江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1327号上诉人（原审被告、反诉原告）：李安书，男，1949年6月13日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：舒连明，江苏衡上律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李兴龙，男，1991年2月3日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：高兴才，男，1957年1月17日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李成军，男，1958年3月4日出生，住江苏省沭阳县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋兴军，沭阳县耿圩法律服务所法律工作者。上诉人李安书、李兴龙与被上诉人高兴才、李成军排除妨害纠纷一案,不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初9974号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人李安书、李兴龙不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的起诉。具体理由如下：1、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国物权法》第三十四条是错误的，该条规定的是权利人的返还原物请求权。本案中涉案房屋被上诉人有无取得所有权、何时取得所有权一审法院没有查清。根据物权法的相关规定，不动产物权的变动应当遵循法定原则，涉案房屋虽然为被上诉人所建，但是根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造等事实行为设立物权时，自事实行为成就时发生效力。本案被上诉人建设涉案房屋时并未取得建设工程规划许可证等手续，涉案房屋并非合法建设，被上诉人也并没有取得房屋所有权，被上诉人无权依据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，请求行使返还原物请求权。2、本案的事实一审没有查清。涉案房屋虽然是被上诉人所建，但被上诉人在事实行为成就时能否取得房屋所有权，一审没有查清。被上诉人只是实际占有、控制涉案房屋，并未取得涉案房屋的所有权；上诉人李安书、李兴龙何时实际控制、占有涉案房屋，一审法院没有查清。上诉人李安书、李兴龙对涉案房屋的占有是通过2012年2月签订的合同书取得，上诉人李安书、李兴龙的占有权是依据债权产生的，是有权占有；上诉人李安书、李兴龙对涉案房屋的占有权能否对抗被上诉人的占有权，一审没有查清。被上诉人的占有权不能对抗上诉人李安书、李兴龙的占有权；上诉人李安书、李兴龙与被上诉人签订的合同有无效力，能否影响上诉人李安书、李兴龙对涉案房屋的占有，一审没有查清。上诉人李安书、李兴龙认为，被上诉人起诉时并没有明确自己的请求权基础，没有明确自己是依据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定行使返还原物请求权，还是依据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条的规定行使占有保护请求权。如果被上诉人依据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定行使权利，则涉及到物权的确认问题。因涉案房屋没有取得建设工程规划许可证，是违法建筑，而违法建筑的认定属于行政机关的职权范围，并非法院受案范围，且违法建筑因建设行为的违法性，不能发生设立物权的法律效果，建造人对违法建筑也不享有物权权益，所以一审应驳回被上诉人的起诉。全案不作实质审查，也就无需审查上诉人李安书、李兴龙与被上诉人之间的合同效力。如被上诉人依据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条的规定行使权利，一审法院也应判决驳回被上诉人的诉讼请求。3、关于上诉人李安书、李兴龙的反诉请求，因涉及行政职权范围，上诉人李安书、李兴龙将依法向行政机关提出申请，保护自己的合法权益。综上，一审法院审理本案是建立在被上诉人取得涉案房屋所有权基础上的，而涉案房屋系违法建筑，被上诉人在房屋建成后并不能取得物权权益，被上诉人也未取得房屋所有权，一审判决认定被上诉人已取得房屋物权效果，直接认定和处理违法建筑，超越法院的职权范围，依法应驳回被上诉人的起诉。被上诉人高兴才、李成军答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、一审法院适用法律正确。虽然被上诉人投资建设的前园小区没有取得建设工程规划许可证，但是该建设工程是经过政府机关规划后默许建设的建筑物，涉案房屋系被上诉人出资建设，已经形成事实上的占有关系，被上诉人对涉案房屋享有占有权，除接受执法机关依法处理外，他人不得对争议房屋非法占有和损害。一审依据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定作出判决，并无不当。2、一审判决认定事实清楚。被上诉人将涉案房屋交付给上诉人李安书、李兴龙是附条件的临时居住，在上诉人李安书、李兴龙占有涉案房屋后，上诉人李安书、李兴龙阻止被上诉人拆除其宅基地上的房屋，导致被上诉人无法开工建设，被上诉人当然可以要求上诉人李安书、李兴龙搬离涉案房屋。3、本案被上诉人所主张的占有权，不涉及房屋所有权的确认，不存在司法权代替行政权的问题，本案属于法院受理案件范围。4、上诉人李安书、李兴龙对自己的反诉请求，自认请求行政机关处理，不再要求法院处理，对上诉人李安书、李兴龙反诉主张，被上诉人不再赘述。高兴才、李成军向一审法院提出诉讼请求：判令李安书、李兴龙迁出高兴才、李成军所建的位于沭阳县房屋，不得妨碍高兴才、李成军的占有。事实和理由：2012年2月，高兴才、李成军与李安书、李兴龙签订合同书，约定高兴才、李成军在李安书、李兴龙原宅基地上代建一栋两间三层楼房一套，李安书、李兴龙将位于陇集居委会前园组6间砖瓦结构平房、院墙等以及该房屋所坐落的宅基地交给高兴才、李成军建设房屋。协议签订后，李安书、李兴龙因拆迁没有地方居住，暂住在高兴才、李成军已经建设完工的前园小区第二排从西向东第七套房屋内，当高兴才、李成军对李安书、李兴龙原房屋进行拆迁重建时，李安书、李兴龙拒不按合同书履行义务，阻止高兴才、李成军拆迁，拒不将合同书约定的房屋及宅基地交付给高兴才、李成军。为此，特提起诉讼。李安书答辩并反诉称：高兴才、李成军与李安书、李兴龙并非同一村村民，高兴才、李成军为了盈利与李安书、李兴龙签订合同，并在李安书、李兴龙宅基地上兴建楼房并对外出售，该合同系无效合同。李安书、李兴龙多次要求高兴才、李成军拆除违法建筑，但高兴才、李成军均不予理睬。为此，特提起反诉，请求判令高兴才、李成军立即拆除兴建在李安书、李兴龙宅基地上的房屋，将土地恢复原状，并赔偿李安书、李兴龙损失20000元。一审法院审理查明事实：2012年2月，高兴才、李成军（甲方）与李安书、李兴龙（乙方）签订合同书，约定甲方为乙方建一栋两间三层楼房，乙方为甲方提供6间砖瓦结构平房和大约20米长的墙头的所有建筑材料，从北与吴某志宅基地边向南长54米、宽13.2米的所有土地。该合同另备注“如果第一批未建好，二排房建好，可以先搬进去暂住，直至一排好后为止。”其后，高兴才、李成军在沭阳县兴建前园小区，并占用了李安书部分土地。根据约定，高兴才、李成军将前园小区第二排从西向东第七套房屋交付李安书、李兴龙临时居住使用，但李安书、李兴龙拒绝将合同约定的原房屋交由高兴才、李成军拆除。一审另查明：高兴才、李成军兴建前园小区未取得建设工程规划许可等手续，高兴才、李成军将部分房屋用于安置当地村民，另将部分房屋出售他人。高兴才、李成军另就占用李安书的土地向李安书支付补偿款7000元。一审法院认为，根据高兴才、李成军与李安书、李兴龙签订的合同书约定，李安书、李兴龙的主要合同义务是将全部宅基地交由高兴才、李成军兴建房屋，高兴才、李成军的主要合同义务是在李安书、李兴龙原住宅处为其兴建一栋两间三层楼房，并向李安书、李兴龙赔偿土地占用费7000元。但是，高兴才、李成军兴建前园小区未取得建设规划许可，因此，其与李安书、李兴龙签订的合同书无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，高兴才、李成军占用李安书、李兴龙部分土地兴建房屋，房屋已建好，并交付他人使用，现李安书要求高兴才、李成军拆除房屋并恢复原状，已无必要。另高兴才、李成军已向李安书、李成军进行了补偿，因此，对李安书要求高兴才、李成军赔偿损失20000元的反诉请求不予支持。高兴才、李成军将涉案房屋交由李安书、李兴龙使用，其目的是为了给李安书、李兴龙提供临时住所，在李安书、李兴龙原房屋旧址上为李安书、李兴龙兴建一栋两间三层楼房。现李安书、李兴龙拒绝将原房屋交付高兴才、李成军拆除并兴建房屋，高兴才、李成军作为涉案房屋的原始兴建人，其有权要求李安书、李兴龙返还该房屋。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、李安书、李兴龙应于判决发生法律效力之日起十五日内迁出高兴才、李成军兴建的位于沭阳县房屋，并不得妨害高兴才、李成军对该房屋的占有；二、驳回李安书的反诉请求。本诉案件受理费80元，反诉案件受理费40元，合计120元，由李安书、李兴龙负担。二审中，被上诉人高兴才、李成军补充提供沭阳县陇集镇土地利用总体规划图一份，证明被上诉人高兴才、李成军建设的前园小区是建设在政府规划的建设用地上。上诉人李安书、李兴龙质证认为，对证据的真实性及合法性均不予认可，该证据不能证明被上诉人高兴才、李成军对涉案房屋享有合法的所有权。涉案房屋是非法建筑，被上诉人高兴才、李成军不能根据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定请求排除妨害。本院认为，对被上诉人高兴才、李成军提供证据的真实性予以确认，但该证据不能证明涉案房屋的建设取得了建设工程规划许可等手续，不能证明被上诉人高兴才、李成军建设涉案房屋系合法建造。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、本案是否属人民法院受案范围;2、如果本案属人民法院受案范围，对被上诉人高兴才、李成军的诉讼请求应否予以支持。本院认为,关于第1争议焦点。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十一条规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程的规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案被上诉人高兴才、李成军与上诉人李安书、李兴龙并非农村同一集体经济组织成员，被上诉人高兴才、李成军建设涉案房屋占用的是上诉人李安书、李兴龙家的宅基地，被上诉人高兴才、李成军在未取得建设工程规划许可手续、未经审批的情况下在上诉人李安书、李兴龙宅基地上建设的房屋应属于违法建筑。但被上诉人高兴才、李成军的一审诉讼请求是排除妨害，并非请求对违法建筑进行确权，故本案属人民法院民事诉讼受案范围。关于第2争议焦点。本案系排除妨害纠纷，被上诉人高兴才、李成军主张排除妨害的请求权基础是其对涉案房屋享有所有权或合法的占有权，但涉案房屋应认定为违法建筑，不能认定被上诉人高兴才、李成军对涉案房屋享有所有权。同时根据本案查明的事实，上诉人李安书、李兴龙与被上诉人高兴才、李成军虽然签订合同书建设涉案房屋，但被上诉人高兴才、李成军在建设涉案房屋时并未取得建设工程许可等手续，涉案房屋并非合法建设，且涉案房屋虽系被上诉人高兴才、李成军建设，但涉案房屋占用的土地系上诉人李安书、李兴龙家的宅基地，虽然被上诉人高兴才、李成军就占用上诉人李安书、李兴龙家宅基地已经支付7000元土地补偿费，但是由于双方并非农村同一集体经济组织成员，且处分宅基地的行为未经村集体经济组织同意，该转让宅基地的行为应认定为无效，仍应认定上诉人李安书、李兴龙是涉案房屋所占用宅基地的合法使用权人，上诉人李安书、李兴龙对涉案房屋占用的宅基地仍然享有占有和使用的权利，故亦不能认定被上诉人高兴才、李成军对涉案房屋享有合法的占有权。对被上诉人高兴才、李成军排除妨害的诉讼请求不应予以支持。一审以被上诉人高兴才、李成军已经支付土地补偿款为由认定其基于房屋原始兴建人的身份有权主张排除妨害，属于适用法律错误，其判决结果应予以纠正。本案双方签订的合同应认定为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”但对于上诉人李安书的一审反诉请求，因上诉人李安书在上诉时明确提出将向行政机关提出相关诉求，故上诉人李安书的一审反诉请求并不属二审审理范围，本案中不予理涉。综上，上诉人李安书、李兴龙上诉理由成立，原审判决适用法律错误，判决结果不当，应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初9974号民事判决第二项；二、撤销江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初9974号民事判决第一项；三、驳回被上诉人高兴才、李成军的诉讼请求。一审本诉案件受理费80元，反诉案件受理费40元，由高兴才、李成军负担80元，李安书、李兴龙负担40元；二审案件受理费120元，由高兴才、李成军负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇二〇年七月二十四日书记员  孙 帆