呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1205号上诉人(原审被告)：张海军，男，农民，住托克托县。被上诉人(原审原告)：内蒙古有信房地产开发有限责任公司，住所地托克托县新建中路57号。法定代表人：杨雪峰，公司经理。委托诉讼代理人：赵军，北京振荣律师事务所律师。上诉人张海军因与被上诉人内蒙古有信房地产开发有限责任公司（以下简称有信公司）商品房销售合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2018）内0122民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张海军、被上诉人内蒙古有信房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人赵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张海军上诉请求：1、请求人民法院依法撤销托克托县人民法院(2018)内0122民初1958号民事判决，并重新依法作出判决；2、涉诉一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误且法律适用不当。首先张海军与有信公司签订了商品房认购协议书,协议书中约定商品房建筑面积为32.17平方米。内蒙古方圆公证计量站测绘面积为34.84平方米,超出协议认购面积2.72平方米。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，张海军有权解除与被上诉人的商品房认购协议书,且有信公司应返还购房款并支付利息。其次，虽然双方的《商品房认购协议书》中约定了:“合同约定面积与产权登记面积有差异的,以产权面积实测面积为准。”，此约定并不能排除法律规定的适用,该项规定只是表明若实测面积与约定面积不一致以实测面积为准。而实测面积与约定面积相差2.72平方米,已经超出了法律规定的面积误差比绝对值3%以内的规定,故而有信公司应当承担相应的法律后果,而无需再由张海军承担举证责任。有信公司对包括本案在内的莹昱商贸城系列案件统一答辩称，1、关于图纸变更，最初规划设计的图纸是地上六层，地下两层，但审批的是地上五层，地下一层，本案各户所购买的房屋均在1-4层之间，所以对于业主所购房屋并无实质影响。2、对于序号问题，最初购买是按规划图纸签的协议写的序号，后来序号变化是由于测绘部门测绘出来的房号不一致，但所指向的房屋是完全相同的，业主对房屋最终验收接收本身就是对房屋的最终确认，否则不可能收房。3、对于测绘。测绘公司是有资质的公司，而且一审开庭过程中，本案另行提起诉讼的六户在开庭过程中测绘公司的人员也出庭作证了，对于测绘方法以及测绘依据进行了明确的说明，因此测绘公司的资质是不应受到质疑的，从测绘到现在依据测绘报告出了大房本及小房本，所以不应存在争议。4、对于程序问题，解除协议未以反诉提出法庭没有支持，一审法院的审理从程序上不存在任何的不当。5、对于楼层的问题，不属于审理的范畴之内，与本案无关。6、关于贷款问题，有信公司认为不存在因其原因不能办理贷款，有信公司提供的证照表明是具备办理贷款的条件，而且很多业主也办理了贷款，在2017年的11月也开过会，张贴过公告，并且给按揭贷款的人员送过资料，因此不存在因有信公司不能办理贷款的事实。7、对于产权登记的问题，有信公司向法庭提供过商品房的五证，而且现在有大房本，也办理了很多小房本，所以并不存在产权登记不能的事实。而且有信公司如期向房管部门备案，所以产权登记不存在任何问题。8、关于承担违约金，这个是协议中有约定的。综上，有信公司认为张海军的上诉理由均无证据支持，请求二审法院予以驳回。有信公司向一审法院起诉请求：一、张海军履行协议义务给付:1、欠购房款110000元;2、协议面积与产权登记面积差额款19477元;3、以上两项逾期应付款违约金7251元;以上三项共计人民币136728元。二、张海军承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月29日，张海军、有信公司双方签订《商品房认购协议书》，张海军向有信公司购买位于托克托县莹昱商贸城A幢4层第18号（新号为18号）商铺，认购协议约定房屋建筑面积32．12平方米，每平米售价7160．65元。《商品房认购协议书》第三条约定“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”，同时约定了逾期付款按每日万分之五计算违约金。莹昱商贸城竣工验收后，张海军所购买的18号（新号为18号）商铺经内蒙古方圆公正计量站有限公司实测面积为34．84平方米。2017年开始有信公司通知张海军办理贷款129477元，张海军未予回应。现有信公司已取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。一审法院认为，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明，可以认定合同有效，张海军、有信公司签订的《商品房认购协议书》出于双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，依照约定处理。”之规定，本案张海军、有信公司签订的《商品房认购协议书》第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”属于明确约定，张海军、有信公司双方应当按照合同约定以实测面积计算房款并签订正式的商品房买卖合同、办理产权登记。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张海军提出对增大面积不予认可，但其并未提供足够的证据支持自己的主张，并没有提出足以推翻测绘报告结果的证据，对此抗辩理由，一审法院不予支持。对于张海军提出有信公司违约要求承担赔偿责任的请求，并未提供证据支持其请求，对此抗辩理由，一审法院不予支持。综上所述,对于有信公司提出的诉讼请求该院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第百六十一条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：张海军在本判决生效后10日内给付内蒙古有信房地产开发有限责任公司剩余购房款129477元及逾期付款违约金7251元，共计136728元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1517元，由张海军负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。张海军以有信公司出具的测绘报告委托程序不合法，测绘依据的图纸来源不合法，公摊系数分配不合理等情形为由，向本院提出申请，请求对莹昱商贸城商铺建筑面积、公摊系数重新测绘。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、有信公司向张海军交付的商铺是否与双方签订的《商品房认购协议书》约定相符；2、张海军是否应当向有信公司支付案涉商铺实测面积与约定面积误差比绝对值超过3%部分的购房款。关于焦点一，虽然根据本案双方签订的《商品房认购协议书》约定张海军购买的是莹昱商贸城××栋商铺，有信公司向张海军交付的是18号商铺，张海军已接收该商铺并实际投入使用，张海军在接收案涉商铺时理应看到莹昱商贸城在楼房结构、层高、商铺位置等方面的变化，但其在接收该商铺时并没有针对商铺位置、编号等提出异议并将商铺投入经营,张海军以自己的行为表明其对于有信公司所交付商铺是认可的。且二审庭审中经向张海军询问，其并未明确表示有信公司向张海军交付的商铺位置与双方签订的《商品房认购协议书》所附平面图中18号商铺的位置不符，综上，张海军在接受案涉商铺并投入使用六年之后又以有信公司交付的商铺与约定不符为由进行抗辩，其抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，张海军上诉称本案双方签订的《商品房认购协议书》第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”只是对房屋面积如何确定所进行的约定，对面积差异如何处理未进行约定或者是约定不明，对此，本院认为，上述合同条款的内容确实约定了当协议书记载的商铺面积与产权登记面积不同时以产权登记实测面积为准，该约定内容清楚明确，根据该条款的文意并不会导致产生其他合理解释，故双方所买卖的商铺面积最终应以用于产权登记的实测面积为准。同时案涉《商品房认购协议书》第二条还约定“出卖人与买受人约定按建筑面积计算该商品房价款”，张海军应当按照实测面积向有信公司支付购房款。张海军的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。关于张海军提出的对莹昱商贸城商铺建筑面积、公摊系数重新测绘的申请，本院认为，根据建设部、国家测绘局颁布的《房产测绘管理办法》（中华人民共和国建设部、国家测绘局令第83号）第十八条规定，“用于房屋权属登记等房产管理的房产测绘成果，房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。”本案中，原内蒙古方圆公正计量站作出的《房屋面积测绘成果报告书》【内方圆房测字（2013）第3991号】虽然是有信公司作为委托人委托内蒙古方圆公正计量站所作，但该测绘成果报告书系托克托县政府用于案涉房屋权属登记的测绘成果，而托克托县政府按照上述测绘结果对案涉房地产（即莹昱商贸城）进行房屋权属登记的行为系房地产行政主管机关依照法律规定及职权所进行的房产管理行为，该行为属行政行为，案涉《房屋面积测绘成果报告书》作为房地产行政主管机关进行房屋权属登记的依据，相关权利人或利害关系人对该测绘结果有异议的，应当依法向相应房地产行政主管部门提出。综上，对张海军在本案中提出的对莹昱商贸城商铺建筑面积及公摊面积进行重新测绘的申请本院不予支持。综上所述，张海军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3034元，由张海军负担。本判决为终审判决。审判长 白雪松审判员 窦 双审判员 戴玉英二〇二〇年七月八日（法官助理 贾沛然书记员 郝辰炜