四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川10民终530号 上诉人（原审原告）：刘金容，女，1953年11月16日出生，汉族，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：吴小清，四川普佑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄银仙，女，1968年3月11日出生，汉族，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：陈化礼，四川听天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许传，女，1991年9月8日出生，汉族，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：陈化礼，四川听天律师事务所律师。 上诉人刘金容因与被上诉人黄银仙、许传侵权责任纠纷一案，不服四川省威远县人民法院(2019)川1024民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘金容上诉请求：1.撤销一审判决，改判黄银仙、许传向刘金容赔礼道歉并连带赔偿刘金容各项损失50,784元；2.本案一审、二审诉讼费用由黄银仙、许传承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）侵害事实认定不当，刘金容在事件中并无过错。刘金容被黄银仙、许传殴打的事实有完整的视频还原事实。视频证明在事发前，刘金容行经黄银仙茶馆门口，与黄银仙没有任何语言和身体上的交流和接触，在距离黄银仙稍近的地方时，黄银仙用所带雨伞对刘金容进行挑衅，并伴有辱骂性语言，刘金容对此都保持了克制的态度，直到黄银仙用雨伞戳到了刘金容，刘金容才与黄银仙开始理论，进而黄银仙用雨伞对刘金容予以猛戳。因此，并非一审判决认定的是“刘金容、黄银仙在茶馆门口发生口角，黄银仙拿的雨伞碰到了刘金容的身体，刘金容便与黄银仙发生抓扯”。该认定对黄银仙的事前挑衅的主动侵害行为予以了淡化，即辱骂挑衅没有提及，用雨伞戳刘金容认定为“黄银仙用伞头碰到了刘金容的身体”，先有挑衅和戳刘金容的事实而后有双方发生口角的事实成了先有口角后有戳刘金容身体的事实，反而突出了刘金容主动与黄银仙发生抓扯，有颠倒事实之嫌。事实上，黄银仙突然用雨伞袭击刘金容，刘金容猝不及防，在受到伤害的情况下本能的与黄银仙有语言上的交涉，并非一审判决认定的“刘金容、黄银仙因口角互不相让发生纠纷，双方都有过错”，纯粹是黄银仙一方挑起的事端主动袭击刘金容，刘金容并无过错。一审判决认定“纠纷平息后刘金容自己倒在地上致损失扩大应承担责任”错误。刘金容在一审中自述在与黄银仙、许传理论过程中感到头晕导致倒地，并非自己倒在地上，且倒在地上巳是被殴打之后，并未导致新的损害发生，不存在导致损失扩大的问题。在一审中，黄银仙、许传质疑刘金容医疗费中存在治疗自身其他疾病，向人民法院提出了鉴定申请后撤回，即表明其对医疗费用的合理性无异议。但一审判决却认为“从刘金容住院的诊断自身有其他疾病，结合纠纷的起因及后果，刘金容的损失由黄银仙、许传承担60%,刘金容自负40%”，显然混淆了过错和治疗费用合理性的区别。无论刘金容的医疗费用中是否有治疗自身疾病的费用，都不是划分责任的依据，划分责任的依据只能是过错程度，而不是疾病本身，况且是否是治疗自身疾病本身就是一个严肃的科学问题，应由专门司法鉴定机构出具意见，而不是个人的主观判断。（2）损害后果认定不当。护理费的认定不当，根据医疗机构的长期医嘱，刘金容需留陪伴2人，即除医护人员的专门护理外，还需要2人的生活护理。在刘金容的治疗过程中，刘金容经由1名护工和1名家属进行生活护理，护工的护理费用刘金容已向其支付9,380元，是为刘金容因被侵权受到的损失，一审判决未予认定不当。营养费未予认定不当，刘金容作为一个近70岁的老人，在身体受到激烈冲击的情况下住院治疗，应当需要营养支持，一审判决以没有相关证据为由不予支持不当。交通费是刘金容受伤治疗必将产生的费用，即使刘金容没有提交证据，也应酌情予以支持。刘金容在公共场所受到黄银仙、许传的联手殴打，致使刘金容除身体受到伤害外，其情感方面也受到刺激，一审判决对精神损害抚慰金不予支持不当。2.一审判决存在漏判，程序不合法。刘金容的诉求中包括要求黄银仙、许传向刘金容赔礼道歉，一审判决对此没有作出回应，属于漏判程序不合法的情形。 黄银仙、许传辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，应当维持原判。刘金容认为其在此次纠纷中无过错，理由不成立。营养费需要相关证明，交通费需要票据，刘金容没有证据就无法证明。 刘金容向一审法院起诉请求：1.判令黄银仙、许传赔偿刘金容各项损失50,784元（住院费28,244元、住院伙食补助费1,980元、营养费1,980元、护理费16,080元、精神抚慰金2,000元、交通费500元）并赔礼道歉；2.本案受理费由黄银仙、许传承担。 一审法院认定事实：黄银仙与许传系母女关系。2019年8月24日下午1时许，刘金容路过黄银仙开的茶馆。刘金容、黄银仙在茶馆门口发生口角，黄银仙手拿的雨伞碰到了刘金容的身体，刘金容便与黄银仙发生抓扯，黄银仙用伞头戳了刘金容的上身双方便扭打在一起。许传看见后手提塑料凳跑到刘金容、黄银仙面前，用塑料凳打了刘金容的左手臂，三方再次发生抓扯后经旁人劝开。刘金容就找黄银仙理论，双方僵持了一段时间，刘金容便从门口跑到麻将桌下侧躺起。“110”警察到后，刘金容被“120”送往威远县人民医院治疗。入院初步诊断：1.脑震荡；2.全身多处皮肤挫伤；3.左下肺包块：炎性斑块？；4.肝囊肿。修正诊断：1.脑震荡；2.全身多处皮肤挫伤；3.左下肺包块：炎性斑块？；4.肝内血管瘤？；5.窦性心动过缓；6.心脏瓣膜疾病（二、三尖瓣及主动脉瓣少量返流）；7.电解质代谢紊乱。住院66天用去医疗费28,244.90元（含护理费1,551元）。出院诊断：1.脑震荡；2.全身多处皮肤挫伤；3.左下肺包块：炎性斑块？；4.肝内血管瘤？；5.窦性心动过缓；6.心脏瓣膜疾病（二、三尖瓣及主动脉瓣少量返流）；7.电解质代谢紊乱。出院医嘱：院外继续治疗、门诊随访、休息两周，……。 另查明，纠纷发生后，威远县公安局于2019年10月17日对黄银仙、许传各处以行政拘留十日并处罚款500元。诉讼中刘金容提供了威远县温馨护理服务有限公司出具的收据，护理费为9,380元（67天，每天140元）。黄银仙向一审法院申请对刘金容治疗费的关联性、合理性进行司法鉴定，后黄银仙自愿撤回申请。 一审法院认为，关于侵权的责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。……”、第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……”、第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，刘金容、黄银仙因口角互不相让发生纠纷，双方都有过错。纠纷中黄银仙用伞戳了刘金容的上身，许传用塑料凳打了刘金容的左手臂，黄银仙、许传的行为应认定共同实施对刘金容的侵害，因此黄银仙、许传应共同承担责任。纠纷平息后刘金容自己倒在地上致损失扩大应承担责任。从刘金容住院的诊断自身有其它疾病，结合纠纷的起因及后果，刘金容的损失由黄银仙、许传承担60%，刘金容自负40%；关于刘金容受伤后的损失，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入……”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。……”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”、第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，刘金容住院费28,244.90元（含护理费1,551元），黄银仙、许传对治疗的必要性和合理性有异议，但未提供相关证据一审法院予以确认。刘金容主张二人护理未提供医疗机构的意见，因此一审法院确认一人护理护理费为6,600元（66天×100元）。刘金容主张的住院伙食补助费1980元（66天×30元），一审法院予以确认。刘金容主张精神抚慰金、营养费、交通费未向一审法院提供相关证据，一审法院不予支持。 一审法院判决：被告黄银仙、许传于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘金容22,094.94元（36,824.9元×60%）。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.一审判决对案涉纠纷的责任划分是否恰当；2.一审判决对刘金容的损失认定是否准确。 关于第一个争议焦点。根据双方当事人陈述，黄银仙与刘金容因茶楼经营素有矛盾。从案涉纠纷的现场视频可以看出，黄银仙对引起双方发生口角、抓扯的过错明显；许传在不清楚纠纷发生经过的情况下，不仅未第一时间进行劝解、平息纠纷，反而持塑料凳加入抓扯；刘金容在双方发生口角后，本可离开黄银仙茶楼门口避免事态扩大，但其在黄银仙茶楼门口停留争执导致双方矛盾升级，纠纷过程中双方互有抓扯，且在抓扯平息后许传查看黄银仙是否受伤时，原本仍在与黄银仙理论的刘金容突然冲向黄银仙茶楼门口倒地不起，该行为不能排除对其自身造成了损害。综合案涉纠纷事发经过及各方当事人对损害后果的过错程度，一审法院对刘金容的损失认定由黄银仙、许传承担60%的责任、刘金容自行承担40%的责任并无不当。 关于第二个争议焦点。双方当事人对刘金容因案涉纠纷住院治疗产生医疗费28,244.90元、住院伙食补助费1,980元无异议，本院予以确认。本案中，刘金容并未提供医疗机构关于需要二人护理及加强营养的医嘱意见的相关证据，故一审判决对刘金容主张的二人护理费、营养费不予支持并无不当。但刘金容在住院期间确需护理且实际支出护理费9,380元，一审判决对护理费仅支持6,600元不当，本院依法予以纠正。刘金容受伤后经120送医治疗，其在本案诉讼中又未提供实际发生交通费的票据，一审判决对其关于交通费的主张不予支持并无不当。一审法院对刘金容关于赔礼道歉的请求虽未予支持，但应对该请求作出回应，一审判决对刘金容未获支持的诉讼请求未予表态不当。案涉纠纷双方均有过错，刘金容未提供本次纠纷对其产生人格和名誉上的损害的证据，且其伤情未构成伤残等级，公安机关已对黄银仙、许传实施行政处罚，且在本案二审过程中，黄银仙向刘金容口头进行了赔礼道歉，故本院对刘金容关于精神抚慰金及赔礼道歉的主张不予支持。如前所述，刘金容因案涉纠纷产生的损失为39,604.9元，黄银仙、许传应承担23,762.94元。 综上所述，刘金容的上诉请求部分成立。本院依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省威远县人民法院(2019)川1024民初2675号民事判决； 二、黄银仙、许传于本判决生效之日起十日内支付刘金容赔偿款23,762.94元； 三、驳回刘金容的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费535元，由上诉人刘金容负担239元，由被上诉人黄银仙、许传负担296元；二审案件受理费1,070元，由上诉人刘金容负担478元，由被上诉人黄银仙、许传负担592元。 本判决为终审判决。 审 判 长 易小峰 审 判 员 裘南晶 审 判 员 江万明 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 赵冬梅 书 记 员 钟 怡 书 记 员 李翔宇