江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1238号上诉人（原审被告、反诉原告）:宿迁市亚洲纺织有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区深圳路67号。法定代表人：姜同刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：高扬，江苏苏鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:江苏科宇重工工程有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区姑苏路南侧。法定代表人：吴晓，该公司董事长。委托诉讼代理人：李先宇，江苏正四方律师事务所律师。上诉人宿迁市亚洲纺织有限公司（以下简称亚洲纺织公司）因与被上诉人江苏科宇重工工程有限公司（以下简称科宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初5474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚洲纺织公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判亚洲纺织公司支付合同内工程款为150000元，科宇公司支付工程维修费50000元。理由如下：1.一审判决认定亚洲纺织公司已付工程款数额为6620000元不符合事实。亚洲纺织公司除了直接支付给科宇公司工程款外，还通过协议方式，替科宇公司支付了农民工工资保证金200000元。根据农民工工资保证金的收取要求，应当由施工单位即科宇公司承担上述费用。因此，亚洲纺织公司应当支付的合同内工程款应当扣除该保证金，扣除后为150000元。2.因科宇公司承建的工程存在严重质量问题，亚洲纺织公司在一审中提交书面鉴定申请，请求委托鉴定机构对工程质量问题及维修方案、维修造价进行鉴定。一审法院未安排鉴定，也未说明理由，程序存在瑕疵。请求二审法院依法委托鉴定，支持亚洲纺织公司的上诉请求。科宇公司辩称，涉案工程已经通过竣工验收，并全面投入使用，涉案厂房也办理了产权证，请求二审法院依法予以维持。科宇公司向一审法院起诉请求：1.判令亚洲纺织公司支付科宇公司工程款1046687.2元（工程总款8200000元*85%+增量656889.2元+贴息39800元-亚洲纺织公司支付的6620000元）及利息（以1046687.2元为基数，按年利率6%标准，自2018.11.20起计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费由亚洲纺织公司承担。亚洲纺织公司提出反诉请求为：1.判令科宇公司向亚洲纺织公司开具工程款发票（发票金额为4960000元）；2.判令科宇公司支付亚洲纺织公司工程维修费暂定50000元；3.判令科宇公司立即进行竣工验收并提供完整技术资料；4.科宇公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2018年2月2日，亚洲纺织公司与案外人江苏拓新工程管理咨询有限公司（以下简称拓新公司）签订《合同协议书》，由拓新公司承建亚洲纺织公司洗毛、制条车间工程。2018年6月20日，拓新公司沈军与科宇公司签订《合同转让协议》，内容系原沈军与亚洲纺织公司签订的洗毛制条车间工程，现沈军转让给科宇公司，沈军前期费用280000元由亚洲纺织公司支付，其中农民工保证金252000元，亚洲纺织公司付200000元、沈军付52000元，退还的农民工保证金中的52000元归科宇公司所有。科宇公司、亚洲纺织公司签订《工程施工合同书》，约定科宇公司承建亚洲纺织车间工程，总工期90天，开工日期以施工许可证为准。合同总价8200000元，付款方式为基础完成付总造价的20%、钢结构吊安装完成付总造价的20%、主体竣工验收合同付45%、余款主体完工后一年内付清。建设工程施工许可证于2018年5月3日颁发。2018年9月26日，科宇公司、亚洲纺织公司签订《设备基础工程协议书》，约定科宇公司施工亚洲纺织公司厂房内设备基础，工程总价280000元。2018年11月，科宇公司、亚洲纺织公司签订《梳毛基地坑施工协议》，约定科宇公司施工梳毛基地坑砌墙和浇圈梁及混凝土地坪浇筑。对该部分工程，科宇公司、亚洲纺织公司未进行结算，在本案诉讼过程中，亚洲纺织公司向法庭提交梳毛基地坑工程结算的价款系135100.8元，对该数额科宇公司予以认可。另，科宇公司、亚洲纺织公司签订《补充协议》，约定科宇公司将部分墙面改建为实心红砖墙，亚洲纺织公司支付30000元工程款给科宇公司。科宇公司、亚洲纺织公司签订《制条车间屋顶调整保温棉补充协议》，约定科宇公司在施工时将屋顶的保温棉予以更换，费用共计24000元。一审法院另查明：2018年11月20日，亚洲纺织公司洗毛、制条车间由施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位进行了主体分部工程验收，砌体结构、钢结构焊接、紧固件连接、钢零部件加工、单层钢结构安装、压型金属板均符合要求。涉案厂房现已得到产权证。2019年2月1日，科宇公司、亚洲纺织公司签订《工程施工合同书补充协议》，对二期剩余工程完成时间等内容进行了约定。一审法院再查明：2019年4月3日，科宇公司及其法定代表人吴晓（甲方）、案外人周某（乙方）、亚洲纺织公司（丙方）签订《协议》，内容为“由周某与吴晓合作承建施工宿迁市亚洲纺织有限公司厂房项目，现已全面完工投入使用，经三方协商一致，同意如下代付款方式：甲方同意最迟在2019年5月底还清人民币陆拾柒万元整，由丙方直接代付给乙方，从丙方给甲方的工程款中优先扣除。剩余叁拾陆万元整人民币从丙方给甲方的15%余款中优先扣除，由丙方直接代付给乙方。以上两笔款项由亚洲纺织公司自愿代为支付，并作为担保方，承担连带责任。此两笔款项从科宇公司和亚洲纺织公司合同总额中扣除…”本案一审的争议焦点为：1.科宇公司、亚洲纺织公司之间合同效力及工程款数额如何确定；2.亚洲纺织公司是否欠付科宇公司工程款及其数额；3.亚洲纺织公司主张科宇公司开具工程款发票、支付工程维修费、立即进行竣工验收并提供完整技术资料有无依据。关于争议焦点一，一审法院认为，亚洲纺织公司洗毛、制条车间工程原系亚洲纺织公司发包给拓新公司，后拓新公司将该工程转给科宇公司后，亚洲纺织公司和科宇公司就该工程重新订立了《工程施工合同书》，该行为不是违法转包，应认定为亚洲纺织公司与拓新公司解除了原施工合同，与科宇公司重新订立了新的合同。新的《工程施工合同书》并不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，科宇公司、亚洲纺织公司均应按照合同的约定履行。对于涉案工程款数额，一审法院认定为：1、《工程施工合同书》中的工程款8200000元；2、《设备基础工程协议书》中的工程款明确载明为280000元，亚洲纺织公司陈述有质量问题未提供证据予以佐证，不予采信；3、《梳毛基地坑施工协议》中的工程款，亚洲纺织公司和科宇公司均认为135100.8元，予以认定；4、《补充协议》中明确载明工程款30000元，亚洲纺织公司无异议，予以认定；5、《制条车间屋顶调整保温棉补充协议》中明确载明工程款24000元，科宇公司主张口头约定的9000元无证据佐证，亚洲纺织公司也不认可，故认定为24000元。综上，合同内工程款为8200000元，增量部分工程款为共计469101元（取整数）。对于科宇公司主张的贴息39800元，亚洲纺织公司支付部分承兑汇票给科宇公司，科宇公司认可并接受，故对于贴息部分损失应由科宇公司自行承担。关于争议焦点二，一审法院认为：本案中，涉案工程已于2018年11月20日通过了主体分部工程验收，且根据科宇公司提供的亚洲纺织公司使用厂房的照片和视频、三方协议载明的“由周某与吴晓合作承建施工宿迁市亚洲纺织有限公司厂房项目，现已全面完工投入使用”以及双方均认可的涉案厂房2019年11月份已取得产权证，故对亚洲纺织公司主张的工程尚未完工不予采信，科宇公司有权主张工程款。对于《工程施工合同书》内的工程款，涉案厂房于2018年11月20日已通过了主体分部工程验收且已投入使用，故根据合同约定的付款方式，科宇公司可向亚洲纺织公司主张的85%的工程款即6970000元（8200000*85%，取整数），加上增量部分的工程款469101元，科宇公司可主张的工程款为7439101元。根据亚洲纺织公司提供的工程款支付凭证及庭审陈述，亚洲纺织公司已支付科宇公司工程款6620000元。另有252000元的农民工保证金，亚洲纺织公司缴纳了其中的200000元，亚洲纺织公司主张系以科宇公司的名义交纳给相关部门且只能退给科宇公司，亚洲纺织公司没有提供证据予以佐证，且科宇公司不认可能收到退回的200000元款项，结合拓新公司沈军与科宇公司签订《合同转让协议》中载明的“退还的农民工保证金中的52000元归科宇公司所有”，故对亚洲纺织公司已付工程款数额认定为6620000元，亚洲纺织公司欠付工程款数额应为819101元（7439101-6620000）。对于利息，支持以819101元为基数，按年利率6%标准，自2018年11月20日起计算至实际给付之日止。对于争议焦点三，一审法院认为：1、亚洲纺织公司要求科宇公司开具工程款发票的诉讼请求：无论合同中是否有明确约定，收取工程款要开具工程款发票都是承包方的义务，亚洲纺织公司有权主张科宇公司开具已付工程款6620000元的发票，亚洲纺织公司陈述科宇公司开具了1860000元的发票，科宇公司对该数额未提出异议，故认定科宇公司应向亚洲纺织公司开具金额为4760000元的工程款发票；2、关于亚洲纺织公司要求科宇公司支付工程款维修费的诉讼请求，科宇公司起诉是工程进度款，按照合同第三条约定至主体竣工验收合格付至工程总造价的85%，又，2018年11月20日，在主体分部工程质量验收记录上，包括科宇公司、亚洲纺织公司以及勘测、设计、监理五方验收上，均显示工程质量“符合要求”，故亚洲纺织公司应按照合同约定予以支付相应工程进度款符合当事人双方约定。如亚洲纺织公司认为工程需要维修，可以在剩余工程款中予以扣除，不再理涉；3、亚洲纺织公司要求科宇公司立即进行竣工验收并提供完整技术资料的诉讼请求。庭审中科宇公司陈述其施工范围系地基、钢结构厂房、地坪，只做分部主体工程，亚洲纺织公司予以认可。2018年11月20日，亚洲纺织公司洗毛、制条车间已由施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位进行了主体分部工程验收，亚洲纺织公司也在验收记录上加盖了印章，且涉案工程科宇公司、亚洲纺织公司均认可已经取得了产权证，故对亚洲纺织公司该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、亚洲纺织公司于判决生效后十日内向科宇公司支付工程款819101元及利息（以819101元为基数，按年利率6%标准，自2018年11月20日起计算至实际给付之日止）；二、科宇公司于判决生效后十日内向亚洲纺织公司开具金额为4760000元的工程款发票；三、驳回亚洲纺织公司的其他诉讼请求。本诉部分案件受理费14784元，保全费5000元，由科宇公司负担4302元，由亚洲纺织公司负担15482元。反诉部分案件受理费1050元，由亚洲纺织公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.亚洲纺织公司缴纳的200000元农民工保证金能否抵扣其欠付科宇公司的工程款；2.亚洲纺织公司主张科宇公司施工的工程存在质量问题并要求科宇公司支付维修费暂定50000元能否成立。关于第1争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的主张应提供证据予以证明，没有证据证明的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，亚洲纺织公司主张其已经缴纳的200000元农民工保证金系替科宇公司缴纳给相关部门，该款项最后会退化给科宇公司，故请求从涉案欠付款项中扣除该200000元。科宇公司对此不予认可，对主张该款项由亚洲纺织公司缴纳，最终退还亚洲纺织公司，与科宇公司无关。故亚洲纺织公司应当对其主张承担举证责任。但亚洲纺织公司并未提供证据证明该款项系其代科宇公司缴纳且该款项已经实际退还给了科宇公司，故亚洲纺织公司要求抵扣该200000元没有事实和法律依据，依法不予支持。关于第2争议焦点。本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体机构质量承担民事责任。本案中，涉案工程虽然未经竣工验收，但2018年11月20日的主体分部工程质量验收记录载明工程质量“符合要求”，且亚洲纺织公司在2019年4月前已经全部投入使用，科宇公司请求亚洲纺织公司按照双方合同约定支付工程进度款有事实和法律依据，依法应予支持。亚洲纺织公司主张科宇公司施工的工程存在严重的质量问题，需要维修，要求科宇公司支付维修费暂定50000元。因亚洲纺织公司并未提供初步有效证据证明科宇公司施工的工程存在质量问题，且双方还存在剩余工程款纠纷，如确实存在维修事宜，可以在剩余工程款中扣除，故一审法院对于亚洲纺织公司的该主张在本案中不予处理并无不当。因亚洲纺织公司的该主张在本案中不予处理，故其申请鉴定没有事实和法律依据，一审法院未准许鉴定并无不当。本院对亚洲纺织公司二审提出的鉴定申请亦不予准许。综上所述，亚洲纺织公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由宿迁市亚洲纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 徐金鸽审 判 员 庄业富二〇二〇年七月十四日法官助理 赵迎娣书 记 员 杨紫棋