安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终1852号上诉人（原审原告、另案被告）：中国电信股份有限公司蚌埠分公司，住所地安徽省蚌埠市胜利东路1412号，统一社会信用代码91340300756812578X。负责人：王世厚，该公司总经理。委托诉讼代理人：李慧，该公司员工。委托诉讼代理人：张从江，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。上诉人（原审被告、另案原告）：刘文军，男，1977年7月9日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：郑贤红，安徽国运律师事务所律师。被上诉人（原审原告、另案被告）：中国电信股份有限公司五河分公司，住所地安徽省五河县城关镇国防路31号，统一社会信用代码91340300756812578X。负责人：俞陈，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾兆辉，该公司综合部主任。委托诉讼代理人：袁士东，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、另案被告）：中国电信股份有限公司，住所地北京市西城区金融大街31号，统一社会信用代码9111000071093019X7。负责人：杨杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱志伟，该公司员工。委托诉讼代理人：徐越峰，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。上诉人中国电信股份有限公司蚌埠分公司（以下简称蚌埠电信公司）、刘文军因与被上诉人中国电信股份有限公司五河分公司（以下简称五河电信公司）、中国电信股份有限公司（以下简称中国电信公司）劳动争议一案，不服安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初2217号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月1日立案后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蚌埠电信公司的上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持蚌埠电信公司的诉讼请求，驳回刘文军的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决错误认定刘文军在2017年国庆中秋期间加班5天。刘文军提供的中秋国庆日目标与国强路签到表等证据不能证明其在2017年10月2日至6日加班5天。蚌埠电信公司提供的证据可以证明公司原则上不安排加班，如确因工作需要加班，需要经过批准，且刘文军在电信公司所任的工作岗位、所在工作环境与其所享受工资待遇等因素决定电信公司难以用标准工时衡量刘文军的工作时间，不宜认定为节假日加班人员。2.不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条等法律规定支持刘文军支付经济补偿金的诉讼请求。刘文军不能证明其存在加班5天的事实，既不能证明电信公司未发放加班费，也不能证明蚌埠电信公司违反劳动合同法或劳动合同。退一步说，即使存在未发放加班费的情况，也没有必要为此判决解除长达二十年的无固定期劳动合同关系，且法律规定的“未及时足额劳动报酬”应限定为拒不支付，且用人单位有恶意行为，本案中用人单位没有此种行为。刘文军已通过司法考试，其分别在2017年5月、2018年申请执行律师实习。综上，刘文军主张的经济补偿金不应得到支持。刘文军辩称，同一审答辩意见。蚌埠电信公司陈述其于2019年11月7日递交上诉状，诉讼费用缴纳办法规定第22条规定，当事人提交上诉状时应缴纳诉讼费，我方认为蚌埠电信公司未依法缴纳诉讼费用，应当驳回其诉讼请求。五河电信公司辩述称，同意蚌埠电信公司的上诉请求及事实理由。中国电信公司未发表意见。刘文军上诉请求：1.改判确认刘文军与五河电信公司、蚌埠电信公司劳动关系自2018年2月解除。2.五河电信公司、蚌埠电信公司向刘文军支付解除合同经济补偿金112213.7元(5754.55元/月×19.5个月=112213.7元）。3.改判五河电信公司、蚌埠电信公司支付刘文军加班费赔偿金1749元（一审认定加班费2498.58×70%）。4.改判五河电信公司、蚌埠电信公司不能清偿的部分，应由中国电信公司承担赔偿责任。5.五河电信公司、蚌埠电信公司、中国电信公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.刘文军与蚌埠电信公司的劳动关系自2018年2月3日解除。五河劳动仲裁委对双方劳动关系解除作出了裁定，基于此，刘文军在此后的法院审理中多次主张或诉请双方劳动关系已于2018年2月3日确认解除。在长达近两年，历经10次开庭审理及调解中，各被上诉人均拒不承认双方劳动关系解除。各被上诉人主观上存在恶意。本案发回重审后的一审各被上诉人已经自认双方劳动关系在2018年2月3日解除。蚌埠电信公司未支付刘文军加班费，存在违法用工的事实，符合法定解除条件，刘文军有权随时解除双方劳动关系。一审法院基于被上诉人一直违法为刘文军缴纳社保，并以此来确定双方劳动关系的解除时间，显系事实认定错误。刘文军提供安徽省信访记录、安徽省人社厅信访单、蚌埠住房公积金管理中心证明、合肥市蜀山区流动人口调档函、微信截图等完整的证据链主张双方劳动关系已解除，并要求各被上诉人立即停止实施侵害行为。但各被上诉人仍继续违法、恶意的为刘文军缴纳社保，并导致刘文军合法权益受损，该恶意行为不能导致双方劳动关系继续存续。本案中，无论是各被上诉人认为是主动离职，还是刘文军依法解除，均不影响确认双方劳动关系已于2018年2月3日解除的事实。一审法院该判项事实认定错误，也无法律依据。2.一审法院计算解除合同经济补偿金标准认定错误。刘文军退役后于1999年6月份进入五河电信公司处工作，该事实已经过劳动仲裁查明，且各被上诉人在原一审、二审中也未提出异议。刘文军的档案至今仍被五河电信公司、蚌埠电信公司非法扣押，且被上诉人一直拒不向法庭提供，故依法应按照刘文军主张的19.5个月工龄计算经济补偿金，一审法院按19个月工龄计算系事实认定错误。本案中，五河电信公司、蚌埠电信公司自认刘文军的工资包括基本工资和绩效工资，且在原一审、原二审中提交了刘文军基本工资报账单和绩效工资表明细。发回重审后，一审法院也再次认定了刘文军基本工资部分的标准为每月3362.5元，该组证据能够证明刘文军除了在银行流水中体现的工资部分之外，还存在单位代缴代扣刘文军的个人工资部分，原审中，刘文军提交了由五河电信公司、蚌埠电信公司代扣的、应属于刘文军个人工资部分的五险二金证明材料，一审法院未予以认定，明显系事实认定错误。依据《安徽省工资支付规定》第43条之规定，一审仅以刘文军2017年度银行流水作业计算依据系事实认定错误，且刘文军在五河电信公司工作，理应由五河电信公司与蚌埠电信公司承担相应的民事责任。3.中国电信公司应承担相应的民事责任。五河电信公司、蚌埠电信公司作为中国电信公司的分支机构，可以参加庭审，但不具有独立法人资格、独立承担法律责任，中国电信公司虽没有直接与刘文军签订劳动合同，但不能免除其应当承担的法定的民事责任。蚌埠电信公司辩称，1.蚌埠电信公司与刘文军的劳动关系因刘文军主动离职到律师事务所从事律师或实习律师职业而解除。刘文军上诉称，蚌埠电信公司拖欠其加班费、未依法为其缴纳社会保险费，导致其被迫解除，没有证据，也与客观事实不符，依法不应给予采信。2.刘文军不能举证证明加班5天，不能证明电信公司应发未发5天加班工资，也不能证明蚌埠电信公司实施了违反劳动合同法或者劳动合同的其他严重违法、违约行为，成就了《劳动合同法》第三十八条规定或劳动合同约定的劳动者可以单方解除劳动合同的必要条件，关于经济补偿金的请求不应给予支持。退一步说，即便刘文军加班5天，鉴于刘文军所处工作岗位、工作环境具有机动灵活性，且劳动报酬包含基本工资加绩效提成，难以用标准工时来衡量他的工作时间、劳动报酬，蚌埠电信公司也不宜支付其加班工资。仅拖欠5天加班工资不能成为解除劳动合同的依据。刘文军一审时未主张加班费赔偿金，二审时增加诉讼请求，要求蚌埠电信公司支付其加班费赔偿金，依法不应处理，且责令加付赔偿金是劳动行政部门的法定行政职责，属于行政管理范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的劳动争议，不属于人民法院受理、审理民事案件的范围。综上，刘文军的上诉理由不能成立。五河电信公司辩称，1.五河电信公司同意蚌埠电信公司所提上诉意见与答辩意见。刘文军不能证明加班5天，不能证明蚌埠电信公司应发未发5天加班工资，也不能证明蚌埠电信公司实施了违反劳动合同法或劳动合同的其他严重违法、违约行为，所提经济补偿金的请求不应支持。2.虽然刘文军从1999年与五河县电信局(后变更为五何电信公司)建立用工关系，但双方已于2016年11月1日协商将该用工关系转让给蚌埠电信公司，蚌埠电信公司承继五河电信公司在劳动合同中的权利义务。五河电信公司不应为本案被告。3.我国法律不承认双重劳动关系，刘文军诉称不仅与蚌埠电信公司存在劳动关系，还与五河电信公司存在劳动关系，且要求蚌埠电信公司与五河电信公司共同承担用工主体责任没有法律依据。中国电信公司辩称，1.刘文军在一审时要求五河电信公司、蚌埠电信公司与中国电信公司共同承担支付责任，即要求中国电信公司承担连带责任或直接责任。二审程序中，刘文军却要求中国电信公司对五河电信公司、蚌埠电信公司不能清偿的部分承担补偿责任，增加或变更一审诉讼请求。中国电信公司不认可，二审法院不应审理刘文军所提第四项上诉请求。2.即便二审法院审理刘文军所提第四项上诉请求，由于中国电信公司与刘文军之间不存在劳动关系，且五河电信公司与蚌埠电信公司是依法领取营业执照的分支机构，具有用工主体资格与诉讼主体资格，且有承担民事责任的能力。刘文军将中国电信公司列为本案被告，并要求中国电信公司承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据。五河电信公司、蚌埠电信公司向一审法院起诉请求：1.确认刘文军以五河电信公司未支付加班费等费用为由申请劳动争议仲裁机构裁决解除劳动关系的请求，不应给予支持，并且确认双方的劳动关系未因五河县劳动人事争议仲裁委员会做出的五劳人仲裁（2018）3号裁决而从2018年1月26日起解除；2.确认五河电信公司和蚌埠电信公司不应给付刘文军解除劳动合同经济补偿金98808.45元、加班工资2795.64元、未支付加班费的补偿金1956.95元；3.确认刘文军向五河县劳动人事争议仲裁委员会提起的其他仲裁请求不应得到支持；4.判决刘文军承担本案的诉讼费。刘文军在另案中向一审法院起诉请求：1.五河电信公司、蚌埠电信公司、中国电信公司向其支付解除合同经济补偿金变更为128407.44元（6551.4／月*19.6个月=128407.44元）｛原诉为112213.7元（5754.55元/月*19.5个月=112213.7元）｝。2.五河电信公司、蚌埠电信公司、中国电信公司支付其2017年8月克扣原告工资397.38元，支付2016年9月至2017年9月无故克扣的绩效6926.26元及拖欠工资应支付的经济补偿金1731.5元。3.五河公司、蚌埠电信公司、中国电信公司支付2017年1月至12月的交通补助费1800元。4.五河电信公司、蚌埠电信公司、中国电信公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1999年，刘文军退伍后被分配至原五河县电信局工作。2002年，原五河县电信局被撤销，设立五河电信公司，刘文军成为五河电信公司的职员。2009年5月6日，五河电信公司（甲方，下同）与刘文军（乙方，下同）签订劳动合同，主要约定如下：1、自2006年8月31日起，甲方与乙方之间建立无固定期限劳动合同关系；2、甲方安排乙方在专业岗位工作；3、甲方安排乙方执行标准工时制工时制度，甲方可以根据本企业依法制定的规章制度调整乙方执行的工时制度。2016年11月1日，五河电信公司、蚌埠电信公司、刘文军签订三方的劳动合同变更书，约定将原劳动合同主体由五河电信公司变更为蚌埠电信公司，其他约定不予变更。根据五河电信公司中秋国庆日目标任务安排及相关的考勤签到记录，刘文军于10月2日至6日在公司加班，其中2日、3日、4日属于国家法定假日，5日、6日属于休息日。根据刘文军提供的工资流水明细，2017年1-12月的工资总额为50163.83元，月平均工资为4180.32元。2018年1月2日，刘文军以解除劳动合同关系为由向五河县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，五河县劳动人事争议仲裁委员会受理后，于2018年2月28日做出五劳人仲裁【2018】3号仲裁裁决书。五河电信公司、蚌埠电信公司、刘文军均不服该仲裁裁决，分别向法院提起诉讼。另查，自2018年2月3日之后，刘文军一直未到五河电信公司上班。五河电信公司一直为刘文军缴纳社会保险，自2018年3月份起停缴住房公积金。一审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，依据五河电信公司中秋国庆日目标任务安排及相关的考勤签到记录可以认定，刘文军在2017年的国庆中秋期间加班5天，但五河电信公司并没有提供证据证明其按时足额发放了刘文军在国庆中秋期间的加班工资，故，刘文军有权解除劳动合同，并要求五河电信公司支付经济补偿金。刘文军自1999年到五河电信局（五河电信公司前身）上班至今已满19年，依据刘文军提供的2017年度工资流水可以认定，刘文军的月平均工资为4180.32元。故刘文军应得的经济补偿金为4180.32元/月*19个月=79426.08元。刘文军根据五河电信公司的安排在2017年国庆中秋期间加班，对此五河电信公司应当及时支付加班费。3天法定节假日的加班工资为4180.32÷21.75×300%×3=1729.79元；2天休息日的加班工资为4180.32÷21.75×200%×2=768.79元，合计2498.58元。刘文军要求五河电信公司按照其主张的年收入为基数，自2017年1月起补缴社会保险，由于五河电信公司一直按照刘文军的实际工资收入为其缴纳社会保险费用，故，对于刘文军的该项诉讼请求，不予支持。刘文军要求五河电信公司向其支付2008年-2015年及2018年未休年休假的工资报酬，因带薪年休假制度是国家规定的劳动者应当享有的权利，刘文军没有申请年休假视为其放弃带薪年休假权利，五河电信公司不应当再额外支付未休年休假的工资报酬，故对于刘文军的该项诉讼请求，不予支持。刘文军要求五河电信公司支付2016年9月至2017年9月的绩效工资及相应的经济补偿金、2017年1月至12月的交通补助费、2017年的年终奖、福利等的诉讼请求，由于刘文军没有提供相应的有效证据予以证实，依法不予支持。五河电信公司是蚌埠电信公司的分支机构，本案的劳动合同主体已变更为蚌埠电信公司，用人单位的相应责任应当由蚌埠电信公司承担。中国电信公司不是本案劳动合同的用工主体，其不应承担责任。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除中国电信股份有限公司蚌埠分公司与刘文军之间的劳动合同关系。二、中国电信股份有限公司蚌埠分公司于本判决生效后十五日内向刘文军支付解除劳动合同的经济补偿金79426.08元。三、中国电信股份有限公司蚌埠分公司于本判决生效后十五日内向刘文军支付加班费2498.58元。四、驳回中国电信股份有限公司五河分公司、中国电信股份有限公司蚌埠分公司的其他诉讼请求。五、驳回刘文军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中国电信股份有限公司蚌埠分公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据，二审中蚌埠电信公司根据法院的要求提供《关于刘文军2017年9-12月份绩效情况的说明》，该份证据上盖有五河电信公司的公章，刘文军亦认可该份说明所载明的其于上述期间没有月绩效的事实，故本院对该份说明予以采纳。蚌埠电信公司对一审法院查明的“刘文军于10月2日至6日在公司加班，其中2、3、4日属于国家法定假日，5、6日属于休息日”有异议，认为刘文军没有去加班，对其他事实无异议。刘文军对一审法院查明的“甲方安排乙方在专业岗位工作”有异议，认为该内容为勾选项，刘文军持有的劳动合同中并未勾选，该内容系蚌埠电信公司自己画勾的，对其他事实无异议。五河电信公司对一审法院查明事实的异议同蚌埠电信公司一致。中国电信公司未发表意见。关于刘文军10月2日至6日是否存在加班事实，本院认为刘文军提供《中秋国庆日目标》、签到表及工作群工作记录已完成其主张的10月2日至6日存在加班事实的初步举证责任，在刘文军与蚌埠电信公司劳动合同中约定“甲方安排乙方执行标准工时”的情况下，蚌埠电信公司提供证据无法推翻合同中约定的刘文军的工时为标准工时的事实，故蚌埠电信公司对一审法院查明事实所提出的异议不能成立。鉴于刘文军与五河电信公司分别提供的双方于2009年4月30日签订的劳动合同第2页中关于“甲方安排乙方在（管理、专业、辅助）岗位工作”的勾选项目中，一份劳动合同勾选为“专业”，一份未勾选，故对一审法院认定“甲方安排乙方在专业岗位工作”的事实，本院不予以确认。对一审法院查明的除“甲方安排乙方在专业岗位工作”以外的事实，本院予以确认。二审中，刘文军提出的蚌埠电信公司未按法定期限缴纳上诉费。经审查，蚌埠电信公司递交的上诉状的落款时间虽为2019年11月7日，但根据本院向蚌埠电信公司送达交费通知单的送达回证上载明的信息，蚌埠电信公司的委托诉讼代理人于2019年11月6日签收该份送达回证。蚌埠电信公司于2019年11月6日通过网上银行向本院缴纳10元上诉费用。以上签收及缴纳情况均有证据在卷佐证，故刘文军关于蚌埠电信公司未按法定期限缴纳上诉费用的观点不能成立。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.蚌埠电信公司与刘文军的劳动关系于何时解除。2.一审法院判决电信蚌埠分公司向刘文军支付解除劳动经济补偿金及加班费是否有事实及法律依据。3.刘文军要求支付的加班费赔偿金是否应当得到支持。据此，本院根据各方当事人举证、质证情况及相关法律规定，综合分析、评判如下：一、刘文军、蚌埠电信公司双方劳动合同关系于2018年2月3日解除。本案中劳动合同的双方即蚌埠电信公司与刘文军对“自2018年2月3日之后，刘文军一直未到五河电信公司上班”的事实均无异议。蚌埠电信公司认为刘文军系自动离职，刘文军在上诉中主张双方的劳动合同关系于2018年2月解除。综上，本院确定刘文军与蚌埠电信公司的劳动合同于2018年2月3日解除。因刘文军在本起劳动争议仲裁阶段的关于解除劳动关系的仲裁请求为“裁决申请人与被申请人解除劳动关系”，根据劳动争议围绕申请人仲裁请求进行审理的原则，一审法院判决解除蚌埠电信公司与刘文军之间的劳动合同关系并无不当。二、蚌埠电信公司应向刘文军支付经济补偿金本案中，五河电信公司提供的《关于刘文军2017年9-12月份绩效情况的说明》中载明2017年9月至2017年12月的月度绩效分别为-332元、174元、17元、0元，即月绩效实际发放为0元。而蚌埠电信公司、五河电信公司分别盖章的《绩效工资发放明细清单》2017年1月-8月向刘文军发放的绩效工资为月均1486元。结合刘文军提供的其向公司领导反映绩效工资减少的聊天记录，可以反映出刘文军与五河电信公司、蚌埠电信公司已就绩效工资的发放问题产生争议，刘文军2017年9至12月实际劳动报酬存在减少的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。电信公司仅提供《关于刘文军2017年9-12月份绩效情况的说明》等证据，不足以证明刘文军减少劳动报酬的合理性和必要性，且在四个月的期间内，蚌埠电信公司亦没有证据证明其通过积极的行为解决或改善与刘文军月绩效工资存在的争议问题。故一审法院以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形为由，认定蚌埠电信公司应向刘文军支付经济补偿并无不当。关于经济补偿金的标准，蚌埠电信公司提供刘文军的工资及绩效明细清单与刘文军工资发放银行流水相一致，且双方均对一审法院查明的“根据刘文军提供的工资流水明细，2017年1-12月的工资总额为50163.83元，月平均工资为4180.32元。”无异议。刘文军虽提供其自己称从电信公司两套系统中截取的应发工资的情况，但无证据证明系统中的数据即为其应发工资。据此一审法院以刘文军工资流水反映的其月平均工资计算经济补偿金并无不当。刘文军主张其1999年6月份进入五河电信公司处工作，至2018年2月3日刘文军与蚌埠电信公司劳动合同关系解除，经济补偿金应按19个月计算，一审法院认定的经济补偿金数额于法有据。本案为劳动争议案件，系用人单位与劳动者之间发生的争议。本案中刘文军与蚌埠电信之间成立劳动合同关系，故刘文军主张中国电信公司、五河电信公司承担责任于法无据。另，劳动争议案件的审理范围为仲裁请求，因刘文军未在仲裁申请中提出给付加班费赔偿金的请求，故对该上诉请求本院不予以审理。综上所述，蚌埠电信公司、刘文军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国电信股份有限公司蚌埠分公司、刘文军各负担5元（已交纳）。审判长  吴公礼审判员  胡松涛审判员  李 艳二〇二〇年七月三十日法官助理唐红艳书记员张智瑶