广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7246号上诉人（原审原告）：广州蚬富出租汽车有限公司，住所地广东省广州市白云区岗贝路266号210房。法定代表人：翁国基。委托诉讼代理人：严翠文，广东圣和胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周平，男，汉族，1984年8月21日出生，住湖南省衡山县。上诉人广州蚬富出租汽车有限公司（以下简称蚬富公司）因与被上诉人周平合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蚬富公司的委托诉讼代理人严翠文到庭参加诉讼，被上诉人周平经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蚬富公司上诉请求：1.撤销一审判决第四、五项；2.依法改判蚬富公司无需退回退还合同保证金14000元给周平；3.依法改判周平向蚬富公司支付律师费用6000元；4.本案的一审、二审诉讼费用由周平承担。事实与理由：一、因周平逾期不支付固定营运费用，蚬富公司单方解除经营合同的，不予退还合同保证金14000元，故不能用合同保证金抵扣周平拖欠的固定营运费用。依据经营合同第十三条第(六)款的约定，因周平逾期不支付固定营运费用超过5000元，蚬富公司有权单方解除经营合同并不予退回合同保证金14000元。二、因周平拒不支付应付款项，蚬富公司行使单方解除权并依法追究法律责任的，由此产生的律师费应由周平负担。根据经营合同第十三条第(六)款的约定，因周平拖欠固定营运费用，致使蚬富公司单方解除经营合同，并依法追究周平违约责任的，由此产生的律师费诉讼费由周平承担。蚬富公司已委托律师处理本案在一审阶段的事宜，尽管委托的律师没有出庭参加庭审，但蚬富公司委托的律师己进行开庭前的所有诉讼准备工作，如起草民事起诉状、整理证据材料、立案以及到法院签订相关笔录等工作，这些开庭前的准备均是民事诉讼代理工作，蚬富公司委托的律师有履行代理合同义务。本案中蚬富公司主张的律师费，是因周平逃避合同义务，致使蚬富公司除不能获得合同约定收益外，还为追讨损失而增加律师费用成本，属于因周平原因导致蚬富公司的合理损失。故该笔律师费用应由周平负担，以填补蚬富公司的损失。三、经营合同并未违反法律的禁止性和强制性规定，合法有效，法院应尊重合同当事人的意思表示，严格按照合同约定裁判。周平未到庭参加诉讼，亦未作出答辩。蚬富公司向一审法院起诉请求：1.确认蚬富公司与周平于2017年3月28日签订的《广州市出租汽车经营合同》于2019年4月17日解除；2.周平向蚬富公司支付拖欠的固定营运费用9526.67元及逾期付款违约金（其中5900元自2019年3月6日起计算，剩余3626.67元自2019年4月6日起计算，逾期付款违约金均按年利率24%的标准计算至款项全部缴清之日止）；3.确认蚬富公司无需退还合同保证金14000元给周平；4.周平立即处理使用涉案车辆期间产生的1宗交通违法，并蚬富公司支付逾期处理的违约金5000元；5.周平支付本案律师费用6000元给蚬富公司；6．本案诉讼费用由周平承担。一审法院审理查明，2017年3月28日，蚬富公司（甲方）与周平（乙方）签订《广州市出租汽车经营合同》（下称经营合同），约定：第一条经营方式。甲方向乙方提供具备营运资格的出租汽车供其自主经营，乙方需按时向甲方交纳固定营运费用和其他费用及遵守本经营合同。乙方自主营运出租汽车、自负营运盈亏。甲乙双方不存在任何劳动关系或者雇佣关系，乙方无需遵守甲方各项劳动规章制度。第二条营运车辆。出租汽车一辆，用途为出租客运，经营权号11206177，车牌号码粤Ａ×××××，厂牌型号大众SVW7182QQD，车架号码LSVT91332DN559313，发动机号码339975，车身颜色绿/灰，行驶证登记日期2014-6-12，随车证照行驶证等（详见附件2）。第三条营运车辆所有权和使用权。乙方明确，在本合同期限内，运营车辆所有权属于甲方，乙方不得有转让、抵押、出租、发包或其他任何侵犯营运车辆所有权的行为。第四条经营期限。经营期从2017年4月1日起至2019年6月16日止。第五条营运费用和交纳时间。（一）经营期间，乙方每月需向甲方缴纳固定营运费用（以下简称固定营运费用）如下：从2017年4月1日起至2019年6月16日，每月固定营运费用6900元，奖励500元。乙方若同时达到以下条件，可享受上述对应的每月奖励金额，此奖励于乙方应付的固定营运费用中扣减。1.按合同规定按时缴纳营运费用及全部其他费用；2.每月无出现有责投诉或营运违章（乙方若出现有责投诉或营运违章，则以200元/宗为标准，减少每月奖励金）；3.不存在任何违反本合同及其附件约定的义务。（二）合同期内，甲方应当向乙方提供税控机发票、燃油附加专用发票，并按物价部门规定收取费用。乙方需承担个人所得税、空驶中发生的路桥通行费……甲乙双方各自承担法律法规规定和本合同约定的各种税费，具体详见合同附件1。对于附件1中未列举的其他税费，双方同意按以下原则承担：车辆设施部分的配置由甲方承担，除车辆设施部分的配置外的其他费用（包括但不限于车辆配置材料的消耗）由乙方承担。（三）乙方缴交固定营运费用和其他费用的时间为每月5日（如遇节假日顺延），乙方应主动将当月固定营运费用和其他费用通过银行自动转账付款。甲方收款后应出具收款凭证。逾期缴交按本合同第十三条第（二）、（六）项处理。第六条合同保证金。（一）签订本合同时，乙方应向甲方一次性缴交合同保证金14000元。（二）乙方如约履行合同至合同期满或提前终止合同的，乙方凭合同保证金的收据，向甲方申请退款，甲乙双方对经营费和其它费用进行结算后，甲方应于结算后60日内如数退回双方结算后的合同保证金（免息）余额给乙方。第十三条违约责任。（二）乙方不按时缴交本合同约定的款项，按违约期限每日加收延付金额千分之三的逾期付款违约金。（四）无论基于任何原因导致合同提前终止或合同期满，则在合同提前终止当天或合同期满当天：4.乙方需处理完毕其在营运期间产生的交通违法、服务违章，乙方逾期不处理的，应向甲方支付违约金：若乙方在合同终止之日至车辆（当年度）行驶证年审前处理完毕的，违约金为5000元；若乙方在车辆行驶证年审时仍未处理完毕，致车辆无法完成年审的，则以合同终止当月固定营运费用为标准，从合同终止之日起至车辆营运期满（营运期为五年）之日止计付违约金。双方同意车辆交通违法的处理以广州市公安局车管所显示的记录（包括但不限于书面通知、网页）为准。（六）有下列情况之一时，甲方可单方面解除本合同，不予退还合同保证金，并收回或要求乙方归还营运车辆，且由此产生的律师费（含甲方律师费）、诉讼费等相关费用由乙方承担，合同自甲方按照本合同第十五条约定方式通知或者视为通知到乙方时解除：1．乙方逾期支付应付款项（包括但不限于经营费、合同保证金、事故垫付款等）5000元（含本数）以上且逾期支付3日（含本数）以上的，或者逾期支付应付款项5000元以下且逾期支付7日（含本数）以上的……9．乙方发生交通违法或者服务违章，在甲方发出书面函件通知其在指定期间之前处理而逾期未处理的；等等。周平在上述合同尾部的“本人作为合同乙方已清楚阅读和理解本合同和附件所有条款，并全部同意”内容下方“乙方”处签名。上述合同附件1企业和司机承担税、费明细表上载明个人所得税由司机承担，周平在乙方处签名。上述合同附件2为营运车辆配件明细和证件明细表，记载证照包括行驶证、道路运输证等，周平在“本人已清晰签收粤Ａ×××××号车整车，及以上所列的车辆配件和证照。清楚验收车辆的服务设施，确认车辆部门和技术综合性能符合从事营运业务的要求”内容下方的乙方签名栏处签名。签订上述经营合同后，周平自2019年3月开始拖欠运营费。2019年4月17日，蚬富公司收回涉案车辆。2019年4月24日，蚬富公司通过EMS快递分别向周平的身份证地址及广州住址寄送通知，内容为：“粤Ａ×××××司机周平：根据贵方与我司签订的经营合同，贵方应在每月5日之前向我司交纳当月固定营运费用。由于贵方已经逾期三日以上交纳2019年3月和4月的固定营运费用共12300元，因此，我司根据经营合同第十三条第（六）款，在2019年4月17日，与贵方解除经营合同及劳动合同，并将出租车收回我司。鉴此，我司正式书面函告贵方，贵方与我司签订的经营合同在2019年4月17日已经予以解除，贵方与我司其他合同关系（劳动）也一并解除，请于收到本通知之日起三日内到我司缴清相关费用及处理车辆所有违章，办理交车手续。否则，我司将诉诸于法律追究贵方相应的违约责任。”EMS妥投证明显示两邮件于2019年4月27日分别由他人签收及退回妥投。2019年5月20日，蚬富公司（甲方）与广东圣和胜律师事务所（乙方）签订《民事委托代理合同》，约定乙方接受甲方委托，委派律师在甲方与周平合同纠纷一案中担任甲方在一审阶段的委托代理人，甲方应在合同生效之日向乙方一次性支付律师代理费6000元。同日，广东圣和胜律师事务所向蚬富公司开具了民事诉讼代理费发票，金额为6000元。蚬富公司出示网页截图，显示涉案车辆于2019年1月29日8时17分在云城西路路段发生违反禁令标志指示的交通违法行为，本次交通违法记分3分，罚款金额200元。另查，涉案粤Ａ×××××机动车所有人为蚬富公司，登记日期为2014年6月12日，使用性质为出租客运。上述事实，有机动车登记证书、《广州市出租汽车经营合同》及附件、《民事委托代理合同》、发票、通知、EMS快递单、EMS妥投证明、欠缴固定营运费用明细表、网页截图及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：蚬富公司与周平签订的《广州市出租汽车经营合同》是双方真实意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方应恪守履行。合同签订后，蚬富公司将涉案车辆交付周平运营，周平自2019年3月开始拖欠蚬富公司费用，蚬富公司于2019年4月17日收回涉案车辆，该收车的行为应视为蚬富公司行使解除权及通知周平解除合同。故蚬富公司请求该日为解除合同之日，一审法院予以采纳。合同解除后，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同履行期间，周平从2019年3月开始未按约定向蚬富公司支付固定营运费用，其行为已构成违约，故蚬富公司诉请要求周平支付拖欠的固定营运费用及逾期付款违约金，合法有据，一审法院予以支持。但蚬富公司要求周平支付车辆收回之日的固定营运费用及逾期付款违约金，依据不足，一审法院不予支持。故周平应向蚬富公司支付2019年3月的固定营运费用5900元、2019年4月的固定营运费用3396.67元（6900/30天＊16天-奖励283.33），以上共计9296.67元。涉案《广州市出租汽车经营合同》中约定逾期缴纳款项的，按违约期限每日加收延付金额千分之三的逾期付款违约金，该约定违约金标准过高，蚬富公司主张按年利率24%计算，未违反法律规定且未超出双方的约定，应予支持，周平应以5900元为本金自2019年3月6日起、以3396．67元为本金自2019年4月6日起，按年利率24%的标准向蚬富公司支付逾期付款违约金至款项付清之日止。关于处理交通违法并支付逾期处理违约金的诉请。因周平营运涉案车辆期间于2019年1月29日8时17分在云城西路路段发生违反禁令标志指示的交通违法尚未处理，故蚬富公司请求周平支付逾期处理违约金的诉请，一审法院予以支持。在周平给付违约金且不配合办理的情况下，违章处罚可由作为车辆所有人的蚬富公司自行处理，一审法院不予处理。另根据《广州市出租汽车经营合同》第十三条第（四）款第4项约定，“若乙方在合同终止之日至车辆（当年度）行驶证年审前处理完毕的，违约金为5000元”，周平迟延处理上述交通违法，依约应向蚬富公司支付相应违约金，对于该项诉请，一审法院予以支持。至于蚬富公司请求周平承担本案律师费6000元，因蚬富公司未有律师作为委托诉讼代理人出庭参与诉讼，无法证明有律师履行代理合同义务，故一审法院不予以支持。至于蚬富公司主张没收合同保证金的诉请。《广州市出租汽车经营合同》中既约定了保证金也约定了违约金，但违约金、保证金两者均具有惩罚性及补偿性双重属性，两者均是法律通过对违约方的制裁促使债务人履行债务，起到预防或减少违约现象发生的作用。因此，根据平等、等价有偿的原则，在蚬富公司无证据证实因周平的违约行为导致的损失超出了合同违约金金额范围的情况下，蚬富公司要求周平支付违约金后再要求没收14000元保证金，与保证金立法原则相悖，一审法院不予支持。周平应承担的上述固定运营费、违约金等费用应先于14000元的保证金中扣除，不足部分再予支付。周平经一审法院依法送达民事起诉状及开庭传票，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，一审法院于2019年11月20日作出判决：一、蚬富公司与周平于2017年3月28日签订的《广州市出租汽车经营合同》于2019年4月17日解除；二、自判决生效之日起五日内，周平向蚬富公司支付2019年3月及4月的固定营运费用9296.67元及逾期付款违约金（以5900元为本金自2019年3月6日起、以3396.67元为本金自2019年4月6日起，按年利率24%的标准计算至款项付清之日止）；三、自判决生效之日起五日内，周平向蚬富公司支付逾期处理交通违法违约金5000元；四、上述第一、二、三项债务应先于保证金14000元中扣除；五、驳回蚬富公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向对方加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费663.2元，由蚬富公司负担388.6元，由周平负担274.6元。蚬富公司同意周平在履行判决时将其应承担的费用直接向蚬富公司支付。二审庭审后，蚬富公司向本院补充提交了2020年5月25日的广州银行业务委托书，拟证明蚬富公司向广东圣和胜律师事务所支付了包括本案在内的多个案件的律师代理费共计56000元。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院针对蚬富公司的上诉请求依法进行审理。关于合同保证金的退还问题。根据经营合同第十三条第（六）项“有下列情况之一时，甲方可单方面解除本合同，不予退还合同保证金，并收回或要求乙方归还营运车辆，且由此产生的律师费（含甲方律师费）、诉讼费等相关费用由乙方承担，……1.乙方逾期支付应付款项（包括但不限于经营费、合同保证金、事故垫付款等）5000元（含本数）以上且逾期支付3日（含本数）以上的……9.乙方发生交通违法或者服务违章，在甲方发出书面函件通知其在指定期间之前处理而逾期未处理的。”的规定，现周平拖欠的营运费用已经超过5000元且至今未交纳，故蚬富公司要求不予退回周平交付的合同保证金符合合同的约定，本院予以支持。一审法院考虑到已经判决周平承担逾期付款的责任且根据合同约定已经判决周平支付了5000元违约金的情况下而没有支持蚬富公司的该项诉请。本院认为，逾期付款违约行为与因逾期付款导致蚬富公司行使合同解除权而追究周平承担解除合同违约责任是不同的违约责任，二者的违约程度不同、后果不同。蚬富公司行使合同解除权已经表明周平的行为已经构成根本性的违约，理应承担合同解除的违约责任。而逾期付款只需承担逾期付款的责任，如周平在合同约定期限内或蚬富公司行使解除合同权利前补交相关费用，合同仍可继续履行，不导致解除合同、合同保证金不予退回的后果。关于5000元违约金的约定，根据经营合同第十三条第（四）项的约定，该违约金针对的是周平在营运期间产生交通违法、服务违章行为又不进行处理而应承担的违约责任。本案中，蚬富公司主张的也是涉案车辆存在交通违法尚未处理的情形。蚬富公司二审时表示在通知周平予以处理而周平不予处理的情况下，其已自行处理。经营合同第十三条第（六）项同样对该违约行为进行了约定，即不予退回合同保证金的违约责任已经涵盖了周平不予处理交通违法事宜的情形，现蚬富公司行使合同解除权而对于合同保证金不予退回，该款项足以弥补其损失。按照蚬富公司在本案中所述，涉案车辆在合同期满后也应报废，没有证据证实因周平未处理交通违法事宜而导致其产生重大损失。在蚬富公司既要求合同保证金不予退回又要求周平支付5000元违约金的情况下，是对同一违约行为承担双重违约责任。根据公平原则，本院只支持蚬富公司不予退回合同保证金的诉讼请求，对于蚬富公司要求周平支付5000元违约金的诉讼请求，予以驳回，本院对于一审该判项予以撤销。关于律师费用的承担问题。如上所述，经营合同违约条款中有律师费由违约方承担的约定。而一审法院没有支持蚬富公司该项诉讼请求是认为一审诉讼阶段律师没有出庭参加诉讼。本院认为，蚬富公司本案中提交了《民事委托代理合同》，证明其委托律师代理本案，而律师最重要的职责就是出庭参加诉讼，发表法律意见。蚬富公司辩称其两名代理律师因故未能出庭，即使蚬富公司所述属实，该理由也无法让人信服，两名律师所在的律师所完全可以与蚬富公司协商后安排符合出庭资格的律师参加庭审，故对于蚬富公司的该辩解意见，本院不予采信。鉴于蚬富公司委托的律师一审已进行开庭前的诉讼准备工作，二审已经参加了庭审，可以证明其实际履行了部分代理合同义务，故本院酌情判决周平向蚬富公司支付律师费3000元。综上所述，蚬富公司的上诉有理部分，本院予以采纳，其余上诉请求，予以驳回。一审判决认定事实清楚，但对于违约金条款的适用有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21421号民事判决第一、二项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21421号民事判决第三、四、五项；三、广州蚬富出租汽车有限公司无需退还合同保证金14000元给周平；四、周平在本判决书生效之日起五日内向广州蚬富出租汽车有限公司支付律师费3000元；五、驳回广州蚬富出租汽车有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费663.2元，由广州蚬富出租汽车有限公司负担154元，周平负担509.2元。二审案件受理费300元，由广州蚬富出租汽车有限公司负担120元，周平负担180元。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  练长仁审判员  曹佑平二〇二〇年七月二十八日书记员  陶智斌韦伊