广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终417号 上诉人(原审被告)：广西中帝房地产开发有限责任公司，住所地：南宁市广园路16号恒龙花园7号楼1单元301房，统一社会信用代码：91450100198237862G。 法定代表人：何思杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：甘志雄，广西桂公明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃刚，广西桂公明律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：广西海外建设集团有限公司，住所地：南宁市民族大道137号永凯春晖大厦A座19号楼，统一社会信用代码：91450000745110706E。 法定代表人：李福全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：甘志雄，广西桂公明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃刚，广西桂公明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：防城港市卓越房地产开发有限责任公司，住所地：防城港市防城区振兴西路98号，统一社会信用代码：91450603773865268F。 法定代表人：黄乃宽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁达伟，广西华胜律师事务所律师。 上诉人广西中帝房地产开发有限责任公司（以下简称中帝公司）、广西海外建设集团有限公司（以下简称海外公司）因与被上诉人防城港市卓越房地产开发有限责任公司（以下简称卓越公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服防城港市防城区（2018）桂0603民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月23日召集双方当事人到庭质证、调解。上诉人中帝公司的委托诉讼代理人甘志雄、覃刚，上诉人海外公司的诉讼代理人邹林、阮航，被上诉人卓越公司法定代表人黄乃宽及委托诉讼代理人梁达伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海外公司上诉请求：1．撤销防城港市防城区（2018）桂0603民初441号民事判决，改判驳回卓越公司对海外公司的全部诉讼请求；2．由卓越公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：本案为重审案件，此前原一审案号为(2016)桂0603民初597号（以下简称为597号案），发回重审案号为(2018)桂0603民初441号(以下简称为441号案）。在441号案审理阶段，一审法院将海外公司追加为本案被告。一、一审法院严重违反法定程序，且剥夺了当事人的诉讼权利：1.海外公司不是597号案的当事人，一审法院在重审中直接采用597号案的鉴定报告作为定案依据，剥夺了海外公司选择鉴定机构、参与鉴定程序、对鉴定及鉴定人进行质证的诉讼权利，程序严重违法。海外公司不是597号案的当事人，没有参与该案的鉴定程序，对597号案阶段广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（下称仲恒公司）作出的《房屋受损情况鉴定》、桂林市土木工程研究会《技术鉴定书》、广西金钰工程造价审计事务所有限公司（以下简称金钰公司）的评估报告的鉴定程序与鉴定意见全部不予认可，一审法院以上述鉴定报告作为定案依据，剥夺了海外公司选择鉴定机构、参与鉴定程序的基本诉讼权利，程序严重违法。2、卓越公司在441号案阶段已申请并经法院准许进行重新鉴定，即视为否定了仲恒公司的《房屋受损情况鉴定》，自重新鉴定开始之日起，该《房屋受损情况鉴定》就失去证据效力，不能作为案件审理依据。441号案在2019年5月6日开庭时，合议庭表示597号案鉴定机构选择程序违法、鉴定报告不能反映损害是一因一果还是多因一果的实际情况。因此同意了卓越公司提出的重新鉴定的申请。在重新鉴定过程中，从“房屋工程质量鉴定”类别中选择由广西建筑工程质量检测中心对案涉施工行为与损害结果是否存在因果关系进行鉴定。海外公司参与了现场勘察、鉴定方案质证等程序。但一审法院无正当理由终止了重新鉴定程序，采用海外公司没有参与且不认可的597号案的鉴定报告作为定案依据，没有法律依据且程序严重违法。二、一审判决认定事实错误：1.海外公司施工的华帝园工程依法办理了规划设计报建手续，由有资质的监理单位、政府相关部门全程监督下按规范完成全部施工，并经验收合格，证明海外公司整个施工过程均法律法规及与施工规范，不存在任何过错。一审判决推定海外公司有过错没有事实和法律依据。2.防城港市中级人民法院(2018)桂06行终24号生效判决书认定了卓越公司2009年8月建设违法建筑759平方米的事实，以及一审法院向防城港市综合执法支队调取了违法建筑的指向照片等相关依据，也明确了卓越公司相邻华帝园项目围墙加建的759平方米建筑违法。但一审法院没有查明卓越公司主张的受损建筑是违法建筑的情况下，认定事实不清。3.法院依职权向防城港市综合执法支队调取了违法建筑的指向照片等可以明确违法建筑范围的相关依据。4.一审法院没有查明房屋受损是否存在卓越公司自身原因、第三人致害、不可抗力等因素，直接判决海外公司承担全部责任缺乏依据，不能成立。三、一审判决适用法律错误。1.根据《侵权责任法》第26至29条，侵权案件还涉及的受害人自身因素、其他致害因素、不可抗力等，一审法院未进行查明就判决海外公司承担全部责任，适用法律不当。2.未经许可和监管的违法建筑属于恶意违法，涉案的商场属于公众场所，关系到广大人民群众的生命、财产安全，这样的违法建筑性质恶劣。依物权法定的原则，违法建筑不产生物权。一审判决认定违法建筑享有财产权益违反《物权法》、《城乡规划法》的相关规定，并与限期拆除的行政处罚决定书相抵触。3、根据建筑法，我国对建筑采取强制的施工、验收和质量管理，涉案建筑没有任何相关文件和许可手续，在没有质量证明文件的情况下，应由卓越公司对其质量合格进行举证。一审法院分配举证责任错误。四、一审判决不符合法律规定。根据《侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式中“恢复原状”优先于“赔偿损失”。因此，一审判决“赔偿损失”不符合法律规定及法律的价值导向。即使有充分合法依据判决海外公司承担责任的，海外公司作为国家一级资质的施工企业，采取由海外公司修复的责任承担方式，更符合法律规定及经济便利原则。综上所述，一审判决严重违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当。请求依法驳回卓越公司的诉讼请求。 上诉人中帝公司上诉请求：1.防城港市防城区（2018）桂0603民初441号民事判决，改判驳回卓越公司对中帝公司的全部诉讼请求2．本案一、二审的诉讼费用、鉴定费由卓越公司承担。事实和理由：一、一审法院在鉴定、中止审理等方面严重违反法定程序，且剥夺了当事人的诉讼权利。1.在597号案阶段选定鉴定机构程序违法，鉴定结论存在重大漏洞，且在重新鉴定后已不具备证据资格，一审法院采用597号案的鉴定意见严重违反法定程序。597号案审理阶段，一审法院于2016年9月12日向中帝公司《现场勘察通知》，告知法院备选名册中房屋鉴定机构只有一家即仲恒房公司，直接指定仲恒公司进行鉴定，但未告知鉴定类别。但广西壮族自治区高级人民法院（以下称广西区高院）的备选名册中“房屋安全鉴定”一项有两家备选鉴定机构，仲恒公司并不是《现场勘察通知》唯一机构。出于对法院的信任，中帝公司按要求参与了现场勘察。中帝公司发现《现场勘察通知》的问题后，及时向一审法院提出了机构选择违法和鉴定类别不符等异议。该判决书载明经该院去电咨询，其中有一家确定不受理，另一家可以受理。在未经当事人协商确定鉴定类别、没有告知当事人鉴定机构信息的情况下，法院相关人员不经正式委托程序而自行私下去电咨询是违反程序的，该去电是否属实，且没有内容记录和监督，却作为严重损害当事人诉讼权利的依据，完全不能成立和接受。需要说明的是保顺公司在2015年至2017年期间一直承接各地法院包括防城港市法院的司法鉴定工作。2.597号案阶段的修复方案的鉴定机构同样没有依法选定，在中帝公司不知情的情况下，不具备设计资质及司法鉴定资质的桂林市土木工程研究会（以下简称土木研究会）被确定为该项修复方案设计的鉴定机构。仲恒公司的鉴定类别为“房屋安全鉴定”，安全鉴定是指静态的现状鉴定，不涉及因果关系，且其鉴定报告的名称为《房屋受损情况鉴定》，受损情况仅为果，不反映因果关系，不符合因果关系鉴定的要求；而因果关系鉴定则为动态检测与鉴定，应按“建筑工程质量鉴定”的类别选择鉴定机构进行鉴定。卓越公司在重审阶段己申请重新鉴定，一审法院准许进行重新鉴定，即视为否定了仲恒公司的《房屋受损情况鉴定》，自准许重新鉴定之日起，该《房屋受损情况鉴定》就不具备证据资格，不能作为定案依据。在597号案阶段，仲恒公司鉴定人员出庭质证时明确表示，该房屋受损存在着很多可能性，如房屋本身质量问题、设计、施工，施工建材问题，以及雨天大风等外力因素，该房屋受损是多因一果，但他无法具体划分，而且法院只要求确认施工与受损是否有因果关系，没有要求鉴定其他致害因素。在重审441号案恢复审理时，合议庭在庭审中也明确了597号案鉴定机构选择程序违法、鉴定报告没有查清并区分受损的全部原因，是一因一果还是多因一果。卓越公司当即申请重新鉴定，法庭也予以准许，并随后于2019年5月16日发出(2019)桂0603司鉴9号《选择鉴定机构通知书》定于2019年5月24日选择鉴定机构，当日，经当事人协商确定在“房屋工程质量鉴定”类别中进行选择，并依法确定由广西建筑工程质量检测中心（以下简称检测中心）对案涉施工行为与损害结果是否存在因果关系进行鉴定。之后，法院于2019年7月7日组织鉴定材料的质证、7月10日进行现场勘察(2019)桂0603司鉴9号、7月24日材料质证、9月24日鉴定方案质证等。重审阶段的这次鉴定过程完全依法进行且非常专业和细致，与仲恒公司违法指定、没有鉴定方案、没有鉴定过程的说明等形成强烈对比。但原审法院反而否定本次重新鉴定的全部工作，直接采用已经失去证据效力、违法的仲恒公司鉴定报告，不仅程序严重违法，而且判决没有任何有效依据。在重新鉴定过程中，检测中心于2019年9月16日在所出具的《鉴定方案》中表示，广西司法厅发文将于2019年12月21日注销法医类、物证类、声像资料类、环境损害类以外所有鉴定机构的司法鉴定资质，逾期将不能出具司法鉴定报告，请抓紧进行鉴定并交纳费用。经询问检测中心，在卓越公司不交鉴定费的情况下，该中心多次询问一审法院本次鉴定在2019年12月21日届满后如何进行衔接的问题，但一审法院均不答复，该中心只能将本次“司法鉴定”退回。事实上，司法鉴定资质涉及的是鉴定机构在“司法行政范畴”上的管理，不影响各机构在“专业范畴”上的技术鉴定资质，相关诉讼中仍然需要进行“技术鉴定”，因此包括本案在内的所有涉及工程质量鉴定的诉讼，完全可以使用“技术鉴定”取代“司法鉴定”。因此，一审法院对该中心的询问不予答复，此种带有倾向性的不作为，客观上阻碍了重新鉴定的顺利进行，人为地促成了该中心的退件和创造采用仲恒公司违法鉴定报告的条件。一审法院对此负有不可推卸的责任。441号案判决称须以另一行政诉讼结果为依据而中止审理，在庭审中合议庭表示只有确认违法建筑后，才能根据违法建筑与合法建筑进行区分处理，因此应当中止审理等待行政判决的生效。但判决又表示是否违法建筑是行政部门管理和决定的事宜，不属本案范畴。法院立场观点前后矛盾，疑似受到干预。二、一审法院认定事实错误。1.涉案的受损房屋是2009年以后擅自加建的违法临时建筑，不是卓越公司竞买土地的原有房产，一审法院将违法的新建筑混淆为旧建筑错误。根据防城港市中级法院(2018)桂06行终24号生效判决书，认定了卓越公司2009年8月建设违法建筑759平方米的事实。并且，一审法院依职权向防城港市综合执法支队调取了违法建筑的相关照片等证据，已经明确该759平方米违法建筑正是相邻中帝公司华帝园项目围墙加建的案涉建筑。但441号案判决认定该房产建于1981年，2009年卓越公司对该房屋加固装修后出租给他人作经营家具批发商场使用。2010年3月卓越公司办理了该土地上防东路旁的1390.48平方房产的所有权证。行政处罚确定和一审法院自身查明的违法建筑，却在441号判决书中变身为在合法建筑的“加固装修”且办理所有权证。一审法院对案涉违法建筑的认定不清。2.一审法院回避了如下事实：（1）597号案鉴定类别未经当事人协商确定，不符合因果关系鉴定要求，鉴定存在回避了涉案房屋自身质量问题、其他原因等重大漏洞，以及《现场勘察通知》内容与事实不符等程序重大违法的事实。（2）房屋受损是否存在多因一果的情况，其他致害因素、不可抗力、特别是卓越公司违法建筑自身质量问题等需要通过重新鉴定解决的事实。（3）海外公司不是597号案的当事人，没有参与该案鉴定程序且对鉴定报告不予认可的事实。(4)本案已开展重新鉴定，仲恒公司的《房屋受损情况鉴定》己不具备证据资格之事实。(5)法院依职权向防城港市综合执法支队调取了违法建筑的照片等可以明确违法建筑范围的相关依据。(6)海外公司的施工依法办理了所有许可手续、施工全过程依规范进行并经竣工验收合格，整个施工行为没有任何过错的事实。(7)597号案阶段，土木研究会《技术鉴定书》的委托程序不明，且该研究会不具备司法鉴定资质与设计资质。因此，土木研究会的修复设计方案未经建设部门审查批准，不具合法性，不能使用且不符合工程质量安全监督管理要求，更不能作为定案依据。同理，金钰公司依据该未经审查批准、不合法的修复设计方案所做的评估，同样不合法，不能使用，同样不能作为定案依据。三、一审法院适用法律不当。1.一审法院没有依据《侵权责任法》第二十六至二十九条所涉及的受害人自身因素、其他致害因素、不可抗力等正确地适用法律。仲恒公司《房屋受损情况鉴定报告》没有鉴定卓越公司自身建筑质量问题和其他原因，没有区分主要原因还是次要原因、责任比例。鉴定人出庭质证时也明确表示房屋受损有多种可能性，但无法具体划分。一审法院判决中帝公司承担全部责任与鉴定报告及鉴定人质证意见不相符，且没有事实与法律根据。2.涉案建筑是擅自建设的违章建筑，不产生物权等权能。根据《物权法》第五、六、十四条、《城乡规划法》第六十六条，(2018)桂06行终24号生效判决书，以及限期拆除涉案建筑的行政处罚决定书，本案违法建筑的法律结果只能是拆除，即在法律上否定了该违法建筑的价值。一审判决认定违法建筑享有权益与相关法律规定相抵触。3.关于涉案违法建筑的质量问题，该违法建筑没有任何施工、竣工验收及质量认定手续，违反建筑法等相关规定，其质量问题的举证责任应由卓越公司承担。并且，在没有质量证明文件的情况下，质量问题属于专门问题，应纳入损害因果关系鉴定的范围。四、本案涉显属虚假诉讼与违法诉讼。1.一审判决中帝公司连带赔偿房屋修复费用。案涉房屋属于必须拆除的违法建筑，在程序与事实上不可能进行修复，因此所谓的修复费用将不会发生。以不会发生的事由进行诉讼和判决，显属虚假诉讼，判决违法。2.案涉违法建筑的修复在法律上同样不可能，对违法建筑进行修复是对抗行政处罚和建筑法的违法行为，一审法院判决赔偿修复费用，显属违法诉讼。3.在案涉建筑已经确定限期拆除的情况下，一审判决是对违法建筑的保护和增益，直接抵触《城乡规划法》六十六条、《行政处罚决定书》，与拆除违建的法律法规、政策背道而驰。一审法院判决支持修复违法建筑更是令人觉得不可思议。这样的判决必将产生广泛而深远的负面法律效果和社会效应。综上所述，一审判决严重违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。请二审法院查清事实，正确适用法律，依法改判，驳回卓越公司的诉讼请求。 被上诉人卓越公司答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当。上诉人海外公司和中帝公司的上诉请求没有事实依据，于法无据，请求驳回上诉，维持原判。 卓越公司一审诉讼请求：1.判决中帝公司及海外公司连带赔偿卓越公司房屋损害维修费210万元（具体赔偿数额以鉴定机构鉴定的维修费为准)；2.判决被告中帝公司承担本案的一切诉讼费用。 一审法院审理查明：2008年，卓越公司通过竞买的方式取得防城港市防城区防东路86号的土地使用权及该土地上的房产，该房产建于1981年，属钢砖瓦混合结构。2009年，卓越公司将该房屋加固装修后出租给他人作经营家具批发商场使用。2010年2月3日卓越公司办理了该土地上防东路旁的1390.48平方房产的所有权证。2013年10月，中帝公司在该房屋旁边开工建设“华帝园”房地产项目，由海外公司进行施工，开挖护壁桩基坑靠近卓越公司的房屋。卓越公司发现房屋墙壁开裂、瓷砖损坏等，与中帝公司协商赔偿，协商不成后卓越公司便向该院提起诉讼，请求中帝公司赔偿修复费用。2016年8月29日，经该院委托仲恒公司对卓越公司房屋受损是否与中帝公司施工存在因果关系进行鉴定，2016年10月21日，鉴定机构作出鉴定结论为该房屋墙体的水平裂缝、贯穿水平裂缝、埃特板与地板分离现象、围墙土与地板柱子交接处的开裂现象、围墙的开裂现象、室外地台的开裂现象与中帝公司的施工有因果关系；其余损坏为房屋自然损坏，与中帝公司施工无因果关系。2017年7月16日，桂林市土木工程研究会对受损房屋作出修复方案。2017年8月15日，金钰工程造价审计事务所有限公司根据修复方案对受损房屋的修复费用进行评估，确定修复费用为893114.47元。 另查明，2016年间，入选防城港市中级人民法院房屋安全鉴定类别备选名册的鉴定机构只有保顺公司，入选广西区高院房屋鉴定安全类别备选名册的鉴定机构有保顺公司和仲恒公司。2017年1月16日，中帝公司对该院选定仲恒公司作为鉴定机构提出异议，认为：1.本案司法鉴定机构并非是法院名册房屋安全鉴定类别中的唯一机构，法院采取直接指定司法鉴定机构不符合法定程序；2.房屋安全鉴定是一个静态、现状的检测及鉴定，不涉及因果关系，本案鉴定内容为房屋受损的因果关系是动态鉴定，应当从“建筑工程质量鉴定”类别中选定鉴定机构。 再查明，2017年6月26日，防城港市住房和城乡建设委员会作出防住建罚字[2017]第10号行政处罚决定，责令卓越公司在收到行政处罚决定书之日起七日内自行拆除防城港市防城区防东路86号所建面积为759平方米的违法建筑物。卓越公司对该处罚不服，向防城港市人民政府申请复议，经复议于2017年10月28日作出防政复决[2017]32号行政复议决定书，维持上述行政处罚决定。卓越公司不服，向防城港市港口区人民法院提起行政诉讼，经审理于2018年6月14日作出（2018）桂0602行初1号判决驳回卓越公司诉讼请求。卓越公司不服，在上诉期限内向防城港市中级人民法院提交上诉状，经审理于2018年11月30日作出（2018）桂06行终24号判决驳回上诉，维持原判。2018年8月23日，防城港市住房和城乡建设委员会作出防住建罚字[2018]第54号行政处罚决定，责令卓越公司在收到行政处罚决定书之日起七日内自行拆除防城港市防城区防东路86号加建总建筑面积为422平方米的违法建筑物。 一审法院审理认为，从事建筑活动不得损害他人的合法权益，不得危及相邻不动产的安全。侵犯他人财产,造成损失的,应承担财产损害赔偿责任。本案中,根据卓越公司提供的照片及仲恒公司作出的鉴定结论，可以证实中帝公司的施工行为紧靠卓越公司的涉案房屋，该房屋墙体的水平裂缝、贯穿水平裂缝、埃特板与地板分离现象、围墙土与地板柱子交接处的开裂现象、围墙的开裂现象、室外地台的开裂现象与中帝公司的施工存在因果关系，故中帝公司应对卓越公司的房屋损害承担赔偿责任。海外公司作为中帝公司工程项目的建设单位，施工行为是其直接实施的，应对卓越公司的房屋损害承担连带赔偿责任。对于具体的赔偿数额,根据土木研究会作出的修复方案及金钰公司作出的评估，确定涉案房屋修复费用为893114.47元。中帝公司对该院选定仲恒公司作为鉴定机构提出异议。该院认为，根据相关管理规定，网上摇珠选择鉴定机构最少需三家机构入围，当初入围防城港市中级人民法院和广西区高院的机构总共才两家，经该院去电咨询，其中有一家确定不受理，另一家鉴定机构可以受理，根据《广西壮族自治区高级人民法院关于委托鉴定、评估工作的管理规定（试行）》第十八条：“备选机构名册中相应的专业机构只有一家”直接指定鉴定，且选定鉴定机构后均告知了当事人选定的鉴定机构，并组织双方当事人进行现场勘察，当事人在鉴定过程中均没有提出异议，且鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质及资格,履行了勘验现场等鉴定程序,鉴定程序合法、鉴定依据明确,故该院对仲恒公司作出的鉴定报告予以采信。至于中帝公司提出案涉房屋没有经过建设规划许可，且加建部分系违章建筑,不应承担赔偿责任的主张,该院认为案涉房屋系卓越公司于2008年通过竞买方式取得，即使其私自加建部分房屋，亦是属于卓越公司的财产,该房屋是否属于违法建筑由行政管理部门决定和处理,属于行政权的处理范围,与本案财产损害赔偿请求权并非同一范畴,故对中帝公司的该项抗辩意见,该院不予采纳。对中帝公司提出案涉房屋没有质量验收手续,房屋本身可能存在质量问题，因中帝公司未能提供充分证据予以证明,应承担举证不能的不利后果,对中帝公司的该项抗辩意见,该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论，判决：中帝公司、海外公司连带赔偿给卓越公司房屋修复费用893114.47元。案件受理费23600元，鉴定、评估费、鉴定人员出庭费152200元，合计175800元，由中帝公司、海外公司承担159200元，卓越公司14600元。 上诉人海外公司、中帝公司和被上诉人卓越公司二审均没有向本院提供新证据。 一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院归纳本案争议焦点为：1.一审判决依据的鉴定报告能否作为本案定案依据；2.中帝公司和海外公司应否赔偿卓越公司的损失。 本院认为，关于第一个争议焦点问题。海外公司与中帝公司上诉主张一审委托鉴定程序违法，鉴定结论没有依据，且在重审时重新启动鉴定程序，原鉴定报告及评估报告失效，不能作为定案依据。根据《广西壮族自治区高级人民法院关于委托鉴定、评估工作的管理规定（试行）》的规定，网上摇珠选择鉴定机构最少需三家机构入围，入围本院和广西区高院的房屋破损原因鉴定的机构总共才两家，经一审法院去电咨询，其中有一家确定不受理，另一家鉴定机构可以受理，根据该管理规定第十八条规定，备选机构名册中相应的专业机构只有一家可以由人民法院指定鉴定，故一审法院选定鉴定机构后均告知了当事人选定的鉴定机构，并组织双方当事人进行现场勘察，当事人在鉴定过程中均没有提出异议，且鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质及资格,履行了勘验现场等鉴定程序,鉴定程序合法、鉴定依据明确,故一审法院对仲恒公司作出的鉴定报告予以采信。中帝公司提出在有两个评估机构的情况下直接指定仲恒公司进行鉴定程序违法的主张，理由不成立，本院不予支持。关于海外公司主张其不得参与鉴定及评估相关事宜的问题。中帝公司作为施工项目业主工程发包方参与了鉴定及评估的过程，且鉴定及评估的事项均为涉案的房屋受损的因果关系及修复，海外公司不参与并未影响本案的基本事实的认定。故对其抗辩，本院不予采信。关于本案是否应重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的规定，一审法院委托仲恒公司作出的《房屋受损情况鉴定报告》并不存在上述司法解释情形，且在中帝公司只对鉴定结论有异议但不申请重新鉴定的情况下，一审法院在重审时启动重新鉴定程序不当。故一审法院在取消重新鉴定程序后，依据原来的鉴定报告作为定案依据并无不当。故本院对中帝公司、海外公司该上诉主张不予采信。一审法院通过摇珠方式委托金钰公司对房屋修复费用作出的《鉴定意见书》程序合法，鉴定结果依据充分，应作为本案定案依据。 关于第二个争议焦点问题。卓越公司的房屋与中帝公司开发的华帝园房地产项目相邻。在中帝公司开发施工期间，卓越公司的房屋出现墙体开裂、地基下沉、室外地台开裂等现象。根据仲恒公司作出的《房屋受损情况鉴定报告》载明：卓越公司房屋墙体的水平裂缝、贯穿水平裂缝、埃特板与地板分离现象、围墙土与地板柱子交接处的开裂现象、围墙的开裂现象、室外地台的开裂现象与中帝公司建设华帝园的行为存在因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，中帝公司在委托鉴定现场勘验时亦表示愿意对卓越公司房屋出现的墙体开裂、掺水、瓷砖空鼓、钢梁断裂等进行修复，故中帝公司应对卓越公司的房屋损害承担赔偿责任。海外公司作为中帝公司工程项目的建设单位，施工行为是其直接实施的，且从其对中帝园地下工程的施工中，虽然其对与卓越公司相邻的地基开挖时采取边坡挡护措施，但仍出现坡土失稳、崩塌形成较大面积凹型空洞。根据《中华人民共和国建筑法》第三十九条“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险等措施……施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”的规定，上述事实表明海外公司没有采取适当的安全防护措施，造成卓越公司房屋的损害，其行为存在过错，应对卓越公司的房屋损害承担连带赔偿责任。海外公司上诉主张其没有过错，不应承担赔偿责任，与事实不符，本院不予支持。根据仲恒公司作出的《房屋受损情况鉴定报告》，卓越公司的房屋损坏与中帝公司的施工行为存在因果关系，但卓越公司受损的部分建筑没有办理合法报建手续，没有经过建筑质量监督部门验收合格，存在因自身工程质量造成损坏的可能性，仲恒公司也出庭说明卓越公司房屋的损害存在多种原因造成的可能性，故本案卓越公司的房屋损害责任不能全部归则责于侵权人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。”的规定，故根据金钰公司确定涉案房屋修复费用为893114.47元，本院结合本案实际情况，确定中帝公司、海外公司连带承担70%的责任，即赔偿给卓越公司625180元（取整），其余由卓越公司自行承担。一审判决中帝公司、海外公司承担全部责任不当，本院予以纠正。上诉人中帝公司提出案涉房屋没有经过建设规划许可，且加建部分系违章建筑,其不应承担赔偿责任。本院认为案涉房屋系卓越公司通过竞买方式取得，并已取得房屋产权证明，即使其存在私自加建部分房屋，亦是属于卓越公司的财产,该房屋是否属于违法建筑由行政管理部门决定和处理,属于行政权的处理范围,与本案财产损害赔偿请求权并非同一范畴,故本院对中帝公司的该项抗辩意见不予采信。海外公司上诉主张即使存在侵权行为，承担责任也应为“恢复原状”，一审判决“赔偿损失”不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。一审判决赔偿损失后由卓越公司自行修复，可以减少由侵权人修复行为产生的纠纷，并无不当。故本院对海外公司该上诉主张不予采信。 综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，但实体处理不当，本院予以纠正。上诉人海外公司、中帝公司上诉主张一审判决程序违法，其不应承担赔偿责任，与事实不符，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 变更防城港市防城区人民法院（2018）桂0603民初441号民事判决主文为：上诉人广西中帝房地产开发有限责任公司、广西海外建设集团有限公司连带赔偿给被上诉人防城港市卓越房地产开发有限责任公司房屋修复费用625180元。 一审案件受理费23600元（卓越公司已预交），鉴定费、评估费、鉴定人员出庭费共152200元（卓越公司已预交138470元，中帝公司已预交13730元），合计175800元，由被上诉人防城港市卓越房地产开发有限责任公司负担55800元，上诉人广西中帝房地产开发有限责任公司、广西海外建设集团有限公司共同负担12万元；二审案件受理费23600元（中帝公司、海外公司各预交23600元），由被上诉人防城港市卓越房地产开发有限责任公司负担7000元，上诉人广西中帝房地产开发有限责任公司、广西海外建设集团有限公司共同负担16600元。 上述应付金钱义务，限义务人于本判决生效后十日内履行完毕。如义务人不按本判决规定的履行期间履行给付金钱义务的，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期的最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 雁 审 判 员  宋丞致 审 判 员  潘云燕 二〇二〇年七月九日 法官助理  吴翠兰 书 记 员  黄柳斌