北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5412号上诉人（原审被告）：华夏新兴投资集团有限公司，住所地北京市东城区五四大街银闸胡同51-1号。法定代表人：朱旭芳，执行董事。委托诉讼代理人：魏嵬，北京宝盈（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗联军，北京市宝盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西盟宏坤进出口贸易有限公司，住所地云南省西盟县云胶公司职工宿舍。法定代表人：王仁德，总经理。委托诉讼代理人：黄训碧，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。上诉人华夏新兴投资集团有限公司（以下简称华夏公司）因与被上诉人西盟宏坤进出口贸易有限公司（以下简称西盟公司）合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初21505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华夏公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回西盟公司的全部诉讼请求；2.判令西盟公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院缺席判决严重违反法定程序。一审法院未向华夏公司特别授权的两位代理律师发送开庭传票，也没有以其他任何方式通知开庭时间，却将传票邮寄给华夏公司之前领取起诉材料的员工，造成华夏公司代理律师不能参加庭审，客观上剥夺了华夏公司的实体诉权，严重违反法定程序。二、一审判决华夏公司支付西盟公司违约金60万元，既不符合涉诉合同约定，也无事实依据和法律依据。首先，华夏公司从未终止过涉诉合同，也没有阻止过西盟公司进场采砂，是由于西盟公司一直没有进场采砂，才导致了涉诉合同无法履行。西盟公司在一审中没有提交过任何其进场采砂的证据，应当承担无故终止合同的违约责任，其不享有法定解除权。其次，西盟公司并无任何损失。西盟公司购买二手设备及损失115万元的事实系编造，其所谓购买二手设备无实际收货，西盟公司没有第三人向其运输、交付设备的任何证据。再次，支付设备款事实系西盟公司编造。2017年9月23日25140.50元的付款凭证直接载明用途为“工资”，其余凭证均未写用途。另外，西盟公司称设备分别存放于四川省自贡市和广元市，距离案涉项目所在地大约500多公里和800多公里，不可能是为涉案项目所用。西盟公司还称华夏公司不允许其将设备堆放在合同约定的施工场地内，该设备自2016年6月一直在租用场地堆放至今，租赁费已累计近10万元，该采矿设备因长期未进场投入使用，目前已发生完全损坏，丧失使用功能，但并未提供证据。三、一审判决华夏公司应退还保证金200万元与事实不符。首先，西盟公司一直未进场采砂，编造为履行合同购买二手设备的事实，已构成无故终止合同的违约行为，其没有法定解除权，华夏公司有权不退还其保证金，并以保证金抵偿违约金。其次，由于西盟公司资金困难，华夏公司法定代表人朱旭芳于2018年9月13日向西盟公司指定收款人易林凯（收款账户尾号为5759）的工商银行账户支付了20万元，华夏公司实际收取的保证金为180万元。四、西盟公司私刻公章，冒充签名提起民事诉讼。西盟公司在一审提交的起诉状、营业执照复印件和法定代表人身份证明所盖公章与诉争合同所盖公章明显不一致，但防伪编码却一致。西盟公司提交起诉状中法定代表人王仁德的签名，与其提交的《授权委托书》的王仁德签名笔迹完全不同。西盟公司称采砂合同的经手人为乔楠、乔川宝、易林凯，但该三人均存在不良记录，西盟公司诚信堪忧，不排除以私刻公章、冒充签名提起民事诉讼的可能。西盟公司辩称，不同意华夏公司的上诉请求和理由，请求法院维持一审判决。一、根据《长江河道采砂管理条例》规定，长江流域的砂石开采，必须取得行政主管部门的行政许可，在办理合法有效的《采砂许可证》后，方可开采。二、华夏公司自2016年5月29日合同生效至一审庭审开庭之日，未按合同约定办理《采砂许可证》，导致诉争合同目的不能实现，构成根本违约，诉争合同符合《合同法》第94条法定解除的条件。三、鉴于诉争合同目的不能实现，西盟公司支付的保证金200万元，依法应当予以退还。四、华夏公司自合同生效至今四年多都未办理《采砂许可证》，其行为充分表明了其不履行或不能履行合同主要义务，事实上已经构成合同约定的无故终止合同情形，应当按合同约定支付给西盟公司违约金200万元。而在一审诉讼程序中，西盟公司已主动将违约金金额调整至合法、合理的范围内，一审法院按照法律规定将违约金调整为60万元，于法有据。五、华夏公司认为开庭传票必须送达给其委托的律师没有法律依据，一审法院有权将开庭传票邮寄给当事人或当事人指定的员工。再者，开庭当日，一审法官在庭前再次在法庭上拨通了华夏公司代理律师电话，电话接通但无人接听，故华夏公司称没接到任何通知的抗辩没有事实依据。六、华夏公司一直称是西盟公司违约，但却未提供任何证据，其声称具备开采条件，亦未提交相应证据。七、一审审理中，西盟公司曾主张115万元设备损失款，并提交了相关证据予以证明，华夏公司要求进行鉴定后又撤回鉴定申请，一审法院向西盟公司释明必须经鉴定才可确认设备损失的具体金额，西盟公司考虑到经济成本和时间成本，被迫放弃了该项诉讼请求。西盟公司向一审法院起诉请求：1.解除西盟公司与华夏公司签订的《砂石开采合作合同》；2.判令华夏公司立即向西盟公司返还设备使用保证金200万元；3.判令华夏公司向西盟公司支付资金占用利息（以设备使用保证金200万元为基数，按照人民银行同期贷款利率从2016年6月16日计算至实际退还之日止）；4.判令华夏公司向西盟公司支付违约金60万元；5.本案诉讼费、保全费、律师费、交通费由华夏公司承担。一审法院认定事实：2016年5月，华夏公司作为甲方、西盟公司作为乙方，双方签订《砂石开采合作合同》。该合同约定，鉴于甲方拥有巧家县红路砂石场资源以及开采设备，乙方具有专业砂石开采经验，经双方多次友好协商，本着公平、公正、互惠互利的原则，就云南省巧家县红路砂石场的开采、破碎加工、砂石回收工程达成以下协议，合同地点：云南省巧家县红路砂石开采有限责任公司砂石场；合作内容：云南省巧家县红路砂场的开采、砂石加工、沙金回收等工程；合同期限：本合同期限自2016年5月29日起生效，如乙方能勤勉尽责，甲方将委托乙方至资源枯竭或河道被完全淹没为止；甲方责任与义务：1.甲方负责办理有效合法的砂石开采证照；2.甲方负责协调当地政府和周边农牧民关系，给乙方施工创造条件；3.甲方负责砂石销售与结款；4.甲方派一名会计监管乙方的成本账目。乙方责任与义务：1.开采、破碎加工、沙金回收等工程由乙方自行投资、自行管理；2.在施工中乙方需做到安全规范开采生产，如发生安全事故由乙方全部承担，与甲方无关；3.开挖范围由甲方圈定（以甲方现场界桩为准），乙方不得私自越界开挖；4.乙方根据甲方所需砂石的数量、规格，乙方及时增减相关机械设备，保证按质按量完成甲方需求。利润分配方式：根据实际销售价格扣除乙方成本和税费后，所得销售利润甲、乙双方按各50%分配，所回收黄金按甲方60%，乙方40%进行分配，每10日分配一次。如甲乙双方任何一方无故终止合同，需补偿对方违约金200万元。结算方式：当月砂石销售数量以过磅单为准进行结算，依据本合同第六条条款次月15日支付乙方全部款项。乙方进场时甲方将现有设备移交乙方使用，乙方缴纳甲方设备使用保证金200万元，乙方退场时退还乙方。如因为证照、政府、当地农牧民原因造成停工，乙方损失赔偿问题解释根据实际甲、乙双方进行协商。2016年6月15日，西盟公司股东乔楠通过其尾号4990的工商银行账户向华夏公司尾号6764的账户转账200万元。一审诉讼中，西盟公司表示，因华夏公司一直未办理成功《采砂许可证》，导致合同无法履行。华夏公司称其子公司红路建材有限公司已经取得了采砂许可，并出示《巧家县水务局关于河道采砂许可申请的批复》（巧水复[2011]14）（以下简称《采砂许可申请的批复》），内容为：“红路建材有限公司：……一、同意你单位在白鹤滩水电站淹没区的金沙江河道进行砂石资源抢救性开采。二、开采地点：巧家县白鹤滩镇莲塘村红路一组。三、批准采砂许可时间为2011年10月1日至2012年10月1日。本年度采砂许可到期后申请人如需继续采砂，请于每年10月前上报下年度采砂申请……七、申请人取得河道主管机关河道采砂许可后。申请人要凭河道采砂许可到相关部门办理有关手续。”对此，西盟公司主张上述批复不是《采砂许可证》，进行砂石开采需要整套许可手续，且红路建材有限公司与本案没有关联性。此外，西盟公司提供其与第三人梅春太的购买合同、转账记录、收款说明等凭证，用以证明其因履行涉诉合同所造成的实际损失。对此，华夏公司不予认可。一审法院认为，民事诉讼法规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。华夏公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，应当承担相应的法律后果。依法订立的合同受法律保护，合同的双方均应按照合同的约定履行自己的权利和义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据查明的事实，西盟公司与华夏公司签订涉诉合同，约定由华夏公司办理《采砂许可证》、西盟公司进行开采砂石，双方意思表示真实，不违背法律法规的禁止性规定，涉诉合同合法有效。但合同签订后，华夏公司并未按照约定办理涉诉开采工程所需的《采砂许可证》。虽然华夏公司提供其子公司红路建材有限公司的采砂批复文件，但该文件所批准的采砂许可时间在涉诉合同签订之前已经截止，故一审法院认定华夏公司未取得涉诉合同所约定的砂石开采证照。因华夏公司迟延履行合同主要义务，导致合同目的无法实现，西盟公司有权解除涉诉合同，故关于西盟公司要求解除涉诉合同的诉请，一审法院予以支持。因涉诉合同解除，华夏公司应退还西盟公司设备使用保证金200万元。故西盟公司要求华夏公司返还设备保证金200万元的诉讼请求，于法有据，一审法院亦予以支持。但因涉诉合同并未约定资金占用利息问题，故西盟公司要求华夏公司支付200万元的资金占用利息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。因本案华夏公司未办理《采砂许可证》，违反了合同的约定，故西盟公司主张华夏公司支付违约金60万元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除西盟宏坤进出口贸易有限公司与华夏新兴投资集团有限公司于2016年5月签订的《砂石开采合作合同》；二、华夏新兴投资集团有限公司于判决生效之日起7日内返还西盟宏坤进出口贸易有限公司设备保证金200万元；三、华夏新兴投资集团有限公司于判决生效之日起7日内支付西盟宏坤进出口贸易有限公司违约金60万元；四、驳回西盟宏坤进出口贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，华夏公司提交其法定代表人朱旭芳名下招商银行账户交易流水和交易详情，以证明华夏公司已返还西盟公司20万元保证金。该材料显示2018年9月13日，朱旭芳向易林凯转账20万元，转账附言为“易林凯5759借款（乔）”，西盟公司认为该材料形成于一审庭前谈话之前，不属于二审新证据，且附言载明系借款，与本案无关。本院对上述交易流水和交易详情的真实性予以认定。本院另查明，一审期间，2019年7月22日，华夏公司出具授权委托书，委托华夏公司员工薛艳红代表该公司处理东城法院领取资料相关事宜，并提交了薛艳红的在职证明和《劳动合同书》。2019年7月23日，薛艳红签字确认的《北京市东城区人民法院送达地址确认书》载明华夏公司的送达地址为北京市朝阳区亮马桥路42号光明大厦写字楼1210室，联系电话为186****8687，一审法院向上述地址寄送了开庭传票，收件人为薛艳红，华夏公司认可薛艳红收到开庭传票。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案二审的争议焦点包括：一、一审法院是否违反法定程序；二、西盟公司是否有权解除合同；三、华夏公司是否应当退还200万元设备保证金；四、华夏公司是否应当支付违约金以及违约金的数额。本院根据相关法律规定，结合本案事实，分析认定如下：关于一审法院是否违反法定程序。华夏公司上诉主张一审法院向其员工薛艳红送达开庭传票，而不向其代理律师送达开庭传票，违反法定程序。根据本案查明事实，一审期间，华夏公司出具授权委托书，委托其员工薛艳红代表该公司处理领取资料相关事宜，薛艳红填写送达地址确认书的行为在华夏公司授权范围内，应认定是代表华夏公司填写。一审法院向经过华夏公司确认的地址送达开庭传票，符合法律规定，不违反法定程序。对华夏公司该项上诉主张，本院不予支持。关于西盟公司是否有权解除合同。华夏公司上诉主张，其未阻止西盟公司进入《砂石开采合作合同》约定的开采场地，西盟公司因其自身原因未进场，应当由西盟公司承担违约责任。本院认为，根据《砂石开采合作合同》约定，华夏公司应当负责办理有效合法的砂石开采证照，但根据本案查明事实，华夏公司始终未取得合法有效的开采砂石的许可。其提交的《采砂许可申请的批复》所批准采砂的时间为2011年10月1日至2012年10月1日，在签订《砂石开采合作合同》时已经过该期间。《中华人民共和国水法》规定，国家实行河道采砂许可制度，《中华人民共和国矿产资源法》规定，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请，经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。本案中，由于华夏公司未按约定办理开采砂石的许可证，西盟公司无法进场采砂，导致西盟公司签订《砂石开采合作合同》的目的无法实现，西盟公司有权解除合同，一审法院判决解除合同符合法律规定。关于华夏公司是否应当退还200万元设备保证金。合同解除后，西盟公司有权要求华夏公司返还其已经支付的设备保证金。关于返还数额，华夏公司上诉主张其已经向西盟公司返还了20万元，其实际收到180万元设备保证金，但其提交的银行流水显示其法定代表人朱旭芳向易林凯转账的20万元系借款，不能证明是西盟公司收款。华夏公司主张易林凯系西盟公司指定的收款人，但未提交相应证据予以证明，故对其该项主张，本院不予支持。因此，华夏公司应当返还西盟公司设备保证金的金额为200万元。关于华夏公司是否应当支付违约金以及违约金的数额。由于华夏公司的违约行为，导致西盟公司签订《砂石开采合作合同》的目的无法实现，西盟公司有权依约要求华夏公司承担违约责任。根据《砂石开采合作合同》约定，双方任何一方无故终止合同的，需补偿对方违约金200万元。华夏公司违约未办理采砂许可手续的行为属于无故终止合同的情形，一审法院根据西盟公司的请求，结合本案具体情况，酌情判令华夏公司向西盟公司支付60万元违约金，并无明显不当，本院予以支持。另外，关于华夏公司上诉提出本案可能存在私刻西盟公司公章、冒充法定代表人签名提起本案诉讼的可能，因其未提供充分证据予以证明，且西盟公司不予认可，本院对于华夏公司该项上诉主张不予采信。综上所述，华夏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由华夏新兴投资集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 种仁辉审 判 员 邢 军二〇二〇年七月二十九日法官助理 牛晓煜书 记 员 何 柳