上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2689号上诉人(原审被告)：永乐(中国)电器销售有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：董晓红，执行董事。委托诉讼代理人：虞龙波。被上诉人(原审原告)：赵衡，男，1981年3月28日出生，汉族，住上海市闵行区。上诉人永乐(中国)电器销售有限公司(以下简称永乐公司)因与被上诉人赵衡劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初21670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。永乐公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判永乐公司无需支付赵衡违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)67,364.7元；改判永乐公司无需支付赵衡2018年6月8日至2018年6月25日期间工资1,655元。事实和理由：赵衡无故旷工，事实清楚，且无任何证据证明其提供正常劳动，永乐公司依法解除双方劳动合同合理合法，不存在违法解除事实。一审法院适用法律错误、认定事实错误，请求二审法院依法改判。赵衡未发表答辩意见。赵衡向一审法院起诉请求：1、要求永乐公司支付赵衡赔偿金67,364.70元；2、要求永乐公司支付赵衡2017年1月1日至2018年7月18日期间未休年休假折算工资3,862.07元；3、要求永乐公司支付赵衡2018年6月23日至2018年9月20日期间的延误退工损失8,591.44元；4、要求永乐公司支付赵衡2018年6月8日至2018年7月17日期间工资3,082.90元。一审法院认定事实：赵衡于2007年1月15日进入永乐公司工作，担任营业员，双方签订的最后一份劳动合同为2017年4月1日起的无固定期限劳动合同。永乐公司每月15日左右通过银行转账形式支付赵衡上月全月工资，赵衡工资领取至2018年6月7日。2018年7月23日，赵衡向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求永乐公司：1、支付2018年6月1日至2018年6月7日期间工资差额87.39元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金69,000元；3、支付2017年1月1日至2018年7月18日期间未休年休假折算工资3,862.07元；4、按每月3,000元的标准支付2018年7月23日至永乐公司办理退工手续之日期间延迟办理退工手续造成的经济损失；5、支付2016年8月、2016年11月、2016年12月、2017年11月、2018年2月期间工资差额653元；6、支付2018年6月8日至2018年7月17日期间工资3,082.90元。该会于2018年7月30日受理，并于2018年9月12日作出普劳人仲(2018)办字第1672号裁决书，裁决：“一、被申请人(永乐公司)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(赵衡)2018年6月1日至2018年6月7日期间工资差额68元；二、被申请人(永乐公司)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(赵衡)2017年1月1月至2017年12月31日期间未休年休假折算工资808元；三、被申请人(永乐公司)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(赵衡)2016年8月、2016年11月、2016年12月、2017年11月、2018年2月期间工资差额653元；四、申请人(赵衡)的其他仲裁请求不予支持。”裁决后，赵衡与永乐公司均不服，分别提起诉讼，请求判决如其各自诉请。一审法院另查明，2018年6月19日，永乐公司向赵衡快递寄送《通知函》，其中载明：“员工赵衡：你自2018年6月8日后，未在你原所在门店七宝店上班、也未到公司安排的沪闵店上班，期间没有任何请假手续和情况说明，现通知您于2018年6月22日前，立刻前往公司人力资源部报到说明情况并办理相关手续。否则，公司将按考勤规章制度处理。……”2018年6月22日，永乐公司向赵衡快递寄送《解除劳动合同通知书》，其中载明：“赵衡(先生/女士)：依据《上海市劳动合同条例》第三十三条：有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同：……(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……按照其中第(二)款之规定，公司正式通知您：公司将于2018年06月08日正式解除您与公司的劳动合同。……”2018年6月20日，永乐公司为赵衡办理了日期为2018年6月7日的退工备案登记手续。2018年6月29日，永乐公司向赵衡快递寄送劳动手册和退工单。一审庭审中，赵衡陈述其于2018年9月20日收到永乐公司快递寄送的《通知函》、《解除劳动合同通知书》、劳动手册和退工单。一审法院认为：公民、法人的合法权益受法律保护。关于赵衡与永乐公司之间劳动关系解除的时间。本案中，永乐公司于2018年6月22日向赵衡在劳动合同书中确认的通讯地址寄送了《解除劳动合同通知书》，并在快递单上留有赵衡在劳动合同书中确认的联系电话。赵衡则陈述其根据永乐公司在仲裁时提供的快递运单至快递站查询，快递没有送，赵衡让快递站再送一次，赵衡是2018年9月20日才收到永乐公司寄送的《解除劳动合同通知书》。一审法院认为，赵衡与永乐公司签订的劳动合同书是双方自愿签订的，均应按约履行。根据劳动合同书第33条约定：“……本合同扉页所列甲方经营地址和乙方通讯地址及电子邮箱均为双方认可的有效送达地址，任何一方以邮寄送达的，以邮寄之日后第三日(自然日)即视为送达日，……任何一方送达地址或电子邮箱变更的，应在变更当日以书面形式通知对方，否则，由怠于通知的一方承担不利的法律后果。”因此，应视为赵衡于2018年6月25日收到永乐公司寄送的《解除劳动合同通知书》。再结合赵衡的陈述：“赵衡只是在岗，因为6月8日后永乐公司没有安排赵衡工作”、“据店长说，公司是为了让赵衡自动离职所以不安排他工作”、“赵衡是在7月18日到职介所查询招退工手续的时候才知道永乐公司是在2018年6月8日为赵衡办理了退工手续”，进行分析，一审法院认定，赵衡与永乐公司之间的劳动关系于2018年6月25日解除。关于赔偿金。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位因劳动者违纪而与劳动者解除劳动合同的，此举对劳动者而言，是一种较为严厉的处置，因此，用人单位对此应当谨慎而为。本案中，永乐公司明确其向赵衡发出的《解除劳动合同通知书》载明的解除理由“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”，是指赵衡于2018年6月8日至6月13日期间的旷工行为。一审法院根据永乐公司提供的文件报批单、监控照片、永乐公司公司七宝店人事主管彭月出具的“关于赵衡调动情况说明”以及赵衡提供的考勤照片，并结合双方的陈述进行分析，可以确认，双方就调岗事宜未经协商一致，2018年5月18日永乐公司发出调岗通知后，赵衡仍在七宝店考勤，永乐公司于2018年6月8日起将赵衡的指纹信息从七宝店转至沪闵店后，赵衡每天上下班之前则在七宝店打卡机前拍照。永乐公司称赵衡在七宝店打卡机前拍照后就离开，并未正常提供劳动，属于旷工，但未进一步提供证据予以证实。一审法院认为，永乐公司在赵衡不同意到沪闵店报道仍在七宝店的情况下，不仅未找赵衡谈话沟通，而是采取停止赵衡在七宝店的指纹考勤，故，2018年6月8日起七宝店和沪闵店均无赵衡的考勤记录，责任不在于赵衡，永乐公司在管理方面存有不妥之处，且根据永乐公司所提供的现有证据尚不足以证明赵衡在永乐公司所述时间段内存在旷工的情形。因此，永乐公司与赵衡解除劳动合同，属于违法解除，赵衡要求永乐公司支付赔偿金，于法有据，一审法院予以支持。至于具体金额，永乐公司对赵衡计算的金额没有异议，一审法院依法确定永乐公司应支付赵衡赔偿金67,364.70元。关于未休年休假折算工资。一审审理中，双方均确认赵衡每年可享受的年休假为10天，2017年赵衡已休年休假7天，2018年赵衡已休年休假10天。但赵衡主张其使用的是2016年度及2016年度之前的年休假，一审法院认为，赵衡缺乏证据证明其上述主张，一审法院对此难以采信。因赵衡2018年度年休假已享受完毕，故其要求永乐公司支付2018年度未休年休假折算工资，缺乏依据，不予支持；2017年度赵衡尚余3天的年休假未休，永乐公司应支付赵衡3天未休年休假折算工资。一审庭审中，赵衡与永乐公司均确认按2,928.90元为基数来计算未休年休假折算工资，一审法院予以确定，经核算，永乐公司应支付赵衡2017年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假折算工资808元。故，对赵衡的第二项诉讼请求和永乐公司第一项诉讼请求，一审法院均不予支持。关于延迟退工损失问题。根据法律规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。根据一审法院前述认定，赵衡与永乐公司之间的劳动关系于2018年6月25日解除。本案中，永乐公司于2018年6月29日向赵衡在劳动合同书中确认的通讯地址寄送劳动手册和退工单，并在快递单上留有赵衡在劳动合同书中确认的联系电话。赵衡则陈述其根据永乐公司在仲裁时提供的快递运单至快递站查询，快递没有送，赵衡让快递站再送一次，赵衡是2018年9月20日才收到永乐公司寄送的劳动手册和退工单。一审法院认为，赵衡与永乐公司签订的劳动合同书是双方自愿签订的，均应按约履行。根据双方签订的劳动合同书第33条约定，应视为赵衡于2018年7月2日收到永乐公司寄送的劳动手册和退工单。故，赵衡要求永乐公司支付2018年6月23日至2018年9月20日期间的延误退工损失8,591.44元的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于赵衡要求永乐公司支付2018年6月8日至2018年7月17日期间工资3,082.90元的诉讼请求。永乐公司辩称该期间赵衡没有为永乐公司提供劳动，不同意支付。根据一审法院前述认定，永乐公司系违法解除，赵衡与永乐公司之间的劳动关系于2018年6月25日解除。故，一审法院认为，永乐公司应向赵衡支付2018年6月8日至2018年6月25日期间的工资。至于赵衡主张的2018年6月26日至2018年7月17日期间的工资，因双方劳动关系已解除，且赵衡提供的证据尚不足以证明赵衡在该期间向永乐公司提供过劳动，一审法院不予支持。一审庭审中，赵衡与永乐公司均确认按3,000元为基数计算，一审法院予以确定，经核算，永乐公司应向赵衡支付2018年6月8日至2018年6月25日期间的工资1,655元。关于永乐公司主张无需支付赵衡2016年8月、2016年11月、2016年12月、2017年11月、2018年2月期间工资差额653元的诉讼请求。赵衡主张其2016年8月、2016年11月、2016年12月、2017年11月、2018年2月的实发工资低于上海市最低工资标准，要求永乐公司支付工资差额。永乐公司则辩称赵衡实发工资低于上海市最低工资标准，是因为赵衡存在缺勤的情形，且赵衡在领取工资后一个月内没有提出异议，在职期间也从未提出异议。然，永乐公司未向一审法院提供扣款依据，应承担相应不利后果。经核算，永乐公司应支付赵衡2016年8月、2016年11月、2016年12月、2017年11月、2018年2月期间工资差额653元。一审审理中，赵衡与永乐公司对仲裁裁决永乐公司应支付赵衡2018年6月1日至2018年6月7日期间工资差额68元，均表示同意，一审法院予以确认。一审法院据此判决：一、永乐公司应于判决生效之日起十日内支付赵衡赔偿金67,364.70元；二、永乐公司应于判决生效之日起十日内支付赵衡2017年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假折算工资808元；三、永乐公司于判决生效之日起十日内支付赵衡2018年6月8日至2018年6月25日期间的工资1,655元；四、赵衡要求永乐公司支付2018年6月23日至2018年9月20日期间延误退工损失8,591.44元的诉讼请求不予支持；五、永乐公司于判决生效之日起十日内支付赵衡2016年8月、2016年11月、2016年12月、2017年11月、2018年2月期间工资差额653元；六、永乐公司于判决生效之日起十日内支付赵衡2018年6月1日至2018年6月7日期间工资差额68元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院审理期间，于2020年7月15日收到永乐公司向本院出具的书面说明，承诺“我司同意按照经济补偿金进行补偿，详细如下：永乐(中国)电器销售有限公司同意支付赵衡经济补偿金33,700元，并放弃上诉请求关于2018年6月8日至2018年6月25日期间工资1,655元”。该节事实有永乐公司于2020年6月24日出具的《关于赵衡案说明》予以证实。本院认为，劳动关系建立后，劳动者应当服从用人单位的日常管理、工作安排，完成劳动任务，遵守劳动纪律和规章制度。赵衡入职永乐公司后从事营业员岗位，有义务遵守永乐公司的劳动纪律和规章制度以及双方的约定。根据劳动合同法及双方当事人之间的劳动合同的约定，永乐公司作为用人单位对赵衡有管理权，永乐公司对赵衡的调岗在同一区划内，且并未降低劳动待遇，亦无对赵衡的明显不公或人身侮辱，赵衡应当服从管理，但赵衡不同意调岗，永乐公司如与赵衡协商后仍不能就变更合同内容达成一致的，可以解除与赵衡之间的劳动合同并向赵衡支付经济补偿金。赵衡在收到调岗通知后，拒绝服从用人单位的安排，不到新岗位报道，其每日在原岗位拍照以示到岗，但并未向永乐公司提供正常劳动，不能视为出勤。因此，永乐公司依据员工手册认定赵衡构成旷工，并不违法。赵衡要求永乐公司支付违法解除赔偿金的一审诉请不应得到支持，一审法院的此项判决不当，本院予以纠正。永乐公司在二审期间表示，同意按照经济补偿金的标准对赵衡予以补偿，支付赵衡经济补偿金33,700元，永乐公司系对自身权益处分且于法无悖，本院予以准许。一审法院根据双方确认的工资基数认定在劳动关系解除前2018年6月8日至25日期间，永乐公司应向赵衡支付的工资差额并无不当，且永乐公司在二审中亦表示放弃上诉请求关于不支付2018年6月8日至2018年6月25日期间工资1,655元的主张，故本院对于一审该项判决予以维持。双方当事人对于一审法院关于未休年休假折算工资、延误退工损失、其他期间工资差额的判决均未提出异议，本院亦予维持。综上所述，上诉人永乐公司的上诉请求部分成立，本院酌情支持，并准予永乐公司自愿向赵衡支付经济补偿金33,700元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初21670号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、撤销上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初21670号民事判决第一项；三、永乐(中国)电器销售有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赵衡人民币33,700元；四、驳回赵衡的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币10元，由上诉人永乐(中国)电器销售有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理范庆韵审判长 陈 樱审判员 姜 婷审判员 武之歌二〇二〇年七月十七日书记员 范庆韵附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……