广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3419号上诉人（原审被告）：东莞市福康社会服务有限公司，住所地：广东省东莞市东城区***********，统一社会信用代码：914************387。法定代表人：钟某1。委托诉讼代理人：叶婉珍，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁志坚，广东广和（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程虾子，女，1955年3月19日出生，汉族，住湖北省汉川市韩集乡后湾18号，公民身份号码：422************520。委托诉讼代理人：陈基涛，广东展豪律师事务所律师。上诉人东莞市福康社会服务有限公司（以下简称福康公司）与被上诉人程虾子劳务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初31655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。程虾子向法院提出诉讼请求：1.确认程虾子与福康公司的劳务关系在2019年7月8日解除；2.福康公司向程虾子支付一次性伤残补助金12600元、一次性工伤医疗补助金1800元、一次性伤残就业补助金7200元、2018年5月7日至2018年8月25日停工留薪期工资9021元、2018年5月7日到2018年5月25日住院期间伙食补助费1330元、护理费3800元；3.鉴定费380元、返还工服保证金300元。后程虾子变更一次性伤残补助金为28007元、变更一次性工伤医疗补助金为4001元、变更一次性伤残就业补助金为16004元。原审法院判决：一、确认程虾子与福康公司的劳务关系已解除；二、福康公司应自判决发生法律效力之日起五日内向程虾子支付一次性伤残补助金18706.8元、一次性工伤医疗补助金2672.4元、停工留薪期工资6480元、住院伙食补助费1260元、住院护理费2672.4元、鉴定费380元；三、福康公司应自判决发生法律效力之日起五日内向程虾子返还工服保证金300元；四、驳回程虾子的其他诉讼请求。本案一审诉讼费677.04元（程虾子已预交），由福康公司负担353.67元，由程虾子负担323.37元。福康公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.改判福康公司仅需支付程虾子一次性伤残补助金12600元、一次性工伤医疗补助金1800元、住院伙食补助费900元、鉴定费380元，无须支付停工留薪期工资6480元、住院护理费2672.4元。3.本案一审、二审诉讼费用由程虾子负担。事实与理由：一、福康公司与程虾子之间形成的是劳务关系，应以双方签订的合同约定为准，不应适用劳动关系的举证责任倒置规则。1.程虾子于2018年2月23日到福康公司处工作，担任保洁员职务。程虾子入职时已达到法定退休年龄，双方形成的是劳务关系，福康公司与程虾子亦已签订《劳务合同》对双方权利义务进行了约定。《劳务合同》第三条约定，如果乙方不能提供劳务，则乙方的报酬按当月的提供的劳务时间结算；《劳务合同》第七条亦约定了合同终止的情形，其中第3点约定乙方由于健康原因不能履行本合同义务的，合同终止。因此，程虾子自2018年5月7日受伤后并未回福康公司处工作，未实际提供劳务服务，双方的劳务关系实际已于2018年5月7日解除。原审判决认定双方劳务关系因劳务合同于2019年2月28日期限届满而终止，属于认定事实错误。2.如前所述，双方的劳务关系实际已于2018年5月7日解除，根本不存在福康公司所称的停工留薪期。双方形成的劳务关系，虽法律规定被认定工伤的可参照工伤保险待遇处理，但不应将全部待遇按照工伤保险待遇处理，这显然对用人单位非常不公平。既然双方已签订《劳务合同》对双方权利义务进行约定，法院应尊重当事人的选择；双方已约定劳务关系终止情形以及待遇支付方式，法院越过双方的约定而径行进行裁判，属于适用法律不当。二、程虾子每月实际劳务所得为1800元/月，有程虾子提交的工资证明以及起诉状均证明其认可和主张每月实际所得为1800元。原审判决以2017年度东莞市月平均工资4454元的百分之六十（2672.4元）计算程虾子的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金错误。三、根据2019年《广东省工伤保险条例》24条及广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅、国家税务总局广东省水务局关于印发广东省工伤保险基金省级统筹实施方案的通知（粤人社规[2019]20号）的规定，全省工伤保险住院伙食补助费从2019年7月1日起按照50元/天的标准执行。因此，程虾子的住院伙食补助费应按照50元/日计算。四、《住院诊断证明书》及劳动能力鉴定均未显示程虾子所受伤需要护理，且根据程虾子的伤势情况并不实际需要人护理，程虾子请求护理费没有事实和法律依据。程虾子也没有证据证明曾有人对其进行护理，没有相关支付凭证证实该笔费用实际支出。原审法院以（2019）粤1972民初2989号民事判决书查明的医嘱住院期间陪护1人的事实对本案作出支付护理费的认定，但原审法院并未向福康公司送达另案判决书，亦未告知福康公司另案判决书的内容，结果难以让人信服。另，再退一步来说，法院应查明（2019）粤1972民初2989号民事判决中程虾子所获得的伤残补偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费等，并应与本案所对应款项进行抵扣，否则程虾子获得了双重赔偿，于法无据。综上所述，原审判决认定福康公司支付给程虾子的各项工伤待遇有误，存在认定事实和适用法律错误的情形，程虾子的请求没有事实和法律依据，请求支持福康公司的上诉请求。程虾子未在法定期间内向本院提交书面答辩意见。二审审理期间，双方均未提交新的证据。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院认为，本案系劳务合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对福康公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕福康公司的上诉，本院分析如下：第一，《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第六十五条规定:“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。”程虾子所受事故伤害已经被东莞市社会保障局认定为工伤，故其可以要求用人单位参照《广东省工伤保险条例》（2011年修订）规定的工伤保险待遇支付有关费用。福康公司主张无需支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食费、鉴定费等，于法无据，本院不予支持。第二，关于双方劳务关系的解除时间问题。程虾子于2018年5月7日发生交通事故，并被东莞市社会保障局认定为工伤，如前所述，程虾子享有停工留薪期，福康公司主张双方的劳务关系于2018年5月7日解除，于法无据，本院不予支持。原审法院结合程虾子的治疗情况和劳务合同的期限，认定程虾子与福康公司的劳务合同关系于2019年2月28日终止，并无不当，本院予以维持。第三，关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的计算基数的问题。程虾子的月平均工资1800元，低于东莞市2017年度职工月平均工资4454元的百分之六十（2672.4元），原审法院参照《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第六十六第（一）项的规定，以2672.4元/月为基数计算其相关的工伤待遇，并无不当，本院予以维持。第四，关于伙食补助费。参照《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十五条的规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。”原审法院按照70元/天计算程虾子的伙食补助费，并无不当。第五，关于护理费的问题。程虾子于2018年5月7日至2018年5月25日住院治疗，原审法院认定其住院期间需一人护理，符合常理，并无不当。最后，（2019）粤1972民初2989号民事判决中因侵权产生的赔偿项目与本案因工伤导致的赔偿项目属于不同的法律关系，赔偿的支付主体也不同，福康公司主张在本案中扣减（2019）粤1972民初2989号民事判决中的款项，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人福康公司的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人东莞市福康社会服务有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年七月六日书记员  吕绮雯