湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终268号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈忠，男，1964年5月14日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。委托诉讼代理人：马超，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张普金，男，1961年2月22日出生，汉族，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：张以顺，荆门市弘正法律服务所法律工作者。上诉人陈忠因与被上诉人张普金保管合同纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2019）鄂0822民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月1日组织双方当事人进行询问。上诉人陈忠及其委托诉讼代理人马超，被上诉人张普金及其委托诉讼代理人张以顺到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。陈忠上诉请求：1.撤销原判第一、二项，改判张普金赔偿陈忠经济损失395000元及鉴定费1200元。2.诉讼费用由张普金负担。事实和理由：一、案涉防火板的价值应认定为395000元。1.李某的陈述可以证明张普金保管的防火板的数量和规格。一审以陈忠与李某没有办理书面交接手续，没有书面清单，武断推测李某对客观事实并不知晓错误。2.防火板是陈忠和陈某的合伙财产，本案保管合同成立于陈忠与张普金之间，根据合同相对性原则，仅由陈忠向张普金主张权利，但实际上是由陈忠代理陈某行使权利。一审判决以案涉防火板是抵付陈忠、陈某二人的股金，无法确定各自数量为由，认定湖北中柏科技有限公司（以下简称中柏公司）的证明与本案无关联性错误。3.评估人员出庭接受质询时，陈述了评估原则、评估程序及评估依据，评估价值与中柏公司证明所载明的货物价值接近。在张普金无证据反驳，也未申请重新评估的情况下，应视为张普金主动放弃权利，法院应采信评估报告。二、证人罗某陈述防火板价值为40000元，无其他证据印证。同时，罗某知晓张普金对防火板无处分权，且以低于市场价格购买，其不是善意第三人。因此，一审法院仅凭罗某的证言认定张普金以40000元的价格出售给罗某，依据不足。张普金答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回陈忠的上诉请求。陈忠向一审法院起诉请求：1.张普金赔偿陈忠经济损失395000元以及鉴定费用1200元；2.诉讼费用由张普金负担。一审法院认定事实：2014年8月，经陈忠侄子陈小军及陈信义介绍，陈忠与张普金口头约定，陈忠暂将其所有的玻镁防火板置放于张普金位于沙洋县××灯村的仓库内。陈忠分别于2014年8月19日、9月5日、11月30日请李某将案涉玻镁防火板运至张普金仓库并存放。此后张普金因多次催促陈忠领取保管物并支付保管费用无果，将案涉防火板以40000元价格处置。陈忠于2017年年底向公安机关报案。2018年3月介绍人陈信义在公安机关陈述：“2014年上半年（荆门房地产最不景气的一年），陈忠找到他侄儿陈小军，让他帮忙介绍一个位置放置房屋装修的石膏板……我和陈小军关系处理得不错，陈小军找到我帮其叔叔陈忠介绍放置装修石膏板的仓库，……我介绍陈忠将他的石膏板放置在张普金的仓库。据我所知张普金和陈忠两人协商好：陈忠将自己的石膏板放置在张普金的仓库，期限为三个月。具体租用的价格我并不清楚。陈忠具体放置了多少石膏板我并没有看见（据陈忠说有70多万价值的石膏板）。这件事过了三个月以后，张普金打电话问我说这个仓库的租金对方没有兑现，问我是怎么回事。我跟陈小军打电话问情况，陈小军告诉我最近房地产不景气，石膏板要多放置一段时间，我就让张普金放心，租金兑现肯定没问题。这样张普金就没说什么了。从2015年年中到2016年年初，张普金多次打电话让我催促对方将石膏板拉走，张普金的意思是对方没有兑现承诺给他租金，这种情况下，张普金想将仓库租给其他人使用。我也多次给陈小军打电话，让陈小军催他叔叔陈忠。但都没有实际的行动。2016年年初，张普金要腾仓库收粮食，约我一起开车到荆门找到陈小军，让其叔叔出面谈租金问题。当时陈忠和我们见面了，当时陈忠说房地产不景气，石膏板还是放置在那个仓库，租金的事情等以后卖出去了多给些钱都行，张普金就没说什么，这样我们就回来了。张普金事后和陈忠也相互沟通过，具体怎么说的我不清楚。这样到了2017年初，又到了收粮食的时候，张普金又找到我，说陈忠租金不给，他要腾仓库，我又和张普金去了趟荆门，找到了陈小军，当时陈小军说他要催他叔叔，要他叔叔出面协商，这一次陈忠没有出面。事后张普金跟我打电话说他多次跟陈忠打电话、发短信，陈忠都不理会这个事情。张普金要我跟陈小军联系，说若陈忠再不给租金或者不沟通，他就把陈忠放在他仓库的石膏板处置了扔到河里去，我随后给陈小军打电话转述了张普金的原话。直到2017年11月份左右我听你们派出所的警察说陈忠放置在张普金仓库的石膏板不见了，我就给张普金打电话，张普金告诉我说石膏板已经被他卖了一些，剩下的甩到坑里了。”陈信义陈述张普金于2017年4月份到7月份之间处置的陈忠石膏板。庭审中，陈忠及张普金对陈信义在笔录中的陈述均无异议。一审法院认为，陈忠与张普金之间达成的口头协议属保管合同，理由如下：1.保管合同和仓储合同非常重要的区别在于对保管人有无资质上的要求。仓储合同中的保管人必须具有仓储设备和从事仓储业务的资格，保管合同对保管人则无此要求，本案中张普金并无保管人资质；2.保管合同与租赁合同，保管合同是寄存人向保管人交付保管物，租赁合同是交付租赁物，本案中，陈忠委托李某将案涉防火板交给张普金，并不存在张普金向陈忠交付仓库的行为，双方成立保管合同。陈忠向张普金交付了案涉防火板，双方均认可存在保管费，故双方的有偿保管合同成立并有效。张普金负有妥善保管案涉防火板的义务，陈忠则应当按照约定向张普金支付保管费。陈忠在三个月保管期限届满之后未领取保管物，虽经双方口头协商延长了保管期限，但是保管期限约定并不明确，根据《中华人民共和国合同法》第三百七十六条的规定，保管人可以随时要求寄存人领取保管物，陈忠经张普金及中间人多次要求领取保管物而不予理睬，且未支付保管费，张普金在联系陈忠未果的情况下擅自处置保管物，致使无法返还案涉防火板，双方均存在违约行为，均应承担违约责任。陈忠主张张普金赔偿其案涉防火板经济损失395000元，张普金主张陈忠应向其支付保管费170930元，但双方均未能提交充分有效的证据支持其主张，根据谁主张谁举证的证据规则，双方均应承担举证不利后果。张普金因其处置案涉防火板受益4万元，其因违约侵权行为所获收益，应当返还张普金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第三百六十五条、第三百六十六条第一款、第三百六十七条、第三百六十九条第一款、第三百七十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决：一、张普金于判决生效之日起十日内向陈忠返还40000元；二、驳回陈忠的其他诉讼请求；三、驳回张普金的反诉请求。本诉案件受理费7225元，由陈忠负担6915元，张普金负担310元；反诉案件受理费2300元，由张普金负担。二审中，双方当事人的争议在于，陈忠向张普金交付的防火板规格、数量及价值。（1）规格和数量陈忠主张，李某运输了四车防火板至张普金的仓库，每车20件，四车80件，共计6200张，其中厚度10mm的防火板3200张，12mm的防火板3000张。以下一审证据可以证明：1.中柏公司出具的情况说明一份，2.公安机关对李某的调查笔录一份，3.公安机关对陈忠的询问笔录一份，4.张普金一审反诉状载明“2014年8月19日、9月5日、11月30日，陈忠分四次将防火板运送至张普金仓库”，5.证人罗某陈述，其从张普金处购买防火板4450张。张普金不予认可，并称不认识防火板，陈忠找司机把货物运至仓库，第一次拖了两车，一车10件，其未清点数量，也不清楚之后的运输情况。经审查，1.中柏公司于2015年1月8日出具证明一份，内容为，2014年12月1日，陈忠、陈某从本公司离职，公司用所生产的玻镁防火板用作两人股金的抵扣，2014年8月19日（10mm，20件1600张），2014年9月5日（10mm，20件1600张），2014年11月30日（12mm1500张，共两车），总合计80件，6200张。2.公安机关于2018年9月9日对李某作出询问笔录，李某陈述，其从中柏公司分四次运输防火板至李市镇的棉花厂里，每次拉货有账本，具体拉货的数字也记得很清楚：2014年8月19日，10mm规格，20件，每件80张，一共1600张；2014年9月5日，10mm规格，20件，每件80张，一共1600张；2014年11月30日，12mm规格，20件，每件75张，一共1500张；2014年11月30日，12mm规格，20件，每件15（75）张，一共1500张。3.李某于2019年3月13日在一审出庭作证时陈述，防火板用薄膜封存，打包带封好，并且交付时未作清点。一审法院于2019年12月6日开庭时，陈忠陈述，李某运输防火板时，其与李某未办理清单交接手续。陈忠与张普金均表示，就防火板的数量和规格，双方未办理书面交接手续。4.罗某于2019年1月18日出具的证明载明，张普金将8mm2320张，10mm2130张的玻镁防火板向其出售。罗某于2019年12月6日在一审出庭作证时陈述，2017年11月，其带了两个人把板子拖走了，共有4450张。仓库里堆放的防火板不止4500张。本院认为，（1）据当时生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第五十七条规定，证人应当客观陈述其亲身感知的事实。本案中，陈忠称其与李某未办理清单交接手续，证人李某陈述，防火板用薄膜与打包带封好，置放于张普金的仓库时，未与张普金清点数量。可见，李某陈述的防火板的规格与数量并非亲自清点后作出的客观陈述，其证言证明力较薄弱，不能单独证明陈忠主张的规格和数量。（2）中柏公司证明记载的规格和数量与李某的陈述一致，但由于李某的陈述不能反映其接收防火板的客观情况，无法印证中柏公司证明中关于规格和数量的真实性，除此之外，亦无其他证据印证中柏公司证明所记载的规格和数量，故对中柏公司的证明不予采信。（3）罗某称其向张普金购买的防火板规格为8mm与10mm，与陈忠主张的10mm与12mm不一致，其陈述置放于仓库的防火板不止4500张，未明确为6200张，因此，罗某的证言也不能证明防火板的数量为6200张，规格为12mm与10mm。结合上述证据，对于陈忠主张的防火板的规格和数量，无法达到高度可能性的确信，陈忠的主张不能成立。（1）防火板的价值陈忠主张，其向张普金交付的防火板的价值为395000元，一审提交的中柏公司的证明，荆门正信资产评估事务所的资产评估报告，可以证明。张普金认为，中柏公司的证明不能单独认定防火板的价值，荆门正信资产评估事务所进行评估时，防火板已不存在，因此，评估报告不能证明防火板的价值为395000元。其一审提交了荆门方正资产评估事务所的回复，予以证明。经审查，1.中柏公司出具的证明关于防火板价值的内容为，10mm，每张53元，12mm，每张58元，总价值为343600元。荆门正信资产评估事务所作出的资产评估报告载明，（1）经济行为依据为，湖北法之星律师事务所评估鉴定委托书；沙洋县公安局李市派出所2018年11月6日11时21分至2018年11月6日12时25分对陈忠的询问笔录。（2）评估人员对评估对象涉及的资产进行了必要的核实。因货物不存在，无法勘查实物，根据湖北法之星律师事务所提供的清单，进行的核实。（3）本次评估采用市场法评估，评估基准日为2017年6月20日，评估值为395000元。评估报告仅为评估报告中描述的经济行为提供价值参考依据。2.湖北法之星律师事务所出具的评估鉴定委托书载明，玻镁防火板的具体规格数量为：厚度10mm，40件，3200张，厚度12mm，40件，3000张，以上合计80件，6200张。陈忠在沙洋县公安局李市派出所陈述的防火板规格和数量与李某的陈述一致。3.荆门市弘正法律服务所曾委托湖北荆门方正资产评估事务所对4450张玻镁防火板（8mm2320块、10mm2130块）进行评估。荆门方正资产评估事务所于2019年7月24日的回复载明，双方当事人对玻镁防火板的数量存在较大差异，不能仅凭单方确定数量进行估价；其次，评估师必须对委估对象进行现场调查、核实、了解委估对象的现状。由于保管物已被处置，评估人员无法现场核实，了解评估对象的材质、生产厂家、产品合格等。在条件受到限制的情况下，无法出具评估结果。本院认为，1.中柏公司出具的证明所载明的单价，并无证据印证，因此不能据此判断防火板的价值。2.荆门正信资产评估事务所接受评估时，防火板已不存在，不能通过现场调查了解防火板的规格、数量以及质量。在双方当事人对防火板的数量和规格存在分歧，陈忠提交的证据不能证明其所主张的规格和数量，亦无法判断防火板质量的情况下，荆门正信资产评估事务所以陈忠主张的规格与数量为依据，按照2017年6月20日的市场价值认定防火板评估值为395000元，并未客观地体现案涉防火板的真实状况，无法作为认定防火板价值的依据。此外，陈忠二审补充提交以下证据：证据一、证人陈某的出庭证言，拟证明80件防火板均由陈忠交给张普金保管。陈某陈述，（1）其与陈忠合伙出资67万元投资中柏公司，二人在中柏公司股东陈学鲜名下持股30%。（2）二人于2014年退股，中柏公司用6200张板材抵付股金约36万元。（3）陈忠告诉陈某，板材放在沙洋的一个仓库里，于2017年被仓库的所有人擅自变卖。经张普金询问，陈某补充陈述，用防火板抵付之前，中柏公司已退还部分股金，用防火板抵付的36万余元是余下的股金。证据二、中柏公司于2020年5月10日出具的情况说明，拟证明玻镁防火板的长和宽是标准尺度，通常都是以厚度区分，并且中柏公司给付陈忠的防火板已没有库存。陈忠主张，该证据用于补强中柏公司于2015年1月8日的证明内容。证据三、证人李某签字的证人权利义务告知书一份，证明公安机关依职权对李某作出询问，李某保证不作伪证，一审认定李某主动到派出所为陈忠作证，并不属实。张普金质证认为，对证据一证人陈某的陈述有异议，其与陈忠具有利害关系，就股金数额的陈述也前后矛盾。对证据二的真实性有异议，其一审提交的照片可以证明中柏公司还有库存的防火板。对证据三有异议，询问笔录第2页第一行的内容表明，李某主动到派出所为陈忠作证。本院审核后认为，证人陈某与陈忠有一定的利害关系，且陈某并未参与防火板交付给张普金的过程，其证言不能达到陈忠主张的证明目的，对证据一不予采信。证据二的证明记载，防火板的厚度为10mm和12mm,且防火板为合格产品，符合国家标准。由于证明内容无其他证据印证，亦无检验报告印证防火板是符合国家标准的合格产品，因此，该份证明不能作为2015年1月8日证明的补强证据，对此不予采信。本案证人证言的审核认定，应以当时生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第五十七条、第六十九条第二项、第七十八条的规定为依据，证人是否主动陈述，不是审核证据需考虑的因素，因此，证据三的内容与本案待证事实无关，不予采信。二审查明，一审认定的事实属实。本院认为，陈忠交付防火板给张普金保管，双方形成保管合同关系，张普金因此负有妥善保管防火板并在保管期间届满时返还保管物的义务，陈忠则负有支付保管费并取回防火板的义务。三个月保管期间届满后，双方通过中间人协商延长了保管期间，但未约定具体期限，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，在给予陈忠必要准备时间的情况下，张普金可以随时要求陈忠取回防火板。据已查明的事实，张普金通过中间人多次催促陈忠取回防火板，已尽到必要的通知义务。陈忠在合理期限内未取走防火板，亦未支付保管费，怠于履行寄存人的义务，存在过错。此情形下，张普金有权依法处理防火板，但其出售防火板的行为属无权处分，处理方式不当，并致其不能向陈忠返还防火板，应赔偿损失。就损失数额，陈忠主张，据荆门正信资产评估事务所出具的评估报告，应认定损失为395000元，但前文已述，评估报告不能作为认定防火板价值的依据，据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，陈忠提供的证据不足以证明其主张，应承担不利后果。综上，在陈忠于合理期限内未取回保管物且未支付保管费，其提交的证据亦不足以证明防火板价值为395000元的情形下，一审法院判决张普金向陈忠返还出售防火板取得的价款4万元，并无不当。综上所述，陈忠的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6625元，由陈忠负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 王小云审判员 马晶晶二〇二〇年七月二十三日法官助理孙亚芬书记员陈婷婷