广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂02刑终197号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄坚，男，1969年3月27日出生于广西柳州市，汉族，大学文化，柳州市团利贸易有限责任公司法定代表人，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人卿利军，广西同望（柳州）律师事务所律师。 辩护人惠斌，广西同望（柳州）律师事务所律师。 原审被告单位柳州市团利贸易有限责任公司，住所地柳州市广雅路北三巷18栋1楼8号，组织机构代码66971361-9，法定代表人黄坚。 诉讼代表人覃剑思，男，1969年11月16日出生，被告单位柳州市团利贸易有限责任公司股东。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告单位柳州市团利贸易有限责任公司、被告人黄坚犯非法吸收公众存款罪、被告人黄坚犯信用卡诈骗罪，于2020年3月25日作出（2019）桂0203刑初352号刑事判决。被告人黄坚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过查阅全部案件材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见和广西壮族自治区柳州市人民检察院的检察意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告单位柳州市团利贸易有限责任公司（以下简称团利公司）成立于2007年12月，被告人黄坚担任团利公司法定代表人，系团利公司实际控制人。2007年12月至2015年10月期间，黄坚在明知团利公司不具备向社会公众吸收存款资格的情况下，以公司资金紧张需要资金周转为由，以每月支付1%-3%不等的利息为承诺，通过公司员工、客户、亲朋好友等口口相传的方式，共向韦某2、郭某等30个社会人员、单位非法吸收公众存款902.5万元，以还本付息名义归还294.58万元。团利公司将非法吸收的资金主要用于公司经营、支付借款本息等方面。公安机关经网上追逃，于2018年8月13日10时许，上海市公安局黄埔分局外滩治安派出所通过人脸识别系统将被告人黄坚抓获。 另查明，被告人黄坚以团利公司需要资金周转为由，借到栾某1、栾某2、郑某、庞某、陆某、吴某、宋某等人信用卡并使用。 原判认定上述事实的证据有：《受案登记表》《立案决定书》、柳州银监分局关于协助查询黄坚、团利公司涉嫌非法吸收公众存款相关问题的复函、海怡公司电脑咨询单、团利公司工商登记查询资料、银行账户信息及流水、集资参与人的陈述和报案材料、借条、证人韦某1、杨某、张某的证言、证人栾某1、庞某、陆某、郑某、栾某2、宋某、吴某的证言及银行流水、信用卡出账单查询、在逃人员登记表、归案经过、抓获经过、户籍证明、被告人黄坚的供述等证据。 针对控辩双方提出的相关意见，原判根据查明的事实和证据，依照法律规定，综合评判如下： 1.关于被告人黄坚是否属于非法吸收公众存款的问题 原判认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，向社会公开宣传包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形；在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。本案中，团利公司向员工、亲友、客户等宣传吸收资金的信息，明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任；在向员工、客户及亲友吸收资金的过程中，明知员工、客户及亲友向不特定对象吸收资金而予以放任，应当认定为向社会公众吸收资金。黄坚实际控制的团利公司未经有关部门依法批准，借用合法经营的形式向社会公众及社会不特定对象吸收资金，属于刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。 2.关于黄坚是否构成信用卡诈骗罪的问题 经查，目前的证据无法证实信用卡透支的具体金额以及发卡银行对黄坚进行了有效催收，且无发卡银行的报案材料，认定黄坚构成信用卡诈骗罪的事实不清、证据不足。 原判认为，被告单位团利公司违反国家金融管理规定，以公司资金周转为名，利用承诺支付高息为诱饵，采取口口相传的方式先后向不特定的社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人黄坚在单位犯罪中系直接负责的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控黄坚犯信用卡诈骗罪，事实不清、证据不足，指控不成立。黄坚归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。团利公司和黄坚的犯罪行为给集资参与人的经济损失，依法责令其退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，做出判决：一、被告单位柳州市团利贸易有限责任公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十万元；二、被告人黄坚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；三、责令被告单位柳州市团利贸易有限责任公司、被告人黄坚退赔集资参与人经济损失共计人民币607.92万元。 黄坚上诉称，1.其仅向亲友、公司员工借款，不属于向公众吸收存款。2.池某、韦某2等人的利息已经支付，应当计入归还数额。3.其与借款人是民间借贷关系，不构成非法吸公众存款罪。请求本院依法改判。 辩护人提出以下辩护意见：1.借钱给团利公司的人员中，大部分和黄坚或团利公司的关系属于亲戚、朋友、员工、客户等特定社会关系。团利公司并未向社会公开宣传，对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。2.一审核算团利公司以借款人的陈述认定已还金额，未核对银行流水等，核算金额错误。黄坚的行为不构成非法吸收公众存款罪，请求本院宣告其无罪。 柳州市人民检察院出具以下检察意见：1.黄坚已支付的部分集资参与人的利息金额部分尚未查清；2.公诉机关依据借据复印件将指控团利公司向某明等人吸收资金的行为是否构成非法吸收公众存款罪，尚需要核实；3.由于指控证据不充分，一审未认定信用卡诈骗罪，需要进一步查清信用卡透支的事实。建议本院发回重审。 经二审审理查明的事实除涉及池某、韦某2之事实，以及团利公司已归还、未归还的数额之外，其余和一审相同，据以定案的证据均经法庭举证、质证属实，本院予以确认。 本院另查明，1.2008年10月，被告人黄坚以公司资金紧张需要资金周转为由，向韦某2借款10万元。黄坚从2008年10月至2013年10月按照每月3%支付利息，已经还清韦某2的本金10元。 2.2011年9月，被告人黄坚以公司资金紧张需要资金周转为由，向池某借款30万。从2011年9月至2014年12月，黄坚按照每月2.2%支付利息，已经归还25.08万元。 综上，团利公司共向韦某2、郭某等30个社会人员、单位非法吸收公众存款902.5万元，以还本付息名义归还329.66万元，尚未归还572.84万元。 本院认定上述事实，有经过一审法庭举证、质证的证人池某、韦某2、栾某1的证言、借条及黄坚的银行流水等证据证实。 针对黄坚及其辩护人所提的上诉意见和辩护意见，以及柳州市人民检察院出具的检察意见，本院根据查明的事实和证据，结合一审审理的情况，依照法律相关规定，综合评析如下： 1.关于黄坚及其辩护人所提黄坚系向特定对象借款，不构成非法吸收公众存款的相关上诉意见和辩护意见 经查，该意见在一审业已提出，原判根据查明的事实和证据，依照相关的法律规定，已作充分论述并予以驳斥，本院予以确认，不再赘述。黄坚及其辩护人的此节上诉意见和辩护意见不成立，本院不予采纳。 2.关于团利公司非法吸收公众存款的数额问题 本院认为，（1）海怡公司和团利公司是两个相互独立的法人，本案没有充分的证据证实海怡公司的债权债务由团利公司继承，应当对各自的债权债务承担责任，因此海怡期间的借款数额不应纳入团利公司非法吸收的数额。（2）对于公诉机关以借条复印件指控的非吸金额部分，因为缺少集资参与人的报案以及相应的银行流水等书证，无法查明该部分资金出资的真实性，以及是否支付利息等关键事实，未能形成完整的证据链，因此该部分资金不能计入本案数额。原判根据集资参与人的陈述、借据、被告人供述、银行流水等证据，认定团利公司非法吸收公众存款的数额为902.5万元正确，本院予以确认。 3.关于团利公司非法吸收公众存款归还的数额问题 关于黄坚所提其已经支付池某、韦某2利息，应当计入已归还数额中的相关上诉意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。本案中，团利公司吸收资金后，以还本付息的名义向集资参与人付款，这些付款未超本金的情况下均应折抵本金。 证人池某、韦某2的证言均证实其系通过栾某1借款给黄坚，亦收到由栾某1转交黄坚所支付的利息、结合证人栾某1的证言、借条及黄坚的银行流水等证据，可以证实黄坚向池某、韦某2借款的本金、支付利息的时间段、利率以及支付利息的情况。因此，可以认定黄坚已归还池某利息25.08万元，该款可以抵扣出借的本金；黄坚已还清韦某2本金10万元，以上均应当计入团利公司已经归还的总金额中。该部分事实一审未予查明，导致一审认定的团利公司已归还的总金额294.58万元错误，本院予以纠正，即经二审查明团利公司已归还的总金额为329.66万元。黄坚的该部分上诉意见与查明的事实与证据相符，本院予以采信。 4.关于黄坚是否构成信用卡诈骗罪的问题 经查，对于该部分事实，仅有信用卡持有人的陈述及相关的信用卡出账单、银行交易流水等，但无发卡银行的报案材料、也没有反映资金去向等相关证据，因此银行损失的金额、黄坚是否非法占有财物等方面的事实不清，证据不足，一审未予认定该罪名，符合证据裁判原则，处理正确，本院予以确认。 本院认为，被告单位团利公司违反国家金融管理规定，以公司资金周转为名，利用承诺支付高息为诱饵，采取口口相传的方式先后向不特定的社会公众吸收资金902.5万元，以还本付息名义归还329.66万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大；黄坚在单位犯罪中系直接负责的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。 原判根据在案的相关证据，对海怡期间的借款数额、仅有借条复印件反映的金额不予认定为团利公司非法吸收的数额，以及对公诉机关指控黄坚犯信用卡诈骗罪不予认定，符合证据裁判原则，该部分不属于原判决认定的事实不清，证据不足的情形，因此对于柳州市人民检察院提出将本案发回重审的建议，本院不予采纳。 原判根据团利公司及黄坚的犯罪数额、犯罪性质、社会危害程度，并结合黄坚归案后如实供述主要犯罪事实，在法定的量刑幅度内判处刑罚，并对黄坚予以从轻处罚，对团利公司及黄坚的量刑适当，该部分判决应予以维持。黄坚及其辩护人所提黄坚不构成非法吸收公众存款罪的相关意见与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。 团利公司和黄坚的犯罪行为给集资参与人的经济损失，依法责令其退赔。一审认定已归还数额错误，本院根据查明的事实和证据予以更正，责令退赔金额部分亦作相应调整。对于黄坚及其辩护人、柳州市人民检察院关于更正本案已归还数额的相关意见和建议与查明的事实和证据相符，本院予以采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一条第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203刑初352号刑事判决第一项、第二项，即“一、被告单位柳州市团利贸易有限责任公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十万元；二、被告人黄坚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元”； 二、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203刑初352号刑事判决第三项，即“三、责令被告单位柳州市团利贸易有限责任公司、被告人黄坚退赔集资参与人经济损失共计人民币607.92万元”； 三、责令原审被告单位柳州市团利贸易有限责任公司、上诉人（原审被告人）黄坚退赔集资参与人经济损失共计人民币572.84万元（名单见附表）。 本判决为终审判决。 审判长 孙 涛 审判员 邓丽芳 审判员 罗艳梅 二〇二〇年七月七日 书记员 戴 雪 附表： 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： （一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的； （二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的； （三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的； （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的； （五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的； （六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的； （七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的； （八）以投资入股的方式非法吸收资金的； （九）以委托理财的方式非法吸收资金的； （十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。