辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4782号上诉人（原审原告）：瓦房店市中心法律服务所，住所地瓦房店市世纪广场14号。负责人：王宝利，该所主任。委托诉讼代理人：林丛文，瓦房店市中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：瓦房店凯煌大酒店，住所地瓦房店市大宽街二段318号。法定代表人：宋广忠，该酒店总经理。委托诉讼代理人：李希政，男，该酒店办公室主任。上诉人瓦房店市中心法律服务所因与被上诉人瓦房店凯煌大酒店委托合同纠纷案，不服瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。主要事实和理由：1.关于本案案由，应当由法院来确认，上诉人认为是法律服务合同纠纷，但立案时被确定为追偿权纠纷，不应因案由错误而不能得到支持。2.一审认定双方是风险代理合同关系，但因双方均未举证证明约定内容，就推定鉴定费应由代理方负担欠妥，有失公平正义。被上诉人不同意上诉人的上诉主张，主要答辩意见如下：1.双方成立风险代理合同关系，约定执行回款按30%给付代理费，中间过程发生的费用应由原中心所主任胡某自行负担。执行案件至今未执行回任何款物，孙燕垫付鉴定费的行为系受胡某委托的职务行为，应由上诉人予以报销，与被上诉人没有委托关系，无权要求被上诉人给付。2.鉴定费共计6万元，原上诉人负责人胡某称没钱向被上诉人借支部分鉴定费，被上诉人借支了4.5万元，由胡某转交孙燕，双方当时约定从30%代理费中扣除。该4.5万元不是被上诉人给孙燕报销的鉴定费。3.风险代理的原则就是过程性费用由代理人负担，上诉人即便主张也应当向胡某主张，无权向被上诉人主张。4.由于执行案件多年未有回款，被上诉人于2009年下半年已与胡某约定终止了委托代理关系，现委托关系已终止10多年，早已过诉讼时效。瓦房店市中心法律服务所向一审法院起诉请求：被告给付24,253.84元及利息，并承担诉讼费用。一审法院经审理查明，2017年，案外人孙燕作为原告、以瓦房店凯煌大酒店为被告，向本院提起诉讼代理合同纠纷诉讼，请求瓦房店凯煌大酒店给付代理费251,739元及利息，一审法院于2017年12月28日作出（2017）辽0281民初4834号民事裁定，该裁定书认定：证人胡某出庭作证，证实其在2008年至2010年期间任大连瓦房店市中心法律服务所主任，案外人孙燕系服务所工作人员非法律工作者。期间，瓦房店凯煌大酒店有很多案件委托服务所办理，涉及本案讼争的代理费来源于大连市中级人民法院2019大执一恢字第53号执行案，该案恢复执行前，被告法定代表人宋广忠找到服务所，委托所里代理执行，实行风险代理，代理费为标的额的30%；因为证人事务多，没时间办理，所以安排孙燕办理该执行案，也告知孙燕被告给付代理费标准；孙燕对证人证言并无异议，一审法院依据上述事实以案外人孙燕与瓦房店凯煌大酒店之间不存在合同关系，而是瓦房店凯煌大酒店与大连瓦房店市中心法律服务所存在合同关系为由驳回案外人孙燕的起诉。2018年，案外人孙燕作为原告、以大连瓦房店市中心法律服务所为被告、以瓦房店凯煌大酒店为第三人向本院提起委托合同纠纷诉讼，一审法院于2019年6月14日作出（2018）辽0281民初7163号民事判决，该判决书审理查明事实认定：“1.2016年5月，经大连市司法局审批核准，原大连市瓦房店中心法律服务所（以下简称原法律服务所）更名为大连瓦房店市中心法律服务所。2.……2009年初，瓦房店凯煌大酒店恢复该案执行，并委托原法律服务所作为代理人，实行风险代理。原服务所时任负责人胡某指派原告（当时为该所工作人员）办理该执行案。2009年3月3日大连市中级人民法院立案恢复执行，案号（2009）大执一恢1字第53号，瓦房店凯煌大酒店为原告出具授权委托书。该案在执行过程中，原告于2009年9月15日代瓦房店凯煌大酒店交纳司法鉴定费6万元。2009年6月18日，大连市中级人民法院裁定该案本次执行程序终结。原告缴纳的6万元鉴定费，后由瓦房店凯煌大酒店及原法律服务所负责人胡某共计给付原告4.5万元，尚欠1.5万元……。”该判决书认定：瓦房店凯煌大酒店是将相关事项委托给原法律服务所双方形成诉讼代理合同关系。原法律服务所时任负责人胡某指派孙燕办理执行案件，孙燕与原法律服务所之间形成委托合同关系。因原法律服务所实行的是风险代理，所以孙燕垫付的6万元鉴定费属于是代原法律服务所缴纳，孙燕与原法律服务所未产生借贷关系，而是孙燕在履行委托合同过程中处理委托事务垫付的必要费用，故判决：大连瓦房店市中心法律服务所给付原告孙燕垫付鉴定费1.5万元及利息。大连瓦房店市中心法律服务所不服提起上诉。大连市中级人民法院于2019年7月25日作出（2019）辽02民终6082号民事判决，该判决书认定：案外人孙燕按原中心所负责人胡某的指派，为原审第三人即瓦房店凯煌大酒店代理执行案件，孙燕与瓦房店凯煌大酒店不存在合同关系。原审判令大连瓦房店市中心法律服务所返还孙燕垫付的鉴定费1.5万元及利息并无不当。瓦房店凯煌大酒店系基于其与大连瓦房店市中心法律服务所之间关于风险代理的约定，垫付该鉴定费的义务应当为大连瓦房店市中心法律服务所,故对大连瓦房店市中心法律服务所主张瓦房店凯煌大酒店给孙燕出具了授权委托书并系垫付款项的直接受益人、瓦房店凯煌大酒店应当返还鉴定费无事实及法律依据，不予支持;上诉人大连瓦房店市中心法律服务所主张其与原中心所系两个独立的主体并非更名而来、对原中心所债权债务也无承继关系一节，大连市中级人民法院认为，瓦房店市司法局于2018年5月8日出具的证明记载，原大连市瓦房店中心法律服务所于2016年4月基层法律服务所合伙改制时更名为大连瓦房店市中心法律服务所，结合原中心所及上诉人的执业证号均为206020120806，能够证明现上诉人大连瓦房店市中心法律服务所由原中心所更名而来，其应当承担原中心所的权利义务，对上诉人大连瓦房店市中心法律服务所主张其与原中心所系两个独立的主体，无事实及法律依据，不予支持。综上判决驳回上诉，维持原判。原告在本案中提供基层法律所执业证及大连市司法局于2019年11月21日出具的情况说明，拟证明原大连市瓦房店中心法律服务所更名为大连瓦房店市中心法律服务所，2018年大连市司法局颁发的执业证名称为瓦房店市中心法律服务所,系名称变更，名称变更前后均为同一执业主体，不影响相应的权利义务的承接。再查，庭审中，询问原告依据什么法律关系提出本案诉讼请求，原告主张依据追偿权法律关系提出诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案立案案由依原告的诉讼请求和事实理由定为追偿权纠纷。本案经审理，本案案由应确定为委托合同纠纷。本案中原告主张依追偿权法律关系提出本案诉讼请求，按照法律规定，追偿权纠纷包含两种情况，一是担保责任追偿权纠纷；二是合伙债务追偿权纠纷。担保责任追偿权，是指为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后，享有的向债务人追偿的权利。合伙债务追偿权是指清偿了合伙债务的合伙人对超过自己应当承担数额的部分向其他合伙人追偿的权利。追偿权纠纷是指享有追偿权的保证人和合伙债务人在行使追偿权时产生的权利义务纠纷。本案中，原告与被告之间即非担保责任追偿亦非合伙债务追偿。故对原告依照追偿权法律关系向被告提出诉讼请求不予支持。按照已发生法律效力的（2018）辽0281民初7163号民事判决确认的事实，大连瓦房店市中心法律服务所与被告双方形成诉讼代理合同关系，实行的是风险代理，时任法律服务所负责人胡某出庭作证证实其指派案外人孙燕代理案涉执行案件，但由于风险代理双方均未提供代理合同等相关的书面证据，对于实行风险代理的具体权利义务约定，双方均未提供相关证据证明。本案中，原告亦未提供相关证据证明原告有权利向被告主张案涉费用。并，按照大连市中级人民法院（2019）辽02民终6082号民事判决确认的事实，对大连瓦房店市中心法律服务所主张被告系垫付款项的直接受益人应承担返还鉴定费义务，被告系基于其与大连瓦房店市中心法律服务所间存在代理合同关系而出具的授权委托书，且依据双方关于风险代理的约定，垫付该鉴定费的义务人应当为大连瓦房店市中心法律服务所，故大连瓦房店市中心法律服务所该主张无事实及法律依据不予支持。综上，原告对自己提出的诉讼请求未提供充足的证据加以证明，应承担举证不能的法律责任，故对原告的诉讼请求不予支持。故判决如下：驳回原告瓦房店市中心法律服务所的诉讼请求。案件受理费406元，由原告瓦房店市中心法律服务所负担。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人依生效民事判决向案外人孙燕给付了垫款1.5万元，利息7856.84元，诉讼费547元，合计23,403.84元，孙燕于2019年8月4日出具《收条》确认收到以上款项。上诉人于次日制作起诉状，诉至一审法院。一审法院经审核，于2019年8月20日予以立案。本院认为，被上诉人就其申请执行案件委托上诉人代为进行法律活动，双方成立委托合同关系。已生效民事判决查明上诉人为被上诉人进行风险代理，代理费为标的额的30%，双方对此均无异议。但双方对于代理合同具体内容均未能举证证明，以致于在案件执行过程中发生的鉴定费、执行费等费用应由谁负担无法查明。本院认为该费用应由被上诉人自行承担，理由如下：第一，根据《辽宁省律师服务收费管理实施办法》第六条第（三）项“实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例”和第七条”律师事务所接受委托，应当与委托人签订律师服务收费合同或者在委托代理合同中载明收费条款”之规定，在风险代理过程中，委托人与受托人可就收费比例、费用负担自行约定。但本案由于年份较久远，双方均未能提供出书面合同，无法确定双方对于执行过程中发生费用的负担问题如何约定，在无据证明双方有特殊约定的情况下，应当遵从法律规定以确定费用负担。根据《辽宁省律师服务收费管理实施办法》第十条“律师事务所在提供法律服务过程中代委托人支付的有关部门依法收取的诉讼费、仲裁费、鉴定费、公证费和查档费，不属于律师服务费，由委托人另行支付”之约定，案涉鉴定费应由被上诉人负担。第二，《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，还应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案中，上诉人接受委托为被上诉人进行风险代理活动，如未能收到执行回款，则不能收取代理费。但执行过程中发生的鉴定费用，被上诉人是实际受益人，按照公平原则，应由被上诉人负担。第三，执行过程中发生的鉴定费共计6万元，其中4.5万元已由被上诉人实际给付，其虽辩称该4.5万元是基于与上诉人之间的借款关系而给付的，但其未能提供任何证据加以证明，本院不予采信，剩余的1.5万元仍就由被上诉人承担。综上，上诉人向案外人孙燕给付的1.5万元鉴定费应由被上诉人承担，因未能及时给付而产生的利息损失7856.84元已得到生效民事判决的支持，上诉人已向案外人孙燕给付，该利息与追讨鉴定费所发生诉讼费，均为上诉人的实际损失，亦应由被上诉人负担。诉讼费即为孙燕起诉上诉人的案件受理费，该案一审案件受理费850元中，由孙燕承担303元，由上诉人承担547元，上诉人已将547元给付孙燕，上诉人有权就547元向被上诉人主张给付。其上诉的二审案件受理费850元，因上诉被驳回应由上诉人自行负担，上诉人无权向被上诉人主张给付。因此，上诉人应向被上诉人给付费用合计23,403.84元（1.5万元+7856.84元+547元）。上诉人超出部分的主张，不能得到支持。关于上诉人主张的欠款利息，因双方未约定给付时间，应自上诉人起诉时（即一审立案日期2019年8月20日）起算，以上诉人垫款金额23,403.84元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至欠款还清日止。关于被上诉人提出的时效问题，亦因双方未约定给付时间，上诉人有权随时主张。另，被上诉人一审未提出时效抗辩，其在二审中关于时效的抗辩依法不能得到支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初1870号民事判决；二、被上诉人瓦房店凯煌大酒店于本判决生效后十日内给付上诉人瓦房店市中心法律服务所23,403.84元，并以23,403.84元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，给付自2019年8月20日起至欠款还清日止的利息；三、驳回瓦房店市中心法律服务所其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费406元，二审案件受理费406元，合计812元，由上诉人瓦房店市中心法律服务所负担30元，被上诉人瓦房店凯煌大酒店峰负担782元。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 歆审判员  王 迪二〇二〇年七月三十一日书记员  黄月妍