北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终660号上诉人（原审原告）：杨昌林，男，1964年2月4日出生，汉族，退休职工，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李术朋，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔可心，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京首卫康勤医院管理有限公司，住所地北京市丰台区华源一里甲1号楼商A322室。法定代表人：关立新，总经理。委托诉讼代理人：李绍君，北京璇玑律师事务所律师。原审被告：中国人民解放军总医院第七医学中心，住所地北京市东城区东四六条南门仓5号。法定代表人：石青龙，主任。委托诉讼代理人：聂学，北京市华卫律师事务所律师。上诉人杨昌林、上诉人北京首卫康勤医院管理有限公司（以下简称首卫公司）因与原审被告中国人民解放军总医院第七医学中心（以下简称第七医学中心）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初14847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨昌林上诉请求：撤销原判，改判首卫公司赔偿护理费37800元、残疾辅助器具费699元、误工费30000元。事实与理由：杨昌林受伤后由我爱人和家人轮流护理，已提供证明，护理费应当予以支持。杨昌林受伤后在网上购买了轮椅，已提交购买记录，对于该笔费用应当予以支持。杨昌林虽已达到退休年龄，但仅靠爱人的收入不够支撑家庭生活，故杨昌林经常通过教授运动课程赚取一些零散收入，受伤后，该部分损失应当由首卫公司赔偿。首卫公司辩称:不同意杨昌林的上诉请求。一审法院通过对证据的审查，未支持杨昌林关于护理费、误工费、残疾辅助器具费并无不当，请求二审法院予以驳回。首卫公司上诉请求：撤销原判，改判首卫公司对杨昌林的损失只承担20%的赔偿责任。事实与理由：一、杨昌林在接受护工洗脚时被烫伤，主要原因是其患有糖尿病，是其特殊体质造成。二、杨昌林足部被截肢也是因为其患有糖尿病，一审法院判决我公司对其截肢的后果承担50%的赔偿责任不符合事实情况。三、北京中正司法鉴定中心认定“建议烫伤负同等责任”，缺乏依据，鉴定人员亦未出庭接受质询。杨昌林辩称：不同意首卫公司的上诉请求。鉴定中心认定并建议烫伤负同等责任，参与度系数值40－60%，一审法院认定50%责任过低，应当认定60%的责任。第七医学中心辩称：同意一审法院判决，对杨昌林、首卫公司的上诉请求均不发表意见。杨昌林向一审法院起诉请求：判令首卫公司赔偿杨昌林救护车费用395元、医疗费267615.89元、住院伙食补助费12200元、鉴定费7050元、残疾赔偿金407940元、被扶养人生活费12877.8元、残疾辅助器具费699元、误工费30000元、营养费10500元、护理费37800元、精神损害赔偿20000元、交通费2000元。一审法院认定事实：2017年7月4日，杨昌林到中国人民解放军陆军总医院（以下简称陆军总医院）康复医学科住院治疗。杨昌林聘请首卫公司护工进行护理。2017年7月25日杨昌林在护工为其洗脚时双足趾烫伤，医院给予局部换药、保持创面清洁干燥等治疗。2017年8月29日，杨昌林出院，实际住院56天，出院诊断脑出血恢复期（右侧基底节区），高血压病3级极高危组，2型糖尿病，应激性溃疡伴消化道出血，泌尿系感染，高同型半胱氨酸血症，双足趾浅Ⅱ°烫伤1%。杨昌林共支付首卫公司47天的护理费9870元。2017年10月3日至10月10日，杨昌林主因右足肿痛伴破溃半月余在北京市垂杨柳医院（以下简称垂杨柳医院）住院治疗7天。2017年10月12日至10月31日，杨昌林主因双足破溃不愈合2月余在中国中医科学院西苑医院（以下简称西苑医院）住院19天，并于2017年10月18日在该院行下肢动脉造影+股动脉球囊扩张成形术。2017年12月15日至2018年1月5日，杨昌林主因双足破溃不愈合4月余，左足加重3天，在西苑医院住院21天，并于2017年12月20日在该院行左下肢动脉造影+左下肢动脉球囊扩张术。医院对其进行左足坏疽予切开引流、截趾清创治疗，右足小趾截趾清创治疗。2018年1月5日至1月19日，杨昌林继续在西苑医院住院14天，并于2018年1月9日在该院行左足截趾清创术。后杨昌林于2018年1月19日至1月22日，1月22日至2月11日，2月12日至2月13日在西苑医院住院24天。2018年2月13日至3月13日，杨昌林在垂杨柳医院住院28天，于2018年3月14日至4月13日在该院住院30天。在案件审理过程中，法院委托北京中正司法鉴定中心（中正中心）对杨昌林此次事故损伤与烫伤之间的因果关系，杨昌林的伤残程度，误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2019年6月24日，中正中心作出鉴定意见：杨昌林的足趾缺失与烫伤之间存在一定的因果关系；杨昌林伤残程度属于八级（致残率30%），杨昌林的误工期限可考虑为270日-300日，护理期限可考虑为180日-210日，营养期限可考虑为180日-210日。杨昌林支付鉴定费7050元。经法院进一步询问，2019年11月27日，中正中心作出说明：结合杨昌林自身疾病情况对足部烫伤愈合的影响，综合分析，建议烫伤负同等责任。参与度系数值40-60%。杨昌林共支付医疗费92273.08元、救护车费用395元。其提交出租车发票多张，金额共计400元。杨昌林提交网络订单打印件，证明其购买轮椅花费699元，首卫公司不认可订单的真实性、关联性。杨昌林陈述其伤后由爱人护理，爱人原为促销员，因护理杨昌林工资被扣发。经法院释明其未能提交爱人工资减少证据，后其陈述杨昌林由爱人和护工轮流护理。其提交了护理期限为2017年10月12日至2017年10月19日的护理协议，护理费为每日180元。杨昌林为非农业户口，其子杨某于2001年4月27日出生，杨昌林主张杨某的被扶养人生活费。双方均认可首卫公司免收了杨昌林8天的护理费。首卫公司主张其向杨昌林支付现金400元，双方已就杨昌林受伤一事达成和解。对此首卫公司提交了烫伤杨昌林的护工韩某及另外两名护工书写的事件经过。杨昌林否认已与首卫公司达成和解，否认收到首卫公司400元现金。首卫公司主张杨昌林的医疗费中包含治疗与烫伤无关的其他疾病所支付的费用，其持调查令前往垂杨柳医院和西苑医院进行调查。垂杨柳医院出具清单，载明杨昌林与烫伤治疗无关的费用合计1867.44元。2018年10月，陆军总医院更名为第七医学中心。一审法院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。首卫公司的护理人员在护理杨昌林的过程中造成杨昌林烫伤，且杨昌林的足趾缺失与烫伤之间存在一定的因果关系，故首卫公司应对杨昌林承担侵权责任，赔偿杨昌林的合理损失。其责任比例由法院参照鉴定意见确定为50%。关于杨昌林的各项损失，救护车费用395元、鉴定费7050元，法院予以确认。杨昌林自付的医疗费92273.08元扣除与烫伤无关的费用后的90405.64元，法院予以确认。杨昌林主张按照每天100元的标准计算122天的住院伙食补助费，其计算方式不高于相关标准，法院予以确认。残疾赔偿金依法计算。在杨昌林定残之日其子已年满十八岁，故其主张被抚养人生活费，依据不足，法院不予支持。营养费由法院参照鉴定意见酌定为9750元。交通费由法院根据杨昌林就医时间、地点、人数、次数及其举证情况酌定为800元。杨昌林主张残疾辅助器具费，但未提交正规票据，该费用法院不予支持。关于误工费，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。杨昌林为退休人员，其未举证证明其所主张的退休后打零工的事实，故其主张误工费，证据不足，法院不予支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。杨昌林主张其由爱人护理，爱人有固定工作，但经法院释明，其未能提交爱人收入减少的证据，故其爱人的护工费损失，证据不足，法院不予支持。杨昌林后又陈述其由爱人与护工轮流护理，由于其提交了2017年10月12日至10月19日的护理协议，该期间的护理费法院予以支持。杨昌林已经向首卫公司支付的护理费中有20天的护理费发生在其烫伤之前，该费用不在赔偿范围内，剩余5670元，法院予以确认。杨昌林主张其他时段的护理费，但未举证证明系由爱人与护工轮流护理，且与其此前陈述的由爱人护理相矛盾，故法院不予支持。双方当事人均认可首卫公司免收了杨昌林8天的护理费，现首卫公司又要求将该费用从其赔偿款中予以扣除，没有依据。首卫公司陈述已支付杨昌林400元现金且与杨昌林达成和解，但其未举证证明，且杨昌林对此不予认可，故法院对其此项抗辩意见不予采信。上述确定支持的费用，首卫公司应按照50%的比例进行赔偿。精神损害抚慰金由本院根据杨昌林的损害后果，首卫公司的过错程度、赔偿能力、当地经济水平酌定为15000元。一、北京首卫康勤医院管理有限公司于判决生效之日起七日内赔偿杨昌林救护车费197.5元、医疗费45202.82元、住院伙食补助费6100元、伤残赔偿金203970元、营养费4875元、护理费3555元、交通费400元、精神损害抚慰金15000元；二、驳回杨昌林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，杨昌林向本院出示了手机京喜APP的订单，帐户号为×××，收件人罗某（杨昌林之妻），时间为2017年8月30日，购买的货物为鱼跃轮椅，价格为699元。经询，杨昌林主张其2017年12月15日至2018年4月13日共住院122天，期间由杨昌林的姐姐和爱人共同护理，杨昌林的姐姐系退休人员，没有退休金以外的其他收入，爱人是促销员，无法提交收入证明。此外，杨昌林主张其出院后，也需要护理。对于杨昌林关于护理情况的陈述，首卫公司认为杨昌林几次陈述均不一致，不予认可。另询，一审中，对于北京中正司法鉴定中心的鉴定结论，首卫公司并未提出异议。本院查明的其他事实与一审无异。本院认为：本案争议的焦点之一是杨昌林因烫伤导致截趾致残的损失，首卫公司应当承担50%的赔偿责任比例是否适当的问题。根据已查明的事实，杨昌林在患病住院期间，首卫公司的护工作为专业的护理人员，应当了解杨昌林的病情，在护理时，提供安全的护理。而首卫公司的护工在为杨昌林洗脚时未尽注意义务，将杨昌林的脚烫伤，导致其最终截趾，造成伤残的后果，经北京中正司法鉴定中心鉴定，首卫公司应当负同等责任，参与度系数40%－60%，一审法院根据司法鉴定中心的意见，并参考杨昌林受伤进双方的情况，酌情确定首卫公司应当赔偿的责任比例为50%，有事实依据。首卫公司上诉称对鉴定结论有异议，其一审中并未提出异议，现有证据亦不足以推翻其该鉴定意见，故对于首卫公司的该项上诉请求，本院依法予以驳回。本案争议的焦点之二是一审法院未认定杨昌林的误工费、护理费、残疾辅助器具费是否适当。根据已查明的事实，杨昌林系退休人员，受伤前因脑出血在中国人民解放军陆军总医院康复治疗。杨昌林主张其受伤前从事体育运动的课程教授并有零散收入，其未能就此举证，结合其住院前后的身体情况，本院对其陈述不予采信。故一审法院对其主张的误工费损失未予支持，本院应予维持。关于护理费，杨昌林受伤后虽需护理，但其所述护理人员前后不一，且不能就护理人员因护理导致收入减少情况向法庭举证，故一审法院对于其主张的护理费未予支持亦无不当。关于残疾辅助器具费，其在一审中未提交正式票据，但二审中提交了通过网络购买轮椅的证据，本院对此予以采信，基于新的证据而对于杨昌林主张的残疾辅助器具费699元予以改判，由首卫公司按责任比例予以赔偿。综上所述，首卫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；杨昌林关于残疾辅助器具费的上诉请求本院予以支持，其他上诉请求缺乏证据，本院均予以驳回。一审判决其他事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初14847号民事判决第一项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初14847号民事判决第二项；三、北京首卫康勤医院管理有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿杨昌林残疾辅助器具费349.5元；四、驳回杨昌林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7001.5元，由北京首卫康勤医院管理有限公司负担5539.5元（已交纳5489.5元，余款50元于本判决生效后7日内交纳），由杨昌林负担1462元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  屠 育审 判 员  李 珊审 判 员  刘保河二〇二〇年七月九日法官助理  李靖元书 记 员  段 楝