上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终228号上诉人(原审被告)：上海升力环保材料有限公司，住所地上海市嘉定工业区。法定代表人：史邦传，执行董事。委托诉讼代理人：方益伟，安徽国运律师事务所律师。上诉人(原审被告)：广西南宁市祥晟环保工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。法定代表人：赖学艺，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：沈冬毅，上海巨明律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海盈帆工程材料有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：**，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：司家龙，上海星图律师事务所律师。委托诉讼代理人：季鹏飞，上海星图律师事务所律师。上诉人上海升力环保材料有限公司(以下简称升力公司)、广西南宁市祥晟环保工程有限公司(以下简称祥晟公司)因与被上诉人上海盈帆工程材料有限公司(以下简称盈帆公司)不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初23753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于同年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人升力公司的委托诉讼代理人方益伟、上诉人祥晟公司的委托诉讼代理人沈冬毅，被上诉人盈帆公司的委托诉讼代理人司家龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人升力公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判上诉人升力公司不承担一审判决确认的法律义务。事实和理由：一、上诉人升力公司未指使上海轩雅物流有限公司(以下简称轩雅公司)员工填写物流单。一审法院片面认为制作涉案物流单是上诉人升力公司所为，而得出该结论的证据仅是一个头像带有上诉人升力公司logo的微信号；该微信号不是上诉人升力公司的微信公众号，也不是其授权的个人微信号，其并不知道该微信号实际的操作、使用者，且微信作为电子通讯工具，微信昵称、微信号、头像等均极易被模仿。因此，上诉人升力公司对一审法院得出的该结论不予认可，上诉人升力公司更不应对该微信号发送的相关信息承担法律责任。二、被上诉人盈帆公司主张的经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用，系因贵南公不立字[2018]001号王海燕报诈骗案、贵南公不立字[2018]002号赖学艺、黄灯玉涉嫌销售伪劣产品案而产生，并非为本案支出的费用，与本案无关，该费用应由被上诉人自行承担。综上，上诉人升力公司请求本院支持其上诉请求。上诉人祥晟公司上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回被上诉人盈帆公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审定案据以认定的事实采用了大量公安机关笔录及证人证言，但该等笔录所涉被询问人及证言的作出人中，陈某某、金某某系被上诉人员工，张某某系与被上诉人有业务关系的货运公司员工，该三人均与被上诉人有重大利害关系，故上述相关证据不应作为定案证据。二、一审法院对于被上诉人经济损失及制止侵权行为所产生的合理费用的认定有误。1.涉案产品的货值总计人民币13万元(以下币种均为人民币)，该产品所涉行业竞争激烈，生产厂家的净利润一般在10%左右，即便以20%计算亦仅为26,000元。2.被上诉人主张的合理费用中，律师费8万元系被上诉人为整个案件支出的费用，但被上诉人在一审中对其三项诉讼请求中的两项予以了撤回，故不能再以8万元作为本案所对应的律师费进行主张；被上诉人欲通过公证所证明的上诉人的侵权行为未得到一审法院支持，且公证所涉网站系上诉人升力公司所有，与上诉人祥晟公司无关，故因公证产生的公证费1,010元不应由上诉人祥晟公司承担；差旅费18,876.5元，无法证明系被上诉人为制止本案被诉侵权行为所产生。因此，一审法院对于经济损失及合理费用的认定明显过高。综上，上诉人祥晟公司请求本院支持其上诉请求。被上诉人盈帆公司针对两上诉人的上诉辩称：一、本案中冒用被上诉人名义给阳福养殖场李瑞莲供货的送货单和假物流单来源于上诉人升力公司黄灯玉和上诉人祥晟公司赖学艺，事实清楚，证据充分。1.上诉人祥晟公司员工陈之耀陈述是法定代表人赖学艺将送货单和物流单转发给他，他再通过微信转发给了李瑞莲，李瑞莲在公安机关的笔录内容与陈之耀的陈述可以相互印证。同时，被上诉人员工陈某某提供的其与赖学艺的对话录音亦可以证明微信中相关单据的图片来源于赖学艺。2.被上诉人员工金某某从李瑞莲处获得了送货单和物流单的微信图片，李瑞莲在公安机关的询问中陈述其明确向上诉人祥晟公司要求购买被上诉人生产的产品，上诉人升力公司也承认其与轩雅公司之间有合作关系，证人张某某出庭作证证实系上诉人升力公司指令其填写了2017年9月18日的假物流单，金某某、张某某就相关微信记录一审时均当庭进行了演示，上诉人升力公司亦对微信头像有其logo并不否认。因此，被上诉人主张送货单、假物流单均来源于两上诉人的事实能够成立。上诉人祥晟公司称证人与被上诉人之间有利害关系，但并无相反证据推翻证人证言，且证人证言的内容与相关人员在公安机关询问笔录中陈述的内容以及送货单、物流单的微信图片内容可以相互印证，形成证据链，足以证明两上诉人的行为构成不正当竞争。二、一审判决两上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用150,000元，事实清楚，证据充分。1.上诉人祥晟公司是被上诉人的代理商，上诉人升力公司将他处购买的没有知名度的低价产品冒充被上诉人产品一并销售给其客户，从而达到以次充好的目的，上诉人升力公司销售给上诉人祥晟公司的全部货物均应推定为系冒充的被上诉人产品。上诉人升力公司2016年度主营业务收入为278万元，其能证明从被上诉人处购买的仅为60,912元，相差272万元，即便按照10%的利润率计算，获利也达27万元。被上诉人亦提供证据证明了两上诉人侵权行为的性质、持续时间、后果，被上诉人企业知名度和声誉等，一审法院判决酌定的赔偿数额已远低于被上诉人的请求金额，更没有超出法院自由裁量权的范围。2.被上诉人与律师事务所约定的律师费为20万元，现主张的8万元系实际支付的律师费，本案涉及一系列法律关系，属于复杂案件，根据律师代理案件耗费的工作时间、法律事务的难易程度等，按照上海市律师服务收费标准的相关规定，约定的律师费在合理范围之内。3.贵南公不立字[2018]001号案代表被上诉人进行刑事控告的王海燕是被上诉人员工，贵南公不立字[2018]002号案所涉赖学艺系上诉人祥晟公司的法定代表人，黄灯玉系上诉人升力公司的高管，与上诉人升力公司法定代表人史邦传是夫妻关系，故上述刑事控告案与本案相关，产生的差旅费等合理费用均应由两上诉人承担。4.被上诉人提交的公证内容与本案具有关联性，一审法院未能完全支持被上诉人的诉讼请求，并不代表被上诉人因维权支出的公证费1,010元属于不合理费用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人请求本院驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人升力公司、祥晟公司相互同意对方的上诉请求及事实和理由。盈帆公司向一审法院起诉请求：1.依法判令升力公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为，在其网站上删除“广州日亿农业科技有限公司及升力环保的施工资质、实用新型专利证书、安全生产标准化三级企业、重合同守信用企业认证等证书的宣传图片”；2.依法判令升力公司于判决生效之日起三十日内，在其公司网站上发布致歉声明持续15天；3.依法判令升力公司、祥晟公司共同赔偿盈帆公司经济损失及合理费用100万元。一审审理中，经一审法院多次询问及释明，盈帆公司明确其主张为：升力公司、祥晟公司共同实施了擅自使用盈帆公司有一定影响的企业名称的不正当竞争行为，即擅自在涉案送货单、物流单上使用了盈帆公司的企业名称，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第六条第二款(应为第六条第二项)；另，升力公司在其网站上使用了三张与盈帆公司相同的厂房施工场景图片，违反反不正当竞争法第六条第四款(应为第六条第四项)。同时，盈帆公司撤回第一项、第二项诉讼请求，放弃虚假宣传等主张，仅保留第三项诉讼请求。一审法院认定事实：盈帆公司于2009年9月30日成立，法定代表人**，注册资本10,000万元，经营范围为防渗膜、防水毯、复合膜、布艺制品的生产，环保工程、景观工程、环保科技专业领域内的技术咨询和技术服务，从事货物及技术的进出口业务。经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，上海盈帆环保材料有限公司分别于2012年、2013年在第17类商品、第37类服务上注册“盈帆”商标，该公司于2013年6月15日将上述注册商标授权盈帆公司使用，授权有效期至2023年10月14日止。2013年8月，盈帆公司获得上海市化学建材行业协会团体会员证书，2016年5月，盈帆公司获得上海市建筑防水材料行业质量诚信星级企业称号。升力公司于2015年6月10日成立，法定代表人史邦传，企业类型为有限责任公司(自然人独资)，注册资本1,000万元，经营范围为环保材料(除危险化学品)、机电设备、电动工具、劳防用品的销售，从事环保技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、防水工程。祥晟公司于2015年5月28日成立，法定代表人赖学艺，注册资本200万元，经营范围为环保工程设计与承包(凭资质证经营)；污水处理设备的技术开发、技术服务；环保软件开发，环保设备、塑料制品、金属制品的销售与安装；销售环保产品。2015年4月1日，盈帆公司与黄灯玉签订《劳动合同》及《保密协议》，约定盈帆公司为其安排的工作部门为销售部，岗位为销售，合同有效期至2017年3月31日。2016年8月，黄灯玉从盈帆公司离职，次月入职升力公司。黄灯玉与升力公司法定代表人史邦传系夫妻关系。2017年9月25日，盈帆公司经理陈某某与祥晟公司法定代表人赖学艺进行谈话。陈某某问：我就问你这批膜总共13件就是这一家吗？赖学艺答：嗯！陈某某问：然后这送货单上的公章在网上拷贝的？赖学艺答：在网上拷贝的！陈某某问：然后就这一家？赖学艺答：嗯！陈某某问：你就是说这个膜反正不是从我们公司过来的，对不对？但你拿着这个送货单、物流单说是从我司过来的？赖学艺答：物流单、送货单都是后补的，追加的……同日，盈帆公司向公安机关举报诈骗。2017年9月26日，公安机关询问陈某某的笔录中记载，“问：你因何事来派出所？答：我是来报案的，广西壮族自治区南宁市祥晟公司盗用上海盈帆工程材料的公章。问：你将具体情况讲一讲？答：2017年9月18日，广西贵港市港南区瓦塘乡八合村阳福养殖场老板李总从网上搜索上海盈帆公司电话号码，咨询土工膜13件是否是上海盈帆公司的产品寄往阳福养殖场材料。我公司经查未向广西贵港市发货，事后阳福李总发送货单图片与我公司，上面有我公司公章，才知道广西南宁祥晟公司盗用我公司公章。我司立即派我全权处理与调查这件事。经调查，该土工膜13件在贵港市港南区瓦塘乡八合村阳福养殖场工地上，9月25日，阳福养殖场李总与南宁祥晟公司法人赖学艺及本人见证13件土工膜在现场，并且本人拍摄有相片为证。后来考虑怕祥晟公司夜间拉走材料，销毁13件土工膜材料证据，本人来到瓦塘派出所报案。经瓦塘派出所了解后，派执法人员和我一起连同阳福养殖场林先生于现场实物拍照取证，瓦塘派出所当晚已拍有照片。后来深夜祥晟公司偷拉13件土工膜材料，我早上接到李总的电话告知土工膜材料已被祥晟公司拉走。问：阳福养殖场的土工膜是从你们上海盈帆公司购买的吗？答：不是，他们是从山东发货到贵港阳福养殖场的，阳福养殖场没有在我们的盈帆公司购买任何材料。问：南宁祥晟公司怎么有你们公司的公章？答：我于9月25日，与祥晟公司法人赖学艺交谈有录音，怕到时候告上法庭他们祥晟公司不认，录音有赖学艺亲口讲公章是从电脑上面刻下来，盗取我公司的名义来欺诈客户，损坏我公司的名誉。问：你还有什么要说的吗？答：我请求你们当地派出所在上海公安机关取证调查时，予以提供阳福养殖场13件土工膜的照片……”该份笔录附有8张瓦塘派出所于2017年9月25日拍摄的阳福养殖场土工膜照片。2017年12月23日，公安机关询问李瑞莲的笔录中记载，“问：你有什么要向我们反映的吗？答：有的，我在今年(2017年)具体时间不记得了，我有一个养殖场需要进行环保工程，就发现厂家向我提供的货物并不是我想要的上海盈帆公司的产品，这个情况有些出入，所以向你们反映一下。问：你把详细的情况和我们讲讲？答：好的。在今年(具体时间不记得了)的时候，我的一个养殖场需要进行环保工程的施装，就需要用到沼气黑膜。当时我养殖场旁边的一个养殖场也在安装这个环保的沼气黑膜，就向我推荐了现在他用的这个公司，具体的公司名称我不记得了。当时我和这个公司就谈好，说我要的是上海盈帆公司出厂的货物产品，并且产品到的时候要有厂家的发货物流清单。然而，产品到的时候并没有发货物流清单，那发过来的这些产品就不能证明就是上海盈帆公司的产品。后来南宁的这个公司就给了一个微信号我，添加之后对方发来了一个出货单的图片。后来我通过上网查找了上海盈帆公司的联系方式，叫他们查看这个出货单上的产品是否是他们上海盈帆公司的产品。经过上海盈帆公司的查验，发现出货单上的产品并不是上海盈帆公司的，他们并没有发过这张出货单上面的产品，之后上海盈帆公司的人就过来到我养殖场这里现场查看货物，也就是说我通过南宁这家公司订购的货物并不是他们上海盈帆公司出厂的产品。大概情况就是这样。问：你向南宁订货的这家公司叫什么名称？答：我不记得了。问：你向这家公司订购的是什么产品？答：当时向这家公司订购的是上海盈帆公司出产的黑膜。问：当时南宁这家公司提供给你的微信号是多少？答：我删掉了，不记得了，连那张出货单的图片也删掉了。问：你向这家公司订购的产品是否是你当时要订购的产品？答：不是的，我当时向南宁公司订购的是上海盈帆公司出产的黑膜，当货物回来之后，经过上海盈帆公司人员的实地查看发现并不是他们上海盈帆公司出产的黑膜，也不知道是哪里出产的黑膜。问：你还有什么要补充的？答：南宁这家公司已经赔偿了违约金15,000元给我……”2018年1月3日，公安机关询问赖学艺的笔录中记载，“问：你因何事来到我们刑侦大队？答：我是接到你们的通知要我过来配合调查上海盈帆公司说我们公司盗用他们上海盈帆公司的品牌做市场一事来配合你们调查的。问：你把详细的情况和我们讲讲？答：是这样的情况。在去年(2017年)大概是8月份的时候，我公司的一名业务员与广西贵港市的一个养殖场签订了一份沼气池建设的合同。当时这名业务员和贵港养殖场的业主签订合同的时候，贵港养殖场的业主就擅自修改了我们公司原定的两条合同条款。这个修改的情况，我们公司包括我都是不知情的。业务员是知道已经修改了条款了，但这名业务员并没有告诉给我们，就和贵港养殖场的业主私自签订了一份土工材料指定要上海盈帆公司的合同，还有就是如果不是上海盈帆公司的材料要赔违约金，有这两条的条款合同。我们原先给业务员的合同上面是没有这个条款的，是业主自己改的，所以就导致了现在上海盈帆公司那边说我们公司盗用他们的品牌来做市场一事的发生。从头到尾，我们都没有指定过任何一家公司、品牌的材料，出现这种情况可能是我们那名业务员的问题，具体的情况我是不了解的。而且我们公司也和上海盈帆公司签订有代理商的合同，他们上海盈帆公司的产品出厂价都是一样的，我们根本就没有必要盗用上海盈帆公司的品牌来做市场。问：你们那名业务员叫什么名字？答：叫做陈之耀，大约30岁这样，是广西北流人。问：现这名业务员在何处？答：因为这名业务员和贵港养殖场这边签订的合同出现了问题，被贵港养殖场的业主擅自修改了合同，导致我们公司的利益受损，所以我们公司后来就把他给辞退了，现在他在何处我也是不知道的……问：你们公司和贵港养殖场这边的业主签订完合同后向对方发了多少件产品？答：好像发了13件产品。问：这些产品是哪个公司的？答：当时我们公司发给贵港养殖场的产品是上海升力公司的产品。问：当时的发货单还有么？答：我们公司是没有的，只有那个签订合同的业务员才知道有没有。问：你还有什么要补充的么？答：有的，我要声明几点。1.我们公司从来没有指定过要使用哪家公司、品牌的材料；2.我们公司在市场这方面从来不会说要靠哪一家公司、品牌做生意的，从来都是我们公司定什么材料给客户就是什么材料的(材料都是符合国家标准的)，不会去指认任何公司、商家、品牌；3.就是我们公司做生意是靠我们公司的口碑、质量的……”该份笔录附有1张赖学艺提供的送货单，抬头为升力公司，时间为2017年9月18日，客户名称为祥晟公司，产品为1.0mm防渗膜、1.5mm防渗膜，收货人为陈之耀XXXXXXXXXXX，送货地址为广西贵港市瓦塘镇八合村，另标注注意事项、TEL、E-MAIL：...11-3208、收货单位、发货单位等内容，末尾分别盖有升力公司和祥晟公司的公章。2018年1月17日，公安机关询问陈某某的笔录中记载，“问：你到派出所来有何事反映？答：在2017年9月我们公司的公章被祥晟公司盗用了，现在我来补充一些情况。我了解到祥晟公司大约于2017年9月那时和广西贵港市瓦塘镇八合村阳福养殖场签订了土工膜供货合同，祥晟公司签合同的是赖学艺，他是公司的法人代表，阳福养殖场签合同的是李瑞莲，签了合同后，祥晟公司就从别的地方购入一批土工膜，此外祥晟公司再通过一个叫上海升力公司的黄灯玉委托轩雅公司伪造了一张从上海发货的物流单，装成是从上海发货的。之后祥晟公司就用他自己偷刻的我们公司的公章盖好发货单，祥晟公司就是通过这个方法冒用我们公司的名义向阳福养殖场供应了价值13万元的土工膜，数量为13件的货物。阳福养殖场的13件土工膜我也去看过了，不是我们公司制造的，连外包装和货物上的刻印都不是我们公司的，都是祥晟公司从其他地方购得其他牌子的。另外祥晟公司还在广西来宾也是冒用我们公司的名义供应了5万元土工膜的货物。问：祥晟公司怎么有你们公司的公章？答：赖学艺是祥晟公司的法人代表，是他在微信上跟我说是他在网上拷贝我们公司公章来刻制，我们公司的公章是有编号的，他们冒用的那个公章是没有编号的，因为我看过他们给阳福养殖场的发货单……”2018年1月23日，公安机关询问陈之耀的笔录中记载，“问：你来公安机关有什么事情反映？答：我是反映我在祥晟公司做施工和业务工作时，和阳福养殖场订合同购买一批‘黑膜’的事情。问：你所说的‘黑膜’具体是什么？答：‘黑膜’全称是HDPE黑膜，我们俗称土工膜或者防渗膜……问：你为什么会被公司辞退？答：因为我代表公司和阳福养殖场订合同购买一批‘黑膜’的事情，造成了公司的损失，所以被祥晟公司辞退。问：为什么会造成公司损失?答：因为阳福养殖场后面发现他们在我们公司订的那批‘黑膜’不是他们指定的‘上海盈帆’这个牌子的产品。问：你把事情经过详细地讲一下？答：好的，很早之前的时间，具体时间我记不清楚了，我就开始和阳福养殖场负责人李瑞莲谈这个订购‘黑膜’的事情。到了2017年9月份中旬的时候，具体时间我也不记得了，我去到南宁市江南区金象花园跟李瑞莲签订合同，阳福养殖场在我们祥晟公司订购了一批‘黑膜’，签完合同之后，我就把合同放回公司，把具体的发货数量和收货地址发到公司这边。公司里发货这个流程不是我负责的，是其他的业务员负责。过了一两天，李瑞莲就打电话给我，告诉我她已经把定金打到我们公司账户了，她催我们这边快点发货。过了7到10天，货已经打了李瑞莲那边了，她就打电话催我给发货单等相关材料。当时是我们老总赖学艺转发发货单等材料过来给我，我就通过手机微信转发给李瑞莲。李瑞莲拿到发货单等材料之后，当天又打电话给我说货不是她们公司要的牌子，要求我们给个说法。我就和李瑞莲协商，我也提出给她公司更换回她们想要的品牌产品，但是她不同意，她说要按合同赔偿对她们造成的损失。后面我们公司就安排其他人去和李瑞莲商谈这个事情，我就没再管这个事情。过了一个星期时间，我因为这个事情给公司造成损失，所以被辞退了……问：你们签的合同内容是什么？答：具体合同内容我记不清楚了，合同在公司里存档的，你们可以去公司查看。就是常规的合同，上面有购买产品的金额、规格、数量，还有质保和施工的内容等。问：合同上阳福养殖场这方提有什么特别要求？答：她们要求核订的产品是‘上海盈帆’公司的产品。问：你们公司是通过正规途径拿到‘上海盈帆’公司的产品吗？答：我们公司跟‘上海盈帆’公司签有代理协议的。问：你们公司什么时候跟‘上海盈帆’公司签有代理协议？答：是2017年年初的时候，具体时间我记不清楚了。问：那为什么你们发给阳福养殖场的货不是‘上海盈帆’公司的产品？答：具体订货不是我负责的，是公司专门的人负责的，所以我不清楚是什么问题？问：你和李瑞莲签订合同之后，你们公司赖学艺老板知道这个事情吗？答：他知道我们签订合同，当时我还跟他核定过产品是不是上海的，但没有说具体是什么牌子的。那时我一直以为上海的产品就是‘上海盈帆’公司的产品，所以就没有多问赖总。问：你是在什么地方用手机微信转发发货单等材料给李瑞莲？答：是在阳福养殖场现场那里，具体地址是贵港市港南区瓦塘乡那里。当时我在接货现场，是赖学艺用手机微信发发货单等材料给我，所以我就在那里用手机转发给李瑞莲。问：赖学艺是在什么地方用手机微信发发货单等材料给你?答：我不清楚他在什么地方，但是他不在贵港，因为我当时在贵港，所以我能确定这点。问：你看过赖学艺发给你的发货单等材料吗？答：我没有仔细看，当时看见是发货单等材料我就转发给李瑞莲了。问：你之前见过‘上海盈帆’公司的产品吗？答：我们一直在用‘上海盈帆’公司的产品，所以我见过，但是我看见的货物都是没有标志的。问：你们公司除了代理‘上海盈帆’公司的产品，还代理其他公司的产品吗？答：之前我一直以为我们公司只是代理‘上海盈帆’公司的产品，出了这个事情之后，我才发现我们公司还代理其他公司的产品。其中有一个牌子好像是‘上海升力’的产品，这个公司的产品价格和‘上海盈帆’公司是一样的，这些都是赖学艺告诉我的。问：你们和阳福养殖场签合同订的这批货价值多少钱?答：合同上的价格是11万多，具体数额我记不清了。问：这批货物的数量是多少？答：总共是13捆。问：你们公司后面是否赔偿阳福养殖场？答：公司派其他人去协商赔偿问题，具体是什么情况我不清楚。问：你们公司给阳福养殖场的那批‘黑膜’，你感觉有什么不同吗？答：我没觉得有什么不一样，产品的品质都没什么问题的，这些货都是没有标志的。问：你和祥晟公司之间有什么纠纷或矛盾吗？答：没有，我被辞退的时候公司都已结清我的工资了。问：你和赖学艺之间有什么矛盾或者纠纷吗？答：没有。问：你说下你对赖学艺本人的评价？答：我们赖总在行业里口碑都是蛮好的，他一直都教导我们员工要以品质服务客户……”2018年1月24日，广西贵港市公安局港南分局出具贵南公不立字[2018]001号《不予立案通知书》，其上载明，“你单位(盈帆公司)于2017年9月26日提出控告的王海燕报诈骗案，我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案……”同日，该局还出具贵南公不立字[2018]002号《不予立案通知书》，其上载明，“你单位(盈帆公司)于2018年1月23日提出控告的赖学艺、黄灯玉涉嫌销售伪劣产品案件，我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案……”2019年7月9日，经盈帆公司申请，证人张某某、金某某等三人到庭作证。证人张某某一审当庭陈述，其原系轩雅公司员工，该公司与盈帆公司、升力公司均有合作关系。2017年9月22日，升力公司通过微信指示其填写了一张轩雅公司货运单(或称物流单)。根据对方的指示，托运单位填写上海盈帆，托运日期填写2017年9月18日，收货单位联系人填写陈之耀，电话XXXXXXXXXXX(与公安机关询问陈之耀笔录中记载的手机号码一致)，货物名称填写土工膜，件数填写18件，货号填写XXXXXXX，收货单位填写广西来宾市武宣通挽镇、广西贵港市瓦塘镇，备注填写柳州自提。张某某陈述，当时对方表示填写该物流单仅作为收款依据，故虽然该批货物实际轩雅公司并未发货，但由于双方之前有合作关系，且物流单上不需签名、盖章，故按照对方的指示填写了上述物流单。张某某同时表示，之前轩雅公司与升力公司合作时，使用的也是同一个微信，该微信头像有升力公司logo，但其无法确认该微信具体系何人在使用。升力公司一审当庭确认，其曾以升力公司名义与轩雅公司有过几次合作，但不认可系黄灯玉或升力公司指示张某某填写了上述物流单。证人金某某一审当庭陈述，其系盈帆公司销售部员工。2017年9月22日，其接到南宁李瑞莲的电话，问她的货发到哪里了，加了微信后，对方发来了一张送货单图片，显示发货人是盈帆公司，盖有公司公章，是红色扫描件。因为盈帆公司的送货单平时是不盖公章的，故其询问了公司的发货人员，却回复没有发过这个货。后李瑞莲又发来了一个物流单图片，显示有发货数量、提货情况等，再次查询后仍是回复没有发过这个货。经盈帆公司的发货人员辨认，物流单上的字迹像物流公司张某某的字迹，之后的事情公司派其他人负责，其没有再参与。金某某表示，当时原始的聊天记录已经没有了，但曾将聊天记录截屏、物流单和送货单照片转发给发货人员，并存放在电脑中；上述李瑞莲的微信详细资料中登记的手机是XXXXXXXXXXX(与公安机关询问李瑞莲笔录中记载的手机号码一致)。根据上述聊天记录截屏显示，李瑞莲询问的货号是XXXXXXX(与张某某提供的微信聊天记录一致)，并发送了送货单、物流单要求金某某查询。其提供的送货单抬头为盈帆公司，客户为祥晟公司，产品为1.0mm防渗膜、1.5mm防渗膜，收货人为陈之耀XXXXXXXXXXX，另标注注意事项、TEL、E-MAIL：400-011-3208、收货单位、发货单位等内容，末尾盖有盈帆公司的公章。该送货单格式与赖学艺提供给公安机关的送货单格式一致，且标注的注意事项内容一致，E-MAIL的最后几个数字亦一致，经查询该400-011-3208电话系升力公司的电话。其提供的物流单与张某某提供的物流单内容、格式均一致，托运单位为上海盈帆。一审庭审中，盈帆公司表示其公司产品外包装上印有公司名称，但产品本身没有任何特殊标记，不使用商标或公司名称，并确认2017年9月25日曾派人到阳福养殖场现场核查，涉案土工膜共计13件没有任何标记，并非其公司的产品。升力公司表示，2017年9月18日曾向祥晟公司发过13件土工膜，收件人为陈之耀，所发产品没有任何标识、商标、生产厂家信息，是其自己的产品，不是盈帆公司的产品。2018年2月26日，盈帆公司委托代理人王海燕向上海市虹口公证处申请对其从互联网下载文件的过程及下载的文件进行证据保全。当日，在该处公证员和工作人员的现场监督下，王海燕在公证处已连接互联网的电脑上进行了如下操作：在浏览器地址栏输入“www.shenlihuanbao.com”，进入该页面，显示“公司新闻”，点击“广州日亿农业科技有限公司(南美白对虾养殖案例)”之后，再依次点击“张家港市兆丰城建有限公司”“公司资质”“企业简介”“关于升力环保”等内容。在“张家港市兆丰城建有限公司”页面，可见该新闻发布于2017年3月20日，配有3张施工人员正在厂房施工的照片，但未见任何指向盈帆公司的信息。上述过程均在该处公证员和工作人员的现场监督下，由王海燕现场操作截屏打印，该处据此出具(2018)沪虹证经字第87号公证书。一审庭审中，升力公司确认该网站系由其实际运营。本案中，盈帆公司主张为制止侵权支出律师费8万元、公证费1,010元以及差旅费18,876.5元，以上合计99,886.5元。一审审理中，盈帆公司提供其公司微信公众号于2016年8月9日发布的3张宣传图片，显示为施工人员正在厂房施工，并提供了3名施工人员薛本伦、谢小燕、张长富的书面说明、身份证件、劳动合同，其表示这些照片的背景是盈帆公司的工厂，当时拍了很多照片，公司选了几张发布在微信公众号上，由于时间太长，无法找到所有的原始照片，并确认这3张照片与(2018)沪虹证经字第87号公证书所公证的升力公司使用的3张施工照片不完全一致，推测对方可能是在网上找到盈帆公司发布的其他宣传图片拷贝使用。一审法院认为，根据反不正当竞争法规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。本案中，首先，从盈帆公司与升力公司、祥晟公司登记的经营范围来看，均涉及环保工程、环保材料、环保技术以及环保产品等。其次，祥晟公司辩称其系土工膜环保材料的施工安装单位，而盈帆公司系生产单位，不存在同业竞争关系。但从两者面向的消费群体、相关公众来看，均系土工膜环保材料的需求者，其中又必然涉及生产、销售、施工安装等环节，各环节息息相关，存在密切联系，故一审法院认为，盈帆公司与升力公司、祥晟公司之间存在同业竞争关系，盈帆公司具备诉讼主体资格。关于升力公司、祥晟公司是否实施了擅自使用盈帆公司有一定影响的企业名称的不正当竞争行为。一审法院认为，根据盈帆公司提供的商标注册证、授权委托书、荣誉证书以及李瑞莲的询问笔录等证据，可以认定，盈帆公司经多年经营在建筑防水材料行业内建立了一定的知名度，其企业名称具有一定的影响。关于涉案送货单等相关材料。升力公司主张，其不存在擅自使用盈帆公司企业名称的事实，就盈帆公司主张的2017年9月18日一事，其没有向阳福养殖场发过货物，只是曾于该日按照祥晟公司的指示向其员工陈之耀发过13件土工膜，发送的产品系自己公司的产品。祥晟公司主张，其与阳福养殖场有合同关系，2017年9月18日曾指示升力公司向该养殖场发送13件土工膜，确认发送的产品并非盈帆公司的产品，但因其并非实际发货人，故不清楚送货单上署名的公章是哪家公司的。盈帆公司则主张，升力公司、祥晟公司共同实施了不正当竞争行为，即擅自在涉案送货单等相关材料上使用了盈帆公司有一定影响的企业名称，并为此提供了工商登记资料、黄灯玉的劳动合同、结婚证、社保记录、公安机关询问陈某某、李瑞莲、赖学艺、陈之耀的笔录及赖学艺提供的送货单、证人金某某的证言及微信聊天记录、送货单、物流单，证人张某某的证言及微信聊天记录，证人陈某某的证言及谈话录音等证据。一审法院认为，盈帆公司提供的上述证据已形成证据链，符合民事证据高度盖然性原则，根据上述证据可以认定如下事实：升力公司法定代表人之妻黄灯玉曾于2015年4月入职盈帆公司，担任销售工作，后又于2016年8月从盈帆公司离职，到升力公司工作。2017年9月22日，张某某在升力公司的指示下填写了托运日期为2017年9月18日，托运单位为上海盈帆，收货单位联系人为祥晟公司原员工陈之耀的涉案物流单，该物流单系倒签，而该批货物实际并未通过轩雅公司发货。同时，陈之耀在收货现场即阳福养殖场，应涉案土工膜的购买方李瑞莲的要求，从祥晟公司法定代表人赖学艺处获得涉案送货单等相关材料，并通过微信发送给了李瑞莲。后李瑞莲通过网络查询到盈帆公司电话，联系上盈帆公司，并将涉案送货单等相关材料又通过微信转发给了盈帆公司员工金某某。经比对，赖学艺提供给公安机关的送货单与涉案送货单，格式一致，标注的注意事项内容一致，E-MAIL的最后几个数字亦一致，该400-011-3208系升力公司的电话，两张送货单除抬头和末尾盖章公司不一致，其中盈帆公司主张的涉案送货单抬头为盈帆公司名称，末尾盖有盈帆公司名称的公章，其余部分均一致；金某某从李瑞莲处获得的物流单与张某某按照升力公司指示填写的物流单内容、格式均一致。且根据盈帆公司、祥晟公司的一审当庭陈述，双方曾签订代理合同，而祥晟公司又表示，其原本销售产品一般并不指定品牌，但在阳福养殖场合同中交易方有指定产品品牌的情况下，在交易方验收提出异议时，却未以更换产品为补救措施，而是以冒充盈帆公司的方式，制作带有盈帆公司企业名称及公章的发货单，并要求升力公司配合制作物流单，明显违反一般的商业诚信，而升力公司作为产品的供应商，理应对冒充他人名义填写物流单的行为性质亦明知。综上，一审法院认为，祥晟公司与阳福养殖场签订合同，升力公司作为供货商向其供货，因客户指定要求供应盈帆公司的产品，故升力公司、祥晟公司冒充盈帆公司，擅自在涉案送货单等相关材料上使用盈帆公司的企业名称及公章，共同实施了不正当竞争行为。关于盈帆公司主张升力公司在其网站上使用了3张与盈帆公司相同的厂房施工场景图片，违反反不正当竞争法第六条第四项即实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。经一审当庭比对及盈帆公司自认，该3张照片与公证书所公证的升力公司使用的3张施工照片并不完全一致，且该3张照片描述的是施工人员正在厂房施工的场景，并未出现任何商标、公司名称或其他可能与盈帆公司、升力公司相关联的标识，无法认定为系实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，对于盈帆公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于升力公司、祥晟公司应承担的相关法律责任。根据法律规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、赔偿损失等。现盈帆公司申请撤回第一项、第二项诉讼请求，于法不悖，一审法院予以准许。至于赔偿损失的具体金额。根据反不正当竞争法规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，盈帆公司主张法定赔偿，其按照升力公司、祥晟公司的营业收入、合同金额、利润率等因素进行估算主张本案诉请的金额，一审法院考虑到案外人本欲购买的产品即为盈帆公司产品，升力公司、祥晟公司的行为直接替代了原本属于盈帆公司的交易机会，涉案合同金额可视为盈帆公司因此受到的损失，并综合考虑盈帆公司企业名称的知名度、升力公司、祥晟公司的经营规模及侵权的情节、后果、主观恶意程度等因素，酌情确定升力公司、祥晟公司应承担的赔偿数额，并根据盈帆公司在本案中提供的证据及实际为本案诉讼支出的费用，酌情确定合理费用。据此，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项、第四项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：升力公司、祥晟公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿盈帆公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计150,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,800元，由盈帆公司负担5,865元，升力公司、祥晟公司共同负担7,935元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、上诉人升力公司、祥晟公司是否实施了擅自使用被上诉人盈帆公司有一定影响的企业名称的不正当竞争行为；2.如果两上诉人的行为构成不正当竞争，一审法院判决两上诉人承担的赔偿责任是否应予以维持。关于第一项争议焦点，本院认为，反不正当竞争法第六条第二项规定，经营者不得实施擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)之混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，首先，一审法院根据被上诉人提交的相关证据，认定被上诉人的企业名称具有一定的影响，于法有据，本院予以认同。其次，被上诉人一审中提交的公安机关询问陈某某、李瑞莲、赖学艺、陈之耀的笔录及赖学艺提供的送货单，证人金某某的证言及微信聊天记录、送货单、物流单，证人张某某的证言及微信聊天记录，证人陈某某的证言及谈话录音等证据，可以相互印证，并形成证据链，证实上诉人祥晟公司在阳福养殖场李瑞莲明确要求提供被上诉人产品的情况下，向李瑞莲提供了上诉人升力公司的产品，并在李瑞莲提出异议后，制作了标注被上诉人企业名称及加盖被上诉人公章的发货单，且要求上诉人升力公司配合制作物流单，而上诉人升力公司在明知涉案产品系其提供给上诉人祥晟公司的情况下，却指示与其有业务往来的轩雅公司员工制作发货人为被上诉人的物流单，并发送给上诉人祥晟公司。上诉人祥晟公司通过微信将上述标注有被上诉人企业名称的发货单、物流单发送给李瑞莲，使李瑞莲误认为上诉人祥晟公司提供给其的涉案产品系被上诉人的产品，故两上诉人共同实施了擅自使用被上诉人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为。上诉人祥晟公司关于公安机关笔录中所涉相关被询问人及一审中出庭作证的证人均系与被上诉人有重大利害关系，相关证据不应作为定案证据的上诉意见，本院不予采纳。再次，关于上诉人升力公司提出其未指使轩雅公司员工填写物流单的上诉意见。本院认为，上诉人升力公司虽不认可与轩雅公司员工即证人张某某进行联系的头像带有其公司logo的微信号由其员工使用，并称微信号极易被模仿，但在涉诉后其并未就此向公安机关报案或者通过其他方式主张其权利，且上诉人升力公司与轩雅公司之间存在合作关系，张某某出庭作证时亦表示之前双方合作时，上诉人升力公司使用的也是同一微信，故一审法院认定涉案物流单系上诉人升力公司指示轩雅公司员工填写并无不当。上诉人升力公司的该项上诉意见，本院亦不予采纳。关于第二项争议焦点，本院认为，一审法院在尚无证据证明被上诉人因被侵权所受实际损失，亦无证据证明两上诉人因侵权所获利益的情形下，考虑到两上诉人的行为直接替代了原本属于被上诉人的交易机会，涉案合同金额可视为被上诉人因此受到的损失，并综合考虑被上诉人企业名称的知名度、两上诉人的经营规模及侵权的情节、后果、主观恶意程度等因素，酌情确定两上诉人应承担的赔偿数额，并根据被上诉人在本案中提供的证据及实际为本案诉讼支出的费用，酌情确定合理费用。两上诉人提出一审法院对经济损失及合理费用的认定有误，明显过高。对此，本院认为，涉案产品的货值金额虽为13万元，但一审法院确定赔偿数额时，并非仅以该货值金额及两上诉人的相应获利作为计算依据，而是综合考虑前述多项因素后予以酌情确定。此外，被上诉人主张的合理费用包括律师费8万元、公证费1,010元以及差旅费18,876.5元。鉴于与本案所涉不正当竞争行为相关的阳福养殖场位于广西，被上诉人员工赴当地进行调查并通过向当地公安机关控告的方式进行维权，在收到公安机关《不予立案通知书》(通知书中载明的提出刑事控告的单位均为被上诉人)后，又提起本案诉讼，且本案中被上诉人委托的律师等多次赴广西等地调取公安机关的询问笔录等证据，律师的工作量亦较大。一审法院虽未在判决两上诉人承担的赔偿数额中区分经济损失与合理费用的数额，但综合被上诉人的维权过程、案件难易程度、差旅费发生的必要性、律师所投入的工作量等因素，一审法院判决两上诉人承担经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计150,000元，并未超出合理范围。因此，一审法院所作的该项判决并无不当，本院予以维持。两上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人升力公司、祥晟公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,300元，由上诉人上海升力环保材料有限公司、广西南宁市祥晟环保工程有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长 黎淑兰审 判 员 吴盈喆审 判 员 钱光文二〇二〇年七月三日法官助理 谢 玲书 记 员 朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。