呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终548号上诉人(原审被告)：杨巧英，女，无固定职业，住托克托县。被上诉人(原审原告)：内蒙古有信房地产开发有限责任公司，住所地托克托县新建中路57号。法定代表人：杨雪峰，公司经理。委托诉讼代理人：赵军，北京振荣律师事务所律师。上诉人杨巧英因与被上被上诉人内蒙古有信房地产开发有限责任公司（以下简称有信公司）商品房销售合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2018）内0122民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨巧英、被上诉人有信公司的委托诉讼代理人赵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨巧英上诉请求：1、撤销托克托县人民法院（2018）内0122民初680号民事判决，依法改判或者将本案发回重审。2、依法改判杨巧英承担所购商品房实测面积误差比绝对值在3%以内的房款，其他超出部分由有信公司承担；3、一、二审案件受理费全部由有信公司承担。事实和理由：一、产生认购房款缴纳违约并非杨巧英之责,实为有信公司擅自更改商品房规划及设计，导致实测面积远超原购房面积3%以上,且有信公司并未按照协议约定书面通知杨巧英，杨巧英与其他购房人集体维权时,有信公司并未针对上述争议给出明确解决方案而导致付款集体延迟。本案双方于2013年12月21日签订《商品房认购协议书》,杨巧英按照协议约定缴纳购房款至95%,随后在2013年12月21日又签订《商品房认购补充协议书》,同时办理了房屋交接手续。至此时,双方均按照原协议正常履行。2014年10月8日,有信公司通知杨巧英签订《商品房买卖合同》并支付购房尾款;此时,杨巧英才得知有信公司更改了原商品房规划与设计,同时实测面积已远远超出法律规定的3%绝对值;依据双方签订的《商品房预购协议书》第八条约定，有信公司并未以书面形式通知杨巧英,导致杨巧英失去维护自身权益的最佳时间。因此,杨巧英与其他购房人集体与有信公司调解,双方并未就争议达成一致意见,有信公司开始对部分购房者提起诉讼,索要购房尾款及违约金，同时通过各种方式向购房者催要购房尾款。因有信公司违规取得商品房预售许可证(有王永香行政判决书佐证),杨巧英对有信公司的诚信表示怀疑,同时也对其擅自更改商品房规划、侵害了杨巧英知情权却不作为一事表示质疑与担忧,因害怕自身利益受损,故而未缴纳购房尾款。此外,有信公司在收取95%购房款后,以原认购协议不平等条款作为对抗杨巧英维护自身权益的条件,属于明显的违反诚实信用。在一审法院的判决书中,认定杨巧英与有信公司签订的《商品房认购协议书》中第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的,以产权登记实测面积为准”属于明确约定,被上诉人预售商品房时的规划图与办理房屋权属登记时的规划图差别太大,而上述约定并未表明“面积有差异”的范围,远远高于法律规定的3%绝对值范围。有信公司因原规划图未能符合相关法律法规要求,重新规划建设了商品房,增大了公摊面积,这本是有信公司本身应当承担的责任,却要使用不明确条文来将这部分责任转嫁到购房者身上;一审法院未对这部分事实进行合理认证。根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，杨巧英认为本案应当按照上述法律规定之第(二)款进行认定。综上,有信公司存在隐瞒欺骗的不当行为,更存在违规操作、虚假承诺的事实，一审法院认定事实不清、适用法律不当。有信公司对包括本案在内的莹昱商贸城系列案件统一答辩称1、关于图纸变更，最初规划设计的图纸是地上六层，地下两层，但审批的是地上五层，地下一层，本案各户所购买的房屋均在1-4层之间，所以对于业主所购房屋并无实质影响。2、对于序号问题，最初购买是按规划图纸签的协议写的序号，后来序号变化是由于测绘部门测绘出来的房号不一致，但所指向的房屋是完全相同的，业主对房屋最终验收接收本身就是对房屋的最终确认，否则不可能收房。3、对于测绘。测绘公司是有资质的公司，而且一审开庭过程中，本案另行提起诉讼的六户在开庭过程中测绘公司的人员也出庭作证了，对于测绘方法以及测绘依据进行了明确的说明，因此测绘公司的资质是不应受到质疑的，从测绘到现在依据测绘报告出了大房本及小房本，所以不应存在争议。4、对于程序问题，解除协议未以反诉提出法庭没有支持，一审法院的审理从程序上不存在任何的不当。5、对于楼层的问题，不属于审理的范畴之内，与本案无关。6、关于贷款问题，有信公司认为不存在因其原因不能办理贷款，有信公司提供的证照表明是具备办理贷款的条件，而且很多业主也办理了贷款，在2017年的11月也开过会，张贴过公告，并且给按揭贷款的人员送过资料，因此不存在因有信公司不能办理贷款的事实。7、对于产权登记的问题，有信公司向法庭提供过商品房的五证，而且现在有大房本，也办理了很多小房本，所以并不存在产权登记不能的事实。而且有信公司如期向房管部门备案，所以产权登记不存在任何问题。8、关于承担违约金，这个是协议中有约定的。综上，有信公司认为杨巧英的上诉理由均无证据支持，请求二审法院予以驳回。有信公司向一审法院起诉请求：杨巧英履行协议义务给付:1、下欠购房款12050元;2、协议面积与产权登记面积差额款20549元;3、以上两项逾期应付款违约金19185元;以上三项共计人民币51784元。二、杨巧英承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月21日，有信公司、杨巧英双方签订《商品房认购协议书》，杨巧英向有信公司购买位于托克托县莹昱商贸城A幢4层第65号（新号为59号）商铺，认购协议约定房屋建筑面积36．24平方米，每平米售价6650元。《商品房认购协议书》第三条约定“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”，同时约定了逾期付款按每日万分之五计算违约金。莹昱商贸城竣工验收后，杨巧英所购买的65号（新号为59号）商铺经内蒙古方圆公正计量站有限公司实测面积为39．33平方米。2014年12月8日，有信公司通知杨巧英签订正式的《商品房买卖合同》并支付剩余房款32599元（包括按照合同约定面积计算的下欠5％房款12050元和经房产登记部门实测的超出约定面积3．09平方米的房款20549元），杨巧英未予回应。现有信公司已取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。一审法院认为，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明，可以认定合同有效，有信公司、杨巧英签订的《商品房认购协议书》、《商品房认购补充协议书》均出于双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，依照约定处理。”之规定，本案有信公司、杨巧英签订的《商品房认购协议书》第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”属于明确约定，有信公司、杨巧英双方应当按照合同约定以实测面积计算房款并签订正式的商品房买卖合同、办理产权登记。杨巧英经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，对于有信公司提出的诉讼请求本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第百六十一条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：杨巧英在本判决生效后10日内给付原告内蒙古有信房地产开发有限责任公司剩余购房款32599元及逾期付款违约金19185元，共计51784元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费547元，由杨巧英负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。杨巧英以有信公司出具的测绘报告委托程序不合法，测绘依据的图纸来源不合法，公摊系数分配不合理等情形为由，向本院提出申请，请求对莹昱商城商铺建筑面积、公摊系数重新测绘。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.有信公司向杨巧英交付的商铺是否与双方签订的《商品房认购协议书》约定相符；2.杨巧英是否应当向有信公司支付案涉商铺实测面积与约定面积误差比绝对值超过3%部分的购房款。关于焦点一，虽然根据本案双方签订的《商品房认购协议书》约定杨巧英购买的是莹昱商贸城××栋商铺，有信公司向杨巧英交付的是59号商铺，但是杨巧英已接收该商铺并实际投入使用，杨巧英在接收案涉商铺时理应看到莹昱商贸城在楼房结构、层高、商铺位置等方面的变化，但其在接收该商铺时并没有针对商铺位置、编号等提出异议并将商铺投入经营,杨巧英以自己的行为表明其对于有信公司所交付商铺是认可的。且二审庭审中经向杨巧英询问，其并未明确表示有信公司向杨巧英交付的商铺位置与双方签订的《商品房认购协议书》所附平面图中65号商铺的位置不符，综上，杨巧英在接收案涉商铺并投入使用六年之后又以有信公司交付的商铺与约定不符为由进行抗辩，其抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，杨巧英上诉称本案双方签订的《商品房认购协议书》第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”只是对房屋面积如何确定所进行的约定，对面积差异如何处理未进行约定或者是约定不明，对此，本院认为，上述合同条款的内容确实约定了当协议书记载的商铺面积与产权登记面积不同时以产权登记实测面积为准，该约定内容清楚明确，根据该条款的文意并不会导致产生其他合理解释，故双方所买卖的商铺面积最终应以用于产权登记的实测面积为准。同时案涉《商品房认购协议书》第二条还约定“出卖人与买受人约定按建筑面积计算该商品房价款”，杨巧英应当按照实测面积向有信公司支付购房款。杨巧英的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，杨巧英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1094元，由杨巧英负担。本判决为终审判决。审判长 白雪松审判员 戴玉英审判员 窦 双二〇二〇年七月八日（法官助理 贾沛然书记员 郝辰炜