河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7401号上诉人（原审被告）：杨鹏飞，男，汉族，1984年12月12日出生。委托诉讼代理人：王卫华，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：晋一巍，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苗玉民，男，汉族，1975年1月5日出生。委托诉讼代理人：许帅，河南宇法律师事务所律师。委托诉讼代理人：程鸣鸣，河南宇法律师事务所律师。原审被告：姚占领，男，汉族，1985年10月5日出生。上诉人杨鹏飞因与被上诉人苗玉民及原审被告姚占领借款合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初17991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法采取独任审理方式，公开开庭进行了审理。上诉人杨鹏飞的委托诉讼代理人王卫华、晋一巍，被上诉人苗玉民及其委托诉讼代理人许帅，原审被告姚占领，到庭被参加诉讼。本案现已审理终结。杨鹏飞上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回苗玉民的诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由苗玉民负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，应当依法予以撤销并改判或发回重审。1.原审判决对苗玉民向杨鹏飞交付股票账户时间的事实未进行查明。股票账户交易对账单可以看出股票账户从2018年4月4日开始操作，杨鹏飞予以认可。2.原审判决对苗玉民向杨鹏飞交付股票账户时股票账户内资金总额（当日股票市值+现金余额）为多少的事实未进行查明。合同签订后苗玉民未按约定向股票账户中转入600万元。该事实对案件具有重大影响，应当查明。3.原审判决仅依据姚占领和苗玉民签订的《结算单》就认定杨鹏飞和苗玉民之间的债权债务，事实认定错误。结算单未经杨鹏飞认可。姚占领与苗玉民存在恶意串通。双方之间存在委托股票交易的情形，且一审中姚占领不顾自身责任的加重认可苗玉民所有主张，有违基本常理。4.原审判决对配资损失的过错责任未进行划分，属于遗漏对案件有重大影响的事实。无论是否亏损，苗玉民在配资协议缔约和履行中均存在过错，应当承担责任。5.原审判决认定杨鹏飞为苗玉民配资，认定事实错误。本案是苗玉民通过提供股票账户和资金，委托杨鹏飞操作和管理，并非场外配资。二、原审判决程序违法，应当依法予以撤销并发回重审。本案争议较大，涉案标的额较大，不应适用简易程序。苗玉民辩称，一、2018年4月4日苗玉民向杨鹏飞交付股票账户及密码是履行《补充协议》关于亏损客户的账户二次启动的合同义务，而杨鹏飞实际操作案涉涉股票账户的起始时间是2017年11月29日，案涉股票账户资金总金额为600万元。1.案涉股票账户2017年11月27日清零后，账户剩余400万元，股票账户交付后，杨鹏飞于2017年11月29日第一次操作股票账户。后苗玉民分别向股票账户转入160万元、40万元，可操作资金共计600万元。2.杨鹏飞造成苗玉民股票账户亏损后，双方签订《借款协议（证券资产管理）》，确认借款金额为600万元，利息1.1%/月，杨鹏飞以保证金形式弥补亏损等事项。3.双方签订《补充协议》再次确认账户额度为600万元，约定了二次启用账户的条件、利息支付方式等。4.2018年4月4日苗玉民通过姚占领将账户密码再次交付给杨鹏飞。二、姚占领和苗玉民签订的《结算单》是对事实的陈述、确认和对亏损金额的核对、认可。《结算单》与其他证据所印证的事实一致。苗玉民与姚占领不存在恶意串通。三、苗玉民在将账户交付给杨鹏飞期间，没有能力，也不能对账户进行操作，杨鹏飞对苗玉民造成的损失不能由苗玉民承担。《借款协议（证券资产管理）》第二条第3款约定了亏损均由杨鹏飞承担。姚占领述称，一、从杨鹏飞和苗玉民合作，账号密码就已经给了杨鹏飞。二、杨鹏飞称股票操作从4月4日开始，不符合事实。4月4号之前已经交付账户。三、姚占领与苗玉民没有恶意串通。苗玉民向一审法院起诉请求：1、请求依法判令杨鹏飞向苗玉民清偿借款本金1456179元及利息697497.98元（以6000000元为基数，自2018年1月27日起按月息1.1％计算至2018年11月29日664400元，以1920579元为基数，自2018年11月29日起按月息1.1％计算至所有借款本息还清之日止的利息，暂计算至2019年1月15日33097.98元）。2、依法判令姚占领对以上债务承担连带清偿责任。3、本案诉讼费、律师费等费用由杨鹏飞、姚占领承担。一审法院认定事实：2018年2月28日，苗玉民作为甲方、杨鹏飞作为乙方签订《借款协议（证券资产管理）》，约定乙方因在上海、深圳证券交易市场进行证券投资需要，在乙方遵守本协议约定的前提下，出借人甲方向乙方提供借款、签订本借款协议并进行账户管理和风险控制。为保证甲方的资金安全，乙方愿意以自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为借款履约保证，承诺严格按照本协议约定使用借款、接受甲方的账户管理和风险控制、支付利息和综合管理费及收取盈利、承担亏损。乙方将借款保证金汇入以下甲方指定银行账户，然后甲方将出借资金在当日全部划入甲方股票账户。乙方保证金支付到甲方指定银行账户之日，甲方将股票账户交易密码告知乙方，自乙方获知交易密码之日起乙方有权使用甲方股票账户中的资金总额依约买卖股票。乙方可以使用股票账户内资金总额购买上海或深圳证券交易所交易的股票，账户中除去甲方本金外所有盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方无关。在本协议执行期间，乙方只需按本协议每月向甲方支付利息收益。若甲方延迟将出借资金，保证金转入股票账户或未及时将交易密码告知乙方，给乙方造成的损失由甲方承担；若乙方的保证金延迟到账，则在保证金全额到账之前乙方不能利用甲方的出借资金做任何交易，但利息起算日以甲方资金到位日为准。借款利率标准为月利率1.1％，按月支付。利息起算日：借款利息应于股票账户开设完毕，且甲方出借资金转入到甲方指定股票账户的当日开始计算收取。利息支付方式：第一个月的利息于乙方使用甲方出借资金当日支付，以此类推（遇节假日顺延至下一个工作日支付），乙方应账外单独将当月利息支付至甲方指定银行账户。如未按期支付，若账户总资产在初始总资产之上，甲方有权在证券账户中直接扣除。借款期满或本协议终止，甲方如未能全部收回其借款本金及利息，有权向乙方追偿，乙方除归还甲方全部借款本金，未归还部分按照原合同约定利息支付。姚占领自愿为该借款承担无限连带责任担保。协议对双方的权利义务还做了其他约定。2019年4月，姚占领向苗玉民出具《结算单》一份，载明：2017年11月27日，苗玉民账户股票清零后，剩余4000000.85元，之后苗玉民分别于2017年12月22日向其账户转入160万元、2018年1月8日转入40万元，共向苗玉民借款600万元整。截止2018年11月29日账户股票清零，账户余额4543821元，借款利息自2018年1月27日按照月息1.1％计算至2018年11月27日为660000，本息共计6660000元。中间还款20万元，截止2018年11月27日欠款本息共计1916179元。一审法院认为，将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。苗玉民与杨鹏飞签订的《借款协议（证券资产管理）》名为借款，实为配资。杨鹏飞违规为苗玉民提供场外配资，违反《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定。故对苗玉民要求杨鹏飞偿还借款本金1456179元的请求，因杨鹏飞向苗玉民已支付20万元，故原审法院对返还1256149元的部分予以支持。配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。故对苗玉民要求杨鹏飞支付利息的请求，原审法院不予支持。对于苗玉民要求姚占领对杨鹏飞的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，根据本案查明的事实，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨鹏飞于判决生效后十日内返还苗玉民1256149元。二、姚占领对杨鹏飞的上述债务承担连带责任。三、驳回苗玉民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24029元，减半收取12015元，由苗玉民负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，场外配资活动本质上属于只有证券公司采纳依法开展的证券融资融券业务，相关机构和个人未取得相应证券业务经营资质从事场外配资活动的属于违法行为，原判据此判决返还本金，未支持相关利息，并无不当。关于苗玉民向杨鹏飞交付股票账户时间的问题，经一审查明，《借款协议（证券资产管理）》签订于2018年2月28日。根据苗玉民一审提交的江海证券有限公司河南分公司对账单，该股票账户与2017年11月27日起开始买入豫金刚石股票，与苗玉民的陈述能够相互印证。故2018年4月4日交付股票账户的行为，应系双方履行《补充协议》中约定的账户二次启动的行为。杨鹏飞称股票账户交付时间是2018年4月4日的上诉意见，本院不予采纳。至于《结算单》能否作为认定苗玉民与杨鹏飞之间债权债务依据的问题，经查，苗玉民与杨鹏飞签订的《借款协议（证券资产管理）》中，备注一栏写明：姚占领412727198510054571，本人愿为此账户中甲方做无限连带责任担保，如出现政策和法律风险，责任由乙方承担。备注栏处有姚占领的捺印。姚占领出具的知晓本案股票账户的情形，出具的《结算单》具有效力。对杨鹏飞称《结算单》未经其确认对其无效的上诉意见，本院不予采纳。至于上诉人杨鹏飞其他上诉意见，因缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。综上所述，杨鹏飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24029元，由杨鹏飞负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  郑志军二〇二〇年七月十六日书记员  阎 严