河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民再96号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江德创环保科技股份有限公司，住所地：浙江省绍兴袍江新区三江路以南。法定代表人：金猛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王东东，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小勤，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：义马环保电力有限公司，住所地：河南省义马市毛沟工业园区。法定代表人：王慧智，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈贞勤，河南协力律师事务所律师。浙江德创环保科技股份有限公司（以下简称德创公司）诉义马环保电力有限公司（以下简称环保电力公司）建设工程合同纠纷一案,义马市人民法院作出（2016）豫1281民初569号民事判决，双方均不服，向本院提出上诉，本院经审理作出（2018）豫12民终1577号民事判决，已经发生法律效力。德创公司、环保电力公司均不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院作出（2019）豫民申1652号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，德创公司的委托诉讼代理人王东东、李小勤，环保电力公司的委托诉讼代理人陈贞勤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。德创公司申请再审称，（一）生效判决认定事实错误。1.德创公司不存在违约行为，生效判决认定德创公司违约导致合同无法继续履行，属认定事实错误。首先，环保电力公司未按合同约定支付工程款，德创公司有权顺延工期；其次德创公司提供的挡板门执行机构品牌以及阳极设备参数符合双方的约定；再次，合同最终无法履行的原因是环保电力公司未按约定支付工程款且违约解除合同，生效判决认定因德创公司的违约导致合同无法继续履行，缺乏证据支持。2.本案《造价鉴定意见书》存在明显遗漏部分设备金额的情形，生效判决在未对鉴定材料进行综合审查的情况下，径行认定《造价鉴定意见书》不存在遗漏情形，缺乏证据支持。（二）生效判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十七条、第十八条的规定，工程款利息属于法定孳息，应从德创公司起诉之日开始起算，生效判决未支持德创公司的利息请求，于法无据，属于适用法律错误。综上，德创公司依法申请对本案进行再审。环保电力公司辩称，1.尽管环保电力公司有部分延期付款行为，但事先得到了德创公司的认可，否则德创公司也不会在未接到环保电力公司第一笔货款时就已经发货，说明环保电力公司晚付款的行为并未影响工期。2.德创公司在施工过程中擅自降低合同主要材料阳极管的长度（由5.5米降为4米），严重违反合同约定，致使环保电力公司环保不达标，给环保电力公司造成了巨额损失。德创公司的工程款已经超额支付了。综上，请求依法驳回德创公司的再审申请。环保电力公司申请再审称，生效判决认定事实不清。1.德创公司提供的阳极设备和烟气挡板门等设备不符合《招标文件》中的要求的技术参数，其提供的脱硫出口烟道和烟道支架至今并未使用，仍遗漏在施工场地，上述设备的材料费、安装费以及技术服务费均不应计入造价鉴定中。2.生效判决没有认定阳极设备为涉案工程的主要设备有误。3.因德创公司没有按照合同约定的技术参数提供阳极设备及烟气挡板门，直接导致了涉案合同的解除，所以德创公司应承担合同解除的全部违约责任，生效判决将德创公司与环保电力公司的违约责任相抵有误。4.按照双方签订的《#2湿式静电除尘EPC工程合同》第四条第一款第1.2.4项，第五条第一款第15项约定，德创公司施工中出现合同规定的扣款及违约处罚等，环保电力公司有权从各阶段应支付的工程款中扣除相关款项，不足时由德创公司另行支付。因德创公司原因工程质量达不到约定的质量标准，德创公司应无条件返修至合格，并承担违约责任。如德创公司最终未能按照规定时间完成整改返修并符合验收要求，则德创公司除全额退回已付工程款、货款外，还需承担因此造成的其他损失。据此，环保电力公司不应向德创公司支付任何款项。德创公司辩称，1.德创公司提供的阳极设备、烟气挡板门等设备符合双方合同的约定，阳极设备和烟气挡板门等设备也已经由环保电力公司使用，环保电力公司应当支付相应的费用；对于未投入使用的设备，因德创公司已经完成了交货义务，且该设备系为涉案工程定做，环保电力公司也应当支付其费用；对于设备安装费和技术服务费，该费用已在造价鉴定中予以确认，并由德创公司实际支出，环保电力公司应当支付该笔费用。2.德创公司在本案中没有任何违约行为，环保电力公司称德创公司的违约行为远大于其自身的违约行为没有任何依据。3.涉案工程出现争议的根本原因在于环保电力公司一开始即未严格履行付款义务，直至合同解除呈现持续状态。请求驳回环保电力公司的再审申请。德创公司向一审法院起诉请求：1.判令环保电力公司支付工程进度款1807411.44元及利息（利息自2015年10月31日起至判决履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由环保电力公司承担。一审法院认定以下事实：2015年9月30日，环保电力公司与德创公司签订《＃2湿式静电除尘EPC工程合同》一份，约定环保电力公司2×260t∕h锅炉（两炉一塔）烟气脱硫后＃2湿式静电除尘EPC工程的设计、供货、安装、调试、试运行由德创公司承包施工，合同总造价710万元，竣工日期为2015年12月10日。合同第二条第六项规定了付款进度“1、合同签订后。7天内甲方（环保电力公司）向乙方（德创环保公司）支付合同总价的10％，计71万元作为定金；2、当设计审查完成一周内，甲方向乙方支付合同总价的20%，计142万元，作为主要设备制造进度款，3、主要设备发货前，甲方将向乙方支付合同总价的30%，计213万，作为主要设备制造发货款；4、168小时试运行完成且无质量问题，交付甲方后一个月内，甲方向乙方支付合同总价的20%，计142万元，……”合同第三条第一款1项约定甲方委任张紫剑为甲方代表具体行使权利义务。第二款1项约定乙方委派项目经理王建云为驻工地项目代表。合同第四条第一款第4项约定，“工程质量应当达到国家规定的标准，双方约定的质量标准高于国家质量标准的，以双方约定的标准为准。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，由乙方无条件返修至合格，并承担违约责任。如乙方最终未能按甲方规定时间完成整改返修，并符合甲方验收要求，则乙方除全额退回甲方已付工程款、货款外，还需承担因此对甲方造成的其它损失”；合同第五条第一款对违约约定：3、乙方未按照合同约定工期完成施工的，每逾期一天向甲方支付10000元逾期完工违约金，如逾期完工超过三天，则从第四天起每天向甲方支付15000元逾期完工违约金；4、本合同一经签订生效，双方必须严格遵守，全面履行合同，任何一方不得擅自变更或解除合同。若乙方无故解除合同，乙方承担甲方直接损失的全部赔偿责任；甲方无故解除合同，甲方承担乙方的直接损失；6、乙方不按施工图纸、施工组织措施、安全技术措施、施工方案等施工，因乙方擅自变更而减少的费用，甲方不予支付；导致费用增加的由乙方承担；工期延误的不予顺延；且乙方须承担合同总价的1%～2%的违约金。合同还对其他事项作出了规定。合同签订后，德创公司安排施工人员进行工程的设计、供货、安装。2015年10月10日、10月30日、11月5日，环保电力公司三次共计给付德创环保公司合同定金款40万元。2015年11月20日，环保电力公司两次给付德创环保公司施工进度款100万元。2015年11月27日，给付发货款552588.56元。2015年12月3日，给付工程款50万元。环保电力公司累计给付德创公司工程款共计2452588.56元。2015年12月10日，德创公司未能如期完工。2015年12月17日，环保电力公司以德创环保公司工程未按期竣工、大量设备未安装、阻碍了其脱硫脱硝环保建设整体进程为由向德创公司发出了《解除合同通知书》。2015年12月18日，德创公司撤出了环保电力公司施工现场。德创公司除了电器设备和电器热控设备没有到场，其他主要设备均到达施工现场，并进行部分设备安装。2017年11月15日，洛阳明鉴工程造价咨询有限公司对环保电力公司湿式静电除尘项目2＃炉工程作出工程造价意见书。鉴定意见：一、按《河南省08安装定额》德创公司2＃湿式静电除尘设备到货总造价为3886100元；二、按全统2013电力定额（预算）计算，德创公司2＃湿式静电除尘器设备到货总造价为3634665元。德创公司支付了造价评估费4万元。一审另查明，德创公司投标文件中关于湿式电除尘器设备选型阳极长度为5.5米，有效孔数800个。烟气挡板门确认规格型号为含ABB电动装置。但是，德创公司上述到场设备阳极长度为4米，每组68孔，共612孔。烟气挡板门是温州瑞基。一审法院认为：德创公司与环保电力公司签订的＃2湿式电除尘EPC工程合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方应严格按照合同约定履行义务。合同签订后，德创公司积极组织施工人员进行工程设计、供货、安装，环保电力公司应按照合同约定履行给付工程款义务，逾期不付构成违约，应承担继续付款和赔偿损失责任。关于德创公司施工部分工程造价，洛阳明鉴工程造价[2017]鉴字第6号工程造价鉴定意见，一是按《河南省08安装定额》计算到货总造价为3886100元；二是按全统2013电力定额（预算）计算总造价为3634665元。一审经书面征询作出该鉴定意见的洛阳明鉴工程造价咨询有限公司，鉴定公司称在最初征求双方意见时，仅套用《河南省08安装定额》进行计算，德创公司反馈意见时提出套用错误，应按照电力设备安装定额进行计算。据此，一审采用第二种意见，即按全统2013电力定额（预算）计算，设备到货总造价为3634665元。环保电力公司已经给付工程款2452588.56元，下欠工程款应为1182076.44元。关于双方违约责任问题，德创公司部分工程设备没有严格按照技术参数供货。德创公司称向环保电力公司提交的初步设计文件中对部分设计技术参数进行了变更，但没有提供证据证明经过了环保电力公司同意，因此，对此说法不予采纳。同时，根据双方签订的合同约定，合同签订后。7天内甲方向乙方支付合同总价的10％，计71万元作为定金；当设计审查完成一周内，甲方向乙方支付合同总价的20%，计142万元，作为主要设备制造进度款；主要设备发货前，甲方将向乙方支付合同总价的30%，计213万元，作为主要设备制造发货款。本案德创公司主要设备已经到场，并进行部分安装，环保电力公司累计给付工程款2452588.56元，没有按照合同约定的付款进度给付工程款。环保电力公司称双方关于迟延付款问题另外达成了协议。对此，德创公司不认可，环保电力公司亦未提供证据予以证明。故对合同未能继续履行环保电力公司也应承担相应责任。关于德创公司要求环保电力公司承担迟延支付工程款利息，一审认为，德创公司提供部分设备技术参数指标不符合要求，且未能按照合同约定的工期完工，最终导致合同不能继续履行，给环保电力公司造成一定的损失。且涉案工程没有竣工，也没有进行结算，工程款的数额直到诉讼中经过鉴定才得以确认。因此，德创公司该项诉讼请求，不予支持。环保电力公司辩称双方签订的施工合同已经解除，德创公司无权要求支付工程进度款。根据法律规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，已经履行的部分，应根据履行情况和合同性质，要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案德创公司履行合同部分经鉴定超过了环保电力公司给付的工程款，环保电力公司以合同已经解除作为拒付工程款理由不能成立。关于环保电力公司辩称由于德创公司的违约给其造成的损失，其已经另案起诉，本案不予审理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，一审判决：一、义马环保电力有限公司于本判决生效之日起二十日内给付浙江德创环保科技股份有限公司工程款1182076.44元；二、驳回浙江德创环保科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21067元，义马环保电力有限公司负担13778元，浙江德创环保科技股份有限公司负担7289元；鉴定费40000元，义马环保电力有限公司和原告浙江德创环保科技股份有限公司各负担20000元。一审判决作出后，德创公司、环保电力公司均不服，分别提出上诉。德创公司在原二审中的上诉请求：1、撤销原判，改判支持我公司全部诉讼请求；2、判令环保电力公司承担一、二审诉讼费、鉴定费等全部费用。事实与理由：1、一审认定因我公司违约导致合同不能履行，属认定事实错误。首先环保电力公司未按合同约定支付工程款，我公司有权顺延工期，不存在违约事实，不存在提供的部分设备技术参数不符合要求的事实，其次，合同最终无法履行是因为环保电力公司发出《解除合同通知书》解除了合同，并非我公司违约，其单方向我公司解除合同，系严重违约行为。2、一审已经认定环保电力公司欠付工程款，却未支付欠付工程款的利息，适用法律错误。3、一审在当事人对鉴定意见均有异议的情况下，未通知鉴定人出庭接受双方当事人质询，程序存在瑕疵。环保电力公司在原二审中的上诉请求：1、撤销原判，本案发回重审或改判。2、一、二审诉讼费及鉴定费由德创公司负担。事实与理由：1、该案一审历时2年余，违反民事诉讼法第一百四十九条关于审限的规定，一审程序违法。2、一审认定事实不清。阳极设备、烟气挡板门等材料及设备不符合《招标文件》中要求的技术参数，在工程造价中不应予以计算。一审没有认定阳极设备为涉案工程的主要设备有误，德创公司的主要设备到场时不合格，我公司当场不予认可，提出质量问题，并多次要求重新更换，其未予更换才导致合同解除，德创公司应承担违约全部责任，一审将双方的违约责任相抵有误。3、按照合同第四条第一款第1.2.4项，第五条第一款第15项约定，德创公司施工中出现合同规定的扣款及违约处罚等，我公司有权从各阶段应支付的工程款中扣除相关款项，不足时由乙方另行支付。因德创公司原因工程质量达不到约定的质量标准，德创公司应无条件返修至合格，并承担违约责任。如德创公司最终未能按照规定时间完成整改返修并符合验收要求，则德创公司处全额退回已付工程款、货款外，还需承担因此造成的其他损失。据此，我公司不应向德创公司支付任何款项。原二审庭审中，德创公司主张《鉴定意见书》遗漏了阴极系统、喷淋系统、导流板等设备金额总计达112.25万元，并申请原二审对此进行补充鉴定。对此，原二审经函询鉴定机构，鉴定机构作出答复意见，德创公司提供的《分项报价单》是鉴定资料进行核定设备价格的依据之一，该《分项报价单》中德创公司注明阴极系统已到货金额为20万元，经核实鉴定为15.6354万元；导流板及喷淋系统已到货金额为空，其在现场勘测时亦未见到实物，故鉴定意见书中未予计算。鉴定机构认为依据原鉴定材料，不存在遗漏情形，若有遗漏应提供存在遗漏的鉴定材料。德创公司质证认为，《分析报价单》只是鉴定材料之一，《鉴定意见书》附件一是《发货清单重量汇总表》，该《发货清单重量汇总表》中包含了阴极系统、导流板、喷淋系统的发货情况、标明了代号、名称、数量、重量和发货时间等信息，双方一审庭审笔录中均认可除电器设备及电器热控设备未到货外，其他设备均已到场。这与《分项报价单》不符，鉴定机构的答复意见对此未作出说明，对鉴定机构的答复意见不予认可。环保电力公司对答复意见无异议。原二审认为，鉴定机构的《鉴定意见书》是依据德创公司提交的《分项报价单》核对设备价格的，德创公司称还应以《发货清单重量汇总表》作为鉴定材料，但该《发货清单重量汇总表》系德创公司依据《发货清单》自行制作，经审查《发货清单》上仅显示有数量未显示有重量，《发货清单》上收货人“王建云”系德创公司派驻工地代表，《发货清单》上没有环保电力公司的人员签名确认，《分析报价单》中也没有德创公司认为遗漏的项目，且鉴定机构称现场勘测时也未见到实物，综上鉴定机构关于《鉴定意见书》未遗漏项目的答复意见应予采信。本院原二审经审理查明的事实与一审一致。本院原二审认为：关于违约责任问题，环保电力公司未按合同约定的付款节点支付工程进度款，其没有证据证明延迟付款双方另行达成了协议，一审认定其对合同未能继续履行存在违约并无不当。德创公司称其变更阳极设备参数、更换挡烟门品牌经过环保电力公司的同意，环保电力公司对此不予认可，其也没有提供证据加以证明，其对合同未能继续履行亦存在违约情形。双方的违约行为均可导致合同不能继续履行，环保电力公司上诉称德创公司应承担全部违约责任，德创公司上诉称一审认定其承担主要违约责任有误的主张均不能成立。关于环保电力公司是否应支付工程款的问题，虽然合同予以解除，但德创公司按照合同约定已经施工部分的工程价款依法应予支付，环保电力公司称德创公司工程质量不符合合同约定的标准，按照合同相关约定不应支付工程款的上诉意见不能成立，且关于工程质量违约责任问题其已另案起诉，一审判决环保电力公司支付剩余工程款并无不当；关于环保电力公司主张工程款中应扣除不合格的阳极设备、挡烟门等设备价款的问题，其在庭审中陈述，阳极设备经改造后已使用，其也没有提交挡烟门未使用的证据，一审未予扣除亦无不当；关于欠付工程款的利息问题，德创公司提供的阳极设备技术参数指标不符合要求，导致工程不能如期完工、合同不能继续履行，其在收到环保电力公司解除合同通知后也撤离了施工现场，欠付工程款的数额直到诉讼中经过鉴定才得以确认，一审未支持欠付工程款利息符合本案实际，并无不当。关于一审程序问题，因案件涉及鉴定问题，鉴定期间应从法定审限内扣除，环保电力公司称一审审限违法不能成立；关于鉴定人员在一审时未出庭接受质询程序是否违法的问题，经查，德创公司一审代理人在笔录中明确表示“如果鉴定人能某回答我们的问题，我们不要求鉴定人员出庭”，且鉴定机构对德创公司提出的相关问题进行了书面答复，故德创公司称一审未让鉴定人出庭接受质询程序违法的主张不能成立。综上，本院原二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31120元，由浙江德创环保科技股份有限公司负担10053元，由义马环保电力有限公司负担21067元。本院再审对原一二审查明的事实予以确认。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论认为：德创公司与环保电力公司签订的《＃2湿式电除尘EPC工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合同合法有效，双方均应严格按照合同约定履行义务。合同签订后，德创公司积极组织施工人员进行工程设计、供货、安装，但环保电力公司却未能按照合同约定及时履行给付工程款的合同义务。德创公司要求环保电力公司向其支付拖欠的工程款及相应的利息具有事实和法律依据。关于欠付工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述规定，环保电力公司应从本案起诉之日即2016年4月25日开始，支付工程款的利息，利息的计算标准为以1182076.44元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。本院原一二审认为不应支付工程款利息，属于适用法律不当，本院予以纠正。关于德创公司的违约责任问题，环保电力公司未按合同约定的付款节点支付工程进度款，其没有证据证明延迟付款双方另行达成了协议，原审认定其对合同未能继续履行存在违约并无不当。德创公司称其变更阳极设备参数、更换挡烟门品牌经过环保电力公司的同意，环保电力公司对此不予认可，其也没有提供证据加以证明，其对合同未能继续履行亦存在违约情形。原审认定双方的违约行为均可导致合同不能继续履行，该认定并无不当。关于《造价鉴定意见书》的问题，鉴定机构的《鉴定意见书》是依据德创公司提交的《分项报价单》核对设备价格的，德创公司称还应以《发货清单重量汇总表》作为鉴定材料，但该《发货清单重量汇总表》系德创公司依据《发货清单》自行制作，经审查《发货清单》上仅显示有数量未显示有重量，《发货清单》上收货人“王建云”系德创公司派驻工地代表，《发货清单》上没有环保电力公司的人员签名确认，《分析报价单》中也没有德创公司认为遗漏的项目，且鉴定机构称现场勘测时也未见到实物，综上，原审采信鉴定机构的《鉴定意见书》，并无不当，德创公司称存在遗漏项目的再审申请理由，不能成立。关于环保电力公司称部分材料费、安装费以及技术服务费不应计入造价鉴定的理由，经查，环保电力公司在庭审中陈述，阳极设备经改造后已使用，其也没有提交挡烟门未使用的证据，原审未予扣除并无不当。关于环保电力公司应否支付工程款的问题，本案中合同予以解除，德创公司按照合同约定已经施工部分的工程价款依法应予支付，环保电力公司称德创公司工程质量不符合合同约定的标准，其关于工程质量违约责任问题其已另案起诉，原审判决环保电力公司支付剩余工程款并无不当。综上，德创公司的再审申请理由中，关于工程款利息的理由成立，本院予以改判，德创公司、环保电力公司的其它再审申请理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫12民终1577号民事判决;二、变更义马市人民法院（2016）豫1281民初569号民事判决第一项为：义马环保电力有限公司于本判决生效之日起二十日内给付浙江德创环保科技股份有限公司工程款1182076.44元，并支付工程款的利息，利息的计算方式为，从本案起诉之日即2016年4月25日开始，以1182076.44元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。三、维持义马市人民法院（2016）豫1281民初569号民事判决第二项及诉讼费承担部分。原二审案件受理费31120元，由浙江德创环保科技股份有限公司负担10053元，由义马环保电力有限公司负担21067元。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  路增广审判员  汤静侠二〇二〇年七月八日法官助理杨爽书记员赵佳鑫