辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3841号上诉人（原审被告）：沈阳韩兆机械有限公司，住所地新民市三道岗子乡三道岗子村。法定代表人：金胜在，该公司总经理。委托诉讼代理人：安伟，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：周福旭，辽宁明熙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩宏江，男，汉族，1973年4月15日出生，住址辽宁省新民市。委托诉讼代理人：李月，新民市东城法律服务所法律工作者。上诉人沈阳韩兆机械有限公司因与被上诉人韩宏江劳动争议一案，不服新民市人民法院(2019)辽0181民初3991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳韩兆机械有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。庭审中，上诉人明确其上诉请求为改判我方无需支付被上诉人经济补偿金、未休年假工资及失业金损失，一审主文第一项中关于“终止”一词属于用词错误，我方认为不应用“终止”、而应用“解除”。事实与理由：1.一审超出当事人请求，被上诉人主张解除合同，一审判令合同终止，错误适用劳动合同法38条，终止情形的法律条款是44条，故程序及适用法律上均存在错误。2.关于失业保险金的数额，一审没有经过社保局的核定，且被上诉人是否构成失业处于不确定的状态。一审判决赔偿属于适用法律错误。3.上诉人并没有恶意欠薪及欠社保，是历史上形成的事实，并非本次签订合同期间的事情。4.被上诉人要求的未休年假的补偿未向我方主张过权利，所以应该从起主张之日起计算诉讼时效，超过诉讼时效，法律不应保护。5.经济补偿金的基数应刨去加班费，一审计算补偿金基数计算标准有误。综上，请二审法院予以查清事实，公正裁决。韩宏江辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原告韩宏江向一审法院起诉称，2005年2月28日，原告应聘到被告公司上班，入职岗位由焊接工、车间主任等职务。双方多次签订劳动合同。月工资合同约定3250元，实际收入7184元左右。工资打卡支付。劳动合同约定每月15日发放工资，但多年来，单位多次拖欠原告工资，并且拖欠社会保险费用累计25个月之久。被告多次承诺给予补缴社会保险费用，但是并未实际履行，也未按法律规定给原告休年假及未给付未休年假经济补偿，且还无原因给原告放假，然后让其他人替代了原告的工作岗位，不按劳动合同履行。被告的行为已严重违反了劳动合同法的规定，严重侵犯了原告合法权益。原告已于2019年6月5日书面向被告提出被迫解除劳动关系通知，也已向新民市劳动监察部门举报被告拖欠工资及保险的行为，但未得到解决。2019年6月6日，原告向新民市劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁，新民市劳动人事争议仲裁委员会向原告下达了不予受理通知书，故原告起诉至法院请求法院判令：1、解除原告与被告之间的劳动关系（2019年6月5日）；2、被告给付解除劳动合同的赔偿金208360.08元（第三项诉讼请求金额的2倍）；3、被告给付解除劳动合同的经济补偿金104180.04元（86218元÷12个月×14.5个月）4、被告给付离职前两年的未休年假工资补偿13213.48元（86218元÷12个月÷21.75天×20天×2倍）；5、被告给付拖欠的2019年4月、5月工资共14369.66元；6、被告因拖欠工资需加倍给付赔偿金14225.96元（所欠工资的99%）；7、被告按照拖欠原告社会保险（2015年5个月、2016年11个月、2017年2个月、2018年2个月、2019年5个月）的数额予以经济补偿；8、被告赔偿原告因不能领取失业金的损失26904元（1121元×24个月）；9、被告协助原告办理工作档案及社会保险转移手续；10、被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，原告于2005年2月28日入职被告单位，从事车间生产工作，期间双方多次签订《劳动合同》，最后一份签订劳动合同约定的合同劳动期限自2019年1月1日至2019年12月31日，双方约定原告月基本工资为3250元，于每月15日前发放。原告于2019年6月6日向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，要求解除与被告的劳动关系。原告提供了2019年6月5日在沈阳市社会保险事业服务中心打印的《沈阳市城镇职工基本养老保险参保缴费证明》用以证明被告欠缴保险的情况。该证明显示：“韩宏江，参保时间为2005年9月，参保状态正常，2015年缴费月数7个月，2016年缴费月数1个月，2017年缴费月数10个月，2018年缴费月数10个月，2019年缴费月数1个月”。因被告拖欠其工资和保险，原告于2019年6月6日向新民市劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁。同日，新民市劳动人事争议仲裁委员会向原告下达了《不予受理通知书》，原告遂起诉至一审法院，引发本案。另查明，原告表示上述欠缴的保险原告未实际进行补缴。被告表示因为当地政府没有及时落实招商引资政策，行业不景气等等原因，自2013年起存在工资押后一、二个月发放以及欠缴保险的情况，现在已经有所缓解，已经补缴了3个月，现在还欠21个月，年底前应该能够补齐（工资和保险）。还查明，根据工资条记载，原告工资包含基本薪资、加班补助、工龄补助、满勤津贴等。被告给原告2018年6月至2019年5月间每月应发工资（含津贴）为：6549元（加班费3570.75元）、7851元（加班费3506.21元）、6966元（加班费2972.04元）、7382元（加班费3757.17元）、8597元（加班费4972.51元）、7332元（加班费3706.98元）、7952元（加班费4327.20元）、7244元（加班费3685.47元）、5746元（加班费2100.86元）、7445元（加班费3800.19元）、7459元（加班费3814.53元）、6174元（加班费2896.75元），12个月平均工资约为7224.75元（扣除加班费后12个月平均工资约为3632.2元）。被告于2019年7月4日、2019年8月6日为原告发放了2019年4月、5月的工资。原告2019年6月的工资为738元，数额不足以缴纳应扣除的养老保险（562.4元）、医疗保险（140.6元）、失业保险（35.15元），到手金额为零。再查明，原告表示自2019年6月5日起离开单位，原告主张自2019年6月5日起解除与被告的劳动关系。根据原告的工龄情况，原告主张2017年至2019年两年的未休假补偿。被告表示原告自2019年5月中旬起就不再实际工作，也休年假了，且被告已经按3倍工资进行了未休假补偿。经释明，被告未提供关于原告出勤情况的相关证据材料。又查明，原告提供了于2019年10月24日在沈阳市新民失业保险管理部门打印的《职工个人失业保险缴费明细》，用以证明被告欠缴其失业保险。该明细显示，原告的失业保险缴纳至2017年8月，原告失业保险存在欠缴。经释明，被告在限定期限内未对原告的失业保险进行补缴，原告的失业保险仍存在欠缴。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面合同。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以提前解除劳动合同。本案中，被告确实存在未及时支付工资和欠缴保险的情况，故对于原告主张解除与被告的劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。关于解除合同的时间问题。因原告于2019年6月5日向被告主张解除劳动关系并离职，故原、被告双方的劳动关系于2019年6月5日解除。关于原告主张被告应支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。因当地政府没有及时落实招商引资政策，行业不景气等等原因，被告未能及时向原告支付工资以及缴纳保险，并非被告主观故意，故对于原告主张被告应支付其因违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金的问题。虽被告并非无故拖欠原告工资及缴纳保险，但确实存在延迟发放工资以及欠缴原告保险的情况，原告基于此向被告提出解除劳动合同，故被告应当向原告支付经济补偿金。关于被告应支付的经济补偿金的数额。经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据原告的应发工资数额和原告的工作年限，被告应给付原告解除劳动合同经济补偿金104758.88元（7224.75元×14.5个月）。关于原告主张被告应支付其离职前两年的未休年假补偿金4362.75元的诉讼请求。根据原告的工作年限和基本工资数额，被告应向原告支付离职前两年未休年假补偿金6679.91元（3632.2元÷21.75天×10天×2年×200%）。关于原告主张被告应支付拖欠工资加倍赔偿金的诉讼请求。原告未提供被告因未支付其工资已经依法先经劳动行政部门处理的证据，故对于原告的诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张被告应支付其2019年4月、5月工资的诉讼请求，被告现已支付，且原告已实际收到上述工资，该院不予支持。关于原告主张被告因拖欠社会保险经济补偿的诉讼请求。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足。本案中原告并未实际替代被告进行补缴，无法计算补缴相关保险所用的金额，故对于原告的该项诉讼请求，该院暂不予审理。关于原告主张被告协助其办理工作档案及社会保险转移手续的诉讼请求，因原告的社会保险未缴纳至其离职前，被告需为原告予以补缴，此时暂不宜转移原告的社会保险手续等材料，故对于原告的该项诉讼请求，该院暂不予支持。关于原告主张的被告支付不能领取失业金的损失的诉讼请求。劳动者非因本人意愿中断就业的，可以到当地劳动保障部门设立的经办失业保险业务的社会保险经办机构申请领取失业金。因被告已为原告开立了失业保险账户，但未按时足额缴纳失业保险，应由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足。被告在限定期限内未补足欠缴的失业保险，造成原告无法申领失业保险金，故被告应向原告支付不能领取失业金的损失。关于被告应支付原告不能领取失业金损失的具体数额问题。因被告在已经向原告发放工资（工资已发放至2019年6月）中已经扣除了原告应承担的失业保险，可视为原告已交纳失业保险超过10年，故原告可领取失业金的标准为每月1121元，领取24个月，共计26904元，被告应据此标准向原告支付不能领取失业金的损失。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、原告韩宏江与被告沈阳韩兆机械有限公司的劳动关系于2019年6月5日起终止；二、被告沈阳韩兆机械有限公司于本判决生效之日起15日日内给付原告韩宏江解除劳动关系经济补偿金104758.88元；三、被告沈阳韩兆机械有限公司于本判决生效之日起15日日内给付原告韩宏江解除劳动关系前两年未休年假补偿金6679.91元；四、被告沈阳韩兆机械有限公司于本判决生效之日起15日日内给付原告韩宏江不能领取失业金的损失26904元；五、驳回原告韩宏江的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳韩兆机械有限公司负担。”本院二审期间，当事人并未提举新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条之规定，劳动者因用人单位未依法为其缴纳社会保险费及未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。本案中，双方当事人均认可双方劳动关系解除前上诉人确实存在拖欠被上诉人工资及未依法为被上诉人缴纳社会保险的情况，故符合用人单位应当支付劳动者经济补偿金的法定条件。另，上诉人所主张的并非恶意、属于历史上已经形成的抗辩主张显然没有法律依据，亦不属于合理理由。再，关于经济补偿金的计算基数问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，加班费作为劳动报酬，当然属于劳动者应得工资的内容，故一审计算经济补偿金标准亦无不当。综上所述，一审对于经济补偿金的判定并无不当，本院予以维持。关于失业金损失的问题。被上诉人庭审中陈述其一直未再就业，且上诉人并未就其主张的被上诉人已经就业提举证据。另，本案中上诉人亦自认存在欠缴被上诉人失业保险的情况。综上，一审判令上诉人承担被上诉人失业保险损失并无不当，本院予以维持。关于未休年假工资的时效问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条之规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判；当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。经查，本案上诉人在一审阶段未对该项诉请提出时效抗辩，故本院对其于二审期间提出的时效抗辩无法支持。关于一审是否超过当事人请求的问题。经查，本案一审判决中“本院认为”部分均按照双方劳动关系于2019年6月5日解除进行论述，仅在判决主文中表述为“双方劳动关系于2019年6月5日终止”，可见在本案中“终止”和“解除”指向的含义均为双方劳动关系结束的时间，且对于本案双方当事人的实体权利义务并无实质性影响，故本案一审并不存在超过当事人请求之情形。综上所述，对于该项上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳韩兆机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  贺新发二〇二〇年七月二十七日法官助理杨多多书记员佟雪峰