辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终445号上诉人（一审被告）：**，男，1967年10月23日出生，汉族，住阜新市经济技术开发区。委托诉讼代理人：闫春燕，辽宁凯旋律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：乔桂洪，女，1967年4月1日出生，汉族，住阜新市清河门区。法定代理人：佟立贤，女，系乔桂洪母亲。原审第三人：赵立军，男，1973年10月24日出生，蒙古族，住阜新市。上诉人**因与被上诉人乔桂洪及原审第三人赵立军共有物分割纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院(2018)辽0921民初3198号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人**及其委托诉讼代理人闫春燕，被上诉人乔桂洪的法定代理人佟立贤到庭参加诉讼，原审第三人赵立军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。**上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为阜新蒙古族自治县人民法院（2018）辽0921民初3198号民事判决书，认定事买及适用法律错误，应予撤销，并依法改判或者发回重审，具体理由如下第一，上诉人实际使用的卡号为62×××13银行卡内的钱并不是上诉人所有，不能不加区分直接认定为夫妻共同财产。1、事实是：上诉人**原本在金隆煤矿（现改名为阜新金隆矿业有限公司）矿上工作，负责处理矿上的一些事务，因与老板高波交好以及工作便利，上诉人在矿上买煤价格较低，因此有很多人通过上诉人从金隆煤矿买煤，其购煤款就直接打给上诉人，等购煤成功后，上诉人再将钱款转到矿上；或者托上诉人卖煤，卖掉煤获得煤款后再将其转给委托人，上诉人**从中间挣点“对缝钱”。因此上诉人的账户内经常有大额钱款流动，但这些钱并不是上诉人所有，更不能认定为夫妻共同财产。尾号4013卡里的钱的流水有的是收的煤款需要转到矿上，有的是没买出来相应的数目的煤需要将煤款退还给买家，有些是之前的拆借行为等。因此，上诉人卡内的钱不能直接认定为属于夫妻共同财产，更不能以银行流水代替所有权，阜新蒙古族自治县人民法院未加区别直接以账目流水作为财产所有权是错误的。2、从上诉人**的本人工作情况和收入情况看，其也不可能取得如此巨额的财产。并且因2006年发生的车祸，无论是上诉人还是被上诉人都在本次事故中受伤，事后花费了巨额的医疗费，并且由于被上诉人的实际情况，到目前为止上诉人已经支出了将近贰佰万元的医疗费及生活费，这对任何人来说都不是小数目，仅靠上诉人**的收入如何可能存在如此大额的财产。第二，被上诉人主张原存在于尾号4013里的钱为夫妻共同财产，需承担举证责任，不能将正常的业务走账及银行款项流转认定为隐藏、转移夫妻共同财产行为。1、在一审中被上诉人仅举证转账记录，但转账记录仅能证明账户资金流转情况，并不能证明其财产所有状况，也不能证明上诉人**存在隐藏、转移夫妻共同财产行为。根据上诉人**的实际工作，其在高波的金隆煤矿上具体负责后勤工作，帮助矿上进行煤矿买卖，并且处理矿上的有关工伤等事宜，其使用的银行卡内有大额资金流动是工作常态，也符合常理。因此，在被上诉人不能举证证明卡内资金具体用途、不能证明**对卡内资金进行转移的情况下，一审法院不能直接认定卡内流转资金为夫妻共同财产，也不能认定上诉人**存在隐藏、转移行为。2、上诉人在一审中已经申请证人出庭作证，证明了卡内资金流转的实际使用情况，但一审法院以没有实际销售凭证为由不予认定。但是，根据我国《合同法》规定，合同既可以是口头形式也可以是书面形式，买卖双方已经通过买际付款及取得产品的方式买际履行了合同，不能因为没有书面凭证就否定合同的效力及合同的履行。另外，在没有充分证据证明证人进行了虚假陈述的情况下，不能否认证人证言的真实性及其法律效力。3、本着“谁主张，谁举证”的基本原则，在被上诉人不能提供足够证据证明卡内资金为上诉人所有并且上诉人存在隐藏、转移行为的情况下，一审法院错误的将举证责任加于上诉人一方，要求上诉人承担举证不能的不利后果，认定卡内资金为夫妻共同财产，属明显认定事实错误。第三，一审法院断章取义，片面认定上诉人**在答辩状中自认卡内有580万元，是错误的。上诉人从来没有自认过其存在580万元的财产，并且在一审庭审过程中一再否认该事实的存在，因此根本不存在自认卡内有580万元的情况。本案一审中，被上诉人原本请求分割128万元，但在此诉之前被上诉人已经提起了一个要求分割580万元的诉讼，并且被驳回，上诉人认为被上诉人基于同一事实和理由提起了重复诉讼，因此答辩中表达的是陈述被上诉人曾经提起过一个要求分割580万元的诉讼，以及反对被上诉人提起重复诉讼的意思，但一审法院断章取义，不合理的，强硬的理解为是上诉人自认为卡内有580万元，并且直接认定为夫妻共同财产，这是严重错误的，而且是极不负责任的。答辩状中的陈述是580元，而不是580万元。第四，一审法院在没有充分证据证明上诉人**存在隐藏、转移财产的行为，没有证据证明尾号4013卡内流转资金为夫妻共同财产的情况下，就适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第四条第一款规定，分割夫妻共同财产，属适用法律错误。综上所述，请求二审法院维护上诉人合法权益，查明事买，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审。乔桂洪辩称：赵立军名下尾号4013的银行卡，从开卡到销户，始终由上诉人使用，赵立军对该银行卡内资金不主张一分钱权利，这一点无可置疑。银行卡某一节点有580万元，上诉人对此予以承认。其中的402.4万元不知去向，说明还在上诉人手中掌管占有，上诉人不能举证，强调被上诉人举证，不符合本案实际情况和法律规定。上诉人不是靠工薪生活，是以做生意挣钱为主要资金来源。具有这些资金的能力。乔桂洪向一审法院起诉请求：一、确认被告用第三人赵立军的名义设立银行卡的行为属于恶意隐瞒和转移原、被告的夫妻共同财产。二、判令被告将其隐瞒和转移的财402.4万元的一半即201.2万元给付原告。三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2006年11月25日，被告**载原告出行时发生交通事故，原告身受重伤，2008年12月，经阜新市诚信司法鉴定所鉴定，原告的伤构成一级伤残。涉案卡号为62×××13的信用卡系被告赵立军在中国农业银行开立，被告**曾使用过该卡，该卡于2012年被中国农业银行注销。该卡在被告**使用期间的转支、现支流水总达12676051元。2014年10月24日，答辩人**提供的民事答辩状中记载：“原告乔桂洪称银行卡内的128万元是从一个叫赵立军的银行卡上转过来的，而原告乔桂洪已经就该卡提起一个与本案相同的诉，580万内就包含本案的128万元。”上述事实，有清河门区人民法院开庭笔录、判决书、转账记录、证人证言等在卷佐证，足资认定。一审法院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第四条第一款第（一）项规定：婚姻关系存续期间，一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，夫妻一方可以请求分割共同财产。本案中，原告乔桂洪提供了被告**曾实际使用过卡号为62×××13的信用卡且有1267.6051万元的大额流转的证据，以及被告**在2014年10月24日的答辩状中自认卡内有580万元，故原告乔桂洪已完成了举证责任。被告**未能提供充分证据证明该信用卡内的资金情况权属性质及去向用途等，故则应承担举证不能的不利后果。故对被告**请求原告乔桂洪将隐瞒转移的402.4万元的一半，即201.2万元给付给原告乔桂洪的诉讼请求，予以支持。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第四条第一款第（一）项规定，判决如下：被告**于本判决生效后十日内给付原告乔桂洪隐瞒转移的财产201.2万元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2.2896万元，由被告**负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提供证据：一、申请法院依法调取了上诉人**涉嫌拒不执行判决、裁定罪的刑事案件卷宗中证人询问笔录。证明：该证据系刑事案件中公安机关依法侦查的证据，证明效力更高，证明上诉人主张该卡内资金为买卖煤矿往来款的情况属实。证据二、车辆登记情况表1份。证明：雅阁轿车所有权人为金隆煤矿，并非上诉人。证据三、高波证人证言，光盘1张。证明：上诉人**工资收入每月1500元，上诉人使用的赵立军卡内资金并非其所有，而是买卖煤炭的往来款，上诉人只赚取部分“对缝款”。证据四、施建辉证人证言，光盘1张。证明：上诉人所使用的赵立军卡内资金为矿上煤炭收货往来款。证据五、阜新市清河门区人民检察院作出的（2019）5号不起诉决定书1份。证明：上诉人**银行转款情况系存在真实的交易，并非隐瞒、转移财产，否则会被依法提起公诉并追回相关款项。被上诉质证意见为史春秋的笔录只是口述，没有证据证明。张洪良在网上的转账记录没有显示。对于高波，农行卡是2009年10月7日**从卡内取款107000元，和购车发票上的金额相同，交款人写的是**，时间也相同。虽然权属不统一，但是以实际投资人为准。车辆变更登记是**手机号及身份证号，所有权人是**。闫秋菊和高波是一家的，**转账109万，既然是买煤款，不能给闫秋菊转账，都是口头陈述，没有证据证明。贾立克我不认识，买煤需要拿出证据。杜暕需要证明卡中有钱，他卡里没有钱，怎么借给别人。花例苇自己有煤场，不能去别人煤场倒煤，而且60万的煤，没有证据证明。陈士凤的也是口头陈述，没有票据证据。光盘只是陈述，证人没有到庭，没有其他证据予以佐证，不予认可。其余证据也是没有其他证据佐证，我都不认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实基本属实。另查明，**载乔桂洪出行时发生交通事故，乔桂洪身受重伤，乔桂洪的伤构成一级伤残，现乔桂洪由其母亲佟立贤照顾。后阜新市公安局清河门公安分局以**涉嫌拒不执行判决、裁定罪向阜新市清河门区人民检察院移送审查起诉，根据从清河门区人民检察院调取的询问笔录记载，公安机关对上诉人该卡内的转出钱款250万元的去向对史春秋、高波等9人做了调查，史春秋、高波等9人对250万元用途做了陈述。清河门区人民检察院作出了阜清检公刑不诉[2019]5号不起诉决定书。本院认为，关于案涉信用卡内资金情况及权属性质的认定问题，在双方当事人对该信用卡内资金情况及权属性质存在争议情况下，举证责任分配应考虑各方当事人的实际举证能力等因素。因**实际使用该银行卡，在乔桂洪已完成举证证明**实际使用该信用卡资金且有大额流转的情况下，**应对该信用卡内资金情况权属性质及去向用途等负主要举证责任，否则应承担不利后果。庭审过程中，上诉人申请本院从清河门区人民检察院调取询问笔录，该笔录记载公安机关对上诉人案涉卡内的转出钱款250万元的去向对史春秋、高波等9人做了调查，史春秋、高波等9人对250万元用途做了陈述，清河门区人民检察院也对上诉人作出了不起诉决定书，故本院对史春秋、高波等9人在公安机关的询问笔录予以采信，对250万元不应作为夫妻共同财产予以分割。关于雅阁轿车问题，虽然车辆登记所有权人是阜新金隆煤矿不是上诉人，但上诉人实际使用该车，故对车辆情况登记表不予采信，对上诉人提供的光盘等证据因被上诉人不予认可，上诉人又没有提供其他充分证据予以佐证，故不予采信。本案中夫妻共同财产为152.4万元（402.4万-250万）**应给付乔桂洪76.2万元。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销阜新蒙古族自治县人民法院(2018)辽0921民初3198号民事判决；二、上诉人**于本判决生效后十日内给付被上诉人乔桂洪76.2万元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22896元（缓交），由上诉人**负担8671元，由被上诉人乔桂洪负担14225元；二审案件受理费22896元，由上诉人**负担8671元，由被上诉人乔桂洪负担14225元。本判决为终审判决。审判长  李淑杰审判员  朱有明审判员  苑明珠二〇二〇年七月三十日书记员  范云鹏