河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民终35号上诉人（原审被告）：郑州市中原区鹿角巷冷饮店,经营场所河南省郑州市中原区陇海路桐柏路大商新玛特一楼。经营者：黄盈旭，男，汉族，1983年1月25日出生。被上诉人（原审原告）：邱茂庭(广州)餐饮管理有限公司,住所地广州市增城区石滩镇三江沙头村广州风火轮机械制造有限公司厂区办公楼。法定代表人:吴思鑫,系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘曼,河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：安春霖，河南良仁律师事务所实习律师。上诉人郑州市中原区鹿角巷冷饮店(以下简称中原区鹿角巷)与被上诉人邱茂庭(广州)餐饮管理有限公司(以下简称邱茂庭公司)侵害著作权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0104知民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中原区鹿角巷的经营者黄盈旭，被上诉人邱茂庭公司的委托诉讼代理人刘曼，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中原区鹿角巷上诉请求：请求二审法院依法撤销原审法院作出的（2019）豫0104知民初146号民事判决，判令被上诉人承担本案所有诉讼费用，追加广州凯瑞餐饮有限公司上海分公司为本案被告。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。上诉人并没有生产涉案图片，所有图片均为广州凯瑞餐饮有限公司上海分公司提供，上诉人不是涉案图片的生产者，故不应当承担侵权责任。二、原审法院认定程序非法。根据（2018）粤广南粤第13072号公证书显示，案外人邱茂庭是按系列美术作品对广州市力力安餐饮管理分公司正佳分公司进行授权使用;据（2018）公证字第185324号公证书显示，案外人邱茂庭授权深圳市鹿角巷餐饮有限公司宝安壹方城店使用涉案作品，涉案作品具有排他性，所以被上诉人并非涉案作品的唯一使用人，主体不适格。三、上诉人是凯瑞餐饮品牌的加盟方，从确定店名、店面装修设计、技术培训指导，到经营中的使用、饮品包装、原材料均是由凯瑞餐饮公司提供。若上诉人使用的包装装潢侵犯了被上诉人的著作权，侵权责任应由凯瑞餐饮公司承担。上诉人只是经凯瑞餐饮公司授权加盟的品牌经营者，既没有侵权的主观故意，也没有事实侵权行为，故为了查清事实，上诉人申请追加凯瑞餐饮为本案的被上诉人。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，被上诉人主体不适格。上诉人没有生产涉案作品，不应当承担侵权责任。为维护上诉人的合法权益，请求撤销原审判决，依法改判为驳回被上诉人的原审诉讼请求。邱茂庭公司辩称：第一，上诉人上诉的对象是邱茂庭(广州)餐饮有限公司，而原审当事人是邱茂庭(广州)餐饮管理有限公司，并非同一主体。第二，原审判决认定事实清楚正确。被上诉人对国作登字-2018-F-00556291号美术作品“鹿角巷”、国作登字-2018-F-00556292号美术作品“鹿角巷之剪影鹿”、国作登字-2018-F-00556293号美术作品“鹿角巷之睿智雄鹿”、国作登字-2018-F-00560823号美术作品“鹿角巷之线条绅士雄鹿”、国作登字-2018-F-00560827号美术作品“鹿角巷之绅士雄鹿”、国作登字-2018-F-00563924号美术作品“鹿角巷之北极光”、国作登字-2018-F-00563945号美术作品“鹿角巷之美学循环图”、国作登字-2018-F-00563947号美术作品“鹿角巷之北极光光影”、国作登字-2018-F-00577169号美术作品“鹿角巷之中文美术字型”、国作登字-2018-F-00577171号美术作品“鹿角巷之英文美术字型”、国作登字-2018-L-00563229号美术作品“鹿角巷湖滨银泰店深化图纸”共计11项美术作品，通过合法授权获得了“排他使用许可”及以其公司名义采取包括诉讼方式在内进行维权的权利，授权期限自2018年6月1日至2020年12月31日。被上诉人是本案适格的诉讼主体，诉讼主体资格已由河南省高级人民法院（2019）豫知民终241号裁定书依法予以确认。上诉人中原区鹿角巷门头招牌、菜单、店内装饰、宣传海报、购物小票、饮品外包装中使用的中文“鹿角巷”和英文“THEALLEY”、“AURORASERIES”字样、“鹿头”图样以及直曲线条等，在字体样式、排放方式、构成图案的分布位置、比例等方面与邱茂庭“鹿角巷”系列作品中的《鹿角巷之中文美术字型》、《鹿角巷之英文美术字型》、《鹿角巷》、《鹿角巷之睿智雄鹿》、《鹿角巷之北极光》、《鹿角巷之北极光影》相同。上诉人未经合法授权使用上述图样，侵权事实清楚明确，应当承担侵权责任，本案原审法院认定事实清楚正确。第三，上诉人提交的的证据并未附每幅涉案侵权图样的来源证明及其有效权属证明，既无法明确指明其使用的每幅涉案侵权图样的提供者，也不足以证明其使用的涉嫌侵权图样系其合法取得，且无法证明其主观不知道使用的图样涉嫌著作权侵权。故原审法院判决上诉人承担侵权责任符合法律规定。第四，上诉人使用涉案侵权图样符合《中华人民共和国著作权法》第四十八条之规定，原审法院判决赔偿的经济损失和制止侵权的合理开支并未超出法律规定的标准，原审法院适用法律正确。上诉人的侵权行为混淆了消费者对于正品的认知，不仅侵害了消费者的合法权益，还对被上诉人的著作权和饮品商誉造成了严重的损害。原审法院综合考虑本案涉诉著作权的知名度和影响力、上诉人侵权行为的性质和情节及其经营规模、经营时间、店面所处地段等情况，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决上诉人赔偿相应的经济损失和制止侵权的合理开支于法有据，相较于被上诉人提交的与本案相同的判例，原审法院判决的赔偿金额反而相对偏低。综上，被上诉人认为，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。邱茂庭公司向原审法院起诉请求：1.判令中原区鹿角巷立即停止侵犯邱茂庭公司作品著作权的行为;2.判令中原区鹿角巷赔偿邱茂庭公司经济损失人民币50,000元(包括邱茂庭公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等)；3.判令中原区鹿角巷承担本案的诉讼费用。事实和理由:邱茂庭(广州)餐饮管理有限公司旗下经营的“鹿角巷”品牌是国际知名连锁创意饮品品牌,经“鹿角巷”品牌创始人邱茂庭的许可,有权排他使用授权人邱茂庭名下全部“鹿角巷”系列作品,包括但不限于国作登字-2018-F-00563945号鹿角巷之美学循环图、国作登字-2018-F-00556291号鹿角巷等以及国作登字-2018-L-00563229号鹿角巷湖滨银泰店深化图纸作品,并有权以自己的名义单独维权。中原鹿角巷未经邱茂庭公司及邱茂庭的许可,在其线下、线上经营活动中大量使用邱茂庭公司享有著作权的鹿角巷系列作品,侵害了邱茂庭公司的复制权、发行权、展览权和信息网络传播权。同时,邱茂庭公司经营活动中使用的特有的包装、装潢服务名称、商品名称经过广告宣传和市场推广,在消费者心中已经形成了稳定的印象及与邱茂庭公司对应的关联关系,具有广泛的知名度并为公众所知悉。中原区鹿角巷擅自使用与之相同或近似的服务,商品名称,包装和装潢,使公众误以为服务及商品来源于邱茂庭公司或与邱茂庭公司存在特定的联系,中原区鹿角巷利用邱茂庭公司知名度获取超额利润的行为已构成著作权侵权,不仅严重损害邱茂庭公司长期积累的市场知名度和美誉度,而且严重地损害了邱茂庭公司和消费者的财产权益。为维护邱茂庭公司的合法权益及正常的市场经济秩序,诉至法院。原审法院认定事实：邱茂庭分别于2012、2015、2016、2017年先后创作完成了“鹿角巷湖滨银泰店深化图纸”、“鹿角巷之睿智雄鹿”、“鹿角巷”、“鹿角巷之美学循环图”、鹿角巷之北极光”、“鹿角巷之北极光光影”、“鹿角巷之绅士雄鹿”、“鹿角巷之线条绅士雄鹿”、“鹿角巷之英文美术字型”、“鹿角巷之中文美术字型”、“鹿角巷之剪影鹿”等系列美术作品,该系列美术作品均已发表。2018年12月12日,邱茂庭向邱茂庭公司出具《授权证明书》，授权邱茂庭公司在中国大陆地区对前述“鹿角巷之中文美术字型”等共计11项美术作品的“排他许可使用权”及以其公司的名义采取包括诉讼方式在内的维权行为,授权期限自2018年6月1日至2020年12月31日止。2019年6月4日,郑州良仁英君法律咨询有限公司的委托代理人李金豪到河南省登封市公证处申请保全证据公证。2019年6月6日下午20时29分,该处公证员随同李金豪来到郑州市中原区陇海路桐柏路大商新玛特一楼，门头显示为“鹿角巷”的店铺。李金豪在美团网搜索到鹿角巷（中原新城店），其公示证件照显示“名称：郑州市中原区鹿角巷冷饮店，经营者：黄盈旭，经营场所：郑州市中原区陇海路桐柏路大商新玛特一楼”。李金豪通过“企查查”官网查询该商铺，查询结果显示为“名称：郑州市中原区鹿角巷冷饮店，经营者：黄盈旭，经营场所：郑州市中原区陇海路桐柏路大商新玛特一楼”。李金豪在该店铺内使用微信支付方式购买饮品一杯，共计22元。公证处人员对店铺及购买行为进行拍摄,取得照片及手机截图打印件十三张（共四页）。公证处公证人员制作《工作记录》一份。上述事实有(2018)厦鹭证内字第60469号公证书、(2018)厦鹭证内字第57510号公证书、(2019)厦鹭证内字第01186号公证书、(2019)闽泉海证内字第4805号公证书、(2019)厦鹭证内字第45014号公证书、(2019)闽泉海证内字第5036号公证书、(2019)闽泉海证内字第4897号公证书、(2019)闽泉海证内字第6277号公证书、(2019)豫郑登证内经字第31号公证书予以确认。经与公证书中的照片比对，中原鹿角巷门头招牌、菜单、店内装饰、宣传海报、购物小票、饮品外包装中使用的中文“鹿角巷”和英文“THEALLEY”、“AURORASERIES”字样,“鹿头”图样以及直曲线条等，在字体样式、排放方式、构成图案的分布位置、比例等方面与邱茂庭公司享有的《鹿角巷之中文美术字型》、《鹿角巷之英文美术字型》、《鹿角巷》、《鹿角巷之睿智雄鹿》、《鹿角巷之北极光》、《鹿角巷之北极光影》具有较高的相似性。原审另查明，中原区鹿角巷注册成立于2018年12月5日，企业类型为个体工商户，经营场所为郑州市中原区陇海路桐柏路大商新玛特一楼，经营范围为自制饮品，经营者为黄盈旭。2018年10月27日，广州凯瑞餐饮管理有限公司上海分公司与黄盈旭签订《合作服务协议书》一份、2018年12月5日签署《供货协议》一份，许可黄盈旭自2018年10月27日至2022年10月26日使用其“鹿角巷”项目标识并提供项目技术培训、店面装修运营指导及运营所需的设备和材料。该公司出具的《授权书》载明“黄盈旭先生经我公司相关部门核实，2018年12月15日完成鹿角巷项目相关的技术培训，并考核通过予以结业。由我公司正式给予鹿角巷三星店，在河南省郑州市中原区的品牌授权，并同意使用相关标识，商号及企业识别系统”。原审法院认为：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定,当事人提供的涉及著作权底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。本案中,邱茂庭系案涉《鹿角巷》系列美术作品的著作权人,邱茂庭公司经邱茂庭本人授权取得了该《鹿角巷》系列美术作品在授权期限及区域内的排他使用许可,其合法权益应当受法律保护,他人未经许可,不得侵犯邱茂庭公司对该美术作品的著作权。中原区鹿角巷未经许可,在其店铺门头、菜单、店内装饰、宣传海报、购物小票、饮品外包装使用了与邱茂庭公司享有著作权的《鹿角巷》系列美术作品具有较高相似性美术作品,其行为已构成对上述作品著作权的侵害,应承担停止侵权并赔偿损失的责任。中原区鹿角巷虽然辩称其系加盟广州凯瑞餐饮管理有限公司及其上海分公司的餐饮品牌，店名、店面装修设计及包装等原材料均由其提供，且广州凯瑞餐饮管理有限公司及其上海分公司拥有来自于武汉渠渠信息科技有限公司对其“鹿角巷”商标的许可授权，但中原鹿角巷所提交的《商标许可使用授权书》、《声明公告》等材料并不能证明武汉渠渠信息科技有限公司享有“鹿角巷”商标权，该辩称意见证据不足，本院不予采信。关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中,邱茂庭公司未能举证证明其因中原区鹿角巷侵权所受到的具体损失数额,亦未提供证据证明中原区鹿角巷侵权违法所得,因此,本院综合考虑涉案美术作品的知名度、中原区鹿角巷侵权行为的性质、主观过错、中原区鹿角巷经营规模以及邱茂庭公司为制止侵权所支付的合理开支等因素,酌情确定赔偿数额为20000元。综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五条,《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,原审法院判决：一、郑州市中原区鹿角巷冷饮店立即停止侵犯邱茂庭(广州)餐饮管理有限公司《鹿角巷之中文美术字型》、《鹿角巷之英文美术字型》、《鹿角巷》、《鹿角巷之睿智雄鹿》、《鹿角巷之北极光》、《鹿角巷之北极光影》等鹿角巷系列美术作品著作权的行为；二、郑州市中原区鹿角巷冷饮店于本判决生效之日起十日内赔偿邱茂庭(广州)餐饮管理有限公司经济损失20000元(含合理费用)；三、驳回邱茂庭(广州)餐饮管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费1150元,减半收取计575元,由邱茂庭(广州)餐饮管理有限公司负担345元，郑州市中原区鹿角巷冷饮店负担230元。本院二审期间，双方当事人均为向本院提交新的证据。本院对原审查明的相关事实予以确认。结合各方当事人的上诉、答辩及陈述情况，本院归纳本案二审争议焦点为：1.被上诉人是否享有涉案作品的相应著作权利；2.关于上诉人使用的责任应该怎么承担。本院认为：关于邱茂庭公司是否享有涉案作品的相应著作权利。依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第四款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”依据《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。”本案中，邱茂庭为涉案《鹿角巷》系列美术作品的著作权人，被上诉人提交了其与邱茂庭签订的《授权证明书》，可证实邱茂庭公司经授权取得了《鹿角巷》系列美术作品自2018年6月1日至2020年12月31日在中国大陆地区的排他许可使用权及以公司名义采取包括诉讼方式在内的维权权利。对此，中原区鹿角巷未能提供相反证据。因此，邱茂庭公司为维护自身权利提起诉讼并无不当。故中原区鹿角巷的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于中原区鹿角巷使用的责任应该如何承担。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，虽然中原区鹿角巷声称其为广州凯瑞餐饮管理有限公司上海分公司的加盟方，店名、店面装修设计、饮品包装及原材料均由广州凯瑞餐饮管理有限公司提供，且广州凯瑞餐饮管理有限公司及其上海分公司拥有武汉渠渠信息科技有限公司对其《鹿角巷》系列商标的许可授权，但中原鹿角巷所提交的《商标许可使用授权书》、《声明公告》等材料并不能证明武汉渠渠信息科技有限公司享有“鹿角巷”商标权。中原区鹿角巷在未征得著作权人许可及授权情况下，以营利为目的擅自在其店铺门头、菜单、店内装饰、宣传海报、购物小票、饮品外包装上使用了与邱茂庭公司享有著作权的《鹿角巷》系列美术作品具有较高相似性美术作品，具有主观过错，侵犯了邱茂庭公司对涉案作品的复制权、发行权，中原区鹿角巷应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。因权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，原审法院综合考虑涉案美术作品的知名度、侵权行为的性质、主观过错、经营规模以及邱茂庭公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，确定赔偿数额20000元并无不当。综上，郑州市中原区鹿角巷冷饮店的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由郑州市中原区鹿角巷冷饮店（经营者黄盈旭）负担。本判决为终审判决。审判长  王富强审判员  薛春锋审判员  董小斐二〇二〇年七月二十三日书记员  孙亚笛