广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13533号上诉人（一审被告）：广州工程总承包集团有限公司。住所地：广东省广州市海珠区新港中路376号2501、2502室。法定代表人：李中庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓燕，广东华瑞兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾妮，广东华瑞兴律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：李志新。被上诉人（一审原告）：徐振熀，男，1952年10月5日出生，香港特别行政区居民，上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈忠扬，广东南冠律师事务所律师。一审被告：广州南沙市政工程有限公司。住所地：广东省广州市南沙区南沙芦湾村新林楼（临时经营场所）。法定代表人：史凌宁。上诉人广州工程总承包集团有限公司（以下简称广州工程公司）因与被上诉人李志新、徐振熀、一审被告广州南沙市政工程有限公司（以下简称南沙市政公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6914号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。上诉人广州工程公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决内容；2.重新组织评估鉴定，并在参考评估鉴定结果的基础上查清事实依法改判；3.判令减去鉴定报告第三项118560元的清理沙土费用；4.判令李志新、徐振熀承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、在本案中，广州工程公司向一审法院提出鉴定申请，要求对案涉地块的农作物损失与广州工程公司的项目工程排放的泥浆水是否存在因果关系以及农作物的具体损失等事宜进行鉴定，但一审法院通过摇珠方式选定的鉴定机构无法作出合理鉴定判断。但是，既然李志新、徐振熀可以找到相应的评估机构作出鉴定评估，说明广州工程公司的鉴定申请请求不存在根本障碍。因此，在这种情况下，一审法院应当再次进行摇珠重新选定新的评估机构，若仍无法找到合适的评估机构，一审法院可以将情况报告给上级法院寻求帮助，但一审法院无视程序公正要求，直接采纳了李志新、徐振熀自行寻找的鉴定公司所作出的鉴定结论来判令广州工程公司的经济赔偿金额，导致案件基本事实查明不清，客观上变相剥夺了广州工程公司的举证权利。二、事件发生后，广州工程公司已将场地恢复原状，有广州工程公司二审申请证人出庭作证证明。南沙开发区土地开发中心于2018年11月26日作出投诉处理措施编号20180111305041395的回复，说明广州工程公司派人处理了，该处理就是清理了泥土。三、一审的评估报告第2页第二项载明有因果关系，广州工程公司认为涉案评估机构是价格评估机构，是针对价格提出相关的结论，但对因果关系是没有资质提出结论的，同时委托评估协议书是2019年8月17日签订，也是2019年8月17日到现场进行勘察，但勘察的时间又认定为2018年10月15日，广州工程公司认为这是不合理的，2019年8月17日去勘察不能直接判断2018年10月15日时的状况。一审采纳了该因果关系错误。据此，请求二审法院依法维护广州工程公司的合法权益。被上诉人李志新、徐振熀二审共同辩称，一、一审判决对因果关系也不是仅凭评估报告书的内容进行认定，而是以我方的报警及对方作出的有关回复及投诉回复等形成的证据链，从而进行因果关系认定，因为对方也提出了投诉处理措施，该回复已经证明了因果关系的存在，也证明了对方存在责任，对方也承认了责任。二、因果关系中，评估报告对造成的损害所产生的原因进行分析也是合情合理，也是对损害的原因的查明，我方认为评估也进一步证明了因果关系，损害责任应由广州工程公司承担。广州工程公司所说的投诉处理措施的回复，除了承认自己是致害者以外，其认为已经处理了损害的结果是完全无理的。投诉处理措施是2018年11月22日作出，而报告书是2019年8月14日委托评估机构进行评估，评估机构去了现场拍摄了一系列照片，根据当时的损害现状而作出评估，损害结果一直维持到作出评估鉴定时还未进行清理，广州工程公司称已经消除妨害或找人处理不符合事实，损害结果并没有处理完毕，我方还支付13多万元的清理费用。广州工程公司找证人证明的都是围绕2018年10月10日所谓的投诉处理措施，但事后的认定足以推翻，对方根本就没有处理损害结果。一审被告南沙市政公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，亦未发表书面意见。李志新、徐振熀向一审法院起诉请求：1.广州工程公司、南沙市政公司共同赔偿李志新、徐振熀因土地及农作物损毁的赔偿款139830元；2.评估费23000元、诉讼费用由广州工程公司、南沙市政公司承担。一审法院审理查明，2015年3月16日，发包方：大稳村17队（甲方）与承包方：李志新、徐振熀（乙方）签订了一份《耕地承包合同》，约定甲方向乙方发包甲方所有土名为“17队公路以南A地”的地块，该地块坐落在17队。承包期内，乙方承包仅限于种植花卉树木及其他经济作物生产经营活动。承包期限：1、该地块承包期限为13年。从2015年3月1日起至2028年2月29日终止。2、本合同签订即视为甲方已按现状将该地块交付给乙方使用。承包土地面积为27.89亩。该合同有上广州市南沙区××镇××村民委员会盖章。李志新、徐振熀承包土地后，在所承包的上述土地上种植花卉树木及其他经济作物。2019年7月15日，广州市南沙区××镇××村民委员会盖章出具证明，兹有李志新（身份证：）承包广州市南沙区××镇××村17队农用地27.89亩，用于种植树木。李志新承包的农用地与南沙区××镇××区一期工程的工地相连接。特此证明。广州工程公司和南沙市政公司分别是广州市南沙区××镇××区一期工程施工的总承包单位和工程建设的管理单位。广州工程公司工程施工的广州市南沙区××镇××区一期工程与李志新、徐振熀所承包的土地相邻，广州工程公司在广州市南沙区××镇××区一期工程施工中，规划支路旋挖桩施工过程中，有一小部分泥浆水通过一个约l米的小口，淹过墙面流出旁边地块排放到李志新、徐振熀所承包的土地。李志新先后于2018年3月29日、同年10月27日、同年11月15日向广州市公安局南沙区分局东涌派出所报警，诉讼中，李志新、徐振熀称，派出所根据我们反映的情况，告知我们去信访及维稳中心进行反映，派出所对报警没有处理结果。2019年8月17日，李志新委托广州市华盟价格事务所有限公司对广州市南沙区××镇××村17队土名“17队公路以南A地”农地损失进行评估。2019年9月5日，广州市华盟价格事务所有限公司出具一份穗华价估（增城）[2019]008号关于广州市南沙区××镇××村17队土名“17队公路以南A地”农地损失格评估结论书。评估情况综述如下：三、价格评估基准日，二〇—八年十—月十五日。六、价格评估方法，市场法。七、价格评估过程（一）标的概况2018年11月15日，由于南沙区××镇××区一期工程工地排放，造成标的农地受工程建筑沙土侵入。评估标的经现场实地勘查，施工工地与种植场地紧邻，我们认为施工工地把建筑余坭、废水倾倒至种植场地内造成种植场地排灌渠堵塞，建筑余泥覆盖种植场地表面，致种植场地土地及农作物损失，即土地及农作物的损失与施工方的施工存在着直接的因果关系。评估人员实物现场勘查时，灌溉水坑填满沙土，部分植物已经枯萎，靠近工地部分农地已荒废。经我们对委托方提供的资料进行整理和分析，结合现场勘查情况，确定本次评估分为三部分，第一部分为树木迁移费用，第二部分为树木损失价格，第三部分为侵入沙土清理费用。其中树木迁移费用11200元，树木损失单价的评估10070元，沙土的清理费用118560元，农地污染损失总值为139830元。李志新向广州市华盟价格事务所有限公司支付评估费23000元。另查明，广州市华盟价格事务所有限公司价格评估机构资质范围：根据《价格法》和《资产评估法》规定，该机构具有从事在生产经营、合同签订、抵押质押、理赔索赔、物品拍卖、资产评估、财产分割、工程审价、工程造价、清产核资，经济纠纷、法律诉讼、司法鉴证公证中所涉及的土地、房地产、资源性资产、应税物、走私物、车辆及车物损、股票、证券、有形资产、无形资产等各类标的价格评估及各类损失，有偿服务价格评估的资质。广州工程公司提供一份2018年11月22日（编号：20180113050411395）投诉处理措施，针对市民诉求，我司处理措施如下：1、规划支路旋挖桩施工过程中，有一小部分泥浆水通过一个约l米的小口，淹过墙面流出旁边地块的地沟内，影响约30㎡的水坑，项目部发现后，在11月14日已安排人将泥浆水清干净，清理后未发现对农作物造成危害。2、目前，规划支路旋挖桩已完成拖工，该区域没有泥浆水产生，且后续施工，我项目部也会加强现场监管工作，做到发现情况，及时处理。3、现已做到无泥浆水外流，水坑无污染，请各级部门随时莅临现场核查。诉讼中，广州工程公司申请鉴定，申请事项：1、申请以2018年11月23日为基准日，对东涌××区一期项目部与李志新主张的承包农田相邻区域地块（下称“案涉地块”）的农作物损失进行评估。2、申请以2018年11月23日为基准日，对案涉地块的农作物损失与申请人的项目工程排放的泥浆水是否存在因果关系进行鉴定。3、申请以2018年11月23日为基准日，对清理案涉地块中申请人排放的泥浆水产生的费用进行评估。经一审法院公开以摇珠方式选定广东信德资产评估与房地产土地估价有限公司广州分公司为司法委托专业机构，并委托评估。2020年2月18日，该司法委托专业机构复函称，我司经研究和分析，本次估价对象超出我们专业范围，因此，我公司认为无法对涉案项目委托事项进行合理鉴定判断，无法进行评估。一审法院认为：李志新、徐振熀是以广州工程公司、南沙市政公司侵权主张权利的，应认定为侵权纠纷。一般侵权行为构成要件包括行为人行为的违法性、行为人主观存在过错、损害事实、侵权行为与损害事实之间有因果关系。一审法院对本案主要问题评释如下：一、对于广州工程公司是否具有侵权行为。从查明的事实来看，广州工程公司工程施工的广州市南沙区××镇××区一期工程与李志新、徐振熀所承包的土地紧邻，广州工程公司在广州市南沙区××镇××区一期工程施工中，规划支路旋挖桩施工过程中，有一小部分泥浆水通过一个约l米的小口，淹过墙面流出旁边地块排放到李志新、徐振熀所承包的土地。以上事实，足以认定广州工程公司具有侵权行为。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当承担民事责任”。二、关于广州工程公司、南沙市政公司的侵权行为与李志新、徐振熀损害事实之间因果关系和李志新、徐振熀损失的认定问题。本案中，李志新、徐振熀提供了广州市华盟价格事务所有限公司出具一份穗华价估（增城）[2019]008号关于广州市南沙区××镇××村17队土名“17队公路以南A地”农地损失格评估结论书。证明施工工地把建筑余坭、废水倾倒至种植场地内造成种植场地排灌渠堵塞，建筑余泥覆盖种植场地表面，致种植场地土地及农作物损失，即土地及农作物的损失与施工方的施工存在着直接的因果关系。确定本次评估分为三部分，第一部分为树木迁移费用，第二部分为树木损失价格，第三部分为侵入沙土清理费用。其中树木迁移费用11200元，树木损失单价的评估10070元，沙土的清理费用118560元，农地污染损失总值为139830元。广州工程公司、南沙市政公司在庭审中对李志新、徐振熀提供的格评估结论书有异议，申请鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许，经一审法院公开以摇珠方式选定广东信德资产评估与房地产土地估价有限公司广州分公司为司法委托专业机构，并委托评估。2020年2月18日，该司法委托专业机构复函称，我司经研究和分析，本次估价对象超出我们专业范围，因此，我公司认为无法对涉案项目委托事项进行合理鉴定判断，无法进行评估。由于广州工程公司、南沙市政公司至今并未提交足以反驳的证据，一审法院认定广州工程公司、南沙市政公司的侵权行为与李志新、徐振熀损害事实之间存在因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。一审法院采纳李志新、徐振熀证据，认定李志新、徐振熀损失为农地污染损失总值为139830元，评估费23000元。三、关于李志新、徐振熀请求广州工程公司、南沙市政公司共同赔偿损失的问题。本案所查明的事实，只是广州工程公司工程在广州市南沙区××镇××区一期工程施工中，对李志新、徐振熀承包的土地存在侵权行为，南沙市政公司并不存在侵权行为；虽然是广州市南沙区××镇××区一期工程施工的工程建设的管理单位，但并没有法律规定管理单位应承担赔偿损失责任。因此，李志新、徐振熀请求南沙市政公司承担赔偿损失责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决如下：一、广州工程公司应于判决发生法律效力后三日内向李志新、徐振熀赔偿损失162830元。二、驳回李志新、徐振熀的其余诉讼请求。本案受理费1778元，由广州工程公司承担。一审法院查明的事实有相关的证据予以佐证，本院予以确认。二审期间，广州工程公司申请证人郭某、樊某、黄某出庭作证。根据上述证人的陈述显示，他们均为案外人公司聘请的杂工，并受指派到涉案项目工作，他们约在2018年11月份（年底）左右晚上7时至10时左右，被指派到涉案土地清理泥浆，人数共约5-10人；三证人的陈述基本一致。对此，广州工程公司质证认为，根据证人陈述可以证明其已经于2018年11月14日安排专人对涉案地块的泥浆清理完毕，故对评估报告中涉及的清理费用不应重复支付。李志新、徐振熀则质证认为，根据证人所述，他们都是60多岁左右，仅工作了3小时，而且是在晚上吃完饭后摸黑进行清理，他们根本无法看清工作的效果，晚上加班的工作效率无法完成土地清淤工作，而根据其提供的鉴定报告中拍摄于2019年8月14日的照片显示，涉案土地的泥坑铺满了泥浆，并未清淤完毕。另，本院询问广州工程公司在该次清理后是否有与李志新、徐振熀联系确认清理情况或者由第三方对现场进行确认，广州工程公司表示除了上述证人证言，没有其他证据提供了。李志新、徐振熀未向本院提交新的证据。另，二审期间，广州工程公司对涉案土地农作物损失、因果关系、清理费用进行重新鉴定，但经双方当事人确认，涉案土地已经清理完毕，并已经重新种上树木，缺乏鉴定的客观条件，故本院不予采纳。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，因徐振熀是香港特别行政区居民，故本案为涉港民商事纠纷。李志新、徐振熀主张的涉案侵权行为发生在我国内地，故根据最密切联系原则，一审法院适用我国内地法律作为解决争议的准据法，符合《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十一条的规定，且双方当事人对此均未提出异议，故本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于广州工程公司是否具有侵权行为的问题。根据现有证据及查明的事实显示，广州工程公司施工的工地与李志新、徐振熀所承包的涉案土地毗邻，且广州工程公司在施工过程中存在部分泥浆泄漏排放至涉案土地的情形。虽然广州工程公司在二审期间申请证人出庭作证，拟证明其已在2018年11月14日晚上安排人员清理完毕，但该些证人证言仅能反映其曾经派人清理的事实，但是否已经全部清理完毕、对土地不再造成影响等事实均未有相关的证据予以佐证，也没有得到李志新、徐振熀的确认。而且结合李志新、徐振熀在2018年11月15日再次报警的事实，如果涉案土地已经清理完毕，李志新、徐振熀在第二天再次因同一事由而报警显然不符合常理。据此，综合本案的相关情况，广州工程公司的上述主张依据不足，本院不予采纳。关于广州工程公司的侵权行为与李志新、徐振熀主张的损害事实是否具有因果关系及具体损失的认定问题。李志新、徐振熀主张的其遭受的损失包括树木迁移费、树木损失和沙土清理费。根据现有证据显示，涉案工程的部分泥浆水从缺口排入到李志新、徐振熀的土地并造成该土地水坑被填埋、泥土干涸凝固等情况，从李志新、徐振熀多次报警的行为及广州工程公司就投诉的处理回复、涉案现场的照片所显示的情况及评估人员实地现场勘查记录等证据反映，灌溉树坑泥浆水造成的堵塞必然会影响农田的排灌、树木的生长，李志新、徐振熀为避免损失的进一步扩大，对临近的部分树木进行迁移及清理沙土具有一定的客观必要性，而直接种植在被损坏的农田上的树木无法继续成长而造成损失，也是客观、合理的。据此，一审法院认定广州工程公司的侵权行为与李志新、徐振熀的损失存在因果关系具有高度盖然性，亦符合生活常理，故本院予以确认。至于具体的损失金额问题，李志新、徐振熀提供有资质的评估机构作出的评估报告书予以证明。其中关于沙土清理费的部分，是评估人员在委托人的指认下对待清理标的进行测量、记录、拍摄而计算得出相应的清理总量及价格，合理有据，本院予以采纳。广州工程公司主张其已经对涉案土地的泥浆清理干净而无须另行清理，依据不足，本院不予采纳。关于树木迁移费、树木损失的部分，由于从涉案侵权行为发生至李志新、徐振熀委托评估机构至现场评估的间隔时间较长，李志新、徐振熀为避免损失的进一步扩大，及时对临近的树木进行迁移、对损坏的树木进行清理，符合常理。而且结合涉案受影响的农地地面面积、树木的体积、种植间隔等情况，李志新、徐振熀主张的树木迁移费及树木损失金额，在合理范围内，并未显著过高，故本院予以采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院依法予以维持；广州工程公司的上诉请求和理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3556.6元，由上诉人广州工程总承包集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王碧玉二〇二〇年七月二十八日书记员  王 涵陈晓君王嘉宝