宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终125号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）窦某，男，公民身份号码×××、宁夏泛亚投资咨询有限公司实际控制人，住甘肃省兰州市，户籍所在地兰州市。2016年5月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，2017年5月31日被监视居住，同年9月11日被批准逮捕，次日被依法逮捕。2019年3月19日被取保候审，2020年3月20日被监视居住。同年5月9日被批准逮捕，5月12日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人李芳，银川市法律援助中心律师。 上诉人（原审被告人）肖某，公民身份号码×××，汉族，原系招商银行兰州分行员工。2017年11月2日、12月8日、2018年6月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪先后被公安、检察、法院三机关取保候审，2019年6月21日被监视居住，同年12月17日被取保候审。2020年5月9日被批准逮捕，5月12日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人张乐，宁夏辅德律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人窦某、肖某犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年5月13日作出（2018）宁0106刑初207号刑事判决。原审被告人窦某、肖某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定，被告人窦某、肖某原系招商银行兰州分行工作人员。被告人窦某了解到昆明泛亚有色金属交易所股份有限公司（以下简称昆明泛亚公司）的生意回报率高，便想开办公司成为昆明泛亚公司的授权服务机构，被告人窦某、肖某两人商议在宁夏银川市成立昆明泛亚公司的授权服务机构宁夏泛亚投资咨询有限公司（以下简称宁夏泛亚公司）。2013年7月25日，被告人窦某借用马某的身份证，被告人肖某借用李某2的身份证在银川市××区注册成立了宁夏泛亚公司，营业期限至2023年7月25日，注册资本为101万元，法定代表人为马某，股东李某2，经营范围为投资咨询、商务信息咨询。实际负责人为窦某，实际股东为肖某。2015年7月10日，李某2将其股权转让给薛某，薛某持公司50%股份并任公司监事。被告人窦某以宁夏泛亚公司的名义与昆明泛亚公司签订了授权服务机构合作协议，服务机构代码0528。随后该公司在未取得国家金融业务许可的情况下，在昆明泛亚公司的授权下，被告人窦某、肖某按照昆明泛亚公司操作、宣传手段，在银川和兰州等地向社会不特定公众宣传昆明泛亚公司的委托受托业务，承诺10%至13%固定年化收益率，发展客户吸收资金，并从中获取佣金。经鉴定：至2015年7月，被告人窦某、肖某依托宁夏泛亚公司吸收公众存款共计12.5亿余元（期间累计返还资金8.6亿余元），涉及集资参与人440人，造成3.8亿余元无法偿还。自2013年8月至2015年7月，宁夏泛亚公司共收到昆明泛亚公司佣金1980.6万元，后分别转入窦某、肖某账户783.87万元、161万元，转入李某2、王某账户432.05万元、68.03万元，转给业务员及居间人等19人共261万余元，转到宁夏泛亚公司账户74万余元，宁夏泛亚公司日常消费、银行手续费支出29510.66元，窦某本人支取现金197.22万元。 另查明，二被告人系电话传唤到案，被告人窦某到案后如实供述了自己所犯罪行。二被告人分别于2019年11月6日、8日主动退赔违法所得各20万元；被告人肖某分别向集资参与人张艾平、陈进强退还80万元、52万元。 上述事实，有公诉机关提交的受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、抓获经过、企业信息、营业执照、银商转帐业务主、分账户资金划转协议、战略合作框架协议书、银商转帐业务合作补充协议、银商转帐业务合作协议、授权服务机构合作协议、商标使用许可合同、昆明泛亚公司授权服务机构相关事项的函、昆明泛亚公司市场监督管理暂行办法的通知及其全文、昆明泛亚公司交易商入市协议、风险告知书、交易商须知、开户申请表、宣传彩页、收入支出明细、账户明细、会议备忘、昆明市人民政府文件、情况说明、开户投资人信息、情况反映、登记表、交易明细表、回复函、司法鉴定意见书、鉴定补充说明、证人马某、李某2、薛某、王某、张某2、李某3、刘某、赵某1、单某、赵某2、宁某、张某3、张某4的证言、集资参与人朱立思等人的陈述及相关书证、被告人窦某、肖某的供述与辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人窦某、肖某注册成立宁夏泛亚投资咨询有限公司，明知该公司不具备向社会吸收资金的主体资格，客观上以“零风险”“高收益”诱骗客户，通过网络推广、宣传资料、业务员推进等方式向社会公众公开宣传资金委托受托业务，帮助昆明泛亚有色金属交易所股份有限公司以高额利息向社会不特定公众非法吸收资金，并从昆明泛亚公司收取佣金，先后违法发展440名投资人参与投资，投资金额12.5亿余元，数额巨大，情节严重，严重扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人窦某主动投案并如实供述自己所犯罪行，系自首，可依法从轻处罚。被告人肖某当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。二被告人主动退缴、退赔部分违法所得，可酌情从轻处罚。被告人窦某辩护人、被告人肖某及其辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见，经查，二被告人系兰州招商银行员工，在工作期间得知代理昆明泛亚有色金属交易所股份有限公司吸收存款可得佣金，遂在宁夏成立公司帮助昆明泛亚公司违法吸收公众存款，并获取佣金，其成立公司的目的就是从事犯罪活动，应当认定为个人犯罪而非单位犯罪，故被告人及辩护人上述辩解、辩护意见不予采纳。被告人窦某的辩护人关于起诉书指控的犯罪数额事实不清，证据不足及《鉴定补充说明》不符合法定形式的辩护意见，经查，该数额系依法成立的专业审计机构依法作出，《鉴定补充说明》对原《司法鉴定意见书》认定投资人的人数没有变更，仅对统计资金金额数据进行了补正说明，并依法告知了各被告人，各被告人在法定期间未提出异议并当庭表示认可，且公诉机关依据该《鉴定补充说明》对被告人窦某、肖某投入昆明泛亚公司的资金，从指控非法吸收公众存款金额中予以了剔除，故《司法鉴定意见书》《鉴定补充说明》可以作为认定被告人窦某、肖某发展投资人人数及非法吸收公众存款数额的证据，辩护人该辩护意见本院不予采纳。被告人窦某辩护人关于被告人窦某不应承担全部责任，兰州招商银行应承担相应责任的辩护意见，经查，本案认定的犯罪数额均系宁夏泛亚公司非法吸收的客户资金数额，宁夏泛亚公司系窦某、肖某注册成立并实际经营、管控，兰州招商银行并未参与其中，故该辩护意见不予采纳。被告人肖某归案后并未如实供述自己的罪行，故其辩护人关于其具有自首情节的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：1.被告人窦某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；2.被告人肖某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；3.责令被告人窦某、被告人肖某依法向集资参与人退赔违法所得（被告人肖某已退赔张艾平的八十万元、已退赔陈进强的五十二万元，予以扣减），连同扣押被告人肖某的保证金三万元及被告人窦某、被告人肖某已退赔（各二十万元）的部分移送执行机关，按比例发还各集资参与人。 上诉人窦某及其辩护人提出，原判对上诉人的刑罚重于肖某，有失公允，对上诉人具有的自首情节在量刑时未予体现。本案应定性为单位犯罪，上诉人系从犯，应从轻处罚。请二审法院依法改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 上诉人肖某及其辩护人提出，本案应定性为单位犯罪，上诉人归案后如实供述案情，应视为自首，且系从犯，应从轻处罚。上诉人还有退赔情节，在量刑时未有体现。请二审法院撤销原判，改判上诉人缓刑。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。 本院认为，上诉人窦某、肖某伙同他人违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众吸收资金12.5亿余元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，二上诉人起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人窦某自动投案，如实供述罪行，系自首，依法予以从轻处罚。二上诉人有退赃、退赔情节，酌情予以从轻处罚。关于上诉人肖某及其辩护人提出，本案应定性为单位犯罪，其系自首、从犯，应从轻处罚，适用缓刑的上诉及辩护意见，经查，宁夏泛亚投资咨询有限公司系二上诉人为进行违法犯罪活动而设立，不应以单位犯罪论处。上诉人肖某归案后不如实供述罪行，直至侦查机关已掌握充分的证据，并多次讯问其后才供述主要犯罪事实，其行为不属于自首。原判在量刑时充分考虑其具有的法定、酌定从轻处罚情节，在法定刑幅度内量处刑罚，并无不当。综上，对于上述上诉及辩护意见均不予采纳。上诉人窦某在本案审理期间申请撤回上诉，符合法律规定，予以准许。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）窦某撤回上诉； 二、驳回上诉人肖某的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾琳巧 审判员  孟佳鹏 审判员  黄 琼 二〇二〇年七月十日 书记员  田 华 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》： 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 １