广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1896号 上诉人（原审被告）：桂林医学院附属医院，住所桂林市乐群路15号。统一社会信用代码：12450000498502541Q。 法定代表人：李清华，院长。 委托诉讼代理人：谢龙亮，该院投诉科科员。 委托诉讼代理人：孙勤舟，该院投诉科副科长。 被上诉人（原审原告）：朱明，男，1982年1月16日出生，汉族，住桂林市象山区。 被上诉人（原审原告）：罗杰红，女，1954年5月8日出生,汉族，住桂林市秀峰区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈**，广西金桂律师事务所律师。 上诉人桂林医学院附属医院（以下简称桂林医学院）因与被上诉人朱明、罗杰红医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人谢龙亮、孙勤舟，被上诉人及其共同委托诉讼代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林医学院上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项并依法改判；2.本案诉讼费由朱明、罗杰红承担。事实和理由：一、朱明、罗杰红已经获得了医保报销及大病补助，一审法院仍然认定已包括医保报销及大病补助在内的总费用为朱明、罗杰红的医疗费损失，判决桂林医学院赔偿医疗费97964.77元，不符合国家医保相关政策。本案中朱明、罗杰红主张的在桂林医学院住院的医疗费用279899.35元为报销前的总费用，朱明、罗杰红的实际损失并无279899.35元。经医保报销及大病补助后，朱明、罗杰红于桂林医学院实际缴纳的自费部分为38346.66元，该费用才是朱明、罗杰红的实际损失。根据《关于规范广西基本医疗保险支付范围管理有关问题的通知(桂人社发(2017)13号）》二（二）6：因医疗事故争议发生的医疗费用，基本医疗保险不予支付，现朱明、罗杰红已经享受到了医保报销，一审法院仍以医保报销前的总费用做为朱明、罗杰红的医疗费损失，朱明、罗杰红属于重复主张，双重获利，违反了医保的相关政策，不符合法理。二、一审法院认定桂林医学院承担35%责任，缺乏事实和医学依据。《侵权责任法》适用的是过错赔偿原则，根据过错程度大小承担相应责任。一审诉讼过程中，双方通过抽签形式委托广西众邦司法鉴定中心对院方的过错、原因力大小及因果关系进行鉴定，鉴定意见中明确表示：患者的自身因素，是导致其死亡后果的主要原因，桂林医学院的过错参与度为25%。一审法院没有认真审查医疗专业问题，结合本案鉴定意见认定事实，在超越医学理论及司法鉴定的情况下，认定桂林医学院承担35%的责任，是缺乏依据的。综上所述，请二审法院查清事实后依法判决，维护桂林医学院的合法权益。 朱明、罗杰红辩称，一、关于计算医疗费损失时是否应当扣除已由医保报销部分的问题。被侵权人与侵权人、患者与社保部门建立的是不同的法律关系，两者并不存在竞合。侵权人应承担的侵权责任不能因为社保报销予以减免。桂林医学院主张医保报销部分的医疗费应当予以扣除，缺乏事实和法律依据。本案中，原审判决的医疗费，是按照医疗纠纷中对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用，凭医疗部门出具收据计算得出。朱明、罗杰红支付医疗费用中包括部分统筹支付费用及个人支付费用。其享受医疗保险是基于个人长期缴纳医疗保险而享受的待遇，医院与该医疗保险无任何关系，由此带来的益处其也无权收益。且侵权责任法中可免除或减轻侵权人情形并不包括医保报销，现行法律亦没有禁止受害人向社保部门报销医疗费后再向赔偿义务人行使医疗费的赔付请求，社会保险制度不能减轻侵权人的责任。二、关于划分当事人双方承担民事赔偿责任能否适当超过鉴定机构的鉴定意见参与度问题。本案中，法院之所以没有完全依据鉴定意见而作出判决是正确的，理由是：首先，司法鉴定的程序设计有一定弊端，如司法鉴定过程不如诉讼程序严谨、鉴定过程不公开、鉴定人员不习惯出庭接受质询等，导致司法鉴定程序缺乏其应有的法律属性，鉴定机构在确定过错参与度也使用了“建议”二字。所以，法院对司法鉴定结论要在认真审查后作出判断。其次，司法鉴定权不能代替审判权。司法鉴定结论仅是案件的证据之一，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当通过双方当事人的法庭质证、合议庭的充分审查综合评定。如果直接将鉴定结论作为认定案件事实的依据，会出现鉴定结论决定判决结果的不正常局面。而法律赋予法官的裁判权，就是要求法官对案件证据包括鉴定结论作客观并且全面的审查，综合整个案情，对案件作出综合考量后，对双方应承担民事责任比例作出适当划分。就本案而言，医疗机构存在多项过错，导致患者死亡，鉴定单位也据此得出医方参与度建议为25%的鉴定结论。法院在作出判决时，综合考虑案件整体情况，对双方当事人进行权利义务的平衡保护，在鉴定意见的基础上适当加重医院的责任承担比例，体现了法律对相对弱势的患者一方益的保护。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应维持原判，驳回上诉。 原告朱明、罗杰红向本院起诉请求：1.判令被告赔偿原告死亡赔偿金457530元、医疗费赔偿金289899元、误工费5000元、住院伙食补助费6000元、精神损害抚慰金10000元、丧葬费33228元，共计人民币801657元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：患者朱忠其于2018年6月22日上午因“腹部隐痛伴大便性状改变半年余”进入被告（桂林医学院附属医院）处住院治疗。2018年6月23日，放射科会诊报告书，其诊断结果为：1、结肠肝曲异常改变，考虑结肠癌并突破浆膜层。2、肝S7、8交界区异常强化灶,考虑转移瘤。3、两肺下叶基底段纤维条索灶。4、甲状腺不规则低密度影，建议超声进一步检查。5、肝多发囊肿。6、左肾囊肿。患者在入院数日后，由主任医师菅志远，确定诊断为：结肠癌（T3N0M1IV期)、肝转移瘤。2018年6月28日由手术医生戴凌，与其助手为患者进行名称为“腹腔镜辅助右半结肠切除+区域淋巴结清扫+肠粘连松解+腹腔恶性肿瘤特殊治疗+右侧输尿管探查+腹腔引流+筋膜组织瓣成型+肝粘连松解+超声引导下肝肿瘤射频消融术”的手术，在此期间，还同时进行了名称为“腹腔镜下肝癌射频消融+肠粘连松解+腹腔引流术”的手术。 手术后，2018年8月21日，患者朱忠其死亡。根据被告的疾病证明书的诊断：1.结肠癌肝转移术后2.胆囊十二指肠瘘3.胆囊引流术后4.腹腔感染5.脓毒症6.感染性休克7.肺部感染8.双侧胸腔积液9.高血压病10.多器官功能衰竭（呼吸、循环、肝脏、肾脏、凝血)。 经原告申请，该院委托广西众邦司法鉴定中心进行司法鉴定。广西众邦司法鉴定中心于2019年12月27日出具司法鉴定意见书。司法鉴定意见书在分析说明中，对有关医方是否存在医疗行为过错进行了分析：1.关于医方履行告知责任的医疗行为分析：除了已经告知的部分，在实施手术中，尚有肠粘连松解、腹腔恶性肿瘤特殊治疗、肝粘连松解和筋膜组织瓣成型术，医方没有履行术前告知，告知责任的诊疗行为存在瑕疵。2.关于医方对被鉴定人术后腹腔感染的诊断的医疗行为分析：被鉴定人术后一周恢复较好。07月09日-07月11日、07月13日，被鉴定人的临床表现、腹部CT扫描、腹部彩超以及检验资料均提示腹腔感染明显，合并肝功能损害进行性加重。但医方至07月17日，经腹腔穿刺后才诊断腹腔感染。医方存在术后腹腔感染的诊断延迟的过错。3.关于医方对被鉴定人术后腹腔感染的处置的医疗行为分析:医方在明确被鉴定人腹腔感染后，对原发感染灶未实施有效的处理如手术解除病因，虽然医方加强抗感染、营养支持、护肝、利胆、升压、输血等治疗，但病情仍继续恶化，最终抢救无效死亡。医方在处理原发病灶的医疗行为上存在过错。 鉴定意见书关于被鉴定人所患严重疾病的分析：由于缺乏尸体解润及病理学检验，死者确切的死亡原因不能明确。被鉴定人朱忠其术前已患结肠癌晚期合并肝转移的严重疾病，术前检验提示多项异常，机体抵抗力较正常不同程度的下降。本次腹腔手术后易产生腹腔感染，并致使病情急剧恶化，导致全身混合感染，细菌多重耐药，虽经医方全力抢救仍未能控制。被鉴定人自身疾病，是导致其医治无效死亡后果的原因之一。 鉴定意见书关于医方的医疗行为与被鉴定人死亡后果之间是否存在因果关系，过错参与度的分析:1.医方在被鉴定人手术前履行告知义务存在瑕疵。2.医方在对被鉴定人进行腹腔手术后，未及时诊断腹腔感染。明确诊断后，对原发感染灶未实施有效的处理如手术解除病因。医方的上述医疗行为存在过错，与被鉴定人的死亡后果之间存在因果关系，是导致其死亡后果的原因之一。3.被鉴定人手术前患结肠癌晚期合并肝转移。机体抵抗力低下，出现腹腔感染后病情急剧恶化，引发混合感染、多重耐药。被鉴定人的自身因素，是导致其死亡后果的主要原因之一。4.过错参与度大小情况分析:《广西司法鉴定协会法医临床司法鉴定业务指引(试行)》(桂司鉴协[2015]2号)第8.4条医疗损害行为与损害后果参与度鉴定:如果医疗过错行为与损害后果存在结合临床，建议医方的过错因果关系的，其等级划分为6个等级。参与度为25%。鉴定意见书结论为：1.桂林医学院附属医院对被鉴定人的医疗活动存在医疗过错；2.桂林医学院附属医院的医疗行为过错与被鉴定人朱忠其的死亡后果存在因果关系；3.建议桂林医学院附属医院过错参与度大小比例为25%。 原告对鉴定结论的意见：对鉴定意见书关于被告存在诊疗过错的分析无异议，但认为评定的参与比例低了，原告认为被告应当承担100%的责任。被告对鉴定结论没有异议。另查明，朱忠其出生于1952年12月1日。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告对原告的医疗行为有无过错及应否承担责任；二、被告应赔偿原告各项损失的具体数额。 一、被告对原告的医疗行为有无过错及应否承担责任。医院的诊疗行为是否有过错，该过错与损害后果是否存在因果关系及过错行为与损害后果的参与度是多少，系专业性较强的技术性问题，需要国家认可的专业性机构鉴定方可得出结论。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案的司法鉴定意见书对被告在诊疗过程中存在的过错行为的分析是客观的，应予认可。司法鉴定意见书关于参与度的建议，是区分双方当事人责任的重要参考,但并非是唯一的判决依据。该院还需综合考虑其他相关因素,再行决定责任承担比例。司法鉴定意见书关于参与度的建议只是基于按被告的各项诊疗过错逐项列举后确定参与度比例，没有考虑到被告的各项诊疗过错结合一起综合作用情况下，对患者所造成的损害后果等因素。该院综合被鉴定人即患者自身疾病的因素及被告在诊疗过程的各项过错及各项过错结合所导致患者的损害后果等因素，酌情确定被告在本案中承担35%的过错赔偿责任。原告提出被告的参与度应为100%的主张，其理由不充分,并无依据，该院不予支持。 二、被告应赔偿原告各项损失的具体数额。（一）死亡赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，患者朱忠其为城镇居民，死亡时65周岁，原告主张参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中广西城镇居民人均可支配收入30502元计算死亡赔偿金未超出法律规定范围，予以认可。故本案死亡赔偿金为30502/年×（20-5）年=457530元；（二）住院伙食补助费6000元。住院60天，按每天100元计算，即60天×100元=6000元，予以认可；（三）丧葬费33228元。原告主张参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中广西职工平均工资5538元计算丧葬费，未超出法律规定范围，予以认可。故丧葬费计算为5538元×6个月=33228元。（四）原告在被告处医疗费合计为279899.35元，医嘱患者另外购买人血白蛋白的费用12000元，合计291899.35元，双方对该数额均无异议。但被告提出医疗费应按扣除医保部分之外的自费部分作为计算责任的基数。该院认为，原告因被告的医疗行为过错而提起民事诉讼，其法律性质系侵权赔偿法律关系，侵权人应依其过错程度承担相应的民事赔偿责任。原告的部分医疗费用经医保部门予以报销，其法律性质为医疗保险法律关系，医保部门根据医保规定确定报销比例予以报销的行为与本案不属于同一法律关系，我国现行法律并没有禁止受害人向社保部门报销医疗费后再向相关赔偿义务人行使医疗费的赔付请求权，受害人通过社保部门报销部分医疗费的行为亦没有加重赔偿义务人的赔偿责任，故原告在医保部门是否报销不影响被告作为侵权人应承担的侵权赔偿责任，被告的该项主张，该院不予采纳。以上各项费用共计788657.35元，按照被告承担的赔偿比例35%计算，由被告赔偿276030.07元，其余损失由原告自行负担。 由于被告的诊疗行为存在一定的过错，患者死亡给原告造成很大伤害，原告要求被告赔偿精神抚慰金的诉讼请求成立，该院予以部分支持，即根据被告的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力和桂林平均生活水平等因素，酌情确定为8000元，过高的部分不予支持。 此外，原告主张误工费5000元，系基于患者朱忠其退休后在外上班，每月工资2500元，两个月工资为5000元的理由，但未提供证据，对该项请求，不予认可。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十九条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告桂林医学院附属医院支付原告朱明、罗杰红医疗损害赔偿款276030.07元；二、被告桂林医学院附属医院赔偿原告朱明、罗杰红精神抚慰金8000元；三、驳回原告朱明、罗杰红的其他诉讼请求。本案案件受理费11817元，鉴定费10860元，合计22677元（原告已预交），由原告负担14737元，被告负担7940元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审审理的争议焦点为：一、朱明、罗杰红的医疗费损失是否应扣除医保报销部分；二、一审对双方的责任比例划分是否恰当。 关于争议焦点一。桂林医学院认为朱明、罗杰红为患者支付的医疗费为279899.35元，经医保报销后实际支付38346.66元，其医疗费损失应为实际支付金额38346.66元，其依据主要是《关于规范广西基本医疗保险支付范围管理有关问题的通知》(桂人社发(2017)13号）第二条第（二）第6目的规定。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，侵权人不因社会保险机构支付了医疗费而免除赔偿责任，社会保险机构有权追偿。因侵权法律关系与社会保险关系是不同的法律关系，本案属于侵权损害赔偿责任纠纷，医保报销不构成减轻侵权人赔偿责任的法定理由，一审以朱明、罗杰红支付的医疗费总额确定其医疗费损失数额正确。如果桂林医学院实际履行了赔偿责任，朱明、罗杰红报销的医疗费用是否退还社会保险机构可依据社会保险法律规定另行处理，在社会保险机构未列为本案当事人的情况下，不宜在本案中一并处理。因此，桂林医学院要求在计算医疗费损失时扣除医保报销部分的主张不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。桂林医学院认为鉴定报告建议的医院过错比例为25%，但一审法院却认定医院的过错比例为35%，缺乏事实和医学依据。对此，本院认为，鉴定报告只是证据的一种形式，法院认定医院过错责任大小不仅要根据鉴定报告的结论，要需要结合全案证据进行综合审查，一审法院结合各方面因素酌情认定桂林医学院承担35%的过错责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，桂林医学院附属医院的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5560元（上诉人已预交），由上诉人桂林医学院附属医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 王裕松 审 判 员 李文练 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍