山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1528号 上诉人（原审被告）：高曾民，男，1983年8月8日生，汉族，某福彩销售部经营者，住聊城经济开发区。 委托诉讼代理人：赵春军，山东万航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甄天伦，山东万航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任建锋，男，1974年7月6日生，汉族，居民，住莘县。 委托诉讼代理人：李秀平，女，1979年6月18日出生，汉族，居民，住聊城经济开发区，系任建锋表妹。 委托诉讼代理人：张树龙，聊城高新昌顺法律服务所法律工作者。 上诉人高曾民因与被上诉人任建锋彩票、奖券纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2019)鲁1502民初8326号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人高曾民上诉请求：1.依法撤销聊城市东昌府区人民法院(2019)鲁1502民初8326号民事判决第一项，改判驳回被上诉人任建锋的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一审判决上诉人向被上诉人支付剩余奖金904078.01元，缺乏事实及法律依据，判决错误，请求二审法院依法查明事实，予以改判。 一、关于一审法院查明事实部分。 (一)一审法院就一审已查明的事实，只写明了对被上诉人有利的相关事实，故意遗漏了以下几项关键事实，影响了本案定案裁判，严重有失偏颇。1.2019年6月25日，上诉人在其组建的星美交流群中发布群公告“本群为彩友交流群，合买为自愿，中不中很正常，不中也不要抱怨，只要坚持早晚会中。不管谁出的号，只要中了享30%佣金!”，被上诉人及证人位某在此群中，均未提出任何异议。2.被上诉人申请的证人位某当庭认可，上诉人、被上诉人及其去福彩中心领取彩票时谈到了分配比例，上诉人要提30%佣金(其仅称没有同意)的事实；及位某收到按约定比例分红65万元奖金后未以任何形式向上诉人提出过异议的事实。3.被上诉人通过微信向上诉人催转账197万元的事实(即三方按约定比例被上诉人应分得的金额)，及其催要197万元款项计算由来；被上诉人儿子向一审法院提供录音证据中双方再一次谈到转账197万元事宜，被上诉人未提出任何异议的事实。4.2019年7月8日，被上诉人虽生病住院，并未影响或限制其作出意思表示行为能力。5.涉案中奖彩票的选号、定号、出票等工作全由上诉人一人完成，其他合伙人并未参与。2019年6月21日、25日，上诉人合买的其他彩票的选号、定号并非由上诉人一人完成。以上几点关键事实，一审法院选择了遗漏，请求二审法院依法予以查明。 (二)一审法院还存在以下两点事实查明错误，请二审法院予以纠正。1.一审法院查明“原告或其儿子任俊豪用原告的电话或者微信开始给被告要奖金”错误。主体明确为被上诉人，不是其儿子任俊豪。2.一审查明“原告于2019年7月23日出院。后原告继续找被告要剩余中奖款未果，原告诉至法院”表述错误。被上诉人从未向上诉人主张要求本案剩余款项904078元，而是剩余2万元款项。 二、关于一审法院认为部分。 (一)一审法院认为“原告与案外人位某对此均不认可技术股，在原被告的微信聊天中亦未对技术股及技术股的占比进行过沟通和协商，……均未明确告知原告及另一合伙人位某，因此应视为双方未约定技术股及技术股的占比”，该认定完全错误。 首先，上诉人、被上诉人与案外人口头约定了并认可技术股及技术股占比(即佣金)，无需在微信中就技术股及技术股占比再另行商议。 1.双方及案外人位某在领取奖金前己就奖金分配比口头协商并约定好，并以实际行为履行了口头协议内容，完全认可技术股及技术股占比。从以下几点事实能充分证实：（1）2019年6月25日，上诉人在群中发布“……不管谁出的号，只要中了享30%佣金!”，被上诉人及证人位某在群中均未提出过异议。（2）案外人位某当庭陈述领奖前谈到了分红比例，上诉人要提佣金(也就是上诉人主张的技术股)30%的事实；（3）案外人位某自2019年7月9日收到款项后至今从未以任何方式向上诉人提出异议(仅在一审庭审时在法官的询问下表示了其不同意上诉人述说的分配比例)。（4）被上诉人在微信聊天记录中不停向上诉人催要197万元的事实；（5）被上诉人儿子提供的录音记录显示催要转账197万元的事实；（6）被上诉人通过微信向上诉人发送“同意福彩双色球2019.072期中奖分红￥1949999.00，任建锋”的事实。 2.因双方在领奖前已达成好口头协议，约定好了分配比例，故双方所有的微信聊天中并未涉及技术股及技术股的占比，只涉及被上诉人不停向上诉人催要分红款项的事实。 其次，上诉人无需再一次告知被上诉人如何计算得出其应分得的数额，是否扣除30%的技术股。 如上所述，三方就分红比例已协商好，各方对其应分得的数额完全明确，从被上诉人微信催要197万元的事实，及转账当天的录音内容，再到出具同意分红的条据，均充分证实被上诉人对其按约定比例分得的数额完全清楚，无需再告知被上诉人款项的计算由来。 基于上述理由，双方不仅约定了技术股及技术股占比，还已实际履行完毕，故一审法院认定双方未约定技术股及技术股占比无事实依据，属认定错误。 (二)一审法院认为“无论原告本人或者是原告之子按被告的要求书写了‘同意福彩双色球中奖分红1949999.99元，任建锋，’应认定非原告本人真实意思的承诺，而且该承诺显失公平……原告现在要求被告支付剩余兑奖款，实际上撤销该意见，因此其请求依法予以支持”，该认定毫无事实及法律依据。 首先，同意分红条据为被上诉人向上诉人出具，是其真实意思表示。1.被上诉人为完全民事行为能力人，能自主表达其真实意思；2.被上诉人生病住院也丝毫未影响其通过微信，向上诉人表达催要款项，发送同意分红条据的意思表示；3.被上诉人在向被上诉人发送同意分红条据时，上诉人并未在现场对其作出任何干扰，让其必须出具该条据。4.上诉人给被上诉人转账分红款项，被上诉人向上诉人出具同意分红条据理所应当，就如法院收了诉讼费要给当事人开具票据是一样的道理。5.被上诉人在一审中对其微信号及微信记录的真实性表示认可，并未否认该同意分红条据是其真实意思表示。基于上述几点事实，一审法院直接作出该条据并非被上诉人的真实意思表示的事实依据及法律依据何在?认定被上诉人违背自己真实意思表示意见的事实依据及法律依据何在?难道法官诉讼地位等同于被上诉人诉讼地位? 其次，被上诉人出具同意分红条据未显失公平，一审法院适用法律错误。1.中奖的彩票选号、定号、出票全部由上诉人一人完成。其中选号程序，为上诉人历经两年多时间对彩票出票号码的跟踪，根据五行八卦等方式反复计算及推算，最终选定而中奖。故各方约定上诉人提30%技术股(佣金)，剩余70%部分按出资比例分红，合情合理，不存在显失公平情形；2.彩票中奖后，各方就奖金分红比例协商一致且实际履行完毕，被上诉人向上诉人出具同意分红的条据，不存在任何显失公平情形。3.一审法院引用《合同法》第五十四条之规定，认为被上诉人出具分红条据的行为显失公平，被上诉人现要求上诉人支付剩余兑奖款，实际是撤销意见。该认定及适用完全错误。具体如下：(1)该法律条文适用范围为合同，即双方或多方订立的合同。本案中，该同意分红条据为被上诉人单方向上诉人出具，不属于该条法律条文的适用范围。若被上诉人认为其分得的数额不公平，只能对三方达成的口头分配协议进行撤销。(2)被上诉人在一审庭审中，未曾以三方达成的口头分配协议或其出具的同意分红条据显失公平而进行抗辩。(3)即便被上诉人有权对该同意分红条据进行撤销，根据该法律条文的规定，其也应适用另案向法院或仲裁机构提起撤销权之诉，并申请本案中止审理的程序，而不是由一审法院法官主动适用该法律条文，在本案中主动推出被上诉人作出了撤销意思且该意思表示成立。 基于上述事实，上诉人按约定向被上诉人转账分红款项，要求被上诉人向上诉人出具同意分红的条据；被上诉人未主动以显失公平进行抗辩；未主动向法院或仲裁机构诉请行使撤销权之诉，一审法院法官主动适用该法律条文，认定该条据显失公平，并推出被上诉人作出了撤销的意思表示，进而支持了被上诉人的诉讼请求，毫无事实及法律依据。而且，被上诉人主张款项为904078元，一审法院判决款项为904078.01元，已超出诉请金额0.01元。 另补充事实与理由如下： 一、上诉人与被上诉人就彩票奖金分配方案已达成合意，一审判决对此关键事实的认定出现了错误，从而导致了错误裁判。 1.通过上诉人与被上诉人的微信聊天记录能够传递如下信息：一审卷宗第20页微信聊天截图：对于分配到197万元，被上诉人非常满意，表示“之后一定合作，不能分开”。在询问位某能分多少钱后，上诉人发送了向位某转款的截图，被上诉人的表情能显示其对分配方案的赞同。一审卷宗第23页微信聊天截图：被上诉人表示“我儿子去那里等你”，能够证实是被上诉人本人一直通过微信与上诉人进行联系。一审卷宗第24页微信聊天截图：上诉人将1949999元彩票奖金通过转账支付给被上诉人后，被上诉人表示“抓紧抓紧休息吧”，能够证实其对分配的金额非常满意。一审卷宗第145页微信聊天截图：被上诉人将附有身份证并书写有“同意福彩双色球2019072期中奖分红1949999，任建锋，2019年7月14日”内容的书面凭证拍照并发送给上诉人，证明其完全同意分配金额。通过上述聊天记录能证实上诉人与被上诉人双方及另一彩票共同购买人位某就彩票奖金已达成分配方案，分配金额显示被上诉人和位某均同意上诉人先提取30%技术分红后再按出资比例分配。 2.位某的出庭证言不能作为案件认定事实的依据。首先，作为福利彩票的共同购买人，在奖金分配上位某与被上诉人有着共同的利益，尤其在本案于2019年12月25日作出一审判决后，位某随之在2020年1月9日因同种案由提起诉讼，证明双方还存在共同的诉讼利益。因此证人位某与被上诉人具有利害关系，其证言不应作为本案认定事实的依据。其次，2019年7月14日上诉人与位某通过一次电话(具体见上诉人与位某通话录音)，通话内容和谈话氛围显示位某完全同意三方达成的扣留30%技术分红的奖金分配方案，也能证实被上诉人为了达到多要奖金的目的多次找位某试图建立攻守联盟，双方存在恶意串通的情形。位某出庭证言并不真实。 3.微信聊天内容能够证明信息发送主体为上诉人和被上诉人。虽然一审时被上诉人提交了住院病历证实其于2019年7月8日开始住院，但根据住院病历出现记录所记载的入院情况和入院记录显示，上诉人神智清、回答问题切题、可独立行走，足以证明病症并不影响上诉人的交流。一审卷宗材料第20页、23页微信聊天截图内容显示，与上诉人聊天的微信号主对共同购买彩票的位某非常了解，并且提出让其儿子去等银行等着转款，能够证明一直是被上诉人通过微信与上诉人进行交流，其对三方达成的扣留30%技术分红的奖金分配方案完全了解并同意。 另外，微信作为一种已经普及的社交工具，其所呈现的文字和图片信息从证据形式上属于电子数据，因为微信号一般是与手机号绑定，故在被上诉人对聊天内容真实性已无异议的情况下，若无相反证据，可直接认定聊天信息为被上诉人所发送，在此情况下，无论一审卷宗147页的图片文字是否为被上诉人书写，该图片在发送给上诉人后即可认定被上诉人完全同意所署内容。 二、一审判决适用法律错误。 首先，上诉人与被上诉人、位某共同购买彩票并对奖金进行分配的关系并非合同关系，一审判决将《中华人民共和国合同法》作为裁判依据属适用法律错误。其次，法律意义上的显失公平应是一方当事人利用自己的优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。就本案来讲，彩票奖金的分配并不需要任何一方借助优势和经验达到利己的结果，三方共同协商制定的分配方案也不存在显示公平之情形。一审判决认定显示公平并予以撤销无任何根据。 三、一审审理程序违法。 民事法律行为的撤销之诉应为变更之诉，根据《中华人民共和国民法总则》151条及《中华人民共和国合同法》第54条之规定，当事人应当向法院或者仲裁机构提出请求，但通过阅取一审卷宗庭审笔录，被上诉人从未有过要求撤销同意分配1949999.99元彩票奖金的请求。一审判决在此情况下迳行裁判裁判违反了法定程序。 综上所述，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，作出公正判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人任建锋辩称，一审法院审理事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的诉求。上诉人于2019年6月25日在群内发布公告，系该中奖彩票后，被上诉人未在群内响应回复，并不视为对其认可，随后被上诉人也通过诉讼的方式对上诉人主张剩余款项，应视为对其通过微信发送的图片行使撤销权。上诉人向被上诉人转款1949999.99元系上诉人威胁被上诉人儿子任俊豪不书写该同意款项就不给转款，由上诉人向被上诉人儿子发送了一张上诉人书写好的该内容要求按其书写，书写后上诉人向被上诉人转款。其应视为法律意义上的显失公平。案外人位某系一审证人，其也是该案件中共同出资购买彩票者，被上诉人与案外人均未作出同意上诉人扣留30%的技术分红，现案外人也通过诉讼方式向上诉人主张其权利。 任建锋向一审法院起诉请求：1.请求法院判决高曾民向任建锋支付剩余彩票中奖奖金共计904078元；2.因诉讼产生的费用由高曾民承担。 一审法院认定事实：高曾民经营某福彩销售部，并组建星美交流群。任建锋多次在高曾民处购买彩票，亦曾中奖。2019年6月16日任建锋在高曾民处单独购买彩票，中奖后高曾民通过微信将奖金发给任建锋。2019年6月21日高曾民在群内发布入股购买彩票信息，每股10元，共24股，开奖时中将346元，任建锋投资5股，共分红72元，高曾民通过微信将奖金发给任建锋。2019年6月23日高曾民在群里发布入股购买彩票信息“今天合买双色球大复试，有愿意参加合买的可以提前报名了，100元一股，以收到红包为准”，任建锋通过微信支付高曾民300元、案外人位某出资100元、高曾民出资200元，三人合伙购买2019072的彩票共计600元。当日19时高曾民将600元彩票打出并将彩票拍照发给任建锋。当晚开奖，当事人双方及案外人位某合伙购买的彩票共中一等奖一注、奖金为：6995170元，三等奖30注、奖金为：90000元，四等奖107注、奖金为：21400元，五等奖62注、奖金为：620元。2019年6月25日高曾民去福彩中心办理了2019072的彩票兑奖缴纳税费的手续，2019年7月8日领取中奖奖金共计5708156元。 2019年6月25日高曾民再次在群里发布入股购买彩票信息，每股100元，共9股，开奖时中奖1190元，任建锋投资1股，共分红132元，高曾民通过微信将奖金发放给任建锋。 2019年7月8日任建锋因脑干梗死及高血压三级极高危、高血脂等在聊城市人民医院住院治疗。任建锋或者其儿子任俊豪用任建锋的电话或者微信开始跟高曾民要奖金，高曾民称资金被监管，最高汇1949999.99元，2019年7月10日高曾民要求任建锋在身份证复印件上面按其提供的样式“同意福彩双色球2019072期中奖分红1949999.99元，本人签字，2019年7月14日”格式书写，微信拍照发给自己。当日通过任建锋的微信将在任建锋的身份证复印件上面书写好的“同意福彩双色球中奖分红1949999.99元，任建锋，2019年7月14日”拍照后发给高曾民，高曾民向任建锋转账1949999.99元。任建锋于2019年7月23日出院。后任建锋继续找高曾民要剩余中奖款未果，任建锋诉至法院。 任建锋的儿子称上述“同意福彩双色球中奖分红1949999.99元，任建锋”是其本人所写，用其父亲的手机拍照传给高曾民。高曾民对此不予认可。 一审法院认为，任建锋基于对高曾民的信任和高曾民经营福利彩票销售的有利条件与高曾民合伙购买彩票，并由高曾民完成选号、定号、出票等工作。关于当事人双方及案外人位某是否约定“高曾民选号、定号、出票属于合伙中的技术股以及中奖后按技术股30%的比例分红”。首先，任建锋与案外人位某对此均不认可技术股，在高曾民、任建锋的微信聊天中亦未对技术股及技术股的占比进行过任何沟通和协商，只是在高曾民向任建锋转款1949999.99元后要求任建锋按其书写的格式向其出具“同意福彩双色球中奖分红1949999.99元，任建锋”的书面证明，该款项是按什么计算，是否是扣除高曾民应分技术股及技术股占比30%，均未明确告知任建锋及另一合伙人位某，因此应视为双方未约定技术股及技术股的占比。高曾民向任建锋转中奖款1949999.99元后，无论是任建锋本人或者是任建锋之子按高曾民的要求书写了“同意福彩双色球中奖分红1949999.99元，任建锋”，应认定非任建锋本人真实意思的承诺，而且该承诺显失公平。《中华人民共和国合同法》第五十四条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。任建锋方违背自己真实意思出具的意见书，严重损害任建锋的利益，应认定该协议显失公平，任建锋现在要求高曾民支付剩余兑奖款，实际是撤销该意见，因此其请求依法予以支持。关于合伙，双方应对利润的分配作出具体约定，其未约定，应参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担，因此应按原被告的出资比例分配合伙收益。据此，任建锋要求高曾民返还任建锋应分剩余奖金之诉求依法应予支持。高曾民实际领取奖金5708156元，任建锋应分得奖金为2854078元，扣除高曾民已经支付给任建锋的1949999.99元，高曾民还应支付任建锋904078.01元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条及其他法律规定之规定，判决：一、被告高曾民于本判决生效后十日内支付原告任建锋剩余奖金904078.01元；二、驳回原告任建锋的其他诉讼请求。案件受理费6420元，由原告承担6246元，被告承担174元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据：1.2019年7月14日上诉人与位某通话录音，证明上诉人、被上诉人及位某在中奖后对奖金的分配比例进行了协商，并达成了上诉人可扣除30%的技术分红后，再对剩余奖金进行分配的分配方案，并证明位某对扣除30%后的分配金额完全满意，同时还证明被上诉人为了达到多要奖金的目的多次找位某进行沟通，并要达成攻守联盟，位某在一审出庭作证的内容并不真实。2.位某诉上诉人彩票、奖券纠纷民事笔录，该笔录第四页显示对上诉人刚才提交的录音内容，位某完全认可。以上两份证据能证明上诉人、被上诉人及位某对于彩票的奖金达成了分配方案，并被上诉人对分配方案完全认可。 经质证，被上诉人对证据1的真实性无异议，对证明目的不认可。被上诉人及位某并未认可上诉人所主张的扣除30%佣金，其内容中也未体现被上诉人与位某同意扣除30%的意思表示。对证据2的真实性无异议，但对上诉人主张的证明目的不予认可。其红线标示的部分并非完整语句，系断章取义。一审时位某也未对上诉人扣除30%佣金作任何的意思表示。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案中上诉人主张双方之间对技术股的占比有口头约定，但被上诉人不予认可，被上诉人在2019年6月21日、6月25日购买股票的分红数额亦均是按购买比例分红，不存在扣除技术股比例的情况。上诉人二审提交的通话录音及审判笔录，也未能显示被上诉人同意扣除技术股30%的分红方式，不能证明其主张。因此，上诉人主张双方之间对奖金有技术股比例的约定，证据不足，一审法院未予支持，并无不当。 关于“同意福彩双色球中奖分红1949999.99元，任建锋”的书面证明，当时中奖款由上诉人掌握，上诉人没有提供证据证明其明确告知被上诉人该数额计算的方案且被上诉人同意该方案，被上诉人出具的上述证明严重损害了自身的利益，现被上诉人提起诉讼，要求支付剩余款项，也能印证上述证明并非被上诉人的真实意思表示，一审认定该书面证明显失公平，适用法律正确。 至于一审判决的数额，任建锋的诉讼请求是要求支付904078元，只是对实际数额904078.01元中的0.01元进行了忽略不计，一审按实际数额进行判决，本院对此不再进行变更。 本案被上诉人的诉讼请求是请求上诉人支付剩余彩票中奖奖金，并非单纯的撤销之诉，上诉人主张一审法院不应迳行判决，与本案事实不符，对该上诉主张，不予支持。 综上，一审判决认定事实及适用法律并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12840元，由上诉人高曾民负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年七月二十日 法官助理陈守菊 书记员郭静