辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民再26号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：辽宁中天人才服务有限公司，住所地沈阳市和平区市府大路55号1709室。法定代表人：王玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁剑，男，该公司工作人员。被申请人（一审原告、二审上诉人）：牛春雨，男，1982年5月17日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁西区。一审被告：沈阳交通技术学校，住所地沈阳市铁西区北四中路11号。法定代表人：由永杰，该校校长。委托诉讼代理人：王宇，女，该学校法律顾问。再审申请人辽宁中天人才服务有限公司（以下简称中天公司）与被申请人牛春雨、一审被告沈阳交通技术学校（以下简称交通学校）劳动争议一案，沈阳市和平区人民法院于2018年8月13日作出(2018)辽0102民初7383号民事判决。牛春雨不服判决提起上诉。本院于2018年12月24日作出（2018）辽01民终11450号民事判决。中天公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年12月12日作出（2019）辽民申4717号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人辽宁中天人才服务有限公司的委托诉讼代理人丁剑、一审被告沈阳交通技术学校的委托诉讼代理人王宇到庭参加诉讼。被申请人牛春雨经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天公司申请再审称：《劳动合同法》关于劳务派遣条款为劳动合同法特别规定，而第十四条为劳动合同法一般性规定，依据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定的同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。劳务派遣制用工是一种特殊的用工形式，和普通的劳动关系着很大的区别，无法订立无固定期限劳动合同，劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。如果按终审判决所依据的《劳动合同法》一般性的第十四条判决，作为违法解除劳动合同的理由，显然不是劳动合同法立法本意与法理相悖，否则也不会有关于劳务派遣的第五十八条的特别规定。所以终审法院判决再审申请人支付被申请人巨额的赔偿金，没有事实依据和法律依据。关于终审判决第三项“辽宁中天人才服务有限公司于本判决生效后10日支付牛春雨工资差额15933，29元”，在计算拖欠工资差额中存在计算方法错误。计算公式中的被减数沈阳市年最低工资标准(1100,1300,1530,1620)按规定是包含社会保险个人缴费部分的（即应发工资），但终审在计算欠发工资数额时，减数为扣完各项保险的实发工资，正确的数应该是未扣保险的应发工资，这样每个月均多算了社会险的个人扣缴部分。依据《中华人民共和国民事诉讼法》二百条第（二）、（六）项的规定，请求再审本案。被申请人牛春雨未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。原审被告交通学校的意见是原审判决正确，应予维持。牛春雨一审诉称：牛春雨从2008年4月初开始工作于被告交通学校。应学校的安排，至今与被告中天公司签订两份劳动合同书。在此期间，牛春雨一直在被告交通学校相同岗位、相同工作地点、相同工作内容从事教练员工作，没有任何变化。按照劳动合同约定及法律规定，牛春雨应享有的基本工资待遇应不低于当地最低工资标准。并且，被告有法定义务为牛春雨缴纳社会保险并承担应由单位承担的部分。被告为牛春雨缴纳了社会保险，但是却在工资里将应由单位承担的部分扣除，导致实质上拖欠了牛春雨相应部分的工资。目前累计拖欠牛春雨工资94,320元。按照中华人民共和国劳动合同法第八十五条的规定，被告拖欠工资应当向牛春雨支付赔偿金，牛春雨酌情主张按照25%的标准计算赔偿金为23,580元。按照中华人民共和国劳动合同法第四十六规定，因单位原因解除或终止劳动合同关系，用人单位应当支付经济补偿。并且，按照中华人民共和国劳动合同法实施条例第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。结合本案事实，牛春雨符合连续计算工作年限的条例，应当按照上述规定，从2008年4月1日起开始计算年限，经济补偿金为42,682.5元。按照中华人民共和国劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，本案赔偿金为85,365元。故请求：1、判令被告给付牛春雨拖欠工资94,320元；2、判令被告给付牛春雨拖欠工资报酬的25%的经济补偿金23,580元；3、判令被告给付牛春雨经济补偿金42682.5元；4、判令被告给付牛春雨经济赔偿金85,365元，以上共计245,947.5元；5、诉讼费由被告承担。事实及理由：牛春雨已向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，牛春雨对仲裁结果不服，遂起诉至法院。庭审中，牛春雨变更其第3、4项诉讼请求为：3、判令被告给付牛春雨经济补偿金45,192元；4、判令被告给付牛春雨经济赔偿金90,384元。中天公司辩称：在法律规定的范畴内我单位愿意承担经济补偿的责任，我公司补偿仅限于原告诉讼请求第3项，依法支付原告经济补偿金，计算方法按照法律规定计算。原告的第1、2、4项诉讼请求我方认为不存在拖欠工资的问题，因此不能支付拖欠工资的诉讼请求。因为我方没有违约行为所以不存在25%经济补偿金的问题。原告第4项诉讼请求没有法律依据，不同意支付。交通学校辩称：我方与原告不存在劳动关系。中天公司为用人单位，我单位系实际用工单位。有关本案原告主张的任何具体诉讼请求法律责任应由劳务派遣公司承担。我单位在本案中并不具有实体法律义务，因此我单位应列为本案第三人而不是被告，在本案中我方不应承担任何法律责任。我方并不存在拖欠原告工资的事实，因此原告主张的一、二项诉讼请求无任何事实依据，原告主张的拖欠工资赔偿金的法律依据是劳动行政部门对用人单位的处罚依据。因此请求驳回原告此项诉讼请求。原告与中天公司签订劳动合同，原告的经济补偿金的计算年限应仅为与中天公司签订劳动合同期限，而且原告计算工资标准过高与事实不符。原告与被告系劳动合同期满后终止劳动合同，我方不存在违反相关法律规定与原告解除劳动合同情形，因此不应支付原告赔偿金。一审经审理查明：原告与沈阳外国企业服务总公司订立有书面劳动合同2份，约定由沈阳外国企业服务总公司派遣原告至交通学校从事教练员工作，合同期限分别为2008年4月1日至2010年3月31日、2010年4月1日至2012年3月31日，工资标准为不低于政府规定的最低工资标准，期间由沈阳外国企业服务总公司为原告缴纳社会保险。原告与中天公司订立有书面劳动合同3份，约定由中天公司派遣原告至交通学校从事教练员工作，合同期限分别为2012年4月1日至2014年3月31日、2014年4月1日至2016年3月31日、2016年4月1日至2018年3月31日，工资标准分别为1,100元/月、1,300元/月、1,530元/月，期间由中天公司为原告缴纳社会保险。2012年4月至2018年3月期间的工资由中天公司为原告发放。2018年4月1日，劳动合同期满，中天公司与原告解除劳动关系。2018年4月12日，原告以二被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年4月28日以原告未能提供证据为由作出沈和劳人仲不字[2018]356号不予受理通知书。原告不服，诉讼来院。另查明：原告于庭审中主张其入职时间为2007年9月，二被告对此不予认可，为此原告提交了2007年12月至2008年3月，2017年3月至2018年3月期间的银行交易明细，经本院调查核实，2007年12月至2008年3月期间原告的盛京银行账户每月规律性的收到沈阳市交通运输技工学校向其发放的工资，而交通学校系沈阳市交通运输技工学校与其他若干所学校合并而成。原告主张被告每月在其工资内扣除企业应承担部分的社会保险，二被告对此不予认可，原告就此未能提供有效证据加以证明。根据原告提供的银行交易明细显示，被告中天公司每月向其支付的实发工资数额（按照每月发放上月工资的常见授薪方式计算）为2017年4月3,147.71元、5月2,347.71元、6月1,016.22元、7月1,016.22元、8月216.22元、9月4,931.93元、10月4,931.93元、11月4,951.33元、12月4,459.27元、2018年1月4,587.31元、2月120.94元、3月1,660元，其中2017年6、7、8月工资应按1,530元作为计算标准，2018年2月工资应按1,620元作为计算标准。故2017年4月至2018年3月期间应发工资的平均数为3,102.27元。一审法院认为：关于原告主张的拖欠工资及25%的经济补偿金，原告未能提供有效证据证明被告存在扣发工资的情形，且被告中天公司向其实际发放的工资不低于合同约定及法律规定的最低标准，故原告的该二项诉求无事实和法律依据，不予支持。关于原告主张的经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案原告与中天公司劳动关系解除的原因系劳动合同期满终止，符合法律规定的用人单位应支付经济补偿金的情形。根据原告的银行交易明细，本院认定原告2007年11月入职，但《中华人民共和国劳动合同法》实施以前并无法律、法规规定劳动合同期满终止用人单位需支付经济补偿金，且原告的工作场所、工作岗位均无变化，本案经济补偿金的计算年限应当自2008年1月1日起开始计算，结合被告中天公司提交的工资明细表，原告离职前十二个月平均工资3,102.27元，故中天公司应支付原告经济补偿金32,573.79元（3,102.27元×10.5个月）。关于原告主张的经济赔偿金，因被告中天公司不存在违法解除的情形，故原告的该项诉求无事实和法律依据，不予支持。关于被告交通学校是否应承担责任，因本案原告诉求均属于法律规定的用人单位应承担的责任，故交通学校作为用工单位，无需承担上述给付义务。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告辽宁中天人才服务有限公司于本判决生效后十日支付原告牛春雨经济补偿金32,573.79元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告辽宁中天人才服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告辽宁中天人才服务有限公司负担。牛春雨上诉称：请求依法改判被上诉人给付上诉人拖欠基本工资94,320元、经济补偿金42,682元。上诉人的工资组成是基本工资加上绩效工资。但是，实际发放的只有绩效工资，而非基本工资。庭审中，牛春雨变更上诉请求为：请求支付拖欠的基本工资94,320元、违法解除劳动合同赔偿金114,064.86元。本院二审查明：二审中牛春雨提交了《存款历史个人账户明细账单》，二被上诉人对该明细账单均认可。该明细账单显示，牛春雨2012年8月10日发放的工资为886.19元，2012年9月12日发放的工资为336.19元，2012年12月10日发放的工资为11.19元，2013年4月10日发放的工资为501.19元，2013年5月10日发放的工资为251.19元，2013年7月10日发放的工资为525.73元，均低于当年最低工资标准1100元/月；牛春雨2013年11月11日发放的工资为452.83元，2014年2月10日发放的工资为702.83元，均低于当年最低工资标准1300元/月；牛春雨2016年6月7日发放的工资为50.18元，2016年8月10日发放的工资为840.59元，2016年9月9日发放的工资为332.25元，2016年10月10日发放的工资为332.25元，2016年12月15日发放的工资为332.25元，2017年2月9日发放的工资为732.25元，2017年7月14日发放的工资为1016.22元，2017年8月10日发放的工资为1016.22元，2017年9月15日发放的工资为216.22元，均低于当年最低工资标准1530元/月；牛春雨2018年3月12日发放的工资为120.94元，低于当年最低工资标准1620元/月。2012年8月、9月、12月、2013年4月、5月个人应缴纳的保险费用为250.5元，2013年7月、11月、2014年2月个人应缴纳的保险费用为273.27元，2016年6月个人应缴纳的保险费用为295.29元，2016年8月、9月、10月、12月、2017年2月个人应缴纳的保险费用为322.32元，2017年7月、8月、9月个人应缴纳的保险费用为352.09元。另查明，中天公司每月向牛春雨支付的应发工资数额（按照每月发放上月工资的常见授薪方式计算）为2017年4月3470.03元、5月2670.03元、6月1368.31元、7月1368.31元、8月568.31元、9月5328.31元、10月5328.31元、11月5348.31元、12月4907.03元、2018年1月4973.03元、2月473.03元、3月1660元，其中2017年6、7、8月工资因应按1530元作为计算标准，2018年2月工资应按1620元作为计算标准。故牛春雨离职前12个月的平均工资为3324.59元。本院二审认为，关于牛春雨提出交通学校、中天公司支付其拖欠其基本工资的主张，本案中，牛春雨于2012年4月1日同中天公司签订劳动合同记载固定期限2012年4月1日起至2014年3月31日，工资待遇为每月1100元，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定；于2014年4月1日同中天公司签订劳动合同记载固定期限2014年4月1日起至2016年3月31日，工资待遇为每月1300元，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定；于2016年4月1日同中天公司签订劳动合同记载合同期限从2016年4月1日至2018年3月31日，工资待遇附件中记载工资标准为每月1530元。牛春雨在2012年4月至2018年3月期间中天公司向其支付的工资部分月份低于当年最低工资标准。虽然牛春雨提交该时间段微信聊天记录作为证据证明该期间只发绩效工资未支付基本工资，但牛春雨没有证据证明在此期间双方约定基本工资和绩效工资两种工资计算给付方式。同时在上述劳动合同履行期间牛春雨从未向中天公司主张过基本工资给付义务，故不能认定中天公司存在全部全额拖欠牛春雨基本工资的事实。中天公司向牛春雨支付的部分月份的工资低于最低工资标准，故拖欠的工资为当年最低工资标准与实发工资之间的差额。根据本院查明的事实，中天公司拖欠牛春雨工资差额为15933.29元｛〔1100元×6-（886.19元+336.19元+11.19元+501.19元+251.19元+525.73元）〕+〔1300元×2-（452.83元+702.83元）〕+〔1530元×9-（50.18元+840.59元+332.25元+332.25元+332.25元+732.25元+1016.22元+1016.22元+216.22元）〕+（1620元-120.94元）｝。关于牛春雨提出中天公司、交通学校应当给付其违法解除劳动合同赔偿金的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，中天公司与牛春雨分别于2012年、2014年、2016年签订为期两年的劳动合同，则依照相关法律规定在第二份合同到期后除牛春雨提出签订固定期限劳动合同外，双方应当签订无固定期限劳动合同，现中天公司以双方签订劳动合同到期终止为由不再同牛春雨签订劳动合同应属于违法解除，鉴于牛春雨离职前十二个月的平均工资为3324.59元，中天公司应当向牛春雨支付违法解除劳动合同赔偿金69,816.39元（3324.59元/月×10.5个月×2）。一审法院认定合法解除缺乏事实及法律依据，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决：一、撤销沈阳市和平区人民法院(2018)辽0102民初7383号民事判决第二项；二、变更沈阳市和平区人民法院(2018)辽0102民初7383号民事判决第一项为辽宁中天人才服务有限公司于本判决生效后10日支付原告牛春雨法解除劳动合同赔偿金69,816.39元；三、辽宁中天人才服务有限公司于本判决生效后10日支付牛春雨工资差额15,933.29元；四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费共计15元，由辽宁中天人才服务有限公司负担。再审经审理查明的事实与原一、二审查明的事实一致，其中牛春雨离职前12个月的平均工资为3324.59元部分与原二审查明的事实一致。本院再审认为，本案诉争焦点是：一、中天公司是否应当与牛春雨订立无固定期限劳动合同；二、中天公司拖欠牛春雨的工资数额如何计算。关于中天公司是否应当与牛春雨订立无固定期限劳动合同问题。关于该问题的法律依据是：1、《劳动合同法》第十四条：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”2、《劳动合同法》第五十八条：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”本院再审认为，中天公司应当与牛春雨订立无固定期限劳动合同。理由是：第一，《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”。因此劳动派遣单位在劳务派遣法律关系中被确定为用人单位。既然劳务派遣企业被界定为用人单位，那么就应该承担用人单位的法律责任。也就是说，《劳动合同法》规定的用人单位应尽的义务，劳务派遣单位均应履行，这其中当然应当包括符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同的义务。第二，《劳动合同法》第五十八条虽规定在第五章“特别规定”中，但是，《劳动合同法》第五十八条规定的“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”仅系针对《劳动合同法》对于一般情况下的固定期限劳动合同并未规定最低期限而言的特殊规定，而并非针对《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的特殊规定；第五十八条的意旨仅是即基于劳务派遣本身的特殊性而强调不能订立二年以下的短期劳动合同，而并非强调劳务派遣仅应订立二年以上固定期限劳动合同而不应订立无固定期限劳动合同。因此，《劳动合同法》第五十八条的适用并不当然排除第十四条的适用。第三，《劳动合同法》第十四条规定的无固定期劳动合同的立法目的是为了解决实际用工中的劳动合同短期化问题，以保障劳动者的合法权益。如果将《劳动合同法》第五十八条“应当订立二年以上固定期限劳动合同”理解为第十四条的除外规定，即劳务派遣单位无须与被派遣劳动者订立无固定期限劳动合同，则可能会引发用人单位通过劳务派遣方式来规避无固定期限劳动合同订立，导致越来越多的劳动者变成被派遣劳动者，进而导致无固定期限劳动合同制度被架空。该种情况明显与立法本意相悖。综上，原二审认定双方应当签订无固定期限劳动合同，进而认定中天公司属于违法解除劳动合同，应当向牛春雨支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于中天公司拖欠牛春雨的工资数额如何计算问题。原二审判决中天公司应向牛春雨支付工资差额15933,29元，其计算方法是以沈阳市历年月最低工资标准的数额减去部分月份中天公司实际支付给牛春雨的低于最低工资标准的工资数额。经查，根据劳动和社会保障部《最低工资规定》第六条，职工个人缴纳的社会保险费属于确定和调整月最低工资标准的参考因素之一，因此，月最低工资标准应当包含职工个人缴纳的社会保险费。根据原审及再审查明的事实，案涉劳动合同期间牛春雨个人应缴的社会保险费用均由中天公司代为缴纳。因此，在认定中天公司拖欠牛春雨工资数额时，应当以月最低工资标准的数额减去部分月份中天公司实际支付给牛春雨的低于最低工资标准的工资数额，再减去中天公司为牛春雨代缴的应由牛春雨个人交纳的社会保险费用数额。根据中天公司提供的工资明细表，案涉月份牛春雨个人应缴纳的社会保险费用为：2012年8月、9月、12月、2013年4月、5月250.5元，2013年7月、11月、2014年2月273.27元，2016年6月295.29元，2016年8月、9月、10月、12月、2017年2月322.32元，2017年7月、8月、9月、2018年3月352.09元。因此，中天公司拖欠牛春雨工资差额应为10545.73元｛〔1100元×6-（886.19元+336.19元+11.19元+501.19元+251.19元+525.73元）-（250.5元×5+273.27元）〕+〔1300元×2-（452.83元+702.83元）-273.27元×2〕+〔1530元×9-（50.18元+840.59元+332.25元+332.25元+332.25元+732.25元+1016.22元+1016.22元+216.22元）-（295.29元+322.32元×5+352.09元×3）〕+（1620元-120.94元-352.09元）｝。原二审此节计算有误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持本院（2018）辽01民终11450号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更本院（2018）辽01民终11450号民事判决第三项为辽宁中天人才服务有限公司于本判决生效后10日支付牛春雨工资差额10545.73元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费共计15元，由辽宁中天人才服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗冠杰审判员  安一凌审判员  石 兴二〇二〇年七月二十九日法官助理邹运书记员胡志辰