福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽04刑终182号 原公诉机关福建省沙县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕杰武，男，2000年3月11日出生于广东省汕头市潮南区，汉族，初中文化，无业，住广东省汕头市潮南区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月25日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于沙县看守所。 福建省沙县人民法院审理福建省沙县人民检察院指控原审被告人吕杰武犯诈骗罪一案，于2020年4月14日作出（2020）闽0427刑初22号刑事判决。原审被告人吕杰武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年1月以来，蓝某武（未满18周岁，另案处理）使用手机登陆“王者荣耀”游戏，并发布虚假低价售卖游戏账号信息，诱使欲购买游戏账号的被害人与其联系后，让被害人添加其ＱＱ、微信为好友，并以需要支付购买游戏账号费用、购买ＱＱ账号费用等各种名目，让被害人付款，骗取被害人财物。蓝某南（未满18周岁，另案处理）、被告人吕杰武分别于2018年10月、2019年2月向蓝某武学习诈骗方法，2019年3月至2019年5月初，蓝某武、蓝某南和被告人吕杰武一起居住在小米公寓等地，并共同在“王者荣耀”游戏中以卖游戏账号为由，实施诈骗。期间，蓝某（另案处理）、吕锦添、被告人吕杰武等人还向蓝某武、蓝某南提供了用于诈骗的收款二维码，并赚取好处费。 1.2019年3月21日，蓝某武、蓝某南等人在“王者荣耀”游戏中发布低价卖号信息后，被害人何某与其取得联系，后蓝某武、蓝某南等人以各种名目要求被害人转账，被害人何某用其ＱＱ18×××33向蓝某南和被告人吕杰武共同使用的ＱＱ14×××25转账200元并提现至蓝某武中国工商银行62×××25账户。 2.2019年3月25日，蓝某武、蓝某南等人在“王者荣耀”游戏中发布低价卖号信息后，被害人白某与其取得联系，后蓝某武、蓝某南等人以各种名目要求被害人转账，被害人白某用其微信向被告人吕杰武微信×××陆续转账5977.76元，并转至吕杰武、廖爱华、吕锦添支付宝账户。 3.2019年4月2日，蓝某武等人在“王者荣耀”游戏中发布低价卖号信息后，被害人邢某阳（15周岁）与其取得联系，后蓝某武等人以各种名目要求被害人转账，被害人邢某阳用母亲胡媛媛微信向蓝某微信×××陆续转账2576元并提现至蓝某武中国工商银行62×××25账户。 4.2019年4月6日，蓝某武等人在“王者荣耀”游戏中发布低价卖号信息后，被害人陆某与其取得联系，后蓝某武以各种名目要求被害人转账，被害人陆某使用微信陆续转账2488元至蓝某武、蓝某南提供的蓝某、吕杰豪等人微信账户，并部分提现至蓝某武的支付宝账户及中国工商银行账户。 5.2019年4月8日，蓝某南等人在“王者荣耀”游戏中发布低价卖号信息后，被害人陈某翰（11周岁）与其取得联系，后蓝某南等人以各种名目要求被害人转账，被害人陈某翰用其微信向被告人吕杰武微信×××陆续转账10576元，并部分转至吕杰武、蓝某南支付宝账户。 6.2019年4月14日，蓝某武在“王者荣耀”游戏中发布低价卖号信息后，被害人江某宏（13周岁）与蓝某的微信×××取得联系，后蓝某武等人以各种名目要求被害人转账，被害人江某宏用其本人及其母亲微信陆续向被告人吕杰武提供的黄坚生、胥鹏等人收款账户转账10426元。其中5400元转向吕杰武的支付宝并提现至蓝某南中国工商银行62×××61账户，由蓝某武在ＡＴＭ机上持卡将其中的5000元取现。 7.2019年4月23日，蓝某武等人在“王者荣耀”游戏中发布低价卖号信息后，被害人张某与其取得联系，后蓝某武等人以各种名目要求被害人转账，被害人张某用其微信向被告人吕杰武提供的黄江洪微信×××陆续转账1300元，通过支付宝扫码付款至李晓东、吕杰武支付宝账户900元。 8.2019年5月2日，蓝某南等人在“王者荣耀”游戏中发布低价卖号信息后，被害人张某俊（14周岁）与其取得联系，后蓝某南等人以各种名目要求被害人转账，被害人张某俊用其ＱＱ20×××69向蓝某南、被告人吕杰武共同使用的ＱＱ29×××20陆续转账1076元。 9.2019年5月2日，被告人吕杰武在“王者荣耀”游戏中发布低价卖号信息后，被害人李某与其取得联系，后被告人吕杰武以各种名目要求被害人转账，被害人李某用其微信向吕杰武提供的刘佳洲微信转账588元。 被害人邢某阳、陈某翰、江某宏、张某俊被诈骗时为未成年人，被害人白某、张某被诈骗时为在校生群体。 案发后，被告人吕杰武亲属代为退出违法所得人民币五千元。 原判认定上述事实的证据有：被害人何某、白某、邢某阳、陆某、陈某翰、江某宏、张某、张某俊、李某的陈述，证人蓝某武、蓝某南、蓝某、吕某1、吕某2等人的证言，人员基本信息表，到案经过、破案经过，微信交易明细、支付宝交易明细、银行账户交易明细表，辨认、搜查笔录，取款监控视频光盘，手机取证报告以及被告人吕杰武的供述等。 原判认为，被告人吕杰武伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，通过利用互联网发布虚假信息等技术手段，多次实施诈骗，骗取他人财物共计人民币36107.76元，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人吕武杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人吕武杰对被害人江某宏、邢某阳等未成年人实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人吕杰武到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人吕杰武退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，原审判决：一、被告人吕杰武犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；二、扣押在案的作案工具OPPOR15手机、苹果X手机各一部，予以没收，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库；三、扣押在案的违禁物品，由扣押机关沙县公安局依法处置；四、被告人吕杰武退出的违法所得人民币五千元，按比例发还给各被害人。 上诉人吕杰武上诉提出：其只是提供收款二维码，应认定为从犯，原判认定其为主犯错误；原判认定的第1、3、4起诈骗其未参与，其不应对该3起诈骗承担责任；原判认定诈骗数额多算了900元。请求二审查明事实，予以改判。 经审理查明：原判认定吕杰武参与第1、3、4起诈骗证据不足,不予认定。原判认定吕杰武参与其他诈骗的事实清楚，相关证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人吕杰武伙同他人虚构事实，通过互联网发布虚假信息，多次实施诈骗，骗取他人财物共计人民币30843.76元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定的第1、3、4起诈骗没有充分的证据证明吕杰武有参与，吕杰武不应对该3起诈骗承担责任。吕杰武伙同他人共同实施的诈骗犯罪为共同犯罪，在共同犯罪中，吕杰武的相对作用小于同案人蓝某武、蓝某南，但不足以认定吕杰武为从犯，本案应不分主从犯，原判认定吕杰武系主犯不当，予以纠正，上诉人吕杰武提出应认定其为从犯的意见也不能成立，不予采纳。吕武杰参与实施诈骗的部分被害人为未成年人，酌情予以从重处罚。吕杰武到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法予以从轻处罚，退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。本案作为共同犯罪，在没有查明吕杰武获利金额的情况下，吕杰武应对共同诈骗金额承担退赔责任，原判仅判决将吕杰武退出的违法所得人民币5000元发还给各被害人不当，予以纠正；本案除扣押了吕杰武OPPOR15手机、苹果X手机各一部外，其余扣押的物品并非吕杰武所有的物品，也非违禁物品，原判判决扣押在案的违禁物品由扣押机关沙县公安局依法处置不当，予以撤销。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）、（三）项的规定，判决如下： 一、维持福建省沙县人民法院（2020）闽0427刑初22号刑事判决第二项，即扣押在案的作案工具OPPOR15手机、苹果X手机各一部，予以没收，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库。 二、撤销福建省沙县人民法院（2020）闽0427刑初22号刑事判决第一、三、四项，即被告人吕杰武犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；扣押在案的违禁物品，由扣押机关沙县公安局依法处置；被告人吕杰武退出的违法所得人民币五千元，按比例发还给各被害人。 三、上诉人（原审被告人）吕杰武犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月25日起至2022年5月24日。罚金应于本判决生效之日缴纳。） 四、继续追缴吕杰武和同案犯违法所得人民币25843.76元返还被害人，吕杰武已经退出的违法所得人民币5000元按比例返还各被害人。 本判决为终审判决。 审判长 徐 仲 伟 审判员 刘 时 杰 审判员 黎 建 泉 二〇二〇年七月九日 书记员 李   敏 附:本案所涉及的相关法律条文。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 前款规定的犯罪，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。