新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终376号   上诉人（原审原告）：刘文义，男，1970年5月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：高绪文，新疆恒生律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：张振江，男，1970年11月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：高绪文，新疆恒生律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：郑兆新，男，1973年12月5日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。   被上诉人（原审被告）：闫复军，男，1970年3月30日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。   被上诉人（原审被告）：宋利锋，男，1967年10月4日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。   被上诉人（原审被告）：谢靖，男，1992年8月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。   上诉人刘文义、张振江因与被上诉人宋利锋、郑兆新、闫复军、谢靖财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人刘文义，张振江及其共同委托诉讼代理人高绪文，被上诉人宋利锋，郑兆新，闫复军到庭参加诉讼。被上诉人谢靖经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘文义、张振江上诉请求：撤销2019新2222民初551号民事判决，在查清事实的基础上依法改判被上诉人赔偿上诉人70303.8元或发回重审。事实和理由：一、谢靖称向农田里喷洒了二四滴丁酯，而该农药挥发性很强，容易造成登记作物及临近作物药害事故，已被国家禁止使用。谢靖向鉴定机构提供喷洒农药的品种已经承认这一事实，足以表明被上诉人对于侵权行为的实施存在过错，且行为违法。二、原审判决采纳证人李顺兵、赵富强的证人证言，认定施药时的风向符合打药的条件、施药时也留出了安全距离，安全距离还不包括中间的林带水渠道路。原审判决采纳该二人的证人证言存在错误，因为证人李顺兵、赵富强，一个负责配药，一个负责施药，两个人都是和被上诉人谢靖的利益相关的人员，都是受谢靖雇佣的人员，该二人的证言根本不具有可采性。三、原审判决认定鉴定机构的鉴定意见不予采纳，明显不合理。鉴定机构所做的鉴定足以认定被上诉人的行为与上诉人所受的侵害存在因果关系及损失数量关系。1.鉴定人员具有鉴定资质，这一点在原审判决也是认可的，对于鉴定机构的选择程序也不存在任何的违法情形。2.原审判决称鉴定意见没有对气候、种子、土壤、管理等因素进行分析。但原审判决忽略了一项事实，并非所有的蔬菜均产生了受害症状，在其他条件相同的条件下，相异的条件产生相异的结果足以认定施药是引起蔬菜异常状态的原因，二者之间存在因果关系。3.原审判决称鉴定人员未对其他农户进行调查，也未对土壤进行取样。对于对其他农户调查，鉴定机构仅仅是鉴定上诉人的蔬菜受害与被上诉人的施药行为是否存在因果关系，而不是去解决其他农户的问题，而且如果认为鉴定机构有向其他农户调查的义务，则其他农户的范围是多大，一个村，一个县还是一个省？对于土壤取样，在本条上一款也已经进行了说明。4.对于损失数额，另案原告马生虎与上诉人种植蔬菜的株距行距不同，价格当然不同。原审法院并非鉴定机构，对于鉴定机构缺乏市场调查印证，对于数据没有事实根据，又是如何认定的？如果认为鉴定机构所做的鉴定缺乏事实根据，则原审法院如此判断的事实根据是什么？如果原审判决有客观的事实根据，则为何没有以该客观根据进行判决，如果没有客观的事实根据，则原审判决是不是也是妄断是非？四、证人王存和、郜建平证言称该二人的土地与被上诉人的土地距离被上诉人的土地与被上诉人的土地距离更远，但是种植的蔬菜与上诉人的蔬菜有同样的症状，原审判决以此认定上诉人的的蔬菜出现的畸形、多头、开花、发黄与被上诉人的喷洒农药无关。如此认定明显偏离事实，离喷洒农药的土地更远的蔬菜都出现了这种症状，那么近的地方当然也会出现问题。基于以上理由，上诉人提起上诉，   郑兆新、闫复军、宋利锋辩称，我们对司法鉴定意见不认可。鉴定报告中没有出具实验室的检测分析数据，而且没有加盖司法鉴定专用章，这些都是不合法的。蔬菜没有提取药品。没办法排除他们自己使用农药、使用农药不当。第二个没有提取土壤的作风检测无法排除。鉴定人员没有考虑巴里坤的天气。鉴定意见和后期蔬菜的长势完全相反。农药漂移迹象与农药漂移的症状不符。上诉人种植的时候没有做防护作用。复函里面没有搞清楚我的地。鉴定人员没有带任何的仪器。打药前我们主动找了他们留了安全距离。   谢靖未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。   刘文义、张振江向一审法院起诉请求：依法判令被告郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖赔偿原告蔬菜地药害损失费70303.8元；   一审法院认定事实：刘文义、张振江与马生虎（另一案原告）于2019年元月，流转了大河镇东头渠村二组200亩耕地，用于种植大陆菜，合同期9年。其中，两原告使用土地面积是150亩。郑兆新、闫复军、宋利锋均是本地村民，多年在自己的承包地上种植小麦。三被告的耕地均与刘文义、张振江种植的大陆菜相邻，中间相隔有林带、水渠和道路。2019年6月12日早上，郑兆新、闫复军、宋利锋将自己小麦地打农药的事宜，承包给谢靖，由其使用无人机施药。在打药前，三被告就针对小麦地打药的事宜与两原告进行了对接，原告表示打药时只要无风或风向适宜并留够40米的安全距离就行，对其他防护措施再无要求。打药当天，谢靖在测试风向后，确定符合打药的情况下，实施了无人机打药的行为，并按两原告的要求留够了40米的间隔距离，且该距离并不包括相邻土地之间的林带、水渠和道路。谢靖操作无人机打药时，张振江就在自己的蔬菜地里，对无人机操作及距离并未提出异议。本案在审理期间，刘文义、张振江申请司法鉴定机构对两原告蔬菜地的蔬菜受损与郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖在其小麦地打药的行为之间是否存在因果关系，以及如存在因果关系，造成受损面积及损失数额进行鉴定。原审法院司法技术部门将该鉴定内容通过人民法院诉讼资产网发布公告，在公告期间，仅有新疆臻冠达农业科技有限公司报名，经征得双方同意后，原审法院委托新疆臻冠达农业科技有限公司对原告申请鉴定的内容进行鉴定。该公司于2019年7月2日指派鉴定人赵桂荣、高声亮二人组成鉴定组，对该地进行了现场勘验及调查。并于同年7月22日作出新臻冠达鉴字﹝2019﹞第0783号技术鉴定意见书（以下简称鉴定意见）。鉴定意见为：1、刘文义、张振江蔬菜地蔬菜受损与郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖在其小麦地打药行为之间存在因果关系；2、造成受损蔬菜地面积为44.31亩（地里受害较轻的未做鉴定），损失数额为70303.8元。刘文义、张振江对鉴定意见书没有异议，郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖均不认可鉴定意见书的鉴定结论，并提出异议：1、新疆臻冠达农业科技有限公司没有鉴定资质；2、超出鉴定范围；3、没有进行综合分析，没有对土壤、种子、气候、管理等方面进行排除的分析，就认定减产为单纯药害造成的；4、农作物的价格没有依据等等。后鉴定机构出具了对异议的复函，四被告仍然有异议，并明确要求鉴定人员到庭询问。为此，原审法院通知鉴定人员到庭接受质询。庭审中，被告对鉴定人的资质、鉴定程序、定损依据等方面提出异议，鉴定人员赵桂荣对质询的问题做了答复，但被告对鉴定人的答复意见均不认可，鉴定人亦未明确表示对异议部分可进行整改的意见。谢靖承揽了郑兆新、闫复军、宋利锋对小麦地打药的相关事宜，其指派赵富强具体操作无人机完成打药的工作内容，赵富强具备无人机操作资质。一审法院认为，本案争议的焦点是，郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖的行为是否属于侵权行为，该行为与刘文义、张振江种植的蔬菜受损是否存在因果关系的问题。首先郑兆新、闫复军、宋利锋在自己耕种的小麦地里喷洒农药，其行为并不直接侵犯原告的合法权益。谢靖用无人机进行施药前，郑兆新、闫复军、宋利锋已经针对喷洒农药的事宜与原告进行了对接，两原告理应对该情况进行预见性的防范，其仅是要求留够安全距离即可，并未采取其他的必要措施，自身存在管理上的疏忽。且谢靖用无人机进行施药时，已经留够了50米以上的间隔距离，故四被告已经就喷洒农药事宜尽到了相邻关系之间合理的注意义务；其次刘文义、张振江的蔬菜受损是否确系被告喷洒农药漂移所致，是专业性问题，需委托鉴定机构以其专业知识出具专业性的意见，供法院在处理案件中予以参考。本案委托的新疆臻冠达农业科技有限公司进行鉴定并出具的鉴定意见，被告从鉴定资质、鉴定程序、计算标准等方面均提出异议，原审法院认为，其一，原审法院委托鉴定机构对被告喷洒农药的行为与原告蔬菜受损之间是否存在因果关系、如存在因果关系而造成的损失数额两项内容予以鉴定，而新疆臻冠达农业科技有限公司对上述两项鉴定事项，仅指派两人进行鉴定，而两位鉴定人员的职称均是高级农艺师，对因果关系的鉴定具备鉴定资质，但不具备对农作物评估作价的资质，该鉴定在程序上违反了《司法鉴定程序通则》第十八条第一款：“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”的规定；其二，鉴定人对原告种植的大陆菜的产量受气候、种子、土壤、管理等多方面因素影响的客观情况，在鉴定意见书中没有予以分析，也没有就蔬菜出现畸形、多头等现象，在当地其他种植蔬菜的农户中进行调查，且对于被告提出的鉴定人员未对土壤进行取样的质询，鉴定人员的答复避重就轻，不能合理予以释明，鉴定意见中的“分析说明”并没有对鉴定采用的技术方法和国家标准予以说明，缺乏客观性、唯一性；其三，鉴定意见对蔬菜受损按“参损高品产量、销售价格、采摘及运输费用、减损比例、受损面积、具体损失”等数据作为参数，其中认定的蔬菜单价，缺乏市场调查情况的印证。鉴定人员对“平均高品产量、减损比例”等数据，均没有事实根据。本案的鉴定意见与向马生虎（另案原告）出具的鉴定意见，出自同一鉴定机构，但对大白菜采摘及运输费用的标准不一致，在同一环境中，所种的蔬菜品种又相同，但参考的数据却不同，该鉴定意见书缺乏严谨性和科学性。综上，结合证人证言，原告所处的乡镇已有多家农户种植的蔬菜出现了原告在本案中陈述的畸形、多头、开花、发黄的现象，均表示该现象与喷洒农药无关联的事实。原审法院认为，被告提出的异议成立，新疆臻冠达农业科技有限公司出具的鉴定意见不能作为本案定案的依据。被告谢靖第二次庭审未到庭，不影响本案在查明事实的基础上依法作出判决。综上所述，刘文义、张振江未能举证证明其与郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖之间存在财产损害赔偿的因果关系，其依法应当承担举证不能的不利法律后果。遂判决，驳回原告刘文义、张振江的诉讼请求。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，予以确认。   本院认为，本案争议焦点是，新疆臻冠达农业科技有限公司所作出的鉴定意见在本案中是否作为认定造成损害事实的根据而予以采信的问题。当前，使用无人机对农作物进行施肥、施药是现代科技在日常生活中的具体应用，本案由于是因无人机施药而引发的纠纷，双方当事人要求专业机构对是否因无人机施药而造成损害后果作出专业的鉴定，供法院对是否有侵权行为；是否有因果关系、是否因侵权而承担责任进行分析、裁判。因此，关于无人机在施肥、施药中飞行的高度，当天风速的大小、所施药地块与相邻地块的距离、对水雾状药、肥在喷撒后在当时自然环境、条件下能漂散的最大距离、因药物致损地块的药物残留及由此而造成的损害后果等进行综合分析后，作出科学的结论。但新疆臻冠达农业科技有限公司的鉴定报告部分鉴定事项由无资质人员作出；没有就损害结果的发生依据客观条件和因素作出科学的鉴定结论且对当事人就鉴定意见提出的合理怀疑，不能给出合理、科学的解释同时对其所依据的鉴定方法亦不能作出合理的说明。因此，原审法院不采信新疆臻冠达农业科技有限公司的鉴定报告符合法律规定并由此作出刘文义、张振江因举证不能而驳回刘文义、张振江的诉讼请求，并无不当。刘文义、张振江的上诉请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，刘文义、张振江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1558元，由刘文义、张振江负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘        刚   审  判  员   阿不都如苏力达尔古西   审  判  员   古 丽 合 尼 木 尼 牙 孜   二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 日   书  记  员   车        蕾