云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云2530刑初138号公诉机关金平苗族瑶族傣族自治县（以下简称金平县）人民检察院。被告人曾新，男，1993年5月17日出生，汉族，小学文化，农民，云南省元阳县人，住元阳县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2019年4月11日被元阳县公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕，2019年12月18日被元阳县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元，被告人曾新提出上诉后被红河哈尼族彝族自治州中级人民法院改判为有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。现羁押于元阳县看守所。辩护人倪妮，云南天方律师事务所律师。被告人何玉辉，男，1984年1月12日出生，汉族，初中文化，农民，云南省元阳县人，住元阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月9日被金平县公安局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于金平县看守所。辩护人张信文，云南红潮律师事务所律师。被告人孟国建，男，1988年8月8日出生，壮族，小学文化，农民，云南省元阳县人，住元阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月15日被金平县公安局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于金平县看守所。辩护人何红，云南云建律师事务所律师。辩护人**，云南毛荣芳律师事务所律师。金平县人民检察院以金检一部刑诉〔2020〕120号起诉书指控被告人何玉辉、孟国建、曾新犯诈骗罪，于2020年4月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年6月24日公开开庭审理了本案。金平县人民检察院指派检察员张江艳出庭支持公诉，被告人何玉辉、孟国建、曾新及辩护人张信文、何红、**、倪妮到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年1月23日，被告人何玉辉、孟国建、曾新应被害人李X1的要求带钱来到金平，几人在金平县内玩“腌酸菜”的过程中，何玉辉、孟国建、曾新以偷牌、换牌、捂牌的方式骗取李X1的现金人民币36000余元，在回元阳大坪的途中三人将所骗到的钱平均分配后各自回家。后被查获。被告人何玉辉于2019年8月8日6时许在石屏县时光酒店319房间被民警抓获到案；被告人孟国建于2019年8月14日被元阳县大坪派出所民警电话传唤到案。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录及照片、被告人的供述等证据证实。公诉机关认为，被告人何玉辉、孟国建、曾新以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人何玉辉、曾新被查获到案后如实供述自己的犯罪罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚；被告人孟国建被电话传唤到案，到案后如实供述自己的犯罪罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人曾新在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条的规定，决定执行的刑罚；建议以诈骗罪判处三被告人一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人何玉辉、孟国建、曾新在开庭审理过程对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，并当庭表示自愿认罪认罚。辩护人张信文的辩护意见是：1、三名被告人之间在案发前没有实施诈骗的预谋，事先没有形成共同的犯意联络，事中是个人临时起意的行为，未形成共同的犯罪故意，且被告人何玉辉没有实施偷牌、换牌、捂牌、藏牌的行为，其行为不构成诈骗罪；2、如果法庭认为被告人何玉辉的行为构成诈骗罪，应考虑其具有如下量刑情节：（1）系从犯；（2）被抓获归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白；（3）当庭自愿认罪，具有良好的悔罪表现；（4）系初犯、偶犯；（5）愿意退还所分得的钱，愿意缴纳罚金。综上，建议法庭判处一年六个月以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人何红、**的辩护意见是：1、被告人孟国建经民警传唤后如实供述自己的罪行，具有自首情节；2、被害人主动邀约三被告人以“腌酸菜”方式聚众参与玩牌，在本案中具有明显过错；3、自愿认罪认罚；4、系初犯、偶犯，主观恶性不大，且认罪悔罪态度好；5愿意承担相应的罚金，并愿意退赃。辩护人倪妮的辩护意见是：1、本案打牌系被害人主动缴约，被害人曾新不是犯意的提起者，主观恶性小；2、三被告人事前无预谋，具有一定的偶然性；3、被告人曾新如实供述自己的犯罪事实，系坦白；4、被告人曾新愿意退还赃款，愿意缴纳罚金。综上，建议法庭以诈骗罪判处被告人曾新一年六个月以下有期徒刑，数罪并罚判处四年以下有期徒刑。经审理查明，2019年1月23日，被告人何玉辉、孟国建、曾新应被害人李X1的要求带建房工程款来到金平，几人在金平县内玩“腌酸菜”的过程中，何玉辉、孟国建、曾新以偷牌、换牌、捂牌的方式骗取李X1的现金人民币约36000元，在回元阳大坪途中三人将所骗得的钱进行平分。上述事实有经庭审质证、确认的物证、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、被告人照片、户口证明、前科证明、到案经过、抓获经过、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、移交清单、微信支付交易明细证明、电子证物检查工作记录、拷贝及Ｕ盘、调取证据通知书及清单、银行账户流水明细表、收据复印件、调取证据通知书、通话清单、（2019）云2528刑初212号刑事判决书、证人肖X、李X2、李X3的证言、人员辨认笔录及照片、现场指认、辨认笔录及照片、被害人李X1的陈述、被告人何玉辉、孟国建、曾新的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人何玉辉、孟国建、曾新以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人何玉辉、孟国建、曾新在实施诈骗行为过程中所起的作用、地位相当，不宜区分主从犯。被告人何玉辉、曾新被查获到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，积极缴纳罚金、退缴赃款，依法予以从轻处罚；被告人孟国建经民警电话通知到案，到案后如实供述自己的犯罪事实，应视为自首，积极缴纳罚金、退缴赃款，依法予以从轻处罚。被告人曾新在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条、第七十条的规定，决定执行的刑罚。辩护人张信文提出三名被告人之间在案发前没有实施诈骗的预谋，事先没有形成共同的犯意联络，事中是个人临时起意的行为，未形成共同的犯罪故意，且被告人何玉辉没有实施偷牌、换牌、捂牌、藏牌的行为，其行为不构成诈骗罪的辩护意见不能成立，不予采纳；提出被告人何玉辉系初犯、偶犯，被抓获归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且当庭自愿认罪，具有良好的悔罪表现，并愿意退还所分得的钱，愿意缴纳罚金的辩护意见成立，予以采纳；提出被告人何玉辉系从犯以及建议法庭判处一年六个月以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，不予采纳。辩护人何红、**提出被告人孟国建经民警传唤后如实供述自己的罪行，具有自首情节，被告人孟国建自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，主观恶性不大，认罪悔罪态度好，愿意承担相应的罚金，并愿意退赃的辩护意见成立，予以采纳；提出被害人主动邀约三被告人以“腌酸菜”方式聚众参与玩牌，在本案中具有明显过错的辩护意见于法无据，不予采纳。辩护人倪妮提出本案打牌系被害人主动缴约的，被害人曾新不是犯意的提起者，主观恶性小，三被告人事前无预谋，具有一定的偶然性，被告人曾新如实供述自己的犯罪事实，系坦白，愿意退还赃款、缴纳罚金的辩护意见成立，予以采纳；建议法庭以诈骗罪判处被告人曾新一年六个月以下有期徒刑的辩护意见，予以采纳；提出数罪并罚判处四年以下有期徒刑的辩护意见，不予采纳。对于随案移送的5部手机，无证据证实与实施犯罪相关，依法应退还被告人何玉辉、孟国建和肖X、李X3、李X2；三被告人退缴到本院的人民币36000元，收集在案的证据证实该笔钱是用于违法活动，依法应予以没收，上缴国库。综上，公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。根据本案的事实、性质、情节、被告人的悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十九条、第七十条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第四十七条、五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曾新原犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，现犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元，总和刑期四年四个月，并处罚金人民币18000元，决定执行有期徒刑四年四个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2019年4月11日起至2023年8月10日止），并处罚金人民币18000元（已交8000元），判决生效之日缴纳。二、被告人何玉辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2019年8月9日起至2020年12月8日止），并处罚金人民币8000元（已交）。三、被告人孟国建犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2019年8月15日起至2020年10月14日止），并处罚金人民币8000元（已交）。四、被告人何玉辉、孟国建、曾新退缴到本院的人民币36000元，依法予以没收，上缴国库。五、随案移交的手机5部，分别退还被告人何玉辉、孟国建和肖X、李X3、李X2。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判长  李学新审判员  李兴龙审判员  戴启华二〇二〇年七月六日书记员  张 静