辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2029号上诉人（原审被告）：张维宏，男，1966年9月20日出生，汉族，住营口市站前区。委托诉讼代理人：李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于洪波，男，1965年12月11日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张宏伟，营口市鲅鱼圈区红海法律服务所法律工作者。原审第三人：辽宁红运房地产开发有限公司，住所地营口市西市区镜湖西路9号。法定代表人：周长洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘学敏，辽宁盛熙律师事务所律师。上诉人张维宏因与被上诉人于洪波、原审第三人辽宁红运房地产开发有限公司合伙协议纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人张维宏的委托诉讼代理人李晓岚、被上诉人于洪波及其委托诉讼代理人张宏伟、原审第三人辽宁红运房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘学敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张维宏上诉请求：1、撤销辽宁省营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初2191号民事判决，查清事实改判或发回重审；2、请求依法追加合伙人周德忠、李意华为本案被告参与诉讼；3、请求依法解散合伙，对四人合伙开发的红运名郡项目依法清算，按照清算结果依法分配；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于洪波对合伙期间的财产没有进行清算，因此双方签订的《退出股份协议书》是无效的。根据《民法总则》第107条的规定，非法人组织解散时，应当依法进行清算。《民通意见》第54条规定，合伙人退伙时的财产包括合伙期间的债权和债务，因上诉人与被上诉人于洪波及其他合伙人没有对合伙期间的财产进行清算，因此合伙期间的财产及债权、债务不能确定。《退出股份协议书》没有其他合伙人的签字，损害了其他合伙人的利益，根据《合同法》第52条的规定是无效的。用合伙财产支付被上诉人于洪波的投资款对其他合伙人是不公平的，因此《退出股份协议书》是无效的。二、上诉人和被上诉人于洪波合伙开发的红运名郡项目已由辽宁红运房地产开发有限公司于2017年3月10日接管，上诉人与红运房地产开发有限公司没有结算，因此该项目目前是亏损还是盈利还没有最后结论，根据法律规定，合伙人对合伙项目共同投资、共担风险，被上诉人于洪波的投资款应在结算后根据盈亏情况再确定是否返还其投资款。综上所述，被上诉人于洪波要求上诉人返还投资款没有事实及法律依据，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误，撤销一审不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，还法律以公平、公正。补充理由：原审判决遗漏诉讼主体；认定本案基本事实缺乏证据证明，在没有进行合伙项目的清算、合伙项目没有完结、上诉人没有享有项目利益的情况下判决上诉人承担对其他合伙人返还投资资金责任，判决责任主体错误，判决责任不公，原审判决错误。一、原审判决遗漏诉讼主体，上诉人请求依法追加合伙人周德忠、李意华为原审被告。本案原审判决认定四人签订的《房地产合作开发合同》合法有效，在合伙经营中被上诉人要求退出合伙，本案诉讼当事人必须是全体合伙人，绝不是上诉人和被上诉人之间诉讼就可以确定四人的合伙经营事项分配等诸多事项，共同合伙人周德忠、李意华是必须参与诉讼人，也是合伙项目的责任人和权利人，原审法院应当明示被上诉人追加，被上诉人拒绝追加，原审法院应当依职权追加周德忠、李意华参与诉讼，本案在认定四人合伙协议合法有效的前提下，审理四人合伙经营的红运名郡项目没有通知其他合伙人参与诉讼，却在上诉人和被上诉人之间进行利益分配，明显遗漏诉讼主体。说明一点，本案中四人共同签署《房地产合作开发合同》，合同一经签订对四人都有约束力，本案中涉及的周德忠、上诉人、原审被告的《和解协议》仅是原审被告为解决法院查封，而采取的措施，其中没有周德忠退出合伙的约定，更没有确定周德忠的最终分配金额，而是，清算后原审被告仍承认周德忠在《房地产合作开发合同》中的权利，也就是合伙事项没有因《和解协议》而解除。至于李意华原审认定没有出资就是已经退出是错误的，合同签订没有履行合同约定承担的是违约责任，不能因没有履行合同就视为退出，这是不同的法律关系，不能混淆，原审判决明显遗漏案件必须参与的周德忠和李意华，上诉人上诉请求依法追加。二、原审判决准予被上诉人退出合伙同时判决上诉人承担给付被上诉人投资款责任缺乏证据证明且与法律规定相悖，原审判决错误。首先，主体上讲，在合作经营中上诉人与被上诉人地位是平等的，都是合伙人，本案诉讼被上诉人要求退出合伙直接证明此前被上诉人一直是合伙人，四人合伙项目至今没有做任何处置，仍属于四人合伙项目。上诉人也是合伙人，红运名郡项目并不是上诉人所有的项目，即使被上诉人退出合伙，要求返还投资款和利润，诉讼的责任主体也不是上诉人，而是红运名郡项目，其他合伙人都不是被上诉人退出合伙的责任承担主体，被上诉人要求退出合伙应当解散合伙、进行清算，在合伙项目财产中分配，不存在上诉人返还被上诉人投资款的客观事实和法律依据，即上诉人没有向被上诉人支付合伙投资款的义务。还有被上诉人仅仅诉讼上诉人，并要求上诉人返还其投资款的诉讼请求与合伙经营各个合伙人应当利益共享，风险共担原则相悖，被上诉人原审诉讼请求与法律规定相悖，原审判决予以支持错误。其次，上诉人和被上诉人签订的《退出股份协议书》中没有上诉人给付被上诉人投资款和利润款项的任何约定，原审判决认定上诉人“未按照协议履行义务”继而判决上诉人承担被上诉人投资款的给付责任是错误的。在《退出股份协议书》第2条中的330,000,000元仅是测算数额，没有给付主体的约定，更没有给付时间的约定，涉及到上诉人的责任仅是接管和负责清算，这份协议书仅能代表被上诉人自己决定退出合伙，被上诉人同意上诉人进行管理和清算，清算事项由上诉人负责，双方没有约定合伙项目归属上诉人，双方也无权处置合伙项目，所以，在这份《退出股份协议书》根本没有上诉人应当返还被上诉人任何款项的约定，依据这份《退出股份协议书》，根本不能确定上诉人有给付义务。客观上讲，双方都是合伙人，上诉人根本没有义务承担对被上诉人投资款的给付义务，原审判决对于这一事项的认定与双方签订的《退出股份协议书》内容不符，在这份协议中虽然含有对于项目资产的分割内容，并没有给付主体，其也仅是分割，没有归属，这种分割未征得其他合伙人同意，也不是在清算的基础上的进行的，仅是被上诉人自己的意思表示。至今没有产生任何效力，原审判决依据《退出股份协议书》认定上诉人给付被上诉人投资款项证据不足，认定事实错误，判决错误。再次，被上诉人要求退伙，周德忠也要求退伙，李意华没有投资，合伙项目根本无法经营，依法应当解散合伙，原审判决准予被上诉人退出合伙是错误，因为，红运名郡项目是四人共同经营项目，四人的地位是平等的，原审判决仅是判决“准予原告于洪波退出合伙”但是，合伙项目如何经营，这是各个合伙人的基本权利，法院无权判决任何合伙人接收合伙项目，原审法院没有询问其他合伙人的意见，原审判决准予被上诉人退出，由谁接收被上诉人的合伙事项，没有，被上诉人的合伙事项就成为无根之萍，没有承接者，其他合伙人是否承接这是其他合伙人自己的权利，法院无权强行判决其他合伙人承接，所以原审判决应当依法解散合伙关系，对四人共同的经营项目红运名郡项目进行清算，清算后依法分配。最后，原审判决的错误在于对于合伙项目，在不能经营的状态下，法院判决只能解散合伙，进行清算、分配，原审判决强行将四人合伙项目判决上诉人承担合伙资金给付责任，违反了合伙应当利益共享、风险共担的基本原则，也没有任何合同依据，亦侵犯上诉人的合法权利，特别是在没有清算的情况下，判决上诉人返还被上诉人投资款，明显与质证证据、法律规定相悖，原审判决错误，上诉人上诉请求依法改判上诉人不承担对被上诉人投资款和利润的返还责任。三、原审判决还存在如下错误：其一，四人合伙开发房地产，没有开发资质，原审判决《房地产合作开发合同》合法有效不当；其二，原审判决对于被上诉人的投资款认定也缺乏证据证明，至今四人合伙关系没有解除，就是原审判决也仅是判决准予被上诉人退伙，被上诉人在退伙前投资多少，撤资多少，判决中根本没有明确的表述和核查证据的论述，也就是被上诉人是否投资，投资多少没有查清就进行判决有误；其三，原审判决“被告返还投资款部分与原告超过投资款的部分已经抵消”原审判决这一抵消根本没有证据，上诉人提出的返还投资款数额是4,169,811元，原告超过投资款是多少，何时、何地、不是投资为什么出资，谁主张、谁同意抵消的，都没有，原审法院判决抵消，这既不是原告主张，也不是被告的主张，这是法院自行主张的，违反了不告不理原则，判决事项明显缺乏证据证明。原审判决错误。其四，《退出股份协议书》至今没有生效，不仅缺乏其他合伙人签字，最主要的是其内容都仅是被上诉人自己的意思表示，数据都是主观自认数据，没有清算，没有算账，这就是被上诉人自己决定退出合伙的意思表示，不能作为证据使用，原审判决以此作为判决依据是错误。四、上诉人上诉请求二审法院判决解散合伙关系，依法清算，依法分配。本案至今四人合伙关系没有解除，合伙项目红运名郡没有清算、项目已经无法运行，依法应当解除合伙，上诉人上诉请求依法解除合伙，依法清算，依法分配。于洪波辩称，一、事实经过：2013年8月27日四位合伙人签订《房地产合作开发合同》后，李意华没有投资、上诉人张维宏投资情况不详，只有答辩人及周德忠按照合同约定将投资款汇入上诉人的账户，所有投资款都由上诉人支配和使用。在红运名郡项目的开发建设中，上诉人一人说了算，造成其他合伙人失去作用，最后在2014年10月21日上诉人与答辩人签订《退出股份协议书》，协议书约定答辩人退出合伙，上诉人独立经营，2015年周德忠也起诉要求退出合伙，2017年3月10日红运名郡项目被红运公司接管，2017年11月21日红运公司代替上诉人将周德忠的投资款1,530万元返还给周德忠。根据上述事实显而易见四人合伙关系实际已经解散，并且红运名郡项目已经让红运公司接管，只有答辩人的投资款没有返还，现在答辩人要求上诉人返还投资款符合法律规定，并且因答辩人投资的红运名郡项目归属于红运公司，所以红运公司对返还答辩人投资款应当承担连带给付责任。二、上诉人的上诉理由不成立。1、上诉人与答辩人不是平等地位，答辩人的投资款都交给了上诉人，投资款的使用及投资项目的归属没有征求任何合伙人意见，都是上诉人一人做主，并且是上诉人一人与红运公司签订的《房地产合作开发合同》及《红运名郡项目接管协议》，上诉人在红运名郡项目开发中是处于主导地位。2、《退出股份协议书》是上诉人与答辩人签订的，证明上诉人同意答辩人退伙，同时还证明上诉人对答辩人的投资款和利润分配数额是认可的，并且在《退出股份协议书》中分配给答辩人的一部分房屋己经抵顶了答辩人的投资款，所以该协议对双方是发生法律效力的。3、答辩人投资的16,482,956.70元，在2015年5月14日经过双方对账，上诉人已经签字确认。在2015年5月14日以后可以抵顶答辩人投资款的只有两笔款项，一笔是答辩人出售顶账房的收入4,396,820元，一笔是上诉人替答辩人偿还高春山的借款4,913,700元，所以上诉人尚欠答辩人投资款16,482,956.70元-4,396,820元-4,913,700元=7,172,436.70元。至于一审上诉人提出返还答辩人4,169,811元一说，因为此款发生在2015年5月14日对账以前，在双方对账时己经计算在内，最后应当以对账数额为准，即截止到2015年5月14日答辩人投资款为16,482,956.70元，只有在2015年5月14日之后给付答辩人的款项才可以计算为返还给答辩人的款项，实际返还的款项只有上面说的两笔而已。4、关于上诉人提出追加合伙人周德忠和李意华的问题，因为周德忠的投资款1,530万元已经退还，李意华从开始就没有投资，所以追加周德忠和李意华参加诉讼没有实际意义。三、一审法院通过双方证据认证，答辩人总投资款16,482,956.70元，上诉人尚欠答辩人的投资款超过300万元，因答辩人本次起诉诉讼请求是300万元，所以一审法院判决上诉人返还答辩人投资款300万元是正确的。至于答辩人没有主张的超出300万元投资款部分及投资利润，答辩人还可以再次起诉予以主张。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，一审法院事实认定及适用法律正确，求二审法院查清事实，依法维持原判。辽宁红运房地产开发有限公司辩称，一、原审驳回于洪波请求辽宁红运房地产并发有限公司承担连带责任的判决正确，应予维持。二、关于张维宏与于洪波之间的合伙纠纷与答辩人辽宁红运房地产开发有限公司之间无关。一审对此的相关判决结果与答辩人无关。对此不发表答辩意见。但被答辩人张维宏上诉状中所陈述的合伙经营范围的描述错误，其四人合伙经营的范围并非整个红运名郡项目，其范围仅限于张维宏所属的宏城公司与红运房地产开发有限公司所签署的一系列协议，并根据双方最终结算后宏城公司在红运名郡项目中应得的部分。而红运房地产开发有限公司在与宏城公司清算后对红运名郡项目所得的部分与宏城公司无关，更与张维宏以及与其有合伙关系的其他合伙人无关。三、本案是合伙协议纠纷，第三人辽宁红运房地产开发有限公司并非合伙人之一，不应作为诉讼主体参与本案诉讼。综上，请求法院支持答辩人的答辩主张。于洪波向一审法院起诉请求：1．请求判令原告与被告张维宏及案外周德忠、李意华签订的合伙合同合法有效；2．请求判令准予原告退出合伙；3．请求判令被告张维宏返还原告投资款3,000,000.00元及给付投资利润，上述款项由第三人“辽宁红运房地产开发有限公司”在其名下的红运名郡资产范围内承担连带给付责任；4．本案诉讼费及其它一切费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月，案外人辽宁宏城建筑工程有限公司与第三人辽宁红运房地产开发有限公司签订《房地产合作开发合同》，约定双方开发红运大饭店东侧土地。辽宁宏城建筑工程有限公司系被告张维宏名下企业。2013年8月27日，原告于洪波与被告张维宏、案外人周德忠、李意华签订《房地产合作开发合同》一份，四方依据案外人辽宁宏城建筑工程有限公司与第三人辽宁红运房地产开发有限公司签订房地产合作开发之规定，合作开发位于营口红运大饭店东侧的“红运名郡”房地产项目并签订该协议，该协议约定该项目由四方合作开发，投入开发资金40000000.00，原告出资15,000,000.00元，被告张维宏出资5,000,000.00元，案外人周德忠出资15,000,000.00元、李意华出资5,000,000.00元。项目开发实行“实收实支、利润分成”管理方式，约定利润分成比例：原告于洪波、被告张维宏、案外人周德忠分别为27%，李意华为19%。为明确各方责任，该项目部独立经营，自负盈亏。项目开发由被告张维宏负责，组成项目开发经理部，项目部开发事项由张维宏牵头召集合伙人列会议定。由案外人周德忠负责项目开发融资和财务管理，并负责项目部财务印鉴的管理。原告负责办理各项手续及房屋销售。合同签订后，在实际履行阶段原告分五次实际出资16,482,956.70元，该款项已支付到被告张维宏账户。案外人李意华没有出资，其已退出。在实际履行中，被告张维宏掌管了本应由案外人周德忠负责的开发融资和财务管理及原告负责的办理各项手续及房屋销售，因此原告及案外人周德忠均要求退伙。2014年10月21日原告与被告签订《退出股份协议书》一份，双方就原告退出其股份相关事宜达成如下协议：原告退出股份，不参与开发本项目，决定退出全部股份投资和利润分成，测算该项目利润为60,000,000.00元左右，按比例分成，原告应占股份27%，应分16,000,000.00元，加上原始股投资17,000,000.00元，投资款和利润合计为33,000,000.00元。原告退出后由甲方接管并负责该项目的清算。原告退出后被告独立经营，经营情况与原告无关，协议签订后立即生效。协议签订后，被告未按照协议履行其义务。案外人周德忠与被告张维宏通过进行诉讼及庭外调解，2017年11月21日双方与第三人形成《和解协议》一份，案外人周德忠退出该合伙。庭审中，原告认可被告主张的已给付其房屋顶账房，价值4,396,820.00元及代替原告偿还案外人高春山4,913,700.00元，以上合计9,310,520.00元。被告主张替原告还了欠案外人***的810,000.00元利息，原告予以确认，本院予以采纳。被告提供银行流水证明合伙期间给付了原告4,169,811.00元，原告提供银行流水及（2015）营西民二初字284号民事判决书证明双方存在多次往来账目，2015年5月14日的原告投资明细载明原告分五次投资了16,482,956.70元，但实际投资超过5次并且投资金额超过16,482,956.70元。另，2017年3月10日案外人辽宁宏城建筑工程有限公司与第三人辽宁红运房地产开发有限公司签订《红运名郡项目接管协议》，约定因案外人辽宁宏城建筑工程有限公司存在资金短缺、工程停滞等问题，由第三人正式接管红运名郡项目。庭审中，原告变更诉请为判令被告张维宏返还原告投资款3,000,000.00元，上述款项由第三人辽宁红运房地产开发有限公司在其名下的红运名郡资产范围内承担连带给付责任。一审法院认为，关于原告的各项主张：原告与被告及案外人签订的四方合伙协议系个人合伙，该合伙协议符合法律规定，因此原告诉请确认原告于洪波与被告张维宏、案外人周德忠、李意华签订《房地产合作开发合同》有效的主张，本院予以支持。原告诉请退出合伙，因合伙人要求退伙的，如有协议约定，按协议处理，双方已经签订了《退出股份协议书》，系双方真实意思表示，该协议合法有效，双方应当按照协议履行各自义务，并且在实际履行《房地产合作开发合同》时，本应由原告掌管的销售业务在实际履行中变成由被告掌管，被告的行为违背了合伙协议的约定，原告诉请退伙，本院予以支持。原告诉请被告张维宏返还原告投资款3,000,000.00元及第三人承担连带给付责任，因原告出资16,482,956.70元，被告主张合伙期间给付了原告4,169,811.00元，经核对，被告提供银行流水均在2015年5月14日双方确认原告投资款项之前，在此期间双方有多次往来账目，实际投资金额超过16,482,956.70元，被告返还投资款的部分与原告超过投资款的部分已经抵消，2015年5月14日的投资明细为对之前双方往来账目的汇总，被告在庭审中对原告投资金额已经予以确认，因此被告要求对2015年5月14日的投资明细其签字进行司法鉴定的申请本院不予采纳，对于被告主张已经返还了原告4,169,811.00元投资款的主张本院不予采纳。以上被告未返还原告投资款部分超过3,000,000.00元，因此原告要求被告返还投资款3,000,000.00元的诉请本院予以支持。原告与第三人之间未签订合同，双方之间没有基于合同产生的权利义务关系，根据合同相对性原则，且原告没有证据证明被告与第三人已经结算完毕，第三人拖欠被告建筑工程款项，对于原告要求第三人承担连带给付责任的诉请本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条之规定判决如下：一、原告于洪波与被告张维宏、案外人周德忠、李意华签订的名为《房地产合作开发合同》的合伙合同合法有效；二、准予原告于洪波退出合伙；三、被告张维宏返还原告投资款3,000,000.00元；四、驳回原告于洪波的其它诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内给付，如果被告张维宏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费30,800.00元由被告张维宏承担，原告于洪波已预交本院，由被告张维宏给付原告于洪波30,800.00元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。被上诉人于洪波与上诉人张维宏、案外人周德忠、李意华签订的合伙协议符合法律规定，被上诉人于洪波请求确认合伙协议有效，应予支持。上诉人张维宏请求依法追加合伙人周德忠、李意华为本案被告参与诉讼一节，因上诉人张维宏于一审审理期间并未提出该项请求，且，根据本案实际，案外人李意华并未实际投资，案外人周德忠已与上诉人张维宏通过进行诉讼及庭外调解，2017年11月21日双方与原审第三人辽宁红运房地产开发有限公司形成《和解协议》一份，案外人周德忠退出该合伙。合伙协议中约定共同开发的房地产项目亦已由原审第三人接管，追加合伙人周德忠、李意华参加诉讼已无实际意义，因此，上诉人张维宏的该项上诉请求本院不予支持。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，本案中上诉人张维宏与被上诉人于洪波已经签订了《退出股份协议书》，系双方真实意思表示，该协议合法有效，双方应当按照协议履行各自义务，并且在实际履行《房地产合作开发合同》时，本应由各合伙人分别掌管的合伙事务在实际履行中变成由上诉人张维宏实际掌管，上诉人张维宏的行为违背了合伙协议的约定。被上诉人于洪波请求退伙，应予支持。2015年5月14日的投资明细为上诉人张维宏、被上诉人于洪波对之前双方往来账目的汇总，上诉人张维宏在庭审中对被上诉人于洪波投资金额已经予以确认，扣除房屋顶账金额以及上诉人张维宏代被上诉人于洪波偿还的款项后，超过3,000,000.00元，因此原审法院判决上诉人张维宏返还被上诉人于洪波投资款3,000,000.00元，并无不当。综上所述，上诉人张维宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,800元，由上诉人张维宏负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年七月十五日法官助理朱庆圆书记员高洋