广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11946号上诉人（原审原告）：广州王老吉药业股份有限公司。法定代表人：方广宏，董事长。委托诉讼代理人：黄玉婵，该公司员工。委托诉讼代理人：周刚，广东金领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成耀基。原审第三人：成翠琼。上诉人广州王老吉药业股份有限公司（以下简称王老吉公司）因与被上诉人成耀基、原审第三人成翠琼侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初30890号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。王老吉公司上诉请求：1.改判成耀基代为偿还成翠琼因职务侵占一案款项425955.07元，以及利息从2017年11月8日起直至全部款项还清为止，暂计为2000元；2.判令成耀基和成翠琼承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：2018年10月22日，一审法院的《执行笔录》中，成翠琼确认其有转款给成耀基，在该转款中有30万元是职务侵占的款项。2019年2月20日，一审法院向成耀基发出了《履行到期债务通知书》。同年2月25日在一审法院的《执行笔录》中，成耀基承认成翠琼在职务侵占案件中向其转款55万元的事实，却拒不履行相关通知书上的义务。成耀基在一审法院所做的上述笔录时，并没有告知该款项已转借他人。在本案一审开庭时，成耀基突然提供了一份所谓梁旭的借条，该借条约定：2014年11月13日向成翠琼借款30万元，2014年12月13日还清。除该借条外，再没有提供其他相应证据证实该所谓借款事实的存在。另外，该借条所借款项巨大，约定还款时间是2014年12月13日，但是到一审开庭2019年10月30日，已间隔近5年了，成耀基或成翠琼均没有提供证据证实，其在此期间向所谓的借款人梁旭进行过追讨。再有，该借款是由成耀基银行账号转款给梁旭的。以上行为明显有悖民间借贷的常规，但是一审法院却视而不见，一审法院存在严重的认定事实不清。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法改判或发回重审，维护王老吉公司的合法权益及国有资产免遭损失。成耀基答辩称，不同意王老吉公司的上诉请求、事实和理由。成翠琼未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。王老吉公司向一审法院提出诉讼请求：一、成耀基代为偿还第三人成翠琼因职务侵占一案款项425955.07元及利息（以425955.07元为基数自2017年11月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；二、成耀基承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，2017年11月8日，成翠琼因犯职务侵占罪被一审法院判处有期徒刑六年，追缴非法所得2162237.29元，判决前退赃4072753.38元。王老吉公司向一审法院申请执行，共执得1736282.22元，尚余425955.07元未执行。2018年10月22日，执行法官给成翠琼作执行笔录时，成翠琼作以下陈述：1.确认6234990.67元包括10%的税款；2.转账给成耀基35万元，其中30万元是侵占款，借给成耀基的朋友，5万元是工资收入，30万元没有归还。2019年2月20日，一审法院依王老吉公司的申请向成耀基发出《履行到期债务通知书》，要求成耀基履行对成翠琼所负的到期债务35万元。成耀基庭审中表示已提出执行异议。2019年2月25日，执行法官给成耀基作执行笔录时，成耀基确认成翠琼向其转账55万元。根据王老吉公司提供的银行转账明细，成翠琼分别于2014年11月13日、2015年3月18日、2016年3月8日、2016年5月3日、2016年12月29日、2016年12月31日、2017年1月10日转账30万元、5万元、5万元、5万元、0.5万元、1.5万元、8万元，共55万元。成耀基对此无异议，但认为没有收到成翠琼的职务侵占款。成耀基为证明没有收受成翠琼的职务侵占款，向一审法院提供一张借条及银行账户转账明细，借条是借款人梁旭于2014年11月13日出具的，载明：本人梁旭于2014年11月13日向成翠琼借款30万元，并于2014年12月13日前还清。账户历史明细反映2014年11月13日成耀基对外转账30万元。一审法院认为，本案争议焦点：成耀基是否收受成翠琼的职务侵占款。王老吉公司提供的证据证实成翠琼共向成耀基转账55万元，根据2018年10月22日执行笔录，成翠琼确认有30万元属于职务侵占款并通过成耀基出借给成耀基的朋友，该陈述与成耀基提供的借条以及转账时间相吻合，该30万元成耀基并没有非法占有。对于另外25万元，王老吉公司没有证据证明属于成翠琼的职务侵占款，成翠琼与成耀基属于姐弟关系，存在款项往来也属合情合理。综上，王老吉公司主张成耀基代为偿还第三人成翠琼因职务侵占一案的款项425955.07元及利息，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回广州王老吉药业股份有限公司的诉讼请求。案件受理费7817元，由广州王老吉药业股份有限公司负担。二审庭审时，双方当事人均确认成耀基收到一审法院发出的《履行到期债务通知书》后，成耀基已向一审法院提出执行异议。二审庭审时，王老吉公司、成耀基均表示没有新证据提交。为了查明案件事实，本院当庭要求成耀基提交其转出30万元的对方账户名称，同时要求成耀基通知《借条》所涉借款人梁旭到庭接受法庭的询问。二审庭审后，成耀基向本院提交了一张从中国工商银行打印出来的银行流水及梁旭的身份证复印件，拟证明涉案300000元转账给案外人梁旭。经审查，该银行流水仅显示收款人的账号，但不能显示账号持有人为梁旭。王老吉公司对上述证据发表如下质证意见：一、关于中国工商银行的交易明细的质证意见：1.对该明细中2014年11月13日转账30万到尾号为7508的真实性不予认可；2.关联性方面：（1）该明细中的备注为“转账”而非借款；（2）无法证明尾号为7508账户的所有人是成耀基所主张的梁旭所有。因此，我方认为该银行明细与本案无关。二、梁旭身份证复印件的质证意见。1.对该身份证复印件的真实性不予认可；2.关联性方面：（1）该身份证复印件上显示的出证时间是2017年3月1日，而成耀基所主张的借款时间是2014年11月13日，因此该身份证复印件制证时间晚于成耀基所主张的借款时间，故不能证明该身份证复印件记载的梁旭，与成耀基主张的《借条》上的梁旭是同一人；（2）根据《借条》显示，梁旭应在2014年12月13日偿还借款30万元，但是在梁旭逾期还款长达6年7个多月的时间里，成耀基从来没有追讨过，且二审法院在庭审时要求成耀基提交梁旭确认借款的证明材料，然而成耀基也没有提交该确认借款材料。因此，我方认为该身份证复印件上的梁旭与成耀基提交《借条》上的梁旭不能证明为同一人，故成耀基所主张的借款是不真实的。另查明，在本院规定的时间内，成耀基未能通知梁旭到庭接受法庭的询问。本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，对于成耀基二审庭审后提交的证据，由于从中国工商银行打印出来的银行流水仅显示收款人的账号，该证据不能证明账号持有人为梁旭；对于梁旭的身份证复印件，由于梁旭没有到庭，且成耀基未能提供该身份证的原件进行核对，本院对该身份证的真实性无法确认，故对该证据不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据王老吉公司的上诉及成耀基答辩意见，本案二审的争议焦点为：成耀基应否代为偿还成翠琼职务侵占款项425955.07元及利息。本院对该争议焦点具体分析如下：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”本案中，王老吉公司要求成耀基代为偿还425955.07元及利息是基于其认为成翠琼向成耀基转账的55万元属于成翠琼职务侵占其司的款项，王老吉公司行使的是代位请求权，其提起本案诉讼符合上述法律规定。根据本案查明的事实，虽然一审法院在2019年2月20日曾向成耀基发出《履行到期债务通知书》，要求成耀基履行对成翠琼所负的到期债务35万元，但因成耀基向一审法院提出了执行异议，上述款项并未执行到位。本案中，虽然王老吉公司提供的证据证实成翠琼共向成耀基转账55万元，但根据2018年10月22日的执行笔录，成翠琼仅确认有30万元属于职务侵占款，对于另外25万元，王老吉公司没有证据证明属于成翠琼的职务侵占款，成翠琼与成耀基属于姐弟关系，存在款项往来也属合情合理，一审法院据此认定该25万元不属于成翠琼的职务侵占款并无不当，本院予以确认。对于成翠琼转账给成耀基的30万元职务侵占款，根据王老吉公司提交的成翠琼工商银行明细清单显示，上述款项已于2014年11月13日转账给成耀基，成耀基确认收到该款项，但辩称该款项是案外人梁旭向成翠琼借款，该款项已转账给梁旭，其并未实际收取该款项。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”成耀基就其上述主张提交了梁旭出具的《借条》及银行转账明细予以证实。由于王老吉公司对该借条的真实性不予确认，故成耀基应对涉案借条是否真实应进一步举证。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案二审期间，本院已要求成耀基提交其转出30万元的对方账户名称，并要求其通知《借条》所涉借款人梁旭到庭接受法庭的询问，但成耀基仅向本院提交了从中国工商银行打印出来的银行流水及梁旭的身份证复印件，在梁旭未到庭接受法庭询问情况下，仅凭成耀基二审庭审后所提交的证据，并不足以证明涉案《借条》的真实性，成耀基应承担举证不能的不利后果，王老吉上诉主张成耀基提交的《借条》不真实并据此要求成耀基代为偿还该30万元依据充分，本院予以支持。对于利息的起算时间，由于侵占涉案款项的是成翠琼，故利息应从王老吉公司提起本案诉讼之日起（即2019年9月9日）开始计算，王老吉公司要求从2017年11月8日起计算利息依据不足，本院不予支持，该利息应以30万元为本金，自2019年9月9日起计至实际清偿之日止。对于利息的计算标准，因从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，贷款基准利率已经取消，故从2019年8月20日起再按照贷款利率计算利息缺乏可执行性，故上述30万元的利息自2019年9月9日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，一审判决对于成翠琼转账给成耀基的30万元认定及处理不当，本院予以纠正；王老吉公司的上诉请求部分成立，本院予以相应支持并对一审判决作相应改判。成翠琼未到庭参加诉讼，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条规定，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初30890号民事判决；二、成耀基应于本判决发生法律效力之日起五日内向广州王老吉药业股份有限公司代为偿还成翠琼因职务侵占款项300000元及利息（以300000元为本金，从2019年9月9日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付）；三、驳回广州王老吉药业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审受理费各7817元，均由广州王老吉药业股份有限公司各负担2311元，成耀基各负担5506元。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  苏韵怡审判员  印 强二〇二〇年七月十七日书记员  杨 琳黄翠婷