浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙05刑终60号 抗诉机关（原公诉机关）浙江省安吉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏波，男，1967年12月2日出生，汉族，浙江省长兴县人，无业，初中文化，住长兴县。1989年5月因犯盗窃罪被长兴县人民法院判处有期徒刑九个月。1991年12月因犯盗窃罪被长兴县人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。2007年11月20日因犯盗窃罪被长兴县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元，2008年11月2日刑满释放。2011年12月22日因盗窃被湖州市公安局开发区分局行政拘留十四日。2012年8月7日因盗窃被长兴县公安局行政拘留七日。2018年7月31日因本案被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于安吉县看守所。 指定辩护人任国民、黄致逸，浙江浦源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高小萍，女，1964年5月11日出生，汉族，浙江省安吉县人，初中文化，无业，住安吉县。2010年8月5日因贩卖毒品罪被安吉县人民法院判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万五千元。2013年2月10日刑满释放。2015年3月25日因吸毒被安吉县公安局行政拘留十日。2015年5月28日因吸毒被安吉县公安局行政拘留十五日。2018年7月27日因本案被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于湖州市看守所。 指定辩护人尤黎明、施予求是，浙江振源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张权威，男，1975年5月18日出生，汉族，浙江省安吉县人，初中文化，无业，户籍所在地安吉县，住安吉县。2018年6月4日因吸毒被安吉县公安局不予行政处罚。2018年7月27日因吸毒被安吉县公安局行政拘留十四日（未执行）。2018年7月26日因本案被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于安吉县看守所。 指定辩护人姜政，浙江振源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）费志勇，男，1976年7月30日出生，汉族，浙江省安吉县人，初中文化，出租车司机，住安吉县。2009年3月20日因吸毒被安吉县公安局行政拘留十五日。2011年3月8日因吸毒、向他人提供毒品被安吉县公安局行政拘留十二日。2018年7月27日因吸毒被安吉县公安局行政拘留十五日（未执行）。2018年7月26日因本案被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于安吉县看守所。 指定辩护人杜康，浙江浦源律师事务所律师。 原审被告人谢子星，男，1977年12月1日出生，汉族，浙江省安吉县人，初中文化，无业，住安吉县。2008年5月因吸毒被杭州市公安局拱墅区分局行政拘留五日。2018年7月26日因吸毒被安吉县公安局行政拘留十四日（未执行）。2018年7月26日因本案被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于安吉县看守所。 原审被告人李湘良，男，1970年10月17日出生，汉族，浙江省安吉县人，初中文化，无业，住安吉县。2005年10月1日因为赌博提供条件被安吉县公安局罚款人民币二千元。2006年6月因犯非法拘禁罪被安吉县人民法院判处有期徒刑十个月。2007年11月12日因殴打他人被安吉县公安局罚款人民币五百元。2010年11月25日因吸毒、向他人提供毒品被安吉县公安局行政拘留十日。2011年6月1日因吸毒、向他人提供毒品被安吉县公安局行政拘留十七日。2011年10月13日因犯容留他人吸毒罪被安吉县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。2015年6月30日因犯容留他人吸毒罪被安吉县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，2015年9月4日刑满释放。2017年7月4日因吸毒被安吉县公安局行政拘留十五日。2018年8月3日因无有效机动车驾驶证驾驶机动车被安吉县公安局行政拘留十日。2018年8月13日因吸毒被安吉县公安局行政拘留十五日（未执行）。2018年7月26日因本案被刑事拘留，同月29日被监视居住，2020年1月12日被取保候审。现于居住地候审。 浙江省安吉县人民法院审理浙江省安吉县人民检察院指控原审指控被告人苏波、李湘良、谢子星犯贩卖毒品罪，被告人高小萍犯贩卖、运输毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人张权威犯贩卖、运输毒品罪，被告人费志勇犯运输毒品罪一案，于2020年4月22日作出（2019）浙0523刑初345号刑事判决。浙江省安吉县人民检察院认为适用法律错误，提出抗诉。原审被告人苏波、高小萍、张权威、费志勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省湖州市人民检察院指派检察员董婷婷、代理检察员车晓莲出庭履行职务，各上诉人及原审被告人李湘良，辩护人任国民、黄致逸、尤黎明、姜政、杜康到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人苏波贩卖甲基苯丙胺的事实 1.2018年5月30日，被告人张权威乘坐唐某驾驶的浙Ｅ×××××轿车至长兴××加油站附近，从被告人苏波处购得甲基苯丙胺（克数不详）。 2.2018年6月中旬某一天，被告人张权威乘坐唐某驾驶的浙Ｅ×××××轿车至长兴民兴加油站，从被告人苏波处购得甲基苯丙胺（克数不详）。 3.2018年6月16日，被告人张权威收取杨某人民币1200元后驾驶浙Ｅ×××××轿车至长兴××加油站附近，从被告人苏波处购得甲基苯丙胺15包（约9克）。 4.2018年6月22日，被告人张权威收取徐某2支付宝转账人民币700元后，乘坐陈某驾驶的浙Ｅ×××××轿车至长兴××加油站附近，从被告人苏波处购得甲基苯丙胺10包（约6克）。 5.2018年5月28日，被告人高小萍乘坐出租车至长兴××加油站附近，从被告人苏波处购得甲基苯丙胺（克数不详）。 6.2018年6月4日，被告人高小萍收取被告人费志勇、李湘良转账人民币1500元和2000元，乘坐被告人费志勇驾驶浙Ｅ×××××出租车至长兴民兴加油站，从被告人苏波处购得甲基苯丙胺33包（约20克）。 7.2018年6月11日，被告人高小萍接受徐某1转账人民币2000元，与被告人李湘良乘坐周某驾驶的浙Ｅ×××××汽车至长兴民兴加油站，从被告人苏波处购买甲基苯丙胺30包（约18克）。 二、被告人高小萍运输、贩卖甲基苯丙胺及容留他人吸毒事实 1.2018年5月24日晚，被告人高小萍收取王某1两次微信转账共计人民币600元后，将内有两包约0.8克甲基苯丙胺的香烟壳藏匿于安吉县宁馨花园20幢2单元楼梯间，并将该藏匿地点以微信方式告知王某1，由王某1自行前往获取。 2.2018年5月底某晚，被告人高小萍在其家中以人民币900元的价格向何某、冯某贩卖甲基苯丙胺1.1克。 3.2018年5、6月期间被告人高小萍先后三次收取洪某转账的款项并从他人处购得甲基苯丙胺后，通过直接交付或微信转发藏毒照片方式将甲基苯丙胺（克数不详）交付给洪某。 4.2018年6月4日，被告人高小萍接受被告人费志勇、李湘良转账人民币1300元和2000元后乘坐被告人费志勇驾驶的浙Ｅ×××××出租车至长兴民兴加油站，向被告人苏波购买甲基苯丙胺33包（约20克）。返回安吉县后将其中3包（约2克）交付被告人费志勇，5包（约3克）交付被告人李湘良。 5.2018年6月11日，被告人高小萍接受徐某1转账人民币2000元后与被告人李湘良乘坐周某驾驶的浙Ｅ×××××汽车至长兴××加油站附近，向被告人苏波购买甲基苯丙胺30包（约18克），返回安吉县后将其中5包甲基苯丙胺（约3克）以人民币2300元贩卖给被告人李湘良，并于次日向徐某1交付甲基苯丙胺5包（约3克）。 6.2018年6月8日中午，被告人高小萍以人民币500元的价格贩卖甲基苯丙胺0.7克给被告人李湘良（由被告人李湘良通过周某赴被告人高小萍家中取得）。 7.2018年6月某晚，被告人高小萍在家中以人民币400元的价格向周某贩卖0.7克甲基苯丙胺。 8.2018年6月某天下午，被告人高小萍在家中以人民币300元的价格向肖某贩卖0.3克甲基苯丙胺。 9.2018年6月初某晚，被告人高小萍在安吉县凤凰山卫生院附近冯某驾驶的车内，以人民币300元的价格向何某、冯某贩卖0.3克甲基苯丙胺。 10.2018年7月10日，被告人高小萍三次微信转账给被告人张权威人民币4400元并委托被告人张权威以人民币每包550元的价格向江菲菲购买甲基苯丙胺8包。被告人张权威实际购买13包（约6.5克）甲基苯丙胺后，将其中8包（约4克）交付被告人高小萍。 11.2018年7月16日，被告人高小萍三次微信转账人民币5500元给被告人李湘良购买甲基苯丙胺。被告人李湘良向被告人谢子星购买7克甲基苯丙胺后交付被告人高小萍。 12.2018年7月22日、24日，被告人高小萍先后两次微信转账人民币3600元、3000元向袁友胜购买甲基苯丙胺共计6克。 另，2018年5月至6月期间，被告人高小萍多次容留李湘良、肖某、沈华兵、周某等人在其家中阁楼内吸食甲基苯丙胺。 三、被告人张权威的犯罪事实 1.2018年6月16日，被告人张权威收取杨某人民币1200元后驾驶浙Ｅ×××××轿车至长兴××加油站附近，从被告人苏波处购买甲基苯丙胺15包（约9克）。返回安吉县后将其中3包（约2克）交付给杨某。 2.2018年6月22日，被告人张权威在收取徐某2支付宝转账人民币700元后，乘坐陈某驾驶的浙Ｅ×××××轿车至长兴××加油站附近，从被告人苏波处购买甲基苯丙胺10包（约6克）。返回安吉县后至安吉县君悦国际北门将其中1包（约0.6克）交付给徐某2。 3.2018年7月10日，王某2、徐某2与被告人张权威分别约定以人民币550元每包的价格购买甲基苯丙胺4包与1包。被告人张权威接受被告人高小萍、徐某2微信转账人民币4400元、600元后向江菲菲购买甲基苯丙胺13包（6.5克），除将其中8包（4克）交付被告人高小萍外，将另外1包（0.5克）、4包（2克）分别交付徐某2、王某2并收取人民币2200元。 4.2018年7月19日，被告人张权威收取杨某微信转账人民币600元后，在安吉县包（约0.7克）交付杨某。 5.2018年7月19日，被告人张权威在安吉县金玉水果店以人民币1700元的价格向王某2贩卖甲基苯丙胺1.5克。 6.2018年7月22日，被告人张权威在其位于安吉县孝丰镇家中以人民币700元的价格向徐某2贩卖甲基苯丙胺0.7克。 四、被告人谢子星的犯罪事实 1.2018年7月16日，被告人谢子星以人民币5500元的价格贩卖甲基苯丙胺（约7克）给被告人李湘良，被告人李湘良通过微信转账支付毒资后，被告人谢子星将甲基苯丙胺送至安吉县宁馨花园李湘良住处。 2.2018年7月18日，被告人谢子星以人民币400元的价格贩卖甲基苯丙胺0.4克给李湘良，李湘良通过微信转账支付毒资后，被告人谢子星将甲基苯丙胺送至安吉县宁馨花园李湘良住处。 3.2018年7月中旬某日，被告人谢子星在安吉县宁馨花园李湘良家中以人民币200元的价格贩卖甲基苯丙胺0.2克给肖某。 五、被告人费志勇的犯罪事实 2018年6月4日，被告人费志勇明知被告人高小萍前往长兴购买甲基苯丙胺，依然转账人民币1300元给被告人高小萍用于购买甲基苯丙胺并驾驶浙Ｅ×××××出租车运送被告人高小萍至长兴××加油站附近，待被告人高小萍完成交易后将高小萍及所携33包甲基苯丙胺（约20克）运送回安吉县，并从被告人高小萍处获取甲基苯丙胺3包（约2克）。 六、被告人李湘良的犯罪事实 1.2018年6月12日晚，被告人李湘良在安吉县宁馨花园楼下以人民币400元的价格贩卖甲基苯丙胺0.2克给范伟国。 2.2018年7月16日被告人高小萍微信转账人民币5500元给被告人李湘良并委托向他人购买甲基苯丙胺，被告人李湘良从被告人谢子星处购买7克甲基苯丙胺后送至安吉县孝丰镇被告人高小萍处。 原判认定上述事实的证据有：证人周某、徐某1、肖某、何某、冯某、王某1、洪某、陈某、唐某、艾某、杨某、徐某2、王某2、苏某等人的证言，辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录、电子物证检查工作记录、微信聊天记录、微信交易记录、银行交易记录、转账交易截图、监控视频、车辆轨迹、技侦材料、被告人高小萍、李湘良、费志勇、谢子星、张权威的供述等。原审认为被告人苏波、李湘良、谢子星的行为构成贩卖毒品罪，被告人高小萍的行为构成贩卖、运输毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人张权威的行为构成贩卖、运输毒品罪，被告人费志勇的行为构成运输毒品罪，原判作出如下判决：一、被告人苏波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元；二、被告人高小萍犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万一千元；三、被告人张权威犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人费志勇犯运输毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；五、被告人谢子星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人李湘良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；七、没收扣押在案的作案工具苹果6Ｓ手机、ＯＰＰＯ手机、ｉｐｈｏｎｅＸ手机、ＶＩＶＯ手机、苹果手机各一部，上缴国库（由扣押机关执行）；八、分别追缴被告人高小萍、张权威、谢子星、李湘良违法所得人民币一万零六百元、一万二千一百元、六千一百元、四百元，上缴国库。 抗诉机关提出，原判对苏波、高小萍错误适用罚金而未适用没收财产，属附加刑适用错误；李湘良并非指定居所监视居住，监视居住期间不应折抵刑期，属量刑错误。出庭检察人员支持抗诉，同时认为各上诉人的上诉理由不能成立，原判未追缴苏波的违法所得不当，提请本院依法纠正。 上诉人苏波提出，每包毒品重约0.2-0.4克，其贩卖给张权威的毒品数量为2-3克；第6、第7起贩毒事实中，有1起因毒品涨价、未与高小萍谈拢，而未交易；其只是帮助开车，系帮他人贩卖毒品。其辩护人提出，原判认定苏波贩卖毒品53克证据不足，毒品来源不清，难以排除联系交易与实际交易不一的可能，应根据有利于被告人的原则就低认定，对苏波从轻处罚。 上诉人高小萍提出，其第4、第5起买卖毒品的数量认定有误，因苏波临时将毒品价格由每克四五百元涨至六七百元，其减少了购买数量，其中第4起购买9克、第5次购买8克；同时提出，侦查阶段，其对具体时间、数量记忆不清，侦查人员存在根据通讯记录向其讯问的情况，其在看到起诉书后，才回忆起前述购买毒品数量减少的情况。其辩护人据此提出，侦查人员存在非法取证行为，要求排除高小萍关于该2次毒品交易情况的有罪供述，认为高小萍贩卖、运输毒品的数量应为34克，请求本院改判。 上诉人张权威提出，第1、第2起贩毒数量认定有误，其贩卖毒品的数量应在10克以下，请求改判。其辩护人认为，张权威第1、第2起贩毒数量证据不足，应就低认定，请求从轻处罚。 上诉人费志勇提出，其对高小萍是否购买毒品不知情，搭载高小萍去长兴系正常营运行为。其辩护人支持其意见，认为认定上诉人费志勇运输毒品的证据不足，请求改判无罪。 经审理查明，上诉人苏波多次贩卖甲基苯丙胺53克、违法所得人民币30800元，上诉人高小萍多次贩卖、运输甲基苯丙胺56.9克，违法所得人民币10600元，且多次容留李湘良、肖某、周某等人在其家中吸食甲基苯丙胺，上诉人张权威多次贩卖、运输毒品17.5克，违法所得人民币12100元，上诉人费志勇驾车搭载高小萍运输毒品20克，原审被告人谢子星多次贩卖甲基苯丙胺7.6克，违法所得人民币5900元，原审被告人李湘良贩卖甲基苯丙胺7.2克，违法所得人民币400元等事实，能够得到原判所采信的证据证实。 本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。 本院认为，上诉人苏波、高小萍、张权威、费志勇、原审被告人谢子星、李湘良明知是毒品，仍予以贩卖或者运输，上诉人高小萍容留他人吸食毒品，其中，上诉人苏波、原审被告人谢子星、李湘良的行为构成贩卖毒品罪，上诉人高小萍的行为分别构成贩卖、运输毒品罪和容留他人吸毒罪，上诉人张权威的行为构成贩卖、运输毒品罪，上诉人费志勇的行为构成运输毒品罪。关于各方意见，审理认为：1.各上诉人及原审被告人贩卖或者运输毒品的事实，有证人周某、徐某1、肖某、何某、冯某、王某1、洪某、陈某、唐某、艾某、杨某、徐某2、王某2、苏某等人的证言，辨认笔录、电子物证检查工作记录、微信聊天记录、微信交易记录、银行交易记录、转账交易截图、监控视频、车辆轨迹、上诉人高小萍、费志勇、张权威、原审被告人李湘良、谢子星在侦查阶段的供述等证据予以证实，足以认定。关于各上诉人、原审被告人贩卖、运输毒品的次数及数量，原判已根据在案证据证实的情况就低认定。2.上诉人高小萍在侦查阶段供认了相关犯罪事实，其供述自然、合理，细节详尽、清晰，其事先与苏波电话联系，讲好购买毒品的价格和数量，然后赴长兴与苏波交易，并明确供述均如约交易，所供与在案证据可相互印证。其在购买毒品后均是按照原定价格和数量向李湘良、费志勇、徐某1等人提供毒品。其同行人员也从未提及存在因毒品涨价而未如约交易的情况。上诉人高小萍关于其中两起因苏波临时涨价而减少购买数量、上诉人苏波关于两起中有一起因涨价而未交易的意见，与审理查明的事实及在案证据证明的情况不符，且相互矛盾、不合常理，本院不予采纳。上诉人高小萍的辩护人申请排除相关供述，理由不足，不予照准。3.上诉人费志勇在侦查阶段明确供述，其曾向高小萍购买毒品，明知高小萍系前往长兴购买毒品，在案证据亦证实，费志勇、高小萍多次电话联系，费志勇事先向高小萍转账用于购买毒品、事后向高小萍索要毒品，其明知高小萍往返长兴购买毒品，仍予搭载、运输，其行为已构成运输毒品罪。上诉人费志勇及其辩护人关于对高小萍是否购买毒品不知情、搭载高小萍去长兴系正常营运行为、其行为不构成犯罪等意见，与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。4.上诉人高小萍系毒品再犯、原审被告人李湘良系累犯，依法应当从重处罚。上诉人费志勇系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。原审被告人谢子星、李湘良如实供述主要犯罪事实，并自愿认罪，依法可以从轻处罚。各上诉人及原审被告人曾因违法或者犯罪被数次处罚，酌情从重处罚。原判对上诉人苏波、高小萍适用罚金、对李湘良监视居住期间予以折抵刑期、违法所得追缴不当，本院予以纠正。根据各上诉人及原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款，第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人苏波、高小萍、张权威、费志勇的上诉； 二、撤销安吉县人民法院（2019）浙0523刑初345刑事判决对上诉人苏波、高小萍、原审被告人李湘良的量刑及追缴违法所得部分，维持其余部分； 三、上诉人苏波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月31日至2033年7月30日止）； 四、上诉人高小萍犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元、罚金人民币一千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月27日至2033年7月26日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 五、原审被告人李湘良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 六、上诉人苏波、高小萍、张权威、原审被告人谢子星、李湘良的违法所得人民币三万零八百元、一万零六百元、一万二千一百元、五千九百元、四百元，依法予以追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  王宗冉 审判员  沈松梁 审判员  李玉文 二〇二〇年七月二十日 书记员  任飞飞 -16- -15-