上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5190号上诉人（原审原告）：上海宝亚安全装备股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区金藏路258号406室。法定代表人：张守政，董事长。委托诉讼代理人：钟建，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴云鹏，男，1981年2月13日生，汉族，户籍地宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：周艳军，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人上海宝亚安全装备股份有限公司（以下简称宝亚公司）因与被上诉人戴云鹏竞业限制纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初22518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭于2020年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人宝亚公司的法定代表人张守政、委托诉讼代理人钟建，被上诉人戴云鹏的委托诉讼代理人周艳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宝亚公司上诉请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人戴云鹏：1.支付竞业限制违约金369,455元；2.返还保密费25,044元；3.赔偿因违反在职竞业限制及保密义务给宝亚公司造成的损失4,410,200元。主要事实和理由：一、一审法院以《保密及竞业禁止协议》并非由戴云鹏本人签字而认定戴云鹏不存在竞业禁止及保密义务，属于事实认定错误。一审法院仅根据笔迹鉴定结果即认定戴云鹏与宝亚公司之间不存在《保密及竞业禁止协议》并不合理，本案是否存在《保密及竞业禁止协议》，应当综合全案证据认定，具体阐述如下:1.2007年4月29日，宝亚公司发布《上海宝亚公司保密制度》，保密制度中明确公司所有供应商、经销商及合作伙伴的相关信息属于保密范围。戴云鹏在该保密制度上签字，表示其认可公司的保密制度并愿意遵守。2.2010年6月17日，双方签署《保密及竞业禁止协议》，协议中约定“保密信息”是指客户资料和客户名单等。3.2015年12月5日，双方签署了《知识产权及保密协议》，协议明确了戴云鹏负有保密义务及在职期间竞业禁止义务。4.2014年9月18日，双方签订了最后一份劳动合同，戴云鹏的职务是消防事业部销售总监，每月工资中有保密费600元，戴云鹏按月收取保密费，并未提出任何异议。由此可知，戴云鹏对于其存在竞业限制及保密义务是完全知晓的。5.2017年9月21日，戴云鹏因个人原因提出辞职，在其离职前，宝亚公司再次明确告知其离职后负有竞业限制义务，并在离职后按每月1,800元的标准支付了竞业限制补偿金共12,600元。6.根据另案一审判决，左某因为违反《保密及竞业禁止义务》的约定承担了违约责任。戴云鹏作为左某的上司、公司的骨干，相较于左某具有更大的权限，能够接触到公司需要保密的客户信息及相关资料，宝亚公司对此也需要承担更大的经营风险，因此于情于理戴云鹏都负有竞业禁止及保密的义务。二、一审法院认为宝亚公司并未提供充分证据证明戴云鹏违反保密义务，属于事实认定错误。戴云鹏在职期间伙同其助理左某违反忠诚勤勉义务、竞业禁止义务、保密义务，利用职务之便，利用掌握的公司商业秘密，攫取公司商业机会，损害公司利益，已有完整的证据链条证明：1.2014年5月至2017年9月，戴云鹏担任宝亚公司消防事业总监，也是西南办负责人。左某担任宝亚公司西南办销售助理的时间是2013年9月26日至2016年9月25日，可见二人在职时间重合，二人为直接上下级关系。2.2014年3月13日，戴云鹏在职期间通过案外人注册了四川A有限公司，后变更为四川B有限公司(以下简称B公司)。2014年3月，左某将自己名下的房产租赁给B公司经营使用。2016年4月19日，左某已是B公司的联络员，参与到B公司的经营活动中。2016年11月28日，戴云鹏和左某变更为B公司的股东且各占股权50%。2017年8月26日，戴云鹏将50%股权转出给案外人，同年12月4日，左某将B公司50%股权、案外人将49%的股权转让给戴云鹏，目前戴云鹏占B公司99%的股权。戴云鹏从宝亚公司离职后，便将B公司的法定代表人变更为自己，肆无忌惮地利用B公司从事与宝亚公司直接冲突的业务。3.2014年5月至2017年9月，戴云鹏利用宝亚公司资源知晓相关产品的利润空间后诱之以更低的价格，使客户转而与B公司进行交易，把原本属于宝亚公司直接以市场价格销售的客户转为B公司的客户，通过B公司低价采购转售客户以获取差价，造成宝亚公司利润损失191.9万元。戴云鹏还通过B公司销售其他公司竞争产品约833万元，造成了宝亚公司业务销售额和市场份额的损失，利润损失达249万元。戴云鹏的行为违反了约定的离职后竞业限制义务、约定及法定的在职期间竞业禁止义务。三、戴云鹏在职期间违反了竞业禁止及保密义务，离职后同样违反了竞业限制义务及保密义务，据此，戴云鹏应当承担违约责任，依法赔偿宝亚公司利益损失。《知识产权及保密协议》第18条明确约定“乙方（指戴云鹏）违反本协议第二章和第三章的规定，甲方（指宝亚公司）有权解除与乙方的劳动关系，并要求乙方承担下列法律责任:1.支付甲方赔偿金10万元，如果上述赔偿款尚不足以弥补甲方损失的，甲方还可以要求乙方支付额外的赔偿款。”《保密及竞业禁止协议》中虽然未对违反保密义务给宝亚公司造成损失的赔偿问题做出具体规定，但是依据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第五条，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。宝亚公司已经尽己所能提供了充分证据证明戴云鹏违反竞业禁止及保密义务，由于宝亚公司的实际损失难以确定，其公司按戴云鹏因违反保密义务、利用宝亚公司保密信息获得的利益确认为戴云鹏应当支付的赔偿金额。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。被上诉人戴云鹏不接受上诉人宝亚公司的上诉请求，辩称：1.其未与宝亚公司签署过竞业限制协议，有关司法鉴定意见书已经认定《保密及竞业禁止协议》上的签名非其本人所签，故双方未就竞业限制协议达成意思表示一致，其没有竞业限制义务。2.宝亚公司不能证明其违反保密义务。宝亚公司提供的一系列合同是戴云鹏的职务行为，也是由宝亚公司法定代表人或指定人进一步审核过的，故宝亚公司将员工的职务行为认为都是违反保密义务的行为，显然是荒唐的。3.宝亚公司主张的损失毫无依据。戴云鹏在一审提供的同类产品价格对比明细表可以反映出，宝亚公司与B公司签订的合同价格没有低于宝亚公司与其他经销商签订的合同价格，故宝亚公司没有任何损失。宝亚公司向一审法院起诉，请求判令戴云鹏：1.继续履行竞业限制协议；2.返还已支付的竞业限制补偿金12,600元；3.支付竞业限制违约金369,455元；4.返还保密费25,044元；5.支付违反在职竞业限制义务给宝亚公司造成的损失4,410,200元。一审法院认定事实：戴云鹏于2008年9月23日入职宝亚公司。双方于2011年8月22日签订了期限自2011年9月23日至2014年9月22日的劳动合同，约定戴云鹏在宝亚公司担任西南办事处经理工作，每月基础工资2,000元、岗位绩效工资1,600元、保密费100元。2014年9月18日，宝亚公司与戴云鹏签订了期限为2014年9月23日至2017年9月22日的劳动合同，约定戴云鹏担任消防事业部总监工作，每月基本工资5,400元、保密费600元、绩效工资4,000元。2017年9月21日，戴云鹏向宝亚公司提出辞职。2018年8月9日，宝亚公司向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求戴云鹏：1.停止违反离职竞业限制行为，继续履行竞业限制协议；2.返还宝亚公司已支付的竞业限制补偿金12,600元；3.支付竞业限制违约金369,455元；4.返还宝亚公司已支付的2014年4月至2017年9月期间保密费25,044元；5.赔偿因戴云鹏在职期间违反竞业限制义务给宝亚公司造成的损失4,410,200元。经仲裁，裁决戴云鹏返还宝亚公司竞业限制补偿金12,600元；对宝亚公司其余请求不予支持。宝亚公司不服该裁决，遂起诉至一审法院。一审另查明，1.宝亚公司支付戴云鹏2014年4月至2017年9月保密费25,044元、2017年10月至2018年4月竞业限制补偿金12,600元。2.宝亚公司与戴云鹏于2015年12月5日签订了《知识产权及保密协议》。3.2018年12月4日，司法鉴定科学研究院出具司法鉴定意见书，认定落款日期为2010年6月7日的《保密及竞业禁止协议》落款“乙方”处的“戴云鹏”签名以及落款日期为2010年6月7日的《在前知识产权目录》中落款“雇员签名”处的“戴云鹏”签名均非戴云鹏本人所写。4.戴云鹏于2016年11月28日成为B公司股东。5.宝亚公司经营范围：消防设备及器材、仪器仪表、通讯器材、空气压缩机、一般、特种劳防用品（凭经营许可证经营）的研制、生产及销售，一类医疗器械的销售及以上相关业务的咨询服务，从事货物与技术的进出口业务，橡塑制品、消防设备及器材零部件的生产、加工、销售（限分支机构经营）。B公司经营范围：机械设备、气体压缩机及管路、消防器材、仪器仪表、水泵的研发、设计、生产（仅限分支机构在工业园区内从事生产加工经营）、销售、安装及技术咨询、技术转让；消防摩托车的生产（限成都市行政区划外的分支机构生产）及销售；货物进出口、技术进出口；销售；五金交电、建辅建材。一审审理中，1.宝亚公司提供保密及竞业禁止协议、竞业限制通知书、照片，证明双方关于竞业限制事宜的约定，宝亚公司要求戴云鹏履行竞业限制义务，戴云鹏收到通知书。经质证，戴云鹏对该证据真实性不予认可。2.宝亚公司提供B公司工商资料、笔迹核实材料、公证书，证明戴云鹏在职期间伙同他人成立B公司，参与B公司的经营活动，该公司的经营范围与宝亚公司的经营范围高度重合,2017年销售额达404万元；该公司网上销售的产品与宝亚公司产品是同类产品。经质证，戴云鹏对B公司工商资料真实性不予认可，对笔迹核实材料和公证书真实性无异议。3.宝亚公司提供招投标信息、损失统计表、利润损失汇总表、明细表、采购合同、产品价格单及邮件记录、销售合同及价格，证明戴云鹏违反竞业限制义务，造成宝亚公司重大利润损失。经质证，戴云鹏对招投标信息、采购合同真实性无异议，但对关联性不予认可；对其余证据不予认可。4.宝亚公司提供公证书、邮件及邮件公证书，证明戴云鹏在职期间，利用职权泄密，从公司的供应商处采购产品供应给B公司承接的项目以及戴云鹏以重庆C有限公司（以下简称C公司）的名义承接重庆XX消防支队个人防护装备清洗维护站项目，实际未履行。经质证，戴云鹏对该证据真实性、关联性均不予认可。5.戴云鹏提供个人住房信息查询记录、成都市武侯区棕树二期房产证，证明其从未拥有过成都市武侯区XX路XX段XX号3F-B-04号及武侯区XX路XX段XX号B517号房产，也从未签署过该两套房屋的租赁合同，故其没有参与B公司的成立。经质证，宝亚公司对该证据真实性无异议，但对证明内容不予认可。6.戴云鹏提供同类产品价格比对明细表、其他经销商与宝亚公司签订购销合同，证明其在职期间，宝亚公司和B公司签订的合同与宝亚公司和其他经销商签订的合同对比并没有低于均价，并未损害宝亚公司利益。经质证，宝亚公司对价格比对明细表真实性不予认可，对购销合同真实性无异议。7.宝亚公司与戴云鹏确认，双方并未约定违反保密义务需返还已支付的保密费。一审法院认为，根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，宝亚公司主张与戴云鹏签订了《保密及竞业禁止协议》，约定竞业限制义务；然根据前述查明的事实，上述协议中签名并非戴云鹏所签，宝亚公司也未提供其他充分证据证明该协议系戴云鹏委托他人代为签署，故确认双方未签订竞业限制协议。至于宝亚公司提供的竞业限制通知书、照片，因该证据也无法证明双方达成了竞业限制的协议，故对该证据不予采信。综上，鉴于双方并未签署竞业限制协议、约定竞业限制义务，故宝亚公司要求戴云鹏继续履行竞业限制协议、支付竞业限制违约金369,455元的诉讼请求，缺乏依据，难以支持。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，宝亚公司主张戴云鹏在职期间违反竞业限制义务，给宝亚公司造成损失4,410,200元，应予以赔偿，宝亚公司为此提供了损失统计表、利润损失汇总表、明细表、采购合同、产品价格单及邮件记录、销售合同及价格等证据予以证明。然经审查，宝亚公司提供的上述证据不足以证明系因戴云鹏在职期间违反竞业限制义务导致宝亚公司存在经济损失，对该证据不予采信，故宝亚公司要求戴云鹏赔偿损失4,410,200元的请求，依据不足，难以支持。同理，因宝亚公司并未提供充分证据证明戴云鹏违反了保密义务，且双方也未约定违反保密义务需要返还保密费，故宝亚公司要求戴云鹏返还保密费25,044元的请求，亦不予支持。因戴云鹏同意返还竞业限制补偿金12,600元，予以确认。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2019年12月16日作出判决：一、戴云鹏于判决生效之日起十日内返还上海宝亚安全装备股份有限公司竞业限制补偿金12,600元；二、驳回上海宝亚安全装备股份有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。二审中，上诉人宝亚公司提供以下证据：1.项目采购结果公告网页打印件（2份），欲以证明案外人C公司中标重庆市北部新区和合川区相关消防项目，被上诉人戴云鹏在职期间通过C公司来做竞争业务；2.购销合同、招标中标通知书、市场推广服务协议、增值税专用发票、相关说明、戴云鹏提成（奖金）及冲借款情况，以证明戴云鹏以市场推广服务费名义侵占宝亚公司佣金19.91万元；3.工矿产品购销合同、市场推广服务协议、返款结算表、记账回执及四张增值税发票（复印件），证明戴云鹏于2014年6月利用案外人B公司套取宝亚公司市场推广服务费用37.38万元；4.两组购销合同、增值税发票、银行回单，证明戴云鹏通过C公司向宝亚公司采购相关货物；5.重庆市政府采购货物购销合同（1份）、重庆市消防总队货物购销合同（1份）、黑龙江省政府采购合同（2份），证明自2012年起上述单位就是宝亚公司的客户，宝亚公司有直接向客户出售货物的销售模式。戴云鹏对上述证据发表质证意见：证据1、4、5系宝亚公司与案外人公司之间发生，与戴云鹏无关，关联性不予认可；证据2、3中的市场推广服务协议有宝亚公司法定代表人签字，其属于职务行为，不认可宝亚公司证明目的。经查，宝亚公司提供的证据1-4均无法达到其公司证明目的，证据5与本案争议焦点无关联，本院不予采信。宝亚公司在二审中申请调查令，请求调查：1.B公司自2014年3月13日至2018年12月31日的税务开具发票情况和纳税申报情况；2.B公司两套房产（四川省成都市武侯区XX路XX段XX号3F-B-04号及武侯区XX路XX段XX号B517号房产）的产权信息、历史交易记录及查封抵押信息；3.戴云鹏提供的个人住房信息查询记录（左某）中涉及的两套房产（四川省成都市青羊区XX路XX号XX栋XX单元XX楼1802号及成都市青羊区XX路XX号XX栋XX单元4楼2号）的产权信息、历史交易记录及查封抵押信息；4.左某个人名下现有及历史房产信息；5.B公司历次股权转让的完税登记情况；6.B公司2014年至2019年的社会保险费缴纳记录。宝亚公司还在二审中申请本院调查B公司与戴云鹏、左某以及案外人石某、黄某、陈某之间自2014年3月至2019年的银行往来流水明细和戴云鹏、左某收购或转让B公司股权的款项收付明细。经审理查明，一审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审审理中，1.宝亚公司陈述，《保密及竞业禁止协议》虽非戴云鹏本人所签，但系戴云鹏找人代签，故对戴云鹏具有约束力，但并无证据证明戴云鹏曾授权他人签字。2.宝亚公司陈述，其公司主张戴云鹏赔偿的损失，系直销模式与经销模式相比之下的利润损失；关于销售合同的签订，最终是由宝亚公司法定代表人和财务进行审核的，价格也是法定代表人和财务确定的；对于本院询问“既然销售的价格是由公司法定代表人决定的，那么哪里来的损失”之问题，宝亚公司陈述“项目作为直销的话，公司直接卖的话，我们将利润更高”，“包括B公司在内的经销商按照经销价，直销是按照市场价，我方是按照市场价计算损失”。以上事实，有二审庭审笔录记载的内容加以佐证。本院认为,本案争议焦点为:一、案涉《保密及竞业禁止协议》是否合法有效，违约金是否应当支付；二、被上诉人戴云鹏在职期间是否违反保密义务或忠实义务，给上诉人宝亚公司造成了相应损失，以及戴云鹏是否应当承担相应赔偿责任和返还保密费的责任。关于争议焦点一，宝亚公司主张与戴云鹏签订了《保密及竞业禁止协议》，约定了竞业限制义务。然，根据司法鉴定意见，案涉《保密及竞业禁止协议》中签名并非戴云鹏所签，宝亚公司也未提供证据证明该协议系戴云鹏授权他人代为签署，故无法证明双方达成了竞业限制的约定。宝亚公司提供的其他证据亦无法证明双方达成了竞业限制的协议，故在双方并未签署竞业限制协议、约定竞业限制义务的情形下，宝亚公司要求戴云鹏支付竞业限制违约金的诉讼请求，缺乏依据，难以支持。关于争议焦点二，宝亚公司主张戴云鹏在职期间违反保密义务和忠实义务，给其公司造成损失4,410,200元。对此，一则宝亚公司提供的证据不足以证明戴云鹏在职期间利用B公司或C公司从事与宝亚公司相竞争的业务。二则，根据宝亚公司的二审陈述，销售合同的签订，最终是由宝亚公司法定代表人和财务进行审核的，价格也是法定代表人和财务确定的，故戴云鹏并不具有签订合同的最终决定权。三则，宝亚公司主张戴云鹏赔偿的所谓损失，系其公司在直销模式与经销模式相比之下的有可能存在的利润差别，而非直接损失。故不足以证明戴云鹏在职期间违反保密义务和忠实义务给宝亚公司造成了损失，对该公司要求戴云鹏赔偿损失之诉请不予支持。同理，对于宝亚公司要求返还保密费的请求亦不予支持。至于宝亚公司申请调查令和申请法院调查取证，因所涉事项与本案争议焦点无涉，不予准许。综上所述，一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海宝亚安全装备股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二〇年七月十五日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……