浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1481号 上诉人（原审原告）：周永江，男，1975年9月3日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周超龙，男，1971年9月13日出生，汉族，住诸暨市。 被上诉人（原审被告）：徐贤安，男，1956年5月4日出生，汉族，住诸暨市。 上诉人周永江因与被上诉人周超龙、徐贤安合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初4179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人周永江及其委托诉讼代理人杨绍军、被上诉人周超龙到庭应询。本案现已审理终结。 周永江上诉请求：撤销一审判决，改判周超龙支付承包款100万元及相应利息、徐贤安承担连带保证责任。事实与理由：一审判决认定周超龙与广大建设集团有限公司（以下简称广大公司）系挂靠关系的理由和证据不足，两者应为企业内部承包经营合同关系。1.挂靠（出借资质）是指无建筑施工资质的企业或个人借用建筑施工资质，并以该借用资质企业的名义承接工程；在工程实施过程中，建筑企业仅出借资质，不参与实质性施工，也无人员、设备、资金等投入，工程施工所需的人员、设备、资金等实际由挂靠企业或个人投入完成。而广大公司不但为周超龙提供了经营所需的抚州分公司印章、银行账户等，还为其施工提供了项目经理等管理人员，投入资金垫资施工，显然不是挂靠关系。从案涉江西莱东华义实业有限公司（甲方）与广大公司（乙方）、周超龙（丙方）于2017年4月1日签订的《协议》约定来看，甲方厂房工程由乙方垫资建造，甲方应付乙方垫资工程款800万元，说明广大公司为工程投入了大量资金。故周超龙主张的挂靠关系不成立。2.如前所述，在周超龙经营抚州分公司期间，广大公司投入了项目管理人员、资金等，可以确定两者之间属于企业内部承包经营合同关系。该承包经营合同关系中双方意思表示真实，不违反国家强制性、禁止性规定，应属有效，周超龙应按合同约定上缴承包款，徐贤安应承担连带担保之责。3.在建筑企业与实际施工人产生的工程款结算纠纷中，不管是挂靠还是违法分包或者转包，合同关系即便无效，但当实际施工人向建筑企业请求支付工程款时，对合同约定的承包款（管理费）均要作相应的扣除，剩余部分才是实际施工人所有。即实际施工人无权享有约定承包款（管理费），该款应留在建筑企业。同理，周超龙作为实际施工人也无权享有约定承包款（管理费），该款在审计或结算中均应扣除，至于该款最终应归广大公司还是上交国家，属不同法律关系。一审判决导致被上诉人获得了额外利益。 周超龙辩称，1.周超龙并非广大公司员工，从未在广大公司领取任何工资，后者也未为其缴纳社保。案涉两个建设工程项目中，江西莱东华义实业有限公司厂房工程系周超龙承接并挂靠在广大公司，工程所有钱款均由周超龙支付，广大公司并未派驻任何人员，也不了解工程实际情况，更未提供场地、资金或人员。故广大公司与周超龙之间系挂靠关系，不存在支付承包费的问题。2.上诉人所称可作扣除的管理费，应当在工程款具体结算时单项扣除，与其本案主张的承包费无关。且案涉两个工程已经完全停工并破产清算，清算协议已经签订，江西莱东华义实业有限公司厂房工程所有债权债务均由建设单位承担，与广大公司无关，广大公司从未支付任何资金。3.2017年4月1日三方《协议》所涉垫付款全部由周超龙支付，其第六条明确约定广大公司应在收到工程款后支付给周超龙。如系广大公司垫付，就无需向周超龙支付。广大公司实际从未支付任何款项，也不能提供相应银行流水。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐贤安提交书面答辩状辩称，1.周超龙与广大公司签订的案涉《承包合同》应属无效合同，将企业资质等以轻包形式收取承包费的行为违法。2.本案已超过诉讼时效。3.债权转让并不代表担保权利的延续。4.案涉《承包合同》没有约定担保期，担保期应为6个月，本案已超过担保期。5.案涉工程属于挂靠关系，广大公司并未为徐贤安缴纳社保，其并非该单位职工。6.广大公司并未办理抚州分公司的营业执照、资质证书，乱收管理费。综上，徐贤安不应承担担保责任。 周永江向一审法院起诉请求：1.判令被告周超龙支付原告承包款100万元，并支付自起诉之日起至款付清日止按年利率6%计算的利息损失；2.判令被告徐贤安对上述第一项债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年3月30日，广大公司（甲方）与被告周超龙（乙方）签订《承包合同》一份，约定甲方在江西省抚州市设立大区公司（办事处）并由乙方承包经营；大区公司（办事处）由乙方独立核算、自负盈亏；承包期限五年，自2015年3月30日起至2020年3月29日止；承包费：第一年承包基数50万元，完成产值7000万元；超过7000万元的，另按实际完成产值1%上交公司承包款；第二年承包基数50万元，完成产值6000万元；超过6000万元的，另按实际完成产值1%上缴公司承包款；第三年至第五年每年承包基数50万元，每年完成产值5000万元；超过5000万元的，另按实际完成产值1%上缴公司承包款；承包款支付时间：第一年管理费在签订承包合同时缴清，超产部分按实结算；第二年开始基数部分管理费在每年的3月31日前缴清；超产部分按实结算等。被告徐贤安在该合同担保人处签字按手印。嗣后，被告周超龙开始以广大公司名义对外承接工程项目。合同签订后，被告周超龙仅支付了广大公司第一年承包费，后续承包费至今未付，被告徐贤安亦未履行保证责任。2019年12月10日，广大公司与原告周永江签订《公司债权转让协议书》一份，约定广大公司将被告周超龙拖欠的承包费100万元债权转让给原告，并于2019年12月18日向两被告寄送了《债权转让通知书》（两被告陈述均未收到）。嗣后至今，两被告均未能向原告周永江履行债务。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”虽案涉《承包合同》外观系对区域承包经营权的约定，但被告周超龙自述其与广大公司仅系挂靠关系，工程项目亦系其独自操作，故该合同的实质应认定为借用资质。综上，广大公司与被告周超龙、徐贤安签订的《承包合同》因违反法律、行政法规的禁止性规定，应属无效，合同关于承包费的约定亦属违法，法院不予保护。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定,判决:驳回原告周永江的全部诉讼请求。一审案件受理费13800元，减半收取计6900元，由原告周永江负担。 二审中，上诉人周永江向本院提交了：证据1.广建发[2015]06号、07号通知各一份，证明广大公司于2015年3月30日决定设立抚州分公司，分别任命徐贤安为总经理助理（分管抚州分公司全面工作）、周超龙为分公司经理，故周超龙与广大公司间系企业内部承包经营关系，并非挂靠关系。周超龙质证认为：真实性无异议，但据其了解抚州分公司没有注册登记，广大公司也未派驻人员，造成案涉两个工程于2016年停工、2017年破产清算。徐贤安质证认为：其不是广大公司员工，没有社保参保记录，广大公司无权作出上述任命。证据2.《水电安装工程分包合同》一份，证明周超龙以广大公司抚州分公司名义与王伟彪订立合同，并非以个人名义开展经营业务；证据3.江西省抚州市东乡区人民法院（2017）赣1029民初914号民事判决书一份，证明王伟彪以广大公司、抚州分公司、周超龙为共同被告提起诉讼，法院判决由广大公司、抚州分公司承担责任，周超龙不承担责任。周超龙质证认为：对证据2、3的真实性无异议，但判决最后的履行单位是建设单位即江西莱东华义实业有限公司，并非广大公司。徐贤安未作质证。证据4.工程承包协议书二份、宣林苗社保参保记录一份，证明案涉两个建设工程项目由广大公司承接，并在工程施工中指派项目经理宣林苗、张健生等管理技术人员进行施工，不是挂靠施工。周超龙质证认为：真实性无异议，但江西禧仁珠宝有限公司厂房工程与周超龙无关，并非由其实际施工；广大公司没有向抚州派驻人员、不了解项目实际情况，宣林苗、张健生从未到过项目现场，广大公司也不能提供派驻人员出勤记录、交通记录、工资流水等。徐贤安质证认为：没有证据证明张健生系广大公司员工，宣林苗的名字是事后涂改填写上去的。本院经审查认为，上述证据均发生在广大公司与周超龙之间，因周超龙对真实性无异议，本院对真实性予以确认，但不足以达到上诉人的证明目的。 二审中，被上诉人周超龙向本院提交了：娄底市娄星区企业职工社会养老保险局《证明》，证明周超龙自2017年10月开始在湖南恒宇电力建设有限公司缴纳基本养老保险，广大公司没有为周超龙缴纳任何社保。周永江质证认为：真实性无法确定，即使真实，也不能否定周超龙与广大公司存在企业内部承包关系，因为现实中存在挂靠缴纳养老保险的情况；周永江不清楚广大公司有否为周超龙缴纳养老保险。徐贤安未作质证。本院经审查认为，因周超龙未提交证据原件供核对，不予确认。 徐贤安未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人周永江虽主张被上诉人周超龙与广大公司构成企业内部承包经营关系，但未提交能证明周超龙系广大公司职工的诸如劳动合同、工资发放凭证、保险缴纳记录等证据，也未提交能证明广大公司曾指派人员直接参与案涉工程施工、对外直接向发包人承担合同上权利义务的证据，故其上述主张缺乏相应依据，本院不予采信。结合广大公司与周超龙在案涉《承包合同》中的约定，以及对江西莱东华义实业有限公司厂房工程的结算情况，一审法院认定周超龙系借用广大公司资质承揽工程，进而认定双方《承包合同》违法无效，并无不当。合同无效后，建筑企业与实际施工人就具体工程款进行结算时，基于其管理责任请求扣除的管理费与本案上诉人基于合同约定主张的承包款，属不同法律关系，本案也不涉及实际施工人建设工程款的结算问题，上诉人有关承包款（管理费）应作扣除的主张，于法无据，本院不予支持。 综上所述，周永江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人周永江负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年七月十七日 书记员 张青炀