安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1073号上诉人（原审被告):芜湖县万佳建设工程有限公司。法定代表人：曹德良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴益平，江苏誉天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓锋，江苏誉天律师事务所律师。上诉人（原审被告):江苏通达建设集团有限公司。法定代表人：黄烨星，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：王亚华。上诉人（原审被告）：周健。以上三上诉人共同的委托诉讼代理人：袁先宏，江苏益同盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏金龙。委托诉讼代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。上诉人芜湖县万佳建设工程有限公司（以下简称万佳公司）、上诉人江苏通达建设集团有限公司（以下简称通达公司）、上诉人王亚华、上诉人周健因与被上诉人夏金龙建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。万佳公司上诉请求：撤销一审判决，查明事实依法改判：扣除一审查明的100万元借款及利息、钢材款本金163万元及利息、夏金发向徐亚平借款20万元的利息（自借款之日至2017年8月30日，按月息1.8计算共计198240元）、1%的管理费30万元，驳回夏金龙的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决事实不清,认定错误。1、一审中夏金龙认可的其儿子夏明在通过安徽苏皖大市场开发有限公司借款的182万元,而不是认定的164万元,尚有18万元的在苏皖大市场帐册中。夏金发向徐亚平20万元借款应该计算利息，因为徐亚平无需向夏金龙支付工程款,只是同意本金及利息抵了夏金龙的工程款,因此一审只认定本金20万元,不算利息显然是错误的。2、一审中夏金龙向通达公司借款100万元支付王建中钢材款,后与供应商结算扣100万元后出具欠条,欠款163万元,同意按月息1.5%计算利息在工程款中扣除,由于夏金龙一直未予支付,导致了大量的利息,万佳公司无奈只能先行代付。因夏金龙的承诺才导致产生了货款及利息,理应由其承担并在工程款中直接扣除。一审法院认定了夏金龙借款100万元支付王建中的钢材款,因该款是向合同相对方之外的借款,并明确了利息,因此利息部分计算也是夏金龙与万佳公司之间的约定,直接扣除有理有据,但在一审判决中夏金龙自认金额中既未包含此100万元也未包含利息。根据2019年9月11日的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三条关于合同纠纷案件的审理中的第36项【合同无效时的释明问题】在双务合同中,原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同,被告主张合同无效的,或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产,而被告主张合同有效的,都要防止机械适用“不告不理”原则,仅就当事人的诉讼请求进行审理,而应向原告释明变更或者增加诉讼请求,或者向被告释明提出同时履行抗辩,尽可能一次性解决纠纷。因此，一审法院在夏金龙同意扣除情况下,以万佳公司没有反诉要求另行主张,不予扣除错误。综上，一审法院应当直接扣除100万元及利息和163万元及利息。二、一审法院适用法律错误,理由如下:1、一审中审定单中明确管理费,夏金龙也认可了1%的管理费,万佳公司长期派驻工作人员在现场,产生了必要的开支,《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定来得出结论,该条规定要没收转包人非法所得;夏金龙起诉请求中包含了此部分费用,在工程转包的前提下,其只能主张直接费中的工资或事实上已发生的材料款,不能主张工程款组成内容中的间接费和税金及利润,否则施工合同就无所谓无效和有效的区别了,在转包的前提下夏金龙是不能按有效合同来结算工程款的,而本案中管理费,万佳公司长期派工程师及相关人员进行现场管理,产生了大量的支出。因此，此部分约定的1%管理费应扣除。夏金龙答辩称：一审法院认定的事实明确。第一，100万元虽然以借款的方式出具，但是并没有实际支付，一审中夏金龙已经举证相应的证据和支付钢材款项的所有的凭据一一予以印证，该100万元本身不存在。因此，一审法院没有把它放在抵扣里面是正确的。第二，163万元的欠条，因为钢材供应商与万佳公司是合作单位，其在一审中也明确了之后所出具的钢材款的扣款和写的钢材款的扣款情况，均是在夏金龙起诉后于2017年补写的，并非是原始形成的。所以，一审法院对于这163万元的钢材款项的抵扣和认定是准确的。该163万元也已经在夏金龙认可的已付工程款范围内予以抵扣，不存在没有抵扣的问题。第三，夏金发的200000元借款这一块，一审法院认定的很清晰，该款项名为借贷，实为支付工程款，而且民间借贷的款项性质与工程款款项性质并非同一性质的款项，在工程款内予以抵扣的话，只能认定为工程款的支付，所以不应计入民间借贷的利息部分。因此，一审法院认定事实清楚，所作的不支持利息部分也是正确的，万佳公司的上诉理由不成立。第四，关于工程管理费。在省高院和最高院的解释和关于建筑法的解释里面已经明确管理费的收取是违法的，特别是违法分包中不允许收取管理费。因此，一审判决不支持万佳公司的扣除管理费主张是正确的，该管理费的收取就是违反国家强制性法律规定的。通达公司、王亚华、周健共同答辩称：同意万佳公司的上诉意见。通达公司、王亚华、周健共同上诉请求：撤销一审判决第三项，依法驳回夏金龙对通达公司、王亚华、周健的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定通达公司与万佳公司存在民事主体及行为混同,应承担连带责任,与事实和相关法律不符。具体理由如下:1、夏金龙是与万佳公司之间存在合同关系,与通达公司等不存在合同关系,夏金龙起诉通达公司等违反合同相对性原则,属于主体错误,应予驳回其诉请。2、通达公司是万佳公司的股东,但与万佳公司是两个相互独立的法人。在本案中,通达公司出借、垫付部分款项,并同意抵付万佳公司的工程款,是代付行为,不能以此就认定通达公司与万佳公司存在民事主体及行为混同。3、最高人民法院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法(2019)254号)明确:只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为,且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下,才能否认公司独立人格。损害债权人利益,主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。本案中,通达公司不存在滥用股东权利的情形,更不存在严重损害公司债权人利益的情形,截至目前,除存有争议或在诉讼过程中的纠纷外,万佳公司没有拖欠应付款项,也未被纳入失信名单,没有损害债权人利益。因此,一审判决认定通达公司与万佳公司存在民事主体及行为混同,不符事实和相关法律。二、江苏通达建设集团芜湖有限公司与万佳公司合并,合并各方的债权、债务,由合并后的万佳公司承继,夏金龙要求股东承担责任于法无据;且夏金龙诉求的工程款形成于合并之后,并非合并前形成的债权债务,其无权要求股东承担责任。一审判决判令通达公司等承担责任,于法无据,与事实不符。具体理由如下:1、《公司法》第一百七十四条规定“公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”因此，江苏通达建设集团芜湖有限公司与万佳公司合并后,债权债务依法由万佳公司承继。一审判决有违《公司法》。2、《公司法》第三条规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”一审判决通达公司等作为股东承担连带责任,违背了公司法规定的股东有限责任原则。3、《公司法》第二十条第三款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”本案中,通达公司等并无滥用公司法人独立地位和股东有限责任等情形,不应承担连带责任。4、江苏通达建设集团芜湖有限公司与万佳公司合并,是严格按照工商登记机关要求,办理企业合并的工商变更登记手续的,《在债务清偿或债务担保的说明书》也是应工商登记部门要求、向工商登记部门出具的,是公司出具的。通达公司等作为股东在该文件上面签字只是履行股东依法参与重大决策及以公司资产清偿公司债务等股东责任,不是股东对公司债务承担付款责任的承诺。5、《在债务清偿或债务担保的说明书》出具时夏金龙诉请的工程款尚未形成,其工程款形成于合并后,且合并后,夏金龙与万佳公司继续履行合同、工程结算,夏金龙对债权债务由万佳公司承继并无异议,一审判决与事实不符。6、本案为建设工程施工合同纠纷,并非是向股东的追偿权纠纷,一审判决在本案中判令通达公司等作为股东承担责任,亦属程序不当。夏金龙答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律关系准确，所作的判决并无差错，应当予以维持。对于通达公司和王亚华、周健等人，作为万佳公司的实际管理人，没有尽到相应的股东义务，并且在工商承诺当中也已经明确债权债务未清算或者未完成的，应当由公司的股东承担相应的法律责任。在公司注销合并的当中，公示性的这种承担是对社会大众的一种承诺。因此，夏金龙起诉通达公司等作为共同被告是合法有据的，其诉讼权基础也是成立的，一审法院所作的判决也是准确的，应当予以维持。万佳公司答辩称：同意通达公司、王亚华、周健的上诉意见。夏金龙向一审法院起诉请求：1、确认夏金龙与万佳公司等签订的建设工程分包合同无效；2、判令万佳公司、通达公司、王亚华、周健支付夏金龙工程款5299120.53元及逾期付款利息317947.2元（按同期银行贷款年利率6%计算，从2016年1月19日起计算至全部付清之日止）；3、本案诉讼费由万佳公司、通达公司、王亚华、周健承担。一审法院认定事实：通达公司承建芜湖县苏皖国际商贸城工程，因工程需要设立了江苏通达建设集团芜湖有限公司。2011年4月28日，通达公司与江苏通达建设集团芜湖有限公司签订《施工承包协议书》，将芜湖县苏皖国际商贸城工程转包给江苏通达建设集团芜湖有限公司施工，并约定不得擅自转包、分包。2011年11月18日，江苏通达建设集团芜湖有限公司与夏金龙签订《施工承包协议书》，将苏皖国际商贸城工程部分工程分包给夏金龙施工。2016年1月16日，常州建安造价事务所有限公司对夏金龙承建工程进行审计，确认夏金龙所承建的工程总造价为30017200.6元，其中水电安装造价为2739983.56元。夏金龙对万佳公司提供的《一标夏金龙已付工程款汇总》中的数额，自认万佳公司给付了25299627元，对其中的税金1653947元、施工用水电代付款202379元、支付钢材供应商王建中利息款等5292270元，共计7148596元不认可。另查明，2012年1月18日，江苏通达建设集团芜湖有限公司与芜湖县万佳建设工程有限公司合并后注销，成立后的万佳公司股东是通达公司、王亚华、周健。通达占股90%，王亚华、周健各占股5%。2012年1月18日，在江苏通达建设集团芜湖有限公司与万佳公司吸收合并时，王亚华、周健《在债务清偿或债务担保的说明书》上签名，承诺江苏通达建设集团芜湖有限公司的债务由合并后全体股东承担。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.双方当事人对工程结算审定单无异议，夏金龙承接的工程造价为30017200.6元，但相应的税金应该扣除，应按照5.51%扣税，税金是1653947元。2.夏金龙主张的代被告支付的刘伟的工程款，工程款是其与刘伟之间的分包合同关系形成，依据合同相对性，已由夏金龙在万佳公司代付的工程款中抵扣。3.对被告提供的借条200000元、夏金龙于2012年12月10日向公司借款1000000元借条、夏金龙与刘伟签订的工程结算方案、借条（万佳公司委托赵杰向夏明支付的工程款合计1820000元，借条的金额是1640000元），夏金龙没有异议，实际是支付工程款，不应计算利息。4.对夏金龙提供的代第三方支付的汇总表，第1-36项未扣除241250元，相差的原因在于被告未将自己应当承担的承兑3900000元产生的贴息应由被告承担的241250元，不应由夏金龙承担，有关借款的款项实际是支付工程款，该贴息应由夏金龙承担。5.夏金龙提供的代第三方支付的汇总表第64项1653947元表明为工程款税金部分，其有纳税义务，该部分税金应由夏金龙承担。一审法院认为，夏金龙是没有施工资质的个人，江苏通达建设集团芜湖有限公司将其承建的工程部分分包给夏金龙施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《施工承包协议书》系无效合同。但夏金龙所承建工程交付且经验收合格，其请求参照约定支付工程价款的，应予以支持。芜湖县苏皖国际商贸城工程系通达公司承建的，但通达公司将该工程转交由江苏通达建设集团芜湖有限公司承建，故通达公司应对江苏通达建设集团芜湖有限公司因该工程而产生的民事行为承担连带责任。通达公司系案涉工程施工单位，万佳公司系通达公司在芜湖县注册设立的子公司，其并无建筑业施工资质。万佳公司并非案涉工程施工单位，但其却以自己名义对外发包案涉建设工程，且以自己名义委托工程审定单位对案涉工程价款进行审定，并与夏金龙办理工程价款结算。通达公司在施工期间及案涉工程停建后，也多次向夏金龙给付工程款。因此，通达公司与万佳公司存在民事主体及行为混同，均应对夏金龙的诉请承担连带责任。2012年1月18日，江苏通达建设集团芜湖有限公司与芜湖县万佳建设工程有限公司合并后注销，其权利和义务由万佳公司承继。万佳公司实际欠付夏金龙工程数额问题。夏金龙在施工过程所用水电所产生的费用202379元，已由万佳公司代付，该水电费应由夏金龙承担。加上夏金龙自认的25299627元，万佳公司已实际支付夏金龙工程款25502006元，仍欠4515194.6元，扣除税金1653947元，实际尚欠工程款2861247.6元。万佳公司抗辩称其代为支付了王建中钢材款利息和其他借款及利息问题，但没有提起反诉，可另行依法主张。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。故此，夏金龙主张王亚华、周健承担责任的主张，应予支持。从案涉工程款的审计时间来看，可以认定该工程最后结算时间为2016年1月16日，故夏金龙要求自2016年1月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，符合法律规定，对此予以支持。综上所述，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定，案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、确认夏金龙与被告江苏通达建设集团有限公司芜湖有限公司于2011年11月18日签订的《施工承包协议书》，属于无效协议；二、万佳公司于判决生效后十日内给付夏金龙工程款2861247.6元及相应利息（自2016年1月19日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算，此后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、通达公司、王亚华、周健对上述履行义务承担连带责任；四、驳回夏金龙其他诉讼请求。一审案件受理费51119元，保全费5000元，合计56119元，由万佳公司、通达公司、王亚华、周健承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明：1、2011年4月28日，通达芜湖公司与案外人陈惠南签订《施工承包协议》，将苏皖国际商贸城33#-38#房土建安装工程分包给陈惠南施工，通达芜湖公司收取工程决算审计金额1%的管理费。2016年，陈惠南出具《说明》，陈述称前述工程系其与夏金龙合伙承包经营，后期陈惠南退出，由夏金龙一人实际施工。2、一审中，万佳公司提交了《一标夏金龙已付工程款汇总》，载明自2012年1月31日起分多笔支付及代付夏金龙32448223元，夏金龙对账认可了其中部分款项25299627元。3、《一标夏金龙已付工程款汇总》中有关钢材款的付款，双方共同确认了2012年7月6日50万元（凭证编号9）、2012年9月18日20万元（凭证编号15）、2012年11月30日50万元（凭证编号17）、318000元（凭证编号33）。此外，夏金龙认为2012年1月20日、2012年3月2日分别汇款曹泽武80万元、50万元系支付的钢材款，但万佳公司认为其中仅108.8万元系支付的钢材款，其余20万元是曹德良帮夏金龙借款后的还款，1.2万元是借款的利息支出；万佳公司认为2016年12月31日其支付王建中钢材款及利息3231000元（夏金龙仅认可其中本金1630000元），2012年12月5日夏金龙借款及利息2020000元（夏金龙认为借款没有实际发生）。据此，夏金龙认可的万佳公司代付的钢材款及利息金额合计为4548000元，万佳公司则认为代付夏金龙的钢材款及利息金额合计为7857000元。4、夏金龙、万佳公司对夏金龙施工使用的钢材用量一致确认为889.194吨，夏金龙计算出对应的钢材款金额为4281524.91元，万佳公司计算出对应的钢材款金额为4331524元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点是：一、应否在夏金龙的工程款中扣除100万元借款及利息、钢材款本金163万元及利息、夏金发向徐亚平借款20万元的利息、1%的管理费；二、通达公司、王亚华、周健应否向夏金龙承担连带给付工程款的责任。关于争议焦点一。根据查明的事实，夏金龙认可的万佳公司已付及代付款项25299627元中已经包含了本案二审争议的钢材款本金163万元，万佳公司上诉主张再行扣除该笔款项，系对一审认定事实的误解，故不予支持。至于100万元借款及利息、钢材款163万元的利息、夏金发借款利息问题，从诉讼参与主体来看，除本案当事人外，还涉及钢材供应商、借款人等其他案外人；从法律关系上看，同时涵盖了借款合同、钢材采购合同等；此外，还涉及到款项是否实际支付、利息如何计算等事实的审查认定。因此，上述争议不宜在本案工程款纠纷中一并处理，一审法院未予审查认定，并无不当。考虑到万佳公司实施了钢材统一采购、代付款项、工程结算等工程管理行为，对万佳公司请求参照《施工承包协议》约定扣除1%管理费的主张应予支持，即应扣除30万元。关于争议焦点二。万佳公司系通达公司在芜湖县设立的子公司，其注册资本仅为200万元，且无建筑施工资质。通达公司中标承建芜湖县苏皖国际商贸城工程后不自行施工，却转交万佳公司以自己的名义实施对外分包、支付工程款、办理工程价款结算等行为，一审法院认定该两公司在涉案工程中行为混同，应对夏金龙的工程款诉请承担连带责任，并无不当。王亚华、周健作为原通达芜湖公司的股东，在通达芜湖公司被万佳公司吸收合并时，承诺通达芜湖公司合并前的债务由合并后公司全体股东承担，而夏金龙分包施工的行为发生在通达芜湖公司被吸收合并前，故一审法院判决万佳公司股东王亚华、周健对夏金龙的工程款诉请承担连带责任，有事实和法律依据，并无不当。综上所述，万佳公司的上诉请求部分成立，通达公司、王亚华、周健的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初87号民事判决第一、三项；二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初87号民事判决第四项；三、变更安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初87号民事判决第二项为：芜湖县万佳建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付夏金龙工程款2561247.6元及相应利息（自2016年1月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算，此后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回夏金龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51119元，保全费5000元，合计56119元，由芜湖县万佳建设工程有限公司、江苏通达建设集团有限公司、王亚华、周健共同负担32290元，夏金龙负担23829元。二审案件受理费59380元，由芜湖县万佳建设工程有限公司负担23890元，江苏通达建设集团有限公司、王亚华、周健共同负担29690元，夏金龙负担5800元。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 杨东清审判员 丁大慧二〇二〇年七月二十一日书记员 陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;