上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3379号上诉人(原审原告)：李淳，男，1983年6月23日出生，汉族，户籍地广东省深圳市。委托诉讼代理人：陈凌翔，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄伟，北京盈科(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赛纽仕医药咨询(上海)有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：应煜，执行董事。委托诉讼代理人：丁戊，北京市金杜律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：刘士博，北京市金杜律师事务所上海分所律师。上诉人李淳因与被上诉人赛纽仕医药咨询(上海)有限公司(以下简称“赛纽仕公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初39584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李淳上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判支持其一审第一、二、三、四项诉讼请求。事实和理由：1.关于支付一个月代通知金人民币(以下币种同)85,921.56元。李淳所在的合规部门被取消，导致双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，且赛纽仕公司已就解除劳动关系事宜与李淳进行过协商，故赛纽仕公司解除双方劳动合同系合法行为。因赛纽仕公司未提前一个月通知李淳解除劳动合同，故根据相关法律规定，赛纽仕公司应当支付李淳一个月代通知金。2.关于支付工资差额57,111元。从李淳一审提交的证据21-23页可见，李淳曾从赛纽仕公司的HR处的邮件获悉，自2018年10月1日起，李淳的年收入调整为1,008,462元(即月薪84,038.50元)，但赛纽仕公司直至2019年4月才按调整后的工资发放，对于2018年10月1日至2019年3月31日期间的工资差额，赛纽仕公司应予支付。3.关于支付应休未休年休假7天的折算工资81,140元。双方对年休假的约定高于法定标准的，应从约定。依据《员工入职介绍》的内容约定，李淳入职第一年即享受15天年休假，之后每年增加一天。李淳2018年有5天剩余年休假，2019年有2天剩余年休假，赛纽仕公司应支付7天应休未休年休假的折算工资。4.关于支付住房补贴44,624.16元。双方在签订《劳动合同》时口头约定了住房补贴，但赛纽仕公司直至2019年1月起才予发放，故应支付2018年6月至12月期间的住房补贴。赛纽仕公司辩称，不同意李淳的上诉请求。1.李淳无权要求赛纽仕公司支付代通知金。公司合规部门取消后，赛纽仕公司未与李淳协商即解除了双方的劳动关系，属违法解除，李淳要求赛纽仕公司按照合法解除支付一个月代通知金，于法无据。而事实上，赛纽仕公司在劳动关系解除后支付李淳的钱款亦与违法解除赔偿金的金额相同。2.赛纽仕公司已向李淳足额支付2018年10月1日至2019年3月31日期间的工资。赛纽仕公司从未向李淳发送过调薪邮件，李淳的主张没有任何依据。李淳于一审期间以鉴定成本较高为由放弃对赛纽仕公司的服务器以及李淳离职前所使用的电脑进行鉴定，属于放弃诉讼权利，理应承担相应的举证不利后果。3.李淳无权主张2018年度、2019年度的未休年休假补偿81,140元。李淳连续工作不满12个月，依法不享有法定年休假。赛纽仕公司给予李淳的年休假在性质上属于福利年休假，且双方没有任何关于补偿未休福利年休假的约定，故赛纽仕公司无需向李淳支付未休年休假折算工资。4.李淳无权请求2018年6月至2018年12月期间的住房补贴44,624.16元。李淳自2019年1月才开始享有住房补贴，李淳的该项请求没有公司制度规定或者合同约定。综上，一审判决正确，要求维持原判。李淳向一审法院起诉请求：1.判令赛纽仕公司自2019年5月23日起恢复李淳、赛纽仕公司的劳动关系，并按月工资93,412.63元的标准支付李淳自2019年5月23日至2019年10月24日止的工资及住房补贴；2.判令赛纽仕公司支付李淳2018年10月1日至2019年3月31日期间的工资差额57,111元；3.判令赛纽仕公司支付李淳2018年度5天及2019年度2天应休未休年休假折算工资81,140元；4.判令赛纽仕公司支付李淳2018年6月1日至2018年12月31日期间的住房补贴44,624.16元；5.判令赛纽仕公司支付李淳2018年5月30日至2018年5月31日工资差额372元；6.判令赛纽仕公司支付李淳2019年5月1日至2019年5月22日期间的工资差额9,272.94元。审理中，李淳变更第1项诉讼请求为：判令李淳、赛纽仕公司的劳动合同于2019年5月22日解除，赛纽仕公司支付李淳经济补偿金24,633元和一个月代通金85,921.56元。一审法院认定事实：李淳于2018年5月30日入职赛纽仕公司处，双方签订《劳动合同》，载明：“……1.合同期限1.1本合同为无固定期限劳动合同，自2018年5月30日开始。……2.工作职责2.1员工的初始工作岗位为公司[亚太区合规副总监]。……4.工作时间及休息休假……4.3员工享受中国的公共节假日、适用于该员工的法定假期、以及按照公司的规章制度确定的其他全部假期。……4.4员工依据法律、政府规定和公司内部规章制度享有带薪年休假。……6.劳动报酬6.1员工的年工资为税前人民币894,250元，每月为人民币为74,520.83元。……9.合同的终止、解除与续订……9.4有下列情形之一的，公司可以单方解除本合同，但是应当提前三十(30)日书面形式通知员工或向员工额外支付一个月工资：……(c)本合同订立时所依据的客观情形发生重大变化，致使本合同无法履行，经双方协商不能就变更本合同达成协议的。……”2019年5月22日，赛纽仕公司向李淳送达《劳动合同解除通知书》，载明：“基于总部于5月22日以邮件方式发布的通告决定，亚太区包括中国的合规部门之组织架构进行重组，你所担任的合规副总监的职位即日起移除。因此公司决定与你的劳动关系于5月22日正式解除，公司根据法律规定于5月30日向你支付经济补偿金人民币49,266元。”双方于当日解除劳动合同。李淳入职赛纽仕公司前的上一家单位上海外服(集团)有限公司于2017年12月15日为李淳办理了退工手续。2019年5月29日，李淳向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.赛纽仕公司支付2018年10月1日至2019年3月31日的工资差额57,106元；2.赛纽仕公司支付2018年5月30日至2018年5月31日的工资差额372元；3.赛纽仕公司支付2019年5月1日至2019年5月22日的工资差额29,204.20元；4.赛纽仕公司支付2019年5月1日至2019年5月22日期间的电话费报销200元；5.赛纽仕公司支付2019年度应休未休年休假7天折算工资128,541.82元；6.赛纽仕公司支付2019年度年终奖23,578.19元；7.赛纽仕公司支付未提前三十日通知解除劳动合同的额外一个月工资128,541.82元；8.赛纽仕公司支付解除劳动合同经济补偿金207,817.64元。审理中，李淳申请变更第7项和第8项申请请求为：7.自2019年5月23日起恢复劳动关系；8.赛纽仕公司支付2018年6月1日至2018年12月31日的住房补贴44,624.16元。2019年8月19日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2019)办字第1499号裁决书，裁决：一、赛纽仕公司于本裁决书生效之日起七日内支付李淳2018年5月30日至2018年5月31日的工资差额372元；二、赛纽仕公司于本裁决书生效之日起七日内支付李淳2018年5月1日至2018年5月22日的工资差额9,272.94元；三、李淳的其余请求不予支持。裁决后，李淳不服，诉至法院。另，李淳在仲裁及起诉时的诉讼请求为：请求判令赛纽仕公司自2019年5月23日起恢复劳动关系，且李淳在仲裁时陈述赛纽仕公司解除劳动合同系违法。本案审理中，李淳变更诉讼请求为确认李淳、赛纽仕公司的劳动合同于2019年5月22日解除，赛纽仕公司支付李淳经济补偿金24,633元和一个月代通金85,921.56元，并认为赛纽仕公司解除劳动合同系合法，法院对两者的法律性质、适用情形、法律后果进行释明后，李淳仍然坚持变更诉讼请求。一审法院认为，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位依法承担举证责任。本案中，双方均确认劳动合同于2019年5月22日解除，予以确认。双方对于劳动合同解除的性质存在争议。李淳称，李淳所在的合规部门取消确实导致双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，但是赛纽仕公司就解除事宜与李淳进行过协商，故赛纽仕公司的解除行为符合《劳动合同法》第四十条第三项的规定，为此李淳提供了录音予以佐证。赛纽仕公司称，对录音的真实性不予认可，李淳所在的合规部门被取消后，赛纽仕公司直接解除了与李淳的劳动合同，并未就变更劳动合同内容与李淳进行协商，也未就解除劳动合同与李淳进行协商，故赛纽仕公司解除劳动合同系违法。对此，法院认为，李淳对其主张应当提供证据加以证明，无法提供证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的责任。李淳在申请仲裁时未陈述过双方劳动关系的解除系双方协商的结果，并称赛纽仕公司解除劳动合同系违法，要求恢复劳动关系。本案审理中，李淳又称双方就解除进行过协商，但赛纽仕公司予以否认，李淳亦未提供其他证据予以进一步佐证。退一步讲，即使该录音是真实的，从内容也无法看出双方就解除劳动合同进行过协商，更无法看出双方就变更劳动合同内容进行过协商。结合当事人的陈述以及现有证据，确认赛纽仕公司解除劳动合同系违法，对于李淳要求赛纽仕公司支付经济补偿金24,633元和一个月代通金85,921.56元的诉讼请求，不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，李淳要求赛纽仕公司支付2018年10月1日至2019年3月31日期间的工资差额57,111元是基于调薪邮件，赛纽仕公司对调薪邮件的真实性予以否认。鉴于李淳提供的证据均系电子证据，电子证据存在不稳定性及易更改性等特点，李淳既未提供其他证据予以佐证，也未对邮件和附件进行公证或鉴定，故对于李淳主张，难以采信。赛纽仕公司按照合同约定足额支付了李淳在职期间的工资，不存在支付工资差额的情形。综上，李淳要求赛纽仕公司支付2018年10月1日至2019年3月31日期间的工资差额57,111元的诉讼请求，依据不足，不予支持。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。年休假天数根据职工累计工作时间确定。对于李淳年休假一节，分析如下：1.李淳、赛纽仕公司对于李淳入职赛纽仕公司前的上一家单位上海外服(集团)有限公司于2017年12月15日为李淳办理了退工手续，李淳于2018年5月30日入职赛纽仕公司处，双方于2019年5月22日解除劳动合同的事实均予以确认，故李淳连续工作不满12个月，不享受法定年休假。2.李淳称，根据赛纽仕公司发送给李淳的员工入职介绍邮件打印件可以看出，员工入职第一年即享受15天年休假，如果休不完可以结转至次年使用，并可在解除劳动关系时进行工资折算，赛纽仕公司对此予以否认。鉴于李淳提供的员工入职介绍邮件打印件系电子证据，存在不稳定性和易更改性等特点，仅从该份证据无法看出双方存在对于福利年休假进行工资折算的约定。综上，对于李淳要求赛纽仕公司支付2018年度5天及2019年度2天应休未休年休假折算工资81,140元的诉讼请求，依据不足，不予支持。李淳、赛纽仕公司签订的劳动合同中并未约定住房补贴，双方在庭审中亦确认双方关于住房补贴没有书面约定，故对于李淳要求赛纽仕公司支付2018年6月1日至2018年12月31日期间的住房补贴44,624.16元的诉讼请求，依据不足，不予支持。对于2018年5月30日至2018年5月31日工资差额372元以及2019年5月1日至2019年5月22日期间的工资差额9,272.94元，赛纽仕公司已经足额履行，李淳予以确认。据此，判决：一、李淳与赛纽仕医药咨询(上海)有限公司的劳动合同于2019年5月22日解除；二、赛纽仕医药咨询(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内支付李淳2018年5月30日至2018年5月31日期间的工资差额372元(已履行)；三、赛纽仕医药咨询(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内支付李淳2019年5月1日至2019年5月22日期间的工资差额9,272.94元(已履行)；四、李淳的其余诉讼请求，不予支持。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的法律事实正确，本院予以确认。本院认为，李淳与赛纽仕公司在本案中一致确认，双方解除劳动关系系因赛纽仕公司的合规部门取消，导致劳动合同履行所依据的客观情况发生重大变化。双方所争议的是赛纽仕公司在解除劳动关系前是否就变更劳动合同内容与李淳进行过充分的协商。李淳主张双方就解除劳动关系进行过协商，所依据的是《劳动合同解除通知书》载明“公司根据法律规定于5月30日向你支付经济补偿金人民币49,266元”，但赛纽仕公司支付的款项是按照违法解除赔偿金的计算标准得出的金额，而非正常情况下基于合法解除所应支付的经济补偿。因此，在没有其他证据印证的情况下，仅凭《劳动合同解除通知书》上记载有“经济补偿金”，尚不足以认定双方已就变更劳动合同内容进行过协商。赛纽仕公司于2019年5月22日单方解除劳动关系，构成违法解除，根据《劳动合同法》第四十八条之规定，应向李淳支付赔偿金。李淳要求赛纽仕公司支付合法解除劳动合同的一个月代通知金，依据不足，本院不予支持。双方在签订《劳动合同》时对劳动报酬进行了约定，自2019年4月起，赛纽仕公司向李淳发放调薪工资。李淳主张调薪工资应自2018年10月1日起发放，但一方面，李淳提供的有关调薪通知的邮件真实性无法确认；另一方面，李淳亦未提供充分证据证明在赛纽仕公司发放调薪工资前的6个月内，其对公司实际发放的工资提出过异议或者得到公司明确的答复。因此，李淳要求赛纽仕公司支付2018年10月1日至2019年3月31日期间的工资差额，依据不足，本院不予支持。根据相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，李淳入职赛纽仕公司前工作发生过中断，至双方解除劳动合同之日连续工作不满12个月，自不符合享受带薪年休假的法定条件。赛纽仕公司在李淳入职当年即给予一定期限的年休假具有公司福利性质，无论从公司规章制度还是双方合同约定，都没有明确这部分未休年休假可以进行工资折算。因此，李淳要求赛纽仕公司支付2018年度、2019年度剩余7天年休假的折算工资，没有法律依据，本院不予支持。李淳与赛纽仕公司在《劳动合同》中未约定有住房补贴，自2019年1月起，赛纽仕公司每月向李淳发放一定金额的住房补贴，应属新增的福利待遇，并不能以此证明李淳入职后就应享有住房补贴。李淳要求赛纽仕公司支付2018年6月1日起至2018年12月31日期间的住房补贴，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人李淳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人李淳负担。本判决为终审判决。法官助理罗曼审判长 赵 俊审判员 管勤莺审判员 赵 静二〇二〇年七月七日书记员 郑文浩附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……