广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终231号原公诉机关广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）马玉祥，男，1997年9月25日出生，身份证号码632************817，回族，小学文化，户籍地青海省民和回族土族自治县*************。曾因犯盗窃罪于2017年1月5日被青海省格尔木市人民法院判处有期徒刑三年；曾因犯盗窃罪于2019年6月5日被青海省格尔木市人民法院判处有期徒刑六个月，2019年10月5日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2019年12月12日被广东省惠州市大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，2020年1月17日被依法逮捕。现押于大亚湾区看守所。指定辩护人李凤婷，广东凯扬律师事务所律师。原审被告人马二洒，男，1992年1月6日出生，身份证号码632************510，回族，小学文化，户籍地青海省民和回族土族自治县*******社5附30号。因涉嫌犯盗窃罪于2019年12月12日被广东省惠州市大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，2020年1月17日被依法逮捕。现押于大亚湾区看守所。原审被告人马继先，男，1997年8月1日出生，身份证号码622************571，回族，小学文化，户籍地甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县***********。因涉嫌犯盗窃罪于2019年12月12日被广东省惠州市大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，2020年1月17日被依法逮捕。同年6月11日被惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院取保候审。广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控被告人马玉祥、马二洒、马继先犯盗窃罪一案，于2020年4月21日作出（2020）粤1391刑初128号刑事判决。宣判后，被告人马玉祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上诉人马玉祥及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年12月9日至10日凌晨，被告人马玉祥、马二洒、马继先三人采取由马玉祥和马二洒实施盗窃，马继先负责望风的形式在大亚湾区西区先后盗窃六次。1、12月9日23时多，三被告人到被害人苟锋群位于西区大悦花园的雅庭装饰店铺内盗窃，无盗窃到财物。2、12月10日凌晨，三被告人在被害人潘贵清位于西区秋谷林海小区1栋112号的中国电信营业厅店内盗窃，无盗窃到财物。3、12月10日凌晨2时许，三被告人在被害人王国森位于在西区夏日南庭2期5栋106商铺的中国体育彩票店内盗窃，盗得一条黄色芙蓉王香烟和一条延安牌香烟。4、12月10日凌晨，三被告人在被害人张春明位于西区夏日南庭的东淼鑫装饰店内盗窃，盗得一部红米手机。5、12月10日凌晨，三被告人在被害人董伟杰位于西区新园华府的地锅时代餐厅内盗窃，盗得现金30多元人民币。6、12月10日凌晨，三被告人在被害人王少玉位于西区畔山名居的宏丹超市内盗窃，盗得现金500多元人民币，两条蓝色芙蓉王香烟，一条硬中华香烟。经惠州大亚湾经济技术开发区价格认证中心认定：被盗的一条延安牌香烟价值260元人民币，被盗的两条蓝色芙蓉王价值700元人民币，被盗的一条黄色芙蓉王价值250元人民币，被盗的一条硬中华价值450元人民币。原判认定上述事实的证据有：到案经过，户籍证明，扣押清单、发还清单，被害人的陈述，证人证言，被告人的供述和辩解，价格认定结论书，辨认笔录，辨认现场笔录，现场勘验、检查笔录等。原审法院认为，被告人马玉祥、马二洒、马继先以非法占有为目的，采取秘密手段，二年内盗窃三次以上，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控其犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人马玉祥、马二洒在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人马继先在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。被告人马玉祥、马二洒、马继先归案后均如实供述自己的罪行，属于坦白，且认罪认罚，予以从轻处罚。被告人马玉祥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，予以从重处罚。结合原公诉机关提出的量刑建议，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出一审判决：一、被告人马玉祥犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元。二、被告人马二洒犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元。三、被告人马继先犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。四、责令被告人马玉祥、马二洒、马继先退赔被害人王少玉805元、退赔被害人董伟杰30元。上诉人马玉祥提出上诉意见称，对自己的行为深感后悔，不该受人唆使，请求法院念在其诚心悔罪和如实坦白、积极配合的情形，给予轻判，早日回归社会，改过自新，重新做人。理由是：1、一审认定其与马二洒同为主犯有异议，量刑过重。盗窃行为都是马二洒的主张，其说过不干，马二洒对其说出了事一切有他扛着，与其无关，其出于朋友义气和马二洒的执意不得不参加盗窃。每次都是马二洒下的决定，主谋是他，其只是被利用。2、其对部分涉案金额认定有异议，王少玉的超市盗窃的两条蓝色芙蓉王香烟价值700元和一条硬盒中华香烟价值450元，不该按零售价算，应当按该香烟的进货批发价算才合理，且涉案香烟都还在，请求重新确定涉案金额。其辩护人提出辩护意见称，对于指控的犯罪事实没有异议，但马玉祥不是主谋，恳求二审法院全面查清本案事实，给其一个公正判决。理由是：1、从本案证据看来，马二洒和马玉祥在整个犯罪过程中至少是同等重要的地位，量刑应该基本持平，否则有失公平。一审判决认为马玉祥和马二洒均是主犯，却没有查清谁在盗窃过程中发挥的作用更大，判处马玉祥的刑期更长，有失公平。2、一审判决没有考虑到赃物大部分已经被公安机关收缴，受害人的损失大部分已经追回，应该在量刑时予以考虑酌情从轻处理。本院经审理查明，原审判决认定上诉人马玉祥，原审被告人马二洒、马继先构成盗窃罪的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，形成完整的证据链条，本院予以确认。对于马玉祥及其辩护人的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于主从犯认定及量刑问题。经查，上诉人马玉祥与原审被告人马二洒共同商议、寻找盗窃目标、开锁进入房间盗窃，事后二人分得价值相当的赃物，二人在犯罪中地位作用相当，均应以主犯认定，上诉人及原审被告人的供述亦可以相互印证。上诉人马玉祥被判处有期徒刑以上的刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审判决考虑到上诉人及原审被告人具有的如实供述等量刑情节，在法定幅度范围内确定刑罚，并无不当。因此，上诉人马玉祥及其辩护人提出的“马玉祥不是主犯及与马二洒量刑失衡”等意见，不仅与查明事实不符，要求再予从轻处罚于法无据，本院均不予采纳。（二）关于价格认定的问题。经查，涉案《价格认定结论书》系侦查机关依法委托惠州市大亚湾经济技术开发区价格认证中心依法作出，不仅委托程序合法有效、认定结果科学合法，而且有被害人提供的进货发票予以佐证。该认定结论书已经原审法院当庭质证，原审判决据此依法将其作为证据予以采信并无不当，本院予以确认。因此，上诉人马玉祥提出“对涉案金额有异议”的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人马玉祥，原审被告人马二洒、马继先无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采用秘密手段，二年内盗窃他人财物三次以上，其行为均已构成盗窃罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马玉祥的上诉意见，据理不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 唐荣平审 判 员 李浩浩审 判 员 邱玉薇二〇二〇年七月九日法官助理 邓梦琪书 记 员 杨一莲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。