呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终853号上诉人（原审被告）：樊彩霞，女，农民，住托克托县。委托诉讼代理人：田建全，内蒙古伊敏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古有信房地产开发有限责任公司，住所地托克托县新建中路57号。法定代表人：杨雪峰，该公司经理。委托诉讼代理人：赵军，北京振荣律师事务所律师。上诉人樊彩霞因与被上诉人内蒙古有信房地产开发有限责任公司（以下简称有信公司）商品房销售合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2018）内0122民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人樊彩霞及其委托诉讼代理人田建全，被上诉人有信公司的委托诉讼代理人赵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊彩霞上诉请求：1.撤销托克托县人民法院（2018）内0122民初1232号民事判决，查清事实，依法改判或者将本案发回重审；2.涉诉一、二审费用全部由有信公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，依法应予纠正。一、一审判决认定事实错误。1.樊彩霞与有信公司签订的购房合同中约定购买的是莹昱商贸楼A栋4层第66号，起诉前有信公司通知樊彩霞付款的是80号商铺，对于商铺号码的变更，必然涉及原有建设图纸的修改，图纸修改必然会导致樊彩霞是否会产生退房的的意愿，一审法院对上述修改是否符合法律的规定和合同的约定，均未进行审查，对樊彩霞究竞是买了哪间商铺都没有审查清楚，直接要求樊彩霞按有信公司主张承担付款义务，属于事实认定错误。2.一审判决认定的“合同约定面积与产权登记面积差异的，以产权登记实测面积为准”，不能作为面积差异处理的依据。一审法院以合同约定以实测面积进行房款计算，属于事实认定错误。购房合同中条款的内容本意仅仅是对房屋面积测绘出现差异时，以合同约定面积数还是以实测面积数作为房屋面积数的约定，但是对于面积差异如何处理并未进行约定，或者说是约定不明。在没有约定和约定不明的情况下，应该适用最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释的相关规定，樊彩霞享有合同的法定解除权。且早在2018年3月，樊彩霞已经向有信公司明确表达了解除合同的意思表示，该次庭审中再次声明退房，该合同依法应已解除。二、一审审理程序错误。1.在一审审理过程中，因樊彩霞认为案涉房屋公摊比例过大，测量图与实际建筑不符，各户购房号码与测量户型标注号码不符，樊彩霞向法庭申请对有信公司指定的所谓属于樊彩霞的商铺进行面积重新测量，并提交了重新测量申请。但是一审法院对樊彩霞申请置之不理，不予置评。该行为严重侵害了樊彩霞合法权益，程序严重违法，依法应该予以纠正。2.一审审理期间，樊彩霞已向一审法院提出解除合同之诉，两个案件的诉讼请求完全相反，樊彩霞提出的解除合同之诉的审理结果，对本案审理将产生根本性影响，应两案合并审理，或者中止本案审理，等待解除合同之诉的审理结果。综上所述，一审判决事实确认错误，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误判决，维护樊彩霞的合法权益。有信公司对包括本案在内的莹昱商贸城系列案件统一答辩称，1.关于图纸变更，最初规划设计的图纸是地上六层，地下两层，但审批的是地上五层，地下一层，本案各户所购买的房屋均在1-4层之间，所以对于业主所购房屋并无实质影响。2.对于序号问题，最初购买是按规划图纸签的协议写的序号，后来序号变化是由于测绘部门测绘后导致的，所以导致有信公司所签协议与测绘部门测绘出来的房号不一致，但所指向的房屋是完全相同的，业主对房屋最终验收接收本身就是对房屋的最终确认，否则不可能收房。3.对于测绘。测绘公司是有资质的公司，而且一审开庭过程中，该系列案件中另行提起诉讼的六户在开庭过程中测绘公司的人员也出庭作证了，对于测绘方法以及测绘依据进行了明确的说明，因此测绘公司的资质是不应受到质疑的，从测绘到现在依据测绘报告出了大房本及小房本，所以不应存在争议。4.对于程序问题，解除协议未以反诉提出法庭没有支持，一审法院的审理从程序上不存在任何的不当。5.对于楼层的问题，不属于审理的范畴之内，与本案无关。6.关于贷款问题，有信公司认为不存在因其原因不能办理贷款，有信公司提供的证照表明是具备办理贷款的条件，而且很多业主也办理了贷款，在2017年11月也开过会，张贴过公告，并且给按揭贷款的人员送过资料，因此不存在因有信公司不能办理贷款的事实。7.对于产权登记的问题，有信公司向法庭提供过商品房的五证，而且现在有大房本，也办理了很多小房本，所以并不存在产权登记不能的事实。而且有信公司如期向房管部门备案，所以产权登记不存在任何问题。综上，有信公司认为樊彩霞的上诉理由无证据支持，请求二审法院予以驳回。有信公司向一审法院起诉请求：1.判令樊彩霞履行协议义务给付：协议面积与产权登记面积差额款27612元；逾期应付款违约金16678元；以上两项共计人民币44290元。2.樊彩霞承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月14日，有信公司与樊彩霞签订《商品房认购协议书》，樊彩霞向有信公司购买位于托克托县莹昱商贸城A幢4层第66号（新号为80号）商铺，认购协议约定房屋建筑面积18.67平方米，每平米售价11800元。《商品房认购协议书》第三条约定“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”，同时约定了逾期付款按每日万分之五计算违约金。莹昱商贸城竣工验收后，樊彩霞所购买的66号（新号为80号）商铺经内蒙古方圆公正计量站有限公司实测面积为21.01平方米。2014年12月8日，有信公司通知樊彩霞签订正式的《商品房买卖合同》并支付剩余房款27612元，樊彩霞未予回应。现有信公司已取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。一审法院认为，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明，可以认定合同有效，有信公司与樊彩霞签订的《商品房认购协议书》出于双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，依照约定处理。”之规定，本案有信公司与樊彩霞签订的《商品房认购协议书》第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”属于明确约定，有信公司与樊彩霞应当按照合同约定以实测面积计算房款并签订正式的商品房买卖合同、办理产权登记。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。樊彩霞提出对增大的面积不予认可，但其并未提供足够的证据支持自己的主张，并没有提出足以推翻测绘报告结果的证据，对此抗辩理由，该院不予支持。对于樊彩霞提出退房的要求，不属于本案审理的范围，该院不予支持。综上所述,对于有信公司提出的诉讼请求该院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第百六十一条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：樊彩霞在本判决生效后10日内给付内蒙古有信房地产开发有限责任公司剩余购房款27612元及逾期付款违约金16678元，共计44290元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费454元，由樊彩霞负担。本院二审期间，樊彩霞向本院提交了六份新证据，证据一、（2016）内0122行初2号《行政判决书》，拟证明法院判决确认托克托县住房和城乡建设局、托克托县房地产管理所向有信公司颁发的销售许可证是违法取得的证件，不应当作为一审审理的主要依据。证据二、《莹昱商贸城商品房认购协议书》，拟证明樊彩霞的商铺编号改变了。证据三、《内蒙古方圆公正计量站有限公司企业信用信息公示报告》，拟证明内蒙古方圆公正计量站在2014年4月17日之后更名为内蒙古方圆公正计量站有限公司，也就是在更名后其经营资质从只有房屋面积测绘资格增加到了具备房产测绘的资格，而在2013年11月22日之前其不具备房产测绘资质。证据四、《律师调查令》和《房屋面积测绘成果报告书》，拟证明该报告书不具有真实性、合法性与公正性，属于非法证据，不应当被采信。1.该报告书作出的时间是2013年11月22号，但是在报告当中已经出现了2014年改制之后的内蒙古方圆公正计量站有限公司这个名称；2.法院要求测绘站提供测绘费用的发票，计量站拒绝出示；3.测绘报告的委托程序、报告的形式、报告的内容均不合法；4.有信公司交付的房屋结构设计发生了重大变化，没有通知过樊彩霞，测绘的报告与实际的建筑也不符。证据五、内蒙古筑友建筑设计咨询有限责任公司出具的《证明》，拟证明设计单位未出具过图纸，因此本案涉及到的图纸来源不合法。证据六、2017年11月10日韩瑞钢与方圆公正测绘站负责人武健的电话录音，拟证明测绘结果互相矛盾，计算方法违法，武健表示测绘报告并不是实测的结果，测绘是在无图纸情况下作出的。有信公司经质证认为，对于证据一：该份判决已经被二审法院予以撤销，所以不予认可。对于证据二：协议的真实性认可，商铺编号是发生了变化，但是并没有改变业主所具体购买商铺的位置、结构或影响商铺的使用功能，而且这在交付时双方签过相关手续，业主是予以确认的，所以对证明事实不认可。对于证据三：企业公示信息的真实性不持异议，对证明事实不认可。对于证据四：关于测绘报告的合法性、客观性不持异议，该鉴定机构是具有测绘资质的，而且这个测绘机构也的确是托克托县房管局指定的测绘机构，只是因为涉及到费用问题，所以是有信公司去办理了手续。对于证据五：法人单位出具证明应由其法定代表人或是出具证明的人员署名，且该证据与本案无关，不予认可。对于证据六：电话录音不予认可，武健在业主起诉要求解除合同的案件中出庭作过证。本院认为，针对证据一，因该份判决已被撤销，故本院不予采信；对于证据二、因双方均认可《商品房认购协议书》中约定的商铺编号与实际交付的商铺编号发生变化，故本院予以采信；对证据三、四、五、六，本院认为，案涉《房屋面积测绘成果报告书》已经作为房地产行政主管机关进行房屋权属登记的依据，故对樊彩霞提供的该四组证据拟证明的问题本院不予确认。二审审理期间，樊彩霞以有信公司出具的测绘报告委托程序不合法，测绘依据的图纸来源不合法，公摊系数分配不合理等情形为由，向本院提出申请，请求对莹昱商贸城商铺建筑面积、公摊系数重新测绘。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.有信公司向樊彩霞交付的商铺是否与双方签订的《商品房认购协议书》约定相符；2.案涉《商品房认购协议书》是否已经解除；3.樊彩霞是否应当向有信公司支付案涉商铺实测面积与约定面积误差比绝对值超过3%部分的购房款。关于焦点一，虽然根据本案双方签订的《商品房认购协议书》约定樊彩霞购买的是莹昱商贸城××栋商铺，有信公司向樊彩霞交付的是80号商铺，但是樊彩霞已接收该商铺并实际投入使用，樊彩霞在接收案涉商铺时理应看到莹昱商贸城在楼房结构、层高、商铺位置等方面的变化，但其在接收该商铺时并没有针对商铺位置、编号等提出异议并将商铺投入经营,樊彩霞以自己的行为表明其对于有信公司所交付商铺是认可的。且二审庭审中经向樊彩霞询问，其并未明确表示有信公司向樊彩霞交付的商铺位置与双方签订的《商品房认购协议书》所附平面图中66号商铺的位置不符，综上，樊彩霞在接收案涉商铺并投入使用六年之后又以有信公司交付的商铺与约定不符为由进行抗辩，其抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，樊彩霞称其在2018年3月向有信公司明确表达了解除合同的意思表示，但其对于所主张的事实并未提供证据予以证明，本院不予确认。在本案审理过程中，樊彩霞又向本案一审法院提起诉讼，请求解除其与有信公司签订的案涉《商品房认购协议书》，该院判决驳回樊彩霞的诉讼请求；樊彩霞不服一审判决，向本院提起上诉，本院二审判决驳回上诉，维持原判。综上，案涉《商品房认购协议书》并未依法解除，仍然对双方当事人具有法律约束力。关于焦点三，樊彩霞上诉称本案双方签订的《商品房认购协议书》第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”只是对房屋面积如何确定所进行的约定，对面积差异如何处理未进行约定或者是约定不明，对此，本院认为，上述合同条款的内容确是约定了当协议书记载的商铺面积与产权登记面积不同时以产权登记实测面积为准，该约定内容清楚明确，根据该条款的文意并不会导致产生其他合理解释，故双方所买卖的商铺面积最终应以用于产权登记的实测面积为准。同时案涉《商品房认购协议书》第二条还约定“出卖人与买受人约定按建筑面积计算该商品房价款”，樊彩霞应当按照实测面积向有信公司支付购房款。樊彩霞的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。关于樊彩霞提出的对莹昱商贸城商铺建筑面积、公摊系数重新测绘的申请，本院认为，根据建设部、国家测绘局颁布的《房产测绘管理办法》（中华人民共和国建设部、国家测绘局令第83号）第十八条规定，“用于房屋权属登记等房产管理的房产测绘成果，房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。”本案中，原内蒙古方圆公正计量站作出的《房屋面积测绘成果报告书》【内方圆房测字（2013）第3991号】虽然是有信公司作为委托人委托内蒙古方圆公正计量站所作，但该测绘成果报告书系托克托县政府用于案涉房屋权属登记的测绘成果，而托克托县政府按照上述测绘结果对案涉房地产（即莹昱商贸城）进行房屋权属登记的行为系房地产行政主管机关依照法律规定及职权所进行的房产管理行为，该行为属行政行为，案涉《房屋面积测绘成果报告书》作为房地产行政主管机关进行房屋权属登记的依据，相关权利人或利害关系人对该测绘结果有异议的，应当依法向相应房地产行政主管部门提出。综上，对樊彩霞在本案中提出的对莹昱商贸城商铺建筑面积及公摊面积进行重新测绘的申请本院不予支持。综上所述，樊彩霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费908元，由樊彩霞负担。本判决为终审判决。审判长 白雪松审判员 窦 双审判员 戴玉英二〇二〇年七月十日（法官助理 曹文婷书记员 苏永清