浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1751号 上诉人（原审被告）：冯玉墨，男，1971年12月6日出生，汉族，住浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：田虹，浙江共业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵以杰，男，1988年10月11日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：张乙凯，浙江宇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔东华，浙江宇豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱新牛，男，1961年4月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：金国烽，浙江左右律师事务所律师。 上诉人冯玉墨因与被上诉人赵以杰、朱新牛侵权责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初11420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法独任审理，于2020年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人冯玉墨及其委托诉讼代理人田虹、被上诉人赵以杰及其委托诉讼代理人崔东华、被上诉人朱新牛的委托诉讼代理人金国烽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯玉墨上诉请求：撤销一审判决，驳回赵以杰对冯玉墨的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案最终以侵权责任纠纷结案，根据庭审查明的事实，赵以杰受伤与鱼塘挖掘工作本身并无直接关联，朱新牛是直接侵权人，应当承担与其过错行为相当的赔偿责任，冯玉墨未实施侵害他人的过错民事行为，一审酌定冯玉墨承担60%的赔偿责任无法律依据。二、冯玉墨并未承揽朱新牛的鱼塘挖掘业务，事发鱼塘工程也并非冯玉墨指派赵以杰实施，事发当天系朱新牛直接联系赵以杰去他指定的地点进行挖机作业。即使赵以杰与冯玉墨存在劳务关系，也与本案赵以杰受伤无因果关系。一审法院认定事实缺乏依据，且混淆了雇佣关系与侵权赔偿法律关系。三、本案因朱新牛的重大过失及赵以杰自身过错导致伤害事故发生，一审仅判决朱新牛承担10%的赔偿责任，显失公平。四、赵以杰的各项损失一审法院认定有误。被抚养人生活费不应支持。误工费、交通费、护理费、精神损害抚慰金等损失的认定均缺乏依据。假肢是否实际安装以及安装的费用依据不充分，且更换假肢的费用待实际发生后再主张更为合理。 赵以杰辩称，赵以杰与冯玉墨系雇佣关系，冯玉墨应承担雇主赔偿责任。一审法院已经考虑到冯玉墨、朱新牛的赔偿能力仅支持了20年的残疾辅助器具费。根据假肢安装机构出具的证明，一审法院认定的残疾辅助器具费损失金额并无不当，且该损失的认定不属于司法鉴定的范畴。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 朱新牛辩称，涉案挖机的所有人为冯玉墨，案涉鱼塘挖掘工程由中间人介绍发包，认可一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 赵以杰向一审法院起诉，请求判令：1.冯玉墨、朱新牛共同向赵以杰支付赔偿款合计1284759.48元（住院伙食补助费2160元、营养费4800元、护理费29488元、残疾赔偿金481072元、残疾辅助器具费及保养费465325.08元、被抚养人生活费227614.40元、误工费48500元、鉴定费3800元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元）；2.本案诉讼费由冯玉墨、朱新牛承担。 一审法院认定事实：冯玉墨雇佣具有挖掘机驾驶资质的赵以杰为其从事挖掘机施工作业。2019年4月24日，朱新牛因其所有的“二都杨梅生态园”需进行鱼塘的挖掘建设，遂将该工程发包给冯玉墨，冯玉墨指派赵以杰到该处进行鱼塘的挖掘建设作业。当日，赵以杰在为朱新牛提供劳务的过程中，挖掘机的履带脱落，赵以杰久修未果。经赵以杰要求，朱新牛协助赵以杰进行修理。赵以杰违规要求朱新牛进入处在启动状态的挖掘机驾驶舱内操作，因朱新牛操作失误，致赵以杰受伤。当天，赵以杰即被送往宁波市第六医院住院治疗，同年6月17日出院，住院54天。经浙江中和司法鉴定中心鉴定，赵以杰伤势构成7级伤残；目前大部分丧失劳动能力；建议赵以杰的误工期及护理期为安装义肢后2个月、营养期为120天，上述期限均包括住院期间；赵以杰的后续治疗医疗费（安装右小腿假肢）以实际发生为准。后赵以杰于2019年10月30日在宁波精博康复辅具有限公司安装假肢。一审法院另查明，赵以杰妻子何玉兰；赵以杰夫妻现有一儿一女，儿子赵文轩，2018年4月11日出生；女儿赵语昕，2015年11月26日出生。一审法院又查明，事故发生后冯玉墨为赵以杰垫付医疗费144323.20元，朱新牛为赵以杰垫付医疗费60000元。赵以杰的各项损失，经审核，一审法院认定如下：医疗费204323.20元、住院伙食补助费2160元、营养费3600元、护理费29488元、残疾赔偿金481072元、残疾辅助器具费465325.08元、被抚养人生活费227614.40元、误工费48500元、鉴定费3800元、交通费600元；以上赵以杰可认定的损失合计为1466482.68元。赵以杰伤情构成七级伤残，给赵以杰造成精神上的伤害，根据本案实际情况，一审法院酌情认定赵以杰的精神损害抚慰金为14000元。 一审法院认为，朱新牛将其所有的鱼塘挖掘工作交冯玉墨完成，赵以杰系冯玉墨雇佣的驾驶员，受冯玉墨指示为朱新牛从事鱼塘的挖掘工作，在鱼塘挖掘工作即将完成之际，赵以杰的挖掘机发生故障，朱新牛经赵以杰要求违规进入挖掘机驾驶舱工作致事故发生。因鱼塘挖掘系冯玉墨提供挖掘机带机作业，挖掘机发生故障需要修理，此义务归属冯玉墨，与朱新牛无涉，而发生事故的直接原因系朱新牛帮助不当所致，与鱼塘挖掘工作本身并无直接关联，且亦与事故发生场地环境无因果关系，故赵以杰不能以提供劳务的法律关系中朱新牛有过错为由向其主张权利，但赵以杰可以朱新牛在义务帮工活动中有故意或重大过失为由向其主张权利。朱新牛无挖掘机驾驶证，依法不能从事挖掘机的操作工作，但其对此未给予足够注意，仍在赵以杰要求下进入启动的挖掘机驾驶舱内进行操作，致赵以杰受伤，此情形可以认定为具有重大过失，依法应承担相应的赔偿责任。赵以杰系冯玉墨雇佣之驾驶员，赵以杰为朱新牛挖掘鱼塘，及在挖掘过程中修理发生故障之挖掘机，该行为均应认定为为雇主工作之内容，故冯玉墨应基于雇主身份对赵以杰在从事雇主指派任务过程中所受伤害承担相应的赔偿责任。但赵以杰作为具有挖掘机驾驶资格的驾驶员，明知被告朱新牛不具有挖掘机驾驶资格仍指示其进入舱内协助其修理挖掘机，并由此造成事故，赵以杰的过错亦明显存在，故可以减轻责任人的赔偿责任。就本案情形而言，赵以杰自身作为案涉挖掘机的驾驶员，其在实施作业时候负有安全管理、使用之职责，其与仅因帮工行为中有重大过失的朱新牛而言，过错显然较其为大；而赵以杰作为冯玉墨的驾驶员，无论其驾驶案涉挖掘机实施挖掘鱼塘作为，还是修理案涉挖掘机的行为，均是为雇主即冯玉墨所为，且赵以杰行为亦不具有主观上的故意，故冯玉墨作为赵以杰行为的受益人在减轻相应赔偿责任后所应承担的责任亦应较赵以杰为重。综上，基于公平及利益平衡之原则，结合本案所涉法律关系之立法本义，一审法院酌情认定冯玉墨对赵以杰的损失承担60%的责任；朱新牛对赵以杰的损失承担10%的责任；赵以杰自身亦应承担30%的责任。另，赵以杰可主张之精神损害抚慰金14000元，一审法院酌定由冯玉墨负担12000元，朱新牛负担2000元。事故发生后，冯玉墨、朱新牛均有款项垫付，为避免诉累，一审法院在本案中一并处理。赵以杰的诉讼请求，合理的予以支持，不合理的依法予以驳回；冯玉墨、朱新牛的答辩意见，一审法院亦依法相应予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、冯玉墨支付赵以杰住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、误工费、鉴定费、交通费等合计1466482.68元的60%即879889.61元，连同精神损害抚慰金12000元，合计891889.61元，扣除已经履行的144323.20元，尚需支付747566.41元；二、朱新牛支付赵以杰住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、误工费、鉴定费、交通费等合计1466482.68元的10%即146648.27元，连同精神损害抚慰金2000元，合计148648.27元，扣除已经履行的60000元，尚需支付88648.27元；三、驳回赵以杰的其他诉讼请求。以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费6824元，减半收取3412元，由赵以杰负担1121.50元，冯玉墨负担2047.50元，朱新牛负担243元。 二审中，冯玉墨向本院提交送货单三份、拖车运输单两份、手机定位距离图两张，送货单实际系2019年4月21日至23日冯玉墨雇佣赵以杰在其承揽的余姚市驿亭镇杨溪村挖掘河塘作业的工程量结算单，用以证明冯玉墨未承揽案涉朱新牛的鱼塘挖掘工程。经质证，赵以杰、朱新牛均认为该组证据不属于本案新证据，与本案无关，因案涉事故发生，赵以杰未和冯玉墨结算案涉工程款项。本院认为，该组证据与本案待证事实缺乏关联，无法据此认定冯玉墨是否承揽案涉工程，本院不予采信。 经审理，冯玉墨对一审法院认定的其与朱新牛之间的法律关系不予认可，否认其承包朱新牛的鱼塘挖掘工程的事实。本院经审理认为，根据冯玉墨的陈述，其承揽杨溪村河塘挖掘工程是通过案外人介绍，工程款亦通过案外人结算，未直接与发包人联系，虽朱新牛认可本案事发工程的发包事宜未直接和冯玉墨商谈，但从冯玉墨承揽杨溪村工程的相关事实可知这一做法符合冯玉墨挖机工程承揽的惯常，不能据此否认冯玉墨和朱新牛之间的承揽关系。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。帮工人存在故意或重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，应予支持。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。赵以杰因挖机履带脱落请求朱新牛帮助操控挖机，朱新牛违规进入处在启动状态的挖掘机驾驶舱内操作，因操作失误致赵以杰受伤，对赵以杰的损害后果被帮工人应承担赔偿责任，朱新牛存在重大过错，亦应对赵以杰的相关损失承担相应赔偿责任。人身依附性是雇佣关系区别于其他法律关系的重要特征，案涉挖机系冯玉墨所有，赵以杰作为冯玉墨的雇员受雇操作案涉挖机，赵以杰的工作时间、工作地点及工作任务受冯玉墨的监督、管理和支配。冯玉墨否认承揽案涉工程，称其对赵以杰去案涉工地施工的情况不知情，赵以杰存在接私活之嫌，应由冯玉墨承担相应举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。赵以杰作为有资质的挖机操作员，明知挖机操作需要资质，在未核实朱新牛是否具有资质的情形下，主动要求朱新牛操控挖机，对在提供劳务过程中自己受到损害的发生存在重大过失，可以减轻接受劳务一方即冯玉墨的赔偿责任。综合各方当事人的法律关系及各自的过错，一审法院酌定的责任比例基本合理，本院予以维持。 一审法院关于赵以杰残疾赔偿金及被抚养人生活费、误工费、交通费和护理费、精神损害抚慰金等损失的认定，符合客观实际及法律规定。残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。结合赵以杰的年龄、伤情及辅助器具配置机构的相关意见，一审法院认定的残疾辅助器具费损失并无不当。冯玉墨申请就假肢安装费用及使用寿命进行鉴定，以查明本案相关事实，依据不足，本院不予准许。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4095元，由上诉人冯玉墨负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 员 陈艳 二〇二〇年七月二十三日 代书记员 吴煜