四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终489号 上诉人（原审被告）：乐山德贝奥水务有限公司，住所地：四川省乐山市五通桥区冠英镇徐坝村二组100号。 法定代表人：孙雁，总经理。 委托诉讼代理人：雷峤曦，云南澜湄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乐山腾宏建筑工程有限公司，住所地：四川省乐山市五通桥区竹根镇茶花路157号。 法定代表人：肖建兵，总经理。 委托诉讼代理人：廖强，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：胡梦，男，该公司工作人员。 上诉人乐山德贝奥水务有限公司（以下简称德贝奥公司）因与被上诉人乐山腾宏建筑工程有限公司（以下简称腾宏公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2020）川1112民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月25日、7月20日公开开庭进行了审理。上诉人德贝奥公司的委托诉讼代理人雷峤曦，被上诉人腾宏公司的委托诉讼代理人廖强、胡梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德贝奥公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回腾宏公司的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由腾宏公司承担。事实与理由：一、一审判决认为腾宏公司有权解除合同并已完成合同解除程序，与事实和法律规定不符。1．腾宏公司解除合同，属无权解除。本案中，腾宏公司明确工程竣工时间为2016年1月8日，其《解除合同告知函》出具时间为2016年11月3日，对于已竣工的工程不存在导致承包人无法施工的情形。腾宏公司没有任何证据证明其在《解除合同告知函》出具之前有催告过发包人，并给予了合理期限，发包人实际不存在未按约定支付工程价款导致承包人合同目的无法实现的情形。根据双方签订的五通桥区杨柳镇沿线截污管道工程施工项目《合同协议书》，在本工程承包人未达到合同约定的相应付款条件的前提下，发包人未支付相应工程款不属于违约。腾宏公司以其行为及《民事起诉状》等文件，确认其与德贝奥公司实际一直在履行合同，且并未解除。2．腾宏公司《解除合同告知函》的送达证据无效。根据腾宏公司提供的《公证书》所示，胡梦向项目经理易传刚交付了《解除合同告知函》原件一份，易传刚收下该通知，但该《公证书》却未明确核实实际收件人身份证明材料，以确定其确为“易传刚”，也未明确是否核实实际收件人与德贝奥公司关系。腾宏公司并未合法、有效地向德贝奥公司送达《解除合同告知函》，其送达行为无效。二、一审判决要求德贝奥公司支付全部工程款，并认定德贝奥公司存在逾期支付工程款的情况，与合同约定及事实不符。1．本工程为市政工程，根据双方签订的五通桥区杨柳镇沿线截污管道工程施工项目《合同协议书》第1.13条、10.4.1条、14.3条的约定，双方确定合同结算的两个关键要素即单价和工程量最终均需以政府委托第三方审计单位出具的结果为准。而目前虽该工程虽已向政府报审，但政府委托第三方审计单位尚未对单价及工程量作出确认，因此双方在此情形下按约尚不能结算确定工程款并进行支付。2．根据合同支付约定第12.4.2条的约定，每月28日按完成工程量编制月产值累计报表并经监理工程师签字确认，月产值报表由监理工程师交发包方等，腾宏公司并没有证据证明其向德贝奥公司提交过由监理工程师签字的月产值累计报表，双方也未进行结算、审计。3．双方未就案涉工程进行结算，腾宏公司作为支付依据的《竣工结算总价表》为其单方制作，德贝奥公司签章仅为依照合同约定报政府进行结算审计所需，案涉工程需按合同约定经政府委托第三方审计后确定。4．即使腾宏公司意图以解除合同，实现在其未达到《合同协议书》约定结算支付条件情形下要求德贝奥公司支付全部工程款的目的。但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，工程合同解除后，合同中结算及支付约定继续有效。腾宏公司未按约结算即要求德贝奥公司支付其5,555,254元工程款，不符合约定。三、一审判决德贝奥公司按年利率24％赔偿腾宏公司损失，无事实及法律依据。1．德贝奥公司无违约行为，不应当承担赔偿损失或违约金的违约责任。2．腾宏公司要求德贝奥公司按年利率24%赔偿损失，不符合法律规定。本案案由为建设工程合同纠纷，并非民间借贷合同纠纷。本案参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的借款利息标准，认定德贝奥公司承担赔偿损失的违约责任，不符合法律规定。即使德贝奥公司存在违约行为，也应依法承担违约责任，而腾宏公司在本案中未提供任何证据证明其实际损失。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。且另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。腾宏公司要求德贝奥公司按年利率24%承担经济损失或违约金，不符合前述法律规定。四、腾宏公司诉请的大部分工程款及违约金已超过诉讼时效。腾宏公司庭审中明确：“60%的工程进度款，应在工程开工至工程竣工次月（2015年1月18日至2016年2月7日）支付完毕；80.5%的工程款应在工程竣工验收后2个月内（2016年7月9日）支付完毕；95%的财评总价应在2016年9月30日前支付完毕；剩余工程款应在2017年10月9日支付。”根据腾宏公司表述的支付时间，除剩余的工程款应在2017年10月9日支付外，其余工程款均适用两年诉讼时效。德贝奥公司当庭抗辩腾宏公司主张的逾期支付的全部工程款及相应经济损失或违约金，均超过诉讼时效期间，该公司依法不应予以支付。 腾宏公司答辩称，一、关于解除合同问题。1．腾宏公司对案涉《合同协议书》享有解除权，同时行使解除权的方式符合法律的规定。腾宏公司与德贝奥公司签订的《合同协议书》已于2016年11月3日依法解除，且已发生法律效力。2．关于《解除合同告知函》的送达。2016年11月3日，乐山市五通桥区公证处公证员杜某亲眼目睹腾宏公司向德贝奥公司指定的收件人（联络人）易传刚送达《解除合同告知函》，作出的公证书具有法律效力。二、关于工程款的支付。1.2016年11月3日《合同协议书》依法解除，2017年4月4日，建设、设计、监理、地勘等单位项目负责人对腾宏公司所施工的项目进行验收，该工程符合要求。2017年10月8日，德贝奥公司、腾宏公司经多次协商、核对、查证相关资料作出《竣工结算书》，双方盖章确认已完工工程价款为7855254.00元，德贝奥公司已支付2300000.00元，尚欠腾宏公司5555254.00元未支付，德贝奥公司应依据此结算书支付工程款。德贝奥公司提出应以政府委托第三方审计结果为依据，不能成立，政府是否审计与腾宏公司无关。2．《合同协议书》依法解除后，根据双方于2017年10月8日作出的《竣工结算书》，德贝奥公司尚欠腾宏公司工程款5555254.00元未支付，已构成违约，德贝奥公司应承担违约责任。三、关于损失的计算标准。腾宏公司已完工的工程于2017年4月4日经相关部门验收合格并交付，德贝奥公司已投入使用，德贝奥公司应从双方结算之日即2017年10月9日起全额支付所欠工程款5555254.00元，付款条件已经全部成就。德贝奥公司拒不按照结算价款支付工程余款，应承担支付工程价款的责任。德贝奥公司拖欠腾宏公司工程款，其实就是拖欠农民工工资，德贝奥公司应按照年利率24％计算损失，合法有据。四、关于诉讼时效。腾宏公司一直未间断向德贝奥公司主张权利，德贝奥公司于2019年11月1日还支付腾宏公司4000000.00多元，腾宏公司的请求并未超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉。 腾宏公司向一审法院起诉请求：1．德贝奥公司立即向腾宏公司支付拖欠的工程价款5,555,254.00元；2．德贝奥公司赔偿腾宏公司因违约而造成的经济损失（以5,555,254.00元为基数，从2017年10月9日起至付清止按月利率2％计算）；3．德贝奥公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年9月6日，乐山市五通桥区发展和改革局五发改投（2013）31号文件批复，准予乐山市五通桥区城市建设投资有限责任公司关于五通桥区污水处理二分厂配套管网延伸线工程立项。乐山市五通桥区城市建设投资有限责任公司根据此批复对该项目进行招投标，四川德贝奥环保科技实业有限公司五通分公司中标，后四川德贝奥环保科技实业有限公司五通分公司更名为乐山德贝奥水务有限公司。德贝奥公司对五通桥区杨柳镇茫溪河沿线截污管道工程施工项目分包给腾宏公司。由于该项目系环保工程，政府部门及德贝奥公司为赶工期，要求提前施工，腾宏公司实际于2014年12月19日已经开工。2015年6月10日，德贝奥公司与腾宏公司签订了一份《合同协议书》，合同约定：工程名称：五通桥区杨柳镇茫溪河沿线截污管道工程施工项目；工程地点：乐山市五通桥区杨柳镇；工程立项：乐发改环资（2013）31号；资金来源：自筹；工程内容：配套管网施工；工期：2015年6月20日至2016年1月8日；签约合同价：7,400,000.00元；合同价格形式：固定单价；工程量计量原则：建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）、四川省建设工程计价定额（2009）；付款：开工后支付合同价款10％，每月按产值报表60％支付进度款，竣工验收后2月内付至工程内部决算价的80.5％，2016年9月30日前付至工程财评总价的95％，预留3％质保金一年内付清。德贝奥公司逾期支付进度款，应承担未付工程款金额12％的月利率。在施工过程中，腾宏公司以德贝奥公司未按《合同协议书》约定支付进度款，仅于2016年3月31日前分5次共计支付2,300,000.00元，腾宏公司无款支付工人工资、购买原材料为由，于2016年11月3日，以公证方式向德贝奥公司发出《解除合同告知函》，该函载明：我公司与贵公司就五通桥区杨柳镇茫溪河沿线截污管道工程施工项目及五通桥区冠英镇污水处理厂配套管网工程二标段工程施工项目签订了两份《建筑工程施工合同》，我公司严格按照合同的约定履行了我方的义务，但贵公司未按合同约定向我公司支付工程款，致使我公司无法发放人员工资，购买材料设备。由于贵公司的根本违约导致双方签订的《建筑工程施工合同》无法继续履行，现我公司正式告知贵公司：1．解除双方签订的五通桥区杨柳镇茫溪河沿线截污管道工程施工项目《建筑工程施工合同》；2．解除双方签订的五通桥区冠英镇污水处理厂配套管网工程二标段工程施工项目《建筑工程施工合同》；3．请贵公司在收到本告知函5日内，自行前往我公司进行结算。德贝奥公司收到函后在法定期间内，就其解除合同效力未向人民法院提起诉讼。2017年4月4日建设、设计、监理、地勘等单位项目负责人对腾宏公司所施工的项目进行验收，该工程符合要求。2017年10月8日，德贝奥公司、腾宏公司经多次协商、核对、查证相关资料作出结算书，双方确认已完工工程价款为7,855,254.00元。德贝奥公司已支付2,300,000.00元，尚欠腾宏公司5,555,254.00元未支付，腾宏公司经催收工程价款无果，遂向该院提起诉讼。 一审法院认为，本案所涉五通桥区污水处理二分厂配套管网延伸线工程，系经乐山市五通桥区人民政府及有关部门批准立项的关系民生的环保工程，德贝奥公司按照招投标法的规定中标。德贝奥公司中标后将该工程的五通桥区杨柳镇茫溪河沿线截污管道工程施工项目进行分包。根据政府部门和德贝奥公司要求，腾宏公司提前施工，该项目实际于2014年12月19日已开工。2015年6月10日德贝奥公司才与腾宏公司签订《合同协议书》，该协议的内容、形式均不违反法律法规的强制性规定，系有效协议，双方均应全面履行合同义务。腾宏公司按约进场组织施工，完成了工程设计文件及合同要求的管网铺设、提升泵井修建及道路恢复等主要内容，还处理了在施工过程中由于地质问题、路面问题、围挡等突发事件，增加的工程量有建设单位现场代表、监理单位等有关部门的技术、经济签证核定单确认。由于德贝奥公司未按约足额支付工程进度款，德贝奥公司已根本违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，腾宏公司有权解除合同。腾宏公司遂于2016年11月3日向德贝奥公司发出《解除合同告知函》，德贝奥公司收到该函后未在法定期限内向人民法院提起诉讼，故该《解除合同告知函》已发生法律效力，腾宏公司与德贝奥公司签订的《合同协议书》已于2016年11月3日依法解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，应终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。本案腾宏公司主张已完工的工程于2017年4月4日经相关部门验收合格并交付，德贝奥公司已投入使用，德贝奥公司应与腾宏公司结算并及时清结合同双方权利和义务。2017年10月8日，德贝奥公司、腾宏公司经、核对、查证相关资料作出结算书，双方确认已完工工程价款为7,855,254.00元，德贝奥公司仅支付工程款2,300,000.00元，尚欠5,555,254.00元未付。现工程竣工已长达数年，质保期限已过，德贝奥公司应从双方结算之日即2017年10月9日起全额支付所欠工程款，付款条件已经全部成就，德贝奥公司拒不按照结算价款支付工程余款，应承担支付工程价款的责任和引起诉讼的责任。关于迟延付款损失如何计算的问题，德贝奥公司拖欠腾宏公司工程款其实就是拖欠欠民工工资。由于德贝奥公司不按时支付工程价款，致使腾宏公司筹集民间资金支付民工工资，给腾宏公司造成重大经济损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及其他法律的规定，本案虽然合同已解除，但违约金条款仍应继续适用。腾宏公司主张以《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，腾宏公司与德贝奥公司在《合同协议书》中约定“应承担未付工程款金额12％的月利率”，双方约定偏高，腾宏公司自愿调减，请求按月利率2％计算，根据本合同性质和履行情况，该院予以准许。德贝奥公司辩称此工程价款应以第三方审计后作出的竣工结算价为依据支付工程价款，现未经审计，付款条件不成就的理由不能成立，故该院不予支持。该院对腾宏公司主张的工程总价款7,855,254.00元予以支持，对德贝奥公司在施工过程中已支付2,300,000.00元予以扣减后，德贝奥公司尚欠5,555,254.00元未支付，腾宏公司主张要求德贝奥公司全额支付所欠工程款的请求予以支持。腾宏公司主张其经济损失以5,555,254.00元为基数，从2017年10月9日起至付清工程款止，按月利率2％计算的请求，该院予以支持。 综上所述，一审法院依法支持腾宏公司请求支付工程价款5,555,254.00元及赔偿经济损失的请求，并依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：德贝奥公司在本判决生效后立即支付腾宏公司工程价款5,555,254.00元及赔偿经济损失（以5,555,254.00元为基数，从2017年10月9日起按月利率2％计算至付清工程价款止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50,687.00元，由德贝奥公司负担。 二审审理中，德贝奥公司向本院提交了五通桥区财政投资评审中心盖章的书证一份，载明：“区城市建设投资有限公司，你公司送审的“五通桥区杨柳镇茫溪河沿线截污管道工程”，经财政评审，预算控制价为3,573,100元，特此说明。”拟证明涉案工程的财评总价为3,573,100元。腾宏公司认为双方在合同约定中并未对何为财评总价作出明确约定，该证据不足以证明“财评总价”的具体金额。本院认证认为，该证据仅表明工程预算控制价为3,573,100元，不足以证明合同约定中“财评总价”的内涵，故对该证据本院不予采信。 德贝奥公司向本院申请调取以下证据：1．涉案公证书上载明的受送达人“易传刚”的身份证明材料，拟证明涉案《解除合同告知函》并非向其工作人员易传刚送达；2．德贝奥公司申请调取本案在一审审理过程中，乐山市五通桥区人民法院于2020年3月11日组织双方当事人进行证据交换的录音录像，另提交了2020年3月11日证据交换笔录及过程中录音整理材料两份，拟证明腾宏公司代理人陈述案涉《结算书》系腾宏公司单方制作报送，且在一审中明确要求德贝奥公司进行工程结算，构成“双方实际并未结算”的自认。 本院根据德贝奥公司的申请，依法调取了下列证据：1．向四川省乐山市五通桥公证处调取了2016年11月3日《现场送达笔录》，载明：2016年11月3日下午3时许，公证员熊某1、杜某，随胡梦来到冠英镇徐坝村，在冠英镇污水厂二楼综合部办公室，胡梦向被其称为易经理的中年男子简要说明了来意，将该公司的《解除合同告知函》放到易的办公桌上，易对自己的身份没有否认，接过《告知函》，但拒绝在送达回证上签字。 2．向一审法院调取了2020年3月11日证据交换录音录像。该院于2020年6月1日向本院作出情况说明：因证据交换是在2020年3月11日下午在调解室进行的，调解室的录音、录像资料最长只能保留30天，现已过最长期限，无法调取。同时，还调取了2020年3月11日的证据交换笔录，该笔录系书记员使用电脑记录打印后由各方当事人签字，在对《结算书》进行举证质证过程中，记录如下：审：还有无证据，原告？原代（腾宏公司代理人）：2017年10月8日结算清单（即为前述所称的《结算书》），我们申请的竣工结算价7,855,254元。审：此清单上的公章是你们公司的？被代：是我公司盖的，在我公司留存的是没有日期的。是因为要去审计我们配合盖了章，因为我们也是要报给政府审计，所以城投公司也在上面盖章。原代：我们认为我们报送的金额申请德贝奥公司进行确认。被代：我们没有确认这个金额，我们也是要拿给审计部门报送审计。这仅是三方确认的报送给审计机构需要审计的金额。德贝奥公司代理人雷峤曦在该页页尾手写“原代实际说‘我们认为我们报送的金额结算申请要求德贝奥公司进行确认’”。在该份笔录第4页第7行记载：审：原告，你的诉请的金额就是这个结算价，是否就是说，你们认为的工程结算价就是7,855,254元。第9行记载：原代：是的。我们就要求被告与我们结算并支付违约金。我们的责任主体就是德贝奥公司，他盖章确认了就是认可我们报送的工程价。德贝奥公司代理人雷峤曦在该页页尾手写：漏记原代说我们在这里有两个诉讼请求，一个要求对方跟我们进行结算，二要求对方支付我们工程款。 腾宏公司对本院调取的前述证据质证认为，《现场送达笔录》真实、客观、合法，系腾宏公司代理人胡梦亲自与公证人员一同找到易传刚进行的公证送达，该笔录也对送达的过程进行了客观的表述，能够证明腾宏公司的《解除合同告知函》已向德贝奥公司的文件指定接收人易传刚进行了有效送达。认为证据交换笔录并没有载明滕宏公司自认本案没有进行结算，不足以证明德贝奥公司的主张。德贝奥公司认为，《现场送达笔录》所载明送达过程，并未核实易传刚的身份信息，恰好能够证明送达存在瑕疵。证据交换笔录上载明滕宏公司代理人的陈述可以理解成其自认双方那个并未结算，并提出了要求结算的请求。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”提出、变更、放弃诉讼请求均系原告的权利，腾宏公司在其民事诉状、变更诉讼请求申请书以及一审庭审过程中的诉讼请求并不包含请求德贝奥公司与腾宏公司进行工程造价结算。证据交换笔录中关于审判员询问“原告，你的诉请的金额就是这个结算价，是否就是说，你们认为的工程结算价就是7,855,254元”，腾宏公司陈述“是的。我们就要求被告与我们结算并支付违约金。我们的责任主体就是德贝奥公司，他盖章确认了就是认可我们报送的工程价。”以上陈述是否构成两个诉讼请求的问题，从文义理解并结合上述腾宏公司回答一审审判员的提问，腾宏公司主张的“结算”理解为请求德贝奥公司按照案涉《结算书》支付欠付工程款更为符合语言逻辑，而不是根据施工合同约定或者实际发生的工程款或者价款进行计算的行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”证据交换笔录的记载不足以证明腾宏公司在一审中提出了对工程造价结算的诉讼请求，亦不足以构成腾宏公司在一审中明确做出了“双方实际并未结算”的自认，对德贝奥公司的该项主张本院不予支持。 《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》第十五条规定：“未经人民法院许可，任何人不得对庭审活动进行录音录像，不得对庭审录音录像进行拍录、复制、删除和迁移。”德贝奥公司提交的录音证据系2020年3月11日证据交换过程中非经法庭允许的录音，因该录音行为未经法庭允许，来源违法，且内容不足以证明腾宏公司在一审中提出了工程造价结算的请求及自认未结算的事实，本院不予采信。 德贝奥公司在二审中申请对涉案工程价款进行司法审计，并申请对案涉《结算书》上加盖的德贝奥公司的印章真伪进行司法鉴定。腾宏公司明确表示不同意对涉案工程价款进行司法审计，以及对案涉《结算书》上加盖的德贝奥公司的印章真伪进行司法鉴定。 本院认为，首先，对于德贝奥公司申请对《结算书》上印章鉴定的申请，本院查证了在2020年3月11日证据交换，德贝奥公司在本案一审审理过程中明确表示《结算书》上的公章系其公司印章，对《结算书》及印章真实性均未提出过质疑，而是对《结算书》是否能达到证明涉案工程造价的证明力有异议，德贝奥公司在二审中提出公章进行司法鉴定违反民事诉讼禁反言原则，本院对其申请不予准许。 其次，对于德贝奥公司要求对涉案工程价款进行司法审计的申请。德贝奥公司主张案涉结算书并非内部结算，而是为提交审计所作出的结算，因此《结算书》不足以证明涉案工程造价，但截至二审庭审辩论结束，涉案工程审计尚未出具审核结果，德贝奥公司亦未提交证据证明系何种原因导致涉案工程竣工三年有余尚未出具审核结果，故一审法院按照双方签章确认的送审结算价确定结算工程价款为7,855,254.00元以及认定结算日期为2017年10月8日并无不当。德贝奥公司申请对涉案工程价款进行司法审计，鉴于一审法院及本院二审均采信《结算书》作为认定涉案工程造价的证据，对德贝奥公司要求对案涉工程价款进行司法审计的申请本院不予准许。 腾宏公司在二审中提交了乐山市五通桥区住房和城乡建设局向本院出具的《情况说明》一份，拟证明德贝奥公司不按约支付工程进度款导致严重后果的事实。德贝奥公司对该证据三性均不认可。本院认证认为，该份证据符合证据真实性、合法性，且与本案具有关联，本院予以采信。 本院除对一审法院所查明的事实予以确认外，另查明： 一、涉案《合同协议书》载明，易传刚系双方约定的发包人代表和发包人指定的文件接收人。 二、德贝奥公司已付腾宏公司工程款共计2,300,000元，分别于2015年2月16日支付200,000元、2015年5月12日支付1,000,000元、2015年7月21日支付800,000元、2016年3月31日支付300,000元。 三、四川省乐山市五通桥公证处2016年11月3日《现场送达笔录》，载明：2016年11月3日下午3时许，公证员熊某1、杜某，随胡梦来到冠英镇徐坝村，在冠英镇污水厂二楼综合部办公室，胡梦向被其称为易经理的中年男子简要说明了来意，将该公司的《解除合同告知函》放到易的办公桌上，易对自己的身份没有否认，接过《告知函》，但拒绝在送达回证上签字。 四、2016年11月3日，四川省乐山市五通桥区公证处出具（2016）五证字第563号《公证书》，载明：腾宏公司为保护其合法权益，特委托胡梦向我处申请对该公司送达《解除合同告知函》的内容及过程进行保全证据。依据《中华人民共和国公证法》的规定，我处指派公证员杜某、公证员熊某22016年11月3日来到乐山市五通桥区“综合部”，在公证员的面前，胡梦向项目经理易传刚交付了《解除合同告知函》原件一份，易传刚收下该通知。兹证明与本公证书相粘连的《解除合同告知函》原件与胡梦交付的原件相符。 五、乐山市五通桥区住房和城乡建设局于2020年5月18日出具《情况说明》一份，载明：德贝奥公司将五通桥区冠英镇污水处理厂配套管道工程二标段工程施工项目及五通桥区杨柳镇茫溪河沿线截污管道工程发包给腾宏公司，双方签订了施工合同。腾宏公司按合同约定完成工程并多次向我局反应德贝奥公司未按合同约定向其支付工程款。我局多次组织双方协调，但德贝奥公司一直没有支付。甚至发生了临近2017年春节，农民工在冠英镇德贝奥公司的办公地（冠英污水处理厂）讨要民工工资时，被德贝奥公司从成都聘请的社会闲散人员围殴的恶性事件（冠英镇派出所已立案调查处理）。事件发生后，我局立即向区政府主管领导反映情况，区政府主要领导于2017年1月23日组织相关主管部门及工程双方在五通桥区政府办公楼3楼会议室对情况进行了解，政府领导认为德贝奥公司无故拖欠工程款导致腾宏公司无法支付民工工资，并且恶意打伤索要工资民工的行为极其恶劣，责成德贝奥公司必须于2017年1月24日支付腾宏公司工程款4,000,000元用于发放两个工程的民工工资，并且要求腾宏公司设法自筹3,000,000元资金用以补足民工工资。 以上事实有《合同协议书》、《公证书》、《现场送达笔录》、《情况说明》、一审证据交换笔录、双方当事人陈述在卷为证。 本院认为，本案争议焦点为：一、腾宏公司与德贝奥公司签订的《合同协议书》是否已经解除；二、欠付工程款的金额以及支付时间节点应当如何确定；三、腾宏公司的资金占用损失应当如何认定；四、腾宏公司主张的工程欠款及资金占用损失的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。 关于焦点一，腾宏公司与德贝奥公司签订的《合同协议书》是否已经解除。首先，腾宏公司在履行涉案合同中，按约进场组织施工，完成了工程设计文件及合同要求的管网铺设、提升泵井修建及道路恢复等主要内容，还处理了在施工过程中由于地质问题、路面问题、围挡等突发事件，增加的工程量有建设单位现场代表、监理单位等有关部门的技术、经济签证核定单确认，而德贝奥公司直至竣工多年亦未按约足额履行合同主要债务即支付大部分工程进度款，并经腾宏公司多次请求亦不充分履行支付工程款义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”一审法院认定德贝奥公司的行为已构成根本违约，腾宏公司享有合同解除权，符合法律规定。 根据《中华人民共和国民诉法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”德贝奥公司主张腾宏公司采取公证送达《解除合同告知函》的送达方式无效，且申请调取案涉公证书受送达人“易传刚”的身份证明材料，但案涉公证书上所载明的易传刚为双方合同指定的发包人代表和发包人指定的文件接收人，德贝奥公司认为公证文书上的“易传刚”并非其工作人员“易传刚”，但当庭表示无法联系其工作人员“易传刚”。在德贝奥公司未提交相反证据足以推翻该公证证明的情况下，根据上述法律规定，德贝奥公司主张该公证证明不应当被采信的理由，本院不予采纳。依据（2016）五证字第563号《公证书》，能够认定腾宏公司于2016年11月3日采取公证送达的方式向德贝奥公司已送达了《解除合同告知函》。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”规定，案涉《合同协议书》自《解除合同告知函》到达德贝奥公司之日即2016年11月3日依法解除。 关于焦点二，欠付工程款的金额以及支付时间节点应当如何确定。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”案涉《合同协议书》约定，付款：开工后支付合同价款10％，每月按产值60％支付进度款，竣工验收后2月内付至工程内部决算价的80.5％，2016年9月30日前付至工程财评总价的95％，预留3％质保金一年内付清。上述合同条款，属于上述法律规定中的“结算条款”，尽管案涉《合同协议书》已经解除，但腾宏公司在主张工程款支付时仍然应当遵守合同结算条款的约定。涉案工程于2017年4月4日竣工，2017年10月8日双方盖章确认的《结算书》载明涉案工程价款为7,855,254.00元。按照案涉合同结算条款约定，工程竣工两个月期满之次日即2017年6月4日，德贝奥公司应当按合同约定支付腾宏公司工程内部决算价7,855,254.00元的80.5％，计为6,323,479.47元，扣除截至2016年3月31日已付工程款2,300,000.00元，实际应支付工程款4,023,479.47元（7,855,254.00元×80.5％-2,300,000.00元）。合同约定的德贝奥公司应当于2016年9月30日前付至工程财评总价的95％，预留3％质保金一年内付清，但德贝奥公司提交的五通桥区财政投资评审中心出具的证据仅表明工程预算控制价为3,573,100元，不足以证明合同约定中“财评总价”的内涵，且2016年9月30日工程尚未竣工验收，综合本案实际情况，双方于2017年10月8日结算，德贝奥公司应当自2017年10月9日支付至工程款97%，计为5,319,596.38元（7,855,254.00元×97％-2,300,000.00元）；涉案工程于2018年4月3日质保期满，故德贝奥公司应当于2018年4月4日支付含质保金在内的全部工程款，计为5,555,254.00元（7,855,254.00元-2,300,000.00元）。 关于焦点三、腾宏公司的资金占用损失应当如何认定。根据《合同协议书》的约定，德贝奥公司负有按约支付工程进度款、竣工后提交审核并支付工程款的义务，德贝奥公司未按时支付工程价款，致使腾宏公司筹集民间资金支付民工工资，给腾宏公司造成重大经济损失。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，本案中，腾宏公司与德贝奥公司在《合同协议书》中约定“德贝奥公司逾期支付进度款，应承担未付工程款金额12％的月利率”，该条系关于逾期支付工程款损失计算的约定，并非违约金条款，一审判决认为“本案虽然合同已解除，但违约金条款仍应继续适用。”，属表述存在瑕疵，本院予以纠正。鉴于该条约定的逾期支付工程款的损失计算标准过高，腾宏公司自愿调减，请求按月利率2％计算，一审法院认为根据本合同性质和履行情况予以支持，并无不当。综上前述焦点二、三的分析，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，德贝奥公司除应当支付腾宏公司工程款5,555,254.00元外，还应承担赔偿资金占用损失的违约责任。限于滕宏公司一审中关于损失部分的诉讼请求为：以5,555,254.00元为基数，从2017年10月9日起至付清止按月利率2％计算，故本院确定上述资金占用损失分段计算为：以5,319,596.38元为基数，自2017年10月9日起至2018年4月3日止，按月利率2％计算；以5,555,254.00元为基数，自2018年4月4日起至工程款付清之日止，按月利率2％计算。 关于焦点四、腾宏公司主张的工程欠款及资金占用损失的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”规定，案涉工程于2017年4月4日竣工，2017年10月8日双方才作出《结算书》，腾宏公司于2020年1月13日向一审法院提起诉讼，要求德贝奥公司支付工程欠款及资金占用损失，并未超过3年法定的诉讼时效期间，故对德贝奥公司的该项上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但对资金占用损失的计算部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第三项、第九十六条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市五通桥区人民法院（2020）川1112民初90号民事判决； 二、乐山德贝奥水务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付乐山腾宏建筑工程有限公司工程款5,555,254.00元及资金占用损失（以5,319,596.38元为基数，自2017年10月9日起至2018年4月3日止，按月利率2％计算；以5,555,254.00元为基数，自2018年4月4日起至工程款付清之日止，按月利率2％计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50,687.00元、二审案件受理费50,687.00元，均由乐山德贝奥水务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭媛媛 审 判 员 刘一铭 审 判 员 周文勤 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 吴 君 书 记 员 黄学勤 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第二百八十六条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十九条经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。