河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1316号上诉人（原审原告）：万利民，男，1979年7月3日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：武强，河南恒升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市鑫通管道配件有限公司，住所地：新乡市开发区新原路中段路东（德源路以南）。法定代表人：张五海，经理。委托诉讼代理人：文健，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘万鹏，男，1983年4月14日生，汉族，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：王东，男，1980年9月5日出生，汉族，住新乡市。原审第三人：高迷，女，1986年10月2日生，汉族，住新乡市。上诉人万利民因与被上诉人新乡市鑫通管道配件有限公司（以下简称鑫通公司）、刘万鹏、第三人高迷建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0702民初6538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人万利民及其诉讼代理人武强、被上诉人鑫通公司委托诉讼代理人文健、被上诉人刘万鹏委托诉讼代理人王东参加了诉讼。原审第三人高迷经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万利民的上诉请求：1、撤销原审法院（2019）豫0702民初6538号民事判决书；2、依法改判由被上诉人向上诉人支付厂房建设工程款1197239.04元，并支付自2016年3月1日至实际清偿之日的银行同期贷款利息；3、本案一、二审诉讼费及保全费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有公正审判。在开庭审判前，就通知检察院到庭监督，说是查虚假诉讼，没有开庭就怀疑是虚假诉讼；其二，一审法院草率判决。万利民还有新的证据没有举，就极快的草率的下了判决。二、一审判决就事实认定错误，就现有证据来看，可以认定上诉人万利民是涉案钢结构厂房的实际施工承建人。1、工程款结算单为直接证据，具有债权凭证的法律性质。2、本案通过形成的证据链可以证明涉案钢结构厂房是上诉人万利民雇人施工建造的。万利民有直接书证《工程结算单》；张某证明涉案钢结构是上诉人万利民建的；被上诉人提供证人孔某明确陈述涉案钢结构厂房不是他建的，他说是发包给曹某建的。而曹某说是万利民雇佣他来干的，根本就不认识孔某，孔某不能提供发包证据和支付工程款的证据。所以，涉案钢结构厂房是曹某具体施工的，曹某认可其是受万利民雇佣的具体施工人。可以认定钢结构厂房是万利民雇佣曹某干的。三、一审法院怀疑上诉人是虚假诉讼是没有任何根据。1、关于施工细节问题，因为对于上诉人的认知条件来说，其认为只要有那一份公司出具的工程结算单就够了。2、关于万利民陈述换条一事是为了取得利润，一审判决认为是万利民骗取的结算单，即便为获取利润万利民将白条更换，这恰恰证明了该工程是万利民干的。被上诉人鑫通公司辩称，一、关于红旗区人民检察院到庭监督问题，红旗区人民检察院是依法对诉讼活动实行法律监督，是鑫通公司认为万利民起诉存在虚假诉讼的情形，而非红旗区人民检察院到庭查虚假诉讼。二、关于上诉人万利民所称一审法院判决草率问题，本案有充足的时间收集证据，上诉人万利民却称还有新证据未举证即下判决，上诉人万利民要为其不能及时举证承担相应的不利后果，一审法院是在充分听取当事人意见后作出的判决，不存在判决草率问题。三、关于上诉人万利民是不是钢结构厂房的实际施工人问题，孔某的施工资料中记载了关于涉案钢结构厂房施工的详细资料。该证据能够显示涉案钢结构厂房的施工单位是新乡市腾龙钢结构工程有限公司，与万利民无关。被上诉人刘万鹏辩称，同意鑫通公司意见。万利民一审诉讼请求，1、判令鑫通公司、刘万鹏向万利民连带支付厂房建设工程款1197239.04元，2、判令鑫通公司、刘万鹏向其连带支付自2016年3月1日至实际清偿之日的银行同期贷款利息（暂计算至2018年7月31日为167613元）；3、本案诉讼费由鑫通公司、刘万鹏承担。原审查明:2008年9月2日,鑫通公司设立,高迷为该一人有限公司的股东。2017年1月18日,鑫通公司因拖欠田玉芹债务,承诺6个月内偿还,同时将公司股权全部抵押给田玉芹,并进行了股权变更登记,但公司实际控制权并未转移。此后,刘万鹏在王东的斡旋下替鑫通公司偿还了田玉芹的债务。2017年8月8日,鑫通公司以股权转让的形式抵偿给刘万鹏清尝其债务,法定代表人随之变更为刘万鹏。在上述两次股权变更时未对公司债权债务列出清单。2018年10月19日,鑫通公司股东再次发生变更,由案外人翟金耀100%持股。2019年7月9日,鑫通公司股东又变更为张五海持股60%、韩启军持股40%,张五海为法定代表人。2018年9月10日,万利民以其在2013年4月至8月为鑫通公司建造钢结构厂房为由诉至原审法院,要求在公司及时任股东刘万鹏连带支付工程款1197289.04元及利息。万利民在原审及本案审理中提交了一份“新乡市鑫通公司钢构结算单”,该结算单以表格的形式列出“分项工程”、“工程量”“单价”等栏目,最后一行显示“总造价1197239.04”。但是,结算单没有出具日期,右下角空白处加盖有鑫通公司公章和财务章,高迷在印章下签字。万利民在原审未提交施工合同、材料采购清单和票据、施工日志、工人考勤表和工资支付凭证、钢结构加工资料等证据证明其为案涉工程实际施工人。万利民在原一审期间,于2018年10月31日至原审法院接受询问时称,“我不知道张某是不是老板。他让我给鑫通公司盖厂房,我们谈了面积、造价,建设标准等事项。总造价预算120-130万,总面积1800平方。约定工程完工后,由厂房验收后付款。没有订立书面合同。我主要做钢结构施工工程,正式施工在2013年3月,当时地基已经建好。我在洪门钢材市场买了钢板和彩瓦等材料,然后在鑫通公司院内,找了加工工人王大鹏等人负责加工带施工,有二三十人,安装费500元每吨,共计138吨。附件安装13元每平方,共计1000平方,还有就是结算单上的。我将所有资料全部交给张某,包括材质报告单等。我全垫支工程款,已将工程款全部结清。我只找张某要账,我从没见过公司的法人代表。我一直找张某,他在2016年1月交给我一份结算单,上面盖有公章和财务章。盖章时我不在场”。高迷在原一审庭审中陈述,“万利民与高迷口头协商建设厂房工程,工程建好后工程款未付,万利民一直找公司要账，找过高迷和张某。2016年1月,高迷与万利民对账,万利民拿着各种票据到公司财务与会计对账核算,双方对账后形成结算单,当天高迷签字确认,财务人员加盖了印章,随时交给万利民”。本案庭审中,万利民申请出庭作证的证人张某称,“是万利民盖的30×60米的厂房,钢结构厂房是我自己找人盖的”万利民申请出庭作证的证人曹某称,“我是现场施工人和技术人,以个人名义参与项目,万利民给我5000元现金的工资,我在现场负责。不负责采购材料、雇佣工人,万利民负责给工入开工资、购买钢材、钢结构加工,现场大概有七、八个人,不清楚工人如何雇佣,万利民给的施工图纸”。万利民本人陈述,“施工图纸由曹某负责和张某对接:记不清给曹某开了多少工。钢材是由曹某和姓杨的对接购买,我只管付钱,曹某让我付给谁我付给谁,付了百十万,具体金额记不清。无施工日志。涉案工程雇佣多少人、工资多少、薪酬如何约定应问曹某。关于财务账目曹某向我提供白条,部分白条对我不利我就销毁,部分白条我给张某,价格低的白条销毁后,我又手写价格高的白条给张某,交给张某后鑫通公司给我出具结算单。不知道工地有多少人施工,是曹某找的人,我只是去现场转一圈就走了,太脏”。另查明之一,鑫通公司申请出庭作证的证人孔某向本院提交了案涉工程的合同、施工资料、税票等证据,并否认万利民系钢构厂房钢结构部分实际施工人的身份。其提交的证据显示:2011年10月28日,鑫通公司与抗震公司签订《建设工程施工合同》,约定将鑫通公司办公楼及钢构厂房发包给抗震公司施工,开工日期为2011年11月16日,竣工日期为2012年5月18日,合同价款2918000元。2011年11月7日,高新区交通城建局对鑫通公司办公楼及钢构厂房发放建筑工程施工许可证,载明设计单位为福建泷澄集团设计院有限公司,施工单位为抗震公司,监理单位为河南景宏建设工程监理有限公司。之后,鑫通公司钢构厂房的钢结构由曹某担任法定代表人的新乡市腾龙钢结构工程有限公司(以下简称腾龙公司)加工制作、安装,项目经理为牛四韦。2012年3月21日,腾龙公司出具“结构(主体)工程验收报告”。2012年3月31日,腾龙公司出具“压型钢板墙面安装工程质量检查记录表”。2012年4月9日,腾公司出具“压型钢板屋面安装工程施工质量检查表”、“墙架、檩条等次要构件安装分项工程质量检查记录表”。2012年4月16日,腾龙公司出具“塑钢门窗安装分项工程质量检验评定表”“金属门窗安装工程检验批质量验收记录表”等多项验收记录表。之后,腾龙公司出具工程竣工验收报验单及竣工验收报告,竣工验收报告载明开工日期为2012年2月20日,项目负责人为牛四韦,建筑面积1843.4㎡。2012年10月20日;鑫通公司办公楼经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位验收合格。对于钢构车间,建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位也出具了验收合格的意见书,但未载明验收日期。孔某以抗震公司名义就上述工程缴纳了税款。另查明之二,孔某在庭审中说明,其借用抗震公司资质承包了鑫通公司办公楼及钢构厂房工程。在厂房基础施工完毕后,因其不会钢结构的施工,让曹某干的。本院依法向各方当事人释明是否申请追加抗震公司为第三人参与诉讼,万利民、鑫通公司、刘万鹏均拒绝申请追加。原审认为：万利民是以鑫通公司钢构厂房钢结构部分的实际施工人身份提起的本案诉讼。通常,工程的实际施工人在工程款尚未结清的情况下,不仅会保有工程的各项施工资料、工人工资支付凭证、税务发票、材料采购凭证等相关材料,还会对工程的相关情况了如指掌。但是,万利民不仅未提交相关有效证据用以证明其实际施工人的身份,还在本案庭审中对工程的相关情况均不能陈述清楚,且与证人曹某的陈述相互矛盾。同时,万利民在本案庭审中的陈述也与其在原一审接受本院询问时的陈述相互矛盾,原一审期间万科民的陈述与高迷的陈述也相互矛盾。反观证人孔某,其对工程的相关情况能够清楚陈述,并持有完整的施工资料、税票、施工许可证、书面合同等,与其证言相互印证。此外，万利民的自述中称,“关于财务账目曹某向我提供白条,部分白条对我不利我就销毁,部分白条我给张某,价格低的白条销毁后,我又手写价格高的白条给张某,交给张某后鑫通公司给我出具结算单”,显然其所主张的工程款金额本身就是不真实的。因此,万利民系鑫通公司钢构厂房实际施工人的身份存疑,其所提交的证据不能证明其主张。综上所述,原审法院对万利民的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二百四十条的规定,原审判决：驳回万利民的诉讼请求。案件受理费17084元，保全费5000元，均由万利民承担。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人万利民提供证人证言，证明万利民是钢结构厂房的承包施工人。鑫通公司质证意见，对证人证言真实性有异议，证人所述两方面内容与一审查明事实内容不符。1、一审查明涉案工程施工资料中明确施工单位是腾龙公司，施工资料中明确现场施工人员是腾龙公司抽调人员组成，而证人自述与腾龙公司不存在劳动关系，因此对证人所述其在现场施工的情形真实性有异议。2、进场时间、竣工时间与施工资料中显示均不相符，应当以书证为准。刘万鹏质证意见，同意鑫通公司意见。本院对证人证言在论理部分予以综合分析认定。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于上诉人是否为案涉工程的实际施工人，其要求鑫通公司、刘万鹏支付工程款119万多元及利息是否有事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。根据法律规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下的完成建设工程施工的单位和个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包的承包人、转承包人、借用资质的施工人（××），不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中上诉人万利民并非案涉工程的实际施工人，第一、万利民未提交书面施工合同，以及建筑材料如用量较大的钢材采购清单和票据、施工日志、工人考勤表和工资支付凭证、钢结构加工资料等证据证明其主张。第二、万利民对案涉工程的相关情况均不能明确陈述清楚，工程款金额亦没有具体细节支持。第三、上诉人万利民与证人曹某、杨某的陈述相互矛盾，上诉人万利民陈述钢材是由曹某与姓杨的对接买的，曹某陈述其不负责采购材料，由万利民负责购买钢材。证人杨某陈述由其负责采购钢材、小配件，万利民给的钱。万利民与曹某对于材料采购、雇佣工人、施工设计图纸、钢结构如何加工、工人工资如何支付等问题亦相互矛盾。另外，证人孔某对工程施工情况能够清楚陈述，且提交了案涉工程的合同、施工资料、税票等，并否认万利民系钢结构部分实际施工人。万利民主张其为实际施工人的情形处于真伪不明的状态，故原审法院认定万利民所提交的证据不能证明其为案涉工程实际施工人并无不当。万利民要求鑫通公司、刘万鹏支付工程款119万多元及其利息缺乏事实和法律依据。综上所述，上诉人万利民的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15575元，由万利民负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年七月三日书记员  李好杰