浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终4402号 上诉人（原审被告）杭州佳得焊不锈钢设备有限公司，住所地杭州市萧山区浦阳镇桃北新村。 法定代表人葛晓波,总经理。 委托代理人徐佳丽,裘伟淼，浙江湘湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陈金成，男，1979年10月14日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托代理人肖慧萍，浙江知厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）李钦，男，1984年3月30日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托代理人俞晶,浙江北干律师事务所律师。 上诉人杭州佳得焊不锈钢设备有限公司（以下简称佳得焊公司）因与被上诉人陈金成、李钦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日受理后，依法由审判员韩昱适用普通程序独任审理本案。现已审理终结。 原审判决认定：陈金成从李钦处得知佳得焊公司需要更换雨棚，并前往施工。2018年6月28日，陈金成在佳得焊公司为其更换雨棚时摔落，当即送往杭州市萧山区第三人民医院医治，因病情所需，于当日转入浙江大学医学院附属第二医院进行治疗，于2018年7月17日出院，住院17天。2018年7月17日转至杭州乐天派英智康复医院，至2018年9月13日出院，住院58天。上述两次住院，共计77天。就陈金成受伤情况，经浙江光华司法鉴定中心鉴定，于2019年10月18日出具《鉴定意见书》，鉴定意见为“器质性精神障碍十级伤残，误工时限150日，护理时限90日，营养时限90日，以上时限均包括住院时间在内”。经浙江法会司法鉴定所鉴定，于2019年11月20日出具《鉴定意见书》，鉴定意见为“评定为人体损伤十级伤残，伤后误工期为150日，护理期为90日，营养期为90日”。 另查明，陈金成有扶养义务的对象共有四人，分别为父亲陈品高（1947年11月2日出生），母亲金吾珍（1955年10月18日出生），女儿陈佳鑫（2004年11月10日出生），女儿陈宇鑫（2008年12月8日出生）。陈品高、金吾珍共生育儿子二人。 再查明，陈金成受伤后，佳得焊公司已支付陈金成90000元（其中10000元系李钦转交），李钦已支付24006.2元医疗费，相应的医疗费发票均在陈金成处。 2020年2月20日，陈金成诉至原审法院，请求：1、判令李钦、佳得焊公司赔偿陈金成各项损失505212.36元；2、判令本案诉讼费由李钦、佳得焊公司承担。 根据法律规定和已查明的事实，原审法院核定陈金成因2018年6月28日受伤产生的损失为：1、医疗费，依据陈金成提供的门诊及住院医疗费票据，其共花费医疗费174052.32元；2、住院伙食补助费，陈金成住院共计77天，现其主张的标准（100元/天）过高，原审法院酌定按50元/天计算，认定住院伙食补助费为3850元（50元/天×77天）；3、营养费，根据两份鉴定意见对营养期的表述，结合原告的伤情，原审法院认定其营养期为90天陈金成主张按50元/天的标准计算，符合法律规定，原审法院予以支持，据此，原审法院认定营养费为4500元（50元/天×90天）；4、护理费，根据两份鉴定意见对护理期的表述，结合陈金成的伤情，原审法院认定其护理期为90天，陈金成提出按照2018年浙江省在岗职工年平均工资的标准（182元/天）计算，原审法院予以支持，据此原审法院认定护理费为16380元（182元/天×90天）；5、误工费，根据两份鉴定意见对误工期的表述，结合陈金成的伤情，原审法院认定其误工期为150天，关于误工费的计算标准，陈金成提出按照2018年浙江省在岗职工年平均工资的标准（182元/天）计算，结合陈金成的工作实际，原审法院予以支持，据此原审法院认定误工费为27300元（182元/天×150天）；6、残疾赔偿金，经鉴定，陈金成评定为两个十级伤残，陈金成主张按12%的系数计算残疾赔偿金符合法律规定，原审法院予以支持，关于计算标准，陈金成事发前长期脱离传统农业劳作，其主要收入来源于非农，故其主张按2018年浙江省城镇居民人均可支配收入标准（55574元/年）计算，原审法院予以支持，据此，原审法院认定残疾赔偿金为133377.6元（55574元/年×20年×12%）；7、被扶养人生活费，因陈金成评定为两个十级伤残，依据现有证据，陈金成承担扶养的被扶养人计四人，被扶养人的生活费来源于陈金成的劳动能力，陈金成因伤致残，间接导致被扶养人生活费受损，故被扶养人生活费标准应参照原告的实际情况确定，因陈金成主要生活来源于非农，故原审法院按照2018年浙江省城镇常住居民人均年生活消费支出的标准计算确认陈金成的被扶养人生活费为父亲16607.04元（34598元/年×8年×12%÷2），母亲33214.08元（34598元/年×16年×12%÷2），大女儿6227.64元（34598元/年×3年×12%÷2），小女儿14531.16元（34598元/年×7年×12%÷2），以上合计70579.92元；8、交通费，原审法院认为虽陈金成未提供充分的证据证明其在就医过程中的交通费损失，但依据陈金成的伤情和就医乘车路线，原审法院酌情认定陈金成的交通费损失为1500元；9、鉴定费，陈金成因伤残等级及劳动能力进行鉴定，支出鉴定费4800元，原审法院予以认定；10、精神损害抚慰金，陈金成主张5000元，原审法院根据其伤情后果和责任程度等，予以支持。以上费用合计441339.84元。 原审法院认为：关于赔偿责任主体的确定。陈金成及佳得焊公司主张案涉工作系李钦从佳得焊公司处承包，再由其雇佣陈金成进行施工，但是均未提供有效证据证明该事实，故对于该主张，原审法院不予采信。陈金成系在佳得焊公司所在地发生事故，发生事故时亦系为佳得焊公司更换雨棚，故佳得焊公司作为陈金成劳务的接受方，应对陈金成的受害承担相应的赔偿责任。关于责任分配的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审庭审中，佳得焊公司确认其并未派人在施工现场，亦未提供证据证明其在操作前对陈金成的操作行为尽到安全提示义务，亦未提供符合安全规范的施工条件并组织安全施工，其对陈金成的受伤具有过错，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权责任人的责任。本案中，陈金成作为长期从事相关工作的工人，理应清楚该工作的规程以及潜在的风险，其在工作时，未尽到合理谨慎的注意义务，对事故造成的损失亦应承担一定的责任。结合双方当事人在本次事故中的过错程度，原审法院酌情确定陈金成对本次事故发生所造成的各项损失自行承担20%责任，佳得焊公司承担80%的责任。故佳得焊公司应赔偿陈金成医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金的各项损失441339.84元的80%，共计353071.87元，扣除其已预付的90000元，尚应支付263071.87元。关于李钦垫付的款项，其可另行主张，本案不予处理。综上，陈金成诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、杭州佳得焊不锈钢设备有限公司于判决生效后十日内赔偿陈金成因伤支出的合理损失和精神损害抚慰金合计263071.87元；二、驳回陈金成的其他诉讼请求。案件受理费8852元，减半收取4426元，由陈金成负担1794元，杭州佳得焊不锈钢设备有限公司负担2632元。陈金成于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州佳得焊不锈钢设备有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，佳得焊公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院笼统的将上诉人接受劳务的行为认定为与陈金成系雇佣关系，属于认定事实错误。上诉人认为本案为提供劳务者受害责任纠纷，但劳务关系包括雇佣关系和承揽关系。雇佣与承揽最大的区别在于：雇佣关系中，雇主对雇员享有选任，指挥，监督，管理的权利，雇主处于支配的主导地位，雇员处于被支配的从属地位，有明显的人身依附关系，而承揽关系中，定作人和承揽人之间并无人身依附关系，定作人追求的是承揽人的劳动成果，承揽人通常自行安排劳务活动，以劳动成果换取对价，并承担劳务过程中可能产生的风险和损失。具体到本案：首先，陈金成是由李钦直接选任并安排，整个施工活动完全不受上诉人的监督和指挥。且上诉人不在施工现场，不指挥安排施工内容及施工人员的这一事实也在一审庭审中予以确认。而陈金成在一审庭审调查中也予以明确，其与李钦才系雇佣与被雇佣关系，在施工过程中若遇到问题会直接联系李钦进行沟通，说明李钦可以随时干预陈金成的工作，即安排指导。同时陈金成亦明确上诉人系定作人，承担的只是选任过失的责任。故上诉人认为，本案判断雇佣关系还是承揽关系的决定性因素，最终仍应根据陈金成与谁之间有人身依附性作为判断雇佣关系的标准。根据本案事实，应当确认陈金成与李钦之间更符合雇佣的外观特征，李钦才是陈金成的雇主。而佳得焊公司一无工具，二无材料，三无现场指挥，四无管理记工，与陈金成完全不存在人身依附性，完全不符合雇主的表现形式。其次，根据上诉人与陈金成的通话录音可以证明，陈金成与李钦之间除了案涉工程以外，还涉及其他多个工程，陈金成一直是由李钦安排工作，且由李钦发放工资。再者，根据李钦在一审中所提交的证人，该证人陈述其由李钦叫去看现场，李钦还询问证人其中的部分工程可不可以做，该事实也能印证李钦在安排召集人员，统筹规划安排本案工程。如果李钦不是承包人，为何在安排陈金成施工之后又安排证人去看现场，明显不符合常理。二、关于赔偿数额问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，误工费应当参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，而非浙江省在岗人员平均工资计算。最后，根据一审庭审情况以及证据显示，上诉人仍然认为，上诉人是将案涉工程发包给李钦，李钦对整个工程进行安排施工，由李钦雇佣人员，最后向上诉人交付工作成果。至于李钦如何安排以及其与陈金成之间如何确定报酬结算以及陈金成与另一工友如何确定报酬结算均与上诉人无关。上诉人认为，鉴于上诉人上诉后又向一审法院调查取证的公安笔录中的涂孝习本人进行核实，涂孝习本人陈述在本案案涉工程中陈金成发放给其的工资为250元一工，与陈金成在一审中陈述的陈金成工资300元一工有明显的差距，说明陈金成在本工程中亦赚取了差额利润，那么一审法院既然认定上诉人未在施工现场安排施工，说明上诉人对被上诉人没有指挥管理，且根据涂孝习的陈述，陈金成就并非单纯的仅仅只是提供劳务。故上诉人认为在确定上诉人承担的责任之前，一审法院应当查明本案各方之间的关系，但一审法院并未进行严格审查以致有失公平裁判。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。 上诉人佳得焊公司在二审中提交的证据有：1、与脚手架出租者的录音，证明案涉工程的材料由被上诉人李钦所提供。2、与涂孝习的录音，证明陈金成在案涉工程中亦存在获取工程利润，取得差额价款的事实。 被上诉人陈金成辩称：对于一审法院认定的事实，被上诉人认为原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。根据合同法的规定，承揽包括加工、定作、修理、复制等工作，以及承揽合同的内容，应该包括标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供，验收标准和方法。本案之中，陈金成以及其他的工人，工作的方式、内容、仅仅是拆除钢棚，不符合承揽和定作的特点。其次，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案之中，上诉人把拆除钢棚的行为通知李钦安排人员完成，上诉人对于钢棚拆除工作，并没有如何的技术要求，也没有提供施工图纸等参考，陈金成以及其他的工人，只需要按照自己的技术经验，把钢棚拆除就可以，不需要达到什么指标，这也不符合承揽和定作的特点，本案应该定性为雇佣关系。本案之中，李钦通知陈金成的计算报酬的方式是按日结算，也不符合承揽关系的法律特征。对于陈金成支付给涂孝习的工钱为250元一天，实际涂孝习向李钦讨要过工钱，李钦拒不支付。由于涂孝习确实是由陈金成共同为上诉人拆除钢棚，最终是由陈金成支付给涂孝习300元一天的工资。当时由于各方已经发生了争议，涂孝习由于着急要回老家，所以涂孝习找到了陈金成，要求陈金成去垫付工资。涂孝习要求陈金成垫付工资的理由，是由于杭州佳得焊不锈钢设备有限公司和李钦预付了工资给陈金成，所以陈金成最后以300元一天的标准，把工资支付给涂孝习，但是不能证明，陈金成获得了工程的利润，也不足以作为上诉人拒不赔偿陈金成损失的抗辩。综上，希望二审法院驳回上诉，维持原审判决。 被上诉人陈金成在二审中未提交新的证据。 被上诉人李钦辩称：一审法院对于李钦这一认定事实，是符合客观事实。上诉人的法定代表人第一次联系李钦，说厂里面有一点活，需要人去做。因为李钦当时在做其他公司的活，所以没有人手，就把工作介绍给陈金成。根据事后的了解，因为第二天就出了事故，大家都还没有对于工钱谈好。因为陈金成之前也在上诉人这里工作过，之前做过一点活，对于工资的结算都是了解的。李钦介绍好之后，就没有再去管这个事情，所以李钦在这个案件之中，仅仅是一个介绍的作用，并不是雇主，不需要承担雇主的责任。 被上诉人李钦在二审中未提交新的证据。 上诉人佳得焊公司提交的证据1，被上诉人陈金成认为该证据属于证人证言今天证人没有出庭，不符合证据规则的规定，对于脚手架，确实是李钦去安排的。被上诉人李钦认为该证据属于证人证言，证人没有出庭，不符合证据规则的规定，且录音中说话的人员身份无法确认，根据李钦本人陈述，李钦自己也有脚手架，涉案的脚手架，确实是李钦的，对于氧气瓶等等是陈金成提供。本院认为，该证据无法确认录音中人员的身份，无法确认与本案具有关联性，故该证据本院不予确认。 上诉人佳得焊公司提交的证据2，被上诉人陈金成认为涂孝习的陈述，属于证人证言，证人没有出庭，不符合证据规则的规定，对于录音内容，涂孝习认为仅仅收到250元一天，不符合事实。涉案的工程，仅仅做了一天，是按照300元一天计算。从证明的效力看，不能证明陈金成从涉案的工程取得利润，陈金成自己也没有收到过一天的工钱，而且还垫付了300元工钱给涂孝习。被上诉人李钦认为该证据属于证人证言，证人没有出庭，不符合证据规则的规定，根据上诉人的陈述，事故发生之后，第一时间联系了李钦，这是因为当时仅仅可以联系上李钦，因为李钦是在对面的一个公司里面正在施工。本院认为，该证据不能证明佳得焊公司所要证明的内容，故本院不予确认。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：陈金成在为佳得焊公司更换雨棚过程中发生事故而受伤，佳得焊公司作为劳务的接受方，理应对陈金成提供劳务过程中造成的损害承担赔偿责任。佳得焊公司上诉认为案涉工作系由李钦承揽，但缺乏有效证据加以证明，故佳得焊公司的该上诉理由，本院不予采纳。由于陈金成受伤前无固定收入，原审法院按照浙江省在岗职工平均工资标准计算误工费，并无不当之处。佳得焊公司认为误工费应当参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5246元，由杭州佳得焊不锈钢设备有限公司负担。杭州佳得焊不锈钢设备有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。 本判决为终审判决。 审判员  韩昱 二〇二〇年七月三日 书记员  朱江