上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4613号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘亚云，男，1968年6月20日生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：武玉红，上海益澄泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李节东，男，1973年12月19日生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：李昊文，上海耶林律师事务所律师。上诉人刘亚云因与被上诉人李节东建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初17648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘亚云上诉请求：撤销一审判决，改判支持被上诉人李节东向上诉人刘亚云归还建房款57,071元（人民币，下同）。事实和理由：1.根据相关法律规定，即便双方订立的合同无效，仍可参照合同约定进行结算。双方对签约时约定的房屋总造价为53万元没有异议，故双方可以参照合同及补充协议进行结算。在被上诉人未能就合同内减项及合同外增项等施工范围如实陈述情况下，双方还可以通过司法鉴定还原真相。一审法院将合同及补充协议排除在结算之外明显不当。2.司法鉴定报告应作为双方结算的依据。一审法院弃而不用错误。首先，从司法鉴定报告中证实被上诉人存在偷工减料的情况；其次，被上诉人在录音中故意误导上诉人，被上诉人称场地为合同外增项、调换的喷砂价格高于墙砖2万元、承诺年后继续施工等，而在鉴定报告中反映出，被上诉人不仅有大量隐蔽工程没有施工，而且调换的喷砂不仅不需要额外增加2万元，反而应该比墙砖价格少支出22,989元。3.一审法院采信录音证据并认定双方在录音中已经结算不当。首先，虽然录音中反映出双方在结算款项，但前提是在被上诉人实施了欺诈行为，上诉人夫妻是在被上诉人误导情况下同意余款78,000元，即便认定双方进行了结算以及结算成立，也属于可撤销协议。其次，被上诉人提供录音资料已过举证期限，且未说明逾期理由，一审法院予以采纳但没有予以训诫和罚款，不符合民诉法的规定。被上诉人李节东辩称，不同意上诉人上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李节东向一审法院起诉请求：1.判令刘亚云支付李节东建房款78,000元；2.判令刘亚云支付李节东利息（以78,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年2月10日计算至实际清偿之日止）。刘亚云向一审法院提出反诉请求：1.判定李节东返还刘亚云多支付的建房款57,071元；2.判令李节东为刘亚云开具金额为440,000元的发票。一审法院认定事实：2014年11月30日，李节东（乙方、承包单位）与刘亚云（甲方、发包单位）签订《建筑安装工程承包合同》，约定刘亚云将位于上海市松江区XX镇XX村XX号的房屋发包给李节东承建。合同第二条约定，工程承包方式为包工包料。合同第四条约定工程造价和付款方法为，工程合同造价一次性伍拾叁万元正，施工过程中发生的变更，增减项目，要经双方签证，以及材料调价和收费标准的调整，人力不可抗拒的灾害等，可对本合同工程价款随时进行调整，并按调整后的价款，收取进度款。合同第五条约定，工程计划自2014年11月29日起开工至2015年11月29日止全部竣工。合同第九条约定，工程竣工后，乙方应填报验收通知单及提供完整的竣工验收技术资料，甲方接到通知后必须在七天内组织验收，并于验收后三天内签具工程验收证明。工程未经验收，甲方提前使用，发现质量问题，由甲方自行承担责任。凡工程不符合验收标准造成的返工，以及竣工验收交付后一年内发生的，确因施工原因造成的质量问题，由乙方负责返工修补，并负担其费用。如属甲方使用不当造成的后果，由甲方负责。合同第十条约定，工程验收后，乙方应在三十天内提出竣工结算，甲方在接到结算后，如有不同意见，应在十天内向乙方提出，否则作同意论，双方应在十五天内办完全部结算手续。合同第十二条约定，甲方在收到工程款发票后，应在七天内汇款到乙方银行，不如按期付款每逾期一天，应按未付款的万分之三付给乙方滞纳金。合同第十七条约定付款方式为：合同签订成立后、动工开始首付工程款贰拾万元；第二次：一层结构完成付工程款拾万元；第三次：结构完成付拾万元。工程全部完工后由甲方会同乙方一起验收合格后一周内付拾万元。其余叁万元工程款为质量保证金如无质量问题一年内付清（开工日起算）。合同另对其余事项进行了约定。合同签订后，刘亚云另书写补充协议一份，载明：“另加工程，甲方（该处有涂改，原为乙方）负责。……八、双方签字生效”。后李节东在协议下方签字，刘亚云并未签字。上述合同签订及施工后至2016年2月3日，刘亚云已支付李节东工程款440,000元。案件审理过程中，因刘亚云称双方未进行过结算，且认为李节东未按合同及图纸约定进行施工，需扣除部分未施工项目涉及的金额，故申请对未施工项目的工程造价进行鉴定，后一审法院依法委托上海XX有限公司进行工程审价。该公司于2019年7月29日出具中世造鉴字〔2019〕第017号工程造价鉴定意见书，于2019年9月4日出具中世造鉴字〔2019〕第017号-补1司法鉴定补充意见书，刘亚云为此支付鉴定费3,000元。案件审理过程中，刘亚云另申请对涉案工程质量进行鉴定，后又撤回该鉴定申请。2019年10月15日，李节东补充提供李节东、刘亚云及刘亚云妻子三人的谈话录音一份，录音显示，2018年2月5日，李节东、刘亚云及刘亚云妻子三人对于涉案工程质量及工程款结算问题进行商谈，双方对于剩余工程款问题多次进行计算，后刘亚云妻子陈述“那样的话就七万八喽七万八喽”，李节东称“七万八就七万八”，刘亚云陈述“叫小李写还有多少钱，写好以后我看看，10号如果那个我就给掉，10号给不了我卖掉点家具就可以了”，后李节东开始书写字据。刘亚云另陈述“帮我给他打个电话，让他付，说我们缺小李的，别说房子的钱”，刘亚云妻子称“我怎么和他说”，刘亚云陈述“你就说给我弄个7万块钱过来，你欠我们这么多钱，我们现在摆不平，大概再弄个7万块。”……对于上述录音，刘亚云对于真实性无异议，但认为刘亚云同意付款的前提是要求李节东按照约定施工完毕，但李节东并未做到，且当时未经司法鉴定，刘亚云并不清楚李节东尚有很多隐蔽工程未做。案件审理过程中，一审法院询问房屋实际竣工及交付情况，李节东陈述其2014年11月29日进场施工，2015年5月竣工并交付房屋，此后刘亚云开始装修。刘亚云称李节东于2014年11月29日进场施工，但一直未按约施工完毕，刘亚云于2016年5月找了其他人将后续铝合金门窗、不锈钢扶手等工作完成，并于2017年下半年入住。一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同系无效合同。本案中，李节东作为自然人不具备建筑施工企业资质，故李节东、刘亚云签订的《建筑安装工程承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，无效合同自始没有法律约束力。但合同签订或履行后，双方另行结算过的，结算协议并不随之当然无效，应当作为确定双方权利义务的依据。本案中，李节东提供的录音显示，2018年2月5日，李节东、刘亚云及刘亚云妻子已经就涉案工程的剩余款项进行了结算，刘亚云及其妻子同意另支付李节东剩余工程款78,000元。故本案虽经刘亚云申请，一审法院依法委托进行了工程造价鉴定，但鉴定系李节东提供双方进行结算过的证据之前，因双方已在诉讼前经过结算，故鉴定报告不再作为本案定案依据。刘亚云称刘亚云同意支付余款的前提系李节东将相关工程按约完工，但当日的谈话中并未明显体现该点，结算之前刘亚云已实际入住并使用了涉案房屋，且双方确定了钱款金额后，刘亚云当即安排钱款并同意如果案外人向其还款，其2月10号之前即将剩余钱款支付李节东，故对于刘亚云的抗辩意见，一审法院不予采信。李节东依据双方结算的内容要求刘亚云支付剩余工程款78,000元，于法有据，一审法院予以支持。对于李节东的第二项诉请，刘亚云未支付李节东钱款，李节东主张利息损失，于法有据。对于利息的起算时间，双方2018年2月5日的谈话中刘亚云提出过于2018年2月10日支付工程款，且结算当日，刘亚云已占有使用涉案房屋，李节东已将涉案工程交付给了刘亚云，故李节东主张自2018年2月10日起算，于法不悖，一审法院予以支持。对于利息的计算标准，因双方未明确约定过利息，故利息应当按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。对于刘亚云的反诉诉请，因双方已经进行过结算，结算的内容为刘亚云需另行支付李节东78,000元，故对于刘亚云第一项关于返还多支付的钱款的诉请，于法无据，一审法院不予支持。对于刘亚云的第二项反诉诉请，刘亚云依据双方签订的合同中的条款要求李节东开具发票，但因双方签署的合同系无效合同，相关的合同条款并无约束力，故刘亚云的该项反诉诉请，于法无据，一审法院亦不予支持。一审法院据此判决：一、刘亚云于判决生效之日起十日内支付李节东工程款78,000元；二、刘亚云于判决生效之日起十日内支付李节东利息〔以78,000元为基数，支付自2018年2月10日起至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付〕；三、驳回刘亚云的所有反诉请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1,750元，反诉案件受理费613元，鉴定费3,000元，合计诉讼费5,363元，由刘亚云负担（已付3,575元，余款1,788元于判决生效之日起七日内交付一审法院）。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人之间系建设工程施工合同关系，上诉人将自己所有的房屋发包给被上诉人承建，因被上诉人履行了合同约定的施工内容，并且被上诉人在完成建房项目后将建造的房屋交付给上诉人使用，故上诉人有义务与被上诉人进行工程款结算并及时支付剩余工程款。本案双方争议焦点为工程款如何结算如何认定的问题。对此，本院认为，虽然双方在合同中约定工程合同造价为一次性53万元以及被上诉人的承包方式为包工包料，但合同中就施工过程中发生施工变更、增减项目及材料调价和收费标准的调整等约定了工程价款可随时调整，并按调整后的价款支付，故在双方确认存在增减项目情况下，最终的工程款需双方在施工完成后进行结算确认。本案中，双方确认被上诉人在完成施工后将房屋交付上诉人，故被上诉人可以要求与上诉人进行工程款结算。关于工程款结算争议，本院认为，首先，上诉人在一审中主张双方未进行过结算且被上诉人并非完全按照合同约定的施工内容施工，被上诉人也未举证证明双方进行了结算，故一审法院启动司法鉴定，并无不妥。其次，在司法鉴定过程中，被上诉人对上诉人提供的施工图纸以及被上诉人主张的施工内容等均不予认可，显然司法鉴定报告所依据的事实基础双方并未达成一致，从司法鉴定意见书及补充意见书以合同内、合同外及图纸内、图纸外分列得出相关款项的结论来看，也是以上诉人一方主张的事实基础展开，就被上诉人实际施工内容及工程款多少仍需双方举证并在核对事实基础上作出认定。一审法院注意到此争议所在，故在被上诉人提交录音证据后，未采纳司法鉴定意见书及补充意见书作为本案工程款的结算依据，亦无不妥。再次，关于被上诉人提交的录音证据问题，虽然被上诉人是在一审法院启动司法鉴定之后提交，然此证据已经得到一审法院的准许并经双方质证，且上诉人对该份录音的真实性未持异议，录音内容反映的是双方进行工程款结算的过程并且上诉人对应付被上诉人剩余工程款予以了确认，故一审法院采纳该份录音的内容，并认定双方对工程款进行了结算，并无不当。上诉人对该份录音证据的效力提出的异议以及对被上诉人超过举证期限提交而提出的违反法律规定等上诉意见，本院均不予采信。一审法院据此判令上诉人向被上诉人支付78,000元及利息，并无不当，本院予以认同。综上所述，上诉人刘亚云的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,363元，由上诉人刘亚云负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇二〇年七月十五日书记员  渠 啸附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……