福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终827号 上诉人（原审被告）:叶水财，男，1976年3月9日出生，汉族，住建瓯市。 上诉人（原审被告）：李炳福，男，1977年11月10日出生，汉族，住南平市延平区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：郑锦，福建全信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁建湖，男，1967年3月17日出生，汉族，住南平市延平区。 委托诉讼代理人：宁武松（系宁建湖的侄子），男，住江西省赣州市兴国县。 被上诉人（原审被告）：南平玉屏幼儿园，住所地南平市延平区玉屏山闽江支路1号。 法定代表人：李孝东，负责人。 上诉人叶水财、李炳福因与被上诉人宁建湖、南平玉屏幼儿园提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶水财、李炳福的上诉请求：撤销南平市延平区人民法院作出的（2019）闽0702民初2047号民事判决，改判由南平玉屏幼儿园承担宁建湖劳务施工导致的赔偿责任。事实与理由：一、本案涉及叶水财、李炳福、宁建湖与南平玉屏幼儿园之间对应的劳务关系认定不当。叶水财、李炳福、宁建湖三人都是务工的，三人都是提供劳务的劳动者，都是受雇于南平玉屏幼儿园为其提供内墙粉刷业务。叶水财、李炳福、宁建湖三人是提供劳务的一方，南平玉屏幼儿园是接受劳务的一方。本案涉及的粉刷劳务不可能一个人就可以完成，不能因为李炳福一人完成不了，就简单、人为设定李炳福、叶水财是工头雇主、承包人，这是错误的。一审判决有关南平玉屏幼儿园与李炳福、叶水财之间的加工承揽关系认定错误。二、本案宁建湖主张的赔偿项目损失涉及残疾赔偿金、二次治疗费、误工费部分，适用依据不足。三、一审判决有关各方赔偿责任的区分比例不当，叶水财、李炳福承担本案60%的赔偿比例不能成立。本案宁建湖劳务作业期间导致的受伤损害赔偿责任，应由南平玉屏幼儿园承担。四、一审判决适用法律错误，宁建湖的损伤，发生在南平玉屏幼儿园的雇佣作业现场，其与南平玉屏幼儿园之间形成的法律关系，应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，由南平玉屏幼儿园承担赔偿责任。 宁建湖辩称，一、一审法院对宁建湖自身有过错的事实认定及证据的采纳错误，适用法律错误。宁建湖是本案的受害者，没有自残的想法和行为，即使存在过失也是一般过失，不应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。叶水财、李炳福在用工过程中，不采用任何安全保障措施，存在明显的重大过失，南平玉屏幼儿园提供的脚手架本身也存在安全隐患。叶水财、李炳福作为宁建湖的雇主也没有将脚手架的安全隐患告知宁建湖。叶水财、李炳福、南平玉屏幼儿园都没有尽到应尽的安全施工管理义务。一审判决宁建湖自行承担20%责任是错误的。二、按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条规定，南平玉屏幼儿园依法应承担本案全部赔偿的连带赔偿责任。本案一审判决认定南平玉屏幼儿园与叶水财、李炳福之间构成承揽关系是正确的。三、一审法院对宁建湖的误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费等计算偏低。宁建湖的残疾赔偿金一审按照城镇标准计算也是正确的。二次治疗费用也是必然发生的，从道德和法律上都是需要的。 南平玉屏幼儿园辩称，一、南平玉屏幼儿园与李炳福作为粉刷项目的定做人与承揽人事实清晰合法。李炳福与南平玉屏幼儿园口头约定由李炳福提供设备、技术和劳动完成要求的墙面光洁无破损，并以内墙每平方6元的价格乘以完成合格面积作为最终报酬。期间可以支取部分款项，用于支付李炳福雇佣工人的日工资。南平玉屏幼儿园与李炳福之间形成的是定做、承揽合同关系，与宁建湖之间不存在雇佣关系。二、李炳福是长期从事粉刷承揽工作，且建筑市场多存在挂靠现象，南平玉屏幼儿园无法考证承揽人是否有相应资质。且从事室内装修装饰并不需要具备相应的资质。南平玉屏幼儿园没有对承揽人或其雇佣人员进行工作指示或提供工具的权利和义务。三、在第一次庭审之前李炳福、叶水财推卸责任，以拖延的形式拒绝履责，宁建湖多次对南平玉屏幼儿园进行骚扰，影响南平玉屏幼儿园的正常工作，对声誉造成严重影响。 宁建湖向一审法院起诉请求：1、依法判决叶水财赔偿宁建湖各项损失155326.07元；2、依法判决南平玉屏幼儿园对叶水财的上述赔偿承担连带赔偿责任；3.依法判决李炳福对本案的赔偿款承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年7月，南平玉屏幼儿园将幼儿园墙面粉刷工作交由李炳福完成（脚手架由南平玉屏幼儿园提供），并约定按一平方6元计算报酬。李炳福因一个人做不完该工程便联系了叶水财共同完成，嗣后，宁建湖在叶水财联系安排下为上述墙面粉刷工作提供劳务。2018年8月1日，宁建湖在工作中不慎从架子上跌落，当即被送往南平市医院住院治疗，宁建湖于2018年8月21日出院，住院医疗费计42780.02元。宁建湖认可南平玉屏幼儿园已支付其医疗费25000元，李炳福已支付其医疗费5000元，叶水财已支付其医疗费14000元。2018年11月19日，南平市医院出具《道路交通事故伤员再次手术费用估价清单》，主要载明宁建湖需要进行再次手术预计需住院约16日，费用估价12746元。2018年12月5日，福建东方司法鉴定中心根据南平市医院出院小结（住院号00730586）、手术记录、疾病证明书、再次手术费用估价清单、影像检查资料等材料对宁建湖的委托鉴定作出［2018］临鉴字第179号《福建东方司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人宁建湖左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折、左踝关节骨折致左踝关节功能丧失67%，评定为十级伤残；2.被鉴定人宁建湖评定误工期180日，护理期90日、营养日90日；3.需给予宁建湖再次手术费用。宁建湖为此支付鉴定费用1800元。宁建湖自2003年至今一直居住在南平市延平区，从事水泥粉刷工作。宁建湖与妻子陈金华育有女儿宁秀平，2005年10月30日出生，育有儿子宁东平，2006年12月22日出生。 一审法院认为，本案争议焦点：一、宁建湖受伤损失的赔偿义务人如何确定，宁建湖自身是否存在过错，各赔偿义务人承担义务的方式及比例；二、宁建湖主张的各项损失如何确定。关于本案赔偿义务主体、赔偿责任方式比例及宁建湖是否存在过错的问题，南平玉屏幼儿园将其墙面粉刷工作交由李炳福完成，李炳福按照南平玉屏幼儿园的要求完成工作，交付工作成果，南平玉屏幼儿园以每平米6元与李炳福结算费用。粉刷墙面的工作需李炳福自带工具，且相对独立，不受南平玉屏幼儿园控制、管理，故南平玉屏幼儿园与李炳福之间存在承揽合同关系。宁建湖跌落的案涉架子虽系南平玉屏幼儿园提供，但这不影响李炳福与南平玉屏幼儿园之间承揽合同关系的认定。李炳福因一个人做不完工程便联系了叶水财，且告知叶水财工程按每平方米6元结算，南平玉屏幼儿园亦在案发后与叶水财联系案涉工程的相关事宜，由此可以认定李炳福与叶水财之间系为了共同利益的共同协作关系。宁建湖经叶水财召集、安排，在南平玉屏幼儿园的工地务工，工作内容由叶水财指挥，劳务报酬向叶水财结算，宁建湖与叶水财之间应认定为个人劳务关系，李炳福虽未直接雇佣宁建湖，但与叶水财均系接受宁建湖劳务的主体，亦系宁建湖的雇主。叶水财、李炳福主张其和宁建湖共同受雇于南平玉屏幼儿园与事实不符，且没有相应证据证实，故对叶水财、李炳福的该抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承当相应的赔偿责任。本案中，宁建湖在提供劳务工作中受伤，叶水财、李炳福作为雇主未尽到保障施工现场具备安全生产条件以及为务工人员提供充足安全防护的安全保障义务，应对宁建湖受到的损害承担相应的赔偿责任；南平玉屏幼儿园作为墙面粉刷工程发包人，将工程发包给不具备安全生产资质的李炳福承建，具有选任过失，且宁建湖受伤系使用了南平玉屏幼儿园提供的不实用的架子所致，应当承担相应的赔偿责任。宁建湖登高作业时安全意识淡薄，未尽充分注意义务，自身亦有过错，应适当减轻侵权人的责任。综上，根据本案事实和各方的过错程度，本院酌情认定叶水财、李炳福共同承担60%责任，南平玉屏幼儿园承担20%的责任，宁建湖自行承担20%的责任。关于宁建湖各项损失的认定问题。一审法院认为：1.医疗费：宁建湖因本次受伤支出医疗费42780元，叶水财、南平玉屏幼儿园、李炳福均无异议，予以确认。关于二次治疗费12746元，该费用有南平市医院出具的估价清单，叶水财、李炳福虽有异议，但未提交足以反驳的证据，为避免诉累，予以支持；2.误工费：宁建湖经常居住地为城镇且主要收入来源非农业生产，故按城镇标准计赔。《福建东方司法鉴定中心司法鉴定意见书》中评定的误工期为180日，该误工期超过定残日，误工期应计算至定残前一日，故误工期应为126日。宁建湖主张误工费152元／日，未超过2018年城镇居民服务、修理和其他服务业工资标准，故误工费计19152元（152元／日×126日）；3.护理费：《福建东方司法鉴定中心司法鉴定意见书》中评定的护理期为90日，已包含二次手术护理期，故宁建湖要求护理期106日（90日＋16日），对超过部分不予支持。宁建湖主张护理费136元／日，未超过2018年居民服务业工资标准，故护理费计12240元（136元／日×90日）；4.伙食补助费：宁建湖住院20日，二次手术需住院16日，宁建湖主张住院伙食补助费30元／日，未超过2018年度出差人员伙食补贴，故住院伙食补助费计1080元［30元／日×（20＋16）日］；5.营养费：《福建东方司法鉴定中心司法鉴定意见书》中评定的营养期为90日，宁建湖主张营养费2700元（30元／日×90日），叶水财、南平玉屏幼儿园、李炳福对此无异议，予以确认；6.被抚养人生活费：《福建东方司法鉴定中心司法鉴定意见书》中虽评定宁建湖为十级伤残，但宁建湖未举证证明其尚失劳动能力，故对被抚养人生活费，不予支持；7.残疾赔偿金，《福建东方司法鉴定中心司法鉴定意见书》中评定宁建湖为十级伤残，宁建湖主张的残疾赔偿金78002.8元，符合法律规定的标准，予以确认；8.交通费：宁建湖未提供相应票据，不予支持；9.鉴定费：宁建湖因本次受伤支出鉴定费1800元，属损失范围，予以确认。上述各项损失合计170500.80元（42780元＋12746元＋19152元＋12240元＋1080元＋2700元＋78002.8元＋1800元）。综上所述，宁建湖因本次受伤导致的各项损失计170500.80元。根据上述确定的责任承担比例，叶水财、李炳福应共同承担60%责任即102300.48元（170500.80元×60%），庭审中，李炳福、叶水财辩称已支付宁建湖20000元，但未提供相关凭证，只支持宁建湖自认的李炳福已支付5000元，叶水财已支付14000元的事实，故扣除李炳福已支付的5000元，叶水财已支付的14000元，叶水财、李炳福最终需要支付宁建湖83300.48元（102300.48元-5000元-14000元）；南平玉屏幼儿园应承担20%责任即34100.16元（170500.80元×20%），扣减南平玉屏幼儿园已支付给宁建湖的25000元，南平玉屏幼儿园应支付宁建湖9100.16元。宁建湖诉讼请求中属于上述部分，予以支持，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、叶水财、李炳福应与判决生效之日起十日内一次性支付宁建湖各项损失83300.48元；二、南平玉屏幼儿园应于判决生效之日起十日内一次性支付宁建湖各项损失9100.16元；三、驳回宁建湖的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提供新的证据。一审查明的事实，有相关证据及当事人的陈述在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，关于叶水财、李炳福与南平玉屏幼儿园之间是否构成雇佣关系的问题。李炳福、叶水财上诉主张其与宁建湖均系受雇于南平玉屏幼儿园从事粉刷劳务，双方之间构成雇佣关系。从双方劳动报酬的约定看，李炳福认可南平玉屏幼儿园与其口头约定按照一平方6元乘以最终完成的粉刷面积计算工作报酬，叶水财亦认可李炳福与其作出同样的工作报酬约定，故可以认定李炳福、叶水财按照南平玉屏幼儿园的要求完成工作成果，南平玉屏幼儿园给付报酬的权利义务关系。从人员的管理上，宁建湖系由叶水财安排工作任务，并与叶水财约定按照250元/天计算劳务报酬。南平玉屏幼儿园并未参与对宁建湖工作任务的安排，对李炳福、叶水财亦由其自行安排工作，南平玉屏幼儿园与李炳福、叶水财、宁建湖之间并不存在管理与被管理关系及人身依附性。因此，综合以上分析，可以认定南平玉屏幼儿园与李炳福、叶水财之间构成了承揽合同关系。李炳福、叶水财上诉主张其与南平玉屏幼儿园之间构成雇佣关系的请求，缺乏依据，本院不予支持。 关于赔偿责任比例划分问题，南平玉屏幼儿园与李炳福、叶水财之间构成承揽关系，叶水财、李炳福与宁建湖之间构成雇佣关系。叶水财、李炳福作为宁建湖的雇主其对宁建湖的受伤存在未提供安全工作环境与未提供安全工作防护的主要过错。宁建湖自身亦未尽到足够的审慎注意义务，存在一定过错。南平玉屏幼儿园作为定做人，将工程发包给没有相应资质的李炳福、叶水财存在选任过失。结合各方的的法律关系及过错程度。一审法院对宁建湖的损失酌定由叶水财、李炳福承担60%责任，南平玉屏幼儿园承担20%责任，宁建湖自行承担20%责任，符合法律规定，并无不当。故叶水财、李炳福上诉主张责任比例划分不当的请求，缺乏依据，本院不予支持。 关于相关赔偿费用是否合理的问题。李炳福、叶水财上诉主张宁建湖的残疾赔偿金应当按照农村标准予以计算，对此，经审查，宁建湖一审提供的相应证据足以证明其在事故发生前一年长期居住在城镇，生活来源并非来源于农村，故一审法院按照城镇标准计算宁建湖的残疾赔偿金，并无不当，李炳福、叶水财主张按农村标准予以计算，缺乏依据，本院不予支持。关于宁建湖的二次治疗费用问题，宁建湖一审提供了由医院出具的再次手术费用估价清单足以证明二次治疗费用发生的必然性，从减轻当事人诉累的角度，一审法院判决支持宁建湖的二次治疗费12746元，符合法律规定，并无不当。李炳福、叶水财上诉主张不应支持宁建湖的二次治疗费用的请求，缺乏依据，本院不予支持。关于宁建湖的误工费计算标准问题，宁建湖因本次事故造成十级伤残，并经鉴定评估存在误工，且宁建湖在事故发生前长期居住在城镇，一审法院按照计算至定残前一日计126日计算误工期，按照宁建湖自身主张的152元/天标准计算误工费，并无不当。李炳福、叶水财上诉主张应按30天计算误工期、按照农村标准计算误工费，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，李炳福、叶水财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1883元，由李炳福、叶水财负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈荣富 审判员  黄晓健 审判员  邱 翠 二〇二〇年七月九日 法官助理李清萍 书记员张素珍 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。