安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1131号 上诉人（原审原告）：周艳华，女，1964年11月9日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县，现住灵璧县。 委托诉讼代理人：胡新贵，灵璧县灵城镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：灵璧县茂和商贸有限责任公司，住所地安徽省宿州市灵璧县灵城南关广场，统一社会信用代码9134132355329546XR（1-1）。 法定代表人：丁近贤，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：颜宾贤，男，1950年6月21日出生，汉族，住江苏省盱眙县。 上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：罗飞，安徽鑫光律师事务所律师。 上诉两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：张傲，安徽鑫光律师事务所实习律师。 上诉人周艳华因与被上诉人灵璧县茂和商贸有限责任公司（以下简称茂和公司）、颜宾贤租赁合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初6739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周艳华上诉请求:撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由茂和公司、颜宾贤负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、周艳华在一审诉讼中申请对其损失进行评估，一审法院没有准许，违反法律规定，审理程序违法。二、一审认定事实不清。1.2019年8月9日茂和公司用微信给周艳华发虚假合同和律师函的事实没有查清；2.茂和公司与周艳华签订合同日期没有查清；3、一审认定周艳华于2019年11月19日搬出，事实上周艳华是2019年11月15日搬出。三、茂和公司采取欺诈行为，造成周艳华的损失应予以赔偿。1.茂和公司于2019年7月15日通知周艳华降价处理商品，周艳华继续经营，重新装潢。2.茂和公司通知周艳华商品降价，周艳华按照茂和公司指示进行商品降价，茂和公司应承担周艳华的合理收益损失253,266元的赔偿责任。四、一审法院判决偏袒茂和公司。1.周艳华从接到茂和公司降价通知到搬走整164天，在此期间，周艳华不能进货，要缴纳商场费用，支付人员工资，商品降价处理，个别商户离场，人流量减少，商品滞销，加之新的经销商装潢维修，造成周艳华损失巨大。一审却认定茂和公司违约情节不严重，显然偏袒茂和公司。2.茂和公司在周艳华承租期间将商场整体出租给第三方，属商业欺诈行为，并向周艳华承诺在其公司其他超市给周艳华安排铺面，留几个月时间处理商品，证明茂和公司自认存在违约责任。 茂和公司、颜宾贤共同辩称：一、一审判决程序合法。一审判决认定销售经营客观上会受到多种因素影响，包括市场竞争、进货渠道和销售价格发生变化、经营成本增加等，这些因素的存在必然导致没有明确的标准作为评估依据认定周艳华经营是否发生亏损，所以客观情况造成无法进行评估不能视为违反法定程序。二、对于合同履行时间，一审认定租赁起算点为2016年11月26日晚于周艳华主张的2016年11月24日，茂和公司对这一事实不再持有异议。但需要说明的是造成这一时间发生争议的原因是双方所持合同没有统一进行更改，茂和公司客观上也没有必要为了减少一周的时间去伪造合同。三、茂和公司由于改变经营模式，原有的超市格局发生了完全改变，也正是为了最大限度的避免租赁方的损失，茂和公司向租赁方发出的函件进行告知无法继续续租，建议降价处理商品避免合同到期后发生商品积压。茂和公司的这一善意建议的出发点完全是为了周艳华方所考虑，至于周艳华一方是否降价及降价标准只能由周艳华进行决定，双方多次协商的过程并没有达成一致意见，所以周艳华无权依据茂和公司协商提前解除合同的意见和降价处理的善意提醒及建议对茂和公司主张赔偿。四、周艳华上诉所称其164天不能进货而导致巨大损失显然与茂和公司无关，茂和公司不否认在2019年7月15日发函和周艳华协商提前解除合同，茂和公司函件上明确告知准备在2019年9月26日歇业，因此建议周艳华对商品进行降价处理，但周艳华收到该函件后明确表示不同意。该不同意包括两个内容，分别是不愿意降价处理和不愿意提起解除租赁合同。至此，茂和公司的该份函件所提协商内容双方未达成一致意见而不能履行，合同履行期直至2019年11月19日，所以周艳华无权对实际撤场之前的时间主张茂和公司进行赔偿。另,茂和公司虽在一审期间递交了上诉状,但由于茂和公司的原因导致上诉逾期，一审没有接受，周艳华以此认定一审违反法定程序依据不足。 周艳华向一审法院起诉请求：1.判令茂和公司、颜宾贤支付周艳华违约金5,000元及服装降价处理损失253,266元；2、判令茂和公司继续履行原合同；3、本案诉讼费及可能涉及的评估费、司法鉴定费由茂和公司、颜宾贤负担。 一审法院认定事实如下：2016年10月22日，由颜宾贤作为茂和公司第一分公司（甲方）的代表或经办人，与周艳华（乙方）签订“租赁协议”，没有加盖茂和公司第一分公司的公章。协议约定，茂和公司第一分公司将茂和生活广场入口处东侧租赁给周艳华经营服装，面积220平方米。租金为每年190,000元，三年内不递增。租期三年，即2016年11月9日至2019年11月9日止（该协议为电脑打印件，茂和公司持有的一份上日期没有改动，周艳华持有的一份上的“9日”被手写改为“24日”）。乙方自主经营，甲方应保证除乙方外其他人不得经营服装。除不可抗拒的自然灾害和国家政策外，甲方应保证乙方合同期内正常经营。违约责任：甲乙双方平等守护的原则应共同履行本合同的各项条款，如有违约应赔偿对方一切损失并处罚违约金5,000元。协议还约定了其他事项。2016年11月9日，周艳华向茂和公司缴纳了190,000元的租金，茂和公司向周艳华出具了收据，加盖了茂和公司的财务专用章，在收款事由中注明，“租金、日期见合同”，但是颜宾贤又在“租金、日期见合同”下方注明“开业时间计算”。该超市于2016年11月26日开始营业。实际履行过程中，除第一年按照190,000元收取租金外，后两年均按160,000元收取。 2019年7月15日，茂和公司向周艳华发出书面函，内容为：“周秀梅女士：我们从二Ｏ一一年在茂和生活广场合作以来已近八年了，楼上五年、楼下三年的合作我们互相尊重、互相理解、十分融洽。我们对你的关照你应该十分清楚；楼上五年租金一降再降，楼下三年第一年补贴三万，第二、第三年至今还欠60,000租金未能全额履行合同；楼下三年合同已近限期，目前我公司面临诸多困境。公司决定2019年9月26日全面歇业，洽谈有关事宜，调整经营格局，改变商超模式，再进行一次更新装修。我们从7月12日和7月14日晚的两次沟通比较愉快，相互体谅。今天第三次通知望你在这两个多月中做好商品降处理工作，有缘我们再合作！”周艳华在收到该函的次日，在该函上签署“我不同意”。2019年7月27日、8月5日，颜宾贤又通过微信与周艳华沟通，想让周艳华提前撤场，如果周艳华坚持按合同就按合同。2019年11月11日，茂和公司再次向周艳华发出书面通知，内容为：“周艳华：2016年10月22日，你与茂和公司签订‘租赁协议’，约定由你承租茂和生活广场220平米的场地经营服装，租赁期限为三年，至2019年11月9日，租赁合同约定的履行期限已经届满，请你在2019年11月15日之前清理租赁场地内的所有物品并向茂和公司交还租赁场地，逾期造成的损失均由你自行负担；因为你逾期没有交还租赁场地给茂和公司造成其他损失的，茂和公司将依法（此处无下文）特此通知二Ｏ一九年十一月十一日”。至2019年11月15日，该超市内大部分商铺已经撤场，周艳华于11月19日彻底撤场。根据周艳华提供的销售报表，自2019年7月至11月间，周艳华有服装降价销售的记录。另查明，周艳华和周秀梅为同一人。2019年9月30日，茂和公司第一分公司被注销。 诉讼过程中，周艳华申请对2019年7月15日至11月15日期间，因茂和公司通知服装降价处理所造成的损失进行评估，由于降价的原因和降价幅度受多种因素影响，并无统一绝对的标准，无法进行评估，安徽省灵璧县人民法院决定不予评估。本案法庭辩论结束后，周艳华申请增加诉讼请求，要求判令茂和公司如果不能继续履行合同，则赔偿周艳华房租费5,238元、货柜损失93,519元、货物损失235,000元，合计333,847元。因该请求发生在法庭辩论结束后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，不予合并审理。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同的约定全面履行合同义务。周艳华与茂和公司第一分公司签订的合同，虽然没有加盖公章，存在瑕疵，但双方均予以认可且已经履行，该协议也不违反法律规定，属于合法有效的协议，予以认定。由于茂和公司第一分公司是茂和公司的分支机构，且已经注销，其相关权利义务应当由茂和公司承担。颜宾贤只是该公司的工作人员，履行的是职务行为，周艳华租赁的并不是颜宾贤个人的房屋或场地，故周艳华起诉要求颜宾贤个人承担相关责任，没有法律依据，不予支持。 关于茂和公司是否违约问题，根据双方签订的租赁协议，租赁的起始时间本来是2016年11月9日，被改动为24日，因双方均不能证明是谁所改，也未得到双方的共同认可，故对租赁起始时间为11月24日不予认定。根据颜宾贤在周艳华持有的收据上注明的“开业时间计算”，结合周艳华提供的工人工资表，能够证明该超市的开业时间为2016年11月26日，故租赁起始时间应为2016年11月26日，截止时间应为2019年11月26日。然而茂和公司书面通知周艳华明确要求周艳华于11月15日前搬出超市，在租赁期限上茂和公司存在违约行为，鉴于周艳华直到19日才彻底搬出，距离合同期满仅差7天，故茂和公司的违约情节并不严重。对茂和公司在2019年11月11日之前发给周艳华的通知以及微信等，茂和公司确实是想让周艳华提前撤场，茂和公司对此并不否认，但因周艳华不同意，茂和公司并未强求，也未实际履行，仅属于洽谈磋商的性质，不属于违约行为。 关于茂和公司通知周艳华降价处理的行为，一审认为，双方的合同已经接近尾声，茂和公司也未承诺合同期满后仍然继续租赁给周艳华，即使茂和公司不向周艳华发出书面通知，周艳华自己也要对经营策略、进货多少、销售价格等方面进行调整和考虑，茂和公司通知周艳华应当属于善意提醒，并无恶意也无不当，并且是否降价以及降价幅度大小都由周艳华自己做主，茂和公司没有强制力，不属于违约行为。 关于周艳华的损失数额问题，销售经营是一项复杂系统的工作，其销售量的大小以及盈亏多少受多种因素的影响，降价并不等于亏损，有时降价还会导致销量增加，反而是一种营销模式，故周艳华仅以降价为由主张造成其损失253,266元，证据不足，理由不能成立。但是，周艳华当初租赁茂和公司的场地，并不是独立的门面，周艳华看中和依托的是整个超市的经营环境，然而，合同的最后三四个月，茂和公司反复多次要求周艳华提前撤离超市（第一次通知原告2019年9月26日全面歇业，海报广告11月10日全面撤场，第二次通知原告2019年11月15日之前交还场地），造成周艳华无法安心经营，并在超市内张贴海报，广告歇业，势必会影响超市的人脉、客流量等经营环境以及周艳华正常的经营活动，必然对周艳华的经营效益产生或多或少的影响，但因双方对此情节没有具体约定，也无法进行评估，一审酌情支持由茂和公司赔偿周艳华26,666元（两个月租金）。 综上，茂和公司具有部分违约行为，应当支付给周艳华违约金5,000元，并适当赔偿周艳华部分损失26,666元，合计31,666元。鉴于双方签订的租赁协议已经期满，且双方又不能达成新的协议，故周艳华要求双方继续履行原合同的主张，既不现实也无依据，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、茂和公司于本判决生效后10日内赔偿周艳华31,666元；二、驳回周艳华的其他诉讼请求。一审案件受理费5,174元，适用简易程序减半收取2,587元，由周艳华负担2,277元，茂和公司负担310元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周艳华二审提交如下证据：证据1灵璧县淘衣裤服装店工商信息及租赁协议书各一份，证明茂和公司与灵璧县淘衣裤服装店签订的租赁合同及改变注册登记的时间均在周艳华合同租赁期限内，茂和公司存在违约；茂和公司用注销的茂和公司第一分公司的公章与灵璧县淘衣裤服装店签订租赁协议，显然是违法无效的行为，更是商业欺诈；证据2周艳华的货物库存表和原始进货单一组，证明由于茂和公司违约，在2019年7月就通知周艳华降价处理，进行甩货，造成周艳华库存近2,383件货物积压，产生235,000元成本价的损失；证据3货柜的收款收据一张，证明周艳华入场安装货柜价值185,000元，按6年折旧率计算使用不到三年，周艳华主张93,519元合法有据。证据4茂和公司提供的上诉状一份，证明茂和公司上诉超期，一审仍作为有效上诉，并让周艳华答辩，明显偏袒茂和公司。茂和公司、颜宾贤发表质证意见为：对证据1工商登记信息的真实性无异议，但与本案双方案涉事实之间没有关联性；租赁协议的真实性无法确认，如果是周艳华从第三方调取，应由第三方在复印件上签署意见；该租赁协议是对部分场地进行租赁，如协议真实，那么茂和公司以什么名称与相对方签订协议也与周艳华无关；证据2的三性均不予认可，盘存表只是在一个表格上有一个文字记载，也没有记载人签名；进货单显示有2016年、2017年、2018年的所进商品，即使有部分进货客观真实，但三年以来所进商品一直没有销售掉，造成积压也非茂和公司的原因造成；证据3的三性均不予认可，无原件核对，且该诉求并不包含在一审诉讼请求范围内，且提出该主张是在一审辩论终结之后提出，一审对此未予处理，并让周艳华另行处理；周艳华与茂和公司签订的租赁期限是三年，三年以后商品的残值数额与茂和公司无关，是属于合理的损耗，且残值部分可以另行处理；证据4茂和公司递交的上诉状恰恰证明茂和公司对一审判决结果不认可，从这个角度分析，一审未曾偏袒茂和公司。茂和公司二审提交2019年7月至11月超市销售记录及纳税凭证一组，证明超市在停业之前人流量并没有降低，反而在一定程序上有所增加，顾客进入超市要首先进入一楼，而周艳华的经营场所在一楼门边，不仅不会影响到周艳华的销售经营，反而对周艳华的销售起到一定促进作用。周艳华发表质证意见为：对该组证据的三性均不予认定；商场超市营业额与周艳华一楼的服装营业额不能等同上升，不成正比，当时周艳华一边装修，一边卖服装，茂和公司在2019年7月15日让周艳华降价处理商品，周艳华之后没法进新货，直接影响到商铺销售利润。本院认证意见为：周艳华提交证据1与本案不存在关联性；证据2达不到其降价造成损失的证明目的；证据3与本案所述无关；证据4属实，但也达不到周艳华欲证明一审存在偏袒茂和公司的证明目的；对周艳华提交四组证据的证明力本院均不予确认；茂和公司提交的证据也不能反映出周艳华的营销状况，本院对该证据的证明力亦不予确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为：归纳当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：周艳华要求茂和公司赔偿其服装降价处理损失253,266元是否合法有据，一审对周艳华提出的对服装降价处理损失予以司法鉴定的申请未予支持，审理程序是否适当。 《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，周艳华与茂和公司第一分公司签订租赁协议，约定租期三年，在合同履行期限即将届满之际，茂和公司向周艳华提出因经营困难，要改变商超模式，多次与周艳华协商要求其降价销售，提前退场。茂和公司在合同未到期的情况下催促周艳华离场，显然违反合同约定存在违约行为，但茂和公司仅是向周艳华发出解除合同意向通知，与周艳华协商降价销售及退场事宜，并未立即终止合同，强令周艳华离开，而是等周艳华承租经营至合同到期前几日自行离开，其公司违约责任相对较小。周艳华依据双方合同约定不同意提前退场，要求继续经营至租期到期日,合法有据。但周艳华对租赁合同即将到期和没有续租可能的客观事实具有可预见性，即使将来茂和公司不关闭营业场所，按照一般生活和经营原理，周艳华也应当或对其经营策略、销售价格进行调整，或另寻他处转移经营场所来规避损失。周艳华能够预见也应当预见这一客观情况，却没有另寻其他营业场所而选择降低价格销售，系其对风险和损失的综合考量所作出的经营策略。由于降价销售商品是周艳华作出的营销性策略决定,而茂和公司仅是同周艳华协商，并没有实施强迫周艳华降价销售的行为，且降价销售不一定会造成销售利润下降，故周艳华一审诉讼提出因茂和公司的强令降价行为,造成其服装降价处理损失253,266元，并要求茂和公司予以赔偿依据不足。虽然周艳华是自己选择降价促销行为,但周艳华租赁的营业场地的人流量主要依托于整个超市的经营环境，所以超市所张贴的歇业广告及部分商铺的退场势必会影响周艳华正常的营业活动，对周艳华的经营效益存在着或多或少不可避免的影响，而周艳华离场时据合同约定的终止期限尚有7日，一审法院根据本案具体案情，判决茂和公司支付周艳华违约金5,000元，并酌情判决茂和公司赔偿周艳华26,666元（两个月租金）允当，本院予以维持。周艳华诉讼中提出对其商品降价处理损失申请评估鉴定没有必要性，且不具备评估的基础，一审未予准许适当，本院二审亦不予准许。对于周艳华的撤场时间，周艳华在一审庭审中自认系2019年11月19日彻底撤出场地，一审按其自认确认周艳华的离场时间正确。另，茂和公司不服一审判决提起上诉，一审接到茂和公司的上诉状后，经审查认为茂和公司的上诉超过上诉期限，一审就没有将茂和公司的上诉作为上诉案件处理，仅针对周艳华的上诉理由、主张向本院移送相关卷宗材料，审理程序并无不当，也不存在偏袒茂和公司的行为。 综上，周艳华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,174元，由上诉人周艳华负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年七月二日 法官助理赵如如 书记员朱思源 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。