浙江省天台县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1023刑初328号 公诉机关天台县人民检察院。 被告人徐委，男，1978年12月15日出生于浙江省天台县，汉族，小学文化，无业，住天台县。2019年3月19日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月25日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。 辩护人范周杨，浙江钟声律师事务所律师。 天台县人民检察院以天检公诉刑诉[2019]309号起诉书指控被告人徐委犯诈骗罪，于2019年7月30日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院受理后依法组成合议庭，发现有不宜适用简易程序审理的情形，于2019年8月7日依法将本案转为普通程序，于2019年8月20日、9月23日两次公开开庭审理了本案。因新冠疫情影响，本院于2020年3月2日裁定中止审理本案。同年7月17日裁定恢复审理，后于2020年7月21日公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员卢柏松出庭支持公诉，被告人徐委在天台县看守所远程法庭参加诉讼，其辩护人范周杨到庭参加诉讼。审理期间，根据公诉机关建议，本案延期审理一次。现已审理终结。 天台县人民检察院指控：2016年9月至2019年2月期间，被告人徐委以非法占有为目的，虚构其在做汽车抵押贷款生意的事实，以合伙做生意为由骗取被害人何某、陈某1人民币70余万元。公诉机关认为被告人徐委的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。为证明指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了相关证据。 被告人徐委当庭辩解其没有实施诈骗，理由如下：1、其是向何某、陈某1借款，一共付了近70万利息，还欠二人40余万元没有归还。2、陈某1提供的录音中的男子不是其本人。其辩护人除尊重被告人本人意见，另提出：1、诈骗金额应认定为16万元左右，即以徐委自述的40余万元未归还金额减去二被害人已收取的超过年利率24%的25.7万元利息计算。2、对何某提供的账本、二被害人的银行交易明细的关联性有异议，对录音证据的合法性有异议。 经审理查明： 2016年9月至2019年2月，被告人徐委以做汽车抵押贷款生意需要资金为由，骗被害人何某、陈某1合伙出资，用后骗取的出资款支付前期骗取的出资款和分红。截至案发，被害人何某和陈某1共有出资款人民币140万元（以下币种同）在被告人徐委处未得偿还。期间，被告人徐委向二被害人分红近70万元。 2019年3月4日，被告人徐委被抓获到案。公安机关从被告人徐委处扣押浙Ｊ×××××白色ＪＥＥＰ汽车一辆、ＶＩＶＯＸ21黑色手机一部。 证明上述犯罪事实的证据有： 1、被害人陈某1的陈述，证明2016年9月28日，被告人徐委电话联系何某称有人要用汽车抵押借款4万元，问何某是否有意出资。何某和其商量后决定每人各出资5000元。被告人徐委在收款后第二天向何某支付了一个月的分红计800元，一个月到期后偿还本金1万元。此后，三人建立“三友金融公司”微信群，被告人徐委在微信群中发自称是抵押车辆的照片，以相同方式向其和何某骗取资金。截至2019年2月，被告人徐委向其和何某分红共计59万元左右，其中被告人徐委以托路数走关系为由拿回四五万元左右，尚有五笔资金共计140万元未偿还，该五笔资金分别是：（1）2018年12月5日，其和何某交付给被告人徐委40万元，其于第二天收取分红11200元，一个月到期后被告人徐委归还本金28万元，称剩下的12万元车主还要再借一段时间；（2）2019年1月3日，其和何某交付给被告人徐委30万元，其于第二天收取分红10500元；（3）2019年2月9日，其和何某交付给被告人徐委34万元，其于第二天收取分红11900元；（4）2019年2月16日，其和何某交付给被告人徐委30万元，其于第二天收取分红12000元；（5）2019年2月23日，其和何某交付给被告人徐委34万元，其于第二天收取分红11900元。 2、被害人何某的陈述，证明2016年9月，被告人徐委称有人要用车辆抵押借款4万元，利息8分，邀其一起出资。其和陈某1商量后决定各出资5000元，于同年9月28日将1万元现金交付被告人徐委。第二天，被告人徐委将浙Ｊ×××××的黑色丰田越野车开至其家中，称此即为客户抵押的车辆，同时向其出示汽车转让协议一份，并当场支付分红800元。此800元由其和陈某1平分。一个月到期后被告人徐委即向其归还本金1万元。此此后，三人建立“三友金融公司”微信群，被告人徐委在微信群中发自称是抵押车辆的照片，以相同方式向其和何某骗取资金。直至2019年2月28日，陈某1在街上看到有被告人徐委所称的抵押车辆在行驶，遂产生怀疑，其和陈某1向被告人徐委讨要钱款，徐委称生意亏损，无力偿还。截至2019年2月，其尚有五笔资金共计70万元在徐委处，其均记有账本，该五笔资金分别是：（1）2018年12月6日出资的20万元，后被告人徐委归还了14万元，尚有6万元未偿还；（2）2019年1月4日出资的15万元；（3）2019年2月10日出资的17万元；（4）2019年2月17日出资的15万元；（5）2019年2月24日出资的17万元。其与陈某1出资比例相同，故二被害人尚有共计140万元在被告人徐委处未得偿还。2016年9月至案发，被告人徐委向其和陈某1分红共计60万元左右。 3、证人徐某1的证言,《账本》复印件，证明其系天台县北门汽车租赁经营部的老板，被告人徐委于2016年9月29日上午10时15分向其租赁号牌为浙Ｊ×××××的黑色丰田越野车，于当天下午14时将车归还；徐委于2016年至2017年间经常向其租车，且租期一般不超过一天，大多数都是上午借下午还的情况。 4、证人项某的证言，证明其系被告人徐委的妻子，在天台县沁园饼屋后面开了一家美甲店，被告人徐委有时会将钱装在黑色塑料袋中放在店里让何某或陈某1来拿的事实。 5、证人王某的证言，证明其儿子陈某1说过和何某、徐委在做汽车抵押生意，从2018年下半年开始何某和陈某1每个月都有一两次拿钱给其让其转交给徐委。最后三次交钱的时间分别是2019年2月9日，2019年2月16日，2019年2月24日。 6、证人徐某2的证言，证明从2018年2月开始，其舅舅徐委每个月都会有两三次现金拿过来存到其台州银行卡里，然后再过几天让其转账给陈某1和何某。最后一次转账是2019年2月26日的事实。 7、证人徐某3的证言，证明2019年2月23日，徐委向其台州银行卡内转账32万元。同年2月26日，其转给何某15万，另一笔17万先转给了其女儿徐某2，再由徐某2转出去的事实。 8、证人范某的证言，证明其和陈某1是天台县三溢酒店的同事，2017年开始陈某1因生意周转一共向其借款34万元的事实。 9、《调取证据通知书》、《调取证据清单》，证明被告人徐委于2019年2月26日通过徐某2的银行账号汇款给被害人陈某115万元，通过徐某3的银行账号汇款给被害人何某15万元。 10、《协议》照片一张，证明2016年9月19日被告人徐委向何某提供了一份以号牌为浙Ｊ×××××丰田轿车抵押借款4万元的协议的事实。 11、《接受证据材料清单》，证明被害人陈某1账号为62×××22的中国民生银行个人账户存取款情况。 12、《账本》一本，证明被害人何某记录的被告人徐委从2017年10月30日至2019年3月6日期间以汽车抵押贷款为名让其出资及收取分红的情况，其中1月26日经结算尚有出资15万元未归还，收取分红5250元；2月4日经结算尚有出资15万元未归还，收取分红5250元；2月6日经结算尚有出资6万元未归还，收取分红2100元；2月10日经结算尚有出资17万元未归还，收取分红5950元；2月17日经结算尚有出资15万元未归还，收取分红6000元；2月24日经结算尚有出资15万元未归还，收取分红5250元；3月4日因徐委称客户续借15万元，结算分红5250元；3月6日因徐委称客户续借6万元，收取分红2100元。 13、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》，证明公安机关从被告人徐委处扣押黑色ＶＩＶＯＸ21手机一部和号牌为浙Ｊ×××××的白色ＪＥＥＰ汽车一辆，该车辆登记在徐委名下的事实。 14、《银行交易明细》、《客户回单联》，证明徐某2的台州银行账户于2019年2月26日向陈某1汇款15万元，徐某3的台州银行账户于同日向何某汇款15万元。2019年2月9日何某从浙江省农村信用社取现4万元，从中国工商银行取现2.1万元，通过其母亲陈某2在浙江省农村信用社的账号取现10万元，共计取款16.1万元；同年2月16日何某从浙江省农村信用社取现10万元，从中国工商银行取现4.99万元，共计取款14.99万元。同年2月23日何某从浙江省农村信用社取现17万元。 15、电子证据提取数据光盘，证明被告人徐委于2019年3月10日在与被害人何某、被告人徐委之间的对话过程中明确截至当日尚欠何某和陈某1各70万元，陈某1对该段对话进行录音，公安机关依法进行电子证据提取的事实。 16、《司法鉴定意见书》，证明陈某1提供的录音中跟何某和陈某1说“一共230万，你们一人70万我90万”的男子是被告人徐委本人的事实。 17、微信聊天记录光盘，证明徐委在“三友金融公司”微信群内向被害人何某、陈某1发抵押贷款车辆的照片，称2月4日那笔钱的客户需要再借一个月、18万的客户需要再借一个月以及向二被害人承诺分红的情况。 18、《前科劣迹核查情况说明》，证明被告人徐委无前科劣迹的事实。 19、《归案经过》，证明被告人徐委被传唤到案的事实。 20、《户籍证明》，证明被告人及相关被害人、证人的身份情况。 21、被告人徐委的供述和辩解，证明徐委在公安机关稳定供述其以做汽车抵押贷款生意为由骗被害人何某、陈某1合伙出资，最后5笔出资款共计140万元，其以分红的方式付给何某和陈某1近70万元的事实。 上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，具有真实性、合法性、关联性，故对其证明效力予以确认，依法采纳为定案依据。 关于被告人徐委及其辩护人提出的徐委是向二被害人借款，没有实施诈骗的意见。被告人徐委在公安机关一直稳定供述其是以做汽车抵押贷款生意为由骗被害人何某、陈某1合伙出资，与二被害人的陈述、证人徐某1的证言、“三友金融公司”微信群聊天记录相互印证，足以采信。之后翻供但不能做出合理解释，故该意见与审理查明的案件事实不符，不予采纳。被告人徐委提出录音证据中的男子不是其本人的辩解，与《司法鉴定意见书》的结论不符，不予采信。 关于辩护人提出的应以16万元认定诈骗金额的辩护意见。根据录音光盘、《司法鉴定意见书》，证明截至2019年3月10日，被告人徐委在完全自主的情境下承认二被害人各有70万元被其投资给其他人无法归还。被告人徐委当庭供述向二被害人收款后隔一个月才还款，没有提前还款的情况，则其通过徐某2、徐某3在2019年2月26日转账给二被害人的30万元是归还何某账本中记录的2019年1月26日的出资款。账本中2019年2月4日、2月6日的两笔款项与“三友金融公司”微信群中徐委提及的客户续借款项相对应。账本中2019年2月10日、2月17日、2月24日的三笔款项与证人王某证言中提及的最后三笔款项交付时间一致，也与何某的银行取款记录、二被害人的陈述相对应，虽有一两天的时间出入，是由于取款时间、利息起算时间不同导致，也符合记忆规律，相互印证后能形成完整的证据链，足以证明截至案发被告人徐委有5笔共计140万元出资款未归还两被害人。至于分红的金额，以有利于被告人为原则，采纳被告人徐委向二被害人分红近70万元的供述。即认定被告人徐委的诈骗金额为70万元。辩护人提出的应以16万元认定诈骗金额的辩护意见与审理查明的案件事实不符，不予采纳。辩护人提出的账本、二被害人的银行交易明细不具有关联性、录音证据不具有合法性的辩护意见，于法无据，不予采纳。 本院认为，被告人徐委以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。二被害人的经济损失应责令被告人予以退赔。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人徐委犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年3月19日起至2030年9月18日止。） 二、责令被告人徐委退赔被害人何某经济损失人民币三十五万元，退赔被害人陈某1经济损失人民币三十五万元 （以上罚金及退赔款限判决生效之日起一个月内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张胭镧 人民陪审员  王昌林 人民陪审员  王晓亚 二〇二〇年七月二十一日 代书 记员  许宏娇 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。