新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终1245号 上诉人(原审被告)：奇台县兴宇彩钢板有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县城古城北街3-3-92-15。法定代表人：王维军，该公司总经理。委托诉讼代理人：何志明，新疆航迪（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：奇台县融照房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县城古城北街菜园子行政村办公楼。法定代表人：谢建成，该公司经理。上诉人奇台县兴宇彩钢板有限公司因与被上诉人奇台县融照房地产开发有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2019）新2325民初3008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。奇台县兴宇彩钢板有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，适用法律错误。被上诉人要求对墙面进行维修，属于装修工程并非保温工程，按照法律规定被上诉人主张进行维修的请求已过保修期。根据双方签订的《外墙保温工程承包合同》第二条的约定，上诉人承包范围包括外墙保温工程和地下室保温，包括外墙乳胶漆。外墙脱皮是外墙乳胶漆脱皮，根据《民用建筑节能条例》第十四条、第十六条的规定，将保温材料和墙体材料并列做了规定。结合本案，被上诉人提出需要保修的是墙体的涂料部分并非保温材料，墙体材料属于装修工程。根据《建设工程质量管理条例》和《民用建筑节能条例》的规定，防水工程、外墙的防渗漏、保温工程的保修期限为5年，而电气管线、装修工程的保修期为2年。保修期自竣工验收合格之日起计算。上诉人承包的该工程竣工时间为2015年7月16日，按照装修工程2年保修期的规定，被上诉人要求进行维修的诉讼请求显然已经超过了法律规定的期限。一审法院将外墙乳胶漆装修工程认定为保温工程，并适用5年的保修期显然属于事实认定不清适用法律错误。二、新建联项目管理咨询有限公司对本案进行鉴定时程序违法，出具的工程造价鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。一审法律对该鉴定书予以认定实属错误。根据住房城乡建设部关于法律国家标准《建设工程造价鉴定规范》2.0.6鉴定人指受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师；2.0.12现场勘验指在委托人组织下，当事人、鉴定人以及需要时有第三方专业勘验人参加的，在现场凭借专业工具和技能，对鉴定项目进行查勘、测量等收集证据的活动。结合本案，鉴定人没有亲自到现场进行勘验，现场勘验的人员并非鉴定意见书上盖章的注册造价工程师。因此，该鉴定程序违法，鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。一审法院以鉴定机构是一个团体为由对该鉴定意见予以采纳属事实认定不清。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。奇台县融照房地产开发有限责任公司未提交书面答辩意见。奇台县融照房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1.被告按照《外墙保温工程承包合同》约定履行施工工程的回访保修义务或承担保修费用80000元；2.被告承担原告垫付的试压费19658元。一审法院认定事实：2014年5月14日，原告与被告签订《外墙保温工程承包合同》，约定施工项目为奇台县西北湾乡棚户区改造拆迁安置小区工程1#、2#、3#、4#、5#住宅楼外墙保温工程，承包方式为包工包料，承包范围为1#、2#、3#、4#、5#住宅楼外墙保温工程和地下室保温（包括外墙乳胶漆），承包价格为大墙面每平方米98元，地下室四周基础部分和地下室每平方米65元，门窗洞口边与女儿墙部分保温每平方米75元，约定付款方式为乙方材料和人员进场开始施工后付预控总价的30％的材料款，剩余70％的工程款折抵住宅，工程交工验收后合格后扣留5％的回访费。合同中并未约定保修期，现原告认为工程质量出现大面积脱皮等问题，原告现诉至法院请求处理。经一审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司鉴定涉案房屋奇台县新村三号小区A2#、4#、5#、7#、8#、9#外墙保温工程保修费用83845.36元，A2商业楼北面墙面需要全部铲除重新粉刷乳胶漆，该部分造价为13458.93元。一审法院认为，本案争议焦点问题为原被告签订的外墙保温工程承包合同中的工程是否已过保修期？如未过保修期，被告是否应承担回访义务并承担试压费？对于工程是否已过保修期，一审法院认为，原告与被告签订《外墙保温工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护，该合同对双方当事人具有法律约束力。合同中并未对保修期进行约定，对于双方当事人没有的约定的，应按照法律规定执行。按照《民用建筑节能条例》第二十三条第一款规定：“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”根据庭审查明的事实，本案争议的外墙保温工程于2015年7月16日竣工。被告辩称本案涉案工程并非是外墙保温工程出现质量问题只是部分墙皮脱落属于装饰装修工程。被告承包外墙保温工程，包括外墙乳胶漆，乳胶漆是对外墙材料的保护，是保温工程不可分割的一部分，乳胶漆大片脱落，必然会导致外墙保温工程出现问题。因此原审法院认为应适用五年保质期限。该保温工程至今未过5年的保修期，故被告仍应承担该工程的保修义务。关于鉴定书的法律效力，鉴定机构是具有资质的鉴定机构，被告辩称鉴定人需亲自到场，鉴定机构是一个团体，勘验人到现场勘验后将相应图片及数据交给鉴定人分析，做出相应的鉴定结果，该鉴定并未违反相关的法律规定，故一审法院认为该鉴定结果应当予以采信。关于原告要求被告承担试压费的诉讼请求，原、被告签订的外墙保温合同中并没有约定试压费如何承担，原告也没有提供相关的证据证实被告应承担试压费，故对原告该项诉讼请求一审法院不予支持。判决：一、被告奇台县兴宇彩钢板有限公司于判决生效之日起十日内支付原告奇台县融照房地产开发有限责任公司外墙保温维修费用97304.29元；二、驳回原告奇台县融照房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明：一审认定事实“A2商业楼北面墙面需要全部铲除重新粉刷乳胶漆，该部分造价为13458.93元”应是“A2商业楼西面墙面需要全部铲除重新粉刷乳胶漆，该部分造价为13458.93元”。除上述事实外二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。本案争议焦点：1.涉案工程的保修期是否已过？2.工程造价鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据？本院认为，关于涉案工程的保修期是否已过的问题。上诉人奇台县兴宇彩钢板有限公司认为涉案工程属于装修工程，二年保修期已过。被上诉人不认可，被上诉人认为涉案工程是保温工程，应当适用五年的保修期。根据双方签订的《外墙外保温施工合同》内容，明确上诉人施工的工程是外墙保温工程，并且包括外墙乳胶漆。而外墙保温工程中外墙乳胶漆是该工程的必要组成部分，不可分割，因此涉案工程是保温工程，应当适用五年的保修期，涉案工程并未超过五年保修期，一审对此认定正确，本院予以维持。对上诉人的上诉理由本院不予采纳。关于工程造价鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据。上诉人上诉称工程造价鉴定程序违法，出具意见书的鉴定人并未进行现场勘验。本案中的工程造价鉴定意见书经被上诉人申请，一审法院依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定，并且鉴定人有相应的鉴定资质，鉴定意见书中包含有鉴定内容、要求，鉴定材料，鉴定过程的说明、鉴定意见。上诉人上诉中提到的《建设工程造价鉴定规范》也是允许第三方专业勘验人参加，并没有禁止规定鉴定过程中鉴定机构不能选派现场勘验人勘验，由鉴定人出具报告。因此上诉人的上诉理由，本院不予采纳，一审以工程造价鉴定意见书作为认定案件事实的依据正确，本院予以维持。综上所述，奇台县兴宇彩钢板有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2233元，由上诉人奇台县兴宇彩钢板有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑洪彪审判员 孙  青  莲审判员 李  娟二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 五 日法 官 助 理 马翔馨书记员 俞    波