辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4216号上诉人（原审原告）：王聪，男，1983年4月30日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：李聪、耿丽娟，辽宁庆阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁福达汽车销售服务有限公司，住所地沈阳市沈河区东陵路26号。法定代表人：李彦海，该公司董事长。委托诉讼代理人：张兴达，辽宁良友律师事务所律师。委托诉讼代理人：马新波，女，该公司员工。上诉人王聪与被上诉人辽宁福达汽车销售服务有限公司因劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2018)辽0103民初16578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王聪上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求，本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人是在2009年6月30日开始到被上诉人关联企业工作，所以上诉人工作期限应当从2009年开始计算。根据《劳动法》的有关规定，企业制度应当经过民主程序并经职工同意。《惠华集团员工手册》没有经过民主程序更没有经上诉人签字确认，所以该手册是无效。上诉人是在工作期间生病并由同志送往医院治疗，诊断也是正常出具，不存在上诉人恶意夸大病情的主观目的。上诉人妻子自身患有心脏病，在第一次生产时选择了医疗相对较好的美国医院。本次生产时，上诉人妻子年龄增大，属于高龄产妇，产妇和胎儿面对的风险更大，所以只能选择上次医疗条件较好的医院。另外，上诉人双方父母没有护照及签证，而到美国生产又是突发事件。上诉人作为丈夫和父亲，必须前往医院。所以不能认为上诉人恶意请假，属于旷工并解除合同。关于年假工资，一审判决以上诉人已经请病假为由，认定上诉人不应当享受年假。但一审同时认定上诉人请病假行为违法，自相矛盾。一审认定上诉人10月份出勤6天是错误的，十一假期是国家规定的带薪假期，应当视为出勤。一审法院以微信聊天记录作为证据并据此被上诉人调整绩效合法是错误的，该证据未经过庭审质证，不能作为证据。绩效调整应当是在每个年度的年初进行，上诉人作为销售总监，销售人员实得工资为1万元，而上诉人得到2000余元工资，明显是违法的。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。辽宁福达汽车销售服务有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。原告王聪向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法裁决被告赔偿原告违法解除劳动合同赔偿金224654.48元。2.请求依法裁决被告支付原告代通知金11823.92元。3.请求依法裁定被告为原告补发8月工资差额9774元。4.请求依法裁决被告为原告支付10月应发工资6047.49元。5.请求依法裁决被告为原告补发2018年法定年假补偿金8153.79元，以上合计263408.15元。事实与理由：原告于2009年6月30日进入被告单位工作，前三个月未缴纳保险，在辽宁福达汽车销售服务有限公司任销售总监一职至今，约定每月绩效工资为1.2万元加奖金。2018年7月，被告违反集团《员工手册》重新调整原告绩效考核方案，未全额发放销售总监一职的绩效工资，2018年10月12日，原告提前三天申请2018年10月15日至2018年10月29日陪产假，在其可以提供所有有效签字的前提下，被告再三置疑资料的有效性为由不予批准。（微信、OA为证），2018年10月15日，公司总经理王晓北直接约谈在没有明确理由的情况下，逼迫原告自动离职，否则公司直接开除，并没有任何经济补偿（有录音为证）。2018年10月18日上午，原告收到被告顺丰快递邮寄的解除劳动关系证明，在该证明中写明：根据劳动法第46条，不予给原告经济补偿金，并于当日删除申请人的工作系统权限，将其在工作微信中删除，诬蔑我违反劳动法第39条第二项（员工手册为证），性质恶劣。基于以上事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》，《劳动法》及《违反和解除劳动合同经济补偿办法》等相关规定，请求依法裁决支持原告合法请求。一审法院经审理查明，2016年10月1日，原告入职被告处从事管理工作，双方签订书面劳动合同，劳动合同期限为2016年10月1日起至2018年12月31日止。劳动合同附件包括《试用期员工须知》、《员工手册》、《惠华集团内部控制制度手册》学习确认书、《入职声明》、《试用期考核确认表》。2018年2月11日，原告被任命为被告公司销售总监。原告的工资构成为基础工资加上销售奖金。根据被告2018年7月绩效考核方案，原告的基础工资为2000元，同时规定了费用控制、大客户、大客户外拓、衍生指标、满意度等相关指标。2018年7月12日，被告总经理王晓北通知原告，“王聪，今天你没在单位，只能微信沟通。月绩效考核要设定底限，如下：低于10台，绩效部分为0，有问题没？展厅一样也设了底限”。原告回复“好”。2018年7月，原告的汽车销量为5台，无绩效。《惠华集团员工手册》中第11页第3条规定请假原因不属实者属于旷工。年度内累计旷工3个工作日（含）以上者，视为员工严重违反公司规章制度，企业可以解除劳动合同。第12页年休假部分规定，员工有下列情形之一者，不享受年休假：2、累计工作满3年不满10年的员工，请病假累计2个月以上的。2018年7月31日，原告到医院就诊，医生诊断为颈椎间盘突出症、腰椎间盘突出症，医嘱：入院系统治疗，静养1-2月。该医师出具《诊断证明书》，建议静养1-2月。2018年8月3日，原告妻子董晓宇代其填写了《员工请假审批表》，其中休假类型为病假，休假说明：腰间盘膨出伴突出，椎管狭窄。休假时间2018年8月1日至9月30日。被告单位管理人员审批通过原告的申请。被告的员工请假审批单中综合部、财务部意见载明：该员工颈椎间盘和腰椎间盘突出，病情较严重，现只能平躺，医生建议静养1-2个月，详细诊断报告见附件，请领导批示。总经理、副总经理、集团总监意见载明：根据医生建议，需静养1-2个月，王聪本人申请2个月休息。原工作转至销售经理李响负责，不影响正常工作开展，建议批准。集团副总经理审批：按公司规定执行。原告从2018年8月1日至9月30日休病假。2018年10月17日，被告作出《关于王聪的处理决定》，内容：企业经营以诚信为本，企业中的每位员工在日常工作中，更是需要以诚实、守信为准则。王聪以夸大腰间盘脱出病情的方法，向公司请了二个月之久的病假，期间享受公司病假工资，实际是陪配偶去美国生子，属于请假原因不属实。按《员工手册》考勤管理规定中，请假原因不属实者属于旷工。年度累计旷工3个工作日（含）以上者，视为员工严重违反公司规章制度，企业可以解除劳动合同。现决定解除与王聪的劳动合同。该内容在被告单位公告栏进行张贴。2018年10月18日，被告给原告出具《解除劳动合同通知书》，内容为：依据《劳动合同书》的相关规定，辽宁福达汽车销售有限公司依法解除此前与你订立的劳动合同（合同期限2016年10月1日至2018年12月31日）。解除你的理由是：严重违反公司的规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定，你的劳动合同于2018年10月18日解除。根据劳动法第四十六条规定，公司不需要支付经济补偿金。请接到本通知2日内到公司办理离职手续。原告于10月18日收到该通知。2018年10月26日，被告在沈阳晚报上发布《通知》内容：王聪请于本通知见报7日内到单位办理解除劳动合同手续相关事宜，逾期不到后果自负。2018年8月，被告支付原告7月工资2050元。根据被告提供的考勤记录，原告2018年10月出勤6天，2018年11月，被告支付原告10月工资1200元。另查，原告于2018年8月9日出境飞往美国，于2018年9月18日回国。原告妻子于2018年8月19日在美国生产。2018年10月24日，原告向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈河劳人仲不字（2018）2046号不予受理通知书。原告对该结果不服，起诉至一审法院。一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系期间，劳动者应当接受用人单位的管理、遵守劳动纪律。关于被告解除劳动合同是否违法的问题。病假是指劳动者本人因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，经医生根据病情建议，停止工作治病休息的期间。本案中，原告因颈椎病、腰椎盘突出症等病症到医院就诊，根据原告提供的门诊记录记载，医嘱为“入院系统治疗，静养1-2个月”。被告在考虑到原告病情需要平躺静养，给予了原告2个月的病假，期间被告按公司规定的病假工资给原告支付工资。原告在2018年7月31日到医院就诊，于2018年8月3日向单位请假获批准，于2018年8月9日即长途飞行前往美国。结合原告提供的证据，原告未就其病症进行过住院治疗，且原告能够在休病假期间长途飞行前往美国，表明原告所谓的病情并未达到需要全休的程度。原告以需要养病为由请假，前往美国的真实原因为陪护妻子，系违反了民法的诚实信用原则，《惠华集团员工手册》中第11页第3条，请假原因不属实者属于旷工，本案被告属于严重违反公司规章制度。故原告主张被告判令支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张判令被告支付代通知金的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案解除劳动合同的情形，不符合支付代通知金的情形，故不予支持。关于原告主张被告支付2018年未休年假工资的问题，《职工带薪年休假条例》规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的……本案原告2018年已休病假2个月，故被告不应支付原告未休年假工资。关于原告主张被告支付补发8月工资差额9774元，经询问原告其主张的这部分差额实际系8月份发放的7月工资，根据单位的绩效考核目标，原告的基本工资为2000元，该约奖励系数为0，另有50元口碑帖奖励，被告实际发放2050元，并未欠付工资，故对原告该项请求不予支持。关于原告主张被告支付10月应发工资6047.49元，因10月份原告出勤6天，原告未达到绩效目标，故被告按2000元基础工资计算，实际发放原告工资1200元，未欠付工资。故对原告该项请求不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第四十条，《职工带薪年休假条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“驳回原告王聪的诉讼请求。案件受理费10元，由原告王聪负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否为违法解除，应否向上诉人给付经济赔偿金。上诉人与被上诉人在签订的《劳动合同书》中约定：“《员工手册》、《惠华集团内部控制制度手册》作为劳动合同的附件。”依据《劳动合同书》，本院可以认定被上诉人将《员工手册》和《惠华集团内部控制制度手册》告知了上诉人。《员工手册》和《惠华集团内部控制制度手册》均系用人单位依法制定，并向上诉人进行了告知，被上诉人作为惠华集团的关联企业，上述手册合法有效，对上诉人具有约束力。本案中，上诉人于2018年8月3日因颈椎间盘突出症、腰椎间盘突出症，需要静养，请假二个月。上诉人未提交证据证明其采取了有效治疗，却于8月9日与其妻子飞往美国。上诉人妻子因患心脏病需要到美国生产并非突发事件。办理签证和联系医院需要一定的时间，上诉人双方父母均没有护照及签证，上诉人对其本人去美国陪产是预知的。上诉人能够长途飞行至美国，并且一个人在美国陪护妻子生产，不可能静养。因此上诉人请病假的目的是前往美国陪护妻子，请假原因不属实。被上诉人依据《惠华集团员工手册》的规定解除与上诉人的劳动关系并无不当，上诉人请求被上诉人给付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。关于未休年假工资问题。2018年8月3日，上诉人向被上诉人请假二个月。被上诉人批准后，上诉人8月和9月未到被上诉人处工作。被上诉人按照病假规定向上诉人支付了2018年8月、9月的工资。故上诉人2018年不应再享受带薪年假，一审法院未支持上诉人该项请求是妥当的，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。上诉人的工资构成为基础工资加上绩效工资（销售奖金）。用人单位对绩效考核方案进行调整是企业自主管理行为，没有时间和次数的限制。被上诉人调整绩效考核方案后，通知了上诉人，上诉人未对该方案提出异议。故被上诉人依据该方案向上诉人发放绩效并无不当。上诉人2018年10月仅出勤6天，上诉人未达到绩效目标。经本院核算，被上诉人向上诉人发放10月工资1200元已经超过上诉人应获得的工资，故本院对上诉人的该项上诉请求亦不予支持。综上所述，王聪的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王聪负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  赵 卫二〇二〇年七月二十二日法官助理杨多多书记员石双