河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2110号 上诉人（原审被告）：江苏东大建设集团有限公司，住所地南京市雨花台区长虹路222号。 法定代表人：王坚，公司总经理。 委托诉讼代理人：商文翔，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩宗礼，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李书彬，男，1986年5月13日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：骆杰，河北正驰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：骆新，男，1962年6月14日出生，汉族，江苏省宜兴市村民，现住。 被上诉人（原审被告）：王建明，男，1963年9月8日出生，汉族，江苏省泗阳县居民，现住。 被上诉人（原审被告）：曲周县新兆源纺织有限公司，住所地曲周县建设街南段路西。 法定代表人：付梅珍，公司总经理。 委托诉讼代理人：霍永良，河北妙策律师事务所律师。 上诉人江苏东大建设集团有限公司（以下简称东大建设公司）因与被上诉人李书彬、骆新、王建明、曲周县新兆源纺织有限公司（以下简称新兆源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省曲周县人民法院（2019）冀0435民初1126号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月13日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 东大建设公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，改判东大建设公司不承担连带清偿责任或发回重审；2、请求二审法院依法判令本案诉讼费由李书彬、骆新、王建明、新兆源公司承担。事实和理由：1、一审法院认定东大建设公司为涉案工程的分包合同主体是错误的。（1）东大建设公司与新兆源公司签订合同后，未实际进场施工，并未设立项目部，故一审法院认定事实不清。（2）东大建设公司对骆新的授权，是授权其与新兆源公司对接的授权，具有明确的指向性，任何除新兆源公司之外的第三方，均不在该授权范围内，也不可能基于该授权认为骆新具有代表东大建设公司与他人签订协议的权利。（3）王建明与骆新签订合同，那就是基于东大建设公司出具给骆新的授权书，既然授权书上写明了具体的授权事项，在这种情况下，王建明仍然与其签订合同，在此何谈“善意”，王建明显然不属于善意第三人，一审法院对此认定错误。2、一审法院对部分事实认定不清，对涉案工程的具体工程量未做鉴定，致使李书彬起诉的工程款数额认定有误。（1）根据《总结算单》上显示的工程量，同时匹配李书彬提出的各项工程款的数额，倒推计算得出各项目人工费的单价（砌墙人工费491元、木工支模人工费153元、钢筋制作绑扎人工费4805元、墙体基础圈梁造柱混凝土人工费287元、1号东间抹灰人工费19元），由此看出该单价明显高于市场价，同时也高于分包合同中约定的135元/平米的价格，李书彬起诉所要求的工程款项，显然与实际发生的并不相符。一审法院对工程款数额并未进行核实，也未按要求向诉争各方明示相关权利义务，故其审判程序违法。（2）根据李书彬此前在人社局投诉期间索要工程款的情况看，当东大建设公司支付80000元，新兆源公司支付100000元。但是经过人社局对劳务工人核实后，实际领取的工资为71800元，剩余部分款项至今无人领取。由此可见李书彬向人社局索要工程款时，其数额也存在虚假。在这种情况下，一审法院应当对本次诉讼中的工程款进行核实，李书彬所做的工程量是多少，根据合同约定的单价，最终的实际工程款项为多少，这都需要一审在审理过程中予以查明，但是一审法院仅仅依据一张真实性存疑的结算单便予以认定工程款项，显然是不负责任的。3、一审法院判定东大建设公司承担连带清偿责任错误。根据《江苏省高院建设工程施工合同案件审理指南》第四部分中规定：（二）建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认定无效的，按下列原则处理：第一，立即停止履行；第二，恢复原状或折价赔偿；第三，赔偿损失。损失主要包括签订、履行合同支出的费用签订以及履行合同过程中支出的费用，包括直接费用和间接费用。在这里仍应区分情况：一是已建工程应该拆除，而建设方存在过错的，建设方对自己的损失自负，同时应赔偿施工方施工工程支付的人工费、材料费等实际支出的费用。本案中，李书彬建设的工程，属于违章建筑，属于上述规定的应该拆除的情况。因此，对于李书彬实际支出的人工费、材料费等，应该由建设单位予以赔偿。虽然《河北省高院建设工程施工合同案件审理指南》中并未像《江苏高院建设工程施工合同案件审理指南》一样做出明确规定，但是在《河北省高院建设工程施工合同案件审理指南》第14条中规定“建设工程施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第58条规定，请求对方赔偿其因合同无效所受到的损失，人民法院应当结合综合过错程序、损失大小、损失与对方的过错之间是否存在因果关系等因素，依照诚实信用原则和公共原则，作出认定和裁决”，该条规定与江苏省的规定存在一致性。本案中建设方明知自己在未取得合法手续的情况下进行发包建设违章建筑，应当根据其过错误承担相应的赔偿责任。一审法院并未考虑到涉案工程属于违章建筑合同无效后，过错方应当担责任的规定，认定东大建设公司承担连带赔偿责任显然是错误的。4、一审法院认定本案属于劳务合同纠纷，但是在认定东大建设公司担责的理由依据却属于审理建筑工程施工合同纠纷的范畴，属于适用法律错误。（1）一审法院如果认定本案属于劳务合同纠纷，那么提供劳务的系全体民工，依据提供劳务的相对性，拖欠民工劳务费的主体也应是李书彬，本案李书彬在未取得各民工授权下，其无权以欠付劳务费为由提起诉讼，同时在劳务合同纠纷中也不应认定东大建设公司承担连带责任。（2）如果本案认定为建设工程施工合同纠纷，那么法院就应该主动对工程的合法性进行审查，进一步认定合同无效之后的各方的过错程度，并依据各方的过错程度来认定各方的责任，否则就是事实认定不清，适用法律错误。综上，请求二审法院对本案撤销原判，依法改判或发回重审。 李书彬答辩称：一、东大建设公司是涉案工程的总承包主体、分包主体，东大建设公司与新兆源公司签订施工合同，只委派项目经理，不安排施人员、机械，而在施工过程中两次要求曲周县新兆源纺织有限公司按照工程进度支付工程款，足以说明其是工程的总承包主体、分包主体。二、没有任何一方当事人对涉案工程质量提出异议，东大建设公司也没有提出异议，所以工程质量问题不是案件审查的内容。双方的劳务费由被答辩人委派的项目经理骆新和实际施工人共同进行了核实确认，合法有效，案件的当事人，均没有对劳务费和工程价款提出异议，东大建设公司也没有申请法院对造价进行鉴定，所以被答辩人的主观臆想，没有法律依据。三、东大建设公司应对李书彬的劳务费承担连带责任，理由如下：1、农民工可突破合同相对性主张劳务费。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程欠款。该规定虽然针对的是实际施工人主张工程欠款的情形，但目的是为了解决农民工工资或劳务报酬问题。农民工向实际施工人主张劳务费与实际施工人向发包人主张工程款，两者虽非同一法律关系，但同属建设工程领域民事法律调整的范畴，其法律适用原则与精神应当一致，即农民工向实际施工人主张劳务费亦可突破合同相对性而要求违法转包、分包人连带承担支付责任，对本案而言，项目经理骆新与王建明签订的合同，是虚假的、无效的，也没有实际履行，故本案东大建设公司应当对支付劳务费承担连带责任。2、部门规章和行政规范性文件有参照规定。劳社部发（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，国办发明电(2010)4号文件《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》第三条明确：“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任”。民事案件审理虽然应依据法律、行政法规、地方性法规做出裁决，不以部门规章、规范性文件规定的责任承担方式作为裁决依据，根据法律规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”，依此司法原则，对没有法律规定的民事纠纷的审理，司法实务亦可参照国家政策作出处理。故参照劳社部发（2004）22号、国办发明电(2010)4号等规章及政策规定，本案东大建设公司应连带支付李书彬的劳务费。3、违法分包应承担过错责任。《建筑法》第13条规定，禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程施工合同。违法分包建设工程应承担连带责任。我国《合同法》第272条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”总承包人东大建设公司明知王建明没有相应的资质而转包，具有过错，应当对劳务费承担连带责任。四、一审法院认定是劳务纠纷，李书彬是带领班组承接劳务，由李书彬与王建明签订劳务合同，有权主张劳务报酬。一审法院适用法律正确。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，东大建设公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 新兆源公司答辩称，一审判决认定事实清楚，新兆源公司不欠工程款，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 骆新答辩称，东大建设公司委托我与新兆源公司签订了施工合同，并由东大建设公司审查后再印章的。王建明是我的朋友，是本案工程的实际履行人，在工程施工过程中，新兆源公司对工程图纸一直在变，造成施工进度有变，在工程完工后的整个过程中新兆源公司只是给我们借款，从未支付过工程款。新兆源公司没有按合同履行，造成农民工要求支付工资，新兆源公司此时借款给王建明200万元，我是担保人，此后再未支付过工程款。是因为新兆源公司没有按合同履行而造成本案诉讼。对于李书彬的请求农民工工资应当以工程量为准，以实际的工资支付，同时新兆源公司应当承担相应的法律责任。李书彬与王建明之间签订的合同，是他们之间的个人行为，东大建设公司不应当承担连带责任。 王建明答辩称，请求二审法院发回重审，东大建设公司与新兆源公司之间约定的是包死价（每栋固定价格700万元，共四栋，总价2800元），但是李书彬将墙完工后，新兆源公司口头上不让我们继续做了。李书彬报的工程量虚高，李书彬干了多少应当按照工程量计算，新兆源公司有我和骆新签字的工程量单，新兆源公司一审提交的工程量计算单是单方证据我不认可。 李书彬向一审法院起诉请求：1、判令东大建设公司支付李书彬劳务费180.3188万元；2、判令骆新、王建明对上述债务承担连带清偿责任；3、判令新兆源公司在欠付东大建设公司的工程款的范围内承担支付责任；4、判令东大建设公司、骆新、王建明承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年2月25日，新兆源公司作为发包方与东大建设公司签订建设施工合同，东大建设公司承建新兆源公司中意合作秀源紧密纺项目纺纱车间。同年2月28日，东大建设公司出具授权委托书，委托骆新为该项目负责人，负责承建项目与新兆源公司业务洽谈及施工管理等工作。同年3月20日，骆新以东大建设公司名义与王建明个人签订建设工程施工专业分包合同，把该项目整体以分包名义转由王建明分包施工，分包合同工程价款与前合同相同均为2800万元。同年3月31日，王建明与李书彬签订劳务分包合同，以每平方米135元价格由李书彬进行室内一次地坪打灰、电缆沟、预浇盖板、粉刷、地梁、主墙砌砖具体施工，材料由甲方（东大建设公司）供应，同时约定以外项目另外计费，不含税与保险等内容。2018年7月20日，根据工程进度李书彬方完成的工程量，王建明与李书彬双方进行结算，共欠李书彬劳务报酬255万元（共计267万元，扣减转入总承包方12万元抹灰项目款）。双方在书面结算协议上分别签字，骆新作为证明人签名。2018年8月31日，新兆源公司直接向李书彬支付劳务报酬67.5万元；2019年1月，被告方支付了李书彬劳务报酬7.1812万元，下欠180.3188万元，致成案涉纠纷。新兆源公司共计向被告方支付案涉工程项目款2731134元，其中2018年6月14日骆新、王建明暂支100万元，借支条注明用于购买工地材料；2018年7月31日新兆源公司支出17万元，借支条注明用于工人工资12万元及一号车间水池工程款5万元；2018年8月28日经王建明签名同意，新兆源公司直接向他人支出工程材料款支541134元；2018年8月31日王建明支80万元，借支条有骆新签名，注明用于支付农民工工资，最终结算时扣除；2018年8月31日骆新借支5万元，王建明签名同意，并承诺从工程款中扣除；2018年9月12日王建明支2万元，借支条注明用于工人工资支付，承诺从工程款中扣除；2018年9月23日王建明支5万元，借支条注明用于工人工资支付，承诺从工程款中扣除；因该工程拖欠农民工工资引起群体性纠纷，通过县相关部门协调，该公司2019年1月30日支出10万元，其中支付李书彬方7.1812万元。 一审法院认为，王建明与李书彬签订劳务分包合同将其承建的案涉工程项目劳务部分承包给李书彬，在李书彬对在建工程项目实际付出劳动后，在无约定及法定拒付事由的前提下，王建明应依约支付李书彬劳务报酬。综合案涉证据王建明在相关部门的陈述等证据材料，根据工程施工工程量和欠款进行梳理和确认，结算应付李书彬劳务报酬款为255万元，除王建明已支付李书彬67.5万元，2019年1月李书彬通过相关部门得到7.1812万元，现王建明仍欠李书彬劳务报酬180.3188万元，事实清楚，证据充分，依法予以认定。王建明作为劳务合同相对方，应依法承担清偿义务。东大建设公司否认欠付数额依据不足，不予采纳。东大建设公司系案涉工程项目的总承包方，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”东大建设公司承建新兆源公司中意合作秀源紧密纺项目纺纱车间后，骆新作为公司的该项目的负责人以东大建设公司名义与王建明个人签订建设工程施工专业分包合同，把该项目整体以分包名义转由王建明分包施工，从分包合同内容看，实为转包，违反前述法律禁止性规定，依法应为违法转包。新兆源公司与东大建设公司签订建设施工合同虽约定发包人同意承包人分包工程，但根据《建筑业企业资质管理规定》合法分包工程需要具有相应工程资质，且必须在资质等级规定的范围内从事施工活动。本案涉证据未显示王建明具备前述资质条件，即使分包法律关系成立也应认定为违法分包。东大建设公司否认骆新有权代理该公司实施的相应民事法律行为及主张该公司本案诉讼主体不适格，对此，一审法院认为，骆新系东大建设公司的该项目的负责人，其因该项目以该公司名义对外实施的相应民事法律行为，结合该公司的概括性授权，参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第50条规定“施工企业设立项目部并任命项目部负责人的，项目部负责人受施工企业委托从事民事行为，应视为履行职务行为，施工企业应为合同主体。”骆新以该公司名义与王建明个人签订建设工程施工专业分包合同应视为履行职务行为，该公司系建设工程施工专业分包合同的主体，相应法律效果归该公司承担。另主张签订合同后，该公司知道本项目属于违章项目，不符合法定的开工条件，至今并未实际进厂施工，与案涉项目在被告间签订合同后实际完成部分工程量的事实不符。故对东大建设公司前述主张均不予采纳。劳动和社会保障部、建设部2004年9月10日颁布实施的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应当承担清偿拖欠工资连带责任”。国办发明电〔2010〕4号文件《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》第三条规定“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任”基于东大建设公司违法转包事实及其也未提交证据证明王建明具备相应工程资质及用工主体资格，应依法对王建明拖欠李书彬劳务报酬180.3188万元负连带清偿责任。新兆源公司作为工程发包方，是否应承担偿付原告劳务报酬的民事责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告方完成的仅是部分工程项目，且据该公司提供的证据，因案涉工程其已实际支出各类款项2731134元，也无证据证实该公司对被告方已完成的工程量仍欠付相应工程款的事实，故本案中该公司不承担对李书彬的清偿责任。除新兆源公司已支出的2731134元外，如仍拖欠承包方工程款，承包方可基于工程建设施工合同另行解决为宜。骆新系东大建设公司的该项目的负责人，虽双方约定就本工程项目骆新签署的文件资料无公司签章视为无效，但不具有对抗善意第三人的效力，其因该项目以该公司名义对外实施的相应民事法律行为，为履行职务行为，相应法律效果归属东大建设公司，本案中骆新个人不承担对李书彬的相应民事责任。东大建设公司应依据与骆新的代理关系另行解决双方由此产生的相应权利义务。综上所述，为保护农民工的合法权益，判决：一、王建明在本判决发生法律效力之日起十日内给付尚欠李书彬的劳务报酬180.3188万元；二、江苏东大建设集团有限公司在第一判项指定履行期间内承担连带清偿责任；三、驳回李书彬其他诉讼请求。案件受理费21028.0元，由王建明、江苏东大建设集团有限公司各负担二分之一。 经二审审理，东大建设公司向本院提交如下证据，《建筑工程施工许可证》证明本案的实际施工单位是“河北汇景建筑安装有限公司”，证明东大建设公司未参与施工。新兆源公司质证称，该《许可证》不是原件，对真实性有异议，且与本案不是一个工程项目，不能证明东大建设公司的证明目的。李书彬质证称，对真实性有异议，是否是同一工程不清楚，但李书彬是实际的施工人。依据一审卷宗及各方的陈述，二审认定的事实与一审一致。 本院认为，关于本案应依据何种案由进行审理的问题。劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。劳务合同有广义和狭义之分，广义的劳务合同是指一切与提供劳务服务有关的协议，其涵盖的内容很多，且大部分合同已成为《中华人民共和国合同法》规定的有名合同，双方的具体权利义务在合同中都有明确的规定，如行纪、居间、保管、运输、承揽、建设工程合同等。狭义的劳务合同仅指雇佣合同，即是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。因此，劳务合同纠纷案由所指的劳务合同，仅指狭义的劳务合同，即雇佣合同。本案中，王建明与李书彬签订施工合同，明确了工程地点、工程单价、违约责任，并出具了工程结算单，属于《中华人民共和国合同法》中规定的有名合同，依据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，本案的案由应确定为“建设工程施工合同纠纷”，一审法院按照“劳务合同纠纷”进行审理适用法律错误应予纠正。 关于东大建设公司是否承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，东大建设公司承包了新兆源公司中意合作秀源紧密纺纱车间工程项目后，东大建设公司项目负责人骆新以公司的名义与王建明个人签订建设工程施工专业分包合同，将本案工程整体转包给了王建明，王建明再将本案工程分包给李书彬，王建明和李书彬均是个人不具有施工资质，东大建设公司的转包行为属于违法转包，具有过错，且东大建设公司项目负责人骆新对王建明与李书彬之间的“总结算单”签字证明，因此东大建设公司应当对王建明拖欠的工程款承担带责任。东大建设公司上诉称，骆新是以个人名义与王建明签订的合同，未经东大建设公司的确认属于无效行为，但是参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第50条的规定，施工企业设立项目部并任命项目部负责人的，项目部负责人受施工企业委托从事民事行为，应视为履行职务行为，施工企业应为合同主体。本案中，东大建设公司出具的授权委托书中，虽然载明“代理人就本项目签署的所有文件或资料无委托单位签章，视为无效”，但是实际施工人李书彬已经进场施工并完成了部分工程量，且东大建设公司在2018年8月22日和11月26日两次致函新兆源公司要求其按工程进度支付工程款，因此东大建设公司应当为涉案合同的主体。综上东大建设公司上诉请求不承担连带责任的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于新兆源公司是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，但是本案中新兆源公司与东大建设公司之间未进行结算，现有证据不足以证明新兆源公司拖欠工程款，东大建设公司可以基于双方建设施工合同另行主张。 综上所述，东大建设公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21030元，由江苏东大建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 勇 审判员 段子勇 审判员 温永国 二〇二〇年七月八日 书记员 李 朋