江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1018号上诉人（原审被告）：宿迁市宿城区罗圩乡人民政府，住所地江苏省宿迁市宿城区罗圩街府前路1号。法定代表人：亓俊先，该乡乡长。委托诉讼代理人：孙娜，江苏苏鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹廷江，男，1968年5月25日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：黄贺，江苏大楚律师事务所律师。上诉人宿迁市宿城区罗圩乡人民政府（以下简称罗圩乡政府）因与被上诉人曹廷江建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初4682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗圩乡政府上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回曹廷江的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由曹廷江负担。事实与理由：1.罗圩乡政府于2003年1月14日、1月24日共向曹廷江支付了20000元工程款，该笔款项应从涉案工程款中扣除。罗圩乡政府在一审中提供的由曹廷江出具的借条、领条载明20000元系用于支付填土塘费。若曹廷江未领取该笔款项，其不会向罗圩乡政府出具借条、领条。2.曹廷江至今未向罗圩乡政府开具工程款发票，罗圩乡政府有权拒付工程款。根据相关税法规定，开具发票系法定义务，也是承包人应承担的附随义务。涉案工程系政府工程，先由承包人开具工程款发票后由政府支付款项是交易习惯，也是业内常识。故罗圩乡政府在曹廷江未开具工程款发票的情况下，有权拒付工程款。3.曹廷江的主张已经过诉讼时效。证人夏某1、卓某与曹廷江之间均存在借贷关系，且称借款系用于涉案工程，而曹廷江至今仍未偿还借款。其中，证人夏某1与曹廷江系亲戚关系。综上，该两位证人与曹廷江之间均存在利害关系，其证言不能作为定案依据。曹廷江辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据一审查明的事实，罗圩乡政府支付给曹廷江的工程款必须有政府领导签字才能支付，罗圩乡政府虽然提供了曹廷江出具的条据，但并未最终得到罗圩乡政府领导的签字同意，该条据也没有财务会计的签字确认。根据罗圩乡政府的支付习惯，该笔款项并未实际支付。另外，曹廷江在一审中提供的证据能够证明其主张并未超过诉讼时效。曹廷江向一审法院起诉请求：1.判令罗圩乡政府立即向曹廷江支付工程款223400元及逾期付款违约金（以73400元为基数，自2006年1月1日起按照年利率24%计算；以15万元为基数，自2006年6月2日起按照年利率24%计算；均计算至罗圩乡政府实际清偿之日止）；2.本案诉讼费及其他费用由罗圩乡政府承担。诉讼中，曹廷江将第一项诉讼请求变更为：判令罗圩乡政府立即向曹廷江支付大土塘工程款32400元及利息（以32400元为基数，按照年利率24%自2006年1月1日起计算至实际履行之日止）。事实与理由：2003年1月10日，曹廷江与罗圩乡政府签订《土方施工合同》，约定由曹廷江施工罗圩村大土塘工程,工程价款共为138400元，如罗圩乡政府逾期付款按照3000元每天承担违约金。现曹廷江早已将工程施工完毕，罗圩乡政府陆续付款，但至今罗圩乡政府尚欠曹廷江32400元工程款未付。一审法院认定事实：2003年1月10日，罗圩乡政府（发包方）与曹廷江（承包方）签订《土方施工合同》，约定由曹廷江对罗圩乡罗圩村大土塘进行填土施工，中标价为138400元；开工时间为2003年1月10日，完工时间为2003年3月27日；付款方式：工程结束后付款80%，余款分两年付清，其中2004年付10%，2005年付清工程余款。曹廷江按约定完成施工内容，罗圩乡政府于2003年4月21日验收。罗圩乡政府自2003年起就涉案工程共向曹廷江付款106000元。一审法院另查明，（2017）苏1302民初2425号案件中查明，江苏中北建设集团有限公司（以下简称中北公司）原名“宿迁天成工程有限公司”。2007年12月8日，曹廷江挂靠中北公司与罗圩乡政府签订三份《工程承包合同书》。合同约定罗圩乡政府将联伍村蔬菜基地道路铺设工程、农桥、涵闸、农门、毛门、简易板桥工程、防渗渠铺设工程发包给中北公司。该案庭审中证人张某、朱某、夏某1到庭作证。证人张某称曹廷江将涉案工程分包给张某，张某自2008年起至2016年每年中秋节、春节均至罗圩乡政府处索款。证人朱某称曹廷江欠其借款，其与曹廷江于2013年、2014年夏秋两季至罗圩乡政府处找鲍会计索款。证人夏某1称曹廷江欠其借款，其与曹廷江自2011年至2015年每年中秋节、春节、端午节均至罗圩乡政府处索款。本案一审争议焦点为：1.罗圩乡政府就大土塘工程尚欠曹廷江工程款金额及利息损失如何确定。2.曹廷江的诉讼请求是否超过诉讼时效。3.曹廷江是否应开具发票给罗圩乡政府，如曹廷江不开具发票，罗圩乡政府能否拒付工程款。一审法院认为，本案中，罗圩乡政府将建设工程发包给不具有施工资质的个人进行施工，双方签订的合同无效。但涉案工程经验收合格，罗圩乡政府应当按照合同约定向曹廷江支付工程款。关于争议焦点一。经双方当事人确认对其中已支付的106000元无异议，予以确认。关于2007年3月20日支付的2万元，罗圩乡政府确认系因其他事项而由曹廷江代领的款项，该款项与涉案工程无关。2003年1月14日、2003年1月24日借条、领条载明的20000元，应认定罗圩乡政府并未向曹廷江支付。理由如下：罗圩乡政府向曹廷江已支付工程款均有记账，财务账簿中有记账凭证、曹廷江及乡政府领导签字同意支付的领条，而该两张条据仅有曹廷江的签字，不符合罗圩乡政府支付款项的习惯，且罗圩乡政府并未出示该两笔款项的付款凭证。综上，就涉案工程，罗圩乡政府已向曹廷江支付106000元，尚欠32400元未支付。关于曹廷江主张的利息损失。按照合同约定罗圩乡政府应于2005年底前付清工程款，罗圩乡政府并未按照合同约定的付款时间进行付款，应自逾期之日起向曹廷江支付利息损失。关于利息，依法支持自2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。关于争议焦点二。按照（2017）苏1302民初2425号案件中证人出庭陈述及本案中证人夏某1、卓某的证言，曹廷江的诉讼请求并未过诉讼时效。关于争议焦点三。合同并未约定曹廷江开具发票给罗圩乡政府,罗圩乡政府不得以曹廷江未向其开具发票为由拒绝履行支付工程价款的义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：宿迁市宿城区人民政府于判决生效之日起十日内给付曹廷江32400元及利息（以32400元为基数，自2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。案件受理费610元，由宿迁市宿城区人民政府负担。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审另查明，曹廷江在一审中申请证人夏某1、卓某出庭作证。证人夏某1的证言内容为：2004年，曹廷江因承建罗圩乡政府汪塘、敬老院、罗马路的工程向夏某1借款。但从2004年到现在一直没还钱，夏某1要求曹廷江还款，曹廷江便和夏某1一起去找罗圩乡政府索要工程款，每年过年过节都去找政府要钱，一直要到2017年年底。有时候是夏某1去政府要钱，有时候是夏某1和曹廷江一起去要，2004年至2009年、2016年和2017年夏某1每年都跟曹廷江一起去要，2018年的时候曹廷江因欠别人钱被法院拘留，曹廷江写了一份授权委托书让夏某1去找罗圩乡政府要钱。后来钱要不到就起诉了。证人卓某的证言内容为：2004年，卓某借钱给曹廷江，后来曹廷江没有钱还，曹廷江就带着卓某一起去罗圩乡政府索要工程款。从2004年开始一直要到2017年8月份，基本每年去要两次。要钱的时候，罗圩乡政府只让曹廷江进去，卓某在门外等着。曹廷江欠卓某60000元，已经还了四、五万。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：1.罗圩乡政府提供的2003年1月14日的6000元借条和1月24日的14000元的领条款项是否已经支付，应否从涉案工程款中扣除；2.罗圩乡政府能否以曹廷江未开具发票为由拒付工程款；3.曹廷江的主张是否已经经过诉讼时效。关于第一争议焦点。对于曹廷江出具的2003年1月14日的6000元借条和2003年1月24日14000元领条，镇府主张该两笔款项已支付给曹廷江且应从涉案工程款中扣除。根据一审查明的事实，曹廷江之前领款或借款的条据上均有罗圩乡政府领导的签字确认，对于该两张条据，罗圩乡政府辩称当时系由会计打电话经领导同意后以现金方式支付给曹廷江，但对此未能提供证据予以证明，曹廷江亦不予认可。经对比，相应期间的会计账目明细内未显示该两笔款项，罗圩乡政府对此不能作出合理解释。其次，曹廷江在一审中提供的其2003年4月23日向罗圩乡政府索要欠款的报告，宿迁市宿城区罗圩税务局等单位在该报告上注明情况属实并加盖印章。罗圩乡政府一审对该证据真实性、合法性和关联性无异议。而罗圩乡政府一审提交的付款凭据显示，其分别于2003年1月17日、1月30日、2月21日、3月25日向曹廷江支付涉案工程款10000元、20000元、15000元、20000元，合计65000元，与曹廷江提交的2003年4月23日的报告载明已付款65000元相吻合，而罗圩乡政府提交的2003年1月14日的6000元借条和2003年1月24日14000元领条也在2003年4月23日之前，如该两笔款项已实际支付，2003年4月23日之前已付款应为85000元。另结合镇府关于双方款项支付习惯为先由曹廷江出具条据，再由罗圩乡政府领导审批签字，最后由会计将款项支付给曹廷江的陈述，本院认为，罗圩乡政府提供的证据不足以证明其已向曹廷江支付了该两笔款项，该20000元不应从涉案工程款中扣除。关于第二争议焦点。对于建设工程施工合同而言，施工方的主要义务在于完成施工，发包方的主要义务在于支付工程款，而开具发票的义务仅系合同附随义务，即便一方当事人违反该义务并不构成根本违约。现涉案工程已经施工完毕，双方亦未在合同中约定开具发票为支付工程款的前置条件，罗圩乡政府无权以曹廷江未向其开具发票为由拒付工程款，对其该项主张本院依法不予支持。关于第三争议焦点。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，曹廷江在一审中提供的证人夏某1、卓某的证言能够证明曹廷江在2004年至2017年期间多次自行或委托他人向罗圩乡政府主张涉案工程款。夏某1虽与曹廷江之间系亲戚关系，但其证言与证人卓某的证言能够相互印证，另结合涉案工程已于2003年4月21日竣工验收、罗圩乡政府与曹廷江在涉案建设工程施工合同中约定于2005年付清全部工程款、曹廷江于2007年又从罗圩乡政府承接其他工程等事实，本院认为，在曹廷江欠付案外人款项且涉案工程已经具备付款条件的情况下，曹廷江向罗圩乡政府索要工程款的可能性较高，对于夏某1、卓某的证言，本院依法予以采信。曹廷江自2004年起多次向镇府主张涉案工程款的行为能够引起诉讼时效的中断，曹廷江的主张未超过诉讼时效。综上所述，上诉人罗圩乡政府的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费610元，由罗圩乡政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 黄亚非审 判 员 庄云扉二〇二〇年七月十三日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利