湖北省鄂州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂07刑终34号原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。上诉人(原审被告人)王善立，化名“孙裕宏”“王坤”“王记功”，男，汉族，1983年6月19日出生于河南省濮阳市，初中肄业，无固定职业，住河南省濮阳市台前县。因本案于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，同年6月22日被取保候审，2019年6月24日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。辩护人张钟匀，湖北楚晟律师事务所律师。鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人王善立犯生产、销售假药罪一案，于2019年12月31日作出（2019）鄂0704刑初230号刑事判决。原审被告人王善立不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2011年5月，被告人王善立与杨某1（已判刑）共同出资，由王善立租赁房屋、购买机器设备在河南省郑州市须水镇三十里铺李岗村56号开办假药生产工厂，由郑某（已判刑）在该假药生产点带领工人生产假药，并负责对工人管理。王善立、杨某1各自联系生产假药的业务，王善立安排其弟王某1、妹夫张某1（均已判刑）在郑州市管城区圃田乡大孙庄村一仓库负责假药的运输、发货，安排亢某（已判刑）冒用石晶的名字在郑州市中原区桐柏北路威尼斯水城租住处负责假药的对外销售，并以石晶的名义开设银行账户收取货款。同年9月，王善立、杨某1将该制假药生产点转让给职东兴（已判刑）后，仍由郑某带领工人替王善立、杨某1加工假药，继续生产假药至同年11月16日被查获。经查，在郑州市须水镇三十里铺李岗村56号制假药生产点查扣生产标示厂家为郑州市康寿堂生物科技有限公司的葛根玉竹胶囊（喘贝康）306箱，骨刺木瓜乌蛇胶囊256箱，木瓜乌蛇胶囊（蚁粒康追风）258箱。在王某1所负责的仓库内查获生产标示厂家为郑州市康寿堂生物科技有限公司的木瓜乌蛇胶囊（蚁粒康追风）10000盒，骨头康（木瓜乌蛇胶囊）4800盒，葛根玉竹胶囊（喘贝康）13200盒，乌梢蛇木瓜胶囊400盒；生产标示厂家为贵州苗家医药保健品有限公司的胰粒康（葛灵胶囊）6800盒。以上查扣的产品中均没有合法的药品批准文号，且在包装盒及说明书上均表明有明确的适应疾病。经抽样检验，被查扣的葛根玉竹胶囊（喘贝康）、木瓜乌蛇胶囊（蚁粒康追风）、乌梢蛇木瓜胶囊、木瓜乌蛇胶囊（骨头康）中检出醋酸泼尼松，被查扣的胰粒康（葛灵胶囊）中检出格列本脲。原审判决认定上述事实，有经过庭审举证、质证的户籍证明、在逃人员登记证明、抓获经过证明、刑事判决书、刑事裁定书、执行通知书、证明、扣押物品清单、现场检验笔录、检验报告、情况说明等书证，证人刘某、张某1、杨某1、职东兴、郑某、王某1、亢某、李某1、薛某、陶某、职珍珍、邵某、徐某的证言、辨认笔录等证据证实。二、2015年5月，被告人王善立冒用孙裕宏、赵某的身份信息与张某3（已判刑）注册成立山东古方医药科技有限公司，从事保健品经营，约定由王善立负责提供货物，张某3负责销售、财务管理。2015年8月、2017年5月，舒某1、陈某（均已判刑）先后成立逸顺航公司、征航公司并共同经营，先后租用武汉市武昌区怡君苑小区、鄂州市鄂城区华堂景苑小区的房屋为经营场所。舒某1负责联系货源、提供客户信息、广告宣传，陈某负责销售、财务管理。自2015年10月起，张某3利用物流先后向舒某1、陈某提供没有保健食品批号的“蚂蚁木瓜胶囊”“葛根胶囊”等产品用于销售。期间，应某、陈要求，张某3、王善立同意将“蚂蚁木瓜胶囊”更名为“百年李氏肾骨康蚂蚁木瓜胶囊”（即“肾骨康”）、将“葛根胶囊”更名为“百年吕氏溶糖一号葛根胶囊”（即“溶糖一号”），并在包装盒上印制逸顺航公司、征航公司的电话号码进行市场销售。2016年，舒某1、陈某先后聘用舒某2、顾某、鄢响、汪念（均已判刑）等20余名员工。舒、陈对员工进行话术、销售等培训，采取宣传“肾骨康”、“溶糖一号”能治腰椎病、风湿关节病、糖尿病等治疗功效的方式，利用舒某1提供的公民个人信息，针对中老年人推销上述产品以谋取非法利益。其中，舒某2、顾某负责销售，以“指导老师”名义解答客户咨询；鄢响负责寄送公司印制的虚假宣传资料、赠送品；汪念负责通过顺丰、圆通、邮政等物流方式邮寄发货。物流代收货款后定期汇入陈某银行账户。2016年1月9日至2018年1月25日，涉案假药销售金额为3,001,780.00元（人民币，下同）。2018年1月26日至30日，公安机关查扣“肾骨康”5867盒、“溶糖一号”1559盒。经鄂州市食品药品监督管理局认定，涉案“葛根胶囊”和“蚂蚁木瓜胶囊”均为假药。案发后，被告人王善立及张某3各退缴违法所得15万元，公安机关收缴陈某应收的顺丰速运公司货款75,910.26元。2018年7月17日，河南省台前县公安局清水河派出所根据被告人王善立的举报破获李某3军贩卖毒品案，2019年4月19日，李某3军因贩卖毒品罪，被河南省台前县人民法院判处有期徒刑二年。原审判决认定上述事实，有经过庭审举证、质证的“肾骨康”、“溶糖一号”包装盒等物证，营业执照、企业信息查询单、公司设立登记审核表、法定代表人信息、房屋租赁合同、代收货款服务合同、发货记录、情况说明、转账记录、银行流水、湖北省非税收入缴款书、举报信、图片、起诉书、判决书、证明、扣押清单及扣押物品照片、宣传资料、销售表、协查函及复函、检验报告、补充说明、岗位资格证及文件、假药认定意见书等书证，证人丁某、许某1、江某、周某1、鄢某、胡某、王某2、王某3、祝某、周某2、蔡某、孙某1、孙裕宏、赵某、辛某、伍某、张某2、李某2、梁某、许某2的证言、鉴定意见、搜查笔录、电子数据勘验笔录、同案被告人张某3、舒某1、陈某、舒某2、顾某、鄢响、汪念的供述，被告人王善立的供述等证据证实。原审法院认为，被告人王善立伙同他人生产、销售假药，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。王善立在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。王善立提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功，依法可以从轻处罚。王善立归案后如实供述自已的主要罪行，依法可以从轻处罚；自愿认罪、退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。因此，判决认定被告人王善立犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十三万元；继续追缴违法所得人民币2,625,869.74元；涉案扣押物品由公安机关负责处理。上诉人王善立上诉及其辩护人提出：1.王善立以销售保健品的主观意志向某珍等人实施出售行为，且未参与陈某等人夸大治疗功效并虚假宣传的行为，对陈某等人冒充药品出售的行为并不知情，其销售行为与陈某等人的销售行为是相互独立的，不能认定王善立与陈某等人构成共同犯罪；2.王善立只应对其销售给陈某的数额负责，陈某等销售假药的金额与王善立无关；3.一审判决未充分考虑王善立从轻、减轻处罚情节，量刑过重。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。认定事实的证据均经一审庭审质证、二审审查核实，证据来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。针对上诉人提出的上诉理由以及辩护人提出的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于上诉人王善立及其辩护人提出，王善立以销售保健品的主观意志实施出售行为，不构成销售假药罪的共同犯罪；王善立只应对其销售给陈某的数额负责，陈某等销售假药的金额与王善立无关的上诉理由及辩护意见。经查认为，证人孙某2、孙裕宏、赵某的证言、同案人张某3、舒某1、陈某的供述等证据证实，古方医药公司系王善立冒用孙裕宏、赵某的身份信息与张某3共同注册。张某3、舒某1、陈某的供述印证证实，张某3通过互联网联系，向舒某1、陈某提供无批准文号的“蚂蚁木瓜胶囊”“葛根胶囊”产品，应某、陈要求，张某3、王善立同意将上述产品更名并重新设计包装，在外包装上印注产品治疗功效、销售电话等，提供舒、陈用于销售。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条“明知他人生产销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证的；（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；（三）提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；（四）提供广告宣传等帮助行为的。”王善立的行为与张某3、舒某1、陈某等人的行为应以共犯论述，王善立应对涉案假药销售金额3001780元承担责任。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人王善立伙同他人生产、销售假药，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。王善立在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。王善立揭发他人犯罪行为，经查证属实，是立功，依法可以从轻处罚。王善立归案后如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚；自愿认罪、退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。关于上诉人王善立及其辩护人提出，一审判决未充分考虑王善立从轻、减轻处罚情节，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院量刑时已充分考虑上述从轻处罚情节，该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，犯生产、销售假药罪的，应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金；共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额2倍以上。故原审判决判处的罚金刑适用法律不当。根据上诉不加刑原则，本院对原判附加刑依法只能予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第八条、第十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  明延发审判员  柯 冰审判员  洪玉颜二〇二〇年七月十五日法官助理胡莉书记员梁丹