山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3038号上诉人（原审被告、反诉原告）：招远市阜山镇东李家庄村民委员会，住所地招远市阜山镇东李家庄子村。法定代表人：李志国，村委主任。委托诉讼代理人：王星云，烟台莱山初家法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：宋文凯，男，村委干部。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宋得铭，男，1991年6月22日生，汉族，居民，住招远市。委托诉讼代理人：栾宝福，山东通昌律师事务所律师。上诉人招远市阜山镇东李家庄村民委员会因与被上诉人宋得铭合同纠纷一案，不服招远市人民法院（2019）鲁0685民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。招远市阜山镇东李家庄村民委员会上诉请求：1、依法撤销招远市人民法院(2019)鲁0685民初1320号民事判决。2、判令上诉人不予返还被上诉人保证金500000元。3、判令上诉人不支付被上诉人挖掘土石方费用1348022.40元。4、判令被上诉人支付上诉人承包费520000元，并赔偿上诉人挖掘损失2232800.50元。5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院事实认定错误，证据不够充分。首先，一审法院对于被上诉人主张的挖掘土石方费用1348022.40元，仅依据被上诉人单方委托的、与其具有利害关系的第三方烟台鑫和筑路工程有限公司为其出具的工程量签证及后期作出的GPS测绘图等，便作出被上诉人须支付上诉人挖掘土石方费用1348022.40元，显然在工程量及工程费用的事实上认定错误，而对于被上诉人所主张的工程量也未经双方决算及上诉人认可，所谓的工程量及测绘图无非就是被上诉人单方任意提供的，没有任何上诉人的签证，也没有任何事实依据可言，被上诉人自始至终就未提供其所主张的工程量的工程是其施工的有效证明。一审法院又如何能加以认定?如此不清的事实能作为判决的依据吗?相反，对于上诉人的反诉请求以及所提供的各种证据，一审法院却一概否认，对于双方自愿达成的约定加以否定，对于被上诉人单方面停止挖掘给上诉人造成的损失予以忽略，上诉人认为，一审法院在判决中根本忽视了法律规定的公平、公正，更违背了法律的自愿、诚实守信原则及合同的真实性，严重地侵害了上诉人的合法权益，给上诉人造成了严重损失。而对于500000元的保证金，上诉人认为因被上诉人未按约定向上诉人交纳承包费520000元，且该保证金在施工后转为承包费，故应当予以抵扣。其次，一审法院在判决中违背事实的阐述，侵害了上诉人的合法权益。上诉人从未认可被上诉人关于挖掘土石方淘取沙金一说，双方的约定中更未涉及任何关于开采黄金的事宜，但一审法院竟无视上诉人的反驳，在判决中阐述为上诉人与被上诉人默认，且想当然的进行了事情的表述，可上诉人何时默认过?不仅没有默认，更极力的予以反驳，又何来默认一说?一审法院无视上诉人的主张，违背事实的阐述不仅违背了法律规定，更严重侵害了上诉人的合法权益。二、一审适用法律错误，法律依据不充分。基于事实部分认定不清及证据的不足，进而导致一审判决中法律适用不当，法律依据不够充分。一审法院直接以建筑施工资质及黄金开采资质为由，确认双方承包合同关系无效，根本就没有任何事实和法律依据。首先，上诉人与被上诉人之间的土石方承包没有涉及任何黄金开采事项，上诉人在一审中也予以反驳，根本没有黄金开采一说。那么，又何来黄金开采资质问题?其次，对于土石方的挖掘而言住建部的相关规定中并无资质要求，又何来建筑施工资质问题?一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定显然属于法律适用错误。基于两个法律依据的资质问题，一审法院便武断的认定了双方的承包合同关系不成立，显然属于适用法律错误，且没有任何法律依据。综上，上诉人认为原审判决事实上认定错误，对工程量是否真实未尽审查义务，对被上诉人单方提供的证据的效力性未加审查便予以采用，对被上诉人就其主张须承担的举证义务及证据的效力性也未深入审查，却反而对被上诉人提供的种种证据证明的诉请全部否定，显然违背了事实，且对于判决的法律依据适用错误，更违背了合同关系中双方自愿的原则，给上诉人造成了巨大损失，故特请求二审法院依法查明事实，判如所请。宋得铭辩称：一、一审判决上诉人支付被上诉人挖掘运输土石方费用1348022.40元，事实清楚，证据确实充分。其中土石方费用是被上诉人与案外人烟台鑫和筑路工程有限公司、姜某2协商的单价，案外人已经出庭证实；同时，该单价与上诉人后期将土石方工程发包给吴家富、李志结算的单价一致。对于土石方数量，有案外人烟台鑫和筑路工程有限公司、姜某2停止施工时通过GPS测量仪测量形成的测绘图证实。上诉人虽然否认土石方量，但未提供证据证实。本案在被上诉人停止施工时的施工现场客观上已不存在、无法重新测量鉴定的情况下，一审法院依据案外人通过GPS测量仪测量所得的数据认定土石方数量符合本案的事实和法律规定。二、一审法院适用法律没有错误。关于土石方工程施工的资质问题，建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。建设部《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条规定，对于原《建筑业企业资质等级标准》中被取消的土石方工程等七个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人营业执照的企业。本案中，上诉人将土石方工程发包给被上诉人个人，违反了以上资质规定。宋得铭向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告投标保证金500000元；2、判令被告给付原告工程施工费用1348022.40元。招远市阜山镇东李家庄村民委员会向一审反诉请求，1、判令宋得铭支付承包费520000元；2、判令宋得铭私自停工造成的损失计2232800.50元。一审法院认定的事实：原告宋得铭系被告村民，其既无建筑施工资质，也无黄金开采资质。2018年4月12日，被告因旧村改造将旧村基础挖掘及土石外运对外招标，经两委成员及旧村改造小组成员决定，形成了“新楼房基础挖掘承包方案”。该承包方案主要内容：1、旧村新楼盘基础挖掘承包只限本村人员，地下土石方归承包方所有，2018年4月底前交保证金500000元，承包款到8月底交齐；承包后十天内交承包款一半，8月底把余款交齐；所有费用归承包方。2、叫行从500000元起步，每一次加价最少10000元。3、按设计要求，承包方须挖出所有土石方。4、叫行日期：2018年5月2日上午9:00在本村办公大楼前，承包款归村委所有。5、六栋高层地下土石方按村委要求自开工之日起在一个半月之内拉完，别墅在两个半月之内拉完。原告交纳投标保证金500000元参与投标。2018年5月2日，被告对外招标时，原告以向被告交纳520000万元承包费的价款中标，双方未签订书面承包合同。原告中标后按被告制定的新楼房基础挖掘承包方案组织人员和机械施工。2018年5月28日，原告停止施工，原告称是被告叫停的。原告停止施工后，被告又将案涉工程挖掘发包给他人施工，被告支付挖掘费用为每立方15元。2019年3月25日，原告以诉称理由诉至法院。审理中，原告提供的证人姜某1、姜某2到庭作证，证明原告将案涉工程土石方挖掘分包给证人及证人的单位施工，姜某1负责挖掘了77000多方，姜某2负责挖了12985方。被告提供的证人闫某到庭作证，闫某系案涉工程设计公司的副总经理，也是案涉工程项目经理，证明从委托设计到2018年7月份之前，是原告和证人一起来办的手续；从2018年7月到现在是宋文凯来协助证人办理审批以及项目现场服务等手续；2018年5月中下旬，宋文凯和李志国给证人打电话叫去，说现场开始挖了，过来看一下情况；证人看到的情况是没有完全按照图纸挖掘，1、当时高层部分6栋楼都应该划线、标高，有序的开挖；2、在二期部分图纸还没有出来，也挖了几个大坑；当场是对原告和宋福好书记讲不应该这么挖，设计的标高是117米左右，忘记他俩谁说的标高113米才有沙金，证人对他们讲再继续挖必须用混凝土回填，证人说的比较严重；证人走了以后大约三两天宋文凯、李志国、原告等都给证人通过电话，说现场暂停开挖了；是否超挖现场用肉眼是看不出来的，必须用仪器测量。原告提供的证据：1，被告公示新楼房基础挖掘承包方案，证明被告将新楼房基础挖掘工程对外发包时拟定方案，方案中规定了保证金的缴纳以及承包款的缴纳、竞标的时间、地点以及土石方开工完工时间。2，收款收据，证明原告叫行中标以后于2018年4月30日向被告缴纳中标保证金500000元。3，原告委托施工的第三方烟台鑫和筑路工程有限公司、个体户姜某2出具的工程量签证，能够证实原告在承包期间挖掘及外运的土石方工程量；姜某1是烟台鑫和筑路公司的总经理，其签字的工程量代表烟台鑫和筑路工程有限公司，原告委托的两家施工单位出具的工程量后面都附有GPS测绘图，能够真实客观的反映双方出具工程量的依据。被告质证意见：对证据1的真实性及证明内容无异议，该证据当中恰恰明确了涉案工程承包的主体内容为地下土石方归属，该归属的承包方需要向发包方缴纳承包费，而对于附加的施工挖掘等所有工程费用则由承包方承担，且该承包方案中明确了工程期限，而原告未按约定缴纳承包费，也未按约定完工。对证据2真实性及证明内容无异议，原告缴纳了500000元竞标保证金并最终以520000元承包款的价格中标，更证明了原告对被告所公示的承包方案的约定认可。对证据3的真实性及证明内容不予认可，该证据没有被告的确认也无法证明原告所挖掘的土石方量，按照承包方案的约定是整个地基土石方的承包，与土石方的量及工程量是没有任何关系的；对于原告所说的GPS测绘图仅仅是打印件，不符合行业标准的GPS测绘规定，没有法律依据，被告不予认可。被告提交的证据：被告两委成员、旧村改造小组成员于2018年4月12日、2018年7月13日会议记录一组，证明本案中原告所说的承包方案的内容是2018年4月12日经会议通过，而2018年7月13日会议是通过的因原告未按约定完工而将挖掘工程另行承包的决定，该时间才是原告所主张的工程发包他人的正确时间，而在该时间时已经超过了原告的工程限期，原告未完工已经违约。原告质证意见：被告要原告停工的时间是2018年5月28日。被告（反诉原告）提交的反诉证据：1、“东李家庄村两委成员、旧村改造小组成员会议记录”原件及“新楼房基础挖掘承包方案”。证明原告是通过被告村委会议决定后进行叫行的，该承包方案原告均已认可。在原告叫行成功并开始施工后，视为其完全同意并承诺履行承包方案的全部内容。承包方案明确了完工期限，但原告私自停工并未按照要求完工，违反了承包方案内容要求；同时，原告未按要求向被告交纳520000元的承包费，应视为违约。2、“对于二期网点及别墅区青岛北洋建筑设计有限公司出具的土石方挖掘工程的设计图纸”及“烟台华明房产信息咨询有限公司出具的测绘图纸”。证明二期工程系原告未按设计图纸进行施工，存在超挖情形，由两份图纸可以看出原告超挖部分的土石方量，而超挖后的部分需要回填，回填须使用混凝土回填，也就可以计算出被告回填所需要的费用损失。3、“吴家富与被告就旧村改造土石方工程的承包协议及工程量、费用决算、支付凭证”及“支付给李志的土石方工程挖掘费用500000元的预付款单据”。证明因原告未按约定完工私自停工导致被告为保证工期不得不将挖掘土石方以工程承包的形式另行发包给他人，实际发包给吴家富及李志，吴家富处共花费的费用为1079238.7元，李志处暂花费500000元。4、“青岛北洋建筑设计有限公司出具的设计更改通知”，结合证据2内容可以证明，二期工程因原告私自挖掘并超挖后，被告不得不进行变更，超挖部分的方数及费用，但可以看出原告私自挖掘及超挖导致的被告的必然损失。原告（反诉被告）质证意见：对证据1真实性无异议，但停工非原告单方停工，而是被告单方通知原告停工，同时按照原被告之间的建筑工程施工合同约定原告为被告施工基础工程，但原告反而要向被告缴纳承包费，按照我国民法总则的规定，显然系显示公平的民事行为，原告依法可行使撤销权，但是在合同的履行过程中被告单方面终止合同，因此原告对于合同撤销权的行使已无实际必要，被告依法应按原告实际施工的工程量支付原告工程款。对证据2，对于青岛北洋建筑设计有限公司出具的土石方挖掘工程的设计图纸真实性无异议，该证据能够证实东李家村旧村改造4、5、6号楼设计的基础深度为9.65米，11、12、13号楼设计深度为5.85米，该图纸的标注的日期为2018年2月份，工程编号为YT2018004，也就是说该图纸形成的时间为2018年的2月份或2018年4月份。对于烟台华明房产信息咨询有限公司出具的测绘图纸真实性有异议，原告停止施工的时间为2018年5月26日，而该图纸形成的时间为2019年的3月22日，根据被告提交的证据3吴家富接着原告继续施工的时间是2018年7月20日，吴家富完工后的时间是2018年9月18日结算的，由此可见该测绘图即使属实，超深度挖掘也非原告形成的，而系吴家富后期形成的；在上次庭审中，姜某1以及姜某2的证人证言证实原告挖掘的最深深度为3.7米，不存在该公司证实的原告超深度挖掘的事实。对证据3，关于吴家富部分的证据真实性没有异议，但对于被告主张证明的事实有异议，该证据能够证实吴家富于2018年7月20日与被告签订承包协议，并于2018年的9月18日与被告最终结算工程款，吴家富继续施工完工的时间应当在2018年9月18日之前，被告对于吴家富工程款的支付是基于其二者之间的施工关系引起的，是合情合理依法应予支付的，该工程款的支付跟原告没有任何关系；被告将该工程款的支付作为其损失，没有事实和法律依据。对证据3中李志方面的证据真实性无异议，但该证据的形成时间为2019年6月18日，并且只是注明了旧村改造工程款。对证据4的真实性没有异议，但该证据不能证实被告主张的事实即设计变更系由原告的过错造成的，同时该通知单的形成时间为2019年5月8日系被告与吴家富之间的基础施工合同履行完毕后形成的，对于超挖的事实即使属实也跟原告无关。一审法院认为，被告招远市阜山镇东李家庄村民委员会作为建设单位，制定的新楼房基础挖掘承包方案，将旧村改造新楼房基础挖掘及土石外运发包给无建筑施工资质的原告宋得铭，该承包方案违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定。原被告均默认新楼房基础挖掘的土石方中可淘取沙金，为此，该承包方案确定被告作为建设单位无需支出建设工程款，且收取原告交纳的投标保证金500000元（中标后转为承包款），由原告无偿进行挖掘和运输，但原告宋得铭无黄金开采资质，故该承包方案也违反了黄金开采的相关法律法规规定。因此，新楼房基础挖掘承包方案，违反了法律法规禁止性规定，当属无效。被告作为建设方制定承包方案无视国家法律法规，将建设工程发包给既无建筑施工资质又无黄金开采资质的自然人原告宋得铭施工，应承担全部责任。原告宋得铭承包后分包给案外人施工，案外人到庭证实通过GPS测量仪形成的土石方量，有GPS测绘图为证，按每方15元计价（与被告发包的单价相符），有地下混凝土和地基的按每方28元计算，所形成的挖掘费用为1348022.40元，被告虽不认可，但其作为建设方未提供反证，故对原告主张的1348022.40元挖掘费用予以认定。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被告应返还原告已交纳的投标保证金500000元，并支付给原告已挖掘运输土石方费用1348022.40元。被告作为建设方理应承担工程建设费用，其反诉要求原告承担承包费520000元、挖掘损失2232800.50元，理由不当，依据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条及有关法律规定，判决：一、被告招远市阜山镇东李家庄村民委员会于判决生效后10日内返还原告宋得铭投标保证金500000元；二、被告招远市阜山镇东李家庄村民委员会于判决生效后10日内支付给原告宋得铭挖掘运输土石方费用1348022.40元；三、驳回被告（反诉原告）招远市阜山镇东李家庄村民委员会的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21432元，反诉费14411元，由被告招远市阜山镇东李家庄村民委员会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据一：山东浩正工程项目管理有限公司出具的按图纸计算预算土方工程量，证据二被上诉人超挖土方量，证明上诉人旧村改造工程总土方量约80000方，并非被上诉人主张的近90000方；同时证明被上诉人超挖土方量。经质证，被上诉人主张并非新证据，证据二在一审时已经提交，且上诉人在一审时明确陈述无法确认被上诉人施工的土石方量。被上诉人认可未按照承包方案约定交纳520000元承包费，因为当时已经交纳了500000元保证金，数额差不多，考虑到相互抵扣就没有交纳520000元承包费。关于承包方案约定的缴纳承包费，土石方为承包方所有。被上诉人在一审时解释为：地下沙金问题，上诉人是知情的，所以约定是土石方归承包方所有，这里土石方主要指有价值的沙金，而不是无用的土石方。被上诉人未挖到楼层设计深度即被通知停工。沙金的标高应该在113米左右，我们挖到标高不到117米就停下了。挖到117米根本不可能实现合同的目的，因此我们要求继续向下施工，上诉人法定代表人拒绝，并于2018年5月28日口头通知解除承包关系。我们于2018年5月27日向上诉人提交了一份申请，上诉人后来经研究将工程另行发包他人。上诉人则解释为：是否存在沙金问题不清楚，但发包的标的就是地下土石方，土石方是有价值的，而且招标是本着自愿的原则，不存在不公平性，无论从哪方面而言，该工程以竞标的方式进行，无论承包方的价值是否获得，在承包范围中依据所列明的条件并没有需要发包方包赔损失。承包方案从未涉及沙金问题，仅是土石方的归属。本院认定，新楼房基础挖掘承包方案没有约定土石方中含有被上诉人主张的沙金，也没有约定沙金抵顶挖掘费用，只是约定地下土石方归承包方所有。关于停工。被上诉人一审主张2018年5月25日左右停工，停工的原因是上诉人说超挖了。上诉人则主张2018年5月20日被上诉人私自停工，原因是被上诉人知道自己超挖了，回填的费用是很大的，被上诉人害怕赔偿，便私自停工。一审时，被上诉人提交的证人姜某1到庭证称：和被上诉人达成口头施工协议，大约2018年5月7号开始干，5月26号停下的，上午10点左右接到被上诉人的通知，他说村委不让干了叫停工，所以我们就停工了。施工时没有图纸，宋文凯每天过去看一遍。设计院去定了四个坐标点，叫我们先干着，当初挖深度不要超过4米，到不干时我们挖了不到4米，大约挖了2米左右。挖的土运到了一条沟里去了，是宋文凯让运过去的。没有支付工程款。不清楚挖掘土石方干什么用。土石方都拉到宋文凯指定的地方了，还有一部分种植土拉到了其他地方用于后期村委绿化。挖的土石量有没有经过村委确认，都交给被上诉人了。被上诉人提交的证人姜某2到庭证称：我是自己养挖掘机，还有几台车，专门干挖土石方。2018年5月十几号去的，具体时间记不清了，双方是口头协议。大约26号下午接到被上诉人通知说村委不让干了，我们就撤出去了。工程款一分也没付，被上诉人说等村委给了再给。挖的土石方都存放在村的西南面，与另一家施工的都拉到一个地方。我当时挖的都是废土，挖的时候没有图纸，也没有告诉挖几米。我挖到最深处3米多的时间不让干了。分包及达成的价格没有告知村委，也未经过村委确认或认可。被上诉人主张开工时有无设计图纸不知情，但是在施工之前及施工过程中上诉人均未提供施工图纸，在施工过程中没有包括村委在内的任何单位或者个人监督或者指导施工，村两委成员偶尔过去看一下，没有谈什么意见。被上诉人主张是村委干部宋文凯口头通知他停工，停工时没有挖到设计深度，如果继续挖会超过设计深度，所以村委通知不让干了。上诉人干部宋文凯则否认曾通知停工，不清楚被上诉人停工的原因。本院认定，被上诉人提交的证人均证称是被上诉人告诉他们村委不让干了，被上诉人主张上诉人口头通知停工也无证据证明，据此，被上诉人主张2018年5月28日应上诉人要求停工，证据不足，依法不予认定。2020年7月23日，本院依法对涉案现场进行了勘察并拍摄了照片。经勘察，现场已经全部盖起了楼房。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人依据新楼房基础挖掘承包方案的约定交纳500000元保证金，并以520000元承包费取得承包权，应认定上诉人与被上诉人就新楼房基础挖掘形成承包合同关系。一审以双方的承包合同关系违反法律法规的强制性规定，认定为无效并无不当。被上诉人依据新楼房基础挖掘承包方案交纳500000元保证金，在取得承包权后500000元保证金转化为承包费。被上诉人对新楼房基础挖掘部分后停工。在认定承包合同无效的情况下，根据合同的履行情况，本院依法认定双方各自承担相应的责任。被上诉人未按合同约定完工即停工，对其返还500000元并赔偿损失的请求依法不予支持。上诉人未与被上诉人就承包合同是否继续履行达成合议即另行发包，对上诉人交纳承包费及赔偿损失的请求依法不予支持。一审判决上诉人返还投标保证金500000元及挖掘运输费用1348022.40元不当，依法应予纠正。综上所述，招远市阜山镇东李家庄村民委员会上诉请求成立部分，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持招远市人民法院（2019）鲁0685民初1320号民事判决第三项。二、撤销招远市人民法院（2019）鲁0685民初1320号民事判决第一、二项。三、驳回宋得铭的诉讼请求。四、驳回招远市阜山镇东李家庄村民委员会的其他上诉请求。一审案件受理费21432元，一审反诉费14411元，二审案件受理费35843元，共计71686元，由招远市阜山镇东李家庄村民委员会负担32000元，宋得铭负担39686元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年七月二十四日书记员 张洪建