福建省武平县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0824刑初132号 公诉机关武平县人民检察院。 被告人谢何平（曾用名何启光），男，1994年7月3日出生于福建省武平县，汉族，大专文化程度，居民，住福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月18日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于武平县看守所。 辩护人兰月秀，福建天梁律师事务所律师。 被告人钟雨田，男，1994年4月5日出生于福建省武平县，汉族，初中文化程度，居民，户籍地福建省武平县，现住福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月18日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于武平县看守所。 辩护人韩强，福建尚南律师事务所律师。 被告人刘志华，男，1992年5月21日出生于福建省武平县，汉族，中专文化程度，居民，户籍地福建省武平县，现住福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月18日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于武平县看守所。 武平县人民检察院以武检一部刑诉〔2020〕104号起诉书指控被告人谢何平、钟雨田、刘志华犯诈骗罪，于2020年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武平县人民检察院指派检察员钟建平出庭支持公诉，被告人谢何平及其辩护人兰月秀、被告人钟雨田及其辩护人韩强、被告人刘志华到庭参加诉讼。因受疫情影响，本院于2020年5月21日裁定本案中止审理，于2020年7月23日裁定本案恢复审理。现已审理终结。 武平县人民检察院指控，2019年11月间，被告人谢何平邀集被告人钟雨田、刘志华共同商定为一电信网络诈骗人员（身份待查）管理运行“多卡宝”设备，提供“多卡宝”内的手机ＳＩＭ卡给对方远程控制，用于电信网络诈骗活动，每天每台“多卡宝”可赚取“租金”300元。后谢何平从电信网络诈骗人员支付的50000元购买设备款中拿出30000元给钟雨田，用于购买“多卡宝”、路由器、逆变器、电瓶、充电器、排插、网线及手机ＳＩＭ卡等设备和日常费用支出。2019年11月下旬至12月17日，三被告人驾驶闽Ｆ×××××号、闽Ｆ×××××号轿车装载测试好的“多卡宝”等设备，先后窜至福建省武平县下坝镇，江西省会昌县长岭乡等地，由二名被告人在车上按照前述电信网络诈骗人员的要求操作、管理“多卡宝”等设备，及时更换被封的手机ＳＩＭ卡，确保电话能正常拨打，由另一被告人驾车在附近望风。2019年12月15日，被告人谢何平收到电信诈骗人员支付的“租金”7200元。同年12月16日，被告人刘志华交给被告人谢何平购买手机ＳＩＭ卡款3000元。同年12月17日，三被告人在江西省会昌县作案时，驾驶闽Ｆ×××××号轿车的被告人刘志华被当场抓获，被告人谢何平与钟雨田则驾驶闽Ｆ×××××号轿车逃窜，途中被告人钟雨田将车上的“多卡宝”等设备丢弃。同日下午，公安民警找到并依法提取、扣押了被告人丢弃的24台“多卡宝”（内含手机ＳＩＭ卡）、7个路由器、5只排插及充电器、网线等设备。经查，前述电信网络诈骗人员在2019年11月下旬至12月17日期间，利用三被告人提供的设备骗取了11名被害人的钱款共计261813.40元，其中骗取苏某14200元、雍某20600元、刘某140100元、刘某224280元、甘某10000元、温某35600元、朱某53400元、马某62434.40元、李某11500元、李某21699元、王某8000元。2020年5月11日至12日，谢何平家属向武平县公安局代为退出违法所得27200元及刘志华用于购买手机ＳＩＭ卡的款项3000元，并预缴罚金30000元；被告人钟雨田、刘志华家属向武平县公安局分别代为预缴罚金各30000元。据以指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人谢何平、钟雨田、刘志华以牟利为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍结伙为其提供通信传输技术服务，致使电信网络诈骗人员骗取他人财物共计261813.40元，数额巨大，三被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究三被告人刑事责任。 另查明，侦查人员从被告人钟雨田处查获并依法扣押了米wifi1只、苹果手机1部、逆变器2台、电瓶2只等作案工具。 各被告人对被指控的犯罪事实均无异议，且认罪认罚。 被告人谢何平的辩护人提出：1.应当以帮助信息网络犯罪活动罪给被告人谢何平定罪。被告人谢何平没有虚构事实和隐瞒真相的行为，没有与他人就诈骗事宜事先通谋。2.本案没有查清诈骗的主犯，不能认定谢何平为诈骗共犯。3.谢何平具有坦白、初犯、退出违法所得并预缴罚金等量刑情节，应以帮助信息网络犯罪活动罪对其从轻或减轻处罚。 被告人钟雨田的辩护人提出：1.被告人钟雨田的行为不符合诈骗罪的构成要件，应定性为帮助信息网络犯罪活动罪，公诉机关指控定性不当。2.被告人钟雨田没有非法占有他人财物的主观故意，仅是从帮助行为中非法获利，没有参与上游犯罪的分赃。3.未实施虚构事实、隐瞒真相等常用诈骗手段，与被帮助者缺乏共同故意和意思联络，犯罪手段相对独立，不构成诈骗共犯中的帮助犯。4.建议对被告人钟雨田判处一年以下有期并适用缓刑，更能体现宽严相济、类案同判与罪责刑相适应原则。5.侦查机关扣押的轿车不属刑法规定的违禁品或供犯罪所用的本人财物，应依法返还给车主。 以上事实，有经法庭质证、认证的1.武平县公安局依法扣押的24台“多卡宝”（内含手机ＳＩＭ卡）、7个路由器、5只排插及充电器、网线等设备等物证；2.户籍证明、违法犯罪前科查证经过、通话记录清单、被害人提供支付记录截图和银行账户交易明细、被告人作案用的银行交易明细、退出违法所得及预缴罚金单据、到案经过、情况说明等相关书证；3.证人钟某、刘某3、刘某4、雷某等人的证言；4.被害人苏某1、雍某、刘某1、刘某2、甘某、温某、朱某、马某、李某1、李某2、王某等人的陈述；5.龙岩市公安局物证鉴定所出具的鉴定书；6.武平县公安局制作的现场勘验、扣押、辨认等笔录及照片、扣押决定书、方位示意图等勘验、检查、辨认笔录；7.武平县公安局从扣押的作案工具中提取的手机卡数据或查询数据、支付宝、微信聊天记录截图等电子数据等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人谢何平、钟雨田、刘志华以牟利为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍结伙为其提供通信传输技术服务，致使电信网络诈骗人员骗取他人财物共计261813.40元，数额巨大，三被告人行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控三被告人犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。三被告人为他人实施电信网络诈骗犯罪提供通信传输技术支持，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，公诉机关据此建议对三被告人依法应当减轻处罚的意见，予以采纳。三被告人归案后能如实供述自己及同案犯的犯罪事实，属坦白，公诉机关据此建议及辩护人提出可对三被告人依法从轻处罚的意见，予以采纳。三被告人多次协助电信网络诈骗人员对不特定多数人实施诈骗行为，应酌情从重处罚。三被告人家属在案发后主动代为退出全部违法所得及部分犯罪所用资金等款项，公诉机关据此建议及辩护人提出可对三被告人酌情从轻处罚的意见，予以采纳。三被告人归案后认罪认罚，依法予以从宽处理。三被告人明知他人实施网络诈骗犯罪，仍自行出资或利用对方事先提供的非法资金暗中购置“多卡宝”、手机卡、路由器等网络通讯传输设备进行组装，并采取逃避侦查与监管的手段频繁流动作案，以提供非法通讯传输通道方式为特定的上游网络诈骗犯罪人员实施诈骗创造条件，放任诈骗行为的危害后果的发生，最终使众多涉案被害人被骗巨额财物，属网络诈骗共同犯罪中的帮助犯。三被告人实施的帮助行为系在特定的上游网络诈骗犯罪人员提供资金资助、以“支付租金”等方式间接控制非法通讯传输通道的运行规模及运行时间等情形下进行，有明确、固定的“服务”对象，与其他案外网络犯罪活动不具有关联性，不属网络犯罪利益链条或细化分工中相对独立的专业化行为，该帮助行为的危害性体现在本案网络诈骗正犯行为中且明显小于正犯行为，故被告人谢何平、钟雨田的辩护人提出公诉机关指控罪名不当、被告人缺乏诈骗犯罪的共同故意和意思联络、未参与上游犯罪的分赃、在诈骗犯罪主犯尚不明确情形下不宜认定本案被告人为共犯、三被告人的行为应当认定为帮助网络犯罪活动罪等的辩护意见，与本案案件事实及在案证据不符，不予采纳。结合本案被告人的犯罪性质、犯罪情节及社会危害性等，不宜对其宣告缓刑，辩护人提出对被告人钟雨田适用缓刑的意见，不予采纳。三被告人与电信网络诈骗人员的共同犯罪行为使本案被害人遭受的经济损失达261813.40元，应依法共同承担相应的民事赔偿责任，本案中应对三被告人依法并处罚金刑，其财产不足以全部支付的，应当先共同承担对被害人的民事赔偿责任。故三被告人退出的款项，应依法优先共同退赔给本案各被害人。三被告人还应当继续共同退赔本案被害人的其他相关损失。涉案被依法扣押或提取的“多卡宝”（内含手机SIM卡）、路由器、逆变器、手机、电瓶、排插及充电器、网线等作案工具，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第三十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第一项、第七条之规定，判决如下： 一、被告人谢何平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月18日起至2022年5月17日止。） （罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳。） 二、被告人钟雨田犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月18日起至2022年3月17日止。） （罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳。） 三、被告人刘志华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月18日起至2022年2月17日止。） （罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳。） 四、被告人谢何平、钟雨田、刘志华退出的款项共计人民币120200元应按比例分别退赔给本案被害人苏某21928元、雍某9458元、刘某118410元、刘某211147元、甘某4591元、温某16344元、朱某24516元、马某28664元、李某1689元、李某2780元、王某3673元。 五、被告人谢何平、钟雨田、刘志华应于本判决生效之日起十五日内继续共同退赔被害人苏某22272元、雍某11142元、刘某121690元、刘某213133元、甘某5409元、温某19256元、朱某28884元、马某33770.4元、李某1811元、李某2919元、王某4327元。 六、涉案被扣押的SIMBOX“多卡宝”24台（黑色ipet定位器，内装手机SIM卡23张）、苹果手机1部（钟雨田持有、黑色、IMEI：355375087160567）、防反接保护逆变器2台（蓝色、功率1200w）、电瓶2只（黄色、型号6-QA-105(605)、功率12v,105Ah）、路由器7台、米wifi1台（白色、背面数字为“1905397448”）、排插5只、充电器及网线若干等作案工具予以没收，由武平县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  钟晓青 人民陪审员  钟晋城 人民陪审员  刘福珠 二〇二〇年七月三十日 书 记 员  刘恒宏 附本判决主要法律依据 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； 第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。