辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终958号 上诉人（原审被告）：刘兵，男，1976年11月21日出生，汉族，无业，住盘锦市。 委托诉讼代理人：王方皓、刘洋，辽宁辽河律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：盘锦美鹤外墙保温材料有限公司，住所地：盘山县陈家镇新型建材产业园。 法定代表人：刘兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹万儒，辽宁辽河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：盘锦女娲防水材料有限公司，住所地盘锦市兴隆台区兴海街道裴家村。 法定代表人：高爱芹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙广勤，男，汉族，该公司总经理，1955年1月2日出生，住盘锦市兴隆台区。 上诉人刘兵、盘锦美鹤外墙保温材料有限公司（以下简称美鹤保温公司）与被上诉人盘锦女娲防水材料有限公司（以下简称盘锦女娲公司）、建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2020）辽1122民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘兵及其诉讼代理人王方皓、刘洋、上诉人美鹤保温公司的法定代表人刘兵及其诉讼代理人尹万儒、被上诉人盘锦女娲公司的诉讼代理人孙广勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘兵、美鹤保温公司上诉请求：请求二审法院发回重审或依法驳回被上诉人盘锦女娲公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定的事实严重错误，进而导致判决错误。1、双方诉争的“五通一平”138万元债权已转移到被上诉人盘锦女娲公司名下，是否主张权利与上诉人无关。“五通一平”实际上就是土地开发费，当时上诉人征占的土地是27662平方米*50元/平=1,383,100元，土地价格425万已交到土地部门。上诉人与盘山县陈家镇人民政府签订的《合同书》已明确，陈家镇人民政府应保证出让的土地做到“五通一平”。而实际上“五通一平”是上诉人自己出资并建设的，因此上诉人已交“五通一平”138.31万元陈家镇人民政府答应返还，在上诉人与被上诉人盘锦女娲公司的《厂房场地转让协议书》中盘锦女娲公司是知晓这一情况，所以才有138万转为乙方权益之说。现盘锦女娲公司在2015年就办理了土地使用证说明土地部门默许了土地转让的事实，138万元作为预期的债权一并转让有效，盘锦女娲公司是否收回该款不影响合同的成立和履行。2、被上诉人盘锦女娲公司主张的88万元无事实及法律依据。上诉人与被上诉人盘锦女娲公司之间并没有最后对账，时至今日上诉人及美鹤保温公司也就收到1000余万元转让款，盘锦女娲公司尚欠上诉人200万元左右。至于2015年11月11日上诉人起诉的50万元，并不包括138万“五通一平”，并且只是个预估数，最后因被上诉人盘锦女娲公司不予对账，证据不足而撤诉。 盘锦女娲公司辩称，一审法院以事实为依据、以法律为准绳，判决公平、公正，而上诉人偷换概念、混淆是非、颠倒黑白、强词夺理，二审法院不应予以支持。1、政府的“四通一平”或“五通一平”补贴款不存在，导致他的债权转移不存在和合同中相应条款无效。2、上诉人称“被上诉人盘锦女娲公司主张的88万元无事实及法律依据”自相矛盾、强词夺理。 一审法院认定事实：美鹤保温公司系刘兵个人出资，于2012年3月6日成立的一人有限责任公司，现该公司营业执照已被吊销，但未注销。美鹤保温公司与盘山县陈家镇人民政府经协商，就美鹤保温公司建厂用地问题签订了一份《合同书》，后经盘山县人民政府批准，取得了位于陈家镇新型防水材料产业园PTPS2012-10-49号面积为27662平方米（约41亩）的国有建设用地使用权。2014年12月4日，美鹤保温公司与盘锦女娲公司签订了《土地转让合同》、《厂房场地转让协议书》。《厂房场地转让协议书》的主要内容包括：甲方（美鹤保温公司）将位于陈家镇一块74亩土地转让给乙方（盘锦女娲公司），其中41亩由土地使用证，其余土地由乙方自行办理；总价款1188万元。包括土地、办公楼、厂房地基和厂区围墙等，陈家镇政府欠甲方45万元（有欠条）的债权转让给乙方，“政府拨付四通一平138万(在镇政府未下拨，甲方转为乙方权益)”，合同签订后乙方土地过户完成，土地证下发之日交齐全部价款。合同还约定了转让后税费的承担、厂房和办公楼在建过程中如何处理与承建方关系、违约责任承担等。《土地转让合同》中约定的土地转让费1050万元，是按每亩14.1891万元计算的，与《厂房场地转让协议书》中约定价款的区别在于刨除了所谓的“四通一平”138万元(1188万元-138万元=1050万元)。协议、合同签订后，盘锦女娲公司向美鹤保温公司支付1138万元，也取得了陈家镇政府欠美鹤保温公司的45万元，并于2016年6月27日，将涉案的土地使用权全部变更到了盘锦女娲公司名下，且获得了土地使用证。由于陈家镇政府没有给盘锦女娲公司“四通一平”款138万元，因此盘锦女娲公司认为多向美鹤保温公司支付88万元，故此提起诉讼。 一审法院认为，盘锦女娲公司与美鹤保温公司签订的《厂房场地转让协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。美鹤保温公司在合同中约定，把对陈家镇政府享有的两笔债权一并转让给盘锦女娲公司，盘锦女娲公司依据债权凭证---欠条，得到了45万元，但所谓的“四通一平”工程款陈家镇政府并不认可，盘锦女娲公司也未获得该项权益，据此计算盘锦女娲公司多向美鹤保温公司支付88万元，故此盘锦女娲公司要求美鹤保温公司退还该款的诉讼请求，予以支持。因在美鹤保温公司对盘锦女娲公司提起诉讼时自认得到了1138万元转让款，故盘锦女娲公司要求美鹤保温公司从2015年11月11日起，支付利息的请求予以支持。刘兵作为美鹤保温公司的一人有限公司股东，在收取盘锦女娲公司支付土地转让款时，以收款人的名义出具收条，且未加盖公司公章，在本案审理过程中，亦未提交证据证明公司财产独立于其个人财产，故应对美鹤保温公司的债务承担连带责任。盘锦女娲公司与美鹤保温公司签订的《厂房场地转让协议书》虽然没有经过陈家镇政府的同意，但并不等于违反法律法规的强制性规定，且盘锦女娲公司已经将涉案标的变更至自己名下，刘兵主张该协议无效的抗辩意见不予采纳；刘兵提出盘锦女娲公司与美鹤保温公司签订协议时，对于138万元“四通一平”工程款的事实是知情的，应由盘锦女娲公司向陈家镇政府主张该项权利的抗辩意见，因未能提供相关证据证明美鹤保温公司对陈家镇政府享有138万元工程款的债权，故不予采纳。如果美鹤保温公司与陈家镇政府确实存在该项债权债务关系，由美鹤保温公司向陈家镇政府主张权利更为适合。美鹤保温公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃了答辩和质证的权利。 宣判后，刘兵、美鹤保温公司不服，向本院提起上诉。二审期间，将本案的争议焦点确定为：1、被上诉人盘锦女娲公司实际给付的土地转让款数额；2、138万元“四通一平”债权是否存在。 围绕本案的第一个争议焦点，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人刘兵、美鹤保温公司在二审中提交了如下证据：银行流水清单三张，证明收到被上诉人盘锦女娲公司的转让款870万元；被上诉人盘锦女娲公司质证认为，证据有效但不全面。 对上诉人刘兵、美鹤保温公司提交的证据认证如下：对于银行流水清单，被上诉人盘锦女娲公司对其真实性没有异议，本院予以采信。 被上诉人盘锦女娲公司在一审中提交了如下证据： 1、美鹤保温公司的起诉状，证明被上诉人盘锦女娲公司尚欠上诉人50万元；上诉人刘兵质证认为，对该证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。上诉人在2015年起诉被上诉人盘锦女娲公司时，因为双方没有实际对账，因此上诉人并不确定债权数额，希望通过诉讼的方式来与被上诉人盘锦女娲公司核实账目，从而通过变更诉讼请求的方式，来最终实现债权，但在2015年的诉讼中，被上诉人盘锦女娲公司始终没有拿出付款的凭证，对账无法完成，因此上诉人撤回了起诉。上诉人撤诉的起诉状不能作为认定债权债务数额的依据，应当以相关的付款凭据为准。起诉该50万元是上诉人认为138万元已视为被上诉人认可的情况下，另外50万元是暂定数额，被上诉人盘锦女娲公司所有的转款均是通过银行的转账方式，有对账基础。 2、盘山县人民法院（2015）盘县民二初字第00557号庭审笔录，证明上诉人一方承认给付了1138万元，尚欠50万元；上诉人质证认为，该证据与2015年起诉状具有关联性，关于50万元的意见同上诉状的质证意见。 被上诉人盘锦女娲公司在二审中提交了如下证据：上诉人刘兵与被上诉人盘锦女娲公司董事长高爱芹的手机通话录音一份，证明被上诉人盘锦女娲公司已付款1138万元，尚欠上诉人50万元；上诉人刘兵质证认为，该录音是我本人和高爱芹的通话录音，我一直认为除138万元之外被上诉人还欠我50万元。此外，该录音不能证明被上诉人盘锦女娲公司已经支付了1138万元，该录音从通话质量来看并不好，双方围绕的话题主要是陈家镇政府是否欠138万元土地平整款，被上诉人盘锦女娲公司提出该欠款由上诉人刘兵主张更合适，但通话中并未听到仔细核对被上诉人盘锦女娲公司累计支付的的金额总数是多少，所以该录音不能证明被上诉人所证明的问题。 对被上诉人盘锦女娲公司提交的证据认证如下：对于美鹤保温公司的起诉状、庭审笔录，由于该起诉状及庭审笔录中的自认并非是在本案中的自认，且被上诉人盘锦女娲公司系单位，完全可以提供相关账目来证明支付的转让款数额，故不能以该组证据来认定实际支付转让款数额；对于手机通话录音，该录音的内容主要是针对138万元债权的问题，并非对支付转让款数额对账，故不能证明被上诉人已支付1138万元的事实。 围绕本案的第二个争议焦点，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人刘兵、美鹤保温公司在二审中提交了如下证据：被上诉人盘锦女娲公司一审提供的盘山县陈家镇人民政府和美鹤保温公司的合同书及盘山县国有建设用地使用权出让底价会审纪要各一份、工程概（预）算书一份，证明当时美鹤保温公司与盘山县陈家镇人民政府签订合同时，盘山县陈家镇人民政府承诺五通一平由政府完成，土地开发的费用是138.31万元，实际由我方将该工程交给张宝祥来完成，实际花费1,435,216.99元；被上诉盘锦女娲公司质证认为，对合同书和会审纪要的真实性没有异议，但会议纪要中的土地开发费是作价依据，不是五通一平补贴款，双方签订的合同里并未提到五通一平补贴款。 对上诉人提交的证据认证如下：对于《合同书》和会审纪要，因被上诉人盘锦女娲公司对其真实性无异议，故应予以采信；对于工程概（预）算书，其证明内容与本案争议焦点无关，不予认定。 被上诉人盘锦女娲公司在一审中提交了如下证据：盘山县陈家镇人民政府的证明两份，证明138万补贴款不存在；上诉人质证认为，对证明本身的真实性没有异议，但无法否认138万元债权存在的事实，陈家镇政府只是以上级财政没有拨款为由而作出说明。 对被上诉人盘锦女娲公司提交的证据认证如下：对于两份证明，首先，根据法律规定单位向人民法院提出证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。这两份证明上均没有单位负责人和制作证明材料的人员的签名或盖章，不符合法律规定的形式要件，故不能作为有效证据使用；其次，这两份证明均只证明盘山县陈家镇人民政府从没有收到“四通一平”补贴款和从未给上诉人和被上诉人拨付过该补贴款，并没有证明是否应该给付“四通一平”补贴款，未能证明138万元债权不存在。 综上，本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被上诉人盘锦女娲公司请求美鹤保温公司、刘兵返还多支付的88万元转让款，应提供证据证明已支付的转让款数额和合同中约定的盘山县陈家镇人民政府138万元的债权不存在。关于被上诉人盘锦女娲公司支付的转让款数额，庭审中上诉人刘兵认可收到870万元，被上诉人盘锦女娲公司仅提供美鹤保温公司于2015年起诉被上诉人盘锦女娲公司给付欠款时的起诉状和庭审笔录中美鹤保温公司自认尚欠50万元的证据，因该自认不是在本案中的自认，而且被上诉人盘锦女娲公司系单位，完全可以通过提供相关账目来证明支付的转让款数额，庭审中已经向被上诉人盘锦女娲公司释明并告知其应在规定的期限内提供支付转让款的相关证据，被上诉人盘锦女娲公司未在规定的期限内向本庭提供，故应承担举证不能的法律后果；关于合同中约定的盘山县陈家镇人民政府138万元的债权是否存在的问题。一、二审中被上诉人盘锦女娲公司均只提供了盘山县陈家镇人民政府于2017年8月28日和2020年1月17日出具的两份书面证明，但这两份书面证明不能证明138万元债权不存在。首先，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。这两份证明上均没有单位负责人和制作证明材料的人员的签名或盖章，不符合法律规定，故不能作为有效证据使用；其次，这两份证明均只证明盘山盘山县陈家镇人民政府从没有收到“四通一平”补贴款和从未给美鹤保温公司和辽宁女娲防水建材科技集团有限公司拨付过该补贴款，并没有证明是否应该给付“四通一平”补贴款，也就是说未能证明138万元债权不存在。而根据上诉人美鹤保温公司与盘山县陈家镇人民政府签订的《合同书》中第四条1（3）中约定“甲方应保证出让土地做到“五通一平”，即通水、通电、通讯、通路、雨排、土地平整”可知，“五通一平”是盘山县陈家镇人民政府的义务。因而，被上诉人提供的盘山县陈家镇人民政府的两份书面证明不能证明138万元债权不存在。综上，被上诉人要求上诉人返还多支付的88万元转让款证据不足，其诉讼请求不能予以支持。被上诉人如有充分证据。可另行再诉。 综上所述，刘兵、美鹤保温公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销辽宁省盘山县人民法院（2020）辽1122民初89号民事判决； 二、驳回被上诉人盘锦女娲防水材料有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费12,600.00元，二审案件受理费（刘兵预交）12,600.00元由盘锦女娲防水材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓梅 审判员  张彦东 审判员  杨俊阁 二〇二〇年七月二十八日 书记员  李宜伦