河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终124号上诉人（原审被告）：郑州市金水区百圣五金建材店，经营场所郑州市金水区博颂路明天建材批发城11号楼东电梯房02号。经营者：赵春先，女，1967年9月7日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地江北区金山路228号。法定代表人：项福定，董事长。委托诉讼代理人：郝茹，山东求胜律师事务所律师。上诉人郑州市金水区百圣五金建材店（以下简称百圣建材）（经营者赵春先）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院(2020)豫0104知民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百圣建材经营者赵春先到庭参加诉讼，被上诉人福达公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百圣建材上诉请求：一、请求依法撤销河南省郑州市管城区人民法院（2020）豫0104知民初182号民事判决；二、依法驳回宁波市福达刀片有限公司的诉讼请求；三、本案诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审法院事实和证据认定不清；二、本案原告取证销售“啄木鸟”刀片的真实性及北京中信公证处出具的公证书的合法公正性值得怀疑。原告没有明确北京中信公证处、王欣两位公证人员身份证明；《公证程序规则》第三十一条规定，采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的，应当制作勘验笔录，由核实人员及见证人签名或者盖章。根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。而该《公证书》表明郝茹一人进入门店室内，公证员、公证处工作人员王欣二人并未和郝茹一起进店监督购买过程，二人一没亲眼所见，二没全程视频记录及录音，凭空作出公证结论，且2019年的事情现在起诉，我们监控无法保存当天证据，无法验证，公证书应为无效，不应作为证据使用；三、核心证据《购货单》与带有“啄木鸟”标识的刀片盒之间的关系，由于没有无间断的购物现场记录视频及录音，也不能证明证据中的“啄木鸟”就是我店所售商品，因为《购货单上只记载商品名称为“刀片”。另外原告提供两张图片和代理另外一家案子提供的图片一模一样，伪造证据显而易见；四、其他证据不是直接证据，这些间接证据不能证明我店侵犯了原告的商标权。证据中的门头照片，任何人都可以随时拍照；名片照片，任何到店内购物的顾客都可以索取，与被告是否侵犯原告商标毫无关系；五、直接进我店购物的郝茹是受驰域（北京）知识产权代理有限公司委托，该公司以盈利为目的，该公司收益取决于本案原告维权效果。至此，我有理由认定驰域（北京）知识产权代理有限公司和北京中信公证处在此次“购买商品的过程”中和后续的公证书形成过程中，怀有利益取向，将“刀片”与“啄木鸟”刀片硬链接；六、郑州市有好多家接到相同起诉书，后来自称一审法院工作人员打来让和解的电话，说如果不和解会花钱更多，不知这样的工作行为是否合理；七、2017年至今驰域（北京）知识产权代理有限公司一直活跃在郑州市百货建材等市场。对方举证的照片重复使用，有的甚至张冠李戴。福达公司提交答辩状辩称：一、原审法院认定事实清楚，说理充分，适用法律正确，请贵院驳回上诉，维持原判。二、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立。福达公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止销售侵犯原告第1056900号注册商标专用权商品的行为；2.被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币15000元；3.被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告于1997年7月21日经国家商标局核准注册了第1056900号“”商标，核定使用商品为第16类：文具刀，铅笔刀，切纸刀。注册有效期自1997年7月21日至2007年7月20日。经国家商标局核准续展注册，续展注册有效期至2027年7月20日。2019年2月1日，驰域（北京）知识产权代理有限公司的代理人郝茹到北京市中信公证处称因接受委托，处理侵权案件收集证据需要，申请对购买相关商品的过程进行保全证据公证。同年2月28日，公证员、公证处工作人员王欣与郝茹来到一家位于郑州市明天建材批发城的销售店铺，店内悬挂有郑州市金水区百圣五金建材店的营业执照，郝茹在该店铺购买了两盒刀片，付款后取得销货清单一张、名片一张。购物结束后，郝茹对所购商品及取得的销货清单、名片进行拍照，公证员及公证处工作人员对所购商品及销货清单、名片一并进行加封，郝茹对加封后的包装进行了拍摄，加封后的物品交由郝茹保管。公证书所附五张照片均为郝茹拍摄所得。北京市中信公证处2019年3月15日对上述过程出具（2019）京中信内经证字16955号公证书予以确认。封存物品由原告于庭审时提交法庭。经当庭查验，公证封存实物外包装完好，公证处封条及印章没有缺陷。当庭开启公证封存包装袋查看，内有被控侵权产品刀片一盒，销货清单一张、赵春先的名片一张。经比对，刀片盒体标签上有“啄术乌+鸟形图案”标识。销货清单显示日期为2019年2月28日，并写有“6元赵”字样。一审法院另查明，郑州市金水区百圣五金建材店于2012年3月29日注册成立，经营者为赵春先，系个体工商户，经营范围为零售：五金、民用建材。一审法院认为，原告作为第1056900号“”商标的所有权人，对该注册商标在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，其合法权益受法律保护。根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标、在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的、销售侵犯注册商标专用权的商品的均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案被诉侵权产品是刀片,与原告福达刀片公司第1056900号注册商标核定使用商品相同。被控侵权产品盒体标签上的“啄术乌+鸟形图案”与原告注册商标整体上构成近似。其生产者未经原告授权在该商品上使用与原告注册商标相同或相近似的标志，足以导致消费者混淆和误认，侵犯了原告的注册商标专用权。被告作为经销商，销售上述商品的行为，亦侵犯了原告的注册商标专用权，应当依法停止侵权并赔偿损失。被告关于其没有侵权行为的辩称不能成立。关于赔偿经济损失的数额。原告未提供证据证明其所受损失或被告因侵权所获利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，一审法院综合考虑原告商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、侵权期间、被告经营规模、被控侵权产品的销售价格、原告的合理费用支出等因素，酌定赔偿数额为4000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告郑州市金水区百圣五金建材店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告宁波市福达刀片有限公司第1056900号“”注册商标专用权商品的行为；二、被告郑州市金水区百圣五金建材店于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁波市福达刀片有限公司经济损失及合理支出共计4000元；三、驳回原告宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175元，由原告宁波市福达刀片有限公司负担128元，被告郑州市金水区百圣五金建材店负担47元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，首先，关于百圣建材是否销售了涉案被诉侵权产品的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，福达公司向北京市中信公证处申请对其购买被诉侵权产品的行为进行公证保全。公证过程完整，显示地址准确，取得的涉案商品与销货清单能够对应；公证书所使用照片虽与另一公证书重复，但因两公证书均是公证在百圣建材购买商品的过程，该图片系为证明购买地点所用，两公证书均予以使用并无不当；上诉人百圣建材也未能提供相反证据足以推翻公证书的真实性，故涉案公证书足以证明百圣建材销售了涉案被诉侵权产品。其次，关于百圣建材是否构成商标侵权的问题。百圣建材所销售的被诉侵权刀片与福达公司的涉案权利商标所核定使用的商品相同。被诉侵权产品盒体标签上的“啄术乌+鸟形图案”与福达公司注册商标整体上构成近似。百圣建材销售被诉侵权产品的行为构成对福达公司涉案注册商标专用权的侵害，应承担相应的侵权责任。再次，关于一审确定的赔偿数额是否合理的问题。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，本案中，福达公司因被侵权所受到的实际损失、百圣建材因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，综合考虑福达公司涉案权利商标的声誉和知名度、百圣建材的经营范围、经营规模、侵权商品的销售价格以及福达公司为制止侵权所支出的律师代理费、公证费、差旅费等合理费用等因素，一审判决确定的赔偿数额4000元，在合理自由裁量范围内，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人郑州市金水区百圣五金建材店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人郑州市金水区百圣五金建材店（经营者赵春先）负担。本判决为终审判决。审判长  王富强审判员  薛春锋审判员  李 睿二〇二〇年七月二十日书记员  孙亚笛