海南省文昌市人民法院   刑事判决书   （2020）琼9005刑初134号   海南省文昌市人民法院   刑事判决书   （2020）琼9005刑初134号   公诉机关海南省文昌市人民检察院。   被告人吴某，男，1996年1月11日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地海南省，捕前住户籍地。因犯贩卖毒品罪，于2019年5月28日18时许在海口市××村被公安机关抓获，并于2019年11月18日被本院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元，现在三亚监狱服刑。   辩护人邢益睿，广东深天成（文昌）律师事务所律师，由文昌市司法局法律援助室指派。   文昌市人民检察院以文检一刑诉〔2020〕101号起诉书指控被告人吴某犯贩卖毒品罪，于2020年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。文昌市人民检察院指派检察官崔林虎出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人邢某到庭参加诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控：   2019年4月16日，购毒人员何某通过微信联系被告人吴某购买一包毒品MDMA(俗称“开心粉”)，吴某通过微信联系黄某并商议好以人民币500元(以下币种相同)的价格购买毒品MDMA一包。当晚10时许，购毒人员何某微信转账给吴某900元，接着吴某微信转账500元给黄某，黄某将一包毒品MDMA放在海口市××路的玫瑰湾小区对面的路边一辆货车轮胎下面，并用微信发具体的位置视频给吴某，吴某将该微信视频转发给何某，随后何某到指定地点拿到一包毒品MDMA。   2019年4月21日，何某再次以同样的方式联系吴某求购两包毒品MDMA。随后，吴某再次以同样的方式联系被告人黄某，并商议好以人民币1200元的价格购买两包毒品MDMA。当晚9时许，购毒人员何某微信转账给吴某人民币2000元，吴某便微信转账人民币1200元给被告人黄某，被告人黄某把两包毒品MDMA放在海口市国兴大道海南工商学院游泳池旁边的“雪屋水吧”附近的电动车停车场的某辆电动车轮胎旁，并用微信发具体的位置视频给吴某，吴某将该微信视频转发给何某，之后，何某到指定地点拿到两包毒品MDMA。2019年5月28日18时许，被告人吴某在海口市××村被公安机关抓获，并在吴某的主动配合与指认下，公安机关抓获其上家王某。   为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了1.书证：常住人口信息、抓获经过、刑事判决书、现场检测报告书、吸毒人员动态管控详细信息等；2.证人证言：证人黄某、何某的证言；3.被告人的供述和辩解：被告人吴某的供述；4.现场勘验、检查、辨认笔录：检查笔录、辨认笔录等证据。   公诉机关认为，被告人吴某明知是毒品而非法贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。其到案后，如实供述自己的罪行，是坦白，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。其提供重要线索并协助公安机关抓获上家，有立功表现，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条，可以从轻处罚。吴某自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。量刑建议为有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元。因本次指控被告人吴某的犯罪系原判决宣告后刑法执行完毕前发现的其他罪，依法应当数罪并罚。   被告人吴某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。   被告人吴某的辩护人的辩护意见是：根据最高人民法院下发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的要求，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低毒品数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪，代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。本案中，吴某供述与证人何某的证言相互印证，证明吴某仅仅是帮何某代购用于自己吸食的毒品，对于何某支付的超出吴某所购买毒品的价格的部分，系何某偿还吴某的借款，并非是吴某从中牟取的利益，不能认定吴某实施贩卖毒品的行为。因没有证据证明吴某所代购毒品的数量，根据疑罪从无的原则，亦不能认定吴某构成非法持有毒品罪。   经审理查明：   2019年4月16日，购毒人员何某通过微信联系被告人吴某购买一包毒品MDMA(俗称“开心粉”)，吴某通过微信联系黄某并商议好以人民币500元(以下币种相同)的价格购买毒品MDMA一包。当晚10时许，购毒人员何某微信转账给吴某900元，接着吴某微信转账500元给黄某，黄某将一包毒品MDMA放在海口市××路的玫瑰湾小区对面的路边一辆货车轮胎下面，并用微信发具体的位置视频给吴某，吴某将该微信视频转发给何某，随后何某到指定地点拿到一包毒品MDMA。   2019年4月21日，何某再次以同样的方式联系吴某求购两包毒品MDMA。随后，吴某再次以同样的方式联系被告人黄某，并商议好以人民币1200元的价格购买两包毒品MDMA。当晚9时许，购毒人员何某微信转账给吴某人民币2000元，吴某便微信转账人民币1200元给被告人黄某，被告人黄某把两包毒品MDMA放在海口市国兴大道海南工商学院游泳池旁边的“雪屋水吧”附近的电动车停车场的某辆电动车轮胎旁，并用微信发具体的位置视频给吴某，吴某将该微信视频转发给何某。之后，何某到指定地点拿到两包毒品MDMA。2019年5月28日18时许，被告人吴某在海口市××村被公安机关抓获，并在吴某的主动配合与指认下，公安机关抓获其上家王某。   另查明，被告人吴某因犯贩卖毒品罪，于2019年11月18日被本院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元，刑期自2019年5月28日起至2020年8月27日止。   上述事实有经庭审质证、确认的证据：1.书证：常住人口信息、抓获经过、刑事判决书、现场检测报告书、吸毒人员动态管控详细信息等；2.证人证言：证人黄某、何某的证言；3.被告人的供述和辩解：被告人吴某的供述；4.现场勘验、检查、辨认笔录：检查笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人吴某明知是毒品而非法贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人吴某到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人吴某提供重要线索并协助公安机关抓获上家，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人吴某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人吴某本次犯罪系原判决宣告后执行完毕前的发现的漏罪，依法应当数罪并罚。公诉机关的量刑意见适当。   关于被告人吴某的辩护人提出的被告人吴某的行为是代购毒品，不构成贩卖毒品罪的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。   为严肃国法，打击毒品犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：   被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。与原判决实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一九年五月二十八日起至二〇二一年十月二十七日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审判长 李 博   人民陪审员 周昌颖   人民陪审员 陈玉榜     二〇二〇年七月十五日   书记员 黄菲菲   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国刑法》   第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。   走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：   (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；   (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；   (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；   (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；   (五)参与有组织的国际贩毒活动的。   走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。   走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。   数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。   数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。   第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条被告人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。