北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6754号上诉人（原审被告、反诉原告）：天津创意盛行文化传媒有限公司，住所地天津市西青区杨柳青二经路（禾和湾新城启运里原售楼处）。法定代表人：巨记明，总经理。委托诉讼代理人：蔡永为，天津凌宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京正议天下文化传媒有限责任公司，住所地北京市朝阳区朝外大街22号15层1501单元。法定代表人：张峰，总经理。委托诉讼代理人：李伯申，北京博刚律师事务所律师。上诉人天津创意盛行文化传媒有限公司（以下简称创意盛行公司）因与被上诉人北京正议天下文化传媒有限责任公司（以下简称正议天下公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初14150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人创意盛行公司之委托诉讼代理人蔡永为，被上诉人正议天下公司之委托诉讼代理人李伯申到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创意盛行公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回正议天下公司一审诉讼请求，支持创意盛行公司一审全部反诉请求。2.全部诉讼费由正议天下公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清：1.2017年11月创意盛行公司与正议天下公司签订《2018第三季全国城市海选天津区域海选活动合作协议》（以下简称《合作协议》），约定正议天下公司给予创意盛行公司25场活动的招商合作权，总计人民币75万元。合同签订后，创意盛行公司即付45万元。合同明确约定，活动举办25场，20场初赛，4场复赛，1场半决赛，但目前只举办了2场初赛。《合作协议》明确约定本案诉争费用在第一场复赛后5日内支付，但活动仅举办了2场初赛。创意盛行公司不支付款项是行使抗辩权，而非违约行为。2.合同双方义务有主次与履行的顺序之分。在整体的海选活动中，正议天下公司拥有运营权起到主导地位，创意盛行公司只是负责现场问题。一审法院认为由于创意盛行公司没有提供场地，导致赛事无法进行，不符合合同中对正议天下公司具有先履行及主要义务的约定。《中国新歌声》并非一般选秀节目，有其特有的营销手段与模式，每一场节目都需要导演组精心策划，而且海选活动如果没有具体的举办时间、参与的学员人数、音响效果、舞台布置、导师安排、晋级等方案，是无法确定场地的规模以及无法向当地治安、消防等部门报批的。正议天下公司的组织策划方案，是每一场活动举办的先决条件，创意盛行公司只能配合正议天下公司开展活动。正议天下公司辩称，同意一审判决，不同意创意盛行公司的上诉请求。正议天下公司向一审法院起诉请求：要求创意盛行公司支付合同款300000元及按日千分之三标准支付的违约金，要求创意盛行公司承担案件诉讼费。创意盛行公司向一审法院反诉请求：1.请求法院确认双方签订的《合作协议》解除；2.要求正议天下公司返还合作费用390000元。一审法院认定事实：2017年，正议天下公司作为甲方与创意盛行公司作为乙方签订《合作协议》，约定：甲方拥有2018第三季《中国新歌声》全国城市海选天津区域海选活动的运营权，甲方给予乙方25场海选活动的招商权，即由乙方负责该25场海选活动的招商事宜并承担相关费用，招商收入归乙方享有。上述25场海选活动中包含20场初赛、4场复赛、1场半决赛。甲方同意给予乙方2018第三季《中国新歌声》全国城市海选[天津赛区战略合作伙伴]的称号，并在赛事全程背板体现该称号。甲方同意在该25场海选活动现场的主背景板显示乙方LOGO或公司名称及协办单位（因其他场次会有另外的合作商要求体现协办单位，所以为避免协办单位冲突，本25场之外场次只体现乙方战略合作伙伴身份）。乙方负责提供该25场海选活动的场地，并承担场地费用，及负责解决场地使用过程中所产生的纠纷处理等；因场地使用问题致使海选活动未能举办的，与甲方无涉。该25场海选活动不得在校园、KTV内举行。乙方负责该25场海选活动的相关活动审批申报，确保海选活动的举办符合法律法规之规定，如因此造成任何部门处罚的，由乙方负责解决并承担全部赔偿责任，因此给甲方造成损失的亦由乙方负责全额赔偿；因活动审批问题致使海选活动未能举办的，与甲方无涉。甲方负责本25场海选活动策划、执行及物料制作，并负责学员的邀约与管理，提供主持人及邀请评委。合作期限：2017年10月12日-2018年5月31日，甲方同意给予乙方优惠价格，即25场海选活动招商权的合作费用为750000元。本合同生效后3日内，乙方向甲方支付本合同约定合作费用的10%，即75000元；发布会结束后5日内支付合作费用的50%，即375000元；第一场复赛活动后5日内支付剩余合作费用的40%，即300000元。乙方有权在合作期限内使用2018第三季《中国新歌声》全国城市海选官方LOGO及宣传物料进行招商宣传，并有权将宣传物料结合乙方需求进行相关宣传，但需事先将相关物料设计交由甲方审核通过，乙方不得使用未经甲方审核通过的物料进行任何形式的宣传，一经发现，乙方应承担单次不低于10万元作为违约金。甲方提供相关资料时间为首次付款后5个工作日内。乙方需发挥自身的营销策划、市场占有量和客户资源，自行进行招商并承担因招商所产生的相关费用。乙方独享本合同约定场次线下报名的组织承办权，组织承办权仅限于25场海选活动现场，由乙方负责组织现场报名，甲方人员配合，除本合同约定的25场海选活动现场外，乙方不得单独设立其他线下报名点。乙方对已签约25场次的活动，享受单场冠名权。但如有第三季《中国新歌声》全国城市海选天津赛区总冠名，乙方享有的单场冠名权应以xx专场出现。甲方给予乙方25场海选活动的招商权，海选活动招商场次如在合作期限内仍有剩余，可延期至2018年10月15日前将剩余场次以表演赛或巡回演出的方式进行。乙方应按本协议约定支付合作费用，每逾期1日，应向甲方支付合作费用总额千分之三作为违约金，直至付清之日止；逾期达十日的，乙方除按上述标准支付违约金外，甲方有权解除本协议。非因甲方原因致使本协议提前解除的，甲方均有权要求乙方按本协议约定支付合作费用，即便乙方开展招商的海选活动未满25场的合作费用仍不做任何减免。协议另就双方的其他权利义务进行了约定。双方确认，创意盛行公司于2017年10月23日付款75000元，于2017年11月28日付款175000元，于2017年12月1日付款200000元。创意盛行公司向正议天下公司开具了相应金额的发票。双方确认，创意盛行公司作为案涉节目的协办单位共举办了2场活动，剩余活动未举办。一审法院认为，正议天下公司与创意盛行公司签订的《合作协议》系双方真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。双方协议约定合作期限自2017年10月12日至2018年5月31日，海选活动招商场次如在合作期限内仍有剩余，可延期至2018年10月15日前将剩余场次以表演赛或巡回演出的方式进行，一审庭审中双方均确认2018年第三季《中国新歌声》天津区域海选活动已经结束。因此双方协议约定的合作期限已经届满，合同自然终止。创意盛行公司主张在该案诉讼中行使合同解除权，要求解除双方签订的《合作协议》，依据不足，法院不予支持。该案双方争议的焦点在于创意盛行公司未举办剩余23场活动的责任承担问题。正议天下公司提出由于创意盛行公司未提供场地导致活动无法举办，而创意盛行公司则提出由于正议天下公司未提供活动策划方案等工作导致活动无法举办，双方各执一词，但对于举办活动时双方工作的先后顺序合同未明确约定，双方亦未举证证明应当由哪方先行履行义务。一审法院根据双方合同约定以及双方提交的证据及在庭审中的陈述综合判断，在创意盛行公司已经举办2场活动的情况下，其对于活动举办的大致流程应当是知晓的，且结合双方在合同中权利义务条款的约定，创意盛行公司独享合同约定25场活动线下报名的组织承办权，正议天下公司人员仅限配合义务，且创意盛行公司有权使用海选官方LOGO及宣传物料进行招商宣传，因此，综合上述因素，一审法院判定未举办剩余23场活动的责任应由创意盛行公司自行承担。又根据双方协议约定，非因甲方原因致使协议提前解除的，甲方均有权要求乙方按本协议约定支付合作费用，即便乙方开展招商的海选活动未满25场的合作费用仍不做任何减免。因此，正议天下公司关于要求创意盛行公司支付剩余合同款300000元的诉讼请求，具有合同依据，法院予以支持。创意盛行公司逾期付款，构成违约，依照合同约定，应当向正议天下公司支付违约金，但双方合同约定的违约金标准过高，法院依法予以调整。综上，一审法院于2019年9月作出判决：一、创意盛行公司于判决生效之日起十日内给付正议天下公司合同款300000元及违约金（以300000元为基数，自2018年11月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；二、驳回正议天下公司的其他诉讼请求；三、驳回创意盛行公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，创意盛行公司与正议天下公司签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应恪守履行。综合双方诉辩意见，本案二审主要争议焦点为：创意盛行公司应否向正议天下公司支付剩余合同款项300000元及相应违约金。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，创意盛行公司与正议天下公司就海选活动招商合作事宜签订《合作协议》。创意盛行公司上诉主张根据合同约定，正议天下公司提供活动策划方案在先，对海选活动的举办处于主导地位，创意盛行公司只是负责现场问题，故在剩余23场活动未举办的情况下，其未支付剩余合同款项系行使抗辩权而非违约。对此，正议天下公司不予认可，表示根据合同约定，创意盛行公司对25场海选活动具有组织承办权，有权进行招商，现因创意盛行公司未依约提供场地，导致剩余23场活动未举办，系其对自身权利的放弃，不影响创意盛行公司按照《合作协议》约定支付剩余合同款项并支付违约金。对此，本院评述如下：首先，双方争议主要围绕着剩余23场活动未能举办的责任在哪一方展开。根据《合作协议》的约定可知，创意盛行公司负责提供海选活动场地、承担场地费用、相关活动审批申报等工作，正议天下公司负责海选活动策划、执行及物料制作、邀请学员、评委等工作。双方的工作对成功举办一场活动都是不可或缺的，并无主次、先后之分，均应积极履行。创意盛行公司主张正议天下公司处于主导地位，其组织策划方案是每一场活动举办的先决条件，对此并未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果；《合作协议》系为招商合作事宜而签订，正议天下公司给予创意盛行公司25场海选活动的招商权，招商收入归创意盛行公司所有。若25场活动举办仍需由正议天下公司承担主要工作，有违合同约定，且不符合合同公平原则；在双方已成功合作举办2场海选活动的背景下，创意盛行公司理应知晓活动举办相关流程，并为招商活动积极准备场地。现创意盛行公司怠于履行合同的权利义务，应承担剩余23场活动未能举办之责任。其次，创意盛行公司主张双方合作期限为2017年10月12日至2018年5月31日，而双方仅于2017年12月及2018年4月举办过2场活动，己方未支付剩余合同款项系行使抗辩权而非违约。本院认为，虽在约定合作期限内剩余23场海选活动未举办，但合同亦约定了若海选活动招商场次在合作期限内仍有剩余，可延期至2018年10月前以表演赛或巡回演出的方式进行。创意盛行公司未提交证据证明己方曾就合同履行事宜向正议天下公司进行过敦促并主张相关权利，故上述主张无事实依据，本院不予采纳。故，创意盛行公司应向正议天下公司支付剩余合同款项300000元及承担因逾期付款而产生的违约金，一审法院判决并无不当，本院予以维持。创意盛行公司诉请确认《合作协议》解除并返还合作费用390000元，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，创意盛行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由天津创意盛行文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二〇年七月二十七日法官助理  李晓晴法官助理  王慧君