河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1358号上诉人（原审原告）：崔冬林，男，1967年12月11日出生，汉族，住河南省焦作市温县。委托诉讼代理人：郭应涛，河南豫星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：焦作市坤元肉业有限公司，住所地：武陟县黄河大道中段路西。法定代表人：靳习军，经理。委托诉讼代理人：翟伟强，河南国昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：靳习军，男，1966年3月27日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：翟伟强，河南国昌律师事务所律师。崔冬林与靳习军、焦作市坤元肉业有限公司（以下简称坤元公司）买卖合同纠纷一案，各方不服河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初5925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人崔冬林及其委托诉讼代理人郭应涛，上诉人靳习军及靳习军、坤元公司的委托诉讼代理人翟伟强参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人崔冬林向本院上诉请求：1、依法撤销武陟县人民法院(2019年)豫0823民初5925号民事判决书第二、三项,依法改判责令被上诉人赔偿上诉人的损失64000元。2、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由:一、一审法院程序错误。一审期间,法院传票通知上诉人在2020年3月12日下午三点开庭。因对方无故不到庭,法庭缺席审理。但2020年3月16日上午，一审法庭却以调解要求上诉人到庭并再次开庭，期间对方提交了经过篡改的录音证据,上诉人提出异议。庭审结束后,针对对方的录音证据,上诉人提交了多份录音记录和通话明细,证明被上诉人靳习军明知上诉人崔冬林向其所购的猪腩膘是供给第三方天润食品厂,为了获取巨额利益故意违约的事实。同时也可以印证靳习军所提供的录音是经过剪辑制作的。并书面申请一审法院再次开庭，对录音证据予以质证,但主审法官却置之不理，直接下达判决，程序违法。二、对方在有履行能力的情况下，由于猪肉价格猛涨，公然违约来获取巨额利润，性质恶劣。但一审判决却罔顾上诉人遭受巨额损失的事实，无视合同法的诚信原则。其判决结果不仅是对违约行为的放任,更是对对方采取违约手段来获取巨额利润的肯定。2019年8月15日,双方约定向被上诉人购买猪肉(肚腩膘)30吨,每吨单价为6200元，对方在2019年10月31日前向崔冬林交付完货物。上诉人按被上诉人要求缴纳了定金100000元。之后被上诉人陆续交付了10吨货物。后猪肉价格持续暴涨,由之前的每吨6000元上涨到十月下旬的20000多元。2019年10月9日，被上诉人告知上诉人:“。肉价已涨到了每吨10000多元，现在别人一万多一吨要拉哩,我都没有卖。”。这就说明了被上诉人具有履约能力。但随着猪肉价格暴涨，被上诉人考虑到未交付的20吨猪肉能够多赚取280000元的高额利润,公然违约将猪肉转卖他人。其主观违约的恶意非常明显。三、被上诉人不仅在签订合同时能够预见到上诉人的损失，而且在违约时更是完全知道其违约会给上诉人造成巨大损失。一审判决以“原告主张的60000元损失是靳习军签订协议时不可能预见的损失”为由,未判令被上诉人承担60000元的实际损失于法无据。因被上诉人违约未向上诉人交付剩余的20吨猪腩膘,上诉人为履行和温县天润食品厂的合同,想通过在市场另寻货源购买，但每吨价格已经高达28000元。如果按照这个价格购买20吨，上诉人的损失将达到四十多万元。无奈上诉人无法履行与温县天润食品厂的合同，导致支付了违约金60000元。但这损失相比于被上诉人违约获取的280000元巨额利润却少得多。同时，被上诉人靳习军作为从事猪肉行业的专业人员,其对猪肉行情的了解应比上诉人多。在双方签订合同时,猪肉价格已经有上涨的趋势。在市场价格波动的环境下，被上诉人完全可以预见到违约会给上诉人带来巨大损失。况且其违约时却已经清楚给上诉人的损失将远高于60000元。一审不支持上诉人的损失无异于鼓励合同违约主体都通过违约的方式取得高额不当利益来损害守约方的利益,同时却不用承担违约责任。因此,一审判决不公正，应予纠正。综上,请求贵院依法查明事实真相，支持上诉请求。靳习军、坤元公司答辩称：崔冬林的上诉理由不能成立，因为按照崔冬林的上诉理由，即便靳习军违约，崔冬林也不能任由损失随意扩大，完全可以通过在其他地方购买货物向第三方履行约定，并且崔冬林所称损失和本案当事人之间的买卖合同没有任何因果关系，我方也不存在违约的事实，请驳回其上诉请求。上诉人靳习军、坤元公司向本院上诉请求:1、撤销武陟县人民法院（2019)豫0823民初5925号判决书第一项、第二项,上诉人无需返还被上诉人货款38000元及损失4000元。2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由:一、崔冬林请求返还货款38000元,不能成立。定金是合同履行的一种担保方式。定金条款,从属于主合同，相对于主合同而言，是担保合同,为从合同。本案而言,主合同是双方间的30吨猪肉的买卖合同。而买卖合同,是一种双务合同,双方互负义务。按照双方的约定，货款的支付方式是货到付款,只有最后一批货物才能使用定金来折抵货款。但是，我方依约将第一批价值62000元的货物按照崔冬林要求的地点和方式交付后,崔冬林在我方催促后怠慢支付该笔货款,而我方的货物已经备好，每车发货均在10吨以上,崔冬林的行为,使我方有理由作出崔冬林不会按照约定的时间支付货款的判断,故拒绝继续发货，符合合同法第六十七条的规定,行使的是先履行抗辩权，不构成违约行为。崔冬林不支付货款违反了主合同的义务，属于违约。故此，崔冬林无权要求我方返还定金。二、一审判决赔偿崔冬林损失4000元,于法无据。如前所述，存在违约行为的是崔冬林,故上诉人无须对崔冬林进行赔偿。崔冬林答辩称：对方为了获取巨额利润，公然违约，应承担违约责任。崔冬林已经支付对方定金10万元，扣除其已交的货物62000元，还有38000元应当退还。4000元是崔冬林可获得的预期利益，应予支持。崔冬林向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告货款38000元；2、判令被告赔偿原告损失64000元；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月15日，原告崔冬林与被告靳习军经协商约定：原告崔冬林购买被告靳习军猪肉（肚腩膘）30吨，每吨单价6200元，2019年10月31日前被告靳习军将货物交付原告，原告崔冬林给付被告靳习军定金100000元（当日已交付）。之后，被告靳习军在双方约定的交货期间内仅交付原告崔冬林猪肉10吨。为此，原告崔冬林与被告靳习军形成纠纷。另查明，2019年8月30日，原告崔冬林与温县天润食品厂（法定代表人侯小超）签订协议一份，该协议约定：原告崔冬林供应温县天润食品厂猪肉（肚腩膘）30吨，每吨单价6400元，2019年10月31日前交付完毕；如违约，违约方须向守约方支付违约金60000元。该协议签订后，由于被告靳习军仅交付原告崔冬林猪肉10吨，致使原告与温县天润食品厂所签合同未全部履行，造成原告支付温县天润食品厂违约金60000元。上述事实，由原、被告庭审时的陈述，以及原、被告所举相关证据，在卷佐证。一审法院认为，原告崔冬林与被告靳习军达成的买卖协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律、法规的规定，为有效合同，双方当事人应认真履行各自的义务。原告崔冬林与被告靳习军约定有交货期限，被告未按约定的期间将货物全部交付原告，已构成违约；现原告主张被告靳习军返还货款38000元（即所谓的定金），并赔偿协议履行后可以获得的利益4000元，于法有据，本院予以支持。原告主张的其赔偿温县天润食品厂的60000元，系原告与被告靳习军签订协议时被告靳习军不可能预见的损失，本院不予支持。至于原告的其他诉讼请求以及二被告辩称的理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。判决：一、被告靳习军于本判决生效后十日内返还原告崔冬林货款38000元；二、被告靳习军于本判决生效后十日内赔偿原告崔冬林损失4000元；三、驳回原告崔冬林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2340元，减半收取计1170元，由崔冬林负担688元，由靳习军负担482元。二审中，崔冬林向本院提交五份录音证据。证明崔冬林多次向对方催货，但是对方因为10月份的猪肉价格上涨，对方为了获取更高的利益，将存货高价出售，导致崔冬林没有办法履行和第三方温县天润食品厂签订合同，造成违约。靳习军对崔冬林和第三方签订合同的事实是清楚的，靳习军和崔冬林以及温县天润食品厂是业务关系。靳习军、坤元公司质辩称：1、对录音的真实性无异议。2、根据当庭播放的内容，崔冬林提交的一方提交的文字材料与录音的内容存在巨大的差异，对其有利的部分作了文字整理，与其不利的部分没有记录在提交法庭的文本材料中。3、即便按照崔冬林一方提交法庭的文本中，也显示在通话中靳习军在对方以引诱的方式要求承担责任的时候，反复做出了反驳，表示不发货的原因是崔冬林没有按照事先的约定支付第一车的货款。4、按照合同法第六十七条的规定，由于崔冬林一方先拒绝履行第一车全部货款的义务，靳习军依法有权拒绝相应的继续发货的义务。5、根据担保法第八十九条的规定，定金既可以作为折抵价款也可以收回，根据靳习军一审时提交的双方微信交流的记录，以及录音资料的记载，可以知道双方是事先约定10万元的定金，在最后合同履行完毕后收回。因此，靳习军在按照约定送了第一车价值62000元的货物后，随即要求崔冬林支付该笔货款，崔冬林也称将马上筹钱支付，所以崔冬林的证据不能证明靳习军存在违约。6、该证据不是新证据。对以上证据，本院将根据案情予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方签订的买卖协议，系当事人的真实意思表示，为有效协议。双方约定有交货期限，崔冬林未按约定的期间将货物全部交付靳习军，已构成违约；一审判决靳习军返还货款38000元，并赔偿协议履行后可以获得的利益4000元，并无不当。根据《担保法》规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。如果在合同中约定的定金超过主合同标的额的百分之二十，那么超过部分不能起到定金的担保作用，只能算作是预付款。本案中，双方约定的定金为100000元，已超过了合同标的额百分之二十即37200元，因此剩余的62800元，应作为预付款。该款足以折抵靳习军交付崔冬林价值62000元的10吨猪肉款，因此靳习军的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于崔冬林上诉要求靳习军赔偿其64000元损失问题。其中4000元协议履行后可以获得的利益，一审法院已经支持，另60000元系崔冬林与靳习军签订协议时靳习军不可能预见的损失，一审法院不予支持并无不当。综上所述，崔冬林、靳习军、坤元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由崔冬林负担840元，由靳习军、焦作市坤元肉业有限公司负担560元。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  杨 柳审判员  范炳鑫二〇二〇年七月十六日书记员  郭海红