北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终215号上诉人（原审原告）：驰骋科技有限公司（PLANGRIPTECHNOLOGYLIMITED），住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙旺角道33号凯途发展大厦7楼04室。法定代表人：王铁铮，董事。委托诉讼代理人：成立辉，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王力，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京锐峰先科技术有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区厂西门路2号市政办公楼4层4015室。法定代表人：鲍明义，总经理。委托诉讼代理人：张其函，北京市万商天勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏茹霞，北京市万商天勤律师事务所律师。上诉人驰骋科技有限公司（简称驰骋科技公司）与被上诉人北京锐峰先科技术有限公司（简称北京锐峰公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）于2019年12月23日作出的（2018）京0108民初48710号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。2020年3月16日上诉人驰骋科技公司委托诉讼代理人成立辉，被上诉人北京锐峰公司委托诉讼代理人张其函、魏茹霞到庭参加谈话。本案现已审理终结。上诉人驰骋科技公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持驰骋科技公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费用由北京锐峰公司承担。事实和理由：一、被诉产品与涉案商标核定使用的商品构成相同商品，被诉标识与涉案商标属于相同商标，一审判决认定两者系类似商品上的近似商标属于认定事实错误。二、鉴于被诉产品与涉案商标核定使用的商品构成相同商品，被诉标识与涉案商标属于相同商标，本案应适用2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第（一）项进行判决，一审判决适用商标法第五十七条第（二）项作出判决系适用法律错误。三、一审判决认定北京锐峰公司的行为不容易导致混淆、未侵犯驰骋先科公司的注册商标专用权系认定事实和法律适用错误。具体理由如下：1.涉案商标是否具有较强显著性和较大的知名度与北京锐峰公司的行为是否会导致相关公众对被诉产品的来源产生混淆误认无关。2.涉案商标为臆造词汇，显著性极强。3.涉案商标使用时间较短，没有较大知名度很正常，不能因为涉案商标没有较大知名度就否认其保护的价值，且被诉产品亦没有任何知名度，没有任何销售、推广记录，未实际进入市场流通领域在相关公众起到最基本的识别作用。4.涉案商标核定使用的“测量仪器”商品属上位概念，驰骋科技公司在第9类“测量仪器”（包括电测量仪器）商品类别上对涉案商标拥有独占权利，且被诉标识与涉案商标完全相同，相关公众施以一般注意力必定会对被诉产品的来源产生混淆误认，或误认为与驰骋科技公司存在特定联系，从而损害驰骋科技公司的商标权。5.北京锐峰公司辩称被诉产品价格昂贵、涉案商标现在仅在电子秤上使用从而不会导致相关公众混淆误认，系转移视线混淆视听。因此，北京锐峰公司的行为侵害驰骋科技公司对涉案商标的注册商标专用权。一审法院认定事实错误，适用法律不当。被上诉人北京锐峰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被诉标识与涉案商标为类似商品上的近似商标。北京锐峰公司的产品是B2B产品，制作工艺复杂，秤与飞针测试仪在消费对象等方面不同。北京锐峰公司的商标具有合法来源。驰骋科技公司未受到损失，北京锐峰公司亦未获得利益，因此北京锐峰公司不应承担赔偿责任。上诉人驰骋科技公司向一审法院起诉请求：1.北京锐峰公司停止侵害驰骋科技公司“AccuLogic”注册商标（以下简称涉案商标）专用权的行为，即停止使用涉案商标、停止销售含有涉案商标的产品；2.北京锐峰公司赔偿驰骋科技公司经济损失人民币90000元及合理开支人民币10000元（含律师费5000元、公证费2000元、交通住宿费3000元）。一审法院经审理查明：一、与涉案商标有关的事实驰骋科技公司于2017年1月25日向原国家工商行政管理总局商标局申请注册第22741801号“AccuLogic”英文商标，并于2018年2月21日获得核准注册，核定使用的商品类别为第9类:计算器；数据处理设备；计算机软件（已录制）；计算机硬件；时间记录装置；秤；全球定位系统（GPS）设备；电子监控装置；测量仪器；半导体器件（截止），有效期至2028年2月20日。为证明其对涉案商标的使用情况，驰骋科技公司提交了慧聪网、中国制造网截图打印件，网站中有商品名称为“Acculogic电子秤驰骋科技公司可定制客户logo”的电子秤销售信息，单价为60元人民币。驰骋科技公司据此主张其对涉案商标进行了使用。经法庭当庭勘验，上述中国制造网上的销售信息已经无法打开，慧聪网上的电子秤商品销售信息仍然存在，商品图片上未显示标有涉案商标。北京锐峰公司认可驰骋科技公司享有涉案商标的注册商标专用权，但主张驰骋科技公司仅是为提起诉讼而注册发布的商品销售信息，并未在商品上实际使用涉案商标。驰骋科技公司则认为其对涉案商标进行了实际使用，且涉案商标注册尚未满三年。二、与被诉侵权行为有关的事实驰骋科技公司提交了多个时间戳认证证据，显示北京锐峰公司在其官网产品中心中发布了被诉产品信息，在阿里巴巴网、慧聪网、马可波罗网、仪器信息网、中国供应商网发布了被诉产品的宣传和销售信息，包含被诉产品图片、功能介绍、询价方式等，其中产品名称、图片和介绍中使用了被诉标识，产品功能中有“用于测试电子器件”的描述。基于上述事实，驰骋科技公司主张北京锐峰公司在与其注册类别相同的商品上使用了与涉案商标相同的标识，并销售带有被诉标识的侵权产品，违反了商标法第五十七条第一项、第三项之规定，构成对其商标权的侵害。此外，驰骋科技公司还表示，即使法院认定北京锐峰公司的行为未违反商标法第五十七条第一项之规定，其也主张上述宣传使用行为易使相关公众产生混淆，违反商标法第五十七条第二项之规定。北京锐峰公司对于上述证据的真实性予以认可，但认为其宣传行为有合法授权，且被诉产品未实际销售，不认可其行为构成侵权。三、与北京锐峰公司的抗辩有关的事实（一）经授权合法使用被诉标识北京锐峰公司主张其系经合法授权使用被诉标识，并为此提交了如下证据：1.WIPO网站（www.wipo.int）商标数据信息及其翻译件，显示爱罗科公司于2009年3月11日在加拿大申请注册了第1430624号“ACCULOGIC”商标，商品和服务国际分类为第9、40、42类，商标状态为有效；于2009年7月13日在美国申请注册了第77779941号“ACCULOGIC”商标，商品和服务国际分类为第9、42类，商标状态为有效。2.爱罗科公司与锐峰先科公司于2014年9月25日签订的《分销商协议》及其翻译件，显示爱罗科公司是一家加拿大公司，锐峰先科公司是一家香港公司，双方约定爱罗科公司授权锐峰先科公司在中华人民共和国（包含香港地区）分销爱罗科公司生产的“ACCULOGIC”品牌产品，产品列表中包含被诉产品，授权方式为非独家、不可转让的有限许可，授权期限为自协议生效之日（即2014年9月1日）起一年，除非协议终止，否则每年续签。3.北京锐峰公司与锐峰先科公司于2014年10月1日签订的《合作协议》，约定北京锐峰公司针对“ACCULOGIC”品牌产品只有相关协助推广的义务和取得相应佣金报酬的权利，不具有产品代理权。若成交订单，需以锐峰先科公司名义进行合同签订及后续订单的执行。针对成交的每一订单，双方就佣金报酬协商确定。驰骋科技公司认可爱罗科公司的注册商标情况，亦认可爱罗科公司与锐峰先科公司、锐峰先科公司与北京锐峰公司之间的协议内容，但认为均不能证明北京锐峰公司有权在中华人民共和国境内使用被诉标识。（二）在先使用被诉标识并有一定影响北京锐峰公司主张在驰骋科技公司申请注册涉案商标前，其已经在先使用被诉标识宣传推广被诉产品，并获得了一定的影响，符合商标法第五十九条第三款之规定，不构成侵权。为此，其提交了：1.锐峰先科公司制作的宣传手册，其内含有锐峰先科公司的公司简介、产品介绍等，其中包含被诉产品图片及介绍；2.2016年至2018年间客户咨询被诉产品的邮件回复打印件；3.SEMI简介及2015年至2016年间锐峰先科公司参加SemiconChina展览会的图片、视频等，其中有被诉产品图片及介绍；4.爱罗科公司及其“ACCULOGIC”产品在国外获得奖项的认证证书、荣誉证书及相关报道的翻译件；5.北京锐峰公司于2015年至2016年间在中国供应商网、维库仪器仪表网、五金机电网、企业博客网、制造资源网、中国教育装备网、黄页88网、一比多网发布的被诉产品信息截图及宣传成本票据。针对上述证据，驰骋科技公司认为宣传手册、参展照片及视频的形成时间无法确认，荣誉证书等并非在国内获得，客户咨询邮件仅为员工内部邮件，宣传成本票据不能证明是针对被诉产品所支出。综上，不认可上述证据足以证明北京锐峰公司已经在先使用被诉标识并获得了一定的影响。（三）双方产品不构成类似商品为证明原被告双方产品差异巨大，不会造成混淆和误认，北京锐峰公司提交了被诉产品使用说明以及报价邮件，证明被诉产品的销售价格约为20万美元/台，与驰骋科技公司使用涉案商标的电子秤产品相比，从产品性能、价格、消费群体等方面均不构成相同或近似商品。驰骋科技公司对此不予认可，其认为涉案商标核定使用的商品类别中包含测量仪器，被诉产品属于测量仪器。庭审过程中，北京锐峰公司表示被诉产品属于《商标注册用商品和服务国际分类表》第9类中的科学仪器、电测量仪器。（四）驰骋科技公司为恶意抢注北京锐峰公司主张驰骋科技公司注册涉案商标的行为属于恶意抢注，为此，其提交了驰骋科技公司的商标注册申请信息及原国家工商行政管理总局商标评审委员会于2019年2月15日出具的《商标评审申请受理通知书》，由爱罗科公司对涉案商标提起了无效宣告申请。2019年8月14日，国家知识产权局对爱罗科公司提出的无效宣告请求作出商评字[2019]第203811号裁定书，认定爱罗科公司提交的证据不足以证明其在与涉案商标核定使用的相同或类似商品上在先使用与涉案商标相同或近似的商标并有一定影响，对于涉案商标予以维持。对此，爱罗科公司不服该裁定，于2019年10月14日向北京知识产权法院提起了行政诉讼，目前该案正在审理过程中。一审法院认为：驰骋科技公司是在中华人民共和国香港特别行政区注册成立的公司，故本案是涉及香港特别行政区的侵犯知识产权民事案件，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》第十九条的规定，应参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及相应司法解释的规定确定法律适用问题。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，知识产权侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。因涉案商标被请求保护地在中国大陆境内，且被控侵权行为发生后当事人双方未协议选择其他法院地法律，故本案应适用中国大陆法律。根据驰骋科技公司提交的商标注册证书，涉案商标于2018年2月21日获得核准注册，有效期至2028年2月20日，核定使用商品为第9类数据处理设备、秤、测量仪器等。爱罗科公司虽针对涉案商标提起无效宣告申请，且在行政诉讼过程中，但至本案裁判时未有生效文书认定涉案商标无效，故涉案商标仍属有效状态，一审法院确认驰骋科技公司依法享有涉案商标专用权，有权提起本案诉讼。本案的争议焦点为北京锐峰公司的行为是否构成对驰骋科技公司注册商标专用权的侵害。一审法院对此分析如下：第一，被诉标识与涉案商标均为英文商标，字母构成完全相同，且为臆造词汇，仅其中部分字母存在大小写的区别，属于近似商标；第二，涉案商标核准注册的商品类别为第9类，包含测量仪器等，结合北京锐峰公司认可其被诉产品属于商标分类表第9类中的科学仪器、电测量仪器的事实，本院认定被诉产品与涉案商标核准使用的商品属于类似商品；第三，关于是否容易造成相关公众的混淆，驰骋科技公司未提交充足证据证明涉案商标因其使用行为获得了较强的显著性或较大的知名度，结合被诉产品的功能、用途、价格、销售渠道等信息，相关公众施以一般的注意力，不会对被诉产品的来源产生混淆，或误认为与驰骋科技公司存在特定联系。综合以上分析，一审法院认定北京锐峰公司的行为不容易导致混淆，不符合商标法第五十七条第二项、第三项的构成要件，未侵害驰骋科技公司的注册商标专用权。驰骋科技公司的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》第十九条之规定，判决如下：驳回驰骋科技有限公司（PLANGRIPTECHNOLOGYLIMITED）的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据北京锐峰公司提交的2015年、2016年SemiconChina展览会的观众手册，锐峰先科公司在上述两届展览会参展商名录中，2015年展览会举办时间为2015年3月17日至19日，该公司的展位号为W4展厅4475号，同展厅4816号展位位于4475号展位西侧并与其间隔一展位，2016年展览会的举办时间为2016年3月15日至17日，该公司展位号为N4展厅4667号。为参加2015年、2016年SemiconChina展览会北京锐峰公司分别于2014年4月3日、2016年4月21日与北京三达经济技术合作开发中心签订《参展申请表/展位合同》，并于2014年4月10日、2014年9月15日支付2015年展览会展位费共计人民币74520元，北京三达经济技术合作开发中心为其出具发票两张。北京锐峰公司还提交了网上银行转账记录的页面截图，用以证明其2015年9月7日支付2016年展览会展位费尾款美元9268.21元。为参加2015年、2016年展览会北京锐峰公司还与案外公司签订了《展台制作搭建合约》《展台制作委托合约》。此外，北京锐峰公司还提交了2017年SemiconChina展览会的观众手册、《参展申请表/展位合同》、展会费发票、展台制作委托合同，证据显示2017SemiconChina展览会的举办时间为2017年3月14日至16日。另查，驰骋科技公司向一审法院提交的多个时间戳认证证据显示，针对被诉侵权行为的取证时间为2018年7月、8月。北京锐峰公司向一审法院提交的2015年参加SemiconChina展览会的照片上显示有“锐峰先科技术有限公司”和被诉标识，与其间隔一展位的展位号为W4-4816。在一审法院审理过程中，驰骋科技公司称其在慧聪网、中国制造网发布商品名称为“Acculogic电子秤驰骋科技公司可定制客户logo”的电子秤销售信息的时间为2018年7月3日，北京锐峰公司认为其发布销售信息的时间更晚。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。上述事实，有一审卷宗材料、本院询问笔录、当事人提交的展览会观众手册、参展合同、发票、展台搭建合同等证据在案佐证。本院认为：鉴于驰骋科技公司是在中华人民共和国香港特别行政区注册成立的公司，根据根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，本案应适用中国大陆的法律。鉴于驰骋科技公司主张的被诉侵权行为均发生于2014年5月1日开始施行的商标法施行期间，因此本案实体问题的审理应适用2014年5月1日商标法。本案的争议焦点为北京锐峰公司的行为是否构成对驰骋科技公司涉案商标专用权的侵害。根据驰骋科技公司提交的商标注册证书，涉案商标于2018年2月21日获得核准注册，有效期至2028年2月20日，核定使用商品为第9类数据处理设备、秤、测量仪器等。爱罗科公司虽针对涉案商标提起无效宣告申请且在行政诉讼过程中，但至本案裁判时未有生效文书认定涉案商标无效，故涉案商标仍为有效商标，驰骋科技公司依法享有涉案商标专用权。驰骋科技公司认为，被诉标识与涉案商标属于相同商标，被诉产品与涉案商标核准注册的“测量仪器”属于相同商品，应适用商标法第五十七条第（一）项之规定进行审理。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称审理商标民事纠纷司法解释）第九条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。根据该司法解释第十一条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，涉案商标“AccuLogic”为臆造词，具有一定固有显著性，被诉标识与涉案商标字母构成、呼叫完全相同，仅其中部分字母存在大小写的区别，在隔离比对的情况下，以相关公众的一般注意力为标准，二者视觉上基本无差别，属于相同商标。对此一审法院认定有误，本院予以指出。尽管如此，被诉产品为第9类的科学仪器、电测量仪器，与涉案商标核定使用测量仪器等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等较为接近，但不完全相同，驰骋科技公司亦认可测量仪器包括电测量仪器，二者为上下位概念，因此，一审法院认定被诉产品与涉案商标核定使用的测量仪器等商品为类似商品并无不当。商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”北京锐峰公司主张在驰骋科技公司申请注册涉案商标前，其已经在先使用被诉标识宣传推广被诉产品，并获得了一定的影响，符合商标法第五十九条第三款之规定，不构成侵权。为此，北京锐峰公司向一审法院提交了SEMI简介及2015年锐峰先科公司参加SemiconChina展览会的照片，照片上显示有“锐峰先科技术有限公司”和被诉标识，虽然照片上未直接显示其展位号，但显示与其间隔一展位的展位号为W4-4816。在二审审理过程中，北京锐峰公司进一步提交2015年SemiconChina展览会观众手册，手册上的参展商信息、展位号均与照片显示的信息可以相互印证，其提交的2015年展览会合同和展位费发票，可以证明其确实参加了2015年展览会。此外，结合北京锐峰公司提交的2015年至2016年间在中国供应商网等网站上发布的被诉产品广告信息和宣传手册等证据，可以形成完整的证据链，证明在涉案商标申请注册之前，北京锐峰公司通过参加展览会、网站等方式对其“ACCULOGIC”飞针测试仪进行宣传推广。而商标的使用不仅包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，亦包括将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标法第五十九条第三款规定的“有一定影响”并不要求在先使用的商标具有较高知名度，亦不要求其知名度延及较大的地域范围。本案中，虽然北京锐峰公司未能提交证据证明其产品已在中国大陆地区销售，但其通过展览会对其“ACCULOGIC”商标进行宣传推广，使该商标的知名度得以提高，在其确为真实使用的情况下，足以认定该商标具有一定影响。如前所述，北京锐峰公司使用的被诉标识与涉案商标属于相同商标，其宣传推广的飞针测试仪商品与涉案商标核定使用的“测量仪器”商品属于类似商品。据此，可以认定在涉案商标申请注册前，北京锐峰公司在类似商品上先于驰骋科技公司使用与涉案商标相同并有一定影响的商标，北京锐峰公司的抗辩意见成立，本院予以采信。故北京锐峰公司使用被诉标识的行为不构成对驰骋科技公司涉案商标专用权的侵害。综上所述，一审法院虽认定部分事实有误，但结论正确，本院予以维持。驰骋科技公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2300元，由上诉人驰骋科技有限公司（PLANGRIPTECHNOLOGYLIMITED）负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 玲审 判 员  杨 潇审 判 员  王 东二〇二〇年七月十三日法官助理  赵康斌书 记 员  王 雪