江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1205号上诉人（原审原告）：上海广源房地产开发有限公司，住所地上海市松江区永丰街道松汇西路676号西楼301-D。法定代表人：陈朝，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞国林，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李勇，上海巨明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张伟，男，1986年10月18日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人上海广源房地产开发有限公司（以下简称广源公司）因与被上诉人张伟排除妨害纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初10273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广源公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.判令张伟立即搬离宿迁市经济开发区雅兰国际花园6栋1单元701室房屋，并将该房屋交付广源公司；3.判令张伟支付广源公司房屋占用费（自2016年10月13日起至实际交付房屋之日止，按照1000元/月计算）；4.本案诉讼费用由张伟承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.一审判决认定案外人张某2将涉案房屋指定办理至张伟名下错误。广源公司于2016年6月7日与宿迁裕达房地产开发有限公司（以下简称裕达公司）签订《商品房买卖合同》，于2016年11月12日取得涉案房屋的不动产权证书，涉案房屋至今一直登记在广源公司名下。2.一审判决遗漏了张伟持伪造的商品房买卖合同至供电部门办理居民用电申请，并非法占有、使用涉案房屋的事实。张伟在2019年2月22日庭审中称其从未签过涉案房屋的买卖合同。后广源公司依法申请法院至供电部门调取张某3、闫怀金和张某1的《商品房买卖合同》，但该三份合同的备案号相同，且三份合同上裕达公司的公章和法人章均与房地产登记部门备案合同内的印章不一致。一审判决均未载明上述事实。3.一审判决认定宿迁恒泰建筑工程有限公司（以下简称恒泰公司）与裕达公司签订《包销合同》就当然获得涉案房屋所有权错误。根据（2014）苏民终字第0255号民事判决书查明的事实，恒泰公司未向裕达公司支付约定的购房款，由此可见，《包销合同》虽然有效，但恒泰公司未能履行付款义务，其无法根据合同获得房屋的销售权和处分权。故恒泰公司无权将涉案房屋抵给实际施工人蔡某，蔡某也无权将房屋抵给张某2，张伟更无权获得涉案房屋的所有权。4.一审判决适用法律错误。一审判决认定张伟善意取得涉案房屋的基础是裕达公司和恒泰公司签订的《包销合同》，根据合同约定，张伟明知取得涉案房屋所有权的前提是与裕达公司签订房屋买卖合同、支付购房款，而张伟却选择以房抵债的方式获得涉案房屋的所有权，并通过伪造商品房买卖合同的方式违法申请用电，张伟在主观上不构成善意。另外，因恒泰公司未按约履行《包销合同》，恒泰公司不能取得涉案房屋的所有权，裕达公司有权将涉案房屋出售给广源公司。广源公司系国有全资公司，其签订了房屋买卖合同并办理了过户登记手续，且在知晓涉案房屋被张伟占有使用后及时采取报警措施，广源公司并不存在过错。张伟辩称：根据裕达公司与恒泰公司签订的《包销合同》，雅兰国际花园6号、13号楼是裕达公司提供土地使用权，由恒泰公司出资建设并负责销售。恒泰公司将房屋销售给他人后，由裕达公司与恒泰公司指定的购房人办理购房手续，房款由购房人交付给裕达公司，裕达公司扣除6号楼、13号楼的土地使用费等费用后，将余款支付给恒泰公司。因此，根据合同内容，恒泰公司对6号楼、13号楼具有处分权，而裕达公司仅具有收取6号楼、13号楼土地使用费等费用的权利，其并不享有处分权。其次，蔡某系6号楼、13号楼的实际施工人，蔡某因欠付案外人张某2钢管租金，遂用雅兰国际花园6-3-806和6-1-701抵扣钢管租金。双方签订以房抵款协议后，张某2指定将6-1-701房屋登记在张伟名下，张伟在领取房屋钥匙后，装修使用至今已有六年时间。裕达公司对涉案房屋无处分权，其在明知恒泰公司已将涉案房屋抵偿给张伟的情况下，又将该房屋抵给广源公司，其行为系无权处分。涉案房屋虽然登记在广源公司名下，但裕达公司在向广源公司出售涉案房屋时未向其交付，广源公司并未实际取得房屋的所有权，其无权要求张伟搬离涉案房屋并支付占用费。广源公司向一审法院起诉请求：1.判令张伟立即搬离宿迁经济技术开发区雅兰国际花园6栋1单元701室房屋，并将该房屋交付广源公司；2.判令张伟支付广源公司房屋占用费（自2016年10月13日起至实际交付房屋之日止，按照1000元/月计算）；3.本案诉讼费用由张伟承担。事实和理由：因裕达公司欠付广源公司投资款和投资收益共计1364.3万元，2016年5月3日，上述双方达成《协议书》一份，裕达公司将其开发的雅兰国际花园13套商品房以房抵债给广源公司。2016年6月7日，双方签订《商品房买卖合同》，广源公司于2016年11月12日取得系争房屋不动产产权证书。广源公司取得产权证书后，裕达公司交付了13套房屋中的10套。就系争房屋，裕达公司以业务需要临时占用为由迟迟未予交付。2018年7月，广源公司经查看才发现系争房屋已被张伟非法占用。为维护广源公司的合法固有资产不受侵害，故而诉至法院。一审法院认定事实：裕达公司（2005年7月18日经核准成立）及上海取颖实业有限公司（以下简称取颖公司）的原法定代表人均为郁某（取颖公司法定代表人后于2017年5月15日变更为庄荣风），庄某与郁某为夫妻关系，上述两公司均由庄某实际经营。2016年5月3日，裕达公司与广源公司签订《协议书》一份，双方确认广源公司对裕达公司享有1364.3万元的债权，裕达公司并以自己开发的雅兰国际花园13套房屋用于抵偿上述债务，双方并约定裕达公司最迟于2016年6月30日前将上述13套房屋的产权证书办理至广源公司名下。2016年6月7日，双方就协议约定13套房屋中的6幢1单元701室房屋签订《商品房买卖合同》一份。2016年11月12日，广源公司取得该房屋不动产权证书。后虽经广源公司多次催讨，但裕达公司迟迟未予交付案涉房屋。2018年7月，经现场查看，广源公司才发现案涉早已被张伟实际占有使用。2018年8月2日，广源公司向张伟邮寄《律师函》一份，要求张伟限期搬离案涉房屋未果，故而成诉。一审法院另查明，2006年12月15日，裕达公司与恒泰公司签订《“宿迁雅兰国际住宅产权房”包销合同》，双方就恒泰公司为裕达公司投资开发的部分住宅产权房进行全权包销事宜作出相关约定，主要条款为“第三条、恒泰公司全权负责包销约16000平方米的住宅产权房，住宅产权房为小高层6#、13#两幢；第四条、双方一致商定恒泰公司包销价全额买断价格和双方结算的原则如下：1.住宅产权房每平方米的包销价为450元…；第六条、裕达公司权利和义务2.按照恒泰公司的书面通知书，以裕达公司名义与恒泰公司指定的购房户签订住宅产权预售合同、销售合同，收取购房者交付的购房款、开具购房发票；第八条、恒泰公司在销售其负责包销的住宅产权房时，应将预售合同或者销售合同所涉及的售房款全部汇入裕达公司指定的银行账户，裕达公司收到款项后，应足额扣除恒泰公司到期应支付的包销款以及合同约定的应由恒泰公司支付的工程款、税金、规费等，及时将剩余款项支付给恒泰公司…。同日，上述双方还签订《建设工程施工合同》，约定裕达公司将其开发的雅兰国际花园商住楼工程发包给恒泰公司承建。一审法院再查明，蔡某系恒泰公司承建雅兰国际花园小区工程的实际施工人。2014年11月25日，案外人张都美曾诉至宿城区人民法院，要求判令案外人蔡某给付欠付的钢管租金。诉讼中，双方于2015年4月2日签订《协议书》一份，确认蔡某尚欠张某2租金等费用合计1808892元，双方约定蔡某用雅兰国际花园6-1-701及6-3-806两套房屋冲抵租金708982元，剩余租金1099941元蔡某分期给付张某2。2015年4月9日，张某2撤回对该案的起诉。2015年9月7日，因蔡某未按上述协议约定的期限支付剩余租金，张都美再次诉至宿城区人民法院。2016年2月23日，宿城区人民法院依法作出（2015）宿城民初字第2377号民事判决，判决蔡某支付剩余租金及相应利息。张伟系张某2的侄子，雅兰国际花园6幢1单元701室房屋即系张某2按照上述协议的约定指定办理至张伟名下。2013年1月份，张伟至供电部门办理了居民用电申请，并实际占有使用该房屋至今。2013年9月5日，恒泰公司曾因与裕达公司包销合同纠纷向宿迁市中级人民法院提起诉讼。其中，恒泰公司在该案中请求判令裕达公司为6#、13#楼中的20套房屋（包括案涉房屋在内）与恒泰公司指定的购房者办理商品房买卖手续。一审法院还查明，宿迁市中级人民法院（2019）苏13民终1053号民事判决书中查明：庄某称，雅蓝国际花园小区共有21幢楼，兴邦公司承建其中7、14、19、20、21、22、23、24、25号楼，其他由恒泰公司承建。其中6号楼、13号楼是恒泰公司参建，所以裕达公司和恒泰公司签订了包销协议。具体过程是：恒泰公司出资建设并销售6号楼、13号楼，每栋房子的销售款进入裕达公司账户，裕达公司扣除包销价即土地价450元/平方米和税费、配套费等1300元/平方米（暂定价）后，再把剩余的钱返给恒泰公司。6号、13号楼售价、出售给谁由恒泰公司自行确定。恒泰公司销售两栋楼房屋后，由裕达公司与恒泰公司指定的购房者签订商品房买卖手续。恒泰公司只建设了百分之八九十，剩下的是裕达公司自行建设。一审法院认为，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。就上述争议，广源公司无权要求张伟搬离系争房屋，理由如下：1.根据庄某的陈述及裕达公司与恒泰公司所签《包销协议》的内容，6号、13号楼是裕达公司提供其取得的土地使用权，恒泰公司自行出资建设并负责销售，在恒泰公司销售后，由裕达公司与恒泰公司指定的购房人办理购房手续，房款支付给裕达公司，裕达公司在扣除6号、13号楼占用的相应土地使用权费用和相关配套费后，余款支付给恒泰公司。因此双方关于6号、13号楼实际上是合作开发房地产的关系，故根据双方的协议，恒泰公司对6号、13号楼具有处分权，裕达公司对6号、13号楼享有的权利是收取相应的土地使用权费用及配套税费等。2.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”因此，包销行为具有独占性和排他性，包销关系一旦成立，开发商对商品房的销售权就归属包销人所有，即开发商因此丧失了将包销房屋再自行销售的权利。本案中，裕达公司与恒泰公司签订的《包销协议》，约定恒泰公司以包销价全额买断的形式销售涉案小区6号、13号楼。根据裕达公司实际控制人庄某的陈述，双方不仅仅是包销的关系，恒泰公司实际上出资参建了6号、13号楼，故双方所签包销协议的本质是通过协议确定恒泰公司对涉案房屋的处分权及裕达公司收取土地价及相应的配套税费的权利。因此，裕达公司对涉案房屋无处分权，裕达公司将涉案房屋抵偿给广源公司的行为构成无权处分。3.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条的规定：“受让人受让不动产或动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”本案中，根据2013年9月5日恒泰公司起诉裕达公司的案件事实可知，裕达公司在明知恒泰公司已将涉案房屋抵偿给张伟的情况下，又违反包销协议约定，将涉案房屋抵偿给广源公司，主观恶意明显。张伟在2013年即占有使用案涉房屋，广源公司在与裕达公司签订以房抵债协议时并没有考察房屋的实际占有使用状况，未及时发现涉案房屋已被他人占有使用，存在重大过失，不能善意取得涉案房屋的所有权。张伟以抵债形式从对房屋有处分权的恒泰公司处取得并实际占有、使用涉案房屋，其占有属于合法占有，广源公司无权要求其搬离涉案房屋。综上，张伟对涉案房屋的占有具有合法性、正当性，广源公司虽取得涉案房屋所有权登记证书，但未实际占有涉案房屋，其仅仅基于房屋所有权登记证书而要求张伟搬离于法无据。对其主张房屋占有使用费的诉讼请求，依法不予支持。至于广源公司与裕达公司之间的债权债务，可另行解决。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回上海广源房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费480元，由上海广源房地产开发有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：裕达公司与恒泰公司签订包销合同后，裕达公司是否有权处分涉案房屋，广源公司要求张伟搬离涉案房屋应否予以支持。本院认为，关于涉案房屋，广源公司不构成善意取得，其无权要求张伟搬离涉案房屋。理由如下：首先，根据裕达公司和恒泰公司签订的包销合同内容及庄某的陈述，能够认定恒泰公司以出资参建的方式与裕达公司合作开发了雅兰国际花园6号、13号楼，且双方通过该协议确定了恒泰公司对6号、13号楼房屋的处分权及裕达公司收取土地价及相应的配套税费的权利，故裕达公司不享有对外直接处分6号、13号楼房屋的权利，其将涉案房屋抵偿给广源公司系无权处分。其次，根据张伟在一审中提供的供电部门房屋供电用户信息，能够认定张伟在2013年1月6日成功申请用电，虽然其提交供电部门审批的房屋买卖合同存在瑕疵，但不影响其在2013年就在涉案房屋居住用电事实的认定。另外，按正常房屋买卖交易习惯，受让人出于交易安全通常会到实地查看房屋，了解房屋位置、结构、现状。广源公司于2016年5月3日与裕达公司签订抵房协议。二审庭审中，广源公司认可在2016年11月份办理房屋产权登记手续时，除6-3-806、6-1-701和13-1-1102号房屋以外，裕达公司向广源公司交付了其他用以抵款的全部房屋钥匙，且广源公司到现场查看发现涉案房屋内确实有人居住。在此情形下，广源公司未要求裕达公司提供居住人身份的相关证明，亦未向居住人了解具体情况，而是轻信了裕达公司关于涉案房屋居住的系工程队工人且承诺工程完工后让工人搬走的说辞。广源公司在未实际了解房屋现实状态及人员居住的情况下，就与裕达公司签订以房抵款协议并办理房屋产权登记手续，未能尽到谨慎审查义务，其在主观上不构成善意。综上，本院认为，即便裕达公司为广源公司办理了涉案房屋的产权登记手续，广源公司亦不能依据善意取得获得涉案房屋的所有权。最后，虽然在恒泰公司起诉裕达公司要求裕达公司为6号、13号楼中的20套房屋与恒泰公司指定的购房者办理商品房买卖手续一案中，法院未支持恒泰公司的诉讼请求，但未支持的原因系恒泰公司违反合同义务未将房款汇入裕达公司账户，恒泰公司的行为构成违约。故不能据此否认恒泰公司处分6号、13号楼房屋的效力，该内部约定不能对抗善意第三人张伟，亦不能约束张伟。现张伟以抵债形式从对房屋有处分权的恒泰公司处取得并实际占有、使用涉案房屋，其占有属于合法占有。广源公司虽取得涉案房屋所有权登记证书，但其不构成善意取得，且未实际占有涉案房屋，故对于广源公司要求张伟搬离涉案房屋和支付占用费的主张，本院依法不予支持。综上所述，上诉人广源公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费480元，由上海广源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 黄亚非审 判 员 庄云扉二〇二〇年七月二十日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利