湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终510号上诉人（原审被告）：陈广军，男，生于1971年11月29日，汉族，住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：周飞，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张廷云，男，生于1968年9月9日，汉族，住荆门市东宝区。被上诉人（原审原告）：夏国燕，女，生于1971年8月27日，汉族，住荆门市东宝区，系张廷云之妻。二被上诉人委托诉讼代理人：夏国清，男，生于1957年8月11日，汉族，住荆门市掇刀区，系夏国燕之兄。原审被告：毛小飞，男，生于1981年8月21日，汉族，住荆门市掇刀区。上诉人陈广军因与被上诉人张廷云、夏国燕，原审被告毛小飞合伙协议纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院作出的（2019）鄂0802民初2848号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定,于2020年7月9日对各方当事人进行了询问，上诉人陈广军的委托诉讼代理人周飞，被上诉人张廷云、夏国燕及其委托诉讼代理人夏国清，原审被告毛小飞到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。陈广军上诉请求：1.撤销荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初2848号民事判决书，改判驳回张廷云、夏国燕一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由张廷云、夏国燕承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、一审判决认定事实错误。双方均未实际履行《会议纪要》及《股东会决议》，张廷云、夏国燕也未退出合伙，二者参与面馆实际经营直至面馆停业并参与了善后事宜的处理。1.陈记炸酱面摩尔城体验店的经营模式是店长负责制，店内相关事宜均由店长决定，其他合伙人通过手机登记注册的客如云餐饮APP软件实时对店内收银系统和监控系统进行管理。2018年10月，夏国燕辞去店长一职后，仍然通过APP对店内经营状况实行实时监控，而非一审法院认定的张廷云、夏国燕没有参与实际经营。2.签订《会议纪要》及《股东会决议》后，夏国燕仍多次参与面馆经营活动。2019年1月2日、3日的微信聊天记录可证实夏国燕在荆门社区网招收面馆员工。2019年1月28日微信聊天记录可证实夏国燕与陈广军共同处理会员卡退费事宜，并对各自应承担数额予以了约定。2019年4月4日，夏国燕与陈广军共同处理店内设备转让事宜，夏国燕分得设备转让款6000元，并在收条上对设备处置权予以了明确。3.直至面馆关门停业，双方未按照《会议纪要》第六条的规定进行变更登记，依据《会议纪要》之规定，张廷云、夏国燕也仍然要承担店铺经营期内的经济和法律责任。二、一审判决适用法律错误。一审判决在认定事实错误的前提下，错误的适用了《中华人民共和国民法通则》第三十五条的相关规定。张廷云、夏国燕答辩称：一、陈广军称一审判决认定事实错误与事实相悖。1、店内员工及会议记录可证明夏国燕辞去店长职务后，未在参与店铺管理，也未通过手机软件实时监管店内经营状况。2、陈广军以聊天记录证实张廷云、夏国燕在荆门社区网发布招工信息作为未退伙的事实不成立，且一审法院在法庭调查质证中有记载。3、陈广军以2019年1月28日的微信聊天记录证实夏国燕与陈广军在共同处理会员卡退费事宜的事实和理由不能成立，张廷云、夏国燕是迫于公安机关压力不得不代偿相关款项。4、陈广军称2019年4月4日夏国燕与陈广军共同处理店内设备转让事宜并作价15000元，夏国燕按照所占的40%股份比例分得6000元的说辞不是事实，二者从未对设备协商作价，且设备并未处理而是由陈广军转运收存，陈广军交给夏国燕的6000元款项是由夏国燕转交给摩尔城以便陈广军能够运走设备。5、关于证照变更登记手续，由于案涉店铺办理的是个体工商户营业执照，客观上无法变更，只能由毛小飞申请重新登记办理。二、一审判决适用法律正确，毛小飞对接受张廷云转让股份的事实无异议，且未提出上诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回陈广军的上诉请求。毛小飞的参诉意见同陈广军的上诉意见。张廷云、夏国燕向一审法院起诉请求：判令毛小飞、陈广军偿还其代为支付的陈记炸酱面摩尔城体验店所欠的租金、物业服务费、商铺拆除装修的费用、会员卡充值退费、职工工资等款项96261.76元。一审法院认定事实如下：2018年4月3日，陈广军、张廷云、毛小飞签订《陈记炸酱面摩尔城体验店合伙经营协议书》，约定：三人合伙经营“陈记炸酱面”摩尔城体验店，以张廷云的名义进行个体工商户注册登记。2018年12月21日，张廷云、夏国燕、毛小飞、陈广军分别签订《陈记炸酱面摩尔城体验店股东会议决议》、《摩尔城陈记炸酱面馆股东会会议纪要》，约定：1.张廷云退出合伙，其合伙份额由毛小飞以100元受让；2.张廷云退出后，该面馆过去和今后所发生的一切债权债务，以及所有经营中产生的经济和法律责任与张廷云无关。2018年12月21日，张廷云、夏国燕签订《陈记炸酱面摩尔城体验店股东会议决议》、《摩尔城陈记炸酱面馆股东会会议纪要》后，实际退出合伙，未再参与陈记炸酱面摩尔城体验店的经营管理。2019年1月25日，陈记炸酱面摩尔城体验店关门停业。此后，张廷云、夏国燕支付了面馆所欠摩尔城租金、经营管理费、物业服务费34000元、装修拆除费15200元、会员卡充值退费17055.76元、工资28131元、装修恢复费1060元、其他费用815元，共计96261.76元。另查明，陈广军支付夏国燕6000元用于处理面馆停业善后事宜。夏国燕将面馆员工宿舍床铺变卖得款300元。一审法院认为，双方签订的《陈记炸酱面摩尔城体验店合伙经营协议书》、《陈记炸酱面摩尔城体验店股东会议决议》、《摩尔城陈记炸酱面馆股东会会议纪要》均系当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合同依法成立并生效，双方均应按约履行义务。本案法律争议焦点为：一、夏国燕是否上述合同当事人；二、毛小飞、陈广军应否偿还张廷云、夏国燕在本案中支出的款项。关于第一个争议焦点。虽然《陈记炸酱面摩尔城体验店合伙经营协议书》是张廷云和陈广军、毛小飞签订的，但夏国燕作为张廷云之妻参与了该合同的实际履行，且《陈记炸酱面摩尔城体验店股东会议决议》、《摩尔城陈记炸酱面馆股东会会议纪要》中夏国燕均作为“股东”签字，《陈记炸酱面摩尔城体验店股东会议决议》记载“原股东毛小飞接受夏国燕40%股份”，《摩尔城陈记炸酱面馆股东会会议纪要》记载“其中张廷云（妻子夏国燕）共同出资人民币贰拾万零伍仟叁佰壹拾玖元整”，表明张廷云、夏国燕夫妻共同出资参与合伙，故夏国燕也是上述合同当事人。关于第二个争议焦点。毛小飞、陈广军主张虽然合伙人在2018年12月21日签订协议，约定张廷云、夏国燕退出合伙，但实际上双方并没有履行该协议，张廷云、夏国燕实际参与面馆经营直至面馆停业。毛小飞、陈广军支出的费用属于合伙期间的共同债务，不属于为毛小飞、陈广军垫付的费用。本院已经查明张廷云、夏国燕退伙后没有参与面馆经营。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”双方对合伙的债务在张廷云、夏国燕退伙时进行了约定，即张廷云、夏国燕退出后，该面馆过去和今后所发生的一切债权债务，以及所有经营中产生的经济和法律责任与张廷云、夏国燕无关。故在张廷云、夏国燕退伙后就不应再承担合伙的任何债务。现在张廷云、夏国燕偿还的合伙债务超出了其应当承担的数额，有权向其他合伙人追偿，故本院对张廷云、夏国燕要求毛小飞、陈广军承担其对外清偿款项的诉请予以支持。关于张廷云、夏国燕对外清偿的金额，毛小飞、陈广军无异议，但夏国燕所收陈广军的6000元和变卖床铺的300元应予扣减，故毛小飞、陈广军还应支付二原告89961.76元。综上，张廷云、夏国燕的诉请部分符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、毛小飞、陈广军于本判决生效之日起十日内支付张廷云、夏国燕89961.76元；二、驳回张廷云、夏国燕的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2207元，减半收取1103.50元，由张廷云、夏国燕负担103.50元，毛小飞、陈广军负担1000元。二审中，陈广军补充提交如下证据:证据A1.2019年12月31日徐*出具的书面证明一份，拟证明夏国燕依据其所占股份已分得设备作价款6000元。张廷云、夏国燕质证称，对证据A1的真实性、合法性、关联性均有异议，夏国燕未和陈广军就设备作价事项进行协商，收到的6000元系用于支付店铺租金。毛小飞质证称，对证据A1的真实性、合法性、关联性均无异议。经审核，证据A1为证人证言，张廷云、夏国燕不予认可，且徐*一人证言属于孤证，又无其他证据相互印证，故对证据A1不予采纳。张廷云、夏国燕补充提交如下证据：证据B1.2018年12月26日陈广军与夏国燕通话录音一份，拟证明夏国燕已实际退出合伙。陈广军、毛小飞质证称，对证据B1真实性、合法性无异议，但该通话的内容是双发协商签订退伙协议，不能证明其已经实际退出合伙。经审核，证据B1已提供存储该视听资料的原始载体以供核对，陈广军、毛小飞对该证据真实性无异议，本院对证据B1真实性予以确认。但经本院核对录音内容，该录音中并未提及夏国燕已实际退出合伙，而是双方交涉补偿事项，故对证据B1不予采信。证据B2.龙泉派出所高警官与夏国燕通话录音一份，拟证明夏国燕实际退出合伙后，在公安机关的责令和压力下对陈广军债务进行了清偿。陈广军、毛小飞质证称，对证据B2真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议。这份录音恰好能够证明夏国燕在积极处理会员卡退费事宜，并未实际退出合伙。经审核，证据B2已提供存储该视听资料的原始载体以供核对，陈广军、毛小飞对该证据真实性无异议，本院对证据B2真实性予以确认。但该证据不能证明张廷云、夏国燕是否实际退出合伙，对该证据不予采信。证据B3.荆门市第一人民医院诊断证明书及病例内容各一份，拟证明陈广军殴打夏国燕致其多出软组织受伤。陈广军、毛小飞质证称，对证据B3真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议。该证据不能证明陈广军殴打夏国燕，故不予采纳。经审核，证据B3医院诊断证明及病例内容，尚不能判断其与本案存在关联，对证据B3不予采纳。二审中，本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案为张廷云、夏国燕、陈广军、毛小飞就张廷云、夏国燕是否退伙发生纠纷而形成本案诉讼，据此本案案由应为合伙协议纠纷，一审法院认定案由为追偿权纠纷不当，本院予以纠正。二审中，本案争议焦点为：1.张廷云、夏国燕是否已实际退伙；2.夏国燕、张廷云所支付的资金及陈广军支付给夏国燕的6000元资金的性质；3.陈广军应否支付张廷云、夏国燕89961.76元。一、张廷云、夏国燕是否已实际退伙陈广军、毛小飞主张《会议纪要》及《股东会决议》签订后，双方均未实际履行，张廷云、夏国燕仍然实际参与面馆经营及后续事宜的处理。且，张廷云、夏国燕未依照双方约定配合毛小飞在合同签订后的15日内办理变更登记手续。张廷云、夏国燕辩称，夏国燕于2018年10月30日辞去店长职务，同时提出退伙要求。2018年12月21日双方签订《会议纪要》及《股东会决议》，约定退伙后之前和之后的债务都与张廷云、夏国燕无关，张廷云、夏国燕未再参与店铺管理活动。关于办理变更登记手续，实则是因为案涉店铺办理的是个体工商户营业执照，客观上无法变更，只能由毛小飞自行申请重新登记办理。本院认为，关于《会议纪要》第六条约定的张廷云、夏国燕应积极配合毛小飞在合同签订后的15日内办理相关变更登记手续。由于案涉营业执照为个体工商户营业执照，依据《个体工商户条例》第十条的规定，个体工商户变更经营者的，应该在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记，而无法直接进行变更登记，其属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定之“法律上或事实上不能履行”之行为。陈广军、毛小飞未提供证据证明面馆营业执照未变更对面馆经营造成了影响，营业执照是否变更与面馆停业间不存在因果关系，营业执照的变更不是张廷云、夏国燕退伙的前置条件，陈广军提出的上诉理由不能成立，亦不予支持。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”。《中华人民共和国民法通则》及其解释意见至今仍为有效即可适用。《陈记炸酱面摩尔城体验店合伙经营协议书》第九条第二项约定“1.自愿退伙。合作的经营期限内，有下列情形之一时，合作人可以退伙：①…；②经全体合伙人同意退伙；③…”。《会议纪要》第九条约定“本纪要三位股东签字生效。从签字之日起，张廷云即退出本店经营，不再是本店股东，该店所有经营中产生的经济和法律责任与张廷云无关”。《股东会决议》第三条约定“鉴于未发生大笔经营业务，账目清楚，不需做资产和财产清算。店铺过去和今后所发生的一切债权债务，以及由此发生的经济和法律责任，由股东毛小飞负责，与已经退出经营的原始股东张廷云无关”。上述各方签订的《陈记炸酱面摩尔城体验店合伙经营协议书》、《会议纪要》及《股东会决议》是各方的真实意思表示,无违反法律规定,本院予以确认，各方应该按照协议约定履行，依照协议的约定原始股东张廷云已退出合伙。二、陈广军支付给夏国燕的6000元资金的性质陈广军、毛小飞主张张廷云、夏国燕未实际退伙，对其支付的资金不享有追偿权，该6000元是陈广军依据夏国燕所占股份比例对其给付的设备作价款。张廷云、夏国燕主张，依据一审认定的事实，该6000元系陈广军支付用于处理面馆停业善后事宜，一审确定的陈广军、毛小飞应返还款项89961.76元中已扣除6000元。本院认为，陈广军主张6000元为夏国燕收取的设备作价款，但未提供确切证据予以证实，本院不予支持。本案中，一审判决的陈广军、毛小飞应给付款项中已扣除6000元，张廷云、夏国燕对此无异议。三、陈广军、毛小飞应否给付张廷云、夏国燕89961.76元陈广军、毛小飞主张张廷云、夏国燕未实际退伙，故而依据《中华人民共和国合法企业法》第三十三条之规定，合伙人对合伙期间产生的债务应当承担连带责任，案涉店铺的对外负债远超张廷云、夏国燕已支付款项。张廷云、夏国燕称，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，陈广军、毛小飞应给付其已支付的89961.76元。本院认为，张廷云、夏国燕已实际退出合伙，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，张廷云、夏国燕对于其退出合伙后支付款项，在扣除陈广军给付的6000元及变卖店铺床铺所得300元后下剩款项89961.76元，陈广军、毛小飞应该给付。综上，陈广军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，虽认定案由不当，但本案中案由认定对裁判理由及结果没有影响。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由陈广军负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  熊 蓓二〇二〇年七月三十日法官助理郭庆雪书记员陈婷婷