河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2626号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司。住所地：安徽省宿州市开发区南外环路北侧。代表人：唐扬彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐晨曦，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张保申，男，1956年12月15日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：郑先辉，商丘市法制教育协会法律工作者。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司（以下简称平安财险宿州支公司）因与被上诉人张保申机动车交通事故责任纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人平安财险宿州支公司之委托诉讼代理人唐晨曦与被上诉人张保申之委托诉讼代理人郑先辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险宿州支公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判平安财险宿州支公司减少赔偿45230元；2、上诉费用由张保申承担。事实和理由:1、案涉事故发生时，张保申已经63周岁，一审法院对外委托鉴定时，也因张保申超过国家法定退休年龄而未认定误工期，且张保申工资标准仅有一份证明，无工资流水及发放明细单佐证，不符合河南省高级人民法院2018年第372号文要求的超过退休年龄人员支持误工费的证据形式要求。因此，一审法院对其误工费予以支持无事实和法律依据。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人因伤致残的，误工费可以计算到评定伤残前一天，但仅针对存在持续误工的情形，并不是应当计算至评残前一天。即便本案存在应当支持误工费的情形，张保申实际住院21天，评定伤残的伤情为腕关节损伤，依据《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》，张保申的伤情也达不到219天的误工期限，一审法院按照219天计算误工费也失公正。3、张保申承担事故主要责任，对事故的发生存在重大过错，一审法院支持其精神损害抚慰金忽视了其过错程度。4、鉴定费是保险合同约定的间接损失，判决平安财险宿州支公司承担没有事实及法律依据。张保申答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张保申向一审法院起诉请求：1、判令朱某某、平安财险宿州支公司赔偿张保申医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、车辆损失费60000元，后变更诉讼请求为143655元，并撤回对朱某某的起诉。2、本案诉讼费由平安财险宿州支公司承担。一审法院认定事实：2019年5月23号，张保申驾驶雷翔牌电动三轮车沿建设路机动车道由南向北行驶至生态大道交叉口时，与沿生态大道由东向西行的朱某某驾驶的皖Ｌ×××××号轿车相撞，造成张保申受伤，车辆损坏的道路交通事故。此事故由商丘市交通警察支队事故处理大队作出第411402120190000410号交通事故认定书，认定张保申负此事故的主要责任，朱某某负次要责任。张保申住院治疗21天，支付医疗费23745.72元。张保申的伤情经广东华医大司法鉴定中心于2020年1月8日作出华医大司鉴[2019]临鉴字第0545号司法鉴定意见书，认定：被鉴定人张保申构成十级伤残；根据被鉴定人伤情，综合评定护理期限60日，后期治疗费需要10000元。张保申支付鉴定费3030元。张保申车辆损失1420元，张保申支付施救费300元、评估费100元。张保申事故前在商丘市天宇电力工程有限公司夏邑县时升分公司第二项目区从事钢筋工工作，月平均工资4000元。平安财险宿州支公司已垫付10000元。另查明：朱某某驾驶皖Ｌ×××××小型汽车在平安财险宿州支公司投保有交强险、300000元第三者责任险且不计免赔，本次事故发生在保险期间内。2019年河南省城镇居民可支配收入34200.97元/年；河南省居民服务业年平均工资45677元/年。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案交通事故造成张保申受伤，交警部门认定朱某某承担次要责任，张保申承担主要责任，予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。朱某某驾驶皖Ｌ×××××小型汽车在平安财险宿州支公司投保有机动车强制险和第三者商业险，张保申的损失应由平安财险宿州支公司在交强险限额内先行予以赔付，超出交强险责任限额部分由平安财险宿州支公司按照事故责任比例40%在第三者责任险范围内承担赔偿责任。依照法定的赔偿项目、范围及标准，认定本案张保申因交通事故受伤造成的各项损失为：医疗费23745.72元、后期治疗费10000元、住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）、营养费420元（20元/天×21天）、误工费29200元（4000元/月÷30天/月×219天）、护理费7508.5元（45677元/年÷365天/年×60天）、交通费酌定420元、残疾赔偿金58141.64元（34200.97元/年×17年×10％）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费3030元、车辆损失1420元、施救费300元，合计：138235.86元。张保申的上述损失，平安财险宿州支公司应在交强险责任限额内赔付张保申113020.14元。超出交强险责任限额部分25215.72元，由平安财险宿州支公司在商业三者险责任限额内承担10086.28元（25215.72元×40％），平安财险宿州支公司共计赔付张保申123106元，扣除已垫付10000元，应赔付113106元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司在交强险、商业三者险责任限额内赔偿张保申医疗费等各项损失共计113106元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告张保申的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（汇款开户行：中原银行股份有限公司商丘长征支行，账户：商丘市梁园区人民法院，账号：41×××01）。案件受理费减半收取计1587元，由原告张保申负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审判决对误工费、精神损害抚慰金、鉴定费的认定是否正确。关于误工费的认定问题。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人能够证明有固定收入的，以其实际减少的收入为依据计算误工费。本案中，张保申在本案事故发生时已超过法定退休年龄，但从其在一审中提交的商丘市天宇电力工程有限公司夏邑时升分公司第二项目部出具的证明和分包人员考勤表看，张保申仍在从事相应的务工活动，并依自己的劳动获取相对固定的收入应属客观事实，其工资发放形式则取决于用工单位管理模式，但并不能以此否定张保申存在务工的事实，一审法院对其误工费予以支持并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，张保申因本次交通事故受伤致左桡骨粉碎性骨折、右颧骨骨折于2019年5月23日住院治疗，2020年1月8日因遗留左腕关节活动受限被鉴定为构成十级伤残，因此，张保申因受伤必然导致其在一定期限内不能正常从事相应的务工活动，一审法院按照219天计算其误工费符合上述司法解释的规定。平安财险宿州支公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。精神损害抚慰金数额的认定应综合考虑侵权人过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的能力以及受诉法院所在地平均生活水平等因素。本案中，张保申因本案事故受伤，构成十级伤残，其精神上和身体上均遭受较大的痛苦，一审法院结合上述因素认定张保申精神损害抚慰金为3000元适当。关于鉴定费的认定问题。鉴定费是张保申为确定其因本案交通事故所受伤残程度支出的必要合理费用，且根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》（豫高法[2018]372号文）精神，鉴定费由保险公司在交强险死亡伤残赔偿分项中承担，故一审判决平安财险宿州支公司承担本案鉴定费依据充分。综上所述，平安财险宿州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2562元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  王颖萍二〇二〇年七月二十九日法官助理王颖书记员韩慧芳