江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1645号上诉人（原审被告）：江苏新盾保安服务有限公司，住所地江苏省常州市新北区龙虎塘镇仙龙山村。法定代表人：陆茜，该公司总经理。委托诉讼代理人：余新国，男，1958年4月28日生，汉族，住江苏省溧阳市，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：黄先荣，男，1955年5月5日生，汉族，住安徽省霍山县。上诉人江苏新盾保安服务有限公司（以下简称新盾公司）因与被上诉人黄先荣生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初3990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新盾公司上诉请求：1.由黄先荣承担各项损失151668元以及案件受理费1217元。2.由黄先荣支付上诉费用。事实与理由：1、一审法院程序违法。通过原审查明的事实，可以了解到，黄先荣发生事故时，是帮盛中才做事时受伤，其不是为了完成本职工作内容，不在本职工作岗位。一审法院遗漏当事人，应追加盛中才为第三人或被告，因为盛中才是本案利害关系人，本案诉讼结果与盛中才具有关联性，申请法院追加盛中才进入诉讼中来，特此说明盛中才不是保安队长，盛中才不参与诉讼，不利于本案查清事实，以及双方承担的过错责任比例。2、一审法院认定事实不清，结果错误。本案被告主体不适格。第一，黄先荣虽然是新盾公司雇佣的员工，但是该员工己到退休年龄，双方不存在劳动关系；第二，即使双方存在劳务关系，黄先荣岗位工作范围是门卫保安员，上岗前公司对员工都经过安全教育培训及上岗培训。保安工作内容是：⑴对出入客户单位的人员身份、证件和所携带的物品进行检查、登记，防止物资流失，控制外部无关人员进入工作区。⑵对进出车辆物资进行检查，防止外部将未经客户单位允许的易燃易爆等危险物品运入单位内部，防止偷盗及其他物资流失现象。⑶疏通车辆，清理无关人员，保证大门畅通有序，避免车辆堵塞，导致秩序混乱，发生事故。本案起因是处理盛中才个人事务，与新盾公司无关，黄先荣上房顶处理漏雨不是保安的工作内容，保安发现屋顶漏雨应该及时汇报，然后专人去处理，而不是隐瞒不报，私下处理。故黄先荣上屋顶是其和盛中才二人之间的纠纷，与公司无关。3、本案的事实是：黄先荣因已到退休年龄不能买保险，公司出于人道主义跟客户单位沟通协商，同意走客户单位的建工险，在事故发生的第一时间公司派专人去现场了解情况，而且借款15000元给黄先荣先看病，同时向黄先荣说明提供相关病情诊断报告和费用清单等材料，新盾公司帮忙办理保险理赔报销手续，未上诉前己有27274.87元医疗保险金到打到黄先荣账户。待黄先荣病情有所好转，公司行政人员多次联系黄先荣配合做伤残等级鉴定流程，黄先荣迟迟不予配合，新盾公司一直联系不到黄先荣，黄先荣也一直不联系新盾公司，导致后期伤残等级理赔手续中断。黄先荣不配合公司办事人员去相关部门做鉴定，自己私下找无锡鉴定机构，新盾公司得知黄先荣在武进中医院鉴定，公司特派经理颜曙光去现场，颜经理在医院找不到鉴定地点和黄先荣，黄先荣及家属均不接经理电话也不见面。黄先荣直接把事故责任指向新盾公司，而且把新盾公司诉至法院。黄先荣书面辩称，一、新盾公司从未将门岗保安员的工作内容进行公示，既没有书面文本告知，也没有张贴在墙上醒目明示。二、盛中才系新盾公司员工并负责管理及沟通门卫事宜，系新盾公司代理人余新国在一审庭审笔录中自认的事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄先荣向一审法院起诉请求：1、判令新盾公司赔偿黄先荣医疗费等各项损失10000元；2、诉讼费由新盾公司承担。案件审理过程中，黄先荣变更诉讼请求，请求：1、判令新盾公司赔偿黄先荣医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等计223238.73元；2、诉讼费由新盾公司方承担。一审法院认定事实：黄先荣原系新盾公司的员工。2018年6月27日上午，黄先荣在维修岗亭过程中受伤。黄先荣被送至常州市第一人民医院进行治疗，经诊断为锁骨骨折（左侧），肋骨骨折（左侧多发），腰椎和骨盘其他和未特指部位的骨折（多发横突骨折）等。黄先荣住院及检查治疗共发生医疗费39168.73元（包括280元呼吸训练器费用）。2019年7月12日，该院委托无锡中诚司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2019年8月20日作出司法鉴定意见书，认定黄先荣肋骨骨折8根以上（不足12根）并后遗4处畸形愈合评定为九级伤残，四处以上横突骨折影响功能评定为十级伤残；其误工期（治疗休息期）120日，护理期60日，营养期60日。又查明，黄先荣认可其收到垫付费用15000元，亦同意在本次事故处理后将垫付费用退还给垫付人员，但黄先荣要求在返还费用时垫付人员将黄先荣出具的两张欠条退还。以上事实有病历、出院记录、医疗费发票、费用清单、护理费收据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、出警记录等以及当事人陈述等在卷佐证，该院予以认定。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇工在从事雇佣活动中受到伤害，应由雇主承担民事赔偿责任，雇工有故意或重大过失的，可以适当减轻雇主的赔偿责任。本案黄先荣在新盾公司处工作，双方构成雇佣法律关系，黄先荣为雇员，新盾公司为雇主，黄先荣在从事雇佣活动中受伤，故新盾公司作为雇主应承担赔偿责任。但黄先荣作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中却未能对自身安全尽充分合理的注意义务，疏忽大意，对事故的发生亦有一定的过错，故应适当减轻新盾公司的赔偿责任，结合本案的具体情况，该院确认由新盾公司承担70%的责任。关于黄先荣主张的各项损失，黄先荣主张医疗费39168.73元（包括280元呼吸训练器费用），符合法律规定，该院予以确认。关于住院伙食补助费，该院按50元/天，结合黄先荣的住院天数计算27天，计1350元；关于营养费，该院按12元/天,结合黄先荣的营养期计算60天，计720元；关于护理费，黄先荣第一次住院期间（25天）实际发生护理费3750元，其余35天，该院按60元/天，计2100元，黄先荣的护理费合计5850元；关于误工费，黄先荣已超过法定退休年龄，该院酌情参照常州市最低工资标准，结合黄先荣的误工期120天，酌情确认其误工费为8080元；关于黄先荣主张的残疾赔偿金151040元，考虑黄先荣受伤时其在常州工作，黄先荣的主张符合法律规定，该院予以确认；结合黄先荣的伤情，综合考虑本案的情况，该院酌情认定其精神损害抚慰金为7000元；根据黄先荣就医治疗的实际需要酌定交通费为400元；关于黄先荣主张的鉴定费3060元，系其因本次受伤实际产生的损失，该院予以支持。综上，黄先荣的各项损失合计216668.73元，对黄先荣的合理损失由新盾公司承担70%即151668元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、新盾公司于判决生效之日起十日内赔付黄先荣各项损失151668元。二、驳回黄先荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费1217元，由黄先荣负担390元，由新盾公司负担827元（新盾公司承担的诉讼费用由新盾公司在判决生效之日起十日内向黄先荣直接支付，该院不再退还）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新盾公司向本院提交以下证据：1.短信打印件一份以及工伤事故申请表一份，证明新盾公司为黄先荣申请了工伤认定，新盾公司跟黄先荣联系了，但是没有联系上，黄先荣私自进行了鉴定。2.太平洋保险短信打印件一份，证明保险理赔款已经支付给了黄先荣。3.借条复印件一份，证明公司的员工出借给了黄先荣1万元。黄先荣对新盾公司提供的证据经质证认为：1.对短信真实性没有异议。但显示时间为2019年8月30日，已经超过工伤认定申请一年时效。新盾公司一直怠于处理黄先荣的赔偿事宜，黄先荣多次交涉无果后才诉至法院。对工伤认定申请表有异议，申请表上的签名非黄先荣本人签名。2.对保险理赔短信真实性无异议，但是该理赔款是新盾公司为黄先荣购买的意外保险赔款，与本案无关。3、对借条的真实性无异议，该款是余新国垫付的医疗费，即一审判决书中提到的15000元中的10000元，黄先荣同意事故处理后退还，并要求返还费用时余新国退还借条。余新国借钱和新盾公司认工伤印证了黄先荣是在雇佣过程中受伤。本院另查明，黄先荣认可已经收到保险理赔款27274.87元，同时认可该理赔款为新盾公司为黄先荣购买的意外保险赔款。本院认为，首先，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，黄先荣在新盾公司处工作，无相应的证据显示黄先荣与新盾公司之间系劳动关系，因此，黄先荣系提供劳务一方，新盾公司系接受劳务一方。黄先荣在提供劳务的过程中，其接受同为新盾公司员工的盛中才的指令，在维修岗亭的过程中受伤，系在提供劳务的过程中受伤，新盾公司应当承担一定的责任，而黄先荣作为完全民事行为能力人，在维修岗亭的过程中未注意自身安全，未作任何防护措施，具有一定的过错。一审法院酌定新盾公司承担70%责任，黄先荣承担30%责任，并无不当，本院依法予以维持。其次，关于损失总额，一审认定医疗费39168.73元（包括280元呼吸训练器费用）、住院伙食补助费1350元、营养费720元、护理费5850元、误工费8080元、残疾赔偿金151040元、精神损害抚慰金7000元、交通费400元、鉴定费3060元，系黄先荣因本次受伤实际产生的损失，一审认定的数额并无不当，本院予以确认。黄先荣因新盾公司投保的保险已经收到保险理赔款27274.87元，该款应当扣除，因此，损失总额为189393.86元，新盾公司承担70%责任即132575.7元。综上所述，上诉人新盾公司的上诉理由部分成立。因二审中出现新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初3990号民事判决；二、江苏新盾保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内向黄先荣支付各项损失赔偿款132575.7元；三、驳回黄先荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费1217元，由黄先荣负担390元，由新盾公司负担827元，新盾公司应于本判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费827元迳付黄先荣。二审案件受理费1217元，由黄先荣负担400元，由新盾公司负担817元，黄先荣应于本判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费400元迳付新盾公司。本判决为终审判决。审 判 长 耿华东审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳二〇二〇年七月十六日法官助理 李梅琼书 记 员 潘佳雨