河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2336号上诉人（原审被告）：潘光辉，男，1980年9月9日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：毕稳辉，河南华浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红梅，河南华浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：化工部郑州基础工程有限公司。住所地：河南省郑州市。法定代表人：张建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘忠辉、张泽，河南铭高律师事务所律师。上诉人潘光辉因与被上诉人化工部郑州基础工程有限公司（以下简称化工部郑州公司）追偿权纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人潘光辉的委托诉讼代理人毕稳辉、张红梅，被上诉人化工部郑州公司的委托诉讼代理人刘忠辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘光辉上诉请求：1.撤销河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初1121号民事判决，查清案件事实后依法改判或发回重审，不服金额为171000元；2.一、二审案件诉讼费用由化工部郑州公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，潘光辉与鲁某之间并不存在雇佣关系。鲁某与化工部郑州公司存在劳动关系，该事项已经经郑州市金水区劳动仲裁委进行确认。鲁某在庭审中也确认与潘光辉共同工作，负责工程的人工、劳务事项，鲁某与潘光辉共同为化工部郑州公司工作，工资由潘光辉代领后平均分。鲁某在仲裁时称每日工资不低于200元，系鲁某与潘光辉等人承包工地后，双方共同获得的收益情况，并不存在前后陈述不一致的情形。庭审中鲁某明确提出工资是由化工部郑州公司发放，并非一审认定的由潘光辉发放。潘光辉与鲁某等人在施工过程中只负责提供人工、劳务，机器设备等由化工部郑州公司提供。鲁某在化工部郑州公司处工作两天即受伤，化工部郑州公司作为施工方未对工人进行安全教育培训安排工人上岗，对现场安全经营管理不到位，未尽到安全管理义务，应当承担全部赔偿责任。二、一审法院适用法律错误，本案鲁某与化工部郑州公司已经认定存在劳动关系，应适用工伤保险条例，不应适用侵权责任法和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释。1.鲁某与化工部郑州公司之间经金水区劳动仲裁委员会认定存在劳动关系，本案属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险待遇，不适用人身损害解释。本案应适用工伤保险条例的规定,由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中化工部郑州公司作为用人单位，应承担工伤保险赔偿责任。2.如果认定潘光辉与鲁某之间存在雇佣关系，一审法院适用“结合雇主责任应重于具有选任过错的用人单位的法律规则一般原则”适用法律错误。没有法律规定雇主责任要高于用人单位责任，区别双方的责任应当结合具体情形，分析双方的过错程度来划分双方责任，不能一刀切认定“雇主责任就要高于用人单位责任。化工部郑州公司作为工程发包人有义务审查承包人的资质，但化工部郑州公司明知个人不具有承包资质，仍选用无资质的个人进行施工，显然违反了法律的相关规定，具有明显的过错。化工部郑州公司作为大型专业公司，本身对该行业的安全教育、安全培训十分了解，但是在鲁某到达施工场地后即让鲁某进入场地进行施工作业，工作不到两天即受伤，并未与潘光辉或者化工部郑州公司签订劳动合同，也未就是否建立劳动关系达成合意。一审法院直接适用化工部郑州公司与鲁某签订的工伤赔偿标准进行赔偿，超出了潘光辉应当承担的提供劳务者受害责任承担的范围。按照提供劳务者受害责任纠纷，鲁某户籍地在农村，且没有提供在城镇居住的证明材料，应当按照农村标准计算残疾赔偿金，残疾赔偿金的数额为101753.44元。误工费、护理费及营养费分别为5492.55元，医疗费8000元，交通费160元，精神损害抚慰金为20000元，上述费用共计135405.99元。化工部郑州公司向鲁某支付285000元，远远超出了人身损害赔偿标准。超出部分系化工部郑州公司自愿向劳动者支付的赔偿，应由其自行承担。因鲁某对其受伤也具有过错，应当由鲁某承担部分费用后，再由潘光辉与化工部郑州公司按照过错比例分担。一审法院直接按照化工部郑州公司与鲁某签订的工伤赔偿标准判决潘光辉承担60%的责任无事实及法律依据。化工部郑州公司答辩称：鲁某是潘光辉的雇佣人员，化工部郑州公司基于法律特殊规定承担工伤保险责任后，有权向潘光辉追偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。化工部郑州公司向一审法院起诉请求：判令潘光辉偿还化工部郑州公司代偿本金285000元及利息28690元（自2018年5月8日起按照年利率6%暂计算至2020年1月2日，以后利息计算至本息还清之日止）。一审法院查明：化工部郑州公司从高创股份有限公司承包郑州市英协路郑汴路交叉口东泽万象城工地部分工程，将其中基坑支护等清工分包给潘光辉施工，鲁某由潘光辉招用至施工地工作。2017年4月19日，鲁某在施工地因切钢筋的机器将钢筋甩出致其右眼受伤。经郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决确认鲁某与化工部郑州公司之间存在劳动关系。鲁某提起工伤赔偿争议后经郑州市金水区劳动人事仲裁委员会审理，作出仲裁调解，化工部郑州公司通过银行转账支付鲁某工伤赔偿等费用共计285000元，鲁某就劳动争议放弃所有权利，双方再无其它任何劳动争议。化工部郑州公司按调解书履行后因向潘光辉追偿该款未果诉至法院。一审法院认为，关于鲁某和潘光辉之间是否存在雇佣关系的问题。（2019）豫0105民初24173号民事判决书中潘光辉诉称“原告（潘光辉）只负责找人干活”与潘光辉自书证言“我从事喷护与锚索（喷护工作，负责人工，不提供机器设备，锚索工作带设备与人工）工作，包括鲁某在内的工人流动性很大，可随意来随意走，鲁某进工地第二天干活时受伤。”，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书认定鲁某是经包工头潘光辉介绍在事发工地做基坑支护工作，是潘光辉招用的劳动者，结合庭审陈述，鲁某的工资也是潘光辉直接发放，综上，可认定鲁某和潘光辉之间存在雇佣关系。关于化工部郑州公司能否向潘光辉行使追偿权的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）。；（二）。；（三）。；（四）、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人从事承包业务时因用工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）。”第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，化工部郑州公司将基坑支护等清工分包给不具备用工主体资格的自然人潘光辉，属于违法分包。对于鲁某的损害，虽然郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会裁决确认鲁某与化工部郑州公司之间存在劳动关系，并经郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会调解，化工部郑州公司对鲁某承担了工伤赔偿责任，但其仅是因为雇佣鲁某的潘光辉无生产用工资质，基于法律的规定在特定条件下保护劳动者权益而让违法分包单位代为承担赔偿责任，实为化工部郑州公司和潘光辉对外承担责任的一种形式。潘光辉与鲁某之间系雇佣关系，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，化工部郑州公司在向鲁某承担工伤保险责任后，有权向潘光辉追偿。其次，《最高人民法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，化工部郑州公司将基坑支护等清工分包给无相应资质和安全生产条件的潘光辉，依照上述法律规定，化工部郑州公司和潘光辉应当对鲁某的人身损害承担连带赔偿责任，对于双方责任承担份额的划分，依据上述规定结合雇主责任应重于具有选任过错的用人单位责任的法律归责的一般原则，确定化工部郑州公司承担鲁某工伤赔偿责任的40%即114000元，被告承担60%即171000元。化工部郑州公司要求潘光辉支付自2018年5月8日起按照年利率6%至清偿之日止的利息，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，判决：一、被告潘光辉于判决生效后十日内支付原告化工部郑州基础工程有限公司垫付的工伤赔偿款171000元；二、驳回原告化工部郑州基础工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3003元(已减半收取)，由被告潘光辉负担1800元，原告化工部郑州基础工程有限公司负担1203元。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理查明：潘光辉于2019年向郑州市金水区人民法院提起诉讼，在该案中主张其与化工部郑州公司就万象城基坑支护工程中的预应力锚索施工存在施工合同关系，其组织民工进行了施工，已履行了合同义务，要求判令化工部郑州公司向其支付工程款430000元及利息。该案经郑州市金水区人民法院及郑州市中级人民法院审理，判决化工部郑州公司向潘光辉支付工程款419578元及利息。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审审理的焦点为：1.潘光辉与鲁某之间是否存在雇佣关系，对鲁某所受伤害应否承担赔偿责任；2.一审判决对双方当事人之间划分的责任比例是否适当，所认定的赔偿数额是否正确。潘光辉从化工部郑州公司承接了万象城基坑支护工程中的预应力锚索施工工程，潘光辉带领鲁某等人进行了施工，潘光辉向化工部郑州公司主张了工程款，双方之间成立了事实上的合同关系。鲁某是潘光辉招录的施工人员，鲁某接受了其劳动成果，向其支付报酬并从中获取了利益，一审判决认定潘光辉与鲁某之间存在雇佣关系并无不当。潘光辉与化工部郑州公司虽未签订书面合同,但双方存在事实上的合同关系，当事人应当遵循公平原则确定各自的权利和义务。本案中,潘光辉从化工部郑州公司分包了工程。鲁某受潘光辉雇佣进行施工，实际上是在为鲁某提供劳动,从公平角度看,潘光辉在鲁某提供劳动中获得收益,也应当承担相应的风险。化工部郑州公司将工程分包给不具备用工主体资格的潘光辉，在鲁某因工受伤后依法承担了用工主体责任,支付了工伤保险待遇，符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后有权向相关组织、单位和个人追偿”之规定,化工部郑州公司有权向实际用工主体潘光辉追偿。潘光辉主张其与鲁某之间不存在雇佣关系，其不应承担赔偿的理由不能成立，本院不予支持。化工部郑州公司实际向鲁某支付了285000元的工伤赔偿，潘光辉主张按照人身损害赔偿标准计算，鲁某的实际损失应为135405.99元，超出部分是化工部郑州公司自愿向劳动者支付的赔偿。对其主张并未提交有效证据证明，本院不予支持。化工部郑州公司将工程分包给不具备用工主体资格的潘光辉，违反了法律规定，对鲁某的受伤亦应承担相应的赔偿责任。一审法院综合考虑化工部郑州支公司与潘光辉的过错程度，并根据公平原则，认定潘光辉对化工部郑州公司已向鲁某支付的赔偿金承担60%的责任并无不当。综上，一审判决认定基本事实清楚，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3720元，由上诉人潘光辉负担。本判决为终审判决。审判长 张 倩审判员 周克风审判员 宁传正二〇二〇年七月三十日法官助理崔乐书记员关昭懿