河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2931号上诉人(原审被告）：李善才，男，1967年5月21日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：刘玉涛、邢洁，河南正安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李新广，男，1971年1月2日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：李文娟，河南百泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南隆兴建设工程有限公司。住所地：郑州市惠济区长兴路西宏达路北五环大厦1层。法定代表人：杨书岭，董事长。被上诉人（原审被告）：新乡市红旗区小店镇人民政府。住所地：新乡市红旗区小店镇东敬路与新直街交叉口。负责人：郝思奇，镇长。委托诉讼代理人：王孟祥，河南牧野律师事务所律师。上诉人李善才与被上诉人李新广、河南隆兴建设工程有限公司（以下简称隆兴公司）、新乡市红旗区小店镇人民政府（以下简称小店镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0702民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，李善才委托诉讼代理人邢杰，李新广委托诉讼代理人李文娟，小店镇政府委托诉讼代理人王孟祥到庭参加诉讼，隆兴公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李善才上诉请求：1、撤销原审法院（2020）豫0702民初623号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审案件受理费由李新广、隆兴公司、小店镇政府承担。事实与理由：1、原审未对郑州弘业公司新乡项目部的设立情况予以查明，显属认定事实不清。2010年3月23日郑州弘业公司（现为隆兴公司）与李博协议共同设立郑州弘业公司新乡分公司，由李博负责管理经营。新乡分公司成立后，李博聘用李善才、李玲玉为新乡分公司的员工。2011年9月30日，隆兴公司与小店镇政府签订施工合同，约定隆兴公司对涉案工程进行施工。合同签订后隆兴公司将涉案工程指定由新乡分公司负责，之后新乡分公司负责人李博指派公司员工李善才与李新广签订协议，将涉案小区37#楼工程转包给李新广，李善才是履行职务行为；2、公司管理费74292元及代缴税金366507.2元应在欠付款项数额中予以扣除。依据协议约定，结算应包括双方约定的1.5%的管理费，且包含隆兴公司必要的管理支出，应予扣除，另隆兴公司为李新广代交税金366507.2元，应在欠付工程款数额中扣除；3、小店镇政府作为发包人，应在未付工程款范围内对欠付工程款及利息承担连带责任。李新广辩称：1、李新广从李善才处承接涉案工程，并组织施工。根据合同相对性原则，李善才具有向李新广支付工程款项的义务，原审判令李善才承担责任正确，李善才主张其是隆兴公司项目部工作人员，应提供相关证据予以印证；2、涉案合同经原审法院认定无效，其中关于管理费的条款属于无效条款，隆兴公司也不认可该合同中加盖的公章，李善才主张扣除管理费及税金的理由不能成立。小店镇政府辩称：小店镇政府对涉案项目是整体发包整体结算，另李善才也未对小店镇政府欠款数额提供相应证据证明，其要求小店镇政府承担连带责任没有根据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李善才上诉，维持原判。隆兴公司经依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。李新广原审诉讼请求：1、要求隆兴公司和李善才支付工程款1032727元，并承担自2013年12月23日起至2019年12月22日逾期银行贷款利息371781.72元，并继续承担利息至还清止。要求小店镇政府在所欠工程款范围内承担责任，不足部分由隆兴公司与李善才承担；2、李善才、隆兴公司、小店镇政府承担诉讼费。原审庭审中李新广自认李善才于2020年1月份又支付工程款200000元，该金额应从第一项诉求中扣除，利息主张也作相应变更。原审查明：2011年9月，小店镇政府作为发包方将位于新乡市红旗区小店镇同和社区37、46、47、54、55#楼的工程发包给隆兴公司，由隆兴公司作为总承包人进行施工，并签订建设工程施工合同，约定合同总价款为21942796.39元，工程款支付方式为基础工程完工后五日内付基础工程款的70%同时退还全额履约保证金，主体工程完工后五日内付工程款的70%，全部工程完工并验收合格、所有资料备齐后五日内支付合同总款的95%，剩余5%为质保金，一年内付清等。2011年10月22日，李善才与李新广签订《单位工程内部承包目标责任书》，约定将同和社区37#楼的工程分包给李新广，工程概况为砖混结构六层一幢，建筑面积6191㎡，图纸面积与实际面积不相符时按800/㎡计算，合同总金额4952800元，承包方式为包工包料；工程基础完成付已完成工程量的70%工程款，主体完工验收付已完成工程量的70%，工程竣工验收后工程款付至合同价的95%，扣5%的质保金竣工验收一年内付清；双方还对其他权利义务作了约定。2013年12月23日，涉案工程进行验收并出具《工程竣工验收备案表》，建设单位小店镇政府、施工单位隆兴公司等单位在备案表上签章确认，载明验收合格、备案文件齐全。截至2019年9月，李善才共计支付李新广工程款3920073元，支付人大多数为李善才的女儿李玲玉，接收人为李新广或其女儿李梦茹，李新广庭后补交了近期的两笔支付记录进行佐证。2020年1月22日，李玲玉又向李梦茹账户支付工程款200000元，尚欠832727元未付。经查，隆兴公司曾用名为郑州弘业建筑工程有限公司。小店镇政府就发包的同和社区37、46、47、54、55#楼称该工程系总体验收、总体决算，截至庭审之日，46、47#楼已经经过决算并将工程款支付完毕，37、54、55#楼因工程变更原因未最终决算。其中46、47#决算总金额为8809603.29元，已支付完毕，37、46、47、54、55#五栋楼合同约定总价款为21942796.39元，已付款为20190334.29元。原审认为：李新广作为无法定建筑施工资质的承包人，其与李善才签订的《单位工程内部承包目标责任书》应属无效合同，但其就该合同承包的同和社区37#楼工程经竣工验收合格，故分包人李善才应当按照约定支付工程款。截至庭审之日，李善才共计向李新广支付工程款4120073元，以双方约定的合同包死价计算，李善才尚欠832727元未付，事实清楚，证据充分，李善才应当承担相应的清偿责任。对于利息，李新广请求自竣工验收合格之日起以中国人民银行同期同类贷款利率主张并无不当，但双方约定留5%即247640元质保金自竣工验收一年内付清，故该部分工程款的利息应自2014年12月23日起算。因隆兴公司未在《单位工程内部承包目标责任书》加盖公章，也未向李新广支付过工程款，分包行为系李善才的个人行为，隆兴公司不应承担支付责任。小店镇政府对同和社区37、46、47、54、55#楼工程系整体发包、整体决算，未针对37#楼单独作出决算，故小店镇政府就37#是否欠付工程款，根据本案证据无法查清，因此本院对李新广请求小店镇政府在欠付工程款范围内承担责任的诉求不予支持。综上所述，对李新广的诉讼请求予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、李善才于判决生效之日起五日内向李新广支付工程款832727元及利息（该利息以585087元为基数，自2013年12月23日起至2014年12月22日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以832727元为基数，自2014年12月23日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以832727元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回李新广的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17441元，因适用简易程序减半收取8720.5元，由李善才负担。二审中李善才为证明其主张，提供李博与隆兴公司于2010年3月23日合同书一份（复印件）。李新广认为该证据是复印件，对真实性不予认可，小店镇政府认为该证据是复印件，不符合证据规则。本院认证意见：李善才提供的证据是复印件，且无其他证据相佐证，不予采纳。李新广、小店镇政府二审中没有提供新的证据。本院经审理查明：李善才和李新广签订的合同第12.5条约定公司管理费按照工程结算金额的1.5%提取。经审理查明的其他事实与原审相同。本院认为：关于李善才主张其与李新广签订涉案合同是履职行为的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李善才主张己方行为系履行职务行为，应提供相应证据加以证明，李善才未能举证证明其系隆兴公司职工以及其从事涉案工程施工系履职行为，且隆兴公司对此亦不予认可，结合涉案工程价款的支付情况，原审根据合同相对性原则判令其承担相应责任并无不当，李善才该项上诉主张没有充分根据，本院不予采纳。关于李善才上诉主张的管理费及税金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李新广不具有建筑施工企业资质，其与李善才签订的涉案合同应为无效，对于涉案工程价款，应参照双方合同约定进行结算，李善才要求扣除该部分款项符合上述条件，应予支持，另双方合同约定管理费按照工程结算金额的1.5%计算，结合涉案工程价款，该部分款项数额为4952800元×1.5%=74292元。对于李善才主张的税金问题，双方对涉案税金问题未做出约定，李善才要求扣除税金也未提供充分证据，本院不予采纳。如上所述，李善才应支付的工程价款为4952800元-4120073元-74292元=758435元。关于李善才上诉主张小店镇政府承担付款责任的问题。李新广作为本案一审原告，起诉要求小店镇政府承担相应责任，但在原审驳回其该项诉请后，李新广并未提出上诉，且李善才也未提供小店镇政府欠付涉案工程价款的证据，对此该项本院不予采纳，至于李善才与隆兴公司、小店镇政府之间所涉情况，可另觅解决途径。综上，对李善才上诉主张合理部分予以采纳。原审适用法律不当，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初623号民事判决第二项；二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初623号民事判决第一项为：李善才于本判决生效后十日内支付李新广工程款758435元及利息（以510795元为基数，自2013年12月23日起至2014年12月22日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以758435元为基数，自2014年12月23日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以758435元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李新广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17441元，减半收取8720.5元，由李善才负担7942元，由李新广负担778.5元。二审案件受理费12127元，由李善才负担11405，由李新广负担722元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年七月二十四日书记员  刘 冬