安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1862号上诉人（原审被告）：梅宇，男，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。上诉人（原审被告）：陈剑，女，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。两上诉人共同委托诉讼代理人：姜莉，安徽宇浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪翠霞，女，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：刘腾腾，安徽弘律律师事务所律师。委托诉讼代理人：何艳，安徽弘律律师事务所律师。上诉人梅宇、陈剑因与被上诉人汪翠霞民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院(2020)皖0202民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梅宇、陈剑上诉请求：1.撤销(2020)皖0202民初2544号民事判决第一项,依法改判；2.判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决关于2011年3月20日第一笔10万元借款的实际借款金额认定事实错误。1.双方签订《借款合同》后,被上诉人并未按合同约定以银行转账方式将10万元借款转账至上诉人梅宇徽商银行账户,而是按照当时惯例将第一个月利息1500元扣除后以现金方式交付98500元给上诉人梅宇,因此被上诉人实际出借的借款本金应为98500元。被上诉人提交的取款凭证仅能证明其当日分两次取款合计99000元,并不能证明被上诉人实际支付的借款数额为100000元,虽然《借款合同》中约定的借款金额为10万元,被上诉人实际只交付了98500元。《最高人民法院关于审理民问借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”在上诉人对实际出借金额有异议的情况下,一审法院仅凭《借款合同》中载明的借款金额和被上诉人99000元银行取款记录即认定第一笔借款金额为10万元系认定事实错误。此外,上诉人认为此后就该笔借款支付的利息应以98500元为基数按照月息1.5%利率标准计算,多支付的部分应当抵冲借款本金。2.上诉人于2013年11月29日归还被上诉人5万元,2014年9月4日再次归还被上诉人5万元,双方确定至此第一笔10万元借款本息已全部结清。二、关于2011年9月18日第二笔10万元借款是否约定利息问题,一审判决认定事实错误。1.事实上就第二笔借款上诉人于2011年9月18日向被上诉人出具了借条,但双方并无约定利息,被上诉人为了掩盖双方没有约定利息的事实并未向法庭提交该份借条。2.上诉人在收到该笔借款后应被上诉人要求,于2011年9月23日偿还被上诉人1500元借款本金,也就是在第二笔借款的5天之后。在没有书面约定利息的情况下,即便是按照交易惯例也不存在借款后五天即开始支付所谓的利息,可见上诉人偿还的系本金。后上诉人每月偿还借款本金1500元至2013年11月29日,共计40500元,因为两笔借款金额相同,为了与第一笔借款的利息加以区分,上诉人每次向被上诉人指定账户转款时均分两笔进行,一笔1500元为第一笔借款的利息,另外一笔1500元为偿还第二笔借款的本金,从被上诉人提交的银行账单充分证明这一事实。一审判决认定“2011年9月起两上诉人每月支付被上诉人利息3000元至2013年10月止”系认定事实错误。《规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之问借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”。一审判决在被上诉人无法证明双方对第二笔借款书面约定有利息,且上诉人有别于惯例的分次支付行为的情况下,仅通过上诉人每月同日两笔合计支付3000元,即认定“双方口头约定第二笔借款月息1.5%”缺乏事实与法律依据,显属认定事实错误。3.上诉人自2011年9月23日起每月偿还第二笔借款本金1500元至2013年11月29日,共计40500元(1500*27=40500),2014年12月31日,2016年4月5日,2017年6月20日,2018年2月21日,2019年5月31日分五次每次10000元合计偿还被上诉人50000元。2011年9月18日第二笔10万元借款双方并无任何形式的利息约定,上述还款行为应该被视为偿还本金。关于第二笔借款上诉人仅欠被上诉人借款本金9500元未予还款。综上,一审判决在借款金额、借款利息这些重要的借贷事实认定错误的基础上,认定上诉人至2014年12月31日尚欠借款本金118774.4元缺乏事实与法律依据,一审判决的第一项缺乏事实与法律规定应当予以撤销。汪翠霞辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1.关于2011年3月20日该笔借款的本金，应当认定为人民币10万元。从被上诉人一审提交的证据来看，被上诉人在2011年3月20日分三笔分别取款5万元、49000元、3000元，合计是102000元结合上诉人与同日向被上诉人所出具的借款协议，可以认定该笔借款的金额应当是10万元。2.结合第二笔借款的事实来看，双方当事人虽然约定的利息，但是从第二笔的借款事实以及过程来看，被上诉人不存在口头约定利息的做法，两笔借款能够相互印证，因此第一笔借款的金额应当认定为人民币10万元。二、关于2011年9月18日第二笔借款10万元，是否约定利息问题。被上诉人认为从本案的证据来看，应当依法认定双方当事人就借款约定利息，且利率为月息1.5%。1.结合当事人双方当事人之间的第一笔借款金额以及约定的利息来看，双方就第一笔借款10万元借款，约定了月息1.5的利率。2.从还款的过程来看，上诉人自2011年9月向被上诉人借款第二笔10万元以后，每月的还款金额由原来的1500元变为3000元，这样一个事实，也印证了双方的约定。3.结合到2011年当时的一个社会背景来看，因为上诉人与被上诉人之间的并非亲戚，也不算朋友，是被上诉人是上诉人的店里的员工。基于经营需要向员工借款，特别是在第一笔约定了明确的利息的情况下，那么第二笔应当推定为约定的利息。汪翠霞向一审法院起诉请求：1、两被告归还原告借款126000元、利息125060元，并以126000元为基数按月利率2%计算支付自起诉之日起至实际给付之日止利息；2、两被告支付原告实现债权费用15000元、保全担保费1500元；3、诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：梅宇、陈剑系夫妻关系。2011年3月20日，汪翠霞与陈剑签订一份《借款合同》。合同约定，陈剑因业务需要，向汪翠霞提出借款申请，现双方经协商就借款事宜达成以下协议：借款金额，陈剑向汪翠霞借款10万元，于订立本合同之时，由汪翠霞汇入梅宇徽行账户；借款期限自2011年3月20日起至2012年3月19日止；陈剑应按时还款，如到期未还，除按月息1.5%向汪翠霞支付利息外，还应按借款利率的50%支付逾期借款的罚息，直到借款全部还清为止，并承担汪翠霞为实现债权而产生的一切费用。合同签订后，原告按约支付给被告10万元，被告也按约每月支付利息1500元。2011年9月18日，两被告又向原告借款10万元，双方未签订书面借款合同。2011年9月份起两被告每月支付原告利息3000元至2013年10月止。2013年11月29日两被告归还原告5万元,并支付利息1500元。2014年9月4日归还原告5万元，2014年12月31日归还1万元，2016年4月5日归还1万元、2017年6月20日归还1万元、2018年2月21日归还1万元、2019年5月31日归还1万元。2020年4月7日，原告为主张债权委托了代理律师，约定代理费15000元，预付了3000元。庭审后，原告调整了部分诉讼请求，要求按年利率18%主张逾期利息。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。两被告向原告借款，现借款期限已到，两被告理应归还相应借款本金及利息。（一）借款本金具体数额。2011年3月20日借款，被告辩称预先扣除了利息1500元，但并没有提供证据予以证明，相反原告提供了借款合同及取款凭证，证实借款数额为10万元。故对被告的辩解意见不予采纳。2011年3月20日借款数额本院确认为10万元。2011年9月18日10万元借款有转账凭证，且被告对此亦无异议，该院予以确认。上述借款总额为20万元。（二）借款利率的确认。2011年3月20日10万元借款双方在借款合同中有约定，应予以确认。2011年9月18日10万元借款，双方对借款利率虽没有书面约定，但通过被告每月支付1500元，可以判断双方口头约定借款月利率为1.5%。（三）本案尚欠借款本金及利息。2011年3月20日10万元借款被告每月支付利息1500元至2013年11月份。2013年11月29日被告归还借款5万元，因利息已支付，视为归还借款本金，故尚欠借款本金为5万元。2011年9月18日10万元借款，虽然支付利息至2013年10月，但由于借款当月被告已支付利息1500元，故已支付的利息应相应顺延一个月，故被告已支付利息至2013年11月。综上，截至2013年11月20日，被告尚欠原告借款本金为15万元。2014年9月4日，被告支付5万元，以本金15万元为基数，按月利率1.5%计算利息为21600元，多支付28400元应冲抵本金。故截至2014年9月4日尚欠借款本金为121600元（15万元-28400元）。2014年12月31日，被告支付1万元，以本金121600元为基数，按月利率1.5%计算利息为7174.4元，多支付2825.6元应冲抵本金。故截至2014年12月31日尚欠借款本金为118774.4元（121600元-2825.6元）。自2016年4月5日至2019年5月31日，被告共支付4万元，以本金118774.4元为基数，按月利率1.5%计算利息应为94425.65元，被告支付的4万元未超过利息，故该4万元应全部认定为利息。按月利率1.5%计算4万元约为674天的利息。故从2015年1月1日起计算，扣除已支付674天利息，截至2016年11月4日尚欠借款本金为118774.4元，之后未再支付利息。（四）关于实现债权费用和保全担保费。实现债权费用因合同有约定，再结合本地生活水平及本案实际情况，酌情调整为3000元。关于保全担保费，因合同没有明确约定，且不是必须产生的费用，故对该主张不予支持。该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、梅宇、陈剑于本判决生效之日起十日内归还原告汪翠霞借款本金118774.4元，并支付自2016年11月5日起至实际清偿之日止的利息（以未还本金为基数，按月利率1.5%计算）；二、梅宇、陈剑于本判决生效之日起十日内支付原告汪翠霞实现债权费用（律师费）3000元；三、驳回汪翠霞其他诉讼请求。案件受理费减半收取2657元，保全费1920元，合计4577元，由汪翠霞负担2200元，梅宇、陈剑负担2377元。本院二审期间，梅宇、陈剑提交两份证据：1.借条照片打印件两张，拟证明2011年9月18日，梅宇收到被上诉人借款后出具借条，双方未约定借款利息。2.照片形成时间、地点打印件两张，拟证明被上诉人持有该借条而为隐瞒双方没有约定利息，未向法庭提交该证据。汪翠霞质证认为，对借款合同照片没有异议，被上诉人一审亦向法院提交；对借条照片有异议，该照片是打印件，不是新证据，内容不完整，与本案也无关联性。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方的诉辩主张及查明的案件事实，本院分析认定如下：关于2011年3月20日借款本金。双方在借款合同中约定借款金额为10万元，被上诉人中提交的银行交易记录显示，2011年3月20日签订借款合同当日分三笔取现50000元、49000元、3000元，合计102000元，已超出约定借款金额10万元。上诉人辩称仅收到现金98500元，本院难以采信。关于2011年9月18日借款利息。双方对2011年9月18日发生10万元借款事实均无异议。上诉人主张该借款没有约定利息，并在二审提交一份借条照片打印件以证明借条中没有约定借款利息。本院认为，利息的约定，可以采取书面形式也可以采取口头形式。本案中，即便双方在借条中未约定利息，但上诉人向被上诉人还款记录显示，自2011年9月至2013年11月，上诉人每月固定向被上诉人还款1500元，如此规律的还款，足以印证双方存在口头约定利息并实际履行的事实。上诉人辩称该10万元借款没有约定利息，每月归还的1500元均是归还本金的意见，与一般民间借贷交易行为不符，本院不予采信。一审根据上诉人还款情况，核算剩余本金及应支付的利息符合法律规定。综上，上诉人梅宇、陈剑的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2675元，由上诉人梅宇、陈剑负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年七月二十八日书记员  黄 静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。