安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终1547号 上诉人（原审被告）:谈荣胜,男,1973年1月15日出生,汉族,住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：朱金萍，安徽康强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:李道江,男,1964年12月7日出生,汉族,住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：王磊，金寨县梅山法律服务所法律工作者。 上诉人谈荣胜因与被上诉人李道江民间借贷纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院(2020)皖1524民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谈荣胜及其委托诉讼代理人朱金萍、被上诉人李道江及其委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人谈荣胜上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人无需支付被上诉人借款本金70000元及利息；二、请求依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：在民间借贷关系中，借款合同生效是以出借人实际交付款项为前提，而本案中，上诉人虽然在两借条上签名借款，但被上诉人从没有支付过两笔借款本金，故本案借款合同未生效。而一审法院在没有查明事实的基础上，简单以借条存在为由直接判决借款成立并判令上诉人进行还本付息的认定纯属查明事实不清，二审法院应撤销该判决，发回重审或依法改判。一、从形式上讲，一审法院对借条形成事实及借条内容查明不清，应依法重新查实纠正。本案的客观事实是：2015年2月18日中午，被上诉人李道江来到上诉人家吃午饭时，上诉人当时确因买化肥缺少资金故向其提出借款50000元，被上诉人当时对此表示同意，但告知现身上没有现钱，且同意2月底借给上诉人，于是其写了一个落款在2015年2月30日的50000元借条让上诉人签字。同时，在上诉人签完字后，被上诉人又声称两人承包陈林的桃山购买转让款应是158100元，而不是119800元，少算了40000元挖掘机费用，现陈林找他要钱，按合伙约定双方应各承担一半。上诉人当时手上没有钱，被上诉人说可以先帮忙垫付，到时候让陈林给上诉人出个收据。随后其又书写了20000元的借条让上诉人签字。本案中的两借款的借条，在同一张纸上均是在2015年2月18日一次性形成，且在此之前上诉人与被上诉人之间并不存在任何借款行为，即根本不存在被上诉人在一审庭审笔录中声称的系“新债销旧债、旧条焕新条”的事实。二、从支付上看，一审法院枉顾借款人未提供任何证据证明实际交付过借款的事实，即存在法律事实认定错误，故二审法院应予以纠正。从上述客观事实上讲，上诉人确实在两借条上签了字，但借款被上诉人从没有支付过。现在一审中，被上诉人从没有提交过任何证据证明其已实际支付了该借款，故该两借条虽然成立但从未生效。三、从举证上说，一审法院法律适用不当，举证责任分配错误，应依法予以纠正。被上诉人在本案中必须提交以下三组证据，否则应承担举证不能的不利后果：第一，关于条子更换事实，被上诉人必须提交存在借款“老条子”及进行换条的证据，否则其主张的换条事实不成立；第二，关于利息已付事实，被上诉人必须提供上诉人已支付过其之前相应利息的证据，否则其主张的已付利息的事实不成立；第三，关于垫款债务事实，被上诉人必须提供垫款债务的存在，且其已进行垫款而付对方已收款的证据，否则该事实不成立。但在一审审理过程中，被上诉人针对其上述三项事实之主张，均没有提交任何证据证实，故其对此应当承担举证不能的不利后果，即借款合同未生效的不利后果。 被上诉人李道江辩称，上诉人的三点上诉理由均以虚拟、假设为前提，将本应自己负有的举证责任错误地推责给答辩人显然得不到法律支持。其理由是：答辩人在原审起诉时向法院提供了上诉人签字计签到答辩人70000元现金的借条，其中50000元系上诉人经双方张金初介绍在2012年2月底出借的，当时有借条，此款在2015年2月底换条，利息支付至2015年2月底，对此笔借款上诉人从未提供过任何异议，为证明此50000元借款之事实，答辩人将在举证时向法院提交2020年1月20日答辩人通过手机向上诉人催要借款的通话记录及光盘加以印证。另外20000元系2013年1月1日开始双方合伙承包山场，在2014年2月18日双方经算账由答辩人为上诉人垫付的款项，在2015年2月18日在上诉人家由上诉人向答辩人重新换的条据，这就是上诉人债务发生的真实情况。另外上诉状关于条子更换、利息已付及垫付款均应有答辩人负有举证责任的观点是错误，既然已经更换，要么“老条子”被销毁，要么“老条子”在上诉人手里，现答辩人持有更换后的借条，上诉人要求答辩人又要提交“老条子”，显然有违常情常理及常规。 李道江向一审法院诉讼请求：1.要求被告偿还向原告的借款本金柒万元整(¥70000.00元)；2.要求被告支付原告借款本金的利息,按约定月利率2%计；3.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由:被告从事树苗经营,因缺乏周转资金,经原、被告双方朋友张金初介绍，被告分两次计向原告借到现金人民币柒万元整(¥70000.00元)，由被告向原告出具两张借条,在借条上约定月利率为2%。此款经原告数次催要,被告总以种种借口拖延怠于支付。 一审查明事实与李道江陈述一致。另查明：2015年2月18日借款20000元，2015年2月30日借款50000元，均约定利息2分。在诉讼中，被告要求对该借条是否是其签字确认要求进行鉴定，在规定的期限内，被告未提交鉴定申请。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告向原告借款70000元属实，依法予以清偿。原告诉请符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，判决如下：被告谈荣胜于判决生效后10日内给付原告李道江借款70000元及利息（其中20000元自2020年2月18日计息、50000元自2015年2月30日计息，按年利率24%计算至款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取775元，由被告谈荣胜负担。 二审中，谈荣胜提交六组证据：证据一，合伙承包费证明。证明：2013年6月16日双方合伙购买了陈林的山地进行经营，购买款为138100元，被上诉人自行篡改原证明购买款数额，虚构了债务，该债务不存在；证据二，散伙合同。证明：合同中没有确认承包山地购买款为158100元，被上诉人虚构20000元债务；证据三，谈某的询问笔录。证明：原承包合伙人之一谈某证明70000元借款中的20000元借条属于虚构债务；证据四，识字证明一份。证明：上诉人是文盲只会写姓名，被上诉人在起拟借条时未告知其内容；证据五，王某证人证言。证明：陈林爱人王某收的转让款，其确认购买款是119800元，被上诉人提交的购买款为158100元存在篡改，不真实，即被上诉人存在虚构债务、虚假诉讼行为；证据六，申请证人谈某、王某出庭作证。证明：李道江20000元借款不属实，是谎称的垫付款，实际上没有垫付，也不是现金支付的，从来没有付过，一审中李道江自认了40000元挖掘机费用是李道江虚构的，其另外多向入伙人谈某虚构了20000元入伙费，上诉人没有分到谈某入伙的钱，所有的钱上诉人都没有分到。 李道江质证认为，第一份证据，证明后面的字我认为都是对方假的，真正的原始的证明就是上面这一块。如果作为证据，我们认为这个证据形式已经发生变化了；对于证据二所谓的散伙协议，我们对上述协议的三性没有异议，但对证明目的我们是有异议的。对证据三询问笔录，询问笔录作为一种证人证言，证人要出庭作证接受质询，否则不能作为定案根据，从询问人可以看得出来，上来写的是黄世海，是南溪法律服务所的，最后写的是黄先锋，是梅山法律服务所的，询问笔录内容不真实，与客观事实不符，询问和记录都是杜德文一个人搞的，故对此证据的三性均有异议；对证据四，该证明是江店社区村委会的，其出具证明需要经办人签字，故证据形式不合法，且达不到其证明目的，村委会没有人在现场不知道现场情况；对证据五三性均有异议，我方认为158100元是所有的开支款，其中转让费是119800元，而王某说的是转让款119000元；对证据六119800元是转让费用，我方说158100元是包括支出的所有费用，我方没有说过给陈林40000元挖机费，158100元是2013年1月1日至2013年6月18日期间发生所有费用，我方有证据证明。 被上诉人李道江提供证据两组，证据一，通话记录。证明：2020年1月20日被上诉人向上诉人电话催要70000元借款，上诉人借到被上诉人现金50000元且承诺一毛不少还给被上诉人，故可以认定上诉人借到被上诉人50000元的事实；证据二，证明两份。证明：截止2013年6月16日双方承包山场支出费用158100元，上诉人关于支出119800元是虚假的，并以此否认被上诉人垫付20000元的观点不成立。 谈荣胜质证认为，对证据一，我认可是我与被上诉人的通话，我们两个是在算账，但是没有算清，算清的话双方再付钱；对证据二，在改过承包费证明后，李道江将内容写好让上诉人签的字，实际上的承包费最初是119800元。 对谈荣胜、李道江提供的证据本院认证如下：对谈荣胜提交的证据一因陈从林未到庭，真实性不予认定；证据二，真实性予以认定，关联性不予认定，达不到其证明目的；证据三，询问笔录本院结合谈某证人证言综合予以认定；证据四，关联性不予认定；证据五，王某的证人证言本院结合其他证据予以综合认定；证据六，能否达到谈荣胜的证明目的需结合本案其他证据予以综合认定。对李道江提供的证据一真实性予以认定，对证据二，“李道江、谈荣胜”签字的证据真实性予以认定，证明目的结合其他证据综合认定，对陈林出具的证明，因存在涂改，真实性不予认定。 二审另查明，李道江自述：其中20000元借款系李道江与谈荣胜包山，经过算账共40000元，谈荣胜没有钱，李道江帮其垫资20000元。 二审查明的其他事实与一审认定的一致。 本院认为，本案争议焦点为：被上诉人李道江要求上诉人谈荣胜偿还70000元的借款有无事实和法律依据。 李道江向谈荣胜主张70000元借款系由50000元与20000元组成，对于50000元借款，李道江一审中提供了落款日期为“2015年2月30日”的借条一张，主张该借款为现金交付，谈荣胜在此借条上借款人处签字。同时二审中，李道江提交了一份与谈荣胜的通话录音，谈荣胜在与李道江通话过程中自述“50000块钱我借你的，肯定给你，一毛钱不少你的”、“不是那两万块钱，五万块钱早就给你了，我借你钱，又不得少你钱”。谈荣胜虽主张该50000元借款并未实际交付，但并未作出合理说明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”上述证据足以证明李道江向谈荣胜借款50000元并完成交付的事实，谈荣胜应当偿还50000元借款。对于20000元借款，李道江陈述该笔借款系其与谈荣胜2013年一起包桃山，经过算账谈荣胜没有钱，李道江帮其垫资20000元，但谈荣胜以合伙账目没有算清楚为由一直拒绝偿还，故对该20000元谈荣胜虽然出具借款，但名为民间借贷实为谈荣胜与李道江在合伙包山过程中产生的纠纷，且双方对从陈从林处承包万楼荒山具体费用也未能达成一致意见，该20000元的基础法律关系与本案不一致，本院不宜一并处理，双方可另行解决。 综上所述，上诉人谈荣胜部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省金寨县人民法院(2020)皖1524民初988号民事判决； 二、谈荣胜于本判决书送达之日起十日内偿还李道江借款本金50000元及利息（利息自2015年3月1日起，按年利率24%计算至本清息至）； 三、驳回李道江其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1550元，减半收取775元，由谈荣胜负担；二审案件受理费1550元，由谈荣胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  童竹平 审判员  张海龙 审判员  王 芬 二〇二〇年七月二十九日 法官助理朱宝涛 书记员韩媛媛 附：相关法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……