安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖03刑终255号原公诉机关安徽省五河县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，女，1986年8月15日出生于五河县，汉族，初中文化，住五河县。因涉嫌犯偷越国（边）境罪，于2019年10月5日被五河县公安局刑事拘留，同年11月7日被五河县公安局取保候审。2020年4月22日经五河县人民法院决定被取保候审。上诉人（原审被告人）欧某，乳名蕾蕾，女，1988年1月12日出生于五河县，汉族，初中文化，住五河县。因涉嫌犯偷越国（边）境罪，于2019年11月26日被五河县公安局取保候审。2020年4月22日经五河县人民法院决定被取保候审。上诉人（原审被告人）纪某，乳名小倩，女，1989年3月23日出生于五河县，汉族，小学文化，住五河县。因涉嫌犯偷越国（边）境罪，于2019年10月15日被五河县公安局刑事拘留，同年11月7日被五河县公安局取保候审。2020年4月22日经五河县人民法院决定被取保候审。辩护人夏永飞，安徽淮光律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许某，乳名俊雅，女，1989年4月21日出生于五河县，汉族，高中文化，住五河县。因涉嫌犯偷越国（边）境罪，于2019年11月26日被五河县公安局取保候审。2020年4月22日经五河县人民法院决定被取保候审。上诉人（原审被告人）尹某，乳名小虎，男，1988年11月2日出生于五河县，汉族，初中文化，住五河县。因涉嫌犯偷越国（边）境罪，于2019年10月15日被五河县公安局刑事拘留，同年11月7日被五河县公安局取保候审。2020年4月22日经五河县人民法院决定被取保候审。辩护人马静，安徽淮光律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某，乳名凯妹，女，1994年2月3日出生于五河县，汉族，初中文化，住五河县。因涉嫌犯偷越国（边）境罪，于2019年10月9日被五河县公安局刑事拘留，同年11月7日被五河县公安局取保候审。2020年4月22日经五河县人民法院决定被取保候审。上诉人（原审被告人）李某，乳名多多，女，1987年1月15日出生于五河县，汉族，小学文化，住五河县。因涉嫌犯偷越国（边）境罪，于2019年10月9日被五河县公安局刑事拘留，同年11月7日被五河县公安局取保候审。2020年4月22日经五河县人民法院决定被取保候审。五河县人民法院审理五河县人民检察院指控原审被告人张某、欧某、纪某、许某、尹某、陈某、李某犯偷越国（边）境罪一案，于2020年5月25日作出（2020）皖0322刑初76号刑事判决。宣判后，张某、欧某、纪某、许某、尹某、陈某、李某均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，蚌埠市人民检察院指派检察员方彦彦出庭履行职务，上诉人张某、欧某、纪某、许某、尹某、陈某、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：自2018年12月以来，被告人张某、欧某、纪某、许某、尹某、陈某、李某等人，多次虚构出境理由，以旅游为名骗领相关国家签证或办理虚假过境手续，从珠海、深圳、广州等地出境后，入境香港、澳门等地以及新加坡、马来西亚等国家从事诈骗活动，严重破坏了国（边）境管理秩序，损害国家形象。1.被告人张某、欧某、纪某、许某、尹某、陈某、李某等七人为达到出境从事诈骗活动的目的，虚构出境理由，开具虚假在职证明，以旅游为名骗领新加坡、马来西亚签证。后于2019年8月15日，七人结伙从珠海拱北口岸入境澳门，到达澳门机场。随即，被告人张某、欧某、许某三人乘飞机从澳门飞往马来西亚从事诈骗活动；被告人纪某、尹某、陈某、李某四人飞往新加坡从事诈骗活动。8月22日，被告人陈某在新加坡进行诈骗时被当地警方抓获，后被遣返回国，造成恶劣影响。被告人纪某、尹某夫妻二人因事情败露，担心被新加坡警方抓获，于当晚离开新加坡到达马来西亚吉隆坡与被告人张某、欧某、许某会合后，继续进行诈骗。2.2019年8月5日，被告人张某、欧某、陈某、李某四人为达到入境澳门进行诈骗的目的，虚构出境理由，通过“黄牛”办理虚假第三国机票信息单等手续，以过境为名，持护照由珠海拱北口岸出境后，进入澳门从事诈骗活动。3.2019年6月3日，被告人张某、欧某、纪某、许某、尹某五人为达到进入马来西亚诈骗的目的，虚构出境理由，以旅游为名骗领马来西亚签证后出境，进入马来西亚吉隆坡从事诈骗活动。4.2019年5月16日，被告人张某、欧某、纪某、许某四人为达到入境澳门进行诈骗的目的，虚构出境理由，通过“黄牛”办理虚假第三国机票信息单等手续，以过境为名，持护照由珠海拱北口岸出境后，进入澳门从事诈骗活动。5.2019年4月2日，被告人张某、欧某、欧秀芹（另案处理）、王悦（另案处理）四人为达到进入新加坡诈骗的目的，虚构出境理由，以旅游为名骗领新加坡签证后出境，进入新加坡从事诈骗活动。4月25日，被告人张某、欧某由新加坡入境马来西亚，在吉隆坡进行诈骗。6.2018年12月30日，被告人张某、欧某为达到出境诈骗的目的，虚构出境理由，以旅游为名骗领马来西亚签证，持护照从罗湖口岸入境香港从事诈骗活动，后由香港乘飞机进入马来西亚吉隆坡进行诈骗。原判认定上述犯罪事实的证据有：张某、欧某、纪某、许某、尹某、陈某、李某的户籍证明、归案经过、前科证明、五河县青年国际旅行社有限公司证明、手续费转账记录、陈某向张某转账支付赴新加坡、马来西亚等地机票信息费用、微信聊天记录、纪某、尹某等人为在境外活动支付费用部分手机截图、订房、订机票费用明细、出入境记录查询、中国公民出入境证件申请表、护照复印件，驻外使馆明码发电，扣押决定书、扣押物品、文件清单、护照、港澳通行证；辨认笔录；证人蒋某、刘某、王某、陈某、曹某、张某的证言；被告人张某、欧某、纪某、许某、尹某、陈某、李某的供述与辩解等。原判认为：被告人张某、欧某、纪某、许某、尹某、陈某、李某违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重，其行为已构成偷越国（边）境罪。被告人张某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人欧某、纪某、许某、尹某、陈某、李某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十二条，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：被告人张某犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四万元（罚金已缴纳）；被告人欧某犯偷越国（边）境罪，判处拘役五个月，并处罚金二万元（罚金已缴纳）；被告人纪某犯偷越国（边）境罪，判处拘役五个月，并处罚金二万元（罚金已缴纳）；被告人陈某犯偷越国（边）境罪，判处拘役五个月，并处罚金二万元（罚金已缴纳）；被告人尹某犯偷越国（边）境罪，判处拘役五个月，并处罚金二万元（罚金已缴纳）；被告人李某犯偷越国（边）境罪，判处拘役五个月，并处罚金二万元（罚金已缴纳）；被告人许某犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元。张某的上诉理由是：1.不构成累犯；2.一审量刑过重，请求依法改判缓刑。欧某的上诉理由是：一审量刑过重，请求依法改判缓刑。纪某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.一审审判时已怀孕；2.一审量刑过重，请求依法改判缓刑。许某的上诉理由是：1.一审审判时已怀孕；2.一审判决事实认定不清，与其在公安的口供不符；3.一审法院未告知有获得律师辩护的权利。尹某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.一审法院未告知有获得律师辩护的权利；2.一审量刑过重，请求依法改判较轻的处罚。陈某的上诉理由是：一审量刑过重，请求依法改判较轻的处罚。李某的上诉理由是：1.一审审判时已怀孕；2.一审量刑过重，请求依法改判较轻的处罚。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审质证属实予以确认，本院经审核属实予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见结合审理查明的事实、证据，本院综合评判如下：1.关于许某上诉称一审判决事实认定不清，与其在公安的口供不符及一审审判时已怀孕，请求二审改判缓刑的上诉理由。经查：许某伙同张某、欧海伦、纪某等人虚构出境理由，以旅游为名骗领签证，进入澳门、马来西亚等地从事诈骗活动的犯罪事实，有张某、纪某、尹某的辨认笔录，证实许某系伙同张某等人虚构出境理由，进入马来西亚从事诈骗活动的同案犯罪嫌疑人；且根据张某、欧海伦、纪某、尹某、陈某、李某及许某本人的供述，证实许某通过张某介绍找人办理到马来西亚的旅游签证，机票统一由张某购买，入境后许某与张某等人在境外采取同样方式从事诈骗活动。关于许某出境相关事实，有在卷的许某出入境记录查询单、中国公民出入境证件申请表、护照复印件予以证实。原判认定许某的犯罪事实与其在公安侦查阶段口供相符。故许某上诉称一审判决事实认定不清，与其在公安的口供不符的上诉理由不予支持。另根据相关司法解释规定，使用以虚假的出入境事由等方式骗取出入境证件出入国（边）境的，属于偷越国（边）境行为。本案中许某伙同三人以上结伙偷越国（边）境，属偷越国（边）境情节严重的，许某的行为已构成偷越国（边）境罪。许某在一审审理期间未向一审法院告知怀孕的事实，根据许某超声检查报告单及产检记录本，证实截至二审宣判前许某已怀孕六月余。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”但许某在二审庭审中否认其虚构出境理由，以旅游为名骗领签证，进入境外从事诈骗活动的犯罪事实，没有悔罪表现，不符合缓刑的法定条件。综上，对许某提出改判缓刑的上诉理由不予支持。2.关于张某上诉称不构成累犯的上诉理由。原判查明2017年4月1日，张某因涉嫌诈骗罪被广东省佛山市公安局禅城分局刑事拘留，后因证据不足于同年4月27日释放。原判并未因此认定张某构成累犯。故对张某该上诉理由不予支持。3.关于许某、尹某上诉称一审法院未告知有获得律师辩护权利的上诉理由。经查：根据送达起诉书副本笔录，2020年4月22日，一审法院在送达起诉书副本时就明确告知各被告人除自行行使辩护权外，还可以委托律师等辩护人进行辩护，许某、尹某在签署送达笔录时均表示不请律师。故对许某、尹某该上诉理由不予支持。4.关于张某、欧某、尹某、陈某上诉称一审量刑过重的上诉理由。经查：根据相关司法解释规定，偷越国（边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国（边）境的属偷越国（边）境情节严重的，依法应判处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本案中，四上诉人多次违反国（边）境管理法规，虚构出境理由，开具虚假在职证明，骗领新加坡、马来西亚签证，结伙到境外从事诈骗活动，情节严重，四上诉人的行为均已构成偷越国（边）境罪。原判根据四上诉人以上犯罪事实，结合四上诉人在共同犯罪中发挥的作用，充分考虑四上诉人自首、认罪认罚、积极缴纳罚金等量刑情节，在法定刑幅度内对四上诉人均予以从轻处罚，体现了罪刑相当原则，量刑适当。故对四上诉人关于一审量刑过重的上诉理由不予支持。5.关于纪某、李某上诉称一审审判时已怀孕，请求二审改判缓刑的上诉理由。经查：纪某在公安侦查阶段怀孕，但当时并未检查出来，其于2020年2月流产，一审法院于2020年4月22日立案审理本案，纪某在一审审判时并不是怀孕的妇女。另根据李某超声检查报告单及产检记录本，证实截至二审宣判前李某已怀孕八月余，但李某在一审审理期间未向一审法院告知怀孕的事实。一审法院已委托五河县司法局对李某是否适用社区矫正进行调查评估，认定李某具备适用社区矫正的条件。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，李某属于审判时怀孕的妇女，且符合缓刑法定条件，依法应当适用缓刑。综上，对纪某提出一审审判时已怀孕并适用缓刑的上诉理由不予支持，对李某提出已怀孕并适用缓刑的上诉理由予以支持。本院认为：上诉人张某、欧某、纪某、许某、尹某、陈某、李某违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重，其行为均已构成偷越国（边）境罪。七上诉人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法从轻处罚。张某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。欧某、纪某、许某、尹某、陈某、李某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。李某审判时已怀孕，依法应当宣告缓刑。综上，原判认定基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对李某适用法律不当，二审予以调整。上诉人李某关于一审审判时已怀孕并适用缓刑的上诉理由成立，依法予以支持，对其他上诉人的上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省五河县人民法院(2020)皖0322刑初76号刑事判决第一、二、三、四、五、七项，即被告人张某犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四万元；被告人欧某犯偷越国（边）境罪，判处拘役五个月，并处罚金二万元；被告人纪某犯偷越国（边）境罪，判处拘役五个月，并处罚金二万元；被告人陈某犯偷越国（边）境罪，判处拘役五个月，并处罚金二万元；被告人尹某犯偷越国（边）境罪，判处拘役五个月，并处罚金二万元；被告人许某犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元；二、撤销安徽省五河县人民法院(2020)皖0322刑初76号刑事判决第六项，即被告人李某犯偷越国（边）境罪，判处拘役五个月，并处罚金二万元；三、上诉人李某犯偷越国（边）境罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金二万元。（罚金已缴纳。）（缓刑考验期，从本判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  林荣卫审判员  姚昌米审判员  饶 钢二〇二〇年七月二十九日法官助理田蕾书记员张倩附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;