江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1361号上诉人（原审原告）:吴宜梅，女，汉族，1967年1月17日生，教师，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：李亚军，江苏金禾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏兴基工程建设有限公司，统一社会信用代码91320100787103037H，住所地江苏省南京市白下区中山东路288号1408室。法定代表人:吴荣武，该公司总经理。委托诉讼代理人：江建华，江苏致邦律师事务所律师。原审被告：中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程有限公司，统一社会信用代码91320000134756137W，住所地江苏省南京市龙蟠中路459号鸿意地产大厦B座。法定代表人：胡文龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于东旭，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐洋艺，该公司员工。原审被告：许兴祥，男，汉族，1970年5月10日生，江苏海滨投资集团有限公司执行董事兼总经理，住江苏省南京市秦淮区。原审被告：季学娟，女，汉族，1970年8月3日生，江苏海滨投资集团有限公司监事，住江苏省南京市秦淮区。原审被告：江苏海滨投资集团有限公司，统一社会信用代码91320000551195684C,住所地江苏省南京市浦口区桥林街道步月路29号12幢167号。法定代表人：许兴祥，该公司总经理。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：张玖文，江苏致邦律师事务所律师。原审第三人：江苏神龙海洋工程集团有限公司，统一社会信用代码91321282753218397J，住所地江苏省靖江市人民南路28号。法定代表人：倪福生，该公司董事长。委托诉讼代理人：王飞、蒋云，该公司员工。上诉人吴宜梅与上诉人江苏兴基工程建设有限公司（以下简称兴基公司）及原审被告中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程有限公司（以下简称电建一公司）、许兴祥、季学娟、江苏海滨投资集团有限公司（以下简称海滨公司）、原审第三人江苏神龙海洋工程集团有限公司（以下简称神龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初482号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴宜梅上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，⑴改判兴基公司支付工程款37437030元，一审仅判决支付工程款24252004.33元，少判决13185025.7元。⑵改判利息以37437030元为基数，从2016年11月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5计算利息，从2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算利息。2.对判决第二项，请求增加判决许兴祥对季学娟、海滨公司不能履行判决确定的义务承担连带清偿责任。事实和理由如下：一、兴基公司应当支付工程款37437030元（结算总价193388900元-管桩材料费98097100元-已付款57854770元），不是24252004.33元。1.一审支持兴基公司称代付的税金1311209.67元抵算已付工程款，没有依据。补充协议（一）中约定兴基公司向神龙公司付款，只提供收款收据，不需提供税票，不存在兴基公司代神龙公司支付税金。协议约定由兴基公司代扣代缴的税费，是指神龙公司向电建一公司收款提供发票所需交的税费。2.结算总价193388900元中，除管桩材料费及相应利润计98097100元归兴基公司外，其他所有款项均应归神龙公司。⑴在合作过程中，兴基公司除提供PHC管桩材料外，其他所有施工管理、机械设备及其他材料均由神龙公司完成和购买，兴基公司没有施工资质，也没有实际参与施工和管理。从电建一公司提交的《工程结算审核报告》上看，PHC管桩材料费和施工费是分别进行结算，PHC管桩项目结算总价119768100元，其中施工费21671000元，管桩材料费98097100元。兴基公司管桩材料费98097100元中，已包括其3000多万元的利润。虽曾约定PHC管桩按每米36元结算，是因兴基公司承诺垫资3000万元，且神龙公司当时只是按施工成本报价，没有包含自有打桩机械使用费及利润的。合同履行过程中，兴基公司不但没有履行垫资3000万元的义务，而且还隐瞒占用已收取的工程款。管桩施工费每米约78元的审核价中，包括了机械费用及合理利润。此外，本案所涉相关合同、协议无效，主要责任在兴基公司，因其没有施工资质，不能作为承包人牵头单位，违反招投标相关规定，故不应取得施工费。⑵PHC管桩之外其他项目，因兴基公司没有参与施工，没有提供材料，双方也没有达成协议，故PHC管桩外的项目结算价款应归神龙公司。二、本案工程欠款利息应按同期贷款利率1.5倍计算。根据江苏省高院（2018）3号文件第11条：欠付工程款利息没有约定的，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解答》第24条第4款的规定，可以按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故吴宜梅主张按同期贷款基准利率1.5倍计算利息，符合法律规定。根据还款计划，兴基公司应在2016年10月31日前将神龙公司应得工程余款结清。从电建一公司付款明细上看，此时兴基公司已收到工程款188583813.83元，完全有能力有条件付清余款，但兴基公司没有支付，引起纠纷。对此兴基公司有过错，应赔偿神龙公司资金被占用期间利息损失。事实上，因兴基公司上述行为，导致神龙公司在施工期间向某1宜梅等人借款施工支付的利息远高于同期贷款利率1.5倍。三、许兴祥除其个人应承担抽逃出资法律责任外，其对季学娟、海滨公司各自抽逃出资所应承担的责任，还应承担连带清偿责任。根据《公司法》解释（三）第十四条规定，2012年5月15日，兴基公司增资及增资后抽逃出资时，兴基公司、海滨公司、鼎立公司三家公司法定代表人均为许兴祥，三家公司相互参股，属于关联公司。许兴祥作为原兴基公司股东、法定代表人对股东抽逃出资负有直接责任，应承担连带责任。兴基公司答辩称，1.神龙公司主张的工程款及利息实际上是7800万元，其中工程款7425.69万元，利息382.5万元，经我公司对其结算价审核后，认可其结算价款为5721.09万元，实际已经超额支付。2.神龙公司与我公司已经约定了联合体内部的利益分配方式，吴宜梅主张PHC管桩以外工程价款全部归神龙公司所有没有事实和法律依据。3.上诉主张同期贷款利率1.5倍计算违约金没有法律依据，本案是建设工程纠纷，不适用买卖合同纠纷案件的相关司法解释。4.吴宜梅认为许兴祥承担连带责任没有法律依据。请求二审法院驳回其上诉。电建一公司述称，吴宜梅对我公司没有直接的上诉请求，我公司认可一审判决。许兴祥、季学娟、海滨公司述称，吴宜梅的第三项上诉请求，增加了诉请，超出一审诉讼请求，不同意在二审中处理，二审也不应该审理；其他工程款的结算意见及利息意见同兴基公司的答辩意见。神龙公司述称，认可吴宜梅的上诉意见。兴基公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回吴宜梅一审全部诉讼请求。2.由吴宜梅承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定基本事实不清，应当查明的事实未予查明。1.关于利益分配，联合体双方已约定兴基公司应得利益=工程结算金额-乙方（神龙公司）应得利益。并约定PHC管桩神龙公司应得利益为工程量乘以综合单价36元每米，故一审法院应当查明PHC管桩以外的其他工程项目神龙公司所应得利益的具体金额，作为认定兴基公司应得利益的依据。双方对于PHC管桩以外的其他管桩神龙公司所得利益未做约定，故应以施工成本另加合理利润为原则，作为认定神龙公司应得利润依据。2.即使按照一审法院逻辑，认定双方未约定除PHC管桩以外的其他工程项目利益分配比例，其有权直接代替当事人分配，也应当先查明除PHC管桩以外的其他工程项目盈利或亏损情况，如果盈利，则按照一定原则进行分配，如亏损，则需要按照约定或法律规定进行分担。但是一审法院对于利益分配的基本前提未做查明，直接以工程款作为利益进行分配，且直接全部分配给其中一方，逻辑荒唐。3.一审法院对债权转让的真实性刻意不予查明，即使在兴基公司及一审其他被告的强烈要求下，仍然始终对债权转让的具体金额、如何支付对价等问题不作任何询问，对此无法理解。二、一审判决适用法律错误。1.兴基公司与神龙公司对包括PHC管桩在内的全部工程利益分配原则已明确约定，但一审对PHC管桩以外的其他工程项目利益分配以“分配工程款”名义偷换概念，试图混淆视听，并进而武断的认为兴基公司在PHC管桩以外的其他工程项目无权分配任何利益，完全背离当事人的约定，没有任何法律依据，且违反了基本的公平原则。兴基公司作为联合体成员，对PHC管桩以外的其他工程项目，也承担了包括结算工程款在内的大量协调职能，更重要的是对工程质量、进度、安全风险承担的是连带责任。一审法院完全不考虑上述因素以及兴基公司作为联合体牵头人，没有联合体承接工程就不可能有神龙公司承包工程的机会等基本因素，剥夺兴基公司的利益分配权，违反基本的公平原则。2.一审判决认为《联合体承揽施工项目协议书》、《桩基工程合作协议书》、《联合体协议书补充协议（一）》无效没有法律依据。上述协议系双方协商一致所签订，没有违反任何强制性规定。一审法院所谓违法分包、违反招投标法、案外人张某没有施工资质等理由即使成立，也只是影响联合体和总包方所签订的桩基施工合同效力，联合体协议和招标程序、违法分包等事由风马牛不相及。3.一审判决认为双方已确认500万元借款所产生的75万元利息冲抵工程款违反公平原则，并据此认定该75万元不应视为支付工程款，没有任何法律依据。神龙公司及案外人张某已确认当时约定以75万元利息冲抵工程款的事实，即使利息过高，显示公平，也早已超过撤销权行使期限，一审判决直接以违反公平原则不支持，系偏袒行为。三、一审法院严重违反法定程序。1.一审判决遗漏当事人。吴宜梅起诉声称，其工程款债权受让于神龙公司，神龙公司也称其是债权转让人，后又称其仅是被挂靠人，工程款债权权利人实际为案外人张某，无论上述陈述是否属实，一审法院均应追加案外人张某为第三人以查明相关事实，但一审法院并没有追加。2.一审法院对于当事人的鉴定申请不作任何回应违反法定程序。一审中，兴基公司合理怀疑债权转让通知书载明的日期为倒签，且公章真实性存疑，当庭提出鉴定申请并提交鉴定申请书，但一审法院始终没有作出任何回应，也未要求神龙公司作出合理解释。四、关于兴基公司和神龙公司的结算，兴基公司认为在双方已经有约定的利润分配方式的情况下，神龙公司已经提交结算汇总表，明确主张工程价款为7425.69万，兴基公司对其结算表中所载明的具体工程量基本无异议，对于部分分项的单价也无异议，没有异议的部分应该视为双方已经达成一致，对于有异议的部分应当由法院委托司法鉴定机构进行鉴定，认定争议部分的具体价款，有异议加无异议的部分作为双方最终工程结算的总价。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。吴宜梅答辩称，一、关于兴基公司上诉称一审认定基本事实不清，应当查明的事实没有查明的上诉理由不成立。1.关于利益分配。兴基公司将补充协议（一）中约定的PHC管桩的利益分配错误地理解成所有项目的利益分配，管桩以外的项目兴基公司既没有投资，神龙公司更没有承诺给其分配利益，因此，神龙公司投资与获利与兴基公司无关，本案也无需审查并告知兴基公司。⑴签订该协议时只有PHC管桩项目，没有其他项目，不可能约定以后发生的所有项目均按补充协议（一）中约定的管桩的利益分配。⑵高压旋喷桩等项目属于施工过程中变更增加的项目，详见我方一审提供的施工方案报审表及作业指导书。对于后变更增加的项目，兴基公司从开始洽谈、提供技术方案、组织施工、投资到最后验收，都没有参与。⑶通过庭审发现，兴基公司根本没有垫资3000万，购买管桩的款是截留电建一公司支付的工程款，我方不同意按照补充协议（一）约定的分配方式。电建一公司审核的PHC管桩工程款中，购买管桩材料价差3000多万归兴基公司所有，施工费2000多万应归我方所有。⑷双方前后共签订过6份协议，除补充协议（一）约定过PHC管桩的利益分配方法外，其他5份协议都没有约定，兴基公司在诉讼前也没有主张过，对于PHC管桩以外的项目，其不应分得利益。⑸司法实践中，对没有履行出资义务一方如何分配利益，最高人民法院在（2013）民申字第1997号案件判决中提出可参照《土地地使用权解释》第22条：合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人末足额出资的，按照当事人实际出资比例分配利润的立法精神，基于投资是当事人利润分配的基础，权利义务相一致和公平原则等因素考虑，主张按实际出资分配利润。本案协议没有约定PHC管桩以外的项目兴基公司也要分得利益，结合该部分兴基公司实际没有投资，一审判决不支持其主张是正确的。该部分工程款电建一公司已审定，神龙公司和吴宜梅亦认可，因此一审无需对该部分施工成本和利润再进行审查。2.关于兴基公司提出一审法院对债权转让的真实性刻意不予查明的上诉理由。对于债权转让一审法院查得非常清楚，神龙公司、张某均认可债权转让是真实的，亦均表示不主张与兴基公司协议中的权利，同意吴宜梅起诉。至于神龙公司、张某将债权转让给谁？对价对少、何时转让无需兴基公司同意，也不是本案审理范围。二、关于兴基公司提出一审适用法律错误的上诉理由。1.双方利益分配是仅指PHC管桩。2.一审判决认为《联合体承揽施工项目协议书》、《桩基工程合作协议书》、《联合体协议书补充协议（一）无效，适用法律正确。兴基公司明知自己没有桩基施工资质，不具有投标资质，为了获取巨额利益，与神龙公司签订联合体协议，公开场合以神龙公司名义投标签订合同，私下和神龙公司与电建一公司签订三方协议，而且在投标前，神龙公司就已进场施工。联合体协议是以合法形式掩盖非法目的，虚假投标，违反法律规定。3.关于75万元利息。一审中，兴基公司不能提供帮张某向他人借款500万元支付过75万元的利息的证据，且该500万元是电建一公司支付的工程款，兴基公司支付的是代收的工程款，不是借款，不应收取利息。三、关于兴基公司提出一审严重违反法定程序的上诉理由。1.根据《民诉法解释》第81条、240条规定，张某在本案中无需作为第三人参加诉讼，首先，张某虽是挂靠人，但在一审已明确表态，其对本案债权转让没有意见，同意吴宜梅起诉，对转让的债权不主张权利，没有申请作为笫三人参加诉讼，不属于有独立请求权的第三人。其次，张某也不属于无独立请求权第三人，双方一审都没有申请张某为第三人参加诉讼。2.不论兴基公司一审是否提出鉴定申请，这一要求本身就是不合法的。《民诉法司法解释》第121条规定：当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联或对证明待事实无意义的，法院不予准许。《合同法》第80条规定，债权转让生效时间以通知到达为准，不是以通知上写的时间为准。吴宜梅没有按债权转让通知上写的时间主张取得该债权。神龙公司和张某均认可债权转让通知书上落款时间和公章是真实的，因此，兴基公司的鉴定申请与本案审理联合体协议纠纷无关联性，一审不同意其鉴定要求完全符合法律规定。综上，请求驳回兴基公司上诉。电建一公司述称，认可一审判决。许兴祥、季学娟、海滨公司述称，同意兴基公司上诉意见。神龙公司述称，同意吴宜梅答辩意见。吴宜梅向一审法院起诉请求：1.判令兴基公司支付工程款46405730元；2.判令兴基公司赔偿资金被占用期间利息损失，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算，从2016年11月1日起至实际给付之日止；3.判令电建一公司、虹洋热电公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。4.判令兴基公司承担本案诉讼费用。后在诉讼中将诉讼请求又明确为：1、判令兴基公司支付工程款37437030元（结算总价193388900元-管桩费98097100元-已付款57854770元），承担工程款被占用期间利息损失，以37437030元为基数，从2016年11月1日起至2019年8月19日按按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍计算利息，从2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算利息。2.判令电建一公司在欠付工程款2805086.17元范围内承担连带清偿责任。3.判令许兴祥、季学娟、海滨公司在抽逃出资1998万元本息范围内共同对兴基公司欠付工程的本息承担连带清偿责任。4、本案诉讼费、保全费某公司承担。一审法院认定事实：2012年7月，电建一公司与江苏省电力设计院（以下简称电力设计院）作为共同承包人与发包人虹洋热电公司签订《连云港虹洋热电联产工程总承包（EPC）合同》，约定电建一公司与电力设计院（联合体牵头单位）作为联合体总承包（EPC）连云港虹洋热电联产工程，暂定合同价为1441480000.00元。合同第4.3.2条约定：承包人可将施工、调试和其他服务等专业工程分包给施工单位、调试单位和专业服务单位。入围的分包单位需要经发包人事先批准。2012年8月10日，案外人张某（乙方）与神龙公司（甲方，2016年9月18日名称由江苏神龙海洋工程有限公司变更为江苏神龙海洋工程集团有限公司）签订《挂靠协议书》一份，约定：为便于乙方使用甲方资质参与连云港虹洋热电有限公司一期热电联产工程地基处理项目工程投标，明确中标后双方权利与义务，双方特签订本协议。一、甲方提供资质给乙方参与连云港虹洋热电有限公司一期热电联产工程地基处理项目工程投标，中标后必须以甲方名义与中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程公司签订承包合同，甲方不承担承包合同任何责任。二、投标保证金以及所有施工投入均由乙方自筹，自负盈亏、自主招聘人员组织施工，确保与业主合同全面履行。所有施工过程产生的纠纷、责任均由乙方处理和承担，如甲方因此受到损失，乙方应全额赔偿甲方支付的所有费用。三、对进入甲方账户的工程款，甲方扣除挂靠费用后所有工程款均归乙方，不得截留。挂靠费标准按原内部承包合同执行。四、甲方同意乙方及乙方聘用人员在甲方办理劳动关系，所有费用均由乙方支付。不得从事违法活动。双方另约定了其他内容。2012年8月28日，神龙公司与兴基公司签订《联合承揽施工项目协议》一份，协议约定双方联合承揽施工连云港虹洋热电联产工程桩基工程项目，项目跟踪、商洽由兴基公司负责，项目承揽后由神龙公司组织施工，承担施工过程中的质量、安全等一切施工责任。双方完成各自责任内的工作所需费用各自承担。双方其他权利、义务另见双方签订的有关协议。张某代表神龙公司、许兴祥代表兴基公司分别在该协议上签字并加盖公司公章。当日，双方又签订一份《桩基工程合作协议书》，协议约定双方组建工程施工联合体（以下简称联合体）承包连云港虹洋热电联产工程桩基工程项目，联合体负责与电建一公司签订桩基分包合同，神龙公司为主承包责任人。联合体承包桩基工程后，神龙公司负责组建项目部，负责施工管理、工程施工、工程交竣工。兴基公司负责桩材采购及购桩材资金筹措，保证打桩施工供桩。双方同意发包方电建一公司所支付施工进度款（含结算款）付到兴基公司指定账号上，以确保购桩用款和按进度完成施工。联合体的利益分配双方同意于签订桩基工程承包合同后另行签订补充协议，予以明确等条款。2012年12月4日，兴基公司和神龙公司作为工程承包人一方、电建一公司作为发包人一方签订《连云港虹洋热电有限公司一期热电联产工程地基处理项目施工合同》（简称三方合同）及附件，约定兴基公司为承包人牵头单位、神龙公司为承包人成员单位，工程名称：连云港虹洋热电有限公司一期热电联产工程地基处理项目，工程地点：连云港徐圩新区。工程内容：地基处理（桩基施工），工期暂定2012年12月10日开工，合同暂定总价1.5亿元。专用条款第16条约定本工程牵头单位根据工程进度分三次垫资3000万元等内容。合同附件1“报价说明”第一条约定施工范围约定，连云港虹洋热电有限公司一期热电联产工程厂区围墙外1米范围以内的所有地基处理工程，如管桩、排水板等。2012年12月4日，神龙公司作为工程承包人、电建一公司作为发包人另签订《连云港虹洋热电有限公司一期热电联产工程地基处理项目施工合同》（简称两方合同），工程名称、承包范围、工程造价等与上述三方合同内容一致，但没有牵头人单位兴基公司和垫资3000万元等条款。该合同专用条款中约定发包人派驻现场代表王某，承包人派出的现场代表卜某。神龙公司称该合同是电建一公司通过招投标程序与神龙公司签订的备案合同。承包方只有神龙公司，没有兴基公司，说明联合体签订的三方合同违反了招投标法的规定，应为无效合同，神龙公司是真正的承包人和实际施工人，工程款应与神龙公司结算，兴基公司没有施工资质，更没有投标资格，电建一公司为了让兴基公司能从中分得利益，要求在招标合同签订后又私下签订联合体承包合同，由兴基公司作为联合体的牵头人并收取工程款，从而规避招投标。电建一公司则称该份合同是由于第三人神龙公司当时提出需要向银行融资，希望电建一公司予以配合，才签订了该份合同，该份合同并不是所谓的备案合同，该两方合同本身不能证明在任何系统备案。庭审中各方均认可实际履行的是三方合同。2012年12月8日，兴基公司和神龙公司签订《联合体协议书补充协议（一）》一份，协议约定双方组成投标联合体，于2012年12月3日参加了电建一公司的连云港虹洋热电有限公司一期热电联产工程地基处理项目投标并中标，并于2012年12月4日签订分包施工合同。为进一步明确双方责、权、利，特签订本补充协议。兴基公司应得利益=工程结算金额-神龙公司应得利益。2013年2月5日前力争付神龙公司进度款300万元，其中确保2013年1月30日前付神龙公司进度款200万元，本工程PHC600B130桩全部打桩施工完，神龙公司打桩机退场前，兴基公司再付乙方进度款200万元。其余款项待工程结算完，总包方支付工程款到账后一周内付至结算总价的95%。留5%质保金，质保期一年期满后20天内兴基公司将质保金一次付给神龙公司（无息）。神龙公司应得利益为总包方最终审定的神龙公司实际完成工程量乘以下列相应综合单价：（1）打PHC600B130管桩(斜桩、直桩)36.00元/m。以上综合单价包含送桩费、各种规费、地方有关部门规定应交费用、税金及完成应做工作所需费用。兴基公司应交的各种税费某公司承担，神龙公司应交的税费某公司代扣代交，神龙公司向某2公司收款时应为兴基公司出具正规收据等条款。2014年11月15日，就联合体承包工程结算一事，张某代表神龙公司、许兴祥代表兴基公司签订一份《付款计划》，兴基公司承诺付款计划如下：2015年春节前付款500万元、2015年5月31日付款200万元、7月31日付款300万元、10月31日付款200万元、2016年春节前付款500万元，2016年10月31日前将神龙公司应得工程余款结清，双方约定，未到付款日，神龙公司不得向某2公司催要结算款。虹洋热电公司竣工档案交接资料显示，案涉桩基工程于2012年10月15日开工，施工单位负责人、技术负责人分别为神龙公司员工卜某、陈某，其中烟囱基础、锅炉基础分别于2012年11月6日和11月22日完成桩基施工并通过验收，具备安装施工条件，在电建一公司向虹洋热电公司提交的上述两项工程《建筑、安装中间交接验收签证书》载明交出单位参加人均为卜某。2013年3月19日神龙公司以电建一公司名义制作复合地基（高压旋喷桩）作业指导书，同日该方案获得电建一公司审批。桩基工程质量验收报告显示，桩基施工单位：江苏神龙海洋工程有限公司，承包方式：承包，建设单位连云港虹洋热电公司，案涉工程于2014年1月23日通过验收，电建一公司在总包或交接验收意见一栏签字并加盖公章。庭审中，电建一公司提供了案涉工程的《工程结算审核报告》及对应的《工程结算书》、《江苏兴基结算价审核汇总表》，确定案涉工程审核后的工程价款为193388900元，其中在《工程结算书》中的“工程决算编制说明”第8条载明：高压旋喷桩及水泥搅拌桩施工用电为发电机发电……。兴基公司对上述结算文件没有异议，吴宜梅及神龙公司对审核报告有异议但对《工程结算书》及《江苏兴基结算价审核汇总表》无异议。故一审法院认定本案桩基工程价款为193388900元，其中PHC管桩项目结算总价119768100元，PHC管桩项目以外的高压旋喷桩、水泥搅拌桩等项目计73620800元。电建一公司已向某2公司付款190583813.83元。其中2014年1月28日前付款117568065.17元，2014年11月15日前付款155580225.83元，2016年10月31日前付款188583813.83元，至本案一审判决前尚有2805086.17元没有支付。兴基公司主张已付神龙公司59915979.67元，神龙公司认可收到57854770元，对兴基公司主张的代付税金1311209.67元及利息750000元不认可。针对利息750000元，兴基公司称该款项是工程施工的负责人张某因施工中缺乏资金，其个人（后又称以神龙公司名义）向某2公司借款500万元，该款项由许兴祥个人（后又称第三方）支付给张某本人，约定年息是30%，期限是半年，故利息为75万元，后该笔借款及利息用于冲抵兴基公司应付神龙公司工程款，故神龙公司向某2公司出具575万元收据，收据上也载明：原2014年初借款5000000元，利息750000元。吴宜梅及神龙公司称兴基公司并未支付75万元工程款，只支付了500万元工程款，张某也未向某2公司借过款项。2019年2月15日，神龙公司通过快递向某2公司寄送债权转让通知书一份，告知兴基公司将其在《联合承揽施工项目协议》、《桩基工程合作协议书》、《还款计划书》中所享有的权利全部转让给吴宜梅，由吴宜梅向某2公司主张神龙公司应得工程款的债权及资金被占用期间利息损失。兴基公司在答辩状中认可神龙公司于2019年2月15日通知其转让债权，但不认可该债权转让通知书的效力。另查明，江苏省靖江市人民法院（以下简称靖江法院）于2018年6月15日受理神龙公司破产重整一案并指定江苏骥江律师事务所担任神龙公司管理人。2018年6月28日，靖江法院作出（2018）苏1282破4号之一决定书，认为神龙公司系专业技术工程施工企业，至该院裁定受理破产重整之日，仍有一定数量的在建工程，现神龙公司具备自行管理能力，企业治理结构支持企业正常运转，且债务人自行管理不致损害债权人利益，符合法律规定，故决定：准许神龙公司在管理人监督下自行管理财产和经营事务。神龙公司及其管理人于2019年4月10日向靖江法院提出申请，请求批准重整计划草案。靖江法院于2019年5月10日作出（2018）苏1282破4号之二民事裁定，裁定：一、批准神龙公司重整计划草案；二、终止神龙公司重整程序。吴宜梅及神龙公司在诉讼中提供神龙公司在重整期间由管理人制作的《应收款债权审核明细表》显示，本案转让的债权不属于神龙公司破产财产。再查明，2012年5月15日，兴基公司股东会决议将注册资本由1000万元增加到3000万元，股东许兴祥原认缴350万元，本次增加认缴700万元，合计认缴1050万元。股东季学娟原认缴50万元，本次增加认缴100万元，合计认缴150万元。股东海滨公司原认缴600万元，本次增加认缴1200万元，合计1800万元。上述增资2000万元应在2012年5月15日以货币形式出资。2012年5月15日江苏鼎立能源实业有限公司（以下简称鼎立公司）向许兴祥转账700万元、向季学娟转账100万元，向海滨公司转账1200万元。当日，海滨公司向某2公司在南京银行大行宫支行开设的01210120630000585账户汇款1200万元，许兴祥和季学娟分别从个人账户上以提取现金方式向上述验资账户上存入700万元和100万元。验资账户于2012年5月18日销户，账户内20000833.33元转入兴基公司在南京银行大行宫支行01×××25账户。兴基公司在2012年5月21日从该账户上向鼎立公司网银转账200万元，同年5月22日向海滨公司转账4笔计1798万元，海滨公司于5月23日向鼎立公司转账2笔计2000万元。兴基公司、海滨公司、鼎立公司之间关系密切，其中兴基公司原股东为许兴祥、季学娟、海滨公司，法定代表人为许兴祥，2016年3月9日，许兴祥和季学娟分别将股权转让给海滨公司，现兴基公司股东为海滨公司，法定代表人于2017年8月8日由许兴祥变更为吴荣武。鼎立公司2016年12月5日前股东为兴基公司、海滨公司，许兴祥于2015年8月5日至2016年9月27日任该公司法定代表人。海滨公司股东为许兴祥和季学娟，法定代表人为许兴祥。兴基公司在2012年5月15日增资时向原南京市工商行政管理局提供一份南京中和会计师事务所验资报告（编号为中和会验字（2012）C289号）及附件（一）、附件（二）、附件（三）。2019年5月30日南京中和会计师事务所出具一份情况说明书，证明该单位没有接受过兴基公司或相关个人委托，没有出具过此验资报告，验资报告上章印和会计师签名都是伪造。为查明事实，一审法院在诉讼中与案外人张某进行了谈话，张某述称，案涉桩基工程是由我和许兴祥与电建一公司商谈的，具体是由我挂靠神龙公司施工，在施工中因施工需要，向某1宜梅借款。后在我要求下，神龙公司与吴宜梅签订债权转让协议书及债权转让通知书，我也在上述文件上签字确认。由于兴基公司在2018年6月11日后拒绝付款，我便将债权转让通知书送达兴基公司。对于兴基公司所称的代交税费1311209.67元，我认为工程款是由兴基公司从电建一公司处领取，神龙公司从兴基公司领款依据双方的联合体补充协议只需要提供正规收据，故该费用不应从应付工程款中扣除。对于兴基公司所称的利息750000元，案涉工程于2014年1月23日交工验收，我需要支付大量的农民工工资，便联系兴基公司许兴祥。但许兴祥称电建一公司不能付款，其无法支付工程款给我。在我的请求下，其称可以从朋友处帮我借钱但需要支付利息。后许兴祥从其个人账户向我转账5000000元，约定半年利息750000元，当时双方约定该款项及利息冲抵兴基公司应付工程款。在根据本次庭审，电建一公司在2014年1月24日至31日期间共支付兴基公司28000000元，兴基公司有能力也有义务支付工程款，故我现在对约定的750000元利息冲抵工程款不予认可。案涉桩基工程在招投标时只有PHC管桩项目，其他桩基施工内容不在我与兴基公司合作范围之内。我认可本次诉讼中吴宜梅及神龙公司的庭审意见。吴宜梅及神龙公司对张某的意见无异议，吴宜梅认为，兴基公司欺骗张某未收到电建一公司工程款，以借款的名义收取张某3分利息，兴基公司未提供证据证实该5000000元是为张某从他人处所借，故该750000元利息不应冲抵工程款。兴基公司、许兴祥、季学娟、海滨公司认为，1.张某称PHC管桩以外的桩基不在联合体投标范围内与事实不符，总包合同附件1报价说明中已载明了施工范围。2.仅凭张某的口述无法认定吴宜梅借款给张某这一事实，法院应审查吴宜梅所谓的借款相关证据及转账凭证，以查明债权转让的真实性及合法性。3.张某已认可借款500万元及产生利息75万元并约定冲抵工程的事实，故该575万元应计入兴基公司已付工程款。4.张某称联合体补充协议中约定的PHC管桩单价36元/米是神龙公司的固定成本价与事实不符。5.根据补充协议，税金兴基公司已经代神龙公司交纳，故该税金应计入兴基公司已付工程款。6.神龙公司在诉讼前期称其是桩基工程的施工人，后又称张某是桩基工程的施工人，前后矛盾，目的是为规避债权转让的真实性、合法性审查，不足采信。电建一公司认为，1.张某称招标时只有管桩，没有其他桩基施工内容与事实不符。2.联合体的三方合同已实际履行，我们按照三方合同付款。3.我公司与联合体结算时，所有桩基均按合同约定计价原则结算，吴宜梅、神龙公司、兴基公司对结算金额及我公司已付款金额均无异议，说明神龙公司对案涉工程包括全部桩基施工这一事实也无异议。一审法院认为，根据吴宜梅陈述，兴基公司、电建一公司、许兴祥、季学娟、海滨公司、神龙公司答辩意见及各方提供的证据，本案争议焦点为：一、本案的债权在转让前所有人是神龙公司还是案外人张某；二、案涉债权转让是否合法有效，吴宜梅是否具有诉讼主体资格；三、本案所涉及的桩基三方合同、《联合承揽施工项目协议》、《桩基工程合作协议书》及《联合体协议书补充协议（一）》是否合法有效；四、兴基公司是否欠付神龙公司工程款、欠付金额以及利息应如何计算；五、许兴祥、季学娟、海滨公司是否存在抽逃出资情形，是否应承担相应责任。关于争议焦点一，一审法院认为本案的债权在转让前所有人应为张某，理由如下：1.本案桩基工程由张某挂靠神龙公司实际施工这一事实，吴宜梅、兴基公司的联营方即神龙公司及案外人张某均确认这一事实。而张某与神龙公司之间的挂靠关系，作为挂靠方张某与被挂靠方神龙公司的意见应作为认定双方之间关系的重要依据。2.从形式来看，首先，2012年8月10日张某与神龙公司了《挂靠协议书》，随后神龙公司与兴基公司签订的第一份联营协议即2012年8月28日签订的《联合承揽施工项目协议》由张某代表神龙公司签字。其次，兴基公司在庭审中称张某为本案桩基工程施工的负责人，且在施工过程中因资金不足其个人曾向某2公司借款。再次，神龙公司与兴基公司签订的《付款计划》上兴基公司的签字一方为其公司法定代表人许兴祥，而神龙公司一方签字人却为并非法定代表人的张某。最后，神龙公司与吴宜梅签订的《债权转让协议书》、《债权转让通知书》上均有张某的签名。综上，张某与神龙公司签订挂靠协议后，代表神龙公司与兴基公司签订联营协议，在施工中又代表神龙公司向某2公司催款并签订付款协议，施工中因资金不足又由其出面向某2公司借款，最后在债权转让时又在相关转让手续上签名等事实来看，张某全程深度参与本案施工，其是本案实际施工人从书面协议及施工过程中张某的权限及行为均可印证。若其不是本案实际施工人，其代表神龙公司与兴基公司签订诸多手续、在债权转让手续上签字、其为施工个人出面向某2公司借款均不符合常理。关于争议焦点二，一审法院认为本案债权转让合法有效，吴宜梅具有诉讼主体资格。本案的实际施工人是张某，神龙公司应张某的要求已与吴宜梅签订的债权转让手续，且上述手续上均由张某签名确认，神龙公司在破产重整后又再次书面确认该上述债权转让手续。该手续也已于2019年2月15日邮寄送达兴基公司。因本案债权转让不违反法律禁止性规定，不违反神龙公司与兴基公司合同约定，不损害兴基公司合法权益，符合《合同法》债权转让相关法律规定，吴宜梅受让债权后有权提起诉讼。兴基公司、电建一公司认为债权转让无效，神龙公司在破产期间转让债权，损害其他债权人利益，没有支付对价，涉嫌虚假诉讼的意见，依法不予采信。首先，该债权转让形式合法，虽然债权转让协议转让方为神龙公司，但债权的实际所有人张某已签字确认。从实质来看，本案的债权实际所有人为张某，管理人也因此未将该笔债权列入神龙公司的破产财产，故张某有权转让债权，该债权转让手续也是神龙公司应张某的要求而签订，故神龙公司在破产重整期间发出该债权转让通知书并不违反法律规定，且神龙公司在重整结束后继续确认同意该债权转让行为，而最为关键的是该债权所有人并非神龙公司，故兴基公司、电建一公司虽称本案债权转让损害第三人神龙公司其他债权人利益，无事实依据。关于争议焦点三，一审法院认为，兴基公司与神龙公司作为联合体与电建一公司签订的三方合同无效。理由如下：1.电建一公司与兴基公司和神龙公司签订的该桩基分包合同并未经业主虹洋热电公司同意，而电建一公司与业主虹洋热电公司的总包合同专用合同条款部分第4.3.2条明确约定“承包人可将施工、调试和其他服务等专业工作分包给施工单位、调试单位和专业服务单位。入围的分包单位需要经发包人事先批准”，而在诉讼中，虹洋热电公司明确表示电建一公司分包桩基工程未经其同意，故电建一公司属违法分包。2.根据《中华人民共和国招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。第四十三条：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。也就是说，不管本案桩基工程是否属于依法必须进行招投标的项目，只要电建一公司以招投标的形式分包该工程就应当符合招投标法的规定。本案桩基工程从形式上来看，是由电建一公司招标，兴基公司与神龙公司组成联合体于2012年12月3日制作了施工投标文件进行投标，双方于2012年12月4日签订桩基分包的三方合同。但根据已查明的事实，案涉桩基工程于2012年10月14日已通过开工报告，开工报告显示施工图纸已会签、作业指导书已审批、主要施工机具已到场、主要设备材料已到场，开工报告上工程技术负责人为神龙公司及张某方人员陈某、卜某，烟囱基础及锅炉基础分别于2012年11月6日和2012年11月22日验收通过，具备安装进入条件。故就本案工程而言，电建一公司作为工程总承包方在桩基工程招标前就已确定将案涉工程承包给神龙公司施工，在部分工程完成施工后才进行招标，且同一天签订二份施工合同，故电建一公司签订的该三方合同违反招投标法第二条和第四十三条的规定，也违反了其与业主虹洋热电公司的约定。3.根据已查明的事实，没有施工资质的张某为本案桩基的实际施工人，其挂靠神龙公司与兴基公司签订联合体协议并以联合体作为承包人与电建一公司签订三方合同，对应的联合体协议及三方合同亦违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的相关规定。故本案中的《联合承揽施工项目协议》、《桩基工程合作协议书》、《联合体协议书补充协议（一）》及三方合同均为无效合同。关于争议焦点四，首先，案涉的桩基工程款应如何分配。神龙公司认为其应得的工程价款为95291800元（结算总价193388900元-管桩费及利润98097100元），理由是兴基公司除了用电建一公司支付的工程款中6600万元购买管桩外，没有履行垫资3000万元义务，没有施工资质、更没有参与施工和管理，审计的管桩费98097100元归兴基公司所有，其从中已获得3000多万元的利润。对于管桩以外的项目，是在施工过程中后增加的，兴基公司没有投入人、财、物，不应享有权利。兴基公司认为工程是其承接并进行结算，双方在补充协议（一）中已约定，兴基公司应得利益=工程结算金额-神龙公司应得利益。神龙公司应得利益为总包方最终审定的神龙公司实际完成工程量乘以下列相应综合单价，管桩(斜桩、直桩)按36.00元/m计算，计9797184元。管桩以外的项目没有约定具体单价，其计算连同PHC管桩神龙公司共计应得价款为57210900元。一审法院认为电建一公司审核的工程价款193388900元中，神龙公司应得工程价款为83417984元，兴基公司应得工程款为109970916元。理由如下：兴基公司和神龙公司在《联合承揽施工项目协议》、《桩基工程合作协议书》、三方合同附件5《联合体协议书》中都没有约定双方利益分配比例，只是说明需另行约定。后在《联合体协议书补充协议（一）》中约定了神龙公司打PHC管桩，施工单价按36.00元/m计算。2014年11月15日双方代表签订的付款计划中，也只是约定2016年10月31日前兴基公司应某第三人神龙公司应得工程余款结清，没有确定应付余款的数额。兴基公司提出神龙公司曾向其报过一份结算书，结算价总价78081900元。对该证据神龙公司不认可，兴基公司本身也不认可该金额，故该份结算书也不应视为双方确认的结算价款。对于发包方结算的工程款，兴基公司主张PHC管桩按36.00元/m计算，神龙公司应得此项工程款9797184元，其余的PHC管桩施工费11873816元、材料费98097100元，合计109970916元全部归其所有。一审法院认为本着有约定的，按约定分配；没有约定的，按谁投入、谁施工归谁所有的原则进行分配。神龙公司与兴基公司签订的《联合体协议书补充协议（一）》虽被本院认定为无效合同，但其中关于工程款的分配亦是双方解决之间争议的相关内容，故仍可参照使用。根据该补充协议，尽管兴基公司没有施工资质和参与具体施工，但双方对管桩收益分配已有约定，故应按约定结算，对兴基公司该项主张予以支持。对神龙公司要求管桩施工费21671100元归其所有，管桩材料费98097100元归兴基公司所有的主张不予支持，神龙公司关于PHC管桩部分应得工程款为9797184元,PHC管桩其余部分工程款109970916元（119768100-9797184）应归兴基公司所有。对于PHC管桩以外的其他项目工程款，因兴基公司没有参与施工、也没有实际投入，根据兴基公司与神龙公司的约定及竣工验收备案表上显示该项目施工人是神龙公司，且事前事后都没有约定兴基公司有权分配该部分工程款。同时，因案涉合同无效，兴基公司没有施工资质和实际参与施工，在PHC管桩项目上已取得了可观的利润（吴宜梅称兴基工程购买管桩费用为6600多万元，兴基公司称购买管桩费用为8000万元左右，而该项目分得工程款109970916元），且没有提供垫资3000万元的证据。考虑合同无效各方过错程度，综合平衡各方利益，本着有约定的，按约定；没有约定的，按谁投入、谁施工归谁所有的原则进行分配，故对兴基公司要求分配该部分工程款的主张不予支持，故本案桩基工程兴基公司应得分工程款109970916元，神龙公司应分得工程款83417984元（结算总价193388900元-兴基工程应得109970916元）。其次，对于兴基公司已付款应如何认定。兴基公司主张已付神龙公司59915979.67元，神龙公司认可收到57854770元，对兴基公司代付的税金1311209.67元及利息750000元不认可。一审法院认为对兴基公司代付的税金1311209.67元，要求冲抵应付款的主张，因双方《联合体协议书补充协议（一）》中已约定神龙公司应交的各种税费某公司代扣代缴，故对兴基公司该主张予以支持。针对双方争议的2014年9月3日付款金额是575万元还是500万元的问题，吴宜梅、神龙公司、兴基公司及张某的意见在上文中已有列明，在此不再赘述。一审法院认为，该500万元产生于2014年1月份，从兴基公司付款能力考虑，就整体付款情况而言，根据电建一公司向某2公司的付款明细及兴基公司向神龙公司的付款明细，截止2014年1月31日，电建一公司向某2公司付款140568065.17元，而兴基公司共向神龙公司付款2600万元，其余114568065.17元均在兴基公司处，即此时兴基公司分配了绝大部分的款项，有能力向神龙公司付款。从阶段性的付款情况而言，2014年1月份，电建一公司共向某2公司付款2800万元，而兴基公司只向神龙公司付款600万元，兴基公司亦有能力向神龙公司支付款项。从兴基公司付款义务而言，根据兴基公司与神龙公司签订的《桩基工程合作协议书》第三条约定“双方同意电建一公司将所支付桩基工程施工进度款付到兴基公司指定账户，以确保购桩用款和按进度完成施工”，在三方合同附件5《联合体协议书》第4条也作出了上述内容的约定。根据上述约定，兴基公司负有在接收工程款后确保施工需要的义务。而根据诉讼中各方陈述，张某称是因施工需要资金而要求兴基公司付款，在兴基公司称无钱可付的情况下，张某又向某2公司借款。兴基公司亦认可张某是因施工缺少资金而借款，故综合各方意见可知，该500万元的支付是因施工需要而产生，故在兴基公司有能力、有义务向神龙公司（张某）支付因施工需要的工程款的前提下，以借款形式向神龙公司（张某）收取高额利息，明显违约亦违反公平原则，故该750000元不应冲抵工程款。兴基公司共支付神龙公司工程款应为59165979.67元。综上分析，神龙公司应得工程款83417984元，扣除兴基公司已付款59165979.67元，兴基公司还应支付神龙公司24252004.33元。最后，对于兴基公司应支付的利息问题。根据兴基公司和神龙公司签订的付款计划，兴基公司应在2016年10月31日前将神龙公司应得工程余款结清。从电建一公司付款明细上看，此时兴基公司已收到工程款188583813.83元，完全有能力有条件付清余款，但兴基公司没有向神龙公司支付而引起纠纷，故兴基公司违反了双方的付款约定。因双方未约定违约责任，故酌情参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院认定兴基公司以24252004.33元为基数，从2016年11月1日起至2019年8月19日按按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算利息，对吴宜梅主张按贷款利率1.5倍计算利息的请求依法不予支持。关于争议焦点五、许兴祥、季学娟、海滨公司是否存在抽逃出资情形，是否应承担相应责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（二）利用关联交易将出资转出。第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，鼎立公司向许兴祥、季学娟、海滨公司分别提供700万元、100万元，1200万元用于增资，验资后兴基公司将获得的增资款直接向鼎立公司返还200万元，另将1798万元汇给海滨公司，再通过海滨公司返还给鼎立公司。至此，兴基公司收取的增资款2000万元来源于鼎立公司，相关增资款在验资后，兴基公司随即注销验资账户将增资款1998万元转给鼎立公司，在没有证据证明鼎立公司与兴基公司之间存在真实的债权债务关系的情况下，前述行为已构成抽逃出资。基于上述事实和法律规定，一审法院认定季学娟、海滨公司、许兴祥分别在100万本息、1200万元本息、698万元本息范围内对兴基公司的上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。对吴宜梅请求判决许兴祥、季学娟、海滨公司在抽逃出资1998万元本息范围内对兴基公司不能履行还款承担连带清偿责任，因没有相关事实依据，依法不予支持。对于吴宜梅要求电建一公司在欠付2805086.17元工程款的范围承担连带清偿责任的诉求，一审法院认为，神龙公司与兴基公司签订了联合体协议进行联合投标，并通过联合体协议约定双方之间的部分权利与义务，协议签订后又作为联合承包人与电建一公司签订了桩基分包合同，故双方之间不是工程发承包关系，而是联营合同关系。而本案吴宜梅是基于受让神龙公司（张某）的债权来要求兴基公司给付工程款，其诉求的基础仍是基于神龙公司与兴基公司之间的联营合同关系，故其突破合同相对性要求电建一公司在欠付工程款的范围内承担付款责任没有法律依据，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第三十五条、《中华人民共和国招标投标法》第二条、第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条之规定，判决：一、兴基公司于判决发生法律效力之日起十日内向某1宜梅支付工程款24252004.33元及利息（以24252004.33元为基数，从2016年11月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、季学娟、海滨公司、许兴祥于判决发生法律效力之日起十日内分别在100万、1200万元、698万元及利息（利息自2012年5月22日起至2019年8月19日前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对兴基公司的上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。三、驳回吴宜梅其他诉讼请求。案件受理费273829元，保全费5000元，由吴宜梅负担130724元，兴基公司、季学娟、海滨公司、许兴祥负担148105元（因吴宜梅已交纳，兴基公司、季学娟、海滨公司、许兴祥于判决生效后十日内支付吴宜梅）。二审期间，各方当事人均没有提供新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案的《联合承揽施工项目协议》、《桩基工程合作协议书》、《联合体协议书补充协议（一）》及三方合同是否合法有效？二、涉案的工程款应如何分配？三、兴基公司是否欠吴宜梅工程款债务，如果欠付，欠付的金额和利息？四、许兴祥是否应对季学娟、海滨公司抽逃出资承担连带责任，上诉人吴宜梅的该项请求是否超过一审诉求？五、一审是否漏列当事人？对鉴定的审理是否违反法定程序？六、吴宜梅是否具备诉讼主体资格？债权转让是否真实合法？关于争议焦点一：首先，电建一公司将涉案工程分包给给兴基公司和神龙公司，未经业主单位虹洋热电公司批准，违反了总包合同专用合同条款第4.3.2条约定。其次，电建一公司作为工程总承包方以招投标的形式分包该工程，在招标前就将该工程承包给神龙公司施工，并且在招标前该工程已通过开工报告，神龙公司亦已完成部分项目施工并经验收，电建一公司的行为属于招标前已确定中标人，涉案的三方合同违反《中华人民共和国招标投标法》第二条和第四十三条的规定。第三，因兴基公司和实际施工人张某均没有桩基施工资质，故张某挂靠神龙公司与兴基公司、电建一公司签订的相关联合体协议及三方合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定。综上，一审法院认定涉案的《联合承揽施工项目协议》、《桩基工程合作协议书》、《联合体协议书补充协议（一）》及三方合同无效，符合法律规定。关于争议焦点二：对于吴宜梅上诉要求除PHC管桩材料费及相应利润计98097100元归兴基公司外，其他款项均应归神龙公司所有的上诉请求，本院认为，对于PHC管桩的工程款，虽然《联合体协议书补充协议（一）》约定了各自利益分配方法，但是因该协议无效，兴基公司亦不能提供证据证明其履行了垫资3000万的义务，并且根据查明的事实，PHC管桩系兴基公司购买，由神龙公司实际施工，故依据公平原则以及谁投入、谁施工归谁的原则，PHC管桩项目结算总价119768100元中管桩材料费98097100元归兴基公司所有，管桩施工费21671100元归神龙公司所有。对于兴基公司上诉要求分配PHC管桩以外的其他项目的利益的上诉请求，本院认为，根据双方签订的《联合体协议书补充协议（一）》及神龙公司一审举证的复合地基（高压旋喷桩）作业指导书等证据可以证实该部分工程为后增加的项目，施工单位系神龙公司。兴基公司对该工程既没有投入资金亦没有参与施工，且双方对该部分工程亦没有约定利益分配方案，故一审法院依据谁投入、谁施工归谁的原则，判决PHC管桩以外的其他项目的工程款73620800元归神龙公司所有并无不当。综上，本案桩基工程，神龙公司应分得95291800元，兴基公司应得分98097100元（结算总价193388900元-神龙公司应得95291800元）。关于争议焦点三：第一，对于兴基公司垫付的税金1311209.67元，因该部分费用系神龙公司应交的税费，故兴基公司代神龙公司实际代为交纳后，将该部分税费冲抵应付款并无不当。第二，对于75000元利息，虽然双方在借款时明确约定上述利息，但是该借款系张某因施工需要要求兴基公司支付工程款时，兴基公司隐瞒电建一公司已向其支付140568065.17元工程款的事实，谎称无力付款，迫使张某答应以承担高额利息为代价获取兴基公司为其“借支”的500万元。一审法院根据公平原则，从付款能力、付款义务等方面认定该75000元不是利息，不应冲抵工程款并无不当。第三，对于兴基公司欠付工程款的利息，因兴基公司在收到电力一建公司支付的工程款后没有及时向神龙公司付款，故应承担相应法律责任。鉴于双方对兴基公司逾期付款法律责任没有约定，一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定。综上，神龙公司应分得95291800元，扣减已付款59165979.67元，兴基公司还应付吴宜梅工程款36125820.33元。关于争议焦点四：因吴宜梅在一审中没有诉求许兴祥对季学娟、海滨公司抽逃出资承担连带责任，故其在二审对该诉求提出主张超出了一审诉讼请求范围，本院本案中依法不予处理。关于争议焦点五：对于一审是否漏列主体问题，首先，张某系涉案工程的实际施工人，本案的债权在转让前所有人应为张某，张某在一审中明确表示同意其所挂靠的神龙公司将涉案工程的债权转让给吴宜梅，其不会再依据合同主张权利，故张某对本案债权不再享有独立请求权，在本案中不属于有独立请求权的第三人。其次，张某将本案债权转让后，其对本案的处理结果亦不再有法律上的利害关系，故张某在本案中亦不是无独立请求权的第三人。一审法院依据本案事实及相关法律规定未予追加张某参加诉讼并无不当。对于一审判决对兴基公司鉴定申请的处理程序是否合法问题，根据一审法院庭审笔录，兴基公司的确当庭口头对债权转让通知上落款时间和印章真假申请鉴定，但是没有提交正式的书面申请，亦没有缴纳相关鉴定费用，且债权的转让人和受让人，即神龙公司、张某及吴宜梅均认可债权转让通知书的真实性，该鉴定结论如何与本案双方争议的联合体利益如何分配无关联性和必要性，故一审法院未予启动鉴定程序并无不当。关于争议焦点六：如前所述，张某系涉案工程的实际施工人，本案的债权在转让前所有人应为张某，张某在一审中明确表示同意其所挂靠的神龙公司将涉案工程的债权转让给吴宜梅，并书面通知了兴基公司，故本案所涉的债权转让不违反法律规定，吴宜梅依据该转让的债权提起民事诉讼，具备原告诉讼主体资格。一审法院对涉案债权的转让及吴宜梅原告资格的认定符合相关法律规定。综上，吴宜梅上诉请求中PHC管桩项目结算总价中，管桩材料费及相应利润计98097100元归兴基公司外，其他款项均应归神龙公司所有的上诉请求成立，本院依法予以采纳，其他上诉请求及兴基公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初482号民事判决；二、江苏兴基工程建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向吴宜梅支付工程款36125820.33元及利息（以36125820.33元为基数，从2016年11月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、季学娟、江苏海滨投资集团有限公司、许兴祥于本判决发生法律效力之日起十日内分别在100万、1200万元、698万元及利息（利息自2012年5月22日起至2019年8月19日前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对江苏兴基工程建设有限公司的上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；四、驳回吴宜梅其他诉讼请求。一审案件受理费273829元，保全费5000元，由吴宜梅负担9766元，江苏兴基工程建设有限公司、季学娟、江苏海滨投资集团有限公司、许兴祥负担269063元（因吴宜梅已交纳，江苏兴基工程建设有限公司、季学娟、江苏海滨投资集团有限公司、许兴祥于本判决生效后十日内支付吴宜梅）；二审案件受理费374739.16元，由吴宜梅负担10035元，江苏兴基工程建设有限公司负担364704.16元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二〇年七月二十日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。