河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1191号 上诉人（原审原告）：孙源铸，男，1980年3月18日出生，汉族，住北京市东城区。 委托诉讼代理人：田浩坤，北京市久瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：定州市陈氏兽药有限责任公司，住所地河北省定州市南城区南关北8号。 法定代表人：张增芹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马辉，河北顺治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾玉成，新疆天冠律师事务所律师。 上诉人孙源铸因与被上诉人定州市陈氏兽药有限责任公司（以下简称陈氏公司）居间合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙源铸及委托诉讼代理人田浩坤、被上诉人陈氏公司的委托诉讼代理人马辉、贾玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙源铸上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判決，改判陈氏公司支付提成款1581239元；2.全部诉讼费由陈氏公司承担。事实和理由：一审法院已经确定提成比例为28％，双方计算的基数是一致的，孙源铸所主张的提成款是陈氏公司已经收到货款的28％，由于孙源铸知晓陈氏公司收到了货款的金额，无法提供收到的明细，已经申请法院调取陈氏公司银行账户流水，以确认陈氏公司收到货款金额。陈氏公司法定代表人在2018年5月份与我方的谈话中，认可收到货款中，有部分未支付提成，我方无法提交收款凭证，已经申请法院调取陈氏公司的银行账户明细，该证据属于法院应当调取的证据，一审法院对此只字不提，对陈氏公司法定代表人的谈话录像表明部分销售款未支付提成的事实也不理不睬，笼统的以孙源铸证据不足驳回诉请，有违公允。 陈氏公司辩称，一审查明孙源铸是退休军官，仅仅是孙源铸的当庭陈述，没有任何的证据证实。孙源铸一审当庭陈述其是军队退休人员，其于2015年退休。根据《中国人民解放军现役军官服役条例》规定，军龄达到30年才能退休。上诉人1980年出生，如其2015年退休的话，那么应当5岁当兵，这显然是不可能的。由于孙源铸的身份问题直接涉及到其取得报酬的合法性问题，因此，孙源铸必须提供证据证实其真实身份或法院核实孙源铸具体的身份问题。如孙源铸为军籍、公务员或参照公务员管理的人员，是不能够从事营利性活动的，孙源铸的诉求没有法律依据。本案是居间合同纠纷，孙源铸请求的是居间人的报酬。依法应是仅就本次合同的签订确定合理的报酬。居间人的报酬与合同的单价、数量、总金额等没有任何的关系，更与合同的后续履行没有关系。孙源铸要求按照所有回款数的28％提成作为居间人的报酬没有事实依据和法律依据，且28％的比例远远超过了居间行业报酬的数额。孙源铸要求按照陈氏公司收到的全部货款的28％来计算是不对的，更没有确实充分的证据支持。首先，一审中孙源铸提供的证据根本就不能证实28％是以陈氏公司签订两份合同以后收到两个种牛场的所有全部回款为基数，况且这也明显违背常理。假如从今天以后陈氏公司和两个种牛场的业务持续数十上百年，那么孙源铸显然无权对以后数十上百年的全部回款要求提成。孙源铸没有付出，是不可能坐享其成的。其次，孙源铸没有证据证明两个种牛场的全部回款数额。一审中孙源铸没有提出申请要求法院调取证据。即便是孙源铸依法提出了申请，依据《民诉法》第64条和《民诉法解释》第94条规定，新疆呼图壁种牛场有限公司和天润公司的回款记录及数额也不是法院调取的范围。再次，双方约定的28％是以孙源铸收回货款的数额为基数。陈氏公司收到的所有全部货款和孙源铸收回的货款是两个不同的概念。孙源铸只能对其本人索要回的款项要求提成。庭审中孙源铸始终没有提供任何的证据证明哪些回款是其本人亲自索要回来的，根据谁主张谁举证的原则，孙源铸没有证据，应当承担举证不能的法律后果。孙源铸并不是陈氏公司在新疆的代表。孙源铸起诉的是居间报酬，即孙源铸是居间人的身份，那他又怎么可能是陈氏公司的代表呢。虽然孙源铸提供了两份证明，但是证明内容已经表述清楚，签订合同前是孙源铸联系，签订合同时都是陈氏公司另派他人签订合同，足以说明孙源铸就是为了陈氏公司和种牛场签订合同提供居间服务，更加印证了孙源铸居间人的身份。孙源铸如是陈氏公司的代表，陈氏公司何必又派其他人亲自去签订合同呢，显然孙源铸不是代表，代表不了公司，其仅仅是居间人。陈氏公司已经累计支付孙源铸报酬361248元，并为其报销费用53889元，已经全部支付完毕。现在陈氏公司已经不欠孙源铸任何的费用。 孙源铸向一审法院起诉请求：1.请求判令陈氏公司支付孙源铸销售提成973574元，后孙源铸变更为陈氏公司支付孙源铸居间报酬1581239元；2.诉讼费、保全费由陈氏公司承担。 一审法院认定事实：陈氏公司与孙源铸曾口头协议，由孙源铸为陈氏公司在新疆销售陈氏公司的产品。2016年10月21日孙源铸促成陈氏公司与新疆呼图壁种牛场有限公司签订一份《乳头清洗枪销售合同》，该合同订货清单载明乳头清洗枪单头一台，单价168000元，乳头清洗枪双头三台，单价198000元，合计762000元。乳头药浴液：A、前药浴28元/升，B、后药浴28元/升，数量均按新疆呼图壁种牛场有限公司接收数量计算。2017年4月1日孙源铸促成陈氏公司与沙湾天润生物有限责任公司签订了一份《合作协议》，该协议中合作项目载明：沙湾天润生物有限责任公司购买陈氏公司设备及药浴液（设备选择B、药浴液选择A），设备型为A、单头乳头清洗枪16.8万元；B、双头乳头清洗枪19.8万元。药浴液为A、前药浴30元/升；B、后药浴30元/升。该协议对乳头清洗枪的数量和乳头药前药浴、后药浴的数量、价款及合作期限均未约定。陈氏公司先后给付了孙源铸款项共计361248元。对上述事实，诉讼双方陈述一致。之后陈氏公司以车辆抵债形式收回欠款206万元。对于孙源铸促成合同签订后的报酬，诉讼双方均认可按28%的比例计算，但孙源铸主张是全部货款的28%，陈氏公司主张是基于上述两份合同产生并由孙源铸收回货款的28%。孙源铸提交了与陈氏公司法定代表人之间的录音录像记录，用于证实其主张，但其内容主要表明了双方对账、协商的过程，并未有明确的、一致的处理意见。对于陈氏公司以车辆抵债收回的206万元，陈氏公司主张处理车辆时损失81万元，孙源铸不认可，陈氏公司未提交处理车辆的相关证据。对于基于上述两份合同陈氏公司所得的货款，孙源铸主张共计6333587元，孙源铸应提成1942487元，扣除陈氏公司已给付孙源铸的361248元，陈氏公司还应给付孙源铸1581239元。陈氏公司认为经孙源铸促成所有孙源铸收回的货款中，孙源铸应得的提成款均已支付完毕。孙源铸提交的陈氏公司回款的清单中均没有陈氏公司和沙湾天润生物有限责任公司、新疆呼图壁种牛场有限公司的盖章确认。孙源铸提交新疆呼图壁种牛场有限公司2018年7月15日出具情况说明：我公司与定州市陈氏兽药有限责任公司所签订销售合同，系孙源铸作为陈氏兽药销售有限公司的授权代表多次到呼图壁县与我公司代表协商谈判达成一致意见后，定州市陈氏兽药有限责任公司另派代表在孙源铸的陪同下所签订。我公司认可孙源铸的代表身份。孙源铸提交沙湾天润生物有限责任公司2019年5月30日出具证明：我公司与定州市陈氏兽药有限责任公司所签订销售合同，系孙源铸作为陈氏兽药销售有限公司的销售代表，多次到沙湾县以与我公司代表协商谈判达成一致意见后，定州市陈氏兽药有限责任公司派总经理陈永杰在孙源铸的陪同下所签订，我公司认可孙源铸代表陈氏兽药有限责任公司。另查明，孙源铸为促成陈氏公司与新疆呼图壁种牛场有限公司的合作，2016年9月份至2017年12月份陈氏公司为孙源铸购买机票,共计花费49309元。再查明，孙源铸系退休军官。上述事实，有当事人的陈述、沙湾天润有限公司及新疆呼图壁种牛场有限公司的证明、乳头清洗枪销售合同、合作协议、视听资料、机票付款凭证及孙源铸户口本复印件等证据证实，可以作为认定本案事实的依据。 一审法院认为，孙源铸为退休军官，其所从事的活动与原工作内容无关，是适格的民事主体。孙源铸与陈氏公司未订立劳动合同，工作时间、工作内容均不受陈氏公司限制，故诉讼双方之间不是劳动关系和劳务关系。通过孙源铸的联系，促成了陈氏公司和新疆呼图壁种牛场有限公司及沙湾天润生物有限责任公司订立了销售合同，陈氏公司给付了孙源铸款361248元，给孙源铸购买往返机票花费49309元。双方虽未订立书面协议，但实质孙源铸是作为了陈氏公司与新疆呼图壁种牛场有限公司及沙湾天润生物有限责任公司订立合同的居间人。诉讼双方之间未订立书面居间合同，对居间报酬产生争议。双方都认可按照28%的比例计算，但计算的基数不同。孙源铸主张以销售合同产生的全部货款为基数计算，陈氏公司尚欠1581239元，陈氏公司主张以孙源铸收回货款的数额为基数计算提成，且已给付完毕。居间人促成合同成立，委托人支付了报酬，居间合同就已履行完毕，孙源铸主张陈氏公司尚欠款项，按照谁主张谁举证的原则，举证责任应在孙源铸，但孙源铸提交的证据不足以证实其主张，因此，对孙源铸的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告孙源铸的诉讼请求。案件受理费19031元、诉讼保全费5000元，均由原告孙源铸负担。” 二审中，上诉人孙源铸于二审庭审结束后2020年5月13日向本院寄送了证据：1、打印件12页、光盘一份、陈永杰名片一张；在本院2020年6月23日，对上诉人寄送的证据进行多媒体远程庭审质证时当庭又上传了以下证据：2、两份证明复印件；3、一审已经提交的微信图片打印件。上诉人对其提交的证据来源及证明目的陈述如下：打印件12页来源为被上诉人公司的官方网站，我方作了公证；光盘为公证网页打开的视频；在证据网络质证时又上传的证据为沙湾天润生物有限公司证明复印件一份、新疆呼图壁种牛场有限公司情况说明复印件一份，该两份证明的复印件上诉人曾寄送过去，上面有出具证明的经办人亲笔书写签名及情况说明；该复印件由经办人亲笔在证明复印件上签名、书写情况说明后寄回给了上诉人。以上证据用以证明：陈永杰的身份问题，在2015年到2020年是被上诉人公司的总经理。陈永杰在微信交流中曾承诺给上诉人百分之二十八的销售提成。一审提交的2017年5月12日的微信聊天记录内容可用于证明2017年5月12日陈永杰给上诉人发的图片中有关于销售提成数额的579952元。从2016年9月份到2017年1月份，当时销售额是621600元，还有95200元，以上两项是药浴液的。2016年药浴液是73248元，奶头刷是188000元。微信的发送方是陈永杰，接受方是孙源铸。再次寄送证据：4、军官退休证原件，用以证明孙源铸在2015年从部队退休，为退休军官。 被上诉人对上诉人提交的证据的质证意见为：1、从上诉人提交的证据上，不能证明该网站是被上诉人的官方网站，也不能证明该网站上的内容是由被上诉人公司发布的,是否是公司的网站庭后核实。2、对上诉人所称的证明中是两个经办人亲笔签字的真实性不认可，证据形式不合法，经办人应当在证据原件上签名。在复印件上签名不符合证据形式要件，不具有合法性，因此，这两份证据不能作为认定本案事实的依据，能不能证明陈永杰的身份还需要书证佐证。作为公司的总经理还需要在公司法意义上由公司任命的，在企业信息平台或企查查等官方网站没有任何记载陈永杰为总经理的信息，包括企业变更栏没有查到陈永杰作为总经理的任何记载。关于签名的复印件，无法证实该签名为房新东本人所签。无论是呼图壁种牛场和天润生物均是上诉人介绍，该两单位与被上诉人的买卖合同中还欠被上诉人的货款，与上诉人存在利害关系，这两个公司均与被上诉人存在纠纷。这两份证据也不是在举证期限内提交的证据，不能达到上诉人的证明目的。名片不能达到上诉人的证明目的。3、微信图片不是新证据。4、军官证的原件，被上诉人的代理人一名到现场查看并书写质证意见为：对军官退休证原件的真实性认可；被上诉人的代理人另一名通过网络质证的代理人对证据的真实性不认可，并主张以该名代理人的意见为准。 本院对上诉人提交的证据认证如下：1、上诉人提交的陈氏兽药网页中有总经理兼技术总监陈永杰的页面及图片，但不能证明陈永杰就本案居间合同中居间费的数额及取得方式是否有权与上诉人进行约定，具体合同是否对公司具有拘束力应当以公司出具的授权委托书中载明的受托人签字及公司盖章的居间合同条款为准。故上诉人提交的网页打印件及公证书不能证明陈永杰系陈氏公司签订本案居间合同的受托人，合同条款是否能约束公司应以公司委托人签字并有公司盖章或认可的合同条款为准。故该两份证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。名片不能证实陈永杰系陈氏公司委托核算居间费数额、并就居间费用给付方式进行进一步约定的合法授权人，故该证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。2、沙湾天润生物有限公司证明复印件一份、新疆呼图壁种牛场有限公司情况说明复印件。该两份证据的复印件上诉人主张有经办人亲笔签字；该两份证据是以上两个公司的单方证据。因本案双方当事人并未提交证据证实沙湾天润生物有限公司、新疆呼图壁种牛场有限公司与本案居间合同的双方当事人之间就本案居间费用进行过三方约定，该两个公司非本案当事人，其证明不能证实陈氏公司内部管理问题，也不能证明陈氏公司授权陈永杰与孙源铸就本案居间费用变更支付条件和核算数额。故该两份证据尚不能达到上诉人的证明目的，且该两公司与本案上诉人、被上诉人之间均存在利害关系，故该两份证据不能作为陈永杰具有陈氏公司就居间合同的费用支付方式和数额进行进一步约定并进行核算的授权权利的直接证据。3、上诉人提交的微信图片打印件，不能证明该微信图片的发送方为陈永杰，陈氏公司对此亦不予认可。上诉人应当继续举证证明该图片的发送人为陈氏公司授权核算居间费数额、并就居间费用给付方式进行进一步约定的合法授权人。在上诉人未完成继续举证的情况下，该证据不能达到上诉人的证明目的。4、对军官退休证的原件的真实性予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 本院认为，陈氏公司和孙源铸对双方当事人之间存在居间合同关系没有异议，本院予以确认，双方当事人均应按照居间合同约定享有权利，承担义务。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。本案中，诉讼双方并未订立书面合同，孙源铸主张应按照合同总价款的28%收取居间报酬，陈氏公司主张应按照孙源铸回收合同价款的28%支付居间报酬。孙源铸提交的微信聊天记录为打印件，无法与原件核对，也未提供微信语音的原始载体予以质证，陈氏公司对上述证据不认可，该证据不能证实与孙源铸微信聊天的当事人具有陈氏公司授权就居间合同的报酬给付方式及给付数额进行核对并补充约定的权利。因当事人双方存在按照合同何种价款的28%收取居间报酬的争议，故本案当事人双方对居间报酬的约定并不明确具体。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，当事人双方均未能提供证据证实存在合同相关条款和交易习惯能够确定其主张，而居间合同的性质是由居间人提供订立合同的机会，由委托人按照合同约定支付报酬的义务。在陈氏公司与沙湾天润生物有限公司、新疆呼图壁种牛场有限公司的供货合同中，均未约定由孙源铸负责收取货款，而陈氏公司也未提交证据证实双方在居间合同中明确约定了由孙源铸超越居间合同法定义务代为催收货款，故应由陈氏公司对其主张的“孙源铸按照其负责催收到的货款数额的28%取得居间报酬”，承担举证不能的法律后果。在此情况下，在孙源铸完成了居间责任的基础上，本案应当由陈氏公司按照沙湾天润生物有限公司、新疆呼图壁种牛场有限公司已付货款数额的28%支付孙源铸居间费。 关于陈氏公司在与按照沙湾天润生物有限公司、新疆呼图壁种牛场有限公司两份订购合同中所回款项问题。陈氏公司在一审、二审庭审中均主张该两个公司欠付其货款，仅用两台旧车辆抵顶货款208万元，并主张车辆折旧。孙源铸主张陈氏公司收回货款共计6333587元，并提交沙湾天润生物有限公司单方明细账三页；新疆呼图壁种牛场有限公司供应商明细账、2019年手写清单。以上明细账及清单中并无陈氏公司的盖章确认，陈氏公司对此并不认可，孙源铸并未提交沙湾天润生物有限公司、新疆呼图壁种牛场转款给陈氏公司的证据来证实明细账及手写清单的客观真实性。一审对该对两公司的单方账单及明细账未予确认并无不当。 孙源铸主张其曾在一审申请调取陈氏公司的2016年-2019年的银行往来记录，未依法取得支持。经核查一审卷宗，孙源铸并未在一审指定的举证期间内申请调取陈氏公司回款记录，而是庭审当日提出该申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十四规定，民事诉讼法第六十四条第三款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。上诉人的申请违反了以上规定，超过了法定期间，一审法院未予准许并无不当。陈氏公司在一审庭审中自认支付36.1248万元居间报酬，孙源铸认可已收到上述费用。陈氏公司自认派人收回两辆车辆抵账206万元，抵车变现后损失81万元，但未提交变现车辆损失81万元的证据，故应以206万元×28%=57.68万元支付孙源铸居间费。因双方均认可已经支付居间费36.1248万元，陈氏公司应支付孙源铸的居间费应为57.68万元-36.1248万元=21.5552万元。 综上所述，孙源铸的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初2051号民事判决； 二、被上诉人定州市陈氏兽药有限责任公司于本判决生效后十日内给付上诉人孙源铸居间费21.5552万元； 三、驳回上诉人孙源铸其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19031元、诉讼保全费5000元共计24031元，由上诉人孙源铸负担20755元；由被上诉人定州市陈氏兽药有限责任公司3276元。二审案件受理费19031元，由上诉人孙源铸负担16061元；由被上诉人定州市陈氏兽药有限责任公司负担2592元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李舒淼 审 判 员 王洪月 审 判 员 陈 宁 二〇二〇年七月二十日 法官助理 佟锡尧 书 记 员 王溪溪