北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6039号上诉人（原审原告、反诉被告）：中卫世艺（北京）国际文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：林秀兰，总经理。委托诉讼代理人：张新旺，男，中卫世艺（北京）国际文化发展有限公司员工。委托诉讼代理人：顾晓明，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：日新恒业装饰工程（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：黄淑娟，总经理。委托诉讼代理人：程子江，男，日新恒业装饰工程（北京）有限公司员工。委托诉讼代理人：魏国英，北京正如律师事务所律师。上诉人中卫世艺（北京）国际文化发展有限公司（以下简称中卫公司）因与被上诉人日新恒业装饰工程（北京）有限公司（以下简称日新公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初11997号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中卫公司上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项、第三项，依法改判日新公司向中卫公司支付违约金1401000元，依法改判中卫公司无需向日新公司支付工程款1070466元。事实和理由：一审法院认定中卫公司尚欠日新公司工程款1070466元系认定事实错误，应当按照双方于2017年1月17日的结算单为准确定工程量及工程款；一审法院关于日新公司违约的问题系适用法律错误，中卫公司要求日新公司支付合同违约金无需对具体损失的数额承担举证责任，日新公司应对违约金过高承担举证责任，根据法律规定违约金最高不超过30%，一审法院认定违约金标准是2.4%，中卫公司认为一审法院判决日新公司承担的违约金过低。日新公司辩称，同意一审判决，不同意中卫公司的上诉请求和事实理由。中卫公司向一审法院起诉请求：1.确认《青岛万达茂水乐园主题包装工程（吸音铝板供应及安装-合同书）》于2017年3月3日解除；2.判令日新公司支付违约金1482000元；3.日新公司承担本案诉讼费用。日新公司向一审法院提出反诉请求：1.确认双方签订的《青岛万达茂水乐园主题包装工程（吸音铝板供应及安装-合同书）》于2017年2月23日解除；2.判令中卫公司支付未结算的工程款1327209元；3.中卫公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实：1、2016年4月22日，甲方（中卫公司）和乙方（日新公司）签订《青岛万达茂水乐园主题包装工程（吸音铝板供应及安装-合同书）》，约定乙方承包甲方施工水乐园声装工程范围内（侧墙吸声、马道吸声侧面及底面）吸音铝板、铝板网含钢结构龙骨、A级防火玻璃棉等（含辅料）供应及安装，面积13157.13㎡，最终以实际结算面积为准；本合同为固定综合单价合同，暂定合同总金额为520万元；本合同工程计划开工日期：2016年11月12日。计划完工日期：2017年1月5日完工。如遇其他客观因素必须调整工期，需依照甲方项目部计划执行；乙方应无条件执行甲方的工程进度计划安排（包括经双方协商一致新调整的进度计划）；因甲方或业主造成的现场无法施工引起工期延误，乙方工期作相应顺延处理；所承包工程范围内的工程质量必须达到万达验收规范、国家验收规范；乙方承包形式为包工包料（大包形式）；本合同预付款为30%。预付款可由甲方代乙方支持材料款，由甲方直接将首付款打给双方协商确定后的材料商，并签定委托付款协议。具体付款时间详见三方委托付款协议书。预付工程款分别在第一个月和第二个月工程进度款中扣除，每月扣除预付款额的50%，如预付款金额未扣完，下月继续抵扣，直至预付款全部扣完；乙方于每月5日向甲方报上月产值，经甲方书面确认后，甲方于当月20日前向乙方支付上月产值的70%进度款。工程全部完工，经甲方书面确认后，甲方在20个工作日向乙方支付至合同金额的80%工程款。甲方及业主方办理竣工验收合格后，待甲方与业主方办理完结算手续并收到业主结算款后，甲方在20个工作日内向乙方付至结算金额总工程款的95%，结算金额的5%作为质保金，本合同质保期从业主验收合格之日起为2年，质保期届满，无质量问题，一个月内无息返还，每次付款前，乙方应先为甲方提供等额有效的增值税发票（3%税点的增值税普通发票，内容为：工程款），否则甲方有权拒付任何款项，且不构成违约。乙方不得以甲方未支付工程款为由拖欠施工人员工资。乙方应在结算工程款阶段，提交至甲方结算金额100%的全额发票；乙方驻工地代表姓名：程子江；乙方未按合同规定时间完成施工的，每延期一天，乙方应支付给甲方相当于合同总额5‰违约金，如因此影响甲方正常营业的，由此造成的损失由乙方全额承担。质量保修期从本工程竣工验收并交付、整体工程竣工验收合格并完成竣工验收备案且移交给业主之日算起，质量保修期根据合同有关约定执行；本工程质量保修金为合同结算价款的5%；暂按合同价款的5%计算，待本工程结算完毕后按照最终结算价款的5%进行调整。质量保修金在满足合同约定支付条件后，由甲方无息支付给乙方。2、2016年12月14日，李志华、程子江签署《水乐园铝板安装进度2016年计划》，约定了铝板安装的进度，最终完成安装时间为2017年1月19日。中卫公司称李志华是其公司员工，程子江是日新公司员工。3、2017年1月17日，分包负责人程子江、生产经理李志华、项目经理薛世红、预算部主管刘选军签署《中卫世艺青岛万达茂水乐园墙面铝板项目分包已完成工程量清单》，载明核算完成金额2785961.2元，申请工程款70%后的金额为1950172.84元，已付金额78万元，本次应付1170172.88元。4、2017年1月25日，中卫公司向日新公司支付90万元工程款；2016年12月26日，中卫公司向日新公司支付52万元工程款；2016年11月25日，中卫公司向日新公司支付54万元工程款；2016年12月9日，中卫公司向日新公司支付50万元工程款。5、日新公司提供《中卫世艺青岛万达茂水乐园墙面铝板项目分包已完成工程量清单》载明：截止2017年1月9日，审核完成金额3716280元，已付金额156万元，中卫公司应付工程款1041396元，该清单中有分包负责人程子江、生产经理李志华、项目经理薛世红的签字，无预算部主管签字，日新公司称该份证据计算错误，实际审核完成金额应为3786240元，日新公司未提供该证据原件。诉讼中，中卫公司称对该份证据的真实性认可，但该份清单没有实际履行，因为没有预算主管的签字。6、2017年2月23日，中卫公司向日新公司发出律师函，载明：鉴于日新公司存在诸多违约行为，一直不予改正，中卫公司将解除与日新公司签订的涉案合同，涉案合同自日新公司收到本函之日解除。诉讼中，日新公司称其与2017年2月23日收到该份律师函，并认可涉案合同自律师函收到之日起解除。7、日新公司提交《工程暂停申请报审表》复印件，载明：中卫公司承包的水乐园主题包装工程，因临近春节，现申请2017年1月20日暂停施工到2017年2月15日复工。另外，日新公司提交《工作联系单》，载明中卫公司向日新公司发函称春节假期已过，施工现场已具备施工条件，日新公司管理人员于2月4日必须到场，并且中卫公司项目部也于2月5日及2月8日发送联系单催促你方管理人员2月9日到场，工人分别于2月12日及15日到场，时至今日仍未见你方管理人员及工人进场施工，并正式通知日新公司于2017年2月16日工人必须到场施工。8、日新公司提供自2016年12月22日至2016年12月31日的微信聊天记录，载明程子江：“夏工没有图我会做起来很累的，签字图、立面开孔图，没有图有些事情最后说不清怎么回事”，夏工设计青岛项目“这个问甲方要了，立面图没有，只有那套平面开孔图，已经标出风管底位置，今天我又找土建要了，土建没有最终开孔图”；程子江“南墙下侧管道碍事抓紧协调，不然又甩下了”，薛经理“甩下吧，以后机电要安装设备的”；程子安“未通知我们，把铝板拆了，有的地方把铝板也切了”，程子江“谁干的？统计”，程子安“二局装风管的”。日新公司称，夏工和薛经理分别是中卫世艺青岛项目部的设计师和项目经理，程子安是现场负责做钢架的，不是日新公司员工。9、日新公司提供拍摄日期为2017年1月16日至2018年1月7日的照片，证明施工现场存在安全隐患、交叉作业等情形导致工期延误。诉讼中，中卫公司和日新公司均认可涉案工程的验收时间为2018年4月9日，中卫公司称已经收到了业主方的全部结算款。一审法院认为，中卫公司和日新公司签订《青岛万达茂水乐园主题包装工程（吸音铝板供应及安装-合同书）》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。2017年2月23日，中卫公司向日新公司发出律师函，通知日新公司解除涉案合同，日新公司称其于2017年2月23日收到律师函亦认可涉案合同于2017年2月23日解除，双方协商一致，故《青岛万达茂水乐园主题包装工程（吸音铝板供应及安装-合同书）》自律师函到达之日解除，一审法院予以确认。本案的争议焦点在于：一是是否因中卫公司或业主造成的现场无法施工引起工期延误，根据日新公司提供的微信聊天记录和照片不能证明现场无法施工，且日新公司提交的《工程暂停申请报审表》中载明“施工现场已具备施工条件”，日新公司未举证证明其因为施工现场无法完工而要求延长工期。根据现有证据可知，双方确认最终完工日期应为2017年1月19日，此时日新公司并未完成全部涉案工程且工期延误，构成违约，应当支付违约金，中卫公司要求日新公司支付违约金的诉讼请求，计算标准过高且起止时间有误，一审法院予以调整。二是中卫公司欠付工程款的金额。日新公司提交了一张《中卫世艺青岛万达茂水乐园墙面铝板项目分包已完成工程量清单》，中卫公司认可该份证据的真实性，故涉案工程的截止2017年1月9日双方确认的审核完成金额应为3716280元，中卫公司已支付了2460000元，尚欠日新公司工程款1256280元未付，但涉案工程还未过质量保证期，应扣除5%的质保金，对于日新公司要求中卫公司支付工程款的诉讼请求，计算标准有误，一审法院予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中国人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：一、确认中卫公司与日新公司于2016年4月22日签订的《青岛万达茂水乐园主题包装工程（吸音铝板供应及安装-合同书）》于2017年2月23日解除；二、日新公司于判决生效之日起7日内支付中卫公司违约金124458.08元；三、中卫公司于判决生效之日起7日内支付日新公司工程款1070466元；四、驳回中卫公司的其他诉讼请求；五、驳回日新公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，中卫公司和日新公司签订《青岛万达茂水乐园主题包装工程（吸音铝板供应及安装-合同书）》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。鉴于双方均未对一审判决第一项即涉案合同于2017年2月23日解除提起上诉，故本院对此予以确认。关于日新公司支付中卫公司违约金的金额，一审法院根据现有证据认定日新公司在双方确认最终完工日期前并未完成全部涉案工程且工期延误已构成违约，应当支付违约金，并综合考虑本案实际情况调整违约金计算标准及核算起止时间，并无不当。中卫公司主张一审判决日新公司承担的违约金过低，要求日新公司支付违约金1401000元，依据不足，本院对此不予支持。关于中卫公司欠付工程款的金额，中卫公司主张按照分包负责人程子江、生产经理李志华、项目经理薛世红、预算部主管刘选军于2017年1月17日签署的《中卫世艺青岛万达茂水乐园墙面铝板项目分包已完成工程量清单》中所载核算完成金额2785961.2元计算，日新公司主张按照分包负责人程子江、生产经理李志华、项目经理薛世红于2017年1月9日签订的《中卫世艺青岛万达茂水乐园墙面铝板项目分包已完成工程量清单》中所载审核完成金额3716280元计算。本院认为，日新公司虽主张签订2017年1月9日清单时施工方、监理方和业主方均在场，但2017年1月9日清单中并无预算部主管签字，且2017年1月17日清单系形成在后，日新公司亦按照2017年1月17日清单所载金额为中卫公司出具发票，故本案中涉案项目已完成工程款应当按照2017年1月17日清单所载金额即2785961.2元计算，中卫公司已支付了2460000元，尚欠日新公司工程款325961.2元未付，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。鉴于中卫公司和日新公司均认可涉案工程的验收时间为2018年4月9日，截至本案二审审理终结时，涉案工程2年质量保证期已届满，故无需扣除5%的质保金，中卫公司应支付日新公司工程款325961.2元。综上所述，中卫公司的上诉请求部分成立，应予支持，一审判决不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初11997号民事判决第一项、第二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初11997号民事判决第四项、第五项；三、变更北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初11997号民事判决第三项为：中卫世艺（北京）国际文化发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付日新恒业装饰工程（北京）有限公司工程款325961.2元；四、驳回中卫世艺（北京）国际文化发展有限公司的其他诉讼请求；五、驳回日新恒业装饰工程（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18138元，由中卫世艺（北京）国际文化发展有限公司负担16615元（已交纳），由日新恒业装饰工程（北京）有限公司负担1523元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉费16745元，由中卫世艺（北京）国际文化发展有限公司负担4113元（于本判决生效后七日内交纳），由日新恒业装饰工程（北京）有限公司负担12632元（已交纳）。二审案件受理费26572元，由中卫世艺（北京）国际文化发展有限公司负担23067元（已交纳），由日新恒业装饰工程（北京）有限公司负担3505元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年七月二十九日法官助理 刘佳钰书 记 员 徐 曼