河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8672号上诉人（原审原告）：黄宗新，男，汉族，1962年3月18日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：冯晓龙，河南针石律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵修勇，河南针石律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：河南开祥置业股份有限公司，住所地郑州市金水区天明路86号3层。法定代表人：任小卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴利波，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军红，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南林九建设工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郝计存，该公司总经理。上诉人黄宗新、河南开祥置业股份有限公司（以下简称开祥公司）因与被上诉人河南林九建设工程有限公司（以下简称林九公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初31325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄宗新上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019)豫0105民初31325号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2．请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认为“被上诉人开祥公司已向天津二中院实际缴款22597783元，该部分款项应视为开祥公司已向林九公司支付相应的工程款，上诉人要求开祥公司和林九公司共同支付上述款项证据不足”，是法律逻辑错误，开祥公司是因错误司法行为被扣划了工程款项，并非向实际施工人支付的工程款；在开祥公司明知所应付工程款应属于实际施工人黄宗新的情况下，不能因错误的司法扣划行为而免除其应付工程款的法律责任。二、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款认定：“开祥公司作为发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，被天津二中院划扣的款项并未支付到实际施工人黄宗新，一审法院存在适用法律错误。三、上诉人黄宗新是实际施工人，依法对该在建工程享有优先权，即实际施工人黄宗新对开祥公司欠付工程款享有优先权，工程款不能作为林九的到期债权被司法扣划，不应当被当做强制执行标的被强行扣划，黄宗新请求支付工程款的权利不能因非法侵害而被剥夺。四、案涉工程的质保金在本案判决审理过程中已经达到支付期限和双方约定支付条件，开祥公司拒不支付没有法律依据，一审法院以开祥公司因维修费用另诉未判为由，而认定为不具备支付条件存在因果逻辑错误，应当是根据黄宗新的本案诉请予以认定判决，开祥不服另行再诉，现一审判决拒不审查黄宗新的诉请，直接认定案涉工程质保金不符合支付条件，显属错误。综上，一审法院认为被上诉人开祥公司已向天津二中院实际缴款22597783元视为开祥公司已向林九公司支付相应的工程款，进而抵扣发包人向实际施工人欠付工程款存在错误，导致认定开祥公司欠付上诉人工程款的数额存在错误。上诉人为本案实际施工人，在工程竣工验收，且价格决算后有权向被上诉人主张欠付工程款，要求开祥和林九公司共同承担欠付工程款的责任。一审法院认定事实错误，适用法律错误，望二审法院依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。开祥公司辩称：一、黄宗新不是案涉工程的实际施工人，不是本案的适格主体，应驳回起诉。依据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第二十六条和《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条之规定，黄宗新不符合建设工程实际施工人的法律特征，不是案涉工程的实际施工人。第一，开祥公司与林九公司签订的《建设工程施工合同》系有效合同。合同签订后，林九公司全面负责项目施工直至竣工验收备案，工程价款早已结算完毕，且林九公司向开祥公司开具有全额工程款发票。尤其是2015年7月21日天津中院作出裁定并扣划案涉款项后，黄宗新并未向开祥公司主张其是实际施工人，后续的工程款项仍由开祥公司支付给林九公司，黄宗新并没有提出过异议。第二，施工合同履行期间，也从未出现过黄宗新。建设工程施工合同、项目管理资料及所有来往函件中没有黄宗新的名字，工程节点验收及进度款支付、劳务款发放、竣工验收报告及备案文件中也没有黄宗新的名字。一审中，黄宗新提供的涉案工程材料及证据，根本都反映不出与黄宗新有任何关系，更不能证明黄宗新与开祥公司存在施工关系。第三，案涉工程款项均由开祥公司支付给了林九公司或林九公司委托的第三方，无任何向黄宗新的转款，且林九公司也无任何对黄宗新的转款，黄宗新与开祥公司和林九公司不存在工程款收付关系，因此，从工程款项支付上不能认定黄宗新系实际施工人。第四，林九公司在之前诉讼程序阶段的答辩及质证意见，林九公司一直不认可黄宗新是实际施工人，结合《建设工程施工合同》《劳务分包合同》《竣工验收表》《工程造价鉴定》等现场管理资料，也可以证明黄宗新不是涉案工程的实际施工人。综上，黄宗新不是案涉工程的承包人或施工人，更不是实际施工人，其作为本案的主体资格不适格，应驳回其起诉。二、林九公司是涉案工程的承包人，工程款均是由开祥公司支付给林九公司，林九公司的债权人申请执行扣划应付林九公司的工程款项，该款项应属于林九公司的工程款，开祥公司不应重复支付。第一，天津市第二中级人民法院依据生效判决书、裁定书扣划开祥公司工程款项22597783元，其性质为开祥公司应付给林九公司的到期债权，法院扣划后，视为开祥公司向林九公司支付了同等数额的工程款项，该款项不应再重复支付给林九公司，且法院扣划后，林九公司并未提出异议，并向开祥公司开具了相应的工程款发票，林九公司认可该款项为已支付的工程款项，应作为已付工程款予以认定。第二，案涉工程款项3.7亿均是向林九公司支付或林九公司委托支付的，没有一笔是支付给黄宗新的。按照黄宗新的逻辑，从而判令开祥公司向黄宗新重复支付被天津法院扣划的22597783元，那么开祥公司是否还要再支付已付给林九公司剩余的3.5亿元给黄宗新。因此，扣划工程款是因林九公司的原因造成的，即使黄宗新是实际施工人，也应当向林九公司主张，而不应由开祥公司承担重复支付责任。三、开祥公司与林九公司结算并支付完毕，剩余的部分质保金因双方发生质保争议，正在另案审理中，开祥公司已不欠付林九公司工程款项开祥公司与林九公司工程结算总价为382228341.36元（鉴定金额389621794.36元-总价优惠6000000元-代缴社保6393453元＋停工损失5000000元），已支付工程款项379545383.87元，尚欠付2682957.49元应属于质保金的范畴。后由于林九公司未按照保修承诺函的内容履行维修义务，开祥公司已通过法律程序主张权利，且双方案件正在审理中，开祥公司不应支付剩余的质保金给林九公司，黄宗新更无权主张该部分款项。综上，涉案项目《建设工程施工合同》合法有效且已履行完毕，涉案工程不存在非法转包、违法分包情形，黄宗新不是本案工程的实际施工人，天津法院扣划的款项不属于欠付工程价款，请求法院驳回黄宗新的起诉。开祥公司上诉请求：1.请求撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019)豫0105民初31325号民事判决第二项内容，改判上诉人不应向被上诉人黄宗新支付工程款112785.32元及利息。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、黄宗新不是案涉项目的实际施工人，依据开祥公司单方在执行异议申请书中表述黄宗新系实际施工人就给予认定为实际施工人，与客观事实不符，一审认定事实错误。1.案涉项目，黄宗新与林九公司没有挂靠协议，林九公司一直也不认可黄宗新系实际施工人。2010年3月20日林州市建筑工程九公司与黄久生签署了《协议书》，但该协议书中涉及的工程项目系省公安厅郑东新区项目工程，与本案的案涉工程无关。2012年12月30日，黄宗新、黄久生与林九公司签署了《协议书》，约定由黄宗新承继2010年3月20日《协议书》中的权利与义务，但该两份协议书中黄久生的签字明显不一致。再者，两份协议书均与案涉工程项目无关，且两份协议书也没有明确约定林九公司此后不能以自己名义承接工程，或林九公司承接的工程均归黄宗新所有。案涉工程系林九公司在上述两份协议书之后，于2013年2月5日承接的工程，在整个施工过程中，没有任何资料显示有黄宗新的名字。黄宗新依据2012年12月30日签署的《协议书》就主张系案涉工程的实际施工人，与客观事实不符。林九公司也一直不认可实际施工人的存在，若依据开祥公司单方表述黄宗新系实际施工人，就认定整个项目系黄宗新实际施工，对林九公司也不公平。2.开祥公司执行异议复议申请书中表述的内容不真实，且天津法院亦未认定黄宗新系实际施工人开祥公司在执行异议复议申请书中表述黄宗新系实际施工人，不是开祥公司的真实意思表达。涉案工程款被天津中院扣划后，林九公司为了追回被扣划的款项，委派法务专员贾长顺以开祥公司名义向天津中院提交执行异议申请，该异议申请的内容属于经办人杜撰，并非开祥公司的客观真实意思表达。开祥公司之所以在该申请中盖章，一是被林九公司误导，二是奢望扣划资金能收回，以确保项目建设资金充足，三是存在违规用章行为（未调查、被利用、不严肃），不具有合法性。且天津法院亦未采信黄宗新系实际施工人，因此，执行异议申请书不应成为认定黄宗新是实际施工人的客观证据，该异议申请书是在特定背景下基于特定目的出具的，不是客观自认行为，属于认识错误行为，不可断章取义、片面理解，更不能不顾客观事实。若法院将开祥公司这种表述行为作为客观事实进行认定，那么开祥公司是不是可以不顾客观事实指定任何路人甲为实际施工人！二、一审法院认定欠付的工程款112785.32元不属于质保金的范畴，属于认定事实错误。1.开祥公司一直将剩余未付的工程款项作为质保金，而非仅认为质保金为2682957.49元。开祥公司与林九公司工程结算总价为382228341.36元（鉴定金额389621794.36元-总价优惠6000000元-代缴社保6393453元＋停工损失5000000元），已支付工程款项379545383.87元，剩余未付款项2682957.49元系质保金。但一审法院未认定开祥公司112785.32元系已支付的工程款，就错误认定开祥公司仅主张2682957.49元为质保金，故一审法院认定事实错误。2．一审法院认定欠付的工程款112785.32元也应作为质保金，开祥公司有权扣留由于林九公司未按照保修承诺函的内容履行维修义务，开祥公司已通过法律程序主张权利，且双方案件正在审理中。因此，开祥公司有权不予支付剩余的工程款项，该112785.32元也应作为质保金，不应予以支付。黄宗新辩称：一、一审法院认定黄宗新为实际施工人有事实和法律依据。开祥公司在执行异议复议申请书中对黄宗新属于实际施工人予以认可，且林九公司在一审中提交的证明材料也对黄宗新属于实际施工人予以认可。黄宗新在一审中提供了机械设备租赁以及材料供应的相关合同以及施工的相关证据均能证明黄宗新是案涉工程的实际施工人。二、一审法院认为欠付工程款不属于质保金正确，但对欠付工程款的数额认定存在错误。开祥公司欠付工程款不但包括一审法院认定的数额，而且包括一审法院认为质保金的数额以及被天津二中院划扣的款项。林九公司未到庭、未发表意见。黄宗新向一审法院起诉请求：1、判令被告河南林九建设工程有限公司向原告支付开祥御龙城项目工程款2262万元及逾期付款利息（利息以工程款2262万元为基数自起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付至款项实际支付之日）；2、判令第三人开祥公司向实际施工人原告支付上述欠付工程款2262万元及逾期付款利息（利息以工程款2262万元为基数自起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付至款项实际支付之日）；三、判令被告河南林九建设工程有限公司、第三人开祥公司承担本案全部诉讼费、保全费、公告费等费用。一审法院认定事实：原告提供的《合作协议书》复印件一份，主要载明，甲方：林州市建筑工程九公司，乙方：黄久生，为加强企业内部规范化管理，提高施工水平，就黄久生成立项目部承接工程事宜，经双方协商达成如下协议：一、甲方责任和义务2、向乙方提供有关信息，帮助协调有关方面的关系，配合乙方接受各级部门的检查、验收；负责给乙方办理工程施工和招标所需的各类上岗证书，所需费用由乙方承担，监督检查乙方劳务队伍的使用和劳务合同的签订。3、协助乙方催要工程款，并保证专款专用，监督检查乙方所承接工程项目的材料款、工人工资支付情况；有权代扣、代办乙方所承接的工程项目国家规定缴纳的各项税费，所需费用由乙方承担。二、乙方责任和义务1、认真履行以甲方名义所签订工程施工合同的权利和义务、责任承包、目标管理、依法经营、自负盈亏、承担工程施工合同的全部责任。2、联营费为前三年每年壹拾万元，本协议签订后一次性向甲方缴纳前三年联营费叁拾万元，第四年、第五年为每年壹拾伍万元，以后每年3月31日前缴纳当年度联营费，乙方承接的所有工程项目发生的各项费用及各级部门罚款均由乙方自行承担。13、甲方应保证在乙方缴清应缴费用情况下，乙方承接项目工程款到账十个工作日内将工程款全额支付给乙方，如甲方违约付款，甲方应向乙方支付该项工程款银行同期存款利息的两倍等内容。原告提供的2012年12月30日《协议书》原件一份，主要载明，黄宗新（甲方）、黄久生（乙方）、河南林九建设工程有限公司（丙方），甲、乙、丙三方经友好协商，现就挂靠丙方继续承接工程事项达成如下协议内容：一、由于工作原因，乙方不再挂靠丙方资质进行承接工程；二、乙方与丙方2010年3月20日所签“合作协议书”，于2012年12月30日终止履行；三、甲方同意承接原乙方与丙方所签订“合作协议书”，并按该“协议书”内容全部履行；五、丙方同意甲、乙双方对原“合作协议书”内容的承接，并负责监督执行等内容。2013年2月5日，第三人开祥公司作为发包人、被告河南林九建设工程有限公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》（编号为201302050101）一份，主要载明：工程名称开祥御龙城自开发一期项目（3#、4#、5#、5#楼裙房商业，10#17#19#楼及地下车库二区），工程内容为该项目一标段（包括：3#、4#、5#、5#楼裙房商业，10#楼及地下车库二区）；承包范围：施工图范围内土建、安装工程，开工日期为2013年3月10日，竣工日期为2015年3月30日，工程质量标准：合格，金额21500万元。合同第三部分专用条款：26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1）按月进度付70%（经工程师审核的当月工程量）并于下月5日前支付；2）完工后14日内付至总工程款的90%；3）工程结算完成后14日内付至工程款的95%，剩余5%作为保修金，附件3：房屋建筑工程质量保修书，一、承包人在质保保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围为承包范围内所有内容。二、质量保修期2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗透为5年等内容。2013年3月4日，第三人开祥公司作为发包人、被告河南林九建设工程有限公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，主要载明：第一部分：协议书，工程名称开祥御龙城自开发一期项目（3#、4#、5#、5#楼裙房商业，10#17#19#楼及地下车库二区）17#、19#，工程内容为该项目二标段（包括：17#、19#楼）；承包范围：施工图范围内土建、安装工程，开工日期为2013年3月10日，竣工日期为2015年4月10日，工程质量标准：合格，金额7150万元。合同第三部分专用条款：26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1）按月进度付70%（经工程师审核当月工程量）并于下月5日前支付；2）完工后14日内付至总工程量的90%；3）工程结算完成后14日内付至工程款的95%，剩余5%作为保修金。附件3：房屋建筑工程质量保修书，一、承包人在质保保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围为承包范围内所有内容。二、质量保修期，2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗透为5年等内容。2015年11月11日《工程竣工验收意见表》共计6份，建设单位均为河南开祥置业股份有限公司，合同开、竣工日期：2013年3月1日、2015年3月30日，竣工验收时间：2015年11月11日，工程名称分别为开祥御龙城自开发一期项目3#楼、4#楼商业、5#楼、5#楼B区商业、10#楼、地下车库二区，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均签字确认。同日另《工程竣工验收意见表》共计2份，建设单位均为河南开祥置业股份有限公司，合同开、竣工日期：2013年3月10日、2015年3月30日，竣工验收时间：2015年11月11日，工程名称分别为一期项目17#楼、19#楼，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均签字确认。2016年8月11日，被告河南林九建设工程有限公司与第三人开祥公司签署《协议书》一份，主要载明，经双方协商达成一致意见，共同委托河南龙华工程咨询有限公司对御龙城一期自开发方工程造价进行鉴定，并接受认可河南龙华工程咨询有限公司出具的结论意见。河南龙华工程咨询有限公司于2016年12月28日出具《工程造价司法鉴证意见书》共计三册，主要载明，河南林九建设工程有限公司施工范围为3#、5#楼及B区商业、10#、17#、19#高层住宅、4#楼商业、A区商业及相应地下车库，共9个单体，总建筑面积约23万平方米，经鉴证，河南林九建设工程有限公司施工验收合格完成的开祥御龙城自开发一期项目工程造价进行鉴证为385993496.65元,单列项目总造价为3628297.71元。以上共计389621794.36元。2018年2月5日，被告河南林九建设工程有限公司作为乙方、第三人开祥公司作为甲方，双方签订《关于河南林九建设工程有限公司停工损失的协议》一份，主要载明，甲乙双方经过充分协商，就停工损失补偿事宜达成如下协议：一、甲方一次性补偿乙方500万元整，该费用包括但不限于因村民滋事造成停工而产生的所有费用。二、本协议生效后，乙方向甲方出具全额发票，甲方全额支付该补偿费用，双方就停工索赔事宜再无其他争议和纠纷等内容。第三人开祥公司提交其向被告河南林九建设工程有限公司支付工程款的转款凭证显示：自2013年10月23日至2019年12月26日，第三人开祥公司其公司账户向被告河南林九建设工程有限公司或被告河南林九建设工程有限公司指定的账户支付工程款共计350276015.87元。另1、2015年5月14日，天津市东丽区人民法院向第三人开祥公司出具（2012）丽执字第1003-3号执行裁定书，主要载明，本院在执行申请人王富强与被执行人河南林九建设工程有限公司建设合同纠纷一案中，扣划河南开祥置业股份有限公司银行账户存款290万元人民币。扣划至天津市东丽区人民法院账户。同日，第三人开祥公司向天津市东丽区人民法院账户付款290万元。2、2015年7月21日，天津市第二中级人民法院于作出（2011）二中执字第0343、0344-5号执行裁定书，主要载明，本案在执行过程中，被执行人林州市建筑工程九公司变更为河南林九建设工程有限公司，…裁定如下：冻结并扣划被执行人河南林九建设工程有限公司对第三人河南开祥置业股份有限公司享有的到期债权中的2262万元。2016年2月18日，中国银行郑州伏牛路支行向天津市第二中级人民法院发送协助扣划存款通知书一份，主要载明，你院字第（2011）二中执字0343、0344-5号扣划通知书收悉。关于河南开祥置业有限公司在我行（处）的252031127063账户的存款22597783元，已扣划至天津市第二中级人民法院0218…0907单位银行账户。同日，天津市第二中级人民法院出具《缴款凭证》显示第三人开祥公司向其缴款22597783元。3、2016年6月29日，案外人张秀琪作为业主、第三人开祥公司作为甲方、被告河南林九建设工程有限公司作为乙方，共同签订《关于御龙城3号楼706室入户门的赔偿协议》一份，主要载明，关于御龙城3号楼东单元706室步阳入户门质量问题，经协商与业主达成如下协议：1、该入户门不再更换和维修；2、一次性补偿业主人民币19000元，于2016年6月29日下午一次性支付业主张秀琪。关于该入户门一切质量问题业主承诺不再追究，目前该质量问题已处理完毕，业主并写下收据。2016年8月24日，第三人开祥公司向张秀琪支付赔偿款19000元。4、2016年3月23日，御龙城项目部李凡向第三人开祥公司出具《报告》一份，主要载明，经和林九沟通特委托郑州市城建档案馆人员对竣工资料进行整理装订成册，产生的费用由林九承担，我部已与林九下发工程联系单要求尽快支付共计75140元人民币，因林九现资金困难，建议由我司财务先现金垫付，后直接从林九工程款或质保金中扣除等内容。备注：同意，从工程款中扣除。5、2016年8月3日，天津市河北区人民法院向第三人开祥公司送达（2016）津0105执1209号民事裁定书一份，主要载明，付学增诉河南林九建设工程有限公司欠款案业经本院以（2015）津0105民初7007号判决书确定在案。兹因被执行人未自动履行法律文书规定义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第244条之规定，裁定如下：一、依法将河南林九建设工程有限公司在你公司的债权1305817元予以冻结，未经允许不能支付。第三人开祥公司提交2017年10月31日的《交通银行电子回单》显示，付款人为开祥公司，尾号为7727的账户，业务名称：法律扣划，金额为1015305元，摘要：对公活期扣划。6、2017年4月25日，第三人开祥公司御龙城项目部向被告河南林九建设工程有限公司出具《工程联系单》一份，主要载明，截止2017年1月17日，收到飘窗（空调板）漏水渗水保修49户，已维修49户，共需花费24500元（含人工费和材料费），由被告河南林九建设工程有限公司承担，将从其工程款（或质保金）中扣除。尾部有鲍银定的签字确认。2017年12月8日，第三人开祥公司支付维修费24500元。7、第三人开祥公司提交2017年9月30日的《开祥御龙城19#楼509室维修协议》一份，主要载明，1、补偿19#楼509室维修（墙体壁纸及各种材料费用等）费用9000元等内容，河南林九建设工程有限公司处鲍银定签字确认。2017年10月27日，被告河南林九建设工程有限公司向第三人开祥公司出具《扣款说明》一份，主要载明，一次性补偿给业主9000元用于业主室内维修恢复，由于我公司资金紧张，现申请此补偿款由贵公司先行支付给业主，此款项从我公司质保金中扣除。2017年11月20日，第三人开祥公司支付补偿款9000元；8、第三人开祥公司提交2018年12月25日《情况说明》一份，主要载明，2017年9月开祥御龙城3号楼3203户由于房间客厅内出现轻微裂缝进行投诉，郑州市工程质量监督站介入后要求对主体结构进行结构检测，后经过结构检测结果合格。经与河南林九建设工程有限公司协商，检测费用1万元由我公司先行垫付，后期在支付对方工程质保金时扣除。尾部鲍银定在2018年12月27日签字确认。2017年9月12日转款1万元；9、第三人开祥公司提交2019年12月23日的《借据》一份，主要载明，部门御龙城项目部，借款人龚廷超，借款事由：支付自开发一期业主飘窗漏水、室内裂缝维修赔偿费抵林九工程款，借款金额10万元，预计还款日期为2020.1.20、2019年12月23日，鲍银定签字“同意抵扣质保款”。2019年12月26日，第三人开祥公司向龚廷超转款10万元，用途：2019年12月24日室内维修费用。以上共计377026743.87元。第三人开祥公司向该院提交其向十二里屯支付的河南林九建设工程有限公司、河南林九建设工程有限公司生活区电费支付凭证共计2428857.68元，其中自2013年3月至2016年1月26日（第三人开祥公司自认交付之日）电费共计2405854.68元，自2016年2月至2016年9月电费共计23003元。第三人开祥公司提交2017年1月22日《开祥御龙城自开发一期项目应付河南林九款项单》一份，主要载明，1、结合甲、乙双方委托河南龙华工程咨询有限公司核算总金额为389621794.4元；2、扣除甲方已缴纳郑州市建委社保金额为6393453元；3、扣除合同约定竣工一年后留2%质保金7792435.887元；4、合同优惠金额6000000元（应扣除）；5、水电费：434294元（应扣除）；6、已付款项：306360194.64元（应扣除）；7、应返还已缴纳保证金2800000元（应增加）；8、本次应付款：1-2-3-4-5-6+7=65441416.87元。施工单位处加盖被告河南林九建设工程有限公司印章。备注：同意退还保证金280万元、拟支付结算尾款37577927.87元、水电费434294元财务在支付时扣除。法院冻结款（1305817元）从停工款中扣除。妥否，请公司领导批示，顾江，2017.1.22等内容。原告提交天津市第二中级人民法院于2012年5月15日作出（2012）二中执字第0009号执行裁定书一份，主要载明，“……本院在执行王海春与林州市建筑工程九公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，申请执行人王海春向本院提出变更第三人河南林九建设工程有限公司为（2011）二中执字第0344号执行案件被执行人的申请……，在执行过程中，2011年7月17日，第三人河南林九建设工程有限公司作出承诺：林州市建筑工程九公司注销后，我公司自愿承接林州市建筑工程九公司所有债权债务……本院认为，被执行人林州市建筑工程九公司已被注销，其债权债务由第三人河南林九建设工程有限公司承接。……裁定如下：将本院（2011）二中执字第0344号执行案件的被执行人由林州市建筑工程九公司变更为河南林九建设工程有限公司”。2015年8月20日，天津市第二中级人民法院作出（2015）二中执异字第0073号执行裁定书，主要载明，本院在执行申请执行人王海春与被执行人河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，异议人河南开祥置业股份有限公司于2015年8月10日向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月13日进行了公开听证，现已审理终结。异议人河南开祥置业有限公司称：……三、河南林九建设工程有限公司承建的开祥御龙城项目实际施工人是黄宗新，黄宗新借用河南林九建设工程有限公司建筑资质承建项目，该挂靠行为违法属于无效，涉案的工程款应属于实际施工人黄宗新，故请求撤销2015年7月21日向异议人送达的执行裁定……等内容。2019年1月10日，被告河南林九建设工程有限公司向第三人开祥公司出具《承诺函》一份，主要载明，我司承接的开祥御龙城自开发一期住宅（3#、5#、10#、17#、19#）公共区域电梯前室装饰部分（仅限于）墙砖松动、脱落质量维修问题经我方与贵方及河南天城物业管理有限公司三方协商特承诺如下：自2019年1月12日起该区域墙砖如果松动、或者脱落由管理部门向我方以书面形式会知我方，我方在叁个工作日内派人积极进场维修或更换墙砖。墙砖维修质量以合格为准（详见维修办法附件）。该区域所有墙砖维修截止期限为2019.12.31，超出该期限此问题我方不再有继续维修之义务。附件：6、维修墙砖所有费用均由河南林九建设工程有限公司自理。另案原告河南开祥置业股份有限公司诉被告河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告开祥公司向该院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程质量维修费100万元（最终以鉴定结论为准）；2、全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年4月8日，原、被告双方签订《开祥御龙城自开发一期项目建设工程施工合同》约定，被告作为承包人承建原告位于郑州市××区××与天明路交叉口御龙城一期3#、5#楼及裙房商业、10#、17#、19#高层住宅、4号楼商业及相应地下车库，总建筑面积约23万平方米；开工日期暂定为2013年3月1日，竣工日期为2015年4月、5日等。同日，双方签订《工程质量缺陷保修书》作为上述合同的附件并约定，被告在质量保修期内对上述工程（主要包括地基基础工程、主体结构工程、初级装饰和装修工程等）承担质量保修责任；质量保修期自房屋竣工验收合格之日起开始计算，其中建筑初装饰和装修工程质保期为2年；当建设工程竣工验收交付后，上述《工程质量缺陷保修书》开始生效等。上述工程于2015年11月11日竣工验收合格，并自2016年01月26日交付原告。后上述工程在使用过程中，3#、5#、10#、17#、19#楼等住宅公共区域装饰部分（包括标准层及负一负二层所涉及区域）墙砖存在空鼓或松动严重（包括局部脱落），被告在质保期内也进行了维修，但始终未根本解决问题。目前，墙砖存在空鼓或松动面积高达9000余平方米。就目前墙砖施工质量存在的问题，原告曾多次联系被告维修，被告以超过质保期为由，明确拒绝不再进行维修，导致该质量问题存续至今。鉴于上述墙砖施工质量问题已给小区业主带来巨大的人身、财产损害风险，为维护原告之合法权益，特向贵院起诉，望判如所请。该院于2019年10月28日作出（2019）豫0105民初20612号民事判决书，原告开祥公司不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院，本院于2020年1月20日作出（2019）豫01民终23408号民事裁定书，裁定，撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初20612号民事判决；二、本案发回河南省郑州市金水区人民法院重审。该案正在审理过程中。诉讼中，原告称开祥御龙城项目工程是其以河南林九建设工程有限公司名义承建并实际施工的。开祥公司称其和河南林九建设工程有限公司之间只有一个工程，天津市第二中级人民法院扣划的钱就是本案工程的工程款。林州市建筑工程九公司工商登记信息显示：成立日期1998年4月7日，登记状态注销。河南林九建设工程有限公司工商登记信息显示：成立日期2010年3月2日，登记状态存续。一审法院认为，被告河南林九建设工程有限公司经该院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其答辩、质证及举证诉讼权利的放弃，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据天津市第二中级人民法院于2015年8月20日作出（2015）二中执异字第0073号执行裁定书载明的内容，第三人开祥公司在执行异议申请书中自认河南林九建设工程有限公司承建的开祥御龙城项目实际施工人是黄宗新，且根据原告黄宗新与被告河南林九建设工程有限公司于2012年12月30日签订的《协议书》的内容，原告诉称其系涉案项目的实际施工人，该院予以采信。被告河南林九建设工程有限公司和第三人开祥公司辩称原告并非实际施工人，该院不予采信。根据天津市第二中级人民法院于2015年7月21日作出（2011）二中执字第0343、0344-5号执行裁定书的内容，因被告河南林九建设工程有限公司的其他纠纷，致使天津市第二中级人民法院扣划被告河南林九建设工程有限公司对第三人开祥公司享有的债权2262万元，并实际扣划22597783元，故原告诉请被告河南林九建设工程有限公司向其作为实际施工人支付上述工程款22597783元并自起诉之日（2019年3月28日）起按同期银行贷款利率支付利息，并无不当，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，第三人开祥公司作为发包人，已向天津市第二中级人民法院实际缴款22597783元，该部分款项应视为第三人开祥公司已向被告河南林九建设工程有限公司支付相应的工程款，故原告诉请第三人开祥公司共同支付上述款项，证据不足，该院不予支持。现根据被告河南林九建设工程有限公司与第三人开祥公司于2016年8月11日签署《协议书》的内容和河南龙华工程咨询有限公司于2016年12月28日出具《工程造价司法鉴证意见书》的内容，涉案项目总工程款共计389621794.36元，根据第三人开祥公司提交的其向被告河南林九建设工程有限公司支付工程款的凭证能够证明其已向被告河南林九建设工程有限公司实际支付工程款共计377026743.87元、根据被告河南林九建设工程有限公司向第三人开祥公司出具的《开祥御龙城自开发一期项目应付河南林九款项单》（2017.1.22）的内容，被告河南林九建设工程有限公司自认应扣除缴纳郑州市建委社保金额为6393453元、合同优惠金额6000000元、水电费，根据第三人开祥公司提交的电费缴费票据能够证明截止至第三人开祥公司自认交付时间2016年1月26日，其替被告河南林九建设工程有限公司垫付电费共计2405854.68元、2018年2月5日，被告河南林九建设工程有限公司和第三人开祥公司签订的《关于河南林九建设工程有限公司停工损失的协议》的内容第三人开祥公司补偿被告河南林九建设工程有限公司停工损失5000000元，故第三人开祥公司欠付被告河南林九建设工程有限公司工程款共计2795742.81元（389621794.36元-377026743.87元-6393453元-6000000元-2405854.68元+5000000元=2795742.81元）。根据《建设工程施工合同》的约定，剩余工程款的5%作为保修金，被告河南林九建设工程有限公司于2019年1月10日向第三人开祥公司出具《承诺函》的内容，开祥御龙城自开发一期住宅（3#、5#、10#、17#、19#）公共区域电梯前室装饰部分所有墙砖维修截止期限为2019.12.31，维修墙砖所有费用均由河南林九建设工程有限公司自理，现因上述范围墙砖的维修问题，第三人开祥公司已诉至该院，该案正在审理过程中，故第三人开祥公司辩称剩余工程款2682957.49元系质保金，尚不具备支付条件，该院予以采信，故扣除该部分质保金2682957.49元，第三人开祥公司应在剩余工程款112785.32元（2795742.81元-2682957.49元=112785.32元）的范围内向原告实际施工人承担支付责任并自起诉之日（2019年3月28日）起按同期银行贷款利率支付利息，原告诉请过高部分，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南林九建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告黄宗新工程款22597783元及利息（以22597783元为基数，自2019年3月28日起至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、第三人河南开祥置业股份有限公司于判决生效后十日内在未付工程款范围内支付原告黄宗新工程款112785.32元及利息（以工程款112785.32元为基数，自2019年3月28日起至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；三、驳回原告黄宗新的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157520元，由原告负担175元、被告河南林九建设工程有限公司负担154789元、第三人河南开祥置业股份有限公司负担2556元。本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，关于黄宗新是否为涉案工程实际施工人问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。建设工程施工合同纠纷案件中的实际施工人一般是指在建设工程中进行实际投资资金、材料和劳力等并承担义务的民事主体。在案件审理过程中，黄宗新掌握有案涉工程的相关合同以及工程资料，且根据天津市第二中级人民法院于2015年8月20日作出（2015）二中执异字第0073号执行裁定书载明的内容，开祥公司自认案涉项目的实际施工人为黄宗新，再结合黄宗新与林九公司于2012年12月30日签订的《协议书》，可以认定黄宗新系涉案项目的实际施工人。开祥公司上诉称黄宗新不是案涉项目实际施工人的理由不足，本院不予采信。关于天津市第二中级人民法院扣划的22597783元是否属于工程款问题。天津市第二中级人民法院依据生效判决书、裁定书扣划开祥公司工程款项22597783元后，开祥公司提出了案外人执行异议等救济措施，但并未得到法院支持，不能认定该司法扣划行为系错误的司法行为。天津市第二中级人民法院扣划该款项系基于开祥公司和林九公司的《建设工程施工合同》应支付给林九公司的工程款项。在双方履行施工合同以及工程款的支付过程中，均由林九公司向开祥公司出具相关的支付手续。该款项因林九公司的原因被扣划，林九公司已向开祥公司开具了相应的工程款发票，视为开祥公司支付了同等数额的工程款项。因此，该扣划款项应作为已付工程款予以认定，不应由开祥公司再重复支付。关于质保金问题。在该案审理过程中，开祥公司称剩余工程款2682957.49元系质保金，现又主张未付的112785.32元工程款也属于质保金的范畴，本院不予支持。根据林九公司于2019年1月10日向开祥公司出具的《承诺函》，开祥御龙城自开发一期住宅（3#、5#、10#、17#、19#）公共区域电梯前室装饰部分所有墙砖维修期限截止期限为2019年12月31日。由于双方发生质保金争议纠纷的时间在维修截止期限届满之前，且该质保金争议纠纷案件正在审理过程中，故支付条件尚不成就，黄宗新上诉称质保金已达到支付期限和支付条件的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，黄宗新和开祥公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160076元，由上诉人黄宗新负担157520元，河南开祥置业有限公司负担2556元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年七月二十七日书记员 田宇恒