安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖03民终2407号上诉人（原审被告）：苏侠，女，1962年7月24日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。被上诉人（原审原告）:张荣华，女，1974年8月17日出生，汉族，居民，住安徽省蚌埠市蚌山区。上诉人苏侠因与被上诉人张荣华民间借贷纠纷一案，安徽省怀远县人民法院于2019年7月30日作出（2019）皖0321民初1987号民事判决，苏侠不服向本院提起上诉，本院于2019年12月10日作出(2019)皖03民终2711号民事裁定，将本案发回重审。安徽省怀远县人民法院于2020年5月26日作出（2020）皖0321民初1690号民事判决，苏侠仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏侠上诉请求：撤销原判，依法改判或者变更；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1本案争议的焦点两笔款中被上诉人诉称100万元借款的来源没有查明。2.本案100万元是案外人张传文转给案外人王爱霞的97.5万元,对于2.5万元的款没有查明。另一笔50万元被上诉人诉称的借款由张传文账户转给上诉人的,后上诉人还款48万经张传柱账户还给被上诉人的,对于相差2万元没有查明情况。3.本案所有涉案款项中被上诉人作为债权人主张债权,却与其发生的,都是通过别人甚至多人转账,一审法院没有查明。4.在本案最初一审和二审中上诉人一直举证48万元是代替崔北平还款100万元的,被上诉人两次庭审均未提到过有50万元借款的事,直到发回重审被上诉人在开庭时突然举证张传文转50万元的情况显然不合常理,一审法院对此也没有查明,也属于认定事实不清。5.被上诉人要求上诉人写的凭证数额是少100万元,时间是2015年9月24日写的,被上诉人主张50万元借给上诉人时间是2015年7月29日,也就是按被上诉人说法上诉人在写“欠条”时应该已经欠被上诉人共计150万元,被上诉人只要求写100万元，这显然是认定事实不清。二、原审法院认定事实错误。1.一审法院认定“2015年11月5日,苏侠女儿张文君在张传柱的店内刷卡支付480000元”是错误认定,庭审中原被告及证人都某致认定是苏侠到张传柱店里用女儿的卡支付的。2.一审法院认定上诉人转入张传柱账户的48万元无法证实转移给被上诉人,而同时认定通过张传文转给上诉人50万元是被上诉人转的,并以出借时间近作为不能采信的理由显然也是错误的认定,不符合逻辑。而这48万元在庭审中被上诉人和证人一致认可转入三人合伙做生意的户名张传柱账户(97.5万元也是从三人合伙做生意账户转出给王爱霞的)，但是50万元一审法院就认定是被上诉人与上诉人之间债务与张传文无关。3.一审法院既然认定实际借款人是崔北平,又依据凭证、录音和部分垫付款认定双方达成合意认定错误。理由如下:在2019年4月19日庭审中审判长问到关于凭证为什么提到崔北平时,被上诉人回答“因为我让被告出具借条时被告不情愿出具,所以才这样写的”。可见上诉人写凭证并非自愿所以更不存在合意了,即使合意也应该是三人合意要经崔北平认可。三、原审法院采信的录音证据在内容和形式上均不能作为本案事实的依据。原一审被上诉人举证四段录音,后上诉人对其中三段录音提出异议申请鉴定,怀远县法院作出(2019)皖0321法委(鉴)字第00035号说明无法鉴定,为此,此三段录音及相关材料无论从内容到形式已失去作为证据的资格。其中2017年10月9日录音摘录文字被本次一审法院认定为事实作为判决依据,是明显认定事实错误。四、原审法院适用法律错误。一审法院既然认定实际借款人是崔北平苏侠为一般保证人,在适用《中华人民共和国合同法》第八十四、八十六条作为判决法律依据是错误的。因为苏侠已垫付99.6万元已不再是保证人,即使是保证人也应该适用《中华人民共和国合同法》八十五条之规定,上诉人享有债务履行完毕抗辩权,或者先诉抗辩权。因为被上诉人在没有对崔北平主张还款,就直接起诉上诉人,上诉人有权提出抗辩。张荣华辩称，借贷事实有证据证明。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。张荣华向一审法院起诉请求：1.判令苏侠归还张荣华借款本金484000元；2.支付逾期利息（自起诉之日起以484000元为本金，按年利率6%计算至借款还清时止）；3.诉讼费、保全费由苏侠承担。一审法院认定事实：2015年7月29日，张传文（系张荣华的弟弟）自其账户向苏侠转款500000元。2015年9月24日，张传文自其账户向王爱霞的账户中转款975000元，王爱霞于当日向余亚明账户转款1000000元。其后（具体时间不祥），苏侠为张荣华出具条据一张，载明：“今少张荣华人民币壹佰万元正（1000000.00）（是我和张荣华合伙放给崔北平，若崔不还，由苏侠还全部款即壹佰万元正。￥（1000000.00）此据苏侠2015.9.24”。2015年11月5日，苏侠的女儿张文君在张传柱（张荣华的弟弟）的店内刷卡支付480000元，2016年9月1日，苏侠通过朱洪亮向张荣华的儿子吴思遥账户还款300000元，2016年9月30日、10月1日，苏侠通过裴世山账户两次向张荣华还款216000元。另，张荣华与苏侠在2017年10月9日的通话中均提到四十多万要慢慢还，苏侠在几次通话中均表示正在筹款，同时苏侠也提到钱不是她借的，张荣华对此表示“我知道”。一审法院认为，根据双方均无异议的2018年3月17日的通话录音及苏侠出具的凭证，可以认定张荣华在出借本案诉争的975000元时，知道该笔的借款人并非被告苏侠。但苏侠向张荣华出具凭证，并承诺在崔北平不还时由其全额偿还，加上其已实际向张荣华进行还款，可以认定苏侠与张荣华已就上述债务由苏侠承担达成合意并部分履行。故对张荣华要求苏侠继续履行偿还剩余借款义务的诉讼请求，该院予以支持。对苏侠关于其于2015年11月5日支付的480000元也是偿还该笔借款的主张，该院不予采信。理由如下：一是该主张同苏侠与张荣华在2017年10月9日之后通话中（自2015年11月5日至2016年10月1日，苏侠已总共支付了996000元的情况下）仍认可尚欠张荣华40多万元的意思表示不符，二是还款时间与出借时间相距较近，支付该笔款项时该笔债务是否已经转移由张荣华承担无法证实；三是张荣华已提出证据证明其于2015年7月29日通过张传文向其转款500000元，而苏侠未提供证据证明该480000元不是偿还该笔款项的。关于张荣华出借的金额，因张荣华未提供证据证明苏侠原欠其25000元，故应以实际汇款金额为准认定出借金额为975000元，苏侠已偿还的借款金额为516000元，故苏侠还应偿还张荣华剩余借款459000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，张荣华要求苏侠按年利率6%支付自起诉之日起至还清借款之日止的利息的诉讼请求，有事实及法律依据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告苏侠于本判决生效之日起十日内偿还原告张荣华借款本金459000元并支付利息（利息以459000元为本金，按年利率6%，自2019年3月20日起计算至借款还清之日止）；二、驳回原告张荣华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4280元，由原告张荣华负担221元，被告苏侠负担4059元。二审庭询后，苏侠补充提交自己尾号5913的账户于2015年6月16日转给张荣华50万元的凭证一份，证明2015年7月29日收到的张传文50万元系偿还该款，张荣华质证认为转账属实，但系偿还之前借款。张荣华补充提供张传文账户于2015年2月16日转给张文君60万元的凭证一份，证明苏侠提交的上述50万元系偿还该借款，苏侠质证认为转账属实，张文君的银行卡是我在使用，但该款是之前合伙做生意的钱，我的50万元不是偿还该款。本院对上述两份转账的真实性予以确认，但属于结算前往来的一部分，与本案不具有关联性。苏侠对一审法院认定“2015年11月5日,苏侠女儿张文君在张传柱的店内刷卡支付480000元”事实认定有异议，经审查,系苏侠持女儿张文君的卡到张传柱店里支付的，双方当事人对一审判决认定的其他案件事实无异议，本院依法予以确认。另查明，本案争议的100万元，苏侠承认该款包含在崔北平出具给其的300万元借条中。本院认为，民间借贷中借贷双方指示他人代为收款或付款均依法成立借贷双方之间的民间借贷关系，本案中，张荣华和苏侠之间对通过他人账户的款项给付进行了借贷意思表示的确认，符合法律规定，双方之间民间借贷关系发生法律效力。张荣华持有苏侠出具的2015年9月24日的100万元债权凭证，双方均认可不是落款当日书写，而是事后出具，因此双方2015年9月24日债务余额可能不是100万元，与该债权凭证并不矛盾，结合苏侠承认该债权凭证记载的100万元包含在崔北平出具给其的借条中，可见张荣华与崔北平之间的款项交付受到苏侠的指示，因此张荣华与苏侠之间当时存在100万元的民间借贷关系依法应予确认，结合通话录音中承认尚欠数额及此后未再还款的事实，一审法院扣除未实际交付出借款和已经偿还的数额，判决苏侠偿还剩余借款具有事实和法律依据，本院依法予以确认。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8798元，由苏侠负担。本判决为终审判决。审判长  吴公礼审判员  胡松涛审判员  陈二伟二〇二〇年七月三十日法官助理唐红艳书记员周广燕