贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4276号上诉人（原审被告）：贵州云峰智力劳务发展有限公司，住所地贵州省安顺市经济技术开发区迎宾路（土桥工业园区）。法定代表人：陈仕华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李顺湘，贵州天筑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈仕华，男，1980年2月8日生，布依族，住贵州省关岭布依族苗族自治县。委托诉讼代理人：刘娥，贵州麒翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘刚，男，1980年5月26日生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：冯卫伟，贵州宜尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：周媛媛，贵州宜尚律师事务所律师。原审被告：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路67号。法定代表人：周遵富，该公司董事长。委托诉讼代理人：张云海，男，1971年10月2日出生，汉族，该公司员工，住湖北省武汉市江岸区。原审被告：冉勇刚，男，1982年6月19日生，汉族，住贵州省贵阳市安顺市西秀区。原审被告：余松，男，1976年9月24日生，汉族，住贵州省普定县。上诉人贵州云峰智力劳务发展有限公司（以下简称云峰公司）、陈仕华因与被上诉人刘刚、原审被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工集团三公司）、冉勇刚、余松建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初4451号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。云峰公司上诉请求：1、撤销原判第一项，将本案发回重审或改判；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、涉案工程刘刚实际完成的工程量为155124.26立方米，依据劳务合同约定的固定包干综合单价29元/立方米,云峰公司应付刘刚的工程款为4498603.54元，扣减云峰劳务公司累计已支付工程款共计4479969元，尚欠刘刚工程款仅为18633.94元。刘刚就工程项目应完成的施工内容己包含了其主张的挖机台班费、运输车台班费、活动板房、洗车机、运输车罚款、垫付拖车费合计239266元，刘刚将上述费用计算在工程款中向云峰劳务公司主张，明显违反了劳务合同的约定。另外，在没有云峰公司事先书面授权（冉勇刚已于2018年10月9日被云峰公司解除授权）、事后书面追认的前提下，冉勇刚擅自将合同单价调高至36元/立方米，属于无权代理。故冉勇刚擅自提高的7元/立方米对云峰公司不发生法律效力。因此，一审法院对云峰公司应付刘刚的工程欠款的事实认定错误；2、云峰公司拨款631300元给冉勇刚用于发放工程项目的农民工工资，案涉工程由刘刚分包施工，其没有按照劳务合同约定的工程范围与内容修建简易施工道路、新垃圾场填埋场的填埋处理等事项，项目负责人冉勇刚代其完成该部分工程，故该笔款项应由刘刚承担，从工程总款中予以扣减。3、合同约定的固定包干综合单价29元/立方米并不是刘刚完成工程项目的税后结算单价，云峰公司代刘刚支付给贵州建工集团三公司的税款差额377594.80元应由刘刚承担；3、云峰公司与刘刚签订的劳务合同实为无效合同，刘刚只能参照合同约定即固定包干综合单价29元/立方米主张支付工程价款。违约金属于刘刚按照合同约定所得的损失范畴，在合同无效的情况下，该损失不应得到法院的支持，况且刘刚在一审中也没有提供充分证据证实损失存在。一审法院对此认定错误。陈仕华上诉请求：1、撤销原判第一项，将本案发回重审或改判；2、本案一、二审费用由被上诉人全部承担。事实和理由：上诉人在承诺书中承诺向刘刚支付600000元系代表云峰公司的职务行为，所产生的法律后果应由云峰公司承担。一审法院判决上诉人在600000元内承担共同支付责任有悖于本案事实。被上诉人刘刚答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告贵州建工集团三公司陈述称，对原审判决无异议。原审被告冉勇刚陈述称，其同意云峰公司上诉意见。原审被告余松二审中未作陈述。刘刚向一审法院起诉请求：1、判决五被告连带支付原告工程款1500816.86元，并判令五被告连带赔偿原告停工导致的机械设备、运输车辆、人员工资损失3550480元（详见损失明细，暂计至2019年4月30日），2019年5月1日起的停工损失挖机按2000元/台/天、普工150元/人/天、管理人员240元/人/天继续计算；2、判决五被告连带支付原告逾期付款违约金934743.33元；3、案件受理费、保全费、保险费由五被告承担。一审法院查明：2018年5月27日，刘刚（分包人、乙方）与云峰公司（总包人、甲方）签订《贵阳清镇市垃圾填埋场治理工程垃圾开挖转运及填埋工程劳务合同》，该合同约定：一、工程概况1、工程名称贵阳清镇市垃圾填埋场治理工程垃圾开挖转运及填埋工程2、工程地点贵阳清镇市西部大塘口3、工程范围与内容约2.5万平（方）米的原（垃）圾填埋场中约130万立方米存量垃圾开挖转运至距离19公里的新垃圾填埋场进行填埋处理，乙方已实地考察过本工程的施工地点及运输道路等并充分了解了本工程的性质，甲方已全部履行了告知的义务。4、承包方式包括机械、燃油、质量、安全、文明施工。5、甲方有权根据工程施工实际情况，调整乙方承包范围、施工界面和增减工程内容，乙方应予以配合。二、分包工程价款、结算方式1、本工程量按运输车的实际车方量为结算依据。2、本工程采取固定包干综合单价。3、甲乙双方约定的固定包干综合单价为29元/立方米。七、工程款（进度款）支付1、本工程不支付工程预付款。2、每月按月进度支付，付当月完成工程量的70%，在下月支付进度款的同时补足剩余30%，结算时间为当月完成的工程量在下个月1日至3日进行结算，10日-15日进行支付。3、工程全部完工后的最后一次进度款按时支付70%，剩余30%在结算完成后60日以内全部一次性付清。八、违约责任5、甲方应及时处理施工现场及运输线路的相关事宜。6、项目的相关手续甲方应在施工以前及时办理完毕。7、甲方应按合同约定按时支付乙方的工程进度款。8、甲方如违反本合同第八条第5、6、7款之约定，乙方有权停工，除甲方承担乙方的机械、运输车辆、人工损失、工期顺延外，甲方还应赔偿乙方工程总款的20%作为违约金，待该款项付清后乙方再继续施工。冉勇刚作为甲方的委托代理人在该合同上签名。2018年8月2日，被告冉勇刚作为云峰公司项目负责人在填埋场回收票月进度方量单（2018.6.7-2018.7.25）上签字确认，累计完成工程量130108.10立方米，单价29元/立方米，应付总金额3773134.90元；在清镇市垃圾填埋场治理工程机械台班结算单上签字确认，机械台班费78050元、运输车费116625元，合计194675元。同日，冉勇刚在清镇市垃圾填埋场治理工程应付款清单上签字确认，应付金额4012400.90元（其中2018年7月25日进度款3773134.90元、挖机台班费78050元、运输车台班费116625元、活动板房15000元、洗车机7000元、运输车罚款20091元、垫付拖车费2500元）。2018年8月6日，刘刚向云峰公司出具停工报告，冉勇刚作为甲方负责人在报告上签名同意。2018年9月29日，陈仕华出具一份承诺书载明“清镇市垃圾填埋场治理工程项目，冉勇刚是本项目的全权负责人，因冉勇刚一直联系不上，所以由本人支付刘刚60万元整，支付款项从刘刚所报实际的方量减除，支付时间从2018年10月10日之前付清该款项。”。2018年10月30日，云峰公司向贵州建工集团三公司出具《关于申请委托付款的说明》，申请贵州建工集团三公司与云峰公司进行结算，并申请委托贵州建工集团三公司将结算的尾款支付给刘刚。2018年12月14日，云峰公司向刘刚出具一份承诺书，承诺贵州建工集团三公司支付款项后，保证及时全额支付给刘刚。2018年12月2日，冉勇刚在清镇市垃圾填埋场垃圾挖运结算单上签名确认，总价款为4892891.66元（其中2018年8月2日工程量130108.10立方米、单价29元/立方米、金额3773134.90元、2018年8月2日挖机台班金额78050元、运输车台班116625元、活动板房15000元、洗车机7000元、垫拖车费2500元、2018年12月2日工程量25016.16立方米、单价36元/立方米、金额900581.76元）。庭审中，冉勇刚对2018年12月2日结算单上其签名予以否认，经告知如对签名不予认可，应当在庭审后7天内申请鉴定，但冉勇刚在限定的期限内未向一审法院提出鉴定申请。另查明，2018年3月26日，中共清镇市委下发清委议（2018）11号关于省建工集团有限公司考察清镇市的座谈会纪要，其中一项明确联同省建工集团有限公司，针对老马河湿地公园项目，以望城坡垃圾填埋场为启动点，及时研究动工事宜，快速推进，争取在2018年5月31日前进场，并且有一定工程形象。2018年5月30日，贵州建工集团三公司与清镇职教城管理委员会签订《清镇市望城坡老旧垃圾场综合治理试点工程先行进场协议》，该协议载明一、工程名称清镇市望城坡老旧垃圾场综合治理试点工程二、工程模式依法依规进行EPC总承包。2018年7月24日，清镇市发展和改革局下发清发改复（2018）39号《关于清镇市老马河流域生态修复工程可行性研究报告的批复》，其中环境工程部分包括老垃圾场综合治理、新填埋场综合治理。清镇职教城管理委员会的清镇市老马河流域生态修复工程勘察设计施工工程总承包招标，经2018年11月21日公开招标，确定贵州建工集团三公司为中标人，招标范围为景观工程、配套服务建筑工程、海绵城市建设工程、环境工程、水电工程等完成该项目的设计和该项目设计图纸范围内的地质勘察工作及该项目的全部施工工作直至验收、整体移交、质量缺陷责任期内的缺陷修复等相关工作。2019年3月13日，清镇职教城管理委员会作为发包人与贵州建工集团三公司等签订了《清镇市老马河流域生态修复工程勘察、设计、施工（EPC）工程总承包合同》。2018年5月2日，贵州建工集团三公司（甲方、发包人）与云峰公司（乙方、分包人）签订《土石方工程合同》，该合同约定一、工程概况1、工程名称贵阳清镇市垃圾填埋场治理工程垃圾开挖转运及填埋工程。3、工程范围与内容约2.5万平方米的老垃圾填埋场中的约40万立方米存量垃圾开挖转运至新垃圾填埋场进行填埋处理。4、承包方式包工包料、包机械、包质量、包安全、包文明施工。二、分包工程价款、税金及结算方式2、甲乙双方约定的固定包干综合单价为36元/立方米。冉勇刚作为承包单位项目负责人在该合同上签名。2018年8月23日至2019年2月11日，云峰公司分五次向刘刚转账共计3471074.8元（其中2018年8月23日1579000元、2018年12月25日489430元、2019年2月11日分三次转账1402644.8元）。庭审中，原告提供了一份陈仕华、余松、冉勇刚于2018年6月6日签订的《工程项目合作承包协议书》复印件，该协议书上项目名称、工程地点、承包内容、工程造价均为空白。一审法院认为，关于本案争议的焦点：一、原告与云峰公司签订的《劳务合同》是否有效；二、支付工程款的主体；三、应付工程款金额；四、原告的损失及违约金是否应当支持。关于第一个焦点问题：原告刘刚与被告云峰公司签订的《劳务合同》，由于原告不具有劳务资质，其与被告云峰公司签订的劳务合同因违反法律的强制性规定，属于无效合同。关于第二个焦点问题：因合同是原告与被告云峰公司签订，从合同相对性来件，云峰公司应当承担支付责任。对于贵州建工集团三公司在本案中是否承担责任，一审法院认为，贵州建工集团三公司将其承包的清镇市老马河流域生态修复工程中的垃圾填埋场治理工程垃圾开挖及填埋工程分包给云峰公司，因云峰公司具有土石方工程的资质，其在与贵州建工集团三公司签订合同时是否具备安全生产许可证，并不影响其签订的合同的效力，且贵州建工集团三公司只是将其承包的工程中的一部分土石方工程分包给具有施工资质的云峰公司，不违反法律的相关规定，故贵州建工集团三公司不承担责任；对于被告冉勇刚是否承担责任，一审法院认为，冉勇刚系云峰公司的项目负责人，其在项目中签字的行为系职务行为，其个人不承担责任；关于余松是否承担责任，原告未提供充分的证据证明云峰公司承包案涉工程，余松是合伙人，故本案中余松不承担责任；关于陈仕华是否承担责任，一审法院认为，陈仕华在2018年9月29日出具承诺书，承诺个人支付600000元，该承诺系当事人的真实意思表示，且不违反法律及法规的规定，合法有效，故陈仕华在600000元内承担责任。关于第三个争议焦点问题：经结算被告云峰公司应付工程款为4892891.66元，扣除云峰公司已支付的3471074.8元，尚有1421816.86元未付，故被告应当支付工程款1421816.86元。对被告云峰公司提出应付工程款4498603.54元，其已支付工程款4479969元，只欠工程款18633.94元的辩称意见，一审法院认为，云峰公司支付给发包方会计的税费377594.80元，被告未举证证明该笔费用应当由原告承担，应承担举证不能的责任，云峰公司支付给冉勇刚的631300元，该笔费用云峰公司未说明与原告的工程款有何联系，也未举证证明应当从原告的工程款中予以扣除的充分证据，该辩称意见不予采纳。对被告冉勇刚提出2018年12月2日结算单上的签名不是本人签名，经一审法院告知，如要申请鉴定应在限定的期限内提出，但被告未向一审法院申请鉴定，其应承担举证不能的责任，该该辩称意见不予采纳。关于第四个焦点问题：关于原告诉请的机械设备、运输车辆、人员工资损失1570480元，一审法院认为，虽然原告与云峰公司签订的《劳务合同》上有关于损失的约定，但本案中原告未提供其损失1570480元的充分证据，故应承担举证不能的责任，该诉请不予支持。关于原告诉请违约金934743.33元，一审法院认为，原告与云峰公司在2018年12月2日结算后，按照合同第七条第3项约定在结算完成后60日以内全部一次性付清，云峰公司应在2019年2月1日前付清，但云峰公司在2019年2月11日支付最后一笔款项后，未再支付剩余款项，由于云峰公司的违约行为，占用原告的资金，的确给原告造成了损失，综合本案实际情况，根据原告与云峰公司签订的《劳务合同》第八条第8项“甲方如违反本合同第八条第5、6、7款之约定，乙方有权停工，除甲方承担乙方的机械、运输车辆、人工损失、工期顺延外，甲方还应赔偿乙方工程总款的20%作为违约金，待该款项付清后乙方再继续施工。”的约定，一审法院酌情按未付款1421816.86元的20%支付违约金为284363.37元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州云峰智力劳务发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘刚工程款1421816.86元及违约金284363.37元合计1706180.23元；被告陈仕华在600000元内承担共同支付责任。二、驳回原告刘刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34568元，由被告贵州云峰智力劳务发展有限公司负担14723元，原告刘刚负担19845元。二审经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，二审中，上诉人云峰公司向本院提交照片两张，用以证明刘刚违约堵工堵路。被上诉人刘刚对该组证据材料的真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议，认为系冉勇刚同意停工。另外，上诉人陈仕华向本院提交照片一张，用以证明其系受到胁迫出具的承诺书。被上诉人刘刚对该照片的真实性无异议，但认为该照片不能证明陈仕华受到胁迫，且其并未行使撤销权，故不认可其证明目的。本院认为：本案中，因上诉人云峰公司与被上诉人刘刚于2018年5月27日签订的《贵阳清镇市垃圾填埋场治理工程垃圾开挖转运及填埋工程劳务合同》中冉勇刚系作为云峰公司的委托代理人在该合同上签名捺印。并且上诉人云峰公司法定代表人陈仕华于2018年9月29日出具的《承诺书》中亦明确载明：冉勇刚是清镇市垃圾填埋场治理工程项目的全权负责人。因此，冉勇刚以云峰公司项目负责人名义在填埋场回收票月进度方量单、机械台班结算单、应付款清单上签字确认的行为所产生的法律后果理应由云峰公司承担。虽然云峰公司上诉称其已于2018年10月9日解除对冉勇刚的授权，但因其并未提交对冉勇刚解除授权并通知刘刚的相关证据，因此，冉勇刚于2018年12月2日以云峰公司项目负责人名义在清镇市垃圾填埋场垃圾挖运结算单上签名确认的行为所产生的法律后果亦应由云峰公司承担。据此，在云峰公司未能提交充分、有效的证据予以反驳的情况下，冉勇刚代表云峰公司对于刘刚施工工程量、工程价款、部分工程单价调整以及机械台班费、活动板房等其他费用的确认当然可以作为认定本案工程价款的有效依据。一审判决对此认定并无不当，本院依法予以维持。对于云峰公司提出的377594.80元税费以及拨付给冉勇刚的631300元款项是否应由刘刚承担的上诉理由，因上诉人云峰公司与刘刚签订的案涉合同中并未对税费负担进行约定，因此，云峰公司主张刘刚应承担前述税费缺乏相应依据，其该项上诉理由本院不予采信。至于云峰公司主张其拨付给冉勇刚的631300元款项，因其未能举证证明该笔款项用于支付刘刚应承担的工人工资或者其他费用，故其该项主张，本院亦不予采信。对于云峰公司提出的本案逾期付款违约金不应予以支持的问题，因被上诉人刘刚不具备任何施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”以及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，其与云峰公司签订的案涉合同应属无效。其作为案涉工程的实际施工人只能参照合同中有关工程价款的约定主张权利。而合同中有关逾期付款违约责任的约定应属无效，故刘刚据此提出的逾期付款违约金诉请因于法无据，不应予以支持。一审判决对此适用法律不当，本院依法予以纠正。对于上诉人陈仕华是否应当在600000元内承担共同支付责任的问题，虽然陈仕华系云峰公司法定代表人，但其于2018年9月29日出具的《承诺书》中明确承诺由其本人向刘刚支付60万元工程款，因此，其该承诺行为并非代表云峰公司的职务行为，而应视为其个人对于600000元债务的承担和加入。虽然其二审主张系受到胁迫出具《承诺书》，但仅凭其二审提交的照片尚无法达到其该项证明目的，故一审法院判决其在600000元内承担共同支付责任符合法律规定，并无不当。综上所述，一审判决适用法律不当，本院依法予以改判，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初4451号民事判决第二项；二、变更贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初4451号民事判决第一项为：贵州云峰智力劳务发展有限公司于本判决生效后十日内支付刘刚工程款1421816.86元。陈仕华在600000元内承担共同支付责任。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34568元，由贵州云峰智力劳务发展有限公司负担12723元，原告刘刚负担21845元。二审案件受理费29955元，由上诉人贵州云峰智力劳务发展有限公司负担18155元，由上诉人陈仕华负担9800元，由被上诉人刘刚负担2000元。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 罗晓珊审判员 邹爱玲二〇二〇年七月十日书记员 左文艳