上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终497号上诉人(原审原告)：陈海东，男，汉族，1963年10月31日出生，住上海市徐汇区。上诉人(原审被告)：可口可乐饮料(上海)有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：CURTISALANFERGUSON，该公司董事长。委托诉讼代理人：顿明月，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：程强，北京大成(上海)律师事务所律师。上诉人陈海东因与上诉人可口可乐饮料(上海)有限公司(以下简称可口可乐上海公司)职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷一案，不服上海知识产权法院(2018)沪73民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人陈海东，上诉人可口可乐上海公司的委托诉讼代理人顿明月、程强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈海东上诉请求：撤销一审判决并支持其一审全部诉请，诉讼费用由可口可乐上海公司负担。事实和理由：一、可口可乐上海公司系可口可乐公司独资子公司，陈海东为可口可乐饮料(上海)有限公司在中国上海签订劳动合同的可口可乐公司员工，涉案专利证书上也显示专利权人为可口可乐公司，发明人为陈海东与案外人，故应由可口可乐公司支付职务发明报酬。二、新果粒橙外观设计专利是对原果粒橙外观设计专利的继承与发展，可口可乐上海公司除支付原外观设计专利的职务发明报酬外，还应支付新果粒橙外观设计专利的职务发明报酬。而根据专利审查指南，从“一般消费者”角度，原果粒橙外观设计专利的上半部分与新果粒橙外观设计专利是相同的。三、可口可乐公司是合并报表，包括中国大陆区域，也包括可口可乐上海公司，故可口可乐上海公司对涉案外观设计专利的职务发明报酬既有举证义务，也可以举证。现其不提供，理应承担举证不能的责任，依据可口可乐公司全球报表计算。四、可口可乐上海公司是高新技术企业，享有相应税收减免政策，此也应体现在涉案外观设计专利的职务发明报酬中。可口可乐上海公司辩称：一、陈海东不是美国可口可乐公司员工，而系上海公司员工。二、新的果粒橙外观设计专利并非职务发明范畴，与本案无关。三、关于依据可口可乐公司报表计算，同意一审判决意见，年报合并报表无法区分每种商品销售数据，不能作为本案职务发明报酬计算依据。四、高新技术企业所涉内容与本案无关。可口可乐上海公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回陈海东一审诉请。事实和理由：一、可口可乐上海公司不应向陈海东支付职务发明报酬，可口可乐上海公司没有实施涉案专利，也未因涉案专利获得许可费或其他直接经济利益；其于2007年更换了产品包装瓶型，停止了涉案专利的使用；陈海东的诉讼请求已过诉讼时效。二、一审法院判决的职务发明报酬金额过高。果粒橙产品的外包装对于产品利润贡献度极小，且涉案专利实施期间较短。陈海东辩称：一、涉案专利是可口可乐公司的。二、对方更换瓶型所依据的广告是间接证据，一审原告有证据证明至2011年还在使用涉案瓶子。三、本案未过诉讼时效。四、关于报酬金额，依照专利法规定及果粒橙利润，应在200万美元以上。且对方仍在实施涉案专利。陈海东向一审法院起诉请求：1.判令被告按0.1%的营业利润补发原告涉案外观设计专利职务发明报酬人民币(以下未特别说明，均系相同币种)100万元；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系被告公司员工，在被告处任职期间设计了针对可口可乐果汁饮料的专用瓶型，由可口可乐公司申请获得外观设计专利。该专利被可口可乐公司用于果粒橙等系列果汁饮料包装，而果粒橙等系列果汁饮料上市后销售规模巨大，被告亦因此获得可观经济效益，但并未按照相关法律规定向原告支付职务发明报酬。可口可乐上海公司一审辩称：1.涉案专利申请日为2004年5月，故本案应适用2002年专利法实施细则，根据该实施细则，被告系外商投资企业，没有义务向原告支付职务发明奖酬；2.根据2010年专利法实施细则，被告制定了公司有关发明奖励和报酬的规定，并已按该规定向原告支付了职务发明报酬；3.被告没有实施涉案专利，也没有因为涉案专利获得许可费或者其他直接经济利益；4.使用涉案专利的果粒橙等产品历经多次更新换代，早已不使用涉案专利包装，原告提起本案诉讼已过诉讼时效；5.涉案专利对于产品的利润贡献率极小，不应按照营业利润的0.2%来计算职务发明报酬。一审法院认定事实：一、原被告间的劳动关系原告(乙方)与可口可乐(中国)饮料有限公司(甲方)2003年10月1日至2004年9月30日期间的劳动合同，约定原告在技术部门任包装经理，并约定乙方在合同期间因执行甲方分配的任务或乙方利用甲方设备、资料、时间及器材所取得的发明、发现、改进及创造等，无论是乙方个人单独进行的，还是与其他人共同完成的，都必须向甲方作出报告；且该等发明、发现、改进及创造的使用权和所有权均属于甲方，甲方有权以甲方名义申请专利、进行登记，并应当对乙方给予适当奖励；除非甲方以书面形式明示放弃该等权利时，乙方可以提出专利申请保护这种发明创造，并可自由处置该项专利权，但甲方及其关联公司仍保留在其业务中永远无偿使用该项发明创造的权力。2004年10月1日，双方续签无固定期限劳动合同。2009年10月18日，可口可乐(中国)饮料有限公司与被告发布两公司合并的通知函，可口可乐(中国)饮料有限公司与被告进行吸收合并，吸收合并完成后，被吸收方可口可乐(中国)饮料有限公司将依法注销，其权利及义务由被告享有和承担；全体员工与可口可乐(中国)饮料有限公司签订的原劳动合同继续有效，原劳动合同由被告依法继续履行。一审中，原被告双方均确认原告原系案外人上海申美饮料食品有限公司员工，因该公司浓缩液部于1999年被可口可乐(中国)饮料有限公司接管，故而原告劳动关系转入可口可乐(中国)饮料有限公司，此后因可口可乐(中国)饮料有限公司与被告合并，原告成为被告员工。二、涉案专利及实施情况名称为“瓶”的外观设计专利，申请日为2004年5月28日，授权公告日为2005年1月5日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5,专利权人为可口可乐公司，发明人为陈海东、林邦源。专利外观设计图片显示产品系一瓶子，上端部系螺旋的瓶颈部，瓶身大致分为上下两部分，上部较短，类似于多个瓣状果粒构成的圆锥形，如橙形，表面布满了凹凸不平的颗粒，下部较长，整体类似于圆柱形，表面设计有多个方形凹槽，每个方形凹槽中部有一竖状凹槽，圆柱形上下端部设计有多个圆形凹槽，瓶身底部中部内凹。1.25L的美汁源果粒橙产品，外包装瓶与涉案专利相同，瓶盖上印有美汁源商标和果粒橙字样，侧面印有“XXXXXXXXXX：46”字样；瓶身上的包装纸显示该产品系橙汁饮料，由[美汁源]、“MinuteMaid”及[美汁源果粒橙]商标持有人可口可乐公司授权，可口可乐装瓶商生产(东莞)有限公司出品，受托加工方有天津华维斯特实业有限公司、宁波紫泉饮料工业有限公司、南京紫泉饮料工业有限公司、成都紫泉工业有限公司等，包括出品方、受托加工方的地址、食品生产许可证编号、产地等信息。420ml的美汁源C粒.柠檬产品外包装瓶与涉案专利相同，瓶盖上印有美汁源商标和C粒.柠檬字样，侧面印有“XXXXXXXXXX：03NJZ1”字样；瓶身上的包装纸显示，该产品是柠檬香橙复合水果饮料，由[美汁源]、[C粒.柠檬]及“MinuteMaid”商标持有人可口可乐公司授权，可口可乐装瓶商生产(东莞)有限公司出品，受托加工方有南京紫泉饮料工业有限公司、宁波紫泉饮料工业有限公司、成都紫泉工业有限公司等，包括出品方、受托加工方的地址、食品生产许可证编号、产地等信息。450ml的美汁源果粒橙产品，瓶身和瓶盖上均印有美汁源商标和果粒橙商标，瓶盖侧面印有“XXXXXXXXXX：49S02”，瓶身包装纸也显示，由[美汁源]、[果粒橙]及“MinuteMaid”商标持有人可口可乐公司授权使用商标，受托方可口可乐装瓶商管理服务(上海)有限公司，受委托方有可口可乐装瓶商生产(苏州)有限公司、可口可乐装瓶商生产(东莞)有限公司南京分公司、可口可乐装瓶商生产(杭州)有限公司、上海紫泉饮料工业有限公司等，包括地址、食品生产许可证编号、产地等信息。该产品外包装瓶瓶身大致分三部分，整体呈收腰设计，中部略窄，上下部略宽，上部类似于多个瓣状果粒构成的圆锥形，如橙形，中部较长，被中间凹槽分为对称的上下两部分，其中间隔排布有几个纵向凹槽，下部略短，由多个果粒状锯齿形构成，上下部表面均布满了凹凸不平的颗粒。1.25L的美汁源果粒橙产品，瓶身和瓶盖标识信息均基本同前述450ml的美汁源果粒橙产品，瓶盖上印的生产时间为2017年7月15日。该瓶身亦大致分三部分，上部类似于多个瓣状果粒构成的圆锥形，中部较长，整体呈圆柱形，被中间凹槽均分为三部分，下部较短，由多个果粒状锯齿形构成。美汁源果粒橙百度百科中记载，美汁源是可口可乐公司2004年4月上市的一个品牌，上市之前，公司专门展开了瓶型研究，最终的瓶型从10个模型中脱颖而出，上部分如橙子，表面布满了凹凸不平的颗粒。第一财经日报2013年5月10日刊载的文章“中国本土造美汁源果粒橙逆袭全球”中记载，2011年，美汁源果粒橙销售额超10亿美元，成为可口可乐公司第14个品牌值超过10亿美元的品牌。一审另查明，申请日为2006年11月14日、授权公告日为2007年10月3日的“瓶子”外观设计专利，专利权人为可口可乐公司，设计人为欧阳荣、鲁秀琼，专利图片显示瓶身分三段，整体呈收腰设计，中部略窄，上部类似于多个瓣状果粒构成的圆锥形，中部被两个凹槽均分为三部分，下部由多个果粒状锯齿形构成，上下部表面均布满了凹凸不平的颗粒。2007年5月18日印发的每日商报中刊登了美汁源果粒橙果粒瓶新上市的广告，其中记载：美汁源果粒橙推出了新包装果粒瓶，在保持原有容量、口味、配方等不变的基础上，新瓶采用了独特的上下双橙设计，不但让您轻松掌握，美妙的流线形瓶身更具时尚感觉，很好的符合了现代都市人追求高品质生活的需求，通过晶莹的瓶底，您可以清楚的看到粒粒浮动的橙肉，让您眼见为实，先饮为快！在前期的消费者调研中，74%的消费者喜欢果粒橙的新瓶形，56%的消费者喜欢果粒橙的良好手感和更容易抓取，现在就来体验全新的果粒瓶！附图显示瓶身分三段，整体呈收腰设计，中部略窄，上部类似于多个瓣状果粒构成的圆锥形，中部包裹有彩色包装纸，下部由多个果粒状锯齿形构成，其形状类似于前述2006年申请的外观设计专利。2007年4月6日印发的现代金报刊登了美汁源果粒瓶全新上市的广告，其中记载：独特的双橙设计，美妙的流线型瓶身，畅饮同时，让你轻松掌握，附图同前述每日商报图片。优酷网站中2011年8月4日上传的视频“2011.08.04Ella陈嘉桦陈奕迅美汁源果粒橙2011最新电视广告”中显示的美汁源果粒橙瓶身分三段，上部类似于多个瓣状果粒构成的圆锥形，中部较长，包裹有彩色包装纸，下部较短，由多个果粒状锯齿形构成，该瓶身与前述2007年的瓶身亦存在差异。该视频同时显示美汁源C粒.柠檬产品包装瓶身亦同果粒橙产品。土豆网站中2011年7月6日上传的视频“2011.07.06Ella﹠陈奕迅代言美汁源果粒橙电视广告”中显示的美汁源果粒橙瓶身同前述视频，但其中一张图片显示果粒橙、C粒.柠檬等产品包装与其他图片存在差异。三、被告公司职务发明奖酬规定及支付情况被告制定了《可口可乐饮料(上海)有限公司有关发明奖励和报酬的规定》，根据该规定对为作出职务发明的发明人员工提供现金奖励和报酬，规定生效日期2013年6月1日。其中，所涉专利和专利申请是指：发明创造是在2010年2月1日之后在中国大陆完成的，且全部权利属于被告的职务发明创造，并且有关专利申请已经被提交中国国家知识产权局并被中国国家知识产权局授予发明专利、实用新型专利或外观设计专利；现金奖励和报酬标准：实用新型专利和外观设计专利申请被受理之后分别是每件税前2,000元，被授予专利权之后分别是每件税前3,000元，并且由发明人自行缴纳有关税负；就职务发明创造是否以及何时提出专利申请以及对专利申请和专利权的维持和放弃等，公司有权自行决定。2015年8月5日，被告向原告发送邮件，告知将随本月工资向原告支付两个专利的职务发明现金奖励和报酬共计5,000元，其中包含涉案专利的奖励1,000元、报酬1,500元。2015年8月14日，原告回复邮件称，接受补发职务发明的现金奖励，但不接受补发职务发明的现金报酬，并认为被告发明奖励和报酬政策未经职工代表大会讨论，并且相应职务发明的现金报酬明显低于专利法实施细则；另外，认为员工的职务发明应及时通知员工本人，其2004年的职务发明，近来才知道。被告于2015年8月25日回复邮件称：1、2002年的专利法实施细则，其他单位可以参照执行，并非强行性规则，公司可以参照该标准，但无需按此标准执行；2、对于原告个人2004年的职务发明近来才知道的问题，作为企业的研发人员，原告曾经签署过有关专利的转让书，应该知悉所有与原告相关的专利信息，且国家知识产权局网站对所有专利信息公开,原告也随时可在该网站以发明人名称查询所有专利,原告迟迟没有主张相关权利，已经丧失有关追讨的权利；3、公司考虑到鼓励与奖励员工创新，研发的积极性，决定将原本不适用该政策的2010年之前的职务发明一并给予奖励。2016年4月21日，原告就涉案ZLXXXXXXXXXXXX.5号“瓶”外观设计专利向上海市知识产权局针对本案被告提出纠纷调解请求，请求被告公开果粒橙产品财务数据，按0.1%的营业利润补发原告职务发明人的外观设计专利报酬。因被请求人逾期未答复，上海市知识产权局于2016年7月6日作出专利纠纷调解请求不予立案通知书。四、涉案的其他情况一审中，被告确认，可口可乐公司独资设立可口可乐南亚控股公司，可口可乐南亚控股公司独资设立可口可乐(中国)投资有限公司，可口可乐(中国)投资有限公司独资设立本案被告。按照可口可乐公司的要求，被告员工所做出的发明创造，其专利申请权均转移到可口可乐公司，双方之间没有书面协议或制度安排，也没有支付任何转让费用。关于涉案外观设计专利，被告确认系原告作出的职务发明。原告所主张的果粒橙产品，于2004年上市，上市时采用的包装瓶使用了涉案专利，该包装瓶由装瓶商可口可乐装瓶商管理服务(上海)有限公司所委托的生产方制作。该装瓶商系由可口可乐装瓶商制造控股有限公司独资设立，可口可乐装瓶商制造控股有限公司的股东包括可口可乐中国实业(饮料)有限公司、可口可乐南亚控股公司等。关于果粒橙等果汁饮料的生产，被告仅从事饮料浓缩液的生产和销售，装瓶商购买浓缩液后再将浓缩液调配、装瓶后销售到市场上。一审庭审中，原告明确本案主张的专利产品系美汁源旗下的果汁饮料，包括果粒橙、C粒.柠檬以及其他果汁饮料，并主张以前述产品在国内的销量计算职务发明报酬。被告则认为美汁源旗下果汁饮料种类众多，不同品种包装亦不相同，确认C粒.柠檬产品包装瓶2007年前使用了涉案专利，但在2007年与果粒橙产品一并更换了新包装。一审中，原告提交的可口可乐年报，未提供翻译件，也不能证明原告系可口可乐公司员工，以及专利产品的利润情况，与本案缺乏关联性；提交的透明空瓶，来源无法确认，被告对其真实性亦不认可；提交的有关美汁源品牌价值的英文网页打印件，未提供翻译件，真实性亦无法确认；提交的专利瓶合照，所涉部分瓶子已提交实物，该证据亦不能证明涉案专利设计要点在于瓶身上半部分，与本案缺乏关联性；提交的申请号为XXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXX的外观设计专利，与本案缺乏关联性；提交的修改职务发明奖励和报酬规定致工会征求意见函邮件，系原告2016年对被告有关发明奖励和报酬的规定修改草案的意见，与本案缺乏关联性；提交的雀巢瓶型图纸，与本案缺乏关联性；提交的代加工厂管理相关邮件，未提供翻译件，真实性无法确认，也不能证明被告控制代加工厂的证明目的；提交的可口可乐CEO到清华的网页报道，不能证明涉案专利对于整个产品的利润贡献，与本案缺乏关联性；提交的制造商许可协议，系空白文本，未提供翻译件，与本案亦缺乏关联性。被告提交的果粒橙瓶型生产图，系复印件，真实性无法确认。对于以上证据，一审法院均不予采纳。一审法院认为：本案系职务发明奖励、报酬纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点主要在于：一是被告是否应向原告支付职务发明报酬；二是原告诉请是否超过诉讼时效；三是本案职务发明报酬金额如何确定。一、被告是否应向原告支付职务发明报酬1.法律适用依据被告主张因涉案专利申请日为2004年5月，故应适用2002年的专利法实施细则确定职务发明报酬。对此，一审法院认为，《专利法》(2000年修正)自2001年7月1日开始施行，《专利法》(2008年修正)自2009年10月1日开始施行，两者关于职务发明报酬的规定相同；《专利法实施细则》(2002年修订)自2003年2月1日开始施行，《专利法实施细则》(2010年修订)自2010年2月1日开始施行，两者关于职务发明报酬的规定则存在差异。《最高人民法院关于学习贯彻修改后的专利法的通知》第二条规定，人民法院审理侵犯专利权纠纷案件，对于2009年10月1日以前的被诉侵犯专利权行为，适用修改前的专利法；对于2009年10月1日以后的被诉侵犯专利权行为，适用修改后的专利法；对于发生在2009年10月1日以前且持续到2009年10月1日以后的被诉侵犯专利权行为，依据修改前和修改后的专利法侵权人均应承担赔偿责任的，适用修改后的专利法确定赔偿数额。本案系职务发明报酬纠纷，与专利实施期间相关，而专利实施期间具有持续性，应当参照前述通知的规定，如专利实施期间在专利法、专利法实施细则修改之前的，则适用修改前的专利法和实施细则；如专利实施期间在专利法、专利法实施细则修改之后的，则适用修改后的专利法和实施细则；如专利实施期间从专利法、专利法实施细则修改之前持续到修改之后的，依据修改前和修改后的相关法律规定，被告均应支付职务发明报酬的，则适用修改后的相关法律规定确定报酬金额。2.被告虽系外商投资企业，按照2002年《专利法实施细则》亦应向原告支付职务发明报酬。被告主张2002年《专利法实施细则》规定的职务发明报酬支付主体为国有企业事业单位，其他单位可以参照执行，被告系外商投资企业，不属于国有企业事业单位，故可以不参照执行，没有义务向原告支付职务发明报酬。对此，一审法院认为，《专利法》(2000年修正)第十六条规定，被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。从该规定来看，被授予专利权的单位在专利权有效期内实施发明创造专利获利的，即应当给予发明人合理的报酬，给予职务发明人或者设计人职务发明报酬是被授予专利权的单位应履行的法律义务，任何单位均不能例外。《专利法实施细则》(2002年修订)第七十五条对于被授予专利权的国有企业事业单位给予发明人合理报酬的数额作出了规定，同时该细则第七十七条规定中国其他单位可以参照执行。即该实施细则仅是对国有企业事业单位、其他单位给予发明人报酬的数额计算问题进行规定，并未免除其他单位根据专利法依法承担的报酬支付义务，故被告主张其系外商投资企业，依据2002年专利法实施细则没有义务向原告支付职务发明报酬的观点不能成立，一审法院不予支持。3.被告虽未直接实施涉案专利，亦应向原告支付职务发明报酬。被告主张其从事的是浓缩液的生产与销售，未生产销售专利瓶型，亦未生产销售原告指控的果汁饮料成品，即并未实施涉案专利，故无需向原告支付职务发明报酬。对此，一审法院认为，首先，原告系涉案专利的发明人，根据涉案专利证书记载，原告系涉案专利两个发明人之一，被告亦确认，涉案专利系原告在被告处工作期间创作完成，属于原告的职务发明。其次，被告确认部分美汁源果汁饮料产品曾使用涉案专利瓶型，即涉案专利已进行实施并产生了一定的经济效益。再则，涉案专利虽未由被告申请专利，而是由被告的关联公司可口可乐公司申请，但被告与可口可乐公司系关联公司，按照可口可乐公司的要求，被告员工所做出的发明创造，其专利申请权均无偿转移到可口可乐公司；此后，可口可乐公司申请获得涉案专利权，并由其关联公司实施该专利，从被告处购买浓缩液制成最终成品后对外销售，被告亦从该成品销售中获得经济效益，即在专利实施过程中获得间接经济利益。根据专利法规定，发明创造专利实施后，单位应根据推广应用的范围和取得的经济效益，给予发明人合理报酬。本案中由于可口可乐公司及其关联企业之间的协议，涉案发明由可口可乐公司申请并获得专利权，但专利法关于对发明人给予报酬的规定，其立法本意是给予发明人应得的劳动报酬，该获得报酬的合法权利不应由于跨国企业内部的协议安排而受到损害。因此，即使被告并非涉案发明的专利权人，亦未直接实施涉案专利，但其系原告的雇主，仍应当向原告支付职务发明报酬。4.涉案专利实施期间跨越新旧专利法。原被告双方均确认果粒橙产品2004年上市时使用了涉案专利瓶型作为包装瓶，被告主张2007年果粒橙产品即更换了新包装瓶，C粒.柠檬产品2007年前也使用了涉案专利包装瓶，但在2007年与果粒橙产品一并更换了新包装，此后不再使用涉案专利，原告则主张2007年后新老包装瓶一并使用，且新包装瓶亦使用了涉案专利。对此，一审法院认为，首先，根据被告提供的证据，2007年新上市的果粒橙包装瓶与涉案专利存在较大差异。专利瓶身大致分上下两部分，上部如橙形，表面布满凹凸不平的颗粒，下部类似圆柱形，瓶身底部中部内凹；而2007年上市的包装瓶瓶身大致分三部分，整体呈收腰设计，中部略窄，上部如橙形，下部如锯齿状，上下部表面均布满凹凸不平的颗粒，中部包裹有彩色包装纸，即两者瓶身中部及下部设计存在较大差异，原告主张2007年新包装瓶亦使用了涉案专利的观点，不能成立。同理，被告提供的证据显示2011年更换的包装瓶、2017年使用的包装瓶与2007年的包装瓶也存在差异，与涉案专利亦存在较大差异，故原告主张2011年更换的包装瓶、2017年使用的包装瓶使用了涉案专利的观点，也不能成立。其次，关于专利瓶型的使用时间，原告提交的420ml的美汁源C粒.柠檬产品和一个1.25L果粒橙产品，均系未开封产品，瓶盖上标识的生产时间分别为2011年9月和2011年3月，产品外包装标识信息与被告确认的其他产品标识信息基本相同，产品外观亦与被告提供的2011年7月6日视频“2011.07.06Ella﹠陈奕迅代言美汁源果粒橙电视广告”中一幅画面显示的果粒橙、C粒.柠檬产品外观基本相同。在被告没有提供相反证据的情况下，一审法院对该两产品的真实性予以确认。鉴于该两产品外包装瓶使用了涉案专利，原告主张2007年新包装上市后，旧包装即专利包装仍在使用的观点，一审法院予以支持。综上，涉案专利实施期间从专利法、专利法实施细则修改之前持续到修改之后，且无论依据修改前和修改后的相关法律规定，被告均应支付职务发明报酬，本案应适用修改后的相关法律规定确定报酬金额。二、原告诉请是否超过诉讼时效如前所述，本案应适用修改后的专利法、专利法实施细则确定职务发明报酬金额。《专利法》第十六条规定，被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。《专利法实施细则》第七十六条规定，被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励、报酬的方式和数额。第七十八条规定，被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。综上可知，职务发明报酬支付可以通过约定方式行使，在无约定的情况下，可以每年支付，也可以一次性支付。本案中，涉案专利有效期至2014年5月27日，在专利有效期间内被告一直未向原告支付报酬，直至2015年8月被告向原告支付涉案专利职务报酬1,500元。根据被告公司有关发明奖励和报酬的规定，就职务发明创造是否以及何时提出专利申请以及对专利申请和专利权的维持和放弃等，公司有权自行决定，本案中没有证据表明2015年8月前原告知道或者应当知道自己的权利受到侵害。此后，2016年4月，原告就涉案专利报酬向上海市知识产权局提出纠纷调解请求，本案诉讼时效中断。上海市知识产权局于2016年7月作出专利纠纷调解请求不予立案通知书后，原告于2018年5月提起本案诉讼，其诉讼请求并未超过诉讼时效。三、本案职务发明报酬金额如何确定1.被告主张其已经按照《可口可乐饮料(上海)有限公司有关发明奖励和报酬的规定》向原告支付了涉案专利报酬，故已经完成了报酬支付义务。对此，一审法院认为，根据《专利法》第十六条、《专利法实施细则》第七十六条的规定，确定职务发明报酬应优先适用被授予专利权的单位与发明人的约定或者单位依法制定的规章制度中的规定，如以单位规章制度的规定确定职务发明报酬，则该规章制度应系依法制定，且该规章制度规定的报酬应系合理的报酬。本案中，被告并未举证证明其公司《有关发明奖励和报酬的规定》系依法制定，且该规定所涉职务发明报酬金额与专利实施效益并无关联，与《专利法实施细则》第七十七条规定的法定标准亦存在较大差距，不能认为其规定的报酬金额系合理的报酬，故被告主张依据该规定确定本案职务发明报酬的观点，一审法院不予支持。2.本案职务发明报酬的确定《专利法实施细则》第七十八条规定，被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。本案中，关于职务发明报酬金额，原告主张以专利产品估算零售额乘以可口可乐公司的营业利润率乘以0.1%的计提比例确定。对此，一审法院认为，首先，本案并无证据显示专利产品的销售额和营业利润率，亦没有证据显示专利包装对于果汁饮料成品的利润贡献率，且2007年后果粒橙新包装上市，该新包装并未使用涉案专利，故无法依据原告主张的方法计算职务发明报酬金额。在实施涉案专利所获取的利润无法查明的情况下，一审法院综合考虑涉案专利的类别、专利的实施情况、专利对于产品的利润贡献、发明人的数量等因素，酌情确定被告应支付原告的涉案职务发明报酬金额。综上，一审法院判决：一、被告可口可乐上海公司应于判决生效之日起十日内支付原告陈海东职务发明报酬15万元；二、驳回原告陈海东的其余诉讼请求。本案一审案件受理费13,800元，由原告陈海东负担5,865元，被告可口可乐上海公司负担7,935元。二审中，陈海东向本院提交如下证据材料：1.美汁源品牌介绍，用以证明美汁源果粒橙2010年销售额超10亿美元。2.可口可乐上海公司工商档案材料，用以证明对方不诚信。可口可乐上海公司质证认为，上述证据材料并非二审期间的新证据，且均不能实现证明目的。对此，本院认为，证据材料1中所涉内容并不足以直接反映专利产品的具体销售额，证据材料2中所涉内容与本案争议事实无关联性，故本院对上述证据材料均不予采纳。可口可乐上海公司未向本院提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，就双方当事人的上诉主张，本院评析如下：对于陈海东的上诉主张：其一，关于陈海东系可口可乐公司员工，应由可口可乐公司支付职务发明报酬一节。本院认为，本案系职务发明创造奖励、报酬纠纷，涉案专利之专利权人虽系可口可乐公司，但陈海东系与可口可乐上海公司签订劳动合同，并在该公司工作期间完成涉案专利之创作，则在无其他相反证据的情况下，理应由可口可乐上海公司作为涉案职务发明报酬的支付义务主体。其二，关于新果粒橙产品包装亦实施了涉案专利，可口可乐上海公司仍应为此支付职务发明报酬一节。本院认为，职务发明创造奖励、报酬纠纷所指的专利实施与专利侵权纠纷中所涉的侵权判定有所不同，前者与陈海东提出的新果粒橙产品所实施的专利系对涉案专利的继承和发展、从“一般消费者”角度两种产品外观上半部分相同等主张无涉，而一审判决对2007年、2011年、2017年相关产品包装瓶外观与涉案专利比较的相应阐释清晰准确，本院予以认同。因此，不能认定新果粒橙产品包装实施了涉案专利。其三，关于可口可乐上海公司未能举证职务发明报酬相关数据，理应承担举证不能责任，故应依据可口可乐公司全球报表计算一节。本院认为，陈海东所指职务发明创造奖励、报酬纠纷中由单位负担相应报酬的举证义务，并因之不履行而负担相应举证妨碍之责任，缺乏法律依据。同时，从陈海东提交的可口可乐公司年报中，难以看出涉案专利实施产品的销售情况或利润，即该年报与本案无关。其四，关于可口可乐上海公司系上海市高新技术企业，享有相应税收减免政策，理应体现在涉案专利职务发明报酬中一节。本院认为，职务发明创造奖励、报酬的支付与支付义务主体是否享有税收减免政策无关，陈海东相应主张缺乏法律依据。综上，本院对陈海东相应上诉主张均不予支持。对于可口可乐上海公司的上诉主张：其一，关于其未实施涉案专利，亦未因之获得许可费或其他直接经济利益一节。本院认为，可口可乐上海公司虽系独立法人，但在案事实表明，其与涉案专利专利权人系关联公司，且陈海东系其员工，并在其工作期间完成涉案专利之创作，而后又由其向陈海东发送邮件告知涉案专利奖励发放事宜，结合其他在案事实，足见涉案专利申请、实施等相关行为系可口可乐公司所涉的包括可口可乐上海公司在内的跨国企业的内部安排，该种内部安排无论是否涉及可口可乐上海公司从涉案专利中实际获益，均不影响作为陈海东雇主的可口可乐上海公司成为本案职务发明报酬支付义务主体的认定。其二，关于涉案专利已于2007年实际停止使用一节。本院认为，陈海东于一审期间提交了生产时间标识为2011年、瓶盖未启封且实施了涉案专利的果粒橙产品，用以证明2007年后涉案专利仍在实施，亦于二审中对该产品之来源作出了相应合理解释，可口可乐上海公司虽对此提出质疑，但未能提供相应有效反证。据此，可以认定陈海东就相应事实之举证达到了高度盖然性之证明标准，反之可口可乐上海公司理应承担相应不利法律后果。其三，关于本案诉讼时效一节。本院认为，基于前述，不能认定涉案专利于2007年起业已停止实施，且涉案专利何时终止实施与该专利发明人陈海东何时应当知晓其获取奖励、报酬的权利受到侵害无涉，一审判决相应阐释清晰准确，本院不再赘述。其四，关于一审判决认定的报酬金额一节。本院认为，一审判决业已充分考虑涉案专利对于产品的利润贡献以及具体实施情况，结合其他相关因素酌情确定涉案职务发明报酬金额，于法有据，并无不当。可口可乐上海公司对此虽有异议，但未提交任何足可信赖的依据与之佐证，本院不予采纳。综上，本院对可口可乐上海公司相应上诉主张均不予支持。综上所述，陈海东、可口可乐饮料(上海)有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12,300元，由陈海东负担人民币9,698.08元，可口可乐饮料(上海)有限公司负担人民币2,601.92元。本判决为终审判决。审 判 长 张本勇审 判 员 张 莹审 判 员 陶 冶二〇二〇年七月二十二日法官助理 陈健淋书 记 员 陈健淋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……