广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13232号上诉人（原审原告）：赵金凡，男，1963年4月28日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：曾凡星，广东宏安信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈咏妍，广东宏安信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣阳铝业（中国）有限公司，住所地广东省广州市增城区荔城镇西郊（市柑桔场内）。法定代表人：徐迎娣，职务：董事长。委托诉讼代理人：陈琛，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董越，北京大成（广州）律师事务所实习人员。上诉人赵金凡因与被上诉人荣阳铝业（中国）有限公司（以下简称荣阳公司）劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初1017号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。赵金凡在一审的诉讼请求：1.荣阳公司向赵金凡支付2019年7月1日至2019年7月17日的工资2575.27元（4308.63元/月÷21.75天×13天）；2.荣阳公司向赵金凡支付2017年7月1日至2019年6月30日的加班费43000元；3.荣阳公司向赵金凡支付违法解除劳动关系赔偿金73246.71元（4308.63元/月×8.5个月×2倍）；4.荣阳公司负担本案诉讼费用。庭审中，赵金凡增加一项诉讼请求：确认赵金凡、荣阳公司于2011年2月12日至2019年7月17日期间存在劳动关系。一审法院判决如下：一、确认赵金凡与荣阳铝业（中国）有限公司在2011年2月12日至2013年12月31日和2015年4月1日至2019年7月17日期间存在劳动关系；二、荣阳铝业（中国）有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向赵金凡支付2019年7月1日至2019年7月17日的工资1255.17元；三、荣阳铝业（中国）有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向赵金凡支付经济补偿金36623.36元；四、驳回赵金凡的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由荣阳铝业（中国）有限公司负担。判后，赵金凡不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判确认赵金凡与荣阳公司于2011年2月12日至2019年7月17日存在劳动关系；3.依法改判荣阳公司向赵金凡支付2019年7月1日至2019年7月17日的工资2575.27元；4.依法改判荣阳公司向赵金凡支付加班费43000元；5.依法改判荣阳公司向赵金凡支付违法解除劳动合同的赔偿金73246.71元；6.判令荣阳公司承担本案的一、二审全部诉讼费。事实与理由：一、赵金凡与荣阳公司于2011年2月12日至2019年7月17日存在劳动关系。2011年2月12日起，赵金凡入职荣阳公司，约定赵金凡在荣阳公司担任焊工。赵金凡从入职起受荣阳公司的安排，与其签订相关的劳动合同或协议。因购买社保，荣阳公司曾要求赵金凡签署《岗位服务协议》，但赵金凡从不知悉广州市宏业人力资源有限公司东莞分公司（以下简称宏业公司）的存在，并不知悉派遣关系，赵金凡非受宏业公司的派遣到荣阳公司处工作。赵金凡在荣阳公司处工作是基于双方存在事实劳动关系而非劳务派遣关系。二、2019年7月1日至17日，赵金凡均有到荣阳公司上班，荣阳公司应支付该期间的工资。2019年7月3日，赵金凡收到荣阳公司的调岗通知后并不同意其单方变更赵金凡岗位的行为，双方对于调岗并未达成协议，赵金凡有权不到新岗位报到并工作。赵金凡在收到调岗通知后，在双方未协商一致时，仍回原工作部门工作并不违反劳动合同的约定，亦不违反法律规定，荣阳公司不为赵金凡分配工作的行为并非赵金凡所造成的。根据《广东省工资支付条例》第三十九条之规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日的），用人单位应当按照正常工作时间支付工资。因此，荣阳公司应当向赵金凡支付2019年7月1日至17日工资2575.27元。三、赵金凡在职期间经常加班，每天工作时间长达12小时，荣阳公司应当向赵金凡支付足额支付加班费。赵金凡在职期间，每个月上班28天，每天上班12小时。在荣阳公司的工作时间中，部分为平日延长工作时间，部分为休息日，部分为法定节假日，以上时间荣阳公司安排赵金凡工作的，应当根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定支付加班费用。赵金凡的所有工作时间均已在打卡中显示，而荣阳公司未能提供任何已经足额支付相关加班费的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，荣阳公司应当承担不利后果，向赵金凡支付足额的加班费用。四、荣阳公司单方删除赵金凡的指纹打卡系统中的姓名及工号，剥夺赵金凡的工作权利，视为单方事实解除与赵金凡的劳动关系，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。荣阳公司虽然主张从未向赵金凡书面作出解除劳动合同的通知，但事实上，荣阳公司于2019年7月10日起删除赵金凡的指纹打卡系统中的姓名及工号，导致指纹考勤后无法显示工号、姓名；且停用赵金凡的员工饭卡系统，使其无法再在员工饭堂中用餐；在2019年7月17日后完全删除赵金凡的全部考勤资料，导致赵金凡无法在指纹打卡系统中打卡，剥夺了赵金凡的工作权利，属于荣阳公司以其事实行为向赵金凡作出了解除劳动关系的表示。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，荣阳公司应支付赵金凡违法解除劳动关系赔偿金。庭审中赵金凡补充如下：1.在一审期间，赵金凡已经举证，尤其是录音录像，证明在2019年7月4日后，赵金凡每天均有去上班打卡，但荣阳公司以赵金凡必须马上调到新的工作岗位为由，拒不安排工作。荣阳公司没有安排具体的工作，是荣阳公司的单方行为，与赵金凡无关，故2019年7月4日至7月17日的工资应该发放。2.一审庭审结束后，荣阳公司向法院出具的承包协议，没有日期、没有案外人主体，且赵金凡发表了反对的意见，但一审法院继续采用。其次，该证据是承包协议，不是外包服务合同，没有将企业的修车业务全部外包，事实上，企业的修车还在荣阳公司，一审法院对该承包协议的认定存在冲突的地方。3.赵金凡的工作岗位、工种均被调整，一审法院认为调整合理错误。4.在2019年7月4日收到荣阳公司要求调整工作岗位的通知后，赵金凡一直积极协商，且要求不更换工种，因为工种是职业规划的重要部分，但荣阳公司一直拒绝赵金凡的请求。荣阳公司在赵金凡连续打卡上班却没有安排工作，其后取消考勤、取消饭卡的行为是荣阳公司单方事实解除与赵金凡的劳动合同，在荣阳公司没有出具书面解除劳动合同情况下，赵金凡的举证责任已经完成，请求二审法院支持赵金凡的请求。荣阳公司辩称：1.荣阳公司已经举证证明足额支付赵金凡在职期间的全部工资。赵金凡与荣阳公司签订的劳动合同约定赵金凡的每月工资已经包含加班费，且荣阳公司每月按时足额向赵金凡支付工资。荣阳公司在一审已提交劳动合同、工资表、工资条签收记录表，其中工资表已经显示赵金凡每月的工资金额和工资构成，赵金凡的工资金额与银行流水可一一对应。工资构成则显示包含加班费。工资条签收记录表证明赵金凡对工资情况是知晓的，且在职期间没有对加班工资提出异议，故赵金凡要求荣阳公司支付加班费没有法律与事实依据；2.赵金凡是主动离职，荣阳公司没有主动解除与赵金凡的劳动合同，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。因荣阳公司的经营调整，赵金凡原有的工作部门撤销，上述调整是根据荣阳公司的经营状况作出的，合理合法。在调整岗位的过程中，荣阳公司一直与赵金凡协商，提供了相应的岗位，调整后的岗位也考虑到赵金凡的基础工种，也承诺对其进行培训，且也给予赵金凡自主选择权，已经充分保障了赵金凡的权益。但赵金凡没有到新岗位工作也没有自主选择其他岗位，后赵金凡申请仲裁，在此期间荣阳公司从未提出解除双方的劳动合同，故双方劳动关系解除是赵金凡申请仲裁的行为导致；3.赵金凡在2014年1月1日至2015年3月31日基于劳务派遣关系到荣阳公司处工作，该期间双方不存在劳动关系；4.赵金凡在2019年7月1日至7月17日没有提供任何劳动，其在7月4日至7月17日处于旷工，故荣阳公司不应支付该期间的工资。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于赵金凡与荣阳公司劳动关系的存续期间的问题。该问题双方争议的实为2014年1月1日至2015年3月31日期间双方是否存在劳动关系。根据赵金凡于2014年1月1日与荣阳公司签订的《岗位服务协议》，在2014年1月1日至2015年3月31日期间赵金凡作为宏业公司的员工被派遣到荣阳公司工作，也即荣阳公司作为接受劳务派遣的用工单位，在该期间与赵金凡建立的是用工关系而非劳动关系，故赵金凡主张在2014年1月1日至2015年3月31日期间与荣阳公司存在劳动关系，依据不足，本院不予认定。一审认定赵金凡与荣阳公司在2011年2月12日至2013年12月31日和2015年4月1日至2019年7月17日期间存在劳动关系并无不当，本院予以支持。关于2019年7月1日至2019年7月17日的工资数额的问题。根据查明的事实，赵金凡在2019年7月1日至2019年7月3日是正常提供劳动，故荣阳公司应当向其支付工资，双方确认赵金凡离职前12个月的月平均工资为4308.63元，故荣阳公司应向赵金凡支付2019年7月1日至3日的工资594.3元（4308.63元/月÷21.75天×3天）。至于2019年7月4日至17日，赵金凡虽有到公司上班，但没有提供具体的劳动，而荣阳公司在此期间曾与赵金凡协商调岗问题，对其未提供劳动的行为也未作处理。故根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资”的规定，荣阳公司应当按照正常工作时间支付工资。根据双方签订的劳动合同及工资表等，赵金凡的工资构成是基本工资（为当地最低工资标准）+浮动工资（包括月度考核奖金、加班工资和补贴），故荣阳公司需向赵金凡支付2019年7月4日至2019年7月17日的工资965.52元（2100元÷21.75天×10天）。综上，荣阳公司应向赵金凡支付2019年7月1日至2019年7月17日的工资为1559.82元。赵金凡主张荣阳公司应支付2575.27元依据不足，本院不予采纳。关于2017年7月1日至2019年6月30日加班工资的问题。双方签订的劳动合同约定荣阳公司每月向赵金凡支付工资总额为“基本工资人民币以公司薪资制度为准（税前应发工资，作为加班工资计算基数）及浮动工资。浮动工资以实际计算为准，包括：月度考核奖金、加班工资和补贴”。根据荣阳公司提交的《工资表》显示赵金凡每月工资由基本工资、加班工资、绩效奖金、高温补贴等构成，赵金凡虽对《工资表》不予认可，但《工资表》载明的“实发工资”数额与赵金凡提交的银行流水能相对应，且荣阳公司提交的有赵金凡签名的《员工月度工资条签收记录表》已经注明加班工资按实计算，结合赵金凡没有证据证明其曾就加班工资提出过异议，故本院对荣阳公司所主张的已经足额支付加班费的事实予以认定，赵金凡主张荣阳公司应向其支付2017年7月1日至2019年6月30日的加班费43000元，缺乏事实依据，一审不予支持正确，本院予以维持。关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题。双方签订的劳动合同约定，赵金凡同意荣阳公司可根据生产经营的需要或赵金凡的工作能力变化情况，在合同期内调整赵金凡的工作岗位及具体的工作内容。荣阳公司因经营生产需要而对赵金凡的岗位进行调整，且承诺调岗后部门会安排岗位培训后上岗，岗位级别不变，薪资待遇与原岗位持平。赵金凡因对岗位调整有异议而没有到新岗位报到，但有回荣阳公司上班，双方也曾就调岗问题进行协商。现赵金凡主张根据荣阳公司自2019年7月10日起单方删除赵金凡的指纹打卡系统中的姓名及工号，剥夺赵金凡的工作权利等行为，可视为荣阳公司实际是以事实行为单方解除与赵金凡的劳动关系，且构成违法解除。但荣阳公司对此不确认，表示赵金凡无法进行指纹考勤与其在非正常上班时间进行考勤且其原任职部门撤销这两个因素有关，其没有主动解除与赵金凡的劳动合同，并主张赵金凡是主动离职。鉴于双方均未能提供充分的证据证明各自的主张，而双方又确认双方的劳动关系已经解除，故该情形可视为双方劳动关系是由荣阳公司提出，双方协商一致解除合同，荣阳公司依法应向赵金凡支付经济补偿。一审认定本案不符合用人单位须向劳动者支付经济补偿金的情形不当，本院予以纠正，但一审对该问题的判决结果并无不当，本院仍予以维持。赵金凡主张荣阳公司违法解除劳动合同、应向其支付赔偿金依据不足，本院不予支持。综上所述，赵金凡的上诉请求部分成立，依法应予支持，赵金凡的上诉请求部分不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初1017号第一项、第三项、第四项；二、变更广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初1017号第二项为荣阳铝业（中国）有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向赵金凡支付2019年7月1日至2019年7月17日的工资1559.82元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由赵金凡负担5元、荣阳铝业（中国）有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判员  梁小琳二〇二〇年七月二十一日书记员  张 曦罗敏婷