贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终321号 上诉人（原审原告）：皮勇军，男，1972年8月2日生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。 委托诉讼代理人：吴益权，贵州鼎晋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王泽源，贵州鼎晋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姜斌，男，1979年5月5日生，汉族，贵州省三穗县人，住贵州省贵阳市云岩区。 被上诉人（原审被告）：中联建设集团股份有限公司，住所地江西省南昌县抚生路6666号，统一社会信用代码913600007814892664。 法定代表人：李海文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖文江，江西瀚中春律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州省北斗山监狱，住所地贵州省瓮安县瓮水办事处茅坡社区，统一社会信用代码11520000009815409G。 负责人：冷伟，该监狱监狱长。 委托诉讼代理人：张文军，该监狱办公室主任。 上诉人皮勇军因与被告上诉人姜斌、中联建设集团股份有限公司（以下简称中联公司）、贵州省北斗山监狱（以下简称北斗山监狱）合伙协议纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2019）黔2725民初1024号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 皮勇军上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判被上诉人姜斌、中联公司连带支付上诉人皮勇军工程款2521622.00元，并支付资金占用费376378.47元（该资金占用费暂计算至2019年2月28日，2019年3月1日至被上诉人姜斌、中联公司付清工程款之日止的资金占用费以2521622.00元为计算基数，按照2%/月计算）；3、依法改判被上诉人北斗山监狱在尚欠中联公司工程款范围内对上述第二项请求承担连带付款责任；4、本案一、二审诉讼费（含保全费、提供担保保险费）由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定姜斌与中联公司之间的关系及上诉人与姜斌之间的关系的事实和适用法律错误。第一，姜斌与中联公司之间明显是一种挂靠关系。中联公司虽然是名义的中标人，但中联公司与姜斌签订的《目标责任协议》中明确约定，就案涉项目若中标，则姜斌负责实施案涉工程的全过程，由姜斌全额出资，承担项目各项风险、自负盈亏，单独承担一切经济损失和法律责任，而中联公司以此获得1%的管理费，是姜斌挂靠、借用中联公司的资质进行工程承包，姜斌与中联公司是一种挂靠关系。在庭审中中联公司辩称其与姜斌是一种责任经营的关系，其是试图以一种法律上不存在的定义来掩盖双方真实关系，明显不能成立，且本案的案涉项目是使用国家资金的招投标项目，对承包人有资质要求，在中联公司与北斗山监狱签订的《建筑施工合同》中也明确约定不能将工程全部转包，而中联公司作为中标人以“责任经营”突破了施工资质的限制，违法提供资质给姜斌使用。第二，姜斌与皮勇军之间系名为“合作”，实为工程违法转包关系。姜斌在垫资160万元完成一部分施工之后无资金和人力物力继续施工，将工程转包给上诉人，为了能保证姜斌能收回前期垫资款项及一定的转包利益和保证上诉人后续的施工能获得一定的利益，双方为此签订《合作协议》的形式转包工程；且从《合作协议》的内容上看，《合作协议》2.1条约定“皮勇军全权代表基本进行项目施工管理”，由此可知协议签订后皮勇军为案涉工程的实际施工人即承包人，姜斌为发包人，此外协议还约定了施工范围与工期，满足了施工合同的基本要件，并非一审认定不符合关于建设工程合同的约定；在《合作协议》签订后上诉人便组织开展施工工作，对于皮勇军是否在现场进行施工，建设单位北斗山监狱在一审庭审中也肯定，一审也认定了皮勇军参与实际施工和管理，由此可知皮勇军为实际施工人。综上，上诉人与姜斌之间实际为转包关系，不能以签订的协议名为《合作协议》就定性为合伙关系。第三，因中联公司与姜斌之间系挂靠关系，而皮勇军与姜斌之间系违法转包关系，为此法律上应适用关于建设工程施工合同纠纷有关的规定，将《目标责任协议》和《合作协议》认定为无效协议，而不是适用一般法《民法通则》有关规定，明显存在适用法律错误；且按照《民法通则》第三十二条的规定合伙关系存在的前提在于两个公民各自提供资金、实物、技术等，上诉人与姜斌之间并不存在提供任何的资金、实物、技术，也不参与共同劳动，明显不符合个人合伙的先决条件及法律规定，以此作为判决依据明显错误。二、《目标责任协议》、《合作协议》被认定无效后，根据《建设工程施工合同解释》第二十六条规定、《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条规定和权利义务对等以及利益与风险共存原则，因中联公司存在违反出借施工资质，其应当对实际施工人皮勇军的工程款与姜斌承担连带责任，皮勇军可以要求中联公司、姜斌承担连带支付责任。三、一审以本案非建设工程施工合同案件及案涉工程未通过审计为由依法不支持北斗山监狱在欠付中联公司工程款范围内承担连带责任，属于认定事实和适用法律错误。北斗山监狱作为发包人其应在欠付的工程款范围内对皮勇军的工程款和资金占用费承担连带责任，庭审中已经明确查明北斗山监狱与中联公司进行了结算，通过了第三方审计，不存在“是否还有未付款不明确”，一审未判决北斗山监狱承担责任属于认定事实错误和适用法律错误。四、即便本案是合伙协议纠纷，合伙的对象也应当是中联公司，因在案涉项目中姜斌系以项目负责人的身份负责项目的一切事宜，为此从事与项目有关一切事物均应认定为对中联公司的代理行为。一审以姜斌在签订《合作协议》及《终止合作协议》时，未告知中联公司且经过中联公司的追认而认定中联公司不承担责任，属于认定事实和适用法律错误。五、关于工程款数额和资金占用费的问题。终止合作协议是皮勇军退出施工后就已经施工工程的工程款和资金占用费的一个最终结算，欠付的工程款及资金占用费应当按照皮勇军与姜斌签订的终止合作协议进行依法确定；关于2018年3月5日，皮勇军收到的55万元，应当先行抵扣资金占用费，后抵扣工程款，一审先抵扣工程款的行为属于适用法律错误，即便是先抵扣工程款，后抵扣资金占用费，但一审在计算资金占用费时却漏算2018年3月14日至2018年7月30日的资金占用费，属于认定事实错误，应当予以纠正。综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应依法改判。 姜斌二审未作答辩。 中联公司二审未作答辩。 北斗山监狱二审未作答辩。 原审原告皮勇军向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告姜斌、中联公司连带支付原告工程款2521622.00元，并支付资金占用费376378.47元（该资金占用费暂计算至2019年2月28日，2019年3月1日至被告付清工程款之日止的资金占用费以2521622.00元为计算基数，按照2%/月计算）；2、判令被告北斗山监狱在尚欠中联公司工程款范围内，对上述第一项诉讼请求的给付事项承担连带付款责任；3、本案诉讼费用（含诉讼费、保全费、提供担保保险费、鉴定费、公告费等）由被告承担。 一审法院认定事实：被告中联公司原名江西中联建设集团股份有限公司，于2018年1月2日变更登记为中联建设集团股份有限公司。 2015年9月30日，被告中联公司通过招投标的相关程序，成为被告北斗山监狱建设项目行政办公区、武警营房区建筑工程的第一中标候选人。 2016年1月28日，被告中联公司与被告北斗山监狱签订《贵州省北斗山监狱建设项目行政办公区、武警营房区建筑工程施工合同》，由被告中联公司承建被告北斗山监狱的上述工程。工程内容包括行政办公综合楼、干警备勤综合楼、武警营房、行政区大门、消防水池及泵房、场地东侧边坡支护工程、总图工程（围墙外部分）、电梯工程等施工图包含的内容；开工日期为2016年3月1日，竣工日期为2017年6月3日；合同价款为45206709.75元，安全文明施工费1130167.00元；合同还约定了双方的权利义务以及违约责任等相关事项，其中承包人的义务有：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人，分包人的资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应等。 2016年3月1日，被告中联公司发出赣中联人字［2016］006号《关于姜斌先生的任命通知》，内容为根据集团公司业务发展需要，经集团公司总经理批准，决定任命：姜斌先生任集团公司贵州分公司贵州省北斗山监狱建设工程项目负责人，分管项目一切事务。 2016年3月25日，被告中联公司（甲方）与被告姜斌（乙方）签订《江西中联工程项目管理目标责任协议》。约定甲方将涉案工程交由乙方负责实施，工程内容包括行政办公综合楼、干警备勤综合楼、武警营房、行政区大门、消防水池及泵房、场地东侧边坡支护工程、总图工程（围墙外部分）、电梯工程等施工图包含的内容；工期为2016年3月1日至2017年6月3日；合同价款为45206709.75元；甲方聘用乙方姜斌作为工程的项目现场负责人，工程项目管理方式为经济责任制，即工程项目中标后，甲、乙双方共同与发包人进行合同谈判，由甲方与发包人签订《施工合同》，乙方负责工程项目实施的全过程，项目各项风险按投资比例承担、自负盈亏，独自承担施工合同中约定承包人的一切经济责任和法律责任；乙方按照工程合同总价的1%向甲方上交管理费，工程竣工后，结算价超合同价时，超出部分按照1%补交管理费，结算价未超合同价时，所交管理费不予退还。 2017年8月1日，被告姜斌（甲方）与原告皮勇军（乙方）签订《关于江西中联建设集团有限公司贵州省北斗山监狱建设项目合作协议》，约定如下：一、甲方职责与义务。1、甲方将该项目主合同下全部工程的实施与乙方共同承担；2、甲方负责该项目的关系协调，配合乙方做好项目施工管理的相关工作；3、甲方负责处理本协议签订日期前该项目的所有债权债务，不含2017年7月份应付款5854682.70元；4、甲方必须提供项目本协议签订前耽误工期的各种因素，便于与建设单位办理工期顺延协议，并承担由此带来的建设单位的工期延误的罚款；5、甲方负责协调该项目的工程款从中联公司拨付到本项目专用账户上，在建设单位支付后一周内到账；6、甲方对签订本协议日期前该项目完成的工程质量负责，出险质量缺陷、重大隐患事故等与乙方无关。二、乙方职责及义务。1、乙方全权代表甲方进行项目施工管理，对工程所需材料、设备等双方共同确定采购价格，再进行采购；2、乙方负责工程施工各种资料的整理及收集；3、乙方负责及时编制工程进度预算及结算等造价管理工作；4、乙方提供该项目重新启动资金200万元。在建设单位及时支付进度款的情况下，乙方确保项目施工所需的资金，如果建设单位不及时支付工程进度款，需要甲乙双方协商解决所需资金；5、乙方及时提供成本发票及工资清单给甲方，用于公司拨付工程款。三、共同条款。1、甲乙双方共同委派人员组建项目部，明确职责分工，乙方管理人员工资已包括在现场管理人员费中，不再单独支付；2、该项目后期完成工期时间为120天，甲乙双方共同监督现场施工完成进度情况，若超过120天工期，甲乙双方共同承担责任及义务；3、所有的项目资金建立转款专用账户，由甲乙双方共同管理使用，甲方监督资金去向，乙方提供200万元启动资金是在甲方提供项目债务基础上，如果债务超出甲方提供的数额，存在资金不足，甲乙双方协商解决资金的问题，以保障项目按期完成；6、乙方与甲方共同负责签订本协议日期前甲方遗留债务共计5854682.07元，在2017年7月份应付款清单5854682.07元外，乙方予以认可用于该工程实体上的漏项债务不得超过遗留债务总金额的10%，其余的甲方自行承担；10、项目竣工结算审计后的总造价，扣除项目上交公司管理费1%及甲方前期费用160万元后，剩余利润甲乙双方平均分配；11、因本项目存在风险，乙方全力以赴协助甲方顺利完成本次合同下公差内容后，在后续签订的工程合同，甲乙双方继续采取合作方式来完成，合作方式仍以甲方协调关系、乙方进行项目管理、利润平均分配的原则，具体另行签订详细协议。协议签订后，原告参与了涉案工程的实际施工与管理，并按照约定投入了382万元。 2018年3月5日，被告姜斌（甲方）与原告皮勇军（乙方）签订《终止合作协议》，约定：1、甲乙双方自愿终止协议，乙方退出实际施工；2、经双方结算，甲方欠乙方工程款共计2521622元，资金占用费至2018年3月13日至338000元；3、甲方承诺分三次付清，2018年4月30日支付800000元，北斗山监狱建设项目2018年第一笔工程进度款拨付后支付1000000元，剩余资金在2018年第二笔进度款拨付或竣工验收款到账后3个工作日内付清工程款尾款，2018年3月13日以后开始计算资金占用费按月2%另计；4、甲方如不按时支付，30天内每笔承担5万元违约金，超过30天违约金加倍。该协议签订后，被告姜斌于2018年7月30日向原告支付了欠款35万元，2019年2月13日支付了欠款20万元，共计55万元。 一审另查明：1、涉案工程已于2018年6月12日竣工，同日验收合格并由被告北斗山监狱接收使用。2、经结算，涉案工程的工程款为46793954.27元，但尚未通过审计。3、在诉讼过程中，原告申请保全了被告中联公司的存款2898000.47元，交纳了保全费5000元，同时向太平洋财产保险有限公司投保了诉讼财产保全责任险，缴纳保费4470元。 一审法院认为：关于本案案由的问题。一审在立案审查时，根据原告方提供的诉状以及部分证据，将本案定为建设工程合同纠纷，被告中联公司在答辩时认为本案应为借款合同纠纷。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”、第二百七十四条“勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。”、第二百七十五条“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”之规定，建设工程合同必须要同时满足以下条件：1、必须要有工程的发包人和承包人；2、合同要对承包人完成的工程进行具体明确的约定，包括工程勘察、设计和施工；3、发包人应根据承包人完成工程情况向承包人支付工程款。但纵观原告皮勇军与被告姜斌签订的《关于江西中联建设集团有限公司贵州省北斗山监狱建设项目合作协议》，该协议中并未出现发包人和承包人的字样，也未约定需要发包和承包的具体工程，更无工程款如何支付的约定，完全不符合法律关于建设工程合同的规定。其次，从原告皮勇军与被告姜斌在庭审中的陈述来看，原告出资的382万元是用于涉案工程的开支，而非被告姜斌向原告的借款。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”之规定，本案也不符合借款合同的法律规定。第三，从双方签订的协议名称来看，系合作协议，从协议的内容来看，双方约定了合作的事项、出资方式、利润分配以及债务承担等，再从协议的履行情况来看，双方在协议签订后，原告共计出资382万元，也实际参与了工程的施工和管理。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”、第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”之规定，原告皮勇军与被告姜斌之间形成的法律关系符合法律关于个人合伙的规定。综上，本案案由应定为合伙协议纠纷，一审法院在立案时选择的案由不当，在此予以纠正，对被告中联公司提出的意见不予采纳。 关于被告姜斌是否应向原告支付欠款以及欠款金额如何确定的问题。在原告皮勇军与被告姜斌合伙的过程中，经双方协商决定终止合伙，对合伙事宜进行了结算，约定了被告姜斌应付原告的款项以及期限，并签订了《终止合作协议》。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”之规定，被告姜斌应当向原告支付欠款。结合一审法院查明的案件事实，被告姜斌应当给付原告欠款1971622元（2521622元－550000元）和前期资金占用费338000元，合计2309622元，并从2018年7月31日起以2171622元为基数按照月利率2%向原告支付资金占用费至2019年2月13日止，从2019年2月14日起以1971622元为基数按照月利率2%向原告支付资金占用费至欠款付清之日止。 关于被告中联公司是否应当对被告姜斌的债务承担连带给付责任的问题。被告中联公司承担连带责任的前提条件是有法律规定或者当事人约定。从查明的案件事实来看，原告向被告姜斌主张欠款的主要依据是《关于江西中联建设集团有限公司贵州省北斗山监狱建设项目合作协议》和《终止合作协议》，而上述两份协议的签订方均是原告与被告姜斌，且双方均未将协议的签订情况告知被告中联公司，更未征得被告中联公司的同意或者追认。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，原告与被告姜斌签订的协议仅在双方之间发生法律效力，对被告中联公司无约束力，故被告中联公司不承担连带给付责任。 关于被告北斗山监狱是否应当在未付工程款范围内承担连带给付责任的问题。首先，虽然涉案工程已经进行了结算，但尚未通过审计，该工程是否还有未付款尚不明确；其次，本案已确定案由为合伙纠纷，而非建设工程合同纠纷，原告不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定向被告北斗山监狱主张权利；第三，被告北斗山监狱并不知晓原告与被告姜斌的合伙情况，具体理由与被告中联公司不承担连带给付责任的相同，此处不再赘述。综上，原告请求被告北斗山监狱在未付工程款范围内承担连带给付责任无事实和法律依据，不予支持。 为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百六十九条、第二百七十四条、第二百七十五条之规定，判决：一、限姜斌在本判决生效后十日内给付皮勇军欠款二百三十万九千六百二十二元及资金占用费（资金占用费从2018年7月31日起以2171622元为基数按照月利率2%计算支付至2019年2月13日止，从2019年2月14日起以1971622元为基数按照月利率2%计算支付至欠款付清之日止）；二、驳回皮勇军的其余诉讼请求。案件受理费减半收取14992元，由原告皮勇军负担2200元，被告姜斌负担12792元，诉讼保全费5000元、保险费4470元，由原告皮勇军负担。 二审期间，双方当事人未提供有新证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点为：1、姜斌与皮勇军签订终止协议后支付的55万元应否先抵扣工程款及一审认定资金占用费的起算时间是否正确；2、中联公司应否与姜斌连带承担支付工程款责任；2、北斗山监狱应否在尚欠中联公司工程款范围内承担连带支付责任。 本院认为，第一个争议焦点，即姜斌与皮勇军签订终止协议后支付的55万元应否先抵扣工程款及一审认定资金占用费的起算时间是否正确的问题。姜斌与皮勇军于2018年3月5日签订《终止合作协议》约定：1、甲乙双方自愿终止协议，乙方退出实际施工；2、经双方结算，甲方欠乙方工程款共计2521622元，资金占用费至2018年3月13日止338000元，分期三次支付。并约定，2018年3月13日以后开始计算资金占用费按月2%另计。协议签订后，姜斌于2018年7月30日向皮勇军支付欠款35万元，2019年2月13日支付欠款20万元，共计55万元。因双方结算姜斌所欠皮勇军的工程款按约定分期支付，故姜斌支付的55万元应抵扣工程款。皮勇军提出支付资金占用费的理由不成立，本院不予支持。姜斌应当给付皮勇军工程欠款1971622元（2521622元－550000元）和前期资金占用费338000元，合计2309622元。从2018年3月14日起以2521622元为基数按月利率2%计算至2018年7月30日的资金占用费为231989.22元（2521622元×2%/月÷30天×138天）；从2018年7月31日起以2171622元为基数按照月利率2%向皮勇军支付资金占用费至2019年2月13日止；从2019年2月14日起以1971622元为基数按照月利率2%向皮勇军支付资金占用费至欠款付清之日止。一审未计算2018年3月14日起至2018年7月30日的资金占用费不当，本院予以纠正。 第二个争议焦点，即中联公司应否与姜斌连带承担支付工程款责任的问题。皮勇军向姜斌主张欠款的依据是《关于江西中联建设集团有限公司贵州省北斗山监狱建设项目合作协议》和《终止合作协议》，两份协议的签订方均是皮勇军与姜斌，协议内容明确双方共同管理工地，利润共同分配，风险共担，且皮勇军未能提供证据证实双方已将协议的签订情况告知中联公司及得到中联公司的同意或者追认。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，皮勇军与姜斌签订的协议仅在双方之间发生法律效力，根据合同相对性原则，对中联公司无约束力，中联公司不承担连带给付责任，故皮勇军提出的该项理由不成立，本院不予支持。 第三个争议焦点，即北斗山监狱应否在尚欠中联公司工程款范围内连带承担责任的问题。本案系合伙纠纷，而非建设工程合同纠纷，姜斌不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定向被告北斗山监狱主张权利。另外，北斗山监狱并不知晓皮勇军与姜斌的合伙情况，在合伙纠纷案件中，北斗山监狱并非合伙协议当事人，合伙协议对北斗山监狱不具有约束力，北斗山监狱不承担连带给付责任，故皮勇军诉请北斗山监狱在未付工程款范围内承担连带给付责任的理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人皮勇军的上诉理由部分成立，对其上诉请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销瓮安县人民法院（2019）黔2725民初1024号民事判决； 二、限被上诉人姜斌在本判决生效后十日内给付上诉人皮勇军欠款2309622元及资金占用费（资金占用费从2018年3月14日起以2521622元为基数按月利率2%计算至2018年7月30日止；从2018年7月31日起以2171622元为基数按照月利率2%计算支付至2019年2月13日止；从2019年2月14日起以1971622元为基数按照月利率2%计算支付至欠款付清之日止）； 三、驳回上诉人皮勇军一审的其余诉讼请求。 如义务人未按本判决书确定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费29984元，由上诉人皮勇军承担26972元，被上诉人姜斌承担3012元。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 莫玉魁 审判员 万 青 二〇二〇年七月二十二日 法官助理韦华军 书记员周玥桐