广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤19民终5451号上诉人（原审原告）：鲁运林，男，1975年10月25日出生，汉族，住四川省达县********，公民身份号码为513************679。被上诉人（原审被告）：东莞新能德科技有限公司，住所地为广东省东莞市************，统一社会信用代码为914************547。法定代表人：余振强，该公司总裁。委托诉讼代理人：李杰，该公司员工。委托诉讼代理人：王子丹，该公司员工。上诉人鲁运林与被上诉人东莞新能德科技有限公司（以下简称新能德公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2020)粤1973民初4763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、新能德公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付鲁运林违法解除劳动合同的经济赔偿金4372.9元；二、新能德公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付鲁运林2019年12月的工资差额50.8元、2020年1月的工资差额15.4元；三、驳回鲁运林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由鲁运林负担，鲁运林已预交。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院(2020)粤1973民初4763号民事判决。鲁运林不服原审判决，向本院提起上诉，请求：判令新能德公司继续与鲁运林履行劳动合同，并支付2020年1月至2020年10月期间10个月的工资及赔偿金87458元给鲁运林（后二审法庭调查时，鲁运林请求变更为支付2020年1月至2020年7月期间的工资及赔偿金61220.6元）。事实与理由：鲁运林2019年10月17日入职工作至今，签有劳动合同，用人单位不能违反《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，用人单位应当给鲁运林缴纳社保，鲁运林的工资条可以证明用人单位没有给鲁运林缴纳社保、住房公积金；鲁运林2019年12月30日要求厂方补缴社保、住房公积金；用人单位2020年1月3日就违法解除劳动合同，鲁运林才向法院申请依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定维权，要求新能德公司与鲁运林继续履行劳动合同，并支付2020年1月至7月期间工资及赔偿金61220.6元。根据《中华人民共和国劳动合同法第》四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”，劳动合同法第四十八条详解为保护劳动者的合法权益，劳动合同法对用人单位解除或者终止劳动合同作了明确的规定，这些规定都是强制性规定，用人单位不得违反，如果违反了，将承担相应的法律后果。具体情形包括不符合法定条件用人单位单方解除的，没有履行法定义务的，不符合法定条件用人单位终止的，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，首先要保护劳动者的合法劳动权益，使劳动关系恢复原状，不能让用人单位从违法行为中获益。因此劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同；为防止用人单位从违法解除或者终止中获益，实践部门应对“劳动合同已经不能继续履行”作限制性解释，不能作宽泛理解。经济补偿与经济赔偿是两个性质不同的概念，用人单位支付经济赔偿不能免除其依法支付经济补偿的法定义务。劳动者依照劳动合同法第四十八条规定要求用人单位继续履行劳动合同的，劳动合同就应当恢复原状，新能德公司应当支付用人单位违法解除劳动合同2020年1月至2020年7月期间的工资及赔偿金61220.6元给鲁运林。鲁运林的月平均工资是4372.9元，2020年1月至2020年7月的工资及赔偿金应根据鲁运林的月平均工资是4372.9元，加4372.9元，乘以违法解除期间七个月得出。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。另，二审庭审中，鲁运林又补充提出：根据劳动合同法实施条例第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定，解除或终止劳动合同，未依据劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金的，就应当支付期间内补偿金及赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算，赔偿金应计算至今日。被上诉人新能德公司答辩称：根据一审提交的证据，首先新能德公司与鲁运林解除劳动关系是有法律依据的，新能德公司已经提交了解除劳动合同通知工会函、解除劳动合同通知书、离职申请单、离职交接单，解除原因是鲁运林违反新能德公司纪律，新能德公司在解除合同上合法合规，不存在违法解除的情形。鲁运林不能既要求新能德公司赔偿，又要求与新能德公司继续履行合同。在继续履行劳动合同这一观点上，新能德公司认为是存在履行不能的情况的。另外，员工在入职签到表上不承认自己的工作经历，不承认自己填写的紧急联系人及电话等信息，所以在鲁运林没有入职申请表上的工作经历的情况下，鲁运林是不符合新能德公司的聘用条件的，对于其的欺诈行为，严重破坏了劳动关系双方的互信基础，客观上不能再履行劳动关系。另，鲁运林入职后不参加培训，培训后不签字，不承认其在新能德公司参加过考试培训等内容，不服从新能德公司管理，多次违反劳动纪律，严重损害新能德公司利益，并已造成实际损失，以上，新能德公司认为无法继续履行劳动合同。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经阅卷和法庭调查，对一审法院所查明的事实，本院予以确认。另，二审期间，新能德公司再次明确，其不愿意与鲁运林继续劳动合同关系。本院认为，本案为劳动争议案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中针对鲁运林上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，即在用人单位违法解除劳动合同时，劳动者可在以下两种情况中选择一种主张：一是劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行，双方劳动关系继续存续；二是劳动者不要求继续履行劳动合同，在认可劳动合同已经违法解除的同时要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。而本案中，虽然鲁运林有权选择要求用人单位与其继续履行合同，但考虑到：其一，鲁运林既要求与公司继续履行合同又要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，属于双重选择权利。其二，在用人单位不愿意与劳动者继续劳动关系、双方缺乏合作意愿的情况下，如强制要求用人单位继续履行劳动合同可能导致双方矛盾加剧，更不利于维护劳动者权益。因此，本院认为，原审判决认定新能德公司属于违法解除劳动合同，应向鲁运林支付违法解除劳动合同经济赔偿金，并无不当。由于原审已判决新能德公司应向鲁运林支付违法解除劳动合同的赔偿金，且双方就此亦没有提出上诉，即鲁运林因新能德公司违法解除劳动合同而被侵犯的合法权益已得到维护。劳动合同解除后，双方的劳动关系没有存续，故鲁运林请求新能德公司应向其支付2020年1月至7月期间的工资及赔偿金，无事实和法律依据，应不予支持。综上所述，上诉人鲁运林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币10元，由鲁运林负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年七月十五日书记员  徐烨榆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。