上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终125号上诉人(原审被告)：彭震，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：徐强生，上海市大华律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：宁高，男，1976年11月9日出生，汉族，住江苏省南京市。上诉人彭震因与被上诉人宁高合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初6069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭震委托诉讼代理人徐强生、被上诉人宁高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭震上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宁高的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、双方签订的《上海茂丰投资管理合伙企业(有限合伙)备忘录》(以下简称《备忘录》)仅为转让意向书,不能认定为正式的转让协议。1.《备忘录》第三条明确约定,双方应另外签订转让协议,说明《备忘录》的性质只是转让意向书。合伙企业份额转让,必需签订相应的正式转让协议,并且符合《上海茂丰投资管理合伙企业(有限合伙)合伙协议》(以下简称《有限合伙协议》约定、符合工商登记机关的规定方可实施,即使意向书的内容约定具体,也只能认定为正式转让行为实施前的预约,法院不应越权代替双方将意向书认定为转让协议。2.双方之所以没有签订正式的转让协议,原因是根据《有限合伙协议》约定,向任何第三方的转让,都必需经过普通合伙人的书面同意并放弃优先受让权,所以签订正式份额转让协议的前提和要件是经过普通合伙人的审核同意，现普通合伙人有明确且正当的理由表示不同意该转让,客观上造成双方无法进一步签订转让协议,故本案应当驳回宁高的诉讼请求。二、一审法院适用法律错误，本案不应适用《合伙企业法》第二十二条及《公司法》关于股权转让的规定。1.《合伙企业法》第二十二条不适用本案。该条是对普通合伙企业转让财产份额的规定，本案涉及的是有限合伙企业转让财产份额纠纷，应当适用《合伙企业法》中有关有限合伙的规定。与本案相关的是《合伙企业法》第七十三条，但该条仅对有限合伙人对外转让合伙企业财产份额有所规定,对有限合伙人内部转让合伙企业财产份额未加限制。上海市高级人民法院相关判例中也曾明确,《合伙企业法》第二十二条不适用有限合伙企业的财产份额转让。2.《公司法》关于股权转让的规定也不适用本案。茂丰合伙企业的性质是合伙企业,不是有限责任公司,不应适用《公司法》关于股权转让的相关规定。合伙企业具有显著的人合性,允许对合伙权利义务作出进一步约定,而有限合伙人作为有一定金融常识和投资资质人士，签订《有限合伙协议》时已经明知且放弃了随意转让权,同意其转让受到《有限合伙协议》的约束并接受普通合伙人的审查和限制。既然是人合性企业的自主约定,又没有违反法律强制性规定,法院应当予以尊重,不应加以干涉,更不应强行套用公司法逻辑。3.本案应当依据《合伙企业法》第十九条规定按照各方签订的《有限合伙协议》约定处理。合伙协议经全体合伙人签名盖章后生效,合伙人按照合伙协议享有权利履行义务，修改或者补充合伙协议,应当经全体合伙人一致同意,但是合伙协议另有约定的除外。合伙协议未约定或者约定不明确的事项,由合伙人协商确定,协商不成立的,按照合伙企业法和其他有关法律行政法规的规定处理。因此，有限合伙协议作为合伙人意志的体现,是因合伙形成的契约，在不与合伙企业法抵触的情形下,其规定应视为合伙人对财产份额转让生效要件做了特别规定,属合法有效。本案《有限合伙协议》第11.1.3条明确约定，转让方应当提前取得茂丰合伙企业的普通合伙人同意其财产份额转让的书面意见方能完成转让协议的签署。现普通合伙人阚治东和上海创丰创业投资管理有限公司(以下简称“创丰公司”)基于充分的理由均明确表示不同意转让，一审法院判决转让剥夺了普通合伙人的否决权。4.合伙制私募基金,根据行业特征和投资需要,合伙协议都会对有限合伙人的财产份额转让做出一些审核、限制或锁定,以防止因有限合伙人突然退出或者大量收购,造成资本过度集中给私募基金的投资运作造成影响,在私募基金行业,这已经是普遍做法。一审判决否定了有限合伙企业限制转让上的合法性,这样的导向将给合伙制私募基金的运作带来不利影响。三、一审法院审理过程中存在程序问题。一审法院应当追加普通合伙人为第三人,以进一步查清事实。两位普通合伙人阚治东和创丰公司均书面表示不同意此次转让,并详细说明了理由，对于优先受让权是否放弃还未来得及表态。一审判决未给予普通合伙人发表意见的机会，损害了其合法权益,造成事实未予查清,判决缺乏依据。综上，彭震认为一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持其上诉请求。宁高辩称：不同意彭震的上诉意见，请求驳回上诉、维持原判。具体理由：1.本案双方已经达成转让合意。虽然双方只签订了《备忘录》,约定在登记机关办理手续之时需要按照登记机关格式重新签订协议,但是重新签订协议的主要条款必须要与备忘录一致。因此，即便根据合同法规定,一方当事人发出要约、另一方做出承诺的行为已经符合合同法规定的内容及有效要件,应当具有法律效力。2.有关份额转让已通知普通合伙人。本案《有限合伙协议》第11.1.3条内容和《合伙企业法》规定相冲突,故应以法律规定为准。现双方之间就合伙企业份额转让事宜已经根据《合伙企业法》第二十二条规定通知所有合伙人,包括普通合伙人阚治东和创丰公司。阚治东和创丰公司在收到通知时均未对转让份额表示反对,也未书面向宁高送达反对意见,唯一一次是一审法院庭审中突然出具了不同意的意见，该意见是否系其真实意思表示希望法院调查。3.彭震还存在损害公司利益的行为。彭震不守信用,滥用合伙协议条款,其对合伙协议的理解不但与法律规定不符,也违反最基本的公平原则和诚实信用原则。本案份额转让是在2016年10月16日合伙人会议上由彭震提出,并且事先起草完成《备忘录》,所有合伙人参加且对此清楚知晓。现彭震不守信用,损害其他合伙人利益的行为,虽然无法从其他角度对其进行惩罚,但希望有限合伙人的权益能得到法院的维护。4.一审程序未违反规定。对于是否追加第三人，一审法院有权根据案件情况进行决定，一审决定不予追加亦不违反法律规定。综上，被上诉人宁高认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宁高向一审法院起诉请求：1.彭震支付合伙财产份额转让款2,461,554元；2.彭震偿付自2018年9月1日起至实际清偿日止的逾期付款损失(以2,461,554元为基数，按年利率6%计算)。一审法院认定事实：茂丰合伙企业于2011年8月4日核准成立，合伙期限自2011年8月4日至2021年8月3日，执行事务合伙人为创丰公司，创丰公司和阚治东为普通合伙人，宁高、彭震等为有限合伙人。茂丰合伙企业《有限合伙协议》第11.1.3条约定：拟转让合伙权益的有限合伙人(转让方)希望转让其持有的全部或部分合伙权益的，当下列条件全部满足时方为有效转让：……(2)转让方至少提前30天向普通合伙人发出转让通知，且普通合伙人书面同意该转让并且放弃了其在本协议下所享有的优先受让权……第11.1.4条约定：除转让方在其根据第11.1.3条规定发出的转让通知中提供书面证据证明拟议受让方为转让方关联人之情形外，对于根据本协议规定转让或退出的合伙权益，同等条件下普通合伙人有优先受让权，但其他有限合伙人不享有任何优先受让权或优先购买权；如普通合伙人放弃优先受让权，则拟转让方可将合伙权益转让给第三方。第11.3.1条约定：有限合伙人可依据本协议约定转让其持有的合伙权益从而退出本合伙企业，除此之外，有限合伙人不得提出退伙或提前收回投资本金的要求(根据本协议第9条进行的分配除外)。2016年10月28日，宁高(甲方)与彭震(乙方)签订《备忘录》，约定：一、双方就茂丰合伙企业出资份额转让事宜达成一致，甲方在茂丰合伙企业中认缴出资额人民币2,444,444元，已实际出资2,444,444元(因项目投资部分收回，合伙企业2013年5月前已向甲方分配244,444元)，甲方向乙方保证，甲方对上述出资份额及其权利义务享有完整的所有权和处置权。二、甲方有权分别在2017年8月1日至2017年8月31日及2018年8月1日至2018年8月31日这两段期间提出将其在合伙企业的出资份额按下述约定转让给乙方，乙方承诺按下述约定受让：1.如甲方在2017年8月1日至2017年8月31日向乙方提出转让要求，则乙方应按甲方每1,000,000元实缴出资额对应1,250,000元(按该比例算出的转让金额应扣除转让之日前甲方作为出资人从合伙企业已分回资金)转让款的价格受让；2.如甲方在2018年8月1日至2018年8月31日向乙方提出转让要求，则乙方应按甲方每1,000,000元实缴出资额对应1,500,000元(按该比例算出的转让金额应扣除转让之日前甲方作为出资人从合伙企业已分回资金)转让款的价格受让。三、甲乙双方应在甲方书面提出转让之日起10个工作日内签署转让协议，转让协议主要条款与本《备忘录》约定一致。乙方于甲方提出转让当年8月31日前一次性支付全额转让价款。在甲方收到全部转让款后，在乙方提出办理本转让工商变更登记之日起一个月内，甲方应到合伙企业注册地工商局配合乙方办理变更登记手续、完成变更登记；在未办理工商变更登记前，如遇合伙企业有返还本金或分配收益的情形，则甲方应在收到合伙企业划付的相应款项之日起3个工作日内将该款项全额划转给乙方……2016年9月5日至2019年2月2日，茂丰合伙企业先后分4次向宁高转账支付了366,667元、244,445元、80,667元和268,889元。2018年8月1日，宁高通过邮政快递EMS向彭震发出《关于要求受让合伙人份额的通知函》，要求彭震按双方签订的《备忘录》的约定，受让宁高在茂丰合伙企业中的全部有限合伙人份额，并应在接获通知之日起的十个工作日内与宁高签订相关转让协议。彭震于同年8月3日签收。此后，宁高通过短信向彭震再次提出签订转让协议的要求，彭震回复短信表示同意，但并未明确签订的时间和地点。一审审理中，宁高将其向彭震转让其在茂丰合伙企业的全部合伙份额通知了茂丰合伙企业的普通合伙人创丰公司和阚治东，创丰公司和阚治东均以书面方式作出了不同意宁高与彭震间转让的意见，且均未作出欲优先受让转让份额的意思表示。宁高与彭震均认可宁高已从茂丰合伙企业收回资金1,205,122元。一审法院认为：宁高与彭震签订的《备忘录》系双方当事人的真实意思表示，当属合法有效，双方均应恪守并按约履行各自的义务。本案的争议焦点在于：一、双方是否已达成合伙份额转让的合意；二、双方间转让合伙份额是否符合法律规定和《有限合伙协议》约定。对于争议焦点一，宁高认为，双方签订的《备忘录》即原、被告就合伙份额转让达成的合意，彭震应按约定向其支付转让款；彭震则抗辩，该《备忘录》仅为意向性质，双方并未签订正式的转让协议，故宁高无权主张转让款。对此，一审法院认为，双方在《备忘录》中约定双方应在宁高书面提出转让之日起10个工作日内签订转让协议，双方均有义务在约定条件成就时订立转让协议，现宁高已按约向彭震书面提出转让，并多次向彭震提出签订转让协议，彭震未予配合，其行为已构成违约。鉴于《备忘录》约定了转让协议主要条款与《备忘录》约定一致，且该《备忘录》已对转让标的物、转让价格、转让时间等进行了明确约定，双方虽未签订转让协议，但并不妨碍双方继续按《备忘录》的约定履行，故彭震应按约向宁高支付转让款。对于争议焦点二，宁高认为，其已就其转让合伙财产份额向两普通合伙人进行了通知，已满足《有限合伙协议》约定的转让条件；彭震则抗辩，根据《有限合伙协议》约定，宁高转让合伙份额须取得普通合伙人的书面同意，故其无权转让。对此，一审法院认为：1.《合伙企业法》第22条第1款对合伙人向合伙人以外的人转让其财产份额作出了须经其他合伙人一致同意的规定，同时规定了合伙协议另有约定的除外；而第2款对合伙人之间转让财产份额仅作了通知其他合伙人的规定。前后两款经比较可见，对于合伙人之间的财产份额转让，法律并未赋予合伙协议另行约定的权利。2.宁高与彭震均为茂丰合伙企业的有限合伙人，即双方间的财产份额转让系发生在合伙人之间，该转让属内部关系，并不会导致新合伙人的加入，并未破坏合伙人之间的人合性，故无需征得其他合伙人的同意。3.系争《有限合伙协议》虽约定：“转让方至少提前30天向普通合伙人发出转让通知，且普通合伙人书面同意该转让并且放弃了其在本协议下所享有的优先受让权”，但并未约定当普通合伙人既不同意转让又不愿意优先受让，有限合伙人的份额转让陷入僵局时的处理路径，对于该条款未约定的部分，应当参照《公司法》关于股权转让的相关规定，不购买的视为同意转让。茂丰合伙企业的两个普通合伙人创丰公司和阚治东均就宁高、彭震间的合伙财产份额转让出具了书面意见，两普通合伙人虽表示不同意该转让，但均未作出受让份额的意思表示，故应当视为其已放弃受让份额、同意转让。综上，宁高、彭震只需将该转让事实通知其他合伙人即可，但通知预购并不影响该转让的效力。对于彭震提出转让行为违反了私募基金不得承诺刚兑的行业规定和《有限合伙协议》约定的普通合伙人不对投资人负有收回本金和收益的保证一节，一审法院认为，本案系因合伙财产份额转让引发的纠纷，其与承诺刚兑和保证收益属于不同的法律关系，彭震提交的证据不足以证明本案转让行为违反了承诺刚兑的规定和保证收益的约定。故对彭震的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，彭震应按《备忘录》的约定向宁高支付财产份额转让款。对于支付的转让款金额，应按《备忘录》约定计算，鉴于宁高系于2018年8月1日向彭震提出转让的要求，故应按实缴出资额1∶1.5的比例计算转让金额，在此基础上扣除宁高因收益分配而已从茂丰合伙企业收回的金额1,205,122元，所得数额为2,461,544元，宁高计算有误，故宁高的主张转让款应以该金额为限，一审法院对宁高主张的转让款超出部分不予支持。对于宁高逾期付款损失的主张，双方并未对逾期支付转让款的违约责任作出约定，现宁高主张以年利率6%，自2018年9月1日起计算逾期付款损失，于法无悖，一审法院应予支持。宁高取得其应得的转让价款后，应配合办理茂丰合伙企业的合伙份额转让变更登记。据此，一审法院作出如下判决：一、彭震应于判决生效之日起十日内支付宁高合伙份额转让款2,461,544元；二、彭震应于判决生效之日起十日内偿付宁高自2018年9月1日至实际清偿日止的逾期付款损失(以2,461,544元为基数，按年利率6%计算)。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26,492元，减半收取计13,246元，由彭震负担。二审中，当事人均没有提交新证据。二审法院经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案当事人在二审中的主要争议焦点涉及系争《备忘录》的性质为预约合同还是本约合同，以及本案有限合伙企业的份额转让应当适用《合伙企业法》第二十二条规定还是《有限合伙协议》第11.1.3条约定问题。对此，本院评述如下：第一，关于《备忘录》的性质是预约合同还是本约合同。预约合同，是当事人之间达成的在将来一定时间内缔结本约合同的约定。预约合同的目的在于订立本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的标准，应当根据当事人的真实意思表示，审查当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中，彭震与宁高就茂丰合伙企业的出资份额转让事项签订了《备忘录》，从该份《备忘录》的内容来看，其第一条对宁高在合伙企业中的出资份额进行了确认，第二条约定了宁高有权选择在“2017年8月1日至2017年8月31日”和“2018年8月1日至2018年8月31日”两段期间内分别按照不同的价格将其在合伙企业份额转让给彭震，第三条明确约定“双方应在甲方书面提出转让之日起10个工作日内签署转让协议”等。从以上内容可以看出，本案当事人通过磋商，虽有订立份额转让的意向，但对于转让的时间、价格等合同要件均未予最终确定。故本案双方通过签订《备忘录》，明确在将来一定时间内签订正式的份额转让协议，符合预约合同的法律特征，故该《备忘录》的性质应为预约合同。第二，关于违反预约合同的法律后果。预约合同，亦为独立合同，一旦成立生效即具有法律约束力，当事人负有按照诚信原则继续磋商、订立本约的合同义务。预约合同的履行标的是签订本约合同的行为，而非是金钱或财产的给付。换言之，若一方当事人违反合同约定不履行订立本约合同义务，应向对方承担违约责任，但该违约责任的内容，只能是请求对方继续履行签订本约的行为，或支付违约金或承担相应的损害赔偿责任，而不能直接请求对方当事人履行可能属于本约合同的权利义务内容。本案中，在双方当事人事后未签订正式份额转让协议、未对份额转让事项进行最终权利义务约定的情况下，被上诉人宁高直接请求上诉人彭震受让其在合伙企业的份额并支付份额转让款，其该项诉请尚缺乏法律依据，依法不能成立。但需要指出的是，彭震在本案中已明确表达不愿意再签订后续的份额转让协议，若宁高认为彭震这一行为违反《备忘录》约定并造成其损害的，依法可就因此而遭受的损失另行主张权利。此外，至于本案当事人争议较大的有关有限合伙企业份额转让的法律适用问题，本院对此一并发表意见如下：首先，本案茂丰合伙企业的性质为有限合伙企业，由有限合伙人和普通合伙人共同组成，兼具资合因素和人合因素。有限合伙人与普通合伙人在主体资格、权利享有、义务承受与责任承担等方面均存在明显差异，我国《合伙企业法》亦对两类合伙人进行了分章规定。本案中，一审法院所援引的《合伙企业法》第二章“普通合伙企业”部分第二十二条关于合伙人之间转让财产份额的约定，一般情况下应理解为对普通合伙企业中合伙人份额转让的规定；《公司法》中有关股权转让的规定亦不能直接适用于有限合伙企业中的财产份额转让。其次，在合伙关系中，合伙人之间签订的合伙协议应是确定合伙人之间权利义务关系、调整合伙内部关系的基本依据，也是合伙得以成立的法律基础。而对于有限合伙企业，《合伙企业法》第六十三条规定有限合伙企业的合伙协议应当载明有限合伙入伙、退伙的条件、程序及有限合伙人和普通合伙人相互转变程序等内容。本案茂丰合伙企业《有限合伙协议》第11.1.3条亦已对有限合伙人与普通合伙人之间的财产份额转让进行了约定。因此，在合伙协议已对此进行了相应约定，且未违反《合伙企业法》等法律、法规强制性规定的情况下，本案当事人之间的合伙财产份额转让应当根据茂丰合伙企业《有限合伙协议》相关约定进行处理。综上所述，上诉人彭震的上诉请求成立，应予以支持；一审法院判决结果有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初6069号民事判决；二、驳回被上诉人宁高的一审全部诉讼请求。一审案件受理费人民币13,246元，由上诉人彭震负担；二审案件受理费人民币26,492元，由被上诉人宁高负担。本判决为终审判决。法官助理及小同审判长 何 云审判员 王逸民审判员 张明良二〇二〇年七月十三日书记员 沈振宇附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……