贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4233号上诉人（原审被告）：贵州南恒房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段236号。法定代表人：李华明，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：余剑波，男，1977年9月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。原审第三人：王涛，男，1983年11月17日出生，汉族，住贵州省息烽县。原审第三人：张丹玲，女，1971年7月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。上诉人贵州南恒房地产开发有限公司（以下简称南恒房开公司）因与被上诉人余剑波及原审第三人王涛、张丹玲返还原物纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初6646号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南恒房开公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回起诉或依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实不清、适用法律不当，应当依法改判。一审法院采信余剑波的陈述，认定50万元款项的性质是余剑波为做龙里县的工程而支付的保证金，因最终没得到工程，才主张返还保证金。但一审法院既然认定上诉人与余剑波不认识，上诉人将工程给没有资质的自然人余剑波做显然不合常理。本案真实情况是，原审第三人王涛为购买上诉人南恒房开公司贵州南龙湾城项目的开发权，向余剑波借款，根据合同相对性，余剑波50万元债权只能向王涛主张；2、一审法院判决违法。2016年4月5日，余剑波向南恒房开公司支付50万元保证金，余剑波在2019年4月19日起诉，余剑波的起诉时，已经超过了三年的诉讼时效。因余剑波对南恒房开公司不享有债权，法院应判决驳回余剑波的起诉，一审法院判决南恒房开公司向余剑波归还50万元及利息的判决违法，依法应予以撤销。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回起诉或予以改判。余剑波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。我与上诉人是认识的，我还因为另外一个项目支付了一笔钱，后来他们把钱退给我了。我转款是张丹玲让我支付的，她说交了钱就可以拿工程给我做。王涛述称，上诉人说的是事实，2016年3月与曹伯峰见面以后，对他的一个项目比较感兴趣，于是我与张丹玲、上诉人签订了协议，以我的名义支付了50万元的定金，但这笔款项是余剑波找朋友借款，从余剑波的账户支付的。之后我们用另外一个项目的钱退给余剑波让他去还款。之后因为项目失败，我们做不了就违约了，这50万定金就被当做违约金被南恒房开公司收了。张丹玲述称，当时王涛打电话给我，说交50万就可以整体承建项目，但是我没钱，因为我和余剑波有长期经济往来，所以就找余剑波借钱，以劳务保证金的名义转款给上诉人。但因王涛不具备转让的资质，所以最终我们也没得做这个项目。因为这个项目我们损失的不止50万元，但因为其他钱没有凭证，所以没主张。并且我们有证据证明，我们支付宝的款项没有用到项目上，而是被挪用了。余剑波向一审法院提起诉讼：1、南恒房开公司向余剑波返还50万元保证金及银行同期贷款利息4倍285000元，共计785000元整；2、本案诉讼费由南恒房开公司承担。一审法院认定事实：2016年4月1日，南恒房开公司（甲方、转让方）与王涛（乙方、受让方）、贵州蜘蛛房地产开发有限公司（丙方、项目开发方）签订《贵州南龙湾商贸城项目投资开发区转让协议书》，约定的部分内容如下：甲方将在贵州南龙湾商贸城开发权全部转让给乙方，转让总价款为3500万元，乙方采取分三期支付的方式向甲方支付该笔转让款；在甲、乙、丙三方签订本合同后的3个工作日内乙方向甲方支付人民币50万元的订金，本合同生效（注：该订金属于第一期开发权转让费订金，在甲方收到乙方支付的第一期开发权转让费时，甲方将本订金无息全额退还给乙方。）本协议签订后，乙方应按照本协议第四条第6款的规定向甲方支付订金和南龙湾商贸城项目开发权转让费，若乙方从合同签订之日起3日内未支付订金50万元，甲方有权终止本协议，若乙方未按期支付第一期1500万元转让费，且不再退还乙方已经支付的订金。之后，王涛找到张丹玲来承建该楼盘的基础建设，让张丹玲出50万元，张丹玲没有50万元，便找到余剑波，让余剑波投资来做。2016年4月5日，余剑波通过其尾号为1325的银行卡转账50万元到南恒房开公司账户，并在回单上备注“保证金”。之后该项目并没有做成。2016年4月5日，南恒房开公司（经手人赵亚兰）出具《收款收据》一份给王涛，载明“今收到王涛交来南龙湾商贸城转让保证金款人民币伍拾万元整（￥500000.-）。”2016年8月31日，贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司转款87.5万元到余剑波账户，备注“139#罗甸县移民安置房项目土石方款”。南恒房开公司认为余剑波是受王涛委托缴纳该履约保证金50万元到南恒房开公司账户，后由于违约南恒房开公司不予退还该款项。王涛认可南恒房开公司的该意见，提出其与余剑波、张丹玲三人合伙做生意，隔了半年左右用项目方式打款（即2016年8月31日转的87.5万元）归还了余剑波该款项。一审法院认为，余剑波转款50万元到南恒房开公司账户，本案三方当事人均无异议，该事实清楚。本案争议的焦点在于：其一、余剑波、王涛、张丹玲之间是否存在合作关系。其二、余剑波转给南恒房开公司的50万元是否系缴纳《贵州南龙湾商贸城项目投资开发区转让协议书》的订金。关于余剑波、王涛、张丹玲之间是否存在合伙做生意的问题，一审法院认为，首先，王涛提出与余剑波、张丹玲合伙做生意，但余剑波、张丹玲均否认与王涛合伙做生意；其次，王涛未能出示证实余剑波、张丹玲与其合作做生意的证据。综上，一审法院认为王涛与张丹玲、余剑波之间不存在合伙关系更可信。关于50万元的性质问题，余剑波、张丹玲均证实该50万元是欲承接涉案项目前期基础建设缴纳的保证金，并不是王涛与南恒公司之间签订的《贵州南龙湾商贸城项目投资开发区转让协议书》中的订金50万，余剑波、张丹玲所述50万元系保证金与余剑波在转账回单上备注的保证金能相互吻合。且南恒房开公司亦认可与余剑波之间不相识，未有任何承诺。故一审法院认为余剑波转账到南恒房开公司的该50万元，并非缴纳王涛与南恒房开公司之间约定的订金。而是余剑波欲承接涉案项目前期基础建设项目缴纳的保证金，之后余剑波并未承接到涉案项目前期基础建设项目，南恒房开公司亦认可与余剑波之间没有任何约定。故南恒房开公司得到该50万元并无正当理由，余剑波诉请要求南恒房开公司应返还该50万元，一审法院予以支持。余剑波于2019年4月3日向一审法院递交诉状后，南恒房开公司仍未归还上述款项，故一审法院按年利率6%支持余剑波的资金占用费。南恒房开公司与王涛之间的纠纷双方可另行处理。为此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、贵州南恒房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内归还余剑波50万元并支付利息（以50万元为基数，按年利率6%从2019年4月3日起计算至款项付清之日止）；二、驳回余剑波的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11650元中的2850元由余剑波负担，8800元由贵州南恒房地产开发有限公司负担。本院二审期间，王涛提交手机短信截图5张，拟证明王涛与余剑波认识很久且是合作关系。上诉人南恒房开公司质证称，认可该组证据，证明他们之间是合作关系。被上诉人余剑波质证称，这些款只是代表我和他认识，不代表我与王涛是合作关系，我是通过张丹玲认识王涛的，这些转款是张丹玲叫我转给王涛的。原审第三人张丹玲质证称，这些转款只能证明有经济往来，不能证明有合作关系。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉请求与理由，本案的主要争议焦点在于：1、本案是否超过诉讼时效；2、南恒房开公司是否应当向余剑波返还50万元。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”之规定，本案中，南恒房开公司在一审审理过程中未提出本案已经超过诉讼时效的抗辩意见，现在二审中提出，本院依法不予支持。关于争议焦点二。首先，本案中，余剑波以南恒房开公司欲与其签订施工合同并向该公司支付50万元保证金，后又未实际承接工程为由，向南恒房开公司主张返还保证金，其系基于合同关系而行使返还请求权，但是南恒房开公司称与余剑波不认识，亦没有将工程分包给余剑波一事，从涉案的转让协议书、收款收据及王涛与南恒房开公司的陈述综合来看，对于南恒房开公司来说，与王涛签订转让协议书后，于2016年4月5日收到50万元，并于同日向王涛出具收款收据，涉案50万元应系转让订金，而非工程保证金。其次，余剑波在二审中称向南恒房开公司转账50万元，系张丹玲告知其交纳该笔款项后便可以承接工程，但王涛却称该笔款项是其委托余剑波以王涛的名义向南恒房开公司支付的订金，在南恒房开公司不认可其与余剑波之间存在合同关系的情况下，仅凭单方备注“保证金”的转款回单这一书证难以证实该笔50万元系工程保证金。故《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，余剑波提供的证据不足以证实其与南恒房开公司之间存在建设工程施工合同关系，一审法院判令南恒房开公司返还50万元并支付利息，证据不足，本院予以改判，即驳回余剑波的诉讼请求。综上所述，贵州南恒房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初6646号民事判决；二、驳回余剑波的诉讼请求。一审案件受理费11650元，由余剑波负担。二审案件受理费11650元，由余剑波负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 李云鹤二〇二〇年七月七日法官助理钟钦书记员柯泽宇