浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终127号 上诉人（原审原告）：杨雪梅，女，1958年6月8日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：陈梦娟，浙江全力律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：张大香，女，1931年7月17日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：林红月，浙江甬正律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：黄冬菊，女，1979年10月19日出生，汉族，住上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：赵征，系上诉人黄冬菊丈夫。 上诉人（原审被告）：包建平，女，1970年6月2日出生，汉族，住三门县。 上诉人（原审被告）：王六名，男，1966年6月2日出生，汉族，住临海市。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：袁建军，临海市大洋法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：黄旺盛，男，1975年6月23日出生，汉族，住临海市。 委托诉讼代理人：张玉海，浙江回浦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄凯祥，浙江回浦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临海市汇溪镇浚头村村民委员会，住所地临海市汇溪镇浚头村。 法定代表人：黄勤龙，村委会主任。 委托诉讼代理人：陈灵光，浙江新台州律师事务所律师。 上诉人杨雪梅、张大香、黄冬菊、王六名、包建平因与被上诉人临海市汇溪镇浚头村村民委员会（以下简称浚头村委会）、黄旺盛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院(2019)浙1082民初7756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨雪梅、张大香、黄冬菊上诉请求：依法撤销原判，发回重审或查清事实并依法改判各被上诉人赔偿上诉人的全部损失。本案一审、二审诉讼费全由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中浚头村委会与黄旺盛系建设工程承包关系，受《中华人民共和国建筑法》调整。第一，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条和《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二条第二款及《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于批准发布的通知》的相关规定，公墓建设属于建设工程项目，应当受《建筑法》调整。另外，本案上诉人提供的案涉农村公墓的《工程承包协议据》中，被上诉人浚头村委会自称与被上诉人黄旺盛的建设工程项目通过了招投标的方式，也可以佐证该公墓属于建设工程。第二，公墓工程作为专业工程应当适用《建筑法》的相关规定。再据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》这两个行政法规第一条和第二条的规定，其调整的范围扩展到“建设工程”的范围，公墓工程可作为一种专业工程的调整应当纳入《建筑法》的范围。二、浚头村村委会的责任问题。案涉公墓性质为经营性公墓，应当办理建设用地审批手续。而案涉公墓未经审批，浚头村委会作为该公墓扩建工程的发包人，擅自扩建公墓，不但没有经过相关部门行政审批，且将此工程承包给没有任何资质的黄旺盛，存在选任过错及安全生产措施不到位等严重过失，应承担相应责任。三、黄旺盛的责任问题。黄旺盛作为该工程的承包人没有相应资质，擅自又将该工程分包给被上诉人王六名和包建平，且未为其提供必要的安全施工条件，更未告知被上诉人王六名和包建平及相关人员年应当注意人身安全，存在过错，应当与王六名和包建平承担连带责任。四、受害人黄正云不应各自承担50%的责任。第一，黄正云虽然跟随王六名一起干过活，但案涉骡子并不是由黄正云饲养，且黄正云跟王六名干过的活也仅是一些辅助性的工作，而非与骡子打交道。再者，案发时包建平、黄正云正好是下山，包建平当时走在前方，骡子在中间，因王六名因铰子棒断了去砍，以至黄正云走在骡子后面。当时杨雪梅在山下运输物资处亲眼目击了案发现场，包建平是在听到杨雪梅的叫后才了回头的，按常理包建平在走下坡路时无法看到黄正云打了骡子。包建平描述的黄正云用木棍击打骡子导致骡子踢人的情形是在推卸责任。第二，一审判决采信证据不当。包建平和王六名系夫妻关系，与此案有直接的利害关系，事发之时，王六名没在现场，事发后3个小时做的笔录，因此该询问笔录内容不具有证明力。更何况，被上诉人王六名前后共作了两次笔录，认定与受害人的关系从雇佣变为合伙关系，前后矛盾，完全是在推脱责任。故上诉人完全有理由相信王六名的第一份笔录也不真实，第三，退一万步讲，即使黄正云走在后面也是正常地进行工作，该骡子曾踢过包建平，故此该骡子野性较大，且事发时骡子已经连续工作近4个小时再加上天气炎热，骡子本来就可能踢人，王六名、包建平作为骡子饲养者更应当提醒黄正云要保持安全距离，注意安全，故该过错不应当由受害人自己去承担责任；若其二人认为黄正云存在用木条抽打骡子的情形，该举证责任应当在被上诉人方，原审法院错误分配举证责任。第四，骡子是踢到受害人的头面部，结合受害人身高(170cm左右），假设是受害人用铰子棒（长度40cm左右）打骡子，根据不可能踢到其头面部，因此无法认定受害人用木条打骡子的事实。五、原审认定被上诉人误工费、交通费金额过低。根据农村习俗，处理丧葬事宜人员较多，特别是受害人兄弟妨妹有6个，加上受害人的女儿、女婿二人。交通费有支付凭据为依据，且确实为事发当日产生的必被要费用，应当全额予以支持。 王六名、包建平辩称：黄正云与王六名、包建平都是受雇于黄旺盛，并非受雇于王六名、包建平，民事赔偿责任应当由接受劳务的这一方来承担，不应该由王六名，包建平来承担。 浚头村村民委员会答辩称，一审适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 黄旺盛答辩称，黄旺盛与黄正云不存在任何的法律关系，不应对黄正云的死亡承担责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中黄旺盛于2019年4月26日和浚头村村委会签订了《公墓扩建工程承包协议书》，约定黄旺盛以包清工的形式承建该村上金山公墓二期扩建工程。因山路崎岖，机械设备无法上山搬运，同时考虑到王六名有骡子并一直从事运输、搬运工作，为此黄旺盛将建材等运输、搬运工作其中石子、沙、水泥按照700元/车，坟面石300元/只分包给王六名，王六名雇佣黄正云按照300元/天上下建筑材料。2019年7月28日黄正云在骡子运输建材的过程中，用木棒打骡子，导致骡子用脚踢黄正云，造成死亡。本案的发生系黄正云用木棒打骡子导致被骡子踢死，其责任应当由其本人负全部责任。退一步说黄正云死亡要求其他赔偿的话，黄旺盛也不应承担赔偿责任，从本案的法律关系看，黄旺盛与浚头村村委会系建设工程施工合同法律关系，与王六名系承揽合同法律关系，王六名与黄正云系雇佣法律关系。黄旺盛与黄正云无任何的法律关系，现黄正云被骡子踢死，应当由其雇主即王六名承担赔偿责任。至于黄旺盛是否承担赔偿责任，关键在本案中是否存在选任或指示上的过错，但从本案的事情看，在事情发生时黄旺盛没有在现场，也没有对运输等存在指示行为，故不存在选任或指示上的过失，不承担赔偿责任。 王六名、包建平上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判。本案一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定的部分事实错误。王六名、包建平与黄正云均系为黄旺盛所承包工程的工人，王六名、包建平与黄正云没有雇佣关系，不应当对黄正云的死亡承担相应赔偿责任。从公安笔录等证据无法证明王六名、包建平与被黄旺盛存在承包和分包的关系。王六名、包建平与黄旺盛只是约定按完成的工作量来支付报酬，应此王六名、包建平与黄旺盛形成的雇佣关系更加符合实际情况。黄正云一起参加做工，也是与黄旺盛形成的雇佣关系。二、黄正云合理的损失应当由浚头村委会及黄旺盛承担。退一步说，王六名也需要承担责任的话，原审法院判决浚头村委会及黄旺盛不承担任何赔偿责任也是错的。至于包建平在本案中更加不存在从被上诉人黄旺盛承包工程的事实存在，包建平不应承担赔偿责任。 杨雪梅、张大香、黄冬菊辩称：杨雪梅、张大香、黄冬菊不清楚浚头村委会与黄旺盛之间的关系。黄正云与王六名、包建平不是承包或者合伙的关系。 浚头村村民委员会答辩称，一审适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 黄旺盛答辩称，黄旺盛与黄正云不存在任何的法律关系，不应对黄正云的死亡承担责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中黄旺盛于2019年4月26日和浚头村村委会签订了《公墓扩建工程承包协议书》，约定黄旺盛以包清工的形式承建该村上金山公墓二期扩建工程。因山路崎岖，机械设备无法上山搬运，同时考虑到王六名有骡子并一直从事运输、搬运工作，为此黄旺盛将建材等运输、搬运工作其中石子、沙、水泥按照700元/车，坟面石300元/只分包给王六名，王六名友雇佣黄正云按照300元/天上下建筑材料。2019年7月28日黄正云在骡子运输建材的过程中，用木棒打骡子，导致骡子用脚踢黄正云，造成死亡。本案的发生系黄正云用木棒打骡子导致被骡子踢死，其责任应当由其本人负全部责任。退一步说黄正云死亡要求其他赔偿的话，黄旺盛也不应承担赔偿责任，从本案的法律关系看，黄旺盛与浚头村村委会系建设工程施工合同法律关系，与王六名系承揽合同法律关系，王六名与黄正云系雇佣法律关系。黄旺盛与黄正云无任何的法律关系，现黄正云被骡子踢死，应当由其雇主即王六名承担赔偿责任。至于黄旺盛是否承担赔偿责任，关键在本案中是否存在选任或指示上的过错，但从本案的事情看，在事情发生时黄旺盛没有在现场，也没有对运输等存在指示行为，故不存在选任或指示上的过失，不承担赔偿责任。 杨雪梅、张大香、黄冬菊向一审法院起诉请求：判令浚头村委会、黄旺盛、王六名、包建平共同赔偿杨雪梅、张大香、黄冬菊各项经济损失共计558315.22元，其中医疗费3335.322元，死亡赔偿金382228元（27302元/年*14年=382228元），丧葬费33216元，交通费5000元，被扶养人生活费14076元（19707元/年*5年÷7人=14076元/人），处理丧葬事务误工费5460元（182元/天*10天*3人=5460元），精神损害赔偿金100000元，殡葬费15000元（暂估）。 一审法院认定事实：杨雪梅系黄正云的妻子，张大香系黄正云的母亲，黄冬菊系黄正云的女儿。张大香与其丈夫黄春茂（已亡故）共生育7个子女，具体为大儿子黄正云，二儿子黄正良，三儿子黄正昌，大女儿黄金莲，二女儿黄秋凤，三女儿黄海连，小儿子黄正崖。黄正云于1953年4月13日出生。王六名、包建平系夫妻关系。2019年4月26日，浚头村委会经过招投标与黄旺盛签订工程承包协议书，将位于临海市汇溪镇浚头村的上金山公墓二期工程以包清工的方式承包给黄旺盛施工。黄旺盛承包后，由于上山道路崎岖狭窄，需要牲畜运输水泥、砖头、沙及坟面石等材料，故其将运输的工作承包给拥有骡子的王六名、包建平夫妻。王六名、包建平在承包后，雇佣黄正云工作。在此之前，黄正云曾跟王六名一起干过活。2019年7月28日上午，骡子运输材料来回多趟，在下山时，包建平在前面牵着两头骡子，黄正云在后面赶骡子。在此过程中，黄正云在后面用木条抽打骡子，且其与骡子没有保持安全距离，致使被骡子踢中头部受伤，并经抢救无效死亡。黄正云用去医疗费3335.32元。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任。本案中，王六名、包建平与黄正云形成劳务关系，在提供劳务过程中，黄正云被骡子踢伤致死，由此造成的经济损失，由王六名、包建平与黄正云根据各自的过错程度来确定责任承担比例。综合本案实际情况，王六名、包建平明知自家的骡子有踢人先例，未提醒黄正云注意与骡子保持安全距离，并劝阻黄正云抽打骡子。黄正云以前跟王六名一起干过活，对骡子的习性应该有所了解，但其仍未能与骡子保持安全距离，并用木条抽打骡子，致使骡子踢人。对因此造成的经济损失，酌情确定由王六名、包建平承担50%的民事赔偿责任，黄正云自负50%的责任。本案因黄正云死亡造成的经济损失包括：医疗费3335.32元；死亡赔偿金（已包含被扶养人生活费14076元）396304元；丧葬费33216元；交通费酌情确定1500元；处理丧葬误工费酌情确定1638元；原告方已主张丧葬费，再主张殡葬费不符合法律规定，不予支持。上述经济损失共计435993.32元，由王六名、包建平赔偿50%，即217996.66元。由于黄正云的死亡给原告方造成了一定的精神损害，结合本案双方的过错程度，损害结果等因素综合考虑，酌情确定由王六名、包建平赔偿杨雪梅、张大香、黄冬菊精神损害抚慰金25000元。综上，由王六名、包建平共赔偿杨雪梅、张大香、黄冬菊各种经济损失共计242996.66元。由于本案案涉工程系乡村公墓扩建工程，其不受建筑法的调整，施工人并无建筑资质要求，故浚头村委会将工程发包给黄旺盛并无过错，对黄正云的死亡不应承担民事赔偿责任。黄旺盛按照村方招投标要求承包案涉工程，也不存在过错；由于施工道路崎岖狭窄，其将运输材料工作分包给王六名、包建平用骡子运输，在选任上并无过错，其对黄正云的死亡也不应承担民事赔偿责任。故对杨雪梅、张大香、黄冬菊要求浚头村委会、黄旺盛承担共同赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。浚头村委会、黄旺盛有关其没有过错、不应承担民事责任的抗辩理由成立，予以采纳。王六名、包建平关于其不应承担民事赔偿责任的理由不成立，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定于2019年12月6日判决：一、王六名、包建平在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿杨雪梅、张大香、黄冬菊医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、处理丧葬误工费、精神损害抚慰金等经济损失共计242996.66元；二、驳回杨雪梅、张大香、黄冬菊的其他诉讼请求。案件受理费3192元，减半收取1596元，由杨雪梅、张大香、黄冬菊负担789元，王六名、包建平负担807元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄冬菊的提供的银行流水仅能证明其工资情况，无法证明其误工损失金额，故对其证明效力不予采信。 本院二审查明的事实:对“黄正云在后面用木条抽打骡子”这一节事实不予确认，对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，浚头村委会经过招投标与黄旺盛签订工程承包协议书，将工程承包给黄旺盛施工，黄旺盛承包后，将建材运输工作承包王六名、包建平夫妻事实清楚。本案二审争议焦点如下：一、王六名、包建平与黄正云之间是合伙关系还是雇佣关系。二、浚头村、黄旺盛在本案中是否应当承担赔偿责任。四、黄正云在本案中是否该承担责任。具体分析如下：针对第一个争议焦点，黄旺盛将工程承包给王六名、包建平，约定了借款，并未涉及黄正云。且王六名、包建平亦在笔录中自认其二人与黄正云的报酬为每天250元，也没提供其与黄正云存在合伙的证据，故王六名、包建平与黄正云之间系雇佣关系，应依法承担相应责任。针对第二个争议焦点，本案事发直接原因系骡子踢人，而使用骡子进行运输在法律上并不需要特定资质，故浚头村委会、黄旺盛并不存在选任过失。而涉案工程系乡村公墓扩建工程，不受建筑法调整，浚头村委会、黄旺盛在本案事故中均不存在过错，不应承担赔偿责任。针对第三个争议焦点，上诉人杨雪梅、张大香、黄冬菊认为一审认定的交通费、误工费金额过低，但没有提供相反证据予以推翻，本院不予采信。针对第四个争议焦点，如前所述，本案系个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，依法应根据双方各自的过程承担相应的责任。对于黄正云有无击打骡子的事实，仅有王六名、包建平在公安笔录上的陈述，没有其他证据佐证，该证据系孤证，而该二人又与本案处理存在直接利害关系，证明效力较低，故对其证明效力不应采信。王六名、包建平系劳务关系的雇主，又系骡子主人，了解骡子习性，明知自家的骡子有踢人先例，未提醒黄正云注意与骡子保持安全距离，应承担事故的主要责任。而黄正云系完全民事行为能力人，按常理以多少了解的骡子的习性，但其仍未能与骡子保持安全距离，没有尽到谨慎注意义务，对事故后果应承担次要责任。对因此造成的经济损失，酌情确定由王六名、包建平承担70%的民事赔偿责任，黄正云自负30%的责任。 综上所述，王六名、包建平的上诉请求不能成立，本院予以驳回。杨雪梅、张大香、黄冬菊的上诉请求部分成立，合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省临海市人民法院(2019)浙1082民初7756号民事判决主文第二项； 二、变更浙江省临海市人民法院(2019)浙1082民初7756号民事判决主文第一项为：王六名、包建平在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿杨雪梅、张大香、黄冬菊医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、处理丧葬误工费、精神损害抚慰金等经济损失共计330195.32元； 一审案件受理费1596元，由杨雪梅、张大香、黄冬菊负担479元，王六名、包建平负担1117元。二审案件受理费3192元，由杨雪梅、张大香、黄冬菊负担958元，王六名、包建平负担2234元。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 王安安 审 判 员 胡精华 二〇二〇年七月十七日 代书记员 应一娇 -12- -13-