辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3340号上诉人（原审被告）：吉林科龙建筑节能科技股份有限公司，住所地永吉县岔路河镇工业区。法定代表人：张海文，系董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李成，马志鹏，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董占阳，男，1987年2月23日出生，汉族，住址沈阳市于洪区委托诉讼代理人：隋晓庆，系沈阳市于洪区洪慈法律服务所法律工作者。上诉人吉林科龙建筑节能科技股份有限公司（以下简称：吉林科龙公司）与被上诉人董占阳买卖合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院(2019)辽0114民初4111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员周啟星担任审判长，与审判员林红（主审）、关宇宁共同组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉林科龙公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回或发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审程序错误。原审依据另案（2018）辽0114民初15850号民事案件对于飞的询问笔录作为本案认定事实的重要依据，但该份笔录未经上诉人质证，不能作为定案依据。二，原审认定事实错误。1、永吉县法庭的笔录中，董占阳与于飞均自认早已相识并系合伙人关系，上诉人的该份证据是为了证明董占阳与其他公司的所有购买行为系代表于飞和辽宁昂托普建筑工程有限公司，故其与于飞并非其所称的购销关系，同时证明董占阳在签订案涉合同之前即知晓于飞的身份，进而证明于飞加盖项目部公章的行为并不构成对上诉人的表见代理。至预期是否是辽宁昂托普建筑工程有限公司登记意义上的合伙人与本案无关，且董占阳的一审陈述及于飞在看守所笔录中均不认可其在永吉县法庭的陈述理由是受上诉人要求，但其二人并未提供任何证据证明。故原审对于本节事实的认定属于案件焦点及逻辑错误，进而造成对本案事实的认定错误。2、原审认定于飞签订案涉协议的行为系职务行为属认定事实错误。因该份询问笔录未经上诉人质证，故原审未能查清于飞的身份。于飞虽曾与上诉人签订过劳动合同，但其系与长春分公司签订的劳动合同，劳动合同中工作地点显示其工作地点为长春，上诉人在辽宁设有辽宁分公司负责辽宁地区的业务。即便该份劳动合同实际履行，于飞作为长春分公司的员工，亦无权负责上诉人在辽宁的业务，故于飞对沈阳项目所实施的任何行为均非职务行为。对于此节，因原审法院仅依据于飞在另案询问笔录即进行认定，未要求上诉人质证或发表意见，故于飞属职务行为的认定系事实认定错误。3、原审对合同履行事实未予查清，董占阳未就其为实际供货人的主张提供证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，董占阳作为一审原告，负有主要举证责任。即其除了对案涉合同的责任主体负有举证责任外，同样对其如何采购案涉材料，如何向于飞进行供货，即合同是否实际履行、如何履行负有举证责任，但董占阳并未提供真是的证据予以证明，其提供的结算单及销售单均为虚假，本案合同未实际履行。根据另案供货人锦州好为尔保温材料有限公司提供的购货单得知，实际采购时所需的酚醛办一定在片数上市正片的，但根据董占阳提供的于飞签字的供货结算单，四个项目的全部酚醛板根据计算都出现了半片的情况，这种情况在显示采购中是不可能出现的，因此上述数据足以证明该份供货单虚假，系董占阳与于飞研究出其想起诉的总数额，将总数额分摊给每一项采购货品的采购数量，进而倒推出采购数量。故董占阳与于飞间不存在真是的采购关系，董占阳未实际供货。原审庭审辩论结束后许久，董占阳再次提供大量票据证明其采购行为，但上述票据均为虚假或与本案无关，仍无法证明其对案涉材料实际进行了采购。但原审法院对上述事实未予查明并进行认定，记载未查明董占阳是否实际供货的情况下仅以于飞加盖项目部章的行为认定上诉人应承担责任属于认定事实错误。三、于飞的行为不构成表见代理。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人在客观上形成具有代理权的表象，且要求相对人在主观上上市已且无过失第相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，且应当证明其善意且无过失第相信行为人具有代理权。本案于飞的行为不构成表见代理的权利外观，董占阳未向法庭出具过任何证据证明其与于飞签订案涉协议时，于飞向其出具了相关证据，足以使其子昂信誉费系上诉人公司员工并有采购权。故于飞打的行为不具有可信赖之外观。且上诉人提供的笔录证据可以证明董占阳非常了解于飞对案涉合同所涉工程施工的过程及于飞的身份，不存在董占阳相信于飞有代理上诉人进行采购的善意理由。故于飞的行为不构成对上诉人的表见代理，且上诉人未对于飞的无权代理行为予以直追认，不应由上诉人承担法律责任。原审上诉人提供的永吉县庭审笔录董占阳已经自认其与于飞实为合伙关系，因此双方之间因合伙事宜与材料商之间产生的款项往来应由双方独自解决，与上诉人无关。因为于飞和董占阳为合伙关系，董占阳对于飞对外独立经营承包单独核算是知情的，其主观上并非为善意无过失。董占阳作为相对人之于于飞对上诉人不构成表见代理。四、原审超诉讼请求裁判，在董占阳未提出保全费，保全保险费及除2万元其他利息的诉讼请求情况下，判决由我方承担，同时保全保险费并非为诉讼支出的合理必要费用，根本不应由我方承担。五、原审董占阳诉请458万材料款的依据为于飞签字的结算单，但该结算单涉及的工程多达十四项，而董占阳在提交的合同履行的出库单，销售单等凭据却仅涉及七项。与结算单存在重大出入。合同是否真实履行上诉人表示质疑。结合于飞和董占阳存在其他资金往来，因此于飞与董占阳其他纠纷应自行解决。被上诉人董占阳辩称：请求维持原判。事实与理由：一、上诉人以董占阳知晓于飞身份为由主张上诉人与董占阳之间无买卖合同关系也无逻辑可言。1、于飞作为恒大项目工程负责人的身份董占阳确实是知晓的，正基于事前有一定的业务往来供过货认识并知晓其负责人身份，才发生的后期供货行为。2、于飞以其职务身份并与原告签订了购销合同，同时加盖了上诉人恒大项目部的公章，虽然上诉人主张该公章非其备案公章，但该公章一直用于项目工程施工（原审已提供证据），对于董占阳而言，于飞以其项目负责人身份并加盖了项目部公章，致使董占阳有足够的理由相信其是与上诉人之间形成了合同关系。3、董占阳与于飞之间是否为合伙关系不能影响上诉人与董占阳之间形成合同的事实。关于其提出的与于飞合伙事宜，实际于飞也向该工程供应相应胶泥等材料，双方有部分合作的成分，但并不是董占阳向上诉人供应苯板等材料的事项合伙。二、董占阳有事实上的供货行为，本案案涉的货款真实发生，董占阳并非生产苯板、岩棉的厂家，在案涉工程在施工过程中，上诉人不能及时给付货款，导致供货商停止供货，董占阳与上诉人公司各经理以及董事长张海文最终达成合意，由董占阳付款购买，再销售至工地，货物由生产厂家直接发货至工地上诉人提出未提供相应供货票据及工程的（厂家为：沈阳嘉和节能保温科技有限公司），因与公司不发生业务往来所以无法提供相应票据。支付给董占阳的货款可以后结算，这种行为类似于二次买卖行为，该行为产生两个买卖合同关系，但不影响上诉人与董占阳之间买卖合同关系成立。三、虽然本院另一案件已作出改判的结果，但被上诉人认为该结果并未遵从事实，也提起再审请求，作为董占阳本人而言，供货事实发生，找上诉人主张，上诉人称应由于飞承担，找于飞主张，于飞称由上诉人承担。而事实上该工程工程款确都由上诉人收取，也未支付给于飞，现上诉人把一切责任均要推脱给于飞个人，导致董占阳权益严重受到侵犯，当时作出的承诺以只字不提。被上诉人将坚持通过法律途径维护合法权益。综上，原审法院充分查明了事实，并通过事实的逻辑分析，严格适用法律，原审判决结果公正无误，恳请本案法官不受其它案件结果的干扰，独立判断案件真实情况，审查事实真相，维护当事人的合法权益。董占阳向一审法院起诉请求：1.判令被告给付货款458万元及利息（利息计算方式：2018年12月13日起以458万元为本金，按照中国人民银行贷款利率，计算至实际给付之日止）；2.诉讼费用（包括保函费）由被告承担。一审法院认定如下事实：2017年，原告与被告恒大项目部签订了产品购销合同，约定由原告向被告供应岩棉板、酚醛板、硅质板，交货地点为需方指定地点，付款方式为2018年12月30日前付清。落款处加盖了被告恒大项目部印章，委托代表人处有案外人于飞签字。后经原告与被告恒大项目部对账，原告2017年供货金额为4580000元，并盖有被告恒大项目部的印章。2015年01月01日至2017年11月，吉林科龙公司连续为于飞缴纳养老保险和失业保险35个月。2017年11月25日，吉林科龙公司向被告于飞出具《解除劳动关系通知书》一份，以书面形式解除了双方间的劳动关系。另查明，在原告因另一买卖合同，在本院诉被告的另一买卖合同纠纷案件中[案号：（2018）辽0114民初15850号]，法院曾于2019年8月14日到沈阳市皇姑看守所向于飞询问。于飞表示与被告系雇佣关系，即被告单位的员工（时间大约在2015初年至2017年底），企业与其约定以提成方式兑现劳动报酬。双方不是挂靠关系，只是曾想形成合作关系，因未达成一致意见没有成功。双方没有签订挂靠、合作等协议。后自己被开除了。其曾与原告签订购销合同是以吉林科龙建筑节能科技股份有限公司恒大项目部的名义签订的，其本人当时是以吉林科龙建筑节能科技股份有限公司员工（吉林科龙建筑节能科技股份有限公司恒大项目部负责人）的身份签订的。其本人也没有借款购买材料。在本院提出如何解释，其在几次庭审时的陈述相互矛盾的问题。于飞表示在永吉县法院庭上的表述，是依被告的要求表述的，否则被告在收到工程款后，不支付劳务费、材料款，对其个人有影响；在其按被告要求作证后，被告依然不付款。所以其本人才向法院如实陈述事情经过。原告在永吉县法院所作的证人证言，也是依被告的要求陈述的，目的是让被告支付其材料款。另，被告是直接向材料商和劳务公司支付款项。被告没有在收到开发商支付的工程款，扣除管理费等约定费用后，将剩余的工程款全额支付给于飞。其本人也无权参与内部资金计划、申请及拨付，但能向被告提供欠款明细。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实。应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中被告吉林科龙公司提出原告提起的本次诉讼，真实法律关系应是原告与于飞之间民间借贷的法律关系，不是买卖合同纠纷，本案系虚假诉讼，但未向法庭提供充分证据予以证明，故不予采信。关于产品购销合同、对账单中使用的吉林科龙建筑节能科技股份有限公司恒大项目部的章的问题，因项目部的章本非法定备案章，且于飞作为项目负责人，一直对外使用，被告对此未予以否认，故对该项目部的章在案涉购销合同中予以认可。关于原、被告是否是合同相对方，首先得确定被告与于飞之间的关系，基于：一、被告在2015年1月1日至2017年11月25日给于飞交纳社保。二、被告亦未提供其与于飞签订挂靠协议或者其他有挂靠性质的相关协议，且吉林科龙公司未提供证据证明其将收到的工程款在扣除管理费等费用后全额支付给于飞。三、在（2018）吉0221民初499号民事判决书、（2018）吉02民终2817号民事判决书中，均认定事实：于飞原系科龙公司员工，后与科龙公司解除劳动关系，现为昂托普公司法定代表人。故在2015年1月1日至2017年11月25日期间本院对被告提出于飞与被告之间是挂靠关系，于飞是实际是施工人的抗辩，不予采信。于飞至少在案涉合同签订、履行期间应为被告的员工，案涉合同的相对方系本案原、被告。关于原告、于飞在（2018）吉0221民初499号民事案件审理中的表述，因该二人此次庭审的表述与之后庭审的表述均不一致，且该次表述的内容有与事实存在不一致之处，比如：一、原告曾自称系于飞昂托普公司的合伙人，现于飞、原告均予以否认，经查看工商登记，没有证据显示原告系于飞昂托普公司的合伙人。二、于飞曾称和原告系合作关系，从2012年开始原告给昂托普、于飞、王明娜注入资金，现于飞、原告均予以否认，经查看工商登记，昂托普公司成立时间为2013年10月28日，故原告不可能在2012年即向昂托普公司注资。故对被告仅以原告、于飞在（2018）吉0221民初499号民事案件审理中所做的表述为由，称于飞系实际施工人，原告、于飞之间系虚假诉讼及于飞是实际施工人的抗辩，不予支持。关于被告出具的证据材料：情况说明、承诺函，因该证据材料上没有写明时间，故不足以证明原告在签订、履行购销合同时，原告已认定、知晓于飞与被告之间为挂靠关系、于飞是用伪造的项目部章与其签订合同、与其签订合同的相对方不是被告而是于飞个人。依法成立的合同受法律保护，合同各方均应按合同的约定履行义务，于飞以吉林科龙建筑节能科技股份有限公司恒大项目部的名义与原告签订购销合同，原告已依合同约定履行义务，理应有权主张货款，被告系案涉工程的承建商，于飞至少在原告签订、履行合同期间系被告单位员工，被告没有足够的证据证明于飞在当时不是其员工，而是挂靠关系，故于飞履行的是职务行为，后果应由被告承担。关于原告主张的诉讼费用中的保函费13950元，因被告违约引起本案诉讼，原告为此向保险公司缴纳诉讼保全保险费系原告支出的合理必要费用，属于原告损失，故原告该主张予以支持。判决如下：一、被告吉林科龙公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付原告董占阳货款人民币458万元及利息（以458万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年12月13日起至实际给付之日止）；二、被告吉林科龙公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付原告董占阳诉讼保全保险费13950元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43600元，保全费5000元，由被告吉林科龙公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，董占阳自述其供应给科龙公司的货物系从上游三家公司采购，分别为锦州好为尔保温材料有限公司、沈阳鑫逸洲保温材料有限公司及沈阳嘉和节能保温科技有限公司。但其仅向原审法院提供其中两家单位的销售单，合计货物金额300余万元。其中锦州好为尔保温材料有限公司的销售单记载的时间为2015年5月份-2015年7月份，该时间在董占阳主张案涉买卖合同之前。董占阳提供的沈阳鑫逸洲保温材料有限公司的销售单记载的时间为2016年9月15日-2017年6月28日。二审中吉林科龙公司提供吉林省永吉县人民法院（2017）吉0221民初1279号民事调解书，用以证明其对沈阳鑫逸洲保温材料有限公司供应的材料款已全部支付。该案系沈阳鑫逸洲保温材料有限公司起诉吉林科龙公司买卖合同纠纷，沈阳鑫逸洲保温材料有限公司在该案诉讼请求事实与理由部分称，经双方多次对账，双方对2014年至2016年度和2017年上半年保温材料欠款金额、付款金额等进行对账，总计货款7045536元，已支付货款4133361元，尚欠货款2917175元，故请求吉林科龙公司给付货款2917175元。该案经调解结案，确认吉林科龙公司欠沈阳鑫逸洲保温材料有限公司货款2917175元，并就货款给付方式进行了调解。对于上游供货商沈阳嘉和节能公司的销售单，董占阳并未提供，其称因与该公司不发生业务往来所以无法提供相应票据。经二审核对董占阳提供的销售单等送货单据及结算协议的记载，存在销售单记载的工程数量少于结算单记载工程数量，及对单项工地，如恒大翡翠华庭项目，送货单中记载的酚醛板的供货数额远大于结算单中记载的该工地的进货数额。再查明，在（2018）吉0221民初499号锦州好为尔保温材料有限公司诉吉林科龙公司、于飞买卖合同纠纷一案中，于飞在该案的庭审中明确表述与吉林科龙公司不是挂靠关系，其实吉林科龙公司恒大项目的实际施工人，自己施工，自己出资，自己组织劳务，工程是其个人承包的。在该案中，董占阳作为证人出庭作证，其陈述：“我和于飞合作，买的好为尔的料，于飞让我把付款打到好为尔的账上，时间记不清了，都是零零碎碎的，打过很多次款，具体时间记不清了，每次都是于飞说给好为尔打钱，我就负责给打钱”。于飞向董占阳发问“从2012年开始董占阳给昂托普王明娜和我一共注入资金，此资金用途包含了给付好为尔购买材料款项，此款项直接转给好为尔老板李树明，2017年让董占阳直接转给好为尔老板李明树数笔款项，总额240-250万元左右，你是否代表昂托普购买的？你与科龙公司有关吗？开具发票是给科龙公司开的吗？具体处理昂托普恒大工地现场业务及购买其他材料业务你是否参与了？”董占阳回答“对，我与科龙公司无关，我打给李明树每笔款项就代表昂托普公司购买好为尔公司的材料款，发票是开给科龙公司的。具体处理昂托普恒大工地现场业务及购买其他材料业务我参与了。”本院认为，本案的争议焦点为于飞以科龙公司名义与董占阳签订买卖合同是否构成表见代理及董占阳是否履行了购销合同约定的供货义务。根据民事诉讼证据规则的规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，对代理权发生争议的由主张有代理权一方当事人承担举证责任。关于董占阳是否履行了购销合同约定的供货义务。根据董占阳提供的供货凭证，其仅提供了300余万元的销售单，且存在销售单记载的工程数量少于结算单记载工程数量等情况。对于锦州好为尔保温材料有限公司的销售单记载的时间在案涉买卖合同之前，无法证明与本案的关联性。对于沈阳鑫逸洲保温材料有限公司的销售单，存在销售单记载的单项工地供货数额远大于结算单中记载的该工地的进货数额等无法体现销售单与结算单对应关系等问题。且在另案沈阳鑫逸洲保温材料有限公司诉吉林科龙公司买卖合同纠纷中，沈阳鑫逸洲保温材料有限公司主张的供货时间包括本案董占阳提供的销售单体现的供货时间。故依据董占阳提供的销售单，无法认定其履行了购销合同约定的供货义务。关于于飞是否构成表见代理问题。根据法律规定，表见代理的构成要件不仅要求行为人具有代理权的外观，还要求相对人必须善意且无过失。关于董占阳作为合同相对人，是否构成善意无过失问题。因在锦州好为尔保温材料有限公司诉吉林科龙公司买卖合同纠纷中，董占阳作为证人出庭，其明确陈述其系于飞昂托普公司的合伙人，与于飞系合作关系。在于飞称董占阳自2012年即开始给昂托普于飞和王明娜注入资金，并询问董占阳具体处理昂托普恒大工地现场业务及购买其他材料业务其是否参与了时，董占阳回答具体处理昂托普恒大工地现场业务及购买其他材料业务其均参与了。另在该案中于飞明确陈述恒大项目其是实际施工人。董占阳和于飞在另案中的陈述属于客观陈述，董占阳举证在（2018）辽0114民初15850号案件中对于飞所做的询问笔录不足以推翻二人在之前另案中陈述。综合审查证据，结合另案不能认定董占阳为善意无过失相对人，于飞以科龙公司名义与董占阳订立合同不能构成表见代理。一审认定董占阳与科龙公司成立买卖合同关系，并据此判决科龙公司承担民事责任错误。综上所述，吉林科龙公司的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院(2019)辽0114民初4111号民事判决；二、驳回董占阳的诉讼请求。一审案件受理费43600元，保全费5000元，及二审案件受理费43600元，均由董占阳负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  关宇宁审判员  林 红二〇二〇年七月二十二日法官助理赵琳书记员吴晓彤本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；