辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1606号上诉人（原审原告）：沈阳鑫本商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区北一西路34号东楼511。法定代表人：马小丽，该公司经理。委托诉讼代理人：韩玲玲，辽宁翟铁羽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁金和钢铁贸易有限公司。住所地辽宁省海城市腾鳌镇保安街道办。法定代表人：魏嘉宁，该公司经理。委托诉讼代理人：李化，海城市腾鳌镇法律服务所法律工作者。上诉人沈阳鑫本商贸有限公司（以下简称鑫本公司）因与被上诉人辽宁金和钢铁贸易有限公司（以下简称金和公司）买卖合同纠纷诉讼一案，不服海城市人民法院(2019)辽0381民初8526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫本公司上诉请求：1.改判金和公司赔偿鑫本公司违约造成的经济损失100782.67元；2.由金和公司承担诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，判决错误。一、鑫本公司在一审审理中请求委托鉴定机构进行鉴定，一审法官对此置之不理，要求双方去现场进行调查勘验也置之不理，补植一审法官为何置程序于不顾，有明显倾向性。二、金和公司提供的证人是其公司的员工，具有关联关系，提供的证言明显不符合试试不应被采纳。三、鑫本公司提供的证人可以证明金和公司供应的货物不符合规格，并且是在施工现场的不符合规格货物就是金和公司提供的货物。四、案件的事实是鑫本公司向金和公司购买H型钢规格为400*200*8*13钢材，供应至通辽市星钢构工程有限公司（以下简称通辽东星公司），该公司在施工过程中发现刚才规格不符合合同要求，委托辽宁格瑞建材实验检测有限公司进行了检验。鑫本公司要求金和公司派人解决未有结果。五、一审判决对“通辽东星公司库房内钢材众多，并已经使用，与其他型钢发生混合，金和公司无法确认型钢是否为金和公司提供”的认定是法官主观推论，鑫本公司未向任何其他方订购此类钢材，而且工程需要某类型的钢材是按照图纸设计提料，不存在发生混乱的情况，通辽东星公司该工程的所有钢材也都是由鑫本公司供应的，不存在无法证明是金和公司提供的情况。金和公司辩称，服从一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鑫本公司向一审法院起诉请求：1.判令金和公司给付违约造成的经济损失100782.67元；2.判令金和公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年8月6日，鑫本公司从金和公司购买规格为HN400*200*8*13H钢材，合同约定：2019年8月7日货物发出。2019年8月11日，鑫本公司向金和公司反应产品不符合合同标准，并应鑫本公司要求派刘某到现场对产品进行检查测量。刘某到达通辽东星公司库房内，钢结构型材众多，且全部进行了加工，无法判断哪些系金和公司供应的型材。双方多次协商不成后，通辽东星公司在没有金和公司公司参加的情况下，到辽宁格瑞建材实验检测有限公司对型钢进行了检测，该检测机构出具C2-2-5-2号结构型钢试验报告，报告标明为进场数量为29吨，规格为HN396*199*7*11，送件人为李小琴。金和公司《供销出库单》显示：“如对规格、长度、数量、重量有异议，需在送货当日起三日内提出，如对质量有异议，需在送货当日起五日内提出。”鑫本公司与通辽东星公司签订的产品销售合同约定：“二、质量要求技术标准：钢材正品，执行国家标准。如有数量或质量异议，发货3日内书面提出，并保留货物原状供钢厂核验，以钢厂处理结果为准。如有赔偿，以钢厂赔付为限，并以供方收到赔付为条件。”在产品销售合同中，并没有违约赔偿的相关条款。一审法院认为，民事主体的合法权益受到法律的保护。买卖合同中，合同双方应承担严格责任，及时履行约定义务，否则不利后果自行承担。当事各方对自己主张的依法承担举证责任，举证不能的承担不利后果。本案的争议焦点为：1.鑫本公司起诉金和公司合同违约指向的不合格钢材是否确系金和公司提供；2.鑫本公司与通辽东星公司签订的违约赔偿协议产生的赔偿，鑫本公司就此赔偿是否对金和公司具有追偿权。本案中，在金和公司《供销出库单》、鑫本公司与通辽东星公司签订的产品销售合同均由提示或约定检验通知的期间，但金和公司提供的型钢送达至通辽东星公司后，鑫本公司及通辽东星公司均没有按照约定，在检验期内及时对金和公司提供的钢材保持原状进行检验，依法即应认定金和公司提供的钢材符合鑫本公司的要求。通辽东星公司库房内各种规格的型钢众多，通辽东星公司库房在没有鑫本公司、金和公司公司人员参加的情况下对型材进行了切割，致使金和公司提供的型钢与库房内其他型钢发生了混合，金和公司无法确认型钢是否就是其公司提供，故鑫本公司及通辽东星公司应对上述情况的产生承担不利后果，故对证人刘某证言证明的其应鑫本公司要求到现场进行检测的钢材并不能确定是否为金和公司提供的情况，该院依法予以采信。而鑫本公司向法庭出示的辽宁格瑞建材实验检测有限公司的出具C2-2-5-2号结构型钢试验报告，显示的进场钢材数量为29吨，该数量与37根HN400*200*8*13H钢材的理论重量29.304吨相近，与鑫本公司提出的因金和公司提供部分型材不符合规格，导致钢材重量减少3.5712吨的陈述相悖。根据鑫本公司的陈述，通辽东星公司通知其型材不合格后，鑫本公司更换了部分不合格型材，但鑫本公司又不能明确说明这部分不合格型材的去向，故该院不能确定金和公司提供的型材确被更换。鑫本公司又不能向法庭提供金和公司型材具有特异性特征，证明其检测不合格的型材确系金和公司供给的有效证据。故鑫本公司未能对“不合格钢材系金和公司提供”形成真实有效的占优证据链条。又因不合格钢材是否确系金和公司提供系该案的诉讼基础，故对鑫本公司的其他诉讼请求不再予以论述，对鑫本公司提出的涉案钢材规格进行鉴定的申请依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条第一款、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：驳回鑫本公司的诉讼请求。案件受理费1158元由鑫本公司承担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是金和公司向鑫本公司供应的钢材是否符合合同约定，是否应向鑫本公司赔偿损失。鑫本公司与金和公司系口头达成的买卖协议并已经实际履行，协议内容不违反法律法规强制性规定，故协议合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案中，鑫本公司提供的证据不足以证明金和公司出售的货物与鑫本公司购买的规格不符。第一，《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”从金和公司提供的《供销出库单》看，载明：如对规格、长度、数量、重量有异议，需在送货当日起三日内提出，如对质量有异议需在送货当日起五日内提出，并保持货物原封不动，否则视与本送货单相符。虽然鑫本公司否认收到《供销出库单》和知晓有问题三日内提出异议的约定，但因送货司机为鑫本公司雇佣，且认可通辽东星公司已经收到货，因此，应视为鑫本公司对该约定的认可。鑫本公司从金和公司提货时间是2019年8月7日，向金和公司提出规格不符的时间是同年8月11日，即使如鑫本公司所称不知三日检验的约定，按照法律规定，其亦应在收货时及时检验，因未及时检验，金和公司不予处理并无不当；第二，双方争议的是案涉钢材的规格问题，37根（5根400*200*8*13，其余396*199*7*11钢材规格是否一致通过肉眼能做出基本判断，进一步通过外观量尺就能予以确定。鑫本公司在接到通辽东星公司告知规格不符时应要求通辽东星公司保持货物原状，由鑫本公司和金和公司派人到现场处理，事实上在双方到达现场时案涉的钢材已经在使用，未保持原状，金和公司以无法分辨现场钢材是否为金和公司供应钢材不予退货处理，符合常理；第三，通辽东星公司委托第三方进行的钢材检验，是在金和公司及鑫本公司均不在场时的单方委托，送检的样本未经过金和公司确定，因此该检验结论对金和公司不产生效力，鑫本公司依据该鉴定结论与通辽东星公司达成的赔偿协议不能作为其向金和公司主张违约赔偿的依据。据此，鑫本公司要求金和公司赔偿损失的证据不足，本院不予支持。关于鑫本公司在二审期间提出对案涉钢材规格进行鉴定一节，因案涉的钢材已经被通辽东星公司进行切割，不再是供货时原状，双方不能一致确认检验样本，故对鑫本公司的鉴定申请，本院不予支持。综上所述，鑫本公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2316元，由上诉人沈阳鑫本商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二〇年七月二十日书记员 赵婷婷