呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终854号上诉人（原审被告）：刘苗锁，男，无固定职业，住鄂尔多斯市。被上诉人（原审原告）：内蒙古有信房地产开发有限责任公司，住所地托克托县新建中路57号。法定代表人：杨雪峰，该公司经理。委托诉讼代理人：赵军，北京振荣律师事务所律师。上诉人刘苗锁因与被上诉人内蒙古有信房地产开发有限责任公司（以下简称有信公司）商品房销售合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2018）内0122民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘苗锁，被上诉人有信公司的委托诉讼代理人赵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘苗锁上诉请求：1.撤销托克托县人民法院（2018）内0122民初1229号民事判决，查清事实，依法改判或者将本案发回重审；2.涉诉一、二审费用全部由有信公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，依法应予纠正。一、一审判决认定事实错误。1.刘苗锁与有信公司签订的购房合同中约定购买的是莹昱商贸楼A栋4层第21号，由有信公司提供的测绘表可证明，有信公司对整栋楼商户的编号进行了改动，刘苗锁变更后的编号是多少没有讲清楚，对于商铺号码的变更，涉及原有建设图纸的修改。一审法院对上述修改是否符合法律的规定和合同的约定，均未进行审查，对刘苗锁究竞是买了哪间商铺都没有审查清楚，继续要求刘苗锁对新号21号商铺承担合同义务，属于事实认定不清。2.一审判决认定的“合同约定面积与产权登记面积差异的，以产权登记实测面积为准”，不能作为面积差异处理的依据。一审判决以合同约定以实测面积进行房款计算，属于事实认定错误。购房合同中条款的内容本意仅仅是对房屋面积测绘出现差异时，以合同约定面积数还是以实测面积数作为房屋面积数的约定，但是对于面积差异如何处理并未进行约定，或者说是约定不明。在没有约定和约定不明的情况下，应该适用最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释的相关规定，刘苗锁享有合同的法定解除权。且早在2018年3月，刘苗锁已经向有信公司明确表达了解除合同的意思表示，本次庭审中再次声明退房，该合同依法属于解除状态。二、一审审理程序错误。在一审审理过程中，因刘苗锁认为案涉房屋公摊比例过大，测量图与实际建筑不符，各户购房号码与测量户型标注号码不符，刘苗锁向法庭申请对有信公司指定的所谓属于刘苗锁的商铺进行面积重新测量，并提交了重新测量申请。但是一审法院对刘苗锁申请置之不理，不予置评。该行为严重侵害了刘苗锁合法权益，程序严重违法，依法应该予以纠正。综上所述，一审判决事实确认错误，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误判决，维护刘苗锁的合法权益。有信公司对包括本案在内的莹昱商贸城系列案件统一答辩称，1.关于图纸变更，最初规划设计的图纸是地上六层，地下两层，但审批的是地上五层，地下一层，本案各户所购买的房屋均在1-4层之间，所以对于业主所购房屋并无实质影响。2.对于序号问题，最初购买是按规划图纸签的协议写的序号，后来序号变化是由于测绘部门测绘后导致的，所以导致有信公司所签协议与测绘部门测绘出来的房号不一致，但所指向的房屋是完全相同的，业主对房屋最终验收接收本身就是对房屋的最终确认，否则不可能收房。3.对于测绘。测绘公司是有资质的公司，而且一审开庭过程中，该系列案件中另行提起诉讼的六户在开庭过程中测绘公司的人员也出庭作证了，对于测绘方法以及测绘依据进行了明确的说明，因此测绘公司的资质是不应受到质疑的，从测绘到现在依据测绘报告出了大房本及小房本，所以不应存在争议。4.对于程序问题，解除协议未以反诉提出法庭没有支持，一审法院的审理从程序上不存在任何的不当。5.对于楼层的问题，不属于审理的范畴之内，与本案无关。6.关于贷款问题，有信公司认为不存在因其原因不能办理贷款，有信公司提供的证照表明是具备办理贷款的条件，而且很多业主也办理了贷款，在2017年11月也开过会，张贴过公告，并且给按揭贷款的人员送过资料，因此不存在因有信公司不能办理贷款的事实。7.对于产权登记的问题，有信公司向法庭提供过商品房的五证，而且现在有大房本，也办理了很多小房本，所以并不存在产权登记不能的事实。而且有信公司如期向房管部门备案，所以产权登记不存在任何问题。综上，有信公司认为刘苗锁的上诉理由无证据支持，请求二审法院予以驳回。有信公司向一审法院起诉请求：1.判令刘苗锁履行协议义务给付：协议面积与产权登记面积差额款18714元；2.逾期应付款违约金11303元；以上两项共计人民币30017元。刘苗锁承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月15日，有信公司与刘苗锁签订《商品房认购协议书》，刘苗锁向有信公司购买位于托克托县莹昱商贸城A幢4层第21号（新号为21号）商铺，认购协议约定房屋建筑面积32.12平方米，每平米售价6880元。《商品房认购协议书》第三条约定“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”，同时约定了逾期付款按每日万分之五计算违约金。莹昱商贸城竣工验收后，刘苗锁所购买的21号（新号为21号）商铺经内蒙古方圆公正计量站有限公司实测面积为34.84平方米。2014年12月8日，有信公司通知刘苗锁签订正式的《商品房买卖合同》并支付剩余房款18714元，刘苗锁未予回应。现有信公司已取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。一审法院认为，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明，可以认定合同有效，有信公司与刘苗锁签订的《商品房认购协议书》出于双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，依照约定处理。”之规定，本案有信公司与刘苗锁签订的《商品房认购协议书》第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”属于明确约定，有信公司与刘苗锁应当按照合同约定以实测面积计算房款并签订正式的商品房买卖合同、办理产权登记。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘苗锁提出有信公司的面积测绘有问题，平面图也与签订协议时的图纸不一致，提出申请重新测绘，而且对增大面积的处理方式也不予认可，但其并未提供足够的证据支持自己的主张，并没有提出足以推翻测绘报告结果的证据，对此抗辩理由，该院不予支持。判决：刘苗锁在本判决生效后10日内给付内蒙古有信房地产开发有限责任公司剩余购房款18714元及逾期付款违约金11303元，共计30017元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元，由刘苗锁负担。二审中，当事人没有提交新证据。刘苗锁以有信公司出具的测绘报告委托程序不合法，测绘依据的图纸来源不合法，公摊系数分配不合理等情形为由，向本院提出申请，请求对莹昱商贸城商铺建筑面积、公摊系数重新测绘。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.有信公司向刘苗锁交付的商铺是否与双方签订的《商品房认购协议书》约定相符；2.案涉《商品房认购协议书》是否已经解除；3.刘苗锁是否应当向有信公司支付案涉商铺实测面积与约定面积误差比绝对值超过3%部分的购房款。关于焦点一、二，根据本案双方签订的《商品房认购协议书》约定刘苗锁购买的是莹昱商贸城A栋4层第21号商铺，有信公司向刘苗锁交付的商铺编号并未改变，经过比对《商品房认购协议书》所附的4层平面图与案涉《房屋面积测绘成果报告书》中第4层平面图，两份平面图中所标明的21号商铺位置也未发生变化，可以确认，有信公司向刘苗锁交付的商铺与双方签订的《商品房认购协议书》约定的商铺相符。刘苗锁上诉称案涉商业楼最初设计时是地上五层，其购买的是第四层的商铺，虽然有信公司向其交付时的商铺编号没有变化，但由于有信公司对整栋楼层进行了改动，四层成为顶层，导致其购买的商铺实际位于为顶层，与约定不符，并据此未接收案涉商铺。有信公司辩称最初规划设计的图纸是地上六层，地下两层，但审批的是地上五层，地下一层，本案各户所购买的房屋均在1-4层之间，所以对于业主所购房屋并无实质影响，并提供《房屋面积测绘成果报告书》予以佐证。本院认为，根据当事人陈述及案涉《房屋面积测绘成果报告书》内容，可证明莹昱商贸城实际建筑层高为地上五层，并非刘苗锁所称地上四层。莹昱商贸城的规划发生了更改是事实，刘苗锁也称在有信公司拟向其交付案涉商铺时其已知晓规划改变的事宜，但如其认为设计规划的改变确实对于其继续履行案涉《商品房认购协议书》产生实质影响，其应当依照双方约定或者法律规定解除该协议书，但刘苗锁在本案中并未提供证据证明其直接向有信公司或者通过诉讼的方式积极依法行使相应权利。综上，案涉《商品房认购协议书》并未依法解除，仍然对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定行使权利，履行义务。关于焦点三，刘苗锁上诉称本案双方签订的《商品房认购协议书》第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”只是对房屋面积如何确定所进行的约定，对面积差异如何处理未进行约定或者是约定不明，对此，本院认为，上述合同条款的内容确是约定了当协议书记载的商铺面积与产权登记面积不同时以产权登记实测面积为准，该约定内容清楚明确，根据该条款的文意并不会导致产生其他合理解释，故双方所买卖的商铺面积最终应以用于产权登记的实测面积为准。同时案涉《商品房认购协议书》第二条还约定“出卖人与买受人约定按建筑面积计算该商品房价款”，刘苗锁应当依约接收案涉商铺并按照实测面积向有信公司支付购房款。刘苗锁的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。关于刘苗锁提出的对莹昱商贸城商铺建筑面积、公摊系数重新测绘的申请，本院认为，根据建设部、国家测绘局颁布的《房产测绘管理办法》（中华人民共和国建设部、国家测绘局令第83号）第十八条规定，“用于房屋权属登记等房产管理的房产测绘成果，房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。”本案中，原内蒙古方圆公正计量站作出的《房屋面积测绘成果报告书》【内方圆房测字（2013）第3991号】虽然是有信公司作为委托人委托内蒙古方圆公正计量站所作，但该测绘成果报告书系托克托县政府用于案涉房屋权属登记的测绘成果，而托克托县政府按照上述测绘结果对案涉房地产（即莹昱商贸城）进行房屋权属登记的行为系房地产行政主管机关依照法律规定及职权所进行的房产管理行为，该行为属行政行为，案涉《房屋面积测绘成果报告书》作为房地产行政主管机关进行房屋权属登记的依据，相关权利人或利害关系人对该测绘结果有异议的，应当依法向相应房地产行政主管部门提出。综上，对刘苗锁在本案中提出的对莹昱商贸城商铺建筑面积及公摊面积进行重新测绘的申请本院不予支持。综上所述，刘苗锁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由刘苗锁负担。本判决为终审判决。审判长 白雪松审判员 窦 双审判员 戴玉英二〇二〇年七月十日（法官助理 曹文婷书记员 苏永清