广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13230号上诉人（原审原告）：乔胜堂，男，1959年10月3日出生，汉族，住陕西省汉中市西乡县。委托诉讼代理人：汪旭东，广东广信君达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗琳，广东广信君达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省工人医院（广东省工人疗养院），住所地广东省广州市黄埔区长洲街长江路320号。法定代表人：林思扬,职务：常务副院长。委托诉讼代理人：庄军元，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂崇义，广州金鹏律师事务所律师。上诉人乔胜堂因与被上诉人广东省工人医院（广东省工人疗养院）（以下称省工人医院）劳动争议一案，不服广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》相关规定，依法适用独任制公开开庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：一、入职时间：2008年5月13日。二、工资岗位：保安。三、签订劳动合同情况：乔胜堂入职后，与省工人医院签订了劳动合同，后三次签订延续劳动合同协议书,最后一份签订的合同期限至2019年10月3日止。四、工资支付情况：省工人医院每月15日后通过银行转账形式向乔胜堂支付上月工资，工资支付至2019年9月。工资条显示：乔胜堂每月工资由岗位工资、补助工资、岗位补贴、奖励性绩效工资、学历补贴、院龄津贴、高温补贴、护贴、夜餐、加班、其他等项目组成。五、工作时间及考勤情况：乔胜堂属于三班倒，周六日也要上班，全年无休，每天上班8小时，有排班表和加班记录。六、劳动关系的变化情况：2019年9月19日，省工人医院收到乔胜堂邮寄的被迫解除劳动合同通知书，解除理由为省工人医院自乔胜堂入职以来未依法为其缴纳五险一金，且未足额支付加班费。七、解除劳动关系前十二个月的月平均工资数额：4215.58元/月。八、社保缴纳情况：乔胜堂分别于2008年7月28日、2013年4月26日向省工人医院提交自愿不参加社保的申请书。2018年，乔胜堂要求省工人医院为其缴纳社保，省工人医院于2018年8月开始为乔胜堂缴纳社保，一直缴纳至2019年9月。九、法定节假日加班和加班费发放情况：乔胜堂主张及证据：省工人医院制作的工资条中有“加班项”，是指法定节假日加班的补助，法定节假日加班补助标准为30元/天。从2017年10月1日至2019年6月7日期间，乔胜堂法定节假日加班天数为19天，其中2017年10月1日至2018年9月30日期间加班9天，具体为国庆节1天、中秋节1天、元旦节1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，排班表和值班记录在省工人医院处；2018年10月1日至2019年6月7日期间加班10天，具体为国庆节3天、元旦节1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，有排班表和值班记录（照片打印件）为证。省工人医院抗辩意见及证据：根据乔胜堂提供的排班表及值班记录，省工人医院认可乔胜堂法定节假日加班天数为10天，对乔胜堂主张的另9天加班因无排班表及值班记录证实，故不认可。法定节假日加班费的计算基数应为工资条中的岗位工资、补助工资和岗位补贴三项之和（经统计该三项工资之和为2380元），而非乔胜堂主张的当月应发工资总额。原审法院认定及理由：省工人医院认可乔胜堂有排班表和值班记录（照片打印件）证实的10天法定节假日加班天数，不认可无排班表和值班记录的9天加班天数，原审法院认为排班表和值班记录由省工人医院保管，省工人医院提供不了另9天的加班排班表和值班记录，应承担举证不能的不利后果，且乔胜堂加班有省工人医院制作的工资条中的“加班项”证实，故原审法院确认乔胜堂主张的法定节假日加班天数为19天。十、申请仲裁时间：2019年9月20日。十一、仲裁请求：乔胜堂向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.确认乔胜堂与省工人医院在2008年5月13日至2019年9月19日期间存在劳动关系；2.省工人医院支付2019年9月1日至2019年9月18日期间的工资（含加班费）3691元（劳动合同解除前12个月平均工资÷21.75×16天）；3.省工人医院支付2017年9月至2019年8月法定节假日的加班费10260元；4.省工人医院支付经济补偿金57700元（劳动合同解除前12个月平均工资×11.5）。十二、仲裁结果：2019年11月20日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案〔2019〕7737号仲裁裁决书，裁决如下：1.确认乔胜堂与省工人医院自2008年5月13日至2019年9月19日期间存在劳动关系；2.驳回乔胜堂的其他仲裁请求。裁决后，乔胜堂对上述裁决不服，并在规定期限内向原审法院提起诉讼。以上事项中，双方有争议的事项为第八项、第十项，其他事项无争议。乔胜堂原审诉讼请求：1.确认乔胜堂与省工人医院在2008年5月13日至2019年9月19日期间存在劳动关系；2.判令省工人医院支付2017年9月至2019年8月法定节假日的加班费约10260元；3.省工人医院支付经济补偿金57700元（劳动合同解除前12个月平均工资5017元×11.5）。原审法院认为：乔胜堂与省工人医院之间建立了劳动关系，双方的合法权益均受到法律保护。关于劳动关系问题。2008年6月10日，双方签订劳动合同，合同期限从2008年5月13日起至2011年4月25日止，后双方三次签订延续劳动合同协议书，合同期限至2019年10月3日。省工人医院于2019年9月19日收到乔胜堂的解除劳动关系通知书，故双方的劳动关系于该日解除。现双方均认同自2008年5月13日至2019年9月19日期间存在劳动关系，原审法院予以确认。关于法定节假日加班工资问题。根据劳动合同显示乔胜堂的基本工资为岗位工资、岗位补贴、补助工资组成，而效益工资根据乔胜堂的业绩考核情况核定。据此，原审法院酌情认定计算法定节假日加班费的基数为工资条中岗位工资、岗位补贴、补助工资三项。另乔胜堂、省工人医院双方对法定节假日加班工资的计算公式无异议，故省工人医院应支付乔胜堂的法定节假日加班工资为6237元【（1360+220+800）/21.75×19×300%】，扣除省工人医院已实际发放的370元，省工人医院还应支付5867元给乔胜堂。关于经济补偿金问题。乔胜堂分别于2008年7月28日、2013年4月26日向省工人医院提交自愿不参加社保的申请书。2018年，乔胜堂要求省工人医院为其缴纳社保，省工人医院于2018年8月开始为乔胜堂缴纳社保，一直缴纳至2019年9月。原审法院认为，省工人医院不存在恶意不为乔胜堂缴纳社保的情况，且在乔胜堂申请后已为其缴纳社保，对此省工人医院并无过错。至于省工人医院未足额支付法定节假日加班费，乔胜堂未证明其对此提出过异议，直到2019年9月18日劳动合同期限即将届满前才提出，故不能成为其要求解除劳动关系的理由。乔胜堂向省工人医院提出解除劳动关系，省工人医院对此并无过错，无须向乔胜堂支付经济补偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十七条，《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（三）项，《广东省工资支付条例》第十条第一款、第四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认乔胜堂与广东省工人医院（广东省工人疗养院）自2008年5月13日至2019年9月19日期间存在劳动关系；二、广东省工人医院（广东省工人疗养院）于判决生效之日起十日内向乔胜堂支付法定节假日加班工资5867元；三、驳回乔胜堂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由广东省工人医院（广东省工人疗养院）负担。判后，上诉人乔胜堂不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定加班费计算基数为工资条中岗位工资、岗位补贴、补助工资三项即2380元，存在事实认定错误，应按照乔胜堂每月正常出勤的应发工资作为法定节假日加班费计算基数。根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十八条规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资，用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。乔胜堂的工资构成包含岗位工资、岗位补贴、补助工资、院龄补贴、绩效工资等，乔胜堂在职期间，省工人医院只在个别月份发放部分加班费，并未足额支付，且省工人医院对此确认。此外，双方并未约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资。二、原审法院认定乔胜堂向省工人医院提出解除劳动关系，属于认定事实错误。1.乔胜堂在职期间，省工人医院未依法缴纳社保，多次要求乔胜堂起草不予缴纳社保的申请书，该申请并非乔胜堂真实意思表示。省工人医院仅每月向乔胜堂发放30元的医疗补贴和100元的养老补贴，导致乔胜堂只能自费购买社保。2.省工人医院未及时足额发放加班工资，乔胜堂多次与其他员工通过书面及口头向省工人医院提出异议。3.乔胜堂基于上述违法事实被迫提出解除劳动合同，符合法律规定省工人医院支付经济补偿金的情形。且乔胜堂是否对省工人医院提出异议并非必要前提，省工人医院存在劳动合同法第三十八条的情形，都应依法支付经济补偿金。据此，乔胜堂上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判省工人医院向乔胜堂支付2017年9月-2019年8月的加班费8316元，经济补偿金52688.17元；2.本案全部诉讼费由省工人医院承担。被上诉人省工人医院服从原审判决，不同意乔胜堂的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，乔胜堂申请证人岳某、彭某出庭作证。其中，岳某称其与乔胜堂均在省工人医院处工作，现亦在省工人医院上班，其是部长助理，平时负责做排班表，其出庭拟证明省工人医院没有足额向乔胜堂支付加班费。2018年至2019年补发部分加班费为30元/天，2019年8月才按照法律规定三倍计算支付法定节假日加班费工资。对于加班费的问题，有员工向公司申诉过。确认乔胜堂原审提交的排班表是其制作的，不缴纳社保的书面申请是以员工个人名义写的，两个保安可以相互调整值班工作。2019年8月前法定节假日加班，省工人医院就发放补助30元/天+补休一天。彭某称，到2019年省工人医院才按照法律规定支付三倍的工资，2018年-2019年是30元/天。其在不缴纳社保的书面申请签名。除发放30元/天的补贴外，省工人医院另外有安排补休一天。假如法定节假日加班一天，就补休一天。按照最低工资补加班费。乔胜堂对此质证称，确认岳某、彭某证人证言真实性、合法性及关某，证明2019年9月前省工人医院对员工法定节假日的上班待遇仅仅按照补休一天+支付30元/天加班费不符合法律规定，应当支付三倍工资，虽然补休一天，但30元并未足额支付加班费。省工人医院对此质证称，1.确认岳某、彭某证人证言真实性、合法性，对关某的问题，证人证言证明保安是轮班制，且省工人医院弹性安排员工休息，双方入职以来一直执行；2.岳某的证言证明不缴买社保是员工自己提出的承诺，不存在用人单位强迫的事实。本院经审理认为：原审法院根据乔胜堂、省工人医院的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。双方对劳动关系的存续期间均无异议，本院予以确认。关于加班工资问题。因双方签订的劳动合同及延续劳动合同协议书显示乔胜堂的基本工资为岗位工资、岗位补贴、补助工资组成，部分加班费在效益工资体现，而效益工资根据医院发放方案及乔胜堂的考核情况核定，原审法院酌情认定计算法定节假日加班费的基数为工资条中岗位工资、岗位补贴、补助工资三项并认定省工人医院还应支付5867元给乔胜堂并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金问题，因省工人医院并不存在恶意不为乔胜堂缴纳社保的情况以及恶意拖欠加班费的情况，且在职期间，乔胜堂亦无证据证明其曾对加班费问题提出过异议，原审法院作出的省工人医院无需向乔胜堂支付经济补偿金的认定并无不当，本院亦予以确认。综上所述，对乔胜堂的上述请求，本院不予支持；原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由乔胜堂负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二〇年七月二十九日书记员  谢 兵