贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5601号上诉人（原审被告）：贵州众横城房地产顾问有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目R-1区第1（贵阳都会）栋1单元26层19号房[花果园社区]。法定代表人：宋红波，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹瑞，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：鲍晓燕，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审原告）：张锡英，女，1983年12月30日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：黄平忠，贵州听策律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海章，贵州听策律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州麒鑫房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路139号兰馨桂馥花园20栋。法定代表人：郭福兰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李红英,贵州衡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李享，贵州衡一律师事务所律师。上诉人众横城公司（以下简称众横城公司）因与被上诉人张锡英、贵州麒鑫房地产开发有限责任公司（以下简称麒鑫公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贵州众横城房地产顾问有限公司上诉请求：1.请求依法撤销(2019)黔0111民初1348号判决书，依法改判支持上诉人不承担退还团购费和资金占用费的责任或者发回重审；2.本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉团购费是在麒鑫公司营销中心缴纳，麒鑫公司知道有上诉人的存在，同时伟庭公司提交的已团购未签合同名单上有麒鑫公司盖章，足以证明麒鑫公司明知伟庭公司和众横城公司在收取团购费，并且麒鑫公司隐瞒预售许可证等相关合法资质才导致系列纠纷发生，麒鑫公司存在明显过错，理应承担责任。众横城公司接受委托开展销售工作，收取的团购费分成是佣金的组成部分，不存在任何违法行为。2、购房人在本案中已经享受到了购房优惠，居间服务协议应为有效，上诉人也履行了合同约定的义务。原判以合同法五十二条认定居间服务协议以合法形式掩盖非法目的而无效，但却没有明确说明有何种非法目的。并且在双方都有过错的情况下，即使合同无效，也应各自承担相应的责任，原判将所有责任认定上诉人承担明显不当。被上诉人张锡英答辩称：原判事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。麒鑫公司答辩称：我公司没有委托众横城公司销售房屋，应该是伟庭公司对众横城公司的行为承担责任。伟庭公司答辩称：上诉人的上诉与我方无关。张锡英向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告麒鑫房开公司于2017年8月25日签订的《商品房买卖合同》（合同编号2017-1014）无效；2.二被告返还原告已付首期款、团购费等购房款共计135237元及利息（利息以135237元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年8月25日起计算至被告实际返还全部款项之日止，利息暂计算至起诉之日为5000元）；3.二被告连带赔偿原告27047元；4.本案诉讼费、保全费、担保费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实，被告麒鑫房开公司成立于2000年9月22日，类型为有限责任公司，注册资本1268万，营业期限至2020年12月30日，经营范围为房地产开发、经营。被告众横城公司成立于2015年5月6日，类型为有限责任公司，注册资本500万，营业期限至2035年5月5日，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划与咨询服务，物业管理。案外人伟庭房开公司成立于2012年2月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年2月1日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询，销售建材、五金交电、楼宇对讲设备。位于花溪云上水井湾的“花溪新时代”楼盘项目系被告麒鑫房开公司建设开发。2017年6月28日，被告麒鑫房开公司（甲方）与案外人贵州伟庭房地产开发有限公司（以下简称伟庭房开公司）（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定“甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于花溪云上水井湾的“花溪新时代”项目全案所属物业事宜。第一条合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“花溪新时代”项目全案所属商业面积约为125000平方米，住宅面积约为10000平方米，车位约1301个。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条合作期限1.本合同期限2017年6月20日至2019年6月20日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《新时代房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方65%，乙方35%的比例分配，其中部分商业按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年6月28日，伟庭房开公司（甲方）与被告众横城公司（乙方）签订《合作协议》，约定“甲方将独家代理销售的房地产项目《花溪云上水井湾的“花溪新时代”》的全部产品独家委托给乙方销售执行……二、甲乙双方商定的销售提成服务费按照电商费＋佣金＋溢价的方式计1.电商费用甲方委托乙方向市场收取团购费（电商费）电商服务费分配比例销售团队80%，甲方10%，乙方10%……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。案涉团购费，伟庭公司及众横城公司认可根据双方合作协议，伟庭公司实际分配所得10%，第三人众横城公司实际分配所得10%，80%用于奖励销售人员。2017年8月25日，原告张锡英与被告麒鑫房开公司签订《商品房买卖合同》（合同编号2017-1014号），约定“出卖人以出让方式取得位于花溪区的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】［【暂定名】花溪新时代·麒鑫商业广场，买受人购买的商品房为第Ｂ2区幢负3层3036号房，建筑面积共12.44平方米，商品房单价为每平方米16498.15元，总金额贰拾万伍仟贰佰叁拾柒元整，付款方式及期限买受人支付总房款50%首期款金额为105237元整，尾款金额100000元整办理按揭贷款理按揭贷款。双方在合同中对相关权利义务作了约定。合同签订当日，原告张锡英向被告麒鑫房开公司支付总房款50%首期款金额105237元，被告麒鑫房开公司向原告张锡英出具了收据。原告于2017年8月23日向被告众横城房地产公司支付了30000元团购费，被告众横城房地产公司向原告张锡英出具了收据。后原告因知晓被告麒鑫房开公司未能取得商品房预售许可证，无法办理按揭贷款，故诉至一审法院，诉请如前。另查1.案涉房屋销售时被告麒鑫房开公司未取得商品房预售许可证，现已取得商品房预售许可证，证号为（2019）筑商房预字第080号，有效期从2019年6月28日至2020年5月1日。另，诉讼过程中原告张锡英向一审法院提出财产保全申请，一审法院依法对被告麒鑫房开公司所有的价值150000元的财产采取了保全措施，查封、冻结、扣押麒鑫房开公司所有的价值150000元的财产，产生保全费1270元。购买了诉讼财产保全责任保险保单，产生保险费500元。因公告事宜，产生公告费300元。2019年12月5日，原告向一审法院提交撤诉申请书，提出因与被告麒鑫房开公司达成调解并实际履行，申请撤回本案中对麒鑫房开公司关于购房款、资金占用费等的诉讼请求。上述事实，有当事人陈述及庭审质证的原告身份证、国家企业信用信息公示系统查询单、《商品房买卖合同》及收据、商品房预售许可证等证据在卷佐证，一审法院予以确认，作为认定本案事实的依据。一审法院认为，国家对商品房预售行为实行行政许可制度，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，被告麒鑫房开公司作为房地产开发企业，在与购房人签订合同之时，应当确保所预售的房屋符合销售条件及自身销售行为符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，被告麒鑫房开公司与原告签订《商品房买卖合同》，由于其对出售的案涉房屋在本案审理中才取得商品房预售许可证明，因此，双方签订的合同应当认定无效，故对原告第一项诉请确认合同无效，予以支持。因原告在庭后与被告麒鑫房开公司达成调解，且已履行完毕，主动向一审法院提交撤销对麒鑫房开公司的相关诉讼请求，经审查，符合法律规定，系当事人对自身诉讼权利的处分，予以准许。但本案系因麒鑫房开公司违规销售房屋所致，其调解行为也发生在案件辩论结束以后，其应当承担相关诉讼等费用。关于原告主张麒鑫房开公司及众横城房地产公司对团购费承担连带责任，案涉房屋由被告麒鑫房开公司委托伟庭房开公司独家销售，被告伟庭房开公司又将案涉房屋交由被告众横城公司销售执行。被告众横城公司为促销房屋销售，向原告收取团购费团购费30000元。该费用的收取由众横城公司出据收据收取后由其与伟庭房开公司进行分配，该团购费并未计入购房款项，未能证据证实原告因交取该费用而使其从中获得购房优惠，该费用的收取不符合法律规定，应予退还。现无证据证实该款项进入麒鑫房开公司账户及麒鑫房开公司与伟庭房开公司对该款项实际进行分成，被告麒鑫房开公司对该款项并未实际占有，根据合同相对性原则，被告麒鑫房开公司无返还义务，该款项应由众横城公司予以返还。因此，对原告要求被告众横城公司返还团购费30000元及支付资金占用费，符合法律规定，一审法院予以支持。至于前述资金占用费应付的金额，自2017年8月23日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告张锡英与被告麒鑫房开公司于2017年8月25日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2017-1014）无效；二、被告贵州众横城房地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告张锡英团购费人民币30000元及支付资金占用费（自2017年8月23日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回原告张锡英的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3646元，保全费人民币1270元，保全保险费人民币500元，公告费人民币300元，由被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担人民币4691元，由被告众横城房地产顾问有限公司负担人民币1025元。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，首先根据居间服务协议的约定，购房人交纳团购费的目的是享受购房优惠，即享受交3万元抵8万元房款的优惠活动，上诉人主张其收取的费用为佣金与合同约定的内容不符；其次，根据《商品房销售管理办法》第二十八条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。本案中，上诉人向购房人收取交易服务性质的团购费，该费用的收取违反了行业规定，应予退还；最后，上诉人作为代理销售商品房的机构，将不具有合法预售许可手续的商品房向购房人出售，导致购房人的购房目的并未达成，上诉人以签订居间服务协议的合法形式掩盖非法收取佣金以外其他费用的目的，原判认定双方签订的居间服务协议无效符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人众横城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用550元，由上诉人贵州众横城房地产顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 益审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年七月二十日书记员 曹 然