江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终681号上诉人（原审原告，反诉被告）：朱兴宏，男，1975年10月3日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：章登贵，江苏东帝律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：王怀新，男，1969年9月10日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：顾猛，浙江鑫目律师事务所律师。原审第三人：江苏力达建设工程有限公司，住所地：江苏省东海县白塔埠镇双拥路92号。法定代表人：刘东京，该公司总经理。委托诉讼代理人：高明，男，1972年11月11日出生，汉族，系该公司员工。原审第三人：东海县汇博房地产开发有限公司，住所地江苏省东海县平明镇平明村。法定代表人：朱方同，该公司总经理。上诉人朱兴宏、王怀新因与原审第三人江苏力达建设工程有限公司（以下简称力达公司），东海县汇博房地产开发有限公司（以下简称汇博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初4562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人朱兴宏上诉请求：1.撤销一审法院（2019）苏0722民初4562号民事判决，请求依法撤销并改判支持上诉人的一审诉求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决按照江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司出具的鉴定结论的第二种意见，严重缺乏事实和法律依据。上诉人认为应该按照第一种鉴定意见即不下浮处理。3.一审判决认定的质量问题不应下浮47%。3.防雷费用3800元，一审期间王怀新已经认可，应该予以支持。被上诉人王怀新答辩称：朱兴宏的上诉与事实不符，上诉状的内容都是鉴定结论引发出来的，我方认为鉴定没有必要，是对方要求鉴定的，又对鉴定有异议；该案的审理方向和重心不应当是鉴定，鉴定的依据都是错误的，结果肯定是错误的。原审第三人力达公司答辩称：对于不合格的部分我公司和东海县质检站下达了整改通知，王怀新拒不整改，对后期未施工的也不再继续施工，不知道什么原因，我支持朱兴宏的上诉。原审第三人汇博公司答辩称：建设工程有相关规定要有监理单位对质量进行把关，一审法院把监理单位提出，出现质量问题我有权找施工方进行整改，同时监理单位出具整改方案，王怀新拒绝整改导致工程停工，没做的也停止施工了，后来三方会议，力达公司、朱兴宏，监理单位共同参加，会议后王怀新拒绝整改，拒绝签字，我为了工程继续下去，不能延期，后找王怀新经过东海县调解委员会调解，王怀新拒不配合导致工程停工，后来又召开会议，决定由第三方进行整改和施工，后按照工程的数量进行造价审计，我公司付出了35万多至工程完工并验收合格，一审中朱兴宏与王怀新针对钱的问题出现分歧，要求鉴定，鉴定出来2个价格，一种是357000元，后去掉47%。我支持朱兴宏上诉请求。上诉人王怀新上诉请求：1.请求改判一审判决第一项为被上诉人立即向上诉人支付工程款193590元。2.撤销一审判决第二项。3.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决存在程序违法问题。鉴定程序不合法，鉴定意见不应被采纳，鉴定费不应由上诉人承担。上诉人在一审期间即提出不应进行鉴定，本案的鉴定基础不存在。因为被上诉人存在多次违约，致使上诉人不能正常施工，被上诉人为了实现自己不可告人的目的，恶意阻止上诉人正常施工，因此不论导致什么损失都不应该由上诉人承担损失。2.一审法院鉴定出来的结论不应被采信，所以应直接向上诉人支付未付工程款193590元。3.本案系被上诉人恶意违约造成，所有的损失应由被上诉人自行承担，上诉人的相关损失也应该由上诉人一并承担。4.一审诉讼费分担不合理。5.一审审理方向和重心跑偏了，一审围绕工程质量和相关造价作为重心，我方认为重心应该前移，没有继续做的过错方在谁的问题，17年5月王怀新按照图纸内容已经做完了，5月31日下了整改通知，王怀新也按照整改做了，后来朱兴宏去工地不让工人做，朱兴宏认为太阳能也应该由王怀新装，王怀新认为不应该由我装，然后双方调解不成导致不能继续做下去。关于鉴定问题，工程是包死的价，不需要进行鉴定，当时真实的情况无法鉴定出来。我方认为原审朱兴宏不能作为本案适格主体，法律上是由力达公司施工，转包给没有资质的朱兴宏属于违法的，我认为主体应该是力达公司而不是朱兴宏。本案属于重复起诉，18年11月28号开始之前的生效判决都驳回了，另案中说王怀新没有过错。被上诉人朱兴宏答辩称：一审判决程序合法，王怀新的第一条上诉没有依据，我方认为鉴定程序不存在不合法问题，鉴定机构是双方通过摇号选定的，鉴定机构具有合法的鉴定资质，本案的鉴定程序合法；本案王怀新未按合同和图纸施工，造成王怀新施工的工程项目存在严重质量问题，王怀新施工存在的质量问题已经经过三方会议纪要和平某镇调解委员会的调解均予以确认；鉴定机构已经到现场进行了勘查，勘查时王怀新、朱兴宏、力达公司、汇博公司及一审法院主审法官均到现场，当时现场王怀新所做工程的建筑材料经过各方确认是不合格产品，王怀新施工的工程经过监理公司以及东海县质检站检查也是不合格的，两个单位均向王怀新发出了整改通知，鉴定机构依据现场勘查及王怀新、朱兴宏及第三人一审开庭庭审质证材料进行了鉴定，该鉴定具有客观性、科学性，因此该鉴定不存在程序违法；关于王怀新上诉的第二条没有事实依据，朱兴宏一审中第一次开庭就向法庭举证了22份证据，一次性提供并非像王怀新所说数次补充，也没有增加诉累，违反证据规则；关于一审认定错误问题，同我方上诉理由部分；关于第三点上诉理由，我方没有违约和毁约行为，相反是王怀新存在违约和毁约行为，上诉意见和一审举证均予以证实王怀新存在违约行为，拒绝履行监理公司和东海县质检站发出的整改通知；关于第四条诉讼费分配问题，我方认为本案纠纷是因为王怀新的过错导致的，因此本案诉讼费应该由王怀新方全部承担；我方认为本案一审是依据事实审理的，本案施工合同是由王怀新具体实施的，不能按合同约定进行施工，也不能按图纸要求进行施工，所使用建筑材料大部分为不合格产品，因此质量问题由王怀新造成，存在重大过错；关于转包关系问题，一审法院已予以处理，认定双方签订合同是无效的，并非是朱兴宏不让王怀新进行施工，也不是因为太阳能问题，而是因为整个王怀新施工的工程存在质量问题，且拒绝整改造成的；我方认为工程确实是包死的价，但王怀新的工程存在质量问题，由开发商进行整改，那就需要对整改的部分进行鉴定确定价款，符合本案实际；我方认为根据合同相对性原则，朱兴宏具有原告的诉讼主体资格；我方认为本案不存在重复诉讼问题，2018年11月28日开始之前与本案诉讼完全不同。综上，请求依法驳回王怀新的上诉请求。原审第三人力达公司答辩称：同朱兴宏的答辩意见。原审第三人汇博公司答辩称：本案诉讼是由王怀新造成的，王怀新的上诉无事实依据，我有权利对工程进度和质量把关，王怀新造成水电的质量问题，水管属于伪劣产品，电关乎小区业主的安全问题，请求二审法院查明事实。朱兴宏向一审法院起诉请求：1.判令王怀新支付朱兴宏各种款项558503.76元及利息；2.本案诉讼费用由王怀新承担。王怀新向一审法院反诉请求：1.要求朱兴宏立即支付清剩余工程款共计193590元；2.诉讼费用由朱兴宏承担。一审法院认定事实：力达公司承建由汇博公司发包的平某清华苑小区。2016年6月20日，力达公司（甲方）与朱兴宏（乙方）签订协议一份，将其承建的平某清华苑小区的水电安装工程承包给朱兴宏施工，协议约定本工程为质检工程，因乙方施工原因造成验收不合格，一切损失由乙方承担。单价按建筑面积每平方70元计算，面积以大户型总工办核定单为准。2016年8月1日，朱兴宏（甲方）与王怀新（乙方）签订平某清华苑6#-2、7#水电工程承包协议一份，内容为：“一、承包方式：乙方包工包料，自行组织施工。二、1.承包范围与内容：6#-2、7#水电工程（包括材料、阁楼图纸上未配水电，实际施工正常按标准层配置）弱电部分由甲方负责，甲方提供管材，乙方负责将管道安装到位，表位向上部分，水表向前部分由乙方安装到位。2.防雷避雷设施由乙方负责。3.图纸上的开关位置影响使用的，乙方按照使用方便原则进行移位调整。4.乙方所用材料均为合格产品，材料送检由甲方承担。三、付款方式：1.乙方进场后，甲方支付工程款1万元，主体封顶验收后付总造价的25%，砌墙结束付至50%，穿完电线后再付工程款70%，竣工验收后付总造价的90%，竣工验收后将材料归档后两周内一次性付清工程款（保修金除外）。2.工程保修金按1万元预留，保修期按《建设工程质量管理条例》的规定执行，工程质量保修金自取得竣工验收报告一年后七日内一次性付清。四、工程价款；单价按60元/平方计算，面积以东海县住建局总工办面积核定单为准。五、其他约定：1.电线价格待穿线后如价格上涨25%以上，上涨部分由双方协商解决，25%范围内由乙方承担。2.现场临时电由乙方负责维修。甲方：朱兴宏乙方：王怀新，2016年8月1日”。2016年6月21日，经东海县住建局总工办核定，6#-2楼、7#楼建筑面积分别为3849.46㎡、4245.88㎡，合计8095.54㎡。2017年3月23日，朱兴宏（甲方）与王怀新（乙方）签订水电工程补充协议，内容为：“一、乙方按图纸内容施工，乙方包工包料组织施工。二、主协议中保修金额及保修期限调整以国家建筑部分规定金额比例、期限为准。三、在实际施工中，和图纸内容不符，有变更的地方以实际施工为准，超出图纸内容，增减部分，以增减内容，工程量为准。甲方：朱兴宏。乙方：王怀新。第三方见证人：陈兴亮陈淮山日期：2017.3.23”。2017年5月31日，东海县建设工程质量监督站向力达公司下发《建设工程施工安全隐患整改通知书》。朱兴宏提供《平某清华苑水电项目整改内容》：“以下水电工已经施工完毕，不符合要求应整改：1.阁楼卫生间，排水管使用不合格管材（计11户每户2米110管）。2.6#楼卫生间等电位做假（计12户）做法：墙体开槽3米从插座地线，接入等电位，砂浆粉刷3米*20公分宽。3.6#楼动力表箱未做等电位（3个）7#楼车库表箱未做等电位3个，弱电总箱未做等电位（6个）。4.6#楼户外进表箱，预埋线管，应使用镀锌钢管，实际施工使用塑料波纹管，接头处用钢管套在波纹管上做掩护，应立即更换。做法：破碎混凝土1米宽，4.5米长，厚度20公分，挖土60公分，做好预埋钢管后，返土60公分，混凝土浇筑20公分3个单元共用镀锌110钢管33米，45度弯头24个，50钢管33米，45度弯头24个。5.7#楼户外进表箱，预埋线管，应使用镀锌钢管，实际施工使用塑料波纹管，接头处用钢管套在波纹管上做掩护，应立即更换。做法：破碎混凝土1米宽，10米长，厚度20公分，挖土60公分，做好钢管后反土60公分，混凝土浇筑20公分。3个单元共用110米钢管60米，45度弯头24个，50钢管60米。6.洗衣机地漏应选用专用地漏，未按规定安装计72个。7.卫生间、厨房间应用防潮灯，未按规定安装计：216个。8.6#门面房卫生间排水管预埋，未按图纸规定位置预埋，低于原图纸位置40-50公分，污水无法排出，需重新铺设管道计10户。做法：破碎混凝土1米宽，3米长，铺好管材后浇筑混凝土20公分用110塑料管30米，接头60个，50管20米。9.7#卫生间、厨房间预埋排水管，未按图纸规定位置预埋、低于图纸位置40-50公分，污水无法排出，需重新铺设管道。做法：破碎混凝土0.8米*2米长，6个，铺好管材后，混凝土浇筑。11、1-3层给水管道，在入户前设置减压孔板（d=8mm），减压后压力小于0.2mpa,减压孔板采用白锈钢制作，共计33户。”王怀新在（2018）苏0722民初6762号朱兴宏诉王怀新建设工程合同纠纷一案中质证意见为：“一、不属于我们的整改范围，属于继续施工的范围，继续施工在2018年6月5日原告就起诉的案件中已经罗列，本案属于重复起诉。二、被告是按照合同约定进行施工，材料质量合格，原告并不能提供证据证明被告所用的材料属于不合格产品。三、四同第二条意见。五同第一条意见。六、七、八、九、十二、十三条所用的材料质量合格，按照标准安装结束，无需更改。当时朱兴宏跟监理都是在场抽查结束这一段工程的。第十条需要整改，但是在上一个案件当中已经一并处理。十一条图纸没有明确要求，被告施工符合行业标准，不需要更改。十四条因图纸设计导致触摸延时开关，与节能灯具存在冲突，按照建设单位和监理的要求安装并试亮，无需整改。十五、十六条同十四条意见，当时施工现场获得了监理和施工单位的认可，也全部按照监理和施工单位的要求进行了施工。十七条同十一条意见。十八、十九、二十、二十一条图纸上没有，无需整改。二十二、二十三条同第一条意见。”朱兴宏提供平某清华苑水电应继续施工的内容，内容如下：“水电项目未完工部分：1.门面房、阁楼未安装欠压保护器计24个，2.6#楼2单元3单元共计12户卫生间无水源，7#楼1-2层共计：12户卫生间无水源，3.标准层61户欠压保护器已进场但未安装、连接，4.门面房漏装动力配置插座13个（三相四线，4平方电线，电线用量520米，插座13个及辅料、人工），5.灭火器未按规定安装：6#楼26个、7#楼14个，6.给水管未做保温处理（计：840米），7.两幢楼空调排水管未安装共计：4条72米，8.电磁阀显示屏72个（能显示水温、水位、自动上水功能、自动加热功能），9.卫生间至太阳能之间铺设4平方米电线（电加热用、一零、一火、一地共用线21盘），10.太阳能防雷接地，用镀锌圆钢230米焊接，11.管道井安装110塑料管共计108米。”王怀新在（2018）苏0722民初4934号力达公司诉王怀新建设工程合同纠纷一案中质证意见为：“第一条至第三条，我方应该做，没有做，但是原告没有及时按照约定给工程款；第四条，与图纸不符，不应该我们做；第五条，不应由被告施工，灭火器不属于水电安装范围；第六条，做水电没有必要做保温；第七条，原告没有按约定支付工程款；第八、九条，不是被告施工范围；第十条，太阳能安装不规范，第十一条，图纸上没有这一项。”朱兴宏提供《平某清华苑弱电人工费清单》，内容如下：“1.紧急救助系统（72户）未安装（包括管道铺设、系统人工费），2.燃气泄漏报警系统（72户）未安装（包括管道铺设、系统人工费），3.楼宇对讲系统（72户）未安装（包括管道铺设、系统人工费）。”王怀新在（2018）苏0722民初4934号力达公司诉王怀新建设工程合同纠纷一案中质证意见为：“弱电人工费三项合同上列明被告只有铺设管道的义务，其中前两项没有做，因为前两项楼房没有这样的设施，不知道往哪里铺，所以图纸设计方说这两个不用做，第三项管道已经装了。”朱兴宏提供汇博公司、力达公司与东海监理公司于2017年10月9日签订的《平某清华苑小区关于水电问题的专项会议》的会议纪要，落款注明王怀新拒绝签字。内容如下：“平某清华苑小区于2017年10月9日召开水电专项会议，参加会议各方为：建设单位汇博房产公司，代表朱方同，承建单位力达公司，现场代表朱兴宏，监理单位东海县监理公司，总监理工程师司相军。2016年8月1日，承建方力达建设公司，现场代表朱兴宏与水电工王怀新签订了一份水电安装协议，承包方式为乙方包工包料，按图纸内容施工。截止2017年10月9日，会议纪要：水电工程存在以下几个问题：1.己完成工程内容，需进一步整改，对于没有争议，且属于承包方范围内内容，继续施工到位。2.合同双方存在分歧较大部分：（1）太阳能安装问题，发包方认为乙方包工包料，按图纸内容施工，太阳能在水电图纸范围内，乙方应该履行合同，承包方王怀新称图纸上虽然显示太阳能安装，但不在其承包范围内。（2）关于弱电问题：本图纸弱电范围包括：对讲系统、燃气泄露报警系统、紧急求助报警系统、有线电视、网线。连云港市常规做法是：弱电项目中的有线电视、网线，虽然在水电图中显示，但这一块不在承建单位施工范围内，属于建设方范围，建设方将此项目单独拿出，承包给广电部门专业施工队伍进行施工，剩下的弱电部分应由承建方负责。由于本小区规模小，广电施工队伍不愿接手，建设方买来管材，由水电工按图纸施工，结束后再由相关部门进行线路安装。合同签定双方就存在的问题，先期到派出所调解部门通过第三方协商解决，对于调解部门的意见：大问题先放一放，把没有争议的先解决，发包方同意调解意见，由于承包方王怀新拒绝签字，双方调解不成。本次会议研究决定，对合同双方争议较大的部分，太阳能、弱电，暂且放一下，已完成的工程，需要整改的，整改到位，对于没有争议，属于承包范围内的内容继续施工到位。太阳能暂且由建设方出资购买安装。由于承包方王怀新对整改的内容和应继续施工的内容，拒不整改和施工，经三方研究，由建设方汇博公司接手，负责进行到底，监理公司全程参加监督，具体造价以国家现行定额为准，按实计算。截止2017年10月9日已累计向承包方王怀新支付工程款307000元，合同总造价485700元，剩余：178700元，鉴于目前情况，经会议研究，暂停向王怀新支付工程款，等工程结束后，合同签定双方如协商不成，向人民法院诉讼解决。附整改内容和应继续施工的内容。本次会议王怀新拒绝签字。承建单位：朱兴宏（签名）并加盖力达公司印章。监理单位：司相军并加盖连云港市东海建设监理有限公司印章。建设单位：朱方同并加盖汇博公司印章。2017年10月20日，汇博公司（甲方）、力达公司（乙方）与朱兴宏（丙方）签订协议一份，内容为：“平某清华苑小区施工进度，由于水电分包商和王怀新，就太阳能由谁购买产生争议，造成工程暂时停滞不前，由于交房时间紧迫，为加快工程进度，甲乙丙三方签订协议：太阳能购买、安装，余下水电零星工程，监理开出的整改清单及今后设计水电施工部分，由东海县汇博房地产开发有限公司暂时垫付。待验收结束后，从承建方东海县力达建设工程有限公司，总包中扣除垫付工程款，力达公司再从分包商朱兴宏工程款中扣除。本协议三方均无异议。甲方：东海县汇博房地产开发有限公司（盖章）。乙方：东海县力达建设工程有限公司（盖章）。丙方：朱兴宏（签名。2017年10月20日）”。连云港市东海建设监理有限公司出具说明一份，内容为：“平某清华苑水电工应继续施工内容和整改内容已由建设方汇博房产公司整改、施工到位”。2018年6月12日，东海县建设工程质量监督站针对平某清华苑6-2#及7#楼水电问题向力达公司下发两份《工程质量监督抽查整改通知书》，内容为：1.电未接入城市供电网络；进线电缆未穿，未按设计要求做总等电位联结；等电位端子箱未安装到位；预留镀钵扁钢规格与设计不符；单元电源总进线处未设总漏电断路器；线头裸露较长；多芯导线接入端子未搪锡或接续端子；一个端子内接线超过2根；配电箱内PE线与零相线分开，单独多根PE线穿管敷设；住户配电箱无“CCC”认证标识，且品牌与提供的质保资料不符；部分箱体锈蚀（601）；回路无标识；断路器、漏电断路器规格与设计不符；过欠压保护器规格与设计不符；未按设计要求安装电涌保护器（电表箱、住户配电箱）；电线绝缘局部受损；PE线连接松动、不紧密：未按设计要求设置回路（回路数少于设计要求）；导线分色不符合规范要求；卫生间局部等电位端子箱内镀锌扁钢锈蚀严重、垃圾未清理；等电位联结线接在连接板上；异种材料搭接面未做防电化学腐蚀处理；插座内导线接头绕接不规范、未搪锡、未双层绝缘包扎，导线铜芯裸露在外；电导管端部未装锁母；开关、插座品牌与提供的质保资料不一致；公共部位照明灯具未采用节能灯具，与设计不符；车库照明箱内未设漏电断路器；壁挂空调、厨房、卫生间插座导线规格与设计不符：2.给水管品牌与提供的抽样复检的质保资料不一致；生活污水立管检查口未按规范要求设置；地漏未安装；排水通气管在通气管出口4m范围以内有门、窗时，通气管未高出门、窗顶600mm或未引向无门、窗一侧；顶层塑料排水立管与铸铁出气管间的接头处理不规范或断开；管道井内未设排水措施；给水管支架设置不规范；排水立管套管用发泡剂填充；阳台排水立管套管封堵不严；3.对讲门铃未安装到位；分户配线箱内弱电线缆未穿；弱电终端盒内线缆未穿，面板未装；屋面金属出气管、太阳能及其支架未与避雷带连接；金属出气管锈蚀；4.选用的太阳能热水器未按设计要求具备显示水位、水温、可自动上水、自动加热功能。2018年7月12日，连云港市东海建设监理有限公司出具说明一份，内容为：“说明。平某清华苑6#-2、7#楼，2016年6月10日，东海县建设工程质量监督站，初验结束，提出水电整改单，全部整改内容已经由东海县汇博房地产开发有限公司，整改到位。（附现场整改工程量清单及做法）”。涉案双方一致认可，涉案工程总价款为500590元，已经支付307000元，还剩余193590元未支付。一审法院另查明，涉案工程已经竣工并交付使用。经朱兴宏申请，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，2019年7月31日，连云港市建院工程勘察检测有限公司出具《工程质量鉴定报告书》，鉴定结论为：被申请方整改前施工的水电项目存在质量问题。2019年11月21日，江苏大众房地产土地与资产评估造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，结论为：本次鉴定出具两组鉴定意见供委托方参考使用。意见1、以按实结算原则计算的涉案项目建安工程费总价款为1034754.79元，存在质量问题的水电项目修复或者重建同等合格水电项目的费用为150444.65元，对被申请人未完工的水电项目部分建设需要的费用为202451.01元。弱电未预埋人工费用为4712元。意见2、依据双方签订的施工合同约定，涉案工程结算方式为60元／㎡，建筑面积测算结果为8095.34㎡，合同总价应为60元／㎡×8095.34㎡＝485720.4元。合同总价与按实结算总价款相比下浮比例为485720.4元／1034754.79元＝47%。被申请人未完工的水电项目部分建设的费用与下浮比例的乘积为202451.01元﹡47%＝95151.97元。存在质量问题的水电项目修复或者重建同等合格水电项目的费用与下浮比例的乘积为150444.65元﹡47%＝70708.99元。弱电未预埋人工费用与下浮比例的乘积为4712元﹡47%＝2214.64元。汇博公司垫付鉴定费15000元。一审法院认为，朱兴宏个人无建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与王怀新签订的《大清包合同》系无效合同。根据东海县建设工程质量监督站的《工程质量监督抽查整改通知书》及连云港市建院工程勘察检测有限公司出具《工程质量鉴定报告书》，王怀新的施工工程质量不合格，针对王怀新未施工的完毕的工程及不合格的工程，朱兴宏进行了施工和修复，则王怀新应承担相关费用。江苏大众房地产土地与资产评估造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》出具了两个意见，朱兴宏、王怀新之间的合同约定的价格仅是合同实际价格的47%，在履约过程中进行的修复等工程也应按双方约定的价格进行衡量，所以应按《工程造价鉴定意见书》的第二个鉴定意见进行计算。未完工的水电项目部分建设的费用应为95151.97元，存在质量问题的水电项目修复或者重建同等合格水电项目的费用应为70708.99元，弱电未预埋人工费用应为2214.64元，三者合计应为168075.6元。该款应由王怀新承担。关于王怀新的反诉问题。双方一致认可还有工程款193590元未支付，虽然王怀新施工的工程不合格，但经朱兴宏及第三人的施工，已经将该工程修复，并经验收合格，在王怀新承担修复费用的情况下，朱兴宏应将剩余未付的工程款支付给王怀新。关于鉴定费用的承担问题，王怀新施工工程不合格是导致鉴定的根本原因，因此该鉴定费用应由王怀新全额承担。王怀新应承担的修复等费用和其要求的工程款在本案中应予以抵扣，则朱兴宏还应支付给王怀新的工程款为：193590元-168075.6元＝25514.4元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条之规定，一审法院判决：一、朱兴宏于判决生效后十日内向王怀新支付工程款25514.4元；二、王怀新于判决生效后十日内向汇博公司支付鉴定费15000元；三、驳回朱兴宏的其他诉讼请求；四、驳回王怀新的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费9385元，减半收取4693元，由朱兴宏负担3281元，王怀新负担1412元，反诉案件受理费4172元，减半收取2086元，由朱兴宏负担2086元。二审期间，王怀新、力达公司未向本院提供新证据。朱兴宏向本院提交：证据一，平某清华苑水电整改费用三方协议一份，证明：朱兴宏直接向第三人汇博公司支付了应该由本案王怀新承担的施工项目存在质量问题和未做工程项目全部费用的事实；证据二，江苏东海农村商业银行结算业务申请书和银行交易明细各一份，证明：朱兴宏于2020年5月17日通过银行向第三人汇博公司支付了应该由王怀新承担的存在质量问题和未做工程的整改费用357600元，第三人汇博公司收到该款项；证据三，江苏社会保险费专用缴款书和参保证明各一份，证明：涉案工程的规费、税金均由总承包方力达公司承担，王怀新没有实际支付该部分费用，一审判决按江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书的意见2下浮47%是严重错误的；证据四，防雷设施检测合同、发票原件各一份，证明：防雷检测费3800元是由王怀新方承担，但该费用由汇博公司支付的事实。原审第三人汇博公司质证称：对四组证据没有异议。原审第三人力达公司质证称：对四组证据没有异议。上诉人王怀新质证称：对四组证据三性均有异议，王怀新没有参与也不知道，是朱兴宏与第三人之间的事情，朱兴宏与朱方同是父子关系，不能达到证明目的。原审第三人汇博公司向本院提交：调解证明一份，证明：经过调解王怀新拒不整改。上诉人朱兴宏质证称：对证据三性没有异议，能够证明王怀新方水电工程有十几项未做好的事实，王怀新拒不配合调解。原审第三人力达公司质证称：认可该份证据。上诉人王怀新质证称：对形式真实性无异议，无法达到证明目的。结合各方当事人的质辩意见，本院对上诉人朱兴宏提交的证据一、二、三、四的真实性予以确认。本院对于汇博公司提交的调解证明的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，本案二审期间，王怀新认可应在已付款中扣除3800元防雷费用，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.一审法院委托的质量鉴定是否存在程序问题。2.涉案工程的质量问题应如何认定。3.防雷施工费应如何认定。4.未付工程款应如何认定。本院认为，关于第一项争议焦点，应从以下几点分述：首先，一审法院委托的连云港市建院工程勘察检测有限公司以及江苏大众房地产土地与资产评估造价咨询有限公司具有相应的鉴定资质，且经过摇号产生，程序合法。其次，对于是否应该启动鉴定程序的问题。本院经审查后认为，根据东海县建设工程质量监督站的《工程质量监督抽查整改通知书》的内容结合朱兴宏提供的汇博公司、力达公司与东海监理公司于2017年10月9日签订的《平某清华苑小区关于水电问题的专项会议》等材料，可以认定涉案工程在施工期间即发现存在质量问题。涉案各方经过公安机关调解委员会的处理未能妥善处理，故可以认定涉案工程存在施工质量问题，一审法院据此启动质量鉴定程序并无不当，本院对于王怀新上诉认为没必要启动鉴定程序的上诉理由不予支持。关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，从现有证据来看涉案工程的施工质量确实存在种种问题，经过多次整改才验收通过。本案中，王怀新负责施工6#-2、7#水电工程，其不仅负责人工还负责材料的购买，故可以推定涉案工程的质量问题无论是材料不合格亦或是施工不到位，其后果均应由王怀新承担。对于王怀新上诉称是由于朱兴宏多次违约造成其无法正常施工，但对此王怀新没有证据能够证明，本院对此不予采信。据此，一审法院委托鉴定机构根据现场勘查情况以及由工程监理确认的书面材料以及主管部门出具的整改通知中显示的问题进行质量鉴定虽然不能完全客观的反映当时的情况，但也能大体反映出涉案工程存在的质量问题。对于质量问题的具体数额，上诉人朱兴宏认为质量修复费用不应下浮47%，对此本院认为，涉案工程的修复费用与工程造价并非同一法律关系，修复项目并非王怀新的施工内容，而是因施工质量不合格产生的新费用，应由王怀新进行返工。但本案中在王怀新已退场的情况下，朱兴宏已另行安排人员施工，此时其花费的费用与王怀新的工程款计价方式并不一致，故修复费用不应参照工程款予以下浮，应以据实结算为宜，一审法院将修复费用下浮47%，显属不当，本院依法予以纠正。上诉人朱兴宏的该项上诉请求能够成立，本院依法予以支持。至于朱兴宏举证其修复花费的费用能否作为定案依据的问题，本院认为一审法院根据鉴定机构出具的质量问题报告以及修复造价报告确定的数额，其效力优于朱兴宏单方举证的花费，故本院对朱兴宏的举证修复费用不予采信。关于第三项争议焦点，本院经审查后认为，本院二审期间，王怀新认可该3800元应由其承担，故本院对朱兴宏的该项上诉请求予以确认。关于第四项争议焦点，本院经审查后认为，首先，对于未施工部分工程款，一审法院采取鉴定机构第二种鉴定意见确认该部分款项。朱兴宏提起上诉认为应按照第一项鉴定意见，即不下浮比例计算。对此，本院认为，王怀新与朱兴宏签订的《大清包合同》约定的是以单价乘以面积来计算工程款，而鉴定机构对于工程款的造价鉴定是采用定额计价的办法。因为计价方式不同，故其得出的数额并不能直接采用，由此，应采用定额计价的方法计算出未完工部分的工程款/定额方法计算出全部工程款，该比例即为未完工部分占全部工程款的比例，乘以王怀新合同约定的单价乘以面积来计算工程款，得出王怀新未施工部分的工程款。据此，本院认为，一审法院采用鉴定机构第二种鉴定意见并无不当，本院对朱兴宏该项上诉理由不予支持。对于王怀新上诉认为朱兴宏并非适格主体的问题，本院经审查后认为，朱兴宏与王怀新有直接的合同关系，虽然合同无效，但朱兴宏作为合同的相对方，其有权作为原告向王怀新主张质量修复，故本院对王怀新的该项上诉请求不予支持。对于上诉人主张的鉴定费用、诉讼费用分配错误的问题，本院将结合本院最终认定予以调整。综上所述，上诉人朱兴宏的上诉请求及理由部分能够成立。本院对其成立的部分依法予以支持。上诉人王怀新的上诉请求及理由均不能成立，本院对其不予支持。王怀新还应赔偿朱兴宏（150444.65+95151.97+2214.64+3800-193590）=58021.26元。一审判决事实认定清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初4562号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初4562号民事判决第一项；三、王怀新于本判决生效之日起十日内向朱兴宏支付58021.26元。一审本诉案件受理费9385元，减半收取4693元，由朱兴宏负担1693元，王怀新负担3000元，反诉案件受理费4172元，减半收取2086元，由王怀新负担2086元。二审案件受理费13557元（王怀新与朱兴宏均预交13557元），由王怀新负担10000元，由朱兴宏负担3557元，其余费用本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年七月三日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。