呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1037号上诉人（反诉原告）：呼和浩特市辽企餐饮管理有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区新华大街73号与展东路十字路口东北角院内。法定代表人：黄录伟，该公司经理。委托诉讼代理人：梁炜，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人（反诉被告）：内蒙古宏安工程项目管理有限公司，住所地呼和浩特市新城区海拉尔大街与东河东岸交汇处东方银座2号楼9层0915室。法定代表人：郅海清，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑威，内蒙古亿舜宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾闻冰，内蒙古亿舜宏律师事务所律师。上诉人呼和浩特市辽企餐饮管理有限责任公司（以下简称辽企餐饮公司）与上诉人内蒙古宏安工程项目管理有限公司（以下简称宏安工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初7004号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辽企餐饮公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判支持辽企餐饮公司的一审反诉请求，一是解除本案双方签订的《装修改造工程施工合同》;二是宏安工程公司向辽企餐饮公司支付延期交工违约金1416715元;三是宏安工程公司向辽企餐饮公司赔偿延期交工损失244000元;四是宏安工程公司向辽企餐饮公司支付工程维修费用1520702元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决对宏安工程公司所举“邮件截图”证据真实性予以采信,并据此认定辽企餐饮公司于2017年10月17日通过电子邮件向宏安工程公司提供涉案工程图纸,属于认定事实错误。首先,无论该“邮件截图”是否真实,其显示的邮件发件人为“中易”,而“中易”既不是辽企餐饮公司,也不是辽企餐饮公司指定的施工图纸发件人,与本案无关联性,一审却依据“中易”与宏安工程公司的邮件往来认定是辽企餐饮公司提供的图纸缺乏事实依据,错误。其次,电子邮件属于电子数据,取证方法应符合技术标准,宏安工程公司仅提供一张“邮件截图”而没有提取过程及数据来源、发件人电子邮箱地址等,不具备证据的客观性及真实性。一审判决对“邮件截图”真实性认可并以此作为判决延期交工时间的重要依据,认定事实错误。(二)一审判决对辽企餐饮公司已付工程款未全部认定错误。一审中,辽企餐饮公司就已付工程款出示了宏安工程公司开具的收据原件,金额共计5806210元,已完成举证责任;宏安工程公司如不认可,应提供证据反驳,否则反驳意见不能成立。而一审判决在宏安工程公司未提供反驳证据情形下仅对辽企餐饮公司举证的部分票据采信,却未说明哪部分票据不采信及理由。因此,一审对已付款金额认定存在错误,应纠正。(三)一审法院遗漏了2018年1月23日《天海温泉小镇施工阶段检查会议纪要》的相关事实,认定事实错误。一审中辽企餐饮公司还出示了2018年1月23日《天海温泉小镇施工阶段检查会议纪要》,宏安工程公司对该会议纪要没有异议,但一审判决未对该事实认定,应纠正。二、一审判决适用法律错误。(一)关于是否应解除合同。一审判决以“双方已履行合同主要义务,涉案工程已经竣工并交付使用”为由驳回辽企餐饮公司解除合同的诉讼请求,适用法律错误。宏安工程公司作为涉案工程承包人,依据《建设工程质量管理条例》第40条及《装修改造工程施工合同》第一部分第八条,宏安工程公司对其所做工程负有保修义务。因此保修义务也是宏安工程公司应履行的合同主要义务之一。本案中辽企餐饮公司从未否认工程已交付使用,但涉案工程在保修期内出现多处质量问题,经辽企餐饮公司多次要求,宏安工程公司拒不履行保修义务,符合合同法第94条第三项规定的合同解除条件,《装修改造工程施工合同》应予解除。(二)关于延期交工违约金。1.一审判决认定辽企餐饮公司在2017年10月17日向宏安工程公司提供涉案工程图纸,并据此计算延期交工天数,属于适用法律错误。首先,如前所述,一审判决认定的辽企餐饮公司在2017年10月17日通过电子邮件向宏安工程公司提供涉案工程图纸,存在认定事实错误,不再赘述;其次,《装修改造工程施工合同》第二部分第19.1条明确约定:“工程变更应由发包方以书面形式通知承包人,经有权人签字计入工程决算”,本案中辽企餐饮公司没有发出变更通知,也没有中途变更过设计图纸,宏安工程公司提供的“电子邮件”也并不是辽企餐饮公司发送的,宏安工程公司不符合因设计变更导致工期顺延的情形;第三,假设存在设计变更或工程量增加,宏安工程公司也从未提交过工期顺延申请,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条,宏安工程公司不符合工期顺延的法定情形。因此,一审法院关于延期交工的天数计算错误,应纠正。2.一审判决将涉案工程约定的交工日期变更为2017年12月20日,适用法律错误。宏安工程公司出具的《承诺书》中明确承认工期延误是由宏安工程公司自身原因导致,对于延误后的交工日期也是宏安工程公司的单方承诺。辽企餐饮公司在该文件上签字不代表对原合同内容变更,也不代表主动放弃追究宏安工程公司此前延期的违约责任,仅代表对宏安工程公司单方承诺的知晓。一审判决混淆单方承诺与双方合意的区别,将知晓的意思表示解读为同意和放弃权利的意思表示。依据双方《装修改造工程施合同》第一部分第三条的约定:开工日期为2017年5月1日,合同工期总日历天数90天。因此,竣工日期应当为2017年7月30日,工期延误应自2017年7月30日计算至2018年3月31日,共计244天。一审判决错误计算延期交付时间,应纠正。(三)关于延期交工损失赔偿。《装修改造工程施工合同》第二部分第23.3条第(2)项除约定延期交工违约金外,还约定:“由此延误的工期及给发包方造成的损失均由承包人负责”。本案中辽企餐饮公司与宏安工程公司签订《装修改造工程施工合同》目的是装修完成后拟于2017年8月1日开始营业,但由于宏安工程公司延期交工,造成辽企餐饮公司无法如期营业,宏安工程公司对延期营业损失进行赔偿有合同依据。一审判决未支持属于适用法律错误。(四)关于工程维修费用的问题。1.一审判决以辽企餐饮公司“未提供工程存在质量问题和需要维修的证据”为由,驳回辽企餐饮公司的该项诉请,适用法律错误。首先,辽企餐饮公司一审中申请对工程质量问题维修费用进行司法鉴定,在鉴定机构对现场工程质量问题勘查时,宏安工程公司也在场且对质量问题一一予以确认,并在现场勘查笔录中签字。那么就可以证实涉案工程保修期内存在质量问题。其次,一审法院选定的评估机构依照法定程序作出《天海温泉小镇装修改造工程的工程维修费用评估报告》可以证实,涉案工程确实存在质量问题需要维修。在该《评估报告》技术说明第三部分中,已详细列举了工程现存质量问题,并且有评估机构现场的记录、拍照、双方签字确认予以佐证。第三,人民法院有就案件事实进行调查取证的权力,本案启动了司法鉴定程序,也就是法院将现场调查的权力交付给更为专业的司法鉴定机构行使。那么一审法院就应当依据司法鉴定机构在现场所勘查的实际情况进行认定。本案中,司法鉴定机构已经就涉案工程是否存在质量问题和是否需要维修进行了现场勘查,并作出科学的鉴定结论。一审法院对司法鉴定的过程、结论视而不见,却以辽企餐饮公司“未提供工程存在质量问题和需要维修的证据”为由,驳回辽企餐饮公司的该项诉请,显然是错误的,应纠正。2.一审判决以辽企餐饮公司未提供证据证明就维修事宜找过宏安工程公司为由,驳回辽企餐饮公司的该项诉请,属于适用法律错误。辽企餐饮公司在工程交付使用后,发现多处在保修范围内的质量问题需要维修,多次找宏安工程公司要求其进行修复,但宏安工程公司避而不见,导致辽企餐饮公司无法取得要求维修的书面证据。在宏安工程公司提起一审诉讼后,辽企餐饮公司以《民事反诉状》的形式向宏安工程公司主张承担保修责任,而宏安工程公司自2019年1月收到《民事反诉状》至一审开庭(2019年11月15日)前仍未履行保修义务。《民事反诉状》及一审卷内的《送达回证》已经可以证实辽企餐饮公司就维修事宜向宏安工程公司主张过权利,但宏安工程公司拒不履行。因此一审判决以辽企餐饮公司未提供证据证明就维修事宜找过宏安工程公司为由,驳回辽企餐饮公司的该项诉请,适用法律错误。综上所述,一审判决认定事实错误、适用法律不当,请求二审法院依法予以改判。宏安工程公司辩称，一、涉案合同不具备解除的法定情形，辽企餐饮公司要求解除合同的上诉请求不能成立。本案双方订立合同后已将涉案工程交付，仅余工程款结算问题且不存在工程质量问题。二、宏安工程公司一直依据辽企餐饮公司提供的图纸施工，不存在违约行为，工期延长是辽企餐饮公司原因，宏安工程公司不应承担延期交工的违约责任。根据合同约定辽企餐饮公司应负责提供施工节点图，宏安工程公司按图施工。但辽企餐饮公司未能在约定开工时间提供全部图纸，而是在2017年5月10日至12月4目期间分30多次断续提供图纸又频繁变更，同时又增加别墅工程施工，辽企餐饮公司庭审中对该事实认可，亦不能按约付进度款，这才导致工期延长。案涉施工合同约定了工期顺延的其他情况。宏安工程公司举证的就是涉案工程图纸，且施工过程中辽企餐饮公司各项要求均通过该邮箱传送，以上事实均可证明宏安工程公司工程延期原因的抗辩符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第六条情形，应顺延。三、即使宏安工程公司承担违约责任，一审对工程交付日期及以合同预算价款为基数计算违约金认定错误，导致违约金计算错误。辽企餐饮公司法定代表人黄录伟的微信朋友圈截图及微信朋友圈录屏视频及庭审现场出示手机微信显示黄录伟朋友圈内容，该朋友圈内容为黄录伟2018年1月30日发布的天海温泉小镇开业及2018年2月3日开始试运营的宣传内容，说明宏安工程公司2018年1月30日已交付涉案工程。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，在辽企餐饮公司未提供反驳证据情况下应支持宏安工程公司的主张及证据，实际交付时间应为2018年1月30日。其次，辽企餐饮公司主张以已付工程款数额586210元为基数计算违约金(同时还要求赔偿损失属重复主张),宏安工程公司举证证明实付工程款为4734416元，其中四张票据无付款凭证。辽企餐饮公司未提供付款具体凭证且付款相互矛盾，一审法院在认定中提及辽企餐饮公司不能证明其付款准确数额，宏安工程公司至今收到4734416元。却以合同预算价款8500000元计算违约金，超出辽企餐饮公司请求范围。同时约定的日千分之一远超可能造成的经济损失，在辽企餐饮公司未证明存在损失和损失数额情形下违约金过高应调整。四、宏安工程公司所施工工程不存在工程质量问题，且辽企餐饮公司未组织验收即投入使用，应视为验收合格，无权再就质量问题主张权利。宏安工程公司施工完毕曾提出竣工验收申请，但辽企餐饮公司拒绝签字，在未验收情况下于2018年2月3日投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条,一审法院认定该事实及适用法律正确，辽企餐饮公司主张支付工程维修费不能成立。五、辽企餐饮公司未完成存在质量问题和如何修复的举证责任，应依法驳回其上诉请求。第一，辽企餐饮公司在工程交付后擅自使用后已无权就工程质量问题要求宏安工程公司承担责任。同时辽企餐饮公司申请司法评估的申请事项是“对宏安工程公司所做的天海温泉小镇装修改造工程进行工程维修费用的评估”，该评估仅是对维修费用价格评估，而非对工程质量问题鉴定，其鉴定结论无法证明存在工程质量问题。第二，辽企餐饮公司未证明存在工程质量问题及修复方案的合理性。在未经宏安工程公司认可或经司法鉴定证明存在质量问题及如何修复合理情况下，造价公司仅依据辽企餐饮公司单方主张和单方出具的修复方案进行修复费用鉴定，本质仍属辽企餐饮公司单方证据，不能证明宏安工程公司已认可或存在工程质量问题。第三，辽企餐饮公司在宏安工程公司起诉追索工程款之诉中提起的反诉，此前从未提出修复，本质上仍然辽企餐饮公司使用涉案工程后未提供存在质量问题和需要维修的证据，其声称多次就维修事宜找过宏安工程公司，但仍未提供证据，其认为存在质量问题和需付维修费的主张不能成立。第四，经审查评估报告，辽企餐饮公司主张的很多问题均是由于地面下城，未做下水、玻璃幕墙冷凝水等原因造成，是宏安工程公司进场前的施工单位施工，不是宏安工程公司施工范围。同时，该评估报告也未指出需修复项目损坏的原因，是宏安工程公司施工质量问题导致还是使用不当或第三方行为导致，因此该评估认定的结论不能证明应由宏安工程公司承担维修责任。第五，通过宏安工程公司查询得知，内蒙古万宝龙价格评估有限责任公司的经营范围仅为“价格评估、咨询、旧机动车价格评估、咨询当事人委托的涉诉讼财务价格评估”,仅为价格评估机构，无权对工程质量提供鉴定意见，其组织的勘验不具专业性，能够勘验出工程存在质量问题，其结论也不科学，因此评估报告不能证明存在施工工程质量问题，辽企餐饮公司依据该评估报告要求解除与宏安工程公司的施工合同并承担国施工质量问题所需付的维修费仍无事实及法律依据，一审法院认定正确。综上辽企餐饮公司上诉请求无事实及法律依据，请求驳回。宏安工程公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,依法改判驳回辽企餐饮公司的该项反诉请求;2.本案一、二审诉讼费全部由辽企餐饮公司承担。事实和理由：一、宏安工程公司一直依据辽企餐饮公司提供的图纸施工,不存在违约行为,本案工期延长是辽企餐饮公司原因导致工期顺延的结果,宏安工程公司不应当承担延期交工的违约责任。2017年4月28日,宏安工程公司与辽企餐饮公司签署《装修改造工程施工合同》,约定由宏安工程公司承包辽企餐饮公司发包的构件街天海温泉小镇(原电建二公司礼堂)装修改造工程。开工日期为2017年5月1日,合同工期为总日历天数90天,竣工日期为2017年8月30日。合同第二部分第二条8.1中约定“施工标准要严格按照发包方所提供的施工设计方案、施工节点图执行,竣工后,发包方严格按照该标准组织执行。”根据该约定,发包人辽企餐饮公司应负责提供施工节点图,承包人宏安工程公司应在辽企餐饮公司提供施工图纸后严格按照图纸内容施工。但辽企餐饮公司未能在约定的开工时间提供全部图纸,而是自2017年5月10日至2017年12月4日期间,分30多次断断续续提供图纸,提供图纸后又频繁对此前图纸进行变更,同时增加了别墅工程施工,亦不能按照合同约定支付进度款,才导致案涉工程工期延长。案涉施工合同第二部分第三条10.1约定:“工期顺延的其他情况:1.发包方未能按规定提供所需条件;2.因发包方变更原因致使工期顺延......”因此,案涉工程的工期因辽企餐饮公司未能及时提供图纸、频繁变更施工内容和增加工程量应已顺延,而不是宏安工程公司延误工期。一审法院判决宏安工程公司承担工期延误的违约责任,无事实及法律依据。二、即使宏安工程公司承担违约责任,一审法院关于工程实际交付的日期认定错误,导致违约金计算期间错误。宏安工程公司在一审中已提交辽企餐饮公司法定代表人黄录伟的微信朋友圈截图及微信朋友圈录屏视频,并在庭审中现场给辽企餐饮公司出示了手机微信中显示的黄录伟朋友圈内容。该朋友圈内容为黄录伟2018年1月30日发布的天海温泉小镇开业及2018年2月3日开始试运营的宣传内容,说明宏安公司在2018年1月30日已交付案涉工程。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在辽企餐饮公司未提供证据反驳该事实的情况下,一审法院不认可上述证据,并径行认定辽企餐饮公司所称的2018年3月31日为实际交工日期属于事实认定错误。三、一审法院以合同预算价款为基数计算违约金超出辽企餐饮公司的请求范围,且以日千分之三的标准计算延期交工违约金,违约金过高应当调整。虽合同约定工期延误违约金以工程款数额为基数计算,但辽企餐饮公司主张以已支付工程款数额5806210元为基数计算违约金,宏安工程公司举证证明辽企餐饮公司实际支付工程款数额为4734416元,其中四张票据无付款凭证,未实际付款。一审法院在事实认定中认可实际已支付工程款数额为4734416元,却径行以合同预算价款8500000元为基数计算违约金,超出了辽企餐饮公司的反诉请求范围。此外,合同约定合同预算价款仅为暂定价格,工程款最终以实际产生费用为依据,一审法院以合同预算价款为基数计算违约金不符合约定。合同约定每延误一天支付工程款千分之一的违约金,其中日千分之一折合年利率达36.5%,远远超过可能给辽企餐饮公司造成的经济损失,且辽企餐饮公司一直未提供其经济损失的证据,该违约金过高应予调整。辽企餐饮公司辩称，一、宏安工程公司工期延误并不是由于辽企餐饮公司变更工程导致。首先，按照《装修改造工程施工合同》第19.1条约定:“工程变更应由发包方以书面形式通知承包人，经有权人签字计入工程决算。”因此，如果是辽企餐饮公司变更工程，须由辽企餐饮公司书面通知宏安工程公司，且须由辽企餐饮公司负责人签字方可生效。而宏安工程公司从未提供辽企餐饮公司通知其变更工程的书面文件，更没有辽企餐饮公司人员的签字。显然宏安工程公司以辽企餐饮公司变更工程为理由导致工程延误的说法不能成立。其次，宏安工程公司本工程负责人邓杰君于2017年10月29日出具的《承诺保证书》中，明确认可:“因7-8月份定制石材及部分主料进场周期未计划周详，超出预期时间以及该阶段管理人员及部分工种人员未到位导致工期延误约40天，特此说明。”此后宏安工程公司再次延误工期，又于2017年11月20日出具《天海温泉收尾工期承诺》。以上宏安工程公司负责人的自认，足以说明工期延误是由宏安工程公司自身原因导致。第三，根据2018年1月23日《天海温泉小镇施工阶段检查会议纪要》显示:“由于施工单位工期延误”。那么，很显然工期延误是由于宏安工程公司自身的原因导致。二、一审法院对工程实际交付日期认定正确。首先，营利性经营场所在开业前，提前投放广告、提前进行宣传是投为常见的商业行为。前期为集聚人气、取得关注而进行的宣传中的营业时间，未必与之后实际的营业时间一致。因此，不能以宣传材料来认定实际的营业时间。其次，根据2018年1月23日《天海温泉小镇施工阶段检查会议纪要》显示，辽企餐饮公司、宏安工程公司及相关技术人员，一致认定涉案工程尚未完工，并存在六方面问题及90项待整改项目。那么，既然在2018年1月23日涉案工程仍然存在如此多的问题需要整改，且部分整改项目需要较长工期才能完成，因此宏安工程公司所称于2018年1月30日交付工程显然不可能做到。第三，事实上合同约定的竣工日期为2017年7月30日，正是由于宏安工程公司一再延误工期，辽企餐饮公司将计划于2017年8月开业的天海温泉洗浴一直被动延期到2018年4月1日被迫开业。如果按照宏安工程公司的逻辑，只要前期宣传过计划于2017年8月开业，是不是工程交付时间应当认定在2017年8月呢？宏安工程公司称辽企餐饮公司于2018年2月接收工程显然不符合事实。三、一审判决违约金的金额未超出辽企餐饮公司的请求范围。首先，辽企餐饮公司第2项反诉请求要求支付违约金的金额为1416715元，而一审判决仅支持了850000元，该判项未超出反诉请求范围。其次,《装修改造工程施工合同》第十章第23.3条第(2)项约定:宏安工程公司不能按期完工，每延误一天支付工程款千分之一违约金和保证金百分之一，并且承担由此给辽企餐饮公司造成的损失。一审判决的违约金金额并未超出合同约定。第三，辽企餐饮公司为天海温泉小镇投入大量人力、物力、财力，但开业日期被迫从2017年8月拖延至2018年4月，期间的损失远大于一审判决的违约金金额。本案工程款投入只是辽企餐饮公司现金投入的一部分，因此不能简单以工程款的年利率来衡量辽企餐饮公司的经济损失。宏安工程公司仅以折合年利率来判断违约金过高，显然是片面的，无法律和事实依据。综上所述，宏安工程公司的上诉理由及上诉请求均不能成立，请求二审法院驳回上诉。宏安工程公司向一审法院起诉后提出撤诉申请，一审法院裁定准许宏安工程公司撤回起诉。辽企餐饮公司向一审法院反诉请求：1.判令解除本案双方签订的《装修改造工程施工合同》；2.判令宏安工程公司向辽企餐饮公司支付延期交工违约金1416715元；3.判令宏安工程公司向辽企餐饮公司赔偿延期交工损失244000元；4.判令宏安工程公司向辽企餐饮公司支付工程维修费1520702元。一审法院认定事实：1．2017年4月28日，发包人辽企餐饮公司与承包人宏安工程公司签订《装修改造工程施工合同》。一、工程概况，工程内容：室内装饰装修（含水、电、暖、通）；外立面造型、涂料及贴砖；布设监控、网络、及部分设备安装等；部分办公家具及部分土建项修改；配套宿舍内外装饰装修（含水、电、暖、通）。（详见造价预算书）。二、工程承包范围：包工包料。三、开工日期2017年5月1日，竣工日期2017年8月30日，合同工期总日历天数90天。五、合同预算价款8500000元（暂定，最终以实际产生费用为依据）。合同第二部分专用条款：8．1施工标准要严格按照发包方所提供的施工设计方案、施工节点图执行，竣工后，发包方严格按照该标准组织验收。11．3如果双方对工程质量有争议，可由双方共同选定的工程质量检测机构进行鉴定。14．1工程款结算按照明确的装修项目及实际工程量及材料造价清单结算，有当地单价表的执行当地单价表。费用定额的可依据当地相关结算文件。19．1工程变更应由发包方以书面形式通知承包人，经有权人签字计入工程决算。23．3（2）如不能按期完工，延误工期按每延误1天，扣留工程款1‰和保证金1％，并且由此延误的工期及给发包方造成的损失均由承包人负责。辽企餐饮公司盖章，黄录伟签字，宏安工程公司盖章邓XX签字。双方对该组证据的真实性无异议，辽企餐饮公司只对第三条竣工日期8月30日有异议，因为其持有的合同未填写具体日期。该院对该合同真实性予以采信。2．邮件截图（包括2017年10月17日涉案工程施工图纸），辽企餐饮公司有异议，不能证明双方之间存在真实的邮件往来，但辽企餐饮公司未提供何时提供图纸的相关证据，无法推翻该该组证据。该院对该组证据真实性予以采信。3．施工图纸、照片（别墅），辽企餐饮公司有异议，认为图纸没有其签字。该院对该组证据不予采信。4．微信记录，辽企餐饮公司有异议，该院不予采信。5．2017年8月证明两份，辽企餐饮公司有异议，该院不予采信。6．工程款支付凭证。宏安工程公司认为辽企餐饮公司只提供收款收据，没有付款凭证，不能证明支付工程款的准确数额，该院对部分票据予以采信，不能证明辽企餐饮公司向宏安工程公司支付5806210元，宏安工程公司认可收到工程款4734416元。7．2017年10月29日两份承诺书、11月20日收尾工期承诺书。承诺保证书：……至11月15日，完成项目一层主体工作面。收尾工期承诺：截止12月20日前承诺确保施工全部完成。甲方黄录伟签字，乙方邓XX签字。双方当事人对真实性无异议，该院予以采信。8．2018年1月5日会议记录，双方当事人对真实性无异议，该院予以采信。9．万宝隆（蒙）（价）字2019第092号《价格评估结论书》，价格评估为1520702元。宏安工程公司对评估报告真实性无异议，但对补充材料函提供具体维修项目和整改方案有异议，所以评估报告时被告单方面提供的材料作为，不能证明工程讯在质量问题。对鉴定报告有异议，对鉴定机构的资质也有异议。一审法院认为，本案双方签订《装修改造工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方当事人应按合同约定履行各自权利义务。一、关于辽企餐饮公司主张解除《装修改造工程施工合同》的请求，因双方已经履行合同主要义务，涉案工程已经竣工并交付使用，不符合法定解除条件，辽企餐饮公司的该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。二、关于辽企餐饮公司主张宏安工程公司延期交工违约金的请求，涉案工程于2017年5月1日开工，双方无争议，合同约定竣工日期双方存在争议，辽企餐饮公司合同中未填写竣工日期，认为工期为合同约定90日，庭审中双方当事人陈述，辽企餐饮公司认可工程于2018年3月31日竣工被迫接收，宏安工程公司认为工程于2018年1月20日竣工完成且交付使用。根据合同约定，施工标准要严格按照发包方所提供的施工设计方案、施工节点图执行，宏安工程公司提供其与辽企餐饮公司往来电子邮件（其中包括2017年10月17日施工图纸）截图，辽企餐饮公司不予认可，但未能提供证据证明提供图纸的时间和方式，该院认可辽企餐饮公司在2017年10月17日向宏安工程公司提供涉案工程图纸。结合两份承诺书，说明工期延误的事实，辽企餐饮公司也认可，所以涉案工程应按承诺书约定在2017年12月20日全部完工。辽企餐饮公司认为工程于2018年3月31日竣工，宏安工程公司认为工程于2018年1月20日竣工并交付使用，但其未提供相应证据予以佐证，该院推定涉案工程于2018年3月31日交付使用。宏安工程公司延期交付100天（2017年12月20日至2018年3月31日），合同约定延误工期每天按工程款1‰承担损失，宏安工程公司应支付辽企餐饮公司延期交工违约金8500000元×1‰×100天=850000元。辽企餐饮公司该项诉讼请求的合理部分，予以支持。三、关于辽企餐饮公司主张宏安工程公司支付延期交工损失的请求，辽企餐饮公司未提供损失的相应证据，该请求无事实和法律依据，不予支持。四、关于辽企餐饮公司主张宏安工程公司支付工程维修费用的请求，辽企餐饮公司在使用涉案工程后，未提供工程存在质量问题和需要维修的证据，庭审中辽企餐饮公司称就维修事宜一直找宏安工程公司，但未提供相应证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。辽企餐饮公司应承担举证不能的责任，该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、反诉被告（原告）内蒙古宏安工程项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告（被告）呼和浩特市辽企餐饮管理有限责任公司工程延期交工违约金850000元；二、驳回反诉原告（被告）的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费21832元，由反诉被告（原告）内蒙古宏安工程项目管理有限公司负担5833元，反诉原告（被告）呼和浩特市辽企餐饮管理有限责任公司负担15999元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明的事实中，对于邮件截图的真实性二审不做认定；关于已付工程款数额，鉴于一审宏安工程公司已对其一审提出主张欠款的本诉请求申请撤诉，故二审对该事实不做认定；关于11月20日收尾工期承诺书，该承诺书无黄录伟签字。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：1、本案双方所签《装修改造工程施工合同》是否具备解除条件；2、宏安工程公司的工程是否存在延期交工的情形，是否应承担相应违约责任，如果承担应如何计算违约金；3、辽企餐饮公司主张宏安工程公司赔偿延期交工损失244000元有无事实及法律依据；4、辽企餐饮公司主张宏安工程公司支付工程维修费用1520702元有无事实及法律依据。关于第一个争议焦点，合同的解除应当具备法定或约定的解除条件，现根据辽企餐饮公司一审庭审笔录中的陈述，其已在未竣工验收情况下实际接收并使用案涉工程，辽企餐饮公司不能证明案涉《装修改造工程施工合同》具备法定或约定的解除条件，故其解除合同的诉讼请求不能成立。关于第二个争议焦点，鉴于案涉《装修改造工程施工合同》约定施工标准要严格按照发包方所提供的施工设计方案、施工节点图执行，故在辽企餐饮公司未证明其在何时向宏安工程公司提供了施工设计方案、施工节点图的情况下，仅以实际完工时间晚于合同约定时间的事实不足以证明宏安工程公司应当对未按时完工承担违约责任。根据宏安工程公司一审笔录中的质证意见，应认定其认可落款时间2017年10月29日和2017年11月20日的3份承诺书系其意思表示，其中2017年10月29日《承诺保证书》中载明“因7-8月份定制石材及部分主料进场周期未计划周详，超出预期时间以及该阶段管理人员及部分工种人员未到位导致工期延误约40天，……预按11月1日起至11月15日完成项目一层主体工作面，……”，2017年11月20日《天海温泉收尾工期承诺》载明“由于11月1日至15日项目资金未落实到位，导致未按约定于15日内完成应有工作面，特此声明，该项与施工组无关，结合目前实际现状，调整后作如下承诺：以10日为一节点、截止12月20日共3个节点……”，结合案涉《装修改造工程施工合同》中8.2第7点“承包人负责承担施工项目材料款和人工费的垫付，如无能力履行施工项目，将取消施工资格”的约定，应当认定宏安工程公司承认因其自身原因导致工期延误，至2017年10月29日已延误约40天。关于工程实际接收使用的时间，虽辽企餐饮公司二审中自认黄录伟微信朋友圈内容大意为准备于2018年2月3日试营业，但未试营业成功，实际于2018年4月1日营业，但宏安工程公司举证的2018年2月3日“黄录伟微信朋友圈截图”显示内容大意为“当日天海温泉小镇试营业，由于还在调整完善中，未通报顾客望见谅，但可免费体验提意见，为正式营业打造更好服务环境”，根据该内容，辽企餐饮公司自2018年2月3日起即使存在试营业行为，亦不足以认定案涉工程于此时点已全部完工，故无论宏安工程公司举证的“黄录伟微信朋友圈截图”是否真实，均不足以证明案涉工程已于2018年2月3日前全部完成，宏安工程公司二审出示的公证书亦不足以证明案涉工程已于2018年2月3日前全部完成，故应当以辽企餐饮公司自认的竣工时间2018年3月31日认定为完工时间。综上，在宏安工程公司承认因其自身原因导致工期延误，至2017年10月29日已延误约40天的情况下，其举证不足以证明何时完工故以辽企餐饮公司自认的2018年3月31日作为完工时间，则根据在案证据应认定因宏安工程公司原因延误工期时间为40天+153天（2017年10月29日至2018年3月31日共计153天）=193天，其应对该延误工期承担违约责任。关于违约金的计算基数，案涉《装修改造工程施工合同》约定“如不能按期完工，延误工期按每延误1天，扣留工程款1‰和保证金1％”，按照该表述违约金的计算基数应为最终实际完成的工程量对应的工程价款，而非以本案双方争议的已付工程款为基数，本案双方均未证明案涉工程最终工程量对应的价款，而辽企餐饮公司认为其已付工程款5806210元已超付，实际发生500多万，宏安工程公司认为其实际完成的工程已超过合同预算价款，鉴于请求违约金的辽企餐饮公司系主张以5806210元为基数计算违约金，无证据证明5806210元超出应付工程款，故本院以当事人诉讼请求主张的基数5806210元计算违约金。关于违约金的计算标准，鉴于辽企餐饮公司未举证证明其因对方违约产生的损失情况，宏安工程公司又主张违约金过高应予调整，二审酌定将违约金利率调低为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍，确定违约金为5806210元×193天×（4.35%×4÷360天）=541623元。关于第三个争议焦点，经二审询问辽企餐饮公司陈述该请求系其根据延期天数预估的营业预期可得收入，但缺乏证据佐证，故二审对其请求不予支持。关于第四个争议焦点，辽企餐饮公司未证明其曾要求宏安工程公司承担质保责任进行维修，其本案主张宏安工程公司支付工程维修费用缺乏依据；且辽企餐饮公司在未竣工验收情况下接收使用案涉工程，而本案仅基于标的受损情况对维修费用进行评估，不能证明案涉工程是否存在质量问题。对辽企餐饮公司该请求不予支持。综上所述，一审判决不当之处予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初7004号民事判决第二项；二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初7004号民事判决第一项为“内蒙古宏安工程项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付呼和浩特市辽企餐饮管理有限责任公司工程延期交工违约金541623元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审反诉案件受理费21832元，由呼和浩特市辽企餐饮管理有限责任公司负担18115元，由内蒙古宏安工程项目管理有限公司负担3717元；二审案件受理费21832元（由内蒙古宏安工程项目管理有限公司预交），由呼和浩特市辽企餐饮管理有限责任公司负担7921元，由内蒙古宏安工程项目管理有限公司负担13911元；二审案件受理费25451元（由呼和浩特市辽企餐饮管理有限责任公司预交），由呼和浩特市辽企餐饮管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 白 雪 松审 判 员 贾 慧 芳审 判 员 额日德尼二〇二〇年七月十四日（法官助理 蔡 曦 琛书 记 员 王  昕