浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初12194号 原告：李友忠，男，1967年5月19日出生汉族，无固定职业，住湖南省宁远县。 委托诉讼代理人:王新光，浙江鑫目律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡佳豪，浙江鑫目律师事务所律师。 被告：姚志敏，男，1966年5月1日出生汉族，无固定职业，住浙江省。 被告：陶如岳，男，1970年7月16日出生汉族，无固定职业，住浙江省临海市。 被告：江苏鑫洋装饰工程有限公司宁波分公司（统一社会信用代码913302126950675503）。住所地：浙江省宁波市鄞州区甬港南路211号206。 代表人：刘狄梅，该公司经理。 委托诉讼代理人：周彬，江苏东鼎律师事务所律师。 被告：江苏鑫洋装饰工程有限公司（统一社会信用代码91320402137685063F）。住所地：江苏省常州市武进区西太湖科技产业园长扬路17号。 法定代表人：杨照明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周彬，江苏东鼎律师事务所律师。 原告李友忠为与被告姚志敏、陶如岳、江苏鑫洋装饰工程有限公司宁波分公司（以下简称鑫洋宁波分公司）、江苏鑫洋装饰工程有限公司（以下简称鑫洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年8月14日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员龚媛媛适用简易程序进行审理，后因案情复杂，本案于2020年2月3日转为普通程序，组成合议庭审理。本案分别于2019年10月17日、2020年6月12日公开开庭进行了审理。其中第一次庭审，原告李友忠及其委托诉讼代理人汤红艳、蔡佳豪，被告姚志敏、陶如岳，被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司的共同委托诉讼代理人周彬到庭参加诉讼;第二次庭审，原告李友忠及其委托诉讼代理人王新光、蔡佳豪，被告姚志敏、陶如岳，被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司的共同委托诉讼代理人周彬到庭参加诉讼。本案审理期间，原、被告申请庭外和解但未果。本案现已审理终结。 原告李友忠起诉称：被告鑫洋宁波分公司承包了宁波市世纪嘉悦酒店管理有限公司位于宁波市鄞州区的嘉悦汗蒸时代的装修工程，该装修工程实际由被告姚志敏、陶如岳合伙承包施工，现场负责人为被告陶如岳、俞威。2015年5月2日，被告姚志敏、陶如岳将上述装修工程中的地下餐厅、二楼、三楼及部分包房的泥水工程分包给原告。原告于2015年11月完成施工。2015年11月23日，被告陶如岳向原告出具了已完工工程的工程量清单及额外做的杂工工程量清单，应付工程款合计1111996.60元，被告未按约支付工程款。后因原告的工人讨要工资，被告姚志敏于2015年12月24日在明楼派出所向工人支付了部分工资。经核算，被告姚志敏已支付工程款合计736990元。原告多次向被告催讨剩余工程款375006.60元未果。为此，请求判令：一、被告姚志敏、陶如岳支付原告工程款375006.60元及利息（以375006.60元为基数,自2015年12月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；二、被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。 被告姚志敏答辩称：2015年4月,宁波市世纪嘉悦酒店管理有限公司将其位于宁波市鄞州区嘉悦汗蒸的装修工程交由被告姚志敏施工，双方约定按图纸要求施工，按建筑面积330元／平方米一次性包干。之后，被告姚志敏将涉案工程分包给十几个班组，邀请案外人郑某担任涉案工程的实际施工负责人，邀请案外人俞某为涉案工程的实际结算负责人。2015年5月，被告陶如岳将原告介绍给被告姚志敏，原告提交了工程施工报价单。经协商，双方同意按建筑面积70元／平方米结算工程款，原告在报价单的下方注明按建筑面积70元／平方米计算。被告姚志敏将涉案工程的二楼、三楼及地下餐厅的泥工工程交由原告负责施工。期间，被告陶如岳按照原告工人的出勤情况每半个月发放生活费。2015年10月，原告以外面有工程为由，走掉了，被告姚志敏不得不自行安排工人，完成剩余泥工工程。涉案项目将要开业的时候，原告的工人讨要工资，原告将金额为1140000元的工资清单交给被告陶如岳，要求被告姚志敏支付工人工资，原告未出现。双方闹至派出所，后经明楼派出所调解，被告姚志敏支付了工人工资合计470000元，部分工人称原告将别的工程上的工人工资也算入了涉案工程。2018年春节，原告出现了，要求对帐，被告姚志敏将原告、被告陶如岳、俞某叫到公司对帐。经结算，原告已经没有剩余工程款了，且支付的生活费、工人工资已经超出结算工程款。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告陶如岳答辩称：被告陶如岳系涉案工程的木工班组长，与原告一样，系为被告姚志敏打工,被告陶如岳与原告之间不存在雇佣关系及债务关系。原告提交的泥工工程量汇总表，被告陶如岳仅核算了工程量，该表中的单价及工程款系原告自行添加，不予认可。综上，请求法院驳回原告对被告陶如岳的诉讼请求。 被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司答辩称：两被告并非涉案工程的施工单位，原告亦未提交施工合同、审计资料等证明涉案工程系两被告承包。涉案工程与两被告无关，原告恶意起诉两被告，且拒不撤回对两被告的起诉，两被告要求原告负担因本案支付的律师费10000元。综上，请求法院驳回原告对被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司的诉讼请求。 原告李友忠为证明自己的主张，向本院提交了下列证据： 1.报价单一份（复印件），用以证明原告与被告商定价格，双方确认按实际施工面积计算工程款的事实； 2.生活费付款清单一份（复印件），用以证明被告陶如岳于2015年5月至同年11月期间向原告支付工人生活费合计280000元的事实； 3.2015年5月至同年9月的点工清单一份，用以证明被告陶如岳确认原告于2015年5月至同年9月期间完成大工343.50工、小工158工的事实； 4.2015年5月至同年9月的出工记录详情单一组（复印件，原告自行制作），用以证明原告工人出工情况的事实； 5.工人身份证、领款单一组（复印件），用以证明被告姚志敏、陶如岳向工人支付工资合计384530元的事实； 6.泥工工程量汇总表三份（复印件）、照片一份，用以证明被告陶如岳及案外人俞威在涉案泥工工程量汇总表中签字确认的事实。 被告姚志敏提交支付清单一份，用以证明原告于2015年11月向原告的工人张传江支付工资30000元的事实。 被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司提交《委托代理合同》、律师费发票、火车票各一份，用以证明两被告因本次诉讼遭受损失的事实。 被告陶如岳未提交证据。 本案审理期间，本院依据原告、被告姚志敏的申请，准许证人俞某、郑某、马应明、司某出庭作证： 1.证人俞某陈述：2015年12月，涉案工程的泥工工人讨要工资，闹至明楼派出所，证人俞某负责结算，根据工人的工时单结算并发放工资后，工人未再闹，原告未在场（当庭提交领款清单、工人身份证复印件、工时单、领款签字单）；原告向被告出具过报价单（当庭提交原告出示报价单的原件），同意按建设面积70元／平方米结算，其中二楼的建设面积为4190平方米，三楼的建设面积为4692平方米，应付工程款合计621740元（70元／平方米×8882平方米），原告曾于2017年与被告陶如岳至被告姚志敏处，证人俞某将结算单出示给原告（当庭提交工程款结算单），原告看后未说话就离开了； 2.证人郑某陈述：被告姚志敏聘请证人郑某担任涉案工程的项目经理，负责现场施工管理；原告系涉案工程的泥工包工头，负责二楼、三楼及地下餐厅的泥工施工，在工程完工时离场，具体离场时间记不清了；原告陈述的泥工施工范围属实，但涉案工程的泥工工程并非全部由原告施工完成；原告提交的泥工工程量汇总表并非证人郑某测量，证人不清楚； 3.证人马应明陈述：证人马应明为原告打工，在涉案工程的二楼、三楼做泥工；2015年12月，原告不知道去哪里了，被告姚志敏不肯向泥工发放工资，泥工们等了一天一夜后，被告姚志敏于2015年12月24日在明楼派出所向泥工发放了60%的工资；证人俞某提交的工人身份证复印件、工时单、领款签字单均属实，证人马应明受原告委托监督泥工工资的发放，在工人身份证复印件中签字同意支付工人工资，证人马应明签字确认的工资均已领到； 4.证人司某陈述：原告雇佣证人司某在涉案工程做泥工，于2015年5月入场，完工后离场；证人司某领到了领款签字单中的工资。 本案审理期间，本院依职权向宁波市世纪嘉悦酒店管理有限公司调取了涉案工程的《工程施工分包合同》及二楼、三楼总平面布置图。 上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下： 对于原告提交的证据1，被告姚志敏对真实性无异议，但对待证事实有异议，认为报价单所载泥工工程的各分项系明确原告的具体工作内容，原告同意按建设面积70元／平方米结算工程款；被告陶如岳对真实性无异议，认为原告与被告姚志敏一致同意按建设面积70元／平方米结算工程款；被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司认为未经其签字确认，与其无关。因原告提交的报价单与证人俞某提交的报价单原件相一致，且被告姚志敏、陶如岳对真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，对原、被告各自的主张将在说理部分予以阐述。对于原告提交的证据2，被告姚志敏确认其通过介绍人即被告陶如岳向原告支付生活费；被告陶如岳对真实性无异议，但认为生活费均系根据被告姚志敏的要求向原告支付；被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司认为未经其签字确认，与其无关。本院对被告姚志敏就涉案泥工工程已向原告支付生活费合计280000元的事实予以确认。对于原告提交的证据3，被告姚志敏对真实性无异议，但认为未经其签字确认，不清楚相关情况；被告陶如岳对真实性无异议；被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司认为未经其签字确认，与其无关。本院对上述证据的真实性予以确认。对于原告提交的证据4，被告姚志敏认为出工记录详情单未经涉案工程负责人签字确认，且已经根据原告工人的出工情况支付了280000元生活费；被告陶如岳表示不清楚；被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司认为未经其签字确认，与其无关。本院对上述证据不予确认。对于原告提交的证据5，被告姚志敏对真实性无异议，但认为原告跑掉了，其将别的工地的工人工资也算在涉案泥工工程里面，被告姚志敏仅支付了涉案泥工工程的工资，别的工地的工资由原告自行支付；被告陶如岳表示不清楚，与其无关，系被告姚志敏与原告工人之间的结算；被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司认为未经其签字确认，与其无关。因原告提交的上述证据与证人俞某提交的工人结算、领款单原件相一致，且被告姚志敏对真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。对于原告提交的6，被告姚志敏对照片的真实性无异议，但认为与其无关，对泥工工程量汇总表的真实性有异议，认为未经其及工程负责人签字确认；被告陶如岳对照片的真实性有异议，认为与其无关，对泥工工程量汇总表中的签名无异议，但认为该表所载工程量并非其测量；被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司认为未经其签字确认，与其无关。本院对被告陶如岳在涉案泥工工程量汇总表中签字的事实予以确认，对原、被告各自的主张将在说理部分予以阐述。对于被告姚志敏提交的支付清单，原告不予认可，认为张传江并非原告工人。因上述证据系被告姚志敏自行制作，未经原告签字确认，且被告姚志敏未进一步提交证据证明张传江系原告的工人，故本院对上述证据不予确认。对于被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司提交的证据，原告对火车票的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关，对《委托代理合同》、律师费发票均有异议，认为上述证据与本次诉讼不能相印证；被告姚志敏对真实性无异议，认为被告鑫洋宁波分公司与涉案工程确实无关，因消费备案需要而加盖了被告鑫洋宁波分公司的公章；被告陶如岳认为上述证据与其无关。本院对上述证据的真实性予以确认，对原、被告各自的主张将在说理部分予以阐述。对于证人俞某的证言，原告对真实性无异议，但对证人俞某提交的工程款结算单不予认可，认为原告在工程完工后离开，工程量及工资发放均由证人俞某负责；被告姚志敏、陶如岳均无异议；被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司认为证人俞某的陈述自相矛盾，不认可被告姚志敏挂靠两被告的陈述。本院对证人俞某的证言的真实性予以确认，对原、被告各自的主张将在说理部分予以阐述。对于证人郑某的证言，原告对真实性无异议，认为原告系在涉案工程完工后离场；被告姚志敏、陶如岳无异议；被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司无异议，认为证人的陈述恰恰证明两被告与涉案工程无关。本院对证人郑某的证言的真实性予以确认。对于证人马应明、司某的证言，原告对真实性均无异议，认为原告系在涉案工程全部完工后离场；被告姚志敏、陶如岳均无异议；被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司无异议，认为证人的陈述恰恰证明两被告与涉案工程无关。本院对证人马应明、司某的证言的真实性予以确认。对于本院依职权调取的证据，原告对《工程施工分包合同》的真实性、合法性均无异议，认为被告鑫洋宁波分公司在上述合同中加盖了公章，对二楼、三楼总平面布置图无异议；被告姚志敏无异议，认为二楼、三楼的楼梯并非原告施工；被告陶如岳同意被告姚志敏的质证意见；被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司认为《工程施工分包合同》系被告姚志敏在涉案工程完工后，因消防备案需要而要求被告鑫洋宁波分公司加盖，后因被告鑫洋宁波分公司不具有备案资质，被告姚志敏又与浙江元和装饰股份有限公司签订合同，进行了消防备案，被告鑫洋宁波分公司与被告姚志敏并非挂靠关系，涉案工程的工程款均支付给了被告姚志敏，对涉案工程二楼、三楼总平面布置图不知情。本院对上述证据的真实性予以确认，对原、被告各自的主张将在说理部分予以阐述。 本院根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实： 2015年5月，被告姚志敏将其承包的宁波市世纪嘉悦酒店装修工程中的二楼、三楼及地下餐厅的泥工装修工程交由原告负责施工。被告姚志敏向原告提供了涉案工程二楼、三楼的总平面布置图及具体施工图纸。原告向被告姚志敏提供了报价单，该报价单的上部载明了大理石干挂和角铁、大理石门套干挂、大理石门套湿贴、大理石墙面、大理石地面、大理石套边、大理石地脚线、大理石台盆干架、大理石窗台板湿贴、瓷砖墙砖、瓷砖地砖、地面找平、防水斜料、卫生间抬高、（水、电、空调、弱电）线错补各分项的施工单价；原告在上述报价单的下方注明“按建设面积计算：70元m2”。原告自2015年5月起组织工人进场施工，并自行按月记录工人出工情况至2015年9月。被告姚志敏委托被告陶如岳于2015年5月至同年11月期间向原告支付工人生活费合计280000元。2015年12月，被告陶如岳在原告提供的三份泥工工程量汇总表中签字确认。此外，被告陶如岳向原告出具2015年5月至同年9月的点工清单一份。2015年12月24日，原告的泥工因催讨工资与被告姚志敏发生争议。后在明楼派出所主持下，被告姚志敏向原告的泥工发放工资合计421310元，原告委托泥工马应明监管工人工资发放，原告本人未到场。审理中，原告自认被告姚志敏向涉案工程的泥工支付工资合计456990元。根据被告姚志敏、马应明共同签字确认的工人领款单，被告姚志敏付清了部分泥工工人的工资，马应明等部分工人的工资仅支付60%，剩余工资由原告支付。原告与被告姚志敏至今未签订书面的结算单。 另查明，被告姚志敏与业主单位宁波市世纪嘉悦酒店管理有限公司签订的《工程施工分包合同》约定二、三层装修工程按实际建筑面积360元/平方米计算，其中二层面积为4200平方米，三层面积为4440平方米；上述《工程施工分包合同》中承包人落款处加盖了被告鑫洋宁波分公司的公章；二楼总平面布置图载明该层面积为“4705-505=4200m2”，三楼总平面布置图载明该层面积为“4900-460=4440m2”。审理中，被告姚志敏自认二楼建筑面积为4190平方米，三层建筑面积为4692平方米。原告与被告姚志敏一致确认地下餐厅建筑面积为350平方米。 本院认为：本案争议的主要焦点如下： 一、涉案泥工装修工程的工程款到底应按实际施工面积计算还是按建筑面积计算。 原告主张涉案泥工装修工程应根据各分项的施工单价，按实际施工面积计算工程款。被告姚志敏抗辩称涉案泥工装修工程款按建筑面积70元／平方米计算工程款。原告为证明自己的主张提交了报价单的复印件。被告姚志敏申请出庭的证人俞某提交了上述报价单的原件。根据双方提交的报价单，该报价单的上部载明大理石干挂、瓷砖铺贴、地面找平等各分项的施工单价，下部则载明按实际建筑面积70元／平方米计算。根据原告在庭审中的陈述，报价单中的上述内容均系其根据被告姚志敏提供的施工图纸自行报价，被告姚志敏选择按各分项的施工单价，按照实际施工面积结算。本案中，被告姚志敏与业主单位的《工程施工分包合同》约定工程款按建筑面积360元／平方米计算。根据涉案报价单载明的两种结算方式，按实际施工面积计算的工程款高于按建筑面积计算的工程款。原告主张被告姚志敏选择按实际施工面积计算工程款，明显有违日常生活经验及正常市场主体一般的认知能力和交易习惯，亦不符合被告姚志敏与业主单位的约定。原告的上述主张，依据不足，本院不予采信。本院根据现有证据认定被告姚志敏与原告达成的合意为涉案泥工装修工程按建筑面积70元／平方米计算工程款。 二、被告陶如岳是否系被告姚志敏的合伙人以及应否承担共同付款责任。 原告主张被告陶如岳系被告姚志敏的合伙人，被告陶如岳签字确认的泥工工程量汇总表及点工清单应作为工程款结算的依据，且被告陶如岳应承担共同付款责任。被告陶如岳抗辩称其系涉案工程的木工班组长，并非被告姚志敏的合伙人，其系根据原告的要求在清单中签字确认。本案中，原告的报价单系出具给被告姚志敏，原告的工人于2015年12月讨要工资时，亦由被告姚志敏与原告的委托监管人马应明共同签字确认工人工资金额并实际发放工人工资，被告陶如岳未签字确认。至于被告陶如岳向原告支付的生活费，被告姚志敏明确表示系其委托被告陶如岳发放。鉴于原告既未提交被告陶如岳与被告姚志敏签订的合伙协议，又未提交证据证明被告陶如岳就涉案装修工程实际出资并分享收益，故原告关于被告陶如岳与被告姚志敏系合伙关系的主张，依据不足，本院不予采信。基于此，原告要求以被告陶如岳签字确认的泥工工程量汇总表、点工清单作为工程款结算的依据并要求被告陶如岳承担共同付款责任，依据不足，本院亦不予采信。 综上，根据业主单位提供的二楼、三楼总平面布置图，结合被告姚志敏自认的二楼、三楼建筑面积及原告与被告姚志敏一致确认的地下餐厅面积，按70元/平方米，计算所得工程款为646240元［（4190平方米+4692平方米+350平方米）×70元/平方米］，低于原告自认的已付工程款736990元。原告诉请要求被告姚志敏支付剩余工程款375006.60元及逾期付款利息，依据不足，本院不予支持。原告诉请要求被告陶如岳承担共同付款责任，依据不足，本院亦不予支持。原告诉请要求被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司承担连带清偿责任，缺乏依据，本院亦不予支持。被告鑫洋宁波分公司、鑫洋公司要求原告赔偿损失，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告李友忠的诉讼请求。 案件受理费6925元，由原告李友忠负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  龚媛媛 人民陪审员  徐惠芬 人民陪审员  周亚珠 二〇二〇年七月十日 代书 记员  陈 琴