湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终642号上诉人（原审被告）：武汉市羊角山圆圆食品股份有限公司，住所地武汉市黄陂区长轩岭镇短岭村张家湾。法定代表人：张远胜，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨洪军，湖北雄楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北巨晟股权投资有限公司，住所地松滋市新江口镇三环路才知文化广场二层。法定代表人：宁新建，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘向红，湖北百思得律师事务所律师。上诉人武汉市羊角山圆圆食品股份有限公司（以下简称羊角山圆圆公司）因与被上诉人湖北巨晟股权投资有限公司（以下简称巨晟投资公司）合同纠纷一案，不服湖北省松滋市人民法院(2019)鄂1087民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人羊角山圆圆公司的法定代表人张远胜及其委托诉讼代理人杨洪军、被上诉人巨晟投资公司的委托诉讼代理人刘向红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。羊角山圆圆公司上诉请求：1.撤销松滋市人民法院（2019）鄂1087民初1838号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决主要事实认定不清，未对全案做实质性审查，径行判决支持被上诉人的全部诉请，所依据的证据不足。1.被上诉人超出经营范围从事证券上市保荐业务违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应当确认为无效。一审在审理过程中，将本案定为证券上市保荐合同纠纷，故应当优先适用《证券法》及相关法律规定，禁止向一般条款逃逸。上诉人认为被上诉人没有签订推荐上市挂牌合同的主体资格。2.本案名为合同纠纷，实为被上诉人与黄陂区某官员合谋，损害国家利益和上诉人合法权益。被上诉人利用其掌握的内幕消息套取政府对中小企业的扶持资金，明显以合法形式掩盖非法目的，在合同订立时，被上诉人利用其优势地位，通过物色包括上诉人在内的企业、夸大虚假宣传等方式，意图以签订合同的方式将国家对中小企业的扶持资金占为己有，其行为应当确认为无效。一审法院在采信证据时采用了双重标准，一方面认可尹琼群作为被上诉人授权代表与上诉人签订的一系列协议，另一方面对双方认可的尹琼群足以推翻双方所签协议的视听资料不予采信是完全错误的。根据上诉人提供的录音资料，在上诉人未获利的情况下，需要支付高达30多万元甚至更高的费用，完全有违常理。3.涉案合同为单方制作，加重一方责任，相应条款应为无效。涉案合同由被上诉人单方面制作与提供，除了上诉人签字外，其他均为被上诉人在掌握上诉人公章期间擅自加盖的，特别是挂牌协议第十二条、第十四条，无论被上诉人为上诉人争取到多少利益，上诉人均需承担高达30万元的挂牌服务费，如上诉人终止本合同，需要支付20万元的违约金。被上诉人提出合同只是走个形式，没有必要修改。上述条款严重加重上诉人责任，免除对方责任，而且未特别提示和充分告知，该条款无效，对应地要求支付利息的请求也就无法律依据。在审查被上诉人提交的挂牌协议和补充协议签订时期均为2017年3月9日明显存在问题，上诉人提出质疑时，一审法院未引起重视，也未深入调查，既不调查涉案合同形成原因、磋商过程，也不对合同履行情况和各方责任进行审查，一审庭审完全流于形式。4.本案合同显失公平。本案上诉人应当获财政扶持资金与应当支付给被上诉人的服务费均为30万元，明显有失公平，而且如按双方签订的合同履行，上诉人除了需要支付上述费用之外，还需支付每年3040元的托管服务费和每年5万至8万元的财务顾问费。在上诉人未获得任何利益的情况下，却需要每年要支付被上诉人巧立名目的各种高额的费用。如此明显应当认定为无效合同的情形，一审法院一句话带过不予支持，未对上诉人诉求给出合理解释，属滥用自由裁量权。5.被上诉人并未向上诉人提供过任何实质性服务。在此情况下按照市场行情，服务费用也不可能高达二三十万元，且根据约定，合同目的尚未实现，上诉人支付高额服务费的条件并未成就；即使需要支付，也要等到相关扶持资金到位之后再行支付。一审法院认定上诉人应当支付给被上诉人22万元的费用包含被上诉人支付给会计事务所和律师事务所的费用，缺乏事实与法律依据，一审中被上诉人并未举证证明其为上诉人提供了审计和法律服务。实际上仅凭被上诉人提供的协议，未提供给其为上诉人提供服务内容的情况下，要求上诉人支付巨额费用是错误的。二、因本案主要事实尚未查清，故一审法院适用法律错误，请予纠正。涉案合同非双方真实意思表示，而且合同多处条款还涉嫌欺诈、损害国家利益和上诉人合法权益，应当依法确认为无效，一审法院将其认定为合法有效合同，还予以保护，实则是对被上诉人不法行为的纵容。本案表面上看是合同纠纷，实质上是被上诉人一系列人员利用优势地位和法律漏洞侵害国家利益和上诉人合法财产的行为。一审适用《合同法》有效合同的法律作为判决依据，属适用错误。三、本案一审法院在判决中径行改变案由的程序处理错误，剥夺了被上诉人实体权利，请求纠正。根据不告不理原则，法院应当按照被上诉人自行选择的请求权和讼争法律关系确定案由，审理阶段法官仅对案由对原告有释明义务，不能依职权变更案由。本案中一审法院在判决中直接改变案由程序处理不当，有违中立性原则和公平原则，剥夺了对方当事人举证质证、答辩辩论等实体权利。另外本案在还有很多重要事实未查清的情况下，一审法院庭审当天作出判决，连一审原告需要庭后补交证据还未经被告质证的程序都没有做，也未征询上诉人意见，就以未经质证的证据作出判决，严重违反法定程序。一审法院在判决中将本案改成居间服务合同纠纷错误，本案合同不符合居间服务合同定义。根据居间服务合同定义，至少需要三方，仅有甲乙双方无法认定为居间服务合同纠纷。综上所述，一审事实认定不清，适用法律错误，程序处理不当，请依法公正裁判。被上诉人巨晟投资公司辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉。上诉人在上诉状中的陈述均未提供证据加以证实，与客观事实不符。被上诉人已经履行合同义务，上诉人已在武汉股权托管交易中心挂牌，股权名称为武汉圆圆，代码102373，挂牌价格3.88元每股。上诉人已获得黄陂区政府的奖励，理应按照协议约定履行付款义务。巨晟投资公司向一审法院起诉请求：1.由被告立即支付下欠推荐挂牌服务费10万元，并从2019年2月25日起至付清之日止,按同期银行贷款利率支付逾期利息(截止至2019年9月17日止的逾期利息为2537.5元)；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月9日，原告巨晟投资公司（合同乙方）与羊角山圆圆公司（合同甲方）签订《推荐企业进入武汉股权托管交易中心挂牌协议》一份，协议约定因甲方为依法设立并核发存续的非上市企业，乙方已取得武汉股权托管交易中心挂牌系统推荐机构会员资格，甲方委托乙方担任其公司挂牌的推荐机构，负责推荐甲方进入武汉股权托管交易中心挂牌，并对甲方进行持续督导，协议对双方的权利义务进行了约定，该协议的第十二条、第十三条约定：在协议有效期内，甲方需支付乙方推荐挂牌服务费30万元，合同签订后三个工作日内支付30%、挂牌企业股改完成后三个工作日支付40%、完成挂牌后三个工作日支付30%，如甲方未按时支付的，则向乙方支付违约金10万元。协议同时约定双方对履行协议产生争议约定由乙方住所地人民法院管辖。同日，双方另签补充协议书一份，对上述协议中的第十二条、第十三条内容予以变更：协议有效期内推荐挂牌服务费为20万元（该费用为打包费用，包括但不限于挂牌中需合作的律师事务所费用和会计师事务所费用），由甲方在获得政府对挂牌企业的专项奖励费用后三个工作日内向乙方支付，乙方因收款产生的费用（包括但不限于交通费、食宿费、诉讼费）均由甲方承担。2017年12月21日，羊角山圆圆公司在武汉股权托管交易中心挂牌，股权名称为武汉圆圆，股权代码102373，挂牌价格3.88元/股。2019年2月19日，羊角山圆圆公司获得武汉市黄陂区政府对挂牌企业的专项奖励30万元。同月26日，羊角山圆圆公司支付原告推荐挂牌服务费10万元。另查明，巨晟投资公司从2016年3月23日起至2020年3月22日每年均获得武汉股权托管交易中心有限公司颁发的推荐会员证书。一审法院认为：在武汉市股权托管交易中心挂牌股权为非上市、非公众、具有较高成长性企业的股权。原告巨晟投资公司与被告羊角山圆圆公司之间签订的《推荐企业进入武汉股权托管交易中心挂牌协议》内容，是原告为被告提供在武汉股权托管交易中心股权挂牌推荐服务，由被告支付服务费的合同，符合居间合同的法律特征，双方之间的法律关系应为居间合同关系，本案案由应为居间合同纠纷。证券上市保荐合同是指证券发行人就聘请具有保荐资格的证券公司为其证券上市担任保荐人而签订的协议。原、被告的主体资格及双方所签协议内容均不符合证券上市保荐合同的特征，双方不是证券上市保荐合同关系。原告为被告提供非上市公司股权挂牌推荐服务，既在营业执照核准的非证券类股权投资活动及相关的咨询服务业务经营范围内，也有交易机构武汉股权托管交易中心有限公司核准的推荐会员资格，原告与被告签订股权挂牌推荐服务协议的主体资格合法。原被告之间协议内容无违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效协议，应予维护。被告股权成功在武汉股权托管交易中心挂牌，并获得相应政府专项奖励，原告履行了协议约定的推荐服务义务，被告应按协议约定履行支付服务费的义务，但被告未全部履行完毕，已构成违约，应承担继续履行、赔偿逾期支付损失的违约责任。虽然原被告在协议中未约定逾期付款的违约责任，但原告主张逾期付款的利息损失，符合合同法关于违约责任承担的规定，应予支持，利息计算方式按照法律规定标准计算。被告辩称的合同无效、合同显失公平等理由，均无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求合理合法，予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第四百二十六条之规定，判决：被告武汉市羊角山圆圆食品股份有限公司于本判决生效后五日内支付原告湖北巨晟股权投资有限公司推荐挂牌服务费10万元及利息（利息以10万元为基数，自2019年2月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费2350元，减半收取计1175元，由被告武汉市羊角山圆圆食品股份有限公司负担。二审中，当事人双方没有提交新证据，并对一审判决认定事实部分没有异议。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：双方争议的焦点是案涉合同的效力及案件主要事实的认定。本案中，双方签订的《推荐企业进入武汉股权托管交易中心挂牌协议》是其真实意思表示，并无违反法律、行政法规强制性规定等法定无效情形，应认定为合法有效。被上诉人巨晟投资公司作为武汉股权托管交易中心的推荐会员，经与上诉人充分协商于2017年3月9日签订《推荐企业进入武汉股权托管交易中心挂牌协议》及补充协议后，其依约履行了向武汉股权托管交易中心推荐挂牌服务义务，上诉人在该中心业已挂牌并获得武汉市黄陂区政府对挂牌企业的专项奖励，其签订合同的目的已经实现。一审对上述事实认定清楚，上诉人认为案涉合同无效、一审认定事实不清、被上诉人并未向其提供任何实质性服务等上诉理由与本案查明的事实不符。关于上诉人提出的本案名为合同纠纷，实为被上诉人与黄陂区某官员合谋，损害国家利益和上诉人的合法权益的问题。上诉人在一审答辩及二审上诉状中均称被上诉人与黄陂区某官员合谋，损害国家利益和上诉人的合法权益，但其未向相关部门进行举报，也未向法庭提供证据证明上述事实的存在。此外，被上诉人并非从事证券上市保荐业务，而是从事非证券类股权投资活动及相关的咨询服务业务，本案民事法律关系为合同纠纷，虽不能认定为居间合同纠纷，但对合同效力不产生影响，上诉人应当依约向被上诉人支付10万元服务费及利息。综上所述，羊角山圆圆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2350元，由上诉人武汉市羊角山圆圆食品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  陶齐学审判员  全 华二〇二〇年七月二十二日书记员  邱 爽