山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1527号 上诉人（原审原告）：聊城鸿程建筑安装工程有限公司，住所地：聊城经济技术开发区东昌东路星美城市广场1号商办楼1702室。 法定代表人：王树才，总经理。 委托诉讼代理人：陈海强，山东鲁朋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张记鲁，山东鲁朋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：聊城市东昌府区中等职业教育学校（原聊城工业学校），住所地：聊城市东昌府区柳园北路65号。 法定代表人：朱凤瑞，校长。 委托诉讼代理人：邹洪敏，山东齐耀律师事务所律师。 上诉人聊城鸿程建筑安装工程有限公司（简称鸿程公司）与上诉人聊城市东昌府区中等职业教育学校（简称东昌府区中职学校）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初9678号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鸿程公司上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁1502民初9678号民事判决第二项；二、一审漏列了上诉人要求被上诉人承担一审鉴定费用的请求存在错误，请二审法院依法予以纠正；三、请求二审法院依法通知一审涉案工程造价鉴定人出庭；四、请求二审法院依法调取一审涉案鉴定机构本案鉴定材料等证据；五、与本案相关的诉讼、鉴定等相关的费用由对方予以承担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律等均存在错误，请二审法院依法予以纠正并对上诉人的上诉请求依法予以支持。一、2016年1月25日上诉人中标实训楼项目、2016年2月18日签订《建设工程施工合同》等是事实。上诉人在2016年2月18日签订《建设工程施工合同》后及时组织人员、机器设备进场，但由于对方的原因至上诉人2019年提起本案诉讼止涉案工程无法进行正常施工。在2016年至2019年期间临时设施费用、办公费用人员工资等均为现实必备且已经实际发生费用，上诉人根据实际向鉴定机构进行了材料提交，鉴定机构根据专业鉴定知识给出了具体数额的鉴定意见，一审法院对于已经实际发生、鉴定结论确定的临时设施费13760元、其他38791.60元及上诉人方实际发生的管理管理人员工资473802.75元未进行认定，存在错误，对于该必要费用的认定缺乏事实和法律依据，请二审法院依法予以纠正。二、在本案鉴定过程中上诉人和对方工作人员均到现场参与勘查，双方对于相关事实均进行了确认，鉴定机构的鉴定意见也明确为请人民法院酌情予以处理，从鉴定机构的该意见也明确认定了上诉人一审所主张的临时设施费、其他及上诉人方管理人员工资为必要费用，只是需要人民法院斟酌处理，而非一审法院所认定的驳回上诉人的该诉求。三、在一审中上诉人将本案10000元鉴定费用已经作为证据出示并要求被上诉人予以承担，一审判决第3页也对此予以了载明，但一审法院在裁判中未依法要求被上诉人予以承担存在错误，请二审法院依法予以纠正。综上所述，请二审法院依法予以纠正，对于上诉人的合法上诉请求依法予以支持。 东昌府区中职学校答辩称：鸿程公司的上诉理由不能成立，其主张的临时设施费、办公费、人员工资等均无有效证据证明，均系个人陈述，鉴定意见实为鸿程公司意见的转述且不明确，不能作为有效证据。 上诉人东昌府区中职学校上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回鸿程公司一审对上诉人的起诉或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由鸿程公司承担。事实与理由：一、一审判决上诉人向对方支付经济损失，是错误的。双方之间无任何直接法律关系，上诉人与原工业学校不存在法律上的承继关系。一审时已查明上诉人成立在先，聊城工业学校撤销在后，上诉人与聊城工业学校并非合并关系。根据上诉人一审时提交的相关证据可以证实，原工业学校的资产是由国资委划拨入上诉人处，并非由原工业学校并入上诉人处。聊城工业学校已被撤销，主体资格已消灭，上诉人与聊城工业学校之间无法律上的承继关系，上诉人并未承继其权利义务。鸿程公司起诉上诉人无事实和法律依据。二、一审判决认定对方经济损失数额为206570.49元，无事实和法律依据。关于对方主张的经济损失数额方面的证据，其在一审时仅提供了鉴定结论，而该鉴定结论均是以鸿程公司一方提供的资料作出的结论，并无事实依据，不应认定。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判驳回鸿程公司一审对上诉人的起诉或将本案发回重审。 鸿程公司答辩称：第一，原工业学校的债权债务由职业教育学校承担，有明确的事实和证据予以支持，在一审中鸿程公司提交的职业教育学校的网站宣传（证据在一审卷宗49页）已明确显示职业教育学校为原工业学校。第二，在2018年8月聊城工业学校的会议纪录也明确显示原聊城工业学校的债权债务转入职业教育学校，在该会议纪要第二条明确显示“通知律师再有诉讼为职业学校”，明确了职业学校的诉讼主体地位。第三，在2019年4、6月职业学校的会议纪要中也明确显示与原工业学校存在混同。第四，2019年3月29日职业学校与原工业学校教职工即现职业学校教职工因返还集资款而达成了协议书，该还款协议书明确载明乙方为“聊城市东昌府区中等职业学校（原聊城工业学校）”，并加盖有职业学校印章予以确认，该还款协议书原件因调解在区法院进行了留存。第五，已经生效的（2019）鲁1502执4335之一执行裁定书也明确确认了职业学校为原聊城工业学校债权债务的承担及继受者。综上，职业学校的上诉缺乏事实和证据支持，一审法院判令职业学校承担责任符合法律规定。 鸿程公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原被告双方签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告赔偿原告各项经济损失742204.84元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2016年1月25日，在招标管理等部门的监督下，原告中标聊城工业学校实训楼项目施工。2016年2月18日，原告（承包方）与聊城工业学校（发包方）签订了《建设工程施工合同》。合同约定工程地点为聊城工业学校院内；资金来源为财政性资金；计划竣工日期2016年7月31日。合同签订后，原告为工程施工进行了准备，但由于发包方原因致使实际施工未能如期开展，经双方协商未果。 2019年4月25日，原告以聊城工业学校为被告诉至法院并申请其对聊城工业学校实训楼前期投入、经营损失及逾期收益价款进行鉴定。2019年8月24日，山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司出具山东鸿鹄基鉴字（2019）第12号司法工程造价鉴定报告：原告未对工程实体建设进行投入，其申请的经济损失及逾期收益无法核定；工业学校实训楼前期涉案工程价款总计732204.84元（其中，临时设施费价款13760元及其他价款38071.60元均现场无实物且均是依据原告提供的资料计算的价款，真实性无法判断，请法院斟酌处理；该工程管理人员工资依据施工单位提供资料计算涉案价值共计473802.75元，真实性是否属实请法院斟酌处理）。原告支付司法鉴定费10000元。2019年10月9日，一审法院以原告起诉的聊城工业学校已经不存在，作出（2019）鲁1502民初3888号民事裁定，依法驳回原告的起诉。 另查明：根据聊城市机构编制委员会的请示，山东省机构编制委员会办公室于2019年9月18日作出鲁编办（2016）204号文件批复，同意设立聊城市东昌府区中等职业教育学校为东昌府区政府直属事业单位，撤销聊城市工业学校、聊城第一职业中专、聊城市卫生学校事业单位建制。同日，聊城市机构编制委员会出具聊编（2016）26号文件关于设立东昌府区中等职业教育学校，撤销聊城市工业学校、聊城第一职业中专、聊城市卫生学校事业单位建制的批复。 又查明：聊城市东昌府区国有资产管理局依据聊编（2016）26号文件，以申请资产划拨的方式将聊城工业学校的资产无偿划入被告单位。 一审法院认为：原告与聊城工业学校签订的建设工程施工合同，系合同当事人真实意思表示，合法有效。由于政府行为设立了被告东昌府区中职学校，同时撤销了聊城工业学校，致使工程未能如期开展，涉案合同未能履行并已实际解除。根据鉴定部门出具的鉴定结论，虽鉴定工业学校实训楼前期涉案工程价款总计732204.84元，但其中的临时设施费价款13760元及其他价款38071.60元均现场无实物且均是依据原告提供的资料计算的价款，真实性无法判断；鉴定部门鉴定的涉案工程管理人员工资也是依据原告提供的资料计算涉案价值共计473802.75元，真实性是否属实，法院亦不予确认。综上，应认定原告损失为732204.84元-13760元-38071.60元-473802.75元=206570.49元。 综上所述，原告诉求部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、限本判决生效之日起十日内被告聊城市东昌府区中等职业教育学校支付原告聊城鸿程建筑安装工程有限公司经济损失206570.49元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5611元，由原告承担3412元，被告承担2199元。 本案二审中，上诉人鸿程公司提交四组证据：一、2018年8月聊城工业学校会议记录1份7页，证明在具体会议纪要内容第1页明确显示原工业学校债权债务转入现中职学校，本案债务应当依法由中职学校予以承担；第2页（2)明确通知律师，再有诉讼为职业学校，明确了中职学校的诉讼主体地位；参加该会议的人员涵盖在中职学校会议纪要的参会人员即转隶混同。二、2019年4、6月东昌府区中职学校会议纪要1-8页。证明如下事实：1、在该具体6页的会议纪要抬头中均明确显示为《聊城工业学校会议纪要》；2、该会议纪要第1页所显示的参与人员与证据一的参与人员混同；3、该会议纪要第2页7项中明确：所有工业学校签订的租赁合同7月1日终止。明确了中职学校对于原工业学校事务具有决定权，这与证据一会议纪要中原工业学校债权债务由中还款协议书1份。主要证明如下事实：1、该事项系因原工业学校即现中职学校拖欠教职工集资款在东昌府区人民法院进行调解而达成的还款协议书；2、在该还款协议书中职学校在乙方一栏中明确其前身原系聊城工业学校的事实，该加盖聊城工业学校印章确认的证据与证（2019)鲁1502执4335号之一执行裁定书1份。证明目的同证据一、二、三证明目的。 东昌府区中职学校质证称：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。会议纪要第1页并未明确显示鸿程公司拟证明的“原工业学校债权债务转入现中等职业学校”，会议纪要载明的内容为“告知债权债务转入区职业学校”，该告知内容不能作为中职学校承担原工业学校的依据。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议。会议纪要的抬头不能作为确认主体的依据。现中职学校工作人员虽有原工业学校工作人员，但工作人员的就业是基于政府部门决定，不能作为中职学校承担原工业学校债务的依据。对证据三的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。还款协议系该协议双方基于自愿原则调解的结果，不能类推所有原工业学校债务均由中职学校承担。该调解结果，依法不能作为本案认定事实的依据。对证据四的真实性无异议，但对合法性有异议，该执行裁定书所依据的判决文书存在错误，并且中职学校已就该执行裁定书向区法院提出书面异议。对划拨单的真实性无异议。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，鸿程公司与原聊城工业学校签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，合法有效。由于政府行为设立了东昌府区中职学校，同时撤销了聊城工业学校，致使工程未能如期开展，涉案建设工程施工合同未能履行并已实际解除。一审中鉴定部门出具的鉴定结论，系法院依法对外委托进行的，应当作为证据使用。虽鉴定工业学校实训楼前期涉案工程价款总计732204.84元，但其中的临时设施费价款13760元及其他价款38071.60元均现场无实物且均是依据鸿程公司提供的资料计算的价款，真实性无法判断；鉴定的涉案工程管理人员工资也是依据鸿程公司单方提供的资料计算的，真实性及有效性亦无法确认。故一审认定鸿程公司损失为732204.84元-13760元-38071.60元-473802.75元=206570.49元，并无不当。对二审中鸿程公司主张的鉴定费问题，因申请鉴定属于鸿程公司举证责任范畴，且其主张的损失大多未予支持，故一审未判令对方承担该费用，亦无不当。对于东昌府区中职学校主张的其与原聊城工业学校不存在承继关系的理由，根据二审鸿程公司提交的证据，结合一、二审查明的事实，应认定东昌府区中职学校的主张不成立，其与原聊城工业学校存在承继关系，鸿程公司起诉东昌府区中职学校是合法正确的。 综上，上诉人鸿程公司及东昌府区中职学校的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18046元，由上诉人聊城鸿程建筑安装工程有限公司承担6824元，上诉人聊城市东昌府区中等职业教育学校承担11222元。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  孙久强 审判员  郭召勇 二〇二〇年七月二十二日 法官助理陈守菊 书记员郭静