河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1530号上诉人（原审被告）：新县昆仑建筑有限公司。法定代表人：徐明山，系公司经理。委托诉讼代理人：陈礼友，河南冠南律师事务所律师。委托诉讼代理人：骈天民，河南冠南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新县金盛房地产开发有限公司。法定代表人：李晓永，系公司经理。委托诉讼代理人：李博伦，河南义仁律师事务所律师。原审第三人：徐德喜，男，汉族，1957年10月23日出生，住新县。委托诉讼代理人：杨冰川，河南豫金律师事务所律师。原审第三人：徐明利，男，汉族，1961年9月11日出生，住新县。委托诉讼代理人：李长元，河南义仁律师事务所律师。上诉人新县昆仑建筑有限公司因与被上诉人新县金盛房地产开发有限公司及原审第三人徐德喜、徐明利建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新县人民法院（2019）豫1523民初2208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新县昆仑建筑有限公司的法定代表人徐明山及其委托诉讼代理人陈礼友、骈天民，被上诉人新县金盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李博伦，原审第三人徐德喜及其委托诉讼代理人杨冰川，原审第三人徐明利及其委托诉讼代理人李长元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新县昆仑建筑有限公司上诉请求：1、撤销新县人民法院作出的（2019）豫1523民初2208号民事判决书；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对发回重审要求查清的内容没有查清且认定事实错误。信阳市中级人民法院发回重审裁定明确要求对《补充协议》上加盖的新县昆仑公司锦绣花城项目部印章的真实性、印章由谁持有并加盖以及徐明利的签字是否构成表见代理的事实进一步查清，对《补充协议》的约定是否违反法律强制性规定也应一并查明。但原审法院并未查明上述事实，仅来推断《补充协议》和施工维修（专项）方案报审表已经实际发生效力来掩盖事实真相。原审庭审中，上诉人明确表示徐明山与李晓永通话录音的证明目的是上诉人不知道《补充协议》和新县昆仑公司锦绣华城项目部印章的事，李晓永说是徐明利私刻印章，徐明山认为即使印章是徐明利私刻的，上诉人不知晓也不认可。而一审断章取义，认为徐明山推断是徐明利私刻的，违背了上诉人真实意思，是错误的。关于徐明利签字是否构成表见代理的问题，一审法院在没有充分证据并以不合理的推断作出有权代理的结论，且逻辑错误。如对施工维修（专项）方案报审表加章顺序认定问题，对罗星海签订的《做墙协议》的认定问题。上诉人从未授权徐明利与任何单位或者任何人签订合同，如果任一员工均能代表公司，那么公司将无法管理，故徐明利的无权代理行为与上诉人无关。关于《补充协议》约定是否违反法律强制性规定。一审中，上诉人提出《补充协议》约定违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，但一审只字未提，且用大量篇幅论述《补充协议》不具备合同法五十二条规定的无效情形，以此达到《补充协议》有效的后果。一审并未查明《补充协议》完全违背招投标双方意愿，完全背离了中标合同的实质性内容，对中标合同内容进行了实质性改变，并非细枝末节的修正。并且，以《补充协议》约定的工程价款根本无法完成锦绣花城别墅项目。二、被上诉人违约在先，双方没有履行《补充协议》。1、地基基槽不是上诉人施工，在发回重审开庭时被上诉人代理人也予以认可，是被上诉人施工，虽然地基开挖验槽记录显示施工单位是上诉人，但与实际施工人是上诉人不符。2、中标合同约定的工期是2017年1月15日至2018年1月5日，但从地基验槽记录统计基槽施工验收时间分别为2017年1月20日、2017年4月16日、2017年8月22日、2018年2与3日、2018年4月15日。3、基槽是被上诉人强行施工，但施工完成验收交付上诉人进行施工的是按违反了合同约定，故被上诉人违约在先。4、2018年秋天被上诉人将部分工程的外墙装饰装修以及门窗另行发包他人施工，上诉人随即与被上输入交涉，但被上诉人执意违约，无奈之下上诉人全面停止了工程施工，并非原审认定的上诉人在施工过程中未提出异议，截止现在，只有B1-B8和B9-B15的外墙进行装饰装修施工，B1-B8的门窗进行施工，其他均没有施工。另外，上诉人是按照中标合同结合工程进度要求金盛公司和监理公司拨付工程款，每次拨款被上诉人都要求上诉人先找监理公司商量拨付金额，但上诉人和监理公司商量后，监理公司还要求上诉人按照被上诉人安排拨付的金额申请拨付。上诉人实际是按照中标合同要求拨付工程款，并非一审认定的按《补充协议》实际履行。上诉人在施工期间不知道《补充协议》，也从未履行《补充协议》，上诉人发现被上诉人未按中标合同履行后多次提出异议，但被上诉人执意强行肢解工程、违规违法发包，所以工程至2018年12月停工至今。综合以上几点，上诉人没有履行《补充协议》，且被上诉人违约在先。三、本案的实质是金盛公司与徐明利恶意串通，侵害上诉人的合法权益。金盛公司的李晓永利用与徐明利的亲故表关系，以及上诉人法定代表人徐明山与徐明利之间的堂兄弟关系，在上诉人不知情下，金盛公司和徐明利通谋，私下约定金盛公司违规分包、减少工程价款、增加工程量，请上诉人的合法利益。原审中，徐明利提交了反映材料和举报材料，反映《补充协议》签订的真实背景。《补充协议》符合合同法第五十二条第二款规定的恶意串通，损害国家、集体或第三人利益，合同无效的条件。四、徐明利辩称其是在喝醉酒的情况下被骗所签，不是本人真实意思表示，其也无权以公司名义签订。结合《补充协议》落款时间是农历正月初五，所有单位都没有上班，以及双方之前签订合同和补充协议的惯例，以及本案实际情况，“新县昆仑公司锦绣花城项目部”印章和上诉人无关，可见徐明利无权代表上诉人签订《补充协议》。五、一审程序错误。发回重审后，上诉人明确表示不提起反诉，一审没有对此进行处理及退费，反而仍将上诉人列为反诉人并将上诉人提交的部分证据列为反诉证据，故一审程序错误。新县金盛房地产开发有限公司辩称，一、新县金盛房地产开发有限公司委托代理人李先明与新县昆仑建筑有限公司锦绣花城项目部副经理徐明利签订的《补充协议》合法有效。1、徐明利的签字行为构成表见代理。（1）双方签订的《建筑工程施工合同》显示徐明利是上诉人锦绣花城项目的项目副经理，徐明利签字是职务行为。（2）上诉人提供给招投标办公室的2016年12月28日授权委托书中委托代理人一栏是徐明利签名，该授权委托书加盖有上诉人公章和法定代表人印鉴，徐明利有明确授权。（3）徐明利不仅在《补充协议》上签字，也在《工程施工进度表》上签字。（4）徐明利在与罗星海签订的《锦绣花城别墅做墙协议》原件上，该协议双方已经履行，再次证明徐明利是上诉人授权的。（5）28份《工程款支付报审表》上有徐明利签订且加盖上诉人公章，对应的收条有徐明利签字，发票加盖上诉人公章，且款项已经支付完毕，证明徐明利签字是上诉人授权。（6）《施工维修（专项）方案报审表》有徐明利代表上诉人的签字，证明其受上诉人授权。2、加盖“新县昆仑公司锦绣花城项目部”印章对外就代表上诉人。（1）《接处警登记表》证明“新县昆仑公司锦绣花城项目部”印章是“锦绣花城项目部”私刻的，而“锦绣花城项目部”隶属于上诉人，是其派出机构，因此加盖有“新县昆仑公司锦绣花城项目部”印章的《补充协议》和《工程施工进度表》代表了上诉人意见。（2）在已经履行的《锦绣花城别墅做墙协议》原件上也加盖“新县昆仑公司锦绣花城项目部”印章。（3）原审法院调取的《施工维修（专项）方案报审表》加盖有“新县昆仑公司锦绣花城项目部”印章，附件上加盖“新县昆仑建筑有限公司技术专用章”，证明该印章上诉人是认可的。（4）工程款发放明细加盖有项目部印章，证明上诉人认可。（5）通话录音中徐明山推断印章是徐明利私刻的，这是上诉人内部管理问题。3、《补充协议》效力再次确认。（1）《工程施工进度表》是上诉人依据《补充协议》制作并执行的，徐德喜也予以签字，是对《补充协议》的确认。（2）28份《工程款支付报审表》是上诉人制作，金额是依据《补充协议》计算并填写的，徐德喜核实签字，上诉人盖章，再由监理人员核实进度后签字盖章报送被上诉人。《工程款支付报审表》工程款拨付方式、金额与《工程施工进度表》、《补充协议》一致，证明上诉人知道并认可《补充协议》。（3）《补充协议》应实际履行两年多。（4）按照《补充协议》约定，被上诉人将门窗水电以及干挂大理石等工程另行发包他人已经两年多，上诉人在两年多时间内未提出异议，足以证明上诉人对《补充协议》明知且认可。二、上诉人与被上诉人签订的《补充协议》不违反法律规定，不属于肢解工程项目，没有损坏上诉人利益。《补充协议》真实将门窗水电等附属工程以及干挂大理石的装饰装修工程发包他人，主体工程的承包并未改变，《补充协议》不违反法律规定。《补充协议》也不存在违反合同法五十二条规定情形，应为有效。三、双方签订的《建筑工程施工合同》不包括基槽的土方开挖，不是上诉人施工是正常的。且基槽土方开挖后也经检测合格。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，徐明利的签字构成表见代理，加盖“新县昆仑公司锦绣花城项目部”印章也说明代表了上诉人真实意思表示，《补充协议》合法有效。请求驳回上诉，维持原判。徐德喜述称，一、上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，错将徐德喜列为第三人，徐德喜只是上诉人委派的项目经理，不能代表上诉人签订任何实质性改变的文件，且施工中，上诉人没有任何违约行为，上诉人和徐德喜不承担任何责任。二、徐德喜从未在《补充协议》签字，也未授权徐明利签字，徐明利也没有将《补充协议》签订情况告知徐德喜，徐德喜完全不知情。“新县昆仑公司锦绣花城项目部”印章不知是何人私刻的，《补充协议》是虚假的无效协议，不能对上诉人发生效力。三、案涉工程是根据上诉人和被上诉人签订的建设工程施工合同履行的，徐德喜未见过《补充协议》，怎么可能按照《补充协议》履行。四、案涉工程款是周期支付，是上诉人按照被上诉人要求填写金额报被上诉人拨款，从没有所谓的按照《补充协议》约定拨款。五、《工程施工进度表》在出具时只有打印部分，手写部分不知是谁添加的，且徐德喜签字时并未加盖“新县昆仑公司锦绣花城项目部”印章，可能证明工程是按照《补充协议》履行。六、上诉人不存在超期违约行为。综上，徐德喜未与被上诉人签订《补充协议》，涉案工程也未按《补充协议》履行，《补充协议》系无效协议。徐明利述称，一、《补充协议》是新县昆仑建筑有限公司在2017年1月4日中标案涉工程一个星期后，李晓永提出门窗水电安装想自己做，中标合同没包括的土方、电安装、混凝土垫层以下的地基处理、干挂大理石工程也想自己做，要我签个《补充协议》变更合同，另外给我20万元辛苦费，我说自己没权利签，昆仑公司也不会同意，就拒绝了。2017年1月底，李先明找到我又提出签订《补充协议》，我也没有同意。2017年2月1日（农历正月初五），李先明趁我醉酒把我叫到李晓永办公室，威胁我不按他们说的办就推迟还我从昆仑公司借支又借给他的钱，我担心昆仑公司知道后追究我的责任，又想着签了也不生效，且《补充协议》就一份，李晓永承诺不拿出来，就签了，还按照他们的要求签了徐德喜的名字。当时补充协议上没有章，不知道什么时候多了“新县昆仑公司锦绣花城项目部”印章。二、《补充协议》没有实际履行。尽管我签了《补充协议》，但昆仑公司和徐德喜都不知道这份协议，后来金盛公司肢解工程，昆仑公司和徐德喜发现后都不同意，发现了就栀子花，且在2018年4月份和5月份为此停工，李晓永、李先明不让我透露实情，威胁我协调复工，后来李晓永、李先明承诺按实际工程结算，昆仑公司才复工。《补充协议》，拨款和工程进度表都是金盛公司利用优势地位压制昆仑公司。《补充协议》是违法无效的，昆仑公司自始至终都不知道这个协议，也从未认可《补充协议》，希望查明案件事实，对一审错误判决予以纠正。新县金盛房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令新县昆仑建筑有限公司继续全面履行双方签订的《建设工程施工合同》及《新县锦绣花城别墅建设施工合同》及《补充协议》，尽快完成双方约定的新县锦绣花城别墅建设工程全部的施工任务；2、保留要求新县昆仑建筑有限公司因工程超期应当承担违约责任的诉权。一审法院认定事实：2016年12月份，昆仑公司通过招投标取得金盛公司锦绣花城小区B1至B26共计26套别墅的建设施工权。2017年1月份，金盛公司与昆仑公司签订了《建设工程施工合同》。该合同约定：工程内容为施工图纸所含内容，详见工程量清单；合同计划开工日期为2017年1月15日，计划竣工日期为2018年1月5日，工期总日历天数为360天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价为18185206.14元。合同附件7载明徐德喜、徐明利分别为项目经理、项目副经理。合同签订后，昆仑公司在锦绣花城小区南别墅区建活动板房三间用来办公，并悬挂新县昆仑建筑有限公司承建锦绣花城项目牌子，形成事实上的新县昆仑公司锦绣花城项目部。项目部刻制有新县昆仑公司锦绣花城项目部印章。2017年2月1日（农历正月初五），项目副经理徐明利与金盛公司代理人李先明（二人系亲姑俵关系）分别代表昆仑公司（乙方）与金盛公司（甲方）签订了《补充协议》。该协议约定：合同价款改为甲方实际支付乙方合同价款按1030元/平方（不含门、窗、水、电、混凝土垫层以下、大理石干挂，含土建主体、散水、化粪池、其它内外装修装饰、税），以实际建筑面积为准。承包价款1030元/平方以内工程款的相关税费由乙方负责，承包价款1030元/平方以外的相关税费由甲方负责并及时交纳，乙方应收工程管理费，由乙方另行支付；合同价款及调整：由“可调价格合同”更改为“不可调固定价格合同”；双方的权利义务以《补充协议》为准，经甲乙双方签字确认生效后，由甲方保存；付款方式为甲方给乙方拨付工程款分为五次付款，按照每层计算，基础地上一层完成后十日内付齐工程总价款80万元，以后每层封顶付65万元，主体竣工备案后付65万元，除总造价的3%作为工程质量保证金之外，其余款项三个月内结清付齐（注明别墅B1至B26付款参照付款明细表）；总工期为360天（日历天），由于乙方原因施工拖延工期，每天罚1000元；由于甲方原因，如资金不到位，影响停工的，工地所有费用由甲方负责（如租赁费、误工费、水电费）。李先明在上述《补充协议》金盛公司法定代表人处签名，徐明利在昆仑公司法定代表人处签名，还代签了项目经理徐德喜的名字，并加盖新县昆仑公司锦绣花城项目部印章。根据《补充协议》的约定，原本应该由昆仑公司完成施工的门、窗、水、电、大理石干挂等工程不再由昆仑公司完成。同时，金盛公司提高了锦绣花城别墅的品位档次，将别墅外墙由“真石漆”改为“干挂大理石”，窗户材质由“塑钢”改为“断桥铝”。金盛公司将上述工程重新发包，由他人承建。《补充协议》签订后，金盛公司与昆仑公司一直按照《补充协议》的约定来进行施工，如门、窗、水、电、干挂大理石等工程的施工，都是由金盛公司发包给他人施工，并与他人结算工程款，昆仑公司在施工过程中并未提出异议。徐明利、徐德喜均签名认可的新县锦绣花城别墅B1-B8#《工程施工进度表》也是依据《补充协议》制作。徐德喜签名认可（含别人代签的都予以认可）的28份《工程款支付报审表》显示，在施工过程中，金盛公司与昆仑公司也是按《补充协议》的约定和昆仑公司所完成的工程进度来结算并支付工程款。期间，徐明利还与罗星海签订了《锦绣花城别墅做墙协议》，将工程主体做墙转包给罗星海施工，该协议已经实际履行完毕。截止至2018年12月21日，金盛公司共支付昆仑公司工程款1161万元。因多种原因，昆仑公司于2019年1月停工至今，工程未能按期完成，以致金盛公司不能如期交付房屋，金盛公司遂提起本诉。庭审中，原告金盛公司明确其诉讼主张为请求判决被告昆仑公司继续全面履行《建设工程施工合同》及《补充协议》，尽快完成双方约定的建设工程全部施工任务，自愿撤回要求被告支付违约金等诉讼请求。被告昆仑公司则提出反诉：一、以其公司没有授权徐明利与原告签订《补充协议》，《补充协议》上面的印章不是被告公司的印章为由，请求确认《补充协议》无效；二、因反诉被告基础处理延误工期和不按施工进度拨付工程款，请求顺延实际施工工期。原告（反诉被告）金盛公司请求驳回被告（反诉原告）昆仑公司的反诉请求。后被告（反诉原告）昆仑公司撤回第二项反诉请求。第三人徐明利主张李先明趁其喝醉酒，骗其在《补充协议》和《拨付工程款计划表》上签字，且《补充协议》实际签订的时间是2017年2月19日，但未能举证证实。法庭调查结束后，第三人徐明利申请对《锦绣花城别墅做墙协议》、《工程施工进度表》以及《补充协议》上面的三个新县昆仑公司锦绣花城项目部印章是否为同一印章进行鉴定，申请对原告（反诉被告）金盛公司提交的《锦绣花城别墅做墙协议》上的字体是手写还是复印进行鉴定，还申请对《锦绣花城别墅做墙协议》及《工程施工进度表》上签字与盖章的先后顺序进行鉴定。原告（反诉被告）金盛公司以现有证据足以认定本案事实、法庭调查已结束为由不同意鉴定。一审法院认为，原告（反诉被告）金盛公司与被告（反诉原告）昆仑公司在诉讼中分别自愿放弃部分诉讼请求、反诉请求，系二公司依法行使其诉讼权利，因不侵犯国家、集体或他人合法权益，且符合法律规定，本院予以认可。对本案当事人争议的几个焦点问题，现论述如下：一、新县昆仑公司锦绣花城项目部及其印章是否存在问题。根据以下事实：1、本院调取的第三人徐明利以施工项目经理部项目经理身份向新县监理公司报送的《施工维修（专项）方案报审表》上加盖有新县昆仑公司锦绣花城项目部印章，且附件上加盖有新县昆仑建筑有限公司技术专用章；2、第三人徐明利与李先明签订的《补充协议》上加盖有新县昆仑公司锦绣花城项目部印章；3、新县锦绣花城别墅B1-B8#楼工程款发放明细加盖新县昆仑公司锦绣花城项目部印章后，第三人徐明利签字并按手印；4、被告（反诉原告）昆仑公司举证《接处警登记表》的证明目的（证明锦绣花城项目部私刻公章，冒用昆仑公司名义签订合同），及2019年3月4日李晓永和徐明山电话录音内容（徐明山推断项目部的章子是徐明利私刻的）及证明目的（昆仑公司不承认徐明利拿着新县昆仑公司项目部印章以公司名义签订的任何合同）等，可以充分认定新县昆仑公司锦绣花城项目部及其印章是实际存在的，还进一步推断出该印章系第三人徐明利未经昆仑公司许可，私自刻制并使用。该印章是否备案并不影响《补充协议》与施工维修（专项）方案报审表已经实际发生效力。二、第三人徐明利是否有代理权的问题。被告（反诉原告）昆仑公司向新县建设工程招标投标办公室提供的授权委托书，载明公司代理人为“徐德喜”并附徐德喜的身份证复印件，可第三人徐明利却在委托代理人栏中签上他本人的姓名。该签名虽不具有法律效力，但第三人徐明利作为完全民事行为能力人，明知道公司没有授权委托他、他没有代理权，却故意签上其本人的姓名，动机只有其本人知晓，因不属于本案审理范围，本院不予赘述。第三人徐明利在与李先明签订《补充协议》后，又与承包人罗星海签订《锦绣花城别墅做墙协议》，被告（反诉原告）昆仑公司虽然均主张不知情，由于《锦绣花城别墅做墙协议》已经实际履行完毕、《补充协议》已经实际履行，这样形成第三人徐明利代表昆仑公司对外签订合同的事实，第三人徐明利事实上成为被告（反诉原告）昆仑公司的代理人。被告（反诉原告）昆仑公司明知徐明利不是项目经理、不是公司代理人，却在上述《施工维修（专项）方案报审表》附件上加盖新县昆仑建筑有限公司技术专用章，属于对新县昆仑公司锦绣花城项目部及其印章的默认，以及对徐明利无权代理行为的追认。被告（反诉原告）昆仑公司在根据《补充协议》的约定和昆仑公司所完成的工程进度来结算形成的《工程款支付报审表》上盖章并获取工程款，形成对第三人徐明利签订《补充协议》的追认。上述事实表明，第三人徐明利在锦绣花城别墅项目施工过程中，实际上成为被告（反诉原告）昆仑公司的代理人，具有代理权。被告（反诉原告）昆仑公司对第三人徐明利的一系列行为均表示不知情，说明其公司内部管理包括印章管理等方面存在严重问题，但第三人徐明利代理行为所产生的法律效力不容否定。三、《补充协议》是否合法有效及应该履行问题。依法成立的合同，对当事人均具有约束力，并受法律保护。合同成立后，当事人应当按照合同的约定履行合同。但是，当事人协商一致的，可以变更合同，对合同内容重新修改或补充。本案中，因锦绣花城别墅设计图纸变更，提高别墅品位档次的需要，同时原告要求将门、窗、水、电、大理石干挂等工程另行发包给他人施工，为此，第三人徐明利代表被告（反诉原告）昆仑公司与原告（反诉被告）金盛公司签订了《补充协议》，将原《建设工程施工合同》进行变更，并付诸施实，不违反法律规定。被告（反诉原告）昆仑公司主张其没有授权徐明利代表公司与对方签订合同，且协议上加盖的公章不属公司所有，因对第三人徐明利的代理权限问题上文已有论述，不再重复。再者，2017年2月1日《补充协议》签订后，金盛公司与昆仑公司一直按照《补充协议》的约定来进行施工，并按《补充协议》的约定和昆仑公司所完成的工程进度来结算并支付工程款。综上可以看出，被告（反诉原告）昆仑公司对《补充协议》的内容是知晓并认可的，而且与原告（反诉被告）金盛公司也是按《补充协议》的约定履行各自的义务。另外，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规强制性规定。经审查，本案《补充协议》不具备上述任何无效情形。被告（反诉原告）昆仑公司主张原告（反诉被告）金盛公司将建筑工程肢解分包，涉嫌违法发包，于法无据，本院不予采纳。因此，被告（反诉原告）昆仑公司主张《补充协议》无效的反诉请求，既无事实根据，也无法律依据，本院不予支持。被告（反诉原告）昆仑公司未按《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定完成全部施工任务，应承担违约责任，故原告（反诉被告）金盛公司要求其继续全面履行《建设工程施工合同》及《补充协议》，完成全部施工义务的请求，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。第三人徐德喜、徐明利是被告（反诉原告）昆仑公司的员工，他们履行的是职务行为，对外不承担民事责任。他们在锦绣花城别墅项目施工过程中的行为是否担责，则是被告（反诉原告）昆仑公司的内部管理问题，不属于本案审理范围，本案不予审理。第三人徐明利主张李先明趁其喝醉酒，骗其在《补充协议》和《拨付工程款计划表》上签字，且《补充协议》实际签订的时间是2017年2月19日，因其未能举证证实，本院不予采信；第三人徐明利在法庭调查结束后提出的鉴定申请，因其未在举证期间内提出且根据本案现有证据能够查明案件事实，故对其申请不予受理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）新县昆仑建筑有限公司于本判决生效后十日内继续全面履行《新县锦绣花城别墅建设工程施工合同》及《补充协议》，完成双方约定的全部施工义务；二、驳回被告（反诉原告）新县昆仑建筑有限公司的反诉请求。本案受理费7000元，反诉费7000元，合计14000元，由被告（反诉原告）新县昆仑建筑有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人新县昆仑建筑有限公司提交徐明利借款清单明细表，拟证明《补充协议》是被上诉人胁迫且与徐明利恶意串通所签订；被上诉人新县金盛房地产开发有限公司质证称，对真实性有异议，该表仅能说明李晓永和徐明利有经济往来，不能证明李晓永利用债权债务关系对徐明利进行胁迫；第三人徐德喜质证称，没有异议；第三人徐明利质证称，是真实的。被上诉人新县金盛房地产开发有限公司提交《浅层平板实验报告》四份，拟证明双方签订招投标时考虑场地因素及分段施工情况，将工期定为360日，基槽开挖时间没有阻碍上诉人正常施工；上诉人新县昆仑建筑有限公司质证称，不属于新证据，原开庭时未提交过，可能是伪造的，和《补充协议》没有关联性，要求申请鉴定；第三人徐德喜质证称，之前没有见过，怀疑真实性，和基槽实际开挖时间不一致；第三人徐明利质证称，基槽是2018年开挖的，不能实现被上诉人的证明目的。对上述证据，本院认定如下：对于徐明利的借款清单明细，该证据仅能说明徐明利和新县金盛房地产开发有限公司的法定代表人之间存在借贷关系，而且徐明利是债权人，应当具有优势地位，故该证据不能实现被上诉人利用借贷关系胁迫徐明利签订《补充协议》的证明目的，且上诉人也没有其他证据证明存在胁迫行为，因此该证据本院不予采信。对于四份《浅层平板实验报告》，不能核实其真实性，且和本案没有关联性，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，本案二审审理的争议焦点为：一、徐明利在《补充协议》上签名的行为以及《补充协议》加盖有“新县昆仑公司锦绣花城项目部”印章的行为能否构成表见代理；二、本案《补充协议》是否有效；三、新县金盛房地产开发有限公司是否违约、是否属于本案审理范围；四、一审程序是否错误。一、关于徐明利的签名以及加盖“新县昆仑公司锦绣花城项目部”印章是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权后者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据本案查明事实，2017年1月，上诉人新县昆仑建筑有限公司与被上诉人新县金盛房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，明确约定徐德喜为项目经理、徐明利为项目副经理。2017年2月1日，新县金盛房地产开发有限公司与“新县昆仑建筑有限公司项目部”签订《补充协议》，协议抬头部分加盖“新县昆仑公司锦绣花城项目部”印章，协议落款部分李先明代表新县金盛房地产开发有限公司签名，徐明利、徐德喜代表新县昆仑建筑有限公司签名。庭审中查明，徐明利认可《补充协议》上“徐德喜”的签名系徐明利代签。由于一审已经查明《施工维修（专项）方案报审表》、工程施工进度表以及徐明利和罗星海双方签订的《锦绣花城别墅做墙协议》上均加盖有“新县昆仑公司锦绣花城项目部”印章，新县昆仑建筑有限公司虽然否认该项目部印章的效力，但并未提出证据证明该项目部印章并非徐明利所加盖，新县昆仑建筑有限公司在施工地点设立项目部并挂牌“新县昆仑建筑有限公司承建锦绣花城别墅项目”也能够让新县金盛房地产开发有限公司有理由相信“新县昆仑公司锦绣花城项目部”印章真实且能够代表上诉人新县昆仑建筑有限公司的事实。同时，虽然徐明利系项目部副经理而并非项目部经理，但由于新县昆仑建筑有限公司向新县建设工程招标投标办公室提供的授权委托书载明代理人为“徐德喜”而徐明利却在委托代理人一栏签名，同时徐明利也多次代表新县昆仑建筑有限公司在《工程款发放明细》、《施工维修（专项）方案报审表》等文件上签名，尤其是在新县昆仑建筑有限公司出具《外墙飘窗空鼓维修方案》后徐明利又以项目经理的名义签字并报送新县建设工程监理有限公司和新县金盛房地产开发有限公司审核，该行为足以说明新县昆仑建筑有限公司对徐明利的行为是放任甚至默许的，因此新县金盛房地产开发有限公司有理由相信徐明利在《补充协议》上的签名能够代表新县昆仑建筑有限公司。综上，新县金盛房地产开发有限公司基于徐明利在《补充协议》上签名以及《补充协议》加盖“新县昆仑公司锦绣花城项目部”印章的行为，其有理由相信《补充协议》系新县昆仑建筑有限公司的真实意思表示，故本案构成表见代理。二、关于《补充协议》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。由于该条司法解释并未规定招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致就应当认定合同无效，同时，由于徐明利并没有证据证明《补充协议》系新县金盛房地产开发有限公司采取欺诈、胁迫的方式要去其签订《补充协议》，上诉人新县昆仑建筑有限公司既没有举证证明新县金盛房地产开发有限公司和徐明利恶意串通、损害其合法权益，也没有举证证明案涉《补充协议》存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的其他情形，因此新县昆仑建筑有限公司关于《补充协议》无效的上诉理由不能成立。三、关于新县金盛房地产开发有限公司是否违约的问题。由于新县金盛房地产开发有限公司在一审法院重审过程中明确其诉讼请求主要为判决新县昆仑建筑有限公司继续履行《建设工程施工合同》以及《补充协议》，新县昆仑建筑有限公司也在一审法院重审过程中明确不提起反诉，因此本案审理问题是《补充协议》是否有效以及是否应当履行的问题，因双方当事人在合同履行过程中是否违约并不属于本案一审、二审的审理范围，因此上诉人新县昆仑建筑有限公司关于新县金盛房地产开发有限公司违约在先、双方没有履行《补充协议》的上诉理由不属于本案审理范围，双方可另行处理。四、关于一审程序是否错误的问题。由于新县昆仑建筑有限公司在一审法院重审过程中已经明确不提起反诉，也即视为其撤回了反诉请求，因此一审法院将新县昆仑建筑有限公司列为反诉原告并对其反诉请求予以审理同时判令新县昆仑建筑有限公司承担反诉费明显不当，本院予以纠正。综上所述，新县昆仑建筑有限公司关于原审认定事实错误、适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持；其关于一审程序错误的上诉理由成立，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省新县人民法院（2019）豫1523民初2208号民事判决第一项；二、撤销河南省新县人民法院（2019）豫1523民初2208号民事判决第二项。一审案件受理费7000元，由新县昆仑建筑有限公司负担。二审案件受理费7000元，由新县昆仑建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇二〇年七月三日书记员 余子龙