北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终6670号上诉人(原审被告)：深圳田田味道品牌管理有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道海旺社区85区天御豪庭1栋105。法定代表人：张庚莲，总经理。委托诉讼代理人：张秋海，北京伯彦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵东来，男，1951年10月6日出生，汉族，无业，住北京市通州区。委托诉讼代理人：韩文辉，北京伦辉律师事务所律师。上诉人深圳田田味道品牌管理有限公司（以下简称田田味道公司）因与被上诉人赵东来合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初16615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田田味道公司之委托诉讼代理人张秋海，被上诉人赵东来之委托诉讼代理人韩文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田田味道公司上诉请求：1.请求撤销一审法院判决书第二项判决内容；2.本案诉讼费由赵东来承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.田田味道公司所应承担的是基于其投入的管理、品牌、产品、人员基础上的投资风险,在通州万达金街A1-148田田味道门店（以下简称通州万达店）项目的运营中，已经承担了其投入的60%的风险，不应再对赵东来的投资款178750元承担60%的风险。2.各方签订的《田田味道合作协议书》（以下简称《合作协议》）是各方真实意思表示,对合作协议各方均具有法律约束力,因此合作各方在签署《合作协议》时,是认可田田味道公司的投资方式和投资份额的，不能因田田味道公司以非现金方式投入,就否认其投入的经济价值或者认定田田味道公司的投入无法进行资金衡量。通过投入占比情况,可以推算出田田味道公司占比60%的经济价值,即田田味道公司以资金衡量投入应为2145000元。3.通州万达店从开始运营到闭店,在全部成本(管理、品牌、产品、人员、资金)投入后,还亏损313869.17元,该亏损金额也应按比承担风险。综上所述,田田味道公司在田田味道通州万达店的运营中已经承担了60%风险,赵东来应自行承担40%风险。赵东来辩称，同意一审判决，不同意田田味道公司的上诉请求以及事实理由。赵东来向一审法院起诉请求：1．判令解除赵东来与田田味道公司签订的《合作协议》；2．判令田田味道公司退还赵东来出资款197000元及资金占用损失（以197000元为基数，自2017年11月19日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3．判令田田味道公司承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月18日，田田味道公司（甲方，曾用名为深圳田田味道餐饮管理有限公司）与张德红（乙方1）、米文梅（乙方2）、赵东来（乙方3）、邵淑凤（乙方4）、张金平（乙方5）、闫旭（乙方6）、赵东来（乙方7）、赵东来（乙方9）签订《田田味道合作协议书》（以下简称合作协议），约定：甲乙双方经协商一致同意共同投资设立位于通州万达金街A1-148田田味道门店（一）（以下简称通州万达店）。甲方出资总额60%，含货款、品牌、培训人员、管理等。乙方1至乙方8每人各出资178750元。双方同意该项目由甲方对田田味道门店（一）进行品牌经营；田田味道门店经营模式为线上线下销售模式。该项目合作期为三年，自签下门店租赁合同起，即日生效。合作期满，是否续约由双方协商决定。乙方在投资成本收回前，甲方各店不分红，成本回收后，按甲方40%，乙方60%分红（纯利润）。盈利分配期限原则上一年分一次（每三个月提供报表）。风险按各方出资比例承担（即甲方占60%，乙方总计占40%）。本项目由甲方全权管理。甲方开展对外协调工作，统领项目正常工作开展，乙方对甲方工作开展情况进行配合。双方对该项目成立、运行期间，甲方对外开展活动，其收益和开支由甲、乙共同享受和承担。如甲乙任何一方违反以上各项规定，守约方应催告违约方在五日内继续履行协议约定，违约方在限定期间内仍不履行的，守约方可立即开除其合作资格。出现如下情形之一，本项目合作协议解除：①本项目协议合作期满，各方不再续约的；②双方共同协商一致同意解除的；③因不可抗力导致无法继续履行本协议的；④因一方严重违约导致本协议无法继续履行的；⑤其他依法可以解除的情形。此外该合作协议还约定了其他内容。双方均确认，上述合作协议投资款143万元系针对整个运营项目的投资款，合作期间三年，若是追加投资，双方再行协商。期间投资人不参与管理。田田味道公司负责所有产品、管理及人员培训等。关于出资情况，赵东来称，其向田田味道公司的投资除合作协议载明的178750元（143万元÷8）以外，还有一个月电增容1万元（8万元÷8）及房屋押金8127.25元（65018元÷8），合计196877.25元。一审庭审中，赵东来称，认赔增容和押金，不参与投资分配，其他投资款应按照投资协议约定40%、60%比例进行分配。赵东来向一审法院提交转账记录及微信聊天记录证明其出资情况。其中，赵东来向张德红转账情况如下：2017年6月6日转账8万元；2017年6月9日转账5万元；2017年6月12日转账38000元；2017年7月24日转账1551元；2017年8月24日转账11140元。赵东来称除此之外的款项系通过现金向张德红给付，并向一审法院提交张德冰、邵淑凤、闫旭、张金平出具的证明，证明其实际出资亦为197000元。微信聊天记录显示，2017年8月15日，张德红向田田味道公司法定代表人张庚莲发出：“张总，通州万达店按面积投入143万+65018元（押金）+8万（增容款）=1575018元。6月13日转账80万，8月13日转账38万，减去之前的定金20000元，再转375018元。投资款项已全部转齐，请您查收。”张庚莲回复：“谢谢送福，款已到。”对此，田田味道公司认可收到上述投资款143万元，但是不认可收到押金款及增容款，即使田田味道公司收到张德红转账157万元，因张德红系通州万达店负责人，其与田田味道公司的往来也不限于涉案款项。另查明，田田味道公司与案外人马琳签订《房屋租赁合同》，租赁位于北京市通州区永顺镇北苑商务区西区商业办公楼作为通州万达店使用，租赁期限五年，自2017年6月12日至2022年7月21日，免租期40天（即2017年6月12日至2017年7月22日），房屋押金为65018元，租金为半年付，其中2017年6月12日支付390110元（即2017年7月22日至2018年1月21日期间房租）。再查明，为经营通州万达店，田田味道公司于2017年7月11日注册成立深圳田田味道餐饮管理有限公司新华西街分公司（以下简称新华西街分公司），法定代表人张德红。新华西街分公司于2019年11月12日注销，注销系代办机构办理，未进行清算程序。2019年4月11日，赵东来委托律师向田田味道公司发出律师函，通知田田味道公司合作协议已于2019年4月11日正式解除，请田田味道公司在接到本律师函3日内与赵东来取得联系，协商退款事宜。赵东来未向一审法院提交邮单签收信息，田田味道公司对邮单真实性不予认可。2019年6月11日第一次庭审中，双方均认可合作经营，分成比例按照合作协议，现在双方均无意愿继续合作。田田味道公司称，其于2017年6月13日支付了首期租金，并进行了前期门店装修改造及设备采购。2017年9月2日，通州万达店正式开业，经营至2018年1月23日闭店。经营期间总营业额为180354元。截至2018年1月31日，通州万达店亏损313869.17元，且因处理通州分公司注销事宜及解决租房合同纠纷，通州万达店的亏损仍在扩大。田田味道公司称投资人的投资143万元均用于通州万达店经营，对此赵东来认为除房租、增容外，还有门牌广告、设备、人员开支，除此之外没有其他开支。为证明开支情况，田田味道公司向一审法院提交通州万达店的收支明细账、付款凭证、经营合同书等证据，赵东来除对房租、增容予以认可外，其他部分均不予认可，并对经营期间非新华西街分公司抬头的发票提出异议。为了确定投资损失、经营损失，赵东来申请对新华西街分公司的投资盈亏情况进行审计。经北京市高级人民法院摇号确定北京中益信华会计师事务所有限公司（以下简称审计机构）作为本案审计机构。在审计过程中，审计机构与双方当事人沟通并发送资料清单，同时田田味道公司按要求提供部分资料清单，但是存在如下情况：1.田田味道公司提供的支出资料大部分以田田味道公司名义提供，并声明是新华西街分公司发生的，目前就现有资料无法区分这部分资料是田田味道公司的还是新华西街分公司的；2.田田味道公司提供的收入账务资料，仅进行账务处理，无相关附件支撑，无法判断收入真实性；3.银行账务数据最终出现负数情况，要求田田味道公司提供银行对账单，目前田田味道公司无法提供银行对账单；4.田田味道公司提供的部分支出账务资料，仅进行账务处理，无相关附件支撑，无法判断支出的真实性；如按目前提供的资料，可能无法满足申请人诉求。后一审法院将上述情况向赵东来出示，赵东来表示因无法出具准确审计报告且田田味道公司无法提供审计所需资料，申请撤回审计申请。后审计中心以无法获取必要的鉴定评估材料，经通知补充、重新提取鉴定评估材料仍无法取得为原因而终止审计。对此，田田味道公司称，通州万达店设立前，新华西街分公司未成立，所以财务账目以田田味道公司名义处理，直到现在新华西街分公司也没有独立开户；但是涉案合同配送地点或者安装地点均可以体现为通州万达店。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合作协议系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方在合作协议中约定因一方严重违约导致本协议无法继续履行的，本项目合作协议解除。涉案项目合作期限三年，现合作期间未满，田田味道公司在未与投资人协商的情况下关闭通州万达店，应属违约，赵东来可以解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。现赵东来向一审法院主张其向田田味道公司发送律师函日期应为合同解除之日，但未向一审法院提交邮单签收信息且田田味道公司对邮单真实性亦不予认可，故一审法院无法确认该律师函到达田田味道公司。根据庭审情况，双方均明确表示无法继续合作，合作协议无继续履行之必要，故一审法院认为合同解除时间应为第一次庭审日期即2019年6月11日。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方在合作协议中约定，风险按各方出资比例承担，其中田田味道公司占出资总额的60%，八位投资人占出资总额的40%。即八位投资人应承担40%的出资风险。关于通州万达店即新华西街分公司的投资盈亏情况，赵东来申请进行司法审计，根据审计机构反馈的情况说明及终止原因可知，造成司法审计结果无法出具的主要原因在田田味道公司无法提交必要的审计材料。一审法院无法通过司法审计确定经营期间通州万达店的具体收入、支出，更无法确定具体的投资盈亏情况。而且，考虑到田田味道公司的投入系以产品、管理、人员方式，对该投入一审法院亦无法进行资金衡量。再有，在诉讼过程中，新华西街分公司现已注销，却未向一审法院提交相关清算资料，一审法院更无法获知该公司真实的投资盈亏情况。现赵东来要求田田味道公司退还投资款197000元，一审庭审中，其自愿认赔电增容及房屋押金部分，一审法院不持异议；对于剩余的投资款178750元，该部分投资款田田味道公司对其投入并无异议，但认为应该按照合作协议共担风险。根据上述合作协议约定，在无法确定通州万达店投资盈亏的情况下，八位投资人应承担40%的投资风险，具体到赵东来，应承担其中71500元；剩余107250元，应由田田味道公司退还赵东来。关于资金占用损失，双方未约定发生退还投资款时，田田味道公司应承担的违约责任，赵东来的该项主张没有合同依据也没有法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认赵东来与田田味道公司签订的《合作协议》（涉及赵东来内容）于2019年6月11日解除；二、田田味道公司退还赵东来投资款107250元，于判决生效之日起七日内给付；三、驳回赵东来其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致,本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：《合作协议》解除后，田田味道公司应否退还赵东来的投资款。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，涉案《合作协议》约定合作期限为三年，田田味道公司经营通州万达店仅四个月，在未告知相关投资人，亦未获得投资人同意的情况下，田田味道公司擅自将通州万达店停止经营、撤店，并在诉讼过程中注销新华西街分公司，造成《合作协议》无法继续履行，合同目的无法实现之结果。田田味道公司的上述行为已经构成严重违约且有违诚信，应当承担相应的责任。其次，比较双方之权利义务，在通州万达店成立开业后，田田味道公司直接负责店面的经营及财务账目管理，投资人赵东来并未参与该店的经营管理，双方就通州万达店的经营及盈亏等信息的获取和掌握明显失衡。田田味道公司虽主张通州万达店经营亏损并无其他盈余，但并未提供充分证据予以证明，本院对此存疑。再次，诉讼中，因田田味道公司未出具必要的审计材料，致使法院无法通过司法审计确定经营期间通州万达店的具体收入、支出及投资盈亏情况；且田田味道公司在未进行清算的情况下，径行将新华西街公司注销，造成通州万达店账目不清、收支不明等情况。据此，田田味道公司应当承担举证不能的不利后果，即田田味道公司应当对投资人投资款项的返还承担相应的责任。最后，综合《合作协议》就风险负担的相关约定，结合田田味道公司履约过程中存在的违约行为，一审法院确定田田味道公司承担返还赵东来的投资款的比例及数额，并无不当，本院予以维持。田田味道公司主张赵东来自行承担投资的全部风险，于法无据，本院不予支持。综上所述，田田味道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2445元，由深圳田田味道品牌管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈锦新审 判 员 谷绍勇审 判 员 张丽新审 判 员 张玉娜审 判 员 张 慧审 判 员 贾 旭审 判 员 姜 君二〇二〇年七月二十三日法官助理 贾宇飞书 记 员 杨艳娇