广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9804号上诉人（原审被告）：欧健才，男，1979年4月27日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：杨开平，广东阳由律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏军，男，1988年9月2日出生，汉族，住安徽省太和县。委托诉讼代理人：刘丽莎，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人欧健才因与被上诉人魏军合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初30049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欧健才及其委托诉讼代理人杨开平，被上诉人魏军及其委托诉讼代理人刘丽莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧健才上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回魏军的诉讼请求；3.魏军承担一、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审未经传票传唤欧健才。欧健才一直没有收到一审法院的任何书面告知或电话、短信通知，直到收到一审判决才知道被魏军起诉，剥夺了欧健才的应诉答辩的权利，本案应发回重审。（二）合伙人的出资为合伙企业的财产，合伙人在合伙清算前，不得请求分割合伙企业的财产。一审判决欧健才退还魏军投资款没有法律依据。退一步讲，魏军对没有及时清算有异议，应向法庭申请清算，而不是要求欧健才退还其投资款。合伙企业法规定合伙协议约定的合伙目的无法实现的应当解散，合伙企业解散由全体合伙人进行清算。2019年8月-10月，欧健才通过电话、微信要魏军前来清算，但其以种种借口迟延。没有及时清算并不是欧健才一人造成的，未能及时清算的责任不能由欧健才一人承担。（三）魏军清楚经营状况，合伙经营失败的责任不应由欧健才一人承担。2018年11月30日开始，欧健才与魏军合伙经营“中通快递新太和分拣仓（太源仓）”。合伙约定由欧健才代表双方执行日常事务，按投资比例分享利润承担债务。由于竞争激烈，经营亏损，甚至亏欠工人工资8万多元，欧健才及时将经营情况告知了魏军，也将有关清单文件发送给魏军，魏军也前来复制了很多财务文件，但魏军以不再投资为由，拒绝再出资挽救。最终合伙企业倒闭。2019年8月25日魏军也同意将仓库转让。（五）魏军对欧健才管理合伙企业一直是基本认可的。魏军以无法与欧健才联系、不清楚合伙盈利或亏损于2019年8月26日起诉，但实际上，双方就合伙问题一直在沟通中，2019年7-8月就找花都客户投资入伙一直在沟通。7月28日魏军还向欧健才表态“只要他们加入，我们过去没有问题的”。10月20日，双方还就魏军手中的存留763张运单进行沟通处理。另补充，一审公告送达开庭信息，欧健才没有参加一审庭审，一审法院对本案没有管辖权，一审程序不合法。魏军辩称，不同意欧健才的上诉请求，同意一审判决。一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。魏军向一审法院起诉请求：1.解除魏军、欧健才签订的合作协议；2.欧健才退还魏军投资款400000元；3.判决本案诉讼费用全部由欧健才承担。一审法院查明：2018年11月30日，魏军（乙方）、欧健才（甲方）签订了《个人合伙协议书》，约定合伙投资经营位于广州市白云区大源南丰路的“中通快递新太和分拣仓（大源仓）”，甲方出资1500000元，占投资总额的66%，乙方出资400000元，占投资总额的34%；各合伙人的出资，由合伙人甲方统一保管，乙方有监督和核查权，乙方已经在2018年12月8日前通过支付宝和招商银行将入股资金分次转入甲方账户，共计400000元；甲、乙双方按各自出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润亏损，共同分担，甲、乙双方的出资形成的收益及其固定资产为双方的共有财产，由甲、乙各方按其出资比例共有；甲、乙双方协商，由甲方代表双方执行共同投资所有的日常事务；乙方有参与合伙投资事业管理、听取甲方开展业务情况的报告、检查合伙投资账册及经营情况、共同决定合伙投资重大事项的权利；甲方执行共同投资事务所产生的收益归甲、乙共同所有；在经营期限内，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：合伙协议约定的退伙事由出现、经全体合伙人同意退伙、发生合伙人难以继续参加合伙企业的法定事由、乙方拥有无理由退伙权利、乙方退伙按仓库每月利润自有股份比例偿还完为止；合伙投资终止后的事项：甲乙双方对合伙账目进行清算等。魏军于2018年10月28日-12月6日期间通过支付宝及银行转账的形式，共向欧健才支付400000元。诉讼中，魏军提交其与欧健才的微信聊天记录，其中有提及要求欧健才提供具体账目、明细、核算等事宜。庭审中，魏军确认涉案合伙协议约定的中通快递新太和分拣仓于2019年3月3日成立，没有领取营业执照，现已关门没有运营；双方自合作以来，没有对过账也没有进行利润分配，其有要求欧健才提供所有的账单进行核对并进行清算，但欧健才一直不配合，后无法联系，其不清楚涉案合伙项目的盈利或亏损情况，故现起诉至法院，要求解除协议并返还投资款等。以上事实，有《个人合伙协议书》、转账记录、微信聊天记录以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，魏军、欧健才签订的《个人合伙协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规范，合法有效，双方应恪守履行。根据涉案协议约定，双方合伙的主要目的是成立并经营位于广州市白云区大源南丰路的“中通快递新太和分拣仓（大源仓）”，现魏军陈述该合伙项目已经关门没有运营，欧健才既未到庭应诉答辩，亦未提供证据推翻魏军的主张，视为欧健才自行放弃诉讼权利，一审法院对魏军的陈述予以采信，并据此认定双方签订涉案合伙协议的目的已无法实现。涉案合伙项目已不再运营，欧健才作为合伙事务执行人，掌握经营期间的收支账目及明细，理应积极主动根据协议约定履行合伙终止后的事项，但欧健才并未履行相应的义务，其行为违背了诚实信用原则及合同的约定，魏军据此主张解除涉案合伙协议并要求欧健才返还投资款并无不当，一审法院予以支持。欧健才经一审法院公告传唤，期满未到庭应诉，视为其对己方抗辩权利的放弃，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条之规定，一审法院于2020年2月18日作出判决：一、解除魏军与欧健才于2018年11月30日签订的《个人合伙协议书》；二、于判决生效之日起五日内，欧健才向魏军退还投资款400000元。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由欧健才负担（于判决生效之日起五日内直接支付给魏军）。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。欧健才向本院提交4份证据。证据1的微信聊天记录，拟证明欧健才告知魏军合伙企业的工人正在索要工资，合伙企业陷入困境，但魏军置之不理，欧健才已经艰难维持合伙企业，魏军2019年8月25日明确同意可将仓库转让。证据2的微信聊天记录拟证明欧健才将刚收到的合伙企业3月份返点财务清单发给魏军。证据3的微信聊天记录拟证明2019年7-8月，双方多次就花都客户入伙进行商谈，7月28日魏军表示“我们过去没有问题的”，说明双方对合伙经营没有实质上的纠纷。证据4的微信聊天记录拟证明双方沟通财务问题，魏军还表示向财务学习看报表，2019年10月20日还就魏军手中的763个返单进行讨论。魏军发表质证意见称，对上述4份证据的三性予以确认，微信聊天记录反映出欧健才欲一人独揽合伙事务，致使魏军无法了解合伙业务的真实情况、财务情况，魏军至今并未按照合作协议分得任何利润。魏军向本院提交2份证据，证据1为欧健才单方出具的结算单，拟证明欧健才在未与魏军核算，未经第三方机构出具审计报告的情况下单方出具财务结算单给魏军并告知亏损。证据2为微信聊天记录，拟证明欧健才的小舅子任职的财务一直拖延与魏军核查账单。欧健才发表质证意见称，对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该结算单并未注明出具日期。对证据2的真实性、合法性没有异议，但对证明内容有异议，该证据只能证明2019年7月29日那一次因为有事而没有与魏军一起查账。二审庭询后，欧健才向本院提交8份证据，补充证据1为中通建包仓支出及欠付表，补充证据2为中通建包仓工资支出，补充证据3为购买设备、仓库租金、装修、装修、宽带、购买仓库用品、办公用品、厨房用品、购买设备、厨房装修支付记录，补充证据4银行流水、微信转账记录，补充证据5为购买仓库用品、办公用品、厨房用品收据，补充证据6为与中通公司结算的外仓3月-6月出货费用汇总表，补充证据7为广州中通新太和公司快递VIP端口简易合作合同，补充证据8为U盘一个，包含了4、5、6月罚款、业务员3、4、5、6月份中转费、充单返点给业务员、空包0、空包返利、未建包费用、2019年3、4、5、6月对业务员账单的电子文档、仓库及设备的视频。魏军发表书面质证意见称，对补充证据1-补充证据5、补充证据8的三性均不予确认，上述证据中的表格均是由欧健才单方制作并提供，并不能反映仓库运营的具体情况，且这些表格中，仅有谢思照、祝铁坚、凌彬的表格购买记录有银行流水或者微信转账记录予以佐证，其他仅购买部分设备、装修的花费有手写票据予以佐证，但是购买其他设备、装修、经营权、租金以及员工的薪酬支出均没有银行流水或其他证据予以佐证，欧健才在给自己发工资。购买单据均系由第三方手写，魏军无法验证其真实性，也并没有正规的税务发票以及相关银行流水对该笔支出予以佐证，银行流水完全不能反映出其表格所列支出数据，也反映不了该支出系用于双方合作设立的仓库。因此，欧健才提供的上述证据并不能证明其表格所列的支出是真实存在。对补充证据6的真实性由法院审核，对合法性、关联性不予确认，从表格看不出该证据所列费用系什么快递哪个仓库所产生的什么费用，该证据与本案无关。对补充证据7的三性予以确认，从合同的内容可以看出，第三方快递公司仅对经营场地有面积、营业执照、身份证、建包设备、押金、基本收费标准有要求，并未对购买经营权有120万的金额要求，综合其本人与其律师在庭审时对该120万的出资方式相互矛盾的说辞，魏军有理由认为，在本案中，欧健才并未按照协议约定进行出资，构成根本违约，魏军有权解除协议，并要求欧健才退还已支付的投资款。二审另查明：（一）《个人合伙协议书》还约定，魏军投入40万整，转入欧健才账户后，欧健才负责一切日常运营，即使公司遇到资金或者其他资金上难题，由欧健才处理，责任按股份比例承担。合伙人严重违反协议或因重大过失而导致合伙企业无法正常运营解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。（二）二审时经当庭查阅一审卷宗邮寄开庭传票的快递单后，欧健才对一审送达程序不再持有异议。（三）二审庭询时，欧健才表示对解除双方签订的《个人合伙协议书》没有意见，同意解除。关于对合伙项目的清算问题，双方确认未对合伙项目进行清算，欧健才当庭表示同意对合伙项目进行清算。魏军也表示同意清算，但认为欧健才未按约定履行出资义务，是利用魏军的投资进行运营，合伙项目的账务是欧健才的亲戚负责管理，魏军对项目的经营情况、账务状况均不知晓，如果项目亏损的话，也应该由欧健才一人负责。对协议约定的欧健才出资150万元，欧健才本人陈述均是转账投入，其委托诉讼代理人则称以现金出资。（四）二审中，欧健才确认是其小舅子担任合伙项目的财务。（五）欧健才二审庭后提交的中通建包仓支出及欠付表、工资支出表、购买设备、购买办公用品等表格均为自制的表格，无任何签名。欧健才提交的支出表格中，仅有谢思照、祝铁坚、凌彬的购买记录有银行流水或者微信转账记录予以佐证。本院认为，一审通过邮寄开庭传票等诉讼文书无法向欧健才送达，后采用公告方式向欧健才送达，在程序上并无不当。欧健才一审时并未在提交答辩状期间对本案提出管辖权异议，其二审提出一审法院对本案无管辖权，本院不予审查。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：魏军能否解除合伙协议，并要求欧健才退还全部投资款？本院对此评析如下：魏军一审以欧健才并未履行相应的义务，诉请解除双方签订的《个人合伙协议书》，一审判决予以解除，二审中欧健才表示对解除《个人合伙协议书》没有意见，同意解除，本院对此予以确认。关于欧健才是否应向魏军退还全部投资款问题，《个人合伙协议书》约定，在经营期限内，魏军拥有无理由退伙权利，合伙投资终止后的事项中约定，双方对合伙账目进行清算。一般情况下，在合伙事务终结后，合伙双方应对合伙财产进行清算，并在清算的基础上对合伙体的财产作出处理。但本案中，第一，协议约定欧健才出资150万元，但对于出资方式，欧健才本人陈述与其委托诉讼代理人的陈述不相符。欧健才主张其中包括购买快递点经营权120万元，但《个人合伙协议书》及《广州中通新太和公司快递VIP端口简易合作合同》对此均无约定，显然欧健才的主张缺乏证据证实。欧健才并无充分证据证明其已按约履行全部出资义务。第二，从魏军一审提交的微信聊天记录来看，魏军对欧健才及其聘请的财务反复提出要求核算合伙收支，是欧健才及其财务不配合而未能进行，并非欧健才上诉所称的魏军借口迟延。第三，按照协议，魏军的合同义务是投入40万元，遇到资金难题由欧健才处理，而不是欧健才上诉所称的魏军以不再投资为由，拒绝再出资。第四，魏军的投资款系由欧健才收取，涉案中通快递新太和分拣仓的日常管理工作亦由欧健才负责，虽双方二审中表示同意清算，但欧健才作为管理者却无法提供合伙期间的账目，其提供的各项支出绝大部分均无相应的银行流水或转账凭证佐证，魏军不予认可，欧健才也未提交合伙经营期间的收入情况，故欧健才提交的资料不足以反映合伙项目收支信息，导致合伙期间的盈亏情况无法查清，事实上无法清算，遵循举证便利原则，欧健才作为合伙事务执行人对此应承担举证不能的责任。综上，本案可以认定由于欧健才的违约行为及其执行合伙事务不善的原因导致魏军签订合伙协议的目的不能实现，从而退伙，欧健才对双方散伙时合伙财产及盈亏情况无法查清负有责任，其作为投资款收取方应当向魏军返还投资款40万元。一审判决对此处理并无不当，本院予以维持。需要指出的是，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”以及《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第53条的规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”虽然欧健才向魏军返还了投资款40万元，但如果欧健才有证据证实双方合伙期间确有合伙债务，不影响魏军对合伙债务承担连带清偿责任。综上所述，欧健才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由欧健才负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇二〇年七月三十一日书记员  郭炜丹黄树钿