辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终879号上诉人（原审被告）：中国石油辽阳石油化纤有限公司，住所地辽阳市宏伟区火炬大街5-1号。法定代表人：白雪峰，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：高玉华，该公司建修公司副经理。委托诉讼代理人：尹勤，辽宁弘旨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑玉凯，男，1966年3月10日出生，系原辽阳市宏伟区凯丰铆焊加工制作厂投资人，住辽阳市宏伟区。委托诉讼代理人：王军，辽宁海之纳律师事务所律师。上诉人中国石油辽阳石油化纤有限公司（以下简称辽阳石化）因与被上诉人郑玉凯承揽合同纠纷一案，不服辽阳市宏伟区人民法院（2018）辽1004民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人高玉华、尹勤，被上诉人郑玉凯及其委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人辽阳石化的上诉请求：1、依法撤销原审第一项、第二项判决，并依法改判：2、案件受理费等诉讼费用根据生效判决分担。事实与理由：一、原判判定上诉人按照工程产值支付被上诉人2012年144项任务的人工费，认定事实不清、证据不足、适用法律错误。(一）上诉人从未认可双方是按照工程产值进行结算。原审依据录音证据判定上诉人承认双方认定是按照产值进行结算。对于录音证据，原审明确记载了上诉人提出的意见是“无异议，录音产生的条件有异议，上述内容都是基于双方协商时确定的，不代表公司的最后意见”。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条的规定，且不说录音证据中，双方仍处在协商过程，完全没有达成一致，就算达成一致的，录音内容也不应当作为证据予以采信。原审采信录音证据也应当从整体上予以采信。首先，录音稿中都没有提到所谓的“工程费、工程产值”字样，一审判决却认定被上诉人“人工费”就是工程费即工程产值的诡辩，双方是工程承揽关系，而非劳务承包关系，显然是有违事实和错误的。并且，原审其他证据均表明应当按照人工费进行结算，首先凯丰厂提供的《机械厂欠凯丰款项清单》上明确记载了2012年检修费“按结算人工费”的80%给付，该约定明确具体，不应作出其他解释。其次从双方之前的结算凭证上来看，上诉人结算给机械厂的费用中也并不是按照工程产值进行结算的，也仅仅是由材料费和人工费构成，与工程总产值没有任何关系。总产值是基于上诉人的场地、钢材、焊材、机加设备及人员、吊车、技术、水、电、风、汽和作业环境形成的，施工过程中上诉人是施工主体，凯丰厂仅提供相关的设备制造、维修等人工协作，仅构成工程总价值中的一小部分。(二）鉴定意见鉴定程序不合法、鉴定意见存在明显错误，原审在鉴定意见存在明显错误的情况下予以采信，程序违法。1、上诉人在规定的期限内提出了书面异议，但原审无视上诉人提出异议的事实，认定上诉人认可鉴定意见的效力，程序违法。并且，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二十七条第二款规定：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”按照该规定,并非异议人不提出重新鉴定，就认定异议人对鉴定报告的结论予以认可，原判认定事实违反法律规定。2、鉴定人员没有履行回避义务，与被上诉人存在利害关系，鉴定程序违法，鉴定意见不足以采信。3、鉴定意见存在明显错误，原审在上诉人数次提出书面意见的情况下，无任何正当理由不予采信上诉人的意见，程序违法。鉴定报告存在明显错误，例如鉴定报告中41项工程汇总表中的第2项与76项汇总表的第9项重复等问题己经经原审法院认定，原审法院在发现鉴定意见本身存在多处错误并且上诉人提出异议的情况下，仍判定鉴定意见有效，对上诉人提出的合理意见不予采纳，原审判定支持被上诉人上诉请求的判定事实不清，证据不足。(三）原判认定被上诉人已经实际完成的检维修工程27项任务单被上诉人丢失导致无法鉴定，判定由上诉人按照被上诉人诉称的产值的80%支付费用，没有任何事实和法律依据。从被上诉人的录音行为本身来看，完全看不出所谓的108项中还有27项没有任务单的任务。从录音的内容看，是基于双方协商过程中相互妥协促成问题解决的方式，并不代表上诉人认可27项的预算产值，在协商不成的情况下，被上诉人有义务提交明确、可信的证据予以证明，否则应当承担举证不能的后果。所谓的工程预算材料是被上诉人单方提出的，并没有任何证据予以佐证，也没有任何证据能够证明所谓27项任务的价值，更没有证据证明这些任务的人工费数额的合法性，原判决在被上诉人的陈述完全矛盾的情况下，认可了被上诉人的陈述，认定事实不清。(四）原判认定按照评估报告中取费的70%支付取费，没有任何事实和法律依据。原判做出的“因为把工程发包给没有相应的施工资质的企业，发包方中国石油辽阳石油化纤有限公司应承担主要的责任”的判定没有任何事实和法律依据。上诉人的关联企业将全部检维修项目由上诉人下级单位机械厂进行，并没有发包给凯丰厂，机械厂作为检维修施工主体仅仅是将部分制造或维修内容通过劳务外协的方式，交由凯丰厂承担，被上诉人与上诉人之间没有任何发包与承包的关系。机械厂虽然不具有诉讼主体资格，但是按照凯丰厂注册登记的经营范围，凯丰厂可以自己名义独立从事经营范围内的行为，因此上诉人不存在任何过错。并且鉴定报告中鉴定结论无效的结果也与凯丰厂的劳务分包行为没有任何关联性，没有任何因果关系，因此上诉人无需为鉴定结论无效承担任何责任。原判认定上诉人因过错承担责任，与事实和法律不符。(五）原审对规费和税金的认定不符合这两项费用的定义，认定事实不清、适用法律错误。上诉人给被上诉人的价格是含税价格，因被上诉人原因造成不能开具发票的，按照目前规定，至少在总人工费中应当按照13%增值税专用发票的税率扣除税金。(六）原判认定117项中的2项任务的产值已经经上诉人认可的判定，认定事实不清、证据不足。原判在判决书中认定“任务单上的产值是被告确定的，该工程均由原告制作并交付使用，对此事被告也予以认可”与事实不符，上诉人从未在审判中认可这两项工程的“产值”，也没有认可应当给付人工费，原判认定事实错误。二、原判认定凯丰厂要求给付2010年除氧水箱制作安装人工费余款361359.92元，认定事实不清、适用法律错误。原判确认了机械厂系上诉人的下设机构，无对外订立合同的资格，凯丰厂也无相应的工程资质，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条，公司对机械厂违规与凯丰厂签订的《工程服务外协协议书》从未认可同意，并且上诉人己与辽宁省建设集团第六工业安装工程公司（有资质单位）签订《加工定做合同》并实际履行完毕，该合同包含了机械厂与凯丰厂签订的《工程服务外协协议书》约定的全部工作内容，按照合同约定足额向对方支付了全部价款91.6298万元。该价款是经过工程造价部门审核确认的最终合同价格，包含了相关人工费。因此，凯丰厂的诉请明显是要求我公司重复支付合同价款，不应予以支持。退一步讲，即使法院认定对2010年除氧水箱制作安装人工费的税费承担部分是“经核算后机械厂确实欠原告372,536元，是含税价，含3%税未扣除”，也存在税费支付不合理的问题。应当按照目前法定增值税税率扣除，原判决认定按照3%的税率扣除税费，不符合双方约定和法律规定。被上诉人郑玉凯辩称：原判判定上诉人按照工程产值支付被上诉人2012年144项任务的人工费，事实清楚、证据充分、适用法律正确。1、上诉人关于案涉录音证据的内容系基于双方协商妥协确定，不应做为证据予以采信的主张，无事实依据、法律依据，不能成立。首先，案涉录音形成时间在本案最初一审诉讼之前，并非是诉讼中，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定的情形。其次，案涉录音是辽化公司企管法规处组织机械厂和答辩人针对机械厂拖欠答辩人工程款进行对账的整个过程的录音，该对账过程足以认定，双方对2012年辽化厂区检维修工程人工费的结算依据是工程产值，不是单纯人工费。另外，在本案原一审、二审及发回重审的庭审中，上诉人均对录音内容的真实性无异议，且该录音也不存在法定排除的情形，因此该录音证据依法可以作为证据使用。2、关于双方结算时的人工费是指工程产值即工程款，除了前述录音证据可证实外，双方签订的《工程服务外协协议书》和辽化机械厂于2013年3月13日出具的《机械厂欠凯丰款项清单》亦可证实。在清单中将拖欠答辩人的2010年除氧水箱工程费称为人工费，明确该人工费的结算按工程总造价扣除厂方提供的材料款、扣除管理费后支付。同时明确２０１２年检修费未审，按结算人工费的８０%付款，通观全文可明确清单中提到的人工费就是指工程费，按结算人工费的８０%付款就是按工程总造价扣除厂方提供的材料款、扣除80%管理费后支付。因案涉评估报告中已说明“本次评估项目产值中未包含工程的主要材料、大型机械、焊接材料、油漆、螺栓等由甲方供货的资产价值。评估项目的产值包括的人工费、辅助材料费、辅助机械费不含主材的取费、规费、税金，只是施工方提供的人工费、辅助材料、辅助机械费”，故2012年检维修费应按工程总造价即评估的工程产值的80%结算支付。本案答辩人与上诉人之间不是单纯的劳务关系，是承揽关系，承揽的内容是辽化厂区所有设备的检维修。期间，答辩人不但提供劳务，还提供辅助设备、辅助材料，同时自己制作施工方案，组织人员用自己的技术独立进行检维修施工，不受上诉人指挥、按排，只是按上诉人提供的任务单、图纸完成工作交付劳动成果，具备承揽关系的法律特征。即然双方是工程承揽关系，双方的结算关系是工程费结算。二、案涉鉴定意见具有证据效力，一审法院予以采纳做定案依据并无不当。案涉鉴定意见已经庭审质证，在原一审、二审法庭审理中，上诉人对该鉴定意见的真实性均无异议，只是强调除人工费外，评估报告中的取费、规费等项目与本案无关联性，并要求按评估报告中的人工费支付2012年设备检维修费。关于评估报告中的中取费、规费等项是否应给付答辩人，是法院结合案件实际情况及相关证据确定，与案涉评估报告效力无关。关于鉴定报告中有个别项目重复评估的问题，一审法院判决中已予以扣除。需要说明的是，出现重复评估并非评估报告有错误，而是送交评估的任务单有相同的，而送交的任务单是经上诉人方确认认可的，存在重复评估责任在上诉人方而非评估部门。以上事实证明一审法院对鉴定意见的采信符合法律规定，不存在程序违法问题。三、原判对答辩人已经实际完成的27项无任务单工程的检维修费的判定有事实依据法律依据。首先，答辩人提供的27项无任务单工程的预算产值明细、上诉人对27项工程提供的主材的预算明细及双方对账录音已经形成证明体系，证明该27项工程客观存在，且均由答辩人施工完成。在原审庭审中上诉人对上述27项工程均由答辩人施工完成的事实予以认可，同时也承认这27项工程的任务单等预算材料被其丢失。其次，答辩人提供的27项工程预算产值明细，证明27项工程的工作号、所属单位及工程产值是多少，上诉人虽对产值有异议，但没能提出相反证据。原判根据鉴定取费标准的70%确定本案取费数额无法律依据。同时，税金亦是工程价款的组成部分，这部分税金依法应由答辩人缴纳，税金应归税务部门，不能归上诉人。故原判对此项费用的扣除无法律依据。关于规费，同样规费亦是工程价款的有效组成部分故上诉人要求扣除无法律依据。另外，最告人民法院（2016）最高民申1755号民事裁定书中明确，实际施工人虽无施工资质，在工程验收合格的情况下，可取得其应得的工程款，一方主张扣除相关规费、取费、税金等费用无法律依据不支持。郑玉凯向一审法院的起诉请求：一、判决被告给付原告2,983,838.43元。具体如下：1、2010年除氧器水箱制作安装人工费372,536元；2、2012年厂区设备检维修费2,513,302.43元，其中：⑴有评估报告的项目的检维修费按结算人工费的80%给付，即按工程产值2,406,997.04元的80%给付，即给付1,925,597.63元。⑵有两项有任务单，一个产值为500元，一个产值为40万元，但没有评估结果的检维修费，按任务单上的产值的80%给付，即给付320,400元。⑶原告已实际完成的检维修工程27项，没有任务单，检维修费按原告预算产值80%给付，即给付267,304.80元。3、2014年重容车间喷沙、酸洗、刷油人工费2.5万元。4、鉴定费7.3万元。以上总计2,983,838.43元；二、诉讼费用由被告承担。一审法院查明：辽阳石油化纤公司机械厂（以下简称“机械厂”）系中国石油辽阳石油化纤公司下设机构。2010年6月28日，辽阳市宏伟区凯丰铆焊加工制作厂（乙方）与机械厂（甲方）签订《工程服务外协协议书》，内容为：“1、外协项目、数量、报酬：见协议附件“外协项目表”（项目名称：热电厂＃10除氧水箱制作、安装；……项目内容：＃10除氧水箱现场制作、安装等。具体工作量以现场签证为准；估算费用135万元）；2、3、4、5、6（略）；7、结算方式：按照机械厂与电子商务部签订的工业品买卖合同签订的金额，去除机械厂提供材料发生的费用，机械厂提取10%的管理费，剩余金额签给乙方，做为乙方自带材料费及劳务报酬；8、9、10、11、12（略）。甲方：中国石油辽阳石化机械厂（加盖辽阳石油化纤公司机械厂公章），法人或委托人：高玉华（签字）；乙方：辽阳市宏伟区凯丰铆焊加工制作厂（加盖公章），法人或委托人：郑玉凯（签字）；签字时间：2010年6月28日。”2012年12月9日，该工程完工。2012年12月9日，被告辽阳石化公司给付辽宁省建设集团第六工业安装工程公司外协加工费916,298元(税率为0.0339)，庭审中凯丰制作厂承认辽宁省建设集团第六工业安装工程公司系其挂靠单位，但实际外协工程由其完成，且被告辽阳石化公司所给付的外协加工费916,298元已经辽宁省建设集团第六工业安装工程公司给付至原告。2012年1月1日，机械厂安排凯丰制作厂从事辽化厂区设备检修工程，双方约定：由凯丰制作厂做好预算，人工费按结算人工费80%支付。该检修工程于2013年4月完工，被告尚未支付原告检修费。2013年3月15日，辽化机械厂出具一份《机械厂欠凯丰款项清单》，内容为：“辽化机械厂欠辽阳市宏伟区凯丰铆焊加工制作厂检修费及其他费用明细：2011年检修费18万元；辽化热电厂除氧水箱未结算费用372,536元。热电厂除氧水箱工程由于施工难度较大，机械厂承揽工程后无能力完成，经厂领导班子研究决定将此工程外委施工，机械厂收取10%人工费作为管理费（即工程总造价减去材料费的10%）。机械厂成立9人考核小组进行现场施工方案考评，五家承包商现场阐述施工方案，经投票决定，辽阳市宏伟区凯丰铆焊加工制作厂所做方案最符合现场施工要求，最终由辽阳市宏伟区凯丰铆焊加工制作厂承揽此工程。工程总造价1,814,651元，扣除机械厂材料费382,612.96元，扣除机械厂10%提成143,203.80元，应付凯丰128,834.27元，已通过公司结算916,298元，尚余欠款372,536元。2012年检修费：未审，按结算人工费的80%付款。辽化机械厂，2013年3月15日。高辉、戴文发(签字)，高玉华（签字)，注明情况属实，请综合科落实一下抵税情况”。高玉华系机械厂副厂长，高辉系机械厂生产科科长，戴文发系机械厂业务员。2014年8月-9月凯丰制作厂从事机械厂重容车间喷砂、酸洗、刷油工程，共发生人工费2.5万元，被告辽阳石化公司尚未支付给凯丰制作厂。辽化企管法规处组织辽化机械厂与凯丰制作厂于2016年1月13日进行了对账。案件审理过程中，辽阳市宏伟区凯丰铆焊加工制作厂申请对检修工程的117项任务单内设备的制作、检维修工程的产值及人工费进行司法鉴定，2017年8月10日，辽阳利德资产评估事务所出具辽阳市宏伟区凯丰铆焊加工制作厂诉中国石油辽阳石油化纤公司承揽合同纠纷案资产评估报告书（辽利德资评报字【2017】第274号），评估意见为：“经对委托评估资产的市场调查询价，评估人员收集有关数据，综合分析评定估算，最终确定本次评估意见：截止本评估基准日2013年10月的评估意见：评估项目的工程产值：2,406,997.04元；其中：人工费117项：728,138.53元。”辽阳市宏伟区凯丰铆焊加工制作厂交纳评估费27，000元和咨询费73，000元。辽阳市宏伟区凯丰铆焊加工制作厂设备检修、制作工程汇总表（单位：人民币元）：76项产值1，853，381.15元，其中人工费556，268.24元、辅助材料费131，177.24元、施工方支付机械费321，096.65元、取费774，935.26元、规费15，895.61元、税金54，008.15元。41项产值553，615.89元，其中人工费171，870.29元、辅助材料费48，055.28元、施工方支付机械费75，938.98元、取费237，166.05元、规费4，460.55元、税金16，124.74元。合计产值2，406，997.04元，其中人工费728，138.53元、辅助材料费179，232.52元、施工方支付机械费397，035.63元、取费1，012，101.31元、规费20，356.16元、税金70，132.89元。2017年8月16日，我院向双方送达资产评估报告书并作笔录，法官向双方提出“如你方对资产评估报告书有异议，应于2017年8月24日前向本院提出书面异议材料，逾期视为对资产评估报告书无异议。”原告辽阳市宏伟区凯丰铆焊加工制作厂法定代表人郑玉凯和被告中国石油辽阳石油化纤公司的委托诉讼代理人任海峰、高玉华均表示听清了，并分别在询问笔录上签字。2017年8月22日、9月12日，被告提出书面异议及补充意见。原告和被告都没有在2017年8月24日前申请重新鉴定。被告提供的辽宁省建设工程计价依据-建设工程费用标准中，劳务分包工程人工费取费基数为19%。41项工程汇总表的第2项与76项工程汇总表的第9项重复，第11项与76项工程汇总表的第8项重复，原告在开庭时提出：“关于被告提出的评估报告第一部分序号2、11与第二部分8、9因为提供的任务单相同，导致重复评估，涉及金额26，371元，我方同意扣除。被告提出的序号17中法兰是由被告加工的，法兰制作130，42元我方同意扣除。”经计算，在76项汇总表中应扣除的重复计算的第8、第9项工程人工费、辅助材料费、施工方支付机械费共计16，616.23元。41项汇总表第17项扣除法兰费用13，042元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，辽阳市宏伟区凯丰铆焊加工制作厂和被告中国石油辽阳石油化纤有限公司下设机构机械厂签订了《工程服务外协协议书》，约定了外协的项目、数量、报酬及结算方式等内容，此协议系双方真实意思表示，凯丰制作厂与机械厂之间成立了承揽法律关系，现凯丰制作厂依照机械厂的要求完成了外协项目即热电厂＃10除氧水箱制作、安装工程，并向机械厂交付了成果，机械厂应依照协议书的约定向凯丰制作厂给付报酬。虽然被告辽阳石化公司辩称机械厂系公司的下设机构，无对外订立合同的资格，凯丰制作厂也无相应的工程资质，但通过原告提供的证据《热电厂除氧水箱工程外委说明》及《机械厂欠凯丰款项清单》，且被告辽阳石化公司已实际给付凯丰制作厂外协加工费916,298元，即被告辽阳石化公司已实际履行了与凯丰制作厂的外协协议，故被告辽阳石化公司应依约向原告给付该外协项目的余款。《机械厂欠凯丰款项清单》中写明尚余欠款372,536元，对此被告辽阳石化公司认为372,536元是含税价格，应按17%的税率扣除相应的税费，但通过询问清单中的签字人戴文发及高辉，戴文发表述“经核算后机械厂确实欠原告372,536元，是含税价，含3%税未扣除”，凯丰制作厂对此余款含3%税未扣除予以承认，故本院认为尚余欠款为361,359.92元（372,536元-372,536元×3%=361,359.92元），被告辽阳石化公司应给付原告郑玉凯2010年除氧器水箱制作安装人工费余款361,359.92元。关于2014年凯丰制作厂从事机械厂重容车间喷砂、酸洗、刷油工程人工费2.5万元一节，被告对此予以承认，故被告辽阳石化公司应给付原告郑玉凯该工程人工费2.5万元。关于《机械厂欠凯丰款项清单》中的2012年检修费“按结算人工费”的人工费的性质应如何确定问题，原告提供了辽化企管法规处组织辽化机械厂与凯丰制作厂于2016年1月13日对账的录音和录音书面记录，以证明清单中提到的“人工费”就是指“工程费”即工程产值。高玉华说：“他们那个数是按照他们的那个预算做的，但是预算找不到了，我们自己有个数，是按照任务单上的产值算的。”任海峰说：“现在就是我们的产值和他们的产值有差距，是不？”高玉华回答：“对”。高玉华：“预算没有，每个活多少钱，现在的数我们按任务单的产值算的。”任海峰：“我们算的产值有差距。”本院于2017年10月18日开庭时原告提交此录音及录音文字记录时提出此证据证明“双方结算人工费依据是工程产值，进一步证明双方是工程承揽关系，不是劳务承包关系。”被告发表质证意见表示：“无异议。”以上证据足以证明被告对原告陈述的案件事实明确表示承认，故可以认定2012年检修费“按结算人工费”的人工费不是指单纯的人工费，而是指工程产值，包括人工费、辅助材料费、施工方支付机械费、取费、规费和税金。关于27项无任务单工程是否存在及是否应该给付该笔工程款问题，原告提供了27项无任务单工程预算产值明细，证明该27项工程工程量工作号及所属的单位，同时被告在双方对账录音也承认“这27项工程原告均已施工完毕，27项工程的任务单即预算材料是由被告丢失”，故可以认定这27项工程原告均已完成。关于以何标准支付检维修费，2012年设备备件制作修理明细（无任务单）27项大约产值334，131元，被告对此虽有异议，但没有提出相反证据，并且该27项工程的任务单即预算材料是由被告丢失，被告应当承担对其不利的后果，此部分检维修费应当以原告提供的预算产值明细上的工程产值334，131元予以认定。关于有任务单没有评估出产值的两项工程，被告是否应当支付检维修费问题，评估报告书117项工程中有2项没有评估出产值，其任务单上的产值分别为500元和40万元，该任务单是由被告方制作，任务单上的产值是被告确定的，该工程均由原告施工完毕并交付使用，对此事实被告也予以认可，被告应支付相关费用，但目前无法确定这两项工程的检维修费，原告可在提供有关证据后另行主张权利。关于辽利德资评报字【2017】第274号资产评估报告书问题，原告和被告双方都没有申请重新鉴定，故对该评估报告书应予采信，同时对评估报告书的一些问题进行调整。资产评估报告书评估假设（二）特殊假设6提出，假设施工单位具有相应的施工资质及取费资格，当上述评估假设发生变化时，资产项目评估意见一般会失效。因为原辽阳市宏伟区凯丰铆焊加工制作厂没有相应的施工资质，对取费不能按照资产评估报告书评估的数额计算，对取费标准应予调整。因为把工程发包给没有相应的施工资质的企业，发包方中国石油辽阳石油化纤有限公司应承担主要的责任，故根据鉴定取费标准的70%确定本案的取费数额。41项工程中人工费、辅助材料费、施工方支付机械费共295，864.55元，扣除法兰制作费用13，042元，为282，822.55元；取费237，166.05元，扣除第17项法兰的取费18，923.77元，为218，242.28元，按70%计算，取费为152，769.6元，共计435，592.15元。76项工程中人工费、辅助材料费、施工方支付机械费共1，008，542.1元，扣除与41项工程中重复的部分16，616.23元，为991，925.87元；取费774，935.26元，扣除与41项工程中第2项重复的第9项的784.76元和与41项工程中第11项重复的第8项的5，574.15元，取费为768，576.35元，按70%计算，为538，003.45元，共计1，529，929.3元。规费20，356.16元中扣除重复的127.45元和法兰的324.67元，规费为19，904.04元。2012年厂区设备检维修费117项共计1，985，425.5元，被告按80%给付原告，为1，588，340.4元。原告已实际完成的检维修工程27项的任务单被被告丢失，导致无法鉴定，被告应承担不利后果，被告应按原告预算产值334，131元的80%给付原告267，304.8元。因为辽阳市宏伟区凯丰铆焊加工制作厂企业已注销，不能开具发票，对原告要求给付税金70，132.89元的诉讼请求不予支持。被告应给付原告2012年厂区设备检维修费共计1，855，645.2元。对于原告诉请的鉴定费7.3万元，根据原告所提供的证据，该费用系辽阳利德资产评估事务所收取的咨询费，故原告诉请的此项费用无法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十一条、第七十二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告中国石油辽阳石油化纤有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告郑玉凯2010年除氧器水箱制作安装人工费余款361，359.92元；二、被告中国石油辽阳石油化纤有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告郑玉凯2012年厂区设备检维修费1，855，645.2元;三、被告中国石油辽阳石油化纤有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告郑玉凯2014年重容车间喷沙、酸洗、刷油人工费2.5万元;四、驳回原告郑玉凯其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30，703元（原告预交），由原告郑玉凯负担5，967元，由被告中国石油辽阳石油化纤有限公司负担24，736元。鉴定费27，000元（原告预交），由原告郑玉凯负担6，210元，由被告中国石油辽阳石油化纤有限公司负担20，790元。本院经审理查明：一审法院认定的事实基本属实。本院认为，关于郑玉凯主张的除氧水箱制作安装人费余款37.2536万元应否支持问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效，本案依据辽阳市宏伟区凯丰铆焊加工制作厂（以下简称凯丰厂）的经营范围以及挂靠案外人借用资质进行施工的事实，可以认定凯丰厂无建筑业施工企业相应资质，其与中国石油辽阳石化机械厂（以下简称机械厂）签订的《工程服务外协协议书》应为无效合同。根据该司法解释第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉除氧水箱制作安装工程经验收合格，郑玉凯主张工程款应予支持，根据机械厂向凯丰厂出具的《机械厂欠凯丰款项清单》，已确认辽阳石化欠付该工程余款372536元。辽阳石化关于该欠款应按法定增值税税率扣除相应税费的上诉请求，因辽阳石化已通过案外人第六工程公司向凯丰支付91万元，该含税工程价款按照双方约定的3%税率扣除税费，故对于欠付的余款，一审法院参照已履行部分3%税率扣除相应税费，判决上诉人欠付被上诉人工程款361359.92元并无不当。关于郑玉凯主张的2012年厂区设备检维修费按照工程产值的80%给付应否支持问题。本案关于2012年检修费如何计算涉及两个问题，一是该检修工程属于专业工程分包还是劳务分包，二是检修费应按工程分包合同的工程产值计算还是劳务分包合同的人工费计算。关于检修工程属于专业工程分包还是劳务分包问题，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程价款结算暂行办法》及《辽宁省建设工程费用标准》相关规定，建筑工程专业承包主要包括建筑类工程、装饰装修、机电设备安装工程、市政工程与园林绿化工程四大类，劳务分包适用于木工、焊接、钣金、油漆等十三个工种作业工程。工程分包一般为包工包料，劳务分包主要是提供人工及辅助材料，并获得劳务报酬。在庭审过程中，双方认可关于该检修工程，机械厂负责施工图纸、技术及施工方案审定，提供厂房、场地、设备等生产条件，凯丰厂负责人工及一些辅助材料和简单机械，除此之外的主体材料和施工机械均由机械厂提供。从凯丰厂进行的检维修项目来看，凯丰厂仅提供相关设备制造、维修等人工协作。综上，可以认定该检维修工程双方成立劳务分包合同，而非工程分包合同。一审判决认定检修工程为工程分包不当，应予纠正。关于检修费应按工程产值计算还是人工费计算问题。郑玉凯主张按照工程产值的80%计算费用的证据为《工程服务外协协议书》关于2010年除氧水箱费用的计算方式、《机械厂欠凯丰款项清单》中记载的“2012年检修费按结算人工费的80%给付”内容，以及录音证据。因双方对2012年设备检修工程并无书面合同，而除氧水箱属于特定制作工程，与该检修工程不属于同一性质，用除氧水箱工程的计算方式推定检修设备费用的计算方式没有法律依据。关于一审凯丰厂提供的录音证据，该录音内容双方负责人谈及工程产值问题，但未明确表明检维修费用按工程产值的80%计算，且双方负责人对检修工程的产值并未达成一致意见，凯丰厂认为产值为270万，机械厂认为产值为32万。录音内容应理解为检修费应以工程产值为基础进行计算，关于如何计算及计算标准双方并未明确。另《机械厂欠凯丰款项清单》中载明辽阳化工欠付凯丰厂2011年检修费18万元，在二审庭审中，郑玉凯称“2011年检维修内容同2012年，2011年干了半年，对方的铆焊车间也一起干，当时口头约定给付24万元，年底实际支付18万元”，以上内容可看出，2011年的检维修费用与郑玉凯主张的2012年检修费差距过大，不符合常理。综上，郑玉凯主张按照总产值的80%给付费用的计算方式，未提供充分有效证据证明，本院对该主张不予支持。一审判决认定检修费以全部工程总产值进行计算不当，应予纠正。关于郑玉凯主张检修费用按照144项任务产值计算应否支持问题。庭审过程中，辽阳石化对117项任务单并无异议。凯丰厂关于其中117项任务单工程产值及人工费进行司法鉴定，评估项目的工程产值为2406997.04元，其中人工费728138.53元、辅助材料费179232.52元、施工方支付机械费397035.63元。如前所述，关于该检修工程，双方认可凯丰厂负责人工及一些辅助材料和简单机械，除此之外的主体材料和施工机械均由机械厂提供，故凯丰厂主张检修费用应包括该项目人工费、辅助材料费及施工方支付机械费三项费用共计1304406.68元。另鉴定报告中41项工程汇总表中序号11与76项工程汇总表中序号8重复评估，扣除重复部分的人工费4038.07元、辅助材料费9442.50元、施工方支付机械费1395.74元，共计14876.31元；41项汇总表中序号2与76项汇总表中序号9重复评估，评估数额不一致，经评估机构补充说明，序号2与序号9中的施工项目名称均包含管箱封头修理补焊部分（定额编号借J3-448），属于重复评估，故应扣除相关部分人工费568.50元、辅助材料费93.46元、施工方支付机械费1077.96元，共计1739.92元。综上，应扣除以上重复评估部分共计16616.23元。根据《机械厂欠凯丰款项清单》中载明“2012年检修费按结算人工费的80%给付”的约定，凯丰厂主张检修费用应为人工费、辅助材料费及施工方支付机械费总和的80%即（1304406.68元-16616.23元）*80%=1030232.36元。因该检修工程为劳务分包，且双方当事人认可该工程不需要相应建筑工程施工资质，故一审法院根据鉴定取费标准70%调整取费部分的认定不当，应予纠正。关于郑玉凯主张的27项无任务单且未进行评估的任务的检修费用，依据为其单方制作的工程预算材料，为大约产值，其不能充分有效证明该27项检修项目产值数额，辽阳石化对此有异议，且录音证据中双方对108项任务单（含27项无任务单）产值并未达成一致意见，故该27项检修费用不予支持。因该部分任务单丢失，原告可待有相关证据后另行主张权利。关于辽阳石化主张人工费应按制作人工费的50%及维修人工费的70%计算的主张，因无证据证明，不予支持。关于辽阳石化关于评估报告中人工费有异议部分，因不能提供充分反驳的证据和理由，不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立。一审法院关于检修费用的认定适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项项规定，判决如下：一、维持辽阳市宏伟区人民法院(2018)辽1004民初455号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销辽阳市宏伟区人民法院(2018)辽1004民初455号民事判决第二项；三、改判中国石油辽阳石油化纤有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付郑玉凯2012年厂区设备检维修费1030232.36元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30703元，由中国石油辽阳石油化纤有限公司负担16127元，由郑玉凯负担14576元；鉴定费27000元，由中国石油辽阳石油化纤有限公司负担14182元，由郑玉凯负担12818元。二审案件受理费24536元，由中国石油辽阳石油化纤有限公司负担12887元，由郑玉凯负担11649元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 白羽彤审判员 张连杰二〇二〇年七月二十日法官助理冯笑怡书记员高莹