河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1911号上诉人(原审原告、反诉被告）：河南时代建筑安装工程有限公司。住所地：郑州市金水区经三北路32号财富广场5号楼1单元17层东北户。法定代表人：刘恒军，总经理。委托诉讼代理人：周晓晓，该公司员工。委托诉讼代理人：尚涛，北京高文（郑州）律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告）：刘宾，男，1966年12月13日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：赵全升，男，1946年7月22日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：陈波，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。上诉人河南时代建筑安装工程有限公司（以下简称时代公司）与被上诉人刘宾建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0725民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，时代公司委托诉讼代理人尚涛、周晓晓，刘宾及委托诉讼代理人赵全升、陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时代公司上诉请求：1、变更原审法院（2019）豫0725民初3287号民事判决第二项，判令增加返还工程款392027元；2、撤销原审法院（2019）豫0725民初3287号民事判决第三项，改判刘宾赔偿损失100000元；3、刘宾承担鉴定费及一、二审诉讼费用。事实与理由：1、时代公司与刘宾在协议中约定了付款节点，时代公司按照付款节点支付了工程价款，但刘宾收到后未用于发放工人工资，导致工人采取围堵项目部等极端方式索要工资。为平息事端时代公司被迫在按照付款节点付款后再次出钱，为区别时代公司应付的工程款，时代公司让刘宾注明该款项与正常的应付工程款无关的字样。该款项确实是为了履行与刘宾的协议支付给刘宾的，与本案诉讼是同一法律关系，另该款项包含在时代公司诉请范围之内；2、刘宾违反了双方有关工期的约定，应当承担赔偿损失的违约责任。原审法院未支持时代公司要求刘宾承担100000元损失的诉求，没有事实和法律依据，应予改判。针对时代公司的上诉，刘宾辩称：时代公司列出的工程款明细中不包括争议款项，该款项中张根柱和吴兴国的款项是重合的，原审对该部分事实的认定是正确的，另时代公司提供的混凝土供应不到位，政府行为和不可抗力导致停工，刘宾未延期施工。综上，时代公司的上诉理由不能成立。刘宾上诉请求：1、撤销原审法院（2019）豫0725民初3278号民事判决，在查明事实的基础上判令时代公司支付刘宾工程款、误工、设备损失及利息2378936元（后续利息继续计算至付清为止）；2、时代公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：1、涉案协议系时代公司提供的格式文本，发生歧义应做出对时代公司不利的解释；2、涉案爆破楼款项、基础工程款应当予以扣除，合计723269元；3、涉案鉴定结论认定未施工部分错误，错误计算未施工比例，鉴定结论不符合常理，不能作为定案依据；4、应按定额价格支付刘宾涉案工程价款，另钢筋除锈工人工资12120元，延期付款利息、停工期间的损失390338.33元时代公司应予支付，时代公司扣留的设备亦应予以返还；5、原审程序违法，另原审认定刘宾与接手之前的承建人另行解决基础部分工程款，属于对法律关系的错误理解。针对刘宾的上诉，时代公司辩称：1、涉案协议非格式合同，“基础不算面积”的约定更不是格式条款，刘宾上诉状引用格式条款的概念，没有事实根据；2、刘宾主张应从时代公司付款中扣除723269元没有事实根据；3、本案鉴定结论是依据事实、法律及法定程序做出的合法有效的鉴定结论，应予以认定，刘宾认为鉴定结论不能作为定案依据没有事实根据；4、刘宾主张按照定额向其支付工程款没有事实依据，另刘宾主张的钢筋除锈工人工资、延期付款利息、扣留设备、停工损失等均无事实依据；5、刘宾拒不支付鉴定人出庭费用，导致鉴定人员无法出庭，原审判令其承担不利后果符合法律规定，另刘宾与张振胜是合伙关系，刘宾混淆该事实企图获得协议之外的非法利益。综上，请求驳回刘宾的上诉请求。时代公司原审诉讼请求1、判令解除双方签署的《建设工程劳务分包合同》；2、判令刘宾归还时代公司多付工程款1000196元及利息（以1000196元为基数从起诉之日起按同期银行贷款利率计算至清偿之日）；3、判令刘宾赔偿时代公司各项经济损失100000元；4、本案诉讼费由刘宾承担。刘宾原审反诉请求：1、判令时代公司支付刘宾工程款、误工损失、设备损失及利息等2378936元（后续利息继续计算，直至付清为止）；2、由时代公司承担本案的诉讼等费用。原审查明：2015年8月8日，时代公司(甲方)与刘宾（乙方）补签施工《协议》，时代公司将平原新区龙源新镇一期四标5A、8A、11A、15A、17A#楼工程交刘宾建设施工。合同约定：1、承包方式采取分工种、单价组合成总价形式的包工、包宿方式承包。2、该工程按大清包型式每平方米为380元(叁佰捌拾元)的承包单价进行承包，建筑面积以实结算，基础不算面积。3、承包单价内容包括：完成甲方提供的全套土建施工图纸(外墙保温、SBS防水、门、窗工程除外)、交底纪要、变更等有关施工的全部内容，现场整理与清理；标段范围内地面水平运输；制作设备的维护、保养；材料的节约；与其他队伍的配合等内容。其中，甲方负责的材料为钢筋、商砼、水泥、砖、大沙、石子、加气混凝土块及止于塔机下的主电源、甲方负责三通一平；乙方负责泵车、挖掘机、塔吊等大、中、小机械及所有周转材料，租金及人员的工资等费用由乙方承担。4、付款方式，工程形象进度到三层主体封顶后经甲方和监理的有关人员验收合格，15日内支付合同价款的25%，主体封顶后经甲方和监理的有关人员验收合格，15日内支付合同价款的25%；室内粉刷和外墙保温完成经甲方和监理的有关人员验收合格，15日内支付合同价款的15%；工程竣工后，经监理、发包人、设计单位等五大责任主体初次验收合格后，15日内支付合同价款的15%；工程验收合格后，机械、物料、建筑垃圾全部清理出场，工程移交完毕后由新区评审中心三个月对该工程进行评审结算，甲方与发包人在结算书上签字盖章后，15日内付至应计工程款的95%,余款5%作保修金。5、工期，至2015年11月15日所有土建工程全部结束，包括散水。如因乙方原因造成工期延误的，每延期一天按5000元/天的标准向甲方支付违约金；延误十天以上的，甲方有权解除合同，并有权扣除工期保证金外，如仍有其他损失的，乙方还应赔偿其他损失。2015年8月10日，时代公司与刘宾补签第二份施工《协议》，时代公司将平原新区龙源新镇一期四标21A、25A#楼工程交刘宾建设施工。具体约定内容与上述合同相同。上述工程施工至主体封顶、内外抹灰（粉刷）工程初始施工时停工。2013年7月5日至2016年6月27日，时代公司共向张振胜、齐延根、刘宾等付款3076183元，其中，2013年7月20日，张振胜接收的3800元款项系付34号楼的款项，扣除以上款项后为3072383元，该款为时代公司实付工程款。时代公司称，2016年3月份，刘宾组织不上来人，工程无法施工。刘宾称，2016年将要收麦时出现纠纷，时代公司强行要求刘宾撤场。根据设计单位郑州大学综合设计研究院设计说明，本案工程三栋楼的图纸设计面积共计为10936.67平方米。其中：1、龙源新镇5A、8A#楼工程总建筑面积为3817.74平方米，该楼地上建筑面积为3284.33平方米，地下室建筑面积为533.41平方米；2、龙源新镇21A、25A#楼工程总建筑面积为2943.58平方米；3、龙源新镇11A、15A、17A#楼工程总建筑面积为4175.35平方米。时代公司称，签订合同时5A、8A#楼已经施工至第三层，11A、15A、17A#楼施工至正负零，21A、25A#楼只是挖开了基础并未进行其他施工，合同中的基础不算面积是指基础不另算面积，有明确说明，工程量是全套图纸计算的，本案涉案工程是刘宾、张振胜、齐延根和杨新鹏合伙干的，其所主张返还的工程款包含基础，基础从13年5月份干到2015年5月份，因他们未交保证金，基础没有签订合同，后业主图纸变更，期间一年没有施工，2015年8月与刘宾签订了合同，但时代公司基础付的钱都包含在该协议里，他们四个之间的关系如何转变不清楚。刘宾称，签订合同后，时代公司给张振胜的款都按在我的头上，5A、8A#楼施工出现了地面，一层没有施工完，刚过正负零，11A、15A、17A#施工至正负零，21A、25A#楼刚打好基础，基础不算面积原因是张振胜已经把基础干完了，时代公司与刘宾签订合同时害怕刘宾再向时代公司主张基础的钱。涉案工程与张振胜他们三人没有关系，张振胜是涉案工程基础部分的承包人。双方均不申请追加张振胜、齐延根、杨新鹏为本案当事人，亦不申请重新鉴定。审理过程中，时代公司于2017年4月7日提出鉴定申请，原审依申请委托河南永安工程管理有限公司对平原新区龙源新镇一期四标工程刘宾按合同应施工未施工部分造价占合同协议约定应施工部分总造价的占比进行鉴定。该公司于2018年5月9日作出豫永安鉴[2018]002号工程造价咨询鉴定意见书，认定：平原新区龙源新镇一期四标工程应施工未施工部分的工程造价占双方协议约定范围应施工部分总造价的占比为40.6%。其中，龙源新镇5A、8A#楼、21A、25A#楼、11A、15A、17A#楼工程造价占比明细表显示，5A、8A#楼应施工部分2507385.52元、应施工未施工部分942943.28元；21A、25A#楼应施工部分2025156.10元、应施工未施工部分787077.37元；11A、15A、17A#楼应施工部分2839090.80元、应施工未施工部分1260422.90元，应施工部分合计7371632.72元、应施工未施工部分2990443.55元，占比0.406。原审认为：一、关于合同解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示，或者以自己的行为表明不履行主要债务…（四）当事人一方迟延履行债务，或者有其他违约行为致使不能实现合同目的…”，本案中，双方均认可于2016年上半年双方发生矛盾，时代公司将合同剩余工程另行分包施工完毕，继续履行合同已不可能，且双方签订的《协议》中约定“至2015年11月15日所有土建工程全部结束，包括散水。如因乙方原因造成工期延误的，每延期一天按5000元/天的标准向甲方支付违约金；延误十天以上的，甲方有权解除合同，并有权扣除工期保证金外，如仍有其他损失的，乙方还应赔偿其他损失”，故时代公司请求解除合同的诉讼请求，应予支持。关于工程价款。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿”。本案中，根据双方签订的《协议》约定涉案工程为平原新区龙源新镇一期四标5A、8A#、21A、25A#、11A、15A、17A#楼，双方均认可三栋楼工程总建筑面积为10936.67平方米，按合同约定单价380元/平方米计算，合同工程价款为4155934.6元。扣除40.6%的应施工未施工部分的工程价款，时代公司应支付工程款为2468625.15元。时代公司实际支付工程款为3072383元，多支付603757.85元。关于刘宾于2016年2月4日出具的借条，因借条上明载明“此款与工程款无关”，且时代公司在庭审中明确诉讼请求时并未将该款计入已付工程款，故不予处理。关于利息从2016年9月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至付清之日止。关于时代公司主张的损失，因双方系2016年上半年发生纠纷，与双方约定的2015年11月15日工期结束有一段时间，时代公司亦未提交有效证据证明导致本案工程延期系刘宾的行为所致，故时代公司要求刘宾赔偿损失的请求，不予支持。关于反诉问题。根据上述所述，刘宾尚应返还时代公司工程款，故对刘宾要求时代公司支付工程款1801040.6元及利息的诉讼请求，不予支持。刘宾主张的误工损失因未提交有效证据证明本案工期延误系因时代公司所致，故对该项请求，不予支持。关于设备损失，虽然双方签订的合同中约定“乙方负责泵车、挖掘机、塔吊等大、中、小机械及所有周转材料，租金及人员的工资等费用由乙方承担”，时代公司不认可扣留刘宾的设备，刘宾亦未提交有效证据证明时代公司扣留其设备，故不予支持。关于基础问题。本案双方签订的《协议》中约定“基础不算面积”，双方解释不一致，但双方均认可刘宾承建涉案5A、8A#、21A、25A#、11A、15A、17A#楼时，已存在一部分基础工程，关于基础工程是谁承建，双方意见不一致，时代公司称是刘宾、张振胜、杨新鹏、齐延根合伙所建，刘宾称是张振胜所建，结合张振胜出庭的笔录及刘宾在与时代公司2015年8月8日签订《协议》之前，已在接收时代公司工程款中有签名，且本案河南永安工程管理有限公司作出的鉴定报告中亦包含基础部分，双方均不申请重新鉴定，亦不申请追加张振胜、杨新鹏、齐延根为本案当事人，考虑到时代公司支付基础部分工程款与刘宾接手后期工程款无法分清的前提下，亦为了节约鉴定成本，故基础部分工程款刘宾可与其接手之前的承建人另行解决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，原审判决：一、确认时代公司与刘宾于2015年8月8日、2015年8月10日补签的施工《协议》已于时代公司另行组织第三方进场施工前解除；二、刘宾于判决生效之日起十五日内返还时代公司时代公司工程款603757.85元及利息（利息以603757.85元为基数，从2016年9月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至付清之日止）；三、驳回时代公司的其他诉讼请求；四、驳回刘宾的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费14702元，鉴定费73000元，时代公司负担39582元，刘宾负担48120元；本案反诉受理费25831元，由刘宾负担。时代公司二审诉讼中为证明其主张，提供中国建设银行个人账户交易明细。刘宾认为时代公司提供的该证据与本案无关，涉案收据与张根柱、吴兴国收到的款项是重复的。刘宾提供照片三张，证明涉案工程涉及基础大上边较小。时代公司对刘宾提供证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明刘宾主张。本院认证意见：时代公司提供的证据系刘化宾账户交易情况，与本案无关。时代公司对刘宾提供的照片的真实性无异议，对真实性予以采纳。本院经审理查明：刘宾不服一审判决向本院提出上诉，同时申请免交或缓交上诉费。本院经审查不予批准刘宾的免交或缓交申请，并于2020年4月15日发出缴纳诉讼费用通知书，限刘宾在收到通知之日起七日内预交诉讼费30662元，期满仍未预交的，按撤回上诉申请处理。刘宾于2020年4月16日收到该通知，但未在本院限定的期限内缴纳诉讼费用。2020年6月4日二审庭审中法庭询问刘宾是否缴纳诉讼费用，刘宾称“已经缴纳到中院立案庭，现金缴纳。立案庭给我开具的有收款凭证，今天没有带。”2020年6月5日，刘宾向本院诉讼费用账户支付款项30662元。经审理查明的其他事实与原审相同。本院认为：关于刘宾提出上诉的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。对递交上诉状，但未在指定的期限内缴纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。本案中，刘宾不服一审判决提出上诉，在其申请免交、缓交诉讼费用未获准许及本院通知其缴纳相应诉讼费用的情况下，其未在指定的期限内缴纳上诉费用，且二审中刘宾称“已经缴纳到中院立案庭，现金缴纳。立案庭给我开具的有收款凭证”亦有悖民事诉讼活动所应遵循的诚实信用原则，故刘宾上诉应按自动撤回上诉处理，不再另行制作撤诉裁定。关于时代公司上诉主张的价款及损失的问题。涉案争议款项中明确载明“此款与工程款无关”，时代公司在庭审中明确诉讼请求时并未将该款计入已付工程款，另结合该笔款项的形成时间来看，也不能排除刘宾所述的该笔款项与其他款项重合的情况，时代公司要求刘宾返还该笔款项依据不足，本院不予支持。双方对涉案工程价款计算存在争议，且刘宾承包涉案工程的方式是包工不包料，时代公司未提供己方依约履行合同义务的充分证据，也未提供有效证据证明导致本案工程延期系刘宾的行为所致，更未提供充分证据证明由此给时代公司造成的损失数额，时代公司要求刘宾赔偿损失依据不足，本院不予支持。综上，时代公司的上诉主张不能成立。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8720元，由河南时代建筑安装工程有限公司负担，刘宾支付的款项30662元予以退还。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年七月八日书记员  刘 冬