河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7812号上诉人（原审被告）：郑州英皇装饰设计工程有限公司，住所地郑州市中原区陇海路南、桐柏路东、文化宫路西四幢1506号。法定代表人：何艳军，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚亚飞，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李振兴，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶日红，男，1985年12月1日出生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：陈旭芳，河南正臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：师蒙哲，河南正臻律师事务所实习律师。上诉人郑州英皇装饰设计工程有限公司（以下简称英皇装饰公司）因与被上诉人陶日红委托合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任审理了本案。上诉人英皇装饰公司的委托诉讼代理人尚亚飞、李振兴，被上诉人陶日红及其委托诉讼代理人陈旭芳、师蒙哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。英皇装饰公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市中原区人民法院(2020)豫0102民初1655号民事判决书，依法改判驳回陶日红的诉讼请求或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由陶日红承担。事实与理由：一、一审判决存在事实认定错误，质保金条款客观存在。1.英皇装饰公司与案外人复星保德信人寿保险有限公司（以下简称人寿保险公司）签订的《装饰工程施工承包合同》第五条第5.1.1.4款及第5.1.3款约定“经甲方验收合格后，甲方应经常向乙方支付至合同总价款的95％的工程款；验收合同后一年之日起，甲方向乙方支付至合同总价款的100％”，可知合同总价款的5％即是质保金。2.英皇装饰公司与河南李双双实业有限公司（以下简称李双双公司）于2018年4月26日签订的《施工合同》第九条约定“第4笔工程款工程验收合格后一年内甲方支付工程款金额的5％，工程质保期为一年，水电防水隐蔽工程质保期为两年……未补足质保金则视为乙方自动放弃5％尾款质保金并承担违约责任”，可知工程款金额的5％即是质保金。根据上述施工合同可知，英皇装饰公司与业主单位定有质保金条款，故一审判决认定英皇装饰公司与案外人无工程质保金约定是错误的。二、一审判决基于事实认定错误，从而作出错误判决。1.英皇装饰公司对负有付款义务并无异议，但因双方间签订的三份《协议》明确载明：三项目单位结清所有尾款、质保金，英皇装饰公司支付陶日红，若三项目单位不按约定支付英皇装饰公司尾款、质保金，双方共同起诉其至人民法院。故明确约定了付款条件，而付款条件未成就。2.陶日红系施工项目负责人，且从事建筑施工行业多年，其应当知晓质保金和质保期的约定，英皇装饰公司也多次告知。3.英皇装饰公司多次与案外人沟通工程款及质保金的支付问题，陶日红对此是明知的，英皇装饰公司亦可提供通话记录等材料予以证明。4.英皇装饰公司并未怠于行使债权，一直与案外人保持着沟通，案外人也未明确拒绝支付款项。但因为突如其来的疫情，加之《协议》载明双方可一同将三项目单位起诉至法院，而双方未能就此达成一致意见，故英皇装饰公司并未怠于行使债权。三、一审判决适用法律错误。1.双方间签订有三份《协议》，该三份协议一审法院已确认其效力，而英皇装饰公司已按约定全面履行自己义务，并未违反合同义务。2.《协议》约定双方应共同起诉项目单位至人民法院，而陶日红并未同英皇装饰公司一同起诉项目单位，却仅起诉了英皇装饰公司，双方对此均有过错。3.英皇装饰公司已尽到了举证责任，《协议》是直接证据，证明双方对工程款支付进行了详细约定，现约定的条件并未成就，陶日红起诉英皇装饰公司的理由明显不成立。四、一审判决认定少给付的10000元，该款项不应由英皇装饰公司承担，因为陶日红与孟凡就该费用进行过协商，孟凡对此承担还款责任，其向陶日红出具了欠条，该10000元已与英皇装饰公司无关。陶日红辩称，一、根据合同相对性原则，英皇装饰公司与案外人如何约定质保期与陶日红无关，涉案工程已经验收合格并交付使用将近两年，即使约定有一年质保期，质保期也早已到期，英皇装饰公司即负有支付全部工程款的义务。1.英皇装饰公司在与案外人签订《施工合同》后，又与陶日红另行签订《装饰装修工程施工合同》，将《施工合同》中的项目工程分包给陶日红。因英皇装饰公司的强势地位，陶日红手中仅存有一份为人寿保险公司办公室装修工程的《装饰装修工程合同》。从该份合同可知，其中并未有任何质保金、质保期的约定。其余两个案涉项目的《装饰装修工程合同》均掌握在英皇装饰公司手中，英皇装饰公司应承担举证责任。2.英皇装饰公司与陶日红之间虽未约定质保金和质保期，英皇装饰公司在三项目完工并经业主验收入住后，依照行业惯例履行了保修义务，现三项目均已完工将近2年，远超英皇装饰公司与业主所签《施工合同》约定的1年质保期，英皇装饰公司应当依照双方约定支付所有工程款。二、英皇装饰公司利用发包方的强势地位与陶日红签订三份《协议》，签订后英皇装饰公司便不再向业主主张债权，陶日红曾多次向业主索要工程款均遭拒绝。英皇装饰公司与陶日红所签三份《协议》具有对账性质，其中约定的双方共同起诉业主索要工程款的条款为英皇装饰公司强行要求加入的条款，否则英皇装饰公司不加盖公章。在三工程均已完工的情况下，英皇装饰公司要求陶日红与其一起起诉业主主张债权，把其义务强行加给陶日红，极不公平的加重了陶日红的责任。同时，该条款在现实中也无法施行，因为只有英皇装饰公司具有起诉业主的诉讼主体资格，证据也是由英皇装饰公司组织准备，诉讼费律师费也应当由英皇装饰公司承担，以上都是英皇装饰公司独自完成的事情。除此之外，一审中英皇装饰公司并未证明业主是否已经向其支付了所拖欠的工程款，只是说未支付，也未证明自己向三业主主张过任何债权。相反，陶日红多次向业主主张债权，但是业主均以陶日红并非合同相对方为由拒绝付款。三、三份《协议》实质上是建设工程合同实务中的背靠背条款，因为转包合同无效，《协议》也无效。本案中三工程均已交工使用将近两年，英皇装饰公司应当支付陶日红所拖欠的工程款。四、长垣健身房项目英皇装饰公司账目出错少支付陶日红1万元，英皇装饰公司已予以认可，其应当支付。至于英皇装饰公司与孟凡之间关系系内部管理问题，与本案无关。综上，一审判决应当予以维持，英皇装饰公司应当支付拖欠陶日红的工程款。陶日红向一审法院起诉请求：1.依法判令英皇装饰公司支付陶日红工程款154434元及利息，利息自2019年5月23日起按照年利率6％计算至全部工程款实际支付完毕之日止（为计算诉讼费方便，暂计算至2020年3月27日为7824.66元，以上共计162258.66元）；2.本案诉讼费由英皇装饰公司承担。一审法院认定事实：陶日红与英皇装饰公司是装修工程承包关系。2018年，英皇装饰公司承包了三个装饰装修工程项目，分别是长垣百库健身房项目、李双双公司项目以及硅谷广场复兴保德信人寿保险有限公司项目。英皇装饰公司承包上述装修工程后，均转包给陶日红施工。陶日红完成施工后，陶日红、英皇装饰公司双方于2019年5月23日签订协议一份，协议约定甲方（英皇装饰公司）再支付乙方（陶日红）17500元，乙方所施工的李双双公司工地工程款全部结清，李双双公司下欠甲方质保金14434元，李双双公司结清所有尾款，甲方支付乙方质保金，若李双双公司不按约支付甲方尾款，甲乙双方一同起诉李双双公司。当日，陶日红、英皇装饰公司还签订协议一份，约定：甲方（英皇装饰公司）再支付乙方（陶日红）19600元，乙方所施工的硅谷广场复兴保德信人寿保险有限公司工地工程款全部结清，人寿保险公司下欠甲方质保金43000元，人寿保险公司结清所有尾款，甲方支付乙方质保金，若人寿保险公司不按约支付甲方尾款，甲乙双方一同起诉人寿保险公司。2019年8月29日，陶日红、英皇装饰公司签订协议一份，约定：甲方（英皇装饰公司）再支付乙方（陶日红）47000元，乙方所施工的长垣百库健身房工地工程款全部结清，质保期满后，如长垣百库健身房结清所有尾款及质保金，则甲方支付乙方质保金50000元，若长垣百库健身房不按约支付甲方尾款，甲乙双方一同起诉长垣百库健身房。上述三份协议签订后，英皇装饰公司支付陶日红工程款47000元。另查明，涉案装修工程已完工并验收合格。上述三份协议签订前，英皇装饰公司派其员工孟凡给付陶日红工程款时，其私自挪用了10000元，陶日红未收到此10000元工程款，英皇装饰公司对该事实无异议。诉讼中，英皇装饰公司提供了其与李双双公司、人寿保险公司签订的装修合同，该合同中并未约定质保金。一审法院认为，陶日红、英皇装饰公司之间关于三个装修工程项目的转包合同，均是在双方平等自愿的基础上订立的，系双方真实意思表示，合法有效，该院予以确认。本案双方争议焦点在于涉案工程尾款付款条件是否成就，从英皇装饰公司与案外人李双双公司、人寿保险公司签订的装修施工合同来看，并无工程质保金的约定条款。英皇装饰公司辩称三个项目单位仍欠付英皇装饰公司工程尾款，相应的质保金未退还，不符合其向陶日红付款的条件。对此该院认为，根据合同相对性原则，陶日红、英皇装饰公司之间的合同关系仅对双方发生效力。陶日红施工的三个项目已完工并验收合格，英皇装饰公司就负有支付全部工程款的义务；其次，虽然陶日红、英皇装饰公司协议案外人支付英皇装饰公司下欠质保金后再支付陶日红，但英皇装饰公司未提供或者告知陶日红案外人应当向其支付质保金的期限，也未举证证明其向案外人主张过债权，或债权未能实现，其怠于行使债权，损害了陶日红的权益，且英皇装饰公司与案外人之间的合同根本无质保金的约定，故英皇装饰公司关于向陶日红付款的条件尚未成就的理由不能成立，英皇装饰公司应当支付陶日红下余工程款。三份协议中英皇装饰公司共欠陶日红款项191534元，加上协议签订前英皇装饰公司少给付的10000元，合计201534元，扣除英皇装饰公司已支付的47000元，下余154534元英皇装饰公司应当给付陶日红，并应自陶日红起诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，至该款清偿完毕之日止。故陶日红要求英皇装饰公司支付下欠工程款154434元的诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：郑州英皇装饰设计工程有限公司应于本判决生效后十日内给付陶日红欠款154434元及利息（利息计算方法：以154434元为基数，自2020年4月22日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至该款清偿完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1773元（已减半收取），由郑州英皇装饰设计工程有限公司负担。本院二审期间，英皇装饰公司向本院提交证据：通话录音三段，用以证明英皇装饰公司多次与项目业主沟通，所欠付的尾款质保金，并非因为英皇装饰公司的原因没有主张。陶日红发表质证意见称，对上述录音证据的真实性有异议，因为通话主体的身份不确定，并且从录音时间看，该证据是在一审判决作出后形成的，不能证明本案诉讼前英皇装饰公司积极履行了催收义务。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于剩余工程款数额问题。英皇装饰公司、陶日红对双方在涉案三份《协议》中的结算内容并无异议，结合查明的英皇装饰公司已付款情况，陶日红关于英皇装饰公司尚欠其154534元工程款未付的主张，事实清楚，应予确认。至于英皇装饰公司员工孟凡在付款时私自挪用的10000元，因孟凡的行为系执行英皇装饰公司职务的行为，且无证据显示其向陶日红出具过借款手续，故因孟凡未付款给陶日红造成的损失，应由英皇装饰公司承担相应责任。英皇装饰公司上诉关于其不应再承担该10000元付款责任的理由，依据不足，本院不予采信。关于涉案工程尾款支付条件是否成就的问题。英皇装饰公司、陶日红虽在《协议》中约定质保期满后由项目业主结清质保金，英皇装饰公司再支付给陶日红余款。现本案中所涉工程已过质保期，但并无证据证明英皇装饰公司在陶日红起诉前积极向项目业主主张过工程尾款，也无证据证明项目业主有不能付款的合理理由，故英皇装饰公司怠于行使权利，又以该协议内容主张陶日红要求付款的条件不成就，有违诚信原则，本院不予支持。综上所述，英皇装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3546元，由郑州英皇装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  曾小潭二〇二〇年七月十五日书记员  刘明雨