贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终241号上诉人（原审被告）：贵州盛红科技有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市红果经济开发区两河新区（两河街道办），统一社会信用代码：91520223584112304A。法定代表人：李宗和，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周建光，男，1954年11月17日生，汉族，住贵州省盘县，系该公司办公室主任。被上诉人（原审原告）：广州市盛羽钿贸易有限公司，住所地：广州市天河区圃兴路51、53、55号（部位：首层G05），统一社会信用代码：91440101MA59HUHG8C。法定代表人：罗子超，系该公司董事长。委托诉讼代理人：盛成盼，系广东诺铭律师事务所律师，执业证号：14403201910107989。被上诉人（原审被告）：徐海峰，男，1983年01月29日生，仡佬族，户籍所在地贵州省遵义市务川县，现羁押于安龙县看守所。上诉人贵州盛红科技有限责任公司（以下简称盛红科技）因与被上诉人广州市盛羽钿贸易有限公司、徐海峰买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初7281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盛红科技上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担向被上诉人支付437500元货款的责任；2、由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实及理由：一审判决程序违法，认定事实部分错误，适用法律错误，导致作出错误的判决。首先，一审判决程序违法，遗漏必要诉讼当事人。一审未将与本案有利害关系的贵州飞马房地产开发有限公司和贵州恒海益通劳务有限公司列为被告或者第三人参加本案，在上诉人提交追加被告申请书之后，以申请与本案没有关联性为由裁定驳回申请。广州市盛羽钿贸易有限公司一审提交的《钢材购销合同》可以证实，贵州飞马房地产开发有限公司是在徐海峰于2018年7月6日与上诉人解除2018年7月1日签订的《建筑工程内部合作协议》后，于2018年7月9日与广州市盛羽钿贸易有限公司签订《钢材购销合同》。在《钢材购销合同》中，贵州飞马房地产开发有限公司系合同的担保方，且为合同中钢材的实际使用方。同时，贵州恒海益通劳务有限公司与上诉人2019年5月25日签订的《关于新桥城镇综合体工程项目有关问题的协议》第二条明确约定，贵州恒海益通劳务有限公司承诺本案的所有费用由其自行承担，引起的法律纠纷也由其承担全部责任，与上诉人无任何关系，贵州飞马房地产有限公司作为前述协议的见证方在协议上签章。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”的规定，一审驳回上诉人申请追加被告的裁定是错误的，由于一审不准许追加被告，导致本案事实无法查清，一审遗漏必要诉讼当事人，一审程序违法。其次，一审认定事实错误。（一）一审原告诉讼主体不适格，从原告提交的证据《欠条》内容可以证实，本案系被上诉人徐海峰与案外人罗荣华之间的欠款行为，与被上诉人广州市盛羽钿贸易有限公司和上诉人没有关联性，案外人罗荣华是谁？其既不是广州市盛羽钿贸易有限公司的法定代表人，也不是其股东，一审原告基于欠条内容480000元起诉要求上诉人承担付款责任，没有事实和法律依据，本案原告主体不适格。（二）一审根据广州市盛羽钿贸易有限公司提供的送货单认定货款本金为336507.8元，证据不足，送货单既没有广州市盛羽钿贸易有限公司的签章，更没有上诉人的签章，甚至连被上诉人徐海峰的签字也没有，一审据此作为定案的依据，显然属于认定事实错误。（三）一审认定上诉人于2018年12月9日愿意支付违约金100992.2元，没有事实和法律依据。本案中，被上诉人徐海峰自愿与案外人罗荣华达成的欠条，对被上诉人广州市盛羽钿贸易有限公司和上诉人均没有约束力，系徐海峰与案外人罗荣华的约定。（四）1、被上诉人徐海峰的行为不构成表见代理，徐海峰并非上诉人公司项目负责人，也不是公司员工，双方并无劳动合同关系，徐海峰作为法定代表人的贵州恒海益通劳务有限公司也不是上诉人的下属机构，徐海峰在其与上诉人签订的《协议书》中也认可向广州市盛羽钿贸易有限公司购买钢材系其个人行为，据此，被上诉人徐海峰的行为不应认定为职务行为。2、被上诉人徐海峰系无权代理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”3、被上诉人徐海峰系无权代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”及第十四条：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”之规定，广州市盛羽钿贸易有限公司将钢材交付给徐海峰，交付地点并非上诉人的工地，钢材也未实际使用于上诉人工地，上诉人不知道徐海峰与广州市盛羽钿贸易有限公司签订买卖合同的情况，也未参与涉案买卖合同的履行，广州市盛羽钿贸易有限公司在签订《钢材购销合同》时并未审查徐海峰是否得到上诉人的授权，其在合同签订后将钢材交付至徐海峰指定地点，上诉人并不知晓。根据《钢材购销合同》第三条第2款“乙方在每批货下单给甲方时预付该批货款20%给甲方”，广州市盛羽钿贸易有限公司既然诉称已经发货给上诉人，至少应已经收到上诉人支付的每一批货款的20%，否则不会发货，如果广州市盛羽钿贸易有限公司不能提供上诉人的付款凭证，不能够证实本案与上诉人有关联性，不能证实上诉人收到过货物。据《钢材购销合同》第四条第1款之约定，供货需要上诉人书面通知广州市盛羽钿贸易有限公司才送货，并且货物需要上诉人指定的人员验收，其他人签收无效，但是上诉人从未向广州市盛羽钿贸易有限公司发送或者提交过钢材计划，更没有指定过任何人签收过货物，广州市盛羽钿贸易有限公司就私自将钢材发货给徐海峰，上诉人不知晓，且在收到法院的传票后和银行账号被冻结后才知道广州市盛羽钿贸易有限公司将钢材发货给了徐海峰。据此，广州市盛羽钿贸易有限公司在涉案买卖合同的缔结和履行过程中主观上存在过失，不属于善意且无过失，徐海峰与其签订《钢材购销合同》的行为不构成表见代理，系无权代理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”之规定，上诉人未对徐海峰的行为进行追认，其与广州市盛羽钿贸易有限公司签订《钢材购销合同》对上诉人不发生效力。（五）上诉人与徐海峰于2018年7月1日签订《建筑工程内部合作协议》，由于徐海峰未履行该合同义务，经协商双方于2018年7月6日签订《协议书》解除前述《建筑工程内部合作协议》。在此期间，上诉人并未与贵州飞马房地产开发有限公司签订任何协议，也未以其他任何形式承建涉案工程项目。而本案买卖合同的缔结时间为2018年7月9日，即发生在上诉人与徐海峰解除合作协议之后，上诉人并未授权徐海峰与广州市盛羽钿贸易有限公司签订涉案买卖合同，即上诉人与广州市盛羽钿贸易有限公司之间没有买卖钢材的合意。其次，从涉案钢材的交付方式与地点来看，上诉人并未接收过广州市盛羽钿贸易有限公司供应的钢材，涉案钢材均是供应给徐海峰，而非上诉人，对此，广州市盛羽钿贸易有限公司在起诉状中也予以认可。再次，涉案钢材实际用于建设飞马商贸城市综合体项目，（该项目实为飞马房地产公司与徐海峰合作建设），而上诉人并未承建该项目，钢材并未用于上诉人承接的工地，上诉人不是实际受益人。最后，在本案之前并不知晓徐海峰以上诉人名义与广州市盛羽钿贸易有限公司签订《钢材购销合同》，上诉人未实际履行该合同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同”之规定广州市盛羽钿贸易有限公司自称向徐海峰供应钢材，双方虽未签订书面合同，但已实际履行合同，二者之间系以其他形式订立买卖合同。据此，上诉人不是本案买卖合同的当事人，基于合同相对性原则，不应承担赔偿责任。综上所述，鉴于一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。为了维护上诉人的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》和相关法律法规之规定，特提起上诉，请依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人广州市盛羽钿贸易有限公司辩称，一、原审程序合法，判决合情合理，应予维持。通过二审法院对于徐海峰的调查，更加充分地体现出本案的《钢材购销合同》系上诉人与被上诉人形成的合法有效的买卖合同关系，应予保护。《钢材购销合同》有上诉人的盖章并经徐海峰确认，徐海峰在代表处签字。虽然抬头处有飞马公司名称，但徐海峰的签字没有任何证据可以证实其有飞马公司的授权，故其签字仅能代表其个人。从胜诉比例的角度来看，被上诉人亦希望多一个被告参加诉讼对于被上诉人的债权有更好的保护，但确实无证据可以证实飞马公司有参与诉讼，故没有追加的任何理由。一审法庭庭审中，上诉人自认其与徐海峰是挂靠关系，收取0.8个点的挂靠管理费用，故双方应当共同承担还款义务或者连带责任。原审法院在原审中针对上诉人提出追加案外人的请求已经作出了判定，而不是未考虑上诉人的该项请求，故原审程序合法，应予维持。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、本案工地在“义龙新区新桥城镇综合体项目”，此与《送货单》中抬头处的工地相吻合，形成证据链条。在二审过程中有徐海峰的认可，关于送货单上“徐磊”的身份，徐海峰回答得很清楚，是他的兄弟，也就是说徐海峰认可该送货单，因为徐磊当时给徐海峰打过电话汇报过，可以证实该送货单系本案供应钢材发生的。没有哪个建筑工地的所有送货单是签约代表亲自签字的。实际上，在建筑工程中，作为签约代表签字的一方，往往是本项目的项目经理或挂靠人，是本项目的老板，其不可能在工地亲自接收钢材并单单签字，如果《送货单》全部由徐海峰签字，反而说明证据应当好好审查，有可能是造假之嫌。2、合同详细载明此笔钢材买卖合同中的计量、计价与付款和违约。同时合同第三条第4款约定了原审原告收货人为“罗荣华”，即为《欠条》中的实际收款人。而对于罗荣华的身份，在原审中已经查明，上诉人没有仔细阅读原审判决书，罗荣华系被上诉人公司法定代表人罗子超的父亲，已向人民法院提交二人的户口簿用以证明，同时罗荣华是被上诉人公司的实际控制人。罗荣华在合同中也明确载明是“原告收货人”，怎能说其身份不明？上诉人该上诉理由明显在拖延诉讼，对该行为应严厉谴责。3、违约金体现于第四条第2款，为日千分之一。故对于数额，徐海峰回答得很清楚，是钢材本金及资金占用费，但资金占用费如何计算方法他记不清了。该回答很明确地反映了数据的来源，具体的计算方法记不清并不影响本案基本事实的认定，且记忆不清合乎常理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判决。三、上诉人要求案外人参与诉讼并承担责任以及其与徐海峰事后签订协议书确定的关系不能成立，不能免除上诉人应当承担的责任。首先，根据被上诉人在原审中起诉的证据来看，无任何证据可将两案外人列为被告。被上诉人从未与两案外人发生业务往来，亦不清楚其与上诉人及徐海峰之间均有联系，被上诉人没有理由起诉两案外人。其次，上诉人在庭审中提供的两份证据真实性无法确认，理由是该两份证据被上诉人未曾参与，无从知晓其真实性。另外，两份证据即使为真，亦为上诉人与案外人公司内部的协议关系，与善意第三人无关。正确的处理方式为：上诉人与徐海峰承担本案的还款义务后再与案外人确定最终的责任承担。依据合同相对性原理，原告诉被告合法合理。最后，上诉人在二审笔录中提到公章鉴定的问题，与程序不符。对于公章的鉴定，应在原审答辩期间内提出，最晚不得超过原审辩论终结前，上诉人在二审中提到公章鉴定，又未提交书面的鉴定中请，应视为该请求不成立。另，即使公章为假，但根据《钢材购销合同》中上诉人的盖章和徐海峰的签字，在此时，二者是代表关系，则往后的交易往来中，双方未明确向被上诉人表示解除委托或代表关系时，被上诉人有理由相信徐海峰的行为是代表上诉人的行为，由此发生的风险应由上诉人与徐海峰自行承担。被上诉人徐海峰未向本院提交答辩状。广州市盛羽钿贸易有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告货款480000元及逾期付款违约金；2.本案诉讼费、财产保全费用及执行费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月9日，原告作为供货方、盛红科技作为购货方、案外人贵州飞马房地产开发有限公司作为担保方签订《钢材购销合同》，约定原告为盛红科技供应钢材，价格100元／吨，货款月结清，每月30号双方办理当月所供钢材货款结算，次月5日前付清上月所供材料全部货款，原告规定由罗荣华收款，原告在收到盛红科技书面通知3日内送货到工地，担保方及担保人对盛红科技的货款承担连带担保责任……。合同落款处原告在甲方处盖章、盛红科技在乙方处盖章，乙方代表处签字是徐海峰，贵州飞马房地产开发有限公司未在合同上盖章或签字。合同签订后，原告按约定交付钢材，所交付钢材总价值为336507.8元，被告未按合同约定支付该款，2018年12月9日，经协商，被告愿意支付违约金100992.2元，材料款及违约金计437500元，徐海峰于同日向原告出具欠条，载明欠原告材料款437500元，于2018年12月30日前支付50%，剩余尾款于2019年1月15日付清，后被告未按欠条约定支付款项。一审法院认为，本案应解决的问题是：1.原告主张货款应当由谁支付。2.原告主张违约金应否支持。盛红科技认可本案所涉《钢材购销合同》乙方“贵州盛红科技有限责任公司”处所盖印章确实是其公司的印章，其未能提交证据证实合同的签订存在无效或可撤销的情形，故《钢材购销合同》是合法有效的，双方应按合同约定履行各自义务，原告按约定交付货物，盛红科技应履行付款义务。由于合同签订时徐海峰作为盛红科技方的代表盖章、签字，原告有理由相信徐海峰与原告进行结算并出具欠条系代理盛红科技而为，该代理行为有效；盛红科技由于未按《钢材购销合同》约定支付货款，自愿支付原告违约金100992.2元，并出具欠条，在本案的审理中也未请求予以调减，故该100992.2元违约金予以支持。双方在《钢材购销合同》中未约定违约金，欠条中也未约定，故原告请求支付除100992.2元以外违约金的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出如下判决：一、被告贵州盛红科技有限责任公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告广州市盛羽钿贸易有限公司货款及违约金共437500元；二、驳回原告广州市盛羽钿贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4250元，由被告贵州盛红科技有限责任公司负担。二审中，上诉人盛红科技向本院提交如下证据：1、2018年7月1日《建筑工程内部合作协议》、2018年8月20日《协议书》、2019年5月25日《关于新桥城镇综合体工程项目有关问题的协议》、接处警登记表、（2019）黔2328民初27号民事判决书，拟证明盛红科技在2018年7月1日与徐海峰签订了挂靠协议后，于2018年7月6日、2018年8月20日签订协议书解除挂靠关系，徐海峰私刻盛红科技印章与他人发生的纠纷，应由徐海峰、贵州恒海益通劳务有限公司自行承担责任，就徐海峰私刻印章一事，盛红科技已向公安机关报案；2、贵州飞马房地产开发有限公司营业执照、2018年5月14日新桥城镇综合体联合开发协议，拟证明一审未追加贵州飞马房地产开发有限公司参加本案诉讼，程序违法。被上诉人广州市盛羽钿贸易有限公司、徐海峰未发表质证意见。其余各方当事人均未向本院提交新证据。本院对上诉人盛红科技二审提交证据的认证意见如下：第一组证据中2019年5月25日《关于新桥城镇综合体工程项目有关问题的协议》在一审中已经举证、质证，不属于二审新证据；该组证据能够证实徐海峰与盛红科技签订挂靠协议后随即又解除了挂靠关系，因义龙新区新桥城镇综合体工程项目建设过程中产生纠纷引起诉讼，盛红科技与徐海峰、贵州恒海益通劳务有限公司签订协议，约定盛红科技因诉讼产生经济损失由贵州恒海益通劳务有限公司承担，以及盛红科技向公安机关报案称徐海峰私自伪造该公司印章的事实，但盛红科技在本案中应否承担责任，还应当结合当事人提交的其他证据综合分析认定。第二组证据仅能证实贵州飞马房地产有限责任公司系义龙新区新桥城镇综合体工程项目的开发主体，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、一审程序是否违法；2、被上诉人广州市盛羽钿贸易有限公司是否为本案的适格原告；3、上诉人盛红科技应否承担支付货款的责任，如应承担，如何承担。关于争议焦点一。案涉《钢材购销合同》中，合同首部虽列贵州飞马房地产有限责任公司为担保方，但贵州飞马房地产有限责任公司并未在该合同书加盖公章，也没有相应人员的签字，本案系买卖合同纠纷，根据合同的相对性原则，应由合同的相对方支付价款，贵州飞马房地产有限责任公司作为义龙新区新桥城镇综合体工程项目的发包方，本案是买卖合同纠纷，上诉人主张由其承担本案支付责任，没有法律依据，本院不予支持。上诉人一审提交2019年5月25日《关于新桥城镇综合体工程项目有关问题的协议》系双方针对上诉人因诉讼产生的损失约定由贵州恒海益通劳务有限公司承担，该协议系上诉人与贵州恒海益通劳务有限公司的约定，没有得到被上诉人的认可，对被上诉人没有法律效力，故上诉人主张一审不准许追加贵州飞马房地产有限责任公司、贵州恒海益通劳务有限公司参加本案诉讼、遗漏必要的诉讼当事人、程序违法的理由不成立，本院不予采信。关于争议焦点二。案涉《钢材购销合同》中，被上诉人指定罗荣华为收款人，且在本案一审中，被上诉人已经提交证据证实罗荣华系被上诉人法定代表人罗子超的父亲，是被上诉人的实际投资人，罗荣华与被上诉人均认可案涉《欠条》确认的款项系本案钢材款，故上诉人主张被上诉人不是本案适格原告的理由不成立，本院不予采信。关于争议焦点三。根据双方签订的《钢材购销合同》来看，甲方是被上诉人，乙方是上诉人，丙方是贵州飞马房地产开发有限公司，合同末尾处加盖了甲乙双方的印章，丙方担保人处只有徐海峰个人的签字，根据合同的相对性，本案合同主体是上诉人与被上诉人。上诉人二审中对《钢材购销合同》加盖的印章不予认可，但其并未申请鉴定，且在一审过程中，其代理人对《钢材购销合同》中所加盖印章是认可的，故本案合同的相对方为上诉人，上诉人应当承担支付钢材款的责任。被上诉人一审提交的送货单中，徐磊签字确认收到336507.8元钢材，经二审向徐海峰询问，徐海峰陈述徐磊是其兄弟，徐磊已向其汇报过签收钢材的事实，同时，由于在签订合同时，《钢材购销合同》上加盖了上诉人印章及徐海峰在乙方代表处签字，故被上诉人有理由相信徐海峰可以代表上诉人与罗荣华进行结算，上诉人应根据双方结算后所出具《欠条》载明的金额437500元支付钢材款。综上所述，上诉人盛红科技的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7863元，由上诉人贵州盛红科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  罗 敏审判员  杨 梅二〇二〇年七月二十三日法官助理胡金丽书记员王颖慧