四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终730号 上诉人（原审原告）：四川德望建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区万安路31号。 法定代表人：鲜磊，该公司经理。 委托诉讼代理人：鲜成雄，男，1969年10月2日出生，汉族，住成都市天府新区，该公司副经理。 委托诉讼代理人：胡忠祥，南江县乐坝法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：重庆旭光建设（集团）有限公司，住所地：重庆市永川区昌州大道东段233号。 法定代表人：李月海，该公司董事长。 委托（特别授权）诉讼代理人：李思源，男，1978年12月28日出生，汉族，住重庆市永川区，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：蔡雪川，重庆财信律师事务所律师。 上诉人四川德望建筑劳务有限公司（以下简称德望劳务公司）因与被上诉人重庆旭光建设（集团）有限公司（以下简称旭光建设公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2019）川1922民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人德望劳务公司上诉请求：1.撤销四川省南江县人民法院（2019）川1922民初2849号民事判决，改判被上诉人退还上诉人质保金252000元；被上诉人支付给上诉人合同违约金按合同约定违约金承包总金额的10%，即8042694.7元*10%=804269.47元；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订案涉合同后，上诉人按时完成合同约定的工程量，并于2015年10月13日办理了《南江县东榆工业园区幸福家园续建工程A区劳务结算清单》，清单载明结算尾款599859.17元。被上诉人在一审中主张结算面积应按四川省巴中市南江县测绘面积为准，以没有测绘为由否定结算的理由不能成立。二、《南江县东榆工业园区幸福家园续建工程劳务合同》第五条第2项约定：乙方（本案上诉人）施工工程全部完工初验收后，甲方在10日内支付至工程总造价的90%，竣工验收后甲乙双方在一个月内结算完成后支付乙方工程款95%。留5%作为质量保修金。上诉人所做工程已于2015年交付使用，被上诉人应当在2018年全部退还上诉人的质保金，被上诉人至今未退，存在严重的违约行为。三、《南江县东榆工业园区幸福家园续建工程劳务合同》第十条约定：（一）、当发生下列情况之一时，甲方应当承担违约责任：……3、甲方不履行或不按合同约定履行义务时，应向乙方支付违约金承包总金额10%……。被上诉人已经违约，应当承担违约责任。一审法院认为上诉人没有提供被上诉人未按照合同约定给付工程款存在违约的证据，对上诉人的违约金不予支持错误。被上诉人在一审中认为存在违约行为，违约金过高应予调整，证明了被上诉人存在违约行为，未按合同约定退还质保金，一审法院未支持违约金错误。 被上诉人旭光建设公司辩称，1.本案涉及上诉人所诉请的款项的请求为质保金，虽然合同约定的质保金退换时间满足应予退还的时间条件，但是作为负有质保金退还请求权的上诉人在合同所约定的质保期限届满后，并未向被上诉人行使质保金退还的权利，一审法院根据这一事实从而认定被上诉人不存在违约支付退还质保金的事实，是符合本案的客观情况；2.合同并未约定质保金违约的质保责任，上诉人关于违约金的主张所依据的上诉的事实和理由是关于合同工程款相关的违约条款，诉请与合同本身是矛盾的。被上诉人在一审中关于违约金的辩解意见是基于上诉人在一审中就其诉请款项性质未向法庭作出说明，以至于对上诉人关于工程款迟延支付的辩解意见，并不是对本案基本事实的自认。 德望劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告劳务工资252000元；2.要求被告支付原告合同违约金按合同约定违约金承包总金额的10%，即8042694.70元×10%=804269.47元；3.要求被告支付原告合同违约金按合同约定违约金每天2000元，自2017年11月27日起直至付清之日止（当庭请求金额为170万元）；4.本案诉讼费由被告承担；5.本案原告的律师费由被告承担（当庭放弃该项诉请）。 一审法院认定事实：2014年1月3日，甲方重庆旭光建筑工程集团有限公司（A区负责人：胡文志）与乙方四川德望建筑劳务有限公司（负责人：鲜成雄）签订《南江县东榆工业园区幸福家园续建工程劳务合同》，该合同约定：“一、工程名称为南江县东榆工业园区幸福家园续建工程。二、工程承包方式及单价：（一）该工程采取全清包的方式，含该工程的所有人工费及完成该工程所需要的机械设备、机具、辅助材料及周转材料和低质易材料；（二）地梁上口以上按竣工建筑面积结算，结算面积按四川省巴中市南江县测绘面积为准，包干单价为：355元∕平方米，此单价不包含任何税费。工程中计时工，普工130元∕个，技工200元∕个。五、乙方施工工程全部完工初验收后，甲方在10日内支付至工程总造价的90%，竣工验收后甲乙双方在一月内结算完成后支付乙方工程款95%。留5%作为质量保修金，保修金一年内返还2%，二年内返还2%，三年内返清保修金。十、违约责任：1、甲方不按约定支付劳务作业工程款或尾款时（及履约保证金），应向乙方支付违约金每天2000元。3、甲方不履行或不按合同约定履行义务时，应向乙方支付违约金承包总金额的10%，并顺延延误的乙方工作时间。”该合同的尾部，胡文志在甲方处签名并加盖被告旭光建设公司南江项目部印章，鲜成雄在乙方处签名，杜奉兴、康学邦在乙方委托代理人处签名，并加盖原告德望劳务公司印章。合同签订后原告进场施工。2015年10月13日，原被告双方签订《南江县东榆工业园区幸福家园续建工程A区劳务结算清单》，其中第四项质保金5%结算金额为402134.73元。胡文志在清单甲方处签字，并在清单右下方加盖被告旭光建设公司印章，印章下方书写“属实南江项目部财务负责人：黄文林2015.12.31”，康学邦、蔡玲在清单的乙方处签字并加盖原告德望劳务公司印章。 另查明，案涉工程95%的工程款被告已向原告付清。双方结算后至今，被告向原告支付质保金15万元，下余的质保金未给付。 一审法院认为，本案争执焦点：一、关于双方签订的《南江县东榆工业园区幸福家园续建工程劳务合同》及《南江县东榆工业园区幸福家园续建工程A区劳务结算清单》效力问题。本案中,从原告提供的证据能证明原、被告之间存在承包南江县东榆工业园区幸福家园续建工程A区工程劳务的事实，双方亦按合同的约定履行了义务，且原、被告双方对工程劳务进行了结算。故原、被告签订的《劳务合同》系双方真实意思表示,双方通过结算达成的协议对双方均具有法律约束力。被告辩称原被告双方签订的《劳务合同》中约定的结算面积按四川省巴中市南江县测绘面积为准，对原告施工的工程量尚未出具测绘报告，缺乏计量基础，因此双方尚未最终结算。但2015年10月13日原被告双方所签订的《南江县东榆工业园区幸福家园续建工程A区劳务结算清单》中对建筑面积、结算单价、总结算金额、质保金5%、总结算尾款等款项进行了结算，视为双方对工程结算方式进行了变更并重新予以确认。并且被告按照结算约定履行了绝大部分的给付义务，只是部分质保金未给付。故一审法院对被告的辩解意见不予采信。综上，根据原被告双方签订的《劳务合同》约定，被告应在工程竣工后3年内向原告退还工程质保金，案涉工程早已竣工并交付使用，且被告已给付部分质保金，故原告要求被告支付252000元劳务工资（工程质保金）的诉请，一审法院予以支持。二、关于违约金问题。原告第二、三项诉请均为要求被告按照合同约定支付违约金，该合同第十条第一款第3项内容包含了本条本款中的第1项内容，属对违约金的重复约定，且原告未提供被告未按合同约定给付工程款存在违约的证据，并且从结算单及原告的诉请看，被告仅欠原告的质保金。故对原告的违约金请求，一审法院不予支持。原告当庭放弃第五项诉请，一审法院予以准许。 一审法院判决：一、被告重庆旭光建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川德望建筑劳务有限公司质保金252000元。 二、驳回原告四川德望建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是被上诉人是否应当向上诉人支付违约金。 上诉人与被上诉人于2014年1月3日签订《南江县东榆工业园区幸福家园续建工程劳务合同》，该合同是双方的真实意思表示，对双方均具有约束力。该合同第五条：“乙方施工工程全部完工初验收后，甲方在10日内支付至工程总造价的90%，竣工验收后甲乙双方在一月内结算完成后支付乙方工程款95%。留5%作为质量保修金，保修金一年内返还2%，二年内返还2%，三年内返清保修金。”第十条、违约责任：“1.甲方不按约定支付劳务作业工程款或尾款时（及履约保证金），应向乙方支付违约金每天2000元。……3.甲方不履行或不按合同约定履行义务时，应向乙方支付违约金承包总金额的10%，并顺延延误的乙方工作时间”。上诉人承建案涉工程完工后，双方于2015年10月13日签订《南江县东榆工业园区幸福家园续建工程A区劳务结算清单》，被上诉人按照约定已支付了95%的工程款项，其质保金5%结算金额为402134.73元。质保金系工程尾款，双方在合同中对质保金的返还时间进行了明确约定，因此，被上诉人具有按合同约定返还质保金的义务。经查，上诉人与被上诉人约定的由被上诉人支付质保金的期限为竣工验收后的三年内，双方于2015年10月13日结算，因此，被上诉人返还最后一笔质保金的时间应为2018年10月13日。但是，截止上诉人提起本案诉讼时，被上诉人仅退还质保金15万元，仍有252000元的质保金未支付，已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，上诉人主张被上诉人构成违约，应当支付违约金的理由成立。 双方约定违约金为承包总金额的10%，被上诉人在一审中主张双方约定的违约金过高，请人民法院予以调减。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条第一款“当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，被上诉人未支付的质保金为252000元，给上诉人德望劳务公司造成的损失应当是未按约定退还质保金的资金占用利息。而上诉人主张的违约金为804269.47元，过分高于造成的实际损失，所约定的违约金过高。因此，被上诉人主张违约金过高应予调整的理由成立，本院予以采信。考虑被上诉人应当支付质保金的时间及质保金金额等因素，本院对双方约定的违约金进行调整，酌定被上诉人应向上诉人支付的违约金为50000元。 综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决事实认定清楚，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省南江县人民法院（2019）川1922民初2849号民事判决第一项即“被告重庆旭光建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川德望建筑劳务有限公司质保金252000元。”； 二、撤销四川省南江县人民法院（2019）川1922民初2849号民事判决第二项即“驳回原告四川德望建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”； 三、由被上诉人重庆旭光建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内向上诉人四川德望建筑劳务有限公司支付违约金50000元； 四、驳回上诉人四川德望建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 二审案件受理费14324元，由四川德望建筑劳务有限公司负担12000元，重庆旭光建设（集团）有限公司负担2324元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘伯梅 审 判 员 杜觐良 审 判 员 苟华林 二〇二〇年七月十五日 法官助理 陈长育 书 记 员 吴 鹏