河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1939号上诉人（原审被告）：河南天丰钢结构建设有限公司。统一社会信用代码91410727269200128B，住所地封丘县工业路与工业三路交叉口产业集聚区创业服务中心。法定代表人：宋新利，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘瑞利，河南国豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南宝金建设工程有限公司，统一社会信用代码91410581672876152W，住所地河南省安阳市林州市建设总部大厦G019。法定代表人：路秀平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：许恒芳、孟杰，河南正安律师事务所律师。原审被告：中国邮政集团公司河南省鹿邑县分公司，统一社会信用代码9141162870671681XJ，住所地河南省鹿邑县南大街北段一号。法定代表人：程郁文，系该局局长。委托诉讼代理人：杨站，河南仙源律师事务所律师。上诉人河南天丰钢结构建设有限公司（以下简称天丰公司）因与被上诉人河南宝金建设工程有限公司（以下简称宝金公司）、原审被告中国邮政集团公司河南省鹿邑县分公司（以下简称鹿邑邮政）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人天丰公司的委托诉讼代理人刘瑞利，被上诉人宝金公司的委托诉讼代理人许恒芳、孟杰，原审被告鹿邑邮政的委托诉讼代理人杨站到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天丰公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程未正式竣工验收，原审认定2017年12月21日竣工验收错误，故原审判决以此时间判令上诉人承担违约金及支付质保金错误。2、原审判决认定工程款108000元并承担违约金错误，在施工过程中增加的工程量，上诉人已将签证变更部分呈报给鹿邑邮政，正在审计中，该部分工程量不是108000元。3、原审判决将商丘市国基建筑安装有限公司负责实施的涉案工程前期施工费用支付给被上诉人错误，原审判决认定了涉案工程最开始是商丘市国基建筑安装有限公司施工，该部分工程价款应从本案中扣除。宝金公司：1、原审判决认定2017年12月21日为竣工验收时间正确。被上诉人所施工的水电工程部分及增加工程量部分，已于2017年12月21日竣工验收，天丰公司、鹿邑邮政、监理公司均在竣工资料上签字。2、原审判决认定增加工程量108000元正确，天丰公司项目经理邢科伟在聊天记录中对此没有异议，且天丰公司承认包含增加工程在内还欠宝金公司25万元。3、本案合同第四条约定，本工程包工包料一次性包死价69万元，不存在他人施工。4、宝金公司已按照合同约定施工完毕，不存在未施工部分原审法院已组织天丰公司、宝金公司、鹿邑邮政进行现场勘查，天丰公司所谓的弱电网线部分是“由甲方确定”、配电柜接线端子属于消防工程、卫生间漏水已过保质期。鹿邑邮政述称，1、同意天丰公司的上诉意见。2、即使认定上诉人欠付被上诉人工程款，鹿邑邮政也不应该承担连带责任，因为鹿邑邮政公司支付的工程款已远远超过双方之间的债务数额不应机械地适用最高院关于审理建设工程合同的解释二的规定。宝金公司向一审法院起诉请求：请求依法判令二被告向原告支付工程款253000元及逾期支付工程款违约金207713元（违约金计算方式：以253000元为基础，按照日千分之一的标准，从2017年12月14日起暂计算至2020年3月13日时为止为207713元；自2020年3月14日起按照日千分之一的标准计算至履行完毕时止。）并由被告承担本案的诉讼费、保全费、律师费等费用。一审法院认定的事实：被告天丰公司从被告鹿邑邮政处承包了豫东（鹿邑）邮政物流仓储配送中心工程，被告天丰公司为施工单位，被告鹿邑邮政为建设单位。2017年9月20日被告天丰公司（甲方）与原告（乙方）签订了《水、电工程施工合同》，被告天丰公司将其从被告鹿邑邮政处承包的豫东（鹿邑）邮政物流仓储配送中心工程的水、电等相对应工作内容（含工、料）分包给原告。被告天丰公司与原告在合同中约定“工程价款为690000元”“付款方式为：仓库内夹层施工完，支付到合同额的20%”，全部材料进场后开具合同金额全额增值税专用发票支付到合同额的50%，本工程竣工验收后支付至合同额的95%，剩余5%质保金一年后支付”，“违约责任：应付部分逾期未付，逾期一天按照日千分之一承担责任。”原告于2017年9月27日进场施工，在原告施工过程中，被告天丰公司提出需要增加工程量，就增加的工程量部分让原告继续施工，增加的工程量价款为108000元，原告于2017年12月14日按照合同金额全额向被告开具了增值税专用发票，被告鹿邑邮政（建设单位）与被告天丰公司（施工单位）及河南宏远监理工程有限公司（监理单位）于2017年12月21日前对原告施工工程进行竣工验收。被告天丰公司前后支付给原告545000元，下欠145000元的合同工程款及增加工程量的工程款108000元未支付给原告。原告多次请求二被告支付工程款，二被告至今未予解决，酿成纠纷，原告起诉到本院。逾期支付工程款的违约金，以253000元（未付的工程款）-34500元（应扣的工程质量保金）=218500元为基础，按照日千分之一的标准，从2017年12月22日起计算至2018年12月21日为79752.50（218500X365/1000）元；以253000元为基础按照日千分之一的标准，从2018年12月22日起计算至2020年3月16日为112585（253000X445/1000）元；合计192337.50元。另查明，被告鹿邑邮政已经向被告天丰公司支付施工工程款10097938.5元，下欠被告天丰公司工程款50多万元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告依约定将工程按期完工，且已过质保期，被告应当将工程款全部支付给原告，故原告请求被告天丰公司支付下欠工程款的诉请，予以支持；原告主张被告没有支付全部工程款，构成违约，被告应付逾期支付工程款违约金（违约金计算方式：以253000元为基础，按照日千分之一的标准，从2017年12月14日起暂计算至2020年3月13日时为止为207713元；自2020年3月14日起按照日千分之一的标准计算至履行完毕时止。）的请求，因原告施工工程于2017年12月21日验收完毕，未付工程款的95%部分和增加工作量部分的违约金应从2017年12月22日计算，5%质保金部分的违约金，应从2018年12月22日计算，故原告的该项请求予以部分支持。被告天丰公司辩解的，该工程尚未正式竣工，也未实际投入使用。原告迄今为止尚有部分工程未完工，经被告天丰公司多次催告，原告拒绝履行。尚未完工部分工程包括:a、网线未安装。b、两个电动风机、相应电缆、电线和线管未安装。c、消防的管线至今还未接通。因原告提供证据证明，该部分工作不属于原告的工作范围，故被告天丰公司的该辩解，不予采信。被告天丰公司辩解的，原告宝金公司实际上只是承建了豫东(鹿邑)邮政物流仓储配送中心水、电分部工程的部分工程，但原告却是对案涉所有水电工程主张权利。案涉工程最开始的水电工作是由其他人施工，该部分工程最终确定的相关款项，本案原告无权主张。因他人施工是从2014年，原告与被告天丰公司签订合同是2017年，合同没有约定扣除前期工程款，故被告天丰公司的该辩解，不予采信。被告天丰公司辩解的，9轴一层卫生间墙体出现冒水现象，而原告迄今未采取任何补救措施。原告提供竣工资料中，被告于2017年12月21日已经全部验收合格，被告天丰公司向原告发出该处冒水现象的时间是2020年1月8日，此时，已经超过验收时间2年多，故被告天丰公司的该辩解，不予采信。综上，被告天丰公司以原告没有完工，且部分工程存在质量问题，不应当支付下欠工程款和违约金，请求法院驳回原告诉讼请求的辩解，不予支持。被告鹿邑邮政辩解的，被告鹿邑邮政不是适格的被告；被告鹿邑邮政与被告天丰公司于2017年4月19日签订了建设工程施工合同，至今，涉案工程没有竣工，没有验收交付；且合同明确约定了不许转包，至于原告与被告天丰公司之间究竟何种关系，如何约定，被告鹿邑邮政是不知情的。综合以上几点，请求依法驳回原告的诉讼请求。因法律规定，实际施工人可以将发包人列为被告，故被告鹿邑邮政的该辩解，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，判决如下：一、被告河南天丰钢结构建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河南宝金建设工程有限公司工程款253000元，违约金192337.50元，共计445337.50元（2020年3月16日以后的违约金按照下欠工程款的日千分之一的标准另计至工程款及违约金结清止）。二、被告中国邮政集团公司河南省鹿邑县分公司对上述款项在欠被告河南天丰钢结构建设有限公司的工程款的范围内承担连带清偿责任。三、驳回原告河南宝金建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取4105.35元，保全费2870元，由被告河南天丰钢结构建设有限公司负担。二审期间，天丰公司申请证人张某出庭，证明宝金公司工程未完工，以致消防现在都无法验收。宝金公司质证意见，首先对证人的身份证明没有异议。因为他只是出了一个证明他是该单位公司的员工，并不能证明该单位让他出庭证明上述出现了一些问题。所以我们对他的代理行为有异议。其次，一审时上诉人和被上诉人去现场进行了勘查，刚才证人所提到内容不属于双方合同约定了水电部分的施工内容，并且该工程上诉人与被上诉人水电工程于2017年12月21日已经经过竣工验收，质保期是一年，现在上诉人提到各种问题与被上诉人没有任何关系，并且也不属于合同约定的内容。鹿邑邮政没有意见。本院认为：上述证言内容不属于二审中的新证据，且宝金公司不予认可，与本案事实向矛盾，故对其证言不予认证。经二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实相一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案工程是否竣工验收交付使用，若竣工验收，竣工验收的时间是什么时间。2、变更工程数额是多少，原审认定108000元是否正确。3、涉案工程前期，商丘市国基公司是否参与了施工？若参与施工，工程价款是多少？是否包括在本案工程款之内。4、涉案工程是否有未完工？若有，都是哪些工程价款多少。关于焦点1，2017年9月20日，天丰公司（甲方）与宝金公司（乙方）签订了关于鹿邑邮政物流仓储配送中心《水、电工程施工合同》。宝金公司积极组织施工，并于2017年12月21日经过竣工验收（分项）。在原审中，宝金公司向法庭提交了竣工资料，天丰公司辩称是分项验收，并非整体工程验收，原审法院据此认定涉案工程竣工验收时间为2017年12月21日并无不当。关于焦点2、3，在原审中，宝金公司提交了建设工程预算书1份及聊天记录，证明宝金公司除完成上述合同工程外，另完成增加工程108000元，加上合同内未付工程款145000元，共计欠款253000元。天丰公司对聊天记录无异议，对建设工程预算书有异议，认为不是宝金公司全部施工，但在双方签订的合同中并未约定有他人施工，他人施工部分的价款是多少，故对天丰公司此项上诉理由不予采纳。关于焦点4，关于未完工程部分，原审法院组织三方当事人对施工现场进行了现场勘查，并制作了勘验质证笔录，对在原审中天丰公司主张的未完工程逐一进行现场对照，天丰公司不能提交相应证据证明其主张的未完工程应该由宝金公司施工，故上诉人天丰公司的此项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人天丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费7980元，由上诉人河南天丰钢结构建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡体兵审判员  王红飞审判员  杜文杰二〇二〇年七月二十二日法官助理方贝贝书记员贾腾