四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终856号 上诉人（原审被告）：雅安职业技术学院，住所地四川省雅安市雨城区育才路130号。 法定代表人：石静，该学院院长。 委托诉讼代理人：雷磊，四川雅州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江八达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号。 法定代表人：周雪峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张健，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。 上诉人雅安职业技术学院（以下简称雅职院）因与被上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2018）川1802民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雅职院上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回八达公司在一审中的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费由八达公司承担。事实和理由：1.维修工程与主体工程施工属于不同的民事行为，工程竣工验收不意味着维修工程达到约定标准，也不意味着付款条件已成就。八达公司对签订维修协议时未列入的项目、维修内容的变更、工程量增加等事项均未作申报，也没进行收方计量，其工程量没有得到雅职院确认。2.八达公司承接维修工程后，随意提高价款，不履行变更报批手续，且修改五方会议确定的维修方案、标准，导致维修工程不具备竣工结算审计条件，司法鉴定亦无法确认实际维修工程量。3.八达公司在一审提交的材料，雅职院作了详细说明，但一审判决书未完整、准确反映其相关意见，如技术核定单、签证单、照片等。一审对雅职院提交的“四川省第七建筑工程公司维修项目结算材料”、“现场代表及监理人员的情况说明”、“施工监理日志”能充分证明实际情况的材料不予采信，却对八达公司提交的“现场代表及监理单位签署的其他书面材料”予以确认，一审法院认定标准不一，亦是作出错误认定的表现。另外，《鉴定意见书》采用的鉴定方式和依据违背真实性、合法性、关联性方面的要求，不应作为本案证据。4.“技术核定单”违背了“会议纪要”的内容，当为无效。一审判决书认为“八达公司未严格按照五方主体确定的处理方案施工，雅职院未提出反对或进行罚款，故对其关于八达公司擅自变更维修技术方案的诉讼主张不予采纳”该说法系认定错误，行为和处罚是两回事。三份“签证单”并非在施工过程中作出，而是八达公司提交结算材料时才补充制作，不符合证据三性。5.合同约定了以审计结果作为付款依据，本案不是不能审计而是没达到付款条件，且还存在继续审计的可能。6.雅职院多次口头及书面形式要求八达公司完善资料、手续，但直至进入诉讼程序时，八达公司提交的材料仍没有按要求补充完善，八达公司存在过错，一审判决遗漏这一事实。7.一审判决确认“八达公司过错导致必要资料缺失”的事实，本案付款条件不成就的过错在于八达公司。综上，一审判决错误，请求依法改判。 八达公司辩称：1.一审法院对《维修协议》性质认定正确，协议性质不影响双方权利义务的确认。从签订的背景及目的来看，明显具有补充协议性质，针对的都是同一对象，是在履行《施工合同》中产生的，不涉及对案涉工程的改建、改造。《施工合同》的目的在于建造符合验收条件的建筑物，而《维修协议》是使4.20地震造成的损坏消除，其目的亦是使建筑物达到可验收状态，《维修协议》与主体工程合同具有相同目的。签订《维修协议》是因为在履行《施工合同》（主体合同）中，发生了不可归责于八达公司的事由（不可抗力），为使主体合同能继续履行而签订的补充协议。即便《维修协议》是一份独立的协议，也不影响八达公司向雅职院主张付款的权利。《维修协议》项下的工程验收问题，已被《施工合同》项下的验收所涵盖。即便如雅职院所言维修工程要单独验收，未验收的责任也在于雅职院。案涉工程雅职院已实际使用，应视为工程已竣工验收合格。2.《维修协议》总价款是暂定估价，与最终结算价不同是正常的。《维修协议》并未约定变更报批手续，报批一说是雅职院单方强加的，即使报批手续不当，但雅职院未提出异议。《维修协议》第六条第一项约定雅职院责任包括“对已完工工程进行计量”，且业主代表签署了“工程量计算明细”清单，即便未进行收方，责任也在雅职院。3.一审法院对于《技术核定单》作出了独立、公允的评判，其涉及的是减少在技术上无必要的双层挂网、恢复原设计的内容，设计单位负责人也表示同意，并不损害国家、公共利益。4.司法鉴定不存在雅职院所称的错误，鉴定方式合理、合法。5.《维修协议》并未约定审计结果就是应当结算确认的工程造价结果，也没明确不经审计就不能通过其他形式确定工程价款。另外审计机关并没有对具体交易行为进行定价的权力。双方虽有财评、审计后付款的约定，但现实情况是雅职院未申请财评，审计也因种种原因不能继续进行，一审法院启动鉴定程序符合法律规定。6.八达公司的主张得到了鉴定的部分支持，一审法院按比例分担鉴定费用符合相关规定。综上，请求维持一审判决。 八达公司向一审法院起诉请求：1．判令雅职院支付八达公司就雅安职业技术学院青年路校区“4.20”地震灾后修复工程应得工程款人民币3967656.28元，并支付自2013年8月7日起按同期同类银行贷款利率计算至付清之日止的利息；2．本案诉讼费用、鉴定费由雅职院承担。 一审法院认定事实：2011年6月29日，雅职院作为发包人与作为承包人的八达公司签订《施工合同》，合同约定：发包人为建设雅安职业技术学院青年路校区灾后重建项目，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。依照《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方共同达成并订立如下协议。一、工程概况：工程名称为雅安职业技术学院青年路校区灾后重建项目，工程地点为雅安市青年路，工程内容有建筑总面积约49200㎡，体育运动场地30060㎡，配套道路2640㎡，绿化3200㎡，场地平整及室外管网。二、工程承包范围：工程量清单及招标图纸中的所有内容。三、合同工期：计划开工日期2011年7月1日，计划竣工日期2012年7月24日。四、工程质量标准：达到合格标准，安全文明施工须达到雅安市标化工地标准。五、合同形式：采用固定单价合同形式。六、签约合同价94712509元。合同签订后，八达公司投入资金、人员、设备等组织完成了该项目的施工。 2013年4月20日，四川省雅安市芦山县发生7.0级地震（以下简称“4.20”芦山地震）。八达公司承建的雅安职业技术学院青年路校区灾后重建项目工程此时已竣工，处于等待验收阶段。该待验工程部分建筑物、构筑物在“4.20”芦山地震中受到损坏。建设方雅职院、施工方八达公司、监理方四川明清工程咨询有限公司共同检查后，根据检查记录情况绘制了《雅安职业技术学院青年路灾后重建项目地震后损害部位勘查图纸》。 2013年4月25日，雅职院、八达公司、马会·伟信公司、中国建筑西南勘察设计研究院、四川明清工程咨询有限公司在雅职院现场办公区会议室召开五方会议，并形成《雅安职业技术学院青年路校区香港马会援建工程“4.20”地震后五家单位现场检查情况及处理原则会议纪要》，纪要内容：“参加单位（及人员）：马会·伟信公司魏连峰，中国建筑西南勘察设计研究院周倩、于工，雅安职业技术学院盛大全、陈文志、舒斌、王思光、杨朝军，四川明清工程咨询有限公司祝年岐、曾俊霖、袁智明、张建，浙江八达建设集团有限公司裘京明、杨斌、彭国辉、杨林虎、张学海。按照上级有关部门的要求，雅安“4.20”地震后，学院组织设计方、地勘方、监理方、施工方对香港马会援建项目进行了认真的检查，检查情况汇报如下：由于该项目全部主体结构验收在2012年9月就已完成，混凝土强度等早已达到相关图纸、规范要求；故此次“4.20”地震后，项目主体结构完好无损，地基基础未发现偏移、沉降等现象。但部分填充墙出现裂缝，外墙面砖裂缝脱落，部分窗垛出现裂缝，新浇筑的道路混凝土出现裂缝等问题。针对地震原因对项目造成的以上危害，项目五大相关主体就震害处理原则进行了商讨，具体商讨原则如下：1、部分填充墙体出现Ｘ型裂缝，这种墙体需拆除后，重新砌筑抹灰：构造柱须比规范要求加倍，墙中加设腰带，按八度设防进行处理；抹灰时须挂双层钢丝网，再刮腻子喷乳胶漆。2、梁下口填充墙顶端出现水平裂缝，这种裂缝处理需将填充墙顶部拆除3-4层砌体后；重新砌筑，抹灰时须挂双层钢丝网，再刮腻子喷乳胶漆。3、部分填充墙体与柱、剪力墙交接处出现竖向裂缝，须将抹灰层剔除后，挂双层钢丝网进行抹灰处理。4、门窗洞口由于过梁上大部分填充墙体为短支座，出现了沿过梁往上的斜裂缝，需将出现斜裂缝的支座采用切割机将局部拆除后，抹灰时须挂双层钢丝网，再刮腻子喷乳胶漆。由于涉及吊顶，具体处理现场业主、监理、施工几方协商处理。5、填充墙体表面有轻微裂缝的，剔除抹灰部分，查看砂浆灰缝是否受损，受损的按第1条处理，没受损的挂双层钢丝网，再刮腻子喷乳胶漆。6、图书馆楼梯间顶层有一个连系梁与主梁交接触出现了裂纹，由于太高，下来后，施工单位须搭架，将此部位剔开后，请现场甲方、监理查看是抹灰层开裂，还是梁出现了裂纹。根据实际情况再通知设计现场查看做具体处理。7、综合楼顶层大屋面部分填充墙体由于“4.20”地震出现大量裂纹，拆除后是否再砌，须设计答复。8、综合楼裙楼外填充墙裂缝，须拆除填充墙体后，重新砌砖、挂网、抹灰、贴砖。9、新浇筑混凝土道路出现裂缝的，须将缝两边五十公分宽混凝土道路分别切开剔除，重新浇筑混凝土。10、拆除所有墙体时，严禁用大锤砸等野蛮施工，必须用切割机切割，錾子轻轻剔除；所有钢丝网宽度为60公分宽。11、所有水电、消防管道、设备需抽样打压，检测，如果存在漏水现象，须重新全部打压”。 2013年4月27日，雅职院向雅安市城乡规划建设和住房保障局发出关于青年路校区灾后重建项目震后复工的请示。2013年5月9日，八达公司就雅安职业技术学院青年路校区灾后重建项目加固工程向雅职院提交《投标总价》一册。内容摘要：投票总价2808239元。1．工程概况：因4.20地震，部分墙体等需加固。2．工程招标和分包范围：加固工程量为暂估工程量；损坏的中空玻璃门窗拆除、安装，电线、套管、开关、插座拆除、安装等未计算；材料价、安全文明费、规费暂按投标计取；未计算部分按实际发生工程量签证。3．工程量清单编制依据：（1）业主、监理、施工单位三方检查记录图；（2）《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ50500-2008）；（3）《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009）；（4）《四川省建设工程工程量清单计价管理办法》和《四川省房屋建筑及市政工程工程量清单招标投标报价评审办法》（川建发［2009］60号）；（5）《关于成都市2009年人工费调整的批复》（川建发［2012］26号）；（6）材料单价参考四川省《工程造价信息》2012年第11期信息价并结合当期市场价格而定；（7）相关技术规范及标准图集等。单项工程名称：2、3号楼墙加固、4号楼墙加固、图书馆综合楼墙加固、实训楼墙加固、道路加固。 2013年5月9日，四川省住房和城乡建设厅向雅安市及相关县（区）住房城乡建设局、各有关单位发出《关于加强“4.20”7.0级芦山地震灾区部分学校、医院、体育场馆应急修复加固工程造价计价管理的通知》（川建造价发［2013］233号），要求按通知内容加强工程量的计量管理，加强现场签证管理，加强主要材料的价格管理，加强工程造价监督检查工作，加强竣工结算办理工作。 2013年5月10日，四川省住房和城乡建设厅向各市、州及扩权试点县（市）住房城乡建设行政主管部门发出《关于进一步明确房屋建筑修复加固计价依据的通知》（川建造价发［2013］235号），要求自2013年5月1日起按通知载明的修复加固中拆除和加固项目的计价，修复加固中修复项目计价，修复加固中其他项目计价执行标准。 2013年5月14日，双方当事人经协商一致后于签订了《维修协议》。协议约定：雅安职业技术学院青年路校区灾后重建项目，因在竣工待验期间遭遇雅安“4.20”芦山七级大地震，对此次地震造成的危害的修缮工作；根据建筑法、合同法等相关法律法规有关规定，经甲乙双方协商达成以下协议：一、工程概况：1．工程名称：雅安职业技术学院青年路校区灾后重建项目；2．工程地点：雅安市雨城区青年路。二、施工内容：1．工程内容：因“4.20”芦山大地震造成的项目损坏部分。三、工期要求：总日历工期60天（如因非乙方原因造成的工期延误，则工期顺延）。1．开工日期：2013年5月6日；2．完工日期：2013年7月6日。四、质量和安全要求：1、乙方必须保证其维修质量必须符合国家相关质量验收规范、五大主体共同确定的施工处理方案要求。2、在施工过程中，必须对已施工完成的成品进行保护措施；并按照处理方案要求进行施工，并接受现场甲方代表、监理等指导与监督。五、合同价款及付款方式：1、工程总价：维修总价暂按2808239元，另外加上篮球场破坏修补费用177940元，合计2986179元。2、付款方式：开始维修后，甲方先支付乙方维修总价的30%预付款，全部完成合同内容经验收合格后支付合同总价款的60%；财评结果出来后支付财评结果的90%；审计完成后按审计结果全部付清。六、甲、乙双方责任：1、甲方责任：负责组织及协调，对已完工程进行计量、验收。按合同支付工程款。2、乙方责任：（1）乙方必须在双方约定的时间内完成工作内容，严禁违规违章作业，如因乙方原因造成工期延误，拖延一天罚款一万；（2）乙方必须严格按照五方主体确定的处理方案施工，如果乙方擅自变动，甲方有权视情况对乙方进行一次1000元至10000元的罚款，并责令其必须按规定整改。（3）必须作好自身的安全工作。上架操作人员必须具备良好的生理和心理素质，必须佩戴安全带。（4）乙方必须按照要求做好成品保护。七、未尽事宜，经双方共同友好协商解决。八、本协议一式两份，双方各执一份，具有同等效益，经双方签字盖章后生效，工程完工并结清相应的工程款后自动失效。协议签订后，八达公司投入资金，组织人员、设备等进场施工。 2013年5月15日至2013年5月18日，八达公司项目经理裘京明、四川明清工程咨询有限公司总理总工程师祝年岐、雅职院现场代表王思光、中国建筑西南勘察设计研究院工作人员周倩分别在《技术核定单》上对应单位栏签字。核定内容：根据施工单位维修加固现场施工样板，能满足设计要求及现场状况，同时也能合理节省工程造价，故对之前维修加固方案调整如下：1、原方案要求对抹灰挂双层钢丝网的，现调整为均挂一层钢丝网。2、部分填充墙体现X型裂缝的，墙体拆除后重新砌筑抹灰。原方案要求构造柱须比规范要求加倍、墙中加设腰带，现调整为构造柱及腰带按原设计结构说明设置。 四川盛泰建筑勘察设计有限公司绵阳分公司对雅职院2、3、4#宿舍楼、实验大楼、综合楼、公寓裙楼等建筑安全性进行鉴定后于2013年5月27日作出房屋建筑安全鉴定报告。鉴定结论：综合判断安全等级均为B级。地震损坏程度依次分别为轻度、中等、中等、轻度、中等、轻度破坏。 2013年6月24日，2＃楼经室内环境质量经检验符合Ｉ类民用建筑工程要求。2013年6月26日，四川省住房和城乡建设厅向雅安市及相关县（区）住房城乡建设局、各有关单位发出《关于加强“4.20”7.0级芦山地震灾区部分学校、医院、体育场馆应急修复加固工程施工合同签订及计价工作的指导意见》（川建造价发［2013］235号），要求按指导意见处理好人工费调整系数、现场签证、垂直运输费和安全文明施工费、赶工费和远地施工增加费用等问题，按时完成施工合同的签订和竣工结算的编制工作。八达公司依据前述两份川建造价发［2013］235号文件向雅职院提交了名为《关于雅安职业技术学院青年路校区灾后重建项目“4.20”芦山大地震造成的项目损坏部分结算原则调整》的意见。 2013年7月15日，八达公司、四川明清工程咨询有限公司就雅职院青年路校区灾后重建项目提出《竣工工程申请验收报告》。2013年7月30日，四川明清工程咨询有限公司祝年岐、曾俊霖出具签证单一、签证单二、签证单三。签证单一的内容为：因本工程必须赶在学校开学前完工，施工时间紧迫，2、3、4＃宿舍楼、综合楼及实训楼必须同时施工才能保证工程按期交付，经与甲方及监理协商，统一采用3聊木工板做地面保护，保护宽度不小于2米，木工板材料费按两次周转计入结算。签证单二的内容为：4.20地震除造成墙体裂缝外，还有部分装饰及安装材料必须拆除更换。经与甲方、监理一起现场核查，实训楼、综合楼过道吊顶及龙骨损坏率30%，所有楼栋卫生间吊顶及龙骨损坏率10%，除配电箱外，类型一墙面上的其余安装材料损坏率30%。2＃宿舍楼强弱电及消防报警的管线检查、线路调试、管线拆除及重新安装人工费共计348个工日。3＃宿舍楼强弱电及消防报警的管线检查、线路调试、管线拆除及重新安装人工费共计412个工日。2、3＃裙房强弱电及消防报警的管线检查、线路调试、管线拆除及重新安装人工费共计45个工日。4＃宿舍楼强弱电及消防报警的管线检查、线路调试、管线拆除及重新安装人工费共计378个工日。实训楼强弱电及消防报警的管线检查、线路调试、管线拆除及重新安装人工费共计453个工日。综合楼强弱电及消防报警的管线检查、线路调试、管线拆除及重新安装人工费共计448个工日。签证单三的内容为：新砌墙体必须重新喷涂乳胶漆，但施工过程中发现，新旧乳胶漆墙面有一定色差，影响整体美观。经与甲方、监理共同协岚凡涉及重新喷涂乳胶漆的墙面，整面连续墙面重新凿毛，满刮腻子两遍，乳胶漆底漆一遍，面漆两遍，以保证墙面色调的统一。 2013年8月7日，八达公司承担的雅职院青年路校区灾后重建项目2＃、3＃、4＃宿舍楼、综合楼、实训楼、运动场、游泳池及配套用房等通过竣工验收。雅职院青年路校区灾后重建项目于2014年8月1日通过竣工决算审计后，雅职院与八达公司就该工程进行结算并结清了全部工程款项。 2015年6月8日，雅安市人民政府有关部门经研究后确定将雅安职业技术学院“4.20”震后维修工程列入应急工程。2016年11月29日，雅职院向雅安市审计局提交“雅安职业技术学院关于申请对青年路校区‘4.20’地震加固维修工程结算资料进行审核鉴定的函”。2016年12月14日，雅安市审计局作出“雅安市审计局关于雅安职业技术学院青年路校区‘4.20’地震加固维修工程结算资料审核情况的函”，指出雅安职业技术学院青年路校区‘4.20’地震加固维修工程结算资料存在“缺少变更申报及审批手续”、“无竣工图和原始收方记录”的问题，并明确该项目目前暂不具备竣工结算审计条件。随后，雅职院向八达公司发出“雅安职业技术学院关于青年路校区灾后重建项目维修工程结算资料审计局审核意见的函”，告知了前述内容。八达公司核算后制作竣工结算资料三册，据以向雅职院提出案涉修复工程造价为6136474元。因八达公司提供的结算资料不符合审计单位要求，双方当事人对工程造价产生争议。截至本案法庭调查结束时，雅职院已支付八达公司“4.20”地震加固维修工程工程款2168817.72元。 一审审理过程中，经八达公司申请，一审法院委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司就“4.20”地震加固维修工程工程造价进行了鉴定。八达公司因本次鉴定支付鉴定费119,000元。四川大公建设工程管理咨询有限责任公司作出川公价（2018）1410号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：该工程（包括篮球场维修工程）造价为4,288,909.00元。 一审法院认为，八达公司竞标成功后，就承建雅安职业技术学院青年路校区灾后重建项目与雅职院签订的《施工合同》，不违反法律、行政法规规定，应属合法有效。双方之间签订的《维修协议》及其附件《维修工程报价清单》《损害部位勘察图纸》《雅安职业技术学院青年路校区香港马会援建工程“4.20”地震后五家单位现场检查情况及处理原则会议纪要》共同构成双方之间就雅安职业技术学院“4.20”震后维修工程达成的建设工程施工合同，该合同与原主体工程联系紧密，实为因“4.20”地震造成原施工合同所涉及的建筑物、构筑物损坏后，双方对原有主体工程施工合同的补充协议，协议内容不违反法律、行政法规规定，应属合法有效。在维修工程完工后，虽未单独就修复工程进行竣工验收，但根据主体工程已通过竣工验收的事实可以认定，修复工程已将受损建筑物、构筑物修复至震害发生之前能够满足竣工验收标准的状态的事实发生具有高度盖然性，对此一审法院予以确认。故八达公司有权要求雅职院给付剩余工程款项。 本案的争议焦点有：一、案涉项目维修工程的造价如何确定；二、在未按合同约定完成审计的情况下，八达公司是否有权要求支付剩余工程款。 一、关于案涉项目维修工程的造价如何确定的问题。八达公司作为具有相应施工资质的企业，在施工过程中，本应按照有关住房和城乡建设行政管理职能部门的要求，按照审定的施工方案组织施工，对完成的实体项目，特别是工程量如实做好记录，并结合工程量计量的需要，对采取的施工措施进行必要的拍照取证，在隐蔽工程覆盖前通知监理工程师和业主单位代表核实。工程完工后，应对完成的每项工作及其工程量编制相关材料送监理单位和业主单位审核。而八达公司未做好前述工作，导致收方记录等资料缺失，双方就工程量及工程造价发生争议，且因缺少审计需要的基础材料而无法通过审计。八达公司编制的《雅安职业技术学院青年路校区“4.20”地震加固维修工程结算资料》因施工过程中应有的前述计量基础依据等不充分，且业主方代表未签署确认意见，故不能达到其修复工程造价为6136474元的事实证明目的。审理过程中，经八达公司申请，一审法院委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司就案涉工程造价进行了鉴定。鉴定过程中，因案涉工程项目涉及的建筑是学院正在使用中的建筑，进行具有破坏性的现场作业探查和实测统计不确定能将维修工程施工成果从原主体工程中施工成果中有效区分开来，但又必然造成新的修补费用，甚至对学院的教育、教学工作造成不利影响。有鉴于此，出于降低成本、节约资源等方面的考虑，双方当事人一致同意通过审查书面材料，结合不具有破坏性的现场勘察方式进行鉴定。四川大公建设工程管理咨询有限责任公司作出川公价（2018）1410号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：工程造价为4288909.00元。雅职院虽以该鉴定意见提出异议，但理据不足。《技术核定单》中有八达公司项目经理裘京明、四川明清工程咨询有限公司总理总工程师祝年岐、雅职院现场代表王思光、中国建筑西南勘察设计研究院工作人员周倩的签字确认。双方当事人在《维修协议》中约定：“乙方必须严格按照五方主体确定的处理方案施工，如果乙方擅自变动，甲方有权视情况对乙方进行一次1000元至10000元的罚款，并责令其必须按规定整改。”而雅职院明确知晓该技术核定单以及后续施工采用的技术方案，但并未举证证明提出过反对意见或以此为由曾对八达公司进行过罚款。故对雅职院关于八达公司擅自变更了维修技术方案的诉讼主张一审法院不予采纳。2013年5月9日，八达公司就雅安职业技术学院青年路校区灾后重建项目加固工程向雅职院送交的《投标总价》中总价虽为2808239元（不包括篮球场修复费用）。但工程招标和分包范围一项明确写明了：“加固工程量为暂估工程量；……未计算部分按实际发生工程量签证。”故雅职院关于计价方式为固定价的诉讼主张一审法院不予采纳。综上，因项目实施过程中，双方当事人均未就拆除、新建等维修工作内容相应的工程量达成一致的确认意见，鉴定人按最基础的资料《雅安职业技术学院青年路灾后重建项目地震后损害部位勘查图纸》、《雅安职业技术学院青年路校区香港马会援建工程“4.20”地震后五家单位现场检查情况及处理原则会议纪要》等鉴定的工程量，较之以双方当事人主张的工程造价计算方式，具有相对较高的专业性、合理性。故一审法院参照鉴定意见确定案涉项目维修加固工程的造价为4288909.00元（包括篮球场维修工程款）。雅职院已支付八达公司工程款2168817.72元，尚应支付八达公司2120091.28元。 二、关于在未按合同约定完成审计的情况下，八达公司是否有权要求支付剩余工程款的问题。八达公司提起与雅职院进行工程款结算的诉讼，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等分属于不同性质的法律关系。无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能得出，国家审计机关的审计结论，才是确定本案双方当事人之间结算价款的当然依据。国家审计机关依据当事人提交的送审材料无法做出审计报告，不影响施工单位要求依照合同约定进行工程价款的结算。在民事合同关系中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确、现实可行。本案中，双方当事人在《维修协议》中约定：“付款方式为开始维修后，甲方先支付乙方维修总价的30%预付款，全部完成合同内容经验收合格后支付合同总价款的60%；财评结果出来后支付财评结果的90%；审计完成后按审计结果全部付清。”合同履行过程中，因八达公司的原因造成涉案维修工程结算材料不齐，迟迟未能进行审计。庭审中，经法庭询问，八达公司承认因涉及隐蔽工程，已无法补充符合审计要求的全套材料，继续推进审计已无实现可能。民事诉讼是解决民事纠纷的最后一道防线。本案中，当事人已无法按照约定继续完成审计的情况下，人民法院根据全案证据审查认定工程造价，确认给付工程款的数额、时限，是人民法院依法行使审判权的题中应有之义。故对雅职院关于在未按合同约定完成审计的情况下，八达公司无权要求支付剩余工程款的主张，一审法院不予采纳。雅职院已支付八达公司工程款2,168,817.72元，超过预估价2,986,179元的60%（2,986,179元×60%=1,791,707.40元）。八达公司在工程竣工后长达5年的时间里既未按合同约定提交充足的结算材料推动双方约定的财评、审计，又未及时诉讼减少利息损失，造成损失扩大，故对八达公司要求给付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第五项、第六十三条、第一百一十九条、第二百六十一条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、雅安职业技术学院于判决发生法律效力之日起十日内支付浙江八达建设集团有限公司工程款2,120,091.28元；二、驳回浙江八达建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46,541元，鉴定费119,000元，共计165,541元，由雅安职业技术学院负担94,891元，由浙江八达建设集团有限公司负担70,650元。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，二审期间本院向雅安市审计局去函核实案涉工程涉审计的相关情况，雅安市审计局回函内容为：雅安市审计局未对雅安职业技术学院青年路校区4.20地震加固维修工程进行审计。该工程为政府投资项目，属于该局审计监督范围，截至目前，该项目未列入该局审计项目计划。 本院认为，八达公司就承建雅安职业技术学院青年路校区灾后重建项目与雅职院签订的《施工合同》，不违反法律、行政法规规定，应属合法有效。《施工合同》施工后等待验收过程中，因“4.20”地震造成已完工程项目的部分损害，双方之间为此签订的《维修协议》及相关附件，共同构成双方之间就雅安职业技术学院“4.20”震后维修工程达成的建设工程施工协议，协议内容不违反法律、行政法规规定，应属合法有效。因案涉雅职院青年校区灾后重建项目工程整体通过竣工验收，雅职院对该工程已实际使用，应视为案涉维修工程已竣工验收合格，雅职院应向八达公司支付相应工程款。《维修协议》是否是一份独立的协议，不影响八达公司向雅职院主张给付工程款的权利。 关于工程价款的确定和付款条件的成就问题。双方当事人虽在《维修协议》中约定：“付款方式为开始维修后，甲方先支付乙方维修总价的30%预付款，全部完成合同内容经验收合格后支付合同总价款的60%；财评结果出来后支付财评结果的90%；审计完成后按审计结果全部付清。”该协议未约定审计时间，国家审计机关明确截至目前未将该项目列入审计项目计划，未对该项目进行审计，无法得出该项目的审计结论。鉴于涉案工程已于2013年完工，雅职院已实际使用多年，在合同双方当事人无法结算工程款和无法通过审计确认工程价款的情况下，为及时解决矛盾纠纷，一审法院经八达公司申请，委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司就案涉项目维修工程造价进行了鉴定，并参照鉴定意见确定案涉项目维修工程的造价并无不当。雅职院提出鉴定意见依据不足，但未提供相反证据证明，其关于鉴定意见不能采信的主张不能成立。因审计无法进行，但能够参照鉴定意见确定工程价款，应视为付款条件成就。 综上所述，雅安职业技术学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23760元，由雅安职业技术学院负担；一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  郭康燕 审判员  刘锡阳 审判员  邓 飞 二〇二〇年七月三日 书记员  王振豫