河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1831号上诉人（原审被告）：汤阴泉宇置业有限公司，住所地汤阴县任固镇冯家巷村。法定代表人：付艳革，该公司董事长。委托诉讼代理人：王长军，河南华厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑞锋，河南华厚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王志兵，男，1978年6月20日出生，汉族，住林州市。委托诉讼代理人：马超，河南德耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：栗建军，男，1969年2月9日出生，现住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：张福纲，河南大正永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志敬，河南大正永衡律师事务所律师。原审被告：河南鸿盛建筑工程有限公司，住所地林州市合涧昌平路8号。法定代表人：辛振青，该公司总经理。上诉人汤阴泉宇置业有限公司（以下简称泉宇公司）因与被上诉人王志兵、栗建军、原审被告河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初2839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人泉宇公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回原告的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人王志兵、栗建军承担。事实与理由：王志兵不单独具有原告诉讼主体资格。根据2014年11月26日栗建军和王志兵签订的《协议书》，栗建军和王志兵是合伙关系，栗建军是他们合伙对外代表和合伙关系下实际施工人的代表，王志兵不能作为单独存在的实际施工人提起诉讼。一审超诉讼请求范围判决。王志兵诉讼请求是要求泉宇公司、栗建军、承包人鸿盛公司共同支付工程款及支付工程履约保证金，而一审判决明显与诉讼请求不符。上诉人已付清工程款，一审判决重复支付王志兵工程款错误。双方达成的《工程款结算协议》中以物抵债内容合法有效。在双方自愿达成的以物抵顶剩余工程款协议未撤销或者被认定无效的情况下，一审判决再给付王志兵工程款明显错误。另外，一审中承包人鸿盛公司认可泉宇公司已经结清工程款，故泉宇公司不欠施工方工程款，不应承担支付工程款责任。王志兵与泉宇公司没有合同关系，一审判决泉宇公司退还王志兵保证金也没有事实根据。被上诉人王志兵辩称，1、王志兵作为单独承建涉案工程的实际施工人，其主体适格。2、王志兵25万元保证金是通过栗建军交付给泉宇置业的，一审判决未超诉讼请求。3、上诉人主张的工程结算协议王志兵并未参与，在签订的过程中王志兵并不知情，该协议对王志兵没有约束力。4、上诉人所主张的一审中所提供的工程款已结清的承诺书，与实际履行的情况不符。综上，上诉人上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回。被上诉人栗建军辩称，本案中，王志兵以建设施工合同纠纷起诉栗建军、泉宇置业、鸿盛公司，一审法院一并将建设施工合同纠纷与合伙关系清算纠纷进行评价，导致案件认定事实不清，适用法律错误。一审法院已经认定王志兵与栗建军是合伙关系，根据双方签订的合伙协议，栗建军在与泉宇公司进行工程结算并领取工程款后才能向王志兵给付工程款，目前栗建军并没有与泉宇置业进行最终结算，王志兵与栗建军均认可该事实，根据双方签订的合伙协议，栗建军没有付款的责任和义务，一审法院判决栗建军给付工程款和利息没有法律依据。泉宇置业提交的工程结算协议书，栗建军和王志兵均不予认可，且该结算协议书不是当事人真实意思表达，结算书金额出入较大，不符合客观事实。该结算协议书是上诉人为应付农民工上访，利用自身优势、地位，要求被上诉人在未实际进行工程结算的情况下临时出具的，时至今日双方仍未结算，一审法院在没有对结算协议进行查证和效力认定的情况下，作出部分事实认定，明显错误。原审被告鸿盛公司未到庭、未答辩。王志兵向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告共同支付原告工程款3，609，577.18元，并支付竣工之日即2016年7月1日至工程款清偿之日止的利息，利息按照年利率6%计算，截止起诉前利息为613，628.11元；2、三被告共同支付原告工程履约保证金25万元；3、由三被告承担诉讼费、保全费、保函费。原告未申请财产保全，不再主张保全费、保函费。一审法院认定事实：2014年11月1日，被告泉宇公司作为建设单位（甲方），被告鸿盛公司作为施工单位（乙方）签订工程施工合同，合同第一条约定工程名称：汤阴县（任固）东方新型农贸市场A地块商业；第二条工程地点：汤阴县任固镇；第四条承包内容及方式：施工蓝图内所标注的土建及水、暖、电等安装工程。采取包工、包料、包工期、包质量、包安全、包验收（不包含卫生洁具及甲方的甩项工程）；第七条工期要求为空白；第十条工程建设履约保证金及税费：1、乙方在签订本合同前必须向甲方交纳履约保证金，按50万元/标段收取。按主体封顶面积所占标段面积的比例在主体封顶后退还。2、按照国家现行规定，甲方每次在支付乙方工程款时代扣税费；第十一条付款方式：暂定合同价700元/平方米（临街多层商业暂定价950元/平方米）。如乙方按施工计划基本完成施工作业，且工程量得到甲方书面确认后，按以下节点付款：主体封顶后一周内付合同价的50%；二次结构完工，主体验收合格后一周内付合同价的20%；竣工验收后一周内付合同价的25%；第十二条结算方式：以河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）版定额、施工当期的安阳市建设工程造价信息以及总价让利费率8%为依据计算工程造价。工程竣工验收后双方在规范规定的时间内进行结算。付至结算价的95%，剩余5%做为质保金待缺陷责任期满后支付。工程竣工验收通过日期为工程实际竣工日期。被告泉宇公司、鸿盛公司分别在合同甲方、乙方处加盖了单位印章，被告栗建军在乙方委托代理人处签字。2014年11月26日，被告栗建军作为甲方，原告作为乙方，就合作承建涉案汤阴县（任固）东方新型农贸市场A地块1#、3#、5#住宅楼工程达成协议：1、甲乙双方共同承建汤阴县（任固）东方新型农贸市场A地块1#、3#、5#住宅楼，双方约定甲方承建该工程5#住宅楼工程，乙方承建1#、3#住宅楼工程，甲乙双方约定以鸿盛公司名义与泉宇公司签订施工合同，甲方作为甲、乙双方代表与鸿盛公司名义、泉宇公司沟通工程的具体事宜；2、甲方双方根据与泉宇公司签订的施工合同，需要向其提供50万元的工程保证金，其中甲乙双方各自筹集25万元保证金，乙方将25万元工程保证金交由甲方，甲方向乙方出具收据，并且甲方负责与泉宇公司保证金的具体交接；3、甲乙双方各自负责所承建工程的工人工资、工程租赁费、材料款等事宜，甲方在公司工程款结算后必须日内（空白）结算双方工程款；4、甲乙双方工程价款严格依据鸿盛公司与泉宇公司签订的施工合同计算，具体甲乙双方各自所做工程量根据泉宇公司书面认可的工程量计算双方工程总价款；5、甲方从鸿盛公司取得工程总价款后应当在日内（空白）支付乙方工程款，甲方必须严格按照施工合同约定的价格并结合乙方实际总工程量结算工程款；6、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，本协议自签字按手印后生效。原被告均在协议上签字按印。签订协议后，原告对汤阴县（任固）东方新型农贸市场A地块1#、3#楼工程进行施工，并于2014年11月26日向被告栗建军交纳25万元的保证金，2014年11月26日被告泉宇公司向被告栗建军出具50万元收据，载明：“收到栗建军工程保证金现金50万元”。涉案工程已经竣工交付使用。2018年2月9日，被告泉宇公司与栗建军达成工程款结算协议，协议约定汤阴任固东方商贸城栗建军承建施工的A区1#、3#、5#商业楼和C区1#、2#、3#、5#住宅楼工程款总计13，304，563.00元，已付工程款为10,350,000.00元，余2，954，563.00元。经双方共同协商栗建军同意以商业门面房5#B105、5#A116和住宅楼5#东单元5楼西户、西单元5楼东户抵扣在泉宇公司东方商贸城施工剩余工程款2，954，563.00元，详见抵扣房屋清单。栗建军承诺所有他组织施工的工程所欠的工程款、工人工资均由栗建军自己解决，与泉宇公司无关。抵扣房屋详单：C区5#住宅楼东单元5楼西户114.79平方米，单价2，417.00元，合价277，447.00元；C区5#住宅楼西单元5楼东户114.79平方米，单价2，417.00元，合价277，447.00元；商业B区5#105号商铺288.16平方米，单价4，588.00元，合价1，322，078.00元；商业A区5#116号商铺226.48平方米，单价4，758.00元，合价1，077，591.00元；四套房屋合计为2，954，563.00元。本协议一式两份，双方各持一份。被告泉宇公司在工程款结算协议上加盖单位印章，被告栗建军签字。被告栗建军认可商业B区5#105号商铺抵工程款1，322，078.00元，但商业A区5#116号商铺和住宅楼5#东单元5楼西户、西单元5楼东户未交付被告栗建军，庭审中原告称被告泉宇公司及栗建军同意将商业A区5#116号1，077，591.00元的商铺折抵原告工程款，但被告泉宇公司未交付商铺也未支付工程款。被告泉宇公司辩称商业A区5#116号商铺及住宅楼5#东单元5楼西户和西单元5楼东户虽未交付被告栗建军，但被告泉宇公司代被告栗建军垫付农民工工资30万元、代付田秀花租赁费20万元，并依据安阳市中级人民法院（2018）豫05民终1328号民事判决书代原告王志兵支付田秀花租赁费61,866元，三项合计561，866元，而两套住宅楼5#东单元5楼西户、西单元5楼东户价格为554，894元，故根据工程款结算协议被告泉宇公司实际相等于已交付两套住宅楼，超过部分被告泉宇公司在另一套未交付的商业A区5#116号1，077，591.00元商铺主张相应权利。被告栗建军同意用垫付农民工工资30万元、代付田秀花租赁费20万元抵工程款，原告也同意用代付租赁费抵工程款，但二人对租赁费的违约金不同意折抵工程款。另查明，在原告提供的2017年10月31日任固镇信访工作谈话记录中载明：原告陈述由其承包的1#、3#楼工程已结束，工程量款项大约有100多万元，栗建军至今未结清导致工人工资未付清。一审法院认为，2014年11月1日被告泉宇公司、鸿盛公司签订工程施工合同后，原告与被告栗建军签订了协议书，约定涉案工程汤阴县（任固）东方新型农贸市场A地块1#、3#楼由原告施工，5#楼由被告栗建军进行施工，被告栗建军认可原告按照协议约定对涉案1#、3#楼进行了施工，被告泉宇公司、鸿盛公司均认可被告栗建军是实际施工人，以及工程款由被告泉宇公司向被告栗建军结算，被告泉宇公司亦认可涉案工程已竣工验收交付使用，因此，被告栗建军应当支付原告工程款，被告泉宇公司应依法在欠付工程价款范围内承担责任。根据被告泉宇公司提供的工程款结算协议载明汤阴任固东方商贸城栗建军承建施工的A区1#、3#、5#商业楼和C区1#、2#、3#、5#住宅楼工程款总计13，304，563.00元，已付工程款10，350，000.00元，余2，954，563.00元，以商业门面房5#B105、5#A116和住宅楼5#东单元5楼西户、西单元5楼东户抵扣工程款，但签订工程款结算协议后，被告泉宇公司仅将商业门面房5#B105交付被告栗建军抵工程款1322078.00元，商业门面房5#A116和住宅楼5#东单元5楼西户、西单元5楼东户并未交付被告栗建军也未支付相应工程款，而在被告栗建军签订工程款结算协议后，原告与被告栗建军协商将其中价值1，077，591.00元商业门面房5#A116号折抵下欠原告的工程款，且庭审中原告认可在与被告栗建军和泉宇公司协商工程款结算时，被告泉宇公司同意将价值1，077，591.00元商业门面房5#A116号抵做工程款，与原告在任固镇信访工作谈话记录中认可所欠工程款是100多万元也能相互印证，因此，对于所欠原告工程款数额原告与被告栗建军已达成一致意见，工程款数额1,077,591.00元。原告申请司法鉴定工程造价不予准许，原告主张被告支付工程款3，609，577.18元也无依据，不予采信。被告泉宇公司已代原告垫付租赁费及违约金等计61,866元，原告以被告泉宇公司违约未支付工程款导致未支付租赁费为由，对租赁费的违约金不同意折抵工程款，不予采信。被告泉宇公司辩称已向被告栗建军结清工程款，被告栗建军对此不予认可，根据庭审查明对下欠被告栗建军工程款双方达成工程款结算协议，协议约定是以房屋抵扣工程款，但仅向被告栗建军交付商业门面房5#B105折抵工程款1，322，078.00元，其他三套房屋未向被告栗建军交付也未支付相应工程款，被告泉宇公司当庭称代被告栗建军垫付农民工工资30万元、代付田秀花租赁费20万元，并代原告王志兵支付田秀花租赁费61,866元，合计561，866元用于折抵工程款，原告及被告栗建军同意折抵工程款，因此，被告泉宇公司下欠被告栗建军工程款2，954，563.00元，扣除商业门面房5#B105折抵工程款1，322，078.00元、561，866元折抵工程款后，仍下欠工程款1，070，619元，故被告泉宇公司辩称已向被告栗建军结清工程款，不予采信。对于原告主张的保证金25万元，因被告栗建军已交纳给被告泉宇公司，被告泉宇公司向被告栗建军出具了50万元收据，其中25万元是原告交纳，涉案工程已经竣工并交付使用，被告栗建军也同意由被告泉宇公司退还原告，因此，被告泉宇公司应当予以退还原告王志兵，被告泉宇公司辩称已退还被告栗建军保证金50万元并未提供相关证据，对此不予采信。关于原告主张的利息，双方未进行约定，但被告栗建军未依法支付原告工程款系违约行为，依法认定从起诉之日即2019年9月9日计算利息至清偿完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。综上所述，被告栗建军下欠原告工程款数额为1，077，591.00元，扣除代付原告王志兵租赁费等共计61,866元，被告栗建军应支付原告工程款为1，015，725元及利息，被告泉宇公司应依法在欠付工程款范围内给付原告工程款1，015，725元并支付保证金250，000元，超过确定的数额部分，不予支持。原告主张三被告共同承担责任于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告栗建军于本判决生效之日起15日内给付原告王志兵工程款1，015，725元及利息，利息以工程款1，015，725元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年9月9日起计算至清偿完毕之日止；二、被告汤阴泉宇置业有限公司对上述判决主文第一项中工程款1，015，725元，在欠付被告栗建军工程款范围内给付原告王志兵工程款1，015，725元；三、被告汤阴泉宇置业有限公司于本判决生效之日起15日内退还原告王志兵保证金250，000元；四、驳回原告王志兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42，586元，由原告王志兵负担23，594元，被告栗建军负担13，942元，被告汤阴泉宇置业有限公司负担5050元。二审审理期间，双方未提供新的证据。二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，上诉人泉宇公司作为建设单位与原审被告鸿盛公司作为施工单位签订工程施工合同，被上诉人栗建军作为鸿盛公司委托代理人签字，为涉案工程的实际施工人。栗建军与被上诉人王志兵就合作承建涉案工程签订协议，并进行了实际施工。施工后，泉宇公司与栗建军签订工程款结算协议，协议中对工程款的金额、结算方法进行了明确约定，一审法院根据查明的事实，认定栗建军与王志兵为合伙关系，并以栗建军认可王志兵按照协议约定对涉案1#、3#楼进行了施工，以及工程款由泉宇公司向栗建军结算，判决栗建军支付王志兵工程款，泉宇公司应依法在欠付工程价款范围内承担责任并无不当。泉宇公司上诉称王志兵无单独原告诉讼主体资格，本院不予采信。关于泉宇公司主张已付清工程款的问题。因栗建军对此不予认可，根据泉宇公司与栗建军签订工程款结算协议，协议约定是以房屋抵扣工程款，但抵工程款后，仍下欠工程款1，070，619元，故泉宇公司主张已向栗建军结清工程款，本院不予采信。泉宇公司上诉称，其与王志兵没有合同关系，一审判决泉宇公司退还王志兵保证金没有事实依据。2014年11月26日泉宇公司向栗建军出具收到50万元保证金收据，其中包含王志兵向栗建军交纳的25万元的保证金，现涉案工程已经竣工并交付使用，且栗建军也同意由泉宇公司退还王志兵，故一审判决泉宇公司退还王志兵25万元保证金并无不妥。综上所述,上诉人汤阴泉宇置业有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16191元，由上诉人汤阴泉宇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年七月二十三日书记员 孟 菲