山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1586号 上诉人（原审原告、案外人）：邢嬿妮，女，1976年5月3日出生，汉族，住山东省济南市市中区。 委托代理人：李和植，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙），住山东省青岛市保税区北京路45号综合办公楼205房间。 执行事务合伙人：青岛紫石资本管理有限公司。 委派代表：邓毅。 委托诉讼代理人：姜颖，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：战乾坤，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：青岛真源置业有限公司，住所地山东省青岛市城阳区西郭庄社区12号楼1单元402室。 原审第三人（被执行人）：青岛瀛海国际贸易有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路7号亚麦中心11层102室。 原审第三人（被执行人）：宗海光，男，1972年2月7日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 原审第三人（被执行人）：曹静，女，1975年5月7日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 原审第三人（被执行人）：迟耀辉，男，1972年7月7日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 原审第三人（被执行人）：赵兵，女，1977年3月21日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 原审第三人（被执行人）：董正城，男，1980年6月17日出生，汉族，住山东省即墨市。 原审第三人（被执行人）：宋永雪，女，1978年12月22日出生，汉族，住山东省即墨市。 上诉人邢嬿妮因与被上诉人青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）（以下简称紫石鼎悦）、青岛真源置业有限公司（以下简称真源公司），原审第三人青岛瀛海国际贸易有限公司（以下简称瀛海公司）、宗海光、曹静、迟耀辉、赵兵、董正城、宋永雪案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，青岛博晟弘天实业有限公司（以下简称博晟公司）向本院提交申请，以一审法院于2019年4月17日作出（2019）鲁02执异196号执行裁定书，裁定变更博晟公司为（2017）鲁02执509号案件的申请执行人为由，请求将本案诉讼主体由紫石鼎悦变更为博晟公司。本院经审查后，对其申请予以准许。本案现已审理终结。 邢嬿妮上诉请求：1.撤销（2019）鲁02民初64号民事判决；2.判令停止对青岛市城阳区101户房屋的执行；3.确认青岛市城阳区101户房屋归邢嬿妮所有；4.本案诉讼费用由紫石鼎悦、真源公司负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决认定本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，属适用法律严重错误。（一）《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。根据上述第二条规定，已经交付购买商品房的全部或者大部分款项的买受人，可以对抗承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权，又根据上述第一条规定，已经交付购买商品房的全部或者大部分款项的买受人当然能够对抗抵押权。（二）法律理论上，根据适用范围的不同，可以将法律分为一般法和特别法，一般条款和特别条款。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与第二十九条就是根据适用范围的不同做出一般规定和特别规定，是一般规定和特别规定的关系，二十九条是在二十八条基础上针对“登记在开发企业名下，房屋没有交付，且是买受人唯一住房”做出的特别规定。我们看该两条的规定：第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”邢嬿妮认为，第二十八条是一般规定，第二十九条是特别规定。第二十九条是针对不能满足第二十八条规定的情形，但具有“登记在房地产开发企业名下，虽然房屋没有交付，但房屋是买受人唯一住房”的特别情形做出的特别规定。从法律解释上看，第二十八条规定的“被执行人”，在没有其他明确规定的情况下，应包括所有被执行人，既包括一般被执行人，当然也应包括房地产开发企业。根据法律规定以及法律理论，在买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议时，应首先适用第二十八条（一般条款）进行甄别，如果异议人的情形符合第二十八条（一般条款）的规定，就应依法支持异议人诉讼请求，无需对异议人是否符合第二十九条（特别条款）的规定进行甄别；如果异议人的情形不符合第二十八条的规定，才需要进一步对异议人是否符合第二十九条的规定进行甄别。综上分析，司法解释第二十八条和第二十九条，是一般规定和特别规定的关系，两者都具有法律效力，都能对抗基于担保物权优先受偿权的执行权利。一审判决仅仅因为本案被执行人是房地产开发企业而排除适用第二十八条的规定，没有法律依据。一审判决认为：“法律明确规定，能对抗基于担保物权有限受偿权的执行的权利，限于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的消费者物权期待权”，但判决书未列明该“法律”，上诉人也未找到这样的“法律”，事实上也根本没有这样的法律。综上，本案应依法适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八的规定，依法支持邢嬿妮的上诉请求。二、中国建设银行股份有限公司青岛四方支行（以下简称建行四方支行）同意开发商将对涉案房屋对外销售后，又申请法院查封涉案房屋有悖诚实信用原则，依法不应享有涉案房屋抵押权。本案中，建设银行四方支行向房管部门提供证明同意该项目办理预售许可证并对外销售，据此可以认定银行作为抵押权人同意抵押人开发商真源公司向社会不特定第三人公开出售涉案房屋，而银行作为专业金融机构，应对其同意转让抵押物的风险有清醒认知。邢嬿妮支付支付全额购房款后，开发商则应承担及时以购房款向银行清偿债务的义务。银行对涉案房产不再享有物上追及权，只能对其变价款即邢嬿妮支付的购房款行使代位权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非抵押物的所有权。开发商公开对外出售涉案房屋，自然人作为普通购房者并无能力审查所购房屋背后的债权债务关系、开发商偿债能力等情况，在核实涉案房屋已经取得预售许可证的情况后，在法院查封前与开发商签订了合法有效的书面买卖合同并办理了网签，支付了全额购房款，其对于所购房产有合理之期待，享有的民事权益应当依法予以保护。而银行在向房地产管理部门证明同意该项目对外销售后，再以享有抵押权为由，申请法院查封已经办理网签手续的涉案房屋，有悖诚实信用原则，其主张不能成立。三、涉案房屋依法应认定为邢嬿妮唯一住房，邢嬿妮的情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，应依法支持邢嬿妮的上诉请求。2014年1月15日，邢嬿妮与真源公司签订《青岛市商品房预售合同（网签）》，购买涉案房屋。合同签订后，邢嬿妮支付了全部购房款，真源公司给邢嬿妮开具了青岛市不动产销售发票。2014年4月9日，真源公司与邢嬿妮办理了涉案房屋的交接手续，将涉案房屋交付邢嬿妮，邢嬿妮接收房屋后对房屋进行了装修并入住至今。2015年4月，涉案房屋在本案被查封。2017年7月，申请人执行人申请强制执行。邢嬿妮购买第二套房屋（即墨市滨海路81号32号楼3单元702户）的情况：2018年3月20日，签订购房合同；2019年3月，交房；2019年9月2日，办理房产登记。故在2019年3月之前，涉案房屋都是邢嬿妮的唯一住房。因此，涉案房屋符合第二十九条规定的唯一住房的情形，即便适用第二十九条，也应依法支持上诉人的上诉请求。综上，一审判决武断、机械地理解适用法律，认为本案不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，是适用法律错误，本案依法能适用第二十八条的规定，应依法支持上诉人的上诉请求；本案涉案房屋是上诉人的唯一住房，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，应依法支持邢嬿妮的上诉请求。 博晟公司辩称，邢嬿妮对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益。一、生效法律文书已认定抵押权人对涉案房产的优先权。生效法律文书基于对全部抵押房产进行逐一审查的基础上，认定了抵押权人对包括涉案房产在内的部分抵押房产的优先受偿权，并将认定优先权明细附于判决之后，博晟公司对本案所涉房产享有抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，邢嬿妮与真源公司签订合同未经抵押权人同意，不能对抗抵押权人享有的担保物权。二、涉案房产并非邢嬿妮的唯一住房。邢嬿妮自认涉案房屋并非其名下唯一住房，邢嬿妮是山东大学职工，另有住房，所以不是唯一住房。三、邢嬿妮提交证据所涉购房合同签订、交房款存在矛盾，与常理相悖，存在与被执行人串通的高度可能。（一）2013年12月28日，邢嬿妮主张其配偶王玉志通过招商银行账户向真源公司转款12万元。根据邢嬿妮提交的其他证据资料，此时邢嬿妮尚未签订购房合同，在此情况下，邢嬿妮向开发商付款，明显不符合常识，该款项也没有备注款项用途，不能排除邢嬿妮与真源公司存在其他债权债务关系。（二）邢嬿妮在一审庭审中主张房款是2014年2月28日银行转账支付了20万元，其余3月份现金支付101余万元，庭后又补充提交了2013年12月28日向真源公司转款12万元的银行历史交易明细，邢嬿妮作为买房人，对房款交付应当是非常清楚的，其一审中关于房款的交付方式陈述明显矛盾，并且大额款项以现金支付，小额款项通过转账支付，也不具有合理性，真实性存疑。 真源公司未提交答辩意见。 瀛海公司、宗海光、曹静、迟耀辉、赵兵、董正城、宋永雪未提交陈述意见。 邢嬿妮向一审法院起诉请求：1.停止对青岛市城阳区101户房屋的执行；2.依法确认青岛市城阳区101户房屋归邢嬿妮所有；3.本案诉讼费由紫石鼎悦、真源公司负担。 一审法院认定事实：一、关于本案对涉案房屋的执行依据。建行四方支行诉真源公司、瀛海公司、宗海光、曹静、迟耀辉、赵兵、董正城、宋永雪金融借款合同纠纷一案，一审法院于2017年6月23日作出（2015）青民四商初字第51号民事判决书，判决：一、真源公司于判决生效之日起十日内偿还建行四方支行本金8700万元及利息；二、就上述第一项确定的债权，建行四方支行有权对城阳区的国有建设用地使用权折价或拍卖、变卖所得价款在最高额2亿元范围内享有优先受偿权；对设定抵押的84套房产折价或拍卖、变卖所得价款在最高额5000万元范围内享有优先受偿权；三、瀛海公司、宗海光、曹静、迟耀辉、赵兵、董正城、宋永雪对真源公司的上述第一项债务在最高额3亿元范围内承担连带清偿责任。保证人履行保证责任后，有权向真源公司追偿。该判决发生效力后，因被执行人未在判决确定的期限内自觉履行还款义务，依照建行四方支行的申请，一审法院立案执行，执行案号为（2017）鲁02执509号。2018年3月22日作出（2018）鲁02执异52号执行裁定书，裁定变更紫石鼎悦为（2017）鲁02执509号案件的申请执行人。二、关于涉案房屋的查封时间。2015年4月13日，一审法院作出（2015）青民四商初字第51号民事裁定书和协助执行通知书，裁定查封真源公司名下包含涉案房产在内的多套房产，并于2018年4月13日以（2017）鲁02执509号执行裁定书对申请执行人享有优先受偿权的84套房产进行续封。三、关于本案诉讼来源。邢嬿妮对涉案房屋的执行提出异议，一审法院执行部门以（2018）鲁02执异461号执行裁定书驳回了其执行异议申请，邢嬿妮不服，提起诉讼，产生本案。四、关于邢嬿妮对抗执行的依据。庭审中，邢嬿妮自认涉案房产并非其名下唯一住房，其是山东大学职工，另有住房。故邢嬿妮明确其对抗执行的法律依据并非《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，而是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和三十条。五、邢嬿妮购买涉案房产时虽办理了网签手续，但并未办理受让物权预告登记。六、有争议的事实。邢嬿妮与真源公司之间买卖关系的真实性、邢嬿妮入住涉案房屋的时间等事实，邢嬿妮与紫石鼎悦之间均存在争议。 一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉。邢嬿妮要求直接将涉案房屋确认为其所有，因其与房屋出卖人签订的《商品房预售合同》并未履行完毕，房屋并未过户至其名下，其只享有对房屋出卖人的债权，而不能直接对涉案房屋享有物权，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。本案争议焦点为，邢嬿妮以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、三十条为据要求阻却一审法院对涉案房屋的执行，该诉求应否支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”。本案中，邢嬿妮对涉案房产仅办理了网签手续，并未办理受让物权预告登记，其以该条规定为依据对抗执行，无事实与法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，紫石鼎悦作为申请执行人，对涉案房产享有担保物权优先受偿权的事实，已为人民法院生效裁判文书所确认，按照该规定第二十七条的规定，除非法律、司法解释另有规定的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。可见，司法解释规定能优于抵押权这一担保物权优先受偿权的权利人，除建设工程价款优先受偿权人外，限于交付购买商品房的全部或者大部分款项后的消费者。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条对消费者的该项权利的构成条件予以了明确，即“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。据此，法律明确规定，能对抗基于担保物权优先受偿权的执行的权利，限于符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件的消费者物权期待权。而本案中，邢嬿妮自认涉案房产并非其名下唯一住房，不符合该规定第二十九规定的条件，其选择以该规定的二十八条（一般不动产物权期待权）为依据对抗被告基于担保物权优先受偿权的执行，于法无据，一审法院难以支持。综上所述，邢嬿妮的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百二十七条之规定，判决：驳回邢嬿妮的诉讼请求。案件受理费15754元，由邢嬿妮负担。 本院二审期间，邢嬿妮围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： （一）邢嬿妮举证：1.青岛市即墨区不动产交易中心开具的不动产交易登记信息（现势及历史）查询结果证明（2020年4月16日出具）原件一份，据此证明：在紫石鼎悦提起本案诉讼、查封涉案房产、执行涉案房产时，涉案房产都是邢嬿妮的唯一住房，只是在2019年2月份邢嬿妮的丈夫因为工作调动到即墨工作，才购买了即墨的房产，涉案房屋才不是唯一住房。2.青岛市即墨区不动产交易中心开具的不动产交易登记信息（现势及历史）查询结果证明（2020年6月28号出具）原件一份，据此证明：截止当前，即墨区的第二套房产与邢嬿妮无关系，所以涉案房屋是邢嬿妮的唯一住房。以上证据综合证明：在2014年1月15日至2019年2月涉案房屋是邢嬿妮的唯一住房，在2019年2月至2020年6月邢嬿妮在青岛市住房，在2020年6月至今涉案房屋是邢嬿妮的唯一住房。 （二）博晟公司质证：对证据1、2的真实性无异议，证据1恰恰证明邢嬿妮在2020年4月16日前不符合所购商品房系用于居住，且买受人名下无其他用于居住的房屋的规定。邢嬿妮在提出执行异议，以及一审诉讼时均自认其名下还有其他住房用于居住。邢嬿妮提交的证据2就是为了在二审庭审时排除博晟公司的强制执行，也未证明其名下即墨市滨海路的房屋怎样注销。 （三）本院认证：邢嬿妮提交了证据1、2的原件予以核对，博晟公司对其真实性亦不持异议，故对证据1、2的真实性，本院依法予以确认；对于证明目的，本院在判决说理部分中一并予以分析。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审认定邢嬿妮对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益，并据此判决驳回其诉讼请求是否有事实及法律依据。本案一审中，邢嬿妮自认涉案房产并非其名下唯一住房，在本案二审中，邢嬿妮虽提交青岛市即墨区不动产交易中心于开2020年6月28日开具的不动产交易登记信息（现势及历史）查询结果证明，主张自2020年6月至今涉案房屋是为其唯一住房，但其撤销自认的该项理由并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款关于“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的”规定的撤销自认的诉讼节点及法定情形。同时，邢嬿妮在本案二审期间亦认可自2019年2月至2020年6月，其在青岛市住房（涉案房屋及即墨区滨海路房屋），即在本案一审审理期间，涉案房产并非其名下唯一住房，其在本案一审后对即墨区滨海路房屋的处置行为，不能产生撤销其相关自认的效力，亦有违诉讼诚信。关于邢嬿妮主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，一审法院适用法律错误的问题。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条适用的前提条件均包括买受人支付房屋价款，涉案《青岛市商品房预售合同》约定房屋总价款为1217160元，支付方式为一次性付款、存入本合同指定的账户。对于涉案房屋价款的支付方式，邢嬿妮在本案二审中陈述“转账约40万，其余80余万元现金是邢嬿妮分几次支付”。本院认为，邢嬿妮关于涉案购房款中有80余万元系其通过现金方式向真源公司支付的主张，与《青岛市商品房预售合同》中关于涉案购房款支付方式的约定不符，大额现金支付亦与一般生活经验不符，在其未提交其他充分、有效证据予以证实的情况下，单纯的购房发票不足以证明其存在大额现金支付的事实。综上，邢嬿妮提交的证据不足以证明其已支付全部价款或支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。此外，邢嬿妮虽以建行四方支行同意真源公司向其出售涉案房产为由，主张博晟公司就涉案房产不再享有抵押权，但其未提交证据加以证实，其在本案二审中亦认可系其推定，故其该项主张亦缺乏事实依据，本院不予支持。综合上述分析，一审认定邢嬿妮对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益，并据此驳回其诉讼请求并无不当。 需要特别说明的是，本院对于涉案购房款项支付所作出的上述分析及认定，系基于本案执行异议之诉所涉申请执行人、案外人、被执行人三方当事人的客观现实，即仅系针对本案而作出的认定，故该认定并不当然适用其他案件，亦不当然应成为在本判决生效后，邢嬿妮向真源公司主张相应权利的障碍。 综上所述，邢嬿妮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15754元，由邢嬿妮负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 浩 审判员 陈东强 审判员 王海娜 二〇二〇年七月六日 书记员 马抒祺