河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民再10号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地：浙江省常山县天马街道文峰西路72号三楼。统一社会信用代码：91330822704613980R。法定代表人：袁文才，董事长。委托诉讼代理人：徐熙萍，该公司职工。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：郑州金安建筑劳务有限公司，住所地：河南省郑州市金水区南阳路105号院3号楼3单元29号。统一社会信用代码：91410100569319436。法定代表人：李永忠，总经理。委托诉讼代理人：李金萍，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被申请人(一审被告)：河南聚尔溢实业有限公司，住所地：汝州市交警队北300米路西。统一社会信用代码：91410482579216379B。法定代表人：张欣，总经理。被申请人(一审被告)：金生良，男，1966年11月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。再审申请人浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）因与被申请人郑州金安建筑劳务有限公司（以下简称金安公司）、河南聚尔溢实业有限公司（以下简称聚尔溢公司）、金生良建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）豫04民终1199号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年12月17日作出（2019）豫民申7549号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宏图公司的委托诉讼代理人徐熙萍，被申请人金生良，被申请人金安公司的委托诉讼代理人李金萍到庭参加诉讼，被申请人聚尔溢公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏图公司再审请求：1.撤销河南省汝州市人民法院（2018)豫0482民初9573号民事判决和本院(2019)豫04民终1199号民事判决；2.改判其不承担责任。事实与理由，1.不论一审还是二审，都没有让其承担责任的实体法依据，属于适用法律错误。2.一、二审判决事实认定错误。二审法院将其与金生良之间的挂靠、借用资质关系认定为施工关系属于事实认定错误。其与金生良的借用资质关系已被汝州市人民法院、平顶山中级人民法院多份生效判决认定，但二审判决却错误认定“金安劳务公司有理由相信金生良是在履行与宏图建筑公司案涉施工合同有关的行为”。二审判决称“案涉劳务分包合同是金生良以宏图公司及其本人名义与金安公司所签”，该认定错误，其没有授权金生良签订此合同。3.其与金安公司之间不存在合同关系。金生良与金安公司签订合同时，其尚未将资质借用给金生良。金生良与金安公司签订合同的时间是2013年9月17日，其与金生良签订借用资质合同是2013年9月26日。同时，其并没有授权金生良签订该劳务合同，金生良与金安公司的合同亦没有加盖其印章，也没有其工作人员的签字。其不知道该劳务合同，因为其与金生良之间系资质借用关系，金生良如何施工、与谁签订分包合同，系金生良自主决定的事项，其无权干涉，金生良也不允许其过问，二审判决错误认定其是劳务合同的相对方。其只是向李永忠个人付款且系根据与金生良的挂靠合同,依据金生良的指示进行的，如果没有金生良的指示其不会向李永忠付款，所以该付款行为属于合同法中的第三人协助履行合同义务，第三人不是合同当事人。4.二审判决以其从中获利为由让其承担责任违反公平原则。本案涉及的御香山小区工程，其可以获得的利益仅是4.3%的管理费,工程造价是42845304.38元，预期利益为42845304.38元×4.3%=1842348元。而因为该工程引起状告其的诉讼,目前已达8起，这8起诉讼判决其承担的付款义务和将要承担的义务超过1000万元，其为得到184.2348万元管理费，要付出1000多万元，孰大孰小。二审判决以其从中受益为由判决其承担责任有违公平原则。金安公司辩称，原审判决认定事实及适用法律正确，应依法驳回宏图公司再审请求，理由如下：1.从合同形式及实际履行情况来看，宏图公司是案涉劳务合同的相对方，因为金安公司和金生良、宏图公司就案涉项目进行多次谈判，具体签约时间是否是合同所记载的2013年9月17日，不影响宏图公司作为合同相对方的身份，案涉合同加盖宏图公司印章，不存在所谓的追认，一审庭审中宏图公司对该合同质证时对于技术专用章无异议，详见一审庭审笔录13页第7行。金生良与宏图公司在本案中属于利益共同体，二者之间签订的内部承包协议是否存在多个版本不得而知，不能简单以时间的前后否认宏图公司的签约行为。且在（2017）豫0482民初6140号判决书第22页载明，宏图公司确认河南鑫源御香山技术资料专用章是由宏图公司交由金生良保管使用，故宏图公司是合同相对方，应承担相应责任，宏图公司向金安公司法人李永忠支付过工程款，有转账记录为证，李永忠作为金安公司的法人，李永忠的收款行为是代表金安公司的职务行为，金安公司承继案涉项目价值1400多万元，金生良及宏图公司在本案起诉前已经付款1000多万元，宏图公司已实际履行合同主要义务，宏图公司如不认可其付款行为，金安公司将保留另行起诉的权利。2.宏图公司应承担付款责任。首先案涉劳务分包合同是宏图公司与金生良共同签订盖章，其均是合同主体，其次，宏图公司自认其与金生良存在挂靠行为，其从挂靠行为中获益，宏图公司存在违法行为，应当与金生良对本案共同承担民事责任，再者，宏图公司主张不应向金安公司承担付款责任，但同时向聚尔溢公司主张工程款利益，权利义务明显不统一，最后，金安公司主张的劳务费实则是农民工工资，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，工程总承包企业将工程违反规定分包给不具备用工主体资格的个人，否则应承担清偿连带责任，故宏图公司应承担付款责任。金生良辩称，其挂靠宏图公司做工程是事实，劳务是金安公司做的也是事实。金安公司向一审法院起诉请求：1.依法对其施工工程进行拍卖，并依法确认其对涉案工程拍卖价款享有优先受偿权；2.依法判令宏图公司、金生良向其支付拖欠工程款壹佰捌拾万零伍拾肆元整（￥1800054.00）（不含工程质保金）；3.依法判令宏图公司、金生良向其支付工程款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算），其中以2713154元为基数，自2016年5月18日起至2017年1月20日之日止利息为80976.34元；以1800054元为基数，自2017年1月21日起至实际履行全部支付义务之日止，暂计至2018年7月21日的利息为129678.89元；4.依法判令宏图公司、金生良向其支付工程质保金柒拾万柒仟伍佰元（￥707500.00）及自2016年5月18日起至实际履行全部支付义务之日止的利息（以70.75万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算），暂计至2018年7月21日为74120.45元；5.依法判令聚尔溢公司在欠付工程价款范围内向其承担上述第2、3、4项付款义务；6.依法判令宏图公司、金生良、聚尔溢公司连带返还其履约保证金陆拾万元（￥600，000.00）并支付其自2016年5月18日起至实际履行全部支付义务之日止的利息（以60万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算），暂计至2018年7月21日为62，858.33元；7.依法判令宏图公司、金生良、聚尔溢公司向其支付自2016年5月18日起至实际履行全部支付义务之日止的违约金（以250.7554万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率计算），暂计至2018年7月21日为27652.75元；8.依法判令宏图公司、金生良、聚尔溢公司共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：金生良挂靠宏图公司并于2013年9月26日签订了《工程施工内部承包协议》，双方约定：宏图公司将承建的鑫源·御香山工程项目，由金生良负责施工，工程造价为36534159元。2013年9月29日,聚尔溢公司作为发包方,宏图公司作为承包方,双方签订《建设工程施工合同(一标段)》，聚尔溢公司将鑫源·御香山一期工程的1#、7#楼施工图纸范围内的全部内容,包含建筑装修、水、电(含弱电)、暖通(暖通管道入户,室内部分由甲方负责)、消防等承包给宏图公司，合同价为36534159.22元。2013年9月17日，宏图公司作为承包方，金安公司作为分包方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，金安公司的法定代表人李永忠和金生良在该合同上签字按印,但未加盖宏图公司的印章。该合同约定双方金安公司分包宏图公司承包的鑫源·御香山一期工程内1#、7#楼的装饰工程，并约定竣工验收合格后付总工程款的95%，剩余总工程款的5%作为工程质保金满一年后一个月内付清，同时约定完成主体封顶退还完毕所有的履约保证金600000元，劳务报酬尾款于结算后56天内支付，不能按时支付的按照银行同期存款利率计付利息。2014年11月14日，金安公司的法定代表人李永忠作为乙方，金生良作为甲方，双方签订《汝州御香山粉刷工程补充协议》，双方约定鑫源·御香山1#、7#楼的粉刷工程内保温工程以柒元每平米补给乙方，内容包括粉内保温、贴树脂网等，外保温工程以叁拾元每平方米补给乙方，施工内容包括：挂网、钉钉子、粉外保温等，金安公司的法定代表人李永忠和金生良在该补充协议上签字,但未加盖宏图公司的印章。2016年5月18日，金生良与金安公司的法定代表人李永忠对工程总价款进行了结算，其中1#、7#楼地下车库及商铺共计1415万元，补充协议的工程总价款为700000元，结算后工程总价款为14850000元，其中14150000元工程总价款竣工后支付95%。上述工程总价款为14850000元扣除借支11409346元、罚款20000元及14150000元工程总价款5%的工程质保金共计2713154元，因一直未退还履约保证金600000元，共欠金安公司工程款和履约保证金共计3313154元。2017年1月20日，宏图公司向金安公司法定代表人李永忠转账913100元。另查明，2013年9月17日签订的《建设工程施工劳务分包合同》中虽约定竣工验收合格后付总款的95%，剩余5%计707500元作为工程质保金满一年后一个月内付清，但宏图公司及金生良一直未支付该工程质保金。再查明，涉案工程已于2016年9月由聚尔溢公司占有使用至今。一审法院判决：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。金生良与金安公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》及《汝州御香山粉刷工程补充协议》，金安公司也已按照约定施工完毕，双方亦对诉争工程价款进行了结算，故金生良理应按照核算后的金额支付剩余款项。因金生良系挂靠宏图公司资质进行施工，宏图公司与金生良签订《工程施工内部承包协议》中约定鑫源·御香山工程项目由金生良负责施工，金生良与金安公司签订的两份合同中虽未加盖宏图公司的印章，亦未得到宏图公司的追认，但该涉案工程的承包是基于宏图公司与聚尔溢公司签订的总承包合同，后宏图公司也向金安公司支付了部分工程款，故金安公司要求宏图公司支付诉争款项，该院应予支持。因聚尔溢公司为涉案工程的总发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，聚尔溢公司应在欠付宏图公司工程款范围内对金安公司承担责任。对于下欠款项数额，2016年5月18日金安公司与金生良结算后共欠金安公司3313154元，扣除2017年1月20日支付原告913100元，加上尚未支付的工程质保金707500元，共计3107554元。根据金安公司与金生良签订的《建设工程施工劳务分包合同》中的约定，金生良应在结算后56天内支付劳务报酬尾款，不能按时支付的按照银行同期存款利率计付利息，故对金安公司要求金生良自2016年5月18日起按照同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求，本院不予支持。因涉案工程已于2016年9月由聚尔溢公司占有使用，故金安公司主张建设工程承包人行使优先权的期限已经超过六个月，故本院对金安公司主张拍卖涉案工程及行使建设工程承包人优先权的诉讼请求不予支持。因金安公司与金生良签订的合同中及结算时均未对违约金进行约定，故对金安公司要求金生良、宏图公司、聚尔溢公司支付违约金的诉讼请求本院不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、金生良、浙江宏图建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付郑州金安建筑劳务有限公司工程款、履约保证金、工程质保金共计3107554元及利息（利息按照同期银行存款利率计算，自2016年7月14日至2017年1月20日期间的利息按照本金3313154元计算，其中2400054元自2017年1月21日计算至该笔欠款清偿完毕之日止，其中707500元质保金的利息自2017年6月19日计算至该笔欠款清偿完毕之日止）。二、河南聚尔溢实业有限公司在欠付浙江宏图建筑工程有限公司的工程款范围内对上述款项承担支付责任。三、驳回郑州金安建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34663元，由金生良、浙江宏图建筑工程有限公司负担31660.5元，郑州金安建筑劳务有限公司负担3002.5元。金安公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销汝州市人民法院（2018)豫0482民初9573号民事判决第一项内容，改判驳回金安公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由金安公司承担。二审法院认定事实：1.已经生效的河南省汝州市人民法院（2017）豫0482民初6140号民事判决第四项：聚尔溢公司应向宏图公司支付工程款1331075.05元。2.在宏图公司与金生良签订的《工程施工内部承包协议》中明确载明:案涉工程经宏图公司研究确定由金生良负责施工。3.案涉劳务分包合同载明，工程承包人：浙江宏图建筑工程有限公司：金生良劳务分包人：郑州金安建筑劳务有限公司：李永忠。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院二审认为，本案二审争议的焦点：一是宏图建筑公司是否应当承担支付诉争工程款的责任；二是一审法院对本案处理是否存在“同案不同判”的问题。针对上述争议焦点，评议如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，金生良基于宏图公司与其签订的《工程施工内部承包协议》负责案涉工程项目的施工，并将案涉工程劳务分包给金安公司施工完毕后，双方因工程款支付发生纠纷，金安公司有权请求金生良与宏图公司依法承担相应的民事责任。一、关于宏图公司是否应当承担支付诉争工程款的问题。宏图公司上诉称，金生良系挂靠宏图公司资质对案涉工程进行施工，但案涉劳务分包合同在签订时未加盖宏图公司的印章，亦未得到宏图公司的追认，金生良的行为不是公司的职务行为，不构成表见代理，一审判决宏图公司承担责任错误。因案涉劳务分包合同是金生良以宏图公司及其本人的名义与金安公司所签，金生良也是基于其与宏图公司签订的《工程施工内部承包协议》中约定权利和义务负责案涉工程的施工，金安公司履行劳务分包合同期间，宏图公司亦向该公司支付了大部分工程款，故金安公司有理由相信金生良是在履行与宏图公司案涉施工合同有关的行为。同时，宏图公司是劳务分包合同的相对方，是形式上的合同主体，金生良是合同的实际履行主体，且宏图公司亦从金生良的挂靠行为中获得利益，故宏图公司和金生良应共同对案涉劳务分包合同承担民事责任。另外，金安公司仅仅是对案涉工程的施工提供劳务，没有证据证明该公司对案涉劳务分包合同的签订存在非善意和过失的行为。故一审判令宏图公司和金生良共同向金安公司承担支付工程款、履约保证金、工程质保金共计3107554元及利息的责任并无不当。二、关于本案一审处理是否存在“同案不同判”的问题。宏图公司上诉称一审法院作出的(2017)豫0482民初685号民事判决书和(2017)豫0482民初2522号民事判决中认定金生良的行为不是职务行为，从而判决宏图公司不承担民事责任，本案一审判决存在“同案不同判”的问题。因上述两个案件的案由均为买卖合同纠纷，与本案不是同一法律关系。虽然上述案件与本案有三方当事人是相同的，但上述案件判决所依据的事实与本案一审判决所依据的事实明显不同，一审法院对本案的判决不存在“同案不同判”的问题。故宏图公司该上诉理由不能成立。综上，宏图公司的上诉理由依据不足，其上诉请求二审法院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33988元，由浙江宏图建筑公司负担。本院再审中，宏图公司向本院提交了2014年1月9日至2015年10月15日向李永忠、赵志岭、袁电兴、王亮账户共计转款1140万元的转款凭证和经金生良签字同意支付款项的相关收据，拟证明宏图公司向李永忠的转款均系金生良指示。金生良、金安公司对上述证据的真实性均无异议，金安公司也认可上述账户所收款项均为金安公司应收的工程款。经宏图公司、金安公司、金生良三方核对后，三方均对截至2015年10月15日金安公司收到1140.9346万元工程款的数额无异议。根据上述收据和各方当事人的自认，本院再审查明：截至2015年10月15日，宏图公司经金生良同意共向金安公司的法定代表人李永忠和金安公司的工作人员赵志岭、袁电兴、王亮共计支付1140万元，但宏图公司、金安公司、金生良均认可截至2015年10月15日，金安公司收到工程款的数额为1140.9346万元。本院再审查明的其他事实与本院二审查明的事实相一致。本院再审认为，金生良与金安公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中未加盖宏图公司的合同章或行政章，仅加盖了字样为“浙江宏图建筑工程有限公司河南鑫源御香山技术资料专用章，不得用与一切合同和经济往来”的技术专用章，能否确定宏图公司系该合同的当事一方是决定宏图公司是否承担责任的关键所在。对此评析如下：一、金生良所签合同没有得到宏图公司的事前授权。金安公司称其与金生良签订合同时金生良持有宏图公司的委托书，因金生良还需持有委托书办理其他事宜，故未予留取委托书或委托书的复印件。金生良称其签订该合同时只带了施工图纸，并未持有委托书。宏图公司亦否认向金生良出具过委托书。从上述三方的陈述看，金安公司所称金生良系宏图公司委托代理人的意见，除其陈述外，无其他事实予以印证，且其陈述与金生良的陈述内容不一致，故金生良签订合同时没有得到宏图公司的事前授权。二、金生良所签合同没有得到宏图公司的事后追认。本案中，宏图公司确向金安公司的法定代表人李永忠或他人支付过款项，宏图公司在本院二审庭审也有“因为金生良欠外债较多，所以直接把款项支付给了金安公司”的陈述，但上述事实不能证明金生良所签合同得到了宏图公司的事后追认。宏图公司称其根据金生良的指示向李永忠等人支付工程款，宏图公司并不过问支付款项原因，并提供了相应的收据对其陈述予以佐证。金生良也认可宏图公司的陈述。因此，可以认定宏图公司支付的工程款均系金生良指示所为。宏图公司根据金生良的指示支付工程款的行为仅是事实行为，不能以此推定宏图公司事后对金生良所签合同的事后追认。因为证明合同的相对方到底是金生良个人还是宏图公司本身系金安公司的举证责任，正如前文所述，签订合同时，金生良未提供任何宏图公司的委托手续，合同上亦未加盖宏图公司合同章或行政印章，金安公司作为专业的劳务公司，其应该明确认识到签订合同的相对方是金生良个人，决非宏图公司。在认定金安公司签订合同时明知相对方是金生良个人的前提下，仅以宏图公司经金生良指示向李永忠等人支付过工程款而反推宏图公司就是金生良所签合同的相对方，明显违反诚实信用基本原则。综上，宏图公司事前没有授权，事中没有参与工程施工，事后没有追认，金安公司不能提供证据证明宏图公司是合同的相对方，故金安公司应当承担举证不利的后果。宏图公司并非是合同的相对方，不应当支付案涉工程款。宏图公司的再审请求成立。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫04民终1199号民事判决书和河南省汝州市人民法院（2018）豫0482民初9573号民事判决书；二、金生良于本判决生效后十日内支付郑州金安建筑劳务有限公司工程款、履约保证金、工程质保金共计3107554元及利息（利息按照同期银行存款利率计算，自2016年7月14日至2017年1月20日期间的利息按照本金3313154元计算，其中2400054元自2017年1月21日计算至该笔欠款清偿完毕之日止，其中707500元质保金的利息自2017年6月19日计算至该笔欠款清偿完毕之日止）。三、河南聚尔溢实业有限公司在欠付浙江宏图建筑工程有限公司1331075.05元工程款范围内对上述款项承担支付责任。四、驳回郑州金安建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费34663元，由金生良负担31660.5元，郑州金安建筑劳务有限公司负担3002.5元。二审案件受理费33988元，由郑州金安建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘艳丽审判员  张泰东审判员  宋 娟二〇二〇年七月十七日法官助理吴桐书记员陈茜