山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1286号上诉人（原审原告）：山东玉亮建筑装饰工程有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区火炬路-175号。法定代表人：王洪亮，总经理。委托诉讼代理人：苗丽，山东合度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁凤国，男，1964年12月28日出生，汉族住威海文登区。委托诉讼代理人：于龙江，山东东方未来律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩颖琪，山东东方未来律师事务所律师。上诉人山东玉亮建筑装饰工程有限公司（以下简称玉亮公司）因与被上诉人梁凤国确认劳动关系纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2019)鲁1091民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玉亮公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.梁凤国先前一直在家务农，53岁经同村村民介绍直接到玉亮公司工地干活，梁凤国是直接到玉亮公司工地干活，劳动仲裁中梁凤国也承认从未到过玉亮公司处见面、登记，没有登记表、报名表。玉亮公司从未向梁凤国发放工作证或工作服，双方无劳动关系应具备的主要权利义务的约定。双方不存在支配与被支配的权利义务关系，梁凤国提供劳务服务，玉亮公司支付劳务报酬。2.玉亮公司和梁凤国之间是松散的雇佣关系，规章制度本身就不适用梁凤国，梁凤国也不能满足规章制度的要求和满勤到岗、晋升等条件。梁凤国领取工资是按照固定的日工资和工作天数计算工钱，根据自己的情况安排上班时间，其均不需要遵从玉亮公司的考勤管理、奖惩、晋升管理等相关制度。梁凤国劳动过程中虽然也要一定程度接受用人单位指挥，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束。玉亮公司与梁凤国并未形成工作上的行政隶属关系与工资月支付的经济依赖关系，双方之间也不具备劳动关系的一般特征。梁凤国辩称，玉亮公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。玉亮公司向一审法院起诉请求：确认玉亮公司与梁凤国自2017年2月15日至2018年4月27日期间不存在劳动关系。另查，玉亮公司系自然人独资的有限责任公司，其经营范围为“建筑工程施工；室内外装饰装修施工；装饰装修设计；市政工程及园林绿化工程施工；建筑模板、钢筋、混凝土、抹灰、砌筑等劳务分包；建筑材料、装饰材料、石材销售及安装；五金、机电设备、水暖器材管件、空调、监控及网络销售及安装等”。梁凤国在玉亮承包的工地上工作时，由玉亮公司指派的工作人员指派工作内容、进行考勤记录，并按梁凤国实际出勤天数，以日工资145元至160元的标准，通过银行转账方式给梁凤国发放工资。庭审中，玉亮公司主张双方是一种松散的雇佣关系，梁凤国可以根据自己的意愿决定是否出勤，玉亮公司的各项规章制度并不适用梁凤国，且玉亮公司员工端午、中秋、春节职工福利等梁凤国均不享受，双方并未形成工作上的行政隶属关系和按月支付工资的经济依赖关系，故双方不存在劳动关系。梁凤国对此不予认可，称其如有特殊情况不能出勤，也需要向玉亮公司指派的管理人员请假。一审法院认为，玉亮公司系自然人独资的有限责任公司，其经营范围为“建筑工程施工；室内外装饰装修施工；装饰装修设计；市政工程及园林绿化工程施工；建筑模板、钢筋、混凝土、抹灰、砌筑等劳务分包；建筑材料、装饰材料、石材销售及安装；五金、机电设备、水暖器材管件、空调、监控及网络销售及安装等”，符合劳动合同法上用人单位的主体资格。梁凤国作为未达到法定退休年龄的完全民事行为能力人，亦符合劳动者的主体条件，且在玉亮公司承包的工地上提供玉亮经营范围内的泥瓦工工作，梁凤国所提供的工作亦系玉亮业务组成范围。梁凤国在提供劳动期间，受玉亮公司指派的工作人员安排具体工作地点和工作内容，且由玉亮公司根据梁凤国实际出勤天数进行考勤记录，并据此结算工资，说明梁凤国是否出勤及出勤能否计算工资，是需要经过玉亮公司同意的，梁凤国在日常工作中是受玉亮公司管理的。至于玉亮公司辩称的其公司端午、中秋、春节福利等梁凤国不享受，其公司规章制度不适用于梁凤国，系玉亮公司作为用人单位未履行到管理职责所致，而非梁凤国作为劳动者不受其制度约束。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、山东玉亮建筑装饰工程有限公司与梁凤国自2017年2月15日至2018年4月27日期间存在事实劳动关系；二、驳回山东玉亮建筑装饰工程有限公司要求确认其与梁凤国不存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费5元，由山东玉亮建筑装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。玉亮公司提交梁凤国自入职2017年2月至2018年2月工时考勤记录表、工资发放表、梁凤国借支五千元的签字发放表及情况说明一份，拟证明梁凤国自2017年2月至2018年2月共计考勤天数268.8天，梁凤国日工资155元，餐补共68元，扣除梁凤国向玉亮公司借支的5100元及玉亮公司因梁凤国在工地给他人造成损失垫付的100元，玉亮公司于2018年2月13日及2018年2月14日过年前向梁凤国一次性发放工资36632元。该证据可以证明梁凤国不具有严格的支付工资的形式，不具有劳动关系的特点，处于松散的上工形式。经质证，梁凤国对考勤表及工资发放表的真实性没有异议，对情况说明的真实性有异议，主张从考勤表和工资发放表可以看出梁凤国受玉亮公司的考勤管理及由玉亮公司为其发放工资。考勤表中也明确列明了玉亮公司管理梁凤国的出勤天数，并备注是否含有加班事项，工资发放表中的内容也明确记载梁凤国应得及应发放工资等，上述证据可以证实梁凤国受玉亮公司管理。情况说明系玉亮公司单方制作，不予认可。扣款100元的事实也可以证实梁凤国的工作内容有玉亮公司安排，接受其管理，具有人身依附性。本院经审查认为，双方当事人对考勤表及工作发放表的真实性无异议，本院对该证据予以采信。本院二审查明，玉亮公司与梁凤国签订雇佣合同一份，落款时间为2018年1月1日，该合同第一条载明，雇佣期限1年，自2018年1月1日至2018年12月31日止。梁凤国认可乙方字迹确实是梁凤国签订，但主张该合同系在其受伤后玉亮公司为主张雇主责任险要求梁凤国签订的。玉亮公司主张梁凤国对于劳动关系与劳务关系的区别是明知的，其在雇佣合同上签字表明其认可自2018年1月1日至2018年12月31日期间，双方系劳务关系。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为梁凤国与玉亮公司之间系劳务关系还是劳动关系。劳动关系与劳务关系最重要的区别在于：劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，建立劳动关系的双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望。此外，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系。劳务关系是指劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系，劳务关系具有临时性、短期性等特点，双方的权利义务可以自由约定，是平等主体之间的合同关系。本案，梁凤国主要为玉亮公司提供泥瓦工工作。工作时间虽根据玉亮公司需要确定，但梁凤国对于是否工作享有决定权。玉亮公司有权视业务需要及梁凤国提供劳务等情况随时解除合同。根据玉亮公司提供的考勤表和工资发放表可以看出梁凤国的工资为工作一天，计算一天。这种用工具有临时性和不固定性，虽然梁凤国在玉亮公司工作时间较长，但玉亮公司与梁凤国均没有建立长期稳定劳动关系的主观愿望。梁凤国不享受玉亮公司各项福利待遇，也无法以任何途径参与企业经营管理。梁凤国与玉亮公司均未就社保缴纳及劳动合同签订等相关事宜进行协商。梁凤国虽然遵守基本的规定，但无证据证实玉亮公司处的规章制度同样适用于梁凤国，梁凤国与玉亮公司之间未形成较为紧密的管理与依附关系，并非劳动法意义上的劳动关系，因此认定梁凤国与玉亮公司之间存在劳务关系更为适宜。另外，虽然玉亮公司系在梁凤国受伤后与梁凤国补签的雇佣合同，但是梁凤国在明知劳务关系与劳动关系存在区别的情况下，仍同意签署雇佣合同，亦表明梁凤国对于双方自2018年1月1日至2018年12月31日系劳务关系的认可。故，一审认定玉亮公司与梁凤国自2017年2月15日至2018年4月27日期间存在事实劳动关系不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人山东玉亮建筑装饰工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海火炬高技术产业开发区法院（2019)鲁1091民初877号民事判决；二、山东玉亮建筑装饰工程有限公司与梁凤国自2017年2月15日至2018年4月27日期间不存在劳动关系。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由梁凤国负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二〇年七月二十三日法官助理李佳忆书记员安圆圆