河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2303号 上诉人（原审被告）：吴育众，男，出生，汉族，住临漳县。 委托诉讼代理人：贾素梅，河北临漳四季法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：成安县大丰石材有限公司，住所地成安县长巷乡闫长巷村路北。 法定代表人：张春清，公司董事长。 委托诉讼代理人：姚艮玲，成安县中心法律服务所法律工作者。 原审被告：张如秀，女，出生，汉族，住临漳县。 上诉人吴育众因与被上诉人成安县大丰石材有限公司（以下简称大丰公司）、张如秀民间借贷纠纷一案，不服河北省成安县人民法院（2019）冀0424民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴育众上诉请求：1、撤销成安县人民法院（2019）冀0424民初1389号民事判决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足。大丰公司没有举证证明上诉人收到了15万元现金，也未提供银行转账明细，一审判决上诉人偿还大丰公司15万元，认定事实不清，证据不足。2、一审法院程序违法。上诉人一直在本村居住生活，一审法院未经直接送达或邮寄送达开庭传票，就直接公告送达，造成上诉人不能参加开庭审理，未能行使举证、质证和法庭辩论的权利，程序违法。诉讼中，吴育众修正上诉理由为：1、上诉人经张如秀手还款20000元；2、因大丰公司法定代表人张春清欠张海清款，上诉人欠大丰公司款，经三方协商，吴育众把自己名下的一辆轿车过户到张海清名下，抵顶了大丰公司欠张海清的10万元。3、大丰公司法定代表人张春清专门对外吸款放贷，上诉人和大丰公司之间不是民间借贷关系。 大丰公司答辩称，1、张如秀没有还过款；2、存在车辆抵款的事实，但是抵顶的是另外一笔借款，与本案无关；3、一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应维持原判。 大丰公司向一审法院起诉请求：1、判令吴育众偿还借原告现金150000元，并支付自至本案判决书履行完毕日止月利率2%的违约金，并判决被告向原告支付违反“每月底前到公司结清当月利息”月息总额5%的违约金及未办理延期偿还手续按本息总额每日加收3%的违约金；2、判决张如秀承担吴育众对以上债务本、息总额承担连带责任；3、案件受理费及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：吴育众于与邯郸市大丰投资有限公司签订借款合同，并由张如秀在担保人处签字，约定：借款150000元，月利息5%；借款人应于每月底前一天到本公司结清当月利息，否则加收月息总额5%的违约金，到期后未偿还本金并未办理延期偿还手续的按本息总额每日加收3%的违约金；借款人到期未还的由担保人承担连带偿还本息及违约金的责任；考虑到贷款人的风险问题，借款人及担保人明确表示，上述违约金约定比例不高；如出现纠纷协商不成的，由贷款人所在地人民法院管辖。当日邯郸市大丰投资有限公司给付吴育众现金150000元。后吴育众未归还借款本金及利息，张如秀也未履行担保责任。另查明，邯郸市大丰投资有限公司于将名称变更为成安县大丰石材有限公司。一审法院认为，大丰公司借给吴育众款，并约定由张如秀承担连带偿还本息及违约金的责任，在大丰公司与吴育众之间成立民间借贷关系，在大丰公司、吴育众、张如秀之间成立连带责任保证关系，该民家借贷关系和连带责任保证关系未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，但约定借款利息月息5%、逾期加收月息总额5%的违约金、到期后未偿还本金并未办理延期偿还手续的按本息总额每日加收3%的违约金，仅借款利息月息5%就折合年利率60%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持”的规定，对超过年利率24%的部分不予支持，大丰公司要求归还借款本金150000元予以支持，要求支付自至本案判决书履行完毕日止月利率2%的违约金并判决被告向原告支付违反“每月底前到公司结清当月利息”月息总额5%的违约金及未办理延期偿还手续按本息总额每日加收3%的违约金，不予支持，借款利率及逾期违约金合计应当按照年利率24%计算。张如秀作为连带责任保证人应当对吴育众归还大丰公司借款本息承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴育众自本判决生效之日起五日内归还原告成安县大丰石材有限公司借款本金150000元及利息（利息以150000元为基数，自按照年利率24%计算至还清之日止）；二、张如秀对本判决书第一项确定的被告吴育众的还款义务承担连带偿还责任，承担保证责任后，有权向被告吴育众追偿。如果未按指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元3300元，由被告吴育众、张如秀负担。 本院二审期间，上诉人提交了如下证据： 1、吴育众与张海清的通话录音。主要内容是，吴育众提到自己的车抵给了张海清，张海清称，你顶给了别人，别人顶给了我。关于抵顶的价款，张海清称是5、6万元，吴育众说是10万元。证明车辆抵款的事实。 2、抵顶车辆的照片。证明车辆抵款的事实。 3、大丰公司向吴素珍、张希美、张留成出具的收取股金的收据。证明上诉人与大丰公司之间不是民间借贷关系，属于非法集资。 4、临漳县章里集镇堤上村村民委员会于2019年12月29日、2020年5月28日出具的证明，主要内容是吴育众一直在本村自己家里居住，村委会没有替吴育众收到过法院邮寄的法律文书等。证明一审送达程序不合法。 5、吴育众收到一审法院特快专递送达判决书邮政快递。证明一审法院没有穷尽送达手段公告送达不合法。 6、证人张某的到庭证言：张如秀和吴育众从我这里拿走3万元，说要还大丰公司款，具体还多少钱我不清楚。 大丰公司质证认为，证据1、证据2与本案无关；证据3的真实性认可，但不能证明大丰公司存在非法集资的事实；证据4的真实性有异议，相关人员应出庭作证；证据5的真实性没有异议，法院的送达程序合法。证据6，真实性有异议，大丰公司没有收到过任何还款。 二审经审理查明，二审中，吴育众提出用自己的一辆轿车抵顶了大丰公司法定代表人欠张海清的10万元。大丰公司认可吴育众将其名下的一辆轿车过户给了张海清，抵顶了公司欠张海清的款，但称抵顶的是公司和吴育众之间的另一笔债务。大丰公司先称抵顶的金额记不清了，诉讼中又称另一笔债务金额是10万元，吴育众还了2、3次利息后，以车辆抵顶了该借款的剩余本息，该10万元的借款手续吴育众已经收回。 另查明，吴育众二审提交的其与张海青的手机通话录音中，吴育众问张海青车辆抵顶的价款，张海青称“五、六万来？”。对此，经本院询问，吴育众又称当时实际抵顶的是8万元，但是为了解决问题，认可抵款6万元。吴育众并称6万元抵顶的是本金。 二审中，本院向邯郸市公安局车辆管理所调取的证据显示，吴育众于2014年10月2日将其名下的东风日产轿车一辆过户给了张丽莎。大丰公司法定代表人张春清、吴育众均称张丽莎系张海青的女儿。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，吴育众向大丰公司借款150000元事实清楚，本案的焦点问题是吴育众是否以自己的名下轿车一辆抵顶了部分借款，如存在抵款事实，抵顶的金额应如何认定。大丰公司认可吴育众以车抵款的事实，但称系抵顶的其他债务，对此大丰公司负有举证责任。因吴育众否认和大丰公司之间存在其他债务，大丰公司亦不能证明其和吴育众存在其他债务，故本院认定吴育众以其名下的轿车一辆抵顶了本案的部分借款。吴育众提交的录音中张海青称抵顶的价款是五、六万元，吴育众认可车辆抵款6万元，本院确认车辆抵款6万元，车辆抵款时间为吴育众车辆过户给张海青女儿张丽莎的时间即2014年10月2日。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，吴育众以车抵顶的6万元应先依法抵充利息，超出法律保护的利息标准的，抵充本金。案涉借款约定月息5%，超出了法律保护的利息标准，本院不予认定。自2013年10月6日起至2014年10月2日止，共计361日，以本金150000元为基数，按年息36%计算，吴育众应支付利息54150元，以车抵债60000元，多给付的5850元应折抵本金。故自2014年10月3日起，吴育众欠付大丰公司本金144150元。自2014年10月3日起至借款偿还完毕之日止，利息应以本金144150元为基数，按年利率24%计算。 吴育众称经张如秀手偿还了大丰公司2万元，证据不足，本院不予采信。一审法院在经邮寄送达开庭传票等法律文书被退回的情况下，向吴育众公告送达，程序并无不当。吴育众称一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 二审中，吴育众提出大丰公司法定代表人张春清用企业的集资款向其出借，因证据不足，本院不予采信，吴育众要求认定合同无效，不向大丰公司支付利息，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销河北省成安县人民法院（2019）冀0424民初1389号民事判决； 二、吴育众自本判决生效之日起十日内偿还成安县大丰石材有限公司借款本金144150元及利息（以本金144150元为基数，自2014年10月3日起至借款偿还完毕之日止，按年利率24%计算。） 三、张如秀对本判决第二项确定的借款本金及利息承担连带偿还责任，张如秀在承担保证责任后，有权向吴育众追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3300元，由吴育众负担3100元，大丰公司负担200元；二审案件受理费2450元，由吴育众负担2250元，大丰公司负担200元。 本判决为终审判决。 审判长  霍金喜 审判员  陈志明 审判员  冯 雪 二〇二〇年七月九日 书记员  郝瑞召