福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1695号 上诉人（原审被告）：李如明，男，1956年3月3日出生，汉族，住福建省平和县。 上诉人（原审被告）：福建名盛美洁环境工程有限公司，住所地福建省漳州市龙文区蓝田镇檀林路42号大观集团A座3楼。统一社会信用代码91350603660372416X。 法定代表人：陈林钦，总经理。 上列两名上诉人的共同委托诉讼代理人：杨燕雪，福建瀛贤律师事务所律师。 上列两名上诉人的共同委托诉讼代理人：田丽兰，福建瀛贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱少玉，女，1980年4月16日出生，汉族，住福建省平和县。 委托诉讼代理人：林庆华。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司，住所地福建省漳州市胜利东路金保大厦。统一社会信用代码913506008565052419。 负责人：许捷宏，总经理。 委托诉讼代理人：马甜，女，该公司员工。 原审被告：福建名盛美洁环境工程有限公司平和分公司，住所地福建省漳州市平和县小溪镇延寿庙路259号。统一社会信用代码91350628MA31YETHOQ。 负责人：朱合祈。 上诉人李如明、福建名盛美洁环境工程有限公司（以下简称名盛美洁公司）因与被上诉人朱少玉、中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司（以下简称人保财险漳州分公司）、原审被告福建名盛美洁环境工程有限公司平和分公司（以下简称名盛美洁平和分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省平和县人民法院（2020）闽0628民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李如明、名盛美洁公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判李如明、名盛美洁公司无需承担赔偿责任，朱少玉应返还名盛美洁公司垫付款项20000元。事实和理由：一、涉案车辆已向人保财险漳州分公司投保电动自行车第三者责任险，保险公司对涉案车辆承保，保险合同成立并生效，本案应由保险公司承担赔偿责任。二、朱少玉为农村户籍，其提供的《食品经营许可证》签发日期为2018年9月6日。依据《食品经营许可管理办法》第二条之规定，从2018年9月6日之后，朱少玉方可经营小吃店，至事故发生时2019年7月13日，未满一年，且营业执照不能证明朱少玉持续经营小吃店。故朱少玉提供的证据不足以证明其在城镇经商满一年，应承担举证不能的法律后果，本案应按农村居民标准计算相关赔偿。三、对照《人体损伤致残程度分级》适用指南规定，朱少玉伤情的鉴定时机“须达骨折后6个月以上，且去除外固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月）”，其于2019年7月13日发生交通事故，于2019年10月19日进行鉴定，未达鉴定时机要求。故鉴定程序严重违法，鉴定结论缺乏客观真实性，不能作为定案依据。李如明、名盛美洁公司依法向一审法院申请重新鉴定，一审法院未予准许，明显错误。四、一审判决计算朱少玉各项损失数额错误。1.残疾赔偿金：朱少玉伤残等级需重新鉴定，其为农村居民，且在城镇经商未满一年，应按农村标准17821元/年计算。2.护理费：朱少玉未能证明护理人员工资情况，应按居民服务业标准136元/天计算。一审判决认定护理期过长。3.误工费：朱少玉未提供收入减少的证明，不应支持误工费。4.营养费：应按医疗费的5%计算，一审判决多计算了2559.95元。5.交通费：朱少玉未提供相应票据，不应支持交通费。退一步讲，交通费应按10元/天计算，一审判决多计算150元。6.精神损害抚慰金：应按2000元计算。五、名盛美洁公司已垫付医疗费用20000元，朱少玉应予返还。 朱少玉辩称：1.李如明、名盛美洁公司提交的保险单中的投保车辆和涉案车辆不一致，应承担赔付责任。2.朱少玉长期居住在县城，有证明、土地使用证、水电费收据等证据证明，其为非农，应按城镇居民标准计算赔偿。3.朱少玉已达评残条件，李如明、名盛美洁公司对朱少玉提交的疾病证明书、出院记录等证据真实性并无异议，其无证据推翻伤残等级鉴定结论。4.一审判决的各项损失符合事实和法律规定。 人保财险漳州分公司辩称：维持一审判决。 名盛美洁平和分公司未提交书面意见。 朱少玉向一审法院起诉请求：判令李如明、名盛美洁公司、名盛美洁平和分公司、人保财险漳州分公司赔偿朱少玉各项经济损失186828元。 一审法院认定事实：2019年7月13日，朱少玉持Ｃ1Ｅ类机动车驾驶证驾驶闽Ｅ×××××号二轮普通摩托车从平和县小溪镇正兴大道沿吉祥路往龙溪路方向行驶，行驶至吉祥路时，与从道路右侧路口驶出的李如明未取得机动车驾驶证驾驶的无牌三轮电动车（车架号：0ＰＱ1508010233）发生碰撞，造成人员受伤、车辆损坏的交通事故。经平和县公安局交通警察大队认定，李如明负事故全部责任，朱少玉不负事故责任。事故发生后，朱少玉被送往平和县医院治疗，花去医疗费354元，并于当日转至中国人民解放军联勤保障部队第九Ｏ九医院住院治疗14天，住院时间为2019年7月13日至2019年7月27日，共花去医疗费48093.56元。其伤情经医师诊断为：1.右三踝骨折（44Ｂ2.3）；2.右下胫腓联合损伤。出院医师意见为：术后1年视情况予手术取出内固定物（费用约2万元，仅供参考），加强营养，平时多进食带壳的虾、骨头汤等含钙丰富的食品，以促进骨折愈合，如有不适门诊随访等。2019年9月25日，朱少玉到中国人民解放军联勤保障部队第九Ｏ九医院住院复查治疗1天，花去医疗费2753.59元。经平和县公安局交通警察大队委托，福建诚正司法鉴定所于2019年10月25日作出临鉴字［2019］第0869号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.被鉴定人朱少玉的伤残等级为一处第十级；2.被鉴定人朱少玉的误工期限为受伤后至伤残评定前一日，护理期限为60日（含住院）。朱少玉为农村户籍，其于2018年7月11日起在平和县经营平和县朱少玉小吃店并办理营业执照（该营业执照内记载：经营者为朱少玉，名称为平和县朱少玉小吃店，统一社会信用代码为92350628ＭＡ31ＷＫＫ93Ｋ,类型为个体工商户，注册日期为2018年7月11日等）。一审庭审中，经双方共同确认，事故发生后，名盛美洁公司预付朱少玉20000元。名盛美洁平和分公司系名盛美洁公司设立的分公司，不具有法人资格。李如明系名盛美洁公司雇佣的员工，本案事故发生时，李如明正在执行名盛美洁公司指派的工作任务。李如明驾驶的无牌电动三轮车（车架号：0ＰＱ1508010233）系名盛美洁公司所有。名盛美洁公司有在人保财险漳州分公司为其所有的电动三轮自行车（型号为ＨＷ500Ｌ，车架号为ＦＧ4748，电机号为0613）投保电动自行车第三者责任保险（保单号为：ＰＺＤＢ201935060000000039），保险期间自2019年5月29日零时起至2020年5月28日二十四时止。 一审法院认为：平和县公安局交通警察大队对本案事故作出的交通事故认定书，真实合法有效，依法应认可其证明力。本案事故造成朱少玉的合理经济损失，相关赔偿义务人依法应承担相应的民事赔偿责任。名盛美洁公司于一审庭审辩论终结后对司法鉴定意见提出异议，并于2020年4月15日提出书面申请请求对朱少玉的伤残等级、误工期限、护理期限进行重新鉴定。因名盛美洁公司在庭审过程中对案涉司法鉴定意见未持异议，其于一审法庭辩论终结后才提出重新鉴定的书面申请，已超过指定的举证期限，且其也未能提出相反的证据予以反驳，为避免多头鉴定、多次鉴定，对名盛美洁公司提出的重新鉴定申请，不予准许。朱少玉虽为农村户籍，但事故发生时，其在平和县人民政府所在地的城镇小溪镇经商已满一年，应适用城镇居民标准计算其经济损失。根据本案认定的事实，以及福建省统计局现有统计公布的数据：2018年度福建省城镇居民人均可支配收入为42121元/年，2018年度福建省城镇居民在岗职工平均工资为76266元/年，2018年度福建省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资为60174元/年。针对朱少玉的各项诉讼请求，分析认定如下：1.医疗费，朱少玉支付医疗费51201.15元，有医院出具的票据为证，对该项费用应予确认。人保财险漳州分公司辩解称医疗费应扣除超出国家同类基本医疗保险项目费用5201.15元，但未能提供证据证明朱少玉的医疗费中存在该费用，对其该项辩解意见，不予采纳。2.住院伙食补助费，朱少玉住院15天，住院伙食补助费可确定为300元（20元/天×15天）。3.护理费，朱少玉住院15天，经司法鉴定，朱少玉护理期评定为60天（含住院期间），因此，出院后护理期可确定为45天，因朱少玉未达到护理依赖程度，该出院后护理期应按不超过50%的比例计算，参照2018年度福建省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资标准，朱少玉的护理费可确定为6182.25元[60174元/年÷365天×（15天+45天×50%）]。4.误工费，经司法鉴定，朱少玉误工期限为受伤后至伤残评定前一日共计104天，根据福建省统计局公布的数据，2018年度福建省城镇居民在岗职工平均工资为76266元/年，朱少玉主张按184.7元/天计算，系当事人对自己合法民事权利的处分，不违反法律规定，应予准许。故误工费可确定为19208.8元（187.4元/天×104天）。5.残疾赔偿金，根据司法鉴定意见，朱少玉的伤残等级评定为十级伤残，因此，残疾赔偿金可确定为84242元（42121元/年×20年×10%）。6.鉴定费，朱少玉支出的鉴定费1800元属合理支出费用，对此应予确认。7.取出内固定物的费用，因该治疗项目尚未实际发生，对其该项请求不予支持，可待该治疗项目实际发生后再另行主张。8.营养费，朱少玉有加强营养的医嘱建议，营养费可酌情确定为5120元（51201.15×10%）。9.车辆损失维修费，朱少玉仅提供增值税普通发票，而未能提供其他具有证明力的证据予以佐证，且其驾驶的二轮摩托车也未经相关部门定损，对其该项请求不支持。10.交通费，考虑朱少玉就诊的次数和地点，可酌定为300元。11.精神损害抚慰金，经司法鉴定，朱少玉被评定为十级伤残，结合朱少玉的伤情，对其精神损害抚慰金可酌定为6000元。12.施救费、辅助器材及外购药品等其他费用，因朱少玉未能提供其他具有证明力的证据证明其存在上述费用损失，对其该项请求，不予支持。以上各项损失合计174354.2元。因李如明驾驶的电动三轮自行车（车架号：0PQ1508010233）与案涉保险单（保单号为：PZDB201935060000000039）上载明的保险标的（电动三轮自行车，型号为HW500L，车架号为FG4748，电机号为0613）不一致，人保财险漳州分公司辩解称其无须对本案承担保险赔偿责任，理由成立，对其该项辩解意见，予以采纳。因李如明系名盛美洁公司的雇员，事故发生时，处于执行名盛美洁公司工作任务期间，结合交警部门作出的事故责任认定，朱少玉的上述经济损失应由李如明的雇主名盛美洁公司负责赔偿。抵扣名盛美洁公司已预付的20000元，名盛美洁公司应再赔偿朱少玉154354.2元。因李如明如负事故全部责任，存在重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的相关规定，应当与其雇主承担连带赔偿责任。名盛美洁公司平和分公司系名盛美洁公司设立的分公司，无独立的公司法人资格，其民事责任依法应由名盛美洁公司承担。因此，朱少玉请求名盛美洁公司平和分公司承担共同赔偿责任，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，朱少玉的诉讼请求部分合理，合理部分应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、名盛美洁公司应赔偿朱少玉因本案交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项经济损失合计174354.2元，抵扣其已预付款项20000元，名盛美洁公司应再赔偿朱少玉154354.2元，款限于判决发生法律效力后十日内履行完毕。二、李如明应对名盛美洁公司的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。三、驳回朱少玉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4036元，减半收取计2018元，由朱少玉负担348元，由名盛美洁公司负担1670元。 本案二审期间，当事人未提交新证据。 除李如明、名盛美洁公司对一审法院认定的“朱少玉为农村户籍，其于2018年7月11日起在平和县经营平和县朱少玉小吃店并办理营业执照”有异议，当事人对一审法院认定的其他事实均无异议。本院对无争议的事实予以确认，对有争议事实在后续焦点分析中予以认定。 本院认为：案涉电动自行车第三者责任保险保险单中投保车辆车架号为FG4748，本案道路交通事故认定书中记载李如明驾驶的肇事电动车车架号为0PQ1508010233，投保车辆与肇事车辆车架号不同，李如明、名盛美洁公司亦未提交证据证明肇事车辆的投保情况，应承担举证不能的法律后果，一审判决认定人保财险漳州分公司无须对本案承担保险赔偿责任，并无不当。李如明、名盛美洁公司主张人保财险漳州分公司应承担本案赔偿责任，缺乏依据，不予采纳。 一审中朱少玉提交的营业执照、食品经营许可证等证据，可以证明其以经营小吃店为业，以非农业收入作为主要经济来源，一审判决适用城镇居民标准计算损失并无不当。至于朱少玉经营小吃店是否及时取得食品经营许可证，属于行政管理的问题，对于其收入来源及本案赔偿标准的认定并无影响。李如明、名盛美洁公司主张应按农村居民标准计算，与法不符，不予采纳。 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》规定，人体损伤致残程度鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后。本案中，福建诚正司法鉴定所司法鉴定意见书分析说明部分记载：朱少玉伤后住院行右三踝骨折切开复位内固定术等治疗，现伤情稳定，已达伤残评定时机，故其符合评残条件。李如明、名盛美洁公司关于伤残等级鉴定应在骨折6个月以上，且取出内固定物经适当功能锻炼2个月后进行的上诉主张，与《人体损伤致残程度分级》规定的鉴定时机不符，不予采纳。李如明、名盛美洁公司对福建诚正司法鉴定所司法鉴定意见书有异议，但未能举证证明该鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故对其重新鉴定的申请不应予以采纳。经福建诚正司法鉴定所鉴定，朱少玉伤残等级为一处第十级，护理期限为60日（含住院）。该鉴定程序及内容均合法有效，应作为定案依据。一审判决据此认定朱少玉的残疾赔偿金和护理期限并无不当，李如明、名盛美洁公司对残疾赔偿金和护理期限的异议，缺乏依据，不予采纳。 护理费的本质是护理人员的误工费。朱少玉因本案事故受伤住院，其未举证证明护理人员所从事行业，应比照无固定收入人员的误工费标准计算护理费，一审判决参照2018年度福建省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资标准165元/天计算，朱少玉未提起上诉，可予维持。本案一审庭审辩论终结于2020年3月31日，李如明、名盛美洁公司主张按2017年度福建省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资标准136元/天计算，与法律规定不符，不予采纳。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。朱少玉未举证证明其收入状况，其主张的按184.7元/天计算并未超过法定标准，一审判决予以支持并无不当。李如明、名盛美洁公司未能举证证明朱少玉具有固定收入，其以朱少玉未提供收入减少证明为由，主张误工费不应支持，缺乏依据，不予采纳。 一审判决根据朱少玉的伤残情况，参照医疗机构的意见酌定营养费为医疗费的10%，符合法律规定及本地区司法实践，并无不当，李如明、名盛美洁公司主张应按医疗费的5%计算，缺乏依据，不予采纳。 朱少玉为平和居民，因交通事故受伤就诊于漳州市区的医院，客观上必然产生相应的交通费用，一审判决酌定交通费为300元并无不当，李如明、名盛美洁公司主张应按150元计算，缺乏依据，不予采纳。 本案事故造成朱少玉十级伤残，在精神上确对其造成一定痛苦，一审根据过错责任归责原则，结合朱少玉伤残后果及当地平均生活水平，行使自由裁量权酌定精神损害抚慰金为6000元，并无不当；李如明、名盛美洁公司主张精神损害抚慰金应按2000元计算，缺乏依据，不予采纳。 综上所述，李如明、名盛美洁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3387元，由福建名盛美洁环境工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 健 审 判 员  陈育生 审 判 员  黄 兴 二〇二〇年七月九日 法官助理  黄倩茹 书 记 员  林延龄