浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终42号 原公诉机关浙江省台州市椒江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）殷正凤，女，1963年8月21日出生于上海市静安区，汉族，高中文化，原系浙江晁福信息咨询有限公司股东、法人代表、执行董事，住静安区。2018年2月8日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年3月16日被取保候审，2019年12月16日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人韩建军，江苏正盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邵亚军，男，1989年12月19日出生于浙江省宁海县，汉族，高中文化，原系浙江晁福信息咨询有限公司风控主管，住宁海县。2010年5月21日因赌博被浙江省宁海县公安局罚款人民币二百元。2018年3月2日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月16日被取保候审，2019年12月16日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人徐峰，浙江知仁律师事务所律师。 原审被告人高兴开，男，1969年9月24日出生于浙江省宁海县，汉族，高中文化，原系浙江晁福信息咨询有限公司股东、监事，住宁海县。2018年2月8日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人杨净如（曾用名杨阳），女，1989年4月17日出生于浙江省宁海县，汉族，大专文化，原系浙江晁福信息咨询有限公司运营主管，住宁海县。2018年3月2日因本案被台州市公安局椒江分局取保候审。 台州市椒江区人民法院审理台州市椒江区人民检察院指控原审被告人殷正凤、高兴开、邵亚军、杨净如犯集资诈骗罪一案，于2019年12月16日作出（2018）浙1002刑初880号刑事判决。原审被告人殷正凤、邵亚军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员包启瑞、代理检察员冯慧巧出庭履行职务，上诉人殷正凤及其辩护人韩建军、上诉人邵亚军及其辩护人徐峰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年6月7日，浙江晁福信息咨询有限公司（下称晁福公司）成立，被告人高兴开任公司法定代表人，经营场所位于台州市椒江区。同年7月25日，高兴开委托杭州岩达科技有限公司开发岩达Ｐ2Ｐ网络借贷平台系统并负责技术维护。同年8月4日，晁福公司法定代表人由高兴开变更为被告人殷正凤，其中殷正凤占公司股份80%,高兴开占公司股份20%，均未实际出资。同月15日，晁福公司与宁波优驰乐途汽车服务有限公司签订合同，约定宁波优驰乐途汽车服务有限公司委托晁福公司在晁福网站发布融资需求，通过晁福网站寻找将资金出借给优驰公司的客户，晁福公司提供相关居间服务。优驰公司应向晁福公司提供车辆的信息，晁福公司审核通过后，将通过晁福网站平台发布融资需求，融资成功后应当天及时把融资款划到优驰公司账户。同月21日，高兴开、殷正凤在互联网上设立“晁福贷”融资平台，被告人邵亚军、杨净如夫妇受雇负责公司日常管理及运营，并向高兴开、殷正凤报告平台运营及财务开支等公司经营情况。期间，邵亚军、杨净如虚构投资人、借款人、伪造借款合同将汽车抵押贷款项目包装成理财产品，通过添加ＱＱ好友、拨打电话、向熟人推荐等方式销售上述理财产品。该平台公布殷正凤工商银行、建设银行等多个个人账户，用于接收投资人资金，殷正凤再根据高兴开指示，将投资款项转移，其中实际放贷给宁波优驰乐途汽车服务有限公司为40万元。2017年8月21日至12月19日，该平台共计向游涛涛、王满等124个注册投资用户吸收人民币9437973.93元，并造成损失3155072.91元。 2018年2月7日14时30分许，经事先电话联系，被告人高兴开、殷正凤到台州市公安局椒江分局办案中心接受处理。同年3月1日14时40分许，经书面传唤，被告人邵亚军、杨净如到台州市公安局椒江分局办案中心接受处理。 在一审审理期间，被告人殷正凤、高兴开、邵亚军、杨净如退出赃款606000元，其中541486元已发还给投资人并取得游涛涛、王满等投资人谅解。 原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人高兴开犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；（二）被告人殷正凤犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；（三）被告人邵亚军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；（四）被告人杨净如犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；（五）扣押的款项六万四千五百十四元按比例发还集资参与人，不足部分二百五十四万九千零七十二元九角一分责令继续退赔并发还集资参与人。 原审被告人殷正凤上诉称，其未参与公司的实际经营，只是挂名法定代表人、根据高兴开的指示对投资款进行转账操作，且后期筹集资金投入到公司、案发后积极赔偿，故其不具有非法占有的目的，其行为不构成集资诈骗罪；何某等人被定性为非法吸收公众存款罪；请求从轻处罚。其辩护人辩称，何某、黄某、贺某不应作为本案的证人，应为同案人员；除了原判认定的实际放贷给宁波优驰乐途汽车服务有限公司的40万元，晁福公司还支付员工工资20余万元，支付利息及红包奖励126万余元，购车、给何某以及房租、办公用具、装修等共花费145余万元，总数超过原判认定的造成损失金额，故本案的资金去向明确；本案系单位犯罪；被告人殷正凤系公司的挂名法定代表人，未参与经营，且没有收益，不具有非法占有的目的；同案的何某、戴某被定性为非法吸收公众存款罪，本案的定性有误；根据被告人殷正凤所实施的犯罪行为，应认定为从犯。综上，原判认定事实不清、适用法律错误，请求从轻改判。 原审被告人邵亚军上诉称，其未虚构投资人，虚构借款人、伪造借款合同系在戴某的指导下完成，销售理财产品亦系员工的行为；其不具有非法占有的目的，故其行为不构成集资诈骗罪。其辩护人辩称，向社会不特定对象销售理财产品是员工的行为；何某、黄某、贺某不应作为本案的证人，应为同案人员；被告人邵亚军根据高兴开的指示开展工作，听从戴某、何某的安排进行具体资金的募集操作，且未接触过募集的资金、不清楚资金去向，故被告人邵亚军不具有非法占有的目的；何某、戴某作为同案人员，在共同犯罪中的作用更大，且被定性为非法吸收公众存款罪。综上，原判认定事实不清、证据不足，且适用法律错误，请求撤销原判并依法改判。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉、维持原判。 经二审审理查明，原判认定被告人殷正凤、高兴开、邵亚军、杨净如犯集资诈骗罪的事实，有被告人殷正凤、高兴开、邵亚军、杨净如的供述，证人陈某、何某、杨某、黄某、贺某、徐某、阮某、施某、吴某、周某等人的证言，集资参与人游涛涛、王满、李东明、陈杰灿、王晓珍等人的陈述及相关交易明细，搜查笔录及照片，扣押决定书及笔录，公司登记信息、公司章程，战略合作协议，岩达系统开发合同、网站系统维护合同，伪造的67份借款合同，银行交易明细，审计报告，谅解书，情况说明，到案经过，劣迹材料及户籍证明等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，本院评判如下： 1、关于本案的事实。 上诉人邵亚军及其辩护人关于事实的辩解和辩护意见。首先，被告人邵亚军虚构投资人和借款人、伪造借款合同的事实，有被告人杨净如、高兴开的供述等证据予以证实，被告人邵亚军亦供认在案，证据间能够相互印证，足以认定。上诉人邵亚军现予以翻供，该辩解与全案证据矛盾，故应采信其在侦查阶段的供述。其次，被告人邵亚军本人以及高兴开等人的供述、证人证言等证据能够证实，被告人邵亚军在公司负责日常管理和风控的工作。虽然具体实施销售理财产品行为的是员工，但被告人邵亚军作为公司的相关管理人员，应对该行为承担责任。故上诉人邵亚军及其辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于何某、黄某、贺某作为证人的问题。根据刑诉法规定，知道案件情况的人都有作证的义务。何某、黄某、贺某三人分别系杭州岩达科技有限公司的实际负责人、宁波优驰乐途汽车服务有限公司的负责人和员工，从事的业务均与本案有联系，但现有在案证据无法确定三人系本案的共犯。故原判将三人作为证人并无不当。二辩护人关于何某、黄某、贺某不应作为本案证人的辩护意见不能成立，不予采纳。 2、关于本案的定性。 本案是否为单位犯罪。在卷证据证实，大部分集资款项直接转到殷正凤个人账户，并未进入公司账户；集资款的支配、使用是由高兴开等个人负责。且被告人高兴开、殷正凤为非法集资成立晁福公司，晁福公司也无其他业务。故本案依法不能认定为单位犯罪。上诉人殷正凤的辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见不能成立，不予采纳。 上诉人殷正凤、邵亚军是否具有非法占有的目的。首先，本案殷正凤、邵亚军等人通过晁福公司，以虚构投资人和借款人、伪造借款合同将汽车抵押贷款项目包装成理财产品等方式向社会公众募集资金，金额达943万余元。但实际用于放贷仅40万元，即使加上员工工资、房租、装修、办公设备等支出，也属于集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例。其次，非法集资金额主要用于归还本息，被告人归还本息主要通过借新还旧来实现，无法通过经营投资的方式偿还非法集资金额，属于明知没有归还能力而大量骗取资金。最后，何某系因与本案无关的其他犯罪事实构成非法吸收公众存款罪。戴某在本案中只参与前期的资金吸收行为，其对资金的运行情况并不知情。而集资诈骗罪的本质特征是对所吸收资金的非法占有，戴某对此并无共同的故意。故该二人的定性不影响本案的定性。综上，应认定上诉人殷正凤、邵亚军具有非法占有的目的，其二人的行为符合集资诈骗罪的构成要件。故二上诉人及辩护人关于二上诉人不具有非法占有目的、本案定性有误的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 3、关于本案的量刑。被告人殷正凤是公司法定代表人，且其个人账户用于资金往来，不宜认定为从犯。故上诉人殷正凤的辩护人关于应认定殷正凤为从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。原判根据上诉人殷正凤的具体犯罪事实及自首、取得部分投资人谅解等量刑情节，对其判处有期徒刑四年并处罚金人民币十万元的刑罚适当。故上诉人殷正凤及其辩护人请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）殷正凤、邵亚军以及原审被告人高兴开、杨净如以非法占有为目的，使用诈骗方法向社会公众非法募集资金，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪，系共同犯罪。上诉人殷正凤及原审被告人高兴开系自首，依法予以减轻处罚。上诉人邵亚军系从犯、自首，依法予以减轻处罚。原审被告人杨净如系从犯、自首，依法予以减轻处罚并适用缓刑。四原审被告人在案发后有退赃情节，并取得部分投资人谅解，酌情予以从轻处罚。二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察员建议驳回上诉、维持原判的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 坚 审判员 金林桂 审判员 李如省 二〇二〇年七月十三日 书记员 徐祖巧