宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终939号 上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司宁夏分公司。 负责人：何某。 上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司。 法定代表人：倪某，该公司董事长。 二上诉人共同委托诉讼代理人：杨某，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：虎某，住宁夏回族自治区吴忠市。 委托诉讼代理人：苏某，宁夏善谨仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，宁夏善谨仁律师事务所律师。 原审被告：马某1，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：银川市金凤区国有资产投资控股有限公司。 法定代表人：孙某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金某，银川市金凤区国有资产投资控股有限公司法务。 上诉人中兴建设有限公司宁夏分公司（以下简称中兴宁夏分公司）、中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人虎某、原审被告马某1、银川市金凤区国有资产投资控股有限公司（以下简称金凤国控公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 中兴公司、中兴宁夏分公司上诉请求：1.撤销银川市金凤区人民法院(2019)宁0106民初78号民事判决第一项对上诉人判决的部分，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明“2015年8月28日，被告马某1与原告虎某、案外人尹某签订《工程承包合同》将上述工程中南区第六施工段、北区第二施工段外墙真实漆、内墙腻子工程分包给虎某、尹某施工、合同约定外墙真石漆每平米65元、内墙腻子每平米36元。2015年10月1日，被告马某1出具《委托书》声明，本人委托北区第二施工段负责人马某2全权办理…工程结算…的一切手续，由马某2全权负责办理。马某2同原告虎某于2015年1月23日就案工程形成结算，价款共计426267.63元，被告马某1签字确认”。上述事实无任何证据予以证明。首先，被告马某1没有出庭，所谓的马某1与虎某、案外人尹某签订的《工程承包合同》真实性根本无法确定。其次，本案中涉及的是案外人马某2与本案的被上诉人虎某进行了结算，该结算的真实性也无法确认。一审法院在没有确认证据真实情况下就认定了上述事实，该事实认定错误。二、一审法院判决上诉人共同承担清偿责任，无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定的要求，如果说上诉人与被上诉人之间有关系，那么就应该要查清上诉人与原审被告马某1之间的工程款的数额。依据司法解释，一审在没有查清上诉人与马某1之间有无合同关系，有无欠付工程款数额的情况下，判决上诉人承担共同责任，显然是错误的。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求为盼。 虎某答辩称，一审法院认定事实清楚，审理程序公正，适用法律准确。案涉工程由发包人国控公司承包给中兴公司后，中兴公司宁夏分公司又将工程分包给不具有资质的马某1，并签订了承包合同。马某1将部分工程分包给不具有施工资质的被上诉人及尹某并签订了合同，被上诉人及尹某按照合同约定进行施工，最终形成结算。一审中马某1经法庭依法送达未参与诉讼，其应当承担相应的不利后果，上述由国控公司发包及中兴公司分包给马某1的事实，同时在（2017）宁0106民初1070号民事判决书及（2018）宁01民终593号民事判决书中均予以确认。就案涉工程款的欠付及人工工资的问题，2016年1月29日在农民工投诉至银川市××区后，在该大队的协调下中兴公司向被上诉人的施工班组支付了部分农民工工资，因此一审法院依据被上诉人提交的在银川市××区调取的证据，和其他证据认定的案件事实准确，判决公正合理，请依法维持原判。 金凤国控公司述称，上诉人未要求金凤国控公司承担责任，金凤国控公司不进行答辩。 虎某向一审法院起诉请求：1、判令被告马某1支付原告工程款204435.63元，并按年利率6.4%支付自2015年11月23日至付清之日的利息；2、判令被告中兴宁夏分公司、中兴公司对上述债务承担连带清偿责任；3、判令被告金凤国控公司在未付工程款范围内对原告承担付款责任；4、本案诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定事实，2014年10月20日，被告金凤国控公司与被告中兴公司签订《建设工程施工合同》，将银川市金凤区良田镇园子中心村安置区项目发包给被告中兴公司施工，工程造价320206593元，竣工时间2015年6月18日，工程款按照工程进度支付。2014年10月25日，中兴建设有限公司银川分公司将该工程中南区第六施工段、北区第二施工段分包给被告马某1施工，双方签订《项目管理责任承包合同》。2015年8月28日，被告马某1与原告虎某、案外人尹某签订《工程承包合同》，将上述工程中南区第六施工段、北区第二施工段外墙真石漆、内墙腻子工程分包给虎某、尹某施工。合同约定真石漆每平米65元、内墙腻子每平米36元。2015年10月1日，被告马某1出具《委托书》，声明“…本人委托北区第二施工段负责人马某2全权处理…工程结算…的一切手续，由马某2全权负责办理”。马某2同原告虎某于2015年11月23日就案涉工程形成结算，价款共计426267.63元，被告马某1签字确认。2016年1月29日，金凤区劳动监察大队监督被告金凤国控公司代被告中兴宁夏分公司支付农民工工资221832元，余款204435.63元未付。审理中，案外人尹某作为证人出庭，确认原告出具的授权委托书上“尹某”签名属实、其已将本案所有权利授权给原告虎某。 另查明，案涉工程已完工，但被告金凤国控公司与中兴公司之间至今未最终结算，金凤国控公司向中兴公司已付款286298699元，超过合同价款的80%。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》对于立案受理条件的规定，要求原告诉讼主体需要适格，被告不存在是否“适格”或“正确”的问题，本案当依查明的事实对案件实体问题作出裁判。被告中兴宁夏分公司、中兴公司相关“主体不适格”的答辩理由，法院不予采信。中兴建设有限公司银川分公司将其承包工程中部分工程分包给无施工资质的被告马某1，马某1又将案涉工程分包给原告虎某、案外人尹某，双方签订的《工程承包合同》违反法律规定，属于无效合同。因虎某、尹某完成了工程项目，被告马某1应当按照结算金额向尹某授权的原告虎某支付价款204435.63元。中兴建设有限公司银川分公司于2018年3月30日变更为被告中兴宁夏分公司，被告中兴宁夏分公司应当承担付款责任。被告中兴公司作为工程承包人，又是分公司设立人，应当一并承担付款责任。被告金凤国控公司作为工程发包人，已按合同约定向被告中兴公司付足工程进度款，不承担向原告的付款责任。被告马某1于2015年11月23日同原告形成结算，应自当日起支付欠款期间的利息。原告主张以年利率6.4%计息至付清为止，法院不予支持，应按照同期银行贷款年利率4.75%计算至判决书确定的给付之日为止。被告马某1经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，法律后果自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告马某1、中兴建设有限公司宁夏分公司、中兴建设有限公司于本判决书发生法律效力后十日内支付原告虎某工程款204435.63元，并自2015年11月23起按照年利率4.75%，以204435.63元为基数，支付利息至本判决书确定的给付之日止；二、被告银川市金凤区国有资产投资控股有限公司不承担责任。案件受理费4366元，公告费800元，合计5166元，由马某1、中兴建设有限公司宁夏分公司、中兴建设有限公司负担。 本院二审期间，上诉人中兴宁夏分公司、中兴公司提交证据一、建设工程施工合同一份，证明2015年3月10日，中兴公司与金凤区国控公司签订《建设工程施工合同》，合同约定中兴公司承包金凤区国控公司银川市金凤区良田镇园子中心村安置区项目工程，工程内容为工程量清单所列的全部内容，建筑规模共计127413.09平方米，工程总造价为326657040.4元。涉案工程发包人系金凤区国控公司，承包人为中兴公司。证据二、银川市建设工程中标通知书28份，证明2014年10月20日及2015年4月16日，建设单位金凤区国控公司向中标单位中兴公司签发了28个单位工程中标通知书，以上28个单位工程中标总价款共计6297.8833万元。证据三、收据、借款借据、园子中心村安置区各施工段费用分摊、管理费税金分摊、电汇凭证、中国建设银行单位客户专用回单共计56张；民事判决书3份、执行通知书1份、执行裁定书1份、和解协议书2份，证明自2015年4月30日至2019年1月27日，中兴公司已给马某1承包施工的银川市××区第六施工段、北区第二施工段工程共计支付工程款55633882.69元。中兴建设有限公司已按合同约定付清了马某1的工程款。 被上诉人虎某质证称，对该证据一、二的三性及证明目的无异议，但是证据一、二的内容可以反映出涉案工程属于上述证据的内容中显示的工程项目；对证据三真实性、合法性、关联性无异议，但是不能证明中兴公司已向马某1付清工程款。 原审被告金凤区国控股公司质证称，证据一、二真实性、合法性、关联性、证明目的无异议，证据三与国控公司无关。 经审查，上诉人中兴宁夏分公司、中兴公司二审提交的证据进一步证明原审被告马某1违法分包涉案工程的事实，但上诉人提交的证据不能达到上诉人已与原审被告马某1之间进行了结算并付清工程款。 二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为上诉人中兴宁夏分公司、中兴公司应否对原审被告马某1欠付被上诉人虎某工程款承担责任。本案中，上诉人中兴宁夏分公司将银川市××区第六施工段、北区第二施工段违法分包给不具有施工资质的原审被告马某1，原审被告马某1将工程中部分工程又分包给被上诉人虎某施工。被上诉人虎某所施工的部分已经原审被告马某1予以结算，现马某1尚欠被上诉人虎某工程款204435.63元未付，故一审法院认定原审被告马某1应对欠付被上诉人虎某工程款204435.63元承担付款责任，并应按年利率4.75%就欠付款项自2015年11月23日起支付利息至判决确定的给付之日，一审法院对此处理正确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人中兴宁夏分公司、中兴公司与被上诉人无合同关系，但中兴宁夏分公司将涉案工程违法分包原审被告马某1施工，上诉人中兴宁夏分公司未提交证据证明其与马某1已经结算并付清工程款，故中兴宁夏分公司应在欠付原审被告马某1工程款的范围内向被上诉人虎某承担责任；中兴公司作为中兴宁夏分公司的设立人，应当与中兴宁夏分公司共同承担责任。一审法院判决中兴宁夏分公司、中兴公司与原审被告马某1共同向被上诉人虎某承担付款责任，对此予以纠正。本案一审判决后，被上诉人虎某未就一审判决提起上诉；上诉人提起上诉也仅针对被上诉人而提起，故一审判决的其他判项二审不做调整。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初78号民事判决第二项，即“二、被告银川市金凤区国有资产投资控股有限公司不承担责任。” 二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初78号民事判决第一项，即“一、被告马某1、中兴建设有限公司宁夏分公司、中兴建设有限公司于本判决书发生法律效力后十日内支付原告虎某工程款204435.63元，并自2015年11月23起按照年利率4.75%，以204435.63元为基数，支付利息至本判决书确定的给付之日止；” 三、原审被告马某1于本判决生效后十日内支付被上诉人虎某工程款204435.63元，并自2015年11月23起按照年利率4.75%，以204435.63元为基数，支付利息至本判决确定的给付之日止； 四、上诉人中兴建设有限公司、中兴建设有限公司宁夏分公司在欠付原审被告马某1工程款的范围内对被上诉人虎某承担付款责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4366元、公告费800元，合计5166元，按一审判决执行；二审案件受理费4366元，由上诉人中兴建设有限公司、中兴建设有限公司宁夏分公司负担2183元，由原审被告马某1负担2183元。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  张 婧 审判员  黑 琴 二〇二〇年七月十五日 书记员  陈 丽 附：本案适用的相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。