湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民再3号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：黄许生，男，1963年1月10日出生，苗族，住泸溪县。委托诉讼代理人：黄云，男，1990年7月6日出生，苗族，住泸溪县，系黄许生之子。委托诉讼代理人：王留榜，湖南科云律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：泸溪县天成石业有限责任公司，住所地：湖南省泸溪县浦市镇印家桥社区下湾。法定代表人：李国喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：田波，湖南四维律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃博，湖南四维律师事务所律师。再审申请人黄许生因与被申请人泸溪县天成石业有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服本院（2019）湘31民终954号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年12月11日作出（2019）湘民申5430号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人黄许生委托诉讼代理人黄云、王留榜，被申请人泸溪县天成石业有限责任公司委托诉讼代理人田波、覃博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人黄许生申请再审称，1、请求依法撤销湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2019）湘31民终954号民事判决书；2、请求贵院依法改判或者发回重审，支持再审被申请人向再审申请人赔偿经济损失（160-89-20）元/方*211948方*0.3+6005667.25元+988616.75元=10237088.4元。3、请求一、二审费用由再审被申请人承担。事实和理由：一、二审判决单纯认定：“黄许生与天成公司在《砂石购销协议》中约定了100万元的违约金，故认为该约定属于黄许生订立合同时应当预见到的损失赔偿额。”再审申请人认为二审法院的该认定行为属于适用和理解法律错误的表现，且其还错误的将可预见的责任破天荒的归到了守约方身上。二、二审法院仅将违约金作为应当预见到的损失赔偿额错误，且其在计算和认定本案再审申请人的可得利益损失时存在理解及计算错误的情形。三、二审判决判非所请，且相关证据未经举证质证，存在事实认定错误及程序违法的情形。综上所述，原一、二审法院认定的事实确有错误且并未经过法庭质证违法认定事实，基本事实认定错误，导致适用法律错误，判决结果明显错误。故再审申请人特向贵院依法提起再审，望再审法院依法查明案件基本事实，以定纷止争。被申请人泸溪县天成石业有限责任公司辩称，1、湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2019）湘31民终954号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确。2、二审法院认定的违约金是正当、正确的，请求法院予以维持。3、再审申请人提出的10237088.4元经济损失，即使实际履行了合同也不见得能获得这么高的利益，再审申请人仅凭合同获取一千多万的利益与事实及法律不符，请求驳回再审申请人的再审申请。黄许生向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因其违约给原告造成的各项损失共计2372.5475万元；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告黄许生变更诉讼请求为：1、判令原、被告签订的《砂石购销协议》有效；2、判令被告按照《砂石购销协议》赔付原告违约金100万元；3、判令被告赔付原告在《张吉怀高铁河砂总经销合同》中的违约金50万元；4、判令被告赔付原告的可得利益损失699.4284万元；5、判令被告赔付原告因被告违约给原告造成的损失1405.969125万元。泸溪县法院一审查明，被告泸溪县天成石业有限责任公司于2014年6月10日在湖南省泸溪县注册成立，经营的范围为：碎石、河沙销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年6月27日，泸溪县人民政府与天成公司签订了《沅江河道泸溪县第一标砂石开采权出让合同》，约定“本合同项下的河道砂卵石开采权出让年限为5年，从2014年8月13日到2019年8月12日止”。黄许生在2016年11月到2018年12月间系天成公司的股东之一。2017年5月15日，黄许生作为甲方与作为乙方的周深培、李青松、杨英姿、杨发兵、周深煌签订了一份《张吉怀高铁河砂总经销合同》，合同主要约定：“合同期为4年（2017年5月至2021年5月，以高铁签订合同日期为准）。甲乙双方签订合同时，乙方向甲方交纳高铁原砂总经销权定金伍拾万元整（500000.00元）。合同期满，无违约，甲方退还给乙方，不计息。若甲方违约，双倍返还给乙方。乙方违约，此定金甲方不退还。2018年，张吉怀高铁正式开工后，甲方预计所产符合高铁用砂质量标准的原砂30万方，全部由乙方总经销。2017年5月到2018年5月高铁标准用砂，甲方码头提货，按84元／m3计价提货。储砂场提货，按89元／m3计计价提货。合同期内，从2018年5月开始每年达不到25万立方以上收购量，甲方有权没收乙方定金。甲方必须保证年产25万方以上高铁标准用砂，若甲方不能如期保供高铁用砂，甲方违约，双倍返还购砂定金。”2017年5月26日，黄许生作为乙方与作为甲方的天成公司签订了一份《砂石购销协议》，协议主要约定：“一、双方约定的砂石规格、数量。甲方一年内向乙方提供为约8mm以下粗砂产品（甲方现有产品）贰拾伍万方，乙方建议甲方约束采砂承包方所采河砂含泥量应不高于2％。二、价格及交货地点、方式。粗砂价格为人民币伍拾陆元整／立方，不含税。交货地点为甲方泸溪县浦市麻溪口村甲方码头生产场地；交货方式为乙方自行运输。三、协议履行时间为2017年8月1日至2018年8月31日。其中，甲方同意给予乙方一个月时间（2017年8月31日前）建设堆砂场地。四、付款方式。1、双方约定协议履行的首个1万立方实行先付款后供货，由乙方支付砂款56万元后，甲方开始生产；2、甲方为乙方供砂量达到1万立方后，乙方开始按甲方每月生产粗砂数量的50％支付货款，直到达到8万立方（注：共7万立方支付50％货款）；3、当甲方为乙方供砂量达到8万立方后，乙方开始按当月粗砂生产数量100％结清货款；4、当甲方累计为乙方供砂量达到约定的25万立方后，乙方结清所有货款（包含7万方50％应付货款）。六、违约责任。1、如甲方不能向乙方供应约定的粗砂数量，则向乙方赔偿违约金人民币100万元；如乙方不能向甲方采购约定的粗砂数量，则向甲方赔偿违约金人民币100万元。2、双方承诺按约定方式供砂和支付货款，如甲方不按约定向乙方供砂，则甲方已交付乙方且乙方未付款的粗砂归乙方所有，乙方可以提前解约；如乙方不按约定支付货款，则同意按未付货款额给予甲方双倍赔偿，甲方可以提前解约。”2017年7月18日，黄许生与天成公司签订了一份《砂石购销补充协议》，协议约定：“1、将‘甲方一年内向乙方提供规格为8m以下粗砂产品（甲方现有产品）’修改为‘甲方一年内向乙方提供规格为约10mm以下粗砂产品（甲方现有产品）’；2、鉴于公司遭受96年以来50年不遇的特大洪灾，重新恢复生产需要约1个月的时间，面对人力不可抗拒因素，双方同意协议履约时间延期，改为：2017年9月1日至2018年9月30日。3、双方约定的其他条款仍然不变。”签订合同后，天成公司从2017年10月6日至2018年10月1日共向黄许生供应粗砂38052立方，尚欠211948立方。总货款2130414元，黄许生共向天成公司支付了1097375.5元的货款（包括预付的560000元、已付的50％货款的537375.5元），2018年4、8、9、10四个月的50％货款247831.5元未付，总的未付货款1033038.5元。2018年7月16日，天成公司对外公告其新的砂石价格表，粗砂价格为100元／吨。合同期满后，因双方在供货价格上无法重新达成一致意见，黄许生便于2019年1月3日以天成公司未按合同约定履行供货义务为由起诉至一审法院。同年1月29日，天成公司以黄许生未支付货款且双方签订的合同无效为由向一审法院提起反诉。泸溪县法院一审认为，本案系买卖合同纠纷，本案的争议焦点为黄许生与天成公司签订的《砂石购销协议》及《砂石购销补充协议》是否有效、双方是否存在违约行为、违约责任及损失的数额如何确定。一、关于黄许生与天成公司签订的《砂石购销协议》及《砂石购销补充协议》是否有效的问题。本案中,天成公司以自身未取得砂石开采许可证、不具有相应的民事权利能力和民事行为能力为由主张双方签订的《砂石购销协议》及《砂石购销补充协议》无效。本院认为,从双方签订的该两份协议约定的主要权利义务来看,履行行为是买卖,标的是粗砂,实质上为买卖合同法律关系,并非以“采砂行为”为合同主要权利义务。根据天成公司的《营业执照》中载明的“碎石、河沙销售”经营范围之内容,可以确定天成公司在签订《砂石购销协议》及《砂石购销补充协议》时具有相应的民事权利能力和民事行为能力,亦非当事人超越特许经营范围订立合同之情形。天成公司还提出《砂石购销协议》中约定的“如甲方不按约定向乙方供砂,则甲方已交付乙方且乙方未付款的粗砂归乙方所有”的内容属法律禁止条款,应为无效的主张。本院认为,因该条款系合同双方当事人对违约责任的真实约定,其本意为督促合同双方诚实信用的按照合同约定履行各自义务,且从《砂石购销协议》中全部的违约责任条款可以看出合同双方是从购买方与出卖方的实际出发平等的约定了各方违约所要承担的违约责任,该条款并未违反相关的法律规定,不属于法律禁止条款的范围。因此,该两份协议系双方当事人真实意思表示,主体、内容未违反法律、法规的效力性强制性规定,系有效合同。据此,本院对黄许生主张双方签订的《砂石购销协议》及《砂石购销补充协议》有效的诉讼请求予以支持,对天成公司提出的合同无效的反诉请求不予支持。对于天成公司至本案审理终结前在未获批“河道采砂许可证”下的违法采砂行为，本院将向相关部门提出司法建议。二、关于黄许生与天成公司是否存在违约行为的问题。根据《砂石购销协议》及《砂石购销补充协议》的约定,天成公司应于2017年9月1日至2018年9月30日期间向黄许生供应规格为约10mm的粗砂250000立方，但至2018年10月1日止,仅供应了粗砂38052立方,尚欠211948立方,仅占15.22%,天成公司在本案中存在违约行为。庭审中天成公司以黄许生未主动到天成公司处取货、自己的实际采砂能力有限为由不存在违约行为,但天成公司在诉讼过程中（包括本院根据黄许生申请对天成公司“每月生产粗砂数量”予以调查取证时)未向本院提交证据证明其所主张的事实存在，故天成公司应承担违约责任。黄许生在本案中未依约支付2018年4、8、9、10四个月的50%货款247831.5元,也存在违约行为,应承担违约责任。天成公司主张黄许生未支付货款的部分事实成立。三、违约责任及损失的数额如何确定。根据我国《合同法》第113条第1款规定“当一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约损害赔偿采用损害完全赔偿原则,违约损害赔偿范围包含直接损失和可得利益损失。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出:根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润的损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。本案中,黄许生于2017年5月15日与周深培、李青松、杨英姿、杨发兵、周深煌签订了《张吉怀高铁河砂总经销合同》,后又于2017年5月26日与天成公司签订了《砂石购销协议》,从这两份合同约定的河砂价格可看出黄许生签订两份合同的目的在于赚取转售差价利润,而天成公司是否履行《砂石购销协议》上约定的供砂义务则直接影响着黄许生转售差价利润的取得。本案中天成公司存在严重的违约行为，按照合同法规定,就应当赔偿黄许生转售差价利润损失。关于可得利益损失金额的认定问题。根据这两份合同约定的河砂价格差,总转售差价利润损失为(89元-56元)×211948立方=6994284元。但可得利益中的“利益”通常是指净利润,不包括为取得利润所支付的成本费用。本院以黄许生自认的成本费用988616.75元为参考,酌定黄许生转售差价利润损失6994284元-988616.75元=6005667.25元。另外,黄许生主张由于天成公司的违约行为,应按照《砂石购销协议》中违约责任条款的约定向黄许生赔偿1000000元违约金。根据公平原则，本院已对黄许生主张的可得利益损失予以了支持，其损失在已经得到弥补的情况下不宜再行主张违约金，故本院对黄许生要求赔偿1000000元违约金的该项诉讼请求不予支持。至于黄许生提出的为继续履行《张吉怀高铁河砂总经销合同》而需以160元/方的市场价格购买河砂所产生的损失14059691.25元及《张吉怀高铁河砂总经销合同》约定的因黄许生违约需向守约方赔偿的违约金500000元的主张,因系黄许生履行与第三人合同可能存在的风险,不属于可得利益损失范围,故本院对黄许生主张的该部分损失不予支持。根据本案《砂石购销协议》约定的违约责任,“如甲方不按约定向乙方供砂,则甲方已交付乙方且乙方未付款的粗砂归乙方所有,乙方可以提前解约;如乙方不按约定支付货款,则同意按未付货款额给予甲方双倍赔偿,甲方可以提前解约。”黄许生未依约支付2018年4、8、9、10四个月的50%货款247831.5元,也存在违约行为，应承担双倍赔偿495663元的违约责任。天成公司不按约定向乙方供砂，黄许生依约暂未付的50%货款785207元（537375.5元+247831.5元),可以不予退还。黄许生依约可以不予退还的货款超过黄许生依约应双倍赔偿的违约责任数额。因此,本院对天成公司提出的黄许生应向天成公司支付砂石款1064895.5元的反诉请求不予支持。但由于黄许生已经要求了可得利益损失赔偿,本院已对黄许生主张的可得利益损失予以了支持,其损失已经得到弥补，为公平起见,其未付货款1033038.5元应从转售差价利润损失6005667.25元予以扣除。因此,本院最终确定天成公司赔偿黄许生经济损失4972628.75元。综上所述,本院对黄许生主张双方签订的《砂石购销协议》及《砂石购销补充协议》有效的诉讼请求予以支持,主张赔偿损失的诉讼请求予以部分支持,对天成公司提出的合同无效和黄许生应向天成公司支付砂石款1064895.5元的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决如下:一、泸溪县天成石业有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿黄许生经济损失4972628.75元;如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回黄许生的其他本诉请求;三、驳回泸溪县天成石业有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费154669.88元,黄许生负担100000元,被告泸溪县天成石业有限责任公司负担54669.88元。反诉案件受理费7148元,由泸溪县天成石业有限责任公司负担。黄许生不服，向本院上诉称，依法撤消上述判决第一项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失1023.70884万元。本院二审中双方当事人虽对一审认定的部分事实有异议，但均未提交新证据反驳，本院二审对一审认定的案件事实予以确认。本院二审认为，根据双方当事人提出的上诉请求及理由，二审争议的焦点问题是违约责任及违约赔偿问题。关于违约责任问题。根据双方当事人的合同约定，天成公司必须在一年内供应黄许生砂石量25万立方，但实际仅供应3.8052万立方，显然存在履行合同义务不符合合同约定的违约行为，应依根据合同法第107条规定承担违约责任。天成公司主张《砂石购销协议》明确约定了主张黄许生为先履行义务一方，天成公司为后履行义务一方，故黄许生未付货款，天成公司有权拒绝供货的理由不能成立。因协议约定是在履行首个1万立方时实行“先付款后供货”，即由黄许生支付货款56万元后，天成公司开始生产。之后则实行“先供货后付款”，即只有天成公司供砂量达到1万立方后，黄许生才开始按天成公司每月生产量的50%支付货款，直至达到8万立方。而实际上黄许生已经履行了首个先付款义务，支付了56万元，天成公司也开始了生产。之后因天成公司供砂量未达到8万立方，黄许生才未100%支付货款。因此，黄许生逾期支付货款，是由于天成公司供砂量严重不足所致，并未构成违约。相反，天成公司未按合同约定供货，黄许生有权拒绝支付剩余货款，故本院对天成公司提出支付106.48965万元剩余货款的反诉请求不予支持。关于违约赔偿问题。根据合同法第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方当事人在订立《砂石购销协议》之前，黄许生就已经与周深培等人签订了《张吉怀高铁河砂总经销合同》，两份合同供货价格差价33元，即黄许生应当预见到天成公司不履行合同约定的供砂量，将会对其造成多大的可得利益损失。故本院认定黄许生在与天成公司约定的违约赔偿金100万元，属于黄许生订立合同时应当预见到的损失赔偿额。对于黄许生提出的因不能继续履行《张吉怀高铁河砂总经销合同》而应支付给周深培的50万元违约金及1405.969125万元的设备、场地等经济损失，因属于尚未发生且可以采取适当措施避免的损失。根据合同法第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。综上所述，上诉人黄许生的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。上诉人天成公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。一审认定案件事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、变更湖南省泸溪县人民法院（2019）湘3122民初8号民事判决第一项为“泸溪县天成石业有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿黄许生经济损失100万元”；二、维持湖南省泸溪县人民法院（2019）湘3122民初8号民事判决第二项，即“驳回黄许生的其他本诉请求”；三、维持湖南省泸溪县人民法院（2019）湘3122民初8号民事判决第三项，即“驳回泸溪县天成公司石业有限责任公司的反诉请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息一审本诉案件受理费15.466988万元，反诉案件受理费7148元，二审案件受理费15.466988万元，合计31.648776万元，由黄许生负担15.466988万元，泸溪县天成公司石业有限责任公司负担16.181788万元。再审中，双方均未提交新证据。再审查明的事实与一、二审认定事实一致。本院再审认为，本案系买卖合同纠纷，根据再审申请人提出的再审请求及理由，本案争议的焦点是违约责任及违约赔偿的问题。天成公司未按合同约定履行义务，存在严重违约的行为，应承担相应违约的责任，应当赔偿因违约所造成的损失。按合同法第113条规定，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。黄许生与天成公司在签订两份《砂石购销协议》及《砂石购销补充协议》约定了违约金100万元，应视为在签订合同应当预见的损失赔偿额。黄许生主张的履行合同可以获得的利益，远远超过了订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故二审判决并无不当。综上所述，再审申请人黄许生的再审请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：维持本院（2019）湘31民终954号民事判决。本判决为终审判决。审判长  龙利平审判员  卓凤霞审判员  向才文二〇二〇年七月二十九日书记员  杨 洋附本裁定适用的法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。