河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7955号上诉人(原审原告)：张宗恒，男，1979年10月16日出生，委托诉讼代理人：常会涛，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金凤，河南千业律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：伍刚,男,1977年12月15日出生,被上诉人(原审被告)：李德良,男,1975年4月19日出生,委托诉讼代理人：范红光,河南金苑律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南东星建筑劳务分包有限公司，住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）商都路与中兴南路交叉口建正东方中心D栋914室。法定代表人:陈鑫龙。被上诉人(原审被告)：河南谦茂置业有限公司,住所地：河南省郑州高新区沟赵办事处大谢村村委会院内。法定代表人：邹长铃,董事长。委托诉讼代理人：杜振华,公司法务。上诉人张宗恒因与被上诉人伍刚、李德良、河南东星建筑劳务分包有限公司（以下简称东星建筑劳务公司）、河南谦茂置业有限公司（以下简称谦茂置业公司）劳务合同纠纷一案,不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初29898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人张宗恒及其委托诉讼代理人常会涛，被上诉人伍刚，被上诉人李德良委托诉讼代理人范红光及谦茂置业公司委托诉讼代理人杜振华到庭参加诉讼。东星建筑劳务公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张宗恒上诉请求：一、撤销原审判决并改判支持上诉人全部诉讼请求或将案件发回重审;二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.从一审各方证据及庭审笔录可以看出，伍刚和张宗恒均承认所涉工程是张宗恒独立完成的。张宗恒作为实际施工人单独完成涉案万和城项目B地块21#楼外墙粘砖工程。2.伍刚将涉案工程转包给张宗恒,工程价款已经结算653025元,伍刚已经支付54万元,被上诉人伍刚应当支付剩余工程款113025元及利息。3.李德良辩称张宗恒是伍刚的劳务工人和带班人员或者是合作关系,无权向其要求支付劳务款,与客观证据不符,也没有提供证据证明,依法不能成立。4.李德良及劳务公司应当承担连带责任,置业公司应当在欠付工程款中承担责任。5.一审法院确定案由错误,本案应为建设工程合同纠纷或者是劳务分包合同纠纷，一审法院对案件定性为劳务合同纠纷是错误的,直接导致实体处理错误。伍刚辩称：经李德良同意，张宗恒接手该工程后，伍刚就不再参与该工程的管理与施工，由张宗恒负责。至今为止，李德良对伍刚和张宗恒的工程款一直未结清。李德良辩称：1.李德良与伍刚签订了外墙抹灰及面砖粘贴装修装饰工程施工合同，与张宗恒没有签订任何合同，而张宗恒和伍刚之间存在合作关系，因此，张宗恒与伍刚之间对工程如何施工以及对劳务款如何分配是他们之间的事情，与李德良无关。2.伍刚出具结算清单没有李德良的签字，因此不予认可，另外，该结算清单不具有进账单的实质要件和形式，不能作为工程结算的最终依据。3.一审法院根据实际案情变更案由并无不当。原审人民法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，故上诉人的上诉理由不成立。谦茂置业公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。东星建筑劳务公司未出庭也未陈述意见。张宗恒向一审法院起诉请求：1.判令伍刚支付张宗恒劳务费110000元及利息（以110000元为本金，中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年12月29日至全部款项还清之日止，至2019年6月20日暂计13106元）；2．判令李德良、东星建筑劳务公司对伍刚上述欠款承担连带清偿责任；3.判令谦茂置业公司在欠付工程款范围内对伍刚欠付款项承担连带责任。一审法院认定事实：2014年5月2日李德良作为甲方与伍刚作为乙方签订《外墙抹灰及面砖粘贴装饰装修工程施工合同》约定：工程名称：；承包内容：包括本工程所有外墙抹灰、压光、面砖粘贴；单价：外墙总单价为50.00／㎡（按实际施工面积），具体单价抹灰单价23.00／㎡（按实际抹灰面积），贴砖单价为27.00／㎡（按实际贴砖面积）；并对工程范围、方式、甲方责任、乙方责任、质量、劳动纪律、付进度款、结算时间等进行了约定。2016年12月28日伍刚向张宗恒出具结算单载明：“万和城B地块21#外墙面砖工程量260121平方（贰万陆千零壹百贰拾壹平方）每平方￥25元。”张宗恒自认共收到劳务款540000元，其中480000元由李德良直接向张宗恒支付，伍刚从李德处领取80000元后向张宗恒支付60000元，李德良提交借条及银行转账凭证三份印证以上内容。庭审中，张宗恒称系其组织工人组成施工班组进行施工，已垫付了工人工资；伍刚称张宗恒组织工人干活，但工人工资还未垫付完。另查明，2015年6月30日，谦茂置业公司作为发包人，将万和城项目（L01-3-1地块）21、25#楼工程发包给福建六建集团有限公司。双方签订《建设工程施工合同》约定：；并对工程承包范围、开工日期、竣工日期等进行了约定。工程质量永久性标示牌载明：建设单位为谦茂置业公司，施工单位为福建六建集团有限公司。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案张宗恒与伍刚均认可，本案所涉工程并非张宗恒单独完成。张宗恒未提交证据证明其他工人对其授权由其代为诉讼，故张宗恒仅能向被上诉人主张其本人所施工部分的劳务费用。伍刚虽给张宗恒出具了结算单，但否认二人存在雇佣关系，且伍刚为张宗恒出具结算单无其他被上诉人确认，仅对其二人有约束力，张宗恒现有证据不能证明结算单中其本人的施工量，故其主张伍刚支付劳务费110000元证据不足，原审法院不予支持。李德良与伍刚之间存在违法分包关系，但李德良与张宗恒及伍刚之间存在何种法律关系尚待证据证明，故张宗恒起诉李德良支付相关费用证据不足。本案张宗恒以东星建筑劳务公司违法分包为由主张其承担责任，但其提交的工地照片中显示施工单位为福建六建集团有限公司。谦茂置业公司虽为建设单位，但无证据证明其与本案其他当事人之间存在合同关系，故原审法院认为张宗恒的诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。东星建筑劳务公司经原审法院传票传唤未到庭，视为其对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回张宗恒的诉讼请求。案件受理费2762元，减半收取1381元，由张宗恒负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，伍刚与李德良2017年12月28日的的通话录音中，李德良陈述“伍刚算的实际贴砖面积26000多和实际贴砖面积差不多，几乎不错啥。”本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据各方当庭陈述及在案书面证据，可以认定李德良将案涉工程劳务分包给伍刚施工并与伍刚签订施工合同，伍刚又交给张宗恒施工，张宗恒是案涉工程的实际施工人。李德良与伍刚所签施工合同约定贴砖单价为27元/㎡（按实际贴砖面积计算工程款）。关于实际施工的面积,李德良既未与伍刚确认，也未与张宗恒确认，伍刚给张宗恒出具的结算单确认实际贴砖面积是26121平方米，伍刚与李德良2017年12月28日的的通话录音中，李德良陈述“伍刚算的实际贴砖面积26000多和实际贴砖面积差不多，几乎不错啥。”本院在庭审中向李德良释明并要求其提供实际贴砖面积，李德良未向法庭陈述实际贴砖面积，综合比较双方提交的证据，本院认定实际贴砖面积是26121平方米，张宗恒主张的贴砖单价25元／㎡，低于伍刚与李德良的约定，本院采信张宗恒主张的贴砖单价。李德良应向张宗恒支付的工程款为653025元（26121×25元／㎡），李德良已支付工程款为56万元，李德良尚欠93025元未支付，对于张宗恒主张过高部分，不予支持。张宗恒要求自2016年12月29日起计算逾期付款利息，依据不足，本院不予采信。对于逾期付款利息自起诉之日2019年7月16日起计算较妥。对于李德良辩称案涉工程部分工程系其他人施工，李德良提交的证据不足以证明该辩解理由，本院不予采信。综上所述，张宗恒的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初29898号民事判决；二、李德良于本判决生效之日起十日内支付张宗恒93025元及利息（利息自2019年7月16日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张宗恒的其他诉讼请求。一审案件受理费1381元，二审案件受理费2762元，均由被上诉人李德良负担。本判决为终审判决。审判员  鲁金焕二〇二〇年七月二十七日书记员  刘红玉