山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1643号上诉人(原审被告):高国忠，男，1982年5月28日生，汉族，住河北省平山县。委托诉讼代理人：康素涛，女，1980年5月4日出生，汉族，住河北省石家庄市桥东区，与上诉人系夫妻关系。委托诉讼代理人：封海波，国浩律师（石家庄）事务所律师。被上诉人(原审原告):惠民县源达粮食购销有限公司,住所地:惠民县何坊街道办事处乐胡路东侧（山东惠民昌发纺织有限公司院内）。法定代表人:李民勇，经理。委托诉讼代理人：赵伟，山东兵圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任利涛，男，1980年12月29日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。上诉人高国忠因与被上诉人惠民县源达粮食购销有限公司（原滨州和美饲料有限公司，以下简称惠民源达公司）、任利涛财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院(2018)鲁1621民初4023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人高国忠上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.高国忠与被上诉人不存在劳动关系。首先，高国忠在填写该表格时，该表并未加盖公司公章，且高国忠是经被上诉人任利涛介绍，在石家庄市正定县填写的该表格，当时负责人孙兴华向高国忠介绍公司为山东和美集团河北商贸，并非被上诉人，故高国忠与山东和美集团河北商贸之间形成劳动关系或劳务关系；其次，山东和美集团是山东和美牧业有限公司，河北商贸工作人员的邮箱为“ｈｍｍ×××＠126.ｃｏｍ”,该邮箱就是该公司对外公示的企业邮箱。因此，作为劳动者的高国忠完全有理由相信所应聘的公司为山东和美牧业有限公司，其所填写的《和美公司员工登记表》也是该公司的员工入职登记表，并非被上诉人公司；第三，在一审法院对孙兴华的询问笔录中，其承认“没有工商注册，我有个卡公司掌握着，我都没有使用权，公司通过我的卡给销售员发工资”，孙兴华所称的卡系尾号22774农行卡。一审判决后，上诉人调取了山东和美集团河北商贸与其他合作方的交易信息，通过该交易信息可以显示，同样系该银行卡作为收款账户，但是使用的公司名称为滨州融通四海饲料有限公司，并非滨州和美饲料有限公司。这与一审判决认定河北商贸属于滨州和美饲料有限公司明显矛盾；第四，2017年2月1日，河北商贸的工作人员王家乐重新搭建微信工作群，并将此工作群命名为滨州隆泰饲料公司；第五，根据山东和美集团河北商贸财务资料显示，河北商贸系滨州美誉饲料有限公司（山东和美牧业有限公司内设部门）、孙兴华、任利涛、周学艳、王雷等共同出资设立的未进行工商登记的合伙组织，与被上诉人不存在法律意义上隶属关系，并非被上诉人的销售点；第六，被上诉人提交了惠民县公安局对高国忠作为证人的询问笔录，证明高国忠承认其系被上诉人员工，但该询问笔录在本案中证据性质为当事人陈述，孙兴华的询问笔录是证人证言，根据举证规则，以上客观书证的证明力大于当事人陈述、证人证言。因此，山东和美集团河北商贸才是高国忠的雇主。一审判决仅凭孙兴华笔录以及高国忠在其他案件中的陈述认定双方存在劳动关系，属认定事实不清。2.一审判决对被上诉人任利涛的身份认定属于认定事实不清。首先，根据河北商贸财务凭证显示，被上诉人任利涛系河北商贸的合伙人，曾投资600000元，并且在河北商贸有过分红记录，被上诉人应根据上诉人的证据线索提供相应的证据，否则应承担举证不能的法律后果；其次，上诉人在惠民县公安局的询问笔录、应孙兴华要求书写的说明材料中均表述任利涛系河北商贸股东，河北商贸工作群还是核心群，均有任利涛存在，相关微信证据已在一审中提交法院,双方均认可微信群是河北商贸工作群，且对任利涛均以“任总”相称，被上诉人称“自己与任利涛没有任何关系，更不是股东，有可能认识，可能是一个客户”，不合常理。任利涛作为河北商贸的副总经理不能报货，其指示上诉人报货符合常理，且上诉人提供的第三组证据可证明上诉人按照任利涛的指示报货数百车，体现上诉人替任利涛报货完全符合常理和公司规定。3.一审判决对被上诉人损失确定错误。首先，损失归属的认定问题。河北商贸并非被上诉人，也非该公司下属单位，而是孙兴华、任利涛等人出资设立的合伙组织。如果是被上诉人，也是该合伙组织的合伙人任利涛收取了饶阳王桥等四家公司的货款未向该合伙组织上缴，那作为合伙组织也应视为已收到货款，至于内部的分歧属于合伙成员之间的问题。如果该合伙组织包括其成员均未收到该货款，也仅是该合伙组织的损失，与被上诉人无关；其次，损失数额。一审中，被上诉人提交了自己盖章的发货清单，同时提交了惠民县公安局的询问笔录和高国忠书写的《说明材料》，证明其所发货后未收到货款的损失，但被上诉人盖章的证据属单方陈述，而高国忠的询问笔录和《说明材料》中也只是确认了发货的货款，并不能确定全部属于未追回的货款，因为根据业务流程，上诉人高国忠仅负责报货，被上诉人也没有财务报表、会计报表或年度报告等证明损失实际发生，被上诉人提交的聊天记录中也是上诉人报货15车，发货14车，与被上诉人陈述的20车货和《说明材料》中的数额明显不符，足以证明《说明材料》的数额不是真实损失。一审法院曾到饶阳王桥就其支付货款问题进行了核实，但是对于剩余三家在内的货款有无支付以及受领对象在没有调查核实的情况下，采用推断方式，认定均由任利涛结算，按照被上诉人盖章的清单认定损失数额错误。一审判决对发往献县永乐饲料厂的损失为43695.15元的货认定错误，对于该损失，被上诉人没有提供证据，上诉人也没有自认。4.一审判决对上诉人的责任划分错误。一审判决认定业务流程为员工建微信群，业务流程是通过微信报货、核实、发货、业务员催收货款、与原告进行结算等，本案中，上诉人仅负责根据任利涛指示报货。一审判决认为高国忠违反2015年孙兴华告知高国忠不能给任利涛发货有关规定，认定在明知不能给任利涛发货的情况下仍隐瞒事实代替任利涛以其他公司要货的名义报货，存在明显的主观故意，与事实不符合。孙兴华通知不能给任利涛发货的真实情况是不能给任利涛在外作为股东的公司即河北中贝佳美生物科技有限公司发货，涉及关联交易，并非不能给任利涛作为业务员的合作单位发货。上诉人在微信报货时，并不知晓饶阳王桥等四家公司属于任利涛冒名报货，因此，高国忠不存在主观故意。即使上诉人高国忠存在报货未核实真实性的主观过失，也只承担与过失相当的赔偿责任。上诉人存在过错也只能是疏忽、失察之责，不存在非法占有货款的主观故意。因为，报货以后的核实、发货等环节均存在工作失职，尤其是发货环节，在明知微信群上报名称不一致的情况下仍然将货物发至报货名称不一定的客户地址。被上诉人在2016年10月3日发现四个客户为谎报，却在2016年10月4日又发货10车（其提供的聊天记录及损失清单中均有明确体现），充分体现了核实、发货工程流程中存在其他人员同样的工作失职情形。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，一审法院应当确定侵权方的责任大小而不是责令上诉人承担全部赔偿责任。5.一审判决判令上诉人承担赔偿责任适用法律错误。一审判决根据原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条，判令上诉人承担赔偿责任。该条规定如下：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）…（二）…；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用”。但上诉人与被上诉人不存在劳动关系，自然没有解除劳动合同给被上诉人造成损失。6.一审判决未判令被上诉人任利涛承担赔偿责任错误。任利涛故意隐瞒收货客户信息并指令上诉人高国忠代为报货，并且实际与收货客户进行结算，造成了河北商贸的货款损失，其故意侵占或诈骗河北商贸财产（被上诉人此前已经就此问题向公安机关报案，并由上诉人作证证实），已经构成了侵权行为，应承担侵权责任，与被上诉人主张财产损害赔偿，属于同一法律关系。但一审判决认定任利涛并非河北商贸股东且直接与饶阳王桥等四家公司结算，又以任利涛未到庭，且高国忠与任利涛之间的关系是另一法律关系，可另行处理为由，没有判令任利涛承担赔偿责任，逻辑矛盾，也不符合惠民县公安局已查实的任利涛涉嫌犯罪侵权事实。被上诉人惠民源达公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人任利涛未答辩。惠民源达公司向一审法院起诉请求：1.请依法判决被告高国忠赔偿原告经济损失1731499.15元；2.本案一切诉讼费用均由被告负担。一审法院认定事实：惠民源达公司原工商注册为滨州和美饲料有限公司，2019年8月26日进行的工商变更登记。山东和美集团河北商贸是原滨州和美饲料有限公司的一派出销售点，未进行工商登记，具体由孙兴华负责。2013年6月22日，经任利涛介绍，高国忠入职滨州和美饲料有限公司，并填写了《和美公司员工登记表》，在孙兴华的领导下，负责在河北一带的业务开展，员工建有微信群，业务流程是通过微信报货、核实、发货、业务员催收货款、与原告进行结算等。2015年，孙兴华告知高国忠不能给任利涛发货。后通过对账发现，经高国忠报货，2016年7月14日发往献县永乐饲料有限公司的一车货未真实交易，货款未结算，滨州和美饲料有限公司通过扣除高国忠的工资，至今尚欠43695.15元未清。另查明，高国忠违反不能给任利涛发货的规定，以饶阳王桥、饶阳金秋、正定宏达、元氏康远（均系简称）要货的名义报货，实际是隐瞒事实，代替任利涛报货，造成任利涛与上述公司进行交易，上述公司将货款与任利涛进行了结算，上述公司不认可与原告或与高国忠存在业务关系，任利涛现下落不明，导致共计1687804元的货款无法追回。以上共计给公司造成经济损失1731499.15元。一审法院认为，被告高国忠辩称任利涛系河北商贸的股东，如果是股东，股东自己向公司报货即可，隐瞒事实，让高国忠代为报货，与常理不符。被告高国忠违反有关规定，在明知不能给任利涛发货的情况下仍隐瞒事实代替任利涛以其他公司要货的名义报货，存有明显的主观故意。被告高国忠书写的说明材料及在公安局的陈述材料均证明了被告高国忠的过错所在及给原告公司造成了经济损失（公安局询问笔录中系大约数），被告高国忠辩称原告无证据证实其过错、损失没有充分证据等主张不成立。被告高国忠因其过错给原告公司造成经济损失，事实清楚，证据充分，根据原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条，被告高国忠理应进行赔偿。被告高国忠申请追加任利涛为共同被告，但被告任利涛未到庭，且被告高国忠与任利涛之间的关系是另一法律关系，如有纠纷可另行处理，原告向被告高国忠主张权利不违反法律规定，被告任利涛经一审法院公告送达未到庭参加诉讼，不影响本案判决。综上所述，原告的诉求于法有据，依法予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告高国忠于本判决生效之日起三十日内赔偿原告惠民源达公司货物损失1731499.15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20383元，由被告高国忠负担。二审期间，上诉人提交第一组证据：1.康素涛邮件截屏，证明康素涛作为河北商贸财务人员向HMMY_CW@126.COM发送邮件汇报财务报表；2.山东和美牧业有限公司信用信息公示报告，证明HMMY_CW@126.COM系山东和美牧业有限公司的公示邮箱；3.山东和美集团有限公司信用信息公示报告，证明山东和美牧业有限公司、拓普饲料公司系山东和美集团；4.山东和美牧业河北商贸公司财务主管述职报告一份，证明河北商贸的股东为孙兴华、任利涛、周学艳、王雷等；5.康素涛工资银行流水明细一份，证明康素涛的工资系孙兴华尾号2774或2164银行卡发放，系山东和美集团河北商贸员工；6.荣誉证书，证明康素涛系山东和美集团有限公司员工；7.产品购销合同、付款银行流水、证明及营业执照各一份，证明河北商贸以滨州融通四海饲料有限公司名义开展业务；8.滨州融通四海饲料有限公司信用信息公示报告，证明融通四海饲料公司具备工商登记，股东为拓普饲料有限公司；9.河北商贸群13人微信聊天截屏，证明河北商贸总部使用融通四海饲料公司的账户为对外对公账户；10.滨州隆泰饲料公司微信聊天截屏，证明河北商贸组建新工作群，以滨州隆泰饲料公司名义开展业务；11.钉钉群截图，证明包括高国忠在内的河北商贸的上级管理公司为山东和美牧业有限公司，并非被上诉人。第一组证据证明河北商贸系合伙组织，没有工商登记，以山东和美集团有限公司相关联的公司名义开展业务，合伙人包括孙兴华、任利涛等人，隶属于山东和美牧业有限公司和山东和美集团有限公司，与被上诉人无任何法律关系，被上诉人作为索赔主体不适格。第二组证据：1.康素涛与任利涛聊天截屏及邮件各一份，证明康素涛向任利涛发送河北商贸利润分配顺序及确认分红款发放事实，任利涛确认认可；2.2015年2月7日《2015年河北商贸股东会会议-2014年股东分配方案》及签字页，证明任利涛、孙兴华、周学艳、徐祥瑞为河北商贸的股东；3.康素涛与赵雪燕聊天截屏，证明河北商贸财务主管赵雪燕确认任利涛为股东并要求其在分红分配方案中签字；4.河北商贸群11人微信聊天截屏一份，证明河北商贸其他人员均认可任利涛为河北商贸股东；5.河北商商贸豆粕群微信聊天截屏，证明任利涛、孙兴华均为河北商贸豆粕群成员。第二组证据证明任利涛为河北商贸合伙人，并实际参与河北商贸的经营和利润分配，任利涛收到货款即为河北商贸收到货款，河北商贸无任何财产损失。第三组证据：1.河北中贝佳美公司信用信息公示报告，证明任利涛为中贝佳美公司的股东；2.往来对账函四份，证明河北商贸以滨州融通四海饲料有限公司名义与饶阳王桥、饶阳金秋、正定宏达、元氏康远等四家公司对账，承认双方之间的业务合作。第三组证据证明河北商贸不允许和任利涛交易，专指不允许和任利涛作为股东的公司进行交易，并非不允许与其作为业务员的饶阳王桥、饶阳金秋、正定宏达、元氏康远等四家公司进行交易，高国忠替任利涛上报以上四家的报货无过错。第四组证据：1.高国忠与任利涛微信截屏，证明高国忠根据任利涛指示上报货物需求和回款情况；2.河北商贸群8人微信聊天截屏，证明河北商贸群均知晓饶阳王桥、饶阳金秋、正定宏达、元氏康远等四家公司一直有回款，同时河北商贸财务知悉回款账户。第四组证据证明高国忠按照河北商贸合伙人任利涛要求报货并上报回款信息，河北商贸财务人员知悉回款账户信息，认可该交易，高国忠无任何过错。第五组证据：呈请不予立案报告书，证明任利涛利用高国忠报货，货物（豆粕）由任利涛处理，货款由任利涛往河北商贸结算，高国忠无任何过错。第六组证据：河北商贸给上诉人等业务员发的邮件截屏、内容截屏各一份，证明河北商贸自2014年4月5日其以滨州融通四海饲料有限公司名义开展业务，不再使用滨州和美、山东托普名义，本案发生于2016年，故本案河北商贸即使有损失也与被上诉人无关。第七组证据：被上诉人的企业信用报告，证明2017年1月之前，被上诉人经营资质并没有饲料原料的销售，而河北商贸所经营的包括涉案货物为饲料原料的销售，故河北商贸并非被上诉人销售网点。上诉人申请匡二东、崔学海出庭作证，证称入职河北商贸时，填写员工表时没有加盖任何印章，员工工资由孙兴华个人账户发放，任利涛是河北商贸股东，当时作为河北商贸销售人员，只负责报货，所有发货、收款均由河北商贸其他人员操作，货款业务员不经手；河北商贸在对外时使用融通四海的名义，后来又使用上海千陌、隆泰公司，未使用过被上诉人名义，但证人均无证据证明其系河北商贸工作人员。经质证，被上诉人对上诉人提交的书面证据均有异议。上诉人提交的证据在一审中均没有提供，且均不属于新的证据，庭前未提交证据目录，其在二审中提交不符合证据规则；上诉人所提交的证据来源不明，无法证实其真实性，不能作为证据采信；对证人证言有异议，不能证明是被上诉人员工，且与上诉人之前系同事，存在利害关系。本院认为，上诉人提交的证据均系复印件或打印件，被上诉人对上诉人提交上述证据真实性有异议，依法不予采信；上诉人申请出庭的证人未能提交证据证明其与涉案公司之间存在劳动关系或工作关系，对其身份不能确认，对其证言依法不予采信。对一审法院认定“2016年7月14日，发往献县永乐饲料有限公司的一车货未真实交易，货款未结算，滨州和美饲料有限公司通过扣除高国忠的工资，至今尚欠43695.15元未清。”以及一审法院确认的以饶阳王桥、饶阳金秋、正定宏达、元氏康远名义作为收货人，产生的未结货款损失数额1687804元不予确认，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。被上诉人提交盖章确认的向以饶阳王桥、饶阳金秋、正定宏达、元氏康远作为名义收货人发出的货物金额为1676051.09元。高国忠书写的情况说明中确认以以上四公司名义发出的货物，未结货款总额为1784829.04元。本院认为，本案争议焦点是上诉人是否系被上诉人惠民源达公司工作人员，是否在涉案交易中存在过错造成被上诉人损失，若存在，损失数额应如何确定。首先，关于上诉人与被上诉人惠民源达公司之间的法律关系。一审中，惠民源达公司提交的和美公司员工登记表，以及惠民县公安局对高国忠的询问笔录，能够证明高国忠系被上诉人惠民源达公司的工作人员。上诉人主张其系河北商贸公司或和美集团河北商贸公司或其他公司的工作人员均没有有效证据证明。上诉人所称的河北商贸公司并没有相应的工商登记，根据惠民县公安局对高国忠的询问笔录及一审法院对孙兴华的调查笔录，能够确认山东和美集团河北商贸系被上诉人惠民源达公司在河北省开展业务的对外称呼，以上认定也与高国忠在其书写的情况说明中的公司称呼相互印证。根据高国忠书写的说明材料、惠民县公安局对高国忠的询问笔录、一审法院对孙兴华的调查笔录能够证明高国忠对公司不允许与任利涛进行交易是明知的，而高国忠在明知的情况下，仍以任利涛指定“饶阳王桥、饶阳金秋、正定宏达、元氏康远”进行报货，被上诉人惠民源达公司据此向上述公司发货。而根据高国忠陈述“刚开始任利涛都能正常地往和美公司汇货款，每次汇款后，他给我发微信，我再把汇款情况发到和美公司微信群，……2016年国庆节期间，任利涛让我在和美公司报了十来车货，货款任利涛都没给和美公司”可见，高国忠对其将货物卖给任利涛，任利涛来支付货款的交易关系是明确的，因此，高国忠在任职被上诉人惠民源达公司期间，违反公司规定，造成经济损失，应承担赔偿责任。上诉人主张任利涛系河北商贸的股东或者合伙人，均没有有效证据证明，即使任利涛系上诉人主张的河北商贸参与人或与被上诉人惠民源达公司之间存在其他关系，但对外任利涛作为独立主体不能与惠民源达公司进行交易系高国忠明知的工作规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。上诉人主张公司规定不能与任利涛交易系指不能与任利涛作为股东的案外公司进行交易，也无相应证据，依法不能成立。上诉人主张其仅是涉任利涛交易的报货人，在交易流程中的车辆联系、发货、催款等工作人员应承担相应责任或由被上诉人惠民源达公司承担相应责任，但上诉人作为销售人员出售公司货物，在无其他证据证明其他工作人员或被上诉人惠民源达公司明知存在交易不真实的情形下，要求分担赔偿责任，无相应事实和法律依据。被上诉人惠民源达公司提交明细载明高国忠经办的以“饶阳王桥、饶阳金秋、正定宏达、元氏康远”名义，实际与任利涛发生的交易中尚未结清货款数额为1676051.09元，而高国忠书写的情况说明中载明的上述交易尚欠款项大于被上诉人自认的数额，应以被上诉人自认数额为限，由上诉人承担赔偿责任。关于被上诉人惠民源达公司主张的上诉人经办的，向献县永乐饲料公司的一车货物，献县永乐饲料公司未收到相应货物，高国忠对上述事实予以确认，并称其已经向被上诉人惠民源达公司偿还了部分货款，被上诉人惠民源达公司也扣了高国忠的部分工资，但对于该次未结货款总额及高国忠已经支付货款数额，被上诉人惠民源达公司未提交证据证明，对尚欠金额不能确定，被上诉人惠民源达公司应承担举证不能的法律后果，依法对被上诉人惠民源达公司主张的该部分货款，依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分，依法予以支持；一审判决认定数额有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省惠民县人民法院(2018)鲁1621民初4023号民事判决为上诉人高国忠于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人惠民县源达粮食购销有限公司货物损失1676051.09元；二、驳回被上诉人惠民县源达粮食购销有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20383元，由上诉人高国忠负担19730元，被上诉人惠民县源达粮食购销有限公司负担653元；二审案件受理费20383元，由上诉人高国忠负担19730元，被上诉人惠民县源达粮食购销有限公司负担653元。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  高国强审判员  邵佳宁二〇二〇年七月二十日法官助理刘秀书记员李茜