上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5513号上诉人(原审被告)：周广站，男，汉族，1966年5月8日出生，户籍地河南省开封市。上诉人(原审被告)：王爱英，女，汉族，1968年8月17日出生，户籍地河南省开封市。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：张文婧，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：王海军，男，汉族，1966年12月25日出生，户籍地安徽省宿州市。委托诉讼代理人：王忠斌，上海福一律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：**货，男，汉族，1966年5月12日出生，户籍地河南省。委托诉讼代理人：卫魁，上海恒杰律师事务所律师。上诉人周广站、王爱英、王海军因与被上诉人**货建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初28924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周广站、王爱英上诉请求：撤销一审判决主文第一项，改判周广站、王爱英无须向**货支付任何款项或发回重审。事实与理由：1、**货在一审法院2019年9月18日的庭审笔录中自认承包涉案工程应支付不超过15%的管理费，故涉案工程预算总价款应为人民币807,232.25元(以下币种均为人民币)而非920,000元，一审法院认为涉案工程不存在管理费属于事实认定错误。2、虽然本案中上海端和装饰工程设计有限公司(以下简称“端和公司”)未与**货签订书面的分包合同及对管理费作出书面约定，但依据行业惯例及双方之前的合作惯例，均是将相关工程分包给**货后，由端和公司按工程预算总价款20-30%收取管理费，在发包人付钱后再由**货与端和公司进行结算，不存在无偿分包给**货的情况，也不符合常理。**货也未举证证明双方曾明确涉案工程不收取管理费，故应当沿用之前双方之间的合作惯例收取管理费。涉案工程分包总价款扣除15%管理费、合同内工程减项金额后剩余4,370,232.25元，而端和公司实际已支付给**货480,000元，故周广站、王爱英无须再向**货支付任何款项。**货辩称，不同意周广站、王爱英的上诉请求。一审庭审时**货陈述愿意承担不超过15%的管理费是基于双方调解的情况，不构成自认。涉案工程双方并未签订书面的合同，对管理费也没有做出明确约定。当时**货承接涉案工程时，端和公司曾表示发包人系公司老板的朋友，如工程做的好，管理费等均可以不收。周广站、王爱英也未举证证明双方就涉案工程曾约定过管理费。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求驳回周广站、王爱英上诉，维持原判。王海军辩称，同意周广站、王爱英的上诉请求。王海军上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回**货一审全部诉请。事实与理由：1、王海军对涉案工程转包并不知晓。**货与端和公司因转包而产生的工程款纠纷与王海军无关,一审判决王海军承担连带责任错误。**货一审时提交的端和公司出具的《证明信》,是王海军为保证工程质量，要求端和公司向王海军证明涉案工程未发生转包所用。涉案工程施工过程中，端和公司派有现场监理，在相关单据上要现场监理签字确认方为有效，证明了涉案工程系端和公司实际施工，王海军对分包事宜均不知晓，该分包行为也未得到王海军的认可。至于**货与端和公司之间关于工程款的纠纷与王海军无关，《最高人民法院》中关于发包人在欠付的工程款范围内对实际施工人承担连带责任的规定对本案不适用。2、涉案工程并未实际进行结算，一审判决认定王海军欠付工程款超过70,000元缺乏依据，超出本案的审理范围，且剥夺了王海军的诉讼权利。周广站、王爱英在一审中自认对**货何时离场、是否结算均不清楚,其作为涉案工程的承包方，明显没有履行应有的合同义务,且在履行合同中存在违法转包、拖延施工进度、工程质量不合格等违法行为，在双方对最终工程款未进行结算的情况下，判令王海军承担连带责任缺乏法律依据。3、**货与周广站、王爱英对涉案工程的减项并不统一。370,000元减项金额仅为合同项目中的材料费，对相应的安装、施工费用并未计算，且一审判决对王海军自购并施工项目未予确认，认定事实、适用法律均有误。4、端和公司未按照合同约定按时完成施工，擅自撤场，也未通知王海军办理验收、移交手续。王海军迫不得已接管现场并完成后续施工工作。对一审法院认定的370,000元减项金额不予认可。5、一审法院未对涉案施工合同及分包行为的效力进行认定，且按照相关司法解释的规定，发包人在没有支付的工程款范围内承担补充付款责任而非连带责任。周广站、王爱英辩称，不同意王海军上诉请求。1、王海军2016年5月开始停止向端和公司付款，并绕过端和公司多次找**货单独进行施工结算，证明王海军明确知晓**货为实际施工人。根据《最高人民法院》第二十六条规定，**货作为实际施工人向发包方主张未付工程款不以发包人是否知晓转包事实为前提。2、涉案工程为闭口价，工程量增减与已定价无关，并非据实结算，故王海军尚欠端和公司工程款470,000元。至于违约责任、质量问题等并不妨碍王海军欠付端和公司工程款的确定。3、工程施工期间王海军私下委托**货及其他第三方进行施工与结算，2016年5月5日后拒绝和端和公司沟通，拒绝支付后续工程款，导致端和公司无法掌控涉案工程进而致使涉案工程衔接和工程期限上都出现问题，王海军与**货均承认施工期间曾有增项施工也是导致工程延期的原因。至于王海军不认可端和公司备案的减项清单及**货认可的减项金额，应当承担举证责任。王海军提供的自购单据的真实性与关联性均无法确认。4、《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工必须具备相应的施工资质，故端和公司与实际施工人**货未取得装修装饰工程施工资质，不适用于《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的第一条规定，建设部关于建筑装饰装修工程设计与施工资质的标准，虽然规定了资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质，企业不得进行装修装饰工程施工，故承包合同合法有效。即使法院认定承包合同无效，一审法院也对涉案工程包括工程总价、各方收付款、合同内增减在庭审中均作了查明认定，至于转包过程中所涉管理费系端和公司与**货的自由约定，与王海军无关。5、根据王海军与案外人房屋租赁合同纠纷一案认定的事实，涉案工程已招租投入使用并实际经营，视为验收通过，不影响涉案工程的结算。**货辩称，不同意王海军上诉请求。根据相关司法解释的规定，发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任而非补充责任。**货向一审法院起诉请求：1、判令周广站、王爱英支付拖欠的工程款472,601元；2、判令王海军在其未支付的工程款范围内对上述款项承担连带责任；一审法院认定事实：一、2017年12月29日，端和公司被注销。根据相关档案材料显示，该公司出资人为周广站和王爱英。在公司清算报告中，周广站和王爱英签字承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。二、2016年1月13日，端和公司(承包方，乙方)与王海军(发包方，甲方)签订《建筑装饰工程施工合同》(以下简称“施工合同”)，约定：工程名称为金鼎路XXX号，承包范围为部分承包，工期自2016年1月13日开工，于2016年4月13日竣工。合同价款为920,000元整，合同生效后，甲方分3次按照工程进度的40%、50%、10%，分别支付368,000元、460,000元、92,000元，且尾款92,000元在竣工结算时一次结清。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自收到验收通知X日(未约定)内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收时间，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将资料送交甲方，甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期没有提出异议，视为同意，并在7天内，结清尾款。未办理验收手续，甲方提前使用或者擅自动用，造成损失由甲方负责。因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。在其它约定条款中，双方补充约定材料业主可自购、业主灯具可安装。施工合同附件一《工程甲方供应材料设备一览表》内容为空白。三、施工期间，端和公司曾向**货出具《证明信》一份，内容为：兹证明**货为端和公司项目经理，金鼎路XXX号所有装修事宜全权由其负责。四、2016年7月21日，王海军出具《证明》一份，内容大致为：在我未同意的情况下，**货自己将39个方灯、14个浴霸已安装上去，质量和价格**货都没知告(应为告知)我。五、虽然**货、王海军对**货是否按约完成施工项目，以及在2016年6月或者9月撤离施工场地的时间存在争议，但涉案三方确认就涉案工程没有进行过交接、验收，同时，在**货撤离场地之后，施工场地由王海军掌控。六、因各方当事人对涉案工程的造价(包括**货在实际施工过程中存在的增减项目)持有不同意见，2019年4月，**货向法院提出造价鉴定申请，法院委托了万隆建设工程咨询集团有限公司就涉案工程进行造价鉴定。2019年9月，**货撤回了鉴定申请，同月，鉴定部门向法院出具《关于涉案工程装修工程造价鉴定退回的通知》，明确因**货作为造价鉴定申请方，单方面撤销了申请，故书面通知法院撤销本案的造价鉴定工作。一审法院另查明，一、2017年10月，**货曾就涉案工程向法院提起民事诉讼，案号为(2017)沪0107民初23677号。在案件审理过程中，因该案被告端和公司被注销，**货于2018年10月撤回起诉。二、审理期间，王海军向法院提起(2018)沪0107民初16191号房屋租赁合同纠纷诉讼，该案被告为涉案工程所在的金鼎路XXX号房屋权利人上海中君贸易发展有限公司。该案查明以下部分事实：“2016年4月12日，王海军以涉案工程所在房屋为注册地，个人投资设立“上海海飞旅馆”并取得营业执照。由于系争房屋的改建、装修、装饰未经消防部门审核通过，且涉及到违章搭建，有关部门要求清退租客予以整改……。”法院于2019年8月对该案作出了一审判决，王海军不服判决提起上诉，2020年1月22日，上海市第二中级人民法院作出维持原审判决的终审判决。在上述房屋租赁纠纷案件审理过程中，法院根据王海军的申请，同样委托万隆建设工程咨询集团有限公司就上述房屋内的装修工程造价进行鉴定，该鉴定单位出具了《司法鉴定意见书》，结论为装修工程造价为1,395,810元，其中包括房屋装饰工程981,372元、房屋安装工程414,438元。经向在审的各方当事人征询意见，各方当事人一致明确表示租赁纠纷案件中的司法鉴定结论不能作为各方结算工程款的依据。一审法院认为，一、关于涉案主体之间的法律关系的认定。虽然在施工过程中，端和公司出具过**货是涉案工程项目经理的证明材料，但根据涉案工程由王海军发包给端和公司，后端和公司将整个工程转包给**货施工的事实，并结合**货与周广站、王爱英的陈述，可以认定**货是涉案工程的实际施工人，端和公司为承包人，王海军为发包人。根据相关司法解释，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法应当受理。故**货提起本案诉讼并无不当。二、关于涉案工程施工范围及造价的认定。由于**货与王海军对涉案工程合同外的增项金额达成一致并已履行完毕的事实没有异议，且**货的诉讼请求也未涉及于此，故对合同外的工程部分本案不予处理，本案仅就920,000元合同内的工程款进行结算。关于合同内的减项。鉴于各方均明确表示他案中的审计结论不作为本案的结算依据、**货在本案也中撤回了工程造价的鉴定申请，且本案审理中各方提供的减项内容均依据各自的计算方法而得出，故法院将根据案件的实际、结合证据的充分、有效性及各方的证据优势等情况酌情做出认定。由于**货自行统计的减项金额与端和公司备案的减项部分大致相当，且该两方在审理中明确表示对减项金额370,000元达成一致，故法院对此可以确认，王海军虽然提供了自购材料的银行凭证，但该些材料与涉案工程的关联性尚没有充分的证据证明，故王海军以此作为减项的依据不够充分，法院不予采纳。关于合同内的增项。因为**货对此部分的主张仅仅提供了计算方法而没有其他证据证明，故对此诉称意见不予采纳。综上，涉案工程的总价确定为920,000元，合同内的减项为370,000元，合同内无增项。三、关于工程款的结算。根据查明的事实，**货与端和公司之间的转包关系没有发生改变，故端和公司应当承担工程款结算的责任。根据各方自述，端和公司收到王海军支付的450,000元后，端和公司向**货支付480,000元，**货也确认收到480,000元，但认为其中的65,000元为其他工程的结算款，因其没有证据提供，故对此说法不予采纳，法院确认**货收到涉案工程款为480,000元，扣除上述减项370,000元，端和公司应当支付剩余的70,000元，**货诉请的金额依据不足，法院不予采纳。由于端和公司已经注销，周广站与王爱英应当根据承诺承担付款义务。需要指出，鉴于**货与端和公司之间就涉案工程没有签订过书面协议，也没有证据证明双方就结算方法达成过约定，在**货不予认同的情况下，端和公司主张参照其他工程的结算惯例，扣除本案工程相应管理费依据不足，法院对此不予采纳。同时，虽然涉案工程没有经过竣工验收，但根据前述的他案生效判决书认定的事实，王海军已经将涉案房屋用于实际经营，根据“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的司法解释，上述事实也不影响涉案工程款的结算。另外，根据“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，**货可以向王海军主张权利。虽然周广站、王爱英、王海军均确认还没有进行工程款的结算，但纵观本案的审理过程，三方实际上已经是对同一工程在进行结算，包括工程总价的确定、各方的收款付款的确定、合同内的增减项目的确定，等等，故本案中对此一并处理。根据合同约定的闭口价920,000元计算，王海军与端和公司之间存在欠付工程款且金额高于法院认定的70,000元，故其应当承担连带责任。一审法院据此作出如下判决：一、周广站、王爱英于判决生效之日起十日内支付**货工程款70,000元；二、王海军对上述工程款的支付承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案工程由王海军发包给端和公司，再由端和公司转包给**货，结合现已查明事实及各方当事人的陈述，王海军与**货多次就涉案工程合同外增项进行结算等，可以认定王海军对**货系涉案工程实际施工人的事实明知。周广站、王爱英上诉称根据行业惯例及之前双方的合作惯例，**货应支付端和公司一定比例的管理费。然就涉案工程的分包事宜，端和公司与**货未签订书面合同，也未对管理费作出明确的书面约定，且**货明确表示本次分包不存在管理费，故周广站、王爱英主张按照之前的合作惯例收取管理费依据不足，本院对此不予采信。关于涉案工程工程款的认定。涉案合同约定工程款为闭口价920,000元，一审及本案庭审中，周广站、王爱英及**货均确认合同内不存在增项内容，减项内容金额370,000元，端和公司已向**货支付480,000元，故应认定涉案工程尚有70,000元未支付，周广站、王爱英应对上述款项承担付款义务。至于王海军主张的其自购材料520,000余元及自行委托案外人装修、安装的相应费用应在总工程款中予以扣除的问题。鉴于周广站、王爱英及**货对此均不认可，王海军亦未举证证明该部分自购材料均实际用于涉案工程，故本院对此无法确认。王海军另提出上诉主张称其与端和公司之间未就涉案工程进行结算，对应付工程款存有异议，故不应承担剩余工程款的支付义务，即使支付也应当在周广站、王爱英无法承担还款义务的情况下承担补充付款责任而非连带责任。本院认为，王海军在庭审中明确表示端和公司及**货撤出涉案工程后，其为了减少损失已经另行找人进行了装修及对外出租，根据《最高人民法院》第十三条的规定，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。王海军已实际使用涉案工程，至于端和公司在履约过程中是否存在违约情形及是否应当承担违约责任等，应由王海军另行向端和公司进行主张。一审法院根据本案实际的审理过程，认定三方在本案一审期间系对同一工程进行结算，包括工程总价的确定、各方的收款付款确定、合同内的增减项目确定等，并无不当。且涉案工程合同约定为闭口价，故王海军作为发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人**货承担连带责任。综上所述，周广站、王爱英、王海军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,550元，由周广站、王爱英负担775元，王海军负担775元。本判决为终审判决。法官助理张煜审判长  丁康威审判员  刘海邑审判员  周刘金二〇二〇年七月二十日书记员  孙 洁附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……