河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1876号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西福纳医疗器械有限公司，住所地西安市莲湖区汉城路汉城壹号DK-7号地医药器械保健品交易中心2楼2315-2316号。统一社会信用代码:91610104MA6TXR1B4W。法定代表人：张利保，总经理。委托诉讼代理人：王春民，河南星烁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南神行保健科技有限公司，住所地鲁山县产业集聚区南区新兴路。统一社会信用代码：914104235828615718。诉讼代表人:谢中光,圣光投资集团股份有限公司等23家公司管理人负责人。委托诉讼代理人：王建新，管理人工作人员。原审被告：张利纳，女，汉族,1988年1月29日,住陕西省西安市莲湖区。上诉人陕西福纳医疗器械有限公司（以下简称福纳医疗器械公司）因与被上诉人河南神行保健科技有限公司（以下简称神行保健公司）、原审被告张利纳与破产有关的纠纷一案，不服鲁山县人民法院（2019）豫0423民初5712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福纳医疗器械公司的法定代表人张利保及其委托诉讼代理人王春民，被上诉人神行保健公司的委托诉讼代理人王建新到庭参加诉讼，原审被告张利纳经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。福纳医疗器械公司上诉请求:一、改判认定福纳医疗器械公司与神行保健公司之间还有货物价值13535.97元未清结,并由福纳医疗器械公司以未销售完的货物返还神行保健公司以抵销双方之间的货款,驳回神行保健公司的其他全部诉讼请求。二、依法改判张利纳对上述款项不承担连带清偿责任。三、一审、二审诉讼费由神行保健公司承担。事实与理由:一、福纳医疗器械公司处还有神行保健公司货物价值13535.97元双方未清结。神行保健公司欠陕西润泽医药公司的欠款12041.55元,经与福纳医疗器械公司三方协商,已转移至福纳医疗器械公司,该笔转移货款在2017年7月20日已由三方认可，只是在2019年12月19日陕西润泽医药公司又对该已履行完毕的事实予以说明。二、因质量问题而无法销售价值25860.5元所对应的货物，应当直接退回神行保健公司,而非由福纳医疗器械公司支付相应的价款。关于因神行保健公司发货给福纳医疗器械公司因质量问题而无法销售的产品金额25860.5元，应当直接退还相对应的货物，而非判决福纳医疗器械公司支付神行保健公司钱款。三、神行保健公司应向福纳医疗器械公司出具增值税专用发票，或者承担因福纳医疗器械公司不能抵扣进项税17个点的损失8464.98元。四、福纳医疗器械公司与神行保健公司为保留所有权的买卖合同法律关系。在供货订单协议中,神行保健公司特别声明,在甲方未付清款项前,所对应的货物所有权归神行保健公司所有,从法律层面来说,福纳医疗器械公司只应返还所对应的货物,而非支付神行保健公司货款。五、由于神行保健公司已进入破产程序，可能相应生产销售资格已被取消，其货物现已无法在市场上销售,也无法依约提供售后服务。六、张利纳不应当对上诉货款承担连带清偿责任。张利纳为福纳医疗器械公司员工,其行为是在履行其职务行为,不应由其个人承担连带清偿义务。神行保健公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.福纳医疗器械公司所称12041.55元款项已在2017年7月20日由三方认可发生转移并抵所欠货款没有依据。福纳医疗器械公司认为其在神行保健公司还有价值13535.97元的货物未结清也没有依据。2.关于质量问题。福纳医疗器械公司没有有效证据证明神行保健公司提供的货物存在质量问题。《供销协议书》第十一条明确约定：“如双方对产品质量问题发生争议，甲方（神行保健公司）所在地法定药监部门的检验报告结果为准。”福纳医疗器械公司没有提供符合约定的检验报告，其所提供的证据不足以证明货物存在质量问题，故其应当依约支付货款。3.关于发票问题。支付价款是合同的主义务，开具发票属于附随义务，不能以未履行附随义务为由拒绝履行自己的主合同义务。先履行抗辩权的行使前提为双方互负债务，所指债务为合同主债务，不能以未开具发票这一合同附随义务未履行为由行使抗辩权对抗付款义务。因此，不论是否开具发票，福纳医疗器械公司都应该支付货款，更何况福纳医疗器械公司尚未支付欠款，其主张出具发票或者在货款中扣除17个点的税费8464.98元，没有法律依据。另外，该项主张是新的诉请，不属于本案的审理范围。4.关于所有权保留问题。虽然在部分订单协议上有未付清货款前所有权保留的字样，但该所有权保留属于卖方的选择权，是一种权利而不是义务，神行保健公司有权对是否行使取回权进行选择。福纳医疗器械公司依此主张“只应返还所对应的货物，而非支付被上诉人货款”，显然是将物权行为与债权行为混为一谈，属于恶意逃避债务和违约责任。5.福纳医疗器械公司以神行保健公司进入重整程序为由主张遐回其未售产品进而抵扣货款，没有依据，不能成立。6.张利纳承诺为欠款承担连带清偿责任，是其真实意思表示，不因其身份关系而改变。张利纳未到庭，亦未提交书面陈述意见。神行保健公司向一审法院起诉请求：1.判令福纳医疗器械公司向神行保健公司偿还货60862.4元及滞纳金(滞纳金以60862.4元为基数按每天0.5%,自2018年1月1日起计算至货款及滞纳金清偿完毕之日止)；2.判令张利纳承担连带赔偿责任;3.案件受理费等由福纳医疗器械公司、张利纳承担。福纳医疗器械公司向一审法院提出反诉请求:1.请求解除双方签订的代理合同,退回库存产品,返还对应的货款170041.76元；2.反诉费用由神行保健公司承担。一审法院认定事实：河南省平顶山市中级人民法院于2018年7月23日作出(2018)豫04破申27号民事裁定,“受理丹阳市跃越汽配有限公司对河南神行保健科技有限公司的重整申请”。并于同日作出(2018)豫04破17-1号决定书指定河南神行保健科技有限公司清算组为河南神行保健科技有限公司破产管理人。2.福纳医疗器械公司于2017年3月31日向神行保健公司出具《信用支持资金归还保证书》,保证于2017年12月31日前将其向神行保健公司申请的信用支持资金十五万元人民币无条件支付给神行保健公司,否则自愿按照每0.5%向神行保健公司缴纳滞纳金。张利纳于2017年4月12日向神行保健公司出具《信用支持资金回收承诺书》，承诺于2017年12月31日前将上述信用支持资金15万元全部收回,无条件汇至神行保健公司指定的账户,否则自愿承担每天50元逾期罚款,并承担上述款项不能收回的全部法律后果。对有异议的证据,一审法院认定如下:1.对于神行保健公司提供的《供销协议书》：2017年3月31日,神行保健公司作为供货方与购货方福纳医疗器械公司签订2017年度《供销协议书》，协议书中约定,神行保健公司在非独家基础上授权福纳医疗器械公司在陕西区域内销售神行保健公司生产的产品,协议有效期为2017年1月1日—2017年12月31日终止,双方约定了结算方式及双方的权利、义务。同时约定如发生纠纷双方同意提交神行保健公司方所在地法院解决。双方对该证据的真实性无异议,神行保健公司认为该合同是买卖合同,而福纳医疗器械公司认为是代理合同,对该份证据的内容一审法院予以采信。2.对于神行保健公司提供的对账函,该对账函系由神行保健公司向福纳医疗器械公司发出,日期为2016年7月12日,根据神行保健公司统计的数据,福纳医疗器械公司共欠货款75979.6元。福纳医疗器械公司辩称该对账函日期不对,金额不对,但于2017年7月22日以加盖其公司的公章的形式作出了回复,对于其中三笔共计960元的账目认为与事实不符,列出了目录并做了说明;对于其余的75019.6元予以认可。庭审中神行保健公司对于对账函中福纳医疗器械公司所总结的实际欠款额也予以认可。故对福纳医疗器械公司承认的尚欠神行保健公司75019.6元货款的事实一审法院予以确认。3.对于福纳医疗器械公司提供的“说明”一份,其内容为:陕西润泽医药有限公司将其对神行保健公司的2017年的两笔共计12041.55元的发货余款债权,协议转让给了福纳医疗器械公司,故该12041.55元债权应从福纳医疗器械公司欠神行保健公司的货款中予以扣除。一审法院经审查发现:陕西润泽医药有限公司与福纳医疗器械公司的上述债权转让发生时间为2019年12月16日,在神行保健公司裁定破产之后,根据《中华人民共和国企业破产》第四十条规定债务人破产后,债权人只能通过申报债权的方式行使权利,而不能互相抵销债务。故即使该债权转让行为有效,也不能互相抵销。对该辩解理由不予采纳。4.对于福纳医疗器械公司提供的供货订单协议,该供货订单协议虽显示为圣光河南神行保健科技有限公司的格式合同,但并未有双方的签字盖章确认,无法证明来源出处和真实性,但综合全案其他证据材料,可以肯定系神行保健公司的格式合同。但该供货订单协议中明确标明:甲方即福纳医疗器械公司是向乙方即神行保健公司“购买”轮掎及相关保健医疗器械,而并非代为销售,进而证明了双方系买卖合同关系而非代理合同关系。5.对于福纳医疗器械公司提供的微信截图两张，该截图系微信聊天记录截图,因福纳医疗器械公司对聊天记录双方的身份未提供证据予以证明,故不能确定双方的真实身份及该份证据与本案的关联性,故对该份证据不予采纳。6.对于福纳医疗器械公司提供的其他证据,均系福纳医疗器械公司单方制作,无神行保健公司签字或盖章确认,因神行保健公司当庭不予认可,无法核实其真实性,故不予采信。根据神行保健公司、福纳医疗器械公司诉辩意见,一审法院归纳本案的审理焦点：双方存在何种合同关系;2.双方主张的数额是否有依据。针对第一个争议焦点：根据双方2017年3月31日签订的《供销协议书》内容第二项:合作关系中(1)乙方即福纳医疗器械公司是独立于甲方的一个合约方,乙方自行负责支付所有税款；(3)“合作双方”乃本合约专用称谓,并非“合伙经营关系”，本合约绝无成立合伙经营关系意图;第四项3.合同货款结算方式,先付款后发货。由以上三项约定可以判断双方系买卖合同的意图,并非代理合同关系。2.福纳医疗器械公司于2017年3月31日签订的《信用支持资金归还保证书》显示,所谓信用支持资金即为第一批货物的价值，福纳医疗器械公司保证于2017年12月31日前将其向神行保健公司申请的信用支持资金十五万元人民币无条件支付给神行保健公司,否则自愿按照每天0.5%向神行保健公司缴纳滞纳金。由此进一步证实双方的买卖合同关系并非代销关系。3.2017年7月22日福纳医疗器械公司以加盖其公司的公章的形式对神行保健公司的对账函作出了回复,对于其中三笔共960元的账目认为与事实不符,列出了目录并做了说明;对于其余的75019.6元予以认可。并标注:“实际欠货款为75019.6元”。福纳医疗器械公司肯定了欠的是货款而不是销售款。4.双方历次的供货订单协议中均明确标明:甲方即福纳医疗器械公司是向乙方即神行保健公司“购买”轮椅及相关保健医疗器械,进一步证明了双方系买卖合同关系而非代销合同关系。针对第二个争议焦点:神行保健公司主张的数额是否有依据。根据神行保健公司提供的对账函,据神行保健公司核算,陕西福纳医疗器械有限公司共欠货款75979.6元。福纳医疗器械公司2017年7月22日以加盖其公司的公章的形式作出了回复,对于其中的75019.6元予以认可,同时神行保健公司在庭审中也同意以对账函上75019.6元减去承兑汇票上15116.6元后的货款59903元为应支付的货款,对此数额法院予以认可。福纳医疗器械公司于2017年3月31日向神行保健公司出具《信用支持资金归还保证书》,保证于2017年12月31日前将其向神行保健公司申请的信用支持资金十五万元人民币无条件支付给河南神行保健科技有限公司，否则自愿按照每天0.5%向神行保健公司缴纳滞纳金。对于该保证书的内容双方均予以认可,故福纳医疗器械公司应按照每天0.5%向神行保健公司支付滞纳金。因该滞纳金的约定实质是合同违约金,以不超过所造成损失的百分之三十为限。对于福纳医疗器械公司当庭提起的反诉,一审法院于庭审中告知福纳医疗器械公司于限定期限内交纳案件受理费。福纳医疗器械公司未按期交纳,应按福纳医疗器械公司撤回反诉处理。在本案中对福纳医疗器械公司的反诉主张不予处理。一审法院认为，神行保健公司、福纳医疗器械公司双方于2017年3月31日签订的《供销协议书》是双方真实意思的表示,不违反相关法律规定,应为合法有效的合同,双方当事人均应主动履行自己的合同义务,现福纳医疗器械公司仍欠神行保健公司货款59903元未支付,欠款数额具体明确且经双方核对认可,应予支付。福纳医疗器械公司向神行保健公司出具《信用支持资金归还保证书》,保证于2017年12月31日前将其向神行保健公司申请的信用支持资金十五万元人民币无条件支付给神行保健公司,否则自愿按照每天0.5%向神行保健公司缴纳滞纳金。因该滞纳金的约定实质是合同违约金的计算方法,该违约金的计算方法明显过高,应当根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。结合神行保健公司破产的事实确对福纳医疗器械公司销售相关产品产生影响,一审法院认为应对违约金予以适当减少,以不超过所造成损失的百分之三十为限。即，自2018年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自,2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算损失,所得数额的130%为违约金。张利纳于2017年4月12日向神行保健公司出具的《信用支持资金回收承诺书》，是其真实意思表示,法院予以认可,故应承担相应的连带清偿责任。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决:一、福纳医疗器械公司于本判决生效之日起十日内支付神行保健公司货款59903元及违约金(违约金以59903元为基数，自2018年1月1日起计算至实际履行完毕之日止，其中自2018年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算损失,所得数额的130%为违约金)；二、张利纳对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回神行保健公司的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5098元,由福纳医疗器械公司负担承担1400元,由神行保健公司承担3698元。二审诉讼中，神行保健公司提交一份合并裁定书和两份决定书，拟证明神行保健公司于2018年7月23日进入重整程序；于2019年5月10日与圣光投资集团股份有限公司等23家公司合并重整，同时受理法院及平顶山市中级人民法院依法指定了管理人决定使用圣光投资集团股份有限公司管理人印章，履行23家公司管理人职责。福纳医疗器械公司对上述证据的真实性及证明问题均没有异议。本院认为，二审的争议焦点是：一、福纳医疗器械公司上诉主张福纳医疗器械公司与神行保健公司还有货物价值13535.97元未结，并由福纳医疗器械公司以未销售完的货物抵销双方之间的货款是否有依据。二、张利纳是否应当承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点，福纳医疗器械公司上诉主张经三方协商，神行保健公司欠陕西润泽医药公司的欠款12041.55元已转移至福纳医疗器械公司，并提供“证明”一份。该证明上仅有陕西润泽医药有限公司的公章，不能认定神行保健公司知晓并认可上述内容，系陕西润泽医药有限公司单方出具，不能认定为三方协议发生债务抵销，也不能对神行保健公司产生拘束力。关于福纳医疗器械公司主张因产品质量问题无法销售价值25860.5元的货物，应直接将货物退回神行保健公司抵销货款的主张，因双方签订的《供销协议》中关于商品验收明确约定“若出现商品质量问题，应在验收商品之日起2日内书面通知甲方（神行保健公司），否则视为甲方商品质量合格”，“乙方（福纳医疗器械公司）依据有关标准进行验收货物，对有质量问题的商品发生短少、残损时，双方应积极配合，及时妥善处理，乙方不得自行在货款中扣减”。福纳医疗器械公司未提交证据证明其在约定期间内向神行保健公司反馈商品质量问题，因此主张退货抵销货款没有依据。福纳医疗器械公司主张神行保健公司应向其出具增值税发票、承担税费损失8464.98元的请求不在本案审理范围。福纳医疗器械公司主张其与神行保健公司系所有权保留买卖合同、神行保健公司在宣告破产后无法提供售后，因此福纳医疗器械公司欠神行保健公司的货款只应返还对应货物的意见，不属于协议约定的退货事由，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于福纳医疗器械公司欠神行保健公司的货款数额，2017年7月22日，福纳医疗器械公司对神行保健公司向其发送的对账函予以回复并加盖公章，认可尚欠货款金额为75019.6元,神行保健公司在一审庭审中同意以对账函上75019.6元减去承兑汇票上15116.6元后共59903元为福纳医疗器械公司应支付的货款,本院予以确认。关于张利纳是否承担连带责任的问题。福纳医疗器械公司于2017年3月31日向神行保健公司出具《信用支持资金归还保证书》,张利纳于2017年4月12日向神行保健公司出具《信用支持资金回收承诺书》，应视为张利纳对保证书内容的进一步承诺。另外，一审判决后，张利纳并未上诉，说明其对一审判决认可，福纳医疗器械公司上诉主张张利纳是福纳医疗器械公司员工而不承担连带责任没有依据，本院不予支持。综上，陕西福纳医疗器械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1085元，由陕西福纳医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年七月二十九日书记员  张 荷附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。