河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2000号上诉人（原审原告）：何志刚，男，1964年6月20日生，汉族，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：潘铋铎，信阳市平桥区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陈磊，男，1987年6月29日生，汉族，住信阳市平桥区。上诉人何志刚因与上诉人陈磊建筑工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初5396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何志刚及其委托诉讼代理人潘铋铎、上诉人陈磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何志刚上诉请求：1、在维持一审判决的基础上，补判被上诉人承担逾期交房违约金448000元和被上诉人另赔付上诉人为其垫付的赔偿款204925元；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人违反《补充协议》，逾期未交付房屋已是不争的事实，一审不支持上诉人的违约金诉请是错误的。一审认定“对于涉案房屋是否交付，原、被告存在分歧。本案中，涉案房屋中有部分房屋已经实际居住，且双方未能明确具体交付使用的时间，故对该项诉请法院不予支持。”但是一审并没有“不予支持”的有效证据。1、《补充协议》的产生是对被上诉人限期竣工交房的强制性约束。被上诉人承建上诉人位于大的房屋，双方在主合同中约定2015年4月15日开工，同年10月15日竣工，工期180天。因被上诉人未能及时竣工，双方才于2017年2月13日续签一份《补充协议》。《补充协议》约定两点：“一是工程进度：大安置小区一期工程建设施工方必须在2017年4月28日以前全部完成并交付甲方，如不能按期交工者，施工方必须承担自合同签订之日起，每套房每月一千元的违约金。二是工程质量：施工方必须按小队要求施工，由小队队长高龙友组织三至五名村民进行验收，工程如有质量问题，将由小队长高友龙组织三至五名村民进行监督整改，如不能达到要求的，小队有权扣押施工项目所抵之住房。”《补充协议》与主合同具有同等法律效力，是双方当事人的真实意思表示，它不仅约束双方严格履行，也是判别被上诉人是否构成违约的事实和法律依据。2、被上诉人违反《补充协议》逾期交房，已由本案判决书第二项所证明。（1）截止本案判决之日（2020年4月9日），被上诉人的房屋仍未竣工，在交付期限上严重违反了《补充协议》的约定，已经构成违约。本案判决书第二项判决“被告陈磊于本判决生效后十天内向原告何志刚支付水电费（应为水电接通材料费）99700元，楼梯扶手安装费28000元，合计127750元。”该项判决已经证明被上诉人工程未竣工，房屋水电未接通，楼梯扶手未安装。一审之所以判决被上诉人支付仍未竣工的费用，而未责成其继续完工，是因为上诉人为了催促被上诉人尽快竣工交房，多次与被上诉人沟通均无结果。上诉人在庭审前后多次明确表示，被上诉人要尽快做完扫尾工程交付验收，要不做就明确表态，由上诉人另行雇人接通水电，安装楼梯扶手，费用从被上诉人的工程款中扣除。因被上诉人一直不予表态，一审才判决被上诉人支付未完工的费用，由上诉人雇人完成。（2）被上诉人施工的房屋质量低劣，导致无法验收，已为本判决第一项所证明。因被上诉人在施工中偷工减料，返迁户强烈要求对房屋质量作鉴定，经驻马店天工建设工程质量检测有限公司对涉案房屋进行鉴定，被上诉人承建的14套房屋均“存在多种缺陷，施工质量不符合设计要求和相应规范，不同程度地降低或影响结构安全和使用功能。”正因为等待鉴定结果，而结果又鉴定出多种质量问题，导致高龙友等人无法签字验收，这已形成铁的事实。至于涉案房屋已部分入住，是因被上诉人长期不交付，个别返迁户要娶媳妇不得已强行装修入住，还有个别返迁户因在外付不起房租也不得不强行入住，但入住的只有5户。如果被上诉人已经交房，至今四年了，怎么只有5户入住？关于一审认定“双方未能明确具体交付使用的时间”，该认定混淆了双方的责任。《补充协议》第一条约定已经非常明确，交付时间应为2017年4月20日，不是“双方未能明确具体交付使用的时间”，而是被上诉人的房屋至今未竣工，更没有高龙友等人的签字验收。被上诉人违反《补充协议》未予交房已是毋庸置疑的事实。被上诉人辩称已交付房屋，但是自始都未拿出高龙友等人签字验收的有效证据。被上诉人抛开《补充协议》约定，出具两份不相干的证据，不能证明其房屋已经交付。被上诉人出具的第一份所谓“验收报告”，是粉刷工袁财红对陈磊的验收报告，与陈磊交房无任何关系。被上诉人出具的第二份前进村所谓的“协调交房”，更不能证明上诉人的房屋已经交付。一是主合同与《补充协议》均未约定前进村参与房屋交付。二是既然村委会协调交付就应该有双方签字证明。而被上诉人未提供协调交房的任何证据。三是在整个施工过程中，村委会从未介入，村委会即使有协调的意愿又怎么能协调得了？所以，被上诉人出具的两份证据都违反了《补充协议》，伪证无法掩盖其违反《补充协议》的客观事实。因为被上诉人严重违反《补充协议》交房期限的约定，截止本案最后一次开庭即2019年12月底，被上诉人已累计32个月没有交房，按每套房每月1000元计算，14套住房32个月未交付，违约金应为448000元，上诉人依据《补充协议》提出诉请，有充分的事实依据，一审不予支持毫无道理。二、上诉人在诉请被上诉人赔偿加固费用545705.33元以外，另外诉请被上诉人赔偿204925元损失，一审也应当予以支持。一审认为“关于原告主张代为赔偿房主的75万元，扣去评估加固费用545705.33元，另应赔付204925元的问题，因该笔费用系原告自行与房主达成的赔偿协议，与被告无关。被告并无义务对该笔赔偿款承担责任，故对该项诉讼请求，本院不予支持”。此认定不符合客观事实。上诉人赔偿房主75万元，不是“与被告无关”，而是与被上诉人有直接因果关系。14户返迁户强烈要求赔偿，是因为被上诉人施工中偷工减料及其他诸多问题引起众怒，被上诉人父亲陈双道开始还信誓旦旦地表态，返迁户让我赔多少我就赔多少。而众户主一起起哄的时候，陈双道缩头了，施工也进行不下去了。上诉人为了平息矛盾，帮被上诉人解围，让被上诉人正常施工，才与陈双道一起与众户主达成每户5万元赔偿协议。有13户是集体签的协议，另一户因房屋问题严重赔偿10万元，上诉人当着陈双道的面垫付赔偿款75万元，一审已经认定上诉人垫付赔偿75万元的事实。矛盾和冲突是被上诉人与众户主之间爆发的事，而且完全是被上诉人的责任，跟上诉人无任何关系。上诉人垫付赔偿款75万元，完全是为被上诉人平息事端而产生的费用。上诉人可以帮助被上诉人平息矛盾，但是没有义务为被上诉人承担赔偿责任。因此，减去一审支持的评估加固费用545705.33元以后，剩余损失204925元理应由被上诉人承担。一审对此不予支持属于事实认定错误。综上所述，一审法院判决基本正确，但是对于上诉人诉请的违约金448000元以及为被上诉人垫付的赔偿款204925元，不予支持没有事实和法律依据。上诉人此两项诉请事实清楚，证据确凿。因此，在维持一审判决的基础上，恳请法院进一步查明事实，补判被上诉人赔偿违约金448000元以及上诉人为其垫付的赔偿款204925元，以维护上诉人的合法权益。陈磊上诉请求：撤销原判第二项，驳回被上诉人在一审中关于水电材料费和楼梯扶手费的诉请并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉请求中“水电材料费及楼梯扶手费”为一审被上诉人最后一次庭审中新增加的诉讼请求，一审法院未再次指定举证及答辩期限，使在该次庭审中上诉人举证不能、有口辩难，导致上诉人与被上诉人诉讼地位严重不平等，间接剥夺了上诉人的辩论权。二、其中对于“水电材料费”款项，双方《建筑工程施工合同》上明约定上诉人不包水电安装人工费（合同条款中工程造价与付款方式明确注明水电由被上诉人出工、上诉人出料）。事实上前期预备工程已全部结束后，上诉人已于2016年1月2日全额支付了14套房屋水电材料费共计99750元，有大新建住宅小区工程水电工田文友出具收据为证。2017年4月20日前工程完工且已全部交付，因被上诉人与水电工田文友水电安装人工费有纠纷导致至今该项工程未完工。因此在被上诉人严重违约的情况下一审法院判决上诉人再次支付水电材料费于法无据。三、其中对于“楼梯扶手费”款项，被上诉人拿不出证据证明确有此项工程，事实情况是双方合同中无此项工程造价、工程施工图纸上无此项工程作法和安装工序，一审判决错误，上诉人不应承担此项费用。何志刚辩称，一审支持水电材料费和楼梯扶手费是正确的。陈磊辩称，一、对于何志刚提出的逾期交房违约金问题。房屋在2017年4月20日前已交付。理由：1.工程款是以抵付房屋的方式结算，粉刷结束，经三方验收确认后，上诉人未兑现双方约定的房屋，答辩人不予交付所建房屋。导致交房前村民多次去明港镇政府上访要求立刻交房，后村委会对双方协调，答辩人把房屋交付给了上诉人合伙人李正林。但是上诉人至今没有清算工程款；2.事实上答辩人所交付的十四套房屋有十一套已装修且部分入住；3.对于此项争议一审已查明。二、对于何志刚要求我赔偿204925元的问题。对于此事项一审已经辩明，上诉人没有任何依据要求我赔偿此款。其他意见同上诉意见。何志刚向一审法院起诉请求：一、根据补充协议，被告陈磊应承担逾期交房违约金448000元；二、赔偿14套房屋因质量问题造成的损失545705.33元；三、因房屋质量问题，原告代为赔偿14套房主75万元，减去评估加固费用545705.33元，原告仍损失204925元，陈磊应依法赔偿；四、两次鉴定评估费用为143000元，应由被告承担；五、14套房屋水电尚未安装到位，水电材料费99750元依据合同应由陈磊承担；六、14套房屋楼梯扶手未安装，每套2000元，共计28000元；七、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月15日，原、被告双方经协商一致签订一份以何志刚为甲方，陈磊为乙方的《建筑工程合同书》，主要内容为：“一、工程名称：明港镇前进村大小集镇工程。二、承包形式和范围：经双方协商，本工程乙方以包工、包料、包水电费（不包括水、电安装人工费）、包工期、包质量、包安全方式承包施工，并按照设计图纸、会审纪要和变更进行施工……五、质量管理：施工中，乙方应按照设计图纸、会审纪要、设计变更和国家施工验收规范标准精心施工，严格把关，确保工程质量，所用材料必须具备出厂合格证，达到设计要求施工使用，上道工序不合格不得进行下道工序。如在施工中，偷工减料或使用劣质材料或施工造成的质量问题因此造成的返工和工期延误等损失由乙方全权负责……七、工程期限：依照国家工期定额和根据本工程实际情况，经双方协商，本工程自2015年4月15日开工至2015年10月15日竣工，有效工期为180天。如因特殊情况造成停工，工期应据实延续，双方做好工期记录。八、工程造价及付款方式：（一）造价：经甲乙双方协商，该工程造价为760元/平方米，水电由甲方出工，乙方出材料，总造价为2527000元；（二）付款方式：1、乙方可以自卖甲方开发区内所有住房以抵自己所建工程款。每套房屋出售价32万元，此价格不得高于同期开工的其他住房的价格，以后也不得以任何理由涨价。乙方所售房屋不承担任何相关费用。”合同签订后，被告遂开始施工。2015年5月19日，被告陈磊与案外人田文友达成协议，约定：大新建住宅小区的水、电材料由案外人田文友负责采购，每平方米30元。工程完工后，并未支付。后因未能按时完工，2017年2月13日原、被告双方签订了一份《关于大安置小区工程进度及工程数量的补充协议》，内容为：“一、工程进度：大安置小区一期建设工程施工方必须在2017年4月20日以前全部完成并交付甲方，如不能按期交工者，施工方必须承担自合同签订之日起，每套房每月交一千元的违约金；二、工程质量：施工方必须按小队要求施工，由小队队长高龙友组织三至五名村民进行验收，工程如有质量问题，将由小队队长高龙友组织三至五名村民进行监督整改，如不能达到要求的，小队有权扣押该施工项目所抵之住房。”现原告主张被告未能按时交付房屋，且房屋质量存在问题，诉至法院，要求被告支付违约金及其他损失。同时，被告出具一份《验收报告》，载明：“本承包陈磊工程粉刷A、B、C三座楼房内、外粉刷已结束，特请甲方（陈磊）组织相关人员进行验收。验收人员：陈双道、陈磊、何志明、高龙友；申请验收报告人袁财红；2017年3月28号。”2018年8月16日信阳市平桥区明港镇前进村村委会提供一份《证明》，载明：“关于陈磊在大刘组所建房屋，于2017年4月20日经村协调已交房，特此证明。”原告均不予认可。另，原告提供一份《赔偿协议》，载明：“明港镇前进村大小区A18至24、B18至23房屋存在质量问题，共计13户，每户要求赔偿5万元整。2018.3.20”并有每户签名。经一审法院委托，驻马店市天工建设工程质量检测有限公司对涉案房屋进行鉴定，2018年12月31日驻马店市天工建设工程质量检测有限公司出具了“驻天工质检（2018）建质鉴字第147号”检测鉴定意见书，鉴定意见为：该套房屋存在多项缺陷（问题），施工质量不符合涉及要求和相关规范。不同程度降低或影响结构安全和使用功能。花鉴定费58000元。同时查明，原告何志刚自行委托河南金梁建筑加固工程有限公司对住宅A18-A24号，B18-B24号房屋部分结构进行加固补强处理，并于2019年5月10日分别出具了加固方案。另，原告何志刚委托河南裕达永信工程造价咨询事务所，对涉案房屋的加固工程造价予以评估，2019年6月15日河南裕达永信工程造价咨询事务所出具了造价咨询意见书，评估结论为：A18号施工预算为183695.89元；A19号施工预算为183695.89元；A20号施工预算为183695.89元；A21号施工预算为184882.93元；A22号施工预算为184882.93元；A23号施工预算为184882.93元；A24号施工预算为184882.93元；B18号施工预算为137272.80元；B19号施工预算为137272.80元；B20号施工预算为137272.80元；B21号施工预算为137272.80元；B22号施工预算为137272.80元；B23号施工预算为137272.80元；B24号施工预算为137272.80元。被告认为该鉴定系原告单方委托，程序不合法，不予认可。经一审法院委托，河南众惠工程鉴定服务有限公司对涉案14套房屋的加固修复费用进行鉴定，并出具了相应的加固方案，于2020年1月30日出具了修复工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：信阳市平桥区明港镇前进村大涉案14套房屋的加固修复费用为545705.33元。花鉴定费85000元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条规定了承包人的施工质量要求,包括:“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”一、本案中，原、被告双方因质量问题发生争议,原告认为该工程存在质量问题,经一审法院委托，驻马店市天工建设工程质量检测有限公司出具鉴定意见书，涉案房屋存在质量问题，不同程度降低或影响结构安全和使用功能，故被告应当承担相应的责任。同时，经河南众惠工程鉴定服务有限公司进行鉴定,该工程需要进行加固,并进行了评估,加固修复费用为545705.33元，该鉴定结论虽然与原告自行委托的鉴定结论出入较大，但是被告对一审法院委托的鉴定结论基本予以认可，故原告要求被告支付加固工程费用545705.33元及鉴定费用143000元的诉讼请求一审法院予以支持。二、关于原告主张的违约金，原、被告双方虽在补充协议中约定，施工方需在2017年4月20日以前完工并交付，不能按期每房每月交一千元的违约金。对于涉案房屋是否交付，原、被告存在分歧，本案中，涉案房屋中有部分房屋已经实际居住，且双方未能明确具体交付使用的时间，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。三、关于原告主张代为赔偿房主的75万元，扣去评估加固费用545705.33元，另应赔付204925元的问题，因该笔费用系原告自行与房主达成的赔偿协议，与被告无关，被告并无义务对该笔赔偿款承担责任，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于原告主张的水电材料费及楼梯扶手安装费。因双方合同中约定，由被告包工、包料、包水电费，在审理过程中，被告主张水电材料费已付给实际施工人，但未能提供证据证明自己的主张，故本案中，计算如下：水电材料费：14套×237.5平方米/套×30元/平方米=99750元；楼梯扶手安装费：14套×2000元/套=28000元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十二条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈磊于本判决生效后十日内向原告何志刚支付加固工程费用545705.33元、鉴定费用143000元，共计688705.33元；二、被告陈磊于本判决生效后十日内向原告何志刚支付水电费（材料费）99750元，楼梯扶手安装费28000元，共计127750元；三、驳回原告何志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6760元，由被告陈磊负担3760元，原告何志刚负担3000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院认为，对于上诉人何志刚要求陈磊承担逾期交房违约金448000元的问题，虽然2017年2月13日何志刚和陈磊签订了《关于大安置小区工程进度及工程数量的补充协议》，协议约定了“大安置小区一期建设工程施工方必须在2017年4月20日以前全部完成并交付甲方，如不能按期交工者，施工方必须承担自合同签订之日起，每套房每月交一千元的违约金”，但对于案涉工程的交工日期，双方当事人各执一词，由于案涉房屋已有部分住户入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。上诉人何志刚认为房屋未竣工的理由不能成立。对于房屋是何时交付的，上诉人何志刚不能举证证明，其要求陈磊承担违约金事实依据不足，一审法院不予支持并无不当。对于上诉人何志刚要求陈磊另赔其204925元的问题，由于该笔费用是上诉人何志刚自行与房主达成的赔偿协议，与陈磊无关，且一审法院已经根据鉴定意见判决陈磊承担了需要维修房屋的加固修复费用，陈磊无义务对该笔赔偿款再承担责任。对于上诉人陈磊认为其不应当承担水电材料费和楼梯扶手费的问题，根据双方当事人签订的《建筑工程合同书》，陈磊以包工、包料、包水电费（不包括水、电安装人工费）、包工期、包质量、包安全方式承包施工，上诉人陈磊抗辩称其已于2016年1月2日全额支付了14套房屋水电材料费共计99750元，但是其未提供相关证据予以证明，故上诉人陈磊应当承担相应的水电材料费。对于楼梯扶手安装费问题，虽然合同未明确约定该项内容，但是楼梯扶手是房屋不可或缺的安全设施，上诉人陈磊既然是以包工、包料、包水电费（不包括水、电安装人工费）、包工期、包质量、包安全方式承包施工，楼梯扶手应当包括在内，故一审判决上诉人陈磊承担楼梯扶手安装费有事实依据。对于何志刚在一审最后一次庭审中当庭增加诉讼请求，一审法院未重新指定举证期限是否违法的问题，虽然根据民事诉讼证据规则的相关规定一审未重新确定举证期限在程序上有瑕疵，但是陈磊已经提出上诉，其有足够的时间来提出证据反驳何志新增加的诉请，并未对其权利义务造成实质影响。综上所述，上诉人何志刚、陈磊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6760元，由上诉人何志刚负担3905元、上诉人陈磊负担2855元。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年七月七日法官助理张徐书记员陈紫薇