云南省巧家县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0622民初634号原告：吕着先，男，生于1971年2月15日，云南省巧家县人，住巧家县。委托代理人：张明金，云南南博律师事务所律师。委托代理人：吕仲灯，男，生于1995年10月18日，云南省巧家县人，住巧家县。被告：吕着文，男，生于1960年5月7日，云南省巧家县人，住巧家县。委托代理人：毛希，北京大成（昆明）律师事务所律师。委托代理人：田光笛，北京大成（昆明）律师事务所实习律师（未到庭）。原告吕着先诉被告吕着文土地承包经营纠纷一案。本院于2020年4月15日立案受理，依法由审判员李宗海适用简易程序，于2020年6月2日公开开某进行审理。原告吕着先及其委托代理人张明金、吕仲灯和被告吕着文及其委托代理人毛希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕着先诉称：原、被告系同胞兄弟，1979年原、被告所属家庭分得两块自留地（小地名分别为XX和XX）。1982年被告从大家庭中分离出去，其分得“XX”的自留地，并于1985年在该地上修建了瓦房。1998年被告想得到原告XX的自留地，经XX乡人民政府XX调解委员会调解确认“XX”的自留地由原告经营，原告割补部分承包地给被告，XX司法来丈量自留地，因被阻挠而没有进行丈量，被告没有履行调解协议，自此以后被告一直霸占原告所经营的自留地（小地名“XX”）至今，在此期间给原告带来大量的经济损失，并在2017年未经原告允许的情况下被告在原告的自留地上违法修建楼房。特诉至法院，请求：一、判令被告拆除新建在原告自留地内的房屋。二、判令被告赔偿原告多年被侵占土地损失人民币30000.00元。三、本案所涉及的土地测量费由被告承担。四、本案诉讼费由被告承担。被告吕着文辩称：本案实质争议的是一个侵权纠纷，本案案由应当依法变更为恢复原状纠纷，这只是一个参考意见。一、原告应当针对其诉求提交证据证明被告2017年建盖房屋的土地是原告享有的合法权益。二、原告在诉状中所述的事实与理由与客观事实不符，原、被告之间就自留地的分配和确认已经1998年XX镇司法所调解，当时的调解是包括了承包地、自留地以及包括老人赡养的问题的分配，协议中确定了原被告双方享有自留地的面积，协议签署后，已经由双方共同丈量确认各自使用自留地的范围和位置，对于2017年被告建盖房屋的自留地自始至终都是由被告合法占有使用，不存在原告所诉的侵占原告土地的事实。综上所述，原告在本案中提起的诉讼无事实和法律依据，应当予以驳回。根据原告的诉讼，被告方的答辩，双方主要的争议焦点是：一、原、被告双方所争议的地块是否进行过划分；二、被告吕着文修建的房屋是否侵占了原告的土地面积。原告吕着先为证明其主张，向本院提供了如下证据：一、原告身份证复印件，证明吕着先身份及其适格的原告主体资格；二、土地承包合同书、土地承包经营权证、土地承包经营登记卡，证明原告在巧家县XX镇XX村XX社取得了自留地0.55亩；三、调解协议书【（马）政调字9805号】，证明原被告之间曾因土地承包经营权争议由人民政府调解，经调解，原告仅需分割部分承包地给被告，不用分割登记在其名下的自留地给被告；四、询问笔录，证明原告所取得的自留地位于XX镇XX村XX社公路边，小地名为XX以及该地被被告侵占的事实；五、宗地图，证明原告所取得的自留地的位置和被被告侵占的事实；六、证明3份，证明涉案争议的地块系自留地，小地名为XX，以及该地块的四至界限；七、由测绘公司开具的发票1张，证明原告为了涉案土地，支付了1050.00元；经质证：被告对第一组证据无异议；对第二组证据真实性、合法性、关联性无异议，但是从原告所出示的土地承包相关材料，并不包括本案所争议的XX的土地在内。被告方对于原告所出示的自留地0.55亩的面积，向法庭说明下，这个土地是属于包括其父母亲在内的共5个人头在里面，原告在填证的时候，填错了，将整个家庭的土地面积都填在里面了；对第三组证据中对调解书的三性均予以认可，但是对于证明的真实性、合法性、关联性均不予以认可，该份证明的实质是一份证人证言，但是出具材料的胡某某没有作为证人在今天的庭审中出庭作证，接受法庭的质询，按照证据规则的规定，证人不出庭，其书面证言不能作为证据。胡某某既没有附上身份证复印件，也没有写上身份证号码，所以无法核实此人是否存在以及其真实性。总的来说，不认可第三组证据总的证明内容；对第四组证据真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可。这3份询问笔录，其本质还是证人证言，理由都是被询问人未出庭，不符合证据规则的形式；对第五组证据原告单方委托的测绘公司所做的测绘报告中的一个内容，该宗地图仅能证明测绘公司按照原告指定的范围进行测绘后展现出来的测绘成果，不能用于原告想要证明的证据，所以对其三性不予认可。对六组证据的意见与第四组证据询问笔录的意见一致。对七组证据的真实性、合法性无异议，但是不认可该证据与本案的关联性，该证据只能证明有一笔测绘费用的支出，不能证明与本案有关联，且该发票的开票时间2020年5月14日，由此看出该发票与本案无关。被告吕着文为证明其主张，向本院提供了如下证据：1.调解协议书5份，证明1998年，原被告就老人赡养、财产分配等问题发生争议，经当地政府组织调解达成相关的调解协议。补充一点，财产分配包括了自留地的分配。2.土地承包经营权证，证明被告吕着文在XX镇XX村XX组依法取得土地承包经营权。3.XX村委会证明，被告在自己享有权利的土地之上建盖房屋，不存在任何侵犯他人权利的事实存在。4.用地范围测绘报告，证明被告委托具有资质的测绘公司对涉案以及相关的土地进行了测绘，测绘报告证明测绘公司只能按照委托人指定的地点、范围进行技术方面的测绘，测绘得出的数字完全是委托人单方意思的反映，不能作为土地权属的证明。经质证：原告吕着先认为，对第一组证据调解协议是真实的，但是该调解协议未真实履行，这个有当时调解人胡某某的证实。调解协议内容：“除了修公路的自留地”可以表示当时就只有这一块地，如果有其他的地，协议中会写上，所以被告确实侵占了原告的土地，现在争议的地块就是XX这块；对第二组证据是真实的，被告所陈述的1979年分配到其个人名下是虚假的，当时分配土地是以大家庭来承包土地的。被告所陈述的0.25亩在原告土地承包本上，因为被告的承包证上明确有0.25亩，每户的承包地在每户的名下，不可能被告的承包地在原告的名下，此0.25亩与本案无关；对第三组证据的真实性、合法性不予认可，该证明并非是争议地块所有人出具，并且该证明没有出具人的签章，因此该证明不具有合法性，也就丧失了其真实性与关联性；对第四组证据的报告是被告方单方委托制作不具有合法性。本院依法出示，调取的相关证人语言及开庭笔录如下：一、2018年7月6日的庭审笔录；二、2019年12月12日对罗某的调查笔录；三、2019年12月12日对吕某的调查笔录；四、地块现场照片7张。经质证：原告吕着先认为，对2018年7月6日的庭审笔录没有意见；对罗某的调查笔录、对吕某的调查笔录的内容没有这回事，其不认可，原告没有请过他们来丈量过土地，他们说的内容不是事实，因为罗某、吕某与原告之间存在矛盾；照片的地块与现状争议的地块不符，有XX的地块照片是符合的，其他都不符合。经质证：被告吕着文认为，对2018年7月6日的庭审笔录的三性均无异议，陈述与今天的陈述基本一致；对罗某、吕某的询问笔录无异议，二人的陈述情况与被告所述以及被告举证反映的情况是一致的，充分说明了原被告双方争议土地已经有司法调解后进行了分割和确认，同时可以证明被告建盖的房屋没有侵占原告的土地，原告对该笔录的质疑是其主观猜想出发的，不足以推翻相关主体的客观陈述。罗某是原先的老生产队的会计，村上的土地分割都是由他主持的，吕某是其和原告的亲堂兄弟，他是代表家庭来见证的。对于照片的三性无异议。通过原、被告双方的举证质证，本院认为：原告提供的证据(一)能证明原告的身份情况；证据(二)只能证明原告吕着先家承包土地的情况，不能具体证明原告吕着先家自留地所在地名及面积。同时，不能证明原、被告双方争执土地‘XX’各人的自留地情况。在巧家县档案馆中没有对争执土地的记载；证据(三)巧家县XX乡人民政府(马)政调字第9805号调解协议书，主要是对承包土地的分配情况，未说明对自留地的分配情况；证据(四)询问笔录及证人证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第一款“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。”及第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”加之，原告代理人询问的证言，只证明土地的现状，未证明土地的归属。对该组证据本院不予采信；证据(五)的土地勘查图，是原告的单方行为，不能证明原、被告双方争议地的归属；证据(六)的3份证明，不符合证据的格式要求，且内容为打印后由多名证人签名。本院不予采信；证据(七)的发票，是原告个人行为。被告吕着文提供的证据，证据(1)调解协议书5份，能证实在1998年2月7日至8日，原、被告双方为家庭纠纷，经XX乡人民政府调解，双方对家庭问题达成五份调解协议，特别是(马)政调字第9806号调解协议书对家庭中的自留地进行分割，“第一、现有的自留地面积(已除修XX公路占用的)，提取吕着先个人的份内，剩下的自留地面积双方当事人各分一半；第二、饲料地总面积0.1亩，双方当事人各分一半；第三、此协议从签字之日起生效。”这说明双方对自留地的争执经XX乡司法所调解过，双方达成一致意见；证据(2)土地承包经营权证，能证实被告吕着文在XX镇XX村XX的承包地情况，不能证明其自留地的具体位置；证据(3)XX村委会证明，该证明没有出具人签名，不符合证明的要求，本院不予采信；证据(4)用地范围测绘报告，这是被告吕着文的个人行为，是按照被告授意进行的测绘，加之，原告提出异议，本院不予采信。本院出示的庭审笔录，原、被告均无异议，采信作证据使用；对证人罗某及吕某的证实，能够证实经XX乡司法所调解后，经罗某和吕某到实地进行划分，“XX”的地是从漆树丫口中间直下，在地中放了个分界石，吕着文家修房子处是他家的，另一边是吕着先家的。并证实吕着文家修房子未占用到吕着先家的地。综合原、被告双方的举、质证及其相关陈述，本院确认本案法律事实如下:1980年至1982年包产到户时，以原、被告之父吕某某（已病故）为户主承包巧家县XX镇XX村XX社土地，承包人王某某（原、被告之母）、吕某1、吕某2、刘某某（吕着文之妻）及原、被告二人等。在1979年集体分配自留地时，以吕某某为户主分得7个人的自留地，为XX、XX、吕着先房屋边三块自留地，XX处后被吕着文修建房屋。1982年原、被告双方从大家庭中分为小家庭，对土地和老人的赡养进行分配，原告吕着先赡养其母亲王某某，被告吕着文赡养其父亲吕某某。1998年2月双方为土地、山林和老人的赡养问题发生争执，经巧家县XX乡人民政府调解，下达了对5份调解协议，其中（马）政调字第9806号对自留地和饲料地进行分配，内容为“第一、现有的自留地面积（已除修XX公路占用的），提取吕着先个人的份内，剩下的自留地面积双方当事人各分一半；第二、饲料地总面积0.1亩，双方当事人各分一半；第三、此协议从签字之日起生效。”后通过家族人员吕某及原生产队会计罗某到场为原、被告争议的自留地进行划分，从“XX”土地中划出1.3分自留地给原告吕着先后，原告吕着先分得其房屋则面自留地，吕着文分得“XX”剩余的自留地，在2016年时原、被告双方又再次确认。被告吕着文是当地的建档立卡贫困户，在其自留地（XX）修建房屋。2018年5月8日原告吕着先向巧家县人民法院老店法庭提起诉讼，经本院判决后，被告吕着文提起上诉，经昭通市中级人民法院发回本院重审，在重审过程中，因原告吕着先经本院合法传唤未按时到庭，本院按自动撤诉处理。过后原告吕着先又于2020年4月15日向本院提起诉讼。本院认为：原、被告双方在第一轮土地承包时是一个大家庭，后在1982年后分家，双方争执的自留地为7个人所有，现原承包户主吕某某死亡。在1998年2月原、被告双方为家庭中土地、山林、自留地及老人赡养问题发生纠纷，经乡人民政府调解达成协议，特别是为双方争执的自留地分配达成协议，后经家族中的人员及当地承包地时人员参与下，对原、被告双方争议进行地块进行实地划分，原、被告双方应当按划分界线履行。原告吕着先主张被告吕着文修建房屋侵占其对自留地的使用权，未向本院提供充分的证据证明其主张的事实成立，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条“家庭承包的承包方是本集体组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。”因此，在本案中所有承包人都有对土地的管理和收益权利。对于双方委托测绘公司的测绘结果，是各当事人按照其指定范围进行的测量，是各当事人单方的行为，不能证明本案争执的实质。据此，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告吕着先的诉讼请求。案件受理费600.00元，减半收取300.00元，由原告吕着先负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审判员  李宗海二〇二〇年七月一日书记员  邱清艳