江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1701号上诉人（原审被告）：张国洪，男，1965年6月29日出生，汉族，住常州市金坛区。上诉人（原审被告）：陈美娣，女，1966年12月15日出生，汉族，住常州市金坛区。上诉人（原审被告）:王定祥，男，1963年1月6日出生，汉族，住常州市金坛区。被上诉人（原审原告）：温黑孝，男，1945年5月27日出生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：温国海，男，1973年6月27日出生，汉族，住常州市金坛区，系被上诉人之子。原审被告：方国妹，女，1969年7月30日出生，汉族，住常州市金坛区指前镇，现住常州市金坛区。原审第三人：金坛区指前镇清水渎村委会第二村民小组，住所地常州市金坛区清水渎村。负责人：刘志荣，组长。上诉人张国洪、陈美娣、王定祥因与被上诉人温黑孝、原审被告方国妹、原审第三人金坛区指前镇清水渎村委会第二村民小组（以下简称清水渎第二村民小组）土地承包经营权纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。张国洪、陈美娣、王定祥上诉请求：1.撤销（2019)苏0413民初524号民事判决书，驳回温黑孝的一审诉讼请求；2.温黑孝承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、温黑孝已在河东土地征迁时按照自己的田亩数享受了河东的征迁利益，如果温黑孝仍然享受原承包土地的承包经营权，对于被征迁村民是极其不公平的。虽然集体在制定征迁款分配方案和未征土地善后事宜时，存在些许瑕疵，但是根据权利义务对等原则，温黑孝不应当继续享受讼争土地的承包经营权。二、一审判决否定张国洪、陈美娣、王定祥处理讼争土地的行为系行使村民小组队委职务、代表村民小组行使权利不当。张国洪、陈美娣、王定祥系经正当程序选举且经村委会认可的队委，其职权不仅仅是在村里负责牵线搭桥，为队里帮忙，而是代表集体行使权利。如一审判决所述，那就不需集体选举，且所选队委大部分为老年人，其中张国洪常年在外打工，陈美娣常年住在市区，王定祥常年住在句容，事实上也无法为村里牵线搭桥。村民选举张国洪、陈美娣、王定祥为队委，就是信任他们，授权他们代表集体行使权利。此外，针对案涉土地，与方国妹先后签订的两份合同，出租方均为集体，租金的收取人也为集体。三、一审判决张国洪、陈美娣、王定祥赔偿温黑孝土地承包费不当。一方面，方国妹已经将该部分承包费交给集体，另一方面张国洪、陈美娣、王定祥也未截留该部分费用，而是依据集体相关方案进行了分配，张国洪、陈美娣、王定祥在行使职务行为，未从此获利。四、一审法院判决恢复诉争蟹塘原状不当。现诉争蟹塘已与其他大面积蟹塘并为一个蟹塘。如果恢复原状，将不利于生产经营。即使温黑孝仍享受诉争土地的承包经营权，从有利于生产的角度，应当维持现状，诉争土地的承包金由温黑孝享有。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原判，驳回温黑孝的一审诉讼请求。温黑孝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审判决未支持塘面养殖损失，请求二审予以支持。方国妹陈述，本案与其无关。清水渎第二村民小组未作答辩。温黑孝向一审法院起诉请求：1.判令方国妹对温黑孝的河西田（地块编码320482122010200188)3.05亩承包蟹塘停止侵害、排除妨碍，恢复原样（满足温黑孝正常养殖条件）；2.判令张国洪赔偿温黑孝原塘面养殖设施、蔬菜、果树、蟹苗等损失费共计11135.00元（见附页清单）；3.判令方国妹赔偿抢占使用一年的承包经营费2440元（800元/亩*3.05亩=2440元）；4.本案诉讼费由张国洪、方国妹承担。后增加诉讼请求：要求方国妹、张国洪、陈美娣、王定祥共同承担责任。一审法院认定事实：1998年第二轮农村土地承包时，温黑孝家庭取得指前镇清水渎二组登记面积为3.00亩（实测面积3.05亩）的土地的承包经营权，地块编码为3204821122010200188，位置位于，东至韩锁凤、张国洪，南至大道水泥路，西至余小立，北至水渠3队田，土地性质为鱼塘。2016年指前镇实施退田还湖土地歇耕工程，歇耕工程北起水洮路，南至溧阳界，东起长荡湖堤，西至长荡湖西路再西扩30米。此次歇耕工程，共征用清水渎村委第二村民小组（原湖荡7队）80.13亩土地（位于河东）。经指前镇清水渎村委第二村民小组户主代表决议，第二村民小组对被征用的80.13亩土地的分配方案为人田各半，田亩面积以98年土地面积为准，户籍人口以派出所户籍人口为准，在该分配方案下，温黑孝以其河西未征迁的田亩数3亩为基础享受集体征用土地补偿款85365.6元，扣除社保后，领取现金39365.6元。2018年3月12日，张国洪、王定祥、陈美娣与方国妹签订土地承包合同，约定将位于金坛区26亩（包括涉案温黑孝的3.05亩土地）承包给方国妹经营，承包期限为2018年12月30日至2026年12月30日，共计8年，承包金额为700元/亩。2019年初，张国洪等人在得知温黑孝就涉案土地起诉至法院后，就清水渎王家庄的26亩土地重新签订土地承包合同一份，将承包期限改为2018年3月12日至2026年3月12日，张国洪、陈美娣在甲方处签名，方国妹在乙方处签名，后双方找至清水渎村委会，由工作人员在甲方处加盖了清水渎第二村民小组公章。上述承包款共计145600元，承包款已交给张国洪等人。2018年3月份合同签订后，温黑孝鱼塘东边的塘埂（与张国洪鱼塘相邻）被挖掉，其他三面塘埂未发生变化。另温黑孝为证明其对涉案土地仍享有经营权向法庭提交第二村民小组对被征用剩余土地处理情况一份，情况中说明所涉及征用的农户面积（按土地确权面积）到河西现方国妹养殖的塘内分配面积，秧田在张洪保塘里的按每亩加1分地的标准计算，各养殖户的塘归原养殖户养殖，无需上交承包款。张国洪提交湖荡七队会议记录一份，以证明张国洪、王定祥、陈美娣三人及刘志荣、刘小狗为村民选出来的队委。一审法院认为，本案的焦点为：1.涉案登记面积为3.00亩（实测面积3.05亩）的土地承包经营权是否归温黑孝所有？2.若归温黑孝所有，是否应当返还？3.温黑孝的损失如何确定，由谁承担？关于争议焦点一,该院认为，涉案登记面积为3.00亩（实测面积3.05亩）的土地承包经营权是否归温黑孝所有？本案中，根据温黑孝提供的第二轮土地承包经营权证，温黑孝家庭在1998年第二轮土地承包时取得了本案讼争土地30年承包经营权，虽在指前镇清水渎村委第二村民小组河东土地征迁时温黑孝按照自己河西田亩数享受了河东的征迁利益，但因河东的土地补偿费归农民集体所有，农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费，也即温黑孝作为集体经济组织成员可通过集体经济组织决定的土地补偿费的分配方案享受征迁利益，不能仅因温黑孝享受了该征迁利益就视为其放弃自己享有的河西的土地承包经营权。温黑孝作为承包人有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，现张国洪、陈美娣、王定祥未经温黑孝许可就将涉案土地发包给方国妹，并签订土地承包合同，属无权处分，方国妹在受让土地时对温黑孝不同意转让有明确的认识，也即不存在善意取得的情况，因此就温黑孝土地部分的土地承包合同应属无效，涉案鱼塘的土地承包经营权仍归温黑孝所有。关于争议焦点二，该院认为，如前所述，案涉土地承包经营权仍归温黑孝所有，因涉案土地已由方国妹实际经营，是否应当返还？温黑孝的鱼塘三面塘埂临路，一面塘埂与张国洪鱼塘相邻，现只有与张国洪鱼塘相邻部分的塘埂被扒掉，重筑塘埂并非不可操作，此外，庭审也向温黑孝多次释明是否同意折价补偿，温黑孝始终坚持要返还鱼塘，故方国妹应返还温黑孝的鱼塘。但考虑到现鱼塘内有方国妹养殖的水产品，应给予方国妹一定的清理期限，该期限以三个月为宜。关于争议焦点三，该院认为，温黑孝的损失如何确定，由谁承担？首先，关于2018年3月至2019年3月的土地承包费用的问题，温黑孝主张800元/年，但未提交相应证据予以证明，结合方国妹签订的土地承包经营权合同约定700元/年/亩承包费的情况，该院酌定参照该标准计算，亩数应按照实测面积计算，经计算为700元/年/亩×3.05亩=2135元。其次，关于温黑孝主张的原塘面、蔬菜、果树、蟹苗的相关损失，因其未能提供相应证据予以证明，对该部分主张，该院不予支持。关于由谁承担的问题。本案中张国洪、陈美娣、王定祥将温黑孝的土地发包给方国妹，方国妹在明知温黑孝不允许的情况下占有使用，四人构成共同侵权，应承担连带责任。关于张国洪等称系履行职务代理的辩称意见，该院认为张国洪、陈美娣、王定祥三人行为不构成职务代理。首先，三人的队委身份非依法律规定选举产生，不享有任何法律意义上的职权，仅是在村里负责牵线搭桥，为生产队帮忙；其次，加盖清水渎第二村民小组公章的承包合同系张国洪等人在应诉过程中重新制作的，目的是误导法院，村民小组对合同并不认可，三人行为并未得到村民小组的真实授权与追认；最后，承包款并未上交村民小组，仅是在部分村民内部进行了分配，因此对张国洪、陈美娣、王定祥的相关辩称意见不予采纳。张国洪、陈美娣、王定祥应赔偿温黑孝2018年3月至2019年3月的土地承包费用。此外，如前所述，土地应返还温黑孝并恢复原状，在恢复原状过程中产生的相关费用也应由侵权人也即张国洪、陈美娣、王定祥、方国妹承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、第五十九条、第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，并经该院审委会讨论决定，判决：一、方国妹自一审判决生效之日起三个月内将东至韩锁凤、张国洪，南至大道水泥路，西至余小立，北至水渠3队田的3.05亩鱼塘返还温黑孝，并恢复至原状，所需费用由方国妹、张国洪、陈美娣、王定祥承担；二、方国妹、张国洪、陈美娣、王定祥于一审判决生效之日起三个月内赔偿温黑孝2018年3月至2019年3月期间的土地承包费2135元；三、驳回温黑孝其余诉讼请求。案件受理费140元，由温黑孝负担118元、由方国妹、张国洪、陈美娣、王定祥负担22元（案件受理费温黑孝已预交，方国妹、张国洪、陈美娣、王定祥于一审判决生效之日起15日内迳付温黑孝）。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审中，张国洪、陈美娣、王定祥主张不知道《湖荡7队征用后剩余土地处理情况》，温黑孝对一审法院未认定塘面养殖损失提出异议。本院对当事人无异议的一审查明事实予以确认。二审中，经查阅一审卷宗，询问当事人，本院补充查明：根据公安机关对张国洪、陈美娣的询问笔录，张国洪、陈美娣均承认加盖有金坛区指前镇清水渎村委会第二村民小组印章的《土地承包合同》系温黑孝起诉至法院后，因方国妹实际自2018年3月起就承包涉案鱼塘，方国妹担心本案败诉，召集张国洪、陈美娣，将土地承包期限由“2018年12月30日起至2026年12月30日止”变更为“2018年3月12日起至2026年3月12日止”，并由张国洪至村委盖章。诉讼中，温黑孝坚持要求返还诉争鱼塘。2020年5月27日本院询问诉争鱼塘现状，温黑孝、张国洪、陈美娣、王定祥均确认诉争鱼塘四至与一审判决作出时相同，未有变化。2019年12月26日，温黑孝收到一审法院邮寄的一审判决书；2019年12月28日，方国妹收到一审法院邮寄的一审判决书。本院认为：一、关于温黑孝家庭是否继续享有诉争鱼塘的承包经营权。《农村土地承包法》规定，国家保护承包方的土地承包经营权。本案中，张国洪、陈美娣、王定祥以温黑孝家庭已经享受河东土地的歇耕分配利益，若继续享有诉争鱼塘的经营权，将会对被征用土地村民不公为由，主张温黑孝不应继续享有诉争鱼塘承包经营权。因上述事由与法律规定不符，本院不予采纳。依据温黑孝持有的土地承包经营权证，本院确认温黑孝家庭继续享有诉争鱼塘的承包经营权。二、关于张国洪、陈美娣、王定祥三人转包诉争鱼塘的行为是否为职务行为。本院认为，村民小组长系村民小组合法代表，村民小组长以本小组名义实施的行为，在符合法律规定的情形下，对村民小组发生法律效力。本案中，张国洪、陈美娣、王定祥三人并非清水渎第二村民小组组长，在未经清水渎第二村民小组组长明确授权的情形下，三人仅以队委身份实施转包诉争鱼塘的行为对清水渎第二村民小组不具有法律效力。至于张国洪等人为应付诉讼而重新签订合同并至村委加盖村民小组印章的行为，因该行为系非善意且未经村民小组组长授权，故虽然承包期限记载为2018年3月12日起至2026年3月12日的《土地承包合同》加盖有清水渎第二村民小组印章，但不能因此而认定三人行为系职务行为。据此，对于张国洪、陈美娣、王定祥三人关于转包诉争鱼塘的行为系职务行为的主张，本院不予采纳。三、关于诉争鱼塘一年承包费损失应由谁负担。如前所述，张国洪、陈美娣、王定祥三人转让诉争鱼塘系非职务行为，三人未经温黑孝同意与方国妹签订《土地承包合同》，处分诉争鱼塘，侵犯了温黑孝享有的承包经营权，应承担民事责任。一审法院关于诉争鱼塘一年承包费负担的认定正确，本院予以确认。四、关于诉争鱼塘能否恢复原状的问题。诉讼中，温黑孝坚持要求返还诉争鱼塘，不要折价补偿。本院于2020年5月27日询问诉争鱼塘现状，温黑孝、张国洪、陈美娣、王定祥均确认诉争鱼塘四至与一审判决作出时相同，未有变化，即自2018年3月合同签订后，诉争鱼塘东边的塘埂（与张国洪鱼塘相邻）被挖掉，其他三面塘埂未发生变化。因此，重筑被挖掉塘埂具有现实可能性。一审法院据此判决恢复原状、返还诉争鱼塘并无不当，本院予以确认。对于张国洪、陈美娣、王定祥关于维持原状、由温黑孝享受诉争鱼塘承包金的主张，本院不予采纳。因温黑孝未能举证证明其存在塘面养殖设施、蔬菜、果树、蟹苗等损失，且在收到一审判决书后法定期限内未向法院提出上诉，故对于温黑孝要求二审支持其塘面养殖损失的主张，本院不予理涉。综上所述，张国洪、陈美娣、王定祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费140元，由张国洪、陈美娣、王定祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗希夷审 判 员 王 莹审 判 员 刘岳庆二〇二〇年七月二十日法官助理 骆云辉书 记 员 张 斐