连云港市赣榆区人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏0707民初2731号原告：张善宽，男，1980年5月15日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：曹立志、马江，江苏瀛之志律师事务所律师。被告：连云港三兴企业管理有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇黄海东路和安大厦17楼。法定代表人：刘钢，执行董事。委托诉讼代理人：范**、刘飞野，江苏公善民律师事务所律师。被告：枣庄市新银河家具有限公司，住所地山东省枣庄市市中区青檀北路221号第一幢3层。法定代表人：聂申宝，执行董事兼经理。被告：枣庄中汇住宅开发有限公司，住所地山东省枣庄市市中区文化路街道振兴北路400号。法定代表人：王绥金，董事长兼总经理。原告张善宽与被告连云港三兴企业管理有限公司（以下简称“三兴管理公司”）、枣庄市新银河家具有限公司（以下简称“新银河公司”）、枣庄中汇住宅开发有限公司（以下简称“中汇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案。原告张善宽向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告三兴管理公司向原告支付工程款9347925元（以最终审计为准）及利息（利息以本金9347925元为基数，自2013年8月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期4.25%计算，暂计算至2020年3月19日，利息合计3277252.67元）；2.请求确认原告对本案主张工程款享有优先权；3.判令被告新银河公司、中汇公司在欠付原江苏三兴建工集团有限公司工程款范围内对原告承担连带责任；4.本案的全部诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1.判令被告新银河公司、中汇公司共同向原告支付工程款9347925元（以最终审计为准）及利息（利息以本金9347925元为基数，自2013年8月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期4.25%计算，暂计算至2020年3月19日，利息合计3277252.67元）；2.请求确认原告对本案主张工程款享有优先权；3.判令被告三兴管理公司对中汇公司的上述债务承担连带付款责任；4.本案的全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年8月16日，被告中汇公司与原江苏三兴建工集团有限公司（以下简称“三兴公司”）签订《建设工程施工合同》，被告中汇公司将其开发的鲁南水城·枣庄老街14号综合楼的土建、消防、安装工程发包给三兴公司。后三兴公司与原告签订《承包施工合同》，原告挂靠三兴公司承建涉案工程的土建部分，原告系实际施工人。2012年5月20日，被告新银河公司作为甲方、三兴公司作为乙方、被告中汇公司作为丙方签订《补充协议》，约定被告中汇公司将涉案工程的开发权转让给被告新银河公司，同时以该《补充协议》变更原《建设工程施工合同》约定的付款时间、质量标准及各项取费等内容。2013年8月28日，被告新银河公司与原告负责的江苏三兴建工集团有限公司枣庄分公司（以下简称“三兴枣庄分公司”）签订《协议书》，约定被告新银河公司保证结算资金，三兴枣庄分公司在7日内撤出施工场地。经原告初步审核，原告实际施工部分的工程造价约为50000000元，被告新银河公司已支付40652075元。在原告交付涉案工程后，被告新银河公司未依约进行工程审计，亦未支付工程款，其行为已构成违约。被告中汇公司将涉案工程发包人地位转让给被告新银河公司之时，涉案工程已经完成了一定的建设进度，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务人转让债务应征得债权人的同意，但被告中汇公司在转让债务时未获得原告或三兴公司的同意，被告中汇公司应对其转让之前的债务承担付款责任。此外，三兴公司因资不抵债申请破产重整案已被赣榆区人民法院立案受理，且其破产重整计划已被批准。2017年9月26日，赣榆区人民法院裁定，除《三兴公司100%股权转让合同》及其附件、清单等列明移交给战略投资人外的所有资产，全部转移至被告三兴管理公司，并将被告三兴管理公司作为三兴公司清理资产与负债的替代主体。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。据此，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求依法判令支持原告的诉讼请求。本院经审查认为，原告张善宽主张其挂靠在三兴公司名下对被告中汇公司发包的位于枣庄市市中区鲁南水城·枣庄老街14号综合楼的土建部分进行施工，系实际施工人，因被告三兴管理公司怠于行使权利，原告提起代位权之诉。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十四条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”因此，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼，原则上应由发包人住所地人民法院管辖。但是，本案原告对被告中汇公司提起的代位权诉讼涉及到建设工程价款的支付，而《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷应按照不动产纠纷确定管辖，即由建设工程所在地人民法院管辖。该条规定是关于建设工程施工合同纠纷专属管辖的规定，应优先适用于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》关于代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖的规定。因此，本案应由建设工程所在地人民法院，即山东省枣庄市市中区人民法院管辖。原告张善宽诉称，《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”三兴公司尚在破产重整期，本案应由赣榆区人民法院管辖。本院认为，原告依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定以实际施工人身份提起代位权之诉，并主张挂靠在三兴公司名下施工。如果作为被挂靠方的三兴公司不参加诉讼，将很难查清当事人之间的事实及法律关系。对此，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条第一款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”由此可见，在代位权诉讼中，即使需要追加债务人参加诉讼，也应将其列为第三人。鉴于三兴管理公司系三兴公司清理资产与负债的替代主体，本案应将三兴管理公司列为第三人。在三兴管理公司作为第三人的情况下，不应适用《中华人民共和国企业破产法》第二十一条的规定。经本院释明后，原告坚持将三兴管理公司列为被告，其请求违反相关法律规定。综上，本案应由建设工程所在地法院即山东省枣庄市市中区人民法院管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百五十四条第一款之规定，裁定如下：本案移送山东省枣庄市市中区人民法院管辖。本裁定一经作出即生效。审判员  李秋红二〇二〇年七月三十日书记员  房树芬法律条文附录一、《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。二、《中华人民共和国企业破产法》第二十一条人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十四条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。第十六条第一款债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。第一百五十四条第一款裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。五、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。