广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12279号上诉人（原审被告、反诉原告）：谭锦莉，女，1975年5月3日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：黎明，广东正大联合律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：赵明辉，男，1985年6月29日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王恩茵，女，1988年1月20日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：王莉虹，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱淼，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：郭丽玲，女，1994年7月1日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市番禺区。上诉人赵明辉、谭锦莉因与被上诉人王恩茵、郭丽玲公司设立纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。谭锦莉及其委托诉讼代理人黎明，赵明辉，王恩茵的委托诉讼代理人王莉虹、朱淼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵明辉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，维持第二项、第三项；2.判决本诉、反诉、上诉的全部诉讼费用由王恩茵负担。事实与理由：一、原审判决遗漏当事人，本案应当将“广州萌宠精品贸易有限公司”列为当事人，通知其参与诉讼。二、王恩茵、郭丽玲、赵明辉、谭锦莉关于“宠幸吧”项目合作经营、承租商铺、作出设立公司的股东会决议、订立公司章程等内容已达成协议一致，并且各人已履行主要义务，其他人均已接受，属于依法成立的合同，对各人具有法律约束力。各方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。原审判决仅认为“未签订书面的协议”，否定当事人之间的协议存在(全体股东均承认存在“协议”)，与事实不符，原审法院认定的基本事实是错误不清的。三、共同办理设立公司注册登记，是各股东应负有的义务，正是王恩茵、郭丽玲无理拒绝办理登记手续，在不得已的情况下，赵明辉、谭锦莉才临时办理设立“广州萌宠精品贸易有限公司”，王恩茵、郭丽玲应当承担违约责任。四、赵明辉、谭锦莉早已同意将“广州萌宠精品贸易有限公司”变更名称以及增加王恩茵、郭丽玲列为股东之一，以全面履行各方约定的义务，合同目的完全可以实现，王恩茵借口拒绝，无道理也无法律可以支持。五、赵明辉、谭锦莉设立“广州萌宠精品贸易有限公司”的行为，完全是基于全体股东合意运营“宠幸吧”项目的基础上而实施的行为，并且与全体股东签订《公司章程》基本内容没有冲突之处，所以赵明辉、谭锦莉设立行为完全是善意的，除了公司名称瑕疵外，原审判决认为“明显不符合共同意思表示”，没有充分的事实依据支持，是错误的判决。六、四名股东共同购买的设备物品、商铺的装饰装修以及租赁场地的使用权均属于共同财产，“广州萌宠精品贸易有限公司”对此是没有任何异议的，这是基本的事实。王恩茵、郭丽玲现要求提前退伙或退股的，应当与赵明辉、谭锦莉协商一致，办理解散清算手续，这才是公平合理的解决方案。七、关于审计问题，赵明辉明确是同意的，原审法院称将会通知各方当事人，庭审后，赵明辉一直等候原审法院的通知，但是没有收到审计通知，也没有再次询问我方当事人的情况下，原审法院径行直接作出判决，有违善意诚信的基本司法原则，赵明辉具有正当理由提请法院依照程序法规定继续进行司法鉴定，以查明待证事实。八、关于王恩茵诉讼请求问题。人民法院应当适用《中华人民共和国合同法》第九十四条规定来审查认定王恩茵“解除合同的诉讼请求”是否符合法定情形，明显地，王恩茵该项诉讼请求是没有充分的事实依据和法律根据的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条第三款规定，王恩茵诉求的款项与“设立行为所产生的费用和债务的”根本无关，原审判决适用法律明显错误。九、关于赵明辉、谭锦莉内部问题。原审判决认定共同偿还责任，没有法律根据。十、“宠幸吧”项目存在纠纷或者说所谓的公司未成立，原审判决将责任完全归咎于赵明辉，认定过错仅是赵明辉一方，这是对赵明辉极度不公平的。如果没有合伙合股协商一致的基础，股东们(包括谭锦莉和王恩茵)是不会承租商铺、真金白银出资运营项目的；如果不是为了减少共同利益的损失(之前已实际承租商铺)，以及在王恩茵无理违约拒绝办理公司设立登记的情况下，赵明辉也不会实施办理目前公司登记结果的行为；如果不是王恩茵有违诚信拖后腿，“宠幸吧”项目也未必会亏损，王恩茵这样“输打赢要”，通过诉讼手段明哲保身、全身而退的自私行为，无论是道义上，还是法律上，均不应得到支持。谭锦莉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，维持第二项、第三项；2.判决本诉、反诉、上诉的全部诉讼费用由王恩茵负担。事实与理由：一、原审判决遗漏当事人，本案应当将“广州萌宠精品贸易有限公司”列为当事人，通知其参与诉讼。二、王恩茵、郭丽玲、赵明辉、谭锦莉关于“宠幸吧”项目合作经营、承租商铺、作出设立公司的股东会决议、订立公司章程等内容已达成协议一致，并且备人已履行主要义务，其他人均已接受，属于依法成立的合同，对各人具有法律约束力。备方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。原审判决仅认为“未签订书面的协议”否定当事人之间的协议存在(全体股东均承认存在“协议”)，与事实不符，原审法院认定的基本事实是错误不清的。三、共同办理设立公司注册登记，是各股东应负有的义务，正是王恩茵、郭丽玲无理拒绝办理登记手续，在不得已的情况下，赵明辉、谭锦莉才临时办理设立“广州萌宠精品贸易有限公司”王恩茵、郭丽玲应当承担违约责任。四、赵明辉、谭锦莉早已同意将“广州萌宠精品贸易有限公司”变更名称以及增加王恩茵、郭丽玲列为股东之一，以全面履行备方约定的义务，合同目的完全可以实现，王恩茵借口拒绝，无道理也无法律可以支持。五、赵明辉、谭锦莉设立“广州萌宠精品贸易有限公司”的行为，完全是基于全体股东合意运营“宠幸吧”项目的基础上而实施的行为，并且与全体股东签订《公司章程》基本内容没有冲突之处，所以赵明辉、谭锦莉设立行为完全是善意的，除了公司名称瑕疵外，原审判决认为“明显不符合共同意思表示”没有充分的事实依据支持，是错误的判决。六、四名股东共同购买的设备物品、商铺的装饰装修以及租赁场地的使用权均属于共同财产，“广州萌宠精品贸易有限公司”对此是没有任何异议的，这是基本的事实。王恩茵、郭丽玲现要求提前退伙或退股的，应当与赵明辉、谭锦莉协商一致，办理解散清算手续，这才是公平合理的解决方案。七、关于审计问题，谭锦莉明确是同意的，原审法院称将会通知各方当事人，庭审后，谭锦莉一直等候原审法院的通知，但是没有收到审计通知，也没有再次询问我方当事人的情况下，原审法院径行直接作出判决，有违善意诚信的基本司法原则，谭锦莉具有正当理由提请法院依照程序法规定继续进行司法鉴定，以查明待证事实。八、关于王恩茵诉讼请求问题。人民法院应当适用《中华人民共和国合同法》第九十四条规定来审查认定王恩茵“解除合同的诉讼请求”是否符合法定情形，明显地，王恩茵该项诉讼请求是没有充分的事实依据和法律根据的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条第三款规定，王恩茵诉求的款项与“设立行为所产生的费用和债务的”根本无关，原审判决适用法律明显错误。九、关于赵明辉、谭锦莉内部问题。原审判决认定共同偿还责任，没有法律根据。十、“宠幸吧”项目存在纠纷或者说所谓的公司未成立，原审判决将责任完全归咎于谭锦莉，认定过错仅是谭锦莉一方，这是对谭锦莉极度不公平的。如果没有合伙合股协商一致的基础，股东们(包括谭锦莉和王恩茵)是不会承租商铺、真金白银出资运营项目的；如果不是为了减少共同利益的损失(之前已实际承租商铺)，以及在王恩茵无理违约拒绝办理公司设立登记的情况下，谭锦莉也不会实施办理目前公司登记结果的行为；如果不是王恩茵有违诚信拖后腿，“宠幸吧”项目也未必会亏损。原审判决根本没有考虑过错情况，就错误认定谭锦莉负担全部责任范围，对谭锦莉严重不公平。谭锦莉还提交了补充上诉意见：一、本案法律关系性质并非“公司设立纠纷”，而是“合同纠纷”。1.本案的争议焦点是“谭锦莉、赵明辉是否存在违约行为”的问题，而各方当事人对共同合作做“宠幸吧”项目，以成立公司形式来运营项目的意思表示一致，结合各方履行合同的行为，对方均已接受的情况，事实上已建立合同关系。2.至于公司何时办理设立登记以及用什么名称办理登记的问题，属于合同履行方面的问题，属于公司设立的基础原因，并非公司设立行为的本身，故本案根本不属于“公司设立纠纷”，原审判决对案件事实认定错误，仅以公司名义上登记名称与约定不符的表面，错误定性案由。3.王恩茵与郭丽玲均认可主张“合同纠纷”，以“迟迟未见发起公司设立程序”所谓违约事实，并且明确《合同法》第94条、第107条为法律根据，提起本案诉讼请求。可见，各方当事人对合同关系的存在无任何争议，仅仅是合同履行过程中谁存在违约行为的问题。原审判决对此没有明察，是明显错误的。4.各方当事人于2019年8月13日共同签订书面《公司章程》《股东会决议》以及之前已履行合同主要义务的行为，足以表明合同成立生效。因此，根据本案事实，应当认定为各方当事人内部之间“合同纠纷”，并非因设立公司而对外产生债务的所谓“公司设立纠纷”。二、原审判决认定基本事实不清。（一）原审判决遗漏认定王恩茵办理公司设立登记之前参与“宠幸吧”项目经营的基本事实。2019年8月1日，王恩茵与谭锦莉、赵明辉为了经营“宠幸吧”项目，共同承租125平方米的商铺，由谭锦莉支付商铺押金3.2万元以及每月支付租金1.6万元，王恩茵对此十分清楚，并且实际上有充分参与项目的选址、装修、设计、购置运营设备物品等工作。该基本事实除了微信冰山一角的聊天记录外，还有各方当事人之间的大量的面谈、电话沟通方式证实，该事实符合常理，足以认定王恩茵作为完全民事行能力人签订商铺租赁合同，是经过十分慎重周详考虑而作出的决定，体现出与谭锦莉、赵明辉、郭丽玲共同经营“宠幸吧”项目的真实意思表示。（二）原审判决遗漏认定公司设立登记之前“宠幸吧”项目实际出资情况的基本事实。1.在2019年8月13日之前(谭锦莉第一次通知共同办理公司设立登记之前)，各方当事人已实际共同对“宠幸吧”完成前期出资投入，例如承租商铺支付押金租金、“宠幸吧”项目装修设计工作、运营设备物品的购置等等，这些出资投入均是真金白银的支出，各方均是同意统一由谭锦莉一人保管，由谭锦莉负责整个项目的财务支出，这是经过各方当事人一致同意的行为，这样合作模式的基本事实，原审判决遗漏认定。2.涉案项目每笔财务支出，谭锦莉均有告知其他当事人，有通过微信方式提供现金支出流水日记账，王恩茵对此事实明知，并且没有提出任何异议。3.直至本案诉讼提出之前，王恩茵没有对财务出资情况提出任何异议，诉讼时又以此为由提出解除合同，不符合常理。而且属于股东知情权方面的问题，各方当事人完全可以自行协商解决，谭锦莉负责的项目财务情况从来都是公平、公开、公正处理，从来没有拒绝王恩茵了解财务情况，实际上谭锦莉已正确处理各股东关系，不存在任何过错。（三）原审判决错误认定各方当事人关于设立公司事宜“未达成一致”的基本事实。1.各方当事人设立公司的意思表示一致，无误，2019年8月13日签订《公司章程》《股东会决议》以及之前实际行为(包括承租商铺、装修设计、购置财产)，均表明各方当事人对设立公司事宜已协商一致。2.2019年8月14日凌晨2时38分，王恩茵反悔的意思表示，非常明显，属于“明确表示不履行合同主要义务”的情形，并且之后王恩茵拒绝办理公司设立登记行为，属于违约行为。3.王恩茵以“所签文件多处法律问题及文件细则未清”拒绝履行其同办理公司登记的合同义务，之后并没有就此问题与其他当事人讨论商谈，违反常理，实际上只是借口。4.王恩茵以“事情比较忙，可能真系无办法处理铺头既事情……我会选择退股”为由，应认定为王恩茵单方面解约的事实。5.在本案诉讼提出之前，王恩茵从来没有提出公司名称、公司股东人员问题，诉讼时以此为由提出解除合同，谭锦莉、赵明辉在原审庭审均明确同意让王恩茵、郭丽玲加入成为公司股东，王恩茵仍无理拒绝，不符合常理。(4)原审判决错误认定办理“广州萌宠精品轻食有限公司”不成的真实原因的基本事实。1.已设立的“广州萌宠精品‘贸易’有限公司”名称与合同约定“广州萌宠精品‘轻食’有限公司”名称，仅仅是两个字的差异，根本不足以证实谭锦莉、赵明辉的行为明显不符合与王恩茵、郭丽玲共同设立公司的意思表示。2.谭锦莉、赵明辉办理公司登记时，由于未取得“食品经营许可证”，不能办理登记涉及“食品”的公司名称，因此谭锦莉、赵明辉在现场临时更改为现时的公司名称，这才是临时办理“广州萌宠精品轻食有限公司”不成的真实原因。但这并不影响“宠幸吧”项目的继续营运、继续履行。3.谭锦莉、赵明辉根本没有甩开王恩茵、郭丽玲另行设立公司的主观方面的动机和目的，王恩茵的主张不符合常理。真正的原因是王恩茵、郭丽玲为达到退股目的而不履行合同义务，拒不办理公司设立登记的义务。4.只要王恩茵、郭丽玲同意配合，“广州萌宠精品贸易有限公司”完全可以恢复还原各方当事人的股东构成；而公司运营期间于2019年11月18日已获得《食品经营许可证》，也完全可以轻易更改名称为“广州萌宠精品轻食有限公司”，因此，公司股东构成以及名称问题根本不构成合同履行的障碍，合同目的早已实现，王恩茵主张合同解除没有事实和法律根据。（五）原审判决仅以微信聊天信息作为认定全部事实的孤证，忽视该电子证据非现场对话方式只能证明部分事实的特点，作出违背常理的认定，属于错误的判决。1.微信聊天记录并不能证实案件事实的全部，除了微信文字语音留下的聊天记录外，还有微信即时语音通话记录以及电话沟通、面谈沟通等多种方式，发送微信信息后，没有之后的回应，各方通过其他方式解决沟通问题，尤其是做生意商事谈判方面，实属正常不过的现象，符合日常生活经验法则。原审判决对此忽略，误将没有回应的，均视为未达成一致或默示拒绝，没有将设身处地代入微信情景角色，查明认定案件事实。2.例如，2019年8月12日，谭锦莉微信语音确认各方当事人的出资记录，并且要求“全部人把身份证拍照发给我”，虽然微信上其他人没有直接对此作出回应，但是也没有人提出任何异议，反而其他人有提供身份证拍照件给谭锦莉，之后进一步发生签订公司章程、股东会决议的行为，再结合公司章程约定一人一份的出资比例等证据，足以综合认定得出各方当事人存在股东出资约定的事实，否则，如果不是事实，那么王恩茵、郭丽玲对如此重要的商事活动，没有理由不提出反对意见，更没理由继续参与项目运营的讨论和行动。3.又如，2019年8月14日凌晨王恩茵的语音，在已经签订公司章程、股东会决议的情况下，明显是反悔行为，之后却没有再指出所谓“文件法律问题及文件细则问题”的具体内容，实际上王恩茵当时对是否退出摇摆不定，之后各方当事人已达成共识继续推进项目，所以后面各人才会继续商讨项目装修问题。4.又如，王恩茵、郭丽玲先后两次拒绝办理公司登记，其微信语音内容与庭审主张内容，完全不一致，其退出理由完全是借口，本质上就是违约。三、原审判决适用法律错误。原审判决适用公司法司法解释(三)第四条第三款规定，针对是债权人向公司发起人主张债权而产生债务如何由发起人内部处理的问题，本案事实与此无关。本案不涉及公司发起人之外的债权人主张权利，仅仅是公司股东之间的内部责任问题，不存在适用该法条的情形。上述法条“部分发起人的过错”，其指的是“设立行为而产生的过错”而非原因过错，即该过错是指部分发起人的行为存在故意或过失，从而导致公司未能成立，而主张出资未到位导致公司未成立的“过错”属于原因过错，只是从某种意义上来说存在过“过错”(违约)，不属于该法条规定的适用范围。王恩茵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。1.各方在2019年8年13日虽签署设立公司的相关文件，但在该文件中所载明的各方出资的信息不相符，此情况下王恩茵于2019年8月14日对此提出异议，各方均未回应。8月19日谭锦莉、赵明辉预约办理公司设立简称为轻食公司，该行为也未得到各方认可。在此情况下8月20日谭锦莉、赵明辉私自成立了贸易公司，该两公司经营范围、股东均不相符，但谭锦莉、赵明辉将王恩茵、郭丽玲所支付的轻食公司的款项，全部作为贸易公司的设备、物品。2.谭锦莉、赵明辉所谓的遗漏当事人，不成立。我方请求要求返还的是支付给谭锦莉、赵明辉要求成立的轻食公司的出资款，与贸易公司无关。3.谭锦莉、赵明辉在上诉状中所陈述未签订书面协议，各方在2019年6月口头协议是成立轻食公司，一审法院所载明未签订书面协议，指的是双方的口头协议，而谭锦莉、赵明辉所述的是8月13日签署的股东协议，不存在一审认定基本事实错误的问题。4.上诉状中所述在不得已情况下才成立的贸易公司，事实并非如此。8月19日在各方没有回应的情况下，谭锦莉、赵明辉就成立了贸易公司，是两人蓄谋已久的。郭丽玲未出庭应诉，亦未提交书面意见。王恩茵向一审法院起诉请求：1.解除王恩茵与谭锦莉、赵明辉之间的协议；2.谭锦莉、赵明辉返还王恩茵出资款10000元，并支付利息损失（以10000元为本金，自起诉之日起计至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.本案诉讼费由谭锦莉、赵明辉承担。谭锦莉、赵明辉向一审法院反诉请求：1.王恩茵向赵明辉、谭锦莉支付设立公司行为所产生的费用和债务466145.47元及资金占用损失（损失计算方式：从2019年7月17日起，以应支付的公司设立费用为基数，按中国人民银行一年期贷款利率计算至付清时止）；2.本案本诉诉讼费及反诉诉讼费由王恩茵承担。一审法院认定事实：2019年7月18日，郭丽玲、赵明辉、谭锦莉、王恩茵成立名称为“宠幸吧”微信群，各方就成立萌宠轻食公司、公司名称的确定、购买物品、装修设计等事宜在该微信群中进行沟通和商议。2019年7月26日，王恩茵向谭锦莉支付10000元款项，作为成立萌宠轻食公司的出资款。2019年8月12日，谭锦莉在“宠幸吧”微信群发送语音提到“注册资本按照我们约定的4个人240000，每人60000，共240000，全部人把身份证拍照发给我”，但谭锦莉发送该条语音消息后，其他三人并无直接对此作出回应。同日，谭锦莉发送消息“所有人，周三上午到工商局办理”以及“所有人，周三上午9点到工商局办理，明晚7点，一起签工商资料”，随后谭锦莉还将广州市市场监管局发送的已预约2019年8月14日在广州市市场监管局越秀区局办理萌宠轻食公司开办企业联办业务的信息发送在该微信群。2019年8月13日晚上8时多，谭锦莉再次将上述预约信息发送在“宠幸吧”微信群。2019年8月13日，王恩茵、郭丽玲、赵明辉、谭锦莉签订萌宠轻食公司《股东会决议》，载明：此次股东会于2019年8月13日在广州市越秀区庆成里2号101（部分：首层）召开，公司股东成员4人，出席本次会议的股东4人，代表公司股东100%表决权，所作出的决议经公司股东表决权100%同意通过；决议同意公司成立、股东出资比例、出资时间，同意股东分红比例，同意就上述决议事项修改公司章程相关条款。同日，赵明辉、谭锦莉、王恩茵、郭丽玲还签署《萌宠轻食公司章程》，约定：公司名称为萌宠轻食公司，住所以及申报的经营场所为广州市越秀区庆成里2号101（部分：首层），主营项目类别为餐饮业；公司认缴注册资本40000元，四名股东各出资10000元，出资方式为货币，出资时间为2019年8月20日，缴资期数1期等；股东按照章程规定的方式分取红利；股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任；股东会审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权等。萌宠轻食公司的《公司登记（备案）申请书》显示：住所为广州市越秀区庆成里2号101（部分：首层），法定代表人为王恩茵，公司类型为有限责任公司，法定代表人处有王恩茵的签字。股东（发起人）出资情况表格载明股东为赵明辉、谭锦莉、王恩茵、郭丽玲，认缴出资额均为10000元，出资时间为2019年8月20日。2019年8月14日凌晨2:38分，王恩茵在微信群中发送消息表示“经我详细阅读发现昨天所签文件多处法律问题及文件细则未清之问题效果影响严重，因此要求重新召开股东会议，由于事态紧急，要求深夜召开。如有异议，可提出另行安排，2019年8月13日所签署的所有文件作废。”2019年8月15日，郭丽玲对王恩茵表示“没事吧？大家都打锣甘稳你呀”，王恩茵随后回复了一段语音，之后各方还在继续沟通装修、购买空调等事宜，王恩茵也有参与回应，但未显示各方有对王恩茵提出的问题进行讨论和解决，并提到结算工程款的事宜。2019年8月18日上午9:32分，谭锦莉发送“8月19日，周一上午9点，广州市越秀区德政北路443号工商银行东风中路支行，办理工商登记”的消息，并将在广州市市场监管局预约的信息发送到该微信群。18日以及19日的微信内容未显示各方对谭锦莉发送的上述办理登记信息作出回应。2019年8月20日，王恩茵问“而家系咪办左工商营业执照喇？最近屋企有事都无时间睇住铺头添”，之后并无人回应。2019年8月24日下午，王恩茵表示“我最近事情比较忙，可能真系无办法处理铺头既事情，与其拖住大家工作，我会选择退股”。郭丽玲则表示“我最近因为身体原因，不能长时间顾及到店铺，所以我选择退股”。2019年8月24日，谭锦莉发送了名称为“现金日记账-8.24”的文档资料到微信群，并表示“8.24截止统计数据，目前余额4620.9元”。赵明辉、谭锦莉、郭丽玲确认萌宠轻食公司最终未能成立。王恩茵、郭丽玲确认2019年8月14日、19日两次设立登记均未到场。王恩茵表示，8月14日不同意办理登记的具体原因为：截止到8月14日，王恩茵出资金额为10000元，赵明辉出资金额为30000元，郭丽玲出资金额为60000元，谭锦莉是否已经出资及其出资金额未曾在微信群中进行告知，但章程显示各方出资金额为10000元，与实际情况不符；8月12日，谭锦莉提出出资60000元，但各方并未对此予以明确确认，也与13日签订的章程内容不同，且谭锦莉2019年8月19日的预约登记并未告知并得到王恩茵同意，谭锦莉、赵明辉并未于该日办理萌宠轻食公司的设立登记。谭锦莉、赵明辉陈述：依据微信记录内容，当时各方约定每人出资金额为60000元；王恩茵拒绝办理萌宠轻食公司的设立登记，且之后也联系不上王恩茵。谭锦莉与王恩茵之间的微信聊天记录显示：2019年8月14日上午，谭锦莉发送消息表示，“你回一下电话行不行？我和阿辉去到工商局，你们两位都不过来，你们什么意思？”2019年8月15日上午谭锦莉发送消息表示“你是发生什么事啊？你回电话给我们啊！”2019年8月17日下午，谭锦莉发送消息表示“今晚七点多能不能过来？办理工商登记的事情很急”，以及当日晚7点后发送“办理工商的事项，你要讲出你的想法……起码你不过来我们进行电话会议沟通也行啊！要不然没有营业执照办理不了水表，就开不了业，你今晚不过来现场谈，电话会议跟我们谈也可以啊！”王恩茵回复“你地倾住先，有事情需要我去办的话我尽力配合”。王恩茵对上述微信记录的真实性确认，但表示该证据不足以证明王恩茵拒绝办理企业登记而导致萌宠轻食公司未能设立，反而可以证实王恩茵在2019年8月14日对章程等文件提出异议之后，各方对前述文件仍处于商讨的状态，并不具备设立萌宠轻食公司的条件，也未一致同意2019年8月19日再次办理公司设立手续的事宜。另查，谭锦莉确认郭丽玲、赵明辉分别出资60000元，但谭锦莉表示其并非直接出资60000元，是根据资金需求情况出资。据谭锦莉、赵明辉提供的转账交易详情显示，赵明辉于2019年7月29日向谭锦莉转账30000元、2019年10月15日向谭锦莉转账30000元。王恩茵、郭丽玲表示：即便赵明辉于10月15日转账30000元至谭锦莉账户的事实真实存在，也无法确认该笔款项是萌宠轻食公司的投资款或是其与谭锦莉设立萌宠贸易公司的出资款或增资款。郭丽玲还表示，其是后来加入的，仅代表个人同意出资60000元，并非代表每个人都要出资60000元。再查，王恩茵、谭锦莉、赵明辉（承租方、乙方）与官阁华（出租方、甲方）签订的《商铺租赁合同》载明：房屋坐落地址为广州市越秀××××号的纯商用铺面；租期3年，自2019年8月1日至2022年7月31日；商铺押金32000元，第一年每月租金16000元，第二年起，租金每年比第一年度增加5%；若乙方在甲方没有违反合同的情况下提前解除合同，视为乙方违约，乙方需负责赔偿原合同所注明的押金的五倍为违约金给甲方。本案各方均确认《商铺租赁合同》中的地址与萌宠轻食公司拟设立的地址是同一个地址。谭锦莉、赵明辉表示：因上述《商铺租赁合同》中约定了高额的违约金条款，王恩茵不配合到场设立萌宠轻食公司导致店铺未能持证经营，也联系不上王恩茵，不得已的情况下，谭锦莉、赵明辉才借用其他公司名义（萌宠贸易公司）在上述《商铺租赁合同》的租赁地址进行经营，购买的设备也由萌宠贸易公司借用使用，以减少公司未能设立所带来的损失，并表示经营萌宠贸易公司的成果归属于谭锦莉、赵明辉、王恩茵、郭丽玲，谭锦莉、赵明辉同意在萌宠贸易公司增加股东或者继续成立萌宠轻食公司。王恩茵、郭丽玲表示：从未同意谭锦莉、赵明辉成立萌宠贸易公司，谭锦莉、赵明辉擅自将租赁合同的租赁场所作为萌宠贸易公司的经营场地及注册所在地，已表明在该租赁场地上不可能再成立萌宠轻食公司，是否同意在租赁场所成立萌宠贸易公司以及是否同意萌宠贸易公司增加股东是王恩茵、郭丽玲的权利，谭锦莉、赵明辉没有理由要求王恩茵、郭丽玲在其违反合同义务的情况下同意其前述补救措施，王恩茵、郭丽玲无须为萌宠贸易公司的经营承担责任。萌宠贸易公司的企业信用信息公示报告显示：萌宠贸易公司成立于2019年8月20日，登记住所为广州市越秀区庆成里2号101（部位：首层），法定代表人为赵明辉，股东为谭锦莉、赵明辉，经营范围为百货零售（食品零售除外）。谭锦莉、赵明辉主张“宠幸吧”经营存在亏损，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条第三款规定，损失应由王恩茵承担，且由王恩茵、赵明辉、郭丽玲所支出的费用，都是由谭锦莉先行报销，后记入公司设立所产生的费用。谭锦莉、赵明辉为证明因设立萌宠轻食公司产生的费用，提供如下证据：1.自制的“宠幸吧”项目现金日记账，支出合计274145.47元。2.截至2019年9月30日的“宠幸吧”项目财务收支凭证。3.民生银行业务回单、微信支付交易明细、广州农村商业银行信用卡已出账单明细查询、谭锦莉2019年8月及9月在京东购物平台支付费用凭证、谭锦莉2019年9月在淘宝购物平台支付费用凭证。王恩茵、郭丽玲质证后表示，对证据1、3不确认，即使属实，也是为经营萌宠贸易公司所用，与王恩茵、郭丽玲无关。证据2中的收款收据（NO.8704649、金额129元）以及收款收据（NO.336876、金额1200元）无原件，不予确认，对其他单据的真实性予以确认，但均为经营萌宠贸易公司所使用及经营的支出，与本案无关。王恩茵表示其起诉要求解除的协议是口头协议，是谭锦莉、赵明辉、王恩茵、郭丽玲拟设立萌宠轻食公司的协议。赵明辉、谭锦莉表示其反诉的损失466145.47元，包括日记账记载的已投入费用274145.47元，及商铺2019年10月、11月租金共计32000元，以及日后项目停止运营、解除商铺租赁合同违约金160000元计算得出。庭审中，已释明各方是否对设立公司的费用进行审计，但庭审后未收到各方的审计申请。以上事实，由当事人提交的股东会决议、公司章程、微信来往记录等证据，及庭审笔录予以证明。一审法院认为，本案争议焦点为萌宠轻食公司未设立的责任应归于何人。根据“宠幸吧”微信群记录可知，虽然王恩茵及第三人未在各方第一次约定的2019年8月14日前往公司登记机关办理萌宠轻食公司的设立登记，但从之后“宠幸吧”微信群的来往内容可知，各方仍在为萌宠轻食公司的多项事宜进行沟通协商，该等内容足以说明王恩茵及郭丽玲此时并未表示退出设立萌宠轻食公司。另外，“宠幸吧”微信群内容还显示王恩茵对之前各方签署的公司设立文件有异议，要求重新商议，但之后的微信来往内容并未显示各方重新达成一致的意思表示或共同表示继续按照之前签署的设立文件继续设立萌宠轻食公司。至于谭锦莉再次在“宠幸吧”微信群发送2019年8月19日的公司登记预约信息，现有证据无法证明此次预约登记时间是各方协商一致的结果。根据萌宠贸易公司的公司登记资料显示，谭锦莉、赵明辉是在办理萌宠轻食公司不成的第二天即2019年8月20日成立萌宠贸易公司，且谭锦莉、赵明辉未提交证据证明设立萌宠贸易公司已得到王恩茵及郭丽玲的同意，由此可见，谭锦莉、赵明辉的行为明显不符合其与王恩茵及郭丽玲共同设立萌宠轻食公司的意思表示，故赵明辉、谭锦莉陈述萌宠轻食公司未设立的责任在于王恩茵及郭丽玲的意见，依据不足，一审法院不予采信。谭锦莉、赵明辉在原本用于萌宠轻食公司登记使用的地址另行设立萌宠贸易公司，并使用了原为经营萌宠轻食公司所购买的设备、物品，原各方拟成立萌宠轻食公司的目的已经无法实现。无论王恩茵投入的资金是否已支出完毕，在谭锦莉、赵明辉已经自行使用原为经营萌宠轻食公司所购买的设备、物品以及租赁场地并另行经营其他公司的情况下，谭锦莉、赵明辉应将王恩茵已支付的出资款10000元退还给王恩茵，且应向王恩茵支付自提起本案诉讼之日起至付清之日止的利息，利息标准按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。本案系公司设立纠纷，设立人之间并未签订书面的协议，故郭丽玲主张要求解除各方拟设立萌宠轻食公司之间协议的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年2月27日判决如下：一、赵明辉、谭锦莉于本判决生效之日起十日内向王恩茵返还出资款10000元及利息（自2019年9月5日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；二、驳回王恩茵的其他诉讼请求；三、驳回赵明辉、谭锦莉的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费50元，由赵明辉、谭锦莉负担；反诉受理费4204.39元，由赵明辉、谭锦莉负担。经审理查明，本院对一审查明事实予以确认。二审期间，谭锦莉向本院补充提交了其向广州市市场监督监管局申请于2019年8月19日设立“广州萌宠精品轻食有限公司”的预约信息。王恩茵质证认为：对该证据真实性予以确认，关联性不予确认。对方所设立的贸易公司是2019年8月20日在未经我方同意的情况下，私自所成立。虽然前公司名称叫轻食公司，但经营范围一个是百货零售一个是餐饮，而且在成立贸易公司时，股东是两人，而非4人。在成立贸易公司后，直至一审审判阶段赵明辉、谭锦莉才同意增加王恩茵、郭丽玲为股东。本院认为，王恩茵与赵明辉、谭锦莉、郭丽玲约定设立萌宠轻食公司，后公司未能成立，由此产生的返还出资款的纠纷，符合公司设立纠纷的法律特征，一审法院将本案定性为公司设立纠纷正确。赵明辉、谭锦莉认为本案应定为合同纠纷，缺乏法律依据，本院不予采信。二审中，根据双方的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：王恩茵主张赵明辉、谭锦莉返还出资款10000元及利息是否成立。关于上述争议，本院认为，《最高人民法院若干问题的规定(三)》第四条规定:“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”参照上述法律规定，公司未能成立，因设立公司行为所产生的返还投资款等民事责任，适用的是有约定从约定，无约定按过错责任承担的原则。本案中，根据“宠幸吧”的微信群记录，2019年8月13日谭锦莉在微信群里发送预约在14日办理工商登记的信息。2019年8月14日凌晨，王恩茵在微信群里对公司的设立文件细则提出意见，之后各方仍对萌宠轻食公司的多项事宜进行沟通协商，但并无证据显示各方重新达成一致意见或共同表示继续按照之前的设立文件继续设立萌宠轻食公司。2019年8月18日，谭锦莉再次在微信群里发送8月19日的公司登记预约信息，但同样没有证据证明此次预约登记时间是各方协商一致的结果。然而，谭锦莉、赵明辉在办理萌宠轻食公司不成的第二天，即2019年8月20日马上成立萌宠贸易公司，且公司经营范围与原有约定的餐饮业完全不符。谭锦莉、赵明辉在未征得王恩茵、郭丽玲同意的情况下，擅自使用原为经营萌宠轻食公司所购买的设备、物品，在原本用于萌宠轻食公司登记使用的地址另行设立股东为谭锦莉、赵明辉的萌宠贸易公司，导致各方拟成立萌宠轻食公司的目的无法实现，依法应承担相应责任。王恩茵要求赵明辉、谭锦莉返还出资款10000元及利息，本院予以支持。谭锦莉、赵明辉认为萌宠轻食公司未能成立的原因在于王恩茵、郭丽玲拒不办理公司登记，依据不足，本院不予采信。综上所述，谭锦莉、赵明辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人谭锦莉、赵明辉各负担50元。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  易超前审判员  汤 瑞二〇二〇年七月二十九日书记员  张 蔚任永乐