河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2461号上诉人（原审被告）：张勇超，男,1979年6月30日出生,汉族,住河南省安阳县。委托诉讼代理人：陈丽霞，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨志勇又名杨军旺，男,1975年6月30日出生,汉族,住河南省安阳市北关区。委托诉讼代理人：许文有，河南文友律师事务所律师。委托诉讼代理人：常鹏，河南文友律师事务所实习律师。原审被告：安阳中道装饰有限公司，住所地安阳市文峰区平原路南段11号。法定代表人：崔长江。委托诉讼代理人：张翔宇，大沧海律师事务所律师。上诉人张勇超因与被上诉人杨志勇、原审被告安阳中道装饰有限公司（以下简称中道装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2018）豫0522民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张勇超上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人完全按照合同约定义务如实履约，并经被上诉人验收合格。上诉人作为实际承包人，尽管在被上诉人拿走上诉人签过字的空白合同后自行添加了实质事项的情况下，上诉人仍然按照合同约定完全履行了合同义务，并经被上诉人验收合格。同时按照合同约定保修期限为三个月，在约定保修期限内，被上诉人没有提出质量问题的任何保修请求和质量异议，并对争议标的物正常投入使用。被上诉人的损害后果与上诉人的施工没有任何因果关系。被上诉人的损害后果是因其自行施工合同中约定的上下水、一楼男女浴池水路以及新风系统的安装导致的，上诉人不应承担赔偿责任。上诉人在施工过程中根本不存在偷工减料的情况，不存在被上诉人陈述的未履行完合同继而逃跑的情况。2、一审所依据的鉴定报告不应当作为定案依据，且鉴定费票据金额超出正常公民承受能力。本案的损害结果非上诉人导致，一审判决采信的鉴定报告依据的证据是没有经过质证的证据，且该鉴定报告鉴定时已经超出质保期，不能作为定案依据。一审仅凭鉴定报告来确定本案的责任和赔偿划分没有任何事实和法律依据。3、本案中被上诉人才是违约方，上诉人会采取法律武器主张自己的债权。被上诉人杨志勇辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果合理合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、2016年9月28日双方签订合同后，上诉人在工程还没有结束时就不干了，对剩余的扫尾工程是由被上诉人找聂某等人完成的，有聂某亲笔所写的收据、证明、施工照片等证据充分证明。上诉人所说的如实履行合同且已验收全是谎言。2、双方的鉴定材料、合同都是经过质证以及现场勘验查证，该鉴定报告完全是建立在棚顶脱落、瓷砖脱落等质量不合格的现场下鉴定的，该现场至今存在，上诉人说鉴定材料未经质证不能成立。3、根据质量司法鉴定意见，可以证实本案中损害后果与扫尾工程无关，该鉴定意见完全是依据上诉人所施工后的现状作出的，能够证实上诉人所施工的工程不符合国家规定。该司法鉴定意见鉴定程序合法，结论客观公正，完全能够作为本案的定案依据。4、至于上诉人所谓的答辩人尚欠其工程款的理由与本案无关。原审被告中道装饰公司辩称，1、中道装饰公司虽然与杨志勇签订合同，但并没有实际履行，也不是合同的相对方。本案也不存在资质的问题，是张勇超与杨志勇进行了实质性的合同，并在履行过程中产生纠纷。2、关于质量和维修费的问题，中道装饰公司未参与施工，不知情。3、本案在鉴定之前曾多次向法庭提出要求对鉴定材料进行全面的质证，也就是对于张勇超实际施工的范围等进行明确，但是法庭强行推进鉴定，鉴定程序存在问题，不应被采纳。杨志勇向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告立即支付逾期履行的违约金52700元，要求二被告赔偿原告返工损失219930.29元；2、本案鉴定费110000元由二被告承担；3、本案的一切诉讼费用均由二被告承担。一审法院认定事实：对双方有争议的证据和事实，认定如下：1、原告提交的建筑装饰装修工程施工合同并结合张勇超出具的收款收据及当事人陈述，可以证明2016年9月28日张勇超借用安阳中道装饰有限公司名义与原告签订装饰装修合同，张勇超为实际承包人及施工人；2、原告提交的张勇超收款收据16份可以证明原告支付张勇超装修工程款526000元；3、原告提交的其它收款单据12份可以证明原告替张勇超垫付相关装修费用27955元；4、原告提交的2017年12月1日收款收据、2018年10月23日收款收据证明原告后期维修花费6700元；5、原告提交的张勇超现场负责人聂某所写2017年1月14日、2017年1月17日未完工剩余项目清单，证明在2017年1月14日之前的主体工程由张勇超施工，之后的收尾工程由原告完成；其中（15）、（16）项记载原告支出4000元、450元，与上述第3项中的2017年1月9日、2017年1月13日的收款收据吻合，说明该两项工程张勇超已完工；6、原告提交的其针对被告未完工程进行收尾施工并聂某在场照片10张，客观真实，予以采纳；7、原告提交的公证书及现场问题照片32张，反映出工程出现问题后的客观状况，予以采纳；8、原告提交的工程效果图16张，无法说明来源，且合同中也没有明确约定有效果图，故不予采纳；9、法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，对本案装修工程质量存在的问题及维修方案作出鉴定意见；经比对未完工剩余项目清单，鉴定意见认定的质量问题未涉及该剩余项目清单上的工程。该鉴定意见书合法有效，予以采纳；10、法院委托安阳新兴资产评估事务所有限责任公司出具了司法鉴定意见书，结论为本案装修工程在鉴定基准日进行重新返工的损失为人民币219930.29元。该鉴定意见书合法有效，予以采纳；11、原告提交的鉴定费发票3张，证明原告花费鉴定费110000元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：原告杨志勇在安阳县××掌镇××一洗浴中心，2016年9月28日张勇超借用安阳中道装饰有限公司名义与原告签订装饰装修合同，张勇超为实际承包人及施工人。双方约定:发包方（甲方）为杨志勇，承包方（乙方）为安阳中道装饰有限公司，承包范围装饰装修，承包方式包工包料，工程自2016年9月28日开工，于2016年11月30日竣工，工期32天，合同价款85万元整，由于甲方原因导致延期开工，每停工一天，甲方按合同金额的0.1%支付乙方违约金，由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方按合同金额的0.1%支付甲方违约金，甲方至工程结束后付到45万元，然后3个月付一次，每次10万，一年付清。合同签订后至2017年1月14日该装修主体工程由张勇超施工，之后的收尾工程由原告完成。原告支付张勇超装修工程款526000元，原告替张勇超垫付相关装修费用27955元，原告后期维修花费6700元。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，对本案装修工程质量存在的问题及维修方案作出鉴定意见；经比对未完工剩余项目清单，鉴定意见认定的质量问题未涉及该剩余项目清单上的工程。安阳新兴资产评估事务所有限责任公司出具了司法鉴定意见书，结论为本案装修工程在鉴定基准日进行重新返工的损失为人民币219930.29元。原告花费鉴定费110000元。一审法院认为，被告张勇超没有装饰装修工程施工资质而借用安阳中道装饰有限公司名义与原告签订装饰装修工程施工合同，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。被告张勇超作为无资质的实际承包人及施工人所建设的装修工程质量不合格，张勇超依法应当赔偿因工程质量问题给原告造成的重新返工损失219930.29元及鉴定费110000元。被告安阳中道装饰有限公司作为有资质的装饰装修施工企业，出借资质给张勇超，与原告签订装饰装修工程施工合同，造成装修工程质量不合格，故该公司应当与张勇超承担连带赔偿责任。原告依据合同约定要求被告支付逾期履行违约金52700元，因合同无效，合同中关于违约金的约定亦属无效，故不予支持。综上所述，原告杨志勇要求被告张勇超赔偿重新返工损失219930.29元及鉴定费110000元，并要求被告安阳中道装饰有限公司承担连带赔偿责任，予以支持。原告要求被告支付逾期履行违约金52700元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告张勇超于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨志勇重新返工损失219930.29元及鉴定费110000元；二、被告安阳中道装饰有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告杨志勇的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7039元，由原告负担969元，二被告负担6070元。本院二审期间，上诉人张勇超的证人聂某、郭某到庭证明，涉案工程水路改造是被上诉人自己找人施工的。被上诉人杨志勇对证人证明的内容不认可。二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实基本一致。本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人是否按照合同约定施工完毕且经过验收；2、工程质量的瑕疵与上诉人的施工有无因果关系；3一审采纳的鉴定报告是否合法。关于上诉人张勇超与被上诉人杨志勇签订的装饰装修合同，2016年9月28日上诉人以原审被告中道装饰公司名义与被上诉人签订装饰装修合同，且上诉人也实际对案涉工程进行了施工。上诉人称2016年9月28日的合同仅仅系双方就装饰合同的一个协商过程，该合同并未实际履行，上诉人施工的装饰工程完全是按照被上诉人的口头约定进行的，上诉人就此主张并未向法庭提供相关证据予以证实，被上诉人也不认可，故双方履行的合同系2016年9月28日签订的合同，而不是上诉人所称的其他口头合同。上诉人称其按照合同约定的义务已经施工完毕且经过被上诉人验收，也未提供证据予以证明，对上诉人此主张本院亦不予采信。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心经过现场勘验后认定本案装修工程质量存在问题，根据该质量司法鉴定意见，可以证实本案中损害后果与扫尾工程无关，因本案装修工程系上诉人施工，上诉人称质量问题（瑕疵）与其施工没有因果关系，未提供证据，应当承担举证不能的法律后果。上诉人称被上诉人损害后果的发生是因其自行施工上下水、一楼男女浴池水路以及新风系统的安装导致的，二审中虽然提供证人聂某、郭某出庭，但证人证言因无其他相关证据予以印证，且证词陈述不准确，本院不予采信。一审法院经法定程序选择了北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心为本案鉴定机构，经审查鉴定程序合法，一审法院将该鉴定结论作为定案依据并无不当。被上诉人提交的鉴定费发票能够证明就涉案工程的鉴定，共计支付鉴定费110000元，上诉人称鉴定费票据金额超出正常公民承受能力，此主张不属二审审查的范围。综上所述,上诉人张勇超的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7039元，由上诉人张勇超负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年七月二十八日书记员 孟 菲