广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终3477号上诉人（原审原告、互诉被告）：关薇，女，1987年12月23日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：王兰芳，女，1958年10月14日出生，汉族，身份证住址：甘肃省兰州市西固区，系关薇母亲。委托诉讼代理人：张雨平，广东蛇口律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳市华侨城旅游策划顾问有限公司，住所地：广东省深圳市南山区华侨城创意园E5栋6楼西侧，统一社会信用代码：914403007504575951。法定代表人：郑煜。委托诉讼代理人：黄鹏森，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田强，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。上诉人关薇与上诉人深圳市华侨城旅游策划顾问有限公司（以下简称华侨城公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初24556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。上诉人关薇一审诉请：1.华侨城公司支付关薇2018年9月2日至2018年11月24日期间工伤停工留薪期工资差额9312.9元；2.华侨城公司支付关薇2018年5月24日至2018年5月31日期间病假工资929.5元；3.华侨城公司支付关薇2018年11月25日至2019年4月25日期间病假工资差额14952.1元；4.华侨城公司支付关薇一次性伤残就业补助金85423.2元；5.华侨城公司支付关薇被迫解除劳动合同经济补偿金51253.92元；6.华侨城公司支付关薇诉讼费、担保费5000元。上诉人华侨城公司一审诉请：1.华侨城公司支付关薇2018年9月2日至2018年11月24日期间工伤停工留薪期工资差额5880.29元；2.华侨城公司无需支付关薇2018年5月24日至2018年5月31日期间病假工资796.72元；3.华侨城公司无需支付关薇2018年11月25日至2019年4月25日期间病假工资差额12495.17元；4.华侨城公司支付关薇一次性伤残就业补助金79390.2元；5.华侨城公司无需支付关薇被迫解除劳动合同经济补偿金48350.12元。一审判决：一、华侨城公司应于判决生效之日起十日内支付关薇2018年9月2日至2018年11月24日期间停工留薪工资差额7705.51元；二、华侨城公司应于判决生效之日起十日内支付关薇2018年5月24日至2018年5月31日期间病假工资796.72元；三、华侨城公司应判决生效之日起十日内支付关薇2018年11月25日至2019年4月25日期间病假工资差额12495.47元；四、华侨城公司应于判决生效之日起十日内支付关薇一次性伤残就业补助金80584.35元；五、华侨城公司应于判决生效之日起十日内支付关薇解除劳动合同经济补偿金48350.61元；六、驳回关薇的其他诉讼请求；七、驳回华侨城公司的其他诉讼请求。关薇起诉的案件受理费5元，由关薇负担；华侨城公司起诉的案件受理费5元，由华侨城公司负担。上诉人关薇上诉请求:一、判令华侨城公司支付关薇2018年9月2日至2018年11月24日期间的工伤停工留薪期工资差额人民币9312.90元；二、判令华侨城公司支付关薇2018年5月24日至2018年5月31曰期间的病假工资929.5元；三、判令华侨城公司支付关薇2018年11月25日至2019年4月25日期间的病假工资差额人民币14952.1元；四、判令华侨城公司支付关薇一次性伤残就业补助金85423.20元；五、判令华侨城公司支付关薇被迫解除劳动合同经济补偿金51253.92元;六、判令华侨城公司支付关薇诉讼费、担保费合计5000元。上诉人华侨城公司答辩称：我方答辩意见与我方上诉状意见一致。上诉人华侨城公司上诉请求:一、撤销深圳市南山区人民法院作出的（2019）粤0305民初24556号民事判决第一、二、三、四、五、七项，二、改判：1、判令华侨城公司向关薇支付2018年9月2日至2018年11月24日期间停工留薪工资差额5880.29元；2、判令华侨城公司不需向关薇支付2018年5月24日至2018年5月31日期间病假工资796.72元；3、判令华侨城公司不需向关薇支付2018年11月25日至2019年4月25日期间病假工资差额12495.47元；4、判令华侨城公司向关薇支付一次性伤残就业补助金79390.2元；5、判令华侨城公司不需向关薇支付解除劳动合同经济补偿金48350.61元；6、本案诉讼费用由关薇承担。上诉人关薇答辩称：原审判决关于我方上诉提及的民事判决第一、二、三、四、五、七项对应的事实查明清楚，但裁决的金额应以我方上诉状提及的金额为准。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。另查，已发生法律效力的广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初207、208号民事判决认定，关薇受伤前12个月的已发放到其银行账户的月平均工资为3980.20元，因华侨城公司对关薇主张的工资结构语焉不详，表示对相关情况不能确认，故采信关薇的主张，认定其受伤前12个月的平均工资为4813.50元。关薇在本案仲裁阶段主张按4813.50元每月的标准计算其停工留薪期工资。再查，华侨城公司在二审主张每个月扣个人应承担的社保款项295.18元，公积金184元。关薇确认当时每月扣的公积金184元，但是认为没有足额缴纳，社会保险扣了374.79元。经本院核查关薇个人参保缴费明细表，关薇2018年5月至2019年4月的个人应缴纳社会保险金额共4302.75元，月平均缴费金额358.56元。本院认为，本案二审双方争议的焦点在于：一、华侨城公司应当支付关薇2018年9月2日至2018年11月24日期间停工留薪工资差额的数额；二、华侨城公司是否应当支付关薇2018年5月24日至2018年5月31日期间病假工资；三、华侨城公司是否应当支付关薇2018年11月25日至2019年4月25日期间病假工资差额；四、华侨城公司应当支付关薇一次性伤残就业补助金的数额；五、华侨城公司是否应当支付关薇解除劳动合同经济补偿金。关于焦点一，2018年9月2日至2018年11月24日已被认定为停工留薪期，因此关薇要求华侨城公司支付此期间的工资，于法有据，本院予以支持。关薇上诉主张一审核算有误，该期间的工资应当是9312.90元。本院认为，2018年9月1日为休息日，不计工资，9月2日至11月1日计为两个月，11月2日至24日共16个工作日，因此，在生效判决确定关薇受伤前12个月的平均工资为4813.50元的情况下，一审认定2018年9月2日至11月24日的停工留薪期工资应为13167.97元（4813.5元/月×2+4813.5元/月÷21.75天×16天），并无不当，本院予以确认。但对于2018年11月1日至24日的工资差额的计算，一审忽略了已发工资应按2018年11月1日至24日期间计算，而按11月整个月已发工资1820.82元计算，在应发工资减去已发工资时，减去11月整个月的工资，对此本院予以纠正。2018年9月已发工资3641.64元，2018年11月1日至24日期间已发工资应为1423元（1820.82元÷21.75个工作日×17个工作日），因此2018年9月2日至11月24日的停工留薪期工资差额应为8103.33元（13167.97元-3641.64元-1423元）。一审对此计算有误，本院予以纠正。关薇相关上诉请求超出部分，本院不予支持。华侨城公司主张该期间工资应为5880.29元，缺乏依据，本院不予支持。关于焦点二以及焦点三，虽然关薇在2018年5月24日至2018年5月31日期间、2018年11月25日至2019年4月25日期间未被认定为停工留薪期，但期间其提交了相关的医院证明，证明其因病需要休息。因此，一审认定华侨城公司应当支付该期间病假工资，按其工资的60%的标准计算病假工资，符合法律规定，本院予以确认。关薇主张应当按照华侨城公司规定的70%的标准计算，其并没有提交合法有效的证据予以证实，本院对其主张不予采纳。关薇相关上诉请求超出部分，本院不予支持。华侨城公司主张不应当支付该期间工资，理由不成立，本院不予支持。关于焦点四，对于一次性伤残就业补助金的计算基数，华侨城公司同意按关薇离职前12个月个人承担的社保费用以及公积金计算至其离职前12个月的平均工资中，关薇于2019年4月25日提出被迫解除劳动合同，离职前12个月的期间应为2018年4月26日至2019年4月25日，该期间2018年5月24日至2018年5月31日、2018年11月25日至2019年4月25日为病假期间（共5个月又8天，按整月30天计算，即5.27个月），其他期间为停工留薪期（共6个月22日，按整月30天计算，即6.73个月），其病假期间月工资为2888.1元（4813.50元×60%），停工留薪期间月工资为4813.50元，故2018年4月26日至2019年4月25日期间工资共47615.15元（5.27个月×2888.1元+6.73个月×4813.50元），月平均工资为3968元。虽然华侨城公司在二审主张每个月扣个人应承担的社保款项295.18元，公积金184元。关薇确认当时每月扣的公积金184元，但是认为没有足额缴纳，社会保险扣了374.79元。但经本院核查关薇个人参保缴费明细表，关薇2018年5月至2019年4月的个人应缴纳社会保险金额共4302.75元，月平均缴费金额358.56元。其月平均工资3968元加上个人负担社保费用358.56元再加上个人负担公积金184元，应为4510.56元。根据《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。深圳市2018年7月至2019年6月的社保缴费基数和待遇计发基数按8348元计算，故其一次性伤残就业补助金应为75132元（8348元×60%×15个月）。一审对此认定及计算有误，本院予以纠正。华侨城公司上诉要求支付关薇一次性伤残就业补助金79390.2元，视为其对权利的处分，本院认定华侨城公司应当支付关薇一次性伤残就业补助金79390.2元。关于焦点五，华侨城公司确实存在未足额支付关薇工资的事实，关薇以此为由提出解除劳动合同，并要求华侨城公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定。其离职前12个月的月平均工资为4510.56元，工作年限8年7个月，故华侨城公司应当支付关薇解除劳动合同经济补偿金40595.04元（4510.56元×9个月）。关薇相关上诉请求超出部分，本院不予支持。华侨城公司主张双方劳动关系应于2018年11月24日终止，双方此后并没有建立事实劳动关系，但华侨城公司对其为何仍支付关薇2018年12月的工资以及继续为其缴纳社会保险至2019年4月未能作出合理解释。故其上诉主张不应当支付解除劳动合同经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。华侨城公司另上诉主张其为关薇垫付的相关费用应当在本案予以抵扣，但华侨城公司在仲裁阶段并未提出反请求，其亦另行起诉要求关薇返还相关费用，故本院对其上诉主张不予采纳。关薇另上诉主张华侨城公司支付其诉讼中担保费，因该费用属于关薇应当自行承担的诉讼成本，本院不予支持。综上，关薇的上诉请求部分成立，本院部分支持。华侨城公司上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分有误，导致处理不当，依法应当予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初24556号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初24556号民事判决第六项、第七项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初24556号民事判决第一项为：上诉人深圳市华侨城旅游策划顾问有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人关薇2018年9月2日至2018年11月24日期间停工留薪工资差额8103.33元；四、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初24556号民事判决第四项为：上诉人深圳市华侨城旅游策划顾问有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人关薇一次性伤残就业补助金79390.2元；五、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初24556号民事判决第五项为：上诉人深圳市华侨城旅游策划顾问有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人关薇解除劳动合同经济补偿金40595.04元；六、驳回上诉人关薇的其他诉讼请求；七、驳回上诉人深圳市华侨城旅游策划顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人关薇负担15元，被上诉人深圳市华侨城旅游策划顾问有限公司负担15元。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 丁    婷审判员 何  万  阳二〇二〇年七月十五日书记员 杨玉兰（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《广东省工伤保险条例》第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。