吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0721民初1726号 原告：松原一建集团建设有限公司，住所地吉林省松原市。 法定代表人：张文，系董事长。 委托诉讼代理人：张伟，男，吉林研法律师事务所律师。 被告：前郭县金鼎房地产开发有限公司，住所地吉林省前郭县。 法定代表人：宋海滨，经理。 委托诉讼代理人：刘建飞，该公司职工。 委托诉讼代理人：孙丽娜，该公司职工。 第三人：张宝臣，男，1956年12月30日生，汉族，1住吉林省前郭县。 原告松原一建集团建设有限公司（以下简称“一建公司”）与被告前郭县金鼎房地产开发有限公司（以下简称“金鼎公司”）、第三人张宝臣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，并于2019年12月27日作出（2019）吉0721民初3998号民事裁定，认为案涉实际施工人为张宝臣，而非一建公司，裁定驳回松原一建集团建设有限公司的起诉。一建公司不服提出上诉，松原市中级人民法院于2020年5月21日作出（2020）吉07民终617号民事裁定，认为一建公司可以作为原告提起诉讼，至于实际施工人问题影响的是工程款的结算和给付对象，属于实体审理范围，裁定撤销本院2019）吉0721民初3998号民事裁定，指令本院审理本案。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告一建公司的委托诉讼代理人张伟、被告金鼎公司的委托诉讼代理人刘建飞、孙丽娜，第三人张宝臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一建公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告前郭县金鼎房地产开发有限公司立即给付拖欠原告的工程款8091742.22元及利息（自2009年5月30日起至付清完毕之日止，按照中国人民银行公布同期同类贷款利率给付利息）。2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2007年10月份原告和被告协商，原告承包被告开发建设的前郭县公安局执法局办公楼工程。2008年5月7日，原告和被告签订建工施工合同一份，合同约定，工程名称前郭县公安局执法局办公楼，工程范围与双方签订的协议中约定内容为准。开工日期2008年5月7日，竣工日期2008年12月1日，合同约定价款29166269元。合同签订后，原告按照合同约定进行施工，该工程于2009年12月1日投入使用。原告施工期间，被告给原告拨付工程款17703291.29元，扣除被告支付的其他款项2028373.72元，扣除被告代缴的税款1342861.77元，被告现在欠付原告工程款是8091742.22元。原告认为原告和被告之间签订的建工合同是合法有效的，应当得到法律保护，现该工程已经投入使用，被告理应给付原告欠付工程款及利息原告，根据合同法及最高法院关于审理建工合同施工若干问题的解释第14条、第16条、第18条规定向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决。 本案原被告于2008年5月7日签订的建设工程施工合同是合法有效的，应当依法予以确认。被告提供的张宝臣和被告于2008年3月29日签订的施工协议书，是张宝臣的个人行为，被告公司对该协议书内容不认可，且没有实际履行，因此，该协议书不具有法律效力，不能作为本案确定工程款结算的依据。被告欠付原告前郭县公安局、执法局办公楼工程的施工工程款8091742.22元，事实清楚、证据确实充分，应当得到法律保护。并应给付相应的利息。被告在本案中提供的13组证据，经原告计算，加上被告未提供、由原告提供的2008年少提供的129枚收据上的金额，案涉工程中被告已经代付或者原告经核对同意冲减的工程款总额已经远远超过被告主张的2008年3月29日施工协议书约定的合同总承包价款，显然有悖常理，被告提出的抗辩理由不能成立。被告提出的张宝臣是案涉实际施工人，张宝臣挂靠在一建公司进行施工的抗辩事由，张宝臣在本案开庭庭审中已经说明，而且张宝臣的询问笔录已经证明张宝臣是原告第三分公司经理，代表原告进行施工，原告和被告签订的施工合同相对方是一建公司，而不是张宝臣。本案起诉没有超过法定三年的诉讼时效期间，原告的诉请应当得到法律保护。 金鼎公司辩称，一，原告在起诉状中提出的前郭县公安局执法局办公楼工程，即本案的案涉工程的实际施工人不是原告，而是张宝臣，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当认定为无效。因此原告和被告签订的建设工程施工合同无效，事实上该份合同也没有实际履行，因此不能将该合同作为计算案涉工程合同价款的依据。二，被告与张宝臣在2017年8月口头协商，由张宝臣借用原告的资质承包案涉工程，且该工程的实际开工日期为2007年8月。2008年3月，被告与张宝臣签订了施工协议书，该合同中对案涉工程的工程内容工期合同价款施工范围工程款的支付方式等内容进行了约定，双方也实际履行了该协议书，应是该协议书为实际施工人和被告签订的建设工程施工合同，依据该合同的约定，被告已经支付了全部工程款，并不存在欠付工程款的事实。三，原告诉称被告口头承诺结算是钢材每吨加价1000元，与事实不符，被告金鼎公司不同意给付钢材差价款1158371元。四，案涉工程为2007年开工，2009年12月竣工，在长达十年的时间里，原告都没有向被告主张欠付工程款，在十年以后，原告提出欠付工程款，有违常理，且原告的主张已经超过诉讼时效，不应得到支持。综上，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请法院驳回原告的诉讼请求。 另，原被告之间签订的施工合同不是备案合同，是一份无效的未执行合同，无效是因为中标通知书中的发包方与施工合同中的发包单位不一致，中标通知书中的发包方为前郭县公安局，既不是被告也不是德惠市顺达房地产开发有限公司前郭分公司。未执行是因为施工合同中的双方要遵守的重要条款均约定以协议为主，施工合同中的协议即是指被告与第三人张宝臣签订的施工协议，这与第三人张宝臣是否是一建公司股东无关。被告与第三人之间所有的财务往来票据均是松原一建第三分公司出具，与施工协议中的约定相对应，而不是原告。原告于2018年9月出具的实际施工人证明更加确定了张宝臣为实际施工人。可见，施工合同只是当时为了完善手续而出的一个无效的未执行合同，并且，原被告双方均没有原件。 张宝臣述称，我是松原一建下设的第三分公司负责人，不独立核算，我参与施工建设前郭县公安局、执法局办公大楼，我是松原一建公司进行施工的，不是我个人的，我和金鼎房地产开发公司于2008年3月28日签署的施工协议书没有履行，工程价款应当按照中标通知书和2008年5月7日签订的竣工合同来确定。被告金鼎公司提供的数据中有三笔出入较大，主要是金额为四十万、六十万、七百万三张收据，松原一建第三分公司根本没有收到上述三笔款项，我也没查到第二联收据，证明上述三笔款项不是事实，我请求合议庭予以核实。我对原告松原一建公司列举的证据都没有异议，全部同意松原一建公司委托公诉代理人的意见，我对被告金鼎公司提供的付款收据有异议，不是全部收据，有大部分不真实，没有提供给法院，我请求法院责令金鼎公司提供没有提供的收据，以利于查明本案真实情况，我希望法院责令金鼎公司提供金鼎公司和甲方公安局决算报告。 另，我不是以个人名义挂靠松原一建进行施工的，我不是实际施工人，也没有挂靠松原一建进行施工，不能因为被告提出张宝臣是实际施工人而改变原告诉被告签订的施工合同的性质。而且，根据施工合同，合同的相对方是松原一建公司，而不是张宝臣。关于被告公司代付或者支付工程款的问题，根据该工程的实际情况，工程所需要的材料大部分都是由被告指定的经销商，由金鼎直接代付材料费，再由原告或者第三分公司给金鼎公司出具收据，冲减被告应付工程款。根据原告提交的217枚付款收据及被告在本案第一次审理时提交的付款凭证确认，现在金鼎公司共拖欠工程款8091742.22元及利息，我认为原告的诉请合理合法，应当受到法律保护。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题意见第二十一条明确，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。因此，金鼎公司没有任何理由再提起以其他协议作为结算依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据，综合当事人陈述，本院依法认定事实如下：2008年3月29日，金鼎公司（甲方）与张宝臣（乙方）签订《施工协议书》一份，约定甲方将前郭县公安局办公楼工程发包给乙方施工，工期两年，开工时间为2007年8月10日，竣工时间为2008年10月20日。《施工协议书》第五条约定，价格为固定总承包价格每平方米1080元（含桩基础）。《施工协议书》对于承包施工范围进行了约定，包括电梯、二次供水、二次供热、消防、外墙涂料费用的负担，窗以及建筑材料的选择等。《施工协议书》同时对于工程款的支付方式、质量保证金、质量保修责任、施工现场的监督管理及双方责任等方面进行了约定。 2008年5月7日，金鼎公司与一建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定发包人为金鼎公司，承包人为一建公司，工程名称“前郭县公安局执法局办公楼”，工程内容“以双方签订的《协议》中约定的内容为准”，承包范围“以双方签订的《协议》中约定的内容为准”，开工日期为2008年5月7日，竣工日期2008年12月31日。合同价款处约定“金额：以双方签订的《协议》中约定的内容为准”，另有“29166269元”字样，该价格与中标通知书所载中标价格一致。合同第二部分通用条款中12条合同价款与支付部分约定，本合同价款采用“以双方签订的《协议》中约定的内容为准”方式约定，15条工程款（进度款）支付约定，工程款（进度款）支付的方式和时间为“以双方签订的《协议》中约定的内容为准”。案涉工程中标通知书载明开标日期为2008年5月5日，实际案涉工程开始施工时间为2007年。 另，原告方当庭确认其与金鼎公司除了案涉《建设工程施工合同》没有签订过其他合同或者协议，其与金鼎公司签订的《建设工程施工合同》中多次出现的“以双方签订的《协议》中约定的内容为准”中的“《协议》”“应当是指张宝臣于2008年3月签订的《施工协议书》”。 2018年9月10日，一建公司出具《证明材料》一份，材料载明“2008年5月7日，前郭县金鼎房地产开发有公司与松原市第一建设工程有限责任公司（现变更为松原一建集团建设有限公司）签订前郭县公安局、执法局办公楼的工程承包合同，该工程由张宝臣（身份证号码略）施工完成，张宝臣是前郭县公安局、执法局办公楼工程的实际施工人”。 以上事实，有《施工协议书》《建设工程施工合同》《证明材料》及各方当事人陈述等证据在卷为凭。 本院认为，本案的争议焦点问题应为：一，本案所涉《建设工程施工合同》以及《施工协议书》的效力如何；二，原告请求被告向其支付工程款本息的诉讼请求是否成立。 （一）关于案涉《建设工程施工合同》以及《施工协议书》的效力问题 案涉工程属于必须进行招标的工程。在本案审理过程中，一建公司称其为案涉工程的实际施工人，这与一建公司于2018年能出具的《证明材料》中明确确认案涉工程的实际施工人为张宝臣的内容相悖。且从案涉《建设工程施工合同》的内容来看，其中工程内容、承包范围以及通用条款部分价款与支付方式等涉及工程的实质性内容处均签订“以双方签订的《协议》中约定的内容为准”，原告方当庭确认其与金鼎公司签订的《建设工程施工合同》中多次出现的“以双方签订的《协议》中约定的内容为准”中的“《协议》”“应当是指张宝臣于2008年3月签订的《协议书》”，但一建公司又于其出具的《证明材料》中明确表明“张宝臣是前郭县公安局、执法局办公楼工程的实际施工人”，可以认定案涉工程的实际施工人系张宝臣，而非一建公司。金鼎公司与并无施工资质的张宝臣于2008年3月29日签订《施工协议书》，未经招标程序，该份《施工协议书》应认定为无效合同。 对于金鼎公司与一建公司于2008年5月7日签订的《建设工程施工合同》，因案涉工程实际已于2007年即开始施工，且《建设工程施工合同》所涉主要内容多处均标注“以双方签订的《协议》中约定的内容为准”及《施工协议书》的约定内容表明，招标人和实际施工人于案涉工程正式招标之前即已经对合同实质性内容进行了谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，一建公司的中标应认定无效，故双方签订的《建设工程施工合同》亦应认定为无效。 （二）关于原告请求被告向其支付工程款本息的诉讼请求是否成立的问题 原告主张被告依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，按照双方于2008年5月7日签订的《建设工程施工合同》内容结算价款，但是忽略了该规定的适用应以中标合同是有效合同为前提，故本案不能适用该条规定，以中标合同作为工程价款结算依据。中标合同和标前合同均无效的，应以双方实际履行的合同为结算依据。本案中，综合案涉工程施工情况、工程价款结算情况，以及原告出具的情况说明、《建设工程施工合同》内容约定等，可以认定案涉工程的实际施工人系张宝臣，对于案涉工程实际履行的合同系被告与张宝臣于2008年3月29日签订的《施工协议书》。原告及第三人均称张宝臣系原告公司员工、并非实际施工人，这与原告在先出具的情况说明相悖，且张宝臣是否系原告公司员工这一事实与张宝臣个人是否挂靠在原告公司、是否是案涉工程的实际施工人并无必然联系。综上，原告要求被告给付案涉工程的工程款本息并无事实基础，亦无法律依据，故对于其诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国招标投标法》第五十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回松原一建集团建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费69292元，由松原一建集团建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于松原市中级人民法院。 审判长  孙立清 审判员  杨秋实 审判员  张晓兰 二〇二〇年七月二十四日 书记员  许丽晶