北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1586号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李艳燕，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：吕飙，男，汉族，1967年6月30日出生，住广东省广州市越秀区。原审第三人：广州市柏亚化妆品有限公司，住所地广东省广州市花都区。法定代表人：刘东敏，董事长。上诉人国家知识产权局因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5256号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：广州市柏亚化妆品有限公司（简称柏亚公司）。2．注册号：10316879。3．申请日期：2011年12月16日。4．专用期限至：2025年12月13日。5．标志：6．核定使用商品（第3类，类似群0301；0306-0307）：护发素；香皂；剃须皂；洗面奶；化妆品；牙膏；洗手膏；浴盐。二、引证商标1．注册人：吕飙。2．注册号：4022092。3．申请日期：2004年4月19日。4．专用期限至：2027年1月20日。5．标志：6．核定使用商品（第3类，类似群0302；0305；0308）：清洁制剂；香精油；香。三、被诉裁定：商评字[2019]第57945号《关于第10316879号“GQ及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年3月22日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册违反了2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条的规定为由，作出被诉裁定，裁定：诉争商标在“护发素；香皂；剃须皂；洗面奶；洗手膏；浴盐”商品上予以无效宣告，在“化妆品；牙膏”商品上予以维持。四、其他事实吕飙在商标评审及原审诉讼阶段提交了相关电商平台的购买记录、销售页面、相关化妆品商品管理规定的打印件等证据以及（2017）粤73民终1133号民事判决书（简称第1133号民事判决）等，用于证明“香精油”与“化妆品；牙膏”构成类似商品。原审法院经查，广州知识产权法院在吕飙诉柏亚公司侵害商标权作出的第1133号民事判决中认定：被诉侵权商品“洁面膏”“醒肤乳”虽与“香精油”分属与不同类似群，但其功能和用途均在保护和改善皮肤，在此方面构成相同。而且，根据在案的证据，在目前的商业环境下，一个厂商同时生产洁面膏、醒肤乳和香精油类产品，并通过同一渠道销售，比如同一专卖店、专柜销售的情形亦较为多见，且面对的是相同的消费人群。因此，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，认定被诉侵权商品与“GQ”注册商标核定使用的“香精油”构成类似商品。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为：鉴于各方当事人均未对诉争商标与引证商标标志本身构成近似提出异议，经审查予以确认。诉争商标核定使用的“化妆品”与引证商标核定使用的“香精油”虽根据《类似商品和服务区分表》（简称区分表）分属不同类似群，但就“化妆品”商品的属性而言，其应包含“香精油”商品，二者在生产部门、销售渠道、消费对象等方面亦存在较大的关联性，且结合被诉裁定已认定诉争商标核定使用的“香皂；洗面奶”等与“香精油”构成类似的情形，基于现有的一般认识和第1133号民事判决的相关认定，宜判断诉争商标核定使用的“化妆品”与引证商标核定使用的“香精油”同样构成类似商品。但诉争商标核定使用的“牙膏”与引证商标核定使用的“清洁制剂；香精油；香”等商品在生产部门、功能用途、消费对象等方面存在较大差异，不构成类似商品。因此，诉争商标与引证商标在“化妆品”商品上构成2014年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由是：诉争商标核定使用的“化妆品”商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，故诉争商标在“化妆品”上与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。吕飙、柏亚公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、行政阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，诉争商标核定使用的全部商品为“护发素；香皂；剃须皂；洗面奶；化妆品；牙膏；洗手膏；浴盐”。另查二，2018年7月13日，诉争商标的商标转让公告刊登在第1607期《商标公告》上，石家庄豪友邦工贸有限公司将诉争商标转让给柏亚公司。另查三，在第1133号民事侵权案件对应的（2016）粤0114民初8410号一审民事判决中，广东省广州市花都区法院认定：吕飙与广州寇姿贸易有限公司（法定代表人为吕飙）签订了《商标使用许可合同》，约定：吕飙将引证商标许可广州寇姿贸易有限公司使用在其生产的与商标证商品一致的产品包装上；在中华人民共和国区域（化妆品）行业内普通使用；许可使用期自2015年9月30日至2017年1月20日；许可使用期费10万元等。广州寇姿贸易有限公司后与长沙市阳光丽舍文化传播有限公司签订《阳光丽舍》广告订单，约定刊登广告对GQ产品进行宣传。淘宝网的“GQ男士官方品牌店”的创店时间为2015年1月30日，经营方为广州寇姿贸易有限公司，该网店上有销售“GQ”标志的洗面奶、精油产品。引证商标核定使用的商品与被控侵权商品在功能用途上差异明显，消费对象不完全相同，故不属于类似商品。另查四，在二审诉讼期间，吕飙向本院提交了其在第1133号案件中向广东省广州市花都区法院提交的“GQ”商标产品检测报告书及费用收据、网站一起美丽吧百度百科词条页面截图、GQ商品的淘宝店截图等证据；GQ官网首页截图、GQ微信公众号内容及图、GQ品牌加盟店开业照片及相关杂志宣传材料等作为本案的参考材料。以上事实，有诉争商标档案、当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，鉴于各方当事人均未对诉争商标与引证商标标志构成近似标志提出异议，本院经审查予以确认。诉争商标核定使用的“化妆品”商品与引证商标核定使用的“清洁制剂”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面区别明显，不构成类似商品。“化妆品”属于较为上位的概念，诉争商标核定使用的“化妆品”与引证商标核定使用的“香；香精油”在生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在一定差别。需要指出的是，类似商品的判断应首先遵照区分表，若在案证据可以证明引证商标知名度较高、诉争商标申请人具有恶意等情形时，可以将区分表作为参考，根据在案证据并结合上述因素对区分表予以突破。具体到本案而言，诉争商标现权利人柏亚公司系受让取得诉争商标，在案证据难以证明其诉争商标申请人以及柏亚公司具有主观恶意，同时在案证据亦难以证明引证商标在核定使用商品上经过使用具有一定的知名度，即使通过吕飙在上述民事案件中提交的相关证据，也不能证明引证商标在“香精油；香”商品上具有较高的知名度。因此，诉争商标核定使用的“化妆品”商品与引证商标核定使用的“香；香精油”商品不构成类似商品。此外，商标评审委员会在评审阶段已宣告无效的商品并未进入司法审查，故商标评审委员会在被诉裁定的相关认定不应成为本案司法认定的当然依据。同时，侵害商标权民事案件中类似商品的判断与商标确权行政案件中类似商品的判断并不完全相同，前者需结合具体被诉侵权商品进行判断，故民事案件中的认定并非商标确权行政案件中认定的当然依据。原审法院关于诉争商标核定使用的“化妆品”与引证商标核定使用的“香精油”构成类似商品，进而构成使用在类似商品上的近似商标的认定存在错误，本院予以纠正。国家知识产权局的相关上诉理由成立，本院予以支持。各方当事人对原审判决中关于诉争商标在核定使用的“牙膏”商品上与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标未提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。国家知识产权局的上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初5256号行政判决；二、驳回吕飙的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由吕飙负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由吕飙负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  亓 蕾审 判 员  闻汉东二〇二〇年七月二十七日法官助理  朱 彤书 记 员  谢京辉