江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1881号 上诉人（原审原告）：杨小华，男，1965年10月28日生，汉族，住江西省瑞金市。 委托诉讼代理人：钟元平，江西华瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟贵，江西华瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖平，男，1983年7月1日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。 上诉人杨小华因与被上诉人肖平民间借贷纠纷一案，不服赣州市赣县区人民法院(2019)赣0721民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。 上诉人杨小华上诉请求：1.依法判决撤销赣州市赣县区人民法院（2019）赣0721民初1787号民事判决,并依法裁定发回重审或査明事实后依法改判:被上诉人肖平归还上诉人杨小华借款46500元,并支付自2018年8月24日起至款清之日止按月利率2%计算逾期宽限的利息;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人肖平负担。事实与理由：一、原审判决认定“被告肖平委托赣州大名4Ｓ店陈序泉给付黄某的5万元系归还原告杨小华持有借条项下的借款”事实错误。上诉人和黄某先后共给付10万元样车保证金给被上诉人肖平,在2018年3月27日退还样车时,被上诉人肖平依法应退回上诉人、黄某样车保证金各5万元,遂委托赣州大名4Ｓ店给付黄某的5万元,同时因无钱退还上诉人的保证金5万元而将此款转为借款,并出具了一张借条给上诉人杨小华,且约定逾期按0.1%／天作为逾期利息，被上诉人肖平于2018年8月24日通过银行转账的方式归还了上诉人5000元，该款用于支付利息及归还部分本金,尚欠上诉人杨小华借款46500元，故原审判决认定事实错误,依法应予纠正。二、原审判决认定“2018年7月24日,被告向原告支付了5000元”事实错误。上诉人在一审中提交的诉状以及中国建设银行流水可知,被上诉人实际于2018年8月24日向上诉人支付了5000元,并非原审判决认定的2018年7月24日,故原审法院认定事实错误,依法应予纠正。三、原审法院于2019年7月1日立案受理并适用简易程序后,本应依法于立案之日起3个月内审结,但却迟至2019年12月20日作出判决,实际审理期限远超3个月。另外,根据本案一审双方当事人争议的焦点,双方对案件事实及权利义务均存在较大争议,不符合简易程序的适用条件,而原审法院却适用简易程序,且违反法定审限,显然程序违法,依法应予纠正。综上所述,案涉借款与被告肖平委托赣州大名4Ｓ店陈序泉给付黄某的保证金5万元属不同的二笔款项,原审判决认定事实不清,程序违法,导致判决错误,依法应予纠正。为此,恳请二审法院依法判决撤销原审判决并依法改判支持上诉人的诉请。 被上诉人肖平辩称：其向上诉人出具5万元的借条系因5万元保证金未退还给上诉人，后其委托了赣州大名4S店将这5万元保证金退还给上诉人，但是其并不清楚赣州大名4S店是否退还，之后上诉人多次向其催款，其中途有转账5000元给上诉人，2019年上诉人起诉后其向赣州大名4S店进行核实，赣州大名4S店表示在2018年时就将这5万元保证金退还给了上诉人，故上诉人的上诉请求不能成立。 上诉人杨小华向一审法院起诉请求：1.依法判决被告肖平归还原告杨小华借款46500元，并支付自2018年8月24日起至款清之日止按月利率2%计算逾期宽限的利息（暂算至2019年2月23日利息5580元，本息合计52080元）；2.本案诉讼费由被告肖平承担。 一审法院认定事实：2017年9月，原告杨小华向被告肖平借用样车展示并以现金方式向被告支付了借车押金50000元，展示结束后原告将样车返还给被告，被告未将押金返还给原告，因此，被告与2018年3月27日向原告出具借条一张，该借条载明：“今借到杨小华现金人民币伍万元整（小写：50000.00）于2018年7月20号归还，逾期按0.1%／天作为逾期利息，身份证号：3621211983××××××××，借款人：肖平，2018年3月27日”。2018年3月27日被告肖平向赣州大明汽车贸易有限公司陈序泉出具委托书一份，该委托书载明：“肖平，身份证号：3621211983××××××××委托陈序泉，身份证号：3504271955××××××××把野马车保证金五万元整退还给杨小华，身份证号：3621965××××××××，三方没有任何异议，退款账户：62×××12，账户名：杨小华，委托人：肖平”。同日，原告合伙人黄某出具收条一张。该收条载明：“今收到赣州大名汽车贸易有限公司陈序泉现金人民币五万元整（退回野马车辆保证金），收款人：黄某，441402196712080016,2018年3月27日”。2018年7月24日，被告向原告支付了5000元。 一审法院认为，原、被告双方系借用合同纠纷。原告杨小华借用被告肖平的样车，交纳了保证金50000元，原告将借用的样车完整退回，被告向原告出具借条约定2018年7月20号归还，2018年3月27日被告肖平向赣州大明汽车贸易有限公司陈序泉出具委托书一份，委托赣州大名汽车贸易有限公司陈序泉把野马车保证金五万元整退还给原告杨小华，后因故将该款转账给原告合伙人黄某，同日黄某向赣州大名汽车贸易有限公司出具了收条，原告也认可该笔款项，被告已依约充分履行自己的义务，故原告主张的要求被告肖平归还借款的诉讼请求，一审法院不予以支持。关于原告辩称的该笔款项不是借条载明的5万元，是两笔帐，但其未能提供证明予以证明，一审法院不予采纳，原告如有证据证明保证金为10万元可依法另行主张权利剩余的保证金5万元。据此，一审法院依据《根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回原告杨小华的诉讼请求；案件受理费551元，由原告杨小华负担。 二审期间，上诉人杨小华为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：证据1.中国审判流程信息公开网12368短信截图2张，拟证明2019年9月29日，本案原审审判程序由简易程序变更为普通程序，并于2019年12月20日审结的事实，原审适用简易程序审理并判决属程序违法。证据2.短信、微信聊天记录截图4张，拟证明上诉人杨小华及其合伙人在被上诉人肖平出具借条后多次催讨的事实，以及被上诉人承诺于2019年1月31日前偿还案涉借款的事实。证据3.证人黄某、钟某、曾某出庭证言，拟证明肖平收取了杨小华、黄某等合伙人案涉保证金总额为10万元，此后肖平委托赣州大名4Ｓ店陈序泉返还了保证金5万元给黄某，同时，经协商，肖平对尚欠剩余保证金5万元转为借款，并出具借条给上诉人杨小华的借款，以及催讨欠款的事实。被上诉人质证认为：证据2与本案无关，其不予承认。对证据3中黄某的证言说到给了被上诉人5万元汽车保证金，这不属实，如果存在请黄某拿出收条。对于钟某的证言说到5万元现金是由杨小华来到赣州商会大厦支付给被上诉人的，那请杨小华提供相应的收条，被上诉人去瑞金店里是去给他们做业务培训。所以钟某称被上诉人去瑞金店里是为了收5万元汽车保证金，不属实。钟某和黄某、杨小华是合伙关系，钟某称其和杨小华只是朋友关系不属实，被上诉人认识杨小华、钟某、黄某是曾某介绍的，当时他们来被上诉人店里说要在瑞金开一家汽贸公司，但不懂怎么经营汽贸，要做被上诉人的加盟商，被上诉人同意了，于是被上诉人问他们有没有样车，他们说没有，被上诉人说可以帮他们联系，但是需要支付5万元汽车保证金，于是由钟某支付了5万元保证金给被上诉人，并不是杨小华或者黄某支付的，如果钟某和杨小华、黄某不是合伙关系，那为什么要由钟某支付5万元汽车保证金。对于曾某的证言说他和店没有任何关系，被上诉人存在质疑，因为曾某第一次和被上诉人接触时是说他要和朋友一起在瑞金开汽贸店，希望得到被上诉人的支持，包括销售汽车的培训、样车事宜，这些被上诉人当时都同意了。其在证言中说第一笔钱是杨小华现金支付给被上诉人的，并且开具了收据，但被上诉人没有向杨小华开具任何收据。第二笔5万元汽车保证金是由黄某现金支付的，被上诉人也出具了收条，不属实。综上，被上诉人对三位证人的证言不予认同。 被上诉人肖平向本院提交赣州万店汽车销售服务有限公司连锁加盟合同一份（微信图片），拟证明被上诉人只收到了钟某支付的5万元汽车保证金，并未收到上诉人10万元汽车保证金，钟某和杨小华、黄某是合伙人关系，并不只是朋友关系。上诉人质证认为：对被上诉人提供的证据连锁加盟合同的三性均持有异议，被上诉人没有提供该份证据的原件，无法考量该证据的真实性；该份合同的当事人与本案无关，不是本案当事人；该份合同在第四条当中提到加盟费和保证金合计10万元的约定，如果该份合同与本案有关，恰恰能与三位证人陈述的上诉人支付了10万元给被上诉人事实形成证据链。 本院依职权向案外人陈序泉、钟某进行了调查，并形成调查笔录。调查笔录中陈序泉陈述：事情起因是肖平给了其5万元，其给了肖平两辆样车，肖平将样车放在瑞金但并未出售，后来样车卖不掉，肖平也没有把样车还给其，于是其到瑞金找钟某收回样车，钟某说10万元保证金没有退还，其说只收了肖平5万元，并保证其收取的5万元保证金会直接退给他们，其他的5万元和其无关。于是其就叫钟某、杨小华、黄某一起去赣州华坚汽车城肖平店里协商，由肖平当场向其出具委托书，同意将其收取的5万元保证金直接退给杨小华。其还听说，肖平和杨小华、黄某、钟某签订的合同是10万元，其中5万元车辆保证金、5万元代理费，但他们说肖平没有提供相关服务，要求退还5万元代理费，肖平没有现金还，于是肖平另外再向他们出具了5万元借条。其拿到委托书后就和黄某一起到瑞金，因为杨小华没有同行的卡，转账有时间差，经电话联系杨小华确认同意后通过招商银行将5万元转给了黄某。上诉人质证认为：对该份调查笔录的证据三性均没有异议，该证据能够佐证上诉人的上诉请求及事实、理由。即被上诉人收取了上诉人10万元款项，在退还样车时由被上诉人委托陈序泉退还5万元保证金，同时由被上诉人肖平对剩余5万元款项出具借条给上诉人杨小华的事实。被上诉人质证认为：对该证据的三性均没有异议，但其已经将5万元车辆保证金退还给了上诉人。调查笔录中钟某陈述：被上诉人肖平提交的《赣州万店汽车销售服务有限公司连锁加盟合同》，是其与赣州万店汽车销售服务有限公司肖平签订的，因为加盟模式并没有运作成功，所以合同没有履行，其未向肖平支付5万元加盟费和5万元保证金。其和杨小华不是合伙人，但是其介绍杨小华、黄某找肖平拿样车，由其负责和肖平联系，杨小华、黄某直接付钱给肖平，再由肖平提供样车。上诉人质证认为：对证据的三性没有异议。肖平说10万元是钟某给他的并不是事实，如果是钟某给他的10万元，那肖平就应向钟某出具收条，而不是向其和黄某出具收条，退样车的时候肖平也不会直接向其出具借条。被上诉人质证认为：钟某已支付合同上约定的5万元保证金和5万元加盟费。钟某与杨小华、黄某是合伙关系，第一次是钟某、曾某、黄某、杨小华四个人向其咨询说明了想合伙开汽贸公司并与其公司合作，且从第一次签订合同、拿样车、汽车按揭、销售培训对接人员均是钟某。钟某所述10万元是由杨小华、黄某现金支付给其，并出具了收条的情况并不属实。5万元借条是因杨小华要求其退还5万元加盟费，不退就不把样车还给其，其被迫才出具了5万元借条。 本院经审查认为，对于上诉人杨小华提交的第一组证据，原审法院出具情况说明：本案适用简易程序审理，12368平台于2019年9月29日推送的短信系书记员系统操作错误导致，经本院核实本案并未由简易程序变更为普通程序，本案原审法院由审判员一人独任审判，且原审法官开庭时已向双方当事人释明了该案适用简易程序审理，案件受理费也是按简易程序减半收取。故对于该组证据的证明目的本院不予采信。对于上诉人杨小华提交的第二组证据，来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以采信。对于上诉人杨小华提交的第三组证据，除了证人证言外，无其他证据予以佐证，且证人黄某与上诉人杨小华是合伙人，系利害关系人，证人钟某、曾某的陈述与陈序泉的陈述不一致，故本院对上述三位证人的出庭证言不予采信。对于被上诉人肖平提交的证据，因其未提供证据原件，无法核实该证据的真实性，且上诉人对该证据不予认可，故本院不予采信。对于本院依职权对陈序泉、钟某制作的调查笔录，能够证实陈序泉受被上诉人肖平委托归还的5万元保证金与被上诉人肖平出具给上诉人杨小华借条中所涉的5万元不是同一笔款项的事实。但对借条中的5万元款项性质因双方各持一词，均无其他证据佐证，故本院对该5万元款项性质不予确认。 本院审理查明，2017年9月，上诉人杨小华向被上诉人肖平借用样车展示并向被上诉人支付样车保证金，展示结束后上诉人杨小华将样车返还给被上诉人，被上诉人未将诉争款项返还给上诉人杨小华，因此，被上诉人肖平于2018年3月27日向上诉人杨小华出具借条一张，该借条载明：“今借到杨小华现金人民币伍万元整（小写：50000.00）于2018年7月20号归还，逾期按0.1%／天作为逾期利息，身份证号：3621211983××××××××，借款人：肖平，2018年3月27日”。同日，被上诉人肖平向赣州大明汽车贸易有限公司陈序泉另行出具委托书一份，该委托书载明：“肖平，身份证号：3621211983××××××××委托陈序泉，身份证号：3504271955××××××××把野马车保证金五万元整退还给杨小华，身份证号：3621965××××××××，三方没有任何异议，退款账户：62×××12，账户名：杨小华，委托人：肖平”。2018年3月27日，原告合伙人黄某出具收条一张。该收条载明：“今收到赣州大名汽车贸易有限公司陈序泉现金人民币五万元整（退回野马车辆保证金），收款人：黄某，441402196712080016,2018年3月27日”。2018年8月24日，被上诉人向上诉人支付了5000元。 本院认为，上诉人杨小华与被上诉人肖平经过协商就双方之间的债权债务纠纷转为民间借贷，并由被上诉人肖平向上诉人杨小华出具借条，故本案案由应确定为民间借贷纠纷。关于原审法院是否程序违法问题。经查阅案卷，本案于2019年7月1日立案，一审时经双方当事人两次申请庭外和解，和解期间分别为2019年7月24日至2019年9月15日及2019年9月18日至2019年12月15日，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条第一款规定，双方当事人申请庭外和解的期间不计入审限。原审法院在2019年12月20日作出判决，系在法定审限内审结，并未违反法定程序。另外，本案并不符合不宜适用简易程序的情形，且原审法官在开庭时已向双方当事人释明了该案适用简易程序审理，双方当事人均未提出异议，故原审法院适用简易程序审理本案并无不当。上诉人主张原审法院程序违法的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于被上诉人肖平委托陈序泉归还的5万元款项是否是归还本案诉争款项的问题。上诉人杨小华主张其共向被上诉人肖平支付了10万元样车保证金，其中5万元已由陈序泉退还，而借条所约定的5万元是由剩余保证金转化而来的，而被上诉人肖平主张上诉人杨小华仅支付了5万元样车保证金，该5万元其已委托陈序泉归还给了上诉人杨小华，而借条是因杨小华要求其退还5万元加盟费才被迫出具的。对此，本院认为，根据陈序泉的调查笔录及上诉人杨小华提交的短信、微信聊天记录截图等证据，结合被上诉人肖平的陈述及其出具借条后仍偿还5000元的事实，能够证实陈序泉受被上诉人肖平委托归还的5万元保证金与被上诉人肖平出具给上诉人杨小华借条中约定的5万元不是同一笔款项。被上诉人肖平虽主张5万元借条系在受到胁迫的情形下出具的，但并未提交相关证据予以证实，本院不予采信。关于尚欠款项金额的认定问题。2018年8月24日被上诉人肖平向上诉人杨小华还款5000元，因双方并未约定是归还本金还是利息，故根据相关法律规定，按先息后本的原则进行计算，截止2018年8月24日被上诉人肖平应归还上诉人杨小华利息1750元（50000元×0.1%×35天=1750元），剩余3250元（5000元-1750元=3250元）应作为本金进行核减，故被上诉人肖平尚欠上诉人杨小华本金46750元（50000元-3250元=46750元）。因上诉人杨小华诉请被上诉人肖平归还本金46500元,系其对自身权利的处分，本院予以认可。故被上诉人肖平应向上诉人杨小华归还本金46500元并支付自2018年8月25日起至款清之日止按月利率2%计算的逾期利息。 综上所述，上诉人杨小华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，导致处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销赣州市赣县区人民法院(2019)赣0721民初1787号民事判决； 二、被上诉人肖平应于本判决生效后十日内向上诉人杨小华归还借款本金46500元及利息（利息自2018年8月25日起至还清时止按月利率2%计算）； 三、驳回上诉人杨小华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费551元，二审案件受理费1102元，合计1653元，由被上诉人肖平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  温莉梅 审 判 员  林欣茹 审 判 员  肖利民 二〇二〇年七月二十三日 代理书记员  曾 琪 代理书记员  曾 诚