贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5040号上诉人（原审原告）：李发芝，女，1987年12月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：罗丹丹，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州伟庭茂房地产经纪有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安东路18号5层。法定代表人：韩中志，职务：总经理。被上诉人（原审被告）：贵州伟庭房地产开发有限公司，住所贵州省贵阳市南明区博爱路87号博爱公寓2层。法定代表人：乌安臣，职务：执行董事兼总经理。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡春雪（该公司员工），女，1988年1月17日出生，汉族，住贵州省湄潭县。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：王敏（公司员工），女，1972年1月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：贵州正量联行房地产顾问有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区金阳南路1号西南五金机电专业批发市场Q定1层15号。法定代表人：王山，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王孝益，贵州贵君律师事务所律师。委托诉讼代理人：康运运，贵州贵君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州展誉房地产开发有限公司，住所贵州省贵阳市花溪区甲秀南路396号贵志藏珑1号楼A幢1单元2层4号。法定代表人：何钦，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李红英，贵州衡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李享，贵州衡一律师事务所律师。上诉人李发芝因与被上诉人贵州伟庭茂房地产经纪有限公司（以下简称伟庭茂公司）、贵州伟庭房地产开发有限公司（以下简称伟庭公司）、贵州正量联行房地产顾问有限公司（以下简称正量联行公司）、贵州展誉房地产开发有限公司（以下简称展誉公司）商品房预售合同纠纷一案，上诉人李发芝不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初10225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李发芝上诉请求：1.请求二审法院依法判决撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、各被上诉人应对上诉人的团购费和损失承担连带赔偿责任。首先展誉公司明知其开发的房屋销售手续尚未完备的情况下，仍与伟庭公司或伟庭茂公司签订独家销售代理合同，让伟庭公司或伟庭茂公司进行案涉房屋的销售，默许伟庭公司或伟庭茂公司违规收取团购费，导致本案纠纷产生；其次上诉人与展誉公司订立买卖合同时，展誉公司未将其所谓的代理、转包、销售策略等向上诉人披露，那么因展誉公司原因不能履行合同后，展誉公司应承担退还款项的责任；2、对于展誉公司的行为，一审法院不应以简单的合同相对性原则免除，规避其在本案中均应由共同承担的法律责任。各被上诉人之间本质上是利益共同体，他们的行为共同构成销售欺诈，也应当共同承担相应的法律责任。3、展誉公司曾于2019年自愿向贵阳市花溪住建局和案涉项目的购房人出具书面承诺函，承诺对团购费退还承担担保责任，法院应当充分尊重当事人意思自治，判决展誉公司向上诉人退还团购费，以保护众多购房人的合法权益。伟庭公司、伟庭茂公司共同答辩称：展誉公司委托我公司销售房屋，团购费收取展誉公司明知，也知道我公司委托其他公司销售房屋，购房人自愿放弃团购协议，我公司无过错，不应承担责任。展誉公司答辩称：团购费不是我公司收取，上诉人认为团购费是房款一部分没有依据，我公司仅与伟庭公司或伟庭茂公司有委托代理关系，并未委托其他公司销售，原判认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。正量联行公司提交书面答辩状称：1、购房人是基于商品房买卖合同关系提起返还之诉，我公司并不是商品房买卖合同一方当事人，不受上述合同条款约束；2、我公司不是购房人交纳团购费的相对方，团购费是伟庭公司或伟庭茂公司收取，我公司与伟庭公司、伟庭茂公司仅是合作关系，与本案不属同一法律关系。李发芝向一审法院起诉请求：请求判令1.四被告退还原告团购款40000元，并自2017年11月13日起以团购款金额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，赔偿原告资金占用损失至团购费全部退还之日。2.本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实，被告展誉房开公司成立于2011年12月1日，类型为有限责任公司，注册资本2000万元，营业期限至2031年11月30日，经营范围为房地产开发、销售等。被告伟庭房开公司成立于2012年2月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年2月1日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询，销售建材、五金交电、楼宇对讲设备。被告伟庭茂公司成立于2015年5月6日，类型为有限责任公司，注册资本500万，营业期限至2035年5月5日，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划与咨询服务，物业管理。被告正量联行公司成立于2016年11月30日，类型为有限责任公司，注册资本100万，营业期限为长期，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划，销售等。位于花溪花燕路与甲秀南路交汇处花溪区南侧的“锦·花溪”楼盘项目系被告展誉房开公司建设开发。2017年9月22日，被告展誉房开公司（甲方）与被告伟庭房开公司（乙方）、被告伟庭茂公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定“甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于花溪区南侧的花燕路口棚户区改造安置点的“锦·花溪”项目全案所属物业事宜。第一条合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“锦·花溪”项目下列房屋（1）项目3＃、4＃、5＃住宅，面积约定7.8万平方米；6＃待甲方书面通知以后再开始销售。（2）2＃楼Ｂ及3＃楼商业，面积约为1.4万平方米。（3）车库车位，面积约定7.6万平方米。（4）1＃、2＃。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条合作期限1.本合同期限2017年9月23日至2019年9月23日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《“锦?花溪”房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年10月17日，被告伟庭房开公司（甲方）与被告正量联行公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定“甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于花溪区南侧的花燕路口棚户区改造安置点的“锦·花溪”项目全案所属物业事宜。第一条合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“锦·花溪”项目下列房屋（1）项目3＃、4＃、5＃住宅，面积约定7.8万平方米；6＃待甲方书面通知以后再开始销售。（2）2＃楼Ｂ及3＃楼商业，面积约为1.4万平方米。（3）车库车位，面积约定7.6万平方米。（4）1＃、2＃。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条合作期限1.本合同期限2017年9月23日至2019年9月23日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《“锦?花溪”房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方70%，乙方30%的比例分配。溢价部分不按照3%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年11月11日，原告与伟庭茂公司签订《伟庭茂居间服务协议》，约定“伟庭茂公司就原告本次享有的购房优惠服务说明如下，购房信息房号1-180，服务费30000元，您所获得的购房优惠，每套住房根据总价不同分别享受交4万元服务费抵10万元购房款。特别说明1.只有您支付本协议书约定居间服务费后方能享有本协议书项下的购房优惠。4.当你成功购房（即与开发商签署商铺《锦·花溪商品房购买合同》后，您的团购优惠已享受，我们的居间服务全部结束，您支付的服务费我们将不退还”。同日，原告向伟庭茂公司交团购费30000元，伟庭茂公司出具收据，注明“收到李发芝1-180交来商铺团购费30000元”。2017年11月13日，原告又向伟庭茂公司交团购费10000元，伟庭茂公司出具收据，注明“收到李发芝1-180交来商铺团购费40000元（11.11交30000元刷卡10000元）”。2017年11月17日，原告在《商业签约确认单》签字确认，记载“1-180，15.59平方米，原单价31350元／平方米，原总价488747元，优惠活动（原总价488747-10万-5000）×0.77（前三年租金抵扣房款）×0.99×0.99×0.99×0.99＝283842，折后单价18206.67元／平方米，折后总价283842元，签约补款133842元，按揭付款折后总价283842元，首付比例50%首付金额143842元贷款金额140000元。2017年11月17日，原告与被告展誉房开公司签订《商品房买卖合同》（合同编号2017-647号），约定“出卖人以出让方式取得位于位于花溪花燕路与甲秀南路交汇处花溪区的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【暂定名】锦·花溪，买受人购买第2号楼Ｂ幢一层180号房，建筑面积共15.59平方米，商品房单价为每平方米18206.67元，总金额283842元，买受人已首付50%房款（143842元）；剩余房款（140000元）办理按揭贷款。出卖人应当在2018年12月31日前将商品房交付买受人使用”。另查案涉房屋销售时被告展誉房开公司未取得商品房预售许可证，案涉房屋于2019年6月27日取得商品房预售许可证，证号为（2019）筑商房预字第080号。上述事实，有当事人陈述及业经庭审质证的原告身份证、国家企业信用信息公示系统查询单、《商品房买卖合同》、团购费收据及银行流水、居间服务协议、签约确认单、独家销售代理合同、合作协议、商品房预售许可证等证据在卷佐证，一审法院予以确认，作为认定本案事实的依据。一审法院认为：结合各方陈述及举证、质证，归纳本案争议焦点为，案涉团购费的性质如何认定，团购费是否应予退还及退还主体的认定。案涉房屋由被告展誉房开公司委托被告伟庭房开公司、伟庭茂经纪公司独家销售，被告伟庭房开公司、伟庭茂经纪公司又将案涉房屋交由被告正量联行公司销售执行。被告伟庭茂经纪公司为促销房屋销售，通过与原告签订《伟庭茂居间服务协议》方式收取原告团购费，原告实际向伟庭茂经纪公司交纳团购费40000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”；第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。该协议虽名为居间服务协议，但被告伟庭茂经纪公司系展誉房开公司委托独家销售案涉楼盘，其所获得的佣金双方亦进行了约定，其并非作为居间人享有委托人支付的报酬，且该费用的收取由伟庭茂经纪公司出具收据收取后由其与正量联行公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，其收取不符合法律规定，因此《伟庭居间服务协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，现无证据证实该款项进入展誉房开公司账户及展誉房开公司与伟庭茂经纪公司对该款项实际进行分成，被告展誉房开公司对该款项并未实际占有，亦无证据证实伟庭房开公司对该款项实际收取及支配，根据合同相对性原则，该款项应由伟庭茂经纪公司予以返还。被告正量联行公司与被告伟庭茂经纪公司之间对该费用的分配系因独家销售代理协议产生，正量联行公司并不是原告交纳该费用的相对方，正量联行公司与伟庭茂经纪公司对该款项的分配系另一法律关系，应另案处理。因此，对原告要求被告伟庭茂经纪公司返还团购费40000元及从2017年11月13日起支付资金占用费，符合法律规定，一审法院予以支持。对原告要求展誉房开公司、伟庭房开公司及正量联行公司返还团购费，不予支持。至于资金占用费应付的金额，自2017年11月13日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵州伟庭茂房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告李发芝团购费40000元及支付资金占用费（自2017年11月13日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告李发芝的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告贵州伟庭茂房地产经纪有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：承诺函照片打印件2页、视频及录音文字资料4份、商业签约确认书1份、关于花燕路口棚户区改造安置点项目申请办理地名门牌号××份，拟证明展誉公司向购房人作出承诺，确保收取团购费的公司退还团购费，并且展誉公司对团购费退还承担连带责任，该承诺内容由花溪区住建局工作人员宣读。商业签约确认书上注明交2万元享一口价的团购费政策，有展誉公司负责人李学君签字，说明展誉公司对销售公司违法收取团购费明知。展誉公司认为承诺书是展誉公司对团购费协调由收取的公司退还，并不是承诺由展誉公司退还团购费，并且该承诺函是被迫作出；对花燕路口棚户区改造安置点项目申请办理地名门牌号的回复没有意见；商业签约确认书没有原件，不予认可；视频中展誉公司工作人员王恩成并未对团购费由公司退还作出任何承诺，只是说明会给收取的公司压力，要求收取公司退还。伟庭公司、伟庭茂公司对该组证据没有意见。展誉公司提交撤销承诺函申请和花溪区住建局出具的情况说明各一份，拟证明购房人提交的承诺函不是其司真实意思表示，在花溪住建局被众多购房人围困的情况下，才被迫签下承诺函，花溪住建局也明确表示该承诺函不具合法性。上诉人认为承诺函是展誉公司对购房人的承诺，花溪住建局无权对其效力作出认定，而且展誉公司没有证据证明是受胁迫情况下签订的承诺函，同时展誉公司也未在一年内行使撤销权。伟庭公司、伟庭茂公司认为上述证据与其司无关。本院认为，本案争议焦点系展誉公司对团购费的退还是否承担连带责任，首先伟庭茂公司收取的团购费并未进入展誉公司账户，即展誉公司未对团购费实际占用，也没有充分证据证明展誉公司对团购费的收取明知。展誉公司未取得商品房预售许可证销售案涉房屋的行为违反法律规定，其应承担退还购房款及购房款违约金的相应责任，但对于团购费的退还应由实际收取方承担退还责任；其次，上诉人认为根据展誉公司向花溪区住建局出具的承诺函内容，可以要求展誉公司对团购费的退还承担连带责任。但在上述承诺函中展誉公司仅承诺在业主穷尽一切追索手段仍然不能全部追回已支付的团购费时，展誉公司愿意在不足部分弥补业主的团购费损失，从上述内容可以看出，该承诺并非承担连带责任的承诺，同时现在上诉人的团购费也还未明确不能全部追回，故本院认为上诉人要求展誉公司对团购费退还承担连带责任的主张不能成立，对该主张本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用800元，由上诉人李发芝负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年七月二十日书记员  曹 然