广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5000号上诉人（原审原告）：吴向群。委托诉讼代理人：李露露，广东正觉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州韩领服装有限公司（以下简称韩领服装公司）。法定代表人：时春利。委托诉讼代理人：杜剑锋，广东纵横天正律师事务所律师。委托诉讼代理人：马继雄，广东纵横天正律师事务所律师。上诉人吴向群因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初16286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴向群在原审的诉讼请求：1、韩领服装公司支付吴向群2017年5月1日至2017年6月30日工资9600元；2、韩领服装公司支付吴向群2017年2月9日至2017年6月9日加班费38248元；3、韩领服装公司支付吴向群违法解除劳动关系经济赔偿金30000元；4、韩领服装公司支付吴向群2017年2月9日至2017年6月10日提成20万元；5、韩领服装公司支付吴向群2017年2月9日至2017年6月10日电话补贴1000元；6、韩领服装公司支付吴向群2017年4月16日至2017年6月2日出差补贴30000元。原审经审理查明：吴向群于2017年2月9日入职韩领服装公司处工作，任销售经理。双方未签订劳动合同，韩领服装公司未为吴向群购买社会保险，已向吴向群支付2017年2月-4月工资，分别为2729元、4673元、4718元。吴向群最后工作至2017年6月9日，韩领服装公司未向吴向群支付2017年5月、6月工资。吴向群为证明其主张，向原审法院提交如下证据：1、与鸿运家具的聊天记录，拟证明其购买办公室用品；2、与佳某微信聊天记录，拟证明吴向群负责买菜、做饭、出差；3、与李某聊天，拟证明吴向群与李某一起出差；4、与时总微信聊天记录，拟证明时总安排吴向群出差多个城市；5、与朱某某微信聊天记录，拟证明吴向群有提成。聊天记录记载：时总怎么和您说提成的？业绩主要在4-5月；我是按1.5%算的；6月初你就走了（朱某某）。难怪公司是乱的（吴向群）。不是乱的呀，提成肯定都是先给一部分啊，年底再一起结算；公司都是这样（朱某某）；6、与徐某微信聊天记录，拟证明吴向群是生病请假，韩领服装公司就发通知给客户说吴向群离职；7、本人估算业绩；8、病历；9、话费充值单；10、出差票据；庭审中，吴向群主张其估算垫支出差费用约3万元，确认已经借支出差费用3000元，收取部分公司业务款用于支付出差费用，有关单据已提交公司报销对账；11、与客户微信聊天，拟证明证据7本人估算业绩表里均是吴向群的客户；12、通知，拟证明公司于2017年6月11日已向客户通知吴向群离职；13、支付证明单（时间2017年2月25日）及部分高铁票，拟证明吴向群存在出差，将出差费用单据交给韩领服装公司报销。经质证，韩领服装公司对证据1、2不予确认，与本案无关；对证据3真实性确认，关联性不予确认；对证据4真实性确认，关联性不确认，聊天中未提及提成，且公司时总已要求吴向群回公司对账；对证据5真实性确认，关联性不予确认，不能证明吴向群存在提成；对证据6真实性确认，关联性不确认。因吴向群已离开公司，为防止吴向群继续收取货款，公司就通知客户；对证据7三性不予确认，吴向群自行制作；对证据8真实性确认，关联性不确认；对证据9三性不予确认；对证据10三性不予确认，没有原件；对证据11三性不予确认；对证据12真实性予以确认，关联性不予确认；对证据13真实性由法院认定，关联性不确认，我司已向吴向群预支差旅费。韩领服装公司为证明其主张，向原审法院提交如下证据：1、刑事自诉状、传票；2、时春利与吴向群微信聊天记录，拟证明吴向群擅自收款后旷工，公司多次要求吴向群回来对账，吴向群至今未回公司对账，也未交还货款；3、情况说明（吴向群仲裁阶段提交），拟证明吴向群称其是因病离开公司，公司无需支付经济补偿金。该说明由吴向群制作，其陈述“本人虽然因病离开公司，也愿意把经济账按多退少补同韩领一次交接清楚”；4、工资条；经质证，吴向群对证据1真实性予以确认，是否存在侵占公司款项由法院认定；对证据2真实性无异议，关联性不予确认；对证据3真实性予以确认，“本人虽然因病离开公司”是说休假，不是离职；对证据4三性不予确认。再查，吴向群于2018年5月21日向白云区仲裁委申请劳动仲裁，要求韩领服装公司支付2017年5月1日至2017年6月30日工资9600元，支付2017年2月9日至2017年6月10日加班费38248元，支付违法解除劳动关系赔偿金20000元，支付2017年2月9日至2017年6月10日提成20万元，支付2017年2月9日至2017年6月10日电话费补贴1000元、出差补贴20000元，支付医疗费、后续医疗费30000元。白云区仲裁委于2018年11月22日作出穗云劳人仲案[2018]1439号《仲裁裁决书》（终局裁决），裁决韩领服装公司一次性支付吴向群2017年5月1日至2017年6月9日工资6206.70元，驳回吴向群其他仲裁请求。吴向群不服仲裁结果，诉至本案。以上事实，有裁决书、微信聊天记录、情况说明、刑事自诉状、传票及双方当事人陈述等证据证实。原审法院认为：吴向群入职韩领服装公司处工作，双方建立劳动关系，双方合法劳动权益均受法律保护。关于解除劳动关系问题。吴向群主张韩领服装公司违法辞退，但提交证据不足以证明韩领服装公司存在违法解除劳动关系行为，而吴向群在仲裁阶段提交书面说明亦表示“本人虽然因病离开公司”，故原审法院认定吴向群因个人原因辞职，其主张韩领服装公司支付违法解决劳动关系经济赔偿金缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，吴向群在2017年5月1日至2017年6月9日期间为韩领服装公司提供了劳动，有权获得劳动报酬。关于工资标准，因双方均未能提交充分证据证明吴向群的工资标准，原审法院参照吴向群2017年3、4月份平均工资4695.5元计付，金额为6206.70元（4695.5元/月×1个月+4695.5元/月÷21.75天×7天）。关于加班费问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但不得低于当地最低工资标准。本案中，吴向群主张其每天加班4小时，但未能提供有效充分的证据予以证明，原审法院无法予以采信。另外，韩领服装公司已按吴向群的实际出勤时间支付劳动报酬，吴向群每月领取工资后没有提出异议，应视为吴向群认可韩领服装公司工资发放包括了正常工作时间和加班时间的加班费。同时，根据吴向群的工资标准和工作时间，其正常工作时间的工资经折算后不低于广州市最低工资标准。故对吴向群主张加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。关于提成问题。吴向群提交其与公司会计朱某某微信聊天记录拟予以证明，根据双方聊天记录不足以证明吴向群与韩领服装公司存在关于提成的约定，且吴向群计算提成20万元也是单方自行制作，没有韩领服装公司核对或相关依据，故对吴向群主张韩领服装公司支付提成20万元的诉讼请求因缺乏证据，原审法院不予支持。关于电话费补贴、出差补贴问题。吴向群未能提交电话费、出差补贴票据，应当承担举证不能的不利后果，故对吴向群主张韩领服装公司支付电话费补贴、出差补贴的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起三日内，被告广州韩领服装有限公司一次性支付原告吴向群2017年5月1日至2017年6月9日工资6206.70元；二、驳回原告吴向群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告负担（于本判决生效之日起三日内向本院缴纳受理费10元）。判后，吴向群不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.变更原审判决第一项为：韩领服装公司支付吴向群2017年5月1日至2017年6月30日工资9600元；2.撤销原审判决第二项，改判韩领服装公司支付吴向群2017年2月9日至2017年6月9日加班费38248元；3.改判韩领服装公司支付吴向群违法解除劳动关系经济赔偿金30000元；4.改判韩领服装公司支付吴向群2017年2月9日至2017年6月10日提成20万元；5.改判韩领服装公司支付吴向群2017年2月9日至2017年6月10日电话补贴1000元；6.改判韩领服装公司支付吴向群2017年4月16日至2017年6月2日出差补贴30000元。7.判令韩领服装公司向吴向群支付2017年2月9日至2017年6月9日之间未签订书面劳动合同的双倍工资差额21720元；8.由韩领服装公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。主要上诉理由：一、解除劳动关系的原因是韩领服装公司违法解除，而非吴向群因个人原因辞职。二、原审法院适用法律错误，关于工资的举证责任在于用人单位，依法应该采纳吴向群的工资标准4800元。三、吴向群每天工作超过12小时，没有节假日，韩领服装公司依法应该支付加班费。四、关于提成问题，一审法院事实认定不清，程序错误。五、关于电话费补贴及出差补贴，一审法院无视吴向群提交的部分证据，直接以吴向群未能提交电话费及出差补贴票据为由，驳回吴向群诉请，于法无据。六、韩领服装公司未与吴向群签订书面劳动合同，应该向吴向群支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。韩领服装公司答辩称：1.不同意吴向群的上诉请求。我方提起刑事诉讼案件要求追究吴向群侵占货款，吴向群才提起本次案件，其目的是为了用劳动报酬抵扣其侵占的货款以减轻刑罚。吴向群从未对工资发放、提成提出异议。2.吴向群并未举证证明存在加班及提成事实，其主张加班费及提成没有依据。3.吴向群所称被威胁才离开公司，但从聊天记录来看，是吴向群侵占货款后，没有回公司上班，韩领服装公司一再要求吴向群上班。综上，请求二审法院维持原审判决，驳回吴向群的上诉请求。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，吴向群在二审中提交以下证据：吴向群与韩领服装公司法定代表人时春利2017年3月8日的微信聊天记录，及吴向群与韩领服装公司财务人员朱某某2017年11月22日的微信聊天记录，证明吴向群是有提成的，朱某某是按照1.5%计算提成款的，吴向群一直要求与韩领服装公司对账进行抵扣货款，并非恶意侵占。韩领服装公司质证称：1.对吴向群与时春利的微信聊天记录的真实性予以确认，合法性、关联性不予确认。2.吴向群与朱某某的微信聊天记录的真实性予以确认，合法性、关联性不予确认。聊天记录无法证明吴向群有提成，仅是吴向群单方提出提成加班，韩领服装公司没有确认。吴向群在二审中称：关于差旅费，我方确认当时借了3000元，也收取部分货款支付出差费，当时是口头与时春利协商，现韩领服装公司起诉我返还货款，所以我要求韩领服装公司支付差旅费。吴向群称双方口头约定按业绩的4%提成。韩领服装公司不确认双方存在提成约定。本院认为：韩领服装公司与吴向群建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于解除劳动关系问题。吴向群主张被韩领服装公司违法辞退，但其提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。结合吴向群在仲裁中提交的书面说明“本人虽然因病离开公司”的内容，原审法院认定吴向群是因个人原因离职，并无不当，本院予以维持。吴向群主张韩领服装公司违法解除劳动关系，缺乏依据，本院不予采纳。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。如前所述，本院认定吴向群是因个人原因离职，因此，吴向群主张韩领服装公司支付违法解除劳动关系的赔偿金30000元，缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。关于工资问题。吴向群在韩领服装公司最后工作至2017年6月9日，韩领服装公司未向吴向群支付2017年5月1日至2017年6月9日期间的工资，吴向群请求韩领服装公司支付此期间的工资，理由成立，本院予以采纳。因双方均未能提交充分证据证明吴向群的工资标准，原审法院参照吴向群2017年3、4月份平均工资4695.5元计算吴向群2017年5月1日至2017年6月9日期间的工资，认定韩领服装公司应向吴向群支付此期间的工资6206.70元，并无不当，本院予以维持。吴向群主张韩领服装公司支付此期间的工资9600元，缺乏依据，本院不予采纳。关于加班费问题。本案中，韩领服装公司已按吴向群的实际出勤时间支付劳动报酬，吴向群每月领取工资后并未提出异议，视为其认可韩领服装公司的工资分配方式。根据吴向群的工资标准和工作时间，其正常工作时间的工资经折算后不低于广州市最低工资标准，故原审法院对吴向群主张加班费的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。关于电话费补贴问题。吴向群主张韩领服装公司口头承诺补贴电话费，但未能举证证明，韩领服装公司也不予确认，吴向群应承担举证不能的法律后果，因此，吴向群主张韩领服装公司支付电话补贴，缺乏依据，本院不予采纳。关于差旅费问题。首先，吴向群未能提供30000元差旅费的票据；其次，吴向群确认其向韩领服装公司预借了3000元差旅费，并收取部分的货款支出差旅费。因此，吴向群要求韩领服装公司支付差旅费30000元，依据不足，本院不予支持。关于提成问题。首先，吴向群主张其与韩领服装公司存在提成的约定，但其提供的微信聊天记录不足以证明其主张；其次，吴向群主张双方口头约定按业绩4%计提成，但未能举证证明，韩领服装公司对此也不予确认，吴向群应承担举证不能的法律后果。因此，吴向群主张韩领服装公司支付提成20万元，缺乏依据，原审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。该请求未经仲裁前置程序，本案不作调处，吴向群可另寻法律途径解决。综上所述，吴向群上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人吴向群负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇二〇年七月十五日书记员  庄武衡梁安安