河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2873号上诉人（原审被告）：郭辉，男，汉族，1990年3月18日生，住河南省获嘉县城区。上诉人（原审被告）：孟令蕾，男，汉族，1981年4月2日生，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人：张晓军，河南大知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南中发岩土工程有限公司，住所地：林州市红旗渠大道西段899号169号。法定代表人：范永兵,职务：经理。委托诉讼代理人：刘育龙，河南新天河律师事务所律师。原审被告：郭飞，男，汉族，1963年6月3日生，住河南省获嘉县。上诉人郭辉、孟令蕾因与被上诉人河南中发岩土工程有限公司（以下简称中发岩土公司）、原审被告郭飞追偿权纠纷一案，不服河南省林州市人民法院作出的(2020)豫0581民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭辉、孟令蕾上诉请求:一、撤销林州市人民法院(2020)豫0581民初846号民事判决书第二项,改判驳回河南中发岩土工程有限公司对郭辉、孟令蕾的起诉。事实与理由：一、一审法院所认定的事实错误。2016年4月21日,被上诉人(作为甲方)与原审被告郭飞(作为乙方)签订了《内部承包协议书》。2016年4月21日,被上诉人作为甲方,原审被告郭飞作为乙方,上诉人郭辉、孟令蕾作为丙方签订了担保合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。在本案中,原审被告郭飞为案涉工程的实际施工人,并非被上诉人的内部员工,二者之间不存在劳动关系,不符合企业内部承包的构成要件,故被上诉人与郭飞签订的《内部承包协议书》实为建设工程转包合同。郭飞不具备从事建筑工程施工的资质,双方签订的《内部承包协议书》无效,所以不应该依据无效的《内部承包协议书》作出判决。如上所述,被上诉人与原审被告郭飞签订的《内部承包协议书》无效,那么被上诉人与上诉人签订的《担保合同》作为从合同当然无效,故上诉人郭辉及孟令蕾不应该承担责任。二、一审法院认定事实错误,所以其依据错误的事实所适用的法律依据也是错误的。三、一审法院认定事实错误、适用法律错误,导致判决结果必然错误。被上诉人中发岩土公司辩称，1、郭飞与我公司签订内部承包协议书是有效的。首先，要确认用人单位与劳动者是否存在劳动关系最直接的证据就是双方签订的劳动合同，郭飞与我公司签订有劳动合同，足以证明我公司与郭飞之间存在劳动关系。其次，郭飞与我公司签订的内部承包协议书是我公司对工程项目施行内部承包经营管理的文件，截至目前我国法律法规没有禁止企业实行内部承包经营管理模式，也就是说该协议书不违背我国现行的法律法规强制性、效力性规定，是一份有效的协议。2、内部承包协议书不是建设工程施工合同，更不是建设工程转包合同，而是我公司对工程项目实行内部承包经营管理的合同，对该协议效力的评判不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定。3、二上诉人与我公司签订的担保合同也是有效的。担保合同的签订完全是出于二上诉人自愿，其次内部承包合同是有效的，担保合同也是有效的。原审被告郭飞未到庭，也未提交书面答辩意见。被上诉人中发岩土公司向一审法院起诉请求:1、依法判令被告郭飞偿还原告代为支付的砼款及违约金等各项费用共￥1915048.85元;并依法判令被告郭飞赔偿原告2019年11月4日代付款项日起至实际偿还清之日止的利息损失(利率按照月息2%计算)；2、依法判令被告郭辉、孟令蕾对原告上述请求承担连带保证责任;3、案件受理费、保全费、保险费由三被告承担。一审法院认定事实：2016年4月21日，原告中发岩土公司（作为承包人）与新乡国际商务中心项目建设有限公司（作为发包人）签订《合同协议书》，工程名称为新乡国际商务中心项目(一期)金融产业集聚区东区φ800灌注桩桩基工程。后原告中发岩土公司（作为甲方）与被告郭飞（作为乙方）签订了《内部承包协议书》，双方约定：工程盈亏由乙方承担，与工程有关的人工费、材料费、租赁费、设备费等一切费用均由乙方自行承担。乙方必须按约履行与第三方的合同和协议，按有关约定及时支付农民工工资和材料款等，违反该条约定给公司造成的全部损失均由乙方负责赔偿。若乙方没有按时支付外欠款，导致农民工、材料商、租赁商等直接向公司催讨，在发生群体性围攻或政府主管部门协调等危急情况下，甲方可以先行垫付，对该垫付的款项乙方必须无条件认可，并视为乙方向公司的事实借款，借款本金为垫付的金额，借款利息按银行同期贷款利率的4倍计取，并有权在甲方应付乙方的款项中直接扣除全额本息，由此给甲方造成的其他损失也全部由乙方承担。因项目对内、外欠款的原因发生诉讼或仲裁案件的，由此产生的律师费、交通费、诉讼费、执行款等全部费用由乙方无条件承担。若案件发生后，乙方没有及时去处理的，甲方有权派人员去处理，乙方无条件认可并最终承担一切后果。若因此导致公司的财产被第三人采取财产保全措施或执行措施的，由此造成的损失也全部由乙方承担。并视为乙方向公司的事实借款，借款本金为垫付的金额，借款利息按银行同期贷款利率的4倍计取，并有权在甲方应付乙方的款项中直接扣除全额本息，由此给甲方造成的其他损失也全部由乙方承担。该工程由乙方自主经营、自负盈亏，其所产生的债务与甲方无关。该项目按工程结算总额的2%向甲方上交承包费用。因本工程引起的一切纠纷，包括但不限于与该工程相关的一切合同、协议或其他文件、项目部成员的行为、项目部施工班组和农民工的行为、项目负责人委派的其他人的行为等引起的经济责任和法律责任均由乙方承担，若造成甲方先行承担的，则甲方可以依据内部承包关系向乙方行使追偿权，最终的一切责任均由乙方个人承担。2016年4月21日，原告中发岩土公司作为甲方，被告郭飞作为乙方，被告郭辉及孟令蕾作为丙方，签订了担保合同。三方约定：一、担保范围及效力。（一）担保范围：1、乙方以甲方名义对外所发生的经营行为产生的民事责任；2、乙方违反甲方与新乡国际商务中心项目建设有限公司签订的新乡国际商务中心项目（一期）金融产业集聚区东区φ800灌注桩桩基工程建设工程施工合同、投标函、投标文件等及其他与合同具有同等效力或其他视为合同条款或内容的其他协议、函件和承诺等文件约定所造成的一切损失；3、乙方所给甲方造成的其他民事、行政、刑事责任；4、乙方根据与甲方签订的一切合同、承诺等应承担的责任；5、甲方为行使追偿权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。（二）上述担保范围超过法定担保责任的，对本担保合同的效力没有影响。2019年11月1日，新乡市亿丰混凝土有限公司与河南中发岩土工程有限公司（即本案原告中发岩土公司）买卖合同纠纷一案，河南省新乡市凤泉区人民法院作出（2019）豫0704民初1090号民事调解书，内容为：一、经原、被告双方共同确认，截止目前被告河南中发岩土工程有限公司（即本案原告）尚欠原告新乡市亿丰混凝土有限公司混凝土款1815048.85元。经原、被告双方协商一致，被告河南中发岩土工程有限公司（即本案原告）自愿于2019年11月6日前向原告支付混凝土款1815048.85元及违约金100000元，共计1915048.85元；二、如被告河南中发岩土工程有限公司（即本案原告）按期履行上述协议，原告新乡市亿丰混凝土有限公司自愿放弃其他诉讼请求；如被告河南中发岩土工程有限公司（即本案原告）未按上述协议约定履行，经原、被告双方协商一致，被告河南中发岩土工程有限公司（即本案原告）自愿按下列计算方法向原告支付违约金（违约金的计算方法为：以被告所欠混凝土款1815048.85元为基数，按照月息一分五自2017年11月28日起计算至实际付清之日止）；三、双方一致同意，原、被告之间就本案买卖合同关系不再有任何纠纷。原告中发岩土公司已于2019年11月4日向新乡市亿丰混凝土有限公司支付完毕该款项。一审法院认为，被告郭飞自愿作出承诺，对于本案诉争工程施工过程中发生的外欠款项，原告中发岩土公司可以先行垫付，对该垫付的款项被告郭飞必须无条件认可，并视为其向公司的事实借款，借款本金为垫付的金额，借款利息按银行同期贷款利率的4倍计取。该承诺系被告郭飞真实意思表示，不违反法律规定，故被告郭飞有义务赔偿原告中发岩土公司因履行（2019）豫0704民初1090号民事调解书而产生的费用。依据原告中发岩土公司提供的缴款凭证等证据，可认定其实际支出的费用为1915048.85元，被告郭飞应赔偿原告中发岩土公司上述费用。因原、被告双方在承诺书中明确约定利息标准，因此可以按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。本案原、被告签订《担保合同》，被告郭辉、孟令蕾应按照约定承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告郭飞于本判决生效后十日内支付原告河南中发岩土工程有限公司货款及违约金等各项费用共计1915048.85元及利息（利息自2019年11月4日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至实际偿清之日止）；二、被告郭辉、孟令蕾对上述支付内容承担连带保证责任；三、驳回原告河南中发岩土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22035元，保全费5000元，保函费4000元，共计31035元，由被告郭飞、郭辉及孟令蕾共同负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。”本案中，中发岩土公司与郭飞签订的《内部承包协议书》为主合同，中发岩土公司与郭飞、郭辉、孟令蕾签订的《担保合同》为从合同。《担保合同》第五条约定：(一)本合同独立于甲方与新乡国际商务中心项目建设有限公司及甲方与乙方之间的主合同,主合同无效并不影响本合同的效力;(二)因主合同无效给甲方造成的损失,丙方自愿承担。根据当事人在《担保合同》中的约定，中发岩土公司与郭飞签订的《内部承包协议书》的效力不影响《担保合同》的效力，即使《内部承包协议书》无效，按照当事人在《担保合同》中的约定，郭辉、孟令蕾也不能免除担保责任的承担，故对二上诉人提出的其不应承担连带保证责任的意见，本院不予支持。综上所述，上诉人郭辉、孟令蕾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22035元，由上诉人郭辉、孟令蕾负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年七月二十七日书记员 楚世龙