北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5038号上诉人（原审被告）：班霖林，男，1984年10月20日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：何伟雄，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋国康，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：柴飞，男，1983年4月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区石河子市。委托诉讼代理人：何伟雄，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋国康，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑亚军，女，1978年1月16日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：张煜萌，北京达略律师事务所律师。原审被告：钱忠明，男，1960年2月3日出生，汉族，中宇国骅（北京）实业投资有限公司总经理，住北京市东城区。委托诉讼代理人：侯越，女，住河北省邢台市清河县，中宇国骅（北京）实业投资有限公司推荐。原审被告：中宇国骅（北京）实业投资有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：钱忠明，总经理。委托诉讼代理人：侯越，女，中宇国骅（北京）实业投资有限公司工作人员。原审被告：中科国燕（北京）生物科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：郝建丽，总经理。委托诉讼代理人：邹晓红，男，中科国燕（北京）生物科技有限公司工作人员。上诉人班霖林、柴飞因与被上诉人郑亚军及原审被告钱忠明、中宇国骅（北京）实业投资有限公司（以下简称中宇公司）、中科国燕（北京）生物科技有限公司（以下简称中科公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初26722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。班霖林、柴飞上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回郑亚军一审全部诉讼请求，班霖林、柴飞无须向郑亚军承担任何给付责任；2．判令郑亚军承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、《中科沁鑫信恒磐忠一号基金续期补充协议》（以下简称《补充协议》）系《中科沁鑫信恒磐忠一号基金基金合同》（以下简称《基金合同》）的组成部分，其不具有独立性，一审判决在未对两份合同的关系进行审查和认定的情况下认定《补充协议》有效，属于认定事实及适用法律错误。《补充协议》没有独立的合同目的，其多项条款均为《基金合同》的补充，且仅为服务于《基金合同》目的的实现。《基金合同》的存在是《补充协议》存在的前提。《补充协议》明确约定其为《基金合同》的补充协议。《补充协议》对《基金合同》的主体进行了增加，一审法院认定《基金合同》与《补充协议》的主体不同，属于认定事实错误。二、《补充协议》作为《基金合同》的组成部分，因违反法律及部门规章而无效，一审法院认定其仅违反管理性规定，继而认定《补充协议》有效，属于适用法律错误。《补充协议》是《基金合同》的组成部分，故其同样应当遵守私募投资基金的相关强制性规定。一审法院认为《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条均不属于效力性强制性规定，故虽《补充协议》违反了上述法律、部门规章的规定，但不会导致合同无效。班霖林、柴飞认为，《补充协议》违反上述法律、规章规定，应当认定为合同无效。三、基金管理人已履行适当性义务及告知说明义务，故郑亚军参与高风险等级投资活动所遭受的风险应由郑亚军自负。四、班霖林、柴飞系担保人，因保证期间已过，班霖林、柴飞的保证责任业已免除，一审法院判决两人承担给付责任，属于判决错误。退一步说，即使《补充协议》被认定为有效，但班霖林、柴飞也无须向郑亚军承担给付责任。班霖林、柴飞只系担保人，保证期间已过，班霖林、柴飞的保证责任业已免除。班霖林、柴飞自2017年12月11日已不再是基金管理人的股东，故要求其承担担保责任失去了前提条件和依据。另外，一审法院未追加中科沁鑫资产管理有限公司参加诉讼，属于程序错误。如果案涉合同有效，中宇公司和中科公司也要承担责任。综上所述，基金投资属于高风险等级金融产品，应以“卖者尽责、买者自负”为基本原则，并要符合国家金融安全、市场秩序、国家宏观政策等法律法规规定，而案涉《补充协议》作为《基金合同》的组成部分，也应遵守《基金合同》所受制的相关法律及部门规章，但《补充协议》约定违反了向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失的效力性强制性规定，并且免除了本应由基金份额持有人承担的部分风险，应认定为无效合同。此外，班霖林、柴飞作为基金管理人中科沁鑫资产管理有限公司的原股东，对本金及收益所提供的连带保证责任，因保证期间已过及其二人已失去股东身份，故，其二人无须再承担担保责任。另外，一审判决遗漏中科沁鑫资产管理有限公司已经赔偿郑亚军70多万元的事实。郑亚军辩称，不同意班霖林、柴飞的上诉请求和理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。一、《补充协议》合法有效，不存在违反法律强制性规定的情形，该合同对《基金合同》进行实质修改，实际为三个股东对于投资者的投资进行保本保息的个人承诺。班霖林、柴飞的保证期间未过，其二人应当承担连带保证责任。二、中科沁鑫资产管理有限公司与本案无关，不应该追加为第三人。郑亚军和中科沁鑫资产管理有限公司确实有仲裁争议，但后来撤诉调解，该公司给付郑亚军70万元，但与本案无关。钱忠明、中宇公司述称，对一审判决无异议。中科公司述称，对一审判决无异议。郑亚军向一审法院起诉请求：1．钱忠明、班霖林、柴飞连带给付基金账户损失5155377．74元及利息1000000元；2．中宇公司以及中科公司对上述债务承担连带保证责任；3．诉讼费用由钱忠明、班霖林、柴飞、中宇公司、中科公司负担。一审法院认定事实：2015年7月27日，中科沁鑫资产管理有限公司（基金管理人）与郑亚军（基金投资者）签订《基金合同》。约定郑亚军作为投资者投资由中科沁鑫资产管理有限公司管理的中科沁鑫信恒磐忠一号基金。合同中提示基金管理人不保证基金一定盈利，也不保证最低收益。合同载明上述基金为私募基金，指在中华人民共和国境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金。合同签订后，郑亚军向上述合同约定的基金托管人账户转入7000000元。2016年8月16日，郑亚军（甲方），钱忠明（乙方），柴飞、班霖林（丙方），中房集团明鑫实业投资有限公司（后更名为中宇国骅（北京）实业投资有限公司）、中科国燕生物科技有限公司（后更名为中科国燕（北京）生物科技有限公司）（丁方）签订《补充协议》，约定“第四：乙方保证合同到期或任何情况下合同结束全权担保甲方初始本金7000000元及利息1000000元共计8000000元整。丙方作为中科公司股东对甲方本金及收益提供无限连带责任。第六：基金经理钱忠明同意就本人名下的中房集团明鑫实业投资有限公司和中科国燕生物科技有限公司资产（本协议中丁方）为本补充协议提供无限连带担保。第八：本补充协议法律效应等同于中科沁鑫信恒磐忠一号基金产品合同补充协议，若双方发生任何纠纷以本协议为主，双方可就纠纷向甲方所在地法院起诉”。郑亚军、钱忠明、中科公司、中宇公司均称签订该协议时钱忠明系两家公司法定代表人、股东。郑亚军认可钱忠明代表中科公司、中宇公司签订《补充协议》时并未出示公司决议，但主张钱忠明是两家公司的法定代表人，既然钱忠明在协议上签字就可以说明公司内部已经审批。中科公司、中宇公司称并未同意钱忠明代表公司签订上述协议。郑亚军称基金清算后资产净值为1844622．36元，上述资产净值归属于郑亚军与钱忠明两位投资人，后，钱忠明将其资产630000元无偿转让给郑亚军。依据《补充协议》第四条、第六条要求钱忠明、柴飞、班霖林给付5155377．64元及利息1000000元，中科公司、中宇公司承担连带保证责任。钱忠明、中宇公司、中科公司认可清算后资产净值为1844622．36元，但均主张《基金合同》已经明确说明诉争基金系不保本、不保证收益的基金产品，《补充协议》却承诺保本保证收益，违反法律强制性规定无效，故《补充协议》不应当作为郑亚军主张权利的依据。中科公司同时主张基金清算后的余款已于2017年10月23日转入郑亚军账户，而郑亚军于2018年7月才诉至法院，已经超过保证期间，且中科公司于2017年发生了股权变更，变更时新旧股东已经约定由之前的股东承担责任，故即使《补充协议》有效，中科公司亦不应承担责任。一审庭审中，钱忠明称“我知道《补充协议》的目的是让我保证7000000元本金及1000000元利息，但是签这个协议的时候，当时喝了酒，以后还要接着投资，他说以后还要接着投资，我签的时候觉得这个协议是无效的”。一审法院认为，从《补充协议》第四条来看，该条款的实质是当郑亚军受到损失时，钱忠明、班霖林、柴飞要承担保本、保证收益的的责任。钱忠明、中宇公司、中科公司主张《补充协议》无效。首先，虽然《私募投资基金监督管理暂行办法》规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，但《补充协议》并非基金管理人与郑亚军签订，而是钱忠明、柴飞、班霖林、中科公司、中宇公司与郑亚军签订，且上述规定亦不属于法律、行政法规的效力性强制性规范范畴；其次，《基金合同》中所涉及的基金系私募基金，属于非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，故亦不违反《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条的规定，且上述规定亦非效力性强制性规定；第三，在现有证据下，一审法院亦无法认定《补充协议》存在其他无效的情形。因此，一审法院认定《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，各方均应依约履行。信恒磐忠一号基金在清算时的资产净值为1844622．36元。依据《补充协议》第四条，钱忠明、班霖林、柴飞应当承担补足差额及给付利息的责任。一审庭审中，郑亚军自称收到的剩余资产净值中有630000元原本应当属于钱忠明，并称钱忠明将上述630000元系赠与郑亚军，故郑亚军认为其损失数额5155377．64元。但郑亚军并未对赠与一事提交证据予以佐证。综上，一审法院依据现有证据及郑亚军的诉讼请求范围，对郑亚军要求钱忠明、班霖林、柴飞应当给付郑亚军5155377．64元及利息1000000元的请求，予以支持。“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。依据《补充协议》第六条并结合其他条款内容来看，中科公司、中宇公司应当对钱忠明、班霖林、柴飞基于《补充协议》第四条承担的义务承担连带保证责任。现郑亚军认可钱忠明代表中科公司、中宇公司签订《补充协议》时并未出具董事会、股东会或股东大会决议，两家公司亦称未进行相关决议，故钱忠明的行为属于越权代表，郑亚军亦不构成善意，同时本案中的担保行为亦不存在无须决议的情形，因此《补充协议》第六条应为无效。保证条款无效后，因中科公司、中宇公司对无效并无过错，故两家公司无须承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，判决：一、钱忠明、班霖林、柴飞于判决书生效之日起十日内给付郑亚军5155377．64元及利息1000000元；二、驳回郑亚军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，郑亚军与钱忠明、班霖林、柴飞、中宇公司、中科公司签订的《补充协议》，就钱忠明、班霖林、柴飞对郑亚军所购案涉基金的投资发生损失时承担保本、保证收益的责任作出约定，该约定系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应认为有效。现上述基金已亏损，郑亚军投资发生实际损失，钱忠明、班霖林、柴飞应当按照约定承担责任。班霖林、柴飞上诉提出《补充协议》系《基金合同》的组成部分，其中订有“保底条款”，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》关于“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”的规定，上述合同应属无效。对此本院认为，《补充协议》系钱忠明等人在案涉基金发生亏损时对郑亚军所受损失进行补偿所作出的承诺，钱忠明、班霖林、柴飞并非《基金合同》的当事人，亦非案涉私募基金的管理人，故该约定并不适用上述规定。故班霖林、柴飞的此项上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。班霖林、柴飞上诉提出其保证责任已过保证期间，业已免除，无须承担保证责任。对此本院认为，如上所述，《补充协议》系钱忠明等人在案涉基金发生亏损时对郑亚军投资损失进行补偿所作出的承诺，其所承担的系《补充协议》项下的合同责任，而非保证责任，并无保证期间的问题。故斑霖林、柴飞的此项上诉主张，没有事实依据，本院不予采纳。班霖林、柴飞上诉提出郑亚军已就案涉基金亏损另案向中科沁鑫资产管理有限公司提起仲裁并通过和解取得补偿款70万元，即便补充协议被认定为独立有效，该70万元也应在本案赔偿金额中扣除。对此本院认为，郑亚军确认其曾与中科沁鑫资产管理有限公司达成和解协议。该和解协议言明“鉴于甲方与乙方签署了《中科沁鑫信恒磐忠一号基金基金合同》……现甲乙双方经友好协商，就上述协议所生纠纷达成如下协议：甲方愿意支付乙方一次性款项总计人民币七十万元整……该项价款支付包括了甲方应向乙方支付的所有款项和补偿……”，表明郑亚军与中科沁鑫资产管理有限公司就双方基金投资关系作出了结算性安排，可以看出协议中70万元的补偿性质。又鉴于钱忠明等人对郑亚军所负责任亦属补偿性质，即对郑亚军所投资金之损失进行赔偿。郑亚军既已受偿，则该70万元不属于钱忠明等人应予补偿的范围。故该70万元应从钱忠明等人应赔偿金额中扣除。班霖林、柴飞的此项上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初26722号民事判决；二、钱忠明、班霖林、柴飞于本判决生效之日起十日内给付郑亚军4455377．64元及利息1000000元；三、驳回郑亚军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54888元，由郑亚军负担7684元（已交纳），由钱忠明、班霖林、柴飞负担47204元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费54888元，由钱忠明、班霖林、柴飞负担47204元（已交纳），由郑亚军负担7684元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军审 判 员  种仁辉审 判 员  钱丽红二〇二〇年七月二十三日法官助理  余周祺书 记 员  宋卫平