宁夏回族自治区贺兰县人民法院民事判决书（2019）宁0122民初6371号原告：郑某，福建省福清市人，群众，个体户，住福建省福清市。委托诉讼代理人：毛某，宁夏新中元律师事务所律师。被告：福建来宝建设集团有限公司，统一社会信用代码913501811549147617。法定代表人：王某，福建省福清市人，大专文化，群众，住福建省福清市。被告：银川奥特莱斯投资有限公司，统一社会信用代码91640122585379190K。法定代表人：陈某，福建省福州市人，大学文化，群众，住福建省福州市。委托诉讼代理人：李某，宁夏宁人律师事务所律师。原告郑某与被告福建来宝建设集团有限公司（以下简称福建来宝公司）、银川奥特莱斯投资有限公司（以下简称奥特莱斯公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，因双方对工程造价存在争议，原告郑某向本院申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经银川市中级人民法院委托瑞衡工程咨询有限公司对申请事项进行了司法鉴定。现已审理终结。原告诉讼请求：1.判令被告福建来宝建设集团有限公司支付原告郑某工程款6667215.6元、利息922298.16元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%，以6667215.6元为基数，自2017年6月10日计算至起诉之日）。并要求支付至实际付款日，以上共计7589513.76元；2.判令被告银川奥特莱斯投资有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担付款责任；3.本案诉讼费用由被告承担。被告福建来宝公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。被告奥特莱斯公司答辩要点：奥莱公司已向福建来宝公司付清工程款，不存在未付工程款。案涉工程竣工后，福建来宝公司向奥莱公司上报了报审价，经审核，银川奥莱公司向福建来宝公司出具《银川中城国际城二期（56#、57#、82#、83#住宅及零星工程）结算汇总表》，认定一审结算价为34165586元。郑某作为福建来宝公司的项目经理在结算汇总表上签字，除对第八项审计费（244272元）有异议外，其余均无异议。而对该审计费，银川奥莱公司与福建来宝公司签订的建设工程施工合同（摘要）第14.2.2.2款有明确约定“承包人在其结算书中所编报的造价金额，不得高出由发包人所最终确认的其申请造价的6%（含本数），否则，将视为承包人故作高估冒算、虚造数据、主观掺假，属于违约行为，承包人应按超报金额的5%向发包人支付的违约金（可在合同结算价款中自行抵扣），以补偿发包人因此而额外产生或支出的审核等费用，即：违约金=（承包人送审价-甲乙双方最终审核确认造价×1.06）×5%。”后经银川奥特莱斯公司向其上级公司报审，认定案涉项目二审结算价为33467808元。银川奥莱公司将二审结算价及审核依据向郑某发送邮件要求其确认，却未得到回应。按照二审结算价，案涉工程的质保金为1673390.4元（33467808×5%），除去质保金，应付工程款为31794417.6元。而截至郑某起诉前，银川奥莱公司已向福建来宝公司付款32084701.58元，超付290283.98元，超付部分将在保修期到期后退还质保金时予以扣除。因此，银川奥莱公司不存在未付工程款的事实。综上，请求贵院在查清事实的基础上依法驳回被答辩人郑某的诉讼请求，维护答辩人合法权益。查明的事实根据双（各）方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：一、双（各）方当事人无争议的事实2013年10月20日，被告奥特莱斯公司与被告福建来宝公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告奥特莱斯公司将其开发的的银川中城国际城二期51#楼、56#-83#楼发包给被告福建来宝公司施工，工程承包范围为：施工图纸范围内（含变更、签证）的土建、水暖电等内容（除发包人指定分包项目）以及发包人另外分包并需配合的工程如：电梯、采暖、弱电、消防系统等的预留孔洞、预埋管、盒；发包人指定分包工程范围：电梯设备工程、弱电工程、消防工程、高低压变配电工程、室外工程及绿化景观工程、机房设备。开工日期为2013年10月30日，竣工日期为2015年10月30日。工程暂定价为238690894元，最终造价以工程结算为准。工程质量保修金不计算利息，质保金为工程款的3%，在两年保修期满15日内一次性付清。合同还对工程款的支付、违约责任等进行了明确约定。2014年4月30日，被告福建来宝公司（甲方）与原告签订《银川中城国际城二期（56#、57#、82#、83#楼）工程项目管理目标责任书》并将《银川中城国际城二期建设工程施工合同》摘要作为附件，原告作为乙方代表人在合同落款处签字确认。约定被告福建来宝公司将其承建的银川中城国际城二期住宅工程中的56#、57#、82#、83#楼项目交由原告进行施工。由原告郑某为该项目的项目经理，负责项目施工的全过程管理。施工范围、工程结算均依据《银川中城国际城二期建设工程施工合同》规定执行。合同暂定价为29741751元。责任成本：以公司同发包人签订合同的合同税前总造价为基数，被告福建来宝公司收取0.8%的管理费和技术服务费后，作为该项目的承包责任成本。项目责任成本包括：人工费、材料费、机械费、其他直接费、施工措施费、现场管理费、临时设施费和其他费用；应缴纳的税金、规费（含营业税、城建税、个人所得税、企业所得税等）。工程质量保修金不计算利息，质保金为工程款的5%。合同还对工程竣工结算款、工程款的收付及原被告的权利、义务等进行了明确约定，其他重要约定以被告福建来宝公司与奥特莱斯公司签订的《建设工程施工合同》为示范文本。后原告对涉案工程进行施工。2018年1月17日工程竣工验收。2017年11月3日，原告按照合同约定将涉案工程造价为41434590.09元的结算文件提交给被告,由被告进行审核，经被告一审结算金额为34165586元，原告不予认可。后原告向被告提交二审价格为37791700.64元的结算文件进行审核，因双方未能达成一致意见，故原告诉至法院，请求判如所请。经原告申请，银川市中级人民法院委托瑞衡工程咨询有限公司对申请事项进行了司法鉴定，该鉴定机构于2020年6月23日出具鉴定意见书载明：扣除管理费0.8%，涉案工程造价为33377246.73元；经庭审质证，原告对该鉴定意见异议较大，针对异议部分，瑞衡工程咨询有限公司于2020年6月30日出具补充鉴定意见一份，将涉案工程造价调减9643.82元，涉案工程最终造价为33367602.91元（含税金）。原告为此次鉴定支付鉴定费188900元。另查明，福建来宝建设集团有限公司原名福建省为来宝建设工程有限公司。2019年9月10日，被告奥特莱斯公司向被告福建来宝公司出具联系函一份，载明“我司了解到贵司承包的银川中城国际城二期（56#、57#、82#、83#楼）工程由郑某以内部承包的形式承包。工程剩余工程款（如有）由我司与郑某结算、支付，如出现与郑某的债权债务纠纷（含诉讼）由我司处理并承担责任，我司保证贵司不因此承担任何费用”。庭审中，原告与被告奥特莱斯均认可，原告与被告福建来宝公司系挂靠关系。二、双（各）方当事人有争议的事实原告郑某认为，涉案工程质保期已届满，税率应当按照3.4875%扣减，被告存在欠付工程款。认可被告已付工程款为29113702元（包含0.8%管理费及3.4875%税金）。被告奥特莱斯公司认为，涉案工程质保期未届满，税率应当按照鉴定报告载明的税率加上2%企业税即5.4875%予以扣减；工程款已付32135678.52元（包含0.8%管理费及5.67%税金合计2347626.56元），存在超付。判决的理由与结果本院认为，本案的争议焦点：一、二被告应当承担的法律责任；二、涉案工程质保期是否届满；三、涉案工程应付款、已付如何认定？关于争议焦点一，本院认为，根据原告与被告福建来宝公司签订的《银川中城国际城二期（56#、57#、82#、83#楼）工程项目管理目标责任书》显示，原告为该项目的项目经理，负责项目施工的全过程管理，由被告福建来宝公司收取相应的管理费，被告福建来宝公司的行为表明其允许没有施工资质的原告挂靠其名义承包涉案工程，故其与原告之间应为挂靠关系。庭审中，原告与被告奥特莱斯公司亦认可，原告与被告福建来宝公司系挂靠关系。被告奥特莱斯公司于2019年9月10日向被告福建来宝公司出具联系函载明“我司了解到贵司承包的银川中城国际城二期（56#、57#、82#、83#楼）工程由郑某以内部承包的形式承包。工程剩余工程款（如有）由我司与郑某结算、支付，如出现与郑某的债权债务纠纷（含诉讼）由我司处理并承担责任，我司保证贵司不因此承担任何费用”。由此,应当认定原告与被告奥特莱斯公司直接达成合意，形成事实上的建设工程施工合同关系，故被告奥特莱斯公司应当向原告承担支付工程款的义务。被告福建来宝公司不属于涉案工程转包人、违法分包人或发包人，不应承担付款责任。关于争议焦点二，涉案工程竣工验收备案登记表记载涉案工程于2018年1月17日竣工验收，二被告签订的合同约定涉案工程质保期为2年，故涉案工程质保期于2020年1月17日届满。关于争议焦点三、涉案工程应付款、已付款如何认定。因原、被告双方对涉案工程未结算，故已完工工程造价无法达成一致，本院依原告申请，对涉案工程造价进行司法鉴定出具的鉴定意见为：33367602.91元（含税）（其中已扣除0.8%管理费256856.44元）。关于涉案税金、管理费应否予以扣除，原告与被告奥特莱斯公司庭审中均认可涉案工程款应当扣除管理费0.8%，被告奥特莱斯公司认为税金应当按照鉴定报告载明的税率加上2%企业税即5.4875%予以扣除，原告认可依照鉴定报告载明的税率3.4875%予以扣除。本院认为，涉案合同虽为无效合同，但合同约定责任成本应当扣除0.8%的管理费及相应的税金、规费（含营业税、城建税、个人所得税、企业所得税等），上述约定系双方真实意思表示，属当事人意思自治范畴，本院予以尊重。关于税金扣除比例，根据相关税收法规规定，被告福建来宝公司作为对外承包工程的建筑施工企业，既是法定的纳税义务主体，也是代扣代缴义务主体。原告作为挂靠人，不具备相关税费纳税主体资格，双方约定责任成本扣除税金中包含企业所得税，故本院支持税金按照5.4875%计算。综上，经本院核算应付款为33367602.91元-33367602.91元÷1.054875×0.054875=31631807.47元。关于已付款，被告奥特莱斯公司举证工程款已付32135678.52元（包含0.8%管理费及5.67%税金，合计2347626.56）。原告对此不予认可，认为管理费在鉴定报告中已经扣除，不能重复计算，税金应当按照鉴定报告中载明的税率予以扣除。且2015年5月26日实收198800元、2015年6月26日实收97000元、2015年7月6日实收198500元、2015年8月6日实收199000元、2015年9月22日实收199700元、2016年7月15日实收488000元，与被告账目明细中记载不一致，被告奥特莱斯公司称除2016年7月15日少记载的金额系向原告罚款外，其余少记载金额均为手续费，本院认为罚款单未向原告送达，且没有原告签字，故该部分费用不能认定为已付款；原告对2016年5月12日电费27079.36元、2017年12月21日水费146944元、2018年5月电费219676.6元不予认可，认为电费未提供实际付款凭证，涉案工程用水系其自行打井，本院认为，根据被告证据无法证实涉案工程原告实际使用水、电费的量及价款，该部分费用本院不做认定，被告可另行主张；原告还对2016年10月14日电缆赔偿款1350元不予认可，同意承担450元、对2017年6月21日购物卡60000元不予认可，认为其未签字，本院认为，被告证据无法证实系原告领取该购物卡，故该笔费用不能认定为已付款、对2017年11月10日维修费15300元不认可，认为其未签字确认，但根据被告提供的工作联系单及微信聊天记录能够证实，该笔维修扣款事宜被告已通知原告，且原告已经知悉，故该笔费用应当认定为已付款、原告对2019年8月31日资料费7000元、加砌块178000元不予认可。本院认为，被告提供的证据无法证实上述费用应当由原告承担，故该部分费用不能认定为已付工程款。经本院核算，已付款为29129452元。未付款为31631807.47元-29129452元=2502355.47元，故对原告要求被告支付工程款6667215.6元，本院支持2502355.47元，超出部分不予支持。原告主张要求被告以6667215.6元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%为标准支付自2017年6月10日至2019年9月26日的利息922298.16元，诉讼主张至实际付清之日止。本院认为，涉案工程于2018年1月17日竣工验收，根据二被告签订的总包合同约定质保金为3%，原告与被告福建来宝公司签订的项目管理目标责任书附件约定质保金为5%，原告主张因项目管理目标责任书附件与总包合同不一致，应当依据总包合同约定的3%计算质保金，但根据项目管理责任书附件显示，该合同附件内容系在总包合同的基础上根据涉案工程实际施工的四栋楼进行约定，原告签订该合同即视为同意按照5%计算质保金，故质保金应为31631807.47×5%=1581590.37元，本院支持由被告以920765.1元（2502355.47-1581590.37=920765.1元）为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准，支付自2018年1月18日至2019年8月20日的逾期付款利息70342.62元；以920765.1元为基数，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自2019年8月21日至本判决确定的付款履行期限届满之日的利息；被告还应当以质保金1581590.37元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自2020年2月1日至本判决确定的付款履行期限届满之日的利息。被告奥特莱斯公司辩称，税率应当按照5.4875%扣减的辩解意见，符合合同约定，本院予以支持；其辩称涉案工程质保期未届满，工程款存在超付的辩解意见，与查明事实不符，本院不予采纳。被告福建来宝公司经本院传唤经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告银川奥特莱斯投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郑某工程款2502355.47元，支付至2019年8月20日的逾期付款利息70342.62元，合计2572698.09元；二、被告银川奥特莱斯投资有限公司还应当以920765.1元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准向原告郑某支付自2019年8月21日至本判决确定的付款履行期限届满之日的利息；被告银川奥特莱斯投资有限公司还应以质保金1581590.37元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年2月1日至本判决确定的付款履行期限届满之日的利息；三、驳回原告郑某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64926元、鉴定费188900元，由原告郑某负担167784元，由被告银川奥特莱斯投资有限公司负担86042元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 齐美超人民陪审员 孔 蓉人民陪审员 王 健 二Ｏ二〇年七月十七日（法官助理 冯柯娜书记员 郭 娟附本案相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关时效中止、中断的规定。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。