浙江省宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民初14759号 原告：袁维佳，男，1988年8月1日出生，汉族，住湖北省京山县。 委托诉讼代理人：王宝良，浙江鑫目律师事务所律师。 被告：浙江世纪新烨国际货运代理有限公司，统一社会信用代码91330203MA281CQF4G。住所地：宁波市海曙区徐家漕路91号246室。 法定代表人：陈利成，公民身份号码330183198312013724该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡庆元，浙江宇豪律师事务所律师。 原告袁维佳与被告浙江世纪新烨国际货运代理有限公司（以下简称新烨公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月10日立案后，依法适用简易程序，由审判员褚一彬独任审判。本案于2020年1月14日公开开庭进行了审理，原告袁维佳及其委托诉讼代理人王宝良、被告的委托诉讼代理人蔡庆元到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请庭外和解，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。 原告袁维佳向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告向原告支付拖欠的工资46000元；2.请求法院判令被告向原告支付签订劳动合同二倍工资的差额85839元；3.请求法院判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金25457元；4.请求法院判令被告为原告补缴2019年2月、3月、8月的社会保险。审理中，原告撤回第二项诉讼请求，并变更原诉讼请求为：1.请求法院判令被告向原告支付拖欠的工资37000元；2.请求法院判令被告向原告支付违法解除合同的赔偿金60000元（2017年7月1日至2019年8月26日）；3.请求法院判令被告为原告补缴2019年2月、3月的基本养老保险、医疗保险。事实和理由：2017年7月1日，原告由被告招聘到被告公司，从事销售员工作。工资发放方式为：基本工资5000元，提成按这个每月利润的乘以0.6×0.94计算，实际已发放的工资均是按此计算方式发放。2019年8月26日，被告向原告发送《开除通知》一份，单方违法解除了与原告的劳动关系。在解除劳动关系之前，被告尚欠原告2019年5月1日至2019年8月26日期间的工资合计46000元，况且被告只为原告缴纳了2019年4月、5月、6月、7月、8月的养老、医疗保险，而2019年2月、3月的养老、医疗保险未缴纳。原告认为向劳动者支付工资是用人单位的义务，用人单位未及时足额支付的行为已违反法律规定。同时，被告违法解除与原告的劳动关系，未缴纳相应的社保，同样违法，依法应承担相应的法律责任。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求支持原告的全部诉请。 被告新烨公司辩称：一、被告不存在拖欠原告工资的情况，因为原、被告在合作期间，对薪酬的结算一直都是通过原告向被告预支一部分，后面根据原告对货款收取的完成情况进行结算，根据结算的金额，结合前期预支的金额多退少补这样一种方式来进行的。现在目前为止，原告还没有将应该收回的货款全部收取完毕，所以没有领取后续提成的资格。二、关于原告提出的违法解除劳动合同的赔偿金。因为被告未向原告提出过解除劳动合同，而是原告主动提出与被告解除劳动合同的，所以不存在被告向原告支付赔偿金的一个情况。三、关于补缴社保，被告认为社保不属于法院的审查事项，在仲裁过程当中，该事项已经明确。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对双方无争议的事实认定如下： 原告于2017年7月至2019年8月期间在被告公司工作，职务为货代业务员。工作期间，原告的工资不固定，形式为每月领取相应提成，提成金额与自身业务所产生的利润挂钩，原告收回业务款项可领取相应提成。原告的工资由被告法定代表人陈利成及其配偶薛纪放通过微信转账或银行转账的形式于每个月不定期发放。原、被告双方未签订劳动合同，被告于2019年4月至8月期间为原告缴纳了社会保险。被告亦在庭审中认可应为原告补交2019年2月、3月的基本养老、医疗保险。2019年8月，原、被告因原告离职之事产生纠纷，同月23日，薛纪放通过微信聊天向原告表示：“你一再无视公司制度，无视我们通知，今天我们有权利正式开除你；周一来公司处理吧。”2019年8月26日（即薛纪放在上文中提到的周一），陈利成当面向原告表示要将原告开除出公司，双方对话过程中陈利成有向原告表述过诸如“我现住是要开除你，我干嘛要给你证明”、“你现在是被开除的”、“我今天就是可以开除你啊”等语句，陈利成的配偶薛纪放也在上述对话过程中向原告表示：“我现住开除你之前，就证明你是我的员工，我才能开除你。”2019年8月30日，陈利成在货代行业QQ群（叁拾方订舱官方）里上传了一份《开除通知》，表明：因原告未遵守公司规章制度、有业内飞单违规行为，严重损害了公司的利益，故开除原告、解除双方之间的劳动关系。2019年10月21日，原告通过QQ聊天向陈利成索要离职证明，陈利成发送给原告一份《开除通知》，并表示：“我把你开除的，我给你开除通知，还能给你什么。” 原告曾向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，宁波市海曙劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月19日作出浙甬海曙劳人仲案（2019）906号仲裁裁决书，裁决被告应为原告补缴2019年2月、3月的基本养老、医疗保险，个人自负部分由原告自行承担，并驳回原告的其他仲裁请求。现本案原告不服该仲裁裁决，提起起诉。 以上事实，由原告提供的仲裁裁决书、银行交易明细、基本养老保险参保证明、《开除通知》、原告与被告法定代表人陈利成及其配偶薛纪放之间的对话录音、QQ聊天记录，被告提供的微信聊天记录、仲裁庭审笔录予以证明，上述证据经双方质证，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.关于原告是主动离职还是由被告开除离职的问题。原告提供了原告与被告法定代表人陈利成及其配偶薛纪放之间的对话录音（2019年8月26日发生）、货代行业QQ群聊天记录、《开除通知》，拟证明被告违法解除与原告之间劳动关系的事实。经质证，被告对上述证据的真实性予以认可，但认为录音的内容仅仅是一个争吵的片段，不能作为被告做出单方解除劳动关系的依据；而发在行业QQ群里的《开除通知》并未送达给原告，且在原告提出离职之后才发送的，并未产生解除劳动关系的法律效力；被告于2019年10月21日在QQ聊天中发送给原告的《开除通知》是因为原告要求一份离职证明，才发送他的，同样并未达到解除劳动关系的目的。被告提供了《员工离职单》、仲裁庭审笔录、原告与薛纪放、陈利成之间的微信聊天记录、原告发表于公众论坛的帖子、原告与客户之间的qq聊天记录、陈利成与客户之间的微信聊天记录，拟证明原告违法职业操守、对被告进行污蔑、并于2019年8月23日之前主动离职的事实。经质证，原告对上述证据中的《员工离职单》、仲裁庭审笔录、原告与薛纪放、陈利成之间的微信聊天记录、原告发表于公众论坛帖子的真实性予以认可，对原告与客户之间的qq聊天记录、陈利成与客户之间的微信聊天记录不予认可；认为原告仅在《员工离职单》上“姓名”一栏写了自己的名字，无落款签名，该份离职单上也并没有写具体的离职时间和离职日期，且当时是因为被告卡着原告客户的不放货所以原告被迫签字的；仲裁庭审笔录和原告与薛纪放之间的微信聊天记录也不能证明原告主动离职的事实；原告与陈利成之间的微信对话是双方发生矛盾后的气话，且原告并未作出任何违法行为；在论坛上发布帖子是因为原告被被告开除后，对其造成了很大的影响，是对自己不公平遭遇的澄清，且该帖子早已删除。本院认为，被告的法定代表人陈利成及其配偶薛纪放在对话录音、微信聊天记录、QQ聊天记录中多次、反复向原告作出了开除的意思表示，且《开除通知》的落款时间也为2019年8月26日，而被告提供的证据即薛纪放与原告之间的微信聊天记录中也出现了开除原告的意思表示；被告提供的《员工离职单》上并未注明确切的离职日期，原告也仅在姓名栏签字，离职原因也未填写，仅通过该份离职单无法确认原告是主动离职还是由被告开除离职，故可认定原告由被告于2019年8月底开除离职。另，原告与陈利成之间的微信对话确有不当之处，但与本案无关；而原告发布的帖子只是其对自己认为的相关工作情况的一个描述，并不能证明其存在污蔑被告的情形；而原告与客户、陈利成与客户的聊天记录，从内容上看与本案无关联性。本院对原告提交的上述证据予以认定，对被告提交的上述证据的证明目的不予认定。 2.关于原告可领取的工资（提成）。原告提供了原告与被告法定代表人陈利成及其配偶薛纪放之间的对话录音（2019年9月20日发生）、业务利润统计表，拟证明被告尚欠原告2019年5月至8月的工资（提成）46000元的事实。经质证，被告对上述对话录音的真实性予以认可，但其认为虽然录音显示被告还需向原告支付56000元提成款，但原告后来又在诉讼中自行减去了10000元的提成款，表明录音中的56000元提成款的表述并非是结算的结果，应根据双方协议书的约定进行提成款的计算；被告对原告提交的业务利润统计表不予认可。被告提供了历年提成表及暂支记录，拟证明原告历年可提成的金额及已提成的金额，并认为在原告将所有业务运费全部收回的前提下还可再领取工资（提成）26929元，原告对上述证据均不予认可，认为提成表上的业务都是实际发生过的，但对利润及提成款的计算方式有异议，这里涉及到一个美金汇率换算的问题，应该按照我方提供的业务利润统计表中的计算方式来计算。被告提供了公司制度及原、被告之间的协议书，拟证明在原告没有收回款项前，不具备领取提成款的前提条件。原告对公司制度不予认可，表示从来没有看到过这份制度，也未在制度上签过字；原告认为协议书上的名字确实是原告本人签署的，但是在被告卡着原告的客户单子情况下被逼迫签字的。本院认为，原、被告虽都提供了业务利润统计表及历年提成表来表述各自所认为的原告可以获取的提成，但双方对提成的计算标准分歧较大，且并不认可对方计算所得的提成金额，故在本案中无法依据上述证据来确定原告应得的工资（提成），本院对此不予认定。而被告已认可陈利成及其配偶薛纪放之间的对话录音（2019年9月20日发生）的真实性，且亦在代理词中表述了“根据录音显示，被告还需向原告支付56000元的提成款”；虽然其认为原告在最初的诉请中自行减去了10000元提成款，与录音中的提成款56000元表述有不一致之处，但这是原告的自愿处分行为，实质上又减轻了被告的负担，且被告又无其他充足证据证明原告可领取的工资（提成）为26929元，故可认定原、被告已经在2019年9月20日对原告应得的工资（提成）作出了结算。被告提供的公司制度没有原告的签字且原告不予认可，故本院也不予认定；对于被告提供的协议书的真实性本院予以认定，其他认证意见在下文判由中详细阐述。 3.关于原告在离职前一年已取得的工资收入。原告提供了微信转账及银行交易记录作为证据，拟证明原告于2018年8月至2019年7月期间在被告公司工作时已取得的工资收入情况。被告对该份证据的真实性无异议，确认是陈利成及薛纪放支付给原告的工资收入，但认为有部分是工资的暂支款，且无法确定原告于2018年8月至2019年7月期间的工资具体数额。本院认为，在原告已提供相应证据证明其在离职前一年已取得的工资收入的情况下，被告未提供其他证据证明其中部分工资为暂支款，且明确表示不清楚原告这一年工资的具体数额，故对原告提供的该份证据予以认定。 本院认为，本案的争议焦点：一、原告与被告解除劳动关系的行为是否符合法律规定；二、被告尚未支付给原告的工资（提成）数额及是否能发放给原告。 关于争议焦点一：根据《劳动合同法》的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，用人单位应当对解除劳动合同的合法性承担举证义务。现被告的法定代表人及其配偶已在当面对话、微信聊天、QQ聊天等过程中，多次向原告出示了《开除通知》，并作出了明确的开除表示；虽然被告认为是原告离职在先，并有违反职业操守和公司制度的行为，但仅从《员工离职单》的内容上无法看出原告是主动离职还是被开除离职，原告也仅在姓名栏签字，并未在落款处签字，也未有具体的日期，且被告提供的公司制度原告并不认可，被告也未提供证据证明其已将公司制度依法进行了公示，并将其中的内容明确告知原告；被告亦无充足证据证明原告存在可以通过开除的形式解除劳动关系的情形，被告开除原告行为的依据及程序均违反了相关法律规定，故被告解除与原告之间的劳动合同缺乏事实与法律依据，被告应当按照原告的工作年限、月均工资标准、向原告支付赔偿金。 关于争议焦点二：被告已在对话录音中多次做出还需向原告支付提成款56000元的意思表示，又在答辩意见及代理词中承认了上述事实，而原告在仲裁请求及诉讼请求中主动减去10000元的行为系主动根据相关事实确定其应得的工资，实际上是减轻了被告的负担，原、被告又互相不认可对方所提出的原告可得提成的计算依据，在无其他双方都认可的结算依据的前提下，应认定原告在最初诉请中要求支付46000元工资的合理性。而原、被告之间协议书中虽有“必须在离职前一天收齐所有未收款，若有违反，所有业务提成将不予发放”的条款，但该条款适用的前提条件是“协议期满后”，且该条款是一个对原告明显不利、加重原告的负担的条款，“收齐所有款项才能发放所有提成”的规定明显不合理，在原告实际已离职的情况下，客观上无法再履行职务去向客户收款，被告如认为未收回可自行去收款，且被告亦无证据证明其所指的未收回款项确实无法收回；再者，审理过程中，原告已自行放弃了其在庭审中陈述的8000元未收回的运费及被告陈述的未收回运费20634.57元所对应的提成1000元，故即使存在上述未收回的运费，也与原告最终主张的工资（提成）无关；此外，被告也未提供充足证据对原告未收回客户业务运费的情形予以证明。故关于原告要求被告支付37000元工资（提成）的诉请，本院予以支持。 综上分析，可得出原告离职前一年（2018年8月至2019年7月）的已发工资为152833元，结合原告的未发工资（2019年5月至8月）37000元，再依据《劳动合同法》的相关计算标准，经本院核算，原告主张的违法解除劳动合同赔偿金低于本院核算的金额，故赔偿金的数额可按照原告主张并认可的60000元计。而关于上述赔偿金的数额高于原告在仲裁时所主张金额的情况，是因为原告在仲裁时也主张过赔偿金，但仅是对工作年限计算、理解错误导致诉请金额不同，增加的金额系基于同一法律关系而产生，具有不可分性，故并不违反仲裁前置的规则，无需再另案处理。另，因原、被告均认可被告需为原告补交基本养老、医疗保险的事项，故原告的相应诉请本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告浙江世纪新烨国际货运代理有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付原告袁维佳工资（提成）37000元； 二、被告浙江世纪新烨国际货运代理有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付原告袁维佳违法解除劳动合同赔偿金60000元； 三、被告浙江世纪新烨国际货运代理有限公司应在本判决生效之日起五日内与原告袁维佳共同至宁波市海曙区社会保险征缴机构补缴原告2019年2月、3月的基本养老保险及基本医疗保险，原告袁维佳自行承担个人自付部分。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案系劳动争议案件，免收案件受理费；保全费1068元，由被告浙江世纪新烨国际货运代理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 褚一彬 二〇二〇年七月二十日 代书记员 林静益 本案引用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。