上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终960号上诉人(原审原告)：施国强，男，1956年10月20日出生，汉族，住上海市杨浦区。被上诉人(原审被告)：上海普勒斯道路交通技术有限公司，住所地上海市嘉定区，经营地上海市。法定代表人：沈丽芳，执行董事。委托诉讼代理人：邱捷，北京炜衡(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庆，北京炜衡(上海)律师事务所律师。上诉人施国强因与被上诉人上海普勒斯道路交通技术有限公司(以下简称“普勒斯上海公司”)劳务合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初12797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。施国强上诉请求：撤销一审判决第一项、第五项、第六项，改判普勒斯上海公司支付2019年3月工资人民币(以下币种均为人民币)7,000元；2012年2月至2014年12月加班工资65,953.45元；2016年销售奖励差额40,604.40元。事实和理由：直至2019年3月29日，普勒斯上海公司才出具《备忘录》，写明2019年2月重新制定了销售人员工作协议，在协议中调整了施国强的工资，但2019年2月，双方并没有新的工作协议，没有调整施国强的职务，故2019年3月工资应当支付7,000元。一审诉讼中并未涉及2012年2月以前的加班工资，普勒斯上海公司在2015年2月15日收回2012年1月31日开具的41天2小时调休单，结算加班工资，并将2005年4月至2012年2月在普勒斯上海公司所有的加班工资以2万元结清。施国强并未以2万元结清在2011年1月至12月的41天2小时调休单及2012年2月至2014年12月在无锡普勒斯交通技术有限公司(以下简称“无锡公司”)工作期间的加班工资65,953.45元，因此坚持要求普勒斯上海公司支付2012年2月至2014年12月施国强在无锡公司工作的加班工资65,953.45元。无锡公司销售团队和南京翰豪交通技术有限公司(以下简称“南京公司”)销售团队是普勒斯上海公司管理下的两个平行销售团队，销售团队绩效考核内容、销售指标是相同的，销售团队人员之间的调动、绩效考核不变。施国强在2016年的销售业绩为415.2万元，销售指标为100万元，超额销售指标51%以上，根据《“普勒斯”公司销售管理办法(2015年)》的规定，超过部分应按5%计绩效，施国强已领取3%绩效奖励，尚应补发2%绩效奖励40,604.40元。综上，请求二审法院依法改判，维护劳动者的合法权益。普勒斯上海公司辩称：2019年2月，普勒斯上海公司根据施国强2018年度的工作情况以及其年龄增长情况，对施国强的工资进行了调整，调整后的工资为每月3,500元，而施国强主张7,000元，双方对于工资调整未达成一致。双方之间系劳务关系，故普勒斯上海公司有权根据施国强上一年度的工作表现对其薪资待遇作出调整，因此对于2019年3月的工资，只同意支付3,500元。施国强曾出具收条，承认2015年2月15日之前的加班费已经一次性结清，故本案不应再向普勒斯上海公司索取2015年2月15日之前的加班费。施国强2016年在南京公司工作，应当适用南京公司的考核标准，因该年度南京公司未与普勒斯上海公司签订销售团队绩效考核责任书，故应适用《“普勒斯”公司销售管理办法(2015年)》，根据该办法，销售人员的奖励比例为3%，施国强也承认全部领取了3%的奖励，故不存在销售奖励差额。综上，不同意施国强的上诉请求，请求二审法院维持一审判决。施国强向一审法院起诉请求：1、2019年3月工资7,000元；2、2019年3月电话费178元；3、2019年3月午餐费252元；4、2019年年终奖1,125元；5、2012年2月1日至2018年12月31日期间延时、休息日、法定节假日加班工资91,801.15元；6、2016年销售奖励差额40,604.40元；7、2018年销售奖励5,759元；8、2011年11月至2019年3月未休年休假111.25天折算工资71,609.20元；9、2012年至2017年高温补贴4,800元；10、个调税补差1,432元，以上1-10项合计224,560.75元。一审法院认定事实：施国强于2005年4月7日应聘至普勒斯上海公司工作，2011年10月至2015年7月，普勒斯上海公司派遣施国强在无锡公司工作，该公司在2015年7月停业后，2015年8月至2017年7月，普勒斯上海公司又派遣施国强在南京公司工作。施国强在无锡公司、南京公司主要负责以普勒斯上海公司名义在国内规定区域产品销售，施国强每月工资由普勒斯上海公司负责发放。南京公司2017年8月停业后，施国强回到普勒斯上海公司本部工作，2018年1月2日，普勒斯上海公司聘任施国强为副总经理，负责公司日常销售体系工作，2019年2月，普勒斯上海公司通知施国强，考虑其2018年销售业绩、年龄等因素，2019年3月1日起降低对施国强工作及责任要求，不再担任销售部负责人，施国强2019年3月工资及绩效为3,500元，施国强未接受，普勒斯上海公司于2019年3月31日贴出通知，终止与施国强的劳务关系。一审法院另查明，2013年10月10日，普勒斯上海公司发布《公司制度、员工手册》规定：考勤：公司工作时间为：星期一至星期五(8：30—17：00)，出差报销制度：手机费市内每人50元/月。2015年1月，普勒斯上海公司发布《“普勒斯”公司销售管理办法》规定：销售奖励规定：销售人员个人得到销售信息，并全部由个人独立完成销售，按合同金额3%奖励；绩效兑现规定超过销售指标比例为51%以上的，超过部分按5%计绩效。2015年3月18日，无锡公司发布《2015年销售团队绩效考核责任书》规定：2015年团队基准销售指标为100万元，完成数超出年度销售指标的，按超出部分销售额的3.5%-5%比例提取绩效(提取比例的规定见“普勒斯”公司销售管理办法【2015】)，年终时一并发放。普勒斯上海公司与无锡公司、南京公司系关联公司，无锡公司、南京公司经营决策由普勒斯上海公司负责。施国强在职期间工资一直由普勒斯上海公司负责发放，其中，2014年4月至2018年6月期间施国强工资为6,150元/月，2018年7月至2019年2月期间工资为7,000元/月。施国强2019年3月电话费账单为178元。施国强2011年因工作需要加班41天2小时，作为调休；2012年2月至2014年12月加班：平时33.5天、周六85.5天、节日4天；2015年5月至12月加班：平时4.5天、周六19.5天、调休11天；2016年1月至12月加班：周六23天、调休5天；2017年1月至12月加班：平日0.5天、周六5天、调休27.25天；2018年1月至12月加班：平日0.375天、周六18天、调休15.5天。施国强2016年销售业绩4,152,000元，已到账货款3,030,220.21元，已领取3%绩效奖励。施国强2018年销售奖励未结清款为5,759元。施国强2014年1月至2019年2月，普勒斯上海公司代扣个人所得税款与实际缴纳税款差额为1,432元。施国强于2015年2月15日向普勒斯上海公司出具收条一份，确认收到2015年2月15日前加班费2万元，为一次性结清。施国强2018年领取年终奖为4,000元，2019年3月午餐费252元未领取，2012年至2017年期间未领取过高温费，2011年11月至2019年3月期间未休过年休假。另，施国强曾于2019年5月20日向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会，对被申请人上海普勒斯道路交通技术有限公司的请求(内容包括本案诉讼请求)申请仲裁，该会查明，施国强已于2011年10月退休，该会于2019年5月22日出具未予受理通知书。为此，施国强诉至一审法院。一审审理中，双方当事人一致认可双方系劳务关系，未签订书面劳务合同，对年终奖、加班、年休假、高温费未作明确约定。一审法院认为：施国强、普勒斯上海公司之间的劳务合同关系合法有效，受法律保护。施国强完成了普勒斯上海公司的工作，普勒斯上海公司应支付相应报酬。关于施国强的诉讼请求：1、2019年3月工资7,000元。施国强认为，2019年2月之前施国强工资为每月7,000元，2019年3月工资应按此标准发放。普勒斯上海公司认为，普勒斯上海公司于2019年2月通知施国强重新制定销售人员工作协议，根据施国强2018年销售业绩、年龄等因素综合考虑，在协议中降低对施国强工作要求及责任要求，不再担任销售部负责人，并调整了工资标准和绩效奖励，协议从2019年3月1日起生效，施国强2019年3月工资及绩效为3,500元，该款普勒斯上海公司同意支付。一审法院认为，普勒斯上海公司2019年3月1日起调整了施国强职务、工作及责任要求，按新工作协议考核给付施国强2019年3月工资3,500元合法有据，一审法院予以采信。2、2019年3月电话费178元。根据员工手册规定，手机费为每月50元，施国强虽在2019年3月之前实报实销，系普勒斯上海公司认可，现普勒斯上海公司认为应按规定办理，认可施国强电话费50元，一审法院予以采纳。3、2019年3月午餐费252元。普勒斯上海公司予以认可，一审法院予以支持。4、2019年年终奖1,125元。双方未签订书面劳务合同，对年终奖未明确有约定，年终奖通常依据职工一整年业绩情况、工作表现等因素考核后发放，故施国强该项请求，一审法院不予以支持。5、2012年2月1日至2018年12月31日加班工资91,801.15元。施国强认为，依据“附件5加班汇总报表”，2012年2月至2014年12月加班汇总：平日加班33.5天、周六加班85.5天、节日加班4天，合计加班：33.5*1.5+85.5*2+4*3=233.25天，计算加班费(1)=6,150元/21.75天*233.25天=65,953.45元。2015年1月至2018年12月加班汇总：其中，2015年加班：平日加班4.5天、周六加班19.5天，合计加班4.5*1.5+19.5*2=45.75天，累计调休11天，净加班45.75-11=34.75天；2016年加班：周六加班23天，合计加班23*2=46天，累计调休5天，净加班46-5=41天；2017年加班：平日加班0.5天、周六加班5天，合计加班0.5*1.5+5*2=10.75天，累计调休27.25天，净加班10.75-27.25=-16.5天。2018年加班：平日加班0.375天、周六加班18天，合计加班0.375*1.5+18*2=36.5625天，累计调休15.5天，净加班36.5625-15.5=21.0625天。以上2015年至2018年总加班：34.75+41-16.5+21.0625=80.3125天，计算加班费(2)：7,000/21.75天*80.3125天=25,847.70元，总加班费：加班费(1)+加班费(2)=65,953.45元+25,847.70元=91,801.15元。普勒斯上海公司认为，1、施国强2011年10月至2015年7月在无锡普勒斯交通技术有限公司工作，2015年8月至2017年7月在南京翰豪交通技术有限公司工作，因此2012年2月至2017年7月加班费与普勒斯上海公司无关。2、施国强在无锡普勒斯交通技术有限公司工作期间可以自由使用公章，故2012年2月至至2014年12月加班汇总表为施国强自己制作并加盖公章，普勒斯上海公司不予认可。而2015年1月至2018年12月的加班汇总，也是施国强自行汇总，普勒斯上海公司只认可2017年1月至2018年12月的加班情况属实，对于2015年1月至2016年12月加班施国强亦无其他证据予以证明，不予认可。3、施国强应就加班事实存在进行举证。4、施国强于2015年2月15日出具收条承认收到2015年2月15日前加班费2万元，已经一次性结清。故本案施国强不应当再索取该时间段的加班费。2015年2月15日之后，就普勒斯上海公司认可2017年、2018年两年加班情况，普勒斯上海公司给予施国强的调休时间已经超过加班时间，且施国强计算加班时间有误，调休与加班应当按照一比一的时间予以抵扣计算，故施国强也不应再主张加班费。一审法院认为，施国强2012年2月至2017年7月系受普勒斯上海公司派遣到无锡公司、南京公司负责经营，主要负责普勒斯上海公司产品的销售，施国强工资一直由普勒斯上海公司发放，故仍系施国强、普勒斯上海公司之间建立劳务关系。施国强证明了期间加班，普勒斯上海公司应支付施国强相应劳务报酬。至于2012年2月至2014年12月加班汇总，普勒斯上海公司认为系施国强自行汇总并加盖的公章，普勒斯上海公司并未提交充足证据予以证明，一审法院不予采信。2015年1月至2018年12月的加班汇总，普勒斯上海公司也认为系施国强自行汇总，只认可2017年1月至2018年12月的加班汇总。施国强在审理中作了说明，加班系根据考勤统计，经同经办人核对自行汇总的，考勤应在普勒斯上海公司处，普勒斯上海公司认可对其有利的2017年1月至2018年12月的加班汇总，不认可2015年1月至2016年12月的加班汇总，普勒斯上海公司为该项证据优势方，其辩称理由依据不足，一审法院亦不予采信。普勒斯上海公司认为与施国强以2万元已结清2015年2月15日之前的加班费，施国强虽不认可，但未提供证据予以证明，一审法院对普勒斯上海公司该意见予以采纳。另，普勒斯上海公司认为调休与加班应当按照一比一的时间予以抵扣计算亦予以采信。综上，普勒斯上海公司应支付施国强2015年2月16日至2018年12月期间的加班费：其中，2015年加班：平日4.5天、周六19.5天-11天调休=8.5天；2016年加班：周六加班23天-5天调休=18天；2017年加班：平日加班0.5天+周六加班5天=5.5天-调休27.25天=-21.75天；2018年加班：平日0.375天、周六18天-调休15.5天=2.5天。综上，2015年2月16日至2017年12月加班：平日加班：2015年平日4.5天+2017年平日0.5天=5天，周六加班：2015年8.5天+2016年18天-2017年21.75天=4.75天。依据施国强2015年2月16日至2018年6月期间工资6,150元、2018年7月至2019年2月工资7,000元，2015年2月16日至2017年12月加班工资：平日加班：6,150/21.75*5天*1.5=2,120.70元，周六加班：6,150/21.75*4.75天*2=2,686.20元；2018年加班：平日加班：7,000元/21.75*0.375*1.5=181元，周六加班：7,000元/21.75*(周六18天-调休15.5天)*2=1,609.20元,即施国强2015年2月16日至2018年12月加班费：2,120.70元+2,686.20元+181元+1,609.20元=6,597.10元。6、2016年销售奖励差额40,604.40元。施国强认为，2016年销售业绩415.2万元，根据《无锡普勒斯交通技术有限公司2015年销售团队绩效考核责任书》规定：销售指标100万元，超过销售指标51%以上的，按5%绩效提奖励，已领取3%绩效奖励，应补2%绩效奖励。销售奖励差额：3,030,220.21元(已到账货款)-100万元(销售指标)=2,030,220.21元*2%=40,604.40元。普勒斯上海公司认为，2016年施国强在南京公司工作，2016年南京公司未签订考核责任书，应适用《“普勒斯”公司销售管理办法(2015年)》，根据该办法，销售人员奖励为3%，施国强承认已领取3%销售奖励。故不存在销售奖励差额。一审法院认为，2016年无锡公司、南京公司未签订考核责任书，故普勒斯上海公司认为应按《“普勒斯”公司销售管理办法(2015年)》规定销售奖励为3%，施国强承认已领取3%销售奖励，故不存在销售奖励差额，一审法院予以采纳。7、2018年销售奖励差额5,759元。普勒斯上海公司予以认可，一审法院予以支持。8、2011年11月至2019年3月未休年休假111.25天，折算工资71,609.20元。施国强认为，2011年11月至2019年3月在普勒斯上海公司处工作，从未享受15天/年年休假，按照《劳动法》第45条，未休年休假7年5个月*15天=111.25天。计7,000元/21.75天*111.25天*200%=71,609.20元。普勒斯上海公司认为，退休聘用人员不适用劳动法，普勒斯上海公司规章制度并未赋予退休聘用职工年休假待遇，与施国强亦无书面约定有年休假待遇，故不同意施国强该项请求。一审法院认为，双方系劳务合同关系，施国强未能证明在劳务合同中有约定施国强享有年休假待遇，故施国强该项请求不予支持。9、2012年至2017年高温补贴4,800元。施国强认为，根据《劳动法》高温补贴规定，支付2012年至2017年高温补贴：6年*4个月*200元=4,800元，2018年已发放。普勒斯上海公司认为，施国强系退休聘用劳务职工，现行法律法规未规定退休聘用人员享有高温补贴待遇，普勒斯上海公司规章制度也未规定赋予此类职工高温补贴的待遇。同时，法律对领取高温补贴有规定，在用人单位安排劳动者在35度以上高温从事室外露天作业，以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33度以下的，才应当向劳动者发放高温津贴。施国强工作环境不符合高温补贴的情况。另，施国强的主张已经过了诉讼时效。一审法院认为，双方系劳务合同关系，施国强未能证明在劳务合同中有约定施国强享有高温补贴待遇，且施国强担任管理工作未能证明其工作环境应当享受高温补贴。此外，施国强在2019年5月20日向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，包括主张的高温补贴，现行法律规定诉讼时效一般为3年，则施国强主张2016年5月20日之前高温补贴已经过诉讼时效。综上，施国强该项请求一审法院不予支持。10、个人所得税补差款1,432元。普勒斯上海公司予以认可，一审法院予以支持。一审法院据此判决：一、普勒斯上海公司应于判决生效之日起十日内支付施国强2019年3月工资3,500元；二、普勒斯上海公司应于判决生效之日起十日内支付施国强2019年3月午餐费252元、2018年销售奖励差额5,759元、个人所得税补差款1,432元；三、普勒斯上海公司应于判决生效之日起十日内支付施国强2019年3月电话费50元；四、普勒斯上海公司应于判决生效之日起十日内支付施国强2015年2月16日至2018年12月31日期间加班工资6,597.10元；五、驳回施国强其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因双方当事人之间所形成的是劳务关系而非劳动关系，故施国强所主张的各项报酬均应按照双方的合同约定予以认定，因双方之间并无书面合同，故须根据双方之间的实际履行情况及普勒斯上海公司的规章制度认定双方的权利义务。关于施国强所主张的2019年3月工资，一审法院根据普勒斯上海公司的岗位调整认定的数额并无不当，施国强认为其仍应享受每月7,000元的工资缺乏依据，本院不予采信。施国强所主张的年终奖、年休假、高温补贴均无证据证明存在任何约定，亦不具备法定支付事由，故一审法院驳回施国强的相关诉请并无不当。关于销售奖励差额，施国强在无锡公司、南京公司工作期间均未签订考核责任书，故2016年并无销售指标，施国强要求按照100万元的考核指标认定其超额完成销售任务，并按照5%的标准计算超额销售奖励的诉请缺乏依据，本院不予采信，一审法院按照普勒斯上海公司2015年的考核办法认定施国强2016年的销售奖励不存在未领取差额并无不当。关于加班费，施国强在2015年2月15日出具的收条明确载明其收到2015年前加班费2万元，为一次性结清，故一审法院根据其所提供的证据认定自2015年2月16日起的加班费并无不当，所认定的加班费数额亦无不当，本院予以确认。一审法院认定的电话费、午餐费、个税补差均无不当，本院亦予确认。综上所述，上诉人施国强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,668.41元，由上诉人施国强负担。本判决为终审判决。法官助理范庆韵审判长 陈 樱审判员 姜 婷审判员 武之歌二〇二〇年七月十三日书记员 范庆韵附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……