杭州市富阳区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)浙0111刑初648号 公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 被告人王翔（曾用名“王生根”），男，1988年4月3日出生，汉族，文化程度中专，现住杭州市富阳区。因寻衅滋事，于2006年6月16日被富阳市公安局罚款人民币500元。因本案于2017年9月2日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，于2017年10月1日被取保候审，于2018年10月10日被杭州市富阳区人民检察院取保候审，于2019年7月15日被本院取保候审。经本院决定，于2020年7月14日逮捕，现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人赵金飞、赵淑珍，均系浙江迪索律师事务所律师。 被告人金晔铭，男，1986年10月14日出生，汉族，文化程度大专，现住杭州市富阳区。因本案于2017年9月2日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，2017年10月1日被取保候审，于2018年10月10日被杭州市富阳区人民检察院取保候审，于2019年7月15日被本院取保候审。 辩护人宣丹阳，本院通过杭州市富阳区法律援助中心指派的浙江好阳光律师事务所律师。 杭州市富阳区人民检察院以杭富检公诉刑诉〔2019〕577号起诉书指控被告人王翔、金晔铭犯赌博罪，于2019年7月10日向本院提起公诉，本院经审查于2019年7月15日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，分别于2019年9月23日、2020年1月8日、2020年6月28日三次公开开庭审理了本案，杭州市富阳区人民检察院均指派检察员盛超出庭支持公诉，被告人王翔及其辩护人赵金飞、赵淑珍，被告人金晔铭及其辩护人宣丹阳均到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准，依法延长审限三个月。经杭州市富阳区人民检察院建议延期审理一次。审理中因不可抗力依法裁定中止审理，后恢复审理。现已审理终结。 杭州市富阳区人民检察院指控：2017年7月，被告人王翔、金晔铭以人民币63888元的价格委托武汉珈信游网络科技有限公司开发“天天富阳八张”手游网络平台。同年7月23日开始，被告人王翔、金晔铭通过发布微信朋友圈、发放传单等方式进行宣传，将“天天富阳八张”手游网络平台上线运营。玩家下载该手游网络平台APP后以微信账户登录，通过充值以人民币1元/颗的价格购买钻石，创建房间邀请微信好友加入进行“富阳八张”赌博，被告人王翔、金晔铭收取每名赌博人员每8局1颗钻石的费用。至同年8月31日，该手游网络平台的充值金额达人民币150余万元。 针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为，被告人王翔、金晔铭以盈利为目的，为他人提供赌博平台并从中收取头钱，一年内数额在5000元以上，其行为均已构成赌博罪。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定予以惩处。 被告人王翔当庭对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，并表示不认罪。其辩解充值金额没有起诉书指控的那么多，只有140万左右，其不知道游戏中有人赌博，其认为自己没有触犯法律，其行为不构成犯罪。其以人民币63888元的价格委托武汉珈信游网络科技有限公司开发“天天富阳八张”手游网络平台，游戏上线后找金晔铭发朋友圈、发传单等方式宣传该游戏，用金晔铭的公司名义申请注册游戏微信公众号，其负责具体管理，其曾让开发软件的公司把后台数据部分删除，并支付给代理充值金额的一半的提成，其余所得用于个人消费。其转给金晔铭的30多万是借款和宣传、吃饭开支费用等。 辩护人赵淑珍、赵金飞提出：（1）对起诉书指控的被告人王翔犯赌博罪罪名及数额均有异议，“天天富阳八张”手游本身不是赌博游戏，游戏中有禁止赌博的游戏公告，游戏未备案和出版并不是赌博罪的构成要件，且目前应用市场上仍有“十三道”游戏存在，房卡模式不违法，收取用户充值的“钻石”系技术服务费，并非头钱。平台充值金额未达150万，平台收取的服务费用不明。且平台玩家有17000余人，公安机关片面的查证代理仅为百余人，用户占比非常小，具有不客观性。（2）被告人王翔不存在聚众赌博或者以赌博为业的行为，不知道有玩家利用该平台赌博，赌博是玩家自发的行为，玩家与两被告人也互相不认识，玩家推广获利属于正常的广告商业模式。（3）游戏的运营者在没有参与组建、进入微信群，没有组织游戏，没有与游戏组织者联系的情况下，均没有追究刑事责任的先例。综上所述，被告人王翔的行为不构成赌博罪。另即使法院认定被告人王翔构成赌博罪，被告人王翔主动投案并如实供述，系自首；被告人王翔主动停止经营，涉案手游运营时间短，社会危害性小；本案也不属于共同犯罪，不存在主从犯一说，且被告人王翔具有两次检举揭发他人犯罪行为，构成立功，故即便王翔构成犯罪，应当对其减轻或免除处罚。 被告人金晔铭当庭对起诉书指控的罪名无异议，并表示自愿认罪。其辩解有帮王翔发放传单，但其没有转过代理提成，没有从中获利。王翔转给其的30多万属于借款。另其与妻子离婚，儿子归其独自抚养，其儿子患有先天性疾病孤独症，长年需要就医治疗且需要其在家每天对儿子进行康复训练，请求对其从轻处罚。 辩护人宣丹阳提出，对起诉书指控被告人金晔铭犯赌博罪无异议，王翔转给金晔铭的32万元系借款并非利润分配。被告人金晔铭帮王翔联系发放传单，提供自己公司营业执照给王翔申请微信公众号，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；被告人金晔铭系初犯，且当庭自愿认罪，其有独自抚养的幼儿需要长期不间断的进行康复治疗，请求对其从轻或减轻处罚。 经审理查明，2017年6月，被告人王翔通过ＱＱ联系到武汉珈信游网络科技有限公司（以下简称“珈信游公司”）的吴某定制开发“天天富阳八张”手游并商定开发费用和游戏维护，珈信游公司的张某1、王某、吴某接单后，被告人金晔铭于2017年6月12日、同年6月20日，通过自己名下农业银行卡账户分别转账给王某10000元（人民币，下同）、40000元，余款13888元由被告人王翔支付。 被告人金晔铭系杭州富阳金宝科技有限公司执行董事兼总经理，被告人王翔系该公司监事，被告人王翔使用该公司名义注册“富春手游”公众号作为“天天富阳八张”推广、技术服务及代理费结算平台；被告人金晔铭将三江好望城1804办公室借给被告人王翔作为“天天富阳八张”经营办公场所；“天天富阳八张”手游微信客服服务号“×××”系被告人王翔使用，另一微信客服服务号“×××”系用被告人金晔铭的手机号注册；被告人金晔铭参与“天天富阳八张”手游的游戏测试，听从被告人王翔指示负责发放传单和制作打火机广告推广该手游，并支付相应人员的推广费用。 2017年7月23日，“天天富阳八张”手游没有办理相关审批手续即开始上线运营。玩家通过传单、微信朋友圈、微信群里“天天富阳八张”客服服务号推荐等途径得知该手游，下载“天天富阳八张”手游后以微信账户登录，通过充值以人民币1元/颗的价格购买“钻石”，每名参赌人员需支付该手游平台每8局1颗“钻石”的费用，参赌人员通过微信群事先约定分值，创建房间邀请微信好友加入进行“富阳八张”赌博，再根据平台显示的输赢分数在微信群内以发红包等方式进行赌资结算，而参赌人员充值“钻石”的款项通过第三方聚宝支付平台扣除手续费后转到被告人王翔名下的平安银行卡上。 为积极向参赌人员推广该手游平台，利用参赌人员充值“钻石”非法获利，被告人王翔、金晔铭使用微信客服服务号“×××”、“×××”推广游戏、发展玩家做代理，收集玩家反映的游戏故障反馈至珈信游公司解决等，该“天天富阳八张”手游设置二级代理，玩家成为代理后可获得下家“钻石”充值款的40%和下下家“钻石”充值款的10%，并可通过“富春手游”微信公众号将代理提成提现，当代理发起提现请求后，被告人王翔使用微信客服服务号“×××”通过微信转账或者通过其名下支付宝将代理费转账至代理的账户。截至2017年8月31日，“天天富阳八张”平台的充值金额达人民币150余万元。 2017年8月底，被告人王翔要求珈信游公司删除“天天富阳八张”手游的部分后台充值数据，并关闭服务器。 2017年8月29日，被告人王翔通过其平安银行卡转账32万元给被告人金晔铭。 2017年8月30日，被告人王翔通过其平安银行卡转账35万元至其亲属账户。 2017年9月2日，公安机关对被告人王翔、金晔铭等人以涉嫌开设赌场罪立案。 审理中，被告人王翔两次检举揭发他人犯罪，具有立功表现。被告人金晔铭向本院退出违法所得32万元。 上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证明： 1、证人王某的证言，营业执照，证实其系武汉珈信游网络科技有限公司法定代表人，吴某是公司销售，其与张某1负责技术。被告人王翔联系其所在公司开发“天天富阳八张”手游，吴某对接该业务后，其和张某1按照王翔提供的游戏规则和充值规则开发了该款手游，分三次向对方收取共计63888元软件开发费用。游戏交付后，其公司三人和王翔以及一个叫富春手游公众号的人有个微信群，游戏运营碰到的问题都发在群里，其公司再进行修复。玩家充值走账是通过聚宝支付，后台数据是存在阿里云上，其公司负责开发软件和维护，这个游戏运行了一个月左右，王翔就要求其删除后台数据的事实。 2、证人张某1的证言，证实其与王某、吴某一起经营武汉珈信游网络科技有限公司，王某占股50%，其占股45%，吴某占股5%，其和王某负责技术，吴某负责销售。2017年6月份王翔找到吴某要求开发“天天富阳八张”手游并提供游戏规则，即分8局和16局两种牌局，玩家2-6人，8局每个玩家支付1个“钻石”，16局要支付2颗“钻石”，每颗“钻石”要1块钱，玩家可以通过微信或支付宝购买，牌局结束后有统计输赢的页面出现，这个游戏打一局牌时间很短，“钻石”消耗很快。其公司收取开发费用6万多元，到7月26日左右该游戏上线运营，其公司三人和王翔以及一个叫富春手游公众号的人有个微信群，游戏运营碰到问题都发在群里，其公司再进行修复。后来吴某称王翔要删后台数据，当时后台充值金额有150万左右的事实。 3、证人吴某的证言，证实其与王某、张某1一起经营武汉珈信游网络科技有限公司，王某占股50%，张某1占股45%，其占股5%，张某1和王某负责技术，其负责销售。2017年6月左右，王翔通过ＱＱ联系要求按他提供的规则制作一款房卡类棋牌游戏，即分8局和16局两种牌局，8局每个玩家支付1个“钻石”，16局要支付2颗“钻石”，每颗“钻石”要1块钱，玩家可以通过微信或支付宝购买，牌局结束后有统计输赢的页面出现，7月底交付给王翔，收了6万多开发费用。游戏交付后，其公司三人和王翔以及一个叫富春手游公众号的人有个微信群，游戏运营碰到问题都发在群里，其公司再进行修复。游戏运营了一个多月后，王翔联系其让其删除部分后台数据，当时后台充值金额有150万左右，其就叫张某1删除部分后台数据，删了多少其不清楚的事实。 4、证人赵某1的证言，证实其系王翔的朋友，也认识金晔铭。2017年7月王翔叫其去当他在弄的一个八张头的手游的代理，并让其帮忙测试游戏，其下载游戏后和金晔铭等人玩了几局，发现一些问题让开发商去修改。游戏上线后，金晔铭给了其发传单的人联系方式让其联系，其联系后带人到处发传单，发传单的报酬是金晔铭付的。王翔和金晔铭还想在打火机上做广告推广，其帮忙联系后金晔铭将广告费发给其让其代为支付，其认为这个游戏是王翔和金晔铭合伙的，否则发传单和打火机的广告费不会是金晔铭来联系其的事实。 5、证人朱某1的证言，证实其2017年7月底，在朋友圈看到“天天富阳八张”这个游戏，就下载绑定了自己的微信号，并加了微信号×××，关注公众号“富春手游”，8月1日开始其建了一个群，群里都是自己的朋友，其在“天天富阳八张”这个游戏里建立房间，可以玩8局或者16局，每8局每人要一颗“钻石”，按每分1－2元结算输赢，在微信群里用红包支付。另外其将下载链接分享给他人，其可以拿到下家充值的40%，下家分享给他人，其还可以拿10%的事实。 6、证人孙某1的证言，证实其在2017年7月底被人拉进群里，群里有个叫×××的“天天富阳八张”客服向其推荐该游戏，并介绍玩法，并将其拉到一个“富阳八张2块群”里面，这个游戏进房间要消耗“钻石”，可以玩8局或者16局，每8局每人要一颗“钻石”，16局就是每人2颗“钻石”，8局或者16局结束后会显示输赢，按每分2元在微信群结算。每次进房间要消耗“钻石”，“钻石”需要充值购买。另外其将下载链接分享给他人，其可以拿到下家充值的40%，下家分享给他人，其还可以拿10%的事实。 7、证人夏某1的证言，证实其2017年8月初通过朋友圈看到“天天富阳八张”的游戏链接，就下载了并加了客服×××微信号为好友并申请做代理，该微信号发了“富春手游”公众号给其，其关注后可以看到其下线人数，提现金额等，下线充值的40%就是其提成，提成金额超过100元即可申请提现，进入公众号代理入口点击提现，一个工作日内会有钱通过微信或支付宝转账给其。“天天富阳八张”设置了8局或者16局两种房间，创建房间后通过发送房间链接或者房号告知微信好友进入创建的房间赌博，玩家每人每次需要消耗1颗或者2颗“钻石”，“钻石”需要向平台购买。其微信群按每分5元来结算输赢，这个游戏就是赌博性质的事实。 8、证人李某1的证言，证实其2017年8月13日下载“天天富阳八张”的游戏，在其好友的微信群里玩八张赌博，流程就是玩家选择创建8局或者16局的房间后，将房间链接或者房间号发送至微信群，玩家消耗“钻石”进入房间后进行八张赌博，8局或者16局后结算输赢，其群里按每分2元结算，相当于线下普通富阳八张玩法的5元到10元一道大小，一小时输赢三四百很正常，风头不好的玩家半小时可能输上千。8月20日左右因游戏故障其加了游戏客服微信号×××好友，客服告诉其关注“富春手游”公众号，其可以提现下线的充值金额的40%，下线的下线其可以提成10%。其告诉客服“游戏什么时侯可以玩？我很多钱输好了。”客服回答“游戏有漏洞，技术人员正在处理，马上可以玩的”，因此其认为客服是知道玩家是在赌博的事实。 9、证人李某2的证言，证实其在2017年7月底，其加了“天天富阳八张”的游戏客服微信号×××好友，对方发了一个邀请码给其，其就可以充“钻石”了，别人通过其分享的链接下载游戏充值的话其可以得到40%的提成，别人再分享的话其可以拿到下线的下线10%的提成，提成超过100元即可申请提现，其都是微信群里表兄妹亲戚们自己按每分1块、2块玩玩的事实。 10、证人华某的证言，证实其在2017年8月初下载“天天富阳八张”游戏，其和朋友玩的时侯一般进16局的房间，游戏时间15分钟到半小时，按1分一元计算输赢。其将游戏链接推广后，可以获得下线充值金额的40%和下下线的充值金额的10%。其和负责游戏维护的客服微信号×××以及支付代理费的游戏微信号×××联系过的事实。 11、证人郑某的证言，证实其2017年8月6日开始在“天天富阳八张”游戏充“钻石”并担任代理，提成是游戏微信号×××通过红包的方式直接给其的，如果玩的时候游戏出现问题了，其也是联系微信号×××，他会处理的事实。 12、证人郎某的证言，证实其在2017年8月14日在朋友圈看到在“天天富阳八张”游戏链接并下载，其认识的二十来个人组了个微信群来玩这个游戏，游戏“钻石”需要充值购买，其还做了代理，可获得其下线充值金额的40%及下下线的10%，代理提成刚开始是支付宝转账的，后来是×××通过微信红包发给其的事实。 13、证人夏某2的证言，微信截图，证实其通过同学发送的链接下载“天天富阳八张”游戏，玩游戏需要消耗“钻石”，游戏“钻石”需要充值购买，其加了平台客服的微信号×××，客服向其介绍代理的情况，其做代理可获得其下线充值金额的40%及下下线的10%，并通过红包发放代理提成给其，平台遇到故障则联系客服微信号×××，客服表示技术已在处理马上就好的事实。 14、证人董某、汤某1、周某、梁某、汤某2、张某2、施胤通等一百余名证人的证言，证实上述证人均系下载了“天天富阳八张”游戏后，进入游戏选择创建8局或者16局的房间，将房间链接或者房间号发送至微信群，玩家消耗“钻石”进入房间后进行八张赌博，8局或者16局后按事先约定的分数对应的人民币金额结算输赢，并在微信群内支付。每8局或者16局结束后，需要重新创建房间，玩家需要每人继续消耗1到2颗“钻石”，没有“钻石”的玩家可以在平台充值。玩家推广平台链接，可以从下载其链接的下线处获得40%充值提成，还可以从下线的下线处获得10%充值提成，超过100元即可申请提现，提成由名为“翔”、“向天笑”等支付宝账号或者客服微信号×××等发放。玩游戏出现问题则向客服×××等微信号提出后解决。另大部分证人认为该平台就是用来给参赌人员八张赌博提供便利条件的，否则玩的人不会那么多，而且平台收费较高，每个进房间的参赌人员都要支付“钻石”，而每8局或16局最多在半小时内就结束，参赌人员继续赌博就要重新开房间消耗“钻石”，平台从中获取高额利益的事实。 15、证人赵某2的证言，证实其曾因富阳八张赌博被行政拘留，网上的八张头其认为就是纯粹的赌博，而且输赢翻倍很厉害，网上赌博的不受时空人员限制，危害性更大的事实。 16、证人沈某、孙某2、汪某的证言，证实上述人员均系棋牌室老板，富阳八张在富阳很流行的，是5、6个人用一副扑克牌进行赌博的方式，玩法简单，输赢比较快，翻倍也厉害，网上八张肯定是赌博，这个八张不赌没人玩的，因为玩法太简单了，网上八张更为隐蔽。其开的棋牌室是不允许用红心宝、八张、牛牛赌博的，辖区民警也是来提醒过的事实。 17、证人朱某2、刘某的证言，证实两人系富阳分局城西派出所社区民警，其在对辖区内棋牌室检查时对是否有八张、牛牛、红心宝赌博重点检查，这类赌博输赢较大，人员较多，容易引发不稳定因素，发现了就带回所里处理的事实。 18、证人胡某的证言，证实被告人王翔曾和其说起过与金晔铭合伙经营“天天富阳八张”游戏的事实。 19、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关依法对王翔、金晔铭的苹果手机进行扣押的事实。 20、手机电子数据，远程勘验数据，公安机关依法对王翔、金晔铭的苹果手机进行勘查，调取手机内容；依法对涉案平台后台进行勘验检查的事实。 21、接受证据清单、充值记录、转账记录和提现记录照片光盘等，证实骆海杨、陆文英、李冰、袁平忠、张启帆等近百人作为“天天富阳八张”游戏的玩家或代理，通过名为“金元横行”、“宝运网络”、“列栋志垂科技”等账户在涉案手游平台充值“钻石”，从“翔”、“向天笑”的支付宝账户、“天天富阳八张”微信账号等转账获取代理提现的事实。 22、协助查询财产通知书、银行交易明细，证实王翔的平安银行卡、农业银行卡、建设银行卡，金晔铭的工商银行卡、农商银行卡的银行交易明细。其中，被告人王翔的平安银行卡、农业银行卡从“连连银通电子支付有限公司客户备付金”及“金融服务平台结算户”及“中国民生银行股份有限公司厦门分公司”等充值相关账户有资金入账；有与“列栋志垂科技”账户交易记录；有转账给涉案的各游戏代理提成的交易记录；2017年8月29日王翔的平安银行卡上有转账给金晔铭32万的交易记录；2017年8月30日有转账给李水仙35万的交易记录，至此该平安银行卡余额仅为一百余元。另被告人金晔铭的农业银行卡在2017年6月12日、6月20日分别转账给王某1万元、4万元，2017年8月29日金晔铭的农业银行卡上有收到王翔转账32万的交易记录的事实。 23、电子证物检查工作记录，证实公安机关对张某1的电脑进行电子证物勘验检查并刻盘的事实。 24、行政处罚决定书，证实被告人王翔于2006年6月16日因殴打他人被富阳市公安局罚款500元的事实。 25、立功情况材料，证实被告人王翔两次检举揭发他人犯罪，具有立功情节的事实。 26、公司登记基本情况，证实杭州富阳金宝科技有限公司执行董事兼总经理是被告人金晔铭、监事是被告人王翔的事实。 27、到案经过，证实被告人王翔、金晔铭于2017年9月1日向公安机关投案，并于次日被刑事拘留的事实。 28、户籍证明，证实两被告人的身份情况。 29、被告人王翔的供述与辩解，证实其支付宝名字是“向天笑”、“王翔”，其在公安机关供述称其花了63888元通过武汉珈信游网络科技有限公司开发了“天天富阳八张”棋牌游戏,该游戏流程如下：玩家登录游戏后，通过创建房间将房间号等信息发送至微信群邀请其他人参与，其他人点击后输入房间号加入游戏，游戏有8局、16局等选项，玩家有2－6人等选项，玩8局的话，加入的玩家每人需支付1颗“钻石”给游戏平台，游戏时间为7、8分钟；玩16局，则每个玩家支付2颗“钻石”给游戏平台，游戏时间为20几分钟，8局或者16局结束后会出现总的输赢情况的分享页面，继续玩的话需要再创建一个新房间号，玩家需要继续支付“钻石”给游戏平台。其他游戏平台玩家之间是随机组合的，“天天富阳八张”主要是微信好友或一个微信群里的成员之间玩的，不知道房间号的人是不能加入游戏的。玩家进入游戏后会送6颗免费的“钻石”试玩，“钻石”用完了需要通过商城使用微信或者支付宝充值购买，充值后的款项通过第三方聚宝支付平台扣除手续费后转到其名下的平安银行卡上，其从平安银行卡提现后大都存到其名下的农业银行卡里，其借给金晔铭的32万元是通过平安银行卡转的。玩家也可以做代理赚钱，将游戏链接分享到朋友圈或好友群，有人点该链接下载游戏充值的话，最初分享的人可获得下家充值款的40%，这个下家再分享链接后有下下家下载游戏充值的话，最初分享的人还可获得下下家的10%，代理可通过“富春手游”微信公众号将大于100元的代理提成提现，代理发起提现请求后，其再登录游戏后台将提成转账到代理的银行卡、支付宝或者微信账户。游戏后台账号密码金晔铭也是知道的。其曾叫朋友胡某来帮其做代理并跟他提及其和金晔铭合伙弄了“天天富阳八张”这个游戏。“天天富阳八张”棋牌游戏没有办理备案、版号审批等手续，该游戏有两个微信客服号，其中一个×××是其本人管理，另外一个×××是用金晔铭买来的手机卡注册的，是金晔铭帮其管理，但主要还是其自己管理的。“富春手游”公众号是其使用金晔铭的“富阳金宝科技有限公司”注册的，金晔铭、赵某1曾帮其测试游戏，金晔铭曾帮其组织发放传单推广游戏，其和金晔铭想在打火机上做游戏推广广告，是叫赵某1帮忙联系的。其叫金晔铭帮忙发传单并和他说如果这个游戏赚钱会给他好处费的。“天天富阳八张”游戏从2017年7月23日开始运营，2017年8月31日停止使用，总计收入150万左右，其曾叫游戏开发商删除后台数据，一是因为数据量大更新慢，二是因为知道公安在查，所以想把数据做小一点。 30、被告人金晔铭的供述与辩解，证实其在公安机关供述称其和王翔系朋友，其在2017年7月底到其借给王翔使用的三江好望城1804办公室，王翔让其帮忙发放“天天富阳八张”游戏的传单，其就叫了2、3个人去发，其自已也偶尔发一下，发了2－3天。这个“天天富阳八张”游戏是王翔借用其公司的执照注册的，×××微信号是用其手机号注册的。王翔曾到过其位于桂花路的家中，次数不多也没有过夜。其辩解2017年其曾陆续向王翔借款，8月底王翔借给其32万元。 上述证据，经庭审质证无疑，本院予以确认。 关于被告人王翔及其辩护人提交的《百度关于八张的玩法的介绍》、《北京昆仑万维科技股份有限公司的问询函》、《应用宝搜索页面》、无讼网站判例、游戏页面截图、新闻出版总局搜索“十三道”页面、无讼网站的部分判决书，涉案“天天富阳八张”游戏截图等证据，拟证明“八张”、“十三道”并非赌博，房卡模式不违法，仅是一种合法盈利模式，且涉案游戏已有禁止赌博的提示，相关判例仅对组建微信群赌博的玩家进行刑事处罚，运营者未进行刑事处罚，故被告人王翔的行为不构成犯罪的证明目的及相关辩护意见。经查，根据本案中被告人王翔、金晔铭的供述，并结合王某、吴某、张某1、朱某1、孙某1、夏某1、李某1、胡某等百余名证人的证言，相关微信聊天、转账、充值、提现记录，银行交易明细，远程勘验数据等证据，可互相印证被告人王翔除使用微信服务号“×××”进行推广外，还通过“富春手游”微信公众号加入的代理功能，支付代理高额提成，以此刺激代理发展下级代理，将该手游全面推广获利。被告人王翔、金晔铭明知他人利用游戏平台进行赌博犯罪活动，为获取非法利益却仍然在宣传平台、发展代理，提供平台运营、反馈故障、发放提成等服务，此时平台已成为赌博犯罪的工具，代理组建微信群的目的就是为了赌博，且该“天天富阳八张”手游“人人都是代理”的推广口号及给代理高额的提成的推广模式实际导致赌博人员范围进一步扩散，参赌人员已属于不特定人群，该平台在短短一个多月即充值大量的资金。综上，被告人王翔、金晔铭的行为符合开设赌场罪的构成要件，且均系情节严重，对被告人王翔及其辩护人提交的上述证据拟达到的证明目的以及提出的认为被告人王翔系无罪的辩护意见，本院均不予采纳。 关于本案的犯罪金额，根据被告人王翔的供述、证人张某1、吴某的证言，均证实该平台在删除后台数据前充值金额在150余万元左右，另有银行交易明细、远程勘验数据、充值记录、转账记录和提现记录照片光盘等证据，结合代理的分成比例可推出通过该代理在平台的充值金额、以及第三方聚宝支付平台扣除的手续费率得出的涉案平台总充值金额与被告人王翔的供述及珈信游公司张某1、吴某证言中的150余万元基本相当，故公诉机关指控的犯罪金额并无不当，被告人王翔及其辩护人就此所提异议，本院不予采纳。 关于被告人王翔、金晔铭及辩护人对于被告人王翔在2017年8月29日通过其平安银行卡转账32万元给被告人金晔铭的款项性质为借款的辩解和辩护意见。经查，根据被告人王翔、金晔铭的供述、证人王某、吴某、张某1的证言，远程勘验数据、银行交易明细，转账记录等证据，可证实王翔名下的该平安银行卡是专门用于涉案平台经营期间充值款走账使用，在2017年8月底被告人王翔为逃避侦查，要求珈信游公司删除后台数据，关闭服务器，同时在2017年8月29日、2017年8月30日将其平安银行卡上的非法获利合计67万元分别转账给金晔铭32万，转账给亲属35万后一两天即拿回自己使用，该行为应属于对涉案平台非法获利的分配，另被告人王翔、金晔铭也未向本院递交该32万元系借款的相关证据，故对该辩解和辩护意见，本院不予采纳. 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，被告人王翔、金晔铭以营利为目的，结伙利用互联网开设赌场，均系情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的事实成立，但罪名不当，本院予以更正。被告人王翔在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人金晔铭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院依法对被告人金晔铭予以从轻处罚。被告人王翔两次检举揭发他人犯罪，具有立功表现，本院依法予以从轻处罚。被告人王翔的辩护人提出被告人王翔具有立功情节等与本案事实一致的意见，予以采纳；提出被告人王翔具有自首情节的辩护意见，经查，被告人王翔虽主动投案，但到案后供述避重就轻，且拒不认罪，不符合自首的构成要件，对该辩护意见，本院不予采纳。被告人金晔铭的辩护人提出的被告人金晔铭当庭认罪、系从犯等与本案事实一致的辩护意见，予以采纳。鉴于被告人金晔铭自愿认罪悔罪，退出违法所得，家庭有实际困难等具体情况，对其适用缓刑。综上，本院根据被告人王翔、金晔铭的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪、悔罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人王翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币130000元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日期顺延，即刑期自2017年9月2日起至2023年9月13日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人金晔铭犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币110000元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 三、扣押在案的作案工具苹果手机两只，予以没收。 四、被告人金晔铭退缴在案的违法所得人民币320000元，予以没收，上缴国库。 五、继续追缴被告人王翔的违法所得人民币1180000元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十天内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘颖清 人民陪审员  黄玉宝 人民陪审员  骆木仁 二〇二〇年七月十四日 书 记 员  何韵致