山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2017号上诉人（原审原告）：刘某1，男，2009年3月15日出生，汉族，住威海市环翠区。法定代理人：刘某2（系刘某1之父），住址同上。法定代理人：李某（系刘某1之母），住址同上。委托诉讼代理人：于兆强，山东海丰威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋某1，女，2013年5月8日出生，汉族，住威海市环翠区。法定代理人：宋某2（系宋某1之父），住址同上。法定代理人：凌某（系宋某1之母），住址同上。上诉人（原审被告）：宋某2，男，1986年4月22日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：宋晓君（系宋某2之父），住址同上。上诉人（原审被告）：凌某，女，1989年5月5日出生，汉族，住址同上。上诉人刘某1及上诉人宋某1、宋某2、凌某因身体权纠纷一案，均不服威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1.撤销原判，改判支持刘某1一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由宋某1、宋某2、凌某承担。事实和理由：一、一审事实认定错误。1.一审认为公园不适合儿童滑板运动、滑板运动是高风险运动，从而减轻宋某1的责任是错误的，宋某1应当承担主要责任。公园系孩子玩耍的地方，没有明确该活动区域禁止滑板运动，且刘雨涵是在姐姐的搀扶下进行，说明其对滑板运动尚不熟练，滑行速度不可能很快，其系在宋某1的快速冲撞下才摔倒受伤，宋某1的冲撞动作是刘某1严重伤害的直接原因。2.刘某1的监护人尽到了监护职责。双岛派出所的调查记录可以证实，事发时刘某1在其姐姐的搀扶下向前滑行，刘某1之母李某跟在后面，刘某1与其姐姐未离开李某的视线范围，李某让刘某1姐姐搀扶其进行滑板运动，符合社会常理，尽到了监护职责，要求其与子女时刻亲密接触式地履行监护职责不切实际。3.刘某1因宋某1的冲撞行为造成十级伤残的严重后果，对其将来的学习、就业、生活等各方面影响巨大，而宋某1的监护人表现冷漠，从未问候或出钱，一审对此情节未予考虑。二、一审对双方责任分担错误，显失公平。从一审庭审记录可以看出，双方均认可因为宋某1的冲撞行为造成摔倒受伤，冲撞行为和刘某1的伤害结果存在直接因果关系，刘某1未带护具的过失可以减轻宋某1的责任，但减轻50%责任有违一般情理，显失公平。三、一审对17395.48元误工费不予支持是错误的。双方均认可山东永鼎司法鉴定中心出具的鉴定意见书，该鉴定意见书载明刘某1休治时间为240天（含住院期间），一审中明确注明了扣除90天护理期的150天误工费是家长照顾刘某1的误工损失。刘某1作为一个十级伤残的11岁孩子，其胳膊无法正常活动，在家休息治疗需要大人照顾，其提出的误工费17395.48元是合理且必须的，一审未予支持是错误的。宋某1、宋某2、凌某辩称，宋某1年纪小力量有限，不可能造成这么大的伤害，不同意刘某1的上诉请求。宋某1、宋某2、凌某上诉请求：1.撤销原判，改判驳回刘某1全部诉讼请求；2.案件受理费由刘某1承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，刘某1及其法定监护人应对本次事故承担主要责任。1.一审认定李某在事故发生时跟随在刘某1身边，与一审查明的事实及宋某1提交的录音相悖，事发时现场仅有宋某1、宋某2、刘某1及其姐姐（未成年），李某系在事故发生后一段时间后才到达现场，刘某1法定监护人未尽到监护职责，对此应当承担全部责任。2.刘某1法定监护人获取事发经过的来源为刘某1之姐，系传来证据，且刘某1之姐系未成年人，其本身并不能清晰、完整阐述案件事实，证言效力低下，而宋某2作为宋某1法定监护人在案发现场，其陈述作为直接证据，更具有证明效力，一审法院简单采信刘某1法定监护人的证言，即认定宋某1、宋某2、凌某在事故发生时存在过错，没有法律依据。3.事发时，刘某1在进行高危、极限的运动，且刘某1之姐在刘某1身后推送其前进，未采取相应的防护措施，是本案事故发生的重要原因。一审法院认定本案发生系宋某1与刘某1相撞所致，认定事实错误，应当予以纠正。4.从双方当事人的伤情来看，事故发生后宋某1及刘某1之姐仅有轻微的擦伤，而刘某1的伤情竟然造成骨折，从其伤情记载情况看，可以证实其伤情严重的根本原因系从事高危的滑轮活动，滑轮车距离地面10公分产生离心力，且未佩戴任何护具。一审法院认定宋某1、宋某2、凌某对刘某1的伤情承担同等责任，没有法律依据。5.从宋某1的年龄、身体状况来看，宋某1案发时5岁，女孩，身高不足一米，体重不足50斤，在事故发生时达到何种的速度才能将刘某1及其姐姐撞至公园道路的两侧。如果一审法院认定的宋某1与刘某1相撞的事实成立，按照正常的身体平衡性的原则，应当是刘某1与其姐姐倒向一侧，而非本案的各自倒向一侧，从常理上也可以证实本案发生的原因系因刘某1滑行速度过快，身体不能控制平衡撞向宋某1所致，一审认定事实错误，应当予以纠正。二、宋某1的法定监护人已尽到监护责任，在本案中不存在过错，宋某1对事故发生亦不存在过错。宋某2陪同宋某1在幼儿玩耍区玩耍，宋某1一直在宋某2的视野范围内，二人保持五米左右的距离，刘某1及其姐姐的突然闯入导致宋某2无法采取有效的措施，避免宋某1受伤，一个成年人在面对事发情况时都措手不及，无法采取有效措施，更何况没有法定监护人在场的刘某1。且事发场所位于一品南山公园，功能区域划分明确，人行道设立的目的即供人员行走之用，任何车辆均不得在此行驶，将刘某1的自身行为归责于宋某1、宋某2、凌某，没有法律依据。宋某2、凌某在事故发生前后已经履行了监护职责，且宋某1在事故发生时不存在任何过错，一审法院判定宋某1、宋某2、凌某承担赔偿责任，没有法律依据。三、关于刘某1伤情的鉴定问题，鉴定机构未考虑到刘某1处于发育、成长期，即简单作出其伤情构成十级伤残，不符合客观实际，依法应当予以纠正。该伤情鉴定结果不能作为裁判的依据，刘某1不足十岁，正处于身体的发育阶段，根据其年龄以及身体状况，仍处于发育、生长的时期，鉴定机构未予考虑即认定刘某1的伤情构成终生残疾，进而认定构成十级伤残，不符合客观实际。综上，本案发生的原因为：其一，刘某1法定监护人未尽到监护职责；其二，刘某1自身在公园傍晚人多视野不清晰的人行道从事高危、极限运动，未采取必要的防护措施；其三，刘某1之姐在刘某1身后的推行行为是本案发生的直接、根本原因。一审法院在未查明事实的基础之上，认定宋某1、宋某2、凌某对此承担责任，没有事实基础和法律依据。刘某1辩称，宋某1上诉对事实的陈述完全扭曲了一审查明的事实，系主观推断，不符合实际，刘某1的伤害状况已成事实，事故发生是宋某1主动冲撞刘某1，致使刘某1不及防情况下摔倒在地导致伤害后果。根据运动学的基本原理，主动冲撞和被动冲撞造成的应激反应和后果是不同的，与宋某1的体重没有直接因果关系。案涉事故的发生恰是宋某1父母未及时履行监护义务所致，若其能看住宋某1不乱跑，就不会导致涉案事故的发生。事故发生后，宋某1父母本想离开现场，后在李某及周围旁观群众拦住后，对方才不得以报警，事故至今未就刘某1的治疗出过钱。一审对责任分担及事故损失总额的计算不合理，请求法院予以纠正。刘某1向一审法院起诉请求：判令宋某1、宋某2、凌某赔偿其治疗费24008.52元、住院伙食补助费1500元、护理费10437.29元、残疾赔偿金84658元、交通费1000元、误工费17395.48元、精神损害抚慰金5000元、司法鉴定费2080元。一审法院认定事实：2019年7月18日晚7点左右，刘某1及其姐姐（系未成年人）、母亲李某，宋某1及其父亲宋某2均在位于威海市环翠区品南山的公园纳凉。当时，刘某1在其姐姐的招扶下在毗邻幼儿玩耍区的人行道上玩滑板，在滑动过程中与迎面跑来的宋某1相撞，三人均摔倒在地。李某及宋某2均在距离未成年十米左右的地方跟随。后刘某1被送往威海市立医院接受救治，经医院诊断其伤情为：左侧肱骨踝上骨折、左肘部软组织挫伤。刘某1先后两次在威海市立医院住院治疗，共计住院15天，花费医疗费24008.52元。一审诉讼过程中，刘某1申请对其伤残等级、休治时间、护理时间及人数进行鉴定。一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2020年5月8日出具了鲁永司鉴中心【2020】临鉴字第315号鉴定意见书，其上载明：1.刘某1的左肘关节功能丧失程度符合十级伤残；2.刘某1的休治时间建议为240日（含住院期间）；3.刘某1的护理时间建议为90日（含住院期间）、建议1人护理。刘某1为此支出鉴定费2080元。经质证，双方对该鉴定意见书均没有异议。一审法院认为，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担赔偿责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘某1系未成年人，作为其监护人的刘某2、李某应当使刘某1不脱离其视野范围，并时刻提醒并关注刘某1的安全。但其二人却在环境条件不适合且未做任何保护措施的情况下，放任刘某1在其同为未成年人姐姐的招扶下从事危险系数较高的滑板活动，其二人应当对刘某1的损失承担一定的责任。同样，宋某1系无民事行为能力人，作为监护人的宋某2、凌某亦应尽到相应的监护义务，而其二人未尽提醒注意安全而造成刘某1受伤，亦应承担相应的责任。综合考虑本案的实际情况，本着公平公正的原则，酌定双方各承担50%的比例。另，因宋某1系无民事行为能力人，故其产生的赔偿责任理应先从其本人财产中支付，不足部分，由其父母宋某2、凌某承担。关于刘某1主张的合理损失：对于刘某1主张的医疗费，有住院病历、医疗费单据等为证，参照责任比例，其该项请求应为12004.26元（24008.52元×50%）。刘某1主张的住院伙食补助费，符合法律规定，参照责任比例，其该项请求应为750元（15天×100元×50%）。对于刘某1主张的残疾赔偿金，结合双方均认可的鉴定意见书，刘某1的左肘关节功能丧失程度符合十级伤残，参照责任比例，其该项请求应为42329元（42329元×20年×10%×50%）。对于刘某1主张的护理费，结合双方均认可的鉴定意见书，其伤后需1人护理90日，参照责任比例，其该项请求应为5218.64元（42329元÷365天×90天×50%）。对于刘某1主张的鉴定费，参照责任比例，其该项请求应为1040元（2080元×50%）。对于刘某1主张的误工费，因其系未成年人，无收入，其家属陪护期间的误工费已在护理费中予以认定，结合刘某1的伤情、年龄以及其家属的工作情况，对其主张的该部分费用，不予支持。对于刘某1主张的交通费，因其并未提交相应的证据予以证实，根据其住院及就医情况，酌定为500元。对于刘某1主张的精神损害赔偿金，因其已经构成十级伤残，考虑到本案的实际情况，酌定为1000元。综上，刘某1诉讼请求之合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权法》第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、宋某1赔偿刘某1医疗费12004.26元、住院伙食补助费750元、残疾赔偿金42329元、鉴定费1040元，护理费5218.64元、交通费500元、精神损害赔偿金1000元，以上共计62841.9元，先从其本人财产中支付，不足部分，由宋某2、凌某负担；二、驳回刘某1的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1611元，由刘某1负担805.5元，宋某1、宋某2、凌某负担805.5元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案的责任认定问题。根据双方当事人的陈述及出警记录等证据，一审对事发经过的认定合法有据，本院予以确认。事发地点位于公园，系公共休闲活动场所，人流量大且活动方式多样性，对未成年人来讲，存在一定的安全隐患，其监护人应当履行相应的监护职责。事发时刘某1在人行道上玩滑板且未采取安全防护措施，本身即具有危险性，然其监护人李某并未处在随时可监护刘某1并阻止撞击事件发生的位置，对于案涉事故的发生，应认定其未尽到相应的监护义务。另一方面，宋某1的冲撞行为系刘某1倒地受伤的直接原因，对于该事实的发生，其监护人亦未尽到监护义务。综合双方当事人的过错程度，一审酌定双方各承担50%责任，较为公平合理，并无不当，本院予以维持。关于伤残等级的认定问题。一审中，山东永鼎司法鉴定中心依一审法院委托就刘某1的伤残等级、休治时间、护理时间及人数等进行了鉴定并出具鉴定意见，认定刘某1伤情构成十级伤残，该鉴定意见系鉴定机构按照鉴定规范、依据刘某1的损伤现状及相关病历、影像资料等作出。经质证，宋某1、宋某2、凌某对该鉴定意见并无异议。现其于二审中提出异议，但未举证证实该鉴定意见存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或不能作为证据使用的其他情形，其主张依据不足。一审采信该鉴定意见并认定刘某1构成十级伤残，合法有据，本院予以维持。关于误工费的认定问题。根据案涉鉴定意见，刘某1的休治时间为240日，护理时间为90日。刘某1主张其休治期间需要成年人在家陪护，但无证据证实其在护理期间结束后仍存在护理需求，一审根据鉴定意见，认定护理费是正确的。因刘某1系未成年人，不存在误工损失，一审对其误工费诉请未予支持并无不当，本院予以维持。综上，刘某1、宋某1、宋某2、凌某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3222元，由刘某1负担1611元，宋某1、宋某2、凌某负担1611元。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年七月二十四日法官助理赵娟书记员唐亚敏