广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11954号上诉人（原审原告）：陆虹宇。委托诉讼代理人：林劭，北京罗杰（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州医和你信息科技有限公司（以下简称医和你信息科技公司），住所地广州市天河区华夏路49号之二1009房。法定代表人：彭林。委托诉讼代理人：刘阳，广东启源律师事务所律师。上诉人陆虹宇因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初26433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明及认定事实如下：双方对以下第九、十、十一、十二项有异议，其他项目无异议。一、申请仲裁时间：陆虹宇于2019年3月29日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1、医和你信息科技公司支付2018年6月6日至2019年2月22日期间工作日延时加班工资26889.24元、休息日加班工资28836.61元、法定节假日加班工资9848.06元；2、医和你信息科技公司支付违法解除劳动关系经济补偿金20000元；3、医和你信息科技公司支付因未出具解除劳动关系证明导致无法领取失业保险金的损失1300元；4、医和你信息科技公司支付2019年2月1日至2019年2月22日期间工资2658.82元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月4日作出了穗天劳人仲案〔2019〕2290号仲裁裁决，裁决：1、医和你信息科技公司一次性支付陆虹宇2019年2月1日至2019年2月22日期间的工资差额2658.82元；2、驳回陆虹宇的其他仲裁请求。四、诉讼请求：1、认定双方签订的《劳动合同》第四项劳动报酬下关于加班费的特别约定条款第2项无效；2、医和你信息科技公司支付2018年6月6日至2019年2月22日期间工作日延时加班工资29877.87元、休息日加班工资32040.23元、法定节假日加班工资3281.61元；3、医和你信息科技公司支付违法解除劳动关系赔偿金20000元；4、医和你信息科技公司出具社保局要求格式的解除劳动合同证明，并承担由此引起的陆虹宇未能领取失业保险金的损失1300元；5、本案诉讼费用由医和你信息科技公司承担。五、劳动关系：陆虹宇于2018年6月6日入职医和你信息科技公司处任财务经理。双方签有期限为2018年6月6日至2021年6月5日的书面劳动合同，约定试用期自2018年6月6日至2018年9月5日。六、工资标准及支付情况：试用期月应发工资18000元，转正后月应发工资20000元。每月10日左右以银行转账形式领取上个月工资，有电子工资条、需电子确认签收。七、社会保险：陆虹宇在职期间均有办理社会保险。八、最后工作日：2019年2月22日。九、关于认定加班费约定条款效力问题：陆虹宇认为劳动合同第四项劳动报酬下关于加班费的特别约定条款第2项（即医和你信息科技公司所发放的工资总额中会将正常工作时间的工资和加班时间的加班工资一并支付给陆虹宇，根据折算，只要陆虹宇每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向陆虹宇支付加班费）实质上侵犯劳动者的权利，且未与陆虹宇协商，该条款应认定无效。法院认定及理由：陆虹宇作为具备完全民事行为能力的成年人，应对以上合同内容的含义具有理解和预见能力，且陆虹宇在该合同上签字，在没有任何证据证明陆虹宇的签字行为存有被欺诈或受胁迫等意思不自由的情况下，不足以否认该签字行为的有效性。双方约定的加班费约定条款符合法律规定，系双方真实意思表示，现陆虹宇要求认定该条款无效，于法无据，原审法院不予支持。十、关于加班费：陆虹宇主张正常上班时间为9：00至12：00、14：00至18：00，需要通过钉钉软件考勤，存在长期加班情形，加班不需要审批，累计工作日延时加班时长173.29小时、休息日加班139.38小时、法定节假日加班9.52小时，医和你信息科技公司应支付加班费。为证明其主张，陆虹宇提交了证据赋能平台值班表、加班时间统计、考勤记录。经质证，医和你信息科技公司对赋能平台值班表予以确认；对加班时间统计的上班打卡时间、下班打卡时间、日期三栏予以确认，其余内容不予确认；对考勤记录，金认可上下班打卡的记录实际，但不认可陆虹宇的证明内容，陆虹宇仅凭在公司附近的打卡考勤，不能证明其加班。医和你信息科技公司主张从未安排陆虹宇加班，加班需要加班申请、领导审批及存在加班事实三个条件同时具备，缺一不可，故陆虹宇的诉讼请求缺乏事实依据。为证明其主张，医和你信息科技公司提交了证据周末值班情况及工作日补休记录（显示陆虹宇在部分休息日值班后，医和你信息科技公司安排其在工作日补休）。经质证，陆虹宇在庭审中自认没有法定节假日加班情况，对上述证据的真实性、合法性予以确认，对关联性及证明目的不予确认，认为从陆虹宇提供的考勤记录看，是加班时间多于补休的时间，且医和你信息科技公司所提供的加班情况汇总仅是个别的汇总，并没有全部展示陆虹宇的实际加班情况，另在2018年9月24日（中秋节）不属于所谓的补休，2018年2月18日、2月19日、20日有打卡记录。法院认定及理由：依前所述，原审法院已认定劳动合同中的内容具有法律效力，经查，陆虹宇在职期间领取的工资数额未低于广州市最低工资标准核算的工作日延时、休息日以及法定节假日加班工资，因此，医和你信息科技公司无需再支付陆虹宇2018年6月6日至2019年2月22日期间的工作日延时、休息日及法定节假日加班工资。十一、关于违法解除劳动关系赔偿金：陆虹宇主张因医和你信息科技公司未及时足额支付劳动报酬、未依法足额缴纳社会保险费，故于2019年2月22日向其提出离职。为证明其主张，陆虹宇提交了证据社保缴费明细、离职流程申请表、微信聊天记录。经质证，医和你信息科技公司对社保缴费明细予以确认，但认为陆虹宇系知情并自愿少交社保费的；对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为仅截取了部分，且没有原件供核对；对离职流程申请表予以确认，但认为陆虹宇在离职申请表中已清楚表明离职原因为个人原因，且不予认可陆虹宇要证明的事实。医和你信息科技公司主张陆虹宇系因个人原因提出离职，与医和你信息科技公司无关，并提交了离职申请与交接审批（显示陆虹宇于2019年1月17日申请离职，离职原因为个人原因，下方有陆虹宇手写签名）。经质证，陆虹宇对该证据的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可。法院认定及理由：陆虹宇向医和你信息科技公司提交离职申请中显示离职理由为个人原因，即陆虹宇未以社保及加班工资、考核制度为由向医和你信息科技公司提出解除劳动合同。解除权属于形成权，当陆虹宇主动提出解除要求，并告知具体解除原因时，双方劳动关系因该解除意思表示而正式解除。鉴于此，原审法院认定劳动关系的解除事由，理应以陆虹宇在行使解除权时有效告知的解除原因为准，即陆虹宇以个人原因离职。陆虹宇以个人原因离职后又以医和你信息科技公司未足额缴纳社保费用、未足额支付加班工资等理由向医和你信息科技公司主张违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。十二、关于离职证明及未能领取失业保险金的损失：陆虹宇主张离职时医和你信息科技公司未出具离职证明，导致陆虹宇无法领取失业保险金，并提交了证据离职流程申请表、微信聊天记录拟证明其主张。经质证，医和你信息科技公司对微信聊天记录不予认可，认为仅截取了部分，且没有原件供核对；对离职流程申请表予以确认，但认为不能证明陆虹宇要证明的事实，医和你信息科技公司在陆虹宇离职后，已经开具离职证明，且在微信中通知其领取，但陆虹宇个人不去领取。医和你信息科技公司主张陆虹宇离职是出于个人原因，且医和你信息科技公司已履行了开具离职证明的法定义务并催促陆虹宇领取，并提交了离职证明、通知陆虹宇领取离职证明的微信聊天记录。经质证，陆虹宇对上述证据的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可，认为实际开具离职证明的时候，医和你信息科技公司人为设置了困难，导致陆虹宇迟迟未能拿到离职证明，且医和你信息科技公司提供的微信聊天记录最后一页与陆虹宇提供的资料有出入，陆虹宇于2019年2月1日下午12：10提出要求开具离职证明，下面6：19并不是2月1日当日，而是去到了三月份，因此可以看出该截图有问题。法院认定及理由：《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的”。依前所述，原审法院已认定陆虹宇以个人原因离职，因此陆虹宇的情况不符合领取失业保险金的情形，故陆虹宇要求医和你信息科技公司支付陆虹宇未能领取失业保险金的损失，原审法院不予支持。至于离职证明，双方均确认陆虹宇未收到离职证明，因此医和你信息科技公司应当出具离职证明并向陆虹宇送达。十三、其他应当说明的情况：双方均未对仲裁裁决第一项提出异议。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告广州医和你信息科技有限公司一次性支付原告陆虹宇2019年2月1日至2019年2月22日期间工资差额2658.82元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告广州医和你信息科技有限公司向原告陆虹宇出具离职证明；三、驳回原告陆虹宇的其他诉讼请求。判后，陆虹宇不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判：认定劳动合同关于加班费的特别约定条款第2项无效，医和你信息科技公司支付2018年6月6日至2019年2月22日期间工作日延时加班工资29877.87元、休息日加班工资32010.23元、法定节假日加班工资3281.61元，医和你信息科技公司支付违法解除劳动关系赔偿金20000元，医和你信息科技公司承担陆虹宇未能领取失业保险金的损失1300元。2.判令医和你信息科技公司承担本案一、二审诉讼费用。上诉主要理由：原审判决查明事实认定有误、法律适用不当。理由如下：一、事实认定不当。陆虹宇是基于医和你信息科技公司未足额支付劳动报酬、通过单方更改绩效考核变相减少劳动报酬的违法行为而被迫离职，并非自愿离职。关于加班工时计算问题，陆虹宇通过钉钉软件考勤，其中累计工作日延时加班173.29小时、休息日加班139.38小时、法定节假日加班9.52小时，且加班期间为2018年6月6日至2019年3月15日，原审判决认定医和你信息科技公司无需再支付陆虹宇2018年6月6日至2019年3月15日期间的加班工资，存在期间计算遗漏的事实认定错误。因医和你信息科技公司拒绝向陆虹宇出具离职证明，陆虹宇请求支付医和你信息科技公司所造成的陆虹宇未能领取失业保险损失1300元，原审法院认为是陆虹宇个人原因离职，不符合领取失业保险金的情形，而事实上陆虹宇是被迫离职，符合领取失业保险金的情形。（2）法律适用不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第二款的规定，本案关于加班费的特别约定条款第2项实质上侵犯劳动者的权利，显失公平，应认定无效。请求法院认定上述约定无效，支持陆虹宇关于加班费的索赔数额，并支持陆虹宇请求医和你信息科技公司给付代通知金和赔偿金的请求。医和你信息科技公司答辩称：一、陆虹宇作为具备完全民事行为能力的成年人，应对劳动合同关于加班费约定条款的含义具有理解和预见能力，且陆虹宇在劳动合同上签字，不存在任何被欺诈和受胁迫等意思不自由的情形，不足以否定陆虹宇签字行为的有效性。陆虹宇与医和你信息科技公司约定的加班费条款符合法律规定，且系双方真实意思表示，故劳动合同关于加班费约定的条款应为有效条款。二、主张加班应具备：由用人单位安排加班或经用人单位批准加班、加班打卡记录、加班内容，三者缺一不可。陆虹宇主张延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资无事实依据，且双方已在劳动合同中约定实际支付工资包含加班工资，故医和你信息科技公司无需向陆虹宇支付工作日延时、休息日以及法定节假日加班工资。三、陆虹宇向医和你信息科技公司提交的离职申请中显示离职理由为个人原因，陆虹宇未以社保及加班工资、考核制度为由向医和你信息科技公司提出解除劳动合同。解除权属于形成权，当陆虹宇主动提出解除要求，并告知具体解除原因时，双方劳动关系因该解除意思表示而正是解除。故医和你信息科技公司无需向陆虹宇支付赔偿金。四、陆虹宇以个人原因离职，不符合领取失业保险金的条件，无法领取失业保险金，故无从谈起未能领取失业保险金的损失。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，陆虹宇的上诉理由不成立，请求法院依法驳回陆虹宇的所有上诉请求，维持原判。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，二审期间，陆虹宇主张其2018年6月至2019年2月期间，每月正常工作日延长工作时间分别为：7.88小时、18.67小时、24.42小时、21.87小时、18.47小时、14.15小时、12.42小时、32.08小时、3.68小时；每月休息日加班时间分别为：0小时、30.55小时、11.03小时、20.83小时、21.78小时、7.97小时、30.54小时、7.45小时、7.47小时；每月法定节假日无加班。医和你信息科技公司则主张陆虹宇2018年6月至2019年2月期间，每月正常工作日实际打卡时间与正常下班时间的时间差分别为：5.31小时、11.43小时、13.06小时、16.81小时、13.95小时、9.36小时、8.38小时、23.45小时、2.55小时；每月休息日打卡时间分别为：0小时、23.23小时、8.53小时、18.53小时、7.33小时、7.46小时、21.02小时、7小时、5.25小时；每月法定节假日无打卡。本院认为：陆虹宇与医和你信息科技公司之间存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。双方当事人对原审判决第一项、第二项均无异议，视为服从原审判决第一项、第二项，本院予以维持。关于《劳动合同》第四条第六款第二项的效力问题。陆虹宇与医和你信息科技公司签订的《劳动合同》是双方协商一致、自愿订立，并经双方签字盖章确认，劳动合同依法成立，但合同的效力应当依法审查。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第三项规定“下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”第二十七条规定：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，《劳动合同》第四条第六款第二项约定：“甲方（医和你信息科技公司）所发放的工资总额中会将正常工作时间的工资和加班时间的加班工资一并支付给乙方（陆虹宇）。根据折算，只要乙方每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向乙方支付加班费。”本院分析认为：1.“甲方所发放的工资总额中会将正常工作时间的工资和加班时间的加班工资一并支付给乙方”是对工资总额构成的约定，不违反法律、行政法规强制性规定，该约定有效。2.“根据折算，只要乙方每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向乙方支付加班费”，该条款将加班工资计算标准等同于正常工作时间的工资计算标准，低于《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的加班工资计算标准，违反了法律强制性规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第三项规定，该部分条款应当认定为无效，但该部分条款无效，并不影响劳动合同其他部分效力，其他部分仍然有效。原审法院认定该部分条款有效不当，本院予以纠正。陆虹宇主张该部分条款无效，理由成立，本院予以采纳。关于加班工资问题。第一，如上所述，本院认定《劳动合同》第四条第六款第二项中的“甲方所发放的工资总额中会将正常工作时间的工资和加班时间的加班工资一并支付给乙方”有效。从该约定内容可知，双方对工资构成进行了约定，医和你信息科技公司向陆虹宇支付的工资已经包含正常工作时间的工资和加班工资。第二，如上所述，本院认定《劳动合同》第四条第六款第二项中的“根据折算，只要乙方每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向乙方支付加班费”无效，因此，陆虹宇的加班工资应按《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的加班工资计算标准进行计算。第三，双方在《劳动合同》第四条第六款第一项明确约定加班工资计算基数为工作所在地的最低工资标准，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，陆虹宇的加班工资计算基数应按该约定标准。第四，双方对加班时间存在争议，陆虹宇主张的加班时间多于医和你信息科技公司主张的实际打卡时间与正常下班时间的时间差。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，虽然陆虹宇存在下班后或休息日打卡的情况，但在上述打卡时间段内，陆虹宇是否为医和你信息科技公司提供劳动，是否存在加班的事实，陆虹宇应举证证明。经审查，陆虹宇提供的证据不足以证明其在上述打卡时间内均为医和你信息科技公司提供劳动，陆虹宇应承担举证不能的法律后果。而且即便按照陆虹宇主张的加班时间计算加班工资，经核算，陆虹宇每月的工资收入不低于以广州市最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，因此原审法院对陆虹宇关于2018年6月6日至2019年2月22日期间的加班工资的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。劳动合同解除事由应当以双方在解除劳动合同当时作出的意思表示为准。劳动者提出辞职的，应当以劳动者辞职时明确提出的辞职理由作为认定案件事实的依据。原审法院根据陆虹宇向医和你信息科技公司提交的离职申请认定双方劳动关系解除事由为陆虹宇以个人原因提出离职，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。陆虹宇以个人原因离职后又以医和你信息科技公司未足额缴纳社保费用、未足额支付加班工资等理由向医和你信息科技公司主张违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，原审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。关于失业保险金损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”如上所述，本院认定陆虹宇以个人原因提出离职。因此，根据上述规定，陆虹宇不符合领取失业保险金的条件，其未能领取失业保险金与医和你信息科技公司未及时向其出具离职证明不存在因果关系，其要求医和你信息科技公司支付失业保险金损失，缺乏依据，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初26433号民事判决第一项、第二项及对案件受理费负担的决定；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初26433号民事判决第三项；三、确认上诉人陆虹宇与被上诉人广州医和你信息科技有限公司于2018年6月6日签订的《劳动合同》第四条第六款第二项中“根据折算，只要乙方每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向乙方支付加班费”的内容无效；四、驳回上诉人陆虹宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人陆虹宇负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年七月十四日书记员  庄武衡梁安安