山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3269号上诉人（原审被告）：烟台达世汽车配件有限公司，住所地烟台市福山区凤凰山路210号。法定代表人：汤先戈，总经理。委托诉讼代理人：史柳彬，浙江铭生律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻明辉，浙江铭生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东元宏建设工程有限公司，住所地烟台市福山区永达街880号。法定代表人：赵永安，董事长。委托诉讼代理人：张亨鑫，山东明朗律师事务所律师。上诉人烟台达世汽车配件有限公司因与被上诉人山东元宏建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台达世汽车配件有限公司上诉请求：一、依法判令撤销一审判决，发回重审，或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决遗漏关键证据和事实，认定案件主要事实不清、部分事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误，且该判决形式上不符合《人民法院民事裁判文书制作规范》的要求。事由主要如下：一审判决未就上诉人提交的证据作出任何评判以及是否有效、是否采信的意见(包括对被上诉人提交的证据、证人证言等效力也未作任何评判)，也未就上诉人的证据所反映的事实作出任何审查或认定，导致整个案件的关键证据效力不明、主要事实认定不清，进而适用法律错误。上诉人认为，(1)结合在案双方的证据，足以认定案涉地面工程质量缺陷是由被上诉人施工不当造成，上诉人依法、依约都不应当承担560000元修复工程款及利息；案涉工程为包工包料，工程价款为闭口价，被上诉人向上诉人额外主张该修复工程款，那么其应当举证证明系上诉人责任导致案涉工程质量缺陷，但被上诉人未提交任何有力证据证明上诉人责任。(2)相关证据亦足以推定被上诉人放弃了26713838.64元工程款2018年1月1日起至2018年5月25日止的利息，上诉人无需支付该利息。但遗憾的是，一审判决对所有案涉证据及证人证言的效力等问题均未提及。一、案涉施工工程地面出现不均匀沉降的质量缺陷，系被上诉人施工不当造成，结合案涉《建设工程施工合同》约定以及其他相关事实，因修复该沉降产生的费用应由被上诉人承担。一审判决故意遗漏关键证据和事实，片面认定相关事实，错误地将质量缺陷原因的举证责任分配给上诉人，且直接将“鉴定机构无法鉴定”视为上诉人举证不能，导致案件主要事实明显不清，适用法律错误。一审判决认为，设计单位、监理单位出具了修复方案、被上诉人实施了方案，产生了费用就应由上诉人承担；因鉴定机构无法就事故原因作出鉴定，故由上诉人承担举证不能的后果”。上诉人认为，该判决完全罔顾《建设工程施工合同》的约定，脱离方案的具体内容、出具方案的原因、方案实施的过程等事实，完全系法官主观臆断，与事实相悖，且明显缺乏建设工程常识。(一)案涉地面工程质量缺陷是因被上诉人施工不当造成。烟台巿工业设计研究院有限公司出具的联合厂房地面压力注浆加固方案认为：“联合厂房因回填土厚度较大及回填土土质原因，导致地面重载叉车行走时在分格缝处相邻两块地面出现了弹性高差”，故提出地面压力注浆加固方案。可见，案涉地面出现弹性高差有两个因素造成，一是联合厂房因回填土厚度较大及回填土土质原因，二是地面重载叉车行走。1.关于回填土厚度较大及回填土土质原因。根据上诉人一审举证的北京天圆全工程造价咨询有限公司于2017年4月11日出具给山东省烟台市中级人民法院《关于对烟台达世汽车配件有限公司联合厂房及综合楼等工程的工程造价鉴定问题的请示》(以下简称“《请示》”)第三条，鉴定机构认为：如果是因为回填土土质原因造成的不均匀沉降应是施工单位的责任，但如果是回填土厚度较大的原因导致不均匀沉降，鉴定机构无法断定是按设计要求的分层夯实做法无法达到设计夯实系数，还是施工单位未按设计要求分层夯实，即无法判断是设计原因还是施工原因造成的。上诉人认为，根据该份《请示》内容，无论不均匀沉降是土质原因造成还是回填土厚度较大原因造成，均系被上诉人的施工责任。被上诉人对施工过程中产生“地面不均匀沉降”这一质量缺陷具有过错，且上诉人的设计没有问题。因为，第一，被上诉人作为有资质的、专业的施工单位，其在施工过程中乃至案涉工程质量缺陷出现、修复完成后，从未提出过上诉人的设计有问题或者缺陷。退一步讲，即使上诉人提供的设计有缺陷，被上诉人没有及时提出意见和建议并继续施工的，亦可认定存在过错。第二，被上诉人于2013年4月12日收到设计单位出具的修复方案，而其早在4月10就与第三方签订了分包合同，合同施工内容与修复方案完全相同。试问，如果不是被上诉人的责任造成案涉质量缺陷，其为何在设计单位出具方案前、在上诉人并不知晓的情况下，擅自将案涉修复工程提前分包给第三方?而且分包合同还明确了具体施工细节、价款、税款、质量标准等内容。上诉人不属于该分包合同的主体，也从未参与履行或监督该合同的履行。如果被上诉人认为系上诉人原因造成该质量缺陷，那么其应当向上诉人提出工程量变更，由上诉人确定并出具解决方案，进而由被上诉人提出工程量及价款变更方案供上诉人审核，而不应是由被上诉人径行解决。事实上，无论是修复工程实施前，还是擅自将工程分包、直至实施完成后，被上诉人从未向上诉人主张过工程量及工程价款的变更。这进一步说明，被上诉人亦认可案涉工程质量缺陷的责任应由其承担。第三，被上诉人作为工程质量责任人，应当严格按照上诉人要求和相关法律法规施工，但其未提供任何证据证明上诉人提供的设计存在缺陷，也不能证明其严格按照上诉人的设计要求进行了施工。2.关于地面重载叉车行走原因。如果说土质及厚度原因系案涉工程质量缺陷的根本原因，那么被上诉人不当使用重载叉车应是直接原因。案涉工程为包工包料，上诉人作为建设单位不提供任何材料和工具。被上诉人系案涉工程的总包单位，系施工质量的管理人和施工安全的直接责任人，其应当承担包括施工工具在内的所有安全保障责任。案涉重载叉车由被上诉人自行提供并由其使用，工程地面因施工过程中重载叉车行走直接造成弹性高差，且该工程地面本身亦是被上诉人回填、夯实的。那么，被上诉人是否严格按设计要求回填、夯实地面?该重载叉车是否可以在案涉工地使用?有无超载?被上诉人有无妥善保管已完工程?这些疑问均应由被上诉人举证核实，被上诉人应举证证明其依法、依照建设单位的要求规范施工，但被上诉人并未提供相关证据。故，被上诉人作为工程管理人和质量责任人，重载叉车行走直接导致联合厂房地面出现弹性高差，完全系被上诉人施工造成。因此，被上诉人作为施工单位，其在施工过程中、竣工交付前，应当对已施工的部分进行妥善使用和保管，在此期间发生损坏需要修复的，被上诉人应当自费予以修复。且在庭审中，被上诉人对该《请示》证据并无异议。但一审判决在事实部分对该无争议且影响定案、定责的关键证据未作任何评价或效力认定，遗漏该关键证据，必然导致案件主要事实不清，事故责任划分不明，二审应予纠正。(二)上诉人依法、依约均不应当承担案涉560000元修复工程款。1.根据相关法律规定和案涉《建设工程施工合同》约定，上诉人有权就被上诉人的施工质量缺陷要求被上诉人返工、修复。我国《合同法》第281条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。同时，案涉《建设工程施工合同》通用条款16.2条约定。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。可见，无论是法律规定还是合同约定，若被上诉人施工质量不符合约定，上诉人有权要求其重新施工，也即返工或者修复。2.根据约定，因被上诉人逾期向上诉人提出案涉地面修复工程量及价款变更的，视为该修复工程不涉及合同价款的变更，上诉人无需额外支付该修复工程款。首先，设计单位的方案显示，设计单位于2013年4月2日出具方案，被上诉人于4月12日收到。但被上诉人早在4月10日就已经自行与第三方签订了分包合同，且分包合同约定的施工内容与修复方案完全相符，施工价款亦由被上诉人与第三方单独约定。这说明被上诉人在收到该书面的修复方案前，就已经知晓该方案内容并应自行承担修复责任和修复费用，否则其在收到方案前将修复工程按照方案的内容分包给第三方，明显不符合常理。其次，案涉《建设工程施工合同》通用条款第31.2条约定：承包人在双方确定变更后14日内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。如果被上诉人认为系上诉人原因造成该工程质量缺陷，那么根据上述第31.2条，其应当向上诉人提出工程量变更，上诉人确定后，由被上诉人在14日内向上诉人提出工程价款报告，而不应是由被上诉人事先擅自分包给第三方。实际上，无论是修复工程实施前，还是擅自将修复工程分包、确定分包价款、直至修复完成后，被上诉人从未向上诉人提出过工程量变更及相应的工程价款报告，也从未向上诉人提出过工期顺延或索赔。因此，结合被上诉人的行为和上述合同约定，案涉修复工程视为不涉及合同价款的变更，上诉人无需承担该修复费用。(三)案涉工程系包工包料，且工程价款为闭口价。被上诉人要求上诉人额外承担修复费用，那么其应当对提出的主张承担举证责任，证明系上诉人责任导致了工程质量缺陷。一审法院错误理解和适用法律，将举证责任转移给上诉人，属于适用法律错误。1.被上诉人应对工程质量负责，对质量缺陷承担举证责任。被上诉人作为专业的施工单位，根据我国《建筑法》第58条之规定，其应当对工程的施工质量负责，必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。同时对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，应当予以拒绝。因此，被上诉人应当保证施工质量，对案涉地面出现不均匀沉降的质量缺陷承担举证责任，但其至今也未提供任何证据证明上诉人的设计要求存在问题，也不能证明其按照上诉人的设计要求实施了分层夯实，其应当承担举证不能的法律后果。退一步讲，如果被上诉人认为案涉地面的质量缺陷不是其原因导致，那么其为何提前擅自分包给第三人修复，且事前、事后均未向上诉人主张工程量及工程价款的变更?2.被上诉人修复了质量缺陷，不能证明其完成了造成质量缺陷原因的举证责任。一审判决罔顾事实和逻辑，简单地认为被上诉人按照方案修复了产生了修复费用，举证责任已经完成。这完全与事实违背。如上所述，上诉人有权对施工质量不符合约定的地方要求被上诉人修复，且被上诉人在收到该修复方案前就已经自行分包他人，分包合同内容及价款均未告知上诉人。且该方案只是事后解决工程质量缺陷的手段，并不能证明质量缺陷系上诉人原因造成，也不能证明修复费用应由上诉人承担。实际上，造成质量缺陷的原因及责任均在被上诉人。故，该修复方案不足以证明被上诉人的举证责任已经完成。3.上诉人为了查明案件事实，主动申请鉴定，不意味着举证责任的转移。根据民事诉讼谁主张谁举证的规则，被上诉人要求上诉人额外承担修复费用，那么其应当举证证明工程质量缺陷系上诉人造成。上诉人申请鉴定本系自证清白，不能因为上诉人申请鉴定而将举证责任转移给上诉人，举证责任仍然在被上诉人。本案被上诉人不能举证证明该工程质量缺陷系上诉人责任，其应当承担举证不能的法律后果。(四)关于560000元工程修复款的利息。1.案涉560000元工程款应由被上诉人承担，被上诉人主张利息缺乏法律和事实依据。2.退一步讲，本案被上诉人起诉乃至今日都认可该560000元工程款有争议，这个争议应当包括两个方面，一方面是该款项应由谁承担有争议，另一方面是假如上诉人应承担一部分，则支付期限有争议。关于第一方面，通过上诉人的举证以及上述论述可知，于情于理于法该款项及利息均无须由上诉人承担。关于第二方面，假如上诉人应承担部分工程款，被上诉人主张自整个工程竣工的次日计算利息，缺乏依据。被上诉人认可该工程款该由谁承担有争议，那么，若争议解决之日也就是责任确定之日起，上诉人仍不支付相应款项的，才应依法承担逾期支付的利息。本案中，应由谁承担该工程款至今存在争议，无法确定，且双方关于该款项的支付期间亦没有约定，即支付期限不明确，故被上诉人要求上诉人承担自2013年6月21日起的利息明显缺乏法律和事实依据。上诉人认为，如果法院经依法审理解决了本案560000元工程款的支付争议，并作出相应的裁决，那么应当从争议解决之日的次日计算利息，更加公平合理。二、综合在案证据，上诉人无需承担26713838.64元工程款自2018年1月1日起至2018年5月25日止的利息。本案一审期间，上诉人提交了被上诉人在(2016)鲁06民初427号案件2017年12月14日的部分庭审笔录，用以证明被上诉人放弃了26713838.64元工程款2018年1月1日起至2018年5月25日止的利息。被上诉人对该证据的三性亦没有异议。但一审判决未对该证据的效力作出任何的评价、认定或者说明，只字未提该证据，属于遗漏了关键证据和事实，认定主要事实不清。上诉人认为，被上诉人在(2016)鲁06民初427号案件中明确主张该工程款的利息计算至该判决作出之日(于2017年12月31日作出)，未声明保留该期限以后的利息，且上诉人也依据该生效判决一次性了结了工程款及利息。现被上诉人又起诉2018年1月1日之后的利息，明显属于重复诉讼、滥用诉权、浪费司法资源的行为，其464820.79元的利息诉请应被驳回。关于(2016)鲁06民初427号案件，庭审笔录显示，在2017年12月14日的最后一次庭审中，主审法官两次要求被上诉人的代理人(专业律师)明确工程款利息。被上诉人代理人第一次回答计算时间从2013年6月20日竣工之日至起诉之日，按银行同期一年期的贷款基准利率计算，依据最高院关于延迟支付工程款的司法解释；第二次回答则明确自2013年6月20日起至判决之日止，该案判决亦支持其利息诉请。首先，被上诉人代理人作为专业律师，其理应知晓工程款利息应从应付之日计算至实际履行之日止。从被上诉人在本案的第一项诉讼请求亦可知，其知晓利息应计算至实际给付之日。且山东省高级人民法院于2017年9月21日在《关于规范民事判决主文中“逾期借款利息计算截止日期”表述问题的通知》(鲁高法办[2017]61号)中亦规定，民事判决主文关于逾期借款利息的截止日期应统一表述为：以xx为基数，自xx日起至实际给付之日止，按xx利率计算。在知晓法律规定和法律常识的前提下，被上诉人代理人在2017年12月14日庭审经法官两次询问，其最终将利息计算的截止日期明确定格为判决之日止，且未作保留声明，这足以证明其放弃了判决之日以后的利息。因为被上诉人亦明知一审判决作出之日不等于判决生效之日、一审判决之后还可能有二审，但其仍然坚持计算至判决之日止，而非暂计至判决之日，可见被上诉人放弃判决日后期限利益的意思不言自明。另外，最高人民法院(2017)最高法民再97号判决观点认为：“双方已经就工程款结算后，除申明保留外，发包方主张工期延误，承包人主张工期索赔等不应支持”。最高人民法院(2014)民提字第81号判决指出：“原告在一审诉状中明确指定了利息支付期间及金额，一审判决支持其诉求后，其并未上诉，现原告再审开庭中又主张上述期间以后的利息，不予支持”。结合本案，被上诉人在其他诉讼中经法官释明后确定了利息支付期间并获得支持，且并未申明保留2018年1月1日之后的利息，故上诉人无需承担该利息。其次，工程款利息属于法定孳息，从属于工程款，且属于持续发生之债，持续期间具有不可分割性，不可拆分诉讼。现被上诉人经法官提醒仍主张计算至实际给付日之前的固定日期，事后又来继续主张该日期以后的利息，这明显属于重复诉讼、滥用诉权、浪费司法资源的行为。最后，上诉人依法提起上诉，系行使法律赋予的正当权利，被上诉人对此亦当明知。待二审判决生效后，上诉人立即在一审判决指定的期间履行了支付义务，一次性了结了判决中的工程款及利息。可见，上诉人不具有拖延支付工程款及利息的故意。因此，被上诉人经法官两次询问，明确了利息支付期间，未申明保留该期间以后的利息，该判决亦支持了其诉请，其并未上诉。现其又起诉主张2018年1月1日以后的利息，系滥用诉权、重复诉讼，且无法律和事实依据，其诉请不应得到支持。本案一审判决完全忽略了这一关键案件事实，直接裁判应支付利息，属于认定案件主要事实不清，适用法律错误。三、从形式上看，一审判决书亦不符合《人民法院民事裁判文书制作规范》的制作要求根据《人民法院民事裁判文书制作规范》规定，“判决对有争议的事实，应当写明事实认定意见和理由。认定的事实，应当重点围绕当事人争议的事实展开。按照民事举证责任分配和证明标准，根据审查认定的证据有无证明力、证明力大小，对待证事实存在与否进行认定。要说明事实认定的结果、认定的理由以及审查判断证据的过程。对当事人无争议的证据，写明“对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证”对有争议的证据，应当写明争议的证据名称及人民法院对争议证据认定的意见和理由”。但该一审判决既未对双方当事人的证据予以列明，又未对证据进行任何事实上的认定和分析，明显不符合《人民法院民事裁判文书制作规范》的制作要求。又，一审判决未在“事实”部分就地面工程质量缺陷的原因进行分析认定，而在“法院认为”即“理由”中直接认为上诉人需承担举证不能的法律后果，这在逻辑上亦缺乏法院判决书该有的表达水准。综上所述，一审判决遗漏关键事实和证据，认定案件主要事实不清、部分事实错误，适用法律错误，判决书形式亦严重不符合规定。恳请二审法院依法撤销一审判决，发回重审，或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。山东元宏建设工程有限公司辩称：一、上诉人上诉请求无事实根据和法律依据。(一）涉案工程加固的原因是由于设计单位没有考虑到回填土层较厚的原因，造成了相邻地块地面出现弹性高度差，被上诉人按照上诉人的要求进行加固施工，由此产生的相关工程款应当由上诉人承担。理由如下：1、在一审法院庭审中，被上诉人提交的《烟台达世汽车配件有限公司联合厂房地面压力注浆加固》的证据材料，记载了：“联合厂房地面因回填土厚度较大及回填土土质原因导致的相邻地块地面出现弹性高度差。”可得出出现弹性高度差两个焦点问题：（1)回填土厚度较大；（2)回填土土质问题导致。对于焦点（1)问题，设计单位应当考虑施工压实工程厚度较大，仅采用回填土压实方案是否可行，上诉人按照设计图纸要求进行回填土压实施工；对于焦点（2）问题，被上诉人采用的回填土土源是有上诉人提供的，且答辩人在施工过程中，对每一层压实的土层都经过烟台市福山区建设工程质量检测站鉴定，鉴定的施工指标都满足图纸设计要求。综上，被上诉人的施工并没有过错，不应承担责任。2、上诉人向一审法院提出对被上诉人施工工程质量进行司法鉴定申请，一审法院按照法定程序依法委托两家司法鉴定机构进行鉴定，（1)委托威海市文登区建设工程质量检测有限公司，2019年5月17日出具司法鉴定联络函鉴定结果为：“因我单位回填土的部分关键技术参数未进行计量认证，遂退回委托不予受理；”（2)委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司，2019年9月10日出具鉴定联系函：“由于本工程所出现的沉降区域已经进行了注浆加固处理，涉案工程原状已经改变，即无相关检查，因此无法准确进行沉降。”综上，被上诉人的施工不存在质量原因。3、《烟台迗世汽车配件有限公司联合厂房地面压力注浆加固》系上诉人提出要求并由设计单位烟台市工业设计研究院有限公司出具方案，被上诉人根据上诉人的要求进行施工加固并经监理单位烟台大学建设监理公司签证确认。(二）上诉人主张本案适用《合同法》第281条之规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”本案并非因被上诉人施工的质量原因导致涉案地面工程缺陷，不适用上述的法律规定，因此产生加固的工程款应当由上诉人承担。二、涉案560000元工程修复款及利息应当由上诉人支付。在（2016)鲁06民初427号案件中，贵院认定涉案工程的工程造价无争议部分为65737438.64元，有争议部分为560000元，被上诉人就有争议部分的工程价款560000元向贵院表示再另案主张权利。故被上诉人有权向上诉人主张支付涉案工程款560000元及逾期付款利息。涉案工程竣工验收时间为2013年6月20日，故被上诉人有权主张上诉人支付涉案工程款560000元及利息(自2013年6月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项清偿完毕之日止）。三、涉案工程26713838.64元产生的利息上诉人应当依法支付。上诉人提交的（2016)鲁06民初427号案件虽然明确记载利息计算至2017年12月31日，但是需要说明的是该利息计算节点仅仅是基于案件审理暂时计算至2017年12月31日，被上诉人从未放弃过因上诉人迟延履行判决书确定给付内容而导致被上诉人产生的逾期付款期间的利息损失。正是因为上诉人不按照判决及时履行付款义务，恶意拖延付款，实际偿还工程款时间系2018年5月25日，故被上诉人有权向上诉人主张以26713838.64元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率，年利率4.35%,自2018年1月1日至2018年5月25日期间的利息。四、本案不能适用上诉人主张的（2017)最高民再97号判决和最高人民法院（2014)民提字第81号判决观点，理由如下：1、（2017)最高民再97号判决观点：“双方就工程款结束后，除申明保留外，发包方主张工期延误，承包方主张工期索赔等不予支持。”被上诉人因上诉人没有付清工程款才在一审法院提起的诉讼，提请法庭注意，本案和97号判决的时间节点（工程款结束后）不重合，所以本案不能适用最高人民法院的裁判观点。2、最高人民法院（2014)民提字第81号判决观点：“综合上述事实可以认定，在本院再审审理之前，其并不主张2012年5月1日之后的利息。在本案再审开庭期间，洪泽丰润公司除请求维持原一审判据判决结果外，还请求福赐德公司给付2012年5月2日之后的利息。基于之前其只主张60个月的利息，且其主张的利息数额已经超过本金数额，支持其60个月的利息已足以保护其权利，并未根本违反其一审诉求的事实，本院认为，对于其在再审开庭过程中主张的2012年5月2日之后的利息不予支持。”在（2016)鲁06民初427号案件中，被上诉人并没与放弃利息的主张；其次和本案属于两个独立案件，两个案件的诉请也各自独立，并没与发生矛盾和冲突，也没有违反一事不再理的原则，而最高人民法院第81号裁判是发生对一个案件诉求进行审理，且裁判观点也不是不予支持诉讼请求，而是认为主张的利息数额已经超过了本金数额，支持其请求已足以保护器权利，并未根本违反其一审诉求的事实，所以才对以后的利息不予支持。综上，被上诉人从未放弃关于（2016)鲁06民初427号案件中26713838.64元工程款对应应付利息部分诉请，根据法无禁止皆可为的原则，被上诉人亦有权主张上诉人迟延付款期间工程款利息，上诉人不积极履行付款义务导致迟延履行付款期限内即（2018年1月1日至2018年5月25曰期间）的利息也应当由上诉人自行承担。综上所述，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉请求缺乏事实根据和法律依据，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。山东元宏建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿付原告工程款560000元及利息（以560000元为基数，从2013年6月21日起计算至实际付清之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2、依法判令被告给付原告逾期付款利息464820.79元；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定的事实：山东省烟台市中级人民法院于2016年6月20日受理了原告山东元宏建设工程有限公司与被告烟台达世汽车配件有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2016）鲁06民初427号。在该案的审理中，山东省烟台市中级人民法院委托北京天圆全工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定。2017年9月1日，北京天圆全工程造价咨询有限公司作出“天圆全鉴字[2017]2号”《工程造价鉴定报告》，结论为涉案工程造价无争议部分为65737438.64元，有争议部分为560000元。在该案审理中，原告撤回了有争议部分560000元工程款的诉讼请求。2017年12月31日，山东省烟台市中级人民法院作出（2016）鲁06民初427号民事判决：“一、烟台达世汽车配件有限公司支付山东元宏建设工程有限公司工程款26713838.64元、利息5060275.63元，共计31774114.27元。二、烟台达世汽车配件有限公司支付山东元宏建设工程有限公司鉴定费1038000元。三、驳回山东元宏建设工程有限公司的其他诉讼请求”。烟台达世汽车配件有限公司不服该判决，上诉至山东省高级人民法院。2018年5月2日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民终427号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初427号民事判决利息计算至2017年12月31日，未计算以后的利息。2018年5月25日，被告烟台达世汽车配件有限公司履行了山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初427号民事判决确定的全部义务。在本案审理中，被告烟台达世汽车配件有限公司于2019年3月11日提交鉴定申请书，请求对原告山东元宏建设工程有限公司因施工造成“联合厂房地面不均匀沉降”的原因进行鉴定。申请书载明：由于原告作为施工单位在施工后造成了“联合厂房地面不均匀沉降”，烟台市工业设计研究院有限公司出具加固方案，需地坪注浆处理，为此产生费用560000元，现原告向被告主张该笔费用。被告认为“联合厂房地面不均匀沉降”系原告施工原因造成的，之后的地坪注浆处理系对之前施工不当的补救方案，因此产生的费用由原告自行承担。双方对于造成“联合厂房地面不均匀沉降”是施工原因造成，还是本身设计原因造成存在争议，为查明本案事实，便于本案的审理，请求委托鉴定机构进行鉴定。2019年5月17日，威海市文登区建设工程质量检测有限公司向一审法院发出《司法鉴定联络函》，载明“烟台市福山区人民法院：我单位收到审理的山东元宏建设工程有限公司诉烟台达世汽车配件有限公司建筑工程施工合同纠纷一案的技术委托后，组织技术人员进行分析讨论，因我单位回填土的部分关键技术参数未进计量认证，遂申请退回委托，不予受理。带来不便，敬请谅解”。2019年9月10日，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司向一审法院发出《鉴定联络函》，载明“烟台市福山区人民法院：受贵院委托对烟台达世汽车配件有限公司（2019）鲁0611鉴5号一案进行司法鉴定，鉴定内容为联合厂房地面沉降的原因。收到委托后我司多次组织专业技术人员，对所提供的技术资料进行研读，并详细了解工程现状，由于本工程所出现的沉降区域已进行了注浆加固处理，涉案工程原状已改变，即无相关检材，因此无法准确进行沉降原因鉴定，故该案做退案处理。为此对贵院工作带来的不便，敬请谅解”。另查明，2013年4月12日，原告、设计单位烟台市工业设计研究院有限公司、监理单位烟台大学建设监理公司签署《烟台达世汽车配件有限公司联合厂房地面压力注浆加固》方案，载明“联合厂房地面因回填土厚度较大及回填土土质原因，导致地面重载叉车行走时在分格缝处相邻两块地面出现了弹性高差，现建设单位烟台达世汽车配件有限公司要求对此进行处理解决。烟台市工业设计研究院提出采用地面压力注浆加固处理。处理范围23-36轴，车间地面。”涉案工程于2013年6月20日经竣工验收合格。一审法院认为，本案争议焦点问题：一、原告对涉案工程进行地面注浆处理所产生的560000元费用由谁负担；二、山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初427号民事判决未判决的利息，原告是否有权继续追要。一、关于原告对涉案工程进行地面注浆处理所产生的560000元费用由谁负担问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。原告已经举证证实，其依据设计单位烟台市工业设计研究院有限公司、监理单位烟台大学建设监理公司的方案，为烟台达世汽车配件有限公司联合厂房进行了地面压力注浆加固处理，产生了费用560000元，其举证责任已经完成。被告认为地面注浆加固系原告施工不当造成，并提出鉴定申请，因鉴定部门作出“涉案工程原状已改变，即无相关检材，因此无法准确进行沉降原因鉴定”的结论，被告应负担举证不能的法律后果。涉案工程于2013年6月20日经竣工验收合格，根据合同约定，被告除应给付原告本金560000元外，还应承担该本金自2013年6月21日起，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算的利息，至该款项付清之日止。二、山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初427号民事判决未判决的利息，原告是否有权继续追要问题。根据原告的主张，山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初427号民事判决确定的利息，以26713838.64元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算至2017年12月31日。以后的利息，原告有权自2018年1月1日起，以26713838.64元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率【一年以内（含一年），年利率4.35%】，计算至被告实际履行上述判决义务之日（2018年5月25日）止。以此计算该利息为464820.79元，对原告该部分请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，判决：一、被告烟台达世汽车配件有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东元宏建设工程有限公司560000元及利息（自2013年6月21日起，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至款项付清之日）。二、被告烟台达世汽车配件有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东元宏建设工程有限公司利息464820.79元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14024元，减半收取为7012元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，2011年5月15日，烟台达世汽车配件有限公司（甲方）与山东元宏建设工程有限公司（乙方）签订的《建设工程承包合同》约定：⒉合同价款与支付。工程合同为承包项目内容范围内的工程闭口造价款，金额为39000000元，任何一方不得擅自改变，协议条款另有约定或发生下列情况之一的可作调整：⑴甲方代表确认的工程量增减；⑵甲方代表确认的设计变更或工程洽商；⑶工程造价管理部门公布的价格调整；⑷一周内非乙方原因造成停水、停电、停气累计超过8小时；⑸合同约定的其他增减或调整。乙方应在上述情况发生后10天内，将调整的原因、金额以书面形式通知甲方代表，甲方代表批准后通知经办银行和乙方。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据2013年4月12日山东元宏建设工程有限公司、设计单位烟台市工业设计研究院有限公司、监理单位烟台大学建设监理公司签署的《烟台达世汽车配件有限公司联合厂房地面压力注浆加固》方案：“联合厂房地面因回填土厚度较大及回填土土质原因，导致地面重载叉车行走时在分格缝处相邻两块地面出现了弹性高差，现建设单位烟台达世汽车配件有限公司要求对此进行处理解决。烟台市工业设计研究院提出采用地面压力注浆加固处理。”可以认定在被上诉人施工过程中地面出现弹性高差，烟台达世汽车配件有限公司要求解决，烟台市工业设计研究院提出采用地面压力注浆加固处理的事实。山东元宏建设工程有限公司在委托第三方加固处理前，未依据合同约定与烟台达世汽车配件有限公司协商工程量增减或调整；在加固处理后，也未依据合同约定在10天内将调整的原因、金额以书面形式通知烟台达世汽车配件有限公司。根据2017年4月11日北京天圆全工程造价咨询有限公司出具的《关于对烟台达世汽车配件有限公司联合厂房及综合楼等工程的工程造价鉴定问题的请示》第三条：如果是因为回填土土质原因造成的不均匀沉降应是施工单位的责任，但如果是回填土厚度较大的原因导致不均匀沉降，鉴定机构无法断定是按设计要求的分层夯实做法无法达到设计夯实系数，还是施工单位未按设计要求分层夯实，即无法判断是设计原因还是施工原因造成的。在施工过程中地面出现弹性高差，且无法判断出现弹性高差的原因，山东元宏建设工程有限公司作为施工单位负有修复弹性高差的义务。造成联合厂房地面不均匀沉降的原因无法确定，山东元宏建设工程有限公司作为施工单位应承担举证责任。一审将举证责任分配给烟台达世汽车配件有限公司不当，应予纠正。综上，山东元宏建设工程有限公司要求烟台达世汽车配件有限公司支付联合厂房地面压力注浆加固产生的费用560000元，证据不足，依法不予支持。一审判决烟台达世汽车配件有限公司支付山东元宏建设工程有限公司注浆加固产生的费用560000元不当，依法应予纠正。在（2016）鲁06民初427号民事案件中，山东元宏建设工程有限公司明确要求支付所欠工程款自2013年6月20日起至本案判决作出之日止的利息，未主张判决之后的利息，但也未明确放弃判决之后的利息。故一审判决烟台达世汽车配件有限公司支付山东元宏建设工程有限公司以26713838.64元为基数，自2018年1月1日起，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率【一年以内（含一年），年利率4.35%】，计算至实际履行上述判决义务之日（2018年5月25日）止利息464820.79元并无不当。烟台达世汽车配件有限公司上诉主张不应支付2018年1月1日至2018年5月25日期间的利息，依据不足，依法不予支持。综上所述，烟台达世汽车配件有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初213号民事判决第二项；二、撤销烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初213号民事判决第一项；三、驳回山东元宏建设工程有限公司的其它诉讼请求。四、驳回烟台达世汽车配件有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费7012元，二审案件受理费14024元，共计21036元，由烟台达世汽车配件有限公司负担10036元，山东元宏建设工程有限公司负担11000元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年七月二十二日书记员 张洪建