文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2354号上诉人（原审被告）：金螳螂精装科技（苏州）有限公司，住所地苏州工业园区娄葑镇民生路5号。法定代表人：汪建垚，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩旭，苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司律师事务部律师。委托诉讼代理人：王君英，苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司律师事务部律师。被上诉人（原审原告）：冯良军，男，1972年3月5日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：王灿，江苏非圆律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张宏新，男，1969年7月9日出生，汉族，住苏州市沧浪区。原审被告：徐州市铜山区三堡街道潘楼村村民委员会，住所地铜山区三堡街道办事处潘楼村。法定代表人：谢春强，该村委会主任。委托诉讼代理人：沈春雷，江苏尊鼎力律师事务所律师。上诉人金螳螂精装科技（苏州）有限公司（以下简称金螳螂公司）因与被上诉人冯良军、张宏新、原审被告徐州市铜山区三堡街道潘楼村村民委员会（以下简称潘楼村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初7923号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金螳螂公司上诉请求：1、依法撤销原判、发回重审或二审查明事实后改判驳回冯良军对金螳螂公司的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由冯良军、张宏新承担。事实与理由：一、原审判决以冯良军提交的其单方制作的，未获得任何第三方确认的所谓结算单为基础，加上张宏新丧失涉案工程处理权限后于2019年3月20日签字确认的《项目现场签证单》载明的工程量对涉案工程价款进行认定，事实不清，证据不足，应予纠正。1、冯良军提交的形成于2019年6月28日的《潘楼改造工程冯良军班组(金螳螂)结算单》仅由冯良军个人签字，未获得包括张宏新在内的任何人的认可，其在证据性质上应当属于当事人陈述。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第76条之规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”。冯良军对于其单方主张的工程结算价款为2178798.14元的主张未提供任何证据予以证实，且与其提供的张宏新2019年1月30日签字确认的《潘楼冯总班组》结算单载明的结算金额不一致，《潘楼冯总班组》结算单载明冯良军班组结算合计2032828元，已付125万元，张宏新当庭质证时对此无异议。可见，冯良军及张宏新就冯良军施工的工程量已经达成一致意见。2、原审判决对冯良军主张的所谓合同外签证工程量543750元的认定有误，应予纠正。2018年底，张宏新从金螳螂公司离职，其无权再以任何身份参与涉案工程。2019年3月9日，金螳螂公司员工韩旭与冯良军通话时，已明确告知冯良军“张宏新已经不负责这个事情了，现在由公司处理这个事情”，因此此后冯良军对张宏新无权再参与潘楼村项目相关事宜，更不能代表金螳螂公司是明知的。冯良军作为证据提交的证实合同外增加工程量的《项目现场签证单》均由张宏新于2019年3月20日签字确认，相关签证内容未获得金螳螂公司的确认，不具有真实性，且不排除冯良军、张宏新在明知张宏新无权继续处理涉案工程事宜的情况下恶意串通侵害金螳螂公司利益的可能性。因此，《项目现场签证单》非合法、真实有效的证据，不应采纳。3、冯良军提交的落款时间为2019年1月30日的《潘楼冯总班组》结算及其单方制作的2019年6月28日的《潘楼改造工程冯良军班组(金螳螂)结算单》涉及的施工范围均涵盖了潘楼项目ABCDE所有区域，其中AB称为一标段，由金螳螂公司承接施工；CDE称为二标段，由苏州美瑞德建筑装饰有限公司（以下简称美瑞德公司）承接施工，而非仅仅涉及金螳螂公司承接施工的AB标段即一标段，原审判决认定结算单施工范围仅限于一标段，认定事实错误。冯良军班组现场负责人**峰2019年3月12日接受园区公安分局询问时陈述：项目共分ABCDE五个区域，分成两个标段，两个标段都参与了，没有签订过合同，截止到2019年1月30日前，张宏新付款120多万，对应ABCDE五个区域，也就是两个标段，两个标段的施工内容对应的工程量和金额比例，冯良军和刘长江两个班组的占比都还没有定下来；金螳螂公司告知其这个标段应该结算83.9万，给刘长江36万元，最终结算金额还需要核对。可见，冯良军从张宏新处承接潘楼项目无论是结算还是付款均未区分一标段、二标段，**峰陈述的金螳螂公司这个标段结算金额83.9万，已付款120多万元，未区分标段，均足以证实冯良军提交的两份结算单涉及的结算范围都是ABCDE五个区域，两个标段，而非专门针对金螳螂公司施工的一标段。2019年9月20日刘长江与冯良军的通话录音中：刘长江明确指出冯良军“你可能弄错了一点，冯老板，你也应该起诉美瑞德”、“你除了起诉金螳螂，还应该起诉美瑞德”、“你想你干的部分本身就有美瑞德的”，冯良军回答“张宏新签给我的合同就是这样，我把起诉过的钱，坐下来和张宏新总算帐，…该给你老刘，我和你之间材料款就这10-20万嘛”、“你知道我为什么起诉金螳螂200多万吗?”、“因为张宏新签给我的合同就是金螳螂的合同，没有美瑞德的合同”、“我们只要自己把钱拿到手，我们不管标段”、“张宏新是要把美瑞德那部分钱独吞的”、“我向你保证，张宏新如果不给你钱，等金螳螂这官司钱给我，我把张宏新欠你的钱都给付了”、“我为什么打金螳螂连违约金270万的官司”、“就是等胜诉了，让张宏新再找我算账，他不和你结账，我就跟你结”，该份录音证据可以清晰的反映冯良军在本案中提交的两份结算单载明的结算款涵盖了潘楼项目ABCDE所有区域，既包括金螳螂公司承接施工的部分，也包括美瑞德公司承接施工的部分，而非冯良军在庭审中主张的仅限于金螳螂承接施工的部分。冯良军向金螳螂公司主张一、二标段全部200多万工程款，明显属于罔顾事实的恶意诉讼，人民法院不应当支持。与冯良军共同施工潘楼项目的刘长江班组在同一时间，以相同形式与张宏新就一、二标段(ABCDE标段)办理的结算单金额为708376.54元，在原审法院审理的(2019)苏0312民初10373号案中被证实包含了金螳螂公司承接的一标段(AB标段)结算价207239.19万元，美瑞德公司承接的二标段(CDE标段)结算价款510137.36元。上述事实与冯良军和刘长江的通话录音、冯良军班组的现场负责人**峰在接受公安机关调查时的陈述相互印证，形成了完整的证据链，足以证实冯良军主张的涉案工程一标段(AB标段)结算价款高达270余万元与事实不符，冯良军恶意的向金螳螂公司索取本应由案外人承担的工程款，构成明显的虚假诉讼、恶意诉讼。二、原审判决程序违法，应当撤销原判，发回重审。1、原审判决遗漏了必须参加诉讼的第三人美瑞德公司，程序违法，应当撤销原判，发回重审。冯良军据以证实结算价款的结算单涉及的工程量不仅包括了金螳螂公司承接施工的部分，还包括了美瑞德公司承接施工的部分；金螳螂公司的已付款，不仅涉及一标段，也涉及美瑞德公司承接施工的二标段。张宏新已经另案起诉美瑞德公司讨要工程价款，且原审法院已经做出一审判决，判令美瑞德公司败诉；因此，本案工程结算范围的查明及工程结算价款的认定、已付款金额的认定，与美瑞德公司的实体权利存在重大利害关系。一审中，金螳螂公司已经明确抗辩冯良军提交的结算单是一、二标段的总结算，而非冯良军所述仅为金螳螂公司承接施工的一标段(AB标段)的结算，但原审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序严重违法，应当裁定撤销原判发回重审。2、冯良军当庭变更诉讼请求，原审法院未给予金螳螂公司新的举证和答辩期限，程序违法，应当撤销原判，发回重审。在2019年8月12日的庭审中，冯良军变更诉讼请求“工程款变更为2292548.14元，共计款变更为2592548.14元，事实与理由部分工程价款变更为2178798.14元”。依据法律规定，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。原审法院程序严重违法，侵害了金螳螂公司的合法权益。针对金螳螂公司的上诉，被上诉人冯良军答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回，维持原判。被上诉人张宏新未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。针对金螳螂公司上诉请求，原审被告潘楼村委会答辩称：请求二审根据庭审查明情况进行判决。冯良军向一审法院提出诉讼请求：1、判令金螳螂公司给付工程款2292548.14元，滞纳金300000元，共计2592548.14元，潘楼村委会在未付工程款范围内承担连带付款责任；2、案件受理费等诉讼费用由金螳螂公司、潘楼村委会负担。一审法院查明，2018年7月，金螳螂公司（承包人）与潘楼村委会（发包人）签订工程施工合同，工程名称潘楼村环境整治--外立面工程一标段（A、B区），工程内容施工图所包含的全部内容，工程承包范围外立面清理、粉刷、窗户喷涂、瓦面喷漆、软瓷砖镶贴、围墙穿衣戴帽等，承包方式包工包料，计划开工日期2018年7月21日，计划竣工日期2018年8月31日。质量标准合格，签约合同价为1620000元。合同签订后，冯良军作为实际施工人进行工程施工建设，并将工程施工完毕。2018年11月12日，潘楼村委会收到金螳螂公司提交的潘楼村环境整治--外立面工程一标段（A、B区）结算资料，送交结算造价为5087792.00元。2019年1月28日，江苏大洲工程项目管理有限公司作出大洲咨价［2019］第043号关于潘楼村环境整治--外立面工程一标段（A、B区）审计报告，审定涉案工程价款金额为2759459.02元。2019年1月30日，冯良军签字确认工程量汇总单一份，其中载明已付金额1250000元，张宏新另于2019年2月2日向冯良军支付400000元，共计已付1650000元。冯良军诉请的工程总造价为2722548.14元（2178798.14元＋543750元）。冯良军不主张潘楼村委会承担滞纳金。同时查明，金螳螂公司出具授权委托书一份，委托张宏新全权代表该公司对潘楼村美丽乡村改造—外立面改造项目的一切事务进行全面商榷，涉及项目的所有行为该公司均予认可，并承担一切责任。另查明，潘楼村委会于2019年1月31日给付金螳螂公司工程款720000元，并分别于2018年8月17日、2018年9月20日给付金螳螂公司徐州潘楼村环境整治外立面改造项目部、张宏新100000元（1000000元-900000元）及800000元，共计给付1620000元。诉讼中，冯良军陈述对于管理费、税金、质量保证金等费用，冯良军同意按19.5%比例直接从总工程款中予以扣除。一审法院认为：一、对于涉案相关合同的效力问题。由于涉案工程的实际施工人为冯良军，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，相关施工合同应属无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，张宏新作为金螳螂公司全权代表对冯良军的实际施工人身份不持异议，法院对此予以确认，冯良军主张金螳螂公司支付工程款的诉请符合法律规定，法院予以支持。二、对于涉案工程款数额。经审计，涉案工程价款为2759459.02元，冯良军主张2722548.14元（2178798.14元＋543750元）不违反法律规定，法院予以支持。对于管理费、税金、质量保证金等费用冯良军同意按19.5%比例直接从总工程款中予以扣除，法院予以确认，金额计530896.89元。对于已付款项，依据交易明细清单及工程量汇总单，法院确认为1650000元，金螳螂公司应付冯良军的工程款数额为541651.25元（2722548.14元-530896.89元-1650000元）。对于滞纳金损失，法院支持自审计报告作出之日即2019年1月28日计算至判决生效之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以300000元为限。对于金螳螂公司辩称其与张宏新之间的其他款项，相关各方可以另行处理。对于金螳螂公司辩称的案外人刘长江施工情况，案外人刘长江已另行诉讼，本案不予理涉。潘楼村委会已付工程款1620000元，且冯良军不主张潘楼村委会承担滞纳金，潘楼村委会欠付工程款数额超出冯良军的工程款额541651.25元，故潘楼村委会应对冯良军上述工程款541651.25元承担连带责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、金螳螂精装科技（苏州）有限公司于判决生效之日起十日内给付冯良军工程款541651.25元及损失（以541651.25元为基数，自2019年1月28日计算至判决生效之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以300000元为限）。徐州市铜山区三堡街道潘楼村村民委员会对上述工程款541651.25元承担连带责任；二、驳回冯良军的其他诉讼请求。二审期间，上诉人金螳螂公司提供：证据一、冯良军的现场负责人**峰2019年3月12日接受园区公安分局调查时的询问笔录，冯良军本人于2019年3月9日、3月12日与金螳螂公司员工通话记录及文字整理稿，证明冯良军就涉案工程从未与张宏新签订过书面合同，其在一审中提交的《劳务分包合同》系事后伪造，不应当采信。证据二，原审法院2019年8月12日庭审笔录，证明金螳螂公司出具给潘楼村委会的关于张宏新的授权委托书系张宏新私自制作后用于向潘楼村委会借款，原件由潘楼村委会持有，张宏新从未向冯良军出示过该委托书，冯良军系检索诉讼材料时获悉该委托书的存在，其非善意相对方，张宏新无权代表金螳螂公司与冯良军签订任何书面文件，冯良军应当向张宏新主张权利，无权要求金螳螂公司付款。证据三，金螳螂公司与薛成莹签订的《劳务分包合同》、薛成莹2019年6月14日接受园区公安调查时的询问笔录，证明金螳螂公司将潘楼项目的一标段(AB区域)分包给薛成莹施工，从未与张宏新发生任何合同关系，张宏新系挂靠薛成莹承接了涉案工程，无论是张宏新还是冯良军均无权越过薛成莹直接向金螳螂公司主张权利。证据四，刘长江案2019年11月26日询问笔录、证明，张宏新自认从2018年年底被金螳螂公司免职，无权代表金螳螂公司对外为任何行为，张宏新庭审中承认刘长江班组也施工了一标段，证明一审判决认定事实有误。证据五，2019年9月20日刘长江与冯良军的通话录音，证明刘长江提示冯良军向金螳螂公司主张200多万工程款是错误的，其中包含了美瑞德公司的施工范围，冯良军应当同时起诉美瑞德公司，冯良军恶意的将两个标段的工程价款全部归并到一标段向金螳螂公司主张不应当获得支持，原审判决认定事实不清，应予纠正。证据六，(2019)苏0312民初10373号案庭审笔录及张宏新与刘长江结算单、刘长江确认的拆分美瑞德公司及金螳螂公司结算价款的结算单2份，证明刘长江作为冯良军之外的另一个分包班组与张宏新签订的结算单并未区分标段，办理的是一、二标段的总结算。冯良军与张宏新的结算也是总结算，并未区分标段，冯良军关于结算仅涉及一标段的主张并不属实，不应当支持。证据七，张宏新诉美瑞德公司施工合同纠纷案一审判决书，证明一审判决美瑞德公司应当向张宏新支付工程款，本案中冯良军将美瑞德公司的应付工程款在一标段进行重复计算，严重侵害金螳螂公司或者美瑞德公司的合法权益，原审判决未追加美瑞德公司参加诉讼程序违法。证据八，一标段的审计工程量清单、二标段审计工程量清单、上述工程量清单与冯良军在一审中提交的证据对比表，证明冯良军将其在一、二标段的全部工程量虚假陈述为一标段工程量，并要求金螳螂公司赔付。证据九，2020年4月15日刘长江一审的庭审笔录，张宏新承认刘长江施工了一标段，证明一审认定事实有误，张宏新称将工程量底稿移交给公司。证据十，冯良军班组的一、二标段工程量清单底稿，证明冯良军班组实际的施工范围为一、二标段。证据十一，冯良军班组的一、二标段结算单及一标段结算底稿，证明冯良军班组一标段对应的结算金额应为83.9万元。证据十二，申请证人杨某,4出庭，证明2019年1月30日与冯良军之间的结算未区分标段，不仅对应涉案工程，还包括二标段。被上诉人冯良军质证认为：证据一、二在一审中已经提交过，不属于新证据。证据三分包合同在一审中已经说明过。对于证据四，张宏新本人在庭审中自述，在2019年三月份之前一直属于金螳螂公司名义上的项目经理。对证据五的三性均不予认可，对冯良军不具有约束力，仅是刘长江本人自述，不符合证据形式要件，不予质证。对于证据六，本案只涉及与冯良军有关的AB标段，不涉及其他标段。证据七与本案不具有关联性，美瑞德公司已经提起了上诉，该案还在二审审理期间。对于证据八的三性均不予认可，我方在一审中已经提供合同，表明是约定价而非市场价，同时金螳螂公司在一审中提交的工程量与冯良军施工的工程量一致。对于证据九，一标段除冯良军之外确实有其他人施工。对于证据十、十一，均不予认可，金螳螂公司将报审价和审定价与冯良军的施工价混为一谈。冯良军从未认可涉案工程全部是由冯良军完成的，金螳螂公司故意拖延判决生效。对于证据十二，证人系金螳螂公司的员工，有利害关系，证人将其送审价、审定价、冯良军的施工价混为一谈，公然蓄意说谎，不具有可采信性。原审被告潘楼村委会质证认为：对金螳螂公司举证的真实性予以认可，合法性和关联性请求法院依法认定。二审另查明，涉案工程即潘楼村环境整治--外立面工程一标段（A、B区）由冯良军及案外人刘长江实际施工。2019年9月23日，刘长江与金螳螂公司结算的《工程结算审定单》载明：刘长江班组徐州市潘楼村外立面改造工程（AB标段）总价结算为207239.19元。金螳螂公司陈述该部分工程款已经向刘长江支付完毕。在本院已经生效的(2020)苏03民终3514号民事判决中，刘长江向张宏新、美瑞德公司主张工程款，刘长江亦认可就AB标段结算的207239.19元工程款金螳螂公司已付清。其他事实与一审查明事实一致。根据各方的诉辩意见，经当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、金螳螂公司欠付冯良军的工程款数额如何确定；2、原审程序是否违法。关于金螳螂公司欠付冯良军的工程款数额如何确定的问题。本院认为，金螳螂公司提供与刘长江进行结算的《工程结算审定单》，证明涉案工程由冯良军及案外人刘长江两个班组实际施工完毕。冯良军亦认可除其之外还有其他实际施工人参与涉案工程施工，对刘长江参与涉案工程施工的事实，本院予以确认。刘长江与金螳螂公司就涉案工程即AB标段结算总价为207239.19元，刘长江与金螳螂公司均确认该部分工程款已经支付完毕。金螳螂公司认可与冯良军、刘长江的结算量之和与审计报告中的工程量一致。因涉案工程审定价款金额为2759459.02元，金螳螂公司应付冯良军的工程款总额应扣除刘长江与金螳螂公司就涉案工程与刘长江已结算并支付完毕的数额，应为2552219.83元（2759459.02元－207239.19元）。冯良军应支付给金螳螂公司管理费、税金、质量保证金等费用497682.87元（2552219.83X19.5%），应直接从总工程款中予以扣除。本院确认金螳螂公司应付冯良军的工程款数额为404536.96元（2759459.02元-207239.19元－1650000元－497682.87）。一审法院对于刘长江在涉案工程的施工情况未予理涉，确有不当，本院予以纠正。关于原审程序是否违法的问题。本院认为，本案系冯良军向金螳螂公司就涉案工程主张工程款，金螳螂公司系承包人，与美瑞德公司无涉，美瑞德公司并非本案必须参加诉讼的第三人。另，冯良军在一审时当庭变更诉讼请求，金螳螂公司未就答辩期提出异议，二审期间法庭也充分的保障了各方当事人的举、质证权利。故，金螳螂公司主张原审程序违法，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，根据二审新证据，金螳螂公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初7923号民事判决书第一项，即“被告金螳螂精装科技（苏州）有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告冯良军工程款541651.25元及损失（以541651.25元为基数，自2019年1月28日计算至判决生效之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以300000元为限）。被告徐州市铜山区三堡街道潘楼村村民委员会对上述原告工程款541651.25元承担连带责任”；为“金螳螂精装科技（苏州）有限公司于本判决生效之日起十日内给付冯良军工程款404536.96元及损失（以404536.96元为基数，自2019年1月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,以300000元为限）。徐州市铜山区三堡街道潘楼村村民委员会对上述工程款404536.96元承担连带责任”；二、撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初7923号民事判决书第二项，即“驳回原告冯良军的其他诉讼请求”；三、驳回冯良军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31230元，由冯良军负担26230元，金螳螂精装科技（苏州）有限公司负担5000元。二审案件受理费9236.51元，由冯良军负担7756.51元，金螳螂精装科技（苏州）有限公司负担1480元。本判决为终审判决。审判长  张向东审判员  张 伟审判员  宋新河二〇二〇年七月二十五日书记员  金宇婷