安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终1243号 上诉人(原审被告)：中煤第三建设（集团）有限责任公司第三十三工程处，住所地安徽省宿州市汴河东路27号,统一社会信用代码91341300762750289L。 负责人：崔怀胜，系该处处长。 委托诉讼代理人：王亚伦，男,该公司员工。 委托诉讼代理人：张士超，男,该公司员工。 被上诉人（原审原告）：刘园，男,1964年5月10日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：孙元凯，安徽黄淮律师事务所律师。 上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司第三十三工程处（以下简称中煤三建三十三处）因与被上诉人刘园合同纠纷一案,不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2019)皖1302民初2607号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中煤三建三十三处上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由刘园负担本案二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定工程总价款错误。按照双方签订的《建筑工程施工分包合同》约定，合同价款确定：采用直接费×1.03＋人工、材料调差方式确定。经三个工程建设单位与施工单位工程审定金额为18,604,744元。刘园与中煤三建三十三处的6份项目工程分包结算书的结算金额是16,141,449.44元。2017年1月17日，大饭铺煤矿建安工程项目部与刘园签订关于大饭铺煤矿《清欠委托协议》，委托刘园清欠业主所欠中煤三建三十三处质保金债务，确保业务财务账面形成有效债权，以上工作完成后，中煤三建三十三处给予刘园700,000元奖励。综上，中煤三建三十三处应支付刘园总款16,841,449.44元。一审时刘园提供的结算一览表并没有注明是刘园与中煤三建三十三处之间的结算金额，也没有中煤三建三十三处签字，此表不是中煤三建三十三处对外统一使用的项目工程分包结算书，此表只是一个单方面有张金春签字的工作底稿，不能作为结算依据。二、一审认定总付款数不正确。中煤三建三十三处实际付给刘园租赁费、资金占用费、维修费、法院扣划款总金额是17,660,684.90元，不是16,719,396.21元。1.根据2010年5月10日双方签订的《协议》第一条、第二条约定，刘园已授权中煤三建三十三处相关部门为其办理周材和设备租赁事宜并同意承担相关费用。通过刘园诉状所述“中煤三建三十三处结算时多算了塔吊费用”中，也能证明刘园使用了中煤三建三十三处的周材和设备的事实。2.原煤仓耐磨钢板维修款是刘园写借款单，中煤三建三十三处以现金和银行转账方式付给刘园，中煤三建三十三处财务凭证后有现金付款凭证银行转账单，足以证明刘园收款事实存在。3.刘园欠山东宏科工业设备有限公司的工程款，经内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院二审判决，刘园应支付山东宏科工业设备有限公司工程款467,869元，中煤三建三十三处对上述债务承担连带责任，后法院强制执行，从中煤三建三十三处扣划案件款、受理费、执行费共计483,313元。上述三项合计941,288.69元是刘园发生的费用，应由刘园承担，一审未予扣减错误，应予纠正。 刘园辩称，一、一审法院认定工程总价款事实清楚，证据充分。刘园劳务实施完毕后，经多次催促，2012年春节前后，刘园与中煤三建三十三处进行逐一结算，结算后，中煤三建三十三处审核负责人张金春出具了《结算一览表》，刘园应得劳务费为18,010,259元。刘园向一审法院提交了张金春签字的《结算一览表》及中煤三建三十三处与业主单位结算单，能够证明张金春系中煤三建三十三处的结算负责人。因张金春至今仍是中煤三建三十三处职工，负责结算审核，刘园也向法庭申请张金春出庭作证，张金春不出庭的法律后果应由中煤三建三十三处承担。二、一审法院认定总付款数额正确。中煤三建三十三处应付的总款数是明确的，包括劳务费和讨账的费用，总款额为18,710,259元，一审法院对此认定正确。中煤三建三十三处应举证向刘园支付多少费用，举证责任在于中煤三建三十三处，但中煤三建三十三处仅仅列举个数字，没有全面提供具体由刘园签收认可的凭证，显然应承担举证不能的法律后果。对中煤三建三十三处列举的三种支出分别答辩如下：对于1中的费用，中煤三建三十三处应承担的是举证刘园认可的扣费依据，而不是自己凭空记账作为依据。对2中的费用，耐磨钢板维修是在质保期满后，中煤三建三十三处找到刘园进行的劳务施工，属于新的劳务合同，刘园提供了费用清单，中煤三建三十三处支付费用，但是要求刘园以借支的方式拿钱，刘园拿到钱后就全部支付给工人了，与本案劳务合同无关。对于3中的判决执行款，虽然判决是刘园付款，但是涉案的原煤仓双金属衬板劳务是中煤三建三十三处分包给刘园，刘园对于此种特殊劳务无能力进行劳务施工，就直接原价包给了山东宏科工业设备有限公司，在结算后，山东宏科工业设备有限公司起诉刘园和中煤三建三十三处，中煤三建三十三处在庭审中不与刘园保持一致立场，自认价格调整，导致败诉，刘园与中煤三建三十三处共同承担付款责任。而实际上，中煤三建三十三处是按原价和刘园进行结算的，没有按业主单位与中煤三建三十三处调整的价格进行结算。因此山东宏科工业设备有限公司的价格调整也应当由中煤三建三十三处负担。 刘园向一审法院起诉请求：1.依法判令中煤三建三十三处向刘园支付合同价款2,306,794元及利息；2.本案诉讼费、保全费由中煤三建三十三处负担。 一审法院认定事实：2009年8月30日，中煤三建三十三处（甲方）大饭铺项目部与刘园、王国强（乙方）签订了《建筑工程施工分包合同》，合同价款暂定15,000,000元，如发生争议由甲方所在地法院管辖。2012年春节前后，刘园与中煤三建三十三处协商结算，中煤三建三十三处结算审核负责人张金春和刘园在《结算一览表》上签字，该表载明工程总价款为18,010,259元。2017年1月17日，中煤三建三十三处（甲方）大饭铺项目部与刘园签订了《清欠委托协议》，协议约定“乙方清欠该项目的质量保证金，确保该项目质保金在业主财务账面上形成有效债权后，甲方给予乙方部分奖励，奖励费用为700,000元。本协议订立后，甲方支付乙方启动资金150,000元，乙方负责施工部分的质量保修工作。乙方在业主质保金财务账面形成有效债权后10日内，奖励费用扣除启动资金后一次性无息支付”。2018年1月16日，山东宏科工业设备有限公司起诉中煤三建三十三处、刘园、内蒙古准格尔旗力量煤业有限公司请求给付工程款700,000元及利息，经内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院二审审理，作出（2018）内06民终1985号民事判决书，载明：根据中煤三建三十三处大饭铺项目部、监理单位北京康迪建设监理咨询公司、建设单位出具的《工程签证单》耐磨复合钢板的实际损耗按15%计算，经各方协商最终按14%计算。涉案工程于2011年底交付，且已投入使用。二审法院遂判决刘园给付山东宏科工业设备有限公司工程欠款467,869元，中煤三建三十三处负连带责任。判决后，中煤三建三十三处支付了467,869元。 2014年1月22日，就涉案工程，力量煤业公司向中煤三建公司出具了工程竣工结算审批意见书，张金春在该审批意见书上施工单位审核人处签名，并加盖系中煤三建三十三处印章。中煤三建三十三处对张金春的审核人身份无异议。中煤三建三十三处的质保金和工程尾款已在业主单位力量煤业处挂账并支付了大部分款项。 另查明，经安徽省宿州市埇桥区人民法院向王国强核实，王国强与刘园原系合伙关系，后王国强与刘园解除了案涉工程的合伙关系，王国强自愿退出，工程款由刘园结算。 一审法院认为：刘园作为自然人没有施工资质，但对涉案工程进行了实际施工，且涉案工程均已验收合格并投入使用，中煤三建三十三处应当参照合同约定向刘园支付工程款。1.关于本案所涉工程总价款问题。中煤三建三十三处结算审核人张金春与刘园共同签字的《结算一览表》载明工程结算总价款为18,010,259元，中煤三建三十三处辩称涉案工程总价款为16,141,449.44元与《结算一览表》相矛盾，对其辩称不予采信,一审确认工程结算总价款为18,010,259元。2.《清欠委托协议》载明奖励数额为700,000元，中煤三建三十三处对此没有异议，予以确认。因此中煤三建三十三处应付刘园总款额为18,710,259元（18,010,259元+700,000元）。3.对于付款总额，中煤三建三十三处提供了《刘园结算付款统计表》及辅助明细账主张已支付17,660,684.90元，但刘园对其中部分有异议。包括“2009年5月周材推销9,658.01元、塔吊租赁费3,500元，2010年6月周材推销9,258.71元、塔吊租赁费6,000元，2010年资金占用费8,673.33元，2010年7月周材推销8,960.04元、泵水修理费5,000元，2010年8月周材推销9,258.71元、设备租赁费12,800元，2010年9月周材推销9,258.71元、泵水修理费5,000元、设备租赁费12,800元，2010年10月周材推销8,960.04元、设备租赁费13,036元，2010年11月周材推销63,973.68元、设备租赁费6,518元，2011年2月塔吊租赁费3,500元，2011年3月周材推销24,782.06元、设备租赁费13,036元，2011年4月周材推销27,437.28元、设备租赁费13,036元，2011年5月周材推销25,977.12元、设备租赁费13,036元，2011年6月设备租赁费9,536元，2011年7月设备租赁费13,036元，2011年8月设备租赁费13,036元，2011年9月设备租赁费13,036元，2011年10月设备租赁费13,036元，2011年11月设备租赁费13,036元，2014年12月30日付刘园原煤仓耐磨钢板维修款20,000元,2015年1月28日付刘园原煤仓耐磨钢板维修款49,800元，2019年4月21日代付刘园法院扣划款48,3313元”。以上合计941,288.69元，中煤三建三十三处应承担举证扣款和付款的合理性、真实性义务。根据2010年5月10日《协议》第1条“凡乙方需要的周转材料及设备由处相关部门供给的，甲方负责代乙方办理相关接转手续”的约定，中煤三建三十三处应举证周转材料及设备是“刘园需要处里供给的”且同意扣款，其没有向法庭举证上述扣款是刘园同意或认可的证据，应承担举证不能的法律后果。对山东宏科工业设备有限公司诉讼刘园的工程欠款代付款，因中煤三建三十三处在结算时向刘园隐瞒了《工程签证单》的存在，且在二审诉讼中主动认可山东宏科工业设备有限公司的诉讼主张，导致刘园被内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民终1985号判决书判决刘园再支付给山东宏科工业设备有限公司工程款467,869元及诉讼费，该工程款应由转包单位中煤三建三十三处承担，中煤三建三十三处自认代刘园实际支付了483,313元。对于2014年12月和2015年1月原煤仓耐磨钢板维修款69,800元，因涉案工程于2011年底竣工验收，至2014年底已超过质保期，且在2018年1月山东宏科工业设备有限公司起诉时中煤三建三十三处没有向山东宏科工业设备有限公司主张，表明中煤三建三十三处自认为该维修款已超过质保期不应由山东宏科工业设备有限公司承担，当然也不应由刘园承担。中煤三建三十三处没有举证扣款和付款的真实性，应承担举证不能的法律后果。因此，一审确认中煤三建三十三处已支付给刘园工程款总额为16,719,396.21元（17,660,684.90元-941,288.69元），中煤三建三十三处尚欠刘园款项为1,990,862.79元（18,710,259元-16,719,396.21元）。关于耐磨钢板损失693,906元，庭审后，刘园撤回该项诉讼请求。对于刘园主张的利息，因双方未约定付款具体时间，应自刘园起诉之日起计算。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、限中煤三建三十三处于判决生效之日起10日向刘园支付人民币1,990,862.79元及利息；（自2019年3月4日按照中国人民银行规定的金融机构同类同期贷款利率计算至付清1,990,862.79元止）；二、驳回刘园的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取12,627元，保全费5,000元，合计17,627元，由刘园负担2,905元；由中煤三建三十三处负担14,722元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中煤三建三十三处提交三组证据：证据1.周转材料使用摊销单、设备折旧和修理费清单一组，证明根据2010年5月10日甲方中煤三十三处大饭铺建安项目部与乙方刘园签订的协议的约定，中煤三建三十三处相关部门为刘园办理周材和设备租赁事宜，其中需要分摊的部分得到刘园的认可，共计388,175元；证据2现金付款凭证、借款单、电子转账凭证一组，证明原煤仓耐磨钢板维修款是由刘园写借款单，中煤三建三十三处以现金和银行转账方式给付刘园，刘园收取上述款项20,000元；证据3内蒙古准格尔旗人民法院协助扣划存款通知书、扣划回单，证明内蒙古准格尔旗人民法院从中煤三建三十三处扣划案件款、执行费共计483,313元。刘园发表质证意见为：证据1中没有刘园签字的部分不予认可，仅认可2010年7月31日的8,960.04元及23,900元，2010年8月25日的9,258.71元，2010年8月31日的12,800元，2010年10月26日的8,960.04元，2011年3月20日的24,782.06元，2011年3月31日的24,536元，共计113,196.85元；证据2真实性无异议，刘园收到该款;但对中煤三建三十三处的证明目的有异议，质保期限是2年，拆除钢板是属于新的合同关系；证据3的真实性无异议，但对中煤三建三十三处的证明目的有异议；因中煤三建三十三处是按不锈钢固定单价交付刘园施工，刘园直接转给山东宏科工业设备有限公司，结算后中煤三建三十三处和业主单位进行了价格调整，山东宏科工业设备有限公司根据中煤三建三十三处调整的单价增加了工程价款，并起诉刘园和中煤三建三十三处，而中煤三建三十三处当庭认可增加价款，法院据此判决，该增加价款应由中煤三建三十三处负责支付。本院认证意见为：对证据1中有刘园签字、认可的部分予以确认，其他证据无刘园签字确认，且无其他证据佐证，不予确认；证据2、3的真实性得到刘园的认可，本院对该二组证据的的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2010年5月10日，甲方中煤三十三处大饭铺建安项目部与乙方刘园签订协议一份，约定：“第一条凡乙方需要的周转材料及设备由处相关部门供给的，甲方负责代乙方办理相关接转手续。第二条乙方使用的周转材料及设备所发生的费用，以处转入甲方的凭证为证，由甲方财务直接从乙方账户中扣除。第三条待工程结束，乙方所使用的周转材料及设备损坏丢失的部分乙方负责赔偿后，由甲方代乙方负责办理周转材料及设备的退转手续，所发生的相关费用由乙方全部承担”。按照该协议，中煤三建三十三处提交自己单方制作的周转材料使用摊销单、设备折旧和修理费清单一组，数额为388,175元，其中有刘园签订并确认的是2010年7月31日的8,960.04元及23,900元，2010年8月25日的9,258.71元，2010年8月31日的12,800元，2010年10月26日的8,960.04元，2011年3月20日24,782.06元，2011年3月31日24,536元，共计113,196.85元。另，中煤三建三十三处于2014年12月5日支付刘园耐磨板拆除费20,000元，2015年1月14日支付刘园49,800元。再查明，内蒙古准格尔旗人民法院依据上述生效判决，向中国建设银行股份有限公司宿州宿东支行下发协助扣划存款通知书，并于2019年1月18日从中煤三建三十三处账户内扣划7,044元，于2019年1月30日从中煤三建三十三处账户内扣划476,269元。 本院认为，归纳当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.本案所涉工程总价款如何认定；2.中煤三建三十三处上诉要求扣减的三项费用应否获得支持。 （一）关于争议焦点1 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，中煤三建三十三处将涉案工程违法分包给不具备施工资质的个人刘园承建，双方之间签订分包合同无效，但刘园施工的工程经验收合格后投入使用，中煤三建三十三处作为发包人应当参照合同约定向刘园支付工程款。刘园施工工程经中煤三建三十三处结算审核人张金春审核后，张金春与刘园共同签字制定《结算一览表》一份，认定刘园施工工程总价款为18,010,259元。中煤三建三十三处提出该《结算一览表》仅是张金春签字的工作底稿，不具备证据的证明效力。但中煤三建三十三处没有否认张金春的身份资格，也没有提交与刘园进行有效结算的凭据，一审将《结算一览表》作为定案依据，认定刘园施工的工程结算总价款为18,010,259元适当。鉴于刘园已按照与中煤三建三十三处签订《清欠委托协议》履行了自己的义务，其有权获取奖励700,000元，对此中煤三建三十三处也予以认可，一审确认中煤三建三十三处一共应支付刘园的总款额为18,710,259元（18,010,259元＋700,000元）允当，本院予以维持。 （二）关于争议焦点2 （1）按照中煤三建三十三处大饭铺建安项目部与刘园签订的《协议》约定，刘园在施工期间从中煤三建三十三处租赁周转材料和设备。中煤三建三十三处主张刘园租赁其公司周转材料、设备产生租赁费388,175元，要求从应支付工程款中扣减，并提供周转材料使用摊销单、设备折旧和修理费清单一组予以证明。经刘园审核确认认可，其对于使用中煤三建三十三处周转材料和设备产生的租赁费113,196.85元予以认可，故该款可从中煤三建三十三处支付的工程款中扣减。对于中煤三建三十三处主张剩余租赁费274,978.15元，因中煤三建三十三处单方制作的周转材料使用摊销单、设备折旧和修理费清单上无刘园签字确认，也无其他证据佐证，本院不予确认。 （2）中煤三建三十三处提交借款单、电子转款凭证一份，以证明2014年12月5日支付给刘园耐磨板拆除费20,000元，2015年1月14日支付刘园49,800元，要求从应支付工程款中扣减。刘园认可收到该款，辩称案涉工程已过质保期，其施工该工程系与中煤三建三十三处的新合同，与本案工程款无关。因刘园未能提供与中煤三建三十三处就该部分施工签订合同，且该工程是案涉工程的延续，刘园的辩解不能成立，该69,800元应从中煤三建三十三处应付的工程款中予以扣减。 （3）刘园从中煤三建三十三处分包工程后，其在施工案涉工程期间又将部分工程再次分包给山东宏科工业设备有限公司施工，双方因工程款支付发生纠纷，山东宏科工程设备有限公司以中煤三建三十三处、刘园等为被告提起诉讼，经内蒙古准格尔旗人民法院判决，刘园应支付山东宏科工业设备有限公司工程款467,869元，中煤三建三十三处承担连带责任，后内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院维持该判决。后内蒙古准格尔旗人民法院根据山东宏科工业设备有限公司提起的强制执行申请，从中煤三建三十三处账户内扣划案件标的款、执行费共计483,313元。按照合同的相对性及生效判决确认，涉案款项应由刘园负责向山东宏科工程设备有限公司支付，中煤三建三十三处作为刘园的发包人仅承担连带支付义务。现中煤三建三十三处代替与刘园支付上述款项，中煤三建三十三处要求从其应支付刘园的工程款中扣减该款合法有据。虽然刘园提出因中煤三建三十三处的原因造成其败诉，该付款主体应由中煤三建三十三处支付的主张，因其没有提供相应的证据予以证明，也与生效判决查明的事实不符，其该项主张不能成立。 综上所述，中煤三建三十三处应支付刘园的总工程款数额为18,710,259元。中煤三建三十三处主张已向刘园支付了工程款17,660,684.90元，其中包含中煤三建三十三处上诉主张的上述三项扣款共941,288.69元，经本院认定上述三项扣款中的支付给刘园的租赁费113,196.85元、耐磨板拆除费69,800元,代替刘园支付山东宏科工业设备有限公司的执行款483,313元可视为已支付款项，对中煤三建三十三处主张的剩余租赁费274,978.15元不能支持。中煤三建三十三处实际支付刘园的工程款数额为17,385,706.75元（17,660,684.90元－274,978.15元）。中煤三建三十三处尚需支付刘园工程款1,324,552.25元（18,710,259元－17,385,706.75元）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初2607号民事判决； 二、上诉人（原审被告）中煤第三建设（集团）有限责任公司第三十三工程处于本判决生效后十日内向被上诉人（原审原告）刘园支付1,324,552.25元及利息（自2019年3月4日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）； 三、驳回被上诉人（原审原告）刘园的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25,254元,减半收取12,627元，保全费5,000元，由上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司第三十三工程处负担10,047元，被上诉人刘园负担7,580元；二审案件受理费25,254元，由中煤第三建设（集团）有限责任公司第三十三工程处负担17,930元，被上诉人刘园负担7,324元。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年七月二日 法官助理赵如如 书记员刘相 附本案适用的法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重