山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6844号 上诉人(原审原告)：赵有辉，男，1980年4月27日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：臧家参，山东同永律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：海克斯波聚合材料（青岛）有限公司，住所地青岛市黄岛区凤凰山路。 法定代表人：BERNTTORSTENMIKAELFRYKLUND。 委托诉讼代理人：薛晶，山东圣恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘圆圆，山东圣恩律师事务所实习律师。 上诉人赵有辉因与被上诉人海克斯波聚合材料（青岛）有限公司（以下简称海克斯波公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初3433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵有辉及其委托诉讼代理人臧家参，被上诉人海克斯波公司的委托诉讼代理人薛晶、刘圆圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵有辉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判海克斯波公司支付赵有辉经济补偿金52707.59元；2、一、二审诉讼费用由海克斯波公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定海克斯波公司不属于延长发放工资，错误。2013年双方签订的劳动合同中明确约定每月25日发放工资，但2017年、2018年9月份前都是25号以后，30号以前发放工资，明显是延迟发放工资，海克斯波公司提供的《被申请人处关于变更工资发放时间征求意见函及工会的回函》未经过职工大会讨论通过，未公示，也未告知赵有辉，明显不真实，即使合法，但也是在2018年9月后才合法，以前的也属延迟发放工资。2、一审判决认定不存在强迫劳动错误。2019年8月16日的录音，在赵有辉提供医院病假证明书的情况下，仍要求医院再出具必须卧床休息、不能参加任何劳动的证明，否则视为旷工，旷工三天就可以解除劳动合同。王莎莎明确说明假条没有批与法院认定不能证明不准休病假前后相互矛盾，明显就是强迫劳动。二、一审判决适用法律错误。1、用人单位单方口头变更劳动合同有效的前提是双方协商一致，最高院劳动争议司法解释（四）生效前双方协商一致也必须签订书面劳动合同，否则无效；最高院劳动争议司法解释（四）生效后双方协商一致口头变更劳动合同有效。那么劳动合同期限、工作岗位、工作时间、工作待遇等合同内容随时可以变更，就是变相地排除劳动者的权利，不符合劳动合同法第二十六条的规定，故公司口头单方变更应属无效。2、社会保险基数与实际发放工资不一致违反法律规定。赵有辉2017年平均工资是5189.59元，但是按3285元投保。2018年平均工资是5318.70元，但是按3856元投保。两次缴费基数都没有经过赵有辉同意，没有赵有辉签字，违反劳动合同法。三、一审法院应全面审查海克斯波公司的违法行为，否则程序错误。1、海克斯波公司《调岗通知书》将赵有辉工作岗位由白班调整为三班，工作性质由炼胶工调整为包装工，双方达不成一致意见，这在多次录音中明确提到。2、双方签订的劳动合同第二条规定赵有辉的岗位是炼胶工，炼胶工属法律规定的特种作业，应取得特种作业资格。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请二审法院依法查明事实改判。 海克斯波公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 赵有辉向一审法院提出诉讼请求：1.判决海克斯波公司支付经济补偿金52707.59元；2.本案诉讼费由海克斯波公司承担。 一审法院认定事实:2009年9月16日，赵有辉到海克斯波公司工作，双方签订自2013年6月16日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止无固定期限的劳动合同，劳动合同约定海克斯波公司每月25日前以货币或转账形式足额支付赵有辉工资。2018年8月30日，海克斯波公司给工会的征求意见函记载：“为进一步规范公司员工工资发放流程，强化各环节的审核手续，提供工资统筹造册的准确率，同时确保考勤以自然月进行统计，现经公司研究，拟决定自2018年9月起将工资发放时间变更为每月5日发放上月工资。本决定已经职工大会讨论通过，现关于变更工资发放时间的决定，征求工会意见。”同日，工会同意海克斯波公司自2018年9月起实施变更工资发放时间。海克斯波公司为赵有辉投缴了社会保险。2019年8月17日，赵有辉以海克斯波公司违反劳动合同法、劳动合同实施条例的规定为由，通过特快专递通知海克斯波公司要求解除劳动合同。在仲裁申请书上，赵有辉要求解除劳动合同的理由“次月5号发放工资”、“申请人因身体不适，需要休息，但被申请人不予批准”、“投保也不符合法律规定”。2019年8月26日，赵有辉向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与海克斯波公司的劳动合同，海克斯波公司支付经济补偿46737.81元。2019年9月27日，仲裁委员会作出裁决书，裁决：1、赵有辉与海克斯波公司于2019年8月16日解除劳动合同；2、驳回赵有辉的其他仲裁请求。赵有辉对仲裁裁决书不服，诉至一审法院。 2019年7月15日，赵有辉与海克斯波公司经理李强的谈话录音中，李强安排赵有辉上中班，赵有辉因为不涨工资，不同意上。2019年7月16日，赵有辉在与李强的谈话录音中，赵有辉再次要求李强涨工资。2019年7月30日，赵有辉向李强要求请假：感冒了，腰痛，昨天扭着腰了。2019年7月31日至2019年8月1日期间，赵有辉交给海克斯波公司请假休带薪年休假2天的请假单。2019年8月2日至2019年8月8日赵有辉请病假7天，赵有辉交给海克斯波公司自己手写的2019年8月2日的请假单、青岛大学附属医院2019年7月31日的病假证明书（建议休息7天）。2019年8月9日至8月15日赵有辉向海克斯波公司请病假7天，交给海克斯波公司自己手写的请假单、2019年8月7日青岛大学附属医院的病假证明书（建议休息7天）。赵有辉自2019年8月2日一直休病假至2019年8月15日。 2019年8月16日，赵有辉带着请假单、青岛大学附属医院2019年8月15日的病假证明书（建议休息7天）到海克斯波公司找李强、人事经理王莎莎请病假。王莎莎问赵有辉，我听说你挂了专家号？两个周了，你要休多久？赵有辉说，挂了专家号。休多久大夫说了算。王莎莎说，现在生产很忙，生产缺人，你能回来上班吗？赵有辉说，我干不了，没办法。王莎莎再次说，包装上，是什么不用搬吗？赵有辉说，怎么不用搬？王莎莎：就干点力所能及的，听生产的安排，干什么我说了也不算。赵有辉：等着我好了我就来了。王莎莎问，我们希望你下周一来上班，今天周五了，下周一能回来上班吗？赵有辉，上不了。王莎莎：很希望你来上班，现在生产确实干不完，生产和经验都需要你回来上班。赵有辉回复，我不能上班。王莎莎说，周一回不来是吧？你不来，我告诉你去找这个医生，必须要卧床休息的证明，或者你去社保局，申请劳动能力鉴定，你已经失去劳动能力，我们可以允许你在家休息。赵有辉：万一这个医生不在哪呢？王莎莎：那就让别的医生，或者我看到他的名字，好吧，不只他一个，我只不过看到了他的名字。让他开或者这个科任何一个主任开都行，然后让他明确说明必须卧床休息，不能参加任何劳动，有这一个我认，公司可以安排你休息。赵有辉说，你们两人的意思是我是假装的是吧？李强和王莎莎说，我只能说证据不足，公司有权利要求你提供更多的证明。今天可以允许你利用这一天去开，如果下周一，我拿不到这个证明，我就视为你旷工，旷工达三天就可以解除劳动合同。赵有辉说，我是来赚钱的，你们在这忽悠，我就因为来的早就不给涨工资吗？就因为这个吗？李强告诉赵有辉：假条放着。赵有辉：你不签字，我放着咋？王莎莎：这个假条没有批。下周一快来吧，今天休息，再休个年假就行了，还差那三四天。赵有辉：我请什么年假，这是病历。我都请好了，你再叫我上医院。 一审法院认为，赵有辉主张海克斯波公司未按劳动合同发放劳动报酬，海克斯波公司辩称根据公司管理需要调整工资发放时间，自2018年9月起将工资发放时间变更为每月5日发放上月工资，该调整决定已经工会同意，并提交《被申请人处关于变更工资发放时间征求意见函及工会的回函》予以证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，海克斯波公司工资发放时间调整已实际履行一年，赵有辉在履行期间并未提出异议，应视为赵有辉同意变更劳动合同内容，该情形不属于拖欠工资的情形，赵有辉以海克斯波公司延迟工资发放时间为由主张经济补偿无事实及法律依据。 对于赵有辉所述缴纳社会保险基数与实际发放工资不一致的问题。海克斯波公司已依法为赵有辉缴纳社会保险费，社会保险基数与实际发放工资不一致是劳动行政部门的职责范围，不是法院劳动争议案件的受理范围，故，对赵有辉的主张，一审法院不予支持。 关于赵有辉主张的因身体不适，需要休息，但海克斯波公司不予批准，胁迫劳动的问题。赵有辉自2019年8月2日期间一直向海克斯波公司递交病假证明书、请假单休病假至2019年8月15日，2019年8月16日赵有辉再次要求休病假时，海克斯波公司要求赵有辉到医院补充相关病假证明再申请，对赵有辉的病假申请未予批准。但海克斯波公司的人事经理王莎莎同时也告诉赵有辉，生产很忙缺人，包装上不用搬，能否回来上班？在赵有辉拒绝之后，王莎莎再次要求赵有辉听生产的安排，就干点力所能及的，并未强迫赵有辉劳动。赵有辉提交的2019年9月16日的录音并不能证明海克斯波公司不准休病假、强迫其劳动。 综上，赵有辉要求海克斯波公司支付经济补偿金的理由不成立，对其要求支付经济补偿的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：驳回赵有辉的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由赵有辉负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，海克斯波公司于2018年8月履行法定程序对工资发放时间、工资统计方式等事项进行了修改通过，自2018年9月起将每月25日之前发放当月工资改为每月5日之前发放上月工资。在该规定实际施行一年的时间里，赵有辉并未就工资发放时间改变而提出异议，应视为其认可海克斯波公司的工资发放方式，其以海克斯波公司延迟发放工资违反劳动合同约定为由要求解除劳动合同并主张经济补偿金，依据不足，本院不予支持。在赵有辉与海克斯波公司工作人员的交谈录音中，双方就赵有辉的工作安排、赵有辉休病假需履行相关程序等问题进行了沟通交涉，海克斯波公司工作人员要求赵有辉从事一些力所能及的工作，从该录音中看不出海克斯波公司强迫赵有辉进行劳动的相关内容，赵有辉主张海克斯波公司强迫劳动，证据不足，本院不予采纳。赵有辉主张海克斯波公司对其进行调岗处理，但未提交有效证据予以证明，本院不予采信。关于社会保险缴纳基数问题，不属于劳动争议案件的受理范围，本院不予处理。 综上所述，上诉人赵有辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵有辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年七月三日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶 书记员于国英