呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终545号上诉人(原审被告)：王来清，男，农民，住托克托县。委托诉讼代理人：贾小清，女，汉族，农民，住托克托县。被上诉人(原审原告)：内蒙古有信房地产开发有限责任公司，住所地托克托县新建中路57号。法定代表人：杨雪峰，公司经理。委托诉讼代理人：赵军，北京振荣律师事务所律师。上诉人王来清因与被上诉人内蒙古有信房地产开发有限责任公司（以下简称有信公司）商品房销售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区托克托县人民法院（2018）内0122民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王来清的委托诉讼代理人贾小清、被上诉人有信公司的委托诉讼代理人赵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王来清上诉请求：一、请求二审法院撤销(2018)内0122民初672号民事判决,并依法改判或发回重审；二、依法改判取消一审法院要求上诉人支付于被上诉人逾期付款违约金之判决；三、依法改判上诉人只承担所购商品房实测面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的房款,其他超出部分由被上诉人承担；四、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、产生认购房款缴纳违约并非王来清之责,实为有信公司擅自更改商品房规划及设计，导致实测面积远超原购房面积3%以上,且有信公司并未按照协议约定书面通知王来清，王来清与其他购房人集体维权时,有信公司并未针对上述争议给出明确解决方案而导致付款集体延迟。本案双方于2013年12月19日签订《商品房认购协议书》,王来清按照协议约定全额缴纳购房款,同时办理了房屋交接手续。2014年10月8日,有信公司通知王来清签订《商品房买卖合同》并支付购房尾款;此时,王来清才得知有信公司更改了原商品房规划与设计,同时实测面积已远远超出法律规定的3%绝对值;依据双方签订的《商品房预购协议书》第八条约定，有信公司并未以书面形式通知王来清,导致王来清失去维护自身权益的最佳时间。因此,王来清与其他购房人集体与有信公司交涉,期间托县政府部门及房管局相关工作人员也同参与调解，双方并未就争议达成一致意见。有信公司开始对部分购房者提起诉讼,索要购房尾款及违约金，同时通过各种方式向购房者催要购房尾款。因有信公司违规取得商品房预售许可证(有王永香行政判决书佐证),王来清对有信公司的诚信表示怀疑,同时也对其擅自更改商品房规划、侵害了王来清知情权却不作为一事表示质疑与担忧,因害怕自身利益受损,故而未缴纳购房尾款。此外,有信公司在收取全额购房款,以原认购协议不平等条款作为对抗王来清维护自身权益的条件,属于明显的违反诚实信用。在一审法院的判决书中,认定王来清与有信公司签订的《商品房认购协议书》中第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的,以产权登记实测面积为准”属于明确约定,被上诉人预售商品房时的规划图与办理房屋权属登记时的规划图差别太大,而上述约定并未表明“面积有差异”的范围,远远高于法律规定的3%绝对值范围。有信公司因原规划图未能符合相关法律法规要求,重新规划建设了商品房,增大了公摊面积,这本是有信公司本身应当承担的责任,却要使用不明确条文来将这部分责任转嫁到购房者身上;一审法院未对这部分事实进行合理认证。根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定,王来清认为本案应当按照上述法律规定之第(二)款进行认定。综上,有信公司存在隐瞒欺骗的不当行为,更存在违规操作、虚假承诺的事实;一审法院认定事实不清、适用法律不当。有信公司对包括本案在内的莹昱商贸城系列案件统一答辩称，1、关于图纸变更，最初规划设计的图纸是地上六层，地下两层，但审批的是地上五层，地下一层，本案各户所购买的房屋均在1-4层之间，所以对于业主所购房屋并无实质影响。2、对于序号问题，最初购买是按规划图纸签的协议写的序号，后来序号变化是由于测绘部门测绘出来的房号不一致，但所指向的房屋是完全相同的，业主对房屋最终验收接收本身就是对房屋的最终确认，否则不可能收房。3、对于测绘，测绘公司是有资质的公司，而且一审开庭过程中，本案另行提起诉讼的六户在开庭过程中测绘公司的人员也出庭作证了，对于测绘方法以及测绘依据进行了明确的说明，因此测绘公司的资质是不应受到质疑的，从测绘到现在依据测绘报告出了大房本及小房本，所以不应存在争议。4、对于程序问题，解除协议未以反诉提出法庭没有支持，一审法院的审理从程序上不存在任何的不当。5、对于楼层的问题，不属于审理的范畴之内，与本案无关。6、关于贷款问题，有信公司认为不存在因其原因不能办理贷款，有信公司提供的证照表明是具备办理贷款的条件，而且很多业主也办理了贷款，在17年的11月也开过会，张贴过公告，并且给按揭贷款的人员送过资料，因此不存在因有信公司不能办理贷款的事实。7、对于产权登记的问题，有信公司向法庭提供过商品房的五证，而且现在有大房本，也办理了很多小房本，所以并不存在产权登记不能的事实。而且有信公司如期向房管部门备案，所以产权登记不存在任何问题。8、关于承担违约金，这个是协议中有约定的。综上，有信公司认为王来清的上诉理由均无证据支持，请求二审法院予以驳回。有信公司向一审法院起诉请求：一、王来清履行协议义务给付:1、协议面积与产权登记面积差额款38016元;2、逾期应付款违约金22372元;以上两项共计人民币60388元。二、王来清承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月19日，王来清、有信公司双方签订《商品房认购协议书》，王来清向有信公司购买位于托克托县莹昱商贸城A幢2层第84号（新号为78号）商铺，认购协议约定房屋建筑面积39．97平方米，每平米售价10800元。《商品房认购协议书》第三条约定“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”，同时约定了逾期付款按每日万分之五计算违约金。莹昱商贸城竣工验收后，王来清所购买的84号（新号为78号）商铺经内蒙古方圆公正计量站有限公司实测面积为43．49平方米。2014年12月8日，有信公司通知王来清签订正式的《商品房买卖合同》并支付剩余房款38016元，王来清未予回应。现有信公司已取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。一审法院认为，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明，可以认定合同有效，王来清、有信公司签订的《商品房认购协议书》出于双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，依照约定处理。”之规定，本案王来清、有信公司签订的《商品房认购协议书》第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”属于明确约定，王来清、有信公司双方应当按照合同约定以实测面积计算房款并签订正式的商品房买卖合同、办理产权登记。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王来清提出有信公司擅自变更规划设计，使得增大面积为公摊面积，从而认为有信公司违约的抗辩理由，并未提供足够的证据支持自己的主张，对此抗辩理由，一审法院不予支持。综上所述,对于有信公司提出的诉讼请求该院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第百六十一条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：王来清在本判决生效后10日内给付内蒙古有信房地产开发有限责任公司剩余购房款38016元及逾期付款违约金22372元，共计60388元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费655元，由王来清负担。本院二审期间，上诉人王来清围绕上诉请求提交了两份证据,证据一、内蒙古筑友建筑设计有限责任公司于2017年11月6日出具的《证明》，拟证明设计单位未出具过图纸，因此本案涉及到的图纸来源不合法；证据二、平面图两张，拟证明楼层平面图做过变更。有信公司经质证认为，对证据一：法人单位出具证明应由其法定代表人或是出具证明的人员署名，且该证据与本案无关，不予认可。对证据二：认为虽然图纸变更了，但对于购买人的房屋没有任何影响。本院认为，对证据一，案涉《房屋面积测绘成果报告书》已经作为房地产行政主管机关进行房屋权属登记的依据，故对王来清提供的该组证据拟证明的问题本院不予确认；对证据二、因双方均认可《商品房认购协议书》中约定的商铺编号与实际交付的商铺编号发生变化，故本院予以采信。二审审理期间，上诉人王来清以被上诉人有信房地产公司出具的测绘报告委托程序不合法，测绘依据的图纸来源不合法，公摊系数分配不合理等情形为由，向本院提出申请，请求对莹昱商城商铺建筑面积、公摊系数重新测绘。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.有信公司向王来清交付的商铺是否与双方签订的《商品房认购协议书》约定相符；2.王来清是否应当向有信公司支付案涉商铺实测面积与约定面积误差比绝对值超过3%部分的购房款。关于焦点一，虽然根据本案双方签订的《商品房认购协议书》约定王来清购买的是莹昱商贸城××栋商铺，有信公司向王来清交付的是78号商铺，但是王来清已接收该商铺并实际投入使用，王来清在接收案涉商铺时理应看到莹昱商贸城在楼房结构、层高、商铺位置等方面的变化，但其在接收该商铺时并没有针对商铺位置、编号等提出异议并将商铺投入经营,王来清以自己的行为表明其对于有信公司所交付商铺是认可的。且二审庭审中经向王来清询问，其并未明确表示有信公司向王来清交付的商铺位置与双方签订的《商品房认购协议书》所附平面图中84号商铺的位置不符，综上，王来清在接收案涉商铺并投入使用六年之后又以有信公司交付的商铺与约定不符为由进行抗辩，其抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，王来清上诉称本案双方签订的《商品房认购协议书》第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”只是对房屋面积如何确定所进行的约定，对面积差异如何处理未进行约定或者是约定不明，对此，本院认为，上述合同条款的内容确实约定了当协议书记载的商铺面积与产权登记面积不同时以产权登记实测面积为准，该约定内容清楚明确，根据该条款的文意并不会导致产生其他合理解释，故双方所买卖的商铺面积最终应以用于产权登记的实测面积为准。同时案涉《商品房认购协议书》第二条还约定“出卖人与买受人约定按建筑面积计算该商品房价款”，王来清应当按照实测面积向有信公司支付购房款。故王来清请求按照实测面积与约定面积误差比绝对值3%以内支付购房款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于王来清提出的对莹昱商贸城商铺建筑面积、公摊系数重新测绘的申请，本院认为，根据建设部、国家测绘局颁布的《房产测绘管理办法》（中华人民共和国建设部、国家测绘局令第83号）第十八条规定，“用于房屋权属登记等房产管理的房产测绘成果，房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。”本案中，原内蒙古方圆公正计量站作出的《房屋面积测绘成果报告书》【内方圆房测字（2013）第3991号】虽然是有信公司作为委托人委托内蒙古方圆公正计量站所作，但该测绘成果报告书系托克托县政府用于案涉房屋权属登记的测绘成果，而托克托县政府按照上述测绘结果对案涉房地产（即莹昱商贸城）进行房屋权属登记的行为系房地产行政主管机关依照法律规定及职权所进行的房产管理行为，该行为属行政行为，案涉《房屋面积测绘成果报告书》作为房地产行政主管机关进行房屋权属登记的依据，相关权利人或利害关系人对该测绘结果有异议的，应当依法向相应房地产行政主管部门提出。综上，对王来清在本案中提出的对莹昱商贸城商铺建筑面积及公摊面积进行重新测绘的申请本院不予支持。综上所述，王来清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1310元，由王来清负担。本判决为终审判决。审判长 白雪松审判员 戴玉英审判员 窦 双二〇二〇年七月八日（法官助理 贾沛然书记员 郝辰炜