河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1193号上诉人(原审被告）：吴书娟，女，1974年6月21日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：王贺宾，男，1968年3月15日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：郭振雷，河南启轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新乡正豪置业有限公司。住所地：新乡市平原路与新飞大道西南角。法定代表人：郭胜苗，董事长。委托诉讼代理人：赵红庆，河南宁鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新乡市红旗区上海公馆业主委员会。住所地：新乡市新飞大道上海公馆。负责人：吴洲,主任。委托诉讼代理人：李琦、穆倩倩，河南联盟律师事务所律师。上诉人吴书娟、上诉人新乡正豪置业有限公司（以下简称正豪公司）与被上诉人新乡市红旗区上海公馆业主委员会（以下简称上海公馆业委会）业主共有权纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫0702民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，吴书娟委托诉讼代理人王贺宾、郭振雷，正豪公司委托诉讼代理人赵红庆，上海公馆业委会委托诉讼代理人李琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴书娟上诉请求：1、撤销原审法院（2018）豫0702民初99号民事判决，驳回上海公馆业委会的诉讼请求；2、由上海公馆业委会承担全部诉讼费用。事实与理由：1、吴书娟购买房屋的时间是2013年4月10日，当时涉案房屋1-3层所有权均归正隆公司所有，如何约定涉案房屋屋顶、墙面使用权，不存在侵害其他业主权益的问题；2、从现场勘查和图纸来看，吴书娟购买的涉案房屋进行初始登记时是纵向1-3层作为一户进行销售初始登记的，1-3层作为一户，三层房顶当然属于专有面积；3、吴书娟购买的涉案房屋建设图纸，能够证明当时1-3层为同一建筑，另原审判决认定吴书娟与正豪公司约定三楼的使用权无效没有法律依据；4、吴书娟与正豪公司签订的合同约定外墙使用权与上海公馆业委会没有利害关系，上海公馆业委会没有证据证明其房屋价值、质量、利益受到或者可能受到影响，该条款不存在侵犯其他业主利益的问题。针对吴书娟的上诉，上海公馆业委会辩称：1、根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，专有部分必须符合三个特征，即构造上的独立性，利用上的独立性，以及应当依照物权法基本的公示公信原则进行登记。针对一审法院在界定“露台”的概念中，所描述的“三层屋顶空出的部分面积”，上海公馆业委会认为虽然在实践中建筑物的设计和利用千差万别，但是根据上述司法解释以及相关的理解与适用，应当确定：露台的专有性和独立性必须符合：1，合法的规划，因为只有合理合法的规划，才能产生后续的预售以及销售，因此规划是必要的程序。而本案中，吴书娟并无相应的证据。2，物理上专属于特定房屋。根据规划，该露台只属于特定房屋，是该特定房屋的附属物，也就是说，从物理上看该露台不属于其他任何一个房屋，只属于特定房屋。只有该特定房屋才能通到该露台，从其他任何房屋不能通到该。专属性的另外一层涵义，是指特定房屋的所有权人对该露台的排他使用权，而这种排他使用权是基于所有权延伸出来的一种绝对权利。而综合本案一审法院的调查结果，该房屋屋顶所谓露台部分并不具备通到的唯一性和使用上的排他性。3，销售合同有约定。也即要求销售时合同条款有特定的条款来明确说明露台的销售合法性。开放商与购房人在签订合同时，必须明确约定出售的部分包括露台。实践中，如果某套房屋含有所谓的露台，那么销售时几乎都会对露台有明确的约定，不对该露台有明确的约定是相当罕见的。如果开放商没有将露台卖给购房人，合同中没有这样的约定，购房人主张对露台的所有权，其主张就不应当得到支持。具体在本案中，并无明确的合同依据。2、根据上述司法解释第三条的规定：建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备、避难层、设备间等结构部分。本案中，涉案房屋由于其建筑上的特点，事实上露台部分应当视为123层共同的屋顶，属于天然的共有部分，根本就不具备使用上的独立性；3，关于本案中涉案的合同条款确认合同无效的论证部分和法律引援部分，一审法院在判决书第4页第3自然段第5页第1自然段已经有详实的论述，在此不再重复论述。而该论事基于一审法院的实地走访考察，因此被上诉人认为一审法院已经依法查明案件事实，并且适用法律正确，二审法院应当予以支持。针对吴书娟的上诉，正豪公司称：对吴书娟的上诉意见无异议，外墙属于涉案房屋1-3层业主共有，不属于全体业主所有。正豪公司上诉请求：撤销原审法院（2018）豫0702民初99号民事判决，驳回上海公馆业委会的诉讼请求。事实与理由：1、上海公馆业委会主体不适格。根据物权法及建筑物区分所有权司法解释，即使认定吴书娟与正豪公司签订的合同约定的墙面等属于共有部分，那么该诉争部分属于与其他专有部分相对应的业主共有，而非全体小区业主共有，上海公馆业委会主体不适格；2、涉案合同已向房管部门备案，且合同约定的价格符合物价管理部门的规定，与同期、同类型的商品房价格基本相当，未因合同中加入争议部分而导致房屋均价偏高，争议部分未作价销售；3、依据建筑物区分所有权司法解释第四条的规定，吴书娟具有合理、无偿利用与其专有部分向对应的共有部分的权利，对于涉案合同条款的争议部分，吴书娟使用安装广告牌已经过城市管理部门批准，具备合理合法使用的条件，属于有权使用。针对正豪公司的上诉，上海公馆业委会辩称：正豪公司的上诉意见，已经完全偏离本案诉讼请求与争议焦点，不论是涉案房屋作价高低亦或是否有权使用涉案房屋上所立的广告牌，所描述的内容与本案案由以及各项事实并无关联性，且各种理由牵强附会，无事实依据和法律依据，依法不应被采纳。针对正豪公司的上诉，吴书娟述称：同意正豪公司上诉意见，争议部分属于涉案房屋1-3层业主的专有部分，不属于小区业主共有。上海公馆业委会原审诉讼请求：1、依法确认正豪公司与吴书娟签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2013-0400921）中的第十七条第1、2款无效（即确认正豪有限公司向吴书娟擅自处分上海公馆小区2号楼楼宇屋面使用权和外墙使用权的行为无效）。2、本案诉讼费等费用由吴书娟、正豪公司承担。原审查明：2013年4月10日，正豪公司与吴书娟签订《商品房买卖合同》（合同编号：2013-0400921），合同中约定：吴书娟购买正豪置业开发的位于新飞大道（中）133号上海公馆2号楼1单元3层3133-1号房屋，该商品房用途为商业营业用房，建筑面积共751.98平方米。该合同第十七条约定：1、该商品房所在楼宇的屋面使用权（含电梯机房屋面）2014年12月31日前归出卖人所有，2014年12月31日以后归买受人所有；2、该商品房所在楼宇的外墙面使用权（含电梯机房外墙面）相对应位置外墙面使用权归买受人所有。现上海公馆业委会以正豪置业与吴书娟擅自处分小区公共部分，侵犯全体业主利益为由，提起诉讼，要求确认上述《商品房买卖合同》中的第十七条第1、2款无效。另查明，上海公馆2号楼商铺共有3层，吴书娟所购买的为第3层商铺，该楼4层以上为住宅。因商业用房平面面积比住宅用房平面面积大，三层屋顶空出部分面积，即所称的“露台”。原审认为：《中华人民共和国物权法》第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分……。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定，建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。本案中，对于案涉2号楼，3层以下为商铺，以上为住宅，尽管商铺出入口、所使用的楼梯、电梯与小区的住宅房相对独立，且从商铺可以通往3层屋顶露台，但以上事实及吴书娟提供的证据，不足以证实外墙面及屋面系规划上专属于特定房屋或系能够登记成为特定业主所有权客体等进而可以认定为专有部分的情形，故根据上述关于共有部分认定的法律规定，案涉外墙面及屋面应为共有部分。正豪公司与吴书娟签订的《商品房买卖合同》中第十七条第1、2款即“1、该商品房所在楼宇的屋面使用权（含电梯机房屋面）2014年12月31日前归出卖人所有，2014年12月31日以后归买受人所有；2、该商品房所在楼宇的外墙面使用权（含电梯机房外墙面）相对应位置外墙面使用权归买受人所有”的约定，违反法律规定，应为无效条款，故对上海公馆业委会要求确认正豪公司与吴书娟签订的《商品房买卖合同》中的第十七条第1、2款无效的诉讼请求予以支持。另外，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。故根据此规定，尽管案涉合同将房屋外墙面及屋面使用权约定归买受人吴书娟所有无效，但是该条款无效，不排除吴书娟作为业主，在符合上述法律规定的情况下，合理、合法使用共有部分的权利。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：确认正豪公司与吴书娟签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2013-0400921）中的第十七条第1、2款无效。案件受理费100元，由正豪公司、吴书娟负担。吴书娟二审中为证明其主张，提供的证据有：1、图纸一套；2、正豪公司与苏文龙商品房买卖合同一份；3、2020年5月26日新乡市房产咨询测绘服务公司。正豪公司对吴书娟提供的证据无异议。上海公馆业委会认为证据1不属于新证据，对证据的真实性、合法性、关联性有异议，不能证明外墙不属于业主共有，另涉案房屋不具有构造上的独立性，不能证明争议部分属于专有部分。证据2没有原件，且与本案无关。证据3不属于新证据，另屋顶等并不专属于第三层房屋业主，不具备物理上的排他性，涉案合同也未明确规定屋顶是出售给吴书娟的。本院认证意见：吴书娟提供的证据1及证据3可以相互印证，上海公馆业委会也未提供相应反证予以推翻，故对该证据的真实性予以采纳。证据2系复印件，且系正豪公司与他人之间所涉权利义务情况，与本案无关。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：关于上海公馆业委会是否具有本案原告主体资格的问题。上海公馆业委会主张涉案外墙、屋顶共有部分的权利人是上海公馆全体业主，经业主大会授权，上海公馆业委会以涉案合同侵害全体业主权益为由提起诉讼，是法律规定的与“本案由直接利害关系的公民、法人和其他组织”，对本案诉争标的享有诉权，是本案适格原告，正豪公司主张上海公馆业委会非本案适格原告没有充分依据，本院不予采纳。关于上海公馆业委会要求确认涉案合同条款无效的问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记手续的，不影响合同效力。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。上述法律及司法解释规定了区分物权变动的原因及结果的原则，因此在适用合同法第一百三十二条及第五十一条的规定时，应区分负担行为与处分行为。负担行为是指一个人相对于另一个人承担为或不为一定行为之义务的法律行为，其首要义务是确定某项给付义务，即产生债务关系。一般来说，负担行为是以发生债权债务为内容的法律行为。处分行为是直接作用于某项民事权利，能够发生权利转移或者消灭效果的行为，主要是指物权行为和准物权行为。另应区分合同效力与合同履行，出卖他人之物的合同是标的物发生变动的原因，物权能否发生变动属于物权变动的结果，无权处分行为涉及合同能否履行及合同相对人是否能够取得标的物权利的问题，与合同效力无关，合同的效力应取决于当事人的意思表示是否真实以及是否满足法定的无效原因。本案中，上海公馆业委会以正豪公司无权处分涉案屋顶外墙主张涉案合同无效，但正豪公司与吴书娟签订合同属于以发生债权债务为内容的法律行为，即使约定吴书娟对建筑物共有部分享有权利，也只对标的物之物权能否发生变动产生影响，而不能决定合同是否有效，另《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定亦是“确认处分行为无效”应予支持，而非负担行为，同时涉案合同也不满足法定的无效情形，故上海公馆业委会主张涉案合同无效依据不足，本院不予支持。综上，原审判决适用法律不当，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初99号民事判决；二、驳回新乡市红旗区上海公馆业主委员会的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费200元，均由新乡市红旗区上海公馆业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年七月八日书记员  刘 冬