江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣04刑终192号原公诉机关江西省德安县人民检察院。上诉人（原审被告人）孔凡江，男，1967年5月8日出生于黑龙江省勃利县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及现住址均为黑龙江省勃利县。曾因犯非法经营罪，2018年4月27日被山东省滕州市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万一千元。现因涉嫌犯非法经营罪，2019年9月9日临时羁押于黑龙江省勃利县看守所，同年9月13日被德安县公安局刑事拘留；同年10月14日被逮捕。现羁押于德安县看守所。原审被告人谢青波，男，1975年6月6日出生于吉林省德惠市，汉族，初中文化，个体运输司机，户籍所在地吉林省德惠市，现租住吉林省德惠市。因涉嫌犯非法经营罪，2019年5月19日被德安县公安局刑事拘留；同年6月21日被逮捕。现羁押于德安县看守所。原审被告人庄德全，男，1951年1月14日出生于吉林省德惠市，汉族，中专文化，岔路口镇中心小学退休教师，户籍所在地吉林省德惠市，现住吉林省长春市宽城区。因涉嫌犯非法经营罪，2019年6月5日被德安县公安局取保候审；同年8月22日被德安县人民检察院取保候审；2020年5月11日被德安县人民法院取保候审。江西省德安县人民法院审理江西省德安县人民检察院指控原审被告人孔凡江、谢青波、庄德全犯非法经营罪一案，于2020年5月22日作出（2020）赣0426刑初21号刑事判决。宣判后，原审被告人孔凡江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年12月至2019年5月期间，在未办理相关运输烟制品许可证的情况下，原审被告人孔凡江通过网上信息联系到从事物流配送信息的原审被告人庄德全，想找到能够运输烟制品的物流服务。孔凡江与庄德全协商好运费后，庄德全便将货运信息介绍给原审被告人谢青波，由其驾驶车牌为吉Ａ×××××的蓝色欧曼牌重型厢式货车从事约定的运输业务。运费分阶段支付，装货时先预付一部分，到达目的卸货后支付尾款。三名被告人通过同样的联络方式，共运输烟制品四次另查明，2018年4月27日，原审被告人孔凡江因犯非法经营罪被山东省滕州市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万一千元（罚金已缴纳）。缓刑考验期间自2018年5月8日起至2019年5月7日止。该判决书载明原审被告人孔凡江2017年4月28日因涉嫌犯非法经营罪被滕州市公安局刑事拘留，同年5月22日被取保候审。2020年3月16日，长春市宽城区社区矫正管理局出具调查评估意见书，认为原审被告人庄德全适合社区矫正。上述事实，有受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、原审被告人基本情况表、户籍证明、情况说明、前科证明、山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481刑初115号刑事判决书、生效证明书、执行通知书、归案情况说明、抓获经过、证人黄某、尹某的证言、江西省德安县烟草专卖局立案报告表、2019年5月19日对谢青波、黄某的询问笔录、证据先行登记保存批准书、通知书、检查笔录、过磅单、证据复制（提取）单、案件调查终结报告单、案件移送函、移送财产清单、尹显春提供信息截图一份、谢青波微信付款记录、庄德全微信收款记录、谢青波微信收款记录截图、原审被告人孔凡江、谢青波、庄德全的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录、电子证物检查笔录及手机微信、通话记录截图、江西省烟草专卖局涉案烟叶（烟丝）价格认定意见书、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、委托书、情况说明、李洪才死亡医学证明（推断）书复印件等证据证实。原判认为，原审被告人孔凡江、谢青波、庄德全违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人走私烟制品而帮助组织、实施无证运输，查获的烟丝制品鉴定价值人民币92.268万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案部分烟制品因在运输途中查获而未销售流入市场，可以比照完成销售环节的情节酌情从轻处罚。在共同犯罪中，不区分主从犯，原审被告人孔凡江、谢青波、庄德全为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人谢青波、庄德全归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。考虑多项量刑情节，可对原审被告人孔凡江、谢青波、庄德全予以减轻处罚。原审被告人孔凡江在缓刑考验期内再犯新罪，应撤销缓刑考验期，执行原判刑罚，数罪并罚。原审被告人谢青波认罪认罚但未退缴违法所得、未缴罚金；原审被告人庄德全自愿认罪认罚、退缴违法所得、预缴罚金，可以从宽处罚。根据原审被告人庄德全的犯罪情节、量刑情节及社区矫正机关出具的社会调查评估意见书，可对庄德全适用缓刑。公诉机关对原审被告人谢青波、庄德全的量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、撤销山东省滕州市人民法院(2018)鲁0481刑初115号刑事判决主文中原审被告人孔凡江犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万一千元的缓刑部分；原审被告人孔凡江犯非法经营罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元；与前判决合并执行，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币六万一千元（已缴纳一万一千元）。二、原审被告人谢青波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。三、原审被告人庄德全犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。四、追缴原审被告人谢青波违法所得人民币二万元，原审被告人庄德全违法所得人民币五千六百元，予以没收。查获的烟丝，予以没收。宣判后，原审被告人孔凡江不服，以原判量刑过重为由向本院提出上诉。经二审审理查明，2018年12月至2019年5月期间，上诉人孔凡江、原审被告人庄德全、谢青波明知同案人李洪才未取得烟草专卖零售许可证，仍帮助李洪才将烟制品运至外地进行贩卖。上诉人孔凡江联系从事物流配送信息的原审被告人庄德全，协商好运费后，庄德全便将货运信息介绍给原审被告人谢青波，由谢青波驾驶车牌为吉Ａ×××××的蓝色欧曼牌重型厢式货车将烟制品运输至外地。1.2018年12月5日左右，由吉林省长春市九台市郊区附近农村运输一车烟梗至湖南省茶陵县。孔凡江在装货地点现金支付给谢青波运费1万元，次日运输完成后微信转账支付运费余款1.15万元。此次运输，谢青波获利约5000元；事成后，庄德全收取谢清波支付的信息费2000元。2.2019年2月10日左右，孔凡江将谢青波带至黑龙江勃利县抢垦乡合原发村装载一车烟梗运输至广东省汕头市，装货时孔凡江现金支付运费1.6万元，后接货人现金支付运费余款1.5万元。此次运输，谢青波获利约8000元；事成后，庄德全收取谢清波支付的信息费1600元。3.2019年4月10日左右，孔凡江将谢青波带至黑龙江勃利县抢垦乡合原发村装载一车烟梗运输至广东省汕头市，装货时孔凡江现金支付运费1.6万元，后接货人现金支付运费余款1.5万元。此次运输，谢青波获利约7000元；事成后，庄德全收取谢清波支付的信息费2000元。4.2019年5月15日左右，孔凡江再次通过庄德全联络谢青波运输货物。5月16日，谢青波驾驶车牌为吉Ａ×××××的蓝色欧曼牌重型厢式货车从吉林省德惠市出发前往黑龙江勃利县，帮助被告人孔凡江运输烟制品到广东省汕头市。当日晚，谢青波驾车行驶至黑龙江省勃利县一服务区后，孔凡江驾驶车牌为黑Ｋ×××××的黑色本田雅阁小车到服务区将谢青波带到勃利县抢垦乡合原发村，待装好一车烟丝后，谢清波便驾车出发，沿高速公路往广东方向行驶。出发前，孔凡江用现金及他人微信向谢青波支付运费1.5万元，约定运到后支付余款1.6万元。2019年5月19日9时许，谢青波驾车行驶至昌九高速德安县境内路段时被查获。经江西省烟草专卖局价格认定，被查获的12000公斤烟丝价值人民币92.268万元。案发后，德安县公安局对涉案烟丝约12000公斤予以扣押，涉案车辆吉Ａ×××××重型厢式货车发还给谢青波家属。2018年4月27日，原审被告人孔凡江因犯非法经营罪被山东省滕州市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万一千元（罚金已缴纳）。缓刑考验期间自2018年5月8日起至2019年5月7日止。该判决书载明原审被告人孔凡江2017年4月28日因涉嫌犯非法经营罪被滕州市公安局刑事拘留，同年5月22日被取保候审。2020年3月16日，长春市宽城区社区矫正管理局出具调查评估意见书，认为原审被告人庄德全适合社区矫正。二审期间，九江市人民检察院向本院提交黑龙江烟草专卖局关于江西省烟草专卖局协助调查函的回复函，证明同案人李洪才在黑龙江省未取得烟草专卖零售许可证，该证据经举证、质证，上诉人及原审被告人均无异议。上诉人孔凡江二审期间未提交新的证据。原审判决书确认的证据，具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，本院对原审判决书所列证据予以确认。关于上诉人孔凡江提出原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人孔凡江积极参与犯罪活动，实施联络运输车辆、为货车带路、协助货物装车、预付货款并进行线路安排等行为，且拒不认罪，其刑期应当与犯罪情节不同且具有坦白或认罪认罚的其他原审被告人有所区别。原判在量刑时已经从有利于被告人的角度将其认定为从犯并予以了减轻处罚。故上诉人孔凡江提出的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人孔凡江、原审被告人谢青波、庄德全违反国家烟草专卖管理法律法规，明知同案人李洪才非法经营烟制品而帮助组织、实施运输，查获的烟丝制品鉴定价值人民币92.268万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案部分烟制品因在运输途中查获而未销售流入市场，可以比照完成销售环节的情节酌情从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人孔凡江、原审被告人谢青波、庄德全系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。原审被告人谢青波、庄德全归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。考虑多项量刑情节，可对上诉人孔凡江、原审被告人谢青波、庄德全减轻处罚。上诉人孔凡江在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审被告人庄德全自愿认罪认罚，并退缴违法所得、预缴罚金，结合社会调查评估意见书，对原审被告人庄德全可以适用缓刑。原审判决未查实同案人李洪才是否取得烟草专卖零售许可证，便认定本案上诉人、原审被告人三人与其构成非法经营罪的共犯不当，且遗漏相关法条，应予纠正，但原审判决定罪准确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡报刚审判员  夏 亮审判员  张欢欢二〇二〇年七月二十二日法官助理潘丹书记员黄瑞