贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终1563号上诉人（原审被告）：贵州黔源中恒工控工程有限公司，地址在贵阳市南明区宝山南路蟠桃大厦18层3号。法定代表人：邵佳，公司经理。委托诉讼代理人：周冰川，贵州乾民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:卢波，男，1979年1月1日出生，汉族，住重庆市璧山红宇大道金和丽景Ｂ区。委托诉讼代理人：冉香云，贵州存正律师事务所律师。原审被告：魏余奎，男，1985年3月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：梅华，贵阳市南明区后巢乡法律服务所法律工作者。原审被告：北京市市政一建工程有限责任公司，住所地北京市海淀区志新西路1号。法定代表人：靳利军，公司董事长。委托诉讼代理人：何玉桢（公司员工），男，1962年6月15日出生，汉族，住北京市西城区。原审被告：贵州双龙航空港建设投资有限公司，住所地贵州省贵阳市贵州双龙航空港经济区龙洞堡电子商务港A栋2单元15层1号。法定代表人：王徽，公司经理。委托诉讼代理人：冯其茂（公司员工），男，1980年12月7日出生，苗族，住贵州省正安县。上诉人贵州黔源中恒工控工程有限公司（以下简称黔源公司）因与被上诉卢波、原审被告魏余奎、北京市市政一建工程有限责任公司（以下简称北京一建）、贵州双龙航空港建设投资有限公司（以下简称双龙港公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初15156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黔源公司上诉请求：1、撤销原判，依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定卢波与魏余奎签订的《机场二期边坡生态袋边坡绿化工程施工协议》有效错误。工程施工建设只能由建筑企业进行，并且应当在相应的资质等级范围内承包施工，个人没有相关施工资质。2、原判突破合同相对性原则要求上诉人对被上诉人及魏余奎之间的合同承担责任缺乏法律依据。司法解释规定突破合同相对性承担责任的是发包人，不应扩大理解为转包人、分包人等中间环节，故原判判决上诉人承担连带责任错误。卢波答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。魏余奎答辩称：案涉工程至今没有完工，也未进行结算，没有确定的结算金额，虽然与卢波签订了协议，但该协议约定最终结算以业主确定的面积为准，所以本案未达到支付工程款条件。北京一建答辩称：上诉人的上诉与我公司无关。双龙港公司答辩称：上诉人的上诉与我公司无关。卢波向一审法院起诉请求：1、判令被告魏余奎支付原告工程款929980元；2、判令被告魏余奎支付原告资金占用费，以929980元为基数，按银行同期贷款利率的4倍，从2019年10月1日起开始计算至所有款项付清时止；3、判令贵州黔源中恒工控工程有限公司、北京市市政一建工程有限责任公司、贵州双龙航空港建设投资有限公司在欠付工程款的范围内向原告承担连带责任；4、诉讼费、保全费由被告支付。一审法院认定事实，位于贵阳市机场路的贵州双龙航空港经济区道路及景观提升改造工程，系被告贵州双龙航空港建设投资有限公司于2018年发包给被告北京市市政一建工程有限责任公司施工。被告北京市市政一建工程有限责任公司又通过与被告贵州黔源中恒工控工程有限公司签订《框架协议》的形式将其承包的上述工程中的ＭＫ6＋045.751~ＸＫ1＋900范围内的边坡绿化工程分包给贵州黔源中恒工控工程有限公司施工。此后被告贵州黔源中恒工控工程有限公司又将其承包的上述边坡绿化工程发包给被告魏余奎施工，双方未签订书面合同。2018年6月3日，原告卢波与被告魏余奎签订《机场路二期边坡生态袋边坡绿化工程施工协议》，约定由原告向被告魏余奎承包机场路二期边坡生态袋边坡绿化工程施工，承包方式为包工包料，工程价款为2000000元，单价按照242.5元／平方米。付款方式为2018年8月30日前支付600000元，10月30日前支付800000元，2019年1月30日前付至总工程款的95%，余款质保期满后结清。原告必须严格按中交项目经理部所审定的设计施工图纸、内容、要求及有关绿化施工规范进行施工，验收合格率达到100%。工程质保期为12个月。原告未按期、按质、按量完成施工作业和在质保期内不保质，以及在初次验收后未及时将施工设备撤出现场，被告魏余奎有权终止本协议，原告在此之前所完成的工程量的余款归被告魏余奎处置。如被告魏余奎未按协议规定付款，逾期10天，从第11天起，原告有权停工并要求结算及支付全部工程款，并追究其违约责任。在双方签订的协议后附有被告魏余奎提供给原告的施工图纸。协议签订后，原告依约组织工人进场进行了施工。2019年6月17日，原告与被告魏余奎签订《协议书》，约定：一、双方暂按6880平方米结算，最终以业主收方结算面积为准。6880平方米×242.5元／平方米＝1668400元。另暂计马道工程款100000元，合计1768400元；二、被告魏余奎在2019年9月30日前支付总工程款的95%给原告（2019年6月18日前已支付750000元）；三、双方均确认有诚意按以上协议履行，如果有任何一项违约，各方应按人民法院确定的权利、义务向人民法院起诉，并由违约方承担欠款之日起所欠款的资金占用利息……。协议签订后，被告魏余奎仅向原告支付了30000元。因被告魏余奎未与原告结清工程款，原告遂起诉来院，提出如前诉请。另查，施工过程中被告贵州黔源中恒工控工程有限公司曾向被告魏余奎支付了工程进度款1150000元，双方现尚未办理工程验收、移交及结算手续。被告北京市市政一建工程有限责任公司与被告贵州黔源中恒工控工程有限公司曾办理了部分工程结算，但双方至今未办理正式工程验收、移交及结算手续。被告贵州双龙航空港建设投资有限公司与被告北京市市政一建工程有限责任公司至今也未办理正式工程验收、移交及结算手续。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，被告贵州双龙航空港建设投资有限公司与被告北京市市政一建工程有限责任公司系建设工程施工合同关系，被告北京市市政一建工程有限责任公司将涉案建设工程又分包给被告贵州黔源中恒工控工程有限公司，双方形成建设工程分包合同关系。被告贵州黔源中恒工控工程有限公司将涉案工程又发包给被告魏余奎个人施工，依照住房与城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条：“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的……。”之规定，故双方构成违法发包关系。被告魏余奎将其从被告贵州黔源中恒工控工程有限公司取得的涉案工程又分包给原告施工，双方形成建设工程分包合同关系。双方签订的《机场路二期边坡生态袋边坡绿化工程施工协议》、《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容上也不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，故应为有效。被告魏余奎在与原告签订的《协议书》中注明工程量暂按6880平方米结算，最终以业主收方结算面积为准。该协议书中已明确了工程款的金额为1768400元，并在2019年9月30日前支付95%给原告。原告主张被告魏余奎按照双方协议约定，向原告支付工程款及资金占用费，符合双方协议约定，予以支持。扣除被告魏余奎已支付的780000元，剩余的899980元，应由被告魏余奎向原告支付。对原告多主张部分，不予支持。总工程款中剩余的5%，待质保期满后，原告开另行向被告魏余奎主张。对被告魏余奎关于双方未最终结算，工程款的金额也未确定，要待业主收方以后才能确定原告的施工量和工程款金额的主张，因与其在与原告签订的《协议书》中的相关约定不符，故不予采信。待业主收方后如有超付，其可向原告主张返还，不足部分原告也可另行向被告魏余奎主张。对被告魏余奎关于原告的施工不符合质量要求的主张，仅凭其提供的照片，证据并不充分，且其在本案中未提出要求原告承担违约责任或赔偿损失、修理、返工等的请求。故对被告魏余奎该主张，不予采信。如其有证据证明原告的施工确实存在质量问题，可另行向原告主张相关权利。对原告要求被告北京市市政一建工程有限责任公司、贵州双龙航空港建设投资有限公司承担本案民事责任的主张，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工价款范围内对实际施工人承担责任。”、依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”之规定，上述被告尚未对涉案工程的工程款进行最终结算，致欠付工程款的金额无法确定。原告的该诉请，因不符合上述法律规定，不予支持。被告贵州黔源中恒工控工程有限公司将涉案工程违法发包给被告魏余奎，应与被告魏余奎连带承担本案民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告魏余奎、贵州黔源中恒工控工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告卢波工程款899980元及资金占用费（以899980元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年10月1日起开始计算，至欠款付清时止）；二、驳回原告卢波对本案的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6550元（已减半）、保全费5000元，由被告魏余奎、贵州黔源中恒工控工程有限公司连带承担。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，关于卢波与魏余奎签订的《机场二期边坡生态袋边坡绿化工程施工协议》效力问题，原判已经认定魏余奎从黔源公司处获得案涉工程属于违法分包，而魏余奎将违法分包所得工程再分包给不具施工资质的卢波，也应属违法，故《机场二期边坡生态袋边坡绿化工程施工协议》应属无效合同。关于黔源公司是否对工程款承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，本案中黔源公司明知魏余奎作为自然人，没有相关城市园林绿化施工资质，却将工程分包给魏余奎，具有过错，本院认为一审法院认定黔源公司对案涉工程款承担连带付款责任并无明显不当，对此本院予以维持。至于上诉人提到住房城乡建设部已经取消对城市园林绿化企业资质审核的问题，本院认为住房城乡建设部作为行政管理部门不再对城市园林绿化企业资质进行行政审批，但并不能证明个人可以承接城市园林绿化工程。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13100元，由贵州黔源中恒工控工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年七月二十一日书记员  邹 尚