天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2141号上诉人（原审原告）：于向磊，女，1984年12月10日出生，汉族，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：刘俊奎，天津孚惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司天津分公司，住所地天津市河西区解放南路富裕中心1号楼28层2801-2813。主要负责人：杨庆华，总经理。委托诉讼代理人：邵沛，天津津瑞律师事务所律师。原审被告：李福春，男，1976年9月2日出生，汉族，住天津市蓟州区。原审被告：王占存，男，1972年9月19日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。上诉人于向磊因与被上诉人亚太财产保险有限公司天津分公司（以下简称保险公司），原审被告李福春、王占存机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初9191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。于向磊上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：本案事实基础系基于2016年8月15日9：15许发生的交通事故，致使上诉人遭受小腿毁灭伤，右桡骨远端开放性骨折、下尺桡骨关节脱位等，包括掌骨骨折、肋骨骨折、股骨头骨折坐骨神经损伤、踝骨开放性骨折。后经宝坻区人民法院做出（2017）津0115民初4403号民事判决书，判决保险公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿原告第一次住院期间治疗费用等各项损失298303.16元。因上诉人需要持续治疗及康复，垫付大量医疗费，也实际产生了诸多的相关损失，严重影响家庭生存环境，但原审各被告均不主动履行任何义务，上诉人无奈于2016年11月15日再次将原审被告诉至天津市宝坻区人民法院。经法庭开庭审理，原审法院对于上诉人主张的营养费、护理费以及误工费的期限、计算方式严重错误不合理，严重减损了上诉人的合法权益。首先对于营养费，原审法院在判决中第五页第三项，结合一下磊尚未治疗终结及第二、三、四、五次取出内固定手术情况，以及在第一次诉讼中于向磊未主张营养费等情况，确定于向磊本次诉讼营养期为五次，住院期间共计43天，每天30元是没有依据以及不符合。法律规定及实际情况上诉人2017年12月15日第二次住院病案中出院医嘱仍然要求多晒太阳、多进食高蛋白，鲜肉类、高维生素、新鲜水果、以及高钙磷食物。原审法院要依赖鉴定结论来给治疗未终结的上诉人丁行具备鉴定条件前的营养期，明显不符合事实及法律规定。即使是酌定的前提，也应当详细审查病案及证据材料，再结合生活经验法则予以认定。原审法院的此判决不能使人信服。又在对当事人诉权进行了变相的剥夺。对于营养费的认定与第一次主张与否也没有必然的关系。上诉人为主张不代表放弃了该项权利。上诉人第一次手术入院，即平时治疗复查经过可以证实上诉人伤情并不稳定，也没有恢复，仍处于持续的治疗之中。上诉人2016年8月15日至2016年9月16日并案中出院医嘱第六项，多晒太阳多进食、高蛋白、蛋类、奶类、新鲜、瘦肉、高维生素、新鲜水果以及高钙磷食物。2017年12月10日至2017年12月15日第二次住院病案出院医嘱部分第三项，术后早期禁止持续中患肢抬高，继续患肢制动、三角巾悬吊至术后一个月，之后可在保护下，患肢逐渐负重，但术后3-6个月内禁止剧烈运动，完全持重前必须来我院复查，经由医师允许。第六项多晒太阳，多进食、高蛋白、蛋类、奶类、新鲜、瘦肉、高维生素、新鲜水果、以及高钙磷食物。2016年4月22日至2015年4月25日第三次住院病案出院医嘱部分，出院后注意伤口情况。3日每次伤口换药，术后两周双口拆线，关节不负重功能锻炼。2019年11月19日至2019年11月21日住院病案出院诊断胫骨骨折不愈合。创伤性膝关节病出院医嘱第三项，一周后到疼痛科门诊复查。第四项伤口疼痛加剧，红肿，渗血时随诊。2016年12月4日至2019年12月5日，上诉人第五次住院病案中入院记录也明确表明上诉人系主因右小腿骨折术后三年不愈合，膝关节疼痛两年入院，出院随挣随诊，诊断胫骨骨折不愈合，创伤性膝关节病。除了上述病案资料，上诉人还提交了2017年8月19日，8月30日、12月5日、12月19日、2018年1月18日、2月13日、2月18日、2月27日、3月4日、4月18日、5月9日、2019年2月18日、2月27日、3月4日、4月18日、5月9日、8月15日、9月22日、9月3日、30日以及10月15日、10月27日等的门诊诊察专用收费及检查治疗票据。上述材料足以证实上诉人在此期间为康复也从未间断过治疗。结合上诉人伤情状态，足以说明对于营养、护理以及误工、是除持续的。法律规定是否支持营养费及营养期参照医疗机构的意见确定，而并无非是司法鉴定机构住院病案中出现的出院医嘱，虽然不包含明确的期限，但综合事故发生时间以及此后入院治疗的时间，已足以说明原审法院认定事实错误。第二，对于护理费，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第21条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。受害人定残后的护理应根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。从其法条的文义解释即可以看出，对于护理费及护理期仅仅是规定了上限20年，订餐定残后，被侵权人依然具有请求护理费的支付的请求权，也仅有此是明确规定了护理依赖程度及配置残疾辅助器具的情况，确定护理级别，进而确定护理费的数额，原审法院依然是在追求上诉人未治疗终结的情况下，通过不符合实际情况酌定方式，变相剥夺了上诉人的合法权益。而本案上诉人提供的上述并按可以明确证实截至2019年12月5日，上诉人第五次住院病案中已明确写明主因右小腿骨折后三年不愈合、膝关节疼痛两年入院、查体、左前臂、首期关节活动受限，法律不能强求一个不能正常行走，需要拐杖、轮椅支撑辅助行动的人来自理，这是众所周知的事实，仅仅赔付住院期间的护理费，根本不可能实现填补损失的立法目的，也违背了司法基本来源于生活服务于生活的根本功能。第三，对于误工费，原审法院仅仅是依据因2017津0115民初4403号民事判决书终本院以支持误工期275天，结合一下磊尚未治疗终结及第二、三、四、五次住院取出内固定手术情况确定于相磊本次诉讼无误工期间为第二、三、四、五次住院期间11天，上诉人不能认可原审法院该酌定定量方式，仅依据上诉人2017年12月10日至2017年12月15日第二次住院病案出院医嘱部分第三项，术后早期禁止持负重患肢抬高，继续患肢制动、三角巾，悬吊至术后一个月，之后可在保护下逐渐持负重，但术后3-6个月内禁止剧烈运动，完全持重钱，来我院复查，经由医师允许避免跌倒，于医生指导下逐步行患肢功能锻炼的医疗机构的意见来说，至少术后六个月与术前未主张的期限内，上诉人均不可能从事任何工作，如果不予支持，变成了强人所难，更是机械地适用法律。上诉人不具有民事诉讼的专业知识，虽然不能提供完整连续的建休单。但是依据上一年度居民服务业标准主张误工费，结合现有医疗机构的书证描述，也足以证明其不具有从事工作的可能性，产生的误工损失应当支持。保险公司辩称，同意一审判决。事实和理由：上诉人在上诉状中提及的治疗的事实以及相关的理由，不能否认一审判决查明的事实或者适用法律错误，也不能否认一审法院核定的各项损失数额，所以我们要求维持原判。李福春、王占存未发表意见。于向磊向一审法院起诉请求：1．判令被告保险公司在保险限额内赔偿原告各项损失合计353683.03元，其中营养费59350元、护理费112206.96元、误工费112206.96元、医药费47138.87元（诉状所述36850.99元系计算错误）、住院伙食补助费1100元、律师费17000元、残疾辅助器具费7567元，交通费3000元、其他财产损失1660元；2．判令被告李福春、王占存对超出保险公司赔偿限额部分损失承担连带赔偿责任；3．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：于向磊与李福春、王占存保险公司机动车交通事故责任纠纷一案，一审法院于2017年6月8日作出（2017）津0115民初4403号民事判决，对事故发生的经过、于向磊的伤情、赔偿主体及赔偿主体承担的赔偿责任作出认定，该判决已经发生法律效力。（2017）津0115民初4403号民事判决判令保险公司赔偿于向磊经济损失298303.16元（其中交强险限额内赔偿医疗费10000元、护理费32351.8元、误工费29755元、交通费1000元、车辆损失2000元；商业三者险责任险额内赔偿223196.36元）。2017年12月10日至12月15日，于向磊入住天津市宝坻区人民医院医院行内固定取除术住院5天，取除右桡骨骨折内固定装置、左桡骨骨折内固定装置、左尺骨骨折内固定装置、左掌骨骨折内固定装置、左髌骨骨折内固定装置、左股骨骨折内固定装置。2019年4月22日至4月25日，于向磊入住天津市宝坻区人民医院医院行内固定取除术住院3天，取除左股骨骨折内固定装置。2019年11月19日至11月21日，于向磊因胫骨骨折不愈合入住天津市宝坻区人民医院医院住院治疗2天。2019年12月4日至12月5日，于向磊因胫骨骨折不愈合再次入住天津市宝坻区人民医院医院住院治疗1天。庭审中，原告委托诉讼代理人表示于向磊现尚未治疗终结。另查，李福春驾驶津Ａ×××××号福田牌重型普通货车登记在王陆名下，实际所有权人是被告王占存，王占存与王陆系父子关系。李福春系王占存雇佣的司机，事故发生时，李福春受王占存雇佣去砖厂拉砖。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。一审法院作出的（2017）津0115民初4403号民事判决已经对事故发生的事实、赔偿主体及各赔偿主体承担的赔偿责任作出认定，在此不再赘述，李福春承担事故全部责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王占存与李福春之间系雇佣关系，故李福春应承担的赔偿责任由王占存承担。本案于向磊损失应首先由保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，超出部分由保险公司在商业三者险保险限额内承担赔偿责任，仍有不足的由王占存赔偿。因于向磊现尚未治疗终结，保险公司申请对于向磊误工期、护理期、营养期的期限进行鉴定，一审法院不予支持。结合于向磊提供的证据及双方的陈述意见，一审法院对于向磊的损失认定如下：结合于向磊提供的证据及双方的陈述意见，一审法院对于向磊的损失认定如下：1．医疗费。于向磊提供了第二、三、四、五次住院病历、医疗费票据、诊断证明、药费清单等证据，彼此间相互印证，能够证实于向磊在第一次诉讼后又支出第二、三、四、五次住院取除内固定装置费及相关检查费，经一审法院核算为47138.87元。保险公司要求扣除10%的非医保用药费用，无事实和法律依据，一审法院不予支持。2．住院伙食补助费。于向磊主张此损失参照本地区国家工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，住院11天，共计1100元，保险公司认可，一审法院予以支持。3．营养费。一审法院结合于向磊现尚未治疗终结及第二、三、四、五次住院取除内固定手术情况，以及在第一次诉讼中于向磊未主张营养费等情况，确定于向磊本次诉讼营养期为五次住院期间共计43天，每天30元，营养费为1290元。4．护理费。护理费应依据护理人数、护理期限、护理人员的收入状况确定。于向磊请求按照本地区上一年度居民服务业工资标准每天123.44元计算，一审法院予以支持。于向磊请求护理期限909天，因（2017）津0115民初4403号民事判决中一审法院已支持其护理期间275天，结合于向磊现尚未治疗终结及第二、三、四、五次住院取除内固定手术情况，确定于向磊本次诉讼护理期间为第二、三、四、五次住院期间11天，护理费为1357.84元。5．误工费。于向磊请求按照本地区上一年度居民服务业工资标准每天123.44元计算，一审法院予以支持。于向磊请求误工期限909天，因（2017）津0115民初4403号民事判决中一审法院已支持其误工期间275天，结合于向磊现尚未治疗终结及第二、三、四、五次住院取除内固定手术情况，确定于向磊本次诉讼误工期间为第二、三、四、五次住院期间11天，误工费为1357.84元。6．就医交通费。于向磊就此未能提供充分证据。结合于向磊伤情、治疗、复查情况及其居住地与就医地点之间的距离等情况，酌情支持2000元。7．残疾辅助器具费。于向磊提交的发票6张，能够证明于向磊为购买坐便椅、拐杖、足浴盆、轮椅、电动轮椅车、可调膝关节固定支具支出7567元，结合于向磊伤情，一审法院认为于向磊购买上述器具，对治疗伤情及实现生活自理能够发挥补充作用，对上述费用7567元予以支持。8．眼镜损失费。于向磊主张眼镜损失1660元，但其提交的开票日期为2019年4月22日的发票不足以证明与本案有关联性，且保险公司不予认可，一审法院不予支持。9．律师费。于向磊委托律师通过诉讼方式实现其债权，系其诉讼权利，而非因本案产生的义务，且合同双方未就此项费用承担进行约定，故于向磊要求被告承担其因委托律师而支付的代理费用，既无法律依据又无合同约定，对此一审法院不予支持。综上所述，于向磊上述损失共计61811.55元，首先由保险公司在交强险责任限额内赔偿12282.68元，其余损失49528.87元由保险公司在商业三者险限额内赔偿。被告李福春、王占存经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，是对其自身权利的放弃，应承担对其不利的法律后果。判决：一、被告亚太财产保险有限公司天津分公司于判决生效后十日内在交强险责任限额内赔偿原告于向磊经济损失12282.68元；二、被告亚太财产保险有限公司天津分公司于判决生效后十日内在商业三者险责任限额内赔偿原告于向磊经济损失49528.87元；三、驳回原告于向磊其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2038元，减半收取计1019元（原告已预交），由被告王占存负担，交纳时间同上。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于营养费，一审法院结合于向磊现尚未治疗终结及第二、三、四、五次住院取除内固定手术情况，以及在第一次诉讼中于向磊未主张营养费等情况，确定于向磊本次诉讼营养期为五次住院期间共计43天，每天30元，营养费为1290元，无不当之处。关于护理费，护理费应依据护理人数、护理期限、护理人员的收入状况确定。于向磊请求按照本地区上一年度居民服务业工资标准每天123.44元计算，一审法院予以支持并无不妥。于向磊请求护理期限909天，生效判决中一审法院已支持其护理期间275天，结合于向磊现尚未治疗终结及第二、三、四、五次住院取除内固定手术情况，确定于向磊本次诉讼护理期间为第二、三、四、五次住院期间11天，护理费为1357.84元，亦无不妥之处。关于误工费，于向磊请求按照本地区上一年度居民服务业工资标准每天123.44元计算，一审法院予以支持亦无不当。于向磊请求误工期限909天，因生效判决中一审法院已支持其误工期间275天，结合于向磊现尚未治疗终结及第二、三、四、五次住院取除内固定手术情况，确定于向磊本次诉讼误工期间为第二、三、四、五次住院期间11天，误工费为1357.84元，并无不当之处。综上所述，于向磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2068元，由上诉人于向磊负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  刘洪雨审判员  邵 丹二〇二〇年七月二十日书记员  宋丽娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……