广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9707号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东谨然律师事务所，住所地广东省广州市白云区。负责人：汤哨锋。上诉人（原审原告、反诉被告）：汤哨锋，男，1969年9月10日出生，汉族，住广东省广州市天河区。两上诉人的共同委托诉讼代理人：涂宏望，广东谨然律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：周玉珊，广东谨然律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国人民解放军95137部队，住所地广东省广州市番禺区。负责人：黄照强，刘鲲鹏。委托诉讼代理人：黄翃，95137部队保障处助理员。原审第三人：广东南方福瑞德律师事务所，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：文超。委托诉讼代理人：龙世雄，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人广东谨然律师事务所（以下简称谨然律所）、汤哨锋因与被上诉人中国人民解放军95137部队（以下简称95137部队）、原审第三人广东南方福瑞德律师事务所（以下简称南方福瑞德律所）委托合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初12951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谨然律所的负责人并上诉人汤哨锋、委托诉讼代理人涂宏望、周玉珊、被上诉人95137部队的委托诉讼代理人黄翃、原审第三人南方福瑞德律所的委托诉讼代理人龙世雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谨然律所、汤哨锋上诉请求：1．请求依法撤销一审判决第一项，驳回95137部队的反诉请求；2．请求依法改判95137部队向谨然律所、汤哨锋支付律师费706606.65元及资金占用费（按中国人民银行同期同类贷款利率4.35％计算，从2018年11月9日起计算至实际支付之日止）；3．请求依法判决95137部队返还谨然律所、汤哨锋垫付的诉讼费82512元；4．判令95137部队承担本案一、二审诉讼费（不服一审判决要求增加的上诉请求金额为392433.80元）。事实与理由：（一）一审判决确认《委托合同》于2015年解除无任何事实依据，属于认定事实不清。95137部队仅在2015年9月19日向南方福瑞德律师所、汤哨锋发出《关于尽快收回部队合法物业的函》，限谨然律所、汤哨锋一个月内协助95137部队取得2205号房的物业产权，若一个月内未能取得该房产权，95137部队与谨然律所、汤哨锋签订的法律服务合同及补充协议均予立即解除。但95137部队并没有正式解除法律服务合同，相反还于2015年10月19日委托谨然律所、汤哨锋向广东省广州市越秀区人民法院起诉广州市新东房地产开发有限公司（以下简称新东公司）。2016年4月26日汤哨锋还参与执行案件的听证会。2017年6月6日还代理95137部队在执行案件中向执行法院提出《执行异议申请书》。95137部队直到2017年7月后才向执行法院申请变更委托代理人。一审判决认定《委托合同》于2015年已解除与事实不符，应当予以撤销。根据合同法的规定，委托合同的委托人虽然有权随时解除，但解除是合法还是非法，解除后根据合同约定造成受委托人的损失如何处理应当予以查明。由于95137部队单方终止合同，给谨然律所、汤哨锋造成巨大经济损失，一审法院对合同的解除的责任没有区分，属于适用法律错误。涉案合同明确约定合同签订后95137部队不得随意解除，这条是对合同规定委托人可以随意解除的约束。案涉合同不能随意解除，自始至终谨然律所、汤哨锋也没有同意95137部队解除合同。一审法院违背双方合同约定，适用法律错误。（二）谨然律所、汤哨锋代理95137部队起诉新东公司支付售楼款约1000万元及利息一案，谨然律所、汤哨锋已完成90％以上的委托事务，且95137部队恶意解除委托合同，一审判决扣减50％的比例支付律师费明显不当，应当计付谨然律所、汤哨锋律师费金额为706606.65元。1．谨然律所、汤哨锋花费5年的时间和精力，不论从委托事项的具体工作内容还是从完成委托事项的时间来看，都已完成了该委托事项90％以上的工作。95137部队委托谨然律所、汤哨锋起诉新东公司返还售楼款约1000万元及利息一事，谨然律所、汤哨锋从2012年2月开始至2017年7月期间先后完成了诉讼前材料的准备和法律分析论证工作、撰写起诉状、准备证据材料、向法院提起诉讼、多次参与开庭审理、撰写代理词、领取判决书、申请强制执行、参与执行听证、提出执行异议、申请恢复执行、申请参与分配申请法院拍卖新东公司房产、见证拍卖成功等工作。2017年7月左右95137部队无故解除委托合同，另行委托其他代理人参与该案的执行。谨然律所、汤哨锋的代理工作仅差法院分配执行款项程序，且法院分配执行款项由法院主导，委托代理人的工作在拍卖房屋前已基本完成，至此谨然律所、汤哨锋已完成90％以上的委托事务。2．95137部队在案件执行最后分配阶段恶意解除谨然律所、汤哨锋的委托，更换其他律师代理参与分配，95137部队依法应按合同约定支付谨然律所、汤哨锋的代理费。根据合同法第四百一十条的规定，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由，应当赔偿损失。”谨然律所、汤哨锋在本案的预期利益损失就是根据《委托合同》第四条第2项约定的95137部队取得金额10％的律师费。95137部队分配到款项7933697元（该款包含诉讼费82512元，应当支付给谨然律所、汤哨锋），实际应得7851185元，按10％计付律师费为785118.50元，再按谨然律所、汤哨锋完成委托事务的90％计算，应当计付谨然律所、汤哨锋律师费706606.65元。3．谨然律所、汤哨锋与95137部队委托代理合同从2006年底一直到2017年取得执行款分配，先后代理服务时间长达12年，前后签订法律服务合同三份，谨然律所、汤哨锋完成了代理工作95%以上，且在取得分配款上取得了决定性关键作用。本来该案执行款拍卖的标的物早在2005年数次被拍，由案外人申请拍卖，是由于谨然律所、汤哨锋的依法阻止才得以在95137部队判决生效后参与执行分配。另外，案件的申请强制执行、申请参与分配也是谨然律所、汤哨锋代为申请，在拍卖评估工作中由于地下车库流拍后才拍卖七套房产拍卖，均是谨然律所、汤哨锋配合，包括车库的测量等辅助工作。95137部队仅在拍卖成功后领取拍卖款时才终止对谨然律所、汤哨锋的委托。在执行过程中大量工作都是谨然律所、汤哨锋参与的，一审法院认为谨然律所、汤哨锋只参与工作的50%与事实严重不符。况且95137部队参与执行分配是谨然律所、汤哨锋申请的，95137部队在领款时撤销了谨然律所、汤哨锋的委托。从工作效率来说谨然律所、汤哨锋完成了全部委托事项。根据三份委托合同均明确约定委托人单方解除合同给谨然律所、汤哨锋造成损失的应当承担责任，也不能以此否定谨然律所、汤哨锋的工作成果。（三）一审判决遗漏查明95137部队取得的7933697元执行款中已包含了汤哨锋垫付的诉讼费82512元，应当按照合同约定判决返还给谨然律所、汤哨锋。根据《广州市中级人民法院关于迟延履行利息计算的规定（试行）》第四条的规定，“迟延履行期间还款的冲减方式：……3．2014年8月1日后还款的，还款不足以清偿全部债务的，应先清偿生效法律文书所确定的金钱债务（法律文书确定的生效法律文书确定的本金＋一般债务利息＋其他给付金钱的义务），再清偿加倍部分债务利息。对于本金、一般债务利息及其他给付金钱义务的先后顺序，则可参照合同法司法解释二的规定确定。”又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据上述规定，诉讼费属于“实现债权的有关费用”范围，在执行案件中应优先抵充。因此，95137部队取得的7933697元执行款中实际上已包含了汤哨锋垫付的（2012）穗越法民三初字第601号案诉讼费82512元，95137部队应当根据《委托合同》第三条第3项的规定返还给谨然律所、汤哨锋。同时，根据合同约定诉讼费由谨然律所、汤哨锋垫付，且根据法律规定95137部队也向一审法院申请了退费，既然一审判决合同解除，谨然律所、汤哨锋垫付的费用应当予以退还。同时该费用有否收回是95137部队的权利，执行分配是也是优先分配的，因此诉讼费应当予以退还。综上所述，一审判决认定事实不清，实体处理不当，请求二审法院查清事实，判如所请。95137部队辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。（一）合同并非95137部队单方解除的，是由于谨然律所、汤哨锋没有按照合同约定履行义务提供法律服务，95137部队在通知了谨然律所、汤哨锋的情况下其依然没有进行法律服务工作。故一审法院认定合同解除是正确的。（二）由于谨然律所、汤哨锋没有履行合同义务，争取95137部队的合法权利，甚至站在95137部队的对立面，与95137部队打官司，违背了行业守则。后续大量执行工作是95137部队不得不另行委托他人完成，耗费了大量人力、财力、物力。同时谨然律所、汤哨锋自2006年签订合同开始就谋取当事人利益，汤哨锋律师的物业管理公司不仅取得了物业管理权，还免费占有使用涉及95137部队物业2202房长达五年之久，从中牟利。一审判决认定50%律师费准确。（三）关于垫付诉讼费问题，广州市中级人民法院（2017）粤01执恢35号拍卖款分配方案中没有具体明确95137部队分得的拍卖款中包含了该部分诉讼费。请法院对执行款中是否包含诉讼费予以查明，如果不包含，谨然律所、汤哨锋的诉讼费不应由95137部队承担。南方福瑞德律所陈述，同意谨然律所、汤哨锋的上诉请求，请二审法院依法予以支持。谨然律所、汤哨锋向一审法院起诉请求：1．谨然律所、汤哨锋与95137部队继续履行《关于“和风雅居”返售房款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》；2．95137部队向谨然律所、汤哨锋支付793369.7元律师费并支付延期支付资金占用费（按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，具体金额以实际占用之日起计算到实际支付之日止）；3．95137部队返还谨然律所、汤哨锋垫付的诉讼费82512元；4．95137部队承担本案所有诉讼费。95137部队向一审法院反诉请求：1．依法判令95137部队与谨然律所、汤哨锋《关于“和风雅居”返售房款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》【编号：（2012）粤南律民风字第0202号】已于2015年解除；2．判令谨然律所、汤哨锋承担本案诉讼费。一审法院认定事实：95137部队（甲方）与南方福瑞德律所、汤哨锋（共同乙方）于2012年2月10日签订了编号为（2012）粤南律民风字第0202号的《关于“和风雅居”返售房款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》，约定，甲方与新东公司合作纠纷一案，委托乙方办理，于2008年3月31日、2010年11月4日、2010年11月8日先后签订编号为（2006）南律民风字第616号《委托合同》，编号为（2010）粤南律民风字第101806号的《法律服务委托合同书》，以及编号为2010粤南律民风字第101806号的《法律服务委托合同书补充协议》。合同约定乙方采取风险代理的方式为甲方提供法律服务。2010年10月、2011年11月25日，广州市中级人民法院以及广东省高级人民法院分别作出了（2007）穗中法民五初字第15号《民事判决书》与（2011）粤高法民一终字第42号《民事判决书》。现根据二级法院判决内容，以及结合本案的情况，甲方拟重新聘请乙方就对新东公司提起追偿返售房房款的诉讼；以及等待新东公司清偿的工程款后，再次对应割给甲方的物业进行确权与析产诉讼；就双方新的权利义务重新达成协议。委托办理的内容以及事项包括：1.甲方委托乙方代理甲方与新东公司就和风雅居10-19楼返售面积的还款约1000万元及利息，向法院提起诉讼与申请参与执行分配；2.甲方委托乙方向法院起诉，要求法院确认新东公司还应分割给甲方约1250平方米的物业以及20个车位，并对物业进行实物分割与办证，确保甲方分得应得面积的物业。乙方接受甲方委托，指派汤哨锋律师为甲方的全权代理人，参与上述案件的诉讼、谈判、和解及调解；但涉及处理甲方实体权利时，需甲方书面确认。乙方可根据案件进展及需要可以增加指派朱海涛律师以及其他律师或律师助理协助处理上述案件，但应当通知甲方。若由于乙方代理律师汤哨锋所在服务机构发生变更，甲方、乙方均同意由汤哨锋律师所服务的律师所继续履行协议的义务以及享受协议的权利；甲方进行系列诉讼的诉讼费总额预计约60万元，其中追偿返售房款1000万元本息案件一审的诉讼费约81200元，二审、执行等加在一起约240000元；确认因分割面积1250平方米案件的确权分割一审的诉讼费预计141800元，加上二审与执行，共计约340000元；上述诉讼费应当由甲方预先支付给法院，最终由败诉方承担。基于甲方与乙方之前的系列合作关系，为此甲、乙双方均同意由乙方汤哨锋律师代甲方垫付全部诉讼费；若案件胜诉，乙方汤哨锋律师垫付的诉讼费甲方应协助乙方汤哨锋律师收回；若案件全部败诉，乙方垫付的诉讼费全部由乙方承担，乙方不得找甲方索回。基于以前的合作协议，甲方继续同意按照：乙方协助甲方取得收益的10%向乙方支付律师费；取得现金的，在取得现金之日起三日内按照实际取得金额的10%向乙方支付律师费；乙方协助甲方取得物业实物分成的部分，按照实际取得面积的10%分割房产给乙方汤哨锋律师所有，或者按照市场价折算成现金支付律师费。为了保障乙方权益，甲方同意乙方汤哨锋律师在合同签订之日对和风雅居2202房进行占有、管理、使用与收益；如果乙方协助甲方取得不少于1000平米的物业，甲方承诺并保证将和风雅居2202房的管理、使用、收益权作为律师费以奖励的方式永久归乙方汤哨锋律师。甲方应当真实、完整、全面地向乙方陈述案情，提供有关证据材料的复印（制）件；乙方应严格为甲方保守案情秘密，但为办案所需运用披露和政府有权机关要求除外。乙方指派律师开展工作后，甲方不得随意解除合同，否则乙方可以终止工作并要求甲方赔偿损失；甲方应为乙方办理此案提供必要的帮助与协助；合同有效期自签订之日起至本案终审宣判或甲方与新东公司、穗城公司达成和解、调解协议时止。庭审中，谨然律所、95137部队及南方福瑞德律所均确认上述合同中南方福瑞德律所的权利义务已经由谨然律所承接。2012年，一审法院受理了95137部队诉新东公司房地产开发经营合同纠纷一案。2012年9月12日，一审法院针对该案作出（2012）穗越法民三初字第601号民事判决书，判决书记载95137部队的委托代理人为南方福瑞德律所汤哨锋律师、朱海涛律师，判决书判决：新东公司向95137部队支付作价补偿款10118675元，并驳回95137部队的其余诉讼请求；案件受理费82512元由新东公司负担。根据谨然律所、汤哨锋提交的证据材料显示，2012年2月8日，汤哨锋向95137部队发出《关于“和风雅居”返售房款案诉讼费代为垫付的请示报告》，记载95137部队诉新东公司“和风雅居”返售房款案，广东省广州市越秀区人民法院向95137部队出具预缴诉讼费通知，通知95137部队缴纳案件一审诉讼费82512元；根据《关于“和风雅居”返售房款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》约定，汤哨锋律师将代95137部队垫付诉讼费；为此，特向95137部队请示同意由汤哨锋代95137部队向广东省广州市越秀区人民法院预交上述诉讼费。2012年2月14日，汤哨锋代95137部队缴纳了（2012）穗越法民三初字第601号案的诉讼费82512元。2013年4月11日，一审法院作出（2013）穗越法执字第400号执行裁定书，记载，一审法院作出的（2012）穗越法民三初字第601号民事判决书已发生法律效力，根据95137部队的请求一审法院于2012年12月27日立案执行；2013年3月13日，95137部队以广东省广州市中级人民法院正对被执行人所有的广东省广州市中山一路26号“和风雅居”的22-41、48-71号车位等财产进行处理为由，要求本案向广东省广州市中级人民法院申请参与分配，并在参与分配期间同意终结本案本次执行；一审法院裁定终结（2013）穗越法执字第400号案执行。民事裁定书记载，95137部队的委托代理人为谨然律所朱海涛律师。2015年9月19日，95137部队向南方福瑞德律所、汤哨锋发出《关于尽快收回部队合法物业的函》，载明，自95137部队委托汤哨锋律师代理处理“和风雅居”纠纷案七年以来，95137部队虽在（2012）穗越法民三初字第601号、（2014）穗越法民三初字第725号案件审理中得以胜诉，但2006、2010年向广东省广州市中级人民法院和广东省高级人民法院提起的诉讼请求均被驳回，而胜诉案中法院判决的10118675元作价补偿款，以及和风雅居十九至二十二层应分得1294.50平方米物业至今未能得到实物分割；为维护部队的合法权益，现告知贵所代理律师，限期一个月内协助95137部队取得和风雅居2205号房的物业产权，若一个月内95137部队未能取得该房产权（以贵所收到函件之日起算），则视贵所未能提供95137部队需求的法律服务，95137部队与贵所签订的所有“和风雅居”案法律服务合同及补充协议均予立即解除，双方的法律服务关系也一并终止。2015年9月22日，汤哨锋于函件上书写，原件已收，本文与事实不符，1294.50平方米物业析产资料已报送95137部队多日，望95137部队提供办理所需的法律文件与授权资料，否则延误责任由95137部队承担。95137部队称和风雅居2205号房的物业产权已通过（2017）粤0104民初6426号案确权。根据一审法院于2017年8月31日作出的（2017）粤0104民初6426号民事判决书记载，一审法院判决新东公司于判决发生法律效力之日起十日内协助办理位于广东省广州市越秀区中山一路26号和风雅居22层05单元（越秀区梅花路8号2205房）的不动产权属过户登记至95137部队名下的手续。该判决书记载95137部队的委托代理人为广东德比律师事务所杨鸿卫律师及江耀荣律师。2018年4月23日，广东省广州市中级人民法院作出（2017）粤01执恢35号《关于被执行人广州市新东房地产开发有限公司拍卖款分配方案》，记载，广东省广州市越秀区法院（2013）穗越法执字第400号案，申请执行人95137部队，截止2017年9月8日的债权本息金额为14356385元；95137部队还主张（2014）穗越法民三初字第725号判决参与分配，因该判决属确权判决，故不能纳入本次分配范围；本案申请执行人受偿后剩余债权金额16142757元与其他债权按比例对剩余拍卖款17458364元进行分配，其中95137部队分配7933697元。95137部队称分配款的分配时间为2019年4月17日。2019年3月18日，谨然律所、汤哨锋向一审法院提起诉讼。95137部队于2019年5月15日的庭审中提出上述反诉请求。案件审理过程中，谨然律所、汤哨锋为证明其主张还向一审法院提交了以下证据：1．广东省高级人民法院（2011）粤高法民一终字第42号民事判决书，证明新东公司至今未向案外人穗城公司清偿建设工程价款，导致谨然律所、95137部队签订的委托合同约定的关于“对物业进行实物分割与办证”等事项均未履行。同时证明判决书认定在穗城公司未实现建设工程价款优先受偿权之前，95137部队不能请求房屋确权和实物分割，而穗城公司的建设工程价款直到2018年4月23日的《拍卖款分配方案》确定予以分配，因此并非谨然律所恶意拖延办理委托合同约定的物业确权和实物分割事项。2．（2016）粤0104民初10279号民事判决书、（2018）粤01民终1986号民事判决书，证明95137部队已在（2017）粤01执恢35号执行案中取得了7933697元执行款，并实际收回82512元诉讼费，原判决认定的支付条件已全部成就，95137部队理应支付律师费和返还诉讼费。3．（2018）粤01执复485号执行裁定书，证明2018年11月9日95137部队的7933697元执行款被解除冻结后，95137部队可以随时领取，此时95137部队向谨然律所、汤哨锋支付律师费和诉讼费的条件已成就。谨然律所、汤哨锋称其诉讼主张的资金占用费时间的起算点为2018年11月9日，解封日作为95137部队获得执行款的时间。4．（2014）穗越法民三初字第725号民事判决书，证明谨然律所、汤哨锋代理95137部队案件，法院已确认95137部队分得1294.50平方米的物业，已履行合同第一条第3项约定的部分事项，合同约定的物业实物分割与办证事项需继续履行。5．2015年8月10日的继续查封申请书、民事起诉状、2015年8月26日的情况汇报、强制执行申请书，证明2015年8月谨然律所、95137部队双方仍在积极履行合同。6．2015年的授权委托书、2015年10月19日的民事起诉状、2015年10月19日的预交诉讼费通知单、（2015）穗越法民三初字第2374号民事裁定书，证明2015年8月，双方仍在积极履行合同，95137部队并未配合谨然律所、汤哨锋参与诉讼活动。7．传票、穗城公司执行异议答辩证据材料清单，证明2016年4月26日上午9时30分，谨然律所、汤哨锋作为95137部队代理人参加（2016）粤01执异62、116-122号案件的执行听证，领取穗城公司当庭提交的证据材料并发表质证意见。8．执行异议申请书、民事起诉书，均未加盖95137部队公章，证明直到2017年6月，95137部队认可双方委托合同仍在履行过程中。95137部队为证明其主张向一审法院提交了民事起诉状、证明、提供证据材料一览表、授权委托书，签收时间为2015年10月19日，证明95137部队已将办理案件起诉所需的法律资料及授权资料提供给谨然律所的工作人员。庭审中，谨然律所、汤哨锋称其诉请主张的律师费依据的是协议约定的委托办理的内容以及事项第1点，并不包括第2点。谨然律所、汤哨锋、95137部队确认协议约定的委托办理的内容以及事项第1点，95137部队系通过上述（2012）穗越法民三初字第601号案向新东公司追讨款项。谨然律所、汤哨锋称，（2012）穗越法民三初字第601号案中，谨然律所、汤哨锋参与了整个案件的诉讼过程，从立案到判决生效执行以及执行阶段参与分配、诉讼过程中的诉讼保全，直至2016年7月21日双方发生纠纷提起诉讼后，95137部队就没有让谨然律所、汤哨锋做后续工作。95137部队称，（2012）穗越法民三初字第601号案中，谨然律所、汤哨锋仅参与了立案到判决生效期间的诉讼阶段，参与部分执行，但是在2015年底没有参与诉讼工作。另，本案诉讼过程中，中国人民解放军95032部队向一审法院出具《证明》，记载因军队编制体制改革调整，95137部队变更为中国人民解放军95032部队。一审法院要求其提交部队编制体制改革的相关文件，但该部队称属机密文件无法提交。一审法院认为，《关于“和风雅居”返售房款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应依约履行。协议签署后，各方均确认南方福瑞德律所的合同权利及义务由谨然律所概括承受。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”95137部队作为上述合同的委托方有权随时解除合同。本案中，95137部队于2015年9月19日发出《关于尽快收回部队合法物业的函》，要求受托人收函后一个月内协助95137部队取得和风雅居2205号房的物业产权，否则合同予以立即解除，双方的法律服务关系终止。该函件已由代理律师汤哨锋于2015年9月22日收取。但案涉受托方并未在95137部队要求的时间内取回和风雅居2205房的物业产权，95137部队系通过（2017）粤0104民初6426号案取回该房产权且案件代理人并非谨然律所、汤哨锋及南方福瑞德律所，因此案涉《关于“和风雅居”返售房款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》已于2015年10月22日解除。至于谨然律所、汤哨锋主张在合同解除后仍继续履行合同义务的抗辩意见，谨然律所、汤哨锋提交的上述证据5、6仅能证明谨然律所、汤哨锋在函件规定的宽限期，即2015年10月22日前存在履行代理工作的行为；至于谨然律所、汤哨锋提交的上述证据7，汤哨锋本身就为当事人，该证据无法证明谨然律所、汤哨锋代理95137部队参加诉讼；而谨然律所、汤哨锋提交的上述证据8，上面未加盖95137部队印章，形成时间也无法确定。故谨然律所、汤哨锋提交的证据无法证明在95137部队解除合同后仍继续履行代理工作，其抗辩意见一审法院不予采纳。95137部队反诉要求确认《关于“和风雅居”返售房款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》于2015年解除，一审法院予以支持。谨然律所、汤哨锋诉请继续履行合同，一审法院不予支持。合同解除后，95137部队仍应就谨然律所、汤哨锋已履行的委托事项支付代理费。根据《关于“和风雅居”返售房款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》约定，95137部队委托谨然律所、汤哨锋代理95137部队与新东公司就和风雅居10-19楼返售面积的还款约1000万元及利息，向法院提起诉讼与申请参与执行分配；95137部队取得现金的，在取得现金之日起三日内按照实际取得金额的10%向谨然律所、汤哨锋支付律师费。本案中，谨然律所、汤哨锋为履行上述委托事项，作为（2012）穗越法民三初字第601号案中95137部队的代理人参加诉讼，该事实有（2012）穗越法民三初字第601号记载及双方陈述的为证。在（2012）穗越法民三初字第601号民事判决书执行过程中，95137部队通过广东省广州市中级人民法院作出的（2017）粤01执恢35号《关于被执行人广州市新东房地产开发有限公司拍卖款分配方案》以债权本息14356385元获得执行分配款7933697元，95137部队应据此计付律师费给谨然律所、汤哨锋。鉴于协议约定谨然律所、汤哨锋需申请参与执行分配，而谨然律所、汤哨锋仅履行部分代理义务，且协议对谨然律所、汤哨锋履行部分代理义务时的律师费计收并未约定，故一审法院对谨然律所、汤哨锋未完全履行合同义务部分予以扣减。95137部队按获得的分配款7933697元的5%即396684.85元向谨然律所、汤哨锋支付律师费并计付资金占用费。因（2018）粤01执复485号执行裁定书解除执行款冻结并不等同于95137部队实际获得执行款，且谨然律所、汤哨锋并未对95137部队所主张的于2019年4月17日获得执行款提出反证，故一审法院对谨然律所、汤哨锋要求从2018年11月9日起计算资金占用费的意见不予采纳。资金占用费从2019年4月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。关于谨然律所、汤哨锋主张的代付诉讼费，根据合同约定，诉讼费由汤哨锋垫付，谨然律所、汤哨锋仅负有协助收回律师费的义务，合同并无约定95137部队应返还汤哨锋垫付的诉讼费且也无证据证明95137部队因上述案件已实际取得现金，95137部队参与分配所依据的也仅为其债权本息，故对谨然律所、汤哨锋诉请的代垫诉讼费，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第四百一十条之规定，判决：一、确认编号为（2012）粤南律民风字第0202号的《关于“和风雅居”返售房款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》于2015年解除；二、判决发生法律效力之日起十日内，95137部队向谨然律所、汤哨锋支付律师费396684.85元及资金占用费（资金占用费从2019年4月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决限定还款之日止）；三、驳回谨然律所、汤哨锋的其余诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼受理费12655元，由谨然律所、汤哨锋负担6627元，由95137部队负担6028元；反诉受理费减半收取50元，由谨然律所、汤哨锋负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，谨然律所、汤哨锋提交了如下证据：1．《法律服务委托合同书》，2．《〈法律服务委托合同书〉补充协议》，证据1、2拟证明自2006年开始谨然律所、汤哨锋受95137部队委托办理和风雅居项目的系列案件，从事大量服务工作，从而使执行阶段的工作有了基础，95137部队违约解除合同从而获利，应当赔偿谨然律所、汤哨锋的损失。3．《执行异议申请书》，4．（2005）穗中法执字第1751号执行裁定书，5．《关于先行拍卖执行车位的申请》，6．《授权委托书》、《变更代理人申请书》（2011年11月8日），7．《提供证据材料一览表》，8．《关于和风雅居停车场的执行情况说明》，9．《负责人身份证明书》，10．《意见书》，11．《介绍信》2份，12．《授权委托书》（2015年2月1日），13．《依申请信息公开答复书》，14．《房地产估价报告》封面页2份，上述证据3至14拟证明谨然律所、汤哨锋在代理95137部队的返还售楼款约1000万元及利息一案中，从2006年开始至2017年7月期间先后完成了诉讼案件工作及执行中的申请强制执行、提出执行异议、收集并提交证据、参与执行听证、申请参与分配、申请恢复执行、申请拍卖被执行人财产、见证拍卖成功等工作。谨然律所、汤哨锋花费11年的时间和精力，完成委托事项90%以上的工作，95137部队在执行最后分配阶段恶意解除委托，其更换代理人后进行的工作只是等候法院分配执行款。因此，95137部队应当按合同约定支付全部律师费。一审酌定50%的计算比例缺乏事实和法律依据。15．《退费申请书》，16．《授权委托书，17．《退诉讼费的收款账号说明》，18．《收据》，上述证据15至18拟证明谨然律所、汤哨锋已在（2012）穗越法民三初字第601号案中代理95137部队向广东省广州市越秀区人民法院申请退诉讼费，95137部队应当将已收回该案诉讼费退回给谨然律所、汤哨锋。95137部队质证认为：证据1-2真实性、合法性予以认可，关联性不认可。一审对方提交的证据1中0202号法律服务合同是现在补充证据1-2的延伸，该合同双方对权利义务已经进行了重新明确，而补充协议第3点说明了谨然律所、汤哨锋将个人利益参与了诉讼代理过程中。既然双方重新签订了法律服务合同（一审证据1），故现证据1-2与本案无关。证据3真实性、合法性、关联性不予认可。证据4真实性、合法性、关联性予以认可。证据5真实性、合法性、关联性不予认可。证据6真实性、合法性予以认可，关联性不认可。该证据只能证明谨然律所、汤哨锋代理了前期工作，即2015年前的工作，不能证明后期的工作谨然律所、汤哨锋有代理。证据7与证据6意见一致。证据8真实性、合法性、关联性不予认可。证据9真实性、合法性予以认可，关联性不认可。不能证明谨然律所、汤哨锋进行了相关法律服务。证据10真实性、合法性、关联性不予认可。证据11真实性、合法性予以认可，关联性不认可。无法证明谨然律所、汤哨锋提供了相关法律服务。证据12真实性、合法性、关联性予以认可，但只能证明95137部队在一审确定的合同解除日期之前进行了委托，而之后谨然律所、汤哨锋并未提供法律服务。证据13与证据12意见一致。证据14真实性、合法性予以认可，关联性不认可。其中估价委托人是广东省广州市人民法院而非谨然律所、汤哨锋，无法证明谨然律所、汤哨锋提供了法律服务。证据15-18真实性、合法性予以认可，关联性不认可。根据一审证据1法律服务委托合同第三页第3点，该证据是95137部队积极履行合同，实际上该笔执行款的收回是95137部队重新提供申请书另行委托律师才得以收回，与谨然律所、汤哨锋无关，且相关文件也是95137部队提前开具给谨然律所、汤哨锋的，不能证明95137部队已经收到相关诉讼费。95137部队自2015年后就未委托谨然律所、汤哨锋提供法律服务。南方福瑞德律所质证认为：同意谨然律所的证据及证明内容，真实性、合法性、关联性均予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议二审焦点问题主要有三，一是95137部队请求确认合同已经解除是否成立，二是一审酌定的律师费金额是否合理，三是谨然律所、汤哨锋主张返还垫付诉讼费82512元是否成立。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或受托人可随时解除委托合同。95137部队作为委托方，在其发出的《关于尽快收回部队合法物业的函》中载明要求受托人收函后一个月内协助取得相关房屋产权，否则合同立即解除。汤哨锋在2015年9月22日收取函件后，没有在限定期限内协助取得相关房屋产权，此后95137部队取回房屋产权亦非基于谨然律所和汤哨锋的诉讼代理。据此，一审法院认定《关于“和风雅居”返售房款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》于2015年10月22日解除，并无不当，本院予以确认。谨然律所、汤哨锋主张此后双方仍在继续履行合同并在一审中提交了部分证据材料，一审法院对此已予以详述，本院予以确认并不再赘述。谨然律所、汤哨锋二审中提交的履约证据均产生于2015年10月22日之前，不足以证实此后双方仍在履行，本院不予采信。关于争议焦点二。虽涉案合同予以解除，但对谨然律所和汤哨锋已经履行的委托事项，95137部队仍应支付相应律师代理费。本案中，双方对于谨然律所和汤哨锋代理（2012）穗越法民三初字第601号案立案至民事判决书生效的诉讼阶段并无异议，一审中，95137部队亦认可谨然律所和汤哨锋在2015年底前参与了部分执行工作。同时，根据（2013）穗越法执字第400号案执行情况，谨然律所的律师代理95137部队申请执行、向本院申请参与分配等，此后，95137部队亦是通过在本院参与分配而实际取得执行款项。95137部队辩称执行代理事项由其另行委托的律师完成，但本案中并未提交证据证实案外律师事务所的工作量，以及对于获得执行款的贡献程度。综上，谨然律所、汤哨锋完成了全部诉讼阶段及部分执行阶段代理工作，其代理行为亦与95137部队取得执行款直接相关。综合考虑诉讼案件审判执行流程、耗时及履约情况，本院酌情认定95137部队按取得执行分配款的7%向谨然律所、汤哨锋支付律师费。谨然律所、汤哨锋上诉主张其在执行委托事项中多次参与执行听证、提出执行异议等，已经完成超过90%的委托事务。对此，谨然律所、汤哨锋二审提交的证据中证据1至7形成于（2012）穗越法民三初字第601号案起诉之前，与该案诉讼执行缺乏直接关联；证据8执行情况说明形成于（2012）穗越法民三初字第601号案生效之前，并非该案执行程序中产生；证据9、证据11至14无法显示与（2012）穗越法民三初字第601号案关联；证据10显示与（2012）穗越法民三初字第601号案执行程序有关，但亦不足以体现谨然律所、汤哨锋已完成超过90%代理事项。另，谨然律所、汤哨锋与95137部队就多个诉讼存在委托代理关系，其所称的提出执行异议等部分工作，是在另案执行过程中作为异议人而请求排除其他权利人对相关房产的执行，与（2012）穗越法民三初字第601号案的执行缺乏直接关联。据此，谨然律所、汤哨锋上诉主张完成绝大多数委托事项，本院不予采信。关于争议焦点三。涉案合同约定，在案件胜诉的情况下95137部队应协助汤哨锋收回垫付的诉讼费。但本案中，95137部队已明确反诉请求确认涉案合同已经解除，在谨然律所已退出委托关系的情况下，95137部队之协助已无从依附。同时，95137部队作为案件当事人，是收回预付诉讼费用的权利主体，即使尚未实际退回，仍可通过申请执行、申请法院退费等方式收回预交的诉讼费用。故在本院已确认合同解除的情况下，根据公平原则，本院认定95137部队应向谨然律所、汤哨锋支付垫付诉讼费用82512元。根据谨然律所、汤哨锋上诉主张的计算方式，其认为95137部队已获得分配的7933697元中包括诉讼费用82512元及其他执行款7851185元，95137部队应向其返还诉讼费用82512元，并以7851185元为基数，按相应比例支付律师费。因如前所论，无论该82512元是否已经实际取得，95137部队均应向谨然律所、汤哨锋予以支付，故已获分配的执行款中是否包含诉讼费用不影响本案处理，谨然律所、汤哨锋主张的前述计算方式，没有加重95137部队应付律师费的负担。综上，95137部队应向谨然律所、汤哨锋支付垫付诉讼费用82512元，并按7%的标准支付律师费549582.95元（7851185元×7%）。关于资金占用费起算时间，一审法院已经予以论述，谨然律所、汤哨锋在二审中没有提出新的事实理由，本院对一审认定的资金占用费起算时间予以维持。综上所述，谨然律所、汤哨锋的上诉请求和理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决查明事实清楚，但处理有失妥当，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第四百一十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初12951号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初12951号民事判决第三项；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初12951号民事判决第二项为：本判决发生法律效力之日起十日内，中国人民解放军95137部队向广东谨然律师事务所、汤哨锋支付律师费549582.95元及资金占用费（资金占用费从2019年4月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决限定还款之日止）；四、本判决发生法律效力之日起十日内，中国人民解放军95137部队向广东谨然律师事务所、汤哨锋支付垫付的诉讼费用82512元；五、驳回广东谨然律师事务所、汤哨锋其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼受理费12655元，由广东谨然律师事务所、汤哨锋负担3522元，由中国人民解放军95137部队负担9133元；反诉受理费减半收取50元，由广东谨然律师事务所、汤哨锋负担。二审案件受理费7186.51元，由广东谨然律师事务所、汤哨锋负担4311元，由中国人民解放军95137部队负担2875.51元。本判决为终审判决。审判长  杨凡审判员  莫芳审判员  邓娟二〇二〇年七月三十一日书记员  张露李泳筠