浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终23号 上诉人（原审原告）：河南省安国建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市二七区绿城花园小区4号楼1单元8号，统一社会信用代码：91410100755191626N。 法定代表人：李良，董事长。 委托诉讼代理人：钱来善，浙江玄畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪恒，浙江玄畅律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：何忠兴，男，1974年9月7日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 被上诉人（原审被告）：徐绍武，男，1979年3月14日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李军忠、邵建伟，浙江瑞谷律师事务所律师。 上诉人河南省安国建筑劳务有限公司（以下简称安国建筑公司）因与被上诉人何忠兴、徐绍武建设工程合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭分别进行了询问审理和公开开庭审理，询问审理由上诉人安国建筑公司的委托诉讼代理人钱来善、倪恒，被上诉人何忠兴、徐绍武的共同委托诉讼代理人李军忠、邵建伟到庭参加诉讼；公开开庭审理由上诉人安国建筑公司的委托诉讼代理人钱来善、倪恒，被上诉人何忠兴以及何忠兴、徐绍武的共同委托诉讼代理人邵建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安国建筑公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持安国建筑公司一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由何忠兴、徐绍武承担。事实与理由：一、一审法院认定的事实与实际事实不符。首先，一审法院认定安国建筑公司在一审期间提供的证据不足以证明何忠兴、徐绍武的施工不符合质量标准，与实际事实不符。根据安国建筑公司提供的证据，何忠兴、徐绍武从2018年11月9日开始施工之后，安国建筑公司先后接到九次被要求整改、返工或者罚款的通知，其中包括瓷砖空鼓、防水未验收就进行地砖施工、贴地砖时没有保护淋浴间防水层等问题，均因何忠兴、徐绍武施工不符合质量标准所致，何忠兴、徐绍武施工质量不符合标准导致安国建筑公司产生多次返工及罚款的损失。有处罚通知单、现场照片、维修合同、聊天记录等证据证明。其次，一审法院认定安国建筑公司在一审期间没有证据证明何忠兴、徐绍武延误工期及不文明施工，与实际事实不符。根据安国建筑公司提供的证据，何忠兴、徐绍武进行施工后，安国建筑公司于2018年12月3日接到通知，因何忠兴、徐绍武的整改收尾工作未按时完成，致工期延误，且何忠兴、徐绍武未及时清理垃圾，未做到文明施工，导致安国建筑公司被处以罚款。二、本案有新证据证明何忠兴、徐绍武造成安国建筑公司损失的事实：1、2018年11月-2019年1月期间，安国建筑公司多次要求何忠兴、徐绍武对不符合质量要求的过程进行返工。2、安国建筑公司被处罚的款项已支付的事实。3、因何忠兴、徐绍武不予修复返工，安国建筑公司找人返工修复支付工程款的事实。综上，请求二审法院支持安国建筑公司的上诉请求。 何忠兴、徐绍武辩称，安国建筑公司提及的2018年11月9日开始施工之后，其先后9次收到要求整改、返工的通知与何忠兴、徐绍武没有任何关系。安国建筑公司也没有证据证明其收到上一手发包人要求整改和罚款的通知，即使有要求整改和罚款的通知，不能证明是何忠兴、徐绍武施工不符合质量标准所致。安国建筑公司称因何忠兴、徐绍武整改收尾工作，没有按时完工导致工期延误不是事实。事实上，何忠兴、徐绍武按照安国建筑公司要求和合同约定完成工程后，安国建筑公司没有按照合同约定及时支付清工工资，导致双方发生纠纷，甚至到派出所。经派出所调解，安国建筑公司才支付10万元。目前为止，安国建筑公司尚欠何忠兴、徐绍武工程款将近10万元。 安国建筑公司向一审法院起诉请求：1.何忠兴、徐绍武承担罚款、返工等经济损失263231.63元；2.何忠兴、徐绍武支付违约金110000元；3.诉讼费用由何忠兴、徐绍武承担。 一审法院认定事实：2018年11月9日，安国建筑公司（甲方）与何忠兴、徐绍武（乙方）签订《瓦工工程施工合同》一份，并约定：“一、工程名称：紫金湾6#楼精装修，工程地点：紫金湾D区6#楼。二、价格：1、厨卫间墙地砖、阳台地砖、电梯厅石材55元/㎡；2、卫生间防滑槽120元/个、飘窗75元/㎡；3、窗台板、止水坎18元/m，过门石20元/m；4、室内地砖及公共过道地砖42元/㎡；5、水箱砌筑及粉刷120元/个。三、工程范围及内容要求：1、墙面垂直度不高于2㎜，平整度不高于3㎜，阴阳角误差不大于3㎜；……3、卫生间墙砖对缝，横纹不大于1公分；4、厨卫间必须按要求进行铺贴，空鼓率不超过5%，超过规定数量自行承担损失；……7、禁止吸烟，文明施工每间瓷砖铺贴结束后清理现场，保持现场卫生，由此造成的罚款由自身班组承担。……五、工期要求：11月12号厨卫间每天要求不低于20人，地砖材料到位三天内不得低于7人，过门石、窗台板、飘窗等材料上齐三天内完成。工作面满足条件，如人员不足，另罚500元。……八、违约责任：1、合同双方当事人中的任一方因为履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；2、未办理验收手续，乙方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由乙方负责；……4、由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，工期不予顺延；5、由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付1000元违约金；……”。合同签订后，何忠兴、徐绍武进场施工，至2019年1月完成案涉工程。何忠兴分别在2019年1月15日、18日、25日向安国建筑公司讨要工资，双方发生纠纷，金华市公安局金东分局多湖派出所进行了出警处置。2019年1月21日，安国建筑公司诉至一审法院。庭审中，双方对于案涉工程在完工后未进行验收的事实陈述一致。 一审法院认为，何忠兴、徐绍武在与安国建筑公司签订《瓦工工程施工合同》后完成案涉工程的施工，以此认定双方之间的合同关系事实。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于何忠兴、徐绍武是否存在违约行为。首先，依据安国建筑公司的起诉主张，何忠兴、徐绍武的违约行为分别为施工质量不符合标准、延误工期和不文明施工。其次，依据案涉合同虽然能够确定施工范围和质量标准，其中约定的质量标准为墙面垂直度、平整度、阴阳角误差、卫生间墙砖对缝横纹及空鼓率，但双方当事人在案涉工程完工后并未进行验收，同时何忠兴、徐绍武对施工质量不符合标准的事实不予认可，而安国建筑公司提供的证据不足以证明何忠兴、徐绍武的施工不符合质量标准的事实，故无法认定何忠兴、徐绍武存在施工质量不符合标准的违约行为。同时，鉴于案涉合同没有对施工时间做出明确约定，并且何忠兴、徐绍武对延误工期及不文明施工的事实不予认可，而安国建筑公司没有证据证明何忠兴、徐绍武延误工期及不文明施工的事实，故无法认定何忠兴、徐绍武存在延误工期和不文明施工的违约行为。综上，安国建筑公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但现有证据不足以证明其事实主张，由安国建筑公司承担举证不能的后果。安国建筑公司的诉讼请求缺乏相应的事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回河南省安国建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费6898元，减半收取计3449元，由河南省安国建筑劳务有限公司负担。 二审中，安国建筑公司提供以下证据：一、2020年2月25日工程联系单1份，证明装修工程开始前室内防水闭水合格的事实。二、技术交底记录复印件2份，证明安国建筑公司对何忠兴、徐绍武进行技术交底的事实。三、《紫金湾D06号楼及D05号楼19-34层室内精装修工程施工承包合同罚款单》1份。四、《金华紫金湾D06号楼及D05号楼19-34层室内精装修工程质量处罚通知单》9份。五、工程联系单9份（其中日期为2018年11月18日、2019年2月27日的2份工程联系单为复印件）。六、监理工程师通知书4份。证据三、四、五、六共同证明因何忠兴、徐绍武施工质量不符合标准导致房屋产生漏水、返水等诸多问题，致使安国建筑公司多次收到总包方整改维修通知并被罚款的事实。七、情况说明，证明安国建筑公司罚款已支付的事实。八、转账记录、短信截图复印件。九、收条。证据八、九共同证明安国建筑公司支付维修费用125000元的事实。十、《何忠兴6号楼贴砖户数情况说明》，证明何忠兴、徐绍武的施工范围。十一、《一局装饰金华紫金湾D06号楼及D05号楼19-34层室内精装修工程D05号楼19-34层劳务分包合同》复印件，证明安国建筑公司的分包范围以及王永强系工程项目负责人。十二、2018年11月9日《工程联系单》。十三、情况说明复印件。证据十二、十三共同证明何忠兴、徐绍武的现场负责人何金波收到因质量问题要求整改通知的事实。十四、《工程联系单》1份、监理工程师通知单2份、《金华紫金湾D06号楼及D05号楼19-34层室内装修工程质量处罚通知单》1份及照片复印件1份，证明何忠兴、徐绍武未按质量标准施工导致施工质量不达标的事实。十五、质量“三检制”检查验收记录8份，证明厨卫间防水在贴砖前合格的事实。十六、《工程材料/构配件/设备报审表》2份，证明安国建筑公司材料分批进场的事实。十七、2019年3月31日工程联系单1份，证明存在严重返水问题且已修复的具体房号。 何忠兴、徐绍武质证意见为，所有证据均不属于新证据。对证据一的真实性无法确认，也与何忠兴、徐绍武无关。对证据二，复印件不能单独作为证据使用，何忠兴没有在技术交底记录中签字，无法确认证据真实性。对证据三、四、五、六，2018年8月2日罚款单的真实性、关联性、合法性均有异议，显示时间在2018年11月9日之前的罚款单与何忠兴、徐绍武无关。安国建筑公司与其上一手发包人之间合同约定的有关处罚内容，何忠兴、徐绍武不知情，不能达到安国建筑公司的证明目的。对证据七的真实性无法确认，也与何忠兴、徐绍武无关，不能证明安国建筑公司的罚款已经支付。对证据八、九的真实性无法确认，即使证据真实，也与何忠兴、徐绍武无关，何忠兴、徐绍武从未收到安国建筑公司要求维修、返工的通知。对证据十施工范围问题，6号楼7、8层并非何忠兴、徐绍武施工，另外还有7户也非何忠兴、徐绍武施工，但该7户具体的房号记不清楚了。对证据十一，系复印件，真实性无法核实。对证据十二的真实性无异议，针对2018年11月9日的联系单，当时已经维修。对证据十三，情况说明的真实性无异议。对证据十四，因为本案双方于2018年11月9日签订合同而该工程联系单的时间是2018年10月30日，即使存在维修，也与何忠兴、徐绍武没有关联。对2018年11月14日监理通知单，因防水不是何忠兴、徐绍武的施工范围，即使存在质量问题，也与何忠兴、徐绍武无关。对2019年1月2日监理通知单，根据描述内容可以看出，不一定是因何忠兴、徐绍武施工造成，且根据合同约定，合理的空鼓率为5%。对处罚通知书，其时间也是在双方合同签订之前，与何忠兴、徐绍武无关。对证据十五，质量三检制中没有何忠兴、徐绍武方的人员签字，真实性不认可，且从时间上看，均在2018年11月9日之前。对证据十六，无法核实其真实性。对证据十七的真实性无法核实，即使存在质量问题，安国建筑公司也未通知何忠兴、徐绍武要求整改。 本院认为,对证据一系安国建筑公司向中建一局集团装饰有限公司（以下简称中建一局装饰公司）申请给予防水验收资料的工程联系单，尚不能单独证明装修工程开始前室内防水闭水合格的事实。对证据二，系复印件，何忠兴未认可其或其下属负责人签字的真实性，对证据的真实性不予确认。对证据三，一审已提供，并非新证据，且安国建筑公司另行提供书面情况说明认可系何忠兴、徐绍武进场前的罚款，故对证据关联性不予确认。对证据四，除2018年8月3日的工程质量处罚通知单外，其他八份处罚通知书均已在一审提供，并非新证据；而对于2018年8月3日工程质量处罚通知单，安国建筑公司已另行提供书面情况说明认可对应的罚款系何忠兴、徐绍武进场前的罚款，故对该份处罚通知单的关联性不予确认。对证据五，其中日期为2018年11月18日、2019年1月25日、2019年2月27日的工程联系单已在一审提供，不属于新证据；日期2018年10月30日的2份工程联系单发生在双方签订瓦工工程施工合同之前，双方在一审中一致认可何忠兴、徐绍武的施工时间自2018年11月9日开始，且未造成罚款损失，故对该2份工程联系单的关联性不予确认；2018年12月1日工程联系单关于瓦工贴砖时破坏防水层和保护层的记载没有其他证据佐证，若为瓦工破坏，安国建筑公司未及时与何忠兴、徐绍武交涉不符合常理，且后续要求的防水工序也非何忠兴、徐绍武施工范围，对证明目的不予确认；2018年12月1日工程联系单关于小砖上墙问题结合安国建筑公司一审提供的2018年12月17日处罚通知单，说明即使存在上述问题也已在2018年12月6日整改完成；2019年3月31日工程联系单中涉及的卫生间积水、反水问题，因安国建筑公司称已由他人修复，故已无原现场，无法证明系何忠兴、徐绍武施工质量不合格造成；2019年4月20日工程联系单涉及的厨卫间漏水现象，也不能证明系因何忠兴、徐绍武的施工造成，对证明目的不予确认。对证据六，日期为2018年11月9日、2018年11月12日、2018年11月16日的监理工程师通知单系对墙地砖铺贴提出的整改要求，并无罚款内容，且结合安国建筑公司一审提供的2018年12月17日处罚通知单，说明即使存在上述问题也已在2018年12月6日整改完成；日期为2018年11月22日的监理工程师通知单，仅能说明施工过程中存在防水未验收即已进行地砖施工的情况，而工序之间的衔接、管理、安排并非何忠兴、徐绍武之责，不能证明其存在过错。对证据七，作为安国建筑公司实际产生罚款损失的依据，本院将结合相应罚款单、处罚通知单、工程联系单的内容综合认证，并就罚款承担问题在论理部分进行阐述。对证据八、九，不能证明返工损失系因何忠兴、徐绍武施工质量不合格造成，对证据关联性不予确认。对证据十，双方就施工范围的陈述并不完全一致，且因双方未进行工程量及工程价款结算，故对该证据无法认定。对证据十一，系复印件，无法核对真实性。对证据十二、十三的真实性予以确认，结合安国建筑公司一审提供的2018年12月17日处罚通知单，说明即使存在上述问题也已在2018年12月6日整改完成。对证据十四，2018年10月30日的工程联系单属于重复提供，认证意见详见证据五；2018年11月14日监理工程师通知单反映了卫生间渗漏未通知监理单位复检就开始厨卫间墙地砖施工问题，因工序之间的衔接、管理、安排并非何忠兴、徐绍武之责，且不能说明渗漏原因在于何忠兴、徐绍武，不能证明其存在过错；2019年1月2日监理工程师通知单涉及的墙面平整度等问题，没有明确是否为贴砖范围的墙面，而针对厨卫间的空鼓也没有说明空鼓率是否超过瓦工工程施工合同允许的空鼓率，本院采纳何忠兴、徐绍武的质证意见；2018年10月30日的处罚通知单已在一审提供，不属于新证据。对证据十五，验收记录没有单位公章，也无何忠兴、徐绍武签字确认，且结合2018年11月22日的监理工程师通知单，说明实际施工中存在防水未验收即已进行地砖施工的现象，故对证据证明目的不予确认。对证据十六，工程材料在双方签订瓦工工程施工合同之前进场，与本案瓦工施工时间并不矛盾。对证据十七，属于重复提供，认证意见详见证据五。 二审中，何忠兴、徐绍武没有提交新证据。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，经一、二审审理，安国建筑公司确认其诉讼请求包含因何忠兴、徐绍武施工质量不符合标准造成的罚款、返工修复费用损失共计263231.63元、延误工期违约金90000元以及不文明施工违约金20000元。关于损失，应以何忠兴、徐绍武施工质量不符合标准对安国建筑公司造成的实际损失为限。安国建筑公司主张的损失主要包括两部分：罚款损失和返工修复费用损失。针对罚款损失部分，根据安国建筑公司二审提供的证据七即情况说明，反映出安国建筑公司因涉案室内精装修工程施工被其发包人中建一局装饰公司罚款10笔共计金额147500元，已由安国建筑公司通过从应付工程款中抵扣的方式实际支付，属于安国建筑公司实际产生的损失，故本院就该10笔实际罚款损失进行评判。其中2018年8月3日产生的两笔罚款各1000元、500元，安国建筑公司自认与何忠兴、徐绍武无关，应予剔除；2018年10月18日、2018年10月26日、2018年11月1日、2018年11月2日、2018年11月3日五笔处罚通知单发生在双方签订瓦工工程施工合同之前，双方在一审庭审中亦一致确认施工时间始于2018年11月9日，且处罚涉及的多项内容并不能反映属瓦工施工范围，故对该五笔罚款，本院不予支持；2018年12月3日处罚通知单涉及因未完成墙地砖整改、腻子涂刷打磨、地坪整改、开槽修补、垃圾清理等整改收尾工作而被罚款20000元，鉴于罚款原因部分与瓦工施工有关，本院予以确认，但罚款涉及多项工种的整改，不能由何忠兴、徐绍武全部承担，本院综合双方合同约定、瓦工施工原因占比等因素，酌定由何忠兴、徐绍武承担罚款损失5000元；2019年1月17日处罚通知单涉及阳台地砖的勾缝处理，对该工序双方未明确约定属于何忠兴、徐绍武施工范围，且从处罚时间来看，发生在双方均自认的完工时间之后，若属何忠兴、徐绍武施工范围，安国建筑公司尽早督促何忠兴、徐绍武完成亦不会产生该笔罚款损失，对此本院不予支持；2019年4月20日的工程联系单的内容并未明确指向瓦工工程，且厨卫间漏水现象亦不能证明系何忠兴、徐绍武施工造成，故对该笔罚款，本院不予支持。除上述10笔罚款外，安国建筑公司主张的其他罚款，因无证据证明已实际支付，本院不予认定。针对返工修复费用损失部分，安国建筑公司明确该损失系因部分卫生间地面反水、积水、漏水等造成的返工修复费用125000元。安国建筑公司提供的证据不能充分证明地面反水、积水、漏水等系因何忠兴、徐绍武施工造成，且安国建筑公司未就上述问题及时通知何忠兴、徐绍武并要求修复整改，与常理不符。而地面反水、积水、漏水的原因复杂，在双方有争议的情况下，非经专业机构鉴定，不能明确是否为何忠兴、徐绍武施工之责。鉴于安国建筑公司提出其主张损失对应的卫生间已返工修复，故鉴定现场和条件已不具备。据此，安国建筑公司主张由何忠兴、徐绍武承担返工修复费用损失依据不足，本院不予支持。至于安国建筑公司在二审申请的质量问题及修复费用鉴定，其明确系针对墙面垂直度、平整度、阴阳角误差、卫生间墙砖对缝横纹、空鼓率、公共走廊反水等是否达到施工质量标准以及相应修复费用问题，因安国建筑公司自认整体装修工程已按现状通过验收，故从现状和举证来看，未证明产生实际损失，本院对其二审提出的鉴定申请，不予准许。关于延误工期违约金，双方虽在合同中约定了工期延误违约金，但双方未就工期时长进行明确约定，故安国建筑公司主张的延误工期违约金依据不足，本院不予支持。关于不文明施工违约金，安国建筑公司提出何忠兴、徐绍武及其施工人员在施工现场吸烟，违反禁止吸烟的约定而主张不文明施工违约金，但安国建筑公司未提供证据证明其所主张的事实，本院不予支持。 综上所述，安国建筑公司的上诉请求有理部分，应予支持；其他应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初328号民事判决； 二、由何忠兴、徐绍武向河南省安国建筑劳务有限公司赔偿经济损失5000元； 三、驳回河南省安国建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3449元（已减半），由河南省安国建筑劳务有限公司负担3403元，由何忠兴、徐绍武负担46元。二审案件受理费6898元，由河南省安国建筑劳务有限公司负担6806元，由何忠兴、徐绍武负担92元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱红彦 审 判 员 杜月婷 审 判 员 周楚臣 二〇二〇年七月二十日 代书记员 周璟学 代书记员 钟李钰