四川省广元市利州区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）川0802刑初121号 公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人：广元市利州区人民检察院。 被告人暨附带民事公益诉讼被告：秦琴，女，出生于1988年1月10日，汉族，四川省广元市利州区人，初中文化，户籍地四川省广元市利州区，住四川省广元市利州区。2019年12月5日因涉嫌犯销售假药罪被广元市公安局经济技术开发区分局取保候审。现在家候审。 辩护人：郭良，四川中玉律师事务所律师。 广元市利州区人民检察院以广利检二部刑诉〔2020〕12号起诉书指控被告人秦琴犯销售假药罪，于2020年4月21日向本院提起公诉。公益诉讼起诉人广元市利州区人民检察院于2020年5月25日向本院提起附带药品安全民事公益诉讼。经查，广元市利州区人民检察院于2020年4月15日公告了案件相关情况，公告期内未有法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年6月24日公开开庭审理了本案。广元市利州区人民检察院指派检察员张杰瑜出庭支持公诉，指派检察员张雄代表公益诉讼起诉人出庭履行职务，被告人暨附带民事公益诉讼被告秦琴及本院通知广元市利州法律援助中心为其指派的辩护人郭良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关广元市利州区人民检察院指控，被告人秦琴在广元市利州区开设经营“金利”成人用品经营部（原“靓之源保健品批发部”）。2018年上半年，秦琴在到其成人用品店推销的人员处以每盒30元的价格购进8盒“虫草九鞭丸”用于销售，后分别以每盒45元的价格销售给他人，销售金额360元。2019年8月、10月，又分别以10元一盒的价格购买“伟哥性动力”10盒，以每盒50元的价格向他人销售，销售金额250元；以每盒5元的价格购进“增硬延时王”5盒欲销售；以每盒20元的价格购进“金刚速勃”4盒，以每盒60元的价格向他人销售，销售金额60元；上述已销售出的物品共计获利670元。2019年12月5日上午10时许，秦琴正在向他人销售“金刚速勃”时被侦查人员现场查获，现场扣押“伟哥性动力”5盒、“增硬延时王”5盒、“金刚速勃”3盒。2019年12月5日，经广元市市场监督管理局认定，秦琴销售的“伟哥性动力”5盒、“增硬延时王”5盒、“金刚速勃”3盒为假药。 公诉机关以物证即所销售的假药及其刑事照相；受案登记表、立案决定书等书证；证人证言；被告人的供述与辩解；广元市市场监督管理局对秦琴销售产品的说明及认定意见等作为控罪证据，提请本院以销售假药罪追究被告人暨附带民事公益诉讼被告秦琴的刑事责任。 附带民事公益诉讼起诉人广元市利州区人民检察院向本院提出诉讼请求：判令被告人暨附带民事公益诉讼被告秦琴支付赔偿金2010元。事实和理由：秦琴在广元市利州区开设经营“金利”成人用品经营部（原“靓之源保健品批发部”）。2018年上半年，秦琴在到其成人用品店推销的人员处以每盒30元的价格购进8盒“虫草九鞭丸”用于销售，后分别以每盒45元的价格销售给他人，销售金额360元。2019年8月、10月，又分别以10元一盒的价格购买“伟哥性动力”10盒，以每盒50元的价格向他人销售，销售金额250元；以每盒5元的价格购进“增硬延时王”5盒欲销售；以每盒20元的价格购进“金刚速勃”4盒，以每盒60元的价格向他人销售，销售金额60元；上述已销售出的物品共计获利670元。2019年12月5日，经广元市市场监督管理局认定，秦琴销售的“伟哥性动力”5盒、“增硬延时王”5盒、“金刚速勃”3盒为假药。秦琴明知是假药而予以销售，侵害了不特定消费者的身体健康，损害了社会公共利益，其行为构成销售假药罪，依法应承担刑事责任。同时根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条之规定，应承担消费者购买商品价款三倍赔偿金的责任。 被告人暨附带民事公益诉讼被告秦琴庭审初始辩解其不清楚是假药，不知是犯罪行为，但辩论和最后陈述中对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，表示愿意认罪认罚；对民事部分的诉请无异议，自愿赔偿。 被告人秦琴的辩护人郭良提出以下辩护意见：对公诉机关指控的事实及罪名均有异议。1.被告人主观上不具有销售假药的故意，客观上销售的是保健品，并非假药；2.市场监督管理局没有鉴定或推定被告人所销售产品的性质的资质，据该行政机关作出的直接认定将被告人销售的“伟哥性动力”等产品定性为假药不符合法律规定；3.被告人没有前科，且在哺乳期，如果其构成犯罪，请求从轻处罚。 被告人秦琴的辩护人郭良出示了以下证明材料：1.涉及本案两个产品的包装盒及说明书，拟证实销售的是保健品而不是药品。2.被告人秦琴的表现证明。拟证实被告人之前的表现，如果判缓刑愿意配合帮教。3.出生证明，拟证明秦琴尚在哺乳期，不宜判处实刑。 经本院审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。本案审理期间，被告人暨附带民事公益诉讼被告秦琴向本院退缴违法所得670元，自愿向附带民事诉讼公益起诉人广元市利州区人民检察院支付了赔偿金2010元；附带民事诉讼公益起诉人不同意以调解形式结案，请求本院对附带民事公益诉讼部分依法作出判决。 上述刑事部分及附带民事公益诉部分事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： （一）物证。 查获的药品及其说明书。证实被告人秦琴销售的“伟哥性动力”等产品宣称有药物治疗功能，标注的有“食字号”或“健字号”，是以非药品冒充药品的事实。 （二）书证 1.线索移送书、受案登记表、立案决定书、到案经过、说明。证实本案来源合法，侦查程序启动合法，被告人秦琴系抓获归案。 2.被告人暨附带民事公益诉讼被告秦琴身份信息。证实被告人暨附带民事公益诉讼被告秦琴系完全刑事责任能力人。 3.附带民事公益诉讼立案决定书、移交函，证实本案来源合法。 4.公告，证实附带民事公益诉讼已经公告，程序合法。 5.扣押决定书、扣押清单、扣押物品保管清单。证实2019年12月5日侦查人员在被告人暨附带民事公益诉讼被告秦琴经营的店铺现场查获并扣押了“伟哥性动力”等产品，并保管于公安机关涉案财物集中保管中心。 6.营业执照，证实被告人暨附带民事公益诉讼被告秦琴经营的店铺的经营范围。 7.鉴定、认定意见告知书、说明，证实市场监督管理局通过“特殊食品信息查询平台”并未核查到“增硬延时王”“雷诺生物虫草九鞭丸”上标注的特殊食品批准文号“沪卫特食字（2010）第0143号”“藏卫食准字（2009）第025号”有相关保健食品、特殊医学用途用途配方食品相关信息，且上述批准文号并非法定的国产保健食品批准文号；秦琴销售的“伟哥性动力”“增硬延时王”“雷诺生物虫草九鞭丸”等产品属于《药品管理法》第九十八条第二款第（二）项规定的“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”之情形，属于假药。 8.社区证明、出生证明，证实秦琴系初犯，尚在哺乳期，悔罪表现较好，愿意接纳对其进行帮教。 （三）被告人的供述与辩解，被告人秦琴供称2016年，她转接店面，2018年上半年有人向她推销“伟哥性动力”等产品，她以30元每盒的价格购买8盒“虫草九鞭丸”，后以45元每盒的价格售出；以单价10元的价格购买10盒“伟哥性动力”，以15元每盒的价格售出；以单价20元的价格购买“金刚速勃”，后以60元的价格售出，以上共计销售金额670元。多数是以现金的方式交易，部分是微信转账。店铺本来就是卖膏药或者是医疗器械的，知道自己销售的“伟哥性动力”等产品不是药品，怕被公安机关查，平时都保存在角落里或者背包、衣服里，有人购买就拿出来卖，并用黑色的塑料袋包给消费者。 （四）证人证言 1.证人王某的证言，证实2018年11月在“靓之源”向一名女子购买保健品的过程，其服用后身体不舒服又卖给了别人。 2.证人左某的证言，证实在“靓之源”向一名抱着小孩的五十岁左右的女人购买保健品的过程，以及在讨价还价的过程中被警察查获的事实。 3.证人李某的证言，其与被告人暨附带民事公益诉讼被告秦琴系夫妻关系，证实2016年与秦琴从别人手中转接店铺，当时经营许可证上显示只能经营保健品、食品、医疗器械等，不能经营药品。被告人请李小兰帮忙经营，被查获之前，李某听被告人说有人在店铺推销，李某以为是保健品就没有管，后来被公安机关查获。 4.证人尹某的证言，证实2019年12月5日秦琴在店面向别人销售“金刚速勃”并讨价还价的过程、被查获的过程，以及被告人销售类似产品的经过，与审理查明的一致。 （五）现场勘验、检查、辨认笔录，证实秦琴与李小兰辨认出被扣押的物品就是自己店铺销售的物品，并指认了其销售假药的地点。 上列证据收集程序合法，内容客观真实且与本案均具关联性，足以认定。 针对辩护人提出“伟哥性动力”等产品是保健品，不是假药的辩护意见。经查，从被告人销售的“伟哥性动力”产品的外包装和内装的说明书上看，无任何药品或者保健食品的批准文号，且标明“对前列腺炎有良好疗效”、“根治阳痿早泄”，以上文字明确属于治疗功能范围；而“增硬延时王”“雷诺生物虫草九鞭丸”的外包装、说明书上标注有治疗功能以及“特食字”“食准字”的文号，经公诉机关补充侦查，经广元市市场监督管理局核查，上述文号并无相关保健食品的审批信息，由此可以确认“增硬延时王”“雷诺生物虫草九鞭丸”并非经过卫生部门审批并准予生产、销售的保健食品。按照《中华人民共和国药品管理法》的规定，药品是用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治的物质。保健品是指具有特定保健功能，不以治疗疾病为目的的食品，其标签、说明书及广告不得宣传疗效作用。保健品与药品除在成分上有实质性的区别外，在说明书和外包装上，只有药品才必须注明适应症以及功能主治等内容，而保健品不得作疗效宣传。本案中，被告人销售的上述产品既没有产品合格证书、药品批准文号，不属于正规保健品，又在外包装及说明书上使用了药品才能标注的功能主治等内容，属于《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款第二项规定的“以非药品冒充药品”的情形，因此无需经过成分检测，即可认定其为冒充的药品。广元市市场监督管理局根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，其作为地市级以上药品监督管理部门，可以对案涉产品是否属于假药进行直接认定，对其作出的认定意见，符合法律对假药认定标准，本院予以采信。对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。 针对被告人秦琴是否明知在销售假药的问题。《中华人民共和国药品管理法》经全国人大公布，具有普遍约束力，公民应认真学法，不能因为没学法就认为不构成违法；另外，被告人作为取得合法经营保健品的个体户，更应该对食品安全类法律法规进行学习，应当明白保健食品的基本概念。证据表明，被告人秦琴明知上门推销人员是在向其推销三无产品，也明知购买上述产品的消费者会内服，但为了牟取非法利益，多次进购并进行隐秘高价销售，该主观认识与误售有别，其销售上述产品的行为对消费者的生命健康构成威胁。对于辩护人提出被告人秦琴主观上不明知上述产品属于假药因此不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人秦琴违反国家药品管理法规，明知是假药而销售，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪，依法应当追究其刑事责任；公诉机关指控被告人秦琴的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。被告人秦琴到案后如实供述全部犯罪事实，具有坦白情节，愿意接受处罚，自愿认罪认罚，主动预缴罚金，可从宽处理。在审理过程中积极支付附带民事公益诉讼全部赔偿金，可酌定从轻处罚。其系初犯，犯罪情节较轻，悔罪表现较好，无再犯罪危险，所在社区出具证明表示愿意接纳对其进行帮教，适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。 被告人暨附带民事公益诉讼被告秦琴销售假药,违反了《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，损害了社会公共利益，应当承担赔偿责任。广元市利州区人民检察院要求其赔偿消费者购买价款的三倍赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。虽然附带民事公益诉讼起诉人广元市利州区人民检察院诉讼请求已全部实现，但出庭公诉人请求本院依法对附带民事公益诉讼作出判决，本院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条，《中华人民共和国药品管理法》第二条、第九十八条第一款、第二款第二项，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第八项、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款、第十二条、第十四条之规定，判决如下： 一、被告人秦琴犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币三千元。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 二、退缴的违法所得670元依法予以没收，上缴国库，公安机关扣押的假药由公安机关办案单位予以销毁； 三、令附带民事公益诉讼被告秦琴在判决生效后支付附带民事公益诉讼起诉人广元市利州区人民检察院赔偿金2010元（已预付，不再支付）； 四、禁止被告人秦琴在缓刑考验期内，从事与药品生产、销售及相关活动。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  王 斌 审 判 员  卢 川 审 判 员  郭 雪 人民陪审员  李沛霖 人民陪审员  王 琼 人民陪审员  贾 彬 人民陪审员  王荣霞 二〇二〇年七月十三日 书 记 员  张 瑜 附相关法律、司法解释条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻; （二）有悔罪表现; （三）没有再犯罪的危险; （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第十一条实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。 第十四条是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。 《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。 人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。 《中华人民共和国药品管理法》 第二条 在中华人民共和国境内从事药品研制、生产、经营、使用和监督管理活动，适用本法。 本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。 第九十八条 禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。 有下列情形之一的，为假药： （一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符； （二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品； （三）变质的药品； （四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十九条第一款承担民事责任的方式主要有： 第八项赔偿损失； 第二款法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。 《中华人民共和国侵权责任法》 第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。 《中华人民共和国消费者权益保护法》 第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十五条对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。 人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。