广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终206号 上诉人（原审本诉原告，原审反诉被告）：广西科技职业学院，住所地广西壮族自治区扶绥-县新宁镇同正大道336号。统一社会信用代码：52450005594141835。 法定代表人：张自成，学院院长。 委托诉讼代理人：梁贵，广西进安律师事务所执业律师。 被上诉人（原审本诉被告，原审反诉原告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，董事长。 委托诉讼代理人：许绍兴，男，1960年10月23日出生，汉族，公司职员，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 委托诉讼代理人：韦海源，男，1988年10月15日出生，汉族，公司职员，住广西壮族自治区北流市。 上诉人广西科技职业学院（以下简称科技学院）因与广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。科技学院法定代表人张自成及其委托代理人梁贵、五建公司委托诉讼代理人许绍兴、韦海源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 科技学院上诉请求：一、维持一审法院判决第二项，撤销一审法院判决第三项、第四项，二、改判一审法院判决第一项为“五建公司在本判决生效后四个月内修复和续建科技学院公寓楼3#、6#楼至符合约定的竣工验收标准”；三、判决五建公司向科技学院支付误期违约金100万元；四、诉讼费用由五建公司承担。事实和理由：一、五建公司存在四项根本违约行为。1．五建公司逾期竣工日期已超过2800天。科技学院与五建公司于2010年10月6日签订《建设工程施工合同》，约定由五建公司承建学生公寓1#、2#、3#、6#、图书馆、实训楼项目工程，工期为300天，竣工日期为2011年8月28日。五建公司在建的3#、6#工程至今未完工，对其余的项目工程至今未开工。截至科技学院上诉之日，五建公司逾期竣工日期已超过2800天。根据合同第14.2条的约定，五建公司应承担工程误期违约责任。2．双方签订的合同第十一条第38.2款约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后，以分包名义分别转包给他人”，但五建公司在《建设工程施工合同》签订后第3天（即2010年10月9日）就把整个建设工程施工合同转包给黄健，私下与黄健签订《项目施工承包协议书》。2011年11月22日，黄健又把工程转包给唐辉，双方签订的《工程施工联营协议书》。五建公司擅自把签约工程项目转包给他人明显违反合同的约定，应承担违约责任。3．五建公司承建的工程项目自始就存在严重质量问题。司法鉴定报告结果显示，在检测的9项工程项目质量中，质量达不到设计图纸要求不合格的有6项，不合格率高达66.7%。根据《建设工程施工合同》第15.1条约定，五建公司应对工程项目质量不合格承担责任。4．科技学院已超额支付工程进度款。在3#、6#楼施工期间，科技学院已分别支付五建公司进度款293.5万元，支付给黄健工程进度款135万元，支付给唐辉工程进度款103万元，支付黄健管理人员毕祥齐7.55万元，支付黄健的妻弟张金行215万元，合计支付已达753.65万元。二、一审判决由科技学院向五建公司支付2865031.71元工程款，没有事实依据。首先，一审法院并未对本案的工程签证、工程量、工程项目、工程造价进行审理，而是仅凭五建公司所提供的一份自制无效的工程量结算书来作出判决。其次，五建公司所谓完成的工程量系依据其私下编制的四份《建筑工程结算书》，而结算的工程项目至今还未建成竣工验收。其三，鉴定机构鉴定结果表明，五建公司承建的3号、6号楼工程质量共检测了9项，其中有6项达不到图纸的设计要求，属严重不合格。在五建公司没有按合同约定对不合格的工程进行整改和修复至质量合格之前，其没有任何理由向科技学院追索工程款。三、一审判决驳回科技学院要求五建公司支付违约金的诉求，违反合同约定。本案《建设工程施工合同》明确约定，如一方违约，违约方应向守约方支付2%的违约金。合同履行中五建公司明显存在多处违约，如工程质量不合格的违约、合同转包的违约及逾期竣工违约等，由此科技学院向五建公司支付违约金的诉求有约为据。四、一审判决由科技学院向五建公司支500000元违约金错误。本案《建设工程施工合同》确有关于逾期支付工程进度款违约责任的事实，但该约定的前提是五建公司承建的工程质量须符合验收标准。由于五建公司承建的工程一开始就出现严重质量问题，但五建公司始终没有进行整改和修复，五建公司先行构成了根本违约，科技学院由此拒绝向五建公司支付工程进度款系行使不安抗辩权利，依法并不存在违约。综上，鉴于一审判决存在对违约责任认定明显偏袒于五建公司、判决由科技学院向五建公司支付2865031.71元工程款没有事实依据。 五建公司辩称，科技学院上诉无事实与法律依据，请求驳回科技学院的上诉请求。 五建公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回科技学院的全部诉讼请求，支持五建公司的全部反诉请求。事实和理由：一、科技学院与五建公司于2010年10月签订的《建设工程施工合同》因科技学院违反法律、行政法规的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”和国家发展改革委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（二）科技、教育、文化等项目；”及第七条“必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；”的强制性规定，本案案涉的工程项目是教育项目、是施工单项合同估算价在200万元人民币以上项目，必须进行招标而科技学院未招标，所签订的《建设工程施工合同》按《最高人民法法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定属无效合同，并且科技学院至今仍未完善建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证和建设工程施工许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释2》第二条的规定，法院应认定本案案涉《建设工程施工合同》无效。二、《建筑法》第30条“国家推行建筑工程监理制度”、第31条“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同”的规定执行，没有委托工程监理单位对案涉项目进行监理，以致案涉项目无人监理；再次，科技学院未按《建设工程质量管理条例》第11条规定“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查”，未提供合法有效的案涉项目3#、6#楼施工图纸，导致无人对案涉项目3#、6#楼的设计负责，法院不能判令五建公司修复和续建一个违规项目、违章建筑。三、关于鉴定费用承担问题。由于鉴定机构广东保顺房屋鉴定有限公司广西分公司所鉴定的依据错误即所谓的设计图纸要求并非是鉴定房屋的设计图纸要求（鉴定房屋无设计图纸）、鉴定程序不符规定等，导致鉴定结论是否正确处于不确定状态，且其鉴定结论并非认定工程质量不符合国家强制性标准（即不是基础、结构主体质量不合格），与科技学院在前诉［（2015）扶民初字第1415号］的诉请鉴定目的不符，加之（2015）扶民初字第1415号为科技学院自愿撤诉，案件己结，显然按诉讼费用承担的相关规定鉴定费用已由科技学院自愿自行承担，不应本案中处理。四、关于工程款及利息的问题。五建公司在2012年6月间向科技学院申请验收，随后向科技学院递交了已完成的工程量的结算书，2012年11月26日由时任科技学院校长的莫光政签字确认，共计6823566.72元，科技学院从2012年起至今未提任何异议。科技学院尚欠五建公司工程结算款395.85万元。一审法院将6823566.72元工程款认定为工程进度款，显然是错误的。科技学院未支付388.85万元的工程款所生产占用利息240万元（以388.85万元为基数，同期银行贷款利率二倍，从2012年11月26日计起，酌情要求支付240万元）。综上所述，一审判决事实认定不清、适用法律错误，请求驳回科技学院的诉讼请求，支持五建公司的全部反诉请求。 科技学院辩称，五建公司的上诉理由不成立，与事实不符。 科技学院向一审法院起诉请求：1.五建公司限期修复和续建3号、6号学生公寓楼，修复和续建至符合竣工验收标准为止；2.五建公司支付误期违约金人民币100万元；3.五建公司承担工程的质量鉴定费用22万元。 五建公司向一审法院提出反诉请求：科技学院支付拖欠五建公司的工程款388.85万元、违约金50万元、利息240万元。 一审法院认定事实：2010年10月6日，科技学院（甲方）与五建公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定，工程名称为学生公寓1#、2#、3#、6#、图书馆、实训楼；工程承包范围包括土建、水电安装、装饰、消防、防雷工程及图纸中所包括的其他内容；开工日期2010年10月28日（以监理工程师或建设方批准的开工报告时间为准），竣工日期2011年8月28日（以竣工报告或实际完工日期计算总工期日历天数及顺延工期报告批复计算）；工程总造价金额暂定为5000万元（以实际发生工程量为准）；质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；工程量按实际发生工程量结算；乙方同意垫资完成每栋单体工程的基础及地面一层的施工，在乙方每完成一栋单体工程的基础及地面一层顶板的施工后十天内，甲方按实际完成工程量（含签证工程量）的85%支付工程进度款，之后按每月实际完成工程量（含签证工程量）的85%支付工程进度款，每栋单体工程竣工验收合格后，工程款支付至本栋单体工程进度报量总价（含签证的工程量）的90%；在竣工结算书审定后28个日历天内支付至结算总价的90%（扣除工程价款结算总额的2%保留金作为工程质量保修金）；发包人每月工程进度款支付时间为承包人提交工程量报告并经确认后5天内（工作日）支付；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提交完整竣工资料及竣工验收报告；发包人支付工程结算款的时间是竣工结算书审定后28个日历天内；发包人超过约定支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出付款申请通知，发包人收到付款申请通知后5天内仍不能按约定付款、且双方又未达成延期付款协议的，每逾期一天（从应付款日起算）发包人按应付金额的0.04%支付违约金给承包人，违约金的限额为合同价款的1%，工期顺延；发包人不按合同约定支付工程竣工结算款时，从违约之日起，每天按欠款总额的0.04%计算违约金，并按法定金融银行同期贷款利率的2倍计算利息支付给承包人；承包人每延误一天，向发包人支付违约金（每天按所延误的单体工程造价的0.04%计算），违约金的限额为所延误的单体工程造价的1%；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人修复至工程质量要求并承担相关费用；工程不能分包；合同还约定了其他权利义务。合同签订后，五建公司组织人员入场施工，并于2011年3月20日完成放线工作。由于监理单位退场，2012年3月7日、5月3日，五建公司两次向科技学院发出《关于再次要求落实监理公司对工程资料签字的函》，要求科技学院落实人员实行监理监督职权并对完成的资料进行签字认可。2012年5月24日，五建公司再次向科技学院发函，请求落实监理单位，但科技学院一直未能落实新的监理单位。2012年6月18日，五建公司向科技学院发《关于广西科技职业学院学生公寓3#封顶的函》，告知其承建的广西科技职业学院学生公寓楼1#、2#、3#、6#、图书馆、实训楼项目已完成到3#屋面梁板钢筋绑扎、6#六层梁板模板安装，计划于2012年6月20日对学生公寓楼3#封顶；望科技学院及时通知设计单位、工程质量安全监督站等相关单位进行验收。过后，双方对涉案工程进行验收。广西科技职业学院学生公寓楼3#现状为完成6层砖混结构，内、外墙饰面均为水泥砂浆抹灰，天花饰面未施工，室内地面饰面未施工，门窗未安装完成，处于空置状态；公寓楼6#现状为完成至6层墙体阶段（屋面梁板未施工完成），内、外墙、天花、地面饰面未施工，门窗未安装，处于空置状态。 另查明，2015年11月，科技学院以工程出现问题，双方未能达成一致解决方案为由将五建公司起诉至法院，诉讼请求：1．解除双方签订的《建设工程施工合同》；2．五建公司退还已支付的工程款473.5万元；3．五建公司拆除不合格建筑物并恢复原状。在该案审理过程中，根据科技学院申请，双方共同选定并由法院委托广东保顺检测鉴定有限公司对工程质量进行鉴定，并作出保顺鉴字【2017】SW0024-1号、【2017】SW0024-2号《工程质量鉴定报告》，结论为工程部分项目不符合设计图纸要求，应对不符合设计图纸要求的项目进行整改。2017年12月27日，科技学院以需收集新证据为由申请撤诉。扶绥县人民法院作出（2017）桂1421民初1415号民事裁定书予以准许。 2012年3月1日，五建公司向科技学院发出《关于再次要求支付2012年1月份工程进度款的函》，载明已经将计量支付报表报给科技学院，并要求科技学院按合同约定支付工程进度款。另外，2012年期间，莫光政时任科技学院的校长。2018年11月26日，莫光政出具《证明》，证实其本人于2012年5月起担任科技学院校长，期间根据五建公司上报的广西科技职业学院学生公寓3#、6#楼工程结算书，经审复核，结算符合合同要求，于2012年11月26日代表科技学院签收并加盖学院办公室公章予以确认；3#、6#工程结算造价共6823566.72元。 一审法院认为，（一）合同的效力问题。合同当事人应当按合同约定履行。科技学院与五建公司签订的《建设工程施工合同》已经得到实际履行，五建公司依据科技学院提供的图纸进行了施工。现五建公司以涉案项目非法即不招标、没有三证、没有监理，没有合法的图纸等为由认为合同无效，与双方提交的证据不符，一审法院不予采信。科技学院与五建公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。（二）违约责任问题。合同签订后，五建公司在科技学院许可下进场施工，科技学院应按合同约定支付相应的工程款。本案中，五建公司进行实际施工后，向科技学院提交了计量支付报表，但科技学院未能按合同约定及时支付工程款，导致五建公司多次向科技学院发出要求支付工程进度款的函。后双方对已经完成的工程量进行了结算，科技学院仍未及时支付工程进度款，构成违约，应承担相应的违约责任。合同约定了工程进度款支付的时间及违约责任、违约金及利息的计算方式；同时约定，发包人超过时间不支付工程款且经承包人发出付款申请通知后仍不能按约定付款又未达成延期付款协议的，工期顺延。科技学院以五建公司工程工期延误为由，要求五建公司支付违约金并认为其不应支付工程款的主张，一审法院不予采纳。科技学院主张其已向五建公司支付工程款500多万元，未提交证据证实，一审法院不予以采信。五建公司诉请科技学院支付拖欠的工程款及违约金、利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。但涉案工程未竣工验收，双方亦未解除合同，按合同约定，科技学院应支付实际完成工程量的85%的工程进度款，即（2843777.89元+564101.09元+2778862.6元+636825.14元）×85%=5800031.71元，扣除五建公司自认科技学院已经支付的2935000元，科技学院目前应向五建公司支付工程款2865031.71元，超出部分，一审法院不予支持。合同中对逾期支付工程进度款的违约责任为每逾期一天（从应付款日起算）发包人按应付金额的0.04%支付违约金，现五建公司按合同约定酌情计取500000元，没有超出合同约定，一审法院予以支持。对于利息，合同约定发包人不按合同约定支付工程竣工结算款时，按法定金融银行同期贷款利率的2倍计算利息，现从涉案工程来看，虽然双方对已经完成的工程进行了结算，但工程并未竣工，因此，五建公司诉请科技学院支付利息2400000元，不符合合同约定，本院不予以支持。（三）修复续建3、6号学生公寓楼的条件是否成就。五建公司作为承建单位，应为发包人即科技学院建设符合双方约定的工程。涉案工程已经实际施工建设但并未竣工，且经过鉴定，确实存在工程部分项目不符合设计图纸要求问题，科技学院为此支付了鉴定费220000元。合同约定，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人修复至工程质量要求并承担相关费用；五建公司作为承建单位应严格按合同约定对工程进行修复、续建。为此，科技学院诉请五建公司对涉案学生公寓楼进行修复和续建至符合竣工验收标准，并支付鉴定费220000元，一审法院予以支持。因涉案工程五建公司已经按科技学院提供的图纸实际施工，现五建公司以科技学院没有三证，涉案工程属违章建筑，修复无意义及若要修复，需科技学院提出修复方案的观点，不予采信。经释明，双方均未能提供修复方案，同时表示按原施工图纸修复是可以实现的。现双方并未解除合同，现科技学院要求五建公司按其原提供的图纸，将涉案工程修复和续建至符合竣工验收标准为止，符合法律的规定，本院予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百二十条，最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司修复和续建广西科技职业学院学生公寓楼3#、6#至符合合同约定的竣工验收标准；二、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内向科技学院支付鉴定费220000元；三、广西科技职业学院在本判决生效后十日内向广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付工程款2865031.71元；四、广西科技职业学院在本判决生效后十日内向广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付违约金500000元；五、驳回广西科技职业学院和广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费15780元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担4600元，由广西科技职业学院负担11180元；反诉案件受理费59320元，由广西科技职业学院负担41908元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担17412。 本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。科技学院提交如下证据：1．五建公司与黄健签订的《项目施工承包协议》，证明五建公司于2010年10月9日把《建设工程施工合同》转包给黄健，并从中获利200万元，五建公司严重违约；2．黄健与唐辉签订的《工程施工联营协议书》，证明2011年11月22日黄健又把本案工程再次转包、分包给唐辉，并从中再获利150万元，五建公司严重违约；3．《会议纪要》、《关于广西科技职业学院施工工程问题的复函》，证明五建公司把工程转包、分包给黄健、唐辉后出现质量问题，后进行协调，并为黄健、唐辉支付工程款；4．付款凭证及工程款支付凭证（含表格1表格2与三家单位签订协议后代付学校工程款{部分}），证明科技学院已经支付了足额的工程进度款，原审法院漏判了支付给黄健、唐辉的部分工程进度款，其中转给五建的是293.5万元，转给黄健135万元（其中1.2011年3月1日、2011年3月6月、2011年1月6日、2011年9月9日，陈情香分别转给黄健账号50万元、30万元、17万、1万，共98万，除2011年1月6日转入17万元注明综合楼工程款外其他款项未注明用途；2.2012年6月25日罗云芝转入黄健账号15万元，但未注明用途；3.2010年12月20日和2012年5月27日存款业务回单，显示分别存入黄健账号10万元和5万元，总共128万元）；支付唐辉103万元（2012年8月4日康辉收款收据，注明收到张仕经汇款8万元和2012年9月24日康辉收款收据，注明今领到张仕经学生宿舍3#、6#楼工程进度款95万元，转款时间为2012年8月2日至2012年9月24日），转给毕祥齐7.55万元（1.2013年8月3日《借款单》，借款人毕祥齐，用途支付外来人员工资5000元；2.2010年12月21日《借条》，借款人毕祥齐，内容：广西巨龙投资有限公司现金50000元；3.2011年8月25日《借条》，借款人毕祥齐，内容：仿借到广西巨龙公司账务现金22500元，支付学生3#、6#楼红砖款共77500元）；转给张金行215万元（其中：1.《与三家单位签订协议前代付学校工程欠款（部分）韦笔锋支付张金行138万元；2.2012年9月6日，扶绥县农村信用合作联社新宁分社先后5次转入张金行账号共25万元及转入黎献梅账号1300元，合计251300元用途为工程款；3.2011年9月11日、2011年9月9月、2011年9月6日、2011年10月13日，陈情香分别转入张金行账号3.5万元、35万元、2万元、1500元，共42万元。总计205.1万元。 五建公司对科技学院提交的证据质证意见如下：对证据1、2、3的三性有异议，不认可证明目的。对证据4、15万元的凭证与五建公司无关，科技学院是汇给黄健的，涉案工程是在2011年3月20日开始放线，且五建公司与科技学院签订的合同是没有约定的行为与我公司无关，是其个人行为。黄健的借条是教学综合楼工程款，与本案无关，教学综合楼是黄健个人承包的。 本院对科技学院提交的证据认证如下：一、对科技学院提交的证据1、2、3，科技学院提交原件核实，且与本案有关联，故对其真实性、合法性、关联性予以确认，但科技学院没有证据证实五建公司获利200万元和黄健获利150万元及双方协商支付黄健、唐辉工程款的事实。不予采信。二、对证据4：1．五建对科技学院主张直接支付五建的是293.5万元无异议，本院予以确认；2011年3月1日、2011年3月6月、2011年1月6日、2011年9月9日，陈情香分别转给黄健账号50万元、30万元、17万、1万，共98万，除2011年1月6日转入17万元注明综合楼工程款外其他款项未注明用途，科技学院主张上述款项支付涉案工程款不予支持；2012年6月25日罗云芝转入黄健账号15万元，没有注明款项用途，2010年12月20日和2012年5月27日存款业务回单，显示分别存入黄健账号10万元和5万元，没有款项用途，科技学院主张该款项为支付涉案工程款不予支持；支付唐辉103万元（2012年8月4日康辉收款收据，注明收到张仕经汇款8万元和2012年9月24日康辉收款收据，注明今领到张仕经学生宿舍3#、6#楼工程进度款95万元，转款时间为2012年8月2日至2012年9月24日）。对2012年8月4日康辉收款收据，注明收到张仕经汇款8万元，但款注明为涉案工程款，不予采信；对2012年9月24日康辉收款收据，注明为学生宿舍3#、6#楼工程进度款95万元，故应认定为支付涉案工程款。 五建公司提交如下证据：《建设工程承包责任书》，证明黄健在广西科技职业学院处另有承包工程，且时间与涉案工程相差不多，而此时广西科技职业学院尚欠黄健的款项。 科技学院对五建公司提交的新证据质证意见如下：对证据的三性有异议，《建设工程承包责任书》是华园公司的，与本案无关。 对五建公司提交的证据本院认定如下：《建设工程承包责任书》载明南宁市华园建筑工程总公司第二分公司于2009年8月7日将其承包的科技学院教学综合楼工程转包黄健施工，与本案黄健、唐辉实际施工学生宿舍3#、6#楼工程的没有关联性，不予采信。 二审开庭后，科技学院提交如下证据：1．扶绥县建设局出具的《建设工程施工许可证》（编号为：4521282008093000101号）；2．扶绥县建设局出具的《建设用地规划许可证》（编号为：地字第4521282008A022）；3．扶绥县建设局出具的《建设工程规划许可证》（编号为：建字第4521282009A010）。 五建公司对科技学院提交的证据三性均有异议。对证据1．本院认为科技学院提交《建设工程施工许可证》（编号为：4521282008093000101号）原件核对，予以确认；对证据2．《建设用地规划许可证》扶绥县建设局盖章确认，予认定；对证据3．扶绥县建设局出具的《建设工程规划许可证》，扶绥县建设局盖章确认，结合本院依法向扶绥县住房与城乡建设局出具的《证明》可证明《建设工程规划许可证》审批时间为2009年1月20日，因科技学院未缴清相关费用，未发原件，故对扶绥县建设局出具的《建设工程规划许可证》不予确认。 二审中，科技学院对一审法院认定“合同签订后，五建公司组织人员入场施工，并于2011年3月20日完成放线工作”有异议，认为放线工作于2010年10月28日已经完成。五建公司对一审法院认定的事实有异议。1．一审法院遗漏“并于2011年3月20日完成放线工作”前新科技学院只给五建公司1-4号楼图纸，没有给完整图纸的事实。2．一审法院遗漏“2012年5月24日，五建公司再次向新科技学院发函”前五建陆续有报量报表提交给学院的事实。3．一审法院遗漏查明2012年11月五建向学院提交计算工程结算报告，学院加以确认的事实。4．一审法院遗漏认定广东保顺检测鉴定有限公司对工程质量进行鉴定，并作出保顺鉴字【2017】SW0024-1号、【2017】SW0024-2号《工程质量鉴定报告》，后广东保顺鉴定公司发函对鉴定报告的说明的事实。 对二审争议的事实，本院认定如下：1．五建公司提交的《施工测量放线报验单》显示2011年3月20日对涉案3#楼放线定位，并有监理机构广西建业中天工程咨询有限公司盖章确认，故一审认定于2011年3月20日完成放线工作予以确认；2．五建公司主张一审法院遗漏“并于2011年3月20日完成放线工作”前新科技学院只给五建公司1-4号楼图纸，没有给完整图纸的事实，但没有相应证据证实，不予认定；3．五建公司主张一审法院遗漏“2012年5月24日，五建公司再次向新科技学院发函”前五建陆续有报量报表提交给学院的事实，但未提交证据证实，不予确认；4．一审法院遗漏查明2012年11月五建公司向科技学院提交计算工程结算报告，科技学院加以确认的事实，经查，2012年11月，五建公司向科技学院提交《建筑工程结算书》，科技学院办公室盖章确认。综上，一审认定的事实属实，予以确认。 本院认为，一、关于科技学院与五建公司签订的《建设工程施工合同》效力问题。科技学院与五建公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行合同约定的各自义务。虽然在本案一审起诉前科技学院尚未取得《建设工程规划许可证》的原件，但该项目的《建设工程规划许可证》审批时间为2009年1月20日，只因科技学院未缴清相关费用，未发原件，且行政部门已向科技学院颁发了《建设工程施工许可证》，显然，科技学院已取得了合法的施工许可，故五建公司以科技学院未取得《取得建设工程规划许可证》原件为由而主张《建设工程施工合同》无效不以支持；《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”和国家发展改革委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（二）科技、教育、文化等项目；”及第七条“必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的”，但民营投资的科技、教育等事业及社会福利、商品住宅项目均不在国家发改委印发的《必须招标的工程项目规定》中规定强制招标的范围内。因此，五建公司主张科技学院与五建公司签订的《建设工程施工合同》违反法律、行政法规的规定而无效不予采信。 二、关于科技学院是否尚欠五建公司工程款，如尚欠，数额如何确定的问题。2012年3月1日，五建公司向科技学院发出《关于再次要求支付2012年1月份工程进度款的函》，载明已经将计量支付报表报给科技学院，并要求科技学院按合同约定支付工程进度款。2012年11月26日时任科技学院院长莫光政签收五建公司向科技学院发出的请款函，并加盖学院办公室公章予以确认涉案3#、6#楼完成的工程结价共6823566.72元。因涉案工程未竣工验收，双方亦未解除合同，按合同约定，科技学院应支付实际完成工程量的85%的工程进度款，即（2843777.89元+564101.09元+2778862.6元+636825.14元）×85%=5800031.71元，扣除五建公司自认科技学院已经支付的2935000元和科技学院向实际施工人唐辉的95万元，科技学院尚欠五建公司工程款1915031.71元。 三、双方是否存在违约，如存在，各自应如何承担违约责任的问题。合同签订后，五建公司在科技学院许可下进场施工，科技学院应按合同约定支付相应的工程款。本案中，五建公司进行实际施工后，向科技学院提交了计量支付报表，但科技学院未能按合同约定及时支付工程款，导致五建公司多次向科技学院发出要求支付工程进度款的函。后双方对已经完成的工程量进行了结算，科技学院仍未及时支付工程进度款，构成违约，应承担相应的违约责任。合同约定了工程进度款支付的时间及违约责任、违约金及利息的计算方式；同时约定，发包人超过时间不支付工程款且经承包人发出付款申请通知后仍不能按约定付款又未达成延期付款协议的，工期顺延。科技学院以五建公司工程工期延误为由，要求五建公司支付违约金100万元不予采纳。合同中对逾期支付工程进度款的违约责任为每逾期一天（从应付款日起算）发包人按应付金额的0.04%支付违约金，现五建公司按合同约定酌情计取500000元，没有超出合同约定，予以支持。至于利息问题，合同约定发包人不按合同约定支付工程竣工结算款时，按法定金融银行同期贷款利率的2倍计算利息，现从涉案工程来看，虽然双方对已经完成的工程进行了结算，但工程并未竣工，因此，五建公司诉请科技学院支付利息2400000元，不符合合同约定，不予以支持。 四、五建公司应否修复续建3、6号学生公寓楼至符合竣工验收标准的问题。五建公司作为承建单位，应为发包人即科技学院建设符合双方约定的工程。涉案工程已经实际施工建设但并未竣工，且经过司法鉴定，确实存在工程部分项目不符合设计图纸要求问题。合同约定，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人修复至符合工程质量要求并承担相关费用；同时，鉴定机构鉴定结论对不符合设计图纸要求的项目应进行整改，故五建公司应对涉案学生公寓楼进行修复和续建至符合竣工验收标准，综合本案的实际情况，确定五建公司在四个月内完成修复和续建工作。五建公司主张涉案工程属违章建筑、无修复和续建条件无事实与法律依据，不予采信。一审法院未确定修复续建3、6号学生公寓楼期限不妥，应予纠正。 五、关于鉴定费用如何负担的问题。科技学院申请一审法院委托司法鉴定机构对五建公司完成工程的质量进行鉴定，鉴定结果为五建公司完成的工程部分不符合图纸的要求，应对不符合设计图纸要求的项目进行整改。科技学院为此支付了鉴定费220000元应由五建公司负担。 综上，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司上诉请求不成立，应予驳回；广西科技职业学院上诉请求部分成立，应予支持。一审法院适用法律正确，但认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初1061号民事判决第二、四、五项； 二、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初1061号民事判决第一项为广西建工集团第五建筑工程有限责任公司本判决生效后四个月内修复和续建广西科技职业学院学生公寓楼3#、6#至符合合同约定的竣工验收标准； 三、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初1061号民事判决第三项为广西科技职业学院于本判决生效后三十日内向广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付工程款1915031.71元； 如果未按照本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件本诉部分受理费15780元（广西科技职业学院已预交），由广西科技职业学院负担8780元，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担7000元，一审案件反诉部分受理费59320元，减半收取29660元（广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交），由广西科技职业学院负担14000元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担15660元。二审案件受理费80194元（广西科技职业学院已预交34754元，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交45440元），由广西科技职业学院负担30000元，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担50194元。 本判决为终审判决 审 判 长 林文标 审 判 员 杨凤莲 审 判 员 梁 飞 二〇二〇年七月十八日 法官助理 农碧霞 书 记 员 韦 嫣 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。