湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1056号上诉人（本诉原告、反诉被告）：长沙市城市建筑工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区建湘路299号。法定代表人：刘建刚，董事长。委托诉讼代理人：刘大，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：柏炀，湖南大鲲律师事务所律师。上诉人（本诉被告、反诉原告）：双牌天龙旅游实业投资有限公司，住所地湖南省永州市双牌县泷泊镇紫金北路（原县招待所）。法定代表人：花明，该公司董事长。委托诉讼代理人：周三凯，天津三凯律师事务所律师。长沙市城市建筑工程有限公司（以下简称长沙城建公司）与双牌天龙旅游实业投资有限公司（以下简称天龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省永州市中级人民法院于2017年10月23日作出（2015）永中法民一初字第3号民事判决，本院于2018年10月31日以（2018）湘民终216号民事裁定书发回重审。永州市中级人民法院重审后作出（2019）湘11民初76号民事判决。双方均不服，提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。天龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第五项,改判上诉人无需向被上诉人支付工程款373970.7元、保证金100万元；2.改判被上诉人向上诉人退还多支付的工程款854098.85元；3.改判被上诉人向上诉人支付违约金1719000元；4.一、二审诉讼费、鉴定费等全部由被上诉人承担。事实和理由：1.已付款项。在原审一审中,法庭组织双方进行了证据交换,证据交换后,法庭要求双方提交书面的质证意见,其中天龙公司提交的证据2付款单据用于证明已付工程款13157268元,并退还了100万元的保证金,合计14157268元,长沙城建公司提交书面质证意见对该付款证据没有异议,后经历了多次开庭之后,长沙城建公司又对该付款金额提出异议,认为包含保证金共付款13157268元,显然是不符合事实的。2.保证金。长沙城建公司在施工前向天龙公司缴纳了200万元的保证金,其中100万元的保证金是由案外人代缴,长沙城建公司向案外人借款后,由案外人将100万元的保证金交给了天龙公司,天龙公司收到款后,向案外人出具了100万元的保证金收据（编号NO:0726282，日期为2012年3月31日）,该100万元后天龙公司将保证金按照长沙城建公司的指示又退还给了案外人,案外人将收条交给了天龙公司。如果除了这笔由案外人代缴的100万元保证金外,长沙城建公司只实际缴纳了100万元的保证金。既然长沙城建公司推翻之前的书面质证意见,那就应当对已经实缴的200万元保证金提交证据。3.长沙城建公司应当退还多支付的工程款854098.85元。鉴定机构鉴定造价为12303169.15元,天龙公司支付工程款为13157268元,多支付了854098.85元应当退还。一审判决中主材利润228069.55元不应当由天龙公司支付。本案涉案工程是长沙天弘装饰工程有限公司、左某等人挂靠长沙城建公司进行施工,导致实际施工人没有施工资质,没有管理人员,没有施工经验,合同约定105天完工,最后经历了678天之后留下了烂尾工程,实际施工人员失联,由天龙公司自行组建工程队才初步完工,长沙城建公司违约573天,部分施工项目及主材利润是由于实际施工人缺乏施工人员及缺乏基本的启动资金的情况下,无奈由案外人进行施工,是由于长沙城建公司违法挂靠造成的,天龙公司不应因此支付主材利润,支付主材利润也没有法律依据。4.长沙城建公司应当根据合同约定承担违约责任。合同约定工期105天,到678天还未完工,留下了烂尾工程,在天龙公司自行组建工程队才最终初步完工,长沙城建公司违约573天,根据合同约定每天3000元的违约责任,长沙城建公司应当支付违约金1719000元。长沙城建公司认为违约是由于天龙公司造成的,应当申请鉴定,鉴定天龙公司的影响工期的天数,否则应当承担举证不能的法律后果,一审认为天龙公司应当提出鉴定申请属于举证责任分配错误。5.剩余100万元的保证金不应再退还。长沙城建公司逾期完工573天,导致酒店逾期开业573天,给天龙公司造成了巨大的损失,100万元的保证金不应再退还。同时,在原二审中,天龙公司提交了双方签订的补充协议,补充协议约定在宽限期内如果还不能完工,则保证金不予退还。6.逾期结算是由于没有竣工图纸造成的。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款的规定,交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其它竣工条件。本案,长沙城建公司拒不提交竣工图纸导致结算、验收等所有程序无法进行,造价鉴定也是在鉴定机构现场测量的情况下进行的。在没有图纸的情况下,就无法计算工程量,也就无法进行结算，工程款无法支付，所欠工程款不应当计算利息。长沙城建公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项、第四项判决,并查明事实依法改判。事实和理由：一、案涉鉴定意见不具备证据效力。1.法院所委托造价鉴定的系华林鉴定所,而非唐某、戴某个人。《司法鉴定许可证》载明华林鉴定所许可证有效期为:“2012年8月9日至2017年8月9日。”根据《司法鉴定机构登记管理法》第26条和27条第4款之规定，华林鉴定所于2017年8月9日后丧失司法鉴定资格,而一审法院所调查湘司许［2017］163号《注销行政许可决定书》所载明的2019年9月28日仅系注销决定书下达时间。由此可知,华林鉴定所于2017年8月9日将因司法鉴定有效期届满而失去司法鉴定资质,而其于2017年8月8日出具案涉司法鉴定的司法鉴定意见补正书,经临时补正后的司法鉴定书依旧遗漏了委托鉴定事项的第三条“是否存在因被申请人延期付款、施工图纸提供不及时、设计变更、配套设施不到等情况,并对因此造成申请人各类损失.”此有悖于司法鉴定意见的完整性和严肃性。同时,华林鉴定所不具备建设行政主管部门核发的建设工程造价咨询资质以及营业证书,根据《工程造价咨询企业管理办法》第38条规定:“未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的,出具的工程造价成果文件无效。”故案涉鉴定意见不足以作为定案依据。2.调查表明鉴定人戴某,其注册造价工程师执业单位为永州宗元建设工程造价有限公司（注册编号:建【造】07430003855）;鉴定期间其造价工程师资格注册在永州总院建设工程造价咨询有限公司,又以华林鉴定所造价工程师名义出具造价成果文件。根据《注册造价工程师管理办法》第20条第7款之规定属于违法执业。而鉴定人唐某,其个人并未取得注册造价工程师资格。根据《注册造价工程师管理办法》第34条之规定“违反本办法规定,未经注册而以注册造价工程师的名义从事工程造价活动的,所签署的工程造价成果文件无效。”而一审法院仅仅调取鉴定人唐某、戴某二人《司法鉴定人执业证》的《注销行政许可决定书》从而认定,其二人具备鉴定工程造价专业资质,案涉鉴定合法有效,明显欠妥。二、案涉工程并非无其他依据可用于确定案涉工程造价。根据《司法观点集成》民事卷第三版第1405条指导意见:“建筑工程造价,应尊重合同当事人意思自治原则。”根据上诉人与被上诉人所签订合同第9.4条约定:“甲方应自接到竣工结算材料后30天内审查完毕,到期未提出异议,视为同意。”该约定系双方真实意思表示,不违反法律规定,不损害国家利益和社会公共利益,合法有效,双方都应受其约束。工程竣工后,上诉人多次当面向被上诉人发出竣工结算报告,均被拒绝接收后,于2014年10月、11月先后两次向被上诉人邮寄竣工结算报告。一审中,被上诉人亦自认其于2014年1月20日、25日先后收到两份结算书,但注明:“收到决算书一本,但没有进行审核,所有决算金额以审计过后为准,由于时间原因,2014年2月8日以后进行审计。”被上诉人确已接收上诉人竣工结算材料,但至今并未审计。又根据一审法院于2019年10月24日对鉴定人戴某进行询问，戴某陈述:“在这几年时间里,都是施工方过来跟我们衔接的,天龙公司从没来过。”从案涉工程竣工后,直至纠纷进入诉讼鉴定程序,上诉人积极配合各方结算,而被上诉人却拒收结算书,承诺审计不审计,司法鉴定零衔接。从始至终怠于履行结算审计义务,不利后果应由其自身承担。而根据双方所签订的合同约定,双方约定的工程造价确定结算条件,早已成就。被上诉人在接收竣工结算材料以后30天内未提出任何异议,视为同意。综上所述,在工程造价鉴定意见违法不具备证明力的前提下,仍旧存在合法合约的结算依据,用以确定案涉工程造价金额。天龙公司答辩称，长沙城建公司的上诉理由不成立，应予驳回。长沙城建公司答辩称，天龙公司的上诉理由不成立，应予驳回。长沙城建公司的诉讼请求：1.支付工程造价款500万元，应付的主材款120万元，合计620万元，工程造价为1806万元；2.赔偿损失110万元；3.支付违约金136万元，含强行分解合同内工程外包他人，施工图纸不全，违反合同收取保证金，违约拒不配合竣工结算；4.返还100万元工程保证金，承担保证金利息80万元（计算到2017年8月1日，之后按月息计算两分的利息）。天龙公司的反诉请求：1.返还多支付的工程款1157268元；2.支付延期完工的违约金1719000元；3.交付竣工图纸。一审法院审理查明：原、被告于2012年3月6日签订了《双牌天龙宾馆工程装饰合同》（以下简称《装饰合同》），合同约定工程承包方式为原告包工、包部分材料，约定工程期限为105天，开工日期为2012年3月10日（以原告开工令为准），竣工日期为2012年6月25日，工程造价为约1108万元。同时合同约定原告方委派的代表为左某，被告方委派的代表为张某。付款方式为按工程形象进度每达到20%（约20天），三天内一次性付清单次计量总价80%的比例付款；竣工验收完毕，验收合格一星期内付至工程总造价的95%，其余5%一年内无息付清。具体内容详见双方签订的合同。该合同签订后，原告于2012年3月19日进场施工，双方没有办理竣工验收及交付使用的交接手续，涉案工程天龙宾馆于2014年1月18日开始试营业。被告于2014年1月20日收到原告交付的结算书（初稿）一本，结算金额为18,067,490元。被告于2014年1月25日又一次收到结算书（初稿）一本，编制日期仍然为2014年1月20日，结算金额为15,138,502元。原被告双方签署了工作联系单，被告确认收到上述结算书，但注明“收到决算书一本，但没有进行审核，所有决算金额以审计过后为准，由于时间原因，2014年2月8日以后进行审计”。后因双方对竣工图纸的交付问题产生分歧，没有进行审计。在施工过程中，双方对工程施工的范围、价格等事项进行了变更，并约定了部分项目由第三方施工，原告收取一定的主材利润。在审理过程中，经原、被告申请，永州市华林司法鉴定所对原告施工范围内的工程造价及有关损失等事项进行鉴定。华林鉴定所于2016年7月1日出具征求意见稿，7月15日出具正式的鉴定意见书，鉴定工程总造价为12043547.98元，8月8日补正为12303169.15元。鉴定意见附注部分明确了部分主材利润情况，但未计入工程造价当中。鉴定人唐某、戴某鉴定时具有鉴定工程造价专业资质。一审法院对双方争议的工程造价、已付工程款、违约责任、保证金退还、交付竣工图纸等焦点，判定如下：关于工程造价。双方施工合同约定的工程结算方式为据实结算。2014年1月25日原告向被告交付了结算书，该结算书记载工程总价款为15,138,502元，此份结算书编制日期为2014年1月20日。被告签收后，在工作联系单上注明：“收到结算书一本，但未进行审核，所有决算金额以审计过后为准，由于时间原因，2014年2月8日以后进行审计。”被告的备注内容说明，被告并未认可原告提交的结算书工程造价金额，而提出最终金额应以审计为准。因此，原告此后出具的单方面的结算意见不能作为涉案工程的结算依据。故原告认为应按2014年10月、11月邮寄给被告的决算书确定本案工程造价的主张不能成立。本案工程造价应结合双方施工合同约定及本案现有的司法鉴定意见确定。永州市华林司法鉴定所出具的鉴定意见载明，涉案工程造价为12,303,169.15元，不包含原告主张的主材利润部分1,007,066.94元、代缴规费825,940元、停工损失1,288,200元。鉴定机构认为原告主张的主材利润部分、代缴规费不在委托鉴定范围内，停工损失无法计算。原告提出该鉴定意见存在诸多漏算、少算工程造价，没有准确核算出被告应补偿给原告的主材利润等情况，但目前并无其它依据可用于确定涉案工程造价，只能按照12,303,169.15元确定本案工程造价。原、被告在施工过程中通过工程联系单约定了部分主材利润条款，被告应向原告支付主材利润，依据鉴定意见确定的主材项目金额，210号工程联系单墙纸金额55万元应按约定的20%计算主材利润为11万元，大理石应按《大理石材料及安装价格》造价340,517.15元计算15%主材利润为44,415.28元，柱子和拼花、干挂价格应按《石材装饰承包协议》造价491,028.05元计算主材利润为73654.27元。被告应支付主材利润为228,069.55元。被告应付工程款总额为：12,303,169.15元+228,069.55元=12,531,238.7元。关于已付工程款。原告主张收到的工程款为13,157,268元，含已退还的保证金100万元。被告主张已付款为14,157,268元，含已退还的原告保证金100万元。双方主张已付的工程金额相差100万元。被告应就该100万元已付承担举证责任，但被告并未出示有效证据证明原告的收款总额为14,157,268元（含已退还的保证金100万元），故已付工程款金额应确定为12,157,268元，不含已退还的保证金100万元。据此，计算被告未付的工程款为：12,531,238.7元—12,157,268元=373,970.7元，不含被告未退的100万元保证金。关于双方违约责任。双方均主张对方存在违约责任，主要证据为工程签证单、工作联系单等。这些工程签证单、联系单能够证明工程施工过程中的一些事实情况，但仅能反映部分时间节点的情况，不能从总体上反映工程施工情况，难以界定双方是否存在违约行为。原告主张因被告原因导致工期延误，从而被告应赔偿原告停工、窝工损失，但本案鉴定意见并未确定损失数额，故原告主张被告赔偿损失缺乏证据支持。被告主张因原告原因导致工期延误，但被告并未申请对工期延误的原因等事实作相关鉴定，因此被告的该项主张也缺乏证据支持不能成立。关于保证金退还。被告共收取了原告200万元保证金，已退还100万元保证金，尚余100万元保证金未退。被告主张原告交付的工程存在质量问题，系原告原因导致工程未按期完工，但被告已经接收并使用该工程，应视为该工程质量合格，况且被告也未提交证据证明系因原告原因导致未按期完工。因此，被告应退还100万元保证金给原告。按照双方合同约定，保证金应于被告将涉案工程交付使用之日起退还，未退还的，被告应按中国人民银行同期贷款利率支付利息。被告将涉案工程投入使用的日期为2014年1月18日。关于交付竣工图纸。涉案工程已经完工，虽双方存在结算争议，但并不影响原告向被告交付竣工图纸，况且涉案工程款已支付大部分，另根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件……”。因此，原告应当向被告提供符合法律规定的竣工图纸。综上，被告应向原告支付未付的工程款373,970.7元，并自工程交付使用之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；被告应予退还100万元保证金，并自工程交付使用之日起加付中国人民银行同期贷款利息；原告、被告要求对方承担违约责任赔偿损失的诉请因缺乏证据，均不能成立；被告要求原告交付竣工图纸的反诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第十四条、第十七条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限天龙公司向长沙城建公司支付工程款373,970.7元，并自2014年1月18日之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清时止；二、限天龙公司向长沙城建公司退还保证金100万元，并自2014年1月18日之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清时止；三、限原告长沙城建公司于本判决生效之日起一个月内向天龙公司交付涉案工程竣工图纸；四、驳回长沙城建公司的其他诉讼请求；五、驳回天龙公司的其他反诉请求。一审案件受理费84,560元、反诉费14,905元，共计99,465元，由长沙城建公司承担84,560元，天龙公司承担14,905元。鉴定费200,000元，由长沙城建公司承担180,000元，天龙公司承担20,000元。二审中，双方均未提交新证据。对一审查明的事实，除双方争议的工程造价、已付款中是否包含100万元保证金两节事实外，其他事实本院二审予以确认。二审中，本院向当事人释明，本案工程造价及损失争议应当通过鉴定解决，当事人在指定期间未申请鉴定。根据一审中经质证的证据《双牌天龙宾馆后期施工与甲方资金到位的协议》《补充协议》，本院查明：2013年8月1日天龙公司（甲方）与长沙城建公司（乙方）签订《双牌天龙宾馆后期施工与甲方资金到位的协议》（以下简称《资金到位协议》），约定：一、甲方在2013年8月1日支付50万元，8月15日支付50万元，9月1日支付50万元，9月15日支付25万元，完工后支付25万元，乙方退场后三天甲方退还保证金100万元。二、乙方在此期间的施工任务分成四个阶段：8月15日前完成管道井饰面、生态木安装等，9月1日前完成瓷砖铺贴、水电、灯具等，9月15日前完成金色波纹板、太阳镜装饰灯，9月31日前，完成卫生工作、后期修复工作。三、如无其它工种和甲方原因影响乙方施工，工期顺延，甲方未按时支付工程款，此协议作废，乙方如未在9月30日内完工，甲方有权请人施工，天龙宾馆装修总工程款清零，乙方全部退出。2013年9月25日双方又就前述协议达成《补充协议》，内容如下：一、甲乙双方一致确认在施工过程中不存在其它工种影响乙方施工和甲方原因影响乙方施工的情形。二、考虑到乙方在2013年9月30日前不能按时完工，甲方现作出重大让步，宽限乙方在2013年10月15日前完工。三、如乙方在2013年10月15日前仍不能完工，甲方有权要求乙方退出施工，同时甲方有权更换新的施工单位施工，乙方必须无条件退场，甲方已经支付的工程款不再要求乙方返还，甲方未支付的工程款也不再支付给乙方。四、如乙方在2013年10月15日前仍不能完工，甲方收取乙方的100万元保证金作为乙方未能按时完工的违约金和造成甲方延期开业损失的赔偿金，甲方不再返还给乙方，乙方也不得以任何理由索要保证金。五、如乙方不能够在补充协议约定的期限内完工，甲方如果要求乙方无条件退场，应当以书面形式通知乙方，如果乙方接到通知后拒不退场，则每延期一日，应当向甲方支付50000元的违约金。两份协议加盖了双方各自项目部的印章，双方代表签字。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、案涉《装饰合同》的效力，二、案涉工程造价如何确定，三、工期延误责任在谁，四、100万元保证金是否应退还。对此本院分析如下：一、案涉《装饰合同》效力本院认为，天龙公司主张案涉《装饰合同》系长沙天弘装饰工程有限公司、左某等人挂靠长沙城建公司签订而无效，但天龙公司没有提供相应证据证明，其主张无效的理由不能成立。《资金到位协议》和《补充协议》也系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。二、案涉工程造价二审中，长沙城建公司主张在诉讼前天龙公司签收其提交的结算书，未按合同约定时间完成结算审核，依照合同约定应当视为同意其申报的结算书，以此确定案涉工程造价为1806万元，而无需鉴定。本院认为，天龙公司2014年1月20日和25日两次签收长沙城建公司的结算书是实，但并不能以此为由根据案涉《装饰合同》第9.4条款约定“甲方应自接到竣工结算材料后30天内审查完毕,到期未提出异议,视为同意”，推定天龙公司同意按长沙城建公司的结算书进行结算。第一，案涉《装饰合同》第9.4条款的内容为：“工程竣工验收后，乙方应提交工程结算单及有关资料给甲方，甲方应自接到竣工结算材料后30天内审查完毕,到期未提出异议,视为同意。”长沙城建公司仅援引该条款的后半句“甲方应自接到竣工结算材料后30天内审查完毕,到期未提出异议,视为同意”提出主张，系对合同条款的断章取义。第二，“视为同意”属于一种事实推定，应当严格适用法律规定或合同约定的前提条件。从案涉《装饰合同》第9.4条款约定来看，“视为同意”的前提条件不仅是“甲方应自接到竣工结算材料后30天内审查完毕,到期未提出异议”，还必须满足“工程竣工验收后”和“乙方应提交工程结算单及有关资料给甲方”两个条件，并且这两个条件是合同约定长沙城建公司必须履行的合同前义务，而发包方“应自接到竣工结算材料后30天内审查完毕,到期未提出异议”是合同后义务。从本案查明的事实来看，案涉工程没有竣工验收是没有争议的，因此合同约定的“工程竣工验收后”这一前提条件并不满足。合同约定“乙方应提交工程结算单及有关资料给甲方”，也不仅仅是提交“结算单”或“结算书”，还必须提交结算所需的“有关资料”，而竣工图即为结算所需的有关资料之一，天龙公司主张长沙城建公司未提交竣工图无法进结算，长沙城建公司恰恰没有证据证明这一点。可见，合同约定的“乙方应提交工程结算单及有关资料给甲方”这一条件也并不完全满足。再者，从长沙城建公司申报结算过程来看，长沙城建公司先后三次申报结算，三次申报结算金额均不同，第一次（2014年1月20日）申报结算18,067,490元，第二次（2014年1月25日）申报结算15,138,502元，第三次（2014年10月、11月）邮寄申报结算金额2659.4万元。在诉讼中，本次二审之前，长沙城建公司一直主张按第三次邮寄的结算书金额结算，而本次又改为按第一次申报的结算金额。由此可见，长沙城建公司申报结算并不规范，三次申报结算金额的不同也一定程度上反映出申报结算资料的不同。如前分析，本案不能适用案涉《装饰合同》第9.4条款约定认定天龙公司“视为同意”长沙城建公司申报结算。在此情形下，长沙城建公司施工完成的案涉工程的工程价款，必须依法进行鉴定。第一次一审时当事人申请了鉴定，一审法院委托永州市华林司法鉴定所进行了鉴定，华林司法鉴定所出具了鉴定意见，但长沙城建公司主张华林司法鉴定所没有鉴定资质，鉴定意见无效。本院审查认为，华林司法鉴定所司法鉴定意见所附司法鉴定许可证的颁证机关为湖南省司法厅，鉴定业务范围为司法会计、建筑工程造价，有效期限为2012年8月9日-2017年8月9日；鉴定人戴某、唐某的资格证书为司法鉴定人执业证，颁证机关为湖南省司法厅，职业类别为建筑工程造价、司法会计，颁证日期为2012年8月9日。2005年10月1日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定对法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项等四类鉴定事项的鉴定人和鉴定机构由司法行政部门实行登记管理制度。司法会计、建筑工程造价这两项鉴定事项不属于上述四项需要登记管理的鉴定事项范围，而实行社会化。建设部发布的2006年7月1日起施行的《工程造价咨询企业管理办法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事工程造价咨询活动，实施对工程造价咨询企业的监督管理，应当遵守本办法。该管理办法第四条规定，工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。华林司法鉴定所在进行本案工程造价鉴定时没有按照《工程造价咨询企业管理办法》取得建设行政主管部门颁发的工程造价咨询企业资质，因此，依法不具有从事工程造价鉴定的资质许可，其出具的司法鉴定意见不具有法律效力，不能作为本案确定案涉工程造价的证据使用，本院不予采信。长沙城建公司上诉主张华林司法鉴定所的鉴定意见无效的理由成立，本院予以采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”的规定，本院向当事人释明本案工程造价需要重新鉴定，诉请支付工程款的长沙城建公司应当在10日内提出申请，但长沙城建公司未在指定期间申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，长沙城建公司应当承担举证不能的法律后果，其要求天龙公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。同理，因天龙公司对案涉工程造价未进行结算审核，华林司法鉴定所对案涉工程造价的鉴定意见不能作为本案工程价款的依据，天龙公司主张其已超付了工程款，要求长沙城建公司返还多付的工程款，没有事实依据。三、工期延误责任案涉《装饰合同》约定工期为105天，从2012年3月19日长沙城建公司进场施工，到2013年11月18日退场（长沙城建公司主张系完工后退场，但没有提供工程完工的证据，天龙公司主张系未完工退场），工期已历时605天，已远超过合同约定工期。长沙城建公司主张系天龙公司未按时提供施工条件、施工图纸、施工材料和支付工程款导致延期，天龙公司主张长沙城建公司原因导致工期延误。本院认为，2013年8月1日双方签订《资金到位协议》对此之前的工期延误责任没有明确，长沙城建公司提供的签证单、工作联系单虽然可以证明因甲方设计变更增加工程量等应当给予部分工期顺延的情形，但根据施工规范和合同约定工期顺延签证不仅应明确顺延原因，还应确定工期顺延的具体天数。长沙城建公司提的签证单并不能证明超出合同约定工期的延误工期全部系发包方天龙公司的原因所致，而应予顺延。在此情形下，不能排除因长沙城建公司的原因导致工期延误。双方均不能证明因对方原因导致工期延误的具体天数，以及由此造成的具体损失，对此双方均应承担举证不能的责任。《资金到位协议》和《补充协议》只明确8月1日之后的施工工期及未按期完工的违约责任，也说明双方对之前工期延误互不追究。因此，对双方主张的2013年8月1日之前工期延误损失，本院均不予支持。《补充协议》第一条已经清楚地写明“甲乙双方一致确认在施工过程中不存在其它工种影响乙方施工和甲方原因影响乙方施工的情形”，说明天龙公司并未违反《资金到位协议》，长沙城建公司主张因天龙公司原因导致后期工期延误的理由不能成立。长沙城建公司自认系2013年11月18日退场，说明长沙城建公司未按《资金到位协议》约定期限完成后期施工任务。对此，长沙城建公司应当承担相应的违约责任。《补充协议》第四条约定：“如乙方在2013年10月15日前仍不能完工，甲方收取乙方的100万元保证金作为乙方未能按时完工的违约金和造成甲方延期开业损失的赔偿金，甲方不再返还给乙方，乙方也不得以任何理由索要保证金。”按此约定，长沙城建公司应承担不能在10月15日前如期完工的违约金100万元。但从10月15日到11月18日长沙城建公司退场，其延误工期为33天，到2014年1月18日天龙宾馆试营业，工期延误为93天（天龙公司没有提供证据证明长沙城建公司未完工的扫尾工程需要60天的工期），天龙公司没有举证证明其工期延误的具体损失高达100万元，合同约定后期工期延误违约金100万元显然过高，本院参照案涉《装饰合同》约定的工期每延误一天支付违约金3000元的标准，酌情调整为20万元。长沙城建公司要求天龙公司承担工期延误的全部损失，理由不能成立，本院不予支持；天龙公司请求长沙城建公司支付工期延误违约金1719000元的理由部分成立，本院部分支持。四、保证金退还长沙城建公司请求天龙公司退还保证金100万元，天龙公司主张其不应退还。本院认为，根据《资金到位协议》约定的“乙方退场后三天甲方退还保证金100万元”，足以证明天龙公司在2013年8月1日签订《资金到位协议》时尚有100万元保证金未退还，需要在长沙城建公司完工退场后退还。而天龙公司提供的付款凭证证明其在2013年11月18日长沙城建公司退场后仅支付工程款65000元，显然该100万元保证金天龙公司并未退还。天龙公司主张该100万元已转为工期延误违约金不应退还，如前部分分析，长沙城建公司应承担后期工期延误的违约金本院已酌情调整20万元，扣除该违约金后还应退还80万元。该80万元应当自天龙宾馆2014年1月18日开业后次日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，2019年8月20日起至全部欠款付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的同期同类人民币贷款市场报价利率计息.综上所述，原审判决认定事实和适用法律均有错误，长沙城建公司上诉请求不成立，天龙公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：一、维持湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初76号民事判决第三项；二、撤销湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初76号民事判决第一、二、四、五项；三、双牌天龙旅游实业投资有限公司退还长沙市城市建筑工程有限公司保证金100万元，其中80万元应当自天龙宾馆2014年1月18日开业后自次日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，2019年8月20日起至全部欠款付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的同期同类人民币贷款市场报价利率计息；四、长沙市城市建筑工程有限公司支付双牌天龙旅游实业投资有限公司违约金20万元；五、驳回长沙市城市建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回双牌天龙旅游实业投资有限公司的其他反诉请求。以上判项金钱给付义务相抵后，限本判决生效后十天内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84,560元、反诉费14,905元，共计99,465元，由原告长沙市城市建筑工程有限公司承担80000元，被告双牌天龙旅游实业投资有限公司承担19465元。二审案件受理费45287元，由长沙市城市建筑工程有限公司承担31700元，被告双牌天龙旅游实业投资有限公司承担13587元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年七月二十八日法官助理梁昕昕书记员李晨晨