上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4157号上诉人（原审被告）：上海汽车集团股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区松涛路563号1号楼509室。法定代表人：陈虹，董事长。委托诉讼代理人：熊月圆，女，上海汽车集团股份有限公司乘用车分公司工作。委托诉讼代理人：吴毅，康达律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：陈昕，女，1990年12月3日出生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：程华平，上海德禾翰通律师事务所律师。原审第三人：上海聚点广告有限公司，住所地上海市闵行区联明路399号。法定代表人：杨雪贞，总经理。委托诉讼代理人：万洛民，上海市华亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙佩君，上海市华亭律师事务所律师。上诉人上海汽车集团股份有限公司（以下简称上汽集团公司）因与被上诉人陈昕及原审第三人上海聚点广告有限公司（以下简称聚点广告公司）肖像权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初33570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上汽集团公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：一审判决认定错误，被上诉人无证据证明与上诉人之间就肖像权的使用期限达成过协议。被上诉人应当向第三人主张权利，是第三人负责制作涉案视频。被上诉人拍摄视频所获得的酬劳仅为3,681元。即使按照被上诉人所称使用期限为一年，费用也不可能超过3,681元。一审判决酌定2万元的赔偿金额缺乏依据。被上诉人陈昕辩称，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人在业内具有较高知名度，本次酬劳是友情帮忙出演，所以仅为3,000元。被上诉人为维权付出了费用和损失，而上诉人广告覆盖范围广，影响巨大，获利颇丰。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审第三人聚点广告公司述称，与被上诉人无直接合同关系，一审判决赔偿金额过高。陈昕向一审法院起诉请求：1.判令上汽集团公司赔偿陈昕肖像权侵害损失人民币（以下币种相同）20万元；2.判令上汽集团公司赔偿陈昕证据保全费3,000元。一审法院认定事实：2017年4月5日，陈昕参与拍摄了上汽集团公司荣威ei6车型广告视频。视频拍摄完成后，上汽集团公司将之发布于官网之上。2017年4月14日，上海XX有限公司（以下简称XX公司）向陈昕转账付款3,681元，备注用途为“荣威汽车拍摄费用加车费”。2017年5月23日，第三人向XX公司支付“演出服务费”74,160元。2018年12月14日，陈昕委托上海市黄浦公证处对陈昕通过上海市黄浦公证处的电脑打开“360安全浏览器”，在搜索栏中搜索“荣威官网”，进入“上汽ROEWE荣威官方网站”，点击“全系车型”，点击“新能源”，点击“ei6”，点击上述页面中的视频的过程进行公证。为此，陈昕花费公证费3,000元。之后，陈昕向上汽集团公司发函提出异议，当月，上汽集团公司即将视频从网站上撤下。另查，上汽集团公司作为甲方、第三人作为乙方，签署有《市场活动合同》一份，活动内容为新能源家族及ei6、ERX5双车视频拍摄项目，单价148万元。合同并约定以上价格包含了因本采购合同而产生一切费用和税收，也包括了乙方履行本合同所需要的全部费用，包括但不限于各类营销经费、相关人员报酬、所需物品的采购费用等。合同第六条“知识产权”第3款约定，如乙方提供本合同规定的服务须涉及任何第三方法律权利（包括但不限于：肖像权、专利权、著作权等），则乙方应事先取得该第三方的相关许可，并应以书面通知甲方并协助其办理该权利转移或许可使用所必须的手续，或提供已获得第三方权利人之权利再许可的必要文件或证明，以确保甲方可以为本合同目的合法使用该权利，由此产生的费用应由乙方自行承担。陈昕提交的《肖像权使用合同》记载，肖像授权方（甲方）是陈昕，肖像使用方（乙方）是上海XX集团，并记载“关于荣威[ROEWE]视频广告拍摄”。合同还记载，甲方为肖像权人，自愿将自己的肖像权授予乙方使用一年【不买断】。使用形式为各种网络媒体及各个展会投放，肖像使用期限自2017年4月20日起至2018年4月19日止。合同第十条记载，本协议于2017年4月7日签订。合同落款“肖像授权人”签名处，签署了陈昕姓名。合同上未注明乙方签字处，亦无乙方代表签字盖章。审理中，陈昕另行提供：1、角色为“大提琴手替”的电影“蓝色百褶裙”协议、奔驰汽车-SHE广告的演员肖像权协议书、世界华人青少年艺术节“国际优秀导师奖”证书、同济大学艺术学硕士学位证书以及演出视频等证明自己在业内具有一定知名度。其中，电影“蓝色百褶裙”协议、奔驰汽车-SHE广告的演员肖像权协议书仅有演员单方签字，陈昕以此证明业内肖像权协议的惯例并非双方签字，而是由肖像权人签署后提交给品牌方作为证明。此外，上汽集团公司确认，拍摄该视频广告并在官网上发布的目的是为宣传品牌形象。另查，陈昕为本案诉讼花费律师代理费10,000元。陈昕明确，其主张的损失20万元包括请假的误工费损失、精神损害、律师费损失。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。上汽集团公司将含有陈昕形象的视频广告置于其官方网站用以宣传品牌形象，显然系以营利为目的，而非其他公益目的。因此，无论陈昕是否具有特定知名度，上汽集团公司均应取得陈昕同意方可使用。现陈昕主张上汽集团公司超期使用肖像，而上汽集团公司不能提供2018年4月19日之后使用陈昕肖像的授权凭证，其侵权行为可以认定，陈昕主张赔偿，于法有据，应予支持。陈昕主张的公证费，是陈昕为维护自己合法权益所作支出，陈昕主张赔偿，并无不当，予以支持。至于陈昕主张的损害赔偿的其他金额，因其在本案中提供的证据并无法证明其因上汽集团公司侵权所受损失及上汽集团公司侵权非法获利的具体金额，故对于上汽集团公司在本案中所应承担的赔偿数额，由本院综合侵权人的过错程度、后果和影响，酌情确定为2万元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第二十二条的规定，判决：一、上海汽车集团股份有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿陈昕公证费损失3,000元；二、上海汽车集团股份有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿陈昕20,000元。一审案件受理费4,345元，由陈昕负担3,970元，上海汽车集团股份有限公司负担375元。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现上汽集团公司上诉认为一审判决有误，双方之间不存在使用期限约定，应当向第三人主张，一审判决赔偿金额缺乏依据。对此，本院认为，上汽集团公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。否则，其需承担举证责任的不利后果。首先，《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的擅自使用公民的肖像。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十九条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。在本案中，陈昕提供了《肖像权使用合同》，虽然缺少上汽集团公司的签字盖章，但从签约时间、视频拍摄内容等看，陈昕和上汽集团公司均围绕该约定履行了相关义务，现上汽集团公司未举证证明在一年期满后就涉案视频的使用经过陈昕的许可，亦未举证证明第三人曾取得陈昕合法授权给上汽集团公司使用，上汽集团公司的行为构成了对陈昕肖像权的侵犯。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定的，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。现陈昕仅举证证明了其为维护自身权利而支出的律师费和公证费，该费用并非因侵权行为造成的直接损失，对于其因侵权造成的直接财产损失或上汽集团公司因侵权获得的利益，均未能予以充分举证，双方就赔偿数额亦未能协商一致，根据侵权责任法之规定，可由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。再次，本院注意到，陈昕授权他人使用肖像的期限自2017年4月20日起至2018年4月19日止，为此，其获得酬劳为3,681元，其中包括了车费。陈昕在一审时主张，到2018年12月，上汽集团公司仍在官方网络广告中使用其肖像的视频广告。通过陈昕授权他人使用其肖像计算肖像权使用费确定赔偿金额，综合陈昕的知名度、肖像权的商业价值和上汽集团公司的过错程度、后果等，一审判决赔偿2万元过高，本院酌情认定赔偿数额为5,000元。最后，陈昕主张的公证费，如一审法院所述，陈昕为维护自己合法权益所作支出，陈昕主张赔偿，本院予以支持，一审法院对此判决，并无不当。综上，上诉人上汽集团公司的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初33570号民事判决第一项；二、变更上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初33570号民事判决第二项为上海汽车集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿陈昕5,000元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,345元，由陈昕负担3,970元，上海汽车集团股份有限公司负担375元；二审案件受理费375元，由上海汽车集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 建审判员 韩朝炜审判员 潘俊秀二〇二〇年七月七日书记员 赵雅丽附：相关法律条文中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……