安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终1753号上诉人（原审被告）：洪玉林，男，1970年8月17日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区，系陈某1丈夫。上诉人（原审被告）：洪蒙蒙，男，1990年12月20日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区，系陈某1长子。上诉人（原审被告）：洪强强，男，1992年9月1日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市淮上区，现住江苏省常州市钟楼区，系陈某1次子。上诉人（原审被告）：沈泽英，女，1942年2月6日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县，系陈某1母亲。上诉人（原审被告）：陈寿品，男，1940年11月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县，系陈某1父亲。五位上诉人共同委托诉讼代理人：乔烈武，安徽国梦律师事务所律师。五位上诉人共同委托诉讼代理人：朱丙元，安徽国梦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽省蚌埠市私立行知普通高级中学，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：肖振宏，该校校长。委托诉讼代理人：孙敏华，安徽元方圆律师事务所律师。上诉人洪玉林、洪蒙蒙、洪强强、沈泽英、陈寿品因与被上诉人安徽省蚌埠市私立行知普通高级中学（以下简称行知中学）确认劳动关系纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。洪玉林、洪蒙蒙、洪强强、沈泽英、陈寿品上诉请求：1、依法撤销一审判决,改判上诉人的亲属陈某1与被上诉人之间存在事实劳动关系。2、由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由:1、一审法院认定事实错误,上诉人近亲属陈某1与被上诉人之间存在事实劳动关系。第一，一审法院以周建成与行知中学签订的《食堂委托管理承包合同》及终止协议书认定,陈某1并非行知中学聘用,行知中学即与陈某1不存在事实劳动关系,显然错误。从食堂的资质证明,营业执照来看都是以行知中学作为经营主体的，从《食堂委托管理承包合同》内容上看,是由行知中学负责采购食材及食堂的水电供应,行知中学配备管理人员协助周建成管理食堂,且有权对周建成进行处罚。学校公示栏中食堂人员情况可以看出食堂真正的管理者仍是行知中学的工作人员,行知中学对食堂行使管理权。所以,食堂虽承包给周建成,但仍然是行知中学业务的组成部分。根据劳社部发[2015]12号文件规定:劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的,劳动关系成立。所以陈某1作为食堂的工作人员与行知中学存在事实劳动关系。第二，终止协议书中称乙方(即食堂承包人周建成)所聘工人在2018年9月30日之前全部属于试用期,乙方可以自然解聘。上诉人认为这是学校与承包人签订的协议,不能约束劳动者。被上诉人没有证据证明陈某1与周建成之间有上述关于试用期与解除合同的约定,用人单位可以自然解聘工人,也是不合法的。解除劳动关系必须是按照法定或约定的事由且双方认可,被上诉人没有证据证明行知中学或周建成已与陈某1于事故发生前恰好解除了劳动关系，一审法院仅凭一份食堂承包的终止协议书,就认定陈某1与周建成或行知中学解除了劳动关系,显然错误。2、一审法院适用法律不当。行知中学将食堂业务承包给不具备用工主体资格的自然人,违反法律规定,其法律责任应由行知中学承担。行知中学与周建成签订的《食堂委托管理承包合同》及终止协议系双方内部约定,对外不产生效力。虽然行知中学与周建成的承包合同终止了,但陈某1与行知中学的事实劳动关系仍然存在。3、从常理上来分析,周学荣是食堂真正的管理者。第一，行知中学是寄宿制学校,10月8号是国庆长假后的第一天开学时间,而寄宿学生要在开学前一天晚上,也就是2018年10月7日晚上到达学校。食堂的工作人员要在10月7日下午去做晚饭,以供应学生的晚餐。根据洪玉林的陈述,当天12点左右陈某1打电话给周学荣,问几点到食堂,周学荣让她下午3点到。后来周学荣在3点到4点之间看陈某1没来,一直连打了8个电话催促,可见非常着急，因为再不来就要耽误几百个学生的晚餐，被上诉人称是催促陈某1到学校拿行李,有悖常理。据了解当天晚上学生吃的是面条,这在学校食堂是很少见的，因为没有面点师做馒头或包子。第二，陈某1的手机联系人对周学荣的称谓是“周老板”,按照一般公众的认知，老板是自己工作单位的真正管理者,因此在陈某1看来周学荣就是食堂真正的负责人。综上,行知中学没有证据证明陈某1与行知中学或周建成已经解除劳动关系,而根据优势证据规则,再看上诉人提供的证据,都能证明陈某1与行知中学存在事实上的劳动关系。行知中学辩称，1、陈某1与被上诉人之间不存在事实劳动关系，主要理由为：第一，被上诉人是以教学作为义务的专业学校，食堂只是作为辅助服务设施，并不在学校业务范围内，所以被上诉人发包给周建成，由周建成对食堂行使管理权；第二，上诉人提供的证据及陈述均能反映在2018年9月30日之前陈某1是与周建成之间有劳动关系，不是与被上诉人建立劳动关系；第三，（2019）皖0311民初1979号民事判决认定的也是陈某1与周建成有劳动关系，只是认为周建成不具备用工主体，上诉人对该判决认定的事实一直是予以认可的，对该判决也没有提出上诉，故在本案中上诉人又以陈某1与被上诉人之间是劳动关系提出上诉显然不能成立；2、周建成是否具备用工资质，并不能直接认定陈某1与被上诉人之间产生劳动关系。根据相关解释，用工主体责任及劳动关系是两个不同的法律关系，二者不能混为一谈；3、劳动关系主体的确定是以作为主体有组织有目的地活动并支付劳动报酬为前提条件，在本案中上诉人认为陈某1手机输入的是“周老板”所以周学荣变为食堂真正的管理者，没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。行知中学向一审法院起诉请求：1、依法确认行知中学与陈某12018年8月20日至2018年10月7日期间不存在事实劳动关系。2、依法判令洪玉林、洪蒙蒙、洪强强、沈泽英、陈寿品承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月20日，行知中学与周建成签订《食堂委托管理承包合同》，约定：1.甲方（行知中学）委托乙方（周建成）管理学校食堂，甲方以劳务外包，乙方以劳务输出的形式，将学校食堂的所有工作人员由乙方聘用、管理。食材由甲方负责按照乙方大厨开具的菜单进行采购。2.本次服务周期暂定为壹年，从2018年8月20日至2019年8月19日。3.甲乙双方约定每月劳务承包费46000元，每月按照甲方发放工资的时间，直接汇入乙方指定的账户。在周建成承包行知中学食堂一个多月后，双方签订了终止协议书，约定：2018年9月30日《食堂委托管理承包合同》终止履行，并结清承包费用。乙方工人工资由乙方负责发放，最迟不得超过甲方发放工资的时间（2018年10月20日）。乙方所聘工人在2018年9月30日之前全部属于试用期内，乙方可以自然解聘，工人自行寻找工作；愿意到乙方承包的食堂工作的，由乙方重新聘用；愿意到甲方食堂工作，由甲方根据工人的条件和意愿，于国庆节后，即10月8日重新聘用。2018年8月20日，陈某1进入行知中学食堂，从事面点师工作。2018年10月7日14时27分许，陈某1驾驶两轮电动车在蚌埠市淮上大道由东向西行驶至盛世路交叉口时，与重型半挂牵引车发生接触倒地，被碾压致当场死亡。经陈某1亲属洪玉林、洪蒙蒙、洪强强、沈泽英、陈寿品申请，2019年5月5日蚌埠市淮上区劳动人事争议仲裁委员会作出蚌淮劳人仲裁（2019）15号仲裁裁决：陈某1与行知中学2018年8月20日至2018年10月7日期间存在事实劳动关系。行知中学不服此裁决，提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点为：行知中学与陈某12018年8月20日至2018年10月7日期间是否存在事实劳动关系。一审法院结合双方举证、质证，综合分析认定在此期间双方不存在事实劳动关系。理由如下：行知中学提供的《食堂委托管理承包合同》中明确载明，甲方（行知中学）委托乙方（周建成）管理学校食堂，甲方以劳务外包，乙方以劳务输出的形式，将学校食堂的所有工作人员由乙方聘用、管理。甲方每月给付乙方劳务承包费46000元。原审被告方在原一审庭审中关于陈某1是如何进入食堂工作的称：陈某3在面点师群里发了一个行知中学招聘面点师的信息，陈某1找到行知中学保安吴某1，吴某1是陈某3的舅舅，保安领着陈某1找到了周建成和陈某2，陈某2也是食堂员工。由此可见，陈某1于2018年8月20日进入行知中学食堂从事面点师工作时行知中学已将其内部食堂对外发包给案外人周建成，此时食堂的工作人员由周建成聘用、管理。五原审被告提供证人吴某1、陈某2、李秀娟的证言、谈话笔录、仲裁委员会的庭审笔录、陈某3个人出具的证明、公示栏中行知中学食堂人员情况、9月份工资发放单（没有行知中学印章或者是学校领导签字）以及视频（陈某1家属与学校领导的谈话、陈某1的手机朋友圈内容），均不能充分证明陈某1系由行知中学聘用并由该校为其发放工资。2018年9月30日，行知中学与周建成签订了《食堂委托管理承包合同》终止协议书，该终止协议书中明确记载，乙方工人的安排：……愿意到甲方食堂工作，由甲方根据工人的条件和意愿，于国庆节后，即10月8日重新聘用。五原审被告提供周学荣与陈某1的通话记录（10月7日呼出48秒，未接响铃8次）、手机号联系人情况、周学荣的健康证明及培训合格证，欲证明周学荣系食堂管理人员，其在2018年10月7日多次打电话要求陈某1到食堂工作。一审法院认为，该组证据无双方电话通话内容，不能够依此认定周学荣代表行知中学招聘陈某1到食堂工作。本案因基本事实不清被发回重审后，五原审被告也未能补充新的证据。基于上述综合分析，不能认定行知中学与陈某1在2018年8月20日至2018年10月7日期间存在事实劳动关系。一审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷，五原审被告主张陈某1与行知中学2018年8月20日至2018年10月7日期间存在事实劳动关系，其应对此负有举证责任，否则，应承担举证不能的法律后果。由于五原审被告提供的证据不足以证明陈某1生前系由行知中学聘用并由行知中学为其发放工资，相反，行知中学提供的将学校食堂外包给周建成的相关证据，能够证明陈某1并非行知中学聘用，其与陈某1不存在事实劳动关系，故一审法院对行知中学的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：安徽省蚌埠市私立行知普通高级中学与陈某12018年8月20日至2018年10月7日期间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由洪玉林、洪蒙蒙、洪强强、沈泽英、陈寿品负担。二审中，行知中学未提供新证据。洪玉林、洪蒙蒙、洪强强、沈泽英、陈寿品二审中申请证人陈某3和吴某2出庭作证，证人陈某3证明陈某1是经过陈某3介绍招聘到被上诉人食堂工作，证人吴某2证明陈某1在被上诉人处工作，9月30日并没有食堂人员被辞退或者解聘，食堂具体的管理负责人是被上诉人的法定代表人妻子即周学荣，陈某1与被上诉人存在事实劳动关系。行知中学质证认为，第一、两位证人在二审出庭作证不符合法律规定，如是一审申请过的二审出庭是可以的，但该两位证人在一审中上诉人均未申请过出庭；第二、证人吴某2在不能证实自己曾经在食堂工作的前提下，不具备就陈述的事实进行作证的条件，这个举证责任在于上诉人和证人自己，且从其陈述看其并不了解食堂的管理形式，工资也都是从个人手上领取，并未从被上诉人处领取过劳动报酬，其陈述也能够证明即使其在食堂工作也不是与被上诉人产生劳动关系。证人陈某3只是发表过一个招聘信息，对本案的主体事实并不了解，而且吴某1在劳动仲裁作证时明确表述是食堂老板陈某2找他找面点师傅，所以更进一步证明了陈某1是与周建成和陈某2曾经有过劳动关系。经审查，证人吴某2陈述其仅在食堂领取过一次工资，对工资的发放主体和食堂管理形式均不清楚，证人陈某3陈述其只是帮忙发了招聘信息，对陈某1具体是谁聘用去上班的表示不清楚，故证人吴某2和陈某3的证言不能证明陈某1在行知中学工作，与行知中学存在事实劳动关系，对其证言不予采纳。对一审法院查明事实，行知中学无异议；洪玉林、洪蒙蒙、洪强强、沈泽英、陈寿品对《食堂委托管理承包合同》和终止协议书的真实性有异议，对其他查明事实无异议。经审查，行知中学与周建成签订的《食堂委托管理承包合同》和终止协议书上均有行知中学的公章和周建成的签字，而且行知中学在原一审庭审中已经陈述周建成是以其个人自然人的身份与行知中学签订的承包合同和终止协议，洪玉林一方虽对真实性提出异议但并未提供证据予以反驳，故其此部分异议不能成立。一审判决认定事实清楚，本院二审予以确认。本院认为，行知中学与周建成签订《食堂委托管理承包合同》，将其内部食堂发包给周建成。《食堂委托管理承包合同》中约定：“甲方（行知中学）委托乙方（周建成）管理学校食堂，甲方以劳务外包，乙方以劳务输出的形式，将学校食堂的所有工作人员由乙方聘用、管理。食材由甲方负责按照乙方大厨开具的菜单进行采购。”“甲乙双方约定每月劳务承承包费46000元，每月按照甲方放工资的时间，直接汇入乙方指定的账户。”“甲方配备管理人员，协助周建成管理就餐秩序。甲方成立伙食管理委员会，定期对饭菜质量进行评估，对食堂自定评分考核，情节严重情况下，甲方有权单方终止合同。甲方需负责协助乙方办理就业人员健康证件及食堂健康手续。”本案中，陈某1于2018年8月20日进入该校食堂从事面点师工作。洪玉林、洪蒙蒙、洪强强、沈泽英、陈寿品上诉主张2018年8月20日至2018年10月7日期间陈某1与行知中学之间存在事实劳动关系，但其所举证据不足以证明陈某1生前系由行知中学聘用并由行知中学为陈某1发放工资。而结合行知中学提供的《食堂委托管理承包合同》等证据，能够证明陈某1并非行知中学聘用，其与陈某1不存在事实劳动关系。行知中学依据《食堂委托管理承包合同》的约定，协助周建成管理就餐秩序、对饭菜质量进行评估、对食堂评分考核、协助办理就业人员健康证及食堂健康手续等，并不能据此认定周建成雇佣的食堂工作人员与行知中学存在事实劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。洪玉林、洪蒙蒙、洪强强、沈泽英、陈寿品的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由洪玉林、洪蒙蒙、洪强强、沈泽英、陈寿品负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  赵晓兵审判员  熊爱军审判员  杭军红二〇二〇年七月二十八日法官助理房鑫书记员刘姗姗附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；