山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2458号上诉人（原审原告）：滨州海泰顺物流服务有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河五路504-8号。法定代表人：高杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：渠斌，山东昌智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董建辉，男，1989年4月9日出生，汉族，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：封建国，山东元格律师事务所律师。委托诉讼代理人：王灵霄，山东元格律师事务所律师。上诉人滨州海泰顺物流有限公司（以下简称海泰顺物流公司）因与被上诉人董建辉劳动争议一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海泰顺物流公司上诉请求：1.依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系，并非劳动关系，双方的权利义务应受承揽法律关系调整，原审法院认定存在劳动关系属认定事实错误，适用劳动部门法系适用法律错误，导致判决结果显失公正，理由如下：上诉人与被上诉人之间签订有《空调安装维修承揽协议书》，对双方的权利义务和工作内容要求均有约定。双方之间的法律关系也符合承揽合同的法律关系，并非个人与单位之间的工作关系一律都应认定为劳动关系，这一认定不符合客观实际。上诉人与被上诉人之间的法律关系应适用上位法《合同法》予以调整，双方签订的《空调安装维修承揽协议书》及实际履行情况也符合承揽合同的成立要求。被上诉人承揽的范围为空调等电器的安装、维修，符合《合同法》第二百五十一条规定承揽的工作范畴。被上诉人亲自完成主要工作，具备相关资质，具备交通工具及安装工具，符合《合同法》第二百五十三条对完成承揽工作的要求，上诉人提供维修材料及配件，也符合《合同法》第二百五十六条定作人可以提供材料的规定。由于空调外机的安装需要在室外进行操作，受上诉人要求遵守相应的操作规程和安全协议既是为客户负责，也是为被上诉人自身负责，符合《合同法》第二百六十条承揽人接受监督检查的义务，被上诉人也正是由于没有遵守室外安装规范要求未采取保险绳才导致意外发生。而所谓的考勤，仅有早上来时的记录，这也符合上诉人出于方便对被上诉人的工作安排和奖励补助的安排，如果真存在劳动关系，应对上下班均做考勤，且对缺勤应有惩罚，期间被上诉人有数月未在上诉人处工作，可见双方的合作是有随意性的，并非受考勤约束。且被上诉人并不只与上诉人有工作业务往来，还同时与其他单位均有合作，双方的承揽费用结算也是按照协议约定据实结算，基本安装费每天20元也是在被上诉人出勤才予以支付，不同于劳动合同中的基本工资。双方的法律关系符合承揽法律关系，权利义务也应受承揽法律关系调整，原判决本院认为部分说理并不充分，只机械的考虑劳动合同要素，却忽视实际的承揽关系。综上所述，原审法院对本案的认定事实有错误，援引法律规定错误，判决结果显失公正。为维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，恳请依法改判双方不存在劳动关系。董建辉辩称：一、一审法院适用法律正确。答辩人与上诉人均具有符合法律、法规规定的主体资格；上诉人依法制定的各项劳动规章制度适用于答辩人，答辩人受到上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动；答辩人提供的劳动是上诉人业务的组成部分。双方存在事实劳动关系，双方的权利义务应当适用根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》及《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的规定。二、一审法院事实认定清楚。《空调安装维修承揽合同》系上诉人为了恶意规避用工风险而与员工签订的，其实质应为劳动合同。确定合同性质，并非在于双方签订合同的名称，而应根据合同的实质内容，从合同目的、报酬方式、劳动力的归属等标准出发，进行严格区别与认定。上诉人与答辩人所签协议之目的，并非只为获得答辩人的一次性劳务成果，而系持续性提供安装工作，符合劳动合同的特征；上诉人视答辩人完成的安装数量进行报酬结算，属于劳动合同领域常见的计件工资制的报酬支付方式；答辩人提供安装工作需听从上诉人的统一安排，本身自主度较低，符合用人单位对劳动者的管理属性。三、上诉状中所述的内容与事实不符。首先，上诉人对答辩人有严格的考勤制度约束。答辩人的上班时间为上午八点至下午五点半，上班严格打卡，迟到或旷工都将扣罚工资。因空调安装工作性质原因，需要不定时外出，上诉人对下班打卡无法统一要求。但对于暂不外出的员工，上诉人会不定时点名，早退员工也将受到处罚。其次，答辩人的工资按月支付，由基本工资、补助、计件提成及激励等构成。答辩人基本工资为600元，扣除迟到、请假、旷工等处罚后发放。最后，上诉人与答辩人之间非随意性的合作，而是存在严格的管理与被管理关系。上诉人明令禁止答辩人在外任职，对于从事其他工作的员工也有着严格的处罚规定，包括扣罚工资和工作押金等。答辩人严格遵循上诉人制定用工管理制度，服从上诉人的工作安排，双方存在明显的从属关系。综上，答辩人与上诉人之间存在事实劳动关系。请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法驳回上诉人的上诉。海泰顺物流公司向一审法院起诉请求：1.请求判决海泰顺物流公司与董建辉之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由董建辉承担。一审法院认定事实：滨州海泰顺物流服务有限公司成立于2014年4月3日，系自然人投资或控股的有限责任公司，主要业务范围为第三方物流服务、仓储服务、搬运装卸、家电安装维修等。2017年3月10日，海泰顺物流公司(甲方)与董建辉(乙方)签订《空调安装维修承揽协议书》，其中约定：一、乙方承揽甲方公司空调等电器的安装、维修（售后服务）；二、。乙方须具有三轮摩托车或面包车货车等交通工具一辆，安装工具一套；三、承揽期限：2017年3月10日至2019年3月9日.四、承揽费用：甲方每月承担乙方基本安装维修费600元。五、甲方的权利义务：1.甲方为乙方提供合格的安装、维修材料和配件；2.甲方组织对乙方进行培训。对乙方做相应的处罚；六、乙方的权利义务：(一)、乙方必须遵守《安装、维修安全协议》，并必须交纳意外伤害保险；七、其他的定，3.乙方遵守甲方纪律和规章制度，服从甲方管理和工作安排，接受违纪违规处罚，服从公司信息人员统一派工。被告提交的原告考勤表中有董建辉等17人，且考勤表内容载有事假、旷工、迟到、早退等事项。2018年8月24日，董建辉与高杰的微信聊天截图显示：董建辉（问）：还不发工资；高杰（答）：给你转，支付宝。2018年6月17日及8月24日支付宝转账电子回单显示：高杰通过支付宝分二次给董建辉转款5624元和4879元。董建辉工作牌所载内容为：姓名：董建辉，海泰顺。付新文作为海泰顺物流公司法定代表人曾在滨州市劳动人事争议仲裁委员会审理董建辉诉滨州富强科贸工程有限公司劳动争议案庭审时陈述：其是海泰顺物流公司的法定代表人，董建辉是在海泰顺物流公司上班，董建辉的工作是由海泰顺物流公司分配的，由其和高杰对董建辉进行管理。高杰是海泰顺物流公司的员工，负责财务和售后部门的考勤等。高杰在滨州市劳动人事争议仲裁委员会审理董建辉诉滨州富强科贸工程有限公司劳动争议案庭后质证时陈述：其工作单位是海泰顺物流公司，主要职责是负责海泰顺物流公司的会计。因为董建辉之前受伤了，不方便到公司领现金，其通过支付宝为董建辉发过几次工资。董建辉为申请人，以海泰顺物流公司被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。2019年6月13日滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出滨区劳人仲案字[2019]第151号仲裁裁决书，裁决：申请人与被申请人存在劳动关系。对该裁决，海泰顺物流公司不服，提起诉讼。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。董建辉自2017年入海泰顺物流公司工作，主要从事家电的安装和维修。董建辉受海泰顺物流公司制定的各项劳动规章制度的约束，受海泰顺物流公司的劳动管理，从事海泰顺物流公司安排的劳动并领取报酬。且董建辉提供的家电安装和维修是海泰顺物流公司业务的组成部分。虽双方签订的协议名为《空调安装维修承揽协议书》，但从协议的内容和履行来看，更符合劳动合同应具备的要素。故，董建辉提出的原被告存在劳动关系的主张，于法有据，一审法院予以支持。海泰顺物流公司提出的双方之间不存在劳动关系的主张，依据不足，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：滨州海泰顺物流服务有限公司与董建辉存在劳动关系。案件受理费10元，由滨州海泰顺物流服务有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是海泰顺物流公司与董建辉之间是否成立劳动关系。认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系的前提需从双方是否有缔结劳动关系的合意，是否存在人格上的从属性和经济上的从属性方面进行判断。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知第二条第一款规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方劳动关系时可参照工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录，考勤记录，其他劳动者的证言等相关凭证进行认定。本案中，双方虽未签订正式的劳动合同，只签订有《空调安装维修承揽协议书》，但确认合同的性质并不能仅仅只看合同名称，而应该综合考量合同的具体内容和履行方式，根据双方的协议所规定的权利义务，以及滨州海泰顺物流公司的法定代表人付新文、滨州海泰顺物流公司的会计均证实董建辉在海泰顺物流公司上班，受海泰顺物流公司的劳动管理，由海泰顺物流公司分配工作并领取报酬，该协议更符合劳动合同应具备的要素。且董建辉工作牌所载内容亦能证实董建辉系海泰顺物流公司职工。故一审法院认定海泰顺物流公司与董建辉存在劳动关系并无不当。综上所述，上诉人海泰顺物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滨州海泰顺物流服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  李海云二〇二〇年七月七日法官助理李笑冉书记员王亭亭