贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终927号上诉人（原审被告）：贵州新运房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新光路4号。法定代表人：唐冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗辉，男，1960年12月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：杨洪举，男，1955年8月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。被上诉人（原审原告）：杨赟翰，女，1986年7月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨滔，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。上诉人贵州新运房地产开发有限公司（以下简称新运公司）因与被上诉人杨洪举、杨赟翰合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初3757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新运公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判上诉人不支付被上诉人违约金95,845.8元。事实和理由：1、一审判决认定双方签订的《房屋买卖合同》是格式合同错误；2、2019年4月4日上诉人在贵阳晚报刊登通知未网签的业主前来办理网签备案，一审判决认定上诉人未通知被上诉人签订正式的商品房买卖合同错误；3、双方于一审庭审中已达成解除合同的合意，故上诉人不再负有履行交付房屋的义务；4、双方签订的《房屋买卖合同》性质应为商品房预约合同，签订预约合同无须取得商品房预售许可证，上诉人对此不存在重大过错，一审判决适用《最高人民法院＜关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第九条错误；5、一审判决认定《房屋买卖合同》是显失公平的合同错误。杨洪举、杨赟翰答辩称：1、上诉人混淆了格式合同与格式合同无效的区别，该事实的认定与案件的法律事实及判决结果没有任何联系；2、上诉人并未提交关于通知签订商品房买卖合同的证据，上诉人称其于2019年4月4日通知签订商品房买卖合同，但此时上诉人根本没有取得房屋预售许可证，无法进行网签，该通知即使存在也无任何实质意义；3、上诉人确实没有按照约定交付房屋；4、在签订《房屋买卖合同》之前双方就签订了性质为预约合同的认购书，一审对《房屋买卖合同》的性质认定正确；5、上诉人混淆了显失公平导致撤销权产生于显失公平条款的概念，《房屋买卖合同》中对双方权利义务的约定明显违反等价、有偿原则，该事实的认定与案件事实及判决结果没有直接关系，也没有改变上诉人违约导致被上诉人受损的事实；6、即使《房屋买卖合同》的性质有分歧，但上诉人违约系事实，给被上诉人造成按同期贷款利率计算至今的利息损失40,088元、中介费损失3万元、律师费损失20,000元，以及合同履行后可获得的利益损失，一审对违约金的认定符合法律规定。杨洪举、杨赟翰向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2017年9月30日签订的新天国际认购书和2017年10月5日签订的新天国际壹号公馆房屋买卖合同；2、被告退还原告购房款319,486元；3、被告向原告支付违约金，以319,486元为基数，每天按0.05%计算为159.74元，从2017年10月5日起计算到2019年9月5日共计700天，违约金为111,818元，之后按此标准计算至清偿之日止；4、被告向原告支付利息，以319,486元购房款为基数，按月利率2%计算，每个月利息为6,389.61元，从2017年10月5日起计算到2019年9月5日共计23个月，合计利息为146,961元；5、诉讼费由被告全部承担。一审法院认定事实：2017年9月30日，原、被告签订《新天国际认购书》（以下简称《认购书》）约定：原告向被告认购新天国际公寓21楼6号建筑面积63.02平方米的房屋；原告交付定金1万元，在双方签订《房屋买卖合同》后，定金转为房款；原告必须在2017年10月9日前付清首付款签订《房屋买卖合同》，否则，本认购书自动解除；本认购书自双方签字或盖章且原告交付定金之日起生效，凭此签订《房屋买卖合同》，若双方签订《房屋买卖合同》与本认购书有相抵触的地方，以《房屋买卖合同》为准。2017年10月5日，原、被告签订《新天国际．壹号公馆房屋买卖合同》（以下简称《房屋买卖合同》）约定：原告认购被告开发的位于贵阳市乌当区新天国际．壹号公馆21楼6号公寓，建筑面积63.02平方米；实际成交价519486元，原告交付319486元作为首期款，其余房款在签订《商品房买卖合同》时由原告向银行办理个人银行商业贷款；被告保证在2018年4月30日前按照本合同约定的价格正式网签《商品房买卖合同》，并按照本合同约定的价格售给原告，若原告在开盘前需退款放弃认购的，须向被告支付总房价的30%作为违约金，开盘时被告必须提前通知原告，原告在接到通知后10天内携带本合同与收据主动到新天国际营销中心与被告签订正式《商品房买卖合同》，如到时未能网签，被告退还原告所交全部款项；非因被告原因，原告在上述约定期限内未与被告签订《商品房买卖合同》并交纳相应购房款的，视为原告不履行本协议并自动放弃该套物业的认购权，被告有权将原告认购的物业转售他人，原告无权收回所交款项；被告承诺于2018年12月30日前交房，如未按时交房，按照国家相关法律条款规定赔付原告违约金0.05%／天；并约定了双方的相关权利义务等事项。该《房屋买卖合同》系被告提供的格式合同，被告将《房屋分层分户平面图》附于合同中。合同签订后，原告于当日依约向被告交纳了首付款319486元，而被告至今未通知原告签订正式《商品房买卖合同》，也未将案涉房屋交付给原告。2019年9月20日，原告遂诉至一审法院要求如前所诉。另查明，被告开发建设的位于乌当区新添国际商品房（包括案涉房屋）于2019年7月31日取得商品房预售许可证。审理中，原、被告各执己见，经一审法院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告在没有取得商品房预售许可证明的情形下与原告签订《房屋买卖合同》，根据《最高人民法院＜关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，被告在原告起诉前已取得商品房预售许可证明，故该合同可以认定为有效合同。原告按照合同约定交纳购房首付款319,486元后，被告未在合同约定期限（2018年4月30日前）通知原告签订正式《商品房买卖合同》，也未依约将案涉房屋交付给原告，其行为已构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、《最高人民法院＜关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……。”的规定，原告要求解除其与被告签订的《房屋买卖合同》、被告返还其购房款319,486元的诉请，被告不持异议，一审法院予以支持。对于原告要求解除双方所签《认购书》的诉请，因双方系依据该《认购书》签订的《房屋买卖合同》，双方签订《房屋买卖合同》后，该《认购书》已自然失去效力，故对原告的该项诉请，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付利息及违约金的诉请，原、被告之间并非借贷关系，原告要求被告按月利率2%支付利息，于法无据；双方未签订正式《商品房买卖合同》，原告主张按双方对逾期交房的约定支付违约金（每天0.05%），缺乏事实依据；被告的违约行为确实给原告造成了损失，被告理应赔偿；被告作为房地产开发企业，其在没有取得商品房预售许可证明的情形下与原告签订《房屋买卖合同》，存在重大过错；双方所签《房屋买卖合同》约定，原告放弃认购须向被告支付总房价的30%作为违约金，而被告不能按时签订正式《商品房买卖合同》只需退还原告所交全部款项，显失公平；根据公平对等原则，结合本案实际情况，对原告的该项诉请，一审法院酌情按原告所交购房款319,486元的30%支持违约金，即被告应支付原告违约金95,845.80元，超出部分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《最高人民法院＜关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第二条、第九条之规定，判决：一、解除原告杨洪举、杨赟翰与被告贵州新运房地产开发有限公司于2017年10月5日签订的《新天国际．壹号公馆房屋买卖合同》；二、被告贵州新运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告杨洪举、杨赟翰购房款319,486元；三、被告贵州新运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨洪举、杨赟翰违约金95,845.80元；四、驳回原告杨洪举、杨赟翰的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5,010元，由原告杨洪举、杨赟翰共同负担1,010元，被告贵州新运房地产开发有限公司负担4,000元（此款原告杨洪举、杨赟翰已预交，履行时，由被告贵州新运房地产开发有限公司一并支付给原告杨洪举、杨赟翰）。二审中，双方当事人均未提交新证据。上诉人庭后虽向本院提交了其于2019年4月4日在《贵阳晚报》上刊登的办理网签备案的通知，但依据法律规定该证据并非新证据，且该证据不影响对上诉人未按约定期限签订商品房买卖合同与未按约定期限交付房屋的事实认定。本案经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，上诉人依据其与被上诉人签订的认购书的约定，与被上诉人签订了《房屋买卖合同》，但其并未按照《房屋买卖合同》的约定在约定期限内与被上诉人签订《商品房买卖合同》，亦未按照《房屋买卖合同》约定的期限交付房屋，被上诉人基于《房屋买卖合同》的合同目的未能实现，故被上诉人有权要求解除《房屋买卖合同》，上诉人亦同意解除，故一审判决解除《房屋买卖合同》符合法律规定，本院予以确认。上诉人的违约行为导致双方签订的《房屋买卖合同》被解除，故上诉人应对被上诉人产生的损失承担赔偿责任，上诉人的违约行为给被上诉人造成已付购房款利息以及其他费用支出等实际损失，考虑到上诉人在未取得预售许可证的情况下即以房屋买卖合同的名义与被上诉人进行签约，主观上带有恶意隐瞒及欺骗性质，过错明显，故一审判决依据公平对等原则，参照《房屋买卖合同》中若买受人放弃认购须向出卖人支付总房价的30%作为违约金的约定，酌情以已付购房款的30%判决上诉人向被上诉人支付违约金95,845.8元并无明显不当，故本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,196元，由贵州新运房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年七月十七日书记员 帅艳芷