广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤01刑终293号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）李志强，男，1965年10月8日出生，汉族，文化程度高中，住广州市花都区，原广州市宏智置业有限公司法定代表人、执行董事、经理。因本案于2018年7月11日被刑事拘留，次日被取保候审，2019年12月13日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人姚小姣，广东誉理律师事务所律师。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人李志强犯行贿罪一案，于2019年12月13日作出（2019）粤0114刑初667号刑事判决。原审被告人李志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员王瑾出庭履行职务，原审被告人李志强及辩护人姚小姣到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2007年，被告人李志强及同案人李伍全、周溥波（均另案处理）为受让租赁位于花都区花东镇现代大道与机场高速交汇处和花狮大道南面的集体自留用地，面积合计约151亩地块的土地使用权作经营用途，投资及设立广州市宏智置业有限公司，通过事前约定受让每亩土地使用权给予好处费15000元的方式，行贿时任花都区花东镇规划建设办公室副主任的同案人曾某，时任花都区花东镇李溪村党支部书记的同案人张芳珠及时任李溪村村委主任的同案人黄树培（均另案处理）。2008年3月17日，被告人李志强及同案人李伍全、周溥波与花都区花东镇李溪村民委员会及李溪村第二至第十六、第十八、十九、二十二经济社签订土地使用权转让合同后，先后实际贿送同案人曾某、张某及黄某价值50万元的果园股份及现金120万元，合计170万元。公安机关于2018年7月11日在广东省清远市阳山县清连高速杜步出口抓获被告人李志强。原审判决为认定上述事实，列举了如下证据：广州市公安局花都区分局经济犯罪侦查大队三中队出具的抓获经过，广州市房屋租赁合同，企业名称预告核准通知书，公司设立登记申请书，企业开业通知书，章程，营业执照，股东转让出资合同书，房地产权证等，土地使用权转让合同，广州市花都区花东镇组织人事办公室出具的职责说明，组织机构代码证，中共广州市花都区花东镇委员会组织人事办公室出具的简历，持股声明，支付证明单，承包荒山荒地合同，山地承包经营权转让协议，收据，广花东镇保良村民委员会出具的情况说明，户籍证明，受贿人曾某、张某、黄某、李某1、周某的供述，被告人李志强的供述等。原审判决认为，被告人李志强无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人李志强归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。根据被告人李志强犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项之规定，判决如下：被告人李志强犯行贿罪，判处有期徒刑五年。宣判后，原审被告人李志强不服，上诉称：1.本案能顺利签订涉案的土地使用权转让合同，分别利用了村支书张芳珠、村委主任黄某和镇规划办副主任曾某的职务便利，但张某和黄某才是本案的关键所在，是主犯，因张某和黄某的身份是非国家工作人员，故应认定其构成对非国家工作人员行贿罪，原审判决定性错误。2.其属于被支配地位，应认定其是从犯。3.应当认定其有自首情节。原审判决认定事实不清，其的行为不构成诈骗罪。请求二审法院改判。其辩护人提出的辩护意见是：1.法律规定共同犯罪中“分别利用各自的职务为他人谋取利益”以主犯的性质追究刑事责任，曾某在本案中所起作用只是介绍双方认识，确定好处费，收取好处费，没有利用其职务便利，本案中，李志强等人获得涉案的违法利益的关键和主要作用是基于村支书和村长的职务，侵犯的客体是社会主义市场经济的公平竞争秩序，本案应定性为非国家工作人员受贿罪。2.本案是单位犯罪。3.李志强被抓捕时无拒捕行为，后如实供述自己的犯罪事实，应当认定李志强有自首情节。4.本案共同犯罪中起关键、主要作用的是李某1，李志强2008年才入股宏智公司，在公司未参与经营管理，李志强并未获得不正当利益。请求二审法院改判。出庭检察员的意见是：曾某作为镇规划办副主任，协助李志强、李某1取得了花东镇李某2151亩集体自留用地的土地使用权，在本案中作用并非次要、辅助；李志强等人从广州市宏智置业有限公司提取行贿款贿送曾某等人，根据最高院、最高检的相关意见，一审判决认定李志强行贿罪的罪名正确。原审判决认定事实清楚，证据充分，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。本院审理查明:广州市宏智置业有限公司（以下简称“宏智公司”）于2007年3月23日核准设立，经营范围自有物业出租、转让。2008年7月21日，上诉人李志强、同案人周某（另案处理）通过股权转让形式成为宏智公司股东，与原股东同案人李某1（另案处理）各持股33.33%（周某的股份由罗某持）。李志强任某公司法定代表人、执行董事、经理。2007年，李志强及李伍全、周溥波为受让租赁位于花都区花东镇现代大道与机场高速交汇处和花狮大道南面的集体自留用地，面积合计约151亩地块的土地使用权作经营用途，利用宏智公司名义，通过事前约定受让每亩土地使用权给予好处费人民币15000元（以下未注明币种的均为人民币）的方式，行贿时任花都区花东镇规划建设办公室副主任的同案人曾某，时任花都区花东镇李溪村党支部书记的同案人张芳珠及时任李溪村村委主任的同案人黄树培（均另案处理）。2008年3月17日，李志强、李伍全、周溥波代表宏智公司与花都区花东镇李溪村民委员会及李溪村第二至第十六、第十八、十九、二十二经济社签订土地使用权转让合同后，先后贿送同案人曾某、张某及黄某价值50万元的果园股份及现金120万元，合计170万元。公安机关于2018年7月11日在广东省清远市阳山县清连高速杜步出口抓获被告人李志强。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。上诉人及其辩护人在二审期间没有提交新证据。对于上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人李志强及其辩护人提出本案应认定为对非国家工作人员行贿罪的意见。经查：曾某与张某、村委主任黄某共同收受李志强等人的贿赂款，三人系共同受贿。涉案集体自留用地使用权的转让需要村委会协调村民关系，召开村民代表大会，取得村民同意，作为村党支部书记的张芳珠与村委会主任的黄某在涉案土地使用权的转让中起主要作用；同时，曾广山在案发时任广州市花都区花东镇规划建设办公室副主任，主要职责包括土地管理，生产建筑、居民（村民）住宅等建设项目的规划和建筑报建的手续审查工作等，李志强等人租赁涉案土地后还需要开发使用，而承租土地及土地使用手续的办理等均需要利用曾某的职务便利，如果没有曾某参与，李志强等人无法顺利办理相关手续。且张某和黄某均是曾某介绍给李志强等人认识，由曾某撮合双方谈妥相关好处费等事宜，行贿款由曾某负责收取并分配，故曾某在受贿中作用积极、主要，其与张某和黄某三人在共同受贿中作用、地位并无明显主、从区分。依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理商业贿赂案件适用法律若干问题的意见》第十一条第（三）项规定，非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。故该宗犯罪在不能区分主从犯的情况下，依法认定为受贿罪。上诉人李志强伙同同案人李某1、周某向曾某、张某和黄某行贿，依法不应认定为对非国家工作人员行贿罪。上诉人李志强及其辩护人所提的该项意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于本案属于个人犯罪还是单位犯罪的问题，（1）虽然上诉人李志强及同案人周溥波供述其与李伍全等人投资及设立广州市宏智置业有限公司是为了承租李溪村150余亩集体自留地的土地使用权用于经营谋利，但经查，公司设立登记申请书、企业开业通知书、营业执照、股东转让出资合同书、房地产权证等书证证实广州市宏智置业有限公司是许某于2007年3月9日申请设立，许某和李某1各持股50%，许某任法定代表人、执行董事、经理，李某1任监事，该公司于同月23日就核准设立，经营范围自有物业出租、转让，并有32637.56m2工矿仓储用地的土地使用权。而李志强、周某2008年7月21日才通过股权转让的形式成为该公司股东（周某的股份由罗某持），故宏智公司并非李志强、周某、李某1三人在2008年才投资设立。（2）李志强、李某1、周某均供述为了租赁李某2涉案的返还留用地进行经营，其三人利用宏智公司作为项目公司，经共同商量后同意给予曾某等人好处费，并在李志强等人入股宏智公司后，从公司财务部以劳务费的名义提取行贿款；受贿人黄某的证言也证实张某介绍李志强等人给其认识时介绍他们三人是一家公司的，想承租李某2的留用地建厂房；土地使用权转让合同也证实是李志强、李某1、周某三个宏智公司的股东代表公司与村民委员会及经济合作社签署。上述证据证实李志强、李某1、周某三人作为宏智公司的股东，以宏智公司的名义承租涉案土地，给予行贿款通过了宏智公司股东讨论决定，除果园股份外，大部分行贿款来源于宏智公司，涉案土地成功租赁后也由宏智公司开发利用。综上，本案是以单位的名义实施犯罪，大部分行贿款由单位支出，利益归属于单位，应认定为单位行贿，原审判决认定本案属于个人行贿不当，本院予以纠正。辩护人所提该项意见有理，本院予以采纳。关于上诉人李志强及其辩护人提出应当认定李志强是从犯的意见，经查，李志强为租赁涉案土地入股广州市宏智置业有限公司，任法定代表人，执行董事兼经理，与同案人李某1、周某共同管理公司，李志强事前与同案人李某1、周某合谋，决定共同行贿曾某等人，事中经手给付大部分贿赂款，在共同犯罪中积极主动，其作用并非次要、辅助，依法不能认定其是从犯。李志强及其辩护人所提该项意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人李志强及其辩护人提出应当认定李志强具有自首情节的意见，经查，广州市公安局花都区分局经济犯罪侦查大队三中队出具的抓获经过证实李志强被公安机关于2018年7月11日在广东省清远市阳山县清连高速杜步出口抓获归案，并非自动投案，依法不能认定其有自首情节。李志强及其辩护人所提该项意见缺乏法律依据，本院不予采纳。关于本案的量刑，如前所述，本案应定性为单位行贿，上诉人李志强作为直接负责的主管人员，依法应当在“五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚。李志强归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法对其从轻处罚。本院认为，上诉人李志强作为广州市宏智置业有限公司法定代表人，为广州市宏智置业有限公司谋取不正当利益，伙同同案人给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。原审判决认定李志强犯行贿罪，系适用法律不当，本院予以纠正。李志强及辩护人请求从轻、减轻处罚的相关辩护意见有理，本院予以采纳。因本案单位行贿行为发生在《刑法修正案（九）》施行以前，根据从旧兼从轻原则，应当适用此次修正以前的刑法规定。根据李志强的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，判决如下：一、撤销广州市花都区人民法院（2019）粤0114刑初667号刑事判决关于上诉人李志强犯行贿罪的判项。二、上诉人李志强犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年12月13日起，扣除先前羁押的2日，至2023年3月10日止。）本判决为终审判决。审判长  曹治华审判员  马 兰审判员  林丽虹二〇二〇年七月七日书记员  胡程铭黄藻诗