北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2042号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘晓晓，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：刘露，住湖南省长沙市。被上诉人（原审原告）：江西雪岭木业有限公司，住所地江西省宜春市。法定代表人：钱雪琴，董事长。上诉人国家知识产权局、上诉人刘露因与被上诉人江西雪岭木业有限公司（简称雪岭木业公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初11678号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：刘露。2.注册号：7271854。3.申请日期：2009年3月23日。4.注册日期：2013年4月7日。5.专用权期限至：2021年9月13日。6.标志：7.核定使用商品（第19类）：胶合板；贴面板；三合板；石板；石膏板；水泥；水泥板；瓷砖；建筑玻璃；涂层（建筑材料）。二、被诉裁定2019年7月31日，国家知识产权局作出商评字[2019]第180387号《关于第7271854号“世纪雪岭SHIJIXUELING”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）认定，依照2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十四条第三款，第四十五条第二款和第四十六条之规定，雪岭木业公司请求对诉争商标无效宣告超过法定期限，未构成2013年商标法第十三条和第三十二条之规定情形，裁定：诉争商标予以维持。三、其他事实在行政程序中，雪岭木业公司提交了以下主要证据：1.商标使用许可合同；2.刘露与黎立峰签订的长沙市望城区丁字湾雪岭新材经营部合作协议；3.刘露签字的加油报销单；4.刘露成立长沙市望城区丁字湾雪岭新材经营部投资款交款收据；5.长沙市望城区丁字湾雪岭新材经营部交款收据；6.2014年至2017年产品经销协议；7.雪岭木业公司的广告合同及发票；8.雪岭木业公司的企业荣誉证书；9.门店的照片及产品图片。在行政程序中，刘露提交了以下主要证据：1.诉争商标使用许可合同；2.诉争商标产品加盟销售合同及销售单据；3.诉争商标使用实物图片等。在原审诉讼程序中，雪岭木业公司提交了以下主要证据，用以证明：（一）用以证明刘露存在其他不当手段取得注册及主观恶意的情形：1.刘露申请“雪岭”系列商标详细信息打印件；2.商标案件代理协议、商标委托代理协议等；3.刘露其他商标申请详情打印件；4.诉争商标详情档案、商标流程、初审公告及转让公告；5.2006年至2008年雪岭木业公司产品销售湖南衡阳的出库单及收据；6.授权书；7.特许经销协议书、产品经销协议书；8.协议书；9.刘平和刘露身份证复印件；10.商标使用许可合同；11.长沙市望城区丁字湾雪岭新材经营部合作协议及补充修改协议；12.（2019）湘长市证民字第18101、18102、18103号公证书；（二）用以证明雪岭木业公司“雪岭及图”在诉争商标申请日前已构成驰名商标的证明及商标持续使用及知名度的证据：13.在先驰名商标“雪岭”；14.（2007）宜中民三初字第17号民事判决书；15.荣誉证书、认定“雪岭”商标为江西省著名商标的决定、江西省著名商标公告、关于推荐“雪岭”商标为驰名商标的函、证书、江西省名牌产品证书、证明等；16.2007年前雪岭木业公司的经销商名单、2005年至2006年间部分销售协议、2007年《审计报告》；17.2006年至2008年出库单及收据；18.2008年至2010年度部分产品经销协议书；19.2006年至2009年间广告合同、收据、发票、报纸、专项审计报告；20.2004年至2009年间检验报告；21.2003年至2007年部分工商保护及司法保护记录；22.2010年至2017年产品经销协议书；23.2009年度至2013年度审计报告；24.刘露相关商标无效宣告裁定。在原审诉讼程序中，刘露提交了以下主要证据：1.雪岭木业公司企业信息报告；2.第1628840号“雪岭及图”商标信息打印页；3.第17748977号“雪岭熊峰”商标、第22225803号“云山雪岭”商标信息打印页；4.湖南省室内装饰协会出具的关于相关公众区分“雪岭”和“世纪雪岭”的情况说明。在原审诉讼程序中，国家知识产权局提交了以下主要证据：1.诉争商标档案，证明商标的申请日期、商标图样、指定使用商品等情况；2.答辩通知书及证据交换通知书证明被诉裁定作出程序合法；3.当事人在评审程序提交的申请书、答辩书及相关证据材料复印件，证明被诉裁定针对其申请的事实、理由和请求进行评审。雪岭木业公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，雪岭木业公司在评审阶段提交的《注册商标无效宣告申请书》中明确提出诉争商标宣告无效之法律依据2013年商标法第十五条第一款、第四十四条第一款和第四十五条第一款之规定，阐述理由围绕刘露作为雪岭木业公司经销商之一，在雪岭木业公司不知情情况下恶意抢注世纪雪岭商标，同时雪岭商标经过雪岭木业公司长期使用宣传，与雪岭木业公司形成唯一特定关系，故属于依据2001年商标法第十五条及第四十一条第一款所述“其他不正当手段”所审查之情形，并提供了雪岭木业公司企业荣誉证书、刘露签订的经营部合作协议、经营部交款收据等相应的证据予以证明。其中，2001年商标法第十五条之规定属于宣告注册商标无效之相对事由，2001年商标法第四十一条第一款之规定属于宣告注册商标无效之绝对事由，前者需要满足诉争商标核准注册之日起五年内提出，后者无时间要求。被诉裁定以“雪岭木业公司提出无效宣告申请时已超过五年，驳回雪岭木业公司依据2013年商标法第十五条、第三十二条所提无效宣告申请”，但未对诉争商标是否违反2001年商标法第四十一条第一款之规定予以审理，属于遗漏评审理由，亦擅自审查诉争商标是否构成2013年商标法第三十二条之“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，构成程序违法。为避免当事人的审级利益损失，法院对于诉争商标申请注册是否违反2001年商标法第四十一条第一款之规定关于“其他不正当手段取得注册”的规定不宜直接评述，国家知识产权局应当就此重新审理。需注意的是，诉争商标是否构成“以其他不正当手段取得注册”之情形，应以诉争商标核准注册日确定适用的法律，鉴于本案诉争商标于2013年4月27日予以核准注册，故该条款审查应适用2001年商标法相关规定。雪岭木业公司在《注册商标无效宣告申请书》并未提及诉争商标构成“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年时间限制”之事由，既未提出具体引证商标认定驰名商标的请求，亦未在申请书载明依据该条款之具体理由，被诉裁定对2001年商标法第十三条第二款未予审查，适用2013年商标法第四十五条第一款之规定进行审查，符合法律规定，予以确认。综上，被诉裁定遗漏评审理由，应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局、刘露均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。国家知识产权局的主要上诉理由为：诉争商标并未构成2001年商标法第四十一条第一款的规定，并不影响本案结论，且雪岭木业公司在申请理由里并未明确提出理由说明刘露是以欺骗手段或不正当手段取得注册，理由主要围绕恶意抢注，属于2001年商标法第三十一条的调整范畴，而不属于2001年商标法第四十一条第一款的审理范围，本案程序合法。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，应予维持。刘露的主要上诉理由为：雪岭木业公司在《注册商标无效宣告申请书》中未明确指出诉争商标构成2001年商标法第四十一条第一款“以其他不正当手段取得注册”的原因，仅强调刘露系雪岭木业公司的经销商，具有搭便车的故意。诉争商标系李原于2017年1月20日转让给刘露，商标转让时已核准注册，刘露有理由认为该商标系合法有效商标，即使刘露为雪岭木业公司的经销商，刘露的行为亦不构成“以其他不正当手段取得注册”。2013年商标法第三十二条的内容与雪岭木业公司主张的“以其他不正当手段取得注册”宣告商标无效，在实体审查问题上具有重合。国家知识产权局引用该条款及2013年商标法第四十四条作为法律依据作出裁定，符合相关程序规定。被诉裁定程序合法，应予维持。雪岭木业公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案实体问题的审理应适用2001年商标法，程序问题的审理应适用2013年商标法。本案的二审争议焦点为国家知识产权局在商标评审阶段是否遗漏评审理由。通常情况下，商标评审范围一般以申请人在申请书、补充理由中明确列明的理由及其对应的法律条文为限，被申请人的答辩事实和理由与上述申请内容有直接关联的，可以一并予以审查，但超出商标法规定期限的除外。商标评审部门未按前述情形予以审查，且对当事人权利产生实际影响，当事人据此主张违反法定程序的，可以予以支持。本案中，根据雪岭木业公司在商标评审阶段提交的《注册商标无效宣告申请书》的记载，雪岭木业公司申请诉争商标宣告无效的法律依据包括2013年商标法第十五条（对应2001年商标法第十五条）、2013年商标法第四十四条第一款（对应2001年商标法第四十一条第一款）、2013年商标法第四十五条第一款之规定。且在《注册商标无效宣告申请书》的事实及理由部分，雪岭木业公司提出的主要理由包括：一、刘露是雪岭木业公司的经销商之一，其在雪岭木业公司不知情的情况下，恶意抢注“世纪雪岭”商标。二、刘露在明知、应知雪岭木业公司“雪岭”商标的背景下，恶意抢注本案诉争商标，属于采取了不正当手段。三、“雪岭”商标经过雪岭木业公司长期的使用和宣传，已经与雪岭木业公司建立了唯一特定关系，应受到法律保护。诉争商标的注册和使用极易造成消费者的混淆误认，影响“雪岭”商标的声誉，损害雪岭木业公司的权益。据此，可知无论法律依据抑或事实、理由，雪岭木业公司在《注册商标无效宣告申请书》中均有提及2001年商标法第四十一条第一款，而被诉裁定对此并未予以评述，显属遗漏评审理由的情形。原审判决的相关认定并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。国家知识产权局和刘露的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局和刘露各负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王东勇审判员  吴 静审判员  郭 伟二〇二〇年七月二十八日书记员  王婉晨