吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3486号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司德惠支公司，住所地德惠市娇景家园二期20号楼07号门市。负责人：曹亚军，总经理。委托诉讼代理人：李生会，吉林博仑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈洪生，男，1973年9月11日出生，汉族，住德惠市。委托诉讼代理人：李广军，德惠市光大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孙长福，男，1968年3月20日出生，汉族，住德惠市。被上诉人（原审被告）：德惠市环境卫生清理大队，住所地德惠市胜利街办事处德靠路168号。法定代表人：王书茂，大队长。委托诉讼代理人：赵向东，该大队工作人员。上诉人中国大地财产保险股份有限公司德惠支公司（以下简称大地保险公司）因与沈洪生、孙长福、德惠市环境卫生清理大队（以下简称环卫大队）机动车交通事故责任纠纷一案，不服德惠市人民法院（2020）吉0183民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大地保险公司上诉请求：一、撤销原审判决中精神伤害抚慰金、被扶养人生活费、律师代理费、诉讼费部分，依法改判或发回重审；二、上诉费由三被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。事故发生后，为方便沈洪生先行就医，大地保险公司已垫付医疗费用一万元，且有转账记录证明。原审法院对该费用未予认定，此费用应予以扣除。二、原审判决大地保险公司承担被扶养人生活费26198.92元错误。经大地保险公司调查核实，沈洪生的母亲于某、父亲沈某1在农村有耕地，即有生活来源，故不符合给付被扶养人生活费的法定条件，判决大地保险公司承担被扶养人生活费不合理。三、原审判决大地保险公司承担35000元精神损害抚慰金过高，根据沈洪生的伤残等级以及吉林省关于此类案件的司法实践，该数额已经远超合理范围。四、原审判决大地保险公司承担鉴定费、律师代理费错误。依据保险合同条款约定，上述两项费用不属于保险责任不应由大地保险公司赔付。且大地保险公司在庭审中已经提供投保告知书，也已经向投保人尽到了说明、告知的义务。沈洪生辩称，原审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，大地保险公司的上诉无事实和无法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。孙长福、环卫大队在二审中未作答辩。沈洪生向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付沈洪生住院损失，医药费93956.36元、伙食补助费4700元、交通费1500元；2.判令被告立即给付沈洪生九级伤残赔偿金54992元、十级伤残赔偿金27496元、后续治疗费30000元、误工费26479.8元、护理费9715.8元、营养费6000元、司法鉴定费3900元、精神损失费50000元、被扶养人口生活费于某97434元、被扶养人口生活费沈某175782元，以上合计人民币：481955.96元；3.案件受理费、律师代理费及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：1.2019年7月10日21时30分许，沈洪生驾驶悬挂×××号牌照的普通二轮摩托车沿德惠市东风路自南向北方向行驶，行驶至东风路增辉烧烤门前处时，与对向行驶的正在掉头的由孙长福驾驶的环卫车7号压缩式垃圾车相撞，造成两车损坏、沈洪生受伤的交通事故。此次事故经德惠市公安部门认定，沈洪生承担此起事故的同等责任，孙长福承担此起事故的同等责任；2.沈洪生受伤后被送往吉林大学第一医院、德惠市人民医院治疗。在医疗费方面，沈洪生提交了在德惠市人民医院治疗的正规的票据6张，共计3638.52元，在吉林省人民医院进行复查的正规票据2张，共计724.2元。根据沈洪生提供的病历等证据显示沈洪生在吉林大学第一医院住院39天、在德惠市人民医院住院9天;3.沈洪生提供了吉林津科司法鉴定中心于2019年11月7日作出的司法鉴定意见书一份，鉴定结论为，沈洪生此次颅脑损伤评定为九级伤残、胸部损伤评定为十级伤残、本次沈洪生的后续治疗费需要人民币30000元、沈洪生的误工期限评定为180日、护理期限评定为60日、营养期限评定为60日。保险公司在指定期限内未提交重新鉴定申请；4.肇事车辆环卫07号压缩式垃圾车在大地保险公司投保了交强险和商业三者险，限额50万元，有不计免赔；5.沈洪生的户籍性质为农业户籍，沈洪生父亲沈某11947年4月16日出生。沈洪生母亲于某1949年11月13日出生，二人户籍性质均为农业户籍；6.沈洪生提交了德惠市边岗乡金星村村民委会员的证明一份，主要内容为,金星村1社村民沈某1、于某夫妇二人有三个子女、长子沈某2在2007年因车祸及精神病死亡、女儿沈某3因癌症在2014年病逝，次子沈洪生2019年7月10日车祸，本人不能劳动，沈某1及于某夫妇二人身体不好，家中生活困难。该证明有该村村委会的盖章及经手人李某的签字。一审法院认为，德惠市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书并无不当，予以采信。根据法律规定孙长福驾驶车辆在大地保险公司投保了交强险及商业险，对于沈洪生的合理损失，大地保险公司应先在孙长福驾驶车辆的交强险限额内予以赔偿，不足部分在商业三者险范围内应按50%的比例予以赔偿，因孙长福发生事故时系职务行为，如仍有不足应由环卫大队承担赔偿责任。经一审法院核定沈洪生本次诉讼的合理损失如下：1.医疗费4362.72元，沈洪生在德惠市人民医院治疗部分病历明确记载诊断为颅脑损伤开颅术后，德惠市人民院出院诊断为随诊，在吉林省人民医院的门诊病历明确记载为复查，故对该部分关联性予以认定。关于沈洪生主张的在吉林大学第一医院部分的医疗费，该部分沈洪生并未提交任何票据及付款凭证，仅提交了吉林大学第一医院医务部证明沈洪生累计欠费89877.64元的说明一份，大地保险公司对此不予认可，认为如支持该部分请求可能会产生不当得利。经审查，本部分医疗欠费属于医院对沈洪生的债权，沈洪生并未实际向医院交付，故沈洪生不能在本案中直接向被告主张，可待沈洪生实际向医院支付完毕后再向被告主张；2.住院期间伙食补助费4700元，沈洪生主张不超过法律规定，予以认定；3.交通费，本部分属于必要性支出，沈洪生主张1500元过高，考虑到就医距离、次数、沈洪生病情，酌定以1200元为宜；4.伤残赔偿金60491.2元（13748元/年×20年×22%）；5.后续治疗费30000元；6.误工费17653.2元，应按沈洪生户籍性质，以吉林省农林牧渔标准147.11元/天，按照法律规定应计算到定残前一日共计120日；7.护理费9715.8元（161.93元/天，计算鉴定护理期限60天）；8.营养费6000元，鉴定营养期限60天，参考沈洪生受伤程度、医疗情况，酌定营养费以100元/日计算；9.鉴定费3300元，应扣除未采纳的误工费鉴定部分；10.精神损害抚慰金35000元，考虑本次事故给沈洪生造成了一个九级伤残、一个十级伤残的严重后果，亦考虑在鉴定中法医临床查体沈洪生遗留左侧额颞顶部颅骨缺如（目测颅骨明显塌陷）的情况及本次事故对沈洪生本已十分困苦家庭的打击，酌定应以保护35000元为宜；11.被扶养人生活费，沈洪生父亲沈某1在事故发生时已经72周岁，沈洪生母亲于某在事故发生时候已经69周岁，均符合给付被扶养人生活费的标准。沈某1应计算8年被扶养人生活费，于某应计算11年被扶养人生活费。根据法律规定，被扶养人生活费有数人的，年赔偿总额累计不能超过上一年度农村居民人均年生活消费性支出额，据此沈某1与于某前8年的被扶养人生活费为19053.76元（10826元×8年×22%），后3年的于某个人的被扶养人生活费为7145.16元（10826元×3年×22%），共计26198.92元，此部分应依法计入伤残赔偿金中；12.代理费10000元。以上费用，大地保险公司应在交强险范围内赔偿沈洪生后续治疗费10000元、残疾赔偿金48801.08元、被扶养人生活费26198.92元、精神损害抚慰金35000元,共计120000元。大地保险公司应在商业三者险范围内赔偿沈洪生医疗费4362.72元、住院期间伙食补助费4700元、交通费1200元、残疾赔偿金11690.12元（60491.2元-48801.08元）、后续治疗费20000元（30000元-10000元）、误工费17653.2元、护理费9715.8元、营养费6000元、鉴定费3300元、代理费10000元，以上共计88621.84元的50%，即44310.92元。关于保险公司主张其已向沈洪生垫付10000元的主张，不予支持，理由如下：1.大地保险公司主张已经垫款10000元，并提交了“转账凭证”一张，但该转账凭证属于打印件，没有加盖任何公章，也没有经手人签字，其证明力较低；2.在本案庭审中，沈洪生提交吉林大学第一医院住院部出具“欠费情况说明”体现沈洪生共计产生住院费149877.64元，累计欠费89877.64元，那么沈洪生已向医院已支付的款项应为60000元，这与环卫大队提交其已垫付的“吉林大学第一医院暂存住院费收据”中体现的金额60000元一致，由此可以体现沈洪生并未实际使用大地保险公司主张的垫付款10000元，大地保险公司提交的“转账凭证”也没有显示出该笔款项直接转账给沈洪生账户，由沈洪生占有使用，故无法认定保险公司的垫付行为已完成；3.发现上述问题后，一审法院要求各方在第一次庭审后应对该笔款项进行核对，但在一审第二次庭审中大地保险公司仍未能提供金融机构盖章或签字的“转账凭证”或其他证据，而沈洪生最后向一审法院陈述，因为当时已经对医院欠款，医院已经停药，沈洪生等着这笔钱救命，然后给大地保险公司打电话，说给打10000元钱，沈洪生方到医院财务科查了两次都没有查到这笔钱，这笔钱沈洪生方始终没有用到。综上，所谓垫付款应由垫付人实际向被垫付人支付，并由沈洪生占有或使用以后，方能对沈洪生产生法律拘束力，本案中大地保险公司并未能举证该笔款项已由沈洪生占有使用，故一审法院对其该项主张不予认定，如大地保险公司与案外人医院等产生其他的法律关系，可另案解决。大地保险公司主张代理费、鉴定费、诉讼费不应由其负担，并提交了“投保声明”等证据，投保人环卫大队表示大地保险公司并未向其进行告知。一审法院认为，投保人虽然在该声明上盖章，但该声明内容是由大地保险公司预先拟定并以固定格式打印，其本身即具有格式条款形式，从该声明中无法排除投保人系在未真正明白的情况下签字的可能性。同时，该条款内容繁多，几乎全是保险专用术语，非保险专业人士很难彻底明白，投保人已经明确购买含有不计免赔内容的商业保险，现大地保险公司又主张多项免赔内容，因此以上免责条款不产生法律效力，一审法院对保险公司的该项主张不予支持。关于环卫大队在本案中的诉讼主张，由于其作为本案被告的诉讼地位，其相应垫付款项等产生的法律关系，可另案解决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、大地保险公司在本判决生效之日起三日内立即赔偿沈洪生赔偿款164310.92元；二、驳回沈洪生其他的诉讼请求。一审案件受理费4265元，由大地保险公司负担1495.05元，由沈洪生负担2769.95元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于大地保险公司上诉主张已经垫付1万元医药费的问题。如一审法院所述，大地保险公司提供的证据不足以证明其垫付行为已经完成及沈洪生占有使用了该1万元，对该项上诉理由本院不予支持。关于被扶养人生活费问题。本案中，虽然沈洪生的父母在农村分得了承包地，但该承包地每年所得承包费无法满足当地居民的基本生活，一审对被扶养人生活费予以保护并无不当。关于精神损害抚慰金问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案事故造成沈洪生颅脑损伤九级伤残，胸部损伤十级伤残，后续还需要对颅骨进行修补，一审法院根据沈洪生的伤情结合其家庭实际状况，酌情保护精神损害抚慰金35000元并无不当。关于鉴定费、律师费问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”沈洪生主张的鉴定费属于上述法律规定的费用，应由大地保险公司承担。大地保险公司主张不予赔偿律师费援引的是保险条款第二十六条的规定，该条款为免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，大地保险公司应提供证据证明其对该免责条款履行了提示和明确说明义务。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”大地保险公司提供的有投保人德惠市环境卫生清理大队盖章确认的投保人声明，可以证明德惠市环境卫生清理大队已经收到了保险条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》，大地保险公司对相应的免责条款已经通过上述司法解释规定的形式尽到了提示和明确说明义务。故大地保险公司对律师代理费免责，该费用应由惠市环境卫生清理大队赔偿。综上，大地保险公司关于律师费的上诉请求成立，本院予以支持；其它上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持德惠市人民法院（2020）吉0183民初365号民事判决第二项；二、变更德惠市人民法院（2020）吉0183民初365号民事判决第一项为中国大地财产保险股份有限公司德惠支公司于本判决生效之日起三日内赔偿沈洪生159310.92元；三、德惠市环境卫生清理大队于本判决生效之日起三日内赔偿沈洪生5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4265元，由德惠市环境卫生清理大队负担1495.05元，由沈洪生负担2769.95元；二审案件受理费1618元，由德惠市环境卫生清理大队负担111元，由中国大地财产保险股份有限公司德惠支公司负担1507元。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇二〇年七月十四日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤