广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13458号上诉人（原审被告）：广州市标摄电子商务有限公司。法定代表人：官华英，财商部主管。委托诉讼代理人：赵本辉，该公司员工。委托诉讼代理人：高慧，该公司员工。被上诉人（原审原告）：奚志农。委托诉讼代理人：欧阳兵，广东岭南律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢洁，广东岭南律师事务所律师。上诉人广州市标摄电子商务有限公司（以下简称标摄公司）与被上诉人奚志农肖像权纠纷一案，不服广州互联网法院（2019）粤0192民初35560号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员杨玉芬独任审理。本案现已审理终结。奚志农向一审法院提出诉讼请求：1.判令标摄公司立即删除侵权内容，终止侵权行为；2.在《南方都市报》上公开赔礼道歉，内容包含本案判决书案号、侵权图片名称及侵权图片使用位置，致歉版面面积不小于6.0cm×9.0cm（名片大小），致歉时间不少于30日；3.赔偿经济损失50000元；4.支付维权律师费5000元；5.支付维权成本等合理开支1500元；6.由标摄公司承担本案诉讼费。一审法院判决如下：一、广州市标摄电子商务有限公司于判决发生法律效力之日停止侵权，删除侵权内容；二、广州市标摄电子商务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向奚志农出具经过一审法院审查确认的致歉声明，在天猫平台网店“神牛标摄专卖店”销售页面首页连续30日发布并置顶。若广州市标摄电子商务有限公司拒不履行，将由法院选择一家全国发行的报刊登载判决书主要内容，相应费用由广州市标摄电子商务有限公司承担；三、广州市标摄电子商务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内连带向奚志农赔偿经济损失5000元；四、广州市标摄电子商务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向奚志农支付律师费5000元、公证打印费1275元；五、驳回奚志农的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费288元，由广州市标摄电子商务有限公司负担。判后，标摄公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项；2.本案上诉费由奚志农承担。事实和理由：1.我方一直在注册地址正常办公，能正常收发快递邮件，应能收到邮寄的相关法律文书，但截至5月20日，才偶然得知我公司涉诉并且已经判决公告期届满。法定代表人官华英移动通讯一直畅通，并无无法联系的情况，不应公告送达。2.奚志农在同一时间段，起诉了广州广策良成数码科技有限公司（以下简称广策公司），该公司与我方均为同一法定代表人官华英，基于相同的诉讼理由，涉诉图片一致，涉诉店铺经营的产品高度一致，两案件奚志农的诉讼代理人也都是欧阳兵律师，奚志农故意隐瞒能联系我方的相关信息，导致我方无法及时应诉维护诉讼权益。3.2019年6月，奚志农向广策公司发送律师函时，我方就同步删除了所有相关店铺的所有涉诉图片，不存在停止侵权，删除侵权内容等情况。3.我方因员工工作失误，从公共网络上下载了涉诉图片，但是该图片上奚志农并未持有我方店铺销售的产品，并无广告推荐功能，且该涉诉图片在产品详情图中所占比例不足0.85%，且并非在置顶位置或者突出位置，我方使用该图片纯属轻微失误，并无恶意和故意。对法院认定我方主观恶意明显，不予认可。4.我方于2019年6月已停止使用涉诉图片，奚志农完全没有必要通过诉讼方式追究我方责任，其后产生的律师费，公证费打印费等，并非为了制止侵权行为而开支，而是为了获取高额经济利益。且奚志农因同一图片，同一产品，已经起诉广策公司，广策公司对失误导致的侵权表达了充分的歉意和诚意，在零销售额零获益，且奚志农无证据证明损失的情况下，支付了16370元的赔偿款。即使我方法定表人所实际经营的所有店铺的实际收益也几乎为零，基于同一事实，奚志农已经获取了巨额赔偿（广州互联网法院（2019）粤0192民初35566号民事判决书），因两公司是同一法人，实际损失也都是同一人承担，就侵权的轻微程度和无收益无损失的基本事实，让一人承担两次赔偿，明显过重。综上，请求二审法院支持标摄公司的上诉请求。二审庭审中，标摄公司补充如下上诉意见：1.我方不认同公告送达；2.我方对赔偿金额有异议；3.对一审判决认定的双方过错程度有异议，我方认为所有的费用都不应该赔偿。奚志农答辩称，我方认为一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应维持原判。具体答辩意见如下：1.广策公司与标摄公司是不同的法人，各自实施侵权行为均应承担法律责任。2.广策公司的委托诉讼代理人与标摄公司的委托诉讼代理人不同，不存在故意隐瞒的情形，我方起诉状填写的标摄公司地址是按照国家企业信用信息公示系统上显示的登记地址填写。3.标摄公司侵犯了我方的肖像权，我方追究其侵权责任在诉讼时效内，我方可以选择起诉的时间。4.律师费、公证费都是实际支出，是为维权支付的合理费用，且我方的肖像具有一定商业价值，广策公司与标摄公司均侵权都应赔偿，一审法院判决是合理的。本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。二审期间，标摄公司向本院提交了以下证据：1.广州互联网法院（2019）粤0192民初35566号民事判决书，拟证明在另案诉讼中，其已经支付了巨额赔偿，在该两案中向其发送律师函的都是欧阳兵律师，广策公司和其司是同一法人，使用的图片是完全一致的，使用的产品也是高度相似的，几乎也是同一产品在同一位置。综上，可以说明奚志农是故意以公告方式来规避法律，剥夺其答辩权利和其他诉讼权利。2.广东岭南律师事务所于2019年6月18日向广策公司出具的《律师函》，拟证明欧阳兵律师是知悉两案被告是同一法人的事实。3.广策公司的营业执照复印件，拟证明该公司的法定代表人也是其司法人官华英。4.微信转账截图，拟证明广策公司已经向奚志农支付了另案判决款项。奚志农发表如下质证意见：1.证据1的被告即广策公司，与本案的标摄公司不是同一公司主体，均实施了侵犯我方肖像权的行为都应承担法律责任。2.对于证据2，标摄公司只提交了广策公司的律师函，本案一审判决书查明部分显示2019年6月18日奚志农委托律师向标摄公司住所地址邮寄律师函，但未能成功妥投，可以证明当时我方投递律师函的时候，标摄公司是不在工商登记地址，律师函没有成功妥投，标摄公司存在消极应对诉讼的可能。3.标摄公司的登记地址与其上诉状确认的地址不同，不存在我方不诚信或者说故意隐瞒，或者想要高额赔偿的可能。4.对于转账记录，我方确认在另案中广策公司已经支付了相应的赔偿款。二审庭审时，双方当事人均确认涉案图片已经下架，双方均同意一审判决第一项无需再履行。二审期间，奚志农未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据标摄公司的上诉及奚志农的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审法院送达程序是否违法；2.标摄公司是否侵害了奚志农的肖像权及应否赔偿奚志农损失。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：一、关于一审法院送达程序是否违法问题。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条规定：“当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。”经审查一审法院的送达材料，本案于2019年9月25日立案，奚志农提交的起诉状所载标摄公司的住所地为“广州市增城区新塘镇工业加工区甘湖工业村（厂房）5楼部分。”该地址是根据国家企业信用信息公示系统登记的标摄公司住所地信息填写，起诉状所填写标摄公司的地址与其二审期间提交的营业执照登记的住所地一致，均为“广州市增城区新塘镇工业加工区甘湖工业村（厂房）5楼部分。”一审法院于2019年10月8日按照该地址向标摄公司邮寄送达受理案件通知书、起诉状等有关诉讼文书（邮单号为1003083601893），该邮件因无人签收而被退回一审法院。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”一审法院在按照标摄公司工商登记的地址邮寄诉讼材料被退回情况下，通过公告方式传唤标摄公司参加诉讼没有违反法律规定。标摄公司经一审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，一审法院对其作出缺席判决合理合法，标摄公司上诉主张一审送达程序违法依据不足，本院不予采纳。二、关于标摄公司是否侵害了奚志农的肖像权及应否赔偿奚志农损失问题。《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”。据此，自然人依法享有肖像权。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。如一审法院所分析，标摄公司未经奚志农允许，在其天猫平台网店“神牛标摄专卖店”销售的产品页面使用奚志农肖像用于摄影器材的广告宣传，会因奚志农的知名度为产品销售增加浏览阅读量和销售量，达到商业销售的目的，为标摄公司带来潜在的商业利益。标摄公司的上述行为属于以盈利为目的的宣传销售，一审法院认定标摄公司侵害了奚志农的肖像权并无不当，本院予以维持。标摄公司上诉主张其使用涉案图片所占比例较小，不构成侵权理由不成立，本院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权……”，第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”，第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。据此，奚志农要求标摄公司承担相应的侵权责任，理由充分，一审法院对其该项诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。对于标摄公司上诉主张其关联公司即广策公司已承担侵害奚志农肖像权的责任，赔偿了奚志农的损失，故其无需再对奚志农进行赔偿问题。根据标摄公司与广策公司的营业执照显示，两公司虽然登记的法定代表人相同，但公司的住所地、注册资本、成立日期、营业期限、经营范围均不相同，标摄公司与广策公司属于各自独立经营的法人，根据《中华人民共和国民法总则》第五十七条的规定，标摄公司与广策公司属于依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，两公司分别实施了侵害奚志农肖像权的行为，应各自承担相应的赔偿责任，标摄公司以广策公司已经承担赔偿责任为由主张其在本案中不再承担赔偿责任理由不成立，本院不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，标摄公司既未有新的事实与理由，其二审提交相应的证据亦无法佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对标摄公司的上诉请求，不予支持。综上所述，标摄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，鉴于双方当事人在二审期间均确认涉案图片已经下架，双方均同意一审判决第一项无需再履行，此为当事人自行处分自己的民事权利和诉讼权利，应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：维持广州互联网法院（2019）粤0192民初35560号民事判决第二项、第三项、第四项及第五项；二、撤销广州互联网法院（2019）粤0192民初35560号民事判决第一项。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费及二审案件受理费各288元，均由上诉人广州市标摄电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬二〇二〇年七月二十九日书记员  杨 琳黄翠婷