四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终478号 上诉人（原审被告）：乐万昌，男，1936年10月18日出生，汉族，住四川省芦山县。 委托诉讼代理人：乐辉，男，1976年4月10日出生，汉族，住四川省巴塘县，系乐万昌之子。 被上诉人（原审原告）：刘武成，男，1977年6月4日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 被上诉人（原审原告）：张志超，男，1970年6月6日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人乐万昌因与被上诉人刘武成、张志超农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院(2020)川1826民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乐万昌上诉请求：1.撤销原判决，在总价款705234.6元的基础上扣除刘武成、张志超责任范围约合20000元后改判；2.撤销资金占用利息的判决；3.判令刘武成、张志超承担上诉费用。事实和理由：一、原审对基本事实认定不清。依据《合同法》第六十七条及双方签订的《建筑施工合同》中对付款方式约定，乐万昌未支付建房尾款系因有正当理由，乐万昌自工程完工后，未收到刘武成、张志超应办理的竣工验收报告或质量鉴定报告以表明建设工程质量是否符合规定，故未达到支付尾款应具备的条件，同时发现房屋存在左前立柱倾斜、右侧外墙向外凸出、楼顶积水漏水等明显质量问题，参照合同约定，质量事故，需承担工程返工和按5%扣除合同价款的责任，但刘武成、张志超未返工维修，乐万昌因该质量问题自行雇人维修产生修理费10000元。对涉案房屋第四层曾口头协议按900计算，有证人张某，原审对房屋建设总价款全部以990元／ｍ2认定有误。二、原审适用法律不当。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，刘武成、张志超明知未取得建筑施工企业资质而采取隐瞒方式承包案涉工程，具有主观上的恶意和过错，给乐万昌造成了工期延长202天和房屋出现左后立柱倾斜、右侧外墙外凸出、楼顶积水漏水等明显质量问题的损失，乐万昌要求刘武成、张志超承担因过错对乐万昌造成的损失范围内抵消建房部分尾款20000元合情合理合法。三、原审对举证责任分配错误。案涉房屋的施工质量问题与本案是非判断直接相关，刘武成、张志超作为承包人，工程完工后对房屋质量符合规定具有举证责任，应当由刘武成、张志超出具竣工验收报告以及质量鉴定报告以证明质量符合约定和行业规定，从而主张乐万昌支付建房尾款，但刘武成、张志超自始至终都未出具。原审法院未要求刘武成、张志超对案涉工程质量合格举证证明。四、判决乐万昌支付资金占用利息无事实依据。基于以上理由，乐万昌未支付尾款有正当理由，不构成对刘武成、张志超的资金占用。且刘武成、张志超存在重大过错。综上，对支付资金占用利息无事实依据也不符合平等诚实信用原则。 张志超辩称，经结算除已支付的建房款外，乐万昌仍差欠建房款7万余元，经过协商，要求乐万昌支付5.5万元，但是没有达成一致意见。乐万昌拖欠建房尾款，导致因拖欠农民工工资被起诉。第四层房屋应该按照990元/m2计算建房款。 刘武成辩称：案涉房屋是按照乐万昌的要求进行修建，不存在房屋质量问题。最后一层房屋的施工比较复杂，单价相对较高。当时结算的尾款是7万余元，与乐万昌商量要求其支付5.5万元，但是到现在都未支付该款项。 刘武成、张志超向一审法院起诉请求：1.乐万昌支付建房尾款75995元；2.乐万昌支付资金占用利息（以75995元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年1月1日起计算至款清之日止）；3.乐万昌负担本案诉讼费。 一审法院认定事实：乐万昌为芦山县芦阳街道居民。张志超与刘武成在案涉房屋建设期间属于合伙关系。刘武成、张志超与乐万昌协商建房事宜，后以张志超名义与乐万昌于2015年3月15日签订了《建筑施工合同》，乐万昌系发包方，张志超系承包方，约定乐万昌将自己两楼一底三层房屋的建设承包给张志超；合同单价990元/平方米，按工程完工验收实际面积计算，收方方式为按照每层楼滴水为界，梯步按地平方计算，承包方式为三层房屋施工工程双包（包工包料），发包人向承包人提供建房图纸及相关说明，工期开工日期为2015年3月15日，计划竣工日期为2015年8月15日，双方还约定了其他的权利、义务等。合同签订后，刘武成、张志超组织了人员对合同约定内容进行了建造施工，乐万昌在施工过程中按进度支付了工程款680000元。房屋建设过程中，双方口头约定房屋在原合同基础上再加建一层。2016年，刘武成、张志超将三楼一底四层房屋交付给乐万昌，并与乐万昌协商过房屋面积，由刘武成、张志超雇佣的施工人员制作收方单，载明案涉房屋总面积为743.43㎡，乐万昌未签字确认。乐万昌收房后对房屋进行装修并入住，后一直未支付建房尾款，刘武成、张志超诉来一审法院，提出本案诉讼请求。 一审庭审中，双方均无法明确具体的开工时间、完工时间以及交付时间。经一审法院释明，各方均不申请房屋面积测绘。乐万昌提交的不动产产权测绘报告上载明案涉房屋的总面积为729.35㎡。 一审法院认为，案涉房屋有四层，属三层以上建筑，刘武成、张志超均未取得相应的建筑施工资质，故张志超与乐万昌经协商就房屋建设承包签订的《建筑施工合同》无效。刘武成、张志超系合伙关系，且刘武成在合同签订及履行过程中均有参与，张志超亦无异议，刘武成、张志超可以一并主张其权利。双方签订的合同虽无效，但案涉房屋已于2016年由刘武成、张志超承包建设完成，且乐万昌也装修入住，现刘武成、张志超请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定。关于具体的工程价款的问题，签订合同中约定的建设单价为990元/㎡，刘武成、张志超主张按照其施工人员自制的收方单上载明的总面积计算，乐万昌辩称按照其提供的第三方机构测量的面积计算。一审法院认为，二刘武成、张志超提供的自制收方单没有乐万昌的签字确认，且乐万昌当庭也不认可，刘武成、张志超应对其诉请的案涉房屋面积承担充分的举证责任。本案中，乐万昌认可案涉房屋面积729.35㎡，一审法院采纳其答辩意见，故案涉房屋的工程款为722056.5元（729.35×990=722056.5）。对乐万昌辩称案涉房屋第四层应按照双方口头约定的900元/㎡计算建房款的意见，因刘武成、张志超当庭不认可，乐万昌未提供相应的证据予以证明，一审法院不予采纳。在房屋建设过程中，乐万昌向刘武成、张志超支付了建房款680000元。故，一审法院根据庭审查明的事实，综合双方的陈述意见，将乐万昌差欠刘武成、张志超的建房款项确认为42056.5元（722056.5-680000＝42056.5）。对刘武成、张志超要求乐万昌支付42056.5元的诉讼请求，予以支持；超过的部分，不予支持。刘武成、张志超要求乐万昌支付资金占用利息的请求，因乐万昌2016年已接收房屋装修并入住，应支付工程价款，故刘武成、张志超请求范围以42056.5元为基数从2017年1月1日起至款清之日止计算的资金占用利息，符合法律规定。根据2019年8月20日起中国人民银行不再公布同期同类贷款利率，由全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的情况，一审法院认为乐万昌向刘武成、张志超支付以欠付金额为基数自2017年1月1日至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息、以欠付金额为基数自2019年8月21日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息符合案件实际，一审法院予以支持；超过的部分，不予支持。乐万昌辩称刘武成、张志超修建的房屋存在柱子倾斜、房屋漏水、化粪池未修等问题，但因乐万昌提供的证据不足以证明其主张，一审法院对乐万昌的该辩解意见不予采纳，乐万昌对案涉房屋的质量问题不在本案中处理。案涉房屋的质量问题，乐万昌可根据相应的事实和法律依据另行途径解决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由乐万昌于本判决生效之日起十日内支付张志超、刘武成建房款42056.5元及资金占用利息（利息以42056.5元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张志超、刘武成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费850元，由张志超、刘武成共同负担400元，乐万昌负担450元（此款刘武成、张志超已垫付，同意由乐万昌在履行生效判决义务时一并支付刘武成、张志超）。 二审中，乐万昌提交以下两组证据：第一组，房屋照片8张，拟证明案涉房屋存在质量问题；第二组，张宏的书面证人证言，拟证明房屋第四层由乐万昌委托张宏与张志超协商按照单价900元/㎡进行计算。刘武成、张志超质证称：对第一组证据的真实性有异议，且不能达到其证明目的；第二组证据中的证人应该出庭作证，证人未出庭作证不能证明案件事实。本院经审查认为，第一组证据不能直接证明案涉房屋存在质量问题，本院不予采信；第二组证据因证人未出庭作证，不能达到证明目的，本院不予采信。 刘武成、张志超未在二审中提交新证据。 二审另查明，由发包人乐万昌与承包人张志超所签订的《建筑施工合同》约定付款方式：1.基础地圈梁浇筑完成，全部拆去边模后，如无质量问题，五天内发包人付承包人工程款的20%(承包方出具收据），2.每层楼的楼板现浇浇筑完成，全部拆去边模后，如无质量问题，五天内发包人付承包人工程款的18%(承包方出具收据)，3.抹灰完成，散水完、水电试通，经发包人验收合格后，发包人在交房后一周内付工程合同价的21%，4.尾款作质量保证金，三个月内未发现质量问题，应及时付清尾款。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，二审中，双方当事人对一审认定案涉《建筑施工合同》无效及案涉房屋的建房面积为729.35㎡的事实无异议，本院予以确认。关于案涉房屋第四层单价问题，上诉人乐万昌主张案涉房屋第四层应当按照900元/㎡计算建房款，提交了张宏的书面证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，张宏在二审中以书面方式提供证人证言，不能作为认定本案事实的根据，故乐万昌主张双方协商确定第四层单价为900元/㎡没有证据予以证实，本院不予支持。一审参照双方签订的《建筑施工合同》约定，按照990元/㎡的单价计算案涉房屋的建房款总价，符合法律规定，本院予以确认。关于乐万昌是否应支付刘武成、张志超建房尾款和资金占用利息的问题，参照双方签订的《建筑施工合同》约定：尾款作质量保证金，三个月内未发现质量问题，应及时付清尾款。本案中，案涉房屋已于2016年交付给乐万昌，且乐万昌已经装修并入住，参照四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第31条第二款：“建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，如工程质量问题属于承包人施工原因导致的地基基础工程或工程主体结构质量问题，发包人要求拒付或延期支付工程价款的，应予支持；如发包人提出的工程质量问题属于保修范围，发包人要求拒付或减付工程款的，不予支持。”的规定，本案中，乐万昌未在合同约定的三个月内提出质量问题，并接收房屋装修入住，在诉讼中提供的证据也不能证明案涉房屋建设中存在主体结构质量问题，故乐万昌应参照合同约定支付其工程尾款。关于资金占用利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，本案双方当事人均认可案涉工程已在2016年交付，故一审法院判决自2017年1月1日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息，自2019年8月21日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息的处理正确，本院予以维持。关于建房尾款金额的问题，综合全案证据来看，案涉房屋的工程款为722056.5元（729.35×990=722056.5），扣减已支付680000元，乐万昌差欠刘武成、张志超的建房款项应为42056.5元（722056.5-680000＝42056.5），一审法院认定正确，本院予以确认。乐万昌认为双方建房款为705234.60元，且应扣减20000元后计算建筑工程尾款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，乐万昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1700元，由上诉人乐万昌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 简克红 审 判 员 汤 玉 审 判 员 邓 飞 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 李建军 书 记 员 余 燕