浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙06刑终120号 抗诉机关绍兴市越城区人民检察院。 原审被告人马乖，女，1996年8月5日出生，布依族，小学文化，农民，户籍地贵州省镇宁布依族苗族自治县。因涉嫌犯遗弃罪于2019年6月14日被取保候审。 辩护人鲍陈佳，浙江大公律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人马乖犯故意杀人罪一案，于2020年4月3日作出（2020）浙0602刑初36号刑事判决。绍兴市越城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员周慧娟、赵君芳出庭履行职务，原审被告人马乖及其辩护人鲍陈佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，被告人马乖与许某原系同居男女朋友关系，二人共同育有一子（现3周岁）。2018年下旬，被告人马乖与其他男子发生性关系后怀孕，为继续维持与许的同居关系，其隐瞒了此事，又因经济拮据而未结束妊娠。2019年6月13日凌晨4时许，被告人马乖在位于绍兴市越城区东湖街道小皋埠7号Ｆ5号租1的租房内腹痛临产，为不让许某察觉，其独自骑电瓶车至小皋埠公厕（二十四），在女厕所第二个蹲坑内产下一名活体男婴。男婴出生后脐带未剪，胎盘连体。事后，被告人马乖把该男婴带至位于公厕斜对面往西约30米处的小皋埠生活垃圾临时堆放场地内，将其赤身裸体丢弃在垃圾堆中的一件红色雨披上。为防止被人发现，还将半件雨披翻折过来盖住男婴全身，后离开现场。当日5时30分许，过路村民听闻哭声后循声查看，意外发现男婴，及时报案处理。 经查，该男婴被发现时已四肢冰凉、生命垂危，后被立即送至绍兴市妇幼保健院救治，并先后被诊断出新生儿寒冷损伤综合征、新生儿肺炎、新生儿低体温、新生儿高血糖、新生儿代谢性酸中毒、新生儿消化道出血、新生儿贫血、新生儿脑病、新生儿结膜炎、新生儿颅内出血、新生儿脑室扩张、脑积水、低钠血症等病症。2019年7月14日，男婴接受脑室-腹腔分流术手术，现已脱离生命危险。目前，该男婴已出院并暂由绍兴市儿童福利院临时抚养。 2019年6月14日10时许，被告人马乖在绍兴市越城区东湖街道小皋埠7号Ｆ5号租1被警察抓获归案。 原判认定了相应的证据。 原审认为，被告人马乖故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。被告人马乖已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法减轻处罚。被告人马乖作为监护人伤害未成年人，对其从重处罚；能自愿认罪，对其从轻处罚。被告人马乖因已有儿子需要抚养，生活拮据等原因而实施上述犯罪行为，事后能认罪悔罪，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第七十二条第一款之规定，以故意杀人罪判处被告人马乖有期徒刑三年，缓刑四年六个月。 绍兴市越城区人民检察院抗诉提出：1.原审被告人马乖虽系犯罪未遂，但属实行终了的未遂，减轻程度应从严把握。2.原审被告人马乖在审查起诉不认罪，审判阶段第二次开庭宣判前才认罪，整体认罪表现不佳，从轻幅度不宜过大，原审对马乖仅判处有期徒刑三年，量刑畸轻。3.原审被告人马乖不符合缓刑适用条件。(1)原审被告人马乖不顾被害人生命安危将被害人置于电动车车兜，骑车过程中还致被害人摔落在地，后又单手提被害人将其赤身裸体丢弃于人迹罕至的露天垃圾场，并用雨衣盖住以防被人发现，态度消极、手段冷漠，情节较重，原判也未认定情节较轻，不符合缓刑适用条件；(2)马乖一直否认其杀人故意，到案后表示不愿抚养被害人，得知被害人生命垂危时仍表示拒绝手术、拒绝转院治疗，甚至未对被害人进行探望或给予关心，无悔罪表现。综上，原判量刑畸轻，法律适用错误，请二审法院改判。 浙江省绍兴市人民检察院认为绍兴市越城区人民检察院的抗诉意见正确，请二审法院予以纠正。 原审被告人马乖提出其未看望被害人系因自觉无资格，请求从轻处罚。 马乖的辩护人认为：1.本案应定性为遗弃罪。马乖确在无抚养能力的情况下遗弃被害人，有遗弃的故意，但无杀人的故意；马乖遗弃被害人的地点为人流量较大的场所，有较大概率在短时间内被发现，且在短时间内确被人发现；马乖不想被害人被发现，用雨衣盖住被害人客观上起到保温效果；即使以故意杀人罪定罪，原判量刑亦适当。2.被害人颅内出血与脑积水，无证据证实与马乖的行为有必然因果关系，有可能是产道挤压造成。3.马乖于2019年7月1日、5日不签字是因诊疗方案中仅提及必要时的措施而非必须措施，马乖也确无力承担费用，不能因此对马乖的量刑从严。4.马乖对犯罪性质提出异议不属否认犯罪事实，在了解不作为可构成故意杀人后表示认罪，应认定马乖在各个阶段均能认罪认罚，不能因此认定马乖认罪态度不佳。5.鉴于上诉人马乖处于赤贫状态，另有一名小孩需抚养，系未遂、初犯，少数民族，且有悔罪表现。请二审法院驳回抗诉，维持原判。 经审理查明，原判认定原审被告人马乖于凌晨4时许将刚生产的儿子赤身裸体丢弃在露天垃圾场的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人袁某、沈某、吴某、宣某、李某、许某证言，视频监控，接警单详情，出警现场照片，现场勘验检查工作记录，新生儿住院病历资料，鉴定书，鉴定文书，抓获经过说明，户籍证明及被告人供述等证据予以证实，本院予以确认。 另查明，被害人现由绍兴市儿童福利院临时抚养，虽经多次手术治疗，但生长发育明显落后于同龄人，现治疗费用已达二十万余元，由市救助站支付。原审被告人马乖仍未支付任何费用也未照料过被害人，现仍表示拒绝抚养。 上述事实，有绍兴市人民检察院当庭提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.证人丁某证言，证实其为绍兴市儿童福利院康复医疗部主任。2019年8月21福利院受绍兴市救助管理站委托代为抚养被害人。该男婴生长发育明显落后于同龄人，头部不能直立，不能扶坐，爬、站更不可能，也不能说话。治疗费用由救助站支付。婴儿母亲未与福利院联系，也未探望过孩子，费用也未支付过。 2.证人章某证言，证实其为绍兴市儿童福利院护理部主任，平时负责照顾涉案男婴。因男婴做过手术，护理难度大，需精细护理。该男婴体质差，经常生病，脑部有引流管。男婴较其他儿童发育迟缓，头部无法直立，手无法抓东西，脚部也无力气。男婴母亲未联系过或探望过孩子，也未寄送过物品。 3.病历资料、救助费用明细，证实男婴治疗情况及已花费治疗费用二十余万元。 4.铁路旅客订票信息、常住人口信息、全省旅馆住宿信息，证实马乖与许某所育之子的基本情况，马乖住宿、乘车情况。 5.原审被告人马乖供述，证实：（1）涉案男婴非其与现同居男友许某所生；（2）其不想要这个孩子，在公共厕所内将孩子生在蹲坑里，后将孩子拎出放置于电动车车兜内，行至相距几十米的露天垃圾场将孩子丢弃，途中孩子还曾摔落在地；（3）丢弃孩子时，垃圾场内有个红色雨披，为避免孩子被人发现获救，其用雨披盖住孩子后离开；（4）其无力抚养也不愿意抚养被害人。拒绝签字治疗是因无力承担费用。 关于抗诉机关的抗诉意见及辩护人的辩护意见，综合评判如下： 1.关于原审被告人马乖的辩护人提出马乖的行为性质为遗弃而非故意杀人的辩护意见，经审查认为：(1)马乖丢弃被害人的原因是出于被害人并非其与当时同居男友所生，其不想被男友发现被害人的存在，遂决定丢弃被害人。(2)马乖将刚出生的婴儿未作任何处理，于凌晨4时20分许将赤身裸体的被害人丢弃于四周有围墙的露天垃圾场，为避免婴儿被发现还用垃圾场内的雨披盖住被害人。从马乖丢弃被害人的时间、地点及为避免被害人被发现获救采取的行为判断，马乖并不希望孩子得到他人关注并获得有效救助，而是欲置其于死地以解脱。(3)案发后，马乖知道其遗弃行为给被害人生命、健康造成严重损害，置之不理，不积极施救，未对被害人承担过任何费用及看护、照料义务。综上，原审被告人马乖实施遗弃行为的时间、地点、手段及事后表现，应认定其行为构成故意杀人罪。 2.关于抗诉机关提出原判对原审被告人马乖量刑是否畸轻及适用缓刑是否适当的问题，经审查认为： (1)原判对马乖的量刑基本适当。理由如下：原审被告人马乖为避免其同居男友发现其与他人发生关系怀孕，同时也有抚养困难的因素，欲将其新生儿遗弃致死，属情节较轻，且其故意杀人行为系未遂，原判对其判处三年有期徒刑罪刑基本相适应。 (2)原判对原审被告人马乖适用缓刑不当。理由如下：①原审被告人马乖在归案后一直否认婴儿出生时为活体，在案证据可证实婴儿在出生后坠落至公厕蹲坑(高40-50厘米)内，头部着地，在其将婴儿放置于电动车车兜内前往垃圾场途中，孩子曾摔落在地，但婴儿在被发现后生命体征稳定。医院专家医生证实孩子出生时如十分钟内不啼哭则不可能挽救成功，说明孩子出生时为活体，马乖否认孩子出生时为活体的供述不实。故马乖虽承认孩子系其丢弃，但其否认孩子为活体，不应认定其认罪表现好。②原审被告人马乖悔罪表现差。马乖在得知被害人生命垂危时仍表示拒绝手术、拒绝转院治疗，至今仍拒不抚养被害人，且未承担任何费用也未探望、照料过被害人，行为恶劣、态度冷漠。③本案后果严重。被害人虽经多次住院、手术治疗，现头部无法直立，爬、站、说话均无法完成，不能正常生活，巨额医疗费用及护理费用只能由国家救助，给国家和社会造成严重负担。综上，不应认定原审被告人马乖有悔罪表现，对其不宜判处缓刑。 本院认为，原审被告人马乖拒不履行抚养义务，将刚出生的男婴于凌晨4时许遗弃在获救希望渺茫的露天垃圾场，且为避免被害人获救用雨披盖住婴儿，其希望婴儿死亡的主观故意明显，其行为构成故意杀人罪。原审被告人马乖为避免其同居男友发现其与他人发生关系怀孕，同时也因经济拮据原因，将其新生儿遗弃，属故意杀人情节较轻。原审被告人马乖的行为属犯罪未遂，可对其从轻、减轻处罚。根据原审被告人马乖的犯罪事实、性质、情节及罪后表现，不宜对其判处缓刑。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。二审期间，根据检方出示并经质证的新证据显示，原审被告人认罪悔罪表现不够积极，对原审被告人马乖适用缓刑不当。抗诉机关提出不应对马乖适用缓刑的抗诉意见成立，应予支持。原审被告人马乖的辩护人提出马乖的行为应以遗弃罪定罪处罚的辩护意见不成立，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条之规定，判决如下： 一、撤销绍兴市越城区人民法院(2020)浙0602刑初36号刑事判决，即“被告人马乖犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月”； 二、原审被告人马乖犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算）。 本判决为终审判决。 审判长  马军乐 审判员  俞湘静 审判员  袁建国 二〇二〇年六月三十日 书记员  何芳琴