湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3367号上诉人（原审被告）：湖北罡泰建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊街大桥社区三岭路397号。法定代表人：王建，该公司董事长。委托诉讼代理人：涂汉洪，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：涂胜，男，1974年12月5日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：付庆祥，湖北协立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张海明，男，1965年10月22日出生，汉族，住湖北省团风县。委托诉讼代理人：付庆祥，湖北协立律师事务所律师。原审第三人：喻胜胜，男，1971年7月12日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。原审第三人：徐伟，男，1972年6月2日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。上诉人湖北罡泰建设集团有限公司（以下简称罡泰公司）因与被上诉人涂胜、张海明、原审第三人喻胜胜、徐伟建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初7673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罡泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回涂胜、张海明的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由涂胜、张海明承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误。1.2015年4月28日，武汉市江夏区城乡建设局对案涉工程颁发了《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，上面记载案涉工程于2015年4月27日办理竣工验收备案，故案涉工程竣工验收的时间应为2015年4月27日。2.一审判决认为2018年2月9日由涂胜、张海明向案外人湖北省建工混凝土制品有限公司（以下简称湖北建工公司）支付的200000元不应从工程欠款中扣减，与事实不符。欠条是涂胜出具给湖北建工公司，欠条上写明欠款人为“涂胜”，时间为“2017年3月14日”，欠条存放于湖北建工公司处。此欠条内容说明欠款事项与涂胜有关联而与罡泰公司无关，欠条从湖北建工公司处转交给罡泰公司系罡泰公司、涂胜、湖北建工公司达成了由罡泰公司代行支付200000元商砼尾款的一致意见，其付款金额理应从支付的工程款中相应扣减。3.一审判决认为涂胜、张海明向律师支付了100000元，但是，涂胜、张海明在一审庭审中并未出示律师事务所向其开具的发票。4.达成调解协议后，罡泰公司代为进行物资清场，所发生的200000元费用理应扣减。5.涂胜、张海明施工中未依约购置合格的水泵及在损坏后未依约进行更换，导致由罡泰公司进行更换所发生的50000元也应当依法扣减。6、500000元赔偿款亦应当予以扣减。二、一审判决适用法律错误。1.质保金是建设单位对施工人履行工程维保义务暂时扣减的工程款项，其支付条件在于工程质量合格并及时履行维修义务。如果工程质量不合格或者涂胜、张海明拒绝进行工程维保，在建设单位扣减罡泰公司相应工程质保金的前提下，作为实际施工人的涂胜、张海明也应就自己未履行的义务承担责任，即扣减相应的质保金数额。2.一审判决认定违约金按月利率1%计算，此标准远远高于涂胜、张海明实际的经济损失，应当以中国人民银行同期同类贷款利率计算更为合理。3.一审法院对违约金的计算基数和起算时间因事实认定错误而存在错误。涂胜、张海明辩称：1.在一审第二次和第三次开庭中，喻胜胜出庭时陈述500000元属于误算，应该按照6508572元计算。2.罡泰公司没有按照约定支付款项，支付时间也与调解协议不相符。3.因为存在其他的纠纷，涂胜没有确认罡泰公司代付200000元。4.涂胜、张海明履行了维修义务。5.涂胜、张海明在一审中已经提供了委托合同及银行转账的原件，且当庭进行了质证。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。喻胜胜述称，支持罡泰公司的上诉请求。徐伟述称，对一审判决不服，涂胜、张海明多次不履行义务，保证金还没有到期涂胜、张海明就起诉了，合同只是初期的约定，进度款是根据结算资料来看的。涂胜、张海明向一审法院起诉请求：1.罡泰公司支付涂胜、张海明工程欠款1403572元，支付逾期违约金，暂计至2019年6月6日为600723.40元，其后的违约金以1403572元为本金，从2019年6月7日开始按照每月2%计算至实际支付之日止；2.罡泰公司向涂胜、张海明支付律师代理费100000元；3.由罡泰公司承担本案财产保全费、案件受理费。一审法院认定事实：罡泰公司与湖北中天鸿源房地产开发有限责任公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定工程承包范围为清江弘景一期5-6、20-23、27-33、99号楼、幼儿园2、3号地下室工程建筑安装工程，工程质保金为工程总价的5%，防水质保期为5年，其他2年，质保期两年满后无息返还质保金的80%，质保期五年满后无息返还剩余质保金。2013年4月16日，涂胜、张海明与罡泰公司签订《清江弘景1.4期工程一号地下室及上部别墅、会所工程整栋承包责任书》（以下简称承包责任书），约定罡泰公司将其承包的工程中的上述项目发包给涂胜。涂胜、张海明在该承包责任书上签字，之后又补盖“武汉市江夏区志胜建材经营部”合同专用章。涂胜、张海明承包的工程于2014年6月6日竣工。2016年11月10日，涂胜、张海明与罡泰公司就上述工程款数额及支付方式达成调解协议：一、罡泰公司在扣除全部税费及管理费等费用后，向涂胜、张海明支付工程款及相关费用6008572元并赔偿500000元，涂胜、张海明放弃其他权利；二、罡泰公司依据本协议第一条约定向涂胜、张海明支付的款项共计6008572元，除质保金400000元按照罡泰公司与湖北中天鸿源房地产开发有限责任公司签订的《湖北省建设工程施工合同》约定的时间同步支付外，其余款项分三次支付。具体时间为：本协议签订当天，罡泰公司偿付涂胜、张海明1000000元（500000元工程款和500000元赔偿金）；2016年11月28日前偿付涂胜、张海明4000000元；余款608572元于2016年12月28日前付清；三、如罡泰公司违反本协议第二条的约定，则自第一次逾期付款之日起，按照未清偿款项总额的2%每月向涂胜、张海明支付违约金，至本合同约定的全部款项清偿完毕之日止，并承担涂胜、张海明为实现本债权所支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等）。调解协议签订当日，罡泰公司依约向涂胜、张海明支付1000000元（500000元的工程款和500000元的赔偿款），2016年12月14日，又支付2565000元，2017年3月15日，又支付1546060元。涂胜、张海明共计收到罡泰公司支付的款项5111060元（4611060元的工程款和500000元的赔偿款）。武汉市江夏区志胜建材经营部系个体工商户，经营者为涂胜。2019年8月14日，涂胜、张海明与湖北协立律师事务所签订委托代理合同，约定涂胜、张海明委托湖北协立律师事务所律师代理本案诉讼事宜，律师费为100000元。2019年9月27日，涂胜、张海明向湖北协立律师事务所支付100000元。一审法院认为，本案的主要争议焦点有：涂胜、张海明是否具备诉讼主体资格，能否向罡泰公司主张权利；罡泰公司应支付款项及已支付款项；400000元质保金是否达到支付条件；100000元律师费主张能否得到支持；罡泰公司应承担的违约金标准。一审法院具体评析如下：一、涂胜、张海明诉讼主体资格问题涂胜、张海明与罡泰公司签订承包责任书，双方之间形成建设工程合同关系，涂胜、张海明有权向罡泰公司主张相应的工程款。虽然承包责任书之后加盖了“武汉市江夏区志胜建材经营部”合同专用章，但这不影响涂胜、张海明主张权利，因为罡泰公司知晓与其签订承包责任书的是涂胜、张海明，结算工程款时亦是与涂胜、张海明达成的调解协议书，且调解协议书的部分款项亦是向涂胜、张海明支付，综上，罡泰公司是认可涂胜、张海明承包人身份的，涂胜、张海明主体适格，可以向罡泰公司主张相应权利。二、罡泰公司应支付款项及已支付款项关于应支付款项，双方针对案涉工程款项已达成调解协议，该协议是双方真实意思表示，且已得到部分履行，调解协议书合法有效，可以作为结算依据。双方争议在于罡泰公司认为调解协议书第二条约定的应付金额为6008572元，而涂胜、张海明则认为应付金额应以调解协议书第一条约定为准，第二条约定因为笔误少算了500000元。一审法院认为，涂胜、张海明与罡泰公司签订的调解协议书第一条已明确约定罡泰公司向涂胜、张海明支付工程款及相关费用6008572元，并赔偿500000元，即罡泰公司应支付的总金额为6508572元，且罡泰公司在签订协议当日支付的1000000元中已经包含500000元的赔偿款，即双方对500000元的赔偿款没有争议，故调解协议书第二条属于笔误，应付金额应以调解协议书第一条确定的数额为准。关于已支付款项，双方的争议在于2018年2月9日的200000元，罡泰公司认为该款项为其代涂胜、张海明支付的案涉工程的材料款，应从所欠的工程款中予以扣除，而涂胜、张海明则认为该款项未得到其委托，不予认可，不能从所欠工程款中予以扣除。罡泰公司庭审中提交的领款单和欠条，不足以证明上述200000元与本案的关联性，不足以证明系其向涂胜、张海明支付的工程款，在涂胜、张海明不认可的情况下，该款项不能从所欠工程款中予以扣减，罡泰公司可另行主张相应权利。故罡泰公司向涂胜、张海明已支付的款项共计5111060元，其中500000元是赔偿款，剩余4611060元为工程款。综上，罡泰公司尚欠涂胜、张海明1397512元（6508572元-5111060元），其中997512元为工程款，400000元为质保金。三、400000元质保金是否达到支付条件涂胜、张海明与罡泰公司签订的调解协议书中约定，400000元质保金按照罡泰公司与湖北中天鸿源房地产开发有限责任公司签订的《湖北省建设工程施工合同》约定的时间支付，该合同约定防水质保期为5年，其他2年，质保期两年满后无息返还质保金的80%，质保期五年满后无息返还剩余质保金，案涉工程于2014年6月6日竣工验收，故罡泰公司应于2016年6月5日支付质保金320000元，于2019年6月5日支付80000元。罡泰公司辩称，案涉工程于2014年9月22日竣工验收与事实不符，其辩称工程质量存在问题，涂胜、张海明拒不承担维修责任，造成其垫付相关维修费用，质保金不应返还，但其并未提供相应证据，且亦未在本案提起反诉，一审法院对该辩称意见不予采纳。案涉工程质保金已达到退还条件，罡泰公司应予以支付。四、100000元律师费的主张能否得到支持涂胜、张海明与罡泰公司达成的调解协议书中明确约定了罡泰公司应承担为实现债权所支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等），该约定合法有效，且涂胜、张海明为本案实际支出律师费100000元，罡泰公司应依约承担此费用。五、罡泰公司应承担的违约金标准罡泰公司未按照双方达成的调解协议书履行义务，应承担相应的违约责任。按照双方调解协议书约定，罡泰公司逾期付款应按照月利率2%标准支付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，在罡泰公司提出违约金过高要求核减的抗辩理由的情况下，一审法院酌情予以核减，因为罡泰公司已承担500000元赔偿款、100000元律师费，上述费用对涂胜、张海明部分损失已予以弥补，再按照月利率2%承担违约金存在过高的情形，一审法院酌情将违约金标准调整为月利率1%。关于工程款997512元，双方约定应于2016年12月28日付清，此部分违约金应以997512元为基数，自2016年12月29日起，按照月利率1%，支付违约金至实际清偿之日止。关于质保金，其中320000元应于2016年6月5日支付，但双方签订调解协议书（2016年11月10日）前，罡泰公司已承担500000元赔偿，故之前的违约金不再重复计算，故此部分违约金应以320000元为基数，自2016年11月11日起，按照月利率1%，支付违约金至实际清偿之日止；其中80000元应于2019年6月5日支付，此部分违约金以80000元为基数，自2019年6月6日起，按照月利率1%，支付违约金至实际清偿之日止。关于500000元的赔偿款不再重复计算违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、湖北罡泰建设集团有限公司于一审判决生效之日起十日内向涂胜、张海明支付1397512元（工程款997512元、质保金400000元）；二、湖北罡泰建设集团有限公司于一审判决生效之日起十日内向涂胜、张海明支付违约金，其中工程款的违约金以997512元为基数，自2016年12月29日起，质保金的违约金以320000元为基数，自2016年11月11日起、以80000元为基数，自2019年6月6日起，均按照月利率1%，计算至上述款项实际清偿之日止；三、湖北罡泰建设集团有限公司于一审判决生效之日起十日内向涂胜、张海明支付律师费100000元；四、驳回涂胜、张海明的其他诉讼请求。一审案件受理费23634元，减半收取11817元，保全费5000元，由涂胜、张海明负担1773元，湖北罡泰建设集团有限公司负担15044元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：罡泰公司向本院提交如下证据：证据一、湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书一份，拟证明案涉工程竣工时间是2015年4月27日。证据二、微信截图一组及关于清江弘景项目1.4期地下室及外墙渗漏水修理的函一份，拟证明罡泰公司多次向涂胜、张海明提出维修整改，但是涂胜、张海明一直没有维修。证据三、谭美玲的证人证言一份，拟证明物业公司向开发商反映过工程质量存在问题，包括涂胜承包的29-33号别墅、99号会所，该工程存在的质量问题至今未予以解决，开发商根据物业公司的反映也向罡泰公司提出质保责任的要求。证据四、熊中华的证人证言一份，拟证明熊中华是在涂胜明确承认了混凝土货款的债权债务关系和金额后出具欠条并放在罡泰公司处，说明涂胜有让罡泰公司代付款项的意思表示，200000元应予以扣减。证据五、叶慧明的证人证言一份，拟证明200000元的欠条是在合法的基础上由涂胜依法出具的，涂胜认可熊中华到罡泰公司认领200000元。经质证，涂胜、张海明对罡泰公司提交证据的意见为：对证据一的真实性无异议，对证明目的及关联性均有异议；对证据二中微信截屏的真实性予以认可，对函的真实性无法确认，证据二均不能达到其证明目的；证据三不能达到其证明目的，涂胜、张海明已经参与过多次维修，至今已经超出保修期；证据四不能达到其证明目的，熊中华与待证事实有利害关系，证明力低下；证据五叶慧明不知道真实情况，不能作为本案的证人，其证言不能达到证明目的。喻胜胜、徐伟认可罡泰公司提交的所有证据。本院认为，罡泰公司提交的证据一、证据二、证据三、证据五均不能达到其证明目的，本院不予采信；证据四熊中华的证人证言与罡泰公司在一审中提交的欠条、委托书、领款单、记账凭证形成证据链，可以证明罡泰公司代涂胜支付案涉工程商砼款200000元，本院对该证据予以采信。二审另查明，2017年3月14日，涂胜出具欠条一份，载明：欠湖北建工公司商砼尾款200000元，清江弘景大地下室其余货款已结清。该欠条原件由罡泰公司持有。湖北建工公司向罡泰公司出具委托书，载明：我公司现委托武汉市江夏区华宇建材经营部代为收取贵公司（清江弘景）项目应付混凝土货款484390.95元，此委托书在此款项清结完后自动失效。贵司在付款时，将款项支付到以下户名和账号（姓名：熊中华；户名：武汉市江夏区华宇建材经营部；开户行：农行中心港分理处876248；账号：17×××33）。由此引起的经济纠纷及法律责任由我公司承担，与付款方无关。2018年2月9日，武汉市建良劳务分包有限公司向武汉市江夏区华宇建材经营部转账200000元，转账明细中备注：代涂胜付清江弘景项目欠款。同日，熊中华在罡泰公司的领款单上签字，该领款单上载明：该款为代付涂胜欠清江弘景项目商砼款（该款已全部结清）。案涉工程已经交付给罡泰公司。本院认为，涂胜、张海明与罡泰公司达成的调解协议书是双方真实意思表示，可以作为双方结算的依据。该协议书第一条明确约定罡泰公司应向涂胜、张海明支付工程款及相关费用6008572元并赔偿500000元，同日，罡泰公司即支付了1000000元，包含500000元工程款和500000元赔偿款，一审法院认为调解协议书第二条属于笔误并无不当。罡泰公司认为500000元赔偿款应当予以扣减的上诉理由，本院不予采纳。关于2018年2月9日的200000元，结合罡泰公司在一审中提交的欠条、委托书、领款单、记账凭证的内容、欠条原件由罡泰公司持有的事实及熊中华在二审中的陈述，本院认为该200000元系罡泰公司代涂胜支付的案涉工程材料款，应从所欠工程款中予以扣除，罡泰公司认为该200000元应予扣除的上诉理由，本院予以采纳。关于400000元质保金，案涉工程于2014年6月6日竣工验收，根据调解协议书的约定，罡泰公司应于2016年6月5日支付质保金320000元，于2019年6月5日支付质保金80000元。罡泰公司在一审中称案涉工程于2014年9月22日竣工验收，在二审中称案涉工程于2015年4月27日竣工验收，均与事实不符。罡泰公司认为工程质量不合格，涂胜、张海明拒不承担维修责任，罡泰公司自行维修所产生的费用应当予以扣除的上诉理由，因其未提供充分的证据予以证明，且案涉工程已经经过竣工验收合格，亦已经交付给罡泰公司，对罡泰公司的该项上诉理由，本院不予采纳。罡泰公司要求扣减物资清场的200000元费用和更换水泵的50000元费用的上诉理由，因未提交证据证明，本院不予采纳。一审中，涂胜、张海明提交了委托代理合同、转账凭证及律师费发票，以证明其为本案纠纷支付律师费100000元，罡泰公司对该组证据亦发表了质证意见，罡泰公司认为涂胜、张海明未出示律师费发票的上诉理由，本院不予采纳。一审法院考虑到罡泰公司已经承担500000元赔偿款和100000元律师费的情形，酌情将违约金标准调整为月利率1%并无不当，罡泰公司认为违约金应按中国人民银行同期同类贷款利率计算的上诉理由，本院不予采纳。综上，罡泰公司应向涂胜、张海明支付1197512元及违约金（工程款797512元、质保金400000元）。综上所述，罡泰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初7673号民事判决第三项；二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初7673号民事判决第一项、第二项、第四项；三、湖北罡泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向涂胜、张海明支付1197512元（工程款797512元、质保金40万元）；四、湖北罡泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向涂胜、张海明支付违约金，其中工程款的违约金以797512元为基数，自2016年12月29日起，质保金的违约金以320000元为基数，自2016年11月11日起，以80000元为基数，自2019年6月6日起，均按照月利率1%，计算至上述款项实际清偿之日止；五、驳回涂胜、张海明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23634元，减半收取11817元，保全费5000元，由涂胜、张海明负担4204元，湖北罡泰建设集团有限公司负担12613元。二审案件受理费18275元，由涂胜、张海明负担4569元，湖北罡泰建设集团有限公司负担13706元。本判决为终审判决。审判长 李 瑜审判员 方 红审判员 刘鑫荣二〇二〇年七月十七日书记员 肖 华