安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终1605号 上诉人（原审原告）：衡宇建设集团有限公司(曾用名安徽六安市飞宇建设工程有限公司),住所地安徽省霍山县衡山镇文峰北路。 法定代表人：王宇,该公司董事长。 委托诉讼代理人:陈则佳,安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:安徽泰通铸造机械有限公司,住所地安徽省霍山县经济开发区。 诉讼代表人：高洁，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：叶武，安徽皋兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶长亮，安徽皋兴律师事务所律师。 上诉人衡宇建设集团有限公司(以下简称衡宇建设公司)因与被上诉人安徽泰通铸造机械有限公司(以下简称泰通公司)破产债权确认纠纷一案，不服霍山县人民法院（2019）皖1525民初2594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 衡宇建设公司上诉请求:1、撤销原审判决,发回重审或依法改判确认上诉人对被上诉人安徽泰通铸造机械有限公司（以下简称泰通公司）享有工程款80万元为破产债权的优先债权;2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、原审判决认定上诉人对被上诉人享有的工程价款不属于建设工程价款优先受偿权，属于适用法律错误，应当予以撤销或者依法改判。1、原判认定上诉人于2016年3月起诉时主张的建设工程价款债权,与主张享有建设工程价款优先受偿权相互独立,系适用法律错误。建设工程价款债权与其优先受偿权并非相互独立,而是相辅相成。建设工程款优先受偿权属于法定优先权,是基于建筑物而产生的权利,系工程款本身具有的权利,是工程款债权具有优先受偿的权利属性,其功能是担保工程款优先支付,该权利依附于所担保的工程价款债权而存在。上诉人于2016年3月向人民法院主张案涉工程价款债权,实际上是工程款债权是否成立以及该债权范围的确认,原审法院判决该债权成立时,上诉人所享有的对案涉工程的优先受偿权范围即被确定。2、原判认定上诉人“应当通过一定的形式行使优先受偿权,其在2016年3月提起诉讼时并未主张优先受偿权”,实质上是要求上诉人必须通过具体的诉讼请求这一明示方式才能认定优先受偿权的成立,显属适用法律错误。首先,建设工程款优先受偿权无需当事人另外予以明示。上诉人对案涉工程享有的工程款债权及债权范围的事实,原审法院2016年作出的生效判决以及本案原审查明的事实均予以确定,依据最高人民法院[2007]执他字第11号复函(以下简称2007复函)“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权,无需当事人另外予以明示”、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》(以下简称民诉法司法解释)第五百零八条第二款“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权”之规定,建设工程价款优先受偿权作为法定的优先权,上诉人对案涉工程所享有的工程款债权具有优先受偿的权利,并不需要明示的方式才能产生或享有。其次,上诉人并不需要通过提出“诉讼请求”的方式行使优先受偿权。(1)按照《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”。因此,承包人对于建设工程价款的主张,既可以由当事人协商处理,也可以请求人民法院依法拍卖,但并没有要求当事人必须以起诉方式主张或者说以诉讼请求的方式提出;无论是当事人协商处理(折价)还是请求人民法院拍卖,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款都具有优先受偿的权利。(2)建设工程价款优先受偿权属于法定优先权,是自符合合同有效、建设工程施工已竣工或因发包人原因停建,且不属于不宜折价、拍卖的范围等法定条件时起设立，而非依生效确权裁判确认后设立。因此,建设工程价款优先受偿权实质上属于形成权而并非是请求权,承包人没有提出诉讼、或没有以诉讼请求的方式提出、或人民法院没有判决确认,并不等于承包人放弃优先受偿的权利。(3)“法无禁止即自由”。《合同法》第二百八十六条、《建设施工合同司法解释一、二》并未明文规定,承包人主张工程款优先受偿时,只能且必须是起诉时明确提出该项诉讼主张才能予以认定或确认;相反,依据《民诉法司法解释》、《建设施工合同司法解释二》等司法解释的规定,以及《民商事审判工作会议纪要2019》裁判精神,对于工程价款优先受偿权属于法定优先权、起算时间、是否需要明示都作出明确具体的法律规定,即建设工程价款优先受偿权作为法定优先权,无需另外明示,可以依法直接行使。原审评判规则明显是违反“法无禁止即自由”原则,也是片面理解和适用“行使”优先受偿权方式的规定。如前所述,《合同法》赋予承包人享有选择实现优先受偿权途径的权利,既可以与发包人进行协议约定,也可以请求人民法院依法拍卖,但没有强制规定承包人必须是以“提出诉讼请求”的方式“行使”该项权利。对于“行使”的方式可以包括或允许“以诉讼请求”的方式表现,但不能据此作缩小或限制性解释,仅以“提出优先受偿权的诉讼请求”为唯一判断标准；二、本案上诉人诉请确认案涉工程款属于破产债权的优先债权,依法应予以支持。法定优先权被确定或创设后,除特别法因特别事由明确禁止适用时不予确定外,其他程序中均应予以确认,而不得予以排斥。现行规定的企业破产程序中,不仅未明确规定排斥优先受偿权的适用,反而依据《企业破产法》第一百零九条“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定一》第七十一条第四项“下列财产不属于破产财产:(四)依照法律规定存在优先权的财产”规定,在破产程序中,工程价款同样具有优先受偿权的法律依据相当充分。举重以明轻,执行案件与破产清算,本质上都属于债务人偿还债务的行为,但相对于执行案件属于国家司法强制力的直接表现而言,破产清算显然更具有私权处分性。因此,在尤为苛刻的司法强制执行程序中,《2007》复函及《民诉法司法解释》均明文规定,无需当事人明示,以保护承包人的优先受偿权,在破产清算时就更应保护上诉人的工程价款得以优先受偿,而不得以“诉讼时未主张该项权利”为由,予以拒绝；三、本案的优先受偿权认定事实具有一定的特殊性。依据原审法院作出的(2016)皖1525民初470号民事判决(以下简称470号案)、本案原审判决所查明的案件事实,本案的基本事实可以归纳为三个时间段。第一时间段:自2011年8月案涉工程经验收合格实际投入使用至2016年3月28日470号案起诉前。按照施工合同的约定,被上诉人应于2012年8月18日前结清工程款。因此,在此时间段的除斥期间应当是2012年8月18日至2013年2月18日。2012年11月10日,被上诉人向上诉人出具承诺书,承诺所欠工程款以案涉厂房、宿舍楼(案涉工程)抵押给原告。虽然该抵押约定不会产生抵押权的法律效力,但不影响抵押条款的合法有效,抵押条款的目的或意思,就是为了保障上诉人的工程款能够优先清偿且不受其他债权的妨碍,实质上就是双方就案涉工程进行折价协商的结果。按照《合同法》第二百八十六条之规定,上诉人实质上是已经“行使”了工程款的优先受偿权,且在法定除斥期间内。第二时间段:自2016年3月28日提起诉讼至2016年9月26日提出强制执行申请的期间。2012年11月16日,被上诉人又出具《还款计划》,按照分期付款的方式直至2016年2月10日付清工程。依据《建设施工合同司法解释二》第二十二条之规定,应当自2016年2月10日起计算6个月的除斥期间;同年3月28日,上诉人向原审法院提起诉讼(470号案)。如前文所述,上诉人所享有的工程款债权的优先受偿权自2016年2月10日约定付款期限届满时就已经自行产生,无需以提出诉讼请求的方式予以明示，470号案件经原审法院审理后并作出生效判决,判令被上诉人应当在判决生效之日起十日内支付案涉工程款。此时,案涉工程款从双方约定的应当给付工程款之日转化为生效法律文书强制给付工程款之日。退一步说,即便按照原审判决的认定,上诉人必须以明示(提出案涉工程款优先受偿的请求)方式“行使”优先受偿权,但也不影响上诉人对案涉工程款享有优先受偿的权利,因为本案进入了第三个时间段。第三时间段:自2016年9月26日起至2019年8月9日的债权申报期间。即便不考虑470号判决书具体的生效时间和给付期,仅以470号判决书落款时间2016年6月17日起算,原告对案涉工程款主张优先受偿权的除斥期间应当是2016年6月17日至12月17日。原告于2016年9月26日提出强制执行申请并由原审法院受理执行,依据《2007》复函以及《民诉法司法解释》第五百零八条之规定,在执行程序中,建设工程价款的优先受偿权无需当事人另外明示,直接参与分配,主张优先权。也就是说,在执行程序中,优先受偿权无需另外明示,意味着原审法院在受理强制执行的申请后,就应当依职权直接审查作出,而不能再要求上诉人作出“行使”优先受偿权的行为;也就是说,在原审法院受理强制执行申请后,上诉人依据470号判决书享有的工程款债权直接就取得优先受偿的权利,上诉人申请强制执行的行为就属于或应当视为优先受偿权的“行使”行为，该“行使”行为发生时间是2016年9月26日,是在470号判决书确定的应当给付工程款之日起6个月内,也并未超过6个月的除斥期间。在执行程序尚未终结时,被上诉人进入破产清算程序,依据前述破产法之规定,上诉人的执行债权转变为破产债权后,其优先受偿的属性并不因此发生变化。 综上所述,原审判决适用法律错误,依法应予以纠正;上诉人请求依法确认对案涉工程款债权属于优先债权,事实依据和法律依据充分,依法应予以支持。 衡宇建设公司向一审法院起诉请求:1、确认原告对被告安徽泰通铸造机械有限公司享有的工程款80万元为破产债权的优先债权；2、本案诉讼费用由被告泰通公司承担。 一审法院认定事实：2019年2月，安徽六安市飞宇建设工程有限公司变更为衡宇建设公司。2011年，安徽六安市飞宇建设工程有限公司承建泰通公司宿舍楼、1号厂房及配电房工程，工程总造价为400万元，泰通公司陆续给付工程款320万元，下欠80万元未付，安徽六安市飞宇建设工程有限公司于2016年3月31日提起诉讼，要求泰通公司立即支付工程款80万元，并承担诉讼费。霍山县人民法院于2016年6月17日作出(2016)皖1525民初470号民事判决书，判决被告泰通公司应于判决生效之日起三日内支付原告工程款80万元，案件受理费11800元，减半收取5900元，由被告泰通公司负担。 因泰通公司不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务，原审法院根据霍山县安园经济技术开发有限公司的申请,于2019年8月9日裁定受理泰通公司破产清算案,并于2019年8月29日指定安徽皋兴律师事务所为泰通公司管理人。同年10月18日,原告就前述生效判决确认的工程款向泰通公司管理人申报债权,并提交《还款计划》，拟证明：给付工程款期限为2016年2月10日，2016年3月起诉索要工程款，没有超过行使工程款优先权的6个月期限。泰通公司管理人初审认定该工程款为普通债权，11月16日,原告提出复核申请,泰通公司管理人于2019年11月26日向原告送达复核结论，以案涉工程款优先行使期限超过6个月为由,确认原告对被告所享有的工程款80万元及利息为普通债权。原告于2019年12月11日提起诉讼，请求确认该80万元工程款为破产债权的优先债权。 一审法院认为，本案争议的焦点有以下三点：一、涉案工程款的给付期限是什么时间；二、原告2016年3月向法院起诉索要工程款，是否代表行使工程款优先权；三、泰通公司承诺以宿舍楼及厂房作抵押是否能认定衡宇建设公司行使工程款优先权。 一、关于工程款的给付期限。原告提供了《还款计划》、承诺书等，拟证明给付期限是2016年2月10日,2016年3月起诉索要工程款,就是主张工程款优先权，没有超过6个月。泰通公司否认该证据，认为应以原告在起诉索要工程款的案件中自认的2012年8月30日为准。该院认为，2012年8月30日是原告自认的时间，不是法院查明认定的时间，且泰通公司没有相反证据推翻《还款计划》、承诺书等证据，应认定工程款最后给付期限是2016年2月10日； 二、关于原告2016年3月向法院起诉索要工程款，是否代表行使工程款优先权问题。该院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。承包人有权就涉案工程主张优先受偿权，这是其法定权利，但应通过一定的形式行使该权利。在原告起诉被告泰通公司建设工程施工合同纠纷一案中，其诉讼请求未涉及工程款优先受偿权，法院依据诉讼请求和案件事实判决泰通公司应于判决生效之日起十日内支付原告工程款80万元和负担受理费5900元，原告起诉主张的是其对泰通公司享有的债权，与其主张享有的建设工程价款优先受偿权相互独立，两者不能混为一谈。原告主张该起诉索要工程款就是行使工程款优先权不能成立; 三、泰通公司承诺以宿舍楼及厂房作抵押是否能认定衡宇建设公司行使工程款优先权问题。泰通公司在《还款计划》、承诺书明确:“如到期不能还款，愿意将按承诺书中承诺将宿舍楼及厂房作永久抵押”。原告认为，该承诺就是双方对案涉工程款行使优先权的意思。该院认为，泰通公司的承诺，只能说明是以厂房及宿舍楼作抵押担保的意思表示，合同法规定，“……发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，本案该承诺并不是逾期后对工程协议折价的意思表示,不是行使工程款优先权，且厂房及宿舍楼并未进行抵押登记，原告不享有优先受偿权。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用》的解释第九十条规定判决：驳回原告衡宇建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费11800元，由原告衡宇建设集团有限公司负担。 二审期间，当事人未提供新证据。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人对被上诉人享有的工程款80万元是否为破产债权的优先债权。衡宇建设公司与泰通公司约定的工程款最后给付期限是2016年2月10日，其主张工程款优先权，应当在2016年8月10日前提出。衡宇建设公司在2016年3月起诉时，未主张工程款优先权，在执行时也未主张工程款优先权，其在2019年10月18日向管理人申报债权时主张工程款优先权，已超过法定的6个月期间，故原审认定衡宇建设公司80万元债权不享有工程款优先权，并无不当。 综上所述，衡宇建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人衡宇建设集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  关德全 审判员  顾德明 审判员  卢文乐 二〇二〇年七月二十一日 法官助理蔡金贺 书记员纪孝云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。