河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3123号上诉人(原审被告)：陈修玉，男，1950年7月22日出生，汉族，居民身份证记载住址：河南省延津县。委托诉讼代理人：闫旺昌，河南精新律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张善河，男，1957年3月13日出生，汉族，居民身份证记载住址：河南省延津县。上诉人陈修玉因与被上诉人张善河民间借贷纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈修玉的委托诉讼代理人闫旺昌，被上诉人张善河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈修玉上诉请求：1.撤销河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初543号民事判决；2.依法改判或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费由张善河承担。事实和理由：一、一审法院的判决违背民事诉讼法基本原则，对同一诉讼请求作出两次不同内容的实体判决。延津县人民法院作出的（2019）豫0726民初1019号民事判决书曾对张善河的诉讼请求作出了判决，驳回了张善河要求陈修玉承担保证责任的诉讼请求。二、陈修玉既不是借款人也不是担保人，其出具的证明不能证明其对案涉借款承担保证责任。案涉证明只是陈卫中在委托陈修玉卖面粉厂的过程中，陈修玉代理陈卫中出具的证明。从证明的内容看，不存在陈修玉代陈卫中还款的意思表示。三、原审判决认定事实错误，适用法律错误。案涉证明中“保证2019年还清”并不是指向陈修玉，陈修玉并未明确表示愿意替陈卫中还款。“如还不清，留个尾巴我还”，只能认为是很小的部分，不能认定陈修玉为40000元担保的事实。张善河辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张善河向一审法院起诉请求：1．依法判令陈修玉支付张善河127465元（本金4万元＋利息87465元）；2．自2020年1月1日起以4万元为基数按月利率1.5％支付利息至欠款还清之日；3．本案诉讼费用由陈修玉承担。一审法院认定事实：2009年5月2日，陈卫中分两次向张善河借款共计4万元，并分别为张善河出具借条各1份。其中一笔借款本金为2.7万元，约定月息2分；另一笔借款本金为1.3万元，约定月息1.5分。两笔借款均未约定还款期限。2018年3月21日陈修玉向张善河出具证明一份，证明内容为：“证明陈卫中代张善河现金肆万元正保证19年底还清。如还不清用树或面粉厂房抵押。如还不清，留个尾巴我还。陈修玉2018年3.21日”。2019年4月11日一审法院立案受理了张善河与陈卫中、陈修玉民间借贷纠纷一案，于2019年6月3日作出（2019）豫0726民初1019号民事判决，判令陈卫中于该判决生效后十日内偿还张善河借款本金4万元及2009年5月2日至2019年4月2日间的利息87465元，并自2019年4月3日起以4万元为基数，按月利率1.5％支付张善河利息至借款清偿之日止；驳回张善河对陈修玉的诉讼请求。上述判决生效后，张善河于2019年8月15日向一审法院申请强制执行。一审法院受理上述执行案件后，执行到位800元，已由张善河领取。后因穷尽财产调查措施，未发现陈卫中名下有可供执行的财产，张善河亦未能提供其他财产线索，一审法院于2019年11月26日作出（2019）豫0726执1806号执行裁定，终结本次执行程序。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，结合双方诉辩意见可知，双方的争议主要集中在以下两个方面，一是陈修玉于涉案债务中的身份问题，即陈修玉是否是保证人，应否承担保证责任；二是张善河得向陈修玉主张的权利范围问题。关于第一个方面，陈卫中于2009年5月2日向张善河借款共计4万元，已由一审法院作出的生效判决予以证实，一审法院予以确认。就陈卫中向张善河借款4万元，陈修玉于2018年3月21日为张善河出具了证明，证明载明“陈卫中代张善河现金肆万元正保证19年底还清。如还不清用树或面粉厂房抵押。如还不清，留个尾巴我还”。关于上述证明上载明的用树或面粉厂房抵押，审理中，陈修玉称此处所称树及面粉厂房系陈卫中所有，其出具证明时未征得陈卫中同意。由此，陈修玉以其不享有所有权及处分权的财产为他人设定抵押，属于无权处分，因无证据证明权利人已予追认，该项处分依法不发生法律效力。进而，陈修玉承诺“如还不清，留个尾巴我还”。从字义上解释，应理解为若陈卫中还不清，留个尾巴由陈修玉偿还。进一步可知，陈修玉偿还借款的前提是陈卫中不能清偿所涉债务，实质上属于一般保证。《中华人民共和国担保法》（下称担保法）第二十五条第一款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”本案中，涉案主债务未约定履行期限，陈修玉在2018年3月21日为张善河出具的证明中载明“陈卫中代张善河现金肆万元正保证于19年底还清”。从字义上理解，应为陈卫中保证于2019年底还清。但陈修玉代陈卫中作出该项意思表示是否经过陈卫中同意或授权目前无证据证明，故无法确定2019年底是借贷双方商定一致的履行期限。就陈卫中涉案借款，张善河于2019年4月11日来院起诉要求陈卫中偿还借款本息，视为陈卫中所涉4万元借款于2019年4月11日到期，依据上述规定，陈修玉承担保证责任的期间自2019年4月11日起算并因张善河起诉保证期间于同日中断。（2019）豫0726民初1019号民事判决（即张善河起诉陈卫中、陈修玉民间借贷纠纷案）生效后，张善河申请强制执行，因陈卫中无其他可供执行的财产，一审法院于2019年11月26日作出执行裁定，终结该次执行程序。担保法第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”依据该规定，陈修玉作为一般保证人所享有的先诉抗辩权已经消灭，其承担保证责任的期间自2019年11月26日继续计算，至张善河提起本次诉讼时，仍在保证期间内，陈修玉应当承担保证责任。关于第二个方面，审理中，双方争议较大。一审法院认为，陈修玉为陈卫中涉案借款提供一般保证，是通过其出具证明的方式作出的，非陈修玉在陈卫中出具的借条上签名或者三方另行签订保证合同的方式作出。而至陈修玉出具证明时，涉案借款已发生近九年之久，说明陈修玉非在陈卫中借款时既已提供一般保证担保。在陈修玉于2018年3月21日为张善河出具证明时，张善河是否已将包括借款本金、利息、还款期限等情况全面如实告知陈修玉，目前尚无证据证实。即其时，陈修玉是否确已知晓张善河与陈卫中约定利息的情况，无法查实。进而无法确认陈修玉自愿对涉案借款的利息承担保证责任。而从陈修玉出具的证明上的内容来看，也仅表述为“陈卫中代张善河现金肆万元正保证19年底还清”，并未将利息包含在内。故陈修玉承担保证责任的范围不包含利息，张善河要求陈修玉支付利息，依据不足，一审法院不予支持。关于陈修玉辩称的其仅对尾巴款承担保证责任的问题，一审法院认为，该处未明确尾巴款的具体数额，无法确定尾巴款的具体范围，属于约定不明的情形，陈修玉应对整笔借款本金承担保证责任，故对陈修玉的此项抗辩意见不予采纳。陈修玉承担保证责任后可依法向陈卫中进行追偿。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第二十五条第一款之规定，判决：一、陈修玉自判决生效后十日内支付张善河借款40000元；二、驳回张善河的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2849元，减半收取计1425元，由张善河负担983元负担，陈修玉负担442元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定一致。本院认为，关于上诉人陈修玉上诉称本案存在重复诉讼的问题。经查，河南省延津县人民法院审理的（2019）豫0702民初1019号民事案件中，张善河起诉要求陈修玉对案涉借款承担清偿责任，延津县人民法院以陈修玉的保证责任尚未到达双方约定的承担责任时间为由，驳回了张善河对陈修玉的诉讼请求。现已符合起诉条件的情况下，陈修玉重新起诉，不属于重复诉讼，上诉人该项上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于上诉人陈修玉上诉称原审判决其承担还款责任错误的上诉理由。本院认为，陈修玉于2018年3月21日出具的证明中，明确向张善河作出承诺为案涉借款本金不能清偿的部分承担保证责任，原审认定陈修玉属于一般保证人并无不当，陈修玉应当对陈卫中不能清偿的借款本金部分承担补充还款责任。上诉人称并没有为陈卫中借款提供担保的意思表示，但与其向张善河出具的证明内容不符，本院不予支持。上诉人还称证明上“如还不清，留个尾巴我还”，只能认为是很小的部分，不能认定为40000元担保。本院认为，该处未明确尾巴款的具体数额，无法确定尾巴款的具体范围，属于约定不明的情形，依据《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，一审法院认定上诉人应对整笔借款本金承担保证责任并无不当，本院予以维持。本案中，上诉人陈修玉为一般保证人，依据约定，应对陈卫中不能清偿张善河的借款本金部分承担补充还款责任。但原审法院直接判令上诉人偿还借款40000元不当，本院对此予以纠正。综上所述，陈修玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初543号民事判决；二、陈修玉对河南省延津县人民法院（2019）豫0702民初1019号民事判决书中确认的陈卫中应向张善河支付借款款项中不能偿还的借款本金部分承担补充清偿责任。陈修玉承担保证责任后，有权向陈卫中追偿；三、驳回张善河的其他诉讼请求。一审案件受理费1425元，由张善河负担983元，陈修玉负担442元。二审案件受理费800元，由陈修玉负担。本判决为终审判决。审判长 陈 洁审判员 浮代飞审判员 冯艳婷二〇二〇年七月二十九日书记员 李晓月