北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1585号上诉人（原审原告）：上海葡萄纬度科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：朱伟松，董事长。委托诉讼代理人：郑嘉欣，上海葡萄纬度科技有限公司职员。委托诉讼代理人：牛千之，上海葡萄纬度科技有限公司职员。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张苏明，国家知识产权局审查员。上诉人上海葡萄纬度科技有限公司（简称葡萄纬度公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8731号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：葡萄纬度公司。2.申请号：25033955。3.申请日期：2017年6月28日。4.标志5.指定使用服务（第41类，类似群4101-4105）：教育；组织教育或娱乐竞赛；出借书籍的图书馆；提供在线电子出版物（非下载）；电视文娱节目；娱乐服务；提供娱乐设施；在计算机网络上提供在线游戏；游戏器具出租；安排和组织培训班（简称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标二1.注册人：北京葡萄创投科技有限公司。2.注册号：19166995。3.申请日期：2016年2月26日。4.专用期限至：2027年4月6日。5.标志6.核定使用服务（第41类，类似群4101-4105）：学校（教育）；安排和组织会议；组织表演（演出）；出借书籍的图书馆；文字出版（广告宣传文本除外）；电子书籍和杂志的在线出版；摄影；娱乐服务；作曲；音乐制作。（二）引证商标三1.注册人：广州提子网络科技有限公司。2.注册号：15228956。3.申请日期：2014年8月26日。4.专用期限至：2025年10月13日。5.标志6.核定使用服务（第41类，类似群4101-4105；4107）：在计算机网络上提供在线游戏；教学；安排和组织培训班；出借书籍的图书馆；书籍出版；演出制作；提供体育设施；玩具出租；游戏器具出租；为艺术家提供模特服务。（三）引证商标四1.注册人：广州提子网络科技有限公司。2.注册号：15229764。3.申请日期：2014年8月26日。4.专用期限至：2025年12月20日。5.标志6.核定使用服务（第41类，类似群4102-4105；4107）：安排和组织培训班；出借书籍的图书馆；书籍出版；提供体育设施；玩具出租；游戏器具出租；为艺术家提供模特服务。（四）引证商标五1.注册人：北京爱视游科技文化有限公司。2.注册号：15368983。3.申请日期：2014年9月18日。4.专用期限至：2026年1月6日。5.标志6.核定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105；4107）：教育；培训；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织会议；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载）；原文稿撰写（广告稿除外）；娱乐；在计算机网络上提供在线游戏；经营彩票。（五）引证商标六1.注册人：广州提子网络科技有限公司。2.注册号：15229132。3.申请日期：2014年8月26日。4.专用期限至：2025年12月20日。5.标志6.核定使用服务（第41类，类似群4103；4105；4107）：出借书籍的图书馆；提供体育设施；玩具出租；游戏器具出租；为艺术家提供模特服务。（六）引证商标七1.注册人：北京爱视游科技文化有限公司。2.注册号：14426035。3.申请日期：2014年4月21日。4.专用期限至：2025年6月13日。5.标志6.核定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105；4107）：教育；培训；组织文化或教育展览；安排和组织会议；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载）；原文稿撰写（广告稿除外）；娱乐；在计算机网络上提供在线游戏；经营彩票。三、被诉决定：商评字[2019]第104442号《关于第25033955号“葡萄英语”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月15日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实葡萄纬度公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼中，葡萄纬度公司提交了商标信息、工商登记信息、公司网站截图、荣誉证书、采购合同、代理合作协议、经销协议、产品经销合同、百度推广服务合同、发票、门店照片、展会照片、广告截图、微信公众号截图等证据，并明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，放弃诉争商标在“出借书籍的图书馆；电视文娱节目；在计算机网络上提供在线游戏；游戏器具出租；娱乐服务；提供娱乐设施”服务上的注册申请，认可诉争商标指定使用的剩余服务“教育；组织教育或娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；安排和组织培训班”与引证商标二至五、七核定使用的服务构成类似服务。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标二至五、七构成2013年商标法第三十条规定之情形，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回葡萄纬度公司的诉讼请求。葡萄纬度公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、葡萄纬度公司已与引证商标二权利人签订商标共存协议，引证商标三、四、五、七已在部分服务上被撤销注册，上述引证商标不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；二、诉争商标与引证商标二、三、四、五、七在含义等方面不同，未构成近似商标；三、其他包含“葡萄”的商标已经获准注册，本案中认定诉争商标与各引证商标构成近似商标违反商标审查一致性原则；四、诉争商标经葡萄纬度公司在教育领域大量使用，已具有较高知名度和美誉度，形成了固定消费群体，具有显著性，可以与各引证商标相区分，不会造成混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、被诉决定、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。在本院诉讼中，引证商标三、四均于2020年4月13日第1691期《注册商标撤销公告》分别在“教学；安排和组织培训班；书籍出版”“安排和组织培训班；出借书籍的图书馆；书籍出版”服务上公告撤销，引证商标五于2019年12月27日第1677期《注册商标撤销公告》在“教育；培训；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织会议；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载）”服务上公告撤销，引证商标七于2019年12月20日第1676期《注册商标撤销公告》在“教育；培训；组织文化或教育展览；安排和组织会议；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载）”服务上公告撤销；葡萄纬度公司与引证商标二权利人北京葡萄创投科技有限公司签订共存协议，双方同意诉争商标与引证商标二共存。国家知识产权局对上述事实予以认可。上述事实，有《注册商标撤销公告》、共存协议及当事人陈述在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，葡萄纬度公司明确认可诉争商标指定使用的“教育；组织教育或娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；安排和组织培训班”服务与引证商标二至五、七核定使用的服务构成类似服务，本院经审查对此予以确认商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，诉争商标由汉字“葡萄英语”构成，引证商标二由汉字“葡萄创投”构成，两商标虽均包含“葡萄”二字，但在外观、呼叫上存在一定差异。葡萄纬度公司在二审诉讼中提交的其与引证商标二权利人签订的共存协议，在不违反法律、行政法规，亦无证据显示诉争商标与引证商标二的共存足以损害相关公众利益的情况下，应当予以尊重。在诉争商标与引证商标二标志存在一定差异的基础上，考虑共存协议，本案宜认定诉争商标与引证商标二未构成近似商标。引证商标三在“教学；安排和组织培训班；书籍出版”服务上已被撤销注册，引证商标四在“安排和组织培训班；出借书籍的图书馆；书籍出版”服务上已被撤销注册，引证商标五在“教育；培训；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织会议；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载）”服务上已被撤销注册，引证商标七在“教育；培训；组织文化或教育展览；安排和组织会议；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载）”服务上已被撤销注册，引证商标三、四、五、七不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，诉争商标应予以初步审定。由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于上述事实系发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用仍由葡萄纬度公司负担。对葡萄纬度公司的其他上诉理由，本院不再予以评述。综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。葡萄纬度公司的主要上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初8731号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第104442号《关于第25033955号“葡萄英语”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就上海葡萄纬度科技有限公司针对第25033955号“葡萄英语”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由上海葡萄纬度科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 孙柱永审 判 员 曹丽萍二〇二〇年七月二十七日法官助理 刘 萍书 记 员 徐 帆