河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫04刑终302号原公诉机关河南省郏县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某，男，户籍所在地贵州省赤水市，住广东省东莞市。原审被告人黄某，男，户籍所在地江西省新干县，住广东省东莞市。原审被告人廖某欣，男，户籍所在地湖南省**瑶族自治县，住广东省东莞市。原审被告人黄某宇，男，户籍所在地安徽省怀宁县，住广东省东莞市。2014年8月30日因冒用他人身份证被东莞市公安局行政拘留七日。原审被告人岳某伟，男，户籍所在地贵州省纳雍县，住广东省东莞市。原审被告人陈某华，男，户籍所在地湖南省**瑶族自治县，住广东省东莞市。原审被告人张某剑，男，住广东省东莞市。以上诸原审被告人均因涉嫌犯开设赌场罪，黄某、廖某欣、赵某、黄某宇、陈某华均于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月18日被执行逮捕；岳某伟于2019年7月26日被南宁铁路公安处桂平站派出所抓获，当日临时羁押于桂平市看守所，同年8月5日提押出所，次日被郏县公安局刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕；张某剑于2019年7月18日被东莞市公安局黄江分局黄江派出所抓获，当日临时羁押于东莞市第二看守所，当月29日提押出所，次日被郏县公安局刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。上述原审被告人黄某、廖某欣、赵某、黄某宇、岳某伟、陈某华、张某剑，现均羁押于郏县看守所。河南省郏县人民法院审理郏县人民检察院指控原审被告人黄某、廖某欣、赵某、黄某宇、岳某伟、陈某华、张某剑犯开设赌场罪一案，于2020年6月19日作出（2020）豫0425刑初40号刑事判决。一审宣判后，原审被告人赵某不服判决，提出上诉，其余原审被告人均未上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）赵某，原审被告人黄某、廖某欣、黄某宇、岳某伟、陈某华、张某剑，认为事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。河南省郏县人民法院经审理查明：2018年8月至2019年6月，被告人黄某与向某欢（另案处理）预谋通过赌博APP开设赌场，二人约定赌场的输赢份额二人平分。2019年5月，易某（另案处理）成为该网络赌场的股东之一，与向某欢、黄某三人平分赌场输赢份额。向某欢通过网络租赁征途赌博APP房间使用权，向某欢、黄某、易某通过该APP上的赌博游戏与赌客对赌，无论赌客输赢均按照赌客流水的千分之五给予赌客返水。向某欢、黄某、易某负责各自发展代理，并与代理商定分红比例，此外黄某负责人员之间问题的协调解决等，向某欢负责管理客服、APP赌博数据统计、分红计算发放等，易某负责向代理传授开发赌客的经验方法等。冉某（另案处理）于2018年9月，黄某帮（另案处理）于2018年11月，赵某才（另案处理）于2019年4月，向某南（另案处理）于2019年5月18日经向某欢招为客服，负责为赌客上、下分等，客服工资有固定工资和提成，固定工资是每天250元，客服可以通过已有赌客发展新的赌客，客服按照此部分赌客输的钱的百分之二十提成。该部分提成由客服平分，此外客服还可以自己发展赌客，按照赌客输赢情况提成。被告人岳某伟于2019年3月至2019年6月，被告人张某剑于2018年11月至2019年6月，杨某华、杨某中（二人另案处理）于2019年4月至2019年6月，严某（另案处理）于2019年4月至2019年6月经向某欢发展为代理；被告人黄某宇于2019年3月至2019年6月，被告人赵某于2019年3月至2019年6月，被告人陈某华于2018年12月至2019年6月，被告人廖某欣于2018年10月至2019年6月，被告人朱某平（另案处理）于2019年4月至2019年6月，易某于2018年9月至2019年6月经黄某发展为代理；杨某平（另案处理）于2019年5月至2019年6月，郑某萍（另案处理）于2018年12月至2019年2月，黄某港（另案处理）于2018年9月至2018年12月，2019年4月至2019年6月经易某发展为代理；叶某宗（另案处理）于2018年11月至2018年12月，袁某珲（另案处理）于2018年11月至2018年12月，陈某泓（另案处理）于2019年4月至2019年6月经黄银港发展为代理。闫某慈、龙某婷于2019年4月至6月经黄某港发展为客服，负责为黄某港团队发展的赌客上下分等。代理为赌场介绍赌客，向赌客介绍玩法，吸引赌客赌博，向赌客发送征途APP的下载二维码和客服微信，赌客进入征途APP后联系客服上下分，通过征途APP上的赌博游戏赌博，代理按照赌客的流水或者赌客输赢情况扣除赌场给赌客的返水后的百分之二十至百分之五十分红。李某晶（另案处理）于2019年5月至2019年6月经易某发展为计划员，负责在QQ群发布赌博游戏的预测中奖号码，领取每天200元的固定工资。该赌场于2019年6月12日被公安机关查获，经营期间参赌人员众多。其中黄某违法所得210000元，廖某欣违法所得95869元，赵某违法所得92890元，黄某宇违法所得83683元，岳某伟违法所得50908元，陈某华违法所得33950元，张某剑违法所得9925元。上述事实，被告人黄某、廖某欣、赵某、黄某宇、岳某伟、陈某华、张某剑及被告人的辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有同案人向某欢、黄某、易某等人的供述，证人李某生、刘某1、刘某2、雷某等人的证言，户籍证明，无犯罪前科证明，到案经过，临时羁押证明，东莞市公安局出具的行政处罚决定书,搜查笔录，东莞市公安局出具的扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，辨认笔录、辨认照片及辨认说明，平顶山市公安局物证鉴定所出具的检验报告，手机微信截图,银行交易流水，司法会计鉴定意见书，认罪认罚具结书等证据证实。根据上述事实和证据，河南省郏县人民法院认为，被告人黄某、廖某欣、赵某、黄某宇、岳某伟、陈某华、张某剑伙同他人开设赌场，侵犯了社会管理秩序和社会风尚，其行为均已构成开设赌场罪。其中，黄某、廖某欣、赵某、黄某宇、岳某伟、陈某华开设赌场，情节严重。公诉机关关于以开设赌场罪追究被告人黄某、廖某欣、赵某、黄某宇、岳某伟、陈某华、张某剑刑事责任，同时认为，黄某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；廖某欣、赵某、黄某宇、岳某伟、陈某华、张某剑在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯的意见正确，予以支持。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；黄某、廖某欣、赵某、黄某宇、岳某伟、陈某华、张某剑到案后均能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对黄某、张某剑从轻处罚，对廖某欣、赵某、黄某宇、岳某伟、陈某华减轻处罚。被告人黄某、赵某的犯罪性质、犯罪事实及情节，均不符合适用缓刑的条件。故对被告人黄某、赵某的辩护人提出的建议适用缓刑的辩护意见，均不予采纳。公诉机关指控被告人黄某、廖某欣、赵某、黄某宇、岳某伟、陈某华、张某剑犯开设赌场罪的罪名成立，量刑建议适当，予以采纳。结合本案诸被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及社会危害性、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元；二、被告人廖某欣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人赵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元；四、被告人黄某宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；五、被告人岳某伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元；六、被告人陈某华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；七、被告人张某剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元；八、追缴被告人黄某违法所得210000元、被告人廖某欣违法所得95869元、被告人赵某违法所得92890元、被告人黄某宇违法所得83683元、被告人岳某伟违法所得50908元、被告人陈某华违法所得33950元、被告人张某剑违法所得9925元。上诉人（原审被告人）赵某提出上诉意见称，其因深陷网络赌博欠下巨额债务，被逼无奈成为赌博网站代理，其已认罪悔罪，愿意缴纳罚金，望对其从轻判决。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）赵某、原审被告人黄某、廖某欣、黄某宇、岳某伟、陈某华、张某剑伙同他人开设赌场，侵犯了社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪。其中，黄某、廖某欣、赵某、黄某宇、岳某伟、陈某华开设赌场，其违法所得额在3万元以上，系情节严重。黄某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；廖某欣、赵某、黄某宇、岳某伟、陈某华、张某剑在共同犯罪中均起次要作用，系从犯。关于上诉人（原审被告人）赵某提出“其因深陷网络赌博欠下巨额债务，被逼无奈成为赌博网站代理，其已认罪悔罪，愿意缴纳罚金，望对其从轻判决”之上诉意见，经查，赵某在其受网络赌博所害欠下巨额债务的情况下，明知赌博对社会、对个人的重大危害，仍然成为赌博网站代理，参与开设赌场的犯罪行为，证实其主观恶性较大，原审判决综合考虑全案事实、情节、社会危害性、认罪悔罪态度等法定、酌定量刑情节对其量刑一年九个月，在其签署的认罪认罚具结书中量刑建议的范围内，亦符合法律规定，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑符合法律规定，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文钦审判员  王俊奇审判员  李 倩二〇二〇年七月二十九日法官助理朱至元书记员黄央央附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。