河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1188号上诉人（原审原告）：河南隆基建设有限公司，住所地河南省荥阳市腊梅路中段，统一社会信用代码91410182170355250D。法定代表人：卞发顺，董事长。委托诉讼代理人：叶恩尧，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郏县第一高级中学，住所地河南省郏县渣元乡东冯庄村，统一社会信用代码12410425417005990Y。法定代表人：李刚，校长。委托诉讼代理人：崔国锋，男，该校工作人员。委托诉讼代理人：孙红银，河南长顺律师事务所律师。上诉人河南隆基建设有限公司（以下简称隆基公司）因与被上诉人郏县第一高级中学（以下简称郏县一高）合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2019）豫0425民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人隆基公司的委托诉讼代理人叶恩尧，被上诉人郏县一高的委托诉讼代理人崔国锋、孙红银参加诉讼。本案现已审理终结。隆基公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审，或依法维持一审判决第一、二项，改判第三项为“郏县一高向隆基公司支付制作标书费用20000元，投标交易费用6000元，定金损失1200000元，总计1226000元，以及期间资金占用利息损失711540元（自交款行为发生之日暂计至2019年3月30日，之后以1226000元为基数，按年利率6%计算利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起至履行完毕之日止利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；返还隆基公司所交图纸押金2000元及资金占用期间利息损失”。2.本案一审、二审诉讼费由郏县一高承担。事实和理由：一、一审法院违反法律规定错误分配举证责任，属于程序严重违法，进而导致认定事实错误。一审诉讼中，隆基公司已提交郏县一高向隆基公司送达的“中标通知书”、郏县一高出具的“承诺函”，隆基公司为开工准备分别与河南鲲鹏防水保温工程有限公司、郑州华信工程机械有限公司、郑州融博物资有限公司、平顶山卫东区花艺装饰材料商行、平顶山同丰建筑安装有限公司签订相关《合同》和五份所交纳定金的收款收据等证据，足以证明隆基公司为案涉工程开工前期准备预订工程材料、租赁机器设备、防水保温等支付定金1200000元，为证明自己的主张隆基公司已完成了举证责任。一审庭审中，郏县一高虽对五份收款收据的形成时间提出质疑并申请司法鉴定，后鉴定机构以目前技术条件不能对该类无碳复写字迹的形成时间实施鉴定为由终止鉴定。但这不是隆基公司不配合或不提供检材的原因造成无法完成鉴定，故鉴定不能的法律后果应由申请鉴定的郏县一高承担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规定（修订前）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，郏县一高应当举证证明其主张成立，其举证不能应承担不利后果，但一审法院反而让隆基公司继续举证证明五份证据的真伪，系违反法律规定错误分配举证责任，程序严重违法，从而导致一审判决认定事实错误。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。1.郏县一高资金迟迟不能到位，导致隆基公司为保证工程能够按期开工，与相关公司签订书面《合同》并依双方约定支付预付定金1200000元的直接损失，而并非扩大损失，该直接损失应由郏县一高承担赔偿责任。本案诉讼中，双方当事人对案涉工程的“中标通知书”均无异议，证明隆基公司为合法的中标单位。隆基公司按招标要求向郏县一高交纳图纸押金2000元、招标保证金70000元，并于2007年10月9日收到中标通知书当日向郏县一高交纳履约保证金6000元，隆基公司已履行了自己的义务。因郏县一高以资金不到位和资金未足额到位为由，一直拖延与隆基公司签订工程承包合同，后在隆基公司催促下，郏县一高于2008年12月26日向隆基公司《致函》，该致函显示“根据资金筹措情况，定于2009年10月份之前开工，请贵公司做好相关准备工作”。此《致函》即是郏县一高签发的开工通知书，其签发开工通知书明确告知隆基公司开工日期并要求隆基公司进行准备工作，指令隆基公司开工。基于对郏县一高的诚信和《致函》内容，证明郏县一高确认根据其资金筹措情况，在2009年10月份之前能够履行招投标合同内容。后隆基公司为顺利开工进行前期准备工作，分别与其他公司签订《合同》预订施工所用的钢筋、模板等建筑材料及租赁工程所需机器设备等，共计支付定金1200000元，保证工程能够按照郏县一高通知的开工日期顺利施工。因承诺开工期限到期后仍不能开工，隆基公司即与郏县一高进行多次交涉并告知隆基公司与其他公司签订《合同》和支付定金的情况，郏县一高始终未提出任何异议。本案中，虽双方未签订建设工程施工合同书，但郏县一高于2010年11月2日向隆基公司发出《郏县第一高级中学关于图书馆工程建设的承诺函》显示：无论什么情况下案涉工程都由隆基公司承建。基于上述承诺函，隆基公司一直在等待开工，但郏县一高建设工程资金至隆基公司起诉前也没有到位，郏县一高明显单方违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，郏县一高应对隆基公司1200000元的定金损失负赔偿责任，故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的减损规则，认定案涉定金为扩大损失，系适用法律错误和认定事实错误。2.隆基公司提供的合同及收款收据等证据，充分证明隆基公司向其他公司支付定金的事实，郏县一高不能提供有效证据推翻合同及收款收据的情况下，根据民事诉讼法和证据规则的规定，一审法院应对隆基公司提供的证据予以采信，支持隆基公司的诉请。一审诉讼中，隆基公司提供与河南鲲鹏防水保温工程有限公司、郑州华信工程机械有限公司、郑州融博物资有限公司、平顶山卫东区花艺装饰材料商行、平顶山同丰建筑安装有限公司签订相关《合同》和收款收据等证据，足以证明隆基公司为工程开工前期准备预订工程材料、租赁机器设备、防水保温等支付定金1200000元，虽然郏县一高对收款收据的形成时间提出质疑并申请鉴定无果，并非隆基公司的原因导致，而是鉴定机构的技术条件所限，在此情况下，一审法院应向当事人释明重新选定鉴定机构或由郏县一高举证证明案涉收款收据的真伪，并非由隆基公司自证真伪。根据隆基公司提供的合同、支付定金收据原件、合同相对方对定金不予退还的证明及合同相对方的工商登记信息等客观事实，隆基公司的证据形成完整的证据链条，足以证明隆基公司主张的事实成立。郏县一高没有任何有效证据证明隆基公司提交证据是虚假的，一审法院应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（修订前）》的相关规定，确认证据的证明力，应当采信该证据并支持隆基公司的诉请。3.关于制作标书支出20000元费用的问题。一审诉讼中已查明，郏县一高与工程招标代理人河南豫信公司对隆基公司提供的招标文件、标书及参与案涉工程招投标的事实均无异议，隆基公司又提供平顶山市宏达印章有限公司出具收到制作标书费用的“证明”，该二份证明均证实隆基公司在此制作标书的事实，只是分别说明制作标书的时间和支付标书费用的情况，该二份证明并不存在矛盾之处。一审法院认定该二份证明前后矛盾，存在瑕疵，不符合客观事实和参与工程招投标制作标书是必需的准备工作相悖，属于认定事实错误，故一审法院不予采信该二份证明错误，应当判令郏县一高支付制作标书20000元的费用。4.关于隆基公司交纳市场交易费6000元的问题。隆基公司按照当时的相关规定，在领取中标通知书当日向郏县招标办交纳了6000元的市场交易费，由当时招标办的工作人员赵学令向隆基公司出具收条，该收条系赵学令代表招标办出具，后招标办将该笔费用入账，并出具了平顶山市服务业统一发票（详见隆基公司一审补充证据第四组），该份发票明确记载了交款人为隆基公司，缴费内容为市场交易费，缴费金额为6000元，收款单位为郏县建设工程招标投标管理办公室。该两份证据足以证明隆基公司因郏县一高图书馆工程实际缴纳了市场交易费6000元，郏县一高应当赔偿隆基公司的该项损失。一审法院仅以条据上没有注明款项的名称，无法认定是否交易，显然与事实不符，不予采信明显错误。5.关于隆基公司交给郏县一高图纸押金2000元的问题。一审诉讼中，郏县一高对隆基公司交纳的图纸押金2000元没有异议，隆基公司与郏县一高多次协商该事项，并未给予明确答复处理意见。一审诉讼中，隆基公司当庭可将图纸退还给郏县一高，郏县一高仍旧置若罔闻。依照诚实信用、公平公正原则，一审法院不予处理图纸押金2000元显然错误，郏县一高依法应当将押金2000元返还隆基公司。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，导致认定事实错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据规定（修订前）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，依法提起上诉，请求二审法院依法查明事实支持隆基公司的上诉请求，以维护隆基公司的合法权益。郏县一高辩称，一审判决认定事实清楚，适应法律正确，审判程序合法，隆基公司的上诉无事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定事实清楚、程序合法。1.2007年10月9日郏县一高向隆基公司发出中标通知书，约定在15日内签订建设工程施工合同，在约定期限内隆基公司没有与郏县一高签订建设工程施工合同，系隆基公司违约。2.2008年6月13日的《建设工程中标内容及条件》显示：什么时候资金到位，再签订合同，由该公司承建。对签订建设工程施工合同的时间进行变更，隆基公司没有异议。其后双方一直没有签订建设工程施工合同。在没有签订建设工程施工合同的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，隆基公司的行为应由其自身承担。3.根据中办发〔2007〕11号、中办发〔2013〕17号文件规定：党政机关和财政全额拨款事业单位办公楼项目建设投资，统一由政府预算内投资安排的规定，郏县一高同意解除“中标通知书”。二、隆基公司的证据无法证明其主张。（一）五份合同、收款收据、证明系虚假证据。1.五份合同都是以刘三红的名义签订的。在隆基公司一审提交的2008年4月23日隆基公司授权委托书中显示权限为：河南省郏县第一高级中学图书馆建设工程（投标报名、资格预审、开标）事宜。中标通知书是2007年10月9日送达河南隆基建设有限公司，刘三红2008年4月23日获得河南隆基建设有限公司授权。刘三红不具有以河南隆基建设有限公司的名义签订合同的主体资格。2.隆基公司提交的钢筋采购合同、情况说明及收据，防水工程合同、情况说明及收据，机械租赁合同、情况说明及收据，模板木方采购合同、情况说明及收据，大清包合同、情况说明及收据，这五份合同、情况说明及收据均不能证明隆基公司的主张。理由如下：（1）河南鲲鹏防水保温工程有限公司成立于2009年11月20日，合同签订时间为2009年8月23日，收据出具时间显示2009年8月26日，意味着公司还没成立就签了合同，出具了收据；收据上显示为“订金”，情况说明显示“定金”。显然隆基公司出具的河南鲲鹏防水保温工程有限公司的合同、收据、情况说明都是虚假的，涉嫌虚假诉讼。（2）郑州华信工程机械有限公司于2017年6月7日工商登记信息已经变更企业名称为郑州堃之东商贸有限公司，郑州华信工程机械有限公司已经不存在了，而隆基公司提供的“情况说明”落款时间为2019年5月26日，加盖的印章却是郑州华信工程机械有限公司。公司名称变更后以前的印章没有法律效力。《公司法》第七条规定，公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。（3）平顶山市同丰建筑安装有限公司于2011年2月16日变更企业名称为河南省同丰建筑工程有限公司，于2019年1月3日变更企业名称为河南省同丰建筑有限公司。隆基公司提供的“情况说明”落款时间为2019年5月23日，加盖的印章却是平顶山市同丰建筑安装有限公司。公司名称变更后以前的印章没有法律效力。（4）卫东区花艺装饰材料商行2009年9月3日收据显示“订金”，2019年6月2日的“情况说明”显示为“定金”。（5）郑州融博物资有限公司2009年8月28日收据显示“订金”，2019年5月28日“情况说明”显示为“定金”。3.五份合同中有三份合同是2009年8月26日同一天签订，且分包合同签订的相对方公司住所地在三个地级市（郑州、平顶山、洛阳），客观上是不可能完成的。隆基公司在签订合同时向分包合同相对方缴纳定金不符合行业惯例和交易习惯。市场上只有中标人收取分包方的定金或保证金，不存在中标人向分包合同相对方缴纳定金的情况。4.一审时，针对五份收款收据郏县一高申请司法鉴定，由于隆基公司未提供原始收款收据第一联，一审法院发出调查令，委托河南长顺律师事务所律师孙红银代为调取上述票据原件。调查情况一审判决书中已经阐明。在一审庭审时，隆基公司说这些公司都可以找到，一审法院责令隆基公司通知五家公司限期提供票据账册，隆基公司未在规定期间通知五家公司到一审法院。隆基公司提供的五份合同、收据和情况说明是不真实的，无法支持其主张。郏县一高不知道隆基公司签订合同和支付款项的情况，从没有认可过。（二）制作标书20000元费用问题。关于20000元标书制作费用的两份证明，第一份证明主要内容是隆基公司刘三红曾于2008年在该单位制作郏县一高图书馆工程全套标书，第二份是隆基公司于2006年4月让该单位制作郏县一高图书馆工程标书，两份证明自相矛盾，无法自圆其说。（三）6000元费用问题。2007年10月9日郏县招标办赵学会收取隆基公司6000元，隆基公司起诉和庭审时均主张是履约保证金，后变更为交易费用。该笔款项系郏县招标办收取隆基公司的费用，与郏县一高无关，郏县一高不应当对该笔费用承担责任。（四）图纸押金2000元。2006年3月30日收取的2000元图纸押金，一审时郏县一高表示只要返还图纸，郏县一高愿意将2000元押金退回。一审中，隆基公司从没有说过当庭可将图纸退还。三、一审判决适用法律正确。一审法院在查清本案事实的基础上，依据现行法律法规的规定，结合谁主张谁举证的证据规则，依法作出判决。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，隆基公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。隆基公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除2007年10月9日的《中标通知书》；2.判令郏县一高双倍退还招标保证金140000元，履约保证金12000元，图纸押金2000元及利息1560元（利息自交款之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部款项给付完毕之日止）；3.判令郏县一高赔偿隆基公司各项损失1220000元及利息695400元（利息自交款之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部款项给付完毕之日止）；4.本案诉讼费用由郏县一高承担。一审诉讼中，隆基公司变更诉讼请求为：1.原诉讼请求第二项变更为:依法判令郏县一高向隆基公司返还招标代理费61210元、图纸押金2000元及资金占用期间利息损失49304元(自交款之日起暂计算至2019年3月30日)要求以返还款项63210元为基数，按照年利率6%顺延计算至全部款项给付完毕之日止。2.原诉讼请求第三项变更为:依法判令郏县一高向隆基公司赔偿损失:①隆基公司参与招投标制作标书费用20000元；②隆基公司领取中标通知书时向郏县招标办支付交易费6000元；③隆基公司为开工支付购买材料、租赁机器设备等造成定金损失1200000元；④以上损失共计1226000元资金占用期间的利息损失711540元(自交款之日起暂计算至2019年3月30日)要求以损失1226000元为基数，按照年利率6%顺延计算至全部款项给付完毕之日止。一审法院认定事实：郏县一高图书馆建设工程委托河南豫信招标有限责任公司进行招标，隆基公司参加投标。2006年3月30日隆基公司交给郏县一高2000元作为图书馆建设工程图纸的押金。2006年4月24日隆基公司向河南豫信招标有限责任公司支付70000元的投标保证金。刘三红为隆基公司在郏县一高图书馆建设工程（投标报名、资格预审、开标）的代理人。2007年10月9日郏县一高向隆基公司发出中标通知书，内容为：河南隆基建设有限公司：经过评标组织评议，决定你单位为郏县一高图书馆工程的中标单位，按照招标、投标文件确定的条件，15日内签订工程承包合同，望双方积极配合，共同努力完成此项建设工程。中标内容及条件详见附页。招标单位（郏县一高印章），2007年10月9日。当天隆基公司支付给郏县招标办赵学令6000元，赵学令给隆基公司出具有收到条，内容为：今收到隆基公司交来6000元整人民币。招标办赵学令，2007.10.9。但在规定期间内，郏县一高与隆基公司未签订建设工程施工合同。隆基公司在2019年7月23日庭审时提供的第二组证据《建设工程中标内容及条件》显示的“合同签订期限”为：“什么时候资金到位，再签订合同，由该公司承建”，建设单位意见盖有郏县一高的印章，并由当时的法定代表人张秋娟的签名，时间为2008年6月13日。之后由于郏县一高没有向河南豫信招标有限责任公司支付招标代理费，河南豫信招标有限责任公司从隆基公司所支付70000元的投标保证金中收取了61210元招标代理费，剩余8790元河南豫信招标有限责任公司出具情况说明称“应退还给隆基公司”。2008年12月26日郏县一高向隆基公司发出《致函》，内容为：隆基公司并刘三红同志我校于2007年10月9日发出《郏县（2007）016号》郏县一高图书馆工程中标通知书后，一年多来因资金未能足额到位，图书馆工程至今未能开工，贵方予以谅解，我校为此表示感谢。根据资金筹措情况，定于2009年10月份之前开工，请贵公司做好相关准备工作。此致，郏县第一高级中学（盖章），2008年12月26日。之后郏县一高与隆基公司仍未签订建设工程施工合同。隆基公司提供了：1.2009年8月23日盖有发包方为“河南隆基公司郏县一高图书馆工程项目部专用章”，承包方为“河南鲲鹏防水保温工程有限公司”的《防水工程施工合同》，称：已支付100000元作为定金。2.2009年8月26日盖有甲方为“河南隆基公司郏县一高图书馆工程项目部专用章”，乙方为“朱某（郑州融博物资有限公司）”的《钢筋采购合同》，称：已支付定金300000元。3.2009年8月26日盖有甲方为“河南隆基公司郏县一高图书馆工程项目部专用章”，乙方为“卫东区华艺装饰材料商行”的《模板、木方采购合同》，称：已支付定金为300000元。4.2009年9月2日甲方为“刘三红，（河南隆基公司郏县一高图书馆工程项目部专用章）”，乙方为“郑州华信工程机械有限公司”的《协议书（机械租赁协议书）》，称：已支付定金为300000元。5.2009年9月6日盖有发包方为“河南隆基公司郏县一高图书馆工程项目部专用章”，承包方为“平顶山市同丰建筑安装有限公司”的《建筑工程劳务大清包合同》，称：已支付200000元定金。2010年11月2日郏县一高又向隆基公司发出《郏县第一高级中学关于图书馆工程建设的承诺函》，内容为：隆基公司并刘三红同志我校于2007年10月9日发出郏建（2007）016号《郏县一高图书馆工程中标通知书》后，由于资金未能足额到位，图书馆工程至今未能开工，我校向贵方表示歉意。经过沟通，贵方予以谅解，我校为此表示诚挚的感谢。鉴于此，我校郑重承诺：只要资金到位，无论任何情况下，我校图书馆工程都由贵方承建。此致，敬礼。郏县第一高级中学（印章），二〇一〇年十一月二日。之后郏县一高与隆基公司仍未签订建设工程施工合同。2015年12月17日郏县一高出具《关于郏县一高图书馆建设的情况说明》，内容为：关于郏县一高图书馆建设的情况说明，我校新校区图书馆工程采用公开招标方式，于2006年4月26日北京时间10时在郏县工程交易服务中心开标。三名候选人分别是：第一名中标候选人为河南华盛建筑工程有限公司，第二中标候选人为河南隆基建设有限公司，第三中标候选人为郑州建筑工程有限公司。由于第一中标候选人《投标文件》中的业绩内容与《资格预审申请书》投报的内容明显不一致，经过学校代表、招标代理以及县检察院、县招标办和平顶山日报社记者等五方的联合摸底调查和对第二中标候选人河南隆基建设有限公司的考察，2006年5月10日，学校召开专题会议，根据代理人工程师及有关人员的考察结果，经过充分的讨论和慎重的研究，与会人员一致同意取消原第一名中标候选人华盛公司的中标资格，确定原第二名中标候选人河南隆基建设有限公司为郏县一高图书馆工程预中标人，并于2006年5月10日15：30在《中国采购与招标网》和郏县工程交易管理服务中心同时发布《公示预中标人》。我校于2007年10月9日发出郏建（2007）016号《郏县一高图书馆工程中标通知书》后，由于资金未能足额到位，图书馆工程至今未能开工。到2010年11月，期间学校曾两次致函河南隆基建设有限公司，双方就有关问题达成谅解意见。情况属实，特此说明。郏县第一高级中学（印章），二〇一五年十二月十七日。一审诉讼中，郏县一高提出申请，要求对隆基公司提供的五份收据形成的时间进行司法鉴定，具体票据为：1.2009年8月26日河南鲲鹏防水保温工程有限公司收到隆基公司壹拾万元订金收据（NO0030334）；2.2009年9月2日郑州华信工程机械有限公司收到隆基公司叁拾万元定金收据（NO0030302）；3.2009年9月3日卫东区花艺装饰材料商行收到隆基公司叁拾万元订金收据（NO5797488）；4.2009年8月28日郑州融博物资有限公司收到隆基公司叁拾万元订金收据（NO0250111）；5.2009年9月6日平顶山市同丰建筑安装有限公司收到隆基公司贰拾万元定金收据（NO0051966）。一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对上述票据的形成时间进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2019年10月21日复函称：五张票据均为复写联，其上字迹为蓝色无碳复写字迹，并非直接书写的原件。目前技术条件下，本中心不能对该类无碳复写字迹的形成时间实施鉴定。请贵院于30个工作日内送检该五张票据的书写第一联原件。一审法院于2019年11月4日向上述出具票据的有关单位发出调查令，委托河南长顺律师事务所律师孙红银调取上述票据原件。调查的结果为：1.工商信息显示：河南鲲鹏防水保温工程有限公司成立于2009年11月20日（票据出具的时间为2009年8月26日）。该公司住所地为洛阳市西工区纱厂南路33号房地产大厦金座603号。该公司已关门锁，电话无人接听。2.工商信息显示：郑州华信工程机械有限公司2017年6月7日变更企业名称为郑州堃之东商贸有限公司，住所地为郑州市郑东新区心××路××号院10号楼2单元15号，法定代表人为杨文安，该住所地为居民住宅，户主为杨文安，约75岁。其称自己是地地道道的农民，从没有经商开过公司，工商注册电话无人接听。3.工商信息显示：卫东区花艺装饰材料商行成立于2008年6月11日，住所地为平顶山市××东区贸易广场××路××、××、××号。该公司业务上无记录、无记账、无存根，拒绝出具书面材料。4.工商信息显示：郑州融博物资有限公司成立于2009年7月31日，住所地为郑州市××区××与××交叉口东××北。现该地址正在进行工程建设，无该公司。电话联系工商注册电话，机主称其已经不在该公司干，听说公司已经注销，与公司的人也不再联系，并拒绝见面。5.工商信息显示：平顶山市同丰建筑安装有限公司现名称为河南省同丰建筑有限公司，现住所地为河南省平顶山市××中××楼××单元××楼。该公司出具的证明内容为：证明，我公司（河南省同丰建筑有限公司）于2009年9月6日开具的收据（NO0051966）因时间久远存根联丢失。特此证明。河南省同丰建筑有限公司（印章），2019年11月6日。对上述调查情况，一审法院于2019年11月29日组织当事人进行质证。隆基公司发表的质证意见为：对河南省同丰公司出具的证明，该证明不具备证据形式要件，不能作为本案证据使用，该证明未经单位经办人或者负责人签字确认证明内容，该份证据不符合证据形式要件，不能作为本案证据使用，该证明内容与郏县一高代理律师说明的内容不一致，该证明内容证明的是隆基公司持有的编号0051966的收据，因同丰公司时间久远存根联丢失，并没有证明其财务的记账情况及2008年-2010年三年的收据冠字号情况，针对郏县一高代理律师的调查情况说明隆基公司不认可，且无其他证据证明，应当不予采信；对四份工商登记内容，隆基公司已出示，隆基公司无异议，其实这些公司都是可以找到的。鉴于隆基公司称“这些公司都是可以找到的”，一审法院责令隆基公司5日内通知上述公司将相关票据和账册提交一审法院。但在规定期间隆基公司未将上述公司通知到一审法院。由于没有提供直接书写的原件，不能对该类无碳复写字迹的形成时间实施鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2019年12月10日向一审法院发出终止鉴定告知书。一审另查明：一、隆基公司提供了2019年5月28日平顶山市宏达印章有限公司出具的证明，内容为：证明隆基公司刘三红曾于2008年在我部制作郏县一高图书馆工程全套标书，费用贰万元整（20000元）特此证明，平顶山市宏达印章有限公司（印章），2019年5月28日。2019年7月23日开庭时，隆基公司又提供了2019年6月10日平顶山市宏达印章有限公司出具的说明，内容为：说明关于河南隆基建设有限公司在我单位制作参与郏县一高图书馆工程招投标的标书，河南隆基建设有限公司于2006年4月让我单位制作的郏县一高图书馆工程标书，制作标书费用共计2万元，河南隆基建设有限公司于2008年12月将标书费用2万元支付给我单位。平顶山市宏达印章有限公司（印章），2019年6月10日。二、隆基公司提供了2019年6月13日河南豫信招标有限责任公司出具的情况说明，内容为：情况说明隆基公司参加了郏县第一高级中学图书馆工程投标，2006年4月24日王国庆代隆基公司向我公司交付投标保证金柒万元整（70000元）。我公司将从投标保证金70000元中，收取招标代理费61210元，剩余8790元按程序可退还至隆基公司。河南豫信招标有限责任公司（印章），2019年6月13日。李志根6.13。一审法院认为，隆基公司在招标过程中，中标郏县一高图书馆建设工程项目，有2007年10月9日郏县一高向隆基公司发出的中标通知书佐证。在郏县一高发出的中标通知书中显示“15日内签订工程承包合同”，但在规定期间内未签订工程承包合同，郏县一高违约。隆基公司提供的盖有郏县一高印章的2008年6月13日《建设工程中标内容及条件》显示的“合同签订期限”为：“什么时候资金到位，再签订合同，由该公司承建”；2008年12月26日郏县一高向隆基公司发出《致函》中“……一年多来因资金未能足额到位，图书馆工程至今未能开工，贵方予以谅解，我校为此表示感谢。根据资金筹措情况，定于2009年10月份之前开工，请贵公司做好相关准备工作……”，说明郏县一高将签订合同的时间改为“什么时候资金到位，再签订合同”，在此期间隆基公司并没有提出异议，故应认定为隆基公司同意变更签订合同的时间。现郏县一高与隆基公司关于郏县一高图书馆建设工程项目的工程建设已经无法实现，故隆基公司请求“依法判令解除2007年10月9日的《中标通知书》”，予以支持。隆基公司请求判令郏县一高退还招标代理费61210元、图纸押金2000元及利息。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条规定：招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。由于2007年10月9日的《中标通知书》解除，虽然2006年隆基公司将保证金70000元支付给河南豫信招标有限责任公司，但郏县一高图书馆建设工程系郏县一高委托河南豫信招标有限责任公司进行招标，由于郏县一高没有向河南豫信招标有限责任公司支付招标代理费，故河南豫信招标有限责任公司从隆基公司所支付70000元的投标保证金中收取了61210元作为招标代理费，该61210元应视为郏县一高所收取，应由郏县一高退还隆基公司，并应从收取之日的2006年4月24日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际退还之日止。图纸押金2000元，因隆基公司并未将图纸退还郏县一高，此请求亦无法支持。隆基公司请求郏县一高赔偿①隆基公司参与招投标制作标书费用20000元，由于平顶山市宏达印章有限公司两次出具的证明前后矛盾，故此证据存在瑕疵，无法采信，其请求无法支持。隆基公司请求郏县一高赔偿②隆基公司领取中标通知书时向郏县招标办支付交易费6000元，因条据上未注明款项的名称，无法认定是否为交易费。隆基公司请求郏县一高赔偿③隆基公司为开工支付购买材料、租赁机器设备等造成定金损失1200000元。隆基公司请求郏县一高赔偿④以上损失共计1226000元资金占用期间的利息损失711540元（自交款之日起暂计算至2019年3月30日）要求以损失1226000元为基数，按照年利率6%顺延计算至全部款项给付完毕之日止。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。本案中，虽然郏县一高发出了中标通知书，但双方并未签订“建设工程施工合同”，隆基公司在未与郏县一高签订“建设工程施工合同”的情况下，就与他人签订相关的合同，致使自己造成损失。且在郏县一高提出申请，要求对隆基公司提供的五份收据形成的时间进行司法鉴定后，在一审法院发出调查令，未能调取相关证据原件的情况下，隆基公司称“这些公司都是可以找到的”，但其并未在规定期间将上述公司通知到一审法院，故对其五份收据的形成时间无法认定，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、解除2007年10月9日郏县第一高级中学的《中标通知书》；二、郏县第一高级中学于判决生效十日内退还河南隆基建设有限公司投标保证金61210元，并从2006年4月24日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际退还之日止。三、驳回河南隆基建设有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23368元，由河南隆基建设有限公司负担22677元，郏县第一高级中学负担691元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、二审中，隆基公司将图纸退还郏县一高，郏县一高将2000元押金退还隆基公司，隆基公司对该项上诉请求不再主张。二、二审中，经本院主持调解，隆基公司与郏县一高就制作标书费用、投标交易费用自愿达成调解协议，本院于2020年6月28日作出（2020）豫04民终1188号民事调解书予以确认，双方当事人已于当日签收调解书。三、二审中，隆基公司提请通知证人马某、朱某和陈某到庭作证。1.马某称案涉2009年9月2日《协议书（机械租赁协议书）》系其所签订，其不是“华信机械租赁有限公司”的工作人员，系挂靠该公司签订的协议书，300000元是其本人收取，未入该公司账户。该公司名称是“河南华信机械租赁有限公司”还是“郑州华信机械租赁有限公司”，时间长其忘了，现在该公司的名字其记不清，是个商贸公司。案涉2019年5月26日《情况说明》“经手人”处“马某”系其本人签名。2.陈某称案涉2009年8月23日《防水工程施工合同》系其所签订，是先签的协议后签的合同，其记不清“鲲鹏防水工程有限公司”的全称了，其不是该公司工作人员，这个合同没有从该公司走账，只是借用该公司印章，刘三红给陈某100000元现金，是工程预付款，也可以算定金。3.朱某称案涉2009年8月26日《钢筋采购合同》是公司签订的，合同上其未签名，公司名称是“郑州啥博物资有限公司”，具体名字其记不清了，其是业务员，卖东西有提成，其未与该公司签订劳动合同，300000元定金系朱某收取。案涉2019年5月28日《情况说明》中“经手人”处“朱某”是其本人签名。四、一审中，隆基公司提交的卫东区华艺装饰材料商行工商信息载明其成立日期为2008年6月11日，企业类型为个体工商户，2014年3月10日前该企业无字号名称，2014年3月10日名称变更为“卫东区洪强木门商行”，2014年3月11日名称变更为“卫东区华艺木门商行”，2015年3月12日名称变更为“卫东区华艺装饰材料商行”。五、一审中，隆基公司提交的发包方（甲方）河南隆基公司郏县一高图书馆工程项目部与承包方（乙方）平顶山市同丰建筑安装有限公司于2009年9月6日签订的《建筑工程劳务大清包合同》第十条第5项约定：双方合同签订时，乙方须向甲方提前交每栋楼5万元的保证金，待工程结束，参与施工的农民工工资全部付清后退回。第十一条第1项约定：付款方式，合同签订后，甲方先支付10%的合同价款作为定金。六、一审中，隆基公司提交的加盖河南鲲鹏防水保温工程有限公司印章、编号为NO0030334的收据载明的出具日期为2009年8月26日，系付郏县一高图书馆防水订金壹拾万元整。七、隆基公司与平顶山市同丰建筑安装有限公司签订的案涉《建筑工程劳务大清包合同》约定的平顶山市同丰建筑安装有限公司承包范围包括本工程所使用的机械设备，方木、模板材料购进、模板制作安装，内外脚手架、钢管、扣件材料的购进、搭设与拆除等，全部施工图中及建筑物外2米以内的全部工作内容。除此外，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法。二、郏县一高应否支付隆基公司定金损失1200000元及相应利息。对此，分析评判如下：一、关于一审程序是否违法的问题。经查，一审中郏县一高申请对隆基公司提供的五份收据形成的时间进行司法鉴定，一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对上述票据的形成时间进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心要求送检该五张票据的书写第一联原件。一审法院向出具票据的5家公司发出调查令，委托河南长顺律师事务所律师孙红银代为调取上述票据原件，均未调取到相关票据原件。一审法院组织当事人对调查情况进行了质证，隆基公司称“这些公司都是可以找到的”，一审法院责令隆基公司在规定期间内通知上述公司将相关票据和账册提交法院，并不违反法律规定，举证责任分配亦无不当。隆基公司所提一审法院违反法律规定错误分配举证责任，程序严重违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于郏县一高应否支付隆基公司定金损失1200000元及相应利息的问题。经查，一审中隆基公司提交的该公司于2008年4月23日出具的授权委托书载明的刘三红的代理权限为：郏县一高图书馆建设工程（投标报名、资格预审、开标）事宜。隆基公司提交的郏县一高于2008年6月13日出具的《建设工程中标内容及条件》载明的合同签订期限为：什么时候资金到位，再签订合同，由该公司承建。郏县一高、隆基公司并未签订郏县一高图书馆建设工程施工合同。（一）关于隆基公司所提签订《防水工程施工合同》、《协议书（机械租赁协议书）》及支付相应定金的问题。1.经查，案涉《防水工程施工合同》载明，陈某在该合同承包方委托代理人处签名。二审中，陈某称该合同系其所签订，其记不清“鲲鹏防水工程有限公司”的全称了，其不是该公司工作人员，这个合同没有从该公司走账，只是借用该公司印章。该《防水工程施工合同》载明的签订日期为2009年8月23日，而河南鲲鹏防水保温工程有限公司工商信息载明的成立日期是2009年11月20日。且隆基公司提交的加盖河南鲲鹏防水保温工程有限公司印章的收据样式与加盖郑州华信工程机械有限公司印章的收据样式一致，且两张收据的编号前5位数字相同，均为NO00303。该两张收据中前5位数字“00303”中从左至右第一个“0”的上方均有一个点状油墨印迹，而且该两张收据中前5位数字“00303”中“00”与“303”印刷均不在同一水平线上。河南鲲鹏防水保温工程有限公司、郑州华信工程机械有限公司的住所地分别在××、郑州市，该两个公司使用收据编码“0”上方的点状油墨印迹一致、“00”与“303”印刷不在同一水平线上的样式一致的收据有悖常理。2.马某称案涉2009年9月2日《协议书（机械租赁协议书）》系其所签订，其不是“华信机械租赁有限公司”的工作人员，系挂靠该公司签订的协议书，300000元是其本人收取，未入该公司账户，该公司名称是“河南华信机械租赁有限公司”还是“郑州华信机械租赁有限公司”，时间长其忘了。郑州华信工程机械有限公司工商信息载明该公司于2017年6月7日变更企业名称为郑州堃之东商贸有限公司，但隆基公司提交的《情况说明》载明的出具日期为2019年5月26日，加盖的却是郑州华信机械租赁有限公司印章。3.该《防水工程施工合同》约定的工程内容与隆基公司、平顶山市同丰建筑安装有限公司签订的《建筑工程劳务大清包合同》约定的平顶山市同丰建筑安装有限公司承包范围包括全部施工图中及建筑物外2米以内的全部工作内容相矛盾。4.该《协议书（机械租赁协议书）》所附租赁清单载明的施工机械设备为：铲车、挖掘机、塔式起重机、钢管、扣件、搅拌机；而隆基公司与平顶山市同丰建筑安装有限公司签订的《建筑工程劳务大清包合同》约定的平顶山市同丰建筑安装有限公司承包范围包括本工程所使用的机械设备，内外脚手架、钢管、扣件材料的购进、搭设与拆除等，二者相矛盾。综上，对隆基公司提交的河南鲲鹏防水保温工程有限公司《防水工程施工合同》、2009年8月26日收据、2019年6月2日《情况说明》及郑州华信工程机械有限公司《协议书（机械租赁协议书）》、2009年9月2日收据、2019年5月26日《情况说明》，本院均不予采信。（二）关于隆基公司所提签订《钢筋采购合同》及支付相应定金的问题。1.经查，朱某称案涉2009年8月26日《钢筋采购合同》是公司签订的，合同上其未签名，公司名称是“郑州啥博物资有限公司”，具体名字其记不清了，其是业务员，卖东西有提成，其未与该公司签订劳动合同，300000元定金系朱某收取。朱某称案涉《钢筋采购合同》上其未签名，与该《钢筋采购合同》所载明的合同首部、尾部“乙方”处均有朱某签名相矛盾，且朱某称其从2007年、2008年开始在该公司干到现在，却记不清“郑州融博物资有限公司”的名称，不合常理。2.隆基公司提交的2019年5月28日《情况说明》载明系隆基公司刘三红向郑州融博物资有限公司缴纳合同定金300000元，与朱某陈述的300000元定金系其个人收取相矛盾。3.隆基公司成立于2003年4月8日，注册资本叁亿伍仟壹佰万元。案涉《钢筋采购合同》附表《热轧钢筋采购清单一览表》中所载明的盘圆、二级螺纹、三级螺纹等均系国标钢筋，隆基公司未提供充分有效的证据证明该《热轧钢筋采购清单一览表》所载明的钢筋不能用于同时期该公司承建的其他工程。综上，隆基公司所提郏县一高应支付其该项定金损失300000元及相应利息的上诉理由不能成立。（三）关于隆基公司所提签订《模板、木方采购合同》及支付相应定金的问题。1.经查，一审中隆基公司提交的卫东区华艺装饰材料商行工商信息载明其成立日期为2008年6月11日，企业类型为个体工商户，2014年3月10日前该企业无字号名称，2014年3月10日名称变更为“卫东区洪强木门商行”，2014年3月11日名称变更为“卫东区华艺木门商行”，2015年3月12日名称变更为“卫东区华艺装饰材料商行”。一审中，隆基公司提交的《模板、木方采购合同》载明的合同签订时间为2009年8月26日，加盖的印章为卫东区华艺装饰材料商行合同专用章；收据载明的出具日期为2009年9月3日，加盖的印章为卫东区华艺装饰材料商行财务专用章，均与工商信息载明的2015年3月12日该企业名称变更为“卫东区华艺装饰材料商行”相矛盾。2.该《模板、木方采购合同》约定隆基公司采购的模板、木方与隆基公司、平顶山市同丰建筑安装有限公司签订的《建筑工程劳务大清包合同》约定的平顶山市同丰建筑安装有限公司承包范围包括本工程所使用的方木、模板材料购进、模板制作安装等相矛盾。综上，隆基公司所提郏县一高应支付其该项定金损失300000元及相应利息的上诉理由不能成立。（四）关于隆基公司所提签订《建筑工程劳务大清包合同》及支付相应定金的问题。1.经查，一审中隆基公司提交的发包方（甲方）河南隆基公司郏县一高图书馆工程项目部与承包方（乙方）平顶山市同丰建筑安装有限公司于2009年9月6日签订的《建筑工程劳务大清包合同》第十条第5项约定：双方合同签订时，乙方须向甲方提前交每栋楼5万元的保证金，待工程结束，参与施工的农民工工资全部付清后退回。第十一条第1项约定：付款方式，合同签订后，甲方先支付10%的合同价款作为定金。隆基公司营业执照载明的经营范围包括施工劳务作业，该公司与平顶山市同丰建筑安装有限公司签订《建筑工程劳务大清包合同》未约定开工时间，却约定向平顶山市同丰建筑安装有限公司支付定金，既与该合同第十条第5项约定的双方合同签订时乙方须向甲方提前交每栋楼5万元的保证金相矛盾，也不符合当地建筑行业签订劳务分包合同时承包人通常向发包人交纳履约保证金的行业惯例和交易习惯。2.如前所述，该《建筑工程劳务大清包合同》约定的平顶山市同丰建筑安装有限公司承包范围包括本工程所使用的机械设备，方木、模板材料购进、模板制作安装，内外脚手架、钢管、扣件材料的购进、搭设与拆除等，与隆基公司提交的《协议书（机械租赁协议书）》、《模板、木方采购合同》所约定的隆基公司租赁施工机械设备，采购模板、木方相矛盾。3.平顶山市同丰建筑安装有限公司工商信息载明该公司于2011年2月16日变更企业名称为河南省同丰建筑工程有限公司，于2019年1月3日变更企业名称为河南省同丰建筑有限公司。但隆基公司提交的《情况说明》载明的出具日期为2019年5月23日，加盖的却是平顶山市同丰建筑安装有限公司印章。故隆基公司所提郏县一高应支付其该项定金损失200000元及相应利息的上诉理由不能成立。综上，隆基公司所提郏县一高应支付隆基公司定金损失1200000元及相应利息的上诉理由不能成立，本院不予采信。此外，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十七条第一款规定：“当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书。”本案审理过程中，经本院主持调解，隆基公司与郏县一高就制作标书费用、投标交易费用自愿达成调解协议，本院于2020年6月28日作出（2020）豫04民终1188号民事调解书予以确认，双方当事人已于当日签收调解书。综上所述，隆基公司所提定金损失1200000元及相应利息的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22238元，由河南隆基建设有限公司负担21238元，郏县第一高级中学负担1000元。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  李泉钦审判员  李 洁二〇二〇年七月七日书记员  段奇敏