山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终354号上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司济宁分行，住所地山东省济宁市任城区古槐路136号，统一社会信用代码91370811566737212L。负责人：丁锐，行长。委托诉讼代理人：李娜，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张正岩，男，1959年11月27日出生，汉族，住济宁市任城区。被上诉人（原审被告）：刘连江，男，1963年8月6日出生，汉族，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人（特别授权）：高卫来，山东文思达律师事务所律师。上诉人招商银行股份有限公司济宁分行（以下简称招商银行济宁分行）因与被上诉人张正岩、刘连江确认合同无效纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初14130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。招商银行股份有限公司济宁分行上诉请求：1、撤销济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初14130号民事判决书,依法支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，二被上诉人不能证明双方就涉案房屋签订的《房屋抵押借款合同》基础债权真实存在。1、二被上诉人举证的湖北省潜江市人民法院（2016）鄂9005号民初1801号调解书、（2018）鄂9005民初1353号调解书及双方的购销合同均无法证明双方之间存在真实的债权债务关系。调解书的本质是双方当事人意思一致后经司法确认具有司法执行力的法律文书，（2016）鄂9005号民初1801号调解书、（2018）鄂9005民初1353号调解书形成过程中并未对双方债权是否真实存在进行审查，仅仅是双方协商一致达成的协议，因此调解书并不能证明两被上诉人之间确实存在真实有效的债权，调解书无法排除两被上诉人恶意串通逃避债务的故意。从调解书内容上来看，调解书中所载明的有关货款金额及利息的约定，均与涉案房产抵押的借款金额及利息不一致，且也与两被上诉人庭审中主张的借款抵押金额不一致。两被上诉人一直主张《借款抵押合同》系制式合同，设置的抵押金额是涉诉房产剩余价值，但两被上诉人均未提供真实的《借款抵押合同》也未提供其他证据予以证明。就调解书形成的时间来看，也无法排除两被上诉人之间恶意串通虚设抵押权的行为。(2018)鄂9005民初1353号民事案件立案的时间为2018年6月14日，调解书做出的时间为2018年8月16日，而上诉人提起确认两被上诉人《借款抵押合同》无效的时间为2018年1月10日，上诉人完全有理由相信两被上诉人系为了应对上诉人诉讼而故意通过司法调解确认双方虚构的债权。且在上诉人提交的北京市东城区人民法院(2018)京0101民初1224号民事判决书中明确了2017年7月26日被上诉人刘连江就将其对被上诉人张正岩1850万元的债权转让给了济宁财信资产管理有限公司，而(2018)鄂9005民初1353号民事调解书立案时被上诉人刘连江已经将债权转让了一年之久，由此可以证明被上诉人刘连江与被上诉人张正岩明显是在虚构债权。因此两被上诉人提交的(2018)鄂9005民初1353号民事调解书无法证实双方债权的真实存在。上诉人一审中提交的北京市第二中级人民法院(2019)京02民终7863号民事判决书查明的事实也可以证实两被上诉人之间恶意串通设立债权的行为，因此(2018)鄂9005民初1353号民事调解书和北京市第二中级人民法院判决认定的事实矛盾。2、两被上诉人庭审中所述债权债务的形成无证据支持。两被上诉人庭审中均主张双方债权债务产生的基础为双方签订的《豪爵--铃木购销合同》，但两被上诉人在庭审中提交的《销售回执单》不符合市场交易惯例，对于大宗货物的交付，竟直接由两被上诉人发货收货，且从《销售回执单》形式上来看，多份《销售回执单》字迹、内容、形式均相似，更甚至于连发货人及收货人“刘连江”“张正岩”的签名都极像一人签署，因此在两被上诉人均不能提供物流发货凭证等其他证据佐证的情况下，仅仅依据《销售回执单》无法证实双方签订的《豪爵--铃木购销合同》实际已经履行。因此两被上诉人之间不存在真实的债权，双方签订的《借款抵押合同》无实际借款，是被上诉人张正岩为了恶意逃避债务而设立的虚假债权。在北京市东城区人民法院庭审过程中被上诉人张正岩并未提供上述证据及双方的借款《协议书》，其主张是为儿子张音的欠款提供的房产抵押，与在一审法院的陈述明显不一致，因此更加可以确认被上诉人张正岩虚构债权的客观事实。即便像被上诉人张正岩一审庭审中所述，2017年7月1日两被上诉人将欠付的货款转变为借款，但用2107年签订的协议来证明2014年的房产抵押行为，显然不合常理。3、两被上诉人提供的欠款证据与《借款抵押合同》中借款金额、利息等均不一致，两被上诉人陈述的事实不具有真实性。两被上诉人签订的《借款抵押合同》中明确了债务人张正岩因个人资金周转用自有房屋对其343万元借款设立抵押，而该合同中约定的借款金额、利息与被上诉人张正岩庭审中陈述的欠款金额及利息均不一致，因此两被上诉人无法证明双方存在真实的债权债务关系，《借款抵押合同》基础借贷关系不存在，该合同应认定为无效。二、北京市第二中级人民法院经过审理已经认定张正岩与刘连江之间恶意串通的事实，并已经确认了其中4套房屋的抵押合同无效，虽然本案涉诉房产的抵押与这4套房屋不重叠，但是法律性质以及案涉事实情形均相同，因此被上诉人刘连江与被上诉人张正岩之间设立房屋抵押登记前不存在真实的债权债务，是恶意逃避债务所为。三、一审判决程序违法。一审法庭调查中，上诉人提交了调取(2018)鄂9005民初1353号案件卷宗内存档的张正岩与刘连江提交的《豪爵--铃木购销合同》、豪爵---铃木销售回执单、庭审笔录等涉及查清案件事实相关案卷材料的申请，上述材料对于查明被上诉人张正岩与被上诉人刘连江之间是否存在真实借贷的事实至关重要，提交书面申请后上诉人代理人多次向一审法院询问都答复相关材料已经调取，但对于调取的案卷材料未进行质证就直接做出判决，一审法庭的上述行为违反了程序法，有悖公平公正原则。综上所述，被上诉人张正岩在无真实债权的情形下恶意将其房产向被上诉人刘连江设置抵押，致使上诉人的债权不能实现，损害了上诉人的合法权益，一审判决在审理的过程中对上诉人提出《借款抵押合同》中的基础债权是否实际发生并未审查，而直接引用两被上诉人恶意串通、存在虚假诉讼嫌疑做出的调解书为依据认定被上诉人张正岩与刘连江借贷关系真实、抵押有效有悖客观事实，因此请求贵院在查明事实的基础上撤销(2018)鲁0811民初14130号民事判决书，依法支持上诉人的一审诉讼请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人刘连江辩称：一审判决认定事实正确，程序符合法律规定。一、刘连江与被上诉人张正岩债权真实存在，抵押合同有效。（一）上诉人认为刘连江与被上诉人张正岩所述债权债务的形成无证据支持的观点不能成立。在一审期间，刘连江已经提交了《豪爵铃木购销合同》等证据，足以证明双方存在真实的交易。上诉人提供的判决书认定的《房屋抵押贷款合同》与本案案涉《借款抵押合同》从名称就可以看出不一致，所以该判决与本案没有关联性。另外，对于张正岩儿子张音向刘连江出具的欠条，刘连江质证时提出的观点是为了使刘连江对债务人张正岩的债权更有保障，才让张正岩的儿子张音出具的欠条，张正岩以房产提供抵押还是基于其所欠刘连江货款这一基础法律关系，且该基础法律关系已经湖北省潜江市人民法院出具的2018鄂9005民初1353号《民事调解书》所确认。（二）刘连江与被上诉人张正岩于签订的《借款抵押合同》是基于双方存在真实的摩托车购销合同关系，双方之所以签订签订借款抵押合同，是应抵押登记机关的要求所签订的格式合同，双方在办理抵押登记手续之前已签订协议书，被上诉人张正岩对所欠刘连江货款以房产提供抵押担保，该基础法律关系也经湖北省潜江市人民法院所确认。（三）上诉人认为一审判决依据的（2016）鄂9005民初1353号《民事调解书》存在虚假诉讼嫌疑，纯属主观臆断。该民事调解书系生效法律文书，除非上诉人通过合法程序撤销该民事调解书，否则上诉人的主观推断均无法否定该法律文书所确认的事实，即对刘连江与张正岩之间债权债务关系的确认及刘连江对涉案房产享有抵押权并优先受偿的权利。二、一审判决认定上诉人不能实现债权系怠于行使权利所导致，认定事实清楚。在一审期间，被上诉人张正岩在答辩时称，在正大通用公司出现经营风险后，正大通用公司在外地注册的其他公司已经出现了哄抢的现象，为了保护债权人的利益及时通知了当时的债权人包括上诉人，让他们赶紧采取措施，把自己的损失降到最低。本人亲自通知了上诉人银行行长，向他们通知了被告在北京的房产、数量和地址，并列明了房产清单，并交给了当时行长郭骁。同时也通知了其他债权人，包括刘连江。上诉人忙于与中信银行争夺首封权，申请诉讼、查封、保全等，所以耽误了时间，失去了最佳的时间。但最后是中信取得了首封的权利。中信银行查封了被告张正岩在北京的7套房产，包括涉及本案的房屋。刘连江没有诉讼、保全、查封。在法院查封之前，在2014年6月份左右刘连江直接办理抵押，后中信银行、上诉人又办理了查封。时间接近，是因为同时通知了各债权人。由于刘连江抵押登记在先，上诉人查封保全在后，故其债权不能实现的风险应由上诉人承担。一审法院基于上述事实作出的认定客观公正。三、一审法院判决没有违反最高院关于同案同判的裁判观点。首先，对于上诉人在一审期间提交的由北京东城区人民法院、北京市第二中级人民法院、北京市高级人民法院审理的四起案件的判决文书，一审法院在判决书对证据的认定部分已进行了客观分析，即本案审理过程中提交的证据与上述四起案件审理过程中提交的证据存在不同，且案件事实与本案事实不符，基于此，没有支持上诉人的观点。另外，最高院要求同案同判的原则也是相对的，在案件事实与证据并非完全一致的情况下，要求不同法院做到同案同判则过于绝对，最高院在回应“同案不同判”问题时，强调人民法院只要在判决中给予充分的说理，并向社会公开，就应当是合情、合理、合法的。四、刘连江与张正岩签署的《借款抵押合同》系基于真实债权债务关系所签订，不属于上诉人所主张的恶意串通及损害第三人利益而无效的情形。刘连江与被上诉人张正岩之所以签订《借款抵押合同》是基于登记机关的要求，系格式合同，双方办理抵押登记前已签订《协议书》，被上诉人张正岩对所欠刘连江刘连江的货款以其房产提供抵押担保，该协议书中双方的签字经司法鉴定均为本人所签。双方的债权债务基于买卖合同产生，在办理抵押登记时转化为借款，这种转化在审判实践中已得到法院的认可，该种转化情形需要符合以下几个条件：1、欠条是基于合法的民事关系而产生的债权债务；2、欠条转化为借款是双方当事人真实意思表示；3、欠条转化为借款没有损害国家、集体或者第三人合法权益；4、欠条转化为借款所约定的利率没有超过法定标准。本案中刘连江与被上诉人张正岩签订的借款抵押合同均符合上述条件。因此，刘连江与被上诉人张正岩签订的《借款抵押合同》是基予双方的真实债权债务关系转化而来，系双方的真实意思表示，且该抵押合同不存在合同法第52条规定的无效情形。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人张正岩未发表答辩意见。上诉人招商银行股份有限公司济宁分行向一审法院提出的诉讼请求：1、确认张正岩与刘连江签订的《借款抵押合同》无效；2、判令张正岩与刘连江解除位于北京市朝阳区产的抵押登记；3、案件受理费、保全费、公告费（如有）等诉讼费用均由二被告共同承担。一审法院认定事实，原告招商银行与济宁正大通用钢管有限公司（以下简称：正大公司）、济宁骏达机械制造有限公司（以下简称：骏达公司）、张正岩等借款合同纠纷一案，诉至济宁市中级人民法院，该院于2014年8月8日作出（2014）济商初字第201号民事调解书，确认正大公司欠招商银行借款2000万元、银行承兑汇票敞口2000万元，共计4000万元，济宁正大公司于调解书生效之日向招商银行偿还该欠款，逾期未还款，招商银行济宁分行有权向法院申请强制执行；骏达公司、张正岩等对上述4000万元款项承担连带清偿责任。济宁中院根据原告招商银行的申请，于2014年6月23日作出（2014）济诉前保字第38-1号民事裁定书，冻结正大公司、骏达公司等名下的银行存款4000万元或查封其相应价值的财产(动产、不动产)。根据该裁定，济宁中院于2014年6月20日向北京市城区房产管理局下达了协助执行通知书，轮侯查封了张正岩名下京房权证崇私字××号、06××89号、06××90号、06××91号四套房产;2014年6月20日向北京市朝阳区房管局下达了协助执行通知书，轮侯查封了张正岩名下位于北京市朝阳区西大望路甲20号院31幢-2层119号、120号及位于朝阳区西大望路19号院1号楼10层B座1003室房屋三套和位于朝阳区大望路甲20号院1号楼9至10屋901房产一套;2014年6月23日向北京市西城区房管局下达了协助执行通知书，轮侯查封了张正岩名下位于北京市西城区;2014年6月23日向北京市朝阳区房管局下达了协助执行通知书，查封了张正岩名下位于北京市朝阳区。另查明，被告张正岩与被告刘连江买卖合同纠纷案，经湖北省潜江市人民法院（2016）鄂9005民初1801号民事调解书确认：一、被告张正岩于2017年2月18日之前支付刘连江货款200万元及截止2014年5月28日的利息170万元，若被告张正岩未按照上述约定支付货款本息，被告张正岩仍按照双方约定的年利率24%支付自2016年10月16日起至履行完毕之日止本金200万元的利息。二、刘连江放弃其他诉讼请求。经湖北省潜江市人民法院（2018）鄂9005民初1353号民事调解书确认：一、被告张正岩应付原告刘连江江货1850万元及利息（利息时间以2006年3月5日起至还清之日止，按年息24%计算）于2018年10月16日前付清；二、被告张正岩为上列第一项货款办理的位于北京市房屋抵押（他权证号Ｘ京房他证西字第××号、他权证号X京房他证朝字第462901、464348号），原告刘连江依法享有优先受偿权，被告张正岩未按本调解协议付清货款及利息，原告刘连江有权要求变卖或拍卖抵押房屋并优先受偿；2014年5月29日，北京市朝阳区房屋管理局出具了抵押权登记证，登记证载明:登记证号为Ｘ京房他证朝字第××号，房屋他项权利人刘连江，房屋所有权人为张正岩，房屋所有权证号为京房权证朝私03字第××号，房屋坐落为北京市朝阳区，他项权利种类为一般抵押，债权数额为343万元，该房屋于2012年12月14日首次抵押给杭州银行股份有限公司北京分行，债权数额为6100万元。于2014年6月16日再次抵押给案外人赵培培，抵押债权额为343万元。一审法院认为，被告张正岩与被告刘连江之间存在的债权债务纠纷，已经湖北省潜江市人民法院作出调解书予以确认，被告张正岩自愿以自己名下的房产为双方之间债权债务提供抵押担保的行为，并不违反法律规定。而且，北京市朝阳区房屋管理局向刘连江颁发位于北京市朝阳区产他项权利证书的时间为2014年5月29日，被告刘连江在取得涉案房产的他项权时，原告招商银行尚未就其对济宁正大公司、张正岩享有的债权向法院提起诉讼，对涉案房产采取的诉前保全措施亦发生于抵押登记之后。因此，被告刘连江为保证自己债权的实现办理房产抵押，不能认定双方存在恶意串通。另外，根据原告招商银行提交的协助执行通知书也可以证实，济宁中院根据招商银行的申请对涉案房屋的查封属于“轮候查封”，且原告招商银行对正大公司的债权属于普通债权，在济宁中院审理的（2014）济商初字第201号案件中，双方达成了调解协议，在该案中，原告招商银行怠于行使对被告财产采取保全的权利，应当承担债权不能实现的风险。原告主张被告张正岩与被告刘连江恶意串通，利用虚假诉讼逃避债务，证据不足，对其诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第五十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条之规定，判决：驳回原告招商银行股份有限公司济宁分行的诉讼请求。案件受理费34240元，由原告招商银行股份有限公司济宁分行承担。二审期间，上诉人提交了一组新证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换与质证。上诉人提交北京市第二中级人民法院（2019）京02民终7862号民事判决书及北京市高级人民法院（2019）京民申4980号民事裁定书各一份，证明：与本案同一债权不同抵押合同的案件，已经北京市第二中级人民法院、北京市高级人民法院予以确认，二被上诉人之间无真实债权债务关系，双方存在串通损害被上诉人利益的客观事实，已经被北京市第二中院确认涉案抵押合同无效，请法庭予以佐证。被上诉人刘连江发表质证意见称：对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，上诉人对涉案房产一房一诉讼，每个房屋都有不同的情况，上诉人提交的判决书中记载了房屋抵押贷款合同，与本案借款抵押合同从名称上看就不一致，不能直接作为本案的审判依据。被上诉人张正岩未发表质证意见。本院对上诉人提交证据的真实性予以确认，并在卷佐证。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，上诉人主张被上诉人张正岩、刘连江恶意串通，利用虚假诉讼逃避债务在其自有财产上恶意设立抵押，导致上诉人债权无法实现，故应认定张正岩与刘连江签订的《借款抵押合同》无效，并解除涉案房产的抵押登记。本院认为，被上诉人刘连江、张正岩之间的债权债务关系已经湖北省潜江市人民法院作出的（2016）鄂9005民初1353号民事调解书予以确认，也就是说，被上诉人刘连江对张正岩享有合法有效的债权，其为保证自己债权的实现与张正岩自愿签订《借款抵押合同》对涉案房产办理抵押登记，并不违反法律、行政法规的强制性规定，被上诉人刘连江取得涉案房屋他项权利证书时，上诉人对张正岩与济宁正大通用钢管有限公司享有的债权尚未经法院予以确认，且被上诉人刘连江取得涉案房产他项权利证书的时间亦在上诉人对涉案财产采取诉前保全措施之前，故上诉人主张二被上诉人之间存在恶意串通对涉案房屋办理抵押登记，损害其合法权益，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人招商银行股份有限公司济宁分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34240元，由上诉人招商银行股份有限公司济宁分行负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年七月十四日书记员  汤 洋