文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终644号上诉人（原审被告）：包安书，男，汉族，生于1985年6月20日，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：唐超凡，重庆市开州区大进法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郑开成，男，汉族，生于1962年8月10日，，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：刘德彬，重庆市开州区大进法律服务所法律工作者。原审被告：王成仑，男，汉族，生于1991年2月15日，住重庆市开州区。上诉人包安书因与被上诉人郑开成、原审被告王成仑民间借贷纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初8929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。包安书上诉请求：1．撤销原判，改判上诉人包安书不承担连带责任；2．一审、二审诉讼费由被上诉人郑开成承担。事实与理由：第一，一审法院认定事实不清。因第三人王成仑于2014年给案外人彭华键和王小英向被上诉人借款2万元，上诉人作为担保人在借条上签字，当时约定月利息5分，案外人也向被上诉人支付了部分利息，到2016年结算时尚欠被上诉人利息1.7万元，于是被上诉人要求上诉人与第三人给被上诉人重新出具书面借条，本息合计3.7万元，双方约定在2016年还款2万元，余款2017年内付清，其书面借据上没有约定利息。2017年底，由于案外人彭华键及其妻子王小英外出，被上诉人要求第三人及上诉人重新出具书面借条，于是出现了被上诉人起诉的5.5万元借条。按照当时被上诉人的要求，只要2019年把3.7万元还清，这5.5万元借条就作废。为此，被上诉人在2018年1月20日帮案外人彭华键、王小英偿还了1万元，被上诉人也出具书面收条，且收条的内容为偿还原借款1万元，这足以说明是对3.7万元借款偿还。在一审时，上诉人提供了案外人王小英、丁再刚的书面情况说明及转款记录，能够充分证明王小英对3.7万元债务还款1.6万元，丁再刚还款1.1万元。一审法院认为案外人与被上诉人还有其他经济往来没有事实依据，因被上诉人在一审中也没有举示与案外人王小英、丁再刚还涉及其他债务的书面借条、打款记录等书面证据，只是口头陈述与案外人还有其他债务纠纷显然不能成立。因此，一审法院认定上诉人没有偿还3.7万元借款属于事实不清。第二，一审法院在计算借款本金时适用法律错误。因3.7万元借款中本金只有2万元，其中1.7万元是按月息5分计算得出的尚未支付的利息，依据法律规定，民间借贷年利率不超过24%，超过部分不能计入本金，所以理论上借款金额认定为2万元为基数进行计算，且前期已支付超过月息3分的部分应当作为返还本金2万元。因此，一审法院认定为借款本金3.7万元错误。第三，一审法院判决利息适用法律错误。因为，4.42万元不是真实的借款本金，其中含有利息，一审法院将本息合计作为本金并按年利率24%判决上诉人给付利息，违反法律规定。郑开成辩称，1.上诉人主张案涉借款本金为2万元不是事实，且其没有任何证据证明。2.上诉人主张的案外人的借款在一审也查的非常清楚，案外人与被上诉人本身存在其他债权债务关系。3.上诉人依据自己的主张提供的计算式本身是错误的，算法对不上，也不符合客观规律。4.2017年上诉人才签了借条，案涉担保期限未经过。郑开成向一审法院起诉请求：1.请求判令王成仑立即偿还郑开成借款本金55000.00元及利息（以5万元为基数，从借款之日起按照年利率24%计算至还清之日止，已偿还10000.00元应予品除）；2.判令包安书承担连带清偿责任；3.诉讼费由王成仑、包安书承担。一审法院认定事实：王成仑作为借款人、包安书作为担保人于2017年1月7日向郑开成出具借条一份，借条载明：“今借到郑开成现金55000.00元，（大写：伍万伍仟元），限内还清，如到期不归还，所造成的一切经济损失由借款人、担保人承担，担保人承担连带责任，从借款之日起开始计算，月息百分之（3）借款人：王伦，身份证号码：×，联系电话：×，担保人：包安伟，身份证号码：×，联系电话：×,2017年1月7日”。后包安书于2018年1月20日支付郑开成10000.00元。王成仑又名王仑，包安书又名包安伟。一审法院认为，郑开成来院起诉要求王成仑、包安书偿还借款55000元及利息，郑开成只提供了借条，借款合同属于实践性合同，郑开成未举证证明将借款55000.00元交付给了王成仑。王成仑辩称郑开成主张的55000.00元来源于2016年2月6日出具的37000.00元借条，37000.00元借条又陈述系来源于2014年借款的20000.00元，对于王成仑陈述的案涉借款最初来源于2014年的借款20000.00元，一审法院依法查询了案外人王小英的银行交易记录，2014年郑开成与案外人王小英之间并无一笔金额为20000.00元的交易记录，后王成仑、包安书陈述系现金支付，前后陈述相互矛盾，对其主张该院不予认定。对于王成仑提供的2016年2月6日的借条37000.00元，该借条的书写格式与郑开成提供的55000.00元借条格式基本一致，结合王成仑提供的郑开成于2018年1月20日出具的收到原借款10000.00元的收条证据以及其对于55000.00元借条来源经过的说明，该院认定郑开成主张债权的55000.00元借条系来源于2016年2月6日的37000.00元借条具有高度的可能性，但对王成仑陈述的37000.00元借条的来源经过因王成仑未提供充分的证据以及与查明的事实不符等原因该院不予认定，一审法院认定本案的借款金额为37000.00元，该款在2017年1月7日更换借条时将借款金额变更为了55000.00元，说明双方口头约定了利息5分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，对于超过年利率24%部分的利息计入后期借款本金一审法院不予认定，故一审法院认定本案的借款金额应为：37000元+30000.00元×24%=44200.00元，不管案涉款项实际使用人是谁，王成仑作为成年人，向郑开成出具借条，理应知晓出具借条的法律后果，王成仑与郑开成之间建立了借款合同关系，负有偿还借款的法律义务。对于王成仑辩称的案外人王小英、丁再刚已经偿还完毕本案的借款，根据该院查询的王小英的银行交易记录，能够证明王小英与郑开成妻子杨高琼之间除了王成仑及王小英陈述的本案交易记录以外，她们之间还相互存在其他经济往来，故不能认定王小英、丁再刚支付的款项系偿还的本案借款。对于包安书于2018年1月20日支付的10000.00元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，该款未明确约定系偿还的本金，应优先作为利息进行抵扣。包安书在借条上面作为连带担保责任人签字，应对王成仑负有的偿还责任承担连带责任，承担连带责任后可以向王成仑进行追偿。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款；《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条；《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十二条第一款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、王成仑在判决生效后十日内偿还郑开成借款44200.00元并从2017年1月7日起按照年利率24%支付借款利息至付清之日止（已付利息10000.00元应从应付款项中扣除），包安书承担连带责任；二、包安书承担连带责任后，有权在其支付限额内向王成仑追偿；三、驳回郑开成其他诉讼请求。案件受理费600.00元，由王成仑负担。二审查明，2016年2月6日，由王仑（即王成仑）向郑开成出具借条一张，载明“今借到郑开成现金37000元，限2016年内分期还25000元整，余下12000元，限2017年内付清，如到期不归还，所造成的一切经济损失由借款人、担保人承担”。王仑（即王成仑）在借款人一栏处签字捺印。包安伟（即包安书）在担保人一栏处签字捺印。另查明，被上诉人郑开成与案外人杨高琼系夫妻关系。2016年8月21日，案外人王小英向杨高琼转账5000.00元；2017年1月1日，王小英向杨高琼转账2000.00元；2017年3月21日，王小英向杨高琼转账3000.00元；2017年6月11日，王小英向杨高琼转账2000.00元；2018年2月10日，王小英向杨高琼转账4000.00元。以上合计16000.00元。2018年11月4日，案外人丁再刚向杨高琼转账4000.00元；2018年6月1日，丁再刚向杨高琼转账2000.00元；2018年12月31日，丁再刚向被上诉人郑开成转账2000.00元；2019年4月6日，丁再刚向杨高琼转账2000.00元；2019年6月1日，丁再刚向杨高琼转账1000.00元。以上合计11000.00元。上述事实，有王小英向杨高琼转款的支付宝转账记录、丁再刚深圳农村商业银行卡的流水记录，以及王小英出具的《情况说明》、丁再刚出具的《证明》作为证据，本院依法确认。同时，二审中，上诉人包安书明确其上诉主张的借款本金为20000.00元的事实没有证据证实。除此以外，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人郑开成出借的本金应为多少；二、案涉债务是否已经清偿完毕。针对上述问题，本院评析如下：一、关于被上诉人郑开成出借的本金应为多少的问题。本院认为，案涉借款本金应认定为37000元。其理由如下：1.上诉人包安书作为担保人主张借款人王成仑的借款本金最初为20000.00元，出借人郑开成所举示的55000.00元的借条系借款本金及利息累计相加计算后形成的，而郑开成予以否认。根据谁主张，谁举证的原则，包安书应承担举证责任。2.在一审庭审过程中，王成仑提供了2016年2月6日向郑开成出具的37000元的借条原件，在郑开成没有证据证明该借条原件系王成仑事后伪造的情况下，结合王成仑的陈述以及两张借条的内容形式，能够证明王成仑于2017年1月7日向郑开成所出具的55000元借条系借款37000元本金及利息累计相加计算后形成的事实。而包安书主张2016年2月6日向郑开成出具的37000元借条，系由最初借款20000.00元的本金及利息累计相加计算后形成的，无证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定案涉借款本金为37000元，符合法律的规定。二、关于案涉债务是否已经清偿完毕的问题。本院认为，案外人王小英、丁再刚的转款均应认定为案涉借款的还款，应在案涉债务中予以品除。其理由如下：1、2016年2月6日37000元的借条出具后，案外人王小英就该笔借款自2016年8月21日至2018年2月10日还款16000.00元，案外人丁再刚就该欠款自2018年11月4日至2019年6月1日还款11000.00元。虽然郑开成对王小英及丁再刚支付的款项系偿还本案借款不予认可，主张其与王小英、丁再刚之间还有其他经济往来，但郑开成并未举示证据对该事实予以证明，应承担举证不能的不利后果。故案外人王小英、丁再刚的转款均应认定为案涉借款的还款，应在案涉债务中予以品除。如果郑开成有证据证明其对案外人王小英、丁再刚享有其他债权，可另行依法解决。除此之外，2018年1月20日，上诉人包安书向郑开成支付10000.00元，郑开成向其出具了收条。因此，该10000.00元亦应在案涉债务中予以品除。2、因2016年2月6日所出具的37000.00元借条上并未写明利息，而如前所述，案涉55000.00元的借条是在37000.00元的借条出具后，双方依据37000.00元的借款本金及利息累计相加计算后形成的。因此，双方对37000.00元借款约定的年利率远高于24%，本院依法调整为24%。同时，因双方对案涉借款本金及利息的清偿顺序并未进行明确约定，依照《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，本案已支付的款项应当优先冲抵利息。综上，依照先息后本的原则，经计算，2016年2月6日37000.00借条出具后，2016年8月21日还款金额为5000.00元，应付利息为4859.33元，余额抵扣本金后，剩余本金为36859.33元；2017年1月1日还款2000.00元，应付利息3268.19元，欠息1268.19元，剩余本金为36859.33元；2017年3月12日还款3000.00元，应付利息2988.29元，余额抵扣本金后，剩余本金为36847.63元；2017年6月11日还款2000元，应付利息2235.42元，剩余本金为36847.63元；2018年1月20日还款10000.00元，应付利息5713.43元，余额抵扣本金后，剩余本金为32561.07元；2018年2月10日还款4000.00元，应付利息455.85元，余额抵扣本金后，剩余本金为29016.92元；2018年6月1日还款2000.00元，应付利息2147.25元，剩余本金为29016.92元；2018年11月4日还款4000.00元，应付利息3165.01元，余额抵扣本金后，剩余本金为28181.93元；2018年12月31日还款2000.00元，应付利息1070.91元，余额抵扣本金后，剩余本金为29016.92元27252.85元；2019年4月6日还款2000元，应付利息1744.18，余额抵扣本金后，剩余本金为26997.03元；2019年6月1日还款1000.00元，应付利息1007.89元，剩余本金为26997.03元。因此，截止2019年6月1日，王成仑尚欠郑开成借款本金26997.03元及欠息7.89元。综上所述，包安书的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初8929号民事判决；二、王成仑在本判决生效后立即偿还郑开成借款本金26997.03元及截止2019年6月1日的欠息7.89元，并以26997.03元为基数，自2019年6月1日起按照年利率24%支付利息至还清之日止；三、包安书对上述款项承担连带责任，并有权向王成仑追偿；四、驳回郑开成的其他诉讼请求。一审案件受理费600.00元，由王成仑负担；二审案件受理费1493.00元，由包安书负担746.50元，郑开成746.50元。本判决为终审判决。审 判 长 郑峰嵘审 判 员 李 斌审 判 员 胡玉婷二〇二〇年七月三日法官助理 马学文书 记 员 易 倩附：利息计算表            借款本金              起息日              止息日              应付利息              还款金额              抵息后余额              抵充后本金                  37,000.00              2016/2/6              2016/8/21              4,859.33              5000              140.67              36,859.33                  36,859.33              2016/8/21              2017/1/1              3,268.19              2000              -1,268.19              36,859.33                  36,859.33              2017/1/1              2017/3/12              1,720.10              3000              11.70              36,847.63                  36,847.63              2017/3/12              2017/6/11              2,235.42              2000              -235.42              36,847.63                  36,847.63              2017/6/11              2018/1/20              5,478.01              10000              4,286.56              32,561.07                  32,561.07              2018/1/20              2018/2/10              455.85              4000              3,544.15              29,016.92                  29,016.92              2018/2/10              2018/6/1              2,147.25              2000              -147.25              29,016.92                  29,016.92              2018/6/1              2018/11/4              3,017.76              4000              834.99              28,181.93                  28,181.93              2018/11/4              2018/12/31              1,070.91              2000              929.09              27,252.85                  27,252.85              2018/12/31              2019/4/6              1,744.18              2000              255.82              26,997.03                  26,997.03              2019/4/6              2019/6/1              1,007.89              1000              -7.89              26,997.03