连云港市赣榆区人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏0707民初2732号原告：张善宽，男，1980年5月15日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：曹立志、马江，江苏瀛之志律师事务所律师。被告：连云港三兴企业管理有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇黄海东路和安大厦17楼。法定代表人：刘钢，执行董事。委托诉讼代理人：范**、刘飞野，江苏公善民律师事务所律师。被告：枣庄中汇住宅开发有限公司，住所地山东省枣庄市市中区文化路街道振兴北路400号。法定代表人：王绥金，董事长兼总经理。原告张善宽与被告连云港三兴企业管理有限公司（以下简称“三兴管理公司”）、枣庄中汇住宅开发有限公司（以下简称“中汇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案。原告张善宽向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告三兴管理公司向原告支付工程款30276555.85元（以最终审计为准）及利息（利息以本金30276555.85元为基数，自2017年12月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期4.25%计算，暂计算至2020年3月19日，利息合计3222140.41元）；2.请求确认原告对本案主张工程款享有优先权；3.判令被告中汇公司在其欠付原江苏三兴建工集团有限公司工程款范围内对原告承担连带责任；4.判令被告中汇公司承担原告的停工、窝工损失2000000元（以最终审计金额为准）；5.本案的全部诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1.判令被告中汇公司向原告支付工程款30276555.85元（以最终审计为准）及利息（利息以本金30276555.85元为基数，自2017年12月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期4.25%计算，暂计算至2020年3月19日，利息合计3222140.41元）；2.请求确认原告对本案主张工程款享有优先权；3.判令被告中汇公司承担原告的停工、窝工损失2000000元（以最终审计金额为准）；4.被告三兴管理公司对中汇公司的债务承担连带付款责任；5.本案的全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年2月28日，被告中汇公司与原江苏三兴建工集团有限公司（以下简称“三兴公司”）签订《建设工程施工合同》，被告中汇公司作为发包人将其开发的明珠佳苑B2区1号、4号、5号楼西侧车库的主体土建、装饰及水电等安装工程发包给三兴公司。原告挂靠三兴公司施工，是上述工程的实际施工人。原告承接涉案工程后，积极组织人员施工，但因被告中汇公司的原因导致工程实际开工时间严重滞后于计划开工时间。其中4号楼直至2017年5月20日才竣工，5号楼直至2017年5月26日才竣工，1号楼至今未能完工。被告中汇公司未按照合同的约定支付三兴公司工程进度款，进而导致三兴公司无法按时向原告支付工程进度款。经原告初步核算，原告已完工的工程造价约112895676.03元，被告尚欠工程款30276555.85元至今未付。此外，三兴公司因资不抵债申请破产重整案已被赣榆区人民法院立案受理，且其破产重整计划已被批准。2017年9月26日，赣榆区人民法院裁定，除《三兴公司100%股权转让合同》及其附件、清单等列明移交给战略投资人外的所有资产，全部转移至被告三兴管理公司，并将被告三兴管理公司作为三兴公司清理资产与负债的替代主体。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。据此，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求依法判令支持原告的诉讼请求。本院经审查认为，原告张善宽主张其挂靠在三兴公司名下对被告中汇公司发包的位于枣庄市市中区明珠佳苑小区B2区1号、4号、5号楼西侧车库的主体土建、装饰及水电等安装工程进行施工，系实际施工人，因被告三兴管理公司怠于行使权利，原告提起代位权之诉。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十四条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”因此，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼，原则上应由发包人住所地人民法院管辖。但是，本案原告对被告中汇公司提起的代位权诉讼涉及到建设工程价款的支付，而《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷应按照不动产纠纷确定管辖，即由建设工程所在地人民法院管辖。该条规定是关于建设工程施工合同纠纷专属管辖的规定，应优先适用于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》关于代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖的规定。因此，本案应由建设工程所在地人民法院，即山东省枣庄市市中区人民法院管辖。原告张善宽诉称，《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”三兴公司尚在破产重整期，本案应由赣榆区人民法院管辖。本院认为，原告依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定以实际施工人身份对作为发包人的被告中汇公司提起代位权之诉，原告与被告中汇公司并无直接的合同关系，其是通过被挂靠方三兴公司与被告中汇公司之间建立起联系的。因此，如果作为被挂靠方的三兴公司不参加诉讼，将很难查清三方当事人之间的事实及法律关系。对此，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条第一款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”由此可见，在代位权诉讼中，即使需要追加债务人参加诉讼，也应将其列为第三人。鉴于三兴管理公司系三兴公司清理资产与负债的替代主体，本案应将三兴管理公司列为第三人。在三兴管理公司作为第三人的情况下，不应适用《中华人民共和国企业破产法》第二十一条的规定。经本院释明后，原告坚持将三兴管理公司列为被告，其请求违反相关法律规定。综上，本案应由建设工程所在地法院即山东省枣庄市市中区人民法院管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百五十四条第一款之规定，裁定如下：本案移送山东省枣庄市市中区人民法院管辖。本裁定一经作出即生效。审判员  李秋红二〇二〇年七月三十日书记员  房树芬法律条文附录一、《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。二、《中华人民共和国企业破产法》第二十一条人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十四条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。第十六条第一款债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。第一百五十四条第一款裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。五、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。