辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1430号上诉人（原审被告）：抚顺市天成工业用布厂，住所地：抚顺县海浪乡邹家村。投资人：平淑静，该厂厂长。委托诉讼代理人：付桂芬，该厂员工。委托诉讼代理人：周铮，辽宁民威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佟丽娟，女，1970年1月23日出生，满族，住抚顺县。委托诉讼代理人：陈婉婷（佟丽娟女儿），女，1992年1月19日出生，住抚顺县。委托诉讼代理人：张源，辽宁金朋律师事务所律师。上诉人抚顺市天成工业用布厂（简称天成用布厂）因与被上诉人佟丽娟劳动争议一案，不服抚顺县人民法院（2020）辽0421民初76号民事判决。向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对该案进行了审理。上诉人天成用布厂的委托诉讼代理人付桂芬、周铮，被上诉人佟丽娟及其委托诉讼代理人陈婉婷、张源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天成用布厂的上诉请求：1、请求法院撤销一审判决，发回重审或依法改判部分判决内容，即上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金29214元，医疗费1147.49元，护理费360元，住院伙食补助费60元，驳回被上诉人关于工资差额、交通费及残疾辅助器具费的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担；事实及理由：一、原审法院认定被上诉人一次性伤残补助金为52326元系适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资……”及第六十四条：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，结合2018年5月12日遭受事故伤害事实以及被上诉人工资相应证据，被上诉人受伤前十二个月月平均工资为1623元，故被上诉人一次性伤残补助金为29214元。退一步讲，即使本案适用《工伤保险条例》第六十四条：“……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，也应当适用2017年抚顺市职工平均工资标准，根据抚人社发【2018】72号文件，2017年抚顺市职工月平均工资为3729.5元。故也应当以该数额作为计算被上诉人一次性伤残补助金的基数。二、适用法律错误，违背法律公平性。根据《工伤保险条例》第三十二条：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”、《辽宁省工伤保险实施办法》第四十二条：“工伤职工收到市劳动能力鉴定委员会出具的安装配置辅助器具书面确认结论后，应当及时到经办机构办理登记，由经办机构出具安装配置费用核付通知单，工伤职工持核付通知单自行选择到签订协议的机构安装配置辅助器具”及《关于抚顺市工伤职工配置辅助器具若干问题的通知》【抚人社发｛2013｝9号】相关规定，工伤职工主张辅助器具费用时需要经过劳动能力鉴定委员会的书面确认，以保证费用的合理性及公平性。未经劳动能力鉴定委员会的书面确认，不应得到支持，该裁判观点在（2019)闽民申3412号民事裁定书、（2014)吉民申字第955号民事裁定书及（2019)京民申3885号民事裁定书等中均得以印证。结合本案而言，被上诉人未经劳动能力鉴定委员会书面确认，自行委托鉴定机构，该鉴定机构鉴定出的假肢价格已经严重超过《抚顺市配置辅助器具项目及费用限额标准表》项下标准，残疾辅助器具应为普通适用型，而不应为昂贵型，该鉴定意见无论从程序或实体上均不应作为定案依据。此外，被上诉人并未实际安装假肢，即其并未产生实际损失。然原审法院在违背法律规定基础上，又忽视价格波动等因素，径行判决支付被上诉人二十年残疾辅助器具费，属于适用法律错误、违背法律公平性原则。且在（2019）辽04民终1796号民事判决中予以明确在工伤职工并没有提交劳动能力鉴定委员会确认的相关证据时，对于工伤职工要求残疾辅助器具费用的相关诉讼请求不予支持。故上诉人认为本案案件事实与该判决案件事实相同，均系工伤职工在没有提交任何劳动能力鉴定委员会确认的相关证据，要求支付残疾辅助器具费用，故参照上述判决应当驳回被上诉人关于残疾辅助器具费用的相关诉讼请求。三、关于原审法院判令医疗费、护理费、住院伙食补助费、工资差额、交通费及残疾辅助器具费等属于认定事实及适用法律错误，上诉人认可按照劳动仲裁裁决书裁决事项支付。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人合法权益！佟丽娟辩称，一审认定事实适用法律均无不当，判决应予维持。上诉人的上诉理由不成立，上诉请求应当驳回。理由如下：一、本案应适用的两个法律规定，第一个是《安全生产法》第五十三条规定，一审法院适用民事法律作出判决不构成适用法律错误；第二个是《工伤保险条例实施细则》第二条第二款，也就是说即使上诉人没有为被上诉人交纳工伤保险，那么被上诉人作为单位的职工也有权利享受工伤保险待遇。二、关于一次性赔偿金，上诉人认为应当按照2017年的标准来进行判决，那么《工伤保险条例》第六十四条第二款明确规定，强调的是受伤前12个月，不是上一年度，被上诉人受伤时间是2018年5月份，因此不能按照2017年的标准来计算，上诉人所说的按照60%计算必须明确的一个是统筹地区，《工伤保险条例》第十一条规定很明确，我们是按抚顺市的平均工资要求，因为我们没有查到省平均工资标准，因为省平均工资远远高于抚顺市平均工资，一审综合考虑该条款并且结合被上诉人的诉讼请求对一次性残疾赔偿金作出的判决属于正确。三、关于参加辅助器具费。上诉人围绕残疾辅助器具提供了两个法律依据，同时提供了三个判决，那么今天庭审又提供了一个判决，上诉人引用的两个法律规定，一个是《工伤保险条例》第三十二条安装假肢需要确认，但是上诉人忽略了一个问题，就是《工伤保险条例》要求用人单位必须为职工交纳工伤保险，并且在《工伤保险条例》的附则里也没有规定没有交工伤保险的也按照这个工伤保险的程序性规定来操作，没有这样的法律规定。关于《工伤职工配置辅助器具若干问题的通知》，这个通知针对的也是工伤职工来做的规定，那么关于没办理工伤保险的，虽然有规定“按照它的相关规定执行”，但是这里需要注意是“相关规定”，并只是直接规定“按照本办法执行，那么相关规定包括哪些立法、司法解释都没有做细化的规定，但从法理上说这个相关规定应该是指实体权利的相关规定，不应当是程序上的相关规定，被上诉人之所以强调这一点就是说在这里一旦经办机构不受理本案被上诉人这种情况，法律又没有赋予被上诉人享有复议和起诉的权利，这一点规定特别明确，相反在《工伤保险辅助器具配置管理办法》第二十四条、二十五条就是对经办机构享有这个权利，像本案这种被上诉人提出确认申请劳动能力鉴定委员会不予受理的情况下法律没规定。另外针对上诉人先后提到的四个判决，没有一个是最高法院公布的指导性案例，我们国家目前不是判例法，只有最高法院公布的指导性案例才具有审判的指导意义，上诉人提供的四份判决有误导合议庭的嫌疑，不能说这是生效判决就应该这么判决，这种观点站不住脚。佟丽娟向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告低于最低工资标准差额867元及未签订书面劳动合同双倍工资14795元；2、判决确认原告与被告于2019年8月解除劳动关系；3、判令被告支付原告工伤待遇合计528680元，其中工伤医疗费4494元、停工留薪期工资差7692元、护理费462元、住院伙食补助费3800元、交通费200元、一次性伤残补助金52326元、一次性伤残就业补助金81396元、一次性工伤医疗补助金87210元、辅助器具费用290100元及评估费1000元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年2月17日原告到被告处工作。2018年5月12日原告在工作中受伤，被送往抚顺矿务局总医院住院治疗38天。2018年12月13日，抚顺市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2019年3月21日，抚顺市劳动能力鉴定委员会鉴定原告致残程度为五级。原告工作期间，未与被告签订书面劳动合同。2017年2月、6月、11月被告低于抚顺县最低工资标准支付原告工资。原告发生工伤后就赔偿事宜与被告未达成一致，向抚顺县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2020年1月8日，抚顺县劳动人事争议仲裁委员会作出抚县劳人仲裁字【2019】5号裁决，仅支持原告部分诉求。故原告诉至法院。一审经审理查明，原告于2017年2月到被告单位工作，工种为放布工。2018年5月12日，原告在工作中受伤，被送往抚顺矿务局总医院住院治疗38天，二级护理，经诊断为右断掌、右手外伤。原告住院期间由家人护理4天，其余34天由被告派人护理，伙食费由被告支付。原告住院医疗费由被告支付。原告出院后又去该医院复查，自行支付医疗费1366.84元。原告还因工伤鉴定检查需要，支付检查费136元。经原告申请，2018年12月13日，抚顺市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定原告属于工伤。2019年3月28日，抚顺市劳动能力鉴定委员会出具职工工伤与职业病致残等级鉴定结论表，鉴定结论为：致残程度为五级。原告向抚顺县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2020年1月8日作出抚县劳人仲裁字【2019】5号裁决书，裁决：1、解除原、被告之间的劳动关系和工伤关系；2、被告于裁决书生效之日起十五日内支付原告住院医疗费1106.49元、门诊挂号费41元、住院期间护理费360元（90元/天×4天）、住院伙食补助费60元（15元/天×4天）、一次性伤残补助金29214元（1623元/月×18个月）、一次性工伤医疗补助金87210元（2018年抚顺市职工月平均工资4845元/月×18个月）、一次性伤残就业补助金34083元（1623元/月×21个月）；3、被告支付原告首次配置辅助器具所须费用，具体金额以工伤鉴定部门审批后，实际票据为准。原告不服该裁决书，向本院提起诉讼。原告还向本院提交了工资发放明细表。根据工资表，原告受伤前12个月，即2017年5月至2018年4月期间的工资总额为14726元，平均每月工资为1227.17元。原告向德林义肢矫形器（北京）有限公司沈阳分公司（以下简称德林义肢公司）提出评估申请，该公司于2019年5月17日出具了评估意见书。评估意见：佟丽娟适合装配普通适用性假肢BEJQ16前臂一自由度（半掌）肌电假肢，该假肢价格为29000元。其假肢更换周期为三年，每年的维修费为假肢总额的5%。初装康复训练时间为30天，并需陪护一名，食宿费为50元/人/天。注：佟丽娟需终生穿戴残疾辅助器具。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，被告应当为原告参加工伤保险而未参加，被告应按条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告费用。1、原告要求被告比照抚顺县最低工资标准每月1020元，补足2017年2月、6月、11月最低工资差额。原告2017年2月、6月、11月分别获得工资665元、913元、1215元，其中2月和6月工资低于抚顺县最低工资，被告应补足差额462元（1020元×2-665元-913元）。2、原告要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资14795元。被告提出该主张超出诉讼时效。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本院认为，双倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，应适用一年的一般仲裁时效。《劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案原告于2017年2月到被告单位工作，其要求自2017年3月至2018年1月期间的双倍工资，最迟应自2019年1月提出主张。原告于2019年11月申请仲裁，超过了仲裁时效，对其该部分诉讼请求，本院不予支持。3、原告要求确认双方解除劳动合同。原、被告双方均认可，双方自2019年8月解除劳动合同，本院予以确认。4、原告要求赔偿工伤医疗费4494元。对于原告自行支付的在抚顺矿务局总医院复查医疗费1366.84元，及因工伤鉴定检查需要支付检查费136元，合计1502.84元，系治疗工伤所发生或与工伤具有因果关系，本院予以支持；原告要求赔偿在沈阳市精神卫生中心治疗产生的费用，其未能举证证明与工伤具有因果关系，本院不予支持。5、原告要求被告支付自2018年5月发生工伤事故至2019年5月停工留薪期间工资差7692元。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案原告每月工资不等，其发生工伤事故前平均月工资为1227.17元，而被告已按每月1500元标准支付原告2018年5月至2019年5月期间工资，符合法律规定，原告要求支付工资差，未能提供依据，本院不予支持。6、原告要求被告支付4天的护理费462元。原告住院期间由其家人护理4天，该数额不超过相关标准，对该部分护理费予以支持；原告要求被告支付住院伙食补助费3800元（住院38天×100元/天），本院认为，原告住院期间有34天是被告派人护理，伙食费用由被告承担，该期间的伙食补助费被告没有义务再支付。对于原告家属护理的4天，伙食补助费应予以在支持，数额为320元（4天×80元/天）；原告要求交通费200元，较为合理，本院予以支持。7、原告要求被告支付一次性伤残补助金52326元（2018年抚顺市社会平均工资4845元/月×60%×18个月）。被告认为应按抚顺县平均工资1623元/月计算。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工被鉴定为五级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，五级伤残为18个月的本人工资。第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。关于统筹地区，本院认为，修改之前的《工伤保险条例》第十一条第一款规定：工伤保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹，其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府确定。现行《工伤保险条例》将该条款修改为：工伤保险基金逐步实行省级统筹。参考上述规定精神，原告要求按抚顺市社会平均工资计算应予以支持。原告受伤前12个月平均工资低于抚顺市职工平均工资4845元/月的60%，应以该标准计算。原告要求赔偿一次性伤残补助金52326元（4845元/月×60%×18个月），符合法律规定，本院予以支持。8、原告要求被告支付一次性伤残就业补助金81396元。《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定：五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，……，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系：……（二）一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中，五级为28个月，……。第四十条规定：五级至十级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系时，距退休年龄不满5年，属于提前4年、3年、2年、1年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金相应减发2个月、4个月、6个月、7个月。距退休年龄不满1年的，按照1年计算。原告与用人单位解除劳动关系时距离退休年龄不满1年，一次性伤残就业补助金应相应减去7个月，按21个月计算。被告同意按照仲裁裁决书认定的标准即抚顺县平均工资1623元/月×21个月=34083元，不违反法律规定，本院予以确认。9、原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金87210元。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定：五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，……，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，……，同时终止工伤保险关系：……（一）一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数，其中，五级为18个月，……。根据上述规定，原告一次性工伤医疗补助金为87210元（2018年抚顺市职工平均工资4845元/月×18个月）。10、原告要求辅助器具费用290100元及评估费1000元。因被告未给原告交纳工伤保险，抚顺市劳动能力鉴定委员会没有对原告安装辅助器具予以确认。原告自行到德林义肢公司申请评估，评估意见为：原告适合装配假肢，假肢价格为29000元，更换周期3年，每年维修费为假肢总额的5%。并且注明原告需终生穿戴残疾辅助器具。该评估机构具有相关评估资质。本院认为，因被告未能给原告交纳工伤保险而导致有关部门对于原告安装假肢不予确认，原告自行委托具有相关资质的机构评估，被告未能提供证据推翻评估意见书，并结合原告伤情，对该评估意见予以采纳。虽原告并未实际安装假肢，但不应影响原告该部分损失。本院酌定支持20年，则需要安装及更换7次，产生费用29000元×7=203000元，维修费用29000×5%×20年=29000元，合计232000元。原告要求评估费1000元，未能提供证据佐证，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第二条、第三十二条、第三十六条、第六十二条第二款规定，判决：一、原告佟丽娟与被告抚顺市天成工业用布厂于2019年8月解除劳动合同；二、被告抚顺市天成工业用布厂于本判决生效之日起十五日内支付原告佟丽娟工资差额462元、医疗费1502.84元、护理费462元、住院伙食补助费320元、交通费200元、一次性伤残补助金52326元、一次性工伤医疗补助金为87210元、一次性伤残就业补助金34083元、残疾辅助器具费232000元,合计408565.84元;三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告负担。二审期间，上诉人提交类似案件的判决书，欲证明关于残疾辅助器具费用，应当经过劳动能力鉴定委员会确认，未经确认不应得到法院支持。被上诉人发质证意见为：对判决书真实性没有异议，但该判决不是最高人民法院公布的指导性案例，故该判决对本案不具有指导性；个案有个案的不同情节，作为证据提交的判决与本案不可能完全相同，因此该判决不应作为审理本案的依据，不应采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点问题是：一、上诉人是否应给付被上诉人一次性伤残补助金52326元？二、上诉人是否应给付被上诉人残疾辅助器具费？三、一审关于被上诉人的医疗费、护理费、住院伙食补助费、工资差额、交通费认定数额是否合理？关于焦点一，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”具体到本案，被上诉人因工受伤，经抚顺市劳动能力鉴定委员会鉴定致残程度为五级。根据法律规定，其应享受一次性伤残补助金的工伤待遇，因上诉人没有为被上诉人缴纳工伤保险，被上诉人因工伤而应享受的工伤保险待遇应由上诉人承担，一审法院结合被上诉人的伤残鉴定、工资情况及统筹地区职工平均工资等实际情况，认定上诉人应给付被上诉人一次性伤残补助金52326元并无不当。关于焦点二，《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”《关于抚顺市工伤职工配置辅助器具若干问题的通知》（抚人社发［2013］9号）中有如下内容：为了切实保证工伤职工工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》（国务院令第375号），对我市工伤职工配置辅助器具若干问题作如下通知：一、本市行政区域内参加工伤保险的各类企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所和个体工商户中需要配置的工伤职工，以及签订协议的辅助器具配置机构应当按照本通知规定执行。……”具体到本案，因上诉人没有为被上诉人办理工伤保险，导致抚顺市劳动能力鉴定委员会没有对被上诉人安装辅助器具进行确认，不能确认的后果系由于上诉人没有为被上诉人办理工伤保险导致，被上诉人对此无任何过错，另，上诉人并未提交证明评估机构不具有相应评估质证等推翻评估意见的证据，一审法院根据被上诉人的伤情及评估意见认定上诉人应给付辅助器具费用并无不当。关于焦点三，关于医疗费用一节，一审法院根据被上诉人治疗因工受伤而发生的医疗费用认定医疗费数额为1502.84元并无不当，上诉人对该医疗费数额不认可，但是并未提交证据予以证明，故对上诉人关于医疗费的异议不予认可。关于护理费、住院伙食补助费、交通费一节，被上诉人因工受伤后到医院进行治疗，在住院治疗期间，有4天系被上诉人的家人对其进行护理，发生护理费、伙食费、交通费均实属客观，一审法院结合本案的实际情况，认定上诉人应给付护理费462元、住院伙食补助费320元、交通费200元并无不当。关于上诉人是否给付被上诉人工资差额一节，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”具体到本案，因上诉人于2017年2月、6月支付给被上诉人的工资数额，低于抚顺县最低工资，一审法院判令上诉人补足差额462元并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人抚顺市天成工业用布厂负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李 艳审判员 李依桐二〇二〇年七月二十八日书记员 曲 靖