河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫12刑终100号原公诉机关灵宝市人民检察院。上诉人（原审被告人）向永辉，男，1989年11月14日出生，汉族，中专毕业，江苏益投网络科技有限公司市场部一部三组组长，住河南省渑池县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人唐喜政，河南永兴律师事务所律师，三门峡市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）陆剑锋，男，1994年1月22日出生，汉族，大专毕业，江苏益投网络科技有限公司市场部一部三组业务员，住江苏省盐城市亭湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人李月，河南程功律师事务所律师。上诉人（原审被告人）路明阳，女，1997年7月18日出生，汉族，大专毕业，江苏益投网络科技有限公司市场部一部三组业务员，住黑龙江省齐齐哈尔市甘南县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人段京丽，河南共同律师事务所律师，三门峡市法律援助中心指派。原审被告人张磊，男，1993年4月28日出生，汉族，本科毕业，江苏益投网络科技有限公司市场部一部三组业务员，住江苏省盱眙县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。原审被告人左体鹏，男，1992年1月4日出生，汉族，本科毕业，江苏益投网络科技有限公司市场部一部三组业务员，住江苏省淮安市涟水县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。2020年4月14日被灵宝市人民法院决定取保候审。原审被告人王丽杰，女，1985年2月15日出生，汉族，初中毕业，江苏益投网络科技有限公司市场部一部三组业务员，住河南省渑池县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。2020年4月14日被灵宝市人民法院决定取保候审。原审被告人洪飞，男，1997年8月1日出生，汉族，初中毕业，江苏益投网络科技有限公司市场部一部三组业务员，住安徽省宣城市宣州区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。原审被告人胡开，男，1994年10月1日出生，汉族，中专毕业，江苏益投网络科技有限公司市场部一部三组业务员，住安徽省桐城市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。2020年3月14日被灵宝市人民法院决定取保候审。原审被告人王亚芹，女，1995年3月7日出生，汉族，大专毕业，江苏益投网络科技有限公司市场部一部三组业务员，住江苏省沭阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。2020年5月14日被灵宝市人民法院决定取保候审。灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人向永辉、陆剑锋、张磊、路明阳、左体鹏、王丽杰、洪飞、胡开、王亚芹犯非法经营罪一案，于2020年2月26日作出（2019）豫1282刑初445号刑事判决。原审被告人向永辉、陆剑锋、路明阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2017年11月，刘树伟（另案处理）作为出资人，在江苏省苏州市成立江苏益投网络科技有限公司（以下简称“益投公司”），郑成奎（另案处理）担任益投公司法定代表人。公司下设市场部、合规部、IT部、财务部等部门，公开对外招聘业务员，通过网络平台招揽客户，从事吸引客户开展个股期权业务。2018年9月，在刘树伟的授意下，由李尚杰（另案处理）出面购买苏州盈客汇信息科技有限公司（以下简称“苏州盈客汇”）和苏州道骏信息科技有限公司（以下简称“苏州道骏”），以苏州盈客汇和苏州道骏的名义面向社会不特定人群吸引客户开展个股期权业务。郑成奎任苏州盈客汇和苏州道骏的后端经理，全面管理合规部、人事部、IT部、财务部。郑叶（另案处理）任该公司前端经理，具体负责市场部工作；在公司安排下，李磊担任市场部一部经理；被告人向永辉担任市场部一部三组业务组长，业务员为被告人陆剑锋、张磊、路明阳、左体鹏、王丽杰、洪飞、胡开、王亚芹。益投公司在没有相应的金融业务资质、缺乏资金第三方存管机制的情况下，通过互联网平台、微信群等大量招揽客户，宣称为投资者提供场外个股期权交易服务，投资者无需开通证券账户，仅使用手机号即可完成注册，投资者在该公司自己开发制作的“股期通”、“峰谷财经”APP软件中进行下单操作，选择操作标的并接受期权报价（即权利金）后，若行权日个股价格高于约定价格且上涨金额大于权利金，则投资者盈利，若上涨金额小于权利金或个股出现下跌，则投资者损失部分或全部权利金。各被告人为了取得客户信任，向客户发送由公司合规部制作的虚假盈利截图，通过夸大盈利、隐瞒风险等欺骗手段，诱使客户购买个股期权。苏州盈客汇、苏州道骏公司分别与中电投先融（天津）风险管理有限公司、中粮祈德丰（北京）商贸有限公司签订场外衍生品交易履约保障协议书，后苏州盈客汇、苏州道骏将从客户处吸收的资金以公司名义汇入中电投先融（天津）风险管理有限公司、中粮祈德丰（北京）商贸有限公司，若客户购买的个股期权盈利，盈利部分通过该公司返还客户。期间，若投资者因亏损投诉并扬言报警时，公司便会派专门负责处理投诉的人员和客户谈判，甚至私下退款。经鉴定，益投公司2018年8月至2019年5月期间，共吸收430名客户进行投资，总额为69808266元；被告人向永辉负责的市场一部三组非法经营数额为13603813元。具体犯罪事实如下：1.被告人向永辉个人及团队经办客户期权费用合计13603813元，向永辉共计取得薪资报酬48863.67元、提成收入款259872.98元（2019年4月28285.9元未发）。2.被告人陆剑锋经办客户期权费用合计4843920元，共计取得薪资报酬26907.67元、提成收入款269102.02元（2019年4月8892元未发）。3.被告人张磊经办客户期权费用合计1490491元，共计取得薪资报酬33827.34元、提成收入款67848.48元（2019年4月25540.02元未发）。4.被告人路明阳经办客户期权费用合计1262870元，共计取得薪资报酬35492.8元、提成收入款57326.99元。5.被告人左体鹏经办客户期权费用合计1172520元，共计取得薪资报酬34672元、提成收入款55374.52元（2019年4月9153.76元未发）。6.被告人王丽杰经办客户期权费用合计1087324元，共计取得薪资报酬9318元、提成收入款58724.82元（2019年4月53873.82元未发）。7.被告人洪飞经办客户期权费用合计920400元，共计取得薪资报酬31879.7元、提成收入款39122.02元。8.被告人胡开经办客户期权费用合计743130元，共计取得薪资报酬29749.46元、提成收入款33646.31元（2019年4月11968元未发）。9.被告人王亚芹经办客户期权费用合计666888元，共计取得薪资报酬30452.64元、提成收入款27667.52元（2019年4月4782.96元未发）。审理中，被告人陆剑锋退缴违法所得90000元；被告人张磊退缴违法所得76136元；被告人路明阳退缴违法所得10000元；被告人左体鹏退缴违法所得80893元；被告人王丽杰退缴违法所得14169元；被告人胡开退缴违法所得51428元；被告人王亚芹退缴违法所得20000元。认定证据有，户籍证明、到案经过，同案犯李磊、刘亚丽、徐京京、王文彬、郑成奎、郑叶等人的供述，证人马某霞、吴某、陈某1、陈某2、马某等人的证言，司法会计鉴定意见，报案材料、微信聊天记录截图、银行交易明细、合同书、充值转账记录、扣押物品清单、抓获证明、情况说明、结案报告等，被告人向永辉、陆剑锋、张磊、路明阳、左体鹏、王丽杰、洪飞、胡开、王亚芹的供述，以上证据确实、充分，足以认定。原判认为，被告人向永辉、陆剑锋、张磊、路明阳、左体鹏、王丽杰、洪飞、胡开、王亚芹行为均已构成非法经营罪，其中被告人向永辉属于情节特别严重，被告人陆剑锋、张磊、路明阳、左体鹏、王丽杰、洪飞、胡开、王亚芹属于情节严重。依法判决：一、被告人向永辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币30万元；二、被告人陆剑锋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币29万元；三、被告人张磊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币8万元；（已缴纳）四、被告人路明阳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币10万元；五、被告人左体鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币9万元；（已缴纳）六、被告人王丽杰犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2万元；（已缴纳）七、被告人洪飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币8万元；八、被告人胡开犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6万元；（已缴纳）九、被告人王亚芹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6万元；十、被告人陆剑锋已退缴违法所得90000元、被告人张磊已退缴违法所得76136元、被告人路明阳已退缴违法所得10000元、被告人左体鹏已退缴违法所得80893元、被告人王丽杰已退缴违法所得14169元、被告人胡开已退缴违法所得51428元、被告人王亚芹已退缴违法所得20000元，均予以收缴；十一、被告人向永辉违法所得280450.75元、被告人陆剑锋违法所得197117.69元、被告人路明阳违法所得82819.79元、被告人洪飞违法所得71001.72元，被告人王亚芹违法所得33337.2元，予以追缴；十二、公安机关扣押的电脑、手机等财物及各被告人私人物品，由扣押机关依法处置。原审被告人向永辉上诉称，1.本案是单位犯罪。2.原判认定自己犯罪数额应以客户实际投资数额计算，不能以客户本金和盈利的反复操作均计算为犯罪数额。3.认定自己“向客户发送虚假盈利截图，通过夸大盈利、隐瞒风险等欺骗手段，诱使客户购买个股期权”与事实不符。4.自己没有犯罪的故意。原判量刑重，请求从轻处罚。辩护人辩护意见与上诉理由相同，另提出：1.涉案数额应扣除其正常工资收入，只计算客户的净损失。2.向永辉是从犯，如实供述，认罪态度好，是初犯、偶犯，应当从轻或减轻处罚。原审被告人陆剑锋上诉称，自己是业务员，犯罪数额应当只计算客户实际投资的资金，而非全部投资数额。违法所得应当扣除固定薪酬。自己如实供述，是初犯、偶犯，认罪态度好。原判量刑重，请求从轻处罚。辩护人发表辩护意见称，陆剑锋主观恶性不深，社会危害性较小，主动退还违法所得。原判量刑重，罚金高。建议改判。原审被告人路明阳上诉称，1.原判认定“夸大盈利、隐瞒风险”错误。2.自己是业务员，按照公司要求工作，没有犯罪故意。3.自己如实供述，主动退缴违法所得，犯罪情节轻。原判量刑重，罚金高，请求从轻处罚。辩护人辩护意见：1.路明阳通过正规的合法招聘进入公司，并不知道公司从事的是违法经营活动。2.如实供述，有坦白、退赃情节，认罪认罚，系初犯、偶犯。原判量刑重，罚金高。经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。原审被告人向永辉及其辩护人、原审被告人路明阳关于认定“向客户发送虚假盈利截图，通过夸大盈利、隐瞒风险等欺骗手段，诱使客户购买个股期权”与事实不符的上诉理由和辩护意见，经查，在案各原审被告人供述、微信截图等证据，足以证实各原审被告人为了取得客户信任，向客户发送虚假盈利截图，夸大盈利、隐瞒风险，诱使客户购买个股期权的事实。原审被告人向永辉、路明阳关于没有犯罪故意的上诉理由，经查，本案系共同犯罪，在犯罪活动中，各原审被告人明知公司没有证券、期货经营资格，具体实施诱使被害人购买个股期权的行为，所采取的行为方式表明向永辉、路明阳主观上足以认知其行为是配合帮助实施非法经营犯罪的行为。原审被告人向永辉及其辩护人关于本案是单位犯罪的上诉理由，经查，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。涉案江苏益投网络科技公司设立后，以实施非法经营犯罪为主要活动，依法不以单位犯罪论处。原审被告人向永辉及其辩护人、陆剑锋关于犯罪数额应以客户实际投资数额计算、应扣除其工资、薪酬收入，只计算客户的净损失的上诉理由和辩护意见，经查，各原审被告人未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，是非法经营犯罪，在非法经营过程中客户每一次投入资金购买个股期权的行为均是一次完整、单独的投资行为，原判以客户实际投资数额认定非法经营数额正确。各原审被告人共同实施非法经营犯罪，其所谓的工资、薪酬系犯罪所得，依法不应扣除。原审被告人向永辉、陆剑锋、路明阳及其辩护人关于从犯，有坦白、退赃等从轻或减轻处罚情节，原判量刑重，罚金高的上诉理由和辩护意见，经查，法律规定，犯非法经营罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判根据各原审被告人犯罪的事实、情节、在整体犯罪中所起作用等，已经充分考虑各原审被告人从犯、如实供述、退缴部分违法所得等减轻、从轻处罚情节，对向永辉减轻处罚、对陆剑锋、路明阳从轻处罚，均并处了违法所得一倍的罚金，对三原审被告人已经判处法律规定的较低刑罚。本院认为，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。原审被告人向永辉、陆剑锋、路明阳的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。提出改判的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李立宏审判员  邓 彬审判员  杨凯民二〇二〇年七月八日书记员  樊章乐