辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终1919号上诉人（原审被告)：抚顺市金杭建筑有限公司，住所地：辽宁省抚顺市顺城区新城路中段。法定代表人：刘洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张杰，辽宁程众律师事务所律师。上诉人（原审被告)：赵洪生。委托诉讼代理人：赵景连，吉林松辽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋宝军。被上诉人（原审被告）：抚顺市中发房地产开发有限公司，住所地：抚顺市东洲区东洲街四委十组。法定代表人：常国志，该公司董事长。上诉人抚顺市金杭建筑有限公司（以下简称金杭公司）、赵洪生因与被上诉人宋宝军、抚顺市中发房地产开发有限公司（以下简称中发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2018）辽0411民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金杭公司的委托诉讼代理人张杰，赵洪生的委托诉讼代理人赵景连，被上诉人宋宝军、中发公司的法定代表人常国志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金杭公司上诉请求：撤销原审判决，重新认定案件事实，如果认定顶账协议有效就拿房子顶账，如果认定无效就给付工程款。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2014年4月21日，赵洪生与宋宝军签订的房屋顶账协议不是孤立存在的，其效力如何是由赵洪生与中发公司2014年4月18日签订的抹账协议所决定的。但是赵洪生与中发公司签订的抹账协议纠纷正在人民法院审理之中，其效力如何尚未确定，在其基础协议效力尚未确定情况下，认定房屋顶账协议效力为时过早。赵洪生与宋宝军签订房屋顶账协议的目的是改变原有的债权债务关系，产生新的法律关系，是对原有法律关系的变更，当事人不按照该协议内容履行义务，依法诉讼判决，违约方履行协议约定的义务，而不是恢复原有的法律关系，也不是债权人选择是否复原原有法律关系，如果是这样恢复原有的法律关系，那么当事人签订房屋顶账协议就失去了实际的意义。一审判决从结果上看，应该是房屋顶账协议无效。因为房屋顶账协议是对工程款支付方式确定，只有在房屋顶账协议无效的情况下，才能有本案判决书的结果否则将依据房屋顶账协议内容予以判决。二、被上诉人宋宝军合法诉讼请求，应受到合法保护。但是本案中涉案建设工程整体未结算，上诉人曾与被上诉人中发公司要约承诺，双方与赵洪生共同结算，被上诉人宋宝军自称土建工程款250850元。赵洪生与中发公司将250850元土建工程款虚构成358235.8元，虚构部分的107385.8元。被上诉人中发公司通过诉讼请求上诉人返还现金。由此可见，赵洪生作为上诉人实际工人在建设工程施工中与建设方串通损害上诉人的利益，其行为系无效的。其土方量合同约定是358235.8元。被上诉人宋宝军自称是250850元。实际是多少上诉人也不清楚。请求二审法院查清事实，依法确认。宋宝军辩称：顶账是否有效与我无关，我只要我的工程款。赵洪生辩称：基本同意金杭公司上诉意见。但对赵洪生是实际施工人的身份有异议。赵洪生是金杭公司的代理人。中发公司辩称：事实与理由第二条双方曾经进行核算，我们不予认可。虚构工程款及虚构工程款的多与少，与我们中发公司没有关系。给付多少工程款与我们也没有关系。上诉人赵洪生上诉请求：请求依法撤销原审民事判决，驳回宋宝军的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定赵洪生系挂靠金杭公司，以该公司名义在涉案工程实际施工，属于认定事实错误。首先，本案没有证据证明赵洪生系挂靠在金杭公司名下施工，原审判决的认定无事实依据。其次，庭审中被上诉人中发公司向法庭提交的金杭公司出具的授权委托书，以及金杭公司自认赵洪生为其公司代理人，足以证明赵洪生系金杭公司的代理人，而不是实际施工人。第三，金杭公司与中发公司的建设工程合同纠纷一案，赵洪生并没有作为诉讼当事人参加诉讼，证明赵洪生不是案涉工程的实际施工人。2、原审判决认定宋宝军与赵洪生签订的房屋顶账协议，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，认定事实错误。宋宝军提交的证据《工程收据》，是宋宝军给赵洪生出具的工程款凭证，标明宋宝军已经收到工程款，证明宋宝军对房屋抵顶工程款一事已经认可并出具收据，双方工程款欠款已经结清即已经消灭，无需在顶账协议中再约定。3、原审判决认定赵洪生并未履行房屋顶账协议约定的义务，认定事实错误。没有办理顶账房屋更名过户手续的原因是宋宝军造成的，因其不交纳办理产权证的税费及入住费用，开发商无法为其办理产权证。中发公司在庭审中已经表明宋宝军交纳各项费用后为其办理房屋产权登记，与赵洪生没有任何关系。另外，案涉抵债房屋登记在中发公司名下，内部认购协议书已经交付给宋宝军。中发公司对房屋顶账协议知晓并予以认可，宋宝军完全可以自己办理更名过户手续，赵洪生已经履行了协助义务。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决认定房屋顶账协议是成立新债务，与旧债务并存，在新债清偿之前旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务与新债务处于衔接并存的状态，没有法律依据，违反了契约自由、公序良俗，维护交易稳定性的法律原则。房屋顶账协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性和禁止性规定，合法有效，在双方没有解除合意之前应对继续履行。且本案债权人宋宝军已经出具工程款收据的方式，表示了工程款结清的意思，旧债已经消灭。抵债房屋现在的市场价格较抵债时降低了很多，宋宝军此时提起诉讼，有违诚信，对其主张予以保护及违反公序良俗，也不利于维护交易的稳定性。2、原审判决适用的合同法及关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释等相关法律依据作出判决属于适用法律错误。一审法院所适用的法律依据条款调整的是工程施工合同无效及工程欠款利息给付的规定，本案并未涉及工程施工合同无效、给付工程欠款利息的判项。其次从判决第一项结果看，原审法院判决赵洪生给付工程款前提条件必须是否定房屋顶账协议的效力，否则赵洪生将面临重复给付的状况。而房屋顶账协议性质属于房屋买卖合同或债的变更，上述法律条款均不能调整该法律关系。三、原审判决程序违法，原审法院没有依法向上诉人送达开庭传票，导致上诉人没人依法参加诉讼活动，剥夺了上诉人的抗辩权利，程序严重违法。宋宝军辩称：请求驳回，维持原判。我不要房子，只要工程款。协议签订后我找开发商办理房屋手续，但是开发商老板说该房子有纠纷办不了手续，我与赵洪生签订的房屋顶账协议无法履行了。我只有250850元的工程量，当时签订协议时多出十多万我不敢签，问了开发公司老板常总，说以后干其他工程抵。一审赵洪生让我返还这十多万，但是我们合同中并未约定返钱。金杭公司、中发公司均辩称：没有意见。宋宝军向一审法院起诉请求：1、金杭公司给付原告工程款250850元；2、赵洪生、中发公司承担连带责任；3、本案诉讼费由金杭公司、赵洪生、中发公司承担。一审法院认定事实：2013年9月13日，中发公司与金杭公司签订《建设工程施工合同》，在该合同第一部分协议书中，双方约定：中发公司将抚顺市顺城区戈布北街盛世隆城1#A#楼工程项目发包给金杭公司承建，合同价款为10800401.11元，开工日期为2014年7月8日，竣工日期为2015年6月30日。2014年4月9日，双方又签订《补充合同书》，约定工程款全部由金杭公司垫付，工程款全部顶房，顶房价格按当地地区均价由双方协商确定，顶账房屋在图纸交付金杭公司后双方具体划分，中发公司保证手续齐全，并按1%给予金杭公司售房销售费用。上述合同及补充协议，均由挂靠在金杭公司名下施工的负责人赵洪生代表金杭公司签订。2014年4月14日，金杭公司法定代表人张金行以公司法定代表人身份出具授权委托书，委托赵洪生为其代理人，该授权委托书写明赵洪生以其名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改、顶账物品处理、工程款结算抚顺市中发房地产有限公司盛世隆城标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，法律后果由其承担。委托期限至2014年12月31日。该授权委托书由金杭公司盖章，法定代表人签字，及赵洪生签名捺印。2014年4月18日，金杭公司与中发公司签订《抹账协议》，协议约定，双方就金杭公司施工的涉案工程的工程款，中发公司以东泰家园（东洲区乙烯高中南龙城花园小区）的房屋7号楼1单元201、301、401、501、601，7号楼1单元302、402、502、602共9套房屋总房款3290881.10元抵顶工程款。金杭公司向中发公司按工程进度开建筑工程发票后，中发公司协助金杭公司办理対户手续。该协议甲方处由中发公司盖章及法定代表人签字，乙方处由赵洪生签字。同日，赵洪生以金杭公司代表身份与被告中发公司签署《盛世隆城施工费抹账明细附表》，对于前述《抹账协议》所确认9套房屋的楼号、单元、室号、面积、单价、总价款、地址、小区名称等具体信息予以确认，写明合计总价款3290881.10元。其中中发公司与赵洪生针对7号楼1单元301号房屋已于2014年4月21日签订《商品房内部认购协议书》，顶账款合计7348487.4元。2014年4月21日，赵洪生（甲方）与宋宝军（乙方）签订《房屋顶账协议》，约定就甲方付乙方工程款用房屋顶付事宜，双方达成如下协议：一、就抚顺市中发房地产开发有限公司盛世隆城土石方工程款总计金额叁拾伍万捌仟贰佰叁拾伍元整（358235元）；二、甲方用其所有的位于抚顺市东洲区（龙城花园）小区7号楼一单元301室两套住宅合计84.89㎡的清水房顶付应付现金人民币叁拾伍万捌仟贰佰叁拾伍元整（358235元）；三、甲方于本协议签订时同时给付乙方以上房产的买卖协议并协助乙方办理相关房产手续；四、本协议签订后，由甲方协助乙方共同办理顶账楼房的产权过户手续，但所需税、费由乙方承担（不包括应当由甲方承担的税、费）；五、甲乙双方必须全面认真履行协议约定义务，否则支付对方协议总价30%的违约金，并赔偿相关经济损失；六、本协议一式三份，甲乙双方及（龙城花园开发商）各执一份，自甲乙双方签字时起生效。宋宝军及赵洪生均签字、捺印。同日，宋宝军出具《工程款收据》，载明：“收款人：宋宝军。收款事由：抚顺市中发房地产开发有限公司盛世隆城项目于2013年10月工地开槽、机械费、运费、土石方工程费。收款金额：（358235.8元）叁拾伍万捌仟贰佰叁拾伍元零捌角整。”宋宝军签字并捺印。后赵洪生、金杭公司、中发公司因工程未能如期完工，于2014年9月13日，经建设单位、监理单位、施工单位及施工负责人四方盖章、签字确认截止2014年9月12日涉案工程完成形象进度情况。并于2015年4月30日发出解除合同通知，解除双方合同。赵洪生系挂靠金杭公司，以该公司名义在涉案工程实际施工。一审法院认为：本案的争议焦点为签订以房抵债协议后，施工方能否要求继续给付工程款。以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，宋宝军与赵洪生于2014年4月21日签订的《房屋顶账协议》是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，宋宝军与赵洪生签订了《房屋顶账协议》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭当事人签订《房屋顶账协议》的事实，尚不足以认定该协议书约定的涉诉房屋抵顶工程款已经实际给付，从而消灭相应金额的工程款债务，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。对此，一方面，物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，签订《房屋顶账协议》后，抚顺市东洲区（龙城花园）小区7号楼一单元301室所有权并未登记在宋宝军名下，故宋宝军未取得该房屋所有权。另一方面，赵洪生亦没有证据证明该房屋目前在宋宝军的实际控制或使用中，故亦不能认定该房屋实际交付给了宋宝军。可见，盖房房屋既未交付宋宝军实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于原告名下，赵洪生并未履行《房屋顶账协议》约定的义务，故宋宝军对于该协议书约定的以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。同时，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，涉案工程已交付，赵洪生即应依约及时结算并支付工程款，但赵洪生却未能依约履行该义务。相反，就其所欠的工程款，赵洪生试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂经与宋宝军协商后签订了《房屋顶账协议》。对此，赵洪生亦应按照该协议书的约定积极履行相应义务。但在签订《房屋顶账协议》后，赵洪生既未及时主动向宋宝军交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即向宋宝军支付相应的工程欠款。而从涉案房屋抵顶工程款协议书的约定看，原告签订该协议，意为接受赵洪生交付的涉诉顶账房屋，取得房屋所有权，或者占有使用该房屋，从而实现其相应的工程款债权。虽然该协议书未明确约定履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，宋宝军的工程款债务早已届清偿期，赵洪生却仍未向宋宝军交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。综上所述，赵洪生并未履行《房屋顶账协议》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，原告签订房屋抵顶工程款协议书的目的无法实现。在这种情况下，宋宝军提起本案诉讼，请求赵洪生直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。同时，赵洪生系挂靠在金杭公司名下对于涉诉工程进行施工，金杭公公司应对涉诉工程款承担连带给付责任。关于宋宝军要求中发公司承担连带给付责任一节，本案中，涉诉工程的发包方系中发公司，承包方系金杭公司，庭审中，金杭公司、中发公司自认涉诉工程的工程款纠纷正在诉讼中，尚未结案。且宋宝军未能提供证据证明中发公司尚欠金杭公司或赵洪生工程款，故一审法院对其该项诉讼请求无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第二百零三条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条之规定，判决：一、赵洪生于判决生效之日起三十日内支付宋宝军工程款250850元；二、抚顺市金杭建筑有限公司对前述第一项给付内容对宋宝军承担连带清偿责任；三、驳回宋宝军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2531元（已减半收取），由赵洪生承担。二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：一、赵洪生与金杭公司之间法律关系认定问题。二、宋宝军与赵洪生签订《房屋顶账协议》效力认定问题。关于争议焦点一，金杭公司与中发公司签订的《抹账协议》、赵洪生与宋宝军签订的《房屋顶账协议》等均由赵洪生签字确认；案涉工程结算等相关事宜均由赵洪生负责；施工合同主体之间无直接资金收付关系；赵洪生亦未提交证据证明其与金杭公司订立劳动合同且建立劳动工资等关系；结合双方当事人庭审陈述及质证意见，一审认定赵洪生挂靠金杭公司、以金杭公司名义在涉案工程实际施工并无不当。赵洪生虽未参与金杭公司与中发公司建设工程施工合同纠纷另案的诉讼，不能否认赵洪生与金杭公司之间的挂靠关系。上诉人赵洪生仅以授权委托书否认其与金杭公司的挂靠关系证据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，宋宝军与赵洪生签订《房屋顶账协议》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，一审认定有效于法有据，本院予以确认。案涉《房屋顶账协议》并未约定消灭原有的工程款给付债务，在该协议双方形成了一个新债清偿，该新债务与旧债务并存，系双方当事人另行增加的一种清偿债务的履行方式，当债务人不履行以物抵债协议的，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以恢复履行旧债。本案案涉房屋一直未过户到宋宝军名下，宋宝军并未取得案涉房屋所有权；赵洪生、金杭公司亦未提交证据证明案涉房屋由宋宝军实际占有使用。虽赵洪生主张案涉房屋未过户系因宋宝军原因造成，但未提供相应证据予以证明，其应承担举证不利的法律后果。依据现有证据，无法确认案涉《房屋顶账协议》实际履行，现宋宝军请求赵洪生履行给付工程款的义务并无不当。关于工程款数额认定一节，赵洪生认可宋宝军主张的工程款数额，结合赵洪生与金杭公司之间法律关系以及案涉授权委托书内容，一审认定的工程款数额并无不当。故上诉人金杭公司、赵洪生的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。关于赵洪生主张一审适用法律错误的问题，本案宋宝军无建筑施工企业资质，一审适用合同无效相关法律规定进行裁判并无不当，本院不持异议。此外，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。一审法院按照上诉人赵洪生送达地址确认书邮寄送达开庭传票，虽该传票退回，但退回行为并不影响本案传票已经向赵洪生送达的效力。一审法院同时按照赵洪生签收一审判决书的地址邮寄开庭传票，因收件人拒收退回。一审法院已充分保障赵洪生诉讼权利，现赵洪生以未收到开庭传票为由主张程序违法于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人金杭公司、赵洪生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10126元，由上诉人抚顺市金杭建筑有限公司负担5063元，上诉人赵洪生负担5063元。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 孙仲义审判员 秦 梦二〇二〇年七月三十日书记员 姜 霞