河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1811号上诉人（原审被告）：孟州市东方房地产开发有限责任公司，住所地:河南省孟州市河雍街道清风大街西段。法定代表人：李小波，该公司总经理。委托诉讼代理人：方月青，女，该公司职员。委托诉讼代理人：赵春林，河南博联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南鸿泰建筑安装有限公司，住所地：河南省林州市红旗渠大道西段899号306室。法定代表人：郭欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯志欣，上海锦天城（郑州）律师事务所律师律师。委托诉讼代理人：滕瑞楠，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人孟州市东方房地产开发有限责任公司（以下简称东方房地产公司）因与被上诉人河南鸿泰建筑安装有限公司（以下简称鸿泰建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2018）豫0883民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，进行了公开审理。上诉人东方房地产公司的委托诉讼代理人赵春林、方月青，被上诉人鸿泰建安公司的委托诉讼代理人侯志欣、滕瑞楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方房地产公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回鸿泰建安公司要求支付工程款的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定工程造价275444465.86元系认定事实错误。1、住宅天棚包含楼梯间实际使用的是黑水泥而非白水泥，鉴定机构按白水泥价格进行工程造价鉴定错误；2、桩基检测证明系承包人应向发包人提交的证明工程合格的依据，检测费用应当由承包人负担，且鸿泰建安公司未提交实际支出的发票对主张的70000元费用予以证明，原审仅依据调查笔录而径行认定并计入造价，程序违法且认定事实错误。3、施工配合费是专业分包单位要求总承包单位为其提供脚手架、垂直运费和水电设施等发生的费用，该费用应当由专业分包单位承担而不应由发包人承担，而且应当按照实际发生的分包工程造价计取，原审以东方房地产公司未及时提交证据为由不予认定，构成程序严重违法。4、双方约定结算价按定额预算价下浮12%执行，而结算总价当中包括有安全文明施工费、规费，应当参与总价优惠；该两费作为不可竞争性费用是指在招投标阶段，招标双方均应足额计取，不得作为竞争性费用予以报价。双方的约定不违反法律强制性规定，系双方真实意思的表示，并不导致向国家交纳费用的减少。本案应予优惠的276244元不应计入工程造价。5、执行±10%风险值范围以外的材料应当根据双方约定执行孟州市基建定额站当季度市场价，原审未据实调整、未执行约定价格错误。6、监理单位的证明可以据以证明本案施工当中使用的是龙门架提升机，鸿泰建安公司未尽到举证责任，而原审按施工电梯计价属于认定事实错误。鸿泰建安公司辩称，一、原审关于天棚部分工程价款、桩基检测费、施工配合费、安全文明施工费和规费优惠款、施工电梯相关费用的认定正确：检测费根据有关规范属于非承包方原因所发生的费用，应由业主支付，本案该费用已由鸿泰建安公司实际支付，故应当由东方房地产公司向鸿泰建安公司支付；本案专业分包合同系东方房地产公司和分包单位签订的，故东方房地产公司应当将分包单位应付的施工配合费直接在造价中扣除；根据有关规范要求安全文明施工费、规费必须依据行政部门规定予以计价、强制执行、不得作为竞争性费用，不能进行优惠结算；对于风险材料价差，鉴定意见已经进行了调整，东方房地产公司主张鉴定意见当中材料差价调整错误没有事实和法律依据；东方房地产公司主张本案使用的是龙门架提升机但是并未在有关部门调取到相应的备案材料，其依法应当承担就反驳意见举证不利的证明责任。二、原审判决少计材料价款10余万元、考评、奖励费405118.06元、总承包服务费230887.55元、运土价款53771.62元，合计应计未计70余万元。鸿泰建安公司向一审法院起诉请求：1、依法判令东方房地产公司支付工程款2716993.45元及利息1009024.37元（暂计算至2018年8月21日，最终以2716993.45元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算至实际付清之日止）；2、诉讼费用由东方房地产公司承担。一审法院认定事实：2012年12月1日，鸿泰建安公司与东方房地产公司签订了《孟州市东方国际小区工程承包合同》。该合同显示，工程名称为：东方国际项目8#、9#楼；承包方式：本工程采取包工包料；开、竣工日期：2012年12月1日至2013年9月20日，历时300天（若因人力不可抗拒的原因及甲方原因造成的停工，工期相应顺延）；工程质量标准：合格。该合同第八条约定，本项目工程造价、设计变更及现场签证套用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》、《河南省建设工程工程量清单综合单价装饰装修工程（2008）》、《河南省安装工程量清单综合单价（2008）》定额，结算价按定额预算价下浮12％执行。材料风险费用部分按孟州市定额站发布的施工当季度的市场信息价，并结合市场价。本工程约定风险范围包括人工、商砼、水泥、钢材及安装工程的未计价材料。其上述部分约定风险值为±10％，超出部分据实调整，不参与下浮并列入本工程最终决算价格。付款方式和时间，本项目工程进度款按以下节点支付：主体完成8层后付总造价的25％。主体完工验收后付总造价的25％。抹灰结束后付总造价的25％。工程竣工验收合格后付总造价的10％，备案及甲乙双方确认工程决算总价后，付总决算价的10％。剩余5％为工程保修金。保修期限及责任执行国家相关规定。保修期满无质量缺陷后无息支付剩余保修金。该合同还约定了其他相关内容。双方在签订合同后，鸿泰建安公司开始施工，施工内容按照合同约定完成后，鸿泰建安公司于2014年10月20日制作涉案工程的工程竣工报告，申请办理工程竣工验收手续。2015年7月22日，涉案工程完成竣工验收工作，验收结果为合格。合同履行期间，东方房地产公司分批次支付鸿泰建安公司建筑工程款27051014元，其中包含崔胜利于2013年8月28日出具的借到8、9号楼工程款50000元。根据鑫诚国际工程咨询有限公司作出的鑫诚鉴字（2020）第002号《东方国际项目8#楼、9#楼工程造价鉴定意见书》以及鑫诚鉴字（2020）第003号《东方国际项目8#楼、9#楼工程造价司法鉴定补充意见书》确定的工程造价，一审法院组织双方进行质证，经一审法院审查确定涉案东方国际项目8#楼、9#楼工程造价应为27544465.86元，其中无争议部分最终为27154878.9元（27309495.17元-土方外运107543.24元-地漏14739.16元-排水管阻火圈32333.87元）；有争议部分确认应计入总造价部分为389586．96元（详见上述对鉴定结论有争议部分的分析）。一审法院认为，依照法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。鸿泰建安公司与东方房地产公司签订的《孟州市东方国际小区工程承包合同》，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行。鸿泰建安公司在合同签订后，按照合同约定的内容施工完毕，于2014年10月20日交工，涉案工程于2015年7月22日完成竣工验收工作，验收结果为合格的事实，双方均无异议。鸿泰建安公司提起本诉是认为东方房地产公司未能按照工程实际造价付清工程款，而东方房地产公司则辩称涉案工程款已经付清。为此，一审法院在诉讼中依法委托鑫诚国际工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，并最终确认工程总造价为27544465.86元。由于东方房地产公司在涉案工程合同签订后陆续付款27051014元，故现东方房地产公司实欠工程款应为493451.86元（27544465.86元-27051014元），东方房地产公司应当予以支付。关于鸿泰建安公司认为崔胜利于2013年8月28日的个人借款不应计入东方房地产公司已付工程款的问题，经审查，崔胜利作为鸿泰建安公司与东方房地产公司签订合同时鸿泰建安公司的委托代理人，其在合同履行期间的行为应为表见代理行为，该借取的50000元应视为东方房地产公司已付工程款；鸿泰建安公司另称该50000元借款已包含在之后鸿泰建安公司给东方房地产公司出具的其他收据中，但因东方房地产公司现持有该借条原件，鸿泰建安公司又无证据证明其主张，故对鸿泰建安公司针对崔胜利在东方房地产公司处借取的注明为8#、9#楼工程款50000元而提出的意见，不予支持。关于鸿泰建安公司认为东方房地产公司应支付所欠工程款利息的问题，按照双方合同约定的付款进度，经计算现东方房地产公司所欠款项应属于5％工程保修金部分。双方签订的合同第八条第二款第⑤项约定“剩余5％为工程保修金。保修期限及责任执行国家相关规定。保修期满无质量缺陷后无息支付剩余保修金”。因双方合同明确约定工程保修金没有利息，故鸿泰建安公司现要求东方房地产公司承担剩余工程款利息，没有依据，依法不予支持。关于东方房地产公司预支的鉴定费用200000元，系为查明双方争议的工程款是否结清而支出的合理费用，鸿泰建安公司认为应由东方房地产公司全部负担没有依据，由双方分担较为合理。一审法院判决：被告孟州市东方房地产开发有限责任公司应于本判决生效后十日内支付原告河南鸿泰建筑安装有限公司剩余工程款493451.86元；驳回原告河南鸿泰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费36608元，由原告河南鸿泰建筑安装有限公司承担27907元，被告孟州市东方房地产开发有限责任公司承担8701元；鉴定费200000元，由原告河南鸿泰建筑安装有限公司承担100000元，被告孟州市东方房地产开发有限责任公司承担100000元；诉讼保全费5000元，由被告孟州市东方房地产开发有限责任公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的案件事实与原审认定事实相一致。本院认为，第一，关于天棚造价。原审在鉴定当中已经充分听取了双方的意见并进行了补充鉴定、将双方提出的异议单独列出，原审予以了审理。东方房地产公司另行提出异议，主张本案使用有黑水泥材料而鉴定机构按照白水泥的价格予以鉴定。对此，虽然本案现场勘查显示存在着天棚施工当中存在着使用黑水泥的情形，但是东方房地产公司一、二审当中均未明确主张相应的价格差异数额，亦未提出价格补充鉴定申请，其应当承担举证不能的责任；对其上诉主张不予支持。第二，关于桩基检测费。通常来讲，工程质量的检测和验收系业主的义务，相应的检测、验收费用在合同未约定的情况下亦应当由业主负担。本案双方未对桩基检测费用的负担作特别、专门约定，因此，原审判决东方房地产公司负担检测费用并无不当。鸿泰建工公司举证显示其支付了70000元，对此原审法院为了避免虚假诉讼、查明案件事实而依职权进行了调查、予以核实，东方房地产公司主张不是70000元但未举出相反证据。对其关于认定事实错误、程序违法的主张不能支持。第三，关于分包配合费。虽然建设工程施工合同履行当中，通常分包配合费由分包人计入工程造价、由分包人负担。但是这是基于总包人自主将工程进行分包的一种规范模式。而本案工程的分包系东方房地产公司对外分包的，鸿泰建工公司直接向分包人主张分包配合费没有合同依据。现因双方发生纠纷、鸿泰建工公司退场，其退场后更难以依据施工合同向分包人主张。原审对该部分费用判令东方房地产公司负担并无错误。鉴定机构根据有关标准规范计提分包配合费亦无不当，东方房地产公司主张应当按照其与分包单位签订的合同显示的工程价款计算分包配合费、原审程序违法没有事实和法律依据。第四，关于安全文明施工费、规费优惠问题。鉴定机构经鉴定，认定安全文明施工费和规费不参与优惠总价可增加金额为276244元，将此作为争议项目单项列出。原审以安全文明施工费系按照行政部门规定计价、不得作为竞争性费用的项目，属于关系社会公众安全和公共利益的特别部分，应当与一般工程款区别对待，因此对于东方房地产公司关于应当与其他工程款一起下浮12%计提的主张未予支持。对此经审理，首先，双方系建设开发领域企业法人，双方经过公开招投标程序、自愿签订的合同条款应当诚信、全面履行。其次，鉴定机构将安全文明施工费和规费不参与优惠总价可增加金额为276244元作为争议项目单列，显然只是与双方约定最终结果契合的一种价格核算技术处理方法，对照双方约定的下浮内容来看，并不完全一致；如果鉴定机构先根据计价规范正常计提全部工程费用，核算出全部工程造价，再依据双方的下浮条款进行核算，那么核算过程和所得结果就不会显示出安全文明施工费用、规费优惠或者下浮的情形，也不会产生双方的争议。合同载明“结算价按定额预算价下浮12%执行”，双方约定的是对总工程价款进行优惠结算，该优惠数额着重的是价款数额而非价款构成，双方更没有约定必须对工程价款当中的安全文明施工费用进行降价，也就是说双方并未约定“安全文明施工费、规费按定额预算价下浮12%”、以约定方式强制性要求鸿泰建安公司减少、降低安全文明施工费用支出标准。再次，即使鸿泰建安公司在实际施工活动当中未足额计取安全文明施工费和规费，也只是产生因违反行政部门的管理性强制规定而应当受到行政处罚的后果，并不影响双方合同条款的效力。另外，不可竞争系对施工企业的行政性限制规范，不能影响、限制发包方对工程价款的磋商、决定权利，鸿泰建安公司完全可以调低其他可竞争项目价款以保证安全文明施工费用、规费不予下调，从而避免违反有关规定，本案并非必然出现违反有关行政性规范规定的结果。原审对此判决结果有误，应予纠正。即安全文明施工费、规费对应的定额计价金额应当纳入工程总价，最后以全部工程定额预算价下浮12％所得数额认定为本案结算价，从而，本案东方房地产公司欠付工程价款为：217207.86元【493451.86（原审判决认定的欠付金额）-276244元（鉴定单列项：安全文明施工费、规费不参与优惠总价可增加金额）】。第五，关于材料价差调整。鉴定意见显示，鉴定机构对风险材料已经根据双方的合同约定进行了价格调整，原审予以采信并无错误。东方房地产公司关于原审材料差价调整事实认定错误的主张不能成立。第六，关于施工电梯、龙门架提升机。本案依据施工规范应当采用施工电梯而非龙门架提升机，鉴定机构按照施工电梯标准进行相关价格鉴定符合规范要求，也符合本案施工实际，东方房地产公司的举证不足以证明本案施工当中使用了施工电梯。原审对其相应的工程价款主张不予支持并无不当。第七，对于本案一审判决，鸿泰建安公司主张少计算了材料价款考评费和奖励费、总承包服务费、运土价款，对此原审均进行了审理认定，而鸿泰建安公司并未提出上诉，故其主张内容不在二审审理范围内，依法不予审理。综上所述，孟州市东方房地产开发有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省孟州市人民法院（2018）豫0883民初2423号民事判决；二、孟州市东方房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内支付河南鸿泰建筑安装有限公司工程款217207.86元。三、驳回河南鸿泰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36608元，由河南鸿泰建筑安装有限公司负担32050元，孟州市东方房地产开发有限责任公司负担4558元；鉴定费200000元，由河南鸿泰建筑安装有限公司负担100000元，孟州市东方房地产开发有限责任公司负担100000元；诉讼保全费5000元，由孟州市东方房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费8701元，由孟州市东方房地产开发有限责任公司负担4871元，由河南鸿泰建筑安装有限公司负担3830元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年七月三十日书记员 刘           颖