上海市虹口区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0109刑初249号公诉机关上海市虹口区人民检察院。被告人赵某1，男，1978年12月8日出生，汉族，户籍所在地安徽省阜阳市。辩护人傅建平，上海七方律师事务所律师。被告人赵2，男，1978年6月20日出生，汉族，户籍所在地安徽省蚌埠市。辩护人刘胜明，上海市宝恒律师事务所律师。被告人韩某某，男，1973年12月15日出生，汉族，户籍所在地安徽省宿州市。辩护人夏琛、陈颖，上海日盈律师事务所律师。被告人曹某某，男，1985年5月13日出生，汉族，户籍所在地河南省禹州市。辩护人陈黎华，上海智众律师事务所律师。被告人孙某某，男，1980年2月8日出生，汉族，户籍所在地安徽省马鞍山市。辩护人程英，上海众华律师事务所律师。上海市虹口区人民检察院以沪虹检三部刑诉〔2020〕331号起诉书指控被告人赵某1、赵2、韩某某、曹某某、孙某某犯诈骗罪，于2020年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员盛某出庭支持公诉，被告人赵某1及其辩护人傅建平、被告人赵2及其辩护人刘胜明、被告人韩某某及其辩护人夏琛、被告人曹某某及由上海市虹口区法律援助中心指派的辩护人陈黎华、被告人孙某某及由上海市虹口区法律援助中心指派的辩护人程英均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市虹口区人民检察院指控：被害人王1于2015年8月在本市保定路XXX号被告人赵某1处向其借款人民币(以下币种均为“人民币”)60万元用于平账，约定每月利息6万元。后赵某1以行规为由，与王1签订120万元借条，并收取了其位于本市吴中路XXX弄XXX号XXX室房屋房产证。同年8月29日，赵某1指使被告人赵2向王1账户转入34万元用于平账，并给付上家3万元费用；同年8月31日，赵某1经他人出资后，由被告人韩某某陪同至银行，向王1之子高某某账户转入120万元，赵某1指使被害人取现9万元交还自己、转账100万元至被告人孙某某账户，后孙某某将该100万元转回赵某1指定账户。同年9月3日，赵某1、孙某某再次向高某某账户转入100万元后取现收回，以掩盖虚假走账的事实。2015年11月6日，赵某1以逾期重新走账为由，向高某某账户转入60万元并取现收回。期间，赵某1隐瞒其转账目的，诱使王1签订120万元、60万元购房首付款收据2张、房屋买卖协议1份。后赵某1指使赵2向王1收取利息3万元。2016年4月11日，赵某1因王1无力归还利息，遂指使被告人曹某某、韩某某与王1签订虚假借条10万元，后由韩、曹收取王110万元现金还款交于赵某1。2016年5月，赵某1向上海市闵行区人民法院起诉(以下简称“闵行法院”)，要求王1归还上述购房首付款180万元本息及违约金420万余元，后因举证不力撤诉。2017年9月，赵某1再次向闵行法院起诉，要求王1归还64.3万元借款本息。经2017年11月至12月两次开庭审理，闵行法院判决王1归还64.3万元，并经赵某1申请划扣、收缴了高某某9万余元执行款。被告人孙某某于2019年11月6日被民警抓获；被告人曹某某、赵2于2019年11月13日分别被民警抓获。被告人韩某某、赵某1分别于2019年11月21日、12月23日主动至公安机关投案，到案伊始均未如实供述上述事实。为证实上述指控的事实，公诉机关提供了被害人王1、高某某的陈述及辨认笔录、录音音频及文字资料、赵某1书写的账目明细、涉案银行账户明细等书证、证人邱某某、方某某、王某2的证言、上海市公安局虹口分局调取的起诉状、民事判决书、裁定书、闵行法院代管款收据等涉诉案件材料、购房首付款收据、房屋买卖合同、借条、收据等书证、出具的《案发经过》《到案情况》《抓获经过》《归案情况说明》《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《协助冻结财产通知书》、上海市宝山区人民法院刑事判决书及被告人赵某1、赵2、韩某某、曹某某、孙某某的供述等证据，并据此认为，被告人赵某1、赵2、韩某某、曹某某、孙某某结伙，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人赵某1、赵2、韩某某、曹某某、孙某某已着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人赵某1系主犯，被告人赵2、韩某某、曹某某、孙某某系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人赵某1在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人赵某1、赵2、韩某某、曹某某、孙某某均能如实供述自己的罪行，且被告人赵2、韩某某、曹某某、孙某某均认罪认罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，对被告人赵某1、赵2、韩某某、曹某某、孙某某分别定罪处罚。法庭审理中，被告人赵某1及其辩护人对起诉书指控的事实无异议，但提出本案系民间借贷纠纷，赵某1未采用虚构事实的方法骗取他人财物，无非法占有的主观故意，被告人赵某1的行为不构成诈骗罪。同时辩护人提出即使被告人赵某1构成犯罪，应认定赵某1有自首情节，且被告人赵某1的犯罪行为不应认定为缓刑考验期内犯新罪，不应予以数罪并罚。被告人赵2、孙某某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，辩护人均提出本案系犯罪未遂，且被告人系从犯，能如实供述自己的罪行，提请本院对被告人赵2、孙某某减轻处罚。被告人韩某某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，但辩护人提出本案系犯罪中止，被告人韩某某系从犯，且能如实供述自己的罪行，提请本院对被告人韩某某减轻处罚。被告人曹某某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，但辩护人提出曹某某系主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首；且本案系犯罪未遂，曹某某在共同犯罪中起次要作用，提请本院对被告人曹某某减轻处罚。经审理查明：被害人王1于2015年8月在本市保定路XXX号被告人赵某1处向赵借款60万元，约定每月利息6万元。后赵某1以行规为由，与王1签订120万元借条，并收取了其位于本市吴中路XXX弄XXX号XXX室房屋房产证。同年8月29日，赵某1指使被告人赵2向王1账户转入34万元用于王1向上家平账，并给付上家费用3万元；8月31日，赵某1经他人出资后，由被告人韩某某陪同王1至银行，向王1之子高某某账户转入120万元，被害人取现9万元交还赵某1、转账100万元至被告人孙某某账户，后孙某某将该100万元转回赵某1指定账户。当日被告人赵某1隐瞒其转账目的，诱骗王1签订上海市房地产买卖合同及120万元的购房首付款收据。同年9月3日，赵某1、孙某某再次向高某某账户转入100万元后取现收回，以掩盖虚假走账的事实。2015年11月6日，赵某1以逾期重新走账为由，再次向高某某账户转入60万元并取现收回，同时签订60万元购房款收据。后赵某1指使赵2向王1收取利息3万元。2016年4月11日，王1因无力归还利息，赵某1遂指使韩某某让被告人曹某某与王1签订虚假借条10万元，后由韩、曹收取王110万元现金还款交于赵某1。2016年5月，赵某1向闵行法院起诉，要求王1归还上述购房首付款180万元本息及违约金420万余元，后于2017年5月31日申请撤诉。2017年9月，赵某1再次向闵行法院起诉，要求王1归还借款本金60万元及利息4.3万元。经2017年11月至12月两次开庭审理，闵行法院判决王1归还本息64.3万元。经赵某1申请，法院划扣、收缴高某某9万余元执行款。被告人孙某某于2019年11月6日被民警抓获；被告人曹某某、赵2于2019年11月13日分别被民警抓获。被告人韩某某、赵某1分别于2019年11月21日、12月23日主动至公安机关投案，到案伊始均未如实供述上述事实。以上事实，有下列证据证实：1、被害人王1、高某某的陈述及辨认笔录、被告人赵某1的供述、录音音频及文字资料、赵某1书写的账目明细、涉案银行账户明细等书证，证实被告人赵某1向王1借款60万元，王1实际得款48万元。但是赵某1要求王1、高某某签订房地产买卖合同及购房款180万元的收据，同时通过被告人孙某某等人的账户向高某某账户转款180万元银行流水，制造收款假象的事实。2、证人方某某、王某2的证言、被告人孙某某、赵2、韩某某的供述及辨认笔录、购房首付款收据、上海市房地产买卖合同等书证，证实被告人赵某1指使孙某某、赵2、韩某某等人制造180万元虚假银行流水及伪造赵某1与王1等人房屋买卖的事实。3、被告人赵某1的供述、起诉状、闵行法院民事判决书、裁定书、闵行法院代管款收据等涉诉案件材料，证实赵某1以上述银行流水及房屋买卖合同于2016年5月要求王1归还购房首付款180万元本息及违约金420万余元为由，向闵行法院提起诉讼，后于2017年5月31日申请撤诉。2017年9月又以64.3万元为标的向闵行法院起诉，要求被害人王1归还虚高债务并获闵行法院支持的事实。4、被告人赵某1、赵2、韩某某、曹某某的供述、上海市公安局虹口分局调取的借条、收据等书证，证实被害人王1经赵2归还赵某13万元利息，经韩某某、曹某某归还赵某110万元利息的事实。5、证人邱某某的证言、上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》《抓获经过》、江苏省南通市公安局崇川分局出具的《到案情况》及上海铁路公安处上海站派出所出具的《归案情况说明》等书证，证实本案案发、各被告人的到案经过及被告人曹某某等待公安机关抓捕的事实。6、上海市公安局虹口分局出具的《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《协助冻结财产通知书》等书证，证实本案涉案财物已被依法扣押的事实。7、上海市宝山区人民法院《刑事判决书》，证实被告人赵某1的前科情况。上列证据，由公安机关依法收集，并由公诉人当庭宣读、出示，经庭审质证，证据合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。关于被告人赵某1的辩护人提出赵某1未采用虚构事实的方法骗取他人财物、无非法占有他人钱款的故意、行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被害人王1、高某某的陈述、相关银行转账记录、房地产买卖合同及购房款收据、民事诉讼材料等证据与被告人的供述，均能相互印证，足以证实被告人赵某1等人虚增银行流水，让被害人王1、高某某签署不实的房屋买卖合同，并以上述手段形成的虚假证据向法院提起民事诉讼，获取法院支持，以达到非法占有被害人财物的目的。故被告人赵某1主观上有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。故辩护人的上述辩护意见，与事实不符、于法无据，本院不予采纳。关于被告人韩某某的辩护人提出本案系犯罪中止的辩护意见，本院认为，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。本案中，被告人赵某1的撤诉行为只是暂缓之计，其在撤诉后的几个月内，再次隐瞒了被害人并未得到60万元钱款，且已经归还了部分钱款的事实，向闵行法院提起诉讼，得到法院的支持，后因本案的案发而犯罪未得逞，系犯罪未遂。被告人赵某1的行为并非主动放弃的犯罪中止，被告人韩某某也未有效地防止犯罪结果的发生，故辩护人的上述辩护意见，于法无据，本院不予采纳。本院认为，被告人赵某1、赵2、韩某某、曹某某、孙某某结伙，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人赵某1、赵2、韩某某、曹某某、孙某某犯诈骗罪罪名成立。本案系共同犯罪，在共同犯罪中被告人赵某1起主要作用，系主犯；被告人赵2、韩某某、曹某某、孙某某均起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人赵某1、赵2、韩某某、曹某某、孙某某已经着手实施了犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。关于被告人赵某1诈骗犯罪是否属于在其缓刑考验期内犯新罪、应撤销缓刑予以并罚，本院认为，诈骗犯罪是一个连续的过程，被告人赵某12015年8月起着手实施犯罪，直至2018年1月闵行法院支持赵某1的诉讼请求，诈骗犯罪发生在被告人赵某1前罪缓刑考验期限内，故应认定被告人赵某1在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。辩护人关于不应对被告人赵某1撤销缓刑、予以数罪并罚的辩护意见，本院不予采纳。被告人赵某1虽主动投案，但到案之初并未如实供述同案犯的罪行，依法不能认定为有自首情节。辩护人关于赵某1系自首的辩护意见，本院不予采纳。被告人曹某某主动等待公安机关的抓捕，到案后又如实供述自己的罪行，应以自首论，依法可从轻处罚。辩护人关于曹某某系自首的辩护意见，本院予以采纳。被告人赵某1、赵2、韩某某、孙某某案发后能如实供述自己的罪行，且被告人赵2、韩某某、曹某某、孙某某均能认罪认罚，可分别情节对各名被告人从轻处罚。各辩护人关于对被告人减轻处罚的辩护意见及公诉机关的量刑建议，本院均予以采纳。为维护社会秩序，保护公私财产的所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、撤销上海市宝山区人民法院(2017)沪0113刑初1983号刑事判决书主文被告人赵某1犯寻衅滋事罪判处拘役六个月，缓刑六个月的缓刑部分。二、被告人赵某1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；连同前罪判处的拘役六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月23日起至2021年12月22日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)三、被告人赵2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月13日起至2020年11月12日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)四、被告人韩某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月21日起至2020年11月20日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)五、被告人曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月13日起至2020年7月12日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)六、被告人孙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月6日起至2020年8月5日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)七、缴获的犯罪工具予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  凌 琳人民陪审员  陆明心人民陪审员  李建强二〇二〇年七月十日书 记 员  倪帼英附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。