云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4450号上诉人（原审被告）：昆明米格广告有限公司,住所地：云南省昆明市滇池度假区夏意雅园一期10幢4号商铺。法定代表人：缪荣者，该公司总经理。委托诉讼代理人：何晶，云南会凌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温连兵，男，1964年6月15日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州大姚县。委托诉讼代理人：许园园，云南瀛滇律师事务所律师。委托诉讼代理人：武彪，云南瀛滇律师事务所实习律师。原审被告：高伟，男，1969年5月18日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。原审被告：周应学，男，1969年2月28日出生，汉族，住云南省昭通市鲁甸县。上诉人昆明米格广告有限公司（以下简称米格公司）因与被上诉人温连兵，原审被告高伟、周应学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初3674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人米格公司的委托诉讼代理人何晶、被上诉人李天林的委托诉讼代理人许园园及原审被告高伟到庭参加了诉讼，原审被告周应学经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人米格公司的上诉请求：1.二审法院撤销一审判决并依法改判；2.两审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认为上诉人将装饰安装工作转包给周应学，周应学雇佣被上诉人温连兵从事安装、拆卸工作系认定有误。米格公司与周应学系承揽合同关系，并未将安装工程进行发包、分包。周应学与温连兵均不是上诉人的公司员工，周应学私自雇佣的行为与上诉人无关；二、被上诉人温连兵受伤的原因是周应学的个人行为所致，是周应学的个人侵权行为，并不是安全生产事故；三、原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判决上诉人承担连带赔偿责任系适用法律错误；四、原审判决的伙食补助费、营养费、护理费、交通费、精神损害抚慰金于法无据，按照城镇居民标准支持误工费、残疾赔偿金属裁判错误；五、上诉人基于人道主义精神为被上诉人温连兵垫付相关费用，却因此承担连带赔偿责任是不公平正义的；六、一审裁判遗漏对司法鉴定意见书的认定。故请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人温连兵答辩称，司法鉴定意见书在一审笔录中已经明确了，没有遗漏。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告高伟述称：米格公司不应承担责任。我是米格公司员工，公司将工程交由我负责，我没有进行转包，而且我个人为被上诉人垫付了四万多的医疗费，公司是不帮我报账的。原审原告温连兵向一审法院起诉请求：1、被告高伟、周应学、米格公司连带赔偿原告后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计154122元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告温连兵2017年10月前开始居住于昆明市西山区街道办事处张峰社区居委会兴隆居民小组228号。米格公司系自然人独资有限责任公司，于2016年1月25日登记成立，被告高伟于2017年2月6日入职被告米格公司，合同期限自2017年2月6日起至2020年2月6日止。2018年9月25日，被告米格公司（甲方）与西苑街道丽苑社区居委会（乙方）签订《昆明市西山区丽苑社区门头招牌、室内展柜装饰制作合同》约定，甲方委托乙方制作、安装门头招牌、室内展柜，安装地点为昆明市西山区丽苑社区。后被告米格公司将装饰安装工作转包给被告周应学，被告周应学雇佣原告温连兵从事安装、拆卸工作。2018年9月29日，原告温连兵和被告周应学在丽苑社区党群活动中心拆卸门头上的装卸板时，原告温连兵从脚手架上跌落受伤，被送往中国人民解放军医院治疗。同日，因腰部疼痛伴活动受限4小时入住昆明三博脑科医院，并于2018年9月30日出院，住院治疗1天。2018年9月30日，原告因活动不能又入住昆明医科大学第二附属医院，入院诊断为腰椎骨折，2018年10月19日出院，出院记录载明：“温连兵于2018年10月10日在全身麻醉下行经后路椎弓根钉棒内固定，腰椎骨折复位，植骨融合术，手术顺利。昆明医科大学第二附属医院诊断证明书载明：患者温连兵诊断为腰椎骨折、腰椎间盘突出、腰椎椎管狭窄、腰椎退行××变、胸椎退行××变、肺部感染、胸腔积液、下肢静脉曲张、低蛋白血症，出院医嘱：1.手术后2周拆线，2天换药一次，保持局部及敷料干燥；2.严格卧床6周，适当床上康复训练，避免负重下活动；3.出院后带腰围3个月；4.3月、6月、1年后返院复查；5.不适随诊。”共计住院治疗19天。据此，原告因此次摔伤共计住院20天。原告分别向中国人民解放军医院支付医药费3035元；向昆明三博脑科医院支出医疗住院费1455.74元。向昆明医科大学第二附属医院支付医疗费34459.75元。上述各项医疗费用共计38950.49元，由被告高伟垫付。另，2019年1月28日，昆明医科大学司法鉴定中心出具昆医大司法鉴定中心【2019】（临床）鉴字第174号《司法鉴定意见书》载明，被鉴定人温连兵此次损伤达十（拾）级伤残。2019年1月28日，昆明医科大学司法鉴定中心出具昆医大司法鉴定中心【2019】（临床）鉴字第175号《司法鉴定意见书》载明，被鉴定人温连兵此次损伤后期治疗需人民币：壹万捌仟元整（￥18000.00）。原告于2019年1月24日支付鉴定费共计2600元。一审法院认为，原告以其为被告米格公司向西苑街道丽苑社区居委会提供门头招牌拆除劳务时，跌落摔伤为由，要求被告高伟、米格公司、周应学承担连带赔偿责任。庭审中，原告认为，被告米格公司与西苑街道丽苑社区居委会签订《装修制作合同》属于建设工程施工合同，被告米格公司承包该工程后，又将该工程转包给不具备施工资质的被告周应学，故三被告应当就原告的损害承担连带赔偿责任。被告高伟、米格公司则认为，上述《装修制作合同》属于承揽合同，被告米格公司在承揽该工作后，将拆除门头和辅助性工作发包给被告周应学原告系为被告周应学提供劳务受伤，故应当由被告周应学承担损害赔偿责任。由于本案原告系以三被告侵权为由，要求三被告承担连带赔偿责任，其与《装修制作合同》的法律关系并无直接关联，故一审法院对该合同的性质不予评判。米格公司认为其将拆除门头和辅助性工作发包给被告周应学，原告系为被告周应学提供劳务受伤，应当由被告周应学承担损害赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任……”，由于被告米格公司在与西苑街道丽苑社区居委会签订《装修制作合同》后，将拆除门头的工作交由被告周应学完成，被告周应学雇佣原告进行门头拆除的工作，被告米格公司未提交证据证明被告周应学具有相应安全生产条件和资质，故被告米格公司、周应学应当就原告的损害承担连带赔偿责任。原告要求被告高伟就原告的损害承担连带赔偿责任的诉讼请求，现有证据能够证明高伟系米格公司员工，其在本案中从事的系职务行为，而非个人行为，故对原告该项诉请一审法院不予支持。对于原、被告过错责任的承担，由于本案原告作为具有民事行为能力的成年人，应当知晓其工作的危险性，但仍然在未采取任何防护措施的情况下进行拆除工作，其对损害发生亦具有过错。因此，一审法院确定由原告对其损失自行承担20%的责任，被告米格公司、周应学连带承担80%的责任。对于原告主张的各项损失，一审法院认定如下：1、对于原告因此次受伤治疗产生的医疗费38950.49元（由被告高伟垫付），符合法律规定，一审法院予以确认。2、对于原告主张的后期治疗费18000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原告的主张符合法律规定，故一审法院予以支持。3、对于原告主张的住院伙食补助费1900元，符合法律规定，故一审法院予以支持。4、对于原告主张的营养费5250元，原告虽未提交其需加强营养的医嘱，但鉴于原告的病情，一审法院酌情按每天60元的标准计算原告受伤及住院期间的营养费，即1200元。5、原告主张的误工费31500元，原告未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院根据2018年云南省城镇居民人均可支付收入33488元的标准计算至定残前一日，即误工费为11092元（33488元÷365天×110天）。6、对于原告主张的护理费20880元，鉴于原告的病情，一审法院对原告受伤及住院期间需要护理的主张予以采信。但其未提交证据证明护理人员的收入，故一审法院根据2018年云南省城镇居民人均可支付收入33488元的标准计算护理费，即为1834元（33488元÷365天×20天）。7、对于原告主张的残疾赔偿金66976元，符合法律规定，一审法院予以支持。8、对于原告主张的交通费2000元，鉴于原告治疗期间确实会产生必要的交费费，故一审法院酌情支持800元。9、对于原告主张的精神损害抚慰金5016元，结合被告的过错程度及原告的损害后果，一审法院酌情支持2000元。10、对于原告主张的鉴定费2600元，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，原告各项损失包括：1、医疗费38950.49元、2、后期治疗费18000元、3、住院伙食补助费1900元、4、营养费1200元、5、误工费11092元、6、护理费1834元、7、残疾赔偿金66976元、8、交通费800元，以上共计140752.49元，由被告米格公司、周应学承担80%，即112601.99元。另外，被告高伟垫付医疗费38950.49元，其系被告米格公司的员工，该行为系代公司所为，该款项系被告米格公司所支付，应当予以扣减。因此，一审法院判令被告米格公司、周应学应当向原告再支付款项73651.5元。此外，被告米格公司、周应学还应连带承担精神损害抚慰金2000元、鉴定费2600元，故被告米格公司、周应学应当向原告支付款项共计78251.5元。虽然被告周应学经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，但鉴于本案事实清楚、证据充分，可以依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告昆明米格广告有限公司、周应学于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告温连兵人身损失78251.5元；二、驳回原告温连兵对被告高伟的全部诉讼请求；三、驳回原告温连兵的其它诉讼请求。”二审中，各方当事人均未提交新证据，对于一审判决认定的法律事实，上诉人主张被上诉人温连兵从脚手架上摔落是因为在拆除门头上的装饰板时，被周应学抬起的装饰板弹出撞落的。对此，被上诉人予以认可，并认为其在此次损伤中不存在过错。对双方当事人无争议的事实，本院予以确认。二审查明其余事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点是：被上诉人温连兵此次受伤的人身损害责任应如何承担？本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的建设工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动。建筑装饰装修是指为使建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求,使用装饰装修材料,对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。本案中，米格公司与西苑街道丽苑社区居委会签订《装修制作合同》，为该居委会安装门头招牌及室内展柜。双方签订的合同为建设工程合同，上诉人与西苑街道丽苑社区居委会之间的关系即为工程承包合同关系。合同签订后,米格公司派出该公司员工高伟负责该工程的施工，高伟将其中拆除门头的工作发包给原审被告周应学。据此可见,高伟就本案工程找人施工的行为是代表米格公司的行为。米格公司与周应学之间形成分包人与承包人的关系，随后周应学又找来被上诉人温连兵一起拆除门头，周应学与温连兵之间形成了雇佣关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”被上诉人温连兵在施工的过程中，从脚手架上摔落造成十级伤残。周应学应对温连兵的损伤承担赔偿责任。同时米格公司将工程违法分包给没有资质的自然人周应学，应与周应学承担连带赔偿责任。一审法院对此认定正确，本院予以维持。上诉人主张被上诉人受伤与其无关，其不应承担责任没有事实和法律依据，本院不予采信。被上诉人温连兵作为完全民事行为能力人,未经过任何建筑业务的专业培训及安全培训,在施工中未采取安全防护措施、未尽安全注意义务,其自身存在一定过错，一审法院判定其自行承担20%的责任并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”。上诉人认为其垫付的38950.49元中包含了被上诉人的医疗费、伙食费、交通费等费用。经查，被上诉人此次受伤治疗，产生医疗费38950.49元，与原审被告高伟提交的其垫付的医疗费发票收据相吻合，各方对医疗费金额均无异议，一审法院在计算赔偿金额时已将上诉人垫付的金额进行了扣减，上诉人的主张与事实不符，本院不予采信。被上诉人此次损伤达到十级伤残，一审法院依据被上诉人受伤后就医的病历资料及发票收据、《司法鉴定意见书》《居住证》及居民小组的《证明》等证据材料及各方当事人在庭审中的陈述计算出的赔偿金额并无不当，本院予以维持。上诉人对一审法院计算的伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金均不认可，但并未就其主张向本院提交任何反驳证据予以证明，故对上诉人的该主张本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3382元，由昆明米格广告有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  金 鑫审判员  刘 涛二〇二〇年七月六日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷