河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4048号上诉人(原审原告):秦皇岛市海港区人民政府文化路街道办事处，住所地河北省秦皇岛市海港区红旗路159号。负责人：孙和平，该办事处主任。委托诉讼代理人：董颖敏，河北万千律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雷，该单位工作人员。被上诉人（原审被告）：张煊若，女，1964年6月21日出生，回族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：高恰、肖克贵，河南仟问律师事务所律师。原审被告：秦皇岛市嘉远房地产开发集团有限公司，住所地秦皇岛市海港区河北大街中段137号。法定代表人：刘嘉诚。上诉人秦皇岛市海港区人民政府文化路街道办事处（以下简称文化路办事处）因与被上诉人张煊若、原审被告秦皇岛市嘉远房地产开发集团有限公司（以下简称嘉远房地产）案外人执行异议之诉一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人文化路办事处委托诉讼代理人董颖敏、张雷，被上诉人张煊若的委托诉讼代理人高恰、肖克贵到庭参加诉讼，被上诉人嘉远房地产经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。文化路办事处上诉请求：撤销一审判决，请求二审法院查明事实依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人作为秦皇岛市海港区人民政府的一个派出机关,2004年根据秦皇岛市海港区人民政府对企业改制的要求及当时的现状,协商后在2005年1月24日与原审第三人嘉远房地产签订《整体兼并协议书》(以下简称“协议书”)。一审法院叙述了“协议书”中的前六条内容,认定了第一至三条的约定,并重申了双方协议的主要交易对象为土地及地上附着物,而综合楼开发的经济责任、法律责任与上诉人无关。就此一审法院就认定该“协议书”实际属土地使用权转让合同,实属断章取义。“协议书”中第四至十一条约定了上诉人交付其土地使用权后,“嘉远房地产”交付房屋的内容。其中，第八条约定:嘉远房地产应于2006年10月底前装修完上诉人所得的四楼、五楼及一楼的1/3面积房屋、3个车位、上诉人办公楼后院三角地所建884平方米一至四层楼房,并办齐前述上诉人所得部分的产权证、土地证等相关证件,费用由嘉远房地产负责。本案诉争的房屋就是三角地所建884平方米的43套房屋中的13套楼房。协议书中明确约定了双方的权利和义务,上诉人向嘉远房地产交付土地和地上附着物等有价的财产,嘉远房地产建设完后交付符合双方约定的房屋及装修设施。由于嘉远房地产如约交付,上诉人于2014年将其诉至秦皇岛市中级人民法院,经过多次评估确定损失后,于2017年9月4日下发判决书,确定了三角地处剩余的16套房屋在判决生效后15日内嘉远房地产交付上诉人,并办理该房屋的确权手续,承担一切税费，嘉远房地产未上诉该判决已生效。为此,一审法院明知协议书和秦皇岛市中级人民法院的判决内容,并作为佐证事实的证据予以引用后,还作出了这么严重错误的认定,请二审法院予以纠正。二、一审法院适用法律错误。上诉人与嘉远房地产签订的协议书在公证后生效，在签订该公证的协议书之前，由文化路街道办事处商业管理站与嘉远房地产于2003年6月2日签订了《联合开发文化路办事处商业管理站综合楼合同书》,在协议书生效后，该合同书即行废止。从协议书约定的内容可以看出双方完全是一种置换行为,没有合作开发的任何约定。以上诉人拥有的国有土地使用权,置换成嘉远房地产未建造的图纸上明确标注的房屋为条件等相关置换约定。因此,一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用杈合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》认为是土地使用权转让合同,而非房屋买卖合同,实属适用法律错误。一审法院所说的“属土地使用权转让合同”,其转让费用是多少?应怎么履行?综上，涉案房产是上诉人在2005年1月份交付了土地和各项手续后与第三人置换形成的,上诉人对嘉远房地产名下的本案诉争的13套和案外的3套房屋具有特定的专属权利,完全优于本案被上诉人张煊若对嘉远房地产所主张的金钱债权。张煊若答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、原审法院认定文化路办事处对嘉远房地产享有的不是物权，而是一般债权，并不优于张煊若对嘉远房地产所享的债权，具有事实和法律依据，文化路办事处对嘉远房地产享有的一般债权不能排除对本案所涉房产的执行。1、案涉《整体兼并协议书》的性质实为土地使用权转让合同，并非房屋买卖行为，不能排除执行法院对本案争议房产的执行。原审法院依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，认为文化路办事处与本案被执行人嘉远房地产签订的《整体兼并协议书》实为土地使用权转让合同，并非房屋买卖合同，有事实和法律依据，该事实认定正确。根据被执行人嘉远房地产在秦皇岛市中级人民法院（2014）秦民初字第202号案件中的答辩“文化路办事处与嘉远房地产之间于2005年4月24号签订文化路137号综合楼合作项目”，以及2013年12月嘉远房地产公司出具的《关于嘉远SOHO公寓部分房产未交付未确权给文化路街道办事处的说明》“嘉远SOHO公寓是我公司与文化路办事处合作项目”；而且协议书第二条约定：“嘉远房地产公司与文化路办事处下属企业商业管理联合开发的综合楼项目前期以商业管理站名义所办的规划手续、开工手续、土地手续及相关资料全部交付给嘉远房地产，综合楼的经济责任、法律责任及费用全部由嘉远房地产承担，与文化路办事处无关”；第三条约定：嘉远房地产兼并文化路办事处下属企业后自行办理土地过户及综合楼的相关手续，自行交纳土地出让金及相关费用；第十一条约定：“本协议经甲乙双方签字盖章、公证部门公证后生效，2003年6月2日由文化路街道办事处商业管理站与甲方所签订的《联合开发文化路办事处商业管理局综合楼合同书》即行废止”。综合上述情况并结合该协议书全文内容，足以判断该协议的主要交易对象是为土地及地上附着物，综合楼的经济责任、法律责任及费用全部由嘉远房地产承担，与文化路办事处无关，该协议的性质为土地使用权转让合同，而非房地产买卖合同。2、案涉《整体兼并协议书》第四条约定的土地使用权转让的唯一付款方式为“以物抵债”，即嘉远房地产以开发的部分房产来抵付其兼并乙方下属企业商业管理站而应向文化路办事处支付的费用，该约定也并非文化路办事处上诉状中所陈的“置换行为”，而是属于一般金钱给付之债，不能排除本案执行。根据案涉《整体兼并协议书》第十二条约定：“如甲方违反本协议，甲方按2004年6月30日秦皇岛星日阳会计师事务所对乙方下属商业管理站净资产评估价值的百分之二百对乙方进行赔偿”。由此可知，文化路办事处与嘉远房地产在达成案涉协议书前，已对拟转让标的价值进行了评估，且协议第四条约定“因甲方资金困难，甲方兼并乙方下属企业商业管理站唯一付款方式为：甲方用其开发的综合楼四、五楼（面积1482.4平方米）及一楼商业用房面积的1/3（位于一楼东侧、剔除公摊面积后商场实用面积的1/3，以房产部门核定的数字为基数）抵付甲方兼并乙方下属企业商业管理站的费用”。该条款的性质属于“以物抵债”条款，即嘉远房地产以开发的部分房产的物权来抵付其兼并乙方下属企业商业管理站而应向文化路办事处支付的兼并费用，并非房屋买卖行为，而是一般金钱给付之债。因此，嘉远房地产与文化路办事处在债务清偿期限届满前达成的以物抵债条款，之后双方并未实际履行，文化路办事处对嘉远房地产所享有的不是物权，而是一般金钱之债的债权，仅享有要求嘉远房地产履行以物抵债的权利。因此，该以物抵债的协议约定并不能产生物权变动的法律效力，也不具有优先于其他债权人的效力。文化路办事处所享有的债权仅为一般金钱给付之债，该债权依法不能排除执行。3、秦皇岛中院所作的涉案生效判决，并不是对物权的确权判决，而是一般合同之债的判决。根据秦皇岛市中级人民法院于2017年9月4日作出的（2014）秦民初字第202号生效民事判决书的内容显示，该判决并非所有权确权判决，而是一般合同之债的判决，理由如下：（1）秦皇岛中院（2014）秦民初字第202号案件，法院所确定的案由为合同纠纷，并非房屋买卖合同纠纷，亦非所有权确权纠纷。（2）文化路办事处的原第一项诉讼请求为“1.请求确认嘉远S0H0寓一楼商业用房面积的1/3(位于一楼东侧，去除公用设施、剔除公摊面积后商场实用面积的1/3,以房产部门核定的数字为基数)四楼、五楼、新旧楼之间三角地上的三层小楼、3个地下车位的产权归文化路办事处所有，并由嘉远房地产为文化路办事处办理确权手续及承担所有相关费用，交付产权证”，但在该案审理过程中，文化路办事处又对第一项诉讼请求进行了变更，即“如上述房产嘉远房地产公司不能交付，嘉远房地产公司应按市场价值予以赔偿”，该变更后的诉讼请求系金钱之债诉请，并非所有权确权之诉。（3）秦皇岛中院所认定的事实和法律依据均与房屋所有权确权无关，而且秦皇岛中院也没有对本案争议房产的所有权归属问题进行审查及裁判。（4）秦皇岛中院所作出的判决书，并没有判决本案争议房产归文化路办事处所有，而是依据《合同法》及司法解释二作为该案的判决依据，其判项内容均为给付之债，均属债权范围，该判决书并非确权判决，不能排除本案执行。二、本案争议房产的所有权人为被执行人嘉远房地产，文化路办事处不是涉案房屋的权利人，其对涉案房产不享有足以排除执行异议的权利。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出的排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，高新区法院对涉案房产查封在先，文化路办事处依据房产被查封后秦皇岛中院于2017年另案作出的生效判决要求排除执行的，对于其异议请求依法不应予以支持。更何况，根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》（法发[2011]15号）第26条之规定，“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的应当撤销确权判决或者调解书”。嘉远房地产未出庭也未提交答辩状。文化路办事处向一审法院起诉请求：1、依法判令停止对位于秦皇秦皇岛市××大街××公寓××及××（除××房屋及秦皇岛市××大街××公寓××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、3638的强制执行，并解除对上述房屋的查封；2、本案诉讼费用由张煊若、嘉远房地产承担。一审法院认定事实：张煊若申请执行（河北省）迁安市嘉远房地产开发有限公司、秦皇岛市嘉远房地产开发集团有限公司、刘嘉诚借款合同纠纷一案，执行依据为（2015）开民初字第9727号民事判决书，在诉讼过程中，一审法院于2015年8月28日以（2015）开民初字第9727号民事裁定书及协助执行通知书轮候查封了秦皇岛市嘉远房地产开发集团有限公司名下位于秦皇秦皇岛市××、1688层2608、2618、2628、2668、2678，三层3588、3598、3608、3618、3628、3638，四层整层房产及位于河北河北大街××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××房以下简称涉案房产）。2016年11月7日，一审法院立案执行，执行案号为（2016）豫0191执6600号。在执行过程中，一审法院于2018年4月17日以（2016）豫0191执6600号之三执行裁定书及协助执行通知书续行查封了秦皇岛市嘉远房地产开发集团有限公司名下的上述房产。因文化路办事处使上述房屋处于脱封状态，一审法院查封变更为首封。2018年5月7日，一审法院作出（2016）豫0191执6600号之九执行裁定书，裁定拍卖上述房产。文化路办事处作为案外人对上述执行标的提出书面异议，要求一审法院停止对上述房屋的强制执行并解除查封措施。2019年7月26日，一审法院作出（2019）豫0191执异490号执行裁定书，驳回了其异议请求；2019年8月14日，文化路办事处向一审法院提起执行异议之诉。另查明：2005年1月24日，文化路办事处与嘉远房地产签订了《整体兼并协议书》一份，就嘉远房地产兼并文化路办事处的下属企业商业管理站达成以下协议：一、嘉远房地产就商业管理站兼并后，企业的资产归嘉远房地产所有（汽车除外），包括土地、地上附着物及债权债务；二、嘉远房地产与商业管理站联合开发的综合楼项目前期以商业管理站名义所办的规划手续、开工手续、土地手续及相关资料全部交付给嘉远房地产，前期综合楼的经济责任、法律责任及费用全部由嘉远房地产承担，与文化路办事处无关；三、嘉远房地产自行办理土地过户及综合楼的相关手续，自行交纳土地出让金及相关费用，兴建综合楼项目的经济责任与文化路办事处无关；四、因嘉远房地产资金困难，嘉远房地产兼并商业管理站唯一付款方式为，嘉远房地产用其开发的综合楼四、五楼及一楼商业用房面积的1/3抵付兼并商业管理站的费用，产权归文化路办事处所有；五、嘉远房地产负责为文化路办事处所得房产办确权手续并承担所有费用；六、文化路办事处办公楼后院三角地上所建一至四层楼884平方米房屋产权无偿归文化路办事处所有，并由嘉远房地产负责为文化路办事处办理确权手续并承担所有相关费用，建设资金由嘉远房地产筹集。该协议书还约定了关于装修、地下车位及违约责任等内容。2005年1月27日，文化路办事处与嘉远房地产将上述《整体兼并协议书》在秦皇岛市第三公证处进行公证。2014年12月3日，因嘉远房地产未按约履行上述《整体兼并协议书》的内容，文化路办事处将其诉至河北省秦皇岛市中级人民法院，请求确认涉案的相关房屋及车位的产权归其所有或进行赔偿。2017年9月4日，河北省秦皇岛市中级人民法院作出（2014）秦民初字第202号民事判决书。该判决书认定，2013年12月，嘉远房地产曾出具《关于嘉远SOHO公寓部分房产未交付未确权给文化路街道办事处的说明》，内容为：“嘉远SOHO公寓是我公司与文化路办事处合作项目，已于2008年竣工投入使用。四楼、五楼于2008年精装修后交付给文化路办事处。一楼商场净面积1/3和三角地的房产未交付，办事处多次催要一楼商场净面积1/3和三角地的房产确权和租金，但双方多次协商意见分歧较大，主要原因：验收较晚、未与中达公司进行结算，不能与办事处进行结算。”在该案审理过程中，查明包括五层512在内的18套房屋已被嘉远房地产出售，尚未出售的三角地上房屋共16套，包含本案涉案的1658、1688、2608、2618、2628、2668、2678、3588、3598、3608、3618、3628、3638。该案判决结果为：一、嘉远房地产为文化路办事处办理已交付的嘉远SOHO公寓四层及五层（除512房屋外）的房屋确权手续、承担一切税费、交付房屋所有权证书；二、嘉远房地产向文化路办事处交付嘉远SOHO公寓本案涉案的1658、1688、2608、2618、2628、2668、2678、3588、3598、3608、3618、3628、3638号房屋，并办理确权手续、承担一切税费、交付房屋所有权证书；三、嘉远房地产给付文化路办事处不能交付的房屋及车位部分赔偿款13,692,380元、租金损失5,327,472元、违约金1,598,242元。因嘉远房地产后未履行上述判决义务，文化路办事处申请强制执行，2019年9月24日，河北省秦皇岛市中级人民法院作出（2018）冀03执45号之一执行裁定书，终结了该次执行程序。又查明：2011年11月25日，文化路办事处向嘉远房地产交纳嘉远SOHO公寓501-511号房产的售房款共计3,499,687元。上述事实有（2016）豫0191执异490号执行裁定书、《整体兼并协议书》、（2014）秦民初字第202号民事判决书、（2018）冀03执45号之一执行裁定书及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身的原因未办理过户手续。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，结合文化路办事处与嘉远房地产签订的《整体兼并协议书》第一至三条的约定内容，双方协议的主要交易对象为土地及地上附着物，综合楼开发的经济责任、法律责任及费用则均由嘉远房地产承担，项目的经济责任也与文化路办事处无关。根据上述法律规定，该《整体兼并协议书》实际属土地使用权转让合同，而非房屋买卖合同。因此，文化路办事处对嘉远房地产享有的为一般债权，并不优于本案张煊若对嘉远房地产所享有的债权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出的排除执行异议的，人民法院不予支持。”本案中，一审法院对涉案房产的首次查封时间是2015年8月28日，河北省秦皇岛市中级人民法院作出的（2014）秦民初字第202号民事判决书的时间是2017年9月4日，根据上述规定，文化路办事处以河北省秦皇岛市中级人民法院作出的判决确认其对涉案房产享有的权利，对本案的执行并不产生影响。故文化路办事处对涉案房产提出的异议理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其对涉案房产享有的权利不能排除一审法院的强制执行。鉴于嘉远房地产经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果，由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决驳回原告秦皇岛市海港区人民政府文化路街道办事处的诉讼请求。案件受理费81,800元，由秦皇岛市海港区人民政府文化路街道办事处负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，文化路办事处认为其对案涉房产享有的权益可以排除执行的依据是《整体兼并协议书》，综合分析《整体兼并协议书》的约定内容，协议所涉交易对象为土地及地上附着物，综合楼开发的经济责任、法律责任及费用则均由嘉远房地产承担，项目的经济责任也与文化路办事处无关。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”，该《整体兼并协议书》实际属土地使用权转让合同，而非房屋买卖合同。在前述《整体兼并协议书》实质是土地使用权转让合同的情况下，房屋系嘉远房地产取得土地应支付的对价，现房屋尚未变更登记至文化路办事处名下时，嘉远房地产对文化路办事处负有支付相应对价的义务，文化路办事处对嘉远房地产享有要求支付对价的一般债权，并不能证明案涉房屋就归文化路办事处所有，其也不能排除对案涉房屋的执行。综上所述，文化路办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81,800元，由上诉人秦皇岛市海港区人民政府文化路街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 鲁金焕审判员 钟晓奇二〇二〇年七月十三日书记员 赵晓玥