河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8636号上诉人（原审原告、反诉被告）：屈金刚，男，1968年7月12日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：赵景华，河南扬善律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红权，河南扬善律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张竞文，女，1973年4月15日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：张小明，河南优泽律师事务所律师。上诉人屈金刚因与上诉人张竞文合伙协议纠纷一案，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2019年9月24日作出（2019）豫0191民初16644号民事判决，张竞文不服向本院提起上诉。本院于2019年12月16日作出（2019）豫01民终22085号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。重审后该院作出（2020）豫0191民初631号民事判决，屈金刚、张竞文均不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人屈金刚委托诉讼代理人赵景华，上诉人张竞文委托诉讼代理人张小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。屈金刚上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并依法改判驳回张竞文的反诉请求；2、诉讼费用由张竞文承担。事实和理由：一、张竞文要求上诉人屈金刚向其支付200万元，前提是外欠700万元的真实性存在，但是张竞文提供的证据相互矛盾，与本案没有关联性，不能证明外欠700万元的真实性存在，故判决屈金刚向张竞文支付200万元是错误的。1、2016年1月27日，双方在核算利润时，张竞文称用合作期间的资金700万元对外投资，基于对张竞文的信任，屈金刚在利润分配表上签字，但是之后屈金刚向张竞文询问投资事宜进展，张竞文一直无故拖延回避。2、2018年10月15日，张竞文起诉屈金刚偿还借款，诉讼中屈金刚得知，张竞文并未实际投资，对于屈金刚应分得的利润也不知去向，这时才明白，张竞文故意欺骗对外投资，实际上意图侵占屈金刚的财产。屈金刚向原审法院递交证据能够证明，张竞文起诉屈金刚的民间借贷案件中，要求屈金刚偿还张竞文借款200万元，实际上就是本案张竞文要求屈金刚返还的200万元。在之前的诉讼中，案由是民间借贷，当时在法庭上称是屈金刚向张竞文借款200万元，但是在本案的反诉状中又辩称是因在分配利润时，多向屈金刚分配的200万元，所以要求屈金刚返还。张竞文前后陈述不一致，能够证实张竞文为达到侵吞屈金刚应分利润的目的，编造事实，虚假诉讼。3、2015年10月16日、2015年10月24日的借款/担保合同两份，出借方均为李冠霖，借款人均为葛青强，保证方为河南达远金融服务外包有限公司，借款金额分别为500万元、400万元。该组证据显示××是李冠霖，但是担保函中针对的主体又是张竞文，前后矛盾。屈金刚认为，该两份借款合同系李冠霖个人行为，张竞文并非是借款合同的签字主体，借款合同数额为900万元与“外欠700万元”债权不符，不能证明“外欠700万元”的真实存在。另外，张竞文递交的转账记录，系张竞文向白桦的转账。其中，2015年10月16日张竞文向白桦转账500万元，2014年10月24日张竞文向白桦转账242万元，数额并非700万元，转账时间与借款合同时间不一致。张竞文与白桦的银行流水与本案无关，屈金刚不知情。李冠霖与葛青强的借款合同与本案无关，屈金刚不知情。综上，外欠700万元投资，系张竞文为侵占屈金刚应分配利润虚假陈述，原审法院未确定外欠700万元的真实存在，就判决屈金刚向张竞文支付200万元是错误。二、即便外欠700万元真实存在，按照未分配利润表，屈金刚向张竞文支付款项前提条件“如果不还”，但是张竞文不向债务人主张权利，不足以证明已经达到“如果不还”的条件，故原审判决屈金刚向张竞文支付200万元错误。1、屈金刚提交的利润明细表第二项“如果不还金刚返我200万元”“如果对方还，则金刚不用还”，可以说明即便700万元的投资真实存在，张竞文应当举证证明该笔投资款项无法收回，或已经通过诉讼积极主张过债权，法院已经确定对外投资无法收回的事实。但是，张竞文并未向债务人提起诉讼主张权利，张竞文未通过法院认定债务人已经达到不还的条件，故如果不还的条件不成立。2、张竞文向原审法院递交的谈话笔录，笔录的双方系张竞文的代理人和所谓的债务人葛青强，两者存在利害关系，不排除双方恶意串通的可能性，张竞文无其他证据印证，不应采信。另外，葛青强自己说还不上，其作为债务人为规避债务所述内容没有可信度，故原审法院并不能认定“如果不还”的条件已经成立。张竞文上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并依法改判驳回屈金刚的诉讼请求；2、诉讼费用由屈金刚承担。事实和理由：一、一审判决认为张竞文应向屈金刚支付2015年利润999897.54元，属于认定事实不清。首先，一审已经认定，在2015年尚有700万元借款未能收回（以双方签订的2015年利润分配表为证），改为收回借款，其中张竞文占400万元，屈金刚占300万元。该事实一审已经查明。其次，依据2015年双方利润结算表可知，在未收回的700万元借款中，屈金刚占300万元，在本案中双方纠纷仅限于200万元是否屈金刚应偿还张竞文问题，而并未涉及屈金刚未收回的100万元债权，该债权未收回的情况下，一审法院却错误的要求张竞文向屈金刚支付999897.54元的利润，明显错误，应纠正。二、2015年全年屈金刚应分配利润已经超额支付完毕。首先，2016年1月27日，张竞文与屈金刚结算2015年度利润前，屈金刚以购买房屋需要资金为由，在结算前张竞文已经分两次向屈金刚支付了2015年利润400万元，第一笔190万元，第二笔200万元，之后，张竞文又向其支付125470元，总共支付4125470元。然而时至2016年1月27日结算时，屈金刚应分配2015年全年利润总额为5128694.34元，但双方在合作期间对外借款700万元（外欠，因未收回应属于亏损），屈金刚2015年全年总利润5128694.34元减去外借300万元，屈金刚应实分利润应为2128694.34元。其次，在本案一审中，一审法院依据双方2015年1月17日未分配利润结算相关约定，准确判令屈金刚支付张竞文200万元，完全正确，屈金刚支付张竞文200万元后，屈金刚已经取得2015年利润2125470元，再加上屈金刚在本案原一审中自认的张竞文支付屈金刚利润3375.90元，合计屈金刚已经实际取得2015年利润2128845.9元。其应分利润为2128694.34元减去实际取得利润2128845.9元，为负151.56元。依据以上数字事实，可知屈金刚实际超额领取了2015年全年应分利润。张竞文辩称意见同其上诉状意见。屈金刚辩称，一、原审判决张竞文应向屈金刚支付2015年度应分配利润999897.54元正确。1、未分配利润表是双方共同签字确认，原审依据未分配利润明细表认定屈金刚应分配利润为5128694.34元，符合事实情况，扣除张竞文已向屈金刚支付的4128796.8元，张竞文尚欠屈金刚999897.54元的利润分配。2、利润分配表中屈金刚应向张竞文支付200万元，前提是外欠700万元真实存在，以及债务人不还的条件全部实现。但是，本案外欠700万元是张竞文为骗取屈金刚的应分配利润，故意欺骗说对外进行投资，所以外欠700万元根本不存在，屈金刚不应向张竞文支付任何款项。二、原审判决并未认定外欠700万元的真实存在，也未认定“如果不还”条件已经形成，张竞文认为屈金刚应分配利润5128694.34元应扣除已经亏损的300万元，剩余的款项2128694.34元系屈金刚应分配利润，没有事实及法律依据。1、张竞文为证明外欠700万元的存在，提交了2015年10月24日李冠霖与葛青强的民间借贷合同，借款金额400万元。2015年10月16日李冠霖与葛青强的民间借贷合同，借款金额500万元。两个借款合同借款金额总计900万元与本案外欠700万元不一致，且××为李冠霖非张竞文。2、张竞文后期补充的银行流水是2014年10月24日张竞文向白桦转账的242万元和2015年10月16日张竞文向白桦转账500万元，该两笔转账记录时间一个是2014年10月，另一个是2015年10月，转账时间相差一年，与张竞文为证明外欠700万元的真实存在向法庭提交的李冠霖和葛青强的2015年10月的借款合同时间不一致，且从转账记录显示张竞文是将款项转给白桦，并非葛青强。所以，从借款合同的签订主体和银行流水，无法证明张竞文所述“外欠700万元”真实存在。3、张竞文为证明外欠700万元的真实存在，还向法庭提交葛青强的谈话笔录，该谈话笔录系张竞文的代理人单方制作，相对于借款合同、银行转账记录不具备客观性、真实性，其证人证言无其他证据印证，也不应当被采信。4、从2017年11月29日葛青强的谈话笔录可以看出，葛青强向张竞文借款时间只是2015年10月16日和2015年10月24日，但从张竞文提交的银行转账记录显示，2015年10月16日，张竞文向白桦转账500万元，该转账记录只是数字上对应，借款合同主体与转账双方主体不对应。2014年10月24日张竞文向白桦转账的242万元的转账记录，借款合同上时间、数字、主体均不对应，与本案没有关联性，足以印证张竞文外欠700万元根本不存在。5、即便外欠700万元真实存在，葛青强的谈话笔录中“所欠700万元，让我还给她600万元本金和利息，剩余的100万元本金和利息，让我还给屈金刚”，可以看出，葛青强并未向张竞文偿还过借款本金和利息，不存在核算利润中已经包含了利息的收益，加上合作期间张竞文掌握着财政大权，屈金刚并不清楚张竞文将合作期间的利润如何支配。另外，谈话笔录中葛青强只是认可剩余的100万元本金和利息应还给屈金刚，所以在对外700万元的债权上，由张竞文400万元，屈金刚300万元，转变为张竞文600万元，屈金刚100万元。故对于对外债权无法收回的风险应当由张竞文承担600万元，屈金刚只承担100万元，葛青强认可该部分事实，但后来又说如果不还，屈金刚还张竞文200万元，对外债权700万元又变成了张竞文400万元，屈金刚300万元，对于葛青强而言该行为属于债权的转让。即屈金刚的对外200万元的债权转让给张竞文，但该债权转让并未通知债务人葛青强，债权转让不产生法律效力。6、对外借款700万元系张竞文的单方陈述，并不存在，即便存在，对外借款也属于债权，不能作为亏损，不能计算可分配利润中将该部分款项扣除。7、在之前的诉讼中，张竞文起诉屈金刚要求支付200万元，案由是民间借贷，当时称是屈金刚向张竞文的借款200万元，但是在后来的诉讼中又辩称是因在分配利润时，多向屈金刚分配的利润200万元，所以要求屈金刚返还，前后陈述不一致。综上，原审依据利润分配表内容，判决支持张竞文应向屈金刚支付应分配利润999897.54元正确。另外，因张竞文所谓的对外投资根本不存在，即便存在，也是张竞文或李冠霖的个人行为，屈金刚不知情，也未达到“如果不还”的条件，所以判决由屈金刚向张竞文支付200万元错误。屈金刚向一审法院起诉请求：1．判令张竞文支付应分配利润999897.54元；2．本案诉讼费用由张竞文承担。张竞文向一审法院反诉请求：1、判令屈金刚支付200万元；2、本案诉讼费用由屈金刚承担。一审法院认定事实：截至2016年1月11日，河南劲泷化妆品有限公司（以下简称劲泷公司）账户余额为3375.90元。2016年1月20日，张竞文分两次通过交通银行分别向屈金刚转款190万元、210万元。2016年1月27日，金紫雨公司2015年未分配利润明细表载明：1月至12月未分配利润张竞文合计2844419.95元，屈金刚合计1976337.74元。该表红色笔手写备注：张2844419.95＋2613307.655＋539048.95=5996776.56，屈1976337.74＋2613307.655＋539048.95=5128694.34。黑色笔手写备注：外欠700万，金刚300万，我400万，相当于屈金刚欠我200万元。屈金刚与张竞文均在该明细表上签字确认。同日，双方补充内容为：欠700万，我600万，欠金刚100万。如果不还，金刚返我200万，合计金刚300万，我400万。如果对方还，则金刚不用还，如果分文不给，金刚还50万每年。屈金刚与张竞文均签字确认。2016年1月29日，张竞文又通过交通银行向屈金刚转款125420.9元。上述共计转账4125420.9元。庭审中，屈金刚自认劲泷公司账户余额3375.90元为其已分配利润，其收到的分配利润共计4128796.8元。一审法院另查明：（一）2015年10月16日、10月24日，葛青强（借款人）与李冠霖（××）及河南达远金融服务外包有限公司（保证人）签订借款／担保合同，借款金额分别为500万元和400万元，期限分别为自2015年10月16日起至2016年10月15日止，自2015年10月24日起至2016年10月23日止。当日，葛青强与李冠霖签订还款计划书，葛青强向李冠霖出具借据，河南达远金融服务外包有限公司出具担保函。（二）2018年7月25日，张竞文因双方共同经营金紫雨公司，2016年1月份对上年度未分配利润进行核算，屈金刚急用钱向其借款，并以当时对外债权作担保。屈金刚承诺债务人到期后不还，则屈金刚偿还200万元，每年偿还50万元，债务到期后未还，故以民间借贷纠纷为由将屈金刚诉至原审法院，要求屈金刚偿还100万元及利息，后于2019年3月1日申请撤诉，并经原审法院予以准许。一审法院认为，债务应当清偿。本案依据双方于2016年1月27日共同签字确认2015年金紫雨公司未分配利润明细表可以认定，屈金刚应分配利润为5128694.34元，扣除张竞文已向其支付利润4128796.8元，尚欠999897.54元未支付。现屈金刚要求张竞文支付其应分配利润999897.54元，证据充分，理由正当，原审法院予以支持。根据双方共同签字确认2015年金紫雨公司未分配利润明细表及补充内容“外欠700万，金刚300万，我400万，相当于屈金刚欠我”及“欠700万，我600万，欠金刚100万。如果不还，金刚返我200万，合计金刚300万，我400万。如果对方还，则金刚不用还，如果分文不给，金刚还50万每年”，现张竞文反诉要求屈金刚支付200万元的请求，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告张竞文于判决生效后十日内向原告屈金刚支付2015年应分配利润999897.54元；二、反诉被告屈金刚于判决生效后十日内向反诉原告张竞文支付200万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行期间的迟延履行金。本诉案件受理费13798元，由被告张竞文负担；反诉案件受理费11400元，由反诉被告屈金刚负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于张竞文是否还欠付屈金刚2015年应分配利润问题。根据屈金刚和张竞文共同签订确认的2015年金紫雨公司未分配利润明细表内容显示，屈金刚应分配利润共计5128694.34元，双方均认可屈金刚已实际收到张竞文支付的可分配利润为4128796.8元，二者相减，张竞文还欠屈金刚999897.54元未付，原审法院根据上述查明事实，判决张竞文再支付屈金刚999897.54元正确。故对张竞文上诉称已超额支付屈金刚应分配利润的上诉理由，不予采信。关于屈金刚是否欠张竞文200万元款项未偿还问题。根据双方共同签字确认的2015年金紫雨公司未分配利润明细表及补充内容“外欠700万，金刚300万，我400万，相当于屈金刚欠我”及“欠700万，我600万，欠金刚100万。如果不还，金刚返我200万，合计金刚300万，我400万。如果对方还，则金刚不用还，如果分文不给，金刚还50万每年”等内容分析，双方就外出借700万元没有争议，并就对外700万元出借款项的分配以及700万元出借款项不能收回的后果进行了明确约定，根据该约定，能够证明屈金刚尚欠张竞文200万元。因该700万元至今未收回，张竞文请求屈金刚向其支付200万元应予支持，原审判决屈金刚支付张竞文200万元正确。综上所述，屈金刚、张竞文的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36598元，由屈金刚负担22800元，张竞文负担13798元。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  刘贺锋二〇二〇年七月二十四日书记员  时婉秋