河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8854号上诉人（原审被告）：河南鑫溢源医疗器械有限公司，住所地郑州市二七区航海路163号鼎盛时代B座610号。法定代表人：黄娜，执行董事。委托诉讼代理人：李国强，河南兆旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴洁，女，汉族，1983年10月29日出生，住江西省南康市。委托诉讼代理人：曾显保，河南博正师事务所律师。上诉人河南鑫溢源医疗器械有限公司因与被上诉人吴洁劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法对本案开庭进行了审理。上诉人河南鑫溢源医疗器械有限公司的法定代表人黄娜及委托诉讼代理人李国强，被上诉人吴洁及委托诉讼代理人曾显保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南鑫溢源医疗器械有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回吴洁的一审诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费用由吴洁承担。事实与理由:一审认定事实、适用法律错误。一、一审认为吴洁与河南鑫溢源医疗器械有限公司存在劳动关系，属于事实认定严重错误。吴洁仅与黄娜个人存在劳务关系，不可能与河南鑫溢源医疗器械有限公司存在劳动关系。1.吴洁一审提交的短信记录、中介朋友圈招聘信息以及开会录音均是打印件，没有原件，更没有原始载体，不具有真实性，不应作为定案依据。2.河南鑫溢源医疗器械有限公司一审提交的证据，可以证明河南鑫溢源医疗器械有限公司没有开展过经营，没有任何员工，不可能与吴洁存在劳动关系。3.吴洁仅与黄娜之间存在劳务关系，不能因黄娜是法定代表人，就认定吴洁与河南鑫溢源医疗器械有限公司存在劳动关系。河南鑫溢源医疗器械有限公司一审提交的证据可以证明黄娜系广州市视加医疗仪器设备有限公司的代理人，黄娜让吴洁帮忙送货，由黄娜个人向吴洁发放报酬，吴洁仅与黄娜个人之间存在劳务关系。4.吴洁主张其基本工资为3600元(包括基本工资3000元、全勤300元、餐补200元、电话补助100元)及提成奖金，每月15日发放工资，均没有事实依据。吴洁提供的2018年2月至2018年10月报酬发放明细没有一次是15日发放，且有些月份没有发、有些月份发一次、有些月份发两次，金额不固定，证明吴洁和黄娜之间是劳务关系，报酬发放方式是多劳多得、不劳不得。二、吴洁与黄娜个人之间存在劳务关系的时间是2018年2月至2018年7月，而非一审认定的到2018年11月。一审判决支付拖欠工资、双倍工资、经济补偿等均严重错误。1.河南鑫溢源医疗器械有限公司一审提交的电话录音光盘，至少可证明吴洁在2018年10月9日之前已不在黄娜处干了。吴洁发传单时被公安机关抓到，打电话让黄娜帮忙。吴洁也承认2018年10月10日之前早就不在黄娜处干了。2.吴洁因骗他人大量钱财2018年7月底之后就离开了，但吴洁离开后无经济收入，在郑州市第二人民医院门口发传单时被公安机关抓到，黄娜念在吴洁曾帮送货、跑腿的情分上于2019年10月转给吴洁6400元，其中1000元是公安机关对吴洁的罚款，剩余3800元、1600元是吴洁向黄娜借的。3.即使最终认定吴洁与河南鑫溢源医疗器械有限公司存在劳动关系，吴洁工作时间最多计算至2018年9月，而非11月30日。4.吴洁提供的证据显示，2018年7月份吴洁收到黄娜发放的报酬。即使存在劳动关系，至多支付2018年8月至9月未付工资6600元，而非一审认定的2018年7月至11月基本工资16500元。5.即使认定吴洁与河南鑫溢源医疗器械有限公司存在劳动关系，双倍工资计算时间严重错误。吴洁工作时间为2018年1月16日至2019年9月底，双倍工资应从入职后第二个月起算。双倍工资时间不足8个月，即使按8个月计算，应为26400元。6.吴洁主动离开，黄娜足额支付了劳务报酬，一审判决支付经济补偿金没有事实和法律依据。三、吴洁拿走黄娜610房间的所有设备、物品、文件，给黄娜造成了很大的经济损失。综上，一审认定事实和适用法律错误，吴洁与河南鑫溢源医疗器械有限公司根本不存在劳动关系。请求依法改判驳回吴洁的全部诉讼请求。吴洁辩称，一、一审认定吴洁与河南鑫溢源医疗器械有限公司存在劳动关系完全正确，应驳回河南鑫溢源医疗器械有限公司的上诉。二、一审认定吴洁在河南鑫溢源医疗器械有限公司的劳动工作时间完全正确。三、河南鑫溢源医疗器械有限公司称吴洁骗取他人钱财和拿走河南鑫溢源医疗器械有限公司物品与本案无任何法律关系，纯粹是对吴洁的诬陷。吴洁向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告在2018年1月16日至2018年11月30日期间存在事实劳动关系；2.判决被告支付拖欠的工资79476.32元（拖欠2018年1月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月的工资）；3.判决被告支付自用工之日起超过一个月不满一年未与原告订立书面劳动合同9个半月双倍工资差额105576元；4.判决被告额外支付原告一个月的工资10918元；5.判决被告支付违法终止劳动合同赔偿金21836元；6.判决被告支付未给原告缴纳社会保险造成的损失35396.18元；7.判决被告支付原告加班工资171499.4元；8.判决被告支付原告在工作期间为被告垫付的各种费用14889.13元；9.判决被告支付原告因工伤所支出的费用830元；10.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2018年1月入职被告单位，主要工作为销售广州视加弱视治疗仪、艾尔兴弱视治疗仪等，销售所得货款由原告通过微信、银行账户转账给被告法人黄娜，2018年2月至2018年10月，原告给被告公司法人黄娜的账户一直有转账。原、被告未签订劳动合同，被告公司法人黄娜通过微信转账方式自2018年2月10日至2018年10月20日支付原告工资，具体为：2018年2月10日转账2070元、2018年3月28日转账3000元、2018年3月31日转账4200元、2018年5月12日转账2400元、2018年5月16日转账3600元、2018年6月4日转账1000元、2018年6月21日转账4000元、2018年7月24日转账2000元、2018年7月29日转账4000元、2018年10月11日转账3800元、2018年10月17日转账1000元、2018年10月20日转账1600元。被告法人黄娜尾号666的电话与原告尾号300的电话短信记录显示“吴洁接电话，工资不要了”、“2018／11／815：32今天未上班，旷工两天公司按自动离职处理。”原告的证据显示原告应聘被告公司时，中介招聘时朋友圈发布的信息显示薪资待遇为：无责任底薪3000＋提成，综合工资5000-8000元，管住，有餐补＋话费补助。该招聘信息显示信息发布人为彭钊，联系人为左老师。原告与黄娜的电话录音显示原告曾经讨要过工资，黄娜认可原告的底薪为3000元，黄娜给原告的开会录音显示：“我给的底薪又不低，你去问问彭经理，这么高的工资，我们只要上网招，就有人来，你去问问彭经理，问问左老师，咱公司的工资，在他们发的朋友圈招聘企业里，咱们的工资算高的了，……咱原来的人底薪2000，刚开始最早的三年前1600，慢慢涨到2000，后来这次去找老彭才涨到3000，我觉得对大家不错了。底薪包括什么？包括给人讲解吧，包括来回拉货吧，我们还给个提成，甚至有时候高一点，为什么，不都是额外吗”。2019年3月6日原告向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于当日作出二七劳人仲不受字第［2019］123号《不予受理通知书》，后原告向一审法院起诉，诉讼中原告于2019年12月6日向一审法院提出撤诉申请，一审法院作出（2019）豫0103民初12361号民事裁定，准许原告吴洁撤诉。原告于2019年12月24日再次向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于当日作出二七劳人仲不受字第［2019］859号《不予受理通知书》，后原告再次向一审法院起诉。原告主张其工资组成为基本工资3600元（包括基本工资3000元、全勤300元、餐补200元、电话补助100元）加提成加奖金，被告主张原告与被告公司法定代表人黄娜存在劳务关系，采用“多劳多得、少劳少得、不劳不得”的报酬支付方式。原告提供的证据显示2018年1月至6月期间原告收到被告发放的工资，原告2018年7月至11月被告没有支付原告工资。河南鑫溢源医疗器械有限公司是自然人独资公司，股东为黄娜。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。被告不认可原告提供的短信记录，但未提供反驳的有效证据，因此一审法院对原告的该短信记录予以采信。被告法定代表人黄娜与原告的短信记录中明确告知原告旷工两天公司按自动离职处理，结合本案其他证据，一审法院采信原告与被告存在劳动关系。被告不认可原告的入职登记表，但劳动者招用记录的证据应当由用人单位提供，被告对此未举证，因此一审法院采信原告于2018年1月16日入职被告公司。被告未举证考勤记录和原告离开公司的时间，因此一审法院采信原告的陈述，确认原告自2018年1月16日至2018年11月30日期间与被告存在劳动关系。结合原、被告陈述和证据，一审法院采信原告的工资包括底薪3000元、餐补200元、电话补助100元，另加提成。被告拖欠原告2018年7月至11月的工资未付，因此一审法院对原告要求被告支付拖欠工资的诉讼请求予以支持，被告应支付原告2018年7月至11月的基本工资16500元。原告主张的提成部分，证据不足，一审法院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因被告未与原告签订书面劳动合同，被告应支付原告2018年2月16日至2018年11月30日的二倍工资差额部分。二倍工资是我国劳动合同法对用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性规定，该部分不属于劳动报酬性质，应以原告的基本工资为基数计算原告的二倍工资，因此被告应当支付原告未订立书面劳动合同的双倍工资共计31232元。被告未及时足额支付原告劳动报酬，原告可以解除劳动合同，被告作为用人单位应当向原告支付经济补偿。原告在被告处工作六个月以上不满一年，因此被告应当支付原告一个月的经济补偿金3300元。原告要求被告支付违法终止劳动合同赔偿金、加班工资的证据不足，一审法院不予支持。原告要求补缴社会保险和住房公积金，不属于人民法院民事案件的审理范围，一审法院不予处理。原告要求被告支付原告工作期间垫付的各种费用和因工伤所支出的费用，与本案不属于同一法律关系，一审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南鑫溢源医疗器械有限公司于判决生效后十日内支付原告吴洁2018年7月至11月未付工资共计16500元；二、被告河南鑫溢源医疗器械有限公司于判决生效后十日内支付原告吴洁未订立书面劳动合同的二倍工资31232元；三、被告河南鑫溢源医疗器械有限公司于判决生效后十日内支付原告吴洁经济补偿金3300元；四、驳回原告吴洁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南鑫溢源医疗器械有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。对于吴洁一审提供的短信记录、入职登记表，河南鑫溢源医疗器械有限公司虽然不予认可但无有效证据证明，且劳动者招用记录的证据应当由用人单位提供，河南鑫溢源医疗器械有限公司未举证考勤记录和吴洁离开公司的时间，因此，一审法院采信吴洁的陈述，确认吴洁与河南鑫溢源医疗器械有限公司自2018年1月16日至2018年11月30日期间存在劳动关系，并无不当。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因河南鑫溢源医疗器械有限公司未与吴洁签订书面劳动合同，吴洁在河南鑫溢源医疗器械有限公司工作六个月以上不满一年，一审法院判决河南鑫溢源医疗器械有限公司支付吴洁2018年2月16日至2018年11月30日的二倍工资差额31232元和一个月的经济补偿金3300元，于法有据。综上所述，河南鑫溢源医疗器械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南鑫溢源医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二〇年七月二十九日书记员  李明玉