河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8745号上诉人(原审被告)：河南新志和餐饮管理有限公司，住所地河南自贸试验区。法定代表人：褚志强，总经理。委托诉讼代理人：赵坤，男，公司员工。委托诉讼代理人：李楠，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘枝，女，1983年6月14日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：周富生，男，1976年1月1日出生，汉族，住河南省沈丘县。系刘枝丈夫。上诉人河南新志和餐饮管理有限公司（以下简称新志和公司）因与被上诉人刘枝合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法适用普通程序，进行了独任审理。上诉人新志和公司的委托诉讼代理人赵坤、李楠，被上诉人刘枝及其委托诉讼代理人周富生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新志和公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中“支付2019年1月份营业款2632元”，改判驳回刘枝该项诉讼请求；2.撤销一审判决第二、三项，改判驳回刘枝该两项诉讼请求；3.一、二审案件受理费由刘枝承担。事实与理由：一审法院判决新志和公司返还刘枝30000元食品安全保证金是错误的，新志和公司不存在违约行为，依据双方签订的《经营协议书》，不应当退还。双方协议书约定，营业款的支付时间为正常营业日的隔月25日前，学校先支付给新志和公司，新志和公司才支付给刘枝。2019年12月份的营业款，学校在2020年3月17日才向新志和公司支付，按照协议约定，新志和公司应在5月25日前支付。刘枝在支付时间未到的情况下，擅自于2020年5月12日起诉要求终止合同，无权要求退还食品安全保证金。终止协议是受新冠肺炎影响，按照协议约定食品安全保证金也不应退还。新志和公司也未实际收到刘枝缴纳的食品安全保证金。一审法院判决新志和公司返还刘枝2020年未经营期间的档口使用费10000元，仅让刘枝自担5000元明显不公平、不合理。根据协议约定，档口使用费也不应退还。2017年9月的档口使用费并非打入新志和公司账户，且刘枝丈夫周富生出具的收条可以认定其收到了档口使用费4000元。刘枝主张的2019年1月份的营业款2632元，学校并未支付给新志和公司，不应由新志和公司向刘枝支付。刘枝主张的餐饮费1252元并未计入营业款，刘枝应向实际消费者主张，不应由新志和公司支付。刘枝辩称，2020年4月24日，郑州信息工程学院因新志和公司在承包经营过程中，多次出现未按照约定及时向商户和供货商结账和不配合学校管理工作，以及发生严重安全事件等违约行为，向新志和公司发出解约函，解除与新志和公司的承包合同，同时收回包括刘枝承包档口在内的餐厅三楼经营权。新志和公司违约从而导致刘枝合同履行不能，刘枝于2020年5月16日起诉要求解除协议并要求退还食品安全保证金以及档口使用费，符合法律规定，不存在提前终止协议的情况。食品安全保证金约定的目的是为了约束商家注意食品安全，如果未发生食品安全事故应当退还，这符合常理，亦是双方当事人的真实意思表示，刘枝在经营期间认真履约，食品安全保证金应当退还。由于新志和公司违约导致刘枝合同履行不能，理当退还一个学期的档口使用费15000元，但考虑到疫情对双方当事人都有影响，一审法院酌定退还10000元。魏留鹤借用新志和公司的资质进行经营，依据刘枝提供的魏留鹤出具的两份证明，新志和公司应返还刘枝2017年9月份的档口收费4000元、餐饮费1252元和2019年1月份的营业额2632元。一审法院认定事实正确，判决并无不当，请求依法驳回上诉，维持原判。刘枝向一审法院起诉请求：1.解除刘枝、新志和公司签订的经营协议书；2.判令新志和公司立即向刘枝支付营业款27，789元；3.判令新志和公司返还刘枝交纳的食品安全押金30，000元及档口使用费19，000元；4.判令新志和公司向刘枝支付餐费1，252元；5.本案的诉讼费用由新志和公司承担。一审法院认定事实：2019年9月6日，刘枝作为乙方与新志和公司作为甲方签订《经营协议书》一份，协议书的主要内容为：“乙方以技术劳务合作形式，联合甲方经营所属的相关品种档口。认可甲方的文化与制度，服从甲方的管理。由甲方分配档口，体现多劳多得的分配机制，达到甲、乙双方共赢目的。为保证甲乙双方合法权益，经甲乙双方平等、友好协商，现达成如下合作条款：第一部分经营地点、品种、期限1.经营地点：郑州信息工程职业学院，陶然居餐厅，合作经营?号档口。2.经营品种：水饺。3.协议期限：自2019年9月起至2020年6月止（具体开始与截止时间以合作校方校历时间为准）。第二部分合作费用（一）乙方缴纳费用：1.乙方按每月实际营业额的5％（大写：百分之五）向甲方交纳管理费。2.本协议签订前，乙方需向甲方一次性缴纳档口使用费人民币（大写：叁万元整）（小写￥：30，000.00元），档口使用费缴纳后一概不退。3.本协议签订前，乙方需向甲方缴纳食品安全履约保证金人民币（大写：叁万元整）本协议到期后乙方无任何欠款，甲方可无息退还乙方。协议不到期，乙方中途退出或因其他原因一概不退食品安全履约保证金。必须协议到期才能无息退还食品安全履约保证金。……（二）账款结算方式：……2.对账时间：以所签协议项目负责人要求核算时间为主。3.签字时间：次月25日前。4.结账方式及时间：甲方在下列一种时间段内，以转账方式汇入乙方本人账户。（1）正常经营日隔月25日前（遇寒、暑假、法定假期、校方未转账时间顺延）结付。（2）甲方遇到不可抗拒的特殊因素（校方、天灾、法律、国家政策、意外、寒暑假因素等）除外。……7.协议正常终止时，食品安全履约保证金将在甲方核对过乙方所有账款并结清所有欠款（含抵扣）后，公司财务将于校方下学期开学15个工作日内将履约保证金余额无息退还给乙方。如因校方因素推迟（如人事变动、财务人员请假、卡机升级维修等）与甲方无关。……第四部分其他（一）协议的终止与续签：……2.协议有效期内，因甲方原因需要终止乙方协议，未经营到半学期的，按半学期收取档口使用费，超过半学期的，档口使用费按全年收取。……6.甲方遇不可抗拒因素情况下同乙方终止协议不属于违约（天灾、法律、国家政策、学校政策等等），无论到期与否，档口使用费不退，食品安全履约保证金不退。……”协议签订后，刘枝于当日向新志和公司交纳2019至2020年度食品安全保证金30，000元和2019至2020年度档口使用费30，000元。后双方在履行合同的过程中新志和公司未向刘枝支付2019年12月份的营业款21，473.15元。2020年春节后，因受新型冠状病毒疫情的影响，郑州信息工程职业学院未能按时开学。2020年4月24日，郑州信息工程职业学院以新志和公司在承包餐厅期间多次出现欠付商户营业款和打架事件及安全事故为由向新志和公司发出解约函。2020年5月15日，刘枝诉至原审法院，要求处理。一审法院认为，刘枝、新志和公司签订的《经营协议书》系双方真实的意思表示，合同依法成立并生效。当事人应按合同的约定履行合同的义务。刘枝按照合同的约定履行其相应的义务，新志和公司却未按合同的约定及时支付刘枝2019年12月份的营业款。刘枝要求解除双方签订的《经营协议书》，因该《经营协议书》已在2020年6月履行期限届满，双方权利义务终止，故原审法院不予处理。刘枝要求新志和公司支付其2019年1月份的营业款2，632元和2019年12月份的营业款25，157元，关于2019年1月份的营业款2，632元，刘枝提供了魏留鹤于2019年10月29日出具的证明，新志和公司对该证据不予认可，但其陈述魏留鹤在2017年6月至2019年期间使用其资质并以其名义进行经营，故新志和公司应支付刘枝2019年1月份的营业款2，632元；关于2019年12月份的营业款25，157元，新志和公司在庭审中提交的2019年12月份商户结算报表显示刘枝2019年12月份的营业金额为25，157元，扣除管理费、水费等费用后为21，473.15元，刘枝对此证据并无异议，故新志和公司应支付刘枝2019年12月份的营业款21，473.15元，对于刘枝诉讼请求中的超出部分，原审法院不予支持。刘枝要求新志和公司返还其食品安全履约保证金30，000元，符合法律规定，原审法院予以支持。刘枝要求新志和公司返还其2017年9月份的档口使用费4，000元并支付其餐饮费1，252元，提供了魏留鹤于2019年10月29日出具的证明两份，魏留鹤借用新志和公司的资质进行经营，故新志和公司应返还刘枝2017年9月份的档口使用费4，000元并支付其餐饮费1，252元。刘枝要求新志和公司退还其未经营期间的档口使用费15，000元，因新型冠状病毒影响给双方均造成了损失，故原审法院酌定新志和公司应返还刘枝档口使用费10，000元。新志和公司的答辩理由，与事实及法律不符，故原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告河南新志和餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘枝2019年1月份营业款2，632元及2019年12月份的营业款21，473.15元，共计24，105.15元；二、被告河南新志和餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内退还原告刘枝食品安全履约保证金30，000元和档口使用费14，000元；三、被告河南新志和餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘枝餐饮费1，252元；四、驳回原告刘枝的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，刘枝、新志和公司签订的《经营协议书》系双方真实的意思表示，合同依法成立并生效。当事人应按合同的约定履行合同义务。新志和公司却未按合同的约定及时支付刘枝2019年12月份的营业款，一直到刘枝提起本案诉讼时，仍未支付。新志和公司称刘枝提前终止协议，中途退出，新志和公司不存在违约行为的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于2019年1月份的营业款2，632元，刘枝提供了魏留鹤于2019年10月29日出具的证明，魏留鹤在2017年6月至2019年期间使用新志和公司资质并以新志和公司名义进行经营，新志和公司应支付刘枝2019年1月份的营业款2，632元。一审法院认定刘枝2019年12月份的营业款21，473.15元，双方无异议，本院予以确认。刘枝在履行合同过程中，并未出现食品安全问题，其要求新志和公司返还其食品安全履约保证金30，000元，符合法律规定。该30000元由新志和公司出具的收据为证，新志和公司称其未收到该款项，证据不足，本院不予支持。刘枝要求新志和公司返还其2017年9月份的档口使用费4，000元并支付其餐饮费1，252元，有魏留鹤于2019年10月29日出具的两份证明为证，新志和公司并未提供证据证明其实际退还了2017年9月份的档口使用费4，000元，新志和公司应当予以返还。刘枝要求新志和公司退还其未经营期间的档口使用费15，000元，因新型冠状病毒影响给双方均造成了损失，一审法院酌定新志和公司返还刘枝档口使用费10，000元，并无不当。综上所述，河南新志和餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费997元，由河南新志和餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘贺锋二〇二〇年七月二十九日书记员  马一达