广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终802号 上诉人（原审原告）：李树文，男，1968年7月13日出生，汉族，住昭平县。 委托诉讼代理人：黎志迨，广西昭州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司昭平县分公司，住所地昭平县昭平镇西宁北路74号。 负责人：黄耀君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱拥政，男，1974年8月14日出生，汉族，住贺州市八步区，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：邱里，男，1981年7月23日出生，汉族，住昭平县，该公司工作人员。 上诉人李树文因与被上诉人中国联合网络通信有限公司昭平县分公司（以下简称联通昭平县分公司）劳动争议一案，不服昭平县人民法院（2020）桂1121民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李树文上诉请求：一、撤销(2020)桂1121民初208号民事判决，依法改判支持上诉人一审请求，即：1.确认上诉人与被上诉人存在劳动关系；2.由被上诉人为上诉人补交从2005年5月至2018年12月社会保险；3.由被上诉人支付上诉人经济补偿金18200元；4.由被上诉人向上诉人支付因其不签订无固定期限劳动合同三年的二倍工资54000元（二审询问过程中李树文将该项请求由54000元变更为100800元）。二、一审和二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。从2005年5月起至2018年12月止，上诉人一直为被上诉人从事昭平县马江片区的宽带客户网络维护工作。期间，上诉人多次向被上诉人提出签订劳动合同，但被上诉人以各种借口推拖不签，也不为上诉人缴纳社会保险，2018年12月26日被上诉人书面通知上诉人停止马江片网络维护工作。以上事实说明，上诉人与被上诉人已构成事实劳动关系，不签劳动合同责任在于被上诉人。综上，(2020)桂1121民初208号民事判决认定上诉人与被上诉人之间属委托代理关系，存在事实认定错误。为维护上诉人的合法权益，提出上诉，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人上诉请求。 联通昭平县分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求二审予以维持。 李树文向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告存在劳动关系；2.判令被告为原告补交从2005年5月份起至2018年12月31日止的社会保险；3.判令被告支付原告经济补偿金18200元；4.判令被告向原告支付因其不签订无固定期限劳动合同三年的二倍工资50400元；5.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2005年5月份起，原告为被告提供昭平县马江镇片区宽带网格维护工作。原告按照被告的通知要求完成网格维护工作，原告亦可为用户提供装机服务，被告则按月以当月有效用户每户2.5元、装机每户25元的结算方式向原告支付“维护费”和“装机费”。后，原告登记注册了威龙专营店、昭平县马江镇海洋通信店，分别以该两店的名义与被告签订了《中国联通乡镇宽带包区代理协议》、《乡镇宽带合作协议书》和《中国联通业务代理协议》，上述协议书约定的工作方式与原、被告之前合作的工作方式基本一致。2018年12月26日，被告向原告出具《关于马江、古袍宽带自建区自维的说明》，决定昭平县马江镇片区自建宽带的装机及维护工作于2019年1月1日起由被告自行管理，终止原告的宽带装机维护工作。为此，原告于2019年11月6日向相关部门出具《关于昭平联通公司对李树文停职未交养老和不及时结算的请求（函）》，对被告不为其缴纳养老保险费、未结算工资、进而解除合同的做法提出异议。被告则于2019年11月15日作出复函，称“经市分公司人力资源中心核实，公司没有与马江片区网格李树文签有劳动合同，没有该人的人事档案，所以不存在缴纳养老及其他补偿的义务。”由此，双方产生纠纷。2019年12月16日，原告向昭平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告之间存在劳动关系；被告为原告补缴社会保险；被告支付未结清的其他款项。该仲裁委于2020年1月20日作出昭劳人仲案字[2020]1号仲裁裁决书，认定原、被告之间不存在劳动关系，驳回了原告的仲裁请求。原告对该裁决不服，遂向该院提起本案诉讼。 一审判决认为：劳动关系是指用人单位招录劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。劳动关系具有人格上、组织上、经济上的从属性。劳动者在用人单位的控制下完成工作，受用人单位的支配和约束，双方存在监督与被监督、管理与被管理的关系，地位不平等，存在一定的隶属关系。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者要遵守用人单位的作息时间、请假制度等劳动纪律。不接受用人单位管理、约束、支配，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者。本案中，原告于2005年5月份起即向被告提供网格维护服务，原告按照被告的通知要求完成网格维护工作，原告亦为用户提供装机服务，被告则按月以当月有效用户每户2.5元、装机每户25元的结算方式向原告支付费用。该权利义务在双方于2016年、2017年签订的《中国联通乡镇宽带包区代理协议》、《乡镇宽带合作协议书》和《中国联通业务代理协议》中进一步予以明确。根据上述事实，能否确认双方之间存在劳动关系，该院作如下分析认定。一、双方未签订劳动合同，未就工资标准、工作时间、休息休假、劳动保险等进行约定；无被告单位招用原告的招工招聘记录；无能够证明原告工作身份的证件和人事档案；无有关原告的工资发放名册；无有关原告的考勤记录以及其他劳动者的证言等，因此，难以认定原告是被告单位的员工。二、工资是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式按月支付给本单位劳动者的劳动报酬。工资一般以定额制或者计件制或者计时制的形式发放。原告的收入不是按照工作时间或者网格维护的次数计算的，而是按照当月有效用户量计算的。用户量越多，收入越多；装机数越多，收入亦越多，每月并不固定，经营风险由原告自行承担。另外，原告并不享受被告单位奖金、津贴和补贴等待遇。因此，原告的收入属于其进行网格维护的经济利益，并不属于被告单位员工工资范畴。三、被告向原告下发“故障工单”，是双方约定的工作流程，而不是被告单位的工作指令，不属于被告对原告进行工作管理。四、原告除网格维护外，其他时间并不受被告约束，不受被告单位各项劳动规章制度约束，双方未形成劳动法意义上的管理与被管理关系。五、另外，从上述协议可以看出，双方的主体地位平等，没有隶属关系，双方之间形成的是委托代理关系，而非劳动关系。综上，原告与被告之间不存在人身依附关系，不存在监督与被监督、管理与被管理的关系，不同时具备（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”规定的情形，因此，原告要求确认其与被告之间存在劳动关系的主张，依据不足，该院难以支持。相应的，原告基于劳动关系的其他诉讼请求，缺乏事实基础和法律依据，该院亦难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告李树文与被告中国联合网络通信有限公司昭平分公司不存在劳动关系；二、驳回原告李树文的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由原告李树文负担。 二审中，上诉人向本院提交的证据：员工守则一份，拟证明该守则是被上诉人发放给上诉人，上诉人受被上诉人的管理，双方存在隶属关系。经质证，被上诉人认为该守则不是其公司员工守则，被上诉人与上诉人没有雇佣关系。本院认为该证据无制作单位及签章，不具真实合法性，故本院不予采信。 上诉人与被上诉人对一审查明的事实无异议。经审查，一审判决采信的证据及认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，上诉人于2005年5月份起为被上诉人提供昭平县马江镇片区宽带网格维护工作，因被上诉人未与上诉人签订有书面劳动合同，对于双方是否存在劳动关系，应依照劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定予以确定。本案中，上诉人承接被上诉人的网格维护工作，除独立完成网格维护外，不受被上诉人单位各项劳动规章制度约束，无需向被上诉人行使请假、报告、总结等工作职责，故上诉人不受被上诉人的劳动管理，不符合上述规章第一条规定的情形。再者，本案没有被上诉人招用上诉人的招工招聘记录，也没有能够证明上诉人工作身份的证件和人事档案、有关上诉人的工资发放名册、考勤记录以及其他劳动者的证言等，也不符合上述规章第二条规定的情形。因此，上诉人请求确认与被上诉人存在劳动关系的理据不足，一审法院不予支持并无不当。在未能确定上诉人与被上诉人存在劳动关系的前提下，一审法院驳回上诉人的其余诉讼请求也是正确的，本院予以维持。 综上所述，李树文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人李树文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 常国慧 书 记 员 黄爱惜