浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终845号 上诉人（原审被告）：长兴青禾婚纱摄影店，住所地浙江省长兴县雉城街道县前西街150号。 经营者：水媚娜。 委托诉讼代理人：顾伟成，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万天玮，浙江浙杭（长兴）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：卓云发，女，1989年1月10日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 上诉人长兴青禾婚纱摄影店（以下简称青禾摄影店）为与被上诉人卓云发劳动合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 青禾摄影店的上诉请求：1.撤销长兴县人民法院作出的（2020）浙0522民初111号民事判决，并依法改判，一审判决的第一项应予驳回，一审判决主文第二项应改判为仅支付3500元。2.一、二审诉讼费由卓云发承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律不当，作出错误判决。一、卓云发系恶意诉讼，青禾摄影店与卓云发之间不存在劳动合同关系，而是业务承包关系。且青禾摄影店与卓云发之间有签订合同，合同放在店内吧台抽屉中，卓云发在离职前将合同盗走，为此青禾摄影店曾向公安机关报案，且有青禾摄影店提供的证人作证证实。因此，青禾摄影店认为原审法院认定事实有误，其不应当支付二倍工资。二、退一步说，若无法认定青禾摄影店与卓云发系业务承包关系并签有合同，原审法院作出的判决仍有问题。对于二倍工资的计算标准，参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第三十八条之规定：“依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：……岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。”现无法确定卓云发岗位相对应的标准工资又无法区分其工资的构成项目，故应当按照卓云发上月实得工资的70%计算。综上所述，青禾摄影店认为一审法院认定事实有误，适用法律不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，请求湖州市中级人民法院依法撤销一审判决并依法改判。 卓云发辩称，一审中提交的证据显示了工资是明确的，青禾摄影店无故扣工资是没有理由的，二倍工资也是有法律规定的。双方没有签过合同。 卓云发向一审法院起诉请求：1.青禾摄影店支付卓云发2019年8月份工资4000元，并返还罚款1000元（已从7月份工资中扣除）；2.青禾摄影店支付卓云发2019年3月至2019年8月期间的双倍工资共计40200元;3.青禾摄影店支付卓云发解除劳动合同经济补偿金6700元；4.青禾摄影店补缴卓云发2019年2月至2019年8月期间的社会保险。 一审法院认定事实：卓云发于2019年2月14日进入青禾摄影店工作，从事化妆师工作，月工资为底薪6000元另加提成，每月公休2天。卓云发在入职前通过微信询问青禾摄影店是否购买社会保险，青禾摄影店告知不购买社会保险，卓云发未提出异议。2019年8月19日，卓云发以个人身体原因向青禾摄影店递交辞职信，之后于2019年8月20日离职。在职期间，青禾摄影店向卓云发通过微信及支付宝转账支付工资共计40166元。2019年8月工资至今未支付。另查明，2019年7月青禾摄影店以卓云发未主动上交客户押金为由，对卓云发做出罚款1000元的处罚。 一审法院认为，本案的争议焦点为双方当事人之间是否形成劳动关系。（一）劳动合同属于用人单位保管的证据，现青禾摄影店不能提交书面劳动合同，亦不能证明不能提交该书面劳动合同的正当理由，故应由青禾摄影店承担该举证不能的不利后果。（二）用工关系的性质应当从实质内容分析：首先本案双方当事人均系劳动关系适格主体；其次卓云发从事的工作内容系青禾摄影店经营业务的必要组成部分，其工作时间、内容均受青禾摄影店的管理和安排，具有人身隶属性特征。综上一审法院确认本案双方当事人之间形成劳动关系。关于卓云发的诉请，一审法院确认如下：1.其主张的2019年8月份工资及返还罚款1000元的诉请，经查明，青禾摄影店未支付卓云发2019年8月份工资系事实，结合卓云发2019年8月20日离职及底薪6000元（每月公休2天）的工资标准，经计算确认8月份工资金额为4071元(6000元÷28天×19天)，现卓云发主张4000元，一审法院予以支持；关于返还罚款的诉请，青禾摄影店未提交单位依法制定的相关规章制度，且扣罚金额显然远超卓云发的行为过错程度，故对该诉请，一审法院也予以支持。2.其主张的二倍工资诉请，根据《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，二倍工资计算期间为2019年3月15日至2019年8月19日，工资计算标准因青禾摄影店未能对工资构成项目进行举证，一审法院确认按卓云发实际获得的月均收入即6694元（40166元÷6个月）计算，因此一审法院确认加付一倍工资金额为34665元（6694元/月×5个月+6694元/月÷28天×5天）。3.其主张的解除劳动合同经济补偿金6700元的诉请，因卓云发于2019年8月19日书写的辞职信中说明系因个人原因离职，故卓云发的该项诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。4.其主张的补缴社保的诉讼请求，不属于法院受理范围，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第四项之规定，判决：一、青禾摄影店支付卓云发2019年8月份工资4000元，返还罚款1000元，共计5000元，限于判决生效之日起十日内付清；二、青禾摄影店支付卓云发未签订书面劳动合同的二倍工资差额34665元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回卓云发的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由青禾摄影店承担。 二审中，卓云发与青禾摄影店均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为一、青禾摄影店是否应支付卓云发8月份工资并返还罚款；二、青禾摄影店是否应支付卓云发未签订书面劳动合同的二倍工资差额及应支付的数额问题。 关于争议焦点一，青禾摄影店认为其与卓云发不存在劳动合同关系，系业务承包关系，故不应支付卓云发8月份工资。经查，青禾摄影店在一审中提交的任职同意书、业务承包合同书均系其与案外人签订的，未得到卓云发的认可，故与本案无关，一审法院对上述证据不予采信并无不当。青禾摄影店在一、二审期间均未提交证据证明其与卓云发之间系业务承包关系，应承担举证不能的法律责任。一审法院依据卓云发的工作内容、工作的人身隶属性等事实确认青禾摄影店与卓云发之间存在劳动关系并无不当。青禾摄影店应支付卓云发8月份的工资。青禾摄影店在一、二审期间均未提交证据证明其依照法律规定制定了罚款的规章制度并予以公示，故青禾摄影店应承担举证不能的责任。一审法院判决青禾摄影店返还罚款并无不当。对青禾摄影店相应的上诉意见，不予采纳。 关于争议焦点二，青禾摄影店未举证证明其与卓云发之间系业务承包关系，一审判决认定其与卓云发之间存在劳动关系，根据劳动合同法的规定，青禾摄影店与卓云发建立劳动关系后，应签订书面劳动合同。本案中，青禾摄影店与卓云发未签订书面劳动合同，故青禾摄影店应承担支付卓云发未签订书面劳动合同二倍工资的法律责任。青禾摄影店认为本案中卓云发岗位相对应的标准工资的工资构成项目无法确定，故二倍工资的差额部分计算标准应为卓云发上月实得工资的70%，经查，卓云发与青禾摄影店工作人员的微信聊天记录显示，其底薪为6000元，故可以认定卓云发的标准工资不低于6000元。青禾摄影店在一、二审中均未提交每月工资发放明细，故无法查清卓云发每月收到工资的基本构成，青禾摄影店应承担举证不能的责任。卓云发实际获得的月均收入略高于6000元，符合微信聊天记录的内容，一审法院依据卓云发实际获得的月均收入来计算未签订书面劳动合同的二倍工资并无不当。对青禾摄影店相应的上诉意见，不予采纳。 综上，青禾摄影店的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人长兴青禾婚纱摄影店负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 黄丽琴 审判员 沈筱婕 二〇二〇年七月二十三日 书记员 周进方