四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终748号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司乐山中心支公司，住所地：四川省乐山市市中区长青路189号2楼1、2号。 主要负责人：杨忠军，总经理。 委托诉讼代理人：何月，四川法奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕江，男，1976年7月28日出生，汉族，居民，住四川省乐山市五通桥区。 委托诉讼代理人：焦建华，四川高贸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋九平，男，1966年1月28日出生，汉族，居民，住四川省乐山市五通桥区。 委托诉讼代理人：王霞（宋九平之妻），住四川省乐山市五通桥区。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司乐山中心支公司（以下简称大地财保乐山支公司）因与被上诉人吕江、宋九平机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2020）川1112民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大地财保乐山支公司上诉请求：1.改判大地财保乐山支公司不赔偿吕江残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费，或者裁定发回重审；2.二审案件受理费由吕江、宋九平负担。事实和理由：一审法院采信成清司鉴[2020]法医第69号《鉴定意见书》（以下简称鉴定书）错误，错误认定吕江构成十级伤残。一、伤残评定的首要原则是确证肢体大关节功能障碍的损伤基础，若不存在足够严重的病理基础，其评定的致残程度等级鉴定缺乏真实性。鉴定书中根据《人体损伤致残程度分级》5.10.611)“四肢任一关机（踝关节除外）功能丧失25%以上”的规定，对吕江的伤残等级评定为10级。该条款对应的损伤基础无外乎骨性损伤、软组织损伤、周围神经损伤三大类。虽然其出院诊断包括“右髌骨撕脱性骨折”，但2019年10月4日CT诊断报告结论:右髌骨内侧缘见游离小骨块影，考虑撕脱性骨折可能性大。该诊断报告明确说了，撕脱性骨折可能性大，并没有完全确诊，且髌骨未行内固定手术，明显对膝关节的功能影响极其轻微。若视为软组织损伤，应同时满足以下条件:1.肢体大关节周围软组织损伤达皮下组织且形成块状增生性瘢痕或者瘢痕疙瘩，瘢痕范围大且跨越肢体大关节;2.确因瘢痕挛缩、牵拉导致关节在相关方向的活动受到明显限制;3.经临床实施瘢痕松解术至少一次或者实施其他针对性非手术治疗（如各种物理治疗），仍难以改善肢体大关节功能的（引用自《人体损伤致残程度分级》）。结合吕江病历资料及鉴定书，吕江软组织损伤亦未同时满足上述三点条件。所以无论是骨性损伤的病理基础还是软组织损伤的病理基础，均不足以致右膝关节功能障碍丧失25%。二、伤残等级鉴定对各种损伤有专门的时间要求，若未达到规定的时间进行鉴定，则鉴定程序系违法，鉴定意见的真实客观性更无从谈起。对于因软组织损伤为主遗留相关肢体大关节功能障碍者进行致残程度等级鉴定，应在外伤后至少6个月方可进行(引用自《人体损伤致残程度分级》)。《四川省法医临床司法鉴定执业指引(试行)》第6.2.3条也专门就严重肢体软组织损伤影响肢体功能属于应在受伤后180-270日以后进行鉴定的损伤类型。吕江于2019年10月4日受伤，2020年1月16日单方委托成都清源司法鉴定中心鉴定，中间相距3月余，明显不符合上诉规定，系鉴定程序违法。因此，吕江的伤残等级的事实没有查明，申请对吕江的伤残等级重新鉴定。 吕江辩称，一、五通桥区中医院2019年10月30日《出院证》载明吕江右侧股四头肌（内侧头）断裂伤、右髌骨撕脱性骨折。鉴定意见是鉴定机构根据吕江的法医临床学检查结果，并结合吕江的病历材料作出的。二、《四川省法医临床司法鉴定执业指引(试行)》第6.2.2条规定，肢体运动功能障碍应当在受伤后90至180日后进行鉴定。吕江委托鉴定的时间符合前述规定。鉴定人员、机构资格合格，程序合法，应当采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宋九平辩称，事故车辆购买了保险，请求驳回上诉，维持原判。 吕江向一审法院起诉请求：判令宋九平、大地财保乐山支公司连带赔偿吕江因交通事故造成的各项损失118,797.93元（医疗费11,678.33元、误工费17,200元、护理费3,900元、住院伙食补助费780元、伤残赔偿金66,432元、精神损害抚慰金3,000元、被抚养人生活费13,307.60元、鉴定费1,000元、交通费500元、修车费1,000元）。 一审法院认定事实：2019年10月4日，宋九平驾驶川Ｌ×××××号小型客车，由五通桥朝峨洞方向往五通桥区方向行驶，22时50分，车行驶至涌斯江桥时，与直行的由吕江驾驶的川Ｌ×××××号二轮摩托车（搭乘王逢群）相撞，造成吕江、王逢群受伤及两车损坏的交通事故。该事故经五通桥区公安分局交警大队认定为：宋九平负事故全部责任，吕江、王逢群无责任。吕江、王逢群受伤后被立即送往五通桥区中医医院治疗，吕江于2019年10月30日出院，共26天。出院诊断：右侧股四头肌（内侧头）断裂伤；右大腿皮肤裂伤；右髌骨撕脱性骨折。出院建议：休息2月；门诊随访，如有不适及时就医。川Ｌ×××××号车在大地财保乐山支公司投保了交强险和商业三者险，本次交通事故发生在保险期限内。 2020年1月21日，成都清源司法鉴定中心作出成清司鉴【2020】法医字第69号司法鉴定意见书：被鉴定人吕江交通事故受伤后的伤残等级为10级。2020年5月12日，该司法鉴定中心作出《司法鉴定意见补正书》（编号2020-03），载明“我中心现发现该司法鉴定意见书存在以下不影响鉴定意见的笔误瑕疵性问题，现予以补正：该司法鉴定意见书第2页第四项鉴定过程第七行‘屈曲左侧135°、左侧100°’应为‘屈曲左侧135°、右侧100°’”。 另查明：1.川Ｌ×××××号车在大地财保乐山支公司投保了交强险和商业三者险，本次交通事故发生在保险期限内； 2.吕江产生住院前检查费708.78元，由宋九平垫付；吕江产生住院医疗费11,678.33元，由宋九平垫付1,000元，大地财保乐山支公司垫付5,000元； 3.吕江发生交通事故前长期从事建筑业木工工种; 4.吕江母亲江秀珍，出生于1956年7月10日，共育有包括吕江在内的3个子女。每月领取养老金197.62元，无其他生活来源。 一审法院认为，公民依法享有健康权。本案中，吕江因交通事故受伤，身体遭受侵害，有请求宋九平赔偿损失的权利。双方当事人对交通事故责任认定均无异议，该院对本次交通事故的民事赔偿责任认定为宋九平负事故全部责任，吕江、王逢群无责任。事发时，事故车辆在大地财保乐山支公司购买了机动车交强险和商业三者险，宋九平应承担的赔偿责任首先由大地财保乐山支公司在保险限额范围内予以支付，不足部分由宋九平进行赔偿。 根据《中华人民共和国保险法》规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，大地财保乐山支公司未提供证据证明对保险人免责条款履行了提示及明确说明义务，故该公司主张扣除医疗费中15%自费药品的请求，该院不予支持。 吕江因本次交通事故受伤产生的入院前检查费708.78元，该院予以认定。吕江主张的住院医疗费11,678.33元，该院予以支持；吕江主张的住院伙食补助费，该院支持650元（25元/天×26天）；吕江主张的护理费3,900元（150元/天×20天），该院予以支持；吕江主张的伤残赔偿金66,432元（33,216元×20年×10%），该院予以支持；吕江主张的精神损害抚慰金3,000元，该院予以支持；吕江主张的被抚养人生活费13,307.60元（23,484元×17年×10%÷3人），该院予以支持；关于误工费，吕江主张其日工资标准200元的证据不足，该院参照2018年度四川省建筑业平均工资，支持11,951.64元（50,725元÷365天×86天）；吕江主张的交通费，该院酌情支持300元；吕江主张的修车费1,000元，该院予以支持；吕江主张的鉴定费1,000元，该院予以支持，以上共计113,928.35元，应由大地财保乐山支公司在保险范围内予以支付。大地财保乐山支公司已支付的医疗费5,000元应予以扣减，宋九平垫付的1,708.78元（708.78元+1,000元）应由大地财保乐山支公司直接支付给宋九平。综上，大地财保乐山支公司实际应向吕江支付107,219.57元；应向宋久平支付1,708.78元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后立即支付吕江107,219.57元；二、中国大地财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后立即支付宋九平1,708.78元；三、驳回吕江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1,338元，由宋九平负担。 本院除认定一审法院查明的事实外，另查明：针对成清司鉴【2020】法医字第69号司法鉴定意见书，大地财保乐山支公司在二审中提交了《质询提纲》。本院致函成都清源司法鉴定中心，要求该中心针对《质询提纲》中涉及的问题作出解释、说明。成都清源司法鉴定中心于2020年7月22日回复本院，主要载明：一、人体膝关节由股骨髁、胫骨平台、髌骨及其周围紧密结合的关节囊、韧带、半月板、肌肉和滑膜构成，它是人体最大且构造最复杂的关节，人的行、走、坐、卧、跑、跳等都需要依靠它的相应活动。膝关节的关节囊周围有韧带加固，前方即髌韧带，髌韧带有支持带与关节囊相“编织”，而关节囊又与膝关节内的半月板外缘紧密相附；髌骨下部两侧有翼状襞及滑膜突入关节腔内以增大关节的稳固性;髌骨缘有位于股四头肌腱与骨面之间的髌上囊，而股四头肌由股直肌、股外侧肌、股中间肌及股内侧肌向下汇成四头肌腱附着于髌骨、往下又延为髌韧带止于胫骨粗隆。此外还有与关节囊紧密附着的交叉韧带、副韧带等不再赘述。由上可以看出，髌骨骨折会对膝关节的运动活动造成什么样的影响；同时还可以看出股四头肌的损伤对膝关节的运动活动造成的影响——该组肌可说是人体最为强健的骨骼肌、主要功能就是伸膝关节，如果断裂或者损伤必然破坏膝关节伸、屈功能的平衡，导致膝关节运动活动功能障碍。二、被鉴定人吕江是因驾驶摩托车与行驶的小车相撞受伤，其撞击部位受到的外部作用力巨大，且损伤类型又属于开放性的，损伤后果不仅仅是髌骨骨折和股四头肌的断裂，包括膝关节的关节囊韧带等诸多关节组织结构也必遭破坏，根据其住院后施行手术耗时很长(受伤当日0:05分开始至次日01:40分结束)足可说明。三、在法医临床鉴定实施过程中，只要依据送检材料及法医临床检查结果能够说明并可以得出合理的鉴定意见时，无必要增加被鉴定人负担，要求再行昂贵的检查，如CT、MRI等。四、按照《法医临床检验规范》(SF/ZJD0103003-2011)3.1.3“对体表损伤、肢体畸形、缺损或者功能障碍应当拍摄局部照片”。这里要求是“局部照片”，不是关节“活动度”照片。(关节的活动度是动态的、无法拍摄照片。假如拍摄静态照片，如某某需检查肩、腕和髋关节活动度，就需拍摄96张各方位照片;还有，关节尺或量角器也是活动的，拍摄的静态照片是完全不能确认关节“活动度”的)。大地财保乐山支公司对成都清源司法鉴定中心的《回复函》仍持有异议，但不申请鉴定人出庭作证，坚持申请重新鉴定。 以上事实有大地财保乐山支公司《质询提纲》、成都清源司法鉴定中心《回复函》和询问笔录等予以证明。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”规定，二审围绕当事人上诉争议的问题进行审查，对于当事人未提出上诉部分，不予审查。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于： 一、关于成清司鉴【2020】法医字第69号司法鉴定意见书能否作为证据采信的认定。 大地财保乐山支公司以鉴定时机不符合《适用指南》中“软组织受伤应在外伤愈后六个月进行鉴定”等规定，和《四川省法医临床司法鉴定执业指引（试行）》第6.2.3条“严重肢体软组织损伤影响肢体功能，应当在受伤后180－270日以后进行鉴定”等规定为由，主张鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足，申请重新鉴定吕江的伤残等级。吕江辩称，鉴定时机符合《人体损伤致残程度分级》4.2条鉴定时机规定。 本案中，吕江于2019年10月30日出院，医嘱建议休息2个月，于2020年1月16日申请鉴定，符合《人体损伤致残程度分级》4.2条鉴定时机“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”界定。成都清源司法鉴定中心针对大地财保乐山支公司《质询提纲》中涉及的问题进行了书面解释、说明，而大地财保乐山支公司对该中心《回复函》仍持有异议，但不申请鉴定人出庭作证，视为放弃自身权利。由于成都清源司法鉴定中心是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构，鉴定人员亦具备相关资质，其作出的前述鉴定意见书程序合法，鉴定意见合理，并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应当准许重新鉴定的情形，应作为证据采信。大地财保乐山支公司申请重新鉴定的上诉理由，本院不予采纳。 二、关于鉴定费1,000元是否在大地财保乐山支公司保险赔偿范围内的认定。 吕江受伤后，为评定其伤残等级进行鉴定而产生的1,000元鉴定费，是必然产生的费用且具有合理性，且大地财保乐山支公司交强险条款并未明确将鉴定费作为免赔范围，亦未明确告知投保人鉴定费免赔，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”规定，吕江支付的1,000元鉴定费，应由大地财保乐山支公司负担。大地财保乐山支公司主张鉴定费不属于保险赔偿范围的上诉理由，本院不予采纳。 鉴于各方当事人对一审判决认定的吕江各项损失计算方法无异议，本院予以确认。 综上所述，大地财保乐山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,676元，由中国大地财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 全 审 判 员  谭媛媛 审 判 员  刘一铭 二〇二〇年七月二十九日 法官助理  吴 君 书 记 员  张 瑞 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。