青海省海东市乐都区人民法院   民事判决书   （2019）青0202民初1198号   原告：晁增琛，青海省海东市乐都区瞿昙镇斜上村村民。（缺席）   原告：晁增泉，青海省海东市乐都区瞿昙镇斜上村村民。（缺席）   委托诉讼代理人：晁育德，青海省海东市乐都区瞿昙镇斜上村村民。（系原告晁增琛、晁增泉之父）   委托诉讼代理人：陈晓君，海东市正平法律服务所法律工作者。   被告：中交隧道工程局有限公司，统一社会信用代码：911100007109334702。   法定代表人：卢静，系该公司董事长。（缺席）   委托诉讼代理人：白向宇、严鸿。   被告：青海省公路建设管理局，统一社会信用代码：12630000710593074T，住址地：西宁市五四大街72号。   法定代表人：苗广营。（缺席）   委托诉讼代理人：何阳、张浩男，系青海智凡律师事务所律师。   原告晁增琛、晁增泉与被告中交隧道工程局有限公司（以下简称中交局）、青海省公路建设管理局（以下简称青海公路局）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人晁育德、陈晓君，被告中交局委托诉讼代理人白向宇、严鸿，青海公路局委托诉讼代理人何阳、张浩男到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告赔偿原告种植的3.29亩云杉损失71085元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告负担。事实与理由：被告中交局承建乐化高速公路期间，于2016年在乐都区瞿昙镇斜上村建造废石料加工场，将该区域东南--西北流向的嶓巴沟至斜沟河河道（泄洪道）填埋并加高，造成嶓巴沟洪水不能流入斜沟河道，排洪受阻。2018年8月2日因该区域下大雨，嶓巴沟洪水流出后从南向北流入原告种植的3.29亩云杉土地，造成云杉被泥沙石掩埋的巨大损失。   被告中交局辩称：一、本次财产损失系不可抗力的大暴雨导致的，属不能预见、不能避免、不能克服的自然灾害，不应承担责任；二、施工过程中依据的施工图纸和环评文件均有相应资质单位出具，经过了国家主管行政机关的审批，不应承担责任；三、中交局在本案中仅为实际施工人，在涉案工程建设过程中严格按照施工设计图纸及环评文件要求进行施工，不应承担责任。   被告青海公路局辩称：一、公路局作为被告主体不适格，不承担责任，公路局在项目中只是起着协调和沟通的角色，并没参加具体的项目设计、施工等建设工程，且于2017年12月29日向被告中交局下过《责令停止施工通知书》，故不承担责任；二、原告方要求公路局承担连带责任，没有法律依据，公路局没有侵权行为，也没有证据证明原告的损失和公路局之间存在因果关系，故不承担责任；三、2018年8月2日大雨具有不可预见性、不可避免、不能克服属于不可抗力范围之内。原告受损的结果为不可抗力导致。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告提交的证据有：1、经营权证6份，旨在证明原告土地种植3.29亩云杉的事实；2、村委会证明一份，旨在证明3.29亩云杉枯死的事实；3、鉴定意见书一份，旨在证明原告损失经司法鉴定的事实；4、现场照片8张，旨在证明被洪水冲毁的现场；5、关于赵玖禄等人反映问题的复函一份及督办通知两份，旨在证明中交局在工程未办理涉河水行政审批手续和弃渣场占用泄洪道，导致附近村民农田和养殖场被冲毁掩埋的事实。   被告中交局提交证据有：1、青海气象局和新华网网站截屏各一份，旨在证明原告的损失是自然灾害造成的，系不可抗力；2、青海省环境保护厅文件一份、环境影响报告书一份、青海省国土资源厅函一份、施工图设计文件一份，旨在证明被告是合法施工，且施工是严格按照施工图纸及批复进行的。   被告青海公路局提交的证据有：1、投资协议一份，旨在证明涉案工程是由被告中交局对其筹划，资金筹措，建设工程等全过程负责；2、责令停止施工通知书一份及公路局文件两份，旨在证明被告公路局要求中交局停止一切施工活动的通知；3、青海省人民政府网截屏一份，旨在证明2018年8月2日乐都区部分乡镇降雨达到暴雨量级，且原告的损失与强降雨天气密切相关。   被告中交局、青海公路局除对原告提交的第5组证据的真实性无异议，认为与自己无关，对证明方向不予认可，对其余4组证据均有异议，认为没有证据的效力。   原告对被告中交局提供的2组证据的三性均不予认定。   被告青海公路局对被告中交局提供的2组证据三性予以认定。   原告对被告青海公路局提交的第一号证据予以认可，对其他证据不予认可其证明效力。   被告中交局对被告青海公路局提交证据的三性予以认可，但对第2组证明方向不予认可，认为只能说明其前期施工行为，后已按公路局要求办理且在监管下进行施工。   对上述证据分析认证如下：对原告提交5组证据，虽然二被告持有异议，但该5组证据能相互印证，可以证明原告承包土地从事种植业，财产被洪水冲毁受损失，以及被告在施工中未办理涉河水行政审批手续和弃渣场占用行洪通道的事实，客观证明了案件的事实，对其证明效力予以确认。   被告中交局提交的2组证据来源合法，对其证明效力予以确认，但其证明方向不予采纳。   被告青海公路局提交的3组证据来源合法，对其证明效力予以确认，但其证明方向不予采纳。   本案经审理认定事实如下：原告种植3.29亩云杉，2018年8月2日，因暴雨致山洪暴发，由于泄洪沟道淤堵致洪水改道冲入原告的云杉种植地。经青海五联保信资产评估有限公司评估认定损失价值为71085元，其中存活云杉评估价值为8694元，死亡云杉评估价值为4270元，掩埋云杉评估价值为58121元。   2017年7月20日被告中交局与青海公路局签订了《G213策克磨憨公路乐都至化隆段政府的社会资本合作（PPP）项目投资协议书》。2017年8月28日、9月9日、12月29日，被告青海公路局以被告中交局在未签订乐化公路PPP项目合同书以及未取得施工许可的情况下擅自施工为由，分别下发了青公建工程（2017）325号、354号、551号文，要求立即停止一切施工活动，并采取有效安全、环保措施，确保现场不留隐患，同时要求根据招标文件成立项目公司、取得项目施工许可、临时用地许可等开工前批复文件。但截止目前，无证据证明被告中交局取得了开工许可及临时用地等文件，该工程仍在施工过程中。施工中，在未取得河道主管部门批准的情况下，占用嶓巴沟行洪通道堆放渣土。海东市河湖长制办公室、海东市水务局于2019年8月19日要求整改。   另查明，2018年8月2日，乐都地区出现强降雨天气，其中瞿昙地区降水量达到132.2毫米，造成山洪暴发，因主要泄洪通道嶓巴沟被占，致使洪水改道，冲入部分农田等，造成房屋、种植物被毁。   本院认为本案存在以下争议的焦点：一、本案的损害事实是否属于不可抗力？二、青海公路局的被告主体是否适格？三、中交局是否应该承担赔偿责任以及被告青海公路局是否承担连带责任？   关于争议焦点一：不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。一般指地震、泥石流、战争、瘟疫等。暴雨通常不属于不可抗力，因为暴雨只符合“不能避免”的标准，不符合“不能预见”和“不能克服”的标准。本案中，2018年8月2日的强降雨，虽然不常见，但完全是能够预见。被告中交局作为施工承包方，应具备相应施工技术并保证安全生产，防止各类事故发生，由于施工过程中正逢汛期，对强降雨等灾害性以及可能发生的后果，完全有经验能够预见并制定预防方案，故“8.2”大暴雨不属于不可抗力。   关于争议焦点二：青海公路局作为青海省交通运输厅授权的招标人，对项目的建设、运营、养护和维修有监督管理职责，故青海公路局作为本案被告，主体适格。   关于争议焦点三：虽然强降雨导致洪水等自然灾害发生。但本案的客观事实是，被告中交局未取得施工许可，未办理工程质量监督手续的情况下擅自开工，同时在未办理涉河水行政审批手续，未经水行政主管部门批准的情况下，擅自将河道改线，并占用行洪通道，导致强降雨造成的洪水泄洪不畅，这也是造成原告损失的重要原因。被告中交局行为上存在违法性，其行为与原告的损失有一定的因果关系，理应承担赔偿责任。被告青海公路局作为监督管理部门，在事情发生之前针对被告中交局的擅自施工等行为，分别于2017年8月28日和2017年12月29日，向被告中交局下达了停止施工通知书，要求被告中交局按相关法律法规办理相关批复手续，已尽到了一般管理职责，故本案中不承担赔偿责任。   综上，本院认为，损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。本案中被告中交局未经国家主管部门批准，在未取得施工许可、未办理工程质量监督手续的情况下擅自开工且擅自在河道上改线并占用泄洪通道，导致强降雨造成的洪水泄流不畅，造成原告农田种植物等财产损失。被告中交局侵权事实成立，应承担赔偿责任。被告中交局关于原告所遭受的经济损失的原因是“8.2”大暴雨属于不可抗力的抗辩理由不能成立，考虑到强降雨造成洪水等自然灾害这一客观事实，可以适当减少被告中交局的赔偿责任，因此酌定被告中交局赔偿原告经济损失49759.5元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：   一、被告中交隧道工程局有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告晁增琛、晁增泉经济损失49759.5元；   二、驳回原告晁增琛、晁增泉的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1577.13元，鉴定费3398.06元，合计4975.19元，由原告晁增琛、晁增泉负担1492.56元，由被告中交隧道工程局有限公司负担3482.63元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。   审判长 陈 龙   审判员 江 勇   审判员 李永莲     二〇二〇年七月一日   书记员 祝艺佳