北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终643号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省防腐企业集团有限公司，住所地河南省长垣县蒲西区宏力大道25号。法定代表人：王东亮，董事长。委托诉讼代理人：吴世泽，男，1967年6月10日出生，河南省防腐企业集团有限公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京城建五建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区安苑东里三区十号楼。法定代表人：李舰舰，董事长。委托诉讼代理人：段国涛，男，1982年7月22日出生，北京城建五建设集团有限公司员工。委托诉讼代理人：毛欢，男，1988年3月4日出生，北京城建五建设集团有限公司员工。上诉人河南省防腐企业集团有限公司（以下简称河南防腐公司）因与被上诉人北京城建五建设集团有限公司（以下简称城建五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初11723号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人河南防腐公司的委托诉讼代理人吴世泽、被上诉人城建五公司的委托诉讼代理人段国涛、毛欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南防腐公司上诉请求：1．撤销原审判决第一项；2．原审判决第二项改判为城建五公司给付河南防腐公司工程款800万元整；3．判令城建五公司返还向河南防腐公司非法索取的财物作价1155750元；4．判令城建五公司监守自盗工地存放材料赔偿河南防腐公司经济损失55040元；5．城建五公司支付本案全部上诉费用。事实和理由：1．原审法院判定我公司和城建五公司各占50%的责任，违反了法律规定。《司法鉴定意见书》的鉴定结果明确表明，施工图纸已作废，材料是城建五公司指定,城建五公司也把施工时期每道程序验收合格单递交给法庭。上述均证明系城建五公司的过错。2．原审判决认定证据违法，导致最终认定事实错误。从2015年下半年至2017年4月前，我公司已经把底板和墙面全部堵修完成，我公司为此提交了相关结算单。自2017年4月后，因结算无望，我公司没继续堵修后期局部漏水。根据合同法第六十八条规定，在城建五公司有丧失履行债务能力的法定情况下，我公司有权中止履行。2017年4月后，城建五公司安排其他施工队伍进行墙面局部堵漏修复。原审法院没有审理我公司在反诉案件中合同外的一切请求。3．原审判决没有支持足额工程款，属于枉法裁判。原审判决未认可我公司在城建五公司还没堵修之前完成工程量的结算单，反而认可了城建五公司后期堵修自行做的价格。我公司在《司法鉴定意见书》出具后变更请求8822596元是有事实依据的，在原审最后庭审时，我公司还是听从法官调解降到800万元。最后原审法院未予支持足额工程款系枉法裁判。4．原审法院未予处理工地失窃材料事项，一审法官在审理过程中发现存在涉嫌犯罪却未移送，系玩忽职守。城建五公司辩称：同意一审判决，不同意河南防腐公司的上诉意见。河南防腐公司上诉没有依据，没有证据，都是单方臆测，请求二审法院予以驳回。城建五公司向一审法院起诉请求：1．判令河南防腐公司赔偿城建五公司修复费用2424306．8元；2．河南防腐公司承担保修义务；3．本案诉讼费由河南防腐公司承担。河南防腐公司向一审法院反诉请求：1．判令城建五公司支付河南防腐公司北京市顺义区天驿宾馆扩建工程，防水分包工程劳务款和后期堵修合同外等款项，合计6656815元，并支付利息（以该款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年1月1日至实际付清日止）；2．追加在未出鉴定结论前，立墙堵漏修复款2165781元，并支付利息（以该款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年4月1日至实际付清之日止）；3．判令城建五公司支付河南防腐公司投入的物品等作价合计的一半即1155750元，并支付利息（以该款为基数，自2018年4月10日起至付清日止）；4．判令城建五公司赔偿河南防腐公司在工地丢失材料款，并追究偷窃人的刑事责任，和城建五公司领导包庇纵容的法律责任；5．反诉费，保全费，全部由城建五公司负担。一审法院认定事实：2014年12月11日，发包方（甲方）城建五公司与承包方（乙方）河南防腐公司就位于北京市顺义区天竺镇机场路东侧的北京天驿宾馆改扩建工程基础防水工程签订编号为城建五合同（天驿）第2号的《建筑安装工程分部分项施工合同》。双方约定：1．4承包方式：包工包料，按合同价款内容承包。3．1本合同工程项目承包造价为1450000元。第5条甲方工作：5．1提供施工图纸，施工现场达到具备施工条件。5．3对乙方使用的材料进行检查、验收和确认。5．4监督和检查乙方施工质量和进度。5．5协调、处理施工过程中属于甲方原因造成的问题。第6条乙方工作：6．1严格按国家和本市现行质量评定标准施工技术验收规范和特殊专业项目的有关规定组织施工，按期按质完成承包范围。6．4乙方按照设计和规范要求将承包的材料和设备等产品进入现场，并提供产品合格证明，通知甲方代表验收，不得使用代用材料。乙方施工或使用的材料、设备等必须服从甲方的统一管理，否则甲方有权进行处罚。7．1本工程采用施工保证金制度，保证金标准为合同价的10%，以保证分包项目的工期、质量和文明施工的实现。施工保证金在首期工程款中扣除，在工程质量经验收达到双方约定的标准时退还（施工保证金不计利息）。7．2本合同无预付款，具体进度款付款方式约定为：视甲方资金付款情况而定。7．5甲乙双方所有的合同协议及补充、变更、终止等合同协议应由甲乙双方加盖公章或合同专用章后生效。7．6甲乙双方的结算书必须经双方合同委托代理人的签字和单位签章方可生效。甲方结算书不仅要有甲方项目经理签字和项目签章，还要经甲方公司经营管理部审核且加盖北京城建五建设集团有限公司的预算专用章。乙方的结算负责人必须与合同签订人一致，否则乙方单位应另行出具委托书。乙方结算负责人签字即视为认可结算结果。7．7甲乙双方的结算书及结算会签单应由甲方项目经理、经营副经理、预算员及相关人员据实填写。结算书的金额应包括对乙方因工期、质量、文明施工、安全施工奖罚的金额确定。7．9乙方不得因甲方资金的暂时困难，影响工程的工期、质量。8．1如遇特殊情况需对合同总价或单价等内容进行调整变更时，双方须签订书面补充协议，并加盖双方公章后方为有效（外埠工程须加盖分公司公章，项目部章无效），缺少任何一方公章的调整变更至始无效。9．1工程项目具备验收条件，乙方按有关要求规定向甲方提供完整的资料和完工验收报告，甲方组织验收。9．3乙方施工所供材料进场时应附带产品合格证明。产品合格证明未随材料入场的或产品合格证明不真实的，无论是否验收，均认定材料不符合合同约定质量，不计入应付价款。施工材料进场验收时，如发现材料质量存在瑕疵，每发现一次扣除乙方当批材料价款5%的违约金，从工程款中抵扣。补充条款：1．本工程所有防水卷材均必须使用北京金雨伞防水材料科技有限公司出品的“西牛”牌1．5mmCPS-CL反应粘结型高分子湿铺防水卷材。乙方应在甲方指定的厂家购买相应的卷材，乙方因未在指定厂家购买卷材给甲方造成损失的由乙方承担，由甲方在支付工程进度款的时候直接扣除。3．本合同为固定单价合同，结算时不因任何因素做调整，工程量乘以本合同单价即为本合同的结算总价。8．施工保证金及保修金：本工程采用施工保证金制度，保证金标准为结算总价的20%。工程竣工满一年无质量问题，甲方按结算总价的10%退还乙方保证金，剩余10%转为工程保修金待工程竣工满五年无质量问题后甲方退还乙方。保修期内发生的保修项目应由乙方自身负责，否则，甲方有权委托其它单位进行维修，发生的修补或维修费用由甲方从乙方的保证金内扣除（施工保证金及保修金不计利息）。2014年12月11日，发包方（甲方）城建五公司与承包方（乙方）河南防腐公司就位于北京市顺义区天竺镇机场路东侧的北京天驿宾馆改扩建工程基础防水工程签订编号为城建五合同（天驿）第3号的《建筑安装工程分部分项施工合同》。双方约定：1．4承包方式：包工包料，按合同借款内容承包。3．1本合同工程项目承包造价为1550000元。第5条甲方工作：5．1提供施工图纸，施工现场达到具备施工条件。5．3对乙方使用的材料进行检查、验收和确认。5．4监督和检查乙方施工质量和进度。5．5协调、处理施工过程中属于甲方原因造成的问题。第6条乙方工作：6．1严格按国家和本市现行质量评定标准施工技术验收规范和特殊专业项目的有关规定组织施工，按期按质完成承包范围。6．4乙方按照设计和规范要求将承包的材料和设备等产品进入现场，并提供产品合格证明，通知甲方代表验收，不得使用代用材料。乙方施工或使用的材料、设备等必须服从甲方的统一管理，否则甲方有权进行处罚。7．1本工程采用施工保证金制度，保证金标准为合同价的10%，以保证分包项目的工期、质量和文明施工的实现。施工保证金在首期工程款中扣除，在工程质量经验收达到双方约定的标准时退还（施工保证金不计利息）。7．2本合同无预付款，具体进度款付款方式约定为：视甲方自己付款情况而定。7．5甲乙双方所有的合同协议及补充、变更、终止等合同协议应由甲乙双方加盖公章或合同专用章后生效。7．6甲乙双方的结算书必须经双方合同委托代理人的签字和单位签章方可生效。甲方结算书不仅要有甲方项目经理签字和项目签章，还要经甲方公司经营管理部审核且加盖北京城建五建设集团有限公司的预算专用章。乙方的结算负责人必须与合同签订人一致，否则乙方单位应另行出具委托书。乙方结算负责人签字即视为认可结算结果。7．7甲乙双方的结算书及结算会签单应由甲方项目经理、经营副经理、预算员及相关人员据实填写。结算书的金额应包括对乙方因工期、质量、文明施工、安全施工奖罚的金额确定。7．9乙方不得因甲方资金的暂时困难，影响工程的工期、质量。8．1如遇特殊情况需对合同总价或单价等内容进行调整变更时，双方须签订书面补充协议，并加盖双方公章后方为有效（外埠工程须加盖分公司公章，项目部章无效），缺少任何一方公章的调整变更至始无效。9．1工程项目具备验收条件，乙方按有关要求规定向甲方提供完整的资料和完工验收报告，甲方组织验收。9．3乙方施工所供材料进场时应附带产品合格证明。产品合格证明未随材料入场的或产品合格证明不真实的，无论是否验收，均认定材料不符合合同约定质量，不计入应付价款。施工材料进场验收时，如发现材料质量存在瑕疵，每发现一次扣除乙方当批材料价款5%的违约金，从工程款中抵扣。补充条款：1．本工程所有防水卷材均必须使用北京金雨伞防水材料科技有限公司出品的“西牛”牌1．5mmCPS-CL反应粘结型高分子湿铺防水卷材。乙方应在甲方指定的厂家购买相应的卷材，乙方因未在指定厂家购买卷材给甲方造成损失的由乙方承担，由甲方在支付工程进度款的时候直接扣除。3．本合同为固定单价合同，结算时不因任何因素做调整，工程量乘以本合同单价即为本合同的结算总价。8．施工保证金及保修金：本工程采用施工保证金制度，保证金标准为结算总价的20%。工程竣工满一年无质量问题，甲方按结算总价的10%退还乙方保证金，剩余10%转为工程保修金待工程竣工满五年无质量问题后甲方退还乙方。保修期内发生的保修项目应由乙方自身负责，否则，甲方有权委托其它单位进行维修，发生的修补或维修费用由甲方从乙方的保证金内扣除（施工保证金及保修金不计利息）。2014年11月16日，城建五公司向河南防腐公司出具整改通知单并附照片，内容包括：问题如下：1．所有桩头节点密封膏涂刷不严密，局部漏刷。要求你单位重新进行涂刷，保证卷材边与密封膏连接严密。2．一层与二层防水卷材之间塑料薄膜清理不彻底。要求你单位按要求进行清理处理。上述问题须你单位立即落实整改，整改完毕后报项目部验收。如不整改或整改不到位，后果由你单位负责。2014年11月24日，城建五公司向河南防腐公司出具整改通知单并附照片，内容包括：问题如下：1．所有桩头节点密封膏涂刷不严密，局部漏刷。要求你单位重新进行涂刷，保证卷材边与密封膏连接严密。遇水膨胀止水胶未全部涂刷，涂刷处未达到节点做法要求。2．一层与二层防水卷材之间塑料薄膜清理不彻底。要求你单位按要求进行清理处理。3．未报验擅自施工。4．防水附加层宽度未达到500mm，需立即整改，未达到标准处加贴一层500mm附加层。上述问题须你单位立即落实整改，整改完毕后报项目部验收。如不整改或整改不到位，后果由你单位负责。2014年11月24日，城建五公司向河南防腐公司出具停工整改通知单并附照片，内容包括：你单位在天驿宾馆改扩建工程基础防水施工A-01～C-1/A-M～A-S轴抗拔桩主筋防水节点未按防水施工方案及技术交底进行施工；方案及技术交底要求抗拔桩桩头钢筋打遇水膨胀止水胶，现场发现你单位用密封油膏涂刷，不符合方案及技术交底要求。我项目已下发整改通知单及工作联系单要求你单位多次整改，都未落实到位。项目部要求你单位立即停工进行整改，验收合格后方可进行防水施工，如不整改或整改不到位影响钢筋绑扎下道工序，按项目部相关规定进行处罚，如强行施工，后果由你单位负责。2014年11月30日，城建五公司向河南防腐公司出具整改通知单并附照片，内容包括：问题如下：1．A-F～A-OA/A-1～A-5轴基础防水施工中，第一层卷材完成后未报验擅自进行第二层卷材铺设，严重违反现场验收管理制度。2．A-F～A-OA/A-1～A-5轴基础防水施工中，第一层卷材未按方案及交底施工，现场发现大面积使用双面粘。严重影响防水施工质量。你单位在我项目防水作业施工中偷工减料现象严重，项目部管理人员多次口头警告，一直未落实到位。如下次再发生类似偷工减料等问题，我方将加倍处罚！现要求你单位立即对以上问题进行整改，如不整改或整改不到位，后果由你单位负责。2014年12月2日，城建五公司向河南防腐公司出具停工整改通知单并附照片，内容包括：问题如下：1．A-H～A-E/B-2～C-1轴基础防水施工中，第一层卷材未按方案及交底施工，现场发现大面积双面粘。严重影响防水施工质量。你单位在我项目防水作业施工中偷工减料现象严重，项目部管理人员多次警告，一直未落实到位。现对你单位进行1500元处罚。并要求你单位立即停工整改，整改完成后向我方报验，报验完成后方可继续进行施工。2014年12月2日，城建五公司向河南防腐公司出具整改通知单并附照片，内容包括：问题如下：1．A-H～A-E/B-2～C-1轴基础防水施工中，第一层卷材未按方案及交底施工，现场发现大面积双面粘。严重影响防水施工质量。你单位在我项目防水作业施工中偷工减料现象严重，项目部管理人员多次警告，一直未落实到位。现要求你单位立即对以上问题进行整改，如不整改或整改不到位，后果由你单位负责。2015年1月26日，城建五公司向河南防腐公司出具整改通知单，内容包括：你单位在天驿宾馆改扩建工程基础防水施工A-01～B-4/A-S轴外墙防水施工存在以下问题需你单位立即落实整改：1．基层未清理完毕，未验收合格严禁防水作业施工。2．因基层问题导致立面防水接茬未与底板防水接茬部位连接到位。要求对该部位防水全部返工处理。3．外墙防水施工时必须严格按工序进行报验。报验合格后方可进行下道工序施工。外墙防水接茬部位质量必须严格控制，避免遗留漏水隐患，需你单位施工时注意加强防水施工质量。2015年11月10日，河南防腐公司向城建五公司出具堵漏情况说明，内容包括：由我河南省防腐集团有限公司负责施工的地下防水工程已经完成，后续地下三层堵漏时发现一段和二段交接处漏水严重。原因是一段地下三层立墙和二层底板相接处全面漏水完全是设计出现漏洞。工地位置水位高，地下水压过大防水材料又是自粘，多种因素水压冲破防水层进入防水内层，立墙又有接缝，导致漏水严重，我防水施工方可以接管修堵漏工作，费用完全由甲方设计和总包方负责。现预算价在989680元，望请项目部报公司给予批示！施工完成后质保5年，质保期如因我方原因造成渗漏，我公司负责免费维修。2016年1月18日，发包方（甲方）城建五公司与承包方（乙方）河南省兴科防腐防水工程有限公司（以下简称兴科公司）就天驿宾馆办公楼等3项地下室顶板防水工程签订编号为：城建五合同（天驿）第6号的建筑安装工程分部分项施工合同。双方约定本合同工程项目承包造价为1270000元。2016年1月18日，发包方（甲方）城建五公司与承包方（乙方）兴科公司就天驿宾馆办公楼等3项屋面防水工程签订编号为：城建五合同（天驿）第7号的建筑安装工程分部分项施工合同。双方约定本合同工程项目承包造价为170000元。2016年10月6日，河南防腐公司向城建五公司出具天驿宾馆一区漏水原因分析说明，其分析并说明底板漏水原因、高低跨处漏水原因、施工时预留门漏水修复、主体墙漏水修复并注明：底板漏水要完全修复完毕，需要半年左右观察期，进行连续堵修，原因是分段底板连接处铁皮网持续锈蚀腐烂，会发生漏水。如提前做防潮层及地面，后续漏水，我方将无法修复，不负责后续处理责任。2016年11月4日，承包人（甲方）城建五公司与分包人（乙方）兴科公司就办公楼等3项下沉广场防水工程签订建设工程施工专业分包合同，双方约定分包合同价款1980000元。双方于当日另签订《建设工程施工专业分包合同补充协议条款》。2017年，城建五公司、河南防腐公司与专家叶某、曹某等就配套办公楼等3项工程I区地下室渗漏水原因分析召开专题会，并形成会议纪要。会议纪要中，综合意见为：1．本地下工程渗漏水较为严重，柔性卷材防水层与结构自防水混凝土都存在防水缺陷；2．图纸中地下工程防水技术标准依据已经废止的《地下工程防水技术规范》（GB50108-2001），选用的版本不正确，桩头防水构造设计存在渗漏隐患；3．具体渗漏原因应通过现场勘验和查阅相关资料进一步分析。叶某、曹某、吴世泽于该会议纪要中签字。城建五公司与会人员未签字。就诉争工程竣工时间，城建五公司主张为2018年9月10日，河南防腐公司主张为2017年7月。双方确认就诉争工程未进行竣工验收。就城建五公司应付河南防腐公司总工程款，城建五公司主张为3063599元，河南防腐公司主张为6656815元。城建五公司主张其计算的总工程款为图纸面积乘以合同单价确定。河南防腐公司主张其确认合同内金额为3063599元，计算增加变更项后其工程款应为6656815元。双方确认就诉争工程，城建五公司已给付河南防腐公司工程款2450000元。城建五公司主张其提交与兴科公司签订的合同，系为证明兴科公司参照上述合同对维修工程进行计费，兴科公司于2016年3或4月开始就诉争工程进行维修。城建五公司确认经兴科公司维修后，诉争工程已合格，可以正常使用。就增加变更项，法院询问河南防腐公司是否申请工程造价评估。河南防腐公司称应以河南防腐公司向城建五公司提交的报价单为准，参考其主张的维修费用，河南防腐公司底板修了三分之二，立墙维修二分之一。经法院释明，城建五公司申请就天驿宾馆工程一区地下室渗漏水原因（包括底板、外墙）进行鉴定。后法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行该鉴定。该中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：依据鉴定委托的要求、现场勘验情况、委托方提供的资料及国家相关的规范诉争天驿宾馆工程一区地下室渗漏水原因（包括底板、外墙）的鉴定意见如下：1．地下室结构防水混凝土和卷材防水层质量均存在一定缺陷；2．桩头防水构造做法不符合规范规定；3．卷材防水层铺设方法与该防水卷材施工工艺不符。城建五公司于异议期内对鉴定结论提出异议并提交异议申请。针对该异议，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作出鉴定回复函。河南防腐公司于异议期内对鉴定结论未提出异议。经法院与北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心核实，鉴定意见为城建五公司、河南防腐公司就诉争工程漏水均存在过错，就过错比例，该中心无法确定。城建五公司垫付鉴定费300000元。城建五公司提交工程质量检查记录、工作联系单，拟证明涉案工程存在多处问题需要修复，城建五公司多次要求河南防腐公司进行维修。河南防腐公司对该组证据真实性认可，认为是施工中出现小的问题，河南防腐公司已经及时完工，有部分问题城建五公司还进行了罚款，全部整改完毕，城建五公司验收合格了，才能继续下一步流程施工。城建五公司提交天驿宾馆一区堵漏计划说明、天驿宾馆一区高低跨等漏水堵漏报结请求及后续工作、天驿宾馆一区配合底板开槽处理堵修进程及我方请求结算后期保修说明，拟证明涉案工程仍存在许多问题，但河南防腐公司拒绝维修。河南防腐公司对该组证据真实性认可，河南防腐公司认为其是专业的防水公司，进行了详细专业分析，不认可城建五公司证明目的。与河南防腐公司无关的问题，河南防腐公司不同意维修。底板漏水是最大原因，与河南防腐公司无关，非河南防腐公司造成。城建五公司提交关于河南防腐企业集团有限公司结算的回函，拟证明城建五公司告知河南防腐公司在接到维修通知后不及时维修，城建五公司委托第三方进行维修的费用，城建五公司保留追索的权利。河南防腐公司表示未收到，不认可城建五公司的证明目的，河南防腐公司早就施工完成，多方验收合格，一直是河南防腐公司找城建五公司交涉结算工程款。城建五公司提交2016年12月10日工程量确认单、2017年5月2日天驿宾馆等3项工程一区地下漏水修补报价（合计金额为696402．11元）、2017年12月5日防水工程确认单（合计金额为259242．75元）、2017年12月8日工程报价单（合计金额为1409861．94元），拟证明目前已经发生的维修费用。河南防腐公司对该组证据真实性、关联性不认可。城建五公司提交结算单，拟证明工程结算总计、已发生费用及河南防腐公司应返还工程款数额。河南防腐公司对该证据真实性不认可，认为是城建五公司单方制作，与事实不符。维修花费2400000元，总工程量3000000元，不符合常理。河南防腐公司提交城建五公司天驿宾馆一区防水总结算表、工程分包询证函、分包工程结算表，拟证明该项目防水工程款为9106815元，城建五公司已支付2450000元，尚欠6656815元未支付。城建五公司对该证据真实性不认可，认为是河南防腐公司单方面制作的。河南防腐公司提交光盘，拟证明双方沟通的信息。城建五公司对该证据真实性、合法性、关联性均不认可。河南防腐公司提交2015年5月12日报告，拟证明其将丢失工地物品的报告交给项目部及城建五公司领导。城建五公司对该证据真实性、合法性、关联性均不认可。一审法院认为，城建五公司与河南防腐公司签订的两份《建筑安装工程分部分项施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应依约履行合同。本案的争议焦点之一为河南防腐公司是否应赔偿城建五公司修复费用。首先，双方确认诉争工程存在漏水情况。河南防腐公司在进行了一定的维修工作后，未继续维修。城建五公司提交的证据可以证明就堵修诉争工程漏水部分，在河南防腐公司拒绝维修后，由兴科公司进行堵修。就修复费用，法院据城建五公司提交的2017年5月2日天驿宾馆等3项工程一区地下漏水修补报价（合计金额696402．11元）、2017年12月5日防水工程确认单（合计金额259242．75元）、2017年12月8日工程报价单（合计金额1409861．94元），确定金额为2365506．8元。其次，就漏水原因，经鉴定机构鉴定，系城建五公司、河南防腐公司双方过错导致，且鉴定机构无法确定过错比例。审查鉴定公司上述意见，法院确认就诉争工程漏水，城建五公司及河南防腐公司各自负担50%的过错。河南防腐公司应就其过错对城建五公司造成的损失予以赔偿。据上述意见，法院确定河南防腐公司应赔偿城建五公司修复费用为1182753．4元。诉讼请求应明确具体。就城建五公司要求河南防腐公司承担保修义务的诉讼请求，该诉讼请求并非明确具体，且经法院询问，诉争工程经兴科公司维修后已经可以正常使用。综上，就城建五公司该项诉讼请求，法院不予支持。本案的争议焦点之二为诉争工程款应如何确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就河南防腐公司主张的增加变更项，经法院释明，河南防腐公司坚持不申请该部分工程造价进行评估。法院审查现有证据，无法确定河南防腐公司主张的增项工程款。据双方现有证据，法院确定诉争两合同总工程款为3063599元。就城建五公司应给付河南防腐公司的工程款数额，法院据双方合同约定扣除10%保修金及城建五公司已付工程款数额确定城建五公司应付河南防腐公司工程款307239．1元。因诉争工程存在质量问题，而河南防腐公司就该质量问题存在过错，且河南防腐公司未解决该质量问题。故城建五公司未给付河南防腐公司该部分工程款，并无过错。就河南防腐公司主张的利息，法院不予支持。剩余的10%保证金，因未达成双方合同约定的给付条件，现城建五公司不应给付。就河南防腐公司主张的投入物品作价一半并支付利息的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。就河南防腐公司请求判令城建五公司赔偿河南防腐公司在工地丢失材料款的诉讼请求，并非明确具体，法院不予支持。就河南防腐公司请求就追究偷窃人的刑事责任，和城建五公司领导包庇纵容的法律责任的诉讼请求，不属于民事案件的受案范围，法院不予支持。一审法院判决：一、河南省防腐企业集团有限公司于判决生效之日起七日内赔偿北京城建五建设集团有限公司维修费一百一十八万二千七百五十三元四角；二、北京城建五建设集团有限公司于判决生效之日起七日内给付河南省防腐企业集团有限公司工程款三十万七千二百三十九元一角；三、驳回北京城建五建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回河南省防腐企业集团有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。城建五公司提交：1．工程备案竣工截图，拟证明竣工时间为2018年10月；2．城建五公司与兴科公司（2019）京仲裁字第3310号裁决书，拟证明堵漏工程款的金额。河南防腐公司质证称：对于截图，真实性没有异议，与其无关；对于裁决书，其不清楚。本院另查，《司法鉴定意见书》第五部分的分析说明第3点“地下防水工程渗漏水（外墙、底板）原因综合分析”载明：（1）地下室防水设计符合规范规定，所用防水材料、混凝土强度及抗渗等级均符合规范和设计要求；（2）根据防水工程的施工方案和防水卷材的检测报告，防水卷材为CPS反粘结型高分子湿铺防水卷材，根据防水卷材的性质，防水卷材施工应采用湿铺法施工，现场采用自粘法施工，施工方法与防水卷材所要求施工工艺不符，影响防水卷材的粘接效果；（3）该工程洽商中桩头防水构造中设置10mm聚合物水泥砂浆层，由于聚合物水泥砂浆强度较低，该做法在工程实践中存在一定缺陷，易造成渗漏问题，不符合规范规定；（4）涉案工程地下室混凝土外墙存在宽度0．2mm以上贯通裂缝，不符合规范要求；地下室底板跳仓法施工产生较多施工缝，易产生渗漏问题；（5）因条件限制，现场无法对卷材防水层的施工质量进行勘验，根据双方陈述地下室外墙、地面渗漏水问题及现场勘验地下室外墙、地面渗漏水痕迹及修复痕迹，判定该地下室卷材防水层存在缺陷，造成防水层缺陷的原因可能有多方面，包括施工条件、防水层施工操作工艺以及成品保护等方面。二审期间，鉴定人马某出庭就《司法鉴定意见书》涉及的专业技术问题进行说明。鉴定人马某就《司法鉴定意见书》第五部分的分析说明第3点“地下防水工程渗漏水（外墙、底板）原因综合分析”表示：第（2）项指现在防水施工的高分子材料有专门的施工要求，即湿铺法，但是现场不是按照防水的施工要求进行的，从施工角度来讲会影响防水效果；第（3）项指当时是采用的2001年旧版标准，后变更为2008版，新的标准取消了这种做法，原因是砂浆防水度很低，容易导致缺陷，这个就是按照旧的标准施工没有按照新标准；第（4）项指原来的主体结构混凝土墙的裂缝。鉴定人马某就《司法鉴定意见书》第六部分的鉴定意见表示：第一指混凝土的裂缝，第二指施工工艺不符，与要求的工艺不符造成的防水层的缺陷。二审期间，城建五公司的证人刘某出庭。本院询问：关于采用湿铺法还是现场采用的自粘法，是由谁来决定？刘某：是建设单位指定的。段国涛：就是开发商、业主方指定的。本院询问：吴世泽他们关于堵漏，干了多少？刘某：他们进了现场之后，底板漏的部位堵了些，但是效果不大。本院询问：对于2016年12月19日上有刘某签字的《天驿宾馆一区配合底板开槽处理堵修进程及我方请求结算后期保修说明》的意见？刘某：签字的字迹像是我签的，但是内容我记不清楚了。本院另查，2016年10月6日，河南防腐公司出具《天驿宾馆一区漏水原因分析说明》载明：一、底板漏水原因分析说明：1．一区地下底板漏水裂缝830m，2．底板做卷材防水时，由于材料原因，未能上翻，底板平面与桩立面密封不严，导致第一道漏水，3．防水保护层混凝土与桩挤压不紧，每个桩头周围形成裂缝，地下水在压力作用下，挤压到保护层，扩散进入底板每个分段施工缝隙，4．底板为分段施工，底板连接处使用多层铁皮网，铁皮网锈蚀腐烂，形成裂缝，底板扩散的水从缝隙渗出。二、高地跨处漏水原因分析说明：1．高地跨处漏水裂缝252m，2．防水材料为自粘防水卷材，卷材外层为西牛皮，此材料在分割后搭接时，存在上下搭接密封不严的问题，容易翘边开裂，形成裂缝，导致水进入墙面，水由墙面缝隙渗出，3．防水完工后，回填时，部位原因未压实，防水材料起鼓，形成裂缝，导致水进入墙体，形成漏水。三、施工时预留门漏水修复，预留门后封堵，与原结构墙接槎不严，形成缝隙，破坏防水层形成漏水，后多次堵漏修复。四、主体墙漏水修复，回填，破坏防水层严重，导致大面积主体墙漏水，后多次修复。注：底板漏水要完全修复完毕，需要半年左右观察期，进行连续堵修，原因是分段底板连接处铁皮网持续锈蚀腐烂，会发生漫长漏水。如提前做防潮层及地面，后续漏水，我方将无法修复，不负责后续处理责任。2016年12月7日，河南防腐公司出具《天驿宾馆一区堵漏计划说明》载明：1、墙面在12月12日前堵完，后期有漏水继续配合堵修；2、底板也在12月12日前堵完。如做完防潮层和地面，我方不负责再维修等后续工作；之前在10月6日提供过漏水分析单，也说明底板漏水修复完，做完地面我方不负责再进行修复；3、深区墙面也在12月12日前堵完，在此期间，有些管根完全堵不住的除外，在结算后一个月左右全部处理好，还继续配合墙面堵漏修复工程。注：我方要求在堵现时漏水工程期间，项目部有关人员应配合争议，无法解决底板、深区、预留门和我所报的结算附加项，共同去公司说明解决结算事项，望请在12月20日前办完全部结算。2016年12月13日，河南防腐公司出具《天驿宾馆一区底板高低跨等漏水堵漏报结请求及后续工作》载明：一、签署合作工程项。我方与你项目部公司签署合作此一区底板立墙地库顶板防水工程量，在难度最大的底板和立墙干完准备做顶板时，不知什么原因没让我方做了，我方就抱着理解友好的态度，没去深究，也没有去要求贵方别的附加条件。二、合同外完成项及说明。在底板漏水和与二区交接处高低跨等严重漏水，我方完全配合全部堵漏工程，在堵漏开始前期我方都报过堵漏漏水原因分析堵漏计划和报价说明，九月底大面工程全部堵完，我方已经又花费堵漏材料费和人工费几百万元了，在此期间，请求贵方办理堵漏和附加项结算，但一点进展都没有，这期间我方还一直坚持配合堵漏工作。12月7日要求我方在12月12日堵完局部漏水处。我方也承诺写下了计划说明，我方也已经完成承诺了，昨天12月12日又接到项目部有关负责人通知让做底板漏水开缝处理事项。叫我方14日去项目部面谈。三、我方的请求与后期合作。我方在12月7日交上堵漏说明提过结算请求和做完地面再修难度，请求贵方注意，我们是共同合作关系，都要考虑双方的难度和利益方面，承担起自己的过失责任，请求贵方配合给我方办完结算，我方还会继续配合合作后续修复事项，并保修5年。2016年12月19日，河南防腐公司出具《天驿宾馆一区配合底板开槽处理堵修进程及我方请求结算后期保修说明》载明：天驿宾馆项目部及五公司有关领导：1、配合原由：我方本着顾全大局配合项目部的要求解决难点给整体工期顺利按时交工，我方先无条件开槽修复工作，我方现负责的是开完槽给水泥块取出任务，后期回填我方不负责。还有地面做过防潮层和保护层的，我方是没法再进行堵修的，后期在做地面时只有留槽排漏了。2、工程进程：我方一区后期局部堵修在12月12日已堵完成，只有跑道两处和一大间房12日后水才清完，我方跟着堵修到19日全部堵修完成。3、我方请求：我方请求贵方项目部及公司有关领导在我方配合开槽处理期间给我方办理全部结算手续。4、后期配合：我方在接受贵方办理结算总款情况下，我方继续配合地板开槽处理和墙面后期堵修工作，保修五年。该保修说明上有天驿项目部总工刘某签字。经本院询问，河南防腐公司就其提供的2017年3月20日加盖该公司公章的《城建五公司天驿宾馆一区防水总结算表》表示，其中第1-3项为原来合同的款项，第4-11项是发生在合同外的增加项目，包括2013年8月材料进场做复试、卷材、参透结晶、止水环等后期停工材料浪费费用；因工地住房紧张自行给工人租住房屋费用；工地卷材存放时丢失；施工外墙自行搭架子多支付人工费；施工外墙间距窄造成施工难度大增加的人工费；施工外墙接头多、费材料多以及多增加的人工费；施工外墙买安全防护用具附材等；有部分倒水墙、立墙面，积水坑多做一层应多加50%以上，还有3个积水坑强堵水眼材料人工费用；第12-14项为堵漏工程款项，包括地下三层一段和二段交接处墙面堵漏工程；东北角地下二层外墙结构的预留门后期被封导致其他部位漏水，堵漏注浆费用；底板缝隙堵漏7条，施工时有部分未剔凿缝隙工序和项目部急做防潮层没有彻底堵严实，按报价少结算900元/延米。另查，河南防腐公司的经营范围为防水防腐保温工程施工；建筑机电安装工程施工；建筑装修装饰工程施工……等。《建筑安装工程分部分项施工合同》补充条款第3条约定：本合同为固定单价合同，结算时不因任何因素做调整，工程量乘以本合同单价即为本合同的结算总价。第4条约定：本合同单价包含人工费、机械及配套机具、手头工具、材料及辅助材料、材料运费、技措费、材料进场检测复试费、竣工清理、施工垃圾清运、利润、管理费、税金等全部内容。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实及当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案工程漏水是由哪一方的过错造成以及各方的责任比例；二、城建五公司因堵漏支出的费用应如何认定及分担；三、河南防腐公司主张的工程款应如何确定；四、河南防腐公司要求城建五公司返还财物和赔偿被盗窃的材料损失是否应当予以支持。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。本案中，双方对涉案工程渗漏水原因各执一词，原审法院委托鉴定机构进行了鉴定。通过对《司法鉴定意见书》内容及鉴定人陈述进行分析，可以认定涉案工程在交付给河南防腐公司施工时存在主体结构混凝土墙裂缝、提供给河南防腐公司的施工图纸及技术交底过程中存在防水卷材施工方法与该种卷材要求的施工工艺不符、桩头防水施工存在缺陷等问题，上述问题的存在是造成建设工程质量缺陷的主要原因，故城建五公司应对涉案工程漏水承担主要责任。河南防腐公司作为专业从事防水的施工单位，具有相应的施工资质，其在施工前未能对施工图纸及技术交底过程中存在的技术缺陷进行审核并提出合理建议，且在混凝土墙体存在裂缝，不符合防水施工条件的情况下即开始防水施工作业，其对漏水亦应承担相应的责任。结合双方签订合同中关于工程款的支付及违约金等条款约定的内容，本院认为河南防腐公司关于城建五公司在建设工程施工合同履行过程中具有明显优势地位，必须按其要求进行施工的陈述具有合理性，故河南防腐公司承担责任比例不宜超过30%。原审判决认定河南防腐公司承担50%的责任，比例过高，本院予以纠正。关于争议焦点二。据已查明的事实，2015年10月，涉案工程立墙和底板出现漏水现象，城建五公司要求河南防腐公司对漏水进行维修。河南防腐公司进行了一定的维修后，双方就工程结算款及继续堵修漏水等问题产生争议，城建五公司遂另行与兴科公司达成协议，接替河南防腐公司对漏水进行堵修。城建五公司为此向兴科公司支付了工程款。上述维修费用应认定为因漏水给城建五公司造成的经济损失，因该损失系城建五公司、河南防腐公司双方过错导致，故双方应按各自过错比例承担修复费用。关于争议焦点三。经本院询问，河南防腐公司主张城建五公司尚欠的诉争工程款包括合同内款项、合同外增加款项、合同外堵漏工程款项、后期堵漏修复立墙款项四项。本院将逐一进行分析阐述。首先，关于合同内款项。双方约定，涉案合同采用固定单价的方式进行结算。经双方确认，涉案两份合同的总工程款应为3063599元，扣除城建五公司已付的工程款及尚未满足给付条件的10%保修金后，城建五公司应付河南防腐公司剩余款项为307239．1元。第二，关于河南防腐公司主张的合同外增加款项。如前所述，根据双方约定，涉案合同采用固定单价的方式进行结算，合同单价包含人工费、机械及配套机具、手头工具、材料及辅助材料、材料运费、技措费、材料进场检测复试费、竣工清理、施工垃圾清运、利润、管理费、税金等全部内容。现河南防腐公司主张的合同外增加款项为材料进场复试浪费的材料费、工人住房租赁费、工地卷材丢失费用、因施工难度大增加的人工费、购买安全防护用具等费用，其主张上述费用既无合同依据亦无法律依据，故本院对其此部分上诉请求不予支持。第三，关于合同外堵漏工程款项。就此本院认为，河南防腐公司在涉案工程出现漏水后进行了一定维修，双方产生争议后，城建五公司在未查明漏水原因及与河南防腐公司确认工程量的情况下，即委托兴科公司接替河南防腐公司完成后续堵漏工程。现涉案防水工程已隐蔽，已不具备通过鉴定等方式确认工程量的条件，其过错在于城建五公司，故本院将采纳河南防腐公司意见，参考其报送给城建五公司的报价单、结算表、堵漏计划说明、施工现场照片等证据确定工程量。经审查，河南防腐公司于2017年3月20日制作的《城建五公司天驿宾馆一区防水总结算表》中第12至14项内容系河南防腐公司维修漏水产生的费用。现有条件下，本院将以此为据认定河南防腐公司支付的漏水维修费用，并判令双方按过错责任比例分摊。第四，关于后期堵漏修复立墙款项，河南防腐公司主张该部分工程款数额为2165781元。就此，河南防腐公司并未提供证据，且本院注意到，2017年3月河南防腐公司向城建五公司报送总结算表时并不包含上述费用，如该笔费用确已发生，河南防腐公司面对如此巨大的支出而不要求城建五公司进行支付，有违常理，故本院对河南防腐公司该项主张不予采信。关于争议焦点四。关于河南防腐公司请求城建五公司返还非法索取的财物作价1155750元一节，该请求不属于民事案件受理范围，故本院不作处理。因河南防腐公司就城建五公司监守自盗工地存放材料一节并未提供证据，故本院不予采信。诉讼中，并无证据显示本案有涉嫌刑事犯罪的行为，故原审法院未予处理并无不当，河南防腐公司此项上诉意见本院不予采纳。综上所述，原审法院认定事实部分有误，本院予以纠正。河南省防腐企业集团有限公司的部分上诉请求成立，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初11723号民事判决第二项；二、撤销北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初11723号民事判决第一项、第三项、第四项；三、河南省防腐企业集团有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿北京城建五建设集团有限公司维修费709652元；四、北京城建五建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内给付河南省防腐企业集团有限公司工程款3426273元；五、驳回北京城建五建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回河南省防腐企业集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费26194元，由北京城建五建设集团有限公司负担15297元（已交纳），由河南省防腐企业集团有限公司负担10897元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费81648元，由北京城建五建设集团有限公司负担36668元（于本判决生效之日起七日内交纳），由河南省防腐企业集团有限公司负担44980元（已交纳）。鉴定费300000元，由北京城建五建设集团有限公司负担210000元（已交纳），由河南省防腐企业集团有限公司负担90000元（于本判决生效之日起七日内给付北京城建五建设集团有限公司）。二审案件受理费82318元，由河南省防腐企业集团有限公司负担45650元（已交纳），由北京城建五建设集团有限公司负担36668元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  薛 妍审 判 员  杨 路审 判 员  孙 妍二〇二〇年七月十日法官助理  孙亚男法官助理  黄 蕾书 记 员  刘 爽