黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终267号上诉人（原审被告）：冯国玉，男，1967年2月20日，汉族，无职业，住黑龙江省龙江县。委托诉讼代理人：王郁，黑龙江远东律师集团事务所律师。被上诉人（原审原告）：田广军，男，1950年10月19日出生，汉族，农民，住齐齐哈尔市富拉尔基区。委托诉讼代理人：田晶（田广军女儿），1975年4月22日出生，汉族，教师，住齐齐哈尔市富拉尔基区。被上诉人（原审被告）：周炳秋，男，1964年8月10日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市富拉尔基区。委托诉讼代理人：洪文涛，黑龙江仁智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江固特建筑技术开发有限公司齐齐哈尔分公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区药材站小区2号楼集资楼1单元202号。法定代表人：周琼，该公司总经理。委托诉讼代理人：马继文，该公司员工。委托诉讼代理人：洪文涛，黑龙江仁智律师事务所律师。上诉人冯国玉因与被上诉人田广军、周炳秋、黑龙江固特建筑技术开发有限公司齐齐哈尔分公司（以下简称固特齐齐哈尔分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2018）黑0206民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯国玉上诉请求：1.撤销齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2018）黑0206民初245号民事判决，依法改判驳回被上诉人田广军对上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院已查明被上诉人周炳秋借用固特齐齐哈尔分公司的资质,以固特齐齐哈尔分公司名义承包中国一重公司体育活动中心工程。周炳秋为工程实际承包人，固特齐齐哈尔分公司为承包人。那么，固特齐齐哈尔分公司与上诉人冯国玉签订的施工合同实际上是周炳秋以固特齐齐哈尔分公司名义将该工程转包给冯国玉的转包合同。也就是说，该工程是周炳秋以固特齐齐哈尔分公司的名义承包的，之后周炳秋又将该工程转包给冯国玉。一审法院既认定了周炳秋借用固特齐齐哈尔分公司的资质承包案涉工程，又认定固特齐齐哈尔分公司将案涉工程发包给上诉人冯国玉，属于认定事实错误；2.本案发生时，上诉人冯国玉并不是案涉工程的承包人。从上诉人冯国玉签订的施工合同来看，上诉人从周炳秋处受让该工程的时间为2017年6月20日，而被上诉人田广军受伤的时间为2017年6月19日，所以本案事故发生时该工程的真正承包人是周炳秋，并不是上诉人冯国玉。一审法院认定上诉人冯国玉于2017年6月15日带领田广军等工人进入工地施工，田广军的工作成果归冯国玉所有，没有事实和法律依据。另外，一审判决计算错误，未将上诉人垫付的医疗费按比例扣减是错误的。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人田广军对上诉人的诉讼请求。田广军辩称，我认可一审判决，上诉人所说不是事实，我在干活期间受伤，上诉人就应该赔偿。周炳秋、固特齐齐哈尔分公司辩称，1.冯国玉是该工程的实际施工人，从开工到结束都是冯国玉完成；2.冯国玉与原审原告田广军之间形成雇佣关系，雇员田广军受的伤害应该由雇主冯国玉承担责任；3.虽然合同签订时间是6月20日，但是自6月15日开始冯国玉就开始进场施工，只是因为要求冯国玉给雇员上工伤保险，所以才延后签订的合同，所以是20号签订的合同，一审对此认定正确。田广军向一审法院起诉请求：要求周炳秋与冯国玉对其损失承担连带赔偿责任，因固特齐齐哈尔分公司出借资质，按照法律规定，也应当承担相关的法律责任。损失数额为134,835.95元，冯国玉已垫付医疗费9,592.00元(已扣除)，其余医疗费均为田广军自行预付。一审法院认定事实：被告冯国玉主张追加固特齐齐哈尔分公司为被告，因固特齐齐哈尔分公司与本案有利害关系，故予以追加。被告周炳秋借用被告固特齐齐哈尔分公司资质，固特齐齐哈尔分公司未收取管理费用，周炳秋以固特齐齐哈尔分公司名义承包中国一重公司体育活动中心工程，固特齐齐哈尔分公司为名义承包人，周炳秋为工程实际承包人，又将该中国一重公司体育活动中心工程加固部分工程以包工不包料形式分包给没有相应建筑拆扒加固资质的冯国玉，冯国玉为实际施工人及工地管理者。冯国玉招收20名左右农民工，其中有田广军，并于2017年6月15日带领田广军等工人进入工地开始施工，2017年6月19日，田广军在接受冯国玉指派拆扒墙体时，墙体倒塌将其砸伤。冯国玉与田广军之间存在事实的雇佣劳务合同关系。田广军受伤后，被送往齐齐哈尔医学院附属第一医院就医，经诊断为盆骨骨折、右侧髋臼骨折、髋关节半脱位、右侧内踝关节骨折，共住院治疗31天。后经田广军申请司法鉴定，由齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为田广军所受损伤评定为十级伤残，医疗终结时间为六个月，自受伤日开始计算。误工损失评定为伤后180天，护理期限为伤后90日内需护理，其中前两周需要两人护理。之后时间需要一人护理。内固定物取出手术增加护理期7-10日，需要一人护理，伤后90内增补营养。后续治疗费7,000.00元或按实际发生给付。田广军主张各项赔偿为134,835.95元，冯国玉已垫付的医疗费9,592.00元已扣除，其余医疗费均为田广军自行预付。一审法院认为，本案为提供劳动者受害责任纠纷。周炳秋借用固特齐齐哈尔分公司资质的事实，各方均予以承认，本院予以确认。周炳秋自认为该工程的实际承包人。固特齐齐哈尔分公司承包中国一重公司的建设工程合法有效。固特公司将一重公司体育活动中心的加固工程分包给没有相应建筑拆扒资质的自然人冯国玉，系违法分包的行为。冯国玉为该工程的实际施工人，有其制作的工资表、2017年第57号劳动仲裁裁定书、证人李某、王某、于广敏等证人出庭作证等予以证实。于2017年6月15日冯国玉即带领田广军等工人进入工地施工，田广军的工作时间、场地、内容均属于冯国玉进行组织、安排，并在冯国玉的指挥下进行的，所产生的劳动成果归冯国玉所有。田广军并没有自主工作的权利，冯国玉可以要求田广军更改工作内容和工作计划。冯国玉对于田广军的工作进行监督，故冯国玉与田广军之间已经成立事实上的雇佣劳务关系。2017年6月19日田广军在从事指派的拆扒工作中，因墙体倒塌造成其受伤的后果，虽然冯国玉与固特齐齐哈尔分公司是在2017年6月20日签订“施工合同”将一重公司体育活动中心的加固工程分包给冯国玉，但根据合同内容田广军在合同签订前从事的拆扒部分包含在合同内容里，所以田广军的劳动成果由合同中的承包方冯国玉享有，故冯国玉已经从2017年6月15日起实际履行了主要义务，同时合同发包方固特齐齐哈尔分公司同意接受并签订合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的该合同成立。虽然该合同因违法分包，但不改变冯国玉享有田广军的劳动成果事实，故冯国玉与田广军的雇佣关系应从2017年6月15日开始。关于固特齐齐哈尔分公司、周炳秋、冯国玉是否应对田广军人身损害事实承担赔偿责任的问题。在本案中，固特齐齐哈尔分公司作为此工程的名义承包人，周炳秋作为该工程的实际承包人，冯国玉作为实际施工人接收劳务方，田广军作为提供劳务者，所涉及的田广军人身损害赔偿责任问题，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的法律规定，固特齐齐哈尔分公司、周炳秋与冯国玉分别作为分包人和雇主应就雇员田广军人身损害赔偿责任承担连带责任。本案中，由于周炳秋在明知冯国玉不具备拆扒分包工程的施工资质的情况下，为了降低施工成本，缩短施工时间，依然以固特齐齐哈尔分公司名义与其订立加固工程的《施工合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的相关规定，放任了非法施工现象的发生，也造成了意外发生可能程度的增加，故周炳秋存在一定程度上的过错，对田广军要求其承担赔偿责任的诉求，本院应予支持，周炳秋对田广军人身损害后果承担40%的法律责任较为适合。冯国玉作为个人，其行为违反了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条和第八条的法律规定，其本身并不具备分包一重公司体育活动中心的加固工程的条件与能力，其没有组织专业人员进行规范施工的主体资格，但在利益的驱使下，违法组织人员进行项目分包工程施工，由于缺乏管理监督与安全生产条件，导致田广军人身损害后果的发生，其行为存在过错，对田广军人身损害后果承担50%的法律责任较为适合。固特齐齐哈尔分公司为被借用资质单位，虽然未有证据证实收取管理费用，对田广军的损害后果主观没有过错，没有加害行为，但其对周炳秋及工程施工未尽到相关的管理监督责任，同时对周炳秋与冯国玉签订分包合同是放任态度，任由非法施工现象的发生，也造成了意外发生可能程度的增加，承担10%的的法律责任较为适合。关于周炳秋抗辩其未雇佣田广军，但其将本案涉诉工程分包给没有相应建筑资质的冯国玉，虽冯国玉与田广军之间存在事实雇佣劳务关系并承担相应责任，但田广军在工地从事冯国玉指派拆除墙体工作时，墙体倒塌，造成被砸伤的后果，在雇佣劳务中，作为雇主的周炳秋及冯国玉均应当对雇员田广军所受损害承担赔偿责任。关于田广军诉求的赔偿问题，其主张医疗费49,091.01元（医疗费实际花费58,683.01元，冯国玉垫付9,592.00元已扣除），各方均认可，本院予以确认。冯国玉对垫付的9,592.00元未提出主张，故本院不予处理。关于住院伙食补助费，根据病案田广军实际住院31天，其主张3,100.00元，本院予以支持。关于购买拜瑞妥药物花费的390.00元，系合理用药且有票据予以证实，本院应予支持。其购买的防褥疮气垫290.00元，周炳秋、冯国玉均无异议，且为合理费用，本院予以确认。关于CT门诊费592.00元、用血费用1,260.00元、复印费31.00元、鉴定费5,000.00及鉴定检查费125.00元，上述费用各方均无异议，且为合理费用，有其提交的票据予以证实，本院应予支持。关于田广军主张在史某开办的中医诊所治疗骨伤费用2,600.00元，其只提供证言，证人史某未到庭质证，亦未有医嘱，其证据不足，不予支持。关于误工费，按鉴定意见书误工180天，每天按120.00元，应为21,600.00元。护理费依据鉴定意见书护理期限为伤后90日内需护理，其中前两周需要两人护理。之后时间需要一人护理。内固定物取出手术增加护理期7-10日，需要一人护理，每天按160.46元计算，应为18,292.44元。营养费依据鉴定意见书为伤后90日内需增补营养，故营养费为9,000.00元。关于伤残赔偿金，依据鉴定意见书，被鉴定人田广军评定为十级伤残，田广军主张按照黑龙江省农村常住居民人均可支配收入12,665.00元/年，赔偿年限为13年，伤残赔偿金为16,464.50元，符合法律规定，本院予以支持。关于二次手术费，依据鉴定意见书，被鉴定人田广军后期医疗费需人民币柒仟元，或以实际发生为准，田广军主张为7,000.00元，本院予以支持。综上，原告田广军的合理费用：医疗费49,091.01元、住院伙食补助费3,100.00元、营养费9,000.00元、护理费18,292.44元、残疾赔偿金16,464.50元、误工费21,600.00元、二次手术费7,000.00元，购买拜瑞妥药物花费的390.00元，购买的防褥疮气垫290.00元，CT门诊费592.00元、用血费1,260.00元、复印费31.00元、鉴定费5,000.00及鉴定检查费125.00元，合计132,235.95元。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、《中华人民共和国侵权法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告冯国玉赔偿原告田广军各项损失63,555.47元。二、被告周炳秋赔偿原告田广军各项损失50,844.38元。三、被告黑龙江固特建筑技术开发有限公司齐齐哈尔分公司赔偿原告田广军各项损失12,711.10元。四、被告冯国玉、周炳秋、黑龙江固特建筑技术开发有限公司齐齐哈尔分公司对原告田广军各项损失互负连带清偿责任。五、驳回原告田广军的其它诉讼请求。执行办法：待本判决发生法律效力后执行。案件受理费2,996.72元，由原告田广军负担52.00元，由被告冯国玉负担1,472.36元，由被告周炳秋负担1,177.88元，由被告黑龙江固特建筑技术开发有限公司齐齐哈尔分公司294.48元。鉴定费5,000.00及鉴定检查费125.00元，由被告冯国玉负担2,562.50元，由被告周炳秋负担2,050.00元，由被告黑龙江固特建筑技术开发有限公司齐齐哈尔分公司512.50元。本院经二审审理，对原审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，对于田广军2017年6月19日在工作中受伤的事实，各方当事人均无异议，本院对此予以确认。现本案争议的焦点问题是冯国玉是否应对田广军的合理损失承担赔偿责任。首先，冯国玉认可其在2017年6月15日进入施工场地进行施工，并且找到田广军干力工活；其次，通过冯国玉制作的工资表、齐富劳人仲字（2017）第57号仲裁裁决书（终局裁决）、证人证言以及2017年6月20日冯国玉与固特齐齐哈尔分公司签订的“施工合同”可认定，冯国玉为案涉工程的实际施工人。其组织、安排、指挥田广军等人进行施工，并享受劳动成果。综合以上事实，一审判决认定冯国玉与田广军的雇佣关系从2017年6月15日开始符合客观实际，故冯国玉应对田广军的合理损失承担相应的赔偿责任。冯国玉主张其与固特齐齐哈尔分公司签订施工合同系在田广军受伤后，其不应承担赔偿责任没有事实及法律依据，一审对于各自责任比例的划分适当，本院对此予以认可。一审法院在计算田广军损失时，虽然已经按照田广军起诉请求将冯国玉垫付的医疗费9,592.00元扣除，但实际应将该笔垫付款按各自赔偿比例进行计算，一审法院从赔偿总额中直接扣除该笔款项欠妥，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2018）黑0206民初245号民事判决民事判决第四、五项；二、变更齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2018）黑0206民初245号民事判决第一项为，冯国玉赔偿田广军各项损失58,759.50元；三、变更齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2018）黑0206民初245号民事判决第二项为，周炳秋赔偿田广军各项损失54,681.20元；四、变更齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2018）黑0206民初245号民事判决第三项为，黑龙江固特建筑技术开发有限公司齐齐哈尔分公司赔偿田广军各项损失13,670.30元。以上款项于本判决生效后十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,996.72元，由田广军负担154.72元，由冯国玉负担1,421.00元，由周炳秋负担1,136.80元，由黑龙江固特建筑技术开发有限公司齐齐哈尔分公司284.20元；鉴定费5,000.00及鉴定检查费125.00元，由冯国玉负担2,562.50元，由周炳秋负担2,050.00元，由黑龙江固特建筑技术开发有限公司齐齐哈尔分公司512.50元；二审案件受理费1,421.00元，由冯国玉负担1,371.00元，由周炳秋负担40.00元，由黑龙江固特建筑技术开发有限公司齐齐哈尔分公司10.00元。本判决为终审判决。审判长 于 丹审判员 李宏艳审判员 刘 颖二〇二〇年七月十七日书记员 刘 东