湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1064号上诉人（原审被告）：武汉黄浦汽车市场有限公司，住所地武汉市江岸区谌家矶平安铺村。法定代表人：夏富明，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹旭，湖北利源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周拥，男，1971年7月3日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：马波，湖北多能律师事务所律师。原审被告：武汉黄浦汽车市场有限公司黄浦驾校，住所地武汉市江岸区谌家矶平安铺村。负责人：夏富明，该驾校董事长。委托诉讼代理人：曹旭，湖北利源律师事务所律师。上诉人武汉黄浦汽车市场有限公司（以下简称黄浦公司）因与被上诉人周拥、原审被告武汉黄浦汽车市场有限公司黄浦驾校（以下简称黄浦驾校）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初12030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。本案现已审查终结。黄浦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周拥一审全部诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费均由周拥承担。事实与理由：一、一审认定黄埔公司与周拥之间存在劳动合同关系属于事实认定错误。周拥系武汉市江岸区平安铺村原村民，因押地，被长江化工厂招为职工，后工厂倒闭失业，经武汉市江岸区平安铺村介绍到黄埔公司工作，周拥被安排在黄埔公司所属黄埔驾校从事教练员工作，该项工作随学员的培训情况而定，时有时无，有时因没有学员，一次性休息可长达两个多月，周拥的工作属性是非全日制，零散用工，属于劳务关系。2017年黄埔公司在清理公司用工关系时，黄埔公司应周拥的请求，依据合同法与其签订了书面的劳务合同，该合同是双方的真实意思表示，不违背法律的强制性规定，依法应当认定为合法有效。周拥的工作性质和上述劳务合同是当事人的本意，如果否认上述劳务合同，则有违合同法诚实信用的原则。二、一审认定黄埔公司支付周拥经济补偿金10,261元错误。周拥在任教练员期间，私自多次收取应当由黄埔公司收取的费用据为己有，属于职务侵占行为，其性质严重违法，黄埔公司据此解除其合同，合法合理。一审以超出合理限度为由，否定黄埔公司的解除合同的合法性错误。三、一审追加黄埔公司为被告程序违法。一审追加黄埔公司为被告时，签名主体是代理人而非被代理人。周拥在申请仲裁时，未将黄埔公司列为被申请人，在一审程序追加黄埔公司为被告，在未经仲裁前置程序的前提下，是对黄埔公司诉讼权利的剥夺和侵害，故只能就程序性问题做出裁判为妥，但不能就实体权利裁判。周拥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄浦驾校同黄埔公司的上诉意见一致。周拥向一审法院起诉请求：1.确认周拥与黄浦驾校存在事实劳动关系（2014年6月4日至2019年4月12日）；2.黄浦驾校支付周拥双倍工资差额35,394元；3.黄浦驾校支付周拥经济补偿金12,500元；4.案件诉讼费由黄浦驾校承担。诉讼中，周拥变更、增加诉讼请求为：1.确认周拥与黄浦公司在2014年6月4日至2019年4月12日间存在劳动关系；2.黄浦驾校、黄埔公司支付周拥双倍工资差额35,394元；3.黄浦驾校、黄埔公司支付周拥经济补偿金12,500元；4.案件诉讼费由黄浦驾校、黄埔公司承担。一审法院认定事实，周拥原为黄浦公司员工，黄浦公司安排周拥在其分公司黄浦驾校工作。2015年6月2日，黄浦公司向周拥收取了教练员培训费1,600元并向周拥出具了收据。2017年8月11日，周拥以不愿意参加单位的城镇职工社会保险，不能与公司签订劳动合同为由，书面申请与公司签订劳务合同。同日，周拥与黄浦公司签订了《劳务合同》，载明鉴于周拥不愿意参加单位的城镇职工社会保险，双方一致同意签订劳务协议，协议期限为2017年8月11日至2019年8月11日，周拥在协议期内由黄浦公司安排从事教练工作，工作岗位可以由黄浦公司安排与调整，周拥愿意服从，周拥需遵守黄浦公司的规章制度等。黄浦公司安排周拥在其分公司黄浦驾校工作，向周拥发放了盖有黄浦公司公章的工作证，每月通过黄浦公司财务人员夏思的账户向周拥支付工资。周拥在黄埔公司工作至2019年4月12日后因不当行为被辞退。被辞退前12个月的月均工资为2,565.25元。周拥于2019年4月29日出具书面材料，承认其截留学员补考费170元及私自带外校学员练车的事实。周拥于2019年6月11日以黄浦驾校为被申请人向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认周拥与黄浦驾校存在事实劳动关系（2014年6月4日至2019年4月12日）；2.黄浦驾校支付周拥双倍工资差额35,394元；3.黄浦驾校支付周拥经济补偿金12,500元。该委裁决驳回周拥的仲裁请求。周拥不服该裁决，诉至一审法院，请求依诉予判。一审审理中，周拥的委托诉讼代理人提交周拥签署的《授权委托书》，该委托书载明委托权限为特别授权代理，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求等。黄浦公司称周拥系非全日制用工，并提交了该公司单方制作的考勤表（显示周拥每日上下午均须上班，周末无休息；2016年2月前每日训练场工作时间一般为2.5小时，2016年3月以后每日训练场工作时间一般为5.5小时或5小时），周拥对该考勤表的真实性不予认可。黄浦公司称周拥多次侵占公司款项共计3,600元，多次出现违规违纪现象，严重违反公司规章制度，影响恶劣，后果非常严重，应向公司交纳处罚金110,600元，公司遂于2019年4月15日作出《关于周拥违规的处罚决定书》，要求周拥从即日起3个工作日内来公司接受相关处罚，且公司决定自决定书送达之日起解除与周拥之间的劳务合同关系。黄浦公司为证明其陈述，提交了《关于周拥违规的处罚决定书》及该决定书照片一张、黄浦公司单方制作的周拥违规事实及金额表格一张。周拥仅承认其截留学员补考费170元及私自带一外校学员练车的事实，对黄浦公司指控的其他违规事实予以否认，且称从未收到《关于周拥违规的处罚决定书》。黄浦公司未能提交证据证明周拥有除截留学员补考费170元及私自带一外校学员练车之外的其他违规事实，未举证证明其辞退周拥有规章制度依据、未举证证明其向周拥送达了《关于周拥违规的处罚决定书》。一审法院认为，周拥的委托诉讼代理人获得周拥关于追加诉讼当事人、代为变更诉讼请求的授权，可以代周拥书写并提交追加当事人及变更诉讼请求申请书。黄浦公司关于其申请程序不正确，应予驳回的意见，不予采纳。因黄浦驾校系黄浦公司下设的分支机构，在法律上并非两个互相独立的主体，故周拥申请追加黄浦公司为共同被告并对黄浦公司提出的诉请，与原仲裁请求具有难以分割的关联，故黄浦公司关于周拥申请与诉请违反仲裁前置程序的意见，不予采纳。现有证据表明，周拥2015年6月至2019年4月12日间为黄浦公司提供劳动，虽然双方签订了《劳务合同》，但合同约定的权利义务表明周拥接受黄浦公司的劳动管理，服从黄浦公司规章制度，双方之间的关系性质实为劳动关系，签订的合同以“劳务合同”为名仅是为了不参加职工社会保险，故对黄浦公司关于双方之间系劳务关系的意见，不予采纳。黄浦公司单方自行制作的考勤表未经周拥确认也无其他证据佐证，不足以作为认定周拥工作时间的依据，而且该考勤表也显示周拥大多数时期工作时间明显超出非全日制用工的工作时间，故对黄浦公司关于双方系非全日制用工关系的意见，不予采纳。无任何证据表明周拥在2015年6月前已在黄浦公司工作，一审依据现有证据，确认周拥与黄浦公司在2015年6月至2019年4月12日间存在劳动关系，对周拥诉请中超出该范围的部分，不予支持。周拥截留学员补考费170元及私自带一名外校学员练车，确有过失，但该过失尚未达到营私舞弊给用人单位造成重大损害的程度，黄浦公司也未举证证明存在对此种程度的过错可予以辞退处理的规章制度或合同依据。黄浦公司因此解除周拥劳动关系超出对周拥过失行为进行处罚的合理限度，属违法解除劳动关系；周拥仅要求黄浦公司支付经济补偿金，一审尊重周拥的处分权利，确定黄浦公司应向周拥支付经济补偿金10,261元（2,565.25元/月×4个月）。周拥与黄浦公司于2015年6月至2019年4月12日间存在劳动关系，周拥有权主张2015年7月至2016年5月间未签订书面劳动合同二倍工资差额，但因该诉请已超出仲裁时效，不予支持，自2016年6月起视为双方签订了无固定期限劳动合同，故周拥关于该期间二倍工资差额的主张缺乏法律依据，亦不予支持。双方劳动关系持续至2019年4月12日为止，周拥的确认劳动关系及经济补偿金诉请未超出仲裁时效。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、确认周拥与黄浦公司在2015年6月至2019年4月12日间存在劳动关系；二、黄浦公司应于判决生效之日起十日内向周拥支付解除劳动关系经济补偿金10,261元；三、驳回周拥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。二审期间，黄埔公司向本院提交“周拥部分违规处罚明细”，内容为黄埔驾校学员与黄埔公司市场管理人员的微信聊天记录，来源于公司的财务总监。拟证明周拥私自截留收取学员的费用，侵占公司财产，14笔共计3,800元，周拥还存在私自代培情形，基于双方是劳务关系，黄埔公司合法解除劳务关系，不应支付经济补偿金。周拥质证意见为：对具有原始载体记录的证据形式上的真实性无异议，对关联性和证明目的均有异议。周拥只认可截留学员补考费170元及私自带一名外校学员，对其他均不予认可。本院经审核，对上列证据，依据法律的规定和法定程序，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对上述证据是否能作为本案认定案件事实的依据在本院认为部分综合予以论述。周拥与黄埔驾校未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，黄浦公司提供了双方签订的劳务合同，主张与周拥之间属于劳务合同关系，且周拥的工作属性是非全日制，但黄浦公司未提交充分的证据证明周拥的工作时间。根据查明的事实，黄浦公司具有规律地向周拥发放工资，由黄浦公司安排其工作任务，接受黄浦公司管理，双方仅是为了不参加职工社会保险而签订“劳务合同”，周拥与黄浦公司之间形成了一种稳定的管理与被管理关系，具有隶属性、持续性、稳定性等特点。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条的规定，一审法院确认黄浦公司与周拥之间在2015年6月至2019年4月12日间存在劳动关系，并无不当。关于双方劳动关系解除合法性问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”的规定，当劳动者存在上述情形时，用人单位享有合法解除权。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担法定的举证责任。故关于解除劳动关系的合法性问题，应由用人单位对解除劳动关系的事由和解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题提供相应的证据。本案中，黄浦公司以周拥侵占学员培训费、私自代培为由解除劳动关系，在解除劳动关系时黄浦公司就应对解除事由所涉及的事实予以明确。但在周拥只认可截留学员补考费170元及私自带一名外校学员练车情况下，黄埔公司提交的新证据不足以证实周拥实际私自截留收取学员的费用3,800元及私自代培人数的事实。周拥行为虽有不当，但基于黄浦公司亦未对周拥的过错行为和程度已达到解除条件提供有效的规章制度和合同依据，故对于黄埔公司认为不应支付经济补偿金的上诉请求与理由，本院不予支持。关于程序问题。周拥的委托诉讼代理人获得周拥关于追加诉讼当事人、代为变更诉讼请求的授权，其代周拥书写并提交追加当事人及变更诉讼请求申请书的行为，即为周拥的意思表示。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。据此，一审法院根据周拥的申请，追加黄浦公司为被告，并作出实体判决，符合法律规定，黄浦公司该项上诉理由不能成立。综上，黄浦公司上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉黄浦汽车市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年七月六日法官助理廖正国书记员徐梦窈