上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4154号上诉人(原审原告)：上海嘉润投资管理有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：梁晓赪，经理。委托诉讼代理人：张旭，上海市银星律师事务所律师。委托诉讼代理人：何凤仙，上海市银星律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海新大陆体育中心有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：胡应俊，总经理。委托诉讼代理人：宋杰，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人上海嘉润投资管理有限公司(以下简称嘉润公司)因与上诉人上海新大陆体育中心有限公司(以下简称新大陆公司)服务合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初5627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海嘉润投资管理有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持嘉润公司一审的全部诉请。事实和理由：《行上暨珈田公司退出上海新大陆体育中心有限公司备忘录暨上海新大陆体育中心有限公司、珈田智能科技(上海)有限公司、凤台县德班机械制造有限公司股东会决议》(以下简称《备忘录》)约定，新大陆公司欠嘉润公司咨询服务费675万元，也应于取得预售证后90天内归还行上;上述两笔款项，如产生逾期，按月息2%计算利息，至欠款结清为止，原合同所述的利息、违约金等，已包含在房屋折价款中，不再对原合同中的利息、违约金进行追诉；本《备忘录》约定的逾期利息和违约金根据本《备忘录》约定执行。因新大陆公司并未依约向行上归还全部借款、交付房屋，也未依约在预售证后90天内向嘉润公司支付咨询费，在新大陆公司已严重违约的情况下，嘉润公司有权按照原合同中的利息、违约金进行追诉。无论是嘉润公司按月息2%起诉违约金还是《备忘录》约定的按月息2%计算逾期利息，均未超出法律规定的24%的借贷利率保护上限。上诉人上海新大陆体育中心有限公司辩称，嘉润公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。只有新大陆公司取得销售房产的回款，才涉及支付咨询服务费及利息的问题，现房产尚未销售，新大陆公司无须支付咨询服务费与利息。即使新大陆公司需要付款，2%的月利率过高，一审法院应予调整。上诉人上海新大陆体育中心有限公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回嘉润公司一审的全部诉请。事实和理由：一审法院对于“取得预售证后90天内归还”和“先归还中信本息再归还3,825万借款扣除已支付部分和675万元咨询费”这两项付款条件之间的相互关系理解错误，因为无论是从目的解释还是从文义解释来看，《备忘录》的本意都是在取得预售证后90日内以房屋预售所得款项先归还中信信诚资产管理有限公司(以下简称中信信诚公司)借款本息，再支付675万元咨询服务费。“取得预售证后90天内”和“先归还中信借款本息再支付675万元咨询费”这两个条件，从新大陆公司房产项目楼盘被查封导致取得预售证后无法网签销售的现有状态来看，是矛盾的，但是，从《备忘录》签署之时的签约各方的本意来看并不矛盾，后者是对前者条件的细化。之所以约定90天内归还，是考虑到正常情况下，从预售证取得到销售回款归还中信公司4亿元借款本息及咨询费通常需要大约三个月的时间。新大陆公司之所以不能按照预定时间在90天内实现房屋销售回款，主要是因为嘉润公司原法定代表人行上进行轮番诉讼和查封，滥用司法程序，理应自行承受行恶之后果。上诉人上海嘉润投资管理有限公司辩称，新大陆公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。《备忘录》经上海市高级人民法院作出的(2019)沪民终485号民事判决书确认，付款顺序是指房产销售以后的顺序，对本案675万元咨询服务费的付款顺序并无影响。嘉润公司原法定代表人行上的行为属于个人行为，在本案当中与嘉润公司没有任何关联。上诉人上海嘉润投资管理有限公司向一审法院起诉请求：一、新大陆公司支付嘉润公司融资财务管理服务费675万元；二、新大陆公司支付嘉润公司以675万元为本金自2015年3月21日至全部付清之日止的滞纳金(按照月息2%计算)。一审法院认定事实：2015年1月12日，嘉润公司(乙方)与新大陆公司(甲方)签订《融资总协议》(以下简称总协议)，约定甲方计划进行吴中路XXX号房地产开发项目，因开发资金不足，通过乙方进行融资，乙方通过银行委托贷款的方式完成本次融资；融资总金额为1.5亿元，融资年限拟定1+1年；融资总成本为22%/年包括委托贷款利率17.5%/年和财务管理服务费率4.5%/年，4.5%部分为甲方完税后向乙方支付的费用，如甲方需要乙方开票则需补足相应税费；委托贷款手续费由委托方代甲方于放款前向银行支付，甲方应于抵押放款前支付给乙方；委托贷款利息根据委托贷款合同的约定按月支付；财务管理服务费由甲方在放款时一次性支付，甲方应在资金到达甲方在委托行开立的贷款账户后的当日内一次性支付到乙方指定账户内(王新华个人账户)，放款金额的4.5%部分即675万元；贷款发放方式为银行委托贷款，委托贷款行为“南京银行上海分行”，委托人为首铸(广东)集团有限公司(以下简称首铸公司)；乙方将严格审查甲方的全部资料，完成对本项目的投资风险分析，指定融资方案并协助委托银行实施放款，甲方应予全部配合，贷款发放后，乙方将严格跟踪项目进度，对甲方在委托行开立的贷款账户进行监管，对甲方缴纳土地出让金、办理四证等推进工作实时掌握及监督，对甲方的项目开发和资金统筹等提供合理化建议，甲方应认真推进本项目的建设、施工和销售；若甲方取得贷款资金后未能按时支付财务管理服务费用，甲方按照每日1%的比例支付滞纳金给乙方；甲方若未按时足额向乙方支付上述全部各项费用，乙方按预期天数计收罚息，罚息利率按照每日1%计算；甲方为签署本合同所需的内部授权程序均已完成，本合同的签署人是甲方法定代表人或授权代表人；合同附件有《股东会决议》《委托贷款合同》等，合同附件为合同不可分割的组成部分，与合同具有同等的法律效力；合同自双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖甲、乙单位公章之日起生效。该合同落款处甲方由李俊报签名并加盖了新大陆公司公章，乙方由行上签名并加盖嘉润公司合同专用章。合同附件有《上海新大陆体育中心有限公司股东会决议》(以下简称系争股东会决议)内容为：根据新大陆公司章程及中国法律、法规，经符合法定人数的股东会成员的同意，达成如下协议，内容包括公司以土地、建筑物进行抵押、以100%股权进行质押，申请1.5亿元借款，借款期限2年；同意本次借款总融资成本为22%/年，其中银行委托贷款利率为17.5%/年，财务管理服务费用为4.5%/年，财务管理费服务费用于当批贷款到款当日一次性支付；该决议符合公司法及公司章程的规定，具有完全的法律效力；签署股东对该决议的内容及其效力无条件承担连带责任。该股东会决议落款处“股东签章”部分由李俊报、樊西堂签名，并加盖了巢湖市鑫汇投资有限公司(以下简称鑫汇公司)公章及新大陆公司公章。一审审理中，嘉润公司及新大陆公司均确认融资服务由嘉润公司而非行上提供。2015年2月13日，新大陆公司与南京银行股份有限公司上海分行(以下简称南京银行上海分行)签订了《委托贷款借款合同》(以下简称委托贷款合同)，约定南京银行上海分行接受首铸公司的委托向新大陆公司发放该项委托贷款，新大陆公司向南京银行上海分行借入1.5亿元，年利率为17.5%，贷款期限自2015年2月11日至2016年2月10日，贷款用途为流动资金周转。2015年2月15日南京银行上海分行向新大陆公司放款7,000万元，同年3月20日向新大陆公司放款8,000万元。一审法院另查明：一、嘉润公司于1998年6月19日注册成立，系有限责任公司，注册资本为100万元。公司登记股东原为行上(90%)、行磊(10%)，法定代表人为行上，2018年9月11日股东变更为朱婷(90%)、梁晓赪(10%)，法定代表人变更为梁晓赪。新大陆公司于1994年12月31日注册成立，系有限责任公司，注册资本为25,072,438元。公司登记股东有多次变更，2014年3月10日登记股东为樊西堂(45%)、李俊报(15%)、鑫汇公司(30%)、杨晓祥(10%)，2015年1月16日变更为樊西堂、李俊报、鑫汇公司，同年4月30日变更为樊西堂、李俊报、珈田智能科技(上海)有限公司(以下简称珈田公司)，9月25日变更为凤台县德班机械制造有限公司(以下简称德班公司)(50%)、珈田公司(50%)。新大陆公司法定代表人2016年2月1日为李俊报，同年8月5日变更为唐文进，2018年4月17日变更为胡应俊。新大陆公司董事于2015年4月30日由李俊报、樊西堂、**兵变更为李俊报、樊西堂、行上，同年10月29日变更为李俊报、行上、朱留锁，2016年2月1日变更为李俊报、行上等，同年12月13日变更为樊西堂、唐文进、梁晓赪等。新大陆公司监事于2015年10月29日由朱良平变更为梁晓赪，2016年12月13日变更为李俊报。珈田公司于2014年12月17日注册成立，系有限责任公司，法定代表人为朱留锁；公司注册资本为1,000万元，登记股东为朱留锁(100%)。行上与朱留锁于2014年12月17日签订《股权代持协议书》，约定行上委托朱留锁作为自己对珈田公司100%股份的名义持有人。2016年2月1日，珈田公司股东由朱留锁变更为中信信诚公司(100%)，法定代表人仍为朱留锁。德班公司于2015年9月7日注册成立，系有限责任公司，注册资本为2,000万元。公司登记股东多次变更，2015年11月23日股东为李俊报(30%)、樊西堂(70%)，同年12月25日变更为李俊报(30%)、叶多领(70%)，2016年1月29日变更为中信信诚公司(100%)。德班公司法定代表人于2016年9月28日由李俊报变更为樊西堂。二、2014年11月4日，李俊报或指定代持方(甲方)与行上或指定代持方(乙方)共同签署一份《合作协议》，就双方共同经营新大陆公司及共同开发经营公司名下位于吴中路XXX号住宅、商业土地及附属设施及其它土地权益，达成如下合作内容：甲乙双方各持有新大陆公司50%股权；乙方负责公司的所有融资，其中包括：1、2014年12月28日到期的交通银行委托贷款1亿元资金的展期或续借；2、土地出让金补缴完毕，办理出住宅出让土地性质的土地证后，乙方负责为新大陆公司增加1.5亿元融资款；3、补缴土地出让金(暂定4,000万)，甲乙双方各自承担2,000万(根据实际缴纳金额各自承担50%)等内容。同年11月26日，李俊报或指定代持方(甲方)与行上或指定代持方(乙方)共同签署一份《补充协议》，就上述《合作协议》作出补充约定，内容包括甲方支出资金、公司债权债务分担、股权转让等事项。2015年1月13日，李俊报、樊西堂、**兵签署《股东会决议》，内容包括将公司所有执照原件、印鉴等锁在公司指定保险箱内，由总经理设置保险箱密码，由珈田公司指定人员保管保险箱钥匙；将鑫汇公司、樊西堂分别与珈田公司签订完毕并至工商局办理完签字手续的股权转让协议书、股东会决议等文件保管至保险箱；自向鑫汇公司和樊西堂分别支付完毕4,000万元和1,500万元后的当日，全部转让文件的资料监管自动失效，交给行上单独保管，上述保险箱也交由行上、李俊报保管。当日，李俊报、樊西堂、**兵、行上签署关于公司土地出让金契税缴纳、股权转让、公司管理的《股东会议决议》，内容包括：公司通过补缴出让金、契税等手续办理土地证后，全体股东支持配合公司办理1.5亿元委托贷款的手续，行上保证在P1宗地土地证取得后10个工作日内发放委托贷款至南京银行上海分行账户，并在3日内向鑫汇公司支付不低于4,000万元，鑫汇公司取得上述款项的当日，股权转让协议自动生效，鑫汇公司完成25%公司股权变更登记……；缴齐土地出让金及契税的同时，公司的所有印鉴章及证件等一并交由行上与**兵共同管理；在按上述约定支付相应款项后，公司的全部员工于2015年农历春节前，由行上进行全面接管，鑫汇公司、樊西堂在保留公司知情权的同时，支持配合行上、李俊报对公司进行管理……2015年4月30日的内资公司备案通知书载明董事兼总经理由**兵变更为行上，董事长仍为李俊报。2015年9月14日，新大陆公司《新大陆公司保险柜钥匙管理规定》，内容包括：所有申请用印、用章必须由申请人填写，交行上签字后至保险箱监管人梁晓赪处签字，随后交由黄学东处，黄学东持行上、梁晓赪签字的审批单至保险柜钥匙管理员处领取钥匙，并审核申请人所持需要盖章的文件与所申请内容是否相符，对于不符的，不予盖章；申请人如申请公章等带出公司的，经行上签字同意后，需由黄学东陪同办理相关事宜；保险柜钥匙管理员只能在见到行上签字的审批单或黄学东在行政部的登记后方可拿出保险柜钥匙，未经领导同意，私自拿出保险柜钥匙，由此产生的后果自负。在该规定下签名的保险箱管理员为梁晓赪、杨云云、行果。2016年8月4日，行上(作为珈田公司实际控制人，新大陆公司董事长)、李俊报(作为德班公司实际控制人之一、执行董事、法定代表人，新大陆公司董事兼总经理、法定代表人，中信信诚公司资管项目下德班公司股权返还受让人之一)、叶多领(作为德班公司实际控制人之一、董事长，中信信诚公司资管项目下德班公司股权返还受让人之一)、樊西堂(作为德班公司实际控制人之一)共同签订《行上暨珈田公司退出上海新大陆体育中心有限公司备忘录暨上海新大陆体育中心有限公司、珈田智能科技(上海)有限公司、凤台县德班机械制造有限公司股东会决议》，就行上暨珈田公司退出新大陆公司相关事项、新大陆公司后续运营等进行约定，内容包括：行上为珈田公司实际控制人并实际拥有珈田公司100%股权，李俊报、叶多领、樊西堂为德班公司实际控制人并实际拥有德班公司100%股权，珈田公司、德班公司各持有新大陆公司50%股权，即行上间接持有新大陆公司50%股权，李俊报、叶多领、樊西堂间接持有新大陆公司50%股权；因新大陆公司融资需要，珈田公司、德班公司股权现均登记于资金出借方中信信诚公司名下；行上暨珈田公司退出新大陆公司，从本备忘录生效之日起，行上所拥有新大陆公司的权利义务，由德班公司继受，李俊报、叶多领、樊西堂实际间接持有新大陆公司100%股权，行使100%权利，承担100%义务；作为行上退出的对价，行上获得新建龙柏街道908街坊1/3丘、8/3丘宗地住宅项目，即“紫藤华庭”项目地上可售面积约3,000平方米及地下可售面积约2,500平方米的房产；德班公司、樊西堂、李俊报、叶多领愿意归还行上3,000万元借款，在本备忘录签署后的7日内需向行上支付1,000万元、签署后的60日内支付1,000万元、2016年10月31日前支付1,000万元，本备忘录自行上收到第一笔1,000万元后生效；销售房产回款的支付顺序为首先归还中信信诚公司借款本息，直至剩余不少于5,000万元于保证金账户，其次归还行上3,825万元借款扣除已支付的部分和675万元咨询费、办理行上指定受让人所得全部房产，最后支付总包方、其他供应商款项及债务；行上取得全部新大陆公司归还的借款及相关咨询费，同时行上指定受让方取得上述全部房产后，行上不再拥有新大陆公司的其他资产；行上累计向新大陆公司出借资金3,825万元，其中825万元款项应在取得预售证后90天内归还行上，剩余3,000万元在新大陆公司取得预售证后90天内，以《备忘录》签订后行上实际收到的总金额抵充，不足部分行上可另行追讨；新大陆公司欠嘉润公司咨询服务费675万元，也应于取得预售证后90天内归还行上；上述两笔款项，如产生逾期，按月息2%计算利息，至欠款结清为止，原合同所述的利息、违约金等，已包含在房屋折价款中，在行上取得上述全部本息、行上指定受让方取得全部房屋后，不再对原合同中的利息、违约金进行追诉。本备忘录约定的逾期利息和违约金根据本备忘录约定执行；附件所列房屋全部过户登记至行上指定的个人或单位名下，同时行上与新大陆公司的3,825万借款和675万咨询费全部结清后，且在中信信诚资管计划完成后，中信信诚公司归还珈田公司股权时，中信信诚公司可直接将珈田公司个人股东朱留锁的100%股权分别转让至李俊报(50%)和樊西堂(50%)名下，珈田公司法定代表人变更为樊西堂，如中信信诚无法直接将珈田公司个人股东朱留锁的100%股权分别转让至李俊报(50%)和樊西堂(50%)名下，则在珈田公司核准股权登记至朱留锁名下后的当日内朱留锁配合办理过户登记手续；本备忘录如与新大陆公司、德班公司、珈田公司章程产生冲突，以本备忘录为准，本备忘录同时也是新大陆公司、德班公司、珈田公司股东会决议，与会人员签署后，代表各公司股东(实际控制人)对《备忘录》内容认可，新大陆公司、德班公司、珈田公司愿意按《备忘录》内容执行。《备忘录》附件包括：《未结清款项的供应商清单(截至《备忘录》签署日)》、新大陆公司股东会决议两份等文件。其中《未结清款项的供应商清单(截至《备忘录》签署日)》中第29项为嘉润公司的咨询服务费；《股东会决议》为2016年8月4日，由德班公司股东李俊报、叶多领、樊西堂、珈田公司实际控制人行上签署，其中关于“行上指定收款账户一事”的股东会决议载明：根据《备忘录》内容，行上累计向新大陆公司出借3,825万元，新大陆公司欠嘉润公司咨询服务费675万元，上述款项包含的本、息及违约金行上指定的接收账户为行上个人在中国农业银行上海龙华支行的账户。2016年8月3日，新大陆公司根据董事会决议申请变更法定代表人登记信息。同年8月5日，上海市闵行区市场监督管理局准予新大陆公司将法定代表人李俊报变更为唐文进。行上于8月31日、9月7日、9月9日分别移交了新大陆公司的相关印章、证照、财务资料、项目资料等，并签署了相关交接资料。2018年12月3日，新大陆公司取得预售许可证。三、嘉渤资产管理(上海)有限公司(以下简称嘉渤公司)于2011年10月8日成立，法定代表人为行上，股东为谢建斌及行上；2016年9月30日，法定代表人变更为朱婷，股东变更为行上及朱婷。2013年11月29日，新大陆公司与嘉渤公司签订《融资总协议》，约定由新大陆公司通过嘉渤公司进行融资，金额为2亿元，融资年限为1+1年，贷款发放方式为银行委托贷款；融资总成本为22%/年，包括委托贷款利率16.5%/年及财务管理服务费率5.5%/年，财务管理服务费率中的1%部分由嘉渤公司指定公司向新大陆公司开票，4.5%部分为新大陆公司完税后向嘉渤公司支付的费用，如需要开票则需补足相应税费；财务管理服务费由新大陆公司在放款时一次性支付，新大陆公司应在资金到达新大陆公司在委托行开立的贷款账户后的当日内一次性支付到嘉渤公司指定的账户(1%支付至嘉渤公司，4.5%支付至行上个人账户)；一年后新大陆公司续借，融资总成本仍为22%；合同附件有《股东会决议》等，为合同不可分割的组成部分，与合同具有同等法律效力。该协议落款部分由李俊报、行上签名并加盖了新大陆公司公章及嘉渤公司的公章。该协议后附《上海新大陆体育中心有限公司股东会决议》，内容包括了以公司资产抵押、质押借款；总融资成本包括了向嘉渤公司支付财务管理服务费用5.5%/年，于每年每批贷款到款当日一次性支付等内容。该股东会决议落款部分由李俊报、樊西堂等人签名并加盖了鑫汇公司公章及新大陆公司公章。同年12月19日，新大陆公司、李俊报、樊西堂、嘉渤公司等又签署了该协议的补充协议，对股东的连带责任、股权质押等内容进行了约定。12月26日，新大陆公司与上海西舸玛投资有限公司、交通银行股份有限公司上海市分行(以下简称交通银行上海分行)签订了《公司客户委托贷款合同》，通过委托贷款的方式借款1亿元，贷款期限自2013年12月26日至2014年12月26日。2013年12月31日，交通银行上海分行向新大陆公司放款1亿元。2014年1月14日，樊西堂、**兵、杨晓祥、李俊报作为新大陆公司股东在《非现金用款申请审批单》上签名确认向行上支付服务费用450万元。2014年12月10日，新大陆公司与嘉渤公司再次签订《融资总协议》，新大陆公司通过嘉渤公司进行融资，续借融资金额1亿元，用以归还新大陆公司在交通银行上海分行的1亿元委托贷款，融资总成本为22%/年，其中委托贷款利率为17.5%/年，财务管理服务费为4.5%/年，财务管理服务费仍由新大陆公司在资金到达新大陆公司在委托行开立的贷款账户后的当日内一次性支付给嘉渤公司。该协议同样由李俊报签名、行上盖章并加盖新大陆公司公章及嘉渤公司公章，亦同样附由李俊报、樊西堂签名并加盖了鑫汇公司公章及新大陆公司公章的股东会决议。同年12月17日，新大陆公司与南京银行上海分行签订《委托贷款委托代理协议》《委托贷款借款合同》，通过委托贷款的方式借款1亿元，贷款期限自2014年12月19日至2015年12月18日。2014年12月25日，南京银行上海分行向新大陆公司放款1亿元。2015年3月31日，行上及李俊报在《财务开支审批表》上签名，确认新大陆公司应付嘉渤公司服务费450万元，由“伽田科技有限公司”代为转付。一审审理中，嘉润公司与新大陆公司确认上述两份协议所涉的服务费新大陆公司均已支付。四、一审审理中，行上于2019年6月11日到庭陈述：新大陆公司资不抵债时，珈田公司收购新大陆公司股权的对价是新大陆公司支付土地出让金、解除查封拍卖、新借1.5亿元；新大陆公司三次借款，第一次向交通银行上海分行借款1亿元是为了经营周转，第二次是为了归还交通银行上海分行的1亿元，第三次所借的1.5亿元实际不是为了开发，而是樊西堂、巢湖公司为了分到款项离开项目，相当于拿取回报后将项目债务和预期利益交给行上；俊报公司、珈田公司的账户均是新大陆公司转钱所用，因无法将1.5亿元从新大陆公司账户直接支付给樊西堂和巢湖公司，故新大陆公司转账至俊报公司，由俊报公司转给珈田公司，再由珈田公司以股权转让款的名义支付给樊西堂、巢湖公司；转款时新大陆公司的印鉴在樊西堂控制下；嘉润公司为新大陆公司进行融资服务时只知道新大陆公司委托贷款1.5亿元，不清楚贷款的用途，也不清楚要通过珈田公司转款给樊西堂等；借款时还想将该款用以支付工程款和土地出让金，但到账后不受控制；股东会决议明确经与行上协商而非将行上作为股东，行上作为珈田公司的经办人来监督借款的流向；新大陆公司举证的鑫汇公司与珈田公司的股权转让协议、樊西堂与珈田公司的股权转让协议均无原件；系争股东会决议是当日所签，加盖骑缝章，是当时嘉润公司要求新大陆公司提供的，在嘉润公司办理委托贷款时也将该股东会决议提供给了委托贷款方。此后，嘉润公司于2020年3月2日提交了证明人为行上，落款日期为同年1月3日的《证明》，内容为：行上自2015年4月30日至2016年8月期间担任新大陆公司的董事、总经理，并负责公司经营，在此期间，嘉润公司的财务人员王新华多次向其当面或者通过电话提出新大陆公司欠嘉润公司的咨询费应予以支付，因上述原因，在做股东会决议时特将欠嘉润公司的款项单独出来，由新大陆公司归还。行上未就该《证明》出庭作证。新大陆公司质证认为：因证人未到庭，故证人证言不应采纳，且证人与嘉润公司利害关系大，起诉时证人仍为嘉润公司的股东和法定代表人，而证言也无电话录音等证明，故内容也不应采纳。五、一审审理中，新大陆公司申请对系争股东会决议中鑫汇公司的公章的真实性进行鉴定，此后又撤回了鉴定申请。六、2019年1月8日，一中院受理了嘉润公司行上诉新大陆公司樊西堂、李俊报、叶多领、德班公司、新大陆公司及第三人珈田公司、朱留锁股权转让纠纷一案，行上要求五名新大陆公司共同赔偿嘉润公司2.1亿元并支付违约金。行上在该案中诉称，2014年11月，因房地产市场低迷及新大陆公司资金链断裂等原因，新大陆公司原部分股东拟退股，原股东与行上协商，由行上以负责通过融资解决新大陆公司资金断裂问题及补缴土地出让金为对价，由行上入股新大陆公司，持股50%。协议签订后，行上即开展融资工作并筹措支付土地出让金，并于2014年12月17日注册成立了珈田公司，委托朱留锁代持珈田公司100%股权。2015年3月，行上全部完成了融资计划并全额支付了土地出让金，同年4月30日案外人将新大陆公司股权转给珈田公司，且新大陆公司经理变更为行上。9月25日，樊西堂、李俊报将其名下股权过户变更至由樊西堂、李俊报、叶多领实际控制的德班公司名下。至此，行上实际持有新大陆公司50%股权，樊西堂、李俊报、叶多领实际合计持有50%股权。2016年8月4日，各方召开股东会，并形成《备忘录》，但此后各新大陆公司并未履行其交房义务，“紫藤华庭”项目已开盘销售，但各新大陆公司未向行上交付任何房产，侵犯了行上的合法权益。新大陆公司樊西堂、李俊报、叶多领共同辩称，行上实际控制珈田公司取得新大陆公司50%股权，未支付过任何对价，完全是挪用侵占新大陆公司的银行贷款支付的股权转让款；《备忘录》关于退股并获得新大陆公司房产的约定自始无效；行上没有任何实际损失；行上必须在中信信诚公司的债务清偿后才能向新大陆公司主张债权。新大陆公司德班公司、新大陆公司辩称，签署《备忘录》的自然人都已不是项目公司的股东，无权代表新大陆公司、德班公司、珈田公司签订协议，也无权直接分配新大陆公司的资产；行上在签署《备忘录》时，已签订过无纠纷承诺函，保证在新大陆公司清偿中信信诚公司的债务前，不得向新大陆公司提起诉讼。第三人珈田公司陈述，其同意德班公司的意见。第三人朱留锁陈述，其作为珈田公司的登记股东，系代嘉润公司持有股权，珈田公司实际股权持有人是嘉润公司。一中院经审理后确认上述《备忘录》的真实性，并查明：2016年2月1日，行上向中信信诚公司出具《债权劣后承诺函》，承诺行上对新大陆公司享有的任一债权均劣后于中信信诚公司对新大陆公司的任一债权受偿，在新大陆公司清偿完毕对中信信诚公司的全部债权之前，行上不得主张新大陆公司对行上履行债务；中信信诚公司诉新大陆公司金融借款合同纠纷案在申请强制执行阶段，新大陆公司对中信信诚公司的债务尚未清偿完毕。一中院审理后认为：《备忘录》只涉及作为新大陆公司实际股东之间的内部关系，并无违法之处，且在中信信诚公司实际持有德班公司、珈田公司全部股权的事实前提下，《备忘录》的约定不损害中信信诚公司或其他第三人的利益，约定的房产分配事宜系因间接持有新大陆公司股权而带来的收益部分，并非股东私自分配公司资产，故《备忘录》并不存在法律规定的无效情形，应为合法有效，但因行上向中信信诚公司出具了《债权劣后承诺函》，故行上提起该诉讼要求新大陆公司承担赔偿责任不符合承诺函的内容，且德班公司、珈田公司的登记股东仍为中信信诚公司，在股权回转条件达成前，中信信诚公司有权自行处置德班公司、珈田公司的全部股权，故在上述股权回转前，行上并不真正享有新大陆公司50%股权的实际权益，虽然《备忘录》的约定在四人之间有效，但目前尚不具备履行的事实基础，故一中院判决驳回了行上的诉请。行上不服该民事判决，向上海市高级人民法院(以下简称高院)提起上诉，高院立案为(2019)沪民终485号案件，高院经审理对一审查明的事实予以确认，并驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案系争总协议是嘉润公司与新大陆公司的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。新大陆公司辩称系争总协议无效，嘉润公司利用与新大陆公司原股东李俊报、樊西堂、巢湖公司的**兵之间的关系，恶意串通损害新大陆公司利益，但一审法院认为，新大陆公司所主张的恶意串通并无证据证明，且总协议内容为由嘉润公司为新大陆公司提供融资服务，有利于新大陆公司的经营，故对新大陆公司的该辩称不予采信。新大陆公司辩称行上擅自使用公章加盖系争总协议，但从新大陆公司提交的证据来看，新大陆公司公章的使用具有一系列流程并非行上个人可使用，且总协议后附随系争股东会决议，由新大陆公司当时的股东签名盖章。新大陆公司辩称该股东会决议上鑫汇公司的印章不真实并申请鉴定，但之后撤回鉴定申请，故一审法院对股东会决议的真实性予以采信。另一方面，在2016年8月4日的《备忘录》及股东会决议中，新大陆公司实际股东也确认了尚欠嘉润公司675万元服务费。现新大陆公司通过嘉润公司服务与南京银行上海分行签订了委托贷款借款合同，并已经获得了1.5亿元融资款，该融资行为对应的服务费为675万元。至于1.5亿元融资款的用途及新大陆公司内部股权转让过程，新大陆公司是否追讨付出款项、是否追究股东出资责任，其纠纷的依据与本案系争融资服务关系无关，一审法院不在本案中处理，新大陆公司可另行主张，新大陆公司就此提供的证据与本案无关，一审法院不予采纳。关于诉讼时效，总协议约定甲方应在资金到达贷款账户后当日内一次性将服务费支付给乙方指定账户，南京银行上海分行向新大陆公司放款的时间为2015年2月15日一笔、同年3月20日一笔。也即新大陆公司应在2015年3月20日将服务费支付嘉润公司。新大陆公司辩称嘉润公司起诉超过了诉讼时效，一审法院认为，2016年8月4日的《备忘录》及股东会决议均载明新大陆公司欠嘉润公司咨询费675万元，属于新大陆公司同意履行债务的意思表示，且行上作为嘉润公司的法定代表人参与了《备忘录》及股东会决议，新大陆公司的该意思表示已到达嘉润公司，形成时效中断的效果，故嘉润公司起诉并未超过诉讼时效。嘉润公司提交的《证明》属于证人证言，行上未就该证言出庭，故一审法院对该证据不予采信。关于行上、李俊报等人签署的《备忘录》，关于675万元咨询费的内容包括：1.销售房产回款的支付顺序为首先归还中信信诚公司借款本息，直至剩余不少于5,000万元于保证金账户，其次归还行上3,825万元借款扣除已支付的部分和675万元咨询费、办理行上指定受让人所得全部房产，最后支付总包方、其他供应商款项及债务；2.新大陆公司积欠上海嘉润投资管理有限公司支付咨询服务费675万元，也应于取得预售证后90天内归还行上。虽然嘉润公司认为行上并无嘉润公司授权，无法代表嘉润公司，但一审法院认为行上当时不仅是新大陆公司的董事长，同时也是嘉润公司的法定代表人及控股股东，而参与《备忘录》签署的是新大陆公司的实际股东包括了新大陆公司当时的法定代表人李俊报，该《备忘录》内容包括了嘉润公司与新大陆公司之间就新大陆公司向嘉润公司支付咨询服务费金额的确认及付款时间的约定，该部分内容的效力及于嘉润公司与新大陆公司，双方均应当按约履行，故对嘉润公司的该诉称一审法院不予采信。新大陆公司辩称《备忘录》变更了付款条件，而条件尚未成就故新大陆公司不应付款。一审法院认为，上述两条件互相独立，前者系针对新大陆公司销售房产所得回款支付顺序的约定，而非新大陆公司履行债务的约定，除销售房产回款外，新大陆公司仍应以其财产按照与债权人的约定对外履行债务；后者系对系争总协议的付款时间进行了变更，故根据变更后的约定，新大陆公司应当在取得预售证后90天内向嘉润公司支付咨询服务费。故对新大陆公司的该辩称一审法院不予采信。新大陆公司于2018年12月3日取得预售许可证，故应当在2019年3月3日前向嘉润公司支付咨询服务费，逾期付款的还应当支付违约金。新大陆公司辩称嘉润公司主张的标准过高，嘉润公司也未提交证据证明其损失，综合考虑履行情况、过错程度等因素，一审法院对违约金计算标准酌情予以调整。综上所述，对嘉润公司的部分诉请一审法院予以支持。一审法院据此作出判决：一、上海新大陆体育中心有限公司于判决生效之日起十日内支付上海嘉润投资管理有限公司咨询服务费675万元。二、上海新大陆体育中心有限公司于判决生效之日起十日内支付上海嘉润投资管理有限公司以675万元为基数的违约金，自2019年3月3日起至实际付款之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的两倍计付；2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)的两倍计付。三、驳回上海嘉润投资管理有限公司的其余诉请。如果上海新大陆体育中心有限公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96,401元、财产保全费5,000元，由上海嘉润投资管理有限公司负担32,226元、上海新大陆体育中心有限公司负担69,175元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、新大陆公司是否应向嘉润公司支付675万元咨询服务费；二、新大陆公司应支付的违约金如何确定。关于焦点一，从参与《备忘录》的签署主体来看，行上当时为嘉润公司法定代表人及控股股东，李俊报时任新大陆公司法定代表人，新大陆公司股东的实际控制人均对675万元咨询服务费进行确认，约定内容亦未损害中信信诚公司的利益，因此，《备忘录》关于675万元咨询服务费的内容合法有效，其效力及于嘉润公司与新大陆公司，双方均应当按约履行。《备忘录》关于675万元咨询费的内容包括：1.销售房产回款的支付顺序为首先归还中信信诚公司借款本息，直至剩余不少于5,000万元于保证金账户，其次归还行上3,825万元借款扣除已支付的部分和675万元咨询费……；2.新大陆公司积欠上海嘉润投资管理有限公司支付咨询服务费675万元，也应于取得预售证后90天内归还行上。从上述两项约定的文义来看，尚难以解释为新大陆付款以取得销售房产回款为条件，后者系约定新大陆的付款期限，即取得预售证后90天内，而前者则是如有销售房产回款，该款项的支付顺序，况且，针对新大陆公司销售房产回款以外的财产，嘉润公司从未明确其享有的债权均劣后于中信信诚公司，因此，一审法院认定新大陆公司应向嘉润公司支付675万元咨询服务费，并无不当，本院予以确认。关于焦点二，《备忘录》对逾期后果约定如下：如产生逾期，按月息2%计算利息，至欠款结清为止，原合同所述的利息、违约金等，已包含在房屋折价款中，在行上取得上述全部本息、行上指定受让方取得全部房屋后，不再对原合同中的利息、违约金进行追诉。该约定区别于如新大陆公司未在取得预售证后90天内付款，则嘉润公司有权按照原合同主张权利，一审法院认定《备忘录》系对系争总协议的付款时间进行了变更，根据变更后的约定，并综合考虑履行情况、过错程度等因素，认定新大陆公司应当在取得预售证后90天内向嘉润公司支付咨询服务费，酌情调整违约金计算标准，于法不悖，本院予以认可。综上所述，上诉人上海嘉润投资管理有限公司、上海新大陆体育中心有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币132,938元，由上诉人上海嘉润投资管理有限公司负担人民币69,397元，上诉人上海新大陆体育中心有限公司负担人民币63,541元。本判决为终审判决。法官助理柳洋审判长  张晓菁审判员  杨怡鸣审判员  王 曦二〇二〇年七月二十一日书记员  陆 乐附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……