北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1984号上诉人（原审被告）:特普（北京）电子商务有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：周修春，董事长。委托诉讼代理人：李浩，男,1992年6月24日出生，汉族，特普（北京）电子商务有限公司员工。委托诉讼代理人：王付芹，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沃意斯（北京）广告有限公司。法定代表人：高淑欣，总经理。委托诉讼代理人：李晶晶，北京市东卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国信，北京市东卫律师事务所实习律师。上诉人特普（北京）电子商务有限公司（以下简称特普公司）因与被上诉人沃意斯（北京）广告有限公司（以下简称沃意斯公司）广告合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。特普公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，并驳回沃意斯公司要求特普公司支付违约金的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由沃意斯公司承担。事实和理由：一、一审法院法院认定事实不清。在沃意斯公司未以书面形式向特普公司提出用酒需求通知的前提下，特普公司不提供酒水的行为属于符合合同约定合理的、安全商业行为的正当抗辩，不构成违约。1.特普公司与沃意斯公司签订的《广告发布协议》第二条第3款约定，“……特普公司提供给沃意斯公司基酒价格和现有产品价格供沃意斯公司选择，沃意斯公司可以根据自身对市场的需要进行产品的开发和销售，对于特普公司原有产品供货时间、流程及沃意斯公司自行开发的产品特普公司所需的生产周期、供货时间由双方签署备忘录予以确认”。第四条第3款第(1）项约定，“本协议签署后的第30个自然日内……未经乙方（即沃意斯公司）书面授权同意，甲方（即特普公司）不得向任何单位、个人账户办理合同款项，由此造成乙方未收到款项及造成甲方财产受损的，乙方不承担任何法律责任并保留相应履约、索赔权利；（2）甲方逾期15日未向乙方支付规定的现金及货品……每日支付应付未付款项的1%为预期违约金”。特普公司支付酒款（后双方于2015年10月30日《补充协议》确定以酒冲抵应付酒款）必须经沃意斯公司书面授权方可为之，否则特普公司要自行承担商业风险。第九条第3款“一方向对方发送之文件如涉及本协议项下权利、义务的主张、放弃、或更改等重要事宜，则须经发送方法定代表人或其授权代表签署并加盖公章”之约定对涉及双方实体事项行使进行了明确约定。2.双方签订的《广告发布补充协议》第三条第2款第1项、3项“……书面用酒需求需双方确认要酒数量后方可进行以书面形式向特普公司提出要酒需求的通知（注：该书面形式本条款中出现四次，可以确定双方初衷、本意对书面形式严格要求）；乙方授权委托张新鑫、郝勇为提货签字人……”等作出约定。本案中，用酒需求通知的具体内容涉及双方实体权利、义务。三份协议中均一再明确必须采用书面形式。首先，在双方最后一份《补充协议书》后的实际履行中沃意斯公司用酒需求通知中均对双方实体权利、义务有详细记载：为“1.通知时间，2.数量，3.酒的年份（2011酒金会原浆酒2012酒金会原浆酒1号样酒），4.运费负担，5.冲抵总酒款数额，6.申请人签名并加盖公章”等基本信息；其次，《广告发布补充协议》第三条3款虽载明张新鑫、郝勇为提货人签字人，但根据原协议第九条约定沃意斯公司的法定代表人为高淑欣，若为授权代表时则必须为签名并加盖公章的要求。结合期间的实际履行惯例，在无沃意斯公司正式书面通知提货方式变更外，特普公司基于双方协议约定，考虑到彼此商业交易安全，在沃意斯公司不能提供符合要求的形式用酒需求通知情况下，不发货并未违反协议、法律规定，不构成违约行为。3.根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。根据《中华人民共和国电子签名法》第四条“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”第五条“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改”等规定，沃意斯公司庭审提供并自认的微信聊天中仅已图片方式与特普公司沟通用酒需求的通知，一则微信聊天记录中无用酒需求通知的“酒的年份、运费负担、冲抵总酒款数额、申请人签名并加盖公章”等实体权利、义务内容等记载；二则所发图片早已无法打开，无法确认图片具体内容信息，特普公司更无法按照惯例及公司规定将其作为发货凭证进行归档留存，不符合法律规定的能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文、原件形式要求及书面形式的要求，无法证明其主张应自行承担举证不能的责任。4.根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”。双方若将《广告发布补充协议》第三条第2款第3项“……书面用酒需求需双方确认要酒数量后方可进行以书面形式向特普公司提出要酒需求的通知”，变更为“通过微信发送具体的用酒需求及用酒申请通知”，必须经双方法定代表人或其授权代表签署并加盖公章的书面文件后，方能对双方产生法律约束力。在协议的实际履行中（2016、2017年度期间），沃意斯公司每次提出用酒需求通知时，均事前沟通、确认通知的基本信息后，在以书面形式向特普公司发送用酒需求书面通知。特普公司在收到书面通知后，审核基本信息完整后，按照协议要求办理交付酒水的工作。双方一直并未变更协议发货履行方式。故，沃意斯公司在一审提交的微信截图，只能证明其提出过用酒的需求意向，且其自认双方间于2016、2017、2019年有过三次对账行为，在2019年1月7日提起的一审诉讼时主张的酒款为4284327元，经过庭审查明后双方确定最终酒款为343.716695元/17185瓶酒。所以，微信沟通仅为双方间的对账行为，并无其他,无法证明其以书面形式向特普公司提出要酒需求的通知，更无法证明双方已对要酒需求的通知由“事前交流确认，事后书面形式提出要酒需求的通知变更为“通过微信发送具体的用酒需求的通知”。现沃意斯公司在无法提供有效证据予以证明其主张的情况下，应自行承担举证不能的法律后果。综上，在沃意斯公司未以书面形式向特普公司提出要酒需求通知的前提下，特普公司不提供酒水属于合理的正当抗辩，不构成违约。同时，2019年12月11日特普公司已主动向北京市丰台区人民法院交付了17185瓶酒金会原浆酒，由此亦可说明特普公司并不存在故意拖欠向沃意斯公司交付酒水的情形，未违反合同约定义务，不应承担违约责任。二、一审法院适用法律不当。特普公司不存在违约情形，不应支付违约金；退一步，即使有违约情形，也不应向沃意斯公司支付年利率24%的违约金。根据最高人民法院公布的指导案例《中国铝业股份有限公司重庆分公司、中国铝业股份有限公司招标投标买卖合同纠纷案》［（2019）最高法民终511号］可以确认，沃意斯公司向一审法院起诉要求交付欠付的酒金会原浆酒的行为应视为用酒需求意思表示的一种表达方式，但其行使双方协议约定的用酒需求流程必须为书面通知。用酒数量总折价等是否成立，需由人民法院根据合同履行情况和法律规定进行判定。一审法院立案后，法院送达含有用酒需求诉讼请求的起诉状，系执行法定的民事诉讼程序的公权力行为，并不代表沃意斯公司用酒需求的具有私法性质的意思表示到达对方，沃意斯公司用酒需求通知的时间应为法院判决生效之日。综上，一审法院法院适用法律错误，应依法予以纠正。且2019年12月11日在双方通过一审庭审对酒的数量核对完毕后，特普公司已主动向北京市丰台区人民法院交付了17185瓶酒金会原浆酒，由此亦可说明特普公司并不存在故意拖欠向沃意斯公司交付酒水的情形。首先，本案中涉及的标的物为酒金会原浆酒，随着近几年白酒市场涨价愈演愈烈，酒金会原浆酒的销售价格已从200元涨到345.68元/339元以上，对于沃意斯公司来说，不但没有损失，反而收益越来越高；其次，沃意斯公司亦未提供有效证据证明其造成的实际损失。特普公司之所以没发货，是因沃意斯公司用酒需求手续不全、不符合约定形式要求。故沃意斯公司按年利率24%的标准主张违约金，无事实及法律依据，依法不应予支持。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院依法查明事实，对本案依法改判，以维护特普公司的合法权益。沃意斯公司辩称：不同意特普公司的全部上诉请求，其所述与事实不符。沃意斯公司认可一审法院的判决，请求二审法院依法驳回特普公司全部上诉请求。一、沃意斯公司已经以书面形式向特普公司发出全部酒的书面要酒通知，特普公司未按约定交付酒已构成违约。1.微信、诉讼属于书面要酒形式的一种，特普公司提出微信、诉讼不属于书面形式，没有事实与法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第十一条，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。根据该法律规定，书面形式并不仅仅指以纸张形式表现出来的传统书面形式，还包括信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式，微信是一种信息交流工具，其所载内容可以以文字、图片、声音等有形地形式表现所记载的内容，属于法律规定的书面形式的一种。沃意斯公司已于2017年12月25日通过合同约定的代表郝勇向特普公司以微信形式提出要酒1万瓶的需求，特普公司认可并同意，但至今未交付此1万瓶酒。沃意斯公司已完成了书面向特普公司提出要酒需求。其次，沃意斯公司于起诉时提出了书面的明确要酒诉讼请求，人民法院将诉状有效送达特普公司，特普公司已收取，沃意斯公司已向特普公司提出了书面请求。特普公司提出微信与起诉不是书面形式没有事实与法律依据。另外，需强调的是，根据双方《广告发布协议》第三条第二款第一项的约定，“在乙方以书面形式提出供货需求的时间内，甲方未能完成部分供货，视为甲方违约，则乙方有权停止发布。”沃意斯公司于2017年12月25日以微信提出1万瓶的需求（一审法院已在判决书中认可），特普公司至今未交付此1万瓶，已构成违约，不管剩余的酒沃意斯公司有没有提出书面需求，根据约定特普公司已无须再发布书面需求，特普公司应交付全部酒并承担自2018年1月25日起至交付日止全部酒逾期交付的违约金，而不是法院确定的1万瓶以2018年1月25日起，剩余的以起诉之日起确定的违约金。但鉴于沃意斯公司出于减少双方诉累，节省法院诉讼资源的考虑，沃意斯公司没有提出上诉，沃意斯公司认可一审法院认定违约金的起付日期。2.特普公司提出双方须以经法定代表人或授权代表签署并加盖公章的书面文件予以确认，没有事实与法律依据。《广告发布协议》第三条第二款第一项约定“本协议签署后，乙方可以根据协议内额度以书面形式向甲方提出要洒需求，而甲方在收到乙方需求的十个工作日内按照乙方需求的数量、供货地点向乙方供货；在乙方以书面形式提出供货需求的时间内，甲方未能完成部分供货，视为甲方违约，则乙方有权停止发布（书面用酒要求需双方确认要酒数量后方可进行以书面形式向甲方提出要酒需求的通知）。该条为双方约定的具体要酒的流程，根据该条款约定，沃意斯公司提出的书面需求并不需要双方须以法定代表人或授权代表签署并加盖公章的书面文件予以确认作为必要条件。特普公司提出双方须以经法定代表人或授权代表签署并加盖公章的书面文件予以确认，没有事实与法律依据。二、一审法院以年利率24%计算违约金并不过高。1.法院判定的年利率24%的违约金远低于双方合同约定的违约金标准。根据双方签订的《广告发布协议》第四条广告发布流程3支付第二项，甲方逾期15日未向乙方支付规定的现金及货品，乙方除有权停止发布外，还有权要求甲方按逾期每日支付应付未付款项的1%为逾期违约金，依据合同约定违约金应为年利率365%。2.特普公司主张酒的价值由200元升值至339元、沃意斯公司没有实际损失，没有事实与法律依据。（1）本案标的物酒金会酒是由特普公司自行生产与销售，销售价格并不能反映酒的实际销售价格与价值，其可以称定价200元，亦可定价300元、400元、甚至600元，但酒是否可以销售出去，以及最后的实际销售价格并无法证明。（2）即使特普公司所述酒的销售价格属实，但酒的销售价格并不能反映实际酒的价值以及沃意斯公司对此没有实际损失。商品最终的利润是价格扣除成本，沃意斯公司并不是专业销售的公司，仅是一家广告公司，拿到酒之后并不能立即销售出去，并且长时间无法销售出去，其间的仓库成本销售成本不言而喻，可以说最终沃意斯公司连广告成本都难以回收。沃意斯公司之所以在补充协议中约定广告款以酒支付，也是因为特普公司酒销售不好，资金紧张，无法支付现金，不得以在特普公司要求下与其签订补充协议，而选择酒代现金支付；若特普公司愿意以现金形式支付给沃意斯公司所欠广告款项，沃意斯方式可放弃对特普公司违约金的索赔。3.一审法院以年利率24%计算违约金，也是与国家法律规定的最高民间借贷利率年24%相符，不算过高。三、特普公司至今未交付判决书约定的全部酒，应支付违约金至沃意斯公司领取全部合格的酒之日止。特普公司称已将判决项下的酒全部交付至法院。对此，沃意斯公司没有得到任何通知，也无法核实其真实性。另外，即使是特普公司将全部酒已交付至法院，也并不能证明其已完成对酒的交付，酒水的质量参差不齐，法院不是专业机构，对于标的物的规格、质量不能够做出判定，根据双方合同的约定特普公司应按沃意斯公司指定的收货地点交付全部的酒。特普公司在没有通知并经沃意斯公司允许的情况下私自交至法院的行为应视为没有交付，应按判决书支付至将酒全部交付至沃意斯公司之日止的违约金。沃意斯公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令特普公司向沃意斯公司交付17185瓶酒金会原浆酒；2.判令特普公司向沃意斯公司支付违约金（以所欠酒的合计金额3437167元为基数，自2017年1月28日起至交付第一项全部的酒之日止，按年利率24%的标准计算）；3.特普公司承担本案诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院当庭组织了证据交换和质证，对当事人关于证据真实性无异议的下列证据，本院予以确认并在卷佐证：《广告发布协议》、《补充协议》、《广告发布补充协议》、定版单、报纸、《广告发布业务合同》、期初欠酒款、中国民生银行单位账户对账单、微信聊天记录。对当事人有异议的证据，一审法院将结合庭审查明的事实综合认定。一审法院认定事实：2015年7月16日，特普公司（甲方）与沃意斯公司（乙方）签订《广告发布协议》，就甲方《酒金会》委托乙方进行品牌及产品发布报纸广告事宜进行约定：本协议的有效期为2015年7月20日至2016年7月20日；甲方酒金会甲方品牌及合伙人系列产品在甲乙双方约定的报纸媒体发布广告（以下简称“广告”）；甲方委托乙方刊登广告总额度为5000万人民币。其中《环球时报》、《参考消息》投放金额为各500万元，地方媒体投放总额为4000万元；支付及发票：甲方根据市场需要制定媒体的市场投放计划并严格按照该计划实施，媒体计划作为本协议的附件与本协议具有同等法律效力，经双方签字盖章生效。本次广告投放总额度的15%（即750万元）甲方以现金形式支付给乙方。自本协议签署日起算至第30个自然日内，甲方在广告累计投放额度达到1500万时，甲方支付给乙方广告费现金260万元；若甲方在合同签署后的30个自然日内广告投放累计未达到1500万元，在甲乙双方确认实际投放额度后的3个工作日内，甲方按照实际投放额度的15%以现金形式支付给乙方；在本协议年度内，甲方支付给乙方现金部分根据甲方实际投放情况，按照15%标准执行，直至甲方支付给乙方750万现金完毕。其余部分广告费用按照甲乙双方约定，甲方以甲方基酒或甲方现有产品形式支付给乙方，酒的价格为贰佰元人民币一斤，包含包装及库到库的运输费用。甲方提供给乙方甲方基酒价格和甲方现有产品价格供乙方选择，乙方可以根据乙方自身对市场的需要进行产品的开发和销售，并可授权委托第三方对本项目进行运营，对于甲方原有的产品供应时间、流程及乙方自行开发的产品甲方所需的生产周期、供货时间由双方签署备忘录予以确认。如果因甲方没有以产品的形式支付，乙方有权要求甲方按广告投放额度以现金的方式要求甲方支付广告费。第四条广告发布流程含：订版、确认、支付、样本、审查、发布。第3点支付第（2）项约定，甲方逾期15日未向乙方支付规定的现金及货品，乙方除有权停止发布外，还有权要求甲方按逾期每日支付应付未付款项的1%为逾期违约金。2015年10月30日，特普公司（甲方）与沃意斯公司（乙方）签订《补充协议》，约定：原有约定甲方支付乙方的全部支付方式更改为用酒支付。2016年5月31日，特普公司（甲方）与沃意斯公司（乙方）签订《广告发布补充协议》，约定双方同意为了解决之前未经确认刊登的广告争议，2015年10月30日签订的《补充协议》有效，即双方同意修改支付款中的部分现金支付为全部易货支付，在总额度2000万元以内，易货价格以200元/瓶/五年酒金会原浆计，超过部分以149元/瓶/五年酒金会原浆，甲方确认4356934元广告定版单；双方同意在乙方确认完甲方已支付的总货款项3174687.9元后，甲方安排支付乙方需要的16229瓶的支付要求；甲方盖章确认已见报未盖章部分5289044元定版单，扣除乙方已确认提酒部分，剩余等价广告款的酒，甲方承诺在2017年1月28日前，乙方可根据乙方需求，按照双方确认提酒流程来提酒；本协议签署后，甲方可根据乙方媒体资源情况，制定甲方投放计划，由甲、乙双方签字盖章确认；本协议签署后，乙方可以根据协议内额度以书面形式向甲方提出要酒需求，而甲方在收到乙方需求的十个工作日内按照乙方需求的数量、供货地点向乙方供货；在乙方以书面形式提出供货需求的时间内，甲方未能完成部分供货，视为甲方违约，则乙方有权停止发布。（书面用酒要求需双方确认要酒数量后方可进行以书面形式向甲方提出要酒需求的通知）。甲方供应乙方产品需符合国家相关产品出厂上市规定。乙方授权委托张新鑫、郝勇为提货签字人，二人签发的提货要求均具有法律效力。一审审理中，沃意斯公司提交国家图书馆盖章的报纸，证明已经履行广告发布的合同义务，特普公司对该证据的真实性及证明目的均认可。双方均认可，特普公司于《广告发布补充协议》签订前，已支付沃意斯公司3174687.9元，后特普公司又支付沃意斯公司3034123.15元，共计支付6208811.05元，尚有3437166.95元未支付，即双方认可特普公司尚有相当于上述价值的17185瓶酒金会原浆酒未交付沃意斯公司。2017年12月25日，沃意斯公司员工郝勇向特普公司员工李懂发送微信，内容为“唐山市滦南县柏各庄镇河北尚墨农业科技有限公司……这个地址安排发一万瓶酒，1月10日前发到。”李懂回复：“好的郝总，收到。”2017年12月20日，沃意斯公司员工张新鑫、郝勇与特普公司法定代表人周修春、员工李懂、黄静5人建立名称为“鑫总信用酒窖”的微信群聊。2017年12月26日，郝勇在群聊中发送一张图片，并发送微信：“@酒金会周修@李懂发货的申请单我这边已弄好，给请您们尽快协商发货，谢谢！”周修春回复：“@黄静具体办理@复苏（即郝勇）”。2017年12月27日，郝勇发送微信：“@酒金会周修@李懂@黄静酒安排的怎么样了？啥时候能发出来？请尽快给个回复。”李懂回复：“@复苏您好郝总，已经跟公司这边沟通过，安排申请中。”2017年12月29日，郝勇发送微信：“@酒金会周修@李懂@黄静酒发了吗？什么情况了？”“@酒金会周修周总，联系您这边，一直说领导在沟通，什么时候能出个结果啊？”张新鑫回复：“@酒金会周修有个结果吧。周董。”周修春回复：“@新鑫过了节发一部分。”2018年1月16日，郝勇在群聊中发送一张图片，并发送微信：“@酒金会周修周总，发酒的申请单又给您发了，您看一下，赶紧协调把酒发出来，谢谢。周修春在群聊中@黄静，同时用微信语音回复，内容大意为：“先对一下账，看看他那个账户上还有多少酒没发出来，然后准备先发出去一千瓶，春节保证大家能喝上，做这种安排吧。”沃意斯公司主张在群聊中发送的图片内容系其制作的正规的书面的发酒申请表格，但因时间太长，图片没有保存，故无法提供图片原件，此次用酒仅通过微信发送用酒申请图片，没有邮寄过书面的用酒申请。特普公司主张因时间太长，图片没有保存，已经记不清图片内容，并未收到沃意斯公司书面的用酒需求。2019年1月11日，特普公司法定代表人周修春、财务黄琦与沃意斯公司员工郝勇3人在微信群聊中对账，明确双方2017年12月对账的欠酒金额428432.71元没有扣减2017年5月后的发货金额，双方再次核对后确认欠酒金额为3437166.95元。2019年1月14日，郝勇在群聊中发送微信，内容为：“河北省滦南县河北尚墨农业科技有限公司……”“@酒金会：周修@大琦差我们的酒全部发到这个地址。”“@酒金会：周修@大琦请问什么时候能落实发酒。”黄琦回复：“@复苏请问沃意斯（北京）广告有限公司是否已经撤诉了，撤诉后才能发酒。”郝勇回复：“酒发了，随时撤诉。@酒金会：周修@大琦”一审审理中，沃意斯公司主张之前需要发酒时都是先通过微信、电话沟通好数量，特普公司再发酒，如果特普公司需要书面申请，沃意斯公司再补发过去。特普公司主张没有收到沃意斯公司的书面用酒申请，不同意支付违约金。双方均认可提酒时并不需要每次对账，双方之间对过三次账，时间分别为2016年5月31日、2017年12月、2019年1月11日。一审法院另查，2016年1月1日，特普公司与沃意斯公司签订《广告发布业务合同》。2016年1月15日，特普公司向沃意斯公司转账20万元。双方均认可该20万元系《广告发布业务合同》项下的款项，与本案无关。一审法院认为：特普公司与沃意斯公司签订的《广告发布协议》、《补充协议》、《广告发布补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，且未违反有关法律法规的强制性规定，应为有效合同。双方在《广告发布补充协议》中对广告发布数量以及欠款金额均进行了确认，双方均应按照合同约定履行合同权利和义务。特普公司确认沃意斯公司发布广告的金额为9645978元，已支付金额为6298811.05元，尚有3437166.95元未支付，按照200元每瓶兑换，即17185瓶酒金会原浆酒，双方对未交付酒的数量均认可，一审法院对此不持异议，予以确认。故对沃意斯公司要求特普公司交付17185瓶酒金会原浆酒的诉讼请求一审法院予以支持。关于违约金部分，双方约定在2017年1月28日前，沃意斯公司可根据需求，按照双方确认提酒流程来提酒，而并非约定特普公司需在该日期前交付全部的酒，故对沃意斯公司主张从2017年1月28日起计算违约金的请求，一审法院不予支持。双方关于提酒流程的约定为，沃意斯公司可以根据协议内额度以书面形式向特普公司提出要酒需求，特普公司在收到需求的十个工作日内按照沃意斯公司需求的数量、供货地点供货，在沃意斯公司以书面形式提出供货需求的时间内，特普公司未能完成部分供货，视为违约。同时双方约定书面用酒要求需双方确认要酒数量后方可进行以书面形式向特普公司提出要酒需求的通知，沃意斯公司授权委托张新鑫、郝勇为提货签字人。特普公司主张未收到书面用酒需求，故不应支付违约金，沃意斯公司主张其已通过微信发送具体的用酒需求及书面用酒申请的图片，特普公司系以对账为由故意拖延发货。对此，一审法院认为，虽然沃意斯公司并未邮寄书面的用酒申请，但其在2017年12月25日通过指定的提货人以微信的方式发送了明确的用酒需求，含用酒数量1万瓶、供货地点及供货时间，特普公司亦认可收到，故沃意斯公司已经按照合同约定向特普公司送达了用酒需求，特普公司应在收到需求的十个工作日内即2018年1月9日前供货，但特普公司至今仍未供货，故其应当承担相应的违约责任。特普公司主张在双方未对清账、未明确发货总量的情况下不应承担违约责任的抗辩意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。按照双方约定的每瓶酒200元计算，特普公司应当于2018年1月9日前供货的酒金会原浆酒价值为200万元；剩余欠付款1437166.95万元虽然沃意斯公司没有向特普公司提出用酒需求，但其向法院起诉要求交付欠付的全部酒金会原浆酒的行为，可以视为向特普公司发出了通知，其递交起诉状并经由一审法院向特普公司送达的行为视为向特普公司发出了用酒需求的通知，特普公司在履行期及宽限期届满前均未供货的，应按照合同约定支付违约金。双方在合同中对违约金明确约定，逾期15日未支付规定的现金及货品，应按逾期每日支付应付未付款项的1%为逾期违约金，现沃意斯公司主张按照年利率24%的标准支付违约金，并未明显过高，一审法院予以支持，但计算基数及起算时间应当以一审法院认定为准。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，于2019年11月20日作出判决：一、特普（北京）电子商务有限公司于判决生效后十日内交付沃意斯（北京）广告有限公司17185瓶酒金会原浆酒；二、特普（北京）电子商务有限公司于判决生效后十日内支付沃意斯（北京）广告有限公司违约金（以200万元为基数，自2018年1月25日起至交付本判决第一项中的1万瓶酒之日止，按年利率24%的标准计算；以1437166.95万元为基数，自2019年5月23日起至交付本判决第一项中的全部酒之日止，按年利率24%的标准计算）。三、驳回沃意斯（北京）广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，特普公司向本院提交如下证据材料：证据1.2016年12月份沃意斯公司用酒通知原件，证明双方签署最后一份补充协议之后，用酒必须以书面方式进行，而且必须要有时间、数量、提货人签名和盖章，不能用微信方式；双方一直以来是以书面通知形式执行的，且2016年12月份通知中的各个酒的年份、价格也不一样。证据2.北京市丰台区人民法院执行裁定书、协助执行通知书，证明双方在一审开庭时确认欠付酒的数量为17185瓶，之后特普公司就要向沃意斯公司交付酒，但因沃意斯公司对他人有债务，这些酒被法院扣押了，因此特普公司不存在违约情况。证据3.发票5张，证明酒的价格有涨幅，沃意斯公司没有损失。沃意斯公司对特普公司提交的上述证据材料意见是：对证据1的真实性认可，证明目的不认可，沃意斯公司计算的金额是4394000元，实际是3034123.15元，特普公司还差100多万元的酒没有发，沃意斯公司就给特普公司发了通知，但特普公司没有发酒，构成违约；微信通知只是辅助证明沃意斯公司发送了要酒的通知。对证据2的真实性不予确认，沃意斯公司不知道协助执行通知的事。对证据3的真实性不予认可，发票不属于二审新证据，即使发票是真实的，也不能证明特普公司的证明目的，酒是特普公司生产制造的，定价是特普公司，发票不能证明酒长期稳定的价格。沃意斯公司向本院提交如下证据材料：顺丰快递单及交货通知，证明沃意斯公司没有拒绝接受货物，是特普自己把酒交给法院的。特普公司对沃意斯公司提交的上述证据材料意见是：对证据不认可，特普公司没有收到交货通知，没有签收凭证，沃意斯公司由于自己的原因没有收到货物和特普公司无关。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，有当事人的陈述及所提交的在案证据佐证。本院认为：特普公司与沃意斯公司签订的《广告发布协议》、《补充协议》、《广告发布补充协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。《广告发布补充协议》中，双方将特普公司应支付款项中部分现金支付方式变更为全部易货支付支付，并对特普公司欠付款项金额进行了确认，双方应当按照约定履行。一审庭审中，双方确认：沃意斯公司发布广告的金额为9645978元，特普公司已支付金额为6208811.05元，未支付3437166.95元，按照200元/瓶折算，尚有17185瓶酒金会原浆酒未交付。故一审法院判决支持沃意斯公司要求特普公司交付17185瓶酒金会原浆酒的诉讼请求，具有事实依据，本院予以确认。特普公司上诉主张，在沃意斯公司未以书面形式向特普公司提出用酒需求通知的前提下，特普公司不提供酒水的行为属于符合合同约定合理的安全商业行为的正当抗辩，不构成违约。对此本院认为，《广告发布补充协议》约定，2017年1月28日前，沃意斯公司可以根据协议内额度以书面形式向特普公司提出要酒需求，特普公司在收到需求的十个工作日内按照沃意斯公司需求的数量、供货地点供货；在沃意斯公司以书面形式提出供货需求的时间内，特普公司未能完成部分供货，视为违约。双方还约定，书面用酒要求需双方确认要酒数量后方可进行以书面形式向特普公司提出要酒需求的通知，沃意斯公司授权委托张新鑫、郝勇为提货签字人。现特普公司主张未收到沃意斯公司用酒需求书面通知，故不应支付违约金；沃意斯公司则主张其已通过微信方式发送了具体的用酒需求通知及书面用酒申请的图片。根据审理查明的事实，沃意斯公司确实未向特普公司邮寄书面用酒通知，但其在2017年12月25日通过指定的提货人以微信方式向沃意斯公司发送了明确的用酒需求申请，其内容包含用酒数量1万瓶、供货地点及供货时间，特普公司也认可收到，据此应视为沃意斯公司已经按照合同约定向特普公司发送了用酒需求通知。故特普公司应当按照合同约定在收到沃意斯公司上述用酒需求通知10个工作日内即2018年1月9日前供货，但特普公司并未按照约定向沃意斯公司供货。一审法院关于特普公司的行为构成违约并应承担相应违约责任的认定，具有事实和法律依据，本院予以确认。因此，特普公司该项上诉主张理由不成立，本院对此不予采纳。特普公司上诉还主张，退一步，即使特普公司有违约情形，也不应向沃意斯公司支付年利率24%的违约金。对此本院认为，双方在合同中明确约定，逾期15日未支付规定的现金及货品，应按逾期每日支付应付未付款项的1%为逾期违约金。由于特普公司至今未向沃意斯公司提供17185瓶酒金会原浆酒，故沃意斯公司要求特普公司按照年利率24%的标准支付逾期交货违约金，并未超过双方约定，也不违反法律规定，且不属于明显过高之情形。一审法院根据特普公司未按时交付1万瓶原浆酒的违约事实及沃意斯公司起诉要求特普公司交付剩余原浆酒的诉讼请求，分段确定沃意斯公司支付违约金的起始日期，并无不当，本院予以确认。特普公司的该项上诉主张不成立，本院对此亦不采纳。特普公司上诉还提出，其在一审判决后于2019年12月11日已主动向一审法院交付了17185瓶酒金会原浆酒，由此亦可说明特普公司并不存在故意拖欠向沃意斯公司交付酒水的情形，未违反合同约定，不应承担违约责任。但根据特普公司向本院提交的北京市丰台区人民法院于2019年12月11日作出的（2017）京0106执8206号《协助执行通知书》显示，因被执行人沃意斯公司未履行已生效的（2017）京0106民初9168号民事判决书确定的义务，该法院通知特普公司协助执行以下事项：查封、扣押特普公司应交付给沃意斯公司的17185瓶酒金会原浆酒。故特普公司上诉所提其主动向一审法院交付了涉案17185瓶酒金会原浆酒的情况与客观事实不符。对于北京市丰台区人民法院在（2017）京0106民初9168号案件执行程序中采取的上述执行措施，本院不作评价，但特普公司以此主张不应承担违约责任，其理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。特普公司公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14070元，由特普（北京）电子商务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 种仁辉二〇二〇年七月二十日法官助理 刘 镜书 记 员 高婧雯