宁夏回族自治区银川市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）宁01行终13号 上诉人（原审被告）灵武市宁东镇人民政府，住所地宁夏回族自治区灵武市。 法定代表人杨大伟，镇长。 行政机关出庭负责人方国高，该镇副镇长。 委托代理人叶凯楠，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人（原审被告）宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会综合执法局，住所地宁夏回族自治区灵武市宁东镇。 负责人何德昕，该局负责人。 行政机关出庭负责人沈瑞军，该局劳动监察大队大队长。 委托代理人彭雪盈，宁夏浩晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）宁夏功亿隆工贸有限公司，住所地宁夏回族自治区宁东镇。 法定代表人刘海功，总经理。 委托代理人张涛，宁夏天盛律师事务所律师。 原审第三人灵武市宁东镇回民巷村村民委员会，住所地宁夏回族自治区灵武市宁东镇。 法定代表人李建华，主任。 委托代理人陈露，北京市中银（银川）律师事务所律师。 委托代理人周嘉玲，北京市中银（银川）律师事务所律师。 上诉人灵武市宁东镇人民政府（以下简称宁东镇政府）、宁夏回族自治区宁东化工基地管理委员会综合执法局（以下简称宁东综合执法局）因与被上诉人宁夏功亿隆工贸有限公司（以下简称功亿隆公司）、原审第三人灵武市宁东镇回民巷村村民委员会（以下简称回民巷村委会）行政强制一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，原告功亿隆公司成立于2013年8月30日，自2010年开始，原告在宁东回民巷村集体土地上从事煤炭销售，其在未取得建设工程规划许可证、临时建设用地许可等行政许可的情形下建设厂房用于洗煤储煤等业务。2018年6月，宁东镇政府与宁东综合执法局对辖区内的煤炭销售企业开展联合巡查，确认原告煤场所占用的土地系租用宁东镇回民巷村的集体土地，该厂区内的建筑物、构筑物未取得建设工程规划许可证、临时建设用地许可等审批手续。2018年7月19日，宁东镇政府与宁东综合执法局共同作出《违法建筑物限期拆除公告》，并在原告厂房所在地进行张贴公示。同日宁东镇政府和宁东综合执法局共同作出宁东镇限拆决字【2018】第065号《限期拆除通知书》，责令原告于三日内拆除宁东镇回民巷村建设的违法建筑物、构筑物，逾期不拆除，将进行强制拆除。2018年7月25日，宁东镇政府与宁东综合执法局共同作出宁东镇催告字【2018】第063号《催告通知书》，要求原告于2018年7月28日前履行，并告知如有异议，在三日内进行陈述和申辩。2018年7月31日，宁东镇政府与宁东综合执法局共同作出宁东镇强拆字【2018】第063号《强制拆除决定书》，决定对功亿隆公司违法建筑物、构筑物自2018年7月31日起强制拆除。因原告厂区无人值班，原告法定代表人无法联系，宁东镇政府和宁东综合执法局在上述行政文书送达回证上注明公告送达后，将上述行政文书张贴于原告厂区建筑物外墙上。本案审理期间，原告涉案厂区内的地上建筑构、构筑物已拆除。原告认为二被告的行为违反法律规定。请求依法判令：1.确认被告作出的强制拆除原告建筑物、构筑物的宁东镇强拆字（2018）第063强制拆除决定书的行政决定违法；2.案件受理费由被告承担。 一审法院另查明，与本案案情相同的宁夏宁东恒祥达商贸有限公司诉宁东镇政府、宁东综合执法局及第三人回民巷村委会行政强制一案中，银川铁路运输法院于2019年4月8日作出（2019）宁8601行初30号行政判决书，认为宁东镇政府、宁东综合执法局“在未能有效保障恒祥达商贸公司正常行使陈述和申辩权的情形下，直接作出《强制拆除决定书》，属行政程序违法”，判决确认宁东镇政府、宁东综合执法局于2018年7月31日作出的宁东镇强拆字[2018]066号《强制拆除决定书》违法。宁东镇政府、宁东综合执法局不服该判决，提起上诉。2019年8月2日，银川市中级人民法院作出（2019）宁01行终148号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条、第四十四条的规定，在城市、镇、乡、村庄规划区内进行乡镇企业、建筑物、构筑物建设的，建设单位或者个人应当办理建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证或临时建设用地许可证。本案原告在未取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、临时建设用地许可证的情形下，在回民巷村集体土地上建设厂房违反法律规定，被告宁东镇政府、宁东综合执法局具有对原告违法建设行为进行查处的法定职责。二被告依法作出《限期拆除通知书》，责令原告自行拆除违法建筑，在作出涉案《强制拆除决定书》前对原告进行了催告，《催告通知书》告知了原告具有陈述和申辩的权利。二被告作出的《强制拆除决定书》告知了原告可以申请行政复议或提起行政诉讼的权利，符合法律规定。关于涉案《强制拆除决定书》送达程序是否合法的问题，《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。……。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条规定：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”本案二被告在无法联系原告，原告厂区内无人值守，穷尽送达方式无法向原告送达的情况下，将行政文书张贴在原告厂区予以公告送达，并采取拍照、录像的手段记录送达过程，符合法律规定。但二被告于2018年7月25日公告送达《催告通知书》，在公告期未满的情况下，于2018年7月31日公告送达《强制拆除决定书》，不符合法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告灵武市宁东镇人民政府、宁夏回族自治区宁东化工基地管理委员会综合执法局于2018年7月31日作出的宁东镇强拆字（2018）第063号《强制拆除决定书》违法。案件受理费50元，由灵武市宁东镇人民政府、宁夏回族自治区宁东化工基地管理委员会综合执法局共同负担。 宣判后，宁东镇政府向本院提起上诉称，一、一审认定上诉人宁东镇政府、宁东综合执法局向被上诉人送达《强制拆除决定书》程序违法系事实认定不清。拆除的被上诉人的房屋系违法建筑，二上诉人作出的《强制拆除决定书》程序合法。二、一审认定涉案文书送达方式为公告送达与事实不符。上诉人的执法人员将文书张贴在厂区外墙上符合留置送达的程序，上诉人送达文书程序合法。综上，请求二审法院：1.撤销原判，并改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人功亿隆公司辩称，一、被上诉人经上诉人招商，在宁东储煤工业园区经营多年。当时政府要求包括被上诉人在内的127家洗煤厂和储煤厂先建后批，事后却没有为企业办理正式建筑物产权证书。在长达八年的时间里，没有任何政府机关对被上诉人提出过涉案厂区和厂房系违建。当地工商登记部门还为被上诉人办理了营业执照。涉案建筑物和构建物既成事实并得到了政府的默认。企业在经营过程中也严格遵守了政府的监管。上诉人在建筑物形成快十年后又提出涉案建筑物和构建物系违建是罔顾事实。如果被上诉人厂区的建筑物是违建也是在上诉人同意下的违建，上诉人宁东镇政府有过错在先。二、关于送达。上诉人宁东镇政府在一审中自认是公告送达。同时上诉人宁东镇政府提交的送达回证上明确记载“公告送达”。二上诉人的送达方式并不符合留置送达的法定条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》关于公告送达的规定，二上诉人在被上诉人厂区张贴公告的方式是典型的公告送达。三、二上诉人行政行为程序严重违法。陈述申辩权，是法律赋予当事人的权利，在本案中，二上诉人并没有在《强制拆除决定书》中告知被上诉人有此权利，明显与《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定相悖，属于违反法定程序。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人宁东综合执法局述称，上诉人宁东镇政府的上诉请求能够成立。二审法院应当予以支持。 原审第三人回民巷村委会述称，一、土地权属及租赁关系。被上诉人于2013年9月开始在原审第三人所属土地上经销煤炭，占用土地的同时一直未与原审第三人签订土地租赁协议，长期拖欠土地租赁费。2017年1月1日，双方书面签订《煤场土地租赁协议》，约定：功亿隆公司租赁原审第三人土地32.7亩用于储煤配煤，租赁时间为2017年1月1日至2017年12月30日，每亩租赁费1000元，租赁协议第三条同时约定，功亿隆公司必须申请国土及有关部门办理土地临时用地手续，如遇国家征用，必须无条件退出。租赁到期后功亿隆公司必须限期复垦。二、法律依据。1、《煤场土地租赁协议》不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。原审第三人在签约及履约过程中没有任何过错及法律责任。2、上述《煤场土地租赁协议》已于2017年12月30日届满，双方未续约，按租赁协议3.4条约定，租赁到期后功被上诉人必须无条件退出并完成复垦。对被上诉人拖欠原审第三人的土地租赁费，原审第三人保留另案主张的权利。3、被上诉人在承租土地上建设厂房，未依法办理临时用地和相关建设手续，属于违建行为，应当自行拆除。三、拆迁决定送达过程。土地租赁期限届满后。鉴于国家和自治区有关环保的规定，原审第三人协助上诉人宁东镇政府、宁东综合执法局已于2018年7月向被上诉人书面送达《催告通知书》、《限期拆除通知书》、《违法建筑物限期拆除公告》，但被上诉人拒不清退，亦不配合自行拆除。综上，被上诉人在租赁期届满后经催告拒不清退的行为既违反合同约定，又严重违背中央环保督察组和自治区、宁东管委会有关环保治理的规定，应自行承担相应法律责任。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 上诉人宁东综合执法局上诉称，一、一审法院认定的送达方式错误，应当认定为留置送达。上诉人依法向被上诉人送达《违法建筑物限期拆除公告》《限期拆除通知书》《催告通知书》及《强制拆除决定书》时，被上诉人知悉涉案建筑物、构筑物系违法建筑，遂采取有意逃避送达、拒绝接听电话、拒绝接收法律文书的方式规避法律约束和制裁。被上诉人拒绝以上述送达方式送达后，上诉人采用将法律文书张贴在被上诉人住所地的方式，依法向被上诉人留置送达了《违法建筑物限期拆除公告》《限期拆除通知书》《催告通知书》及《强制拆除决定书》。因此，上诉人采用留置方式送达，符合法律规定的留置送达条件。二、上诉人作出具体行政行为正当合法。被上诉人在建设该涉案建筑时，未向规划建设部门提出申请，也未经任何审批程序获取国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，也未经任何行政机关依法批准或办理临时建设手续，在此情况下擅自建设的建筑物、构筑物属于违法建筑。上诉人就被上诉人违法建设的行为作出《违法建筑物限期拆除公告》《限期拆除通知书》《催告通知书》及《强制拆除决定书》要求被上诉人限期改正、恢复原状的行政行为并无不当。综上，请求二审法院：1.撤销原判，并改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人功亿隆公司辩称，一、被上诉人经上诉人招商，在宁东储煤工业园区经营多年。当时政府要求包括被上诉人在内的127家洗煤厂和储煤厂先建后批，事后却没有为企业办理正式建筑物产权证书。在长达八年的时间里，没有任何政府机关对被上诉人提出过涉案厂区和厂房系违建。当地工商登记部门还为被上诉人办理了营业执照。涉案建筑物和构建物既成事实并得到了政府的默认。企业在经营过程中也严格遵守了政府的监管。上诉人在建筑物形成快十年后又提出涉案建筑物和构建物系违建是罔顾事实。如果被上诉人厂区的建筑物是违建也是在上诉人同意下的违建，上诉人宁东镇政府有过错在先。二、关于送达。上诉人宁东镇政府在一审中自认是公告送达。同时上诉人宁东镇政府提交的送达回证上明确记载“公告送达”。二上诉人的送达方式并不符合留置送达的法定条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》关于公告送达的规定，二上诉人在被上诉人厂区张贴公告的方式是典型的公告送达。三、二上诉人行政行为程序严重违法。陈述申辩权，是法律赋予当事人的权利，在本案中二上诉人并没有在《强制拆除决定书》中告知被上诉人有此权利，明显与《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定相悖，属于违反法定程序。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人宁东镇政府述称，宁东综合执法局的上诉请求能够成立。二审法院应当予以支持。 原审第三人回民巷村委会述称，一、土地权属及租赁关系。被上诉人于2013年9月开始在原审第三人所属土地上经销煤炭，占用土地的同时一直未与原审第三人签订土地租赁协议，长期拖欠土地租赁费。2017年1月1日，双方书面签订《煤场土地租赁协议》，约定：功亿隆公司租赁原审第三人土地32.7亩用于储煤配煤，租赁时间为2017年1月1日至2017年12月30日，每亩租赁费1000元，租赁协议第三条同时约定，功亿隆公司必须申请国土及有关部门办理土地临时用地手续，如遇国家征用，必须无条件退出。租赁到期后功亿隆公司必须限期复垦。二、法律依据。1、《煤场土地租赁协议》不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。原审第三人在签约及履约过程中没有任何过错及法律责任。2、上述《煤场土地租赁协议》已于2017年12月30日届满，双方未续约，按租赁协议3.4条约定，租赁到期后被上诉人必须无条件退出并完成复垦。对被上诉人拖欠原审第三人的土地租赁费，原审第三人保留另案主张的权利。3、被上诉人在承租土地上建设厂房，未依法办理临时用地和相关建设手续，属于违建行为，应当自行拆除。三、拆迁决定送达过程。土地租赁期限届满后。鉴于国家和自治区有关环保的规定，原审第三人协助上诉人宁东镇政府、宁东综合执法局已于2018年7月向被上诉人书面送达《催告通知书》、《限期拆除通知书》、《违法建筑物限期拆除公告》，但被上诉人拒不清退，亦不配合自行拆除。综上，被上诉人在租赁期届满后经催告拒不清退的行为既违反合同约定，又严重违背中央环保督察组和自治区、宁东管委会有关环保治理的规定，应自行承担相应法律责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 二审审理期间，上诉人、被上诉人及原审第三人均未向本院提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，涉案被拆除物虽属违法建筑，但拆除违法建筑须符合法定程序。上诉人宁东镇政府、宁东综合执法局在2018年7月25日向被上诉人功亿隆公司公告送达了《催告通知书》，但在公告期未满的情况下，于2018年7月31日又向被上诉人公告送达《强制拆除决定书》，不符合法律规定。二上诉人称其送达方式是留置送达，但根据二上诉人提交的证据可以证实，二上诉人在无法联系被上诉人，且被上诉人厂区内无人值守，穷尽送达方式无法向被上诉人送达的情况下，二上诉人将行政文书张贴在被上诉人厂区，并采取拍照、录像的手段记录送达过程，在送达回证上注明“公告送达”。上诉人的上述送达方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条规定的公告送达方式，且在未满60天公告期的情况下，于2018年7月31日又向被上诉人公告送达《强制拆除决定书》，不符合法律规定。故二上诉人的的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人灵武市宁东镇人民政府负担25元，由上诉人宁夏回族自治区宁东化工基地管理委员会综合执法局负担25元。 本判决为终审判决。 审判长 丁 瑾 审判员 刘煜姗 审判员 王建玲 二〇二〇年七月九日 书记员 杨青青 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……