广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11952号上诉人（原审原告）：陈柏深。委托诉讼代理人：林劭，北京罗杰（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州医和你信息科技有限公司（以下简称医和你信息科技公司），住所地广州市天河区华夏路49号之二1009房。法定代表人：彭林。委托诉讼代理人：刘阳，广东启源律师事务所律师。上诉人陈柏深因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初26431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明及认定事实如下：双方对以下第八、九、十项有异议，其他项目无异议。一、申请仲裁时间：陈柏深于2019年3月21日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1、医和你信息科技公司支付2018年5月7日至2019年3月20日期间工作日延时加班工资37052.2元、休息日加班工资23473.9元、法定节假日加班工资5337.5元；2、医和你信息科技公司支付违法解除劳动关系赔偿金24000元；3、医和你信息科技公司支付代通知金12000元；4、医和你信息科技公司支付2019年3月1日至2019年3月15日期间工资1621.21元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月4日作出了穗天劳人仲案〔2019〕2102号仲裁裁决，裁决：1、医和你信息科技公司一次性支付陈柏深2019年3月1日至2019年3月15日期间的工资差额1132.24元；2、驳回陈柏深的其他仲裁请求。四、诉讼请求：1、认定双方签订的《劳动合同》第四项劳动报酬下关于加班费的特别约定条款第2项无效；2、医和你信息科技公司支付2018年5月7日至2019年3月20日期间工作日延时加班工资37052.2元、休息日加班工资23473.9元、法定节假日加班工资5337.5元；3、医和你信息科技公司支付违法解除劳动关系代通知金12000元；4、医和你信息科技公司支付违法解除劳动关系赔偿金24000元；5、本案诉讼费用由医和你信息科技公司承担。五、劳动关系：陈柏深于2018年5月7日入职医和你信息科技公司处任JAVA开发工程师。双方签有期限为2018年5月7日至2021年5月6日的书面劳动合同，约定试用期自2018年5月7日至2018年8月6日。六、工资标准及支付情况：试用期月应发工资12000元，转正后月应发工资12000元。每月10日左右以银行转账形式领取上个月工资，有电子工资条、需电子确认签收。七、社会保险：陈柏深在职期间均有办理社会保险。八、关于认定加班费约定条款效力问题：陈柏深认为劳动合同第四项劳动报酬下关于加班费的特别约定条款第2项（即医和你信息科技公司所发放的工资总额中会将正常工作时间的工资和加班时间的加班工资一并支付给陈柏深，根据折算，只要陈柏深每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向陈柏深支付加班费）实质上侵犯劳动者的权利，且未与陈柏深协商，该条款应认定无效。法院认定及理由：陈柏深作为具备完全民事行为能力的成年人，应对以上合同内容的含义具有理解和预见能力，且陈柏深在该合同上签字，在没有任何证据证明陈柏深的签字行为存有被欺诈或受胁迫等意思不自由的情况下，不足以否认该签字行为的有效性。双方约定的加班费约定条款符合法律规定，系双方真实意思表示，现陈柏深要求认定该条款无效，于法无据，原审法院不予支持。九、关于加班费：陈柏深主张正常上班时间为9：00至12：00、14：00至18：00，需要通过钉钉软件考勤，存在长期加班情形，加班不需要审批，累计工作日延时加班时长358.2小时、休息日加班170.2小时、法定节假日加班25.8小时，医和你信息科技公司应支付加班费。为证明其主张，陈柏深提交了证据微信加班相关聊天记录、考勤记录录屏及截图、加班时间统计、谈话录音光盘。经质证，医和你信息科技公司对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性无法确认，认为陈柏深未提供原件予以核对，且医和你信息科技公司已安排陈柏深补休，补休时间远远多于加班时间；对考勤记录截屏予以确认，但不确认陈柏深想要证明的事实，且认为截屏恰恰可以证明陈柏深在工作时间处理与工作职责无关的工作；对加班时间统计中的上班打卡时间、下班打卡时间及日期的真实性、合法性、关联性予以认可，但不认可陈柏深需要证明的事实，医和你信息科技公司从未安排陈柏深在法定节假日加班，而且在陈柏深的打卡记录里也没有法定节假日打卡的记录；对谈话录音的真实性、合法性、关联性均不予认可，该录音医和你信息科技公司并不知情，属于非法证据。医和你信息科技公司主张从未安排陈柏深加班，加班需要加班申请、领导审批及存在加班事实三个条件同时具备，缺一不可，故陈柏深的诉讼请求缺乏事实依据。为证明其主张，医和你信息科技公司提交了证据周末值班情况及工作日补休记录（显示陈柏深在部分休息日值班后，医和你信息科技公司安排其在工作日补休）。经质证，陈柏深于庭审中自认其未在法定节假日加班，对上述证据的真实性、合法性予以确认，对关联性及证明目的不予确认，认为从陈柏深提供的考勤记录看，是加班时间多于补休的时间，且医和你信息科技公司所提供的加班情况汇总仅是个别的汇总，并没有全部展示陈柏深的实际加班情况。法院认定及理由：依前所述，原审法院已认定劳动合同中的内容具有法律效力，经查，陈柏深在职期间领取的工资数额未低于广州市最低工资标准核算的工作日延时、休息日以及法定节假日加班工资，因此，医和你信息科技公司无需再支付陈柏深2018年5月7日至2019年3月20日期间的工作日延时、休息日及法定节假日加班工资。十、关于代通知金、违法解除劳动关系赔偿金：陈柏深主张因医和你信息科技公司未及时足额支付劳动报酬、未依法足额缴纳社会保险费，故于2018年3月17日向医和你信息科技公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》提出离职。为证明其主张，陈柏深提交了证据社保缴费明细、谈话录音、《被迫解除劳动关系通知书》（落款时间为2019年3月17日，显示陈柏深以医和你信息科技公司未足额缴纳社会保险费、未支付加班费为由向医和你信息科技公司提出解除劳动合同，并要求医和你信息科技公司支付经济补偿金）。经质证，医和你信息科技公司对社保缴费明细予以确认，但认为陈柏深系知情并自愿少交社保费的；对谈话录音不予认可；对《被迫解除劳动关系通知书》认为在此之前陈柏深已提交了辞职信。医和你信息科技公司主张陈柏深系因个人原因提出离职，与医和你信息科技公司无关，并提交了离职申请与交接审批（显示陈柏深于2019年3月4日申请离职，离职原因为个人原因，未得到医和你信息科技公司领导审批完成，于3月15日由陈柏深撤销）。经质证，陈柏深对该证据的真实性、合法性予以确认，对关联性及证明目的不予认可，认为其于2019年3月4日提交的离职申请，系基于劳动法提前30日通知单位才可解除的认知，离职流程没有走完，也于3月15日撤回了该辞职申请，撤回的时候没有通过审批，并主张因系在30天内撤销的，劳动者的离职真实意愿应当以陈柏深提供的证据为准。法院认定及理由：劳动关系的解除属于法律行为，解除权属于形成权，双方劳动关系的解除系以一方当事人向对方当事人有效送达了解除意思表示而实现。虽然陈柏深主张其在离职流程没有走完的时候撤回了该辞职申请，但根据医和你信息科技公司提交的离职申请与交接审批，陈柏深的离职申请已经于2019年3月4日晚抄送至上级主管处，因此原审法院认定陈柏深的解除意思表示已经有效送达，双方劳动关系因此正式解除，故陈柏深事后撤回原离职申请，又向医和你信息科技公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》的行为并不能改变或推翻解除行为发生时所明确的解除原因。综上，陈柏深关于代通知金及违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条规定的情形，原审法院对上述诉讼请求均不予支持。十一、其他应当说明的情况：双方均未对仲裁裁决第一项提出异议。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告广州医和你信息科技有限公司一次性支付原告陈柏深2019年3月1日至2019年3月15日期间工资差额1132.24元；二、驳回原告陈柏深的全部诉讼请求。判后，陈柏深不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判：认定劳动合同关于加班费的特别约定条款第2项无效，医和你信息科技公司支付2018年5月7日至2019年3月20日期间工作日延时加班工资37052.2元、休息日加班工资23473.9元、法定节假日加班工资5337.5元，医和你信息科技公司支付违法解除劳动关系代通知金12000元、违法解除劳动关系赔偿金24000元。2.判令医和你信息科技公司承担本案一、二审诉讼费用。上诉主要理由：原审判决查明事实认定有误、法律适用不当。理由如下：一、事实认定不当。陈柏深于2019年3月4日在钉钉上提交了离职申请，是基于对劳动合同法提前30日预告通知用人单位才可以解除劳动关系的认知，在医和你信息科技公司审批流程并未走完，且未满30日，双方劳动关系并未解除，陈柏深于2019年3月15日撤回离职申请，同日，陈柏深向医和你信息科技公司发出《被迫解除劳动关系通知》，是其真实的意思表示。原审法院以一个尚未发生法律效力的申请认定为解除劳动关系的时间，是明显的事实认定错误。关于加班工时计算问题，陈柏深通过钉钉软件考勤，其中累计工作日延时加班358.2小时、休息日加班170.2小时、法定节假日加班25.8小时，且加班期间为2018年5月7日至2019年3月20日，原审判决认定医和你信息科技公司无需再支付陈柏深2018年5月7日至2019年3月15日期间的加班工资，存在期间计算遗漏的事实认定错误。（2）法律适用不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第二款的规定，本案关于加班费的特别约定条款第2项实质上侵犯劳动者的权利，显失公平，应认定无效。请求法院认定上述约定无效，支持陈柏深关于加班费的索赔数额，并支持陈柏深请求医和你信息科技公司给付代通知金和赔偿金的请求。医和你信息科技公司答辩称：一、陈柏深作为具备完全民事行为能力的成年人，应对劳动合同关于加班费约定条款的含义具有理解和预见能力，且陈柏深在劳动合同上签字，不存在任何被欺诈和受胁迫等意思不自由的情形，不足以否定陈柏深签字行为的有效性。陈柏深与医和你信息科技公司约定的加班费条款符合法律规定，且系双方真实意思表示，故劳动合同关于加班费约定的条款应为有效条款。二、主张加班应具备：由用人单位安排加班或经用人单位批准加班、加班打卡记录、加班内容，三者缺一不可。陈柏深主张延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资无事实依据，且双方已在劳动合同中约定实际支付工资包含加班工资，故医和你信息科技公司无需向陈柏深支付工作日延时、休息日以及法定节假日加班工资。三、陈柏深出于其个人未来职业发展及兴趣原因主动离职，不是以社保及加班工资、考核制度为由向医和你信息科技公司提出解除劳动合同。劳动关系的解除属于法律行为，解除权属于形成权，双方劳动关系的解除系以陈柏深向医和你信息科技公司有效送达了解除意思表示而实现。故医和你信息科技公司无需向陈柏深支付赔偿金及解除劳动关系的代通知金。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，陈柏深的上诉理由不成立，请求法院依法驳回陈柏深的所有上诉请求，维持原判。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，二审期间，陈柏深主张其2018年5月至2019年2月期间，每月正常工作日延长工作时间分别为：1.4小时、25.15小时、63.53小时、59小时、44.6小时、38.38小时、30.43小时、26.95小时、17.96小时、3.35小时；每月休息日加班时间分别为：0小时、26.23小时、38.81小时、23.55小时、31.83小时、49.7小时、7.75小时、10.56小时、7.58小时、0小时；每月法定节假日无加班。医和你信息科技公司则主张陈柏深2018年5月至2019年2月期间，每月正常工作日实际打卡时间与正常下班时间的时间差分别为：1.4小时、25.15小时、53.6小时、50.36小时、36.35小时、32小时、26.01小时、21.55小时、15.4小时、3小时；每月休息日打卡时间分别为：0小时、24.73小时、37.05小时、22.9小时、30.33小时、44.3小时、7小时、9.56小时、7小时、0小时；每月法定节假日无打卡。本院认为：陈柏深与医和你信息科技公司之间存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。双方当事人对原审判决第一项均无异议，视为服从该项原审判决，本院予以维持。关于《劳动合同》第四条第六款第二项的效力问题。陈柏深与医和你信息科技公司签订的《劳动合同》是双方协商一致、自愿订立，并经双方签字盖章确认，劳动合同依法成立，但合同的效力应当依法审查。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第三项规定“下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”第二十七条规定：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，《劳动合同》第四条第六款第二项约定：“甲方（医和你信息科技公司）所发放的工资总额中会将正常工作时间的工资和加班时间的加班工资一并支付给乙方（陈柏深）。根据折算，只要乙方每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向乙方支付加班费。”本院分析认为：1.“甲方所发放的工资总额中会将正常工作时间的工资和加班时间的加班工资一并支付给乙方”是对工资总额构成的约定，不违反法律、行政法规强制性规定，该约定有效。2.“根据折算，只要乙方每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向乙方支付加班费”，该条款将加班工资计算标准等同于正常工作时间的工资计算标准，低于《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的加班工资计算标准，违反了法律强制性规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第三项规定，该部分条款应当认定为无效，但该部分条款无效，并不影响劳动合同其他部分效力，其他部分仍然有效。原审法院认定该部分条款有效不当，本院予以纠正。陈柏深主张该部分条款无效，理由成立，本院予以采纳。关于加班工资问题。第一，如上所述，本院认定《劳动合同》第四条第六款第二项中的“甲方所发放的工资总额中会将正常工作时间的工资和加班时间的加班工资一并支付给乙方”有效。从该约定内容可知，双方对工资构成进行了约定，医和你信息科技公司向陈柏深支付的工资已经包含正常工作时间的工资和加班工资。第二，如上所述，本院认定《劳动合同》第四条第六款第二项中的“根据折算，只要乙方每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向乙方支付加班费”无效，因此，陈柏深的加班工资应按《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的加班工资计算标准进行计算。第三，双方在《劳动合同》第四条第六款第一项明确约定加班工资计算基数为工作所在地的最低工资标准，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，陈柏深的加班工资计算基数应按该约定标准。第四，双方对加班时间存在争议，陈柏深主张的加班时间多于医和你信息科技公司主张的实际打卡时间与正常下班时间的时间差。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，虽然陈柏深存在下班后或休息日打卡的情况，但在上述打卡时间段内，陈柏深是否为医和你信息科技公司提供劳动，是否存在加班的事实，陈柏深应举证证明。经审查，陈柏深提供的证据不足以证明其在上述打卡时间内均为医和你信息科技公司提供劳动，陈柏深应承担举证不能的法律后果。而且即便按照陈柏深主张的加班时间计算加班工资，经核算，陈柏深每月的工资收入不低于以广州市最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，因此原审法院对陈柏深关于2018年5月7日至2019年3月20日期间的加班工资的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。关于代通知金及违法解除劳动关系赔偿金问题。双方劳动关系的解除系以一方当事人向对方当事人有效送达了解除意思表示而实现。陈柏深于2019年3月4日以个人原因申请离职，该离职申请于当晚抄送至上级主管处，原审法院认定陈柏深的解除意思表示已经有效送达，双方劳动关系正式解除，解除原因为陈柏深以个人原因提出离职，并无不当。陈柏深事后撤回原离职申请，又向医和你信息科技公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，陈柏深的上述行为不能改变或推翻解除行为发生时所明确的解除原因。陈柏深以个人原因离职，其要求医和你信息科技公司支付代通知金及违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，原审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初26431号民事判决第一项及对案件受理费负担的决定；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初26431号民事判决第二项；三、确认上诉人陈柏深与被上诉人广州医和你信息科技有限公司于2018年5月7日签订的《劳动合同》第四条第六款第二项中“根据折算，只要乙方每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向乙方支付加班费”的内容无效；四、驳回上诉人陈柏深的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人陈柏深负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年七月十四日书记员  庄武衡梁安安