北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终1924号上诉人（原审原告）：北京紫鸿永泰食品有限公司，住所地北京市丰台区小屯路9号综合商业楼2号楼三层8331。法定代表人：黄世前，总经理。委托诉讼代理人：雷海军，北京银雷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京四惠物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区力源里3号。法定代表人：王新海，总经理。委托诉讼代理人：朱富忠，北京市钧盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京润海福业商贸有限公司，住所地北京市怀柔区府前东街九号院8号楼3层309室。法定代表人：刘成，执行董事。委托诉讼代理人:王焕鹏,北京市方正律师事务所律师。上诉人北京紫鸿永泰食品有限公司（简称紫鸿永泰公司）与被上诉人北京四惠物业管理有限公司（简称四惠物业公司）、被上诉人北京润海福业商贸有限公司（简称润海福业公司）因串通投标不正当竞争纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0101民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月20日组织各方当事人进行了询问。紫鸿永泰公司之委托诉讼代理人雷海军、四惠物业公司之委托诉讼代理人朱富忠、润海福业公司之委托诉讼代理人王焕鹏到庭参加了询问。本案现已审理终结。紫鸿永泰公司上诉请求：1、撤销撤销一审法院（2019）京0101民初1495号民事判决书；2、改判确认润海福业公司在涉案招标项目中的中标结果无效；3、本案一、二审诉讼费由四惠物业公司、润海福业公司承担。事实和理由：1、一审法院审理程序违法，具体为①一审法院混淆上诉人的事实及主张，上诉人在本案一审中并未主张“招标公告第七条投标人资格要求投标单位成立时间不少于三年”；②一审法院拒绝上诉人要求法院调取四惠物业管理公司收货及结算部分的证据；③一审法院在举证责任分配上违反平衡原则；④一审法院对上诉人提出的鉴定要求置之不理；⑤超审限违法程序接受被上诉人的证据；2、一审法院认定事实有误，适用法律错误,本案已经形成真实完整、合乎逻辑的证据链，足以证明被四惠物业公司与润海福业公司构成串通招投标不正当竞争行为，具体表现为四惠物业公司进行招标是形式招标，紫鸿永泰公司为四惠物业公司的原供货商，王新海担任法定代表人之后，遂更换供货商意图由润海福业公司替代紫鸿永泰公司，四惠物业公司进行招标为形式招标。润海福业公司中标后，四惠物业公司与润海福业公司签订《采购合同》，合同约定价格确认标准以岳各庄、新发地等市场同类产品每季度第一个月5号的平均批发价格为基准，不超过108.97%等全部费用，但在实际履约过程中四惠物业公司与润海福业公司并未按照合同约定的价格标准，亦未遵守季度报价及季度内不得调整报价的约定。招标人四惠物业公司与中标人润海福业公司在实际履约过程中，招标价格与实际履行价格明显不一致且价格差异较大，严重超出中标价格，其行为可以认定双方存在串通投标不正当竞争行为。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律错误，故请求二审法院撤销一审判决，支持紫鸿永泰公司的上诉请求。四惠物业公司辩称：不同意紫鸿永泰公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。润海福业公司辩称：不同意紫鸿永泰公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。紫鸿永泰公司向一审法院起诉请求：1、判决确认润海福业公司在涉案招标项目中的中标结果无效；2、本案诉讼费用由神华国际公司承担。一审法院认定事实：2018年4月8日，四惠物业公司委托中国神华国际工程有限公司（简称神华国际公司）代理其物料（蔬菜、水果、蛋类等）采购项目的招标工作。2018年4月16日，神华国际公司发布《北京四惠物业管理有限公司物料（蔬菜、水果、蛋类等）采购项目招标公告》，载明：项目名称为北京四惠物业管理有限公司物料（蔬菜、水果、蛋类等）采购项目；招标编号为CSIEZB180102116；项目期限为2018年7月1日至2020年6月30日；第七条第1款要求投标单位必须是中华人民共和国注册的独立法人，注册资本人民币500万元及以上，成立时间不少于3年；投标文件递交的截止时间为2018年5月11日上午9:00。招标文件第二章投标须知的前附表第6项载明：本项目招标人公布的最高投标限价为：蔬菜、水果、蛋类以岳各庄、新发地等市场同类产品每季度第一个月5号的平均批发价格为基准，不超过120%。2018年5月3日，紫鸿永泰公司缴纳了涉案招标项目保证金1.8万元。2018年5月11日，涉案项目评标委员会对各投标单位的报价进行了复核，通过对各投标单位报价部分文件的检查和原始报价组成的复核，具体评审情况如下：1、紫鸿永泰公司投标总价为115.00%，经评审后的有效投标总价为115.00%；2、北京家佳金翔食品有限公司投标总价为118.00%，经评审后的有效投标总价为118.00%；3、润海福业公司投标总价为108.97%，经评审后的有效投标总价为108.97%；4、博众联合供应链管理（北京）有限公司（简称博众联合公司）投标总价为109.97%，经评审后的有效投标总价为109.97%；5、北京华玉宸达商贸有限公司投标总价为9.00%，经评审后为废标。后评标委员会推荐中标候选人，第一名为润海福业公司，第二名为博众联合公司。2018年5月31日，神华国际公司公布了涉案招标项目的中标人为润海福业公司。紫鸿永泰公司为证明润海福业公司曾有违法行为，不符合中标要求，当庭向一审法院提交了神华国际公司于2018年5月24日向其作出的“关于北京四惠物业管理有限公司物料（冻品、肉类等）采购项目异议的回复”，文件中载明：异议1、经在北京市丰台区食品药品监督管理局官方网站查询到北京润海福业商贸有限公司在2015年-2017年被北京市食品药品监督管理局丰台分局高额处罚七次……回复：本项目采用公开招标方式组织采购，评标依据招标文件及投标文件，以上异议所涉及内容未列入招标文件考核范围。异议2、在国家企业信用信息公示系统查询到博众联合供应链管理（北京）有限公司在2016年度和2017年度因未依照《企业信息公示暂行条例》第八条规定的期限公示年度报告被北京市工商行政管理局平谷分局列入经营异常名录信息2次……回复：博众联合供应链管理（北京）有限公司经营异常名录在2018年1月29日已经移除，投标人截止时间是2018年5月11日9:00；投标文件提供的查询截图如下，评标委员会认为满足资格条件要求。神华国际公司、四惠物业公司、润海福业公司对该证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。紫鸿永泰公司为证明润海福业公司的供货价格违反了招标文件，当庭向一审法院提交了如下证据：1、紫鸿永泰公司自行制作的价格对比表；2、新发地市场参考价的网页截图；3、四惠物业公司的物资需求计划及送货单，送货单上载明的时间为2018年7月10日，2018年7月5日，2018年7月9日，2018年7月10日，送货单上载明发货人为孔德顺；4、餐厅物料需求计划。庭审中，紫鸿永泰公司称上述四惠物业公司物资需求计划、送货单及餐厅物料需求计划系其从四惠物业公司自行带出的。神华国际公司、四惠物业公司、润海福业公司对上述证据的真实性及证明目的均不认可。润海福业公司否认孔德顺为其公司员工，神华国际公司及四惠物业公司均辩称不清楚孔德顺的身份。紫鸿永泰公司为证明润海福业公司配送假冒商品，当庭向一审法院提交了紫鸿永泰公司在四惠物业公司处拍摄的鸡蛋照片。该照片形式上无法反映出拍摄地点，且从照片中的商品外观亦无法看出与润海福业公司之间的关系。神华国际公司、四惠物业公司、润海福业公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。四惠物业公司庭审后提交了其与润海福业公司签订的《采购合同（蔬菜、水果、蛋类等）》，润海福业公司、神华国际公司认可该合同真实性；紫鸿永泰公司对该合同的真实性、合法性、关联性均不认可，并认为该合同无签署日期，与通常合同形式不符；博众联合公司经一审法院送达并传唤未发表质证意见。以上事实，有招标公告、招标文件、中标结果公告、转账凭证、网页打印件、送货单及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院法院认为：《中华人民共和国招标投标法》（简称《招标投标法》）第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》（简称《招标投标法实施条例》）第三十九条规定：“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”第四十条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”第四十一条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”串通招投标不正当竞争行为系指在招投标过程中，招标人与投标人之间或者投标人之间基于谋求特定投标人中标的共同意志，而协同实施的排挤竞争对手、破坏竞争秩序的违法行为。串通投标行为直接侵害招投标项目中招标人和投标人的利益，故紫鸿永泰公司作为涉案招标项目的投标人，有权对他人在涉案招标项目中实施的串通投标行为提起诉讼，系本案适格主体。主观上共同的意志和客观上协同的行动是串通招投标不正当竞争行为构成的必备要件，由于主观状态的难以证明性以及意思联络的隐秘性，对于串通投标行为的证明和认定可采取直接证明和间接证明两种方式，前者指通过证据直接证明招标人与投标人之间或投标人之间进行意思联络形成了排挤竞争对手的共同意志并约定协同行动的事实，从而认定串通招投标不正当竞争行为；后者指在没有上述直接证据的情况下，通过间接证据组成真实完整、合乎逻辑的证据链，在没有有力的反证和解释时，推定上述事实存在，从而认定串通招投标不正当竞争行为。本案中，在案证据中并无直接证明四惠物业公司、润海福业公司、神华国际公司、博众联合公司进行意思联络或约定协同行动的证据，故一审法院需通过审查四惠物业公司、润海福业公司、神华国际公司、博众联合公司是否存在紫鸿永泰公司主张的其他不正当行为，进而判断在案证据能否间接证明四惠物业公司、润海福业公司、神华国际公司、博众联合公司存在串通招投标不正当竞争行为。一审法院将对紫鸿永泰公司主张的理由逐项予以评述和认定。关于紫鸿永泰公司主张招标公告第七条要求投标人成立时间不少于三年，但中标人润海福业公司在招标投标之前的三年内曾因违反食品安全法受到过行政处罚，从而说明四惠物业公司、润海福业公司、神华国际公司、博众联合公司存在串通投标行为。一审法院认为，招标公告中的该条款是对投标人的成立时间作出了要求，但并未要求投标人未曾受到过行政处罚，紫鸿永泰公司的该项主张属于对相关概念的混淆，于法无据，一审法院不予支持。紫鸿永泰公司主张神华国际公司组织的开标过程违反了《招标投标法》第三十六条的规定，没有组织投标人或委托公证机构查看投标文件的密封情况，从而说明四惠物业公司、润海福业公司、神华国际公司、博众联合公司存在串通投标行为。一审法院认为，紫鸿永泰公司作为涉案项目的投标人，招标人的开标行为直接关乎其切身利益，其有权就开标过程中出现的违法违规行为进行监督与指正。本案中，如紫鸿永泰公司发现神华国际公司在开标时没有组织投标人或委托公证机构查看投标文件的密封情况，为维护其权益，其完全可以即时提出异议，而根据《开标记录表》，紫鸿永泰公司对密封情况完好并无异议，现紫鸿永泰公司主张神华国际公司组织的开标程序中存在违法，应当提交相关证据证明，因其未向一审法院提交相关证据，一审法院无法认定该事实存在，亦无法据此认定四惠物业公司、润海福业公司、神华国际公司、博众联合公司存在串通行为，故一审法院对紫鸿永泰公司的该项主张不予支持。紫鸿永泰公司主张神华国际公司组织的评标委员会成员的履职不符合《招标投标法》第四十四条第一款的规定，因为润海福业公司与博众联合公司的报价明显低于所有涉及产品的市场成本价，其报价仅比新发地公布的平均价格上浮了8.9%，不符合常理，从而说明四惠物业公司、润海福业公司、神华国际公司、博众联合公司串通投标。一审法院认为，招标文件第二章招标须知第6项要求，本项目招标人公布的最高投标限价为：蔬菜、水果、蛋类以岳各庄、新发地等市场同类产品每季度第一个月5号的平均批发价格为基准，不超过120%。故润海福业公司的投标价108.97%及博众联合公司投标价109.97%均符合招标文件的要求，且润海福业公司与博众联合公司的报价亦未低于新发地市场价格，紫鸿永泰公司认为其低于成本无法覆盖各项费用，并无任何证据支持，上述报价符合招标投标法的相关规定。故紫鸿永泰公司的该项主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。紫鸿永泰公司主张润海福业公司与博众联合公司的报价的末尾均为0.97，认为二者的报价呈现规律性差异，违反了《招标投标法实施条例》第四十条第4款的规定，从而推断润海福业公司与博众联合公司存在串通投标。一审认为，本案中，涉案项目的投标单位为5家，除润海福业公司和博众联合公司的投标价末尾相同外，其他三家的报价差异明显且无明显规律，仅从两家投标单位的单个报价尾数无法认定报价呈规律性差异，故一审法院对紫鸿永泰公司的该项主张不予支持。紫鸿永泰公司主张润海福业公司在事后的实际供货价是新发地平均价的3至7倍，据此推断四惠物业公司与润海福业公司存在串通投标。一审法院认为，紫鸿永泰公司该项主张的依据是其提交的物资需求计划表及送货单，但神华国际公司、四惠物业公司及润海福业公司对上述证据均予以否认。因紫鸿永泰公司未能证明送货单的真实性及与之相对应的新发地市场具体日期的价格，进而无法证明润海福业公司向四惠物业公司送货的实际价款与新发地市场价之间的差异。此外，投标人在投标过程中的报价与事后履行合同的价格属于两个不同的概念，出现的环节亦不同，在招标投标结束后，招标人与中标人在项目的实际履行过程中即使变更了供货价格，亦属于合同履行的问题，此时变更供货价格本身已经无法影响评标、中标结果，而且在润海福业公司的投标报价无明显不当的情况下，也无法推定该种变更与前期投标存在必然联系，故即使存在紫鸿永泰公司所主张的价格变动,，也不能证明四惠物业公司与润海福业公司之间存在串通投标行为,一审法院对紫鸿永泰公司该项主张不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中紫鸿永泰公司主张四惠物业公司、润海福业公司、神华国际公司、博众联合公司实施了串通投标行为，并据此要求其承担相应法律责任，故紫鸿永泰公司应对于该等事实的存在负有举证责任，如前所述，根据紫鸿永泰公司提供的在案证据，尚不足以证明四惠物业公司、润海福业公司、神华国际公司、博众联合公司在涉案招标项目中实施了串通招投标不正当竞争行为，其应承担不利的后果。紫鸿永泰公司基于四惠物业公司、润海福业公司、神华国际公司、博众联合公司存在串通投标行为而要求判决确认润海福业公司中标结果无效的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《招标投标法》第三十二条第一款、第二款、《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回紫鸿永泰公司的诉讼请求。在本院组织的谈话中，紫鸿永泰公司当庭向本院申请撤回对神华国际公司、博众联合公司的一审起诉请求及二审上诉请求。神华国际公司之委托诉讼代理人韦宁波到庭答辩同意一审判决。经询，紫鸿永泰公司明确表示其主张四惠物业公司、润海福业公司存在串通投标不正当竞争的依据是：在润海福业公司中标、与四惠物业公司签订《采购合同》后，双方履行合同中的实际供货价是新发地市场平均价的3至7倍，与招标合合同约定价格不一致以及合同中约定履约保证金期限长于合同有效期限。紫鸿永泰公司明确表示放弃在一审案件审理及上诉状所列的其他事实主张。本院查明的事实与一审查明事实一致。上述事实，有双方当事人在一审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、本院询问笔录等在案佐证。本院认为：一、关于紫鸿永泰公司上诉主张四惠物业公司（招标人）、润海福业公司（投标人、中标人）履约过程中实际供货价格与招标价格不一致及合同中约定履约保证金期限长于合同有效期限，构成串通投标不正当竞争的上诉意见“串通投标”指在投标过程中投标人、招标人通过意思联络达成了排挤其他投标人竞争对手公平竞争的共同意图，并实施了以不正当手段排挤该投标人竞争对手公平竞争的违法行为。判断串通投标不正当竞争行为构成要件包括：1、被诉投标人、招标人应当存在共同过错。即被诉投标人、招标人存在通过意思联络形成的排挤该投标人竞争对手公平竞争的共同主观故意。2、被诉投标人、招标人客观上实施了侵权行为，即侵权责任主体实施了以不合理的条件限制或者排斥其他投标人，或者对投标人实行歧视待遇的共同侵权行为。3、权利主张一方存在损害后果。即原告的合法权益受到损害，包括预期利益的丧失，即丧失与招标人订立合同的机会。4、被诉投标人、招标人的违法行为与原告损害后果之间的因果关系。基于此，本院认为，紫鸿永泰公司作为一审原告、二审上诉方，其主张四惠物业公司与润海福业公司存在串通招投标行为，即应当就四惠物业公司与润海福业公司在招标投标过程中存在串通投标的意思联络及实施相应的串通投标行为承担举证责任。然而，在本院组织的谈话中紫鸿永泰公司明确表示二被上诉人构成串通投标依据为双方在招投标结束后的履约过程中，实际供货价格明显高于招标价格及合同约定的履约保证金期限长于合同有效期限，紫鸿永泰公司明确表示放弃对其他上诉状所列事实的主张。对此，本院认为，在招标投标结束后，招标人与中标人在项目的实际履行过程中对于供货价格的变更，属于合同履行的问题，不能因履约过程中合同主体对于价格的变更，据此反推认为二被上诉人之间存在串通投标行为。本案中，即使存在紫鸿永泰公司主张的实际供货价格与招标价格不一致的问题，也不能据此证明四惠物业公司与润海福业公司之间存在串通投标行为。同时，合同中履约保证金的约定并非是对北京四惠物业管理有限公司物料（蔬菜、水果、蛋类等）采购项目招投标内容的修改，合同履约保证金期限长于合同有效期限也不能证明存在串通投标行为，故本院对上诉人的该项主张不予支持。二、关于紫鸿永泰公司主张一审法院存在未准许其鉴定申请、未准许其要求法院调取证据申请、举证责任分配违法平衡原则、超审限违法接受证据等程序违法的上诉意见紫鸿永泰公司提出一审法院未准许其鉴定申请的问题。当事人申请鉴定的，可以在举证期限届满前提出，人民法院从申请鉴定的事项与待证事实的关联性、对证明待证事实有无意义的方面综合考虑是否准许其鉴定申请。基于此，本院认为，当事人申请鉴定的，应向人民法院提出申请，对于该申请是否准许由人民法院决定。本案中，本院查阅一审卷宗时并未看到紫鸿永泰公司在一审案件审理中提出过鉴定申请，故对于紫鸿永泰公司主张一审法院未准许其鉴定申请程序违法的上诉意见不予支持。紫鸿永泰公司提出一审法院未准许其申请法院调取证据的问题。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集，人民法院从该申请调查收集的证据与待证事实的关联性、对证明待证事实有无意义等方面综合考虑是否准许。本案中，本院查阅一审卷中并未看到紫鸿永泰公司提交过相关的书面申请，且对于当事人申请调取证据是否准许应当人民法院决定，故对于紫鸿永泰公司主张一审法院未准许其调取证据申请程序违法的上诉意见不予支持。紫鸿永泰公司上诉主张一审法院举证责任分配违反平衡原则，属程序错误的问题。一审案件审理中，紫鸿永泰公司主张四惠物业公司、润海福业公司、神华国际公司、博众联合公司存在串通投标行为，紫鸿永泰公司作为起诉方即应当对上述主体之间存在串通投标的基本事实承担举证证明责任，否则应当承担不利的后果。一审法院对于举证责任的分配并无不当，故对紫鸿永泰公司该项上诉主张，不予支持。紫鸿永泰公司主张一审法院超审限违法接受证据属程序错误的问题。如因故意或重大过失，当事人逾期提供证据的，该份证据原则上不予采纳，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。一审判决采纳的证据均是与案件基本事实有关的证据，能够对案件基本事实进行佐证，故对紫鸿永泰公司该项上诉主张，不予支持。三、关于在二审审理期间，紫鸿永泰公司向本院提出申请调取相关证据、申请鉴定的问题在本院组织谈话时，紫鸿永泰公司当庭向申请本院调取四惠物业公司与润海福业公司在2018年7月1日到2020年6月30日期间的财务结算数据的申请，同时申请对物资需求计划表中签字真实性进行鉴定。对上述申请，本院认为，当事人申请法院调取证据、提出鉴定申请的，该调取的证据及鉴定事项应当与本案待证事实相关。本案中，紫鸿永泰公司明确主张因二被上诉人履约价格与招标价格不一致构成串通投标，本院认为，履约过程中的价格变更属合同履行的问题，不能因履约过程中的价格变更反推二被上诉人之间构成串通投标的事实，故对于上诉人的上述申请本院不予准许。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人紫鸿永泰公司所提出的上诉请求以及理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费七十元，由北京紫鸿永泰食品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 想审 判 员  范米多审 判 员  杨绍煜二〇二〇年七月三十日法官助理  张 文书 记 员  刘欣怡