上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5451号上诉人（原审被告）：兴证证券资产管理有限公司，住所地福建省福州市平潭综合实验区管委会现场指挥部办公大楼一楼。法定代表人：郭小军，董事长。委托诉讼代理人：叶炳华，男，兴证证券资产管理有限公司上海分公司工作。委托诉讼代理人：张永征，男，兴证证券资产管理有限公司上海分公司工作。上诉人（原审原告）：壹玖壹玖集团有限公司，住所地四川省成都高新区新乐路191号1层。法定代表人：杨陵江，执行董事。委托诉讼代理人：林迪黎，四川元众律师事务所律师。原审第三人：杨陵江，男，1973年10月10日生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：林迪黎，四川元众律师事务所律师。上诉人兴证证券资产管理有限公司（以下简称兴证证券）因与上诉人壹玖壹玖集团有限公司（以下简称壹玖壹玖集团）、原审第三人杨陵江合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初72657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。壹玖壹玖集团上诉请求：依法撤销原审判决第一项，改判兴证证券向壹玖壹玖集团返还保证金300万元，一、二审诉讼费由兴证证券承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。违约责任的确定应当以实际损失为基础，兴证证券并未提交证据证明自身存在实际损失，在此情况下，一审判决壹玖壹玖集团承担150万元违约责任，违背了公平原则，应予纠正。壹玖壹玖集团在未能按约定期限2018年5月31日进行股份回购的情况下，已在第一时间联系兴证证券，解释迟延原因表达继续履行的意愿，并积极筹措资金，于2018年6月5日完成了股份回购，同时壹玖壹玖集团还按照兴证证券的要求相应增加了回购价款，弥补了兴证证券的财产损失。壹玖壹玖集团虽然存在违约行为，但违约情节轻微，不应遭受与过错程度不相称的惩罚，兴证证券应当向壹玖壹玖集团足额返还300万履约保证金。兴证证券辩称，不同意壹玖壹玖集团的上诉请求。保证金条款与违约责任相独立，且与实际损失无关，因此不适用违约金调整规定。兴证证券已经督促了壹玖壹玖集团履约，但对方没有及时履行回购义务且沟通中有反复，未按时履约性质恶劣。系争《之补充协议》中约定履约保证金条款就是为了防止壹玖壹玖集团的不诚信行为，现在壹玖壹玖集团的违约行为已触发履约保证金罚没条款，300万元应都不予返还。杨陵江表示同意壹玖壹玖集团的上诉请求及理由。兴证证券上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回壹玖壹玖集团全部诉讼请求，一、二审案件诉讼费由壹玖壹玖集团承担。事实和理由：第一，一审事实认定有误。保证金系独立于违约责任的约定，一审判决认定该节事实有误。《之补充协议》第二条才是关于罚没保证金的专门条款，界定了第五条关于违约保证金的独立性。一审判决关于“保证金成为了违约责任的一部分”事实认定与合同条款约定不允许保证金冲抵违约实际损失相悖。《之补充协议》约定，如违约金不足以弥补甲方损失的，应按实际损失进行赔偿。明确了保证金罚没与违约损失救济之间的完全独立性。实际上，壹玖壹玖集团已经在签署《之补充协议》后自愿交付履约保证金，在后续履约磋商甚至一审中自认其所交付的资金为履约保证金，因此，罚没保证金是壹玖壹玖集团事先充分预见的后果，承担罚没保证金同样是壹玖壹玖集团应当履行的合同义务之一。一审对于该节事实的认定，有悖于当事人缔约时真实意思表示及缔约背景事实，签署《之补充协议》当时系因壹玖壹玖集团及杨陵江由于资金安排问题无法按照《股份回购协议》履行回购义务，兴证证券出于催款未果无奈才通过签署《之补充协议》的方式对壹玖壹玖集团及杨陵江的股份回购义务宽限延期1个月，但前提是对方先交纳300万元履约保证金。作为商事主体应诚实履行约定义务，一审认定罔顾各方当事人已充分明确知悉保证金与违约金涉及相互独立、并行不悖的事实，违反当事人意思自治和鼓励诚实信用原则。公平原则也不应凌驾于真实有效的契约约定之上。第二，一审判决适用法律错误。《之补充协议》已经明确约定了罚没保证金、返还保证金等的情形，该事项不存在争议。在双方签署协议后，壹玖壹玖集团已经交付并确认欠款属于保证金。故兴证证券依约罚没壹玖壹玖集团300万元保证金的行为符合约定。一审适用《合同法》第一百一十四条相关违约金调整规定，不当地超出壹玖壹玖集团一审诉请，也不当地限制了兴证证券另案追究壹玖壹玖集团违约损失赔偿责任的诉权及诉请金额。壹玖壹玖集团、杨陵江共同辩称，不同意兴证证券的上诉请求。理由如下：一审法院依据补充协议第五条将保证金纳入违约责任范畴符合双方约定和法律规定。一审法院基于合同履行情况和壹玖壹玖集团的过错程度，根据民法公平原则和诚实信用原则对双方权利义务进行调整。本案中壹玖壹玖集团虽然存在迟延履行行为，但并非主观追求的结果，在违约发生后也已积极追求合同的全面履行。如果严格适用合同中的履约保证金罚没条款，将使双方权利义务严重失衡。一审调整违约金的法律适用正确，但应调整为全额返还该300万履约保证金。壹玖壹玖集团向一审法院起诉请求：要求判令兴证证券向壹玖壹玖集团返还保证金300万元并支付相应的资金占用利息（利息按年利率4.75%的标准，自2018年6月19日起计算至付清之日止，暂计算至2019年7月19日为156,354.17元）。一审法院认定事实如下：2018年3月23日，壹玖壹玖集团、兴证证券及杨陵江签订《股份回购协议》，约定：乙方（即壹玖壹玖集团，原名成都壹玖壹玖商务咨询有限公司，2019年2月28日办理名称变更登记）是壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司（以下简称标的公司）第一大股东，丙方（杨陵江）是乙方实际控制人；甲方（兴证证券）在2015年8月以35.16元/股认购了标的公司的30万股股份，由乙方或者乙方安排第三方以盘后协议转让方式进行回购，具体为协议签署后最晚于2018年4月27日（含）之前完成回购交易并向甲方指定账户支付股份转让的全部价款，乙方、丙方对回购价款的支付义务承担连带责任；回购价款等于（4,734,294+2,645,790+3,167,916）+（4,734,294+2,645,790+3,167,916）×14%÷360×（2015年9月1日（含）至实际支付回购款日（含）止的实际天数）；若乙方或其安排的第三方未在2018年4月27日（含）之前足额支付全部回购价款的，除了应付回购价款以外，乙方还应按照应付未付金额的20%向甲方支付违约金，丙方对违约金支付义务承担连带责任；协议另对其他事项作了约定。2018年4月27日，壹玖壹玖集团、兴证证券及杨陵江又签订《之补充协议》一份。《之补充协议》第一条约定，乙方（壹玖壹玖集团1919集团）、丙方（杨陵江）由于资金安排问题，无法在2018年4月27日前全额完成回购交易和付款，承诺保证最晚于2018年5月31日（含）之前全额完成回购交易，并向甲方（兴证证券）指定账户支付全部价款。协议第二条约定：乙方应于2018年4月27日（含）之前向甲方支付延期付款履约保证金300万元，作为确保本补充协议第一条的承诺如期履行的保证金；如乙方如期履行…，则甲方应于收到乙方足额支付的股份转让全部价款后的两个工作日内向乙方指定账户退还该延期付款履约保证金300万元；若截至2018年5月31日，乙方仍未按本补充协议第一条的承诺履行完毕，则甲方有权罚没该延期履约保证金300万元，并按本补充协议第五条的约定收取违约金。补充协议第五条约定，对《股份回购协议》第六条第1、2款作修改如下，六、若乙方或其安排的第三方（任一主体）未在2018年5月31日（含）之前足额支付全部回购价款的，甲方有权罚没延期付款履约保证金300万元，乙方除应按本补充协议约定及时足额支付回购价款外，还应按照应付未付金额的30%向甲方支付违约金，丙方对乙方上述违约金支付义务和足额支付回购价款义务承担连带责任。如违约金不足以弥补甲方损失的，应按实际损失进行赔偿。2018年4月28日，杨陵江代壹玖壹玖集团向兴证证券缴付了保证金300万元。2018年6月5日，壹玖壹玖集团、兴证证券在确认当日回购价格为每股49.23元后，由壹玖壹玖集团以买入证券方式向壹玖壹玖集团支付总价1,476.90万元，完成股份回购事宜。一审审理中，壹玖壹玖集团向法庭提供了微信聊天记录，证明2018年6月5日回购当日，兴证证券员工姚某向壹玖壹玖集团方确认当日回购价格，未提及没收保证金之事，故壹玖壹玖集团认为双方形成了保证金应返还壹玖壹玖集团的一致意见。兴证证券向法庭提供了2018年5月31日产品净值、2018年5月30日起至2018年6月5日沪深300指数的收盘数据，证明兴证证券本可以将如期回购的款项用于其他投资获得收益，以此反证兴证证券所受损失超过了保证金金额300万元。一审法院认为，壹玖壹玖集团主张兴证证券返还保证金300万元并支付相应利息，其理由主要是，其一认为双方达成了返还保证金的口头协议，其二认为即便违约成立，因为违约金约定过高，也要求法院对违约金予以酌减。首先，一审法院认为，壹玖壹玖集团提供的微信记录仅是兴证证券员工与壹玖壹玖集团方人员口头联系，其中亦无返还保证金的内容，并不足以说明两者之间形成了口头协议，壹玖壹玖集团提出双方就返还保证金达成一致的依据不足。其次，壹玖壹玖集团认为该约定明显过高，请求调整。一审法院认为，兴证证券在壹玖壹玖集团提出调整违约金的主张后，未能提供充分证据证明其损失，其主张的沪深300指数波幅并不是与合同相关的预期可得利益损失，其所说的商誉受损亦无证据证明，故对其损失远超过保证金金额的说法不予采信。在此情况下，法院应根据公平、诚实信用原则，以双方约定的违约金为基础，结合协议的约定及协议实际履行情况等因素，并考虑到违约金的补偿性和惩罚性双重功能，对违约金进行适当地调整。兴证证券认为保证金并非违约金，不适用违约填平规则。因为双方合同对壹玖壹玖集团在2018年5月31日前仍未履行股份回购义务的违约责任有明确约定，即兴证证券有权罚没保证金300万元，并按应付未付金额的30%收取违约金。也就是说，当壹玖壹玖集团发生违约情形后，保证金也成为了违约责任的一部分，故兴证证券的该辩解并不成立。综上，一审法院在综合考虑壹玖壹玖集团所支付的合同对价、兴证证券违约的情节等，酌情将违约责任调整为150万元，剩余保证金应予退还。最后，壹玖壹玖集团主张的保证金利息并无法律依据，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决如下：一、兴证证券应于判决生效之日起十日内返还壹玖壹玖集团保证金150万元；二、驳回壹玖壹玖集团的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32,050元，减半收取16,025元（壹玖壹玖集团已预交），由壹玖壹玖集团、兴证证券各半负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：系争《之补充协议》中约定的履约保证金300万元是否可视为违约金的一部分而适用《合同法》第一百一十四条纳入调整范围，一审对数额的裁量合理与否。本院对系争《之补充协议》约定履约保证金的定性、履约保证金是否可纳入人民法院依当事人申请调整的范围、若进行调整则考量的依据为何等三个方面分而述之。首先，就系争《之补充协议》中履约保证金的性质应作何认定，兴证证券认为，根据双方协议约定理解，履约保证金与违约金应当是并行不悖的两种性质的款项。壹玖壹玖集团则认为，保证金罚没与违约损失救济之间具有完全的独立性。对此本院认为，违约金是指当事人于缔约时，就契约债务人于债务不履行，给付迟延或违反其他契约义务时，为一定金额给付的赔偿额预定或据此处罚的承诺。依照系争补充协议缔约双方的陈述，该履约保证金设置的目的无疑正是为保证壹玖壹玖集团及时履行股权回购义务而约定，并在壹玖壹玖集团届期未能履行该约定时触发其给付义务条件的成就。故本院认为，该履约保证金仍应认定为违约金性质。其次，履约保证金的约定，并非对其他违约责任的绝对排除。故系争《之补充协议》中约定的履约保证金与违约金可同时作为合同担保方式及违反合同的法律后果，纳入合同法规定的人民法院可依当事人申请予以调整的范围。再次，合同法第一百一十四条明确约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。我国合同法上的违约金原则上遵循违约金补偿性，但在有限程度承认其惩罚性，亦即违约金同时具有惩罚性和补偿性双重属性，但以补偿性为主，惩罚性为辅。在此基础上《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人预定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由此可见，考量违约金是否畸高的基础是违约造成的损失，同时需结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。而守约方的实际损失，显然属于守约方自行掌握的经营资讯。本案中，其一，兴证证券作为主张以没收履约保证金为壹玖壹玖集团承担违约责任后果的一方，应对其发生的损失承担基本的举证责任，以证明履约保证金数额相对实际损失不存在明显过高的情形。其二，系争股权回购交易虽未能在《之补充协议》约定的2018年5月31日之前完成，但仅迟至2018年6月5日即告履行完毕，壹玖壹玖集团迟延履行合同的情节显著轻微，违约造成的结果亦不足以与300万元履约保证金金额相对应。故综合相关因素，本院认为该约定履约保证金300万元确属过高，人民法院依法可予相应调整。一审对于该履约保证金的酌定系在其自由裁量尺度内进行，并无不当之处，本院予以认同。综上所述，上诉人壹玖壹玖集团、兴证证券的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49,100元，由上诉人兴证证券资产管理有限公司负担18,300元，由上诉人壹玖壹玖集团有限公司负担30,800元。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二〇年七月十三日书记员  金 鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……