内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终669号 上诉人（一审被告）：李某，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：石某，内蒙古准格尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚某，内蒙古准格尔律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：赵某，现住内蒙古自治区。 一审被告:折某，现住内蒙古自治区。 赵某诉李某、折某民间借贷纠纷一案，准格尔旗人民法院于2017年5月16日作出（2017）内0622民初443号民事判决。李某、折某不服，上诉至本院，本院于2017年9月14日作出（2017）内06民终1229号民事判决。李某、折某不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2018年11月19日作出（2018）内民申2229号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年5月10日作出（2019）内06民再25号民事裁定，撤销准格尔旗人民法院（2017）内0622民初443号民事判决及本院（2017）内06民终1229号民事判决，发回准格尔旗人民法院重审。准格尔旗人民法院于2019年11月6日作出（2019）内0622民初3714号民事判决。李某不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人李某及其委托诉讼代理人石某、姚某，被上诉人赵某均到庭参加诉讼。一审被告折某经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 赵某向一审法院起诉，请求判令二被告给付借款304000元并从借款之日至实际给付之日的利息（按照2分计算），本案的诉讼费与其他费用由被告承担。 一审查明，2010年1月29日被告李某向原告赵某借款本金12万元，约定利息为月息4%；2011年1月29日被告李某向原告赵某借款本金109000元，约定利息为月息4%；2013年3月30日被告李某向原告赵某借款本金75000元，约定利息为月息4%。2015年8月2日，原告赵某与被告李某签订了《建二楼合同书》双方约定被告李某承包原告赵某的280平米住房的建设工程，每平米1900元，建设标准是依照准格尔旗友谊街道张家圪旦居委会新村建设项目（内蒙古特样天城建业设计有限公司图纸），建筑的所有材料要达到国家标准，双方认定以往的借款本金与利息是40万元，建房完成后抵顶该40万元。被告李某未按照双方约定完整的建造房屋，该房屋原告赵某与被告李某均有投入。被告折某未在借条上签字。 一审认为，本案是民间借贷的案件，但是案件的特殊性在于双方签订了建房合同书，用建房（行为）的投入来抵顶双方的债权、债务40万元。借贷的发生是双方真实意思表示，签订合同书的行为也是真实意思表示，二者不矛盾，即应当统一审查二者的关系以及双方在分别建立二者关系时的目的。借贷的目的较为常见，本院现不予赘述，建房的目的是了结双方的借贷关系，也就是只有在完成建房的情况下，合同的目的才能实现（实现原告赵某收回债权、被告李某履行债务的目的）。被告李某在庭审中出示了鉴定书，本院虽未作出认定，但是从其鉴定的结果可以反应出被告李某认为已投入的资金远远超过了双方约定的40万元，所以，被告李某不愿意继续履行双方的建房约定。被告李某的上述自行终止履行建房约定的行为，系缺少诚信，本院不能支持该行为，亦不能助长类似风气。另一角度，约定建房可以认定为是附有条件的约定，本案抵顶条件成就的要件是房屋建造完成，而不是部分建成,即如果不能完成建房，双方应当按照民间借贷的法律关系予以处理。本院作出房屋未建成的依据不是双方出示的书面证据与证人证言等，而是双方各自在庭审中认可（未建成）的陈述，虽然各自在建设部分存在争议，但是双方对被告李某自行终止建房，房屋没有完全建造完成的基本事实是没有争议的，本院在对于该点事实认定的基础也是源于此。基于以上论述，双方各自出示的建房证据本院不作认证，原告赵某在庭审中认为，被告李某可以另案起诉，来主张其已经投入建房部分的权利，本院认为，原告赵某的该点意见符合法理，同时另案诉讼依照相关法律关系来举证、质证，能更好的保护双方的合法权利。本案借款数额较大，被告折某未在借条上签字确认借款，原告赵某也没有证据证明借款用于二被告共同生活等，所以被告折某不必承担还款责任。被告李某认可与原告赵某长期存在借贷的往来，同时从二人签订的合同可以看出，被告李某显然是认可在合同签订时下欠原告赵某本金及利息40万元，所以本案民间借贷事实应当发生，原告赵某的陈述应属真实。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李某于本判决生效后给付原告赵某借款本金12万元以及从2010年1月30日到实际给付之日按照年利率24%计算的利息；二、被告李某于本判决生效后给付原告赵某借款本金109000元以及从2010年1月30日到实际给付之日按照年利率24%计算的利息；三、被告李某于本判决生效后给付原告赵某借款本金75000元以及从2010年1月30日到实际给付之日按照年利率24%计算的利息；四、驳回原告赵某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 李某不服一审判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销准格尔旗人民法院（2019）内0622民初3714号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。理由为：一、上诉人不认可借款本金且被上诉人未出示交付凭证，不应认定三笔借款全部为借款本金并已交付。其中，109000元的借条是在前借款以高达月息4%和9%的利息所形成。被上诉人作为职业放贷人，在其他案件中陈述家中常年有几百万元的现金存放，被上诉人在原二审中关于上诉人到被上诉人家中取钱时，被上诉人家中有10万元，把另放的9000元也交给了上诉人而形成的109000元的过程不合理。二、原审判令分别从出具借条之日起开始计算利息违背事实与法律规定。《建二楼合同书》是对前借款的结算和重新约定，双方在2015年8月2日约定为:“李某所给赵某打的欠条及利息，经双方协议所以欠条及利息总合计为40万元”原审依据被上诉人出示的三支借条，未考虑双方所签订的协议，且合同中并未约定支付利息，不应要求上诉人继续按2%支付利息。三、双方当事人之间的建房行为已经取代了原借贷关系。上诉人向被上诉人借款事实确实存在过，但最后双方做总结算对欠款本息做了新的核定为37万元。后双方于2015年8月2日签订《建二楼合同书》，合同书约定，上诉人承包被上诉人二楼280平米，每平米1900元。付款方式为李某所给赵某打的欠条及利息，经双方协议，用建房款抵顶全部借款本息40万元，该合同书实为代物清偿协议。对此，被上诉人赵某在庭审中也认可其与上诉人签订合同之初也是用40万元借款本息清偿债务。对此，赵某已在原审庭审中自认。自此，借款已转变为建房款，原借贷关系已因上诉人的代物清偿而归于消灭。上诉人已按照《建二楼合同书》的约定，筹备材料、开展相应的施工建设并将房屋盖至即将封顶，上诉人已全面履行了合同义务。对此有证人予以证明。上诉人与被上诉人之间代物清偿合同目的已经实现，新债务已经履行完毕，旧债已经消灭。退一步讲，即便本案12万元借款未进行抵顶，但至少可以明确的是75000元部分已进行抵顶清偿，因为正如赵某所言，该笔借款包含在37万元借款当中，那么，抵顶37万元自然会抵顶75000元，原审法院对此认定不清，因此，应该重新核算抵项数额后再行判决。四、被上诉人在本案中陈述前后矛盾，其作为职业放贷人存在高利放贷的行为，应将本案移送公安机关。 被上诉人赵某辩称，一、本案中三笔借款与建房合同是独立的，上诉人并未按照建房合同约定进行建房，上诉人只有合同约定之外的帮工行为。二、本案定性为民间借贷纠纷，三笔借款中上诉人认可两笔，其中109000元上诉人主张为利息，但其并未提供证据予以证明，也未作出合理解释。上诉人在几次庭审中均认可109000元是借款本金，证据显示2011年1月14日借款时也是出具了现金条据。2013年3月30日结算了两笔借款2011年1月29日12万元的利息和2011年1月14日109000元的利息（不包括12万元、109000元本金），加上2013年3月30日借款75000元，合计后上诉人当时出具37万元借据。均可说明上诉人认可109000元为借款本金。三、2015年8月2日上诉人与我商量新建二楼达成合意，签订了合同书当天上诉人也认可37万元欠条（核减1万元是给我父亲建坟墓）加上4万元（象征性）利息，总计40万元。当时没有对40万元约定利息，待建房工程完工后，借款关系归于消灭，但是上诉人并未履行建房合同义务，借款关系仍然存在。上诉人建房合同真实意思就是以上我所陈述的内容。四、目前本地尚未有职业放贷人制度，即便施行了，按外地经验，也是不支持利息而已，李某想利用此制度逃废本案债务是妄想，至于我是否为职业放贷人，请法庭依法认定。 一审被告折某未到庭，亦未进行答辩。 上诉人二审中未提供新的证据。 被上诉人二审中提供张林平、王士宣、张云出具的证明各一份，拟证明涉案房屋一、二楼里外抹灰是由被上诉人雇张林平做的，王士宣是被上诉人雇佣的木工，张云是被上诉人雇佣的拆模板、架子等。上诉人对张林平、王士宣、张云所出具证明的真实性及证明问题均不予认可，认为证人应到庭接受质询，且涉案工程除了天沟的抹灰，其他抹灰都是上诉人所做。 一审被告折某未到庭，未发表质证意见。 经审查，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款之规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，被上诉人二审中提供三份证明，但证人无正当理由未出庭接受质询，并非有效证据，不予确认。 二审经审理查明，对一审所查明的双方认定以往的借款本金与利息是40万元，李某未按照双方约定完整的建造房屋的事实不予确认，一审所查明的其他事实与二审查明的基本事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人是否以双方签订的建房合同中工程款抵顶了涉案借款？二、涉案借款尚欠本金及利息数额？ 针对第一焦点，上诉人李某分别于2010年1月29日、2011年1月29日、2013年3月30日向被上诉人赵某出具借款12万元、109000元、37万元的借条各一支，均约定月息为4%，其中于2013年3月30日出具借款37万元的借条，但实际当日借款75000元。上诉人李某与被上诉人赵某于2015年8月2日签订《建二楼合同书》，约定李某承包赵某的二楼施工工程，相应的工程款抵顶李某欠赵某的借款40万元。合同中约定“付款方式李某所给赵某打的欠条及利息，经双方协议，所以欠条及利息总合计为40万元。”李某称该约定将所欠赵某所有借款本金及利息全部抵顶，赵某称仅将李某于2013年3月30日出具的37万元借条中的款项予以抵顶，因《建二楼合同书》中所指欠条仅为该37万元，只是在李某向其出具该37万元欠条时出具成了借条，而除了该笔款项以外其他均为借款，故以《建二楼合同书》抵顶的仅为37万元的本金及利息。双方在《建二楼合同书》中约定涉案房屋每平米按照1900元，共280平米，总价款应为532000元，但合同中约定仅抵顶40万元，双方在签订合同时已知房屋造价超出了所抵顶的40万元，施工至造价40万元时房屋应尚未建成，而李某施工至何节点工程造价达到40万元双方在合同中未予明确。实际情况也是李某未全部建成涉案房屋，部分由赵某完成，李某提供证据证实其所做工程造价已超出40万元后撤场，赵某对李某该主张不予认可，但因双方签订该合同为当事人的真实意思表示，在2015年8月2日后已形成《建二楼合同书》的合同关系，双方应依合同约定履行，赵某认为李某未依该合同约定履行，施工途中便撤场，双方以签订该合同来抵顶40万元债务的意图未实现，李某应按原借款向其偿还债务，但双方在该合同中已明确约定抵顶的事实，且未要求李某施工的节点，合同中约定如发现质量问题，五天之内返工，如不返工合同无效。被上诉人称存在质量问题，并要求上诉人李某返工，但无证据佐证，对其该理由不予采信。在李某撤场后赵某继续完成施工已将房屋建造完成，赵某无证据证实李某未依合同约定履行，故对赵某该项主张不予采信。现赵某仍以此前双方存在的民间借贷关系提起本案诉讼，要求李某、折某按民间借贷向其偿还借款本息，应将已由《建二楼合同书》所抵顶的本息部分予以核减。 针对第二焦点，李某称37万元是由109000元、12万元、75000元及109000元、12万元分别从出借到2013年3月30日的利息，总计37万元，与其所述至双方签订《建二楼合同书》时所抵顶的40万元是由2010年1月29日120000元，2011年1月29日109000元（该笔款项是120000元产生的利息）2013年3月30日75000元，加上前述三笔款项又产生的利息构成的陈述相矛盾，因2013年3月30日出具37万元的借条，若依李某所述，37万元自出具借条之日即2013年3月30日至签订合同之日的利息加之37万元本金应远超出40万元，而非合同中所约定的40万元，且李某关于37万元构成的陈述与实际数额亦不符，如按其所述应为12万元自2010年1月29日至2013年3月30日按月息4%计算的利息182400元（12*400*38个月）、109000元自2011年1月29日至2013年3月30日的利息113360元（10.9*400*26个月）及109000元、12万元、75000元，共计599760元，而非37万元。 但赵某关于37万元构成的陈述与实际数额亦不符，按赵某所述，120000元自2010年1月29日，109000元自2011年1月29日按照月息4%算到2013年3月30日的利息为29.5万元，加上2013年3月30日75000元，总计37万元。但120000元自2010年1月29日，109000元自2011年1月29日按照月息4%算到2013年3月30日的利息为295760元（182400元+113360元），虽约定利率较高，但利率系双方自愿约定，且已重新出具借条，确认了新的债权债务关系，应依新出具的借条认定新的债权债务关系。依双方对利率的约定计算的数额与赵某所述更为相符，故对赵某关于37万元系由12万元及109000元自出具借条之日按月息4%起算至2013年3月30日的利息与75000所构成的陈述予以采信。 双方均称40万元是由37万元的本金和利息所构成，而37万元包括75000元在内。问题仅在于12万元和109000元的本金是否包括在37万元中，赵某称37万元只包括这两笔的利息，不包括本金。李某称包括本金和利息，但出具37万元借条时未收回12万元和109000元的借条，是因出具37万元借条时赵某的妻子拿着钥匙不在家，拿不出借条，未能将原借条交付李某，但该说法不足以证实37万元已将12万元和109000元本金包括在内。 针对上诉人应偿还的款项，因75000元的本金及12万元和109000元2013年3月30日之前的利息已包括在37万元中进行了抵顶，被上诉人要求上诉人偿还的该部分本息的请求不予支持，而对于12万元和109000元的本金以及该两笔借款在2013年3月30日之后按月息2%计算利息的请求应予支持。李某关于109000元并非借款本金，而是此前12万元所产生利息的主张，无证据证实，且在所出具的109000元借条中就利息进行了约定，对其该主张不予采信。赵某称涉案债务属于李某与折某的夫妻共同债务，但赵某并未提出上诉，针对折某不予承担责任的一审判决部分不予调整。 综上，再审一审认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下： 一、维持准格尔旗人民法院（2019）内0622民初3714号民事判决第四项； 二、撤销准格尔旗人民法院（2019）内0622民初3714号民事判决第一项、第二项、第三项； 三、上诉人李某于本判决生效后立即给付被上诉人赵某借款本金229000元（12万元+109000元）及该本金自2013年3月31日至实际给付之日按年利率24%计算的利息。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2930元，二审案件受理费2930元，共计5860元，由上诉人李某与一审被告折某共同负担3660元，被上诉人赵某负担2200元。 本判决为终审判决。 审判长 图 雅 审判员 刘熠杭 审判员 刘 敏 二〇二〇年七月二日 书记员 刘树娇