河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8108号上诉人（原审原告）：刘润新，男，1981年1月21日出生，汉族，住江苏省张家港市。被上诉人（原审被告）：牛正规，男，1953年11月9日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：雷颜果，河南明天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳伟，河南明天律师事务所律师。上诉人刘润新因与被上诉人牛正规合伙协议纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人刘润新，被上诉人牛正规及其委托诉讼代理人雷颜果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘润新上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审。2.本案上诉费及一审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。2015年8月10日、2016年1月12日，刘润新与牛正规签订两份《协议》，约定刘润新与牛正规合作承包沙钢球团及石灰窑业务，刘润新按照净利润的70%获取收益，牛正规按照净利润的30%获取收益。2016年9月17日，牛正规以不配合刘润新办理同郑州新兴热工炉材有限公司相关手续为由，胁迫刘润新签订了第三份《协议》，双方约定沙钢球团及石灰窑业务，由刘润新以合同金额540万元按7%(即378000元)给予牛正规提成。上述三份协议签订后，刘润新陆续向牛正规支付提成款，截至2018年6月1日，总计支付735000元。之后，牛正规向法院起诉刘润新，要求给付提成款，该案经张家港市人民法院2019年6月19日作出的(2019)苏0582民初3859号民事判决书及苏州市中级人民法院2019年9月5日作出的(2019)苏05民终7969号民事判决书认定，双方当事人之间在2016年9月17日签订的《协议》中明确解除之前签订的两份协议，2016年9月17日之前刘润新付给牛正规的44万元，不属于2019年9月17日《协议》中约定的提成款。该44万元付款双方当事人之间合作承包沙钢球团及石灰窑业务无关。据此，刘润新认为，双方当事人2016年9月17日之前签订的两份《协议》已经解除，牛正规应当返还基于上述两份《协议》收取的44万元提成款。双方发生矛盾，根本不可能自行进行清算，一审中，双方就案涉44万元进行了举证质证，对合伙事务清算。一审法院未对事实予以查明，以双方自行清算为由驳回刘润新的诉讼请求，明显认定事实有误。牛正规辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。刘润新提交的上诉状内容大部分与起诉状一致，牛正规在一审中已经进行了详细答辩，在此不赘述，简要答辩如下：第一，双方2016年9月17日所签的协议是在2015年8月10日协议和2016年1月12日协议之后根据实际情况进行了全面算账，在牛正规从净利润的30%退让到仅拿7%提成款的情况下重新签订的。双方对之前的事物和账目已经进行了口头协商和结算。第二，刘润新上诉称双方发生矛盾后根本不可能自行清算无依据，刘润新仅与郑州新兴热工炉材有限公司因合同履行发生了矛盾，与牛正规之间没有矛盾，况且牛正规于2018年6月1日还收到了刘润新支付的提成款5万元，说明双方之间没有矛盾。第三，刘润新所述的44万元，支付时间在2015年8月6日、8月19日、8月28日，一直到2015年11月13日。而双方2015年8月10日和2016年1月12日签订前两份协议时约定的分配款是按利润计算的，当时利润还没有产生，不可能计算出分配提成款。刘润新所支付44万元款项的实际用途一审已予以证明。刘润新很清楚44万元款项的支出而不如实陈述，这些费用双方在2016年9月17日签订协议时已口头清算并了结，因此，刘润新的诉讼请求、上诉理由不能成立。刘润新向一审法院起诉请求：1.判令被告牛正规返还44万元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：郑州新兴热工炉材有限公司于2013年5月承包了张家港宏昌球团有限公司的1＃、2＃球团耐火材料的供货及检修、维护保养业务，2014年8月承包了张家港宏昌钢板有限公司的4＃回转窑耐火材料的供货及检修、维护保养业务。2015年8月5日，郑州新兴热工炉材有限公司与刘润新签订《协议》，约定郑州新兴热工炉材有限公司将沙钢球团耐火材料检修及施工转包给刘润新，从2015年8月1日开始，沙钢支付的款项归刘润新所有。2015年8月10日，甲方刘润新与乙方牛正规签订《协议》，约定双方合作承包郑州新兴热工炉材有限公司在沙钢球团耐材业务；甲方负责出资，乙方协调处理材料采购及施工；业务所产生利润按甲方收益70％，乙方收益30％执行，以上所述利润扣除此业务所需费用。2015年11月27日，郑州新兴热工炉材有限公司与刘润新又签订《协议书》，约定郑州新兴热工炉材有限公司将沙钢的1＃、2＃球团回转窑合同、石灰窑耐火材料合同（即4＃回转窑耐火材料合同）转包给刘润新；在合同执行期间，由牛正规全权负责从协议开始至货款结算完毕为止合同期内设备维修和现场服务工作，以及财务结算和一切所需的手续；牛正规每月工资5000元，由刘润新负责按月汇到富华耐材账户，然后每月到富华公司领取；牛正规从协议签订生效后归刘润新调动和管理，牛正规的出差费、医疗费、保险费等均有刘润新负责，按郑州新兴热工炉材有限公司的管理制度执行，即业务员出差每天生活费40元，车船、住宿、医疗、保险实报，电话费每月200元，需要请客送礼由刘润新与牛正规协商决定；协议签订后，郑州新兴热工炉材有限公司在沙钢所有应收款全部归刘润新所有；郑州新兴热工炉材有限公司负责开具沙钢所需增值税发票，税款及之前所欠税款约50万元由刘润新承担。该协议至2017年12月31日履行结束。2016年1月12日，甲方刘润新与乙方牛正规签订《合作协议》，约定双方合作转包郑州新兴热工炉材有限公司在沙钢球团回转窑及石灰窑耐材总承包业务；甲方负责上述两项业务的资金投入及各项业务的综合管理；乙方主要负责各项业务活动，所需材料采购、组织人员施工及工程项目的管理；权益按净利润甲方70％、乙方30％分配。2016年9月17日，甲方刘润新与乙方牛正规又签订《协议》一份，约定双方就沙钢球团及石灰窑业务进行协作，甲方按金额540万元（合同金额）的百分之七给予乙方提成；乙方负责协作甲方在沙钢的合同执行，施工方面有甲方负责，乙方配合甲方办理培训、出入证和相关手续，施工费和设备有甲方负责，乙方概不负责；双方签订的其他合作协议解除；至2016年10月份甲方付提成款百分之六十，其余百分之四十分两次付清。后双方因2016年9月17日协议中约定的540万元百分之七的提成款发生纠纷，牛正规将刘润新诉至张家港市人民法院，要求刘润新支付合同余款27.8万元。张家港市人民法院经审理，于2019年6月19日作出（2019）苏0582民初3859号民事判决书，判令刘润新支付牛正规提成款27.8万元。目前该判决已生效。一审法院认为，个人合伙关系终止后，应当及时对合伙期间的合伙事务进行清算，本案原、被告未对合伙事务进行清算，因此原告要求被告返还提成款证据不足，原审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告刘润新的诉讼请求。案件受理费7900元，减半收取计3950元，由原告刘润新负担。本院二审期间，刘润新提交证据3份。证据一：2016年9月13日协议1份。证明目的：刘润新与牛正规在巩义协商开票期间，双方协商将利润分成改为提成款，对之前所付款项总结，该协议系刘润新拟写内容，双方签字。证据二：巩义市救助站购票凭证1份及火车换票证1份。证明目的：刘润新应牛正规需要开票，再次去巩义协商，牛正规不同意提供材料，抢走刘润新手机一部，纠集当地流氓对刘润新大打出手，刘润新到派出所报案并请求派出所将其送至救助站安排上车到商丘。证据三：住宿发票1份。证明目的：2016年9月份刘润新到巩义市××与牛正规协商开发票事宜，住宿11天，牛正规以不配合开票及提供结算所需手续为由，迫使刘润新签订2016年9月17日的协议，因刘润新在转44万元之后不同意再签订协议。牛正规针对上述证据进行质证的意见：对证据一真实性没有异议，但对其证明目的有异议9月13日协议签订后，考虑到付款方式没有约定，双方又在9月17日协商并重新签订了协议，刘润新在另案诉讼中也认可。对证据二、证据三的证明目的有异议，据牛正规陈述，当时刘润新与郑州新兴热工炉材有限公司的财务人员因发票问题而发生争执，其间手机丢失。牛正规年纪大，不可能与刘润新之间发生争议。在刘润新手机丢失之后，还是牛正规帮刘润新报案并送到救助站的，该证据与本案牛正规应否返还44万元款项无关。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，个人合伙关系终止后，应当及时对合伙期间的合伙事务进行清算。在未对合伙事务进行清算的情况下，刘润新请求返还44万元款项的证据不足。刘润新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由上诉人刘润新负担。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二〇年七月二十四日书记员  李明玉