河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终2741号上诉人（原审原告、反诉被告）：马善生，曾用名马智，男，1964年1月12日生，汉族，住河南省新郑市。委托代理人：郭振端，郑州市新密市新华路法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：耿景洲，男，1953年10月23日生，汉族，住郑州市金水区。委托代理人：张俊杰，河南堃源律师事务所律师。委托代理人：王德志，河南堃源律师事务所律师。上诉人马善生、耿景洲因财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初9298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。马善生上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判耿景洲向马善生支付工程价款519337元，赔偿损失648400元。事实和理由：一、涉案工程造价经评估报告评估为839337元，上诉人卖房所得320000元。相抵后，被上诉人应当支付工程价款519337元。原审判决被上诉人仅向上诉人支付工程价款418487.47元，缺乏事实根据。二、纠纷发生后，上诉人为维护自身合法权益，坚持涉案合同合法有效的观点，穷尽法律手段，在确认涉案合同无效后，被上诉人知道，也应当知道自己应当承担的法律后果--支付工程价款，而其长期不予支付，逾期时间长达190个月。上诉人主张其支付逾期履行违约金（即利息）574921元作为损失补偿，符合法律规定，一审判决没有支持上诉人这一主张，有悖事实和法律。综上所述，一审判决不但少算应付工程价款，而且不支持赔偿损失的请求，判决结果错误，使上诉人蒙受经济损失，侵犯了上诉人的合法权益，不能令人信服。耿景洲辩称，马善生上诉请求没有事实和法律依据，不予认可。即使按一审鉴定最高的标准来算，马善生在2003年建筑工程款过程当中，实际得到远远超过他应得的利益，所以不存在诉的利益，其上诉没有事实和法律依据。耿景洲上诉请求：撤销原审判决第一、三项，支持其一审反诉请求。事实和理由：一、上诉人房屋建筑面积应计算为评估报告面积1628.2224㎡的一半，一审法院按照评估报告全额面积计算错误，应予纠正。二、马善生提起本案诉讼已过诉讼时效，同时亦属于违背诚信、滥用诉讼权利的行为。马善生以联合建房协议为由，在2011年起诉到法院主张房屋的所有权。庭审中法庭查明合同无效，明确告知其诉讼主张不能得到支持。法庭认为被上诉人用于清算赔偿的方式解决纠纷，同时释明被上诉人变更诉请，但被上诉人坚持原诉请不作变更。最后其诉请、上诉及检察监督均被驳回，由此可知马善生在2011年就已经知道本案应当以清算赔偿的方式来解决，在法庭释明的情况下，坚持不作变更，诉讼时效应从2011年已经开始计算，至今早已过诉讼时效。虽然被上诉人一直在上诉、申诉、申请检察监督，但并不必然导致本案侵权法律关系、诉讼时效中断和延长。三、上诉人在一审中的反诉请求没有超过诉讼时效，应当得到支持。耿景洲代替马善生返还案外人购房款及利息总共472335元，减去购房款32万元，其余的132335元，系购房款利息，利息应当由马善生返还给购房人。所以耿景洲代替马善生垫付的13万多元的利息，马善生应该支付。马善生辩称，一、评估机构通过现场丈量确认建筑面积为1628.2224㎡，丈量的过程，由双方当事人在场并签字确认据予以认定。二、评估过程中，评估机构曾两次出具征求意见稿，征求双方当事人的意见，未见耿景洲对建筑面积提出不同意见。2019年9月3日，评估机构出具了正式的评估报告，由于耿景洲在庭审前没有提出重新鉴定，也没有要求评估机构派人出庭接受质证。庭审中耿景洲更没有对评估报告提出建筑面积存在问题。我们今天收到了一个情况说明，我们发表质证意见耿景洲用非专业的方式计算建筑面积，其效力明显低于评估报告的效力。对此上诉意见，二审不应采信。三、一审确认耿景洲超过时效认定正确。2006年耿景洲向法院缴纳执行款是以获得涉案房屋为前提，其自行利益并未遭受损失。四、马善生为维护合法权益，虽然已经穷尽法律手段，诉讼期限较长，但均不超过诉讼时效，不违背法律规定，请二审依法确认。综上所述，耿景洲上诉理由无一成立，请二审依法予以驳回。马善生向法院起诉请求：1、判令被告耿景洲支付原告工程造价款519337元，赔偿损失648400元；2、本案诉讼费由被告承担。耿景洲向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人返还反诉人款项472335元及相应利息损失311741.1元（按年利率6％从2008年4月起暂计算至反诉之日），合计784076.1元；2、本案反诉诉讼费由原告承担。一审法院认定事实：2002年10月，被告耿景洲根据城中村规划要求进行建房，委托宋冠军与原告马智以河南省中原建设总公司三分公司的名义进行协商合作建房，双方签订了合作建设“宋寨第二家园12号楼”协议书一份，约定：1、合同约定于2002年10月4日开工，2003年6月4日竣工，总工期240天；2、家属楼建成完工后，乙方将经验收合格家属楼的一、二层含地下室（客厅和住室两间）给甲方，另外补给甲方每户六万元（正负零先付一万元）；3、甲方负责给乙方（即原告）办理房产证（各种费用均由乙方支付和村民相同），等等。协议签订后，原告积极筹措资金并及时开工建设，并按照合同约定于2003年6月将承建的大楼主体、内外瓷砖粘贴及粉刷等施工任务完成。原告在准备进行水电、门窗安装时，2004年6月1日，原告由于其他经济纠纷问题，被公安机关限制人身自由。被告耿景洲另找刘进发继续施工，并最终完成该楼房的建设，后被告取得了该楼房的产权证，并登记在其名下。原告于2002年8月26日签订工程合同，明确约定工程造价一次性包死不做决算，每平方米400元，地下室按建筑面积的50％计算。原、被告签订协议后，原告与案外人也签订涉及本案房产的买卖合同数份，其中宋桂珍9万元，王明记11万元，张修民11万元，后几名案外人以原被告为被告，起诉要求交付房产或退还购房款及利息，一审法院作出判决，判令原告返还购房款，被告对原告返还案外人购房款及利息承担连带责任。被告耿景洲向法院缴纳执行款，2003年8月25日原告借被告20000元，2003年10月6日原告借被告10000元，2003年10月8日原告借被告10000元，2003年11月4日原告借被告13000元。被告耿景洲在执行中于2008年1月17日缴纳100000元，2008年4月16日缴纳100000元，2008年6月26日缴纳272335元。支付后期刘进发施工材料款18950元及人工费38900元，共计57850元。涉案房屋产权均登记在被告耿景洲名下。原、被告双方发生纠纷后，原告先以合同纠纷诉至一审法院，一审法院经审理查明事实与原告所诉双方法律关系不一致时，原告坚持不变更法律关系，被依法驳回诉讼请求，后不服一审判决，提起上诉，二审判决维持原判，现已生效。原告申请郑州市检察院监督再审，被依法驳回。原告以财产损害赔偿纠纷提起本案诉讼，被告提起反诉。在诉讼过程中，原告申请对涉案房屋进行价值鉴定评估，一审法院依法委托河南科建资产评估有限公司进行评估，并做出鉴定报告，结论为：郑州市金水区宋砦小区第二家园12号楼3单元东户从基础到顶层共八层的工程造价为每平方米400元，面积共1628.2224平方米，图纸设计变更调差价值36684.12元，评估值为688000元。若按照工程预决算，评估基准日2004年12月31日工程造价土建部分730588.95元，安装部分72064.40元，共计839337.47元。原告支出鉴定费10000元。根据涉案房屋不动产登记薄显示，每套房屋建筑面积为129.77平方米，套内面积为117.97平方米。一审法院认为，依据相关法律、法规及司法解释的规定，房产开发的当事人双方不具有房地产开发经营资质的，双方签订的房产开发合同应当认定为无效合同。本案原被告双方签订的合作建房协议，原告虽以河南省中原建设总公司三分公司的名义签订，但未取得相应授权，其个人并无相应资质，故双方的房产开发协议违反了法律、法规强制性规定，依法应认定为无效。因双方约定涉案房产由原告建设施工，建成后由双方进行房产分割，涉案房产已经施工完毕、验收合格并取得相应不动产权证、且登记在被告名下。根据原、被告双方前期诉讼结果及被告已赔偿有关购房第三人购房款及损失情况，原、被告双方应当进行工程清算，对原告实际投入进行依法结算，从而解决双方纠纷，而非依双方对房产进行分配的约定进行分割，故原告请求被告支付工程造价款，符合法律规定，一审法院予以支持。因双方所签房产开发协议无效，且原告施工未施工完毕，被限制人身自由，导致双方长期未进行房产分割或清算，涉案房产价值变动较大，应当采用工程交付时评估价格进行处理，而根据评估机构评估报告结论，涉案房产评估基准日2004年12月31日按工程预算评估，工程总价款为839337.47元，扣除原告出卖涉案房产三套已收价款310000元及原告应当投入后期施工材料费及人工费57850元，被告向原告支付的53000元借款，被告应向原告支付418487.47元。因双方在合作建房过程中均有过错，且原告长期未向被告主张支付工程款及利息损失，故原告请求被告支付工程款利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。因涉案房屋于2004年已验收合格，并进行不动产所有权登记，被告未及时支付款项，是因为原被告双方均未对涉案房产进行清算，原告还通过诉讼，以分割房产方式进行清算，被告辩称原告起诉已超诉讼时效，因原告以合同纠纷向法院主张自己的合同权利，因合同无效，且经过一审、二审及监督申请，索要合同所载房产，原告一直在主张权利，最后于2016年7月25日郑州市人民检察院决定不支持抗诉裁定，被告一直未以原告超出诉讼时效抗辩，原告于2019年3月19日提起本案诉讼，不超法律规定的诉讼时效。关于被告耿景洲反诉请求原告马善生向其返还垫付执行款472335元及按年利率6％从2008年4月起暂计算至反诉之日相应利息损失311741.10元，合计784076.10元。因原告将涉案房屋出售给案外第三人并得到部分房款，被告未及时交付房屋，导致案外第三人起诉，后经认定房屋买卖合同无效，原告退还案外人房款，被告耿景洲对原告上述债务承担连带责任。在执行过程中，被告替原告向案外第三人支付款项共计472335元，因上述款项均是在原被告双方合作建房无效、案外第三人无法得到房屋情况下退还的购房款，被告自身具有法律上的连带责任而承担退款义务，在其履行判决义务后，案外人退还了涉案房屋，登记在被告名下归被告所有，故被告请求原告自代偿之日起按年利率6％自2008年4月23日起至偿还完毕之日止计算利息，于法无据，一审法院不予支持。原告辩称被告主张该部分垫付款及利息，已超过法律规定的诉讼时效。根据本案查明事实，被告向案外人退还购房款时间为2008年6月26日，其应于履行判决义务后及时向原告追偿，而其一直未行使追偿权，直到本案诉讼中提起反诉，至2017年10月1日已届满二年，已超出法律规定的诉讼时效。综上，被告反诉请求原告返还垫付款的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告耿景洲于本判决书生效之日起十日内支付原告马善生房屋工程造价款418487.47元；二、驳回原告马善生的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）耿景洲的反诉请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15310元，由被告耿景洲负担5631元，原告马善生负担9679元；反诉费5481元，由反诉原告耿景洲负担。评估鉴定费10000元，由原、被告各负担5000元。本院认为，本案系双方所签房产开发协议无效产生的纠纷，因房屋已经建成无法直接返还房产，故马善生所建工程对应的价款是本案审理的关键。但从本案卷宗及河南科建资产评估有限公司所出具的鉴定报告来看，有诸多错误。一是，马善生申请对郑州市金水区宋砦小区第二家园12号楼3单元西户从基础到顶层共八层的工程造价进行鉴定，但一审卷宗材料中显示和认定的均为该单元东户的信息。二是，马善生申请对郑州市金水区宋砦小区第二家园12号楼3单元西户从基础到顶层共八层的工程造价进行鉴定，但是鉴定机构出具的鉴定报告上显示的面积为1628.2224㎡，西户每套房屋建筑面积为129.77㎡，3单元西户从基础到顶层共八层总面积大至为1032㎡（129㎡×8），该概算面积与鉴定的面积相差甚远；二审中，本院对鉴定机构进行了质询，该鉴定机构出具补充意见书称，出现上述情况系评估人员在与耿景州沟通中理解有误，故将西户理解为整个单元；另，《司法鉴定案件移送表》显示：一审法院委托事项为，对郑州市金水区宋砦小区第二家园12号楼3单元西户从基础到顶层共八层的工程造价进行司法评估。豫科健评报字（2019）第00026号评估报告显示，其采用成本法中的重编预算法进行评估；重编预算法是以待估房屋建筑的工程竣工资料、图纸、预决算资料为基础，结合现场勘查结果，重新编制工程量清单，按各地现行建筑工程预算定额和取费标准计算出评估基准日房屋建筑物的工程造价，而河南科建资产评估有限公司在补充意见中回复马善生关于图纸缺失可能影响评估结果的准确性的异议时答复称，该项目属于评估项目而非工程造价，因此施工图纸只是作为评估时的一项参考依据。本院认为，采用重编预算法进行评估时，施工图纸是评估的重要依据，该鉴定未依施工图纸进行评估会影响评估的准确性，故该鉴定结论不能采信。一审法院应根据举证责任，引导当事人重新确定马善生所完成工程量所对应的价值，以公正处理本案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初9298号民事判决；二、本案发回河南省郑州市金水区人民法院重审。上诉人马善生预交的二审案件受理费15310元，耿景洲预交的二审案件受理费21131元，均予以退回。审判长 袁 斌审判员 李继军审判员 邵晓斐二〇二〇年七月三十一日法官助理邹靖书记员吴松