安徽省池州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖17刑终47号 原公诉机关池州市贵池区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李喆，男，汉族，1984年10月8日出生，黑龙江省佳木斯市人，高中文化，个体经营者，户籍地：黑龙江省佳木斯市东风区，租住于辽宁省大连市甘井子区。因涉嫌犯非法经营罪被池州市公安局上网追逃，2019年4月26日被大连市公安局西岗分局付家庄派出所民警抓获，次日临时羁押于大连市看守所，2019年5月24日被池州市公安局执行逮捕。现羁押于池州市看守所。 辩护人唐义旺，安徽安池律师事务所律师。 辩护人江家琪，安徽安池律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈炫延，曾用名：陈礼彬，男，汉族，1998年2月10日出生，广东省南雄市人，中专文化，无业，户籍地：广东省南雄市，租住于广东省深圳市龙岗区。因涉嫌犯非法经营罪被池州市公安局上网追逃，2019年3月26日被深圳市公安局罗岗派出所民警抓获并临时羁押于深圳市龙岗区看守所，同年4月30日被池州市公安局执行逮捕。现羁押于池州市看守所。 上诉人（原审被告人）何敏琦，男，汉族，1985年3月29日出生，福建省福清市人，高中文化，个体经营者，户籍地：福建省福州市福清市，住福建省福州市福清市。因涉嫌犯非法经营罪，2019年4月18日被池州市公安局刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。 辩护人王亮，安徽修实律师事务所律师。 原审被告人顾凯林，男，汉族，1998年6月22日出生，江西省吉安市人，大专文化，无业，户籍地：江苏省南通市崇川区，现住江苏省南通市崇川区。因涉嫌犯非法经营罪，2019年4月29日被池州市公安局刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。 原审被告人易依，曾用名：易祎，男，蒙古族，1988年5月16日出生，内蒙古自治区人，高中文化，务工，户籍地：内蒙古自治区，住辽宁省大连市甘井子区。因涉嫌犯非法经营罪被池州市公安局上网追逃，2019年4月26日被大连市公安局西岗分局付家庄派出所民警抓获，次日临时羁押于大连市看守所，2019年5月24日被池州市公安局执行逮捕。2020月7月26日被池州市中级人民法院取保候审。 池州市贵池区人民法院审理贵池区人民检察院指控原审被告人李喆、陈炫延、何敏琦、顾凯林、易依犯非法经营罪一案，于2020年5月25日作出（2020）皖1702刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人李喆、陈炫延、何敏琦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 一审法院经审理查明：自2018年11月份以来，被告人李喆在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过闲鱼网、微信对外销售“ＨＥＥＴＳ”、“Ｍａｒｌｂｏｒｏ”等品牌的加热不燃烧烟草制品（俗称“电子烟烟弹”），在接到客户购买订单后，通过快递邮寄的方式对外销售。2019年3月份以来，被告人李喆因上线无法联系，遂与被告人易依一起驾车前往黑龙江省绥芬河自行购进电子烟烟弹对外销售，被告人易依在明知李喆非法经营烟草制品的情况下，仍帮助李喆运输电子烟烟弹。2019年4月26日，公安民警在李喆家中查获电子烟烟弹1225条，根据大连市烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明，电子烟烟弹价格为13×××19元／条，查获并依法扣押的电子烟烟弹共价值16.438275万元。经查实，被告人李喆对外销售电子烟烟弹共计4156.2条，价值87.2802万元。综上，李喆非法经营数额共计103.718475万元；被告人易依非法经营数额16.438275万元。 自2017年5月份以来,被告人陈炫延在未取得烟草专卖零售许可证的情况下,在微信、微信朋友圈内大量发布电子烟广告，销售“ＨＥＥＴＳ”、“Ｍａｒｌｂｏｒｏ”等品牌的电子烟烟弹，后通过快递或代发货的方式将电子烟烟弹邮寄给客户。经查，其向康某、邹某、郁汇、方某2及被告人何敏琦等人销售电子烟烟弹金额共计37.7230万元。 自2017年7月份以来，被告人何敏琦在未取得烟草专卖零售许可证的情况下,向被告人陈炫延等上线购进“ＨＥＥＴＳ”、“Ｍａｒｌｂｏｒｏ”等品牌的电子烟烟弹，后通过京东商城ＴＬ海外专营店以及微信对外销售。自2018年3月至9月份，其向陈炫延等人购买电子烟烟弹共计9×××7321万元。2019年4月17日，公安民警在其家中查获电子烟烟弹共计68.6条，根据福建省2018年度全省卷烟平均批发价格为26×××22元／条计算，扣押的电子烟烟弹共价值18125.492元。 自2018年10月份起，被告人顾凯林在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过淘宝网、闲鱼网以及微信对外销售“HEETS”、“Marlboro”等品牌的电子烟烟弹，在接到客户购买订单后，将订单信息发送给被告人李喆等人，由李喆等人通过快递邮寄的方式对外销售。经查实，顾凯林通过该方式销售电子烟烟弹共计638条，价值13.3980万元。 另查明，原审被告人顾凯林、何敏琦、易依均签署了认罪认罚具结书。 原判认定上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实： （一）物证：扣押的记账本、便签共五本。证实被告人李喆、何敏琦等人购进、销售电子烟等事实。 （二）书证： 1、各被告人及证人身份信息，证实被告人均具有完全刑事责任能力，证人均具有作证资格。 2、各地市烟草专卖局出示的证明，证实五名被告人均没有烟草专卖零售许可证。 3、抓获经过，证实五名被告人均系被抓获归案。 4、微信、银行卡、支付宝等转账情况一览表、对账单等，每页均有各被告人的确认签名，证实各被告人非法经营的部分数额。 5、扣押清单，证实公安机关在被告人住处扣押的电子烟烟弹数量及记账本等物品。 6、记账本，证实购买及销售的具体信息，包括购买人、地址、购买电子烟的品种、数量、价格、联系方式等。 7、快递单原件，证实销售方式是通过快递邮寄，快递单上有购买人的信息及购买物品的种类及数量。 8、高速公路通行费发票、车辆（辽Ｂ×××××）轨迹查询信息，证实李喆、易依二人于2019年3月至4月期间多次至黑龙江绥芬河。 9、认罪认罚具结书，证实被告人顾凯林、何敏琦、易依均认罪认罚。 （三）证人证言 1、徐某的证言：其系易依妻子。自2019年春节后听周游说李喆在俄罗斯边的绥芬河购进烟弹销售，其看见易依帮助李喆打包烟弹并与李喆开车去绥芬河运输烟弹，2019年清明节前后李喆给了易依三千元。李喆通过微信朋友圈销售烟弹，并通过快递发货。 2、邹某的证言：其于2018年7月开始经营电子烟烟弹，2019年1月10日因犯非法经营罪被判刑。其销售烟弹的货物来源是陈炫延，均是通过银行卡转账支付，交易的烟弹款为24800元。其对银行卡转账信息等进行了确认并签名。 3、康某的证言：陈炫延负责帮助於健销售电子烟烟弹，通过微信加好友的方式销售订单，其与陈炫延之间也有交易，购买过两次俄版“ＨＥＥＴＳ”。 4、方某1、李某1的证言：陈炫延于2017年10月已在深圳零点公司做电子烟销售至2017年底，后去严定芳处做电子烟销售。 5、方某2的证言：其于2018年9月至12月期间，通过微信在陈炫延处购买了电子烟烟弹共计2350元，并介绍了洋洋生活超市唐某购买。 6、朱某的证言：其于2018年10月31日通过微信在陈炫延处购买了两条烟弹，通过微信转账520元，并介绍方某2添加陈炫延微信购买电子烟。 7、唐某的证言：其经营洋洋生活超市，于2018年11月9日开始通过微信在陈炫延处购买电子烟共计2190元。2018年12月19日后通过微信向陈炫延转账的两笔钱未发货也未收到回复。 8、李某2的证言：其是陈炫延女朋友，公安机关于2019年3月26日在陈炫延出租屋内搜查并依法扣押的电子烟等物品均属陈炫延所有。 （四）被告人的供述与辩解 1、李喆的供述与辩解：其于2018年11月开始发现电子烟具有市场需求，便做电子烟生意。一开始为代发货，即将货款转发给上家，由上家直接发货，没有库存。2019年3月起，其开始从黑龙江绥芬河对俄口岸收购电子烟烟弹回国销售，共三次，最后一次时间为2019年4月23日，一次拿货均在五六百条左右。货物提回后，通过微信接收订单、打包、发货，订单信息有烟的品牌、口味、价格以及邮寄收货人姓名、地址、联系电话等。其销售的电子烟品牌及价格有俄版“ＨＥＥＴＳ”进货价190-210元／条，对外销售价220元／条；日版“Ｍａｒｌｂｏｒｏ”，进货价300元／条，对外销售价320-330元／条。销售方式均是通过微信和支付宝转账，微信工作号有3个，分别为：×××,昵称“商贸”；ｊｉｚｈｅｊｉ-001，昵称“花园”；ｉｑ66799，昵称“ｉｑｏｓ”。微信生活号ｉｌｉｚｈｅ56707132，昵称“李胖子”。以上微信号均销售过电子烟，生活号交易较少。收款支付宝账号ｉｌｉ×××＠163.ｃｏｍ，转账交易中有烟机、烟弹交易款，难以区分。代发货都是通过微信以及支付宝转账，现货都是现金交易，没有银行卡转账。其中×××,昵称“商贸”的微信号中所发下单的信息涉及的对象均是下线人员，其中“大客户”微信号有ｏｈｙｏｋｏｋｏｋ、ＷＷＧＬ8989、ＮＹＸＰ888、ｗｘｉｄ-837ｃｆ4ｆｋｓｌａａ12、ｎｉ3838438ａａａａａａａ、ｗｗｗｌｉ201384，其余的均是散户。微信截图中有自己给自己的微信号发的订单信息，主要是对订单信息进行汇总。公安从其家中扣押的三本记账本是其之前找别人代发货时记的，其中类似“薄荷1”这样的记录指薄荷味电子烟烟弹一条，均以条为单位。是其经营销售电子烟的记录，是真实记录反映，记账本上无姓名或地址的记账都是库存，其他都是销售电子烟的记账，其已对三本记账本中涉及销售电子烟部分进行核实并签字确认。截止目前累计销售电子烟烟弹近一百万元，赚取利润六七万元。易依于2019年3月起与其一起到黑龙江进货，对进货物品为电子烟是明知的，且帮助其开车运输、搬运货物、打包邮寄。公安机关在其住处扣押的电子烟烟弹均是其和易依于2019年3月起从绥芬河购进的。 2、陈炫延的供述与辩解：微信号×××（一直用）、ＩＱＯＳ8898（昵称“我是壮壮”,2018年10月注册，专门销售电子烟）。其与於健（微信号×××）一起于2017年5月至2017年年底从事电子烟销售，於健负责货源，2018年7月与严定芳（微信号×××）一起做电子烟生意，通过快递邮寄，直至於健被抓。2019年3月起自己开始做电子烟生意。其卖给何敏琦十几万电子烟，卖给邹某电子烟9000多等，其向池州客户销售的有方某2、洋洋生活超市、Ｎｏｗｉｌｌｚｚ。通过微信、农业银行卡、支付宝销售转账，通过快递邮寄电子烟。 3、何敏琦的供述与辩解：其于2017年下半年通过京东商城开始做电子烟机业务，聚集了一定客户量。2017年底同时搭配烟弹销售，随着购买需求量增大，2018年起至今一直做电子烟烟弹销售业务。其微信号为×××（自行接单用）、ｖｉｐ20×××61（与代销联系用），支付宝账号204×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。其上线有：1.微信号×××，昵称“远扬的人”，购进烟弹约17万元；2.微信号×××，昵称“我是壮壮”，另一微信号×××，银行卡尾号0378，真名陈炫延，购进烟弹约33万元，其中×××7万元未发货；3.微信号×××；×××微信号×××。其销售大多为散户，通过京东、微信、支付宝、银行卡交易，另还有一个代理微信号为×××，昵称“皮皮虾”，代销均是电子烟烟弹，烟机较少。公安机关从其住处搜查扣押的记账便签本中田字格记账内容均是真实购进电子烟及销售情况，从其住处搜查扣押的收款收据Ｎｏ0024777，载明是其从2017年7月开始接触电子烟后销售烟机和烟弹的情况，内容真实。 4、顾凯林的供述与辩解：2018年9月对电子烟产生兴趣，2018年10月在手机ＱＱ群看见有人销售电子烟，便加了此人微信（微信号×××，昵称“Ａ云杰通讯158××××2993”），得知此人在深圳工作，在使用购买中逐渐自己做起电子烟销售生意，让深圳男子代发电子烟。2018年11月其在淘宝网注册了名为“蜂鸟电子烟”的网店售卖电子烟，加了福建漳州一名男子微信，认识了大连人（微信名“花园”，微信号×××；另一个微信号名为“商贸”，微信号×××），后从该人手中购买烟弹。其微信名“ＮＹＸＰ888”，另有一微信名“ＷＷＧＬ8989”，支付宝账号13×××80。2018年11月前只售卖电子烟机，淘宝店开后开始盈利，手机微信里有销售电子烟的聊天记录以及微信支付转账记录。其电子烟上线情况除了前述二人外，还有微信号×××，真名为陈炫延的人，其还有微信号昵称为“我是壮壮”，支付宝账号昵称ｃｃｃｃｃ，其打给陈炫延的部分是烟机款，剩下支付给上线的货款均是烟弹款。微信群“老板内线6号”，其中微信号×××,昵称“友家快餐”，支付宝名称石磊；微信号×××，昵称“客服小妹”。其均是通过代发销售，即将购买的电子烟客户信息发给上线直接邮寄，自己不囤货，发送给上线的电子烟订单信息包括客户姓名、联系电话、寄件地址、品名数量（如薄荷1）等，上线打包邮寄出后会发送快递单号方便查询，与上线均是微信联系，购买销售数量在2000条左右，销售的电子烟品牌及价格分别为：“ＨＥＥＴＳ”230元／条、“Ｍａｒｌｂｏｒｏ”370-375元／条、“ＦＩＩＴ”300元／条。其购买价为“ＨＥＥＴＳ”215-220元／条、“Ｍａｒｌｂｏｒｏ”355元／条、“ＦＩＩＴ”280元／条。其没有固定的销售下家大客户，销售下家均为散户。 5、易依的供述与辩解：其于2019年3月份至被抓获时，帮助李喆销售电子烟烟弹四千余条，主要是帮忙开辽Ｂ×××××雷克萨斯越野车至黑龙江绥芬河处接货并运送回李喆位于大连市租住处，帮助卸货、搬运、打包发货等。其共与李喆至绥芬河购烟3次，李喆共支付其五千元工资，订货、销货事宜其未参与，公安机关在李喆家中扣押的电子烟烟弹均是其和李喆从黑龙江绥芬河购进。 （五）鉴定意见 1、四份卷烟产品鉴别检验报告，证实从各被告人处搜查并依法扣押送检的各品牌电子烟烟弹，经池州市烟草专卖局检验均为真品IQOS卷烟。 2、2018年度福建省、大连市等卷烟平均批发价格、涉案卷烟价格证明文件，证实在销卷烟、涉案卷烟的平均批发价等。 （六）搜查、扣押笔录及现场照片，证实公安机关在各被告人住处依法搜查、扣押等情况。 （七）电子数据：微信聊天截图、微信销售、代发销售等订单信息，均经涉案当事人签字确认，证实销售电子烟的数量等。 针对控辩双方的争议焦点，一审法院综合评判如下： 一、对被告人李喆及其辩护人提出“李喆持有经承包他人酒店而取得的尚未进行变更登记的烟草专卖许可证，属于有证经营行为”的辩护意见。经查，综合全案证据可知，被告人李喆经营电子烟烟弹的行为属于个人行为，与其承包经营的酒店毫无关联。故对该辩解、辩护意见不予采纳。 二、对有辩护人提出“家中扣押的电子烟烟弹属犯罪未遂”的辩护意见。经查，被告人以销售为目的，大量进口电子烟烟弹，尚未销售的部分亦应计入犯罪数额，但在量刑时可以酌情予以考虑。 三、对有辩护人提出“电子烟不属于烟草专卖品”的辩护意见。经查，办案机关对五名被告人租、住处扣押的电子烟烟弹进行了委托鉴定，鉴定部门及相关鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定结果均为真品iqos卷烟，属于烟草专卖品。故对该项辩护意见亦不予采纳。 四、对各被告人非法经营所涉具体数额问题，以审理查明的具体数额为准。 五、对于其他辩护意见，因无证据予以证实或与本案无关联性，均不予采纳。 一审法院认为：被告人李喆、陈炫延、何敏琦违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草制品，情节特别严重，应当以非法经营罪定罪处罚。被告人顾凯林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草制品，情节严重，应当以非法经营罪定罪处罚。被告人易依明知他人非法经营电子烟烟弹，而提供运输、邮寄、搬运等服务，应当按照非法经营罪的共犯追究刑事责任。被告人何敏琦、顾凯林、易依到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。被告人易依在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人何敏琦、顾凯林、易依均认罪认罚，酌情予以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，认定被告人李喆犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元。被告人陈炫延犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。被告人何敏琦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元。被告人顾凯林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。被告人易依犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。自各被告人住处扣押的财物均予以没收；各被告人非法所得继续追缴。 上诉人李喆上诉称：1、其经营的电子烟属于有证经营。2、一审认定的非法经营数额中的87万元，没有交易记录和转账信息，不应被认定为犯罪数额。 上诉人陈炫延对原判认定的事实和证据均无异议，上诉称其自愿认罪认罚。 上诉人何敏琦对原判认定的事实和证据均无异议，鉴于其事先并不知道销售电子烟是犯罪行为，且系初犯，请求二审从轻处罚。 经审理查明：原判认定原审被告人李喆、陈炫延、何敏琦、顾凯林、易依非法经营烟草制品的事实有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人李喆、陈炫延、何敏琦、原审被告人顾凯林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草制品，其中李喆、陈炫延、何敏琦非法经营属情节特别严重，顾凯林非法经营属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人易依明知他人非法经营电子烟烟弹，而提供运输、邮寄、搬运等服务，应当按照非法经营罪的共犯追究刑事责任。针对上诉人李喆所提上诉理由，经查：全案证据表明经营烟草制品系上诉人李喆的个人行为，与其承包经营的酒店无关，属于无证经营。原判根据李喆的记账本、微信记录反映的销售数量，按照有利于被告人的原则，依据最低价格计算犯罪数额并无不当。故对上诉人李喆的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。上诉人陈炫延二审期间认罪认罚，但鉴于原判已按照起点刑对其判处刑罚，且其不具有减轻处罚情节，故对其量刑不予调整。上诉人何敏琦在一审期间认罪认罚，且原判根据其犯罪情节、认罪态度，已对其从轻处罚，故其请求二审对其从轻处罚的上诉理由，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 吴 剑 审判员 李郑传 审判员 康启林 二〇二〇年七月二十七日 法官助理王群 书记员丁园芳