河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2117号上诉人(原审被告)：华北建设集团有限公司；住所地：河北省保定市竞秀区天威西路西三环1566号。法定代表人：王旭，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李云峰，河南千字文律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京合峰创展膜建筑技术有限公司；住所地：北京市海淀区中关村北二条13号6幢2层211房间。法定代表人：徐海峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李春娟，北京亚欧雍文律师事务所律师。上诉人华北建设集团有限公司因与被上诉人北京合峰创展膜建筑技术有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省淮阳县人民法院（2019）豫1626民初3711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华北建设集团有限公司的委托诉讼代理人李云峰，被上诉人北京合峰创展膜建筑技术有限公司的委托诉讼代理人李春娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华北建设集团有限公司上诉请求：1、请求依法撤销淮阳县人民法院作出的(2019)豫1626民初3711号民事判决,依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求或发回重新审理；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误,被上诉人诉请的上诉人欠付工程款的数额与事实不符。上诉人与被上诉人之间的工程款数额尚未明确,双方的工程款数额尚未按照合同的约定进行审计,故被上诉人诉请的上诉人欠付工程款的数额不清。上诉人与被上诉人之间签订的《专业分包合同》第十四条结算与支付4-4.4约定工程款支付:。项目竣工验收后,结算完成支付到审计价的95%;。双方对工程价款尚未进行审计,故双方之间的工程价款总数尚不明确,被上诉人诉请的上诉人欠付工程款的数额不清。且上诉人代被上诉人支付螺旋扣款项3160元应从工程款中扣除。二、被上诉人所分包的工程存在严重质量问题给上诉人造成了损失和影响,面临巨额索赔,上诉人有权拒付剩余工程款。被上诉人承包的体育馆双层膜结构工程在2019年7月26日晚在降雨天气时,发生膜破裂的问题,导致雨水灌入馆内,造成严重的财产损失和不良的社会影响。被上诉人未按照合同约定对其承包的工程进行维修,未实施加固方案施工等,该相关的费用及造成的损失应由被上诉人承担。在事件发生后,发包方淮阳县风之韵体育场馆管理有限公司委托对被上诉人分包的工程进行了检测,检测报告显示其存在质量问题。根据《专业分包合同》第十条材料、设备供应2-2.1约定被上诉人对材料质量负责,且被上诉人也未按照该条的约定各方共同对材料生产厂进行考察确认,也未按合同要求向上诉人提供产品合格证、产品出厂质量合格证、检测报告、产品性能使用说明书、生产许可证、建设行政主管部门备案资料等。故因材料质量问题的责任应该由被上诉人承担,包括给上诉人造成的损失。因此在双方关于质量问题在未解决之前,上诉人不应支付剩余工程款。并且在工程尚未竣工验收,且在质保期内,被上诉人使用材料不达标的事实存在,被上诉人应承担维保义务,故被上诉人应承担因此给上诉人造成的损失,上诉人有权行使抗辩权,拒绝支付工程款。综上所述,原审认定事实错误,判决错误,二审法院应撤销原判,依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求或发回重新审理。二审中，上诉人补充上诉称，双方的合同第十四条第5.1项，被上诉人应当向上诉人先行开具增值税发票，在被上诉人未开具发票的情况下，上诉人有权拒付工程款。北京合峰创展膜建筑技术有限公司辩称，一、上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据。1、合同总价款总额问题。上诉人与被上诉人签订了《专业分包协议》，根据协议约定，合同价款双方按照协商价格人民币七百万承包合同所有内容，在施工过程中，双方又达成了增加项18万元，且双方均签字认可。因此本案中并不存在上诉人所称工程价款总额尚不明确的情形，上诉人的该项上诉理由没有任何事实依据。2、关于工程质量问题。工程完工后，被上诉人按照合同要求向上诉人提交了所有竣工材料，并且上诉人签字确认收到所有竣工材料，但因上诉人不履行竣工验收，由此造成的所有责任均应由上诉人自行承担，同时根据法律规定，因上诉人的原因不履行竣工验收义务且已使用的，视为工程质量合格。因此本案中建设工程质量根本不存在任何问题。上诉人称2019年7月26日降雨天气中，膜结构发生破裂发生漏水情形，但是在一审庭审中，被上诉人已经提交相关证据证明事发当天的天气为极端恶劣天气导致的，并非是建设工程质量问题导致的，并且被上诉人已提交相关司法判决书，对于同种情形均判决施工单位不承担任何责任。因此上诉人的该上诉理由没有任何事实和法律依据。3、关于增值税发票开具事宜。上诉人主张根据合同约定，因被上诉人不提供增值税发票，因此上诉人不用支付工程款。我们对于上诉人上述主张持反对意见，根据合同约定，增值税发票条款为双方均应承担权利义务，不仅仅是被上诉人应当提供发票，上诉人也应当承担告知提供发票的金额，另外案外第三人代上诉人支付的工程款是在一审庭审中进行确认的，被上诉人直至一审庭审中才知道，不存在不开具增值发票的情形。二、一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应当维持一审判决。一审法院认定案件的事实清楚，对于案件事实调查细致且准确，适用法律正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，恳请贵院驳回上诉人的上诉请求！北京合峰创展膜建筑技术有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款3，380，000元；2、判令被告自2018年4月29日开始，按照银行同期贷款利率向原告支付延迟工程款利息（暂按照一年期贷款4.5%计算为147,030元），以上共计3,527,030元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2017年7月31日，被告华北建设集团有限公司通过招投标的方式，中标淮阳县体育馆项目。二、原告北京合峰创展膜建筑技术有限公司（乙方）与被告华北建设集团有限公司（甲方）于2017年11月份签订了淮阳县体育馆项目体育馆膜结构工程专业分包合同，其合同主要内容为：依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关规律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲方与乙方就淮阳县风之韵体育场馆项目体育馆膜结构工程专业分包事项协商达成一致，订立本合同。第一条、工程概况。1、工程名称为淮阳县体育场馆——体育馆；2、工程地点为羲皇大道与平安路交叉口东北角；3、专业工程承包范围为体育馆双层膜结构工程（投影面积约4,200平方米）：1.膜结构工程图纸的优化深化设计并经设计单位认可的施工图纸的全部内容；2.膜结构材料、加工、制作、运输、安装、索具及二次索膜钢结构配件（约50吨）安装防腐防火材料及涂装；3.施工机具、周转材料、机械设备及施工电费；4.甲方及施工规范要求的膜结构工程所有技术、管理、质保、检验、实验资料等内容；5.甲方认可的设计变更等；6.最终的施工范围以甲方书面确认为准。4、专业工程承包方式：包工包料包安全施工，包含承包范围内所有费用。第二条、合同价款。合同价：双方协商按人民币（大写）七百万元整（￥7，000，000元）承包该合同所有内容结算。（3、4、5、6、7、8、9、10、11、12…）第十三条、施工变更。1、施工中如需对原工作内容进行变更（业主和甲方双方书面确认并经监理签认的变更可作为合同价款结算的依据），甲方应提前7天以书面形式发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。乙方按变更图纸及有关要求，进行下列需要的工作：1.1更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；1.2增减合同中约定的工程量；1.3改变有关的施工时间和顺序；1.4其他有关工程变更需要的附加工作。2、因变更导致工程款的增加及造成的乙方损失，由甲方承担，延误的工期相应顺延，因变更减少工程量，工程款应相应减少，工期相应调整。3、施工中乙方不得对原工程设计进行变更，因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的直接损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。4、因乙方自身原因导致的工程变更，乙方无权要求追加工程款。第十四条、结算与支付…4.4、工程款支付：月进度按实际工程量的70%支付；承包内容完工支付总工程量的80%；项目竣工验收后，结算完成支付到审计价的95%，5%质保金满1年后七日内付清。4.5、工程款必须汇入北京合峰创展膜建筑技术有限公司指定银行账户，账户名称：北京合峰创展膜建筑技术有限公司，开户支行：中国工商银行北京成府路支行，账号：02×××95，否则不予支付。5…6、资金风险共担。6.1鉴于目前建筑市场的实际情况，甲方不能保证业主资金按时足额到位，再次情况下，乙方郑重承诺，为共同开拓占领市场，在甲方未按时收到业主相应款项情况下，乙方表示理解与宽容，并愿意与甲方一起承担资金压力，乙方自愿现行垫付在业主方融资到位向甲方付款前的所有为保证其正常施工所需要的相关费用，乙方也不要求甲方按本合同约定按足额付款，当甲方不能按时足额付款时，甲乙双方可以协调处理。6.2任何缓付、迟付的工程款均不计利息及违约金。第十五条、施工验收。1、乙方施工完毕，应提交完工工程报告并通知验收；甲方应当在收到完工报告后7天内组织验收，否则视为验收合格。第十六条、保修。1、保修责任；工程保修期为2年。三、2018年4月3日，河南淮阳县体育馆索膜结构工程增补项清单造价180，000元，原、被告双方签字认可；四、2018年3月30日前，华北建设集团有限公司分三次向北京合峰创展膜建筑技术有限公司支付工程款3，800，000元；五、2018年2月28日至2019年1月31日期间，原告法人徐海峰向葛杰六次共借款1，740，000元，原告法人徐海峰按葛杰要求将1，000，000元转给河南金农实业有限公司，该公司将1，000，000元转给葛杰，葛杰实际借款给原告法人740，000元；葛杰自愿将该借款折抵被告华北建设集团有限公司应支付给原告北京合峰创展膜建筑技术有限公司的工程款；2018年2月5日原告法人徐海峰向徐其强借款500，000元，徐其强自愿将该借款折抵被告华北建设集团有限公司支付给原告北京合峰创展膜建筑技术有限公司的工程款；原告对此认可。六、原、被告签订的淮阳县体育馆项目未验收但已经于2018年7月投入使用。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人必须按照约定全面履行自己的义务；承包人可以将自己承包的部分工程交有资质的第三人完成。工程未经过竣工验收，发包人擅自使用的，视为该工程已经验收；当事人对欠付工程款利息有约定的按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，原、被告之间签订的淮阳县风之韵体育场馆膜结构工程签订《专业分包合同》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，该合同为有效合同；双方均应按照合同约定履行自己的义务；一、工程款数额，该合同为固定价款7，000，000元，增加项款180，000元，共计7，180，000元；二、已经支付工程款数额、被告通过银行转账支付3，800，000元，原告法人徐海峰向葛杰、徐其强分八次共借款2，240，000元，经葛杰、徐其强确认，其中1，000，000元已经通过淮阳县金农实业有限公司归还，实际借款1，240，000元，葛杰、徐其强自愿折抵被告华北建设集团有限公司支付给原告北京合峰创展膜技术有限公司的工程款，被告共已经支付工程款5，040，000元；原、被告双方对已经支付的工程款均认可；三、原、被告签订的合同第十四条第六款第二项约定任何缓付、迟付的工程款均不计利息及违约金，是双方的特别约定，该约定并不违反法律规定，合法有效，双方均应遵守。综上所述，原告北京合峰创展膜技术有限公司请求被告华北建设集团有限公司支付工程款3，380，000元的诉讼请求中2，140，000元应予支持，其余部分应予驳回；原告北京合峰创展膜技术有限公司要求支付延期支付工程款利息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持；故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告华北建设集团有限公司于本判决生效后三十日内支付原告北京合峰创展膜技术有限公司工程款2，140，000元。二、驳回原告北京合峰创展膜建筑技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35,016.2元，由被告华北建设集团有限公司承担22,170元，由原告北京合峰创展膜建筑技术有限公司承担12,846.2元。如被告未按本判决书确定的期限履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三个：一是一审认定上诉人欠付工程款的数额是否正确，上诉人代被上诉人支付的3160元螺旋扣款项应否从工程款中扣除？二是涉案工程是否存在严重质量问题，上诉人是否有权拒付工程款？三是上诉人主张被上诉人未开具增值税发票，是否有权拒付工程款？第一，关于一审认定上诉人欠付工程款的数额是否正确，上诉人代被上诉人支付的3160元螺旋扣款项应否从工程款中扣除的问题。首先，双方签订的涉案工程专业分包合同第二条明确约定合同价：双方协商按人民币（大写）七百万元整承包该合同所有内容结算，因此，双方对涉案分包合同属于固定总价合同均无异议，虽然双方的分包合同第十四条第4.4项约定项目竣工验收后，结算完成支付到审计价的95%，但涉案工程并未经过过竣工验收，也未进行审计，故一审认定涉案分包合同的价款数额为7000000元并无不当。其次，双方对涉案分包合同外增加的工程款数额以及上诉人已经向被上诉人支付的工程款的数额均无异议，因此，一审认定涉案分包合同外工程款数额为180000元以及上诉人已经向被上诉人支付过的工程款数额为5040000元正确。最后，一审中，虽然上诉人提交了支出凭证用以证明其支出3160元螺旋扣费用，但被上诉人对此证据不予认可，且双方的分包合同中明确约定了承包方式为包工包料包安全施工，包含承保范围内所有费用，且双方合同第十四条第4.5款约定，工程款必须汇入被上诉人指定的账号，若以支票、现金支付时，被上诉人委派的合同价款收款人是蒋莉华，其他人一概不予支付，现有证据不能证明该3160元是上诉人接受被上诉人的指示支付的，故上诉人主张该3160元应当从总工程款中予以扣除的理由不能成立。第二，关于涉案工程是否存在严重质量问题，上诉人是否有权拒付工程款的问题。涉案工程未经竣工验收即于2018年7月投入使用，应视为工程质量合格，而上诉人上诉称的涉案工程存在质量问题的事实依据是2019年7月26日的降雨造成的膜破裂，晚于涉案工程投入使用的时间，故涉案工程即使存在质量问题，属于双方因质量问题引起的工程质量保修范围，不能成为上诉人拒付工程款的抗辩理由，故上诉人该项上诉理由不能成立。第三，关于上诉人主张被上诉人未开具增值税发票，是否有权拒付工程款的问题。本案中，上诉人华北建设集团有限公司作为发包人，其主要合同义务是按照合同约定支付工程款，在被上诉人北京合峰创展膜建筑技术有限公司已经完成涉案合同的主要义务并已经使用涉案工程的情况下，上诉人应当向被上诉人支付工程款，而被上诉人北京合峰创展膜建筑技术有限公司向上诉人华北建设集团有限公司开具发票属于合同的附属义务，故上诉人不能以未开具发票为由拒付工程款。综上所述，华北建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23920元，由华北建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张述涛审判员胡体兵审判员王红飞二〇二〇年七月十七日法官助理张译元书记员丁晓瑞