新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新4223民初944号   原告：杜新亮，男，1970年10月4日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区沙湾县。   委托诉讼代理人：朱越（特别授权），新疆天晟律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈超（特别授权），新疆天晟律师事务所律师。   被告：李万成，男，1967年3月29日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区沙湾县。   委托诉讼代理人：刘芳（一般代理），系新疆沙泉律师事务所律师。   第三人：王开洪，男，1966年12月26日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区玛纳斯县。   第三人：魏常保，男，1973年3月5日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区沙湾县。   第三人：潘进新，男，1958年10月18日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区沙湾县。   第三人：吕大河，男，1961年6月20日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区沙湾县。   第三人：杜生元，男，1962年4月20日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区沙湾县。   原告杜新亮与被告李万成、第三人吕大河、王开洪、魏常保、潘进新、杜生元合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月16日依法作出（2019）新4223民初140号民事判决，被告李万成不服提出上诉，塔城地区中级人民法院以原判决认定基本事实不清为由，裁定发回重审。本院于2020年5月20日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杜新亮及其委托诉讼代理人朱越、陈超，被告李万成及其委托诉讼代理人刘芳，第三人王开洪、魏常保、吕大河到庭参加诉讼。第三人潘进新、杜生元经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告杜新亮向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付应当承担的合伙损失330000元。2、由被告承担包括诉讼费用在内的全部费用。事实和理由：2016年9月，原告杜新亮和被告李万成、第三人王开洪、魏常保、潘进新、吕大河、杜生元等7人在沙湾县新业棉花收购点的警卫室和食堂，口头协商一致合伙收购买卖棉花，由合伙人合伙出资入股收购农户的棉花然后卖给棉加厂。协商一致后，合伙收购农户棉花合计约7098吨，而出库卖出棉花合计仅仅约6930吨。但2016年秋由于雨水污损、含水分高和棉花市价下跌等因素，造成原被告等7人合伙收购买卖的棉花产生亏损。2016年年末，经过合伙核算，棉花收购之后卖出即一买一卖之间的棉花吨数损失约为168吨，原因为2016年雨水污损、含水分高所造成。考虑到亏损较大，为了减少其他合伙人承担亏损的数额，除去收购棉花产生的场地费、机器清花费和工人人工工资等由原告杜新亮本人独自全部承担之外，主要因为买卖棉花产生的约168吨棉花亏损以及棉花运费、铲车费等损失合计达到232万余元，因此核算后每个合伙人需要承担合伙损失合计330000元。但时至今日，除被告李万成之外，其他五名合伙人就如何具体承担33万元的合伙亏损先后与原告达成了口头协议并以入股金、现金支付、棉花款抵偿、铲车费抵偿等方式来履行各自应当承担的合伙损失。2017年1月被告通过原告、潘进新、李万功、吕大江去邱伯玉家中，在其他中间人的撮合下，由原、被告两人对如何具体承担33万元的合伙亏损进行协商。2017年3月5日在沙湾县葡萄长廊农商银行边的一家饭馆，由被告提议，请来原告和**荣、李万功、潘进新，在其他中间人的撮合下，原、被告两人对如何具体承担33万元的合伙亏损进行再次协商。原告在二次协商之中都提出要求被告承担20万元的合伙亏损，剩余的由原告自行承担，但由于被告二次协商提出的要求都超出原告的底线，故最终均未达成一致。由于被告至今对承担合伙亏损没有任何实质履行的行为，故此，原告依据《民事诉讼法》第119条等法律规定诉至法院，请求判如所请。原告于本案发回重审后将第一项诉讼请求变更为：1、判令被告承担合伙损失352144.71元。2、判令被告以352144.71元为基数，按照6%的年利率，承担原告自2017年1月1日至2020年5月31日损失72189.67元。3、判令被告以352.144.71元为基数，按照6%的年利率，承担2020年6月1日至实际履行之日的损失。事实与理由为，此前未将机器清花费200000元、人工工资75400元、场地费567840元列入合伙损失中，现无法达成和解，损失持续扩大，故由各合伙人共同承担损失。   被告李万成辩称，1、案件事实：2015年8月中旬，潘进新找到我，说杜新亮叫我和他们一起收棉花，前提是投10万元，棉花卖了之后，挣得多就多给点，挣得少就少给点，具体的细节也没有说，也没有写合同等等。2015年10月9日，我给杜新亮10万元；同时2015年秋天，我还在杜新亮的棉花收购点干活，大概干了两个多月，将近三个月的时间，主要就是棉花清扫、防火、盖篷布、把车辆带到指定位置卸棉花等琐碎的事。到棉花收购结束，我听杜新亮说挣了86万多元。2015年11月底，杜新亮将我投的10万元给我了。2016年5月29日，杜新亮向我的卡上转了1万元，他也没说这是什么钱，到底是10万元钱的利息，还是分红，还是我在那干了两个多月活工钱，杜新亮都没有说，我想着都是亲戚，也没有再多问。2016年8月下旬，杜新亮打电话给我说，厂子里有些杂活让我去干一下，我就去干活了，杜新亮也没有给我说任何具体的事情，我也没投钱。2016年10月13日我自己种的棉花有一部分卖给了杜新亮的柳毛湾新业棉花收购点，一共是五张过磅单，总计20860公斤，147697元。棉花款到现在杜新亮也没有付给我，我已提起诉讼，案件在二审阶段。2016年4月1日杜新亮从我这借了30万元，2016年11月25日，杜新亮给我转账22万元，说是还款，其中20万元是借款本金，2万元是利息，还有10万元本金说是和收我的棉花款一起给我，关于10万元借款，我已提起诉讼，目前未审结。我和杜新亮2016年根本没有合伙关系。2015年我投了10万元，还干了两个多月的活，杜新亮说当年挣了86万元，可他只给我转了1万元，原告是利用我们的钱给他自己挣钱，我不可能再投钱，2016年我给杜新亮干了两个多月的活，他也没有给我工钱。2、原告诉状中陈述全部为虚假。2016年9月在新业棉花收购点警卫室、食堂七人口头协商合伙事宜为虚假。2016年年末经合伙核算，我从未参加过合伙核算。2017年1月、2017年3月5日说我叫上人和他协商合伙亏损事宜，事实情况是我为了向他要我的10万元借款和14万多元的棉花款，并不是去和他商议合伙亏损事宜，杜新亮凭他手里有我的20多万元，要我承担合伙亏损。原告与其他合伙人也就是本案第三人就如何承担亏损达成了协议，那是因为首先原告手里有第三人的钱，如果第三人不同意，原告就像对待我一样，不给第三人支付棉花款，原告用免除大部分亏损数额为利诱，让第三人向其妥协。原告诉请中没有扣减10万元，表明被告未投10万元，不是合伙人。3、不论合伙是否成立，原告自己计算的合伙亏损数额都不能作为认定案件事实的依据。   第三人王开洪述称，我和原、被告是合伙人，2015年，我们都是口头协议，每人入股10万元，2015年10月，到年末我们卖棉花款没有追回来，就没有给我们几个合伙人分钱。2016年4月底的时候，原告给我们几个合伙人一人打了10000元，此前原告已经把我们入股10万元退还给我们。2016年原告带头，还是我们七个人，每人继续入股10万元，2016年9月底，原告通知我们开会，合伙人的钱都到位了，我们就继续合伙收棉花，结果当年的生意不好，就赔了。2016年我的15万元是通过银行转账转给原告。   第三人魏常保述称，我是2016年参与的，2015年我没有参与，2016年的情况和王开洪说的一样。2016年我的10万元，1万元现金是给原告的，2万元是转给农户当棉花款，剩余的7万元是转给原告。2016年原告让我承担15万元的损失。   第三人吕大河述称，我们七人合伙，每人投资10万元收购棉花。挣多了大家都分点，亏了大家都赔。算账时我没有参与，每人赔32万多元。   第三人潘进新、杜生元未到庭参加诉讼、未答辩、未举证。   本院经审理查明认定案件事实如下，2015年秋季，原、被告及第三人共计七人口头协议合伙收购籽棉，以赚取差价，每人入伙资金为10万元。当年经初步核算合伙处于盈余状态，因部分账款未能收回，合伙盈余未行分配，原告将入伙本金分别支付给各合伙人外，还预先向各合伙人支付合伙盈余1万元不等。   2016年秋季，原、被告与第三人共计七人经口头协议，约定继续合伙收购籽棉，每人入伙资金为10万元。被告在2016年秋季与原告、第三人一起在籽棉收购点收购棉花，自2016年9月23日起至2016年11月15日，共收购籽棉7098009公斤，出售籽棉6938920公斤。因当年秋季雨水污损、收购籽棉水分含量较高、出售籽棉价格不理想等因素，致合伙出现亏损。经原告、第三人潘进新、杜生元、王开洪等四人核算，且经原告与第三人共计六人签字确认，明确了各合伙人承担的具体亏损金额，但被告未签字确认。经核算，亏损金额共计2321827元，按照七人均等出资、均等承担亏损的原则，计算得出每个合伙人承担亏损330000元。合伙核算单中列示成本项目中，明确机器清花费200000元、人工工资75400元、场地费567840元均由原告独自全部承担。其余成本项目，包括棉花清花费工人工资104000元、棉花人工装车费262427元、棉花铲车费262427元、棉花运费807208元、伙食费27800元、其他基本开支水电出差等194448元，则由合伙人均等承担。原、被告等人于2017年3月5日协商解决其之间的有关纠纷，被告表达出适当承担一些合伙亏损的意愿，但最终未协商一致。其后，原告认为其与被告协商无望，遂诉至本院。   另查明，2016年4月1日，原告向被告出具《借条》壹张，其上载明，今借到李万成现金叁拾万元整￥300000元，利息按银行贷款利息计算，到期必须按银行贷款还清。2016年11月25日，原告向被告转账220000元。   上述事实，由原告向本院提交的合伙核算及承担金额结算单、视听资料，证人赵新兵、汤武军、赵光兵、王吉山、吕大翠等证人证言以及原被告、第三人王开洪、魏常保、吕大河当庭陈述与认可予以证实，本院依法予以认定。   本案争议焦点：1、被告与原告、第三人是否建立合伙关系。2、原告与第三人核算且签字确认的结算单能否作为被告承担的依据。   本院认为，原告主张其与被告、第三人等七人于2016年秋季具有合伙关系，被告应当作为合伙人承担合伙亏损义务。被告不认可，辩称其未与原告、第三人签订书面合伙协议，亦未口头协商合伙事宜，原告主张无事实依据，应当驳回其全部诉讼请求。原、被告、第三人等七人于2015年秋季合伙收购籽棉，虽未进行最终合伙清算，但均认可合伙处于盈余状态，各合伙人不仅将入伙资金10万元取回，且每人已先行领取了至少1万元的合伙盈余资金。正是基于对收购籽棉赚取差价的良好盈利预期，被告向原告出借了30万元。原告向被告出具借条壹张，借条中所载明的款项金额，其性质不能当然认定为一成不变，亦可随着借贷双方新的意思表示而发生变化。原、被告、第三人等七人于2015年秋季合伙收购籽棉，未签订书面合伙协议，应当认定通过口头协议即可达成合伙协议已为七人共同认可与接受。被告认可其与原告、第三人于2015年秋季合伙收购籽棉，其以合伙人身份全程参与籽棉收购。2016年秋季，其七人亦未签订书面合伙协议，被告一如既往地在棉花收购点与原告、第三人收购籽棉，其参与收购之行为与2015年秋季无明显差别。被告辩称其前往棉花收购点系原告让他去帮忙，但其未提交证据予以证明，况且无偿帮工于理不通，若属于有偿帮工，被告未举证证明其与原告是如何协商和协商的结果，故本院对其辩解意见不予采信。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系。原告与第三人共计六人均认定被告系合伙人之一，其认定之原因绝非空穴来风，而是基于被告于2016年秋季参与籽棉收购之行为而作出判断的。若原告与第三人存在蓄意减少自身承担合伙亏损金额而将被告认定为合伙人之嫌疑，对其所述应不予采信，但与本案无利害关系之出庭作证的五位证人，其证言证实被告曾与原告、第三人口头协议合伙事宜，以及被告以合伙人身份与证人就交售籽棉的含水量等标准进行交涉等事实。根据被告于2016年秋季在棉花收购点全程参与收购之行为、证人赵新兵、汤武军、赵光兵、王吉山、吕大翠的出庭证言以及2017年3月5日被告与原告等协商时表达出愿意适当承担合伙亏损之意思，本院认定被告与原告、第三人之间具有合伙关系，每人入伙资金为10万元，故对被告称其与原告、第三人未建立合伙关系之辩解意见，于本案事实不符，本院依法不予采纳。   原告与第三人潘进新、杜生元、王开洪等四人经过对合伙盈亏进行核算，且经除被告以外的其他所有合伙人签字确认。被告以核算结果系原告自己核算为由，不能作为令其承担合伙亏损的依据。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，按出资额占全部合伙财产多的那一方合伙的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。上述规定即针对个人合伙协议约定不明，产生纠纷后又协商不成，为避免合伙纠纷长期无法解决之情形。本案即属此种情形，赢则皆大欢喜，亏则避之不及。不能因个别合伙人拒绝参与盈亏核算而使合伙清算出现僵局。原告与部分第三人共同对合伙盈亏核算后，且经除被告以外的其他所有合伙人签字确认，应予认定合伙盈亏核算结果已为多数合伙人认可，且按照均等出资均等承担亏损之原则，计算得出每个合伙人平均承担330000元，故本院依法认定已为多数合伙人认可的合伙核算与承担金额结算单应当作为每个合伙人承担合伙亏损的依据。因原告与第三人均达成承担合伙亏损额的支付抵偿方式，仅与被告未协商一致，故原告主张由被告承担合伙亏损330000元，有事实依据且于法有据，本院依法予以支持。原告主张由被告承担机器清花费200000元、人工工资75400元、场地费567840元等三项成本支出项目的七分之一。因合伙核算及承担金额结算单已为多数合伙人签字确认，原告主张由被告承担合伙亏损即以此为依据。原告为减少其承担合伙亏损之金额，主张由被告按照出资比例承担已约定由其自行承担之成本支出项目费用，于事实不符且于法无据，本院依法不予支持。原告主张由被告承担利息损失，因原被告、第三人未依法签订书面合伙协议，致生诉讼而久拖未决，原告主张无合伙协议依据且于法无据，故本院依法不予支持。   依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十三条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：   一、被告李万成于本判决生效之日起十日内向原告杜新亮给付330000元。   二、驳回原告杜新亮的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费7665元，被告李万成负担5961元，原告负担1704元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院。   审判长    高靖   人民陪审员    李鹏   人民陪审员    刘红艳     二 〇 二 〇 年 七 月 八 日     书 记 员   朱海燕