湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终14号上诉人（原审被告暨原告）：东文传媒有限公司，住所地武汉经济技术开发区201M地块华人汇和科技园（华中智谷）一期研发楼第F10幢6层5号房。法定代表人：涂东，董事长。委托诉讼代理人：刘珈利，国浩律师（武汉）事务所律师。委托诉讼代理人：史琦，湖北武珞律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：汤瑶，女，1986年10月13日出生，汉族，住武汉市汉阳区。上诉人东文传媒有限公司（以下简称东文传媒公司）因与被上诉人汤瑶劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东文传媒公司上诉请求，撤销一审判决第一项、第二项，改判东文传媒公司无需支付提成款人民币20000元，改判东文传媒公司无需支付解除劳动合同赔偿金148860.25元。东文传媒公司认为，1.东文传媒公司无需支付提成款20000元。汤瑶提交的“提成明细表、未发提成明细表”既不符合东文传媒公司的内部文件形式要求，也未经逐级上报审批通过和董事长涂东签字确认。该材料不符合形式要求和实质要求。聊天记录和通话录音等不能证明东文传媒公司认可“提成总金额未75900元”，一审法院以东文传媒公司自认于2019年9月30日向汤瑶发放提成款20000元为由推定东文传媒公司认可提成总金额为75900元缺乏事实和法律依据。2.东文传媒公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金148860.25元。双方解除劳动关系的原因是汤瑶主动申请，东文传媒公司不存在违法解除。即使东文传媒公司需支付解除劳动合同赔偿金，一审法院对工作年限的计算也有误，汤瑶入职时间为2018年1月1日，双方已于2019年2月1日达成解除劳动合同的合意，解除时间并非2019年5月8日。3.汤瑶离职前12个月的月平均工资并非13532.75元，汤瑶的社保公司缴费部分11552.22元、公积金公司缴纳部分8160元不应计入其工资总额，一审法院在计算过去12个月的月平均工资时，已将汤瑶主张的75900元提成款全部计算在内，却又支持了汤瑶20000元未发放提成款的诉讼请求，将该部分提成款重复计算，明显计算有误。汤瑶答辩认为，我是自2014年2月18日入职东文传媒公司，直到2019年4月才因为流产停止工作，公司要求我调岗，我同意但不同意调薪才解除的劳动关系。公司在解除劳动合同的表格上也明确写了工作年限。我的平均工资是依据前一年的基本工资加提成除以12个月计算得出的，公司提成表并无董事长签字的制度，且原件由东文传媒公司保存，已经按照之前的流程发放给我了55900元，还差欠20000元未发放。请求驳回上诉，维持原判。汤瑶向一审法院起诉请求：1.东文传媒公司向汤瑶支付未发提成20000元；2.东文传媒公司向汤瑶支付未发报销款2106.70元；3.东文传媒公司向汤瑶支付未签订书面劳动合同的11个月双倍工资合计148860.25元；4.东文传媒公司向汤瑶支付经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金148860.25元；5.东文传媒公司办理汤瑶的公积金提取和转入托管中心、社保失业金领取开具离职证明并承担诉讼费用。东文传媒公司向一审法院起诉请求：1.东文传媒公司无须向汤瑶支付经济赔偿金79117.50元；2.诉讼费用由汤瑶承担。一审法院认定事实：汤瑶于2014年2月18日入职东文广告公司武汉分公司，双方已签订合同期限为2014年2月18日至2017年9月31日的书面劳动合同。东文广告公司武汉分公司已为汤瑶缴纳2015年5月至2017年12月期间的社会保险。2018年1月1日，东文广告公司武汉分公司在未支付汤瑶经济补偿金的情况下，将汤瑶转入东文传媒公司工作，职务为总经理助理，双方未签订劳动合同，东文传媒公司从2018年1月开始为汤瑶缴纳社会保险。东文传媒公司每月8号左右以银行转账方式支付汤瑶上个月工资。2019年2月1日，汤瑶以未发提成为由向东文传媒公司的法定代表人涂东提出离职申请。此后双方协商调岗未能达成一致。2019年4月8日至2019年5月7日期间，汤瑶因流产做手术请假，并于2019年4月10日在武汉市第五医院进行终止妊娠手续。2019年5月8日，东文传媒公司向汤瑶发送《关于解除与汤瑶女士劳动合同的通知》，该通知书记载汤瑶于2014年2月18日入职。2019年5月27日，汤瑶向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1.东文传媒公司向汤瑶支付未发提成20000元；2.东文传媒公司向汤瑶支付未发报销款2106.70元；3.东文传媒公司向汤瑶支付未签订书面劳动合同的11个月双倍工资合计148860.25元；4.东文传媒公司向汤瑶支付提前30天通知解除劳动关系补偿金13532.75元；5.东文传媒公司向汤瑶支付离职补偿金74430.12元；6.东文传媒公司按经济补偿标准的二倍支付赔偿金148860.25元；7.东文传媒公司办理汤瑶的公积金提取和转入托管中心、社保失业金领取、开具离职证明并承担仲裁费用。该仲裁委经审理后于2019年7月1日作出武开劳人仲裁字[2019]第209号仲裁裁决书，裁决：一、东文传媒公司支付汤瑶未发报销款2106.70元、经济赔偿金79117.50元；二、东文传媒公司为汤瑶出具离职证明书，并协助汤瑶在社会保险经办机构办理失业保险金领取手续；三、驳回汤瑶的其他仲裁请求。汤瑶和东文传媒公司均不服该裁决，法定期间分别起诉至本院，请求依诉予判。另查明：2018年5月至2019年4月期间汤瑶中国农业银行账户中发放的工资总额为67384.09元，该期间社保个人缴费部分总额为4222.82元、公司缴费部分总额为11552.22元、公积金个人及公司交纳合计为16320元，以上合计99479.13元。双方劳动关系存续期间，东文传媒公司及东文广告公司武汉分公司向汤瑶平安银行账户有多笔转款，汤瑶主张该账户转账为报销款及绩效款，东文传媒公司主张为报销款但未能提交报销凭证。2019年9月27日，汤瑶向东文传媒公司提交总助提成表，载明汤瑶应发放的提成为75900元。汤瑶已于2018年9月30日领取提成20000元，并自认东文传媒公司已于2018年12月4日支付提成20000元、于2019年2月2日支付提成15900元。汤瑶自认仲裁裁决送达后，其已自行办理失业保险金的领取手续。一审法院认为：根据双方的起诉和答辩意见，本案的争议焦点：1.东文传媒公司是否应支付汤瑶未发提成20000元；2.东文传媒公司是否应支付汤瑶未签订劳动合同双倍工资；3.东文传媒公司是否应支付汤瑶解除劳动合同经济赔偿金；4.东文传媒公司是否应支付汤瑶未发报销款2106.70元；5.汤瑶关于公积金的诉讼请求是否属于人民法院审理民事案件的受理范围。关于提成款，因2018年9月27日汤瑶向东文传媒公司提交的总助提成表载明汤瑶应发放的提成为75900元，东文传媒公司对该总助提成表中总经理赵飞、财务胡童君的签名均不持异议，考虑到东文传媒公司的提成审批惯例是将提成表原件发往深圳审核，总助提成表最终审核的原件应留存于东文传媒公司，而东文传媒公司未就汤瑶的该笔提成是否属实、应否发放提供相应证据，应由东文传媒公司承担举证不能的法律责任，故对该笔提成的真实性予以认可。因汤瑶自认东文传媒公司已发放提成55900元，故东文传媒公司还应向汤瑶发放提成款20000元。关于未签订劳动合同双倍工资。汤瑶2018年1月1日从东文广告公司武汉分公司调入东文传媒公司，应该知道东文传媒公司应于2018年2月1日前与其签订书面劳动合同。故汤瑶未签订劳动合同的仲裁时效起算点为2018年2月1日，汤瑶于2019年5月27日向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，其关于未签订书面劳动合同双倍工资的请求已超过仲裁时效，该请求不予支持。关于解除劳动合同经济赔偿金的请求。东文传媒公司未依法与汤瑶签订书面劳动合同，在其产假期间与其解除劳动合同关系，应向其支付解除劳动合同经济赔偿金。因东文广告公司武汉分公司在未支付汤瑶经济补偿金的情况下将其转入东文传媒公司工作，东文传媒公司向汤瑶发出的《关于解除与汤瑶女士劳动合同的通知》中亦自认汤瑶的入职时间为2014年2月18日，故解除劳动合同经济赔偿金的计算期间应从2014年2月18日起计算至2019年5月8日止。本案中汤瑶主张其离职前十二个月的月平均工资为13532.75元，因汤瑶2018年5月至2019年4月期间中国农业银行账户中记载的工资、社保缴费部分、公积金加上2018年9月27日总助提成表中记载的提成75900元汇总后的金额已超过汤瑶主张的月平均工资数额，故对汤瑶关于离职前十二个月的月平均工资为13532.75元的主张予以采信。综上，东文传媒公司应支付汤瑶解除劳动合同经济赔偿金148860.25元（13532.75元/月×5.5个月×2）。关于未发报销款，因东文传媒公司未就武开劳人仲裁字[2019]209号仲裁裁决书裁决的报销款2106.70元向本院提起诉讼，视为其认可该项裁决，故对汤瑶关于报销款2106.70元的请求予以支持。汤瑶关于公积金的诉讼请求，不属于人民法院审理民事案件的受理范围，该请求不予支持。因汤瑶自认仲裁裁决送达后，其已自行办理失业保险金的领取手续，故其关于申领失业保险金的诉讼请求不予支持。综上所述，汤瑶的诉讼请求部分予以支持，东文传媒公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、八十七条、《武汉市女职工劳动保护办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、东文传媒有限公司于判决生效之日起5日内支付汤瑶提成款20000元；二、东文传媒有限公司于判决生效之日起5日内支付汤瑶解除劳动合同经济赔偿金148860.25元；三、东文传媒有限公司于判决生效之日起5日内支付汤瑶报销款2106.70元；四、驳回汤瑶的其他诉讼请求；五、驳回东文传媒有限公司的诉讼请求。如果东文传媒公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由汤瑶负担5元（免予交纳）、东文传媒有限公司负担5元（已交纳）。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审认定的事实无异议的部分，本院予以确认。东文传媒公司认为一审法院未查明汤瑶入职时的职务，主张汤瑶入职即从事人事行政工作，并负责劳动合同的签订，但未提供证据证明其主张。二审查明事实如下：一、东文传媒有限公司于2019年5月8日发布的《关于解除与汤瑶女士劳动合同的通知》（东传人资通字2019【0508】）载明，“汤瑶女士自2014年2月18日入职……其本人于2019年2月1日通过微信向董事长涂东先生正式提出离职（见附件），经其与公司多次沟通无效，且不能胜任目前工作安排，情况说明如下：一、2019年2月1日汤瑶女士向我司董事长涂东先生于微信正式提出离职，并于春节假期结束后正式办理离职手续，涂东先生已准许其离职请求，并表明公司会在离职手续交接完毕后为其结算工资。二、2019年2月至3月期间，公司已承诺为其办理离职手续，但汤瑶女士单方面反悔，有意撤销其离职申请。在离职手续办理期间，总经理赵飞先生多次与其进行沟通，直接表明公司的态度：若汤瑶女士撤销离职申请，继续在公司就职，则需要接受公司安排调整岗位及薪酬。三、沟通期间汤瑶女士表示接受公司安排调岗，公司于2019年4月4日向汤瑶女士正式发送了《调岗通知》，调岗通知发出后，按公司规章汤瑶女士须签署《员工调薪单》，但汤瑶女士再一次单方面表明拒绝接受公司安排。四、2019年4月8日至5月8日期间，汤瑶女士因身体原因带薪休假一月，公司出于人道主义精神，在此期间未要求其来公司办理离职交接手续。综上所述，公司根据《劳动法》，准许汤瑶女士的离职请求，并为其办理交接手续。特此通知。”二、东文传媒公司与汤瑶分别提交的工资明细中金额相互吻合，汤瑶2018年5月至2019年4月期间包含社会保险个人应缴部分、公积金个人应缴部分和个人所得税的应发工资金额分别为2018年5月7720元、6月7000元、7月7030元、8月7345元、9月7315元、10月6970元、11月6900元、12月6840元、2019年1月7530元、2月7425元、3月7535元、4月7250元，共计86860元。本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为，1.东文传媒公司是否应向汤瑶支付提成款20000元。2.东文传媒公司是否应向汤瑶支付解除劳动合同经济赔偿金，金额应为多少。关于提成款的问题。汤瑶一审提交的2018年9月27日《总助提成表》载明，汤瑶应发放的提成为75900元，该表中有东文传媒公司总经理赵飞、财务胡童君的签字，东文传媒公司在一审庭审中认可该表格真实性，并自述是总经理赵飞、财务胡童君审核后，将提成表原件发往深圳，由深圳的财务审核后交由法定代表人涂东审核签字后发放提成。东文传媒公司上诉称汤瑶提供的材料不符合公司提成审核的形式和实质要求，没有涂东的签字确认，但既未提供该提成表原件，亦未提供其他能够证明该笔提成款的签批审核证据，一审法院据此判定应由东文传媒公司承担举证不能的法律责任正确。汤瑶在一审中自认东文传媒公司已发放提成55900元，故东文传媒公司还应向汤瑶发放提成款20000元。东文传媒公司的该项主张，本院不予认可。关于解除劳动合同经济赔偿金的问题。东文传媒公司主张双方劳动关系终止系因汤瑶主动提出离职，双方就解除劳动关系达成一致，不应支付经济赔偿金。汤瑶于2019年2月1日向东文传媒公司法定代表人涂东提出离职，其后双方就调整岗位及薪酬进行协商，未能达成一致。汤瑶在东文传媒公司持续工作至因流产休假，2019年5月8日，东文传媒公司即发出解除劳动合同通知，与汤瑶解除劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，应向其支付解除劳动合同经济赔偿金。一审对解除劳动合同经济赔偿金的计算期间并无不当，本院予以维持。汤瑶主张其离职前十二个月的月平均工资为13532.75元。根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。第六条规定，计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：……（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。汤瑶的工资总额应包含工资明细载明的月应发工资以及提成收入。东文传媒公司与汤瑶均认可，工资表载明汤瑶2018年5月至2019年4月期间应发工资金额为86860元。东文传媒公司认为汤瑶2018年9月27日的提成款不符合审批要求，但未举证证明其主张，一审认定汤瑶提成总金额为75900元正确。汤瑶离职前十二个月的月平均工资应为13563.33元【（86860元+75900元）÷12个月】，高于其主张的月平均工资金额13532.75元。一审法院依据该月平均工资金额计算，东文传媒公司应向汤瑶支付解除劳动合同经济赔偿金148860.25元（13532.75元/月×5.5个月×2）正确，本院予以维持。综上，东文传媒有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东文传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 章 滢审判员 吴建铭审判员 赵 鹏二〇二〇年七月二十三日法官助理王星戈书记员王星戈