江苏省常州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏04民终1663号上诉人（原审被告）：夏粉美，女，汉族，1965年2月11日生，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：储庆华，江苏天择律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈明祥，男，汉族，1963年7月15日生，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：俞恩强，江苏常金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市金坛区同大房地产开发有限公司，住所地常州市金坛经济开发区汇贤南路6号。法定代表人：王洪华，该公司总经理。上诉人夏粉美因与被上诉人陈明祥、常州市金坛区同大房地产开发有限公司（以下简称同大公司）执行异议之诉一案，不服常州市金坛区人民法院（以下简称金坛法院）（2018）苏0413民初7207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月7日开庭进行了审理。上诉人夏粉美的委托诉讼代理人储庆华、被上诉人陈明祥的委托诉讼代理人俞恩强、同大公司法定代表人王洪华到庭参加了诉讼。夏粉美上诉请求：一、撤销金坛法院（2018）苏0413民初7207号民事判决，依法改判并驳回被上诉人陈明祥的诉讼请求。二、本案上诉费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院“同大公司将其从俞晓明处取得的涉案房产（华城纬六路2-2号不动产）置换给原告”的认定属于事实认定错误。被上诉人陈明祥与被上诉人同大公司2010年4月20日签订的《商品房买卖合同》在金坛住建部门办理了备案登记，备案号F96243AF835D46DAABBC。按照行政部门办理房登记手续流程，在同大公司与被上诉人没有解除该备案合同之前，是无法将该备案合同的标的房产再次与第三方签订《商品房买卖合同》并办理备案登记手续的，更不能由第三方领取房产证。然而现在的事实是该备案合同的标的房产同大公司已与第三方签订《商品房买卖合同》并办理了备案登记手续，最后领取了房产证。以此可以确定陈明祥与同大公司2010年4月20日签订的（备案号:F96243AF835D46DABBC）《商品房买卖合同》已经解除，原告与被告同大公司形成的是合同解除后购房款返还的债权债务关系。再结合同大公司给被上诉人陈明祥的承诺书所书的“该房屋用于偿还欠陈明祥借款壹佰万元整”的表述和款项事由论定，显然是之后原告与被告同大公司协商，又将其中100万元债务转化成了借款法律关系后将本案诉争房产进行了折抵。综上，本案诉争房产是被上诉人陈明祥抵债取得，而非置换取得。二、本案适用法律错误，涉及无过错不动产物权期待权排除执行应该适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定审理。被上诉人陈明祥对诉争房产无论是置换取得还是抵债取得，依据协议这仅仅是取得相关债权，而非物权。是否能取得无过错物权期待权，并排除对该房的执行，应当依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定:“对于金钱债执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）、在人民法院查封之前已合法占有该不动产;（三）、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;（四）、非因买受人原因未办理过户登记。”进行审理。本案中被上诉人陈明祥取得涉案房产存在重大过错，不符合上述规定而排除执行。（一）被上诉人陈明祥从同大公司处取得涉案房产时，该房的所有权人为俞晓明（至今仍是俞晓明），被上诉人陈明祥在明知该房所有人不是同大公司的情况下通过抵债取得该房，应当明知并承担后续可能无法取得该房相关权利的后果。其主观上具有过错。（二）承诺书日期是2013年12月3日，2014年3月17日俞晓明才被羁押，有三个半月时间，被上诉人陈明祥未过户。俞晓明2017年底被释放，金坛法院2018年8月15日查封，有八个多月的时间，被上诉人陈明祥仍未过户。即使俞晓明不配合，也完全可以通过诉讼实现自己的权利。其真实原因是过户需支付高昂的税费，被上诉人陈明祥怠于行使权利。另外俞晓明被追究刑责与蒋兔红有直接关系，所以俞晓明也不配合蒋兔红抵债。（三）在金坛法院查封时，俞晓明就已将该房与他人（非被上诉人陈明祥）签订了转让合同并网签结束，过户手续正在办理途中。这更说明了被上诉人陈明祥怠于行使权利。综上，一审判决事实认定错误，被上诉人陈明祥取得该房产主观上有过错，不能适用《执行异议和复议规定》第28条而排除执行。陈明祥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的请求。两被上诉人之间无借贷合意，不存在所谓的抵债行为，由于被上诉人同大公司存在多起一房多卖的行为，导致该小区房屋置换的现象较为普遍，陈明祥要求置换房产不违反法律强制规定，应当有效。且陈明祥在法院查封财产之前，已经取得了房屋的所有权并且支付全部的房屋价款。由于案外人俞晓明的个人原因导致房屋迟迟不能过户，并非陈明祥的过错。在协商过程中俞晓明已经同意配合陈明祥过户案涉房屋。同大公司辩称，请求驳回上诉人的请求。案涉房屋已经置换给陈明祥了。我们公司置换是合理合法的，陈明祥已经交完房屋的全款了，房屋也已经交付，双方达成一致。经审理查明，夏粉美与同大公司、王夕珍、蒋兔红民间借贷纠纷一案，金坛法院于2017年10月11日作出（2017）苏0482民初6184号民事调解：一、同大公司、蒋兔红、王夕珍同意于2017年12月30日前共同返还夏粉美借款330万元；二、案件受理费减半收取16600元，由同大公司、蒋兔红、王夕珍共同负担，此款夏粉美已预交，同大公司、蒋兔红、王夕珍于2017年12月30日前一并给付夏粉美。该调解发生法律效力后，根据夏粉美的申请，该院于2018年1月24日立案执行，案号为（2018）苏0482执367号。在该案执行过程中，金坛法院依法于2018年8月15日作出（2018）苏0482执367号执行裁定书，查封案外人俞晓明名下的华城纬六路2-2号不动产。案外人陈明祥提出异议后，该院于2018年9月25日作出（2018）苏0482执异86号执行裁定书，驳回陈明祥的异议申请。陈明祥不服上述裁定，向金坛法院提起执行异议之诉，请求：1.停止对常州市金坛区华城纬六路2-2号房屋的执行；2.确认位于常州市金坛区华城纬六路2-2号房屋归陈明祥所有；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年4月20日，同大公司将其开发的华城嘉园24号店面房出售给陈明祥，总房款为260万元。除首付外，陈明祥向农业银行金坛支行贷款130万元。陈明祥已将所有款项交付给同大公司。后同大公司将该房产过户给他人，另将位于华城纬六路2-2号店面房置换给陈明祥。2013年12月3日，陈明祥与同大公司签订承诺书，确定置换诉争房产，同大公司将该房产交付给陈明祥。因诉争房产登记于案外人俞晓明名下，而俞晓明涉及刑事案件在监狱服刑，故无法办理产权变更登记手续。此后，该房产一直由原告对外出租。2018年8月15日，夏粉美申请法院查封该房。陈明祥对此提出执行异议，但金坛法院于2018年9月25日作出（2018）苏0482执异86号执行裁定书，驳回陈明祥的异议申请。金坛法院经审理查明，华城纬六路2-2号不动产（建筑面积30.24平方米）登记在俞晓明、陈玉娟的名下。2010年5月15日，同大公司与俞晓明签订《关于商住房产权置换协议书》，约定俞晓明以位于华城纬六路地税商住房甲单元301室、华城纬六路2-2号不动产（含车库）与同大公司的位于，建筑面积254.4平方米）进行置换，俞晓明补同大公司房款80万元，俞晓明于一个月内将房屋钥匙及房产证、土地使用权证交付给同大公司，同大公司置换给俞晓明的房产由同大公司负责办理房产证、土地使用权证并在一个月内交付给俞晓明。后俞晓明将华城纬六路2-2号不动产交付给同大公司，但未办理产权变更登记。2010年4月，陈明祥与同大公司签订《商品房买卖合同》，约定陈明祥购买同大公司开发的华城嘉园5幢024号店面房，总价为260万元。2010年4月27日，陈明祥与中国农业银行金坛市支行（以下简称金坛农业银行）签订《个人购房担保借款合同》，约定陈明祥为购买华城嘉园5幢024号店面房向金坛农业银行借款130万元，借款期限从2010年4月27日起至2020年4月26日止，全部借款直接划入同大公司的账户。同日，金坛农业银行将借款130万元汇入同大公司账户。后同大公司将华城嘉园5幢024号店面房另行出售给他人，并办理了产权登记。2013年12月3日，时任同大公司法定代表人的蒋兔红向陈明祥出具《承诺书》，载明：“我和王夕珍郑重承诺，位于金城镇华城纬六路地税局商住楼第二个店面房抵给陈明祥。由于该房处于拆迁阶段，今后退赔等一切事项，均转让给陈明祥。如出现任何法律问题，均有蒋兔红、王夕珍负法律责任。（该房屋用于偿还欠陈明祥借款壹佰万元整）（含店面房自行车库）。”蒋兔红、王夕珍亦在承诺人处签名，陈明祥在接受人处签名。后同大公司将案涉店面房交付给陈明祥，并由陈明祥对外出租至今。金坛法院另查明：1.2015年3月26日，同大公司的法定代表人由蒋兔红变更为王洪华，且蒋兔红不再是同大公司的股东；2.俞晓明因犯受贿罪，于2014年3月17日被本院判处有期徒刑五年六个月，其刑期自2013年4月23日起至2018年10月22日止。金坛法院认为，首先，同大公司在与陈明祥签订《商品房买卖合同》后，将标的物华城嘉园5幢024号店面房另行出售给他人，导致其与陈明祥签订的《商品房买卖合同》无法继续履行。因陈明祥以按揭贷款的方式向同大公司交付了购房款130万元，为了弥补陈明祥的损失及实现其购房的目的，同大公司将其从俞晓明处取得的涉案房产置换给原告，并签订《承诺书》。该《承诺书》的签订在先，涉案房产被法院查封在后，且《承诺书》的签订系同大公司与陈明祥真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。虽然其中载明涉案房产系偿还欠陈明祥的借款100万元，但同大公司与陈明祥之间是商品房买卖关系，双方不存在借贷关系，故不能据此认定涉案房产系同大公司抵偿欠陈明祥的借款。其次，根据当事人陈述及陈明祥提供的租赁协议，涉案房产在承诺书签订后即由陈明祥对外出租，即陈明祥在查封之前已经合法占有涉案房产。最后，涉案房产登记在案外人俞晓明、陈玉娟名下，而俞晓明因犯受贿罪，被判处有期徒刑五年六个月，刑期至2018年10月22日届满。虽然原、被告双方均陈述俞晓明在2017年年底即出狱，但涉案房产于2018年9月25日即被查封，且陈明祥与俞晓明未直接发生买卖关系，需陈明祥、同大公司、俞晓明三方协商，故陈明祥对未在查封前完成产权变更登记手续不存在过错。综上，陈明祥对涉案房产享有足以排除执行的权益，对其要求停止执行的诉讼请求，本院予以支持。但因涉案房产未实际办理产权变更登记手续，不发生物权变动效力，故对陈明祥要求确认涉案房产归其所有的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：一、不得执行位于常州市金坛区华城纬六路2-2号房产；二、驳回原告陈明祥的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由被告同大公司负担。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。该解释第七十四条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。本案中，根据原审法院查明的事实，案涉房屋登记在案外人俞晓明、陈玉娟名下，金坛法院查封案涉房屋时，俞晓明、陈玉娟并未书面确认该房屋为同大公司所有。据此，其二人应为本案的共同诉讼人。金坛法院未按照上述法律规定追加并通知俞晓明、陈玉娟参加本案诉讼，导致原判决遗漏当事人，违反了法定程序，依法应当撤销原判决，并发回原审法院重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：一、撤销常州市金坛区人民法院（2018）苏0413民初7207号民事判决；二、本案发回常州市金坛区人民法院重审。上诉人夏粉美预交的二审案件受理费13800元予以退回。审 判 长 孙慧民审 判 员 王 臻审 判 员 朱正生法官助理 陶金沙二〇二〇年七月十五日书 记 员 张玉娘