贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔06民终1290号 上诉人（原审被告）：黄烨，男，1975年3月16日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。 委托诉讼代理人：任达军，贵州乐云律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：印江土家族苗族自治县木黄镇富农农民资金互助专业合作社，住所地贵州省印江土家族苗族自治县木黄镇木黄村长征路。统一社会信用代码：9352062507846880X7。 法定代表人：罗恒，该合作社理事长。 委托诉讼代理人：吴啟志，系该合作社工作人员。 被上诉人（原审被告）：田地，女，1975年10月18日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。 上诉人黄烨与被上诉人印江土家族苗族自治县木黄镇富农农民资金互助专业合作社(以下简称富农合作社)、田地民间借贷纠纷一案，不服贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2020）黔0625民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭于2020年7月2日公开开庭对本案进行了审理。上诉人黄烨及其委托诉讼代理人任达军，被上诉人富农合作社的委托诉讼代理人吴啟志到庭参加了诉讼，被上诉人田地经传票传唤无正当理由未参加开庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 黄烨上诉请求：1.黄烨只对田地向富农合作社提供印房权证峨岭镇字第××号房产担保以外的债务承担保证责任；2.一、二审案件受理费由富农合作社、田地共同负担。事实和理由：1.一审认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定“对于黄烨主张其在物的担保以外承担保证责任的问题，截止一审法庭辩论终结前，各方均未向法庭提交关于本案物的担保的有效证据”这一事实错误。在本案一审过程中，富农合作社已经向法庭提供了富农合作社《抵押担保借款合同》，且合同第三条3.1约定，田地自愿以印江县解放路印房权证蛾岭镇字第××号房产作为抵押物，抵押担保的范围为借款本息、罚息及实现债权的有相关费用，抵押担保期限同借款期限。同时富农合作社也提供了印房权证峨岭镇字第××号房屋所有权证。并非在一审辩论终结前各方没有提供证据。上述证据经各方当事人质证均无异议，一审法院也认为客观真实，但法院在采信证据时却以“与本案没有关联”为由，对该证据的关联性不予采信。黄烨认为，以上证据已充分证明了田地自愿以印江县解放路印房权证蛾岭镇字第××号房产作为抵押物进行抵押担保，抵押合同已经成立的事实。一审法院不认定该事实，明显错误，并直接导致适用法律错误。首先，关于抵押担保的效力问题。田地在2018年8月30日签订《抵押担保借款合同》当日，向富农合作社交付印房权证峨岭镇字第××号房屋所有权证，双方意思表示真实，该抵押行为的合同已经成立。黄烨也是在田地与富农合作社已经签订抵押担保合同的前提下才同意为其提供保证。至于此后，田地与富农合作社未办理抵押登记，完全是田地与富农合作社的过错，也完全可以推定是富农合作社放弃了田地自己提供的物的担保。根据《担保法》第二十八条第二款“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”之规定，黄烨已免除了印房权证峨岭镇字第××号房产担保范围内的保证责任。一审法院没有适用以上法律规定，适用法律错误。其次，对于债权实现的方式问题。富农合作社《抵押担保借款合同》3.1已经明确约定：“当乙方不能按期偿还借款本息，甲方有权将抵押物作价、拍卖、变卖或以其他方式处理，从所得价款中优先得到偿还”。因此，富农合作社应当先以田地印房权证蛾岭镇字第××号房产作价、拍卖、变卖或以其他方式处理，从所得价款中优先得到偿还后，尚有不足部分再向黄烨主张担保责任。《物权法》第一百七十六条也规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本案物的担保正是由债务人田地自己提供，富农合作社理应先就该物的担保实现债权，而不是未经物的担保进行清偿即向黄烨主张连带担保责任。一审法院没有适用以上法律规定，适用法律错误。最后，关于合作社2018年贷字9001218号格式合同《抵押担保借款合同》3.3约定上诉人担保方式及范围的效力问题。由于黄烨与田地、富农合作社签订的是富农合作社提供的格式合同，“担保人自愿并承诺保证方式为不可撤销的无抗辩权的连带责任保证”的含义，黄烨只有初中文化，在签订合同时根本不清楚，富农合作社从未向黄烨说明该条款的内容并提醒黄烨注意，且该内容明显属于免除富农合作社应当履行的责任，加重黄烨保证责任的条款，根据《合同法》第四十条之规定，应当无效。一审法院没有适用以上法律规定，适用法律错误。综合以上理由，黄烨只应对印房权证蛾岭镇字第××号房产担保以外的债务承担保证责任。二、一审法院认定“田地于2018年8月30日当日又返还合作社12000元系支付2018年8月30日至2018年11月30日期间的利息”这一事实同样错误。田地是因为生产经营急需资金而向富农合作社贷款200000元，在借款期尚未开始计算便主动支付三个月利息不符合借款的实际情况，也就是说田地如果是主动愿意提前支付三个月利息，其实际所需资金也就不是200000元，而是188000元，田地何必还要承担另12000元在以后借款期限内的利息呢？因此，富农合作社的行为完全是既要取得不法利益，又要变相规避《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的行为。其本金为200000元的主张理应不能得到支持。一审法院适用法律错误。三、富农合作社向田地发放贷款，严重超越其经营职责范围，地域范围，利率标准，其违法利益依法应当不予保护。农民资金互助合作社吸纳和投放互助金必须严格限制在本社社员内进行，互助金主要用于投放本社社员生产生活所需资金，以小额、短期为主，优先解决社员生产流动资金不足困难。不得跨乡镇区域开展业务，互助资金占用费率参照银行同期同档存款利率执行。富农合作社的行为已严重违反上述规定，其违法利益依法应当不予保护。一审法院未予认定该事实，导致适用法律错误。 富农合作社辩称，黄烨主张富农合作社向田地发放贷款超出其业务范围应提供证据证明，其他的意见同一审意见一致。 田地二审中未作答辩。 富农合作社向一审法院提出诉讼请求：1.判令田地偿还富农合作社互助金本金200000元及利息(利息自2019年6月28日起按年利率24%计算至本息还清时止)；2.判令黄烨对上述款项承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由田地、黄烨承担。 一审法院认定事实：2018年8月30日，田地向富农合作社借款200000元，双方于当日签订《互助金互助合同书》，合同约定借款期限为12个月，即2018年8月30日至2019年8月29日止，按季结息，借款期限内按月利率1%计算利息，逾期则按借款期内月利率1%的150%加收逾期利息。富农合作社于签订合同当日通过印江县农村信用合作联社木黄信用社账户（户名：印江自治县木黄镇富农农民资金互助专业合作社，账号：27×××22）向田地中国建设银行铜仁南长城支行账户（户名：田地，账号：62×××56）转账200000元。富农合作社与田地、黄烨于借款当日签订《抵押担保借款合同》，合同第三条3.1约定，田地自愿以印江县县委解放路印房权证峨岭镇字第××号房产作为抵押物，抵押担保的范围为借款本息、罚息及实现债权的所有相关费用，抵押担保期限同借款期限。当田地不能按期偿还借款本息，甲方有权将抵押物作价、拍卖、变卖或以其他方式处理，从所得价款中优先受偿。合同第三条3.3约定，黄烨作为保证担保人，担保人自愿并承诺保证方式为不可撤销的无抗辩权的连带责任保证，保证范围为借款本息、罚息及实现债权的所有相关费用，保证期限为保证范围内所列各项偿清完毕为止。合同签订后，田地按年率24%已向富农合作社支付从2018年8月31日至2019年6月28日止的利息，约定的借款期限到后田地未偿还本金及支付相应利息，故富农合作社诉至法院。 另查明，借款当日田地向富农合作社出具承诺书一份，承诺书载明“本人向你社取得的互助款项，除按《互助金调借合同》规定支付的利息及使用费外，自愿按月支付你社互助金调借互助金金额1%的资金占用费，直至互助金本息结清为止”。 同时查明，富农合作社提供的借款凭证载明借款本金为200000元，合同期内年利率为12%，逾期年利率为18%。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。田地于2018年8月30日向富农合作社借款200000元，有借款合同、借款凭证、银行转账凭证为证，且未违反法律的禁止性规定，依法受法律保护。双方已经形成了民间借贷关系，富农合作社系债权人，田地系债务人，约定的借款期限到后，田地未履行还款义务。现富农合作社要求田地偿还借款的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第八条第二款“依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条之规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，予以支持。 关于借款本金的问题，田地以从事餐饮需要资金周转为由，2018年8月30日向富农合作社借款200000元，并于当日签订借款合同，富农合作社于签订合同当日通过银行转账的方式向田地转账200000元，田地实际得款200000元。田地、黄烨辩称富农合作社向田地打款200000元后，田地于当日又返还给富农合作社12000元，田地最终实际得款188000元。根据本案查明的事实，借款当日田地支付给富农合作社的12000元系支付的利息(即2018年8月30日至2018年11月30日期间的利息)，系双方的真实意思表示，不属于预先在本金中扣除利息的情形，故本案借款本金应认定为200000元。 关于利息的计算问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”之规定，双方在借款凭证中明确约定借款期限内的利率按年利率12%计算，逾期年利率按18%计算，现富农合作社主张要求田地按年利率24%的标准支付从2019年6月28日起至全部款项还请之日止的利息，不符合双方的约定。田地与黄烨辩称借款期限内应按照合同的约定按月利率1%计算利息，超出部分应抵充本金，根据本案查明的事实，田地按年率24%已向富农合作社支付从2018年8月31日至2019年6月28日止的利息，系双方的真实意思表示，且田地已实际履行，法院充分尊重双方的真实意思表示，故对该辩称意见不予采纳。按双方的约定，借款期限为2018年8月30日2019年8月29日，田地已支付利息至2019年6月28日，则自2019年6月29日起至2019年8月29日止的利息，应以借款本金200000元为基数，按借款年利率12%计算利息。自2019年8月30日起至全部款项还清之日止的利息，应以借款本金200000元为基数，按借款年利率18%计算利息。 关于保证责任的问题，富农合作社与田地、黄烨签订的《抵押担保借款合同》明确约定，黄烨作为保证人，保证方式为连带责任保证，保证担保范围为借款本息、罚息及实现债权的所有相关费用，保证期限为保证担保范围内所列各项偿清完毕为止，黄烨作为担保人在《抵押担保借款合同》上签字确认承担连带责任保证。对于黄烨主张其在物的担保以外承担保证责任的问题，截止一审法庭辩论终结前，各方均未向法庭提交关于本案物的担保的有效证据，且黄烨也未向法庭提供富农合作社与田地故意欺骗其作为本案担保人的相关证据，故对于黄烨要求其在物的担保以外承担保证责任的主张，不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，黄烨应按照连带责任保证对本案的本金及利息承担连带保证责任。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，对黄烨辩解不应承担保证责任的意见不予采纳，故黄烨应当对本案的债务承担连带责任保证，黄烨承担保证责任后，有权向田地追偿。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院》第九十条之规定，判决：一、田地于判决生效后六十日内偿还印江土家族苗族自治县木黄镇富农农民资金互助专业合作社借款本金200000元及支付相应利息(2019年6月29日起至2019年8月29日止的利息，以借款本金200000元为基数，按年利率12%计算。2019年8月30日起至全部款项还清之日止的利息，以实际尚欠本金为基数，按年利率18%计算)；二、黄烨对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回印江土家族苗族自治县木黄镇富农农民资金互助专业合作社的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由田地负担。 二审中，黄烨向本院提交了下列新的证据： 《互助金使用申请书》、《印江住房和城乡建设局不动产产权情况记载》、《铜仁市农民资金互助合作社试点监督管理工作的实施意见》。证明目的：1.富农合作社贷前论证意见就是建立在房产抵押的基础上，从而同意放贷的事实；2.田地所有00000332号房产不存在权利瑕疵，不能进行抵押登记的情形；3.富农合作社的放贷行为违法该《实施意见》的规定，一审关于利息计算错误。 富农合作社的委托诉讼代理人对三份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，按照铜仁市的相关文件，富农合作社向田地放款是符合要求的。 富农合作社、田地均未向本院提交新的证据。 本院对证据的分析与认定：《互助金使用申请书》结合本案其他证据说明田地系富农合作社的社员，具有向富农合作社申请互助金的主体资格，对该份证据予以采信；《印江住房和城乡建设局不动产产权情况记载》证明了田地提供抵押的自有房屋上没有权利负担，予以采信；《铜仁市农民资金互助合作社试点监督管理工作的实施意见》要求富农合作社应向具有其社员资格的人发放资金，而田地具有该资格，故达不到黄烨的证明目的，不予采信。 二审另查明：富农合作社与田地于2018年8月30日签订《互助金互助合同书》时即向田地发放了互助金，并未要求田地就其提供抵押的自有房产去房产管理部门办理抵押登记，其时田地印江县县委解放路印房权证峨岭镇字第××号房产上未设定权利负担。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、富农合作社向田地发放贷款是否违反了法律规定；二、富农合作社向田地发放贷款本金的金额应如何认定；三、黄烨是否只应对田地提供的抵押物变现所得价款不足清偿部分承担连带保证责任。 关于焦点一，富农合作社虽然不是专门的金融机构，但按照国家相关政策规定，其可以向其入社的社员提供资金的融通服务。本案中，田地加入富农合作社，成为富农合作社的社员，故富农合作社依照田地的申请发放互助金(贷款)不违反法律的禁止性规定，应属有效。 关于焦点二，从网上银行电子回单等证据显示2018年8月30日富农合作社向田地发放的贷款金额为200000元，田地称当日向富农合作社支付的12000元系三个月的贷款利息，系当事人为规避法律规定所为，应属于出借人预先在本金中扣除利息的情形，本案借款本金应认定为188000元。 关于焦点三，富农合作社与田地、黄烨于2018年8月30日签订的《抵押担保借款合同》第三条第一款约定“乙方（田地）自愿以印江县县委解放路印房权证峨岭镇字第××号房产作为抵押物，详见《抵押物清单》；抵押担保的范围为借款本息、罚息及实现债权的所有相关费用；抵押担保期限同借款期限。当乙方不能按期偿还借款本息，甲方（富农合作社）有权将抵押物作价、拍卖、变卖或以其它方式处理，从所得价款中优先得到偿还”。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”，本案中抵押担保借款合同明确约定了债务人田地以其自有房产为所借款项提供抵押担保，而债权人富农合作社在签订合同后立即提供借款，其虽未有抛弃抵押权的意思表示，但因其怠于行使要求债务人田地办理房屋抵押登记手续，导致抵押权未设立，债权人富农合作社与债务人田地均有过错。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”和第一百九十四条第二款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”之规定，虽然抵押权未设立，债权人依照法律规定仅丧失优先受偿权，但抵押合同已经生效，且田地所有的该套房屋上没有设定其他权利负担，债权人仍然可就该套房屋作价、拍卖、变卖或者其他方式所得价款主张受偿。《抵押担保借款合同》第三条第三款约定“丙方黄烨作为保证担保人，担保人自愿承诺保证方式为不可撤销的无抗辩权的连带责任保证；保证范围为借款本息、罚息及实现债权的所有相关费用；保证期限为保证范围内所列各项清偿完毕为止“，当事人约定黄烨提供的保证方式为”不可撤销的无抗辩权的连带责任保证“应从其自愿，但该“无抗辩权”不应包含法律规定的抗辩权在内。故黄烨以前述《物权法》第一百九十四条第二款主张其应在田地提供抵押物价值范围内免责的理由能够成立，予以支持。黄烨应对田地提供抵押物价值不能清偿部分承担连带保证责任。 综上所述，黄烨关于一审认定借款本金金额不当和其应承担全部债务承担连带保证责任错误的上诉理由能够成立，予以支持。黄烨主张案涉合同无效的上诉理由不能成立，不予支持；原判处理不当，二审对此予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省印江土家族苗族自治县人民法院(2020)黔0625民初546号民事判决； 二、田地于本判决生效后三十日内偿还印江土家族苗族自治县木黄镇富农农民资金互助专业合作社借款本金188000元及支付相应利息(2019年6月29日起至2019年8月29日止的利息，以借款本金188000元为基数，按年利率12%计算。2019年8月30日起至全部款项还清之日止的利息，以实际尚欠本金为基数，按年利率18%计算)； 三、印江土家族苗族自治县木黄镇富农农民资金互助专业合作社可就田地提供的抵押物印江县解放路印房权证蛾岭镇字第××号房产作价、拍卖、变卖或者其他方式所得价款受偿，黄烨对上述房产拍卖、变卖所得价款不足以清偿部分债务承担连带清偿责任； 四、驳回印江土家族苗族自治县木黄镇富农农民资金互助专业合作社的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由田地负担；二审案件受理费4300元，由印江土家族苗族自治县木黄镇富农农民资金互助专业合作社、田地各自负担2000元，黄烨负担300元。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆飚 审判员  柳文辉 审判员  熊 健 二〇二〇年七月十六日 法官助理李向梅 书记员覃光林