贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5599号上诉人（原审被告）：贵州众横城房地产顾问有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目R-1区第1（贵阳都会）栋1单元26层19号房[花果园社区]。法定代表人：宋红波，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹瑞，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：鲍晓燕，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴培华，男，1966年11月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：钟永栋，贵州汇能辉（平坝）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马垒，贵州汇能辉（平坝）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州麒鑫房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路139号兰馨桂馥花园20栋。法定代表人：郭福兰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李红英,贵州衡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李享，贵州衡一律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：贵州伟庭房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区博爱路87号博爱公寓2层。法定代表人：乌安臣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王敏（公司员工），女，1972年1月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：胡春雪（公司员工），女，1988年1月17日出生，汉族，住贵州省湄潭县。上诉人众横城公司（以下简称众横城公司）因与被上诉人吴培华、贵州麒鑫房地产开发有限责任公司（以下简称麒鑫公司）、贵州伟庭房地产开发有限公司（以下简称伟庭公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初10443号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贵州众横城房地产顾问有限公司上诉请求：1.请求依法撤销(2019)黔0111民初10443号判决书，依法改判支持上诉人不承担退还团购费和资金占用费的责任或者发回重审；2.本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉团购费是在麒鑫公司营销中心缴纳，麒鑫公司知道有上诉人的存在，同时伟庭公司提交的已团购未签合同名单上有麒鑫公司盖章，足以证明麒鑫公司明知伟庭公司和众横城公司在收取团购费，并且麒鑫公司隐瞒预售许可证等相关合法资质才导致系列纠纷发生，麒鑫公司存在明显过错，理应承担责任。众横城公司接受委托开展销售工作，收取的团购费分成是佣金的组成部分，不存在任何违法行为。2、购房人在本案中已经享受到了购房优惠，居间服务协议应为有效，上诉人也履行了合同约定的义务。原判以合同法五十二条认定居间服务协议以合法形式掩盖非法目的而无效，但却没有明确说明有何种非法目的。并且在双方都有过错的情况下，即使合同无效，也应各自承担相应的责任，原判将所有责任认定上诉人承担明显不当。被上诉人吴培华答辩称：原判事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。麒鑫公司答辩称：我公司没有委托众横城公司销售房屋，应该是伟庭公司对众横城公司的行为承担责任。伟庭公司答辩称：上诉人的上诉与我方无关。吴培华向一审法院起诉请求：，请求判令1.被告退还原告已支付的团购费30000元及利息3158元（利息以30000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率4.75%自2017年7月3日起暂计至2019年9月20日，余下利息计算至被告返还全部款项之日止）。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，被告麒鑫房开公司成立于2000年9月22日，类型为有限责任公司，注册资本1268万，营业期限至2020年12月30日，经营范围为房地产开发、经营。被告众横城公司成立于2015年5月6日，类型为有限责任公司，注册资本500万，营业期限至2035年5月5日，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划与咨询服务，物业管理。第三人伟庭房开公司成立于2012年2月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年2月1日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询，销售建材、五金交电、楼宇对讲设备。位于花溪云上水井湾的“花溪新时代”楼盘项目系被告麒鑫房开公司建设开发。2017年6月28日，被告麒鑫房开公司（甲方）与第三人伟庭房开公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于花溪云上水井湾的“花溪新时代”项目全案所属物业事宜。该合同中涉及本案纠纷的主要条款有第一条合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“花溪新时代”项目全案所属商业面积约为125000平方米，住宅面积约为10000平方米，车位约1301个。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条合作期限1.本合同期限2017年6月20日至2019年6月20日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《新时代房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方65%，乙方35%的比例分配，其中部分商业按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年6月28日，第三人伟庭房开公司（甲方）与被告众横城公司（乙方）签订《合作协议》，约定“甲方将独家代理销售的房地产项目《花溪云上水井湾的“花溪新时代”》的全部产品独家委托给乙方销售执行……二、甲乙双方商定的销售提成服务费按照电商费＋佣金＋溢价的方式计1.电商费用甲方委托乙方向市场收取团购费（电商费）电商服务费分配比例销售团队80%，甲方10%，乙方10%……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年7月3日，原告吴培华与众横城公司签订《众横城居间服务协议》，约定“众横城公司就原告本次享有的购房优惠服务说明如下，购房信息房号Ｂ1-1035，服务费30000元，您所获得的购房优惠，每套商铺根据总价不同分别享受交3万元服务费抵8万元购房款。特别说明1.只有您支付本协议书约定居间服务费后方能享有本协议书项下的购房优惠。4.当你成功购房（即与开发商签署商铺《花溪新时代·麒鑫商业广场商铺购买合同》后，您的团购优惠已享受，我们的居间服务全部结束，您支付的服务费我们将不退还”。2017年7月3日，原告吴培华向众横城公司交纳团购费30000元，众横城公司出具收据，注明“收到吴培华交来团购费叁万圆整”。2017年8月10日，原告吴培华在《Ｂ区2栋客户签约确认单》签字确认，记载“铺号Ｂ区负一层、Ｂ1-1035，面积14.25平方米，签约后单价为15688.70元／平方米，签约后总价223564元，首付113564元，签约补款103564元”。同日，原告吴培华（买受人）与被告麒鑫房开公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》（合同编号2017-198），约定“出卖人以出让方式取得位于花溪区的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】【暂定名】花溪新时代·麒鑫商业广场，买受人购买第Ｂ区幢负1层Ｂ1-1035号房，建筑面积为14.25平方米，商品房单价为每平方米15688.71元，总金额为223564元，买受人均支付首期款113564元，尾款110000元办理按揭贷款。出卖人应当在2018年12月31日前将商品房交付买受人使用”。因被告麒鑫房开公司未能按约定时间交付房屋，2019年5月11日，原告（乙方）与被告麒鑫房开公司（甲方）签订《退房协议》、2019年6月12日，原告（乙方）与被告麒鑫房开公司（甲方）签订《退房补充协议二》，对前述所购商铺达成退房及退还购房款并支付违约金的协议。另查1.案涉房屋销售时被告麒鑫房开公司未取得商品房预售许可证，现已取得商品房预售许可证，证号为（2019）筑商房预字第080号，有效期从2019年6月28日至2020年5月1日。2.第三人伟庭房开公司提交2018年1月1日被告麒鑫房开公司加盖印章的《麒鑫商业广场截止2017年12月31日已团购未签合同名单》复印件，拟证实被告麒鑫房开公司对收取团购费的事实知晓，被告麒鑫房开公司认为不能证实其同意第三人伟庭房开公司及下游公司收取居间服务费，且原告未在名单范围，与本案无关联。3.被告麒鑫房开公司提交2017年7月7日通过ＱＱ邮箱向伟庭房开公司发送的《关于销售代理违约行为进行整改的通知》，伟庭房开公司质证意见为未收到该通知。被告麒鑫房开公司提交贵阳花溪区住房和城乡建设局于2019年5月5日作出的花建通（2019）41号文件《关于违规销售“新时代·麒鑫商业广场”房屋的处理意见通知》，拟证实已明确团购费的退还主体是伟庭房开公司，麒鑫房开公司要承担的仅为无条件退房及退还已收取的房款。伟庭房开公司质证意见为对该份文件已提起行政诉讼，文件的合法性待定。被告麒鑫房开公司提交委托函、立案通知书，拟证实伟庭房开公司伪造其印章签订委托函，涉嫌犯罪，花溪区公安分局已立案侦查。伟庭房开公司质证意见为案件尚在调查中，与本案无关联性。被告麒鑫房开公司提交《销售底价表》，拟证实团购费未纳入房款总价，购房人并未获得房款上的优惠。伟庭房开公司质证意见为充分说明溢价部分65%属于房开，35%属于我方，但我方并未收取溢价部分佣金。被告麒鑫房开公司提交佣金情况表及银行流水，拟证实已支付伟庭房开公司及相关联的伟庭房开公司佣金3561.7085万元，伟庭房开公司质证意见为需要向财务核实，但并未支付完毕，且提交欠款明细表，被告麒鑫房开公司认为系单方制作，与财务对接数据不符，不予认可。4.审理中，被告麒鑫房开公司提出案涉收取的团购费涉嫌刑事犯罪，请求中止审理，移交公安机关。经审查一审法院未予准许。5.庭审中，被告麒鑫房开公司陈述并未在原告所购买的案涉房屋给予任何优惠。6.诉讼中，原告要求第三人与二被告共同承担返还团购费的责任。7.案涉团购费，伟庭房开公司及众横城公司公司认可根据双方合作协议，伟庭房开公司实际分配所得10%，众横城公司实际分配所得10%，80%用于奖励销售团队。庭审中，原告提交1.贵阳市花溪区住房和城乡建设局2019年5月5日出具的《关于违规销售“新时代·麒鑫商业广场”房屋的处理意见通知》｛花建通［2019］41号文件｝一份，以及2019年5月10日麒鑫房开公司所出具《承诺函》一份，用于证明案涉房屋买卖没有办理房屋预售许可等手续，本身就是违法行为，伟庭房开公司收取了团购费，原告与麒鑫房开公司对退还房款及支付利息达成协议后，麒鑫房开公司又作出承诺；2.2019年5月10日伟庭房开公司向花溪区人民政府所出具书面材料一份，用于证明伟庭房开公司承诺团购费与房开公司同步退还；3.录音录像视频光盘一张，用于证明伟庭房开公司和麒鑫房开公司都对退还团购费作出了相应承诺，应共同退还团购费。经质证，被告方对证明目的均不予认可。经审查，《关于违规销售“新时代·麒鑫商业广场”房屋的处理意见通知》｛花建通［2019］41号文件｝记载，鉴于麒鑫房开公司在未取得国家法律法规规定的证照情况下，违规销售该楼盘，伟庭房开公司在接受麒鑫房开公司委托销售该楼盘过程中违规收取团购费，故责令麒鑫房开公司无条件退房并退还房款及利息，责令伟庭房开公司无条件退还团购费；2019年5月10日麒鑫房开公司所出具《承诺函》内容为“花溪新时代麒鑫商业广场业主鉴于各业主的强烈诉求，妥善解决花溪新时代麒鑫商业广场在销售过程中的问题，我公司针对前几次与业主的见面商谈，现慎重承诺如下1.对于需要退房的花溪麒鑫新时代商业广场商铺业主，根据《贵阳市花溪区住房和城乡障设局文件》精神，麒鑫房开公司将收到业主退房申请之日起一个月内退还业主已付购房款本金及利息（按同期人民银行贷款基准利率计算）。2.为消除业主对“贵州昕晟鼎商业管理有限公司”的合理怀疑，对不退房的花溪新时代麒鑫商业广场商业主，贵州麒鑫房地产开发有限公司从2019年5月18日开始设点与各位业主重新签订《租赁合同》，租赁条款原则上与原合同基本不变，由麒鑫房开公司于6月30日之前直接向各位业主支付欠付租金，且以后租赁期间的租金亦由麒鑫房开公司按时直接支付。|3.麒鑫房开公司在2019年7月30日之前开始为各位业主办理网签手续，保障业主所购房权益。4.麒鑫房开公司接待设点地点麒鑫新时代商业广场Ｂ4栋一层门面“麒鑫销售部”；2019年5月10日伟庭房开公司向花溪区人民政府所出具书面材料内容为“花溪区政府我公司所售花溪区麒鑫房地产开发有限公司名下三个项目客户所要求退房款及团购费，我公司将和房开公司同步兑现”；录音录像视频系片断性、非连续性的，内容不完整，且未明确提及本案楼盘团购费由谁退还。上述事实，有当事人陈述及业经庭审质证的原告身份证、国家企业信用信息公示系统查询单、《独家销售代理合同》、《合作协议》、《商品房买卖合同》、《退房协议》《退房补充协议二》、《众横城居间服务协议》、收据、《承诺函》、确认单、商品房预售许可证、立案通知书，《关于违规销售“新时代·麒鑫商业广场”房屋的处理意见通知》，《承诺函》，光盘，以及2019年5月10日伟庭房开公司向花溪区人民政府所出具书面材料等证据在卷佐证。一审法院认为：结合各方陈述及举证、质证，归纳本案争议焦点为：案涉团购费的性质如何认定，团购费是否应予退还及退还主体的认定。案涉房屋由被告麒鑫房开公司委托第三人伟庭房开公司独家销售，第三人伟庭房开公司又将案涉房屋交由被告众横城公司销售执行。众横城公司为促销房屋销售，通过与原告签订《众横城居间服务协议》，以“享受交3万元服务费抵8万元购房款”的方式收取原告团购费30000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”，以及第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”的规定，该协议虽名为居间服务协议，但第三人伟庭房开公司系麒鑫房开公司委托独家销售案涉楼盘，其所获得的佣金双方亦进行了约定，其并非作为居间人享有委托人支付的报酬，且该费用由众横城公司出具收据收取后，由其与伟庭房开公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，其收取不符合法律规定，因此《众横城居间服务协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，现无证据证实该款项进入麒鑫房开公司账户及麒鑫房开公司与伟庭房开公司对该款项实际进行分成，被告麒鑫房开公司对该款项并未实际占有，根据合同相对性原则，被告麒鑫房开公司无返还义务，该款项应由众横城公司予以返还。原告依据贵阳市花溪区住房和城乡建设局2019年5月5日《关于违规销售“新时代·麒鑫商业广场”房屋的处理意见通知》｛花建通［2019］41号文件｝，2019年5月10日麒鑫房开公司所出具《承诺函》，2019年5月10日伟庭房开公司向花溪区人民政府所出具书面材料一份，以及录音录像视频光盘一张，用于证明伟庭房开公司和麒鑫房开公司应共同退还团购费，其中，花建通［2019］41号文件责令伟庭房开公司而非麒鑫房开公司退还团购费，2019年5月10日麒鑫房开公司所出具《承诺函》未提及团购费，2019年5月10日伟庭房开公司向花溪区人民政府所出具书面材料未明确提及“新时代·麒鑫商业广场”楼盘，且未明确显示团购费由谁负责退还，录音录像视频光盘未显示拍摄时间和准确地点，亦未明确承诺由谁退还团购费，故该组证据无法证实麒鑫房开公司承诺退还团购费，对原告的证明目的不予认可，对其诉请麒鑫房开公司退还团购费的主张不予支持。第三人伟庭房开公司与被告众横城公司之间对该费用的分配系因委托销售代理关系产生，伟庭房开公司并不是原告交纳该费用的相对方，众横城公司与伟庭房开公司对该款项的分配系另一法律关系，应另案处理。因此，对原告要求被告众横城公司返还团购费30000元及利息，符合法律规定，一审法院予以支持。众横城公司应及时返还团购费30000元，并依法支付原告利息（自2017年7月3日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。对原告要求麒鑫房开公司、伟庭房开公司返还团购费，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵州众横城公司房地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告吴培华团购费30000元及支付利息（自2017年7月3日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告吴培华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费629元，由被告贵州众横城公司房地产顾问有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，首先根据居间服务协议的约定，购房人交纳团购费的目的是享受购房优惠，即享受交3万元抵8万元房款的优惠活动，上诉人主张其收取的费用为佣金与合同约定的内容不符；其次，根据《商品房销售管理办法》第二十八条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。本案中，上诉人向购房人收取交易服务性质的团购费，该费用的收取违反了行业规定，应予退还；最后，上诉人作为代理销售商品房的机构，将不具有合法预售许可手续的商品房向购房人出售，导致购房人的购房目的并未达成，上诉人以签订居间服务协议的合法形式掩盖非法收取佣金以外其他费用的目的，原判认定双方签订的居间服务协议无效符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人众横城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用629元，由上诉人贵州众横城房地产顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 益审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年七月二十日书记员 曹 然