辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1163号上诉人（原审原告）：汪惠成，男，1946年12月20日出生，汉族，无业，住吉林省辽源市西安区。委托诉讼代理人：杨子英（汪惠成妻子），女，1960年8月2日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。委托诉讼代理人：刘景生，男，1950年4月28日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。被上诉人（原审被告）：徐留平，男，1962年6月19日出生，汉族，个体，住辽宁省清原满族自治县。委托诉讼代理人：于恩杰，辽宁顺清满律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：孙宏珍，女，1965年11月30日出生，满族，无业，住辽宁省清原满族自治县。上诉人汪惠成因与被上诉人徐留平、孙宏珍合伙协议纠纷一案，不服清原满族自治县人民法院（2019）辽0423民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪惠成及其委托诉讼代理人杨子英、刘景生，被上诉人徐留平及其委托诉讼代理人于恩杰，被上诉人孙宏珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪惠成上诉请求：1.撤销清原县人民法院（2019)辽0423民初2332号民事判决，依法改判徐留平返还266771.39元或发回重审；2.一、二审诉讼费由徐留平承担。事实与理由：1.原审判决认定的事实不清，证据不足。对汪惠成提交的证据没有认真审查，只是对个别证据给于认定。徐留平多占双方合作期间公共资产113670.74元；徐留平私自占用汪惠成私有的黑石料31424元；徐留平欠汪惠成个人设备租金商品62400元。合计徐留平所欠汪惠成207494.74元。徐留平所欠汪惠成上述这些款项都有证据。徐留平否认这些事实没有证据。2.汪惠成有新的证据，证明徐留平擅自使用、加工、销售占用汪惠成商品原材料。3.一审程序违法。在庭审时，在汪惠成在场情况下法官让徐留平律师替徐留平进行法庭陈述。宣读诉讼状时避重就轻，对关键重点部分给省略了。4.266771.39元组成：徐留平多占剩余料款55279.15元、剩余货物价值8255元、徐留平多占合伙资金61468.24元、徐留平应返还其向厂子借款的50%即47945元、占用黑料价值31424元、徐留平欠款21000元、徐留平欠场地费用20000元、徐留平欠桅杆吊20000元、两个青石庙1400元。徐留平辩称，汪惠成上诉提出的金额均是在合伙期间因经营合伙企业产生的各种合理费用，并不是徐留平拖欠的欠款，其中仅有徐留平签字的21000元属实，但徐留平已将此款给付，在该张欠条当时有注明的事项，其他金额的主张没有事实依据，不符合法律规定，一审期间我方要求汪惠成出示完整证据，但一直未出示，一审判决金额不符合事实，但因我方仍在使用该场地，因此未提出上诉。孙宏珍辩称，同意徐留平意见。汪惠成向一审起诉请求：1.徐留平立即给付汪惠成19万元；2.本案诉讼费由徐留平承担。一审法院经审理查明，汪惠成、徐留平于2010年7月18日签订《加工生产协议》，内容为：甲方汪惠成，乙方徐留平，为了双方共赢，经双方研究达成协议条款如下，一、甲方出厂地和设备，乙方每年付给甲方设备磨损费两万元整，达成协议后乙方一次性付清，此协议生效，两万元磨损费不算在成本内；二、甲方负责设备维修换件，大小锯片、锯齿、焊接，每月末结算入账；三、乙方负责大料、电字，大料每立方米460元到厂内，大料必须按甲方提供尺寸，否则不给入账；四、责任制，甲方负责厂内生产，乙方负责外界一切事务；五、为了共赢，双方信任，随定的合同，必须双方共同知道价格，如有不知道价格，另一方有权拒绝；六、为了保证生产，双方不可随便占用工程款，须用时经双方研究同意后才能用，合伙期2010年7月20日-2011年7月20日止；七、利润分成，去掉一切生产费用，纯利润每人各得百分之五十，汪学刚来活必须双方研究定价；八、双方研究聘用会计一人，现金、保管、检尺一人工资双方研究决定；九、甲方有剩料、黑白料由甲方自己处理，甲方用电和人力由甲方自己负责，如在双方工程中须用，必须双方研究做价，甲方同意才能使用；十、协议外发生费用，由双方共同负责，为了共同共赢，特此达成条款，共同遵守。甲方汪惠成，乙方徐留平，2010年7月18日。事后，双方只对合伙期间剩余材料进行了清点，未对合伙期间账目进行清算。现诉请法院，要求：1.徐留平立即给付汪惠成19万元；2.案件受理费由徐留平承担。庭审中，汪惠成出示了加工生产协议，往来账、借欠据、合伙剩料明细，工资账明细，电费明细，用于证明双方合伙时徐留平拿的钱和花出去的钱，汪惠成称徐留平投现金5100元，别的啥没拿，后来徐留平买了电费，大料是徐留平提供的。徐留平陈述对加工生产协议没有异议，实际是合伙加工石材，由徐留平提供石材大料，1立方米给付徐留平460元，汪惠成的账本第1页是其自己书写，不认可，第2页为2011年8月1日清点的所有材料，当时徐留平不在场，由汪惠成和孙宏珍在一起清点数量，价格是汪惠成自己所算，徐留平和孙宏珍对价格怎么算的不清楚，数量对，第3页没有原件不予认可，第4页到6页全是汪惠成所记载，该账目不全，只是记载徐留平的用款，没有其向厂内供货的明细，更没有双方经营期间的支收利润明细，第6页显示进大料的数量和提供法庭复印件上不符，请求汪惠成出示所有账目，第8页2012年7月18日合伙终止后清点的工具材料，这些材料是双方在合伙期间共同购买的，该工具应由双方共同所有，这些工具在厂内，其中有一部分用了，现场地归汪惠成儿子了，和汪惠成终止合伙后，徐留平又和案外三人一起经营石材加工厂，当时想购买这些材料，因是双方共有的，徐留平和其他三人用不上这些材料，现放在库里了，这个钱是双方各一半的，第9页到19页这些收据是进的大料款和外调款、加工货款、徐留平不清楚明细，第20张出货单，钱已经给汪惠成了，21到26页外调成品账是属实的，是徐留平拉走，这是合伙期间共同剩余的料，27、28页明细全是双方在共同经营时共同材料，双方各一半，29-35页清点剩余料大部分让汪惠成拉走。合伙终止后，徐留平拉走的剩余的料价值是21到26页外调成品值，不包括欠条的2.1万元，现在还有剩余的料。要求汪惠成提供所有明细账，正式对账。汪惠成陈述是1立方米460元，第2页后面的一句话是我后加上去的，卖货的钱都是我收取的，徐留平给我打的收据都是到我这取的钱，21到26张是剩余的料是共同的，合伙终止后剩余的料价值16万元，这些货还有254平的外调，65一平，大约值16510元，我们原来有三套账，我、孙宏珍、刘姓会记各一份，现在账本就只剩这些了，会记账本也没有了，2011年11月份末退出后终止，我把我的账给徐留平拿去了，后来和他要，他说账本没有了，从2012年开始要账本，要到现在，2016年给徐留平打电话说欠账是不是算一算，徐留平说欠我什么钱，他不知道，后来我按我剩余的账本作的账，2017年12月15日把我作的账本给徐留平邮了一份。徐留平陈述三本账不属实，孙宏珍2011年4月份才来，合伙协议是2011年7月份终止，孙宏珍不可能有账本。提到我的账本没有了，我记的账只是厂子的大料账，总账在汪惠成手中，厂内的明细账也在汪惠成手中，要求汪惠成出示完整账目，双方合伙有利润不能用汪惠成出具的部分账目来证明徐留平所负担债务。孙宏珍陈述账本汪惠成自己有一份，我手里没有账本。徐留平出示刘库证言，证明双方合伙账目在汪惠成手中，汪惠成、徐留平记账由汪惠成负责。汪惠成陈述不属实，我的账是收支账和徐留平的往来账，会记应该是有总账的，和刘会记月月对账。宋鹏证言，证明2014年至2015年汪惠成将原来院里双方合伙的黑白（白的少，黑的多）料加工完，大部分料已经拉走。汪惠成陈述证人说的不属实，没用合伙料，在2014年做我自己的黑料，料是我2014年自己拉过去的，我们合伙没有黑料，设备是我自己的，大锯和小锯是我自己交的电费。汪惠成陈述协议终止后剩余的料价值163648.90元，现还剩254平方米的外调，每平65元，大约值16,510.00元，其它剩余价值的料不知道哪去了，没有报案。徐留平陈述协议终止后剩余的料价值8万元，现剩余的料大约价值是16,510.00元，其它剩余价值的料让汪惠成拉走了。孙宏珍陈述数量是我清点，多少钱不知道。徐留平陈述合同终止当时算了账，原始账背面记，请徐留平出示原始账，汪惠成欠徐留平7万元大料款，赢利2万元。汪惠成陈述双方合同终止时没算过账，徐留平说7万元大料款和2万元赢利款没有这事。要求徐留平拿出欠据。汪惠成要求双方现剩余16,510.00元的料归其所有。徐留平陈述要一半的钱8,255.00元。另查明，汪惠成出示的账目明细中第21页至第26页外调成品账目合计为36,580.60元。一审法院认为，汪惠成、徐留平双方所签订的加工生产协议是双方真实意思表示，是合法有效的，双方均应信守诚实信用原则，积极履行协议中所约定义务。汪惠成有关合伙期间的收支账及退伙后剩料明细由其本人提供的一份往来账、借欠据、合伙剩料明细，书面只有部分收支据是徐留平签字，其他大多是汪惠成本人的记录。徐留平对双方合伙经营这一事实不予否认，但对汪惠成本人所记不予认可。通过对汪惠成提供的往来账、借欠据、合伙剩料明细，徐留平能够落实拉走的合伙经营的剩料为36,580.60元。汪惠成、徐留平均陈述协议终止后现还剩254平方米的外调，每平65元，为16，510.00元。现一审法院查明汪惠成、徐留平合伙剩余料的价值为53,090.60元。应汪惠成、徐留平各分得50%为26,545.30元，庭审中，汪惠成要求剩余的254平方米外调料自己要，徐留平要求返钱，则汪惠成需给徐留平返16,510.00元的50%价值8,255.00元，还剩254平方米的外调料归汪惠成所有，徐留平再给付汪惠成18,290.30元。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”汪惠成诉请中关于徐留平擅自使用其所有的剩料、黑料2万元，独占大型料石23,919立方米1.1万元，占用合伙资金14万元，徐留平卖清点合伙剩料外调板1100多平方米，石碑、边石、各种板材11万元，欠汪惠成2011年至2012年的厂地及设备款2万元及利息5万元，因汪惠成未能就以上应属双方分摊费用的合理性向法院举证，法院无法支持相关主张。徐留平辩称汪惠成2014年至2015年汪惠成将双方合伙的料加工完的大部分料已经拉走及汪惠成欠徐留平7万元大料款，赢利2万元，无事实依据，故法院无法支持其辩解。账目中第8页徐留平注明欠汪惠成2.1万元，徐留平应予以给付。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告徐留平于本判决生效后十日内给付原告汪惠成39,290.30元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4,100元，减半收取2,050.00元，由被告徐留平负担450.00元，由原告负担1,600.00元。二审庭审中，徐留平向本院提交如下证据：1.汪惠成向其出具的2010年和2011年合伙结算清单，用以证明这两年合伙盈利31741.48元，但汪惠成未将盈利分给我，与汪惠成陈述的产生欠款矛盾；汪惠成质证意见：这个清单不是我写的，没有我签名，我不认可；孙宏珍质证意见：这个清单是汪惠成写的。2.会计账簿两张，用以证明应付我大料材料款70277.65元，汪惠成只给我35000元，其余的未给我；汪惠成质证意见：不认可这个材料；孙宏珍质证意见：无意见。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，汪惠成、徐留平合伙散伙后，双方未进行清算，双方均未能向法院提交双方合伙期间全部资金往来凭证。一审法院依据徐留平陈述、结合汪惠成提供的书面材料，判令徐留平应返还汪惠成款项金额并无不当，本院对此予以确认。关于汪惠成主张徐留平返还多占合伙资金61468.24元、向厂子借款50%即47945元、占用黑料价值31424元、欠场地费用20000元一节，汪惠成虽提供相应的账册等佐证其主张，但账册并不完整，无法体现双方合伙期间全部资金往来情况，本院依据现有证据无法确认徐留平应返还上述款项，故汪惠成的上述上诉请求事实依据不足，本院不予支持。关于汪惠成主张徐留平返还桅杆吊款20000元一节，双方就此款是否给付各执一词，徐留平主张该笔款项已在合伙清算账中冲抵，而汪惠成又未提交全部合伙期间完整明细账目，致使无法核对，在无欠据等证明债务关系成立情形下，其上诉依据不充分，无法支持。关于汪惠成主张返还两个青石庙1400元，此项诉求属二审新增加的诉求，徐留平不予认可，本院对此不予审理。关于汪惠成主张徐留平返还剩余货物价值8255元、徐留平欠款21000元一节，一审法院已根据判令徐留平予以返还，本院对此不再重审裁判。关于汪惠成主张徐留平返还剩余料款55279.15元、一审法院亦判令徐留平返还剩余料款金额，汪惠成虽对此不予认可，但未能提供确凿证据证明其主张的金额，故本院对此不予调整。关于汪惠成主张一审法院程序违法一节，其未能提供确凿证据予以佐证，本院对此不予支持。综上所述，汪惠成的上诉请求无事实依据和法律依据，应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3314.00元，由上诉人汪惠成负担。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  王冬雨审判员  韩 雪二〇二〇年七月二十五日书记员  刘 娟