江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1078号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建鑫焱集团建设发展有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海街道胜利北街816号。法定代表人：陈玉炎，该公司董事长。委托诉讼代理人：王乐，江苏拓荒者律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨元海，男，1964年2月18日出生，住福建省莆田市荔城区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈杰，男，1980年10月1日出生，住安徽省蚌埠市五河县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴明坤，男，1972年7月10日出生，住安徽省蚌埠市五河县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吕光，男，1981年2月10日出生，住安徽省蚌埠市五河县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈峰，安徽淮光律师事务所律师。上诉人福建鑫焱建设集团发展有限公司（以下简称鑫焱公司）因与被上诉人陈杰、吴明坤、吕光建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初8813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。鑫焱公司上诉请求：撤销一审判决，同意按照一审法院判决确定的金额支付工程欠款，但应当扣除维修费，陈杰、吴明坤、吕光应当承担逾期完工责任。事实及理由：1.2017年1月3日，鑫焱公司与陈杰、赵某签订了合同书，但陈杰并未履行该合同，且该合同的工程并非陈杰在本案中主张的工程。而陈杰主张的涉案工程款是与案外人福建恒丰某建筑工程有效公司江苏分公司（以下简称恒丰某公司）所签的建设工程施工合同产生，该合同因违反法律规定而无效，而鑫焱公司并非该施工合同相对人，故即使鑫焱公司与陈杰签订的合同无效但没有产生工程款，也不能认定鑫焱公司向陈杰支付工程款是继受恒丰某公司的权利义务。2.根据陈杰（乙方）与鑫焱公司（甲方）签订的合同第一条约定：“F区商品房归乙方所有”，可证明涉案房屋并未交付给鑫焱公司，实际上该小区房屋也是陈杰自行出售且收取房款，一审法院认定涉案工程已经交付并无依据。3.陈杰施工的工程存在严重的质量问题，一审法院未予支持不当。4.鑫焱公司与恒丰某公司签订的建设工程施工合同合法有效，陈杰作为实际施工人未依约完工应承担违约责任。一审法院也认定陈杰逾期15天，但以鑫焱公司未付工程款所导致与事实不符，鑫焱公司并不存在逾期支付工程款的行为。因陈杰逾期导致鑫焱公司额外支付的借款利息应当由陈杰承担。陈杰、吴明坤、吕光二审辩称，1.鑫焱公司在一审时已经自认其继受了恒丰某公司与陈杰2013年12月5日施工合同中的权利与义务。2.鑫焱公司与陈杰2017年1月3日所签的合同书是竣工结算和以房抵款的协议，在签订该合同后，鑫焱公司接收并出售了涉案房屋，足以证明涉案房屋已经实际交付，鑫焱公司应支付工程欠款及利息。3.鑫焱公司从未向陈杰主张工程维修责任，其也未提供证据证明其支付的163200元系用于维修涉案工程。而且涉案工程已经被发包方收回，大部分房屋已出售，房屋所有权已经转移，鑫焱公司无权就已经转移所有权的房屋提出质量异议。4.陈杰没有逾期完工行为，相反，鑫焱公司没有按照约定支付工程进度款、结算款。陈杰、吴明坤、吕光向一审法院起诉请求：1.确认双方2013年12月5日、2017年1月3日的建设工程施工合同、合同书无效；2.鑫焱公司支付下欠工程款2407259元、利息、罚息（利息、罚息自2017年1月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年10月3日分别为314448元、157224元，之后利息、罚息计算至工程款付清之日止）；3.本案诉讼费、鉴定费由鑫焱公司承担。鑫焱公司向一审法院反诉请求：1.陈杰、吴明坤、吕光对所建工程履行维修义务（小院入户门损坏、地坪下沉），并支付外墙脱落维修费163200元；2.陈杰、吴明坤、吕光承担逾期完工违约金900000元（以每日1000元为标准，自2014年4月12日起计算至2018年12月1日，以90万元为限）；3.陈杰、吴明坤、吕光支付借款200000元的利息14400元（按年利率24%，自2013年12月27日起至2014年4月15日）；4.反诉费由陈杰、吴明坤、吕光承担。一审法院认定的事实：2013年12月，鑫焱公司将泗洪县峰山乡后窑集中居住点（幸福庄园）工程发包给案外人恒丰某公司。2013年12月5日，陈杰与案外人恒丰某公司签订建设工程施工合同1份，约定陈杰承建泗洪县峰山乡后窑集中居住点（幸福庄园）二期F区12栋楼的土建、水电工程。合同价款为二、三层联体住宅一次性包干造价760元/平方米，建筑面积以实际施工为准。合同约定开工日期为2013年12月1日，竣工日期为2014年3月30日。工程款（进度款）支付方式为按每期（五栋）工程实际进度付款，封顶付合同总价款40%，分户验收合格后再付该工程合同总价款的40%，分户验收合格完成工程资料、项目决算审计90日内对应日再付该工程总造价的15%，余款5%作为维修基金。如工期延误，……承包方按合同工期延误一天赔偿1000元。合同签订后，陈杰实际承建F区12、13、15、17、18、20、22、23、24、25、29共计11栋楼的土建、水电工程。后鑫焱公司将案外人恒丰某公司承包的上述工程收回，并继受陈杰与恒丰某公司之间的建设工程施工合同的权利义务。在施工期间，鑫焱公司通过银行转账、现金方式给付陈杰部分工程款，分别为2014年1月23日给付866395元、2014年5月19日给付950000、2014年8月1日给付7656元、2014年8月21日给付700000元、2014年8月25日给付150000元、2015年2月15日给付100000元、2016年2月6日给付450000元、2015年2月13日给付500000元、2016年12月28日给付五笔共计170784元，以上合计3894835元。2017年3月至8月期间，鑫焱公司又将涉案小区工程中的6套房产抵偿陈杰工程款合计1210015元。2017年1月3日，陈杰、鑫焱公司及案外人赵某签订合同书1份，双方就涉案工程的工程款问题进行磋商，主要内容为乙方（陈杰、赵某）在涉案工程F区所建商品房归乙方所有，双方结账后，乙方所欠款作为乙方承建甲方A区A1、A2施工工程款，以工程量据实结算。该合同书签订后，陈杰并未再继续施工。鑫焱公司将陈杰未做的一栋楼的土建、水电工程交给案外人赵某承建。现陈杰以鑫焱公司未清偿工程款为由诉至法院。在诉讼过程中，陈杰以合伙为由，申请追加吴明坤、吕光为本案原告，一审法院予以准予。一审另查明：陈杰所承建的涉案工程中有部分未做工程，经江苏正源工程项目管理有限公司评估，确认价格为495220.27元。一审法院认为，鑫焱公司作为涉案工程的发包方，其继受陈杰与案外人恒丰某公司建设工程施工合同的权利义务，且双方已经按该合同履行。故陈杰与鑫焱公司之间形成涉案工程的建设施工合同关系，但因陈杰不具备经营建筑劳务活动的相应主体资格，违反了建筑法和合同法的禁止性规定，故双方的建设工程施工合同及合同书均应属无效。对于涉案工程是否交付问题及工程款问题，一审法院认为，对于涉案工程，陈杰确有部分工程未施工，但陈杰、鑫焱公司及案外人赵某于2017年1月3日签订合同书后陈杰未再继续施工，鑫焱公司之后将陈杰未再施工的部分交由案外人赵某或他人继续承建，故应认定为双方签订合同书时，鑫焱公司已经就陈杰已经施工的部分进行接收。虽然目前涉案工程未经验收，但涉案小区工程鑫焱公司已经使用并出售部分，故陈杰请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于工程款数额，首先，庭审中双方确认涉案工程的工程量为9520.45平方米，按合同约定的760/平方米，工程款总额为7235542元，扣除鑫焱公司已经给付的部分5104850元及陈杰未做工程部分的造价741314.27，陈杰剩余工程款数额为1389377.73元。对于该工程款，鑫焱公司应履行给付义务。对于陈杰主张的利息问题，因双方未约定具体的付款时间，但双方签订的合同书，具有工程款结算性质，且当日鑫焱公司已经接收陈杰的工程，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，陈杰要求鑫焱公司以工程交付之日或工程结算之日即2017年1月3日起按中国人民银行同期贷款利率即年利率4.75%计算利息，符合法律规定，予以支持。但对于陈杰主张的罚息，并无法律依据，不予支持。因陈杰、吴明坤、吕光自认系合伙承建涉案工程，且陈杰、吴明坤、吕光共同向鑫焱公司主张权利，并不侵害陈杰合法权利，予以支持。对于鑫焱公司主张的工程存在质量问题。一审法院认为，首先，结合双方2017年1月3日的合同书及庭审关于涉案工程施工进度的陈述，可以证明涉案工程陈杰虽存在未完成的部分，但对于已经完成的工程，虽未进行竣工验收，但陈杰已经向鑫焱公司交付且距今两年以上,鑫焱公司已经使用涉案的部分工程，故现鑫焱公司又向陈杰主张质量问题，不予支持。其次，鑫焱公司未提供证据证明其在此期间曾要求陈杰对涉案工程进行修复，故即使其主张的另行委托他人进行维修的情况属实，亦不能证明系因陈杰施工存在质量问题而导致。故对于鑫焱公司要求陈杰进行维修或承担维修费用的诉讼请求，不以支持。对于鑫焱公司主张的陈杰存在工期延误问题，陈杰抗辩称工期仅延误15天且无论工程延误还是未做工程，其原因均系鑫焱公司逾期支付工程款导致。对此，经审查，首先，双方在合同中约定涉案工程鑫焱公司按实际进度付款且封顶之日应给付合同总价款的40%，陈杰主张封顶时间为2014年四、五月份，鑫焱公司抗辩称实际封顶时间在2014年八月，但双方提供的证据均不能证明涉案工程实际封顶的具体时间。因涉案总工程款为7235542元，如陈杰陈述属实，截止2014年四、五月份，鑫焱公司仅给付1816395元，远未达到合同价款的40%即2894216元，且即使按鑫焱公司主张的工程于2014年八月封顶，截止该时间节点，其给付工程款数额为2674051元，亦未达到合同约定。且按鑫焱公司给付工程款的时间来，其在涉案工程施工前期给付的工程款确实较少，故陈杰抗辩的工程延误系因鑫焱公司未按工程进度付款的意见，具有一定合理性，予以支持，故在此情形下，陈杰工期延误的责任，并非归咎于陈杰，鑫焱公司要求陈杰承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。同时，基于上述理由，鑫焱公司要求陈杰基于工程延误而支付借支工程款利息的诉讼请求，亦不予支持。其次，即使工期延误的责任归咎于陈杰，但本案中，双方的合同无效，故双方约定的违约条款亦属于无效，故鑫焱公司直接以违约条款向陈杰主张权利，不予支持。在合同无效的情况下，如鑫焱公司基于工期延误主张赔偿，其应承担因工期延误造成损失及损失大小的举证责任，但在本案中，鑫焱公司提供的证据不足以证明其存在损失及大小，故其要求陈杰赔偿损失的诉讼请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、福建鑫焱集团建设发展有限公司给付陈杰、吴明坤、吕光工程款1389377.73元及利息（自2017年1月3日起计算至实际履行完毕之日止，按年利率4.75%计算），于判决生效之日起10日内给付完毕。二、驳回福建鑫焱集团建设发展有限公司的诉讼请求及陈杰、吴明坤、吕光的其他诉讼请求。本诉案件受理费35600元，由陈杰、吴明坤、吕光负担19580元，由福建鑫焱集团建设发展有限公司负担16020元。反诉案件受理费7249元，由福建鑫焱集团建设发展有限公司负担。保全费用5000元、鉴定费用12000元，由福建鑫焱集团建设发展有限公司负担。二审中查明的事实与一审查明的事实相一致。二审中，上诉人鑫焱公司为证明涉案工程存在质量问题向本院提交江苏省农村合作经济组织内部结算凭证一份（复印件），载明杨元海向泗洪县峰山乡后窑社区村民委员会交纳F7幢103号房屋配套费20000元。并称因陈杰施工的涉案房屋存在质量问题及配套不完善，当地政府要求鑫焱公司按照每套房屋20000元作为维修费支付给购房人。目前，该公司先交纳了上述一套房屋维修费。陈杰质证认为，该证据系复印件，真实性不予认可，也不清楚是否发生了该笔费用，该证据与本案也无关。被上诉人陈杰、吴明坤、吕光向本院提交以下证据：1.吕光和赵某、康宁的通话录音，证明目的：涉案房屋已被发包方收回并出售给案外人，鑫焱公司无权提出质量异议；一审计算的陈杰等应得工程款应当是298284.34元。2.证人潘某及其购房合同、房款缴纳收据、交房单。潘某主要证言内容：2017年，其经大队书记介绍从赵某处购买了涉案小区F区12-3室，价格13万元，购房款支付给了赵某。后来又与恒丰某公司补签了购房合同，合同签完后一两个月，赵某又让其到售楼部领取了交房单。其在买房后就进去居住了，至今已经两三年。购房合同上约定的房屋总价款是21万元，并约定未完工的塑钢窗、挖井等费用2032元由潘某施工；收据载明潘某于2017年10月11日向恒丰某公司缴款21万元房款；交房单载明涉案房屋已经于2017年10月11日交付潘某，未完工附属项目由购房人施工。3.证人胡某2及其购房合同、房款缴纳收据、交房单。胡某2主要证言内容：2017年，其从赵某处购买了涉案小区F区8栋4号房屋，价格10万元，购房款都支付给了赵某。后来又与恒丰某公司补签了购房合同，合同签完后几个月，胡某1又把交房单抵给证人。其在买房后就一直在里居住了，涉案小区也有其他人居住。购房合同约定的房屋总价款是17万元，并约定未完工的塑钢窗由胡某2施工；收据载明胡某2于2017年11月7日向恒丰某公司缴款17万元房款；交房单载明涉案房屋已经于2017年11月7日交付胡某2，未完工附属项目由购房人施工。证据2、3证明目的：涉案房屋的实际销售价格远低于双方约定的以房抵款价格，显失公平，应予纠正。上诉人鑫焱公司质证认为，陈杰、吴明坤、吕光并未上诉，其提交证据的证明目的与本案二审无关，不应予以审查。本院认证意见：鑫焱公司提供的证据系复印件，且载明系配套费，故该证据不能证明鑫焱公司的主张。陈杰、吴明坤、吕光提交的证据旨在证明一审计算的工程款数额有误及认定的以房抵款金额显失公平，但陈杰等三人就此并未提出上诉，故其主张不属于本案二审审查范围，本院对其主张及相关证据不予理涉。本案二审争议焦点为：1.涉案工程是否已经实际交付使用；2.鑫焱公司要求陈杰、吴明坤、吕光承担维修责任或维修费用是否应予支持；3.陈杰、吴明坤、吕光是否应当承担工期延误赔偿责任。关于第一个争议焦点，在鑫焱公司与陈杰、赵某签订2017年1月3日合同书后，鑫焱公司将陈杰未施工完的工程交与他人施工，鑫焱公司实际接收了陈杰所施工的工程。根据证人潘某、胡某2的证言及提供的证据，恒丰某公司在2017年已经将涉案小区房屋出售并交付于购房人，故一审法院认定涉案工程已经投入实际使用并无不当。陈杰、吴明坤、吕光实际进行了施工，请求鑫焱公司参照合同约定支付工程款，应予支持。关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”鑫焱公司在涉案工程未经竣工验收的情况下将涉案房屋交付他人使用，鑫焱公司现就已经交付使用房屋主张存在质量问题并要求陈杰、吴明坤、吕光承担赔偿责任，一审法院未予支持并无不当。况且，鑫焱公司所举证据也不能证明其实际支出了维修费用或维修系因陈杰施工的工程存在质量问题所产生，故对鑫焱公司的该项主张，本院不予支持。关于第三个争议焦点，鑫焱公司与陈杰之间的建设工程施工合同因违反法律规定而无效，故其中关于工期的违约条款亦属无效。鑫焱公司无权依据该无效条款向陈杰等三人主张违约责任。即使陈杰逾期完工属实，鑫焱公司也未举证证明因陈杰等三人逾期导致鑫焱公司实际损失，故一审法院未支持鑫焱公司的该项请求亦无不当。综上所述，鑫焱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7249元，由上诉人福建鑫焱集团建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 程黎明审 判 员 庄业富审 判 员 朱 海二〇二〇年七月十三日法官助理 段 娜书 记 员 郑露露