山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁16刑终101号原公诉机关阳信县人民检察院。上诉人（原审被告人）董洪喜，男，汉族，1963年3月3日出生于山东省博兴县，大学文化，2000年12月至2003年10月任滨州市财政局农业科科长，2003年10月至2008年5月任滨州市政府采购中心主任，2008年5月至12月任滨州市政府采购管理办公室主任，2008年12月至2013年12月任滨州市财政局副局长，2013年12月至2015年12月任滨州市财政局副局长、滨州市中小企业投资担保中心主任，2015年12月至2017年4月任滨州市房地产管理局局长，案发前任滨州仲裁委员会办公室主任，住滨州市滨城区。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、滥用职权罪于2018年7月5日被采取留置措施，同年12月7日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕，2019年5月6日被取保候审，2020年5月8日被监视居住。法定代理人王某1，女，汉族，1964年3月18日出生，住山东省滨州市滨城区。系上诉人董洪喜之妻。辩护人刘海峰，北京远峰律师事务所律师。阳信县人民法院审理阳信县人民检察院指控原审被告人董洪喜犯挪用公款罪、国有事业单位人员滥用职权罪、受贿罪、贪污罪、滥用职权罪一案，于二〇二〇年三月二十六日作出（2019）鲁1622刑初16号刑事判决。原审被告人董洪喜及其法定代理人王某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、听取上诉人董洪喜的法定代理人王某1及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、贪污的事实2003年，被告人董洪喜利用担任滨州市财政局农业科科长的职务便利，以上级财政部门需要值班用车为由占用无棣县财政局所有的车牌号为鲁Ｍ×××××桑塔纳轿车一辆，于2004年1月非法将该车据为己有并转卖。该车于2004年1月经认证价格为9.5万元。原审认定上述事实的证据有：证人刘某1、张某1、李某1、商某、胡某、甄某、李某2的证言；无棣县财政局财务凭证、机动车销售统一发票、代征车辆购置税缴税收据等书证；被告人董洪喜的供述。二、受贿的事实2007年6月至2016年下半年，被告人董洪喜先后利用担任滨州市政府采购中心主任、滨州市政府采购管理办公室主任、滨州市财政局副局长、滨州市中小企业投资担保中心主任的职务便利，多次索取或收受他人财物共计人民币88万元，为他人谋取利益。具体事实如下：（一）2005年12月，被告人董洪喜担任滨州市政府采购中心主任期间，为滨州吉泰置业有限公司在协调财政资金支持方面提供帮助。2007年6月，董洪喜向该公司总经理刘某1索取贿赂10万元；2008年7月，董洪喜向刘某1索取贿赂50万元。2015年夏，董洪喜为掩饰受贿行为，将50万元退还刘某1。2018年11月23日，滨州市监察委员会在刘某1处扣押董洪喜退还的50万元。（二）2013年1月至8月，被告人董洪喜担任滨州市财政局副局长期间，为阳信得瑞房地产开发有限公司协调周转资金方面提供帮助。2013年12月、2014年12月，董洪喜在住院治疗期间，两次收受该公司总经理刘某1所送现金0.5万元，共计1万元。原审认定上述事实的证据有：证人刘某1、高某1、吴某、杨某1、宋某1、朱某1、马某1、石某、范某1、王某2、李某3的证言；查询金融财产通知书等书证；被告人董洪喜的供述。（三）2010年10月至2011年11月，被告人董洪喜担任滨州市财政局副局长期间，为高某2实际控制的山东博兴天龙工艺制品有限公司、山东天龙厨业有限公司在争取国家专项资金方面提供帮助。2012年8月左右，董洪喜向高某2索取贿赂20万元。2018年2月，董洪喜为掩饰受贿行为，将20万元退还高某2。原审认定上述事实的证据有：证人高某2、董某、周某1、周某2、王某1的证言；滨州市财政局对博兴天龙各公司拨付专项资金汇总表及拨付文件等书证；被告人董洪喜的供述。（四）2014年8月至2015年12月，被告人董洪喜利用担任滨州市中小企业投资担保中心主任的职务便利，先后四次收受马某2购物卡和现金共计4万元，为马某2家人经营的山东神州锆业有限公司获得滨州市中小企业投资担保中心贷款担保方面谋取利益。原审认定上述事实的证据有：证人马某2的证言；调取证据通知书、流动资金借款合同、最高额保证协议等书证；被告人董洪喜的供述。（五）2013年春节、中秋节期间，被告人董洪喜利用担任滨州市财政局副局长的职务便利，两次收受山东众诚建设项目管理有限公司滨州分公司总经理李某4所送价值0.5万元购物卡，共计1万元。2016年下半年，董洪喜利用担任滨州市财政局副局长，分管滨州市政府投资项目代建管理中心的职务便利，收受李某4所送现金1万元，并为该公司在代建工程方面谋取利益。原审认定上述事实的证据有：证人李某4、张某2的证言；调取证据通知书、滨州市政府投资项目委托代建合同、建设工程委托代建合同、滨州市公共资源交易中心中标通知书等书证；被告人董洪喜的供述。（六）2014年初，被告人董洪喜利用担任滨州市财政局副局长的职务便利，收受山东信达置业有限公司总经理王某3所送现金1万元，并为该公司在拨付国家财政补助资金方面谋取利益。原审认定上述事实的证据有：证人王某3、马某1、李某5的证言；滨州客运总站及配套设施可再生能源建筑应用示范推广项目申报书、审核意见书、补助资金拨付文件等书证；被告人董洪喜的供述。三、挪用公款的事实2014年1月至2015年8月，被告人董洪喜利用担任滨州市财政局副局长职务上的便利，多次个人决定挪用公款给其他单位使用并谋取个人利益，共计3100万元，其中1700万尚未归还。具体事实如下：（一）2014年12月，被告人董洪喜利用主管滨州城建投资集团有限公司的职务便利，个人决定挪用该公司公款1500万元给博兴天龙红木有限公司用于归还银行贷款，并谋取个人利益，该款项至案发未归还。原审认定上述事实的证据有：证人朱某2、韩某1、陈某1、邱某、马某3、宋某2、高某3、王某4的证言；滨州城建投资集团有限公司资金支出签批表、借款合同等书证；被告人董洪喜的供述。（二）2014年1月至2015年8月，被告人董洪喜在担任滨州市财政局副局长期间，利用其主管山东纳瑞环保科技有限公司的职务便利，三次个人决定挪用该公司款项共计1400万元给博兴天龙红木有限公司、山东博兴天龙工艺制品有限公司经营使用，并谋取个人利益，至案发尚有200万元未归还。原审认定上述事实的证据有：证人高某2、骆某、朱某2、陈某2、王某5的证言；山东纳瑞环保科技有限公司的记账凭证、借款审批单、借据、网银转账电子回单、收据、借条、借款协议、催款函、送达回执等书证；被告人董洪喜的供述。（三）2014年10月，被告人董洪喜在担任滨州市财政局副局长期间，利用其主管山东纳瑞环保科技有限公司的职务便利，个人决定挪用该公司款项200万元给滨州市高新市政有限公司经营使用，并谋取个人利益。2015年5月，滨州市高新市政有限公司归还上述借款。原审认定上述事实的证据有：证人钟某、高某4、骆某、陈某2、朱某2的证言；山东纳瑞环保科技有限公司的记账凭证、借款审批单、收据、银行电子回单、归还收据、应收款明细账等书证；被告人董洪喜的供述。四、滥用职权的事实2013年6月，被告人董洪喜利用担任滨州市财政局副局长职务上的便利，违规决定将武汉理工大滨州研究院列为2013年滨州市科技型中小企业创新发展专项扶持资金项目单位，套取科技专项资金50万元，用于支付该单位装修款。原审认定上述事实的证据有：证人郝某、崔某、王某6、纪某、傅某的证言；滨州市社会组织管理局提供的民办非企业单位登记证书、滨州市科学技术局关于同意成立武汉理工大滨州研究院的批复、登记表、武汉理工大滨州研究院章程等书证；被告人董洪喜的供述。五、国有事业单位人员滥用职权的事实（一）2014年6月，被告人董洪喜利用担任滨州市中小企业投资担保中心主任的职务便利，接受高某2请托，违规为博兴天龙红木有限公司在民生银行济南分行的3000万元贷款提供担保。贷款到期后，该公司不能偿还，滨州市中小企业投资担保中心代偿造成损失12546467.50元。原审认定上述事实的证据有：证人高某2、高某5、顾某、朱某3、于某、高某6、韩某2、段某、刘某2、王某7、杨某2的证言；博兴天龙红木有限公司的记账凭证、综合授信合同、流动资金贷款借款合同、银行承兑协议等书证；被告人董洪喜的供述。（二）2014年4月，被告人董洪喜利用担任滨州市中小企业投资担保中心主任的职务便利，接受王某8请托，违规为滨州金汇节能科技有限公司在中国邮储银行滨州市分行的300万元贷款提供担保。贷款到期后，滨州金汇节能科技有限公司不能偿还，滨州市中小企业投资担保中心代偿造成损失2637163.48元。原审认定上述事实的证据有：证人王某8、马某4、张某3、曹某、刘某1的证言；担保意向书、劳动密集型小企业小额担保贷款审批表、中国邮政储蓄银行小企业法人授信业务借据、小企业流动资金借款合同、小企业保证合同、协议书等书证；被告人董洪喜的供述。原审法院认为，被告人董洪喜身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物数额较大；多次索取或收受他人财物数额巨大，为他人谋取利益；多次挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，且有1700万元未退还；身为国家机关工作人员，滥用职权，违规安排专项资金致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失；身为国有事业单位人员，滥用职权，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、滥用职权罪、国有事业单位人员滥用职权罪。依照《中华人民共和国刑法》有关规定，以挪用公款罪判处被告人董洪喜有期徒刑十一年；以国有事业单位人员滥用职权罪判处其有期徒刑五年六个月；以受贿罪判处其有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十万元；以贪污罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；以滥用职权罪判处其有期徒刑六个月；数罪并罚决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币五十万元。依法追缴被告人董洪喜受贿犯罪所得人民币八十八万元；追缴贪污犯罪所得人民币九万五千元。涉案扣押未随案移送的物品由扣押机关负责处理。宣判后，原审被告人董洪喜及其法定代理人王某1以“原审法院审理期间辩护人申请证人出庭而证人未出庭、中止审理后在其意识不清情况下作出判决剥夺了董洪喜的辩护权，程序违法；原判认定董洪喜构成贪污罪事实不清、证据不足，适用法律错误；认定董洪喜收受刘某1、高某2贿赂款证据不足；董洪喜主动供述收受马某2、王某3款项构成自首；认定其挪用滨州城建投资集团有限公司1500万元事实不清，挪用山东纳瑞环保科技有限公司1400万元不成立，挪用山东纳瑞环保科技有限公司200万元给滨州市高新市政工程有限公司事实不清；原审认定其构成国有事业单位人员滥用职权罪属法律适用错误；认定其滥用职权损失金额事实不清，证据不足”为由，提出上诉。辩护人提出的辩护意见与此相同。经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。关于上诉人董洪喜及其法定代理人、辩护人所提“原审法院审理期间辩护人申请证人刘某1出庭而刘某1未出庭、中止审理后在董洪喜意识不清情况下作出判决剥夺了董洪喜的辩护权，程序违法”的上诉理由和辩护意见。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零五条规定，辩护人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，申请法庭通知证人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人出庭。经查，原审法院就本案召开庭前会议时，辩护人申请刘某1出庭作证的目的是证实刘某1向董洪喜行贿10万元、40万元的事实，而非证实董洪喜贪污的事实;原审法院开庭审理本案时未通知刘某1出庭作证并未违反刑事诉讼法的相关规定；原审法院于2019年1月25日对立案受理后，于同年1月28日向董洪喜送达起诉书副本，并告知其享有的诉讼权利和义务及是否申请排除非法证据，董洪喜表示已委托辩护人并不申请排除非法证据。原审法院于同年3月22日在董洪喜及其辩护人、公诉人参加下召开庭前会议，并于同年3月27日公开开庭进行审理，充分保障了董洪喜的辩护权及其他诉讼权利。后在董洪喜生病治疗情况下对其变更强制措施并对该案中止审理，均符合法律规定。原审法院在一审审理期间并未剥夺董洪喜的辩护权。上诉人董洪喜及其法定代理人此上诉理由及辩护人此辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人董洪喜及其法定代理人、辩护人所提“原判认定董洪喜构成贪污罪事实不清、证据不足，适用法律错误”的上诉理由和辩护意见。经查，董洪喜侵吞无棣县财政局所有的鲁Ｍ×××××轿车的事实，有证人甄某、张某1、李某1、刘某1的证言予以证实，并与无棣县财政局财务凭证、机动车销售统一发票、机动车人档案资料、旧机动车价格认证书、无棣县财政局出具的证明等书证相印证，足以认定。上诉人董洪喜及其法定代理人此上诉理由和辩护人此辩护意见，不能成立。关于上诉人董洪喜及其法定代理人、辩护人所提“原判认定其收受刘某1、高某2受贿款证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，证人刘某1、高某1、吴某的证言，进账单、收到条等书证足以认定上诉人董洪喜利用职务便利为滨州吉泰置业有限公司协调财政资金垫付土地出让金，向刘某1先后索取贿赂10万元、50万元，在2015年夏董洪喜为掩饰受贿行为又将50万元贿赂款退还刘某1的犯罪事实。上述事实证据确实、充分，足以认定；证人高某2、董某、周某1、周某2的证言与滨州市财政局对山东博兴天龙工艺制品有限公司、天龙厨业公司拨付专项资金汇总表、收到条等书证相印证，足以认定董洪喜利用职务便利向高某2索取贿赂款的犯罪事实。上诉人董洪喜及其法定代理人此上诉理由和辩护人此辩护意见，不能成立。关于上诉人董洪喜及其法定代理人、辩护人所提“主动供述收受马某2、王某3款项构成自首”的上诉理由及辩护意见。经查，董洪喜受贿数额巨大，其仅供述收受马某21万元、王某31万元的极小部分的犯罪事实，因此不能认定其系自首。上诉人董洪喜及其法定代理人此上诉理由和辩护人此辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人董洪喜及其法定代理人、辩护人所提“认定挪用滨州城建投资集团有限公司1500万元事实不清，挪用山东纳瑞环保科技有限公司1400万元不成立，挪用山东纳瑞环保科技有限公司200万元给滨州市高新市政工程有限公司事实不清”的上诉理由和辩护意见。经查，董洪喜个人决定挪用滨州城建投资集团有限公司1500万元给博兴天龙红木有限公司使用的犯罪事实，有证人朱某2、韩某1、陈某1、邱某、马某3、宋某2、傅某的证言予以证实，并与滨州城建投资集团有限公司资金支出审批表、博兴天龙红木有限公司账户明细、滨州城建投资集团有限公司工商注册登记资料、章程及章程修正案、股东决议、董事会决议、财务管理办法、滨州市财政局关于印发《国有企业重大事项报告制度》的通知等书证相印证，上诉人董洪喜对擅自决定挪用该笔公款的犯罪事实亦无异议，足以认定。上诉人董洪喜利用职务便利挪用山东纳瑞环保科技有限公司1400万元给个人使用的犯罪事实，有证人高某2、骆某、朱某2、陈某2、王某5等证言予以证实，并与山东纳瑞环保科技有限公司记账凭证、借款审批单、借据、网银转账电子回单、收据、借条、借款协议、催款函，博兴天龙红木有限公司的明细账、记账凭证、收付款入账通知、山东省资金往来结算票据、电子银行回单、客户明细账、借据、电子回单等书证相印证，上诉人董洪喜亦对擅自挪用公款的事实无异议，足以认定。上诉人董洪喜擅自决定挪用山东纳瑞环保科技有限公司200万元给滨州市高新市政工程有限公司的事实，有证人钟某、高某4、骆某、陈某2、朱某2的证言予以证实，并与山东纳瑞环保科技有限公司记账凭证、借款审批单、借据、网银转账电子回单、收据、归还收据、应收账款明细账、滨州市高新市政工程有限公司记账凭证、借款单、借款协议、费用报销单、发票等书证相印证，上诉人董洪喜亦对该事实无异议，足以认定。上诉人董洪喜及其法定代理人此上诉理由及辩护人此辩护意见不成立。关于上诉人董洪喜及其法定代理人、辩护人所提“原审认定董洪喜构成国有事业单位人员滥用职权罪属法律适用错误”的上诉理由和辩护意见。经查，滨州市机构编制委员会批复、组织机构代码证、事业法人登记证、滨州市人民政府任免通知、滨州市财政局党组文件、任职证明等证据证实滨州市中小企业投资担保中心的性质为事业单位。上诉人董洪喜利用担任该担保中心主任的职务便利，擅自决定滨州市中小企业投资担保中心为博兴天龙红木有限公司、滨州金汇节能科技有限公司提供担保，并造成担保中心1500余万元的经济损失，其行为符合国有事业单位人员滥用职权罪的犯罪构成。上诉人董洪喜及其法定代理人此上诉理由及辩护人此辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人董洪喜及其法定代理人、辩护人所提“认定董洪喜滥用职权认定损失金额事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，因上诉人董洪喜违规以滨州市中小企业投资担保中心为博兴天龙红木有限公司在民生银行济南分行贷款3000万元担保，造成代偿经济损失12546467.5元的犯罪事实，有证人高某2、高某5、顾某、朱某4、于某、高某6、韩某2、段某、刘某2、王某7、杨某2等人的证言予以证实，并与博兴天龙红木有限公司代偿明细、执行和解协议书、资金往来结算票据、应收代偿款、记账凭证、业务回单等书证相印证。上诉人董洪喜违规以滨州市中小企业投资担保中心为滨州金汇节能科技有限公司在中国邮政银行滨州市分行的300万元贷款担保，造成代偿经济损失2637163.48元的犯罪事实，有证人王某8、马某4、张某3、曹某、刘某1等证言予以证实，并与滨州市滨城区人民法院（2015）滨商初字第544号、（2018）鲁1602民初3093号民事判决等书证相印证。上述事实证据确实、充分，足以认定。上诉人董洪喜及其法定代理人此上诉理由和辩护人此辩护意见不能成立。本院认为，上诉人董洪喜身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物数额较大，其行为构成贪污罪；其多次索取或收受他人财物数额巨大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；其多次挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用公款罪；其身为国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪；其身为国有事业单位人员，滥用职权，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为构成国有事业单位人员滥用职权罪。原判认定上诉人董洪喜具有索贿情节依法对其从重处罚并无不当；董洪喜在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙德国审判员  张建彬审判员  张诗卿二〇二〇年七月十日法官助理李超书记员张雪坤