贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)黔27民终1079号 上诉人（原审原告）：张亮，男，1962年10月20日生，汉族，住福建省厦门市思明区，现住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：潘徽，贵州子为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庭开叶，贵州子为律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：郑平，男，1973年4月27日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 被上诉人（原审被告）：郑敏，女，1974年5月24日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：官强，贵州黔创律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：伍海童，贵州行者律师事务所律师。 原审第三人：贵州中服房地产开发有限公司，住所地贵州省都匀市工人路39号，统一社会信用代码91522701761398834Y。 法定代表人：牟展，该公司执行董事兼总经理。 上诉人张亮与被上诉人郑敏、郑平，原审第三人贵州中服房地产开发有限公司（以下简称中服公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 张亮上诉请求：1、撤销一审判决，将本案改判或发回重审；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案系损害公司利益责任纠纷，上诉人代表诉讼的身份已经得到确认，因此股东代表诉讼的结果应由公司承担；2、本案所涉股权转让合同已明确股权转让款的支付方式及期限，并约定了支付完成前被上诉人持有股份作为支付担保及股权回转的条件，被上诉人未履行合同义务，导致合同目的不能实现，一审认定被上诉人的违约行为不符合《中华人民共和国合同法》第94条规定的法定解除情形，属于认定事实不清，适用法律错误；3、一审认定被上诉人存在违约行为，但是未达到合同解除的条件，就应该按照合同约定，判令被上诉人承担违约责任。 被上诉人郑平、郑敏二审辩称：一、上诉人张亮不具有原告主体资格。1、中服公司不承认张亮为中服公司监事。2、被上诉人郑平、郑敏不是中服公司及贵州贵和房地产开发有限责任公司（以下简称贵和公司）的董事和高级管理人员。3、本案不存在情况紧急的情形。二、上诉人的诉请不应得到支持。1、解除《股权转让协议书》及《股权转让协议书补充协议》应在中服公司股东会上决议，张亮或任一股东都不能行使解除合同的权利。2、贵和公司的所有证照、印鉴资料不属于中服公司，不存在返还的情形；3、张亮无权提出返还股权给中服公司。4、张亮不能代表中服公司就违约金金额作出决定。5、上诉人在一审中的2、3、4项请求与郑平、郑敏无关。 原审第三人中服公司二审述称：一、上诉人张亮不具有原告主体资格。1、上诉人并非《股权转让协议书》及《股权转让协议书补充协议》的合同当事人。2、上诉人张亮已不是中服公司监事。3、上诉人张亮与《股权转让协议书》及《股权转让协议书补充协议》的合同履行并没有直接产生利害关系，无权提出诉讼。二、上诉人诉权的法律依据存在严重错误。一审根据《中华人民共和国合同法》第149条、第151条赋予上诉人张亮诉权，但该法条并未赋予对公司作为法人主体与他人签订合同解除及违约责任的诉权，本案是解除合同行为及合同当事人的违约责任追究，完全超越了监事、股东代表诉讼可追究法定的权限及损失范围。三、一审程序错误。监事代表公司诉讼应以公司为原告，但一审却直接以监事张亮为原告，属于原告主体错列。综上，二审不应对上述合同的履行情况作出实体审查。 原审原告张亮向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除第三人贵州中服房地产开发有限公司与被告郑敏于2015年8月6日签订的《股权转让协议书》及《股权转让协议补充协议》；2、判令被告将贵和公司的所有证照、印鉴、资料返还给贵州中服房地产开发有限公司，并立即停止贵和公司项下的房地产项目的销售，展开对贵和公司的审计与结算；3、判令被告将登记在其名下的贵州贵和房地产开发有限公司的58%股权回转并配合登记至贵州中服房地产开发有限公司名下；4、判令被告立即向贵州中服房地产开发有限公司支付违约金人民币50万元，被告郑平为郑敏就上述违约金的支付承担连带清偿责任；5、判令第三人贵州中服房地产开发有限公司承担原告为提起本案诉讼发生的相关费用；6、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：第三人中服公司于2004年8月26日成立，注册资本800万元，股东为案外人贵州厦龙房地产开发有限公司、赵鸿和张亮，分别认缴出资480万、218.4万、101.6万，分别所持有股权为60%、27.3%、12.7%，原法定代表人系胡革伟，2016年5月变更为候宏，2019年3月变更为股东赵鸿（已去世）之妻牟展并兼任执行董事、总经理，工商登记张亮为该公司监事。贵州贵和房地产开发有限责任公司系第三人中服公司投资设立，于2002年11月26日成立，注册资本5000万元，第三人中服公司原持有该公司100%股权，2015年8月7日变更为第三人中服公司持股42%，郑敏持股58%，分别认缴出资2100万元和2900万元，郑敏现实缴出资670万元。2015年8月6日,第三人中服公司因持有目标公司即贵州贵和房地产开发有限责任公司100%股权，名下持有帝景豪园项目开发经营权，有意转让部分股权，故作为转让方，郑敏作为受让方，郑平作为保证人，三方签订《股权转让协议》，约定:1、目标公司100%股权及该100%股权所对应的项目开发经营权益整体作价叁亿伍仟万元(350000000.00),该转让价款由以下部分构成：一、郑敏先行收购88%股权：1、郑敏应负责清理并实际偿还目标公司原有负债约壹亿捌仟万元(180000000.00),其中贵州美益投资（集团）有限公司的贷款本金及利息约为9000万元、七冶土木建筑工程有限责任公司的工程保证金及施工款、利息、违约金合计约为6500万元、重庆一品建设集团有限公司的工程保证金及施工款约为3000万元，以上均以2015年8月31日双方与第三方公司结算签字确认的结算单为准，不论最终结算多少，均由郑敏清偿，不予多退少补。2、2018年8月31日之后贵和公司的一切债务、费用、投资由郑敏承接和投入，第三人中服公司不再承担。3、郑敏以现金方式向中服公司支付壹亿贰仟伍佰万元(125000000.00)，该款为第三人中服公司实收股权转让款。4、第1、3项为取得目标公司88%股权的对价，约31000万元。二、目标公司剩余12%股权的转让安排：如郑敏在本协议签订后两年内提出受让该12%股权，第三人中服公司有权要求郑敏以不低于4000万元的价格购买，否则双方按照第三人中服公司88%、郑敏12%的股权比例合作开发本项目，分享利润，但第三人中服公司自2015年8月31日起不再以任何形式追加投入。三、支付方式及股权变更登记程序：1、协议签订之日起3个工作日内，第三人中服公司将58%的股权变更给郑敏并办理工商变更登记，登记完成之日起30日内向第三人中服公司支付1000万元。2、郑敏持有目标公司58%股权,在其完全处置并实际清偿上述壹亿捌仟万元(180000000.00)债务之前,该股权作为郑敏代偿债务的质押,待债权人出具相关债权债务结算的证明且于2016年1月20日之前再向第三中服公司支付1000万元后,方视为郑敏完成受让上述目标公司58%股权的出资。3、在贵和公司名下的项目开始实现销售后一个月内，第三人中服公司同意先行向郑敏一次性变更登记30%股权并办理完登记手续，该部分股权转让价款10500万元由郑敏在实现销售后，从销售收入中按20%每月支付一次，逐步支付清楚，逾期每日按千分之一违约金计收。4、如郑敏连续三个月未能支付20%销售收入给第三人中服公司，第三人中服公司则有权在该部分30%股权的范围内根据已实际支付的股权转让款所占比例确定其实际股权，有权将未付款所对应的股权回转给第三人中服公司。四、第三人中服公司将58%股权变更登记给郑敏后，为提高项目运营效率，15日内将公司及项目的所有证照、工程、行政、人事资料及财务事项等交给郑敏，否则郑敏有权解除合同，拒绝支付转让价款。五、郑敏承诺于2015年9月10日前将美益投资的债务处理完毕并负责解除第三人中服公司提供的抵押物的抵押登记注销手续。六、郑敏将美益投资的债务清偿并解除抵押登记，即将贵阳市绿景家园楼盘解封后，将固定资产于2015年10月10日前融资1500万元左右交付第三人中服公司处理。待双方将58%股权变更登记后，第三人中服公司将其都匀市水榭花都楼盘的剩余资产交予郑敏，郑敏将该固定资产于2015年10月10日前融资1000万元左右交付第三人中服公司处理，贷款均由第三人中服公司负责清偿。七、移交公章证照后，员工由郑敏承接并负责处理，但第三人中服公司有权保留至少一名财务人员及两名销售人员，负责监督、管理销售收入。八、郑敏承担及享有基准日后该公司的利润和风险、亏损，属于第三人中服公司12%股权对应的利润在协议签订后两年内不分红分配，如两年后继续持有，则享有相应利润分红及分配权。九、保证人承担连带保证，保证期限为债务履行期限届满之日起两年，保证范围包括主债务、违约金、实现债权的费用等。协议还对其他相关事宜作了具体约定。2015年12月23日，第三人中服公司依约将目标公司58%股权变更登记至郑敏名下,并交付相关证照、印鉴及目标公司资料。之后，三方又签订了一份《股权转让补充协议》，约定继续由郑敏负责目标公司及项目的运营，并对郑敏未按约定履行股权转让总价款及期间所应承担的资金利息进行了具体约定；项目销售收入的20%应支付给第三人中服公司的股权转让款，如超过20%部分，第三人中服公司承诺先予偿还银行债务，赎回已抵押给银行的剩余存量资产，交付给郑敏以再次融资；贵和帝景项目一期剩余资产的处置，同意由郑敏统一处理，所得资金全部交给第三人中服公司，可以冲抵郑敏按股权转让合同应付的兑价款，第三人中服公司收到此款后可用于归还所欠负债，但要兼顾个人债务和银行贷款关系的平衡。该补充协议还对项目销售款、公章用印管理以及违约金等作了具体约定。从郑敏提供的相关支付凭证显示，贵州贵和房地产开发有限责任公司陆续清偿了美益公司、重庆一品公司、七冶公司的相关债务。 2019年2月15日，第三人中服公司就本案的诉讼请求曾向都匀市人民法院起诉郑平、郑敏股权转让纠纷，后中服公司变更登记后的时任法定代表人牟展（原为候宏）于3月4日向都匀市人民法院提出撤诉申请，都匀市人民法院予以准许。中服公司于5月27日发表声明，认为公司运作良好，项目进展顺畅，已完成了公司之前所欠工程未及债务，公司处于良性运转之中，故案涉二份协议持续有效。2019年4月12日，张亮向都匀市人民法院起诉第三人中服公司公司决议撤销纠纷，10月10日张亮提出撤诉申请，都匀市人民法院予以准许。与此同时，张亮以股东、监事身份提起代表公司诉讼，以郑敏、郑平严重违约，合同目的至今未能实现，严重损害了第三人中服公司利益，已达到合同法定及约定解除条件为由，要求法院判如所请。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、该案系股东代表诉讼案件，张亮是否有权提起该诉讼？二、郑敏、郑平是否违反案涉股权转让协议以及补充协议的义务，是否严重损害了公司的利益？ 关于焦点一，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”之规定，工商登记张亮系监事，故张亮作为监事提起本案诉讼符合股东代表诉讼的规定,具有原告的主体资格。 关于焦点二，张亮代表公司主张单方解除权的主要原因是认为郑平、郑敏严重违约，合同目的至今未能实现，严重损害了公司和股东利益，已达到合同法定及约定解除条件。一审法院认为，第三人中服公司只要不违反法律、行政法规的强制性规定,可以通过各种方式筹措资金盘活项目，从案涉合同约定的内容来看，这也是公司签订股权转让协议与被告进行合作的主要目的。综合考查本案证据，郑敏、郑平的确存在违约行为，但也的确偿还了协议约定的部分债务，并支付了部分股权转让款，张亮并未提供充分证据证明被告与第三人串通控制贵州贵和房地产开发有限责任公司的销售并严重侵占公司资产，严重损害公司利益，郑敏、郑平存在不继续履行合同的行为，仅以郑敏、郑平逾期履行付款义务,认为极有可能导致股权转让款无法兑现，合同目的不能实现，已构成根本违约为由，主张解除案涉合同、返还相关证照、股权回转以及支付违约金,因案涉合同并未约定合同解除条件，张亮所提供的证据又不能充分证明存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形，故一审法院认为张亮代表公司所提出的诉请不具有合同单方解除权，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张亮的诉讼请求。案件受理费46800元，由张亮负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方当事人的诉辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：上诉人张亮是否具有原告主体资格。 本院认为：首先，在本案中，上诉人张亮认为原审第三人中服公司与被上诉人郑平、郑敏签订的《股权转让协议书》和《股权转让协议书补充协议》合同目的至今未能实现，且被上诉人严重违约，严重损害了公司和股东利益，已达到合同法定及约定解除条件，以中服公司股东的身份要求解除上述合同，并要求被上诉人将贵州贵和房地产开发有限公司的所有证照、印鉴、资料返还给贵州中服房地产开发有限公司，并立即停止目标公司项下的房地产项目的销售，展开对贵州贵和房地产开发有限责任公司的审计与结算以及将登记在被上诉人郑平、郑敏名下的贵州贵和房地产开发有限公司的58%股权回转并配合登记至贵州中服房地产开发有限公司名下。根据《中华人民共和国公司法》第一百零四条“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外担保等事项必须经股东大会作出决议，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决”的规定，本案案涉合同是否解除或者继续履行属于中服公司转让、受让重大资产的事项，该事项应由公司股东会作出决议。上诉人张亮既不是案涉合同当事人，与案涉合同也没有直接利害关系，在中服公司股东会未作出解除或者继续履行案涉合同的决议的情况下，上诉人张亮直接提起解除合同之诉，属于原告主体资格不适格。被上诉人郑平、郑敏辩称解除《股权转让协议书》及《股权转让协议书补充协议》应在中服公司股东会上决议以及上诉人张亮不具有原告主体资格，与本案的事实相符，对其辩称，本院应予采纳。 其次，根据《中华人民共和国公司法》第五十二条“监事的任期每届为三年。监事任期届满。连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务”之规定，本案中，上诉人张亮经股东会选举称监事后，任期已届满三年，但中服公司在其任期届满后未及时改选，也未提交任何证据证明中服公司股东会进行过改选，故上诉人张亮仍应履行监事职务。若上诉人张亮基于中服公司监事身份以自己的名义提起本案诉讼，应由中服公司作为原告参加诉讼，上诉人张亮属于原告主体资格不适格。 本案中，上诉人张亮既是中服公司股东，又履行中服公司监事职务，根据《中华人民共和国公司法》第五十三条“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权”的规定，上诉人张亮可行使监事职务，向股东会提出提案，由公司股东会作出决议。 综上，一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。上诉人张亮作为本案原告提起诉讼，其主体不适格，依法予以应当驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三项之规定，裁定如下： 一、撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初2196号民事判决； 二、驳回上诉人张亮的起诉。 一审案件受理费46800元，由一审法院退还上诉人张亮；上诉人张亮预交的二审案件受理费46800元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  李家荣 审判员  李颖敏 审判员  袁丽娟 二〇二〇年七月十七日 法官助理王炜 书记员龙彪