上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终889号上诉人（原审原告）：东舞工程咨询（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区北张家浜路68号5幢256室。诉讼代表人：万玲娣，破产管理人负责人。委托诉讼代理人：张英欣，上海知守律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石峻，男，1982年10月9日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：张淑菲（系石峻妻子），住同上。委托诉讼代理人：王蕾，北京市天元律师事务所上海分所律师。上诉人东舞工程咨询（上海）有限公司（以下简称东舞公司）与上诉人石峻劳动合同纠纷一案，因均不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初34860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东舞公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人东舞公司的全部一审诉讼请求，即不支付石峻：1、2017年3月1日至2017年12月31日期间工资人民币79,990元；2、2018年1月1日至2018年9月30日期间工资71,991元；3、违法解除劳动合同赔偿金135,983元。事实与理由：石峻从2016年12月开始担任上海XX有限公司总经理一职，故东舞公司与石峻于2017年2月实质变更劳动合同，变更后的劳动合同内容为2017年2月起东舞公司不再向石峻支付工资，石峻也无需为东舞公司提供劳动，该等变更已经得到实际履行且石峻从未就上述劳动合同内容变更提出过任何异议。虽然2018年8月石峻与世某（石峻在东舞公司的原上司）的微信聊天记录中提到北海道项目，但是石峻并非是作为东舞公司的员工进行工作，而是以帮忙者的身份在做一些沟通协调的辅助工作。石峻提供的聊天记录显示，2017年1月的聊天记录为20页、2017年2月的聊天记录为1页、2017年3月的聊天记录为零页、2017年4月到2017年8月的聊天记录为17页；从出勤角度分析，鉴于石峻职位的性质，东舞公司并不对其打卡考勤，石峻自2017年2月后从未至东舞公司出勤。显然2017年2月后石峻没有再为东舞公司提供过劳动。上诉人石峻上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回东舞公司的全部一审诉讼请求，即支付石峻：1、2017年3月1日至2017年12月31日期间工资人民币79,990元；2、2018年1月1日至2018年9月30日期间工资71,991元；3、违法解除劳动合同赔偿金135,983元。事实与理由：东舞公司目前并未解散，工商局官网显示东舞公司仍处于正常经营状态，一审法院对此节事实认定错误。本案中双方确认仅就经济补偿金额进行过协商但未就劳动合同变更进行协商，故协商程序的缺失也应当视为解除程序的违法，故整个案件中用人单位行使的单方解除权应属于违法解除，应当支付违法解除赔偿金。上诉人东舞公司和上诉人石峻均互不认可对方提出的上诉请求和事由。东舞公司向一审法院起诉请求，要求判令东舞公司不支付石峻:1.2017年3月1日至2017年12月31日期间工资人民币79,990元；2.2018年1月1日至2018年9月30日期间工资71,991元；3.违法解除劳动合同赔偿金135,983元。一审法院经审理认定事实如下：石峻于2010年2月1日进东舞公司处工作，双方签订期限至2010年11月30日止的劳动合同，约定石峻职位为项目经理。合同到期后，石峻仍在东舞公司处工作。2012年4月1日，石峻、东舞公司签订期限自2012年4月1日至2012年12月31日止的劳动合同。同日，石峻与东舞公司副总经理世某签订劳动合同补充协议，约定东舞公司每月补助石峻住房补贴款6,000元整，本补充协议作为劳动合同的附件，与劳动合同同时生效。世某在东舞公司法定代表委托人处签名。2012年7月石峻与中国A公司(以下简称A公司)签订期限自2012年7月1日至2014年6月30日止的劳动合同，约定石峻被派遣至东舞公司处工作，每月工资7,999元。合同到期后，石峻劳动关系再次转入东舞公司处，东舞公司未与石峻签订劳动合同，东舞公司按每月工资7,999元通过案外人公司为石峻发放工资至2017年2月，并为石峻缴纳社会保险至2018年9月。2018年9月30日，东舞公司与石峻解除劳动合同，并于2018年10月为石峻办理退工手续及社会保险关系转出手续。石峻于2018年12月25日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东舞公司支付违法解除劳动合同赔偿金、2012年4月1日至2018年9月住房补贴、2017年3月1日至2018年9月30日期间工资，该会裁决东舞公司支付石峻违法解除劳动合同赔偿金135,983元、2017年3月1日至2017年12月31日期间工资79,990元及2018年1月1日至2018年9月30日期间工资71,991元，对石峻其余请求不予支持。东舞公司不服裁决，乃诉至法院。一审另查明，上海XX有限公司于1995年4月20日成立，2016年12月20日公司股东由季某、石某变更为季某、石某、石峻，法定代表人由石某变更为石峻。一审庭审中，东舞公司提供如下证据：1．东舞公司员工周某、施某之间的微信聊天记录，证明石峻所做的项目是其自己开设公司的项目，石峻未为东舞公司提供劳动；2.东舞公司员工周某出具的证明及周某的离职证明，证明周某自2016年10月1日至2018年8月31日与东舞公司建立劳动关系，其在职期间未见过石峻到东舞公司处出勤工作；3.纳税系统截屏及纳税明细表，证明周某、施某是东舞公司员工；4.石峻与东舞公司副总经理世某的微信聊天记录，证明石峻提供其与东舞公司副总经理世某微信聊天记录不完整；5.证人世某到庭作证，陈述石峻于2010年左右到东舞公司处担任项目经理，一直工作至2014年，后其父亲成立自己的公司，于是石峻两边跑，石峻于2014年10月开始未再上班，因东舞公司有很多业务与石峻父亲有合作，为了维持合作关系，所以东舞公司还一直维持双方的劳动关系。东舞公司于2018年6月左右决定注销，于2018年6月之后解除与石峻的劳动关系，为公司员工（包括石峻）办理离职手续。北海道项目是东舞公司的项目，与石峻父亲公司没有关系，后来项目没有完成，东舞公司停发石峻工资后，石峻没有讨要过工资，也未提出过任何异议；6.“尚欠石峻工资及津贴”1份，证明石峻于2018年10月30日向东舞公司讨要欠薪和离职补偿。石峻提供如下证据：1.2017年1月石峻与东舞公司副总经理世某2017年1月至2018年8月期间的微信聊天记录，证明2017年至2018年期间石峻、东舞公司就福冈、北海道项目进行沟通，石峻一直为东舞公司提供劳动；2.2014年至2015年工地现场的工作证及工作图片，证明石峻自2014年以后一直为东舞公司提供劳动，石峻的工作以项目现场工作为主；3.2016年1月18日至2016年4月13日期间石峻与其上司百某的微信聊天记录，证明石峻该期间为东舞公司提供劳动，2017年以后百某回到日本，之后石峻与世某联系工作。经质证，石峻对东舞公司提供的证据1、2、5的真实性有异议，对证据3、4、6的真实性无异议。东舞公司对石峻提供的证据1的真实性无异议，对石峻提供的证据2、3的真实性有异议。一审法院对东舞公司提供的证据3、4予以确认。对石峻提供的证据1予以确认。经查，1.2018年8月22日，石峻与东舞公司副总经理世某微信聊天，世某：“你好！今天下午晚点四点后，不知有否时间碰头后商量北海道项目时间三点半之后。”石峻：“好的”世某：“时间四点昨天碰头地点下午见”石峻：“好的”世某：“时间改为四点半有事要处理”石峻：“好的”2018年8月23日11：26世某：“下午几点老地方碰头？”2.石峻于2018年10月30日向东舞公司出具“尚欠石峻工资及津贴”，要求东舞公司支付2013年4月至2018年10月尚欠工资及按其在东舞公司处工作年限支付歇业补贴。一审庭审中，双方确认公司不打卡考勤，东舞公司表示要求石峻到公司办公场所上班，石峻表示其工作性质比较特殊，都是在项目现场工作，有项目了就会进场搭建，平时在家设计图纸或者去项目现场，2016年4月前石峻的项目主管是百某，其向百某汇报工作，2016年4月后百某回日本，其向公司副总经理世某汇报工作，一般以微信和电话方式进行工作联系。石峻表示其于2018年10月知晓公司要解散，其向东舞公司出具“尚欠石峻工资及津贴”，讨要欠薪和离职补偿，但东舞公司未回复，后石峻收到东舞公司开具的退工证明，石峻确认东舞公司经营不善而致解散。东舞公司确认石峻之前领导是百某，之后石峻的领导是世某，世某是东舞公司副总，全权负责公司管理。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，东舞公司发放石峻工资至2017年2月，为石峻缴纳社会保险至2018年9月。东舞公司主张石峻自2017年2月后未到公司上班，其无需支付石峻劳动报酬，该主张遭石峻否认，石峻表示其工作性质特殊，其无需到公司办公场所上班，一般在外联系项目或在项目现场工作，或在家办公，其与东舞公司副总经理世某微信或电话方式联系工作。因双方确认东舞公司对石峻无需打卡考勤，石峻接受东舞公司副总经理世某工作安排、指示，石峻与世某工作联系一般以微信或电话方式进行，根据石峻提供的其与世某微信聊天记录显示，该期间，石峻为东舞公司提供劳动，至2018年8月双方还在商谈北海道项目，且世某到庭亦确认北海道项目系东舞公司项目，与其他公司无关，故东舞公司主张2017年3月1日至2018年9月30日期间未提供劳动之主张，一审法院难以采纳。石峻每月工资7,999元，则东舞公司应支付石峻2017年3月1日至2017年12月31日期间工资79,990元及2018年1月1日至2018年9月30日期间工资71,991元。东舞公司主张石峻长期未提供劳动及公司经营不善决定解散，并解除双方劳动关系，东舞公司不存在违法解除劳动合同之情形。一审庭审中，石峻确认其于2018年10月知晓公司要解散，其向东舞公司讨要欠薪及离职补偿，亦确认公司现已解散。可见，东舞公司因公司客观情况发生重大变化导致双方无法履行劳动合同，对此，石峻知晓且已予接受，因东舞公司未能按其要求支付离职补偿遂提起仲裁，故石峻主张违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，一审法院难以支持。东舞公司要求不支付石峻违法解除劳动合同赔偿金135,983元的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出判决：一、东舞工程咨询（上海）有限公司不支付石峻违法解除劳动合同赔偿金135,983元；二、东舞工程咨询（上海）有限公司于判决生效之日起五日内支付石峻2017年3月1日至2017年12月31日期间工资79,990元及2018年1月1日至2018年9月30日期间工资71,991元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审期间，上诉人东舞公司提供了一份上海市第三中级人民法院（2020）沪03破66号《民事裁定书》和一份上海市第三中级人民法院（2020）沪03破66号《决定书》，旨在证明东舞公司已经进入破产程序，并由上海市捷华律师事务所（负责人万玲娣，成员王某、李某）担任东舞公司管理人。上诉人石峻对上述证据和证明事实均没有异议，本院对上述证据予以确认。上诉人石峻没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审另查明，上海市第三中级人民法院于2020年3月9日裁定受理东舞公司的破产清算申请，并于2020年3月23日决定由上海市捷华律师事务所（负责人万玲娣，成员王某、李某）担任东舞公司管理人，管理人职责包括代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。本院认为，本案争议焦点在于：一、石峻在2017年3月1日至2018年9月30日期间是否为东舞公司提供劳动？二、东舞公司和石峻之间是否就不再支付工资达成合意以及东舞公司是否应当向石峻支付2017年3月1日至2018年9月30日期间的工资？三、东舞公司是否属于违法解除或终止劳动合同？一、关于石峻在2017年3月1日至2018年9月30日期间是否为东舞公司提供劳动的问题。石峻确认东舞公司副总经理世某是其上级主管，其直接向世某汇报工作，双方一般通过微信或电话方式联系。但是，通过分析石峻与世某的下述微信聊天内容，诸如：“世某（以下简称世）问：您好！今天下午晚点四点后不知有否时间，碰头后商量北海道项目。石峻（以下简称石）答：好的”；“石问：世某先生，您16号在上海吗？世答：在”；“世问：中午能碰头吗？石答：我在崇明了，18号回上海”；“世问：有些不重要的事情，我是否可以直接跟对方联系？如可以，告知联系谁？石答：好的”；“世问：明天几点回？石答：晚上到上海”；“石问：还有18号晚上几点具体在哪里我们见面啊？世答：好的，晚上何处见面明天通知你。石又答：好的，明天等您通知”；“世问：香港广场南座一楼咖啡厅。石答：收到，我已到上海，现在赶去香港广场”；“石问：世某先生，还差视频的价格，谢谢了。世答：马上”；“石问：世某先生，甲方等报价有些着急了，您看可以快点嘛？谢谢”；“石问：世某先生，报价收到了，报价内容是否可以详细的，太粗略了。世答：好的”；“世问：下午1点花园饭店。石答：收到”；“世问：今天下午有否时间见？石答：今天没有时间了”；“世问：今天上午晚点能见面吗？请联系，有点急。石答：今天真的没时间了，手上有很多图纸要改，世某先生，你有事就邮件给我吧，我会抽时间帮你看下的”等等，可以明显看出，2017年3月至2018年9月期间，石峻与世某之间的聊天互动并不多，两人见面次数也不多，且都要事先在微信里互约见面时间和地点，见面时间并非白天主要工作时间，见面地点也并非东舞公司办公场所，聊天内容也非常简短；其次，石峻与世某之间的沟通用语和语气亦完全不像上下级员工之间的关系，石峻可以直接向世某提出要求和直接拒绝世某的请求，甚至可以回答“我会抽时间帮你看下的”，这显然有异于正常提供劳动所需要进行工作联系和沟通的一般状态；另外，如前所述，石峻和世某通过微信和电话进行工作联系，但是石峻提供的微信记录仅显示出双方于2017年1月份有14天（7日、10日、16-25日、27日、31日）、2017年2月份有2天（1-2日）、2017年4月份有2天（3-4日）、2018年6月份有1天（28日）、2018年7月份有1天（2日）、2018年8月份有2天（22-23日）进行了联系，换言之，在2017年1月份至2018年9月份总计21个月时间内，石峻仅能证明其和世某有22天时间存在微信联系，占比极低；且主要集中在2017年1月份，占到总联系天数的64%；目前没有证据证明两人在2017年3月和5月-12月及2018年1月-5月和9月份期间存在微信联系；石峻亦未能提供其与世某间的电话通话记录。由此可见，石峻与世某间的联系频率亦明显有异于正常提供劳动所需要进行工作联系和沟通的一般状态。与其同时，在案证据显示，石峻于2016年12月成为上海XX有限公司（以下简称XX公司）股东并担任XX公司的法定代表人，XX公司登记的经营范围包括舞台灯光、音响、视频设计、施工、调试，灯光设备、音响设备、视频设备专业领域内的技术咨询、技术服务，建筑装潢材料、舞台灯光、音视器材的销售；而东舞公司登记的经营范围包括舞台照明工程咨询，舞台照明灯具及控制设备、舞台音响设备、影视设备的批发、佣金代理、进出口及相关配套业务，结合石峻提供的微信记录、报价单、项目现场照片等证据，可以认定XX公司和东舞公司在舞台灯光、音响、视频工程等方面经营范围相同，即业务重合。另外，石峻主张其工作性质特殊，无需到公司办公场所上班，一般在外联系项目或在项目现场工作。由于该工作模式有别于常规，因此，有关能够证明石峻实际持续履行劳动义务的证据就显得尤为重要。但是，双方于2017年3月至2018年9月期间的聊天记录并不能反映出在长达19个月内东舞公司向石峻下达具体工作指示以及石峻为东舞公司提供具体劳动的内容；而且，除前述微信聊天记录外，石峻亦未能提供其他可以进一步印证其在2017年3月至2018年9月期间向东舞公司实际履行劳动义务（包括在外联系项目和项目现场工作）的具体证据。石峻在一审和二审中均认可东舞公司自2017年开始新接项目较少，经营状况不佳；东舞公司则表示2017年开始公司经营状况不佳，但不是没有业务。综上所述，鉴于石峻于2017年3月至2018年9月期间又同时担任与东舞公司经营范围重合的XX公司法定代表人及成为XX公司股东，没有相反证据证明石峻于XX公司的股东和法定代表人身份仅是挂名；而且，2017年4月4日微信聊天记录显示，世某于08:40分问：“今天上午晚点能见面吗？”又于09:35分问：“请联系，有点急”，石峻于12:38分答：“今天真的没时间了，手上有很多图纸要改。世某先生，你有事就邮件给我吧。我会抽时间帮你看下的”，可见，世某欲联系石峻见面，石峻则在间隔3个多小时后才回复表示“你有事发邮件，会抽时间帮看下”，这显然有异于正常上下级间的工作联系和沟通，更像是朋友间的请求帮忙。故在此情形下，仅凭在案证据尚不足以认定石峻在2017年3月1日至2018年9月30日期间为东舞公司提供了劳动。一审法院对此所作认定不当，应予纠正。二、关于东舞公司和石峻之间是否就不再支付工资达成合意以及东舞公司是否应当向石峻支付2017年3月1日至2018年9月30日期间工资的问题。劳动合同法规定，变更劳动合同约定的内容需用人单位与劳动者协商一致。东舞公司主张自2017年3月开始不再支付石峻工资而仅为其缴纳社保系双方协商一致的结果，并称东舞公司不再支付工资后石峻一直未提出异议，即视为已同意上述变化。但是，石峻对此说法不予认可。而现有证据并不足以证明东舞公司已就不支付工资事宜尽诚实磋商之义务，尚不能认定双方已就此达成变更协议。因此，东舞公司主张石峻认可薪资实际变化一节主张不成立，本院不予采信。但是，如争议焦点一所述，考虑到本案中石峻系XX公司股东及法定代表人的特殊身份和无需到公司办公场所上班的特殊工作模式，石峻应当就其向东舞公司持续履行劳动义务提供相应证据。但是，石峻并未提供充分证据足以证明其在2017年3月1日至2018年9月30日期间向东舞公司持续履行劳动义务，亦未能举证证明系东舞公司原因导致其未能实际提供劳动。故在没有充分证据证明其实际持续提供劳动的情况下，石峻仍要求东舞公司按其职务支付全额工资有悖于公平合理的处理原则。鉴于用人单位在足额支付劳动者劳动报酬的同时也有权要求劳动者按照用人单位的安排和要求提供相应劳动，故东舞公司在为石峻持续缴纳社保费用的情况下根据实际情况不支付石峻相应月份工资也并无不当。一审法院对此所作认定不当，应于纠正。三、关于东舞公司是否属于违法解除或终止劳动合同的问题。东舞公司于2018年10月才给石峻办理退工手续及社会保险关系转出手续，故应当认定直至2018年9月30日东舞公司与石峻之间一直保持着劳动关系。在案证据能够显示，东舞公司系因经营状况恶化决定提前解散并于2018年8月通知石峻，后续为石峻办理了离职手续；石峻亦确认东舞公司因经营不善决定不再继续经营而准备解散，并向东舞公司讨要其认为尚欠的工资及津贴以及离职补偿，其中离职补偿的计算方式同经济补偿计算方式，即每满一年支付一个月工资，但东舞公司未能接受前述方案；东舞公司现已进入破产清算程序。劳动合同法第四十四条第（五）项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止；劳动合同法第四十六条第（六）项规定，依照本法第四十四条第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；显然，因用人单位决定提前解散而终止劳动合同的，不属于违法终止劳动合同。同时，劳动合同法第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；劳动合同法第四十六条第（三）项规定，依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；显然，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且经协商未能就变更劳动合同内容达成协议的，经提前通知或支付代通金后可以解除劳动合同，不属于违法解除。具体到本案中，双方均确认系因东舞公司经营不散决定提前解散而导致东舞公司与石峻之间的劳动关系终结。用人单位决定提前解散系劳动合同法规定的导致劳动合同终止的法定事由，不以用人单位和劳动者的单方意志为转移，不属于违法终止劳动合同的情形。虽然东舞公司在《上海市单位退工证明》上选择的是“合同解除”，但是这并不能否认石峻劳动关系终结系基于公司提前解散这一客观事实和法定事由，应认定为在实质上属于劳动合同终止。退一步分析，即便假设东舞公司确有解除劳动合同的意思表示，该意思表示也是建立在公司因经营不善而决定提前解散这一较劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行这一事实基础之上，在公司决定提前解散的背景原因下，东舞公司亦已提前三十日通知了石峻，依法也可以解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同。综上，一审法院判决东舞公司不支付石峻违法解除劳动合同赔偿金是正确的，本院予以认同。综上所述，上诉人东舞公司的上诉请求成立，应于支持。上诉人石峻的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初34860号民事判决第一项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初34860号民事判决第二项；三、上诉人东舞工程咨询（上海）有限公司不支付上诉人石峻2017年3月1日至2017年12月31日期间工资79,990元及2018年1月1日至2018年9月30日期间工资71,991元。一审案件受理费减半收取计5元，免予收取。二审案件受理费10元，由上诉人石峻负担。本判决为终审判决。审判长  陈福才审判员  任文风审判员  叶 兰二〇二〇年七月二日书记员  韩欣彦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……