广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤01刑终941号原公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴正忠，男，1976年8月10日出生，汉族，文化程度初中，户籍地江西省抚州市乐安县。因本案于2018年10月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，现被押于广州市增城区看守所。辩护人莫梦斐，广东创杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱国强，男，1959年1月20日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广州市增城区。因本案于2018年11月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕，现被押于广州市增城区看守所。辩护人方元，北京德和衡（广州）律师事务所律师。广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人吴正忠、朱国强犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年3月20日作出（2019）粤0118刑初1427号刑事判决。原审被告人吴正忠、朱国强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理，现已审理终结。一审判决认定：被告人吴正忠、朱国强和同案人曾某（另案处理）经商量策划，于2017年2月15日注册成立广州市新云新能源汽车有限公司（以下简称新云公司）。被告人吴正忠为新云公司法定代表人，任执行董事、经理，占股40%，负责公司的决策、日常管理、经营、财务等工作。被告人朱国强是新云公司股东，占股40%，不参与公司日常管理、运营，但参与公司决策行为，知道公司以租代售方式销售新能源汽车，知道公司将客户购车款投资云联惠。同案人曾某（另案处理）是新云公司的监事、股东，占股20%，参与公司决策和负责监管公司财务。2017年2月至2018年5月期间，新云公司与广州庞大叮叮互联网有限公司（以下简称庞大叮叮公司）及广州晶意新能源汽车租赁有限公司（以下简称广州晶意公司）签订《新能源汽车租赁合同》、《联销协议》，合同约定以每月支付租金，分36期支付，支付租金满三年后再将新能源汽车过户给客户指定人员的方式租用了一批新能源汽车。后新云公司在未取得向公众吸收存款经营许可的情况下，向社会公众宣传购买新能源汽车有国家补贴，并享受高额返利补贴，吸引客户租售其新能源汽车，并从中大量吸收公众存款。已实行的方案包括1.一次性收取客户全额购车款15万元至18万元不等，车辆三年后过户给客户，连续36个月每月支付客户补贴3800元。2.一次性收取客户三年车辆租金8万元至9万不等，三年后将车辆过户给客户。3.一次性收取客户二年租金7万元左右，二年后租金全额退还客户，并收回租用车辆。分别与被害人吴某欣、李某新、李某恩、黄某元、李某英、胡某林、张某龙、李某宇、李某、童某、余某平、彭某佃、廖某耀、张某平、沈某海、范某佃、邓某生17人签订租售合同，共收取购车款合计人民币1810298元。后被告人吴正忠、朱国强和同案人曾某合议将收取的购车款投入到广东云联惠网络科技有限公司云联惠商业大系统（以下简称云联惠）获利，以云联惠积分返利支付庞大叮叮公司及广州晶意公司租金和客户的返利资金。2018年5月份，因云联惠被查处，停止向新云公司支付积分返利。新云公司因此无法支付客户返利及庞大叮叮公司、广州晶意公司车辆租金而关门倒闭，导致部分被害人的新能汽车被庞大叮叮公司及广州晶意公司回收。2018年10月30日，被告人吴正忠自行到江西省抚州市乐安县公安局鳌溪派出所投案自首。同年11月22日，被告人朱国强在广东省广州市增城区新塘镇新塘大道西8号新康花园新怡苑1栋502房被传唤到案。一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：1.受案登记表、立案决定书。2.抓获经过。3.户籍材料。4.广东诚安信司法会计鉴定所出具的粤诚司鉴字[2019]0026号司法鉴定意见书。5.工商查询资料。6.被告人吴正忠签认的相关书证。7.被害人陈述。8.证人证言。9.同案人曾某的供述及辨认笔录。10.被告人吴正忠、朱国强侦查阶段的供述及辨认笔录。一审判决认为，被告人吴正忠、朱国强以非法牟利为目的，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人吴正忠、朱国强犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人吴正忠自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人朱国强归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、情节、性质，对二被告人分别量刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第三款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人吴正忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人朱国强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。三、追缴被告人吴正忠、朱国强违法所得发还给各被害人。上诉及辩护意见如下。宣判后，吴正忠上诉提出：1.不应认定其为第一被告人，本案中其是受牵连者，是受害者.2.其主观上没有犯罪的想法，没有以非法占有为目的，本案是因公司资金被个人挪用而引起，是公司管理者逃避所导致的，其有自首情节，属初犯、偶犯。吴正忠的辩护人提出的辩护意见是：1.吴正忠具有自首情节，应当从轻、减轻处罚。2.新云公司资金链断裂后，吴正忠为减少被害人损失，主动联系被害人告知防范方式，主观恶性较小，社会危害性不大。3.吴正忠是法律意识淡薄的被动涉案，主观意识上没有追求“犯罪”的恶意，主观恶性较小。4.吴正忠系初犯、偶犯，案发后也有悔罪表现，尽早回归社会没有再犯罪的危险，且有利于减少被害人的损失，建议基于罪刑相适应原则对其改判缓刑。朱国强上诉提出：1.其对新云公司的成立事先并不知情，其不是公司发起人，也不是股东，叫其投资实际上是吴正忠、曾某商量好的骗局，骗取了其的资金。2.其到公司签字是董事长吴正忠安排的。3.其不符合犯罪主体的要求，其没有犯罪动机。4.其参与公司投资纯属被骗。5.吴正忠之所以在公司无法运转时将公司过户给其，是为了逃避法律责任。6.其不是本案主犯。朱国强的辩护人提出的辩护意见是：1.本案应定性为单位犯罪，而非一审法院认定的自然人犯罪，在量刑上应适用单位犯罪的量刑幅度。2.朱国强的行为应认定为从犯，且其在共同犯罪中参与程度明显轻微，应当从轻、减轻或免除处罚。3.朱国强受传唤到案，无反抗、拒捕行为，主动坦白案件事实，可进一步从轻处罚。4.朱国强主观恶性微小，属初犯、偶犯，宜进一步从轻、减轻处罚。二审中本院经审理查明，一审判决认定的吴正忠、朱国强与同案人曾某（另案处理）于2017年2月至2018年5月间以高额返利补贴、全额退还租金、按不合理低价租售车辆的方式非法吸收公众存款的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。对上诉及辩护意见的回应。对上诉人吴正忠、朱国强提出的上诉意见和辩护人提出的辩护意见，经查，吴正忠在案发期间是新云公司法定代表人，任执行董事、经理，负责新云公司的运营，包括宣传、销售、财务等，其在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，不应认定为从犯；朱国强是新云公司主要投资人，并从中分红获利，参与了新能源汽车租售方案的决策过程，并默许吴正忠、曾某以新能源汽车租售方式非法吸收公众存款，以所得款项投资云联惠，朱国强在共同犯罪中亦不属次要、辅助作用，不应认定为从犯；两名上诉人在非法吸收公众存款过程中积极、主动，具有非法吸收公众存款的主观故意；两名上诉人与同案人以非法吸收公众存款为目的成立新云公司，该公司成立后以非法吸收公众存款为主业，未以涉案方式之外的方式销售过新能源汽车，故依法不属于单位犯罪；一审判决量刑时已对两人的犯罪事实、犯罪后果、量刑情节、认罪态度予以充分考虑并给与了从轻处罚，所做量刑适当。综上，本院对上诉和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人吴正忠、朱国强变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。吴正忠自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。朱国强归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 边 龙审判员 梁 敏审判员 徐建军二〇二〇年七月九日书记员 纪 妍陈秀琪