河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终81号原公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）李德仕，男，1970年12月21日出生，汉族，初中文化，中共党员，郑州天龙生物科技有限公司法定代表人、北京天龙杏泽食品有限公司法定代表人，户籍地河南省台前县，居住地河南省郑州高新技术产业开发区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年3月15日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。因郑州市第三看守所出具建议变更强制措施通知书，2019年3月8日被郑州高新技术产业开发区人民法院取保候审。辩护人张帆、李航，河南方邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李英，曾用名李霞，女，1972年8月15日出生，汉族，初中文化，台前县人大代表，郑州天龙生物科技有限公司总经理，户籍地河南省台前县，居住地河南省郑州高新技术产业开发区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，经台前县人民代表大会常务委员会许可，于2018年3月18日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。因郑州市第三看守所出具建议变更强制措施通知书，2018年11月26日被郑州高新技术产业开发区人民法院取保候审。2019年11月9日被郑州高新技术产业开发区人民法院决定监视居住。辩护人刘飞，河南方邦律师事务所律师。辩护人翟羽佳，河南方邦律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）王存良，男，1968年11月25日出生，汉族，本科文化，中共党员，河南省兰考县城乡居民社会医疗保险中心副主任，户籍地河南省兰考县，居住地河南省兰考县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年4月13日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。辩护人刘金龙，河南天坤律师事务所律师。辩护人侯金枝，河南天坤律师事务所实习律师。原审被告人邵鹏洲，男，1963年10月30日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地河南省开封市禹王台区，居住地河南省开封市禹王台区。曾因犯贩卖毒品罪，于2001年1月4日被巩义市人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元，于2006年9月30日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年4月17日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局取保候审，同年11月27日被郑州高新技术产业开发区人民法院决定逮捕。郑州高新技术产业开发区人民法院审理郑州高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人李德仕、李英、王存良、邵鹏洲犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2019年5月8日作出（2018）豫0191刑初1296号刑事判决。被告人李德仕、李英、王存良提出上诉，本院于2019年7月8日作出（2019）豫01刑终742号刑事裁定，撤销原判，发回重审。郑州高新技术产业开发区人民法院于2019年12月26日作出(2019)豫0191刑初849号刑事判决。被告人李德仕、李英、王存良分别提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，郑州市人民检察院指派检察员张庆光出庭履行职务，上诉人李德仕、李英、王存良及其辩护人、原审被告人邵鹏洲均到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，被告人李德仕、李英系夫妻。2010年5月20日，被告人李德仕、李英注册成立了郑州天龙生物科技有限公司（以下简称郑州天龙公司），李德仕担任该公司法定代表人。2010年11月9日，李德仕、李英注册成立了北京天龙杏泽生物科技有限公司（以下简称北京杏泽公司），李德仕担任该公司法定代表人。2012年8月10日，被告人李德仕、李英注册成立了郑州天龙杏泽食品有限公司（以下简称郑州杏泽公司），李英担任该公司法定代表人。此外，李德仕还注册成立了郑州一心堂医药科技有限公司（以下简称一心堂公司）并担任该公司法定代表人；李英还成立了上海济茂堂生物科技有限公司（以下简称上海济茂堂公司）并担任该公司法定代表人。2011年4月16日，北京杏泽公司申请的济茂堂牌增加骨密度胶囊经国家食品药品监督管理局批准，生产批号为国食健字G20140620，经国家食品药品监督管理局备案的产品配方为骨碎补、杜仲、黄芪、葛根、牡蛎五种中药提取物。2014年6月15日，北京杏泽公司出具授权委托书，授权郑州天龙公司具有济茂堂牌增加骨密度胶囊（后更名为赛舞胶囊）的独家生产权和销售权，授权有效期至2019年4月14日。2015年9月6日，郑州天龙公司申请保健食品生产许可证延续，增加受托生产品种济茂堂牌增加骨密度胶囊，申请延续生产许可证时报备的生产车间及机器设备为郑州天龙公司的生产车间及机器设备。2015年10月，郑州天龙公司经营范围增加了生产济茂堂牌增加骨密度胶囊。2015年上半年，被告人李德仕、李英与被告人王存良商议，由李德仕、李英给王存良提供生产赛舞胶囊的配方，王存良自己购买试生产和生产赛舞胶囊的原材料并进行加工后提供给李德仕、李英的郑州天龙公司。之后，王存良先后找到曾为制药厂退休的糖衣工朱文静（另案处理）及被告人邵鹏洲，并提供给二人其购买的生产赛舞胶囊的碳酸钙、葛根、骨碎补等原材料和配方比例，由朱文静、邵鹏洲在其家中小作坊里进行粉碎和搅拌，并按照王存良的安排运送至中牟县的郑州天宏绿源辐照有限公司（以下简称辐照公司）进行辐照，之后由李德仕、李英安排人员将辐照后的原料拉回郑州天龙公司进行灌装和包装。包装完毕后的赛舞胶囊成品由李德仕、李英安排张某1（已判决）等人分别以郑州天龙公司或一心堂公司、上海济茂堂公司名义销售至全国各地。在销售赛舞胶囊过程中，张某1因客户反映药效不好，遂向李英反映，李德仕、李英联系王存良调整配方，在生产的赛舞胶囊原材料中加入西药双氯芬酸钠和布洛芬，以提高药效，便于销售。王存良遂从焦作商某处购买双氯芬酸钠和布洛芬，仅2015年6月、7月、9月，王存良从商某处分三次每次购买双氯芬酸钠25公斤，共计75公斤，交给朱文静、邵鹏洲作为生产赛舞胶囊的主药加入原材料中。截至2018年3月案发，王存良持续为朱文静、邵鹏洲提供双氯芬酸钠、碳酸钙、葛根、骨碎补等原材料进行加工，王存良按照约定的价格支付朱文静、邵鹏洲加工费。张某1明知王存良代加工的生产赛舞胶囊的原材料中加入了西药，仍根据李德仕、李英的安排，负责联系王存良购买代加工好的赛舞胶囊原材料，并负责对包装好的赛舞胶囊成品销售或接收货款，且将接收的货款及时转给李德仕、李英账户。自2015年至案发，李德仕、李英共支付给王存良账户或王存良指定的账户原材料款216万余元。2015年7月20日，被告人李德仕、李英为增加生产销售量，与郑州中清科贸有限公司（以下简称中清公司）签订贴牌销售协议，代中清公司贴牌生产“老铁家”增加骨密度胶囊（后改为“老铁家”赛舞胶囊）。在生产赛舞胶囊过程中，被告人李德仕、李英为应付相关部门检查，联系王存良购买经过国家食品药品监督管理局批准备案的产品配方中的杜仲、黄芪、葛根、骨碎补、牡蛎五种中药提取物放置在郑州天龙公司车间备查。王存良为降低成本，未按照国家食品药品监督管理局批准配方中的五种中药提取物提供给朱文静、邵鹏洲加工，而是用其他替代物，如碳酸钙、醋酸钙等。因未在生产许可证批准备案的郑州天龙公司车间生产，李德仕、李英指使他人伪造生产销售记录。2017年9月11日，郑州市食品药品监督管理局以赛舞胶囊标签含有虚假内容为由要求郑州天龙公司召回涉案产品，该公司仍未整改，继续用之前的批号生产至案发。2017年12月，中央电视台记者购买标示为郑州天龙公司生产的赛舞胶囊后，委托北京市药品检验所进行筛查检验，该检验所检测出送检的赛舞胶囊中含有消炎镇疼药物双氯芬酸钠和布洛芬成分。2018年3月，郑州市食品药品监督管理局对郑州天龙公司进行检查并扣押了生产工具及部分批次赛舞胶囊。经检测，发现其中20170603批次赛舞胶囊的样品中检出双氯芬酸钠0.1mg/粒、20170801批次赛舞胶囊的样品中检出双氯芬酸钠0.3mg/粒。因李德仕申请复检，后该局依法进行复检并指定深圳市药品检验研究院进行检验，经检验，对批号20170603样品标示“老铁家”济茂堂赛舞胶囊及对批号20170801样品标示康永盛赛舞胶囊检测，均检出双氯芬酸钠成分。后郑州市食品药品监督管理局根据在郑州天龙公司检查时发现的销售记录，向全国各地的食品药品监督管理局发出协查函，各地的食品药品监督管理局对该地的药店进行检查并提取赛舞胶囊的样品进行检测。其中，连云港市赣榆区市场监督管理局抽样的济茂堂牌骨密度胶囊经检验，生产批号为20160901批次检出双氯芬酸钠。眉山市东坡区食品药品监督管理局从眉山市东坡区眉州药房连锁延寿堂多悦加盟店抽样检测的批号20170801济茂堂赛舞胶囊未检出布洛芬和双氯芬酸钠；该局从眉山市东坡区太和平价药房抽样检测的批号20160801济茂堂赛舞胶囊未检出布洛芬，检出双氯芬酸钠3.29mg/粒。徐州市食品药品监督检验中心抽样检测的郑州天龙公司2016、2017年销售给徐州华医堂医药连锁有限公司济茂堂牌增加骨密度胶囊，批号为20160801和20160402经检测均出现一级质谱、二级质谱与双氯芬酸钠对照品一致的峰。另查明，郑州天龙公司自成立以来只生产、销售赛舞胶囊一种产品。其生产的赛舞胶囊规格有0.4g/粒×60粒/瓶和0.4g/粒×60粒/盒。2016年1月至2017年12月，郑州天龙公司为纳税开具的销售增加骨密度胶囊、赛舞胶囊发票金额为47万余元。再查明，郑州食品药品监督管理局扣押济茂堂牌赛舞胶囊941盒、444瓶、济茂堂牌玛咖山药糖片6盒、铝塑包装机三台、胶囊灌装机一台、烘干机一台、康源300v系列混合机一台、苏中x25系列旋振筛一台、HL牌喷码机一台；公安机关冻结王存良、王秋菊名下大额存单、基金、定期存款5513952元；查封王存良名下位于河南省兰考县三环花园小区3幢1-2号商铺；轮候查封李德仕名下位于郑州高新技术产业开发区翠竹街1号73幢1-6层的房产一套，轮候查封李英名下位于郑州高新技术产业开发区瑞达路77号7号楼东1单元1-2层A的房产一套。诉讼中，李德仕、李英名下上述房产已分别被郑州高新技术产业开发区人民法院、郑州市金水区人民法院执行局因其他民事案件变卖并裁定过户。原判认定上述事实的证据，有户籍证明、无前科证明、刑事判决书、监狱罪犯档案资料、人事组织关系材料、到案经过、工商登记资料、保健食品生产许可申请资料、保健食品批号审批资料、涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、食品药品监管总局复函、药品召回记录、检验报告、检测报告、分析报告、指认照片、结算单复印件、扣押清单、物流信息、银行账户交易信息、入库出库单、来客拉货登记表、税务登记表、责令改正通知书、情况说明、证明；证人张某1、郭某、贾某、唐某、吕某、王某1、马某、付某、王某2、郝某、王某3、崔某、商某、龚某、孟某、张某2的证言；被告人李德仕、李英、王存良、邵鹏洲的供述与辩解；河南科健会计师事务所司法会计鉴定意见、南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见；辨认笔录；拍摄、ATM机存取款视频；手机、微信、支付宝、物流、银行流水电子数据等。根据上述事实和证据，郑州高新技术产业开发区人民法院认定被告人李德仕犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币九十万元；被告人李英犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币八十万元；被告人王存良犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八十五万元；被告人邵鹏洲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币五万元；涉案扣押作案工具予以没收并上缴国库；违法所得依法予以没收并上缴国库；涉案查扣的其他财产由查扣机关依法处理。上诉人李德仕上诉及其辩护人辩护称，原判认定李德仕负责天龙公司的全面工作，对在赛舞胶囊中添加西药成分明知的证据不足；认定本案的生产、销售有毒、有害食品有其他严重情节错误；赛舞胶囊的检测报告错误；其不构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人李英上诉及其辩护人辩护称，李英对王存良在赛舞胶囊内添加西药成分不知情；含有西药成分的保健食品不等于有毒有害食品；原判认定本案生产、销售有毒、有害食品有其他严重情节错误；赛舞胶囊的检测报告错误，不能作为证据使用；并提交了李英与王存良的部分微信聊天记录，认为该记录能够证明李英对赛舞胶囊内添加西药成分不知情；其不构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人王存良上诉称，其于2018年4月12日被刑事拘留；其受李英指使在赛舞胶囊中添加的双氯芬酸钠和布洛芬成分，在共同犯罪中所起作用较小，原判对其量刑过重。出庭检察员的意见是原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，二审查明属实，予以确认。关于各上诉人的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：1.关于李德仕、李英是否生产、销售有毒、有害食品。在案被告人李德仕、李英、王存良的供述，同案人张某1的供述，证人郭某、唐某、吕某等人的证言均相互印证，证明李德仕、李英共同创办郑州天龙公司，李德仕为郑州天龙公司的法定代表人，负责公司的全面工作，李英负责公司具体事务，李英在收到张某1反馈客户对于赛舞胶囊疗效的情况后，与王存良联系调整配方，二人为增强药效添加西药双氯芬酸钠和布洛芬，且张某1供述调整配方后的赛舞胶囊与之前的效果和销量差别及在案的检测结果，足以认定李德仕、李英、王存良、邵鹏洲在赛舞胶囊中添加西药后对外销售。辩护人提交的李英与王存良的微信聊天记录，显示时间为天龙公司被食药部门查处，王存良当庭及上诉材料中均称李英从公安机关出来后，给王存良打电话不让其承认添加过双氯芬酸钠，且内容与原判认定李英、王存良等人向赛舞胶囊中添加过西药并无矛盾。2.关于添加有双氯芬酸钠的赛舞胶囊是否属于有毒有害食品。2018年3月，郑州市食品药品监督管理局对天龙公司检查，并将扣押的部分批次赛舞胶囊送检，部分样品中检测还有双氯芬酸钠成分，又依据现场查扣的销售记录，向全国食药部门发出协查通报，连云港市、眉山市等地的食药部门送检的赛舞胶囊中均检出双氯芬酸钠成分，上述检测均系食药监管部门依法委托具有具有专业资质的机构作出，依据《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》及国家食品药品监督管理局《关于非法添加药品氨茶碱和双氯芬酸钠违法行为定性的复函》，足以认定添加双氯芬酸钠的赛舞胶囊属有毒、有害食品。3.关于本案是否属于情节严重。2015年6月王存良开始多次从商某处大量购买双氯芬酸钠等原料，郑州天龙公司从2015年开始生产、销售涉案胶囊直至2018年3月份被郑州市食品药品监督管理局稽查，生产、销售持续时间长；生产工艺流程、生产设备、生产场地均不符合生产规范，均系委托他人在小作坊加工，未按照国家食品药品监督管理局批准的配方原料，为降低成本而是用其他替代物，为了应付检查仅购进批准备案的五种中药原料留存车间，并伪造生产记录；生产的产品与标示不一致受到郑州市食品药品监督管理局的行政处罚后，拒不整改仍使用之前的生产批号继续生产、销售赛舞胶囊，足以认定本案生产、销售有毒有害食品，具有其他严重情节。4.关于王存良被采取强制措施时间。郑州市公安局高新分局拘留证显示，该局向王存良宣布拘留决定，于2018年4月13日将王存良送至郑州市第三看守所，并有接收民警签字和接收机关印章。4.关于量刑。原判综合考虑各被告人在共同犯罪中的地位、作用，并根据其犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，量刑并无不当。综上，各上诉人的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李德仕、李英、王存良、原审被告人邵鹏洲在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，李德仕、李英、王存良具有其他严重情节，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人李德仕、李英、王存良的上诉理由及辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 宁 伟审判员 王新茹审判员 季士方二〇二〇年七月九日书记员 程 鑫