河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1371号上诉人（原审原告、反诉被告）：林州八建工程有限公司。住所地：河南省林州市红旗渠大道总部大厦八层。法定代表人：郭建增，总经理。委托诉讼代理人：李玮，河南好谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：任喜林，男，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：焦作市景安机电设备制造有限公司。住所地：河南省焦作市南通路5号。法定代表人：侯岩峰，董事长。委托诉讼代理人：黄小方，河南豫方律师事务所律师。委托代诉讼理人：王留成，男，该公司员工。上诉人林州八建工程有限公司（以下简称：林州八建公司）与被上诉人焦作市景安机电设备制造有限公司（以下简称：景安机电公司）建设工程施工合同纠纷一案，林州八建公司2015年8月21日向河南省焦作市解放区人民法院起诉，焦作市解放区人民法院于2017年6月2日作出（2015）解民一初字第637号民事判决，双方均不服，提起上诉，本院于2017年8月23日作出（2017）豫08民终2561号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审，焦作市解放区人民法院于2020年3月25日作出的（2017）豫0802民初3315号民事判决，林州八建公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林州八建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款3915057.61元及利息（利息自2015年8月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至生效的法律文书确定还款之日），被上诉人赔偿上诉人损失201080元。上诉人不服一审判决金额为2139152.21元。2、本案的诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院依据河南金山工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书作为判决的依据，属于程序错误。原一审过程中法院根据上诉人林州市八建工程有限公司、被上诉人焦作市景安机电设备制造有限公司的申请，委托中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司作出（2017）中审焦价字第01号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：焦作市景安机电设备制造有限公司厂房科研楼工程已完成部分工程工程造价：7158910.61元。对于涉案工程的造价仍应当依据该评估报告确定，而一审法院重新委托鉴定机构对工程造价进行评估无法律依据。关于涉案工程的加固、修复费用鉴定报告不应当作为证据采信。根据《建设工程监理规范》（GB/T50319-2013）第5.2.16条规定“对需要返工处理或加固补强的质量缺陷，应该由施工单位报送经设计单位认可的处理方案”，而该份鉴定依据的鉴定素材系被上诉人单方委托焦作市建筑勘察设计有限公司出具的修复处理方案和修复加固设计图，并且该修复方案不是依据焦作市建设工程质量协会出具的质量鉴定报告为依据。上诉人对加固、修复处理方案的合法性、关联性均有异议，焦作市建筑勘察设计有限公司属于被上诉人委托的原设计单位，与被上诉人具有利害关系，其出具的本次加固、修复方案也是被上诉人单方委托且不依据《质量鉴定报告》为依据作出的。在一审期间，上诉人多次提出异议，但是一审法院未按照法定程序处理。二、本案《建设工程施工合同》的解除是因为被上诉人的违约造成的，而一审法院确判决上诉人向被上诉人支付违约193247.10元，属于认定事实及适用法律错误。因被上诉人的施工图纸存在严重的问题，长期未予以解决，且被上诉人从未按照合同约定支付工程款，2014年11月4日上诉人向被上诉人送达了通知书，该通知书明确写明双方的施工合同解除，且被上诉人施工代表已经签字。一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金无依据。三、本案是因被上诉人的违约导致合同解除，被上诉人应当赔偿上诉人保证金、担保费等损失201080元。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”为承建本案工程，上诉人向建委缴纳保证金及担保公司缴纳担保费共计201080元。因被上诉人违约解除合同，导致上诉人保证金和担保费的损失应当由被上诉人承担。另补充：第一，重新鉴定问题。重新鉴定必须符合条件，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第27条，以及新证据规则规定第40条，申请人申请重新鉴定存在下列情形之一的人民法院应当准许，而本案不存在上述申请重新鉴定的情形，本案就不应当采取重新鉴定。另外本案在一审中双方共同选定法院委托由焦作市建设工程质量管理协会出具的鉴定报告，并且根据该机构出具的补充函可以明确维修的位置以及修复方案。中审河南工程造价咨询事务所有限公司对该工程的造价鉴定都是双方予以认可的，不存在重新鉴定的情形。一审法院仅仅以一方对上述鉴定意见存在争议。简单说，意见存在问题并没有释明为任问题就允许重新鉴定，不仅违反了法律规定，程序违法，也浪费了司法资源。对上诉人不公平，引起了二次诉讼，这不利于案件的最终解决。同时根据上述规范规定，即使法院发现本案的鉴定有缺陷，当然本案中法院也没有释明有任何缺陷。在此情况下，双方可以通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方法解决，不应当允许重新鉴定，因此一审法院采取重新鉴定属于程序违法。第二，关于焦作市建筑勘察设计有限公司出具的加固修复费用鉴定报告不应当作为证据采纳。首先，根据建设工程监理规范的规定，应当由施工单位报送材料，而本案中却由被上诉方单方委托作出，并且作出的新鉴定意见也是该机构所出具的，就连其中该机构为被上诉人所出具的证明也是错误的。本案是建筑工程合同，建筑工程肯定会有泥浆的运输，并且泥浆运输采取定额，事实非常清楚，如像被上诉人所称，泥浆数额不准确，那么本案就属于工程量的变更。那么根据法律规定，工程量的变更应当经过双方签字确认，并且报相关部门予以审批，而本案并未采取这种程序。由此可见双方对于泥浆予以认可的，那么出具的加固以及修复费用材料是错误的。故一审法院选取的鉴定机构所出具的鉴定报告也是错误的，那么最终的结果也是错误的。因此，一审法院依据泥浆以及文明施工两项行为及措施将总工程报价变更错误。第三，上诉人不存在违约行为，根据标准施工招标文件第11款第三款提供图纸延误，在此情况下，承包人不存在任何违约行为。景安机电公司辩称，一、一审法院依据河南金山工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书作出判决是正确的，一审程序合法。第一次鉴定时，中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司的鉴定人员李涛、王前进并未据实丈量案涉工程的实际工程量，依照图纸计算的工程价款是虚假的内容。案件发回重审后，第二次鉴定时，河南金山工程造价咨询有限公司鉴定人员多次到案涉工程施工现场对每间房、每堵墙等实际施工量据实丈量，依据实际测出的数据计算的工程价款是上诉人实际所干工程量的具体内容，符合案涉工程现状的施工实际事实。上诉人认可案涉工程存在工程质量问题，一审开庭明确表示不愿意对案涉工程返工维修，同意在工程款中扣除修复费用。案涉工程原设计单位依据焦作市质量鉴定协会的工程质量鉴定报告出具的工程加固修复方案及图纸有明确的事实和法律依据，河南金山工程造价咨询有限公司据此做出的案涉工程的加固修复费用有明确的依据，鉴定程序合法，鉴定意见书的内容准确无误。故，上诉人关于对第二次重新鉴定有意见的上诉内容无事实与法律依据，一审法院依据河南金山工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书作出判决是正确的，一审程序合法。二、上诉人违反《建设工程施工进度付款补充协议》的施工节点内容，属于严重违约，一审法院判决上诉人承担违约责任正确。《建设工程施工进度付款补充协议》于2014年6月30日双方协商一致签订的，根据该补充协议中明确约定的“2014年8月20日前主体封顶全部完成，10月31日前二次结构（砌砖、圈梁、构造柱）全部完成，12月31日前配套和按转工程全部完成”和“以上3条逾期未完成，延误一天扣罚工程总价款的0.1%，以此类推，逾期超过30天，解除合同”之内容，上诉人于2014年10月16日以完成了案涉工程的主体封顶为由报请监理验收，开始停工直到施工合同解除，上诉人承担逾期违约责任有明确的事实依据。故，一审法院据此判决上诉人违约并承担违约责任是有事实和法律依据的。三、案涉工程现状是上诉人无故停工造成的，根据建设工程施工进度付款补充协议的内容约定，上诉人违约是不争的事实，上诉人在上诉状中提到的所谓保证金、担保费等损失201080元没有证据进行印证，一审法院没有支持是有事实和法律依据，应驳回上诉、维持原判。林州八建公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款5485875.36元及利息215967元（利息自2014年11月3日起计算至2015年8月3日，2015年8月以后按照中国人民银行同期贷款利率计算至生效的法律文书确定支付之日）；2、被告赔偿原告损失201080元；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。景安机电公司反诉请求：1、判令反诉被告继续履行2012年6月27日签订的《建设工程施工合同》内容直至工程竣工验收合格为止；2、判令反诉被告赔偿违约金386400元；3、判令反诉被告继续履行施工合同将质量不合格的工程施工为合格或者赔偿修复价款1308868.51元；4、案件本诉受理费、反诉受理费、鉴定费和其他必要费用均由反诉被告承担。一审法院认定，2011年12月，景安机电公司公开招标该公司的厂房科研楼工程，林州八建公司参与投标，并于2012年4月10日中标。后双方于2012年6月27日签订《建设工程施工合同》（系焦作市招标投标协会印制的国家发改委等部门制定的制式合同），约定由林州八建公司承建景安机电公司厂房科研楼工程，工程地点：焦作市南通路5号。承建范围包括土建、给排水、消防、电气等图纸设计全部工程内容，计划开工日期：2012年7月10日。计划竣工日期：2013年9月10日，工期总天数420天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。签约合同价为1288万元。在该合同中，双方未就预付款进行约定，对于进度付款的方式和时间也仅是按照制式合同条款进行了笼统约定，并未明确具体时间，就发包人逾期付款违约金的计算标准和计算方法仅约定为“按相关规定执行”。合同签订后林州八建公司开始施工。2014年6月30日，景安机电公司作为甲方，林州八建公司作为乙方，签订了《建设工程施工进度付款补充协议》，内容为：“工程总价款不以《建设工程施工合同》中的标价为最终结算价。工程开工前甲乙双方对工程的预算只作为工程的参考价，工程结算价以工程竣工后，双方委托的中介机构作的工程决算为最终工程价款。一、工程进度。1、8月20日以前主体封顶全部完成，二次结构工作交叉进行。2、10月31日以前二次结构全部完成（砌墙、圈梁、构造柱），内外墙抹灰，硬化地面、门窗等工作交叉进行。3、配套和安装工程12月31日前全部完成（水、电、消防）。4、以上3条逾期未能完成，延误一天扣罚工程总价款的0.1%，依此类推。逾期超过30天，解除乙方合同，由此带来的经济损失，由乙方全部承担。5、竣工验收在2015年2月28日前全部完成，甲乙双方备齐工程验收的全部资料，甲乙双方无论哪方延误，均逾期一天罚款1万元。6、因停电停水和不可抗拒的自然灾害导致工期延误，甲乙双方可另作商议。7、工程中所涉及到的门窗、地板砖、电缆、管件等物资由甲乙双方共同商议指定品牌。二、付款。1、8月20日前主体封顶全部完成，经监理签字认可后，甲方支付乙方150万元（协议签订后三日内甲方可先支付65万元，7月10日前支付35万元，主体封顶后支付50万元）。2、10月31日前二次结构（砌砖、圈梁、构造柱）全部完成后，经监理签字，10日内甲方支付乙方200万元。3、12月31日配套安装工程全部完成，经监理签字认可，10日内甲方支付乙方100万元。4、工程竣工验收全部完成，经中介机构审定工程总结算价后扣除5%质保金30天内结清工程余款。质保金按原合同执行。5、此合同签订前完成的工程量，必须将工程当时合同签订时的背景和原因考虑在内，工程款在甲方除保证支付前款工程款的基础上，乙方按图纸全部完成工程量后90天内全部结清。三、违约责任。1、乙方违约：未按《建设工程施工合同》和工程设计要求及工程进度约定建设，甲方除按前款不支付工程款外，通知乙方解除合同，并按有关法律处理。2、甲方违约：未按前款约定支付工程款，由此造成工程延期，乙方不承担此期间的违约责任，甲方承担乙方在此期间的一切损失。3、阶段性工程延误不得超过5天，只要竣工日期能够保质保量实现，阶段性工程延误在5日内的处罚不予追究。4、甲方按约定支付乙方工程款后，乙方按时支付农民工工资，否则引发的农民工工资纠纷和损失由违约方承担全部责任。四、甲乙双方发生争议，经协商仍达不成协议的，向当地人民法院提起诉讼。五、……”上述补充协议签订后，景安机电公司自2014年6月30日至2015年5月28日共向林州八建公司支付工程款合计2993853元。期间，2014年10月16日，林州八建公司以完成了涉案工程的主体结构封顶工作为由，向工程监理单位焦作市全心工程监理有限公司报请验收。2014年11月4日，林州八建公司涉案工程项目部向景安机电公司发出《通知》一份，内容为：“因双方解除合同，我公司需将现场所有材料退场，现要拆除工程的安全保护设施所用材料，拆除后如有安全事故发生，我公司概不负责”。景安机电公司的工作人员王庆明于2014年11月5日签收了该通知。随后，林州八建公司从涉案工程工地撤场。本案审理过程中，接受该院的委托，焦作市建设工程质量管理协会于2016年9月23日就涉案工程施工质量出具了编号为BG2016034的《质量鉴定报告》，鉴定意见为：“景安机电公司厂房科研楼属于在建工程，质量保证资料缺项较多；工程实体经过抽检和实测实量，各项合格率偏低；混凝土构件局部蜂窝、麻面、××超出规定限值较普遍，框架柱垂直度偏差超限；部分框架内存在泡沫板导致柱子界面偏小（特别11/C轴框架柱截面偏小6CM）及主筋外露对工程主体结构安全形成隐患。整体施工质量较差，但属于在建工程，应逐项整改修复至合格。工程维修费用估算为25万元（该费用不包括一层11/C轴框架柱的维修费用），建筑面积为8074.08平方米，折合每平方米维修费用30.96元。”2017年11月16日，焦作市建设工程质量管理协会就上述《质量鉴定报告》出具《补充函》一份，内容为：“鉴定报告第四项鉴定结论中‘费用不包括一层11/C轴框架柱的维修费用’现作以下说明：一层11/C轴框架柱存在的质量缺陷对建筑结构有明显影响，需经原设计单位进行复核验算并提出修复意见，在修复方案确定后方可进行加固费用预算。”2017年7月，涉案工程原设计单位焦作建筑勘察设计有限公司出具了《焦作市景安机电设备制造有限公司厂房科研楼修复处理方案》及《焦作市景安机电设备制造有限公司厂房科研楼修复、加固图纸》。接受该院委托，2019年10月29日，河南金山工程造价咨询有限公司出具了金山价鉴［2019］第02号《关于焦作市景安机电设备制造有限公司申请的厂房科研楼实际已施工量的总价款及该工程加固、维修费用鉴定意见书》，鉴定结论意见为：“一、该工程加固、修复预算费用为1292509元。二、原告实际施工量的总价款：根据原告提供的施工节点时间计算，已施工的工程造价为6441566.5元。根据被告提供的施工节点计算，已施工的工程造价为6418232.91元。另：甲方现场接收材料合计金15028.00元。”另查明，就焦作市建设工程质量管理协会出具的《质量鉴定报告》，景安机电公司支出鉴定费60000元；就中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，林州八建公司支出鉴定费105000元；就河南金山工程造价咨询有限公司出具的《关于焦作市景安机电设备制造有限公司申请的厂房科研楼实际已施工量的总价款及该工程加固、维修费用鉴定意见书》，景安机电公司支出鉴定费85000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。林州八建公司与景安机电公司就涉案景安机电公司厂房科研楼工程签订的《建设工程施工合同》及其后签订《建设工程施工进度付款补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。关于本案的争议焦点之一，即双方之间的建设工程施工合同是否解除，何时解除，解除原因的问题。林州八建公司认为双方之间的合同已在2014年11月4日向景安机电公司发出解除合同和撤场通知后解除，解除的原因是前期景安机电公司一直不支付工程款，导致林州八建公司不堪垫资重负，涉案工程施工进展缓慢，而景安机电公司则认为双方之间的合同未解除，要求林州八建公司继续履行合同直至工程竣工验收合格为止。对此，该院认为，双方之间的合同实质上已通过双方合意于2014年11月5日解除，理由如下：2014年11月4日，林州八建公司向景安机电公司发出了解除合同及撤场通知，2014年11月5日，景安机电公司工作人员已签收了该通知，随后林州八建公司从涉案工程施工工地撤场，其送达通知及撤场的行为已实际表明了其不再履行合同，而对此景安机电公司并未提出异议，也未阻拦林州八建公司撤场，其行为表明认可双方之间的合同已解除。直至林州八建公司提起本案诉讼后，景安机电公司才又提出双方合同未解除，要求对方继续履行合同的抗辩意见和反诉请求，此时景安机电公司的行为不仅不符合常理，也不足以否定之前其接到林州八建公司的通知后既未提出异议，又允许对方撤场的行为。同时，根据双方2014年6月30日签订的《建设工程施工进度付款补充协议》中的约定，如林州八建公司2014年8月20日未完成涉案工程主体封顶，解除合同，而林州八建公司完成涉案工程主体封顶是在2014年10月16日，此时已具备了解除合同的条件，再结合2014年11月4日林州八建公司《通知》中“因双方解除合同”的内容，说明双方之前就解除合同事宜进行过协商。故景安机电公司要求林州八建公司继续履行合同直至工程竣工验收合格为止的反诉请求，该院不予支持。在认定双方合同已合意解除的基础上，关于本案的争议焦点之二，即涉案工程已完成部分被认定为不合格的情况下，景安机电公司能否拒付工程款的问题。景安机电公司依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，而相关规定指的是修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。根据焦作市建设工程质量管理协会就涉案工程出具的《质量鉴定报告》，虽可以认定涉案工程已完成部分因存在相应质量问题而不合格，但该《质量鉴定报告》结论中亦指出，涉案工程虽整体施工质量较差，但属于在建工程，应逐项整改修复至合格。即涉案工程存在的质量问题，可以通过加固、修复，达到合格状态。而就涉案工程的加固、修复费用，河南金山工程造价咨询有限公司出具的《关于焦作市景安机电设备制造有限公司申请的厂房科研楼实际已施工量的总价款及该工程加固、维修费用鉴定意见书》中，已确定为1292509元。在林州八建公司已明确拒绝对涉案工程进行加固、修复的情况下，相应加固、修复工作可由他人完成，加固、修复费用由林州八建公司承担即可。事实上，林州八建公司也明确表示相应加固、维修费用可在景安机电公司欠付的工程款内予以扣除。故景安机电公司拒付涉案工程已完成部分的工程款的抗辩意见，该院不予支持；景安机电公司要求林州八建公司承担涉案工程加固、维修费用的诉讼请求，该院予以支持。在河南金山工程造价咨询有限公司出具的《关于焦作市景安机电设备制造有限公司申请的厂房科研楼实际已施工量的总价款及该工程加固、维修费用鉴定意见书》中，鉴定机构根据林州八建公司、景安机电公司双方各自提供的施工节点，就林州八建公司实际施工的工程价款，作出了两个鉴定结论意见，供法院根据案件情况予以确定。对此，根据庭审中查明的林州八建公司提供了具体确定的施工节点最后日期，而景安机电公司未提供具体确定的施工节点最后日期的情况，该院确定林州八建公司实际施工量的总价款按照林州八建公司提供的施工节点时间计算，即已施工的工程造价为6441566.5元。关于本案的争议焦点之三，即在双方合同已解除的情况下，双方在前期合同履行过程中，是否存在违约行为和过错，并因此承担对对方损失的赔偿责任的问题。在双方2012年6月27日签订的《建设工程施工合同》中，双方就预付款的支付，工程进度款的支付以及违约责任等问题，或未进行约定，或约定含糊不清。事实上，从双方2014年6月30日签订的《建设工程施工进度付款补充协议》第二条第5项“此合同签订前完成的工程量，必须将工程当时合同签订时的背景和原因考虑在内，工程款在甲方除保证支付前款工程款的基础上，乙方按图纸全部完成工程量后90天内全部结清”的内容，以及景安机电公司从2014年6月30日才开始支付第一笔工程款的情况来看，双方之前均未按照《建设工程施工合同》的约定履行各自义务，且林州八建公司之前系在垫资进行施工。直至双方在2014年6月30日在签订《建设工程施工进度付款补充协议》中，才对工程总价款的计算方式、工程进度要求、工程款支付的时间及数额、违约责任等双方权利、义务的关键问题进行了约定，应视为双方对之前的《建设工程施工合同》合意进行了实质变更。从景安机电公司的付款情况来看，在双方合同解除之前，该公司已在已按照约定的节点，即协议签订三日内，及2014年7月10日前，足额支付了相应工程款。而林州八建公司并未按照约定在2014年8月20日前完成工程主体封顶，而是在2014年10月16日才完成工程主体封顶。同时，林州八建公司所施工的工程质量不合格。而按照双方约定，如逾期未完成的，延误一天扣罚工程总价款的0.1%，逾期超过30天，解除合同。林州八建公司完成工程主体封顶的时间已超过约定时间30天，在此情况下，景安机电公司并未及时行使合同解除权利，且在2014年11月5日收到林州八建公司解除合同、撤场通知后，既不表示异议，任由林州八建公司撤场，其后也未采取措施积极减小本方损失，而是任由涉案工程保持林州八建公司撤场时的状态至今，故对林州八建公司因违约而需向景安机电公司承担的赔偿责任，该院以已施工的工程造价6441566.5元，按照0.1%的标准，以30天为限计算，为193247.1元。关于林州八建公司提出的要求景安机电公司赔偿损失201080元的诉讼请求，其未举证予以证明，缺乏相应事实依据，该院不予支持。综上，景安机电公司需向林州八建公司支付的工程款数额为1976985.4元（工程造价6441566.5元-已支付工程款2993853元-工程加固、维修费用1292509元-应承担的违约金193247.1元＋景安机电公司现场接收材料价值15028元）。一审法院判决：一、焦作市景安机电设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付林州八建工程有限公司工程款1976985.4元及利息（利息的计算方法：自2015年8月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的还款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回林州八建工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回焦作市景安机电设备制造有限公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费53120元，由林州八建工程有限公司负担30527元，由焦作市景安机电设备制造有限公司负担22593元；反诉受理费10029元，由林州八建工程有限公司负担9086元，由焦作市景安机电设备制造有限公司负担943元；焦作市建设工程质量管理协会出具涉案工程《质量鉴定报告》的鉴定费60000元，由原告林州八建工程有限公司负担；中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司出具涉案工程《工程造价鉴定意见书》的鉴定费105000元，河南金山工程造价咨询有限公司出具涉案工程《关于焦作市景安机电设备制造有限公司申请的厂房科研楼实际已施工量的总价款及该工程加固、维修费用鉴定意见书》的鉴定费85000元，合计190000元，由林州八建工程有限公司负担95000元，焦作市景安机电设备制造有限公司负担95000元。二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，林州八建公司作为涉案工程的承包人请求景安机电公司支付工程款，应当对其已施工完成的工程造价承担举证责任。景安机电公司认为林州八建公司施工工程存在质量问题，应从工程款中扣除因质量问题导致的加固维修费用，其亦应对其主张承担举证责任。建设工程司法鉴定程序的启动以当事人申请为主，启动申请鉴定的当事人应为一审诉讼中负有举证责任的当事人。本案中对工程造价及维修费用均存在两个鉴定意见，双方所争议焦点即是对两份工程造价及质量维修鉴定意见如何采信的问题。关于工程造价。根据民事诉讼法第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案林州八建公司对涉案工程进行施工后，起诉请求景安机电公司支付工程款，应对其主张的已完工工程造价具体数额负有举证责任，相应的鉴定亦应由林州八建公司申请。林州八建公司2015年8月10日申请对其承建的景安机电公司厂房科研楼工程造价进行鉴定，经解放区人民法院委托，中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司于2017年5月8日作出（2017）中审焦价字第01号工程造价鉴定意见书，涉案工程造价经鉴定为7158910.61元。原审法院组织双方对工程价款进行鉴定时，对涉及工程造价结算依据的资料进行充分的质证，并组织双方对该鉴定意见进行了质证，针对景安机电公司提出的异议，原审法院依法通知鉴定人出庭回答鉴定事项有关的问题。中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司于2017年5月8日出具的《工程造价鉴定意见书》符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，依法应当采信。因原审法院未查清合同解除的相关问题及未对一层11/C轴框架柱的加固维修费用作出处理，本院于2017年8月23日作出（2017）豫08民终2561号民事裁定，发回一审法院重审本案。本案重审过程中，景安机电公司申请对工程造价进行重新鉴定。景安机电公司本案诉讼过程中自行委托河南求实工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，不符合法律规定的程序，不具有证明力，景安机电公司以其自行委托的鉴定载明工程造价与原审法院司法鉴定意见存在差异为由，要求重新鉴定的申请，缺乏正当理由，不应准许。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”，景安机电公司申请对工程造价进行重新鉴定，需符合上述重新鉴定的法定情形，如上所述，景安机电公司并未提供证据证明本案存在必须对涉案工程造价进行重新鉴定的法定情形，景安机电公司申请重新鉴定的理由不能成立。另外，关于双方争议的桩泥运输费用。2017年5月8日，中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司出具工程造价鉴定意见书之前，双方当事人均对鉴定所需的检材进行了充分的举证、质证，其中包括景安机电公司提供的由监理单位焦作市全心工程监理有限责任公司于2015年9月14日及2015年9月24日出具的关于涉案工程情况的两份证明。而在中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司出具工程造价鉴定意见之后，景安机电公司在对鉴定意见进行质证时认为该鉴定意见多计桩泥外运15.8万，在基坑底施工CFG桩不是泥浆护壁注桩，不会产生大量泥浆，本工程承台柱基，地下水位很深，没有发生任何泥浆外运。景安机电公司2017年5月19日申请鉴定人出庭接受质询，并提供监理单位焦作市全心工程监理有限责任公司于2017年5月19日出具的证明，CFG桩施工时外提土有少量的泥土，经与土壤混合、风干没有形成泥浆，不应计算泥浆外运。未经依法质证的证据，不应作为检材使用，监理单位在双方当事人举证质证阶段，完全有能力对涉案工程的施工情况出具相关证明，并已于2015年9月出具过两份证明，均未涉及泥浆外运的情况，但其在工程造价鉴定意见作出后，才出具相应证明，无其他证据相印证，依法不应作为证据使用。综上，本案不存在对工程造价进行重新鉴定的法定依据，一审准许景安机电公司重新鉴定申请，程序不当，故对河南金山工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见中涉及的工程造价重新鉴定部分，本院不予采信。关于加固、维修费用。景安机电公司认为涉案工程存在质量问题，申请对林州八建公司所施工工程的不合格工程量进行鉴定，解放区人民法院委托焦作市建设工程质量管理协议作出BG2016034号质量鉴定报告。经鉴定，涉案工程整体施工质量较差，但属于在建工程，应逐项修复至合格，工程维修费用估算为25万元，该费用不包括一层11/C轴框架柱的维修费用。案件发回后，林州八建公司申请对一层11/C轴框架柱修复费用进行鉴定，后又撤回该申请，双方当事人均同意对工程修复加固费用进行鉴定。原设计单位焦作建筑勘察设计有限公司根据双方当事人的委托分别出具了修复处理方案，一审采信了发包人委托设计单位出具的修复方案，并据此委托河南金山工程造价咨询有限公司作出金山价鉴〔2019〕第02号加固、修复费用费用鉴定意见书，经鉴定加固修复费用为1292509元。林州八建公司主张不应采纳该鉴定意见，但其在诉讼中放弃对一层11/C轴框架柱修复费用鉴定申请，又不能提供证据证明涉案工程所需的加固修复费用数额，故对其主张，本院不予支持。关于违约金。双方2014年6月30日签订的建设工程施工进度付款补充协议约定，林州八建公司应在2014年8月20日以前主体封顶全部完成，逾期则承担违约金。林州八建公司举证证明因图纸存在问题，导致施工无法正常进行，并已函告景安机电公司，故不能认定林州八建公司应对未在8月20日之前完工的行为承担违约责任。一审认定林州八建公司承担违约金193247.1元不当，本院予以纠正。综上所述，景安机电公司应向林州八建公司支付的工程款数额为2887576.61元（已完工造价款7158910.61元-已支付工程款2993853元-工程加固维修费用1292509元＋景安机电公司接收材料价值15028元）。上诉人的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2017）豫0802民初3315号民事判决；二、焦作市景安机电设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付林州八建工程有限公司工程款2887576.61元及利息（利息自2015年8月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的还款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回林州八建工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回焦作市景安机电设备制造有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53120元，反诉受理费10029元，由林州八建工程有限公司负担20271元，由焦作市景安机电设备制造有限公司负担42878元。焦作市建设工程质量管理协会出具的《质量鉴定报告》鉴定费60000元，由焦作市景安机电设备制造有限公司负担。中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》鉴定费105000元，由林州八建工程有限公司负担。河南金山工程造价咨询有限公司出具的《关于焦作市景安机电设备制造有限公司申请的厂房科研楼实际已施工量的总价款及该工程加固、维修费用鉴定意见书》鉴定费85000元，由焦作市景安机电设备制造有限公司负担。二审案件受理费23913元，由林州八建工程有限公司负担16373元，由焦作市景安机电设备制造有限公司负担7540元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年七月三十日书记员 刘 颖