上海市崇明区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0151刑初102号公诉机关上海市崇明区人民检察院。被告人李芝根，男，1985年3月16日出生，汉族，住上海市崇明区，户籍所在地安徽省。辩护人张弘，上海市段和段律师事务所律师。辩护人徐雨璐，上海市段和段律师事务所律师。上海市崇明区人民检察院以沪崇检一部刑诉〔2020〕234号起诉书指控被告人李芝根犯开设赌场罪，于2020年4月16日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市崇明区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人李芝根及其辩护人张弘、徐雨璐到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2015年至2018年间，被告人李芝根为“申博”赌博网站担任代理，向季某某、薛某1等人发放赌博网站账号、密码并接受投注，还通过下级代理蔡利华(已判刑)向薛某1、仇某、姚某某等人发放赌博网站账号、密码并接受投注。共计结算赌资人民币710余万元(以下币种均为人民币)。被告人李芝根于2019年12月24日被公安机关抓获，到案后拒不供认其犯罪事实。为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了公安机关出具或调取的书证、鉴定意见、证人证言、辨认笔录、提取笔录等证据。公诉机关认为，被告人李芝根为赌博网站担任代理并接受投注，还发展下级代理接受投注，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人李芝根因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，系累犯，应当从重处罚。据此，提请本院依法审判。被告人李芝根对公诉机关指控其提供网络赌博账号和密码给薛某1、季某某，以及通过蔡利华发放网络赌博账号和密码给他人的基本事实无异议，但辩称其对蔡利华发放账号给何人、如何结算赌资的事实并不知情，故不应将蔡利华与相关参赌人员结算的赌资数额直接认定为本案赌资数额。此外，其与薛某1、季某某结算的钱款中还包含了借贷金额，应当在计算赌资时予以扣除。辩护人除认同被告人李芝根的上述辩解外，还提出李芝根与蔡利华系合作关系而非上下级代理关系，并以李芝根当庭认罪、积极退赃等为由请求法庭对其从轻处罚。经审理查明，2015年至2018年间，被告人李芝根为“申博”赌博网站担任代理，向季某某、薛某1等人发放赌博网站账号、密码并接受投注，与之结算赌资共约170万元。此外，其还招募下级代理蔡利华向参赌人员发放赌博网站账号、密码，并由蔡利华接受他人投注，在蔡利华与他人结算完赌资后，再与其进行结算。期间，蔡利华与薛某1、仇某等人共计结算赌资540余万元。被告人李芝根则按照参赌人员的投注金额按比例从赌博网站获取返利。2019年12月24日，被告人李芝根在本区城桥镇官山路“金宝创业园区”内被公安人员抓获。审理中，被告人李芝根退出非法所得5万元。认定上述事实的证据有：1.公安机关出具的案发经过、抓获经过证实，公安机关在办理蔡利华涉嫌开设赌场一案的过程中，发现李芝根有开设赌场的重大犯罪嫌疑，遂于2019年12月24日在本区城桥镇官山路“金宝创业园区”内将其抓获。2.同案犯蔡利华供称，2012年左右其通过打牌认识李芝根，后知道他是从事发放“申博百家乐”网址盈利的，于是就问李芝根能否给其“申博百家乐”账号用于发放给赌博人员，李芝根同意了。二人口头约定，若赌博人员在通过其发放出去的“申博百家乐”账号中输钱了，李芝根按照对方输钱金额的20%作为好处费给其(但实际上没有这么多)，若赌博人员赢钱了其则没有好处费。发放赌博账号和密码时，一般赌博人员会提前说好赌博金额，然后李芝根会提供给其一个相应金额的账号，其再将上述账号、密码发放出去。每周一，若赌博人员输了钱则会和其结账，其再将对方输的钱给李芝根，李芝根会给其好处费。若赌博人员赢了钱，李芝根会给其相应的钱款，其再结算给对方，其就没有好处费了。2016年，其从李芝根处拿了4~5次“申博百家乐”的账号给薛某1进行赌博，薛某1总共输了30多万元，并以现金形式结算给其。李芝根结算给其约5万元好处费。后来，薛某1就跳过其直接向李芝根要赌博账号和密码了，并直接与李芝根结算赌资。2017年11月至2018年3月间，其曾向仇某提供“申博百家乐”网址、账号和密码。由于其和仇某互不信任，每次其让仇某先将钱款转账给其，其再将有相应资金额度的账号、密码发放给仇某。仇某是用他妻子万某某的银行卡每日与其进行结算，其和李芝根则一段时间结算一次。仇某玩得比较勤，基本没什么输赢，所以其也未得到好处费。2018年11月，姚某某从其处拿过3~4次“百家乐”赌博网址，其分别通过银行转账、现金方式与他结算赌资，然后其再与李芝根进行结算。姚某某在其处输了10万元左右，李芝根给了其1万元好处费。同案犯蔡利华在辨认笔录中指认出被告人李芝根。3.证人薛某1的证言，证实其于2015年认识蔡利华，后蔡利华、李芝根和其一同在某小饭店吃了一顿饭，其知道了蔡利华帮李芝根发放“百家乐”赌博网址。2016年年初，其问蔡利华能否从李芝根处拿赌博网址的账号和密码，接着其从蔡利华处拿了3~4次“申博百家乐”的赌博账号，并且蔡利华还陪其在一宾馆房间内进行“百家乐”赌博，大约持续赌了两个星期。其事先会告诉蔡利华需要多少赌博金额的账户，蔡利华就会给其相应金额的账户和密码，登陆网站后就可以进行“百家乐”赌博了。该段时间内其一共输了30万元，并与蔡利华以现金形式进行结账。后来，其就跳过蔡利华直接和李芝根联系，问李芝根要赌博账号想要赌博翻本。李芝根发给其8~9次“申博”网站的账号和密码，其总共输了180万元。其中124万元应李芝根的要求制作了虚假的银行流水(其中4万元系借款)，后来李芝根以民间借贷为由向法院提起诉讼，要求其归还该124万元的债务。在案件审理过程中，其同意调解，亦没有对法官说明上述钱款的性质，后其向李芝根归还了上述124万元。此外，其未从蔡利华、李芝根处领取过根据赌博资金流水所产生的“码量”，该些“码量”是结算给发给其网址的人了。公安机关从其家中扣押的电脑主机是仇某的，系用于“申博百家乐”赌博。4.证人薛某2的证言，证实其父亲薛某1因赌博在外欠债，蔡利华、李芝根前往其家中索债的事实。李芝根称，薛某1赌博欠他124万元，让其还钱给他，他还申请法院查封了其家里的房子。后来，其通过将住房抵押贷款，把124万元还给了李芝根。证人薛某2在辨认笔录中指认出被告人李芝根。5.证人黄某的证言，证实2016年下半年，蔡利华要其向林冬健隐瞒他从李芝根处拿码给薛某1赌博的事情。结果薛某1最后输了160万元，其中40万元通过现金结算，120万元系通过诉讼的方式拿到的。李芝根拿到124万元(其中4万元系借款)的当天下午，约其在南门路西门路路口见面，拿了3万元交给其，并称“上次跟你说的，如果林冬健问起薛某1赌博的事情，你替蔡利华顶一下”。其便拿钱下车了。6.公安机关调取的(2016)沪0230民初1571号案件材料，证实李芝根于2016年2月29日向本院提起民事诉讼，请求法院判令薛某1及其妻子曹慧芳归还借款124万元，并提供了相应金额的借条三张及银行转账凭证。同年3月2日，经李芝根申请并提供财产作为担保，本院依法裁定保全薛某1、曹慧芳的同等价值财产。庭审中，薛某1及曹慧芳均认可李芝根借款事实及金额，并同意诉请，自愿在2016年4月21日之前归还全数钱款。后双方在法庭主持下，达成调解协议。7.证人仇某的证言，证实2017年11月至2018年3月间，其看到过薛某1在蔡利华处拿过“百家乐”赌博网址，就打电话给蔡利华问他要“百家乐”赌博网址、账号和密码。每次赌博时，其先把钱转账给蔡利华，蔡利华再把这些钱充入赌博账号作为额度，然后通过打电话的方式将网址、账号、密码告知其。其拿到账号后，在自己手机或电脑中输入“申博百家乐”的网址，再输入蔡利华提供的账号和密码进行赌博。账号、密码是一个星期一变的。二人是每日结算输赢的，一般是赌博后的第二天上午结清。其是用前妻万某某的建设银行卡与蔡利华的农业银行卡结账的，其与蔡利华间没有其他债务，该段时间内该卡与蔡利华银行卡的资金往来均是用于结算赌资。其曾向蔡利华要过大约20次“百家乐”账号和密码，共向蔡利华转账过500余万元，蔡利华转账给其也有将近500万元，最后其大约总共输了约20万元。其知道蔡利华的上家是李芝根、林冬健。2018年时其曾搬家，那台用于赌博的电脑被薛某1搬走了。8.证人万某某的证言，证实其与仇某于2015年离婚，2016年时仇某因做二手车生意需要，其给了仇某一张以其名字开户的建设银行卡，该卡系由仇某保管并使用。9.证人姚某某的证言，证实2018年11月左右，其听说蔡利华在做“网上百家乐”的行当，后其联系蔡利华并从他处拿了3~4次“百家乐”网址、账号和密码。蔡利华通过打电话的方式将上述信息告诉其，其再登陆“申博百家乐”进行赌博。最后总共输了约10万元。其是通过自己的农业银行卡与蔡利华结算赌资的，其打给蔡利华的钱款中，有10万元是赌资，剩余的是其与蔡利华个人借贷间的还款。10.证人季某某的证言，证实2015年起其从李芝根处拿取“申博百家乐”的账号和密码，登陆网站进行赌博，并与李芝根结算赌资。其共拿了十余次账号和密码，每次额度从1万元至10万元不等。其表姐茅1曾替其与李芝根结算赌资50万元。相关银行账户明细证实了季某某转款给李芝根的事实。11.证人茅1的证言，证实其系季某某的表姐。2016年12月左右，其舅舅、舅妈(即季某某的父母)对其称，季某某在外欠了很多赌债，其遂替季某某偿还了50万元赌债。还钱那天，其找到了季某某的债主李芝根，李芝根提供了一个银行账号。其便转账20万元至该账户，其朋友用张金凤的银行卡转账至该账户15万元。另有15万元，其是转给季某某的家人，由他们去归还债务的。相关银行账户明细对证人茅1所述事实予以印证。证人茅1在辨认笔录中指认出被告人李芝根。12.公安机关制作扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录及相关图片，证实公安机关于案发后从薛某1处扣押用于网络赌博的电脑机箱一台，从上述电脑中，依法提取“申博”快捷方式图表、登陆界面、文件属性、网页浏览记录等信息。对上述相关内容，同案犯蔡利华及证人薛某1、仇某、季某某均签名捺印并予以确认。13.上海司法会计中心有限公司《司法会计鉴定意见书》，证实：(1)2017年11月19日至2018年3月27日，蔡利华从万某某处收到转账509.12万元，向万某某支付转账508.71万元。蔡利华共收到李芝根转账190.1288万元，共向李芝根转账114.07万元。(2)2018年11月12日至2018年12月24日，蔡利华从姚某某处收到转账38.39万元，共向姚某某支付转账22万元。蔡利华共收到李芝根转账1.66万元，共向李芝根转账10.75万元。(3)2016年，蔡利华从薛某1处收取现金30万元。14.被告人李芝根当庭供称，其在澳门赌场有自己的赌博账户，向账户充值后可获取相应额度的网络赌博账号。其曾直接向薛某1、季某某等人发放“申博”赌博网站的账号和密码，供该些人员进行赌博，并与之结算赌资约有一百二三十万元。2015年左右，蔡利华知道其能拿到赌博账号，他就提出要从其这里拿点网址账号发，他也想赚点钱，其就同意了，并提供赌博网站账号和密码给蔡利华用于发放给参赌人员，但除发给薛某1外，蔡利华具体发给谁其则不清楚。每次要账号时，蔡利华会打电话过来，其会通过电话报给他，或是用微信、短信发给他。到结算赌资时，如果账户里是赢钱的，赌博网站会将钱款结算到其澳门赌场的账户，其将钱款打给蔡利华，蔡利华再打给参赌人员。输钱的话是参赌人员把钱给蔡利华，蔡利华再打给其，其再结算给赌博网站。其按投注金额的千分之十二从赌博网站获取返利，再与蔡利华进行分配。15.相关户籍资料、刑事判决书、行政处罚决定书证实了被告人李芝根的自然身份状况及前科劣迹情况。上述证据均经庭审质证，且查证属实，本院予以确认。本院认为，被告人李芝根为赌博网站担任代理并接受投注，又为赌博网站招募下级代理并由下级代理接受投注，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以支持。关于被告人李芝根的相关辩解，经查，李芝根与薛某1、季某某结算赌资约170万元的事实，有证人薛某1、薛某2、季某某、茅1、黄某的证言予以证实，且证实该些钱款均系赌资而非借款，李芝根关于其中包含借款的辩解并无事实依据，亦无相应的证据提供，本院不予采信。被告人李芝根从赌博网站处获取相关账号和密码后，通过蔡利华向参赌人员进行发放，由蔡利华接受参赌人员投注，在蔡利华与参赌人员结算赌资后，再与其进行结算。上述账号发放及资金结算的环节均相互独立、依次而行，体现出明显的层级关系。本院认为，被告人李芝根将蔡利华拓展为赌博网站的线下延伸，代表赌博网站与参赌人员发生赌博利益关系，并分级结算赌资，故应当认定李芝根的行为系为赌博网站招募下级代理，辩护人的相关辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人李芝根曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人李芝根检举揭发他人犯罪，但未查证属实或相关事实已被公安机关所掌握，依法不能认定为立功。被告人李芝根当庭自愿认罪，且退出了部分非法所得，本院决定对其酌情从轻处罚，辩护人的相关辩护意见于法有据，本院予以采纳。为严肃国家法制，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李芝根犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月24日起至2024年3月23日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。二、被告人李芝根退出的非法所得人民币五万元予以没收，继续追缴其余非法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  金立寅审 判 员  陈 丰人民陪审员  徐灵修二〇二〇年七月十三日书 记 员  朱宇如附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条……。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。