北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终44号上诉人（一审被告）：哈尔滨义百吉商贸有限公司，住所地哈尔滨市香坊区泰山家园6号楼15号1-2层。法定代表人：彭秀茹，董事长。委托诉讼代理人：王远方，北京亚欧雍文律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广州市花亦浓贸易有限公司，住所地广州市番禺区南村镇南光路2号2栋201。法定代表人：陈世民，执行董事兼总经理。一审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：杨曼青，女，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司员工。上诉人哈尔滨义百吉商贸有限公司（简称义百吉公司）因与被上诉人广州市花亦浓贸易有限公司（简称花亦浓公司）、一审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0102民初21575号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年2月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年7月10日，上诉人义百吉公司的委托诉讼代理人王远方，被上诉人花亦浓公司的法定代表人陈世民，一审被告京东公司的委托诉讼代理人杨曼青到本院云法庭接受了询问。本案现已经审理终结。上诉人义百吉公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案图文并非由商标注册人创造，在商标注册前，已广泛存在。刺客信条实际上是一款由育碧蒙特利尔工作室在2007年开发的电脑端游戏，也被美国二十世纪福克斯电影公司拍成电影。涉案商标中的图文并非由商标注册人创造，该商标注册权人涉嫌侵犯他人的在先权利。因此，花亦浓公司无权禁止他人对这些图文的正当使用。花亦浓公司被授权使用商标的日期是在2016年以后，并且文字和图像商标的注册时间均晚于育碧游戏公司发布游戏的时间，因此即便构成侵权，侵犯的也是育碧游戏公司的著作权。故花亦浓公司的诉讼主体不适合。二、被诉图案均指向动漫图案，相关公众并不会因此产生混淆误认，或者认为与商标权人具有关联，因此未侵害涉案注册商标的专用权。三、花亦浓公司未提供证据证明其所遭受的实际损失，也未提供证据证明义百吉公司因侵权所获得的利益，且涉案商标知名度不高。公证费、律师费、差旅费、人工费等相关费用不属于维权的合理开支，与义百吉公司无关，不应由义百吉公司承担赔偿责任，应予以驳回。被上诉人花亦浓公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回义百吉公司的上诉请求，维持原判。一审被告京东公司述称：服从一审判决。被上诉人花亦浓公司向一审法院起诉请求：1、二被告立即停止侵害花亦浓公司第7751911号商标（第25类）、第17609027号商标（第25类）的商标专用权（包括将侵权商品下架，删除销售侵权商品的网络链接，销毁所有库存）；2、义百吉公司赔偿花亦浓公司经济损失300000元；3、义百吉公司赔偿花亦浓公司合理开支15000元；4、义百吉公司承担本案的诉讼费。事实和理由：狮子山（香港）实业有限公司（以下简称狮子山公司）是第7751911号“”（第25类）、第17609027号“刺客信条”（第25类）注册商标的权利人。花亦浓公司是经狮子山公司授权在中国大陆享有排他使用上述注册商标的使用人，享有对侵犯上述注册商标专用权的行为采取相应维权措施的权利。经过不断的推广和经营，上述注册商标已成为深受不同阶层消费者喜爱，具有一定影响力的品牌。花亦浓公司发现义百吉公司开设在京东商城的“蓝馨淼动漫旗舰店”店铺销售大量印有第7751911号“”（第25类）注册商标的产品，擅自在其5组产品链接上的商品名称使用第17609027号“刺客信条”（第25类）的刺客信条字体。义百吉公司意图通过侵权产品以及侵权链接内容上的商标标识及字体误导消费者，使广大消费者误认为其销售的产品就是花亦浓公司公司产品，提升其谋求交易机会并从中获利，进而减少花亦浓公司的交易机会，导致花亦浓公司在京东商城开设的“刺客信条官方店”无法经营而暂停营业，给花亦浓公司造成巨大的损失。花亦浓公司已委托公证机关对上述店铺的侵权行为进行了网页公证等证据固定措施，多次电话通知并发起平台投诉等要求其停止侵权行为。义百吉公司对此置之不理，继续从事侵犯花亦浓公司注册商标专用权的违法行为。依据《中华人民共和国商标法》的相关规定，义百吉公司的行为已经严重侵犯了权利人和花亦浓公司的商册商标专用权，并导致了该商标品牌价值贬损和花亦浓公司经营损失等后果，侵犯了花亦浓公司的合法权益，故花亦浓公司诉至法院，请求依法判如所请。义百吉公司一审辩称：不同意花亦浓公司诉讼请求，理由如下：一、花亦浓公司主体不适格，涉案商标中的图文并非由商标注册人创造，在其注册前，已广泛存在，刺客信条实际上是一款由育碧蒙特利尔工作室在2007年开发的电脑端游戏，也被美国二十世纪福克斯电影公司拍成电影。消费者购买的主观意愿更多在于游戏，被控侵权商品上使用的图案为游戏中的图案，并且目前育碧中国的官方网站中的宣传海报中还在使用此标志。二、花亦浓公司主张权利的第17609027号商标没有使用在衣服上，第7751911号商标存在较大差异，已在该元素基础上进行了修改。被诉图案均指向动漫图案，相关公众并不会因此产生混淆，或者认为与花亦浓公司有关联性。三、义百吉公司在花亦浓公司起诉前，已将涉案产品下架，且实际销量少于100件，产品无库存。四、公证费、律师费、差旅费、人工费等相关费用不属于维权的合理开支，不应作为本案的必然损失金额，与义百吉公司无关，不应由义百吉公司承担赔偿责任。京东公司一审述称：京东作为服务商已经尽到了合理注意义务，不存在侵权；涉案商品链接已经下架。一审法院确认如下事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：第7751911号“”商标注册人为广州玖峰贸易有限公司，核定使用商品（第25类），包括袜、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、鞋、帽、领带、手套（服装）、服装、皮带（服饰用），有效期限自2010年12月7日至2020年12月6日。2014年5月27日，经商标局核准，该商标转让给狮子山（香港）实业有限公司（以下简称狮子山公司）。2015年6月1日，狮子山公司（甲方）与花亦浓公司（乙方）签订《商标授权使用合同》，约定甲方将包括注册号第7751911号（注册登记在第25类）在内的9个商标许可乙方为中国大陆地区总代理，许可使用的期限为该商标的有效期，范围以商标注册制为准，地域范围为大陆地区，许可乙方生产、销售该商标的商品，形式为在授权期限内在中华人民共和国区域内（台湾、香港、澳门除外）服装、皮具、食品行业（以商标注册证为准）内排他（甲方乙方均可使用该商标，但不得授权第三方使用）许可使用，乙方可在实体店，淘宝、天猫等网站以网络等方式以及委托授权其他商业机构销售该商标的商品。2015年12月2日，经商标局备案，狮子山公司许可花亦浓公司使用第7751911号“”商标，许可期限自2015年6月1日至2020年12月5日，许可使用商品项目与商标核定使用范围一致。2016年8月15日，狮子山公司（许可人）与花亦浓公司（被许可人）签订《商标许可使用授权书》，约定商标许可人授权被许可人在中国地区（香港除外）为“”（注册号为：13947124、7751911、13947070）等的唯一总代理，允许被许可人生产、销售，并委托其他个人及其他商业机构经销，以及进行此商标的维护、打假的权利，商标授权使用期限2016年8月15日至2019年8月14日止。2016年8月24日，狮子山公司作出《董事书面决议》，确认其2016年8月15日签发的商标许可使用授权书的内容，确认其条款及条件没有变更、撤销或废除，目前仍然有效。2016年9月13日，狮子山公司作出《董事书面决议》，确认2015年6月1日签发的商标许可使用授权书、2016年8月15日补签发的《商标授权使用合同》之条款及条件没有变更、撤销或废除，目前仍然有效。第17609027号“刺客信条”商标注册人为狮子山公司，核定使用商品（第25类），包括服装、婴儿全套衣、成品衣、防水服、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用），有效期限自2016年9月28日至2026年9月27日。2016年12月5日，狮子山公司作出《董事书面决议》，确认将其公司持有的注册号为17609027的商标使用权授予花亦浓公司为中国地区（香港除外）唯一总代理，并允许其生产、销售，并委托其他人及其他商业机构经销，以及进行此商标的维护、打假的权利，商标授权使用期限从2016年8月15日至2019年8月14日止。2017年9月11日，经商标局备案，狮子山公司许可花亦浓公司使用该商标，许可期限自2016年10月1日至2026年9月26日，许可使用商品项目与商标核定使用范围一致。2018年4月10日，广东省广州市海珠公证处出具（2018）粤广海珠第41366号公证书，对花亦浓公司委托代理人黄秋霞操作公证处电脑、使用公证处网络浏览、打印有关网页页面的过程进行证据保全。公证书显示，2018年11月21日，黄秋霞操作公证处电脑和使用公证处网络环境浏览京东商城“蓝馨淼动漫旗舰店”，进入店铺后在搜索栏输入“刺客信条”，点击“搜本店”后，显示多款使用“”标识的衣服在售，标题包含“刺客信条”；点击标题显示为“【动漫城】熊泥泥正版动漫周边连帽衣服二次元外套潮男女时尚青春春秋卫衣刺客信条黑L连帽”的商品链接，弹出网页，网页显示在售商品为黑色长袖卫衣；点击标题显示为“游戏周边刺客信条正版授权短袖T恤棉兄弟会帅气COS新潮衣服情侣装型刺客红字黑”的商品链接，弹出网页，网页显示在售商品为黑色短袖T恤，前胸使用“”标识；点击标题显示为“光与影刺客信条衣服动漫T恤周边游戏周边短袖连帽五分裤男女刺客型条上衣XL”的商品链接，弹出网页，网页显示在售商品为短袖套装，宣传页面使用“”标识；点击标题显示为“【动漫城】刺客信条官方正版授权枭雄大革命5游戏动漫周边t恤连帽短袖衣服男女款夜光三角黑S”的商品链接，弹出网页，网页显示在售商品为短袖T恤，前胸使用“”标识。花亦浓公司花费公证费1000元。诉讼中，花亦浓公司提交实体店照片，网络店铺网页打印件，与阜宁久逸贸易有限公司签订的《刺客信条（ASSASSIN’SCREED）特许授权经营协议》、广东增值税专用发票，证明其实际经营店铺使用涉案商标的情况。《刺客信条（ASSASSIN’SCREED）特许授权经营协议》约定，被许可人需一次性支付年度商标使用费7万元，每月再支付其合作开发的商品实际销售价的10%作为分成。百度百科词条显示“刺客信条”是由育碧蒙特利尔工作室开发动作冒险类游戏系列，游戏画面显示“”和“”标识。另查，原被告三方均认可涉案商品已下架，链接已删除。上述事实，有一审中当事人提交的公证书、证明书、发票及当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。一审法院认为：第7751911号“”注册商标、第17609027号“刺客信条”商标均在有效期内，花亦浓公司提交的公证书、商标授权使用合同和证明书，可以证明其取得涉案商标在中国大陆地区的排他使用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在发生注册商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。本案中，在商标注册人不起诉的情况下，花亦浓公司有权以自己的名义提起诉讼。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品与第7751911号注册商标核定使用的商品属于同一种类，被诉侵权服饰上使用了与涉案第7751911号注册商标相同的标识，标识位于该服饰襟前显著位置，极易为消费者所关注并用于识别商品的来源，构成商标性使用。义百吉公司经营的京东商城店铺使用“刺客信条”作为所销售的多款服饰的标题，与第17609027号注册商标核定使用的商品属于同一种类，亦易为消费者所关注并用于识别商品的来源，构成商标性使用。义百吉公司销售使用与第7751911号注册商标相同标识的商品，在京东商城店铺中使用与第17609027号注册商标相同的文字作为商品标题，侵害了花亦浓公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于花亦浓公司要求销毁库存的诉讼请求，义百吉公司库存方面事实无法核查，义百吉公司其他侵权行为已经停止，故一审法院对花亦浓公司要求销毁库存的诉讼请求不予支持。侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。花亦浓公司未提供证据证明其所受到的实际损失，亦未提供证据证明义百吉公司因侵权所获得的利益，虽然花亦浓公司提交了授权阜宁久逸贸易有限公司使用“”、“刺客信条”商标的特许授权经营协议、发票，但协议中约定的经营范围、使用方式均与义百吉公司的侵权行为存在差别，故花亦浓公司提交的特许授权经营协议可作为参考。花亦浓公司主张300000元经济损失数额过高，一审法院将综合考虑花亦浓公司商标的知名度，义百吉公司主观过错程度、经营规模、销售形式等情节，酌情确定义百吉公司应承担的赔偿数额。关于合理开支的具体数额，花亦浓公司提交了公证书、公证费发票，一审法院结合公证、花亦浓公司系多案共同起诉等情况，依据合理性、必要性，对合理开支的数额酌情确定。花亦浓公司认可义百吉公司、京东公司已下架商品删除链接，一审法院对此不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，哈尔滨义百吉商贸有限公司赔偿广州市花亦浓贸易有限公司经济损失15000元；二、自本判决生效之日起七日内，哈尔滨义百吉商贸有限公司赔偿广州市花亦浓贸易有限公司合理开支1500元；三、驳回广州市花亦浓贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，被上诉人花亦浓公司提交了商标行政机关出具的裁文等证据材料，以此证明本案权利商标具有稳定性。本院经审理查明的其它事实与一审判决认定的事实一致。以上事实，有一审卷宗、二审谈话笔录等在案佐证。本院认为：一、关于花亦浓公司的主体资格问题。一方面，基于本案所查明的事实，第7751911号“”注册商标、第17609027号“刺客信条”商标均在有效期内，花亦浓公司提交的公证书、商标授权使用合同和证明书，可以证明其取得涉案商标在中国大陆地区的排他使用权。其作为排他使用许可合同的被许可人，在发生注册商标专用权被侵害时，其可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。本案中，在商标注册人不起诉的情况下，花亦浓公司有权以自己的名义提起诉讼。另一方面，关于义百吉公司主张的涉案图文系由他人所创作的问题，本院认为，首先，申请商标注册的图文并不以自我创作为必要条件，在符合商标法相关规定的情况下，其取材十分广泛，即可以来源于公有领域，亦可以来源于个性化的创新设计，商标图文取材的来源并不必然导致其丧失保护效力；其次，基于我国注册商标公示公信的制度设置，即使涉案商标涉嫌侵犯他人在先权利，因其仅涉及特定主体，在此商标未被该特定主体申请宣告无效并实际宣告无效前，其作为注册商标所存在的法益应予以保护，亦不应据此成为其他不特定主体主张商标侵权抗辩的当然事由；最后，商标的根本价值在于区别商品或服务来源。在本案中，上诉人虽然主张涉案图文来源于案外人，但依现有证据，此情节并未导致公众对于标有涉案商标的产品来源产生不同认知，即认为标有涉案商标的产品来源于“商标权人或其授权使用人”之外的其他主体。因此，涉案商标可以起到区分花亦浓公司与其他同一种或类似商品提供者的作用，应当受到保护。综上，本院对于义百吉公司的该项上诉理由不予采信。第二、关于上诉人认为不构成侵权的主张。一审法院调查充分、证据确凿，准确把握各侵权要件，本案侵权结论的作出并无不当。本院不再赘述，在此予以确认。第三、关于赔偿数额的认定。商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，花亦浓公司未提交充分证据证明其所受损失和义百吉公司的非法获利数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、义百吉公司的过错程度、经营规模、销售形式等情节，酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以确认。关于合理开支，一审法院在花亦浓公司提交的公证书、公证费发票的基础上，结合公证、花亦浓公司系多案共同起诉等情况，依照合理性、必要性，对合理支出的数额予以酌情确定，并无不当。综上所述，义百吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费二百一十三元，由哈尔滨义百吉商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 潇审 判 员  赵 玲审 判 员  吴园妹二〇二〇年七月二十八日法官助理  高 璇书 记 员  张 希