辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0103民初12050号原告（反诉被告）：马立影，女，1971年9月18日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：李陆军，辽宁观策律师事务所律师。委托诉讼代理人：王植宏，辽宁观策律师事务所律师。被告（反诉原告）：刘岩，男，1979年5月20日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：李昊，辽宁成功金盟律师事务所律师。第三人：刘娜，女，1979年2月1日出生，汉族，住址沈阳市和平区。第三人：谈镇华，男，1971年4月8日出生，汉族，住址广州市荔湾区。原告（反诉被告）马立影诉被告（反诉原告）刘岩、第三人刘娜、谈镇华合伙纠纷一案，本院立案后公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）马立影的委托诉讼代理人李陆军，被告（反诉原告）刘岩及其委托诉讼代理人李昊、第三人刘娜、谈镇华等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）马立影向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《项目股份合伙协议书》；2、判令被告返还原告出资款45万元及利息（自协议签订之日至实际给付之日止）；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年11月16日，原告与被告签订《项目股份合伙协议书》，约定原告作为公司股东出资45万元与被告共同设立有限责任公司，原告持股30%，原告按照协议约定将出资款45万元汇入被告账户，但被告收到原告出资款后并未设立有限公司，且在未经原告同意情况下将原告出资款挪作他用，被告的违约行为严重损害原告财产权益，已无法实现合同目的。原告多次向被告催讨45万元出资款，但被告均拒绝返还，原告无奈遂诉至法院，请法院依法支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。被告（反诉原告）刘岩辩称，原告的诉讼请求不成立，原告隐瞒双方合伙事实真相，恶意对被告提起诉讼，法院在查清事实的同时应当判令原告承担合伙期间的合伙损失。第三人刘娜辩称，意见同被告。第三人谈镇华辩称，意见同被告。被告（反诉原告）刘岩向本院提出反诉请求：1、解除反诉原告与反诉被告之间《项目股份合伙协议书》；2、判令反诉被告按《项目股份合伙协议书》约定30%份额承担合伙期间经营损失（暂计算至反诉之日为337,546元，自2019年10月17日至2020年4月30日为18万元）；3、判令反诉被告返还合伙期间借资41,250元；4、判令反诉被告承担财产保全查封账户损失5,000元；5、判令反诉被告承担全部诉讼费。事实与理由：一、因反诉被告提起返还合伙出资款诉讼违反法律规定，双方之间《项目股份合伙协议书》应当予以解除。2018年11月16日，反诉原告与反诉被告及谈镇华、刘娜四名自然人共同签订《项目股份合伙协议书》，约定：“一、合作项目综述：1、四方以联合创始人身份、自愿出资，共同申请设立一个以咨询管理服务为主营的有限责任公司（餐饮品牌管理有限公司筹备中，名字以工商部门核定为准），以及筹备开设若干以糕点烘焙产品生产以及销售为主业的独立烘焙现烤门店（最终门店的注册类型，以符合国家相关行业法律法规规定为准）。3、烘焙门店使用品牌暂定为：喜甜贝加：二、2、出资总额（股份总额）：1,500,000元（计150万股）计：100%；4、合伙人认购出资以及份额如下：刘岩，出资金额（60万元）股份占比40%、马立影，出资金额（45万元）股份占比30%、谈镇华，出资金额（30万元）股份占比20%、刘娜，出资金额（15万元）股份占比10%。6、指定临时资本账号，招商银行北站支行62148502420911293（账号户主，刘岩）；8、出资时间为：2018年11月15日前（50万）、2018年12月15日前（50万）、2019年1月15日前（50万）；五、合伙人权利：3、本协议合伙人依据各自股份份额享受分红，”《项目股份合伙协议书》签订后，2018年11月29日，四名合伙人按《协议》约定在位于辽宁省沈阳市大东区喜甜贝加烘焙店（统一社会信用代码：92210104MAOYB4HA9A），共同合伙经营。因缺乏经营经验等原因，沈阳市大东区喜甜贝加烘焙店从营业开始即亏损，反诉被告因未能达到预期利益开始反悔，多次向其他三位合伙人提出退还其全部出资款45万元，四方合伙人未能达成合意。《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定：合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，反诉被告的“返还出资款45万元及利息”的诉讼请求违反上述规定，应当予以驳回。《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条规定：合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。鉴于反诉被告提起诉讼请求解除《项目股份合伙协议书》的行为明确确认其不愿继续履行《项目股份合伙协议书》，因此，应当解除《项目股份合伙协议书》。二、反诉被告应当按30%持股比例承担合伙经营的“沈阳市大东区喜甜贝加烘焙店”的经营损失。2018年11月16日，反诉原告与反诉被告及谈镇华、刘娜四名自然人共同签订的《项目股份合伙协议书》约定：“本协议合伙人依据各自股份份额享受分红”没有约定亏损分担。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理：合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定：协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；”。合伙经营企业“沈阳市大东区喜甜贝加烘焙店”自2018年11月29日成立并经营至今，亏损已经达到1,100,000元，反诉被告应当按其30%持股比例承担其中损失330,000元。三、反诉被告返还合伙期间借资人民币41,250元；2019年6月8日，反诉被告以借资为由从合伙企业借款，在征得其他合伙人同意后，反诉原告从其按《项目股份合伙协议书》约定指定的临时资本账号招商银行北站支行62148502420911293（账号户主，刘岩）中向反诉被告的62×××46中国建设银行账户内转款41,250元，该笔转款是反诉被告从合伙企业借资。反诉被告从合伙企业“沈阳市大东区喜甜贝加烘焙店”借资应当由反诉被告向合伙企业返还或者从其出资金额（45万元）中扣除。四、反诉被告承担财产保全查封账户损失5,000元；2019年6月18日，反诉被告向法院提起诉讼并申请诉讼财产保全。2019年7月25日，沈河区人民法院下发（2019）辽0103财保1287号民事裁定书裁定：冻结被申请人刘岩银行存款46万元。2019年8月6日，合伙企业“沈阳市大东区喜甜贝加烘焙店”指定的临时资本账号招商银行北站支行62148502420911293（账号户主，刘岩）被法院查封。反诉被告在明知其“返还出资款45万元及利息”的诉讼请求违反法律规定的情况下，隐瞒客观事实致使人民法院对合伙企业指定的临时资本账号进行查封，直接导致原本亏损经营的合伙企业在流动资金周转上雪上加霜，造成了合伙企业更加巨大损失。对此，反诉原告请求人民法院依法查清事实，对反诉被告的隐瞒客观事实的行为予以处罚。原告（反诉被告）马立影辩称，一、本案系因成立公司引发的纠纷，原告请求的是返还设立公司的出资款，案涉协议属于四个发起人以设立有限责任公司为目的的发起人协议，且协议中已明确约定，应适用《公司法》的规定履行。故该协议在履行中发生纠纷而产生的诉讼，案由应属与公司有关的纠纷。而被告根据《合伙企业法》的规定提起反诉，与本案不属于同一法律关系，在本案中不得提起反诉。二、案涉协议约定的合作内容在第一条“项目综述”中已明确约定，是以先成立一个餐饮品牌管理的有限公司为前提，并且协议中两处已载明公司正在筹备中，公司成立后出资人均为股东，并由成立后的公司对若干门店进行管理。按协议第二条约定，各出资人的出资款应属有限公司的注册资本。资金的使用应经全体出资人一致同意。并且，按协议约定，合作载体及运作机制也应按《公司法》规定及《公司章程》执行，并应按《公司法》规定设立公司的组织机构。因此，被反诉人与反诉人签订协议的目的就是以先成立公司为前提，然后应由公司决定是否按各独立项目成立门店。但根据反诉人的反诉理由及在本诉中答辩，反诉人并未按协议约定成立公司，而是将个人成立的个体工商户视作合作项目，且资金使用并未经被反诉人同意。另根据工商登记信息，反诉人成立的沈阳市大东区喜甜贝加烘焙店系个体工商户，经营方式为个人经营。根据个体工商户条例，第二条规定，个体工商户只能个人经营和家庭经营，故反诉人成立的个体工商户系个人经营，与被反诉人无关，其并未按协议约定成立有限公司，已构成违约。三、被反诉人与反诉人个体户只是雇佣关系，因当时协议约定的公司没有成立，被反诉人有烘焙技术，谭镇华介绍被反诉人到该店工作，月工资7,500元，被反诉人辞职的原因是因反诉人经常使用家族企业中的过期原料等原因，后来发现被告进原料的单位系沈阳鑫广发商贸有限公司，该公司是反诉人的父亲成立并经营，反诉人经常在该公司购买过期原料用于生产烘焙食品，被反诉人在工作中，发现该情况后，向谭镇华及反诉人提出过该问题，但后来发现谭镇华是反诉人的妹夫，谭镇华的妻子就在反诉人父亲的公司负责销售，如果被反诉人继续在该个体户工作有可能涉嫌违法犯罪，也违背自己的职业操守，因此，故被反诉人提出辞职，不再在该个体户工作。四、因反诉人一直未按照协议约定成立公司，被反诉人提出退还自己的45万元出资款，被反诉人及谭镇华、刘娜于2019年5月26日也同意将被反诉人的出资款45万元予以返还，并向被反诉人发来一份决议书，但该决议书中并未明确付款期限。另，该决议中加盖了被告经营的个体户印章，反诉人企图将自己的个体户视同为协议约定的合作项目，2019年7月1日，谭镇华再次给被反诉人发来微信转达了反诉人的意见，称反诉人已准备好45万元，并发来一份“股权转让协议”同意将被反诉人45万元出资款返还，但被反诉人到反诉人处取款时，反诉人要求将项目合作协议原件先收回，另让被反诉人按照他们的意思签署一些关于个体户经营的材料，否则拒绝退款，被反诉人当时提出异议表示可以签订解除合作协议的补充协议，反诉人的个体户与被反诉人无关，反诉人又拒绝退款。五、反诉人在反诉状中多处引用《合伙企业法》相关规定，这是反诉人混淆视听，将合伙企业和反诉人成立的个体工商户混为一谈，合伙企业法调整的是合伙企业，而反诉人成立的是个体工商户，且是由反诉人个人成立经营，并不受合伙企业法调整。六、反诉人请求返还借资41,250元属虚构事实，被反诉人从未向反诉人或其经营的烘焙店借过资，被反诉人经谭镇华介绍受雇于反诉人个体户，从事烘焙工作，按照双方约定，反诉人每月为被反诉人支付工资7,500元，被反诉人在反诉人处工作5个半月，工资共计41,250元。反诉人在发给被反诉人的文件中，以及在微信记录中均已明确，该款项系支付给被反诉人的工资。因此，该款项并不是借款，属于工资，不应返还。七、关于反诉人诉请被反诉人分担其个人成立经营的个体工商户的经营亏损，无事实依据和法律依据。该个体工商户系反诉人自己设立，个人经营，并不是按合作协议约定成立的公司，反诉人个人成立的个体工商户由自己和亲属管理，被反诉人仅曾是他的员工，并未共同经营或管理该个体户，更不知道他的盈亏情况，被反诉人也绝不可能出资45万同反诉人共同成立个体户。另外，在反诉人提交的证据中自认其个体户营利，并且于2019年11月在本案诉讼期间，反诉人又以自己单位员工张知津的名义，又开设了一家喜甜贝加个体户，如果在已出现巨额亏损情形下，怎么可能会继续新开商店，明显违背生活常理。而反诉人在本案中为干扰诉讼，却谎称自己的个体户亏损，企图让被反诉人承担责任，属虚构事实、恶意反诉，且无法律依据。因此，该个体工商户应由反诉人自负盈亏，现反诉人信口开河诉称亏损百万，无论该情况是否存在，其法律后果均应由反诉人自行承担，与被反诉人无关，被反诉人无义务承担该个体户的任何责任。综上，请法院驳回反诉人的反诉请求。经审理查明，2018年11月16日，反诉原告与反诉被告及谈镇华、刘娜四名自然人共同签订的《项目股份合伙协议书》约定：“四方以联合创始人身份，自愿出资，共同申请设立一个以咨询管理服务为主营的有限责任公司，以及筹备开设若干以糕点烘焙产品生产以及销售为主业的独立烘焙现烤门店。有限公司注册成立后，本协议合伙人身份为股东。烘焙门店使用品牌暂定为喜甜贝加。合伙人认购出资以及份额如下：刘岩，出资金额（60万元）股份占比40%；马立影，出资金额（45万元）股份占比30%；谈镇华，出资金额（30万元）股份占比20%；刘娜，出资金额（15万元）股份占比10%。根据本协议规划规定，项目资本分为A类股东（创设人股），A类股仅限创始人之间进行转让。项目终止，资产清算后，偿还所有债务后，剩余部分按照股份比例进行分配”。原告实缴出资45万元。2018年11月29日，沈阳市大东区喜甜贝加烘焙店注册成立。组成形式：个体工商户，经营者：刘岩。2019年6月8日，刘岩支付给马立影工资41,250元。2019年5月26日，刘岩、刘娜、谈镇华召开股东会议，会议讨论并决议如下：与会的三位股东一致同意，股东马立影可以三位股东同意的方式以合适的时间节点，退出本合作项目，（具体方式见以下第二条内容），即：暂时保留股份，待企业现金流改善，所有者权益恢复正值时，股东马立影退出本项目，其股份相当于其他股东按比例，集体承接。上述事实，有当事人的陈述、合伙协议书、聊天记录、转账记录等证据证实，经庭审质证，在卷佐证。本院认为，个人合伙是指两个及两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙终止时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈余、债权债务作出合理分配，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。原、被告签订的《项目股份合伙协议书》合法有效，各方均应遵照执行。关于本案的案由，原告主张是与公司有关的纠纷，与事实不符。原、被告签订的是《项目股份合伙协议书》，所以本案应是合伙纠纷。至于合伙项目是成立公司还是非公司与案由无关。关于原告要求解除合伙协议的问题，因合伙协议尚在履行，原告要求解除没有事实和法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告退还入股金45万元的请求，因合伙协议约定原告是创始股东，仅限创始人之间进行转让。现因另三位创始人不同意接受原告的股份，且另三位创始人在2019年5月26日股东会议中议定：暂时保留股份，待企业现金流改善，所有者权益恢复正值时，股东马立影退出本项目，其股份相当于其他股东按比例，集体承接。故对原告要求退还股金45万元的请求不予支持。关于反诉原告要求解除《项目股份合伙协议书》，判令反诉被告按《项目股份合伙协议书》约定30%份额承担合伙期间经营损失，判令反诉被告返还合伙期间借资41,250元的问题，因合伙协议尚在履行，反诉原告要求解除没有事实依据和法律依据，本院不予支持。关于要求反诉被告承担经营损失的问题，因合伙项目尚在经营，没有散伙清算，故对反诉原告此项请求不予支持。关于要求反诉被告退还借资的问题，因此款是支付给反诉被告的工资，与合伙纠纷无关，故对反诉原告此项请求不予支持。关于判令反诉被告承担财产保全查封账户损失5,000元的问题，因与本案不是同一法律关系，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）马立影的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）刘岩的诉讼请求。案件受理费本诉8,200元，保全费2,820元，由原告马立影负担。反诉案件受理费3,527元，由反诉原告刘岩负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长 张 力人民陪审员 郑 月人民陪审员 赵 华二〇二〇年七月二十日书 记 员 赵晓丹