广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11955号上诉人（原审原告）：黄萃珊。委托诉讼代理人：林劭，北京罗杰（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市天河区医和你门诊部（以下简称天河区医和你门诊部），住所地广州市天河区华强路9号1-4层。投资人：彭林。委托诉讼代理人：刘阳，广东启源律师事务所律师。上诉人黄萃珊因劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初26434号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明及认定事实如下：双方对以下第九、十、十一项有异议，其他项目无异议。一、申请仲裁时间：黄萃珊于2019年3月21日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1、天河区医和你门诊部支付2019年3月1日至2019年3月15日期间的工资942元；2、天河区医和你门诊部支付2017年9月11日至2019年3月15日期间的工作日延时加班工资21000.15元、休息日加班工资21893.7元、法定节假日加班工资1531.8元；3、天河区医和你门诊部支付违法解除劳动关系赔偿金24000元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月6日作出了穗天劳人仲案〔2019〕2100号仲裁裁决，裁决：1、天河区医和你门诊部一次性支付黄萃珊2019年3月1日至2019年3月15日期间的工资差额285.26元；2、驳回黄萃珊的其他仲裁请求。四、诉讼请求：1、认定双方签订的《劳动合同》第四项劳动报酬下关于加班费的特别约定条款第2项无效；2、天河区医和你门诊部支付2017年9月11日至2019年3月15日期间工作日延时加班工资21000.15元、休息日加班工资21893.7元、法定节假日加班工资1531.8元；3、天河区医和你门诊部支付违法解除劳动关系赔偿金24000元；4、本案诉讼费用由天河区医和你门诊部承担。五、劳动关系：黄萃珊于2017年9月11日入职天河区医和你门诊部处任出纳。双方签有两份书面劳动合同，约定试用期3个月。六、工资标准及支付情况：试用期月应发工资4000元，2017年11月24日转正后月应发工资6000元，此后未再调整工资。每月10日至15日左右通过天河区医和你门诊部公账以银行转账形式领取上个月工资，无需签收，2018年5月之前有发放电子截图工资条，此后通过钉钉系统发放工资条。七、社会保险：黄萃珊在职期间均有办理社会保险。八、最后工作日：2019年3月15日。九、关于认定加班费约定条款效力问题：黄萃珊认为劳动合同第四项劳动报酬下关于加班费的特别约定条款第2项（即天河区医和你门诊部所发放的工资总额中会将正常工作时间的工资和加班时间的加班工资一并支付给黄萃珊，根据折算，只要黄萃珊每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向黄萃珊支付加班费）实质上侵犯劳动者的权利，且未与黄萃珊协商，该条款应认定无效。法院认定及理由：黄萃珊作为具备完全民事行为能力的成年人，应对以上合同内容的含义具有理解和预见能力，且黄萃珊在该合同上签字，在没有任何证据证明黄萃珊的签字行为存有被欺诈或受胁迫等意思不自由的情况下，不足以否认该签字行为的有效性。双方约定的加班费约定条款符合法律规定，系双方真实意思表示，现黄萃珊要求认定该条款无效，于法无据，原审法院不予支持。十、关于加班费：黄萃珊主张正常上班时间为9：00至12：00、14：00至18：00，按照黄萃珊提交的《值班表、考勤记录与加班统计》核算，黄萃珊工作日延时加班时长405.1小时、休息日加班除去调休的加班时长59.3小时，天河区医和你门诊部应支付加班费。为证明其主张，黄萃珊提交了证据考勤记录录屏及截图、加班时间统计、谈话录音光盘。经质证，天河区医和你门诊部对截屏无法确认，且认为截屏恰恰可以证明黄萃珊在工作时间处理与工作职责内容无关的事情，离职是黄萃珊秘密准备已久的事情，而不是黄萃珊所说的被迫，大多数打卡都不是在公司打卡，而是在公司以外的地点打卡；对加班时间统计中的上班打卡时间、下班打卡时间及日期的真实性、关联性予以认可，但不认可黄萃珊需要证明的事实，天河区医和你门诊部从未安排黄萃珊在工作日延时加班，休息日和法定节假日加班，而且加班应该有用人单位的安排、打卡记录和加班内容，三者缺一不可，黄萃珊仅提供大部分在公司附近的打卡记录，并不能证明加班事实的存在；对谈话录音的真实性、合法性、关联性均不予认可，黄萃珊从未与天河区医和你门诊部谈过加班费。天河区医和你门诊部主张上班时间通常是9：00至12：00、14：00至18：00，但没有严格按照执行，只要能完成工作任务就行，根据双方签订的第二份劳动合同第四条第六项，天河区医和你门诊部支付给黄萃珊的工资已经包括了加班工资，且给予黄萃珊的调休时间已经超出所谓的加班；黄萃珊单方统计的加班有很多是正常安排的工作日，且有重复计算加班时长，加班需要经过钉钉系统上申请和领导批示才能视为加班。为证明其主张，天河区医和你门诊部提交了证据补休记录（显示黄萃珊在部分休息日值班后，天河区医和你门诊部安排其在工作日补休）。经质证，黄萃珊对上述证据予以确认，但认为2018年6月18日（端午节）和2018年9月24日（中秋节）均是法定节假日，且天河区医和你门诊部只是列举了黄萃珊的调休时间，黄萃珊在休息日上班经常超过18：00，不能仅通过补休来弥补，并主张加班费应以应发工资为标准计算。法院认定及理由：依前所述，原审法院已认定劳动合同中的内容具有法律效力，经查，黄萃珊在职期间领取的工资数额未低于广州市最低工资标准核算的工作日延时、休息日以及法定节假日加班工资，因此，天河区医和你门诊部无需再支付黄萃珊2017年9月11日至2019年3月15日期间的工作日延时、休息日及法定节假日加班工资。十一、关于违法解除劳动关系赔偿金：黄萃珊主张天河区医和你门诊部在在职期间有为黄萃珊办理社会保险，但未足额缴纳费用，且天河区医和你门诊部未足额支付加班工资，其绩效考核规章制度也是违法的，损害劳动者利益，因此黄萃珊基于上述理由提出离职，但为了早日离职并进入新单位，于是以个人原因申请离职。为证明其主张，黄萃珊提交了证据社保缴费明细、谈话录音。经质证，天河区医和你门诊部对社保缴费明细予以确认，但认为黄萃珊系知情并自愿少交社保费的；对谈话录音不予认可。天河区医和你门诊部主张黄萃珊系因个人原因提出离职，与天河区医和你门诊部无关，并提交了离职申请与交接审批（显示黄萃珊于2019年2月15日申请离职，离职原因为个人原因，下方有黄萃珊手写签名）。经质证，黄萃珊对该证据予以确认，但认为其系被迫解除劳动关系的，非自愿离职。法院认定及理由：黄萃珊向天河区医和你门诊部提交的离职申请中显示离职理由为个人原因，即黄萃珊未以社保及加班工资、考核制度为由向天河区医和你门诊部提出解除劳动合同。解除权属于形成权，当黄萃珊主动提出解除要求，并告知具体解除原因时，双方劳动关系因该解除意思表示而正式解除。鉴于此，原审法院认定劳动关系的解除事由，理应以黄萃珊在行使解除权时有效告知的解除原因为准，即黄萃珊以个人原因离职。黄萃珊以个人原因离职后又以天河区医和你门诊部未足额缴纳社保费用、未足额支付加班工资等理由向天河区医和你门诊部主张违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。十二、其他应当说明的情况：双方均未对仲裁裁决第一项提出异议。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告广州市天河区医和你门诊部一次性支付原告黄萃珊2019年3月1日至2019年3月15日期间工资差额285.26元；二、驳回原告黄萃珊的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告黄萃珊负担。判后，黄萃珊不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判：认定劳动合同关于加班费的特别约定条款第2项无效，天河区医和你门诊部支付2017年9月11日至2019年3月15日期间工作日延时加班工资21000.15元、休息日加班工资21893.7元、法定节假日加班工资1531.8元，天河区医和你门诊部支付违法解除劳动关系赔偿金24000元。2.判令天河区医和你门诊部承担本案一、二审诉讼费用。上诉主要理由：原审判决查明事实认定有误、法律适用不当。理由如下：一、事实认定不当。黄萃珊是基于天河区医和你门诊部未足额支付劳动报酬、通过单方更改绩效考核变相减少劳动报酬的违法行为而被迫离职，并非自愿离职。关于加班工时计算问题，黄萃珊通过钉钉软件考勤，其中累计工作日延时加班405.8小时、休息日加班317.3小时、法定节假日加班14.8小时，且加班期间为2017年9月11日至2019年3月15日，原审判决认定天河区医和你门诊部无需再支付黄萃珊2017年9月11日至2019年3月15日期间的加班工资，存在期间计算遗漏的事实认定错误。（2）法律适用不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第二款的规定，本案关于加班费的特别约定条款第2项实质上侵犯劳动者的权利，显失公平，应认定无效。请求法院认定上述约定无效，支持黄萃珊关于加班费的索赔数额，并支持黄萃珊请求天河区医和你门诊部给付代通知金和赔偿金的请求。天河区医和你门诊部答辩称：一、黄萃珊作为具备完全民事行为能力的成年人，应对劳动合同关于加班费约定条款的含义具有理解和预见能力，且黄萃珊在劳动合同上签字，不存在任何被欺诈和受胁迫等意思不自由的情形，不足以否定黄萃珊签字行为的有效性。黄萃珊与天河区医和你门诊部约定的加班费条款符合法律规定，且系双方真实意思表示，故劳动合同关于加班费约定的条款应为有效条款。二、主张加班应具备：由用人单位安排加班或经用人单位批准加班、加班打卡记录、加班内容，三者缺一不可。黄萃珊主张延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资无事实依据，且双方已在劳动合同中约定实际支付工资包含加班工资，故天河区医和你门诊部无需向黄萃珊支付工作日延时、休息日以及法定节假日加班工资。三、黄萃珊出于其个人原因主动离职，其向天河区医和你门诊部提交的离职申请中清楚表明离职理由为个人原因，且其在仲裁和一审庭审过程中均口头说明离职原因为个人原因，黄萃珊并未以社保及加班工资、考核制度为由向天河区医和你门诊部提出解除劳动合同。解除权属于形成权，当黄萃珊主动提出解除要求，并告知具体解除原因时，双方劳动关系因该解除意思表示而正式解除。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，黄萃珊的上诉理由不成立，请求法院依法驳回黄萃珊的所有上诉请求，维持原判。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，二审期间，黄萃珊主张其2017年9月至2019年3月期间，每月正常工作日延长工作时间分别为：54.52小时、50.12小时、33.1小时、72.07小时、48.35小时、27.05小时、50.82小时、67.82小时、54.57小时、33.33小时、28.62小时、39.67小时、44.58小时、26.03小时、40.75小时、47.33小时、33.8小时、34.32小时、8.05小时；每月休息日加班时间分别为：28.75小时、37.88小时、28.17小时、55.47小时、29.18小时、21.4小时、46.6小时、43.33小时、21.22小时、10.15小时、0小时、0小时、11小时、0小时、9.35小时、19.23小时、11.92小时、17.77小时、0小时；2018年4月法定节假日加班9.75小时，2018年10月法定节假日加班9.03小时，其余月份法定节假日无加班。天河区医和你门诊部则主张黄萃珊2017年9月至2019年3月期间，每月正常工作日实际打卡时间与正常下班时间的时间差分别为：19.33小时、8.73小时、14小时、11.6小时、13.66小时、3.8小时、1.71小时、10.73小时、26.85小时、16.68小时、24.11小时、32.11小时、28.58小时、14小时、24.73小时、23.28小时、17.88小时、12.05小时、4.8小时；每月休息日打卡时间分别为：14.11小时、28.36小时、21.51小时、42.16小时、21.83小时、7.75小时、35.3小时、26.46小时、16.7小时、5.06小时、0小时、0小时、0小时、0小时、7小时、7小时、9.41小时、7小时、0小时；2018年4月法定节假日打卡7.25小时，2018年10月法定节假日打卡7小时，其余月份法定节假日无打卡。本院认为：黄萃珊与天河区医和你门诊部之间存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。双方当事人对原审判决第一项均无异议，视为服从该项原审判决，本院予以维持。关于《劳动合同》第四条第六款第二项的效力问题。黄萃珊与天河区医和你门诊部签订的《劳动合同》是双方协商一致、自愿订立，并经双方签字盖章确认，劳动合同依法成立，但合同的效力应当依法审查。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第三项规定“下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”第二十七条规定：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，《劳动合同》第四条第六款第二项约定：“甲方（天河区医和你门诊部）所发放的工资总额中会将正常工作时间的工资和加班时间的加班工资一并支付给乙方（黄萃珊）。根据折算，只要乙方每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向乙方支付加班费。”本院分析认为：1.“甲方所发放的工资总额中会将正常工作时间的工资和加班时间的加班工资一并支付给乙方”是对工资总额构成的约定，不违反法律、行政法规强制性规定，该约定有效。2.“根据折算，只要乙方每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向乙方支付加班费”，该条款将加班工资计算标准等同于正常工作时间的工资计算标准，低于《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的加班工资计算标准，违反了法律强制性规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第三项规定，该部分条款应当认定为无效，但该部分条款无效，并不影响劳动合同其他部分效力，其他部分仍然有效。原审法院认定该部分条款有效不当，本院予以纠正。黄萃珊主张该部分条款无效，理由成立，本院予以采纳。关于加班工资问题。第一，如上所述，本院认定《劳动合同》第四条第六款第二项中的“甲方所发放的工资总额中会将正常工作时间的工资和加班时间的加班工资一并支付给乙方”有效。从该约定内容可知，双方对工资构成进行了约定，天河区医和你门诊部向黄萃珊支付的工资已经包含正常工作时间的工资和加班工资。第二，如上所述，本院认定《劳动合同》第四条第六款第二项中的“根据折算，只要乙方每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向乙方支付加班费”无效，因此，黄萃珊的加班工资应按《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的加班工资计算标准进行计算。第三，双方在《劳动合同》第四条第六款第一项明确约定加班工资计算基数为工作所在地的最低工资标准，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，黄萃珊的加班工资计算基数应按该约定标准。第四，双方对加班时间存在争议，黄萃珊主张的加班时间多于天河区医和你门诊部主张的实际打卡时间与正常下班时间的时间差。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，虽然黄萃珊存在下班后或休息日、法定节假日打卡的情况，但在上述打卡时间段内，黄萃珊是否为天河区医和你门诊部提供劳动，是否存在加班的事实，黄萃珊应举证证明。经审查，黄萃珊提供的证据不足以证明其在上述打卡时间内均为天河区医和你门诊部提供劳动，黄萃珊应承担举证不能的法律后果。而且即便按照黄萃珊主张的加班时间计算加班工资，经核算，黄萃珊每月的工资收入不低于以广州市最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，因此原审法院对黄萃珊关于2017年9月11日至2019年3月15日期间的加班工资的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。劳动合同解除事由应当以双方在解除劳动合同当时作出的意思表示为准。劳动者提出辞职的，应当以劳动者辞职时明确提出的辞职理由作为认定案件事实的依据。原审法院根据黄萃珊向天河区医和你门诊部提交的离职申请认定双方劳动关系解除事由为黄萃珊以个人原因提出离职，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。黄萃珊以个人原因离职后又以天河区医和你门诊部未足额缴纳社保费用、未足额支付加班工资等理由向天河区医和你门诊部主张违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，原审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初26434号民事判决第一项及对案件受理费负担的决定；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初26434号民事判决第二项；三、确认上诉人黄萃珊与被上诉人广州医和你信息科技有限公司于2017年11月23日签订的《劳动合同》第四条第六款第二项中“根据折算，只要乙方每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向乙方支付加班费”的内容无效；四、驳回上诉人黄萃珊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人黄萃珊负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年七月十四日书记员  庄武衡梁安安