浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终773号 上诉人（原审原告）：台州墅缘装饰工程有限公司。住所地：台州市经济开发区铂晶国际花园白云山西路449号。 法定代表人：张贞奎，公司执行董事。 委托诉讼代理人：顾卫超，浙江海贸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈程飞，浙江海贸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:湖州上辐电线电缆高技术有限公司。住所地：湖州市敬业路688号。 法定代表人：屠建明，公司经理。 委托诉讼代理人：杨凤琴，该公司员工。 委托诉讼代理人：朱丽萍，浙江银湖律师事务所律师。 上诉人台州墅缘装饰工程有限公司（以下简称墅缘公司）为与被上诉人湖州上辐电线电缆高技术有限公司（以下简称上辐公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初5629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 墅缘公司上诉请求：一、依法发回重审或改判被上诉人赔偿上诉人2111013.44元;二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审以下事实未认定。上诉人成立公司目的就是为履行与被上诉人合作并推广其相关产品的。被上诉人全部合作对象均为有限公司，没有个体户或者个人，可以推定被上诉人要求上诉人的法定代表人先成立公司再签订合作协议是符合客观事实的，也是顺理成章的。上诉人为被上诉人的“中科英华生态住宅布线集成”产品在台州地区的推广宣传工作是双方协议的组成部分，是上诉人的合同义务，不是上诉人单独的经营行为。虽然上诉人注册了多种经营范围，可能有过经营其他业务的想法，但实际未从事过其他业务。因此上诉人在协议生效期限内产生的全部成本均应当作为上诉人为实现协议履行后预期利润而支出的合理成本。上诉人的损失是客观存在的，除公司维护运营费用外还包括合理利润，一审法院将举证责任分配给上诉人不合理。上诉人损失主要有两类：一类是在推广活动中，为了产品推广、营销、拓展销售渠道、企业生存和经营必要的支出。如维持企业正常营业的房屋租赁成本、装修费用、人员工资、前期展开宣传推广产生的费用等等。虽然从证据角度来讲，并非全部是正式发票，但作为小微企业，各种收据，甚至手写白条做账，均是反映上诉人运营过程的客观事实。另一类损失是合理利润。合理利润应当根据目前投资领域平均利润进行合理确定。上诉人为履行协议，投入近200万元资金，合理回报至少也在35万元左右。根据《区域代理协议》约定，被上诉人根据年销售额度应当向上诉人返利，自2014年10月15日起至今，被上诉人在台州范围内的销售额均应当向上诉人返利。鉴于被上诉人销售额数据未公开，举证责任应由被上诉人承担，如果被上诉人拒不配合举证，可以合理确定上诉人利润损失。二、一审法院适用法律错误，被上诉人违约行为与上诉人损失有直接的因果关系。由于被上诉人擅自改变交易方式，在台州市范围内另设代理人，使上诉人前期企业经营维护及宣传推广而后期无法获得收益。本案应根据《合同法》规定，结合被上诉人违约程度，给上诉人造成的实际损失，合理确定被上诉人承担相应赔偿责任。如果需要，上诉人同意对实际损失进行司法审计或鉴定。 上辐公司辩称，一、被上诉人已履行区域代理协议约定的代理区域和权限交易方式，并无违约行为，无需承担赔偿责任。被上诉人授权上诉人的区域为台州市，根据行政区划定义、交易习惯、交易事实等方面来看，可以认定授权区域系浙江台州市区范围。台州下辖玉环等三个县级市，由浙江省直辖，如果授权区域涉及整个市区以及县级市等全部行政范围的，会写明某某地区。比如被上诉人在宁波分别签订了宁波市、奉化市、宁海县、象山县等4家代理商，在苏州签订了苏州地区一家代理商，涉及整个市区以及县级市等全部行政范围。不管是从地域划分还是实践中，都可以看出上诉人的区域范围为台州行政区辖的椒江、黄岩、路桥三个区。上诉人和案外人保利经营部不存在重合代理区域。被上诉人与保利经营部签订的协议范围是台州郊区以及几家特定装修公司。两份协议合起来，正好是整个台州区域。被上诉人与保利经营部签订代理协议前，也征得了上诉人同意。即使存在多种解读的情况下，上诉人已实际认可了公司负责人张正奎以及保利经营部的金海勇就三方以后如何共同开发台州地区的市场进行了商议。上诉人当时声称欢迎保利经营部共同做台州市场，并且还给了保利经营部对外销售的价格体系，保利经营部也遵照该价格体系在自己的区域范围内对外营销。一审中，上诉人提供的录音记录，以及金海勇证言，足以证明张正奎对于其与保利经营部共同在台州地区负责不同的区域是明知并且赞成的。被上诉人从未强行改变交易方式，双方签订的区域代理协议已于2016年12月31日终止。上诉人在协议期内存在跨区域销售，卖低价的严重客诉，逾期付款达到10次，且一次逾期付款达到50天等违约行为。上诉人对逾期付款予以认可，仅抗辩为资金困难故出现逾期付款。被上诉人依据区域代理协议关于乙方逾期付款30天以上，或者损害甲方商誉的，甲方有权解除协议的约定，行使了单方面合同解除权。被上诉人的业务经理袁桥已在2016年底电话告知上诉人的法定代表人张正奎来年不再续约。上诉人对此予以认可，仅对电话告知解除合同的方式不予认可。只要上诉人确认收到电话通知，可以视为双方之间合同已经解除。实际上，上诉人在协议期满后至今未向被上诉人下过订单要货，说明其也认可双方之间权利义务已经终止。被上诉人会给每个合作商制作授权牌，上诉人持有的授权牌的授权截止时间即2016年12月31日，如果续约，被上诉人必须制作新的授权牌。被上诉人在当年度续签客户申请表中，也没有上诉人的名字，否则连续3年没有任何业务往来，是不符合常理的。如果上诉人认为协议继续有效，则应与被上诉人签订合同，并打款给被上诉人，由被上诉人直接发货给上诉人。二、上诉人上诉请求改判被上诉人赔偿上诉人211013.44元，无任何事实与法律依据。上诉人主张的损失为工资、租金、装修费均系上诉人设立公司、经营支出、公司运营成本。从上诉人工商登记的经营范围、门店招牌及广告宣传视频来看，上诉人的经营范围涉及很广，比如建筑装饰工程、建筑防水工程设计、施工、建材、机械设备、电木管油漆等等，被上诉人的产品仅是上诉人经营范围中电部分的一项，所占比例明显较小。上诉人所称除了推销被上诉人产品外，从未从事其他业务不属实，且双方代理协议亦未约定产品推广费的承担方式，故该主张的损失无事实与法律依据。上诉人作为独立的公司法人应当承担自身经营风险。上诉人主张的利润损失，该部分费用发生在双方权利义务终止后。在协议期内，被上诉人按约履行发货义务。协议期满后，上诉人向保利经营部买货，并未有损失可言，其主张的预期利益损失，缺乏依据。在协议期内，上诉人与被上诉人发生的交易额仅60余万，而电线电缆的利润率极低，主要靠量大，根本无法得出30多万元预期利益的结果。被上诉人与上诉人之间实际是买卖合同关系，而非委托关系。上诉人为寻求交易机会支出的费用属于上诉人企业正常经营所开支的费用。交易的商业风险应当由上诉人自行承担。更何况上诉人一审提供的证据与本案争议事实不具有关联性。故请求本院维持一审判决。 墅缘公司向一审法院起诉请求：1.上辐公司赔偿墅缘公司违约损失共计2111013.44元（其中：公司工资损失815656.60元、公司租金634270元、公司装修费用198751.27元、产品宣传推广费110500元、利润损失351835.57元）；2.诉讼费由上辐公司承担。 一审法院认定事实：2014年10月12日，上辐公司（甲方）与墅缘公司（乙方）签订区域代理协议一份，协议约定：代理区域及期限。甲方授权乙方为浙江省台州市代理商；代理期限自2014年10月15日至2016年12月31日，期限届满，若双方无异议，本协议继续履行至双方签署终止约定或者变更约定。乙方为甲方指定区域唯一合作商，实行直接需供合作关系。乙方不得跨区域销售，不得低于指导价销售。乙方需提供企业营业执照、机构代码证书、税务登记等。另约定，台州美莱美装饰、品一装饰、易家装饰等三家客户，乙方不得进行报价和销售。代理产品为“中科英华生态住宅布线集成”的相关产品。销售任务与奖励。年销售在500万（含）以内返利1.0%，500万-1000万（含）返利2%，1000万以上返利3%。12个月为一周期，期满后1个月内结算，经乙方确认后可以任选甲方全部当期同价值产品，奖励产品为非卖品，乙方不开具票据。乙方承诺在经营区域内做好家装渠道客户的推广和维护工作，做好分销网点的建设。对账结算。对账时间为每月25日双方核对本月销售货款，并开具本月销售发票；次月5日前以电汇方式全额支付上月货款，如乙方未按协议条款付款（经甲方书面同意的除外），并逾期超过15天，每发生一次，甲方将扣除全年返点总额的10%，同时暂停发货至甲方付清当期货款为止，由此造成的最终客户违约责任由乙方承担。同时约定，甲方保护乙方在指定区域内的经营活动，维护市场秩序、打击假货、禁止串货、防止恶性竞争等；乙方在协议规定的经营范围、期限和区域开展经营活动。订货、配送、验收及退换。乙方以加盖公章或合同章并经法人或授权委托人签字的《订货合同》向甲方订购合同产品；甲方收到《订货合同》后当日给予书面回复。乙方每次订货不小于5000元，甲方应在收到订单之日起七天内组织发货（除不可抗力因素及双方约定的送货时限除外），甲方依照乙方指定地址进行配送，运费由甲方承担。货到后乙方对产品外观、包装、品名、规格及数量进行验收，验收合格后乙方签字确认，验收不合格的产品应及时反馈甲方进行沟通处理。非质量问题的产品，原则上不予退货；特殊情况下，不影响二次销售的货物，甲方给予退换货，运费乙方承担。退货价格按退货当天进行测算，货物售出超过90天不给予退货。双方如违反条款或无任何理由单方面解除协议，须提前一个月以书面形式通知对方，一方违反协议给另一方造成损失的，应赔偿对方的损失等。所有的合同终止，均以某一方出示正式的书面通知为准。协议还约定了其他条款。 协议签订后，上辐公司向墅缘公司发放了授权书，授权其作为“中科英华生态住宅布线集成系列产品”浙江省台州市唯一经销商。墅缘公司陆续向上辐公司下单，双方多次另行签订买卖合同，约定产品数量、价款等，由上辐公司向其供货。2015年9月8日，上辐公司与台州市路桥区保利建筑材料经营部（金海勇）又签订了经销协议，约定由保利经营部代理销售中科英华相关产品，代理区域为台州区域（不含市区椒江、黄岩、路桥以及上述三区注册的家装及工装公司），品一装饰、美莱美、易家装饰三家装修公司可以报价和销售。 后在2016年期间，墅缘公司就其具体经销范围、保利经营部跨区域销售等问题，多次向上辐公司反映并磋商。2016年3月31日，上辐公司作出处理并以函件方式告知处理意见：要求保利经营部停止在台州市区的零售和装饰公司（品一装饰、易家装饰、美莱美三家除外）的洽谈；保利经营部应允许墅缘公司在自代理的区域选择同等数量的客户作为补偿。 另查明，墅缘公司注册成立于2014年9月16日，其注册经营范围包括建筑装饰工程、建筑防水工程设计、施工，建材、机械设备、五金产品及电子产品、家庭用品销售，广告服务，清洁服务，园林绿化工程服务，企业管理咨询服务等。 一审法院认为：墅缘公司与上辐公司之间的区域代理协议，系双方的真实意思表示，亦未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。合同双方均应按照合同的约定，合理审慎地履行各自的合同义务。本案争议的焦点有二：一是上辐公司有无在代理期限违反独家代理约定以及变更代理权限（要货交货方式变更）；二是如上辐公司存在违约行为，墅缘公司造成的损失情况？具体评析如下： 关于代理区域。双方书面协议约定墅缘公司的代理区域为“台州市”，上辐公司抗辩为“台州市”仅仅指台州地区主城区范围，即台州市黄岩、椒江、路桥三区，并不包括台州地区温岭等其余县市，故在相同期限，在台州其余区域设置代理商并不违反本案合同项下“独家代理”的约定。对其上述抗辩意见，该院不予采信，理由如下：一、台州市作为浙江省的地级市，在没有特别说明的情况下应当理解为地级市台州市，即整个台州地区。上辐公司主张“台州市”在日常习惯或者交易习惯下指主城区三区，未能提交相应的证据证实，该院难以采信。二、对合同条款理解有争议时，应当作出对格式合同提供方不利的解释。区域代理协议为上辐公司提供的格式文本，其可以在协议签订时通过约定或备注说明等方式避免理解分歧，现协议仅约定为“台州市”，理应作出对上辐公司不利的解释。现上辐公司自2015年期间即与保利经营部签订区域代理协议，其行为违反了墅缘公司在台州市独家代理的约定，该院认定其该行为构成违约。 关于变更交货方式。双方代理协议约定，“如双方无异议，本协议继续履行至双方签署终止约定或变更约定”，且约定单方解除协议，“须提前一个月以书面形式通知对方”，现上辐公司未能举证证实其书面通知解除协议或双方达成变更或终止协议，其主张双方实际于2016年年底终止协议，该院不予认可。上辐公司主张，墅缘公司自2017年其自愿向保利经营部等代理商拿货，该院不予确认，实际是墅缘公司基于上辐公司单方认为双方终止协议，不得已变更了要货方式，该院认定上辐公司存在强行变更交易方式的违约行为。 关于违约损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条规定：当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案双方协议未具体约定违约金以及违约金的计算方法，故应重点审查违约方给守约方造成的损失。就损失情况，应当由主张损失一方承担举证责任。墅缘公司向该院主张的违约损失构成为公司人工工资、租金、装修费用及产品推广宣传费用等。该院认为，且不论墅缘公司相关证据的证明力，墅缘公司主张项目以及相应提交的证据，均系公司设立以及其对外经营的支出，即公司运营成本，并非因上辐公司的违约而增加的投入或遭受的损失。墅缘公司主张，该公司的设立，是为了与上辐公司合作、代理上辐公司产品而特别设立，对其该节主张，墅缘公司并未提交证据证明，双方代理协议中亦未约定，从其工商登记经营范围看，墅缘公司亦有其他经营业务，故该院不予采信。关于产品推广费，墅缘公司的提交的证据不能证实其支持的费用情况，且代理协议中并未约定该项支出的承担方式。墅缘公司要求上辐公司承担该项支出，无事实及法律依据。墅缘公司作为独立的公司法人，公司应当承担自身经营风险责任。另，庭审中，墅缘公司主张，因上辐公司变更厂家直接供货的方式，致使其减少了返点收入，对此，上辐公司抗辩后续并未因为间接要货而减少其返点，且墅缘公司亦未能提交证据予以证实返点变化，故对上辐公司第二项违约行为，墅缘公司亦未能举证证实。综上，墅缘公司应当承担举证不能的法律后果，对其要求上辐公司赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。 综上，对墅缘公司的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回墅缘公司的全部诉讼请求。案件受理费23688元，减半收取11844元，由墅缘公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上辐公司向本院提交以下证据材料：证据一、苏州的《区域代理协议》（复印件），用于证明根据交易习惯、交易事实，上辐公司与其他代理商签订的《区域代理协议》如果涉及整个市区及县级市等全部行政范围的，会写明“某某地区”而非“某某市”等事实。证据二、墅缘公司住所的照片（复印件），用于证明上辐公司的产品仅占墅缘公司经营业务的一小部分等事实。证据三、视频（原件），用于证明墅缘公司的经营范围涉及电、木、管、油漆、泥等等装修材料，上辐公司的产品仅是墅缘公司经营范围中电部分的一项且所占经营比例明显较小等事实。 墅缘公司质证认为：对证据一本身的三性没有异议，对证明的事实有异议，该协议中提出苏州地区所谓的交易习惯不能证实本案中墅缘公司与上辐公司的意思表示和交易习惯。只是在法律没有明确规定，合同没有约定的情况下才可以适用，而不是有约定的情况下，可以冲突适用，或者约定不明的情况下可以适用，该份证据不能证明待证事实。对证据二本身的三性没有异议，是2019年以后才开始重新装修的，对待证事实有异议。对证据三本身的三性没有异议，但是对待证事实有异议，虽然该视频提出墅缘公司有诸多经营范围，但实际上仅是做了上辐公司电线电缆的代理，其他业务没有做过。 上辐公司未向本院提交新证据。 对上述证据材料，本院认证认为：证据一、二与本案缺乏关联性，本院不予认定。证据三符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院予以认定。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，一审判决后，上辐公司未提出上诉，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本案二审主要争议焦点为墅缘公司主张的损失是否成立，应否支持。 墅缘公司上诉认为损失有两类，一是为了产品推广、营销、拓展销售渠道，企业生存和经营必要的支出，包含房租、装修费、人员工资费和产品宣传推广费等。二是合理利润。上辐公司则不予认可。对此，本院认为，墅缘公司主张上辐公司的违约行为对其造成损失，故墅缘公司应就损失的存在及损失与违约行为存在因果关系承担举证责任。经本院审查，墅缘公司用以证明存在损失的相关费用的单据材料不符合有效证据条件，不具有证据效力。且墅缘公司主张的房租、装修费、人员工资费用系公司设立及运营成本支出，与其主张的上辐公司违约行为并无因果关系。墅缘公司所称为了与上辐公司签订、履行《区域代理协议》而设立公司的主张，缺乏证据证明，从工商登记来看，墅缘公司亦存在其他多种经营范围，故本院对墅缘公司该主张不予采信。关于产品宣传推广费，《区域代理协议》并未就该笔费用承担作出特别约定，墅缘公司要求上辐公司承担产品宣传推广费的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于利润，墅缘公司上诉称其投入近200万元，合理回报至少在35万元左右，该主张缺乏事实依据。墅缘公司也未举证证明由于上辐公司变更厂家直接供货方式造成墅缘公司经销涉案产品利润的减少和返点变化，墅缘公司应当承担举证不能的不利后果。 综上所述，墅缘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23688元，由上诉人台州墅缘装饰工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年七月二十四日 书记员  鲍 俊