浙江省临海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1082刑初1030号 公诉机关浙江省临海市人民检察院。 被告人颜财根，男，1968年6月30日出生于浙江省玉环县，汉族，小学文化程度，浙江贻达投资有限公司法人代表，住浙江省玉环市。2013年4月2日因犯盗窃罪被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，于2013年10月25日刑满释放；2019年2月13日因本案被浙江省临海市公安局刑事拘留，2019年3月19日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人黄孝军，浙江东创律师事务所律师（临海市法律援助中心指派）。 被告人颜贻顺，男，1972年9月9日出生于浙江省玉环县，汉族，初中文化程度，住浙江省玉环市。2019年4月2日因本案被浙江省临海市公安局刑事拘留，2019年4月30日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人蒋素素，浙江昶日律师事务所律师（临海市法律援助中心指派）。 临海市人民检察院以临检公诉刑诉〔2019〕978号起诉书，指控被告人颜财根、颜贻顺犯集资诈骗罪于2019年10月17日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。临海市人民检察院指派检察员杜晓云、蓝春梅出庭支持公诉，被告人颜财根、颜贻顺及其辩护人均到庭参加诉讼。期间，公诉机关因补充侦查于2020年1月16日建议本院延期审理一次，并与2020年2月15日建议恢复审理。2020年3月10日，因受新冠肺炎疫情影响，本案裁定中止审理。恢复审理后，经第二次开庭审理，现已审理终结。 公诉机关指控： 2017年7月至8月份期间，被告人颜财根以浙江贻达投资有限公司的名义设立网上“贻达财富”管理平台，雇用主管、财务、客服等人员，通过虚构车辆抵押（分日标、周标、月标等）借款、以返现奖励、高额利息为诱饵，向社会不特定人员张某、施某、王某、芦延龄等187人非法集资，所得款项大部分用于偿还返现、利息、购买汽车及个人挥霍，非法集资数额人民币（下币同）8658865元，同期归还4630000余元，实际集资诈骗数额为3950000余元。其中被告人颜贻顺任主管，负责管理日常运营、虚构车辆抵押借款、使用潘某等人的银行卡作为虚假出资人进行投标及集资款转账、取现等，个人获取非法所得23000元。 2019年2月13日，被告人颜财根在玉环市被民警抓获归案。2019年4月2日下午，被告人颜贻顺在浙江省玉环市被民警传唤到案。 公诉机关提供了户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料、公司登记情况、营业执照、技术服务协议、银行账单、台州文博会计师事务所审核报告等书证；归案经过，情况说明，证人彭某、罗某、何某、潘某、颜某1、颜某2、叶某2、金某、曾某、汪某等人的证言；被害人黄金金、陈某、杨某、叶某1、张某、施某、王某、易某、龚某、周某、刘某、邓某、芦延龄的陈述；被告人颜财根、颜贻顺和同案人员章玲建的供述与辩解；电子数据等证据，认为被告人颜财根、颜贻顺以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。被告人颜财根在刑罚执行完毕五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定，应当从重处罚，故提请本院判处。 被告人颜财根辩称，对指控的事实无异议，对罪名有异议，不应该定集资诈骗罪，具体罪名其不懂。 被告人颜贻顺辩称，其并没有负责日常管理，其只是个被雇佣者，公司发了其3000元工资，包括约定从工资里扣的借款20000元，愿意退赃。对定性有异议，应该是构成非法吸收公众存款罪。 被告人颜财根的辩护人提出如下辩护意见：对指控的基本事实无异议，对定性有异议。本案被告人吸收的资金大部分用于返现，购买车辆也是公司正常运营的合理支出，被告人是有投资和返还资金意愿的，只是因现实原因导致无法还款。故认定“非法占有故意”证据并不充分，应该是非法吸收公众存款罪。对于指控的数额问题，根据证据材料，取现的200多万元流向并没有查实，可能存在返还情况，资金数额存在异议。 被告人颜贻顺的辩护人提出如下辩护意见：被告人颜贻顺主观上无非法占有故意，因主观内容不同，不构成共同犯罪。如果法院认定其构成共同犯罪，其不是主管，没有股份和出资，也无决策管理权力，实际拿到手的工资也只有3000元，工资数额不足以认定其是公司主管，应认定为从犯。 经审理查明： 2017年7月至8月份期间，被告人颜财根以浙江贻达投资有限公司的名义设立网上“贻达财富”管理平台，雇用主管、财务、客服等人员，通过虚构车辆抵押（分日标、周标、月标等）借款、以返现奖励、高额利息为诱饵，向社会不特定人员张某、施某、王某、芦延龄等187人非法集资，所得款项未用于实际经营活动，大部分用于偿还返现、利息、购买汽车及个人挥霍，非法集资数额共计人民币8650000余元，案发前共计归还约4850000元，未实际返还的集资诈骗数额为4000000余元。其中被告人颜贻顺任主管，负责管理日常运营、虚构车辆抵押借款、使用潘某等人的银行卡作为虚假出资人进行投标及集资款转账、取现等，其个人获取非法所得23000元。 另查明，本案审理过程中，被告人颜贻顺向本院退出了违法所得人民币23000元。 2019年2月13日，被告人颜财根在玉环市被民警抓获归案。2019年4月2日下午，被告人颜贻顺在浙江省玉环市被民警传唤到案。 上述事实，有经过举证、质证的户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料、公司登记情况、营业执照、技术服务协议、银行账单、台州文博会计师事务所审核报告、浙江省法院执行、调解款票据等书证；归案经过，公安机关出具的情况说明，证人彭某、罗某、何某、潘某、颜某1、颜某2、叶某2、金某、曾某、汪某、颜某3等人的证言；被害人黄金金、陈某、杨某、叶某1、张某、施某、王某、易某、龚某、周某、刘某、邓某、芦延龄的陈述；被告人颜财根、颜贻顺和同案人员章玲建的供述与辩解；电子数据、邓某通话录音等证据予以证实，足以认定。 关于被告人颜财根、颜贻顺在集资过程中是否具有非法占有故意的问题，本院认为，被告人颜财根成立浙江贻达投资有限公司后，雇佣颜贻顺等人，设立“贻达财富”网络平台，通过虚构车辆抵押借款、虚构借款人等隐瞒方式，以返现奖励、高额利息为诱饵，向社会不特定公众集资，集资后没有用于生产经营活动，实际的归还本息系通过“借新还旧”的方式来实现，必然导致集资款无法返还。被告人颜财根、颜贻顺均明知上述集资流程，明知无法还本付息，仍积极付诸实施，其对所集资款项的非法占有故意明确，足以认定。故公诉机关对二被告人集资诈骗罪的定性并无不当，本院予以支持。被告人及辩护人认为本案构成非法吸收公众存款罪的辩解及辩护意见，与事实及法律规定不符，本院不予采纳。 关于集资数额、已归还金额及实际诈骗金额的认定问题，公安机关委托台州文博会计师事务所出具了审核报告，认定扣除虚拟放款数额后，实际非法集资数额为8663421元，该数据未扣除颜贻顺以其个人名义投资的款项4556元，故调整后认定事实为共向187人集资，实际放款金额8658865元，与起诉书认定一致，表述为8650000余元。关于已归还金额的问题，根据审核报告等证据，同期归还总金额为4630000余元（3811128.78-3200.13＋779812.47＋50000），未还投资款4021123.88元。但根据审核报告所附的《未还投资款资金流向明细表》记载，投资人汪某从被告人颜财根招商银行要回了200000元。结合汪某在公安机关所作的笔录，其陈述其投资的款项已由颜财根以卖掉车辆的方式取回了本金。该200000元系投资人邓某委托其向颜财根催讨所得。但其未将该款项全部归还邓某。该事实经公安机关向邓某求证，得到了证实。故汪某从颜财根处要回的该款项，应当作为投资人邓某的已返还款项予以扣除，鉴于邓某的未还款项不足200000元，故邓某不再列入被害人名单接受本案投资款返还。至于其未实际受偿的损失，可自行向汪某主张。同理，汪某在审计报告中被列为受害人，因其已明确陈述收回全部投资款，故也不再列为需返还款项的被害人。另外，审核报告在汇总数据时，对返还金额超过本金的（即未还投资额为负数），已经进行了扣除。该部分金额在计算实际损失时应予增加调整。经统计，本案最终造成被集资人损失的金额为4000000余元。被告人颜财根的辩护人对金额相关事实的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。 关于被告人颜贻顺及其辩护人对被告人颜贻顺即使构成共同犯罪也可认定为从犯的辩解及辩护意见，综合有关证据分析如下：1.根据被告人颜财根供述，其开办“贻达财富”网上平台是经曾某介绍“张灵健”（章玲建）来帮助完成的。十几个员工都是张灵健教公司里的客户经理招来的，张灵健出钱买了十几台电脑，公司里的资金也是张灵健叫其开招商银行的卡来吸收资金的。各项流程都是张灵健指导员工完成。由此可见，网上集资诈骗平台的搭建，系被告人颜财根自行找人完成，此时被告人颜贻顺未在其中发挥明显作用。2.根据被告人颜贻顺的供述与辩解，颜财根让其去公司帮忙，其主要在公司开开门，对公司员工进行日常管理，颜财根叫其去网上的二手车市场拍照或者实地去找些车的照片，用于发车标，其主要在网上二手车市场找车的照片及标价，并在降低标价后，作为车标的标价，自己签好合同拍照，等全套资料弄好后，发给公司的小胖，由小胖将车标发到Ｐ2Ｐ平台，供投资人投资。车标和借款人以及虚拟投资人都是虚假的，共有10个虚拟账号，这10个账号的卡都是其保管使用，其中颜某1、潘某2人的银行卡是其弄的，其他都是颜财根自己弄的。网上发出车标后，当天必须满标，如果不能满标，由会计和“小胖”用10个虚拟投资人将标满上，满标后，平台把钱返还到虚拟投资人的卡上。会计把奖励发完后会告诉其，其就在网上将钱转回到颜财根的招商银行卡上。其还供述颜财根是公司法人，其是公司的管理人员，会计即财务是颜某3，客服主管是罗某，还有一个“小胖”专门网上发车标。3.证人颜某3的证言，其系公司会计，证实老板是颜财根，开始时管理人员是潘建梁，一个月后，管理人员换成颜贻顺，客服主管是罗某，一个客服叫彭某。4.证人罗某的证言，其系公司员工，证实公司老板是颜财根，主管是颜贻顺，公司发到网上的车标都是小颜总（颜贻顺）和另一个男的弄的。其没有见过抵押车。 综合上述证据，没有证据显示被告人颜贻顺参与集资诈骗平台的组建或发挥了明显作用，其也并非犯意提起者，但在网络平台运行后，其实际承担着平台及员工的管理工作，相对其他员工来说，其明知平台采用了诈骗的方式非法集资并参与其中，作用相对于其他员工更为突出，但其并没有独立的决策权和股份，也未参与集资款提成，系领取固定工资人员，骗取被害人投资的操作模式也系听从被告人颜财根的要求而进行，虚拟投资人的卡号也并非全部由其设置等。根据其在共同犯罪中的作用，按照罪责刑相适应原则，本院认为，被告人颜贻顺应当认定为从犯，依法予以减轻处罚。对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人颜财根、颜贻顺以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，已构成集资诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人颜财根在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之本罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人颜贻顺在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人颜贻顺退出了违法所得，酌情予以从轻处罚。向被告人颜贻顺继续追缴违法所得，发还被害人（另附清单）。根据二被告人的犯罪行为、性质、社会危害性及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人颜财根犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月13日起至2032年2月12日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。） 二、被告人颜贻顺犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月2日起至2024年4月1日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。） 三、被告人颜贻顺退出的违法所得人民币二万三千元，予以追缴，按比例返还给被害人（另附清单）。 四、向被告人颜财根继续追缴违法所得人民币三百九十七万七千元，按比例返还给被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  张 鑫 人民陪审员  鲍君利 人民陪审员  章永红 二〇二〇年七月二十二日 代书 记员  朱奎霖 代书 记员  屈 明