山东省德州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁14行终210号 上诉人（原审原告）张运良，男，1974年5月10日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。 委托代理人刘兴燕，山东天衢律师事务所律师。 委托代理人王晓璐，山东天衢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）德州市陵城区综合行政执法局，住所地山东省德州市陵城区陵州路358号。 法定代表人窦松波，局长。 委托代理人崔世雨，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）德州市陵城区人民政府，住所地山东省德州市陵城区中兴路155号。 法定代表人李希岩，区长。 委托代理人李砾萍，德州市陵城区司法局工作人员。 上诉人张运良因行政处罚及行政复议一案，不服德州市陵城区人民法院（2020）鲁1403行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院查明，2006年，原告未经审批，在德州市××城区福星街西关村口南侧搭建一处三层钢结构棚屋，经营蔬菜。2007年3月5日，原陵县管理监察大队向原告下发（2007）第4001号《限期整改告知书》和《责令停止违法行为通知书》，告知其在三日内进行整改，逾期不整改，组织有关部门强制清除，并处罚款。原告未进行整改清除，后缴纳罚款4000元。原陵县城市管理监察大队未组织相关部门进行强制清除。2019年8月29日，被告德州市陵城区综合行政执法局以“原告在福星街西关村路口南侧擅自搭建棚屋”为由，进行行政处罚立案。同日，派两名执法人员对被告所建钢结构房屋进行勘验并对原告进行调查，原告认可2007年搭建的涉案房屋无任何审批手续；2019年9月2日，被告向原告下发[2019]2090202号《责令（限期）改正通知书》，认定原告违反了《城市市容和环境卫生管理条例》第十四条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第（二）项的规定，“现责令你(单位)于2019年9月9日前将擅自搭建的棚屋全部自行拆除，并于2019年9月2日到本机关德州市陵城区综合行政执法局接受处理。如对本通知不服，可自收到本通知书之日起六十日内，依法向陵城区人民政府申请行政复议或自收到本通知书之日起六个月内直接向人民法院提起行政诉讼”。2019年9月19日，被告向原告下发[2019]2090202号《行政处罚事先告知书》《行政处罚听证会告知书》，告知原告“拟对你(单位)作出以下行政处罚：三日内自行将擅自搭建的棚屋全部拆除”；同时向原告告知陈述、申辩、听证的权利。2019年9月23日，原告提出听证申请。2019年9月30日，被告向原告下发《行政处罚听证通知书》并进行公告。2019年10月10日，被告组织原告和调查人员进行了听证。2019年12月13日，被告组织人员就该案进行集体讨论，决定对原告进行行政处罚。2019年12月24日被告在内部进行了层报审批，同日作出[2019]2090202号《行政处罚决定书》并向原告进行了送达。2019年12月30日，原告向共同被告陵城区政府提出行政复议申请，请求撤销该决定或补偿拆除该棚屋的损失6万元。2020年1月3日，被告陵城区政府进行了立案受理，并向被告德州市陵城区综合行政执法局送达。2020年2月27日，被告陵城区政府作出陵政复决字[2020]1号《行政复议决定书》，决定：维持被申请人作出的《行政处罚决定书》，对被申请人要求补偿拆除该棚屋的损失六万元整的请求不予支持。2020年3月2日向原告送达。2020年3月12日，原告向本院提起诉讼。另查明，2019年3月28日，中共德州市陵城区委办公室下发陵办字[2019]34号文，批准成立陵城区综合行政执法局，是区政府工作部门。在综合执法方面，其中包含行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权等。 原审法院认为，被告德州市陵城区综合行政执法局是集中行使行政处罚权的行政机关，其作出的行政行为是在法定职权范围之内。关于被告德州市陵城区综合行政执法局作出的《处罚决定书》程序是否合法问题。首先，被告立案后，具有执法资格的两名执法人员进行了调查、勘验，并有原告在场制作笔录和现场图。向原告下发《责令（限期）改正通知书》。处罚前，向原告下发《行政处罚事先告知书》《行政处罚听证告知书》，告知其陈述、申辩和听证的权利。听证前，向原告下发《行政处罚听证会通知书》并进行了公告。被告按时举行了听证，听证会上，原告及调查人分别进行了充分的陈述、申辩、举证、质证。经被告方组织人员集体讨论，决定对原告进行处罚。被告于2019年12月24日，作出[2019]2090202号《行政处罚决定书》并向原告进行了送达。综上，被告作出的具体行政行为程序合法。关于认定事实是否清楚，适用法律是否正确问题。2007年3月5日，原陵县管理监察大队向原告分别下发（2007）第4001号《限期整改告知书》和《责令停止违法行为通知书》，告知其在三日内进行整改，逾期不整改，组织有关部门强制清除，并处罚款。虽原告随后缴纳了4000元罚款，但其未进行整改，即未对搭建的建筑物进行自行拆除。原告主张，原告棚屋建设已超过两年的时间，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，就不能再进行处罚的理由，本院认为，该条第二款规定“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日计算”，自2007年起，原告未自行整改，也未被组织拆除，并不意味着未被发现，违法行为一直处于继续状态，故原告的主张，不予支持。原告另主张，2007年当时的城管机关陵县管理监察大队对原告建设的棚屋作出责令停止违法行为通知书及限期整改告知书，但是最终作出罚款4000元的处罚决定，原告按时足额缴纳了罚款。“罚款”和“拆除”都是行政处罚的一种方式。既然当时选择了罚款，没有责令拆除，那么涉案棚屋就应当视为合法的理由，本院认为，原告未提供相关证据及法律依据证明缴纳罚款后，涉案棚屋就当然具有合法性，故其理由不能成立。被告认定涉案搭建的建筑物违法，事实清楚，证据充分。原告未经市容环境卫生行政主管部门同意按规定办理审批手续，被告德州市陵城区综合行政执法局依据《城市容貌和环境卫生管理条例》第十四条、第三十六条第（二）项的规定，作出的[2019]2090202号《行政处罚决定书》适用法律法规正确。关于被告陵城区政府作出的陵政复决字[2020]1号《行政复议决定书》，是否应予撤销的问题。原告于2019年12月30日提起行政复议申请，被告于2020年1月3日立案，同日，向原告送达了《受理通知书》、向被告德州市陵城区综合行政执法局送达《提出行政复议答复通知书》，立案送达程序合法。被告经书面审查，在作出决定前，进行了层报审批，故认定被告作出的陵政复决字[2020]1号《行政复议决定书》，程序合法。关于被告在《行政复议决定书》中对原告提出的要求补偿拆除该棚屋的损失6万元申请，原告主张被告作出的“不予支持”决定，超出《中华人民共和国行政复议法》所规定的行政复议机关审查范围，属于超越职权。本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十九条第一款规定：“申请人在申请复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政机关对符合国家赔偿法定有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”具体到本案，原告作为申请人向被告申请复议时的请求是：撤销行政处罚决定或补偿拆除该棚屋的损失6万元。该请求实际是选项请求，被告作为复议机关，应向申请人释明：根据国家赔偿法的规定，只有在行政行为（一般是作为）侵害了其利益，并且造成了直接损失，才构成行政赔偿的条件，而且赔偿一般是基于直接损失，其请求补偿不当。其在未释明的情况下，直接在书面审查后作出不予支持的决定，虽然该决定正确，但理由不当，应予指正，被告作出的决定并未超出职权范围。原告主张被告对原告主张赔偿进行审查属超越职权程序违法的理由，不能成立。被告陵城区政府作出的陵政复决字[2020]1号《行政复议决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款、第四十五条第一款、第六十八条、第六十九条第一款之规定，判决驳回原告张运良的诉讼请求。案件受理费50元由原告张运良负担。 上诉人张运良不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销德州市陵城区人民法院作出的(2020)鲁1403行初22号行政判决，发回重审或者依法改判支持上诉人对二被上诉人的全部诉讼请求;2.本案一切诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审程序违法，应当依法发回重审。根据《基层法律服务工作者管理办法》第四十六条第九款规定：“基层法律服务工作者有下列行为之一的，由所在地县级司法行政机关或者直辖市的区(县)司法行政机关予以警告；有违法所得的，依照法律、法规的规定没收违法所得，并由设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关处以违法所得三倍以下的罚款，罚款数额最高为三万元。(九)在同一诉讼、仲裁、行政裁决中，为双方当事人或者有利害关系的第三人代理的。”本案中，上诉人与被上诉人德州市陵城区综合行政执法局在一审中均委托了同一家法律服务所的法律服务工作者，双方代理人存在利益冲突，不符合上述规定，本案程序违法，应当依法发回重审。二、根据“一事不再罚”原则，本案中已经对上诉人建设的棚屋进行了罚款，不能再进行行政处罚。2007年3月份，当时的城管机关陵县城市管理监察大队对上诉人建设的棚屋作出责令停止违法行为通知书及限期整改知书，但是最终作出罚款4000元的处罚决定，上诉人按时足额缴纳了罚款。“罚款”和“拆除”都是行政处罚的一种方式。既然当时选择了罚款，没有责令拆除，那么涉案棚屋就应当视为合法，证明行政机关认定涉案建筑没有影响市容，也不属于擅自在街道两侧和公共场所搭建的建筑物，没有必要拆除。同时根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，上诉人棚屋建设已超过两年的时间就不能再进行处罚了。三、本案的行政行为违反合理行政原则。上诉人的棚屋从建设至今，上诉人对棚屋进行装修并铺设地暖，经营菜店，投资成本巨大，并给周围居民买菜带来巨大方便。同时上诉人系残疾人，生活非常困难，菜店系唯一生活经济来源，如拆除，上诉人将失去唯一收入来源，造成上诉人及家人生活陷入困境，并给上诉人造成巨大经济损失，严重侵害上诉人合法权益，且上诉人经营菜店并没有占用主干道，其行为没有严重影响市容，也没有严重到拆除的程度，根据比例原则，行政机关应当采用对当事人权益损害最小的处理方式，尽量采用较为轻微的处罚方式。现行政机关下达了较重的拆除处罚决定，而没有选择较轻的损害最小的方式，不符合行政法的基本原则即合理行政原则，且存在明显不当情形，不具有合理性。四、行政复议违反法律规定，且程序违法。在上诉人对[2019]2090202号《行政处罚决定书》申请复议时，在复议申请中增加补偿拆除该棚屋的损失6万元的请求，复议机关对此进行审查，并作出不予支持的复议决定，超出《中华人民共和国行政复议法》所规定的行政复议机关审查范围，属于滥用职权，超越职权。综上，上诉人所诉具有事实和法律依据，两被上诉人分别作出的行政处罚决定书和行政复议决定书违反《中华人民共和国行政诉讼法》等相关法律的规定，且程序违法。 被上诉人德州市陵城区综合行政执法局答辩称，一审法院程序合法。《基层法律服务工作者管理办法》第四十六条第九项指的是同一名法律工作者不能在同一诉讼中为双方当事人或者有利害关系的第三人代理，而非指同一家法律服务所的不同法律服务工作者不能在同一诉讼中代理不同的当事人、代理人之间不存在利益冲突，上诉人曲解司法部的上述规定，其理解是不正确的，一审程序合法。二、被上诉人作出的行政处罚决定书认定事实清楚，证据充分。上诉人张运良2006年年底未办理任何审批手续，在陵城区福星街西关村路口南侧擅自搭建了棚屋，张运良之行为违反了《城市市容和环境卫生管理条例》第十四条的规定，上诉人违法事实明确。2007年3月份被上诉人只是对张运良的违法行为进行了罚款，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚的规定，一事不再罚仅指不能给予张运良两次以上的罚款，而并未禁止对张运良作出其他方式的处罚。上诉人张运良主张的一事不再罚的观点不能成立。被上诉人的行政处罚决定书未超过处罚的时效。张运良的违法行为存在继续状态，其未取得审批手续建设的违法行为，侵犯建设秩序，张运良违法行为未终了。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算的规定，被上诉人仍有权对张运良的违法行为进行处罚。三、被上诉人作出的行政处罚不违反合理行政原则。上诉人是完全民事行为能力人，具有完全劳动能力，根本不存在生活困难。陵城区为便民服务建设了多个便民菜市场，上诉人只是采取违法的方式扩大自己的利益。陵城区为配合德州市创卫验收，对城区进行了片区改造和道路重新铺设，陵城区西关村片区已全部拆迁、改造、安置完毕，上诉人在福星街西关村路口南侧搭建棚屋影响了市容，被上诉人行政处罚责令上诉人自行拆除，已经采用了对上诉人违法建设财产损害最小的处理方式。被上诉人行政处罚公平公正、责令上诉人自行拆除必要适当。四、德州市陵城区人民政府的复议决定符合法律规定，程序合法。复议机关根据《中华人民共和国行政复议法》第二十九条第一款的规定进行审查并无不当，未超出审查范围，未超越职权。综上，一审判决正确，上诉人上诉理由不能成立，请求中院驳回上诉，维持原判。 被上诉人德州市陵城区人民政府未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实同一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：第一，《基层法律服务工作者管理办法》(2017修订)第四十六条规定：“基层法律服务工作者有下列行为之一的，由所在地县级司法行政机关或者直辖市的区（县）司法行政机关予以警告；有违法所得的，依照法律、法规的规定没收违法所得，并由设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关处以违法所得三倍以下的罚款，罚款数额最高为三万元：……（九）在同一诉讼、仲裁、行政裁决中，为双方当事人或者有利害关系的第三人代理的；”根据上述规定，同一法律工作者不能同时代理同一案件中双方当事人进行诉讼，但并未禁止同一法律服务所的不同法律工作者代理同一案件中双方当事人诉讼，且诉讼活动中，当事人的委托对象为法律工作者，并非法律服务所，法律工作者均是基于委托人合法利益进行主张或辩护，作为诉讼代理人的法律工作者自身之间并不存在利益冲突。因此，上诉人以双方代理人属同一法律服务所为由，主张一审审理程序违法不成立，本院不予支持。 第二，《城市市容和环境卫生管理条例》(2011修订)第十四条规定：“任何单位和个人都不得在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设等特殊需要，在街道两侧和公共场地临时堆放物料，搭建非永久性建筑物、构筑物或者其他设施的，必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。”本案中，上诉人张运良未办理审批手续，擅自搭建钢结构棚屋，违反上述规定。上述条例第三十六条规定：“有下列行为之一者，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可处以罚款：……（二）未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准，擅自在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施，影响市容的；……”对上诉人的违法行为，被上诉人曾于2007年3月5日责令其整改并停止违法行为，并对其进行了罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”被罚款之后，上诉人违法行为一直存在，处于连续状态，被上诉人对其进行查处并责令其拆除棚屋，符合上述法律规定。在处罚决定作出前，被上诉人依法进行了调查、处罚前告知、权利义务告知、听证、集体讨论等程序，原审判决认定被诉处罚决定合法并无不当，本院不再赘述。 第三，《中华人民共和国行政复议法》第二十九条第一款规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”根据上述规定，上诉人申请对被诉行政行为复议时，有权一并提起赔偿请求，复议机关对赔偿请求予以审查符合法律规定，因此，上诉人主张被上诉人德州市陵城区人民政府超出复议审查范围不成立，本院不予支持。 综上，上诉人上诉理由不能成立，对其主张，本院均不予支持。原审判决结果并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张运良负担。 本判决为终审判决。 审判长  许本海 审判员  师延锋 审判员  宋冬梅 二〇二〇年七月三十日 法官助理李峰 书记员袁娜