北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终4946号上诉人（原审被告）：华夏银行股份有限公司北京公主坟支行，营业场所北京市海淀区复兴路甲14号华鹰大厦G座。负责人：吴康，行长。委托诉讼代理人：邹新文，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳泽蔓，北京市炜衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘淑兰，女，1954年6月16日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：吕元龙，北京市嘉安律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓明，北京市嘉安律师事务所律师。上诉人华夏银行股份有限公司北京公主坟支行（以下简称华夏银行公主坟支行）因与被上诉人刘淑兰侵权责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初51082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，因无新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华夏银行公主坟支行上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘淑兰的诉讼请求，本案诉讼费用由刘淑兰承担。事实和理由：1.一审法院认定刘淑兰从华夏银行公主坟支行购买过“通飞基金”等理财产品，购买方式与“资亿基金”的购买方式一致，属于认定事实错误。2.华夏银行公主坟支行已经尽到审慎经营管理职责，刘淑兰自身未尽到必要的审慎义务。刘淑兰辩称，同意一审判决，不同意华夏银行公主坟支行的上诉请求和理由。一审认定事实清楚，适用法律正确。华夏银行公主坟支行违反了审慎经营规则。申某是华夏银行公主坟支行给刘淑兰安排的客户经理，华夏银行公主坟支行与刘淑兰之间存在理财关系已经多年，双方形成了高度信赖关系，我方尽到了审慎义务。刘淑兰向一审法院起诉请求：1、判令华夏银行公主坟支行赔偿刘淑兰购买理财产品投资款人民币1200000元；2、判令华夏银行公主坟支行支付刘淑兰投资款利息（以人民币1200000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，计算至实际给付之日止，从2014年2月8日起暂计至2019年6月20日为人民币315425.75元）；3、华夏银行公主坟支行承担本案诉讼费。一审法院认定事实：庭审中，刘淑兰提交了《北京琭裕源资产管理中心（有限合伙）募集说明书》及2014年2月8日与资亿盛通（北京）投资基金管理有限公司（以下简称资亿盛通有限公司）签订的《北京琭裕源资产管理中心（有限合伙）合伙协议》，内容为合伙人同意根据《中华人民共和国合伙企业法》及本协议约定的条款和条件，共同在北京设立一家有限合伙企业；工商部门注册的有限合伙企业名称为北京琭裕源资产管理中心（有限合伙），基金设立规模为3亿元，基金存续期限为1年，执行事务合伙人可以经合伙人大会通过对基金存续期进行延续；资亿盛通有限公司为本基金的普通合伙人、管理人，并为执行事务合伙人或指定代表作为执行事务合伙人，对外代表基金执行合伙事务，其他入资人为基金的有限合伙人，有限合伙人不超过49名；作为基金的有限合伙人，以现金形式入资120万元，入资时间2014年2月8日，合伙期限为1年，预期年收益率12%。第一次分红日为2014年8月8日（五个工作日内返还），第二次分红日为2015年2月8日，分红金额按照出资额乘以预期年收益率以每次分红时间来计算；同日双方签订了《北京琭裕源资产管理中心（有限合伙）股权回购协议》，内容为：股权收购方/受让方为资亿盛通公司，股权被收购方/出让方为刘淑兰，收购方发起成立北京琭裕源资产管理中心（有限合伙）基金，进行对外债权投资，被收购方自愿入资参与，入资金额为人民币120万元，并据此签订北京琭裕源资产管理中心（有限合伙）基金合伙协议；出让方同意对收购方公司发起成立的北京琭裕源资产管理中心（有限合伙）基金入资进行参与，如果出让方的初始入资未能按期产生收购方发起设立该基金时所预期的收益，则收购方同意收购出让方入资金额所对应的全部股权，收购价为人民币1344000元。另查，2014年2月8日，刘淑兰向合伙协议约定的基金账户支付投资款人民币120万元。庭审中，刘淑兰提交了北京市西城区人民法院（2016）京0102刑初617号刑事判决书，该判决查明：2013年9月至2014年间，申某在华夏银行公主坟支行等地，在担任个人客户经理期间，私自向投资人邵某、丁某等43人销售非本行组织销售的“理财产品”，帮助陈某、张某1等人通过“北京蒲黄榆一里、四里房改带危改”等项目募集资金，非法吸收公众存款共计5000余万元。2015年12月19日，申某被抓获归案，部分赃款已退赔。该判决书判决申某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金10万元；将申某名下雪佛兰牌小汽车、丰田牌小汽车、歌诗图牌小汽车各一辆予以变卖，变卖款发还本案投资人；责令申某退赔本案投资人的经济损失。刘淑兰为该案投资人之一。经法院向北京市西城区法院执行局询问，该局答复尚未对刘淑兰等投资人发还退赔款项。该刑事判决中，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的证据中包括如下内容：证人陈某的证言，证明她是资亿盛通公司的实际控制人，2013年8月，她与他人签订了蒲黄榆一里、四里房改带危改项目的合作意向书。之后，她注册成立了北京琭裕源资产管理有限公司，以吸收有限合伙人的名义吸收公众存款，并委托张某2作为唯一的销售团队，负责募集资金，并将募集资金额的24％返给张某2作为佣金，她还向张某2提供了资亿盛通公司的POS机，用于投资人刷卡付款。2014年4月，张某2因酒后驾车被拘，李某带申某找到她，申某自称是为张某2募集资金的人，并问她资亿盛通公司发行的基金是否还在做，她告诉申某公司正常运转。2014年下半年，申某再次找到她，陆续向她借款人民币2000余万元，后一直未予归还。证人张某2的证言，证明2013年9月他与陈某相识，后决定帮助陈某通过蒲黄榆一里、四里房改带危改等项目募集资金。陈某承诺给他的佣金是募集资金额的24％，其中包含给客户的收益。他从陈某处领取项目材料后，发送给一些合作过的第三方投资的负责人，由这些人将项目介绍给自己的客户。签订合同后，投资款直接打入陈某指定的账户，陈某将提成返给他，他再往下派发提成，客户的利息由陈某打给客户。2013年9月，他找到申某帮助推销上述产品，并给过申某一台资亿盛通公司名下的POS机，用于客户刷卡购买基金时使用。申某具体拉来多少客户他记不清了，提成款他通过李某名下的招商银行账户转给申某母亲宗某某名下的华夏银行账户，以及申某指定的其他账户。证人王某的证言：证明他于2014年底认识的申某，当时他是北京通飞投资基金管理有限公司的实际控制人，负责“通飞基金”发行的总经理张某3向他介绍，申某卖出去的“通飞基金”现无法兑现，申某已经先行向客户兑付了人民币2000余万元，申某要求他尽快还款。后来，他向申某出具过关于此事的确认书和还款承诺书，但是后来没有向申某还款。华夏银行公主坟支行对其主张，提交了刘淑兰本人之前在其处购买基金填写的相关文件、华夏银行个人理财业务申请表、华夏银行个人理财产品协议书、理财产品说明书、华夏银行个人理财产品风险揭示书等，证明刘淑兰曾在华夏银行公主坟支行购买的华夏银行销售的理财产品与其购买涉案理财产品明显不同，签署的文件和款项的支付方式存在明显差别。刘淑兰自身没有尽到投资理财的审慎义务；提交了华夏银行治理私售行为采取的管理措施文件汇总清单、禁令教育、严禁文件、申某的承诺书、学习记录、谈话记录等，其中华银京办发〔2012〕754号《关于严禁违规销售和推介金融产品的通知》中规定“严禁未经总分行批准，代理销售第三方机构产品，严禁各经营单位及我行员工（含助销员）未经总分行相关业务主管部门批准，代理销售第三方机构相关产品”，《关于开展全行员工个人行为“10条禁令”教育和排查工作的通知》，严禁充当中介，向客户直接或间接推荐购买非本行代销的第三方机构金融产品，主张华夏银行公主坟支行积极履行员工教育培训职责，开展排查与员工谈话等措施，严禁私售行为；刘淑兰对华夏银行公主坟支行提交的上述证据的证明目的均不予认可。另查，刘淑兰称其购买“资亿基金”以前，也从华夏银行公主坟支行购买过“通飞基金”等理财产品，购买方式与“资亿基金”的购买方式一致。经询，华夏银行公主坟支行称“通飞基金”并非其销售的理财产品，其只是该基金账户的托管行。一审法院认为，本案的争议焦点为华夏银行公主坟支行对于刘淑兰购买“资亿基金”是否存在过错，其是否应承担侵权责任。商业银行为客户提供的个人理财等金融服务，具有高度技术性、专门性和智力判断性，由此使得客户与商业银行之间必须具有高度的信赖关系。此种信赖关系要求商业银行具有高度的职业道德与内部严格的自律机制，进而可以引导出商业银行负有与客户的信赖相符的为客户利益行动的多层次、多类型的服务。具体言之，商业银行及其分支机构应按照符合客户利益和原则，审慎尽责地开展并建立相应的内部控制制度，严格实行授权管理制度。如果商业银行违反上述开展个人理财业务，应认定其存在过错。本案中，根据查明的事实，申某担任华夏银行公主坟支行客户经理期间，销售该行理财产品“通飞基金”的方式与其私自销售非该行理财产品“资亿基金”的方式基本相同，由此造成两种类型产品区别度降低，客观上为申某销售非该行理财产品“资亿基金”提供了条件。而且，根据华夏银行公主坟支行提供的内部管理文件，该行能够预见并采取相应措施避免其员工私售行为所带来的风险，但该行却未能通过有效的内部控制措施发现并纠正其员工申某的私售行为，华夏银行公主坟支行的内部管理有违审慎经营规则，存在过错。其次，申某私售“资亿基金”非法吸收公众存款的违法行为与华夏银行公主坟支行违法审慎经营规则的过错行为相结合造成刘淑兰的投资损失，如华夏银行公主坟支行采取有效的内部控制措施，可以降低申某私售“资亿基金”的可能性，故华夏银行公主坟支行的上述过错行为与刘淑兰的投资损失之间存在法律上的因果关系。再者，根据刘淑兰在本案中的损失情况和已生效的刑事判决判处申某退赔本案投资人的损失，同时考虑华夏银行公主坟支行和申某的过错程度，法院判定华夏银行公主坟支行在20%的过错程度范围内先行承担赔偿责任。此后，华夏银行公主坟支行可根据法律关系另行向申某追偿。关于华夏银行公主坟支行辩称刘淑兰在申某案件的侦查阶段就已提交了相关资料，知晓申某销售的理财产品非华夏银行公主坟支行组织销售的合法理财产品，刘淑兰起诉已过诉讼时效一节，虽刘淑兰在申某案件的侦查阶段提交了相关材料，但刑事案件最终判决的时间为2017年6月8日，且刘淑兰至今未收到退赔款项。故对华夏银行公主坟支行的此项辩称，法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条之规定，判决：一、华夏银行股份有限公司北京公主坟支行于本判决生效后七日内向刘淑兰赔偿240000元；二、驳回刘淑兰其他诉讼请求。如果华夏银行股份有限公司北京公主坟支行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，华夏银行公主坟支行未提交新证据。刘淑兰提交了京银监罚决字〔2017〕8号北京银监局行政处罚决定书（华夏银行北京分行）一份，用以证明华夏银行公主坟支行违反审慎经营规则，存在过错。经询问，华夏银行公主坟支行发表意见为，真实性认可，关联性、证明目的不认可。本院认为，华夏银行公主坟支行对于上述材料的真实性认可，本院不持异议。关于该材料的证明目的，本院将结合在案其他证据综合予以认定。一审判决认定的其他证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审法院认定华夏银行公主坟支行对于刘淑兰购买“资亿基金”存在过错并应承担侵权责任是否适当。本案中，根据查明的事实，在申某担任华夏银行公主坟支行客户经理期间，刘淑兰通过申某购买过相关理财产品，后申某又私自向刘淑兰销售“资亿基金”这一理财产品，而申某的身份以及双方之前的交易服务关系一定程度上为申某成功销售“资亿基金”提供了条件。作为商业银行的分支机构和申某的工作单位，华夏银行公主坟支行应当能够预见并采取相应措施避免其员工私售行为所带来的风险，但客观上该行却未能通过有效的内部控制措施及时发现申某的私售行为。虽然华夏银行公主坟支行主张其已经尽到审慎经营管理职责，但从刘淑兰申请取得的北京银监局行政处罚决定书内容和申某向多人私自销售理财产品的结果来看，该行在内部管理上存在疏漏，违反审慎经营规则。申某私自销售“资亿基金”非法吸收公众存款的违法行为与华夏银行公主坟支行违反审慎经营规则的过错行为相结合造成了刘淑兰的投资损失，与刘淑兰的投资损失之间存在法律上的因果关系。一审法院结合刘淑兰的实际损失，考虑各方的过错程度，判定华夏银行公主坟支行在20%的过错程度范围内先行承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。此后，华夏银行公主坟支行可根据相关法律关系另行向申某追偿。综上所述，华夏银行公主坟支行之上诉理由不成立，应予驳回，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由华夏银行股份有限公司北京公主坟支行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈立新审 判 员 汤 平审 判 员 杨 磊二〇二〇年七月二十四日法官助理 黄慧婧书 记 员 张薷芯