上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4777号上诉人(原审原告)：乐国杰，男，1965年10月12日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：吴秋发，上海普若律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：璞勒仕建筑工程(上海)股份有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：黄建伟，董事长。委托诉讼代理人：童刚朝，上海久诚律师事务所律师。上诉人乐国杰因与被上诉人璞勒仕建筑工程(上海)股份有限公司服务合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初3117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乐国杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉请。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，2014年8月8日上诉人与被上诉人签署《合作协议》，协议内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。协议条文最能反映当事人真实意思，但一审判决在探寻协议本意时，违背协议条文所明确表达的意思表示，将被上诉人的单方利益解释为合同的本意，超出了合同解释范围，违反了《合同法》第125条第1款所确立的合同解释规则。无论从协议目的、交易习惯还是诚信原则来看，被上诉人在新三板挂牌上市的目的就是融资，实践中企业以发行股份支付顾问费、挂牌费也较为常见，《合作协议》约定被上诉人以成功挂牌上市后公司发行的20万股股份作为对价，支付上诉人提供顾问服务的20万元顾问费，并未违反公平原则，协议符合当事人的真实意思表示。2015年4月27日上诉人收取被上诉人的25,000元为日常费用，既非顾问费，也非工作津贴；2015年4月30日上诉人向被上诉人借款60,000元，上诉人出具了《借条》，被上诉人支付给上诉人的60,000元系借款而非工作津贴。一审法院认定上述共计85,000元为工作津贴，系事实认定错误。被上诉人璞勒仕建筑工程(上海)股份有限公司书面辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审中被上诉人虽然认为已支付的款项应包含在双方顾问费之内,而非工作津贴,二审中被上诉人对于一审法院认定的基本事实不再持有异议。本案双方的争议焦点集中在《合作协议》第二条中，20万股股份是否充抵20万元顾问费，应属于被上诉人的选择权,被上诉人明确表示愿意支付20万元而非20万股,因此，上诉人不享有要求被上诉人转让股份的权利。另外，在《合作协议》中,被上诉人是公司而非公司股东,转让或者出售公司股份不应该由公司作为主体,而应该是全体股东作为主体,因此，被上诉人选择向上诉人支付20万元,而非20万股份。上诉人即使要购买被上诉人的股份,其购买的对象也非上诉人公司,而应该是与被上诉人的股东协商，因此，被上诉人选择向上诉人支付20万元符合法律法规的相关要求。一审法院认定的事实正确无误，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人乐国杰向一审法院起诉请求：一、被上诉人支付上诉人顾问费人民币(以下币种相同)1,318,000元；二、被上诉人按照每10股1.4元标准支付股票分红款合计28,000元(性质上属于被上诉人应给的股票的收益)；三、被上诉人支付工作津贴8万元；四、本案诉讼费用由被上诉人负担。一审法院认定事实：一、2014年8月8日，上诉人与被上诉人签订一份《合作协议》，包括以下主要约定：甲方(即被上诉人)聘请乙方(即上诉人)为全国股份转让系统(新三板)挂牌工作小组常务副组长及总顾问；(第二条)自2014年8月1日起至完成甲方获取全国股份转让系统挂牌代码之日止，甲方支付乙方20万元顾问费，同时乙方必须购买甲方20万股股份，每股1元，乙方购买甲方的股份款与甲方支付给乙方的顾问费相抵，乙方以自然人身份体现甲方股东；(第三条)自2014年8月1日起至完成甲方获得全国股份转让系统挂牌代码之日止，甲方每月支付乙方5,000元作为交通、商务洽谈、后续PE投资准备等工作津贴；等等。二、上诉人提交PLS股改小组通讯录、股改工作会议记录、璞勒仕建筑工程(上海)股份有限公司新三板挂牌意见书、尽职调查报告、协调会会议纪要、会议讨论上海、北京、广州公司员工股份数、广州分公司尽职调查报告、北京海直海装饰设计有限公司尽职调查报告、人员管理架构图、公司股权结构图、自查报告、主办券商国信证券股份有限公司(以下简称国信证券)关于璞勒仕建筑工程(上海)股份有限公司申请新三板挂牌问题自查报告的意见、协调会议纪要、人员清单、电子邮件，以证明上诉人已根据《合作协议》完全适当地履行了顾问义务。前述自查报告的内容包括：2015年7月5日，璞勒仕建筑工程(上海)有限公司股东会通过决议，同意公司以在2015年5月31日为基准日经审计的净资产为基准折股整体变更设立“璞勒仕建筑工程(上海)股份有限公司”，公司原股东各自的持股比例不变，同意将股份公司的总股本设置为2,730万股，每股面值1元，净资产其余部分计入资本公积金；等等。三、2015年12月17日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司出具一份《关于同意璞勒仕建筑工程(上海)股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》。四、2017年5月9日，被上诉人董事会发布一份《璞勒仕建筑工程(上海)股份有限公司2016年年度权益分派实施公告》，主要内容为：2016年年度权益分派方案已获股东大会审议通过，分派方案为以公司现有总股本27,300,000股为基数，向全体股东每10股派1.4元。五、2018年3月，国信证券出具一份《股票发行情况报告书》，主要内容包括：本次发行股票数量为303.3333万股，发行价格为每股6.59元，全部以现金认购，共募集资金2,000万元；发行对象为红星美凯龙家居集团股份有限公司。六、2018年4月26日，被上诉人发布一份《璞勒仕建筑工程(上海)股份有限公司关于公司股票暂停转让的公告》，主要内容为公司股票自2018年4月27日起暂停转让。2018年5月2日，被上诉人发布一份《璞勒仕建筑工程(上海)股份有限公司关于申请股票终止挂牌对异议股东权益保护措施的公告》。七、2014年9月22日，被上诉人向上诉人支付1万元日常费用。2015年4月27日，被上诉人向上诉人支付25,000元。上诉人称该25,000元是日常费用，被上诉人称该25,000元是顾问费。2015年4月30日，被上诉人向上诉人支付6万元。上诉人称该6万元是借款，被上诉人称该6万元是津贴。八、2016年3月31日，上诉人向被上诉人发送一份律师函，主要内容为：上诉人已完全适当地履行了义务，但被上诉人迟迟没有为上诉人办理股权手续，已构成违约，故要求被上诉人于2016年4月15日前为上诉人办理股权手续。2016年4月8日，被上诉人向上诉人发送回函，主要内容为：《合作协议》中未对20万元顾问费的支付期限作明确约定，被上诉人并未拖欠《合作协议》项下的顾问费；虽然被上诉人对上诉人是否已充分履行《合作协议》项下担任顾问的工作职责尚存疑虑，被上诉人也并未拒绝支付顾问费，因上诉人未向被上诉人提供书面付款指示，故被上诉人尚未支付顾问费；如上诉人希望被上诉人尽快支付顾问费，请上诉人与被上诉人人员联系办理必要手续。关于上诉人来函中提到的购买被上诉人股权权益事宜，此项内容为上诉人在《合作协议》项下的义务，鉴于上诉人并未充分履行《合作协议》项下担任顾问的工作职责，被上诉人是否仍同意其取得股份权益尚待讨论；……被上诉人根据《合作协议》约定，自2014年8月1日起至2015年12月31日止每个月均向上诉人支付5,000元的工作津贴(共计85,000元)……。2016年8月30日，上诉人向被上诉人发送一份律师函，再次要求被上诉人配合进行股权转让。2016年9月6日，被上诉人向上诉人发送回函，主要内容为：被上诉人愿意综合考虑各方面因素，从善意、合作的角度出发同意支付顾问费。关于上诉人提出受让被上诉人20万股股份的主张，此项内容为上诉人在《合作协议》项下的义务，而被上诉人目前尚未要求上诉人履行该义务，……。一审法院认为，上诉人与被上诉人于2014年8月8日签订的《合作协议》约定，被上诉人聘请上诉人为其全国股份转让系统(新三板)挂牌工作小组常务副组长及总顾问。上诉人主张，2015年12月17日全国中小企业股份转让系统有限公司作出了《关于同意璞勒仕建筑工程(上海)股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，其已经完全履行了义务，按约定被上诉人应向其转让20万股股份以冲抵应支付给上诉人的顾问费，被上诉人迟迟未按约为上诉人办理股权转让手续，因被上诉人在2018年4月26日起终止在新三板挂牌，故要求被上诉人转让股权已没有实际意义，被上诉人应按2018年3月《股票发行情况告知书》中的发行价格(即每股6.59元)向上诉人支付顾问费1,318,000元，另按每10股1.4元标准支付股票分红款合计28,000元，并应支付工作津贴8万元。《合作协议》第二条约定，自2014年8月1日起至完成被上诉人获得全国股份转让系统挂牌代码之日止，被上诉人支付上诉人20万元顾问费，同时上诉人必须购买被上诉人20万股股份，每股1元，上诉人购买被上诉人的股份款与顾问费相抵，上诉人以自然人身份体现被上诉人股东。一审法院认为，首先，结合PLS股改小组通讯录、股改工作会议记录、新三板挂牌意见书、尽职调查报告、协调会会议纪要、自查报告、主办券商国信证券关于璞勒仕建筑工程(上海)股份有限公司申请新三板挂牌问题自查报告的意见、协调会议纪要、人员清单、电子邮件、《股票发行情况报告书》以及上诉人与被上诉人间的律师函内容来看，上诉人关于其已经履行《合作协议》项下顾问服务义务的说法可予采信。其次，从《合作协议》第二条的条款内容来看，以发行的20万股股份冲抵20万元顾问费应属被上诉人而非上诉人的选择权，从实际履行情况来看，从2015年12月17日被上诉人在新三板挂牌上市到2016年3月31日上诉人发送律师函，期间被上诉人并未执行前述选择权，并在其后向上诉人回复的律师函中明确了不执行选择权的意思表示，换言之，上诉人不享有要求被上诉人转让股份的权利，与股份相关的收益自然也无权主张。再次，从付款情况来看，双方对2014年9月22日被上诉人向上诉人支付1万元日常费用无异议，但对2015年4月27日支付的25,000元及2015年4月30日支付的6万元说法不一，在2016年3月31日后被上诉人向上诉人回复的律师函中，被上诉人并未同意上诉人转让股权的要求，同时确认尚未支付顾问费20万元，另确认自2014年8月1日起至2015年12月31日止每个月应向上诉人支付5,000元的工作津贴(共计85,000元)，因此被上诉人关于2015年4月27日支付的25,000元及2015年4月30日支付的6万元系顾问费的抗辩与事实不符，该85,000元应属律师函中提及的工作津贴。最后，被上诉人关于系争《合作协议》违反合同法第五十二条第三项的规定应属无效的抗辩理由缺乏事实依据，难以成立，其关于诉讼时效的抗辩同样不成立。综上分析，一审法院认为被上诉人应向上诉人支付顾问费20万元，对上诉人的其余诉讼请求应予驳回。一审法院据此作出判决：一、璞勒仕建筑工程(上海)股份有限公司于判决生效之日起十日内支付乐国杰顾问费20万元；二、驳回乐国杰的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,634元、财产保全费5,000元，由乐国杰负担16,814元，璞勒仕建筑工程(上海)股份有限公司负担5,820元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，被上诉人一审中提供的2015年4月27日《付款申请单》，项目名称显示日常费用，而摘要部分为2014.11－2015.3顾问费；被上诉人提供的2015年4月30日《借条》载明，借款期限为壹个月，且被上诉人在借条上确认抵销6万元工作津贴。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否有权依据《合作协议》第二条，以股份价值计算顾问费。《合作协议》第二条约定，自2014年8月1日起至完成被上诉人获取全国股份转让系统挂牌代码之日止，被上诉人支付上诉人20万元顾问费，同时上诉人必须购买被上诉人20万股股份，每股1元，上诉人购买被上诉人的股份款与被上诉人支付给上诉人的顾问费相抵。该条款包含了服务合同、以顾问费充抵股份款双重合意，从该条款文义来看，上诉人负有购买股份义务，未明确被上诉人对上诉人获得股份负有义务，被上诉人是否享有选择权尚存争议。从《合作协议》缔约主体来看，被上诉人股东并未参与，因被上诉人无法转让自身股份，上诉人获得股份应通过增资扩股的形式完成。在上诉人与被上诉人债权债务关系明确的情况下，被上诉人需要就增资事宜通过股东大会决议，并且同意上诉人以顾问费形成的债权出资，可见，上诉人能否获得股份，仍有赖于被上诉人及被上诉人股东的配合。况且，在新三板终止挂牌之前，现无证据表明新加入的股东已知晓《合作协议》中顾问费充抵股份款的约定，且被上诉人作为非上市公众公司，其股份价格处于浮动状态，上诉人选取某一时间点的股份价格计算顾问费，缺乏事实与法律依据。一审法院认定被上诉人有权选择履行是否用顾问费充抵股份款，并无不当，本院予以认可。被上诉人在向上诉人的回函及本案诉讼中，明确表示愿意支付20万元顾问费，顾问费不必充抵股份款，因此，上诉人无权以20万份股票价值计算顾问费，亦无权主张股票分红款。关于被上诉人支付的8.5万元款项的性质，其中，关于2015年4月27日2.5万元，上诉人认为该款项为日常费用，而《合作协议》对日常费用未作约定，上诉人需要提供充分的证据予以证明，被上诉人提供的《付款申请单》中项目名称显示日常费用，而摘要部分为2014.11－2015.3顾问费，上诉人未能提供证据否认摘要部分内容，本院难以认定该款项为日常费用，而2014年11月至2015年3月的工作津贴为2.5万元，与被上诉人支付的款项数额一致，因此，被上诉人支付的2.5万应推定为工作津贴；关于6万元款项，被上诉人提供的借条落款日期为2015年4月30日，借款期限为壹个月，且被上诉人在借条上确认抵销6万元工作津贴，上诉人与被上诉人互负到期债务，且均属于金钱债务，被上诉人有权行使抵销权，因此，被上诉人无需向上诉人另行支付工作津贴。综上所述，上诉人乐国杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15,834元，由上诉人乐国杰负担。本判决为终审判决。法官助理柳洋审判长  张晓菁审判员  庄龙平审判员  王 曦二〇二〇年七月十七日书记员  张蓉霞附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……