江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1928号上诉人（原审被告）：陆骏，男，汉族，1988年10月17日出生，住江苏省常州市天宁区。委托诉讼代理人：张宇星，江苏常联律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐柯，江苏常联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宗玉，女，汉族，1982年1月14日生，住江苏省常州市新北区。被上诉人（原审被告）：毕立斌，男，汉族，1973年11月14日生，住辽宁省沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：巢红喜，江苏新联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙涛，男，汉族，1984年11月2日生，住辽宁省本溪市明山区。委托诉讼代理人：巢红喜，江苏新联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘金燕，男，汉族，1981年5月30日生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：巢红喜，江苏新联律师事务所律师。上诉人陆骏因与被上诉人宗玉、毕立斌、孙涛、刘金燕清算责任纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初6523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。陆骏上诉请求：一、判令依法撤销常州市钟楼区人民法院作出的（2019)苏0404民初6523号民事判决，改判为驳回对上诉人的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人仅系案涉项目的居间人，一审法院认定案涉项目系上诉人与被上诉人宗玉承包并独立核算是错误的，缺乏事实依据。首先，在上诉人的居间介绍下，常州赛嘉商业管理有限公司（以下简称“赛嘉公司”）与宗玉签订了《合作经营协议书》，合作经营的主体中并没有上诉人，该协议书中约定的权利义务仅适用于赛嘉公司与宗玉。其次，项目的实际经营是由宗玉负责，项目的收益也是由宗玉、赛嘉公司收取，且上诉人与宗玉之间没有任何书面的合作或承包协议，一审法院认为上诉人与宗玉共同承包案涉项目，该认定不符合常理。再次，毕立斌声称其从被上诉人处收取的30万元已经转给上诉人，事实上，上诉人仅是代为收取、支出，其中的大部分钱款均系用于项目的经营，包括租金、装修款、广告费等，还有一部分系毕立斌归还给上诉人的借款，截至到目前为止，还有部分投资款在毕立斌手上，而且投资款的转移也绝不意味着上述协议的权利义务的转移，宗玉自始至终都是向赛嘉公司的三位股东主张权利，其一审民事起诉状中要求上诉人承担责任的请求权基础是债务加入，所以上述协议的权利义务主体始终没有发生改变。最后，上诉人出具的承诺书并不意味着独立核算，上诉人系案涉项目的居间人，该承诺书的本质类似于担保或债务加入，系从债务，依附于赛嘉公司的主债务。2.—审法院酌定上诉人承担被上诉人损失15万元缺乏事实依据。宗玉所称的损失系其所得收益与投入之差额部分，作为一审的原告，宗玉并没有证据证明其收益情况，实际损失是无法确定的，一审法院在此情况下简单的将经营性损失酌定为15万元，过于武断，没有事实依据。且据宗玉称，部分收益系赛嘉公司收取的，在此情况下，关于损失和收益部分的举证责任应在被上诉人处，上诉人没有举证义务，更没有实际能力举证。此外，上诉人实际已经支付给被上诉人10万元，一审中上诉人称仅有5万系记忆错误，并非事实，上诉人有转账记录可以证明该事实。二、一审法院适用法律错误。1.上诉人不需要承担赔偿责任。本案的案由为清算责任纠纷，宗玉在诉状中明确，毕立斌、孙涛、刘金燕为赛嘉公司清算义务人，应承担清偿责任，而主张被上诉人承担责任的依据是债务加入。债务加入具有从属性质，主债务是毕立斌、孙涛、刘金燕的清算责任，债务加入成立的基础是毕立斌、孙涛、刘金燕清算责任的成立。如果一审法院认为毕立斌、孙涛、刘金燕不需要承担清偿责任，那上诉人当然也不需要承担责任。因此，一审法院适用我国《合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款的规定判决上诉人承担赔偿责任是错误的。2.宗玉应因举证不能应承担败诉后果。一审中，宗玉作为原告，根据我国《民事诉讼法》第六十四条的规定其有责任证明其收益金额，但其并没有提供证据予以证明，且相关证据是由其掌握的，上诉人并不掌握，因此被上诉人因承担举证不能的后果。三、被上诉人主张的请求权基础与一审法院判决的依据相矛盾。本案的案由是清算责任纠纷，被上诉人在一审中要求上诉人承担责任的请求权基础是债务加入。一审法院本应围绕被上诉人的请求进行审理，即清算责任是否成立、债务加入是否成立，但一审法院却直接跳过被上诉人的请求权基础，反而武断的认定上诉人与被上诉人之间系独立清算，并据此判决，这与被上诉人的主张及依据明显背道而驰，虽然诉讼请求中有让上诉人承担责任，但主张的基础与一审法院判决的依据相矛盾，一审法院的审理超出了被上诉人的请求范围。被上诉人宗玉二审未书面答辩。被上诉人毕立斌、孙涛、刘金燕二审书面答辩称：一审判决事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。宗玉一审诉讼请求：判令被告毕立斌、孙涛、刘金燕、陆骏归还宗玉25万元投资款，并自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算利息至实际付清日止。本案诉讼费用由毕立斌、孙涛、刘金燕、陆骏承担。一审法院认定事实如下：2017年5月20日，宗玉与赛嘉公司签订《合作经营协议书》一份，约定：双方合作经营赛嘉公司所有相关经营场地，包括吾悦C+真人CS项目、VR体验项目、密室逃脱项目、射箭项目以及西太湖明都紫薇拓展战场，在保证经营扣除固定费用后宗玉占所有项目营业额的40%，并在一年后按照每年5%的幅度递增；宗玉向赛嘉公司提供30万元启动资金，并全权负责运营、管理，实现双赢局面；双方在业务合作实施过程中，如遇不可抗力或因单方面原因造成合同期内终止经营，赛嘉公司全额补差宗玉总投入的30万元，协议自2017年5月20日起至2018年5月20日止，协议到期后如双方均未提出终止协议要求的，视作均同意继续合作，本协议继续有效，可不另续约，有效期延长一年。同年5月25日，宗玉向毕立斌账户汇入30万元。同年6月3日、4日、12日及20日，毕立斌向陆骏通过支付宝分别转账10万元、3万元、11万元、72000元，合计312000元。2018年2月1日，陆骏向宗玉出具承诺书一份，承诺对宗玉投入30万元用于C+吾悦国际店一事，如遇项目清场，愿承担所有原告损失部分（叁拾万，300000），于4月1日之前清算。另查明，赛嘉公司于2014年12月29日，股东为毕立斌、孙涛、刘金燕。于2019年3月3日，毕立斌、孙涛、刘金燕向常州市钟楼区市场监督管理局申请简易注销赛嘉公司，并于2019年4月25日核准注销。陆骏与赛嘉公司签订《职业经理人合作协议》一份，约定赛嘉公司聘任陆骏担任总经理职务，赛嘉公司采取托管模式，将位于吾悦广场B1层所经营项目托管给陆骏，陆骏有责任维持及开展新老场地的运营，保证场地持续正常运营、场地续约、人员管理、招商引资及安全检查等，聘任期为三年，即2017年9月1日至2020年9月1日。2019年5月16日，原告宗玉诉被告毕立斌、孙涛、刘金燕、陆骏清算责任纠纷一案经本院受理，后原告撤回对陆骏的起诉，在该案审理中，被告提供证人周某到庭作证，周某称其于2017年7月到赛嘉公司吾悦真人CS店里工作，负责店铺内运营及销售，并将营业款（包括现金、支付宝、微信）交付给宗玉，其工资通过营业款直接扣除或由宗玉发放，当时店里还有许斌豪，每天营业款都有明细交给宗玉；工资从营业款里扣除时电话跟宗玉确认就可以了；店铺里日常事务比如采购物品打电话给宗玉，宗玉同意后进行采购。宗玉对周某向其交付营业款的事实无异议，但认为营业款系用于店铺经营，其实际收取的营业款金额无法确定。在该案审理中，本院向陆骏进行调查，陆骏称“我与赛嘉公司其实没什么关系，我不是他们的员工，也不存在劳动合同，他们也没有向我发过工资。最早是赛嘉公司有一个在吾悦广场的门店，经营真人CS项目的，里面设施都齐全的，我和另外一个合伙人在2016年曾经租过这个店铺的一部分，以我合伙人的名义，后来我就撤出了，但是由此我就与赛嘉公司熟悉了。2017年的时候赛嘉公司在门店经营上遇到了一些问题，需要经营上面的资助或提升。然后我引荐了宗玉，然后他们谈判并达成了一份合作协议。签了协议之后是宗玉本人在经营，我只是给了宗玉经营的意见，但是我没有参与经营。关于我与赛嘉公司签订的职业经理人合作协议只是个形式，实际没有履行，我没有按照协议的约定去负责运营，赛嘉公司也不给我发工资，这份协议的目的是为了让我有个名义为其继续招商引资。毕立斌向我的312000元转账真实性无异议，其中大部分是用于店铺装修，11万元是毕立斌向我的还款，因为毕立斌不在常州，让我帮他交赛嘉公司的房租。我是宗玉与赛嘉公司的介绍人，我帮他们代办案涉项目的相关费用，他们也没有向我支付报酬。我当时希望在店铺的后续经营上我能够进入，宗玉接手后，店铺原有一个店长袁绪伟继续负责，后来宗玉又招了一个帮工姓胡，里面员工的工资是宗玉支付，店长的工资谁付我不清楚。店里有个员工叫周某，他是在里面做教练的。周某通过微信向我转过部分款项，是用于店铺运营的费用，在袁绪伟来做店长之前，周某相当于店长。因为赛嘉的店面承包给了3个人，宗玉是其中一个，其他两部分是直接租出去的，向吾悦交房租的时候必须将三部分收齐了一起交。关于我出具的承诺书，因为我是这个项目的中间人，2018年2月的时候宗玉了解到吾悦可能让他们撤场，毕立斌说不可能，然后让我去安抚宗玉，我就写了这个承诺书。而且我承诺的内容，最多也就是担保责任，因为合同约定了如遇不可抗力撤场，赛嘉公司会退还30万元。宗玉在经营中收取的营业款是否交给赛嘉公司，我不清楚。”一审审理中，宗玉称“在陆骏出具承诺书的时候，吾悦已经要求我方退场了，所有的员工营业只到2018年1月，所有的报表也是到1月；1月到3月之间都是在退场，没有营业，2月1日的时候已经明确了我的损失了，我的损失是30万元，陆骏写了个承诺书给我，因为我与赛嘉公司是有合同的，所以本来我是找赛嘉公司的，赛嘉公司说已经将我的30万元给了陆骏，所以陆骏给我出具了承诺书。只要有人给我我就认可了。原合同里面提到，营业款要给我60%的，实际上只给了我一部分，原告提交的报表上营业额一共有30万左右，我实际只收到几万元，因为店里的营业额分为好几部分，由店长收取，然后转交给我的。还有美团的是在赛嘉公司的，至于是赛嘉公司账上，还是股东账上，我不清楚，反正我没收到。2月1日承诺书出具之后我还付了工人工资，我要找赛嘉公司清算我付的工资的，但是实际没有清算，他们就把公司注销了，我保留另外主张的权利。当时写承诺书的时候，是我提出来的损失金额30万元，从报表上看，7个月大概收益有20多万元，以此类推，我一年的收益大约是30万元，我还有人员和资金成本，所以此30万元确定为我的损失，当时谈的时候，毕立斌和陆骏都在，他们对损失金额30万元都是认可的。所以才出具了承诺书。他们在4月1日之前把钱付清，所以上面就写了4月1日清算，我认为上面所说的清算的意思就是结清款项”。本案审理中，陆骏称“在2月1日签订承诺书之后，我们一直在协商这个事情，经过沟通对损失部分没有达成一致，因为我主张要按照实际的数据来，但是宗玉要按照30万元的赔付标准来，所以最终没有达成一致。我根据宗玉的实际收益、及运营风险等，认为宗玉的损失应该是5万元，所以支付了5万元。因为我预见到了有清场的风险，后续员工的工资是我付的，不是宗玉付的，之前我没有支付过。实际投入部分是30万元-宗玉实际纯收款5万元左右，或者6万元-实际支出（市场活动、店铺装修升级15万元左右、广告投放2万元、美团或公交车或户外宣传广告宣传4万元左右等）=最终我认为宗玉实际损失大约是5万元”。针对陆骏上述陈述，原告认可其已经收到陆骏支付的5万元，并据此变更诉讼请求金额为25万元。一审法院认为，宗玉主张毕立斌、孙涛、刘金燕返还投资款30万元缺乏依据，理由如下：1、合作经营协议书约定了由宗玉全权负责运营、管理，毕立斌等提交的证据（转账凭证及证人证言）可以证明原告实际负责项目运营，并且收取了营业款项。2、合作经营协议约定了利润按照比例分成，但原告全面负责经营管理并收取营业款项后并未将营业款交由赛嘉公司进行统一结算，并确定利润情况。3、陆骏向原告出具承诺书，明确了如遇项目清场，由陆骏承担宗玉损失部分。上述承诺内容反映了2018年2月份原告与陆骏均已知晓案涉项目存在终止的可能性，以及陆骏参与项目经营，案涉项目的债权债务原告与陆骏已作出处理，结合宗玉将30万元投资款交付毕立斌后，毕立斌又向陆骏转账30余万元的事实，毕立斌、孙涛、刘金燕主张案涉项目实为陆骏与宗玉承包并独立核算，因此有理由相信毕立斌、孙涛、刘金燕上述主张属实。陆骏认可其应对宗玉损失承担相应的责任，但双方对于陆骏应承担的损失金额存在争议，对陆骏出具的承诺书既载明了损失部分30万元，同时注明了4月1日前清算，原告持有该承诺书，且并未提出异议，故上述承诺对双方均有约束力。因承诺书载明了清算时间等内容，宗玉与赛嘉公司签订的合作经营协议亦注明了如遇合同期内终止经营，赛嘉公司补差原告投入30万元，故应当认定所约定的损失部分实为其经营过程中所得收益与投入之差额部分，双方应进行结算方可确定损失金额。现宗玉表示无法确定收益金额，陆骏称已与原告进行了清算，原告对此不予认可，陆骏亦未提供证据予以证明。故对于原告损失金额尚未确定双方均负有责任。因陆骏已支付原告5万元，结合审理中陆骏认可原告的纯收益为5万或者6万元，一审酌定陆骏尚应承担原告损失15万元，其余损失由宗玉自行承担。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、陆骏于本判决生效之日起十五日内赔偿宗玉损失15万元。二、驳回宗玉的其他诉讼请求。本案案件受理费本院减半收取2525元，由宗玉负担1010元，陆骏负担1515元。本院二审审理中，上诉人陆骏、被上诉人宗玉、毕立斌、孙涛、刘金燕均没有提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议焦点：一审认定陆骏对宗玉的损失承担责任是否准确。本院认为：虽然宗玉与赛嘉公司签订合作协议，但实际履行时宗玉和陆骏承包经营；宗玉汇给毕立斌的30万元投资款，也由毕立斌陆续汇入了陆骏账户；宗玉认可陆骏向其出具予以承担经营损失30万元时，毕立斌在场，宗玉与陆骏均没有提出要求毕立斌签字及认可由赛嘉公司承担宗玉经营损失责任。因此，一审法院结合本案所有证据链，认定陆骏对宗玉的损失承担责任，并酌情判定金额为15万元并无不当。至于陆骏与毕立斌或赛嘉公司有其他合同纠纷，陆骏可选择另案解决。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院二审依法予以维持；上诉人陆骏上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由陆骏负担。本判决为终审判决。审判长 张 梅审判员 王 佳审判员 邹玉星二〇二〇年七月一日书记员 夏 煜