山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2048号 上诉人（原审原告）：淄博市临淄洪鑫实业总公司，住所地淄博市临淄区桓公路中段。统一社会信用代码：91370305267151895H。 法定代表人：张保庆，经理。 委托诉讼代理人：边玉娥，山东齐鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海勇，山东齐鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临淄凤脉管道工程队，住所地淄博市临淄区东外环东侧(牛山路与淄江路交叉路口南200米路东)。统一社会信用代码：92370305MA3L552Q8。 法定代表人：李凤国，队长。 被上诉人（原审被告）：李凤国，男，1961年10月5日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：崔国栋，淄博临淄永正法律服务所法律服务工作者。 上诉人淄博市临淄洪鑫实业总公司因与被上诉人临淄凤脉管道工程队(原临淄区稷下李凤国管道工程队)、李凤国建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人淄博市临淄洪鑫实业总公司的委托诉讼代理人边玉娥、王海勇，被上诉人临淄凤脉管道工程队的法定代表人和被上诉人李凤国及两被上诉人的共同委托诉讼代理人崔国栋到庭参加调查。本案现已审理终结。 淄博市临淄洪鑫实业总公司上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判为支持被上诉人返还上诉人140万元工程款的诉讼请求，或者依法将本案发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人认为，一审判决所认定的事实属认定事实不清。事实上，本案所涉工程既未进行竣工验收，也未进行结算，也未由审计部门出具工程量及工程价款的审计评估报告，结合本案所涉建设工程施工合同无效的事实，上诉人无义务支付被上诉人工程款，被上诉人应依法返还上诉人已支付的140万元工程款。二、一审判决适用法律错误。基于一审判决存在以上认定事实不清的情况，因此一审判决所依据的法律属于适用法律错误，应依法予以纠正。三、一审判决存在程序错误。一审中，上诉人对被上诉人提交的2号证据工程造价核定总表一份，对于该份证据张家居委会公章的真实性，上诉人庭审中提出异议并申请对公章的真伪进行鉴定，应依法启动鉴定程序。而一审法院未依法进行鉴定，属程序错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，且存在程序错误，请求依法处理维护上诉人合法权益。 临淄凤脉管道工程队辩称，一、本案所涉的工程已经竣工并验收，而且一直使用至今，并经过建设单位工程造价单位审定的工程造价，该工程造价核定报审工程造价为2571479元，审计工程值为1646820.59元，净审减值为924658.41元，上诉人应支付被上诉人工程款1646820.59元。该款由建设单位淄博市临淄区闻韶街道办张家社区已经支付了140万元了，尚欠被上诉人工程款246820.59元，被上诉人已向临淄区人民法院起诉，案号为（2019）鲁0305民初476号，被上诉人一审提交的证据能够证明涉案工程被上诉人已经建设完成并投入使用的事实。上诉人在上诉状中认可使用的事实，仅称未竣工、未验收结算。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条、第十四条的规定，上诉人应当支付被上诉人的工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。 李凤国辩称，上诉人要求被上诉人李凤国承担责任，没有法律依据。 淄博市临淄洪鑫实业总公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告之间于2012年8月13日签订的施工承包合同无效；2、依法判令被告返还合同款140万元；3、被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年8月13日，原告作为发包方与临淄区稷下李凤国管道工程队签订施工承包合同一份，工程名称为临淄区太公苑5#、6#、8#住宅楼室外工程。工程地点位于临淄区太公苑。工程内容为临淄区太公苑5#、6#、8#住宅楼外道路工程、雨、污水、给水、供暖管道工程、电力工程、路灯工程及室外布景工程。总工期为2012年8月15日至2012年9月15日。合同还约定甲方淄博市临淄洪鑫实业总公司指派张士传为其驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、付款、变更、登记手续和其他事宜。合同签订后，被告进行了施工。自2012年9月开始，原告先后分四次以张建军名义向李凤国个人账户支付140万元。现该工程已投入使用。另查明，原临淄区稷下李凤国管道工程队于2019年7月8日对名称和经营范围进行了变更，变更后名称为临淄凤脉管道工程队，变更后的经营范围为“市政工程、园林绿化工程、非开挖管道工程、燃气工程、建筑工程、通讯工程施工；给排水管道安装、维修、施工……花卉苗木种植及销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。”再查明，在本案立案前，临淄凤脉管道工程队已于2020年1月8日，以淄博市临淄洪鑫实业总公司、临淄区闻韶街道张家社区居民委员会为被告就本案所涉工程向法院提起民事诉讼，案号为（2020）鲁0305民初476号，要求被告支付尚欠工程款并赔偿经济损失，该案尚在审理过程中。 一审法院认为，本案原、被告争议的焦点是：一、本案所涉施工承包合同主体是谁，是否有效；二、被告应否返还原告140万元工程款。关于焦点一，涉案合同系原告作为发包人与承包人临淄区稷下李凤国管道工程队所签订，合同最后有原告及临淄区稷下李凤国管道工程队的公章，李凤国作为经营者在经办人处签字，因此，该合同的主体为原告及被告临淄凤脉管道工程队。临淄区稷下李凤国管道工程队在签订合同时的工商登记经营范围为管道维修（不含压力管道）土方工程服务，五金建材，阀门零售。被告未能提供建筑施工企业资质证明，因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，应认定原、被告签订的施工承包合同无效。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。依据上述规定和本案事实,被告临淄凤脉管道工程队有权参照合同约定要求发包方支付工程价款。本案中，原告仅以合同无效导致其无支付义务，进而要求被告返还140万元工程款的诉讼请求无法律依据，且涉案工程应付、已付、未付工程价款的具体数额并非本案审理范围，故原告该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告淄博市临淄洪鑫实业总公司与被告临淄凤脉管道工程队（原临淄区稷下李凤国管道工程队）于2012年8月13日签订的《临淄区太公苑5#、6#、8#室外工程施工承包合同》无效。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费8700元，由被告临淄凤脉管道工程队负担100元，原告淄博市临淄洪鑫实业总公司负担8600元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点是上诉人诉求被上诉人返还其140万元工程款有无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二条规定，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。根据被上诉人一审提交的对话录音、现场照片能够证实，案涉工程由被上诉人施工后已投入使用，依据上述法律规定，被上诉人有权参照合同约定要求发包方支付工程价款，上诉人亦认可已支付被上诉人案涉工程工程款140万元，在此情况下，上诉人以案涉施工承包合同无效为由主张被上诉人返还已支付的上述款项，于法无据，本院不予支持，原审据此驳回其要求返还140万元工程款的诉求符合法律规定，本院予以维持。 上诉人还主张原审未对被上诉人提交的工程造价核定总表上加盖的张家居委会公章真伪进行鉴定，存在程序错误。根据上诉人诉求，本案主要围绕案涉合同效力及140万元工程款返还问题进行审查，工程造价核定总表上公章真伪、建设方如何确定等问题不属于本案审查范围，原审据此未对上述公章启动的鉴定程序，并不违反法律规定，上诉人该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人淄博市临淄区洪鑫实业总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17400元，由上诉人淄博市临淄区洪鑫实业总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  侯 康 审判员  王 娜 二〇二〇年七月六日 书记员  徐 钊