浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终656号 上诉人（原审原告）：崔根珍，女，1968年11月18日出生，汉族，住浙江省湖州市。 委托诉讼代理人：张敬昕，浙江常益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沃尔玛（浙江）百货有限公司湖州二环东路分店，营业场所湖州市吴兴区二环东路1218号。 负责人：郑锋，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡隽瑶、吴人行，上海致格律师事务所律师。 上诉人崔根珍为与被上诉人沃尔玛（浙江）百货有限公司湖州二环东路分店（以下简称沃尔玛公司）劳动争议一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2020）浙0502民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月1日公开开庭进行了审理。上诉人崔根珍的委托诉讼代理人张敬昕，被上诉人沃尔玛公司的委托诉讼代理人吴人行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 崔根珍的上诉请求：1.请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判；2.本案的诉讼费用由沃尔玛公司承担。事实与理由：第一，停工留薪期工资问题，《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。一审法院将养老金扣除是不合理的。第二，护理费问题，应当计算到第二次鉴定之日2019年6月21日，为298天。第三，一次性伤残就业补助金，双方的劳动关系在退休后还是继续存在，所以，一次性伤残就业补助金应当支持。第四，年休假工资，工伤发生后，由于单位的原因为崔根珍办理了退休手续，这是单位的意愿，为了降低用工成本，故年休假工资应当支持。 沃尔玛公司辩称，一审判决正确无误，崔根珍主张的各项费用均没有事实和法律依据，请求二审法院驳回崔根珍的上诉请求。 崔根珍向一审法院起诉请求：1.沃尔玛公司支付崔根珍各项工伤待遇561239.25元（医药费192914.25元、停工留薪期工资121740元、护理费75850元、住院伙食补助费17940元、一次性伤残补助金39611元、一次性医疗补助金55360元、一次性就业补助金55360元、交通费2464元）；2.沃尔玛公司支付崔根珍经济补偿金13711.5元；3.沃尔玛公司支付崔根珍2018年未休年休假工资7775元；4.一审诉讼费由沃尔玛公司承担。 一审法院认定事实：崔根珍于2015年8月14日进入沃尔玛公司工作。双方于2015年8月18日签订劳动合同，合同有效期自2015年8月18日起至2018年8月13日止，约定崔根珍在营运部门工作，月工资2000元，符合全勤考核指标的，可获得勤工奖200元。2018年8月14日，双方续签劳动合同，有效期至2018年11月17日，合同其余内容不变。2017年5月25日，崔根珍在工作期间受伤。崔根珍受伤后经多次门诊治疗。湖州市第一人民医院分别于2018年11月21日、2019年5月20日出具疾病诊断证明，载明“自2017年5月25日摔伤后至今需一人陪护护理”。2017年7月11日，湖州市人力资源和社会保障局作出编号为20171261的认定工伤决定书，认定崔根珍在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害属于工伤。2018年7月20日，湖州市劳动能力鉴定委员会作出湖劳鉴（1）[2018]0797号初次鉴定结论书，同意延长崔根珍的停工留薪期至2019年5月24日。2019年4月19日，湖州市劳动能力鉴定委员会作出湖劳鉴（1）[2019]0240号劳动能力初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论为七级。同日，湖州市劳动能力鉴定委员会作出湖劳鉴（1）[2019]0241号劳动能力初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论为无需护理。2019年6月21日，浙江省劳动能力鉴定委员会作出浙劳鉴结字（2019）686号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定结论为七级。崔根珍受伤前12个月平均工资为2858.16元，实发平均工资数为2313.42元。崔根珍停工留薪期间，沃尔玛公司已支付崔根珍实发工资43319.76元（含2018年年休假工资1366.64元）。崔根珍在职期间，沃尔玛公司为崔根珍缴纳各项社会保险（含工伤保险）至2018年11月。2018年11月17日，崔根珍达到法定退休年龄，崔根珍、沃尔玛公司劳动合同终止。2018年12月起，崔根珍领取养老金。2018年12月至2019年7月期间的养老金为1801.9元/月，2019年8月起调整为1907.9元/月。2019年10月23日，因双方就崔根珍工伤保险待遇问题发生争议，崔根珍向湖州市吴兴区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。2019年12月5日，该委作出浙湖吴兴劳人仲案（2019）473号仲裁裁决书。2019年11月27日，湖州市吴兴区人民法院作（2018）浙0502民初7969号民事判决书，对崔根珍2017年5月25日至2018年8月27日期间的护理费作出处理。 一审法院认为，崔根珍在工作中所受伤害已被认定为工伤，其所享受的工伤保险待遇及标准，应按照工伤保险条例的相关规定予以确定。崔根珍系工伤保险参保人员，其主张的医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金属于工伤保险基金支付项目，不应由用人单位承担，对崔根珍的该部分诉讼请求不予支持。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇”之规定，沃尔玛公司应当支付崔根珍停工留薪期工资。崔根珍于2019年4月19日经湖州市劳动能力鉴定委员会评定为七级伤残，故停工留薪期应计算至定残前一日，即2019年4月18日。崔根珍认为其提出劳动能力再次鉴定结论书于2019年6月21日作出，故停工留薪期应计算至2019年6月20日。一审法院认为，虽再次鉴定结论书于2019年6月21日作出，但是再次鉴定结论与初次鉴定结论一致，定残日应以初次鉴定结论出具的日期为准。虽崔根珍已达到法定退休年龄并于2018年11月办理退休，2018年12月起领取养老金，但其领取的养老金低于其受伤前十二个月平均工资，沃尔玛公司应当补足。经核算，应当支付崔根珍停工留薪期工资6860.66元[2313.42元/月×19个月-(43319.76元-1366.64元）]＋[(2858.16-1801.9)×4个月＋(2858.16-1801.9)÷30天×18天]。关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，崔根珍提交了湖州市第一人民医院的诊断证明，证明护理期限及需一人护理，沃尔玛公司虽提出异议，但未反驳举证，也未对崔根珍停工留薪期间是否需要护理以及护理期限申请司法鉴定，一审法院对沃尔玛公司的抗辩意见不予采信。经核算，沃尔玛公司应支付崔根珍2018年8月28日至2019年4月18日期间的护理费42756.12元（2018年浙江省全社会在岗职工年平均工资66432元/年÷12个月×7个月＋66432元/年÷365天×22天）。关于一次性伤残就业补助金，参照《浙江省人力资源和社会保障厅浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发[2011]253号）第五条“…工伤职工办理退休手续且按月享受基本养老金的，不享受一次性伤残就业补助金”之规定，崔根珍达到法定退休年龄办理退休手续，于2018年12月起领取养老金，依法不再享有一次性伤残就业补助金，对崔根珍的该项主张一审法院不予支持。关于经济补偿金，崔根珍系达到法定退休年龄领取养老金终止劳动合同的人员，其主张不符合《劳动合同法》第四十六条的规定，对崔根珍该项主张一审法院不予支持。关于年休假工资，一审法院认为，职工因工伤停工留薪期间不计入年休假假期，但当停工留薪期等于或超过一年，致使职工应享受的年休假假期在当年被停工留薪期覆盖而客观上无法享受的，不属于用人单位确因工作需要不能安排职工年休假所致。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定用人单位支付应休未休年休假工资的前提是用人单位确因工作需要不能安排职工年休假。职工因停工留薪期覆盖全年使得不能享受年休假，不同于用人单位确因工作需要不能安排职工年休假的情形，且停工留薪期间也不存在职工放弃年休假假期提供劳动的事实。本案中，沃尔玛公司已支付崔根珍2018年年休假工资1366.64元，系当事人对自己权利的处分，对崔根珍提出的该项主张，一审法院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十五条、第二十七条第二款以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、沃尔玛公司应支付崔根珍停工留薪期工资6860.66元、护理费42756.12元，合计49616.78元，限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回崔根珍的其他诉讼请求。如果沃尔玛公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由沃尔玛公司负担。 二审中，崔根珍与沃尔玛公司均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、停工留薪期工资的认定问题；二、护理费的认定问题；三、沃尔玛公司是否应支付一次性伤残就业补助金及应支付的数额问题；四、沃尔玛公司是否应支付年休假工资以及应支付的数额问题。 关于争议焦点一，根据相关法律法规规定，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，但崔根珍在停工留薪期期间已领取了养老金，一审法院在计算停工留薪期工资时扣除养老金并无不当。崔根珍的相应上诉意见不予采纳。 关于争议焦点二，2019年6月21日作出的再次鉴定结论的结果与2019年4月19日的初次鉴定结论的结果一致。一审法院依据初次鉴定结论的时间来计算护理费，并无不当。对崔根珍的相应上诉请求不予支持。 关于争议焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的情形，其中第三项为“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”。本案中，崔根珍于2018年12月起领取养老金，故崔根珍与沃尔玛公司在2018年12月时劳动关系终止，一审法院对崔根珍要求沃尔玛公司支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求不予支持，并无不当。对崔根珍相应的上诉请求不予采纳。 关于争议焦点四，本案系在劳动者达到法定年龄并符合办理退休条件的情况下，用人单位为劳动者依法办理退休手续，劳动者系自愿办理退休手续并领取退休工资，故不能认定为用人单位为了降低用工成本而故意为劳动者办理退休手续。本案中崔根珍的停工留薪期覆盖了2018年整年，在此期间，沃尔玛公司并未让崔根珍放弃休息提供劳动，故一审法院对崔根珍要求沃尔玛公司支付2018年未休年休假工资的诉讼请求不予支持，并无不当。对崔根珍相应的上诉请求不予采纳。 综上，崔根珍的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人崔根珍负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 黄丽琴 审判员 沈筱婕 二〇二〇年七月二十日 书记员 钱应祯 ·2· ·1·