贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）黔行赔终433号上诉人（一审原告）万仕伦，男，汉族。上诉人（一审被告）习水县人民政府。法定代表人陈钊，县长。委托代理人杨鑫，习水县司法局副局长。上诉人万仕伦因与上诉人习水县人民政府土地行政赔偿一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03行赔初8号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。万仕伦一审诉称：2015年11月9日，遵义市人民政府作出遵府行复〔2015〕272号行政复议决定，确认被告强拆原告房屋的行为违法。2017年4月18日，原告向被告提出行政赔偿申请，被告于2017年7月12日作出习水县人民政府习府行赔〔2017〕1号《习水县人民政府行政赔偿决定书》。该赔偿决定标准过低，未能对其违法强拆行为给原告造成的财产损失进行合理赔偿。政府强拆原告合法房屋给原告造成的房屋损失为1716271元，林木损失19510元，酒厂损失13800元，误工损失272000元，其他财产损失200626元，精神损失100000元。特向法院起诉，请法院撤销习水县人民政府习府行赔〔2017〕1号《习水县人民政府行政赔偿决定书》，判令被告赔偿原告损失共计2322207元，判令被告将违法强占的土地1.05亩返还原告。一审经审理查明：1993年，原告万仕伦之父在贵州省习水县修有砖木结构房屋一栋，后该房分给万仕伦使用，后万仕伦自行修建了砖混房屋一间。上述房屋处于习水县装备制造产业园区项目征地范围。由于未达成拆迁补偿协议，2015年4月22日，被告习水县人民政府强制拆除了原告房屋。2015年11月9日，遵义市人民政府作出遵府行复〔2015〕272号行政复议决定，确认被告强拆原告房屋的行为违法。2017年4月18日，原告向被告提出行政赔偿申请。2017年6月15日，贵州国信房地产评估有限责任公司（以下简称国信评估公司）作出黔国评〔2017〕0710号房地产征收估价报告，该报告以2015年4月21日为价值时点，明确万仕伦房屋、附属设施及室内家庭财产价值共计251791元。被告于2017年7月12日作出习水县人民政府习府行赔〔2017〕1号《习水县人民政府行政赔偿决定书》，决定给予万仕伦行政赔偿共计258288.80元：一、对于赔偿申请人林木损失给予赔偿5852元；二、对于赔偿申请人建筑物及构筑物、附属设施及装饰装修损失给予赔偿233573.8元；三、对于赔偿申请人其他家庭财物给予赔偿9363元；四、对于保存完整的财物予以返还；五、对于赔偿申请人给予1500元过渡费、8000元原宅基地平场补助费用。原告本次庭审中提交的房屋附属设施统计表载明：“房屋占地面积为：248.31平米。房屋主体砖混为218.23平米，砖木为175.49平米。构筑物占地及周边空地为0.077亩。”被告下属的温水镇政府园区工作人员罗仕杰陈述原告本次庭审提交的《温水食品工业园区拆迁安置统计表》、耕地丈量登记表、房屋装饰装修统计表、房屋构筑物统计表、房屋附属设施统计表真实，丈量人为园区办的工作人员，当地其他类似拆迁户都使用类似的标准。上述统计表与测量公司数据不一致主要是因为政府征收过程中使用手工测量，与测量公司之间误差几十平米属正常现象。罗仕杰同时陈述：“房屋示意图（温水食品工业园区拆迁安置统计表）中第一幅图中4.9＊9.2的部分为猪圈，但是这个猪圈在房屋主体结构之内，我们当地是这样算的，如果猪圈独立于房屋之外一个单独的状态，就按附属设施来补偿。原告的猪圈在主体结构之内，所以就按照房屋面积来测算的。另外烤酒房是在示意图中的第二幅图包含的。”被告庭审中向本院提交了《土地征用补偿协议书》载明：“甲方习水县温水镇人民政府，乙方习水县温水镇娄底村村民委员会，第三方万仕伦。”协议载明征收原告土地共计1.056亩，征地补偿标准为30750元／亩，青苗1250元／亩（不分田土类型）。甲方应付第三方全部补偿金额为33792元。被告庭审中陈述已经该笔款项汇入原告妻子账户，原告对此不予认可，并表示该笔款项其并未使用。审理过程中，本院以2019年5月作为评估时点委托贵州开元资产评估有限公司对案涉房屋及附属设施重新评估，但该公司表示案涉房屋已被拆除无法评估。经本院多方委托，均无法评估。经征求原告意见，原告表示其也无法找到具备资质的评估公司对本案标的物进行评估。一审法院认为：本案被告习水县人民政府强制拆除原告万仕伦房屋的行为已经遵义市人民政府行政复议决定确认违法，由于本案原告和被告未就争议房屋达成征收补偿协议，因此被告应当承担相应的行政赔偿责任。就原告应当获得的赔偿种类及金额，本院依法确认如下：一、关于原告的房屋面积及赔偿金额问题。原告提交的《温水食品工业园区拆迁安置统计表》、耕地丈量登记表、房屋装饰装修统计表、房屋构筑物统计表、房屋附属设施统计表，部分有原告本人及被告拆迁项目部工作人员的签字。被告园区工作人员罗仕杰也表示认可原告提供的上述证据，故根据疑点利益归于产权人的原则以及当地征收的实际情况，对被告提交的评估报告中测量数据与上述表册记载不一致的地方，应当按照有利于当事人采用“就高不就低”的原则予以确认。原告提交的《房屋附属设施统计表》已将国信评估公司评估报告中烤酒房及畜圈均计入了房屋主体面积，考虑到当地征收工作的实际情况及征收公平性的原则，本院不再区分原告烤酒房及畜圈的性质，统一计算为房屋主体面积。故本院按照原告提供的证据依法确认砖混结构住房为218.23平米，砖木结构住房为175.49平米（上述面积含烤酒房、畜圈）。由于案涉房屋已被拆除，现已无法达到评估条件，贵州国信房地产评估有限责任公司作为独立于原、被告之外的第三方评估公司，其基于当时的评估节点出具的评估报告具有一定的客观性，其评估意见确定的房屋单价在无相反证据的情形下可以作为本案定案参考。根据该评估意见，住宅用房砖木结构单价为500元/平米，住宅砖混结构单价为：680元/平米。故原告住房的损失为：218.23平米*680元/平米+175.49平米*500元/平米=236141.40元。二、构筑物、附属设施及装饰装修部分。国信评估公司确定该项总金额为37290.3元，本院予以采纳。三、家庭财产部分。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”故关于原告物品的损失应当优先适用返还原则，确实无法返还或恢复原状的被告才承担相应的赔偿责任。本案在庭审结束后，本院组织双方前往原告物品保存场所进行清点。经本院现场查看，原告的物品基本均为生活用品且时间久远使用价值不高。经清点，原告的物品少部分损坏，大部分保存完好可以返还。本院要求原告在清点结束后15日内将完好的物品带走，就损坏的物品听取了双方的意见，被告对此无异议但原告在清点现场拒绝配合清点工作。本院结合国信评估公司评估对原告家庭财产部分的评估总金额为18217.50元，对原告的现场损坏或已无使用价值的三个菜坛、棉絮、拖鞋、木制床、电视机等物品，酌情确定为8000元。四、土地损失。根据原告提交的《房屋附属设施统计表》中记载原告的房屋占地面积为248.31平米，构筑物占地及周边空地面积为0.077亩。一亩土地大约666.67平米，故该项四舍五入折合为51.33平米，二者面积总计为299.64平米。由于案涉土地为农村宅基地性质，国信评估公司对案涉建筑系按建筑重置成本价进行评估，未评估土地补偿价值。本案审理过程中，本院帮助原告协调在当地争取农村宅基地未果。故在原告的上述土地已经被征收使用的情况下，其土地损失被告应予赔偿。关于原告另外的承包地1.056亩（不含上述299.64平米）。被告庭审中提交了《土地征用补偿协议书》载明当地征地补偿标准为30750元/亩，并主张已经将协议中载明的金额汇入原告妻子罗显琼账户。由于涉案《习水县制造产业园区被征收土地上房屋补偿安置方案》并无宅基地或其他土地类型的补偿标准，习水县人民政府办公室《关于印发仁习赤高速公路（习水段）征地拆迁补偿安置方案的通知》（习府办发〔2010〕89号）中原告所属行政区域内水田的补偿标准为3万元每亩，旱地补偿标准为28750元每亩，建设用地为15000元每亩。按照“就高不就低”的原则，对原告上述299.64平米的土地损失可参照上述协议载明的30750元/亩的土地补偿标准计算。故关于案涉的299.640平米的土地的补偿应该计算为：30750÷666.67×299.64=13819.40元（四舍五入后计算）。综上，原告应当获得的土地赔偿总金额为：33792+13819.4=47611.40元。五、林木损失。原告主张该项损失19510元，但未向本院提供证据证明。被告庭审中向本院提交有万仕伦户林木统计表，该表显示原告的林木均呈零星状态，数量以棵为单位有些甚至以“苗”为单位，由于该表格没有清点人员及原告签字，原告对此不予认可。被告向本院陈述案涉林木已经不复存在，在此情形下要准确的还原原告的该项损失已非常困难。考虑到双方对该项损失的分歧不算太大以及对行政机关必要的信赖与尊重，本院对习水县人民政府作出的赔偿决定中认定的原告林木损失共计5852元予以采信。六、对被告赔偿决定中决定赔偿的1500元过渡费及8000元宅基地平场补助费用，因原被告对该项损失异议不大，且被告的上述赔偿决定符合补偿安置方案的规定，故本院依法予以确认。七、原告主张的误工损失、精神损失、律师费用损失等不符合国家赔偿法规定的直接损失，且本案属财产纠纷案件，被告并未侵犯原告人身权，原告主张精神损失费不符合国家赔偿法第三十五条的规定。故对原告的上述种种请求，本院不予支持。综上，原告的上述损失共计：236141.40+37290.30+8000+47611.40+5852+1500+8000=344395.10元。鉴于原告房屋及相应附属设施在2015年4月即已被被告强制拆除，拆除时间及国信评估公司评估时点距离本次庭审时间较远、本案审理周期较长但并非原告原因导致，结合先补偿后拆迁以及任何人不能从自身违法行为中获利、对违法行政行为必要的惩戒等基本原则，结合到近些年物价上浮情况，本院决定对原告的上述损失酌情上浮25%处理。故原告本案总的损失为：344395.10元×125%=430493.88元（四舍五入后计算）。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（三）、（四）、（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、被告习水县人民政府在本判决生效后十五日内赔偿原告万仕伦各项损失共计430，493.88元（含被告已汇入原告妻子账户中的33792元，被告还需实际支付396，701.88元）；二、对被告保管的原告其他物品在本判决生效后十五日内予以返还（若原告在本院清点后已前往领取则无需返还）；三、驳回原告万仕伦其他诉讼请求。万仕伦上诉请求：撤销一审行政赔偿判决，依法改判。主要事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决对上诉人的房屋及土地的面积认定不清，遗漏了对砖木房屋和猪圈的审查。该砖木结构房屋为上诉人从其弟弟万胜手中购买得来，无任何权属争议。该砖木结构房屋在第七组证据中上诉人自制的《温水食品工业园区拆迁安置统计表》中有显示，面积为5.4米×9.2米。而一审法院判决中确认了该证据的真实性和关联性，但一审认定并没有该部分内容。2.一审判决遗漏了对原告部分家庭财产损失的审查。上诉人的财产损失中，有自营酒厂酿造的陈年老酒480斤以上。但是，被上诉人不论是在评估还是财物清点中均未提及该损失的存在。一审判决对上诉人的家庭财产损失的认定过于笼统，未对该项损失进行认定。3.一审判决对原告林木损失的认定不清。本案上诉人和被上诉人对林木损失存在较大争议，上诉人认为林木损失最低为19510元，而被上诉人的统计表认为该项损失为5852元，但无证据证实。根据“疑点利益归产权人”和“就高不就低”的原则，应当按照上诉人提出的19510元进行赔偿。二、一审判决以被上诉人提供的评估报告作为赔偿的参考依据不当。首先，本案涉案房屋虽然已被拆除，但绝非没有办法进行评估，评估机构拒绝评估的理由牵强。其次，被上诉人委托制作的评估报告系被上诉人单方委托，上诉人对评估报告中的评估时点和评估价格在内的多项内容有较大的异议，评估报告不具有客观性。三、一审判决对损失证明的举证责任分配错误。被上诉人在拆除上诉人房屋时，未依法对屋内物品进行登记保全，也未制作物品清单并交上诉人签字确认，致使上诉人无法对物品受损情况进行举证，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，应由习水县人民政府对损失是否存在、具体损失情况承担举证责任。一审法院在分配举证责任时确定由原告垫付评估费，实际上是将损失的举证责任分配给了上诉人。四、上诉人在对所受违法侵害进行救济期间导致的误工费和精神损失费以及律师费，属于被上诉人违法行政行为造成的直接损失，一审判决认定为非直接损失不当。五、一审判决对上诉人的损失赔偿酌情上调的幅度，难以弥补上诉人遭受的实际财产损失。行政机关违法强制拆除被征收人房屋，行政机关应承担行政赔偿责任，赔偿不能低于补偿，且赔偿以能够弥补受害人所受到的实际损失为限。而上诉人因依法征收所应得的补偿或因违法侵害所受损失均不止一审法院所认定的数额。一审法院对上诉人的损失赔偿酌情上调的幅度，难以弥补上诉人遭受的实际财产损失。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。上诉人习水县人民政府上诉请求：1.撤销一审行政赔偿判决；二、依法改判或发回重审；三、诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审判决以非专业机构作出的测量结果作为认定被上诉人被征收房屋面积不当，应当以具有测绘资质的测绘结果作出的测绘结果作为认定依据。二、一审判决将被上诉人的房屋等损失的计算时点确定为一审庭审时间无法律依据。三、一审判决确定以25%的增幅计算被上诉人的相关损失无法律依据。本案一审法院考虑物价上浮因素应当函询物价部门相关物价上浮基准，不应当凭空臆断作出25%的增幅。虽然双方共同选定的评估机构无法支持评估，但应另行选择评估机构进行评估。一审存在滥用自由裁量权，即使考虑上浮，也应在10%范围内予以酌情考虑。四、一审判决将被上诉人的全部损失作为上浮的基础不当。一审判决确定被上诉人的损失包括建筑物、装饰装修、财产损失、土地、林木、过渡费、宅基地平场补助等费用，并将上述费用整体上浮25%进行赔偿。上诉人认为过渡费、宅基地平场补助费等不应当属于上浮范畴，装饰装修、财产不仅不应当进行上浮，还应当考虑其成新率予以折旧。且一审判决在计算土地补偿费用中，将住房的宅基地另行计算，属重复计算，不符合“地随房走”的国家土地房屋政策。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。万仕伦、习水县人民政府二审均未提交书面答辩意见。当事人各方向一审法院提供的证据材料已随案移送本院(一审法院卷宗)，二审未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：上诉人习水县人民政府强制拆除上诉人万仕伦房屋的行政行为已被遵义市人民政府遵府行复【2015】272号行政复议决定书确认违法，习水县人民政府应对强制拆除上诉人万仕伦房屋的行政行为给万仕伦造成的损失承担赔偿责任。关于本案争议焦点一，一审判决是否遗漏砖木结构房屋和猪圈的赔偿，被拆除房屋的面积如何计算。本案上诉人万仕伦被征收的房屋经被上诉人习水县人民政府委托的贵州新天地测绘科技有限公司进行了测量。在征地过程中，园区组织对上诉人万仕伦的房屋进行了测量，该次测量的面积比贵州新天地测绘科技有限公司测量的面积多，上诉人万仕伦在该统计表（测量）上签字认可。一审中，上诉人万仕伦将该统计表作为证据提供，一审以此作为定案依据并不不当。上诉人万仕伦一审庭审中认为其自己提供的上述统计表遗漏了面积大概62平方米，但无论哪一次测量都未有其主张的单独的砖木结构房屋和猪圈。同时，参与测量的罗仕杰证实：房屋示意图（温水食品工业园区拆迁安置统计表）中第一幅图中4.9*9.2的部分为猪圈，但是这个猪圈在房屋主体结构之内，我们当地是这样算的，如果猪圈独立于房屋之外一个单独的状态，就按附属设施来补偿；原告的猪圈在主体结构之内，所以就按照房屋面积来测算的；另外烤酒房是在示意图中的第二幅图包含的。结合上诉人万仕伦在其自己提供的测量统计表上签字确认的情况，一审从有利于上诉人的原则采信上诉人万仕伦自己提供的由园区组织测量的统计表并无不当。上诉人万仕伦认为一审遗漏砖木结构房屋和猪圈赔偿的上诉主张，本院不予采纳。上诉人习水县人民政府认为贵州新天地测绘有限公司具有测绘资质，应以该测绘结果作为本案的定案依据。但该测量报告并没有上诉人万仕伦签字确认，且面积测量并非高技术工作，一般面积测量并不一定都要求有资质的测绘公司测量。故，一审未采纳贵州新天地测绘有限公司的测量报告作为定案依据并无不当。关于本案争议焦点二，一审判决是否遗漏上诉人万仕伦自酿酒480斤的赔偿问题。上诉人万仕伦二审主张在其酒缸中有存量为480斤以上的陈年老酒，但其在向习水县人民政府提交的行政赔偿申请书中陈年老酒为185斤，明显不相一致。一审根据现场清点情况，结合上诉人万仕伦的物品基本为生活用品且时间久远，大部分保存完好等事实总体酌情赔偿8000元基本适当。该赔偿是对所有物品的酌情赔偿，并非对损失物品进行单项计算赔偿，不存在遗漏赔偿问题。同时，一审判决在确定上诉人万仕伦各项损失的基础上，结合本案的具体情况上浮25%赔偿，已经保障了上诉人万仕伦的权利。因此，上诉人万仕伦的该项上诉主张，本院不予采纳。关于本案争议焦点三，上诉人万仕伦的林木损失是19510元，还是5852元。上诉人万仕伦在向被上诉人申请赔偿的林木损失数额是19510元，并附有林木损失清单，但清单仅有林木种类、数量和单价，并没有林木的大小尺寸，林木已不存在，无法评估。考虑到林木情况不清楚，被上诉人习水县人民政府对万仕伦的林木进行了统计，一审采信被上诉人习水县人民政府赔偿决定认定的林木损失5652元基本适当。关于本案争议焦点四，习水县人民政府委托评估的结论能否作为本案参考依据。本案涉案房屋已被拆除，不具备评估条件，无法重新评估。习水县人民政府委托有资质的评估公司贵州国信房地产评估有限责任公司作出的评估结论是唯一可以参考的依据，同时，贵州国信房地产评估有限责任公司的评估单价砖混结构住宅用房680元/平方米、砖木结构住宅用房500/平方米基本适当，一审以此为依据并酌情上浮并无不当，该赔偿已经保障了上诉人万仕伦的利益。故万仕伦上诉主张一审判决以被上诉人提供的评估报告作为赔偿案件的参考依据不妥的上诉主张，本院不予采纳。关于本案争议焦点五，本案涉案房屋是否可以评估，应否另行评估。本案一审审理过程中，上诉人万仕伦申请对涉案房屋进行评估。一审依法委托贵州开元资产评估有限公司进行评估，但因委托评估的房屋及建筑物已拆除，无法进行现场勘查核对查实，无法核实估价对象的具体情况，难以开展评估工作，贵州开元资产评估有限公司未予评估鉴定。一审未对涉案房屋进行评估并无不当。故上诉人万仕伦、习水县人民政府上诉认为涉案应另行评估的上诉主张，本院不予采纳。关于本案争议焦点六，上诉人万仕伦的误工费、律师费、精神损失是否属于直接损失，应否予以赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案遵义市人民政府作出的遵府行复【2015】272号行政复议决定确认了习水县人民政府强拆上诉人万世伦房屋的行为违法，并未确认对上诉人万世伦的人身权利造成损害，同时，误工费、律师费等属于间接损失，一审未予支持并无不当。故，上诉人万世伦上诉认为应赔偿其误工费、律师费、精神损失费于法无据，本院不予支持。关于本案争议焦点七，本案一审将房屋等损失的计算时点确定为一审庭审时间是否恰当，一审确定以25%的增幅计算损失是否有法律依据，应否将全部损失作为上浮基础。本案上诉人万仕伦房屋被强制拆除时间为2015年4月22日，时至今日已五年有余，本案以一审庭审时间作为计算房屋等损失的计算时点，并考虑到被拆除房屋已不复存在、习水县人民政府违法强拆导致万仕伦无法举证以及物价上涨等因素，将全部损失上浮25%基本适当。上诉人习水县人民政府的该项上诉主张，理由不充分，本院不予采纳。关于本案的争议焦点八，一审将土地损失作为赔偿是否属于重复赔偿的问题。本案上诉人习水县人民政府委托贵州国信房地产评估有限责任公司就涉案房屋进行了评估，评估报告采用重置成本法计算，明确评估价格为建筑重置成本价，并不包含土地价格，故，一审将土地损失计入赔偿并无不当。习水县人民政府的该项上诉主张，本院不予采纳。综上，上诉人万仕伦、上诉人习水县人民政府的上诉主张缺乏事实和法律依据。对二上诉人的上诉请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人万仕伦、上诉人习水县人民政府各自交纳二审案件受理费50元，由各自承担。本判决为终审判决。审判长 陈 垦审判员 田一铭审判员 肖 瑶二〇二〇年七月二十一日法官助理任昱瑾书记员姚永涛