北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3311号上诉人（原审被告）：北京龙建集团有限公司，住所地北京市房山区良乡月华大街3号。法定代表人：许贺伟，董事长。委托诉讼代理人：常营，男，系该公司职员。委托诉讼代理人：王鹏飞，男，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：北京惠德混凝土有限公司，住所地北京市房山区长阳镇阎仙垡村南长周路东侧。法定代表人：李万仓，总经理。委托诉讼代理人：韩飞宇，北京市善邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：于磊，北京市善邦律师事务所律师。上诉人北京龙建集团有限公司（以下简称龙建公司）与被上诉人北京惠德混凝土有限公司（以下简称惠德公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2018）京0111民初10001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回惠德公司全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由龙建公司承担。事实和理由：1.一审法院背离实际，认定事实错误，结果导致判决错误。涉案工程的建设方实际控制人为刘建军，刘建军与惠德公司洽谈混凝土买卖协议后，委托总承包人即龙建公司与惠德公司签订买卖合同。合同约定，如果建设单位未与总包方结清所有工程款，泽不得进行法律诉讼。目前刘建军经法院裁定涉及刑事案件因此中止民事案件审理，一审法院排除刘建军不符合事实，应该追加其为第三人，查明事实。此外，有的混凝土并非惠德公司提供，而是其他第三方提供。2.一审法院适用法律存在错误。合同约定按照图纸计算工程量，一审法院按照小票计算工程量，违反合同约定。合同4.4条约定，竣工后支付总额的60%，现刘建军被羁押，龙建公司被裁定中止诉讼，因此惠德公司应该履行合同约定，不能起诉。惠德公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。惠德公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令支付货款7862350元；2.支付逾期付款利息损失（以7862350元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自合同约定的涉案工程竣工之日后6个月即2018年7月31日计算至实际付清之日）；3.案件受理费、财产保全费、保全担保费由龙建公司承担。一审法院认定事实：2016年10月20日，惠德公司（乙方）与龙建集团（甲方）签订《北京市预拌混凝土买卖合同》（以下简称《买卖合同》）。合同约定：一、使用预拌混凝土工程概况，工程名称为绿缘农贸市场等4项；……三、供货质量和数量的确认，……甲方应对乙方供货到施工现场的预拌混凝土表观质量、数量及浇筑时间等进行核实，并在随车预拌混凝土发货单上签字确认；如对发货单所载数量有疑义，甲方应即时通知乙方，经双方核实后以书面形式确认供货数量；数量不足的，乙方应及时补足；……如经表观检验有质量异常现象的，甲方应即时通知乙方，经双方核实并以书面形式确认，确属乙方责任的，甲方有权作退货处理，乙方应承担由此给甲方造成的损失；乙方供货到现场的预拌混凝土，甲方应及时组织安排浇筑到工程施工部位；……甲方对浇筑到工程部位的预拌混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；……四、价款结算及支付，1、双方应在乙方对每一工程浇筑部位履行完供货义务之日起30日内办结价款结算确认手续；2、本合同所使用的预拌混凝土采用下列第（2）种方式办理价款结算确认手续（每月20日办理当月预拌混凝土供货结算），（1）依据合同约定的单价和甲方现场签字确认的预拌混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算；（2）依据合同约定的单价和工程浇筑部位施工图预算量办理价款结算，计算施工图预算量执行现行有效的《北京市建设工程预算定额》，在供货前甲方应向乙方及时提供一套完整的浇筑部位施工图纸及相应的工程变更洽商，甲方未依约提供图纸，致使双方就乙方所供预拌混凝土的数量发生争议时，或甲方逾期不与乙方办理结算确认手续的，双方应按第（1）种方式结算，（工程量不扣钢筋，用砼损耗量，每浇筑完一层楼体，双方办理一次结算，结构封顶全部结算办理完毕）；3、对基础桩、垫层、防水保护层、施工现场路面、临时设施和其他非主体结构和二次结构等部位使用的预拌混凝土（或砂浆）均以合同约定的单价和甲方现场签字确认的发货单载明的数量为准办理价款结算确认手续；价款支付期限为合同项下工程竣工后支付砼款至合同款总额的60%，竣工后三个月内支付至合同款总额的80%，余款在6个月内付清，计划竣工日期暂定2018年1月30日；五、双方其他义务，甲方应按时办理价款结算手续并依约定时限付款；……乙方应保质、保量、及时供应预拌混凝土；……六、违约责任，甲方未依约付款，经协商甲方仍未支付的，乙方可暂停供应预拌混凝土直至解除合同；……八、其他约定事项，在合同履行中，因市场价格波动带来混凝土价格的波动，双方应协商解决，并协议补充；……第十二、增值税发票说明，甲方依约付款前，乙方应向甲方提供合法有效的等额增值税专用发票，甲方在取得合规的增值税发票后才付款；……建设单位工程款没有与甲方进行结算及付清全部工程款的，乙方不得进行法律诉讼；同时还约定了其他权利义务条款。该合同附件载明：C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50各型号混凝土的预拌混凝土单价（含运费）分别为255元、265元、275元、285元、300元、315元、330元、345元，汽车泵泵费均为20元，冬施期冬施费均为15元，抗渗费均为15元，豆石、细石费均为20元，早强混凝土费均为20元，微膨胀砼费用均为25元。同日，龙建集团（甲方）与惠德公司（乙方）再次签订《北京市预拌混凝土买卖合同（补充约定）》（以下简称《补充约定》）。合同约定：本工程方量结算按图纸结算，施工至正负零双方办理结算，以后每三层结算一次，不扣钢筋含量，不给混凝土损耗；本合同砼单价一次性包死，不做任何调整；甲方在依约付款前，乙方应向甲方提供合法有效的等额增值税专用发票，甲方取得增值税专用发票后才付款；同时还约定了其他权利义务条款。合同签订后，惠德公司于2016年10月至2017年9月18日期间给龙建集团供货，龙建集团施工人员在相应运输单上签字收货。合同履行过程中，龙建集团（甲方）与惠德公司（乙方）签订《北京市预拌混凝土买卖合同（补充协议）》（以下简称《补充协议一》），协议约定：从2016年12月1日起，涉案工程使用的C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50各型号混凝土的预拌混凝土单价（含运费）分别调整为275元、285元、295元、305元、320元、335元、350元、365元。此后，龙建集团（甲方）与惠德公司（乙方）再次签订《北京市预拌混凝土买卖合同（补充协议）》（以下简称《补充协议二》），约定从2017年4月10日起，涉案工程使用的C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50各型号混凝土的预拌混凝土单价（含运费）分别调整为330元、340元、350元、360元、375元、390元、405元、420元。龙建集团至今未依约与惠德公司办理结算确认手续，也未付款。惠德公司亦未向龙建集团开具增值税发票。后惠德公司为索要货款将龙建集团诉至法院。一审诉讼中，惠德公司申请该公司业务员刘兵作为证人出庭作证。证人就某陈述，并提到合同履行中曾多次要求龙建集团进行结算，龙建集团均未办理。对此，龙建集团解释称，因工程尚未竣工，即合同约定的结算时间尚未到期，故未给惠德公司结算。一审诉讼中，龙建集团认可惠德公司提交的供货运输单，但对单据所载货物数量提出异议。为此，惠德公司申请对涉案混凝土的供应数量进行鉴定。鉴定机构依据惠德公司提供的结构施工图出具的鉴定意见书显示：结合涉案工程图纸及相关资料，惠德公司向龙建集团提供的混凝土供应数量为820.16立方米C30、6207.77立方米C35、76.6立方米C40、716立方米C50、9.07立方米C55、993.75立方米C15、7485.96立方米C30、55.96立方米C35、2227.05立方米C40、2336.71立方米C50，合计20929.03立方米；此外，惠德公司提供的图纸只包含结构施工图，无建筑施工图，故无法计算涉案工程二次结构所需混凝土数量。针对该鉴定结论，惠德公司解释称该公司只有结构施工图，并无建筑施工图，故无法提供，但依据送货运输单可知，惠德公司给非主体结构所供混凝土共计958立方米。龙建集团认可惠德公司给非主体结构供应了958立方米的混凝土，并认可在鉴定中并未向鉴定机构提供建筑施工图。同时，龙建集团还提出有部分混凝土系由案外人提供，还有部分混凝土惠德公司未浇筑，但对此均未能提供证据佐证。惠德公司亦不予认可。诉讼中，惠德公司解释称因龙建集团迟迟未与惠德公司结算，且长期拖欠货款，故惠德公司亦未向龙建集团开具增值税发票。另查明，涉案工程至今未竣工。一审法院认为，惠德公司与龙建集团所签买卖合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。本案中，龙建集团主张依据合同约定，涉案工程至今未竣工，建设方也未向龙建集团结算工程款，故惠德公司不应起诉龙建集团。对此一审法院认为，起诉权是我国法律赋予当事人的基本权利，任何单位和个人都不得剥夺，而该条约定直接限制了惠德公司的合法权利，违反了法律的强制性规定，应为无效，故对龙建集团的主张不予采纳。但该条约定无效不影响其他合同条款的效力。双方仍应依约履行各自义务。根据涉案合同约定，龙建集团应于每月办理当月混凝土供货结算手续。该结算结果亦是惠德公司开具增值税发票和龙建集团付款的依据。故相对于惠德公司开具增值税发票，龙建集团负有先行结算的义务。而合同实际履行中，龙建集团在收到惠德公司所供货物后至今未办理结算，亦未给付货款。故龙建集团违约在先，惠德公司作为后履行义务一方当事人未开具增值税发票，系行使正当抗辩权。本案中，涉案合同约定龙建集团应在工程竣工后支付60%货款，竣工后三个月支付至80%，余款在竣工后6个月内付清。但该合同同时亦约定“计划竣工日期暂定2018年1月30日。”对此一审法院认为，该约定应视为双方当事人在缔约时对涉案工程竣工时间做出的合理预期和约定，即双方均同意以该时间为期限和前提确定龙建集团的付款比例和进度。但在合同实际履行中，涉案工程因故停工，且至今未竣工。在竣工时间迟迟无法确定的情况下，如继续以该条款作为付款条件，将使惠德公司的缔约目的长期处于不确定的状态，有违诚实信用和公平原则。故在龙建集团接受惠德公司所供货物后，惠德公司要求龙建集团在合同约定的竣工之日届满六个月后给付货款及逾期付款利息损失，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。同时，供货价值以鉴定意见、涉案供货单据及双方当事人的陈述为依据，确定为7862350元。惠德公司要求龙建集团给付保全担保费，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第二款第五项、第五十六条、第六十条、第六十七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、北京龙建集团有限公司于判决生效后七日内给付北京惠德混凝土有限公司货款7862350元；二、北京龙建集团有限公司于判决生效后七日内给付北京惠德混凝土有限公司逾期付款利息损失（以7862350元为基数，自二○一八年七月三十一起至二○一九年八月十九日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自二○一九年八月二十日起至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回惠德公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，惠德公司与龙建集团所签买卖合同系当事人真实意思表示，未违反法律法规，应属合法有效。龙建集团主张涉案工程建设方也未向龙建集团结算工程款，根据约定，惠德公司无权起诉龙建集团。对此本院认为，该条约定限制了惠德公司的起诉权，由于违反法律强制性规定而应属无效，但该约定无效不影响其他合同条款的效力。龙建集团上诉请求追加刘建军为本案第三人，理由为刘建军系挂靠在龙建集团名下，以龙建集团名义承建涉案工程，该工程实际由刘建军建设出资修建，相关费用亦由应刘建军而非龙建集团支付。惠德公司系涉案工程建设单位北京亿鑫建业投资有限公司(以下简称亿鑫公司)即刘建军指定的材料供应商，涉案合同均由刘建军与惠德公司协商签订。涉案工程施工中，刘建军因涉及刑事案件被羁押，导致工程款无法支付。本院认为，本案系买卖合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，合同双方当事人系惠德公司与龙建公司,龙建公司与案外人所签合同不能约束合同外第三方即惠德公司。龙建集团自认其目前无证据证明刘建军挂靠在其名下并用其名义承建涉案工程或系该工程实际建设人，在庭审中亦陈述其无法说明刘建军所涉刑事犯罪与涉案工程的关系，自认其目前无证据证明刘建军或其他关联方曾向惠德公司给付过涉案货款，也无法说明刘建军与亿鑫公司的关系。本案已经过一审法院多次证据交换与一审、二审庭审，龙建公司对涉案交易的细节性问题均能作出细致答复,仅是对供货数量、付款条件是否成就等提出异议。综上，龙建公司现有证据均不能证明刘建军及其所涉刑事案件与涉案买卖合同具有直接关联，故本院对其要求追加刘建军为第三人的上诉请求不予支持。龙建集团上诉称有的混凝土并非惠德公司提供，而是其他第三方提供，但鉴定机构却将其计算为惠德公司的供货。本院认为，龙建集团提供的证据系自行制作，且在鉴定过程中，其在鉴定中并未向鉴定机构提供建筑施工图，在鉴定机构现场勘验时其并未向鉴定机构提出部分混凝土为第三方提供，直到2019年11月13日才向一审法院提出部分混凝土为第三方提供，且去现场核对的人员系龙建集团的管理人员，因此其提供的证据不足以证明其主张，应承担不利法律后果，本院对其上诉主张不予认可。龙建集团上诉称合同约定按照图纸计算工程量，一审法院按照小票计算工程量，因此一审法院判决违反合同约定。对此本院认为，根据合同约定：“甲方应对乙方供货到施工现场的预拌混凝土表观质量、数量及浇筑时间等进行核实，并在随车预拌混凝土发货单上签字确认；如对发货单所载数量有疑义，甲方应即时通知乙方，经双方核实后以书面形式确认供货数量；数量不足的，乙方应及时补足。”涉案合同第四条虽然约定依据合同约定的单价和工程浇筑部位施工图预算量办理价款结算，但还约定了如果甲方逾期不与乙方办理结算确认手续的，双方应按第（1）种方式即依据合同约定的单价和甲方现场签字确认的预拌混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算。因此，鉴于本案一直未办理结算确认手续，且涉案混凝土有两次价格变动，根据时间段不同，存在三种价格，在鉴定意见的基础上，惠德公司依据送货小票时间的确定的价格进行计算，一审时龙建集团明确认可同意此种计算方式，现在又上诉称不认可按照小票计算工作量，一审法院计算供货价值综合了鉴定意见、涉案供货单据及双方当事人的陈述，最后确定为7862350元，并无不当，本院对龙建集团的上诉请求不予采信。龙建集团上诉称涉案合同约定龙建集团应在工程竣工后支付60%货款，竣工后三个月支付至80%，余款在竣工后6个月内付清，本案未竣工，且刘建军涉嫌刑事犯罪被羁押，所以付款期限未到。对此，本院认为，涉案合同约定“计划竣工日期暂定2018年1月30日。”该约定属于双方对工程竣工时间做出的合理预期，即双方均同意以该时间为期限和前提确定龙建集团的付款比例和进度。但在合同实际履行中，涉案工程因故停工，且至今未竣工。在竣工时间迟迟无法确定的情况下，如继续以该条款作为付款条件，将使惠德公司的缔约目的长期处于不确定的状态，有违诚实信用和公平原则。故在龙建集团接受惠德公司所供货物后，惠德公司要求龙建集团在合同约定的竣工之日届满六个月后给付货款及逾期付款利息损失，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，北京龙建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66836元，由北京龙建集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨琳琳审判员  韩耀斌审判员  陈 洋二〇二〇年七月二十九日书记员  赵梓羽