广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13918号上诉人（原审被告）：广州市鸿庆物业管理有限公司，住所地：广州市海珠区新滘西路533号-545号（单）533号首层自编之一、11层至15层1502。法定代表人：肖云辉。委托诉讼代理人：童鸿飞，广东宏安信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董汉英，女，1967年11月16日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区。委托诉讼代理人：陆洲，董汉英丈夫。原审被告：广州市鸿洲置业发展有限公司，住所地：广州市海珠区东晓南路413号207-208房。法定代表人：梅安田。上诉人广州市鸿庆物业管理有限公司（以下简称鸿庆物业）因与被上诉人董汉英、原审被告广州市鸿洲置业发展有限公司（以下简称鸿洲公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初6541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鸿庆物业上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判鸿庆物业仅需向董汉英退还使用费441006.45元（鸿庆物业不服金额为324122.22元）；2.本院一审、二审诉讼费全部由董汉英承担。庭审过程中，鸿庆物业确认其上诉请求如下：上诉请求的不服金额由324122.22元变为268683.55元。事实和理由：（一）一审法院对双方五年委托经营期的履行情况未予查明。根据双方签订的《鸿洲国际委托经营合同》约定，董汉英委托鸿庆物业对案涉商铺进行为期五年的经营、管理和使用，在委托期内，董汉英可获得经营回报292002元，该经营回报鸿庆物业已经全额支付，因此，董汉英在上述委托期间为案涉商铺的实际收益及使用人。虽合同约定了董汉英有单方解除权，但对于已经履行完毕的合同，其是无权亦无法解除的，故案涉合同剩余的履行期限为十年，根据《鸿洲国际商铺租赁和场地使用合同》第12.2条约定，鸿庆物业需退还的使用费为473126.67元（709690÷15年×10年），一审法院判令鸿庆物业退还使用费709690元，有违公平原则。（二）根据《鸿洲国际商铺租赁和场地使用合同》第14.1条约定，在合同期限届满且双方结清债权债务时终止履行，结合《鸿洲国际委托经营合同》第五条第4点约定，董汉英收取经营回报后应承担纳税义务，应向鸿庆物业提供相应的发票，如有必要，董汉英也可代扣代缴。《鸿洲国际委托经营合同》第十二条约定，《鸿洲国际商铺租赁和场地使用合同》与《鸿洲国际委托经营合同》同时签订，互为生效条件。董汉英收取经营回报款后从未向鸿庆物业提供相应的发票，经多次协商，董汉英均未能提供，由此导致双方至今无法确认最终应退还使用费的金额的后果，属于董汉英的果错所致。根据《鸿洲国际商铺租赁和场地使用合同》第十四条，在双方未达成一致的情况下，鸿庆物业无需支付利息。综上，恳请二审法院判如所请。董汉英二审答辩称，不同意鸿庆物业的不服金额，根据合同，鸿庆物业应该退还的金额是709690元，董汉英同意一审判决。鸿洲公司经本院依法传唤，未到庭参与本案诉讼。董汉英于2019年2月1日向一审法院起诉请求：1.鸿庆物业、鸿洲公司向董汉英退还款项709690元；2.鸿庆物业、鸿洲公司向董汉英支付自2019年1月31日起至归还本金之日止的延期付款违约金（以709690元为本金，按照日万分之五的标准计算）。一审法院认定事实：2013年4月11日，董汉英（乙方）与鸿庆物业（甲方）签订《鸿洲国际商铺租赁和场地使用合同》，约定：甲方是开发商广州市鸿洲置业发展有限公司属下管理公司，为“鸿洲国际轻纺时尚城”之运营管理商；（1.1）甲方将坐落于广州市海珠区新滘西路533号鸿洲国际轻纺品牌城负一层*区0095号铺物业交付给乙方有偿经营使用；（2.1）使用期限为15年，自甲方将场地交付给乙方次日起计算使用期；（3.1）本合同期内乙方应向甲方缴纳的商铺和场地综合使用费总额为709690元；（4.1）双方暂定该物业的交付时间为2013年12月31日；乙方对于该物业的使用期限自2014年1月1日起计算；（6.1）为便于实现项目统一经营管理，乙方同意自取得该物业使用权之日起五年内，将该物业委托给甲方进行管理和经营，委托期限自2014年1月1日起至2018年12月31日止；具体委托合作方式，双方的权利义务等以双方订立的《鸿洲国际委托经营合同》约定为准；（12.1）乙方有权在五年委托经营期满时书面通知甲方解除本合同，但该书面通知乙方应当在委托经营期满前提前180天送达甲方；甲方收到乙方书面通知后，本合同即可在五年委托经营期届满日自动解除，双方合同权利义务自动终止，该物业由甲方收回；（12.2）甲方应在收回物业之日起30日内，一次将本合同项下的全部使用费无息退还乙方；等。2013年4月11日，董汉英（乙方）与鸿庆物业（甲方）还签订了一份《鸿洲国际委托经营合同》，约定：乙方依据《鸿洲国际商铺租赁和场地使用合同》取得了鸿洲国际轻纺品牌城负一层C0095号物业的经营使用权，使用期限为15年；为充分发挥该物业的商业价值，乙方同意将该物业委托甲方进行经营和管理；自2013年12月31日起乙方将该物业的经营使用权交由甲方管理和使用；委托期限为五年，自2014年1月1日起至2018年12月31日止，委托期内该物业的使用功能、使用方式、经营业态、经营管理均由甲方自行决定，除存在损害乙方利益外，乙方不得单方终止委托，不得要求收回该物业自行经营使用或出租他人；本合同与《鸿洲国际商铺租赁和场地使用合同》同时签订，同时互为生效条件；等。鸿庆物业分别在2013年4月9日、2013年4月11日、2013年5月13日、2014年1月12日、2014年1月22日开具了收取董汉英定金50000元、首期款50000元、首期款259690元、尾款80000元、尾款230000元和尾款40000元的《收据》给董汉英。2013年4月11日，鸿洲公司出具《承诺书》，内容为：就鸿庆物业与董汉英签订的《鸿洲国际委托经营合同》《鸿洲国际商铺租赁和场地使用合同》，我公司承诺担保鸿庆物业按照约定履行该合同条款；如鸿庆物业不能履行，则我公司代为履行，并承担连带责任。2018年6月12日，董汉英发出《致广州市鸿庆物业管理有限公司解除合同通知书》给鸿庆物业，通知鸿庆物业在五年委托经营期满日解除《鸿洲国际商铺租赁和场地使用合同》，鸿庆物业收回该合同项下物业，同时鸿庆物业应在2019年1月30日前一次性退还该合同项下全部使用费用709690元至董汉英指定银行账号；等。鸿庆物业于当日在该通知书上盖章确认。2018年6月17日，鸿庆物业出具《收到解除合同通知书回执》，确认收到董汉英发出的书面解除《商铺租赁和场地使用合同》通知书。董汉英因向鸿庆物业、鸿洲公司追索费用未果，遂向一审法院提起诉讼。诉讼中，董汉英表示：鸿庆物业、鸿洲公司没有实际向董汉英交付商铺，董汉英只是与鸿庆物业签订了委托经营合同，实际上签订时及之后商铺一直在鸿庆物业、鸿洲公司的经营和控制中，根本不存在先交付董汉英，董汉英再交付鸿庆物业的过程。签订解除合同通知书后，鸿庆物业、鸿洲公司也没有将商铺交还董汉英。在案件审理过程中，一审法院向广州市规划和自然资源局调查鸿洲国际轻纺品牌城整体物业的报建和验收情况，该局函复：中大布市现代纺织服务中心经《建设工程规划许可证》（穗规建证[2010]1877号）批准建设；我局暂未收到该项目入案申请规划条件核实的案件。该局提供的穗规建证【2010】1877号《建设工程规划许可证》载明：建设单位为广州市海珠区凤阳街五凤经济联合社，建设项目名称为中大布市现代纺织服务中心，建设位置为海关学院西侧、新滘南路以北地段；等。一审法院认为，董汉英与鸿庆物业签订的《鸿洲国际商铺租赁和场地使用合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的合同，双方当事人均应切实履行。董汉英于2018年6月送达《致广州市鸿庆物业管理有限公司解除合同通知书》给鸿庆物业，主张在五年委托经营期满日解除《鸿洲国际商铺租赁和场地使用合同》，符合合同的约定，一审法院认定双方签订的《鸿洲国际商铺租赁和场地使用合同》于2018年12月31日解除。董汉英已按约定提前180日通知鸿庆物业解除场地使用合同和收回案涉物业，而按照董汉英与鸿庆物业签订的《鸿洲国际委托经营合同》的约定，在委托经营期限内案涉物业由鸿庆物业进行经营和管理，且现无证据证明在委托经营期限届满后鸿庆物业已将案涉物业交还给董汉英，故案涉物业并不存在移交问题。鸿庆物业不按约定退还全部使用费给董汉英，已构成违约，应承担违约责任。故董汉英起诉要求鸿庆物业退还使用费709690元合法合理，一审法院予以支持。鉴于合同没有约定逾期付款的违约责任标准，故一审法院酌情认定鸿庆物业应向董汉英支付逾期付款的利息（从2019年1月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际付清使用费之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价标准计算）。董汉英要求按日万分之五的标准计算逾期付款违约金，缺乏依据，一审法院予以调整。鸿洲公司出具《承诺书》，承诺如鸿庆物业不按合同履行义务，由其公司代为履行，并承担连带责任，故鸿洲公司应对鸿庆物业的债务承担连带清偿责任。董汉英要求鸿洲公司对鸿庆物业的债务承担共同责任的诉请，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年1月14日判决如下：一、鸿庆物业在判决生效之日起十日内，向董汉英退还使用费709690元及逾期付款的利息（以所欠的使用费为本金，自2019年1月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清使用费之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、鸿洲公司对判决主文第一项确定的还款义务承担连带清偿责任；三、驳回董汉英的其他诉讼请求。一审案件受理费11071元，由鸿庆物业、鸿洲公司共同负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，鸿庆物业向本院提交如下证据：1.委托经营回报转账明细表；2.支付凭证；证据1-2拟证明鸿庆物业在委托经营期内，共支付给董汉英经营回报款292002元的事实。董汉英质证表示确认收取鸿庆物业支付的经营回报款292002元，该款项是鸿庆物业根据《鸿洲国际委托经营合同》第五条所支付的五年经营期内应付的经营回报。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：鸿庆物业是否应当向董汉英全额退还场地使用费709690元。对此，本院认为，根据双方签订的《鸿洲国际商铺租赁和场地使用合同》第十二条约定：“乙方（董汉英）有权在五年委托经营期满时书面通知甲方（鸿庆物业）解除本合同，但该书面通知乙方应当在委托经营期满前提前180天送达甲方；甲方收到乙方书面通知后，本合同即可在五年委托经营期届满日自动解除，双方合同权利义务自动终止。”同时约定“甲方应在收回物业之日起30日内，一次将本合同项下的全部使用费无息退还乙方”。该项约定是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，对于双方均具有约束力。故本案在董汉英已提前180天向鸿庆物业提出解除合同的情况下，该《鸿洲国际商铺租赁和场地使用合同》应于五年委托经营期届满日即2018年12月31日解除，并由鸿庆物业一次性向董汉英退还全部使用费709690元。至于鸿庆物业上诉提出董汉英在五年租赁期内已实际收取经营回报292002元的问题，根据案涉合同履行情况，虽董汉英通过委托鸿庆物业经营管理案涉商铺的方式收取了经营回报292002元，但同时董汉英于2014年1月22日前已向鸿庆物业付清15年租期的全部使用费709690元，其中于2013年5月13日前已向鸿庆物业支付使用费共计359690元。故在鸿庆物业于2014年1月1日至2018年12月31日受托经营管理案涉商铺期间，其亦实际占用董汉英的上述资金五年有余，即便按照金融机构的基准贷款利率计算，其资金占用费亦已达十余万元。故综合考量鸿庆物业占用董汉英大额资金的客观情况，双方在《鸿洲国际商铺租赁和场地使用合同》中约定鸿庆物业应于合同解除后全额退还董汉英综合使用费709690元并不违反公平合理原则。鸿庆物业上诉提出应在返还费用中扣除五年租期的使用费，理据不足，本院不予采纳。另对于鸿庆物业上诉提出董汉英未开具经营回报款发票问题，属于双方履行《鸿洲国际委托经营合同》的结算问题，与讼争场地使用费的退还并无关联，且鸿庆物业并未举证证实其已实际代扣代缴税款32120.22元，故本院对其提出的扣除该部分税款的主张亦不予支持。综上所述，鸿庆物业的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5581元，由上诉人广州鸿庆物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  莫芳审判员  余盾审判员  李静二〇二〇年七月二十二日书记员  杨希胡秀红