贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终437号上诉人（原审原告）：曾庆琴，女，1966年6月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：李倩，贵州好时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州乐业安居物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区百花山路2号。法定代表人：蒋楚鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玉兰，女，该公司员工。委托诉讼代理人：卢建曲，女，该公司员工。上诉人曾庆琴因与被上诉人贵州乐业安居物业管理有限公司（以下简乐业安居公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初11447号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾庆琴上诉请求：1、撤销贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初11447号民事判决书，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由乐业安居公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决“本院认为”部分“……工作时曾庆琴已年满48周岁，乐业安居公司未为曾庆琴缴纳养老保险并非曾庆琴不享受养老保险的原因……不予支持”属于认定事实错误。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条及《中华人民共和国社会保险法》第十二条明确规定用人单位依法应当为劳动者缴纳社会保险，并没有规定快到退休年龄就可以免除用人单位为劳动者缴纳社保的义务，因此乐业安居公司应当赔偿曾庆琴自2014年4月1日至今的损失，且正是因为乐业安居公司未为曾庆琴缴纳社保才导致曾庆琴到了退休年龄还无法办理退休，至今仍在工作。2、一审法院认定曾庆琴与乐业安居公司于2015年1月5日签订的《劳动合同书》是曾庆琴对倒签合同的追认，乐业安居公司不应该支付曾庆琴二倍工资是认定事实错误。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即应与劳动者签订劳动合同，乐业安居公司的补签行为已违法。再者，对于一个识字不多、法律意识淡薄的普通妇女来说，要求她知晓并承担倒签合同的法律后果，违背了公平原则。3、一审法院依据乐业安居公司提交的两份真实性存疑的“证人证言”认定曾庆琴的工作时间未超过法定时间属于认定事实错误。一审庭审后当日，曾庆琴找到乐业安居公司所谓的“证人”核对书面证人证言真实性，结果与乐业安居公司提交的书面材料完全相反。同日，曾庆琴立刻与一审法官联系告知情况，并说明有录音，必要时证人可以出庭作证，但法官只要求提交书面说明即可，剥夺了曾庆琴的救济权利。本案涉及的两位证人均表示曾庆琴一周工作42小时，中午没有休息时间，但一审判决在未经证实的情况下认定曾庆琴中午休息一小时，一周工作39小时，是典型的扭曲事实。4、一审法院在乐业安居公司未针对应休未休年休假赔偿提出仲裁时效时在判决中主动援引仲裁时效问题，属于认定事实错误。5、二倍工资、加班工资、应休未休年假赔偿属于劳动报酬，在劳动关系存续期间也可以主张用人单位支付，且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，其也不受一年仲裁时效的限制，应予以支持。6、经过云岩区工作人员的释明，曾庆琴才知道乐业安居公司的股东为贵州省经济适用住房建设发展中心，而贵州省经济适用住房建设发展中心的股东为贵州省建设厅，所以，其中利害关系可想而知。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定驳回曾庆琴的诉讼请求属于适用法律错误。纵观整个案件事实，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第二、三项、第四十六条第一项、第四十七条及第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条、第七十二条、第一百条、《职工带薪年休假条例》第三条及《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第六十条、第六十二条、第六十三条之规定支持曾庆琴的诉请。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院纠正一审判决错误，维护上诉人的权益。乐业安居公司辩称，请求维持一审判决。曾庆琴向一审法院起诉请求：1、依法认定曾庆琴、乐业安居公司之间自2014年4月1日至今存在事实劳动关系；2、依法判决乐业安居公司支付曾庆琴二倍工资22421.67元；3、依法判决乐业安居公司支付曾庆琴加班工资132514.88元；4、依法判决乐业安居公司赔偿未为曾庆琴缴纳社保损失56971.2元；5、依法判决乐业安居公司支付曾庆琴应放而未休年假赔偿额7028.72元；6、依法判决乐业安居公司因未为曾庆琴缴纳社保解除劳动关系的经济补偿金11210.82元。一审法院认定事实：曾庆琴为乐业安居公司员工，乐业安居公司与曾庆琴于2015年1月4日签订《劳动合同书》一份，合同期限2014年4月1日起至2015年12月31日止，于2017年1月15日签订《劳动合同书》一份，合同期限2017年1月1日起至2018年12月31日止，工作岗位为保洁员。曾庆琴实际工作地点为贵州省工商银行马王庙支行。审理中，乐业安居公司称曾庆琴的实际工作时间为上一个星期休一天，马王庙支行保洁员为两人，每人每天上4小时休4小时，出具另一保洁员程斗萍及工行贵阳马王庙支行的《证明》，《证明》内容为：马王庙支行保洁员为两人，每天两人上班时间是半天，上、下午轮休。一审法院当庭拨打工行贵阳马王庙支行行长韦泽辉电话，其认可《证明》的真实性。乐业安居公司、曾庆琴劳动关系存续期间，乐业安居公司未为曾庆琴缴纳社会保险，乐业安居公司称双方曾经就补交曾庆琴2014年至2019年的社会保险到相关部门补办，因曾庆琴办有失地农民保险，不能补交。曾庆琴至今在乐业安居公司处上班，双方未解除劳动关系。审理中，乐业安居公司出示2019年1月1日曾庆琴与乐业安居公司下属公司签订的《劳动合同书》一份，乐业安居公司称该份合同系曾庆琴委托程斗萍代签，曾庆琴不予认可。曾庆琴2018年9月至2019年9月每月工资1990元至2230元不等，平均工资为每月2038.33元，双方无异议。曾庆琴就上述诉请于2019年9月29日向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2019年10月10日下达云劳人仲不字〔2019〕第67号不予受理通知书。曾庆琴遂诉至法院。庭后曾庆琴提交书面陈述称其找韦泽辉及程斗萍核实，韦泽辉陈述曾庆琴每天上班时间为上午8点至下午5点，中间不休息，第二天是早上8点到下午1点5个小时，下午休息，一周六天以此类推。审理中，乐业安居公司称其曾陪曾庆琴到贵阳市保险机构补办曾庆琴2014年至2019年的养老保险，因曾庆琴参加有户籍所在地农村社会养老保险而不能补办。一审法院认为，曾庆琴、乐业安居公司于2015年1月4日、2017年1月15日分别签订两次《劳动合同书》，对于曾庆琴要求确认曾庆琴、乐业安居公司之间自2014年4月1日至今存在事实劳动关系，乐业安居公司予以认可，一审法院予以确认。2015年1月4日双方签订的《劳动合同书》明确劳动合同的期限为2014年4月1日起至2015年12月31日止，视为劳动者对倒签合同的追认，对于曾庆琴要求乐业安居公司支付2014年4月1日起11个月双倍工资22421.67元的诉请，不予支持。对于曾庆琴要求乐业安居公司支付其加班工资132514.88元的诉请，即便按曾庆琴陈述的上班时间为每天上午8点到下午5点，第二天上午8点到下午1点，休半天，一审法院认为，曾庆琴工作性质为保洁，上午8点到下午5点应扣除其午餐时间，认定其上班时间为8小时，曾庆琴每周工作时间为39个小时，曾庆琴每周工作时间未超过法律规定的每周工作40小时，对曾庆琴要求乐业安居公司支付加班工资的请求，不予支持。对于曾庆琴要求乐业安居公司赔偿未为其缴纳社会保险损失56971.2元的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补缴导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，曾庆琴2014年才到乐业安居公司处工作，工作时曾庆琴已年满48周岁，乐业安居公司未为曾庆琴缴纳养老保险并非曾庆琴不能享受养老保险的原因，曾庆琴要求乐业安居公司赔偿未为其缴纳社会保险损失56971.2元不符合法律规定的情形，不予支持。对于曾庆琴要求乐业安居公司支付应放而未休年假赔偿额7028.72元的诉请，根据《职工带薪年休假条例》规定，曾庆琴每年享有五天年休假，但劳动者主张权利的仲裁时效为一年，2019年尚未结束，主张2018年前未休年休假权利超过仲裁时效，对2018年曾庆琴未休年休假主张的赔偿金，予以支持，2018年曾庆琴未休年休假的赔偿金为2038.33元/月÷21.75天×5天×300％＝1406元，乐业安居公司辩称曾庆琴工作时间不饱和，休息时间已经超过五天年休假，不予采纳。对于曾庆琴要求乐业安居公司支付未为曾庆琴缴纳社保解除劳动关系的经济补偿金11210.82元的诉请，曾庆琴、乐业安居公司双方劳动关系至今存在，曾庆琴并未申请解除与乐业安居公司劳动关系，对该请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、确认原告曾庆琴与被告贵州乐业安居物业管理有限公司自2014年4月1日至今存在事实劳动关系；二、被告贵州乐业安居物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曾庆琴未休年休假的赔偿金1406元；三、驳回原告曾庆琴的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告曾庆琴承担（已交）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，曾庆琴向本院提交了两组证据。第一组证据为：光盘一张（附书面整理资料），欲证明一审中乐业安居公司利用证人程斗萍不识字，在未完全告知其全部情况的情形下让其签字，同时证明曾庆琴的工作时间并非一审判决书认定的39小时，而是工作一天半，休息半天，两人轮换。第二组证据为：云岩区被征地农民身份申请表一份、贵阳银行客户凭条两页、贵阳银行活期存款一份以及贵阳市被征地农民一次性补缴征集通知单一份，欲证明因为乐业安居公司未为曾庆琴缴纳社会保险，导致曾庆琴不得已在2017年得知失地农民养老保险政策后，为维护自己权益自费补缴1996年10月至2011年9月期间失地农民养老保险金。经质证，对第一组证据，乐业安居公司称一审对程斗萍的意见没有采纳，当时是直接拨打马王庙支行行长的电话，行长作证的。对第二组证据，乐业安居公司称对该组证据真实性予以认可，但称系曾庆琴不要求购买社保的，后来乐业安居公司社保缴纳不进去是因为曾庆琴缴纳了失地农民养老保险。且曾庆琴二审中申请证人田某出庭作证，欲证明曾庆琴每周上班时间已经超过四十个小时，乐业安居公司应当支付加班工资。证人田某到庭陈述称，其与曾庆琴之前是同事，田某在马王庙支行当保安，曾庆琴是保洁，曾庆琴是早上八点上班，两个人轮流买菜和打扫卫生，中午十二点之后，吃完饭整理厨房到两点，其中一个人会提前走，另外一个继续上班，直到下午五点。对于出庭证人田某的证言，乐业安居公司称证人田某并非乐业安居公司员工，达不到证明目的。同时，乐业安居公司向本院提交了2014年5月、2014年7月、2014年10月、2015年3月、2015年5月、2016年1月、2017年5月、2017年10月、2018年1月、2018年2月、2019年9月、2019年10月、2019年11月的员工工资支付清册，欲证明该公司已向曾庆琴支付过加班工资。经质证，对于乐业安居公司提交的员工工资支付清册，曾庆琴称该表系乐业安居公司自行提供，其证据存在伪造的可能，且该组证据月份不完整、没有连续性，而工资表上也没有签字审核，该组证据并非原始证据，故曾庆琴对该组证据的三性均有异议，不予认可。另查明，二审中，曾庆琴称其实际工作地点为贵州省工商银行马王庙支行，工作岗位为保洁员，主要负责打扫银行网点卫生，马王庙支行保洁员有两人，每周上班六天休息一天，上班时间是两人从早上八点上班到下午两点，两点之后其中一个人先走，另外一个人上到下午五点，第二天就反过来，并称曾庆琴已于2019年11月20日向公司提交书面辞职，其主张的社保损失数额是根据基本工资来计算单位应缴纳的部分。乐业安居公司则称对曾庆琴所述的上班情况予以认可，该上班情况从曾庆琴2014年入职到2019年离职的工作状态都一样，乐业安居公司已经收到曾庆琴的辞职报告，同时称乐业安居公司之所以在2015年才与曾庆琴签订合同期限从2014年4月1日至2015年12月31日止的《劳动合同书》是因为员工流动性较大，直到2015年才签订劳动合同。又查明，乐业安居公司二审中提交的2014年5月员工工资支付清册载明“曾庆琴加班工资220”、2014年7月员工工资支付清册载明“曾庆琴加班工资100”、2014年10月员工工资支付清册载明“曾庆琴加班工资120”、2015年3月员工工资支付清册载明“曾庆琴加班工资120”、2015年5月员工工资支付清册载明“曾庆琴加班工资120”、2016年1月员工工资支付清册载明“曾庆琴加班工资或加奖120”、2017年5月员工工资支付清册载明“曾庆琴加班工资或加奖120”、2017年10月员工工资支付清册载明“曾庆琴加班工资或加奖120”、2018年1月员工工资支付清册载明“曾庆琴加班工资或加奖120”、2018年2月员工工资支付清册载明“曾庆琴加班工资或加奖120”、2019年9月员工工资支付清册载明“曾庆琴加班工资或加奖120”，即乐业安居公司提交的上述工资支付清册载明该公司已支付曾庆琴的加班工资合计为：220元＋100元＋120元＋120元＋120元＋120元＋120元＋120元＋120元＋120元＋120元＝1400元。而曾庆琴一审提供的借记卡账户历史明细清单分别载明：“1、盖有中国工商银行股份有限公司贵阳马王庙支行自助回单机专用章（002）”银行流水明细的部分内容载明：交易日期2014.6.16工资1820元、交易日期2014.7.10工资1920元、交易日期2014.8.7工资1800元、交易日期2004.9.10工资1800元、交易日期2014.10.8工资1920元、交易日期2014.11.10工资1820元、交易日期2014.12.9工资1920元、交易日期2014.12.31工资1820元、交易日期2015.2.9工资1920元、交易日期2015.3.9工资1820元、交易日期2015.4.9工资1820元、交易日期2015.5.8工资2040元、交易日期2015.6.10工资1920元、交易日期2015.7.9工资1920元、交易日期2015.8.10工资1800元、交易日期2015.9.10工资1800元、交易日期2015.10.10工资1750元、交易日期2015.11.9工资1920元、交易日期2015.12.10工资1800元、交易日期2016.1.7工资1800元、交易日期2016.2.1工资1920元、交易日期2016.3.9工资1800元、交易日期2016.4.7工资1800元、交易日期2016.5.10工资1800元、交易日期2016.6.7工资1920元、交易日期2016.7.7工资1920元、交易日期2016.8.8工资1800元、交易日期2016.9.7工资1800元、交易日期2016.10.8工资1920元、交易日期2016.11.10工资1920元、交易日期2016.12.8工资1800元、交易日期2017.1.9工资1860元、交易日期2017.2.9工资2095元、交易日期2017.3.9工资2050元、交易日期2017.4.10工资2050元、交易日期2017.5.10工资2230元、交易日期2017.6.8工资2170元、交易日期2017.7.10工资2050元、交易日期2017.8.10工资2050元、交易日期2017.9.7工资2050元、交易日期2017.10.10工资2150元、交易日期2017.11.9工资2170元、交易日期2017.12.8工资2050元、交易日期2018.1.9工资2050元、交易日期2018.2.8工资2170元、交易日期2018.3.8工资2170元、交易日期2018.4.9工资2050元、交易日期2018.5.9工资2170元、交易日期2018.6.7工资2170元、交易日期2018.7.9工资2170元、交易日期2018.8.9工资2050元、交易日期2018.9.7工资2050元、交易日期2018.10.9工资2170元、交易日期2018.11.8工资2170元、交易日期2018.12.7工资2050元、交易日期2019.1.9工资2050元、交易日期2019.2.11工资2170元、交易日期2019.3.7工资2050元、交易日期2019.4.9工资2050元、交易日期2019.5.10工资2170元、交易日期2019.6.10工资2230元、交易日期2019.7.9工资2170元、交易日期2019.8.9工资2110元、交易日期2019.9.9工资1990元，综上，①乐业安居公司2014年4月至2014年12月共发放工资14820元给曾庆琴，而2014年4月至2014年12月乐业安居公司发放加班工资440元，曾庆琴2014年的平均工资为（14820元-440元）÷9＝1597.8元／月；②乐业安居公司2015年1月至2015年12月共发放工资20510元给曾庆琴，而2015年1月至2015年12月乐业安居公司发放加班工资240元，曾庆琴2015年1月至2015年12月平均工资为（20510元-240元）÷12＝1689.2元／月；③乐业安居公司2016年1月至2016年12月共发放工资22200元给曾庆琴，而2016年1月至2016年12月乐业安居公司发放加班工资120元，曾庆琴2016年1月至2016年12月平均工资为（22200元-120元）÷12＝1840元／月；④乐业安居公司2017年1月至2017年12月共发放工资24975元给曾庆琴，而2017年1月至2017年12月乐业安居公司发放加班工资240元，曾庆琴2017年1月至2017年12月平均工资为（24975元-240元）÷12＝2061.3元／月；⑤乐业安居公司2018年1月至2018年12月共发放工资25440元给曾庆琴，而2018年1月至2018年12月乐业安居公司发放加班工资240元，曾庆琴2018年1月至2018年12月平均工资为（25440元-240元）÷12＝2100元／月；⑥乐业安居公司2019年1月至2019年9月共发放工资18990元给曾庆琴，而2019年1月至2019年9月乐业安居公司发放加班工资120元，曾庆琴2019年1月至2019年9月平均工资为（18990元-120元）÷9＝2096.7元／月。另，经查询，2014年4月共有休息日8天、2014年5月共有休息日9天、2014年6月共有休息日9天、2014年7月共有休息日8天、2014年8月共有休息日10天、2014年9月共有休息日8天、2014年10月共有休息日8天、2014年11月共有休息日10天、2014年12月共有休息日8天，2015年1月共有休息日9天、2015年2月共有休息日8天、2015年3月共有休息日9天、2015年4月共有休息日8天、2015年5月共有休息日10天、2015年6月共有休息日8天、2015年7月共有休息日8天、2015年8月共有休息日10天、2015年9月共有休息日8天、2015年10月共有休息日9天、2015年11月共有休息日9天、2015年12月共有休息日8天，2016年1月有休息日10日、2016年2月有休息日8日、2016年3月有休息日8日、2016年4月有休息日9日、2016年5月有休息日9日、2016年6月有休息日8日、2016年7月有休息日10日、2016年8月有休息日8日、2016年9月有休息日8日、2016年10月有休息日10日、2016年11月有休息日8日、2016年12月有休息日9日，2017年1月有休息日9日、2017年2月有休息日8日、2017年3月有休息日8日、2017年4月有休息日10日、2017年5月有休息日8日、2017年6月有休息日8日、2017年7月有休息日10日、2017年8月有休息日8日、2017年9月有休息日9日、2017年10月有休息日9日、2017年11月有休息日8日、2017年12月有休息日10日，2018年1月有休息日8日、2018年2月有休息日8日、2018年3月有休息日9日、2018年4月有休息日9日、2018年5月有休息日8日、2018年6月有休息日9日、2018年7月有休息日9日、2018年8月有休息日8日、2018年9月有休息日10日、2018年10月有休息日8日、2018年11月有休息日8日、2018年12月有休息日10日；2019年1月有休息日8日、2019年2月有休息日8日、2019年3月有休息日10日、2019年4月有休息日8日、2019年5月有休息日8日、2019年6月有休息日10日、2019年7月有休息日8日、2019年8月有休息日9日、2019年9月有休息日9日，故2014年4月1日至2014年12月31日共有休息日78天，2015年1月1日至2015年12月31日共有休息日104天，2016年1月1日至2016年12月31日共有休息日105天，2017年1月1日至2017年12月31日共有休息日105天，2018年1月1日至2018年12月31日共有休息日104天，2019年1月1日至2019年9月30日共有休息日78天。还查明，落款日期为2019年11月19日的《解除劳动关系通知》主要内容载明：“贵州乐业安居物业管理有限公司:我自2014年4月1日起便在贵司处从事保洁工作，自上班伊始我就要求贵司按着相关法律规定为我缴纳社会保险，但贵司却告知我只有满一年才能购买社保，后直到2019年7、8月份，贵司才告知我无法购买社保。鉴于贵司的违法行为，现根据《劳动合同法》的规定，要求解除双方之间的劳动关系。该通知将以邮寄和现场送达的方式送达给贵司，贵司在收到（以邮寄或现场收取最先达到者为准）后即视为贵司同意解除劳动关系。”此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于双方劳动关系的认定问题。曾庆琴、乐业安居公司分别于2015年1月4日、2017年1月15日签订《劳动合同书》，而双方于2015年1月4日签订的《劳动合同书》载明劳动合同期限为2014年4月1日起至2015年12月31日止，原判据此认定双方劳动关系自2014年4月1日起算并无不当，而曾庆琴于2019年11月20日向乐业安居公司书面提出辞职，乐业安居公司亦认可收到曾庆琴的书面辞职申请，且曾庆琴此后未再向乐业安居公司提供劳动，故双方劳动关系应自2014年4月1日起至2019年11月20日止。关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。本案中，虽然双方于2015年1月4日签订《劳动合同书》的实际签订日期晚于该份《劳动合同书》载明的劳动合同期限起始日期，但补签劳动合同与不签劳动合同并非同一个概念，且曾庆琴作为完全民事行为能力人，理应知晓其签订合同的行为效力，因此，双方于2015年1月4日签订的劳动合同中约定劳动合同期限从2014年4月1日起算，应视为双方在签订合同时已同意将合同效力溯及至2014年4月1日，此系双方对之前存在劳动合同关系的一种追认，原判据此对曾庆琴要求支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉请不予支持并无不当，本院予以维持。关于应否支付加班工资的问题。本案中，因乐业安居公司诉讼中未提交其经过劳动行政部门批准实行综合工时制或不定时工作制的相关证据，故根据《国务院关于职工工作时间的规定》第七条“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”的规定，本院认定乐业安居公司实行的职工标准工时制度应为职工每周休息2天。而乐业安居公司在二审中对曾庆琴上班时间为上六天休息一天予以认可，并称该上班情况从曾庆琴入职2014年到离职2019年期间都如此，故本案应认定曾庆琴在乐业安居公司工作期间的工作时间为每周休1天，每月休息4天，曾庆琴在乐业安居公司工作期间存在休息日加班的情形，乐业安居公司应向曾庆琴支付休息日加班工资。因曾庆琴与乐业安居公司于2015年1月4日签订的《劳动合同书》载明双方初始建立劳动关系的时间为2014年4月1日，乐业安居公司二审中亦称曾庆琴从入职到离职的上班情况均为上六天休息一天，故综合以上情况，本院对于曾庆琴要求向其支付自2014年4月1日至2019年9月30日期间休息日加班工资的主张予以支持。经查询，曾庆琴2014年4月至2014年12月期间的月平均工资为1597.8元/月，2014年4月1日至2014年12月31日共有休息日78天；曾庆琴2015年1月至2015年12月期间的月平均工资为1689.2元/月，2015年1月1日至2015年12月31日共有休息日104天；曾庆琴2016年1月至2016年12月期间的月平均工资为1840元/月，2016年1月1日至2016年12月31日共有休息日105天；曾庆琴2017年1月至2017年12月期间的月平均工资为2061.3元/月，2017年1月1日至2017年12月31日共有休息日105天；曾庆琴2018年1月至2018年12月期间的月平均工资为2100元/月，2018年1月1日至2018年12月31日共有休息日104天；曾庆琴2019年1月至2019年9月期间的月平均工资为2096.7元/月，2019年1月1日至2019年9月30日共有休息日78天，故根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……”的规定，在扣除曾庆琴每月休息4日的休息天数后，乐业安居公司应分别向曾庆琴支付：2014年4月1日至2014年12月31日期间休息日加班工资共计1597.8元÷21.75日×（78-4×9）日×200%=6170.8元，2015年1月1日至2015年12月31日期间休息日加班工资共计1689.2元÷21.75日×（104-4×12）日×200%=8698.4元，2016年1月1日至2016年12月31日期间休息日加班工资共计1840元÷21.75日×（105-4×12）日×200%=9644.1元，2017年1月1日至2017年12月31日期间休息日加班工资共计2061.3元÷21.75日×（105-4×12）日×200%=10804元，2018年1月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资共计2100元÷21.75日×（104-4×12）日×200%=10813.8元，2019年1月1日至2019年9月30日期间休息日加班工资共计2096.7元÷21.75日×（78-4×9）日×200%=8097.6元，以上应支付的加班工资合计为：6170.8元+8698.4元+9644.1元+10804元+10813.8元+8097.6元=54228.7元，又因二审中乐业安居公司提交的2014年5月至2019年9月员工工资支付清册中的实发金额与曾庆琴提供的借记卡账户历史明细清单吻合，而曾庆琴虽不予认可但其又未能提供直接的反驳证据，故本院对乐业安居公司提交的2014年5月至2019年9月员工工资支付清册予以认可，因此，扣除乐业安居公司已向曾庆琴支付的2014年5月至2019年9月期间的加班工资1400元，乐业安居公司还应向曾庆琴支付休息日加班工资为54228.7元-1400元=52828.7元。原判对曾庆琴休息日加班工资的诉请不予支持不当，本院予以纠正。又因曾庆琴未提供直接证据证明其存在法定节假日加班的具体情况，故本院对于曾庆琴有关法定节假日加班工资的诉请不予支持。曾庆琴有关支付加班工资的该项诉请超出部分，本院不予支持。关于要求支付未休年休假工资的问题。曾庆琴于2014年4月1日与乐业安居公司建立劳动关系，自2015年4月1日起可享受带薪年休假，但根据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排”的规定，曾庆琴要求支付5年的未休年假工资于法无据，并鉴于曾庆琴于2019年11月向乐业安居公司提出辞职，而乐业安居公司诉讼中亦未提供直接证据证明其安排曾庆琴补休年休假或发放未休年休假工资，故综合以上情况，本案仅能支持曾庆琴2019年1月至2019年11月期间的未休年休假工资。而根据《职工带薪年休假管理办法》第四条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。”第十六条“公司与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算方法为:当年度在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数……”的规定，本案以现有证据仅能证明曾庆琴工龄已满5年不满6年，其每一年度可享受的年休假仅5天，则曾庆琴2019年度在乐业安居公司处可享受的年休假天数应折算为323天÷365天×5天=4.42天，而乐业安居公司诉讼中亦未提供直接证据证明其安排曾庆琴补休年休假或者已发放未休年休假工资，故除乐业安居公司已支付的100%工资外，乐业安居公司还应向曾庆琴支付的2019年未休年休假工资为：2096.7元÷21.75×4×（300%-100%）=771.2元，但鉴于原判认定乐业安居公司向曾庆琴支付未休年休假工资1406元，乐业安居公司在法定期限内未提起上诉，本院予以维持。曾庆琴该项诉请超出部分，本院不予支持。关于应否赔偿未缴纳社保损失的问题。本案中，因曾庆琴诉讼中未提供直接证据证明其社会保险不能补缴，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补缴导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，原判以曾庆琴要求乐业安居公司赔偿未为其缴纳社会保险损失不符合法律规定的情形，对其该项诉请不予支持并无不当，本院予以维持。关于应否支付解除劳动关系的经济补偿金问题。本案中，因乐业安居公司未为曾庆琴缴纳社会保险，且曾庆琴亦系以乐业安居公司未为其缴纳社会保险提出解除劳动关系，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，乐业安居公司应向曾庆琴支付解除劳动关系的经济补偿金。同时，因《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资按照劳动者应工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按实际工作的月数计算平均工资”的规定，因曾庆琴于2019年11月辞职，其解除劳动关系前12个月的平均工资为2115元/月，而曾庆琴自2014年4月至2019年11月在乐业安居公司工作，故乐业安居公司应向曾庆琴支付解除劳动关系经济补偿金为：2115元/月×5.5月=11632.5元。鉴于曾庆琴该项诉请的金额仅为11210.82元，本院从其自愿，确认乐业安居公司向曾庆琴支付解除劳动关系经济补偿金11210.82元。另，因二审对于曾庆琴主张的加班工资、经济补偿金的诉请改判予以部分支持，原判第三项“驳回曾庆琴的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销原判该判项，重新作出驳回曾庆琴其余诉讼请求的判项。综上所述，曾庆琴的上诉请求部分成立,予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《职工带薪年休假条例》第五条、《职工带薪年休假管理办法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初11447号民事判决第二项；二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初11447号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初11447号民事判决第一项为：确认曾庆琴与贵州乐业安居物业管理有限公司自2014年4月1日至2019年11月20日期间存在劳动关系；四、贵州乐业安居物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内，向曾庆琴支付自2014年4月1日至2019年9月30日期间的休息日加班工资共计人民币52828.7元；五、贵州乐业安居物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内，向曾庆琴支付解除劳动关系经济补偿金11210.82元；六、驳回曾庆琴的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由曾庆琴负担；二审案件受理费10元，由曾庆琴、贵州乐业安居物业管理有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年七月二十日法官助理王一多书记员陈燕