江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终256号上诉人（原审原告、并案被告）:江苏双星彩塑新材料股份有限公司，统一社会信用代码913213001423289417，住所地江苏省宿迁市宿豫区彩塑工业园区井头街1号。法定代表人：吴培服，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐旭东，江苏亿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯永强，江苏亿诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）:仲春，男，1972年1月20日出生，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：丁钰，上海市金茂律师事务所律师。上诉人江苏双星彩塑新材料股份有限公司（以下简称双星公司）因与被上诉人仲春确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初6680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭于2020年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人双星公司的委托诉讼代理人徐旭东、冯永强、被上诉人仲春的委托诉讼代理人丁钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双星公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认双星公司与仲春自2016年10月1日建立劳动关系。事实和理由：一、双星公司与仲春、李某1之间不是平等主体关系，而是不平等的上下级劳动管理关系。双方订立的《合作协议》表述为吸纳仲春、李某1加入太阳能背板项目营销团队，双方订立合作协议时，双星公司是主导方、管理方，是资金、货源的提供方，仲春、李某1是被管理方。为了管理、考核仲春、李某1工作，双星公司给予仲春团队三年的总量业绩考核目标。双星公司给付仲春、李某1的劳动报酬主要是股权激励方式。《合作协议》规定了双星公司对仲春团队的奖惩措施，以三年销售目标和净利润完成额度作为考核依据，设定了达标和超额的劳动报酬给予标准。双星公司对仲春、李某1具有奖惩权。《合作协议》中“吸纳仲春团队加入双星公司太阳能背板项目、双星公司与仲春团队办理离任交接手续、仲春团队负责人出现重大违规、违纪时双星公司可以终止协议、仲春团队提出解除合作需提前30天书面提出”等内容，均体现了劳动合同的要素。作为仲春、李某1协议对价的股权激励具有劳动报酬的性质，是一种特殊的劳动报酬。《合作协议》履行中体现了管理与被管理关系，所有的费用由双星公司支付，如产品卖不出去，风险完全由双星公司承担。因此，双方的合作包含劳动关系。二、双星公司按照《员工手册》对仲春、李某1进行了人事管理、营销管理。仲春、李某1按要求办理了入职应聘登记手续，双星公司为其建立了员工档案，缴纳了社会保险费。双星公司还任命仲春、李某1为太阳能背板事业部总监、副总监，为其印制了工作名片，提供开展业务的费用。协议生效后，仲春、李某1依据双星公司的计划安排，开展了具体的营销工作，并按双星公司营销人员的工作模式，向双星公司提交周计划、月计划和总结汇报。仲春、李某1用款均需提前申请，按双星公司的财务流程支取。双星公司指定本单位员工李某2、齐某作为具体工作管理对接人，按照《员工手册》对营销人员的管理规定，对仲春、李某1进行销售计划、业务联系、工作总结、拨款安排等管理，并将其劳动报酬并入销售费用，在每次拨付款项时在管理费中一并支付。仲春、李某1的工作条件（主要是资金）完全由双星公司提供，苏州幸福新能源科技有限责任公司（以下简称幸福公司）负债累累，不可能为仲春、李某1提供一亿多元的太阳能背板销售额所需的物质条件支持。三、双星公司与仲春、李某1之间的劳动关系因股权激励和营销工作需要而不同于一般的劳动关系特征。双星公司是上市公司。根据证监会要求，上市公司的股权激励对象必须是公司员工。仲春、李某1不是双星公司高管，如不基于劳动关系，双星公司不可能对仲春、李某1实施股权激励。双方签订合作协议时就因预期可获得的股权激励而有建立劳动关系的初心。合作协议签订后，双星公司积极按照协议履行义务，提供资金供仲春团队开拓市场、维修设备、产品报备，按仲春团队要求供应加工原材料。2016年10月至2017年8月，仲春、李某1都能严格按照双星公司要求，进行工作汇报、提交工作计划，做好货款回笼。自2017年9月起，仲春团队想方设法占用货款，逃避责任，到2018年4月以后基本不回笼货款，也不到双星公司开会，拖欠货款达13700万元，并推翻协议拒绝承认劳动关系，企图将债务转嫁给幸福公司，继而将幸福公司破产，逃避个人责任。一审以双方产生矛盾的后期，仲春、李某1拒不订立劳动合同，从而推断其从未同意入职双星公司，不具有与双星公司建立劳动关系的意思表示，没有依据。由于双方之间的劳动关系具有营销人员的特殊性，所以仲春、李某1不需要参加考勤，在双星公司也无固定办公室，但其营销工作受双星公司管理和制约。双星公司应某、李某1申请定期支付的营销费用中包含了仲春、李某1的劳动报酬，并且双星公司以股权激励的方式给予一次性的劳动报酬，故双星公司无需定期支付其工作性劳动报酬。四、幸福公司与仲春、李某1存在劳动关系并为其缴纳社会保险费，不能排斥双星公司与仲春、李某1之间存在劳动关系。公司与个人可以存在双重劳动关系。幸福公司与双星公司不存在合作关系。一审法院认定幸福公司与双星公司存在合作关系，合作主体存在交叉、混同，没有事实依据。本案中，存在多种合作关系，包括双星公司与仲春、李某1通过《合作协议》建立的合作，双星公司与幸福公司关于委托加工的合作，关于销售的合作。不能将上述合作混为一谈。一审判决认定《合作协议》项下的合作是商务合作，将不同类型的合作混为一谈，导致判决错误。双星公司与仲春、李某1的主要义务应以《合作协议》为准，双方的其他行为或者其他主体的行为都不属于履行《合作协议》的行为。根据《合作协议》约定，仲春、李某1的义务是为双星公司增加客户与产品销售，双星公司为仲春、李某1提供保障和支持，在达成目标后支付对价。仲春、李某1协调双星公司与幸福公司签订《委托加工协议》、《产品销售协议》，是其为履行增加双星公司客户和产品销售的义务，而使双星公司与幸福公司建立某种合作，而不能视为幸福公司在履行《合作协议》。仲春、李某1存在作为个人、双星公司职务、幸福公司职务的多重身份，其在每一个具体法律关系中身份是特定的、明确的。幸福公司与双星公司除了《委托加工协议》、《产品销售协议》以外，无其他关系。将客户切换给双星公司、扩大双星公司产品销量、增加利润，都是仲春、李某1履行《合作协议》的行为。《委托加工协议》与《产品销售协议》中双星公司与幸福公司的履行行为不能作为判断《合作协议》中合作关系性质的依据。仲春辩称：一、《合作协议》和《补充协议》不符合劳动合同的特征，欠缺劳动合同必备条款。幸福公司是生产太阳能背板的企业，由于资金链紧张，拟寻找同行对幸福公司进行收购。仲春、李某1代表幸福公司与双星公司就收购的事项进行了洽谈，在李某1发送幸福公司的相关资料后，双星公司看中幸福公司在太阳能背板产业方面的优势，决定采取《合作协议》约定的合作方式。《合作协议》和《补充协议》是幸福公司与双星公司之间的商务合作，其内容不符合劳动合同的特征，欠缺《劳动合同法》第十七条规定的必备条款，是平等民事主体之间的合作协议。双星公司基于上述两份协议认为其对仲春、李某1有管理资格，是其自己的主张。双星公司以协议约定的股权激励主张与仲春、李某1存在劳动关系，但实际上双星公司2017年限制性股票激励计划中没有仲春、李某1，仲春、李某1不是双星公司员工。二、仲春、李某1与双星公司之间不存在事实劳动关系。仲春、李某1虽然填写了《员工档案信息登记表》及《应聘人员报名表》，但之后明确拒绝签署双星公司发送的劳动合同书，明确拒绝与双星公司成立劳动关系。双星公司从未向某、李某1支付过工资。双星公司强调仲春、李某1的收入是700万股权的分红，但从未兑现。股权分红具有风险性，不属于固定的、确定的收入。双星公司主张风险均由其承担与事实不符。双星公司仅提供原材料，后续的营销费用均是幸福公司垫付。根据《合作协议》和《补充协议》的约定，相关生产经营活动均发生在幸福公司，仲春、李某1不受双星公司纪律约束，在双星公司也没有固定的工作场所。仲春、李某1发送的工作计划、款项申请等，仅是代表幸福公司与双星公司进行业务合作的表现，不能证明双星公司对仲春、李某1进行人事和销售的管理。虽然双星公司为仲春、李某1缴纳了社会保险，但不能以此证明双方存在劳动关系。事实上，幸福公司一直在为仲春、李某1缴纳社会保险。建立劳动关系是股权激励计划有效实施的前提，但签署股权激励计划并不能倒推劳动关系的成立。本案中的股权激励计划从未实施，其合法性本身也存在问题。双星公司在本案中没有诉的利益。综上，仲春、李某1与双星公司也不存在事实劳动关系。双星公司向一审法院起诉请求：确认双星公司与仲春自2016年10月1日建立劳动关系。仲春向一审法院起诉请求：确认仲春与双星公司之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：仲春系幸福公司的股东、法定代表人，李某1系幸福公司的总经理助理、财务总监。2016上半年，仲春与双星公司法定代表人吴培服就双星公司收购幸福公司事宜进行过沟通和磋商，但未能达成一致意见。李某1于2016年8月18日向双星公司员工李某2QQ邮箱发送电子邮件，附件为幸福公司编制的“太阳能光伏背板项目计划书”，内容包括幸福公司的概况、研发、管理团队、市场与竞争分析、合作计划和财务预测等。2016年9月20日，仲春与李某1以“仲春团队”名义与双星公司签订《合作协议》及《补充协议》。《合作协议》约定：根据双星公司战略发展需要，吸纳仲春团队（2人）加入双星公司太阳能背板项目，为规范和明确公司与仲春团队之间的责、权、利关系，特签订本协议；一、仲春团队业绩承诺目标，时间段为2017年-2019年，承诺业绩净利润为14000万元人民币……；二、双星公司对仲春团队奖惩措施，公司以股权激励形式给予仲春团队700万股双星公司股票作为奖惩考核兑现，锁定期三年；三、业务开展方式，1.太阳能背板销售方式以双星公司为主体签订产品销售合同，2.双星公司直接开票销售给客户，货款回笼直接按合同规定到双星公司账户，3.仲春团队对产品销售负责终身货款回笼责任，公司按照营销费用计提支付仲春团队市场营销业务费用；四、当出现以下条件之一时本承诺书终止执行，公司与仲春团队办理离任交接手续……2.仲春团队负责人任职期间出现重大违规、违纪、违法事件，公司有权提前终止承诺书……。《补充协议》约定：2.为仲春业绩目标之达成，公司需提供充足的运营资金，并及时完成原料、物料的采购，支付仲春团队运营费用及代工费用，因此引起的备货不足及无法达成销售等情况，仲春团队不承担责任；3.为保证产品品质及成本，仲春团队列表确认合格供应商，按季询价、适宜按月询价的按月询价；4.为公司与团队沟通顺畅，公司指定齐某为衔接窗口，邮箱***，仲春团队指定李某1为衔接窗口，邮箱***，邮件沟通事宜为有效文件；6.为维持幸福公司的存续，公司以提前支付加工费形式给予必要的资金支持……。上述协议履行过程中，双星公司于2016年12月为仲春、李某1印制名片，名片中载明仲春的身份为“江苏双星彩塑新材料股份有限公司光伏背板事业部总监”。李某1通过QQ邮箱以电子邮件的方式向双星公司李某2发送“周工作计划”、“周工作总结”、“周销售生产情况”等业务材料。双星公司员工齐某、李某2，也通过这种方式与仲春进行业务联络。幸福公司和双星公司于2016年12月至2017年2月共同向客户致函，内容为“幸福公司与双星公司进行业务合作，原由幸福公司销售的背板，将由双星公司销售并办理开票业务，服务团队等不变……”。2016年11月至2017年10月，双星公司与幸福公司每月签订一份《委托加工协议》，其中2016年11月至2017年6月期间的协议为事后补签。《委托加工协议》约定：因生产经营需要，甲方（双星公司）同意委托乙方（幸福公司）为其加工定制太阳能背板；一、甲方向乙方提供……基本原材料，乙方负责按照甲方要求生产加工产品……乙方所生产出产品全部交由甲方，由甲方销售；四、乙方同意甲方派出人员驻乙方现场。对产品生产及销售环节进行监督与管理……；五、甲方同意以每平方1.89元的价格（含税）按每月实际加工的产品数量计算支付当月加工费……八、违约行为及赔偿；十、本协议每月一签订一式两份……。2017年11月，仲春填写了双星公司制作的《员工档案信息登记表》及《应聘人员报名表》，登记日期处填写为2017年1月1日，并提供个人银行账号。2017年11月22日，双星公司通过宿迁市社会保险网申报系统为仲春申报缴纳社会保险费，并自2017年7月进行补缴，此后一直缴纳至2018年7月。2017年12月12日，双星公司向仲春发送《江苏双星彩塑新材料股份有限公司产品销售回款承包合同书》、《劳动合同书》等文件，要求其签署。仲春以幸福公司名义对上述文件予以回复：仲春团队签署的《合作协议》和《补充协议》，实质仍为公司与公司之间的合作；贵司在未与我公司谈妥收购或者新的合作方式前即要求我公司核心人员携核心商业秘密进入贵司……我公司人员目前无法以个人名义入职贵司……；如贵司希望招募我公司核心团队入职贵司、收购我公司核心知识产权……，建议贵司重新考虑对我公司的估值，在公平商业化基础上进行收并购的方式合作。仲春作为幸福公司的法定代表人，幸福公司自2017年4月一直连续为仲春缴纳社会保险至2018年8月。幸福公司住所地位于常熟市。在仲春团队与双星公司签订《合作协议》后，仲春、李某1工作场所仍一直在常熟幸福公司。2018年8月，双星公司向仲裁委申请仲裁，要求确认其与仲春之间存在劳动关系。仲裁委于2018年10月18日作出宿劳人仲案字（2018）第89号仲裁裁决书，裁决自2016年9月20日双星公司与仲春建立劳动关系。双方均不服上述裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系建立与否，应当综合认定。本案中，双星公司与仲春未签订书面劳动合同；根据仲春团体与双星公司签订的《合作协议》、《补充协议》内容审查，仲春团体与双星公司系作为平等民事主体为商务合作而签署协议，并非就劳动合同内容作出约定。而且协议履行过程中，仲春、李某1所属的幸福公司亦与双星公司签订《委托加工协议》，《委托加工协议》的权利义务内容与《合作协议》、《补充协议》内容均指向太阳能背板的加工生产、销售等；幸福公司与双星公司还共同向客户致函，说明双方正进行业务合作；仲春团队和幸福公司在与双星公司合作的主体上存在交叉、混同。因此，仲春、李某1与双星公司在身份关系上不能定义为劳动者与用人单位。自双方合作开始，仲春与双星公司之间即不存在身份上的隶属关系；仲春属于幸福公司员工，其工作场所一直在幸福公司，其行为不受双星公司的管理和支配。通过协议的履行，仲春、李某1获取的是销售利润提成，而非双星公司定期支付的工资性劳动报酬，经营中的风险也由仲春、李某1自行承担。仲春、李某1无须遵守双星公司管理员工的各项规章制度，虽然《合作协议》约定“仲春团队负责人任职期间出现重大违规、违纪、违法事件，公司有权提前终止承诺书”，但该约定仅是明确协议终止履行的条件，并非系仲春、李某1应遵守的规章制度。在双方合作至2017年11月时（一年多），仲春填写了双星公司《员工档案信息登记表》及《应聘人员报名表》，当月双星公司即为仲春缴纳社会保险费，次月双星公司向仲春发出《劳动合同书》，仲春明确拒绝签署。从时间演变来看，如果仲春具有与双星公司建立劳动关系的意思表示，理应不会在填写表格次月拒绝和双星公司签订劳动合同；根据仲春以幸福公司名义对双星公司做出回复的内容判断，仲春从未同意入职双星公司；再者，为仲春缴纳社会保险费系双星公司单方自愿行为，非双方约定的义务行为，社会保险费的缴纳不能直接证实劳动关系的存在，况且幸福公司一直在为仲春参保社会保险。因此不能依据仲春填写表格和双星公司为仲春缴纳社会保险费的行为，认定双方具有建立劳动关系的意思表示。综上所述，从有无建立劳动合同的意思表示、是否存在身份隶属关系和管理、是否存在持续性劳务提供、工作场所及时间的限制、规律性的工资支付以及规章制度的普适性等方面综合考虑，仲春与双星公司之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：双星公司与仲春之间未建立劳动关系。案件受理费10元，由双星公司负担。除双星公司认为一审对仲春在2017年1月27日关于客户切换工作的情况说明中“幸福公司与双星公司并未合作”的内容未予表述以外，双方当事人对一审判决认定事实部分的内容均没有异议，本院依法予以确认。二审中，双星公司提交证据如下：1、常熟市人民法院（2019）苏0581民初976号民事判决书，幸福公司、仲春、李某1与苏州弘涛进出口贸易有限公司2017年5月22日签订的以仲春、李某1获取的双星公司股票偿还债务的协议书；2、中电电气（上海）太阳能科技有限公司与双星公司2017年1月16日签订的《国内采购框架合同》、中电电气（上海）太阳能科技有限公司辅料采购订单、发货单、客户满意度调查表。双星公司提交上述证据旨在证明，仲春、李某1对外以仲春团队名义履行营销职责，其在与苏州弘涛进出口贸易有限公司签订的协议中对未来可获得的双星公司股份已经提前做了安排，仲春、李某1代表双星公司和客户签订合同，双星公司需要对其职责进行监督和检查，双星公司对其营销工作进行管控，是劳动关系的体现。仲春对上述证据质证称，上述证据不属于新证据。对民事判决书及三方协议、合同、采购单、发货单的真实性予以认可，但上述证据与本案没有关联性，不能证明仲春、李某1与双星公司存在劳动关系。本院对上述证据的认证意见为：仲春、李某1对上述证据的真实性没有异议，对其真实性予以确认，但仲春、李某1与他人约定以未来可能获得的双星公司股票偿还债务，与仲春、李某1是否为劳动关系无关，双星公司对仲春、李某1销售产品情况进行满意度调查，并非劳动法意义上的管理行为，故上述证据不能证明仲春、李某1与双星公司存在劳动关系。本案二审争议焦点为：仲春与双星公司之间是否成立劳动关系。本院认为，判断当事人之间是否成立劳动关系，首先要审查双方是否订立了书面劳动合同。根据《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位名称、住所、和法定代表人或主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和身份证或其他有效证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。本案中，仲春、李某1与双星公司签订的协议名称为“合作协议”而非劳动合同。从合作协议内容看，并无劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容。另合作协议也无双星公司需向某、李某1定期支付劳动报酬的约定。综上，双方签订的合作协议不具备劳动合同法规定的必备条款。合作协议约定双星公司兑现股权激励的条件为仲春、李某1完成净利润14000万元，其强调的是工作成果，而非仲春、李某1的劳动。合作过程中，仲春、李某1需将原属幸福公司的客户切换至双星公司，促成原属幸福公司的客户与双星公司建立合作关系，而幸福公司的客户资源并不属于仲春、李某1个人，故合作协议的标的也并非只有仲春、李某1的劳动。合作协议约定的股权激励，实质为双方分配销售利润的方式。从双星公司之后向仲春、李某1发送劳动合同文本并要求仲春、李某1签订劳动合同的行为来看，双星公司也认可合作协议本身并非劳动合同。双星公司主张的合作协议中出现的与劳动合同要素相似的内容，并不能构成双方成立劳动合同的充分条件。双星公司为项目合作提供资金，并不能推断出合作协议约定的内容为不平等主体之间的关系。综上，并不能根据双方签订的合作协议得出双方成立了劳动关系的结论。在当事人未订立书面劳动合同的情况下，判断双方是否成立事实劳动关系，应根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。具体来讲如存在以下情形应认定双方成立劳动关系：（一）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥和监督；（二）用人单位有向劳动支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；（三）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；（四）劳动者无权将工作分包给他人完成；（五）工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；（六）劳动者只为一个用人单位提供劳务等。本案中，在双方合作过程中，仲春、李某1向双星公司报送工作计划、工作总结，并非劳动关系中独有的内容，并非劳动关系的本质特征，双方之间的上述行为并非劳动法意义上的管理与被管理关系；合作协议约定的股权激励需在达到一定条件的情况下才能实现，并未实际实施，合作协议约定的营销费用系仲春、李某1销售产品所需的费用，双星公司主张营销费用包含仲春、李某1的劳动报酬没有事实依据，双星公司未向仲春、李某1支付过工资性劳动报酬；仲春、李某1本身系幸福公司的法定代表人、财务总监，对双星公司不存在经济依赖性；仲春、李某1利用幸福公司完成合作产品的生产，而非被纳入双星公司的生产组织体系，并且从双星公司为幸福公司的王某、马某等人印制名片的行为看，王某、马某等人也参与了双方合作项目的生产、销售等工作，王某、马某等人由仲春、李某1管理控制并支付劳动报酬，仲春、李某1并非独立完成合作协议约定的事务；仲春、李某1的工作时间和工作场所并非由双星公司决定；仲春、李某1也并非只为一个用人单位提供劳务。综上，仲春、李某1与双星公司之间不符合事实劳动关系的特征。双星公司并未提供相关的任命书或者文件证明双星公司已实际任命仲春、李某1为光伏背板事业部总监、副总监，双星公司为仲春、李某1印制名片的行为不能发生任命的法律效力。仲春、李某1填写应聘人员报名表、员工档案信息登记表只能说明其有与双星公司成立劳动关系的意向，之后双星公司向仲春、李某1发送劳动合同文本，因双方未能就相关事项达成一致意见，仲春、李某1明确拒绝签订劳动合同，故应聘人员报名表、员工档案信息登记表并不能证明双方已建立劳动关系。双星公司为仲春、李某1缴纳社会保险费系双星公司单方行为，并且幸福公司在此期间仍然在为缴纳仲春、李某1社会保险费，故双星公司为仲春、李某1缴纳社会保险费的行为不能证明双方建立了劳动关系。虽然根据相关规范，股权激励的实施对象为公司员工，但本案双方签订的合作协议约定的股权激励具体如何实施，需要双方进一步协商，这从双方之后对双星公司收购幸福公司、签订劳动合同等事项进行沟通的事实能够得到反映。事实上，双星公司并未实际给予仲春、李某1股权激励，故不能根据该约定而得出双方已建立劳动关系的结论。综上所述，双星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由双星公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  黄亚非审判员  庄云扉二〇二〇年七月三日书记员  汤媛媛