上海市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）沪03行终216号上诉人(原审原告)赵建民，男，1957年6月30日出生，汉族，户籍所在地上海市。上诉人(原审原告)苏静，女，1960年9月18日出生，汉族，户籍所在地上海市。被上诉人(原审被告)上海市普陀区城市管理行政执法局，住所地上海市。法定代表人李东风。委托代理人谢兰。委托代理人周伟，上海市捷华律师事务所律师。上诉人赵建民、苏静因诉被上诉人上海市普陀区城市管理行政执法局(以下简称普陀城管局)作出的附有违法建筑的房屋认定书一案，不服上海铁路运输法院(2019)沪7101行初241号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审认定：1994年10月10日，上海市普陀区人民政府(以下简称普陀区政府)发布通告，称为加快普陀区以商业为主的第三产业的经济发展步伐，重点建设中山北路物贸一条街，决定将武宁路至岚皋路路段以内的沿街底层居住房屋分批置换开发成商业用房，具体被置换的门牌包含涉案房屋在内。同时通告：一、房屋置换工作由普陀区房产管理局负责牵头，会同区工商局、规土局和东新村街道等部门组织实施。二、房屋置换必须贯彻“统一规划、统一设计、统一施工和统一管理”的原则。三、房屋置换形式，将根据市场经济规律和商业特点，采取由现租赁公房的单位和住户自营、联营和吸引本市、外省企事业单位、私营企业投资开发相结合等多种方式联合置换开发。四、房屋置换成商业用房后的经营范围，原则上应与中山北路物贸一条街相配套，也可适当兼营日用百货等民用项目。五、为加快房屋置换步伐，目前租赁公房的单位必须在1994年11月30日前，各自将租用的房屋置换成商业用房，并应予年内开张营业。目前租赁公房的住户必须在1994年11月15日底前作出是否自营的选择。自营者必须按规定办妥有关手续，并于年内开张营业。无条件自营者，必须服从统一置换安置。六、凡通告发布之前，擅自搭建和破墙开店的住户，必须在规定期限内自觉整改，拆除违章搭建，服从统一置换。七、凡愿参与房屋置换的租赁单位和住户及各企事业单位、私营企业可直接向普陀区房产管理局申请办理登记手续……。2001年12月28日，沙洪物业有限公司对上海市普陀区中山北路XXX弄XXX号XXX室的房屋(以下简称涉案房屋)出具(2000)沙洪业务收3856号业务受理签报，情况原因及处理意见为：原房承租人蔡其富，由沙洪物业有限公司配套到中北2451弄100号居住，原房由沙洪物业有限公司配套给赵建民，蔡其富从2000年12月30日退租，赵建民从2001年1月1日起建户，并保证按政策支付非居住租金。租用公房凭证上载明，房屋地址中山北路XXX弄XXX号XXX室，独用租赁部位有：底层103室东13平方米，底层103室西11.7平方米，园地16.2平方米，103室灶间4.6平方米，103室卫生间一间，附壁橱一只。2001年至2004年间，上海西部企业集团有限公司出具四份《改变房屋用途通知单》，申请人为赵建民，申请原因经营，批准改变用途的部位为园地，批准改变用途有效期限：续开壹年，遇动拆迁按居住使用权房屋安置。2001年2月，赵建民提出个体工商户开业申请，营业场所为涉案房屋，经营者赵建民，名称上海市普陀区紫光百货商店，经营有效期限至2018年6月30日。2018年6月25日，赵建民、苏静与上海西部企业集团有限公司签订上海市公有住房出售合同，确定涉案房屋建筑面积42.42平方米。根据上海长风物业有限公司(以下简称长风物业)出具的建筑面积摊算表上记载，42.42平方米不包括园地16.2平方米在内。2018年7月9日赵建民、苏静获得涉案房屋不动产权证，房屋用途居住，建筑面积42.42平方米。2018年6月27日，长风物业出具告知单，载明：兹有中山北路XXX弄XXX号XXX室，业主赵建民，在物业使用中存在天井违搭行为，违反了《上海市住宅物业管理规定》第五十条的规定，本公司已于2018年6月27日向该户送达了《违法建筑整改通知书》，现将上述情况告知，报备(城管、公安)，并请监督处理。同日，普陀城管局至现场检查，检查发现涉案房屋朝南天井处有一建(构)筑物，已建成，层数为一层，为砖混结构，该建(构)筑物与涉案房屋相连接，经丈量，该建(构)筑物东西向长5.4米，南北向宽3米，面积为16.2平方米(现场检查笔录中误写为16.5平方米)。普陀城管局当场制作了现场检查笔录并拍摄照片。同日，普陀城管局开具违法搭建法律后果告知单，认定涉案房屋业主已擅自在涉案房屋朝南天井处搭建了建筑物(构筑物)，违反了《上海市住宅物业管理规定》第五十条第二款第(二)项的规定，依据该规定第七十七条，要求在收到告知单之日起，自行拆除，如不拆除，将承担负面影响，即房地产登记机构对附有该处违法建筑的房屋在房地产登记簿上予以记载，并不予办理房地产转让、抵押等登记。违法搭建法律后果告知单同日送达赵建民。2018年7月2日，普陀城管局向赵建民、苏静开具了编号18-098附有违法建筑的房屋认定书(以下简称附违认定书)，载明：你所有的涉案房屋，现被认定为附有违法建筑的房屋。根据《上海市房地产登记条例》第二十条、第二十一条的相关规定，该房屋附有违法建筑的情况将在房地产登记簿上记载。拆除附有违法建筑前，房地产登记机构不予办理该房屋的相关房地产登记。拆除附有违法建筑后，请及时告知普陀城管局。同日送达赵建民，之后送达给房地产登记机构。2018年11月26日，涉案房屋所在地上海市普陀区人民政府石泉路街道办事处以一次性补助的名义给付赵建民人民币50,000元。赵建民、苏静因不服附违认定书，遂诉至原审法院，请求法院撤销普陀城管局作出的18-098附违认定书。原审认为：根据《上海市城市管理行政执法条例》第四条第三款、第十一条第一款第(八)项、《关于贯彻实施的若干意见》(以下简称若干意见)第二条第二款及《上海市住房保障和房屋管理局关于损坏房屋承重结构行为和附有违法建筑房屋的认定有关事项的通知》(沪房管物[2009]200号)等相关规定，普陀城管局负责辖区内的城市管理行政执法工作，对于违法建筑具有作出被诉行政行为的法定职权。本案中，普陀城管局在收到长风物业的告知后对涉案房屋开展现场检查，制作了现场检查笔录，拍摄了现场照片，并向赵建民户进行了告知。经过调查，普陀城管局认定赵建民、苏静所有的涉案房屋属于附有违法建筑的房屋，根据《上海市房地产登记条例》第二十条、第二十一条的规定作出附违认定书，并向赵建民、苏静进行送达，符合法律规定，并无不当。1989年7月15日起施行的《上海市城市建设规划管理条例》第二十八条规定，凡新建、改建、扩建、拆除建筑物和构筑物以及变动建筑物主体承重结构的大修、沿城市道路房屋门面的装修，建设单位和个人须按规定向市规划局或区、县规划管理部门申领建筑工程执照后，方得施工。1990年8月1日起施行的《上海市城镇公有房屋管理条例》第二十二条规定，对公有房屋进行改建、扩建、加层、搭建的，必须征得所有人同意，签订协议，明确权属，并按《上海市城市建设规划管理条例》办理；1994年普陀区政府为推动经济发展，推行物贸一条街的建设，鼓励沿街居民将底层居住房屋开发成商业用房。赵建民、苏静等居民根据通告的要求，在房管部门的统一安排下，在承租公房的园地进行搭建用以经营，但该搭建并未依照《上海市城市建设规划管理条例》、《上海市城镇公有房屋管理条例》的规定取得建筑工程执照，且《改变房屋用途通知单》上附有批准改变用途的有效期限；2004年8月19日起施行的《上海市住宅物业管理规定》第二十六条规定，禁止违法搭建建筑物、构筑物这一损害公共利益的行为。第二十八条规定，业主、使用人应当按照规划管理部门批准或者房地产权证书载明的用途使用物业，不得擅自改变物业使用性质。而此时，涉案房屋仍为居住使用性质，其中的园地改变房屋用途的有效期已过，依据上述规定，房管部门也无权继续批准改变用途，之后园地搭建亦未获得规划许可，在此情况下，园地搭建作为经营使用房屋的合法性已不存在；2018年涉案房屋作为售后公房由赵建民、苏静买下产权时，公有住房出售合同中并未将园地搭建作为合法建筑面积计入，至普陀城管局作出附违认定书时，赵建民、苏静的营业执照期限也已到期。普陀城管局综合上述情况，认定涉案房屋为附有违法建筑的房屋，根据相关规定作出附违认定书，事实清楚、证据确凿、适用法律正确。赵建民、苏静就其合法性提出的异议，缺乏事实证据及法律依据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回赵建民、苏静的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由赵建民、苏静负担。判决后，赵建民、苏静不服，上诉于本院。上诉人赵建民、苏静上诉称：上诉人使用的天井建房系普陀区政府的通告形成的合法建筑，由普陀区房产管理局、普陀区规划局统一设计、施工和管理，且涉案房屋已置换成了商业用房，后又按照规定办理了营业执照，公安部门还编制了门牌号。被上诉人将合法的建筑错误认定为违法建筑，把上诉人直接认定为房屋建造主体，拆违对象错误，执法程序违法，法亦不溯及既往。原审判决事实认定错误、程序违法，法律适用有误。上诉人故请求撤销原审判决，改判支持其原审诉请。被上诉人普陀城管局辩称：被上诉人作出的附违认定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序正当。上诉人在二审中并未提出新的事实及证据，上诉请求缺乏事实和法律依据。原审判决正确，审判程序合法，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：根据《上海市城市管理行政执法条例》及若干意见的规定，被上诉人普陀城管局具有作出被诉行政行为的法定职责。本案争议焦点在于涉案房屋天井(园地)处的搭建是否属于违法建筑，即认定涉案房屋附有违法建筑的事实是否清楚，证据是否充分。根据《上海市城市规划条例》等本市城市建设规划管理及物业管理等相关规定，结合在案证据能够确认涉案房屋天井(园地)处的搭建未经依法审批、未取得相关建设工程规划许可，被上诉人经现场调查取证后作出被诉附违认定书，认定事实清楚，适用法律、执法程序均无不当。上诉人以1994年普陀区政府的通告作为涉案房屋天井(园地)搭建合法的依据不足，本院难以支持。需要指出的是，根据当时有效的《上海市居住物业管理条例》(1997年7月1日施行，2004年11月1日废止)第三十条第一款的规定，住宅不得改变使用性质。因特殊情况需要改变使用性质的，应当符合城市规划要求，其业主应当征得相邻业主、使用人和业主委员会的书面同意，并报区、县房地产管理部门审批。本案中，涉案房屋并无证据表明该改变房屋用途申请经相关房地产管理部门审批，且《改变房屋用途通知单》上附有批准改变用途的有效期限为续开壹年。因此，上诉人以该通知单取得了营业执照及门牌号为据，即推定涉案房屋天井(园地)的搭建应有建设工程规划许可为合法建筑，亦缺乏依据。原审法院综合该案具体情形，判决驳回赵建民、苏静的诉讼请求并无不当，应予维持。上诉人的上诉请求和理由，不能成立。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人赵建民、苏静负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓华审 判 员 鲍 浩审 判 员 沈莉萍二〇二〇年七月十三日法官助理 王 帅书 记 员 秦姝婷附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……