宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1360号 上诉人（原审原告）：宁夏中裕瑞成装饰工程有限公司。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：常某。 委托诉讼代理人：庞某，宁夏银杜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西泾渭建设集团有限公司。 法定代表人：景某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢某，宁夏玺信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏鸿天房置业有限公司。 法定代表人：吴某。 委托诉讼代理人：于某。 上诉人宁夏中裕瑞成装饰工程有限公司（以下简称中裕瑞成公司）与被上诉人陕西泾渭建设集团有限公司（以下简称泾渭公司）、宁夏鸿天房置业有限公司（以下简称鸿天房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中裕瑞成公司上诉请求：1.依法改判泾渭公司承担直接付款责任，鸿天房公司承担连带责任；2.依法改判鉴定费全部由被上诉人承担；3.二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，2015年1月22日，泾渭银川分公司作为甲方与乙方中裕瑞成公司签订了涉案的装修工程施工合同，该合同落款处载明发包方为泾渭银川分公司，但加盖的的是陕西泾渭建设集团银川分公司鸿天房天都项目二期工程项目部的印章。涉案的天都16区二期住宅楼工程由泾渭公司承建，泾渭公司为便于管理该工程于2010年5月24日成立了泾渭银川分公司。2016年5月12日，泾渭银川分公司注销，分公司的法律责任应由泾渭公司全部承担。第二，装修工程施工合同对工程内容、范围及工程造价和结算方式均有明确约定，上诉人施工完毕后，被上诉人却拒绝验收和核算，诉讼过程中，被上诉人对上诉人的工程量不予认可，上诉人只好申请第三方进行鉴定。上诉人认为是因被上诉人不履行义务导致的鉴定，故鉴定费应由被上诉人全部承担。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人泾渭公司辩称，涉案装修施工合同甲方字面显示为“陕西泾渭建设集团银川分公司天都项目部”，但事实上该项目部是被上诉人鸿天房公司自己设立，甲方代表宋鸿渊是鸿天房公司的股东及项目经理，被上诉人泾渭公司根本不曾设立过涉案项目部，更没有刻制过项目部印章。况且，项目部印章不同于公司的公章或合同专用章，没有代表公司对外签订合同的法定效力。2016年10月9日，上诉人与被上诉人鸿天房公司及案外人孙某签订《补充协议》，从内容上看，包括了上诉人诉称的二期三栋住宅楼装饰装修工程。无论从新协议代替旧合同，还是从时间先后上判断，均可排除被上诉人泾渭公司是涉案工程的当事人，因为该《补充协议》签订的时间为2016年10月9日，而泾渭银川分公司已于2016年5月12日注销。综上，涉案项目部是由鸿天房公司设立，泾渭公司作为本案被告主体不适格，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人针对泾渭公司的上诉请求。 被上诉人鸿天房公司辩称，上诉人在一审中提出的房屋在2016年开始入住使用与事实不符，鸿天房天都16区项目二期房屋是在2017年5月开始入住，且房屋到现在没有办理竣工验收，其他部分一审判决正确，我公司予以认可。 原审原告中裕瑞成公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款2036325.2元，逾期付款违约金679507.5元（按日万分之三计算，645000元进度款自2015年6月15日至2019年1月31日违约金为252517.5元；645000元进度款自2015年9月20日至2019年1月31日违约金为235102.5元；752500元进度款自2016年9月15日至2019年1月31日违约金为191887.5元）；2.被告退还原告工程质保金101816.26元；3.本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。 一审法院认定事实：2015年1月22日，中裕瑞成公司与陕西泾渭建设集团银川分公司鸿天房天都项目二期工程项目部（以下简称项目部）签订《天都16区二期住宅标准层公共部位装修工程施工合同》，约定项目部将天都十六区二期C1C2、C5C6、G1G2共三栋住宅楼标准层公共部位装饰装修工程发包给中裕瑞成公司；工期自2015年3月10日至2015年6月15日；工程价款采用固定单价包干方式，包括人工、材料、机械、检测等，其中地面每平米140元，吊顶每平米120元，门套每套1660元，踢脚线每米13元，电气每平方米120元，最终结算金额按实际发生量加工程签证、设计变更计算；付款方式为：中裕瑞成公司完成50%的工作量后出具请款申请，项目部审核完毕后付至合同价款的30%，完成80%的工程量后出具请款申请，付至合同价款的60%，工程具备验收条件后付至合同价款的80%，工程竣工验收且双方办理完工程结算半个月内，付至结算价的95%，预留5%的质量保修金，在工程竣工验收两年期满后14日内付清；违约责任为：中裕瑞成公司拖延工期，每日按合同总价的万分之三支付违约金，项目部逾期付款，每日支付应付工程款万分之三的违约金。该《天都16区二期住宅标准层公共部位装修工程施工合同》上“发包人”处加盖“陕西泾渭建设集团银川分公司鸿天房天都项目二期工程项目部”印章，并由宋鸿渊在“代理人”处签名，中裕瑞成公司在“承包方”处加盖印章。后中裕瑞成公司对涉案工程进行了施工。庭审中，泾渭公司对上述《天都16区二期住宅标准层公共部位装修工程施工合同》不予认可，称该项目部不是泾渭公司或其银川分公司设立，宋鸿渊系鸿天房公司的股东及管理人员，涉案工程与泾渭公司无关。鸿天房公司对该《天都16区二期住宅标准层公共部位装修工程施工合同》认可，但称该《天都16区二期住宅标准层公共部位装修工程施工合同》没有实际履行，鸿天房公司与中裕瑞成公司签订过补充协议，将《天都16区二期住宅标准层公共部位装修工程施工合同》废止，宋鸿渊系鸿天房公司股东，负责天都十六区项目。2016年10月9日，中裕瑞成公司与鸿天房公司及案外人孙某签订《补充协议》，约定鸿天房公司与孙某签订的天都十六区一期A1、A2、F1、F2、B1、B2、B3七栋楼、二期E1、E2、E3、G3G4、C3C4、D1D2D3六栋楼住宅标准层公共部位墙顶粉刷承包合同，陕西泾渭建设集团银川分公司鸿天房天都项目二期工程项目部与孙某签订天都十六区二期C1C2、C5C6、G1G2三栋住宅楼标准层公共部位装饰装修承包合同，鸿天房公司与孙某解除上述承包合同范围内的全部合同关系；鸿天房公司与中裕瑞成公司签订的天都十六区一期、二期住宅标准层公共部位装修合同继续履行，所涉及工程由中裕瑞成公司继续施工；原由孙某承包的工程，即天都十六区一期A1、A2、F1、F2、B1、B2、B3七栋楼、二期E1、E2、E3、G3G4、C3C4、D1D2D3六栋楼住宅标准层公共部位墙顶粉刷，二期C1C2、C5C6、G1G2三栋住宅楼标准层公共部位装饰装修工程，鸿天房公司同意由中裕瑞成公司施工；承包方式采用固定单价包干方式，吊顶面粉刷固定单价每平米35元，墙面粉刷每平米45元，顶面石膏线每米10元；本协议未涉及部分仍按原合同执行，由中裕瑞成公司与鸿天房公司依据本协议签订施工合同。庭审中，中裕瑞成公司向法庭提交2015年6月15日、9月20日、2016年9月15日的《工程款付款申请》，内容均为中裕瑞成公司向泾渭公司银川分公司、鸿天房公司、鸿天房天都项目部申请工程款。证明中裕瑞成公司已按合同约定完成工程，要求泾渭公司、鸿天房公司支付工程款。泾渭公司对该《工程款付款申请》不予认可，称无法显示中裕瑞成公司将《工程款付款申请》交付给谁。鸿天房公司对该《工程款付款申请》不予认可，称该《工程款付款申请》系中裕瑞成公司单方制作，鸿天房公司与中裕瑞成公司签订补充协议的时间是2016年10月9日，付款申请均在补充协议之前，不符合逻辑。中裕瑞成公司还提交2016年9月15日中裕瑞成公司制作的《工程竣工验收申请》，内容为中裕瑞成公司申请泾渭公司银川分公司、鸿天房公司验收涉案工程。泾渭公司对该《工程竣工验收申请》不予认可，称该《工程移交清单》系中裕瑞成公司单方制作。鸿天房公司对该《工程竣工验收申请》不予认可，称补充协议签订时间在《工程竣工验收申请》之后，不符合逻辑。中裕瑞成公司还提交2016年9月20日中裕瑞成公司制作的《工程移交清单》，内容为中裕瑞成公司已完成涉案工程，并将工程交付泾渭公司银川分公司天都项目部管理。泾渭公司对该《工程移交清单》不予认可，称该《工程移交清单》系中裕瑞成公司单方制作。鸿天房公司对该《工程移交清单》不予认可，称涉案工程在2016年9月20日之前还未签订合同。中裕瑞成公司还提交《天都十六区业主告知书》、《商品房区住户钥匙领用表》，证明涉案工程已经交付使用。泾渭公司认为上述《天都十六区业主告知书》、《商品房区住户钥匙领用表》与泾渭公司无关。鸿天房公司对上述《天都十六区业主告知书》、《商品房区住户钥匙领用表》真实性认可，但称工程没有进行验收，已交付使用。泾渭公司为了证明其抗辩主张，向法庭提交2012年7月29日鸿天房公司与泾渭公司银川分公司签订的《工程施工总承包合同》及泾渭公司银川分公司、武东（泾渭公司银川分公司天都项目负责人）、鸿天房公司2014年3月20日签订的《协议书》（复印件），该《工程施工总承包合同》约定鸿天房公司将鸿天房天都十六区二期二标段C1、C2、C3、C4、E1、E2、GJ3、GJ4、GJ5号楼施工图纸包含的全部建安工程发包给泾渭公司，鸿天房公司另外分包并需配合的工程为电梯、采暖、弱电、消防、采暖等，鸿天房公司指定分包的工程为铝合金门窗、电梯设备、弱电工程、管道、消防等；《协议书》约定鸿天房公司与泾渭银川分公司签订《工程施工总承包合同》，因武东不能处理劳务纠纷等问题，三方协商撤换项目负责人武东，泾渭公司、鸿天房公司可另行组织施工。证明泾渭公司银川分公司与鸿天房公司签订的施工合同经三方协商，以实际负责人撤出项目的方式解除合同，之后所有工程由鸿天房公司直接发包，鸿天房公司与泾渭公司银川分公司签订的合同施工内容中不包括装饰装修工程。中裕瑞成公司对上述《工程施工总承包合同》、《协议书》均不予认可，称泾渭公司有意规避责任。鸿天房公司对上述《工程施工总承包合同》、《协议书》的证据三性及证明目的均无异议。庭审中，就泾渭公司、鸿天房公司之间关系，泾渭公司称泾渭公司承建是主体土建工程，不包含装饰装修工程，该工程原施工人武东被清退后，鸿天房公司直接接管工程，鸿天房公司借用泾渭资质继续对外发包工程。鸿天房公司称天都十六区工程中，鸿天房公司借用泾渭公司的资质，具体工程由鸿天房公司发包，涉案工程由鸿天房公司发包给中裕瑞成公司。中裕瑞成公司称入场施工时是与泾渭公司宋鸿渊商议的，项目部印章也是宋鸿渊加盖的，工程是泾渭公司银川分公司发包给其。就工程现状，中裕瑞成公司称工程未竣工验收，但于2016年开始入住使用。泾渭公司称不知情。鸿天房公司称尚未竣工验收，但2016年至2017年期间已经分批入住使用。另泾渭公司于2010年5月24日依法成立泾渭公司银川分公司，现已注销。宋鸿渊系鸿天房公司股东。本案审理过程中，因中裕瑞成公司与泾渭公司、鸿天房公司对涉案工程造价不能达成一致意见，中裕瑞成公司申请对工程造价进行司法鉴定，法院予以准许，委托宁夏众业工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。宁夏众业工程造价咨询有限公司鉴定后作出《司法评估意见书》，评估结论为：涉案工程评估总金额为2232496.08元，其中包含C1C2墙面110646元、C5C6墙面114334.2元、G1G2墙面142425元。中裕瑞成公司对该评估结论无异议。泾渭公司、鸿天房公司对该评估结论有异议，称鉴定内容与中裕瑞成公司诉请依据的合同内容不一致，合同中没有墙面部分。 一审法院认为，对于本案的法律关系，根据鸿天房公司作为建设方与泾渭公司银川分公司签订《工程施工总承包合同》及《协议书》来看，鸿天房公司将天都十六区二期二标段C1C2、C5C6、G1G2号楼施工图纸范围内的建安工程发包给泾渭公司银川分公司。中裕瑞成公司主张泾渭公司银川分公司将公共部位装修工程发包给中裕瑞成公司。泾渭公司对此不予认可，鸿天房公司称涉案工程由鸿天房公司发包给中裕瑞成公司。根据中裕瑞成公司陈述，中裕瑞成公司在与宋鸿渊商议后，与泾渭公司银川分公司签订《天都16区二期住宅标准层公共部位装修工程施工合同》。但该《天都16区二期住宅标准层公共部位装修工程施工合同》的签订方为陕西泾渭建设集团银川分公司鸿天房天都项目二期工程项目部，并非泾渭公司或泾渭公司银川分公司，中裕瑞成公司也未举证证明该项目部由泾渭公司或泾渭公司银川分公司设立，故中裕瑞成公司仅依据该《天都16区二期住宅标准层公共部位装修工程施工合同》主张与泾渭公司银川分公司存在合同关系不能成立。现泾渭公司与鸿天房公司均认可泾渭公司银川分公司项目负责人武东于2014年退场后的工程由鸿天房公司直接发包，《天都16区二期住宅标准层公共部位装修工程施工合同》签订的日期也在泾渭公司银川分公司项目负责人退场之后。中裕瑞成公司还与鸿天房公司也签订过《补充协议》，约定鸿天房公司同意涉案C1C2、C5C6、G1G2号楼公共部位装修工程由中裕瑞成公司承包施工，协议未涉及部分按原合同执行，并由中裕瑞成公司与鸿天房公司依据本协议签订施工合同。《天都16区二期住宅标准层公共部位装修工程施工合同》显示该项目部代理人为宋鸿渊，宋鸿渊系鸿天房公司的股东，又系鸿天房公司在案涉天都十六区项目的负责人，可以认定宋鸿渊系代表鸿天房公司与中裕瑞成公司商议工程事宜并签订施工合同。综上，法院认定案涉建设工程施工合同的相对方为中裕瑞成公司与鸿天房公司，中裕瑞成公司与鸿天房公司之间建设工程施工合同关系成立。《天都16区二期住宅标准层公共部位装修工程施工合同》约定工程竣工验收且双方办理完工程结算半个月内，付至结算价的95%，预留5%的质量保修金，在工程竣工验收两年期满后14日内付清。虽涉案工程未经竣工验收，但根据中裕瑞成公司与鸿天房公司的陈述，涉案工程已于2016年实际投入使用至今，可以认定工程已于2016年竣工，故鸿天房公司应将工程款足额支付给中裕瑞成公司。对于涉案工程造价，经鉴定涉案工程造价为2232496.08元，鸿天房公司辩称鉴定内容与中裕瑞成公司诉请依据的合同内容不一致，合同中没有墙面部分，虽《天都16区二期住宅标准层公共部位装修工程施工合同》约定的工程内容不包括墙面，但《补充协议》约定墙面由中裕瑞成公司施工，故鸿天房公司的该辩解理由不能成立，不予采信。参照鉴定结论，法院确定涉案工程造价为2232496.08元，鸿天房公司应付中裕瑞成公司2232496.08元。现中裕瑞成公司主张2138141.46元（2036325.2元+101816.26元）工程款，予以支持。鸿天房公司逾期至今未支付工程款，已构成违约，现中裕瑞成公司主张违约金，予以支持。涉案工程于2016年实际投入使用，故法院确定违约金自2016年起计算，参照《天都16区二期住宅标准层公共部位装修工程施工合同》约定的违约条款，除质保金111624.8元（2232496.08元×5%）外，剩余2026516.66元（2138141.46元-111624.8元）工程款自2016年至2019年期间违约金为887614.3元（2026516.66元×万分之三×365天×4年），现中裕瑞成公司主张679507.5元，予以支持。中裕瑞成公司要求泾渭公司承担责任，如上所述，涉案建设工程施工合同的相对方为中裕瑞成公司与鸿天房公司，中裕瑞成公司提交的证据不能证明涉案工程由泾渭公司银川分公司发包给其，故对于中裕瑞成公司要求泾渭公司承担责任的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，判决：一、被告宁夏鸿天房置业有限公司于判决生效之日起五日内支付原告宁夏中裕瑞成装饰工程有限公司工程款2138141.46元，违约金679507.5元，合计2817648.96元。二、驳回原告宁夏中裕瑞成装饰工程有限公司对被告陕西泾渭建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费29342元，由被告宁夏鸿天房置业有限公司负担；鉴定费32000元，原告宁夏中裕瑞成装饰工程有限公司负担16000元，被告宁夏鸿天房置业有限公司负担16000元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，关于中裕瑞成公司的合同相对人问题，案涉《天都16区二期住宅标准层公共部位装修工程施工合同》中并未加盖泾渭银川分公司的公章或合同专用章，中裕瑞成公司也未举证证明“陕西泾渭建设集团银川分公司鸿天房天都项目二期工程项目部”系由泾渭公司或泾渭银川分公司设立，故中裕瑞成公司仅依据该合同主张与泾渭公司银川分公司存在合同关系不能成立。现泾渭公司与鸿天房公司均认可泾渭银川分公司项目负责人武东于2014年退场后的工程由鸿天房公司直接发包，案涉《天都16区二期住宅标准层公共部位装修工程施工合同》签订的日期在武东退场之后。另外，中裕瑞成公司还与鸿天房公司签订过《补充协议》，约定鸿天房公司同意涉案C1C2、C5C6、G1G2号楼公共部位装修工程由中裕瑞成公司承包施工，协议未涉及部分按原合同执行，并由中裕瑞成公司与鸿天房公司依据本协议签订施工合同。《天都16区二期住宅标准层公共部位装修工程施工合同》显示该项目部代理人为宋鸿渊，宋鸿渊系鸿天房公司的股东，也系鸿天房公司在案涉天都十六区项目的负责人，可以认定宋鸿渊系代表鸿天房公司与中裕瑞成公司商议工程事宜并签订施工合同。综上，一审法院认定中裕瑞成公司的合同相对人为鸿天房公司正确。中裕瑞成公司要求泾渭公司承担责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于鉴定费32000元，一审法院根据案件具体情况确定由中裕瑞成公司和鸿天房公司各负担16000元并无不当。 综上所述，上诉人中裕瑞成公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29342元，由上诉人宁夏中裕瑞成装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年七月十七日 书记员  陈 鑫 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。