福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽01行终342号 上诉人（原审原告）刘云，男，1974年9月13日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人陈乃朝，福建求实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）平潭县公安局，住所地福建省平潭县北厝镇天山北路1号。 法定代表人许标旗，局长。 上诉人刘云因诉被上诉人平潭县公安局治安行政处罚一案，不服福建省平潭县人民法院作出的（2019）闽0128行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年3月31日，平潭县公安局治安管理大队对平潭县潭城镇玉足轩足浴按摩店的卖淫嫖娼案件立案受理。在调查过程中，发现刘云分别于2019年3月中旬的一天晚上和3月27日晚上两次在该足浴店内嫖娼。2019年10月16日，平潭县公安局对刘云告知拟对其进行处罚。并于同日作出岚公（治安）行罚决字[2019]00056号《行政处罚决定书》，决定对刘云处以行政拘留十日的行政处罚。刘云不服，遂向原审法院提起行政诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。被告平潭县公安局作为本行政辖区的公安机关，有权依法负责本辖区内的治安管理工作。因此，被告平潭县公安局对原告刘云作出被诉具体行政行为具有合法的权力来源。 被告平潭县公安局认定原告刘云两次嫖娼的事实，有李廷玉、郑世芳、郑庆盛、严世福的询问笔录及辨认笔录，以及现场监控视频等证据予以证实。上述证据能相互印证，形成完整的证据锁链。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”因此，平潭县公安局对刘云的处罚，适用法律正确，处罚适当，原告刘云以其没有嫖娼事实为由诉请撤销对其处罚的理由不足，原审法院不予支持。 关于刘云提出平潭县公安局对其处罚已超过追诉时效，经查，平潭县公安局在查处平潭县潭城镇玉足轩足浴按摩店的卖淫嫖娼案件中，李廷玉、郑世芳分别于2019年4月13日、4月18日通过监控视频指认出刘云先后两次在玉足轩足浴按摩店嫖娼的事实，虽然李廷玉、郑世芳当时仅陈述该人是严世福带来的客人，但结合严世福于2019年4月27日的讯问笔录中提到其带的客人是刘云，足以证实刘云嫖娼的违法行为已被公安机关发现，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十二条规定“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。前款规定的期限，从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”平潭县公安局对刘云的处罚并未超过追诉时效。 关于刘云提出平潭县公安局对其处罚已超过办案期限，经查，平潭县公安局于2019年3月31日对平潭县潭城镇玉足轩足浴按摩店内卖淫嫖娼案件立案受理，到2019年10月16日才对刘云作出行政处罚，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条第一款规定“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。”因此，本案平潭县公安局作出被诉具体行政行为时已超过办案期限，程序轻微违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的,应判决确认违法,但不撤销行政行为，故应确认被告平潭县公安局作出岚公（治安）行罚决字[2019]00056号《行政处罚决定书》违法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，判决确认被告平潭县公安局于2019年10月16日作出的岚公（治安）行罚决字[2019]00056号《行政处罚决定书》违法。 上诉人刘云不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院仅判决确认被诉《行政处罚决定书》违法，但没有撤销该《行政处罚决定书》，主要事实部分认定错误，证据并不确实充分，且适用法律错误，应予改判。一、根据《治安管理处罚法》第八十七条:“公安机关对违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于两人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”被上诉人全部证据材料，均不能证实其在检查时依法出示了“工作证件和检查证明文件”。证人房东欧松生笔录也可证实其房屋是自建民房，故被上诉人在进行检查时必须出示“工作证件和检查证明文件”，被上诉人没有出示，其所进行的现场检查不合法，所获取的证据均不得作为定案依据，包括当晚现场“违法扣押”的现场监控视频电子证据。二、被上诉人出示的“呈请延长办案期限报告书”，并未经过上级机关批准，故自2019年4月30日起，被上诉人无权再进行案件的证据调查与收集，超过办案期限所进行的行政行为不具有合法性，所收集的证据均为违法程序下证据，不能作为定案依据。三、被上诉人原审出示的证据不能证实上诉人有两次嫖娼行为。1、上诉人始终均不承认存在嫖娼行为。而案涉卖淫嫖娼行为没有任何的抓获现场，指控明显缺乏依据。2、因卖淫嫖娼案件均无其他方在场，也没当场抓获。郑世芳笔录陈述系单方陈述，无法认定其陈述是否真实，且其陈述3月中旬的一天晚上，具体时间不明确。李廷玉笔录，也只陈述听郑世芳说，只是传来证据，同样无法确认真实性。且郑世芳笔录讲到交易金额600元，无转账记录或付款交易记录证实。郑庆盛笔录陈述也仅仅是自己的判断，指控该起案件根本没有现场证据。而严世福始终未陈述上诉人实施了违法行为。故指控上诉人实施该次嫖娼行为的证据明显不足。3、同样对于3月27日发生卖淫嫖娼行为，仅凭李廷玉笔录、郑世芳笔录、郑庆盛笔录均系单方陈述，无现场直接证据，不能确认其真实性。违法交易的钱款为900元，但实际支付了1200元，这也仅系单方陈述，无其他直接证实该1200元为非法交易的钱款，且对金额的陈述矛盾。玉足轩足浴店有经营经批准的足浴、按摩保健项目，上诉人进店进行正常的保健项目消费，没有确实充分证据能够推翻或否定上诉人进店不是正常的保健消费。严世福笔录证实上诉人不存在嫖娼行为。郑世芳、李廷玉笔录系在超过办案期限下制作的，不具有合法性，不能作为定案依据。特别是她们对上诉人的辩认笔录，不能作为定案依据，应视为没有对上诉人辨认。4、关于扣押的“现场监控视频”证据，不能作为定案依据。“现场监控视频”主机系被上诉人在现场未出示工作证和检查证明文件时获取，属于违法检查下进行的扣押。对于扣押物品，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查某清楚，当场开列清单一式二份，由调查人员、见证人和被扣物品持有人签名或盖章。而本案中的扣押清单并无任何见证人查某和签名，该扣押程序也不合法。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第111条第四款:“对扣押的电子数据原始存储介质，应当封存，保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据，并在证据保存清单中记录封存状态。”扣押主机属于电子证据原始存储介质，并未进行封存，更没有在清单上记录封存状态，故对该主机（现场监控）扣押也是不合法的。据上诉人所知，监控保存的时间段应当在一个月即应当是2月30日到3月30日之间。但被上诉人出示的监控内的时间段仅剩3月24日到3月30日这一时段，3月24日之前的监控视频内容没有了。鉴定文书证实监控视频这一电子证据存在文件被删除。因作为指控上诉人嫖娼行为重要证据的“现场监控视频”出现被删除纂改，导致该份证据不能作为定案依据，包括被上诉人从该“现场监控视频”里截屏的上诉人头像和所谓李廷玉递交钱款等截屏和内容，均不能作为定案依据，应当视为自始没有。5、对手机提取及内容，不能作为定案依据。被上诉人对手机没有依法履行任何扣押封存，并违法对手机内的内容进行提取，不能作为定案依据。被上诉人指控上诉人存在嫖娼行为的证据并不确实充分，原审认定完全错误，导致判决严重错误。四、原审判决确认被上诉人超过办案期限，程序违法。根据《治安管理处罚法》第94条第二款:“对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。”根据行政处罚告知笔录最后一行:“对你提出的陈述和申辩，公安机关将进行复核”，但被上诉人对上诉人的陈述和申辩，没有进行复核，作出不予复核意见书，严重违反法定程序。五、原审判决适用法律错误，应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第70条规定，判决撤销被上诉人作出《行政处罚决定书》。请求：1、依法撤销原审判决，并改判:“确认平潭县公安局于2019年10月16日作出的岚公（治安）行罚决字［2019］00056号《行政处罚决定书》违法”的同时，依法撤销平潭县公安局作出的岚公（治安）行罚决字［2019］00056号《行政处罚决定书》;2、由被上诉人承担本案的全部上诉费用。 被上诉人平潭县公安局未向本院提交书面答辩意见。 原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经原审开庭质证，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人对上诉人刘云作出被诉行政处罚权力来源合法。关于上诉人是否实施了嫖娼行为，本案中，被上诉人在原审中提交的李廷玉、郑世芳、郑庆盛、严世福的询问笔录及辩认笔录，及现场监控视频等证据，可以互相印证，形成证据链，证明上诉人嫖娼事实成立。上诉人关于被上诉人提交的证据并不确实充分，认定其嫖娼缺乏依据的主张，本院不予采纳。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条第一款规定“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。”本案被上诉人于2019年3月31日对平潭县潭城镇玉足轩按摩店内卖淫嫖娼案件予以立案，至2019年10月16日方对上诉人刘云作出岚公（治安）行罚决字[2019]00056号《行政处罚决定书》已超过办案期限，行政程序轻微违法，但对上诉人的权利义务不产生实际影响，应确认被诉行政处罚决定违法。原审据此确认被上诉人作出的岚公（治安）行罚决字[2019]00056号《行政处罚决定书》违法并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人刘云负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞淑娟 审判员  郑 鋆 审判员  张厚磊 二〇二〇年七月二十八日 法官助理吴晓燕 书记员张密儿 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。