上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终529号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）张威，男，1988年10月8日出生于江苏省常熟市，汉族，高中文化，系上海证犇网络科技有限公司(以下简称证犇公司)董事长、上海斥候商务咨询有限公司(以下简称斥候公司)股东，户籍地江苏省常熟市；因本案于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕；现羁押于上海市第三看守所。辩护人卞弘毅，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡伟，男，1997年6月15日出生于安徽省歙县，汉族，初中文化，系斥候公司董事长，户籍地安徽省歙县；因本案于2018年7月3日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕；现羁押于上海市第三看守所。辩护人胡尚灶，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马灵芝，女，1984年6月18日出生于甘肃省定西市，汉族，大专文化，系证犇公司总经理，户籍地甘肃省定西市安定区；因本案于2018年5月29日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕；现羁押于上海市看守所。辩护人楼臻，上海市大公律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）汪康，男，1993年6月27日出生于湖北省洪湖市，汉族，初中文化，系斥候公司销售总监，户籍地湖北省洪湖市；因本案于2018年9月14日被取保候审，2019年11月19日被逮捕；现羁押于上海市第三看守所。辩护人钱昌杰，上海市大公律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。原审被告单位上海证犇网络科技有限公司，注册地上海市崇明区长兴镇江南大道1333弄1号楼108室4座，住所地上海市浦东新区世纪大道1500号9楼906室，法定代人王美新。诉讼代表人姚奋宇，男，1988年12月2日生，系被告单位销售部员工。原审被告单位上海斥候商务咨询有限公司，住所地上海市崇明区陈家镇前裕公路199号4幢609室，住所地上海市浦东新区晨辉路88号，法定代表人沈金叙。诉讼代表人**，女，1971年1月16日生，系被告单位员工。原审被告人刘春，男，1990年5月14日出生于湖南省辰溪县，汉族，小学文化，系斥候公司销售总监，户籍地湖南省辰溪县；因本案于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕；现羁押于上海市第三看守所。原审被告人顾敏，女，1976年2月14日出生于江苏省射阳县，汉族，大学文化，系证犇公司财务主管，户籍地上海市宝山区；因本案于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2019年12月31日被取保候审。原审被告人李可伟，男，1987年2月24日出生于上海市，汉族，大专文化，系斥候公司人事主管，户籍地上海市黄浦区；因本案于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2019年12月31日被取保候审。原审被告人陈燕(曾用名陈丹丹)，女，1980年11月18日出生于江苏省启东市，汉族，大学文化，系证犇公司人事行政经理，户籍地上海市浦东新区；因本案于2018年5月23日被取保候审。原审被告人刘毅(曾用名刘园园)，男，1987年3月26日出生于安徽省涡阳县，汉族，高中文化，系证犇公司人事专员兼董事长助理，户籍地安徽省涡阳县；因本案于2018年6月3日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2019年12月31日被取保候审。原审被告人潘菊，女，1989年6月9日出生于安徽省利辛县，汉族，初中文化，系证犇公司人事专员，户籍地安徽省利辛县，暂住地上海市浦东新区；因本案于2018年5月28日被取保候审。原审被告人汪文辉，男，1970年7月16日出生于甘肃省兰州市，汉族，大学文化，系斥候公司总经理，户籍地浙江省杭州市上城区；因本案于2018年6月1日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告单位证犇公司、斥候公司、原审被告人张威、胡伟、马灵芝、刘春、汪康、顾敏、李可伟、陈燕、刘毅、潘菊、汪文辉犯非法经营罪；原审被告人张威、马灵芝、胡伟犯组织他人偷越国（边）境罪一案，于2019年12月31日作出（2019）沪0115刑初650号刑事判决。原审被告人张威、胡伟、马灵芝、汪康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：一、非法经营事实上海A有限公司（以下简称A公司,已注销）成立于2015年11月，法定代表人张威；上海B有限公司（以下简称B公司）成立于2016年2月，法定代表人张威；被告单位证犇公司成立于2016年7月，法定代表人王美新；被告单位斥候公司成立于2017年5月，法定代表人沈金叙。被告人张威从2015年11月先后设立A公司、B公司、证犇公司、斥候公司，系上述涉案公司实际负责人；被告人胡伟2016年2月始先后入职B公司、斥候公司，系上述公司的实际控制人；被告人马灵芝于2016年2月始先后入职A公司、证犇公司，担任证犇公司总经理；被告人刘春于2016年7月先后担任B公司、斥候公司投资经理、销售一部总监；被告人汪康于2016年7月先后担任B公司、斥候公司投资经理、销售二部总监；被告人顾敏于2016年6月入职A公司，并负责A公司、证犇公司、B公司、斥候公司的财务工作；被告人李可伟于2017年2月起担任斥候公司人事部负责人；被告人陈燕于2017年9月至2018年3月入职证犇公司，担任人事经理；被告人刘毅于2016年7月入职A公司、证犇公司，担任推广策划经理、董事长助理；被告人潘菊于2017年9月入职证犇公司，担任人事专员；被告人汪文辉于2018年3月起担任斥候公司总经理。2016年3月至2018年4月间，被告单位A公司、证犇公司在未经国家有关主管部门批准的情况下，组建市场推广团队、销售团队等，通过百度、微博、微信等网络媒介或由业务员随机拨打电话等方式，对外宣传证券投资咨询业务，招揽客户发展成为公司会员，由公司所谓的证券分析团队及指导老师通过QQ、微信、电话等“一对一”或群聊、直播的方式，向会员提供证券市场分析预测、证券个股推荐及买卖点指导等证券投资咨询服务。经查，2016年3月至2018年3月期间，A公司、证犇公司共计向客户收取“服务费”、“会员费”等款项共计人民币492万余元（以下币种均为人民币）。2017年1月至2018年4月期间，被告单位证犇公司、B公司、斥候公司在未经国家有关主管部门批准的情况下，与“香港长江金业”、“OW”、“香港创利丰”等交易平台合作，招揽投资者至上述平台开设账户、入金，并指导投资者进行以外汇结算的“黄金”、“恒生指数”、“富时A50”等期货交易。经查，投资者按照要求开设账户后，可在平台上进行买涨、买跌双向交易，并可以交纳保证金的方式进行杠杆式交易。至案发，证犇公司开展境外保证金业务交易获取的出入金共计915万余元，B公司、斥候公司发展投资者共计出入金3,199万余元，手续费811万余元。被告人张威作为证犇公司、B公司、斥候公司的实际控制人，被告人胡伟作为B公司、斥候公司的实际控制人，被告人马灵芝作为证犇公司总经理，分别管理公司全面经营业务。被告人顾敏、陈燕、潘菊、刘毅明知证犇公司从事非法经营活动，在任职期限内分别负责财务、人事、统计等工作。被告人汪文辉、刘春、汪康、李可伟明知斥候公司从事非法经营活动，在任职期限内分别负责公司管理、销售、人事等工作。其中，被告人张威任职期间，涉案公司开展证券投资咨询业务收入合计492万余元，开展境外保证金业务涉及出入金为4,114万余元，手续费811万余元。被告人胡伟任职期间，涉案公司开展境外保证金业务涉及出入金为3,199万余元，手续费811万余元。被告人马灵芝任职期间，涉案公司开展证券投资咨询业务收入合计492万余元，开展境外保证金业务涉及出入金为915万余元。被告人刘春任职期间，涉案公司开展境外保证金业务涉及出入金为2,166万余元，手续费658万余元；另自2016年11月10日至2018年3月2日，胡伟个人银行账户向刘春个人银行账户共计划款32万余元。被告人汪康任职期间，涉案公司开展境外保证金业务涉及出入金为1,033万余元，手续费152万余元；另自2016年8月15日至2018年4月24日，B公司、斥候公司、胡伟个人银行账户向汪康个人银行账户共计划款49万余元。被告人顾敏任职期间，涉案公司开展证券投资咨询业务收入合计423万余元，开展境外保证金业务涉及出入金为915万余元。被告人李可伟任职期间，涉案公司开展境外保证金业务涉及出入金为3,199万余元，手续费811万余元。被告人陈燕任职期间，涉案公司开展证券投资咨询业务收入合计39万余元，开展境外保证金业务涉及出入金为853万余元。被告人刘毅任职期间，涉案公司开展境外保证金业务涉及出入金为915万余元。被告人潘菊任职期间，涉案公司开展证券投资咨询业务收入合计41万余元，开展境外保证金业务涉及出入金为915万余元。被告人汪文辉任职期间，涉案公司开展境外保证金业务涉及出入金为42万余元，手续费12万余元。上海市浦东新区人民法院审理期间，被告人张威、胡伟、马灵芝、刘春、汪康、顾敏、李可伟、陈燕、刘毅、潘菊、汪文辉分别退赔部分违法所得及预交部分罚金为30万元、26万元、5万元、3万元、3.05万元、2万元、10万元、3万元、5万元、1万元、6万元。二、组织他人偷越国（边）境事实2018年3月至5月期间，被告人张威、胡伟、马灵芝等人合谋为逃避国内监管，至泰国继续开展非法经营业务，以出境旅游为名组织员工赴泰国非法务工。被告人张威、胡伟、马灵芝要求他人招聘赴泰国工作员工、统一办理旅游签证、报销赴泰国机票、公司员工持旅游签证经安排分批入境泰国，入住公司指定场所，从事公司指定工作，于2018年5月9日被泰国警方查获，后被强制遣返回国。现查明，被告人张威、马灵芝组织58名员工以旅游签证入境泰国非法务工，被告人胡伟组织19名员工以旅游签证入境泰国非法务工。2018年5月22日、5月23日、5月25日、5月29日、6月1日、6月2日，被告人顾敏、李可伟、刘春、马灵芝、汪文辉、刘毅分别被公安机关抓获。2018年5月22日、5月28日、9月14日，被告人陈燕、潘菊、汪康分别经电话通知到案。2018年5月23日、7月2日，被告人张威、胡伟向公安机关自动投案，到案之后，被告人张威如实供述了上述全部犯罪事实，被告人胡伟在审查起诉阶段如实供述了组织他人偷越国（边）境罪的犯罪事实，被告人马灵芝对组织他人偷越国（边）境罪的事实拒不供认。被告人胡伟、马灵芝、刘春、汪康、顾敏、李可伟、陈燕、刘毅、潘菊到案后如实供述了非法经营罪的犯罪事实，被告人汪文辉到案后未如实供述非法经营罪的犯罪事实。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：相关证人证言，相关聊天记录，转账记录，相关平台开户、交易材料，相关话术单、客户开发流程、营销流程、常见问题解答、业务推广材料、服务项目材料，相关认定意见的复函，上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，业绩报表、提成发放表、相关银行流水及转账凭证等，扣押决定书及扣押清单、搜查证、搜查笔录扣押决定书、扣押物品、文件清单，上海市公安局物证鉴定中心检验报告，相关会议纪要及网上招聘信息，工作情况，相关赴泰人员名单、泰国警方羁押人员名单，相关情况说明，送签人员名单，泰国签证相关书证,到案经过，被告人的供述、辩解及户籍资料等。原审法院据此认为，被告单位证犇公司、斥候公司违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，从事非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人张威系证犇公司、斥候公司的主管人员，被告人胡伟系斥候公司的主管人员，被告人马灵芝系证犇公司的主管人员，被告人刘春、汪康、顾敏、李可伟、陈燕、刘毅、潘菊、汪文辉系公司其他直接责任人员实施非法经营行为，其中，被告人张威、胡伟、马灵芝、刘春、汪康、顾敏、李可伟、陈燕、刘毅、潘菊情节特别严重，被告人汪文辉情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人张威、马灵芝、胡伟违反国家国边境管理法规，以旅游名义骗领出入境证件，组织员工赴泰国进行非法经营活动，经查证证犇公司在泰国务工人员为58名，斥候公司为19名，属人数众多，其行为均已构成组织他人偷越国（边）境罪。原审法院根据全案事实、被告人各自的情节，依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第三百一十八条第一款第（二）项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告单位上海证犇网络科技有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币五百万元；上海斥候商务咨询有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币七百万元；被告人张威犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五十万元；犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十年，罚金人民币五十一万元；被告人胡伟犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四十万元；犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑八年六个月，罚金人民币四十一万元；被告人马灵芝犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三十万元；犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑七年六个月，罚金人民币三十一万元；被告人刘春犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，罚金人民币三万元；被告人汪康犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币三万元；被告人顾敏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币二万元；被告人李可伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币三万元；被告人陈燕犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，罚金人民币二万元；被告人刘毅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，罚金人民币二万元；被告人潘菊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，罚金人民币二万元；被告人汪文辉犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，罚金人民币五千元；扣押在案的作案工具予以没收；违法所得的一切财物，予以追缴或责令退赔。上诉人张威以量刑过重为由提出上诉，同时提出其行为不构成组织他人偷越国（边）境罪，即便构成该罪，对涉案人数亦有异议。上诉人张威的辩护人提出，非法经营罪认定的金额有误，且适用法律错误；原判认定张威的行为构成组织他人偷越国（边）境罪，属定性错误；即使张威的行为构成非法经营罪和组织他人偷越国（边）境罪，也应属于牵连犯，从一重罪处罚，而不应数罪并罚；原判对张威量刑畸重。上诉人胡伟提出，非法经营罪的量刑过重；自己的行为不构成组织他人偷越国（边）境罪。上诉人胡伟的辩护人提出，斥候公司的行为应当是居间服务，并非非法经营行为；即便构成非法经营罪，本案的犯罪金额计算也不正确；原判认定非法经营罪属情节特别严重没有法律依据；胡伟的行为不构成组织他人偷越国（边）境罪；即便构成犯罪，非法经营罪与组织他人偷越国（边）境罪成立牵连犯，原判的量刑过重。上诉人马灵芝以其行为不构成组织他人偷越国（边）境罪及量刑过重为由提出上诉。上诉人马灵芝的辩护人提出，关于非法经营罪，马灵芝具有自首情节；关于组织他人偷越国（边）境罪，马灵芝应认定为从犯，故希望二审法院对马灵芝减轻处罚。上诉人汪康以原判量刑过重为由提出上诉，希望二审法院能综合全案事实、情节，对其适用缓刑。上诉人汪康的辩护人提出，汪康具有自首情节，系从犯，没有前科劣迹，希望二审法院结合汪康家庭实际情况，对其适用缓刑。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。本院认为，原审被告单位证犇公司、斥候公司违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，从事非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人张威系证犇公司、斥候公司的主管人员，上诉人胡伟系斥候公司的主管人员，上诉人马灵芝系证犇公司的主管人员，上诉人汪康及原审被告人刘春、顾敏、李可伟、陈燕、刘毅、潘菊、汪文辉系公司其他直接责任人员实施非法经营行为，其中，张威、胡伟、马灵芝、刘春、汪康、顾敏、李可伟、陈燕、刘毅、潘菊情节特别严重，汪文辉情节严重，其行为均已构成非法经营罪。张威、马灵芝、胡伟违反国家国边境管理法规，以旅游名义骗领出入境证件，组织员工赴泰国进行非法经营活动，其行为均已构成组织他人偷越国（边）境罪。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评析如下：一、关于非法经营罪A公司、B公司从事非法经营活动，上诉人张威作为公司主管人员，应对相关金额承担责任，上述两家公司只是未在本案中被列为被告单位，但不影响犯罪金额的认定；证犇公司、B公司、斥候公司与“香港长江金业”、“OW”、“香港创利丰”等交易平台是合作关系，从事未经国家有关主管部门批准的经营活动，而非居间行为，故上诉人胡伟的行为构成非法经营罪，且应对期间非法经营的全部数额承担责任；多名证人证言及相关书证能够证实，张威负责管理、经营斥候公司，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。二、关于组织他人偷越国（边）境罪本案上诉人张威、胡伟、马灵芝之前是在国内从事非法经营业务，后组织员工去泰国，除了继续从事非法经营活动的目的外，也是为了逃避国内监管而至国外，故具有组织他人偷越国（边）境的主观故意；张威、胡伟、马灵芝组织员工赴泰国从事非法经营活动，但却以旅游的名义申领出入境证件，符合相关司法解释中“使用以虚假的出入境事由骗取的出入境证件出入国（边）境”的规定，其行为均构成组织他人偷越国（边）境罪；如上所述，张威、胡伟、马灵芝既具有非法经营的故意又具有为逃避监管而组织他人偷越国（边）境的故意，且二者之间没有必要性和关联性，并非手段与目的的关系，故不成立牵连犯；同案关系人的供述及多名证人证言均证实，马灵芝参与了组织员工赴泰国的相关事宜，故对于其辩解不予采信；偷越国（边）境的人数有相关在案证据能够证实，员工到泰国后，组织他人偷越国（边）境的行为就已完成，故之后回国的人数不应从涉案人数中扣除。三、关于本案量刑原判根据非法经营的数额及偷越国（边）境的人数，结合单位犯罪、违法所得金额以及四名上诉人各自的情节，对四人的量刑均系在法定幅度内，并无不当，且审判程序合法。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。辩护人的相关辩护意见本院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋红玮审判员  高丹丹审判员  李玉珍二〇二〇年七月十日书记员  唐晓怡附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……