山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终2998号 上诉人（原审原告）：陈成，男，1977年6月18日出生，汉族，住山东省临沂市平邑县。 委托诉讼代理人：蒋兴锋，平邑县仲村镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：于殿君，男，1971年2月20日出生，汉族，住山东省平邑县。 被上诉人（原审被告）：齐自蒙，男，1980年9月6日出生，汉族，住山东省平邑县。 原审第三人：谢彦玉，男，1983年9月30日出生，汉族，住山东省平邑县。 上诉人陈成因与被上诉人于殿君、齐自蒙及原审第三人谢彦玉执行异议之诉一案，不服山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初3706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈成上诉请求：1、依法撤销（2018）鲁1326民初3706号民事判决书并改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。2008年上诉人与第三人谢彦玉合伙在其家中开办三叶弹簧床垫厂，因经营不善2011年8月10日签订退伙协议约定，上诉人一次性支付现金76000元，并约定原三叶弹簧厂的个人借款及债务均由其本人承担，制造弹簧床垫的设备归其所有，因当时合伙租用的土地及营业执照是以第三人的名义办理，因各种原因不方便变更，协议约定的租用承包费从开始均有上诉人支付在一审已举证，以第三人的名义交款至今（因为我是白马乡村人和第三人是亲属关系，而且上诉人为了谋生才来到此地干点生意养家，上诉人从小失去父亲，是烈士遗孤，生活极度困难，从小受苦受难并且忍受贫困和失去父亲的痛苦）。关于上诉人和第三人的退伙协议约定中明确个人借款归其个人承担还款义务，两被上诉人的借款应当由第三人各人的借款行为两被上诉人借给第三人的款项是退伙后所发生的事情与上诉人无关联，上诉人不知情也不承担责任，两被上诉人与第三人的借款时间分别为2011年12月12日和2012年2月23日，上诉人的退伙时间2011年8月10日，后来发生执行上诉人时才明白只因第三人出去躲债两被上诉人才将上诉人的厂房设备查封，从案发至今已有七年之久，至今由一审法院从第一次的程序延续至今日无结果，在一审法院审理此案涉及多人，其实本案并不复杂，两被上诉人与第三人的借款时间与退伙时间充分证明了上诉人与两被上诉人没有任何关联，时至今日本案的审理过程审理的不明不白，让上诉人伤心痛苦，自杀的心情都有，就这个简单案子至今无终结，让上诉人整天无心干活，生活都受到影响，现在请求二审法院依法查清事实，还陈成个公道，不要让上诉人生活在痛苦中，此时更想念自己的先烈父亲，如我父亲在世也不会有这个不幸的事发生。在上诉人和第三人退伙后，第三人和他人在位于南开办了一个淀粉加工厂，投资上百万元后因经营不善倒闭。因此第三人也外出躲债，在第三人躲债时间中，两被上诉人借机查封了上诉人的厂房及设备，属于严重违法行为，带来的后果在本案结束后另行主张权利。以上事实更证明了两被上诉人借给第三人的款项是投资淀粉加工厂所用，而与上诉人和弹簧床垫厂无关联，两被上诉人纯属无理之诉，望二审法院责令一审法院重新查办本案。 于殿君辩称，我们保全弹簧厂的证据很充足，有平邑县仲村法庭人前去拍照，当时营业牌照就在办公室，我们还向人民法院提供很多证据，有工商局的营业牌照，有村委出的承包合同，承包期间每年交的承包费，还有平邑县邮政银行贷款考察时拍的在车间里办公室的和仓库里的照片，这些证据都在卷里。 齐自蒙辩称，当时谢彦玉借了我和于殿君的钱，是这个弹簧厂借的。村委提供了谢彦玉承包合同，承包土地4.8亩，期限是2009年1月到2060年1月1日，证明这块土地就是谢彦玉承包干弹簧厂的。当地工商所给我们提供了谢彦玉在这里干的弹簧厂，营业人就是他，营业执照就在弹簧厂的办公室内挂着。谢彦玉在干弹簧厂时候也有使用邮政银行贷款，属于三户联保，贷款的时候业务员都下来考察，在车间、在办公室、还有在厂区都照了照片。承包地的证据是村委会提供的，营业执照是当地工商所提供的，第三个是邮政银行提供的，这些证据都在案卷里。 谢彦玉未作答辩。 陈成向一审法院起诉请求：1、立即停止对位于平邑县花桥地的平邑县仲村镇金盛床垫经营部及设备、三叶弹簧厂的强制执行，并解除查封；2、判决与谢彦玉签订的退伙协议有效；3、谢彦玉协助办理变更工商登记及土地租赁协议。 一审法院认定事实：一审法院受理于殿君诉谢彦玉、赵艳红民间借贷纠纷一案，于2012年5月9日作出（2012）平民初字第1813号民事裁定，查封谢彦玉所有的平邑县三叶弹簧床垫厂厂房一处（企业工商登记注册号为371326600226506）及生产设备、产成品、半成品及生产原料一宗。2012年6月13日，一审法院作出（2012）平民初字第1813号民事判决：谢彦玉，赵艳红于判决生效后五日内归还于殿君借款5万元及利息。2012年9月4日，于殿君向一审法院申请执行，执行案号为（2012）平执字第1540号。一审法院受理齐自蒙诉谢彦玉、赵艳红民间借贷纠纷一案，于2012年5月9日作出（2012）平民初字第1814号民事裁定，查封谢彦玉位于平邑县仲村镇东合村华兴电力金具有限公司北房产一处（主房四间、配房四间及院落一处，该父房产未办理房屋登记手续）及其所有的平邑县三叶弹簧床垫厂厂房一处（企业工商登记注册号371326600226506）及生产设备、产成品及生产原料一宗。2012年6月13日，一审法院作出（2012）平民初字第1814号民事判决：一、谢彦玉、赵艳红于判决生效后五日内归还齐自蒙借款25万元及利息；二、谢彦玉于判决生效后五日内归还齐自蒙借款1万元及利息。2012年9月4日，齐自蒙向一审法院中请执行，执行案号为（2012）平执字第1541号。陈成向一审法院提出异议，要求解除查封，一审法院分别作出（2012）平民初字第1813-1、1814-1号民事裁定书，驳回陈成异议。陈成分别提出执行异议（保全异议）之诉，费县人民法院于2015年8月20日分别作出（2015）费民初字第180号、181号民事裁定书，驳回陈成的起诉。陈成不服裁定，上诉于临沂市中级人民法院，（2015）临民一终字第2528号、2529号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，一审法院争议的焦点：一、陈成与谢彦玉是否存在合伙关系及退伙的事实。二、一审法院查封的财产权属问题。 关于合伙与退伙问题，平邑县三叶弹簧床垫厂为个体工商户，经营者谢彦玉。陈成主张与谢彦玉合伙经营没有书面协议，也没提供相应证据证实，其陈述：投资一人一半，风险共担，利润平分，买机器一人付一半、进钢丝买材料也一人出一半的钱，支出从厂里支，一人一半日清月结，我负责生产，谢彦玉负责送货，没有管账的，有账本子，谁花钱谁记上，这种陈述不符合合伙经营的常规做法。其陈述一月支出结算一次，两个人共同签字，盈亏都在账上，没有提供相应证据。合伙协议应当以书面形式并依规进行工商登记，平邑县三叶弹簧床垫厂工商登记为个体工商户，因此，陈成主张的合伙经营平邑县三叶弹簧床垫厂的证据不足，一审法院不予确认。陈成提交的退伙协议，一审法院不予采信。 平邑县仲村镇金盛床垫经营部于2014年7月11日登记为个体工商户，经营者陈成。2012年5月9日陈成向一审法院陈述，2011年8月10日将厂子转让给我。同年5月23日陈述，2009年春天口头退伙，书面退伙是2011年8月。陈成没有证据证明合伙经营平邑县三叶弹簧床垫厂及于2009年终止合伙。 陈成在本案庭审中陈述：退伙后，2009年自己就上了东合村花桥地承包的土地建厂房，成立了平邑县仲村镇金盛床垫经营部。陈成提交的退伙协议并主张退伙是2011年8月10日，2012年5月初，谢彦玉找不到。庭审中，陈成提交的证人证言，证人未到庭质证，提交的相关证明、收到条，没有其他证据佐证，对此，一审法院不予采信。因此，陈成不能证明2009年至2014年以平邑县仲村镇金盛床垫经营部的名义进行经营，陈成陈述谢彦玉承包的土地由其使用及与谢彦玉协商在谢彦玉承包的土地上建厂房未提供证据，在花桥地建厂是由自己出资成立平邑县仲村镇金盛床垫经营部的证据不足。 陈成提交的退伙协议表述：厂房所用土地（2008年12月31日租用，为期50年，承包费由甲方支付）及房屋、厂房、机械设备等一并归甲方所有和使用，与乙方无关。这一表述看出，陈成所说的归其所有的厂房为平邑县花桥地的厂房，这种厂房设备归陈成所有的退伙协议表述与陈成所说2009年退伙后自己出资在东合村承包的花桥地建的厂相矛盾。一审法院确认平邑县花桥地的厂房、设备为平邑县三叶弹簧床垫厂所有。 谢彦玉不知去向后，陈成管理争议财产及提交交纳土地承包费证明，不能确认争议财产为陈成所有。 综上分析，陈成就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，要求停止对位于平邑县花桥地的平邑县仲村镇金盛床垫经营部及设备、三叶弹簧厂的强制执行，并解除查封的诉讼请求，理由不能成立，一审法院不予支持。要求确认与谢彦玉签订的退伙协议有效及谢彦玉协助办理变更工商登记及土地租赁协议不当，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十三条、第二十五条、第三十九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回原告陈成的诉讼请求。案件受理费100元，由原告陈成负担。 二审期间，上诉人陈成提供以下证据：1、平邑县人民法院出具的2012平民初字第1881号民事判决书，以证明第三人谢彦玉所借的款项都是用于淀粉厂投资。借款时谢彦玉的弹簧厂已经关闭，重新开办淀粉厂。2、淀粉厂地址照片一宗，他当时在干淀粉厂规模有多大，以证实与本案涉及的弹簧厂没有任何关联。于殿君质证认为，谢彦玉在外边做什么厂子，做什么事业，他在外边可能有厂子和他无关。齐自蒙质证人为，2012平民初字的原告谢彦玉我觉得和本案无关。他提供一些照片看不明白是干什么的，也觉得和本案无关，也没保全那里。本院认为，上诉人陈成提供的照片与本案不具有关联性，不能证实涉案查封财产所有权归其所有。 另查明：一审法院（2012）平民初字第1813号民事判决认定，2012年2月23日，被告谢彦玉、赵艳红因经营平邑县三叶弹簧床垫厂，借原告于殿君现金5万元。一审法院（2012）平民初字第1814号民事判决认定，被告谢彦玉、赵艳红因经营平邑县三叶弹簧床垫厂，分别于2011年12月19日和2012年5月3日向原告齐自蒙借款15万元、10万元，2012年1月11日，被告谢彦玉又向原告齐自蒙借款1万元。 2018年6月15日，谢彦玉之姐谢彦会在接受一审法院询问时陈述称，谢彦玉于2012年夏天，大概是5月份，与其妻子赵艳红突然出走，孩子也没有带走，此后一直没有联系。 对一审判决认定的本案其他事实，本院予以确认。 本院认为，平邑县三叶弹簧床垫厂成立于2009年9月，企业性质为个体工商户，经营者谢彦玉。上诉人陈成主张与谢彦玉于2008年合伙经营该弹簧床垫厂，但是没有提供合伙协议。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《中华人民共和国合伙企业法》第九条规定：申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。上诉人陈成没有提供证据证实平邑县三叶弹簧床垫厂系合伙企业，故应当依据工商登记资料确认其为个体工商户企业。一审法院生效裁判文书认定谢彦玉、赵艳红于2011年至2012年期间向被上诉人于殿君、齐自蒙借款用于经营平邑县三叶弹簧床垫厂，一审法院于2012年5月依据原告申请保全查封平邑县三叶弹簧床垫厂的厂房、设备及产品符合法律规定。根据谢彦玉姐姐谢彦会的陈述，谢彦玉与妻子赵艳红于2012年夏天出走。上诉人陈成与谢彦玉有亲戚关系，虽然在谢彦玉出走后陈成在平邑县三叶弹簧床垫厂内进行经营活动、交纳土地承包费用，但是不能据此认定争议财产归陈成所有。陈成不能提供证据证实其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，对其请求停止对三叶弹簧厂的强制执行并解除查封的诉讼请求，依法不予支持。一审法院查封涉案财产的时间为2012年5月，平邑县仲村镇金盛床垫经营部成立于2014年7月，登记为个体工商户，经营者陈成。陈成请求停止对平邑县仲村镇金盛床垫经营部的强制执行并解除查封，没有事实与法律依据，对该主张不予支持。陈成请求人民法院确认其与谢彦玉签订的退伙协议有效及判令谢彦玉协助办理变更工商登记及土地租赁协议，不属于执行异议之诉审理范围，对该诉讼请求不予审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人陈成没有提供充分证据证实其上诉主张，依法驳回其上诉请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人陈成负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇二〇年七月十四日 书记员  李桂鑫