广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0113民初6342号原告：鞠畅，女，1980年10月7日出生，汉族，住址：广州市越秀区。委托诉讼代理人：孔令添，系北京德和衡（广州）律师事务所律师。被告：胡湘群，女，1977年12月3日出生，汉族，住址：广州市番禺区。委托诉讼代理人：李晶晶，系北京大成（广州）律师事务所律师。原告鞠畅诉被告胡湘群合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鞠畅的委托诉讼代理人孔令添、被告胡湘群及其委托诉讼代理人李晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鞠畅向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告支付原告投资结算回款213698元；2、请求法院依法判令被告支付原告投资结算回款逾期利息1575.13元（利息以中国人民银行同期贷款利率标准计算，2019年11月1日暂算至2020年1月1日，实际算至全部支付完毕为止）；3、请求法院依法判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2016年11月22日原告与被告补签《投资合作协议书》约定由双方共同出资并以被告名义进行投资《前海结算平安大华永盈定增4号私募投资基金》，约定被告出资70万元占出资总额70%，原告出资30万元占出资总额的30%。双方按出资额的比例分享投资的利润，分担共同投资的亏损。原被告双方的《投资合作协议书》约定投资款项回款到被告账户后，被告应按照约定将原告所占份额的本金和利润，一个工作日内转至原告的银行账户。2016年10月17日原告向被告转账33万元，其中30万元作为本次投资。2016年10月28日，前海结算资产管理（深圳）有限公司向被告开具《份额确认书》，确定被告作为《前海结算平安大华永盈定增4号私募投资基金》投资者，认购资金金额为100万元。该投资基金于2018年11月6日、2019年3月3日、2019年10月底已向被告结算回款共712325元，盈利率为-28.77%，即亏损了28.77%。712325元投资款项回款到被告账户后，原告多次催款，被告仍拒不向其支付其应有的份额回款213698元，严重侵害原告的合法权益。为维护合法权益，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律法规向人民法院提起诉讼，望法院能在查明事实的基础上，能判如所请，依法维护原告的合法权益，维护法律的公平正义。被告胡湘群辩称：一、《投资合作协议书》第三条所约定的双方按比例分享投资利润、分担投资亏损不是双方的真实意思表示，双方真实的意思表示是，原告带被告一起投资并优先保证被告的本金。原被告于2016年11月22日签署的《投资合作协议书》第三条“利润分享和亏损分担”约定双方按比例分享投资利润、分担投资亏损不是双方的真实意思表示。共同投资关系只是原告与被告之间的外在体现的一种形式上的关系，实际上双方还存在业务推销与被推销的关系，本案中的前海结算平安大华永盈定增4号私募投资基金正是原告向被告推销的产品。实际上，被告之所以会与原告去共同投资购买案涉的投资产品，正是基于原告推销时，声称的原告看好该项目，且原告承诺“带被告一起投资，并优先保证被告的本金”的安排。而《投资合作协议书》只是原告为实现推销投资产品目的而作的形式上的配套安排，基于双方当时的沟通习惯，2016年11月时，双方并未将“优先保证被告的本金”的约定写进《投资合作协议书》中，但此后原被告之间多次的微信聊天，证实了被告向原告承诺的“优先保证被告的本金”是真实、客观存在的。且据被告从第三方处了解，原告多次以“带投保本”的推销策略向包括被告在内的多位人士推销投资产品。二、原告已经明确放弃了对双方投资产品的分配权，以确保被告的本金不受损失。（一）根据被告与原告之间的微信聊天记录显示，2019年3月6日，在原告告诉被告投资产品已经亏损的情况后，被告首先提出并要求原告确认“之前承诺的本金兜底是否还作数、有效”，而原告的回复中，首先承认了保本兜底安排是存在的，同时明确表示，产品最终回来的款项，全部都给被告，自己投入的30万元都不要了，以实现原有的保本兜底承诺。这是原告就被告提出的问题，所作出的确认与承诺，在被告收到原告作出的前述承诺的回复之时，双方就投资产品回款的分配权达成了一致的意思表示。而且在原告与被告于2019年10月22日、10月23日的聊天记录中，原告再次承认，之前说过产品回来优先保证被告的本金。也再次证实了原告在此前作出的放弃投资产品回款的分配权的承诺是其真实意思表示，原告应当遵守，不得再单方反悔，否则，有违诚实守信的基本原则。（二）而原告在2019年10月23日发给被告的聊天记录中，在已承认其作出过优先保全被告的本金承诺的情况下，竟然试图以其所称的“被告没答应”为由对其已作出的承诺事项毁约，是对诚实信用原则和契约精神的践踏，诚如前面所说的，原告所做的放弃产品回款的分配权的承诺是对被告此前先提出的“本金兜底是否还作数、有效”的回应，并不是原告先单方主动提出来的，因此，只要原告同意实现被告提出的“本金兜底继续有效”，那么双方之间就投资产品回款分配的合同即成立。而原告回应的内容正是“原告通过放弃其对投资产品回款的分配权、全部让渡给被告享有，以确保被告的本金不受损失”。因此，对于原告作出的前述承诺并不需要被告再来进行确认，况且被告此后并未表示反对。自此，双方之间对于投资产品回款的归属与分配已经达成了合意，形成了合同，属于双方真实意思表示，双方均应当遵守。（三）原告向被告作出放弃对投资产品回款分配权的承诺，是原告的真实意思表示，符合原告与被告共同投资产品时的初衷，是公平合理的。原告在案涉投资产品亏损后，向被告作出放弃其享有的投资产品回款的承诺与确认，不仅是其真实意思表示，而且也是符合当初双方共同投资产品的初衷的，因为原被告之间除了形式上的共同投资关系之外，还存在业务推销与被推销的关系，原告与被告在2019年10月22日的微信聊天中，虽单方否认佣金很高，但也确认了她会因为向被告推销案涉投资产品而收到佣金的事实。而在原告于2019年3月作出放弃其享有的投资产品回款的承诺之后，原告于2019年10月15日向被告发送的微信聊天中，再次承认，她向被告推销这个产品的时候过于乐观，承认自己存在失职，并向被告道歉，且主动提出想尽其所能弥补一下被告的亏损。因此，原告作出放弃对投资产品回款的分配权的承诺，是对其当初承诺的兑现，是公平合理的。三、原告的实际行为也已证明其放弃投资回款的承诺已经生效，并已履行。原告在起诉状中也有确认，投资产品于2018年11月6日、2019年3月3日及2019年10月底分三次向被告回款，每次回款情况都是原告向被告通知让被告查收确认，但原告在向被告通知有回款的同时，并未向被告提出要求分配投资回款，而被告也基于原告的放弃投资回款、优先保证被告本金的承诺，并未按照《投资合作协议书》第四条的约定，在收到回款后一个工作日内按照出资比例向原告方转款。直到2019年10月原告向被告作出明确毁约、不再遵守既有承诺的意思表示前，原告也未向被告要求过分配投资回款或作出任何催告、更没有因此去追究被告的违约责任，这也充分说明，原告实际是已经承认放弃投资回款以及优先保证被告本金的承诺是有效的，并以实际行动遵守了该承诺。而原被告双方实际也已不再按照《投资合作协议书》履行。四、退一步说，即便2016年签署的《投资合作协议书》第三条的相关约定被法院认定为真实意思表示，那双方在2019年3月6日所达成的原告放弃对投资产品回款的分配权、以确保被告的本金不受损失的约定，已经构成对《投资合作协议书》的原有投资利润分配、亏损承担条款的修改与补充约定。对于投资产品回款的处理，双方应当以后面合意达成的补充约定为准。综上，原告对投资产品的回款并不享有分配的权利，无权要求被告向其支付相关款项，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：原告鞠畅是基金公司的销售人员，并向被告胡湘群推销基金产品。2016年11月22日，原、被告双方补签一份《投资合作协议书》，约定：甲方为胡湘群，乙方为鞠畅，双方为共同投资人，就各方共同出资并由甲方名义投资《前海结算平安大华永盈定增4号私募投资基金》达成如下协议，以资共同遵守。共同出资人的出资总额为人民币100万元，其中各方出资为：甲方出资70万元，占出资总额的70%；乙方出资30万元，占出资总额的30%。各共同投资人应于2016年10月17日将上述出资额存入甲方指定的银行账户。共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分享共同投资的亏损。投资款项回款到甲方的账户后，甲方应按照乙方的份额所占的而本金和利润，一个工作日内转至乙方指定的银行账户。在签订上述《投资合作协议书》之前，原告鞠畅于2016年10月17日向被告胡湘群转账33万元，其中30万元为原、被告双方约定的合作投资资金。2016年10月18日，前海结算资产管理（深圳）有限公司向被告胡湘群出具一份《份额确认书》，确定被告作为《前海结算平安永盈定增4号私募投资基金》的基金投资者，认购并交付该合同下的资金金额为人民币100万元。原、被告投资的上述产品发生亏损。被告胡湘群分别于2018年11月6日、2019年3月8日、2019年10月20日收到账户名为前海结算平安大华永盈定增4号私募投资基金募集监督的转账207331.71元、200794.74元、304199.19元，合计收回资金712325.64元，亏损28.77%。原、被告双方于2019年3月6日至2019年10月23日期间在微信聊天中就双方的投资回款分配进行交涉，部分聊天内容如下：2019年3月6日，胡湘群问鞠畅：“我只是想了解之前承诺的本金兜底的是否还作数呢，即便是没有写在合同上，属于公司间桌面下的协议，也是有效的吧。”鞠畅回复称：“当年说的大股东签的保本协议，这一年来我都没有要到，我们所有卖了这个产品的顾问都有这个诉求，但目前只说这个协议拿不到了。到时能回来多少，我全部都给你，我自己的三十万都不要了。”2019年10月22日，胡湘群称：“数据没错了，之前你跟我说这个产品，回来多少你都给我……因为你的原因，现在你有新的想法。”鞠畅回复称：“确实是我当时没想到二级市场风险那么大，表现那么惨烈。当时是说，这个产品回来，优先保证你的本金。确实是这样说的。”2019年10月23日，鞠畅称：“我们是好朋友，当时我答应你尽我的全力优先保全你的资金，也是基于我们之间的感情基础上，当时你没答应，我很感激你，觉得我没白交你这个朋友！现在钱追回来了，我约你本来就想着怎么样补偿你的损失，但没想过你会为了拿走我的本金，连面都不见，看来你根本就没有当我是朋友。既然这样，我也没必要去补偿你什么，咱们一切按白纸黑字的约定办吧！”庭审中，原告认为双方应按投资比例共担风险。故要求被告返还投资712325×30%＝213658元。被告不同意。原告遂提起诉讼。本院认为，原告鞠畅与被告胡湘群签订的《投资合作协议书》，当事人签名属实，是当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方合作投资的基金产品发生亏损。按照《投资合作协议书》的约定，双方应按投资比例共担亏损风险。但双方在其后的微信聊天中对投资亏损的负担方式达成了新的合意，变更了上述《投资合作协议书》的约定。胡湘群在2019年3月6日向鞠畅提出“我只是想了解之前承诺的本金兜底是不是还作数呢，即便是没有写在合同上，属于公司间桌面下的协议，也是有效的吧。”鞠畅回复“到时能回来多少，我全部都给你，我自己的三十万都不要了。”2019年10月22日，胡湘群提出“之前你跟我说这个产品，回来多少你都给我”，鞠畅再次确认“当时是说这个产品回来，优先保证你的本金，确实是这样说的。”根据二人上述对话，可以认定胡湘群向鞠畅发出了本金兜底的要约，鞠畅作出了放弃自己本金、优先保证被告本金的承诺，双方对投资亏损的负担达成了新的合意，即鞠畅放弃自己的本金三十万元以保证胡湘群的投资本金不受损失，变更了之前签署的《投资合作协议书》中关于风险负担的约定。现二人投资回款共计712325.64元，根据双方达成的新协议，其中胡湘群投资本金70万应予保障，即胡湘群享有投资回款中的70万元。原告鞠畅提出其在微信中表示“我全部给你，我自己的三十万都不要了”是对被告的赠与，但原告在之后的微信聊天中已明确表示撤销了该赠与。本院认为，鞠畅的该意见理据不足，本院不予采纳，联系双方微信沟通的上下文，鞠畅作出放弃投资回款的意思表示，是对胡湘群提出本金兜底的要约之后所作出的回应和承诺，而非对胡湘群的赠与。至于投资回款中超出胡湘群投资本金的部分12325.64元（712325.64元-700000元）是否应返还给鞠畅的问题。本院认为，根据双方达成的上述新协议，鞠畅放弃自己的本金三十万元以保证胡湘群的投资本金不受损失，其中保证胡湘群的投资本金是新协议的主要内容和目的，也是胡湘群自己提出的要约，而鞠畅放弃自己本金三十万元只是实现该目的的方式，现投资回款足以保障胡湘群的投资本金不受损失，胡湘群的协议目的已经实现，综上，无论从双方协议的内容、目的来看，还是从公平、合理的交易原则出发，超出部分12325.64元都应当返还给原告鞠畅。关于逾期利息。胡湘群在2019年10月20日收到全部投资回款712325.64元，根据双方的微信聊天记录，胡湘群应当在2019年10月22日双方最终就投资亏损的负担达成新协议之日向鞠畅返还出资12325.64元。现胡湘群拒不返还，已经逾期，构成违约，应当向鞠畅支付逾期利息。鞠畅要求自2019年11月1日开始计算逾期利息，请求合理，逾期利息应以12325.64元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告胡湘群应于本判决生效之日起五日内向原告鞠畅返还款项12325.64元及逾期利息（以12325.64元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年11月1日起计算至款项付清之日止）；二、驳回原告鞠畅的其余诉讼请求。本案受理费2265元，由原告鞠畅负担2211元，由被告胡湘群负担54元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审判员 蒋 莹二〇二〇年七月二十日书记员 陈泳茵