广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14741、14742号上诉人（原审37996号案原告、39431号案被告）：梁俏虹，女，1982年12月29日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：周丹，广东法全律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。上诉人（原审39431号案原告、37996号案被告）：广州红海人力资源集团股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区万福路137号三楼。法定代表人：蒋宏穗，职务：董事长。委托诉讼代理人：谭静，女，该公司职员。原审第三人：广州市茂名石化宾馆有限公司，住所地广东省广州市荔湾区站前路101、103号。法定代表人：冯武，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈艺琪，女，该公司职员。委托诉讼代理人：王瑛，女，该公司职员。上诉人梁俏虹、上诉人广州红海人力资源集团股份有限公司（以下简称红海公司）因与原审第三人广州市茂名石化宾馆有限公司（以下简称茂名石化公司）劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初37996、39431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。梁俏虹在一审的诉讼请求：1.确认梁俏虹与红海公司在2010年10月9日至2019年6月19日期间存在劳动关系；2.红海公司支付2019年2月份工资4826元、3月份工资4826元、4月份工资4826元、5月份工资4826元、6月份工资4216元；3.红海公司支付梁俏虹2018年未休年假工资待遇2219元；4.红海公司支付梁俏虹解除劳动关系的经济补偿金43434元；5.诉讼费由红海公司承担。红海公司在一审的诉讼请求：1.红海公司无需向梁俏虹支付2019年2月至4月期间的工资6300元；2.红海公司无需向梁俏虹支付解除劳动关系经济补偿金35108.1元；3.梁俏虹承担诉讼费用。一审法院判决如下：一、确认梁俏虹与广州红海人力资源集团股份有限公司于2010年10月9日至2019年6月19日期间存在劳动关系；二、广州红海人力资源集团股份有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向梁俏虹支付2019年2月至6月19日期间的工资9558.62元；三、广州红海人力资源集团股份有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向梁俏虹支付解除劳动关系经济补偿金35108.1元；四、驳回梁俏虹的其他诉讼请求；五、驳回广州红海人力资源集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由梁俏虹、广州红海人力资源集团股份有限公司各自负担10元。判后，梁俏虹、红海公司均不服一审判决。梁俏虹上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项、第四项；2.依法改判红海公司向梁俏虹支付2019年2月-6月19日期间工资共计23520元；3.依法改判红海公司向梁俏虹支付2018年未休年休假工资待遇2219元；4.依法改判红海公司向梁俏虹支付解除劳动合同关系的经济补偿金43434元。事实与理由：一、欠发2019年2月至6月19日的工资及解除劳动关系的经济补偿金，应按照未被退回的工资标准计付。红海公司自2019年1月起未安排梁俏虹工作，但是也没有通知梁俏虹如何处置双方劳动关系，更没有向梁俏虹发放任何工资，红海公司不予安排工作等恶意处置劳动关系的行为，使梁俏虹在该期间无法正常参加工作并取得劳动报酬，被迫在2019年6月18日向红海公司递交《被迫解除劳动合同通知书》，解除了双方的劳动关系。故应按公平原则及本案实际情况，按照梁俏虹最后一日实际参加工作前12个月（即2018年1月至2019年1月）平均工资计付欠发的2019年2月至6月19日的工资以及解除劳动合同关系的经济补偿金。二、一审法院适用法律错误，红海公司应向梁俏虹支付2018年未休年休假期间工资待遇2219元。依据《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。结合梁俏虹的工作特点，红海公司将梁俏虹派遣至茂名石化公司处工作，并不存在因梁俏虹工作需要将2018年的年休假跨年安排至2019年的情况，且红海公司从未以任何形式通知梁俏虹将2018年年休假跨年安排至2019年，另外红海公司自2019年1月起从未安排梁俏虹工作的行为，表明其没有安排梁俏虹享受2018年年休假的意图。况且，梁俏虹入职以来，红海公司亦从未安排梁俏虹跨年享受年休假。所以，一审法院认定红海公司应向梁俏虹支付2019年2月至6月19日的工资已经超过2018年5天未休年休假，无需向梁俏虹支付2018年未休年休假工资，没有事实与法律依据。红海公司答辩称，不同意梁俏虹所主张的款项，坚持在一审的意见及我方的上诉意见。茂名石化公司答辩称，同意红海公司的意见。红海公司上诉请求：1.判令红海公司无需向梁俏虹支付2019年2月至4月期间的工资6300元；2.判令红海公司无需向梁俏虹支付解除劳动关系经济补偿金35108.1元；3.判令梁俏虹承担诉讼费用。事实与理由：一、不同意支付梁俏虹2019年2月至4月期间的工资6300元。梁俏虹从2019年2月开始一直以怀孕为由向红海公司请假，至离职也未回公司上班，由于梁俏虹没有按照《劳动合同》约定履行相关义务，因此红海公司也没有义务向梁俏虹支付2019年2月至4月的工资。二、不同意向梁俏虹支付解除劳动关系经济补偿金35108.1元。梁俏虹从2019年2月起开始休假后一直未回公司上班，红海公司也从未向梁俏虹提出过解除劳动合同，而是梁俏虹提出与红海公司于2019年4月30日解除劳动关系，梁俏虹一直未正常提供劳动，已经违反了双方《劳动合同》的约定，还要红海公司支付经济补偿金，显然不符合法律规定。梁俏虹答辩称，我方并非不服从红海公司的安排，红海公司单方变更劳动合同的内容，不安排我方的工作，导致无法继续原劳动合同，故梁俏虹才被迫提出解除劳动合同。茂名石化公司答辩称，同意红海公司的意见。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。另查明，梁俏虹2018年1月至12月应发工资依次为：5652.83元、4058元、4209元、4855.83元、5039.66元、4670.66元、4318元、4874元、4477.66元、4971.97元、3838元、9160.52元。红海公司于2019年1月2日对梁俏虹作出《待岗通知书》，其中载明“你在未收到被安排到其他岗位工作的通知书前，先行待岗，我司将按规定为你支付待岗工资，并为你交纳社会保险……”本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于红海公司是否需要向梁俏虹支付2019年2月-6月19日期间工资以及如需支付、工资数额是多少的问题。本案中，红海公司与梁俏虹之间形成劳务派遣关系，梁俏虹由红海公司派遣至茂名石化公司工作。梁俏虹主张其被茂名石化公司退回后，红海公司没有安排其工作。红海公司则主张是梁俏虹一直在请事假。而根据查明的事实，红海公司在2019年1月2日向梁俏虹发出《待岗通知书》，通知梁俏虹在未收到被安排其他岗位工作的通知前，先行待岗，红海公司将按规定支付待岗工资。但红海公司自2019年2月起没有向梁俏虹支付工资。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”据此，一审认定红海公司应按最低工资标准，按月向梁俏虹支付2019年2月-6月19日期间的报酬9558.62元并无不当，本院予以维持。红海公司认为无需支付、以及梁俏虹认为应按被退回前的工资标准支付均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于红海公司是否应向梁俏虹支付解除劳动合同的经济补偿金以及如需支付、数额是多少的问题。如上所述，红海公司在2019年1月2日通知梁俏虹先行待岗，红海公司将按规定支付待岗工资。现无证据证明红海公司曾安排梁俏虹到其他岗位工作而梁俏虹予以拒绝，而红海公司自2019年2月起没有向梁俏虹支付工资。据此，一审认定梁俏虹构成被迫解除劳动合同，红海公司需向梁俏虹支付解除劳动合同经济补偿金并无不当，红海公司主张无需支付经济补偿金的理由不成立，本院不予采纳。至于计算经济补偿金的基数即离职前12个月月平均工资的问题。梁俏虹在2019年1月至6月19日解除劳动合同前仅按最低工资标准领取待岗工资是由于红海公司没有安排其工作并通知先行待岗所导致的，也即梁俏虹在2019年2月之后未向红海公司提供劳动、领取最低工资标准的工资并不是梁俏虹个人原因造成的，因此在计算梁俏虹离职前12个月月平均工资时，应以梁俏虹离职前正常提供劳动的12个月即2018年1月至2018年12月的月工资进行计算。现梁俏虹主张按照月平均工资4826元的标准计算其经济补偿金为43434元，并未超出本院以梁俏虹2018年1月至2018年12月的月平均工资为基数计算梁俏虹应得的经济补偿金的总额，故本院对梁俏虹提出的红海公司应支付解除劳动关系经济补偿金43434元的请求予以支持。一审认定的梁俏虹离职前12个月的月平均工资有误，本院予以纠正。关于红海公司是否应向梁俏虹支付2018年未休年休假工资待遇的问题。《企业职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”茂名石化公司主张梁俏虹已经享受了2018年的年休假，并提供2018年度《石化宾馆劳务工考勤表》为证。梁俏虹确认该考勤表上的签名为其本人签名，但认为考勤表只有月份，年度是公司方手写上去的，并主张其2018年是休2017年的年休假。红海公司以及茂名石化公司对此不予确认，主张公司规定是当年休当年的年休假。鉴于梁俏虹未能举证证明2018是休2017年的年休假，且其在上诉状也确认红海公司从未有安排其跨年度享受年休假的情况，故本院对梁俏虹主张未享受2018年的年休假不予采信。梁俏虹请求支付2018年未休年休假工资，依据不足，一审认定红海公司无需支付2018年未休年休假工资的处理结果并无不当，本院亦予以维持。综上所述，梁俏虹的上诉请求部分成立，应予以支持，部分不能成立，应予驳回。红海公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初37996、39431号民事判决第一、第二、第四、第五项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初37996、39431号民事判决第三项为：广州红海人力资源集团股份有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向梁俏虹支付解除劳动关系经济补偿金43434元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案二审案件受理费共20元，分别由上诉人梁俏虹负担5元、上诉人广州红海人力资源集团股份有限公司负担15元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  印 强二〇二〇年七月三十日书记员  张 曦罗敏婷