广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1432号 上诉人（原审原告）：陈七养，男，1964年1月6日生，汉族，农民，住广西阳朔县。 委托诉讼代理人：秦金有，广西春良律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏绍姣，女，1965年3月21日生，汉族，农民，住广西阳朔县。 原审第三人陈七姣，女，1968年6月11日生，汉族，农民，住广西阳朔县。 上诉人陈七养因与被上诉人苏绍姣、原审第三人陈七姣排除妨害纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初1234号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈七养上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求;2、本案的一、二审费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序错误。1、一审法院对举证责任分配存在错误。根据《建房协议书》的约定，苏绍姣依约负有将原旧房屋的宅基地移交给陈继生的合同积极义务。依照《最高人民法院关于民事诉诉证据的若干规定》第五条第二款的规定，应当由被上诉人承担己经移交了宅基地的举证义务。一审法院却将“苏绍姣已将土地交付给了陈继生”的证明义务分配给上诉人。2、理应采信上诉人的证据而没有采信。苏绍姣不同意履行原协议约定将宅基地交给陈继生指定的管理人（陈七养和陈运林)的事实，上诉人提交了《建房协议书》、《调解终结书》、证人证言予以印证，一审法院没有采纳，却采信了被上诉人没有证据证实的口头抗辩；被上诉人所举证据也仅仅是证实了原宅基地的使用权及旧房屋的所有权为陈继生享有，与其所主张对旧宅基地享有权利没有任何关系。3、被上诉人因占有并实际使用了旧宅基地前的空地建房，对原旧房屋所占的宅基地已不再享有权利，旧宅基地的权利按《建房协议书》己分配给了上诉人、陈运林、陈连姣，一审法院没有依据民事诉讼法第五十六条的规定通知案外第三人参加诉讼，遗漏了有独立请求权的案外人。二、一审判决认定事实错误。根据《建房协议书》的约定，被上诉人占用陈继生旧房屋前的空地后，即不再享有原旧宅基地的使用权。上诉人依协议取得旧宅基地建房根本己不再需被上诉人同意。根据《土地管理法》第六十二条规定，被上诉人己经利用原旧房物前的空地新建了房屋，依法不得再继续享有原旧宅基地。三、一审判决适用法律不当。一审判决援引《民法总则》第三条、《侵权责任法》第一条，《民事诉讼法》第六十四条均是原则性规定不当，应优先适用具体法律规定。上诉人已举证证实被上诉人对涉诉宅基地没有使用权，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一、二项的规定，但一审判决却适用了前一条即第九十条的规定，适用法律存在不当。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 苏绍姣辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处分正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈七姣述称：根据协议，被上诉人对旧房子全部放弃了，被上诉人应该履行协议。 陈七养向一审法院起诉请求：一、判决被告履行《建房协议书》第三项约定，将旧房屋土地使用权退出，交给原告使用；二、判决被告停止妨害原告在旧房屋宅基地上建房的行为；三、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：公民陈继生于2017年11月12日去世，原告系陈继生的大儿子，被告系陈继生儿媳（即陈继生己故二儿子陈志连之遗孀），原告与第三人系堂兄妹。陈继生生前与第三人有共有房屋宅基地239.08平方米。2008年5月15日，原、被告双方及陈继生三人与第三人签订了一份《建房协议书》，《建房协议书》第二项约定：被告在陈继生与第三人共有的旧房屋前空闲地建新房，并与第三人的新房相邻，中间每人留一米，共计两米宽作为公用通道；第三项约定：被告建新房后，原有旧房属于自己份额的房屋土地使用权退出让给陈继生安排他人管理使用。协议签订后，被告按照约定建房，但上述协议第三项，原告没有提供证据证实，陈继生生前将被告原有旧房的土地安排给原告管理使用。2019年8月11日，原告欲在被告退出的土地上建房，请挖机施工，被告予以阻拦。双方因此发生争议，经阳朔镇北门厄社区调解委员会调解未果，原告遂诉至该院，提出上述诉讼请求。 综合原告起诉及被告答辩，该院归纳本案的争议焦点为：1、涉案土地是否由原告管理使用；2、被告阻拦原告施工建房，被告的行为是否构成侵权，应否予以排除。 关于第一个争议焦点。该院认为，原告既没有提供书面证据，也没有提供证人证词，证实公民陈继生生前将被告退出旧房屋土地使用权，交给原告管理使用，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应当承担举证不能的法律后果，即该院对原告上述请求不予支持。 关于第二个争议焦点。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”的规定，原告建房，应当向有关部门申请，办理相关土地使用手续。原告在没有取得相关手续的情况下建房，属违法建房。依照《中华人民共和国民法总则》第三条“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”、《中华人民共和国侵权责任法》第一条“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法”的规定，民事主体只有合法的民事权益才受法律的保护。原告没有取得合法的建房手续，因此，被告阻拦原告建房，并没有侵害原告的合法权益，原告关于“被告停止妨害原告在旧房屋宅地上建房的行为”的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第一条，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告陈七养的诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供如下证据：1、神山经济合作社证明一份，证明陈继生共有子女四人，即陈七养、陈志连、陈运林、陈连娇；2、神山经济合作社情况说明一份，证明村集体鉴于目前的政策和当地实际做法，对陈七养(未婚低保户且无房）拟就陈继生原有房屋宅基地继续用来建房解决居住问题请相关部门给予办理，集体暂不作收回处理。被上诉人对上述证据真实性无异议，本院予以采信。 另查明，陈继生去世前其房屋已成危房崩塌，之前未申请办理重建手续，亦未留下遗嘱。 本案的争议焦点为：1、被上诉人是否应将旧房屋土地使用权退出，交给原告使用；2、被上诉人应否停止妨害上诉人在旧房屋宅基地上建房的行为。 本院认为，对于争议焦点一，因本案系排除妨害纠纷，被上诉人并不存在占用涉案土地的行为，上诉人主张被上诉人交出土地缺乏事实根据，本院不予支持。 对于争议焦点二，陈继生与陈七姣、上诉人陈七养、被上诉人苏绍姣于2008年5月15日签订《建房协议书》，该协议不仅仅就苏绍姣、陈七姣在陈继生兄弟共有的老房屋前空地建房作约定，还约定了苏绍姣建新房后退出原有老房屋土地使用权，该协议实际上包含了陈继生家庭内部分家析产的内容。依据该协议，苏绍姣对老房屋宅基地使用权不再享有份额。苏绍姣主张陈继生生前将老房屋权利凭证交其收执即享有份额缺乏法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”因农村宅基地属于集体所有，村民享有宅基地使用权。陈继生生前房屋成危房已崩塌，其未在崩塌前申请重建。陈继生去世后，村集体不收回其宅基地，并允许陈七养继续使用，则陈七养可依法取得该老房屋宅基地使用权。陈七养是否办理建房手续、如何办理是行政管理部门的事务，与苏绍姣无涉。苏绍姣阻止陈七养建房，其行为已构成侵权，应当排除妨害。 综上所述，因二审期间出现新证据，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百五十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初1234号民事判决； 二、被上诉人苏绍姣不得实施妨害上诉人陈七养在原陈继生老房屋宅基地建房的行为； 三、驳回上诉人陈七养一审其他诉讼请求。 一审案件受理费50元、二审案件受理费50元（陈七养已预交），由被上诉人苏绍姣负担并交至法院，陈七养预交部分，由法院予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 张 芳 审 判 员 李文练 二〇二〇年七月一日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍