河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终232号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。上诉人（原审被告人）毕瑞喜，男，1957年8月28日出生，汉族，大专文化，中共党员，原河南山水房地产有限公司党支部书记、董事长，户籍地河南省郑州市金水区，现住河南省郑州市郑东新区。因涉嫌严重违纪违法，于2018年7月18日被信阳市监察委员会立案审查调查，同年7月19日被采取留置措施；因涉嫌贪污罪、受贿罪、国有公司人员滥用职权罪，于2018年10月15日被逮捕。辩护人焦红伟，河南康鼎律师事务所律师。信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告人毕瑞喜犯贪污罪、受贿罪、国有公司人员滥用职权罪一案，于2020年5月7日作出（2018）豫1502刑初502号刑事判决。原审被告人毕瑞喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：一、贪污罪河南山水房地产有限公司（以下简称“山水公司”）按照其主管单位河南省地矿局的意见，为解决河南省地矿系统内部机构回迁郑州的职工住房问题，投资建设山水生态城项目。其中，2012年建设的二期项目分配给山水公司50套住房，并根据制定的《山水生态城二期商品房销售办法》分配给符合购房资格的内部职工，山水公司还开会研究了地矿系统内外销售定价分别不低于5000元/㎡、6000元/㎡。2012至2017年，被告人毕瑞喜利用其担任山水公司党支部书记、董事长的职务便利，擅自决定将其公司未分配完的山水生态城二期的房屋对外销售给老乡等特定利益关系人。1、2016年10月，被告人毕瑞喜将山水生态城二期的26号楼2单元1502号房屋谎称是内部职工名额转让，销售给关系人李晓莹，并通过其老乡付富余提供的王某的银行卡收取李晓莹购房转让费10万元，并将该笔款项借给付富余生意周转使用，后将该购房转让费10万元据为己有。2、2017年上半年，被告人毕瑞喜将山水生态城二期的29号楼2单元101号房屋谎称是内部职工名额转让，销售给关系人苏某，并通过其妻子穆秀云的外甥女汪丽的工商银行卡收取苏某购房转让费65万元，并将该购房转让费65万元据为己有。上述事实，被告人毕瑞喜没有异议，并有苏某购房手续、李晓莹商品房买卖合同复印件、相关银行账户交易明细等书证，证人李晓莹、苏某、王某等人的证言，被告人毕瑞喜的供述等证据在卷佐证。二、受贿罪1、2010年秋和2011年年初，被告人毕瑞喜利用其担任山水公司党支部书记、董事长的职务便利，为王志波在山水生态城一期四标段工程项目建设方面提供帮助，并在郑州市地质大厦毕瑞喜的办公室分两次（每次人民币10万元）收受王志波给予的人民币20万元。2010至2012年，被告人毕瑞喜以女儿结婚为由收受王志波给予的人民币1万元，以母亲生日为由收受王志波给予的人民币5000元，以儿子生日为由收受王志波给予的人民币2000元。2、被告人毕瑞喜利用其担任山水公司党支部书记、董事长的职务便利，为徐某在山水生态城一期五标段项目建设方面提供帮助。2012年8月，被告人毕瑞喜为给其儿子办理高考移民，安排徐某一同去内蒙古阿荣旗帮忙办理儿子学籍等手续，让徐某替自己支付给他人办理户口和学籍费用共计人民币5万元。2009至2014年，被告人毕瑞喜以女儿结婚为由收受徐某给予的人民币1万元，以母亲生日为由收受徐某给予的人民币5000元，以过生日为由收受徐某给予的人民币7000元，以拜年为由收受徐某给予的人民币22000元。3、2012年，被告人毕瑞喜利用其担任山水公司党支部书记、董事长的职务便利，为郑俊杰所在的河南省万安工程建设监理公司的监理业务活动提供了帮助，并以自己及儿子生日、女儿结婚为由，分三次收受郑俊杰给予的人民币共计人民币1.2万元。4、2012至2018年，被告人毕瑞喜利用其担任山水公司党支部书记、董事长的职务便利，为段发正在地质科技中心办公楼主体工程建设的工程质量保证金拨付等方面提供了帮助，并以过春节、自己及母亲过生日为由收受段发正给予的人民币4.46万元。5、2012年下半年，被告人毕瑞喜利用其担任山水公司党支部书记、董事长的职务便利，为刘兴华在山水生态城承包的强电项目建设及工程决算等方面提供了帮助，其和刘兴华分别在郑州市南阳路大鸭梨饭店以及郑东新区一茶馆两次吃饭前后，收受刘兴华给予的人民币2万元和1万元。6、2010至2016年，被告人毕瑞喜利用其担任山水公司党支部书记、董事长的职务便利，为张福印在山水生态城一期主体工程一标段项目建设方面提供了帮助，并收受张福印给予的人民币共计8万元。上述事实，被告人毕瑞喜均无异议，且有企业法人营业执照、项目合同清单、个人资金往来明细、银行账户交易明细等书证，证人王志波、徐某、何某等人的证言，被告人毕瑞喜的供述等证据在卷佐证。三、国有公司人员滥用职权罪2012年至2017年，被告人毕瑞喜在履行山水公司党支部书记、董事长职务的过程中，不经上级单位许可和公司班子集体研究，擅自决定将山水生态城二期项目中剩余未分配36套房屋中的31套房屋违规按内部价格对外出售给不符合房屋分配条件的老乡等利害关系人。经司法审计，按照该公司《山水生态城二期商品房销售办法》（2012年11月1日）为参考基准日评估计算其违规销售房屋的价格和市场价格的差价，被告人毕瑞喜滥用职权违规出售上述31套房屋造成国有资产损失为435.6017万元。案发后，被告人毕瑞喜上缴违纪违法所得共计人民币222.1953万元。上述事实，有建设用地规划施工许可证、山水公司商品房预售方案、会议记录等书证，证人宋艺晴、李某、赵某等人的证言，被告人毕瑞喜的供述，鉴定意见等证据在卷佐证。原审认为，被告人毕瑞喜作为国有公司的工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物共计人民币75万元，数额巨大；利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币47.76万元，为他人谋取利益，数额巨大；滥用职权致使国家利益遭受特别重大损失，共计人民币435.6017万元，其行为分别构成贪污罪、受贿罪、国有公司人员滥用职权罪，信阳市浉河区人民检察院指控被告人犯罪罪名成立。对于被告人毕瑞喜及其辩护人的辩解、辩护意见，关于贪污罪，被告人毕瑞喜利用其担任山水公司党支部书记、董事长的职务便利，将原本属于内部职工购房名额的房屋对外销售给关系人李晓莹、苏某，并以收取转让费的名义将75万元辗转存入自己的银行账户，其行为符合贪污罪的构成要件；关于受贿罪，被告人毕瑞喜利用其本人或亲属过生日及逢年过节的名义收受他人财物，是在其利用担任山水公司董事长为他人在工程建设、决算、监理等方便提供帮助的情况下收取的，双方之间存在非法的利益交换关系，不属于一般的礼节性的礼尚往来，该部分财物应属其受贿罪的犯罪数额；关于国有公司人员滥用职权罪，山水公司开发的山水生态城二期房屋属于福利房，系国家出资解决地勘单位迁郑人员的住房问题，其中配额给山水公司的50房屋按照规定只能销售给符合条件的本单位内部职工，被告人毕瑞喜作为山水公司的党支部书记、董事长，对于50套配额房屋中未分配的剩余房屋，在未向上级领导汇报亦未经公司高层集体研究的情况下，擅自决定将其中的31套房屋违规按内部价格对外出售给不符合房屋分配条件的老乡等利害关系人，造成国有资产损失435.6017万元，其行为构成国有公司人员滥用职权罪，故被告人毕瑞喜及其辩护人的辩解、辩护意见均不能成立，均不予采纳。被告人毕瑞喜一人犯数罪，依法应当数罪并罚；被告人毕瑞喜对指控的贪污罪及受贿罪当庭认罪，且在案发后积极退赃，可以从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人毕瑞喜犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一百万元。二、被告人毕瑞喜犯罪所得122.76万元，予以没收，上缴国库。毕瑞喜上诉称，1、房屋转让费不属于山公司所有，上诉人的行为不构成贪污罪。且收取转让费与销售房屋的行为属于关联关系，不应单独列出分别评价，一审对该行为以贪污罪和滥用职权罪进行了重复评价。2、上诉人按照当时在房管局备案的价格销售，而一审法院却以六年之后的第三方鉴定意见认定购房价格计算造成的损失，违反公示公告原则。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实后依法改判，从轻处罚。辩护人辩护意见，1、一审将毕瑞喜收受他人75万元转让费认定为贪污与事实不符，应以受贿罪追究其刑事责任。第一、该75万元非河南山水房地产有限公司应收账款，不属于公共财物。第二、毕瑞喜利用职权，以转让费名义向请托人索要钱款，为请托人谋取不正当利益，系变相索贿。第三、李晓莹、苏某明知自己不符合购房条件，在不知道转让人的情况下向毕瑞喜支付转让费，系对毕瑞喜帮助购房的酬谢，具有贿赂性。2、涉案31套商品房实际销售价格均符合《山水生态城二期商品房销售办法》确定的价格，未低于山水公司预期收益，未给山水公司造成直接经济损失。《房地产估价报告书》系对已发生、已确定历史时间段的回顾性评估，以此得出的评估价格虽具有参考价值，但不能作为评估直接物质损失的唯一结论和定案依据。3、上诉人认罪、悔罪，且已退缴2221953元，超过其犯罪实际所得，为国家挽回了大部分经济损失，对其更大限度的从宽处罚，能够达到惩罚犯罪的特殊预防目的，且不会减损刑法的权威性和严肃性，亦能达到一般预防的目的。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判认定的证据经原审庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。上诉人毕瑞喜关于收受房屋转让费不构成贪污罪及辩护人关于收受房屋转让费应定性为受贿罪的上诉理由、辩护意见。经查，购房人苏某、李晓莹不是山水公司职工，不符合以公司内部价格购房资格，上诉人毕瑞喜利用担任公司董事长的职务便利，将主管单位分配给公司的房源以内部价格销售给苏某、李晓莹，苏某、李晓莹分别在内部购房价格基础上向毕瑞喜多支付65万元和10万元，该款应视作二人向公司交付的差价款，毕瑞喜以转让费的名义将该款截留并据为己有，符合贪污罪的构成要件。在此过程中，苏某、李晓莹对自己给付毕瑞喜钱款的性质非常明确，即通过支付一定的转让费从符合购房条件又有意转让的人处购买房屋，而不是通过给付毕瑞喜一定的好处而取得购房资格，不属于受贿。该上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人毕瑞喜及其辩护人关于原审认定上诉人滥用职权造成损失额不当的上诉理由及辩护意见。经查，本案案发时间在2018年，但对毕瑞喜滥用职权违规出售房屋给国有资产造成的损失，是以公司内部于2012年11月1日制定的《山水生态城二期商品房销售办法》为参考基准日和市场价格的差价进行评估的，该评估程序合法，主体适格，结论客观公正，原审以此作为认定案件事实的依据，并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立。关于辩护人所提毕瑞喜具有认罪、退赃等情节，可对其从宽处罚的辩护意见。经查，原审对毕瑞喜当庭认罪及积极退赃的情节已作认定，并在量刑时予以了考虑。辩护人二审期间再次以此为由请求对上诉人从宽处罚的辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）毕瑞喜作为国有公司的工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物共计人民币75万元，数额巨大；利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币47.76万元，为他人谋取利益，数额巨大；滥用职权致使国家利益遭受特别重大损失，共计人民币435.6017万元。其行为分别构成贪污罪、受贿罪、国有公司人员滥用职权罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，本院予以维持。毕瑞喜及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二〇年七月二十二日书记员 张海龙