上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4471号上诉人（一审被告）：庄德新，男，1984年8月1日出生，汉族，户籍地江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：王保国，上海同易律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾一慧，上海同易律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：柳成荫，男，1983年1月27日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：潘慧，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人庄德新为与被上诉人柳成荫合伙协议纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初15360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人庄德新上诉请求：撤销原判，改判驳回柳成荫一审全部诉讼请求。上诉主要事实和理由：一、双方之间系建立合伙企业的意思合作关系，故双方间的权利义务的约定和履行应依据合伙企业法进行，受其约束。工商行政方面的瑕疵不影响双方间关系的认定。一审法院未予适用合伙企业法处理本案系适用法律错误。二、双方约定的回购条款因违反法律强制性规定而无效。被上诉人不承担合伙经营风险，违背了合伙关系的基本原则及合伙企业法第三十三条的规定。一审法院对此认定为有效是错误的。三、一审法院认定双方的回购条件已成就是错误的。“任意连续5个月”和“净利润低于平均每月5万元”假定该条款有效，则上述两关键性要素同时具备才能成就。被上诉人一审中除了提供了微信聊天记录，并未能提供其他证据证明上述两要素同时成就，亏损亦不能等同于任意连续5个月净利润低于平均每月5万元的事实。对于净利润或者亏损情况应有财务数据加以支持，而不是单一的微信聊天记录此一孤证。被上诉人有义务提供财务数据对此加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。一审法院认定上诉人通过行为阻却了回购条件成就，即说明回购条件未成就。上诉人在被上诉人举证责任未完成的情况下，没有义务进行对自己不利的自认。四、被上诉人依据合伙协议第二十三条在经营过程中负有弥补亏损和房租成本支出的在先义务，而被上诉人并未履行前述在先义务。五、合伙制度的基石即共享利润、共担风险。合伙企业对外承担无限连带责任，故合伙企业关系中不应适用股权投资中的回购与对赌条款。被上诉人辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应维持原判。一审中，柳成荫提出如下诉讼请求：1.判令庄德新以70万元的价款回购“XX餐厅”49%的合伙份额；2.判令庄德新以70万元为本金，按年化复利15%的利率标准向柳成荫支付自2018年1月1日起至实际清偿之日止的损失。诉讼过程中，原告将诉请中“按年化复利15%的利率标准”调整为“按年15%的利率标准”计算。起诉事实和理由：2017年12月13日,柳成荫、庄德新签订《XX餐厅合伙协议》及《合伙财产份额转让协议》，约定柳成荫以80万元的价格受让庄德新所持的“XX餐厅”(以下简称“系争餐厅”，经营地为上海市徐汇区XX路XX弄1甲)全部份额中49%的合伙份额。该协议并约定，柳成荫需于协议签订之日起的15个工作日内支付70万元；若2018年1月1日至2018年12月31日期间系争餐厅月平均利润大于或等于7万元的，柳成荫则于2019年1月15日前，向庄德新支付剩余的10万元。协议还约定，自2018年1月1日起，若餐厅连续五个月净利润平均低于每月5万元的，则柳成荫有权要求庄德新以原转让价格回购柳成荫所受让合伙份额中的一半，并按年化复利15%的利率标准向柳成荫支付损害赔偿。在上述赢利目标未能达成之情况下，若餐厅第二次连续5个月净利润低于平均每月5万元的，则柳成荫有权要求庄德新以原转让价格回购柳成荫剩余的合伙份额，并按年化复利15%的利率标准向柳成荫支付损害赔偿。上述协议生效后，柳成荫依约支付了70万元合伙份额转让款。但系争餐厅在庄德新的经营下，非但未实现连续5个月月赢利5万元的经营业绩，庄德新反而声称出现亏损，柳成荫为此分担了2018年1月至2月的亏损。庄德新的行为已严重违反双方的约定，依法当承担违约责任。一审中，庄德新辩称，不同意柳成荫的诉讼请求。本案应适用合伙企业法的规定，双方签订的采取本金加固定年化的方式进行回购及对赌的条款是变相约定合伙损失由乙方承担，违背了合伙共担风险的基本原则，不具有法律效力，双方所签订的回购条款无效。柳成荫所列举证据并不能证明“任意连续5个月”与“净利润低于平均每月5万元”二个回购条件已经同时具备。而且虽然合伙财产份额转让协议与餐厅合伙协议是同一天签署的，但是合伙财产份额转让协议签订在前，餐厅合伙协议签订在后，后协议中约定了双方共担风险。如法院支持柳成荫的诉请，对70万金额、15%的利率标准以及利息起算时间庄德新均不认可。利息起算点应从催付之日起计算。一审法院认定法律事实如下：2017年12月13日，柳成荫、庄德新签订《合伙财产份额转让协议》，约定：庄德新将持有系争餐厅49%的财产份额转让给柳成荫，柳成荫同意转让，成为系争餐厅的普通合伙人，转让完成后，庄德新财产份额为51%，柳成荫财产份额为49%；庄德新的转让总对价为80万元；柳成荫应于本协议书签订之日起15个工作日内以银行转账的方式支付给庄德新70万元；若2018年1月1日至2018年12月31日系争餐厅月平均净利润大于或等于7万元,则柳成荫于2019年1月15日向庄德新支付剩余10万元；若未达到,则双方达成一致转让总对价即为70万元；至本协议书生效之日起，柳成荫对系争餐厅的企业财产享有所有权及相关的权益，并与其他合伙人共同对企业债务承担无限连带责任；本协议书一经生效,双方必须自觉履行,任何一方未按协议书的规定全面履行义务,均构成违约,违约方应赔偿守约方因此而造成的全部损失；本协议于2018年1月1日生效；如果任意连续5个月系争餐厅的净利润低于平均每月5万元，柳成荫有权要求庄德新回购柳成荫此次受让的一半财产份额,回购价格为转让价款的年化复利15%利息所得减去柳成荫已经分得的所有利润分成，即49%系争餐厅净利润,(如归属柳成荫的总利润分成超出15%复利利息所得,则柳成荫不予退还;若不足15%复利利息所得,则由庄德新补足),及其本次已支付转让总对价的50%；如果系争餐厅第二次连续5个月净利润低于平均每月5万元,则柳成荫有权要求庄德新回购柳成荫剩余的财产份额,回购价格为转让价款的50%的年化复利15%利息所得（利息起始计算日为第一次庄德新全额支付柳成荫回购价款后的5个工作日)减去柳成荫于第一次庄德新全额支付柳成荫回购价款后的5个工作日起已经分得的所有利润分成,即24.5%系争餐厅净利润,(如归属柳成荫的总利润分成超出本次15%复利利息所得,则柳成荫不予退还;若不足15%复利利息所得,则由庄德新补足),及其本次已支付转让总对价的50%；若于2018年1月1日起,除去甲乙双方一致同意转让餐厅经营权,且非柳成荫原因情况下,系争餐厅无法经营下去的,则庄德新将按照《租赁合同》未实现的经营日占《租赁合同》应实现的经营日的比例,等比例赔偿柳成荫已支付转让总对价(以下简称“赔偿转让款”),及其赔偿转让款的15%年化利息乘以(《租赁合同》未实现的经营日/365)作为利息补偿；为了规范餐厅账目，双方同意系争餐厅日常经营尽量刷卡，避免现金交易，且柳成荫有权随时查看系争餐厅的日常收入及支出明细。同日，当事人双方又签订《XX餐厅合伙协议》（以下简称《合伙协议》），约定：双方共同经营的企业名称为XX餐厅；经营地为上海市徐汇区XX路XX弄1甲；经营项目为特色餐饮,范围包括生蚝、海鲜、牛排、酒水等；合伙经营期限为5年,具体以系争餐厅与企业经营场所业主签订的《房屋租赁合约》、营业执照为准，全体合伙人一致同意后,可以延长或缩短上述合伙期限；庄德新所占财产份额为51%，柳成荫所占财产份额为49%；合伙企业的利润分配，除去餐厅经营成本、日常开支、员工工资、员工奖金、需缴纳的税费等的收入为餐厅净利润,按合伙人所占财产份额比例分配；若餐厅经营权转让至第三方经营,则合伙人可以按照所占财产份额比例分配每月转让后租金收益及一次性转让费；合伙企业的亏损，按合伙人所占财产份额比例分担；本合伙企业由庄德新担任执行合伙人，代表本合伙企业执行合伙事务；柳成荫有权监督庄德新执行合伙事务的情况,有权查看每笔收入及其支出明细,对于单笔超过2,000元的支出,应事先得到柳成荫准许后实施；庄德新应向柳成荫报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况；在合伙企业存续期间，有《合伙企业法》第45条规定的情形之一的，合伙人可以退伙；合伙人违反《合伙企业法》第45条规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失；合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额；退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的份额；退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算；退伙人在合伙企业中的财产份额，经全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物；合伙企业有下列情形之一的,应当解散:(一)合伙期限届满,合伙人决定不再经营;(二)合伙协议约定的解散事由出现;(三)全体合伙人决定解散;(四)合伙人已不具备法定人数满三十天;(五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;(六)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(七)法律、行政法规规定的其他原因。2017年12月14日、2018年1月3日、2018年1月5日，柳成荫分别向庄德新转款35万元、5万元、30万元，共计70万元。2018年5月7日下午，庄德新通过微信，向柳成荫发送一份“4月份。xlsx”文本。柳成荫回复：“这样下去你不是害我吗”。庄德新回复：“我更吃不消，最近在想办法”、“要么找到合适人选转掉，要么就要改掉，做宣传推广”。后庄德新将明细发给柳成荫。2018年5月10日，庄德新微信柳成荫：“hi柳先生麻烦把亏的钱给我，要付供应商的钱，最近钱有点紧张，谢谢”。柳成荫回复：“我真是，五月再亏就连续五个月亏损了啊。呵呵”。庄德新回复：“是的，要么有好的办法就是5月前把它借出去，我们收房租”、“这样下去，我也顶不住的”。柳成荫回复：“这样下去你都要回购我的股份了，别总想你自己好伐”。庄德新回复：“我真没有想自己好，我想着大家的，真的”。2018年5月19日，柳成荫微信庄德新：“这店是怎么了，怎么会差成这样”。庄德新回复：“我们现在推广一点也没做，还是这个月想办法借掉，我们收房租”。柳成荫微信庄德新：“一点推广不做就这样了？”庄德新回复：“最近真的餐饮真的生意差，我看了很多人家都是这样”。柳成荫微信庄德新：“你赶紧想办法，否则连续五个月亏损，你看下我们当初的协议是有约定的，太夸张了简直，差成这样，再投入推广我就死在沟里了，稍微差一点我觉得还有救，现在平均每天才3～4000，还有零的”。庄德新回复：“我也很急的，急也没办法，好的办法就是借掉，做下去不投钱是没有效果”。柳成荫微信庄德新：“五月份不是应该挺好的嘛”。庄德新回复：“去年也是差不多”。柳成荫微信庄德新：“啊”。庄德新回复：“6月才开始好的”。柳成荫微信庄德新：“那去年你是盈利的哟”。庄德新回复：“是啊”、“6到1月都是盈利的”。2018年5月21日，庄德新微信柳成荫：“最近怪了，生意真的很差，所以和你商量一下，这个月想办法把他转掉，要不压力太大了”。柳成荫回复“借给谁呢”。2018年6月13日，庄德新通过微信，向柳成荫发送一份“5月份。xlsx”文本。柳成荫回复：“你回购股份吧，连续五个月亏损了，一码归一码，我承担了每个月的亏损，你按照合同看一下，多退少补”。庄德新回复：“那这个转掉呢”……柳成荫回复：“我还没之前还补了你一点钱对吧，好像给了亏损两三万，这个这个不现实”。庄德新回复：“这个你讲的没错，你有权利让我回购，因为做生意嘛，那你要想四年回本，……”、“反正我现在我也是真的没办法，我也是尽力了，你也知道我也是顶不住才这样做的，反正大家做生意嘛，你说你叫我回购，我现在也没有，也拿不出这么多钱了，除非说，就是拉另外一个人投钱进来才能给你这个钱”、“反正你要回购的话，到时候我想办法，那现在我也真的是没其他办法了，而且现在真的亏得厉害了”。2018年6月29日，柳成荫微信庄德新：“明天我马上给你一个最终方案，因为牵涉到你和私房菜老板之间的正式协议”、“那份协议里面要加入我”。庄德新回复：“我和私房菜老板要加上你”、“现在和这个人都还没确定，有进展我再约你出来谈”。2018年7月9日，柳成荫微信庄德新：“什么进展”。庄德新回复：“还没确定，本来要签，现在好像又不确定了”、“还在找新的”、“现在我就是想确定转让，我再约你出来谈，怎么对我们都是最好的”。2018年7月14日，庄德新微信语音柳成荫：“我这个店到现在一直没转让出去，所以呢，我现在想一个办法就是想卖掉一点股份给别人来填你这个钱……”2018年7月19日，庄德新通过微信向柳成荫发送一份“5月份.xlsx”文本，并微信柳成荫：“6月份的”。柳成荫回复：“微亏”。庄德新回复：“是啊”。2019年2月25日，柳成荫微信庄德新：“我补贴你18年1月及2月的亏损，之后没给过你对吧？”。庄德新回复：“是的，税收的钱也没补给我”。柳成荫回复：“对，我是说经营的亏损补了你18年1月及2月的对吧。估计加起来20000元左右我记得”。庄德新回复：“你现在打算呢”。又查明：2016年5月12日，庄德新（乙方）与案外人梁某（甲方）签订《房屋租赁合同》，约定：甲方出租给乙方的房屋地址上海市徐汇区XX路XX弄甲1号；乙方租赁该房屋作为轻餐厅使用；甲方应向乙方提供咖啡厅营业执照、发票，税收等费用乙方承担；该房屋租赁期自2016年7月5日起至2021年7月4日止；乙方若需转租该房屋，应提前3个月书面通知甲方，在取得甲方书面同意后按照甲方的要求进行转租；甲方保证乙方在合约期内正常经营餐饮；如果乙方因营业执照问题不能正常营业需停止整顿的，则为甲方违约；如果乙方因营业执照问题而导致乙方需要关店无法经营的，则为甲方违约；乙方保证经营餐饮范围为牛排、羊排、意大利面、披萨、色拉、酒水、生蚝。2018年12月31日，梁某向庄德新发出《解除合同通知函》，表示：“我与你于2016年5月12日签订的《房屋租赁合同》、2018年签订的《补充协议》，租赁房屋地址为上海市徐汇区XX路XX弄甲1号，约定租赁期限……近日我发现有第三方开先敏在上述房屋内装修，经了解系你将该房屋转租给第三方开先敏，我及时对第三方开先敏的装修行为进行了阻止，鉴于你已无需承租该房屋，且已将该房屋擅自转租给第三方开先敏，现我书面通知你：1.双方2016年5月12日签订的《房屋租赁合同》、2018年签订的《补充协议》自2018年8月31日起解除。2.你在经营过程中所未缴纳的国家税收应当接到本函后立即补缴。3.你在接到本函后3天内与我办理解除合同后的相关事宜，逾期未办理的，视作你放弃权利。4.我在解除合同当日收回租赁的房屋。5.原合同期间产生的供应商货款和工人工资由庄德新负责。6.原合同期间所有的债务与梁某无关”。庄德新于2018年12月31日在该通知函上书写“收到”。一审再查明，案外人倪某与梁某为夫妻关系。倪某是上海市徐汇区XX咖啡馆的个体工商户，该咖啡馆注册在上海市徐汇区XX路XX弄甲1号，组成形式为个人经营，注册日期为2007年7月30日，经营范围为咖啡厅。一审审理中，柳成荫称，系争餐厅的房屋及营业执照是上海市徐汇区XX路XX弄甲1号的房东一并出租给庄德新的。柳成荫与庄德新合伙后，是以合伙方式承包系争餐厅。2018年1月至5月，系争餐厅都在亏损。2018年1月31日，柳成荫向庄德新支付了3,888元的亏损补贴。2018年3月15日，柳成荫向庄德新支付了2万元的亏损补贴。2018年6月，系争餐厅被庄德新转让给他人。系争餐厅的账册全部在庄德新处。庄德新陈述，案外人倪某将上海市XX路XX弄甲1号场地及营业执照一并出租给庄德新，庄德新使用案外人倪某为经营者的“上海市徐汇区XX咖啡馆”营业执照进行经营，“XX”是餐厅名称。后庄德新与柳成荫合伙，经营系争餐厅。经营期间，因为亏损，庄德新要求柳成荫弥补，柳成荫不愿意，故餐厅无法继续经营，现餐厅已转让。认可柳成荫曾经在2018年3月支付2万元亏损补贴给庄德新，但不认可发生3,888元的补贴。认可系争餐厅在2018年6月转让给他人。现系争餐厅已经不经营了，因为庄德新已与房东解除了合同，且系争餐厅也是房东的。系争餐厅的一部分账册在庄德新处。一审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护。柳成荫、庄德新之间系个人合伙，系争餐厅的经营是使用案外人的营业执照，故庄德新关于应适用合伙企业法的辩称意见，一审法院不予采信。鉴于《合伙财产份额转让协议》及《合伙协议》均为双方当事人的真实意思表示，其内容和形式均未违反我国法律、行政法规的禁止性规定，且根据双方的陈述，柳成荫承担了合伙期间系争餐厅经营的部分亏损，故上述协议中关于回购的条款合法有效，对双方当事人均有法律约束力。根据双方的来往微信内容，可以证明系争餐厅在双方合伙后一直亏损。庄德新在本案审理中自认系争餐厅在2018年6月已经由庄德新转让给他人。然根据双方的微信内容，庄德新并未将系争餐厅已转让他人的事实告知柳成荫，相反还在与柳成荫协商转让餐厅等事宜。因此应认定庄德新以其行为阻却回购条件的成就。鉴于上述阐明的理由，一审法院认定双方约定的回购条件已经成就。柳成荫要求庄德新以70万的价款回购柳成荫从庄德新处所受让的系争餐厅49%的合伙份额之诉请符合双方的约定，于法无悖，应予支持。至于利息的计算标准，鉴于双方在协议中有约定，且柳成荫自行调整为年利率15%，是柳成荫对己权利的处分，于法无悖，应予支持。对于利息的起算时间，鉴于柳成荫提出回购的时间为2018年6月13日，而庄德新自认其转让系争餐厅的时间是在2018年6月，故利息应从2018年7月1日起算较妥。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、庄德新于判决生效之日起十日内向柳成荫支付回购款70万元；二、庄德新于判决生效之日起十日内向柳成荫支付利息（以70万元为本金，自2018年7月1日起计算至实际支付之日止，按年利率15%的标准计付）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费10,800元，由庄德新负担。本案各方当事人二审期间未提交新的证据。经本院审查，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本案争议焦点：1、案涉《合伙财产份额转让协议》中有关附条件回购的约定是否因违反了合伙企业法中合伙人退伙清算的法律规定及违反了同日双方签署的《合伙协议》中的约定而无效？2、《合伙财产份额转让协议》中约定的回购条件是否依法成就？本院认为，当事人之间在同一天签署了两份合同，即《合伙财产份额转让协议》及《合伙协议》。经本院审查，在该两份协议中有关附条件回购退出合伙的合同约定与有关依法退伙的合同约定明显存在差异。上诉人庄德新作为签署协议的当事人，在同一天签署了两份退伙条件并不相同的合同，则对于其中对己不利的部分，系其为了吸引合伙人及合伙资金入伙所自愿开出的高于法定标准的对价和条件，应视为庄德新对此完全知晓并予以接受和认可。并且，就保护合伙企业的债权人利益方面进行审查，依据《中华人民共和国合伙企业法》第五十三条的规定：退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。据此，柳成荫即便因回购条款的履行而丧失了合伙人身份，因退伙人对合伙体的在先债务在退伙后仍旧承担无限连带责任，故该退伙行为对合伙体对其债权人的债务清偿能力不产生不利影响。据此，上诉人庄德新以案涉回购条款违反法律规定为由，要求确认回购条款无效，不具备法律强制性规定作为依据，本院不予采纳。关于回购条件的成就方面，经本院审查，柳成荫已经提供了初步的证据证明回购条件的成就，庄德新对此不予确认，其作为合伙体的实际经营者和执行方，具备充分条件提供证据证明合伙体的盈亏事实，但其未予提交有效的相反证据，一审法院综合全案证据，结合当事人的举证能力认定本案中的回购条件成就，并无不当。综上所述，上诉人庄德新的上诉，不具备事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,800元，由上诉人庄德新负担。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 顾恩廉审判员 杨 苏二〇二〇年七月十六日书记员 胡 骞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……