河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终590号上诉人（原审被告）：郑德朝，男，1962年7月23日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：杨金保，济源市沁园法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：武爱芬，济源市沁园法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：济源市坡头志鹏兽药饲料门市部，经营场所：济源市坡头镇坡头大街。经营者：张志鹏，男，1966年8月10日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：崔小霞，济源市天坛法律服务所法律工作者。上诉人郑德朝因与被上诉人济源市坡头志鹏兽药饲料门市部（以下简称志鹏门市部）买卖合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初2022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑德朝上诉请求：撤销一审判决，改判郑德朝支付志鹏门市部2103.5元。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序。1、一审判决遗漏当事人，志鹏门市部在本案中原告主体不适格。志鹏门市部系个体工商户，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。本案中，该个体工商户登记的经营者系张志鹏，实际经营者系王某，因此一审法院应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”，通知实际经营者王某参加诉讼，而一审法院未通知王某参与诉讼，属于遗漏当事人。2、郑德朝在一审庭审过程中提出要求追加志鹏门市部的实际经营者王某的爱人张志敏（又名张国旗）参与诉讼的申请，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，一审法院应当书面通知被追加的当事人参加诉讼，而一审法院对郑德朝提出的追加被告不予准许，致使案件事实无法查清，违反法定程序。3、本案已过诉讼时效期间，一审法院应依法判决驳回志鹏门市部的诉讼请求。二、一审判决认定事实错误。1、郑德朝与志鹏门市部之间没有买卖合同关系，郑德朝系与实际经营者王某有购买饲料和委托卖猪混合结账的约定，也是行规和社会普遍存在的交易习惯。根据一审中志鹏门市部提供的账页上显示，郑德朝与王某之间实际存在着两种民事法律关系，即郑德朝在王某处购买猪饲料先不支付饲料款，待郑德朝将猪养大后交给王某，王某委托其爱人张志敏将猪卖掉，猪款来后交给王某，王某将郑德朝的饲料款扣除后，剩余的猪款支付给郑德朝，现只有在分别查清郑德朝在王某处购买饲料的数额及王某委托其爱人张志敏给郑德朝卖猪的次数及款项后，郑德朝与王某对账后进行结算才能确定给付的数额，郑德朝在王某处取14000元（是在13头猪款内取的）也是在王某处取的，与志鹏门市部无关。即使结算后欠饲料款也是欠王某的，与志鹏门市部无关，郑德朝与志鹏门市部之间不存在任何债权债务关系，郑德朝的13头猪款是32615.5元，取14000元之后还剩18615.5元，一审法院将郑德朝所欠饲料款判给与郑德朝毫无关系的志鹏门市部，属于认定事实错误。2、志鹏门市部在一审中提供的录音证据不能作为定案的依据。录音是郑德朝与实际经营者王某面对面对话的内容，并非手机通话，志鹏门市部应向法庭提交通话记录，予以证明。录音是剪辑后的断章取义的内容，前面录音内容可证明王某委托其丈夫张志敏拉郑德朝13头猪的内容被志鹏门市部剪裁掉了。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十八条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（3）没有其他证据印证并有疑点的视听资料。”志鹏门市部在一审中提交的录音材料，郑德朝明确提出异议，并且说明录音证据恰好证明14000元是在王某2016年5月13日左右拉走13头猪，2016年5月26日左右13头猪款32615.5元到账后，郑德朝取走14000元，剩余18615.5元在王某处，录音能够证明王某拉13头猪未予记账的事实，但一审法院不仅未查清13头猪款的着落，反而将14000元从2016年6月5日拉的8头猪款中扣除，当时8头猪虽已拉走，但8头猪款尚未到账，14000元不可能是取8头猪款的钱，故一审认定事实是错误的。志鹏门市部提交案外人提供的录音，且案外人未出庭作证并接受诉讼参与人的询问，该录音不具有证据效力。该录音播放时，后半部分内容又用另一部手机播放，证明该录音并非原始载体。3、一审判决书第2页第1-4行，一审法院以案外人提交的记账单上案外人单方记录的郑德朝取14000元，郑德朝未认可也未签字的账页来印证录音材料的证据效力完全是错误的，因案外人单方随意书写的内容且案外人也未出庭作证，这个账页就不符合证据的条件，更不具有证据效力。4、志鹏门市部向法庭提交的结算账页显示的10000元，是2016年8月份发现实际经营者王某拉郑德朝的13头猪款32615.5元和3头猪款8209元均未上账，多次要求实际经营者王某查清，于2016年年底实际经营者王某说郑德朝以前还余10000元猪款，这10000元猪款是从哪找到的？一审法院没有查清。5、郑德朝卖给实际经营者王某的猪款未查清。2016年5月13日卖13头猪款32615.5元。2016年5月28日左右郑德朝取14000元，剩18615.5元。2016年6月5日卖8头猪款21578.5元。2016年6月6日（王某记录6月7日）卖3头猪。郑德朝2016年8月份发现王某把3头猪和13头猪漏掉未上账，2018年3月19日王某自称找到了3头猪款8029元，但未查到13头猪的猪款，一审法院应查明3头猪、8头猪以及账上郑德朝余10000元猪款的原始账页记录，以此查看这些账页的内容有无13头猪的原始记载。但一审法院对猪款抵账的事实一概不予审查，导致重要事实未查清。综上，一审法院违反法定程序且认定事实不清，故请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，支持郑德朝的上诉请求。志鹏门市部辩称：一、一审法院程序合法，实际经营人王某以志鹏门市部的名义经营饲料，其也同意以志鹏门市部的名义主张权利，因此，一审判决程序并无不当。二、一审法院认定事实清楚，郑德朝在志鹏门市部购买饲料，双方形成事实上的买卖合同关系。一审庭审中郑德朝对志鹏门市部记录的两页明细账内容中除取14000元记录不认可外其余均无异议，但志鹏门市部又提供王某与郑德朝的通话录音，该录音中郑德朝也明确认可在王某处分三次取走14000元的事实，因此志鹏门市部要求郑德朝支付所欠货款34719元事实清楚，证据充分，郑德朝理应予以偿还。三、郑德朝多次称王某拉走其13头猪，但该陈述根本不属实，郑德朝没有提供任何证据证明，一审中仅出具自己书写的所谓的过磅对账单，事实上仅几个数字，王某及张志敏也从未在2016年5月13日左右在郑德朝处拉走13头猪，志鹏门市部一审中提供的王某记录的两页明细账、一页账单、与郑德朝的通话录音足以证明郑德朝取走的14000元是从8头猪款中取走的。根据惯例走郑德朝猪的流程是郑德朝的猪可以出栏时联系王某，王某联系买猪人将猪拉走，买猪人给郑德朝有过磅单收据等相关手续，郑德朝没有买猪人出具的过磅单仅仅自己书写了几个数字就认为王某拉走其13头猪的理由明显不能成立。志鹏门市部一审中提供的通话录音完整真实，从未有剪辑现象，一审庭审中郑德朝对录音的真实性没有异议，根据民事诉讼法禁反言原则，郑德朝的上诉理由不能成立，其以所谓的13头猪款抗辩没有任何事实依据及法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。志鹏门市部向一审法院起诉请求：判令郑德朝偿还货款34719元。一审法院认定事实：济源市坡头志鹏兽药饲料门市部属个体工商户，工商登记的经营者为张志鹏，直接经营者为王某。郑德朝在志鹏门市部购买猪饲料，累计38笔货款共计51569元。志鹏门市部记录的38笔货款51569元郑德朝认可，志鹏门市部经清账后郑德朝仍有34719元货款未付。一审法院认为，志鹏门市部、郑德朝之间存在长期的猪饲料买卖法律关系，经双方陆续清账结算后郑德朝仍有34719元饲料款未偿还，志鹏门市部主张郑德朝应偿还所欠货款34719元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。郑德朝认可志鹏门市部记录的38笔货款51569元，虽然对“2018.3.19号：清账猪款21578-取14000=余7578元”中的取14000不认可，但志鹏门市部提供的2018年3月21日王某与郑德朝之间的通话录音显示郑德朝分三次在王某处拿了共计14000元，第一次是10000元，第二次是2000元，第三次是2000元。郑德朝在庭审中对该情况也予以认可，对郑德朝该辩称一审法院不予采信。综上，郑德朝应偿还志鹏门市部货款34719元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条规定，判决：郑德朝于判决生效之日起十日内偿还志鹏门市部34719元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费668元，减半收取334元，由郑德朝负担。本院二审期间，郑德朝提供的证据有：证人郑某、韩某的证言，证明本案中王某拉走郑德朝13头猪，价值32615.5元，没有给郑德朝入账。证人郑某称，其与郑德朝是一个村的养殖户。2016年5月12日，其卖完猪以后，郑德朝让其帮忙卖猪，第二天其去帮忙卖猪。张国旗与王某是夫妻，王某开有兽药饲料门市部，当天张国旗在郑德朝处拉了13头猪，当时有张国旗和三个装猪的，猪多少斤以及多少钱一斤其没有过问，其不知道张国旗和郑德朝之间有没有手续。张国旗没有在其处拉过猪。其与他人的拉饲料的惯例是,其去拉饲料，给别人打条，别人拉猪没有手续。过磅时，两方自己记自己的底，其拿着过磅单去找人结算。其不清楚郑德朝与志鹏门市部之间的事,也不清楚谁欠谁钱。证人韩某称，2016年5月13日其在郑德朝处打过零工，郑德朝将猪卖给“国旗”，“国旗”是谁其也不知道，猪卖了多少钱其不清楚，其只知道卖了13头猪。志鹏门市部的质证意见为：两证人称其均在卖猪现场，但不能陈述现场的相关情况，充分说明证人所述不属实，做的是伪证，两证人与郑德朝均系朋友关系，其中郑某在一审的两次开庭中均到法庭对案件开庭情况也做了充分了解，证人与郑德朝有利害关系，证言不能被采信。志鹏门市部提供的证据有：证人王某的证言，证明王某作为实际经营人，同意以张志鹏的名义起诉，同时证明王某在经营过程中没有拉走郑德朝的13头猪。王某称，其是卖饲料的，张志鹏是其兄弟，平时是其在卖饲料，以前是其与张志鹏合伙干的，后来生意不好，张志鹏让其一个人干。其与张国旗是夫妻关系。郑德朝在其处拉饲料，2016年5月13日其没有在郑德朝处拉过13头猪。其对张志鹏作为志鹏门市部经营者的身份起诉郑德朝，没有异议。郑德朝卖猪时会联系其，其给郑德朝联系买猪的人，买家给郑德朝出具手续，郑德朝再与其对账。买猪人有手续，其与郑德朝手中也各有一份。其不是专门走猪的，偶尔会给客户走猪。拉完猪，猪款是打在其的账上。猪款与饲料款不在一个账本上。猪款是另外一个账本。2016年6月7日的3头猪没有记账是因为当时其本人没有去现场，后来其问走猪的人，走猪的人告诉其该3头猪是多少钱。郑德朝的质证意见为：1、王某是本案必要共同诉讼当事人，不具有证人资格。2、王某陈述不属实，账上显示的10000元与2个5000元，均是借郑德朝的钱，其中10000元是13头猪款中的钱。3、2016年3头猪与13头猪，王某均没有上账，两年后王某找到了3头猪的猪款，说明3头猪款另有帐页原始记载，不排除3头猪款的原始记载中记有13头猪的猪款。4、王某的陈述不符合交易习惯，王某与郑德朝之间是买卖关系，王某与收猪人是另外一个买卖关系，郑德朝不可能给收猪人直接打电话，而且收猪人不可能在其账中查出3头猪的记载，因为收猪人每次收猪都在上百头猪，总猪款一次性打入王某账户，收猪人不可能查出3头猪的记载，王某的陈述是对3头猪、13头猪的掩盖。5、郑德朝从2016年底不用王某的饲料后，引起了王某的不满，王某利用具有缺陷的交易习惯，不讲诚信，对郑德朝采取了隐瞒猪款的行为。本院认证如下：郑德朝提供的证人证言与志鹏门市部提供的证人证言，均指向同一个事实，即2016年5月13日王某丈夫张国旗是否从郑德朝处拉走13头猪，同样该争议事实也是本案审理焦点，该事实是否存在本院认为将予以论述。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于王某是否是本案必须参加诉讼的当事人，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人；有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。本案中，王某虽系志鹏门市部的实际经营者，但是王某是以志鹏门市部的名义在经营，根据上述法律规定，个体工商户有字号的应以营业执照上登记的字号为当事人，具体到本案中，作为原告起诉的应该是志鹏门市部，其作为原告起诉符合法律规定，且王某也到庭陈述，对本案的诉讼并没有异议，所以郑德朝上诉认为王某是本案必须参加诉讼的当事人，该理由不能成立，本院不予支持。关于本案是否已过诉讼时效的问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出，人民法院不予支持。郑德朝在一审中未提出诉讼时效的抗辩，其上诉认为本案超过诉讼时效，本院不予支持。关于2016年5月13日，张国旗是否从郑德朝处拉走13头猪的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，郑德朝称2016年5月13日王某丈夫从其处拉走13头猪，王某对此不予认可，在此情况下，郑德朝应对其主张的事实负举证证明责任，郑德朝提供的证据主要有过磅单3页以及证人郑某、韩某的证言。郑德朝提供的过磅单系其本人对每次拉猪情况的记载情况，没有他人签字认可，王某对此也不认可；证人郑某以及韩某的证言，证人对整个拉猪的过程叙述较为简单，仅有2016年5月13日张国旗拉猪13头的陈述，其他均不清楚，其证明力较低。郑德朝提供的证据不足以证明其所主张事实的存在，所以其应当承担举证不利的后果。综上所述，郑德朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费615.5元，由郑德朝负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年七月二十九日书记员 李建桥