辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终517号上诉人（原审被告）：营口大东北农副产品物流有限公司，住所地鲅鱼圈区青龙山大街北段（兰翎-恒久包装制品有限公司办公楼二楼203室）。法定代表人：纪荣裕，执行董事。委托诉讼代理人：于有志，北京市民博律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：营口港务集团有限公司，住所地鲅鱼圈区营港路1号。法定代表人：邓仁杰，董事长。委托诉讼代理人：代文波，辽宁华恩律师事务所律师。原审被告：辽宁信承物流有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区青龙山大街北段（恒久包装制品公司办公楼）。法定代表人：杨永禄，董事长。上诉人营口大东北农副产品物流有限公司因与被上诉人营口港务集团有限公司及原审被告辽宁信承物流有限公司公司盈余分配纠纷一案，辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院于2018年9月21日作出（2018）辽0804民初1192号民事判决书，营口港务集团有限公司不服提起上诉，营口市中级人民法院于2019年4月1日作出（2019）辽08民终760号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院于2019年10月29日作出（2019）辽0804民初2772号民事判决，营口大东北农副产品物流有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人营口大东北农副产品物流有限公司的委托诉讼代理人于有志，被上诉人营口港务集团有限公司的委托诉讼代理人代文波到庭参加了诉讼。原审被告辽宁信承物流有限公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。营口大东北农副产品物流有限公司的上诉请求：一、请求贵院依法撤销(2019)辽0804民初2772号民事判决，并驳问被上诉人的诉讼请求；二、判令一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《承包经营合同》为无效合同，一审认定为有效是错误的。1、承包合同是否有效，不仅要从形式看，更重要的是从实质看。而一审法院只是从形式上论述了承包合同存在法律规定及要求，回避了针对本案的承包合同实质的定性，而本案的合同是通过以承包的名义、保护港务集团利益取得的利润保底合同。2、承包合同名称虽为承包合同，但不难看出合同全文都是为了保护港务集团的利益，这显然是合同名称与内容不符，该类合同如何定性，最高院早有规定，应按合同的内容定性，承包合同本就是在港务集团强势下签订的利润保证合同，该合同内容违反法律规定就应为无效合同。3、承包金的给付金额也是以保证港务集团固定收入为目的，合同中并没有具体约定承包金的数额，而承包目标的约定是“乙方保证甲方公司年度实际可供分配利润不低于人民币144万元”，言外之意就是无论甲方公司亏损多少，乙方都要有在补足公司亏损后、交纳所有的税费后，还要提供144万元的利润分配，以使港务集团优先受益。可见，合同约定违反了《公司法》的立法宗旨及股东权利义务强制性的规定应属无效。二、承包合同有效与无效都不产生由大东北给付港务集团承包金的法律后果。假设承包合同有效：(1)承包合同第四条2约定“乙方向甲方公司交纳承包金”，而港务集团在合同中是丙方，从合同约定可看出如乙方给付承包金也应给付甲方，而没有给付丙方承包金的合同义务；(2)承包合同第四条4约定“乙方同意对甲方公司应分配给丙方利润之义务承担连带责任”，该条款明确约定了乙方承担连带责任的前提是公司有利润在先，是对公司有利润而不给付承担连带责任；因此，按合同约定，大东北就是交付承包金也应给付甲方，也就是公司。乙方承担连带给付的前提条件是甲方有利润没有分配给丙方，现今公司是严重亏损并无利润，有利润不给付承担连带给付责任，无利润就无连带给付责任。所以，假设合同有效，大东北也不具有给付港务集团的法律后果，如合同无效对双方不产生约束效力。三、案件的审理背离了贵院裁定的指导意见。贵院在(2019)辽08民终760号《民事裁定书》中认定1、“营口港务集团有限公司和大东北公司均派人参与信承公司的经营”，该认定有公司章程和大东北提供的证据为证，在卷宗内都可看到，但一审法院却在没有任何证据的支持下就认定为“港务集团没有参与实际运营”2、贵院在裁定书明确指出“本案有必要查明信承公司五年的盈亏状况，而后依法下判”，而一审法院对此根本就没有审理，有庭审笔录可查。四、涉案的承包经营合同并未实际履行原判认定大东北公司承包经营新城公司至今为依据承包合同的约定向原告分配利润无事实和法律依据，应当予以纠正。被上诉人始终未提供有关合同履行的证据，应当承担举证不能的法律后果。五、2013年1月1日至2017年12月31日，新城公司无经营性利润可供股东分配，在没有可分配公司盈余的情况下，被上诉人诉请的投资利润违背了公司法规定的公司法人财产权制度，其诉讼请求依法应当予以全部驳回。综上，一审法院在关于共同经营的事实、承包合同的内容、效力及合同中约定法律关系的认定存在错误，现上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条的规定提起上诉，请求贵院依法维护上诉人的合法权益。营口港务集团有限公司辩称，一、涉案《承包经营合同》性质为承包合同，合同内容符合公司自治原则及契约自由精神，亦不违反法律法规禁止性规定，一审法院判决合同合法有效，并无不当。二、《承包合同》约定上诉人对信承公司应分配给答辩人的利润之义务承担连带给付责任，是股东意思自治的表现，合法有效。一审判令上诉人向答辩人履行给付720万元的义务，具有事实和法律依据。另外该合同在上诉人签订后，已经实际履行交由上诉人经营，在一审二审中上诉人均已认可由该实际经营的事实，上诉人主张由被上诉人承担举证责任，不能成立。综上，一审判令上诉人给付答辩人720万元及违约金具有事实和法律依据，二审法院应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。营口港务集团有限公司向一审法院起诉请求：1、二被告立即连带给付原告利润720万元及逾期给付违约金（自原告起诉之日起至二被告实际给付之日止的违约金按照日万分之八计算）。2、二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2012年12月31日，原告及二被告签订一份承包经营合同，主要内容为：原告与被告大东北公司共同出资设立被告信承公司。被告信承公司的注册资本为3000万元，其中大东北公司持股比例为60%，原告持股比例为40%。承包经营期间内，信承公司由大东北公司承包经营，原告不参与被告信承公司的实际运营。大东北公司承包信承公司的期限为5年，即从2013年1月1日至2017年12月31日。承包经营期内，大东北公司保证信承公司年度实际可供分配利润不低于144万元，并以此作为大东北公司的承包经营目标。原告及二被告三方确认，如大东北公司完成承包经营目标，则大东北公司无需交付承包金；否则，大东北公司应按未完成承包经营目标的数额（即承包经营目标与信承公司年度实际可供分配利润之差额）向信承公司交纳承包金。同时三方确认，在本合同有效期内，信承公司利润按以下方式分配：原告每年优先分得利润144万元，多余部分利润由大东北公司获得。大东北公司与原告双方一致同意并决议，在本合同有限期内，信承公司利润分配方式与大东北公司、原告双方签订的合同或约定、信承公司章程不一致的，以本合同的约定为准。信承公司每年利润分配以及大东北公司每年缴纳承包金的付款期限为信承公司的年度审计报告出具之日起15日内。鉴于大东北公司实际承包经营信承公司，大东北公司同意对信承公司应分配给原告利润之义务承担连带给付责任。承包经营期间，信承公司经营权全部归大东北公司行使，原告及原告委派到信承公司的董事会和监事会成员必须给予充分支持。大东北公司及信承公司未按合同约定支付原告可供分配利润及承包金；每逾一日，按逾期应给付金额的日万分之八支付违约金。另查，被告信承公司于2012年12月21日成立。被告信承公司章程规定：公司由被告大东北公司和原告共同投资组建。大东北公司出资1800万元，出资比例为60%；原告出资1200万元，出资占40%。公司实行董事会领导下的总经理负责制。公司设总经理1名，由原告推荐，由董事会聘任或解聘。公司设副总经理2名，由原告和被告大东北公司各推荐1名；公司设财务负责人1名，由营口大东北农副产品物流有限公司推荐；副总经理和财务负责人由总经理提名，由董事会聘任或解聘。原告及被告大东北公司均按章程约定履行了全部出资义务。2017年11月21日，原告向被告大东北公司发出关于尽快支付我方承包金的函，载明：自贵司（被告大东北公司）承包经营信承物流至今，一直未按约定向我集团支付2013年1月1日至2016年12月31日承包金共计576万元。此前，我部也曾与贵司商议过此事，但一直未得到贵司明确的答复。现我集团正式通知，请贵司务于2017年11月30日将承包金给付给我集团。否则，我集团将采取法律措施来维护集团应得的利益。同日，被告大东北公司向原告发出复函，称：一、贵司（原告）提出的利润问题应当依法由信承公司股东会决议。二、信承物流无法经营，没有利润。1.贵我双方成立的信承物流须使用我司土地经营。因鲅鱼圈区政府于2013年7月15日决定停止营口大东北农副产品物流园区建设。随后提出收购园区项目，商议至今。2.物流市场整体情势变化，信承物流的经营受到不利影响，无法产生利润。贵司已派员监督，十分清楚事实情况。三、贵方来函要求优先分配利润576万元根本不存在。公司法第十五条规定公司可以向其他企业投资，但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。根据信承物流公司章程第54条之规定的公司税后利润分配顺序，体现了利润共享，风险共担的原则。根据公司法第4、35条之规定，股东取得红利应满足如下条件和程序：1.前提条件是公司有可供分配的利润。2.有利润的情形下公司股东会作出有效决议。公司法解释四规定，股东请求分配利润的，应当提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议。第167条规定“股东会、股东大会或者董事会在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东会分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还给公司。”所以贵司来函的要求根本没有事实和法律依据。四、贵方也是明确知道以上的事实和理由，故此前一直没有提出要求分配利润，没有主张过权利，已经对信承物流没有产生利润的事实理解和谅解。被告大东北公司承包经营信承公司至今，未依据上述承包合同的约定向原告分配利润。庭审中，本院询问原告及被告大东北公司共同出资的3000万元资金去向，原告称，企业由被告经营，原告不清楚。被告大东北公司称，当时双方购置了一些车辆及企业先期投资及员工工资，账面还有多少钱，庭后核实。一审法院认为，关于本案的《承包经营合同》合同效力一节，被告信承公司系由原告及被告大东北公司出资，原告出资40%（1200万元），被告大东北公司出资60%（1800万元），且双方均已实缴出资，原告与二被告签订的《承包经营合同》实际是公司股东之间签订的将公司归于其中一名股东经营的内部协议，属承包经营合同，系股东对于公司经营方式的一种约定，法律法规并未禁止，与公司法并不相悖，因此该承包经营合同依法可认定为有效合同，各方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务，故二被告应按照《承包经营合同》第四条第1、2、3款之约定履行合同义务，二被告现自认公司处于亏损状态，故原告主张被告大东北公司应当依约给付原告720万元及自起诉之日起的违约金，有事实及法律依据，但双方约定的违约金为日万分之八，因原告未举证证明其因被告大东北公司的违约行为所造成的损失金额，故本院确定违约金可按月利率2%计算。至于原告主张被告信承公司承担责任一节，因原告未提供证据证明被告信承公司经审计的盈利数额，及二被告陈述被告信承公司处于亏损状态，故本院不予支持。判决：一、被告营口大东北农副产品物流有限公司于本判决生效后30日内给付原告营口港务集团有限公司720万元及违约金，违约金以720万元为基数，自2018年2月27日（原告起诉之日）起至实际付清之日止，按月利率2%计算。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告营口港务集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费62200元，由被告营口大东北农副产品物流有限公司负担。本院二审期间，营口大东北农副产品物流有限公司提交信承公司董事会决议、工商备案书，证明营口港务集团公司委派其法人代表的弟弟高宝华担任信承公司总经理，直至现在；营口港务集团有限公司质证意见为真实性无异议，但根据承包经营合同第五条第一款明确规定承包经营期间信承公司经营权是全部归上诉人行使，我方委派到信承公司的董事会和监事会成员都是必须无条件支持。所以公司在签订承包经营合同后，经营权已经交给了上诉人。营口大东北农副产品物流有限公司提交信承公司工资发放表、费用支出等财务凭证，证明高保华在财务支出凭证工资表上以总经理的身份签字，行使对信承公司的实际经营权，证明承包合同未实际履行；营口港务集团有限公司质证意见为真实性、关联性均有异议，首先代理人无法确认财务凭证中高保华的签字是否是本人所签，因为我从来没见过高宝华签字，高保华任公司的总经理职务，在上诉人承包期间高保华总经理职务并没有变更或者撤销，那么按照合同约定，我们必须是无条件的支持公司的运营，在相关凭证上作为总经理的签字，不能以此证明承包经营合同并未实际履行，经过了一审、二审又再次发回重审的，一审上诉人均认可已经承包经营合同的事实；营口大东北农副产品物流有限公司提交信承公司的审计业务约定书就是和审计公司会计师事务所约定，委托辽宁融昊会计师事务所对信承公司的财务进行了审计，证明2013年至2017年信承公司始终处于亏损的状态，没有可分配利润，被上诉人请求分配利润的诉讼请求无事实依据。营口港务集团有限公司质证意见为对该审计报告的真实性无法确认，关联性有异议，该审计只是由辽宁信诚公司单方委托所作出的，上诉人和被上诉人均未参与。对于审计的内容是否符合事实无法确定。那么根据该审计报告所体现的内容，并未将信承公司应向上诉人收取的承包金纳入审计范围。根据承包经营合同的约定上诉人的承包经营目标是保证信诚公司年可分配利润不低于144万元，不足是需要由上诉人向公司补足，信承公司在上诉人补足承包金的情况下，是不存在亏损情形的。而且本案我方是向上诉人主张依据承包经营合同的约定主张给付责任，并未主张信诚公司分配利润。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方陈述，本案争议焦点为：一、三方关于利润分配部分条款是否有效；二、在辽宁信承物流有限公司无利润可供分配情况下，是否仍应承担向营口港务集团有限公司支付公司利润的责任；三、在辽宁信承物流有限公司无利润可供分配情况下，东北农副产品物流有限公司是否应对应分配给营口港务集团有限公司的利润承担连带给付责任。首先，关于三方利润分配条款是否有效的问题。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”本案中，营口港务集团有限公司与营口大东北农副产品物流有限公司、营口港务集团有限公司签订的《承包经营合同》中约定，营口港务集团有限公司每年优先分得利润144万元，多余部分利润由营口大东北农副产品物流有限公司。该条款的约定违背了经营过程中共负盈亏、共担风险的原则，应认定为无效。其次，在辽宁信承物流有限公司无利润可供分配情况下，是否仍应承担向营口港务集团有限公司支付公司利润的问题。因《承包经营合同》中约定的保底条款无效，故辽宁信承物流有限公司不承担向营口港务集团有限公司支付公司利润的责任。最后，在辽宁信承物流有限公司无利润可供分配情况下，东北农副产品物流有限公司是否应对应分配给营口港务集团有限公司的利润承担连带给付责任的问题。连带责任是数个债务人就同一债务各负全部给付责任的一种责任形式，债权人有权要求其中一个或数个债务人承担给付责任，本案中，辽宁信承物流有限公司在公司亏损情形下，不承担向营口港务集团有限公司支付公司利润的责任，故东北农副产品物流有限公司亦不承担连带给付责任。综上所述，上诉人营口大东北农副产品物流有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2772号民事判决；二、驳回营口港务集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费62200元，二审案件受理费62200元，共计124400元，由被上诉人营口港务集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年七月二十七日法官助理狄荣书记员王静