新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终403号 上诉人（原审被告）：青河县创宏边贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区青河县青河镇金帝花园小区7号楼1单元101室。 主要负责人：孙林山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周睿，新疆新北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：渠建新，男，1978年11月9日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：李柯，新疆宝来律师事务所律师。 上诉人青河县创宏边贸有限公司（以下简称创宏公司）与被上诉人渠建新承揽合同纠纷一案，不服青河县人民法院（2020）新4325民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，各方未提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 创宏公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，驳回渠建新的一审诉讼请求。事实与理由：1．渠建新未履行先合同义务。合同约定施工中应当分段验收，施工完毕后进行总体验收。而渠建新在施工过程中，并没有进行分段验收，严重损害了创宏公司作为业主的利益，创宏公司未支付剩余工程款是行使抗辩权，而非无故违约；同时渠建新至今未对制冷设备进行调试，创宏公司也无法知晓该设备是否能够正常运行，以致该设备至今无法投入使用，一审判决创宏公司向渠建新支付剩余工程款，并支付利息错误；2．渠建新作为制冷设备的施工方，对于制冷设备施工工程应当有着比创宏公司更为丰富的经验和相关专业知识，知晓和熟悉行业规范及规定。本案双方签订的合同由渠建新提供，渠建新作为本案工程合同的提供方，有意设置了在设备安装完毕调试前创宏公司即向其支付95%的工程款的合同条款，明显规避自己的责任，加重了创宏公司的义务，此合同条款明显对创宏公司不公平。如果按照该合同履行，在设备调试前创宏公司即支付95%的工程款，则可能发生渠建新对设备调试义务或者验收义务不予履行的情形；3．创宏公司向渠建新支付第一笔款项的时间在签订合同之前，也可以证实创宏公司并非故意拖欠工程款，一审判决创宏公司向渠建新支付剩余工程款及利息不当。 渠建新辩称，1．本案中先期违约问题，未按约定履行合同的是创宏公司，而不是渠建新。双方签订合同明确约定了合同价款的支付方式和支付时间；2．双方签订的《工程合同》合法有效，创宏公司关于显失公平的上诉理由不能成立。该合同《工程合同》虽系渠建新提供，但是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。应当认为定为合法有效。 渠建新向一审法院起诉请求：1．创宏公司支付工程款20万元；2．创宏公司承担工程款税金4万元；3．创宏公司支付2017年7月31日至2020年1月31日的工程款利息损失29,400元、工程款税金利息损失5,880元（按银行贷款月利率4.9‰计算）。 一审法院认定事实：2016年7月26日，创宏公司与渠建新签订《工程合同》，由渠建新为创宏公司的口岸海关监管冷库项目进行制冷系统辅助材料的供应、安装调试。合同约定：第三章合同价款、支付方式及付款方式，3.1工程总价：762,800元。3.3付款方式：3.3.1合同签订之日起3日内，甲方（创宏公司）付乙方（渠建新）工程总价款的30%即228,840元预付款作为本工程的预付款，乙方收到甲方预付款之日起，组织进货和施工准备工作。3.3.2主要设备材料运抵施工现场后当日，甲方付工程总价款的35%即266,980元，乙方收到此款之日起三日内组织人员进场；若甲方无故拖延支付该笔款项，则乙方有权将运抵设备自行处理，甲方承担违约责任。3.3.3工程安装完毕调试前，甲方付工程总价款的30%，即228,840元；若甲方无故拖延支付该笔款项，则乙方有权停止设备运行，由此造成的一切损失及违约责任均由甲方承担。3.3.4余款即工程造价款的5%，即38,140元，作为质保金，该余款自工程竣工验收满一年之日起7日内一次性付清，若甲方无故拖延支付该笔款项，则乙方有权停止设备运行，由此造成的一切损失及违约责任均由甲方承担。第八章工程变更及价格确定。8.2工程变更价格确定。凡是工程变更涉及工程造价变动的，由甲乙双方协商变更价款并在变更协议中予以注明。变更价款应在协议签订之日起3日内一次付清。该公司报价单不含税。2017年6月24日，双方签订《冷链查验平台新增部分清单》，新增部分价值78,700元，二次设计费20,000元（已付款），新增价款总计98,700元；并注明以上价格不含税，其他按照双方签订《工程合同》第八章执行。2017年7月27日，渠建新向创宏公司开具2张金额总计861,500元的发票，创宏公司于2017年7月31日签收。另查，案涉承揽工作总价值861,500元，其中主合同为762,800元，新增部分为98,700元。案涉承揽工作已于2017年6月23日完工。渠建新自认创宏公司已向其支付承揽费661,500元。一审法院认为，一、关于双方签订的《工程合同》及《冷链查验平台新增部分清单》是否合法有效的问题。从合同内容看，约定渠建新向创宏公司提供制冷系统辅助设备材料的供应、安装调试等工程进行施工，施工完成后向创宏公司交付成果，符合承揽合同的要件，立案时定为建设工程施工合同纠纷不妥，本案应为承揽合同纠纷。故双方签订的《工程合同》及《冷链查验平台新增部分清单》意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。二、关于创宏公司是否应给付渠建新剩余价款的问题。创宏公司与渠建新之间的《工程合同》及《冷链查验平台新增部分清单》合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。合同约定签订之日起3日内，创宏公司付渠建新工程总价款的30%，即228,840元作为本工程的预付款；主要设备材料运抵施工现场后当日，创宏公司付工程总价款的35%，即266,980元；工程安装完毕调试前，创宏公司付工程总价款的30%，即228,840元；余款即工程造价款的5%，即38,140元作为质保金，该余款自工程竣工验收满一年之日起7日内一次性付清；变更价款98,700元应在协议签订之日起3日内一次付清。通过查明，渠建新已于2017年完成其承揽的工作。创宏公司应按双方的付款条件向渠建新支付承揽作业总价的95%（30%＋35%＋30%），即724,660元（228,840元＋266,980元＋228,840元）及支付变更价款98,700元。故创宏公司主张渠建新未交付承揽作业、未竣工验收、未到给付承揽费时间的抗辩理由依据不足,不予采纳，创宏公司应按约定的期限向渠建新支付承揽费。创宏公司已向渠建新支付661,500元，创宏公司应当继续履行给付承揽费义务。渠建新要求创宏公司支付承揽费161,860元（724,660元＋98,700元-661,500元）的诉讼请求，符合法律规定及双方约定，予以支持。本案中，渠建新未能提供有效证据证明案涉承揽作业已竣工验收，根据谁主张谁举证的原则，渠建新理应承担举证不能或举证不全的不利后果，渠建新要求创宏公司给付5%质保金，即38,140元的条件未成就，不予支持。三、关于渠建新主张的税金、欠付工程款利息损失、税金利息损失能否支持的问题。本案中，双方未对税金进行约定。根据相关法律规定，承揽人给付增值税发票为法定义务，是承揽人必须履行的承揽合同的从给付义务。渠建新作为承揽人理应履行开具相关发票的合同义务，该义务属渠建新的法定义务。虽双方签订的《工程合同》及《冷链查验平台新增部分清单》中的价款不含税金，但不足以推出相关税金应由创宏公司负担的合意，且不符合日常交易习惯,根据日常交易习惯,发票由谁开具即为约定相应税金由谁负担，故对渠建新要求创宏公司承担税金及税金利息的主张不予支持。本案中，渠建新主张的欠付工程款利息，实际为创宏公司不按照《工程合同》履行付款义务，而给渠建新造成的利益损失，损失赔偿数额应相当于因违约造成的损失，而渠建新的损失亦为欠付款项的利息损失。对于损失计算时间，应以渠建新完工之日为计付日，现渠建新主张自2017年7月31日至2020年1月31日计算损失，予以支持。对渠建新主张创宏公司以161,860元为基数，从2017年7月31日至2020年1月31日止，2019年8月20日前按照2018年中国人民银行同期贷款年利率4.75%的逾期罚息利率支付利息损失，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的逾期罚息利率支付利息损失的诉讼请求，予以支持。综上,渠建新的部分诉讼请求合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:一、青河县创宏边贸有限公司于本判决生效之日起三十日内给付渠建新承揽费161,860元；二、青河县创宏边贸有限公司于2017年7月31日至2020年1月31日止，以161,860元为基数，2019年8月20日前按照2018年中国人民银行同期贷款年利率4.75%的逾期罚息利率向渠建新支付利息损失，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的逾期罚息利率向渠建新支付利息损失；三、驳回渠建新的其他诉讼请求。案件受理费5,428元,减半收取2,714元,由渠建新负担500元，青河县创宏边贸有限公司负担2,214元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审认定一致，予以确认。 本案争议焦点：创宏公司应否向渠建新给付剩余承揽费，并承担利息损失。 本院认为，创宏公司与渠建新签订的《工程合同》明确约定了付款期限、条件及金额，创宏公司应当在签订合同之日起3日内支付工程总价款的30%，主要材料运抵施工现场之日支付工程总价款的30%，工程安装完毕调试前支付工程总价款的30%，剩余5%为质保金。2017年渠建新完成制冷系统辅助设备材料的安装工作，按照合同约定，创宏公司应当给付渠建新承揽费823,360元，已付661,500元，剩余承揽费161,860元，创宏公司应当继续履行向渠建新给付义务，并承担利息损失。 综上所述，创宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,537元，由上诉人青河县创宏边贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郝  建  军 审 判 员 胥  彩  霞 审 判 员 黄  清  明 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 宋  奎  秀 书 记 员 米拉马斯库特 1