浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终349号 上诉人（原审被告）：嘉凯城城镇化建设发展（温岭泽国）有限公司。住所地：温岭市泽国镇泽国大道380号凤鸣苑1幢三单元206室。 法定代表人：胡林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙满文，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：台州中石信息技术股份有限公司。住所地：台州市椒江区熙苑1、2、3、5幢201号。 法定代表人：周尧，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶丹红，浙江咨道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张灵花，浙江飞呈律师事务所律师。 上诉人嘉凯城城镇化建设发展（温岭泽国）有限公司因与被上诉人台州中石信息技术股份有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初10174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉凯城城镇化建设发展（温岭泽国）有限公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判上诉人在被上诉人开具139052.12元发票后支付其房屋代理销售佣金174104.1元。二、判令被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人认可被上诉人提交的2015年、2016年销售台账，但上诉人从未明确此17401.1元佣金就是2016年4月30日之前完成销售所对应的佣金，该174104.1元可能包含了2016年5月1日之后的部分佣金。2、一审法院认定证据不符合证据规则。两位证人都是被上诉人的前员工，与被上诉人有重大利害关系，不具备本案的证人资格，即使具备证人资格，其证明效力也很低，即使采信，也不能单独作为认定事实的根据。黄坚琦当时不是项目负责人，其在录音里也只是说知道被上诉人一直在代理销售房屋，并未表明在合同到期后同意被上诉人继续代理销售。江某陈述“黄坚琦要求合同到期后被上诉人继续代理销售”无从印证其真实性，根本就不能采信。其陈述合同到期后，因上诉人收购方恒大集团要求就佣金问题重新协商属实，因为双方就佣金问题未达成一致，所以被上诉人单方面履行己过期限的合同，对上诉人无约束力，不能认定为上诉人同意其继续代理销售，更不能认定上诉人同意按照原合同约定佣金标准支付。2017年2月28日被上诉人出具给上诉人的退款说明中写明2015年10月至2016年10月水电费12589.1元由被上诉人支付，仅仅表明了其应该按照原合同约定（合同到期后就按谁使用谁付费原则）支付水电费，无法推定出上诉人就此表明同意其合同到期后继续代理销售。被上诉人与上诉人项目对接人王兴良之间的邮件往来，看不出具体内容，无法确认上诉人同意被上诉人合同到期后继续代理销售。3、上诉人不存在违约行为，违约金认定有误。上诉人与被上诉人间一直就合同到期后足否延期未达成一致，对于2016年4月30日之后是否继续代理销售及支付佣金及按如何标准支付佣金未达成一致，合同根本未成立。对于2016年4月30日之前的佣金，根据合同约定也应该在双方核对完金额并由被上诉人开具足额发票后才予以支付，上诉人至今一直未收到对方足额发票，无付款义务。二、一审法院适用法律错误。首先，一审判决上诉人支付被上诉人销售佣金397557.7元，明显超出被上诉人诉请的佣金352565.85元，严重违反法定程序。即使被上诉人表示2015年度、2016年4月30日以前的佣金结算以被上诉人所主张的17410113元为准，被上诉人也没有变更诉讼请求要求上诉人支付352565.85元以外的佣金。其次，上诉人不存在违约情形。即便上诉人违约，也应当按照合同约定承担违约责任。合同明确约定，上诉人未按合同约定支付佣金的，每逾期一天，按实际应付金额的万分之一支付逾期违约金。逾期2个月以上的，被上诉人有权解除本合同，并由上诉人支付违约金20万元。本案中，即便上诉人逾期付款也只是承担日万分之一的违约金。而不涉及解除合同的问题，合同早已到期终止，无须解除，且被上诉人也未诉请解除合同。一审法院判决上诉人承担20万元违约金毫无合同及法律依据。况且，20万元违约金明显畸高，一审法院应当判决减至实际损失的130%左右，在被上诉人未举证证明其实际损失时，应当参考同期银行贷款基准利率。再次，上诉人不存在违约行为，无须承担律师费。即便应承担，也应在合理范围内。被上诉人律师费14840元，超出了合理范围。 台州中石信息技术股份有限公司答辩称，一、一审法院认定事实正确。1、针对上诉人当庭承认的未付佣金174104.1元。上诉人在一审中均明确表示该部分的金额为2016年4月30日之前产生的佣金，上诉人现在却称该部分金额包含了部分2016年5月1日之后的佣金，与其此前言论自相矛盾。此外，上诉人一直称不承认答辩人在2016年5月1日后有进行代理销售活动，在这种情况下，上诉人有怎么会将答辩人在此期间的销售佣金计入呢？这不符合常理。答辩人的台账仅是对销售信息的记录，对于双方约定的奖励及其他费用均未明确，并且实际上，上诉人还需支付答辩人相应的超额奖励及其他费用，这一点从上诉人提交的账单明细中也能体现出来。2、答辩人与2016年5月1日后仍在继续销售房屋。答辩人在一审阶段提交了与上诉人前法定代表人黄坚琦的通话录音、销售台账、证人证言、邮件往来记录等证据用以证明答辩人在2016年5月1日后仍在继续销售房屋。答辩人与上诉人前法定代表人黄坚琦的通话录音中黄坚琦明确表示在其被调去杭州前，答辩人都一直在销售房屋，而根据工商信息查询，上诉人的法定代表人是在2016年12月22日进行变更的，该份证据能直接证明答辩人在2016年5月1日之后仍在继续销售房屋。另，答辩人提交的销售台账与温岭市住房保障和房管事务中心的资料相符可以得出答辩人的销售台账是真实的，如果上述房屋不是答辩人销售的，答辩人又怎么会对该数据如此清楚，这也间接证明了答辩人在2016年5月1日之后一直在销售房屋，并且该部分房屋均由答辩人进行销售。此外，房屋销售的合同均需上诉人盖章同意，如果说上诉人不同意答辩人继续销售房屋的话，又为什么要在答辩人促成的商品房买卖合同上盖章呢？上述证据均能证明上诉人同意答辩人继续销售嘉凯城房屋。3、上诉人存在逾期付款的违约行为。根据上诉人提交的台账，2015年12月31日前（应付时间实际上更早，合同约定每月付）应当支付被上诉人佣金2007725.08元，其分别于2016年1月29日、2016年2月1日、2016年4月6日、2017年1月12日、2017年6月14日陆续支付，2017年8月18日前〔应付时间实际上更早，合同约定每月付）应付446429.68元，实付日期为2017年12月7日，至今仍欠2016年4月30日前的佣金174104.1元，存在着严重的逾期付款情形。上诉人主张应当在被上诉人开具足额发票后才予以支付，被上诉人至今未收到足额发票，因此有权拒付，与事实不符。合同约定被上诉人应提供同等金额的发票，而上诉人提供的证据当中显示已开票未付金额是35051.98元，被上诉人已发票的金额被上诉人均未付清，上诉人再继续开发票已丧失意义，是上诉人违约在先。不管是2016年4月30日前的金额还是4月30日后的金额，上诉人均未与被上诉人进行结算，被上诉人亦无法开具准确的发票金额，2016年4月30日前的佣金上诉人与被上诉人在立案前主张的不一致，2016年5月1日后的金额上诉人拒绝支付。因此，关于开票的问题上诉人不能作为不支付款项的合理理由。二、一审法院适用法律正确。1、一审法院的判决在答辩人的诉讼请求范围内。答辩人在一审庭审过程中明确表示变更诉讼请求，变更为2016年4月30日前的佣金按上诉人提供的账单明细进行主张，即174104.10元；2016年5月1日之后的佣金按照答辩人的销售台账主张，即268144.344元，合计要求上诉人支付佣金442248.444元，并放弃奖励50000元的诉讼请求。2、关于违约金。合同约定的是逾期2个月以上的，答辩人有权解除本合同，并由上诉人支付违约金20万元。本案中，该表述为答辩人有权解除，但答辩人也有权不解除，支付违约金的前提条件是上诉人逾期2个月以上不支付相应款项，并非是解除合同。合同约定的违约金是在答辩人与上诉人双方协商一致同意的情况下订立的，是双方的真实意思表示。根据法律规定，对约定过高或过低的违约金进行调整，须以债务人请求为前提条件，债务人未要求的，人民法院不得依职权调整违约金；债务人要求调整违约金，须采取反诉或者抗辩的方式。本案，上诉人于诉讼中未提出调整违约金的反诉或抗辩的，视为放弃权利，法庭不得依职权审查违约金是否过高过低，而应判决上诉人支付约定的违约金。放弃的权利不能复活，因此，上诉人在二审不得再行主张约定违约金过高而要求调整。3、律师费。根据本案诉讼标的按浙江律师收费标准计算的律师费最低收费标准也是30696.23元，本案上诉人虽聘请两个律所的律师，但金额并未超过最低收费标准，属于合理的律师费，并且，合同约定差旅费也将由违约方承担，本案答辩人聘请两地的律师也节省了相应的差旅费，属于为上诉人节省费用。 台州中石信息技术股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告佣金352565.85元，奖励50000元及违约金200000元，总计602565.85元；2、判令被告承担原告为本案支付的律师费14840元；3、本案诉讼费由被告承担。在庭审过程中，台州中石信息技术股份有限公司表示放弃要求嘉凯城城镇化建设发展（温岭泽国）有限公司给付50000元奖励的诉请，并表示2015年度、2016年4月30日以前的佣金结算以嘉凯城城镇化建设发展（温岭泽国）有限公司所主张的174104.1元为准，2016年4月30日后的佣金以实际代理销售金额为准，违约金200000元、律师费14840元仍由嘉凯城城镇化建设发展（温岭泽国）有限公司负担。 一审法院认定事实：2015年，原被告达成合作意向，由原告独家代理销售位于角地块城市客厅项目并签订了《商品房销售代理合同》。 一审法院认为，本案存在的主要争议焦点为：一、原告实际代理销售面积及佣金计算问题原告表示2015年度、2016年4月30日以前的佣金结算以嘉凯城城镇化建设发展（温岭泽国）有限公司所主张的174104.1元为准，2016年4月30日后的佣金以实际代理销售金额为准，2016年4月30日后原告销售成功15套房子，计1253.51平方，销售金额为14896908元，按照1.5%提成，计销售佣金为223453.6元。为证实其主张，原告提交了下列证据：1、《商品房销售代理合同》；2、2015年、2016年嘉凯城城市客厅（泽国）项目成功销售台账；3、支付往来回单。被告对原告提交的证据《商品房销售代理合同》及2015年、2016年嘉凯城城市客厅（泽国）项目成功销售台账、支付往来回单的真实性无异议，但认为，根据《商品房销售代理合同》第八条合同期限约定“本合同自本协议签订之日起至2016年4月30日止。若本合同到期后，乙方（原告）要求延长合同期限的，经甲方（被告）同意可予以适当延长”，可见，销售代理的终止时间到2016年4月30日止，且在2016年4月至6月，恰逢恒大集团收购嘉凯城，根据恒大集团要求，原合同一律先中止，在被告并未同意原告延长代理销售期限的情况下，原告仍擅自进行对外代理销售，而原告主张的2016年度销售佣金中一部分销售面积是在2016年4月30日后完成的，故该部分销售面积的佣金被告依合同约定不应支付。为证实其主张，被告提交了2017年2月28日原告出具给被告的退款说明一份及被告单位财务部门出具的销售佣金应付实付明细予以证实。对被告所提上述理由，原告认为虽然原、被告双方在销售代理终止时间2016年4月30日后未书面签订续售手续，但实际上被告是同意原告继续进行销售代理的，这从被告提供的销售佣金应付实付明细中注明：“2015年10月-2016年10月的案场水电费由原告负担”，说明原告在2016年4月30日以后还继续销售的，对此被告也是同意的，因此，2016年4月30日以后的销售面积应当予以据实结算。为证实其上述主张，原告提交了原告方与被告公司原法定代表人黄坚琦的手机通话录音及黄坚琦的支付宝手机号码登记凭证、温岭市住房保障和房管事物中心出具的情况说明、原告方与被告项目对接人王兴良之间的邮件往来、证人林某、江某的证言（当庭作证）予以证实2016年4月30日后被告公司同意原告继续进行代理销售城市客厅项目及原告在2016年4月30日后的销售情况。对温岭市住房保障和房管事物中心出具的情况说明，被告认为真实性无法确认，应以被告提交的台账为准，且与本案无关联性，不能证实原告的真实劳动成果；对原告方与被告项目对接人王兴良之间的邮件往来，被告认为邮件的真实性无法确认，且与本案无关；对原告方与被告公司原法定代表人黄坚琦的手机通话录音，被告认为首先是否是黄坚琦本人通话真实性无法确认，其二黄坚琦本人不是被告公司的法定代表人，而是资管公司的项目负责人，其三黄坚琦确认其在离开之前被告是在卖房，他也认为原告与被告之间的纠纷最好协商掉；对证人林某、江某的证言，被告认为两证人是原告员工，不具备证人资格，另从江某的证言来看，当时合同到期后，双方没有就佣金返点达成一致意见，故没有继续签订销售代理合同。该院认为，鉴于原告提供的黄坚琦支付宝手机号码登记凭证及黄坚琦通话录音中黄本人承认其身份，本院对黄坚琦的通话录音的真实性予以确认。在原告提交的原告方与被告公司原项目负责人黄坚琦的手机通话录音中黄坚琦说道：反正我去杭州之前你们还在营销，这个我是知道的。非要我去说明这个事情，我也会跟嘉凯城去说的，如果嘉凯城有代理律师的我也会跟他说的，我认可的。另根据证人江某（系原告公司原营销总监，负责本案楼盘的销售）的证言：“合同到期前一个月，黄坚琦要求我们继续销售下去，于是原告公司一直销售到2016年12月。2016年4至8月期间，因恒大集团收购嘉凯城，就佣金问题我们多次与被告公司及恒大集团沟通协商，后来周总（原告董事长周尧）叫我们按照1.5%销售提成同被告结算，该1.5%销售提成恒大集团也是同意的。但因恒大集团与嘉凯城合同版本不一样，层批报上去的时候恒大集团没有批下来”，证人林某（系原告公司原广告策划总监）的证言：“2016年9、10月份我们公司还一直在做这个项目，江某他们一直在做”，上述黄坚琦的通话录音及证人江某、林某的证言能够互相佐证，证实原告事实上同意被告公司在2016年4月30日后继续代理销售涉案楼盘的事实，予以采信。另根据2017年2月28日原告出具给被告的退款说明内容：“根据代理合同第五条第2小条案场水电费用12589.1元（2015年10月——2016年10月）由乙方（原告）支付”及原告方与被告项目对接人王兴良之间的邮件往来，也印证了被告认可原告在2016年4月30日继续进行代理销售的事实。关于2016年4月30日后的商品房销售面积及销售金额，原告提交的温岭市住房保障和房管事物中心出具的情况说明来源合法，内容真实，证实了原告在2016年5月至12月共计销售15套，总销售金额14896908元，予以采信。该院认为，根据原、被告双方《商品房销售代理合同》第八条合同期限约定“本合同自本协议签订之日起至2016年4月30日止。若本合同到期后，乙方（原告）要求延长合同期限的，经甲方（被告）同意可予以适当延长”，在合同期限2016年4月30日到期后，被告事实上同意原告公司在2016年4月30日后继续代理销售涉案楼盘，且原告亦已成功代理销售了15套商品房，付出了劳动，被告应支付给原告后续销售佣金。被告以其并未同意原告延长代理销售期限，原告仍擅自进行对外代理销售，故不应支付给原告2016年4月30日后的房屋销售佣金理由不能成立，依法不予支持。鉴于原告同意2015年度、2016年4月30日以前的佣金结算以嘉凯城城镇化建设发展（温岭泽国）有限公司所主张的174104.1元为准，2016年4月30日之后销售佣金为223453.6元（销售佣金按照1.5%计算，为14896908元＊1.5%），综上，被告尚欠原告佣金余款为397557.7元（174104.1元＋223453.6元）。 二、关于违约金问题。原告认为，根据《商品房销售代理合同》第十三条违约责任约定第6款约定：甲方（被告）未按本合同约定向乙方（原告）支付销售佣金的，每逾期一天，按实际应付金额的0.1%向乙方支付逾期违约金。逾期2个月以上的，乙方有权解除本合同，并由甲方支付乙方违约金200000元。现被告至今拖延支付佣金，故应支付违约金200000元。而被告认为根据《商品房销售代理合同》第四条销售佣金的计算、结算和支付第7款约定：乙方每次领取销售佣金及溢价佣金时，应提供同等金额的甲方可列支的正式发票给甲方，否则甲方有权不支付佣金。现原、被告就佣金对账存有差异，且原告并未按约开具正式发票给被告，被告没有支付剩余佣金并未构成违约，故不同意支付违约金200000元。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中被告违约在先，拒不支付销售佣金，时间已远远超过约定的2个月期限，故应按照《商品房销售代理合同》第十三条违约责任约定第6款约定支付给原告违约金200000元。 三、关于律师费问题。原告认为，根据《商品房销售代理合同》第十四条约定：因本协议发生纠纷，涉及诉讼所发生的诉讼费、律师费、执行费、差旅费等各项费用均由违约方承担。现被告违约，故本案律师费应由被告负担。为证实其主张，原告提交了律师费发票两张。被告则认为被告并未违约，故律师费不应由被告负担。该院认为，本案被告违约在先，故根据《商品房销售代理合同》第十四条约定应承担本案诉讼费。经审查，原告提供的律师费发票来源合法，且未超过合理收费范围，故对原告要求被告支付律师代理费14840元的诉讼请求依法予以支持。 综上所述，原被告之间签订的《商品房销售代理合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法，依法应认定有效。原被告双方均应依约履行合同。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定于2020年1月2日判决：一、被告嘉凯城城镇化建设发展（温岭泽国）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告房屋代理销售佣金397557.7元，并由原告开具金额362505.72元的增值税发票给被告；二、被告嘉凯城城镇化建设发展（温岭泽国）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告违约金200000元；三、被告嘉凯城城镇化建设发展（温岭泽国）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告律师代理费14840元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9974元，减半收取4987元，由被告嘉凯城城镇化建设发展（温岭泽国）有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的证据不属于二审新证据，而且是单方证据，没有对方的认可或同意，对其证明效力不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、双方的合作销售关系在2016年4月30日到期后是否继续存在。具体分析如下：双方代理销售合同于2016年4月30日到期后，被上诉人仍继续代理销售了15套房子。该代理销售行为虽然超过了《商品房销售代理合同》约定的代理期间，但被上诉人作为当事人一方已经履行主要义务，上诉人接受了被上诉人的履行，结合证人证言和退款说明等证据，本院认定本案双方的合作销售关系已延长至2016年12月。二、双方认可的174104.1元的结算款是否包含了2016年4月30日以后销售的房屋。上诉人在一审中自认该174104.1元系双方在2016年4月30日前的款项，具有拘束力，其在本案二审期间中予以否认，前后矛盾。上诉人认为该174104元包含了2016年4月30日后销售的5套房屋，但没有提供相关依据予以证明。另上诉人认为双方在2016年4月30日之后不存在代理销售行为，又认为该结算金额包含了2016年4月30日之后销售的房屋，明显前后矛盾。故本院认为该174014.1元系2016年4月30日以前销售的房屋代理款，并未包含2016年4月30日以后销售的房屋。三、一审认定的违约金及律师费是否合理。如前所述，双方《商品房销售代理合同》履行期间延长至2016年12月，被上诉人可以依照合同约定要求上诉人支付违约金和律师费。且被上诉人亦提供了律师费发票，出庭参加了庭审，本案律师代理费没有超过合理数额，原审予以支持并无不当。综上所述，嘉凯城城镇化建设发展（温岭泽国）有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7874元，由上诉人嘉凯城城镇化建设发展（温岭泽国）有限公司负担。上诉人嘉凯城城镇化建设发展（温岭泽国）有限公司预交二审案件受理费9974元，退还其2100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 王安安 审 判 员 胡精华 二〇二〇年七月二十二日 代书记员 应一娇