上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3436号上诉人（原审被告）：周琦，男，1987年2月3日生，汉族，户籍地浙江省建德市。被上诉人（原审原告）：德佑房地产经纪有限公司，住所地上海市奉贤区新寺镇桥东新村33号。法定代表人：邵非，董事长。委托诉讼代理人：江南宇，京衡律师集团上海事务所律师。委托诉讼代理人：孙梦娴，京衡律师集团上海事务所律师。上诉人周琦因与被上诉人德佑房地产经纪有限公司（以下简称德佑公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初12857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭于2020年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人周琦，被上诉人德佑公司的委托诉讼代理人江南宇、孙梦娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周琦上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人德佑公司支付其违法解除劳动合同赔偿金88,701元。主要事实和理由：1.德佑公司于2018年12月27日作出的处罚公告中，明确解除理由是旷工。德佑公司在一审中多加一条提供虚假证词的解除理由，其不予认可。2.在与人事专员的谈话录音中，其没有提供虚假证词。其在录音里明确说过，其上班时间玩过游戏，后来被人事专员误导，说了一句工作时间不玩游戏，但这不是虚假证词，是德佑公司断章取义。被上诉人德佑公司不接受上诉人周琦的上诉请求，辩称：1.周琦在职期间未经领导批准自行休假两天，构成旷工，根据《Z公司员工征信管理办法》（以下简称《征信管理办法》）的相关规定，旷工两天，扣征信分100分，可予解除劳动关系。2.根据门店监控显示，周琦工作时间浏览视频、打游戏，且在德佑公司调查取证时有作出虚假陈述的行为。根据《Z公司红黄线管理规定》（以下简称《红黄线管理规定》），调查取证过程中提供虚假证词，可予解除劳动关系。3.周琦在一审庭审中对监控视频真实性予以确认，对与人视频聊天、打游戏的人就是周琦本人予以了确认。故德佑公司解除周琦的劳动合同系合法解除，无需支付任何赔偿金。德佑公司向一审法院提出诉讼请求：不支付周琦违法解除劳动合同的赔偿金88,701元。一审法院认定事实：周琦在德佑公司从事房产销售工作，双方签订有期限为2015年7月27日至2018年7月26日及2018年7月27日至2021年7月26日的劳动合同。2018年12月27日，德佑公司书面通知周琦解除劳动合同，解除劳动合同通知书载明：“您于2014年8月25日入职我司，截至目前，您已严重违反公司规章制度。根据《劳动合同法》第39条第（二）款、《红黄线管理规定》，决定从2018年12月27日起与您解除劳动合同关系。”周琦离职前12个月平均工资为8,870.11元。德佑公司的《Z公司出勤管理办法》（以下简称《出勤管理办法》）（施行日期为2018年8月15日）规定，旷工半天予以小过处分，旷工一天予以大过处分，处罚对应《征信管理办法》扣除相应等级的征信分。德佑公司的《红黄线管理规定》（施行日期为2018年4月5日）规定，根据违规行为性质和行为后果的严重性划分出红线、黄线和警告，处罚标准对应为辞退、记大过和警告处分。提供或协助提供虚假材料，包括但不限于虚假入职信息（身份证、学历、应聘信息等）、虚假请假材料（虚假病历、外勤记录等）、虚假报销材料、调查取证过程中的虚假证词、伪造文件合同等、私刻公章、制作虚假网签等行为属于红线。在职期间连续旷工达3天或累计旷工达5天的行为也属于红线。在工作时间做与工作无关的事（包括但不限于如浏览与工作无关网站、玩游戏、看小说等）的行为属于警告内容。德佑公司提供的《征信管理办法》规定，在职期间连续或累计旷工2天以上的行为属于C6不良等级，对应行政处罚为红线，减100分值，可以辞退或降职。周琦提供的《征信管理办法》规定，在职期间连续旷工达3天或累计旷工达5天的行为属于C6不良等级，对应行政处罚为红线，减100分值，可以辞退。德佑公司表示周琦提供的征信管理办法系修改前的老版本，其公司于2018年8月15日发布了新版。周琦则对德佑公司提供的征信管理办法不予认可。北京A有限公司与德佑公司于2015年6月26日签订特许经营合同，约定北京A有限公司同意根据合同规定的条款及条件授予德佑公司在合同有效期内，在合同核准地点内经营房地产中介机构之目的使用特定“XX”标识的非独占并不可再分许可的使用权。德佑公司提供的2018年12月24日的监控视频显示，周琦于当日上午9点43分回到办公室，9点44分至45分在视频聊天，9点51分至10点在玩手机游戏。周琦表示因人事专员曾多次表示监控出现问题，故对上述监控视频不予认可，但认可视频中的人系其本人。2018年12月27日，德佑公司人事专员李某与周琦进行谈话沟通，周琦表示刘某让其请假，另表示：“就还有你们的人事嘛，我的两天假他不批，现在怎么处理啊？”李某要求周琦提供刘某让其请假的录音。周琦表示下个月给，并表示：“他不批那他不等于违规了吗？这个月他批了他就不违规吗？他不想违规吗？那就让他违规啊，这样多好。”李某表示有人举报周琦2018年12月24日上午在工位上打游戏，故询问周琦当天上午9点半至10点半的行程。周琦一直表示记不清楚了，要求看监控。后李某询问周琦上班时间有没有玩游戏，周琦表示其上班时间是不打游戏的。2019年1月22日，周琦向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求德佑公司支付违法解除劳动合同的赔偿金88,701元。2019年3月6日，该仲裁委员会作出裁决，德佑公司支付周琦解除劳动合同的赔偿金88,701元。德佑公司不服，起诉至一审法院。周琦在仲裁期间表示其通过内部系统向德佑公司申请2018年12月8日、9日两天假期，当时门店经理姚某1已经审批通过了，其于12月底才知道自己的请假被运营总经理驳回了。德佑公司的股东是XX有限公司，德佑公司是XX的全资子公司。一审审理中，德佑公司表示周琦是不定时工作制，做六休一，周一或周二休息，上下班需要打卡证明来了公司，但不作为计算工作时间的依据。周琦于2018年12月8日及9日旷工，周琦于同月7日晚在考勤系统登录申请休假，但被不予批准退回。周琦在宁波B有限公司入职过两次，最后一次入职时间是2014年8月25日，首次入职时间无法明确。周琦在宁波B有限公司工作期间的工资由德佑公司账户代发，但劳动关系是和宁波B有限公司建立，社保也由该公司缴纳。周琦于2015年7月27日正式入职德佑公司，德佑公司自2015年8月1日起为其办理招工登记并缴纳社保。周琦表示其做六休一，休息时间由店经理安排，休息日不固定，正常是周一至周三中的一天。其2014年4月进入德佑公司工作，工资也由德佑公司支付，其从未在宁波B有限公司工作过。一审法院认为，德佑公司主张周琦于2018年12月8日及9日旷工两天，可予辞退。对此，周琦在2018年12月27日与人事专员的谈话中认可其有两天假没有被批准，因其未就系刘某要求其请假的主张提供证据予以证明，故采纳德佑公司关于周琦旷工两天的主张。但因德佑公司提供的《红黄线管理规定》明确记载连续旷工达3天才能辞退，故对德佑公司关于周琦旷工两天即可辞退的主张不予采纳。《红黄线管理规定》明确记载，提供或协助提供虚假材料（包括调查取证过程中的虚假证词）的，可予以辞退。周琦在2018年12月27日与人事专员的谈话中明确表示其上班时间是不打游戏的，但德佑公司提供的2018年12月24日的监控视频显示周琦存在上班时间打游戏的行为。虽然周琦对该监控视频有异议，但未举证证明该监控视频存在伪造或篡改情形，故对该监控视频真实性予以确认，并认定周琦存在上班时间打游戏的行为。因周琦于2018年12月27日向人事专员提供了虚假证词，有违诚信，也违反了《红黄线管理规定》的规定，故德佑公司据此辞退周琦并无不当。德佑公司要求不支付周琦违法解除劳动合同的赔偿金88,701元，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，于2019年10月25日作出判决：德佑房地产经纪有限公司不支付周琦违法解除劳动合同的赔偿金88,701元。一审案件受理费减半计5元，免予收取。二审中，上诉人周琦补充提供以下证据：1.2018年12月27日17:31:37，德佑公司在内部官网公示“处罚——对于徐家汇大区汇师三店A分行经纪人周琦的处罚公告”（以下简称处罚公告），载明：“……周琦于2018年12月8日及2018年12月9日存在旷工的行为。经人资调查，此行为属实。本案违规点：旷工。判定结果：根据《Z公司出勤管理办法》第十四条，旷工一天予以大过处分。现给予：徐家汇大区汇师三店A分行经纪人周琦辞退处分……”，以证明德佑公司系以旷工为由解除其劳动合同。2.2018年12月28日和2020年5月4日微信聊天记录截图，以证明刘某让其于2018年12月8日和9日请假后又不批准，以及监控视频中出现的工位不是其的。周琦表示该微信聊天的对象是其在德佑公司汇师三店的经理姚某2。周琦当庭演示手机中2020年5月4日微信聊天记录，未演示2018年12月28日的微信聊天记录，周琦表示2018年12月28日的微信聊天记录已经清理了，只有截图。德佑公司对上述证据发表以下质证意见：1.不是新证据；2.对于证据1的真实性、关联性予以确认，处罚公告确实由其公司发布；3.证据2中，对于没有原始载体的2018年12月28日的微信聊天记录真实性不予认可，对于2020年5月4日微信聊天记录经核对，与周琦手机中的一致，但该证据实际为证人证言，证人未出庭，故不予认可。其公司确实曾有姚某2这名员工，但已于2019年10月离职，故亦无法核实聊天记录中的对象是否姚某2本人。经查，因德佑公司对于周琦提供的证据1真实性、关联性均予认可，且该证据与本案基本事实相关，本院予以采信；对于证据2，2018年12月28日的微信聊天记录因无原始载体，本院采纳德佑公司质证意见，对该份证据不予采信，2020年5月4日微信聊天记录虽经演示，但该证据的证明内容实质为证人证言，证人未出庭接受质询，本院不予采信。经审理查明，一审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，1.二审庭审中，周琦陈述，2018年12月27日下午4点多德佑公司人事电话通知其走人，在电话中只表示辞退其，没有说明理由。随后其在公司内部官网上看到了处罚公告，并进行了截图。两天之后其收到了公司的书面解除劳动合同通知书。德佑公司对此表示，其公司人事于2018年12月27日上午与周琦谈话，对于周琦是否旷工、是否上班时间玩游戏两件事进行了调查，谈话结束后，德佑公司认为周琦旷工两日及在调查中提供虚假证词这两件事可以确认，故人事通过电话告知解除劳动合同的理由和结果，并于当天下午邮寄解除劳动合同通知书。2.二审中，德佑公司陈述周琦于2014年8月25日入职宁波C有限公司，其公司代宁波C有限公司发放周琦工资，但对此没有证据。其公司是当月发放上月工资。以上事实，有二审庭审笔录、二审谈话笔录、德佑公司提供的情况说明记载的内容加以佐证。本院认为,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被上诉人德佑公司表示，系以上诉人周琦存在旷工两日和在调查取证中提供虚假证词的行为作出解除劳动合同的决定。对此，关于在调查取证中提供虚假证词一节，其一，根据已查明事实，2018年12月27日周琦与德佑公司人事专员的谈话录音中，周琦明确表示其上班时间是不打游戏的。但德佑公司提供的监控视频显示周琦于工作时间内视频聊天和玩手机游戏。周琦在一审审理中认可该视频中的人系其本人。其二，劳动关系的一方当事人解除劳动合同的意思表示到达另一方当事人即发生法律效力。因德佑公司对于周琦在二审庭审中提供的处罚公告予以认可，该处罚公告载明德佑公司认为周琦存在旷工行为，故给予辞退处分。该辞退的意思表示已于2018年12月27日下午到达周琦，故周琦主张德佑公司的解除事由为旷工，可予采纳。故本院对于周琦在调查取证中提供虚假证词一节不作评判。关于周琦是否存在旷工两日一节，根据2018年12月27日周琦与德佑公司人事专员的谈话录音，周琦认可其有两天假没有被批准，其表示这两天是公司领导让其请假，然，周琦未就其主张提供证据证明，故一审法院采纳德佑公司关于周琦旷工两天的主张，并无不当。德佑公司主张连续旷工两天，对应行政处罚为红线，可以辞退，相应的制度依据是《征信管理办法》。对此，第一，德佑公司提供的《红黄线管理规定》记载连续旷工3天的行为属于红线，对应的处罚标准为辞退，该规定的内容与前述《征信管理办法》旷工两天即可辞退的内容相矛盾；第二，处罚公告中显示德佑公司对周琦作出处罚引用的制度是《出勤管理办法》，书面解除通知中引用的制度是《红黄线管理规定》，均未提及德佑公司解除周琦劳动合同的制度依据是《征信管理办法》。德佑公司在一审审理中方引用《征信管理办法》作为解除的依据，且该依据与其公司的其他规章制度就劳动者的同一违纪行为作出后果不同的规定，应作对劳动者有利解释。故德佑公司主张周琦旷工两天即可辞退，本院难以采纳。据此，德佑公司以旷工为由辞退周琦的依据不足，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于周琦的工作年限，解除通知书中载明周琦于2014年8月25日入职，周琦主张其于2014年4月与德佑公司建立劳动关系，提供2014年银行流水，显示2014年5月发放周琦工资的账号和2014年8月之后发放周琦工资的账号一致，德佑公司陈述其公司代宁波C有限公司发放周琦工资，但对此未能提供证据。结合德佑公司陈述其公司当月发放上月工资，故可以推定周琦的主张成立。因双方对于周琦离职前12个月平均工资为8,870.11元不持异议，结合周琦在德佑公司的工作年限，经计算，周琦主张德佑公司应当支付赔偿金的数额正确，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初12857号民事判决；二、被上诉人德佑房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人周琦违法解除劳动合同赔偿金88,701元。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取；二审案件受理费10元，由被上诉人德佑房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二〇年七月一日书记员  李阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。