浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3217号 上诉人（原审原告）：鲍福池，男，1968年7月28日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托代理人：黄炜罡、阮颖杰，浙江孚吉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江金日建设有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区珠儿潭巷12号一楼112室。 法定代表人：于大勇。 委托代理人：周健，浙江少雷律师事务所律师。 上诉人鲍福池因与被上诉人浙江金日建设有限公司（下称金日公司）合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初4870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员祖辉适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 鲍福池上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持鲍福池一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由金日公司承担。事实和理由：1、一审中鲍福池要去金日公司退回的5万元系专门用于台州湾集聚区东部新区垃圾中转站的投标保证金，双方并未合意将该5万元转化为履约保证金等其他用途。金日公司在一审中提供的《台州分公司工作会议备忘录》中，并无鲍福池同意将5万元投标保证金转为其他用途的明确记载或约定。2、一审法院仅凭备忘录中两笔分期付款的履约保证金总金额与双方约定的30万元履约保证金之间存在5万元差价，便猜测双方已将案涉5万元转化为履约保证金，明显缺乏依据，也不符合高度盖然性原则，签订备忘录时双方约定由鲍福池分两期支付履约保证金共30万元，两期款项各15万元。是会议记录者笔误遗漏了一个“伍”字，将“鲍承诺于2017年12月7日前将壹拾伍万元台州分公司履约保证金打入总公司指定账户”记录为“鲍承诺于2017年12月7日前将壹拾万元台州分公司履约保证金打入总公司指定账户”，才会导致两笔分期付款的履约保证金与双方约定的金额存在5万元的差价，否则双方一定会在备忘录中明确说明该5万元差价由投标保证金转化，不会一字不涉。3、另一方面，假设双方已达成合意，则在金日公司于2017年4月23日就案涉5万元向鲍福池出具过收条的情况下，金日公司必然会要求鲍福池归还收条或者在备忘录中明确写明将5万元转化为部分履约保证金，但在本案中金日公司既未在备忘录中载明转化合意，也未收回收条，足以反证双方并未将5万元转为他用的合意。 金日公司答辩称：本案双方当事人间系承包合同关系，鲍福池系金日公司台州分公司的负责人，双方于2017年6月1日签署的《分公司承包协议》及《台州分公司安全文明生产责任书》中约定了鲍福池自主经营，工程项目安全生产由金日公司监管，并约定了鲍福池应缴纳50万元履约保证金。此后鲍福池经营分公司承接项目，但一直未如约缴纳履约保证金。2017年6月19日，该笔欲参与台州湾集聚区东部新区垃圾中转站的招标保证金由招标单位退回到金日公司账户，金日公司随即与鲍福池沟通该笔5万元作为部分履约保证金。2017年11月30日，鲍福池与金日公司法定代表人于大勇、金日公司法人股东的董事长郑天宇三人碰头协商，并签署了备忘录，决定将50万元履约保证金降为30万元，鲍福池承诺在2017年12月7日支付10万元，剩余15万元将在工程款中扣除，关于5万元空缺，因已在金日公司账户，且双方已经沟通过作为部分履约保证金，故该份备忘录中未再约定由鲍福池支付。一审法院根据查明的事实综合判断，认为鲍福池主张的笔误可能不存在，该笔5万元已经转化为履约保证金认定正确。另双方承包合同期限已届满，鲍福池负责的部分工程项目存在诸多问题需要善后解决，其之前承诺支付的履约保证金也并未支付，但金日公司一直无法联系到鲍福池，金日公司认为本案诉请并非鲍福池本人真实意思表示，而是其债权人所为，鲍福池应出庭说明事实。请求二审法院维持原判。 鲍福池向一审法院起诉请求：1、判决金日公司向鲍福池退还台州湾集聚区东部新区垃圾中转站工程项目投标保证金5万元并支付逾期利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日）；2、本案诉讼费由金日公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月，鲍福池与金日公司就台州湾集聚区东部新区垃圾中转站工程项目投标一事展开合作。2017年4月23日，鲍福池向金日公司交款5万元，并由金日公司的法定代表人于大勇出具收条一份，收条中载明：“今收到鲍福池交于金日公司关于台州湾集聚区东部新区垃圾中转站工程项目保证金人民币伍万元整，用于投标保证金。总公司将于2017年4月25日前汇入项目方指定账号内。”后因投标未成，该5万元投标保证金已返还给了金日公司。2017年6月1日，双方签订《分公司承包协议》及《台州分公司安全文明生产责任书》，约定鲍福池作为金日公司的内部职工，自愿承包分公司经营权，分公司经营方式为自主经营，独立核算，自负盈亏，工程项目安全生产由金日公司全程监管。鲍福池向金日公司缴纳50万元作为本协议履约的保证金。此后，鲍福池未按约缴纳履约保证金。2017年11月30日，鲍福池与金日公司签订了《台州分公司工作会议备忘录》内约定：1、鲍福池承诺认真负责履行好工作义务和责任，严格执行安全生产责任。2、鲍福池承诺于2017年12月7日前将壹拾万元人民币台州分公司履约保证金打入总公司指定账户。如逾期未履行，总公司有权按照既往合作协议，有权作出所有合法决议，有权收回所有鲍福池负责的工程，全部责任由鲍福池个人承担。3、台州分公司履约保证金总额为：叁拾万元人民币，余下的壹拾伍万元保证金将在下一笔金日公司的工程款中扣除。4、针对“浙江台兴机电工程”，总公司于当日将合同盖章，并于下周五前将人员落实到位。鲍福池负责完整履约该合同，如因鲍福池的原因未能按时履约，总公司有权收回该项工程的全权责任。5、鲍福池承诺在“嘉园环保”和“车家村”项目上，不会再有既往过错，保证完整履约所有权责。否则总公司有权对其处罚。6、台州分公司将于2017年12月7日收到履约保证金后，重新签署台州分公司经济承包责任协议，鲍福池承诺所有经济责任他本人全权负责，如发生履约保证金不能覆盖经济损失时，余额部分有其个人资产进行补偿。 一审法院认为，本案的争议焦点为案涉5万元投标保证金是否已经双方合意，转化为备忘录中的履约保证金。备忘录中双方约定了履约保证金的金额为30万元，并约定了2017年12月7日前交付10万元，余下的15万元保证金在下一笔金日公司的工程中扣除。两笔分期付款履约保证金与双方约定的保证金30万元中间的差价为5万元。根据双方对备忘录的达成用词，可反映出双方在约定金额时持审慎态度，数额均用大写“壹拾万元”“叁拾万元”“壹拾伍万元”来表达，由此可以认定在金额的计算上存在笔误的可能性极小。而双方在约定金额时已将5万元投标保证金转化为履约保证金的可能性大于笔误的可能性，根据高度盖然性原则，一审法院认定双方已将案涉5万元投标保证金转化为备忘录中的履约保证金的一部分。至于该履约保证金5万元是否因双方未实际履行备忘录中的权利义务而应当退还，属于另外的法律关系，双方可以另案处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回鲍福池的诉讼请求。案件受理费减半收取计525元，由鲍福池负担。 二审期间，鲍福池和金日公司均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据鲍福池一审中的陈述，在案涉5万元保证金退回至金日公司账户后，其一直在向金日公司催讨，故双方在其后签署与保证金相关的备忘录时，显然不存在遗漏该笔款项的可能，结合备忘录中记载的鲍福池应交的保证金30万元与约定由其分两期履行的保证金25万元恰好存在5万元的差额，一审法院认定该5万元转化为履约保证金的可能性大于笔误的可能性依据充分。综上，一审法院认定事实清楚，实体处理得当，鲍福池的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由鲍福池负担。 本判决为终审判决。 审判员  祖辉 二〇二〇年七月二日 书记员  韩斐