贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1249号上诉人（原审原告）：孙启胜，男，1987年10月5日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：杨燕，男，1984年2月3日生，汉族，户籍地四川省岳池县，现住贵州省盘州市。上诉人孙启胜因与被上诉人杨燕提供劳务受害责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙启胜上诉请求：一、依法撤销原审判决,予以改判;二、判决被上诉人支付上诉人未提供安全保障所造成的各项损失36082元;三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人于2019年3月6日在安装玻璃过程中,因高空作业使用的木质搭梯(人字梯)是被上诉人从木场堆里捡来,安全隐患极高,且上诉人在无人扶助梯子的情况下，在被上诉人催促下紧张施工,因梯滑人歪导致摔伤，非上诉人不慎,故意导致摔伤。二、原审判决不以事实为依据。上诉人受害后被送往医院诊治,被上诉人不愿出钱住院治疗,口头答复上诉人院外买药疗养。在庭审中双方已对600元的购买三七收据事实认可,无需举证,但一审不予采信。可上诉人与被上诉人自行和解未果,被上诉人叫上诉人做司法鉴定,走司法程序解决,上诉人进行了“三期”鉴定,可原审法院不采信司法鉴定意见计算各项损失,而是采纳被上诉人未在举证期限内提交的微信记录作为定案依据,营养费也不以规定的70元/天计算,以40元/天计算。上诉人自2019年4月至7月在被上诉人处上班,是在伤情未愈的情况下从事轻微劳务,获取一点生活费,原审法院以35天计算误工费无法律依据。三、原审判决适用法律错误。原审认定本案为雇佣劳动合同关系,上诉人作为雇员从事劳动,无任何过错,被上诉人作为雇主未提供安全保障致事故发生应负全责。原审判决认为被上诉人无过错无责任不应赔偿或减轻赔偿责任,判决上诉人自行承担40%的赔偿责任,这于法于理于情不符。杨燕辩称，请上诉人拿出证据来，证明是帮被上诉人干活摔倒的。孙启胜向一审法院起诉请求：一、请求判令被告支付因提供劳务造成原告损伤的医药费、误工费、护理费、营养费、车旅费、后期治疗费，合计36082元；二、赔偿司法鉴定费1600元；三、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告杨燕承包盘州市第十四中学教学楼窗户玻璃安装工程，雇佣原告孙启胜参与安装玻璃，双方按日计酬。2019年3月6日14时许，原告孙启胜站在人字梯上安装玻璃时，不慎从人字梯上摔倒在地。当日，原告孙启胜被送到盘州市阳光医院门诊检查，诊断为：右前臂软组织挫伤。门诊医疗费由被告杨燕支付。因双方对赔偿事宜商量未果，原告遂委托曲靖明鉴司法鉴定中心对其后期医疗费及三期进行评定。2019年11月1日，经曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定：1、孙启胜后期治疗费为3000元；2、孙启胜误工期为90日、护理期为75日、营养期为45日。原告为此花费过路费62元、鉴定费1600元。另，原告孙启胜于2019年4月10日起返回被告杨燕的工地继续从事玻璃安装工作。一审法院认为，被告雇佣原告安装窗户玻璃，原告在做工过程中受伤，被告应承担赔偿责任。原告孙启胜作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动时应对自身的安全尽到注意义务，明知高处作业有危险，却轻信能凭借自己的经验应对，故原告应对自己遭受的损害承担一定的责任。综上，结合本案的实际情况，由原告孙启胜自行承担40%的赔偿责任，被告杨燕应承担60%的赔偿责任。对原告孙启胜的各项经济损失确认如下：1、购买三七医疗费600元,原告未能提交医疗机构收据予以证实，不予支持。2、误工费18000元，原告未能举证证明收入、职业情况，应按2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资每年38568元的标准计算误工费，原告2019年3月6日受伤，2019年4月10日恢复工作，其误工期应按实际误工时间计算为35天，不宜参照司法鉴定意见书，故误工费应为3698元（38568元/年÷365天×35天）,对原告孙启胜主张误工费超出部分不予支持。3、护理费11250元，法律规定只有受害人在医疗或功能康复期间生活不能自理、确实需要他人护理的，才应支付护理费，本案原告受伤后未需他人护理，对原告孙启胜主张护理费不予支持。4、营养费，结合原告所受伤害的程度及鉴定意见，按每天40元计算，为1800元（40元/天×45天）,对原告孙启胜主张营养费超出部分不予支持。5、交通费82元，因原告提供的过路费发票不是就医或转院治疗实际产生的费用，该诉请不予支持。6、后期治疗费3000元，符合法律规定，予以支持。7、鉴定费1600元，予以支持。上述各项经济损失合计10098元。由原告孙启胜自行承担经济损失4039元（10098元×40%）；被告杨燕赔偿原告孙启胜经济损失6059元（10098元×60%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告杨燕于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告孙启胜经济损失6059元；二、驳回原告孙启胜的其他诉讼请求。案件受理费371元，由原告孙启胜负担346元，由被告杨燕负担25元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点主要是：一、一审判决划分40%的过错责任由上诉人承担是否正确；二、上诉人主张的购买三七的医疗费600元应否支持，上诉人的营养费及误工时间应如何确定。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，上诉人为被上诉人提供劳务即安装玻璃，双方形成劳务关系，上诉人在安装玻璃过程中受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人上诉主张其无任何过错，系因“高空作业的木质搭梯（人字梯）是被上诉人从杇木场堆里捡来供用的，安全隐患极高，并且上诉人是无人扶助梯子在被上诉人催促施工紧张操作劳动，为挽回玻璃滑动受损坏时，因梯滑人歪摔下致伤的，非上诉人人为不慎，故意放纵造成”，但一审时对摔倒的原因曾称“被告提供的梯子没有进行加固，也未让人协助扶梯，也未检查木梯的安全质量，让原告在半空作业中踩断受伤”，二审询问时又称其使用的梯子没有断裂，上诉人对其受伤的原因陈述前后矛盾。且在二审中被上诉人否认提供木梯给上诉人使用时，上诉人又称“脚手架别人要用，我打电话给被上诉人，他说‘你不会自己找个梯子来用，这点事情都要问我’”上诉人未提供证据证实被上诉人催促其施工，也不能证实上诉人受伤时使用的梯子是被上诉人提供的存在安全隐患的梯子。从二审对上诉人的询问看，上诉人系在教学楼二楼的教室中安装玻璃，其受伤时被上诉人不在场，故上诉人提供劳务时应对所使用工具的安全进行评判，在提供劳务时对自身的安全尽到注意义务，但其在无人扶助楼梯的情况下进行作业，导致本案事故发生，一审划分40%的责任由上诉人承担并无不当。关于第二个争议焦点。上诉人认为“在庭审中双方已对600元的购买三七收据事实认可，无需举证作证”，从一审庭审笔录看，600元购买三七的费用被上诉人并未认可，且上诉人提交的证实产生该笔费用的证据不能采信，一审不予支持并无不当。上诉人上诉认为其营养费应按70元每天计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，上诉人未提交医疗机构关于营养费的意见，一审结合曲靖明鉴司法鉴定中心司法鉴定意见书，酌情按照40元每天的标准计算上诉人的营养费并未违反法律规定。上诉人认为一审以35天计算上诉人误工费没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，上诉人所受伤情诊断为“右前臂软组织挫伤”，且于2019年4月10日就恢复工作，一审确定其实际误工时间为35天并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费702元，由上诉人孙启胜负担。本判决为终审判决。审判长 龙 婷审判员 高良萍审判员 张德权二〇二〇年七月二十三日法官助理张冰书记员杨梦虹