广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤01刑终936号原公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。上诉人(原审被告人)张欢，男，1987年6月2日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地湖南省郴州市安仁县，住广东省广州市番禺区。因本案于2019年4月4日被羁押，同年5月8日被逮捕。现羁押于广东省广州市从化区看守所。委托辩护人黄贵勇，广东公忠律师事务所律师。原审被告人张运珠，男，1980年1月4日出生，汉族，初中文化程度，无业，住湖南省郴州市安仁县。因本案于2019年4月4日被羁押，同年5月8日被逮捕。现羁押于广东省广州市从化区看守所。原审被告人陈海，男，1978年4月28日出生，汉族，初中文化程度，无业，住广东省广州市从化区。2000年3月2日因抢劫罪被广东省高级人民法院判处有期徒刑十二年，2006年4月6日刑满释放；2013年10月16日因贩卖毒品罪被广州市从化区人民法院判处有期徒刑一年八个月，2014年12月25日刑满释放；2015年12月1日因容留他人吸毒罪被广州市从化区人民法院判处有期徒刑十个月，2016年6月28日刑满释放。因本案于2019年4月17日被羁押，同年5月8日被逮捕。2020年4月16日被取保候审。原审被告人黄炽文，男，1975年9月1日出生，汉族，初中文化程度，个体户，户籍所在地广东省清远市佛冈县，现住广东省广州市从化区。2017年6月22日因容留他人吸毒罪被广州市从化区人民法院判处有期徒刑六个月，2017年11月5日刑满释放。因本案于2019年4月17日被羁押，同年5月8日被逮捕。现羁押于广东省广州市从化区看守所。广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人张运珠、张欢、陈海、黄炽文犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月2日作出（2020）粤0117刑初22号刑事判决。原审被告人张欢不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2019年4月2日，被告人张欢与被告人陈海通过微信联系，两人商量好由张欢以每克300元的价格向陈海贩卖毒品冰毒100克，陈海向张欢微信转账1万元作为购买毒品冰毒的定金。次日，被告人张欢、被告人张运珠相互纠合，携带毒品冰毒去广州市花都区新华街乐聚公馆602房，由张欢带少量毒品下楼给陈海“验货”，张运珠在房间等待准备交易毒品时，被公安民警当场抓获。在该房间缴获晶体状毒品三包（分别净重44.94克、28.21克、74.83克，均检出甲基苯丙胺成分），药丸状毒品300粒（净重56克，检出尼美西泮成分）,从张欢身上缴获毒品一包（净重4.49克，检出甲基苯丙胺成分）。2019年3月某天，被告人张运珠在广州市花都区新华街乐聚公馆603房内，以1750元的价格向购毒人员黎某1贩卖毒品冰毒5克。2019年4月3日上午，被告人张运珠再次在广州市花都区新华街乐聚公馆603房内，将毒品冰毒贩卖给购毒人员黎某1。民警到场后，在房间内缴获毒品一小包（净重4.54克，检出甲基苯丙胺成分）。2019年4月1日凌晨，被告人陈海接到被告人黄炽文的微信联系，黄炽文表示其需要购买冰毒。原因是黄炽文接到购毒人员罗某1需要购买毒品冰毒的信息，并在收到购毒人员罗某1的微信转账600元后，黄炽文便向被告人陈海微信联系并转账了300元购买一小包冰毒。陈海将毒品冰毒放在广州市从化区龙井居委附近路段后告知黄炽文，黄炽文将藏毒地点告知购毒人员罗某1，后罗某1到场取走毒品。2019年4月1日，民警在广州市从化区太平镇绮丽华公寓306房将陈海抓获，缴获毒品11包（合计净重5.49克，均检出甲基苯丙胺成分）。2019年2月某天，被告人黄炽文在广州市从化区街口街青云公园附近路段，以人民币300元的价格向购毒人员王某1贩卖一小包毒品冰毒。另查明，被告人陈海归案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。上述事实，有公诉机关起诉提供并当庭质证的户籍材料，抓获经过，人员、车辆查询登记表，检查笔录、证据保全清单，车辆现场检查照片，扣押决定书、扣押笔录，扣押清单，提取笔录，称量取样笔录，广东省广州市公安司法鉴定中心检验报告，被告人张运珠、张欢、陈海、黄炽文签认微信号、微信昵称、微信聊天记录、微信支付交易记录，辨认笔录及辨认照片，现场勘验检查工作记录及现场照片，黄炽文的通话记录，机主信息及通话清单，张运珠、黄某的购票信息，房屋租赁协议，被告人张运珠、张欢、陈海、黄炽文的财富调查，行政处罚决定书，被告人陈海、黄炽文的前科材料，证人黎某1、黄某、王某1、罗某1、林某1、刘某1、谢某、罗某2、田某、李某1、顾某1的证言，被告人张运珠、张欢、陈海、黄炽文的供述等证据证实。原审认为，被告人张运珠、张欢、陈海、黄炽文明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张运珠当庭认罪，量刑时酌情从轻处罚；被告人张运珠以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，量刑时对于其吸食毒品的情节，酌情予以考虑。被告人张欢归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈海犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；其协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯且是毒品再犯，应当从重处罚。被告人黄炽文归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项、第四款、第七款，第六十七条第一款和第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第五十二条、第五十三条，第六十四条作出如下判决：一、被告人张运珠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元。二、被告人张欢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元。三、被告人黄炽文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金2000元。四、被告人陈海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。五、扣押的毒品依法予以没收并销毁；扣押的毒资6000元、作案工具诺基亚橙色非智能手机一部、VIVO型号X20的手机一部、苹果6Splus玫瑰金手机一部、华为荣耀Honor8金色手机一部依法予以没收。宣判后，原审被告人张欢不服，上诉称：1、本案属于特情引诱，对上诉人应当从轻、减轻或者免除处罚。同案人陈海是在公安机关的指示下向上诉人提出购买100克冰毒，本案存在犯意引诱和数量引诱。2、上诉人属于从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人是帮助同案人张运珠开车，充当跟班角色。其目的是为了获取张运珠的免费毒品。根据微信记录，张欢都是辅助张运珠与陈海交易。涉案毒品都是张运珠掌握，可以证实两人的主从关系。3、本案属于犯罪未遂，且未造成严重后果。4、张欢实际参与贩卖的仅有100克毒品，现场缴获的其他毒品不应认定为其贩卖的数量。5、上诉人张欢一直有吸毒史，其介绍张运珠贩卖毒品，其目的是以贩养吸。6、上诉人张欢认罪态度好，没有犯罪前科，有悔罪表现，可从轻处罚。请求二审予以改判。其辩护人提出的辩护意见与上诉人持同。经审理查明，原判认定上诉人张欢、原审被告人张运珠、陈海、黄炽文犯贩卖毒品罪的事实清楚，所采纳的证据均经原审法庭公开质证，法庭查证属实，合法有效，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人所提的辩解和辩护意见。经查，原审被告人陈海是与上诉人张欢联系购买毒品，且上诉人在上诉意见中也承认其是以贩养吸，亦与其在原审中认罪认罚的意见一致。在本案中，上诉人在收到陈海购买毒品的邀约后即告知张运珠，且两人还一起前往约定的交易地点进行交易，故两人均应视为贩卖毒品的共犯。在整个贩卖毒品的过程中，上诉人联系买家、运送毒品、与原审被告人张运珠一起前往约定地点交易等一系列行为均证实其积极参与犯罪，而非处于从属地位及起辅助作用，故原审认定其为主犯并无不当。上诉人及其辩护人所提的上诉人是从犯的意见与查明事实不符，本院不予采纳。毒品买卖双方的交易已经进入实际交易环节，只是在货款交付时被公安机关查获，故应认定为贩卖毒品既遂，上诉人及其辩护人所提上诉人属于犯罪未遂的理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人陈海虽只向上诉人要求购买100克冰毒，但现场查获的毒品也应一并认定属于上诉人贩卖的毒品数量，原审照此认定并无错误，故上诉人及其辩护人所提超出部分不应认定是上诉人贩卖毒品的数量于理不足，本院不予采纳。上诉人与原审被告人张运珠在原审被告人陈海提出购买毒品的邀约后，在短时间内就能交付大量的毒品，可见两人是持货待售，并非为了交易再去筹集毒品。故上诉人及其辩护人所提本案存在犯意引诱及数量引诱的辩解与查明事实不符，本院不予采纳。毒品本来就具有社会危害性，即使未流入社会，其毒化社会风气、毒害人民身心健康，危害极大，故上诉人及其辩护人所提毒品未流入社会且未造成严重后果的辩解与查明事实不符，本院不予采纳。根据法律规定，贩卖甲基苯丙胺50克以上应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，上诉人认罪态度、无犯罪前科、有悔罪表现等情节，原审在量刑时已经充分考虑，对其从轻判处有期徒刑十五年，上诉人及其辩护人现再以此为由要求减轻处罚于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人张欢、原审被告人张运珠、陈海、黄炽文贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人陈海犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；其协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可从轻处罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯且是毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人黄炽文归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判综合考虑上诉人的犯罪性质、情节、危害后果及认罪态度，对其在法定刑幅度内量刑，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  文方遒审判员  刘卫鸿审判员  周天越二〇二〇年七月二十四日书记员  林怡婷钟影婷