河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1138号 上诉人（原审被告）：中国能源建设集团天津电力建设有限公司，住所地天津市河东区七纬路3号。 法定代表人：付修军，执行董事。 委托诉讼代理人：李树满，男，1989年5月4日出生，汉族，该公司员工，住天津市宝坻区。 委托诉讼代理人：冉芃，天津韶钧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张玉，男，1965年4月16日出生，汉族，农民，住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：韩佳屹，河北瀛上嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北北辰电网建设股份有限公司，住所地承德市双桥区水泉沟镇狮子园村。 法定代表人：李满金，总经理。 委托诉讼代理人：张宝魁，公司员工。 被上诉人（原审第三人）：河北三川路通公路工程有限公司，住所地承德市开发区中国联通综合楼。 法定代表人：魏文龙，总经理。 被上诉人（原审第三人）：河北三川路通公路工程有限公司承德分公司，住所地承德市开发区上板城镇三道河村。 负责人：张军，经理。 二原审第三人的委托诉讼代理人：朱永和。 被上诉人（原审第三人）：河北北辰电网建设股份有限公司，住所地承德市双桥区水泉沟镇狮子园村。 法定代表人：李满金，总经理。 委托诉讼代理人：张宝魁，公司员工。 上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司因与被上诉人张玉及被上诉人河北三川路通公路工程有限公司、河北三川路通公路工程有限公司承德分公司、河北北辰电网建设股份有限公司合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初4271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，因疫情原因，本案中止诉讼，待中止事由消除后，本案恢复审理。现依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司的委托诉讼代理人李树满、冉芃，被上诉人张玉及其委托诉讼代理人韩佳屹，被上诉人河北三川路通公路工程有限公司、河北三川路通公路工程有限公司承德分公司的委托诉讼代理人朱永和，被上诉人河北北辰电网建设股份有限公司的委托诉讼代理人张宝魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国能源建设集团天津电力建设有限公司上诉请求：1、撤销（2019）冀0826民初4271号《民事判决书》；2、依法裁定发回重审或改判驳回被上诉人张玉之起诉；3、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审违反法定程序，应当到庭的原审第三人均未到庭，无法审理查明本案事实，严重影响判决结果，应撤销原判决。本案中，被上诉人一张玉（以下简称“张玉”）基于“胡家营-土城开闭站220KV线路工程N41-N79基础及组塔工程”分包工程（以下简称“涉案工程”）提出起诉。该涉案工程还牵涉另外三位被上诉人（即原审三位第三人）以及案外人何满林、毛常伍（该二案外人以下简称“何、毛”），且在涉案工程施工过程中五方关系复杂，任一方不出庭都无法查明本案全部事实，但是原审法官没有拘传河北三川路通公路工程有限公司（以下简称“三川公司”）、河北三川路通公路工程有限公司承德分公司（以下简称“三川承德分公司”）、河北北辰电网建设股份有限公司（以下简称“北辰电网”）这三位第三人出庭，导致本案基本事实无法审理清楚。审理本案须审明涉案工程从分包到实际施工的各个环节，牵涉各方必须全部出庭，以梳理查清各方相互之间的合同关系以及互相所负义务的全部履行情况，否则将造成反复诉累，拖慢法院工作效率，亦不利于定分止争。涉案工程原本由上诉人分包给北辰电网，在工程实际施工过程中，上诉人一直视张玉、何、毛为北辰电网在涉案工程的现场工作人员，根据建设工程行业惯例，随着工程变动上诉人可向分包公司现场负责具体施工的何、毛下委托单，在施工过程中从上诉人认知角度，该行为是向北辰电网进行委托，在工程竣工结算时，全部工程含合同内及合同外均须一并结算，否则无法完成结算，不存在同一工程多次结算的情况。即该涉案工程已经全部结算完毕，不存在另行向何、毛单独委托的事项未结算的情形。因三位第三人及案外人何、毛均未出庭，原审无法审理查明本案全部事实，无法确认上诉人欠付工程款的范围及金额，亦无法查明张玉享有的权利范围及金额。现原审对三位第三人不适用拘传，在没有查明基本事实的基础上径行判决，根据《民事诉讼法》第170条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决……”之规定，应撤销原判决。 二、原判决认定的基本事实明显错误，据以作出的判决严重背离事实和违反法律规定，应予撤销。1、原审认定“张玉垫付了工程资金和支付工人工资、交纳保证金，从组织人员到实际施工的各个环节均实际参与，包括与北辰公司及天津电建公司结算事宜，张玉均参与其中。”严重偏离事实，该认定没有事实依据、没有证据证明、甚至张玉本人亦没有主张，且与张玉所提交证据明显相悖。本案中，张玉仅提交承德市中院（2017）冀08民终1808号及丰宁满族自治县人民法院（2016）冀0826民初2589号两份判决书作为证据，原判决称系依据这两份判决查明事实作出认定，但是前述另案两审判决中对本案原判决所认定的“事实”并没有查明，甚至没有提及。除此以外，张玉在本案中亦没有提交其他证据以证明其垫付资金、组织人员或参与施工，在原审庭审过程中张玉也没有陈述自己进行了前述事项，原审亦没对这部分事实进行审理，故而原审作出的上述认定无据可依、乃凭空而来。且，张玉唯二提交的两份判决中，明确认定张玉将涉案工程转包给何、毛，由何、毛负责施工，张玉自证的事实与原审认定“事实”严重矛盾。综上而言，原审这种认定是没有任何依据的主观臆断，无法作为判决依据。2、原审认定“丰宁满族自治县人民法院冻结的另案被执行人何满林、毛常伍的工程质量保证金，与张玉无关。”属严重认定事实错误，自相矛盾。原审法院正是出具前述另案《协助执行通知书》冻结工程质量保证金的法院，另案《协助执行通知书》载明所冻结的款项系“何、毛分包的河北北辰电网建设股份有限公司与中国能源建设集团天津电力建设有限公司的胡家营-土城开闭站220KV线路工程基础及组塔工程施工工程的质量保证金”，很明确指明是本案涉案工程的质量保证金，且本案涉案工程仅存在一份质量保证金，金额为303515.25元，尚未向北辰电网支付。在不考虑丰宁满族自治县人民法院是否有权冻结该质量保证金的情况下，现该笔质保金已经被原审法院冻结，根据《建设工程施工合同司法解释》之规定，张玉诉请的工程款仅能在上诉人欠付分包人北辰电网的工程款范围内，而这笔被冻结的质量保证金正是属于欠付的工程款，包含在张玉诉请之内，针对同一笔资金法院仅能作一种处置，不能既要求上诉人冻结不予支取又判令上诉人给付张玉，这将无端为上诉人创设不应承担之义务。综上而言，原审认定“另案要求上诉人协助冻结何、毛的工程质量保证金与张玉无关”显然违背客观事实，据以判决明显不公。原审中对涉案工程竣工结算总额6070305元中包含12份由案外人何满林、毛常伍实际施工完成的工程委托单没有明确，该部分工程委托单的结算金额为364727元，与案外人何满林、毛常伍另案起诉上诉人的工程款有重叠部分，原审没有审理查明基本事实，致使上诉人负担双重义务承德市中级人民法院（2017）冀08民终1808号及丰宁满族自治县人民法院（2016）冀0826民初2589号两份判决书中均认定，涉案工程最终竣工结算总额6070305元中包含12份工程委托单的内容，这部分工程由案外人何满林、毛常伍实际施工完成，结算金额364727元，前述判决已确认权利人为河北北辰电网建设股份有限公司，本案中被上诉人张玉主张上诉人应代替被上诉人河北北辰电网建设股份有限公司向其直接支付涉案工程款。但在案外人何满林、毛常伍另案起诉上诉人的案件中（贵院已受理该案上诉，案号（2020）冀08民终874号），针对这部分工程款，案外人亦向上诉人追索，产生了同一份工程款有两个权利人的不合法不合理情况。因此，针对这部分工程款，若判决上诉人向被上诉人张玉支付，则应由张玉另行向案外人结算，案外人不得再向上诉人追索；若贵院认定这部分工程款应在案外人另案起诉上诉人的案件中判决，则应从本案中的总竣工结算款中减除这部分工程款后再计算本案中上诉人是否还欠付北辰电网工程款，甚至于张玉是否存在不当得利的情况。综上所述，本案基本事实未查明、缺乏证据证明，根据《民事诉讼法》第170条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……”之规定，原判决应予撤销。 三、原判决适用法律严重错误，应予撤销。1、原判决无视张玉在起诉状中已经自认为“实际承包人”，罔顾《民事诉讼法司法解释》第92条之规定，属于严重适用法律错误。根据《民事诉讼法司法解释》第92条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。……”及民事诉讼中禁反言的原则，张玉既然已经在起诉状中对自己的身份定义成了“实际承包人”，以区分自己和何、毛二位实际施工人的不同身份，那么上诉人无须另行举证张玉不是“实际施工人”，原判决亦不能作出与张玉已自认事实相反的事实认定。原审法院违反前述规定，忽视张玉已经作出不利于自己的自认，根据《民事诉讼法》第170条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……”之规定，应撤销原判决。2、原判决基于没有证据证明的所谓“事实”认定张玉处于实际施工人地位，享有实际施工人权利，系严重适用法律错误。前文已述，原判决中认定“张玉参与涉案工程具体施工”的“事实”在另案的两审判决中没有审查及认定，原审庭审中亦根本没有审理这部分事实，张玉亦没提交证据证明该事实，以莫须有的“事实”认定张玉处于实际施工人地位已经违背了“以事实为依据”的审判原则。同时，《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（以下简称《最高院答复》）中，明确了“实际施工人”的定义，其指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。该答复再次重申，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建筑工程施工合同司法解释一》）第26条的立法本意，旨在保护农民工权益，即实际投入物资、劳力最终完成工程施工的劳务者。本案中，原判决已经认定：张玉与何、毛签署协议，约定由何、毛负责具体施工。且，张玉已自认及另案两审判决亦认定，张玉将涉案工程最终转包给何、毛，工程款最终结算给何、毛。由此可见，工程的最终完成人以及资金的最终流向均是何、毛，并非张玉。根据《最高院答复》的明确定义，原判决扩大了《建设工程施工合同司法解释》对实际施工人的认定范围，属于适用法律错误，根据《民事诉讼法》第170条规定，应予撤销。3、《建设工程施工合同司法解释》明确规定，发包人仅在欠付工程款范围内负担义务，本案中上诉人欠付工程款所包含的质量保证金已经由另案出具的《协助执行通知书》的形式作为何、毛的资产被冻结，该款项已不属于上诉人支配，而是以法律认可的形式拟制交付给何、毛，不再属于上诉人欠付工程款范围内，原判决对于同一笔资金又判令上诉人交付给张玉，使上诉人重复承担义务。同样的情况在12份工程委托单中亦存在。张玉诉请之金额仅限于上诉人欠付北辰电网的工程款范围内，尚未支付北辰电网的工程款包含未退回的质量保证金，这与《协助执行通知书》的质量保证金重叠，该笔质量保证金依据另案《协助执行通知书》已经从欠付状态变更为已交付，上诉人已经履行完毕这笔质量保证金对应的义务，任何非何、毛以外的第三方不得再次索要，重复增加上诉人的义务。同样，承德市中级人民法院（2017）冀08民终1808号及丰宁满族自治县人民法院（2016）冀0826民初2589号两份判决书中均认定，涉案工程最终竣工结算总额6070305元中包含12份工程委托单的内容，这部分工程由案外人何满林、毛常伍实际施工完成，结算金额364727元，前述判决已确认权利人为河北北辰电网建设股份有限公司，本案中被上诉人张玉主张上诉人应代替被上诉人河北北辰电网建设股份有限公司向其直接支付涉案工程款。但在案外人何满林、毛常伍另案起诉上诉人的案件中（贵院已受理该案上诉，案号（2020）冀08民终874号），针对这部分工程款，案外人亦向上诉人追索，如果法院同时支持张玉与何、毛的诉请，则产生了同一份工程款有两个权利人的不合法不合理情况。然而原判决却以一纸判决创设了上诉人的义务，又使上诉人得不到任何对价，属于严重适用法律错误，应予撤销。4、根据《最高院答复》，能够适用《建设工程施工合同司法解释》突破合同相对性由实际施工人向发包人直接索要工程款的前提条件是，存在违法分包、转包的情形。本案中，张玉反复强调并经原审认定的另案两审判决中，认定了五方分别签署的合同的效力，在此基础上本案已经不满足适用《建设工程施工合同司法解释》的条件，原判决适用法律错误。《最高院答复》中陈明：“实际施工人”这一概念仅在无效的施工合同中才被使用，以区分有效施工合同中的施工人。本案以另案两审判决作为原审判决的主要依据，然而另案两审判决均认定本案中不存在违法分包、转包，合同有效。则本案根本不能引用“实际施工人”概念突破合同相对性，不能适用《建设工程施工合同司法解释》。张玉必须向自己的合同相对方即三川承德分公司请求付款，而不能向上诉人提出诉讼，上诉人亦仅对自己的合同相对方北辰电网承担义务。原判决在认定所有分包合同、转包合同有效的基础上，适用《建设工程施工合同司法解释》作出裁判系错误的，应予撤销。 四、原判决应维护市场经济秩序，维护诚实信用原则和善良风俗原则。原判决突破合同相对性，从存在转包的事实出发，进行法律适用，不仅会扰乱市场经济秩序，滋长自然人任意挂靠、转包的不良行为，还会对法律适用造成较大的破坏。法律适用应保持谦抑性，不应随意扩大或变相适用法律。若该判决生效，将对建设工程领域的法律规范、市场秩序造成强大的冲击。从丰宁满族自治县人民法院（2016）冀0826民初2589号判决内容来看，张玉借用三川公司走账，然后操控北辰公司转包给三川公司，拿到工程后又恶意低价转包给案外人何满林、毛常伍，致使案外人何满林、毛常伍因拿到的工程款不足以冲抵成本一直在诉讼、闹事。张玉此等行为应该受到法律的严惩，且张玉直接以实际承包人起诉上诉人，意在直接从上诉人处拿到工程款，不再向北辰电网、三川公司支付管理费，若法律支持此等行为，将会助长恶意行为人的不良作风，严重破坏诚实信用原则和善良风俗原则。综上所述，上诉人认为，原判决存在基本事实认定不清、适用法律严重错误、违反法定程序等问题。据此，上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定提起上诉，请求贵院在查明事实的基础上，撤销原审判决，依法发回重审或改判，支持上诉人的诉讼请求。 张玉答辩称,一、一审法院经传票传唤第三人河北北辰电建公司、河北三川公司、河北三川承德分公司，三方均经合法传唤无正当理由未到庭参与诉讼，根据民事诉讼法相关规定，对于无独立请求权的第三人不到庭的法律适用问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第162条已作出规定，即：对无独立请求权的第三人，经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。无独立请求权的第三人不到庭或者中途退庭，不影响案件的审理。本案中作为第三人的河北北辰电建公司、河北三川公司、河北三川承德分公司是无独立请求权的第三人，并非必要诉讼参与人，无需一定参与诉讼，更加不适用拘传，拘传的对象是法律规定或法院认为必须到庭的被告，或者给国家、集体或他人造成损害而作为被告的未成年人的法定代理人，因此一审适用缺席判决的规定符合法律规定。被上诉人张玉在本次工程中已经实际垫付了工程资金并支付了工人工资，从组织何满林、毛常伍及其他人员施工到实际施工各个环节包括：现场监督、技术指导、现场看护、联系业主施工、租赁设备等均实际参与，包括与北辰公司及天津电建公司结算事宜张玉均参与其中，根据胡家营-土城220kv线路工程施工人员工资清算会议纪要以及张玉转给工人工资的实际情况，能够清楚工人工资由张玉账户直接转给工人，并且在工程竣工结算表上是张玉签字确认的，该结算表在一审提交的证据（2016）冀0826民初2589号判决书中已明确查明，张玉代结了租赁费70920元支付了所有税费等，包括竣工结算书中是张玉签字确认的，以上情况足以说明张玉是全程全阶段的参与本案工程，是本案工程中的实际施工人，并非向上诉人口中所说，没有相关证据予以证实。 二、丰宁县法院冻结的工程质量保证金与张玉无关，张玉主张的469279元是整个工程所拖欠工程款，其组成为6070305-5350826-249600-600所得，上诉人说冻结的工程质量保证金是本案张玉的保证金，被上诉人认为该笔是另案中冻结的资金，与张玉无关，该笔资金并没有专属于张玉，在天津电建账户上也并未对此笔金额特定化，这是上诉人拒绝履行支付义务的说辞，再者该笔冻结资金是否属于何满林、毛常伍质量保证金还是属于上诉人天津电建的资金亦或是上诉人口中拖欠张玉的工程款，张玉也没有义务予以核实，本案中，被上诉人起诉上诉人，索要拖欠的工程款是依据工程总价减去实际支付总价得来的，被上诉人并没有要求法院判令上诉人支付质量保证金，一审法院也并没有判决上诉人要支付保证金与工程款，更不存在支付两笔同一项目质保金的判决，如果上诉人天津电建认为冻结的款项是应当支付给张玉的工程款或质量保证金，那么天津电建则有义务向丰宁法院申请解除查封，即使不能够解除该笔查封金额，上诉人也应当支付469279元拖欠的工程款给张玉，并不能因为另案冻结了上诉人的工程质保金就免除上诉人支付拖欠工程款的义务，这是不能逃避的义务，更不是无端给上诉人创设义务。上诉人表述该笔保证金已经另案执行查封的形式作为何满林、毛常伍的资产被冻结，不再属于上诉人欠付工程款范围，是错误的理解，被上诉人再次重申，上诉人作为总承包人，将工程转包，被上诉人作为实际施工人施工，现工程已经竣工结算，应当支付的工程款迟迟拖欠未付，上诉人不能因为其他法院冻结上诉人账户的资金，就拒绝支付被上诉人工程款，这是错误的方式，一审法院并没有判决将该笔冻结的工程质量保证金交付张玉，也没有判决该笔冻结资金归属于张玉，只是根据事实依法判决上诉人支付拖欠的469279元工程款，不存在加重上诉人的义务或者使上诉人重复承担义务的情况。上诉人应当履行自己的义务，如果上诉人认为该笔冻结资金不应当支付给何满林、毛常伍或者认为此笔资金应当计算在欠付的工程款内，那么上诉人完全可以向下达执行协助通知的丰宁县法院明示该笔资金以何满林、毛常伍的资产被冻结是错误的，并且以此由提出异议，但是上诉人已经在上诉状中明确表述为“这笔被冻结的质量保证金证实属于欠付的工程款，包含在张玉诉讼之内”，能够看出上诉人在冻结该笔资金时就明知是欠付张玉的工程款，但是不向执行法院说明，就是故意逃避，损害被上诉人权益的行为，但是无论上诉人知道与否，都是不能免除上诉人支付拖欠工程款的义务。 三、2014年天津电建公司将胡家营一土城开闭站220KV线路工程基础及组塔工程施工工程转包给北辰公司。虽然签订的是分包合同，但是上诉人确是将其承包的全部建设工程转包给了北辰公司，而后2014年7月23日，张玉借用三川承德分公司的经营资质从事此项经济活动，与北辰公司签订了胡家营一土城开闭站220KV线路工程基础及组塔工程施工合同。2014年7月28日，张玉找到何满林与毛常伍，并雇佣二人为张玉施工。现张玉施工的工程已经完工并且验收合格，在此次施工中，张玉是借用三川公司的资质签订施工合同，并自行组织何满林、毛常伍等人筹集资金垫款施工。从组织人员到实际施工的各个环节均实际参与，包括与北辰公司以及天津电建结算事宜，也是张玉参与的，并没有三川公司及何满林、毛常伍的参与，何满林、毛常伍以及参与施工的工人工资也是张玉结算的。在（2016）冀0826民初2589号民事判决书中，已经认可张玉借用三川资质承揽并进行施工，而实际也是如此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一、四条规定中表述的“实际施工人”指借用有资质的建筑施工企业名义签订建设施工合同的一方，具体地说，实际施工人就是借用企业资质签订建设工程合同的企业和个人，与总承包人、分包人一同成为建设工程质量纠纷中的被告，起诉转包人承担工程款给付责任的原告。因此被上诉人张玉符合实际施工人地位，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人以转包人为被告起诉，人民法院应当受理。因此上诉人天津电建拖欠被上诉人的469279元的工程款应当按照合同要求支付给张玉。综上所述，被上诉人张玉作为实际施工人，为项目完成付出了辛苦和汗水，但是自工程验收竣工后至今，长达数年，被上诉人反复与上诉人协商，请求支付拖欠工程款的事宜，上诉人均以各种理由推脱，导致被上诉人的生活都受到严重干扰，被上诉人张玉也是农民工出身，上诉人作为大公司在此项工程中占有绝对优势，被上诉人处于劣势，但是这不应当成为拖欠被上诉人的工程款的因素，上诉人应该履行契约精神，既然承认拖欠了工程款，就不应当再以各种理由拒不履行义务了，应当站在大企业的角度，多为社会考虑，多为被上诉人考虑，因此请求二审法院依法支持被上诉人的请求，维持一审判决，尽快使被上诉人能够拿到应得的血汗钱。 河北三川路通公路工程有限公司、河北三川路通公路工程有限公司承德分公司答辩称，不发表意见。 河北北辰电网建设股份有限公司答辩称，不发表意见。 张玉向一审法院起诉请求：要求判令：1、被告给付原告拖欠工程款计719479.00元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：依据（2016）冀0826民初2589号民事判决书查明的事实，即：2014年7月23日，北辰公司作为甲方与三川承德分公司作为乙方，双方签订了胡家营—土城开闭站220KV线路工程基础及组塔工程施工合同书一份。合同约定，甲方将标段二为胡家营—土城开闭站220KV线路工程N41-N79基础及组塔工程交由乙方施工，合同价款5869909元，合同就工程范围、材料供给、工作内容、工期、竣工验收结算等均作了约定。2014年7月28日，何满林、毛常伍作为乙方与张玉作为甲方签订了胡家营—土城开闭站220KV输电线路工程施工第二标段合同书一份，约定本工程价款一次性包死，总价款3600000元，甲方按施工进度分期付款；2014年8月14日，承包单位天津电建公司作为甲方与分包单位北辰公司作为乙方，双方签订了胡家营—土城开闭站220KV线路工程N41—N79基础及组塔工程专业分包合同一份，合同价款暂定5989909元。2015年1月11日，原告何满林、毛常伍与张玉又签订了补充协议一份。2015年11月20日天津电建公司与北辰公司作为施工单位作出竣工结算书，载明：1.竣工结算6070305元，末次结算1347165元；2.基础混凝土2024.59m³，合同单价1998元，图纸量合价4045130.82元，接地图纸量10488m，合同单价28元，图纸量合价293664元，铁塔组立图纸量796.91吨，合同单价1767元，图纸量合价1408147.60元；3.工程合同外委托（2015年3月20日委托单12份）图纸量合价364727元；4.影响工程进度罚款40000元、扣款税金1364元，计应扣费用41364元。截止2015年12月28日，天津电建公司已向北辰公司付款5350826元。北辰公司扣除管理费108926元后，实际向被告三川承德分公司付款5241900元。2016年7月17日，天津电建公司就涉案合同尾活施工工程另行委托案外人承德长城建设集团有限公司施工，并签订了专业分包合同，双方于2016年8月23日进行了竣工结算，合同价款249600元。2019年9月9日原告张玉依据以上法院判决查明的事实，原告提起本案诉讼，要求被告给付剩余的工程款719479.00元。 一审法院认为：合法的债务应当清偿。胡家营—土城开闭站220KV输电线路工程发包、转包情况及竣工结算已经在（2016）冀0826民初2589号民事判决书中查明。本案原告张玉利用三川公司承德分公司的账户走账，与案外人何满林、毛常伍签订协议具体施工，施工期间垫付了项目资金和支付工人工资、交纳保证金，从组织人员到实际施工的各个环节均实际参与，包括与北辰公司及天津电建公司结算事宜，张玉均参与其中，应视为处于实际施工人的地位。依照法律规定，张玉可以向被告天津电建公司主张给付拖欠的工程款。胡家营-土城开闭站220KV线路工程基础及组塔工程已经竣工并验收合格，工程竣工结算后，张玉已经将何满林、毛常伍的工程款付清。依照相关法律规定，发包方天津电建公司应将剩余未付的工程款719479.00元给付原告。被告辩称的为了完成消缺义务另行委托案外人承德长城建设集团有限公司施工并支付了工程款249600.00元，此款项应当扣除的主张，符合合同约定，本院予以支持。被告认为有600.00元发票未开具，此款应当扣除，原告认可，本院予以支持。被告提出北辰电网延误工期4个月，按照承诺书承诺应当按每日罚款10000.00元，应被扣罚1200000.00元的辩解理由，因在2015年11月20日天津电建公司与北辰公司作为施工单位作出竣工结算书载明已经扣除了40000.00元，此项争议已经协商处理。被告辩称被丰宁满族自治县人民法院冻结的303515.25元质保金应从应当给付的工程款中扣除，因丰宁满族自治县人民法院冻结的是另案被执行人何满林、毛常伍的工程质量保证金，与张玉无关，此辩解理由不能成立。 综上所述，原告要求被告天津电建公司给付欠付工程款719479.00元应当扣除消缺工程款249600.00元和600.00元开具发票款，剩余部分的诉讼请求事实清楚，证据充分，应予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告中国能源建设集团天津电力建设有限公司应于本判决生效后十日内给付原告张玉欠付工程款计469279.00元。二、驳回原告张玉的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司提交证据如下：证据一，工程委托单15张，包含两部分，一部分是已经结算的12张委托单，另一部分是另案诉争的3张委托单。证据二，工程结算书、竣工结算表，证据一、二：共同证明了涉案工程中已经结算的工程款中包含了12张委托单的内容，这部分工程内容和何满林，毛常伍另案起诉的工程款有重复。证据三：合同书一份，证明了何满林和毛常伍系涉案工程的实际施工人。被上诉人张玉质证意见为：对证据一的15张委托单，我方没有见过，我方认为这15张委托单是上诉人直接与何满林、毛常伍单独委托工程里面的单据，并没有委托给张玉。这些委托单对应的工程不是张玉承包工程的范围。不包含在张玉承包工程的范围内。所以对其真实性无法确定。对证据二的工程结算书、竣工结算表的真实性认可。对第三号证据合同书真实性认可，对其证明目的不予认可，合同书不能证明张玉并非实际施工人。被上诉人河北三川路通公路工程有限公司、河北三川路通公路工程有限公司承德分公司对上述证据不发表质证意见。被上诉人河北北辰电网建设股份有限公司对上述证据不发表质证意见。本院对该证据的认定为，因该证据上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司在一审法院确定的举证期限内并未提交，本院二审期间提交不符合新证据的法律规定，本院对该证据的证明力不予认定。 被上诉人张玉提交证据如下：关于胡家营土城20KV线路工程施工人员工资清算会议纪要。形成时间：2015.11.14。证据来源：是我方参加了北辰电网公司的会议得到的。该会议纪要中表述的事实在原一二审判决2016民初08262589号以及2017冀08民终1808号判决中已经被认定。证明目的：我方在涉案工程中从工程人员的选用到结算环节我方都实际参与了。这里面拖欠的工人工资都是由张玉来结算的，走的张玉个人银行卡。上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司质证意见为，对该证据会议纪要的前两页的真实性认可，后面的部分都不认可，对证明目的不予认可。该证据一审应该提交而未提交，不应采信。这份证据中没有显示和张玉有关，因为没有张玉的名字。被上诉人河北三川路通公路工程有限公司、河北三川路通公路工程有限公司承德分公司对上述证据不发表质证意见。被上诉人河北北辰电网建设股份有限公司对上述证据质证意见为，真实性认可，其余不发表意见。本院对该证据认定为，因该证据被上诉人张玉在一审法院确定的举证期限内并未提交，本院二审期间提交不符合新证据的法律规定，本院对该证据的证明力不予认定。 二审认定的事实与一审认定的事实一致，相关证据在卷佐证,本院予以确认。 本院认为,本案二审争议焦点为:一、本案应否追加何满林、毛常伍作为第三人参加诉讼？原审第三人均未到庭，一审法院即作出判决程序是否违法？二、被上诉人张玉是否实际履行了下列行为：垫付了资金和支付工人工资、交纳保证金、组织人员实际施工；三、一审法院冻结的另案被执行人何满林、毛常伍的工程质量保证金是否与张玉有关？一审法院判令上诉人将质量保证金交付张玉是否系重复支付？四、被上诉人是否是案涉工程的实际施工人，是否有权向发包人主张工程款，一审判决上诉人给付被上诉人张玉工程款469279.00元有无事实及法律依据。 关于本案应否追加何满林、毛常伍作为第三人参加诉讼？原审第三人均未到庭，一审法院即作出判决程序是否违法的问题。首先，案外人何满林、毛常伍与本案争议事实没有利害关系，一审法院没有必要追加何满林、毛常伍为本案第三人。其次，一审法院已通过法定程序传票通知被上诉人（原审第三人）河北三川路通公路工程有限公司、河北三川路通公路工程有限公司承德分公司、河北北辰电网建设股份有限公司出庭应诉，而被上诉人（原审第三人）河北三川路通公路工程有限公司、河北三川路通公路工程有限公司承德分公司、河北北辰电网建设股份有限公司收到一审法院传票后并未出庭应诉，一审法院依法可以进行缺席审判，故一审判决程序并无不当，上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司主张一审判决程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 二、关于被上诉人张玉是否实际履行了下列行为：垫付了资金和支付工人工资、交纳保证金、组织人员实际施工？被上诉人是否是案涉工程的实际施工人，是否有权向发包人主张工程款的问题。河北省丰宁满族自治县人民法院（2016）冀0826民初2589号民事判决以及河北省丰宁满族自治县人民法院（2017）冀08民终1808号民事判决可证实案外人何满林、毛常伍认可被上诉人张玉支付工人工资；上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司与被上诉人河北北辰电网建设股份有限公司的竣工结算书及竣工结算表有被上诉人张玉签字，即证明被上诉人张玉参与工程的结算；被上诉人河北北辰电网建设股份有限公司出具的工期、施工进度承诺书有被上诉人张玉签字，即证明被上诉人张玉参与了整体实际施工环节；被上诉人河北北辰电网建设股份有限公司、河北三川路通公路工程有限公司、河北三川路通公路工程有限公司承德分公司对此并无异议，故一审法院认定被上诉人张玉处于实际施工人地位并无不当，且被上诉人张玉主张的款项案外人何满林、毛常伍无权向上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司主张，被上诉人河北北辰电网建设股份有限公司、河北三川路通公路工程有限公司、河北三川路通公路工程有限公司承德分公司亦未对此款主张权利，一审法院判决的给付款项上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司欠付，则被上诉人张玉有权向上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司主张此款。 三、关于一审法院冻结的另案被执行人何满林、毛常伍的工程质量保证金是否与张玉有关，一审法院判令上诉人将质量保证金交付张玉是否系重复支付，一审判决上诉人给付被上诉人张玉工程款469279.00元有无事实及法律依据的问题。因河北省丰宁满族自治县人民法院（2018）冀0826执1655、1633号执行裁定和协助执行通知书所冻结的工程质量保证金系案外人何满林、毛常伍分包胡家营—土城开闭站220KV线路工程基础及组塔工程施工工程的质量保证金，而据河北省丰宁满族自治县人民法院（2016）冀0826民初2589号民事判决以及河北省丰宁满族自治县人民法院（2017）冀08民终1808号民事判决中法院认定的事实可知：案外人何满林、毛常伍在本案所涉工程总工程价款6070305.00元中“已经领取的工程价款已经超出了应得的款项”，即案外人何满林、毛常伍在总工程价款6070305.00元中已经没有款项可用于扣留质量保证金，虽然河北省丰宁满族自治县人民法院作出（2018）冀0826执1655、1633号执行裁定和协助执行通知书，但因该笔款项尚未被执行，上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司可通过执行异议程序解决此争议，而该执行中所冻结的工程质量保证金显然与被上诉人张玉无关，亦不能相互抵顶。另因上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司与被上诉人河北北辰电网建设股份有限公司于2014年8月14日签订的《专业分包合同文件》约定质量保证金为结算额的5%，质量保证金返还时间:“本合同适用第A款。A、正式实体工程质量保证金的返还:其所属整体工程竣工验收签证完毕之日开始计算，2年内未发生任何质量问题和事故的，甲方开始返还乙方质量保证金;无论质量保修期长短，其质量保证金的返还均执行此项约定”，虽然现有证据无法证明本案所属整体工程竣工验收签证完毕，但据河北省丰宁满族自治县人民法院（2016）冀0826民初2589号民事判决以及河北省丰宁满族自治县人民法院（2017）冀08民终1808号民事判决中均认定“涉案工程已交付使用”，则可推定本案所涉工程应已经过整体工程竣工验收签证完毕，且已超过2年，即5%质量保证金303515.25元不应在上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司欠付的工程款中予以扣除，据此，一审法院判决上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司给付被上诉人张玉工程款469279.00元并无不当。 综上所述，中国能源建设集团天津电力建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11000.00元，由上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 杨      晓      梅 书 记 员 包      居      正 -22- -23-