河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2533号上诉人（原审被告）：赵振江,男,汉族,1986年1月25日生,住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人:孙希成、刘淑媛，河南迅迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南地远建筑工程有限公司，住所地林州市红旗渠大道西段889号157室。法定代表人:常广明，系公司经理。委托诉讼代理人：刘育龙，河南新天河律师事务所律师。原审被告：刘长喜，男，汉族，1969年12月19日生，住河南省淇县。上诉人赵振江因与被上诉人河南地远建筑工程有限公司、原审被告刘长喜追偿权纠纷一案，不服林州市人民法院（2018）豫0581民初5652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵振江上诉请求：1、撤销一审判决第一项,发回重审或改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、一审法院认定基本事实不清，导致错误判；2、上诉人与被上诉人所签订的两份《协议书》属于违法分包或挂靠性质，违反国家效力性强制规定，应认定为无效,即便认定协议有效，上诉人的行为也是代理被上诉人的职务行为，被上诉人同样无权向上诉人追偿，上诉人非本案适格当事人;3、一审未调取关键证据,上诉人在处理中山花园事项向刘长喜出具过一份委托书，该委托书对查清本案事实有较大影响。河南地远建筑工程有限公司辩称，1、本案协议书就是内部承包经营责任制，不是违法分包或挂靠协议；2、中山花园项目系赵振江作为承包经营人时承接项目，后赵振江承包期满刘长喜成为承包经营责任人。刘长喜要求公司委托其全权处理以房抵账事宜，但公司随后得知刘长喜将500万抵账房全部登记在顾长岭名下，经立案公安机关侦查后抵账房已不能追回。后因该项目拖欠劳务费、材料费等款项，公司被划扣362万余元。按照承包经营者协议约定，公司损失理应由承包责任人承担。河南地远建筑工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赵振江偿还原告为其垫付的货款、损害赔偿款、执行费等共计3395543.46元；2、判令被告赵振江偿还原告为其垫付的工程款、借款、执行费等共计3671899.4元，被告刘长喜承担连带责任；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：1、2013年2月21日、原告地远公司与被告赵振江签订了一份《协议书》，约定：被告赵振江以内部承包方式承包经营河南地远建筑工程有限公司鹤壁分公司，承包期为一年，即2013年2月21日至2014年2月21日。协议约定：“被告赵振江承包经营实行自主经营、独立核算、自负盈亏。若因经营不善造成的一切经济损失、债权、债务、民事、刑事、经济纠纷等，原告不承担任何经济与法律责任。同时由于上述原因引发的一切后果，原告可以通过司法程序追究其民事、刑事责任。如果原告在上述事端过程中已经为被告承担了相应责任或经济损失，原告有权向被告追偿由此造成的一切损失或全部费用。同时，被告赵振江向原告承诺：本分公司因经营不善等原因造成的损害原告信誉以及经济损失，本人自愿已全部个人资产及有价证券担保。”在合同履行过程中，2013年2月21日至2014年2月21日被告赵振江承包经营期间，因拖欠案外人赵贤明货款，赵贤明将地远公司、刘长喜起诉至河南省淇县人民法院，该院作出（2016）豫0622民初1979号民事判决书，并判令地远公司、刘长喜偿还赵贤明货款128000元及利息。该案在执行过程中，2017年6月16日，该法院扣划原告案件款、执行费等各项费用共158780元。案外人未增文诉被告王琨、未增庆、河南地远建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，经河南省淇县人民法院审理后，作出（2015）淇民初字第43号民事判决书，判令被告未增庆赔偿原告未增文各项损失共133722.02元；被告王琨、河南地远建筑工程有限公司负连带赔偿责任。该案在执行过程中，2016年4月14日，该法院扣划原告案件款、执行费等各项费用共138511元；因拖欠工程款问题，案外人李元军诉被告任喜民、河南地远建筑工程有限公司建筑工程分包合同纠纷一案，经河南省淇县人民法院审理后，作出（2016）豫0622民初49号民事判决书，判令：一、被告任喜民给付原告李元军工程款本金2318000元及利息；二、被告河南地远建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。该案在执行过程中，2017年1月6日、2017年7月5日，该法院扣划原告案件款、执行费等各项费用共3098252.46元。2、2014年3月1日，原告地远公司与被告赵振江签订了一份《协议书》，约定：被告赵振江以内部承包方式承包经营河南地远建筑工程有限公司鹤壁分公司，承包期为一年，即2014年3月1日至2015年3月1日。协议约定：“被告赵振江承包经营实行自主经营、独立核算、自负盈亏。若因经营不善造成的一切经济损失、债权、债务、民事、刑事、经济纠纷等，原告不承担任何经济与法律责任。同时由于上述原因引发的一切后果，原告可以通过司法程序追究其民事、刑事责任。如果原告在上述事端过程中已经为被告承担了相应责任或经济损失，原告有权向被告追偿由此造成的一切损失或全部费用。同时，被告赵振江向原告承诺：本分公司因经营不善等原因造成的损害原告信誉以及经济损失，本人自愿已全部个人资产及有价证券担保。”担保人为：刘长喜（签字），担保人承诺：“如因乙方经营不善等原因损害甲方信誉、给甲方造成经济损失的，担保方自愿以本人全部个人资产（含有价证券）做为担保，对甲方蒙受的经济损失包括为行使追偿权而支出的费用如诉讼费、律师费等其他费用承担连带清偿责任。”在合同履行过程中，案外人李小军诉被告河南地远建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，经河南省淇县人民法院审理后，作出（2016）豫0622民初1941号民事判决书，判令被告河南地远建筑工程有限公司给付原告李小军工程款218161.8元，该案在执行过程中，2017年6月16日，该法院扣划原告案件款、执行费等各项费用共226707.8元。案外人张新梅诉被告刘长喜、河南地远建筑工程有限公司等民间借贷纠纷一案，经河南省淇县人民法院审理作出（2016）豫0622民初1319号民事判决书。当事人不服上诉至鹤壁市中级人民法院，鹤壁市中级人民法院作出（2017）豫06民终250号民事判决书，判令被告张凯、刘长喜于本判决生效后偿还原告张新梅借款3060987.79元及利息，被告河南地远建筑工程有限公司对上述债务承担连带偿还责任。该案在执行过程中，2017年6月16日、2017年7月5日，法院扣划原告案件款、执行费等各项费用共3445191.6元。另查明，被告赵振江在承包河南地远建筑工程有限公司鹤壁分公司期间，上述涉案纠纷工程的实际承包人刘长喜。一审法院认为，原告地远公司与被告赵振江签订的两份协议书，系双方的真实意思表示，以上协议已成立并生效。原被告双方应受协议内容的约束，双方均应按协议内容履行约定义务。因被告赵振江在经营鹤壁分公司期间产生的民事经济纠纷，致使原告承担的法律后果，原告已按相关法律文书内容履行了给付义务，按照双方协议约定，原告可以通过司法程序向被告赵振江追偿，被告赵振江应依约给付原告款项。被告刘长喜作为第二份协议的担保人和实际承包人，应与被告赵振江付共同承担偿还责任。对于原告诉请中案外人张新梅诉被告刘长喜、河南地远建筑工程有限公司等民间借贷纠纷一案，原告地远公司代为偿还的案件款，此借款系张新梅与刘长喜之间的借款，该款与被告赵振江无牵连，原告诉请被告赵振江偿还该款，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中国人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告赵振江、刘长喜于本判决生效后三十日内共同给付原告河南地远建筑工程有限公司代偿款3622251.26元；二、被告刘长喜于本判决生效后三十日内给付原告河南地远建筑工程有限公司代偿款3445191.6元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61272元，由被告赵振江、刘长喜共同负担35778元，被告刘长喜负担25494元。本院二审期间，上诉人提交委托书、鹤壁市中级人民法院（2016）豫06民初8号民事判决书各一份，证明被上诉人委托刘长喜处理中山花园抵账房问题，被上诉人损失已经得到弥补。经质证，被上诉人对以上证据真实性无异议，但认为委托刘长喜处理房产问题，但并未同意其将抵账房登记在他人名下，现抵账房已无法追回，被上诉人损失并未得到弥补。该两份证据的真实性本院予以确认。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人主张与被上诉人所签订的两份协议书属于挂靠性质，应认定无效,上诉人的行为系职务行为等，经审查无论上诉人与被上诉人双方签订协议是否有效，均不影响被上诉人向上诉人行使追偿权，上诉人关于协议效力及不具备被告主体资格的请求本院不予采信;关于被上诉人在处理中山花园事项向刘长喜出具的委托书问题，该抵账房现并未登记在被上诉人名下，且委托书并未明确显示关于房产登记问题的授权，故依据委托书不足以认定被上诉人损失已经得到弥补，本案被上诉人行使追偿权，向上诉人主张权利，一审依据查明的事实，判决上诉人承担责任并无不当，关于刘长喜处理顶账房问题，是否涉及上诉人权利，上诉人可另行处理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35778元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年七月十七日书记员  赵欢欢