浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1724号 上诉人（原审原告）：中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司，住所地杭州市上城区开元路19-1、19-2号。 负责人：史杰文，系总经理。 委托诉讼代理人：陆飞，男，1986年3月15日出生，汉族，系该单位员工，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：阮佳奇，男，1987年11月4日出生，汉族，系该单位员工，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司绍兴柯桥支行，住所地绍兴市柯桥区鉴湖路732-744、育才路291号。 负责人：潘晓明，系支行长。 委托诉讼代理人：石宁辉，浙江理论律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈绍东，浙江理论律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司绍兴分行，住所地绍兴市越城区塔山街道中兴南路2号。 负责人：林强，系行长。 委托诉讼代理人：傅鹏飞，男，1974年6月5日出生，汉族，系该行员工，住绍兴市越城区。 被上诉人（原审被告）：金敖兴，男，1973年10月12日出生，汉族，户籍所在地绍兴市柯桥区，现住柯桥区。 上诉人中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称华融公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司绍兴柯桥支行（以下简称招商银行）、中国建设银行股份有限公司绍兴分行（以下简称建设银行）、金敖兴执行分配方案异议之诉一案，不服绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人华融公司的委托诉讼代理人陆飞、阮佳奇，被上诉人招商银行的委托诉讼代理人石宁辉，被上诉人建设银行的委托诉讼代理人傅鹏飞到庭应询。本案现已审理终结。 华融公司上诉请求：撤销绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初200号民事判决；依法改判支持上诉人以33458793.65元参与金敖兴名下财产的分配且受理费以及财产保全费9644元不得优先从分配款中扣除；一、二审诉讼费由三被上诉人负担。庭询中，华融公司撤回财产保全费9644元不得优先从分配款中扣除的上诉请求。事实和理由：一、参与执行分配的债权数额应当以33458793.65元为准。绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商初字第2970号民事判决在就主债务人承担还本付息责任、金敖兴承担连带保证责任以及债务人、第三人名下抵押物的实现顺序上，赋予了上诉人的选择权，最高额抵押合同也未约定实现债权时必须先予行使抵押权。因此，上诉人有权直接要求金敖兴就尚未清偿的全部债务承担连带责任保证，根本无需以债务人或者第三人名下抵押物的处置为前提条件。生效法律文书的既判力不仅是约束诉讼当事人，同样约束法院。一审法院在认定上诉人参与分配的金额时扣除最高额抵押合同约定的担保的主债权限额，明显与在先的（2015）绍越商初字第2970号民事判决冲突。主债权项下存在两处抵押物目前均未进入拍卖程序，由于市场环境的变化以及司法处置的实际情况，最终变现价值能否达到最高额抵押合同约定主债权本金12187100元以及4292024元存在不确定性。最高额抵押合同明确约定12187100元以及4292024元不作为债权人处置抵押财产时估价依据，也不构成债权人行使抵押权的任何限制。一审法院简单地以2013年最高额抵押合同签订时约定的担保主债权本金作为最终实现价值，又把两处抵押物担保的主债权本金相加作为被扣除数，没有事实与法律依据。判决生效后，原债权银行已依据生效判决申请了包括对抵押物的执行，上诉人受让债权后变更了执行主体，原债权人以及上诉人已经主张了民事权利，不存在任何放弃权利的行为。退一步讲，抵押物处置进度也受到多种因素的影响；二、除了4000元罚款外，诉讼费9644元也不应优先从处置变价款中优先扣除。民事诉讼法司法解释第五百一十条规定，参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。从分配方案载明的诉讼费、财保费9644元、执行费9648.53元的表述以及民事诉讼法司法解释的规定看，受理费以及财产保全费不能归入执行费。一审法院认定诉讼费9644元应优先从处置变价款中扣除不当。三、一审判决损害了上诉人的权益，影响金融债权的安全与实现。为担保金融债权的实现，原债权人华夏银行安排了保证、抵押在内的一系列担保措施，并在保证合同第十六条约定“若除本合同约定的担保形式外，主合同项下还存在其他担保（包括但不限于主合同债务人向债权人提供物的担保），债权人有权选择优先行使保证合同项下权利，要求保证人承担连带保证责任，保证人承担保证责任不受任何其他担保的影响，其保证责任的承担也不以债权人向其他任何担保人提出权利主张或进行诉讼、仲裁、强制执行为前提”，法律应当对债权人与保证人的约定予以尊重和保护，依据该约定以及生效民事判决予以执行即是公平公正。一审法院以债权项下抵押物尚未处置，即剥夺了上诉人以债权余额参与保证人名下财产的分配，显然违背了当事人的约定及生效民事判决的既判力，损害了上诉人的权益。 招商银行辩称：华融公司参与分配的债权金额应当扣除抵押物价款。一审判决说理透彻，认同一审观点。即使华融公司与其他债务人有相关约定，但约定系基于合同当事方，招商银行作为非合同当事人不受约束，若华融公司认为一审确定的分配方案损害利益，则金敖兴的分配款项可等抵押物处置后再行分配。请求维持一审判决。 建设银行辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。首先上诉人债权主债务人系绍兴县睿智贸易有限公司，该债权存在主债务人及另外抵押人赵柏根提供抵押物的担保。主债务人所有抵押物的最高额担保金额为本金12187100元；赵柏根提供抵押物的最高额担保金额为4292024元。银行一般仅在抵押物评估价值50-70%范围内接受抵押担保，上诉人债权至少在本金16479124元范围内存在物的清偿担保，上诉人全额债权参与分配明显不合理；其次，执行分配是在被执行人不能清偿所有债权的情况下分配被执行人的财产程序。本案中，如上诉人有权要求以全额债权参与分配，实际上侵害了其他债权人的利益，且该侵害是不可逆的，如上诉人在之后抵押物处置中有剩余，该剩余财产也属绍兴县睿智贸易有限公司、赵柏根所有，与本案其他债权人无关。因此，上诉人分配主张实际上侵害了本案其他债权人的权利。再次，即使根据保证合同，上诉人享有选择清偿顺序的权利，但因执行分配系被执行人在不能清偿所有债权情况下的分配，上诉人任意使用该权利，将侵害其他债权人的利益，该约定不适用于执行分配程序。请求驳回上诉人的诉请。 金敖兴未提交答辩意见。 华融公司向一审法院起诉请求：1、撤销绍兴市越城区人民法院作出的（2016）浙0602执4463号《被执行人金敖兴名下拍卖款的分配方案》，请求原告以33458793.56元参与执行分配，并重新作出分配方案。2、本案诉讼费由各被告承担。一审庭审中，华融公司提出诉讼费及罚款不应在优先受偿顺序中扣除。 一审法院认定事实： 2016年3月25日，绍兴市越城区人民法院立案受理（2016）浙0602民初2890号原告建设银行与被告金敖兴、董亮金融借款合同纠纷一案。2016年6月24日，该院作出民事判决：一、被告金敖兴、董亮共同归还原告建设银行借款本金698038.93元，支付利息（截至2016年3月16日利息16793.78元，自2016年3月17日至款清日止的利息按中国人民银行有关规定及合同约定计算），并支付原告为实现债权支出的律师代理费10020元，均于本判决生效之日起十日内履行；二、原告建设银行就其享有的上述债权，对绍房他证绍县字第××号他项权证项下抵押物经折价或拍卖、变卖后所得价款在债权数额76万元范围内享有优先受偿权。本案案件受理费减半收取5524元，财产保全费4120元，合计9644元，由两被告共同负担，于本判决生效之日起七日内付清。2016年9月12日，经建设银行申请，该院对该案以（2016）浙0602执4463号立案执行。2019年9月16日，该院对抵押房产金敖兴名下位于柯桥区香林花园5幢0206室房产进行司法拍卖，得款人民币2420000元。建设银行申请执行标的为借款本金698038.93元、利息159782.2元、迟延利息3851.85元、评估费11648元、实现债权费用10020元，共计883340.98元。执行中，该院对金敖兴、董亮因拒不履行生效判决，依法罚款各1000元。 执行查明，符合参与分配被执行人为金敖兴的案件，共计三件： 该院于2015年8月26日作出的（2015）绍越商初字第2970号原告华夏银行股份有限公司绍兴柯桥支行（以下简称华夏银行）与被告绍兴县睿智贸易有限公司（以下简称睿智公司）、金敖兴等金融借款合同纠纷一案民事判决：一、被告睿智公司应于本判决生效之日起十日内归还给原告华夏银行借款本金1900万元，并支付至款项付清之日止的利息（其中450万元自2015年6月21日起计息，1450万元自2015年2月21日起计息，均按中国人民银行有关规定和合同约定计算）；二、原告华夏银行就上述第一项债权对他项权证号为绍县房地产（2013）第1643号项下抵押物经拍卖或者变卖后所得款项在最高债权本金1218.71万元及抵押合同约定的范围内享有优先受偿权；三、原告华夏银行就上述第一项债权对他项权证号为绍房他证绍县字第××号、第××号项下抵押物经拍卖或者变卖后所得款项在最高债权本金4292024元及抵押合同约定的范围内享有优先受偿权；四、被告绍兴县金羊摩托车有限公司、赵柏根、金照娣、金敖兴、董亮对上述第一项债务承担连带清偿责任。本案案件受理费135800元，财产保全费5000元，由六被告共同负担。2015年10月29日，该院以（2015）绍越执民字第3772号立案执行该生效判决。2016年5月10日，因上述抵押物暂无法处置，该院裁定终结本次执行程序。2019年9月27日，华融资产公司以华夏银行的上述债权已转让给其享有，向该院申请变更为本案的申请执行人。该院经审查，确认其权利，于2019年11月12日作出（2015）绍越执民字第3772号之一执行裁定，变更其为该案的申请执行人。其申请参与分配的债权本金为1900万元，罚息、复利为9644193.65元，迟延履行金为4814600元，债权合计为33458793.65元。执行中，该院对金敖兴、董亮因拒不履行生效判决，依法罚款各1000元。 绍兴市柯桥区人民法院于2016年1月6日作出的（2015）绍柯商初字第4097号原告招商银行与被告朱文钢、姜一庆、金敖兴、董亮金融借款合同纠纷一案民事判决：其中确认被告朱文钢应归还给原告招商银行借款本金210万元及相应利息等；实现债权的费用10500元；被告金敖兴、董亮共同对上述债务在最高本金余额70万元及相应利息、罚息、复利、实现债权的费用等范围内承担连带清偿责任等。（2016）浙0603执1172号在执行该案过程中，对涉案抵押物拍卖处置清偿债务后，尚有债权余额本金70万元、利息702116.9元，合计1402116.9元，向本案申请参与分配。 绍兴市柯桥区人民法院于2016年5月9日作出的（2016）浙0603民初1983号原告招商银行与被告金敖兴、董亮金融借款合同纠纷一案民事判决：确认被告金敖兴、董亮应归还给原告招商银行借款本金4857965.88元及相应利息、罚息等；实现债权的费用25000元；原告招商银行对被告金敖兴、董亮房产抵押物依法定程序享有优先受偿等。（2016）浙0603执3305号在执行该案过程中，对涉案抵押物拍卖处置清偿债务后，尚有债权余额本金1179084.26元、利息233172.9元、复息90859.7元、罚息459449.82元，合计1962566.68元，向本案申请参与分配。 2019年11月2日，该院作出（2016）浙0602执4463号被执行人金敖兴名下财产拍卖款的分配方案。主要内容为：被执行人金敖兴名下的柯桥区香林花园5幢0206室房产进行评估、拍卖后，拍卖款为2420000元。优先支付的款项为：建设银行抵押债权760000元；诉讼费5524元、财保费4120元、执行费9648.53元、评估费11648元；罚款4000元。拍卖款扣除优先分配款后，余款为1625059.47元可供各债权人进行分配。 因华融公司抵押物尚未处置，为均衡各债权人利益，在其债权总额扣除优先债权金额16479124元后参与本案分配。本次分配利息计算截止日为2019年9月17日，（2016）浙0602执4463号系首封，可按债权金额多分20%。根据分配原则，计算公式如下：首封债权*1.2*A+（其余债权人债权）*A=*元（拍卖款扣除可优先支付的执行款、执行费等），由此计算出A=7.935%。上述案件参与分配的普通债权金额分别为（2016）浙0602执4463号134031.576元、（2016）浙0603执1172号1402116.9元、（2016）浙0603执3305号1962566.68元、（2015）绍越执民字第3772号16979669.65元。 各案最终受偿金额如下：（2016）浙0602执4463号：760000+10636.47（111692.98*1.2*A）+11648=782284.47元；（2016）浙0603执1172号：1402116.9*A=111265元；（2016）浙0603执3305号：1962566.68*A=155739元；（2015）绍越执民字第3772号：16979669.65*A=1347419元。原告对分配方案提出书面异议，认为不应扣除其优先债权金额。被告对其异议提出反对意见，要求按原分配方案执行，故成讼。 一审法院确认了相关证据。 一审法院认为，参与分配制度保障了多个债权人对被执行人的财产不能清偿所有债权时，就执行财产以债权性质或者债权数额按比例得以受偿的权利。华融公司因债务人未清偿其债务，要求参与分配保证人金敖兴的财产，符合法律规定。本案争议的焦点是：一、如何确定原告参与分配的债权金额。二、诉讼费及拒执罚款是否属于优先受偿的范围。 对焦点一，原告主张其债权既有物的担保，又有人的担保，生效法律文书已确认其有权优先选择行使保证合同项下的权利，因此，应以全部债权参与分配。首先，从合同的相对性来说，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人自己提供物的担保，债权人要求债务人履行债务时，如合同没有约定的，债权人应当先就该物的担保实现债权。原告的执行依据确认因合同约定原告有权优先选择保证人对借款本金1900万元及相应利息等承担连带保证责任，但仅对合同双方有约束力，在参与分配被执行人财产时，对其他债权人无约束力。其次，从利益平衡来说，原告尚有抵押物可供执行，其于2017年2月发布债权受让公告至今，对抵押物是否重新启动司法处置程序，未进行审查处理，对其债权的实现尚未充分行使民事权利。现申请全部债权参与分配，必造成其他债权人受偿比例降低，且申请参与分配的其他债权人均已扣除抵押物处置价款。因此，从均衡各债权人利益出发，原告的主张不符合公平、公正的原则。原告要求全额债权参与分配的请求，该院不予支持。其参与分配的金额应为超出最高额抵押金额外的债权，即33458793.65-16479124=16979669.65元在本案参与分配。 对焦点二，关于原告在庭审中提出不应将诉讼费用及拒执罚款优先扣除的主张，诉讼费是债权人实现债权的费用，根据合同法司法解释的相关规定，分配顺位应在优先受偿范围。本案罚款系本院对金敖兴、董亮拒不履行生效判决，依法作出的处罚款项，参照《最高人民法院关于〈刑事裁判涉财产部分执行〉的若干规定》第十三条的规定，根据法律体系的统一性，可在本案类推适用，在执行款中不属优先顺位扣除款项，对原告的该主张予以采纳。因影响到债权人受偿的金额，故执行机构须重新制作分配方案。当事人对执行分配方案的其他内容均无异议，该院经审核予以认定。被告招商银行经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相关民事权利，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款、第五百一十条、第五百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司以债权16979669.65元参与分配本院（2016）浙0602执4463号案件被执行人金敖兴的执行款。二、由执行机构重新制作分配方案。三、驳回原告中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司的其他诉讼请求。案件受理费26160元，由原告中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司负担12885元，招商银行股份有限公司绍兴柯桥支行、中国建设银行股份有限公司绍兴分行、金敖兴各承担4425元。 二审中，上诉人提交了两份最高额抵押合同，用以证明最高额抵押合同中的评估价值不作为抵押权人根据本合同约定处置抵押财产时的估价依据，也不构成对抵押权人行使抵押权的任何限制。 被上诉人招商银行对合同的真实性无异议，但认为抵押物价值系经过债权银行的专业评估，扣减金额应按照最高额抵押合同中的抵押物评估价值。 被上诉人建设银行认为两个抵押合同设定的抵押物价值在银行发放贷款时做过评估，评估价值按照惯例应在50-70%范围内，上诉人在此范围内有清偿保证。 招商银行、建设银行、金敖兴二审中均未提交新的证据。 对上诉人提交的证据，鉴于各方对其真实性无异议，该证据来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。 本院二审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案二审争议焦点有二，一为上诉人参与本案分配的债权数额如何确定；二为案涉诉讼费是否属于优先扣除的范围。对第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。本案中，华融公司的债权既有物的担保，又有人的担保，不论是物的担保还是人的担保，都是确保债权实现的手段。本案上诉人申请执行的依据为绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商初字第2970号民事判决，该判决主文为：一、被告睿智公司应于本判决生效之日起十日内归还给原告华夏银行借款本金1900万元，并支付至款项付清之日止的利息（其中450万元自2015年6月21日起计息，1450万元自2015年2月21日起计息，均按中国人民银行有关规定和合同约定计算）；二、原告华夏银行就上述第一项债权对他项权证号为绍县房地产（2013）第1643号项下抵押物经拍卖或者变卖后所得款项在最高债权本金1218.71万元及抵押合同约定的范围内享有优先受偿权；三、原告华夏银行就上述第一项债权对他项权证号为绍房他证绍县字第××号、第××号项下抵押物经拍卖或者变卖后所得款项在最高债权本金4292024元及抵押合同约定的范围内享有优先受偿权；四、被告绍兴县金羊摩托车有限公司、赵柏根、金照娣、金敖兴、董亮对上述第一项债务承担连带清偿责任。判决发生法律效力后，申请执行人已申请执行，执行案号为（2015）绍越执民字第3772号。鉴于判决要求被执行人金敖兴对第一项债务承担连带清偿责任，而该判决未确定各债务人、抵押人的履行顺序，考虑到（2015）绍越执民字第3772号执行案件因抵押物暂无法处置，执行法院已裁定终结本次执行程序，在此情况下，华融公司有权要求以全部债权额33458793.65元参与担保人金敖兴拍卖财产的分配。原审在扣减抵押物价值后确定华融公司参与分配的债权额，于法无据，应予纠正。对第二个焦点问题，本院认为，分配执行中，执行所得价款应先扣除执行费用。而执行费用是指因强制执行而支出的费用及其他为债权人共同利益而支出的费用，如保全费用、评估费用、拍卖费用等，诉讼费显然不属于执行费用，不应在执行所得价款中优先扣除。故被诉执行分配方案将诉讼费在执行所得价款中优先扣除不当。执行机构在重新制作执行分配方案时应在优先扣除款中剔除案涉诉讼费及罚款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初200号民事判决； 二、确认华融公司以债权33458793.65元参与分配绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602执4463号案件被执行人金敖兴的执行款； 三、由执行机关重新制作执行分配方案。 一审案件受理费26160元，由招商银行股份有限公司绍兴柯桥支行、中国建设银行股份有限公司绍兴分行、金敖兴各承担8720元;二审案件受理费26160元，由招商银行股份有限公司绍兴柯桥支行、中国建设银行股份有限公司绍兴分行、金敖兴各承担8720元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 炯 审判员 王普庆 审判员 王红琴 二〇二〇年七月十七日 法官助理陈卓佳 书记员马臻