浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1877号 上诉人（原审被告）：李某1，男，1963年2月19日出生，汉族，户籍地义乌市，现住义乌市。 委托诉讼代理人：李娟娟，女，1989年11月20日出生，汉族，住义乌市，系李某1女儿。 委托诉讼代理人：薛爱芬，浙江一剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：楼某，女，1935年7月21日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审原告）：李某2，男，1964年10月4日出生，汉族，户籍地义乌市，现住义乌市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：丁吕鹏,浙江宁邦律师事务所律师。 原审被告：骆某，女，1959年1月6日出生，汉族，住义乌市。 上诉人李某1因与被上诉人楼某、李某2及原审被告骆某遗嘱继承纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李某1的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回楼某、李某2的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由楼某、李某2负担。事实和理由：一、原审判决程序违法。1、楼某、李某2的诉讼请求是要求确认房屋征收补偿款的份额，而确认份额的前提必须对原财产依法进行分割，故楼某、李某2在未依法提起对原案涉房屋依法进行分割的前提下，直接就提出要求确认相应的份额，而一审法院未进行释明并径行作出判决，属程序违法。2、从楼某、李某2的诉请来看，其依据的是不同的事实和法律关系，楼某是基于夫妻共同共有及法定继承的法律关系要求确认其享有三分之二房屋征收补偿款，李某2则是基于法定继承要求确认其享有六分之一的房屋征收补偿款。楼某、李某2虽是母子关系，但在家庭内部要求进行分割财产，且诉请依据的法律关系也不尽相同，因此，楼某、李某2共同作为本案原告在程序上不合法。3、一审法院对骆某的送达存在程序问题，向骆某送达的送达地址和电话都是不对的。4、楼某为85岁的高龄老人，十几年前因交通事故脑子受到严重伤害，记忆力和辨别力存在很大的障碍，说话超过十几句就糊涂，行动上出门分不出东南西北。李某1认为，楼某神智时清时糊，其民事行为能力有限，而其是否有民事行为能力直接影响本案判决结果，故一审法院未对其民事行为能力进行查明是错误的。二、原审判决认定事实不清。1、1998年8月11日经公证的分拨约公证书第二条明确载明：稠城镇丁店8号的老楼屋一间，……父母百年后留给两个儿子共同继承。该公证书是基于1988年的合约精神形成，在该合约的第11行：老屋平屋一间，由父母承用，自父母双方过老后，再由两兄弟分用继承。鉴于母亲还健在，而分家约均具名“父母百年后继承”，故楼某、李某2要求继承并确认分割征收补偿款的条件并未成就，李某1也不同意进行分割。2、李某2在本案提起诉讼时，要求确认的份额为1／6，即使能分割，根据不告不理原则，在李某2明确只要求分得1／6的前提下，一审法院不应擅自给李某2判决多余份额。 楼某、李某2共同答辩称：一、一审程序合法。1、李某1认为本案应当以原案涉房屋进行分割为前提，该观点不能成立。首先，案涉房屋属于下城门社区，因为城市有机更新（旧村改造）已经被拆除，标的物已经灭失，故不存在分割的说法。其次，案涉房屋经国有征收和补偿之后房屋的价值已经转化为房屋的征收补偿款。楼某、李某2一审诉请就是对补偿款进行分割。2、楼某、李某2同为本案原告也是合法的。因为本案分割的补偿款是基于同一个事实即分家协议，只不过楼某和李某2享有的份额有所不同，这并不影响本案诉讼的进行，法律也没有禁止性规定。3、一审送达程序没有问题。4、楼某是完全民事行为能力人，楼某一审、二审都是到庭参加诉讼的，完全可以证明其是具有民事行为能力的。二、一审判决认定事实正确。李某1认为案涉补偿款分割条件未成就，不能成立。首先，本案中的析产约，在内容表述上是“房屋在父母百年后归两兄弟所有”，实际上属于遗嘱性质。遗嘱继承的对象当然是继承人百年当时的财产。其次，原房屋的所有权仍然属于父母，现在房屋已经被拆除，房屋的价值已经转化为征收补偿款。所以，补偿款的所有权从严格意义上讲还是属于父母的。基于父亲已经去世，故父亲部分的份额按析产约进行继承。母亲仍然健在，母亲的份额当然归母亲楼某自己所有。综上，李某1的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 骆某未作陈述。 楼某、李某2向一审法院起诉请求：：一、要求确认楼某享有三分之二房屋征收补偿款2264124元；二、要求确认李某2享有六分之一房屋征收补偿款566031元。剩余部分566031元由李某1、骆某自行协商解决或者由法院依法判决分割。 一审法院认定事实：楼某与丈夫李四弟育有二子，即李某1、李某2。骆某系楼某与前夫（离婚）的女儿。1998年8月10日，李四弟、楼某夫妻与儿子李某1、李某2签订《房屋分拨约》，其中第二项约定如下：座落在稠城镇丁店8号的老楼屋壹间壹弄，留给父李四弟、母楼某管业居住，房屋的产权归他们所有，父母百年后留给二个儿子共同继承。1998年8月11日，义乌市公证处对上述《房屋分拨约》进行了公证。2011年9月14日，楼某丈夫李四弟去世。现丁店8号的房屋被依法征收，征收补偿款3396187元因楼某、李某2、李某1、骆某未能达成一致意见而未领取分配。 一审法院认为：涉案《房屋分拨约》的第二项内容属于公证遗嘱，合法有效。现遗嘱人之一李四弟已死亡，应当先将夫妻共同所有的财产的一半即1698093.5元分出为配偶即原告楼某所有，其余1698093.5元为被继承人的遗产。按照遗嘱“父母百年后留给二个儿子共同继承”的约定，遗产1698093.5元由李某1、李某2均等分配，即每人849046.75元。综上，楼某、李某2合理合法部分的诉讼请求，予以支持。骆某经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国继承法》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、涉案房屋的征收补偿款3396187元的一半即1698093.5元为楼某所有，其余1698093.5元为李某1、李某2各半所有即每人849046.75元。二、驳回楼某、李某2的其他诉讼请求。案件受理费16985元，由楼某负担8493元，李某2、李某1各负担4246元。 二审中，双方当事人均未提供证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为：案涉《房屋分拨约》第二项约定，座落在稠城镇丁店8号的老楼屋壹间壹弄，留给父李四弟、母楼某管业居住，房屋的产权归他们所有，父母百年后留给二个儿子共同继承。现该房屋被依法征收后已经拆除，故楼某、李某1诉请要求按照《房屋分拨约》的约定分别确认其享有的份额相应的房屋征收补偿款，合法有据。李某1上诉提出楼某和李某2不能作为本案共同原告提出诉请以及本案应先对房屋进行分割再确认份额，均缺乏合理依据，其以此为由主张一审程序违反，不能成立。依据《房屋分拨约》的约定，案涉房屋的产权归李四弟和楼某，现因李四弟已经死亡，故案涉房屋征收补偿款中的一半属于罗翠香所有；另外一半属于李四弟的遗产，按照“父母百年后留给二个儿子共同继承”的约定由李某2、李某1均等分配。据此，一审认定案涉房屋征收补偿款的一半即1698093.5元归罗翠香所有，剩余一半由李某1、李某2各享有849046.75元，并无不当。李某1主张分割房屋征收补偿款的条件未成就，依据不足，本院不予采纳。关于李某1上诉提出，李某2一审仅诉请要求分得六分之一的征收补偿款，但一审判决李某2享有四分之一的征收补偿款，是否违反不告不理原则的问题。楼某和李某2一审的诉讼请求，要求确认楼某享有房屋征收补偿款的三分之二即2264124元，李某2享有房屋征收补偿款的六分之一即566031元。根据一审庭审笔录，李某2在一审庭审辩论时提出，楼某和李某2诉请要求确认分割的份额不合理，李某2认为根据分拨约“父母百年后留给二个儿子共同继承”的约定，楼某享有征收补偿款的二分之一，李某2和李某1分别享有征收补偿款的四分之一。对此，楼某和李某2在一审庭审中明确表示其是在主张楼某享有征收补偿款的三分之二的基础上主张李某2享有六分之一的征收补偿款，而非单独主张李某2仅享有征收补偿款的六分之一。现一审法院根据查明的事实认定楼某和李某2分别享有征收补偿款的一半即1698093.5元、四分之一即849046.75元，该判决的总份额和总金额均并未超过楼某和李某2诉请的总份额和总金额。因此，李某1以一审判决超出李某2单独诉请的范围为由主张一审判决违反不告不理原则，不能成立。罗翠香虽然已是85岁高龄，但其本人一审、二审均到庭参加庭审，且从二审庭审的情况来看，其能清楚表达自己的意见，也能针对庭审时的询问做出回复。故李某1二审提出对楼某的民事行为能力进行鉴定，缺乏合理依据，本院不予准许。关于一审向骆某送达相关法律文书的情况，经审查，一审法院根据骆某的户籍登记地义乌市季社区65幢1单元502室向其邮寄送达开庭传票等诉讼法律文书被退回后，于2020年2月25日通过短信送达的方式向骆某进行了送达。二审根据该短信送达的电话与骆某进行了联系，骆某确认其已收到一审相关诉讼文书，但考虑到本案系家庭成员之间的纠纷，其不愿意牵扯其中，故未到庭参加庭审。根据本院核实的情况，李某1上诉主张的一审送达程序问题与事实不符，故本院不予认定。综上，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27177元，由上诉人李某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇二〇年七月十七日 代书记员  张青青