山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2496号上诉人（原审被告）：山东恒基消防安全工程有限公司，住所地：济南市历城区华信路15号凯贝特大厦B座八层806号。法定代表人：庞博，总经理。委托诉讼代理人：徐青，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：山东滨化传媒有限公司，住所地：滨州经济开发区RFID工业园。法定代表人：张玉洁，董事长。委托诉讼代理人：杨军，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郑新兵，山东中捷律师事务所律师。上诉人山东恒基消防安全工程有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人山东滨化传媒有限公司（以下简称滨化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒基公司上诉请求：1.请求依法撤销滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初1054号民事判决，依法改判或发回重审；2.改判被上诉人承担一审及二审的诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，上诉人不应向被上诉人返还工程款。首先，涉案工程停工系被上诉人原因造成的，上诉人一直同意继续施工，被上诉人单方解除涉案工程的施工合同没有法律规定和合同约定的依据，其单方解除行为并未发生法律效力。其次，被上诉人向上诉人支付预付工程款后，上诉人即开始进行施工准备工作，其中包含购买材料、组织聘用工人、租赁工程施工设备等，上述施工准备所产生的费用已经超过上述预付款，因此上诉人不应向被上诉人返还预付工程款。2.一审法院认定事实不清，对已施工工程的造价认定存在错误。首先，一审法院适用的合同约定依据不当。一审法院依据的合同约定存在前提条件，即丙方违约致使合同解除，但在本案中，丙方并未违反合同约定，而且如前所述涉案工程的施工合同并未解除，故本案不应适用该合同约定。其次，上诉人已施工部分的工程造价远远高于被上诉人自行评估的价格，在上诉人与被上诉人未对已施工部分的工程造价达成一致且未进行鉴定的情况下，一审法院采信被上诉人自行评估的造价是错误的。滨化公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律准确，请求依法驳回恒基公司的上诉请求，维持原判决。1.恒基公司主张停工是滨化公司原因导致、一直同意继续施工无事实依据，双方合同已经依法解除。首先，涉案图纸并非归责于滨化公司的主观原因。涉案合同签订后，滨化公司已经将2013年的设计图纸交付恒基公司，恒基公司应当按照图纸积极施工。其次，滨化公司分别于2018年7月20日、2018年8月1日通过公证邮寄送达方式向恒基公司发出《解除合同通知书》和《告知书》，恒基公司在收到《解除合同通知书》和《告知书》之后均未答复，在收到复工令后亦未复工，解除合同的条件已经成就，双方合同已经依法解除。2.一审法院认定恒基公司已完工程量造价52897.92元正确，恒基公司应当依照合同约定返还滨化公司超支的工程款。首先，根据《机电安装工程指定分包合同》第14.6条之约定，在合同已经解除的情况下，滨化公司有权单方委托鉴定机构对恒基公司的涉案已完工工程量进行鉴定，无需与恒基公司达成一致；一审中恒基公司虽然对鉴定结论提出异议，但是没有提交任何书面证据推翻上述鉴定结论，应当承担举证不能的责任。其次，滨化公司已按照《机电安装工程指定分包合同》约定支付了恒基公司866000元工程预付款，恒基公司已施工部分工程造价审定值仅为52897.92元，一审法院认定恒基公司返还滨化公司超支的813102.08元工程款事实清楚、证据充分、适用法律准确。滨化公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告工程款813102.08元；2.判令被告支付违约金250000元；3.判令被告承担本案的诉讼及保全费用。一审法院认定事实：2014年6月初，原告（甲方，发包人）、宝冶公司（乙方，总承包人）、被告（丙方，专业分包人）签订分包合同，约定：工程名称为黄河三角洲文化产业园新媒体展示中心工程，工程地点为滨州市黄河十二路以北、滨杜路以西，工程承包范围为按照北京世纪中天国际建筑设计有限公司于2013年6月设计的《电气施工图》、《设备施工图》施工范围内的全部施工内容，如有变动三方另行协商；开工日期为2014年6月15日，竣工日期为2014年9月20日，工期如有调整，以乙方代表书面通知为准；施工期间如遇法律规定的不可抗力且甲方代表书面同意给予工期顺延的，工期可以顺延；合同总价（含税）暂定为人民币500万元，最终价以竣工验收后经甲方审定的结算值为准；合同计价原则为2003版定额，工程类别为二类，人工工资为53元/日工；工程款支付原则为预付款或进度款由甲方扣除暂扣税后付款给乙方，乙方扣除管理费用支付给丙方；丙方在施工过程中未能满足合同工期的，丙方施工劳务人员及材料供因无法满足合同进度、基数、质量、安全要求的，甲乙方认为丙方无能力继续施工的，未经甲乙方批准丙方自行全部或部分中断施工的，甲乙方有权单方解除合同并要求丙方按照合同造价的5%支付违约金，丙方违反合同其他有关规定的，丙方承担违约责任，并按合同造价的5%向甲乙方分别支付违约金；因丙方违约致使合同无法履行的，甲乙方有权单方解除合同；合同解除后，甲方可以请其他施工单位继续完成本合同项下的全部工程，丙方应按甲方要求的时间退出现场，丙方被甲乙方清退后，丙方已完工部分甲方按合同价款的约定与丙方结算，丙方对甲方审定结算金额不得提出异议；合同解除后，甲方按丙方已完工的工程量计算应付工程款，若甲方已超付给丙方，丙方须在接到甲方书面通知的3日内返还甲方的超付款。分包合同签订后，原告向被告提供了第一份施工图纸即2013年图纸，被告于2014年6月15日开始施工。2014年7月30日，原告按照分包合同的约定扣除工程款的税费后委托滨州市怡安置业有限公司（以下简称怡安公司）向宝冶公司支付工程款916000元；2014年8月4日，怡安公司向宝冶公司转账支付工程款916000元；2014年8月21日，宝冶公司按分包合同的约定扣除管理费后向被告支付工程款866000元。被告在施工过程中，因施工图纸发生变更，工程于2014年8月停工。2015年2月份，被告全部撤场。2017年6月19日，原告向被告送达了第二份施工图纸即2015年图纸。2017年9月12日，原告向被告发出复工令，内容为：我公司向你公司发包的黄河三角洲文化产业园新媒体展示中心工程，现通知你公司于2017年9月15日上午9时恢复施工，如有意见，请收到本通知后及时函告，2017年9月11日。2017年10月30日，被告收到复工令后向原告发出工程联系单，内容为：我公司接到贵公司于2017年9月11日发出的工程复工令后，由公司领导带领项目班子成员到达现场，进行了拜访和沟通，同时，按照贵公司新的工期要求，重新报送了施工组织设计和施工进度计划，在此期间我公司项目相关人员已做好工程开工准备，等待你方进一步的工作指示。原告称新的工期要求被告于2017年9月15日上午9:00复工，三个月内完工；被告称因原告提供的2015年图纸不完整无法进行施工，且因图纸变更引起工程造价提高、工期紧张，还需对前期工程进行盘结、根据新图纸需要进行拆除改造，被告将施工组织设计和施工进度计划交付原告后，原告未作出进一步指示，双方一直未达成具体方案，故被告一直未复工；原告称未收到被告所称的施工组织设计和施工进度计划，被告拒不复工。2018年7月18日，原告向被告邮寄送达《解除合同通知书》，内容为：贵公司未按分包合同及时履行合同约定的义务，已经构成违约，我公司有权单方解除合同并要求贵公司承担违约责任，特通知自本通知送达贵公司之日起分包合同解除，请贵公司在接到本通知之日起3日内向我公司退还所有与本工程有关的资料、图纸及施工有关的资料，并与我公司办理已施工部分的工程结算，退还我公司多付的工程款，无论贵公司是否回复均视为已经接收并对解除合同的通知内容已经知悉。2018年7月20日，被告的工作人员付雪签收了《解除合同通知书》。2018年7月31日，原告向被告邮寄送达《告知书》，内容为：我公司于2018年7月19日向贵公司发出《解除合同通知书》，该通知书于2018年7月20日送达贵公司，现再次告知自2018年7月20日起分包合同自行解除，请贵公司向我公司退还所有与本工程有关的资料、图纸及施工有关的资料，并与我公司办理已施工部分的工程结算，退还我公司多付的工程款，无论贵公司是否回复均视为已经接收并对告知内容已经知悉。2018年8月1日，被告签收了《告知书》。被告停工后，双方未对被告已施工的工程量及工程造价进行确认。2018年6月14日，原告通过滨州市滨城公证处对被告已施工的工程量进行了证据保全。2018年8月9日，原告委托鑫诚公司对被告已施工的工程造价进行鉴定，结算造价为52897.92元。被告未参与鉴定，表示对鉴定结论不予认可。被告称其已施工的工程造价约为120000元，并称在施工过程中向原告提交了工程进度款申请表和工程预付款申请表，但未提交任何证据予以证实。2018年8月中旬，原告另找坚瑞永安安全系统有限公司对未完工工程进行了施工，涉案工程现已施工完毕。原告依据分包合同的约定认为被告在施工中存在未能满足合同工期、劳务人员及材料供未能满足工程进度、擅自中断施工的违约行为，据此主张被告承担合同总价5%计款250000元的违约金；被告认为其不存在违约行为，假如原告的该项主张成立，其主张的违约金也过高，违约金应按照原告已付工程款866000元的5%计款43300元，且原告与宝冶公司各享有一半的权利。一审法院认为，原、被告及宝冶公司在平等、自愿的基础上签订的分包合同，均系各方真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该分包合同合法有效，合同各方均应按合同约定履行义务。分包合同签订后，被告开工后因施工图纸发生变更于2014年8月停工后未再复工，原告已支付被告工程款866000元，被告分别于2018年7月20日收到原告发出的《解除合同通知书》、于2018年8月1日被告收到原告发出的《告知书》后均未作答复，原告已找案外人将涉案工程施工完毕，以上事实清楚，证据充分，对此一审法院予以确认。根据《中华人民共国合同法》第九十六条的规定及分包合同的约定，被告在收到原告的复工令后未复工，被告在先后收到了原告明确告知其解除分包合同的通知书及告知书后亦未作答复，原告已找案外人将涉案工程施工完毕，分包合同实际已经无法继续履行，在被告收到原告的解除合同通知书后，分包合同于2018年7月20日解除。关于原告主张的返还工程款的数额问题。根据分包合同的约定，合同解除后，被告撤场后，双方对被告已完工部分按合同约定的计价原则进行结算，被告对原告审定结算金额不得提出异议，被告应返还原告超支的工程款。本案中，原告已向被告支付工程款866000元，被告撤场后，原告对其已施工的工程造价委托鑫诚公司进行鉴定，结算造价为52897.92元，被告虽对上述造价表示不予认可，但根据分包合同的约定，被告对原告审定结算金额不得提出异议，故能够认定被告已施工的工程造价为52897.92元，原告超支的工程款为813102.08元（866000元-52897.92元），现原告诉求被告返还超支的工程款813102.08元于法有据，一审法院予以支持。对于原告主张的违约金问题。原告主张被告存在未能满足合同工期、劳务人员及材料供未能满足工程进度、擅自中断施工的违约行为，现有证据不能证实被告存在上述违约行为，原告据此主张的违约金不能成立。首先，分包合同约定的竣工日期为2014年9月20日，因施工图纸发生变更，工程于2014年8月份便停工，停工时合同约定的工期尚未届满，故不能认定被告存在未能满足合同工期的违约行为；其次，原告主张被告存在劳务人员及材料供未能满足工程进度的违约行为，但未提交有效证据予以证实，且被告对此不予认可，对此一审法院不予确认；再次，根据分包合同约定，施工范围如有变动需经合同三方另行协商，被告在施工过程中施工图纸发生变更，但现有证据不能证实在施工图纸发生变更后合同三方对此进行了协商，所以因施工图纸发生变更导致的工程停工并非被告擅自中断施工的行为；最后，原告在向被告发出的复工令中载明“如有意见及时函告”，被告收到原告的复工令后存在不同意见，并按复工令内容及时函告原告，又与原告对新工期等问题进行了沟通，且做了复工准备，也明确表示等待原告进一步的工作指示，因原告未作出进一步指示，且现有证据也不能证实原告作出了进一步的指示，故被告未复工，因此，被告未复工的行为并非合同约定的擅自停工的违约行为，亦非原告主张的被告拒不复工的行为。综上，在原告主张被告的违约行为不能成立的情况下，原告依据分包合同主张的违约金无事实及法律依据，对此一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告恒基公司于本判决生效后十日内返还原告滨化公司工程款813102.08元；二、驳回原告滨化公司的其他诉讼请求。案件受理费14368元，减半收取计7148元，保全费5000元，由被告恒基公司负担10966元，由原告滨化公司负担5965元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为1.上诉人恒基公司与被上诉滨化公司签订的涉案合同是否已经解除；2.上诉人恒基公司应否向被上诉人滨化公司返还813102.08元。关于争议焦点1，本案中，上诉人因涉案工程图纸变更于2014年8月停工，后被上诉人向上诉人送达新的涉案工程图纸并发出复工令，上诉人并未按照复工令的时间复工，且上诉人于2018年7月20日、2018年8月1日收到被上诉人邮寄送达的《解除合同通知书》与《告知书》后均未做回应。现涉案工程已经由案外人施工完毕，分包合同实际已经无法继续履行。本院认为，上诉人在收到解除合同通知书后，并未提出异议或请求人民法院或仲裁机构确认解除和同的效力。一审判决涉案合同于《解除合同通知书》送达之日已经解除于法有据，本院予以维持。关于争议焦点2，被上诉人委托鉴定机构鉴定上诉人已施工工程造价为528973.92元，上诉人虽辩称已施工部分的工程造价远高于鉴定造价，但上诉人并未在一审中申请重新鉴定，也未提供涉案工程具体施工费用的证据予以证明，故一审法院依据涉案合同约定判定上诉人返还超支的工程款813102.08元并无不当，本院亦予以维持。综上所述，恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14368元，由上诉人山东恒基消防安全工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  邵佳宁审判员  吴 琦二〇二〇年七月十三日法官助理高玉静书记员张霞