河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3376号上诉人（原审原告）：尹连玉，男，1954年4月16日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：李杨，河南众筹律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建生，河南众筹律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：杨林一，男，1982年5月20日出生，户籍地河南省新野县，现住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：梅建国，河南汉冶律师事务所律师。原审被告：尹春辉，男，1989年9月10日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。原审被告：安诚财产保险股份有限公司南阳市中心支公司，住所地河南省南阳市宛城区校场路281号（独山大道与校场路交叉口）农机技术监理所办公房（临街门面五间及小楼三楼）。负责人：李书亚，任该公司总经理。委托诉讼代理人：范斌斌，该公司员工。上诉人尹连玉与上诉人杨林一，原审被告尹春辉、安诚财产保险股份有限公司南阳市中心支公司（以下简称安诚财险南阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，尹连玉于2019年2月20日向河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，一审法院于2019年4月8日作出（2019）豫1302民初1763号民事判决，杨林一不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日作出（2019）豫13民终3211号民事裁定，将该案发回重审。一审法院于2020年6月3日作出（2019）豫1302民初5307号民事判决，尹连玉、杨林一均不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹连玉上诉请求：1.依法判令杨林一赔偿尹连玉各项损失合计426208.07元（不服金额为168772.45元）。2.第一次一审诉讼费10717元、补缴诉讼费4391元、上诉费、鉴定费3006.9元，均由杨林一负担。事实和理由：1.一审判决认定尹连玉在南阳市中心医院住院时遵医嘱外购药物数额错误，根据尹连玉提交的发票证据显示，外购药费用合计为13497.5元，一审仅认定13047.5元，不服数额450元。2.一审判决未支持尹连玉在2020年2月17日-2月26日在南阳油田总医院的治疗费用是错误的。因尹连玉有严重的事故后遗症，需长期卧床休息治疗，身体虚弱，抵抗力下降，引起尹连玉肺部感染，医生诊断证明也清楚显示住院伤情系脑外伤后遗症导致，因此所花费的住院费6689.55元、门诊费480元，应予支持。3.一审判决仅支持尹连玉出院后第一次的前营村卫生所费用2257.5元错误，其前后在前营村卫生所、褚炳新卫生所花费8104.5元，不服数额5847元。4.一审判决未支持尹连玉于2020年4月24日在赤虎卫生服务中心花费的门诊费191.3元是错误的。5.一审判决未支持尹连玉要求的手术外聘医师费是错误的。6.一审仅支持尹连玉的护理费和营养费至南阳溯源司法鉴定所鉴定的评残前一日是错误的，同时护理人数也应按2人计算。杨林一辩称，因票据不正规，交通事故的发生与住院时间缺乏关联性，一审判决对部分费用未予支持正确。护理期、营养期按照南阳溯源法医临床司法鉴定所作出鉴定的时间计算符合规定。尹连玉主张出院后二人护理缺乏依据。尹连玉的上诉理由均不能成立。杨林一上诉请求：1.部分撤销一审判决，在原判基础上减少10万元。2.本案一、二审诉讼费用由尹连玉负担。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审不准予杨林一对尹连玉的原发疾病参与度重新鉴定不当。上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所在没有尹连玉原发疾病病历资料的情况下轻率鉴定，结论为交通事故参与度拟为70%-80%，其鉴定程序违背《司法鉴定程序通则》第十五条第二款之规定，鉴定结论不客观、不公正。2.一审不准予对尹连玉治疗原发疾病的费用进行鉴定不当。3.一审不依法调取尹连玉治疗原发疾病的病历，程序不当。二、即便按照上海东南鉴定所的鉴定结论，交通事故参与度应按70%处理，原审按75%处理不当。三、即便按照上海东南鉴定所的鉴定，所有赔偿项目应按鉴定确定的参与度处理。四、即便按照上海东南鉴定所的鉴定，原审对尹连玉的残疾赔偿金判决也是错误的。1.××参与度，计算方式错误。2.原审判决计算的尹连玉的伤残等级比例超过100%，违反法律规定。3.一审确定的赔偿年限为15年错误，依法应为14年。五、一审判决支持尹连玉二次鉴定救护车费用9860元于法无据，该费用既非医疗费用也非交通费用。尹连玉辩称，1.尹连玉虽在事故发生3年前有脑梗塞病史，但本案系交通事故纠纷，为查明交通事故的赔偿数额，鉴定出交通伤占尹连玉伤情的参与度即可。若只做脑梗塞病史的参与度，来反推本次事故参与度，反而可能会存在误差，故根本不用、也不需要对尹连玉脑梗塞病史作出参与度鉴定。2.尹连玉脑梗塞在2016年就已经治疗康复，事故发生前早已不用治疗，事故发生后尹连玉的住院病历也显示未进行过脑梗塞的治疗。若杨林一认为尹连玉的治疗中存在治疗脑梗塞的用药需要进行鉴定，应根据谁主张谁举证的原则，提交相应的证据来证实。3.尹连玉在事故中不承担责任，鉴定的参与度为伤残参与度，不影响其他项目的赔偿。4.杨林一作为鉴定申请人应当支付鉴定费和因鉴定所需要的其他费用。为鉴定花费的救护车费用应当由杨林一承担。尹连玉向一审法院起诉请求：1.依法判令杨林一、尹春辉、安诚财险南阳支公司连带赔偿尹连玉医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等合计1145365.24元。2.本案诉讼费用、鉴定费由杨林一、尹春辉、安诚财险南阳支公司承担。一审法院认定事实：2018年1月22日16时30分许，尹春辉驾驶豫Ｒ×××××号开瑞牌小型面包车沿官庄镇前营村前营庄村路自南向北倒车时，与行人尹连玉相撞，造成尹连玉受伤的道路交通事故。南阳市公安局交通管理支队道路交通安全事故处理一大队作出宛公交认字[2018]FD070号事故认定书，认定尹春辉承担全部责任。事故发生后，尹连玉被送往南阳油田总医院抢救治疗，经诊断为：多部损伤、脑挫伤、创伤性硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、枕骨骨折、头皮出血等症，住院至2018年2月10日，住院20天，花费医疗费81982.72元。2018年2月10日至2018年4月1日尹连玉转院至南阳市中心医院住院治疗，经诊断为：重型颅脑损伤术后、休克、肺部感染、消化道出血、贫血、水电解质平衡絮乱、脑积水、多发肋骨骨折。共计住院50天，花费医疗费67119.78元，住院陪护2人。2018年4月10日至2018年8月4日第2次进入南阳市中心医院住院治疗，经诊断为：颅脑缺损、脑积水、肺部感染、重型颅脑损伤术后、水电解质平衡絮乱、消化道出血、中度贫血等症。共计住院116天，花费医疗费107987.72元，住院陪护2人，诊断证明中记载需外购药，外购药费用13047.5元。2018年11月9日至2018年12月7日第3次到南阳市中心医院住院治疗，经诊断为癫痫、脑积水、肺部感染等症。共计住院28天，花费医疗费16841.07元，住院陪护2人。经尹连玉申请一审法院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对尹连玉三期鉴定，上述鉴定机构于2019年1月17日作出宛溯司鉴所（2019）临咨字第26号临床咨询意见书，尹连玉自损伤后的误工期、护理期、营养期评定的上限可以至伤残评定前一日。杨林一对尹连玉伤残及参与度申请重新鉴定，经一审法院委托上海东南鉴定科学研究所鉴定，上述机构于2020年5月15日作出上海东南（2020）临交鉴字第70号鉴定意见书，认定被鉴定人尹连玉因交通事故致非肢体瘫运动障碍（重度），构成二级伤残。交通伤为主要因素（外伤参与度拟为70%-80%）；其开颅术后及左侧第2、3、4、5、6、7肋骨骨折，分别构成十级残疾。上海东南（2020）精鉴字第148号鉴定意见书认定被鉴定人尹连玉因2018年1月22日交通事故受伤，患有器质性精神障碍，构成五级伤残，交通伤为主要因素（外伤参与度为70%-80%）。另查明，1.事故车辆豫Ｒ×××××号开瑞牌小型面包车登记车主为杨林一，该车辆在安诚财险南阳支公司投有交强险、商业第三者责任险300000元（含不计免赔），事故发生在承保期间。2.杨林一与司机尹春辉系雇佣关系。杨林一已垫付给尹连玉费用133587.42元。尹连玉起诉时以杨林一、安诚财险南阳支公司及尹春辉为被告，后在庭审过程中放弃对尹春辉主张权利。3.在本案审理中，安诚财险南阳支公司与尹连玉达成赔偿协议，安诚财险南阳支公司在保险限额内一次性赔偿尹连玉各项损失合计390000元（含前期已付的10000元），尹连玉放弃向安诚财险南阳支公司主张超过该费用的诉讼请求。一审法院认为，第一，安诚财险南阳支公司、杨林一均承认尹连玉在本案事故中受伤的事实，故对尹连玉主张的事实一审法院予以确认。第二，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”，本案中驾驶人尹春辉与杨林一为雇佣关系，杨林一雇佣尹春辉当司机，同时杨林一认可尹连玉的诉讼请求，故杨林一依法承担赔偿责任。第三，依照《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”，故尹连玉主张的损失应由安诚财险南阳支公司在机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险的保额范围内优先赔付，超出该限额的根据事故责任，由尹春辉的雇主杨林一承担。第四，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条以及《河南省高级人民法院、河南省公安厅、河南省司法厅、河南银保监局筹备组关于印发的通知》的规定，并依据一审法院查明的事实和尹连玉的赔偿清单，经核算，尹连玉因该次交通事故应得到的赔偿如下：1.医药费共计274373.35元，其中南阳油田总医院医疗费67119.78元、南阳市中心医院门诊费191948.57元、前营村卫生所2257.5元、外购药13047.5元。其他费用及2020年2月17日因咳嗽发热住院费用，尹连玉未举证与本次事故有关，相关费用不予支持。2.营养费计算至评残前一日7200元（360天×20元/天）。3.住院伙食补助费10650元（住院213天×50元/天）。4.手术外聘医师费不属于医疗费用范畴，该费用不予支持。5.护理费69305.4元（南阳市中心医院2人护理194天×2人×125.1元/天+其余时间按1人护理166×1人×125.1元/天）。6.交通费14120元（住院213天×20元/天+二次鉴定救护车费用9860元）。其他费用无正规票据，一审法院不予支持。7.残疾赔偿金400151.35元【评残时尹连玉65周岁，相应伤残等级外伤参与度为75%。34200.97元×15年×（96%×0.75+6%）】）。8.精神损害抚慰金20000元。9.辅助器具费360元。以上费用合计796160.1元，其中根据尹连玉与安诚财险南阳支公司的调解协议，安诚财险南阳支公司共应承担390000元，且安诚财险南阳支公司已经支付完毕。在扣除安诚财险南阳支公司赔偿部分后，剩余376160.1元（796160.1元-交强险医疗费及伤残限额120000元-商业第三者责任险限额300000元=376160.1元）。根据事故责任认定书及本案认定的事实，杨林一应承担376160.1元，杨林一前期已支付133587.42元，剩余242572.68元未付。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条的规定，判决：一、杨林一于本判决生效后十日内一次性支付尹连玉赔偿款242572.68元。二、驳回尹连玉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10717元，鉴定费12906.8元，由杨林一负担19538元（杨林一已经支付9900元），尹连玉负担4085.8元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合各方的上诉请求及答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1.一审程序是否合法，未准予杨林一的重新鉴定申请是否正确；2.一审判决对赔偿数额的认定是否适当。关于一审程序问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”经杨林一申请，一审法院已委托上海东南鉴定科学研究所对尹连玉的伤残参与度进行了鉴定，现杨林一主张应当对尹连玉的原发疾病参与度进行重新鉴定，但未能举证证实该鉴定结论存在上述法律规定的应当准许重新鉴定的情形，一审法院对其申请未予支持并无不当。尹连玉的脑梗塞治疗发生在2016年，杨林一未能举证证实尹连玉本次治疗过程中存在治疗尹连玉原发疾病的费用，在鉴定过程中，鉴定机构亦未要求尹连玉提供原发疾病的相关病历，一审未调取尹连玉的原发疾病病历、未准许对尹连玉原发疾病治疗费用进行鉴定并无不当，对杨林一该项上诉请求本院不予支持。关于尹连玉伤残系数的认定问题。上海东南鉴定科学研究所作出的鉴定意见认为尹连玉交通事故外伤参与度为70%-80%，一审认定外伤参与度为75%并无不当，结合鉴定结论认定的伤残等级，尹连玉的伤残系数应为：95%×75%+2%，一审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。杨林一上诉主张对尹连玉的所有赔偿项目均应当按照鉴定确定的参与度处理缺乏依据，本院不予支持。尹连玉在2019年1月17日已经鉴定构成伤残，杨林一上诉称应按照第二次鉴定的时间作为定残之日计算残疾赔偿金不能成立，本院不予支持。因尹连玉对伤残赔偿金的计算年限并未提出异议，尹连玉的伤残赔偿金应当计算为：34200.97元×15年×（95%×75%+2%）=375783.16元。关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”结合尹连玉的伤残程度，尹连玉上诉请求其护理费计算至第二次鉴定之时符合法律规定，本院予以支持，但尹连玉主张其出院后二人护理依据不足，本院不予支持。故尹连玉的护理费应计算为：南阳市中心医院2人护理194天×2人×125.1元/天+其余时间按1人护理（844-194）天×1人×125.1元/天=129853.8元。一审判决对营养费的认定无明显不当，本院予以维持。关于医疗费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”对尹连玉上诉主张的医疗费等费用，尹连玉提交的证据不足以证明与本次事故有关或者缺乏相关票据予以证实，一审判决未予支持并无不当，其中外购药问题经当庭核对，一审判决认定的数额正确。另，关于救护车费用，系尹连玉进行鉴定所支出的必要费用，一审判决予以支持并无不当，本院予以维持。综上，杨林一应承担的赔偿数额计算为：242572.68-（400151.35-375783.16）+（129853.8-69305.4）=278752.89元。综上所述，尹连玉、杨林一的上诉请求均部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初5307号民事判决；二、杨林一于本判决生效后十日内一次性支付尹连玉赔偿款278752.89元；三、驳回尹连玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15108元，鉴定费12906.8元，二审案件受理费5975元，共计33989.8元，由尹连玉负担19180.2元，杨林一负担14809.6元。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 周 杰二〇二〇年七月二十八日书记员 周道佳