安徽省亳州市谯城区人民法院民 事 判 决 书(2019)皖1602民初7324号原告：孟庆明，男，1982年8月21日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：宋辉，北京京师（亳州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：巩玉妍，北京京师（亳州）律师事务所律师。被告：王如涛，男，1969年9月25日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。孟庆明与王如涛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月9日立案后，于2019年10月20日转为普通程序，于2020年4月2日公开开庭进行了审理。孟庆明及其委托诉讼代理人宋辉、巩玉妍，王如涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟庆明向本院提出诉讼请求：依法判决双方签订的《承包合同》无效；依法判决王如涛返还工程款70000元；依法判决王如涛赔偿损失60390元（自2018年9月25日起计算至2020年3月27日止以11万元为基数按每日0.1%计算，余下赔偿款自2020年3月28日起至房屋修复合格之日止仍以110000元为基数，按每日0.1%计算）；诉讼费、保全费、鉴定费由王如涛负担。事实与理由：孟庆明与王如涛于2018年4月6日签订《承包合同》，双方约定由王如涛为孟庆明施工建房。王如涛在建设房屋的过程中存在严重施工不当的问题，造成房屋存在墙体开裂、房顶漏水等情形，同时可能存在主体不合格无法进行居住。根据合同约定，应于2018年农历8月15日竣工，但房屋不仅未按照合同约定的时间进行交付，且存在质量问题，故王如涛逾期竣工应向孟庆明承担违约责任。王如涛辩称，其未有给孟庆明包工包料，原料都是孟庆明提供的。其不同意返还已支付的工程款70000元。针对孟庆明诉请的赔偿款，其不同意赔偿，因建房期间的监工和如何进行建设，都是孟庆明本人做主。况且孟庆明房屋的供料均系孟庆明本人购买，王如涛仅承包轻工。另外，孟庆明还差王如涛工人工钱30000元。孟庆明已付的70000元，其中给木工54000元，16000元给瓦工了，就目前的工程进度，该工程停工的原因系孟庆明还差工人工钱造成的。孟庆明未有按照合同约定支付工程款，所以工程才停工的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：孟庆明所举承包合同、询问笔录、建筑施工图纸、法庭质证笔录、微信转账记录、鉴定报告、鉴定费发票、工程质量鉴定有关疑异回复函各一份具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定。经审理查明，2018年4月6日孟庆明与王如涛签订《承包合同》一份，双方约定由王如涛对孟庆明位于安徽省亳州市谯城区龙扬镇周寨村委会周随村57号别墅，设计号为AJ407住宅工程项目就人工劳务及施工相关机器、模具、工具等进行承包。承包范围为主体建构（地基、地面、整体架构、墙体、楼面、1-3层房顶贴砖瓦及内外墙粉刷等整体主体工程）。开工时间为2018年农历2月26日，竣工时间为2018年农历8月15日，每延期一天按工程总款0.1%扣除。双方在履行《承包合同》的过程中，因工程款的支付和继续建造发生纠纷，工程停工。孟庆明的房屋经谯城区人民法院委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站检测，并出具19J1SJ-JQ-00030号检测（鉴定）报告，检测结论为：1、指定两处门头过梁最短支撑长度不符合规程要求。2、一层柱与基础柱尺寸存在明显偏差，最大偏差尺寸约60mm；一层装饰柱与基础梁存在尺寸偏移，最大尺寸偏移约200mm。3、三层2/(1/A)轴装饰柱存在倾斜现象，最大倾斜值约25mm。4、外观质量检查中发现混凝土构件存在不同程度的蜂窝、麻面、孔洞、露筋、缺棱掉角、夹渣、疏松等外观质量缺陷。5、二层顶板版面存在跨中直线状及支座环状二种不同类型的裂缝、最大裂缝宽度约0.80mm，已超出规范允许限值。6、鉴于本工程结构存在较多质量问题，已对结构安全造成影响，建议进行有效加固处理以满足结构可靠性要求。后安徽省建筑工程质量第二监督监测站又出具工程质量鉴定有关疑议回复函，函件第三项载明“根据现场鉴定结果及建筑施工过程中的相关经验：鉴定报告中的1、3、4项工程质量问题主要由于施工技术因素导致。2、5项工程质量问题可能与施工图纸（具体做法）及施工技术等因素有关，参与度无法判断。该意见仅供参考，不作为法院审理案件判决依据。”。为此，孟庆明花费鉴定费50000元。另查明，该房屋已三层框架和一层地平已经完工，孟庆明已支付王如涛工程款70000元。王如涛施工时未取得建筑施工资质。庭审过程中，孟庆明明确表示不愿意让王如涛继续为其建房，王如涛也明确表示不愿意为孟庆明继续建房。本院认为，本案案由为承揽合同纠纷，经审理应为建设工程施工合同纠纷为宜。王如涛为孟庆明所建房屋为三层，且实际建筑面积多于500平方米，属建筑面积在300平方米以上的村镇建设工程，依照我国建筑法规的规定，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。应受《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范制约。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定："建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。"王如涛作为个人，未取得建筑施工企业资质，其与孟庆明签订的《承包合同》应属无效，故对孟庆明诉请确认双方签订的《承包合同》无效的诉请予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”孟庆明诉请王如涛返还已支付的工程款70000元，因建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品中的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。参照双方的合同约定，王如涛已超出完成约定中的价值70000元的工程量，故对孟庆明该项请求不予支持。孟庆明诉请王如涛按合同约定支付违约金60390元，因双方合同系无效合同，双方当事人应承担缔约过失责任，而不能适用违约责任，故对该请求不予支持。就双方的缔约过失责任而言，王如涛作为从事建筑行业人员，应明确知晓建造该房屋是否需要资质，其在未有建筑资质的情况下，建造该房屋应承担缔约过失的主要责任，故王如涛应承担60%责任。孟庆明花费的鉴定费50000元系查明案件事实的必要花费，王如涛也应承担60%的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、孟庆明与王如涛于2018年4月6日签订《承包合同》无效。二、王如涛于本判决生效之日起五日内支付孟庆明鉴定费30000元。三、驳回孟庆明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3128元，保全费2520元，合计5648元，由孟庆明负担4348元，由王如涛负担1300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于亳州市中级人民法院。审 判 长  张士中人民陪审员  董小咪人民陪审员  王立杰二〇二〇年七月一日法官助理何建书记员柴玉龙