辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2810号上诉人（原审被告）：沈阳盈好机械有限公司，住所地沈阳市于洪区于洪乡西和平村。法定代表人：许玉娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王向伟，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马语卿，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王天莹，男，1978年6月18日出生，汉族，住黑龙江省青冈县。委托诉讼代理人：张忠保，辽宁沈川律师事务所律师。上诉人沈阳盈好机械有限公司因与被上诉人王天莹劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初14736号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳盈好机械有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金、带薪年假工资、失业保险金或将本案发回重审。事实及理由：一、上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金，被上诉人解除的理由不成立，其主张权利已过诉讼时效。被上诉人解除劳动合同违法，依据劳动合法规定劳动者只有在用人单位符合38条2款规定的情形下才能随时解除劳动合同，劳动者依据38条1款解除劳动合同需要提前30日通知用人单位解除劳动合同，本案被上诉人没有提前通知用人单位。基于违法解除劳动合同的事实，劳动者不能要求合法给付经济补偿金。二、原审判决混淆劳动者要求补缴社会保险费，可以不受时效的限制，但是对于未缴纳社会保险费而请求解除劳动合同或者给付劳动合同经济补偿金均属于请求权的范畴，受仲裁和诉讼时效的限制，原审将法律关系混淆对于上诉人所提出的时效抗辩没有予以支持是适用法律错误。三、失业金是被上诉人为配合用人单位领取失业金，他的社会保险费一直为其缴纳，可以办理社会保险，被上诉人不办理所导致的失业保险损失应自行承担。王天莹辩称，同意一审判决。上诉请求、理由、事实均不成立，从入职直至缴纳保险之前双方是劳务关系不属实。被上诉人按月向上诉人支付工资，根据劳动法规定，劳动关系自用工之日起建立而不是缴纳保险之日起成立；二、被上诉人单位没有从用工之日起向上诉人缴纳社会保险，王天莹是5年没交保险，基于用人单位存在违法行为，劳动者解除劳动关系，并不需要提前30日通知用人单位，经济补偿金应当在用人单位离职一年内主张，而被上诉人在离职后一年内主张仲裁，故并未超出诉讼时效；三、被上诉人原审不是上诉人律师代理，也不是上诉人负责人事的徐经理，上诉人单位没有按照失业保险条例的规定向被上诉人出具解除劳动关系证明，也没有在劳动关系解除七日内将失业人员名单报到失业保险机构，也没有通知被上诉人办理失业相关手续，并将被上诉人保险暂停，导致被上诉人不论怎么配合不论提供什么手续也无法享受失业金待遇，因此该损失应当由上诉单位赔偿。王天莹向一审法院起诉请求：：1.请求人民法院判令被告支付原告带薪年休假工资9380.57元；2.请求法院判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金90012.16元；3.请求判令被告支付原告失业金34752元；共计134144.73元。一审法院认定事实：原告于2006年8月入职被告单位，从事造型工作。2011年9月，被告开始给原告缴纳社会保险。原告在职期间，已享受2018年带薪年休假9天，2019年带薪年休假3天。2019年7月17日，原告向被告邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，以被告未签订书面劳动合同、未依法缴纳社会保险等理由，与被告解除劳动关系。该《解除劳动关系通知书》于2019年7月18日送达被告。另查明，原告离职前十二个月平均工资为6000.82元。原告2018年度月平均工资为5422.32元。再查明，2019年7月18日，原告向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告向其支付带薪年休假工资、解除劳动合同经济补偿金、失业金。沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月18日作出沈于劳人仲不字[2019]934号不予受理通知书，对原告请求不予受理。原告不服该不予受理通知书，于2019年7月22日来院诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原告主张解除劳动关系经济补偿金问题，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告于2006年8月入职，被告于2011年9月开始给原告缴纳社会保险，被告系未按照法律规定给原告缴纳社会保险，故原告可以解除劳动合同，被告应支付原告经济补偿金。原告于2006年8月入职，2019年7月原、被告解除劳动关系，原告在被告单位工作12年零11个月，被告应支付原告13个月工资的经济补偿金，共计78010.66元（6000.82元×13个月）。关于原告主张失业金损失问题，《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。本案中，原告在被告单位工作12年零11个月，原告系因被告原因被迫解除劳动合同，属于非因本人意愿中断就业，符合领取失业金的条件。鉴于被告未按《辽宁省失业保险条例》第十六条的规定给原告办理领取失业保险金的手续，致使原告未能享受失业保险待遇，故被告应赔偿原告24个月的失业金损失34752元（1810元×80%×24个月）。关于原告主张未休年假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。已满10年不满20年的，年休假10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，原告于2006年8月入职，2019年7月离职，原告工作已满十年，应享受带薪年休假天数为10天。对于原告主张2018年带薪年休假工资部分，因原告2018年已享受带薪年休假9天，故被告应赔偿原告1天的未休年假工资（5422.32元÷21.75天×1×300%）。对于2019年带薪年休假工资部分，原告系2019年7月17日与被告解除劳动合同，经核算，原告2019年应享受带薪年休假5天，因原告2019年已享受带薪年休假3天，故被告应赔偿原告2天的未休年假工资（6000.82元÷21.75天×2×300%）。综上，被告应给付原告未休年休假工资报酬共计2403.29元（747.9元+1655.39元）。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《辽宁省失业保险条例》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告王天莹解除劳动合同经济补偿金78010.66元；二、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告王天莹失业金损失34752元；三、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告王天莹未休年休假工资报酬2403.29元；四、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳盈好机械有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（三）项之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，上诉人主张被上诉人没有提前30日通知上诉人解除劳动合同，系违法解除，不应支付被上诉人经济补偿金，因该主张无法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人的此项请求已超过仲裁和诉讼时效，被上诉人要求支付经济补偿金的时效应从解除或终止劳动关系之日开始计算，该请求未超过仲裁时效，至于提出解除事由发生的时间，不影响仲裁时效的认定，故对上诉人的主张，本院不予支持。被上诉人于2006年8月入职上诉人公司，上诉人于2011年9月开始为被上诉人缴纳社会保险，上诉人未按照法律规定为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人因此提出解除劳动合同，根据上述法律规定，上诉人应支付被上诉人经济补偿金，一审判决并无不当，本院予以维持。关于上诉人是否应当支付被上诉人失业金损失的问题。本案中，被上诉人非因本人意愿中断就业，符合领取失业金的条件。上诉人未提供证据证明其为被上诉人出具终止或者解除劳动关系的证明及通知被上诉人办理领取失业保险金相关手续，故被上诉人未领取到失业金原因在于上诉人，故上诉人应当向被上诉人支付失业金损失。一审判决并无不当，本院予以维持。关于上诉人是否应当支付被上诉人未休年假工资问题。因上诉人在庭审中表示对原审判决的年假工资没有异议，故本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳盈好机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  郝梦思审判员  李晓颖二〇二〇年七月八日法官助理李元旬书记员刘伟娜