湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终339号原公诉机关：湖南省东安县人民检察院。上诉人（原审被告人）：李某甲，男，1988年12月28日出生，湖南省东安县人，汉族，初中文化，住东安县。曾因犯诈骗罪于2016年4月29日被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑十个月，此次又因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月3日被东安县公安局刑事拘留，同月29日经东安县人民检察院决定逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕。现羁押于东安县看守所。原审被告人：莫某甲，男，1986年1月14日出生，湖南省东安县人，汉族，初中文化，户籍所在地东安县，住永州市冷水滩区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月3日被东安县公安局刑事拘留，同月29日经东安县人民检察院决定逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕，2020年6月4日被东安县人民法院取保候审。现在家。原审被告人：李某乙，男，1965年6月10日出生，湖南省东安县人，汉族，小学文化，农民，住东安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月3日被东安县公安局刑事拘留，次日被东安县公安局监视居住，2020年1月9日被东安县人民法院取保候审。现在家。湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人李某甲、莫某甲犯诈骗罪、被告人李某乙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二○二○年五月二十六日作出（2020）湘1122刑初17号刑事判决。原审被告人李某甲不服，于2020年6月7日提起上诉。湖南省东安县人民法院于同年7月2日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）李某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。东安县人民法院认定：一、2019年5月24日，被告人李某甲、莫某甲分别冒充警务司令部军官和厂家供货商，以采购干果礼盒、拖把、消毒水的名义，通过电话诈骗新疆乌鲁木齐干果店铺老板肖某13000元。后二人均分赃款。二、2019年6月29日，被告人李某甲、莫某甲分别冒充部队军官和厂家供货商，以定购海鲜、拖把、消毒水的名义，通过电话诈骗新疆乌鲁木齐海鲜店铺老板施某32300元。李某甲提供作案银行卡，乔装伪装后负责在冷水滩区农业银行梧桐支行的ＡＴＭ机取现20000元，由于ＡＴＭ机一天限额取现20000元，李某甲便将银行卡交予其父亲被告人李某乙，指使李某乙去购买黄金套现。李某乙采用戴头盔、口罩的方式隐瞒身份后，到冷水滩区新步步高超市购买黄金戒指三枚。后三人各分一枚黄金戒指。三、2019年7月7日，被告人李某甲、莫某甲分别冒充部队军官和厂家供货商，以采购干果的名义，通过电话诈骗新疆吐鲁番干果店铺老板周某7000元。后二人均分赃款。四、2019年7月17日，被告人李某甲、莫某甲分别冒充部队军官和厂家供货商，以采购干果的名义，通过电话诈骗新疆哈密市东疆春批发市场店铺老板石某32700元。后二人均分赃款。证明案件事实的证据有：1、接报案登记表，东安县公安局扣押、发还物品、文件清单，银行卡交易清单，抓获经过，（2016）浙0225刑初379号刑事判决书，李某乙的疾病证明一份，户籍资料等书证；2、被害人肖某、施某、周某、石某等人的陈述；3、被告人李某甲、莫某甲、李某乙的供述与辩解；4、搜查及辨认笔录；5、取款及购买黄金戒指的视频截图。东安县人民法院认为，被告人李某甲、莫某甲以非法占有为目的，利用手机微信等网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，二人的行为均已构成诈骗罪。被告人李某乙明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。三被告人均能当庭认罪，可以酌情从轻处罚。在共同诈骗犯罪中，李某甲、莫某甲均起了主要作用，均系主犯。李某甲在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又重新犯罪，是累犯，应当从重处罚。莫某甲通过家属主动退赃4万元，并积极缴纳罚金，可以酌情从轻处理。鉴于被告人莫某甲具有悔罪表现，对其宣告缓刑，没有再犯罪的危险，对所居住的村组也没有重大不良影响。李某甲、莫某甲、李某乙的犯罪行为给被害人造成的损失，理应退赔。据此，对被告人李某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项，第六条第（一）项；对被告人莫某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项，第六条第（一）项；对被告人李某乙适用《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条之规定，判决：一、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；二、被告人莫某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；三、被告人李某乙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千元；四、责令被告人李某甲、莫某甲退赔被害人肖某损失13000元；五、责令被告人李某甲、莫某甲、李某乙退赔被害人施某损失人民币32300元；六、责令被告人李某甲、莫某甲退赔被害人周某损失7000元；七、责令被告人李某甲、莫某甲退赔被害人石某损失32700元。以上退赔款含被告人莫某甲缴纳的退赔款四万元；八、已扣押的电脑、手机、硬盘、银行卡、电话卡、金色戒指、湘Ｍ×××××号车辆等作案工具由扣押机关予以没收。一审宣判后，李某甲不服，上诉提出“原判量刑过重”的理由。经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李某甲、原审被告人莫某甲以非法占有为目的，利用手机微信等网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，二人的行为均已构成诈骗罪。原审被告人李某乙明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。三被告人在一审中当庭认罪，可酌情从轻处罚。在共同诈骗犯罪中，李某甲、莫某甲均起了主要作用，均系主犯。李某甲在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又重新犯罪，是累犯，应当从重处罚。莫某甲通过家属主动退赃4万元，并积极缴纳罚金，可以酌情从轻处理。莫某甲具有悔罪表现，对其宣告缓刑，没有再犯罪的危险，对所居住的村组也没有重大不良影响。李某甲、莫某甲、李某乙的犯罪行为给被害人造成的损失，理应退赔。李某甲上诉提出“原判量刑过重”的理由。经查，原判根据李某甲的犯罪情节、性质，对其犯诈骗罪的量刑是适当的。故该理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周艳君审判员  吴玲君审判员  彭卫民二〇二〇年七月三十日法官助理黄源芳书记员周祖君附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。