上海市嘉定区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0114刑初2004号公诉机关上海市嘉定区人民检察院。被告人张某4，男，1986年1月17日出生，汉族，户籍所在地上海市嘉定区。辩护人周彦，上海律宏律师事务所律师。被告人金某某，男，1979年11月10日出生，汉族，户籍所在地上海市嘉定区。辩护人卢君，上海靖予霖律师事务所律师。被告人张5，男，1979年4月7日出生，汉族，户籍所在地上海市嘉定区。辩护人朱燕，上海博乐律师事务所律师。上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检三部刑诉［2019］1218号起诉书指控被告人张某4、金某某、张5犯诈骗罪，于2019年11月8日向本院提起公诉。本院受理后，在适用简易程序审理中依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员张某3出庭支持公诉。被告人张某4、金某某、张5及辩护人周彦、卢君、朱燕到庭参加诉讼。经延期审理，现已审理终结。公诉机关指控，2016年8月至2017年12月间，被害人张某2因赌债、贷款等债务，向被告人金某某多次借款。2018年2月4日，张某2无力偿还赌债及支付向金某某借款的高额利息，遂通过金某某的介绍，向被告人张某4提出借款人民币20万元(以下币种相同)。张某4同意借款，但以“保证金”的名义诱使张某2写下借款25万元的借条，并于次日通过工商银行手机银行将25万元转入张某2的工商银行账户，制造已将全部借款交付的银行流水痕迹。随后被告人张5与金某某至本区工商银行菊园支行，由张5持张某2的银行卡、身份证从上述银行取款23万元，后张5将“保证金”5万元、“砍头息”2.5万元及张某2向金某某借款的利息6.7万元转交金某某，剩余钱款交给张某2。同年2月19日，张某2经金某某介绍再次向张某4借款20万元，张某4同意借款，但以“保证金”的名义诱使张某2写下借款28万元的借条，并通过上述相同方式，制造已将全部借款交付的银行流水痕迹，后由张5至银行取款28万元。张5取款后将“保证金”8万元、“砍头息”2.8万元及张某2向金某某借款的利息6.7万元转交金某某，剩余钱款交给张某2。至2018年3月上旬，因张某2无力偿还借款，张某4、金某某二次至张某2与其父母共同居住的位于本区墅沟路XXX弄XXX号XXX室住处，张贴借条等并要求张某2归还借款53万元。同月22日，张某4指使包继文、杨涛(均另案处理)至张某2与其父母共同居住的位于本区树屏路XXX弄XXX号XXX室住处索债，期间因张贴借条、照片与张某2的家人发生冲突，张某2的表哥徐某某因此受伤，后双方经调解，张某4向徐赔偿500元。公安机关接被害人报案后经侦查，于2018年5月30日抓获被告人张某4、金某某、张5，三人到案后如实供述主要犯罪事实。公诉机关指控上述事实的证据有：工商银行菊园支行柜面监控的视听资料，公安机关出具的《协助查询财产通知书》《张某4的工商银行个人账户交易明细》《张某2的工商银行个人账户交易明细》、工商银行菊园支行出具的张某2与张5的身份证复印件、张5代张某2取款的签字记录，公安机关出具的《扣押决定书》、《扣押清单》及相关照片、借条，证人王某1、王某2的证言及辨认笔录、通话录音，证人周某某的证言、证人陆龙根、刘英出具的《书面情况》，公安机关出具的《110接处警登记表》《验伤通知书》《治安案件调解协议书》、证人吕某、徐某某、张某1的证言及辨认笔录，证人王3的证言、公安机关出具的《调取证据通知书》《调取证据清单》《受案登记表》《立案决定书》《工作情况》，有关的常住人口登记表、刑事判决书、行政处罚决定书及被告人张某4、金某某、张5的供述等。公诉机关认为，被告人张某4、金某某、张5等人恶势力团伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张某4、金某某、张5在实施部分犯罪过程中，因意志以外的原因未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条，系犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。被告人张某4、金某某、张5如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。结合认罪认罚等情节，建议对被告人张某4、金某某、张5处三年以上四年六个月以下有期徒刑，并各处罚金。被告人张某4对起诉书指控的事实及罪名无异议，当庭表示自愿认罪认罚，同时辩称，系被害人张某2主动提出多写借条作为保证金，事后其要求张某2归还的只是本金，请求法院对其从轻处罚。被告人张某4的辩护人认为，被害人因沉迷赌博多次借贷，本身具有过错，客观上没有遭受损失；本案部分犯罪系未遂，社会危害性较小，张某4的作用不大于被告人金某某，其向被害人家属索要的是本金，主观恶性较小；三名被告人不符合恶势力团伙的认定标准。被告人金某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭表示自愿认罪认罚，请求法院对其从轻处罚。被告人金某某的辩护人认为，金某某主观恶性较小，未采用暴力、威胁等手段，被害人无实际损失；本案部分犯罪系未遂，可以从轻或减轻处罚；金某某无前科、劣迹，能够认罪认罚；三名被告人不符合恶势力团伙的认定标准。被告人张5对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭表示自愿认罪认罚。被告人张5的辩护人认为，本案部分犯罪系未遂；张5在共同犯罪中作用较小，系从犯，如实供述自己的罪行且自愿认罪认罚，应当从轻或减轻处罚；三名被告人不构成恶势力团伙。经审理查明，2016年8月至2017年12月间，被害人张某2因赌博、贷款等债务，经被告人张5介绍，向被告人金某某借款。2018年2月4日，张某2无力偿还赌债及支付向金某某借款的利息，遂通过金某某介绍，向被告人张某4提出借款20万元。张某4同意借款，张某2以“保证金”名义写下借款25万元的借条。次日，张某4将25万元转入张某2的工商银行账户，制造已将全部借款交付的银行流水痕迹。随后被告人张5与金某某至上海市嘉定区工商银行菊园支行，由张5持张某2的银行卡、身份证取款23万元。后张5将“保证金”5万元、“砍头息”2.5万元及张某2向金某某借款的利息转交金某某，剩余钱款交给张某2，金某某将上述7.5万元转交张某4。2018年2月19日，被害人张某2经被告人金某某介绍，再次向被告人张某4借款20万元。张某4同意借款，张某2以“保证金”名义写下借款28万元的借条。次日，张某4将28万元转入张某2的工商银行账户，制造已将全部借款交付的银行流水痕迹，后由被告人张5至银行取款28万元。张5取款后将“保证金”8万元、“砍头息”2.8万元及张某2向金某某借款的利息转交金某某，剩余钱款交给张某2，金某某将上述10.8万元转交张某4。2018年3月上旬，因被害人张某2无力偿还借款，被告人张某4单独或伙同被告人金某某二次至张某2与其父母共同居住的位于嘉定区墅沟路XXX弄XXX号XXX室住处，张贴借条等并要求张某2归还借款53万元。同月22日，张某4指使他人至张某2与其父母共同居住的位于嘉定区树屏路1188弄住处索债。期间，因张贴借条、照片与张某2的家人发生冲突，张某2的表哥因此受伤，后双方经调解，由张某4赔偿500元。公安机关接被害人报案后经侦查，于2018年5月30日抓获被告人张某4、金某某、张5，三人到案后如实供述主要犯罪事实。证实上述事实的证据有：1、被害人张某2的陈述及辨认笔录，2017年，其因欠了赌债还不出钱，张5就带其到金某某那里借款。后因为又欠下赌债及还不出向金某某借款的利息，在金某某的介绍下，到张某4那里借钱。2018年2月4日下午，金某某带其到张某4处谈借款的事情。张某4同意借其20万，但要付保证金5万，借款上要写25万，利息是每月2万5千元，借款当日要扣除第一个月的利息。其就按照张某4的要求写了一张向张某4借款25万元的虚高借条。因为其当时急需用钱，所以只能同意这样写。写完借条后，张某4说当天不能给其钱，因为涉及保证金，要做银行流水。金某某提出将其的银行卡和身份证给他，他和张5第二天帮其办这个事，其就将自己的身份证和工商银行卡给了金某某。2018年2月5日下午，张5找到其，将其的身份证及银行卡还给其，说张某4的钱留了2万元给其，其余的将之前的债还了。这些债包括张某4的保证金5万元，金某某借给其的借款利息等，以及张某4借其钱的第一个月利息2万5千元。后其又欠下赌债及要归还向金某某借款的利息等，2月19日，金某某又介绍其到张某4处借款，金某某本人也去了。张某4同意借其20万，但这次的保证金要8万，借条上写虚高的借款本金共计28万元。于是，其就写了一张向张某4借款28万元的借条。同时，张某4还是提出要第二天才能放款给其，金某某也提出让其将身份证及工商银行卡给他，他和张5会帮其操作，其就同意了。到了2月20日，张5将其的身份证和银行卡还给其，当时他说里面的钱已经全部取出还债了，这些债包括保证金8万元，这次借款的第一个月利息2万8千元，金某某的借款利息等。2018年3月初开始，其因为实在还不出钱了，就没有再向金某某等人借款还债，也一直没有归还金某某、张某4等人的本金及利息。2、公安机关扣押决定书、扣押清单及相关照片、借条等，证实被害人张某2签下向被告人张某4借款25万元及28万元借条的事实。3、公安机关调取证据通知书、调取证据清单，证人王3的证言，证实公安机关依法调取记录被告人张5至工商银行菊园支行取款的监控视频的情况。4、工商银行菊园支行柜面监控视频、协助查询财产通知书、被告人张某4、张某2的工商银行个人账户交易明细、工商银行菊园支行出具的张某2与张5的身份证复印件、张5代张某2取款的签字记录等，证实被告人张某4向被害人张某2分别转账25万元、28万元，以及由被告人张5代为取款的事实。5、证人王某1的证言及辨认笔录，证实其儿子张某2因欠债于2018年3月3日出走。同月3月4日晚，一名叫张某4的男子至其位于嘉定区东润舒庭15号1004室住处要债。警察来了之后，张某4说是来向张某2要50万欠款的。同年3月14日晚，张某4和另外一个男子又上门要债，其打电话报警，警察到场后，张某4说其儿子张某2欠他们50万，后来警察将另外一名男子从楼里找了出来，并将二人带走了。到了3月下旬，张某4又找到了其一家新搬的柳湖景庭来贴张某2借钱的照片，都贴在了其住的楼下门口。有一次贴照片时其家人徐某某和张贴的人发生了冲突，张某4也在场，后来在派出所进行了调解的事实。经其辨认，被告人张某4和金某某即上门来讨债的男子。6、证人王某2的证言，证实其外甥张某2在外面欠了很多债，要债的人经常上门讨债。其曾经和一个叫张某4的人谈过。2018年4月，其联系了张某4，并约其见面。张某4到了以后跟其说张某2欠他钱，总共是53万元。其跟张某4说他讨要的这个53万元是不对的，因为张某2称欠张某440万，所以其一直反驳张某4说的53万，最后张某4也承认张某2欠他40万。后来其都是电话联系张某4的，有一次电话里问张某453**面张某2到手多少钱，在多次逼问下，张某4承认张某2实际到手34万余元，这个其有电话录音的事实。7、公安机关调取证据通知书、调取证据清单、有关的通话录音，证实公安机关依法从证人王某2处调取与张某4的通话录音，记录王某2与张某4协商还款的情况。8、证人周某某的证言、证人陆龙根、刘英出具的情况说明，证实张某2的住处被张贴借条、照片的事实。9、证人徐某某、张某1、吕某的证言、同案关系人包继文的供述、公安机关“110”接处警登记表、验伤通知书、治安案件调解协议书等，证实2018年3月22日，被告人张某4指使包继文等人至张某2的住处索债，期间与张某2的家人发生冲突，后双方在派出所经调解，由张某4赔偿医药费500元的事实。10、有关的受案登记表、立案决定书、工作情况等，证实本案的案发及各被告人到案的经过。11、户籍信息、刑事判决书、行政处罚决定书，证实各被告人的主体身份情况，以及被告人张5的前科、劣迹情况。12、被告人张某4的供述，2018年2月4日下午，其姐夫金某某带张某2到其开设的洗车店二楼办公室向其借钱，其姐夫说张某2要还房子的抵押贷款，还差20万，要向其借款，其当时不同意借款。其姐夫说可以给张某2做担保，而且张某2说借条多写点钱，让其借款给他20万，银行流水走25万，多出来的5万元作为他借款的保证金，当天因为其的钱不够，要第二天才能转款，所以先在当天把借条写好。第二天，其把25万元通过手机银行转账到张某2卡内。当天中午，金某某拿着7万余元现金交给其，其中2万多是张某2向其借款20万元的当月利息先行扣除，另外5万元是张某2向其借款时提出给其的保证金。2018年2月20日，其姐夫金某某又带了张某2到其洗车店里来，张某2开口要借20万，说要还信用卡的贷款，金某某还说这个借款他来担保，其就同意了。和第一次一样，张某2说借条这次他写28万，银行过账也是28万，让其放心点。其向张某2卡内转款28万元，后来金某某拿着第二次借款的2万多元的利息和8万元保证金给了其。三月初其打张某2电话一直关机，金某某说张某2跑掉了，其就让金某某陪其把张某2找出来。其三次去东润舒庭要钱，其中有二次是和金某某一起去的。之后金某某打听到张某2的家人住在柳湖景庭，其就联系了“小涛”和“小胖”，让他们在7号楼楼下贴了借条和张某2借钱的照片。“小胖”打电话告诉其说双方发生了冲突，其就过去了。后来其等人被带到了派出所由民警调解，其支付了医药费。13、被告人金某某的供述，2017年间，张某2本人或者通过张5介绍多次找其借款。2018年2月初，张某2又来问其借钱，其当时没有那么多钱借给他，就帮他联系了张某4，让他问张某4借钱。2018年2月4日下午，其先去了张某4的洗车店办公室，张5开车带张某2到的。张某2提出向张某4借20万元，说是房子贷款、手续费什么的。张某2说如果张某4不放心的话，可以在借款的时候多写点借条本金金额，在借条上写25万，同时银行流水也做25万，多出来的5万作为保障。张某4让其做担保，就同意借钱了。张某4和张某2谈好借款的事情后，张某2当场说他会把银行卡给张5，让张5取钱出来。第二天早上，其和张5在菊园的工商银行门口碰头，其等在银行外，张5去银行取钱。张5取完钱回来后，给了其一笔2万或者2万5千作为20万借款的第一个月的利息，一笔5万元保障还款的钱，一笔6万7千元是其借钱给张某2的两笔50万的利息，其拿了这些钱就走了。张5拿着另外一些钱也离开了。当天其将5万以及2万多的利息给了张某4。2018年2月19日，张某2又让其找张某4借20万，其带他去了张某4那里，他和张某4说的理由和上次差不多。张某2和张某4说这次多写点都没有关系的，所以这次借款20万，写了28万的借条，8万是让张某4相信张某2能还钱的保障。其也是像上次那样给他做担保，张某4才同意借钱。张某2写了一张借款条子后就离开了。当晚，张5打电话给其，说张某2第二天没有时间，让他帮忙取款。张某2借款的时候也说过会把卡给张5，到时候由张5去取钱。第二天，其和张5约好在菊园的工商银行碰面，其在外面等着，张5去银行取现金。出来后，张5给其一笔好像是2万5千元的这次借款的利息，这次利息比上次利息高，一笔8万元的保障还款的钱，一笔6万7千元是张某2向其借100万的二次利息。后来因为找不到张某2，其和张某4一起到墅沟路张某2的家去找他，当时张某2妈妈和其二人说张某2不在家。14、被告人张5的供述，2017年9、10月份，张某2因还赌债、贷款等原因，让其帮忙联系金某某借钱，后金某某将钱借给了张某2。2018年春节前，张某2让其开车去迎园工商银行附近的一个洗车房，其将车子停在路边在车里等张某2，张某2到了洗车房，其看到金某某的车也在路边。等了半小时，张某2出来后和其说钱借好了，借了20万，还有5万保证金，说是要让他们放心才多出来这5万保证金。张某2说他第二天早上有事情，把卡给其并告诉其卡的密码，还给其他的身份证，让其第二天早上去工商银行代领下钱，让其拿到钱后，在卡里留2万元，其余的23万都领出来。领出来的钱中，有5万元是对方这次借款的保证金、3万元是这次借款的第一个月利息、6万元给金某某作为之前借金某某两笔50万元的利息，剩下的钱全给张某2本人。第二天早上，其和金某某约好去了菊园工商银行门口，其去取的钱，取好后其按照张某2讲的把钱给了金某某，剩下的当天就给了张某2。第一次取款后过了几个星期，张某2又要还向金某某借的100万的利息、银行信用卡的钱、小额贷款的钱。这次是他自己去借的钱。后来他把卡、身份证和密码给其，让其取28万，3万是这次借款的利息，6万是还之前向金某某借100万的利息，另外还有8万元是保证金。第二天上午其去菊园的工商银行取的钱，取完钱后联系金某某把钱给了他，剩下的11万其后来给了张某2。以上证据，均经庭审质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，公诉机关指控被告人张某4、金某某、张5以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，所控罪名成立。控辩双方认为，本案部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人张某4、金某某、张5如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚；被告人张5的辩护人认为，张5在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，应当减轻处罚。上述意见，均合法有据，本院予以采纳。公诉机关认定张某4、金某某、张5系恶势力团伙，但没有指控三名被告人以暴力、威胁或者其他手段实施违法犯罪活动以及为非作恶、欺压百姓的事实和证据，本院不予支持。辩护人关于不应认定三名被告人为恶势力团伙的辩护意见，本院予以采纳。结合被告人张某4、金某某、张5在共同犯罪中的具体作用、认罪认罚及张5有前科、劣迹等情节，本院在量刑时一并予以体现。为严肃国法，保护公民合法财产所有权不受侵犯，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条第一款、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人张某4犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币七千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月3日起至2022年11月26日止。)二、被告人金某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币六千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月3日起至2022年8月26日止。)三、被告人张5犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月3日起至2021年11月26日止。)(上述罚金均应于本判决生效之日起十日内缴纳。)四、违法所得人民币五万三千元及犯罪所用资金人民币三十四万七千元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  赵 雁审 判 员  朱燕佳人民陪审员  柏梅芳二〇二〇年七月十七日书 记 员  吴丹凌附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。……第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。