山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终487号上诉人（原审原告）：浙江中宇实业发展有限公司,住所地：浙江省泰顺县司前畲族镇捌柒路44号司前税务分局4楼。法定代表人:高某，任董事长。委托诉讼代理人：傅某，男，公司职工。被上诉人（原审被告）：韩某,男,汉族,1966年3月11日生,户籍地：湖北省郧西县，公民身份号码:×××。委托诉讼代理人：冯某，山西良秩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐某,男,汉族,1972年2月19日生,户籍地：浙江省永嘉县，公民身份号码：×××。上诉人浙江中宇实业发展有限公司（以下简称“中宇公司”）因与被上诉人韩某、被上诉人徐某合同纠纷一案，不服高平市人民法院（2019）晋0581民初2835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理，上诉人中宇公司的委托诉讼代理人傅某，被上诉人韩某及其委托诉讼代理人冯某，被上诉人徐某到庭参加询问，本案现已审理终结。中宇公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人在一审中的所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决案件事实认定错误。（一）一审判决认定《企业工程项目责任承包合同》不属于有争议的证据，但却在本院认为里评述该项目责任承包合同的法律效力，主观臆测成分极高。（二）一审判决认定被上诉人韩某提交的《山西煤炭运销集团晋城有限公司盛泰煤业主斜井工程生产经营承包协议》具有证明力，不能让上诉人信服，协议上的工程名称与上诉人提交的建设工程施工合同及补充协议载明内容不一致，且该协议对上诉人不具有约束力，没有证据佐证上诉人委托韩某将案涉工程转卖给冯会龙，上诉人不知晓冯会龙，后续农民工工资的处理也没出现冯会龙这个人，与上诉人对接签字的仍然是韩某，一审法院对该证据的认定错误。（三）一审法院认定上诉人与韩某签订的项目责任承包合同无效，但却认定韩某和冯会龙签订的生产经营承包协议合法有效，案涉工程承包主体发生变更，系选择性司法。（四）上诉人提交的垫付工资证明即使并非债权凭证，但该证据能证明上诉人实际垫付工资495543.33元，被上诉人韩某亦认可这一事实。第二，一审判决适用法律错误。一审判决仅援引《合同法》第五十二条第五项之规定，就驳回上诉人的诉讼请求，系适用法律错误，即使本案项目责任承包合同无效，上诉人对被上诉人作为工程实际施工人应发的农民工工资垫付后对其仍享有追偿权。另，上诉人认为其与韩某签订的《企业工程项目责任承包合同》不属于建设工程施工合同，建设工程施工合同必须有建设单位作为发包方，上诉人作为承包方不可能具有双重身份，此合同是上诉人与被上诉人韩某、徐某自愿签订，系双方真实意思表示，且工程已竣工，获得建设单位认可，不违反国家法律行政法规的强制性规定。韩某辩称，一、本案所涉纠纷已过诉讼时效。《企业工程项目责任承包合同》约定的合同期限为从2011年7月1日至2012年1月12日，所涉工程于2013年9月28日竣工结算。上诉人提起诉讼已超三年的诉讼时效。二、本案所涉《企业工程项目责任承包合同》无效。上诉人与案外人山西煤炭运销集团晋城高平有限公司签订《建设工程施工合同》后,又与韩某签订《企业工程项目责任承包合同》,约定由被告韩某承包前述《建设工程施工合同》所约定的盛泰煤业井巷工程,并向原告支付管理费。该《企业工程项目责任承包合同》实质上是上诉人将所承包的工程转让给韩某,上诉人为提供资质、收取管理费名义承包人。该合同因违反法律的强制性、禁止性规定，理应认定为无效。三、承包费及逾期利息因合同无效，不应得到支持。四、在《企业工程项目责任承包合同》签订后，李先良和中宇公司苏总沟通之后，强迫韩某将上述工程转包给冯会龙，在工程开工后，一直由许仰平实际施工且韩某一直领取的是工资，故，该韩某并非该工程的实际施工人。五、工人上访费用系因上诉人未按时支付工资的所致，故该项费用理应由其自担。六、本案所涉工程结算价格2500余万元，在业主单位仅支付到项目部临时账户仅1000万元左右，均是由实际施工人冯会龙安排其施工队长许仰平转走。徐某辩称，其只是充当介绍人，在中宇公司与韩某之间的承包合同上签了字，签了字之后的事情其均不知道，不应将其列为被告，其不应承担责任，其并未从中获益。中宇公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告偿付由原告代垫付的工资款项共计495543.33元；2.判令被告向原告支付原告代被告处理工人上访事件的费用13155元;3.判令被告向原告支付项目承包费377165元及逾期利息(现暂计算至2019年6月3日的利息948160.21元,从原告主张之日起至被告实际还清之日的逾期利息仍按承包总额457165元的日0.1%利率计算)；4.判令被告承担本案的全部案件受理费。一审法院认定事实：2011年5月12日，原告中宇公司与案外人山西煤炭运销集团晋城高平有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：“工程名称：盛泰煤业井巷工程，工期195天，价款9357000元。发包人：山西煤炭运销集团晋城高平有限公司（盖章），委托代理人唐和忠（签字）；承包人：中宇公司（盖章），法定代表人高某（盖章），委托代理人徐某（签字）”。后经被告徐某介绍，2011年6月3日，原告中宇公司（甲方）与被告韩某（项目负责人乙方）、被告徐某（丙方）签订《企业工程项目责任承包合同》，约定：“一、乙方承包工程：根据甲方2011年6月3日与山西煤炭运销集团晋城高平有限公司签订盛泰煤业井巷工程施工合同，合同工期195天，合同总价款9357000元（以工程竣工结算额为准）。二、1、2、3、4、5、6、......7.对乙方未能全面完成承包指标产生的经济责任或由该项目产生的经济责任，甲方有权追偿乙方个人财产。8、9、10、......三、乙方的权利义务......四、丙方为乙方的履约行为及后果提供连带责任担保。丙方应尽到担保责任，因乙方对产生的行为后果不承担或无力承担时，由丙方承担连带责任。五、1、2、......3.乙方按工程总造价的1.8%上交甲方各项承包费用。按工程进度款预交，竣工后以财务结算为准。承包人必须按预算额度和时间按时上缴承包费，对无故拖欠承包费的项目部，公司将对其停办一切手续，逾期按应交承包费总额的日0.1%计息。”当日，原告出具《关于浙江中宇实业发展有限公司山西煤炭运销集团盛泰煤业项目部人员职务任命通知》一份，载明“韩某为项目负责人、王常柏为项目经理......。2011年7月7日，被告韩某（甲方）与案外人冯会龙（乙方）签订《山西煤炭运销集团晋城有限公司盛泰煤业主斜井工程生产经营承包协议》一份，约定：“甲方于2011年3月24日中标山西煤炭运销集团晋城有限公司盛泰煤业主斜井井巷工程的施工，乙方自愿承担该工程合同的全部施工及经营。......”。2013年盛泰煤业主斜井井巷工程竣工验收，并交付使用。为处理涉案工程工人工资，2018年12月3日，经办人：李璐，证明人：王俊杰，项目负责人：许仰平，项目经理：韩某，共同签署《浙江中宇实业发展有限公司垫付盛泰煤业项目部工资证明》一份，载明：“中宇公司垫付盛泰煤业项目部工资495543.33元。”一审法院认为，一、原、被告所签《企业工程项目责任承包合同》的效力。《建筑法》规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”原告与案外人山西煤炭运销集团晋城高平有限公司签订《建设工程施工合同》后，又与被告韩某签订《企业工程项目责任承包合同》，约定由被告韩某承包前述《建设工程施工合同》所约定的盛泰煤业井巷工程，并向原告支付管理费。该《企业工程项目责任承包合同》，实质上是原告将所承包的工程转让给被告韩某，原告为提供资质、收取管理费名义承包人，被告韩某为工程实际施工人，该合同违反建筑法的强制性、禁止性规定，属无效合同。二、原告所付工资款、处理上访事件的费用，被告是否应向原告返还。原告要求被告返还其代为垫付工人工资495543.33元、工人上访事件的费用13155元，原告所提交的证据不是债权凭证，不能证明其主张，故对原告的该项主张，不予支持。三、被告应否支付原告项目承包费377165元及逾期利息。原、被告签订的《企业工程项目责任承包合同》第五条第三款约定：“乙方按工程总造价的1.8%上交甲方各项承包费用”。原告提交《关于浙江中宇实业发展有限公司驻盛泰煤业项目部施工主斜井等工程情况说明》，系复印件，无法与原件核对，不能作为有效证据，故无法确认工程总造价。另，被告韩某提交的《山西煤炭运销集团晋城有限公司盛泰煤业主斜井工程生产经营承包协议》，显示涉案工程已转让给案外人冯会龙；原告提交的《浙江中宇实业发展有限公司垫付盛泰煤业项目部工资证明》显示项目负责人为许仰平。从前述书证来看，涉案工程承包主体发生了变更。合同主体变更后，原告仍按其与原告所签协议主张权利，不符合法律规定，故对原告要求被告支付项目承包费377165元及逾期利息的主张，不予支持。原告要求被告徐某承担共同还款责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，判决：驳回原告浙江中宇实业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费12659元，减半收取计6329.5元，由原告浙江中宇实业发展有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行质证，被上诉人徐某称其知晓开庭时间，但因其自身原因无法参加庭审，同意在其不参加庭审的情况由上诉人中宇公司与被上诉人韩某进行质证。围绕案涉项目工程款支付情况，中宇公司新提交了浙江泰顺温银村镇银行司前支行支付系统普通贷记来账凭证，欲证明山西煤炭运销集团盛泰煤业有限公司（以下简称盛泰煤业）向中宇公司支付了5014456.67元工程款，其余工程款均打入中宇公司盛泰煤业项目部账户，而未打入其公司。韩某质证称，其对来账凭证的真实性予以认可，该证据从侧面证明中宇公司与盛泰煤业结算的金额只有501万余元，正是中宇公司将其中标工程违法转包给第三人施工，才导致结算金额产生差额。韩某新提交了两组证据。证据1，2012年晋城银行的开立单位银行结算账户申请书、2012年晋城银行验印系统预留印鉴卡复印件及2013年工商银行的单位“账户信使”服务申请书，欲证明施工期间盛泰煤业将部分工程款大约1000余万打到了中宇公司盛泰煤业项目部，该项目部账户系中宇公司申请的公户。证据2，收据（条）6支。分别为2012年9月4日许仰平的弟弟黄益祖给韩某出具的90万元收条；2013年2月1日黄益祖给韩某出具的1491800元收据；2013年7月6日黄益祖给韩某出具的60万元收据；2011年11月26日许仰平出具的200万元收条；2012年6月2日许仰平出具的3241436元收据；2013年4月23日许仰平出具的180万元收据，其中在2013年4月23日收据下方写有“许欠项目部2012年工资4个月共计：肆拾万元整。”，欲证明许仰平共实际收到韩某工程款10033236元，韩某身份是案涉项目的员工。中宇公司质证称，对该证据1没有异议，恰恰可以证明其公司与韩某之间的合同有效，项目部设立合法有效。证据2并不能取得抗辩上诉人诉讼请求的效果，即该证据和本案没有关联性，且许仰平没有到庭，证据真实性无法核实。本院认为，因双方对浙江泰顺温银村镇银行司前支行支付系统普通贷记来账凭证及韩某提交的证据1的真实性均无异议，本院对盛泰煤业向中宇公司支付了5014456.67元工程款，施工期间部分工程款由盛泰煤业打入中宇公司盛泰煤业项目部公户的事实予以确认。对证据2，因许仰平未能到庭，且无相应转账凭证予以佐证，证据内容的真伪无法核实，不作为本案定案的依据。围绕工人工资垫付情况，中宇公司新提交四组证据。证据1，高平市人力资源和社会保障局《关于及时妥善处理农民工工资问题的函》，欲证明工人是韩某和许仰平雇佣的。证据2，韩某提交的2018年11月8日承诺书及93人的盛泰煤业项目部工资发放一览表，欲证明韩某就拖欠农民工工资事项承诺93人工资清单内容真实有效；证据3，2018年11月16日许仰平、韩某承诺书，欲证明其二人同意5014457元工程款先用于发工人工资，不足部分由中宇公司垫付，差额部分由许仰平和韩某承担；证据4，工资实际发放情况汇总材料，欲证明中宇公司根据政府要求，履行了工资发放主体义务，并垫付了部分资金。韩某质证称，对证据1的真实性予以认可，但对证明目的不认可，该工程历时较长，多次拖欠工人工资，遂工人去人社局进行举报，因工人对内部情况不了解，导致人社局错误认定工人是韩某和许仰平招用的，实际上工人是许仰平招用的。对证据2的真实性予以认可，但对证明目的不认可，此承诺书系韩某代表中宇公司处理工人欠薪问题，系职务行为。对证据3的真实性予以认可，但对证明目的不认可，该承诺书系中宇公司让许仰平签字，许仰平签字后让韩某签字的，因韩某的工资由许仰平实际发放，韩某不得不签。对证据4的真实性没有异议，其对中宇公司实际支付了工人工资495543.33元的金额予以认可。本院认为，双方对该四组证据的真实性均无异议，故对其真实性本院予以确认，关于上述证据的证明目的，综合证据2、证据4中工人名单、承诺书及领取工资手续，且韩某亦对中宇公司支付工人工资的数额予以认可，可以印证中宇公司实际支付工人工资495543.33元的事实，本院对此予以确认。证据1系高平市人力资源和社会保障局针对“山西晋城煤运盛泰煤业拖欠农民工工资”事件的调查情况，其证明力需结合本案其他证据综合认定。关于证据3，该承诺书第二项载明“如工程款不足支付所欠农民工工资，诉求的工程款利息（49万元）暂由浙江中宇实业发展有限公司垫付，其余差额部分由我二人负责”，本庭询问双方当事人“工程款利息49万”所指何为，韩某称该承诺书内容系中宇公司打印，49万是许仰平给盛泰煤业施工的部分工程已经完工，但盛泰煤业没有按时支付工程款，而产生的盛泰煤业应支付给许仰平的逾期利息，这部分逾期利息由中宇公司先行垫付用于支付工人工资。中宇公司则称该款项就是工资垫付不足部分。本院认为，从该承诺书第二项无法看出工程款利息49万元系用于垫付工人工资，仅从第一项可看出许仰平、韩某同意5014457元工程款先用于发工人工资的事实。二审查明，2018年11月16日许仰平、韩某签署承诺书，承诺书内容为：“为及时妥善解决拖欠农民工工资问题，我许仰平与韩某二人愿意配合浙江中宇实业发展有限公司做好以下工作：一、同意501.4457万元工程款由盛泰煤业汇入浙江中宇实业发展有限公司并由浙江中宇实业发展有限公司负责发放所欠农民工工资。二、如工程款不足支付支付所欠农民工工资，诉求的工程款利息（49万元）暂由浙江中宇实业发展有限公司垫付，其余差额部分由我二人负责。三、我们负责真实有效的所欠农民工工资表并配合浙江中宇实业发展有限公司调查核实及落实工资的发放到位。四、郑重承诺不再组织上访和网络发帖所谓的求助信，做好职工的思想工作。承诺人：许仰平韩某。”移交给中宇公司的盛泰煤业项目部工资发放一览表（共4页）右上方均载明：“该工资表属实。韩某、许仰平2018.11.1”，第4页上记载：“韩某，工种：负责人，上岗时间：2011-14年，出勤月数17，欠发工资16万。”另查明，为及时妥善处理农民工工资问题，浙江中宇实业发展有限公司垫付盛泰煤业项目部工人工资495543.33元。二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。本院认为，一、关于案涉三份合同的效力问题。2011年5月12日，中宇公司与案外人山西煤炭运销集团晋城高平有限公司签订《建设工程施工合同》，由中宇公司中标承包了“盛泰煤业井巷工程”，该合同系双方真实意思表示，合法有效。2011年6月3日，中宇公司（甲方）与韩某（项目负责人乙方）、徐某（丙方）签订《企业工程项目责任承包合同》，约定由乙方承包甲方与山西煤炭运销集团晋城高平有限公司签订盛泰煤业井巷工程施工合同所涉项目，乙方按工程总造价的1.8%上交甲方各项承包费用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；...”本案中中宇公司明知韩某系未取得相关建筑施工资质的个人，而将案涉工程违法转包给韩某，让其以中宇公司名义进行施工，违背了法律的强制性规定，该《企业工程项目责任承包合同》无效。后2011年7月7日，韩某（甲方）与案外人冯念龙（乙方）签订《山西煤炭运销集团晋城有限公司盛泰煤业主斜井工程生产经营承包协议》一份，再次将案涉工程转包给无资质的个人冯念龙，依据前述法律规定，该合同亦无效。关于被上诉人应否支付中宇公司项目承包费377165元及逾期利息的问题。双方在合同中约定由中宇公司按工程总造价的1.8%收取承包费，该约定本质上系中宇公司违法转包工程的收益，由于双方合同被确认无效，该收益即失去了合法依据，故对其要求被上诉人支付项目承包费377165元及逾期利息的主张，不予支持。关于被上诉人应否支付中宇公司所付工资款、处理上访事件费用的问题。关于处理上访事件费用的问题，中宇公司仅提供了差旅费报销单、记账凭证，该证据并不能证明此差旅费系用于处理上访事件，故对其要求处理上访事件费用的主张不予支持。关于中宇公司所付工资款，本院认为，实际施工人为工程的权利义务承受人，劳务工人系实际施工人雇佣，中宇公司垫付的工资款理应由实际施工人支付。综合本案证据来看，首先，从韩某与案外人冯念龙签订的《山西煤炭运销集团晋城有限公司盛泰煤业主斜井工程生产经营承包协议》可以显示涉案工程后又转包给案外人冯念龙。其次，从中宇公司提交的《浙江中宇实业发展有限公司垫付盛泰煤业项目部工资证明》显示项目负责人为许仰平。最后，从中宇公司提交的韩某、许仰平共同签字的盛泰煤业项目部工资发放一览表来看，从2011年至2014年，盛泰煤业项目部欠韩某工资16万元，若韩某为实际施工人，其又出现在欠付工人工资名单上，与常理不符。从前述书证来看，韩某虽参与了工程的施工、账户的管理，但涉案工程承包主体实际已发生了变更，中宇公司提供的证据不足以证明韩某系最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体，故对中宇公司要求韩某偿付其垫付工资款495543.33元的主张，不予支持。据此，中宇公司要求徐某承担共同还款责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12659元，由上诉人浙江中宇实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周秋萍审判员 李海霞审判员 李 然 二〇二〇年七月七日书记员 李素娟