沈阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0192民初84号原告：辽宁斗牛家餐饮企业管理有限公司,住所地沈阳市和平区安图北街4号（2-1-3）。法定代表人：上官剑，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张颖，系辽宁华禹律师事务所律师。被告：沈阳市浑南区浑南一品斗牛家木炭烤肉店（现更名为“沈阳市浑南区鲜牛坊木炭烤肉店”），住所地沈阳市浑南新区沈营路15-1号5门。经营者：邱佐莲，女，1979年4月17日出生，满族，个体经营者，住址辽宁省开原市。委托诉讼代理人：马戈，系辽宁东来律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙璀，系辽宁观策律师事务所律师。原告辽宁斗牛家餐饮企业管理有限公司（以下简称辽宁斗牛家）与被告沈阳市浑南区浑南一品斗牛家木炭烤肉店（以下简称一品斗牛家）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年1月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告辽宁斗牛家的委托诉讼代理人张颖，被告经营者邱佐莲及一品斗牛家的委托诉讼代理人孙璀到庭参加诉讼。本案经合议庭评议现已审理终结。原告辽宁斗牛家向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告立即停止对原告享有的第16941721号、第17963212号注册商标为“斗牛家”商标文字及图像专用权的侵害，停止侵权行为。二、判令被告立即停止使用“斗牛家”字样足以引人误以为是原告的店面或者与原告存在特定联系的混淆行为；删除在其产品宣传资料、店面招牌、店内装潢装饰上使用原告的注册商标；三、判定被告在本市报纸除中缝以外的版面上刊登声明，消除影响；四、判令被告因侵权行为和不正当竞争行为而向原告赔偿人民币100,000元；五、判令被告支付原告维权合理支出公证费、律师费、交通费人民币16,000元；六、判令本案的所有诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告的法定代表人上官剑与案外人池磊、苏文龙三人于2011年合伙创立斗牛家品牌并经营，2011年第一家店昆明市五华区斗牛家餐厅开业，2014年5月26日在沈阳市大东区工商行政管理局注册了沈阳市大东区岁月斗牛家烧烤店，原告的法定代表人为了扩大企业经营规模，于2015年8月31日成立了辽宁斗牛家餐饮企业管理有限公司，原告是一家全国性的餐饮连锁、加盟企业。原告凭借自身系列产品的品质、服务、管理以及加盟规模等，被中国产品质量检验监督中心、中国品牌认证发展工作委员会评为中国烤肉行业十大品牌，被中国产品质量检验监督中心、中国企业信用评估管理委员会在全国餐饮行业最具影响力领先企业调研推选活动中，荣选为中国餐饮行业最具影响力企业。原告的法定代表人于2013年12月1日创作完成了角角斗牛家门脸，登记号为：国作登字-2015-F-00226951号作品，于2015年7月28日，注册取得了第14619157号注册商标及第1461957号注册商标“角角斗牛家”商标专用权，后又从第三人处取得注册商标为9975382号、16941721号、第17963212号、第17034503号、第17034344号、注册商标为“斗牛家”商标文字及图像专用权及登记号为国作登字-2015-F-00227561的斗牛家美术作品，原告取得了“斗牛家”文字及图形注册商标的专用权，并持续独占使用至今。该商标不但作为原告企业形象标识广泛用于数十家连锁店、加盟店面，并使用于各类餐具上，在广大消费者心中具有较高的市场知名度。2016年末，原告发现被告在未经原告许可的情况下，擅自将原告所有的上述注册商标文字和作品用于其餐厅招牌、店内装潢、餐具、服装、产品宣传册等物品上。被告至今仍然继续使用原告的餐厅招牌、店内装潢、餐具、服装、产品宣传册获取利益。被告上述侵犯原告商标权的行为性质恶劣，已经严重损害了原告的商誉，侵犯了原告商标权、商号权，极易使消费者混淆，属于不正当竞争行为，影响了原告的正常经营，扰乱了市场秩序，被告行为，不仅侵占了原告及其加盟商在本地区的全部市场份额，导致原告加盟商营业收入减少，而且被告的侵权行为严重损害了原告良好的企业形象，给原告造成不可估量的损失，严重侵犯了原告的合法权益，依据《商标法》、《不正当竞争法》等相关法律规定，原告诉诸法院，请求支持原告诉请。被告一品斗牛家辩称，针对第17034503号，第17034344号两图形商标，案涉证据无法证明被告使用上述相同或者近似图形商标。该两份商标与本案无关。针对第16941721号35类“斗牛家”文字商标的范围是饭店特许经营，该商标核准类别与被告经营范围不相同亦不类似。被告经营范围为饭店实体，并没有对外开加盟连锁，因此不存在针对35类商标专用权侵权行为。对原告主张的被告侵犯原告第43类“斗牛家”文字商标及不正当竞争诉讼，被告请求法院驳回原告的全部诉讼请求，理由如下。一、原告主张的商标权侵权不成立。1.涉案的商标权存在争议，商标侵权请求权基础不存在；案外人谢艳花于2019年11月申请上官剑所有的涉案商标16941721号斗牛家35类商标，17963212号斗牛家43类商标无效申请，国家知识产权局于2019年12月5日已经受理该申请。目前涉案商标的权利争议正在国家知识产权局商标局审理中，原告主张的商标权利基础存在不确定性，权利存在瑕疵，诉讼的请求权基础不成立。2.原告不是商标权侵权主张的适格主体；涉案的43类“斗牛家”文字商标的持有人为自然人上官剑，商标在先权利人苏文龙、池磊授权上官剑为独占许可。根据《商标法》第四章规定，商标注册人享有商标的所有权，所有权包括商标的续展、变更、转让和使用的权利。许可使用作为使用权的一种，是商标所有人享有的权利，独占许可人没有再许可给第三人的权利，上官剑的再许可行为违反法律规定。退一步讲（不能视为被告自认），上官剑在2019年10月7日和辽宁斗牛家餐饮企业管理有限公司签订的关于43类“斗牛家”文字商标的《商标使用许可合同》，该许可合同存在涂改，且合同的双方实际为一人所掌控，合同的真实性存在疑问，在法律程序上，该使用许可合同没有经过商标局的备案和公告，该商标的许可行为没有发生公示效力。因此，斗牛家餐饮企业管理有限公司并不是商标的权利人，也并非被许可人，因此，斗牛家餐饮企业管理有限公司不能成为本案的适格主体。3.原告上官剑取得的涉案商标的时间应以对外公示时间为准；第17963212号43类“斗牛家”文字商标，该商标为原告2020年2月6日由国家知识产权局商标局发布第1682期商标公告给予公告，商标法第四十二条四款规定，转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。众所周知，2020年2月6日后原告享有专属权以来，恰逢疫情，全国人民在一定程度上进行隔离，饭店等人员流通量大的场所更是无法经营，直到2020年4月中旬，疫情基本好转，饭店等经营场所才开始对外营业。4.原告没有提供涉案商标的3年内的使用证据，是恶意诉讼的行为；注册商标专用权人并没有证据证明在诉前3年内使用涉案注册商标。另外，原告提供其发送给本案被告的律师函，要求撤销涉案商标的使用，被告收到律师函之后，对商标权属进行核实，发现涉案商标权利人并非上官剑，更非本案被告，因此被告积极联系原告请求原告提供相应的商标权利证明文件，提出如属实马上整改的承诺，原告对此并不与理睬，执意诉讼到法院，可见商标权利人主观上并非想解决问题，而是恶意诉讼的行为。5．“一品斗牛家”和“斗牛家”商标不会引起消费者混淆，是完全不同的两个商标；被告使用“一品斗牛家木炭烤肉“的标志，与涉案商标不相同亦不近似。一品斗牛家虽然包含斗牛家文字，但在整体呼叫，含义存在明显区别，不存在混淆可能，经国家知识产权局官网查询：经批准注册的“XX斗牛家”注册商标大量存在，和“XX斗牛家”商号的实体店大量共存于市场，说明，斗牛家商标和被告使用的一品斗牛家名称为两个主体的不同内容。原告斗牛家也并非驰名商标或具有一定影响力的商标，消费者稍加注意即可分别，“斗牛家”三字并非为突出使用，不符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第一条规定，两者不相同也不近似，被告和原告的经营范围不同，不存在使消费者混淆的可能。6.被告的商号是在先使用的；被告工商注册时间2016年4月12日，“斗牛家”43类商标的授予时间为2017年8月21日，即被告享有在先使用的权利。根据《商标法》第五十九条三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近视并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。二，针对原告起诉状内所述国登-2015-F-00226951及00227561美术作品登记证书一事，被告认为：第一，著作权侵权和商标侵权及不正当侵权为不同的案由，不能合并审理；第二，原告提交的两份著作权客体为美术作品，答辩人从未使用该美术作品，不存在侵权行为；第三，原告认为，该美术作品表现的饭店门脸装修内容涉嫌侵权也不成立，首先原被告的门脸并不相同，装修风格也并不一致，其次，装修风格并不是著作权保护客体。三、针对原告提出的涉嫌不正当竞争侵行为，被告不予认可。原告的起诉状中提出被告的不正当竞争侵权行为具体内容为侵犯原告商号权。1.案涉证据无法证明原告与被告存在竞争关系，双方经营范围并不相同。原告辽宁斗牛家餐饮企业管理有限公司成立于2015年8月31日，经营范围为：餐饮企业管理，餐饮服务（限分支机构经营），其核心的内容是对外发展加盟连锁；被告的经营范围是餐饮服务，且为自己经营的餐饮，并不对外扩展连锁。因此原被告之间根本不存在竞争关系。2.原告没有提交斗牛家商标的知名度的证明材料；（1）原告提交的沈阳市大东区岁月斗牛家烧烤店的经营者是上官剑，原告自己本身并无店铺，因此原告没有证据证明“斗牛家”商号一直为原告使用。（2）原告并未提交商号在一定地区具有影响力的证据。辽宁斗牛家餐饮企业管理有限公司并没有直营店，没有开展特许经营的权利基础，没有法律许可的特许加盟店，因此其知名度并不存在。作为特许人，从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，经营时间超过1年，并且应当向所在地的省、自治区、直辖市人民政府商务主管部分备案。跨地特许经营向国家商务主管部门备案。因此，原告提交的吉林地区的加盟协议本身就违反法律规定。不应作为本案知名度的证据使用。原告提交的由中国产品质量检验监督中心出具的证书不能证明企业的知名度。“中国产品质量检验监督中心是质量检验机构和质量检验工作者组织成立的社团机构，是民间的自治组织。该组织的“核心业务是会员发展和服务，质量研究，质量培训，质量咨询、质量认证、质量激励、国际交流和质量推进活动”可见该组织的成立是为了会员单位质量建设的培训机构，其出具的《证书》不能作为产品知名度的证明依据，其次《中国产品质量检验监督中心证书适用说明书》中明确：证书的“目的是为了企业的品牌，产品发展的更快“，该证书适用在企业参展时使用，增加企业的品牌及产品附加值”，以上证据说明，该证书的制作目的是为了知名度的扩大，原告混淆了本证明使用和知名度取得的因果关系。原告在未提供包括广告投入，市场占有率，新闻报道等商标或者商号知名度证据的情况下，不能说明“斗牛家”餐饮在辽宁地区有一定的影响力。综上，原被告的经营范围并不相同，原告没有使用对应的商号和商标开展经营活动，没有地区的影响力的有力证据，因此不正当竞争的主张不成立。3.装修装潢并不相同，不构成不正当竞争；原告提交的大东区岁月斗牛家烧烤店的店铺装修和我委托人的店铺装修完全不同，原告的所宣称的店铺的装修以韩式装修风格为主，采用地炕的形式，菜品和肉品也采用的是冷冻的牛肉的方式。被告的店面装修采用一般饭店的沙发椅及凳子的模式，并不模仿韩国的服务，同时肉品的选用上采用新鲜的肉品为原料。不可能造成消费者混淆，而且，原告并没有提供大量的加盟事实以证明其装修装潢具有一定的显著特点，以达到消费者辨识的程度，因此被告不构成针对装修装潢的类似导致的不正当竞争行为。四、被告自主经营，不存在攀附他人的故意；被告店铺有自己的经营的特色，得知原告拥有“斗牛家”商标后，为了不和其他人雷同，积极对牌匾和菜牌进行更改，撤下相应使用内容，在疫情期间，虽然没有对外开展营业，但是已经对企业名称进行变更。综上，被告在主观上不存在故意侵权，客观上没有侵权行为。五、原告主张的诉讼标的过高。原告主张的费用没有法律和事实依据，其吉林地区的加盟许可费用为5000元每年对辽宁地区存在适用差异，另外其主张的合理费用并没有提供任何的票据加以证明其损失，因此不应给与认定。故，对原告主张的被告侵犯原告第43类“斗牛家”文字商标及不正当竞争诉讼，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了质证。对原、被告的证据本院认定如下：1.原告举证的国作登字-2015-F-00226951号作品登记证书1份，启信宝截屏2张，营业执照1张，证明斗牛家品牌的由来，2011年上官剑、池磊、苏文龙三人合伙创立斗牛家品牌，于2011年8月23日工商局在云南省昆明市颁发昆明市五华区斗牛家餐厅营业执照，于2014年5月26日工商局在沈阳市颁发沈阳市大东区岁月斗牛家烧烤店营业执照，于2015年1月28日工商局在辽宁省阜新市颁发阜新市海州区斗牛家炭火烧肉店营业执照。以说明原告的权利依据和来源及使用涉案的商号和商标的时间；被告虽对原告举证的启信宝截屏2张，营业执照1张与本案的关联性有异议，认为不能实现原告的证明目的，但未提供反证证明被告有在先使用涉案的商号和商标的证据，不能否认原告的权利依据和来源，故，本院对原告举证的启信宝截屏2张，营业执照1张予以采信；2.原告提供的第16941721号商标注册证1份，苏文龙授权书1份，第17963212号商标注册证1份，池磊授权书1份，证明2016年7月14日苏文龙获准注册第16941721号“斗牛家”注册商标，核定使用商品为第35类商标，2017年8月21日池磊获准注册第17963212号“斗牛家”注册商标，核定使用商品为第43类商标，商标权利人分别于2016年7月30日、2017年8月29日将以上商标授权原告法定代表人独家使用，并用以上商标进行斗牛家的品牌维护、品牌打假、斗牛家加盟连锁等商业活动。被告质证认为被告的企业名称注册日期为2015年9月23日，原告17963212号43类斗牛家文字商标的注册日为2017年8月21日，本案被告字号的注册时间早于原告17963212号43类商标的注册时间，因此被告字号为在先权利，应当受到保护。同时，43类文字商标受让人为上官剑，和本案原告为不同的法律主体，且该证据显示2020年2月6日公示商标转让给上官剑，即从2020年2月6日起，上官剑作为注册人才享有对外许可的权利，换言之，上官剑取得权利的时间晚于本案的起诉时间。本院认为，案涉商标权利人分别于2016年7月30日、2017年8月29日将以上商标授权原告法定代表人独家使用，并用以上商标进行斗牛家的品牌维护、品牌打假、斗牛家加盟连锁等商业活动。该证据系业已经生效的民事裁判文书(沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终5622号民事判决书)确认，且在本案审理过程中，在本案法庭辩论终结前，2020年2月6日公示商标转让给上官剑，该行为可定性为履行治愈行为，故，对该证据本院予以采信；3.原告举证四“调取本院审理的（2019）辽0192号民初1115号民事一审卷宗6页”，证明苏文龙到庭接受法官询问，斗牛家第17963212号第43类商标（申请注册日期是2015年9月23日，注册日期是2017年8月21日），斗牛家第16941721号第35类商标（申请注册日期是2015年5月13日，注册日期是2016年7月14日），苏文龙自愿将以上商标从商标申请注册之日起至商标转让上官剑之日止，该段时间的所有权利，包括但不限于以上官剑转委托的本案原告的名义进行维权，赔偿款相关事宜一并由原告来行使。本院认为该证据业已经被发生法律效力的沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终5622号民事判决书所认定，发生法律效力的判决具有既判力，对此，本院予以采信；4.原告举证商标转让证明3份，证明2019年4月13日池磊将第17963212号“斗牛家”注册商标转让至苏文龙名下，2020年2月6日苏文龙将第17963212号、第16941721号“斗牛家”注册商标转让至上官剑名下，并公示。该证据具有真实性和关联性，在形式上最终在本案法庭辩论终结前，于2020年2月6日实现了其形式外观的合法化，本院对该证据予以采信；5.原告举证辽宁省沈阳市恒信公证处出具的（2019）辽沈恒证民字第925号公证书，证明苏文龙、上官剑于2019年5月9日在公证员面前自愿补签《斗牛家商标转让合同》，并且上官剑向苏文龙已支付商标转让费人民币400,000元，上官剑拥有以上原告主张的全部注册商标专用权。该证据具有真实性、关联性和合法性，本院予以采信；6.商标使用许可合同2份，原告法定代表人上官剑将自己原有的注册商标以及收购的以上商标均授权原告公司使用，授权原告自初始商标登记之日以原告名义维权，允许再许可使用，并进行相应产品的推广销售。本院认为该证据业已经被发生法律效力的沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终5622号民事判决书所认定，发生法律效力的判决具有既判力，对此，本院予以采信；7.原告举证证据证明原告斗牛家品牌知名度情况（详细如下：路牌广告合同1份，益划平台服务协议1份，58同城网络服务单2份，58同城打印件3份，证明原告发布户外道路指示牌广告每六个月广告费6千元。原告在益划APP软件、小程序、公众号上做宣传，金指科技公司按照电子会员卡结算金额的1.5%收取原告服务费用。原告在58同城做消耗型推送广告等）。本院认为，对于该组证据证明原告具有一定的影响力，本院予以采信；8.原告举证证明原告斗牛家品牌知名度情况（具体如下:原告在大众点评网、美团网、支付宝口碑、微信朋友圈，赶集网、齐鲁晚报网，搜狐网、沈阳市西塔地区最繁华的街边等所做的路牌广告宣传。该证据客观属实，本院予以采信；9.原告举证证明中国餐饮行业最具影响力企业证书1份，中国烤肉行业十大品牌证书1份，证明：原告在全国范围内颇具影响力，原告被中国产品质量检验监督中心和中国企业信用评估管理委员会共同评选为中国餐饮行业最具影响力企业，原告被中国产品质量检验监督中心和中国品牌认证发展工作委员会共同评选为中国烤肉行业十大品牌。该证据客观属实，本院予以采信；10.原告举证（2019）辽沈恒证民字第1720号公证书1份，该公证书详细记载公证员调取证据情况，证明被告存在侵害原告第16941721号、第17963212号注册文字商标专用权的行为；被告擅自在牌匾、菜谱、订餐卡上突出使用“斗牛家”文字和图形商标。被告除上述侵害原告商标专用权的行为，还存在不正当竞争行为，综合本案其他证据，本院对该证据予以采信；11.原告举证原告直营店、加盟店牌匾打印照片及室内装潢打印照片15张，证明原告店面的特色菜是坛子牛排、特味肥牛、牛外裙肉、黑胡椒牛排、秘制猪排等菜品，通过对比可以证明被告牌匾以及菜品与原告的牌匾、菜品存在相同或相似，足以混淆消费者的判断。原告以该证据证明被告的行为既构成商标侵权，又存在不正当竞争的行为。结合业已发生法律效力的沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终5622号民事判决书所认定的事实，本院对该证据予以采信；12.原告举证证明被告存在恶意性侵权的证据（详细如下：律师函1份，顺丰速运快递单1份，顺丰速运包裹查询截屏3张，用水印相机拍取的照片2张）证明原告委托代理人于2019年9月17日给被告发律师函，明确告知被告在见函后三日内更换牌匾及室内标识，避免使用“斗牛家”字样，被告于2019年9月19日签收，原告于2019年9月24日用水印相机拍摄两张照片，被告的门脸及牌匾依然使用“斗牛家”字样较之前没有任何变更，被告该行为构成故意的恶意侵权，应当承担数倍的罚款。对此证据，本院认为，原告的律师函没有向被告明确告知其权利的范围和有效性。原告发送侵权警告必须以确定的具体侵权事实为依据，在发送侵权警告时应当对所警告的行为构成侵权尽审慎注意义务，对所涉侵权的具体事实进行充分考量和论证后进行。侵权警告的内容不应空泛和笼统，对于原告作为是否系权利人的身份、所主张的权利的有效性、权利的保护范围以及其它据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息应当予以披露。在原告起诉之前，原告于2019年9月17日向被告发送了律师函，该律师函载明发函律师事务所系受上官剑的委托，而非本案原告委托，而案涉商标在原告律师发函时，上官剑并非登记的商标使用人，依据《中华人民共和国商标法》第四十三条第三款之规定，“许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人”。原告在此时并非登记的商标使用人，基于权利外观考量，原告对此没有尽到审慎注意义务，难以断定被告构成恶意侵权，故，对该证据本院不予采信；13.原告举证证明被告给原告造成经济损失（详细如下：斗牛家餐饮加盟合同书数份，证明原告对外许可加盟一次性收取5-15万元加盟费，且每年加收5000元品牌使用费，用以参照被告给原告造成经济损失的计算依据）。本院认为，案涉加盟合同《斗牛家餐饮加盟合同书》，加盟的甲方名称为：上官斗牛家餐饮企业管理有限公司，通过国家企业信用信息公示系统查询，合同中的甲方名称并不存在，既本合同履行主体不存在，合同真实性存在问题，且没有转账信息作为辅证，缺乏合同履行行为，况且，辽宁斗牛家餐饮管理有限公司没有办理过特许经营的备案，加盟事实是否存在存疑，因此，对该证据本院不予采信；14.原告举证花费的必要维权费用（详情如下：1、委托代理合同1份、发票3张，证明已支付了律师费人民币10,000元、公证费人民币3,000元、以及在被告店内消费122元的发票）。本院认为，维权支出确系事实发生的，故，对该证据本院酌情部分采信。被告为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：证据1.商标无效申请受理通知书1-2、证据来源：第三方谢艳花、证明目的：17963212号43类商标和16941721号35类商标的无效宣告受理通知，证明原告诉讼的商标存在权利瑕疵，原告的诉讼请求权基础权利不存在。本院认为，原告的权利基础来源于商标局的公示，及上官剑和苏文龙的授权，且于2020年2月6日已经更明至上官剑名下，原告基于上官剑的授权，取得商标专用权，该商标无效申请受理通知书不是商标撤销决定书，原告现有的权利状态稳定，故对被告此项证据不予采信；证据2.商标转让公告3-4、证据来源：商标局网站、证明目的：17963212号商标公告日期是2020年2月6日，及受让人为上官剑，并非原告，说明原告并非本案的适格主体。本院认为，结合本案证据及业已发生法律效力的沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终5622号民事判决书所认定的事实，原告是基于苏文龙和上官剑的双重授权行使诉讼权利，主体适格。对被告的此项证据，本院不予采信；证据3.商标检索图片5-7、证据来源：商标局网站、证明目的：商标库内存在大量XX斗牛家商标。证明XX斗牛家商标与斗牛家商标不存在相同或者近似，是独立存在的不同的商标，不会引起消费者混淆。因此一品斗牛家字号的使用不侵权。本院认为，在被告未取得一品斗牛家的商标专有权的情形下，未经授权，擅自使用斗牛家字样，消费者极易混淆，构成侵犯商标专用权和不正当竞争行为。故，对被告的此项证据，本院不予采信；证据4.证据四：沈阳浑南区浑南一品斗牛家木炭烤肉店营业执照;证明目的：涉案被告成立时间为2016年4月12日，企业名称的使用时间早于原告商标的注册时间，被告拥有一品斗牛家字样的在先使用权。本院认为，原告的企业注册时间是2015年8月31日，早于被告成立时间2016年4月12日，况且被告未提供被告企业相关知名度和影响力的证据，故被告不拥有在先使用权。故对被告的此项证据，本院不予采信；证据5.一品斗牛家店面及内部装修照片、证明目的：装修为普通座椅形式传统烧烤店装修，并非采用韩式的地炕的装修方式，说明被告的装修装潢和原告并不一致。本院认为，被告在店面招牌及店面内部使用斗牛家字样，足以使消费者混淆。被告仿冒行为成立，故对被告的此项证据，本院不予采信；证据6.录音光盘；证明被告接到律师函后电话联系发函律师，要求提供具体权利凭证核实后即停止使用，但原告未予答复径直起诉，说明原告主观上存在恶意诉讼。本院认为，结合原告提供的证据（原告举证证明被告存在恶意性侵权的证据）可以认定被告不存在恶意侵权，但结合原、被告的其他证据，被告亦难以否认侵权事实的客观存在，其主张原告主观上存在恶意诉讼的意见不能成立，故，对被告的此项证据本院不予采信。证据7：店面整改;证明目的：被告收到诉讼材后第一时间对相关的牌匾和菜牌进行了遮挡，疫情结束后，第一时间更换了营业执照改为“鲜牛坊木炭烤肉店”。说明被告主观上不存在攀附侵权的故意。本院认为，经庭审查证，被告于2020年3月27日，对工商登记营业执照进行了变更，现变更为“沈阳市浑南区鲜牛坊木炭烤肉店”，但根据原告庭审中提供的被告门脸的水印相片两张，能够证明被告接到律师函后继续使用斗牛家店招的现象客观存在，但考虑疫情期间的用工困难因素，不宜认定为恶意侵权，但应责令限期拆除。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月21日，池磊经国家工商行政管理总局商标局核准，注册取得第17963212号“斗牛家”注册商标，核定使用类别为第43类，核定使用服务项目为餐厅、酒吧服务、自助餐厅、茶馆等。2017年8月29日，池磊出具授权书，授权上官剑独家使用第17963212号商标并维权。2019年4月3日，经核准该商标转让给苏文龙。2019年5月9日，苏文龙与上官剑签订《斗牛家商标转让合同》，约定苏文龙将上述商标、其他案外商标及作品版权一并转让给上官剑，转让费人民币400,000元。该合同经辽宁省沈阳市恒信公证处公证，公证处于同日作出（2019）辽沈恒证民字第925号公证书。2019年10月7日，上官剑与辽宁斗牛家签订《商标使用许可合同》，将包括第17963212号商标许可原告使用、维权，允许原告再许可使用，并进行相应产品的推广销售。授权期限自2017年8月30日至2025年7月17日。苏文龙于2019年10月25日再次出具授权书，再次重申自商标申请注册之日就授权上官剑使用涉案商标，并同意上官剑转委托原告以辽宁斗牛家的名义维权。2019年8月13日，辽宁省沈阳市恒信公证处依申请人沈阳上官斗牛家餐饮企业管理有限公司的申请，公证员徐某、韩某及原告的法定代表人上官剑到位于沈阳市浑南区5门“一品斗牛家木炭烤肉店”，对店面正门及店内“食品经营许可证”《营业执照》进行拍照，在店内1005餐桌，店内一名服务员徐某向提供了菜谱，王晓烨点了“特味肥牛、坛子牛排”各一份，并以微信的形式付款122元，店内服务员提供机打点餐单和发票各一张，公证员对上述过程进行拍照，辽宁省沈阳市恒信公证处于2019年8月30日作出（2019）辽沈恒证民字第1720号公证书对上述过程予以公证。在公证书附件中的照片显示该饭店的牌匾标有“一品斗牛家木炭烤肉店”及发票上标有“一品斗牛家木炭烤肉店”。另查明，原告辽宁斗牛家成立于2015年8月31日，法定代表人为上官剑，成立时名称为沈阳上官斗牛家餐饮企业管理有限公司，于2019年8月30日经核准更名为辽宁斗牛家餐饮企业管理有限公司。被告沈阳市浑南区浑南一品斗牛家木炭烤肉店，注册成立于2016年4月12日，系个体工商户，经营范围为餐饮服务等，经营场所为沈阳市沈营路15-1号5门，被告于2020年3月27日，对工商登记营业执照进行了变更，现变更为“沈阳市浑南区鲜牛坊木炭烤肉店”。本院认为，本案争议的主要焦点问题为：一、原告主体是否适格；二、被告一品斗牛家是否存在在先使用的行为；三、被告一品斗牛家是否存在侵害原告辽宁斗牛家第17963212号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；四、如果侵权行为及不正当竞争行为成立，被告一品斗牛家应承担何种民事责任。一、关于原告辽宁斗牛家是否具有本案诉讼主体资格问题。池磊为第17963212号“斗牛家”商标的注册人，与上官剑签订了商标授权书，授权上官剑独占使用该商标及维权。该商标转让给苏文龙后，苏文龙与上官剑于2019年5月9日签订商标转让合同，苏文龙将涉案商标转让给上官剑。2019年10月25日，苏文龙再次重申授权上官剑使用涉案商标并进行维权，也许可原告使用涉案商标并进行维权。上官剑通过合同方式许可本案原告辽宁斗牛家使用上述商标。根据《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款规定，上述许可及授权符合法律规定，原告辽宁斗牛家可以通过诉讼方式对侵害该商标权的行为进行维权。涉案商标专用权尚在有效期内，应受法律保护，故原告辽宁斗牛家具有本案诉讼主体资格。二、关于一品斗牛家是否存在在先使用的情形。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，现有的证据不能证明被告有在先使用的情形，且没有提交证明其使用涉案商标有一定影响的相关证据，故被告的在先使用的抗辩意见本院不予支持。三、关于被告一品斗牛家是否存在侵害原告辽宁斗牛家第17963212号注册商标专用权行为及不正当竞争的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权行为。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。本案中，被告一品斗牛家经营餐饮服务与涉案注册商标核定使用的餐厅服务项目相同。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条规定，被告辽宁斗牛家在提供餐饮服务过程中使用的商业标识与涉案第17963212号“斗牛家”注册商标相似。被告一品斗牛家在牌匾上突出使用斗牛家标识，未经过原告辽宁斗牛家的许可，侵害了原告辽宁斗牛家注册商标专用权，应当立即停止侵害，故对原告辽宁斗牛家第一项诉讼请求，本院予以支持。此外，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反法律规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者合法权益的行为，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、商标等用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，原告的注册商标在餐饮服务类别上长期使用，具有较高的知名度，被告将原告注册商标作为企业名称中的字号，使用在宣传推广上，该使用行为，易使相关公众误认为两者具有许可、关联企业关系等特定的联系，足以使相关公众对服务的来源产生混淆。被告的行为有违商业道德，不正当地利用了原告良好的商业信誉为自已牟取利益，构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，故对于原告主张被告存在不正当竞争的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告停止使用企业名称的问题，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，没有证据表明被告侵权行为给原告已造成严重的后果，采用停止使用企业名称的方式足以制止侵权行为再次发生，故本院判令被告停止继续使用带有“斗牛家”字样的企业名称。另，关于被告是否构成恶意侵权的问题；原告发送侵权警告必须以确定的具体侵权事实为依据，在发送侵权警告时应当对所警告的行为构成侵权尽审慎注意义务，对所涉侵权的具体事实进行充分考量和论证后进行。侵权警告的内容不应空泛和笼统，对于原告是否系权利人的身份、所主张的权利的有效性、权利的保护范围以及其它据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息应当予以披露。在原告起诉之前，原告于2019年9月17日向被告发送了律师函，该律师函载明发函律师事务所系受上官剑的委托，而非本案原告委托，而案涉商标在原告律师发函时，上官剑并非登记的商标使用人，依据《中华人民共和国商标法》第四十三条第三款之规定，“许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人”。原告在此时并非登记的商标使用人，基于权利外观考量，原告对此没有尽到审慎注意义务，难以断定被告构成恶意侵权。四、关于被告一品斗牛家民事责任承担的问题。由于被告一品斗牛家的行为侵害了原告辽宁斗牛家享有的注册商标专用权并构成不正当竞争，损害了原告辽宁斗牛家的商业信誉，应当停止侵害注册商标专用权及不正当竞争行为并赔偿损失。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。二者均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节酌定赔偿。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案原被告均未提供证据证明其所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益，综合考虑涉案注册商标知名度、被告一品斗牛家的主观过错程度，侵权行为性质、侵权规模、范围及侵权时间,酌情确定被告一品斗牛家应赔偿原告辽宁斗牛家经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币27,000元。对于原告辽宁斗牛家诉讼请求中经济损失及合理费用过高部分的请求，本院不予支持。因原告辽宁斗牛家未向本院提交证据证明因被告一品斗牛家的侵权行为致使其商标美誉度下降，给其商业信誉带来严重不良影响，故对其消除影响的诉讼请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十三条第一款、第五十七条第（一）项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十七条第一款、第三款、第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳市浑南区浑南一品斗牛家木炭烤肉店（现更名为“沈阳市浑南区鲜牛坊木炭烤肉店”）于本判决生效之日起立即停止侵害第17963212号注册商标专用权及不正当竞争行为，即被告沈阳市浑南区浑南一品斗牛家木炭烤肉店停止使用带有“斗牛家”字样的商标及停止使用“斗牛家”字样的企业名称并将涉案店招拆除；二、被告沈阳市浑南区浑南一品斗牛家木炭烤肉店（现更名为“沈阳市浑南区鲜牛坊木炭烤肉店”）于本判决生效后十日内赔偿原告辽宁斗牛家餐饮企业管理有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币27,000元；三、驳回原告辽宁斗牛家餐饮企业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,620元，由原告辽宁斗牛家餐饮企业管理有限公司负担1,000元，被告沈阳市浑南区浑南一品斗牛家木炭烤肉店负担1,620元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长 :李卫国人民陪审员 ：张洪权人民陪审员 ：王呈志二〇二〇年七月十七日书 记 员 ：王艾彤