广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终803号 上诉人（原审被告）：张序，男，1991年8月16日出生，住广西桂平市，现住广西南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：张坤，男，1964年9月13日出生，汉族，住广西桂平市，系张序父亲。 被上诉人（原审原告）：黄成森，男，1961年10月16日出生，瑶族，住广西昭平县。 委托诉讼代理人：李泽活，广西昭州律师事务所律师。 上诉人张序因与被上诉人黄成森民间借贷纠纷一案，不服昭平县人民法院（2020）桂1121民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张序上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回原告的诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院没有查明原被告之间不存在民间借贷关系的事实。本案中双方并没有成立民间借贷关系，黄成森虽持有《借条》，但该借条事实上是2019年唐古拉公司的店铺经营不善，张序为了店铺经营周转，曾向黄成森借钱，张序将借条寄给黄成森后，黄成森并未向张序支付借款。借款合同是实践性合同，黄成森并没有向张序支付借款，双方之间并不成立民间借贷关系。另，一审法院认定黄成森收执的《借条》实为黄成森与张序之间进行合作清算达成的债权债务协议是错误的。黄成森要退股的时候虽然与张序有过协商，张序也同意他退股，但是公司的其他股东并不同意黄成森退股，张序与黄成森之间从未进行过合作清算。再者，假若真的如法院认定的，黄成森于2018年12月左右已经与张序协商好退股，那为什么在协商好的当时没有签订清算协议，反而是将2019年11月双方签订的《借条》为进行合作清算达成的债权债务协议？这显然与事实不符。二、一审法院认定诉讼主体错误。一审法院认定黄成森与唐古拉公司的投资合作关系终止，唐古拉公司与本案的审理结果无法律上的利害关系是错误的。本案中，依黄成森与唐古拉公司签订的《股份合作协议书》的约定，如黄成森在投资一年内有退股意愿，则唐古拉公司按黄成森投资时的股份价格回购。2018年12月左右，黄成森与张序沟通想要退股，虽然张序同意了，但是其他股东并不同意黄成森退股，所以黄成森与古拉公司的投资合作关系并没有终止。而且张序是因为公司经营周转才向黄成森借款，虽然黄成森并未支付款项，但是张序作为法定代表人，其与黄成森签订《借条》的行为属于公司行为，唐古拉公司与本案有利害关系，应成为共同的诉讼当事人。一审法院没有追加唐古拉公司作为共同的诉讼当事人，在诉讼主体上一审法院的认定是错误的。三、一审法院适用法律错误。本案没有充分的证据能够证明黄成森与张序之间存在民间借贷关系，但一审法院适用了《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定是错误的。四、即便如一审法院认定的，黄成森与张序之间成立民间借贷关系，一审法院的判决也是错误的。首先，张序向黄成森借款的行为是公司行为，如果要承担还款责任，也应由唐古拉公司承担。其次，一审法院的判决错误，张序与黄成森的《借条》并未约定利息，黄成森的诉请也没有要求张序承担利息，但是法院的判决却要求张序支付利息，这是错误的。而且法院判决支付利息的计算方式也是错误的，在判决书第五页写着：“利息从2019年11月起，每月25日以5000元为递增基数（即2019年11月25日5000元，2019年12月25日10000元以此类推），按月利率1%,计至实际清偿之日止”。张序与黄成森的《借条》约定的是：于2019年11月起，每月25日按时归还5000元，直至归还完所欠金额为止。如有违约，需每月支付尚欠金额的违约金1分。由此可见，如果要付违约金，违约金的计算方式应为尚欠金额的1分，而不是如法院判决的利息每个月以5000元递增。法院判定的利息每个月5000递增，那么年利率将大大超过法律所规定的24%,可见法院的判决是错误的。五、判决书并未按照裁判公文的规范要求书写。本案中，一审法院的裁定书并没有按照规范的标准执行，未告知上诉法院账户以便上诉人交上诉费，也未告知上诉人既可向原审法院提出上诉也可直接向上一级人民法院提出上诉。另，判决书也未将法院作出判决所引用的法条附上。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 黄成森辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理。1.一审认定上诉人、被上诉人存在民间借贷是符合事实的，被上诉人在2018年1月份和上诉人达成了股份合作，将5万元投资款转给上诉人。被上诉人2018年12月申请退股，上诉人同意退股，双方达成退股协议后，上诉人一直拖延没有退还股金。上诉人于2019年12月19日写下借条，承诺分期退还股金给被上诉人，因此，双方投资合作股金已经转化为借贷款，一审认定上述事实合理。2.上诉人在上诉状中说“虽然上诉人同意退股，但是其他股东不同意退股”是虚假陈述，根据从工商局调取的资料，上诉人所在的公司于2018年12月变更为上诉人的独资公司，并没有其他股东，上诉人说的其他股东不同意退股是虚假陈述。上诉人写下借条，承诺分期返还借款，是上诉人的真实意思表示，一审认定事实清楚。因此，请求二审法院驳回其上诉。 黄成森向一审法院起诉请求：判令被告向原告归还借款61000元，并按每月尚欠借款1%计付违约金，同时承担本案诉讼费用。一审审理过程中原告将诉讼请求中的61000元变更为50000元。 一审法院认定事实：1.唐古拉公司成立于2017年11月27日，组织机构代码：MA5MXAMX-3，法定代表人为被告，为自然人独资企业，被告的持股比例为100%。2.2018年1月19日，原告通过银行转账，向被告汇款50000元。同年1月21日，原告与唐古拉公司签订《股份合作协议书》，协议约定：原告向唐古拉公司投资50000元，占该公司第二分店股份百分之七十中的5%的股份；如原告在投资一年内有退股意愿，则唐古拉公司按原告投资时的股份价格回购。3.2018年12月起，原告向被告申请退出唐古拉公司的股份合作，并多次通过微信聊天形式与被告协商，要求被告将入股资金50000元退回给原告。被告同意原告退股，并于2019年11月15日书写《借条》予原告收执，《借条》载明：被告借到原告50000元，于2019年11月起，每月25日按时归还原告5000元，直至归还完所欠金额为止。如有违约，被告需每月支付原告尚欠金额的违约金1分。4.本案审理过程中，原告撤回对2018年6月15日的汇款11000元作为借款要求被告予以返还的诉讼请求；被告则认为本案与唐古拉公司有法律上的利害关系，要求追加唐古拉公司作为被告参加诉讼。 一审判决认为：该案中，原告基于《股份合作协议书》对唐古拉公司进行投资50000元，双方形成投资合作关系。2018年12月起，原告对作为唐古拉公司法定代表人的被告明确表示退股，依《股份合作协议书》的约定，唐古拉公司应按原告投资时的股份价格回购。经协商，被告同意原告退股，至此，原告与唐古拉公司的投资合作关系终止，故唐古拉公司与本案的审理结果已无法律上的利害关系，不是必须共同进行诉讼的当事人。同时，被告将原告的股本金50000转作个人借款，并以个人名义向原告出具《借条》，该《借条》实为原、被告之间进行合作清算达成的债权债务协议。该借贷关系中，资金来源明确，双方权利义务关系清楚，原、被告之间形成了新的借贷法律关系，被告应按《借条》的约定向原告履行返还款项义务。因此，原告请求被告返还借款50000元，并按每月尚欠借款金额的1%计付违约金，理据充分，该院予以支持。依《借条》约定，被告应从2019年11月起，每月25日返还原告5000元，故对违约金的计算，应从2019年11月起，以每月25日递增5000元金额为本金的方式分别计算违约金，即2019年11月25日5000元，2019年12月25日10000元，以此类推，至借款返还清为止。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，判决：被告张序尚欠原告黄成森借款50000元，应从2019年11月起，于每月的25日向原告黄成森返还5000元，至2020年8月25日返还清，并支付利息【利息从2019年11月起，每月25日以5000元为递增基数（即2019年11月25日5000元，2019年12月25日10000元，……以此类推），按月利率1%，计至实际清偿之日止】。上述金钱给付义务，义务人应于该案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1325元，减半收取662元，由被告张序承担542元，原告黄成森承担120元。 二审中，当事人没有提交符合民事诉讼法规定的证据。 经审查，一审判决采信的证据及认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，上诉人于2019年11月15日向被上诉人出具借条，明确借款本金为5万元及违约金按逾期未还金额的1%计。上诉人出具借条的原因以及借条中本金的由来，是上诉人同意退还被上诉人投资唐古拉公司的股金5万元，该事实有被上诉人入股的银行转账记录、双方的微信聊天记录予以确认。因此，上诉人与被上诉人之间形成的借贷关系事实清楚。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，上诉人应依据借条的约定向被上诉人偿还欠款及违约金，一审判决结果正确，本院予以维持。关于上诉人提出向被上诉人出具借条是因公司有借款需求，由其代表公司进行借款，而被上诉人没有实际出借资金的主张，本院认为上诉人该主张没有事实依据，也与借贷关系的日常交易习惯不符，故不予采纳。 综上所述，上诉人张序的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1325元（上诉人已预交），由上诉人张序负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年七月二十二日 法官助理 傅 媛 书 记 员 黄爱惜