江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终413号上诉人（原审被告）：常州市繁盛有色金属铸造有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区邹区镇邹区村工业园钱家村300-10号。法定代表人：杨素萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛陆奇，江苏日月泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘盛，江苏日月泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张登富，男，1972年2月9日生，汉族，住四川省眉山市东坡区。委托诉讼代理人：倪文杰，江苏开太律师事务所律师。上诉人常州市繁盛有色金属铸造有限公司（以下简称繁盛公司）与被上诉人张登富劳动争议纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人繁盛公司上诉请求：1、撤销（2019）苏0404民初287号民事判决，改判驳回张登富的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由张登富承担。事实和理由：一、一审判决依据的证据不足。1、一审判决双方存在劳动关系证据不足。被上诉人的工作模式与性质不符合劳动关系的特征。一审中被上诉人超过举证期限提交一份《证明》复印件，上诉人一审中认为不符合法定程序，不同意质证，一审判决以未经质证且没有原件的证据作为判决依据认定双方存在劳动关系，认定事实的证据不足。2、一审判决双方劳动关系于2018年11月1日解除并判决上诉人支付补偿金的证据不足。被上诉人一审提交EMS邮寄面单、快递查询单用于证明被上诉人单方解除劳动关系并要求上诉人支付补偿金。该邮寄面单没有任何文件名称及内容说明，无法证明被上诉人邮寄了解除劳动合同通知书，且上诉人也没有收到任何解除劳动合同的邮件。被上诉人提交的解除劳动合同通知为打印件，而非原件，没有证据证明己经交给上诉人。3、被上诉人没有提交任何有效证据证明其烧锅炉的起始时间，一审判决认定起始时间自2008年起缺乏证据证明。二、一审判决适用法律错误。被上诉人在上诉人公司从事烧锅炉劳务工作，不符合劳动关系的特征：被上诉人不受上诉人规章制度管理，自行安排劳务；双方确认按劳务成果（产量）结算报酬，年底结算。故被上诉人应当属于承揽关系，不能适用《劳动合同法》的有关规定。被上诉人于2018年9月30日主动离职，也没有提交证据证明离职前曾书面通知解除劳动关系，不符合经济补偿金的法定条件。被上诉人擅自离职后没有回上诉人处核对产量，致使双方无法明确结算,应当认为双方之间劳务报酬的结算条件未成就，且是被上诉人的原因造成，在没有产量依据的情况下，一审判决判令上诉人支付30000元属于法律适用错误。被上诉人张登富辩称，1、根据一审庭审中双方的陈述和一审法官到上诉人处现场走访，可知张登富在上诉人公司从事烧炉工作，将废铝制品融化为铝锭。上述工作的所有原材料、工具设备都是上诉人提供。张登富按公司的要求完成上述工作，接受公司安排的工作任务、领取工资报酬。不符合承揽关系的法律特征，应当是劳动关系。2、张登富与繁盛公司解除劳动合同的事实认定正确。张登富依照法律规定向公司邮寄了解除劳动合同通知书，并且载明了解除的理由系上诉人违反劳动合同法的法定义务，解除的通知通过邮政EMS送达给上诉人。根据法律规定，上诉人应当支付经济补偿。3、一审法院适用法律正确，应予维持。张登富向一审法院起诉请求：1、确认张登富、繁盛公司之间存在事实劳动关系；2、解除张登富、繁盛公司之间的劳动关系；3、繁盛公司向张登富支付拖欠的工资38026元；4、繁盛公司向张登富支付未签订书面合同的双倍工资143000元；5、繁盛公司向张登富支付经济补偿143000元；6、繁盛公司向张登富赔偿因未为张登富办理社会保险手续的经济损失44352元。一审法院认定事实：张登富在繁盛公司从事炉工；繁盛公司通过其法定代表人杨素萍亲属刘志强账户分别于2017年3月30日、10月20日、2018年1月7日、2月7日、4月29日、7月16日、9月25日向张登富银行转账5000元、20000元、10000元、76000元、10000元、20000元、20000元，共计161000元。2012年7月9日，张登富向江苏省常州市武进公证处提供了繁盛公司出具的《证明》一份，主要内容为四川人张登富在繁盛公司上班。2018年10月31日，张登富通过EMS向繁盛公司法定代表人杨素萍邮寄《解除劳动合同通知》一份，主要载明：张登富于2008年2月26日进入繁盛公司工作，工作岗位系炉工，每天工作12小时，繁盛公司一直未与张登富签订劳动合同，一直未办理社会保险，并拖欠工资，不依法提供劳动保护，现依法通知繁盛公司解除劳动合同。EMS快递查询单显示上述《解除劳动合同通知》已签收，并注明签收人为“他人收家人”。2018年11月5日，张登富向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“钟楼区仲裁委”）申请仲裁：一、裁决解除双方的劳动关系；二、裁决繁盛公司向张登富支付拖欠的2018年3月1日至2018年10月31日工资38540元；三、裁决繁盛公司向张登富支付未签订书面劳动合同的双倍工资14300元；四、裁决繁盛公司向张登富支付加班工资2552304.9元；五、裁决繁盛公司向张登富支付经济补偿金14300元；六、裁决繁盛公司为张登富办理社会保险并交纳费用，或者赔偿张登富经济损失44352元。2018年12月5日，钟楼区仲裁委作出常钟劳人仲案字【2018】第691号仲裁裁决书，裁决驳回张登富的各项仲裁请求。张登富不服该裁决，遂诉至本院，要求判如所请。一审庭审中，双方均陈述繁盛公司尚拖欠张登富2018年8、9月份工资，2018年10月份的报酬因对张登富工作截止日期存在争议而不明。张登富陈述：张登富于2008年2月8日到繁盛公司处工作，2018年10月31日离职；繁盛公司为张登富提供住宿，对张登富进行日常工作安排和管理考核，张登富全年无休，每天上班12小时，两班倒，视生产情况安排过年放假，张登富伙食自理；双方约定按炉计算工时、出勤，每一炉按95元计算，张登富平时可以预支工资，年底一次性结清，繁盛公司通过刘志强转账支付工资，规避法律责任；繁盛公司拖欠张登富2018年8月、9月、10月工资，8月份拖欠13205元、9月份拖欠12160元；张登富并为证明其诉讼请求于仲裁庭审中还提供如下证据：1、张登富自己记录的2008年2月26日至2018年10月31日期间的相应工作记录以及繁盛公司记录的部分工作记录，证明张登富、繁盛公司两份记录可以相互印证，证明张登富在繁盛公司处连续工作11年，双方存在劳动关系。2、视听及整理的书面资料一份，主要内容为2018年9月16日、18日的录音显示通话对方称张登富系2008年来厂里上班的，2018年9月27日的录音显示通话对方称发工资的银行卡系用其名义注册的。2018年9月30日的录音显示通话对方称其2007年来厂工作、张登富叫“大个子”晚一年来，2018年10月24日的通话录音显示通话对方称“大个子”系其叫出来的、叫了有十来年了；上述录音中2018年9月16日的录音是张登富与繁盛公司法定代表人的哥哥通话录音，证明张登富2008年开始在繁盛公司处工作，2018年9月18日的录音是张登富与工友“老杨”通话录音，证明繁盛公司与张登富之间存在劳动关系，但是没有签订书面的劳动合同，2018年9月27日的录音是张登富与繁盛公司法定代表人的弟弟通话录音，证明繁盛公司通过刘志强的银行卡向张登富支付工资，2018年9月30日的录音是张登富与工友“小马”，证明张登富在繁盛公司处工作的年限，2018年10月24日的录音是张登富与繁盛公司法定代表人通话录音，证明对张登富在繁盛公司处的工作年限繁盛公司法定代表人予以认可。繁盛公司对张登富提供的上述证据经质证认为：1、张登富自己制作的记录以及繁盛公司的记录真实性均不予认可。2、录音系与被录音人的交谈录音，在录音之前张登富并没有征得被录音人的同意，属于偷录的证据，证据形式不合法；录音内容真实性也不认可。繁盛公司并于一审庭审中陈述：张登富于2014年9月到繁盛公司工作，2018年9月30日离职，刘志强向张登富转账的款项系劳务报酬，报酬按照张登富烧制的炉数产量计算，每炉85元，由张登富自行安排，多烧多得，不烧没有报酬；繁盛公司对张登富没有考勤及任务要求，年底根据产量结算报酬，如张登富需要钱，可以向繁盛公司预支；2018年2月7日转账的76000元系2017年至2018年春节前的剩余劳务报酬，不应计算在12个月平均工资内；解除劳动合同通知书未收到，邮单未注明邮寄内容，通知签名为打印，真实性不予认可；张登富从常州市武进公证处调取的《证明》张登富未在举证期间内提交，且其内容与本案没有关联，不应当采纳。一审审理中，一审法院组织双方到繁盛公司处向正在工作的赵应军、周小军进行调查，其中赵应军告知一审法院：赵应军才来繁盛公司处工作十余天，不认识张登富，不认识刘志强，一般情况下一个炉子一个人干活，其承包下来，老婆来送饭，95元一炉，找老板要工资，来厂十余天老板也没有说什么时候上班、什么时候下班，工作量自己记录，单位有没有记录不清楚，工作所用的工具系单位提供。周小军告知一审法院：周小军来繁盛公司处工作两年多，周小军来时张登富已在繁盛公司处干活了，工作多久不清楚，老板对工作时间没有要求，当月发放上个月工资，按照吨位计算工资，每吨100多元，每个月拿一点，年底一次性付清，刘志强没有向周小军发放过工资，工作天数和工作量自己和单位都有记录，单位专门有人记录，每天上班时间和下班时间没有要求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案张登富虽增加了确认劳动关系的诉讼请求，但该项请求与讼争的解除劳动关系争议具有不可分性，故一审法院依法合并审理。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，张登富、繁盛公司符合法律、法规规定的用人单位和劳动者主体资格；张登富实际从事了作为用人单位的繁盛公司安排的按照工作量计算报酬的劳动，张登富提供的劳动也是繁盛公司业务的组成部分；且繁盛公司也曾出具《证明》表示张登富在繁盛公司处上班。故一审法院认为张登富、繁盛公司之间存在劳动关系。张登富于2018年10月31日通过EMS向繁盛公司繁盛公司法定代表人杨素萍邮寄《解除劳动合同通知》要求解除劳动合同，该上述《解除劳动合同通知》已于2018年11月1日由其家人签收，故一审法院认为张登富、繁盛公司之间的劳动关系已于2018年11月1日解除。原劳动部《工资支付暂行规定》第六条、《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查；用人单位对工资支付承担举证责任，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，繁盛公司作为用人单位不能对工资数额举证，张登富计算的月平均工资明显有误，一审法院参照双方庭审所述、刘志强账户发放工资的时间、每笔金额等情况，酌情认定张登富每月工资10000元，并支持张登富2018年8月、9月、10月工资共计30000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算；月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，繁盛公司声称张登富2014年9月入职明显与事实不符，一审法院参照张登富记录的工作量起止日期、录音所反映情况，认定张登富入职时间为2008年2月26日，据此繁盛公司应当向张登富支付解除劳动合同经济补偿110000元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》中第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。故张登富主张的未签书面劳动合同的11个月双倍工资诉讼请求明显超过时效。一审法院对繁盛公司抗辩张登富主张双倍工资的诉讼请求已过法定诉讼时效的意见予以采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理。本案中，张登富尚未达到退休年龄，且其并未提供证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的具体损失，一审法院不予支持；张登富可依法另行主张其相应权利。因调解不成，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《工资支付暂行规定》第六条、《江苏省工资支付条例》第五十一条第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》中第二十七条第一款之规定，一审法院判决如下：一、确认张登富、繁盛公司自2008年2月26日至2018年10月31日期间存在劳动关系；二、确认张登富、繁盛公司之间的劳动关系已于2018年11月1日解除；三、繁盛公司于本判决生效之日起十日内向张登富支付拖欠的工资30000元；四、繁盛公司于本判决生效之日起十日内向张登富支付经济补偿110000元；五、驳回张登富的其他诉讼请求。本院二审期间根据上诉人繁盛公司的调查取证申请，于2020年7月3日向常州市武进公证处调取了该处（2012）常武证民内字第1746号卷宗内的《委托书》、《公证书》、《证明》、张登富的居民身份证及照片。繁盛公司对除《证明》之外的证据真实性没有异议，认为该《证明》在公证档案内是复印件；张登富对上述证据真实性没有异议。被上诉人张登富没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实依法予以确认。二审另查明，2012年7月9日，张登富因委托其妻到四川办理房屋买卖事宜向常州市武进公证处申请办理委托公证，为此张登富向常州市武进公证处提交了繁盛公司出具的工作《证明》。本案二审的争议焦点是：1、张登富与繁盛公司之间是否存在劳动关系及劳动关系的起止时间；2、如存在劳动关系，繁盛公司是否应支付张登富经济补偿金；3、繁盛公司是否应支付张登富工资30000元。本院认为，关于争议焦点1。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，繁盛公司与张登富虽未签订劳动合同，但双方符合法律规定的主体资格，张登富按照繁盛公司的管理在繁盛公司从事炉工提供有报酬的劳动，其提供的劳动属于繁盛公司的业务组成部分。关于繁盛公司于2012年7月出具的《证明》，虽然该《证明》为复印件，但由于复印件上有“此件与原件相符”印章，可以证明繁盛公司为张登富出具工作证明。故根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，上诉人繁盛公司主张其与张登富不存在劳动关系的理由不能成立。关于双方劳动关系的起止时间。张登富提交了工作量记录、其与繁盛公司法定代表人杨素萍的通话录音、繁盛公司出具的《证明》、张登富向繁盛公司邮寄《解除劳动合同通知》等证据，繁盛公司对此未提交证据。经审查上述证据，张登富主张的劳动关系起止时间具有高度可能性，故一审法院认定的张登富与繁盛公司的劳动关系起止时间并无不当。关于争议焦点2。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，张登富于2018年10月31日通过邮政特快专递向繁盛公司邮寄《解除劳动合同通知》，以未办理社会保险、拖欠工资、不依法提供劳动保护等要求解除劳动关系，该邮件邮寄地址为繁盛公司的经营地址，已于2018年11月1日签收。繁盛公司与张登富存在事实劳动关系，繁盛公司未依法为张登富缴纳社会保险费，张登富要求解除劳动关系，繁盛公司依法应向其支付经济补偿金。故繁盛公司不支付经济补偿金的上诉主张，本院不予采信。关于争议焦点3。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，张登富诉请繁盛公司支付其2018年8月至10月的劳动报酬，繁盛公司在一审庭审中确认其尚欠张登富2018年8月和9月的报酬未支付，主张张登富于2018年9月30日离职。根据《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。繁盛公司主张张登富2018年9月30日离职，没有提交证据证明，应承担举证不能的责任。另外，由于繁盛公司未对张登富的工资数额举证，张登富所举证据亦不足以证明其工资数额，一审法院根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，参照双方在庭审中的陈述及提交的相关证据酌情认定繁盛公司向张登富支付2018年8月至10月工资30000元，并无不当。综上，上诉人繁盛公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由繁盛公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 剑审判员 顾 洋审判员 陈 倩二〇二〇年七月十六日书记员 李倩云