广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤19民终4240号上诉人（原审被告，反诉原告）：东莞市萌动实业有限公司,住所地：广东省东莞市虎门镇虎门大道141号101室，统一社会信用代码为91441900351189175A。法定代表人：孙红涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙红涛，该公司员工。被上诉人（原审原告，反诉被告）：广州辗芊羽服饰有限公司，住所地：广东省广州市白云区石槎路390号长盛国际商贸园A区V栋905，统一社会信用代码为91440111068156191N。法定代表人：邵要桃。委托诉讼代理人：吴铭，广东诚公律师事务所律师。原审被告：谢爱民，男，汉族，1972年9月19日出生，居民身份证住址为湖北省枣阳市七方镇陈店村八组，公民身份号码为420683197209191316。上诉人东莞市萌动实业有限公司（以下简称“萌动公司”）因与被上诉人广州辗芊羽服饰有限公司（以下简称“辗芊羽公司”）、原审被告谢爱民加工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初12242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条二款、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定判决：一、限萌动公司于判决发生法律效力之日起五日内向辗芊羽公司支付加工费376897.7元；二、限萌动公司于判决发生法律效力之日起五日内向辗芊羽公司支付利息[以376897.7元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%（以不超过辗芊羽公司主张的年利率6%为限），自2019年10月19日起计至全部加工费付清之日止];三、谢爱民对判决第一、二判项所确定的萌动公司的债务承担连带清偿责任；四、限辗芊羽公司于判决发生法律效力之日起五日内向萌动公司支付违约金247394.78元；五、限辗芊羽公司于判决发生法律效力之日起五日内向萌动公司支付律师费10000元；六、驳回辗芊羽公司的其他诉讼请求；七、驳回萌动公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费3719元，由辗芊羽公司负担54元，由萌动公司负担3665元；减半收取反诉案件受理费25198元，由辗芊羽公司负担156元，由萌动公司负担25042元。原审判决认定的事实及理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初12242号民事判决。萌动公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第四项，改判辗芊羽公司向萌动公司支付违约金756106.94元（以合同总金额2141946元为基数，按每日千分之一的标准计算）；2.撤销原审判决第五项，改判辗芊羽公司向萌动公司支付律师费50000元；3.本案一、二审全部诉讼费用由辗芊羽公司承担。事实与理由：一、原审法院认定萌动公司已应辗芊羽公司申请，同意将款号为183411240号的童装交货期限由合同约定的2017年9月5日变更为2017年10月30日存在事实认定错误。事实上，萌动公司委托辗芊羽公司加工的款号为183411240号童装系列羽绒服系当季销售商品，主要集中于每年9月中旬至12月中旬销售，对销售时间段要求严格，若厂家迟延交货势必影响按时上市销售。萌动公司一直依约甚至提前付款以鼓励辗芊羽公司按时交货，从未同意辗芊羽公司申请将款号为183411240号童装交货期限由2017年9月5日变更为2017年10月30日。二、原审法院将辗芊羽公司迟延交货应承担的违约金标准由每日3%调整为每日万分之五明显违反司法解释规定及意思自治原则。双方签订委托加工合同时，萌动公司为督促辗芊羽公司及时供货，根据辗芊羽公司违约给萌动公司可能造成的市场销售、库存积压等损失情况，特意约定了迟延交货违约金为日3%，且双方签订的是委托加工合同而非借款合同。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要九》中关于合同纠纷案件的部分精神可知，双方在合同中关于违约金的约定不受民间借贷保护利率、同期银行贷款利息限制。若辗芊羽公司认为违约金过高，应承担举证责任证明违约金过高，否则应当按照合同约定的违约金计算。原审法院在辗芊羽公司未提供证据的情况下即按照日万分之五调整违约金，明显不能补偿守约方萌动公司的经济损失，也明显违反司法解释规定及意思自治原则。鉴于本案辗芊羽公司经营状况恶化、负债累累，即使萌动公司请求的违约金全部得到支持，目前辗芊羽公司也无可供执行财产。为减轻诉讼费用负担，萌动公司请求按照每日千分之一的标准计算各款违约金。三、本案确系辗芊羽公司迟延交货、未按时开具发票所致，萌动公司暂停付款及反诉有充分合同及法律依据，且已获原审法院支持，故原审法院酌定辗芊羽公司仅承担律师费10000元不符合法律规定及合同约定。四、原审本诉案件受理费及反诉案件受理费均应由辗芊羽公司承担。关于原审本诉案件受理费，辗芊羽公司直至原审庭审结束后才向萌动公司开具了发票，此时辗芊羽公司方具备起诉萌动公司支付货款的请求权。是辗芊羽公司未按照合同约定完成其先履行的义务、滥用诉讼权利，萌动公司在本案中不存在恶意和过错，原审本诉案件受理费应由辗芊羽公司承担。关于原审反诉案件受理费，原审法院已经就辗芊羽公司的迟延交货事实予以全部认定，且仅对违约金作出了调整，故萌动公司的反诉请求成立，原审反诉案件受理费当然应由辗芊羽公司承担。被上诉人辗芊羽公司发表答辩意见称：一、虽然案涉服装部分迟延交货，但萌动公司自己有很大的责任，且原审法院及萌动公司要求的逾期天数计算方式极不合理，辗芊羽公司是疲于诉累才没有提起上诉。二、萌动公司提出反诉及诉请律师费理由不充分，辗芊羽公司承担的违约金已经足以包含萌动公司支付的律师费。萌动公司原审反诉请求的胜诉率仅为4%，即便同比例支持律师费也才2000元，原审法院酌情调减律师费为10000元已经较高。三、虽然委托加工合同约定每次付款前辗芊羽公司需要提交发票，但是从双方的实际履行情况来看，一直是萌动公司先付款，辗芊羽公司再交付发票，双方的实际履行行为已经变更了合同约定，且开具发票属于合同附随义务，萌动公司违背实际履行情况在诉讼中提出先履行抗辩有违诚实信用原则，萌动公司应从拖欠之日起计算利息。现辗芊羽公司已经开出了加工费的全部发票，而萌动公司在抵扣后仅需支付129502.9元加工费，萌动公司应退回多开的发票。四、引发双方核心争议的原因是萌动公司不及时支付加工费尾款，故萌动公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。原审被告谢爱民未向本院提交任何答辩意见。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为加工合同纠纷。辗芊羽公司、谢爱民未就本案提起上诉，视为对原审判决无异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人萌动公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、款号为183411240号童装的交货期限应为何时；二、辗芊羽公司须向萌动公司支付多少违约金；三、原审判决关于律师费及诉讼费的认定及分配是否得当。关于争议焦点一。从萌动公司与辗芊羽公司的交易过程来看，双方在合作中的协商、调整等事宜均系由萌动公司员工陈庚长与辗芊羽公司员工梁艳鸿沟通进行。根据陈庚长与梁艳鸿的微信记录，梁艳鸿向陈庚长发送了货期协商协议申请将款号为183411240号童装的交货期限调整至2017年10月30日后，陈庚长于2017年11月15日再次发微信称该款号童装可于当天发货，可见萌动公司已以其行为同意了辗芊羽公司变更交货期限的申请。萌动公司没有证据证明在此期间内曾就交货期限向辗芊羽公司提出过异议，其关于183411240号童装的交货期限为2017年9月5日的主张没有依据，本院对此不予支持。关于争议焦点二。违约金是否过高的考量基础是违约造成的损失。本案中，除萌动公司自行制作的利润损失统计表外，并无萌动公司因迟延交货所遭受损失的直接证据。案涉全部加工费为2168108元，萌动公司在没有证据证明其实际损失的情况下，诉请辗芊羽公司支付5463813.36元违约金明显超出了合同订立时的预期利益。同时，合同履行过程中存在辗芊羽公司迟延交货、萌动公司未依约付款等双方皆有过错的情况。萌动公司没有证据证明其诉请5463813.36元违约金的合理性，原审法院基于公平原则调整违约金为247394.78元并无不当。关于争议焦点三。如前所述，案涉合同履行过程中存在双方皆有过错的情况，萌动公司诉请的违约金仅获部分支持，原审法院综合考虑萌动公司主张律师费的必要性及其全部诉请的支持程度等因素酌定辗芊羽公司赔偿萌动公司10000元律师费合理合法，并无不当。同理，本案辗芊羽公司、萌动公司的起诉及反诉请求均未获全部支持，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，原审法院根据双方诉请的支持比例对诉讼费进行分配亦无不当，本院依法亦予维持。综上所述，上诉人萌动公司的上诉理由均不成立，本院均予以驳回。原审法院认定事实清楚、适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9187元（已预交），由东莞市萌动实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李丽莉审判员  邹凤丹审判员  罗艳艳二〇二〇年七月二十日书记员  邓绮琪附录相关法律：《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。