湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1149号上诉人（原审被告）：伟大集团建设股份有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路312号。法定代表人：吴致远，总经理。委托诉讼代理人：陈尚宇，男，1990年4月22日出生，汉族，该公司工作人员，住湖南省株洲市天元区。委托诉讼代理人：文志锋，男，1978年3月22日出生，汉族，该公司工作人员，住湖南省株洲市荷塘区。被上诉人（原审原告）：周尚藤，男，1968年4月24日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：袁兵，湖南诚一律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁远，湖南诚一律师事务所律师。上诉人伟大集团建设股份有限公司（以下简称伟大公司）因与被上诉人周尚藤劳动争议一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。伟大公司上诉请求：1.撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初936号民事判决；2.判决伟大公司不承担周尚藤一次性伤残就业补助金40944元；3.判决伟大公司不承担周尚藤停工留薪待遇36679元；4.判决伟大公司不承担周尚藤经济补偿金2559元。事实和理由：1.当事人之间不具有劳动关系。周尚藤在其公司海创明珠项目从事粉刷工作，但其公司已将该项目分包给株洲伟业专业技术有限公司，且周尚藤系受该项目负责人李小傧雇请从事劳务。2.根据周尚藤与伟大公司签订的《劳动合同》约定月工资为3500元，一次性伤残就业补助金和停工留薪期待遇应按该标准计算。3.根据有关规定，周尚藤的停工留薪期只有3个月。一审判决认定事实错误，请求二审法院予以纠正。周尚藤辩称：1.根据有关规定，针对建筑行业工资收入分配的特点，对相关工作保险待遇难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度平均工资作为计发基数。2.伟大公司未为周尚藤缴纳养老保险、医疗保险等社会保险，一审判决伟大公司向其支付经济补偿金2559元，符合法律规定。伟大公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉。周尚藤向一审法院起诉请求：1.确认双方的劳动关系已解除；2.被告支付原告工伤待遇228800元（一次性伤残补助金5855元×9＝52695元；一次性医疗补助金5855元×8＝46840元；一次性就业补助金5855元×8＝46840元；一次性就业补助金5855元×8＝46840元；停工留薪期工资5855元×11＝64405元；住院伙食补助100元/天×125天＝12500元；护理费150元/天×34天＝5100元；鉴定费420元）；3.被告支付原告经济补偿金5855元÷2＝2927.5元。一审法院认定事实：原告于2018年11月底入职被告公司，在被告承建的海创明珠壹号项目21栋建设工地从事粉刷工作。在职期间，被告为原告缴纳了工伤保险，但未为原告缴纳养老、医疗保险。2018年12月3日，原告在进行外墙粉刷时，从外架上摔下致头部受伤，伤后被送往株洲市中医伤科医院进行住院治疗，入院诊断：右颞枕部脑挫裂伤并出血、颅底骨折、左眼眶外侧壁骨折、左额颞骨骨折、头皮裂伤、多处软组织挫伤、右侧小脑幕蛛网膜下腔出血等。原告住院90天，于2019年3月3日出院，出院医嘱：……3月内避免劳累、重体力劳动等。2019年2月17日，株洲市人力资源和社会保障局认定原告于2018年12月3日所受的事故伤害为工伤。2019年9月26日至2019年10月31日，原告再次住院35天，入院诊断为：脑外伤后遗症。2019年10月18日，经株洲市劳动能力鉴定委员会鉴定，认定被告此次事故伤情为伤残玖级。2019年11月21日，原告作为申请人，将被告列为被申请人，向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并提出仲裁请求：1.确认申请人与被申请人的劳动关系已解除；2.被申请人支付申请人工伤待遇228800元［一次性伤残补助金52695元（5855元/月×9个月）；一次性医疗补助金46840元（5855元/月×8个月）；一次性就业补助金46840元（5855元/月×8个月）；停工留薪期工资64405元（5855元/月×11个月）；住院伙食补助费12500元（100元/天×125天）；护理费5100元（150元/天×34天）；鉴定费420元］；3、被申请人支付申请人经济补偿金2927.5元（5855元/月÷2）。2019年12月10日，株洲市劳动人事争议仲裁委员会作出株劳人仲案字（2019）第418号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系解除；二、被申请人向申请人支付工伤待遇165732元（一次性伤残补助金46062元、一次性工伤医疗补助金40944元、一次性伤残就业补助金40944元、停工留薪期工资36532元、住院伙食补助费1250元）；三、被申请人向申请人支付经济补偿金2559元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。2020年1月21日，被告不服该裁决结果，遂诉至一审法院。2020年3月5日，原告不服该裁决结果，亦诉至一审法院。另查明，2017年年度株洲市在岗职工月平均工资为5118元/月。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案争议焦点：一、被告是否应向原告支付解除劳动合同经济补偿金；二、被告是否应向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；三、被告是否应向原告支付停工留薪期待遇；四、被告是否应向原告支付住院伙食补助费。现分析如下：一、被告是否应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。根据被告提交的原告工伤参保证明、原告提交的《认定工伤决定书》等证据以及结合原、被告庭审陈述，可以认定原告于2018年11月份入职被告伟大公司，并在伟大公司承建的海创明珠壹号项目21栋建设工地从事粉刷工作，虽然被告否认与原告之间存在劳动关系，并提交了外粉刷施工合同，但该合同系被告与案外人的内部协议，对原告并不产生效力，不能证明原告是直接受雇于案外人，其证明效力显然不足以推翻株洲市人力资源和社会保障局出具材料中对于原、被告劳动关系的确认，故对被告的主张不予采纳，对原、被告之间劳动关系予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，因原、被告劳动关系存续期间，被告未依法为原告缴纳养老保险及医疗保险，原告可以要求解除原、被告之间的劳动关系。而自原告于2018年12月3日发生工伤事故之后，就再未到被告公司上班，故应视为原告以实际行为解除了双方的劳动合同关系，依法确认双方的劳动关系已经解除。又依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条及第四十七条之规定，解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，因原告实际在被告公司工作年限不满一个月，被告应向原告支付半个月工资的经济补偿。关于工资标准，被告主张劳动合同约定了原告工资为3500元/月，原告主张实际发放工资为300元/天，但双方就自己的主张均未提交任何证据，故依法参照原告工作期间的上一年度（即2017年度）株洲市在岗职工月平均工资5118元/月的标准，核算经济补偿金为2559元（5118元÷2）。综上，被告应向原告支付经济补偿金2559元，对原告主张过高部分亦不予支持。二、被告是否应向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。原告的伤情经株洲市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，根据《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令2003年第375号公布，2010年第586号修订，以下简称《工伤保险条例》）第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”以及《湖南省实施办法》（湖南省人民政府令第267号，以下简称《实施办法》）第二十六条“劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：……九级伤残为8个月的本人工资;……一次性伤残就业补助金具体标准是：九级伤残为8个月的本人工资。……”之规定，确认原、被告劳动关系已经解除，且被告已经依法为原告缴纳了工伤保险，故工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，被告作为用人单位应向原告支付一次性伤残就业补助金，标准为8个月的工资。因原告入职不满一个月，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字［2005］22号）第十六条的规定,……双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照使用其统筹地区上年度职工平均工资。综上，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金40944元（5118元/月×8个月）。三、被告是否应向原告支付停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，原告伤后住院治疗90天，出院医嘱需3个月内避免劳累、重体力劳动。原告在建筑工地从事的粉刷工作，显然属于出院后应避免的体力劳动。2019年9月26日，原告因前次脑外伤引发的后遗症又再次住院治疗35天。综上合计，核实原告实际停工留薪期应为7个月零5天，故原告应向被告支付停工留薪期工资待遇36679元（5118元/月×7个月+5118元/月÷30日×5日）。四、被告是否应向原告支付伙食补助费、劳动能力鉴定费、护理费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第二、九项之规定，住院伙食补助费、劳动能力鉴定费应从工伤保险基金中支付。本案中，被告已经依法为原告缴纳了工伤保险，故工伤保险待遇中的住院伙食补助费、劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，被告无需再额外向原告支付。但被告作为用人单位应积极配合原告办理相关理赔手续，协助原告获得工伤待遇。另原告主张要求被告向其支付停工留薪期间（2019年9月26日至2019年10月29日）的护理费5100元，但其没有提交合法有效的证据证明该损失的发生，故对该诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，参照《工伤保险条例》（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布）第三十三条、第三十七条、《湖南省实施办法》第二十六条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字[2005]22号）第十六条之规定，作出判决：一、限被告伟大集团建设股份有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告周尚藤经济补偿金2559元；二、限被告伟大集团建设股份有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告周尚藤一次性伤残就业补助金40944元；三、限被告伟大集团建设股份有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告周尚藤停工留薪期工资待遇36679元；四、驳回原告周尚藤的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币10元，由被告伟大集团建设股份有限公司承担（予以免交）。二审中，上诉人伟大公司向本院提交一份其公司与周尚藤签订的《劳动合同》，拟证明双方约定月工资为3500元。本院经审查认为，伟大公司承认其公司并未向周尚藤支付工资，且该《劳动合同》系在周尚藤遭受工伤后双方为申报工伤所签，本院对该《劳动合同》不予认定。被上诉人周尚藤未向本院提交新的证据。本院经审理补充查明：2018年6月，伟大公司将其承建的海创明珠壹号项目17#栋及21#栋的内外墙抹灰工程以劳务分包的形式交由案外人李小傧承包施工。李小傧于同年11月底雇请周尚藤从事抹灰工作。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。本案的争议焦点为：一、双方是否建立劳动关系；二、计算一次伤残就业补助金、停工留薪期待遇的工资标准如何确认；三、周尚藤的停工留薪期如何认定。现逐一分析如下：一、关于双方是否建立劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，伟大公司将海创明珠壹号项目17#栋及21#栋的内外墙抹灰工程交由李小傧承包施工，周尚藤系受李小傧雇请从事雇佣活动。因此，周尚藤不是从事伟大公司安排的有报酬的劳动，所提供的劳动也不是伟大公司的业务组成部分，伟大公司与周尚藤之间并未建立劳动关系。伟大公司作为用工主体责任单位为海创明珠项目施工工人办理了工伤保险，周尚藤受到的事故伤害也被认定为工伤，但并不能因此认定双方建立劳动关系。二、关于一次伤残就业补助金、停工留薪期待遇的计算标准。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条规定,“……双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照使用其统筹地区上年度职工平均工资。”因双方未订立劳动合同且用工时间不满一个月，故一审判决按照株洲市上年度职工平均工资5118元/月的标准计算周尚藤的一次性伤残就业补助金和停工留薪期待遇，并无不当。伟大公司主张按所签《劳动合同》约定3500元/月标准计算，因该《劳动合同》不实而不予认定，本院不予支持。三、关于停工留薪期的认定。本案中，周尚藤受伤后住院治疗90天，出院医嘱需3个月内避免劳累、重体力劳动，2019年9月26日因前次脑外伤引发后遗症再次住院35天。一审判决按实际误工计算停工留薪期为7个月零5天，并无不妥。伟大公司主张停工留薪期只有3个月，并无事实根据，本院不予采纳。综上所述，一审判决确认双方之间的劳动关系不当，但仅对判决支付的经济补偿金2559元构成影响，当事人可在执行程序中协商解决。上诉人伟大公司的其他上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，本院决定免交。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年七月十七日法官助理 齐志龙书 记 员 唐 江