江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1722号上诉人（原审被告）：鼎展（福建）投资有限公司，住所地福建省三明市清流县龙津镇屏山路66号海西花丼电子交易中心2号三层304-306号店。法定代表人：李鑫超，该公司董事长。委托诉讼代理人：林妍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：范小青，福建省明溪县明正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：常州市高阳塑业制造有限公司，住所地钟楼区邹区镇卜戈友谊北路116-5号。法定代表人：高国俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴晓民，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘汉娇，江苏常辉律师事务所律师。上诉人鼎展（福建）投资有限公司(以下简称鼎展公司)与被上诉人常州市高阳塑业制造有限公司(以下简称高阳公司)买卖合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院(2019)苏0404民初6330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎展公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回高阳公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。我公司申请追加本案实际施工人王松松、蒋兆洋为本案当事人，但一审法院没有作出书面或口头批复，违反了民事诉讼法及相关司法解释的规定，系程序违法。二、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、王松松、殷素娥是将购买材料款项29.1530万元汇入我公司付总易玉强私人帐户，易玉强收款后当天再转入我公司帐户，我公司当天转到高阳公司，证实是王松松等人向高阳公司购买PE管材，一审认定鼎展公司支付不能成立。高阳公司出售PE管材从联系、送货单、发票、签收回单的人均为王松松及其委托人员，所盖的印章均是王松松私刻的项目章。高阳公司一审所提供的证据不能证明其向我公司提供货物1394028.25元；2、我公司提供的王松松、蒋兆洋所签订的项目责任人承诺书、项目投资协议书的具体条款内容，足以证明王松松、蒋兆洋是涉案工程的实际施工方，且我公司在庭审中也向法庭陈述工程系王松松、蒋兆洋挂靠鼎展公司承建施工，项目责任人承诺书中虽有王松松、蒋兆洋系鼎展公司内部职工，是因该承诺书是格式条款，签约时没有删除所致，反之，如果王松松、蒋兆洋是鼎展公司的职工，公司只要履行发放他俩的劳务工资，根本不需要与他俩签项目责任人承诺书、项目投资协议书，正因为该工程实际施工方为王松松、蒋兆洋,我公司仅收取该工程3%管理费,其他工程款都转入王松松、蒋兆洋指定的账户，或王松松、蒋兆洋以借款方式支付其工程进度款，用于发放班组人员工资及材料款，设备租赁等费用。该项目工程经盱眙县农业农村局、南京天德建设工程咨询有限公司工程结算审计485.27万元，鼎展公司共收到盱眙县农业农村局拨付工程款348.412262万元，鼎展公司付王松松、蒋兆洋工资、材料、税费共549.071762万元，可见鼎展公司PE管材款早己支付给王松松、蒋兆洋。3、一审判决认定王松松、蒋兆洋购买行为系表见代理是错误的。根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同糾纷案件若干问题的指导意见〉的通知》的规定，主张构成表见代理的合同相对人应当证明如下两方面内容。其一，存在外表授权，即存在由代理权授予的外观，代理行为外观在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。其二，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。相对人对外表授权是否合理，应当以是否有正当理由作为判断标准。由此，实际施工方王松松对外采购材料需证明实际施工人客观上具有代理权的外观，且其主观上对于代理权的存在具有善意且无过失信赖，方可主张构成表见代理。本案中，高阳公司提供的证据不足以证明其与王松松、蒋兆洋买卖货物具有鼎展公司授权表象的形式要素，没有尽到注意义务，并非善意无过失。一审仅根据高阳公司提供的往来明细表、项目部印章、送货单、增值税发票就认定王松松、蒋兆洋构成表见代理的事实，证据不足。4、我公司提供的证据（所签订的项目责任人承诺书、项目投资协议书的具体条款）及在庭审陈述，均予证明江苏省淮安市盱眙县官滩镇工地第六标段工程系王松松、蒋兆洋挂靠鼎展公司施工，是该工程的实际施工方和直接责任人，债务应由王松松、蒋兆洋自行承担。5、王松松、蒋兆洋私刻项目章行骗与高阳公司发生买卖关系，形成的债务无须承担民事责任，其行为由我公司承担错误。王松松、蒋兆洋本身就是该工程实际施工方，工程经营的盈亏结果也是由实际施工人负最终的责任的，而且与高阳公司发生直接买卖合同关系的也是实际施工人王松松及其委托的人员，依据合同相对性原则，权利人也只能向工程的实际施工人王松松、蒋兆洋追索款项，我公司只是名誉上的施工单位。6、高阳公司应举证证明鼎展公司有无授权给王松松，而不是由我公司证明高阳公司知晓王松松、蒋兆洋的实际身份。故一审法院认定王松松、蒋兆洋与被上诉人的买卖行为构建表见代理的事实、理由与证据均不足，适用法律不当。高阳公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。高阳公司向一审法院起诉请求：判令鼎展公司支付货款1102498.25元及违约金（按年利率6%计算，自起诉之日起至实际付清之日止）。一审法院认定以下事实：鼎展公司作为承包单位承包了位于江苏省淮安市盱眙县2018年农业综合开发土地治理项目土建工程六标段工程，后鼎展公司将该工程项目先后交由项目经理王松松、蒋兆洋负责施工。高阳公司作为供货单位，自2018年12月至2019年6月向该工地供应PE管材，并由鼎展（福建）投资有限公司盱眙县2018年农业综合开发土地治理项目土建工程六标段项目部签收（在送货单上加盖印章）。高阳公司送货总金额为1394028.25元，鼎展公司于2019年1月4日向高阳公司付款111530元，于2019年1月11日向高阳公司付款180000元。2019年10月19日，该项目部与高阳公司进行对账，双方确认截止2019年7月25日，高阳公司供货累计1394028.25元，高阳公司收到货款累计291530元，尚欠货款1102498.25元，高阳公司开具发票金额1208679.3元，尚欠发票金额185348.95元。一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，王松松、蒋兆洋以鼎展公司工程项目部的名义向高阳公司购买货物并进行对账的行为，构成表见代理，应由鼎展公司承担民事责任。第一，鼎展公司认可王松松、蒋兆洋为工程实施负责人，且鼎展公司直接向高阳公司支付部分货款，应当认定具备与建筑企业直接相关且在建筑企业风险控制范围内的代理权表象；第二，行为人王松松、蒋兆洋等人在送货单、对账单上加盖项目部印章的行为，不论该印章是否为私刻，不影响认定行为人以被代理人的名义为民事行为；第三，高阳公司将货物PE管送至王松松、蒋兆洋以鼎展公司名义组织施工的建设工地，该货物与建筑施工项目具有直接关联性，且鼎展公司无证据证明高阳公司知晓王松松、蒋兆洋的实际身份，因此可认定高阳公司相信王松松、蒋兆洋有代理权出于善意无过失。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，遂判决：鼎展公司于判决生效之日起十日内支付高阳公司货款1102498.25元及违约金（按年利率6%计算，自2019年11月7日起至实际付清之日止）；如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14723元（减半收取7361.5元）、保全费5000元，合计12361.5元由鼎展公司负担。鼎展公司二审提交以下证据：1、王松松的转账凭证，证明王松松的材料款先汇入我公司副总易玉强私帐，再转入鼎展公司账户支付高阳公司，王松松购买管材是个人行为，而非公司行为；2、殷素娥转账11.1530万元，证明王松松买材料先汇入我公司副总易玉强私帐，再转入鼎展公司账户支付高阳公司，王松松购买管材是个人行为，而非公司行为；3、盱眙县农业农村局、南京天德建设工程咨询有限公司工程结算审计485.27万元，证明工程结算485.27万元；4、鼎展公司共收到盱眙县农业农村局拨付工程款348.412262万元，鼎展公司支付王松松、蒋兆洋工资、材料、税费共549.071762万元，证明鼎展公司PE管材款早已支付给王松松、蒋兆洋；5、公司统一使用专用的椭圆形状资料专用章，证明不得用于项目名义、个人名义、以及利用公章及其他与甲方有关的、向他人以及单位进行借款、贷款、赊购材料、担保及拖欠工资、材料等；6、王松松的两份证明，证明高阳公司向王松松出售管材是受蒋兆洋等人的委托，王松松已经明确告知高阳公司管材是蒋兆洋使用，应找蒋兆洋结算。同时证明王松松、殷素娥转的30多万元货款，目的是为了抵扣增值税的相关事实。高阳公司质证认为，1、对王松松、殷素娥的转账凭证真实性予以认可，但两份证据不能达到鼎展公司的证明目的，如按鼎展公司陈述是王松松个人行为，完全没有必要由王松松支付给易玉强，再支付给鼎展公司；2、结算单真实性由法院予以认定，对该证据关联性不予认可，盱眙县农业农村局与鼎展公司之间的工程审批与双方之间的买卖合同关系没有关联性；3、拨付工程款凭证，证明王松松系鼎展公司职工，但鼎展公司以该证据证明管材款早已拨付给王松松、蒋兆洋与其提供的第1、2组证据是相悖的；4、鼎展公司称公司统一使用的椭圆形章，证明鼎展公司有使用项目专用章的惯例，不能因为项目专用章的形状而判断出非鼎展公司，并且鼎展公司在盱眙县六标段工地向监理方使用的提供的工序质量报验单上均是使用的圆形项目部章；5对王松松的两份证明，根据证据新规，证人必须出庭作证，才能核实证据真实性，且证明均是打印件，不能作为定案依据。高阳公司二审提交以下证据：1、农业综合开发项目工程建设委托监理合同，证据来源盱眙县农业农村局，证明案涉工程的监理为江苏信通工程管理有限公司；2、监理工作联系单，证据来源盱眙县农业农村局，证明张志闯为监理公司专业监理工程师，负责现场监理；3、证明函，证明王松松为施工负责人；4、工程开工报审表，证明邓斌兰为鼎展公司项目经理；5、施工安全生产管理体系报审表，证明邓斌兰为项目经理，张志闯为项目监理工程师；6、工序质量报验单，证明在我公司送货单上以及往来明细单上盖的项目章是同一枚印章，并且该章代表鼎展公司向监理方上报工程完工量，而且作为鼎展公司认可的项目经理签字，鼎展公司在监理单位上报工程量均是使用的该项目部章。7、管材统计表，证据施工前发包方和监理方来我公司考察，通过后监理方给我公司的表格，每个标段都有中标单位、项目负责人。鼎展公司质证认为，对证据1、2没有异议；对证据3有异议，王松松是工程的实际施工人、挂靠人，他的负责人身份不是我公司任命的；证据4没有异议；证据5中的项目章是不是高阳公司与王松松发生买卖关系使用的印章，我公司不清楚；证据6、7有异议.本院认证意见，鼎展公司对高阳公司提交的证据1、2、4，高阳公司对鼎展公司证据1、2、4均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。鼎展公司对高阳公司提交的证据3、5、6、7不予认可，高阳公司对鼎展公司证据3、5、6不予认可，本院结合全案证据对王松松的行为是否构成表见代理作出认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议焦点：王松松、蒋兆洋以鼎展公司项目部的名义与高阳公司发生买卖关系是否构成表见代理。本院认为，王松松、蒋兆洋的行为构成表见代理，理由如下：1、鼎展公司确认其作为承包单位中标位于江苏省淮安市盱眙县2018年农业综合开发土地治理项目土建工程六标段工程，邓斌兰系鼎展公司该标段项目经理，而鼎展公司该标段项目部向工程监理单位江苏信通工程项目管理有限公司出具的工序质量报验单上有邓斌兰的签字，且加盖了鼎展公司该标段项目章，工序质量报验单上加盖的项目章与王松松签字确认的往来明细单、送货单上加盖的项目章一致；2、双方自2018年12月至2019年6月间发生PE管材买卖往来，鼎展公司于2019年1月分两次向高阳公司支付价款291530元，高阳公司于2019年1月、3月向鼎展公司开具金额为1208679.3元的增值税发票，鼎展公司对此事实并无异议；3、高阳公司将货物PE管送至王松松、蒋兆洋以鼎展公司名义组织施工的建设工地，该货物与建筑施工项目具有直接关联性。综上，原审法院认定高阳公司有理由相信王松松、蒋兆洋具有代理权且善意无过失并无不当，鼎展公司应向高阳公司支付价款1102498.25元。综上，鼎展公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14723元，由鼎展公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 星审判员 尤建林审判员 郑 仪二〇二〇年七月十五日书记员 方 栋