河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1113号上诉人（原审被告）：侯国志，男，汉族，1945年9月20日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：葛磊，上海市光大（商丘）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李宏建，男，汉族，1954年10月8日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：赵晓晓、陈军儒（实习），河南华豫律师事务所律师。原审被告：王玉芳，女，汉族，1957年10月6日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：葛磊，上海市光大（商丘）律师事务所律师。第三人：王超林，男，汉族，1956年10月16日出生，住河南省商丘市。上诉人侯国志因与被上诉人李宏建，原审被告王玉芳，第三人王超林合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初10581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭公开开庭审理。上诉人侯国志及其委托诉讼代理人葛磊，被上诉人李宏建的委托诉讼代理人赵晓晓、陈军儒，原审被告王玉芳及其委托诉讼代理人葛磊到庭参加诉讼。第三人王超林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯国志上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李宏建的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.双方既不存在合伙关系，也不存在代卖关系。李宏建在起诉状中表示“2010年2月份，经王超林介绍与被告合伙经营煤炭生意。当时的会计是王玉芳。销售煤炭每吨给原告提取50元的利润，其余一切不计，销售款由二被告收取并负责结算……期间，王超林代其垫付货款7万余元。”既然李宏建认为是合伙关系，应当围绕合伙关系对诉求的债权举证质证。李宏建提交的有侯国志指印的2015年10月18日的结算单不能证明双方存在合伙关系，也不能证明存在代卖关系。一审判决既然认定为代卖关系，代卖实际是委托合同关系。根据李宏建在诉状中的陈述，其与侯国志之间应为有偿的委托合同关系。假如是代卖，侯国志只有在扣除自己应得的代卖报酬、代卖支出后，在有证据证明侯国志代为保管并占用下余代卖款项的情况下，侯国志才有返还的义务。一审法院对前述事实没有查明，本案应为委托合同纠纷，应查明是有偿委托或是无偿委托。事实上，侯国志并没有占有所谓的代卖款项，因为李宏建在民事诉状中陈述当时的会计是王玉芳，所以即便存在代卖关系，因代卖款项的保管人不是侯国志，不存在返还义务。既然李宏建诉称销售煤炭每吨给李宏建提取50元的利润，侯国志代卖煤炭能得到什么好处，代卖的条件是什么，李宏建均未提交证据证明。商丘市恒瑞煤炭有限公司（以下简称恒瑞煤炭公司）的法定代表人韩某曾经王超林允许销售136吨煤，销售款中除2万元经王超林付给李宏建外，其他款项均有韩某、王超林支配了。如果仅是和侯国志存在代卖关系，为什么销售及货款会被他人支配。2.李宏建称“王超林代其垫付货款7万余元”没有事实依据。如果王超林代侯国志支付货款7万余元，在李宏建明知侯国志为债务人的情况下，应当写明代侯国志垫付。李宏建所写的收款条上并没有垫付的文字内容，如果王超林代侯国志垫付，王超林也应积极向侯国志主张权利。事实是，王超林在2015年1月18日向李宏建支付煤款时，并不是代表侯国志付款，也不是侯国志委派其付款。3.2015年10月18日的对账单不能作为确定煤款的有效证据。对账单上的金额计算有误，根据对账单上记载的数额和计算方法，差额7.972吨。按照李宏建提交的贾太臣2019年4月16日出具的证言，贾太臣作为见证人在欠账单上签名了，但法院采信的欠账单没有贾太臣的签名，说明李宏建还持有贾太臣没有签名的欠账单。4.法庭没有查明对账单上172298.6元煤款是怎么计算出来的。5.李宏建诉称2016年元月，侯国志、王超林各支付3.5万元共7万元。既然王超林支付过煤款，王超林是个人支付还是代表侯国志支付，王超林是否为欠款人，李宏建的陈述有规避事实真相的地方。6.李宏建曾于2010年3月10日收到恒瑞煤炭公司销售煤款1万元，2010年2月28日收到恒瑞煤炭公司销售煤款2万元。证明恒瑞煤炭公司也支付过李宏建煤款。本案的客观事实是：王超林、侯国志（由王玉芳代持股）均是恒瑞煤炭公司的股东，王玉芳是该公司的现金会计。李宏建送煤到货场时，每进一批煤炭，都出具有加盖恒瑞煤炭公司印章的进货单，根据进货单得出进煤数540.88吨。7.韩某作为恒瑞煤炭公司的股东和法定代表人，经王超林许可销售煤炭款136吨，韩某曾经付给李宏建2万元，李宏建没有从中扣除。该款是经王超林向韩某要款支付给李宏建的，付款日期是2012年3月27日。8.虽然上海的鉴定意见为2015年10月18日对账单上的两个指纹是侯国志的指纹，但无锡的鉴定意见已经排除了四份单据上的签名不是侯国志的签字。侯国志是有文化的人，不会只按手印不签名。事实上，侯国志和王超林二人确实给李宏建写过对账单，但该对账单和卷宗中的对账单不一致，对账单上王超林不是见证人。9.对账单只有款项金额，没有应该扣除的项目。10.每吨50元的利润不符合代卖关系的特点。11.李宏建自己曾经销售煤炭136.54吨，款项自己收取。二、本案的事实真相是，2008年底至2009年，由于经济疲软，生意难做，恒瑞煤炭公司的法定代表人韩某长时间不到公司煤场上班。公司租的院子从2009年下半年经常闲置，王超林给尚在公司上班的侯国志、陈宗林、王新奎三人安排工作说他朋友会弄来一批煤炭，不需要支付购煤款，由陈宗林当保管，负责出库、过磅、装车、发货，侯国志负责管理记账、收钱（临时会计），王新奎负责门卫。2009年12月以前的工资由韩某发，从2010年元月份以后由王超林负责发。2010年元月31号-2月5号，在王超林的安排下，三人日夜忙活，共收到二五型煤6汽车，合计229.1吨；收到三八型煤炭8汽车，合计311.78吨；总吨数540.88吨，过磅后卸入煤场，到办手续，打收条时，才知道送煤的人叫李宏建。进价多少我们不知道，销售价是李宏建、王超林他俩确定。因这批煤炭质量太差，还经常发生自燃现象，倒堆、翻堆也花了不少费用，所有花费和支出都有王超林点头同意。往外销煤是李宏建、王超林两个老板自己销售的，侯国志记账。侯国志因给其二人当临时会计，王超林、李宏建多次让侯国志帮着给他俩列清单，就连进煤的价格也是他俩后来说的。三、王超林和本案有直接的关系，侯国志和王超林之间的通话录音真实合法，应当作为定案证据采信。李宏建提起诉讼后，侯国志及王玉芳多次找到王超林要求其出庭作证，但王超林不出庭作证，无奈只好给其打电话进行录音。王超林与本案存在直接的关系，假如代卖关系成立，侯国志是债务人，现有证据至少证明王超林是债务人之一，李宏建为什么不起诉王超林，侯国志合理怀疑二人恶意串通，损害侯国志的利益。四、一审判决只认定借用恒瑞煤炭公司的场地，该公司并未参与本案经济活动错误。恒瑞煤炭公司至少支付给李宏建两次煤款，李宏建也向公司出具过收条。综上，请求支持侯国志的上诉请求。李宏建答辩称：一、侯国志与李宏建存在代销法律关系，李宏建将煤炭送到侯国志处，因侯国志当时是宋河酒厂的工人，侯国志承诺能够把煤炭送到宋河酒厂，而且价钱不错，李宏建才放心地把煤炭交给侯国志个人经销。但是侯国志将煤炭出卖后，擅自将煤炭款占为己有，由侯国志与王玉芳二人保管，李宏建多次索要，二人拒不返还。二、本案经发回重审后，追加王超林参加诉讼并不妥当，王超林并非债务人，王超林未到庭参加诉讼，并不影响本案事实的认定。李宏建提交的对账单的相对人是李宏建和侯国志，金额得到双方的认可，贾太臣和王超林作为见证人在对账单上签字。三、对账单是在商丘绿地公园签署的，侯国志的签名是其本人书写，双方当事人骑的是自行车和电三轮，侯国志将对账单放在自行车座位上签的字，签完字后，侯国志又按了指印，由于自行车座子比较软，字体笔画顿笔与正常书写的有所差别，所以会出现鉴定笔迹时发生意外情况。但是通过随后的指纹鉴定能够认定是侯国志的指纹，侯国志一直混淆视听，想逃脱责任。四、在侯国志提交的与王超林的对话录音中，王超林反问侯国志不是其书写的咋能弄成这样，并反问不是侯国志写的指印咋能摁上去，王超林表示侯国志与李宏建的法律纠葛与其无关，能够证明债务真实存在，债务人是侯国志。综上，请求驳回上诉，维持原判。王玉芳同意侯国志的上诉意见，王超林未陈述意见。李宏建向一审法院起诉请求：1.判令侯国志、王玉芳支付欠款132457元及利息损失；2.由侯国志、王玉芳承担诉讼费用。一审法院认定事实：侯国志曾是恒瑞煤炭公司的工作员工，李宏建将其购买的煤炭存放在恒瑞煤炭公司院内由侯国志代为销售，在此期间侯国志支付李宏建部分货款后，下余煤炭款李宏建一再催要，侯国志不再支付。2015年10月18日，经李宏建与侯国志结算，侯国志向李宏建出具结算单一份，结算单载明：“经过对账，所欠李宏建煤款（172298.60元）加上540.88吨煤，每吨应付利息50元计（27442.60元），两项合计所欠煤款（199741.20元）。（利息另算）对以上款数无异议。”侯国志在结算单上按了指印。双方结算后，2016年1月份，侯国志又支付李宏建70000元，下余129741.20元经催要未果。在诉讼期间侯国志提出对其签名的真实性进行司法鉴定，2017年7月26日，无锡江南司法鉴定所出具江南司监所（2017）文监字第170号司法鉴定意见书，结论为：结算单上落款处签名“侯国志”笔迹不是侯国志本人书写，支付鉴定费5400元。李宏建又申请对双方结算单上两枚指印进行鉴定，2018年1月15日，司法鉴定科学研究院出具司监中心（2017）技监字第1868号鉴定意见书，结论为：检材“对账单”上的两枚需检指印均是侯国志右手食指所留。支付鉴定费2700元。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺。民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。李宏建与侯国志虽然没有签订书面委托销售协议，但侯国志已经实际实行了代销的行为，并向李宏建支付了部分货款，双方的委托销售合同实际成立。2015年10月18日的结算单，虽然是李宏建书写，但是侯国志在确认之后在该结算单上捺印，视为对结算单内容的认可，经司法鉴定确认结算单上手印经为侯国志后手食指所留，侯国志提供通话记录欲证明李宏建向法庭提供的结算单并非是最后签字的结算单，因无法核实其真实性，不予采信，故该结算单应当作为有效证据予以确认；双方结算单上显示“利息另算”，属于约定不明，应自李宏建向法院主张权利之日起开始计算，即自2017年3月20日起至货款付清之日止，按照年利率6%计息。关于王玉芳是否承担责任，本案系因侯国志代销李宏建煤炭发生的纠纷，未支付的代销款是否用于夫妻及家庭生活李宏建没有提交相关证据加以证明，因此，王玉芳在本案中不承担责任。侯国志主张第三人王超林与本案有利害关系，但未提供相应证据予以证明，不予支持；侯国志主张追加案外人恒瑞煤炭公司为被告，发还时商丘市中级人民法院已明确应追加王超林为第三人，根据现有证据查清的事实，双方的委托销售行为只是借用恒瑞煤炭公司的场地，而恒瑞煤炭公司并未实际参与到委托销售的经济活动中，故侯国志该项主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用侯国志为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：第一组证据，李宏建2012年3月27日出具的收条一份，韩某的支出明显一份，证明韩某经手出售李宏建煤炭136吨，卖煤款由韩某支出，其中2万元经王超林付款给李宏建，应当从对账中扣除。第二组证据，录音、录像光盘一张，证明李宏建起诉和事实不符，李宏建举证的对账单不是王超林签字的对账单。第三组证据，李宏建于2010年1月15日出具的证明一份，恒瑞煤炭公司给李宏建出具的结算单一份，证明侯国志与李宏建结算是代表恒瑞煤炭公司的业务行为。李宏建对侯国志提交的证据质证后认为，第一组证据与本案无关联。对第二组证据，该组证据恰能证明侯国志自认欠李宏建的钱。对第三组证据，对2010年1月15日证明的真实性无异议，该份证明由侯国志保存，能够证明李宏建的煤炭由侯国志经手转卖。结算单没有李宏建签字，对真实性不予认可。本院经审查认为，侯国志提交的证据不能否定2015年10月18日的对账单，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案二审审理的焦点为：一审法院判决侯国志给付李宏建货款129741.20元有无依据。从2015年10月18日对账单的内容可以看出，该对账单的对账人即相对人是李宏建和侯国志，对账的结果是下欠李宏建煤款199741.20元。侯国志虽主张该对账单与其和李宏建、王超林签署的对账单内容不一致，对案涉对账单的真实性有异议，但经司法鉴定，侯国志在其名字及欠款金额上均按了指印，且在该对账单签署后，侯国志又向李宏建归还了部分款项，一审判决认定侯国志是对账单的相对人，并判决其承担还款责任并无不当。案涉对账单及侯国志提交的其与王超林的对话录音不能直接证明王超林是对账单的相对人，侯国志主张其仅为李宏建、王超林二人记账，同时又主张履行的是恒瑞煤炭公司的职务行为，对其主张未提交有效证据证明，本院不予支持。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2950元，由上诉人侯国志负担。本判决为终审判决。审判长  周克风审判员  宁传正审判员  张月梅二〇二〇年七月二十八日法官助理崔乐书记员关昭懿