四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1749号 上诉人（原审原告）：石全胜，男，1965年2月17日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：刘延芳，南充市高坪区江东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川省南部县崚鹰房地产开发有限公司，住所地：南部县蜀北街道办事处幸福大道金葫路。 法定代表人：赵修君，总经理。 委托诉讼代理人：程强，南部县陵江法律服务所法律 工作者。 上诉人石全胜因与被上诉人四川省南部县崚鹰房地产开发有限公司（以下简称崚鹰公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初5954号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 石全胜上诉请求：撤销一审判决，改判崚鹰公司按《联合开发合同》的约定支付违约金1815084.4元。一、二审案件受理费由崚鹰公司承担。事实和理由：原审判决认定事实错误：1、原审判决针对（2019）川1321民初1983号判决书，认定上诉人在该案中主张了利息的说法不属实，原审判决误断。2、原审混淆了2019川1321民初2399号案件的权利主体，2399案件是在全胜公司被注销后，股东代为公司行使的诉权，不是自然人的利益归属，而是公司的利益归属，所获利益与其他股东进行分配，与本案不同。3.原审认定全胜公司与石全胜签订的合同是自己与自己签合同是错误的。全胜公司是法人，全胜公司与石全胜签订协议是法人和自然人签订协议。是两个不同主体。全胜公司和石全胜签订协议要经过公司法人以及其他股东同意，并不是自己与自己签订的合同。4.崚鹰公司存在违约事实：占用石全胜房屋销售款及保证金、违反《联合开发合同》非法占用石全胜门面房七年之久，导致租金及价值贬损，应承担违约责任。 崚鹰公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2399号判决所述房屋，上诉人至今没有取得房屋所有权，上诉人所举证据不能证实被上诉人占用房屋，只能证实双方对合同约定的房屋分配产生了分歧。该问题另一案已经作出处理。上诉人主张侵权事实不成立。上诉人与被上诉人长达八九年的诉讼，石全胜与全胜公司签订的房屋买卖合同是无效的，因为全胜公司早已经不成立。全胜公司登记在石全胜子女名下，该企业为个人独资企业，其他案件已经查明出资人就是石全胜，石中华只是名义上的法人。上诉人说房屋买卖的损失也是不成立的。上诉人说的违约金的问题，本案被上诉人不存在违约，且本案案由也是错误的，应是土地使用转让合同而不是合资合作开发房地产，被上诉人出土地，不担风险，上诉人出资金、自行设计施工等，风险全部由上诉人承担，是上诉人违约，如逾期交房、至今不向被上诉人提交竣工验收资料等。案涉房屋是上诉人以崚鹰公司的名义对外销售，房款是上诉人在收取，至于购房户欠多少房款，崚鹰公司一概不知。 石全胜向一审法院起诉请求：1、判令崚鹰公司按《联合开发合同》的约定支付违约金1815084.4元。2、诉讼 费、保全费由崚鹰公司承担。 一审法院认定事实：崚鹰公司于2000年5月12日成立，2000年11月15日四川省住房和城乡建设厅批准其从事房地产开发经营业务。2008年6月1日，石全胜、崚鹰公司签订《房屋建筑工程承包合同》，但双方未实际履行合同。2008年8月12日，石全胜、崚鹰公司签订了《联合开发合同》，合同约定：1、甲方（崚鹰公司）愿将南隆镇幸福大道西延线南侧德仁中学对面5.13亩享有国有出让土地使用权的土地作为联合开发的投资交与乙方（石全胜）自行设计开发， 按相关职能部门的规划进行建设。乙方在签订本合同的当 日，向甲方首付定金5万元，在合同签订之日起乙方在十 五日内交清全部保证金180万元，已交5万元从中扣除。 甲方收到乙方的全部保证金后，将此款作办理土地出让金 使用。待甲方第一批贷款成功，就必须还乙方100万元的 保证金，其余80万元在甲方出售口面获得80万元资金时 就将80万元的保证金返还给乙方。如甲方口面房未出售， 乙方不得找甲方还保证金80万元。所涉土地纠纷和土地上 应缴的税费一律由甲方承担。乙方自愿接手同意开发无异 议。2、乙方在开发过程中，必须以甲方的名义，自行申报 项目、自行设计、自行报批、自行组织施工队伍施工，其 相关的一切税费和工程款、人工工资、地基钻探等费用一 律由乙方自行承担，与甲方无关，但甲方应积极配合乙方 的上述工作。3、乙方在签订本合同之日起，必须在90日 内到相关职能部门办理好必备的各种合法证件和交清应缴 的各种税费，在取得合法修建证件后，必须在2009年3月 1日前开工修建，最迟在2011年2月30日前全面竣工。甲 方必须向乙方提供办证所需手续，否则视为甲方违约。4、 乙方在修建过程中，必须高度重视安全，如出现工伤等事 故，一律由乙方承担赔偿责任，与甲方无关。5、乙方修建 竣工，经相关部门验收合格，必须把所修房屋的一楼临街 面口面房除给乙方留一间靠大垭广场一侧的一间口面房外，其余全部归甲方所有。同时，乙方如能按规划修成七层商住楼（7楼只能修建大约2/3的面积），乙方就必须把从3楼起至七楼顶的同一单元的五套住房无偿交与甲方，每套住房的面积在100平方米左右；如果乙方因相关部门干涉不能修成7层商住楼，甲方无权再要这五套住房。乙方返还给甲方的房屋营业税由甲方承担。6、本合同是双方真实意思的表示，一经双方签字即刻生效，双方必须认真执行，不得反悔。否则，由违约方承担违约责任（按该项目总造价20%的比例承担违约责任），并赔偿损失20万元。合同签订当日，石全胜交给崚鹰公司保证金5万元。 2008年8月25日，崚鹰公司与石全胜签署了《承诺书》， 主要内容：1、承诺人（崚鹰公司）在要约人（石全胜）缴 清180万元的保证金后，必须尽快到南部国土资源局办理好幸福大道西延线南侧德仁中学对面自有国有出让土地5.13亩的国有出让土地使用证，该宗土地使用证用于银行抵押贷款，一旦贷到款后，承诺人必须在2009年6月30日前将要约人的100万元保证金如数退还给要约人。如承诺人在2009年6月30日前不能贷到款，无论什么原因，承诺人都必须在2009年8月30日前归还给要约人100万元的保证金。2、承诺人承诺联合开发合同中乙方所开发的所有房屋，除按合同第五条的约定还给甲方口面外，一楼临街口面房靠大垭广场一侧的一间口面房属乙方所有。2至6+1楼的房屋除按合同第五条的约定应还甲方的房屋外，其余全部归乙方所有。乙方对自己享有的房屋有权自行销售处理，甲方不得干涉，但乙方必须以甲方的名义进行售房，由甲方提供售房所需的印件和公司现有的售房的相关手续，甲方有权对乙方的售房过程进行监督，一旦发现乙方在修建和售房过程中，有抽逃资金或中途停工等不法行为时，甲方有权中止合同的履行，所造成的损失由乙方承担责任，除上述1-2项的承诺外，一律按2008年8月12日所签订的联合开发合同中的各项约定执行。从承诺和该宗土地抵押贷款之日起，该宗土地的债权债务一律由承诺人承担，与要约人无关。但在修建工程上的一切债权债务与承诺人无关，由要约人全部承担责任。2010年5月10日，崚鹰公司（甲方）与石全胜（乙方）签订了《还房协议》，主要内容：1、甲、乙双方均同意将《联合开发合同》中第五条“关于还住房五套”的约定，变更为用货币补偿方式由乙方向甲方支付五套住房的房款。二、每套住房的面积按100平方米计算，单价为每平方米1800元人民币，五套住房的总价值为人民币玖拾万元正。此款在乙方所修建的金峰园商品房竣工验收合格时起五日内由乙方向甲方一次性付清。三、乙方在向甲方支付玖拾万元房款时，扣 除这五套房子应向税务部门缴纳的税款和乙方未退的保证 金。 2011年，“金峰园”商住楼小区竣工。2011年8月5日，南部县房管局和崚鹰公司向金峰园项目购房户发出《联合公告》，主要内容：“位于县城金葫路德仁中学对面的金峰园项目，房屋买卖存在一些隐患。为保护购房户的合法权益，现公告如下：一、崚鹰公司设立了金峰园项目接待中心，专门负责处理购房遗留问题。接待中心地点：金葫路崚鹰花园电梯公寓一楼（行政中心对面）。二、从即日起，购房户带上购房手续，到客户接待中心登记，如未交清房款的，应交清购房款。三、购房户应交的一切款项（含尾款、房屋维修基金），无论金额多少，必须存入房管局开设的监管账户，该账户由房管局监管。账号为：南部县商业银行，673400132000002882。”2012年2月22日，南部县房管局和崚鹰公司向金峰园商住楼购房户发出《联合通告》，主要内容：“为了确保购房户的合法权益，彻底排除购房中存在的隐患，现将有关事项公告如下：一、南部县崚鹰公司专门设立了金峰园项目接待中心，专门负责处理购房中存在的遗留问题。接待中心地址：金葫路崚鹰花园电梯公寓一楼别墅（新政府大楼对面）。二、从即日起，购房户带上购房手续、合同、发票或收款收据等到客户接待中心登记，如未交清房款和房屋维修基金的购房户，应及时交清应缴的相关款项。三、购房户应交的一切款项，无论金额多少，都必须存入崚鹰公司在南部县管局监管的专用账户，账号为：88×××80。” 2010年8月26日，四川全胜置业有限公司（以下简称全胜公司）设立，法定代表人为石全胜的女儿石中华，但该公司实为石全胜一人经办，一人出资。2012年12月26日，崚鹰公司金峰园项目部与全胜公司签订《房屋买卖合同》，约定将金峰园小区B栋靠大垭广场一侧的一间口面出卖给四川全胜置业有限公司，约定每平方米9000元。2013年1月29日，全胜公司与成都全程德邦物流有限公司签订《商铺租赁合同》，约定将上述口面房出租给成都全程德邦物流有限公司。 2013年2月，崚鹰公司、石全胜因石全胜应分得的口面房的面积发生纠纷，崚鹰公司阻止案涉口面房装修使用，并于2013年7月起诉至法院，后经多次诉讼，四川省高级人民法院于2019年1月9日判决维持南充市中级人民法院（2016）川13民终2086号民事判决，即确认原告石全胜应分得口面房的面积为444.31平方米。 另查明，2019年4月，石全胜以崚鹰公司、杜文凯、陈思胜长期占用其“金峰园”小区应分得的口面房给其造成损失为由提起诉讼，其诉讼请求为：1、判令三被告返还原告临街门面房；2、判令三被告连带赔偿原告因门面房被侵占的各项损失约80万元。一审法院于2019年11月25日作出（2019）川1321民初2399号民事判决书，石全胜不服该判决，提起上诉，现该案处于二审阶段。2019年4月，石全胜以崚鹰公司为被告提起诉讼，其诉讼请求为：判决崚鹰公司支付售房尾款及按揭履约保证金3226073元及利息。一审法院于2019年10月9日作出（2019）川1321民初1983号民事判决书，石全胜不服判决，提起上诉，南充市中级人民法院裁定发回重审。 一审法院认为，石全胜主张崚鹰公司承担违约责任，其理由为崚鹰公司存在三种违约行为给其造成损失，逐一评析如下：一是石全胜认为崚鹰公司强行收走并长期占用其售房尾款及按揭保证金2114200元给其造成损失。在一审法院审理的（2019）川1321民初1983号案件中，石全胜已就崚鹰公司的该行为提起诉讼，其主张的利息损失具有损失赔偿的性质，对同一违约行为不能既主张违约金又主张损失赔偿，再者，本案中石全胜并未举出证据证明崚鹰公司违约长期占用其售房尾款及按揭保证金的事实，故对石全胜的该主张不予支持。二是石全胜认为崚鹰公司强行占用其已分得的口面房444.31平方米长达8年之久，致使该口面房现价远远低于当时的售价，损失2008281.2元。同样，一审法院审理的（2019）川1321民初2399号案件中，石全胜对崚鹰公司及案外人的上述行为主张了侵权责任，在侵权责任与违约责任竞合的情况下，只能择一主张权利，不能同时主张。再者，崚鹰公司金峰园项目部与全胜公司签订《房屋买卖合同》实为石全胜自己与自己签订的合同，约定的单价不能作为案涉口面房原价值的参考依据，其提交的《国家税务总局南部县税务局关于对南部县崚鹰房地产开发有限公司转让不动产税费情况的说明》也不能证实案涉口面房的现在价值，其所举证据不足以证明案涉口面房存在贬值损失，故对石全胜的该项主张不予支持。三是石全胜认为崚鹰公司故意制造多起民事诉讼纠纷给其造成代理费损失718629.75元。崚鹰公司、石全胜因多起纠纷引发多起诉讼属实，但双方并没有关于律师费的约定，我国法律、司法解释也未规定合资合作开发房地产合同纠纷的败诉方承担胜诉方的律师费，况且石全胜也未举出其支付律师费的证据，故对石全胜的该项主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第 一百一十四条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉 讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回石全胜的诉讼请求。案件受理费21136元，由石全胜负担。 二审中，石全胜提交新证据：1983号、2399号案件的起诉状、判决书，证明石全胜以股东身份在公司注销的情况下行使公司诉权并没有与本案中的损失与违约金发生竞合。1983号案件庭审中变更了诉讼请求的，没有主张利息和损失。程崚鹰公司质证后对起诉书、判决书的真实性无异议。 二审查明的其它事实与一审一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院对上诉人有关上诉请求作如下评判： 石全胜主张崚鹰公司承担违约责任，其理由为崚鹰公司存在违约行为，强行收走、占用售房尾款及按揭保证金，强行占用已分得的口面房长达8年之久，故意制造多起民事诉讼纠纷给其造成代理费损失。违约责任是违反合同而依法应当承担的民事责任，其前提条件是存在违约行为。违约行为是指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的行为。违约行为的认定以当事人的行为是否在客观上与约定的行为或合同义务相符合。违约行为的前提是有明确的合同约定。石全胜主张崚鹰公司存在违反《联合开发合同》约定的行为，却未明确指出崚鹰公司所违反的合同具体条款的内容。而《联合开发合同》对售房款、按揭保证金，分配口面房等并未明确约定，正是因为双方对《联合开发合同》约定不明，才产生了分歧，引起纠纷。且石全胜一二审均未提供证据证明崚鹰公司违约长期占用其售房尾款及按揭保证金的事实。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十八条规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。“、 第二十九条规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法 第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。石全胜未举证证明其实际损失额，直接主张崚鹰公司按该项目总造价20%的比例支付违约金1815084.4元，依据不足。石全胜已就售房尾款、按揭保证金及分配口面房的事项起诉至法院要求崚鹰公司承担侵权责任，如存在实际损失，应在请求侵权赔偿时一并主张。 综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持，石全胜上诉无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费21136元，由上诉人石全胜负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年七月九日 书记员 张 媛