上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4270号上诉人(原审原告)：尹小强，男，1989年2月17日出生，汉族，户籍地河南省。委托诉讼代理人：王磊，上海星图律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫蒙娜，上海星图律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海吉妮塔餐饮有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：冯行祥，总经理。委托诉讼代理人：岳鑫，上海观择律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海虹海劳务派遣有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：王恩林，经理。委托诉讼代理人：李静。委托诉讼代理人：姚芳。上诉人尹小强、上诉人上海吉妮塔餐饮有限公司(以下简称“吉妮塔公司”)与被上诉人上海虹海劳务派遣有限公司(以下简称“虹海公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初5695号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹小强上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审法院适用法律错误。一、延时和法定节假日加班系事实。1.尹小强计算加班费之依据为电子考勤表,系吉妮塔公司在劳动仲裁及一审阶段提交的证据，完全可以证明尹小强出勤情况。2.退而言之，即使电子考勤表不能作为加班依据，按照“做6休1”的作息制度，每季度工作时间为78天，也已超过法定工作时间(62.5天/季度)15.5天，明显存在加班情况。3.基于上述“做6休1”之事实，吉妮塔公司计算并发放了尹小强加班工资。二、固定加班并不需要审批。法定节日如加班，吉妮塔公司亦支付了加班工资，本案系加班工资“基数”之争议。1.《考勤管理办法》及吉妮塔公司提交的所谓《加班申请单》，没有任何证据证实系真实或者尹小强予以认可。尹小强认为偶发之加班安排才有需要审批的可能性，固定加班无需审批。一审法院以需要审批作为裁判理由，显然不符合法律，亦脱离日常生活经验。2.假如吉妮塔公司有行之有效的加班审批制度，基于吉妮塔公司支付尹小强加班工资这一基本事实，吉妮塔公司应当能够提交尹小强填写的加班申请材料。然，吉妮塔公司未提交任何此类证据，很明显，所谓《考勤管理办法》及《加班申请单》均系为应诉伪造，至少从未在尹小强与吉妮塔公司之间使用过。综上，请求支持尹小强的上诉请求。吉妮塔公司上诉请求：撤销一审判决，改判吉妮塔公司不支付尹小强加班工资差额。事实和理由：尹小强入职后与派遣公司签署劳动合同，尹小强明确知道公司实行综合工时制及加班审批制度，同时在尹小强工作期间，吉妮塔公司已经依法支付了尹小强加班审批后对应的相应加班费，因仲裁裁决属于一裁终局，仲裁认定事实错误又不属于法定撤销裁决的情形，因此吉妮塔公司未行使诉讼权利不能视为认同接受错误的事实认定。综上，请求支持其上诉请求。虹海公司书面答辩称，虹海公司与吉妮塔公司于2017年3月20日签订劳务派遣协议，双方间系劳务合作关系。尹小强系虹海公司的员工，虹海公司于2019年5月31日与尹小强解除劳动关系。尹小强在劳动关系履行期间被派遣至吉妮塔公司上班，派遣期间其接受吉妮塔公司的考勤管理与考核，如有加班，则由吉妮塔公司按照考勤和审批流程支付其加班费。虹海公司对尹小强的加班情况并不知晓，如有加班费产生，虹海公司也是根据吉妮塔公司上报的金额履行代付义务。况且尹小强在吉妮塔公司上班期间从未就加班费事宜向虹海公司进行反馈或提出异议，且虹海公司和吉妮塔公司的劳务派遣协议中就加班事项约定明确，即使尹小强存在加班，支付加班工资差额的责任亦不应由虹海公司承担。综上，请求驳回尹小强的上诉请求。尹小强向一审法院起诉请求：1.吉妮塔公司支付2017年7月1日至12月31日、2018年4月1日至12月31日、2019年4月1日至5月31日延时加班工资差额人民币14,303元(以下币种均为人民币)；2.要求吉妮塔公司支付2017年6月1日至2019年5月31日法定节假日加班工资8,606元；3、要求虹海公司对诉请1、2承担连带责任。一审法院认定事实如下：2013年5月11日，尹小强入职虹海公司，被派遣至吉妮塔公司担任厨师，尹小强与虹海公司的劳动关系至2019年5月31日结束。尹小强与虹海公司最后一份劳动合同约定：期限自2017年5月11日至2019年5月10日；尹小强岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制，就餐及休息时间不计入工作时间内；尹小强若因工作需要加班的，应当按吉妮塔公司加班申报程序申报，经所在部门或项目负责人批准，报人力资源部备案，才能计算加班工资，否则，尹小强擅自延长工作时间属自愿性质，不计作加班；尹小强每月收入4,000元，加班工资以上海市企业职工最低工资标准作为计算依据。根据尹小强工资单显示，尹小强每月工资中有一项固定加班费500元。吉妮塔公司的《考勤管理办法》规定：厨房员工实行综合工时工作制，每周工作6天，每周不超过40小时工作时间；就餐时间为每餐30分钟，休息时间14：00至17：00，就餐和休息时间不计入工作时间内；员工实行电子考勤方式，由人力资源部进行汇总统计、各部门于每月1日前将上一个考勤月的考勤汇总、《加班申请单》等交人力资源部进行备案；员工因工作需要加班的(含国定节假日)，员工应事先向部门经理/部门负责人提出加班申请，填写好《加班申请单》并注明加班事由，经所属的部门经理/部门负责人签字确认批准后，提交给人力资源部进行审核备案，则计为加班；对于事先未申请加班，也未在考勤截止日补申请加班的，或者虽已事先申请，但未获部门经理/部门负责人批准的情况下，则该员工延长工作时间的工作行为属于自愿性质，不计为加班。2018年9月、10月，因中秋节、国庆节尹小强等人统一申请加班7.5小时、7.5小时×3天，经部门负责人厨师长刘忠侃确认，并在9月、10月工资中获得加班工资312.93元、938.79元(除固定加班工资500元外)。尹小强此2次的加班申请完全符合吉妮塔公司《考勤管理办法》的规定流程。另外，在2018年9月、10月加班申请单上，吉妮塔公司备注有“加班申请提示”：(1)加班申请流程：员工申请加班→向部门提出申请→部门Email告知执行董事→获准同意的Email抄送给人事部备案；(2)每月30日之前，部门填写此表，将部门内当月加班的人员统一登记在表中，部门经理确认后交人事部审核；(3)加班期间，员工就餐时间不作为加班时间结算，就餐时间按《员工手册》中约定计算，特殊情况请在备注中注明；(4)加班结算：分给予调休和结算加班费两种，一般情况下，以安排员工补休为主，公司确认后给予《调休单》，遇国定假日或无法安排休假的，则给予结算加班费。2019年12月18日，尹小强向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.要求吉妮塔公司支付2017年6月1日至2019年5月31日延时加班工资差额19,783元；2.要求吉妮塔公司支付2017年6月1日至2019年5月31日法定节假日加班工资8,606元；3.虹海公司承担连带责任。2020年2月10日，该会作出裁决：一、吉妮塔公司支付尹小强2017年6月1日至2019年5月31日期间延时及法定节假日加班工资差额2,555.17元；二、对尹小强其余仲裁请求不予支持。尹小强不服，起诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吉妮塔公司对于员工考勤等执行《考勤管理办法》，尹小强在吉妮塔公司担任厨师，理所应当照此执行，根据尹小强以往的加班情形看，尹小强完全知晓加班须经过严格的申请、审批、批准流程，故尹小强仅以电子考勤时间就主张为加班，没有事实依据，一审法院不予采信。吉妮塔公司未因不服仲裁裁决行使诉讼权力，一审法院视为其同意并接受。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决如下：一、自判决生效之日起三日内，上海吉妮塔餐饮有限公司支付尹小强2017年6月1日至2019年5月31日期间延时及法定节假日加班工资差额2,555.17元；二、尹小强其余的诉讼请求，均不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由尹小强负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，应予以确认。本院另查，自2017年4月25日起，吉妮塔公司就尹小强的岗位申请了以季为周期的综合工时制，并获上海市虹口区人力资源和社会保障局批准。本院认为，劳动法明确规定，用人单位在法定工作时间之外安排劳动者延时加班或法定节假日加班的应按规定支付加班工资。企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一天。从本案现有证据及查明之事实可见，吉妮塔公司就尹小强之岗位申请了以季为周期的综合工时制，尹小强是否存在延时加班时间，应根据出勤天数实际工作时间，扣除其每天两次，每次半小时用餐时间，核算其在职期间延时加班并偿付加班工资。就尹小强主张的法定节假日加班工资一节，从双方历来的履行惯例可见，需经申请、审批、批准流程，尹小强主张以电子考勤为据计算其加班，然，电子考勤卡记录的时间，仅能证明该员工何时进入单位，又在何时离开单位，劳动者以电子考勤卡主张延时加班工资，应当举证超过法定工作时间是在为用人单位提供劳动。尹小强该主张与双方实际履行不符，本院不予支持。相关仲裁委判令吉妮塔公司支付尹小强延时及法定节假日加班工资差额2,555.17元，吉妮塔公司并未向法院申请撤销相关仲裁裁决，视为服从裁决，其于一审判决后，再行主张抗辩，本院不予采纳。虹海公司系劳务派遣单位，吉妮塔公司系用工单位，根据相关法律规定，支付加班费是用工单位的义务，故尹小强要求虹海公司承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。尹小强、吉妮塔公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人尹小强、上诉人上海吉妮塔餐饮有限公司各半负担。本判决为终审判决。法官助理莫敏磊审判长 黄 皓审判员 陈 樱审判员 姜 婷二〇二〇年七月二十三日书记员 莫敏磊附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……