浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1665号上诉人（原审原告）：浙江稠州商业银行股份有限公司武义支行，住所地浙江省武义县武阳西路1号，统一社会信用代码：91330723695263236J。负责人：叶萍，行长。委托诉讼代理人：徐清源，男，公司员工。委托诉讼代理人：汪峰，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：徐冲，男，1982年4月19日出生，汉族，住浙江省武义县。委托诉讼代理人：陈俊惠，浙江今日律师事务所律师。上诉人浙江稠州商业银行股份有限公司武义支行（以下简称稠州银行武义支行）因与被上诉人徐冲劳动合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2019）浙0723民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。稠州银行武义支行上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、原判认定稠州银行武义支行解除与徐冲的劳动合同违法，理由是风险责任认定报告未及时送达给徐冲并得到徐冲认可且存在认定标准不一以及未告知解除理由属程序不当均不能成立。1、一审中，稠州银行武义支行已经提交41份信用业务风险资产责任认定报告送达给徐冲的证据，包括邮箱记录6份及腾讯通话记录2份。2、徐冲在2015年08月至2018年06月期间，一直在交纳风险责任金，并于2018年05月对责任认定提出了异议，说明其对需要承担的责任及风险金数额一直是明知的。3、信用业务风险资产责任认定的目的就是为了明确各岗位对不良贷款需要承担的责任及让各责任人及时交纳风险责任金，稠州银行武义支行不可能不及时送达给徐冲。4、风险责任的认定是稠州银行武义支行依据规章制度评定的，不以徐冲是否认可为前提。5、风险责任认定的基数（数额）会根据市场和稠州银行武义支行的规章制度有所调整，但每个年度或调整周期内对每个人都是统一的标准。6、稠州银行武义支行已将解除的理由口头告知徐冲，法律并未规定一定要书面告知。综上，原判认定解除劳动合同违法不能成立。二、原判认定除名违法，理由是现行有效的法律中并未明确规定用人单位可以除名是错误的。法律若无明确规定，法无禁止即自由，人民法院何以认定除名决定违法？那么原判认定除名决定违法同样没有法律依据。徐冲辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律准确，作出判决合法。二、徐冲并未严重违反规章制度，稠州银行武义支行据此解除其劳动合同及作出除名处分缺乏事实及法律依据，属于违法解除。1、劳动合同的单方解除权为形成权，以通知到达对方有效。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，故应当由用人单位举证证明单方解除的合法性，如不能举证，承担不利后果。即使在仲裁或诉讼中补充了单方解除的理由，但劳动关系解除事实在前，用人单位当时未告知解除事由，事后补充解除事由，不能产生溯及既往的效力。因此，用人单位无理由单方解除劳动合同决定不符合法律规定。2、法院应审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。41份责任认定报告中对徐冲的尽职情况也说明没有主观客观上违反规章制度的情况。上述责任认定报告自2013年开始，如果徐冲有严重违反规章制度的情况，不可能工作岗位一直提升，还能签订无固定期限合同。规章制度第四节处理程序第十五条、第十六条均表明，处理的事实与结论应当交被调查人核对，被调查人有权申辩，被调查人应在材料上签名，处理决定应当书面送达通知本人，故41份认定材料不符合程序规定，对徐冲不产生效力。稠州银行武义支行认为41笔贷款全部由徐冲严重过错造成的损失，是强加之罪。首先，商业贷款就是存在商业风险的，商业银行为了防范和控制贷款风险，一般会采用多种策略来防范和控制风险，呆账准备金和贷款核销制就是常用的方法。其次，劳动者是否严重违反规章制度，是指劳动者明知或应知规章制度的要求，却基于故意或重大过失的心态，实施了严重违反规章制度的行为。从41份报告中可知，徐冲完全按银行的规定进行操作，没有主观故意，也就没有严重违反。最后，41份责任认定报告与事实不符。浙江康王工贸有限公司、浙江恒升轮毂制造有限公司、罗荣卿、浙江拓朴工贸有限公司均已归还全部贷款，浙江泰硕工贸有限公司、浙江恒泰铝业有限公司、武义三牛金属制品有限公司、浙江圣贝工贸有限公司均已正常转贷，浙江艺新实业有限公司已归还1000万元，但稠州银行武义支行不告知法院，让徐冲承担责任，为了掩盖违法事实，其无权扣取员工工资。3、劳动者违反用人单位规章制度的，用人单位应当及时进行教育。如果经教育或行政处分，劳动者仍不改正的，且劳动者确实已严重违反规章制度的，用人单位才可以直接与劳动者解除劳动合同。双方签订的劳动合同第二十三条也规定，劳动者违反劳动纪律和规章制度，用人单位可以依据国家规定和规章制度，视情节和后果，给予相应的行政处罚和行政处分，直至解除合同。可见，解除劳动合同是最严重的处理，且与行政处分是选择性而不是并列性，稠州银行武义支行未适用处罚与处分前直接解除合同也是违法，其同时作出除名和解除合同的做法无任何法律依据。三、稠州银行武义支行认为将责任认定打包发给徐冲，且口头告知，实际又扣除了风险金，对每个人都统一标准，已做到程序合法有效，实则为无理狡辩。1、稠州银行武义支行并未提供银监会有关可以扣劳动者风险金的规定，但劳动法却明确规定不得违法扣除劳动者任何工资报酬，商业银行法规定有过错负赔偿责任，而不是扣风险金。2、稠州银行武义支行并无证据证明将41份责任认定全部送达给徐冲，其称每个人都相同对待，则所有信贷员和管理人员都应被开除，为何只有徐冲离职后被开除。徐冲提出辞职后，实际双方已无劳动关系，但稠州银行武义支行却搜集所谓严重违反规章制度并据此解除劳动合同，并除名报银行系统备案，为避免徐冲重新就业于银行系统及向徐冲支付违法开除赔偿金。四、稠州银行武义支行开除与除名不分，规章制度存在严重违法。开除系用人单位对具有严重违反劳动纪律、破坏规章制度、造成重大经济损失和其他违法乱纪行为而又屡教不改的职工，依法强制解除劳动关系的一种最严厉的处分。除名是指用人单位专门对无正当理由经常旷工，经批评教育无效，且旷工时间超过法定期限的职工，依法采取的一种强制解除劳动关系的行政处理措施。《企业职工奖惩条例》第十八条，职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。稠州银行武义支行将两者混为一谈。根据劳动合同法规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。而当用人单位存在过错的情况下，员工提出合同解除之时即生效。本案中，徐冲于2018年7月提出辞职，8月才不上班，稠州银行武义支行于10月份作出除名，是违法行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。稠州银行武义支行向一审法院起诉请求：1、请求确认稠州银行武义支行于2018年10月30日单方解除与徐冲的劳动关系合法；2、请求确认稠州银行武义支行对徐冲作出的除名处分合法。原审法院认定：徐冲于2010年4月进入稠州银行武义支行上班，工作岗位为客户经理，工资包括基本工资、绩效工资、考核、补贴等。2013年7月徐冲工作岗位调。整为部门经理。2018年4月工作岗位调整为理财经理。2017年5月8日双方签订无固定期限劳动合同，双方在合同中约定：第四条：甲方有权制定及修改甲方的规章制度和管理政策，并通过纸质文件、电子邮件、共享电子文档、OA办公系统、公告张贴及各办公室指定存放地点等形式予以公布。甲方的规章制度和管理政策包括但不限于《浙江稠州商业银行违规行为处理办法》等。乙方了解其可通过上述各途径获知甲方各项规章制度、管理政策及其变更，并有义务充分阅读、理解并遵守。第二十三条：乙方违反劳动纪律和规章制度，甲方可依据国家规定和甲方的规章制度，视情节和后果，给予相应的经济处罚和行政处分，直至解除本合同。徐冲在稠州银行武义支行处工作期间，稠州银行武义支行先后作出了41份信用业务风险资产责任认定报告，但上述报告大部分并未在作出当时及时送达徐冲，41份信用业务风险资产责任认定报告中作出风险资产责任认定的标准也不完全统一。2018年7月，徐冲向稠州银行武义支行提出辞职，稠州银行武义支行未同意。2018年10月30日稠州银行武义支行向徐冲出具“解除/终止劳动合同证明（员工联）”，内容为：“兹证明徐冲与我行于2010年4月30日订立劳动合同。因其违反我行有关规定，我行对其除名处分，并与其解除劳动合同，2018年10月30日起与我行不存在劳动关系。”徐冲收到解除劳动合同证明后未再上班。《浙江稠州商业银行违规行为处理办法（2.0版，2015年）》中第四十五条造成风险资产的处分（一）经责任认定，客户经理造成以下风险资产（指逾期欠息90天以上，转让、核销、以物抵债等未能及时收回而处置的金额还原计算）之一的，视责任及情节轻重程度，给予警告至除名处分，或给予通报批评、停职、免职、待聘、解聘、限期调离、解除劳动合同等处理：1.前推一个完整年度内累计新增风险资产余额1000万元（含）以上；2.单笔风险资产500万元（含）以上；3.逾期（或垫款）满二年尚未收回风险资产1500万元（含）以上。（二）经责任认定，业务部门负责人造成以下风险资产的，视情节轻重程度，给予警告至除名处分，或给予通报批评、停职、免职、待聘、解聘、限期调离、解除劳动合同等处理：1.前推一个完整年度内累计新增风险资产余额2000万元（含）以上并造成较大损失的；2.逾期（或垫款）满二年尚未收回风险资产3000万元（含）以上并造成较大损失的……。2018年11月19日，徐冲针对其与稠州银行武义支行确认违法解除劳动合同一案向武义县仲裁委提出仲裁申请。武义县仲裁委于2019年1月25日作出浙武义劳人仲案（2018）505号仲裁裁决书，裁决：一、确认稠州银行武义支行解除与徐冲的劳动合同违法；二、撤销稠州银行武义支行对徐冲的除名处分。在法定期限内，稠州银行武义支行因不服仲裁裁决向法院起诉。原审法院认为，双方之间的劳动合同合法有效受法律保护。本案争议焦点为稠州银行武义支行单方作出对徐冲除名并解除劳动合同关系是否违法。对此，该院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。也即，用人单位在作出除名、解除劳动合同关系时应做到事实清楚、证据充分。本案中，稠州银行武义支行作出的41份信用业务风险资产责任认定报告并未及时送达徐冲亦未得到徐冲的认可，且从庭审审查情况看，上述责任报告书存在认定标准不统一的情况。稠州银行武义支行在庭审过程中确认其依据上述报告认为徐冲违反了《浙江稠州商业银行违规行为处理办法（2.0版，2015年）》中第四十五条，据此作出除名、解除劳动合同的决定，事实依据不足。同时稠州银行武义支行提交的工会委员会决议中未载明其对徐冲除名并与徐冲解除劳动合同关系的理由，稠州银行武义支行在解除/终止劳动合同证明中既未说明违反哪项规定，也未将解除的理由告知被告，其解除程序亦存在不当。再者，现行有效法律中，并未对用人单位对劳动者可予以除名进行过明确规定。现已废止的《企业职工奖惩条例》曾对除名作出过规定，即职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。本案中，徐冲被除名理由亦不符合上述情况。综上，稠州银行武义支行单方对徐冲作出除名及解除劳动合同违法。稠州银行武义支行的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、驳回浙江稠州商业银行股份有限公司武义支行的诉讼请求；二、确认浙江稠州商业银行股份有限公司武义支行解除与徐冲的劳动合同违法；三、撤销浙江稠州商业银行股份有限公司武义支行对徐冲的除名处分。本院二审中，稠州银行武义支行提供如下证据：一、浙江稠州商业银行董事会文件一份，证明风险金制度是根据中国银监会监管指引的方针来制定的，是合法合理的。二、中国银监会关于印发商业银行稳健薪酬监管指引的通知一份，证明未缴纳风险金大于2万元按照制度是要给予除名处分的。三、会议纪要一份，证明作出处分程序是合法合理的。徐冲质证认为，三份证据都不是新证据，不予质证。稠州银行武义支行作出违法解除劳动合同应该在解除时进行告知，其在诉讼中告知解除理由是没有溯及力的。对涉及劳动者切身利益的重大事项制订的规章制度，应当确保制订程序的合法性，主要有前期的征求意见及后面的讨论及公示，稠州银行武义支行只是出示文件，并未表明文件制订的合法性。根据银监会指引可以追索和扣回，如在规定期限内，对其高级管理人员和相关人员员工责任的风险损失超常暴露，而责任报告上徐冲是尽责尽职的，上述证据不能证明其举证目的。本院认为，上述三份证据不足以证明对徐冲作出除名处分以及解除劳动合同的合法性，本院不予认定。徐冲未提交新证据。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。另查明，稠州银行武义支行自认41份责任认定的送达情况为：2018年1月送达1份；2018年3月送达4份，2018年6月15日送达34份；2018年6月11日送达2份，2018年8月31日送达全部41份。本院认为，根据法律规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。用人单位单方解除劳动合同，是对劳动者最严重的处理，故对解除程序及解除内容都应严格把握。如果允许用人单位在单方解除劳动合同后，在仲裁或诉讼时，才罗列解除劳动合同的事实和理由，则极易产生用人单位滥用其合同解除权，侵害劳动者的合法权益的后果。因此，从立法本意考量，用人单位在单方解除劳动合同时，应在解除时告知劳动者解除的事实和理由，否则属于违法解除劳动合同。本案中，稠州银行武义支行向徐冲出具解除劳动合同证明时，并未告知其解除的理由，且其在之后的庭审中陈述的据以解除劳动合同的41份信用业务风险资产责任认定报告亦未在作出当时及时送达给徐冲，故其单方解除劳动合同程序违法。根据法律规定，用人单位可以在劳动者违反规章制度的情况下解除劳动合同，但是用人单位制定的规章制度必须程序和内容均合法。用人单位可以在规章制度或企业奖惩制度中，对劳动者违反劳动纪律或者给用人单位造成经济损失的情形，规定依劳动合同约定作出处罚或主张赔偿。本案中，稠州银行武义支行单方解除劳动合同，系根据《浙江稠州商业银行违规行为处理办法》及补充条款规定，因徐冲作为客户经理、业务部门负责人期间，造成逾期欠息90天以上的风险资产或作为业务部门负责人，造成风险资产等情形。本院认为，风险资产的出现是银行的正常经营风险，稠州银行武义支行将相应的风险转嫁给劳动者，侵害劳动者的合法权益，且稠州银行武义支行并无证据证明41笔贷款逾期欠息90天以上等情形系由徐冲严重过错造成，故据此将全部责任归咎于徐冲，并由其承担32万余元风险责任金明显不公。再者，稠州银行武义支行在庭审中承认，其对徐冲作出除名处分及解除劳动合同后，41笔贷款中部分贷款已经归还，徐冲名下责任金金额在逐渐减少，其亦同意据此扣除相应责任金金额，故稠州银行武义支行对徐冲的行为造成事实风险的证据是不充分、不确定的。因此，稠州银行武义支行单方解除劳动合同依据的规章制度内容不具有合法性。综上分析，稠州银行武义支行单方解除劳动合同属违法解除劳动合同。稠州银行武义支行对徐冲作出除名行政处分，亦根据《浙江稠州商业银行违规行为处理办法》及补充条款规定作出，规章制度内容不合法导致行政处分不具有合法性。此外，上述规章制度规定，造成风险资产时，视责任及情节轻重程度，给予劳动者警告至除名处分，或给予通报批评、停职、免职……解除劳动合同等处理。可见，除名处分和解除劳动合同是选择适用，而非并列适用，稠州银行武义支行作出除名行政处分并单方解除劳动合同亦未按规章制度执行。同时，已废止的《企业职工奖惩条例》也仅是对职工旷工导致除名曾作出规定，现行法律并无用人单位可作出除名行政处分的相关规定，故对徐冲作出除名行政处分，没有事实和法律依据。综上所述，稠州银行武义支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，按规定予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇二〇年七月十五日代书记员  周璟学