四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川10民终418号 上诉人（原审原告）：焦汝良，男，1967年3月27日出生，汉族，住四川省内江市市中区。 委托诉讼代理人：邹成忠，内江市祥龙法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：金科物业服务集团有限公司内江分公司，住所地四川省内江市市中区南环路西二巷9号。 负责人：周洪其。 委托诉讼代理人：李岚，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈晓冬，四川明炬律师事务所律师。 上诉人焦汝良与上诉人金科物业服务集团有限公司内江分公司（以下简称金科物业公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 焦汝良上诉请求：撤销四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002民初261号民事判决，改判金科物业公司支付焦汝良加班工资64474.81元，本案一、二审案件诉讼费由金科物业公司承担。事实与理由：一审判决认定“原告提交的证据虽能证明加班事实，但不能证明其加班的具体时间，故应由原先对2017年10月22日前主张的加班工资承担举证不能的后果”是不正确的，据此作出判决是错误的。焦汝良的加班费应从2014年11月18日入职起开始计算。一审判决对焦汝良2017年10月22日至2019年12月17日期间的加班费的计算方法是不正确的。焦汝良在一审中主张的要求金科物业公司支付其加班费64474.81元的诉求，具有事实依据和法律依据。 金科物业公司上诉请求：改判上诉人金科物业公司不承担向焦汝良支付加班工资16343.85元，本案一、二审案件诉讼费由焦汝良承担。事实与理由：焦汝良已于2019年12月17日离职，并且在离职材料中自愿放弃相关权利；基于物业行业秩序维护岗位的工作性质，因扣除保安员工值班（副班代班）、就餐、休息及其他生理需要必要时间，实际每个班次在岗工作时间约为11小时。 焦汝良向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告加班工资64,474.81元；2.本案诉讼费由被告承担。一审庭审中，原告增加诉讼请求，请求将加班工资计算至解除劳动关系时。 一审法院认定事实：原告于2014年11月18日入职被告处，从事秩序维护类服务岗位工作至2019年12月17日，并签订《劳动合同书》。其中最后一次签订合同是2018年2月27日，合同约定：合同期限为固定期限，自2018年3月1日起至2021年2月28日止；原告同意根据被告企业性质执行综合计算工时工作制度或者不定时工作制度；加班费以原告基本工资为基数按国家规定进行计算等内容。 2019年12月17日，原告因个人原因向被告申请辞职。当日，双方签署《解除劳动合同协议书》，双方劳动关系解除。2017年10月22日至2019年12月17日期间，原告的工作时间约为12个小时，为晚8时至次日早8时，每周工作6天，每月休息4天，一般情况下是周四休息。原告的工作通过打卡的方式考勤，工资由被告通过银行转账的方式发放。2017年10月22日至2019年12月，被告已向原告支付加班费合计36,992.35元。2017年10月22日至2018年6月30日，原告领取的基本工资为1,380元/月，原告延时加班1,115.24小时；法定节假日加班时间72小时。2018年7月1日至2019年12月17日，原告领取的基本工资为1,650元，原告延时加班2,384.52小时；法定节假日加班时间156小时。 2019年10月25日，内江市市中区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称区仲裁委）受理原告与被告加班工资劳动争议案件，并于2019年12月2日作出内市区劳人仲案[2019]96号仲裁裁决书，裁决被告支付原告加班工资15,249.15元。次日，原告收到上述仲裁裁决书。原告不服，诉至一审法院，提出上述诉讼请求。庭审中，原告增加诉讼请求，请求按照标准将加班工资计算至劳动关系解除时。 另查明，内江市市中区人力资源和社会保障局（以下简称区人社局）对被告《关于部分岗位实行特殊工时工作制的申请》作出批复：一、同意你单位：秩序维护员、维修员、保洁员和厨师实行综合计算工时工作制等内容。被告对原告实行综合计算工时工作制度。 以上事实，有原告、被告提供的劳动合同书、仲裁裁决书、送达证明；原告提供的2018年1月至2019年8月打卡考勤记录、工资条；被告提供的辞职确认书及员工面谈记录、解除劳动合同协议书及通知书、区人社局《关于金科物业服务有限公司内江分公司申报特殊工时的批复》、原告的工资条、被告提供的回复及加班工资核算明细表等有效证据及双方当事人陈述在案为凭。 一审法院认为，原、被告双方于2019年12月17日劳动关系解除。原告于2019年10月21日申请仲裁，并提交其加班的事实依据，被告主张仲裁时效为一年，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”的规定，本案双方当事人在申请仲裁时劳动关系存续期间，原告的主张不应受一年仲裁时效期间的限制，被告的该项主张一审法院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”和《劳动部贯彻的实施办法》第五条:“因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行”的规定，被告经区人社局批复同意，自2015年7月24日至2017年7月23日、2017年9月20日至2019年9月19日止被告单位秩序维护员、维修员、保洁员和厨师实行综合计算工时制，原告在被告处从事秩序维护类工作，属于上述批复规定适用的人员，原告的工作制应当适用综合计算工时工作制。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，劳动者对加班的基本事实承担举证责任后，用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额举证。但劳动者主张权利之日起二年之前的加班时间应由劳动者承担举证责任。本案中，原告于2019年10月21日提出仲裁请求，双方认可存在加班的事实，被告（用人单位）应当对2017年10月22日起至2019年10月21日期间劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额承担举证责任，2017年10月22日前的加班时间应由原告（劳动者）承担举证责任。原告提交的证据虽能证明加班事实，但不能证明其加班的具体时间，故应由原告对2017年10月22日前主张的加班时间承担举证不能的后果。 诉讼中，原告增加诉讼请求，请求加班工资计算至双方劳动关系解除时，一审法院认为该请求属于可以一并解决的事项，应按照同一计算方式计算加班工资。故关于2017年10月22日起至2019年12月17日期间原告的加班工资，参照《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第五条“经批准实施综合计算工时工作制的用人单位，在计算周期内若日（或周）的平均工作时间没超过法定标准工作时间，但某一具体日（或周）的实际工作时间工作超过８小时（或40小时），‘超过’部分是否视为加点（或加班）且受《劳动法》第四十一条的限制？依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过８小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时”、第七条“劳部发[1994]489号文第十三条中‘其综合工作时间超过法定标准工作时间部分’是指日（或周）平均工作时间超过，还是指某一具体日（或周）实际工作时间超过？实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间”、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条“制度工作时间的计算：年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天、季工作日：250天÷4季＝62.5天/季、月工作日：250天÷12月＝20.83天/月、工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时”之规定，结合原告提供的考勤打卡记录，一审法院酌情认定，2017年根据以年为周期综合计算工作制计算，原告法定上班天数为：2017年10月22日起至2017年12月31日考勤期间71天除以全年天数乘以年工作日，即：71天×250天÷365天＝48.63天，原告实际工作天数为62天,加班时间为355小时（62天×12小时－48.63天×8小时），原告此期间的延时加班工资应按基本工资1,380元/月计算，即1,380元÷21.75天÷8小时×355小时×1.5倍＝4,223.3元。2018年根据以年为周期综合计算工作制计算，原告法定上班天数为：2018年1月1日至2018年6月30日考勤期间181天除以全年天数乘以年工作日，即：181天×250天÷365天＝123.97天，原告实际工作天数为146天,加班时间为760.24小时（146天×12小时－123.97天×8小时），法定节假日上班72小时，原告此期间的延时加班工资应按基本工资1,380元/月计算，即1,380元÷21.75天÷8小时×760.24小时×1.5倍＝9,044.2元，法定节假日加班工资1,380元÷21.75天÷8小时×72小时×3倍＝1,713.1元。2018年根据以年为周期综合计算工作制计算，原告法定上班天数为：2018年7月1日至2018年12月31日考勤期间184天除以全年天数乘以年工作日，即：184天×250天÷365天＝126.03天，原告实际工作天数为153天，加班时间为827.8小时（153天×12小时－126.03天×8小时），法定节假日上班48小时，原告此期间的延时加班工资应按基本工资1,650元/月计算，即1,650元÷21.75天÷8小时×827.8小时×1.5倍＝11,774.7元，法定节假日加班工资1,650元÷21.75天÷8小时×48小时×3倍＝1,365.5元。2019年根据以年为周期综合计算工作制计算，原告法定上班天数为：2019年1月1日至2019年12月17日考勤期间351天除以全年天数乘以年工作日，即：351天×250天÷365天＝240.41天，原告实际工作天数为290天，加班时间为1,556.72小时（290天×12小时－240.41天×8小时），法定节假日上班108小时，原告此期间的延时加班工资应按基本工资1,650元/月计算，即1,650元÷21.75天÷8小时×1,556.72小时×1.5倍＝22,143元，法定节假日加班工资1,650元÷21.75天÷8小时×108小时×3倍＝3,072.4元。上述加班工资合计53,336.2元，扣除被告已经支付的加班工资36,992.35元（其中2017年10月22至2017年10月31日的加班工资为636元,2017年11月至2019年12月17日的加班工资为36,356.35元），被告应补足原告的加班工资16,343.85元（53,336.2元-36,992.35元）。原告主张的超出上述金额的请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。被告认为原告的加班时间应当扣除其保安值班、就餐、休息及其他生理需要必须时间，实际在岗时间不足11小时以及年度绩效是对值班加班费的补充的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据法律规定，实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，不存在支付双休日加班工资的情况，故原告要求双休日加班支付二倍工资的主张，一审法院不予支持。一审法院判决：（一）被告金科物业服务集团有限公司内江分公司于本判决生效之日起十日内支付原告焦汝良加班工资16,343.85元；（二）驳回原告焦汝良的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，2019年12月17日，上诉人焦汝良与上诉人金科物业公司劳动关系解除。加班工资属于劳动报酬，本案中，上诉人焦汝良并未明确表示放弃加班工资项目。根据《中华人民共和国劳动法》、《劳动部贯彻的实施办法》、《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》等法律、规章、司法解释规定，2019年10月21日,上诉人焦汝良提出仲裁请求，双方当事人认可存在加班的事实，上诉人金科物业公司应当对2017年10月22日起至2019年10月21日期间劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额承担举证责任，2017年10月22日前的加班时间应由上诉人焦汝良承担举证责任。上诉人焦汝良向一审法院提交的证据虽能证明加班事实，但不能证明其加班的具体时间，故应由上诉人焦汝良对2017年10月22日前主张的加班时间承担举证不能的后果。 一审法院根据《中华人民共和国劳动法》、《劳动部贯彻的实施办法》、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》等法律、规章规定，结合上诉人焦汝良提供的考勤打卡记录，一审法院酌情认定，2017年根据以年为周期综合计算工作制计算，上诉人焦汝良法定上班天数为：2017年10月22日起至2017年12月31日考勤期间71天除以全年天数乘以年工作日，即：71天×250天÷365天＝48.63天，上诉人焦汝良实际工作天数为62天,加班时间为355小时（62天×12小时－48.63天×8小时），上诉人焦汝良此期间的延时加班工资应按基本工资1,380元/月计算，即1,380元÷21.75天÷8小时×355小时×1.5倍＝4,223.3元。2018年根据以年为周期综合计算工作制计算，上诉人焦汝良法定上班天数为：2018年1月1日至2018年6月30日考勤期间181天除以全年天数乘以年工作日，即：181天×250天÷365天＝123.97天，上诉人焦汝良实际工作天数为146天,加班时间为760.24小时（146天×12小时－123.97天×8小时），法定节假日上班72小时，上诉人焦汝良此期间的延时加班工资应按基本工资1,380元/月计算，即1,380元÷21.75天÷8小时×760.24小时×1.5倍＝9,044.2元，法定节假日加班工资1,380元÷21.75天÷8小时×72小时×3倍＝1,713.1元。2018年根据以年为周期综合计算工作制计算，上诉人焦汝良法定上班天数为：2018年7月1日至2018年12月31日考勤期间184天除以全年天数乘以年工作日，即：184天×250天÷365天＝126.03天，上诉人焦汝良实际工作天数为153天，加班时间为827.8小时（153天×12小时－126.03天×8小时），法定节假日上班48小时，上诉人焦汝良此期间的延时加班工资应按基本工资1,650元/月计算，即1,650元÷21.75天÷8小时×827.8小时×1.5倍＝11,774.7元，法定节假日加班工资1,650元÷21.75天÷8小时×48小时×3倍＝1,365.5元。2019年根据以年为周期综合计算工作制计算，上诉人焦汝良法定上班天数为：2019年1月1日至2019年12月17日考勤期间351天除以全年天数乘以年工作日，即：351天×250天÷365天＝240.41天，上诉人焦汝良实际工作天数为290天，加班时间为1,556.72小时（290天×12小时－240.41天×8小时），法定节假日上班108小时，上诉人焦汝良此期间的延时加班工资应按基本工资1,650元/月计算，即1,650元÷21.75天÷8小时×1,556.72小时×1.5倍＝22,143元，法定节假日加班工资1,650元÷21.75天÷8小时×108小时×3倍＝3,072.4元。上述加班工资合计53,336.2元，扣除上诉人金科物业公司已经支付的加班工资36,992.35元（其中2017年10月22至2017年10月31日的加班工资为636元,2017年11月至2019年12月17日的加班工资为36,356.35元），上诉人金科物业公司应补足上诉人焦汝良的加班工资16,343.85元（53,336.2元-36,992.35元）。上诉人金科物业公司认为焦汝良的加班时间应当扣除其保安员工值班、就餐、休息及其他生理需要必须时间，实际在岗时间约为11小时，缺乏事实和法律依据。一审法院对加班时间和加班工资的计算是正确的。上诉人焦汝良认为金科物业公司应支付其加班费64474.81元是不正确的。 综上所述，上诉人焦汝良、金科物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人焦汝良负担10元，上诉人金科物业服务集团有限公司内江分公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  冯申明 审判员  江万明 审判员  易小峰 二〇二〇年七月十三日 书记员  黄文迪