北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1805号上诉人（原审原告）：江门市亚太投资有限公司，住所地广东省江门市江海区礼乐大道乐融街2号厂房首层（自编C）。法定代表人：刘明忠，执行董事。委托诉讼代理人：梁超平，广东五邑律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜卓泳，广东五邑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：侯文健，国家知识产权局审查员。原审第三人：李艺晖，男，汉族，1983年8月18日出生，个体工商户，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：王建兵，北京优肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔开翔，北京优肯律师事务所律师。上诉人江门市亚太投资有限公司（简称亚太公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初6330号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年7月14日，亚太公司委托诉讼代理人梁超平、颜卓泳，李艺晖委托诉讼代理人孔开翔到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：第1964283号“天堂鸟”商标（简称诉争商标）的申请日期为2001年7月18日，核定使用在第42类的“室内装饰设计；印刷；书画刻印艺术设计；饮食营养指导；住所（旅馆、供膳、寄宿处）；咖啡馆；餐厅；酒吧；流动饮食供应；日间托儿所”服务上，专用期限至2022年11月20日。经核准，2008年8月14日诉争商标转让至江门市安泰路桥公司（简称安泰公司），2018年12月20日又转让至亚太公司。2017年10月12日，李艺晖以连续三年不使用为由向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请撤销安泰公司的诉争商标在“住所（旅馆、供膳、寄宿处）；咖啡馆；餐厅；酒吧；流动饮食供应；日间托儿所”服务上的注册。经审查，商标局作出商标撤三字[2018]第Y008297号决定（简称撤销决定），决定驳回李艺晖的申请，诉争商标在上述服务上的注册不予撤销。2018年6月9日，商标局以挂号信邮寄的方式向李艺晖的委托人郑州金信商标代理有限公司邮寄送达撤销决定，该公司于2018年6月11日收到撤销决定。李艺晖对商标局作出的撤销决定不服，于2018年6月21日以快递的方式向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审并邮寄复审申请材料，李艺晖在2018年6月15日的《注册商标复审申请书》中“是否需要提交补充证据材料”的选项中勾选“是”。2018年6月25日，商标评审委员会受理李艺晖的复审申请。2018年10月24日，商标评审委员会作出《商标评审案件答辩通知书》并于2018年11月2日以挂号信的方式向安泰公司邮寄送达该答辩通知书。安泰公司于2018年12月5日以快递的方式向商标评审委员会提交撤销复审答辩书、证据等答辩材料。商标评审委员会于2018年12月21日作出《商标评审案件答辩补正通知书》，内容为：“经审查，答辩人提交的材料需进行以下补正：需要提交与答辩书/答辩补充材料正本一致的副本。依照2014年修正的《商标评审规则》（简称商标评审规则）第二十二条的规定，请于收到本通知书之日起三十日内补正，并连同本通知书及信封一并提交我委。经补正仍不符合规定或者未在法定期限内补正的，视为未答辩，不影响我委评审。”商标评审委员会于2018年12月29日将该答辩补正通知书以挂号信的方式邮寄给安泰公司。安泰公司于2019年1月16日再次提交撤销复审答辩书和以下主要商标使用证据：1.2015年1月1日，安泰公司与江门市江海区礼乐同和茶楼（简称礼乐同和茶楼）签订的关于使用诉争商标的商标使用许可合同、礼乐同和茶楼个体工商户营业执照；2.流动摊位照片及“同和茶楼”菜单；3.经公证的2016年10月22日、2017年8月28日、2017年3月31日、2016年7月29日、2017年4月26日礼乐同和茶楼开具给重庆华通路桥工程有限公司（简称华通公司）的发票，其中开票项目说明均为“餐费”。2019年1月24日商标评审委员会作出《商标评审案件证据交换通知书》，并于2019年1月30日以挂号信的方式将证据交换通知书和安泰公司提交的证据送达给李艺晖。李艺晖于2019年2月22日提交对交换证据的质证意见，并向商标评审委员会提交华通公司江门分公司企业资料及介绍、安泰公司企业介绍及企业资料作为主要证据，用以证明二者为关联公司。安泰公司在撤销阶段提交的商标使用证据与其在撤销复审阶段提交的使用证据基本一致。2019年4月9日，国家知识产权局作出被诉决定：商评字[2019]第73066号《关于第1964283号“天堂鸟”商标撤销复审决定书》。国家知识产权局认定：亚太公司提交的证据不能证明诉争商标在2014年10月12日至2017年10月11日期间（简称指定期间）在核定使用服务上进行了公开实际的商业使用，决定：诉争商标在“住所（旅馆、供膳、寄宿处）；咖啡馆；餐厅；酒吧；流动饮食供应；日间托儿所”服务（简称复审服务）上予以撤销。在原审诉讼阶段，亚太公司提交以下主要证据（编号续前）：4.2015年-2017年“天堂鸟”商标使用费的收据，主要信息均为手写；5.2019年7月12日礼乐同和茶楼证明一份；6.江海区礼乐红炫商务中心（简称红炫商务中心）关于点餐菜牌、名片和其他印刷品的收据第二联及微信转账截图、礼乐同和茶楼经营者何长好与李灼垣结婚证及两人身份证复印件；7.红炫商务中心个体工商户营业执照及其经营者余小华身份证复印件、红炫商务中心证明及名片、菜单、流动摊价目表设计底稿；8.红炫商务中心收据第一联及微信转账截图。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：1.商标评审委员会未告知亚太公司商标评审合议组的成员，程序具有瑕疵。但现无证据表明被诉决定的合议组成员具有法律规定的应当回避情形。故商标评审委员会的这一程序瑕疵，未对亚太公司的实体权利义务造成不利影响。2.商标评审委员会于2018年6月25日受理李艺晖的复审申请，李艺晖在《注册商标复审申请书》中明确表示需要提交补充证据材料，因此自商标评审委员会受理李艺晖的复审申请之后的3个月不应计入审查期限。2018年12月5日安泰公司向商标评审委员会提交撤销复审答辩书、证据等答辩材料后，商标评审委员会发现其答辩材料不符合规定，并于2018年12月29日将《商标评审案件答辩补正通知书》邮寄给安泰公司。自安泰公司收到上述答辩补正通知书至其2019年1月16日再次提交撤销复审答辩书和证据材料的期间不应计入审查期限。扣除第三人补充证据的期间和安泰公司补正答辩材料的期间后，被诉决定的审查期间未超过法律规定的9个月期限。3.2018年6月11日李艺晖收到商标局作出的撤销决定。李艺晖以邮寄的方式向商标评审委员会提交撤销复审申请材料，交邮时间为2018年6月21日。李艺晖提交撤销复审申请材料的方式符合法律规定，其申请撤销复审的时间亦未超出法律规定的期限。4.李艺晖向商标评审委员会提出撤销复审申请时，诉争商标的商标权人为安泰公司。在撤销复审审查期间，诉争商标转让至亚太公司名下。在诉争商标经核准转让至亚太公司以前，即2018年12月20日以前，商标评审委员会向安泰公司送达案件材料并无不当。至于诉争商标经核准转让至亚太公司之后的材料送达问题，无证据表明亚太公司曾以书面方式向商标评审委员会声明承受撤销复审案件的被申请人地位，由此导致商标评审委员会未向其送达案件材料，由此产生的后果应由亚太公司自行承担。5.亚太公司在案提交的全部证据均不能证明其在指定期间内，对诉争商标核定的复审服务进行了真实、公开、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回亚太公司的诉讼请求。亚太公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.诉争商标于指定期间在核定使用服务上进行了使用，证据与证据之间形成了完整的证据链。2.服务商标的使用有别于商品商标，应当根据服务行业的特点作出认定，不能套用商品商标的标准进行认定。3.只要商标持有人在商业活动中公开、真实的使用了注册商标，就已经尽到了法律规定的使用义务，国家知识产权局就应当维持商标注册。4.国家知识产权局没有告知合议庭组成人员名单及可申请回避的权利，剥夺了安泰公司申请回避的权利，且没有在安泰公司和李艺晖提交的材料上注明提交时间，也未及时向安泰公司送达《答辩通知书》和李艺晖提供的证据、质证意见，也无《受理通知书》和合议笔录，国家知识产权局作出被诉决定程序不合法，违反合法行政原则、程序正当原则，影响了安泰公司的实体权利。国家知识产权局、李艺晖服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、行政程序及原审诉讼程序的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，李艺晖提交了华通公司和安泰公司关系图和相关公司企业信用查询打印件，以证明亚太公司提交的发票抬头“江门市安泰路桥工程有限公司”和诉争商标原权利人安泰公司之间存在关联关系。亚太公司对上述证据的关联性和证明目的不予认可，认为两公司之间是否存在关联关系，并不能否认发票的真实性和诉争商标被许可人从事经营的真实性。另查，原审诉讼中，李艺晖认可其向国家知识产权局提交的企业查询资料仅是为了说明企业之间的关联关系，并不作为证据使用。以上事实，有原审诉讼中当事人陈述在案佐证。本院认为：本案的审理适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。一、有关亚太公司主张被诉决定程序违法一节，本院根据其上诉理由，分别予以评述：1.亚太公司主张国家知识产权局没有告知合议组成员名单及可申请回避的权利。当事人要求合议组成员回避，须以告知合议组成员名单为前提。本案中，国家知识产权局并未告知安泰公司商标评审合议组的成员，程序具有瑕疵。但直到二审审理终结，亚太公司并未提出要求合议组成员回避的具体意见，亦未提交证据证明作出被诉决定的合议组成员具有法律规定的应当回避的情形，该程序瑕疵并未影响安泰公司在商标行政阶段的实体权利。对亚太公司的此项上诉理由，本院不予支持。2.亚太公司主张国家知识产权局未在当事人提交的材料上注明提交时间。在行政阶段，各方当事人均是以邮寄的方式向国家知识产权局提交材料，邮件底单能够对收件人和接收时间起到证明作用，如果国家知识产权局再以出具签收回执的形式，邮寄或通知当事人领取，则会给当事人和国家造成人力、财力和物力的浪费。对亚太公司的此项上诉理由，本院不予支持。3.亚太公司主张国家知识产权局未及时向安泰公司送达《答辩通知书》。2014年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第五十八条规定，商标评审委员会受理商标评审申请后应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到申请书副本之日起30日内答辩；期满未答辩的，不影响商标评审委员会的评审。该规定并未对商标评审委员会送交相关申请书的具体期限已做出规定，亚太公司无证据证明国家知识产权局送交相关材料不及时，并对安泰公司行使实体权利造成影响。对亚太公司的此项上诉理由，本院不予支持。4.亚太公司主张国家知识产权局未及时向安泰公司或亚太公司送达李艺晖提供的证据、质证意见。商标评审规则第二十三条第二款规定，对当事人在法定期限内提供的证据材料，有对方当事人的，商标评审委员会应当将该证据材料副本送达给对方当事人。当事人应当在收到证据材料副本之日起三十日内进行质证。李艺晖在原审诉讼中认可其提交的材料仅供国家知识产权局参考，并不作为证据使用，国家知识产权局未向安泰公司或亚太公司送达相关材料并未违法上述规定；此外，国家知识产权局未向当事人送达对方当事人的质证意见并未对其实体权利产生影响，故对亚太公司的此项上诉理由，本院不予支持。5.亚太公司主张国家知识产权局没有《受理通知书》和制作合议笔录。商标评审规则第十八条规定，商标评审申请经审查符合受理条件的，商标评审委员会应当在三十日内向申请人发出《受理通知书》。被诉决定中申请人为李艺晖，国家知识产权局是否向申请人发出《受理通知书》并不影响亚太公司权利的行使；商标评审规则第三十三条第一款规定，合议组审理案件应当制作合议笔录，并由合议组成员签名。合议组成员有不同意见的，应当如实记入合议笔录。该规定并未要求国家知识产权局向当事人公开合议笔录，亚太公司亦无证据证明合议组未制作合议笔录。故对亚太公司的此项上诉理由，本院不予支持。二、有关亚太公司的其他上诉理由，本院评述如下：2014年商标法第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。本案中，安泰公司在行政阶段提交的证据1商标使用许可合同、礼乐同和茶楼个体工商户营业执照，仅能证明诉争商标被授权给礼乐同和茶楼使用；证据2流动摊位照片及“同和茶楼”菜单，不能证明证据形成时间；证据3发票内容为餐费，并未显示诉争商标，不能证明礼乐同和茶楼在提供服务中使用了诉争商标。亚太公司在原审诉讼中提交的证据4（编号续前）诉争商标使用费收据，仅能证明其和礼乐同和茶楼之间存在诉争商标授权使用合同关系，不能证明诉争商标的实际使用；证据5礼乐同和茶楼的证明为证人证言，不符合证据形式要件；证据6-8仅能证明礼乐同和茶楼为使用诉争商标所做的准备工作。亚太公司提交的在案证据不足以证明诉争商标于指定期间在核定使用服务上进行了真实、有效的商业使用。被诉决定和原审判决对此认定正确，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。亚太公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由江门市亚太投资有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  俞惠斌审 判 员  闻汉东二〇二〇年七月二十四日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣