湖北省武汉市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂01刑终18号原公诉机关湖北省武汉市汉阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）李岚，男，1958年10月14日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，无职业，户籍地武汉市汉阳区，住武汉市汉阳区。2009年9月因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万五千元，2013年11月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于武汉市汉阳区看守所。辩护人许波、梁瑾，湖北泓峰律师事务所律师。湖北省武汉市汉阳区人民法院审理湖北省武汉市汉阳区人民检察院指控原审被告人李岚犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月10日作出（2019）鄂0105刑初962号刑事判决。原审被告人李岚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年3月6日，张某1与被告人李岚联系欲向其购买毒品，双方经电话联系后，由张某1至被告人李岚家中进行交易。当日21时许，公安民警对现场进行布控，并对张某1进行人身安全检查，后张某1进入武汉市汉阳区玫瑰街铁桥新家园南区14栋2单元501室被告人李岚的房间内向其购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），被告人李岚将蓝色塑料袋装甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）100颗贩卖给张某1后被公安民警当场抓获。当日21时07分，张某1通过支付宝转账的方式向被告人李岚支付人民币2300元。公安民警当场从被告人李岚房间里电脑桌旁的银色塑料箱内查获蓝色塑料袋装甲基苯丙胺片剂3包，电脑桌上的木盒内查获透明塑料袋装甲基苯丙胺片剂3包、大麻1包，在电脑桌上查获透明塑料袋装甲基苯丙胺晶体（冰毒）3包，在卧室床上黄鹤楼1916烟盒内查获透明塑料袋装晶体3包。经鉴定，除从卧室床上黄鹤楼1916烟盒内搜出的透明塑料袋装冰3包中未检出常见毒品成分，上述取样检材片剂和晶体中均检出毒品甲基苯丙胺成分，取样检材褐色草本植物中检出四氢大麻酚成分；经称量，贩卖给张某1的毒品甲基苯丙胺片剂净重9.5克，从被告人李岚家中查获的毒品甲基苯丙胺净重97.38克，四氢大麻酚净重2.55克。一审认定上述事实，有下列证据予以证实：1.公安机关出具的抓获、破案经过、办案说明、执法记录仪拍摄影像证实：2019年3月6日20时许，公安机关掌握武汉市汉阳区铁桥新家园南区14栋2单元501室有人贩卖毒品，对该交易实施控制下交付。由张某1事先与被告人李岚联系，向其提出购买毒品的意愿，购买毒品所需资金人民币2300元由张某1进行垫付。公安民警在毒品交易前对张某1进行人身安全检查，并对现场进行布控。当晚21时许，张某1在武汉市汉阳区玫瑰街铁桥新家园南区14栋2单元501室被告人李岚房间内与其进行毒品交易时未当面进行转账，但双方支付宝交易记录显示2300元已完成转账。后公安民警在被告人李岚家中将其抓获，并从其家中查获大量毒品。2.证人张某1的证言：2019年3月6日20时许，我向公安机关提供李岚贩卖毒品的线索，办案民警让我联系李岚购买毒品“麻果”。我与民警到达李岚住处后，民警对现场进行布控。我按照民警的要求电话联系了李岚，李岚在电话中答应毒品交易一事。因我支付宝中尚有资金，暂时将支付宝内资金垫付作为毒资使用。后我敲门进入李岚家中，直接到了李岚的卧室，我跟李岚说拿一组“麻果”（指100颗），李岚说2400元一组，因我支付宝内只有2300元，于是跟李岚说所欠100元待以后支付，李岚表示同意。李岚拿出一个塑料托盘，将拿出的一袋“麻果”倒在托盘上，“麻果”填满托盘表示为100颗。后李岚将100颗“麻果”倒进一个空的蓝色塑料袋给我，我接过毒品后将毒品放入我的裤子右口袋内。在我准备转账给李岚时，听到李岚弟弟李某把门打开，屋外的警察冲了进来，这时李岚从卧室走到客厅，李岚走出去时我对李岚说我把钱转给你，李岚当时未说话，于是我将2300元转账至李岚的支付宝。后来警察将房间里的人全部控制住，并从我身上搜出一袋“麻果”，另警察从李岚家中也搜出毒品若干。该案件侦破后，民警通过李岚的手机支付宝将我垫付的2300元退还于我。3.证人李某的证言：我与哥哥李岚及我的女友共同居住在我父亲位于武汉市汉阳区铁桥新家园14栋2单元501室的房屋内。2019年3月6日19时许，我和家人吃完饭后各自回到房间内休息。后听到有人敲门，我去开门时看到有一个身着红衣，有些面熟但不知道姓名的男子来找李岚，随后他进入到李岚的房间。大约20时30分许，我准备出门买东西，待我打开门时警察冲进来将我控制住，后警察在李岚的房间里将李岚及穿红色衣服的男子抓获，我的女友汪某也一并被警察控制了。经搜查，警察在李岚房间内搜出毒品若干。4.证人汪某的证言：2019年3月6日19时许，我吃完回到房间内休息，不知道家中发生什么事情。21时许，我男友李某准备出去打麻将，刚一开门有几个便衣警察冲了进来，警察表明身份后将我们都控制住，还有一个我不认识的人从李岚房间里被带了出来，警察在李岚的房间里搜出了毒品，具体数量不明。5.证人董某1的证言：我是当天负责对被告人李岚贩卖毒品一案抓捕的民警。被告人李岚贩卖毒品一案我们已事先办理了报批手续，并对案发周围环境进行侦查。在进入被告人李岚家中前，已对涉毒人员张某1进行了必要的人身安全检查，后张某1进入被告人李岚家中向其购买毒品。6.搜查过程截图、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、提取、扣押笔录、称量笔录、毒品照片、毒品称量过程视频截图证实：2019年3月6日21时许，公安机关在武汉市汉阳区铁桥新家园南区14栋2单元501室被告人李岚住所及相关人员的人身进行搜查，从张某1身上查获毒品“麻果”1袋；从被告人李岚卧室内电脑桌茶几上查获透明塑料封口袋装毒品“冰”3包；从电脑桌上银色盒子内查获蓝色塑料袋装毒品“麻果”3包；从床上黄鹤楼1916烟盒内查获透明塑料袋装毒品“冰”（冰毒疑似物）3包；从电脑桌上木盒内查获透明塑料袋装“麻果”2包，蓝色塑料袋装“麻果”1包，透明塑料袋装“大麻”1包，并依法对上述物品进行扣押。经称量，从张某1身上查获的毒品甲基苯丙胺净重9.5克，从被告人李岚家中查获的毒品甲基苯丙胺共净重97.38克，四氢大麻酚净重2.55克，并依法对上述物品进行取样。另扣押被告人李岚银色华为牌手机1部。7.武汉市公安毒品司法鉴定中心（武禁毒）公（司）鉴（毒）字〔2019〕DX456号检验报告证实：从送检编号为1-1、1-2、2-1、3-1、3-2、4-1、6-1、10-1、11、12-1、12-2、13-1、13-2、14-1、14-2的检材中均检出毒品甲基苯丙胺成分；从送检编号为5-1的检材中检出毒品四氢大麻酚成分；从送检编号为7-1、8-1、9-1的检材中均未检出常见毒品成分。本案毒品已移交武汉市公安局禁毒支队保管。8.武汉市公安司法鉴定中心武公物鉴（化）字[2019]337号检验报告证实：从被告人李岚家中搜出的毒品外包装袋及被告人张某1身上搜出的毒品外包装袋材质均为聚乙烯。9.支付宝转账截图证实：证人张某1通过支付宝向被告人李岚支付毒资人民币2300元的事实。10.人员信息表、刑事判决书、罪犯档案资料证实：被告人李岚的身份及前科情况。11.强制隔离戒毒决定书证实：对违法人员李某、汪某作出强制隔离戒毒的相关情况。12.被告人李岚的供述：2019年3月6日20时许，我在家中，接到朋友咪子（张某1）打来的电话，张某1问我有没有毒品“麻果”可供吸食，我回答有让他直接过来。半小时后咪子到了我家，随后进入我的房间，用我自制的“麻果”壶吸食了一颗“麻果”。几十分钟后，我弟弟准备出门，刚开门便有几个警察冲进我家，警察当场表明身份后把我、咪子、李某、汪某全都控制住。警察在咪子身上搜到一袋蓝色塑料袋装的毒品“麻果”。后警察对我家里进行搜查，从我卧室电脑桌上银色塑料箱内搜出毒品“麻果”3包，木盒内搜出毒品“麻果”3包和大麻1包，“黄鹤楼1916”烟盒内搜出毒品“冰”，从卧室茶几上搜出毒品“冰”3包。原审法院认为，被告人李岚明知是毒品而贩卖，甲基苯丙胺数量为106.88克，四氢大麻酚数量为2.55克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李岚曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第三百五十六条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定被告人李岚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元；暂扣于武汉市公安局汉阳区分局翠微派出所的银色华为手机1部予以没收。上诉人李岚上诉称，其构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪，查获的9.5克毒品是张某1的。其辩护人提出以下辩护意见：1、原审认定事实错误，证据不足，本案应以非法持有毒品罪定罪量刑：（1）受案登记表存在涂改痕迹，侦查程序违法，对于特情侦查的相关程序和事实，亦应当查明；（2）公安机关布控时间或案发时间被刻意更改为21时许，认定存在交易行为的证据不足；（3）原审认定张某1在被进行人身安全检查后进入李岚家中购买毒品的事实错误、证据不足，认定从张某1身上搜出的9.5克毒品是交易物的证据不足；2、如果法院认定李岚构成贩卖毒品罪，则应当认定存在犯意引诱及数量引诱等情节。二审经审理查明的事实与原审判决书认定一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审核属实，二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。关于上诉人李岚诉称其构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪，查获的9.5克毒品属于张某1所有的上诉理由，以及其辩护人提出原审认定事实错误，认定存在交易行为及从张某1身上搜出的9.5克毒品是交易物的证据不足，本案应以非法持有毒品罪定罪量刑的辩护意见。经查，在案有证人张某1、董某1的证言、公安机关出具的抓获、破案经过、办案说明、通话录音、支付宝转账记录、搜查、提取、扣押、取样、称量笔录、毒品照片、毒品检验报告等证据相互印证，证实涉毒人员张某1在案发前与上诉人李岚电话联系并在通话中向其表明购买毒品的意思表示，李岚亦在电话中表示同意。后在公安人员的布控下，经对张某1进行人身安全检查，张某1随后进入李岚家中，向李岚购买毒品“麻果”100颗（净重9.5克），李岚在交付毒品后被公安人员抓获，公安人员当场在其房间内查获毒品甲基苯丙胺共计净重97.38克、四氢大麻酚净重2.55克的事实。上诉人李岚的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。根据相关法律规定，在李岚房间内查获的毒品均应计入李岚贩卖毒品数量内。故该上诉理由、辩护意见，与已查明的事实、证据不符，与法律规定相悖，本院均不予采纳。关于上诉人李岚的辩护人提出本案存在受案登记表有涂改痕迹、公安机关更改布控时间或案发时间、对张某1进入李岚家前进行人身安全检查证据不足等问题，程序违法，事实未查明的辩护意见。经查，针对上述问题，公安机关已出具办案说明，作出合理解释，侦查人员亦在一审出庭作证予以说明，现无证据证明本案存在程序违法的情形，故该辩护意见依据不足，本院不予采纳。关于上诉人李岚的辩护人提出本案存在犯意引诱及数量引诱等情节的辩护意见。经查，上诉人李岚案发前持有大量毒品待售，不存在犯意引诱及数量引诱的情形，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李岚明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对李岚裁量刑罚适用法律错误，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十六条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105刑初962号刑事判决第二项，即暂扣于武汉市公安局汉阳区分局翠微派出所的银色华为手机1部予以没收；二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105刑初962号刑事判决第一项，即被告人李岚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元；三、上诉人李岚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月6日起至2034年3月5日止。）本判决为终审判决。审判长  施茜审判员  田炼审判员  刘旎二〇二〇年七月三十一日法官助理**书记员陈晖