北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终3407号上诉人（原审被告）:刘守清，男，1983年5月27日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：孙青霞，北京道盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京奥力助兴石化有限公司，住所地北京市石景山区石景山路22号万商大厦868室。法定代表人：付军,董事长。委托诉讼代理人：果瑞德,北京嘉维泰银律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超，男，1977年9月25日出生，汉族，北京奥力助兴石化有限公司职员，住辽宁省鞍山市铁西区。上诉人刘守清因与被上诉人北京奥力助兴石化有限公司（下简称奥力助兴公司）合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院(2018)京0107民初25053号民事判决,向本院提出上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘守清及其委托诉讼代理人孙青霞，被上诉人奥力助兴公司的委托诉讼代理人果瑞德、李超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘守清上诉请求：1.撤销北京市石景山区人民法院(2018)京0107民初25053号民事判决，依法发回重审；2.诉讼费用由奥力助兴公司承担。事实和理由：一、一审法院程序有误。1.本案一审法院于2018年7月17日立案受理，2019年12月25日作出一审判决，一审法院的审理期限明显超出了普通程序的审理期限；2.本案案涉主体实际为刘守清、奥力助兴公司和中国石油天然气股份有限公司甘肃昆仑好客销售分公司(以下简称中石油甘肃分公司)，根据《便利店商品采购合同》、《供应商（厂家）商品质量及促销服务承诺书》及奥力助兴公司向中石油甘肃分公司致函及实际情况，关于案涉产品订货、接收、销售及库存管理，主要是中石油甘肃分公司的义务，故中石油甘肃分公司应依法追加为被告。二、一审法院认定基本事实不清，导致适用法律错误。对于产品买赠促销的事实，案涉合同中有约定，在履行过程中，奥力助兴公司向中石油甘肃分公司出具的《供应商（厂家）商品质量及促销服务承诺书》及致函，对产品促销再次要求并设定促销下限，三方对买赠促销方式知情且从未提出任何异议，双方当事人均提交了证据证明买赠促销事实，一审法院以“刘守清未提交充足证据予以证明”为由，否认了买赠促销事实是错误和显失公平的。三、对于奥力助兴公司未提交充分证据、甚至未提交证据证明所主张的事实，一审法院不应皆予以认可。1.对于产品发货数量，奥力助兴公司仅提交了发货单为证据，刘守清后期经联系核查发现在收货单上签字的人员很多均不认识，故发货单不能证明发货数量；2.对于产品库存数量，奥力助兴公司未提交任何证据予以证明，一审法院以刘守清未提交相反证据推翻奥力助兴公司主张的库存数量是错误的，应由奥力助兴公司承担举证责任。四、因奥力助兴公司经常不按期向刘守清支付提成款且未说明原因，且奥力助兴公司至今依旧拖欠提成款，故根据《承包合同》的约定，刘守清对于奥力助兴公司主张的所谓损失不应承担任何责任。五、一审法院判决认定的损失计算依据过高。案涉产品的成本极低，大致在2—3元范围，行业内人尽皆知。此外，一审法院对50毫升燃油宝损失计算错误，奥力助兴公司在一审中主张该产品损失的依据是18.5元/瓶，但一审法院按照20元/瓶计算，超出了奥力助兴公司的主张。奥力助兴公司答辩称：一、刘守清在一审法院作出判决前没有提出追加被告申请，且本案也不应追加被告。二、刘守清在一审中对于送货单中有些人员的签字是认可的，后又予以否认，违反诚实信用原则。三、关于赔偿数额，奥力助兴公司在一审时对于50毫升燃油宝主张赔偿依据是18.5元/瓶，一审法院酌情判决赔偿额度正确。奥力助兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘守清向奥力助兴公司赔偿经济损失1221543元；2、本案诉讼费用由刘守清承担。一审法院认定事实如下：2015年6月1日，奥力助兴公司（甲方）与刘守清（乙方）签订《承包合同》一份，约定，甲方决定把甘肃中石油（B、C区域）中国石油加油站“飞圣达系列燃油添加剂”产品的销售权承包给乙方。一、经营方式：由甲方提供其与中石油甘肃分公司及中国石油B、C区域公司签订的《便利店商品采购合同》及《补充协议》供乙方经营，经营期间乙方维护加油站及所属二级公司关系。由乙方按照双方约定：每日在加油站进行“飞圣达系列添加剂”销售及管理工作，要求实行自负盈亏的经营和管理。甲乙双方独立核算，各自经营。二、合同数量及考核办法1、合同标的：标段为B、C区域（嘉峪关、酒泉、张掖、金昌、陇南、甘南、天水、临夏）中石油甘肃分公司所属加油站。2、年任务销量及任务分解2.1以上区域年任务销量为人民币850万元整。三、结账方式：甲乙双方根据本合同加油站的销量制定相应的返利办法。即飞圣达汽、柴油燃油宝（50ml装）每瓶19元提成；飞圣达汽油燃油宝（70ml装）每瓶20元提成，防凝剂（250ml）装每瓶30元提成。甲方给乙方结算的返利以合同签订地市中石油销售公司结算数量为准，甲方在每月收到中石油甘肃分公司支付的销售货款后，于3日内以现金或转账形式给乙方结算销售提成。乙方责任一节约定：乙方负责合同油站送货，库存管理，销量统计，如出现货物丢失，乙方按照销售价赔偿。另，《便利店商品采购合同》后附《便利店商品报价单》约定，飞圣达-第五代汽油燃油宝50ml供货价格37.5元/瓶，建议零售价50元/瓶，超市零售价50元/瓶；飞圣达-柴油燃油宝50ml供货价格37.5元/瓶，建议零售价50元/瓶，超市零售价50元/瓶；飞圣达-汽油燃油宝70ml供货价格41.25元/瓶，建议零售价55元/瓶，超市零售价60元/瓶；飞圣达柴油降凝剂250ml供货价格60元/瓶，建议零售价80元/瓶，超市零售价80元/瓶。一审庭审中，双方均认可超市零售价即为《承包合同》约定的销售价。奥力助兴公司主张其向刘守清发货数量为50ml燃油宝142500瓶、70ml燃油宝1000瓶、250ml柴油降凝剂11600瓶。刘守清于一审法院第一次庭审时认可其收到250ml柴油降凝剂11600瓶、共收到燃油宝127300瓶、认可其中70ml燃油宝1000瓶。后第二次庭审刘守清对50ml燃油宝的数量表示否认。奥力助兴公司提交部分发货单为证，刘守清不认可发货单的真实性，奥力助兴公司对此未提交其他证据佐证。奥力助兴公司主张经清点，剩余库存中50ml燃油宝共计4657瓶、柴油降凝剂4772瓶。刘守清主张该库存系奥力助兴公司单方盘点，对此不予认可，但未提交其他相反证据证实。奥力助兴公司主张刘守清共销售50ml燃油宝74785瓶、250ml柴油降凝剂5786瓶，刘守清对此表示认可。奥力助兴公司主张刘守清丢失50ml燃油宝63058瓶、70ml燃油宝1000瓶、柴油降凝剂1042瓶，要求刘守清按照合同约定予以赔偿。刘守清对此不予认可，刘守清主张丢失部分实际为损坏的货物及促销活动赠出的货物，主张按照奥力助兴公司提交的甘肃中石油收货确认单及甘肃发货单共4页，其中2015年4月-2015年6月的收货确认单上，刘守清载明“收到刘守清问题70ml装损坏严重申请业务人员协调减免”。2015年6月8日至2015年7月2日的发货单载明“其中6月份送出683瓶，包括一周促销活动送出232瓶、相关政策见与省公司签订的促销推广（额外推广折扣）。送给各二级市场主管领导，站长360瓶。另外金昌5月份发的货物，有一个箱子少3盒、一个箱子少1盒，共计24瓶，短缺货物共计707瓶，申请减除。刘守清。”其中2015年7月6日至2015年8月3日甘肃发货单载明：“货物为代销商品，以石油公司结算量为准，其中7月份送出589瓶，包括一周促销活动送出515瓶；客户投诉，酒泉（赶集网事件）、嘉峪关（李女士买了反悔事件）、金昌（改自助加油事件）等送出74瓶。短缺货物共计589瓶，请给予减除刘守清。”其中2015年8月15日至2015年9月14日发货单载明“货物为代销商品，以石油公司结算量为准。其中8月份送出683瓶，包括一周促销活动送出615瓶；客户投诉，甘南（政府车辆×××）、天水（自助加油）、临夏（高速口站投诉）等送出68瓶。短缺货物共计683瓶，请给予减除。刘守清”。刘守清另主张燃油宝存在10％以上的破损，提交照片及证人证言为证，奥力助兴公司对此不予认可。另，刘守清主张门店错销燃油宝48瓶，提交说明一份，载明“张掖公司民乐西门加油站2015年12月将飞圣达燃油宝48瓶做入天骅燃油宝编码，已做销售。特此说明。”奥力助兴公司对于刘守清主张的买赠促销方式不予认可，表示其并未同意刘守清以买赠的方式促销。刘守清提交奥力助兴公司发给中石油甘肃分公司的承诺书一份，其中载明：（奥力助兴公司）每年至少提供12次促销活动，促销优惠不少于8％。奥力助兴公司认为这是其发给中石油甘肃分公司的承诺，并非其与刘守清之间的约定，不能证明奥力助兴公司同意刘守清以买赠方式促销。奥力助兴公司主张刘守清共销售50ml燃油宝74785瓶、250ml柴油降凝剂5786瓶，刘守清对此表示认可。一审庭审中，奥力助兴公司主张刘守清应按照销售价格进行赔偿，刘守清认为该赔偿具有违约金性质，按照销售价格赔偿过分高于奥力助兴公司的损失，请求该院予以酌减。经询问，奥力助兴公司同意该院对赔偿价格进行酌减，赔偿数额由该院酌定。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。奥力助兴公司与刘守清双方签订的《承包合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性规定，应为合法有效。根据双方《承包合同》约定，乙方负责合同油站送货、库存管理、销量统计，如出现货物丢失，乙方按照销售价赔偿。奥力助兴公司主张其向刘守清发货50ml燃油宝142500瓶、70ml燃油宝1000瓶、250ml柴油降凝剂11600瓶。刘守清对此不予认可，刘守清第一次庭审中认可共收到燃油宝127300瓶，其中70ml燃油宝1000瓶，第二次庭审时有对此予以否认，对此该院不予采信。应当认定刘守清自认收到50ml燃油宝126300瓶、70ml燃油宝1000瓶，250ml柴油降凝剂11600瓶。现奥力助兴公司主张经盘点剩余50ml燃油宝4657瓶，250ml柴油降凝剂4772瓶，刘守清对此不予认可，但未提交相反证据证实，故该院对奥力助兴公司主张剩余库存的数量予以确认。现双方均认可售出50ml燃油宝74785瓶、250ml柴油降凝剂5786瓶，故差额为50ml燃油宝46858瓶、70ml燃油宝1000瓶，250ml燃油宝1042瓶。关于50ml燃油宝，刘守清主张因促销赠送29547瓶50ml燃油宝、1040瓶250ml柴油降凝剂。奥力助兴公司对此不予认可，现刘守清未提交充分证据证实奥力助兴公司同意其以买赠的方式促销，也未认可其赠送的商品数量，故对于刘守清的该项抗辩，该院不予支持。刘守清主张部分货物存在损坏，根据奥力助兴公司提交的收货确认单，刘守清在合理期限内主张1000瓶70ml燃油宝损坏严重，要求减除。刘守清的该项抗辩有事实依据，故该院对此予以扣除。刘守清主张另有14304瓶50ml燃油宝损坏，提交部分照片、证人证言为证，经询问，双方均同意坏货率由该院酌定，该院考虑确实存在部分损坏，对坏货率酌定为1％。另刘守清提交250ml柴油降凝剂2瓶损坏照片，奥力助兴公司对此予以认可，该院对此予以采信。另，刘守清主张其中中石油昆仑好客公司的门店错销50ml燃油宝48瓶，提交《说明》为证，该院对此予以采信。刘守清要求扣除因质量问题送出的250ml燃油宝142瓶，奥力助兴公司不认可上述产品存在质量问题，但同意扣除。刘守清要求减除的其他数量均未提交证据证实其经过奥力助兴公司同意，对此该院不予支持。现奥力助兴公司主张刘守清按照销售价格对其进行赔偿，刘守清主张该价格过分高于奥力助兴公司的损失，要求该院予以酌减，奥力助兴公司亦同意该院予以酌减，该院考虑销售物品的单价、相关成本，对于50ml燃油宝按20元/瓶的价格确认刘守清赔偿额，对于250ml柴油降凝剂按照25元/瓶的价格要求刘守清予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、刘守清于判决生效之日起七日内赔偿奥力助兴公司经济损失934100元；二、驳回奥力助兴公司的其他诉讼请求。在二审审理期间，刘守清为支持其上诉请求向本院提交如下证据：1.2016年4月5日的电话录音（刘守清认可该录音并非双方谈话的全部内容，其仅录制了部分内容），证明刘守清找奥力助兴公司追索拖欠的款项，根据《承包合同》第六条的规定，因奥力助兴公司拖欠刘守清的款项，故刘守清对此有抗辩权。2.奥力助兴公司通过邮箱发送给刘守清的2015年1—5月提成截图和燃油宝现在的销售价格；3.通过百度和淘宝网查询的燃油宝价格，证据2-3，证明燃油宝1—5月销售单价最低是4.8元/瓶，一审法院对损失的计算过高。经庭审质证，奥力助兴公司对证据1的真实性不认可，认为该录音只是截取了片断，没有反映谈话的全部过程，且刘守清在录音时并未通知或争得奥力助兴公司的同意，故对合法性亦不认可。对证据2的真实性认可，证明目的不认可，因每个地区的销售价格不同，案涉产品是专供产品，与邮件上体现的产品价格是不同的。对证据3的真实性不予认可，认为网页上体现的价格不客观。本院经审查认为，因奥力助兴公司对于刘守清提交的证据2的真实性予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认。对于证据1，因该录音并非双方谈话内容的全部，故在无其他证据佐证的情形下，对其证明目的不予采信。对于证据3，因该证据所载明的产品品牌与案涉产品不同，故对其证明力不予采信。奥力助兴公司未向本院提交证据。本院在二审审理期间查明：奥力助兴公司与刘守清均认可双方未在《承包合同》中就促销活动内容及方式进行约定，刘守清确认其主张的买赠促销方式未经奥力助兴公司同意。刘守清认可其签字确认的收货确认单、甘肃发货单上“备注”部分载明的内容系其自行添加，但其主张在添加该部分内容前已经奥力助兴公司确认，奥力助兴公司对此不予认可。刘守清、奥力助兴公司均确认对于刘守清要求扣除因质量问题送出的142瓶燃油宝为50ml的燃油宝。奥力助兴公司虽不认可上述产品存在质量问题，但同意扣除。奥力助兴公司认可其向一审法院提出的第一项诉讼请求即刘守清向奥力助兴公司赔偿经济损失1221543元，该损失中50ml燃油宝的计价金额为18.5元/瓶，柴油降凝剂的计价金额为35元/瓶。一审法院适用一审普通程序对本案进行审理，一审立案时间为2018年7月17日，结案时间为2019年12月25日。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实尚有双方当事人的陈述在案佐证。本院认为：一审法院对于刘守清与奥力助兴公司之间签订的《承包合同》的效力认定正确，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、本案是否应追加中石油甘肃分公司为当事人，一审程序是否存在违反法定程序的情形；二、奥力助兴公司向刘守清发送的50ml燃油宝的数量以及涉案产品的库存数量；三、一审法院对于案涉产品的损失计算标准是否过高。关于第一个焦点问题即本案是否应追加中石油甘肃分公司为当事人，一审程序是否存在违反法定程序的情形。本院认为，本案《承包合同》的签订方及权利义务方均为奥力助兴公司与刘守清，中石油甘肃分公司并非案涉合同的当事人，故关于刘守清提出的应追加中石油甘肃分公司为本案当事人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定：人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需延长的，报请上级人民法院批准。本案一审法院的立案时间是2018年7月17日，适用普通程序审理，于2019年12月25日结案，已超出法定审理期限，确系不当，但该情形并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序，应发回重审的情形，且该程序问题并不影响本案的处理结果，故对于刘守清提出的一审法院违反法定程序应发回重审的上诉理由，本院不予采信。关于第二个焦点问题即奥力助兴公司向刘守清发送的50ml燃油宝的数量以及涉案产品的库存数量。本院认为，第一、关于50ml燃油宝刘守清的收货数量问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，刘守清在一审法院第一次庭审时经质证已认可其收到50ml燃油宝数量为126300瓶，后刘守清虽对此予以否认，但在其未提交证据推翻其陈述的情形下，刘守清提出的奥力助兴公司未能提交充分证据予以证明刘守清收货数量的上诉意见，因无事实和法律依据，本院不予采信。一审法院对于刘守清收到50ml燃油宝数量为126300瓶的事实认定正确，本院予以确认。第二、关于案涉产品的库存数量问题，《承包合同》约定：刘守清负责合同油站送货，库存管理，销量统计，如出现货物丢失，刘守清按照销售价赔偿。现奥力助兴公司主张50ml燃油宝剩余4657瓶，250ml柴油降凝剂剩余4772瓶，刘守清对此不予认可，根据上述约定，刘守清应对此承担举证责任，现其未能提交证据予以反驳，故一审法院对奥力助兴公司主张的剩余库存数量予以确认的认定正确，本院予以确认。第三、关于促销问题，刘守清主张其进行的买赠促销活动符合合同约定，但依据本案查明的事实可知，奥力助兴公司与刘守清均认可双方未在《承包合同》中就促销活动内容及方式进行约定，现刘守清亦未能提交证据证明其进行的买赠活动系经奥力助兴公司同意，故对于刘守清主张对于一审法院未予支持部分的买赠产品数量予以扣除的上诉意见，因无事实和法律依据，本院不予采信。关于第三个焦点问题即一审法院对于案涉产品的损失计算标准是否过高。本院认为，奥力助兴公司主张刘守清赔偿经济损失中50ml燃油宝的计价金额为18.5元/瓶，250ml柴油降凝剂的计价金额为35元/瓶，刘守清认为该价格过高，请求予以酌减，奥力助兴公司亦同意由一审法院进行酌减，一审法院在综合考虑涉案产品的成本、销售单价的基础上，酌定250ml柴油降凝剂按照25元/瓶的价格计算并无不当，本院予以确认。但一审法院确定50ml燃油宝按照20元/瓶的价格计算，已超出奥力助兴公司自己主张的18.5元/瓶的价格，显系不当，本院予以纠正，本院酌定50ml燃油宝按照13元/瓶的价格计算赔偿额。经核算，刘守清应赔偿奥力助兴公司损失616265元。综上所述，一审法院认定部分事实错误，处理结果亦不正确，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市石景山区人民法院(2018)京0107民初25053号民事判决；二、刘守清于本判决生效之日起七日内赔偿北京奥力助兴石化有限公司经济损失616265元；三、驳回北京奥力助兴石化有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15794元，由北京奥力助兴石化有限公司负担7897元（已交纳），由刘守清负担7897元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费15794元，由北京奥力助兴石化有限公司负担7897元（于本判决生效之日起七日内交纳），由刘守清负担7897元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二〇年七月二十三日法官助理  陈 焱书 记 员  朱 平