湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1122号上诉人（原审被告）：武汉第七建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区蔡榨街158号。统一社会信用代码91420116178315675R。法定代表人：熊旺林，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘威，湖北西陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：金先波，该公司员工。被上诉人（原审原告）：朱建军，男，1973年9月24日出生，汉族，住宜昌市。委托诉讼代理人：朱发刚，湖北民基律师事务所律师。上诉人武汉第七建设集团有限公司（以下简称第七公司）因与被上诉人朱建军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2018）鄂0582民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。第七公司上诉请求：撤销湖北省当阳市人民法院（2018）鄂0582民初48号民事判决，依法改判。事实及理由：一、一审事实不清，适用法律不当，应当予以纠正。1.第七公司与朱建军之间仅是挂靠关系，朱建军以第七公司的名义与业主方签订合同，而后在业主没有支付工程款的情况下则向第七公司要求支付工程款。在本案中，朱建军向原审法院提交的证据《土建工程项目承包责任合同》系伪造，第七公司已经在2013年4月23日在工商部门办理变更登记手续，而朱建军提交的2013年10月14日签订的《土建工程项目承包责任合同》中还在使用“武汉市第七建筑工程有限公司项目部”，并且该案中，所涉及的人名签字都是伪造的，原审法院以此作为证据，故意偏袒朱建军。2.原审法院认定双方签订的合同无效，那么朱建军诉请第七公司支付工程款就没有法律依据。朱建军诉请支付工程款也只能以第七公司的名义向业主主张工程款。而不是由第七公司支付工程款。二、一审法院事实认定错误，片面采信案件证据，滥用自由裁量权，明显故意偏袒朱建军。从一审法院整体认定的事实和证据来看，其偏听偏信，对于事实和证据均只采信对朱建军有利的一面，甚至不顾逻辑和常识，超出双方真实意思表示。具体来说，表现在以下几个方面：1.朱建军既然是武汉第七建设集团有限公司宜昌分公司当阳市偃月养殖专业合作社项目部的负责人，无论朱建军作为挂靠方还是内部承包方向第七公司主张权利都没有法律依据。2.一审法院片面认定案件事实和证据，加重第七公司的义务。原审法院庭审中，朱建军提交的鉴定报告，对于工程量的鉴定依据不明确，没有任何图纸及供货清单。向原审法院提出该鉴定报告中鉴定人员没有将资格证书附在鉴定报告目录中，而原审法院判令第七公司应当提交反驳证据。从而故意加重第七公司的举证责任。三、原审法院武断的认定事实，该项目是朱建军与业主自己签订，业主也明确认可。原审提交了业主的《情况说明》，该项目是业主将该项目直接发包给朱建军的，根本就没有发包给第七公司。朱建军为规避缴纳管理费用，直接与业主签订了合同。现业主没有支付工程款，朱建军既而向第七公司诉请支付工程款没有任何法律依据。四、一审法院适用法律错误。1.一审法院使用建筑工程司法解释第二条作为本案的定案依据属于适用法律错误，本案中在工程未竣工的情况下，可能会涉及到司法解释第三条第二款列明的情形，即竣工验收若不合格，其支付工程款的诉请不应得到支持。2.一审法院认定第七公司应承担违约责任，属于适用法律错误。一审法院在认定合同无效的情况下，判决第七公司承担违约责任明显错误。朱建军辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。朱建军向一审法院起诉请求：判令第七公司立即支付工程款564698.59元（以鉴定结论为准）并承担诉讼费用。当庭增加诉讼请求鉴定费10000元。一审法院认定事实：2013年10月14日，武汉第七建设集团有限公司宜昌分公司（甲方）与武汉第七建设集团有限公司宜昌分公司当阳市偃月养殖专业合作社项目部（乙方，朱建军为项目负责人）签订《土建工程项目承包责任合同》，合同约定：甲方以包工包料全额承包的方式委托乙方对该养殖场第一期规划范围内的牛棚区域内的场坪、土方回填运输、场区道路、绿化、花坛、露天地坪硬化、牛棚及车间段挡土墙工程、污水排水管网项目承包给乙方施工；如建设单位不能按合同约定的时间段付款，乙方有权要求甲方代建设单位支付本合同约定应付的款项。合同尾部甲方落款部分加盖有武汉七建宜昌分公司的公章，丁道芳的签名；乙方落款部分由项目总承包人朱建军签名。2013年11月15日，上述双方再次签订补充协议，约定：在2014年1月10日前，乙方完成生产车间周边及外围挡土墙、道路、场平项目；如上项工程施工完毕，建设单位仍无钱支付时，甲方负责支付已完成项目进度的70%工程款，并督促建设单位对完成的项目进行交工验收并办理工程款结算手续。因第七公司一直未向朱建军支付工程款，2013年年底，该工程停工。2013年12月18日，当阳市偃月养殖专业合作社与第七公司办理现场签证单，现场签证单上分别载明“因业主债务原因使我施工队停工周材租金陆仟元整”、“因业主债务原因使我施工队机械误台班壹万柒千元整”、“因业主原因使我施工队工人21人停工24日为五万零四百元整”；以上共计73400元。现场签证单上有建设单位“当阳市偃月养殖专业合作社筹建处”的盖章，韩裕权作为代表签字，施工单位“武汉市第七建筑工程有限公司”的签章。2018年8月17日，湖北正天工程咨询有限公司出具[2018]鉴字第6号关于当阳市偃月养殖专业合作社肉牛养殖场实际完工工程量价款造价鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定，朱建军与武汉第七建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，实际完工工程量的工程价款441746.12元。鉴定意见书中载明有工程造价咨询企业甲级资质证书，有效期自2015年11月3日至2018年11月2日。朱建军支付鉴定费10000元。一审另认定，2013年4月23日，“武汉市第七建筑工程有限公司”在工商部门办理变更登记手续，将名称变更为“武汉第七建设集团有限公司”，武汉第七建设集团有限公司宜昌分公司系第七公司依法注册成立的分公司，其负责人为丁道芳。2014年9月30日，宜昌市中级人民法院作出的（2014）鄂宜昌中民二初字第00143号生效民事判决，认定：2013年3月25日，当阳市偃月养殖专业合作社（甲方）与武汉第七建筑集团有限公司（乙方）签订《湖北省建设工程施工合同》，约定：由乙方以包工包料全额承包形式承接甲方肉牛养殖场一期规划内的场坪土、石方、开挖、爆破、运输、回填、办公楼、宿舍、牛牛舍、车间、仓库、青贮窑、围墙、场区道路及相关配套建设项目等。乙方任命丁道芳为承包代表人。一审法院认为：朱建军系诉争工程中乙方“武汉第七建设集团有限公司宜昌分公司当阳市偃月养殖专业合作社项目部”的负责人，在该合作社不具备诉讼主体资格情形下，朱建军作为原告提起诉讼符合法律规定。诉争工程的甲方“武汉第七建设集团有限公司宜昌分公司”系第七公司设立的分支机构，不具备法人资格，其民事责任应由其上级法人即第七公司承担。第七公司于2013年3月25日承建了当阳市偃月养殖专业合作社的工程，于2013年10月14日与武汉第七建设集团有限公司宜昌分公司当阳市偃月养殖专业合作社项目部（项目部总承包人朱建军）签订了土建工程项目承包责任合同，将当阳市偃月养殖专业合作社肉牛养殖场的相关工程以包工包料全额承包的方式委托给朱建军，并约定如建设单位不能按合同约定的时间段付款，乙方有权要求甲方代建设单位支付本合同约定应付的款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，虽然本案与该条所述情况有别（涉案工程未经竣工验收），但涉案工程系因工程进度款不到位而停工，第七公司依法应当承担违约责任。第七公司辩称朱建军系挂靠在其公司的负责人，没有将工程项目发包给朱建军，而是由业主方直接与朱建军签订的施工协议、办理的结算，朱建军不能向第七公司主张权利义务，但未提交相应证据证明，无事实和法律依据，故对其抗辩理由不予采纳。经鉴定，朱建军实际完工工程量的工程价款为441746.12元，第七公司抗辩称对司法鉴定意见书有异议，出具鉴定意见书的鉴定机构相关资质证书有效期已过，不具有专门的鉴定资质，鉴定报告不完整。湖北正天工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书中载明有工程造价咨询企业甲级资质证书，有效期自2015年11月3日至2018年11月2日，该鉴定意见书是在2018年8月17日出具，尚在其资质证书有效期内，该鉴定意见书是有鉴定资质的鉴定机构出具，第七公司虽有异议，但未提交相应反驳证据，故对第七公司的抗辩理由不予采纳。第七公司应向朱建军支付工程款441746.12元及鉴定费10000元，同时按现场签证单载明的金额73400元向朱建军支付窝工损失。基于上述理由，一审遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第九条、第十条之规定，判决如下：武汉第七建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向朱建军支付工程款441746.12元，窝工损失73400元，鉴定费10000元。一审并同时决定案件受理费9450元，由武汉第七建设集团有限公司负担。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：1.第七公司在一审时提交了一份当阳市偃月养殖专业合作社（即业主）出具的《情况说明》，载明：我公司未将配电房、厨房、洗澡间、厕所发包给武汉第七建设集团有限公司宜昌分公司施工。上述建设项目都是在建设过程中由该项目部负责人朱建军与我公司协商沟通，分包其个人。由他本人与公司办理相关结算。2.配电房、厨房、洗澡间、厕所工程造价为28245.8元（依据湖北正天工程咨询有限公司[2018]鉴字第6号）。3.《土建工程项目承包责任合同》第四条第1项约定“……建设单位每次支付工程款时乙方（朱建军）必须向甲方（第七公司）上交付款造价及临时增加项目总造价之和8%的管理费……”。本院认为：第七公司与当阳市偃月养殖专业合作社签订建设工程施工合同后，又将涉案工程违法转包给朱建军个人，第七公司与朱建军签订的《土建工程项目承包责任合同》因违反法律规定而归于无效。但合同签订后，朱建军依约对涉案工程进行了施工，只是因业主方的原因致使工程尚未完工，对朱建军已实际完工的部分可参照双方合同的约定计算工程价款。湖北正天工程咨询有限公司系经朱建军申请，在双方当事人共同选定的基础上由人民法院委托的具有相关鉴定资质的鉴定机构，其作出的湖北正天[2018]鉴字第6号司法鉴定意见书理应作为计算朱建军已完工程价款的依据。但湖北正天[2018]鉴字第6号司法鉴定意见书中鉴定的范围包含了配电房、厨房、洗澡间、厕所等项目，而依据当阳市偃月养殖专业合作社（即业主）出具的《情况说明》及《土建工程项目承包责任合同》第三条“甲方（第七公司）以包工包料全额承包的方式委托乙方（朱建军）对该养殖场第一期规划范围内的牛棚区域内的场平、土方回填运输、场区道路、绿化、花坛、露天地坪硬化、牛棚及车间段挡土墙工程、污水排水管网项目承包给乙方施工（生活区、办公区市政项目及精装修、给水、强电、弱点除外）”之约定，配电房、厨房、洗澡间、厕所不属于《土建工程项目承包责任合同》约定的施工范围，上述工程应由朱建军另行向他方主张。同时，依据第七公司与朱建军签订的《土建工程项目承包责任合同》第四条第1项之约定，对朱建军已完工程价款应扣除8%的管理费，基于此，第七公司应支付给朱建军的工程款为380420.29元〔（441746.12元-28245.8元）*92%〕。此外，对第七公司的上诉理由，本院分别评述如下：1.《土建工程项目承包责任合同》在一审已经第七公司质证，其对该证据的真实性不持异议，第七公司又以该证据系伪造为由提起上诉，违反“禁止反言”原则，本院不予支持。2.第七公司主张朱建军系借用其资质与当阳市偃月养殖专业合作社签订的施工合同，朱建军只能以第七公司名义向当阳市偃月养殖专业合作社主张工程款，但该项抗辩与《土建工程项目承包责任合同》载明合同当事人相悖，本院不予支持。3.第七公司认为，依据《情况说明》，涉案项目系业主直接发包给朱建军了，但本院认为《情况说明》仅能证明配电房、厨房、洗澡间、厕所系业主直接发包给了朱建军，不能得出涉案全部工程均系业主直接发包给了朱建军。对第七公司的该项上诉理由，本院不予支持。综上，原审判决因遗漏了相关事实、致使实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省当阳市人民法院（2018）鄂0582民初48号民事判决；二、武汉第七建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向朱建军支付工程款380420.29元，窝工损失73400元，鉴定费10000元。三、驳回朱建军的其他诉讼请求。一审案件受理费9450元（朱建军已预交），由武汉第七建设集团有限公司负担7560元、朱建军负担1890元；二审案件受理费9450元（武汉第七建设集团有限公司已预交），由武汉第七建设集团有限公司负担7560元、朱建军负担1890元。已由朱建军预交而应由武汉第七建设集团有限公司负担的案件受理费由武汉第七建设集团有限公司在履行给付义务时一并支付给朱建军；已由武汉第七建设集团有限公司预交而应由朱建军负担的案件受理费由武汉第七建设集团有限公司在履行给付义务时予以扣减。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  聂丽华审判员  关俊峰二〇二〇年七月二十九日书记员  王彩霞