福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)闽01行终301号 上诉人（原审原告）朱向阳，男，1940年12月18日出生，汉族，住福州市晋安区。 被上诉人（原审被告）福州市晋安区茶园街道办事处，住所地福州市晋安区北环东路7号。 法定代表人林宏新，主任。 委托代理人范沛宝。 委托代理人王晓昉，国浩律师（福州）律师事务所律师。 上诉人朱向阳因诉被上诉人福州市晋安区茶园街道办事处（下称茶园街道办）行政强制拆除一案，不服福州市台江区人民法院（2019）闽0103行初214号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2006年4月17日，福州市房地产管理局就坐落于福州市晋安区房屋颁发编号为榕房权证Ｒ字第××号的《房屋所有权证》。据该《房屋所有权证》记载，106单元房屋所有权人为朱向阳及刘佳玉共有，结构为混合结构，建筑面积为73.9平方米，用途为住宅。2017年8月27日，福州市晋安区人民政府作出榕晋房征［2017］28号《房屋征收决定》，决定对位于洋下危房地块项目范围内国有土地上所有房屋进行征收，106单元房屋亦在该项目征收范围内。2018年5月福州捷诚房屋征收工程处就案涉106单元房屋的结构安全性，委托福建省建筑工程质量检测中心有限公司进行鉴定。2018年7月9日，福建省建筑工程质量检测中心作出编号ＢＧ02ＦＥＫＪ1800761的《检验报告》。该《检验报告》认定案涉106单元房屋的结果安全性等级综合评定为Ｄｓｕ级，安全性严重不符合要求，严重影响整体承载，综合抗震能力不满足要求。后洋下东社区多次与原告朱向阳沟通，劝其搬离，晋安区茶园街道省市重点项目征迁指挥部亦作出《温馨提示》及《关于对××危房进行拆除的通知》，将案涉楼房的结构安全性等级及拟采取保护性措施向住户告知。2018年12月7日，被告茶园街道办对案涉106单元房屋进行了拆除。原告不服，遂向原审法院提起诉讼。 原审认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条及第四十四条规定，“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《福州市城市危险住房改造管理办法》第十三条规定，“对经鉴定属危险住房，房屋产权人既不维修加固又不申请改造的，由区政府采取措施维修加固，所发生的有关费用由房屋产权人承担。无法维修加固的房屋，按上述规定即组织拆除改造。”本案中，被告茶园街道办向原审法院提交的《鉴定报告》可以证明案涉106单元房屋经房屋安全鉴定机构鉴定为危房的事实，但其向原审法院提交的证据不足以证明其已依《中华人民共和国行政强制法》中规定的法定程序对案涉106单元房屋进行拆除，故原审法院认定被告茶园街道办对案涉106单元房屋进行拆除违反法定程序。又因案涉106单元房屋现已拆除完毕，本案被诉拆除行为已不具可撤销之内容，依《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，应确认被告茶园街道办对案涉106单元房屋进行强制拆除的行为违法。对原告朱向阳关于被告茶园街道办亦对“院子、房屋的附属间”进行强制拆除的主张，因原告朱向阳提交的证据不足以证明其于被征收范围内建有院子、附属间的事实，故原告朱向阳该项主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。 综上，被告茶园街道办于2018年12月7日对原告朱向阳所有的106单元房屋强制拆除行为违反法定程序，因该行政强制执行行为不具可撤销之内容，依《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：确认被告福州市晋安区茶园街道办事处于2018年12月7日对坐落于福州市晋安区房屋进行强制拆除的行为违法。 上诉人朱向阳向本院提起上诉称，一、原审法院遗漏上诉人在原审中提交的邻居证明、个体工商户登记信息、原房结构相片、强拆照片、光盘等书证，原审法院在判决中均未提及引用，导致错误认定事实，上诉人请求查清该事实，确认上诉人主体房屋和连体24平方米房屋的店面、另外8平方米房屋系被上诉人强制拆除。二、上诉人二审证据清单中再次附上上述证据，证明上诉人的落地房屋106单元南侧院子有两间房屋共24平方米，建于上世纪八十年代，属于上诉人所有。从2004年4月开始至2018年拆迁止，主体房屋和连体房屋作为文化用品批发部、家政公司经营使用，属于店面商务用房。书证两张《个体工商户登记基本信息》证明工商部门登记该主体房屋和连体房作为店面经营使用。2.84座106单元北侧有30间房屋，共240平方米，为84座三十户业主分别享有，106单元享有面积8平方米，有福建省农业科学院证明为据。上述两处房屋（含店铺）均系被上诉人于2018年12月7日强拆。原审判决中写到“经庭审质证，本院认为原、被告提交的证据均符合法律规定，可以作为本案认定事实的依据。”说明原审法院已经认可上诉人大部分证据和主张，就应该同时也确认被上诉人违法强拆了上诉人106单元的连体房店面和8平方房屋。但是原审法院却作出相反认定，有违事实。三、上诉人对被上诉人提交的8组证据均有异议，特别是对证据3《房屋所有权证》、证据4《检验报告》、证据7《关于对××危房进行拆除的通知》、证据8《案涉房屋保护性拆除时物品照片》有异议。但是，原审法院却认定采纳被上诉人上述证据，该认定违背事实。四、原审法院对被上诉人的违法行为认定错误。强拆行为是滥用权力的违法行政行为，茶园街道办无法出具强拆行为的“法定职责”和“晋安区政府的强拆授权书”。原审法院认定“被告茶园街道办对案涉106单元房屋进行拆除违反法定程序”，属于认定错误。五、强制拆除适用于违法建设，原审法院将《中华人民共和国行政强制法》及相关程序适用在上诉人的征收房屋中，属于法律适用错误，本案与被上诉人未履行强制决定、催告、送达等程序违法无关，如果确实需要强拆也应该由法院司法判决执行，被上诉人是无法定职责而违法乱作为。六、第三方捷诚拆迁办保存有上诉人连体房店面历年的航拍图，有举证的义务。上诉人曾请求原审法院向第三方捷诚拆迁办调取航拍图，也向被上诉人茶园街道办调取强拆现场视频记录，均未果。如要查清事实，理应多方面调查，以维护社会的公序良俗和公平正义。上诉人书面申请二审法院，向第三方捷诚拆迁办调取上诉人的连体房店面的历年航拍图，并调取被上诉人茶园街道办强拆视频的现场记录。综上所述，基于原审法院对案情的诸多问题未能审理清楚，法律适用严重错误，损害了上诉人合法权益，请求：1.变更福州市台江区人民法院作出的（2019）闽0103行初214号行政判决中事实与法律错误认定部分，判定上诉人两处房屋共105.9平方米系被上诉人强制拆除；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人茶园街道办辩称，一、上诉人上诉请求超出原审诉讼请求范围，应予以驳回。上诉人在原审行政起诉状提出的诉讼请求是“依法确认被告对原告房屋实施强拆的行政行为违法”，上诉人上诉要求二审法院判定“上诉人两处房屋共105.9平方米系被上诉人强制拆除”，其上诉请求不同于原审诉讼请求，应当直接予以驳回。二、上诉人并无提交任何证据证明其被征收范围内建有院子、附属间的事实，原审法院认定事实正确。上诉人在原审中提交的证据均无法证明上诉人所称的其被征收范围内建有南侧连体24平方米房屋的店面、北侧另外8平方米房屋的事实。上诉人在二审中提交的书证均不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”且无法证明其所主张的事实，且小区公共用地属于业主共有，上诉人关于在小区公共用地建自有建筑的说法也根本不可能成立，答辩人于2018年12月7日拆除案涉危房也并没有涉及到上诉人所称的院子、附属间。三、答辩人在原审中提交的书证均符合法律规定，原审法院认定可以作为本案认定事实的依据正确。《鉴定报告》可以证明案涉106单元房屋已经福建省建筑工程质量检测中心有限公司鉴定为Dsu危房，答辩人作为福州市晋安区人民政府的派出机关，案涉危房位于茶园街道办事处管辖区域内，答辩人经福州市晋安区人民政府授权于2018年12月7日对该房屋进行保护性拆除，将案涉房屋内物品搬至给原告的过渡房内。答辩人拆除案涉危房的行为是履行排险职责，答辩人在原审中提交的证据可以证明上述事实且均符合法律规定。四、上诉人关于“强拆行为是滥用权力的违法行政行为”、“答辩人是无法定职责而违法乱作为”的主张不成立。根据《福州市城市危险住房改造管理办法》第十三条规定，答辩人是福州市晋安区人民政府的派出机关，案涉危房位于茶园街道办管辖区域内，答辩人拆除案涉危房的行为是履行排险职责，不存在强拆违法。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。 原审中各方当事人提交的证据均随案移送本院。经审查，相关证据均经原审开庭质证。 二审中上诉人向本院提交A1.《个体工商户登记信息》、A2.福建省农业科学院行政管理处《证明》、A3.邻居证明，证明上诉人在当地有合法的房屋、店面以及上诉人在80年代初就在涉案南侧搭建了连体房。A4.茶园街道办向福州市台江区人民法院出具《证明》，证明上诉人在当地有合法的房屋、店面，茶园街道办实施破坏强拆事实。 被上诉人质证认为，上诉人在二审中所提交的证据不属于新证据，不能证明本案的事实，被上诉人实施的保护性拆除是合法的。 二审中本院向被上诉人调取了上诉人申请调取的上诉人房屋（无产权连体房）的历年航拍图，即涉案房屋2000年、2006年、2008年－2015年的航拍图交由上诉人，上诉人质证认为该航拍图不全面，不予认可。 本院认证，上诉人在二审中提交的证据形成时间均在一审判决之前，不属于新证据，对上诉人逾期提交的证据不予采信。被上诉人提供的航拍图的真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，案涉房屋位于洋下危房地块项目建设征收范围内，涉案房屋被拆除前，上诉人与房屋征收部门未达成征收补偿安置协议。2018年7月9日，经福建省建筑工程质量检测中心有限公司鉴定，涉案房屋的结构安全性等级综合评定为Dsu级。《福州市城市危险住房改造管理办法》第十三条规定，对经鉴定属危险住房，房屋产权人既不维修加固又不申请改造的，由区政府采取措施维修加固，所发生的有关费用由房屋产权人承担。无法维修加固的房屋，按上述规定即组织拆除改造。被上诉人主张涉案房屋为危房，其将涉案房屋进行保护性拆除系受晋安区人民政府的委托，但对此，被上诉人未提交其受委托拆除的相关证据。案涉房屋位于征收范围内，被上诉人无证据及依据证明其对涉案房屋具有强制拆除权，故其拆除涉案房屋超越职权且强制拆除未依据《中华人民共和国行政强制法》的规定履行相应的法定程序，原审判决确认其强制拆除行为违法并无不当。上诉人提交的证据照片，不足于证明其在涉案房屋的南侧院子建有24平方米的两间房屋，上诉人主张其享有8平方米的附属间亦无相关的证据证明。综上，上诉人的上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费用50元，由上诉人朱向阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  王小倩 审判员  郑 鋆 审判员  张厚磊 二〇二〇年七月十日 法官助理李升 书记员陈佳怡 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。