湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘07刑终185号原公诉机关湖南省桃源县人民检察院。上诉人（原审被告人）李宏军，绰号“李老四”，男，1962年2月18日出生,湖南省桃源县人，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖南省桃源县。因涉嫌犯赌博罪，2017年12月15日被桃源县公安局刑事拘留，同年12月22日被取保候审，2019年11月15日经桃源县人民检察院决定监视居住，同年12月12日经桃源县人民法院决定取保候审，2020年6月11日被逮捕。现羁押于桃源县看守所。原审被告人张光华，诨名“张华二”，男，1965年2月12日出生，湖南省桃源县人，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖南省桃源县。因涉嫌犯赌博罪，2017年12月4日被桃源县公安局刑事拘留，同年12月22日被取保候审，2019年11月15日经桃源县人民检察院决定监视居住，同年12月12日经桃源县人民法院决定取保候审，2020年6月11日被逮捕。现羁押于常德市看守所。原审被告人谢应满，绰号“谢三二”，男，1972年8月27日出生，湖南省桃源县人，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖南省桃源县。因涉嫌犯赌博罪，2018年12月12日被桃源县公安局刑事拘留，同日被取保候审，2019年11月15日经桃源县人民检察院决定监视居住，2019年12月12日、2020年6月11日经桃源县人民法院决定取保候审。现在家。原审被告人彭兴华，绰号“彭漆匠”，男，1969年8月28日出生，湖南省桃源县人，汉族，小学文化，农民，户籍所在地湖南省桃源县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年9月18日被桃源县公安局刑事拘留，同日被取保候审，同年11月15日经桃源县人民检察院决定监视居住，同年12月12日经桃源县人民法院决定取保候审，2020年6月11日被逮捕。现羁押于常德市看守所。湖南省桃源县人民法院审理桃源县人民检察院指控原审被告人张光华、李宏军、谢应满、彭兴华犯开设赌场罪一案，于2020年6月11日作出（2019）湘0725刑初352号刑事判决。宣判后，原审被告人李宏军不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年9月初，被告人张光华邀集被告人李宏军、谢应满、彭兴华开设赌场，抽头渔利，由张光华出面，租用桃源县漳江街道金旺村滑港组文月娥茶馆后面的一间厨房开设赌场，用32张骨牌推牌九赌博。9月中旬某日，原深水港乡墟场赶集的日子，所开设的赌场正式开始，最低十元起注，上不封顶，由被告人张光华、谢应满按照百分之三的比例负责抽头并安排赌场的生活，被告人李宏军、彭兴华坐正方起场子，如有其他参赌人员来坐正方就让位，然后在赌场打招呼，招徕参赌人员。至同年10月25日被公安机关现场查获，抓获参赌人员罗某1、易某、罗某3等9人，并查获赌具，被告人张光华携带当日的头钱（抽头渔利）趁机逃离现场。该赌场在文某家开设39天，后被告人彭兴华中途退出，每天参赌人员二三十人，除支付文某租金3000余元及其他开支外，被告人张光华累计获利13800元，李宏军4000元，彭兴华3000元，谢应满1000余元。2017年12月4日，被告人张光华被抓获，2017年12月15日、2018年12月12日、2019年9月17日，被告人李宏军、谢应满、彭兴华分别向公安机关投案，四被告人均如实供述了上述案件事实，并自愿认罪认罚。另查明，公安机关扣押被告人彭兴华违法所得3000元，并收缴参赌人员的赌资27200元（易某4000元、罗某312200元、高启明2400元、文华兴200元、张光荣1800元、彭惠致6600元）。上述事实,被告人张光华、李宏军、谢应满、彭兴华及各自的辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交出示并经庭审质证、认证的下列证据证明，足以认定：物证赌具照片，公安行政处罚决定书、非税收入一般缴款书等书证，证人罗某1、乐某心、文某、易某等人证言，现场勘验笔录、现场照片，辨认笔录，认罪认罚具结书，本案线索来源及抓获和到案经过，以及被告人张光华、李宏军、彭兴华、谢应满的供述与辩解等。原审法院认为，被告人张光华、李宏军、谢应满、彭兴华以营利为目的，租赁场地开设赌场，进行赌博活动，抽头牟利，其行为扰乱社会治安秩序，已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人张光华邀集并提议开设赌场，租用场地，安排赌场生活，被告人李宏军、谢应满、彭兴华积极响应，并分工协作，密切配合，起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，其中被告人李宏军、谢应满、彭兴华罪责相对较轻。被告人张光华到案后能如实供述其罪行，系坦白。被告人李宏军、谢应满、彭兴华主动投案并如实供述其罪行，系自首，且均愿意接受处罚，依法从轻处罚。扣押在案的赌资和被告人彭兴华的违法所得应予没收，继续追缴被告人张光华、李宏军、谢应满各自的违法所得，均上缴国库。依法判决：被告人张光华犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人李宏军犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人谢应满犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人彭兴华犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；没收扣押在案的被告人彭兴华违法所得三千元和参赌人员的赌资二万七千二百元，继续追缴被告人张光华、李宏军、谢应满各自的违法所得一万三千八百元、四千元、一千元，均上缴国库。宣判后，原审被告人李宏军不服，上诉提出：其涉案金额不足4000元，且犯罪情节很轻，请求对其从轻处理，依法改判缓刑。本院查明的事实与原审一致，原审判决中所列认定本案事实的证据经本院核对属实，予以确认。本院另查明，原公诉机关建议判处原审被告人张光华一年以下有期徒刑，判处原审被告人李宏军、谢应满、彭兴华八个月以下有期徒刑，并各处罚金。本院认为，上诉人（原审被告人）李宏军、原审被告人张光华、谢应满、彭兴华租赁场地为他人提供场所进行赌博，并从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，原审被告人张光华邀集其余原审被告人开设赌场，并租用场地，负责抽水、安排参赌人员在赌场内的生活。原审被告人李宏军、谢应满、彭兴华均积极响应张光华开设赌场的邀请，并分工协作，密切配合，四被告人均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，其中原审被告人李宏军、谢应满、彭兴华系作用较小的主犯。案发后，原审被告人李宏军、谢应满、彭兴华主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。原审被告人张光华如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。四原审被告人均自愿认罪认罚，可以从轻处罚。扣押在案的赌资和原审被告人彭兴华的违法所得应予没收，继续追缴原审被告人张光华、李宏军、谢应满各自的违法所得，均上缴国库。上诉人李宏军提出：其涉案金额不足4000元，且犯罪情节很轻，请求对其从轻处理，依法改判缓刑。经查：依据刑法规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据李宏军的供述，就低认定李宏军的非法所得金额为4000元对其有利；考虑李宏军有自首情节且认罪认罚，结合公诉机关对被告人李宏军在八个月有期徒刑以下量刑的建议，以李宏军犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，继续追缴违法所得人民币四千元，已从轻处罚，属量刑适当。故上诉人李宏军的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百条第（一）项，第二百零一条第一款，第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 詹仕萍审 判 员 袁顺章审 判 员 彭 炜二〇二〇年七月十六日法官助理 赵丽娜书 记 员 胡亚兰附：相关法律规定一、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法做出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。