广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终653号上诉人（原审被告、反诉原告）：梅州市岭东大酒店有限公司。住所地：广东省平远县差干镇差干圩。法定代表人：舒剑，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘裕利，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雯雯，广东义致律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市深龙港建设监理有限公司。住所地：深圳市龙岗区*************办公室。法定代表人：陈幼平，该公司董事长。委托诉讼代理人：温君，该公司员工。委托诉讼代理人：巫清梅，广东从善律师事务所律师。上诉人梅州市岭东大酒店有限公司（以下简称“岭东酒店”）因与被上诉人深圳市深龙港建设监理有限公司（以下简称“深龙港公司”）建设工程监理合同纠纷一案，不服广东省平远县人民法院（2019）粤1426民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人岭东酒店的委托诉讼代理人刘裕利、吴雯雯，被上诉人的委托诉讼代理人温君、巫清梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岭东酒店上诉请求：1.撤销平远县人民法院(2019)粤1426民初第889号民事判决第一、三项判项；2.判令被上诉人依法依约向上诉人开具2016年2月6日上诉人支付的30000元的工程发票；3.请求二审法院依法改判被上诉人向上诉人支付违约损失38726元；4.请求二审法院依法改判被上诉人按《建设工程监理规范》第7.2.1条的规定及双方签订的《监理合同》第三部分第2.5条的约定向上诉人交付整套监理文件资料，具体内容按上诉人一审提出的请求；5.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决判令上诉人支付被上诉人监理费740750元属事实认定错误，依法应予撤销。深龙港公司仅就涉案工程总包单位江西丰和营造集团股份有限公司施工部分进行了实质监理工作。所有的竣工备案材料仅能证明深龙港公司参与了涉案工程的验收工作，不能证明其参与了其他非江西丰和营造集团股份有限公司承包的工程的实质监理工作。根据其所派驻的监理人员的资质，其亦只能监理江西丰和营造集团股份有限公司承包的工程即建筑学意义上的土建工程。江西万隆中审工程咨询有限公司审核出具了《梅州市岭东大酒店有限公司土建工程结算审核报告》，就涉案工程江西丰和营造集团股份有限公司的施工部分，三方核定的定案造价为22494520.35元。根据双方的约定，涉案工程的监理费计取应按22494520.35元的1.5%计取监理费，即涉案工程的正常监理工作酬金总额应为337417.81元。上诉人已支付了监理费210000元，结合被上诉人未尽工程进度管理责任、存在大量监理缺项、监而不理的事实，上诉人请求扣减监理费20000元，主张违约损失38726元，合计上诉人还需向被上诉人支付剩余监理费68691.8元。一审判决以被上诉人深龙港自愿主张以6125万元的工程造价结算监理费属事实认定错误，于法无据。根据监理情况汇总及107张现场签证单，深龙港公司对案涉项目中的景观绿化工程及水电安装工程等未进行实质的监理工作。在深龙港公司诉上诉人的关联企业广东五指石旅游产业股份有限公司监理合同纠纷案中，法院认定“以《工程造价审核报告》审定总造价计算监理费”，本案却以被上诉人深龙港“自愿主张以6125万元的工程造价结算监理费，监理费为6125万元×1.5%=918750元”属事实认定错误。被上诉人主张的“6758万元”是基于上诉人与江西丰和营造集团股份有限公司的合同价款67500000元而形成的备案价。一审判决按照8个月计取延期监理费，属事实认定不清，适用法律错误。被上诉人作为监理单位未依法依约尽工程进度管理职责。上诉人在一审通过反诉主张被上诉人未尽工程进度管理而造成工期延误的违约责任，一审法院整个庭审对上诉人的该部分主张完全不予审理，一审判决也未就该部分诉请进行处理，直接径行判决驳回上诉人的全部反诉请求，剥夺上诉人在一审中的辩论权利，显属枉法裁判的行为。二、上诉人在一审反诉证据1、4、5证明被上诉人违约及上诉人的可期待利益损失的事实，因此，上诉人请求被上诉人支付违约损失38726元有事实和法律依据，依法应予以支持。三、上诉人于2016年2月6日向被上诉人预付了30000元的监理费，但被上诉人至今仍未向上诉人开具工程发票。一审判决未就上诉人就该项抗辩请求进行处理，请求二审法院支持上诉人的该项诉请。收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。四、关于上诉人在一审反诉中请求被上诉人提交全套监理资料的诉请依据是《建设工程监理规范》第7.2.1条的规定及双方签订的《监理合同》第三部分第2.5条的约定，并且上诉人在一审反诉请求中已经详细列明。一审判决认定“理由不充分，于法无据”属事实认定不清，依法应予撤销并改判支持上诉人的诉请。深龙港公司辩称，原判认定事实清楚，证据充分，判决适当，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。上诉人的上诉理由违背事实，被上诉人已经依法依约完成监理事项，上诉人上诉无理，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。深龙港公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程监理费874750元（截止至2019年3月8日）给原告；2.被告承担本案全部诉讼费用。岭东酒店向一审法院提出反诉请求：1.判令被反诉人按《建设工程监理规范》第7.2.1条的规定及双方签订的《监理合同》第三部分第2.5条的约定向反诉人交付整套监理文件资料，包括下列主要内容：（1）勘察设计文件、建设工程监理合同及其他合同文件；（2）监理规划、监理实施细则；（3）设计稿纸和图纸会审会议纪要；（4）施工组织设计、（专项）施工方案、施工进度计划报审文件资料；（5）分包单位资格报审文件资料；（6）施工控制测量成果报验文件资料；（7）总监理工程师任命书，工程开工令、暂停令、复工令，开工或复工报审文件资料；（8）工程材料、构配件、设备报验文件资料；（9）见证取样和平行检验文件资料；（10）工程质量检查报验资料及工程有关验收资料；（11）工程变更、费用索赔及工程延期文件资料；（12）工程计量、工程款支付文件资料；（13）监理通知单、工作联系单与监理报告；（14）第一次工地会议、监理例会、专题会议等会议记要；（15）监理月报、监理日志、旁站记录；（16）工程质量或生产安全事故处理文件资料；（17）工程质量评估报告及竣工验收监理文件资料；（18）监理工作总结；2.请求法院判令被反诉人支付反诉人违约损害赔偿金38726元；3.本案本诉、反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2015年4月，原告深龙港公司与广东山水漫画旅游发展股份有限公司的委托人被告岭东酒店签订了一份《建设工程监理合同》，约定：1、工程名称：梅州市岭东大酒店工程；2、工程地点：平远县五指石景区；3、工程规模：总规划用地面积为25409.8平方米，总建筑面积为13648.57平方米，地上建筑面积为13347.33平方米，地下室面积为301.24平方米，建筑层次为2-4层；屋面均为坡屋面，建筑高度最高为19.156米；4、工程概算投资额或建筑安装工程费：约3000万元；5、总监理工程师：温君；6、签约酬金：按最后结算的建筑安装工程费的1.5%收取监理费，包括监理酬金和相关服务酬金；7、监理期限：自2015年4月28日始至2017年1月28日止。该《建设工程监理合同》第二部分通用条件中第2.5约定“监理人应按专用条件约定的种类、时间和份数向委托人提交监理与相关服务报告”；第6.2.5规定“因非监理人原因造成工程概算投资额或建筑安装工程费增加时，正常工作酬金应相应调整”。该合同第三部分专用条件第2.5约定“监理人应提交报告的总类（包括监理规划、监理月报及约定的专项报告）、时间和份数，按通用条款规定”；第5.3支付酬金：监理费首付款为监理单位进场后一个月内付50000元，最后付款为工程的竣工验收时；第9.补充条款约定“工程约定的监理服务期定为21个月，若工期延期3个月内，不另收取监理费，若工期超过24个月（监理现场服务期以竣工验收日为止），则将每月另收取肆仟元监理费作为现场监理的延期费用”。合同签订后，深龙港公司为岭东酒店的岭东大酒店工程的公共建筑、基坑工程、地基基础、主体结构、装饰装修、建筑屋面、给水排水、建筑电气、建筑节能、室外建筑环境、室外安装、配套房建筑及附属工程提供了监理服务。梅州市岭东大酒店工程的施工单位为江西省丰和营造集团有限公司，勘察单位为梅县建筑设计院有限公司，设计单位为平远县建筑设计室有限公司，监理单位为深龙港公司，工程质量监督单位为平远县建设工程质量安全监督检测站。该工程于2017年9月28日竣工验收，建筑面积为14738平方米，工程造价为6758万元。原、被告及各相关单位均在《建筑工程竣工验收报告》及《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中盖章。该工程竣工验收后，即移交给岭东酒店使用。因岭东酒店未按约定结算、支付监理费，经深龙港公司多次催收，岭东酒店仍未结算支付，深龙港公司便于2019年3月11日委托律师发出律师函，要求被告支付监理费918750元（不含监理延期费用），岭东酒店于2019年3月15日收到该函。另查明，双方确认岭东酒店已支付了监理费210000元；该工程按合同约定监理期限为2015年4月28日至2017年1月28日止，2017年9月28日工程竣工验收，监理期限实际为29个月，比合同约定延长了8个月；2018年3月，广东山水漫画旅游发展股份有限公司更名为广东五指石旅游产业股份有限公司。在一审庭审中，深龙港公司陈述，根据广东省建设行业数据开放平台载明，梅州市岭东大酒店工程实际造价为7600万元；《建设工程竣工验收报告》中工程造价为6758万元；现其按6125万元结算监理费，并要求岭东酒店支付9个月的延期监理费36000元。岭东酒店对原告的主张不予认可。岭东酒店主张深龙港公司只监理了岭东大酒店工程的土建工程，其余工程未进行监理，其提交了江西万隆中审工程咨询有限公司于2019年12月30日出具的梅州市岭东大酒店有限公司土建工程报告书。深龙港公司对的主张予以否认。在庭审中，一审法院已告知岭东酒店是否要对岭东大酒店工程的工程造价进行鉴定，岭东酒店经释明，明确表示不申请鉴定。一审法院认为，深龙港公司、岭东酒店之间签订的《建设工程监理合同》系双方当事人的真实意思，未违反法律法规的有关规定，该合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。关于涉案工程的监理费问题。根据深龙港公司、岭东酒店双方签订的《建设工程监理合同》的约定，监理费按最后结算的建筑安装工程费的1.5%收取监理费，监理费的最后付款时间为工程的竣工验收之时，根据该约定，该工程竣工验收之时，即2017年9月8日，岭东酒店就应该与深龙港公司结算并支付监理费，但岭东酒店一直未予结算并支付，违反了诚实信用原则，应承担违约责任。该工程竣工验收后，在广东省建设行业数据开放平台显示该工程实际造价为7600万元；在《建筑工程竣工验收报告》中该工程造价为6758万元，该验收报告有深龙港公司、岭东酒店及总承包施工单位、勘察单位、设计单位等单位的盖章，真实可信。现深龙港公司自愿主张以6125万元的工程造价结算监理费，监理费为6125万元×1.5%＝918750元，依法予以准许。双方约定的监理服务期限为21个月，深龙港公司实际监理期限为29个月，延长了8个月，深龙港公司请求给付延期监理费，亦依法予以支持，经核实，依法认定延期监理费为：4000元×8个月＝32000元。因双方确认岭东酒店支付了210000元的监理费，故岭东酒店仍应给付深龙港公司的监理费为：918750元+32000元-210000元＝740750元。岭东酒店主张只按土建工程造价进行计算监理费，根据深龙港公司提交的竣工验收备案等证据材料，深龙港公司对涉案工程的土建、安装、装饰装修等工程均进行了监理服务，故岭东酒店的主张理由不充分，依法不予支持。关于岭东酒店请求判令深龙港公司交付整套监理文件资料的问题。因岭东大酒店工程已竣工验收备案，该工程亦已交付岭东酒店使用，现岭东酒店要求深龙港公司提交整套监理文件资料，理由不充分，于法无据，依法不予支持。关于岭东酒店请求深龙港公司支付违约损害赔偿金38726元的问题。因在监理期间，岭东酒店未提供有效证据证明对深龙港公司的监理工作提出异议，深龙港公司已按约履行了监理义务，涉案工程已竣工验收，故岭东酒店的请求，理由不充分，于法无据，依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）梅州市岭东大酒店有限公司应于判决生效之日起二十日内向原告（反诉被告）深圳市深龙港建设监理有限公司支付监理费740750元。二、驳回原告（反诉被告）深圳市深龙港建设监理有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告梅州市岭东大酒店的全部反诉请求。如果梅州市岭东大酒店有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费12547.5元（本诉原告已预交），由本诉原告深圳市深龙港建设监理有限公司负担1922.1元，由本诉被告梅州市岭东大酒店有限公司负担10625.4元；反诉受理费768.15元（反诉原告已预交），由反诉原告梅州市岭东大酒店有限公司负担。二审中，深龙港公司提交了平远县住房和城乡建设局于2020年5月9日出具的《关于请求评价监理单位履职行为的复函》，主要内容为：梅州市岭东大酒店的工程于2017年9月28日竣工验收，省级竣工验收备案所录内容合法、真实、有效；梅州市岭东大酒店建设工程监理单位为一家，即深龙港公司，该建设工程包含地基与基础、主体结构、建筑装修装修（含精装修）、屋面工程、建筑电气、建筑给水排水、消防工程、室外工程等；深龙港公司的资质等级、人员资格符合相关规定，在组织的多次专项检查中发现该公司监理人员能到位，能严格、公平、公正履行，无不良记录。岭东酒店质证认为，该复函与本案不具有关联性，不能证明深龙港公司的监理范围，更不能证明深龙港公司不存在违约行为。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案为建设工程监理合同纠纷。本案二审争议焦点为：1.应如何认定涉案工程的监理费；2.岭东酒店要求深龙港公司交付整套监理文件资料及承担违约损失依据是否充分。关于应如何认定涉案工程的监理费的问题。岭东酒店上诉称，深龙港公司仅就涉案工程总包单位江西丰和营造集团股份有限公司施工的土建工程进行了实质监理工作，对其他工程未进行实质监理，仅是参与了验收工作，要求按照江西万隆中审工程咨询有限公司核定的江西丰和营造集团股份有限公司施工的土建工程造价22494520.35元，以1.5%计算本案工程的监理费总额为337417.81元。根据涉案工程的竣工验收备案资料来看，梅州市岭东大酒店工程的总承包施工单位为江西丰和营造集团股份有限公司，监理单位为深龙港公司，岭东酒店称深龙港公司就江西丰和营造集团股份有限公司施工的土建工程进行了实质监理工作，对其他工程未进行实质监理，仅参与了验收，但未提供证据证明，故岭东酒店以深龙港公司“未实质监理”为由否认深龙港公司提供的监理服务依据不足，不予采信。岭东酒店主张仅以江西万隆中审工程咨询有限公司的《工程造价审核报告》中的土建工程造价22494520.35元计算监理费，与双方的约定不符。深龙港公司主张涉案工程的造价参照广东省建设行业数据开放平台显示的7600万元及《建筑工程竣工验收报告》记载的6758万元的工程造价，并自愿以低于上述金额的6125万元为基础计算监理费，一审法院对此予以准许并无不当。同时，关于延期监理费的问题，因工期延期了8个月，超过了双方约定的延期3个月不另行收取监理费的期限，故一审法院确认计算8个月的延期监理费符合双方约定。至于岭东酒店上诉要求深龙港公司开具工程发票的问题，因纳税是每一个纳税义务人应尽的义务，双方当事人均可向税务部门申请开具发票，差别在于税款由谁承担的问题。由于双方签订的《建设工程监理合同》中没有约定，则应按税法有关规定执行，故对岭东酒店的诉请不予支持。关于岭东酒店要求深龙港公司交付整套监理文件资料及承担违约损失依据是否充分的问题。双方签订的《建设工程监理合同》并未明确监理人应当提交的具体监理文件资料的名称或者种类，以及各类资料应当提交的时间。涉案工程经过竣工验收后，双方因监理费的支付产生分歧，现岭东酒店在诉讼中主张深龙港公司应当向其交付共18类监理文件资料，依据不足。岭东酒店还称深龙港公司疏于监理涉案工程的施工进度，导致涉案工程延误，要求深龙港公司承担可期待利益的损失，但未提供证据证明涉案工程的延误原因归于深龙港公司，故对其诉请不予支持。综上所述，岭东酒店提出的上诉请求均依据不足，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13315.65元，由上诉人梅州市岭东大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖庆浪审 判 员 幸庆迈审 判 员 曾柳青二〇二〇年七月三日法官助理 王 辉书 记 员 江 逸