河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终2172号上诉人（原审被告）：郭举，男，汉族，1982年7月29日出生，住商水县。委托诉讼代理人：刘洪伟，河南碧轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张玉真，女，汉族，1952年3月3日生，住商水县。系郭举之母。被上诉人（原审原告）：马薛英（又名：薛英），女，汉族，1965年10月8日生，住商水县。委托诉讼代理人：柴红亮，河南明辩（商水）律师事务所律师。上诉人郭举、张玉真因与被上诉人马薛英民间借贷纠纷一案，不服商水县人民法院（2020）豫1623民初399号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭举、张玉真及郭举的委托诉讼代理人刘洪伟，被上诉人马薛英及其委托诉讼代理人柴红亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭举、张玉真上诉请求：1.撤销商水县人民法院（2020）豫1623民初399号民事判决，改判郭举、张玉真偿还马薛英28万元本金或发回重审（不服金额1734598元）；2.一二审诉讼费用由马薛英承担。事实和理由：1.双方借款合同应属无效合同，应判决郭举、张玉真不承担利息，只偿还借款本金。马薛英出借给郭举的款项不是自有资金，是从赵雪梅处借来之后当天，为了牟利转贷给郭举。一审认定马薛英没有牟利与事实不符。从生效的（2019）豫1623民初1833号民事判决可以证明赵雪梅借给马薛英150万元时收取月息一分的利息，本案一审第二次庭审笔录记载的马薛英质证意见认可郭举每月还3万元是月息，那么马薛英收取郭举的月息为3分，足以说明马薛英转贷牟利，违反了法律规定，扰乱金融秩序，涉嫌非法经营。2.双方建立借款合同关系时没有约定利息，马薛英主张利息没有事实根据和法律依据。（2019）豫1623民初1833号民事判决不能认定本案也存在利息，因为合同具有相对性，两个借款合同不能混为一谈。3.一审认定借款本金为150万元与事实不符。2014年11月17日之前郭举曾替马薛英偿还50万元借款，偿还给了陆春梅，依据双方谈话录音，马薛英多次强调“郭举，150万元你就还100万元，对不对吧”，足以查明借款本金就是100万元。4.一审没有认定马薛英在诉状中自认的郭举偿还26万元明显不当。郭举提交的给马薛英一次性转账的29万元、三笔3万元、按马薛英指示给赵雪梅的3万元、5万元，有存款凭证和银行转账小票、微信转账凭证可以证实，应当认定郭举多次偿还马薛英72万元，还欠马薛英28万元。5.一审程序违法。本案适用普通层序审理，举证期限不得少于15天。一审期间，郭举2020年4月15日收到法院传票，在4月22日开庭，举证期仅7天，明显违反法律规定。马薛英辩称，1.双方的借款合同真实有效，不违反法律强制性规定，郭举、张玉真的上诉理由不能成立。双方有远方亲戚关系，因郭举急需资金，为帮助其交纳保证金，无奈向朋友黄雪梅夫妇借款，且款项直接支付给郭举，马薛英分文没有收取，更没有收取高息，郭举共向马薛英转账38万元，郭举共向黄雪梅转8万元，马薛英向郭举单独出借10万元现金，有证明佐证，马薛英共向黄雪梅支付29万元。黄雪梅一共收到利息是37万元。马薛英没有获得利润，而且有垫付利息的事实，借款实际用款人为郭举，利息也由郭举偿还，资金来源合法，即不是银行贷款也不是非法所得，并无扰乱金融秩序、破坏市场规定。2.双方虽未在借款合同中约定利息，但口头约定，且直接向原出借人履行利息偿还的事实，一审法院支持利息于法有据。有录音及其郭举向黄雪梅支付利息为证，利息经商水县人民法院生效判决（2019）豫1623民初1833号认定，郭举亲口承认。本案涉及的借款本身使用人就郭举，不是两个独立借款合同，是同一笔资金的借款，应一并审查解决。3.原审认定的借款本金正确无误。根据郭举在原出借人诉讼中的答辩，及马薛英提交的借据，能够认定本金为150万元，而一审分开计算利息本金已经偏袒郭举，马薛英不但多偿还利息，而且本金在一审中少于出借本金，显然不公平。本金认定的数额马薛英为减少诉讼负担，不再上诉。郭举替案外人张某1偿还50万元应从本金中扣除的理由不能成立。替案外人偿还的借款在本次借款之前，案外人张某1系郭举亲舅，郭举应找张某1追要，与本案没有关系，本案借款与偿还案外人的借款不是一个法律关系，不应一并解决。4.关于26万元的举证责任在被答辩人，且生效（2019）豫1623民初1833号民事判决书已认定是偿还的利息，系原出借人诉马薛英、第三人郭举一案认定的，不是本案中郭举偿还的利息。马薛英偿还黄雪梅29万元利息，其中有3万元现金原审法院未认定，而认定偿还了26万元的利息，并不是郭举所说一共偿还了72万元本金。5.本案程序合法。一审庭审中主审法官均口头告知双方，如本次庭审未有举证的证据庭后提交，且本案经过两次开庭审理，郭举在第二次开庭时提交了本案涉案的证据，所以举证期限双方认可，两次开庭均有足够时间让双方提交证据，并未剥夺当事人诉讼权利。马薛英向一审法院起诉请求：1.依法判令郭举、张玉真偿还借款150万元及利息659500元（暂从2014年11月17日起计算至2019年12月26日止），2019年12月以后的利息计算到清偿完毕之日止；2.由郭举、张玉真承担诉讼费用。一审法院认定事实：马薛英、郭举系亲戚关系，郭举由于在周口港区承揽工程，交保证金急需用钱既向马薛英借钱，马薛英碍于亲戚（郭举称呼马薛英的亲弟弟为姨夫）关系的情面，既向做生意的朋友黄雪梅（又名赵雪梅）杨学榜夫妻求助，让黄雪梅夫妻借款给郭举应急。2014年11月17日黄雪梅从杨学榜在商水县农村信用社（现在商水县农商银行）邓城信用社和殷川信用社的银行卡中分两笔先后转给了郭举50万元和100万元，合计150万元整。马薛英向黄（赵）雪梅出具了借条一张，内容为“借条今借到赵雪梅现金150万元整，借款人：薛英，2014.11.17号”。借条虽未注明借款利率，但是马、黄双方口头约定了月息1分的利息。与此同时，郭举、张玉真向马薛英出具了借条一张，其内容为：“借条今借到薛英现金1500000元，期限为半年（6个月），如到期不还，我自愿用我房产做抵押，借款人郭举张玉真2014.11.17”。借条虽未写明利息，但是双方另外口头也约定了月息一分的利率。之后，此款的实际出借人黄雪梅找马薛英追要借款，马薛英找郭举追要，郭举于2014年12月18日向马薛英尾号为7377号的个人活期账户存款3万元，2015年1月19日存款3万元，2015年3月19日存款3万元。2015年12月19日向赵（黄）雪梅在商水县农商行的银行卡尾号为0386号存款3万元。2016年9月4日郭举向马薛英转款29万元。2020年3月17日，郭举按照马薛英的指示向黄雪梅通过微信转款5万元。马薛英于2015年3月31日偿还黄雪梅6万元，于2016年9月4日偿还黄雪梅20万元，向黄雪梅共还了17个月零10天的利息既到2016年4月27日止。另外，2016年8月25日郭举从马薛英银行卡上支取10万元办事借用。以此计算，双方的借、还、欠情况为：（1）2014年12月18日郭举转款给马薛英3万元，应当视为还利息1.5万元，还本金1.5万元，下欠本金148.5万元。（2）2015年1月19日郭举转款3万元，计还利息1.485万元，还本金1.515万元，下欠本金146.985万元。（3）2015年3月19日郭举转款给马薛英3万元，计还利息2.9397万元，还本金603元，结欠本金146.382万元。（4）2015年12月19日郭举转给黄雪梅3万元，系还利息3万元，结欠利息14.5658万元，郭举结欠本金146.382万元。（5）2016年9月4日郭举转款给马薛英29万元，计还2016年9月4日前的利息26.9955万元，还本金2.0045万元，郭举仍结欠马薛英本金144.3775万元及2016年9月4日至2020年4月4日的借款利息57.0823万元（43个月×144.3775万元×月利率1分=62.0823万元再减去2020年郭举微信转给黄雪梅的5万元）。本息合计201.4598万元。一审法院认为，马薛英出于亲情关系，在郭举急需用钱时，找朋友黄雪梅帮忙转借黄雪梅家中的自有资金给郭举、张玉真，虽在借条中没有写明借款利息，但是，在黄雪梅起诉马薛英一案（2019）豫1623民初1833号生效判决中，已经认定马薛英向黄雪梅借款时口头承诺的有月息1分的利息，该判决书有关利息的认定与马薛英提供的录音光盘中的录音内容能够相互印证，证据链条完整，有关利息的内容真实可信。另外马薛英同郭举也只是一般的亲戚关系，马薛英借黄雪梅的款承诺向黄雪梅付息，马薛英将此款转借给郭举并追要同档次的借款利息，没有从中牟利。马薛英借朋友的大额现金给郭举，不从中牟利反而垫付利息也不符合正常的交往惯例。因此马薛英诉请郭举按照月息一分支付利息并不违背相关法律规定。有关郭举按照马薛英的指示向陆春梅转款50万元替张某1还账的问题，马薛英否认，且该转账的50万元发生在2014年11月3日，而本案争议借款发生在2014年11月17日。故郭举所称此50万元是按照马薛英的指示代马薛英还账，实际只是向马薛英借款100万元，而不是150万元的辩称，仅有郭举提供的有争议的录音证明，没有其相关证据相互佐证，该辩解缺乏充分的证据加以证明，对此辩解不予采信。有关郭举转账给马薛英的29万元及郭举存到马薛英银行活期账户的9万元和存到黄雪梅的3万元，是偿还的本金还是利息的问题，根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释》（二）第二十一条的规定，当还款的金额不足于偿还全部债务时，并且当事人没有约定的，应当首先支付实现债权的有关费用然后偿还利息，其次才是主债务。由此可以推定，郭举所还的钱应属先扣利息后还本金。另外，有关被告向案外人陆春梅等（转）付款的问题，以及马薛英所述郭举转给马薛英29万元，其中的9万元系还2016年8月25日郭举从马薛英卡上取出借用的10万元的问题，因涉及案外人且与本案的借条借款不一致，与本案不属同一法律关系，不便审理，双方可选择另行主张。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释》（二）第二十一条之规定，一审法院判决：1.被告郭举、张玉真于判决生效之日起10日内偿还原告借款本金144.3775万元及2016年9月4日至2020年4月4日的借款利息57.0823万元（43个月×144.3775万元×月利率1分=62.0823万元再减去2020年被告微信转给黄雪梅的5万元），本息合计201.4598万元。2020年4月4日后的利息，按照前述利率另行计算由被告一并支付给原告。2.驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费24076元，由原告负担1160元，二被告负担22916元。二审中，郭举提交证人张某1证言一份（因证人在北京，疫情原因造成无法到庭作证），证明目的：证明郭举替马薛英偿还50万元借款的事实，在另一借款合同中马薛英是担保人。附录像一份，证人愿意对证言内容负法律责任。郭举另申请证人张某2出庭作证，张某2系郭举之妻，证明在2014年11月，马薛英给郭举转了150万元，其中有50万元是马薛英让郭举帮忙还他人的钱，从2015年过完年之后马薛英开始陆续到郭举家去要钱，次数越来越多，时间越来越频繁，到2015年6月份给了马薛英6万元现金，过了几天又给了现金4.5万元，后又给1.5万元，间隔1个月又给了10万元现金，共计22万元现金，都是张某2和张玉真给的，其他都是郭举给的。对于前述证人证言，郭举、张玉真经质证认为，证人张某1已经证明了在借150万之前替马薛英还过陆春梅50万元，证人张某2所说的22万元明确说明了是还的本金在此说明一下，是26万元。另外4万元是郭举自己给的。对于郭举举证的证人证言，马薛英经质证认为，1.视听资料中的证人张某1是郭举的舅舅，从书写的内容来看能够印证一审认定事实正确，是张某1借陆春梅50万元，张某1是偿还义务人，郭举帮张某1偿还的借款可以向案外人张某1追偿，与本案没有关系。2.证人应当出庭作证，其未提供在北京居住做生意的证明也不是拒绝出庭的理由。3.证人张某2系郭举的妻子，与郭举具有亲情关系，具有偏向性，证明目的不能成立。郭举向马薛英及黄雪梅支付的利息从没有现金，黄雪梅双方口头约定了利息后，郭举按其支付给黄雪梅的利息3万元，能够佐证这一事实，证人既不知情借款出借人用途也没有参与还款，其证言不能采信。作为一个成年人，在还款的时候应书写相应的书证，并不是碍于亲情不予书写。郭举偿还转账记录印证郭举偿还1万元利息也是通过微信，根本没有任何现金交往。马薛英二审提交录音一份（原审已经提供过相应的光盘及文字版，因对方上诉称该录音不完整，现提供全部录音让对方当庭质证），证明马薛英和郭举的借款发生时本金和利息约定的很清楚。郭举、张玉真经质证认为，马薛英提供的录音属于间接证据而且该录音中基本上都是马薛英所说，郭举只承认确实有150万的事实，但是其中的50万在借该笔欠款之前已经替马薛英还给了陆春梅，而且录音中显示的一分的利息也是马薛英所说郭举承认一分的利息，是为了附和马薛英所说，但是这是两个借款合同，应分别考虑和认定。郭举与马薛英之间的借款合同没有约定利息，根据法律规定自然人之间的借款合同没有约定利息就应当视为没有利息，该录音不能证明郭举就该借款承认有一分的利息。对于二审双方当事人争议的事实，本院认定如下：证人张某1未到庭作证，张某1系郭举亲舅，其证言没有其他证据相佐证。证人张某2系郭举之妻，张某2主张以现金方式向马薛英还款22万元没有提供相应的现金来源证据，对张某1及张某2的证言证明目的，本院不予采信。另查明，本案一审法院承办人组织双方当事人，于2020年4月22日和2020年5月22日进行了两次开庭审理。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩情况，本案二审争议的焦点是：1.一审程序是否存在严重违法情形；2.郭举、张玉真与马薛英之间案涉借款合同效力应如何认定；3.郭举、张玉真应当承担的案涉借款合同的偿还责任及具体数额应如何认定。第一，一审法院在审理期间组织两次公开开庭，开庭时间间隔一个月，双方当事人在此期间进行了充分举证，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于举证期间的规定。审理中，一审组织双方进行了质证并对证据进行了核查，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。第二，案涉借款合同，是双方当事人的真实意思表示，未有证据证明款项来源和借款目的违反法律禁止性规定。郭举、张玉真在2014年11月17日向马薛英出具了借条，马薛英找案外人黄雪梅并经黄雪梅之夫杨学榜通过银行，在当天向郭举转账两笔，分别为50万元和100万元，依据合同相对性原则，马薛英与郭举、张玉真案涉150万元借款关系已实际发生，双方之间的借款合同合法有效。第三，结合双方借款目的、借款金额和借款发生后郭举向马薛英多次有规律的银行转账3万元，一审认定本案借款双方存在口头利息约定符合案件事实。同时一审查明（2019）豫1623民初1833号黄雪梅诉马薛英一案判决已生效，结合该判决，可以进一步确认本案双方存在利息约定的事实。郭举、张玉真主张本案借款没有利息约定，但未提供充分证据予以证明，其辩称不能成立。2014年6月1日郭举向案外人陆春梅出具承诺书，显示借陆春梅50万元并提供了房产作为抵押。郭举称向陆春梅还款的50万元是本案借款前替马薛英偿还的该款，并未提供充分证据予以证明，同时也未举证证明发生在本案借款五个多月之前的此50万元借款与本案150万元借款之间的关联性，其认为本案借款实为100万元的主张不能成立。第四，郭举主张向马薛英现金还款26万元仅有利害关系人的证人证言，并未提供现金还款的来源证据和书面凭证，其主张已向马薛英偿还72万元不能成立。一审对于郭举通过转账已偿还的款项按照偿还时间不同，按照月息一分并依照先还拖欠利息后还本的方式作了详细分析认定，计算出的郭举、张玉真应承担的2014598元还款责任数额正确。综上所述，郭举、张玉真的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费13700元，由郭举、张玉真负担。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二〇年七月二十七日法官助理王永波书记员马俊婷