河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6657号上诉人(原审原告)：王廷省，男，1968年12月30日出生，汉族。委托诉讼代理人：张世华，上海段（郑州）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南劳学人力资源服务有限公司。法定代表人：陈静慧，执行董事。委托诉讼代理人：李夏，系该公司员工。委托诉讼代理人：王崇，河南举直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国水利水电第十一工程局有限公司郑州崤山宾馆。负责人：程梅，总经理。委托诉讼代理人：李婵，系公司员工。上诉人王廷省因与上诉人河南劳学人力资源服务有限公司（以下简称劳学服务公司）及被上诉人中国水利水电第十一工程局有限公司郑州崤山宾馆（以下简称崤山宾馆）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法采取独任审理的方式，进行了审理。上诉人王廷省的委托诉讼代理人张世华，上诉人劳学服务公司的委托诉讼代理人李夏、王崇，被上诉人崤山宾馆的委托诉讼代理人李婵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王廷省上诉请求：撤销一审判决，改判：1.王廷省与崤山宾馆自2010年3月1日至2019年8月19日存在劳动关系。2.劳学服务公司、崤山宾馆向王廷省连带支付赔偿金127243元。3.劳学服务公司、崤山宾馆向王廷省连带支付未休带薪年假工资35560元。4.劳学服务公司、崤山宾馆向王廷省连带支付失业保险损失37480元。5.劳学服务公司、崤山宾馆向王廷省连带支付加班费466688元。事实和理由：1.王廷省与崤山宾馆存在劳动关系，王廷省2010年3月1日入职崤山宾馆，未签订劳动合同，按照崤山宾馆指令进行工作。工作一段时间后崤山宾馆安排王廷省与劳学服务公司签订劳动合同。2.由于崤山宾馆存在过错，根据劳动合同法第九十二条规定，劳学服务公司、崤山宾馆应对王廷省赔偿金、带薪年休假工资、失业保险损失、加班费承担连带责任。3.王廷省在劳学服务公司、崤山宾馆连续工作，加班费、带薪年休假工资应当自入职时开始支付。诉讼时效应从解除劳动关系之日起计算。劳学服务公司辩称，王廷省的上诉理由、事实与劳学服务公司无关。崤山宾馆辩称，一审认定事实清楚。劳学服务公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审支持王廷省带薪年休假工资2619.3元适用法律错误。劳学服务公司每年春节安排王廷省休息15天春节寒假，该假期已远超法定年休假天数，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第七条，王廷省不应再享受年休假。另根据该办法第十一条，一审认定王廷省带薪年休假工资基数远超标准。2.一审判决支持王廷省18个月的失业保险损失错误。一审认定劳学服务公司与王廷省劳动关系续存期为4.5年，根据保险法和失业保险条例，不能将在不同单位的劳动关系存续期间合并计算。即使合并计算，也仅应当支持16个月的失业保险损失。3.一审认定支持王廷省108243.38元经济赔偿金事实认定错误。劳学服务公司与王廷省双方并未解除劳动关系，王廷省起诉后劳学服务公司才从崤山宾馆得知。2019年8月18日，王廷省上班一小时后私自离岗，后再未上班。一审按照辞职报告认定非法解除劳动关系不当。4.一审认定王廷省加班费75567.37元错误。王廷省作为一名厨师，其工作形式特殊，工作时间机动，不能用标准工作时间衡量。且双方工资履行过程中，王廷省一直没有提出异议，应视为默认。王廷省没有提供证据证明存在加班行为，121天的周末加班天数远超日历天数。另2018、2019年王廷省工资标准存在多次变化，加班工资的计算基数应以相对应的月工资标准为依据，不能是恒定为5697.02元。王廷省辩称，1.王廷省在崤山宾馆工作时从未休过带薪年休假，劳学服务公司及崤山宾馆并没有提交由王廷省签过字的带薪年休假调休单的相关证据，依据举证规则，劳学服务公司、崤山宾馆应当向王廷省支付带薪年休假工资。2.王廷省在崤山宾馆工作时，崤山宾馆没有为王廷省缴纳失业保险金，导致崤山宾馆与王廷省解除劳动合同关系后，王廷省无法享受失业待遇，故崤山宾馆应当承担王廷省的失业保险损失。3.王廷省在工作期间崤山宾馆单方解除与王廷省的劳动合同关系。一审中王廷省已提交与崤山宾馆经理王建辉的录音。另外在一审中劳学服务公司提交的辞职报告并不是王廷省本人所签，可以证明是崤山宾馆单方解除与王廷省的劳动合同关系，其应当支付违法解除赔偿金。4.一审中王廷省提交了部分考勤表，证明存在加班现象。庭后劳学服务公司、崤山宾馆提交了一份考勤表，该考勤表为复印件，并且有遮盖，由此可以证明劳学服务公司、崤山宾馆掌握有王廷省上班时的相关考勤记录，其拒不提交原件，应承担相应责任即向王廷省支付加班费。崤山宾馆述称，劳学服务公司与崤山宾馆签订有外包协议。王廷省的劳动合同可证明，王廷省是劳学服务公司的员工，崤山宾馆无权辞退王廷省。王廷省向一审法院起诉请求：1.确认王廷省与劳学服务公司、崤山宾馆自2010年3月1日至2019年8月19日存在劳动关系；2.判决劳学服务公司、崤山宾馆向王廷省支付赔偿金127243元；3.判决劳学服务公司、崤山宾馆向王廷省支付带薪年休假工资35560元；4.判决劳学服务公司、崤山宾馆向王廷省支付失业保险损失37480元；5.判决劳学服务公司、崤山宾馆向王廷省支付周末加班费358984元、法定节假日加班费107704元。一审法院认定事实：2015年3月1日，王廷省与劳学服务公司签订《劳动合同书》一份，主要约定：本合同期限自2015年3月1日至2018年3月1日，劳学服务公司派遣王廷省前往崤山宾馆工作。2018年1月31日，王廷省与劳学服务公司签订《劳动合同书》一份，主要约定：本合同期自2018年1月31日至2021年12月31日，劳学服务公司派遣王廷省前往崤山宾馆工作。2019年1月1日，王廷省与劳学服务公司签订《劳动合同书》一份，主要约定：本合同期自2019年1月1日至2021年12月31日止，劳学服务公司派遣王廷省前往崤山宾馆，实际工作期限从2010年2月30日起。劳学服务公司根据崤山宾馆每月提供的薪酬标准，在收到用工单位支付的工资款项后，两日内以货币形式发放给王廷省，劳学服务公司不得从中克扣王廷省的劳动报酬；劳学服务公司委托崤山宾馆发放工资的，由崤山宾馆直接向王廷省发放等内容。王廷省提交的工资发放流水，计算王廷省在劳动合同解除前十二个月的平均工资为5697.02元/月。2020年1月3日，王廷省向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求同本案诉求。该委员会于当日出具不予受理通知书，以不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由不予受理。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提交证据予以证明。1.根据2019年1月1日王廷省与劳学服务公司签订的《劳动合同书》，证明王廷省实际到崤山宾馆工作的时间为2010年2月30日。王廷省现主张其于2010年3月1日到崤山宾馆工作，与2015年3月1日与劳学服务公司签订了《劳动合同书》，根据王廷省提交的微信聊天记录等证据，能够证明王廷省被停职的时间为2019年8月19日。故确认2010年3月1日至2015年2月28日期间王廷省与崤山宾馆存在劳动关系，2015年3月1日至2019年8月19日期间王廷省与劳学服务公司存在劳动关系。2.关于王廷省主张赔偿金的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持，故在计算王廷省的工作年限时应从2010年3月1日开始计算。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳学服务公司提交非由王廷省本人签名的《辞职报告》，能证明劳学服务公司非法解除与王廷省之间劳动关系的事实。故王廷省主张劳学服务公司支付赔偿金的诉讼请求，合法有据。王廷省的工作年限为9.5年，该项赔偿金计算为108243.38元（5697.02元×9.5个月×2）。3.关于王廷省主张未休带薪年休假工资的诉讼请求。支持一年5天带薪年休假工资，工资标准按照平均工资5697.02元计算，共计支持2619.3元（5697.02元÷21.75天×5天×200%），之前的带薪年休假工资因超过劳动争议仲裁时效，不予支持。4.关于王廷省主张失业保险损失的诉讼请求。用人单位没有按规定参加失业保险，除应当承担相应的行政责任外，给劳动者造成损失的，还应当承担民事赔偿责任。根据《郑州市失业保险条例》第二十四条：失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员累计缴纳失业保险费的时间按下列规定核定：累计缴费时间满五年不足十年的，每满一年增领两个月的失业保险金，领取期限最长为十八个月；第二十五条：失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定。劳学服务公司没有按规定为王廷省参加失业保险，结合王廷省的工作年限为9.5年，故支持王廷省失业保险损失27360元（1900元×80%×18个月）。5.关于王廷省主张加班工资的诉讼请求，原劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年备查，故劳学服务公司应对两年保存期间内的工资支付情况承担举证责任。双方向法院提交的考勤表、值班表等证据可证明其存在加班现象，劳学服务公司未举证证明这两年内已经按时足额支付了加班费用，故对王廷省主张2018年、2019年两年期间的加班费的诉讼请求，予以支持。王廷省提交考勤表、值班表等证据可证明其存在加班现象，已经完成初步的举证责任；劳学服务公司未提交考勤表原件，未举证证明这两年内王廷省没有加班或已经按时足额支付了加班费用，故对王廷省主张2018年、2019年两年期间的加班费的诉讼请求，予以支持。按照王廷省的计算天数，共计支持周末加班121天，加班费63387.53元（5697.02元÷21.75天×121天×200%），法定节假日加班15.5天，加班费12179.84元（5697.02元÷21.75天×15.5天×300%）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认王廷省与中国水利水电第十一工程局有限公司郑州崤山宾馆2010年3月1日至2015年2月28日期间存在劳动关系；确认王廷省与河南劳学人力资源服务有限公司2015年3月1日至2019年8月19日期间存在劳动关系；二、河南劳学人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内向王廷省支付违法解除劳动关系赔偿金108243.38元、未休带薪年休假工资2619.3元、失业保险损失27360元、加班费75567.37元；三、驳回王廷省的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由河南劳学人力资源服务有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，对二上诉人的上诉事实、理由分析如下：1.关于王廷省和劳学服务公司及崤山宾馆之间劳动关系存续期间。一审依据有效的书面劳动合同进行分段认定并无不当，并无其他更有力的证据能够推翻现有的书面劳动合同。2.现有证据不能证明崤山宾馆存在过错，故崤山宾馆不应对王廷省赔偿金、带薪年休假工资、失业保险损失、加班费承担连带赔偿责任。3.关于加班费、带薪年休假的仲裁时效，应从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，适用一年的普通仲裁时效。一审对此的认定符合法律规定。4.本案是否应该支持带薪年休假。劳学服务公司没有提供足够有力的证据证明王廷省已实际休假，应支持王廷省带薪年休假的诉讼请求。5.关于失业保险损失。根据2019年1月1日王廷省与劳学服务公司签订的《劳动合同书》，认定王廷省的实际工作期限应从2010年2月30日起，故一审计算王廷省的工作年限并无不当，据此计算18个月的失业保险损失符合《郑州市失业保险条例》第二十四条的规定。6.关于是否违法解除劳动关系。综合全案证据，特别是劳学服务公司提交的非由王廷省本人签名的《辞职报告》，能够证明劳学服务公司非法解除与王廷省之间的劳动关系，劳学服务公司应支付相应的赔偿金。7.关于加班费。王廷省已经提交证据完成初步的举证责任，劳学服务公司没有按照规定保存其应该保存的已支付加班费用等相关证据，应承担不利的法律后果。关于计算基数，一审按照王廷省在劳动合同解除前十二个月的平均工资计算加班费、带薪年休假、经济赔偿金并无不当。综上所述，王廷省、河南劳学人力资源服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。王廷省和河南劳学人力资源服务有限公司分别预交的二审案件受理费各10元，由各自负担。本判决为终审判决。审判员  杨彦浩二〇二〇年七月八日书记员  王 博