辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽04刑终134号原公诉机关抚顺市新抚区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某1，男，汉族，1958年2月24日出生，中专文化，董事长，住辽宁省沈阳市铁西区。因本案于2015年11月9日被取保候审，2018年7月23日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。辩护人吴桂敏，律师。上诉人（原审被告人）姜某，女，汉族，1965年10月27日出生，初中文化，无职业，住辽宁省鞍山市铁西区。因本案于2018年10月19日被刑事拘留，同月29日被取保候审。辩护人王丹，律师。原审附带民事诉讼原告人林业处，住所地抚顺市东洲区青年路东段15号。负责人李玉龙，处长。抚顺市新抚区人民法院审理抚顺市新抚区人民检察院指控原审被告人王某1犯合同诈骗罪、非法占用农用地罪，原审被告人姜某犯合同诈骗罪，原审附带民事诉讼原告人林业处提起附带民事诉讼一案，于2020年4月27日作出（2019）辽0402刑初206号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人王某1、姜某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问二上诉人，并听取相关辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、合同诈骗罪的事实。2012年3月22日，被告人王某1投资成立房地产公司，期间该公司欲开发抚顺市新抚区西三街轻工厅附近改造项目，被告人王某1便口头“任命”被告人姜某为公司副总经理，负责项目招商。被告人姜某在明知公司仅有相关函件，没有正式批文的情况下帮助被告人王某1实施合同诈骗，具体犯罪事实如下：（一）被告人王某1、姜某于2011年12月、2012年1月，在抚顺市新抚区西三街王某1的办公室内，在未得到抚顺市人民政府、新抚区人民政府授权的情况下，伪造虚假文件，虚构辽宁中建房地产有限责任公司已经取得新抚区西三街轻工厅附近改造项目的事实，由被告人王某1与鞍山市东大建筑工程有限公司、鞍山威达消防工程有限公司副经理周某1签订《中贸广场拆迁工程协议书》、《建设工程施工合同》等协议，后周某1于2011年12月15日、2012年1月11日，分别将人民币20万元、80万元履约保证金转账给被告人姜某。被告人姜某于2011年12月15日将人民币20万取出交给被告人王某1，于2012年1月11日将人民币75万元转账给被告人王某1。（二）被告人王某1、姜某于2012年2月至3月期间，在抚顺市新抚区西三街王某1的办公室内，在未得到抚顺市人民政府、新抚区人民政府授权的情况下，伪造虚假文件，虚构辽宁中建房地产有限责任公司已经得到新抚区西三街轻工厅附近改造项目的事实，由被告人王某1授意被告人姜某与被害人英殿宏签署《基坑土石方工程施工合同》等协议，后英殿宏于2012年2月28日，将人民币50万元履约保证金转账给被告人姜某。被告人姜某于2012年2月28日将人民币50万元取出存入被告人王某1的银行卡中。（三）被告人王某1、姜某于2013年7月19日，在抚顺市新抚区西三街王某1的办公室内，在未得到抚顺市人民政府、新抚区人民政府授权的情况下，伪造虚假文件，虚构辽宁中建房地产有限责任公司已经取得拆除抚顺市发电厂厂房等设备的项目的事实，由被告人王某1授意被告人姜某与鞍山市新海嘉建筑装修有限公司经理冀某签订《热力厂新乐公园项目办公楼拆迁工程协议书》等协议，后鞍山市新海嘉建筑装修有限公司支付给辽宁中建房地产有限责任公司200万元履约保证金，被告人王某1将其中人民币70万元通过王某2转账给被告人姜某。综上，被告人王某1、姜某共实施合同诈骗三起，诈骗金额合计人民币350万元。二、非法占用农用地罪的事实。被告人王某1于2015年4月至2016年7月期间，在未经任何有关部门批准的情况下，在抚顺市东洲区太平沟，林业处马古林场内，雇用铲车、挖沟机等设备毁坏林地进行建房，该林地属性为公益林。经鉴定：毁坏林地为47林班8、9小班，面积分别为4.755亩、5.295亩，共计10.05亩。另查明，因被告人王某1的非法占用农用地行为给附带民事诉讼原告人林业处造成的损失为人民币204086.15元。2015年11月5日，被告人王某1被公安人员抓获后于2015年11月9日被取保候审，2018年7月23日，又被公安人员抓获；2018年10月19日，被告人姜某主动到公安机关投案。原审法院经公开开庭审理，对本案所涉证据进行了庭审质证，并根据原审被告人王某1、姜某的具体犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及原审附带民事诉讼原告人林业处就本案要求原审被告人王某1承担赔付责任的请求，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第三十六条第一款、最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人王某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币六十万元；二、被告人姜某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人王某1赔偿附带民事诉讼原告人林业处经济损失人民币204,086.15元。于判决生效后10日内给付。四、继续追缴被告人王某1的违法所得人民币275万元、被告人姜某的违法所得人民币75万元，并依法返还被害单位鞍山市东大建筑工程有限公司、鞍山威达消防工程有限公司人民币100万元、鞍山市新海嘉建筑装修有限公司人民币200万元，返还被害人英殿宏人民币50万元。上诉人（原审被告人）王某1提出的上诉理由是：原审认定的前两起犯罪事实，我不知道，也没有见过他们任何人，也没给我钱，至于原审认定的第三起犯罪事实，根本不是诈骗，属于民事纠纷，所有的事情都是姜某在中间搞鬼，和我没有关系。另外，我没有在涉案地块毁林建房。综上，请求二审法院改判我无罪。上诉人（原审被告人）王某1辩护人提出的辩护意见是：1.王某1在签订合同时具备履行合同的条件和能力，在签订、履行合同过程中，项目一直在推进，之后给政府打报告、领导协商等，积极履行合同，但因政府与中电投公司协商未果以及国家政策变化，导致合同最终未履行，非因王某1主观因素所致，同时综合政府的诸多函件等证据，能够证实王某1不存在欺诈行为，不存在非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪；2.王某1并未实施占用林地行为，案涉地块在案发前曾被当地居民以种菜为目的毁坏了部分林木，现将全部毁坏农用地面积纳入王某1犯罪危害后果不当，原审依据的鉴定结论不够准确。综上，请求二审法院将本案发回重审或改判王某1无罪。上诉人（原审被告人）姜某提出的上诉理由是：我相信王某1给我的相关政府文件等是真实的，而涉案的钱款我都转给王某1了，我个人没有实际占有，我的行为不构成犯罪。上诉人（原审被告人）姜某辩护人提出的辩护意见是：政府对于项目拆迁和各单位之间的协调沟通的公文函件，能够证明项目确系存在，王某1同政府之间确有就涉案项目磋商的行为，而姜某作为王某1公司员工，在亲眼见到上述函件等文件的情况下，有理由相信项目的真实性和可靠性，而后续与被害人间发生的涉案行为，均属于履职行为，而非诈骗行为，待项目因政策原因难以推进后，姜某又积极与被害人沟通交涉还款适宜，可见姜某不具有非法占有目的；同时姜某在涉案行为中并未非法获利，原审认定姜某违法所得75万元中，有70万元系经姜某转手偿还王某1所欠程某、许广利以及姜某个人的钱款，另有5万元系王某1给付其的拖欠工资款。综上，请求二审法院改判姜某无罪，或将本案发回重审。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且有经一审庭审质证的案件来源，到案经过，被害人周某1、英殿宏的陈述，证人周某2、时某、刘某1、冀某、张某1、范某、杨某、王某1、王某2、田某、程某、郑某、张某2、许某、张某3、魏某、郭某、张某4、孔某、陈某、汪某、王某3、叶某、刘某2等人的证言，《中贸广场拆迁工程协议书》，《建设工程施工合同》，《基坑土石方工程施工合同》，《热力厂新乐公园项目办公楼拆迁工程协议书》，《热力厂新乐公园项目厂房设备拆迁工程协议书》，转账记录，收款收据，辨认笔录，新抚区政府出具的情况说明，现场勘验检查笔录，鉴定意见，被告人王某1、姜某的供述和辩解等证据证实。上述证据，在本院审理期间未发生变化，本院均予以确认。本院认为，上诉人王某1、姜某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；上诉人王某1违反土地管理法规，非法占用林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地等农用地大量毁坏，王某1行为分别构成合同诈骗罪、非法占用农用地罪，姜某行为构成合同诈骗罪。因上诉人王某1犯数罪，应当并罚。上诉人王某1在共同犯罪中起主要作用,系主犯;上诉人姜某在共同犯罪中起次要、辅助作用,系从犯,依法应减轻处罚。案发后上诉人姜某主动投案，并能如实供述自己的主要罪行，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。关于上诉人王某1及其辩护人所提王某1行为不构成合同诈骗罪一节，经查，王某1在明知没有履行能力的情况下，以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取被害人钱款的犯罪事实清楚，不仅有被害人周某1、英殿宏陈述，证人冀某、刘某1等人证言证实，且有银行卡流水明细，银行转款凭证等证据相佐证，原审以合同诈骗罪追究王某1刑事责任符合法律规定，该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人王某1及其辩护人所提王某1行为不构成非法占用农用地罪一节，经查，证人张某2、许某、张某4、汪某等人证言间能够相互印证，结合现场勘验检查笔录，鉴定意见等证据，能够证实王某1非法占用并改变林地用途，毁坏林地数量较大的犯罪事实，此节上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人姜某及其辩护人所提姜某行为不构成犯罪，原审认定姜某违法所得数额过高一节，经查，姜某知道或者应当知道公司并没有取得抚顺市人民政府、新抚区人民政府授权承接涉案项目的正式批文，仍为王某1多次实施合同诈骗行为提供帮助并从中获利，有证人冀某、杨某等人证言，工程协议书，收款收据，转账记录等证据在案为凭，原审据此以合同诈骗罪追究其法律责任，并认定其违法所得数额有事实和法律依据，该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定性和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 怡审判员 胡 伟审判员 于红滨二〇二〇年七月二十四日书记员 罗晓姝