河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1384号上诉人（原审原告）：乔占良，男，1971年10月15日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：李士朋，河南厚源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：漯河市第一建筑工程有限公司，住所地河南省漯河市源汇区交通路南段，统一社会信用代码914111001745665815。法定代表人：武莉粉，总经理。委托诉讼代理人：谢敬业，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李海超，河南首位律师事务所律师。原审第三人：河南天霖实业有限公司，住所地河南省鲁山县向阳路，统一社会信用代码91410423558327694P。法定代表人：牛驰，总经理。委托诉讼代理人：牛亚超，男，该公司工作人员。上诉人乔占良因与上诉人漯河市第一建筑工程有限公司（以下简称漯河一建）及原审第三人河南天霖实业有限公司（以下简称天霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初4772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乔占良及其委托诉讼代理人李士朋，上诉人漯河一建的委托诉讼代理人谢敬业、李海超，原审第三人天霖公司的委托诉讼代理人牛亚超参加诉讼。本案现已审理终结。乔占良上诉请求：1.改判漯河一建在一审判决第一项支付工程款数额基础上再加付工程款630288元。2.判令漯河一建承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实基本清楚，但对乔占良主张的工程款参照乔占良与漯河一建所签订的《建设工程劳务大清包施工合同》所约定价款标准进行计算明显错误，且有失公平。理由是：一、乔占良与漯河一建所签订的《建设工程劳务大清包施工合同》系无效合同，该合同所约定的价款标准不适用本案已完成的工程量。首先，签订该合同是针对整个工程项目，涉及的工程建筑面积约12000平方米，但实际施工工程量只有两千多平方米，这严重增加了乔占良的施工成本，如仍按原合同约定价款计算，直接损害了乔占良的权益。其次，乔占良曾委托有关部门对乔占良所承包项目工程价款进行预算，数额为1512374.30元，该数额是乔占良应当获得的工程款，应以该预算为准。第三，漯河一建起诉天霖公司主张工程款时申请鲁山县人民法院委托鉴定机构对已完工工程量进行工程造价鉴定。根据鉴定结论，已完成的工程总价款为2725871.71元。其中包含塔吊进出场及安拆费106236.82元，全部已完成工程使用的原材料费共计1288338.65元。除原材料之外的所有人工、安全、转运、工具、安装等全部系乔占良清包，除材料款外的工程款应为乔占良所得部分，数额为1437533.06元（总工程款2725871.71元-工程原材料款1288338.65元=1437533.06元）。因此，一审法院依照无效且大部分没有履行的《建设工程劳务大清包施工合同》约定的标准计算本案的工程款实属错误。二、一审法院依合同约定计算工程款有违公平原则。漯河一建虽然是工程承包人，但其除供应工程原材料外，系乔占良垫资清包施工，漯河一建几乎不投入人力。如果按合同约定支付乔占良工程款，则漯河一建不劳而获。尤其是根据前述鉴定结论，塔吊进出场及安拆费106236.82元，漯河一建本不应获得该费用，但一审判决其得到该笔费用，判决不公。漯河一建上诉请求：1.撤销一审判决第二项。2.判令乔占良承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.乔占良完全知道2016年8月16日鲁山县住建局已经将现场查封，责令施工现场停工。漯河一建已经多次通知乔占良停止施工，退回所有租赁设备。乔占良因拖欠第三方租赁费致使第三方不愿拆除设备撤场。这是乔占良自己的责任，之后发生的租赁费等各项因未及时撤场增加的费用应当由乔占良自己承担。直到2018年3月16日漯河一建起诉天霖公司时，乔占良仍然没有撤场，这些扩大损失显然是乔占良自己造成的，应由乔占良承担责任。2.本案一审及鲁山县人民法院（2018）豫0423民初1417号民事判决均已查明，停工责任是由天霖公司造成的。如果乔占良有充分的理由排除自己责任的前提下，乔占良提出的吊塔租赁费、钢管租赁费等费用应当由天霖公司承担，而不能将责任强加给漯河一建。关于塔吊租赁费用，按照行业惯例，停工期间费用免收或减半收取，一审对停工期间塔吊租赁费按全额支持，显然不公平、不合理。钢管租赁费乔占良没有提供证据证明，数量、价款、租赁期限等双方争议很大，一审乔占良没有经第三方鉴定，一审法院直接以判代鉴缺乏事实依据。3.关于现场看门费，理由同上，同样是天霖公司的原因造成，应当由天霖公司支付费用。并且一审期间乔占良也没有提供任何支付凭证或工资单证明该费用发生。鲁山县作为三类行政区域，根据2019年鲁山县最低工资标准，看门费每月1300元较为合适，一审认定每月费用2500元过高，而且看门人员并非每天都守在工地。综上，一审判决第二项应当由乔占良、天霖公司承担，不应由漯河一建承担，应依法改判。乔占良针对漯河一建的上诉辩称，漯河一建的上诉理由不能成立。首先，案涉工程是由乔占良实际施工所建，漯河一建仅提供了工程相关原材料。按照双方所签订合同的分包内容，乔占良是除原材料之外的所有施工进行清包，因此乔占良应当得到总工程款中除原材料款项之外的工程款。其次，该工程停工停建不是乔占良所造成，乔占良对停工停建所造成的损失不应承担责任，且有权向漯河一建追偿。追偿的依据就是乔占良与漯河一建签订的《建设工程劳务大清包施工合同补充协议》。漯河一建起诉天霖公司曾经主张有停工损失，后又放弃。第三，乔占良确实存在损失。鉴于以上情况，乔占良认为漯河一建应当支付乔占良工程款和损失。一审判决认定事实清楚，但是判决失当，应依法支持乔占良的上诉请求。漯河一建针对的乔占良上诉辩称，漯河一建认可一审判决第一项和第三项。一审判决第二项没有事实和法律依据，乔占良作为实际施工人，在明知停工的情况下有义务做好人员和机械安置，不应盲目放任停工而扩大损失。本案造成停工的主要责任是天霖公司，乔占良明知工程无法继续进行的情况下，没有及时做好人员和机械安置，应当对扩大损失承担责任。天霖公司述称，本案是乔占良与漯河一建之间的纠纷，天霖公司对乔占良和漯河一建的上诉不发表意见。乔占良向一审法院起诉请求：1.要求漯河一建支付其欠乔占良工程款1512374.30元，支付乔占良误工期间的钢管租赁费272043元、塔吊租赁费224000元、看门费80000元、管理费96000元，并返还乔占良保证金150000元，扣除漯河一建已付的235000元，共计2099417.3元；2.漯河一建承担本次诉讼的全部费用；3.天霖公司在应付款的范围内承担责任。一审法院认定事实：2016年4月13日，漯河一建作为甲方与作为乙方的乔占良签订《建设工程劳务大清包施工合同》，该合同主要约定：“经甲、乙双方共同协商，甲方确定乙方为本工程的劳务分包队，为明确双方在施工过程中各自的责任、权利和义务，促使双方创建条件，搞好配合，保证工程质量和工期，在自愿、平等、互利的基础上，签订合同，由双方共同遵守执行。第一条，工程概况：1.工程名称：鲁山尧山文化广场项目。2.工程地址：鲁山县向阳路与老城大街交叉口。3.工程概括：建筑面积约1万2千平方米。施工场地地势平坦，交通便利。4.承包范围和内容：垫资主体封顶。包安全文明施工，包人工、包周转材料及机械设备，从定位放线开挖基槽开始，垫层以上及主体结构的钢筋作业绑扎、模板支设、砌墙、粉刷、地坪（不包含：防水、水电安装、电梯、铁丝网、纱布网、油漆、涂料、阳台扶手、楼梯扶手、瓷砖、石材、地板砖粘贴、精装修及其他附属配套设施）。第二条，承包价格及各项工种分配比例。1.上述面积计算实行单平方米包干，地下室每平方米390元，地上部分每平方米375元（主体工程每平方米260元，砌体工程每平方米60元）。2.乙方承包价格不含所有税金、一切税金和手续费均由甲方负责……第五条，付款方式……2.保修期一年，余3%质保金待保修期满后30天内甲方一次性无息付清。在合同约定款项支付前，发生的各项人工费及相关费用由乙方支付。第六条，工程履约保证金。乙方签订合同交叁拾万元，以转账票据为准，如超三日仍未全额到账，本协议解除，甲方有权另行确认施工单位，由此造成的损失由乙方承担。施工至主体工程正负零保证金返一半，主体工程封顶一次性返还剩余保证金额，不计利息……第十一条，违约责任……3.由业主、甲方原因造成工程停建或缓建或甲方无力支付乙方承包费用，导致工程无法顺利向下进行而停工，甲方15日之内结清乙方全部工程款，并赔偿乙方进场的施工机械、周转材料的损失，退还全部乙方所交履约保证金，乙方退场……第十三条……3.本合同一式二份，双方各持一份，双方已盖章签字，乙方交纳质保金后生效。发包方：漯河一建盖章代表人：朱跃东（签字）承包方：乔占良（签字）。”合同签订后，乔占良向漯河一建缴纳15万元保证金，并组织人员及设备进场施工。施工过程中，乔占良于2016年6月15日与案外人李国旺签订《塔式起重机租赁合同》，约定乔占良租用李国旺的起重机1台，并按照每台每月7000元的价格支付租赁费。同时乔占良与鲁山县欣欣租赁站达成租赁协议，约定以钢管每米0.008元、扣件每个0.003元的价格租用其钢管、扣件等建筑材料。至2017年1月10日乔占良全面停止施工时，案涉工程仅完成地下一层及地上四层主体工程。乔占良多次向漯河一建索要工程款，漯河一建仅支付了235000元，剩余款项未支付，遂引发本案诉讼。一审另查明，1.案涉工程发包方为天霖公司，2016年6月15日天霖公司与漯河一建补签《尧山文化广场施工承包合同》。施工过程中，因天霖公司未办理建筑工程施工许可证，鲁山县住房和城乡建设局对案涉工程进行立案调查，并下发了鲁山县住建局行政命令书，要求天霖公司停止施工。鲁山县住房和城乡建设局另于2016年8月16日作出鲁住建〔2016〕145号文件，载明“……我单位在日常巡查中发现，位于鲁阳办事处门口河南天霖实业有限公司（法人：刘松义）建设的尧山文化广场项目存在违法施工行为，已对当事人下发了‘鲁山县住建局行政命令书’，要求其提供相关手续，补办施工许可证，并对工地进行了强制停工……”至2017年1月10日，案涉工程全面停工。2.漯河一建于2018年3月16日将天霖公司起诉至鲁山县人民法院，要求解除双方于2016年6月5日签订的《尧山文化广场施工承包合同》，并要求天霖公司支付工程款，鲁山县人民法院立案受理。诉讼过程中漯河一建申请对已完工工程量进行造价鉴定。经鲁山县人民法院委托，北京思泰工程咨询有限公司于2018年11月20日作出档案号为：STECC-2018-5301-0164号的《鲁山县尧山文化广场（一期C座）工程工程造价司法鉴定意见书》，经鉴定案涉工程已完工地下建筑面积为877.78平方米，地上已施工至四层，地上施工面积为1788.12平方米，工程总造价为2725871.74元。后经审理，鲁山县人民法院作出（2018）豫0423民初1417号民事判决，判决解除双方签订的施工承包合同，并判决天霖公司支付工程款2725871.74元。判决作出后天霖公司不服提起上诉，平顶山市中级人民法院受理后依法进行了调解，并作出（2019）豫04民终1313号民事调解书，天霖公司与漯河一建同意解除《尧山文化广场施工承包合同》，天霖公司同意分两次向漯河一建支付工程款共计2725871.74元。3.2019年8月27日，乔占良与漯河一建代表人谢敬业、天霖公司代表人韩丽萍达成协议，并签订书面《协议书》，载明：“……二、乔占良保证在收到该20万元（贰拾万元）工程款后七日内撤离案涉工地……”经天霖公司确认乔占良于2019年9月1日撤离案涉工地现场。4.2019年8月30日，乔占良向李国旺出具承诺书一份，载明：“承诺书乔占良，身份证号：，租赁李国旺塔吊费用每月柒仟元计算。塔吊设备从2016年4月4日进场，正常施工至2017年1月10日，此阶段费用已结清。塔吊自2017年1月10日至2019年9月1日停工未离现场。停工期间总计32个月，停工期间费用待乔占良与漯河一建诉讼结束后（无论诉讼输赢），由乔占良须无条件一次性支付该塔吊停工期间的费用。签字：乔占良（签名捺印）2019年8月30日”。5.自2017年1月10日至2019年9月1日乔占良未向鲁山县欣欣租赁站返还其租用的钢管、扣件等建筑材料，经核算在此期间共产生租赁费272043元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而与他人签订建设工程承包合同的，该合同应为无效合同。本案中，乔占良与漯河一建于2016年4月13日签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》虽名为劳务清包合同，但从该合同约定的承包范围和内容看，乔占良所承担的合同义务已超出单纯的劳务作业范围，乔占良与漯河一建之间形成建设工程分包合同关系。因乔占良不具有施工承包资质，故该合同为无效合同。关于乔占良要求漯河一建支付工程款的问题，本案中发包方天霖公司与承包方漯河一建于2019年5月30日达成民事调解协议，双方约定天霖公司向漯河一建支付工程款，该约定应视为天霖公司认可案涉工程的工程质量，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，乔占良的该项主张符合法律规定，予以支持。关于工程款数额的问题。一审庭审中乔占良提供的工程造价预算系其单方委托，且漯河一建对此不予认可，一审法院对该造价预算亦不予认可。因《建筑工程劳务大清包施工合同》对工程款计算方式进行了约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人可以依据合同约定要求支付工程价款。且依据诚实信用原则，一审法院认为依据该约定计算工程款既能弥补乔占良所受到的损失，又有利于维护交易秩序。依照承包合同约定漯河一建应当向乔占良支付工程款807245.4元（877.78平方米×390元/平方米＋1788.12平方米×260元/平方米），扣除漯河一建已经向乔占良支付的235000元后，漯河一建还需向乔占良支付工程款572245.4元。关于乔占良要求支付停工期间产生的塔吊租赁费224000元、钢管租赁费272043元的问题。该两项损失有乔占良提供的证人证言及租赁合同为证。漯河一建辩称案涉工程停工时间较长，乔占良未及时退还租赁物，其对该部分损失应当承担相应责任。对此，一审法院认为，漯河一建作为案涉工程的总承包方相对于乔占良具有一定的优势且对乔占良负有施工管理义务，案涉工程停工后，漯河一建未及时有效的通知乔占良撤离场地，致使乔占良产生不必要的损失，漯河一建应当对此承担赔偿责任，故本院对漯河一建的该项辩解不予采信。对于乔占良主张的80000元看门费，因案涉工程停工32个月，在此期间乔占良所租用的设备均在施工现场，故其聘请专门人员看护现场财产确有必要，且每个月2500元的看门费也基本符合生活实际，故对该项主张予以支持。对于乔占良主张的96000元管理费，因停工期间不存在施工活动，乔占良提供的证据不足以证明其产生了该项损失，故对该项主张不予支持。对于乔占良主张返还150000元保证金的问题，因《建筑工程劳务大清包施工合同》系无效合同，乔占良要求返还保证金的主张于法有据，予以支持。对乔占良要求天霖公司在应付款范围内承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，乔占良作为案涉工程的实际施工人，其要求发包人天霖公司在未付工程款范围内承担赔偿责任符合法律规定，予以支持。因天霖公司与漯河一建确认案涉工程总工程款为2725871.74元，天霖公司已经支付200000元，剩余工程款2525871.74元，天霖公司应当在剩余工程款范围内承担赔偿责任。天霖公司辩称其与漯河一建达成调解协议，剩余工程款支付条件尚未成就，因此不应承担向乔占良支付工程款的问题。一审法院认为，该调解协议仅系天霖公司与漯河一建之间意思表示，对第三人不产生约束力，故对其辩解不予采信。综上，漯河一建应当向乔占良支付工程款572245.4元，赔偿乔占良塔吊租赁费224000元、钢管租赁费272043元、看门费80000元，并向乔占良返还保证金150000元，共计1298288.4元。天霖公司在2525871.74元范围内对前述款项承担付款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十条、第二十六条，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条的规定，一审判决：一、漯河市第一建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向乔占良支付工程款572245.4元；二、漯河市第一建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向乔占良赔偿塔吊租赁费、钢管租赁费、看门费共计576043元；三、漯河市第一建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向乔占良返还保证金150000元；四、河南天霖实业有限公司于判决生效之日起十日内在欠付漯河市第一建筑工程有限公司工程款2525871.74元范围内对前述第一、二、三项判决款项承担连带赔偿责任；五、驳回乔占良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23596元，由乔占良负担6693元，漯河市第一建筑工程有限公司负担8451.5元，河南天霖实业有限公司负担8451.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、一审中，乔占良提交了2016年4月20日至2019年9月30日钢管、扣件等租金结算清单。二审中，乔占良确认其主张的钢管、扣件租赁费计算起止日期为2017年1月10日至2019年8月31日。根据乔占良二审提交并经质证2017年1月10日至2019年9月1日租金结算清单，2017年1月10日至2019年8月31日钢管、扣件等租赁费为228041.8元。二、一审中，乔占良提交的出租方（甲方）李国旺与承租方（乙方）乔占良签订的《塔式起重机租赁合同》第二条约定：超出约定租赁期限不足壹月按天计算。该合同第五条约定：春节期间甲方优惠乙方壹个月不计租赁费。三、二审中，乔占良认可鲁山县城建监察大队工作人员于2016年8、9月份将案涉工地乔占良使用的钢筋截断机、配电箱等拆除，责令案涉工地停工，后来乔占良又继续施工。四、二审中，漯河一建认可该公司在（2018）豫0423民初1417号漯河一建与天霖公司建设工程施工合同纠纷一案一审诉讼中提交的证据五为《尧山文化广场C座停工造成我单位损失费用》清单，该清单载明漯河一建向天霖公司主张的停工损失为：1.施工期间停工损失2个月，塔吊租赁费7000元×2=14000元，看场工资2000元×2=4000元，管理人员工资8000元×4×2=64000元，扣件租金16615个×0.003元/天×30天×2=2990.7元，钢管租金22343米×0.008元/天×30天×2=10724.64元，顶丝租金300个×0.035元/天×30天×2=630元，水电费1600元×2=3200元，停工期间工人生活费30元×25人×60天=45000元。2个月损失费用共计144545.34元。2.方木、模板、竹筢损失：120083元。3.2017年1月13日停工，停工以后每月损失为16442.8元：（1）塔吊租赁费7000元/月。（2）看场工资2000元/月。（3）钢管、扣件、顶丝租金7442.8元/月。五、鲁山县人民法院于2018年1月3日分别立案受理豆亚东、王应朝、李江岭诉漯河一建、乔占良劳务合同纠纷3案，案号分别为（2018）豫0423民初239号、336号、361号，豆亚东系技术员，王应朝系砼工，李江岭系钢筋工。鲁山县人民法院经审理于2018年6月10日对该3案分别作出判决，认定豆亚东、王应朝、李江岭于2016年4月至2017年元月在案涉工地工作，乔占良于2017年1月5日分别给3人出具《工程人工工资结算单》，判决乔占良分别支付豆亚东、王应朝、李江岭劳务工资55500元、30090元、77619元，该3份判决均已生效。除此外，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、漯河一建应支付乔占良工程款数额如何认定。二、漯河一建应否支付乔占良塔吊租赁费、钢管租赁费及看门费共计576043元。对此，分析评判如下：一、关于漯河一建应支付乔占良工程款数额的认定问题。经查，本案系建设工程施工合同纠纷案件，乔占良未提供证据证明其具有劳务作业法定资质，故一审判决认定发包方（甲方）漯河一建与承包方（乙方）乔占良与签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》系无效合同正确。该合同第二条约定，地下室每平方米390元，主体工程每平方米260元。在（2018）豫0423民初1417号漯河一建与天霖公司建设工程施工合同纠纷一案一审诉讼中，经漯河一建申请，鲁山县人民法院依法委托北京思泰工程咨询有限公司对已完工工程量进行工程造价鉴定，该公司作出的《鲁山县尧山文化广场（一期C座）工程工程造价司法鉴定意见书》载明，涉案工程已完工地下建筑面积为877.78平方米，地上已施工至四层，地上主体工程施工面积为1788.12平方米，对此各方当事人均无异议。一审法院参照上述合同约定，计算漯河一建应支付乔占良工程款数额并无不当。关于乔占良一审提交的工程造价预算应否采信的问题。经查，该工程造价预算系乔占良单方制作，漯河一建不予认可，且不符合案涉《建筑工程劳务大清包施工合同》的约定，故乔占良所提其应得工程款应当以该工程造价预算为准的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于乔占良所提工程总造价2725871.74元扣除材料款之外为其应得工程款的问题。经查，案涉《建筑工程劳务大清包施工合同》第一条约定，乙方承包范围不包含：防水、水电安装、电梯、铁丝网、纱布网、油漆、涂料、阳台扶手、楼梯扶手、瓷砖、石材、地板砖粘贴、精装修及其他附属配套设施等。该合同第二条约定，乙方承包价格不含所有税金，一切税金和手续费均由甲方负责。且《鲁山县尧山文化广场（一期C座）工程工程造价司法鉴定意见书》所载明的工程造价包含防水施工、水电安装预埋、增值税、规费等费用。故乔占良所提工程总造价扣除材料款之外为其应得工程款没有合同依据，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于塔吊进出场及安拆费106236.82元的负担问题。经查，《鲁山县尧山文化广场（一期C座）工程工程造价司法鉴定意见书》载明，塔吊进出场及安拆费工程造价106236.82元予以单列，包含在工程总造价2725871.74元之中。且各方当事人均认可塔吊进出场及安拆费系乔占良支付。案涉《建筑工程劳务大清包施工合同》载明，案涉工程建筑面积约12000平方米。乔占良所施工面积为2665.9平方米（已完工地下建筑面积为877.78平方米+地上主体工程施工面积为1788.12平方米=2665.9平方米），参照乔占良所施工面积占案涉工程总建筑面积的比例，则乔占良应负担的塔吊进出场及安拆费用为23601.4元〔（2665.9平方米/12000平方米）×106236.82元=23601.4元〕。综上，漯河一建应支付乔占良工程款数额为654880.8元〔（877.78平方米×390元/平方米＋1788.12平方米×260元/）平方米+（106236.82元-23601.4元）-已支付工程款235000元=654880.8元〕，故一审判决认定漯河一建应支付乔占良工程款数额不当，本院予以纠正。二、关于漯河一建应否支付乔占良塔吊租赁费、钢管租赁费及看门费共计576043元的问题。（一）关于塔吊租赁费问题。经查，二审中漯河一建认可该公司在（2018）豫0423民初1417号漯河一建与天霖公司建设工程施工合同纠纷一案一审诉讼中提交的证据五为《尧山文化广场C座停工造成我单位损失费用》清单，该清单载明漯河一建向天霖公司主张的停工期间塔吊租赁费损失为7000元/月，与一审乔占良提交的《塔式起重机租赁合同》及证人张某的证言能够相互印证。漯河一建未提供充分有效的证据证明行业惯例为停工期间费用免收或减半收取。一审中，乔占良提交的出租方（甲方）李国旺与承租方（乙方）乔占良签订的《塔式起重机租赁合同》第二条约定，超出约定租赁期限不足壹月按天计算。该合同第五条约定，春节期间甲方优惠乙方壹个月不计租赁费。乔占良主张的是2017年1月10日至2019年9月1日的塔吊租赁费。根据上述合同约定，2017年至2019年春节各优惠壹个月不计租赁费，租赁期限不足壹月按天计算，故塔吊租赁费应为201133.3元〔（7000元/月×28个月）+（7000元/月÷30天）×22天=201133.3元〕，故一审判决认定塔吊租赁费数额有误，本院予以纠正。（二）关于钢管租赁费问题。经查，二审中乔占良提交了其所租赁钢管、扣件、顶丝等出货验收单、回收单据原件及2017年1月10日至2019年9月1日租金结算清单，并经各方当事人质证。出货验收单、回收单据所载明的租赁物资数量、出入库时间与2017年1月10日至2019年9月1日租金结算清单相吻合。漯河一建在（2018）豫0423民初1417号案件中提交的《尧山文化广场C座停工造成我单位损失费用》清单载明，漯河一建向天霖公司主张的停工期间钢管租赁费损失为钢管22343米、日租金0.008元/天，扣件16615个、日租金0.003元/天，与上述租金结算清单载明的钢管、扣件的数量及日租金一致。综上，漯河一建所提钢管租赁费未经第三方鉴定，一审法院以判代鉴的上诉理由不能成立，本院不予采信。但乔占良一审提交的是2016年4月20日至2019年9月30日租金结算清单，二审中乔占良确认其主张的钢管、扣件租赁费计算起止日期为2017年1月10日至2019年8月31日。2017年1月10日至2019年8月31日钢管、扣件等租赁费为228041.8元。故一审判决认定钢管租赁费起止时间及数额有误，本院予以纠正。（三）关于看门费问题。经查，漯河一建在（2018）豫0423民初1417号案件中提交的《尧山文化广场C座停工造成我单位损失费用》清单载明，漯河一建向天霖公司主张的停工期间看场工资损失为2000元/月。鲁山县属于三类行政区域，自2017年10月1日起施行的月最低工资标准为1420元。因工地系昼夜看门，一审法院认为看门费2500元/月基本符合生活实际，并无不当。乔占良主张的是2017年1月10日至2019年9月1日的看门费，数额应为79333.3元〔（2500元/月×31个月）+（2500元/月÷30天）×22天=79333.3元〕，故一审判决认定看门费数额有误，本院予以纠正。（四）关于停工损失数额的认定及应如何负担的问题。基于前述三项的分析评判，停工损失数额应认定为508508.4元（塔吊租赁费201133.3元+钢管租赁费为228041.8元+看门费79333.3元=508508.4元）。关于停工损失应如何负担问题。经查，因天霖公司建设工程规划许可证等手续不全，鲁山县城建监察大队工作人员多次责令案涉工地停工，并将案涉工地乔占良使用的钢筋截断机、配电箱等设施拆除，后来乔占良又擅自继续施工，说明乔占良对案涉工地手续不全、违法施工是明知的。案涉工程停工后，豆亚东、王应朝、李江岭诉漯河一建、乔占良劳务合同纠纷3案，漯河一建、乔占良均到庭应诉，且该3案的判决均已生效。作为案涉工程的劳务承包人，乔占良应当从上述生效判决得到警示，采取适当措施防止损失的扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，乔占良并未采取措施，致使塔吊、钢管等租赁物在案涉工地闲置近32个月，放任损失扩大，对此应承担一定的责任。关于乔占良所提《建设工程劳务大清包施工合同补充协议》的问题，该补充协议载明的发包方（甲方）为朱跃东，承包方（乙方）为乔占良，双方于2016年11月4日签订该补充协议，漯河一建对该补充协议并不认可。故乔占良所提依据该补充协议漯河一建应当支付乔占良停工损失的答辩意见不能成立。根据本案具体情况和双方的责任及过错，本院认为乔占良、漯河一建对该停工损失各自承担50%责任为宜。故漯河一建应支付乔占良塔吊租赁费、钢管租赁费及看门费共计254254.2元（508508.4元×50%=254254.2元）。综上所述，乔占良、漯河一建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初4772号民事判决第三项，即“漯河市第一建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向乔占良返还保证金150000元”。二、撤销河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初4772号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项，即“一、漯河市第一建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向乔占良支付工程款572245.4元；二、漯河市第一建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向乔占良赔偿塔吊租赁费、钢管租赁费、看门费共计576043元；四、河南天霖实业有限公司于判决生效之日起十日内在欠付漯河市第一建筑工程有限公司工程款2525871.74元范围内对前述第一、二、三项判决款项承担连带赔偿责任；五、驳回乔占良的其他诉讼请求”。三、漯河市第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向乔占良支付工程款654880.8元。四、漯河市第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向乔占良支付塔吊租赁费、钢管租赁费、看门费共计254254.2元。五、河南天霖实业有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付漯河市第一建筑工程有限公司工程款2525871.74元范围内对上述第一、三、四项判决款项承担责任。六、驳回乔占良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23596元，由乔占良负担9264元，漯河市第一建筑工程有限公司负担7166元，河南天霖实业有限公司负担7166元。二审案件受理费19664元，由乔占良负担12685元，漯河市第一建筑工程有限公司负担6979元。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  李泉钦审判员  李 洁二〇二〇年七月二十九日书记员  段奇敏