北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5948号上诉人（原审原告）：深圳乐华恒业文化旅游发展有限公司，住所地深圳市南山区招商街道南海大道1031号蛇口网谷万海大厦B座701-703室。法定代表人：秦曦，总经理。委托诉讼代理人：李辉，男，1975年5月12日出生，汉族，深圳乐华恒业文化旅游发展有限公司员工。被上诉人（原审被告）：中国歌剧舞剧院，住所地北京市丰台区南三环东路23号1号楼。法定代表人：陶诚，院长。委托诉讼代理人：张红艳，北京海润天睿律师事务所律师。上诉人深圳乐华恒业文化旅游发展有限公司（以下简称乐华恒业公司）因与被上诉人中国歌剧舞剧院（以下简称歌剧舞剧院）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初39361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。乐华恒业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令歌剧舞剧院承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。乐华恒业公司与歌剧舞剧院签订《歌舞剧创作定金合同》第三条第一款约定，定金担保的范围为：确认本次合作以及建立本剧目核心创作组使用，是成约定金而非立约定金。一审法院认定本定金是为了签订正式委托创作协议而设立是事实错误。实际上签不签订正式委托创作协议不影响本定金合同的生效与履行。歌剧舞剧院在收受定金以后并未履行合同义务建立本剧目的核心创作组。乐华恒业公司董事长秦敬轩已经在微信上与歌剧舞剧院项目负责人许某明确说明乐华恒业公司已经签订《舞台剧编演合同》，已经在以实际行动履行合同约定的义务，而歌剧舞剧院并未及时履行合同义务。证人许某说乐华恒业公司、歌剧舞剧院、上海文化传媒公司三方洽谈商定合作剧目等内容与事实不符，乐华恒业公司并未参与三方谈判，也未达成合作协议。证人赵某21说其负责组建创作团队确定了部分剧组成人员与事实不符，这是歌剧舞剧院的主要合同义务，但其并未以任何形式将剧目组何时成立、成员名单通报乐华恒业公司。一审法院采纳了与歌剧舞剧院有利害关系的证人证言，既适用法律错误，又有悖事实。在乐华恒业公司多次要求歌剧舞剧院履行合同义务的情况下，其仍然以召开党委会研究、与乐华恒业公司联系不上等借口拒不履行合同义务。根据合同第三条第2款、第4款、第六条约定，歌剧舞剧院已经严重违约，应当适用定金罚则。现乐华恒业公司愿意放弃双倍退还定金的权利，只要求歌剧舞剧院退还尚未使用的费用。因为本剧目的核心创作组未成立，故歌剧舞剧院应全部退还100万元。歌剧舞剧院发送的民族舞剧《秦汉风云》系其单方意思表示，直到乐华恒业公司领导秦敬轩与歌剧舞剧院项目负责人许某2018年7月26日微信里谈剧目制作成本时双方并未就创作总价达成一致协议，歌剧舞剧院多次发送标的为400万元的草稿合同被乐华恒业公司在2018年5月15日拒绝。可见歌剧舞剧院不愿意降低剧目成本，与乐华恒业公司董事长微信商谈的意思有悖，缺乏签订正式创作协议的诚意。一审法院认定乐华恒业公司违约，属于未能正确厘定事实，应予澄清。一审法院以根本不存在的主合同而判定从合同定金合同是预约合同，属于适用法律错误，应予纠正。综上所述，一审法院对本案的事实认定不清，适用法律错误，从而作出了错误判决。乐华恒业公司为维护合法权益，现提出上诉，请二审法院依法裁决。歌剧舞剧院辩称：不同意乐华恒业公司的上诉请求和理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。乐华恒业公司认为双方所签署的创作定金合同第三条第一款的约定属于定金性质，其陈述前后矛盾。在一审中其主张100万元属于已支付的演出费用，但上诉又提出100万元属于成约定金。歌剧舞剧院认为合同第三条第一款的约定属于定金的性质，在法律上是立约定金，明确约定合同目的是为了确立双方合作，而采用的担保方式，并且合同第三条明确约定双方将要签署的只是委托创作协议。因此，基于双方在定金创作合同的明确约定，法律上应认定立约定金而不是演出费用。乐华恒业公司在一审中提交转款凭证中明确载明100万元是定金而不是预付款，所以关于100万元款项性质并非是预付款，而是属于立约定金。关于创作签订合同属于合同条款双方并没有就委托创作的费用、期限、以及双方具体权利条款进行约定，但是合同中明确约定双方应当另行签署委托创作协议。就该约定，歌舞剧院公司认为双方达成的委托创作定金合同应当是预约而非本约，并且根据委托创作协议确定双方在委托创作过程中应当承担的权利义务。双方在磋商过程中已经就委托创作总金额达成一致意见，歌剧舞剧院提交的2018年3在13日到2018年5月15日双方的微信聊天记录中可以证实。关于委托创作费用400万元，并不是歌剧舞剧院单方意思表示，而是双方达成的合意，400万元合同条款文本也是乐华恒业公司工作人员史晓刚在2018年4月27日首先发送给歌剧舞剧院的，委托创作的金额实际上是乐华恒业公司提出的，并不是歌剧舞剧院单方意思表示。双方围绕委托创作金额已经达成一致意见，但是由于乐华恒业公司单方原因，自始至终拒绝与歌剧舞剧院签署正式合同，并且在提起诉讼后要求解除合同，其行为构成违约。因此，乐华恒业公司无权索回其已经支付的定金。关于一审法院认为定金超标问题，歌剧舞剧院没有异议，同意在二审期间将20万元退还给乐华恒业公司。乐华恒业公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除乐华恒业公司与歌剧舞剧院2018年1月17日签订的《歌舞剧创作定金合同》；2.歌剧舞剧院退还乐华恒业公司演出费100万元并支付利息，利息按照同期银行贷款利率自2019年8月19日计算至实际还款之日止；3.本案诉讼费由歌剧舞剧院承担。一审法院认定事实：2018年1月，乐华恒业公司（甲方）与歌剧舞剧院（乙方）签订了《歌舞剧创作定金合同》（以下简称定金合同），约定：合作项目名称舞剧《天下》（暂定名），本剧目由双方联合出品共享版权、演出权。甲方负责制作，乙方负责创作、设计、组织演员排练、首次演出以及申报国家创作计划。乙方为本剧目艺术质量监制方，本剧目改编为驻场旅游演出等其他衍生品，乙方派出艺术指导团队协助执行。为确保剧目创作顺利进行，双方经协商一致决定签订定金合同，定金担保事宜达成如下协议：甲方在本协议签订三至五个工作日内向乙方支付人民币壹佰万（小写1000000元），用于确认本次合作以及建立本剧目核心创作组使用。乙方出具正规发票，发票项目：演出费。在协议期间任何一方无正当理由，不履行本协议约定义务的，均视为违约，在守约方发出书面通知后10个工作日内违约方未予整改的，守约方有权解除本协议，违约方应赔偿守约方的全部经济损失，并支付违约金。甲乙双方签订正式委托创作协议后，本定金冲抵甲方应付乙方创作款项。甲方不履行合同，无权要求返还定金；乙方不履行合同，应当双倍返还定金。本合同经双方签章自定金交付之日起生效。合同落款处有双方加盖公章，并记载了甲方项目负责人为于梦来，乙方项目负责人为许某。2018年1月29日，乐华恒业公司向歌剧舞剧院通过转账方式支付了100万元款项，摘要内容为“关于歌舞剧创作定金合同的付款申请”。乐华恒业公司主张其在签约后为创作进行了后续履约工作，对此其提交了著作权登记受理通知书、关联公司营业执照、其与上海星觉文化传媒工作室（以下简称星觉工作室）签署的《舞台剧编演合同》、其与北京中视润城文化传媒有限公司签署的《晋中乐华城剧场演艺舞美设计合同》。其中《舞台剧编演合同》标的额总计187万元，内容是星觉工作室担任舞台剧的监制和编剧，提交正式剧本、音乐和舞蹈的设计与创作等。2018年3月13日，歌剧舞剧院项目负责人许某向乐华恒业公司项目负责人于梦来发送了名为《民族舞剧项目合作协议书》（以下简称合作协议书）的文件，于梦来回复“收到”。2018年4月至5月，许某与史晓刚通过微信发送合作协议书文件，双方就该协议书内容进行协商、对合同文本进行修订。合作协议书文件内容是“甲方：深圳乐华恒业文化产业有限公司，乙方：歌剧舞剧院，合作项目名称为民族舞剧《秦汉风云》（暂定名），项目甲方投入为4000000元，将以分阶段方式划入乙方账户……甲乙双方成立主创团队、演员团队，甲方负责该剧本、音乐等的原创性，乙方负责按照合同约定时间完成各项创作、排练、演出及其他工作……”2018年5月15日，许某再次将调整后的文件发送给史晓刚，未获回复。许某与秦敬轩的2018年7月26日的微信记录显示，秦敬轩：“《舞台剧编演合同》总额187万元，共付款168.3万。”并附有付款凭证。许某：“我会帮您把整个剧目制作成本控制在一个合理的水平……因为剧目的延后，我要和剧院交代，还要向文化部交代，今天为什么我给您打电话，是因为剧院法务在院务会认为这是违约了，提议要我安排其他剧目，原本计划12月份在北京上演的七天剧场空出来了……错过了以后再演那就又要产生费用了，我觉得咱们尽快找时间聊聊后续如何推进事宜。”秦敬轩：“好的。”一审庭审中，经歌剧舞剧院申请，证人许某和证人赵某21出庭作证。证人许某称：其作为歌剧舞剧院项目负责人，与乐华恒业公司以及上海文化传媒公司（以下简称上海公司）三方洽谈商定，合作剧目的剧本、舞美、音乐、造型等由上海公司完成，总投资金额应达1200万元，乐华恒业公司提供资金，歌剧舞剧院负责将上海公司提供的剧本进行舞剧创作演出等。乐华恒业公司与歌剧舞剧院协商后签署定金合同，并支付了定金。但定金合同签订后，其曾经代表歌剧舞剧院与乐华恒业公司的项目负责人及相关工作人员接洽，催促尽快签署正式的委托创作合同，并按约定提供文学剧本供其使用，但乐华恒业公司一直拖延正式合同的签署亦未交付约定剧本。2018年3月至5月，其与乐华恒业公司的负责人于梦来和工作人员史晓刚就合作协议书文本进行多次往返修订，其在2018年5月15日将修订后的文本发送给史晓刚后，乐华恒业公司再未进行反馈。随后其又与乐华恒业公司的负责人秦敬轩联系，催促尽快商谈合作项目后续推进事宜，但对方以忙于项目签约为由婉拒。证人赵某2称：签署定金合同后，其负责组建创作团队，确定了部分剧组成人员，并将合作剧目列入创作计划。因乐华恒业公司迟迟未回应签约，歌剧舞剧院只好临时调整创作及编排、演出计划。2019年8月下旬，其突然收到乐华恒业公司的函件，其多次拨打秦敬轩电话均无人接听，其发送短信给秦敬轩亦未获回复。乐华恒业公司认为证人与歌剧舞剧院有利害关系，部分证言不属实；歌剧舞剧院认可证人证言。庭审中，证人许某出示手机并展示其与乐华恒业公司的于梦来、史晓刚、秦敬轩微信沟通的记录，乐华恒业公司查看后认可上述沟通记录的真实性。乐华恒业公司主张史晓刚自2016年至2018年6月在其公司工作。一审法院询问史晓刚收到许某发送的文本后乐华恒业公司是否对此作出回复，乐华恒业公司表示史晓刚离职时未向其交接上述工作，经了解，史晓刚表示其公司与歌剧舞剧院积极沟通协商但最终双方未能达成一致，歌剧舞剧院未再与其联系。乐华恒业公司对此未向法庭提供证据。乐华恒业公司提交落款日期为2019年8月19日的《关于歌舞剧合同继续履行的函》，内容是：“中国歌剧舞剧院：2018年1月，我公司与贵院签订舞剧《天下》的定金合同，并于2018年1月29日向贵院支付定金1000000元整。现合同签订已经一年半有余，我公司尚未收到有关舞剧《天下》的创作成果及进展信息，也不知后续履约计划。为此，请贵院在2019年9月1日前委派专人与我司洽商合同继续履行事宜。”歌剧舞剧院认可收到上述函件，其主张因函件中未留有联系方式，其通过电话方式联系不到秦敬轩，故给秦敬轩发送短信。乐华恒业公司认可上述短信的收款电话号码是秦敬轩所有。一审法院认为：乐华恒业公司与歌剧舞剧院签订的定金合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该定金合同合法有效，双方应当依约履行权利义务。乐华恒业公司要求解除定金合同，歌剧舞剧院当庭表示同意，一审法院对此不持异议。该案中，双方当事人的争议焦点有二，一是定金合同中双方约定的100万元性质是演出费还是定金；二是履行合同过程中哪方存在违约。关于第一个争议焦点，根据定金合同的内容，100万元款项用于确认合作以及建立本剧目核心创作组使用，定金合同里明确约定了定金罚则以及“双方签订正式委托创作协议后，定金冲抵创作款项”；事实上，乐华恒业公司向歌剧舞剧院转账该款项时亦备注了该款项是定金。因此，乐华恒业公司主张该100万元款项性质是演出费，缺乏依据，一审法院认定该款项是定金性质，应当遵守合同约定以及法律规定的定金规则。关于第二个争议焦点，乐华恒业公司主张歌剧舞剧院未能签订委托创作协议以及未提交创作剧本且属于未履行合同义务，构成违约。虽乐华恒业公司提交落款日期为2019年8月19日的函件催促歌剧舞剧院履行定金合同，但根据法庭查明的事实，在2018年1月双方签订定金合同后直至此次发函之前，歌剧舞剧院与乐华恒业公司在微信中互相发送签订合作协议书的文本并对文本内容进行修订，歌剧舞剧院在2018年5月15日发送给乐华恒业公司最新修订的文本后，未获乐华恒业公司的任何反馈，乐华恒业公司对此未作合理解释，故双方未能签订正式协议的责任不应由歌剧舞剧院承担。根据双方拟定的合作协议书文本内容，乐华恒业公司对于剧本的创作应承担相应责任，乐华恒业公司亦与案外人星觉公司签订合同委托星觉公司进行编剧供其使用，乐华恒业公司未举证证明其已完成初步剧本创作义务的情况下主张歌剧舞剧院承担未完成剧本的责任，缺乏依据，一审法院对其该项主张不予采信。综上，乐华恒业公司未能提供充分证据证明歌剧舞剧院存在违约行为导致定金合同无法履行且经一审法院查明的事实，乐华恒业公司对于创作剧本、签订正式的合作协议书方面均存在怠于履行的情形，故一审法院认定乐华恒业公司存在违约行为。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。乐华恒业公司不履行合同义务，无权要求退还定金。合作协议书的文本内容是合同标的额为400万元，歌剧舞剧院对此亦予认可，双方约定的定金100万元已经超过了合同标的额的百分之二十，故一审法院认定双方约定的合法有效的定金范围是80万元，剩余20万元应当作为合同价款处理。因此，乐华恒业公司要求退还100元演出费的诉讼请求，其中定金范围内的80万元及相应利息，法院不予支持；因双方未能签订正式的合作协议书，故对于合同价款20万元部分，歌剧舞剧院应当退还乐华恒业公司。关于乐华恒业公司主张的利息部分，该案在2020年4月22日庭审中，歌剧舞剧院同意解除定金合同，故其应支付乐华恒业公司2020年4月23日至实际返还款项之日止的利息，利息标准按照相关规定依法处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，于2020年4月27日作出判决：一、解除深圳乐华恒业文化旅游发展有限公司与中国歌剧舞剧院签订的《歌舞剧创作定金合同》；二、中国歌剧舞剧院于判决生效之日起7日内返还深圳乐华恒业文化旅游发展有限公司200000元并支付自2020年4月23日起至实际给付全部款项之日止的利息，利息以200000元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回深圳乐华恒业文化旅游发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，有当事人的陈述及所提交的在案证据佐证。本院认为：乐华恒业公司与歌剧舞剧院签订的定金合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，签约双方均应按照合同约定履行。乐华恒业公司诉讼要求解除定金合同，歌剧舞剧院也同意合同解除，故一审法院判决解除双方之间的定金合同并无不当，本院予以确认。乐华恒业公司上诉主张，一审法院认定涉案定金是为了签订正式委托创作协议而设立是事实错误，实际上签不签正式委托创作协议不影响定金合同的生效与履行，且歌剧舞剧院在收受定金后并未履行建立剧目核心创作组的合同义务，严重违约，应当全部退还100万元。对此，本院认为，双方在定金合同中约定涉案100万元款项用于确认合作以及建立本剧目核心创作组使用，并明确约定了定金罚则以及“双方签订正式委托创作协议后，定金冲抵创作款项”，且乐华恒业公司向歌剧舞剧院转账支付该款项时备注该款项为定金。因此，乐华恒业公司主张是否签订委托创作协议不影响定金合同的生效与履行，没有事实依据，一审法院认定涉案100万元款项为定金性质正确，本院予以确认。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。乐华恒业公司主张未能签订委托创作协议系歌剧舞剧院违约造成，虽然乐华恒业公司提交了落款日期为2019年8月19日催促歌剧舞剧院履行定金合同的函件，但根据审理查明的事实，在2018年1月双方签订定金合同后直至此次发函前，歌剧舞剧院与乐华恒业公司在微信中互相发送签订合作协议书的文本并对文本内容进行修订，歌剧舞剧院在2018年5月15日发送给乐华恒业公司最新修订的文本后，未获乐华恒业公司的任何反馈，乐华恒业公司对此未作合理解释，故双方未能签订正式协议的责任不应由歌剧舞剧院承担。乐华恒业公司未能提供充分证据证明歌剧舞剧院存在违约行为导致定金合同无法履行，其应当承担举证不能的不利后果。一审法院根据审理查明的事实及法律规定，判决歌剧舞剧院向乐华恒业公司返还20万元并未不当，本院予以确认。综上，乐华恒业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由深圳乐华恒业文化旅游发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判判决。审 判 员 种仁辉二〇二〇年七月二十三日法官助理 付晨晨书 记 员 陈 腾