广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13238号上诉人（原审原告）：广州市腾聪物流有限公司。住所地：广州市越秀区。法定代表人：丘良汉，该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审原告）：广州市固特威国际货运代理有限公司。住所地：广州市越秀区。法定代表人：丘良汉，该公司执行董事兼总经理。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：马心灵，广东纬韬律师事务所律师。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：谭启满，广东纬韬律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：房章杰，男，1988年11月5日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：钟文，广东格林律师事务所律师。上诉人广州市腾聪物流有限公司（以下称腾聪公司）、广州市固特威国际货运代理有限公司（以下称固特威公司）因与被上诉人房章杰劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州市腾聪物流有限公司、广州市固特威国际货运代理有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决要求腾聪公司、固特威公司向房章杰支付2019年1月的业务提成40000元，没有事实依据，一审法院举证责任分配倒置。腾聪公司、固特威公司既没有关于业务提成的规定，腾聪公司、固特威公司与房章杰之间也没有关于业务提成的约定，根据腾聪公司、固特威公司向一审法院提交的腾聪公司2019年1月份工资表显示，房章杰已正常领取其完成本职工作而享有的固定工资，并不存在业务提成。一审法院认为腾聪公司、固特威公司在仲裁期间承认公司有不定时通过高秋如账户发放提成，但在一审庭审期间又称向房章杰发放的是奖金非提成的事实认定有误，腾聪公司、固特威公司从仲裁开始至一审判决，并未承认通过高秋如名下账户发放的款项是提成非奖金。腾聪公司、固特威公司通常视公司整体盈利情况，由股东决定当年度是否发放业绩奖金及奖金数额，通过股东“高秋如”账户发放的是奖金。“通过高秋如名下账户发放的款项是提成而非奖金”是仲裁庭的认定，非腾聪公司、固特威公司自认。因此，一审法院认定腾聪公司、固特威公司通过高秋如名下账户发放款项的陈述前后矛盾，适用禁止反言的法律原则错误。一审法院对于业绩提成40000元采信房章杰主张的认定，颠倒了举证不能不利后果的承担责任，房章杰虽提供了提成方案、个人业绩情况及回款情况，但并没有腾聪公司、固特威公司签章确认，也没有规章制度的约定，双方签订的劳动合同亦无关于提成的规定。依据现有的事实和证据足以反驳房章杰关于2019年1月业绩提成40000元的主张，根据谁主张谁举证的证据承担原则，举证不利的后果应当由房章杰承担，而非腾聪公司、固特威公司承担该主张的举证责任。二、一审判决要求腾聪公司、固特威公司向房章杰支付解除劳动合同的经济补偿金70970.88元，没有事实依据，认定事实错误。解除劳动合同是房章杰向腾聪公司、固特威公司提出，属于《劳动合同法》规定的用人单位无须支付经济补偿金的情形。腾聪公司、固特威公司于2019年1、2月份通过访问房章杰跟进的客户，发现房章杰有大量业务款通过其配偶“李某”账户收取，但未及时交还公司，且客户支付给公司的业务款远高于房章杰交还公司的数额，故公司怀疑房章杰存在截留。为对客户已支付的业务款进行调查，公司暂时将房章杰的客户资源和工作业务软件进行屏蔽，阻断其与客户的接触交流，为保证业务正常顺利开展，公司将房章杰跟进的客户交由其他业务员跟进。对于其他办公硬件，腾聪公司都正常提供，房章杰可以正常回公司上班，亦可打卡考勤，且公司此前曾多次约谈房章杰，并告知房章杰被限制与客户对接的原因。从微信聊天记录截图可以证明，公司负责人已经在采取房章杰与客户隔离措施前告知房章杰，因此一审法院认定腾聪公司采取将房章杰与客户隔离的措施构成不能提供劳动条件的事实错误，二审法院应当予以纠正。从微信截图表明，腾聪公司遭到同行业的其他竞争对手挖角，对此房章杰是明知的，同时也清楚知道在本公司没离职，不能到其他公司就业，否则将违反劳动合同的规定而得不到经济补偿金。因此腾聪公司有合理的理由怀疑房章杰故意通过发律师函的方式，然后有合理理由申请劳动仲裁，并获得经济补偿金。这样的做法违背基本职业道德。三、即便腾聪公司、固特威公司需要支付经济补偿金，也不是一审法院认定的70970.88元，而是21083.33元。房章杰入职公司的时间是2013年11月，即应以公司为其购买社保之日为房章杰入职日起算，双方劳动关系至2019年4月房章杰通过发律师函向腾聪公司提出解除劳动合同止，房章杰在职时间为5年5个月，解除劳动合同前十二个月的平均工资应当以腾聪公司提交的房章杰2018年4月至2019年4月的工资计算为准，平均工资计算为3833.33元。按照《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，经济补偿金标准按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，不满6个月的向劳动者支付半个月工资。因此，腾聪公司、固特威公司应当支付给房章杰经济补偿金21083.33元(3833.33×5.5)。综上，腾聪公司、固特威公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0104民初40557号第三项、第四项；2.请求房章杰承担本案全部诉讼费用。被上诉人房章杰答辩称，腾聪公司、固特威公司的上诉请求缺乏依据。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。腾聪公司与固特威公司向原审法院起诉请求：1.判令腾聪公司与固特威公司无须向房章杰支付2019年1月的业务提成40000元；2.判令腾聪公司与固特威公司无须向房章杰支付解除劳动合同的经济补偿金70970.88元；3.由房章杰承担本案的全部诉讼费用。原审法院查明，2013年7月1日，房章杰入职广州市固为货运有限公司（以下称固为公司），任职业务员，以固为公司及固特威公司的员工身份对外开展业务。2014年4月起，房章杰的社会保险由固特威公司缴纳，2015年8月起，房章杰社保由腾聪公司缴纳。2016年7月1日房章杰与腾聪公司签订期限为2016年7月1日起至2019年6月30日止的劳动合同，职务为业务员，以固为公司以及腾聪公司与固特威公司员工身份对外开展业务活动。2017年8月份，固为公司注销。腾聪公司与固特威公司确认，固为公司为腾聪公司与固特威公司的关联公司，存在股东及业务的关联。房章杰最后工作日为2019年4月22日，房章杰在2019年4月1日至4月22日期间的工资4000元尚未发放。2019年3月，腾聪公司与固特威公司将房章杰自公司报价群、工作群中移出，并更改房章杰企业QQ的登录密码，将房章杰原跟进客户移交给其他业务员。2019年4月12日，房章杰代理人向腾聪公司送达《律师函》，其中称腾聪公司将房章杰踢出企业QQ工作群等行为已表明腾聪公司未依法为房章杰提供岗位要求的劳动条件，请求腾聪公司收函之日立即恢复房章杰的劳动条件，将房章杰的企业QQ账号密码交回房章杰使用等，不再故意妨碍房章杰正常履行工作职责。收到房章杰发出的律师函后，腾聪公司未予回应。2019年4月22日，房章杰代理人向腾聪公司送达《律师函》，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定解除与腾聪公司的劳动合同。房章杰解除劳动合同后向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与腾聪公司的劳动关系于2019年4月22日解除，腾聪公司支付2019年4月1日至2019年4月22日期间工资4000元、2019年1月业务提成40000元及解除劳动合同经济补偿金100000元，固特威公司对腾聪公司上述应支付的款项承担连带清偿责任。仲裁委审理后于2019年8月26日作出穗越劳人仲案[2019]563号《仲裁裁决书》，确认房章杰与腾聪公司的劳动关系于2019年4月22日解除，腾聪公司向房章杰支付2019年4月1日至2019年4月22日期间工资4000元、2019年1月业务提成40000元及解除劳动合同经济补偿金70970.88元，固特威公司对腾聪公司上述应支付的款项承担连带清偿责任。腾聪公司与固特威公司不服诉至原审法院。经查，腾聪公司与固特威公司在仲裁期间称公司实际有发放提成，由公司股东根据公司整体盈利情况及业务员业绩决定是否发放及发放标准，不定期通过股东高秋如账户发放。腾聪公司与固特威公司主张公司发现房章杰有大量业务款通过其配偶李某账户收取，且客户支付金额高于房章杰交回金额，为查明情况，公司从2019年2月起暂时屏蔽房章杰的客户资源和工作业务软件，并将其跟进客户交由其他业务员跟进及调查收款情况，对于其他办公硬件，公司正常提供，房章杰可正常回公司上班，也可打卡考勤，且公司此前曾多次约谈房章杰，并告知房章杰限制与客户对接的原因。腾聪公司与固特威公司对上述主张提交证据如下：1.中国农业银行《网上银行电子回单》七份，是2016年12月至2018年10月期间李铃名下账户向高秋如名下转账款项；2.报警回执，记载丘苑强于2019年7月8日向广州市公安局越秀区分局报案。房章杰对上述证据真实性均予以确认，房章杰确认于2018年5月与李某登记结婚，其工作与外汇兑换有关，因客户业务款无法直接以外汇结算，故客户委托李某将外汇兑换为人民币后支付到高秋如的账户，其不清楚李某有否收取委托客户的利益，上述情况房章杰并未告知腾聪公司与固特威公司，房章杰称其认为并不损害腾聪公司与固特威公司的利益，因转入高秋如账户的金额与客户应付金额一致。房章杰主张腾聪公司系通过拒绝提供符合工作岗位要求的劳动条件及限制房章杰正常履行工作职责的方式逼迫房章杰离职。房章杰对其主张提交以下证据：1.微信聊天截图，显示房章杰被移出工作群；2.企业QQ登陆页面截图，显示账户或密码错误无法登陆；3.房章杰与备注名称为“固为Kina”和“固为Elena”的微信用户聊天截图，对方均表示公司安排其跟进客户；4.照片，是房章杰持2019年4月17日至4月22日报纸在办公位置拍摄。腾聪公司与固特威公司对上述证据真实性均予以确认。腾聪公司与固特威公司主张房章杰月工资为固定工资4260元加奖金，奖金是否发放及发放标准根据公司季度运营状况股东开会决定，股东会举行时间不固定，故奖金发放时间也不固定；房章杰离职前十二个月平均月工资6409元。腾聪公司对该主张提交2018年4月至8月、2018年10月至2019年5月工资表，其中显示房章杰2018年8月前每月工资薪金为3500元，2018年10月起为3800元，2018年10月起增加全勤奖260元。房章杰认为该证据没有员工签名故不予确认。房章杰主张业务员月工资由固定工资4000元加业务提成组成；提成以每月回款情况为准，利润三万元内按（利润-3500元×2）×25%，利润四万元至七万元内按利润30%，利润七万元至十五万元内按利润35%，利润按腾聪公司与固特威公司财务核算为准，每月25-27日以银行转账方式或现金发放回款提成，其根据腾聪公司内部系统显示利润计算得出腾聪公司尚未发放其2019年1月份提成40000元；其本人离职前十二个月平均月工资11829元。房章杰对此提交以下证据：1.房章杰名下招商银行历史交易明细表，其中高秋如分别于2018年7月25日向房章杰转账3143元、于2018年8月24日向房章杰转账20000元、2018年10月26日向房章杰转账6028元、2018年12月25日向房章杰转账16361元；2.微信聊天截图，显示备注名为“固为Vivi”的用户就客户“FIGHTER”是否付清进行沟通，该用户称到时帮房章杰算；3.业务员Jason提成表及对账表，显示Jason在2017年9月至2018年1月应得提成分别为11951.45元、779.55元、3296.1元、5090.39元、29687.26元，在2018年3月至4月应发提成为3143.6元、22028.52元，2018年6月应发提成4568.06元；对账表显示业务员Jason有广州常榕进出口贸易有限公司、FIGHTER、广州慬戈国际贸易有限公司、金诚嘉贸易有限公司、喻罗鞋业等公司的业务；4.考勤记录及《公司联系通讯录》，显示房章杰为Jason。腾聪公司与固特威公司对证据2、证据3不予确认，其他证据确认，并认为高秋如向房章杰转账的是奖金。原审法院认为，双方对于劳动关系的解除时间以及腾聪公司应向房章杰支付2019年4月1日至4月22日期间的工资4000元均不持异议，原审法院对此予以确认。关于提成。腾聪公司与固特威公司在仲裁期间承认公司有不定时通过高秋如账户发放提成，但本案又称向房章杰发放的是奖金非提成，其对于通过高秋如名下账户发放款项的陈述前后矛盾，根据禁止反言原则，原审法院对腾聪公司与固特威公司在本案主张发放款项是奖金的主张不予采纳，并采纳房章杰主张，确认为提成。根据物流及货运行业特点，提成属于员工劳动报酬的重要组成部分，直接涉及劳动者的切身利益，故应由劳动者与用人单位协商一致确定，而非用人单位单方决定。腾聪公司与固特威公司主张公司无固定的标准，由股东单方决定是否发放业绩提成及具体提成数额与常理不符，也不符合劳动报酬应由双方协商一致确定之原则，原审法院不予采信。房章杰提供了明确的提成方案，也提供了详细的业绩情况及回款情况，腾聪公司与固特威公司虽不予确认，却无有效的证据予以反驳，腾聪公司作为用人单位掌握房章杰的订单及回款情况却未提供，依法应承担举证不能的不利后果，故原审法院采信房章杰主张，认定腾聪公司应向房章杰支付2019年1月业绩提成40000元。关于经济补偿金。腾聪公司与固特威公司发现客户将业务款转入房章杰配偶账户，并由房章杰配偶账户转入高秋如账户后，怀疑房章杰存在截留业务款的可能，属于合理怀疑，腾聪公司与固特威公司因此将房章杰与客户隔离并启动调查程序并无不当。然而，腾聪公司与固特威公司未提供证据证明在采取各项将房章杰与客户隔离的措施前有告知房章杰采取上述举措的理由，故房章杰在不清楚腾聪公司与固特威公司将其与客户隔离的原因的情况下，认为腾聪公司与固特威公司将其与客户隔离的措施已构成不能提供劳动条件亦有充分的理由，但在房章杰代理人发出律师函后，腾聪公司与固特威公司仍然未予回应，未向房章杰告知将其与客户隔离的原因，故房章杰解除与腾聪公司劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项的规定，原审法院确认双方劳动关系于2019年4月22日解除，腾聪公司应向房章杰支付经济补偿。根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，腾聪公司未提供房章杰离职前12个月包括提成在内的工资的发放情况，依法应承担举证不能的不利后果，故原审法院采纳房章杰主张的金额，认定其离职前12个月的月均工资数额为11828.48元。房章杰虽自2016年7月1日起与腾聪公司签订劳动合同，但因固为公司、固特威公司均为腾聪公司的关联公司，且房章杰先后由腾聪公司与固特威公司缴纳社保，并以固为公司、腾聪公司与固特威公司员工的名义从事业务，说明上述公司对房章杰存在混同用工，故在计算解除劳动合同的经济补偿时，房章杰在固为公司工作的工龄应合并计算入房章杰在固特威公司处的工作年限，由此计得腾聪公司应向房章杰支付相当于6个月工资的经济补偿70970.88元（11828.48元/月×6个月）。基于同样理由，固特威公司应对腾聪公司支付的工资、业务提成和经济补偿金承担连带清偿责任。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六第一项之规定，判决：一、确认广州市腾聪物流有限公司与房章杰的劳动关系于2019年4月22日解除。二、广州市腾聪物流有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向房章杰支付2019年4月1日至2019年4月22日期间工资4000元。三、广州市腾聪物流有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向房章杰支付2019年1月提成40000元。四、广州市腾聪物流有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向房章杰支付解除劳动合同经济补偿金70970.88元。五、广州市固特威国际货运代理有限公司对广州市腾聪物流有限公司上述应向房章杰支付的款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由广州市腾聪物流有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于房章杰主张的2019年1月业务提成的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，虽然腾聪公司、固特威公司与房章杰均没有提供腾聪公司、固特威公司关于业务提成的相关制度规定，但双方当事人均确认，在正常工资以外，腾聪公司、固特威公司会通过其股东高秋如的账户向房章杰发放数额不等的款项。腾聪公司、固特威公司主张该部分款项为奖金，是否发放及发放标准由腾聪公司、固特威公司的股东根据公司运营状况决定，股东会举行的时间以及奖金发放的时间均不固定，但腾聪公司、固特威公司对其主张，既没有提供其历次股东会会议的决议，也没有提供其历次奖金发放的原则和计算标准。而房章杰则主张，该部分款项就是根据其业绩发放的提成，并据此提供了其主张的提成的计算方法，以及作为提成计算依据所涉及业务的客户名称、目的港口、合同金额和回款等情况。据此，可以认定房章杰主张的，腾聪公司、固特威公司有向其发放提成的事实的存在具有高度可能性。在腾聪公司、固特威公司不提供房章杰业绩及回款余额的情况下，原审法院采信房章杰主张的提成数额，并判决腾聪公司、固特威公司向房章杰支付2019年1月的提成40000元，并无不当，本院依法予以维持。关于房章杰主张的经济补偿金问题。腾聪公司、固特威公司主张，因发现房章杰私自以其配偶的账户收取客户的业务款而未及时交还公司，故对房章杰采取了与客户隔离，并开展工作调查的措施。而房章杰则表示，其并不清楚腾聪公司、固特威公司将其与客户隔离的原因。腾聪公司、固特威公司作为用人单位，在发现房章杰存在违规问题时，对房章杰启动调查程序和采取必要的工作限制措施，是腾聪公司、固特威公司自主行使用工管理权的体现，本来并无不妥。房章杰在腾聪公司、固特威公司调查结束前，就以腾聪公司、固特威公司未能提供劳动条件为由，提出解除劳动合同，缺乏足够的事实依据。但是，从房章杰提供的其与“barryqiu”的微信聊天记录，以及腾聪公司、固特威公司相关微信工作群的聊天记录可见，腾聪公司、固特威公司的负责人“barryqiu”曾经在2019年3月14日上午与房章杰谈话时，就已经向房章杰提出了要求房章杰自动离职的意思表示。随后，从2019年3月15日开始，“barryqiu”陆续将房章杰移除出多个工作微信群，并停止了房章杰的部分工作权限。在房章杰对此提出异议后，腾聪公司、固特威公司却一直不予理会，亦不明确告知房章杰对其采取的上述措施，是停职调查还是如此前所建议的解除双方的劳动合同。基于此，房章杰的代理人在2019年4月22日向腾聪公司送达《律师函》，表达解除双方劳动合同意思表示的行为，可理解为是对腾聪公司、固特威公司此前要求解除劳动合同的回应。因此，本案可视为由腾聪公司、固特威公司提出，并经双方协商一致解除劳动合同。据此，腾聪公司、固特威公司应向房章杰支付解除劳动合同的经济补偿金。至于经济补偿金的计算年限，因腾聪公司、固特威公司、固为公司均为关联企业，且房章杰亦曾经以腾聪公司、固特威公司、固为公司的名义对外开展业务，表明腾聪公司、固特威公司、固为公司存在混同用工的情况。因此，原审法院将房章杰在固特威公司和固为公司工作的年限合并计算，以此作为计算房章杰经济补偿金的年限，有事实和法律的依据。而对于计算房章杰经济补偿金的基数。因腾聪公司、固特威公司未能提供房章杰工资报酬的完整发放台账，原审法院据此采信房章杰主张的工资数额，并以此作为计算经济补偿金的基数，符合法律规定，本院亦依法予以维持。综上所述，腾聪公司、固特威公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，但处理结果正确，本院依法对原审判决的结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市腾聪物流有限公司、广州市固特威国际货运代理有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年七月二十七日书记员  彭泽鑫冯晓雯