河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民终42号上诉人（原审被告）：姚向莉，住河南省偃师市，系郑州市金水区燕北鹿角巷饮品店经营者。委托诉讼代理人：王力清，河南言理律师事务所律师。委托诉讼代理人：马成，河南言理律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司，住所地广州市增城区石滩镇三江沙头村广州风火轮机械制造有限公司厂区办公楼。法定代表人：吴思鑫，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐莉，河南班固律师事务所律师。上诉人郑州市金水区燕北鹿角巷饮品店（以下简称金水鹿角巷）与被上诉人邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司（以下简称邱茂庭公司）侵害著作权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104知民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。因金水区鹿角巷已注销，故上诉人应为其经营者姚向莉。上诉人姚向莉的委托诉讼代理人王力清、马成，被上诉人邱茂庭公司的委托诉讼代理人徐莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金水鹿角巷上诉请求：请求依法撤销（2019）豫0104知民初159号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；诉讼法由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。被上诉人于2019年8月向人民法院提起诉讼前，金水鹿角巷已于2019年6月30日撤店停止经营，并于9月2日注销，一审判决要求金水鹿角巷“立即停止侵犯。著作权行为”，属适用法律错误。二、金水鹿角巷不存在侵权的故意。金水鹿角巷经南京都可餐饮管理有限公司授权加盟鹿角巷饮品店，营业选址、装修均由该公司指导提供，经工商行政机关工作人员核验加盟的相关手续后，方取得营业执照。以上事实证明有理由相信南京都可餐饮管理有限公司有权授予他人经营，故金水鹿角巷没有侵权的故意。三、金水鹿角巷经营期间没有获利，原审法院判决赔偿数额没有事实依据。金水鹿角巷经营期间因各种问题导致持续亏损，不得不于6月底闭店，大约共计亏损26.8万元。四、程序违法。原审法院开庭前与庭审中，金水鹿角巷均表示应当追加南京都可餐饮管理有限公司为共同被告，该院工作人员回复来不及了，故只好独立应诉。邱茂庭公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。邱茂庭公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告作品著作权的行为；2.判令被告赔偿原告的经济损失人民币50000元（包括原告为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；3.被告承担本案的诉讼费用。原审法院认定事实：邱茂庭分别于2012、2015、2016、2017先后创作完成了“鹿角巷湖滨银泰店深化图纸”、“鹿角巷之睿智雄鹿”、“鹿角巷”、“鹿角巷之美学循环图”、“鹿角巷之北极光”、“鹿角巷之北极光光影”、“鹿角巷之绅士雄鹿”、“鹿角巷之线条绅士雄鹿”、“鹿角巷之英文美术字型”、“鹿角巷之剪影鹿”等系列美术作品，该系列美术作品均已发表。2018年12月12日，邱茂庭向邱茂庭公司出具《授权证明书》，授权邱茂庭公司在中国大陆地区都前述“鹿角巷之中文美术字型”等共计11项美术作品的“排他使用许可权”及以其公诉的名义采取包括诉讼方式在内的维权行为，授权期限自2018年6月1日至2020年12月31日止。2019年5月17日，申请人周皓到河南省焦作市众信公证处申请保全证据公证。5月19日，该处公证员王某、工作人员李某随同周皓一期起来到郑州市燕北南路路北，找到一处门朝南，门西侧墙上有“燕北路6-8”的标识，门头有“鹿角巷THEALLEY”字样的店铺（对面是“赛博数码”），一行人进入该店铺，周皓使用给微信支付的方式购买了两杯饮品，取得饮品两杯、吸管两根、结账单一张、券两张，手提袋两个，由周皓使用经清洁过的拍照设备对上述店铺的门头、店内的部分装饰、饮品瓶体、吸管、手提袋进行拍照，取得十五张电子照片。上述取得的物品交由周皓保存。李岩制作《工作记录》一份，周皓在《工作记录》上签名。上述事实有（2019）厦鹭证内字第01186号公证书、（2019）闽泉海证内字第4805号公证书、（2019）厦鹭证内字第45014号公证书、（2019）闽泉海证内字第4897号公证书、（2019）闽泉海证内字第6277号公证书，（2019）豫焦众证内民字第4555号公证书予以确认。经与公证书中的照片比对，金水鹿角巷门头、收银台、店内门帘、墙面、奶茶杯身、手提袋中使用的中文“鹿角巷”和英文“THEALLEY”字样，“鹿头”图样以及直曲线条等，在字体样式、排放方式、构成图案的分布位置、比例等方面与原告享有著作权的《鹿角巷之中文美术字型》、《鹿角巷之英文美术字型》、《鹿角巷》、《鹿角巷之睿智雄鹿》、《鹿角巷之北极光影》具有较高的相似性。另查明，金水鹿角巷注册成立于2018年11月9日，企业类型为个体工商户，经营场所为河南省郑州市金水区金水路曼哈顿广场305号裙房一楼A1257号，经营范围为现场制售：奶茶、甜品、销售茶具、预包装食品，办公用品，经营者为姚向莉。2018年10月27日，案外人南京都可餐饮管理有限公司（作为甲方）与姚向莉（作为乙方）签订《合作协议书》一份，协议主要约定双方就“鹿角戏”店型合作，甲方为乙方提供运营指导和技术培训服务，乙方所售产品原材料需要向甲方采购。合同有效期自2018年10月27日至2019年10月26日。一审法院认为：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定,当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。本案中,邱茂庭系案涉《鹿角巷》系列美术作品的著作权人,原告经邱茂庭本人授权取得了该《鹿角巷》系列美术作品在授权期限及区域内的排他使用许可,其合法权益应当受法律保护,他人未经许可,不得侵犯原告邱茂庭公司对该美术作品的著作权。郑州市金水区鹿角巷饮品店未经许可,在其店铺门头、前台、大厅宣传画、奶茶杯身上使用了与原告享有著作权的《鹿角巷》系列美术作品具有较高相似性的美术作品,其行为已构成对上述作品著作权的侵害,应承担停止侵权并赔偿损失的责任。郑州市金水区鹿角巷饮品店虽然辩称其系加盟南京都可餐饮管理有限公司的餐饮品牌，没有侵权的主观故意，但其提交的合作协议书并没有对鹿角巷系列作品进行约定，公证书系复印件不能证明南京都可餐饮公司对“鹿角巷”拥有合法权利，对该辩称意见，该院不予采纳。关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中,原告邱茂庭公司未能举证证明其因被告侵权所受到的具体损失数额,亦未提供证据证明被告侵权违法所得,因此,原审法院综合考虑涉案美术作品的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错、被告经营规模以及原告为制止侵权所支付的合理开支等因素,酌情确定赔偿数额为20000元(含合理费用)。综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五条,《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决：一、郑州市金水区燕北鹿角巷饮品店立即停止侵犯邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司《鹿角巷之中文美术字型》、《鹿角巷之英文美术字型》、《鹿角巷》、《鹿角巷之睿智雄鹿》、《鹿角巷之北极光影》等鹿角巷系列美术作品著作权的行为；二、郑州市金水区燕北鹿角巷饮品店于本判决生效之日起十日内赔偿邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司经济损失20000元（含合理费用）；三、驳回邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司负担315元，郑州市金水区燕北鹿角巷饮品店负担210元。本院对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，二审中，姚向莉向本院提交的企业信用信息公示报告显示，金水鹿角巷已于2019年9月2日注销。结合双方当事人的上诉、答辩及陈述情况，本院归纳本案二审争议焦点为：1.一审法院是否存在程序违法、适用法律错误的问题；2.金水鹿角巷的行为是否构成侵权；3.一审判决的赔偿数额是否有依据。本院认为：一、关于一审法院是否存在程序违法、适用法律错误的问题。关于程序违法问题，上诉人未提交相关证据，且一审法院不追加南京都可餐饮管理有限公司为被告并未违反法定程序，故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉所称的适用法律错误问题，二审中，上诉人向本院提交的新证据证明金水鹿角巷已注销，姚向莉作为经营者应对该店经营期间的侵权行为承担相应的法律责任，一审法院判决金水鹿角巷停止侵权、赔偿损失不当，本院予以纠正。二、金水鹿角巷的行为是否构成侵权。本案中，金水鹿角巷未经著作权人许可,在其店铺门头、收银台、店内门帘、墙面、奶茶杯身、手提袋上使用的美术作品与邱茂庭公司享有著作权的《鹿角巷》系列美术作品近似,其行为已构成对涉案《鹿角巷》系列美术作品著作权的侵害,依法应承担停止侵权并赔偿损失的责任。三、一审判决的赔偿数额是否有依据。本案中,因权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定,根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，一审法院综合考虑涉案美术作品的知名度、侵权行为的性质、主观过错、金水鹿角巷的经营规模以及邱茂庭公司为制止侵权所支付的合理开支等因素,确定赔偿数额为20000元并无不当。综上所述，姚向莉的上诉请求部分予以支持。一审判决认定事实不清处理不当部分，本院查清后予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104知民初159号民事判决第一项；二、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104知民初159号民事判决第二项为姚向莉自本判决生效之日起十日内赔偿邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司经济损失20000元（含合理费用）；三、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104知民初159号民事判决第三项；四、驳回姚向莉的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1050元，由姚向莉负担。本判决为终审判决。审判长  王富强审判员  薛永松审判员  董小斐二〇二〇年七月二十九日书记员  丁 梅