广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7567号上诉人：（原审原告）：周志雄，男，1960年4月2日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：黄树平，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周志强，男，汉族，1985年8月22日出生，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：曹海琼，广东品杰律师事务所律师。上诉人周志雄因与被上诉人周志强返还原物纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初17054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人周志雄的上诉请求：一、周志强立即将位于广州市海珠区乡××街的二楼房屋（农村宅基地使用证号：穗海新字第No.506695号，双方确认的门牌为××）腾空交还周志雄使用；二、本案全部诉讼费用由周志强承担。主要事实和理由：一、周志雄依法享有案涉房屋的物权是不争的事实。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）中物权法定原则，物权必须由法律设定、物权的内容由法律规定、物权的效力由法律规定。根据穗海新字第No.506695号《农村（墟镇）宅基地使用证》记载，广州市海珠区乡××街××房屋（以下简称案涉房屋）产权人为周志雄。不动产登记簿是物权归属和内容的依据，周志雄对案涉房屋享有物权。周志强主张案涉房屋五兄妹均有份额属于虚假陈述。在上世纪九十年代，父亲周尧没有资金建房，而五兄妹中只有周志雄有经济实力建房。故父亲周尧名下门牌为××的房屋及案涉门牌××房屋均由周志雄出资建成，根据“地随房走”原则，案涉房屋登记在出资人名下。而且，周志雄亦非家中长子，周志强才是长子，怎会无缘无故登记在周志雄名下？可见，周志强所述房屋来源及使用情况均不属实；二、根据法律规定，自解除合同通知到达对方时合同解除。原审法院对合同解除的法律适用错误，即便五兄妹的使用权协议有效，周志雄在本案中诉请系要求周志强搬迁腾空交还案涉房屋，诉讼请求实际上就是解除合同的通知。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，解除通知到达对方合同就解除，原审法院认为本案协议未解除、要求周志雄另案起诉解除合同系适用法律错误，周志强及案外三姊妹如对解除通知有异议，均可向法院提起确认之诉；三、根据《合同法》第六十二条，周志雄作为产权人在协议中同意周志强使用二楼系出借房屋给周志强使用，而协议中未约定使用期限，依法周志雄随时有权要求周志强搬离。同理，如周志强认为协议中周志雄占用了周志强继承周尧房屋产权部分的使用权，也可要求搬离。综上所述，原审判决适用法律错误，判决不当，应予改判。被上诉人周志强二审答辩称：一、根据原审时周志强提供的证据材料即申请表可以看出，当时的两个地块的建房申请表的地点是××、××，申请表上写的人数是家庭人口6人，周志雄的宅基地证是没有填写门牌号码的。从这一事实可以看出，本案中周志雄并非是唯一的使用权人，而是家庭成员6人共有，即父亲周尧和其五个子女。本案中由于周尧是从解放初的1952年就在此，1994年折旧新建的时候，因为历史的原因，每块宅基地是不能超过100平方米，而导致要分开两个证的报建。周志雄名下的宅基地证实际上是六个家庭成员共有，并非周志雄陈述的由周志雄1人所有。只是当时是以其名义进行报建，这也是符合当时农村宅基地按户使用的法律规定，也是当时历史产物的体现。故周志强在原审庭审中对于房屋来源的陈述是属实的，原审法院查明事实也是清楚，并没有不当。二、关于本案房屋的使用情况，原审判决书第四页显示，周志雄是认为查明事实是一致的，也并非周志雄在上诉状中陈述该资金是由周志雄一人提供，并且周志雄对此陈述也并未在原审及二审中提供任何证据予以显示。三、根据周志雄在原审中提交的证据可以显示，本案原审时，周志雄一直主张的是物权公示原则，即认为案涉房屋是以周志雄的名义进行申请不动产登记。事实上本案中周志雄除了该份证据之外，并没有其他证据，也并没有通过确权诉讼来确认案涉房屋的归属问题。其次周志雄在上诉状中一直强调其签署的协议四属于真实的意思表示，其诉讼即是表达了对该协议的解除。周志强认为该份协议是符合法律规定的，即兄弟姐妹对物权的处分。既然该份协议是有效的，并且已经注明了祖屋不得转卖的字样，就说明周志雄与其兄弟姐妹已经对各方房屋的使用达成了一致的表示，周志雄已处分了其享有的物权。综上所述，本案认为周志强与周志雄是兄弟关系，并且从当时申报开始周志强即享有物权的使用权，即该份权利在2003年父亲去世之后就已经通过协议的方式进行确定双方各自的权益归属。至今该房屋都是由周志雄代理其收管理费、租金等，周志雄多年都没有对其提出异议，其他兄弟姐妹也如实按照协议履行。现在周志雄起诉腾空搬离房屋缺乏法律依据，对于原审判决应当予以维持。周志雄于原审提出的诉讼请求：1．判令周志强立即将位于乡××街的房屋（农村宅基地使用证号：穗海新字第N0506695号）二楼搬迁腾空，交还周志雄使用；2．诉讼费用由周志强承担。原审法院经审理查明：根据（2018）粤0105民初7666号民事判决书，周志雄、周志强以及周杏萍、周杏莲、周杏梅是兄弟姐妹关系。他们的父亲是周尧（于2003年5月8日死亡），母亲是胡英（于1989年8月1日死亡）。广州市海珠区西滘村西滘大街七巷××（宅基地房屋）是周尧的个人财产，上述判决书判决上述房屋由周志雄、周志强、周杏萍、周杏莲、周杏梅各继承1/5份额。据穗海新字第NO.506695号《农村（墟镇）宅基地使用证》记载，三滘乡西滘村七巷的使用人为周志雄，面积是80.52平方米，层数是叁层半，建筑面积288平方米，双方确认具体的门牌号为××。周志强主张涉案房屋不是周志雄的，涉案房屋五兄妹均有份额，为此提供了《海珠区村镇建房（用地）申请表》及原社长郭树永的《证言》为证。根据编号为30188号的《海珠区村镇建房（用地）申请表》主要记载：申请日期，94年9月30日，申请人姓名周尧，家庭人口6，申请地点西滘村七巷××，土地类型宅基地，面积97.5平方米，申请理由：因子女住所困难申请报建。编号为30187号的《海珠区村镇建房（用地）申请表》主要记载：申请日期94年9月30日，申请人姓名周志雄，家庭人口6，申请地点西滘村七巷××，土地类型宅基地，面积78平方米，申请理由：因住房困难申请报建。周志强陈述上述申请表中家庭人口6人指的是父亲周尧及兄弟姐妹5人，但没有提交依据，周志雄没有提交其家庭成员情况。郭树永的《证言》记载：原西滘村七巷××，周志雄报建的西滘村七巷××宅基地与周尧（西滘村七巷××）是同一块地，以此证明。注：（因当时政策一证不能超100平方，故同一地分二证报建），特此证明，郭树永。周志雄认为证人没有出庭作证，证明内容也是与本案无关。周志雄、周志强确认西滘村七巷××与涉案的××是两栋楼，但共用一个楼梯，两栋楼分别位于楼梯的左右两边。周志强主张在周尧去世后，五兄妹对××楼及××楼的整体建筑面积作了划分使用，并提交了2003年5月18日签订的《五兄妹协议》为证，该协议记载：兹有祖屋西滘村柒巷拾号，经五兄妹同意，入门首层地下全归周志雄，入门二楼左边归周杏梅，入门二楼右边归周志强，入门三楼左归周杏莲，入门右边归周杏萍，四楼及天台归周志雄，经各人同意，祖屋不得转卖，以此为据。尾部有周杏萍、邓洁容（代周志强）、周志雄、周杏梅、周杏莲（周杏梅代）的签名。周志雄确认该协议是其所签，陈述协议是对整栋楼即××和××两个宅基地的上盖建筑物使用权的重新分配，但是因为周志强不同意，所以没有履行，其他三个兄妹是同意的，周杏莲是周杏梅代签名的，在场人员包括周志雄、周杏梅、周杏萍、邓洁容。周志强确认其妻子邓洁容的签名是经过其授权的，认可邓洁容的签名。周杏莲向原审法院出具书面《证言》，记载：广州市海珠区人民法院，于2003年五月十八日，本人的妹妹周杏梅（丹麦户照证号：210364278，身份号码：250462-3680）。在周志雄所起草的祖屋分配协议上所代本人周杏莲签署名字，本人是知情的，其签署真实，本人亦认可。同时周杏莲附上了签署该《证言》时的照片及《视频》。周志强陈述协议签订后，各方一直按协议约定使用上述房屋，并提供电费发票及租金记账表等为证，周志雄不予确认，但表示不清楚现在房屋的使用情况。周志雄认为，协议没有约定使用时间，周志雄可以随时主张返还，“协议”视为不定期租赁，周志雄随时可解除合同收回房屋，周志强认为既然约定了祖屋不能转让，是永久使用。周志雄另外还主张，物权属于周志雄，物权包含所有权、用益物权等，协议没有生效，就算该协议有效，周志雄也有权主张使用权。周志雄、周志强均表示不需要追加周杏萍、周杏莲、周杏梅参加诉讼，也没有向原审法院提交上述案外人的人口信息。原审法院认为：不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产的所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，广州市海珠区西滘村西滘大街七巷××经过生效判决确认周志雄、周志强五兄妹各占1/5的份额，周志雄、周志强、周杏萍、周杏莲、周杏梅均为该房屋的物权所有人，故该五人有权使用及处分上述房产。另外，结合《农村宅基地使用证》、《海珠区村镇建房（用地）申请表》、证人证言及双方的陈述，涉案房屋登记在周志雄名下，根据物权公示原则，在没有经过相反确权前，周志强依法享有涉案房屋的物权。周志强提供的《五兄妹协议》，真实性双方均予认可，周志强认可邓洁容代其签名的效力，周杏莲对周杏梅代她签名表示认可，可认定该协议是各方在自愿、平等的前提下签署，该协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害第三人的合法权益，为合法有效的协议，周志雄既然对自身的使用权进行了处分，就应遵从约定。周志雄、周志强确认上述协议是对七巷××及涉案房屋整体使用权的划分，故周志强居住在涉案房屋并非属于无权占用。虽然该协议没有约定使用期限，综合考虑周志雄、周志强之间的关系、房屋的来源以及使用的情况且该协议涉及案外三兄妹的权利义务，在该协议未解除前，直接要求周志强腾空返还涉案房屋没有依据，也毫无道理，故周志雄要求周志强腾空交还涉案房屋的诉讼请求，原审法院不予支持。周志雄主张“协议”视为不定期租赁，适用租期不明法律规定没有依据和道理，原审法院不予支持。综上所述，依照《合同法》第六十条第一款、《物权法》第十六条、第三十四条、第三十九条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告周志雄的全部诉讼请求。本案受理费100元，由周志雄负担。本院二审期间，周志强提交了一份证人证言，出具人为周杏莲，其不认可上诉人出全资，该证据系于2020年4月19日形成的，拟证明上诉人陈述由其出全资建房并不完全属实。对此，周志雄质证称：首先，该证据不属于新证据，该证据证人完全可以在原审之前完成；第二，证人没有到庭，无法确认真实性；第三，从内容上，该证据与本案也是毫无关联。案涉房屋登记在周志雄名下，物权已经归周志雄拥有。该证据并不能够证明周志强拥有案涉房屋的物权。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，周志雄是香港特别行政区居民，本案属于涉港返还原物纠纷，应参照涉外民商事纠纷处理。因案涉不动产位于我国内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条的规定，本院确认内地法律作为解决本案争议的准据法。本案争议的焦点问题系周志雄要求周志强将案涉房屋二楼腾空交还周志雄使用的上诉请求是否成立。本案中，虽然案涉房屋登记使用人为周志雄，但结合本案以下事实来看，周志雄的上诉请求不能成立。现本院分析如下：（1）西滘村七巷××和案涉房屋申请报建的理由均为子女住所困难，家庭人口均为6人，周志强陈述上述申请表中家庭人口6人指的是父亲周尧及周志强兄弟姐妹5人，而周志雄对此并未提供相反证据，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，本院采信西滘村七巷××和案涉房屋报建时的居住使用人应为周尧及周志强兄弟姐妹5人的主张。（2）虽然西滘村七巷××和案涉房屋为两栋楼，但《五兄妹协议》将上述两栋楼统称为祖屋西滘村七巷××，并对周志强兄弟姐妹5人就相关楼层的使用权作出明确约定，其中案涉房屋二楼归周志强，该约定应视为周志雄对登记其名下案涉房屋使用权的处分，结合“经各人同意，祖屋不得转卖”的特别约定，周志强居住涉案房屋二楼符合上述协议的约定。由上可见，在未出现可解除上述协议的情形下，周志雄仅以协议未约定使用期限，其作为产权人随时有权要求周志强搬离的主张与案涉当事人当时签订上述协议的意思表示相悖，本院不予支持。原审法院认为虽然该协议没有约定使用期限，综合考虑周志雄、周志强之间的关系、房屋的来源以及使用的情况且该协议涉及案外三兄妹的权利义务，在该协议未解除前，直接要求周志强腾空返还涉案房屋没有依据，并无不当，本院予以维持。综上所述，周志雄的上诉请求理由不能成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，法律适用正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由周志雄负担。本判决为终审判决。审判长  赵建文审判员  王碧玉审判员  罗 毅二〇二〇年七月二十二日书记员  郑子鹤书记员  易臻萱