江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终2083号上诉人（原审原告、反诉被告）：南通渝林劳务有限公司，住所地江苏省南通市长泰路590号。法定代表人：朱兴平，该公司经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人：沈良兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁再国，江苏慧眼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州名仕房地产开发有限公司，住所地江苏省丰县南郊渠楼南（县委党校四楼）。法定代表人：金红明，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周克生，男，1959年10月8日生，汉族，个体工商户，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：丁再国，江苏慧眼律师事务所律师。上诉人南通渝林劳务有限公司（以下简称渝林公司）因与被上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）、徐州名仕房地产开发有限公司（以下简称名仕公司）、周克生建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人渝林公司的法定代表人朱兴平、被上诉人江中集团的委托诉讼代理人丁再国，被上诉人名仕公司的委托诉讼代理人孙景波、被上诉人周克生及其委托诉讼代理人丁再国到庭接受询问。本案现已审理终结。渝林公司上诉请求：1.维持一审判决第一项判决内容。2.依法判决被上诉人支付上诉人工程质保金1481149.8元和漏计算的C区地下车库工程价款240236.6元及贴息262200元，合计1983586.4元；3.被上诉人承担连带偿还责任；4.本案诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院漏判质保金和贴息、漏算地下车库工程款。名仕公司将其在丰县开发建设的秀水华庭小区工程项目发包给江中集团徐州分公司总承包建设。由于该公司在徐州注册时直接隶属江中集团，双方存在管理利益关系，江中集团对其分公司的债权债务行为，依法应承担法律责任。江中集团徐州分公司安排周克生作为涉案工地的项目经理，并负责该项目的全面工作及实际施工承包人等。周克生与渝林公司法定代表人朱兴平于2014年5月5日签订一份建设工程施工承包协议，并约定了施工内容和质保金的返还等事项，即合同第二条第一项、第二项第3款明确约定了合同承包地下车库单价为440元，另加塔吊费20元，合计每平方460元，总计面积12011.83平方米。一审法院以440元的单价计算地下车库工程款显属错误，漏算240236.6元，二审应依法予以纠正。双方合同约定，保修金于保修期满一年后14天内返还保修金总额的60%，保修期满二年后14天内返还保修金总额的40%。据此约定，上诉人一审主张被上诉人返还该质保金已经具备了返还的法定条件，一审判决没有支持，显然存在瑕疵。另被上诉人支付工程款中包含承兑汇票829万元，上诉人贴息为262200元系实际产生的损失，说明上诉人没有实际得到829万元工程款，该损失依法由被上诉人承担支付；由于被上诉人拒不履行付款义务，使得上诉人的工人工资等费用无法实现，上诉人遭受的经济损失均与被上诉人的违约行为有着必然的法律关系。名仕公司在发包涉案工程时，没有严格按照国家劳动法之规定，要求江中集团徐州分公司交纳农民工工资保证金，应承担相应的责任。综上所述，请二审法院在查明本案事实的基础上支持上诉人的上诉请求。江中集团及周克生共同辩称，上诉人在上诉请求中认为应当支付质保金以及漏计的C区工程款及利息主张缺乏事实和法律依据。江中集团及周克生也认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审没有查明的事实是应当扣减的没有扣减，因为案涉工程是C区工程，但是上诉人渝林公司与周克生签订的施工合同中，施工范围不仅有C区工程，还包括AB区工程，未扣减的部分包括：1.未施工部分没有扣减。2.返修、浪费的材料没有扣减。3.地下车库渗漏代维修的人工费用没有扣减。4.竣工前应当清理而未清理的费用没有扣减。5.零星费用没有扣减。6.有关质量安全的罚款没有扣减。二、第二个认定事实错误：9到18层以及地下车库施工的单价错误，上诉人在上诉状中也提到上诉人认为地下车库单价应当按照460元计算，一审法院是按照440元计算的，一审认定错误。2014年3月8日上诉人与周克生对案涉工程确认了报价，在双方签订的工程承包协议中也有明确约定，9至18层以及地下车库是按照440每平方计算，另外加塔吊的20元每平方，但是440元每平方中包含使用电梯费25元每平方，在一审审理过程中已经查明案涉的工程上诉人并没有使用电梯，报价中应当扣减25元每平方，所以实际上9到18层及地下车库单价应当为435元每平方米。C5使用了电梯是按照460元计算的，C1、C2、C3没有用电梯，应当按照435元计算。三、一审尽管驳回了江中集团的反诉请求，但是就周克生而言，向上诉人主张先期付款期间利息不仅符合双方约定，也不违背法律法规强制性规定。因为在约定的付款时间节点之前上诉人向周克生付款，这在双方协议中约定的是借款，周克生为了能够先期付款就向银行贷款支付给上诉人，原审法院对该部分利息未予支持是错误的，对周克生来说是不公平的。另外，上诉人在上诉状中认为案涉款项系农民工工资的观点是错误的，因为本案是建设工程合同纠纷，且在合同履行过程中工人工资的发放都是由上诉人将工人工资的花名册、身份证报给周克生后，周克生按月足额发放，不存在农民工工资的说法。名仕公司辩称，请求依法判决。在本案诉讼期间，上诉人向名仕公司要求提前支付40万元，名仕公司也实际支付了。渝林公司向一审法院提出诉讼请求：判令江中集团、周克生、名仕公司连带向渝林公司支付工程款4288861.9元。江中集团向一审法院提出反诉请求：判令渝林公司支付财务费用（利息）1736261.12元。一审法院查明：2014年5月5日，渝林公司与周克生签订建设工程施工承包协议一份，约定渝林公司（乙方）从周克生（甲方）处承包丰县秀水华庭之月湖别苑的部分工程，承包范围：该工程中的人工费用及全部机械、脚手架、模板、安全防护、临时设施的费用，承包价格暂定合同价3100万元，结算时以2014年3月8日乙方的施工报价为依据：联排别墅530元/㎡，多层叠排430元/㎡，幼儿园350元/㎡，地下车库及9层-18层小高层440元/㎡,除联排别墅以外塔吊费用按20元/㎡，建筑面积按实际施工的审计面积确定，并约定了付款方式和节点，同时约定审计后30天内支付到双方结算价的95%，余款5%作为保修金，保修期满一年后14天内返还保修金总额的60%，保修期满二年后14天内返还保修金总额的40%。2017年5月17日，经渝林公司与周克生确认，渝林公司施工的秀水华庭A区、B区工程总价款为7161901.3元。2018年1月2日，渝林公司与周克生的工作人员景佰玲确认渝林公司施工的C区及地下车库的建筑面积，其中C1#楼4745.7平方米，C2#楼8331.35平方米，C3#楼7643.46平方米，C5#楼16321.93平方米，商业3#楼389.62平方米，地下车库12011.83平方米，自行车坡道、汽车坡道不计算建筑面积。其中C1#楼、C2#楼、C3#楼、C5#楼为小高层，根据双方签订的协议，每平方米单价为460元，地下车库每平方米单价440元，C1#楼、C2#楼、C3#楼、C5#楼及地下车库的工程价款应为22324727.6元。渝林公司施工后，周克生陆续向渝林公司支付工程款共计26811130.9元。一审另查明，2019年3月15日，周克生诉至一审法院，其主张2013年12月名仕公司与江中集团签订《名仕·秀水华庭之月湖别院工程施工承包框架协议》，由江中集团承建该工程，后金宝平以江中集团名义与周克生签订挂靠协议，约定将上述框架协议中的工程交由周克生实际施工。后经审计，渝林公司施工的工程总造价为91451975.58元，名仕公司陆续支付了73482843.44元，到期未付的工程款为16597352.51元，要求名仕公司向其支付工程款16597352.51元，并将江中集团列为第三人。经一审法院主持调解，三方于2019年5月29日达成调解协议，约定：名仕公司于2019年12月31日前支付周克生工程款12097352.51元，余款450万元于2020年12月31日前付清；周克生与江中集团之间关于社保费缴纳事宜依照法律规定另行处理，双方之间工程款、规费（不含社保费）、管理费等结算完毕，无纠纷。一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效”。本案中，周克生作为不具备建筑施工资质的个人，其从江中集团处承包了名仕·秀水华庭之月湖别院工程，该行为违反了相关法律、行政法规的强制性规定，该转包行为应为无效行为。同时周克生在承包后又将其中的部分工程分包给渝林公司，双方签订了建设工程施工承包协议，该承包协议亦违反了相关法律、行政法规的强制性规定，为无效协议。渝林公司作为实际施工人，组织工人进行了施工并已完工，渝林公司有权取得相应的工程款。渝林公司与周克生签订的建设工程施工承包协议虽为无效协议，但在该协议中明确约定了工程价款的计价方式，周克生应参照协议约定的工程价款向渝林公司支付工程款。在渝林公司施工后及庭审时，经渝林公司与周克生结算确认，渝林公司施工的秀水华庭工程中A区、B区工程总价款为7161901.3元，C区C1#楼、C2#楼、C3#楼、C5#楼及地下车库根据双方确定的建筑面积及协议中约定的每平方米单价，该部分工程的工程价款应为22324727.6元。双方对商业3#楼的工程价款存在争议，在双方签订的承包协议中亦未对该楼的单价进行约定，渝林公司主张按照每平方460元计算，江中集团主张该楼为一层高，应参照幼儿园的价格即每平方350元计算。一审法院认为，渝林公司未提供证据证实该商业3#楼需按照每平方460元计算，该楼层高为一层，可以参照双方协议中约定的幼儿园的单价每平方米350元计算，商业3#楼面积389.62平方米，其工程价款应为136367元。综上，一审法院确认渝林公司施工的工程总价款为29622995.9元。关于渝林公司主张的C区增加工程量价款855303.1元的问题。渝林公司主张该工程量是返工增加的，周克生辩称返工是因渝林公司施工的原因造成的，一审法院认为渝林公司未提供证据证实被告认可其增加了工程量，亦未提供证据证实返工的原因，渝林公司主张的增加工程量问题无法证实是合理新增的工程量，故对渝林公司要求支付增加工程量价款855303.1元的主张，一审法院不予支持。关于渝林公司主张的承兑汇票贴息262200元的问题。一审法院认为渝林公司未提供证据证实该项费用应由周克生、江中集团及名仕公司承担，故对其该项主张，一审法院不予支持。综上，渝林公司施工的工程总价款为29622995.9元，扣除5%的质保金即1481149.8元，再扣除周克生已支付给渝林公司的26811130.9元，周克生仍应向渝林公司支付工程款1330715.2元。江中集团作为涉案工程的总承包，将工程转包给周克生，应对工程款的支付承担连带责任。2019年5月29日，江中集团、周克生、名仕公司在一审法院达成调解协议时确认，名仕公司应向周克生支付工程款1600万余元，故名仕公司作为发包人应在欠付的工程款范围内对渝林公司承担付款责任。关于江中集团提出的反诉请求。一审法院认为江中集团系基于渝林公司与周克生之间签订的建设工程施工承包协议要求渝林公司支付财务费用（利息），但该协议为无效协议，关于支付财务费用的约定亦为无效约定，且江中集团亦不是合同的相对方，故对其要求渝林公司支付财务费用（利息）1736261.12元的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、江苏江中集团有限公司、周克生于判决发生法律效力之日起十日内，连带向南通渝林劳务有限公司支付工程款1330715.2元；二、徐州名仕房地产开发有限公司对判决主文第一项债务的履行，在其欠付的工程款范围承担连带责任；三、驳回南通渝林劳务有限公司其他诉讼请求；四、驳回江苏江中集团有限公司的反诉请求。一审案件受理费41110元，由南通渝林劳务有限公司负担21110元，由江苏江中集团有限公司、周克生、徐州名仕房地产开发有限公司负担20000元，反诉受理费10215元，由江苏江中集团有限公司负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.上诉人关于被上诉人应返还工程质保金的主张能否成立；2.上诉人关于一审对涉案C区地下车库工程款存在漏算的主张能否成立，如存在漏算情形，数额如何确定；3.上诉人关于被上诉人应支付承兑汇票贴息的主张应否予以支持。二审中，上诉人渝林公司提交涉案工程第二十四次、第二十七次付款节点确认单各一张，证明根据双方合同约定，C区地下车库也应按照每平方米460元计算工程款，一审法院每平方米漏算20元。经质证，江中集团、周克生认为，对证据的真实性无异议，但是不能证明上诉人的证明目的，首先该确认单是由上诉人单方制作，单价是由上诉人填写，是作为中途付款的依据，并不代表单价就是460元。双方在承包协议第二条有明确约定，结算时以2014年3月8日乙方即上诉人施工报价为依据，而2014年3月8日的报价明确注明了9到18层单价是440元每平方，加塔吊费用20元每平方，但440元的组成是包含电梯费25元每平方米，这也是一审法院认定小高层和地下车库单价计算错误所在，其仅仅看到440元和20元每平方，没有看到440元的组成，一审开庭时看图报单价表是作为合同附件一同质证的，且一审双方对除C5使用了电梯以外对其余的没有使用电梯的事实均是认可的，所以上诉人主张地下车库单价为460元每平方是错误的，应当按照435元每平方米计算。名仕公司质证认为，其不清楚，不发表质证意见。被上诉人江中集团、周克生提交计算明细表打印件一张，该明细表中对涉案的A、B区工程做了详细的阐述，包括工程量、计算的单价、计算的总价、应扣减部分、已付款部分，最终确定了欠付上诉人工程款的数额，证明在一审过程中江中集团除了反诉以外，还将案涉工程的单价以及应扣减部分曾经向法庭做了举证，但是一审判决对此没有提及。经质证，渝林公司认为，该明细表系江中集团、周克生自己制作的，没有渝林公司相关人员签字，根据渝林公司与周克生签订的合同可知，约定C区单价是440元加20元，总单价是460元每平方，江中集团认为要扣减电梯费25元，渝林公司不认可。名仕公司对该证据不予质证。二审中，名仕公司未提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，渝林公司施工的A、B区竣工验收时间为2016年4月11日、C1#、C2#、C3#楼竣工验收时间为2016年10月17日，商业3#楼及C5#楼竣工验收时间为2017年1月19日。本院认为：一、关于上诉人主张的质保金问题《建设工程质量保证金管理办法》（以下简称《办法》）第二条规定，工程质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。该《办法》第十条规定，缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还质保金。该《办法》第七条同时规定，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。本案中，根据2014年5月5日渝林公司与周克生签订的建设工程施工承包协议，双方约定审计后30天内支付到双方结算价的95%，余款5%作为保修金。保修期满一年后14天内返还保修金总额的60%，保修期满二年后14天内返还保修金总额的40%。以上条款所载的“保修金”实际应为工程质量保证金，“保修期”实际应为缺陷责任期。双方合同约定预留工程价款的5%作为质保金，缺陷责任期满，被上诉人应当退还该质保金。缺陷责任期自竣工验收之日起算，本案中，渝林公司施工的A、B区竣工验收时间为2016年4月11日、C1#、C2#、C3#楼竣工验收时间为2016年10月17日，商业3#楼及C5#楼竣工验收时间为2017年1月19日。按照双方相关约定及法律规定，在本案诉讼期间，上述工程缺陷责任期均已届满，已具备工程质保金的返还条件。因此，一审将工程质保金从应付工程款中予以扣减不当，本院依法予以纠正。上诉人主张被上诉人应返还质保金1481149.8元，于法有据，本院予以支持。二、关于上诉人主张的涉案C区地下车库漏计工程款问题根据双方合同约定，地下车库及9层-18层小高层单价440元/㎡,除联排别墅以外塔吊费用按20元/㎡，建筑面积按实际施工的审计面积确定。上述约定并未排除地下车库部分，且双方均认可地下车库使用了塔吊进行施工作业，因此地下车库的单价应为460元（440元＋20元）。被上诉人抗辩称，C区C5#楼使用了电梯，单价为460元，而C1#、C2#、C3#楼及地下车库没有使用电梯，应从460元中扣减电梯部分的单价25元，即应当按照435元单价计算工程款。对被上诉人上述抗辩，上诉人虽认可C1#、C2#、C3#楼及地下车库没有使用电梯，但并不同意扣减25元，并称上述工程使用人工和塔吊代替电梯进行施工作业，实际产生的费用高于使用电梯的费用，故双方当时决定对该25元不予扣减。本院认为，被上诉人关于应扣减25元电梯费用的抗辩理由不能成立，因为双方已经通过合同约定对各个施工内容的单价进行了明确、固定，被上诉人亦未提交证据证明双方在签订合同之后对扣减该25元形成了合意。且在一审庭审中，上诉人主张C区地下车库工程单价为460元，被上诉人亦予以认可。综上，C区地下车库工程的单价应为460元，一审法院以440元单价计算地下车库工程款不当，应增加20元/㎡的塔吊使用费用，本院依法予以纠正。根据双方C区及地下车库面积确认单，C区地下车库的面积为12011.83平方米，单价为460元每平方米，地下车库工程款应为5525441.8元，一审漏计工程款金额为240236.6元（460元/平方米×12011.83平方米－440元/平方米×12011.83平方米）。三、关于承兑汇票贴息费用问题双方在合同中并未对承兑汇票贴息费用作出相关约定，渝林公司同意接收承兑汇票，是否提前贴现的选择权在渝林公司。后渝林公司自愿将未到期的承兑汇票转让给银行，因此产生的贴现费用难谓必要且合理，该费用应由上诉人渝林公司自行承担。故，上诉人关于被上诉人应向其支付承兑汇票贴息费用的主张不能成立。综上所述，上诉人渝林公司上诉理由部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初374号民事判决第二、四项，即“徐州名仕房地产开发有限公司对本判决主文第一项债务的履行，在其欠付的工程款范围内承担连带责任；”、“驳回江苏江中集团有限公司的反诉请求”；二、撤销江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初374号民事判决第三项，即“驳回南通渝林劳务有限公司其他诉讼请求”；三、变更江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初374号民事判决第一项，即“江苏江中集团有限公司、周克生于本判决发生法律效力之日起十日内，连带向南通渝林劳务有限公司支付工程款1330715.2元”为：江苏江中集团有限公司、周克生于本判决发生法律效力之日起十五日内，连带向南通渝林劳务有限公司支付工程款3052101.6元；四、驳回南通渝林劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41110元，由南通渝林劳务有限公司负担10000元，由江苏江中集团有限公司、周克生、徐州名仕房地产开发有限公司负担31110元；反诉受理费10215元，由江苏江中集团有限公司负担。二审案件受理费22652.28元，由南通渝林劳务有限公司负担2000元，由江苏江中集团有限公司、周克生、徐州名仕房地产开发有限公司负担20652.28元。本判决为终审判决。审 判 长 张向东审 判 员 潘全民审 判 员 胡元静二〇二〇年七月二十三日法官助理 孙晓明书 记 员 陆滢冰