北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4192号上诉人（原审被告）：北京海涛乐食餐饮中心(个体工商户)，经营场所北京市海淀区成府路29号3-1-5。经营者：何祥坤，男，1963年10月17日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：赵睿，北京友恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯小婷，北京友恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京德发顺鹏商贸有限公司，住所地北京市丰台区京开路新发地桥西侧新发地农副产品批发市场综合交易大厅90号。法定代表人：谢德生，经理。委托诉讼代理人：王连华，北京市国典律师事务所律师。上诉人北京海涛乐食餐饮中心（以下简称海涛乐食中心）与被上诉人北京德发顺鹏商贸有限公司（以下简称德发顺鹏公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初63493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后依法组成合议庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。海涛乐食中心上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.上诉费由德发顺鹏公司承担。事实与理由：一、一审法院对本案的基本事实认定错误。1.德发顺鹏公司不能明确双方往来贸易中交易总额，致使海涛乐食中心已清偿及德发顺鹏公司请求货款数额账目不清。德发顺鹏公司未能提供全部供货单证明具体往来总额，双方账目不清，无法辨清已结未结全部款项。因此，一审法院在未查清涉案交易期间往来款项总额事实之下，推定在2016年3月起至2016年6月底供货的总金额为海涛乐食中心已付的总金额35.4万元，是没有任何事实依据的，如若2016年3月至2016年6月底期间的供货总金额低于35.4万元，那么低于的部分就应当计入2016年7月至2016年8月期间的已付款项。一审认定事实不清，证据不足。2.一审法院以“结账时需收回送货单原件”认定德发顺鹏公司以其手中的送货单原件主张涉案货款符合交易习惯，缺乏事实依据。市场上送货单凭证应当在三联以上，即存根联、客户联、财务联及其他联。经营交易中，海涛乐食中心下单收货时获得“客户联”，结账后获得“存根联”，即收回一审法院事实认定中所述的“送货单原件”。送货单原件不仅仅为“存根联”，德发顺鹏公司作为卖方仍应当保存有“财务联”或其他联作为财务存根凭证，因此“存根联”不应当视为消除债权债务的唯一原始凭证，即不能排除即使收回了所谓的送货单原件，而德发顺鹏公司手上仍然掌握其它的送货单原件，德发顺鹏公司仍应当承担海涛乐食中心已结清35.4万元款项的举证责任。二、一审法院遗漏必要诉讼主体，适用程序错误。根据海涛乐食中心在一审中提交的何祥坤社保记录、房屋租赁合同、证人证言等材料，可以证明海涛乐食中心的实际经营人为北京海涛国际旅行社有限公司（以下简称“海涛旅行社”），而非登记的何祥坤，何祥坤仅为海涛旅行社的雇员。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。同时，涉案款项的具体交易事实，经营者何祥坤并不完全清楚，因此应当在一审中追加海涛旅行社为共同被告。德发顺鹏公司辩称：同意一审判决，请求驳回上诉维持原判。德发顺鹏公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令海涛乐食中心支付货款388780.68元及其利息（以388780.68元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2017年9月12日起至实际给付之日止）；2.请求判令海涛乐食中心承担本案诉讼费。一审法院认定事实：德发顺鹏公司与海涛乐食中心自2016年3月起至2016年9月期间形成供货关系，由德发顺鹏公司向海涛乐食中心提供蔬菜、调料、鲜货、冻品、粮油米面等货物。诉讼中，德发顺鹏公司承认何祥坤于2016年4月18日至2017年1月24日期间通过银行转账方式分10笔汇入李四海账户内共计35.4万元的方式付清了德发顺鹏公司2016年3月至2016年5月期间的货款，但至今未支付2016年6月至9月期间的货款。海涛乐食中心承认杜某（收银员）、孟超（厨师长）、周存金（厨师）、李允峰（何祥坤的大舅哥，负责看店）、王军（厨师）、马伟（厨师）、孟跃峰（厨师）、蒋建国（厨师）均是海涛乐食中心的人员；结账时需收回送货单原件。自2016年7月1日至2016年8月31日期间，有海涛乐食中心人员在收货人处签字收货的供货单总金额为369773.71元。2016年8月1日，海涛乐食中心（甲方）与德发顺鹏公司（乙方）签订《供货协议书》。协议书约定以下主要内容：乙方供应商品的品种为蔬菜、调料、鲜货、冻品、粮油米面；合同期限2016年8月1日至2017年12月31日；每月15日、30日各结账一次，每次结清半个月货款。协议书尾部有甲方海涛乐食中心盖章及何祥坤签字与乙方德发顺鹏公司盖章及李四海签字。一审法院认为：德发顺鹏公司与海涛乐食中心之间形成的供货关系及之后签订的供货协议书均构成买卖合同关系，均是双方真实意思表示，且其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，均应属有效。德发顺鹏公司完成供货义务后，海涛乐食中心逾期未支付相应货款，应属违约，除应付清货款外还应承担相应的违约责任。德发顺鹏公司请求判令海涛乐食中心给付货款388780.68元的诉讼请求中未超出369773.71元的部分，一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。德发顺鹏公司主张逾期付款利息一节，符合事实与法律规定，一审法院亦予以支持。海涛乐食中心辩称其尚欠34780.68元一节，因海涛乐食中心结账时均收回了送货单原件，而德发顺鹏公司根据其手中的送货单原件主张涉案货款，符合双方实际结账习惯，故海涛乐食中心已付货款35.4万元不应视为海涛乐食中心偿还德发顺鹏公司主张的涉案货款，一审法院对该项辩称不予采信。海涛乐食中心辩称涉案款项应由海涛旅行社支付一节，因买卖合同关系的设立及履行过程中的收货人、付款人等事实均指向海涛乐食中心，故一审法院亦不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、海涛乐食中心于判决生效后十日内支付德发顺鹏公司货款369773.71元及其利息（以369773.71元为基数，自2017年9月12日起至货款实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。另，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回德发顺鹏公司其他诉讼请求。如果海涛乐食中心未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，海涛乐食中心申请证人杜某出庭，杜某陈述，其在海涛乐食中心做收银工作，德发顺鹏公司的送货单开始是两联，后来改为四联，但不记得何时改为四联。就结算货款时德发顺鹏公司给了海涛乐食中心几联送货单的问题，杜某陈述不知道，其只管收银。关于结款时是否需要给送货单原件的问题，杜某陈述不清楚。海涛乐食中心以上述证言证明，送货单开始是两联，后来改为四联，德发顺鹏公司处有送货单原件。对于上述证言，德发顺鹏公司认可其真实性，但不认可证明目的。本院认为，证人杜某所做陈述要么与本案无关，要么并不知情，其陈述内容与本案待证事实缺乏关联性，本院不予采纳。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，还有当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于如下两个方面，兹分别评析如下。第一，关于双方往来交易额的认定问题。海涛乐食中心上诉认为，德发顺鹏公司不能明确双方往来贸易中交易总额，致使海涛乐食中心已清偿及德发顺鹏公司请求货款数额账目不清。并且，市场送货单应当在三联以上，即使结款时海涛乐食中心收回了送货单原件，德发顺鹏公司仍然掌握其他的送货单原件，故不能认定以送货单原件主张涉案货款符合交易习惯。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，德发顺鹏公司在一审庭审中明确其主张的是2016年6月至9月的货款，并且提供了相应的送货单，其请求的数额是非常明确的。海涛乐食中心作为付款义务人，如果其认为已经支付了货款，消灭了债权债务关系，则应就消灭债权债务法律关系的基本事实（即付款的基本事实）承担举证证明责任。但是，在德发顺鹏公司提交送货单的情况下，海涛乐食中心并未证明所涉送货单对应的货款已经支付。海涛乐食中心申请的证人杜某亦未证明德发顺鹏公司所提交的送货单原件有多联，从而可能重复主张货款。在此情况下，一审法院基于“海涛乐食中心结账时均收回了送货单原件”的事实，根据德发顺鹏公司在本案中提出的有效送货单所载金额，认定双方往来交易额并无不当。第二，关于一审是否遗漏必要诉讼主体的问题。海涛乐食中心认为其实际经营人为海涛旅行社而非何祥坤，故本案应当追加海涛旅行社作为共同被告。对此，本院认为，海涛乐食中心的营业执照显示其为个人经营，经营者为何祥坤。这样的经营性质决定了海涛乐食中心的经营者不可能是机构，也即不可能是海涛旅行社。并且，从海涛乐食餐饮中心与德发顺鹏公司之间的往来交易活动看，也并未有海涛旅行社的参与。因此，海涛乐食中心关于海涛旅行社系实际经营人，应当追加海涛旅行社作为共同被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。如果海涛乐食中心与海涛旅行社在餐饮费用的结算方面存有争议，其可另案解决。综上所述，海涛乐食中心的上诉，无事实及法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6847元，由北京海涛乐食餐饮中心负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 丁宇翔审 判 员 阴 虹审 判 员 邵 普二〇二〇年七月九日法官助理 曹明哲书 记 员 朱 平