广西壮族自治区百色市田阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂1021刑再5号 原公诉机关广西壮族自治区百色市田阳区人民检察院。 原审被告人林燕萍，女，1980年10月4日出生于广西壮族自治区玉林市北流市，汉族，大专文化，广西浩森土地规划设计有限公司总经理，住广西南宁市。因涉嫌犯行贿罪，于2018年9月29日至2018年11月5日被百色市监察委员会实施留置。2019年1月21日被田阳县人民检察院取保候审。2020年5月14日被本院取保候审。2020年7月6日被百色市公安局田阳分局执行逮捕。 辩护人黄启航，广西桂百律师事务所律师。 百色市田阳区人民检察院指控被告人林燕萍犯行贿罪、对有影响力的人行贿罪一案，由广西壮族自治区百色市中级人民法院指定本院管辖。本院于2019年5月16日作出（2019）桂1021刑初32号刑事判决，认定林燕萍犯行贿罪，判处免于刑事处罚。该判决已经发生法律效力。经本院院长发现该判决有错误并依法作出审查，经本院审判委员会讨论，于2020年4月16日作出（2020）桂1021刑监5号《再审决定书》，决定再审本案。2020年4月22日本院重新立案后，依法另行组成合议庭，于2020年5月25日公开开庭审理了本案。百色市田阳区人民检察院检察员李艳宁出庭履行职务，原审被告人林燕萍及其辩护人黄启航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：2012年间，被告人林燕萍在社交活动中认识了时为广西壮族自治区国土资源厅厅长肖某刚专职司机的刘某，两人很快发展为情人关系。在两人情人关系存续期间的同年8月8日，被告人林燕萍成立广西浩森土地规划设计有限公司，自任法人代表。2013年间某日，被告人林燕萍经刘某引荐，认识广西贵港市平南县国土资源局局长李某、柳州市鹿寨县国土资源局局长孙某，刘某请求李某、孙某在土地整理项目上关照林燕萍。后在李某、孙某的帮助下，被告人林燕萍在平南县鹿寨县分别获得土地整理项目，并将项目转给韦某施工，同时收取韦某居间费589万元。刘某知道林燕萍收到居间费后，于2014年间以送钱给领导为由，向林燕萍索要钱。被告人林燕萍先后两次给刘某现金10万元和60万元，所得款项刘某均用于个人开支。同年8月，经刘某要求，被告人林燕萍购买一部别克牌轿车，付购置税、保险等费用，价值共19.399421万元（含购置、保险费），并将车辆入户到刘某弟媳袁微萍的名下。 2012年底，被告人林燕萍经刘某的引荐，认识时任那坡县国土资源局局长黄某。刘某请求黄某在项目安排上多关照林燕萍。2016年上半年，黄某把那坡县木材加工园区地质灾害规划设计项目推荐给林燕萍。此后在2016年至2017年间，被告人林燕萍先后三次送给黄某现金8万元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的被告人林燕萍户籍证明、广西那坡县发展和改革局关于那坡县木材加工园区建设项目立项批复文件、那坡县木材加工园区建设项目地质灾害项目评估合同书、湖北省地质勘察基础工程有限公司广西分公司营业执照、该公司出具的说明、评估工程款会计凭证、广西壮族自治区国土资源厅、财政厅《关于下达2012年第二批整村推进土地整治项目立项批复的通知》文件、广西土地开发整理项目建设工程施工合同、贵港市平南县官成镇岭西村、新新村土地整治项目初验报告及情况说明、广西科文招标有限公司提供的中标通知书、广西鹿寨县土地复垦开发整理中心建设工程施工合同、广西建工集团建筑工程承包有限公司出具的情况说明、采购招标代理协议书、项目评标报告及工程款支付凭证、相关人员任免文件、机动车注册、转移、注销登记、转入申请书、购车发票、付款单及林燕萍的银行流水账单、到案经过、证人黄某、麦某、刘某、李某、钟某、孙某、韦某的证言及被告人林燕萍自书、供述等证据证实，足以认定。 原审判决理由和判决结果：关于被告人的辩护人提出本案认定被告人林燕萍送给黄某8万元中，系黄某索要的，且林燕萍没有获取不正当利益，不应构成行贿罪的辩护意见问题。从本案经庭审举证、质证的证据看，本案被告人林燕萍在时任那坡县国土资源局局长黄某的帮助下，取得了那坡县木材加工园区地质灾害评估项目，并在后续的工程款结算等方面得到黄某的关照，先后分三次送给黄某8万元的犯罪事实清楚，有证人证言、相关工程合同、银行凭证等书证相互印证，被告人林燕萍对此供认不讳，证据充分。被告人林燕萍为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物8万元，构成了行贿罪。其辩护人提出的这一辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。 关于其辩护人提出林燕萍送给刘某89.399421万元中，因两人系情人关系，不构成对有影响力的人行贿罪的辩护意见问题。从经庭审举证、质证的证据看，被告人林燕萍及证人刘某均承认，二人于2012年就认识并发展成情人关系，两人曾经共同成立公司，两人存在共同生活，财产混同等情形。刘某出面为林燕萍斡旋相关人员，虽有违纪之嫌，且两人之间的关系有违社会伦理道德规范，但刘某为林燕萍的业务向有关人员斡旋的行为是感情因素驱使之下的自愿付出，主观上并未将其视为一种权钱交易。二人事前、事后对获得的利益并没有约定，刘某收受林燕萍钱财的行为与林燕萍请托事项之间的对应关系并不清晰、明确，也无证据证实林燕萍在取得土地整理项目并将项目转给韦某收取居间费存在违法的情形。因此，公诉机关对林燕萍送给刘某89.399421万元贿赂的指控罪名不成立。其辩护人提出该笔89.399421万元不应认定为对有影响力的人行贿罪的辩护意见，有事实和法律依据，应予采纳。 原审认为，被告人林燕萍为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共8万元，其行为已经构成了行贿罪。公诉机关指控被告人林燕萍犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。但指控被告人林燕萍犯对有影响力的人行贿罪，依据法律不能成立，不予支持。其辩护人关于林燕萍不构成行贿罪的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。其辩护人关于林燕萍不构成对有影响力的人行贿罪的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。被告人林燕萍到案后如实供述所犯罪行，认罪态度好，且犯罪情节较轻，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第三十七条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十四条第一款之规定，判决被告人林燕萍犯行贿罪，免予刑事处罚。 公诉机关的再审意见与原审一致。 原审被告人林燕萍在再审中对公诉机关指控的其对黄某行贿的事实及罪名均无异议，但提出黄某有索贿情节；对公诉机关指控其对有影响力的人行贿的事实及罪名有异议，认为其给予刘某的70万元是基于双方合伙经营及刘某索要去感谢相关领导在工程项目上的帮助，并非是向刘某行贿，而购买一辆别克轿车是为了方便双方开展业务需要，并非送给刘某。如果构成犯罪，希望法院判处缓刑。 原审被告人林燕萍的辩护人对被告人林燕萍送给黄某8万元和给予刘某共70万元的事实没有异议，对购买一辆别克轿车给刘某的事实有异议，认为该车实为林燕萍和刘某为开展业务需要而购买。并提出林燕萍无向黄某行贿的必要，只是有求于黄某协调给付工程款而在其索要的情况下才给予的好处费，且未获取不正当利益，故林燕萍送给黄某的8万元不是行贿；林燕萍与刘某是情人关系，且有共同投资行为，不应将二人情人关系存续期间互相拿钱的行为视为行贿，林燕萍亦无向刘某行贿的动机，故公诉机关指控被告人林燕萍送给刘某89.399421万元不是行贿行为。综上，对被告人林燕萍犯行贿罪、对有影响力的人行贿罪的指控不成立。 再审查明的事实及证据除与原审一致外，还另查明，林燕萍在那坡县木材加工园区地质灾害规划设计项目工程款结算中得到黄某的关照，并最终顺利结清全部工程款。林燕萍是在被追诉后才如实供述其罪行。 关于原审被告人林燕萍及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院评判如下： 一、关于原审被告人林燕萍送给黄某8万元的行为是否构成行贿罪的问题。辩护人主张林燕萍是在黄某索要下才给予其8万元，且林燕萍未从中获得不正当利益，不应构成行贿罪。本院认为，首先，关于林燕萍是否被黄某索贿的问题。从经庭审举证、质证的证据看，黄某的证言均否认其曾向林燕萍索贿，并认为林燕萍给其8万元是为了感谢其在涉案地质灾害规划设计项目的获取及在项目结算时给予的帮助，并未体现出其有索贿行为。林燕萍的自书及供述中虽然表示是黄某索要才给予，但仅是其个人的推测，如其中黄某给其打电话询问所帮忙协调的工程款是否到账及黄某回南宁组织饭局后，林燕萍就认为是黄某提出索要的要求，并无其他证据相互印证，且林燕萍亦认可向黄某行贿是为了感谢黄某在工程及工程款获取上的帮助，故不能认定林燕萍是被索贿才给予黄某上述款项。其次，关于行贿罪中“不正当利益”应如何认定的问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。具体到本案，林燕萍是在通过国家工作人员黄某的关照下获得那坡县木材加工园区地质灾害规划设计项目及工程款的结算，其中的工程项目并未经招投标。即使获得工程项目及催要工程款本身是合法的，但通过黄某的关照后，在同样竞争工程项目及催收工程款的平等主体中，林燕萍显然从中谋取了竞争优势，违背了公平、公正的原则，符合上述司法解释认定的“谋取不正当利益”。综上，林燕萍上述行为不符合刑法第三百八十九条第三款“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”之规定，林燕萍的行为应构成行贿罪，公诉机关该项指控成立，本院予以支持。 二、关于林燕萍送给刘某89.399421万元是否构成对有影响力的人行贿罪的问题。本院经再审认为，对有影响力的人行贿罪是《中华人民共和国刑法修正案（九）》新增的罪名，该修正案于2015年11月1日才施行，而林燕萍给予刘某89.399421万元财物均发生在2014年间，按照“从旧兼从轻”及罪行法定的原则，林燕萍的行为不构成对有影响力的人行贿罪。因此，公诉机关对林燕萍给予刘某89.399421万元的指控罪名不成立。原审被告人林燕萍及其辩护人提出该笔89.399421万元不应认定为对有影响力的人行贿的意见本院予以采纳。 本院认为，原审被告人林燕萍为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共8万元，其行为已经构成了行贿罪。公诉机关指控原审被告人林燕萍犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。但指控原审被告人林燕萍犯对有影响力的人行贿罪，依据法律不能成立，不予支持。原审被告人林燕萍到案后如实供述所犯罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审被告人林燕萍系初犯、偶犯，认罪态度好，可以酌情对其从轻处罚。原审被告人林燕萍行贿的对象是国家工作人员，且多次行贿，目的是为了在工程及工程款的获取上得到国家工作人员的帮助，谋取不正当利益，其犯罪情节不属于犯罪情节较轻的情形，故不符合适用缓刑条件，林燕萍关于适用缓刑的辩解不能成立，本院不予支持。原审被告人林燕萍被追诉后才如实供述自己的行贿行为，且不具备犯罪情节轻微等具有免于刑事处罚的法定情节，原审判处免于刑事处罚，属于适用法律错误，依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十四条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于使用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持本院（2019）桂1021刑初32号刑事判决中对原审被告人林燕萍犯行贿罪定罪的部分。 二、撤销本院（2019）桂1021刑初32号刑事判决中对原审被告人林燕萍犯行贿罪量刑的部分。 三、原审被告人林燕萍犯行贿罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行留置的，留置一日折抵刑期一日，即自2020年7月6日起至2020年10月28日止，罚金于判决生效后十日内缴纳，拒不缴纳的，强制缴纳上缴国库。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审判长 黄   立   侯 审判员 黄谢审判员李定壬 二〇二〇年七月六日 书记员 黄   璐   莹 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第%1条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。 行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任： （一）向三人以上行贿的； （二）将违法所得用于行贿的； （三）通过行贿谋取职务提拔、调整的； （四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的； （五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的； （六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。 第十四条根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。 违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于使用的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。