贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4635号上诉人（原审被告）：张青愉，男，1990年3月4日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。被上诉人（原审原告）：余朝举，男，1963年10月1日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：陈明凤，贵州合敬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽观演建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区莲花路558号百乐门名品广场10栋办公1701室。法定代表人：徐启贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：李应华，安徽天地缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭加玉，男，1974年12月18日出生，汉族，住贵州省平坝县。上诉人张青愉因与被上诉人余朝举、安徽观演建筑装饰工程有限公司（以下简称观演公司）、郭加玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初3535号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张青愉上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回余朝举对张青愉与郭加玉的诉讼请求；2、依法判决余朝举的损失由观演公司承担；3、一审、二审诉讼费由余朝举与观演公司承担。事实和理由：一、一审法院认定余朝举与郭加玉存在雇佣关系属事实认定错误，理由如下：1、贵阳市新东方烹饪学校有限公司将装饰改造工程承包给观演公司，观演公司将该工程发包给郭加玉，后余朝举承揽开线槽的工作，并约定4元/米，本案中余朝举与郭加玉之间系承揽关系；2、张青愉代表郭加玉与观演公司签订装饰改造工程合同，合同的相对方是郭加玉与观演公司，张青愉仅是代理人，故该合同的效力不及于张青愉，张青愉不是本案的适格被告；3、郭加玉与余朝举之间的开线槽承揽合同，不属于建设工程施工合同，对此工作并无法律规定需要资质，一审认定郭加玉没有施工资质，属事实认定错误；4、余朝举作为开线槽工作的承揽人，其在开线槽工作中造成的损害应由其自行承担，而非由定作人郭加玉承担；5、观演公司作为受益人，开线槽以外的工作系为观演公司提供劳务，即使承担责任也应由观演公司承担。二、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定可知，本案中余朝举与郭加玉之间系承揽关系，约定由其独立完成开线槽的工作，对于其在开线槽过程中受到的伤害，因法律对此工作无资质要求，且上诉人张青愉及郭加玉、观演公司均未对余朝举有工作指示，故郭加玉和观演公司在本案中并无过错，上诉人与郭加玉不应对余朝举在承揽期间所受到的损失承担责任。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，对此上诉人依法提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。余朝举辩称，上诉人无权主张驳回余朝举对郭加玉的诉讼请求，上诉人的上诉请求事实及理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。观演公司辩称，1、上诉人请求驳回余朝举对郭加玉的诉请无事实和法律依据，郭加玉没有上诉，视为其认可一审判决；2、上诉人主张由观演公司承担责任无依据，观演公司是否承担责任不属于上诉人的上诉范围，且其上诉状中的诉讼请求和事实理由相互矛盾，一审判决观演公司承担20%的责任，观演公司没有上诉是因为不想增加讼累；3、余朝举与观演公司共计垫付了113075.02元，其中观演公司垫付5880元，其余金额由张青愉、郭加玉垫付，该笔垫付款没有计算到余朝举的总损失中，应一并计算后再计算余朝举承担的20%的责任。郭加玉辩称，我不应该承担责任，贵阳新东方烹饪技工学校将装饰改造工程发包给观演公司，观演公司与我是劳务关系，我只做线拆和拆墙这一部分工程。我和余朝举都是给观演公司提供劳务，我只是带头给余朝举提供劳务关系。施工合同里明确规定了由公司提供安全培训，我只是一个班组长，给公司提供劳务人员的照片。我仅是组织班组人员和给大家发放工资，余朝举是工伤，应该由观演公司承担赔偿责任，我和余朝举的法律关系应该另案起诉。余朝举向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付医疗费111,693.04元、误工费30,911.18元、住院伙食补助费4,500元、护理费7,175.51元、交通费2,000元、住宿费4,500元、营养费7,200元、残疾赔偿金126,368元、精神抚慰金15,000元、后续治疗费35,000元、鉴定费1,900元等费用共计346,247.73元。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：张青愉出具的《证明》一份载明，余朝举在观演公司贵阳学校工地开线槽上架子时受伤住院。2018年9月23日余朝举被送至贵阳市第三人民医院进行治疗，住院期间共45天。审理中，观演公司提供医疗费票据，证实被告方垫付了医疗费共计111,693.04元以及门诊发票1,381.98元。余朝举质证称，对此无异议。观演公司提交贵阳新东方烹饪技工学校装饰改造工程单项工程施工承包协议，证实观演公司向郭加玉发包贵阳市新东方烹饪技工学校有限公司装饰改造工程。观演公司提交委托书一份载明，郭加玉委托张青愉处理工程相关事宜。张青愉提交结算单一份载明，余曹（朝）举在牛郎关新东方时工和单包工开线槽结算清单，零时工：150元／天，5天×150元＝750天。开线槽：包工4元／ｍ，220-40＝180×4＝640元，合计：1390元。当事人均认可该款项已经支付。张青愉提交工程款结算协议载明，郭加玉委托张青愉处理相关事宜的情况。余朝举申请证人申某到庭作证并提交云岩区蔡关社区流动人口管理登记薄等证据，证明余朝举于2014年7月16日起开始在居住。余朝举自行委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所对伤情进行鉴定，并支付鉴定费1,900元，但该鉴定结论所采用的标准与本案应采用的标准不符。经观演公司申请，一审法院重新委托贵州医科大学法医司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》载明，1、余朝举因外伤致右侧额颞叶脑挫伤及脑内血肿并破入室行部分坏死脑组织切除属九级伤残；2、余朝举因外伤致颅脑多发损、左侧锁骨及肋骨多发骨折误工期评定为180日，护理期60日，营养期60日；3.余朝举右侧额颞顶颅骨骨质缺损修补约需人民币叁万至叁万伍仟元（30000.00-35000.00元）。此次鉴定费为1,900元。上述事实，有双方当事人的陈述、住院病例资料、医疗费发票、司法鉴定意见书、协议书、证明、医疗费票据、工程施工承包协议、委托书、结算单、工程款结算协议、证人证言、流动人口管理登记薄等证据收集在卷，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，第一，关于当事人之间是否存在雇佣关系的问题。从雇佣关系的特征来看，雇佣关系是指当事人一方在一定或不定期内为另一方当事人提供特定或不特定劳动且接受另一方当事人的安排指挥，并以此获取劳动报酬的法律关系，本质特征在于一方当事人接受另一方的一定管理，并向其提供劳务以获取报酬。从本案中，张青愉提交结算单来看，余朝举在一定或不定期内向被告方提供了相应的劳务，且接受了被告方的安排指挥，该关系并不因为该结算中载明“包工”等字样而改变原告提供劳务关系的性质，并且该单据的内容应从整体上进行理解，而不应割裂某一部分进行片面地理解，因此，原告与被告方之间存在雇佣关系。第二，关于雇佣关系中承担责任的主体问题。郭加玉是承包观演公司工程的主体，且其明确表示对张青愉签字的字据予以认可，因此，郭加玉应系本案责任的承担主体。另外，关于张青愉是否应为承担责任的主体问题。在审理中，张青愉辩称其系代郭加玉进行相应的行为，不应当承担相应的责任。虽然当事人在审理中提交相应的委托书，但是，张青愉代理郭加玉从事相应行为的情况并未明确告知余朝举，而且郭加玉在审理中明确陈述，郭加玉和张青愉存在合伙关系，因此，张青愉辩称其仅为郭加玉的代理人，只是其试图推脱责任的方式，结合本案的实际情况，张青愉的辩称理由不能成立，张青愉、郭加玉应系余朝举的共同雇主。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，余朝举在做工的过程中受伤，张青愉、郭加玉作为雇主，未尽到安全保障义务，应共同承担相应的赔偿责任。第三，观演公司将本案所涉的建设工程承包给没有建设资质且不具备安全生产条件的个人，造成余朝举受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应该承担相应的赔偿责任”之规定，观演公司选任承包主体时具有一定过错，未尽到合理的审查义务，应承担相应的赔偿责任。第四，余朝举明知从事本案所涉及的工作存在相应的风险，自身未采取足够的保护措施，对事故的发生应承担一定的责任。综合各方的过错，一审法院认定事故的发生由余朝举自行承担20%的责任，张青愉、郭加玉共同承担60%的责任，观演公司承担20%的责任。现将余朝举诉请的损失确认如下：1.关于医疗费。被告方已经先行垫付余朝举所主张的医疗费用，因此，对余朝举的该项主张不予支持。2.关于误工费。根据鉴定意见书以及余朝举的伤情和后续治疗的情况，一审法院认定误工期限为180天。余朝举主张参照2018年贵州省建筑业年收入62,684元的标准计算为30,911.18元，一审法院予以持。3.关于住院伙食补助费。余朝举共计住院45天，每天按照100元计算为4,500元，一审法院予以支持。4.关于护理费。根据鉴定意见书的认定及余朝举的伤情和后续治疗的情况，一审法院认定护理期60天，余朝举主张参照2018年贵州省护理劳务年收入43,654元的标准计算为7,175.51元，一审法院予以支持。5.关于交通费。结合余朝举受伤及入院的情况，一审法院酌情支持500元。6.住宿费。余朝举未提交任何证据予以证实其实际发生，一审法院不予支持。7.关于营养费。根据鉴定意见书的认定及余朝举的伤情和后续治疗的情况，一审法院酌情认定营养期为60天，按每天100元计算为6,000元。8.关于残疾赔偿金。根据鉴定意见书认定为九级伤残。以及证人证言，余朝举提交的云岩区蔡关社区流动人口管理登记薄等证据，可以证实其长期居住在城镇，并结合上级法院发布的《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》等相关文件精神，余朝举的该项赔偿应当按照城镇标准计算。余朝举主张参照2018年贵州省常住居民人均年可支配收入的标准计算20年为126,368元，一审法院予以支持。9.关于精神抚慰金。鉴于余朝举构成伤残，确实会给其造成精神损害，故一审法院酌情支持余朝举8,000元。10.关于后续治疗费。结合鉴定意见书，一审法院支持为35,000元。另外，关于余朝举主张的鉴定费1,900元问题，系其自身原因导致适用的鉴定标准不符合问题，该费用由余朝举承担。上述损失合计218,454.69元。余朝举应承担20%的赔偿责任即43,691元，张青愉、郭加玉承担60%的责任即131,072.69元，观演公司承担20%的责任即43,691元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、张青愉、郭加玉于本判决生效之日起十日内赔偿余朝举各项损失合计131,072.69元；二、安徽观演建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿余朝举各项损失合计43,691元；三、驳回余朝举的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,247元，由余朝举负担649元，张青愉、郭加玉共同负担1,948元，安徽观演建筑装饰工程有限公司负担650元。安徽观演建筑装饰工程有限公司所支付的鉴定费1,900元，由余朝举负担380元，张青愉、郭加玉共同负担1,140元，安徽观演建筑装饰工程有限公司负担380元。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合张青愉的上诉请求与理由，本案的主要争议焦点在于：1、余朝举与张青愉、郭加玉是否构成雇佣关系；2、原判认定的责任比例是否正确。关于争议焦点一。本案中，通过余朝举的结算清单来看，余朝举在涉案工程的工作内容包括两部分：零时工与开线槽，其所提供的劳动是郭加玉分包工程的组成部分，故原判认定余朝举与张青愉、郭加玉构成雇佣关系符合雇佣关系的法律特征，本院予以维持。张青愉上诉认为郭加玉与余朝举系承揽关系，不符合案件事实，本院不予支持。张青愉还上诉认为其不是适格的责任主体，因其明确表示与郭加玉系合伙关系，亦参与涉案工程的管理，故对该上诉理由，本院亦不予支持。关于争议焦点二。首先，郭加玉、张青愉作为雇主，对于余朝举在做工过程中受伤，应当承担雇主责任，且余朝举在做工过程中未采取安全保护措施，故一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，认定余朝举自担20%的责任正确，本院予以维持。从观演公司与郭加玉的承包协议及施工内容、单价表来看，观演公司分包给郭加玉的工程内容是室内墙、顶、地面拆除及砌筑等，双方明显属于工程的分包关系，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，观演公司将涉案工程分包给不具有安全生产条件的自然人，依法应当与郭加玉、张青愉向余朝举承担连带赔偿责任。原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定认定观演公司承担定作责任进而判令其承担20%责任错误。张青愉上诉认为其与郭加玉不承担责任，应由观演公司承担全部赔偿责任，与本案事实与法律规定完全不符，本院不予支持。因一审法院认定的余朝举218454.69元总损失中未包括观演公司与郭加玉垫付的医疗费113075.02元，导致各方当事人实际承担的赔偿金额有误，虽然上诉人张青愉未对此提出上诉，但是为了避免产生诉累，本院予以纠正，即余朝举因本次事故实际产生的总损失为331529.71元，观演公司与郭加玉、张青愉应向余朝举连带赔偿（331529.71元×80%）-113075.02元＝152148.75元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初3535号民事判决第三项；二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初3535号民事判决第二项；三、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初3535号民事判决第一项为张青愉、郭加玉与安徽观演建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿余朝举各项损失合计152148.75元；四、驳回张青愉的其余上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3247元，由余朝举负担1819元，张青愉、郭加玉与安徽观演建筑装饰工程有限公司负担1428元。鉴定费1900元，由余朝举负担380元，张青愉、郭加玉与安徽观演建筑装饰工程有限公司负担1520元。二审案件受理费3795元，由张青愉、郭加玉与安徽观演建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 邱翠雪二〇二〇年七月十七日法官助理钟钦书记员柯泽宇