河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1999号上诉人（原审被告）：陈朝东，男，1970年2月8日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人:马伟，河南公义律师事务所律师。委托诉讼代理人:王亚平，河南九同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李新安，男，1968年7月5日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人:王一凡，河南同立律师事务所律师。上诉人陈朝东因与被上诉人李新安不当得利纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初14784号民事判决，提起上诉。受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈朝东及委托诉讼代理人马伟、王亚平，被上诉人李新安委托诉讼代理人王一凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈朝东上诉请求：撤销原审判决第一项，改判上诉人不返还被上诉人765777元。事实和理由：本案已经超过诉讼时效；2011年3月21日的450000元还款不是李新安偿还；马蜂起诉李新安一案中，是因李新安怠于行使权利致使损失扩大，该后果应由李新安承担；一审接受证人李某证言，程序违法。李新安答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。李新安向一审法院起诉：请求判令被告陈朝东将取得的不当利益1303777元返还原告，利息自2011年1月20日起至还清之日止，按中国人民同期贷款利率支付。一审法院认定事实如下：2011年1月20日，案外人马峰与本案原告李新安、被告陈朝东及案外人宏达公司、李某、李四新签订借款合同一份，合同主要内容显示：放款人马峰，借款人李新安、李某、宏达公司，担保人陈朝东、李四新，借款金额（大写）柒拾万元整（小写）700000元，借款期限自2011年1月20日至2014年3月20日止，借款利息为月利率20‰，担保方式为连带责任保证，保证期间为本合同项下的借款履行期限届满之日起二年，如借款人不按期还款，按违约金额的日千分之五支付违约金。如借款人不能按期还款，出借人可申请变卖借款人公司财产和担保人的全部财产。出借人马峰签名捺押，借款人李新安、李某签名捺押，宏达公司加盖印章，担保人陈朝东、李四新签名捺押。同日，原告李新安和宏达公司、李某给马峰出具借条，载明：今借到马峰现金柒拾万元整（700000元），借款人:李新安、李某（签名捺押，宏达公司加盖公章），2011、1、20号。见证人：陈朝东、李四新。2011、1、20号。农信用：卡号：62×××27，卡号名字：陈朝东。次日，马峰给被告陈朝东银行账户转款632000元，预先扣除利息68000元。2015年，马峰诉至一审法院，称上述借款700000元仅偿还本金及利息450000元，之后未再付息还本，请求宏达公司偿还借款本金250000元及利息、违约金，李新安、李某、陈朝东、李四新承担连带责任。庭审中，宏达公司、李新安、李某、陈朝东、李四新的委托代理人王伟出示张新华、李艺、秦景灿、张文峰、唐会、张青山、冯永超出具的收条、证明条共计20张，合计款928000元，其中2011年3月21日收条内容为“今收到李新安还借款肆拾伍万元整（450000）张新华2011.3.21”，欲证明2011年3月21日，马峰单位收到李新安的还款450000元的事实，与马峰诉称中还款450000元的事实相一致，即马峰等于认可张新华出具的该收据，另19张条和该450000元收条也证明了共向马峰还款928000元，即按借款700000元支付利息228000元，按此计算多偿还了78587元利息。一审法院经审理，认定借款数额应为632000元，借款后宏达公司于2011年3月21日偿还本金450000元，按约定支付利息至2013年7月31日，下欠借款本金182000元，并于2016年10月31日作出判决，判令宏达公司、李新安、李某偿还原告借款本金182000元，并支付自2013年8月1日起按月利率2%支付至借款还清之日止的利息，陈朝东、李四新承担连带清偿责任，宏达公司、李新安、李某、陈朝东、李四新负担诉讼费6712元。判决后，宏达公司、李新安、李某、陈朝东、李四新提出上诉，后又自愿撤回上诉，现该判决已发生法律效力。后因未还款，马峰向一审法院申请强制执行，本院拍卖了原告李新安的房产，拍卖款为315777元，另李新安与马峰在执行中达成支付60000元的执行和解书，但李新安未实际履行。现原告李新安以其未使用马峰的借款，款由被告陈朝东使用，其承担了巨额还款1303777元为由（928000元+315777元+60000元），并持上述20张收条、证明条原件及执行和解等证据请求判令被告陈朝东返还该取得的不当利益1303777元。另查明，上述另19张收条内容分别为:“证明今借刘强暂收李四新借款利息玖仟伍佰元整。李艺2011.3.25”、“收条今收到李新安近期借款利息担保费玖仟伍佰元整.利息止于2011年5月21日。张新华2011.4.27”、“证明今收到李新安借款近期利息担保费玖仟伍佰元还至2011年6月21日止张新华2011.5.28”、“证明今收到李新安现金玖仟伍佰元整至2011年7月21号张新华2011年6月26日”、“证明今收到李四新现金玖仟伍佰元整.经办人：李艺2011.7.29”、“证明今收到李新安（李四新代交）利息费用玖仟伍佰元清止2011.9月21号张新华2011年8月23日”、“证明收到李新安利息壹万玖仟元整张新华2011.10.19”、“收条今收到李新安现金玖仟伍佰元整（9500）河南长城担保投资公司经办人：秦景灿2013年10月15日”、“收条今收到李新安人民币贰万捌仟伍佰元整（28500.—）张文峰2012.2.24”、“证明今收到李四新人民币2—7月，每分玖仟伍佰元（9500）共计肆万柒仟伍佰元整（47500）经办人：张文峰2012.6.17”、“收条今收到李四新现金玖仟伍佰元整（9500）唐会2012.7.24”、“证明收到李新安现金贰万元结息费用至2012年10月21日。张新华2012年11月12日”、“证明收到李新安缴来利息费用壹万元整结至2012年12月3日”、“收条收到李四新交来贰万捌仟伍佰元用于结算三个月利息费用张新安2013年2月7日”、“收条今收到李新安现金玖仟伍佰元整（9500.00元）张峰2013年3月7号”、“证明收到李四新交来现金玖仟伍佰元整用于清息张新华2013年4月1日”、“证明收到李新安（李四新）利息费用玖仟伍佰元清至2013年5月21日张新华2013年5月21日”、“今收到驻马店市宏达汽车销售服务有限公司（李新安）转账贰拾万元（200000）剩余本息由李四新偿还.与李新安（宏达海马）无关.但李新安需配合找李四新把剩余本息追回.长城公司：冯永超2014.01.03日”、”收条今收到李四新欠公司现金贰万元整。（20000元）收款人：张青山河南长城投资担保公司2014年8月24日”。庭审中，被告陈朝东申请李四新、崔正奇出庭作证，李四新出庭陈述“我系李新安亲弟弟，和陈朝东系朋友，是陈朝东代替李新安于2011年3月21日还款450000元，收款收据由陈朝东保管。之前的全部还款都是我和陈朝东所还，李新安未还过一分钱。马峰起诉一案由崔正奇代办，故陈朝东将450000元还款收据交给崔正奇，马峰一案败诉后，李新安称重新起诉马峰，让我从崔正奇处把所有我和陈朝东还款的原始单据交给他，所有李新安才持有原始单据”。崔正奇出庭陈述“我通过李四新认识李新安，陈朝东做过我老板，陈朝东以李新安名义还马峰的450000元单据，后期和马峰打关司，是我从陈朝东手里拿的，陈朝东的账是我保管，打完官司李四新说李新安要条，说官司输的比较亏，再给马峰打官司，我把条和以前算的账全给了李四新”。原告质证有异议，称陈述不真实，还款凭证一直由原告李新安保管。诉讼中，原告李新安提供宏达公司营业执照、企业信用信息公示报告、宏达公司出具的证明及账号为50×××15的账务查询单，欲证明2011年3月8日其从宏达公司取款660000元购买汽车配件和设备，因需还款，其于2011年3月21日将其中的450000元和女儿李梦霞一起给了张新华。宏达公司证明内容为：“证明我公司于2009年2月份成立，两位股东分别是李新安和李某，李新安占股比80%，李某占股比20%。公司日常工作由李新安具体负责，李某一般不在公司上班，平常公司的销售收入均由李新安支配。2011年3月份，李新安因偿还其民间借贷款项，暂时借用公司收入款肆拾伍万元言明日后归还。特此证明驻马店宏达汽车销售服务有限公司（宏达公司印章）”。宏达公司有股东两人，李新安和李某。李某到一审法院陈述，宏达公司平时是李新安打理，关于李新安起诉陈朝东一案，其知道2011年3月李新安从宏达公司账户借支450000元用于偿还长城投资担保公司张新华的钱，当时其和李梦霞均在现场，是李梦霞陪同李新安去付的450000元。当时李新安取660000元去购买配件和设备，但张新华一直催着还款，没办法李新安从该660000元中支走450000元给了张新华，上述宏达公司证明系其出具。被告对营业执照、企业信用信息公示报告真实性无异议，但银行流水清单不能证明系宏达公司的银行流水明细，且所取660000元的用途应当以该公司的财务会计凭证为准，不能单凭一个证人的证明来证明用途，根据常理也不可能提前取钱准备还款，李某的调查笔录系单方陈述，无其他证据印证，也不能作为证据使用。并提出660000元非取现金，应是转账支出，经调取该660000元的原始凭证，该款为电汇而非取现。原告质证称偿还马峰的450000元，是其通知宏达公司会计原告女儿给取款450000元，然后没再管这事，后同女儿一起拿到长城公司二楼小会议庭交给张新华，后来才知道是女儿从保险柜里拿的公司款，不是从银行现取的。被告对此有异议，称原告前后陈述不一，自相矛盾。一审法院认为，借款人本案原告李新安、宏达公司、李某、李四新及本案被告陈朝东与马峰签订700000元的借款合同，实际出借款628000元，且该款转入被告陈朝东账户，由被告陈朝东使用的事实清楚，有原、被告陈述、生效判决等证据相互印证。现争议焦点系被告陈朝东使用该款后，生效判决认定的已返还马峰的借款450000元及止于2013年7月31日的利息系由谁偿还支付。原告李新安称其在马峰诉至一审法院前偿还款项928000元，即20张收条、证明条载明的款项，因生效判决仅认定2011年3月21日还款450000元本金，与2011年3月21日的收条450000元相吻合，即为偿还其中628000元借款本金，而另19张条出条人均非马峰，马峰对该19张借条也不认可，且从生效判决认定借款628000元利息支付至2013年7月31日反映，从借款之日计算至2013年7月31日，按约定的月息2%计算，利息约为130000元左右，与另19张收条、证明条合计额478000元相差甚远的事实，也能证明，马峰一案的生效判决未认定另19张条或19张条中何笔与马峰借款一案有关联性，故对本案的另19张条与本案的关联性，无法确认。虽原告对该450000元现金的来历前后陈述不一，但因2011年3月21日450000元收条原件现由原告李新安持有，该收条载明内容又为“收到李新安还借款肆拾伍万元整”，并结合马峰起诉借款一案中，李新安、陈朝东等出示450000元收条时称“该证据可证明马峰单位收到李新安的还款450000元”的陈述，足以认定该450000元系原告李新安偿还。被告陈朝东辩称系其偿还，未提供资金来源的，且其提供的李四新、崔正奇的证人证言，无其他证据印证，故对该辩称，不予采信。关于从借款之日至2013年7月31日的利息，原告称系其偿还，应负举证责任，因其证据不足，也不予采信。另马峰申请强制执行后，一审法院拍卖原告房产，拍卖款为315777元的事实清楚，予以确认。综上，原告李新安未使用借款，被告陈朝东使用了借款，原告李新安为此支付款项765777元的事实清楚，对此，原告李新安应享有向被告陈朝东追偿的权利，故对原告要求被告陈朝东偿还不当利益中的765777元，予以支持，对另外的418000元，因证据不足，不予支持。对于达成执行和解的60000元，因原告未实际履行，对其要求被告陈朝东返还该款的请求，不予支持。关于原告请求的利息，因无法律依据，也不予支持。被告辩称，本案已超诉讼时效，因被告陈朝东使用了借款，原告李新安作为被执行人还由法院强制执行中，侵权事实一直在持续，显然不超诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告陈朝东于判决生效后十日内返还原告李新安款765777元。二、驳回原告李新安的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16534元，由原告李新安负担6824元，被告陈朝东负担9710元。二审期间，上诉人陈朝东提交河南省农村信用社客户交易明细、中国银行交易明细单各一张，拟证明：案涉的450000元系陈朝东偿还，陈朝东2011年1月21日取款39万元，2011年3月21日取款25万元，系该450000元的来源。被上诉人李新安质证称，真实性有待核实，且该两份证据不能够证明该取款是向张新华还款。本院认为，上述交易明细不足以证实该两次所取钱款是偿还案涉的450000元，不予采信。对于当事人争议的事实，与一审法院审理查明的一致，本院予以确认。本院认为，2011年3月21日450000元收条原件由李新安持有，而不是陈朝东或他人持有，且该收条明确载明“收到李新安还借款肆拾伍万元整”，另外在马峰起诉借款一案中，李新安、陈朝东等在庭审中出示450000元收条时称“该证据可证明马峰单位收到李新安的还款450000元”，综合考虑以上证据，一审法院认定该450000元系李新安偿还，并无不当。陈朝东称该450000元系其偿还，未提供有力证据予以证实，本院不予采信。本案借款实为陈朝东使用，因未能如期支付借款本金及利息，致马峰申请强制执行，一审法院拍卖李新安房产，拍卖款315777元，该拍卖款实为偿还陈朝东所使用的借款本金及利息，借款实际使用人陈朝东应返还给李新安，陈朝东称因李新安怠于行使权利致使损失扩大，该后果应由李新安承担，无事实和法律依据，不予支持。关于本案诉讼时效，因陈朝东实际使用借款，但未如期支付借款本金及利息，致使李新安作为被执行人现还由法院强制执行中，本案侵权事实一直持续，故本案未超诉讼时效。一审法院依法对证人李某进行调查，且该调查笔录经陈朝东质证，未剥夺当事人诉讼权利，程序合法。综上，上诉人陈朝东上诉理由不能成立，不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11450元，由上诉人陈朝东负担。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  吴宏宇审判员  任蕴力二〇二〇年七月十七日书记员  王力帆