浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2228号 上诉人（原审原告）：卢继平，男，1968年9月10日出生，汉族，住湖北省红安县。 委托诉讼代理人：宋号号，北京中闻（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨再坤，北京京师（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江白云浙变电器设备有限公司，住所地浙江省杭州湾上虞经济技术开发区，统一社会信用代码9133060469704669XE。 法定代表人：胡德兆。 委托诉讼代理人：陈艺超，女，该公司工作人员。 上诉人卢继平因与被上诉人浙江白云浙变电器设备有限公司（以下简称浙江白云电器公司）劳动争议一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0603民初2592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人卢继平的委托诉讼代理人宋号号、被上诉人浙江白云电器公司的委托诉讼代理人陈艺超到庭应询。本案现已审理终结。 卢继平上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，改判由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院依据未载明薪资等新岗位情况的《员工调岗通知书》，且在被上诉人未提供任何证据证明其已通过会议等形式告知上诉人调岗降薪的情况下，认定上诉人与被上诉人对调岗行为协商一致是错误的。从案涉《员工调岗通知书》所载“因工作需要，经公司研究决定，特安排你至……逾期未报到的作旷工处理”的内容看，被上诉人是直接以通知形式要求上诉人到新岗位上班，并未给予上诉人任何商量余地。被上诉人也未提供任何证据证明双方就变更劳动合同达成一致，上诉人在调岗后第一个月工资发放时，才明确薪资待遇被降低，随即向被上诉人发出解除劳动合同通知。可见，上诉人是不同意调岗降薪的。2.一审法院适用法律错误，本案不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定。上诉人并非以被上诉人未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效，而是认为被上诉人的调岗降薪行为违反了《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第36条“用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者不服申请仲裁的，仲裁委员会不予支持”之规定。综上，请求二审法院纠正一审错误。 浙江白云电器公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。答辩人的调岗调薪行为属于合法行使用工自主权，具有合法合理性，且经过了必要的程序。1.答辩人因生产经营所必需，为降低油箱制作成本、提高市场毛利，经慎重考虑，决定撤销钣焊车间。出于对员工的考虑和负责，不得不对包括上诉人在内的员工进行调岗，调岗行为具有必要性。2.本次调岗经过了必要的程序，即答辩人在进行调整前，已多次召开员工大会、宣讲会，与员工充分协商，并给出不止一种可供员工选择的途径，最终在充分听取上诉人本人的意见后才作出了调岗决定，且该通知也经上诉人本人充分理解和签收。上诉人在明知岗位工作及工资绩效变动的前提下，未对今后的岗位及工资福利提出异议，同意并签署了调岗通知书，但报到当天未到新岗位报到，而是于第二天才到新的岗位上工作。基于老员工，公司并未按通知要求作旷工处理。之后，上诉人在新岗位上工作了2个多月，期间未就岗位、福利、薪资等提出任何异议。上述事实，包括会议传达、单独沟通、调整后的岗位及薪资等，上诉人在仲裁时均予认可（详见仲裁笔录）。因此，答辩人是在与上诉人达成一致的基础上，进行的调岗降薪，上诉人所称未得到其同意，完全无事实依据。3.答辩人的薪资发放行为具有合法合理性。上诉人岗位工资结构包括基本工资、加班工资和绩效工资，基本工资基本固定，加班工资和绩效工资系公司根据个人表现情况以及工作任务完成情况等进行核发。依据双方劳动合同及经上诉人签收并认可的调岗通知书，答辩人可根据公司薪级管理规定，结合调整后的工作岗位和绩效考核办法发放薪资。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误的主张是错误的。请求二审法院驳回上诉。 卢继平向一审法院起诉请求：1.判令浙江白云电器公司向卢继平支付自2015年8月至2019年11月，共计4年4个月工作期间的经济补偿金34529.67元；2.本案诉讼费由浙江白云电器公司承担。 一审法院认定事实：2015年8月，原告卢继平与被告浙江白云电器公司建立劳动关系，在钣焊车间工作。双方曾多次签订书面劳动合同。2019年8月6日，双方签订了合同期限自2019年8月10日起的无固定期限劳动合同，工资次月25日以银行代发形式发放。2019年9月份前一年，原告月工资均在5000元左右。2019年8月，被告因经营需要，将原告所在的油箱制作车间（即钣焊车间）外包给第三方，撤销了该车间。为此，被告多次与原告进行沟通，并多次召开了员工大会。在沟通过程中，被告曾让原告作出选择，或与第三方签订劳动合同薪资待遇不变，或调整至被告其他车间工作薪资降低，并在调岗前告知原告新岗位工资保底3000元。因原告不愿与第三方签订劳动合同，被告于2019年9月2日向原告送达了《员工调岗通知书》，将原告安排至装配车间工作，原告于当日在调岗通知书上签字。原告于2019年9月3日至装配车间工作，一直工作至2019年11月3日。2019年11月4日，原告向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》，以被告未在原告同意情况下调岗降薪等为由，通知被告于2019年11月4日解除劳动合同。被告已收到该通知书。另查明，被告于2019年10月发放了原告调岗后9月份的工资2829.07元（应发工资3404元），同时也发放了10月份的工资。 以上事实由原告提供的劳动仲裁仲裁书、劳动合同、工资流水、调岗通知书、2019年9月份工资单、解除劳动合同通知书，被告提供的劳动仲裁裁决书、调岗通知书、考勤记录、劳动合同，一审法院依职权调取的劳动仲裁庭审笔录5份，以及庭审中当事人陈述予以证明。关于调岗之前被告是否告知原告保底工资3000元/月的问题，从该院调取的5份劳动仲裁庭审笔录看，原告卢继平陈述“他们说3000元/月”，原告同车间员工张友红陈述“陈部长说过”、柯昌华陈述“2019年8月开始就这样宣传”，故该院认为有理由相信被告确在调岗前告知原告保底工资3000元/月的事实。 一审法院认为，当事人就自己的主张有责任提供证据，否则应当承担举证不能的法律责任。被告浙江白云电器公司因经营需要撤销了原告卢继平所在的车间，故对原告工作岗位进行调整确有必要。原告虽认为被告调岗调薪未经原告同意。但从该院查明的事实看，在原告不同意与第三方签订劳动合同的情况下，被告通过召开员工大会等形式已告知原告需调岗降薪，保底月收入为3000元。而原告亦签收了《员工调岗通知书》，并至新的岗位工作两月有余。原、被告虽未就之前签订的劳动合同的变更采用书面形式，但实际上双方均已认可，口头上变更了劳动合同的内容，事实上双方亦履行了变更后的劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”据此，该院认为原告诉请无事实和法律依据，依法应予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回卢继平的诉讼请求。一审案件受理费10元，依法减半收取5元，由卢继平负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，经二审询问，上诉人卢继平在庭询中明确陈述，对被上诉人浙江白云电器公司调整其工作岗位的行为无异议，认可岗位调整、工作时间等事实，但坚持认为被上诉人所作降薪行为未征得其同意。一般而言，工作岗位的调整，必将引起薪资待遇的变化。上诉人虽主张被上诉人并未明确告知其调岗后的薪资待遇，然结合上诉人及其工友在劳动仲裁庭审中的陈述，足以认定被上诉人已在调岗前告知上诉人新岗位的保底工资待遇（3000元/月）。上诉人知晓上述情况后，仍于2019年9月2日签署《员工调岗通知书》，并在新岗位工作至11月3日，应当视为对被上诉人变更劳动合同内容的认可，即双方以事实上的岗位调整对此前劳动合同进行了变更，并实际履行了变更后的劳动合同。故上诉人有关双方对调岗降薪未协商一致，被上诉人应向其支付经济补偿金的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院据此驳回其诉请，并无不当。 综上所述，卢继平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人卢继平负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年七月二十九日 书记员 张青炀