贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4072号上诉人（原审被告）：贵州桓吉房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市红湖村红枫发电厂58栋1单元5层1号，统一社会信用代码915200000590530439。法定代表人：王英，该公司董事长。委托诉讼代理人：李国胜，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志辉，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈万国，男，1961年5月3日生，汉族，住重庆市铜梁区。被上诉人（原审原告）：田丰术，男，1968年1月27日生，汉族，住重庆市铜梁区。原审被告：四川龙达建设（集团）有限公司，住所地四川省成都市武侯区洗面桥街8号，统一社会信用代码9151000075597636XU。法定代表人：杨文兴，该公司总经理。原审被告：四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目F区第2栋1单元6层8号，统一社会信用代码91520102057081024Q。负责人：夏有利，该分公司总经理。原审第三人：张礼红，男，1972年10月22日生，汉族，住重庆市铜梁区。原审第三人：重庆汇坤源建筑劳务有限公司，住所地重庆市铜梁区太平镇白云路168号，统一社会信用代码91500224089114505K。法定代表人：李太骞，该公司执行董事兼总经理。上诉人贵州桓吉房地产开发有限公司（以下简称桓吉公司）因与被上诉人沈万国、田丰术、原审被告四川龙达建设（集团）有限公司(以下简称龙达公司)、四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司（以下简称龙达贵州分公司）、原审第三人张礼红、重庆汇坤源建筑劳务有限公司（以下简称汇坤源公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人桓吉公司不服贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初5634号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人桓吉公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，并依法改判驳回二被上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决第七页第二行关于“2018年2月8日，桓吉公司与原告田丰术、沈万国签订《补充协议》”的认定系认定事实错误。1、签订协议的双方是桓吉公司与重庆汇坤源劳务有限公司，而本案原审第三人汇坤源公司（全称重庆汇坤源建筑劳务有限公司）并非是该《补充协议》的签订合同主体；2、根据一审中汇坤源公司陈述，应认定其对《补充协议》不知情也不认可；3、《补充协议》上签字人李彬伐非汇坤源公司的委托代理人。综上，《补充协议》未得到汇坤源公司的追认。补充协议至今未产生法律效力。二、一审判决第八页第二十行关于“且案涉工程已于2017年年底投入使用，至本案2019年12月30日开庭审理，已有两年时间，不应涉及再预留2%的质量保证金问题”的认定系认定事实错误。按照约定，全部工程竣工经发包人验收合格后，应留取２%的工程尾款作为质量保证金。保修期为两年。而案涉工程系2019年10月31日才通过五方竣工验收。保修期未过。三、一审判决适用法律错误。一审判决认定《建设工程施工劳务分包合同》无效错误。被上诉人沈万国答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。双方于2014年签订合同，由于开发商的资金链问题，做工一直断断续续。补充协议是真实有效的。而且案涉工程于2017年就已经入住了。被上诉人田丰术答辩称，与沈万国答辩意见一致。原审被告龙达公司与龙达贵州分公司共同答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，责任确定合理，审判程序合法，请求二审法院维持原判；二、上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能作为本案的定案依据。关于2018年2月8日签订的《补充协议》是三方债权债务的转让协议，该份协议合法、有效。因债权债务已经转移，300000元的劳务费应由上诉人支付给二被上诉人和张礼红，龙达公司及龙达贵州分公司不应承担责任。原审第三人张礼红未发表答辩意见。原审第三人汇坤源公司未发表答辩意见。沈万国、田丰术向一审法院起诉请求：1.请求判令桓吉公司、龙达公司连带支付原告工程款30万元及违约金3万元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2013年11月，被告龙达公司与被告桓吉公司签订《建设工程施工合同》，约定由龙达公司承建桓吉公司开发的清镇市湖城枫景15号和16号楼。合同签订后，该房屋的实际承建人为第三人张礼红，张礼红与龙达公司为挂靠与被挂靠关系。2014年2月10日，张礼红代表施工单位与汇坤源公司签订《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》，约定将劳务部分分包与汇坤源公司。该《劳务分包合同》约定采用固定方式支付劳务报酬，第一次至第四次支付时间分别为21层主体完成、主体全部完工、砖砌体全部完工、内外墙抹灰后，均分别支付至已完成工程量的80%。第五次支付时间为全部土建工程完工后，达到初验标准再支付10%的款项。工程竣工验收后两个月内再支付总工程量的8%。全部工程竣工（包括劳务工作在内）经发包人验收合格后，根据结算价款预留2%质量保修金，2年保修期满后无质量问题及时无息支付。该《劳务分包合同》约定的劳务实际提供者为原告田丰术和沈万国。2017年9月14日，原告田丰术、沈万国与张礼红、桓吉公司签订《三方协议》，约定桓吉公司应于2017年9月15日支付张礼红30万元，由桓吉公司直接支付与原告田丰术、沈万国，原告田丰术、沈万国应于2017年9月18日恢复施工，保证于2017年10月10日前完成所有工程。该《三方协议》同时约定田丰术、沈万国完成所有施工内容后，三方于三日内在现场进行确认，张礼红保证于七日内与田丰术、沈万国完成结账手续，协议用括号注明“工程整改、补烂等不影响结账”。该《三方协议》约定张礼红将工程余款委托桓吉公司支付与原告田丰术、沈万国。同时约定若张礼红未按照约定与原告田丰术、沈万国结账，田丰术、沈万国可直接与桓吉公司结算，张礼红完全同意并认可该结算。桓吉公司同意按照2017年3月签订的协议书支付田丰术、沈万国工程款，原则上可根据实际情况分三次（完工、12月、春节前）支付至260万元。经田丰术与张礼红2017年12月7日结算，该《劳务分包合同》履行后应付的劳务费总计为1336.5万元，尚欠劳务费为380万元。2018年2月8日，桓吉公司与原告田丰术、沈万国签订《补充协议》，协议主要内容为“张礼红同意桓吉公司在合同范围内直接支付汇坤源公司剩余劳务费380万元，如果出现张礼红的工程款不足，由桓吉公司负责足额垫付。2018年2月10日、4月15日、7月31日、10月31日、12月31日前分别支付80万元、120万元、60万元、60万元、60万元，同时约定如后4笔款项超过20日未支付，桓吉公司同意按未支付金额的10%计算违约金，协议中明确该协议为2017年9月14日桓吉公司、田丰术、沈万国、张礼红签订的《三方协议》的补充”。至原告提起本案诉讼，原告共计已获支付款项1306.5万元。清镇市湖城枫景15号和16号楼已于2017年12月31日前由桓吉公司交付部分业主使用。2019年10月31日，经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位签署验收意见，清镇市湖城枫景15号和16号楼验收为合格。另查明，桓吉公司与施工方尚未对清镇市湖城枫景15号和16号楼的总工程款的结算形成一致意见。一审法院认为，被告龙达公司与被告桓吉公司签订《建设工程施工合同》，约定由龙达公司承建桓吉公司开发的清镇市湖城枫景15号和16号楼，第三人张礼红为实际施工人，张礼红以项目部的名义与汇坤源公司签订劳务分包合同，将劳务部分分包与汇坤源公司，张礼红的行为构成表见代理，被告龙达公司依法应对劳务分包合同的履行承担民事责任。实际劳务提供者是原告田丰术、沈万国，原告田丰术、沈万国并无劳务工程承包资质，其借用汇坤源公司资质签订的劳务分包合同违反法律规定，为无效合同。虽然劳务分包合同无效，但原告田丰术、沈万国提供劳务涉及的建设工程已实际交由建设单位接收交付业主使用，且该房屋经由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位综合验收合格，因此原告有权参照分包合同约定主张获得相应的合同价款。根据相关法律规定，桓吉公司作为案涉工程的发包人有义务在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。桓吉公司在2018年2月8日的《补充协议》上盖章，认可支付原告劳务费尾款380万元，该协议系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，现未给付的款项为30万元，桓吉公司应按约定支付。桓吉公司辩称该协议无效的理由不能成立，一审法院不予支持。2017年9月14日签订的《三方协议》约定工程尾款委托桓吉公司支付，桓吉公司于2018年2月8日与原告就欠付的380万元工程尾款的支付确定了支付时间，应理解为当事人对工程尾款的支付时间重新作了约定，工程尾款的支付应当按照新的约定履行。且案涉工程已于2017年年底前投入使用，至本案2019年12月30日开庭审理，已有两年时间，不应涉及再预留2%的质量保证金问题。桓吉公司未按协议约定时间付款，应当按协议承担违约责任，原告诉请要求桓吉公司承担违约金3万元，一审法院予以支持。龙达公司缺乏对该《补充协议》承担义务的意思表示，原告要求龙达公司承担3万元的违约责任，一审法院不予支持。按照2017年9月14日签订的《三方协议》，原告应获的工程尾款由桓吉公司支付，2018年2月8日，桓吉公司与原告签订补充协议，明确了工程尾款的支付时间，支付原告工程尾款的义务已转移至桓吉公司，原告在诉状中亦对此表示认可，故相应的义务应由桓吉公司承担，原告诉请要求龙达公司承担责任，一审法院不予支持。综上，原告所诉30万元工程款和3万元违约金应由桓吉公司承担给付责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第八十四条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、限被告贵州桓吉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告田丰术、沈万国工程款30万元、违约金3万元；二、驳回原告田丰术、沈万国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3125元，由被告贵州桓吉房地产开发有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下新证据：一份发包人和总承包人的《建设工程施工合同》，拟证明该合同第17.4条约定涉案工程竣工以后要扣百分之三的质保金，与《建设工程施工劳务分包合同》相印证。被上诉人沈万国对该证据的真实性认可，关联性不认可。其认为该合同仅约束发包人和总承包人，不能约束被上诉人。被上诉人田丰术的质证意见与沈万国意见基本一致。其认为案涉房屋2017年就已经住进去了，早已经超过了保修期。二审查明其余事实与一审查明事实一致。本院认为，关于《建设工程施工劳务分包合同》的效力问题，原审第三人张礼红挂靠在龙达公司名下，为实际总承包人。其将案涉工程分包给并无劳务工程承包资质的被上诉人田丰术、沈万国，被上诉人田丰术、沈万国系借用汇坤源公司资质签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同。虽然上述劳务分包合同无效，但田丰术、沈万国提供劳务涉及的建设工程已实际交由建设单位接收，并且该房屋经由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位综合验收合格，因此田丰术、沈万国有权参照分包合同约定主张获得相应的合同价款。关于案涉尾款30万元是否应当支付及上诉人是否应当承担3万元违约金的问题，按照2017年9月14日签订的《三方协议》，田丰术、沈万国应获的工程尾款由上诉人桓吉公司支付。上诉人桓吉公司亦在2018年2月8日的《补充协议》上盖章，应认定上诉人桓吉公司承诺按协议内容分期支付被上诉人劳务费尾款，如未按期支付还承担未付金额10%的违约金。该《补充协议》对工程尾款380万分期支付时间节点作了明确约定，并未涉及对质保金的预留，视为桓吉公司对工程尾款的支付进行了重新承诺。现未给付的工程尾款为30万元，被上诉人田丰术、沈万国参照《补充协议》约定要求支付工程价款即工程尾款及相应10%的违约金应予支持，一审判决并无不妥。综上所述，上诉人桓吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用6250元，由上诉人贵州桓吉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年七月一日法官助理王强书记员蒲美君