浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1873号 上诉人（原审被告）：鲍某1，男，1966年6月28日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：金艳平，浙江溪源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲍某2，男，1960年6月2日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 被上诉人（原审第三人）：鲍某3，女，1954年11月16日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（原审第三人）：鲍某4，女，1963年10月21日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：蒋健（系鲍某4儿子），男，1992年1月9日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 上诉人鲍某1因与被上诉人鲍某2、鲍某3、鲍某4继承纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初2309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鲍某1上诉请求：撤销原判，依法改判鲍和登屋后水果山承包经营权归鲍某1。事实和理由：一、2016年11月15日鲍进荣所立的遗嘱无效。第一，1983年双方所在村实行农村土地家庭联产承包责任制，将山地分给农户管理。鲍进荣户分得汤宅山、古城岩、大岗后、鲍和登屋后各一处。这是在以家庭联产承包责任制度下，将国有山地以户为单位，按人口分配给各农户管理，是以家庭承包形式取得的承包经营权，在家庭某个成员或部分成员死亡的情况下，土地承包经营权不发生继承。第二，家庭联产承包责任制是以户为单位，按人口分地。1983年，鲍进荣户有鲍某1的奶奶、叔叔、父母、兄弟三人及姐姐鲍某48人，分得山地6亩。家庭8人都享有经营权，并不是鲍进荣个人的，鲍进荣无权以遗嘱形式来分配山地承包经营权。第三，根据继承法规定，可以继承的遗产是被继承人合法收入、房屋和生活用品、林木、牲畜和家禽、文物、图书资料、法律允许持有的生产资料、著作权、专利权中的财产权利等合法权利。因此，承包经营所得财产可以作为遗产继承，土地承包经营权不能作为继承的客体，若承包人希望继续承包的，应根据法律规定或合同约定办理变更合同手续。第四，鲍进荣双目失明40余年，自理能力、辨别能力弱，受人牵制，不能确定遗嘱是鲍进荣本人的真实意思表示。二、1985年11月，家庭山头地的承包经营，鲍某1兄弟三人已经做出分配，大哥鲍顺林分得汤宅山、鲍某1分得龙头杨梅山（鲍和登屋后杨梅山）、鲍某2分得古城岩大肉后山。当时是口头约定，有父亲、母亲、鲍顺林及鲍某2参加，鲍某1在外没有参加。未写过书面材料。三十余年来，兄弟三人一直这样经营，在各自的山上种植水果。鲍某1在外地养蜂，有偿委托大哥鲍顺林管理山地。原来的荒地，经过多年培育管理，种植杨梅。到2008年，杨梅山交由方建连管理，用挖掘机翻新，现在杨梅长势喜人。三十余年来，鲍某1对龙头杨梅山（鲍和登屋后杨梅山）一直精心管理，投入大量的人力物力财力，才有现在的杨梅收获。三、2013年10月21日，鲍某2将本应属于鲍某1承包的汤宅畈山地一块流转给本村村民方文斌，得款48000元。因为鲍某1一直在外地养蜂，都没有追究鲍某2的责任。四、鲍某1兄弟三人，按照当时口头约定，在各自承包的山头土地上管理、投资、种植水果等，经营了三十多年，对各自承包的土地有不一样的情怀。为有利于生产、经营，最大化利用土地，提升土地的使用价值，维持土地使用现状，请求法院查明事实，驳回鲍某2的诉讼请求。二审庭审中，鲍某1当庭补充：1、一审中鲍某2提供的是一份代书遗嘱，代书遗嘱要求立遗嘱人是完全民事行为能力人，而当时鲍进荣已经双目失明四十多年了，自理能力以及辨认能力非常弱，受人牵制，不能确定该遗嘱是其真实意思表示；代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证且与继承人无利害关系，但从该遗嘱看，见证人为赵勇财、鲍某5、鲍某4、鲍某3，至少能确定鲍某3、鲍某4是鲍进荣的女儿，是继承人，明显具有利害关系，不能作为见证人；代书遗嘱需要见证人中的一人代书，注明年月日并由代书人及其他见证人以及立遗嘱的人签名，但是该遗嘱是由法律服务所的刘笑飞代为书写，且年月日是打印的，遗嘱人的签名也并非其本人所签，是代写的，该代书遗嘱显然无效。2、鲍某2至今还占用大坞山的地块，由鲍某2种植杨梅，从地块方面鲍某1和鲍某2已经分清楚，本案的鲍和登屋后的水果山承包权应当归鲍某1所有。 被上诉人鲍某2辩称：1、大坞山的地块与本案无关，那是一块地，还有其他的家庭的财产。2、一审法院按照继承法的规定对本案进行判决分割符合法律规定。本案水果山属林地，根据《土地承包法》第三十二条的规定，林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。土地承包经营权是用益物权，已经实现了从债权到物权的转变，户内其他成员在某一成员死亡后的继续承包行为实际上就是继承。由于林地的生产经营周期长、投资大、收益慢、风险大等特性，根据这一特性及立法本意，该条规定的“继续承包”就是林地土地承包经营权的继承，一审法院按照《继承法》进行判决，适用法律正确。3、鲍进荣有权对其享有的份额以遗嘱的方式进行处理。本案鲍进荣为完全民事行为能力人，立遗嘱的时候意识清晰，表达自如，并且有律师见证，所立遗嘱形式符合法律规定，应当认定为合法有效。至于鲍进荣对户内其他成员承包经营权份额进行处分，属于无权处分，并不影响其对自有份额财产进行处分的效力。4、鲍某1上诉所主张理由与事实不符。2008年之前杨梅山一直由母亲、父亲委托的人在管理，当时杨梅山上已经有不少杨梅树，自2008年起鲍某1霸占杨梅山并将山交给其小舅子管理后，父亲曾多次想收回杨梅山用于防老，但都因为杨梅山每年收益颇丰而遭到拒绝，当时由于鲍某2一直在外养蜂无暇顾及，故而事情一拖再拖。因此，鲍某1所述完全颠倒是非，夸大自身功劳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回鲍某1的上诉请求。 被上诉人鲍某3辩称：水果山应该是兄弟两人分的，他们两人没有分过家，鲍顺林是分过家的。父亲立遗嘱的时候其是在场的，父亲是叫他们没有分过家的兄弟俩分的，意识很清楚，父亲眼睛失明后就不会写字了。请求二审法院依法判决。 被上诉人鲍某4辩称：鲍某1上诉称鲍某3与鲍某4在立遗嘱时是有利害关系，其实是没有的，因为父亲说女儿没有份，其也不想要、不想分。当时父亲说写遗嘱要女儿在家，故其才过去的，不是为了利益去的，只是去见证一下。综上，一审判决正确，请求二审法院依法判决。 鲍某2向一审法院起诉请求：判令鲍某1立即交出兰溪市龙头山鲍和登屋后水果山，并依法分割位于兰溪市龙头山鲍和登屋后水果山约6亩、古神岩大岗后水果山约100平方米。 一审法院认定，鲍进荣（于××××年××月××日去世）与妻子赵球妹（已去世）育有三子二女，分别是鲍顺林、鲍某2、鲍某1及鲍某3、鲍某4。1983年，根据包产到户政策，兰溪市承包给鲍进荣户汤宅山一处，古神岩柴山（东靠鲍村村柴山、南靠鲍顺明柴山、西靠鲍进贤柴山、北靠鲍和登柴山）一处，大岗后水果山一处（东靠岗、南靠章岩村柴山、西靠章岩村柴山、北靠鲍村村柴山），鲍和登屋后水果山（东靠鲍和登水果山、南靠鲍庆苟水果山、西靠路、北靠戴云林水果山），总面积6亩左右。1985年鲍顺林分家，其父母把家中田地及水果山等所有财产中的三分之一分给鲍顺林，包括汤宅山及其他财物。鲍某1从2008年开始长期管理鲍和登屋后水果山，并补种大量杨梅树。鲍进荣去世前，留了一份遗嘱，载明鲍和登屋后水果山和古神岩大岗后水果山在其去世后，由鲍某2、鲍某1在承包期限内各半管理。另查明，第三人鲍某3在1983年之前已出嫁。 一审法院认为：农村土地承包是以户为生产经营单位进行承包的，即家庭成员人人有份，包产到户时鲍进荣家庭共有六名成员，因鲍顺林已分家出去，剩余五名成员各享有承包山地的五分之一承包权。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。鲍进荣与妻子赵球妹去世后，其子女可按份继承鲍进荣、赵球妹的山地承包权。赵球妹去世后，鲍进荣、鲍某2、鲍某1、鲍某4各占6／25的承包经营权，鲍某3占1／25的承包经营权。鲍进荣去世后，鲍某2、鲍某1按遗嘱继承鲍进荣的份额，对鲍和登屋后水果山和大岗后水果山，鲍某2、鲍某1享有9／25的承包经营权，鲍某3享有1／25的承包经营权，鲍某4享有6／25的继承权。由于鲍进荣、赵球妹在水果山种过杨梅树，之后鲍某1也在水果山补种过大量杨梅树，该院无法认定每棵杨梅树的权属，故对鲍某2要求分割山上水果树的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第六条、第十六条、第三十二条，《中华人民共和国继承法》第五条的规定，判决：一、鲍某2、鲍某1对鲍和登屋后水果山各享有二十五分之九的承包经营权，鲍某3对鲍和登屋后水果山享有二十五分之一的承包经营权，鲍某4对鲍和登屋后水果山享有二十五分之六的承包经营权；二、鲍某2、鲍某1对古神岩大岗后水果山各享有二十五分之九的承包经营权，鲍某3对古神岩大岗后水果山享有二十五分之一的承包经营权，鲍某4对古神岩大岗后水果山享有二十五分之六的承包经营权；三、驳回鲍某2其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（已减半收取），由鲍某2负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交证据。 本院对一审判决认定的事实予以认定。 本院认为：农村土地承包是以户为生产经营单位进行承包，涉案水果山的承包经营户是鲍进荣户，鲍某1并未能提供证据证明鲍和登屋后水果山的承包经营权已于1985年通过分家分配给其，其主张该处地块的承包经营权归其所有不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条之规定，林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。鲍某1主张涉案水果山的承包经营权不能予以继承的上诉理由不能成立，本院不予采信。鲍进荣于2016年11月15日由法律工作者代书遗嘱，见证人为赵勇财、鲍某5、鲍某4、鲍某3，鲍某4与鲍某3虽为鲍进荣的法定继承人，但遗嘱内容是载明涉案水果山在其去世后，由鲍某2、鲍某1在承包期限内各半管理，并未涉及鲍某4与鲍某3，鲍某1也无证据证明鲍进荣当时神志不清，意思表示不真实，一审法院亦仅确定鲍某2、鲍某1按遗嘱继承鲍进荣的承包经营权份额，该处理并无不当。综上，上诉人鲍某1的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人鲍某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋文茹 审 判 员 黄良飞 审 判 员 盛 伟 二〇二〇年七月九日 代书记员 陈海威