上海市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）沪02民终5603号上诉人(原审原告)：中强科技有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：刘士凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：林琼，山东智宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐文飞，山东智宇律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海电话线路器材总厂，住所地上海市杨浦区。法定代表人：孙晓慧，该厂副厂长。委托代理人：邓雄仔，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国电信集团有限公司，住所地北京市。法定代表人：柯瑞文。原审第三人：上海华诚通信器材有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：刘士凯。上诉人中强科技有限公司(以下简称“中强公司”)因与被上诉人上海电话线路器材总厂(以下简称“器材总厂”)、被上诉人中国电信集团有限公司(以下简称“电信集团”)、原审第三人上海华诚通信器材有限公司(以下简称“华诚公司”)损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初2687号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。中强公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实和理由：1.一审适用法律错误。中强公司依据《中华人民共和国公司法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》提起本案侵权之诉，不应适用《上海华诚通信器材有限公司合资合同》(以下简称“《合资合同》”)中约定的仲裁条款。中强公司提起的诉讼并非合同纠纷，而是主张追究器材总厂和电信集团的侵权责任。因此，中强公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十二条之规定，向华诚公司所在地人民法院提起诉讼并无不当。一审法院认为“原告在具备合同救济的情况下主张提起本案股东代表诉讼有所不当”亦不正确。法律并未规定股东在具备合同救济的情况下便不得进行股东代表诉讼或者股东直接诉讼以维护公司利益，中强公司在享有两种以上救济途径时，依法有选择的权利，一审法院不能因为中强公司具备合同救济便认为中强公司提起股东代表诉讼的行为不当。2.一审认定事实不清。本案诉争的实际利益主体并非《合资合同》双方当事人，故合同约定的仲裁条款没有适用的余地。中强公司代表华诚公司提起股东代表诉讼，实际涉案利益主体和胜诉利益均归属华诚公司，故本案必须列华诚公司为第三人。但电信集团、华诚公司并非《合资合同》的签约主体，不受该合同中关于争议解决条款的约束。且现无明确证据证明电信集团曾委托器材总厂签订《合资合同》，故中强公司无法按照一审法院的认定思路依据《合资合同》向电信集团主张或代表华诚公司主张任何权利。一审法院的认定不当，不具有可操作性，难以维护华诚公司的合法权益。3.本案由一审法院审理，更有利于问题的解决、便利诉讼各方主体。器材总厂及华诚公司的住所地、系争厂房均位于上海市杨浦区，一审法院审理该案，亦可便于案情的调查。综上，请求二审法院依法纠正一审裁定。器材总厂辩称：不同意中强公司的上诉意见。1.从中强公司的民事起诉状中可以看出，其所选择的请求权基础为债权纠纷，而非侵权之诉。此外，中强公司认为本案应适用《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条之规定，上述法条均是关于股东出资义务的规定，属于债权纠纷、违约之诉。且中强公司诉请中要求依据公司章程的规定继续履行实物出资义务的问题，实则系继续履行《合资合同》的问题，系属债权纠纷。2.系争《合资合同》中约定了仲裁条款，故由合同产生的争议均应通过仲裁的方式解决。中强公司提起股东出资纠纷的股东代表诉讼，系有意规避仲裁条款，不应得到法律支持。3.根据仲裁规则，中国国际经济贸易仲裁委员会也可以根据双方的选择和要求，选在上海开庭和推进仲裁程序。因此，不存在上海审理更有利于问题解决的情形。电信集团、华诚公司未向本院陈述意见。中强公司向一审法院起诉请求：1.判令器材总厂、电信集团按照《上海华诚通信器材有限公司章程》的约定，继续履行实物出资义务，将坐落于上海市杨浦区三门路XXX号的1,500平方米厂房以及5,000平方米简易仓库的产权过户给华诚公司；2.判令器材总厂向华诚公司返还抽逃出资1,500,295元，并自1995年1月28日起至2019年12月31日(暂计)以1,500,295元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息2,661,363.44元。一审法院经审查认为，华诚公司的登记股东为中强公司与器材总厂，注册资本300万美元。2012年11月8日，中强公司与器材总厂签订《合资合同》一份，约定中强公司与器材总厂为共同投资举办华诚公司订立本合同，合同并对华诚公司的经营范围、投资总额与注册资本、合营各方的责任等作出约定。其中合同第九条约定：“公司注册资本为：300万元美元。其中：甲方(即中强公司)以美元现汇出资45万美元，以未分配利润转增资本45万美元，占注册资本30%；乙方(即器材总厂)以人民币折算美元出资70.85万美元，以实物出资34.15万美元，以未分配利润转增资本105万美元，占注册资本70%。”第十条约定：“公司注册资本缴付：股东中强科技有限公司已将合资公司原注册资本于1993年9月29日缴付完毕【立信会计师事务所：信会师报字(93)第802号】，本次未分配利润出资转增资本于工商变更登记前缴付；股东上海电话线路器材总厂已将合资公司原注册资本于1995年1月25日缴付完毕，本次未分配利润出资转增资本于工商变更登记前缴付。”第三十七条约定：“合营各方任何一方未按照合同的规定如期缴付或者缴清其出资额，即构成违约，应承担违约责任。”第四十一条约定：“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。协商无效的，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会仲裁规则进行仲裁。”2012年12月20日，上海市杨浦区商务委员会批复同意该合同。中强公司现起诉主张器材总厂未按约定以实物出资以及抽逃出资，均属于与履行《合资合同》有关的争议，在双方对争议管辖存在有效仲裁条款约定的情况下，中强公司应当依据合同约定提请仲裁，中强公司在具备合同救济途径的情况下主张提起本案股东代表诉讼有所不当。关于电信集团，其并非公司登记股东，亦非签署公司章程或《合资合同》的当事人，中强公司主张电信集团按照公司章程或合同约定履行实物出资义务，属于被告主体不适格。即便如中强公司所述电信集团属于隐名股东，隐名股东委托显名股东签署的合同中关于仲裁条款的约定亦应对其适用。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、《最高人民法院关于关于适用的解释》二百零八条第三款之规定，一审法院裁定：驳回中强公司的起诉。本院认为，涉案《合资合同》系中强公司与器材总厂所签，该合同中虽订有仲裁条款，但并非所有“与合同有关的争议”均必然受该合同中仲裁条款的约束。本案系损害公司利益责任纠纷。中强公司在本案中系以器材总厂、电信公司作为华诚公司的股东，侵害公司财产权益为由提起股东代表诉讼，并非基于《合资合同》而提起诉讼。故本案争议不应受《合资合同》中关于争议解决方式的约束。除此之外，华诚公司并非签订《合资合同》的当事人，不受《合资合同》中仲裁条款的约束。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、《最高人民法院关于关于适用的解释》二百零八条第三款之规定，裁定驳回中强公司的起诉不当，本院予以纠正。综上，中强公司的上诉请求，与法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初2687号民事裁定；二、本案指令上海市杨浦区人民法院审理。本裁定为终审裁定。法官助理董步凡审判长  邵美琳审判员  王逸民审判员  张明良二〇二〇年七月二十九日书记员  慎哲仁附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。二、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。