山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终777号 上诉人（原审被告）：青岛衍锦置业有限公司，住所地青岛黄岛区灵山卫镇张家庄村1号楼。 法定代表人：郑广胜，董事长。 委托诉讼代理人：赵建龙，山东融信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛格瑞酒店物业管理有限公司，住所地青岛即墨区青威路以北嵩山二路以东。 法定代表人：丛伟英，总经理。 委托诉讼代理人：山序文，山东柏瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛泽升泰商贸有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路63-14号。 法定代表人：郭宗亮，董事长。 被上诉人（原审被告）：王艺璇，女，1974年1月30日出生，汉族，住青岛市崂山区。 上诉人青岛衍锦置业有限公司(以下简称衍锦公司)与被上诉人青岛格瑞酒店物业管理有限公司(以下简称格瑞公司)、青岛泽升泰商贸有限公司(以下简称泽升泰公司)、王艺璇民间借贷纠纷一案，山东省青岛市中级人民法院于2013年10月15日作出（2013）青民四初字第92号民事判决。衍锦公司不服，向山东省青岛市中级人民法院申请再审。青岛市中级人民法院于2016年9月12日作出(2016)鲁02民申125号民事裁定，驳回其再审申请。衍锦公司不服，向检察机关申请监督。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2018]37000000040号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年7月18日作出（2018）鲁民抗49号民事裁定，提审本案。本院于2019年4月10日作出（2018）鲁民再1086号民事裁定，裁定撤销山东省青岛市中级人民法院（2013）青民四初字第92号民事判决，发回山东省青岛市中级人民法院重审。山东省青岛市中级人民法院于2019年9月5日作出(2019)鲁02民初713号民事判决。衍锦公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人衍锦公司的法定代表人郑广胜及其委托诉讼代理人赵建龙，被上诉人格瑞公司的委托诉讼代理人山序文到庭参加诉讼。被上诉人泽升泰公司、王艺璇经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 衍锦公司上诉请求：1.撤销山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民初713号民事判决第二项；2.判决驳回格瑞公司对衍锦公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为衍锦公司应承担举证责任而衍锦公司没有完成举证责任从而判决衍锦公司承担保证责任是适用法律错误。2013年3月11日，王艺璇、刘芳荣将持有的衍锦公司全部股份转让给青岛丰华农工商有限责任公司，同时将公司公章交给了现在的法定代表人郑广胜。也就是说，在此之前，公章一直由王艺璇掌握。王艺璇出具的没有加盖公章的担保函落款时间为2013年1月25日，而此时公章是掌握在王艺璇手中。衍锦公司对此份证据予以否认时，其举证责任应由王艺璇一方承担，一审法院应当让王艺璇举证证明2013年1月25日其掌握的公章身在何处，担保函为什么没能加盖公章，从而证明其出具担保函时的日期就是2013年1月25日，而不是让衍锦公司承担继续举证责任。另外，由于一审法院程序违法，2013年发生的事情在2019年才重新审理，导致衍锦公司丧失了对担保函形成日期申请鉴定的机会，因此，一审法院依法也不能让衍锦公司承担继续举证责任。二、一审法院对本案认定事实不清，具体理由如下：一审庭审中，衍锦公司认为被上诉人涉嫌虚假诉讼，请求法庭依法审查债权转让双方是否有真实的债权债务关系以及债权转让实际履行的相关情况，一审法院对此视而不见，判决中没有任何提及。《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第一条明确规定“虚假诉讼一般包含以下要素：(1)以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；(2)双方当事人存在恶意串通；(3)虚构事实；(4)借用合法的民事程序；(5)侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益”。依据上述规定，衍锦公司认为一审法院没有对这种债权转让的真实性进行司法审查既导致事实不清又违背法律规定。综上，为维护衍锦公司的合法权益，特提起上诉，请求依法改判。 被上诉人格瑞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。衍锦公司担保函由时任法人代表签字，公司股东会一致决议同意，是衍锦公司的真实意思表示，该款项也实际用于衍锦公司黄岛项目，该担保函符合公司法公司章程的规定，合法有效。即使未加盖公章，也不影响其效力。再审该案也是公告开庭日期计算错误，与实体无关，股权转让后的衍锦公司主张股权转让前的衍锦公司与被上诉人之间的权利义务关系无效，无事实及法律依据。因此，衍锦公司的请求应予驳回。 被上诉人泽升泰公司、王艺璇未到庭，亦未答辩。 格瑞公司向一审法院起诉请求：1.衍锦公司、泽升泰公司、王艺璇连带偿还格瑞公司本金1750万元及计算按照每日万分之五计算至实际支付之日止的逾期还款违约金（自2013年1月25日计算至2013年8月26日为人民币1837500元）；2.衍锦公司、泽升泰公司、王艺璇连带承担本案诉讼费用。 一审法院查明，2012年12月5日，泽升泰公司、王艺璇共同作为借款人与出借人青岛鑫华顺商贸有限公司签订《借款合同》，约定：出借人拟向借款人出借款项金额为人民币5000万元整，最终借款金额以实际借款额为准。出借人以汇款、汇票等方式向借款人支付的款项均为该合同项下的款项，均受该合同约束。借款期限为自2012年12月5日至2012年12月31日。合同签订当日，青岛鑫华顺商贸有限公司向泽升泰公司及王艺璇指定的诸城市昊宝服饰有限公司分两次汇款800万元、1000万元，共计1800万元。 2013年1月25日，格瑞公司与泽升泰公司、王艺璇及青岛鑫华顺商贸有限公司共同签订《还款协议书》，约定：鉴于截至目前，泽升泰公司、王艺璇尚欠青岛鑫华顺商贸有限公司本金人民币1750万元，以上款项已用于衍锦公司的黄岛项目。现青岛鑫华顺商贸有限公司将其对泽升泰公司、王艺璇的全部债权1750万元转让给格瑞公司，格瑞公司同意受让，泽升泰公司、王艺璇无异议且同意直接向格瑞公司偿付上述欠款。上述欠款仍由泽升泰公司、王艺璇两方负连带责任偿还。自该协议签订之日起，泽升泰公司、王艺璇两方承担连带责任，每日按上述全部债权数额的万分之五向格瑞公司支付逾期还款违约金。 2013年1月25日，衍锦公司出具《担保函》一份，内容为：“2013年1月25日，青岛鑫华顺商贸有限公司、青岛泽升泰商贸有限公司、王艺璇、青岛格瑞酒店物业管理有限公司签订了《还款协议书》。我公司愿意就上述《还款协议书》项下王艺璇、青岛泽升泰商贸有限公司的全部责任和义务承担不可撤销的连带担保责任。保证期限三年，自相应履行期限届满之日起算。保证人：青岛衍锦置业有限公司法定代表人签署：王艺璇2013年1月25日”。同日，王艺璇、刘芳荣向格瑞公司出具《股东会决议》，衍锦公司的全体股东王艺璇、刘芳荣同意衍锦公司对上述《还款协议书》中泽升泰公司、王艺璇的全部责任和义务承担不可撤销的连带担保责任，保证期间三年，自相应履行期限届满之日起算。 2013年3月11日，衍锦公司的股东王艺璇、刘芳荣将持有衍锦公司的全部股份转让给青岛丰华农工商有限责任公司，衍锦公司的法定代表人由王艺璇变更为郑广胜。2013年3月14日，衍锦公司将上述事项进行工商登记变更。 在（2013）青民四初字第92号案件审理中，泽升泰公司、王艺璇对借款的事实及格瑞公司提供的证据均无异议，并确认本案借款的出借金额为人民币1800万元，已经偿还人民币50万元。 一审法院认为，原债权人青岛鑫华顺商贸有限公司与泽升泰公司、王艺璇签订的《借款合同》及格瑞公司与泽升泰公司、王艺璇、青岛鑫华顺商贸有限公司签订的《还款协议书》不违反法律法规的强制性规定，是各方当事人的真实意思表示，合法有效。青岛鑫华顺商贸有限公司依约向泽升泰公司、王艺璇指定的账户发放了借款人民币1800万元。格瑞公司与债权人青岛鑫华顺商贸有限公司、泽升泰公司、王艺璇签订协议，将其剩余债权人民币1750万元转让给格瑞公司，格瑞公司受让本案债权合法有效，予以确认。泽升泰公司、王艺璇未按约定向格瑞公司履行债务，构成违约，应承担违约责任。《还款协议书》约定的日万分之五的逾期还款违约金属于逾期利息性质，根据该协议书的约定，泽升泰公司、王艺璇应向格瑞公司偿还借款本金并支付逾期利息。 关于衍锦公司是否应承担保证责任的问题，一审法院认为，衍锦公司的法定代表人王艺璇以衍锦公司名义向格瑞公司出具《担保函》，为上述《还款协议书》项下泽升泰公司、王艺璇的债务提供连带责任保证担保，并向格瑞公司提供了衍锦公司的股东会决议，衍锦公司所提供的担保不违反法律法规的强制性规定，是当事人的真实意思表示，合法有效。《担保函》虽然未加盖衍锦公司的印章，但王艺璇作为衍锦公司的法定代表人，其以衍锦公司的名义从事的民事活动，其法律后果由衍锦公司承受。衍锦公司主张上述《担保函》、《还款协议书》的形成时间是在2013年3月衍锦公司变更法定代表人之后，王艺璇无权代表衍锦公司出具保函。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，衍锦公司提供的工商登记材料不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。因此，衍锦公司应对泽升泰公司、王艺璇的债务向格瑞公司承担连带保证责任。 综上，格瑞公司的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，山东省青岛市中级人民法院于2019年9月5日作出(2019)鲁02民初713号民事判决：一、泽升泰公司、王艺璇于判决生效之日起十日内偿还格瑞公司借款本金人民币1750万元及逾期付款利息1837500元（该利息暂计算至2013年8月26日，自2013年8月27日起至实际给付之日止的利息以1750万元为基数，按照日万分之五利率计算）；二、衍锦公司对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。衍锦公司承担保证责任后，有权向泽升泰公司、王艺璇追偿。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126800元，财产保全费5000元，共计131800元，由泽升泰公司、王艺璇、衍锦公司负担。 本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案的焦点是衍锦公司是否应承担保证责任的问题，即担保函未加盖衍锦公司公章，仅有法定代表人签字，能否认定是衍锦公司的行为。本院认为，法定代表人行为是法人单位意志的体现，法定代表人的签字与加盖公章两行为之间法律效力并无实质区别，因为单位公章并无自身意志，加盖公章的人代表单位的意志，加盖公章这一行为才可体现单位的意志，加盖公章问题的本质在于是否有代表权或代理权，故只要有证据证明法定代表人是以公司名义而非自身名义签字，虽未加盖公章，亦应认定是公司行为，由公司承担法律后果。本案中，涉案担保函签订时，衍锦公司的法定代表人为王艺璇，从涉案担保函的内容看，王艺璇是以衍锦公司名义向格瑞公司出具，且王艺璇亦向格瑞公司提供了衍锦公司的股东会决议。故一审判决认定涉案担保函虽然未加盖衍锦公司的印章，但王艺璇作为衍锦公司的法定代表人，其以衍锦公司的名义从事的民事活动，其法律后果由衍锦公司承受并无不当，衍锦公司应对泽升泰公司、王艺璇的债务向格瑞公司承担连带保证责任。 关于衍锦公司主张青岛鑫华顺商贸有限公司将其对泽升泰公司、王艺璇的债权转让给格瑞公司涉嫌虚假诉讼，而原审法院没有对债权转让的真实性进行审查的上诉理由。衍锦公司对原债权人青岛鑫华顺商贸有限公司与泽升泰公司、王艺璇签订的《借款合同》以及青岛鑫华顺商贸有限公司依约向泽升泰公司、王艺璇指定的账户发放了借款人民币1800万元并无异议，仅对青岛鑫华顺商贸有限公司将涉案债权转让给格瑞公司有异议。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中原债权人青岛鑫华顺商贸有限公司、债务人泽升泰公司、王艺璇以及债权受让人格瑞公司签订还款协议，协议约定青岛鑫华顺商贸有限公司将其对泽升泰公司、王艺璇的全部债权1750万元转让给格瑞公司，格瑞公司同意受让，债务人泽升泰公司、王艺璇无异议且同意直接向格瑞公司偿付上述欠款。故一审判决认定格瑞公司受让本案债权合法有效并无不当。且衍锦公司对其该上诉理由亦未提交证据予以证明，该项上诉理由无事实及法律依据，本院依法不予支持。 综上，衍锦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费126800元，由青岛衍锦置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  范翠真 审判员  李金明 审判员  冯 波 二〇二〇年七月六日 书记员  王福梅