辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民终2298号上诉人（原审原告）：赵长庆，男，1966年3月10日出生，汉族，个体经营者，现住营口市站前区。委托诉讼代理人：李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京博康健基因科技有限公司，住所地：北京市昌平区星火街7号。法定代表人：何达东，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁垚，北京市炜衡（石家庄）律师事务所律师。上诉人赵长庆因与被上诉人北京博康健基因科技有限公司民间借贷纠纷一案,不服辽宁省营口市站前区人民法院（2018）辽0802民初630号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵长庆的委托诉讼代理人李晓岚，被上诉人北京博康健基因科技有限公司的委托诉讼代理人丁垚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵长庆上诉请求：1，依法撤销原审裁定，请求依法改判被上诉人立即给付原告450万元，并从2016年1月1日起至实际给付之日止按照月息2分支付欠款利息。2,一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审审理已经查明上诉人与被上诉人之间存在借贷法律关系的客观事实，原审裁定却以与本案无关的马磊犯职务侵占罪事项否认双方正常的民间借贷法律关系，以假想推翻书证，断章取义、原审裁定认定案件基本事实缺乏证据证明，裁定责任显失公平，原审裁定错误，上诉人上诉请求二审法院依法改判被上诉人立即给付原告450万元，并从2016年1月1日起至实际给付之日止按照月息2分支付欠款利息。一，原审庭审质证证据足以证明上诉人与被上诉人之间存在借贷法律关系，这是本案不争的客观事实。其一，本案原审质证上诉人提供被上诉人出具的《借款单》和《收据》直接证明双方存在借贷法律关系，被上诉人欠上诉人人民币450万元；上诉人还提供上诉人银行流水及对账信息，营口石油新华机械有限公司（以下简称新华公司）银行流水及对账信息，证明：上诉人给被上诉人从2009年始汇款人民币533万元，其中2013年前汇款475万元；上诉人给被上诉人财务主管马磊银行卡汇款5133.48万元，其中2013年前1615.5万元；合计汇款金额7342.5076万元；被上诉人提供部分被上诉人银行流水及对账信息，马磊部分银行流水和对账信息，证明：被上诉人从2013年12月24日始给新华公司汇款4018.05万元，马磊给上诉人汇款3082.075万元，其中2013年前1789.367万元，合计汇款7100.125万元，此款中含有被上诉人应当支付上诉人利率为月息三分的借款利息；马磊给被上诉人转款6039.3511万元，上诉人和新华公司汇给马磊6809.5076万元几乎全部款项直接转给被上诉人使用，马磊银行卡由被上诉人直接使用，马磊卡资金与公司资金混同一体，是被上诉人财务钱款支付的基本账户。其二，被上诉人原审提供本案马磊在公安机关侦查中的供述，上诉人在公安机关的证言，证明：1.马磊主体身份是被上诉人公司的财务主管，证据是马磊自认“我是管财务的”；上诉人证言“她说她是这个公司的财务总监，是香港总公司派来的”,2.马磊个人名下银行卡主要是为公司经营使用，证据是：马磊供述“我（马磊）们公司给业务员结账的时候，都是需要我的个人账户”；3,马磊向上诉人借款被上诉人十分清楚，证据是“以前我也跟财务总监说过，说的理由是公司之间正常拆借款，用完了就还，所以公司也不管我。”4,马磊借款全部用于公司正常经营业务，上诉人款是借给被上诉人的，证据是：马磊供述：“我跟赵长有（庆）等人借款，来还欠公司的钱”“我借的钱就是还公司的钱”“我挪用公司四千多万元钱，只还了三千二百多万”。上诉人证言“每次借钱都是她说她的公司要用钱”。其三，被上诉人提供北京市昌平区人民法院（2016)京0114刑初775号刑事判决书，证明“马磊犯职务侵占罪”，马磊是2013年至2015年12月期间犯职务侵占罪，职务侵占的资金是被上诉人资金。综上所述，本案上诉人和被上诉人之间的借贷法律关系成立有直接证据借据和收条，有真实的银行汇款记录，特别提出的是上诉人于2013年前汇给被上诉人的475万元就是本案借款450万元的原始借款，该款被上诉人一直没有偿还，被上诉人应当承担偿还责任;结合马磊身份、马磊个人银行卡作为被上诉人公司银行账户由被上诉人实际使用，上诉人支付的借款直接用于被上诉人经营等诸多客观事实，上诉人与被上诉人之间借贷法律关系成立，被上诉人应当偿还本案借款。二，原审裁定以与本案无关的马磊犯职务侵占罪事项否认双方正常的民间借贷法律关系，以假想推翻书证，断章取义、原审裁定认定案件基本事实缺乏证据证明，裁定责任显失公平，原审裁定错误。1,原审裁定对于新华公司和上诉人与被上诉人之间没有“业务往来”一说，断章取义，随意改变这一词语本意，很明显这里的业务是指双方是否有经营项目的业务，根本与本案借款无关，任何单位的借款都不能列为本单位业务行为而是筹款行为，原审裁定以双方没有“业务往来”为由否认上诉人与被上诉人之间的借贷法律关系是错误的。2，原审裁定以假想推论各方银行流水清晰的账目为混乱不清错误。本案庭审质证的银行流水十分清晰，银行流水上记载的款项进出十分清晰和简单，客观上也不存在混乱的现象发生，原审裁定下发意味着案件审结，如果涉案账目还混乱不清，则必然是原审裁定认定案件基本事实不清，裁定必然错误。3,原审裁定认为“原告与马磊均认可双方也曾有过借贷关系”没有任何证据，直接与卷宗证据截然相反，卷宗证据体现是上诉人出借款项全部用于被上诉人公司经营，结合马磊在被上诉人公司不是简单的出纳员，而是公司财务负责人，马磊个人卡己经是被上诉人财务账目中的一部分，卡上资金也由公司直接使用，本案所涉款项几千万元都融入公司经营费用之中，没有证据证明款项被马磊个人使用，上诉人与马磊之间不存在借贷法律关系。马磊所犯是职务侵占犯罪，是马磊伪造银行对账单，虚构支出，骗取侵吞公司资金，没有证据证明与本案借款有关，本案所涉款项由被上诉人直接使用，马磊使用公章是马磊公司职务授予，公司对于马磊借款十分清楚。原审裁定认定案件基本事实缺乏证据证明，与庭审质证证据相悖，是错误的。3，原审裁定认为《借款单》《收据》记载被上诉人是借款人，但因是马磊填写就直接否认被上诉人向上诉人借款的事实，这是严重错误的。现在被证据证明的事实是被上诉人出具《借款单》《收据》，马磊是被上诉人单位职务有权出具《借款单》《收据》的人员，马磊的借款行为被上诉人十分清楚，马磊使用的公章是职务行为，款项直接由公司使用，甚至马磊所犯之罪也是职务侵占，原审法院认定双方没有借贷关系与庭审质证证据证明的事实截然相反，上述事实和证据不能被假想否认，否则我国的交易安全不在，公民的合法财产保护不在，原审裁定认定事实错误。4,原审裁定认为钱是公司借的，却是马磊利用职务借钱还给公司的，而将善意出借人的合法权益抹杀，随意认定“钱是其借来还给公司用，而不是公司需要用钱”这是强盗逻辑，由此认定上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，完全违背了基本审理原则，这一认定忽视了本案的关键问题马磊是以公司的名义借的钱，钱也是直接由公司使用。钱是无属性物质，钱汇给被上诉人，被上诉人使用，被上诉人出具借据，却以虚无缥渺的马磊意识否认这一切，被上诉人不需要使用，应当将上诉人汇来的钱一直存放在账户内搁置才能证明被上诉人不需要使用上诉人的钱，这是浅显的道理，也是众所周知的法则，原审裁定认定事实明显与庭审质证证据即查明事实相脖，原审裁定错误。三，原审裁定超出上诉人原审诉讼请求范围，原审裁定错误。本案原审裁定以与本案无关的马磊犯罪事项否认本案基本事实，马磊所犯是职务侵占罪，上诉人诉讼的是被上诉人向上诉人借款，审理事项与上诉人原审诉讼请求无关，马磊是否侵占公司资金也与上诉人借款无关，原审裁定超出上诉人原审诉讼请求范围，原审裁定错误。四，原审裁定既然审理马磊犯罪事项，就应当调取马磊犯罪全部卷宗，本案的重要事实是马磊银行卡由公司使用，上诉人原审已经要求调取马磊银行卡银行流水及对账信息，现上诉人仍坚持调取马磊银行卡银行流水及对账信息及马磊犯罪侦查、审理卷宗以证明原审裁定错误。综上所述，原审裁定认定本案基本事实严重缺乏证据证明，适用法律错误，裁定责任不公，裁定超出原审上诉人诉讼请求范围，裁定错误，上诉人请求二审法院依法改判被上诉人偿还上诉人借款450万元及利息。为维护上诉人的合法权益，请支持上诉人的上诉请求。被上诉人北京博康健基因科技有限公司辩称，被上诉人认为上诉人的上诉请求没有法律依据，不应得到支持，二审应维持。理由是：首先，上诉人与被上诉人之间根本不存在任何借贷关系，也没有任何关于资金借贷的真实意思表示，没有任何具体借款合同。第二，本案中涉及到的马磊不是公司股东，也不是公司高管，也不是财务负责人，不是公司法人，无权代表公司对外进行借款。第三，上诉人及其控制的公司从未核实过马磊的身份，也没有跟被上诉人有任何联络核实、诉前的催款，不存在借贷的基础事实。第四，上诉人认为其向马磊账户转账的行为应视为对被上诉人支付款项，虽然存在支付给马磊钱，但是马磊个人账户与被上诉人的两个独立账户，马磊是否有其他目的用途收取上诉人资金我们无法核实，也不能排除这个可能，且上诉人协助马磊挪用被上诉人资金是明知的，且积极协助配合，应对此事知情，如果存在借贷关系，从未与被上诉人核实。第六，上诉人与马磊之间是男女朋友关系，他们的资金往来的高度密切，我们不能够排除马磊与上诉人为了共同生产生活发生的关系，并且马磊向上诉人账户转账时间是上诉人向马磊账户转账时间，不存在上诉人存在出借行为，后马磊还款行为。另外，提醒法庭注意，通过一审庭审上诉人一直强调450万是截止2015.7被上诉人拖欠的累计金额，然而2015.8-11月之间被上诉人公司及马磊共向上诉人转账570万，其中被上诉人转账402.5万，马磊转账168万，由此这与上诉人所称拖欠款项的事实严重不符，并且矛盾。最后，通过笔录显示，马磊跟上诉人说过用了公司的钱，要还公司，所以跟上诉人借款，并且上诉人也曾多次向马磊借款，所以被上诉人认为本案不存在马磊所谓的职务行为或者代理行为。反之，本案中存在马磊向上诉人出借款项的情况，出借款项的资金来源系挪用被上诉人公司财产，上诉人与马磊之间的款项往来及是否存在借贷关系与被上诉人无关，上诉人以此为由在明显不合理并且无关键性证据的情况下拼凑数字虚构借贷事实，企图通过民事诉讼达到其转嫁资金风险的目的，上诉人的诉请理应被驳回。赵长庆向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还借款本金450万元，并从2016年1月1日起至实际给付之日止按照月息2分支付利息（起诉时约160万元）；2、诉讼费由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院经审理查明：庭审中，原告出具2015年7月19日的《借款单》一份，载明“借款单位：北京博康健基因科技有限公司借款理由：往来，借款数额：肆佰伍拾万元整4500000.00，借款人：马磊，并加盖了被告的财务专用章”。同时，原告出具《收据》一份，载明“今收到赵长庆交来人民币肆佰伍拾万元整4500000.00，收款人马磊，并加盖了被告的财务专用章”。案外人马磊原系被告处出纳，原告与马磊系朋友。马磊于2002年到被告处工作。2013年至2015年12月间，马磊利用其担任被告单位财务人员的工作便利，伪造银行对账单、虚构支出，多次骗取、侵吞该公司账户内资金，用于挥霍。至2015年12月29日，仍有8,023,591.87元人民币未归还。北京市昌平区人民法院认定以上事实，并以（2016）年0114刑初775号刑事判决书，判决马磊犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年六个月，并退赔被告8,023,591.87元。马磊在公安机关讯问中称至2014年年底，公司账目是持平状态。马磊称其与原告之间有过借贷关系，所以一直用公司的钱还给原告，之后再跟原告借，如此反复。马磊解释称“当时钱是想给公司用，我手里正好有借款单就开了，手里也有公司的章，就盖了公司的章。”庭审中，原告提供交易流水若干，称马磊与被告账户混同，原告从2009年起汇给被告533万元，原告汇给马磊5,133.48万元，营口新华石油机械有限公司汇给马磊1,676.0276万元，合计汇给马磊7,342.5076万元；马磊个人汇给被告6,839.3511万元；被告汇给营口新华石油机械有限公司4,018.05万元，马磊汇给原告3,082.075万元，合计被告和马磊汇给原告7,100.125万元。原告称上述可以证明被告一直在使用原告汇给马磊和被告的资金，故被告应承担还款责任。被告对原告的观点不予认可，称马磊在挪用公司资金，为了填补资金漏洞，采取手段从他处获得资金，不应将原告与马磊之间的资金加为被告的负债。另查，马磊、原告在公安机关讯问笔录中均认可原告或营口新华机械有限公司与被告之间没有业务往来。原告还称与马磊曾互相借款，与被告之间发生经济往来是在2013年左右，双方借贷不平衡，但未提及涉及本案的借条。一审法院认为，原告主张其与被告间存在借贷关系，但原告或原告控制的营口新华机械有限公司与被告之间并没有业务往来，彼此之间发生大量资金往来的唯一联系即是马磊。马磊利用其在被告处担任出纳的职务便利挪用公司资金后，采用向包括赵长庆在内的他人借款的方式填补公司账目的资金漏洞，才导致了原告、营口新华机械有限公司、原告弟弟赵长有与被告之间的账目混乱不清。由于原告与马磊均认可双方也曾有过借贷关系，故原告以提供的交易流水，认为其累计计算出的资金流向差额可以证明原、被告间存在借贷关系的观点不成立。《借款单》、《收据》虽然记载借款人为被告，但均系马磊填写，并不能证明被告有向原告借款的真实意思表示，故《借款单》、《收据》不能充分证明原、被告间存在借贷关系。且马磊承认其与原告之间存在借贷关系，其解释称给原告出具《借款单》、《收据》的本意是“当时钱是想给公司用”，应理解为钱是其借来还给公司用，而不是公司需要用钱。综上，原、被告间不存在借贷关系，原告的起诉，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回原告赵长庆的起诉。案件受理费58,000.00元返还原告。本院经审理查明，上诉人赵长庆有直接转款给马磊，马磊将款项转给被上诉人北京博康健基因科技有限公司，也有上诉人赵长庆直接转款给被上诉人北京博康健基因科技有限公司的情形存在。本院认为，本案中，上诉人赵长庆系与本案有直接利害关系的公民，有明确的被告，且有具体的诉讼请求和事实、理由，原审法院认为赵长庆与北京博康健基因科技有限公司间不存在借贷关系，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定驳回赵长庆起诉不当。一审法院应对赵长庆的起诉请求进行审理，并依法作出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省营口市站前区人民法院（2018）辽0802民初630号民事裁定；二、本案指令辽宁省营口市站前区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年七月三十一日法官助理张弘书记员郎爽