贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4298号上诉人（原审被告）：贵州省大地建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区护国路68号。法定代表人：熊秀祥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：潘明锋，贵州铁力律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖卓异，贵州铁力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周定礼，男，1976年3月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审原告）：宋春卉，女，1978年12月9日出生，汉族，住上海市浦东新区。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：张定龙，贵州首约律师事务所律师。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：张应祥，贵州首约律师事务所律师。原审被告：杨秀权，男，1964年9月30日出生，汉族，住贵州省三穗县。上诉人贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称大地公司）因与被上诉人宋春卉、周定礼，原审被告杨秀权买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初14056号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大地公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误、举证责任划分不当，导致判决错误。一审认定：“合同签订后，天宇公司履行安装义务…原告（被上诉人）所供设备于2012年3月1日进场，2013年5月3日安装调试完毕，2013年5月2日满一年质保期。”与事实不符。被上诉人并未提供任何证据证实其提供的货物符合约定，一审法院判决上诉人支付货款显属错误。上诉人在材料进场时就发现被上诉人没有按供货清单供货，对于核心设备氧化氯发生器，其使用贵州天乙环保公司生产的TYHB-200替代合同约定的“欧泰华”品牌，以次充好。经贵州和润建设工程监理有限公司项目监理部在其声称的调试完毕后巡视发现，局部设备品牌与采购要求不符，并对上诉人下发了整改通知书，之后上诉人要求被上诉人更换，但其至今仍未更换，导致至今未对所有设备进行试运行和出水送有关部门化验，被上诉人安装的设备处理能力是否达到合同第二条规定《生活饮用水卫生标准GB5749-2006》到目前为止没有任何结果。因被上诉人的原因，导致整个项目没有得到业主的验收，业主拒付剩余工程款。被上诉人未按合同约定提供设备，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但上诉人要求其被上诉人进行更换采取补救措施，却无任何回应。上诉人在被上诉人将设备整改更换至符合合同约定要求之前，有权拒绝支付被上诉人的设备款。再次，上诉人已实际将货款超付至双方口头约定的80%，被上诉人主张的18.8万元货款不属实，事实上在签订合同时双方就约定，合同中11万元由上诉人代付，双方在签订合同时实际认可的就是货款总价为42.8万元，上诉人已支付35万元，按约定已付超80%，其余尾款未付仅是因为被上诉人未履行合同约定所致。被上诉人周定礼、宋春卉辩称，恳请二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持一审判决。1、一审法院认定事实清楚，判决正确。被上诉人认为一审判决认定事实错误，举证责任划分不当与客观事实不符。被上诉人在一审中已经提交了证据证明自己的主张，不存在上诉人中所述的“被上诉人未提供证据证实提供的货物符合约定”的情形。相反，本案是在被上诉人提供证据证明自己的主张以后，上诉人进行答辩，且其抗辩理由因其未提供相应的证据予以证明，导致没有得到支持。2、上诉人主张“合同中11万元由上诉人代付”与合同约定内容不符。3、上诉人已经实际使用被上诉人提供的设备长达八年之久，已经远远超过合同约定的一年质保期，且上诉人在此期间从未提出过质量异议。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告杨秀权辩称，杨秀权曾经是大地公司第二分公司的负责人，任职期间，公司涉案项目采用了被上诉人的设备。在合同履行过程中，被上诉人没有按照合同约定提供核心设备二氧化氯发生器，安装之后，监理方、施工方、业主方均提出更换设备，我们曾多次与被上诉人进行沟通，但其至今尚未更换设备，由此造成业主方不组织竣工验收，从2014年拒绝支付施工单位的工程款。我们后期与被上诉人多次沟通无果。原定设备款42.8万元，另外11万元杨秀权同意上诉人的意见，被上诉人将这个费用一并列入欠付款项，是不当的，大地公司至今还有200万工程款没有得到，支持大地公司另行主张。宋春卉、周定礼向一审法院起诉请求：1、判令被告大地公司依照《瓦寨镇净水设备供货及安装合同》向原告支付余款18.8万元，并按中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮50%的标准向原告赔偿逾期付款损失114301.27元(暂计算至2019年8月26日,直至全部款项付清之日止)；2、判令被告杨秀权对第1项诉请中的债务承担连带责任；3、判令被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2011年9月13日，贵州天宇环保有限公司(乙方)与被告大地公司二分公司(甲方)签订《瓦寨镇净水设备供货及安装合同》，主要约定：乙方向甲方承揽的三穗县自来水公司瓦寨镇供水工程供应一体净化器、机械搅拌溶药机等设备，合同价格包干538000元（不含税），付款方式为材料进场后3日内付合同总价的40%（￥215200元），设备安装完毕，3日内付合同价的40%（￥215200元），调试完毕，交付使用之日起15日内付合同总价的15%（￥80700元），余款5%（￥26900元）留作质量保证金，一年质保期满后一次性付清。供货周期及工期为进场之日起65天等。合同签订后天宇公司履行安装义务，大地公司二分公司负责人杨秀权分别于2012年4月7日支付货款10万元、2012年5月14日支付货款10万、2013年2月5日支付货款10万元、2018年6月6日支付货款5万元，共计已付货款35万元。另查明，原告周定礼、宋春卉系天宇公司的股东，天宇公司于2017年11月15日注销登记。原告称所供设备于2012年3月1日进场，2013年5月3日安装调试完毕，2013年5月2日满一年质保期。上述事实,有原告身份证、被告营业执照、天宇公司营业执照、瓦寨镇净水设备供货及安装合同、中标通知书、设备安装照片、移交清单、银行流水等证据在卷佐证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，天宇公司按照《瓦寨镇净水设备供货及安装合同》约定向大地公司二分公司供应价值538000元的设备，大地公司二分公司负责人杨秀权已付350000元，尚欠188000元货款未付。关于被告提交书面答辩状称，因原告未按照合同履行所导致被告未付款，其并未提交证据证明，一审法院不予采信。另，《瓦寨镇净水设备供货及安装合同》第三条明确约定合同价格为包干价不含税,故一审法院对被告辩称其中110000元由被告代付税金、企业管理费等费用一审法院亦不予采信。因大地公司二分公司属被告大地公司分公司,依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。故原告诉请被告大地公司支付剩余货款188000元，一审法院予以支持。因原告并未举证证明其交付使用时间，合同中也未约定逾期付款的违约责任，考虑到被告逾期付款给原告造成一定损失，关于原告主张的逾期付款损失一审法院酌情支持，即从2013年2月6日至2018年6月6日以238000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算，2018年6月7日起的损失以188000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算。被告杨秀权是否应当承担连带责任，一审法院认为原告没有举证证明杨秀权个人财产与公司财产混同,且大地公司二分公司的民事责任由大地公司承担，故对原告要求被告杨秀权对上述债务承担连带责任,一审法院不予支持。综上,根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州省大地建筑工程有限责任公司于本判决生效十日内支付原告周定礼、宋春卉货款188000元；二、被告贵州省大地建筑工程有限责任公司于上项同时向原告周定礼、宋春卉支付逾期付款损失(以238000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，从2013年2月6日起计算至2018年6月6日止；以188000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2018年6月7日起计算至2019年8月19日止；2019年8月20日起的逾期付款损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止)；三、驳回原告周定礼、宋春卉的其余诉讼请求。案件受理费5834元，减半收取2917元，由被告贵州省大地建筑工程有限责任公司承担。二审期间，大地公司向本院提交以下证据：第一组，营业执照、法定代表人身份证明书、身份证复印件，拟证明上诉人主体资格及基本信息。第二组，《瓦寨镇净水设备供货及安装合同》一份，拟证明上诉人与被上诉人所约定的二氧化氯发生器的生产商应为“欧泰华”。第三组，《监事工程师通知单》一份、《证明》一份，拟证明：1、被上诉人未按合同约定提供符合标准的二氧化氯发生器，导致机器不合格。2、业主单位因产品不合格曾要求整改，但被上诉人未有整改导致机器无法使用，工程仍未验收。3、业主方在2012年就已停止拨付工程款。第四组，照片打印件三张，拟证明被上诉人提供的“天乙”牌发生器与合同约定的“欧泰华”发生器不符。经质证，被上诉人周定礼、宋春卉对第一组证据无异议，真实性、合法性、关联性均认可；对第二组证据的真实性无异议，但是对证明目的有异议，合同约定二氧化氯发生器是欧泰华品牌，但双方以实际行为对品牌做了变更；第三组证据不属于新证据，一审中上诉人提交了书面答辩状，但并未在法定期限内提供证据，不符合提交证据的形式要求，且该组证据与本案无关联性，不能达到上诉人的证明目的，仅有复印件，且根据合同相对性，是由贵州和润监理项目部发给大地公司的通知单，是监理部要求大地公司整改，否则出现的质量问题由大地公司自行承担，但是大地公司已经与被上诉人达成新的一致意见，将二氧化氯发生器的品牌改为天乙品牌，且被上诉人提供的天乙发生器至今未发生质量问题，可见该设备符合质量约定，大地公司与监理部之间的合同关系与本案审理无关。且该份通知单截止到二审调查之前被上诉人均不知情，对真实性无法核实，通过书写的笔迹来看有可能是事后补的，且上诉人一直使用案涉设备至今，期间并未提出质量异议，达不到上诉人的证明目的。业主方是否已经停止拨付工程款并不影响大地公司向被上诉人承担货款支付义务。第四组证据的真实性无异议，与第二组证据质证意见一致。原审被告杨永华对上述四组证据均无异议。被上诉人周定礼、宋春卉提交以下证据：1、关于债权转让的告知函一份，拟证明被上诉人一直在催要款项，上诉人也一直认可债务金额，在诉讼中才予以否认，该告知函由杨秀权儿子杨坚签字。经质证，上诉人对真实性、合法性、关联性均不予认可，该函是向大地公司二分公司的发函，但是二分公司及上诉人均未收到，2017年3月二分公司早已注销，函件上没有上诉人签字盖章，与上诉人无关。原审被告杨永华质证认为，其是第一次看见这份函件，与三穗公司无关，杨坚是杨秀权儿子，函件上确实是他的字迹，但其是三穗公司的人员，不是上诉人的人员，项目也不是三穗公司施工，仅是杨秀权任二分公司负责人期间管理了一段时间，杨秀权确实和周定礼聊天，但是不能证明是三穗公司的项目，三穗公司不能证明欠款金额，因为三穗公司也不知道设备有无完善的地方，设备至今一直未移交、使用。2、周定礼和上诉人负责人杨秀权的短信聊天记录截图10页，时间在2018年6月2日-2019年2月21日之间，拟证明杨秀权承认了欠付被上诉人货款的事实，仅是对应付货款数额没有核实清楚，因此迟迟未付剩余货款。经质证，上诉人对真实性、合法性、关联性均不予认可，该份证据均是被上诉人和三穗杨老板的聊天，三穗公司和上诉人之间并无关系，对真实性无法认可，且该份证据并没有提及案涉合同与案涉工程相关信息，关联性不予认可；该份证据并不能证实被上诉人与上诉人之间对二氧化氯发生器的品牌进行变更，被上诉人未提供其他相关证据证明交付的产品已达到合同约定的标准。原审被告杨永华认可真实性，确实沟通过。原审被告杨永华提交三穗县自来水公司出具的关于要求更换三穗县瓦寨镇供水工程消毒设备的函一份，拟证明案涉设备没有达标，要对设备进行更换才能符合自来水公司的验收条件。经质证，上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，天宇公司在与上诉人的第二分公司签订案涉合同之后，即供应了货物，现因货款未支付完毕，二被上诉人作为已注销的天宇公司的原股东，提起诉讼主张由上诉人支付剩余货款。诉讼中，上诉人以案涉设备品牌不符合合同约定，导致其无法移交给业主方三穗县自来水公司为由，拒绝付款，但上诉人在接收设备之时并未对设备品牌提出异议，虽其二审中提交三穗县自来水公司的函件、监理工程师通知单，欲证明案涉设备不符合合同约定，被三穗县自来水公司及监理单位提出异议、要求更换，但上述函件、通知单时间均是在2013年，距离二被上诉人提起本案诉讼已有六年之久，上诉人未能证明在诉讼之前已将该函件、通知单出示给天宇公司或二被上诉人，亦未能证明其曾经向天宇公司或二被上诉人主张过设备品牌异议或质量异议。在不能证明曾向天宇公司或二被上诉人主张过更换设备的情况下，上诉人接收案涉设备至今已经长达八年之久，且2018年6月6日尚在付款，现其以品牌问题为由拒绝支付剩余尾款，无事实和法律依据，本院不予支持。关于货款金额，上诉人主张仅为42.8万元，对此被上诉人不予认可，且与合同约定金额不符，上诉人亦未能提交证据予以证明，本院不予采信。综上所述，上诉人大地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用2917元，由上诉人贵州省大地建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯文婷二〇二〇年七月十四日书记员  陈永竹