河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民初164号原告（反诉被告）：马飞，男，汉族，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：侯旭东，河南克谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：高德金，河南克谨律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南创世银海岸实业集团有限公司。住所地河南省汝州市骑岭乡。法定代表人：姚自豪，董事长。委托诉讼代理人：常伟信，河南星灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭红旗，汝州市法律服务所法律工作者。第三人(反诉被告)：河南爱家建设集团有限公司，住所地郑州市郑东新区商务内环路22号楼。法定代表人：韩纬。原告马飞（反诉被告）与被告（反诉原告）河南创世银海岸实业集团有限公司（以下简称创世银海岸公司）及第三人河南爱家建设集团有限公司（以下简称爱家公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马飞及其委托诉讼代理人侯旭东、高德全，被告创世银海岸公司的委托诉讼代理人常伟信、郭红旗到庭参加诉讼，第三人爱家公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马飞向本院提起诉讼请求：1.判令被告创世银海岸公司向其支付尚欠的工程款暂定为72360000元;2.请求确认马飞在上述债权金额范围内对该物流园项目房屋建筑安装工程进行拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权;3.本案全部诉讼费用由创世银海岸公司承担。事实及理由:创世银海岸农产品物流园项目是汝州市的重大(重点)项目,由创世银海岸公司开发建设,该项目的主要工程由原告马飞承接,原告承接该工程后于2017年3月入驻项目工地，按照被告创世银海岸公司要求和其提供的施工图纸进行施工建设。2017年9月8日,创世银海岸公司与爱家公司签订《河南创世银海岸(汝州)现代农产品物流园工程施工补充协议》。创世银海岸公司将如下工程项目发包给爱家公司(爱家公司系原告挂靠单位,实际施工人为原告马飞),承包内容:河南创世银海岸(汝州)现代农产品物流园工程所有建筑安装工程施工图纸中的全部内容。工程总建筑面积约26万平方米。承包方式采取包工包料的方式进行承包施工。协议对工程款支付进行了约定:如1.每一单项工程主体封顶，支付已完成形象进度对应合同额80%的进度款;2.每一单项工程二次结构(含构造柱)全部完成,支付已完成形象进度对应合同额80%的进度款;3.每一单项工程内外粉完成,支付已完成形象进度对应合同额80%的进度款等。原告承接工程后，积极按照被告要求组织施工，垫付大量资金,但被告没有按照双方约定支付工程款,导致工程施工陷于困难,给原告造成巨大损失。诉讼中马飞增加诉讼请求：判令被告创世银海岸公司向马飞支付误工损失4660000元及支付其他费用5103000元，以上合计9763000元。事实与理由：被告创世银海岸公司要求马飞放弃A区总包施工，被告同意赔偿申请人500万元;修造北大门，被告同意支付修造费用的50%，总造价120000元，被告应支付马飞60000元；拆临时建筑补偿，被告同意支付临建拆除费用43000元，以上费用被告应该予以支付原告。但对增加诉请部分马飞未在规定期限内依法交纳案件受理费。创世银海岸公司辩称，一、原告马飞不具备诉讼主体资格。如果按照原告所述，其违法所得依法应予收缴。我公司与爱家公司存在施工合同关系，原告系爱家公司的职工，在具体施工过程中为爱家公司的项目经理、代理人，其行为是代表爱家公司的职务行为，并非为实际施工人，不具有诉讼主体资格。如果按照原告的起诉状所述事实，系借用爱家公司资质，那么按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，马飞的非法所得应该依法予以收缴。二、原告依据2017年9月8日《施工补充协议》起诉，不能作为定案依据。我公司与爱家公司之间于2017年9月8日签订的《施工补充协议》，已经于2018年5月25日协商除第一期工程以外予以解除。三、爱家公司在施工过程中存在重大违约行为。爱家公司至今没有将工程按照合同约定施工完成、拖欠农民工工资、拖欠材料款等造成我公司巨额经济损失，爱家公司依法应该承担违约责任并赔偿我公司经济损失。我公司将通过反诉要求依法追究相关人员责任。四、爱家公司已经完成工程量具体数额无法确定，需要进一步核实。我公司已支付工程款超过已经完成工程量，爱家公司及马飞应该承担返还责任。爱家公司已经完成工程量不足3500万元，我公司已经支付工程款项近5000万元，原告及爱家公司应该返还我公司多支付部分的工程款。爱家公司施工的部分工程质量不合格且拒绝维修，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，该部分工程款项不应计算为已经完成工程量。五、爱家公司依法应该对已支付工程款开具增值税发票，在没有开具发票前，我公司有权按照合同约定扣除相应工程款。爱家公司至今没有将增值税发票交付给我公司，按照双方约定，从工程款项中扣除12%，待开具正式增值税发票交付我公司后，我公司愿意支付该部分款项。质保金3%予以扣除，待验收合格后，质保期满予以支付。六、鉴于爱家公司严重违约行为，我公司要求依法解除双方的（涉及第一期工程）施工合同。因合同解除给我公司造成的巨额经济损失，爱家公司依法应该承担法律责任。七、关于第二期工程问题，因我公司与爱家公司已经在施工前予以解除，有另外的施工单位，不应在该案中一并予以处理。综上所述，按照合同相对性原则，马飞起诉我公司没有事实和法律依据，其诉讼请求依法不应得到支持。被告创世银海岸公司提起反诉请求：1.请求依法判令被反诉人承担因合同违约给反诉原告造成的损失及退还超额预付工程款（暂主张600万元）。2.责令马飞、爱家公司按照工程价总额给我公司开具增值税专用发票;责令马飞、爱家公司向我方移交验收所需全部施工资料。3.案件反诉受理费由被反诉人承担。事实和理由:创世银海岸公司根据汝州市政府有关富民政策文件精神发展汝州经济，经有关部门审批创建汝州市农贸大世界(农贸市场)，于2017年与爱家公司签订了该项目建设工程施工合同,明确约定了承建方爱家公司垫资包工包料、包安全、工期及工程价款、验收结算方式、违约责任等权利义务。该建设项目中有商铺房、住宅房等建筑物具体项目，其中商铺及住宅房创世银海岸公司已与数百家商户签订了房产买卖合同，明确约定质量、交房时间及逾期交房违约责任赔偿损失等条款。爱家公司委托马飞代签施工承包合同,特别授权马飞负责该工程施工全权处理一切相关事项，代表爱家公司组织施工人员入驻施工工地开始施工建设（详见委托书及签订合同相关资料)。施工期间，由于马飞不懂建设工程业务、技术管理混乱，更没有能力按约定垫付资金，更严重的是为了解决工程资金问题擅自分解工程将工程分包给民间工程队，民间工程队因讨要工资向法院起诉多起，因延期交付数百家商户上访闹事，围攻创世银海岸公司扰乱施工工地，给创世银海岸公司造成极坏的影响及严重的经济损失。创世银海岸公司为了处理解决马飞造成的各项工程问题,为马飞预付工程款、代付材料费及工人工资以及承担赔偿逾期交房损失约2000万元（详见违约赔偿协议等相关证据)。合同履行中，涉及建设工程税开具增值税发票问题，2018年7月16日，经创世银海岸公司与爱家公司及马飞三方协商商定，由马飞、爱家公司开具国家正规有效的增值税专用发票。现经过法庭调查创世银海岸公司已支付约5000万元工程款，马飞、爱家公司应当按照约定对工程款开具增值税发票，如果不能按约定开具增值税发票，则创世银海岸公司可以按照合同约定从工程款中扣除12%的款项作为建设工程税开具发票。为了查明马飞、爱家公司在施工过程中的施工工程量、施工进度、工程材料，同时为竣工验收要求提供竣工验收所需全部施工材料，如果马飞、爱家公司不能按约定履行义务即提供相关的施工日志，我方将另委托监理部门制作施工日志有关材料，所产生的费用由被申请人承担。马飞针对创世银海岸公司的反诉辩称，1.在施工过程中，是创世银海岸公司违约，而不是马飞违约，创世银海岸公司的反诉不符合事实和约定，是不成立的，应该依法予以驳回。2017年9月8日双方签订的补充协议对本项目付款节点有约定，但创世银海岸公司迟迟不能按照工程进度支付工程款，导致马飞工程材料款的支出都陷于困难，无奈多次与创世银海岸公司妥协，但创世银海岸公司仍然不能及时付款。创世银海岸公司关于退回超付工程款的说法不成立，创世银海岸公司欠付马飞大量工程款尚未支付，何来超付一说。2.因为创世银海岸公司原因，施工手续不能正常办理，导致工期多次延误，增加了答辩人的人工费等，也延误了工期。爱家公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告马飞为了证明其诉讼请求成立，向本院提交了七组证据。第一组证据：1.2017年9月8日签订的《河南创世银海岸（汝州）现代农产品物流园工程施工补充协议》一份（10页）及2018年4月13日《通知》一份（1页），拟证明：其于2017年9月8日以爱家公司委托代理人的身份与创世银海岸公司签订《河南创世银海岸（汝州）现代农产品物流园工程施工补充协议》，双方约定按照本合同履行。2.2018年5月28日签订的《建筑资质使用协议》一份（3页）、2018年4月29日签订的《协议》一份（2页）、2018年7月16日《创世银海岸（汝州）现代农产品物流园一期三方协议》一份（2页），拟证明：马飞借用爱家公司资质组织施工创世银海岸（汝州）现代农产品物流园项目，实际施工人是马飞。第二组证据：3.阳光保险集团出具的《建筑工程团体意外伤害保险A款条款（2014版）保险单》和河南增值税普通发票各一份，拟证明：原告马飞在本案项目施工过程中，为施工人员购买保险的情况，保险费由马飞实际支出。4.国网河南电力公司汝州市供电公司出具的河南增值税普通发票若干（14页），拟证明：原告马飞为项目施工支付电费情况。5.2017年6月10日马飞与郭盼盼签订的《工程资料承包合同》一份4页，拟证明：原告马飞与郭盼盼签订协议，将本案项目工程资料承包给郭盼盼保管、整理的情况，承包费用由马飞实际支出。第三组证据：6.汝州市君泰混凝土有限公司《商品混凝土供需合同》一份（4页）、对账单（3页）；7.2017年12月1日与宋乃杰签订的《建筑物资租赁合同》一份3页、宋乃杰出具的项目部支出汇总、大清包转大包结算、保证等共6页；8.2019年5月25日马飞与赵军霞签订的《钢材协议书》（1页）；原告与郑州雨森钢铁有限公司签订的《钢材销售合同》一份（4页）；9.马飞与王攀峰签订的《建筑材料供货协议书》一份（2页）；10.《工业品买卖合同》一份（6页）；11.《施工工地安全监测监控工程合同书》一份（6页）；12.2017年4月10日签订地《塔式起重机租赁合同》一份（4页）；13.工程扬尘治理投入费用汇总及扬尘治理开复工验收报告（2页）；14.租房协议和收条各一份（2页）；其拟通过第三组证据证明：本案项目施工过程中使用的混凝土、钢材、石子、大沙、建筑材料（钢管、扣件等）、起重设备、监控检测设备、扬尘治理等费用情况，这些费用均实际由原告马飞承担支付。第四组证据：15.2017年4月2日签订的《建筑水电安装工程分包合同》一份（3页）；16.《消防工程施工承包协议书》一份（8页）；17.《天棚批刮工程施工承包协议书》（7页）；18.2018年11月22日马飞与闫高朋签订的《协议书》一份（1页）；19.2019年5月15日《外墙保温真石漆施工过程协议书》一份（7页）；其拟通过第四组证据证明:单项工程分包情况，单项工程实际分包工程费均由马飞承担支付。第五组证据：20.东区劳务结算清单（46页）；21.借条、工资表、保证书（共10页）；22.施工员郑海滨工资单及银行卡（复印件）共2页；23.李松原等35人身份证复印件（35页），保证书2页，范兆文和王雄豪分别签名并留电话的银行卡复印件2页；张亚飞、谌小红、邵明军、叶宗全身份证复印件、欠条等（8页）；24.西区对账单（2页）；25.西区班组劳务人员名单及身份证复印件（6页），证明西区劳务人员基本情况；26.马飞与甘万存等签订的《建筑工程劳务承包合同》一份（10页）、《劳务大清包承包协议》一份（7页）、《工程结算支付协议》一份2页；27.《建筑工程劳务施工承包协议书》二份（各10页）；28.2017年5月1日马飞与李福田签订《建筑工程劳务施工承包协议书》一份（10页）、2019年4月25日签订《建筑工程劳务施工承包协议书补充协议》一份（4页）、2019年2月2日杨德山出具的《保证书》一份（1页）；通过第五组证据拟证明：本案项目劳务分包情况，劳务费均由原告马飞实际承担支付。第六组证据：29.河南省农村信用社账户历史交易明细清单（账户分别为：62×××05和62×××08）二份、2017年12月18日-2019年5月22日银行流水明细表一份（11页），拟证明：本案项目由原告马飞实际出资，项目人工费、材料费、机械设备费用、管理费等均由马飞实际支付。第七组证据：30.2019年5月16日汝州市住房和城乡规划建设局出具的《责令停止违法行为通知书》一份（1页），拟证明：因为被告公司未能提供合法建设施工手续，原告施工行为被迫停止，并被行政机关处罚的事实。31.2017年6月16日《关于停工补偿》一份（1页），拟证明：因为被告原因造成工程项目停工，双方约定停工损失补偿金每天按照40000元计算。32.现场签证单12份（13页），拟证明：由于地质原因在原设计标高基础上变更土方等工程量情况。创世银海岸公司对原告马飞提交的证据的质证意见为：一、对马飞提供的第一组证据质证意见为，1.对2017年9月8日的补充协议真实性没有异议，但该协议已经被爱家公司与创世银海岸公司在此后签订的相关合同替代，对双方已经没有约束力。对2018年4月13日的通知我们认为属无效的，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，应该按照创世银海岸公司与爱家公司经过备案的合同为准。2.对2018年5月28日合同的真实性有异议。该证据明显存在虚假。主要存在以下问题：⑴页码标注显示两个“2”页；⑵合同签字页仅有爱家公司印章、没有任何经办人签名，不符合签订合同的常理，最后一页没有合同内容，只有签字；⑶该页没有任何合同条款，有伪造证据之嫌疑；⑷第一页与第二页的字体不一致，不属于一次形成，且存在两个第二页的存在，足以证明该证据是伪造的，该证据是影响本案的主要证据，如果该证据是伪造的，对该案的处理结果有直接的重大影响。对马飞与爱家公司2018年4月29日签订的《协议》真实性我们无法评价，但对其证明方向有异议，不能证明马飞为实际施工人。对2018年7月16日三方协议书的真实性无异议，但对其证明方向有异议，不能证明马飞为实际施工人。三方协议签订的背景是工程开始时爱家公司将工程交给马飞实际建设，因马飞不懂建设工程合同相关管理，造成工期长期延期，为此创世银海岸公司与爱家公司多次协商，对已支付工程款无法开具发票问题，与爱家公司和马飞多次协商上形成了三方协议，主要是解决爱家公司开具发票的问题。二、对马飞提供的第二组证据质证意见为，对原告马飞提供的3、4号证据真实性我们不评价，但我们认为这恰恰说明了该工程为爱家公司具体施工，也不能证实费用由马飞支付。对证据5真实性我们不评价，但我方认为马飞系爱家公司的项目经理，马飞的行为系代表爱家公司的职务行为。三、对马飞提供的第三组证据质证意见为，证明方向有问题，对证据6我们无异议，恰恰说明系爱家公司的经营行为。对证据7我们认为与本案无关。对证据8，我们认为2019年5月25日《钢材销售合同》与本案无关；说明系爱家公司的经营行为，马飞仅为代理人。对证据9《建筑材料供货协议书》真实性无异议，说明系爱家公司的经营行为，马飞仅为代表经办人。对证据10《工业品买卖合同》，看过合同原件，没有签订日期，仅有供方的盖章，买方没有任何人签字或盖章，说明系爱家公司的经营行为，与马飞无关。对证据11《安全监测监控工程合同书》，合同签字页上仍然没有马飞和爱家公司的签章，仅有一个乙方河南玉鼎电子公司的合同章，甲方没有签字日期，说明系爱家公司的经营行为，与马飞无关。对证据12《租赁合同》，没有合同原件，与本案无关。对证据13，与本案无关联性，与原告马飞无关。对证据14，与本案无关联性，与原告马飞无关。四、对第四组证据质证意见为，对证据15-19真实性我们不持异议，但与原告马飞无关，不能认可原告的证明方向。五、对第五组证据质证意见为，与本案件无关联性，我们认为原告证明方向不能成立。对原告提供的证据20-25，与本案无关联性，我们认为原告证明方向不能成立。马飞持有这些材料，系代表爱家公司的职务行为，不能证明费用由马飞出资的情况。对原告提供的证据26、27，该合同均显示为爱家公司汝州项目部所签订，与马飞个人没有直接关系，不能证明费用由马飞出资的情况。对原告提供的证据28，该合同均显示为爱家公司汝州项目部所签订，与马飞个人没有直接关系，不能证明费用由马飞出资的情况。六、对第六组证据质证意见为，对原告提供的证据29与本案无关，马飞银行卡作为爱家公司接收工程款的指定收款人，从马飞账户支付相关工程费用，马飞的行为仍然是代表爱家公司的职务行为，不能证明费用由马飞承担的事实存在。七、对第七组证据质证意见为，对原告提供的证据30真实性无异议，对马飞借用资质的情况我们事先不知道，相关机构对其予以处罚属行政管理行为，与合同履行没有关系。对原告提供的证据31，系我公司为了让爱家公司及时完成工程建设任务，对爱家公司停工3天补偿的情况，与马飞没有关系。对原告提供的证据32其中部分我公司予以认可，但系与爱家公司所产生的，我们认为与马飞没有关系。对其中2017年11月14日、2018年4月5日的我单位不予认可。1.2017年11月14日的所谓签证没有监理单位和我们单位相关人员签字认可。2.2018年4月5日的签证，涉及到案外人，是银海岸公司与汝州市建筑工程公司之间的施工关系，与本案没有关系。综合以上质证意见，我们认为：1.原告马飞系爱家公司的项目经理，其提交的相关证据与本案关联性不强，不能证明其诉讼主张，且存在伪造关键证据嫌疑，依法不应作为定案的依据。2.原告无端将案外人的相关证据资料提交法庭，故意扰乱法庭审理案件秩序的行为，存在虚假诉讼嫌疑，请求法庭依法驳回原告起诉，对其妨害诉讼行为依法予以制裁。3.原告恶意申请采取诉讼保全措施，对创世银海岸公司造成巨大社会影响，造成损失无法估量，依法应该承担赔偿责任。4.原告提起诉讼故意提高诉讼标的，规避基层法院管辖的行为，属浪费司法资源的行为。5.故意将案外人的工程施工部分纳入爱家公司施工范围，属欺诈行为。6.马飞作为爱家公司的员工，在爱家公司经营出现重大风险后，在掌握部分爱家公司经营手续情况下，恶意撇开爱家公司，有诈骗他人钱财的嫌疑，建议依法移交公安机关处理。7.从原告出示的证据所证明的内容能够证明马飞主体资格不适格，原告虽然出示了大量的证据材料，但是最根本的事实及其主张的7236万元的工程款没有证据证实，没有证据能够证明创世银海岸公司拖欠其工程款是多少，也没有实际证据证实爱家公司和马飞实际完成工程量多少。根据以上意见，我们认为，应依法驳回原告起诉，将案件移送公安机关处理更能够查清事实，使案件得到公正处理。被告创世银海岸公司向法庭提交了七组证据。第一组证据：1.爱家公司营业执照（复印件）；2.爱家公司安全生产许可证（复印件）；3.建筑业企业资质证书（复印件）；4.2017年3月24日授权委托书（爱家授权马飞负责项目）。其拟通过该组证据证实：爱家公司与我公司签订合同的主体资格符合规定，马飞仅为爱家公司的项目负责人，马飞不具备诉讼主体资格。第二组证据：1.2017年3月建设工程施工合同（约定将所有工程有爱家公司施工，合同总价14300万元、代理人马飞）；2.2017年3月24日建设工程补充协议（内容：工程面积130000平，单价三层1100元每平米计算价款）；3.2017年9月8日爱家公司与创世银海岸公司施工补充协议（26万平方米，一期14栋41216平方米，单体建筑面积2944平方米；二期写字楼、人防工程21878平方米，单价未约定、保证金1000万元）；4.2017年10月10日授权委托书（授权马飞收工程款）；5.2018年5月25日协议书（终止二期工程施工）作为开票税及管理费；6.2018年7月16日一期三方协议（预留工程款12%开票费用）；7.2018年7月17日中标通知书（爱家公司中标价7667.9797万元）；8.2018年7月28日河南省建设工程施工合同（工期120天，竣工日期18年11月30日）；9.2018年8月1日承诺书(备案合同以2017年9月8日补充协议为准)。其拟通过该组证据证实：爱家公司与创世银海岸公司通过一系列的合同，对银海岸工程的施工过程进行约定，合同约定了爱家公司施工及工程款支付办法等。第三组证据（收付保证金情况）：1.认可收到保证金750万元；2.退还保证金明细表一份，已经退保证金6018720元附支付凭证。其拟通过该组证据证实：爱家公司支付保证金750万元情况，按照约定应该退还保证金375万元，实际已经退还保证金6018720元的情况。第四组证据（支付工程款项情况）：1.支付工程款项明细；2.支付凭证。其拟通过该组证据证明：支付工程款的情况，可以证实创世银海岸公司已经支付爱家公司工程款45287802.24元。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”创世银海岸公司不欠爱家公司工程款，因此，马飞的起诉无事实和法律依据。第五组证据（工程施工过程中因违规施工监理罚款情况)：1.明细表；2.处罚通知单。其拟通过该组证据证实：在施工过程中因违规施工，监理对施工人作出的处理，应在工程款项中扣除。第六组证据：案外人起诉爱家公司及马飞，要求创世银海岸公司承担责任情况。拟证实：案外人起诉爱家公司及马飞，要求创世银海岸公司承担责任情况，现在汝州法院委托相关机构对工程量进行鉴定。第七组证据：2018年8月11日工程施工合同。拟证明：创世银海岸工程其中D7、D8、C6、C7、E区工程，已经承包给汝州市建筑工程公司组织施工，按照合同相对性原则与该案没有关系。原告马飞对被告创世银海岸公司提交的证据的质证意见为：1.对第一组证据真实性没有异议，对证明目的有异议。马飞借用爱家公司资质承包本案项目，爱家公司必然要提供以上文件和授权。结合创世银海岸公司向法庭出示的第二组证据证据6（三方协议）及马飞向法庭出示的证据2清楚显示，马飞借用爱家公司资质承包本案项目的事实，对此创世银海岸公司是知情的，这就是三方协议中“1%管理费”的由来。因此，马飞是本案项目的实际施工人，具有原告诉讼资格。2.对第二组证据真实性没有异议，对证明目的有异议。首先，证据9显示的2018年8月1日的承诺书与马飞出示的证据1中的《通知》内容一致，证明创世银海岸公司通知马飞按照2017年9月8日补充协议为准，马飞表示同意；其次，2017年9月8日补充协议对工程付款节点有明确约定，银海岸公司应该按照付款节点支付工程款；其三，其他协议与本案没有关联性，部分内容与2017年9月8日补充协议不一致，不应该予以采信。3.对第三组证据，对创世银海岸公司收取马飞保证金的数额没有异议，但保证金事实上是由马飞交付创世银海岸公司，而不是爱家公司。创世银海岸公司提供的转款凭证上收款人为马飞本人，用途注明为退保证金的我方予以认可（合计金额为171万元），其他我方暂时不予认可，如果经过双方核实一致，再予以确认。4.对第四组证据有异议。对于通过银行转账支付马飞的工程款，原告马飞予以认可，其他没有经过马飞同意支付给第三人的款项，与本案没有关系，马飞不予认可（以双方实际对账为准）。5.对第五组证据的真实性和合法性有异议，我方没有收到以上材料，无法确定真实情况。6.对第六组证据有异议，该证据恰恰证明马飞是本案项目的实际施工人，具体情况不清楚，与本案无关。7.对第七组证据真实性没有异议，证明目的有异议。首先，2018年10月9日，创世银海岸公司与原告马飞签订的《协议》清楚显示本案项目二期过程中的D1、D7、D8、C6、C7由马飞继续承建，这证明一期工程实际施工人是马飞，结合马飞向法庭出示的证据27和证据29等也证明了二期工程也是由马飞实际施工，对外签订劳务分包合同、支付人工费及购买建筑材料等，这些施工费用均由马飞实际支出；其次，创世银海岸公司虽然与汝州市建筑工程公司签订了工程施工合同，但汝州市建筑工程公司没有实际履行，实际上二期工程仍然有马飞实际施工，马飞是实际施工人。创世银海岸公司为证明其反诉请求依法提供四组证据。第一组证据：爱家公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证等相关证明材料，拟证明：爱家公司具备承包反诉原告建设工程施工的法定条件，通过法定程序【招投标方法】与反诉原告创世银海岸公司签订了河南创世银海岸现代农业产品物流园建设工程施工合同。第二组证据:被反诉人马飞身份证复印件一份，授权委托书一份，拟证明：爱家公司为履行承包银海岸公司建设施工合同，于2017年3月24日给其工作人员特别授权，委托马飞担任该承建工程项目部经理负责人，代为处理承包工程有关所有事项，也足以证明马飞在履行合同义务中的行为是职业行为，仅能代表爱家公司，本案以马飞名义起诉其主体资格不适格。第三组证据：补充协议一份【2页】，拟证明：2019年2月25日为了尽快完成施工合同约定的承建工程第一期工程【底商铺18栋】后期施工任务，发包方再次与爱家公司【马飞】签订了补充协议，明确约定“乙方【爱家公司马飞】三个月内将一期工程全部竣工，达到验收条件，否则承担违约责任补偿损失每月150万元，从工程款中扣除”，爱家公司马飞未能按约定期限完成施工任务，因此创世银海岸公司也不能按约定为商户交房而违约，是反诉原告要求爱家公司马飞承担违约责任的事实证据。第四组证据：创世银海岸公司为商户补偿损失说明（交房协议书明细），拟证明：由于爱家公司马飞违约逾期未能交付承建工程，导致创世银海岸公司逾期为商户交房，引起商户上访闹事，扰乱公司正常经营秩序，给公司造成严重的负面影响，经当地政府有关部门主持协调并要求创世银海岸公司对商户协商补偿损失，自2019年元月起，直到交房之日止按商户交款情况给予补偿,现创世银海岸公司已按约定为商户补偿损失至2019年9月底，涉及款项1200多万，详见补偿协议、补偿付款清单明细。马飞对创世银海岸公司的反诉证据发表质证意见如下：对第一组证据和第二组证据，真实性没有异议，对证明目的有异议。马飞借用爱家公司资质承包本案项目，爱家公司必然要提供以上文件和授权。结合本诉创世银海岸公司向法庭出示的第二组证据证据6（三方协议）及本诉马飞向法庭出示的证据2清楚显示，马飞借用爱家公司资质承包本案项目的事实，对此创世银海岸公司是知情的，这就是三方协议中“1%管理费”的由来。因此，马飞是本案项目的实际施工人，具有原告诉讼资格。对第三组证据，真实性没有异议，对证明目的有异议。首先，该证据足以证明了马飞实际施工人的身份；其次，该协议内容对马飞不公平，该协议与2017年9月8日双方签订的补充协议的内容存在不一致的地方，本协议是创世银海岸公司迟迟不能按照工程进度支付工程款，导致马飞工程材料款的支出都陷于困难的情况下，马飞为了推动项目施工，无奈与创世银海岸公司签订该协议，而且该协议签订后，创世银海岸公司没有履行合同约定的义务，没有按照约定支付一期工程商砼的款项，导致马飞因缺少建设材料无法正常施工，而且商砼供应商仍然要求马飞付款，现供应商已经向法院起诉马飞。因此，在施工过程中，是创世银海岸公司违约，而不是马飞违约，创世银海岸公司的反诉不符合事实和约定，是不成立的。对第四组证据真实性和关联性均有异议。首先，与本案没有关联性，均是银海岸公司单方面作出，真实性也无法确定，创世银海岸公司与马飞之间没有这些约定，此前创世银海岸公司也没有向马飞主张这些内容，因此对这些内容马飞不知情，也不了解。其次，即使创世银海岸公司没有按照与商户之间的约定交房，也与马飞无关，没有按期交房的原因很多，比如因为创世银海岸公司原因没有办好相关售房手续等，这些损失应该由创世银海岸公司承担，不应该强加给实际施工人。在施工合同履行过程中，一直是创世银海岸公司违约支付工程款，导致施工进度减缓，责任在创世银海岸公司。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：根据汝州市政府有关富民政策文件精神，为发展汝州经济，经有关部门审批创世银海岸公司创建汝州市农贸大世界(农贸市场)，该项目经过招投标，爱家公司中标。2017年3月24日，爱家公司与马飞签订授权委托书一份，该委托书显示：爱家公司的法定代表人韩纬授权委托马飞为爱家公司的法定代理人，作为案涉工地从事质量、安全、进度、成本、人力资源管理等工作的第一责任人，授权马飞可以就拖欠工程款进行催收，对马飞在授权范围内所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，爱家公司均予以承认。2017年9月8日，创世银海岸公司与爱家公司签订了《河南创世银海岸(汝州)现代农产品物流园工程施工补充协议》，创世银海岸公司将如下工程项目发包给爱家集团,承包内容:河南创世银海岸(汝州)现代农产品物流园工程所有建筑安装工程施工图纸中的全部内容，工程总建筑面积约26万平方米，承包方式采取包工包料的方式进行承包施工。协议对工程款支付进行了约定:如1.每一单项工程主体封顶，支付已完成形象进度对应合同额80%的进度款;2.每一单项工程二次结构(含构造柱)全部完成,支付已完成形象进度对应合同额80%的进度款;3.每一单项工程内外粉完成,支付已完成形象进度对应合同额80%的进度款等。创世银海岸公司与爱家公司在合同上签章，马飞作为爱家公司的授权委托人在合同上签字。合同签订后，马飞即组织人员开始施工。2017年10月10日，爱家公司出具授权委托书一份，内容为：“我公司为了业务方便，特授权马飞与公司转账业务，创世银海岸集团有限公司将所有工程款转入马飞账户，开户行汝州信用社东环路分理社，账号62×××08。”2018年4月29日马飞与爱家公司签订的《协议》一份，内容显示：“……一、解除爱家公司与创世银海岸现代农产品物流园签订的大承包方的劳务施工合同，并由马飞结清所欠劳务的工程款与工人工资。二、收回爱家公司，创世银海岸现代农产品物流园项目章签订的材料购买合同原件，由马飞结清所欠材料款。……四、爱家公司不承担创世银海岸现代农产品物流园一期工程项目马飞所欠的一切债权债务，不承担现场施工安全事故和其他任何责任……七、即日起爱家公司的项目章，所产生的债权，债务与爱家公司无关。”爱家公司签章，马飞签字按印。2018年5月28日马飞与爱家公司签订的《建筑资质使用协议》，约定马飞借用爱家公司资质对案涉工程进行施工，并对资质使用费等问题（1%）进行约定。2018年7月16日，创世银海岸公司（甲方）、爱家公司（乙方）与马飞（丙方）签订《创世银海岸（汝州）现代农产品物流园一期三方协议》一份，主要内容为：“甲、乙、丙三方就创世银海岸（汝州）现代农产品物流园一期增值税专用发票补充事宜，经充分协商达成如下协议，供双方准守执行：1.乙方、丙方同意甲方从工程款暂留12%作为开票费用，按照国家税收规定开具增值税专用发票及其他税费后多退少补。（其中1%是马飞上缴的管理费）2.应乙、丙方要求甲方同意工程款及保修金打入爱家公司原指定的账户，开户行：汝州信用社东环路分理处，账号：62×××08户名：马飞。爱家公司必须开具国家规定有效的增值税专用发票3.甲方将工程款预留开票费用（12%）后，按照原2017年9月8日签订的补充协议约定付款方式的结款时间节点，支付乙方剩余的款项。4.待明年爱家公司开出工程款的足额增值税专用发票后，甲方将预留的开票费用退还给乙方原指定账户。5.一期工程后续手续爱家公司无条件积极配合甲、丙方在规定的时间内完成，否则爱家公司承担一切后果及甲方的所有经济损失。6.乙方给甲方开具正规税票期间，丙方需向乙方提供乙方所需要的正规发票，手续等”。2018年8月1日，创世银海岸公司与爱家公司签订承诺书一份，内容为：“经甲乙双方协商同意，2018年7月28日双方签订的版本备案合同只能作为甲乙双方在职能部门备案使用，最终结算以2017年9月8日签订的建筑工程补充协议为准。”另查明，马飞与爱家公司不存在劳动关系。马飞于2019年9月3日向本院提出财产保全申请，请求对被申请人河南创世银海岸实业集团有限公司名下所有的位于河南省汝州市钟楼街道办事处拐棍李村委会望城路以南龙山大道以东的土地两宗【不动产权登记编号：豫（2017）汝州市不动产权第0002891号，豫（2018）汝州市不动产权第0000242号】予以查封。马飞以保函形式提供担保。本院于2019年9月10日作出（2019）豫04民初164号民事裁定书，裁定：对河南创世银海岸实业集团有限公司名下所有的位于河南省汝州市钟楼街道办事处拐棍李村委会望城路以南龙山大道以东的土地两宗【不动产权登记编号：豫（2017）汝州市不动产权第0002891号，豫（2018）汝州市不动产权第0000242号】予以查封。被查封的财产在查封期间不得转让、变卖、抵押、质押、毁损或进行其他妨害保全的行为。2019年12月24日创世银海岸向本院提出解除查封申请书，申请解除对豫（2017）汝州市不动产权第0002891号土地的查封，马飞同意解除对豫（2017）汝州市不动产权第0002891号土地的查封。本院于2019年12月25日作出（2019）豫04民初164号之一民事裁定书，裁定：解除（2019）豫04民初164号民事裁定对河南创世银海岸实业集团有限公司名下所有的土地【不动产权登记编号：豫（2017）汝州市不动产权第0002891号】的查封。本案审理过程中，马飞于2019年11月12日向本院提出司法鉴定申请书，请求对案涉工程项目已完工工程量的工程造价进行司法鉴定。经本院委托，当事人共同选定河南华明工程造价咨询有限公司对案涉工程已完工部分工程价款进行鉴定，河南华明工程造价咨询有限公司于2020年6月11日作出河南华明价鉴【2020】鉴字第007号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.申请人马飞实际施工的“河南创世银海岸（汝州）现代农产品物流园”项目已完工工程量进行鉴定的工程造价为：71502659.79元（大写：柒仟壹佰伍拾万零贰仟陆佰伍拾玖元柒角玖分整）其中以汝州市建筑工程公司名义承包的工程造价为：7096814.54元（大写：柒佰零玖万陆仟捌佰壹拾肆元伍角肆分整），详见附表一及预算书。2.申请人马飞实际施工的“河南创世银海岸（汝州）现代农产品物流园”项目已完工工程量单列部分工程造价为：10425039.98元（大写：壹仟零肆拾贰万伍仟零叁拾玖元玖角捌分整），详见附表二及预算书。该鉴定意见书已经双方当事人充分质证。本案审理过程中，经创世银海岸公司与马飞对账，马飞自认创世银海岸公司已支付给其工程款50750744.31元，结合对鉴定意见书的质证情况，马飞认可截止目前创世银海岸公司尚欠其就案涉工程已完工部分的工程款及利息（含以汝州市建筑工程公司名义承包的部分）总额为2800万元。创世银海岸公司对马飞系借用爱家公司资质对案涉工程进行实际施工的实际施工人身份予以认可，且结合双方对账情况及对鉴定意见书的质证情况，对于尚欠马飞作为实际施工人所完成的案涉工程价款及利息（含以汝州市建筑工程公司名义承包的部分）2800万元也表示予以认可，同时创世银海岸公司对其本案中的反诉部分明确表示不再主张权利。2020年5月7日，爱家公司向本院出具说明书一份，内容为：“马飞诉创世银海岸实业集团有限公司及河南爱家建设集团有限公司（第三人）建筑工程施工合同纠纷一案，我方放弃参加诉讼、质证、鉴定等诉讼程序。”以上事实,由当事人提供的书面证据、鉴定意见书等以及庭审笔录在卷予以证实。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点主要体现在以下两个方面：1.马飞的诉讼主体资格是否适格；2.创世银海岸公司应否向马飞支付案涉工程已完工部分的工程欠款，若应当支付，应支付的数额该如何确定。对此，结合本案各方当事人的诉辩意见及述称意见，以及各方的举证质证情况，综合分析评议如下：一、关于马飞的诉讼主体资格是否适格的问题。经查，本案中，创世银海岸公司与爱家公司于2017年9月8日签订《河南创世银海岸(汝州)现代农产品物流园工程施工补充协议》，约定创世银海岸公司将案涉工程项目发包给爱家公司,马飞作为爱家公司的授权委托人在合同上签字，但马飞与爱家公司并不存在劳动关系，并非爱家公司的工作人员。结合爱家公司向马飞出具的授权委托书及马飞与爱家公司签订的《建筑资质使用协议》等，可以认定马飞与爱家公司之间系借用资质关系，且创世银海岸公司对此予以认可。案涉合同签订后，马飞垫资组织实施案涉工程的一切施工事宜，对此，各方当事人也一致认可，且创世银海岸公司也将绝大部分工程款直接支付给马飞，马飞与创世银海岸公司已全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。基于以上事实，应予认定马飞与创世银海岸公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。故马飞作为创世银海岸公司事实上的合同相对人，有权向创世银海岸公司主张工程款，其诉讼主体资格适格。二、关于创世银海岸公司应否向马飞支付案涉工程已完工部分的工程欠款，若应当支付，应支付的数额该如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。就本案来讲，签订于2017年9月8日的《河南创世银海岸(汝州)现代农产品物流园工程施工补充协议》系没有资质的实际施工人马飞借用爱家公司施工资质与创世银海岸公司所签，故依据上述司法解释的规定，该《河南创世银海岸(汝州)现代农产品物流园工程施工补充协议》应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。具体到本案，由马飞施工完成的案涉工程已被创世银海岸公司接收，创世银海岸公司也未对该部分工程质量提出异议，故创世银海岸公司应折价补偿马飞通过施工已物化到案涉工程的财产价值，即向马飞支付相应的工程价款。根据马飞的申请并征得创世银海岸公司的同意，经本院委托，当事人共同选定河南华明工程造价咨询有限公司对案涉工程已完工部分工程价款进行鉴定，河南华明工程造价咨询有限公司于2020年6月11日作出河南华明价鉴【2020】鉴字第007号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.申请人马飞实际施工的“河南创世银海岸（汝州）现代农产品物流园”项目已完工工程量进行鉴定的工程造价为：71502659.79元（大写：柒仟壹佰伍拾万零贰仟陆佰伍拾玖元柒角玖分整）其中以汝州市建筑工程公司名义承包的工程造价为：7096814.54元（大写：柒佰零玖万陆仟捌佰壹拾肆元伍角肆分整），详见附表一及预算书。2.申请人马飞实际施工的“河南创世银海岸（汝州）现代农产品物流园”项目已完工工程量单列部分工程造价为：10425039.98元（大写：壹仟零肆拾贰万伍仟零叁拾玖元玖角捌分整），详见附表二及预算书。该鉴定意见书已经双方当事人充分质证。且在审理过程中，经过马飞与创世银海岸公司对账及结合双方对鉴定意见书的意见，马飞与创世银海岸公司一致认可截止目前创世银海岸公司尚欠马飞案涉工程已完工部分的工程款及利息总额为2800万元，对该数额本院予以确认。故创世银海岸公司应向马飞支付案涉工程已完工部分的工程欠款数额（双方认可包含利息）为2800万元。爱家公司在本案诉讼过程中向本院出具说明书，明确表示放弃参加诉讼、质证、鉴定等诉讼程序，且其在诉讼中也未主张权利，应视为爱家公司对自己诉讼权利的放弃。创世银海岸公司在本案审理过程中也明确表示放弃对反诉部分主张权利，故对创世银海岸公司的反诉，本院不予支持。综上，马飞的诉讼请求部分成立，对符合法律规定部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百五十二条规定，判决如下：一、被告河南创世银海岸实业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告马飞支付款项28000000元；二、驳回原告马飞的其他诉讼请求；三、驳回河南创世银海岸实业集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费403600元，由原告马飞负担247425元，由被告河南创世银海岸实业集团有限公司负担156175元；反诉费26900元，保全费5000元，由被告河南创世银海岸实业集团有限公司负担；鉴定费650000元，由原告马飞负担398480元，由被告河南创世银海岸实业集团有限公司负担251520元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  陈国锋审判员  谢小丽审判员  彭 莉二〇二〇年七月二十八日法官助理于帆书记员尚亚晓