广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5366号上诉人（原审被告）：张伟文。委托诉讼代理人：刘婷，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁罗锦。委托诉讼代理人：郭辉，广东诚开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓝剑桃。原审被告：深圳市龙益科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区华富街道新田社区福中路29号福景大厦东座1901。法定代表人：汤何全。原审被告：广州传易信息科技有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道中207号2201。法定代表人：许燕幸，职务总经理。委托诉讼代理人：古智辉，男，该公司职员。上诉人张伟文因与被上诉人梁罗锦、蓝剑桃、原审被告广州传易信息科技有限公司（以下简称传易公司）、深圳市龙益科技有限公司（以下简称龙益公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初6750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张伟文及其委托诉讼代理人刘婷，被上诉人梁罗锦及其委托诉讼代理人郭辉，原审被告传易公司委托诉讼代理人古智辉到庭参加诉讼。被上诉人蓝剑桃及原审被告龙益公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。张伟文上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回梁罗锦要求张伟文承担支付工程款的诉讼请求，改判由蓝剑桃向梁罗锦支付全部工程款；2.本案一、二审的诉讼费、鉴定费由梁罗锦、蓝剑桃承担。事实与理由：（一）张伟文是非适格被告，在案涉工程项目中只是打工的角色，并非定作人之一，不应承担支付案涉工程款的义务。一审法院对此事实认定错误。1.张伟文与蓝剑桃是雇佣关系。张伟文与梁罗锦、蓝剑桃是相互认识的，工程是蓝剑桃的项目，雇请张伟文帮忙，张伟文获知项目缺少具体施工人员，就想到了梁罗锦具有相关技术，于是将梁罗锦介绍给蓝剑桃。至于梁罗锦、蓝剑桃如何商定合作细节，张伟文完全不清楚，张伟文的工作内容就是根据蓝剑桃的指示办理实际施工人员的证件、材料的传递等等。2.张伟文不是定作人之一，并未在案涉工程中受益。通过一审审理的情况可知，项目是传易公司分包给蓝剑桃的，工程费用也是传易公司直接与蓝剑桃结算的。且根据传易公司提供的证据“微信及支付宝转账记录”，蓝剑桃已收悉全额工程款。梁罗锦的催款对象均是蓝剑桃，梁罗锦与张伟文之间的微信记录主要是文件的传输。整个工程施工过程，张伟文虽有参与项目，但参与不深。张伟文在参与这个项目之前没有接触过类似的项目，也没有相关资质，也不懂项目内容、技术、施工等。张伟文在此次诉讼之前完全不认识龙益公司和传易公司，更不清楚两公司与蓝剑桃的关系，对此，作为发包方的传易公司在一审庭审中也予以了确认。由此可见，蓝剑桃才是案涉工程的定作人，张伟文只是被雇佣者，既不是工程项目结果的接收者，也不是案涉工程的受益者，张伟文在案涉工程中没有获取到任何利益，反被拖欠工资。一审法院认定张伟文是定作人之一是错误的。3.张伟文仅是催款事件的调和者，并非款项支付义务人。因为梁罗锦在催款一年后收不到工程款，与蓝剑桃翻脸，梁罗锦让张伟文帮忙催款，张伟文考虑到项目是其介绍给梁罗锦，就居中帮梁罗锦向蓝剑桃催款，才会出现蓝剑桃支付给梁罗锦的款项会经过张伟文的帐户。张伟文的账户仅仅是“转账”、“过账”而已，并非张伟文以自有资金向梁罗锦支付工程款，一审法院却仅凭张伟文这一“经转”行为错误认定张伟文是工程款的支付义务人，以此认定张伟文作为定作人之一，是与事实完全不符。4.梁罗锦根本没有证据证明张伟文是定作人。仅凭张伟文转发过设计图纸、间接转过款给梁罗锦，并不足于证明张伟文的定作人身份。梁罗锦的现有证据只能证明张伟文参与了案涉项目，结合传易公司的答辩意见，可证明张伟文并不是案涉项目的定作人之一。（二）根据诚实信用原则，关于工程款项的计算应以司法鉴定确定的端口数量(1104个端口)为基础，遵循合同双方合意的端口单价(90元／端口)以及梁罗锦诉状中主张的端口数量(1050个端口)计算最终的工程款项。一审法院无视合同双方的合意，直接将司法鉴定确定的工程造价作为案涉工程的总金额是认定事实错误。梁罗锦与蓝剑桃的微信聊天记录中，梁罗锦认可其与蓝剑桃约定的端口单价是90元，这一约定是明确的，不存在一审法院认为的“约定不明”。据此，按照梁罗锦诉状中主张的1050个端口，计算得出的工程款总额应是94500元，扣除粱罗锦已收到23000元，欠款总金额应是71500元。梁罗锦辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。（一）张伟文认为其是雇佣关系，但一审中其又称是帮朋友的忙，可以看出安排工程项目、图纸、现场的监督、工程款项的支付，都是张伟文在操作，其称雇佣关系没有证据证明。（二）关于工程款的鉴定结论，不存在张伟文所称约定每平方米90元的说法，双方在微信协商时曾经提及，但没有最终确定下来。传易公司述称，（一）传易公司分别于2016年年底及2017年底与龙益公司签署专业分包合同。传易公司于2016年12月与龙益公司签署了2016年中国联通广东省广州市三化项目施工合同(并于2017年年底签署2016年中国联通广东省-广州市三化项目施工合同(第二批)补充协议)，协定传易公司为项目-2016年中国联通广东省广州市三化项目(第二批)蚬涌村的施工单位，派遣项目负责人古智辉对项目进行实施及管理工作。（二）传易公司与蓝剑桃协定其为传易公司工程外包负责人，其个人作为代表与传易公司结算工程费。传易公司于2016年年底与蓝剑桃口头协议，按120元／端口(包工包料)的价格结算其工程款。（三）传易公司已与蓝剑桃完成全部蚬涌村三化项目工程款结算，具体结算时间及金额情况：项目于2017年2月份已全部完成施工，并于2017年年底进行了竣工验收，竣工验收审定合格端口共为956个，结算核定金额为120×956=114720元。传易公司在仍未与总包方全部结算完成的情况下，已与蓝剑桃的施工劳务费全部结算完毕，共向蓝剑桃支付施工劳务费122267.7元。（四）传易公司与梁罗锦没有任何的合同关系，亦从来不知道该项目工程中有此人存在。蓝剑桃、龙益公司经本院合法传唤，未到庭发表意见。梁罗锦向一审法院起诉请求：1.蓝剑桃、张伟文共同向梁罗锦支付工程款157500元；2.龙益公司、传易公司对蓝剑桃、张伟文所欠梁罗锦的157500元工程款承担连带责任；3.蓝剑桃、张伟文、传易公司、龙益公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2016年，传易公司向龙益公司承揽了铺设网线的相关工程，包括广州市番禺蚬涌村光网改造工程项目工程（以下称案涉工程）。蓝剑桃是传易公司施工班的负责人，蓝剑桃个人代表施工班的施工人员与传易公司结算劳务费。传易公司将案涉工程的施工事宜交由蓝剑桃负责。2016年12月，蓝剑桃和张伟文就案涉工程承揽问题联系梁罗锦，梁罗锦答应承揽案涉工程。同月，蓝剑桃或张伟文为梁罗锦制作了施工姓名为郭伟强等9人的“中国联通施工证”（包括梁罗锦本人的施工证）9个，梁罗锦带领了这些施工人员来到广州市番禺蚬涌村进行案涉工程的施工工作。案涉工程于2017年1月23日完工。张伟文于2016年12月9日、2017年3月1日、2017年5月17日通过微信或支付宝向梁罗锦支付案涉工程的300元、200元、23000元，张伟文说明300元是给梁罗锦请验收工程的相关人员吃饭的费用，200元是给梁罗锦买材料的费用，23000元是代蓝剑桃转给梁罗锦的工程款。2018年2月14日，梁罗锦向蓝剑桃发送了一条内容为“最后协商了，你自己想吧，原先讲好1500个端口以90元计，现在你所作所为令我太伤心。到时我会叫法院估价拍卖，绝不会以90元买给你，想下吧”的微信。张伟文在梁罗锦承揽案涉工程之前或期间，通过微信向梁罗锦发送了“联通光纤覆盖改造工程项目的具体地址明细”“蚬涌村光网改造线路及端口设计图纸”“工程说明及竣工资料”电子文档，梁罗锦将这些电子文档存于微信的收藏夹，前两个文档的收藏时间均为2016年12月23日，最后一文档的收藏时间为2017年1月13日。“蚬涌村光网改造线路及端口设计图纸”电子文档中有“主要工程量表”一页及“工程量总表”一页。“主要工程量表”记载了包括室内光（电）缆工程施工测量等项目及其数量、光缆、胶带等主要材料，落款处有“深圳公众信息技术有限公司”及“广州番禺蚬涌村FTTH光缆工程竣工工程量计算表”。“工程说明及竣工资料”电子文档中有“工程量总表”一页，该表记载蚬涌村计划安装1050个，实际安装984个。一审诉讼中，梁罗锦申请对案涉工程所涉及的光纤端口数量、每个光纤端口的工程造价、案涉工程工程量及其造价进行鉴定，一审法院委托了中量工程咨询有限公司对上述鉴定事项进行鉴定，该鉴定所出具了《司法鉴定书》，鉴定结果如下：案涉工程量总造价145523.15元。梁罗锦对上述鉴定结果没有异议。张伟文及传易公司对上述鉴定结果有异议，中量工程咨询有限公司对张伟文及传易公司分别进行了回复。经一审法院审查，中量工程咨询有限公司具备鉴定资质，鉴定程序合法，一审法院对张伟文及传易公司的鉴定异议不予采纳，对中量工程咨询有限公司的鉴定结果予以采信。一审法院认为：本案是承揽合同纠纷，梁罗锦是承揽人。根据当事人的举证及其陈述，一审法院认定梁罗锦完成了案涉工程并通过了验收，另认定梁罗锦收取了工程款23000元。因梁罗锦与定作人之间没有签署书面合同约定报酬，梁罗锦在2018年2月14日向蓝剑桃发送的微信记录亦不能证明案涉工程的报酬按照每个端口90元进行计算。梁罗锦在其与定作方约定不明的情况下申请了司法鉴定，一审法院采信司法鉴定结论认定案涉工程量总造价为145523.15元，减去梁罗锦已收取的工程款23000元，认定案涉工程的定作人尚欠梁罗锦工程款122523.15元。传易公司向龙益公司承揽了案涉工程，而蓝剑桃是传易公司施工班的负责人且可以独立与传易公司结算劳务费。蓝剑桃和张伟文将案涉工程定作工作委托梁罗锦完成，并向梁罗锦发送工程图纸及制作9张“中国联通施工证”，张伟文亦向梁罗锦支付了部分报酬，一审法院根据合同法相对性的基本原则,认定蓝剑桃和张伟文是案涉工程的定作人。虽然张伟文不是传易公司的施工人员，但其自述是跟着蓝剑桃干活，现有证据无法认定其与蓝剑桃构成雇佣关系或代理关系，一审法院对张伟文否认其是案涉工程的定作人的抗辩意见不予采纳。本案中,从梁罗锦承揽案涉工程的履行情况来看,梁罗锦仅与张伟文、蓝剑桃接触，报酬亦是张伟文支付,案涉工程的履行涉及到传易公司及龙益公司。传易公司向龙益公司承揽了案涉工程，而蓝剑桃作为传易公司施工班的负责人与张伟文一起将案涉工程转包给梁罗锦,一审法院据此认定传易公司及龙益公司与梁罗锦之间没有形式上或者是实质上的合同关系存在,传易公司和龙益公司不是本案适格的被告,不应在本案当中承担民事责任。因此,梁罗锦主张传易公司和龙益公司对诉争工程款债务承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据，一审法院对梁罗锦该诉求不予支持。综上，蓝剑桃和张伟文作为案涉工程的定作人尚欠梁罗锦工程款未付，梁罗锦主张两人支付尚欠工程款合理合法，蓝剑桃和张伟文应向梁罗锦支付工程款122523.15元，一审法院对梁罗锦诉讼请求中超出122523.15元部分的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第二百五十一条、第二百六十一条，于2019年11月7日判决：一、蓝剑桃、张伟文在判决发生法律效力之日起10日内向梁罗锦支付工程款122523.15元；二、驳回梁罗锦其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3450元，由梁罗锦负担766元，蓝剑桃和张伟文共同负担2684元。本案鉴定费13875元，由蓝剑桃和张伟文共同负担。上述受理费已由梁罗锦预交，梁罗锦同意由蓝剑桃、张伟文在履行判决时将其应负担的受理费径直支付给梁罗锦。经审查，2018年2月24日，梁罗锦向蓝剑桃发送了一条内容为“最后协商了，你自己想吧，原先讲好1500个端口以90元计，现在你所作所为令我太伤心。到时我会叫法院估价拍卖，绝不会以90元卖给你，想下吧”的微信。本院对一审查明的其他事实予以确认。二审中，各方当事人均没有向本院提交新证据。二审查明，一审期间，梁罗锦起诉时主张工程的端口数量为1050个。同时，梁罗锦提供《竣工资料》打印件，拟证明其已经完成案涉蚬涌村的光网改造工程项目并且已竣工投入使用。梁罗锦主张该资料由张伟文提供，仅是证明案涉工程由其负责，不确认端口的数量。《竣工资料》其中的《工程量总表》记载，蚬涌村计划安装数量1050个，实际安装数量984个；《移交清单》记载移交数量984个。另，张伟文、梁罗锦确认由中量工程咨询有限公司出具的《司法鉴定书》中的鉴定结果145523.15元是1104个光纤端口的工程造价。根据中量工程咨询有限公司制作的《勘查现场记录表》，勘查情况记录中显示：1.图纸和工程量清单由张伟文提供。2.发包方给承包方端口价钱为205元，端口数量1050个，有电脑截图为证据。3.张伟文对承包方端口价钱150元不认可，张伟文认为是90元。4.端口数量以招标工程量为准。5.张伟文主张验收的端口为960个，需提供证据交给法院，如十个工作日内不能提供，中量工程咨询有限公司则依照招标工程量计算。张伟文对《司法鉴定书》曾提出异议，其认为鉴定人员没有“实地”对工程进行“逐项”现场勘查、测量、计量、记录，程序不合法。中量工程咨询有限公司回复称，出具的鉴定报告以招标工程量及工程结算表及国家相关计算规则作为依据，《勘查现场记录表》已记录端口数量以招标工程量为准，且张伟文未能提供证据证明自己的主张，中量工程咨询有限公司按照招标工程量计算，因此计算出来的工程造价与事实相符。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案争议的焦点在于：一、张伟文是否为案涉工程定作人的问题。二、案涉工程款总造价的问题。关于争议焦点一。各方当事人对于蓝剑桃为案涉工程定作人的问题并无异议，本院予以确认。张伟文上诉主张其并非共同定作人，不应承担案涉工程款的支付义务。对此，本院分析如下：首先，就案涉工程的履行情况来看，梁罗锦与张伟文、蓝剑桃均有接触。张伟文在梁罗锦承揽案涉工程之前或期间，通过微信向梁罗锦发送了“联通光纤覆盖改造工程项目的具体地址明细”“蚬涌村光网改造线路及端口设计图纸”“工程说明及竣工资料”电子文档。而且，案涉工程的部分工程款亦是通过张伟文支付。其次，张伟文主张其与蓝剑桃是雇佣关系、居中帮梁罗锦向蓝剑桃催款，但除其自行陈述以外，并没有提供证据予以证明，梁罗锦亦予以否认。因此，一审法院根据本案案情并结合相关证据认定张伟文与蓝剑桃均为案涉工程的定作人，张伟文与蓝剑桃共同向梁罗锦支付案涉尚欠工程款，并无不当，本院予以维持。张伟文上诉主张其并非共同定作人，理据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二。一审法院根据梁罗锦的申请，依法委托中量工程咨询有限公司对案涉工程所涉及的光纤端口数量、每个光纤端口的工程造价、案涉工程量及其造价进行鉴定。中量工程咨询有限公司出具了《司法鉴定书》，鉴定结果为案涉工程量总造价145523.15元。梁罗锦与张伟文均确认该鉴定结果是1104个端口的工程量总造价。根据梁罗锦与蓝剑桃双方的聊天记录及《竣工资料》等材料，可知双方案涉工程款总造价的结算方法为端口个数乘以端口单价。对于是否能依据《司法鉴定书》结论认定案涉工程量总造价的问题，本院就此分析如下：关于端口个数的问题。《司法鉴定书》中关于工程量问题的鉴定依据是设计招标工程量清单结合国家相关计算规则，并没有对覆盖用户数等进行一一核实。在进行现场勘查时，张伟文就端口数量问题提出异议，且梁罗锦作为实际施工人员，自己起诉时主张的端口数量为1050个，也与《司法鉴定书》的鉴定结论不一致。再者，根据梁罗锦提供的《竣工资料》打印件，其中的《工程量总表》记载蚬涌村计划安装数量1050个，实际安装数量984个；《移交清单》记载移交数量984个。虽然梁罗锦主张该资料由张伟文提供，仅是证明案涉工程由其负责，不确认端口的数量。但梁罗锦并未举证在收到张伟文所发的上述文件后，曾对《工程量总表》以及《移交清单》中记载的数量提出过异议。综合上述事实，张伟文上诉主张端口数量应以1050个计算与梁罗锦起诉主张的端口数量相同，合情合理，本院予以采信。关于端口的单价问题。《司法鉴定书》的鉴定结果是1104个端口的工程量总造价，经折算，每个端口的单价为131.81元。虽然本院没有采信《司法鉴定书》中认定的端口数量，但是鉴定结论中所确定的端口单价符合市场价格，可以作为本案认定最终端口单价的参考。另外梁罗锦曾向蓝剑桃发送微信，表示端口单价以90元计，但该内容是梁罗锦在向蓝剑桃催款情况下的表述，梁罗锦也明确如协商不成，绝不会以90元进行结算。应当认定，梁罗锦在微信中所表示的90元单价并不是双方最终确定的端口单价，但是亦可以作为认定端口单价的参考。考虑到案涉工程是传易公司向龙益公司承揽，传易公司再将案涉工程交由蓝剑桃、张伟文负责，蓝剑桃、张伟文最后找到梁罗锦进行施工，按照常理，每次分包都会存在一个差价，分包的单价应当相应的递减。结合传易公司自述向蓝剑桃结算的端口单价为120元并综合本案具体案件情况，本院酌情认定端口单价为110元。因此，张伟文主张按照90元计算端口的单价，理据不充分，本院不予支持。经计算，案涉工程量总造价应为115500元，减去梁罗锦已收取的工程款23000元，蓝剑桃、张伟文尚欠梁罗锦工程款92500元。一审法院仅依据《司法鉴定书》认定工程款的总额及尚欠工程款的数额，有所不妥，本院予以纠正。蓝剑桃、龙益公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。蓝剑桃虽然未在法定期限内提出上诉，鉴于蓝剑桃与张伟文在本案中承担共同支付责任，本院对于蓝剑桃责任承担部分一并改判。综上，张伟文的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决查明事实有误，实体处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初6750号民事判决第二项；二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初6750号民事判决第一项为蓝剑桃、张伟文在本判决发生法律效力之日起10日内向梁罗锦支付工程款92500元。三、驳回梁罗锦的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3450元，由梁罗锦负担1424元，蓝剑桃和张伟文共同负担2026元；一审鉴定费13875元，由蓝剑桃和张伟文共同负担。二审案件受理费2684元，由梁罗锦负担658元，张伟文负担2026元。本判决为终审判决。审判长 李 爽审判员 陈珊彬审判员 崔利平二〇二〇年七月三十日书记员 廖 晞何浩