北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3508号上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1977年5月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：李沐珣，上海中建中汇（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人:文亮，上海中建中汇（北京）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：李非，男，1978年6月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：李沐珣，上海中建中汇（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人:文亮，上海中建中汇（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：迅驰九州（北京）汽车科技发展有限公司。法定代表人：张星，董事长。委托诉讼代理人：谢阳，北京市亿达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：姜展，男，1972年9月30日出生，汉族。委托诉讼代理人：谢阳，北京市亿达律师事务所律师。上诉人**、上诉人李非因与被上诉人迅驰九州（北京）汽车科技发展有限公司（以下简称迅驰九州公司）、被上诉人姜展合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初7281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。**、李非共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回迅驰九州公司、姜展的诉讼请求，支持**、李非的一审反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，遗漏重要事实。1.一审判决认为**、李非在担任迅驰九州公司股东期间设立理毂（上海）汽车科技发展有限公司（以下简称理毂科技公司）、鸿驰汇智（北京）汽车科技发展有限公司（以下简称鸿驰汇智公司），上述2家公司的经营范围与迅驰九州公司属同类或类似，与迅驰九州公司构成竞争关系，该事实认定错误。**、李非设立理毂科技公司、鸿驰汇智公司的目的在于解决迅驰九州（北京）汽车科技发展有限公司朝阳分公司（以下简称迅驰九州朝阳公司）的场地使用及迅驰九州（北京）汽车科技发展有限公司上海分公司（以下简称迅驰九州上海公司）使用烤漆房的问题，保证迅驰九州公司正常运营。理毂科技公司、鸿驰汇智公司的经营范围与迅驰九州公司不同。理毂科技公司、鸿驰汇智公司的经营范围包含机动车维修，而迅驰九州公司的经营范围不包含机动车维修。迅驰九州公司在也是庭审中自认其主营业务为零配件保险外修业务，也明确理毂科技公司、鸿驰汇智公司的机动车维修的经营范围并不构成同业竞争。2.一审判决认定**、李非聘任迅驰九州公司员工宋大汉、苏忠、王颖、年丽丽在理毂科技公司、鸿驰汇智公司担任高管，属认定事实错误。首先，宋大汉、苏忠并非**、李非任鸿驰汇智公司股东期间聘用的，没有证据证明鸿驰汇智公司聘用上述2人与**、李非有关。王颖未在理毂科技公司、鸿驰汇智公司或量子鸿驰（北京）互联科技有限公司（以下简称量子鸿驰公司）担任高管。理毂科技公司系基于场地使用目的成立的壳公司，年丽丽与理毂科技公司未建立劳动关系或聘用关系。**、李非没有违反《迅驰九州（北京）汽车科技发展有限公司股东竞业限制协议》（以下简称《竞业限制协议》）中关于员工招揽的约定，一审法院对该事实认定错误。3.迅驰九州公司、姜展未举证证明**、李非设立理毂科技公司、鸿驰汇智公司后，迅驰九州公司销售额明显下滑。理毂科技公司、鸿驰汇智公司成立后未实际经营，即使迅驰九州公司销售额下滑，也与理毂科技公司、鸿驰汇智公司的设立无直接因果关系。迅驰九州朝阳公司未在原址继续经营是迅驰九州公司的独立决定，与**、李非无关。二、《竞业限制协议》对竞业行为有明确约定，一审判决无视《竞业限制协议》约定，错误适用商业外观主义，认定**、李非违约。商业外观主义适用于保护外部第三人的交易安全和合理信赖，不适用于本案各方当事人之间的内部竞业限制关系，一审法院适用法律错误。一审判决在没有证据证明损害结果存在和具体损害金额情况下，错误认定损害结果发生并认定损害结果与所谓违约行为存在因果关系，判决**、李非无偿转让股权并承担损害赔偿责任，违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，适用法律错误。三、一审判决认定《竞业限制协议》第二条第6款的适用范围为迅驰九州公司各股东的近亲属，而不应适用于迅驰九州公司各股东之间，该认定错误，剥夺了**、李非的基本诉权。1.《竞业限制协议》是各方为防止各自利用自身或关联关系进行竞业行为而签订，一审判决对《竞业限制协议》进行缩小解释，违反当事人意思自治，属认定事实错误。2.广州真境信息科技有限公司（以下简称广州真境公司）实际经营业务与迅驰九州公司存在竞业行为，损害迅驰九州公司的利益。一审法院以姜展之弟姜阔曾是迅驰九州公司股东，其从事竞业行为不违反《竞业限制协议》为由未对相关事实进行审理认定，剥夺**、李非的诉权。二、一审判决遗漏审查北京三四零一南城汽车服务有限公司（以下简称三四零一公司）是否存在违反竞业限制的情形。三四零一公司虽成立于迅驰九州公司之前，但其成立时的经营范围与迅驰九州公司不同，在迅驰九州公司成立后，三四零一公司私自承接与迅驰九州公司相同的配件外修业务，一审判决认定三四零一公司不构成违反竞业限制，属认定事实不清，适用法律错误。三、一审法院在本案一审审理过程中，存在违反法定程序的情形，应当发回重审。迅驰九州公司、姜展共同辩称，服从一审判决，请求维持原判。1.迅驰九州公司、姜展认为不能仅以理毂科技公司和鸿驰汇智公司的营业执照中记载的经营范围作为审查上述2家公司与迅驰九州公司是否存在竞业关系的标准。2.根据**、李非提交的证据及陈述意见，其设立理毂科技公司和鸿驰汇智公司的目的就是为了从事与迅驰九州公司相同业务，即参与保险公司的招投标，从保险公司取得修车订单。3.鸿驰汇智公司曾要求迅驰九州公司腾退经营场地，并扣押迅驰九州公司的生产设备，上述行为侵害了迅驰九州公司的权利。4.关于迅驰九州公司的营业收入问题。迅驰九州公司、姜展提交了迅驰九州公司2015年-2018年的税收证明，证明在**、李非设立量子鸿驰公司后，虽然迅驰九州公司的客户没有发生变化，但2016年-2017年的销售额发生下滑，产生大幅度亏损。在姜展于2018年3月接手迅驰九州公司的经营管理后，迅驰九州公司的销售额大幅度上升。上述情况说明，**、李非设立鸿驰汇智公司、理毂科技公司的目的就是为了从事与迅驰九州公司相同的业务。5.迅驰九州公司、姜展提交的量子鸿驰公司出具的《在职证明》和鸿驰汇智公司的申请开户材料，均能证明王颖在上述2家公司任职。依据迅驰九州公司、姜展提交的《会议纪要》和相关劳动争议案件的民事判决书，能够证明王颖、年丽丽、宋大汉、苏忠4人与**、李非存在合作，**、李非恶意违约。6.一审法院在《竞业限制协议》约定的范围内，结合**、李非违约所造成的损害后果，对违约金进行酌减正确。7.关于姜阔的问题。一审法院根据双方提交的证据及意见，认定姜阔的竞业行为系其个人行为，与姜展无关。该认定正确。8.关于三四零一公司与迅驰九州公司是否存在竞争关系。实际上三四零一公司是迅驰九州公司前身的一部分，2家公司是分别对整车维修和非整车维修的合作关系，不存在竞争关系。9.一审法院审理本案不存在违法法定程序的情形。迅驰九州公司、姜展向一审法院起诉请求：1.判令**将持有的迅驰九州公司11.5%的股份无偿转让给姜展，并向迅驰九州公司支付违约金500万元；2.判令李非将持有的迅驰九州公司13.94%的股份无偿转让给姜展，并向迅驰九州公司支付违约金500万元；3.判令**、李非承担本案诉讼费用。**、李非向一审法院反诉请求：1.判决姜展无偿向**转让所持有的迅驰九州公司33.552%的股权，向李非无偿转让所持有的迅驰九州公司41.008%的股权；2.判决姜展立即停止竞业行为；3.判令姜展承担本案诉讼费用、律师费、公证费。一审法院认定事实：2009年2月9日，三四零一公司初始成立，注册资本518万元，设立时公司法定代表人为姜展，工商登记的股东为陈宽、姜展、李钊、北京三四零一汽车服务有限公司。营业范围包括一类汽车维修（小型车维修）；汽车装饰；销售汽车配件、日用品；洗车服务；技术推广服务。2012年2月28日，甲方姜展、乙方李非、丙方姜阔签订《股份转让协议》，约定“甲方同意以甲方所拥有的迅驰九州的优先分红、分红及爱万施的优先分红及优先还款或清算款总计200万元为代价，收购乙方所拥有的北京3401南城汽车服务有限公司、北京明泽世纪汽车服务有限公司和北京明泽科技发展有限公司的全部股份股权及全部债权债务；2.乙方接受甲方以所拥有的迅驰九州的优先分红、分红及爱万施的优先分红及优先还款或清算款总计200万元人民币为代价，转让给甲方乙方所拥有的北京3401南城汽车服务有限公司、北京明泽世纪汽车服务有限公司和北京明泽科技发展有限公司的全部股份股权及全部债权债务；3.丙方知晓并同意上述转让条款及行为；……”李非对三四零一公司设立起至2012年2月28日签订《股份转让协议》期间由姜展代持其于三四零一公司的股权不持异议。2017年7月，三四零一公司所在地区进行区域功能疏解腾退，三四零一公司在疏解范围内，自2017年7月起至今，三四零一公司未再实际经营。2010年6月25日，迅驰九州公司初始成立，注册资本500万元，设立时法定代表人为姜展，股东有姜展、姜阔、**、李非、蔡红、王天皓、夏冰，姜展与姜阔系同胞兄弟，**与李非系同胞兄弟。2014年5月9日，迅驰九州公司股东变更为姜展、姜阔、**、李非、张丽华，2017年1月12日，迅驰九州公司股东变更为姜展、**、李非、张丽华，2019年1月21日至一审庭审时，迅驰九州公司股东变更为姜展、**、李非。迅驰九州公司设立时经营范围为技术推广服务，经济信息咨询，销售汽车配件，五金交电，化工产品（不含危险化学品），会议服务，承办展览展示，设计、制作、代理、发布广告，货物进出口、代理进出口、技术进出口；2015年6月12日增加维修建筑用工程机械；2018年9月12日增加机动车维修。迅驰九州公司在全国各地设立多家分公司，其中包括涉案的迅驰九州朝阳公司及迅驰九州上海公司。2011年2月18日，王天皓、夏冰、姜展、姜阔、李非、**、蔡红、迅驰九州公司签订《竞业限制协议》。约定：第一条定义：“公司现有的业务同类或类似的业务”指汽车非整车零配件修复及零部件的修复，以及任何以爱万施名义从事的经营活动。“竞业限制期”指根据本协议约定，全体股东履行义务的期限，一般为担任公司股东期间及不担任公司股东后三年内（或本协议各方另行签署协议约定的期限）。“有竞争关系的单位”指经营或者从事与公司现有的业务同类或类似的业务的公司、合伙企业、个体组织等单位。第二条竞业限制义务：1.全体股东同意，各股东在竞业限制期内不得自营或者为他人经营与公司现有和将来的业务同类或类似的业务或者其他与公司具有竞争关系的业务，也不得在与公司有竞争关系的单位担任任何职务或者为进行该类业务的单位提供任何服务，不论是否从该类业务或服务领取任何报酬、分红或其它形式的收入或回报；2.本协议全体股东同意，在竞业限制期内，各股东不得为与公司有竞争关系的单位就职或为其提供技术咨询和指导，不论该就职或技术咨询和指导是否为有偿工作或服务。3.本协议全体股东同意，在竞业限制期内，股东不得单独或者联合他人或代表任何第三方招揽、劝诱公司工作人员（无论该等人员是否已与公司建立劳动关系）与公司解除或终止劳动关系，也不向任何其他实体或个人推荐雇佣公司工作人员。公司工作人员包括为公司提供劳动的任何人员（无论直接与公司建立劳动关系或劳务关系或被派遣至公司工作）。4.本协议全体股东同意，在竞业限制期内，股东不得单独或联合他人或代表任何第三方招揽、劝诱公司供应商、客户以终止或以不利的方式改变与公司的关系。该等供应商或客户包括在竞业限制期内，曾与公司有业务往来的任何个人或单位。5.本协议全体股东同意，在竞业限制期内，股东不得以任何方式损害公司声誉或做出损害公司声誉的不适当陈述。6.本协议全体股东同意，在竞业限制期内，股东的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、岳父母等近亲属以及股东的任何受托人进行经营或者从事上述活动的，视为股东本人经营或者从事该活动。第三条股东的承诺：1.各股东同意，在竞业限制期内的任何时间，公司或公司其他股东全体同意可以以书面通知形式免除股东在本协议项下的竞业限制义务。第四条违约责任：1.在任何情况下，如果股东不履行或停止履行本协议第二条规定的义务，股东应当一次性向公司支付违约金500万元，并无偿将其所持有股份按照其他股东的比例转让给其他股东；除此之外，因股东违约行为给公司造成损失的，公司可以向股东进一步索赔，股东应当承担损害赔偿责任。王颖、年丽丽于2010年10月至2018年3月供职于迅驰九州公司；宋大汉、苏忠于2012年6月至2018年3月供职于迅驰九州公司。迅驰九州朝阳公司2015年度销售额为14400392.16元；2016年度销售额为16331876.03元；2017年度销售额为9221604.58元；2018年度销售额为12860212.02元。2017年12月13日，鸿驰汇智公司初始成立，注册资本1000万元，设立时法定代表人为**，股东为**、李非。2018年8月3日该公司股东变更为赵伸，同日法定代表人变更为宋大汉。该公司经营范围包括……汽车零配件、汽车用品、家用电器；汽车装饰；机动车维修……。2016年8月11日，量子鸿驰公司初始成立，注册资本1000万元，设立时法定代表人为**，股东为**、李非。2018年1月30日，量子鸿驰公司独资设立理毂科技公司，注册资本500万元，设立时理毂科技公司法定代表人为年丽丽，该公司于2019年3月5日注销。该公司经营范围为从事汽车科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，机动车维修，汽车配件、汽车装饰用品批发零售，……。2018年2月9日，量子鸿驰公司为王颖出具其在公司担任财务部经理的在职证明。2011年5月25日，广州真境公司初始成立，注册资本3571557元，广州真境公司设立时法定代表人为朱秀英，股东为姜阔、王桂凤、北京旌英投资中心（有限合伙）、宁波梅山保税港区檀实飞创股权投资合伙企业（有限合伙）、宁波檀实优境股权投资合伙企业（有限合伙），其后发生多次股权变更登记，姜阔截至一审法院庭审时始终为广州真境公司股东。广州真境公司经营范围包括……汽车零配件设计服务……汽车零配件批发……汽车零配件零售……。同时，广州真境公司经营真境助帮微信公众号及助帮接单端、助帮汽车服务系统应用程序。一审另查，2011年4月21日，迅驰九州公司召开第1届董事会第5次会议，讨论事项包括“与旧爱万施及3401厂对账”。2011年7月22日，迅驰九州公司召开第1届董事会第6次会议，讨论并形成决议事项包括“截至2011年6月30日迅驰九州公司应收3401厂47173.06元，由3401厂于2011年7月底前付清……”2012年11月27日，迅驰九州公司召开第1届董事会第9次会议，讨论并形成决议事项包括“董事会一致确认第6次董事会未尽事宜中的关于复勘未结算应收款项44050元，已由3401厂在扣除增值税点（0.7万元）后支付给公司”。**、李非、姜展、夏冰、王天皓、蔡红均在上述董事会会议记录上签字。姜展及**、李非在一审庭审中均认可，2018年2月底3股东间产生矛盾，2018年3月前**、李非全面负责迅驰九州公司运营，**系公司财务总监，自2018年3月至今姜展全面负责迅驰九州公司运营。迅驰九州朝阳公司与北京金日吉通科贸有限公司（以下简称金日吉通公司）签订有租期为2017年9月11日起至2020年9月10日止的厂房《租赁合同》。鸿驰汇智公司与金日吉通公司亦签有同样内容的《租赁合同》。迅驰九州朝阳公司于2018年向金日吉通公司发出自2018年3月不再租用厂房的《退租通知》，并搬离该经营场所。2018年9月7日，鸿驰汇智公司向迅驰九州朝阳公司发出催收房屋租赁费及水电费397767元的《告知书》。一审法院认为，姜展及**、李非与其他股东共同签订的《竞业限制协议》系股东内部自治行为，也是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，签订各方均应依约遵守。迅驰九州公司股东在公司设立之初即在《竞业限制协议》中对“公司现有的业务同类或类似的业务”、“竞业限制期”、“有竞争关系的单位”及竞业限制义务作出明确约定并苛以无偿转让股权及高额的违约责任，说明股东均预见到一旦股东触犯竞业限制条款，必然给公司造成严重的损失，故迅驰九州公司股东在协议约定的竞业限制期间，应严格遵守竞业限制约定。现姜展及**、李非均以对方存在违反竞业限制的行为为由，要求违约方按照《竞业限制协议》的约定承担违约责任。故本案争议焦点一是姜展及**、李非是否存在违反竞业限制的行为。一审法院首先分析**、李非是否存在违反竞业限制的行为。经一审法院查明，**、李非在担任迅驰九州公司股东期间于2016年8月投资设立量子鸿驰公司，该公司于2018年1月30日投资设立理毂科技公司，并由迅驰九州公司员工年丽丽担任理毂科技公司法定代表人。**、李非于2017年12月投资设立鸿驰汇智公司，王颖担任财务部经理，2018年8月3日该公司法定代表人变更为宋大汉，并担任经理职务，苏忠担任该公司监事。理毂科技公司及鸿驰汇智公司的经营范围与迅驰九州公司经营范围属同类或类似。一审法院认为，**、李非明知有竞业限制约定，在未得到其他股东同意免除竞业限制的情况下，投资设立对迅驰九州公司构成竞争关系的理毂科技公司及鸿驰汇智公司，并聘用迅驰九州公司员工宋大汉、苏忠、王颖、年丽丽在其设立公司担任高管。**、李非陆续设立上述公司后迅驰九州公司销售额明显下滑，且经营租赁场所亦变更为**、李非所设立之公司，造成迅驰九州公司无法在原经营地继续经营。根据商事外观主义原则及**、李非在成立鸿驰汇智公司及理毂科技公司过程中给迅驰九州公司造成损失的事实，一审法院认为**、李非的上述行为符合其《竞业限制协议》约定的竞业限制行为，构成违约。**、李非提出设立鸿驰汇智公司及理毂科技公司均是为迅驰九州公司利益，其所设立公司未实际经营的答辩意见。一审法院认为，迅驰九州公司股东之间为解决迅驰九州朝阳公司环保不达标受到行政处罚事宜进行过商议，**、李非在商议过程中及鸿驰汇智公司设立后，始终未提出以设立鸿驰汇智公司解决迅驰九州朝阳公司问题的方案，直至姜展发现**、李非损害公司利益与其发生矛盾后，**、李非才将鸿驰汇智公司替代迅驰九州朝阳公司成为承租人的情况向迅驰九州公司披露，造成迅驰九州朝阳公司搬离原承租地址并损失生产经营资料及销售额严重下滑的后果。**、李非提交证据不足以证明其投资设立的鸿驰汇智公司及理毂科技公司对迅驰九州公司不构成竞业关系，未侵害迅驰九州公司经济利益。故一审法院对**、李非对其他股东隐瞒设立鸿驰汇智公司和理毂科技公司是为迅驰九州公司利益的答辩意见不予采信。关于姜展是否存在违反竞业限制的行为。根据一审法院查明的事实，三四零一公司成立于迅驰九州公司之前，且迅驰九州公司股东姜阔、李非均在三四零一公司持有过股份，迅驰九州公司原股东在签订《竞业限制协议》时均对三四零一公司的存在及姜展系三四零一公司股东知情，且在迅驰九州公司经营过程中与三四零一公司存在业务合作关系，故一审法院认为姜展系三四零一公司股东不符合《竞业限制协议》约定的竞业限制的行为，故不构成违约。关于姜阔投资设立广州真境公司是否属于姜展违反竞业限制的行为。根据《竞业限制协议》第二条第6款约定“本协议全体股东同意，在竞业限制期内，股东的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、岳父母等近亲属以及股东的任何受托人进行经营或者从事上述活动的，视为股东本人经营或者从事该活动。”一审法院认为此款适用股东的近亲属不是公司股东或不曾是公司股东的情况。本案中姜阔本身即是迅驰九州公司2011年至2017年期间的股东，如其存在违反竞业限制的行为，迅驰九州公司及其股东应依据《竞业限制协议》约定向姜阔本人主张，一审法院认为**、李非以姜阔为姜展近亲属向姜展主张其违反竞业限制没有合同依据，理由不成立，因**、李非反诉的被告为姜展，故一审法院对姜阔是否存在违反竞业限制的行为不进行审查。基于一审法院审理认定**、李非存在违反竞业限制的行为，争议焦点二是**、李非如何承担违约责任。根据一审法院查明的事实，**、李非虽于2018年8月将其持有的鸿驰汇智公司股权转让予赵伸，理毂科技公司亦于2019年3月办理工商注销登记，但迅驰九州公司原员工宋大汉、苏忠、王颖在本案审理期间仍在鸿驰汇智公司担任高管，故**、李非违反竞业限制的行为并未实际停止，且一审法院认为违约行为一旦形成即应承担违约责任。根据《竞业限制协议》第四条“违约责任：1.在任何情况下，如果股东不履行或停止履行本协议第二条规定的义务，股东应当一次性向公司支付违约金人民币500万元，并无偿将其所持有的股份按照其他股东的比例转让给其他股东；除此之外，因股东违约行为给公司造成损失的，公司可以向股东进一步索赔，股东应当承担损害赔偿责任。”的约定，一审法院认为，**、李非违反竞业限制约定，应按《竞业限制协议》约定将其所持有的迅驰九州公司股份无偿转让予姜展，故一审法院对姜展主张无偿受让**持有的迅驰九州公司11.5%股权及无偿受让李非持有的迅驰九州公司13.94%股权的诉讼请求予以支持。对迅驰九州公司依据协议约定主张**、李非分别向迅驰九州公司支付500万元违约金的诉讼请求，一审法院认为，股东应诚信履行竞业限制义务，股东若违反竞业限制约应按照合同约定承担违约责任。现**、李非提出协议约定之违约金过高，请求予以调整的答辩意见。一审法院根据**、李非设立公司后对迅驰九州公司利益造成损害的事实结合其过错程度，依据公平原则对**、李非因违反竞业限制约定向迅驰九州公司承担违约金的金额调整为各自向迅驰九州公司支付200万元违约金。基于一审法院未认定姜展存在违反竞业限制的行为，故一审法院对**、李非要求无偿受让姜展股权的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条的规定，判决：一、判决生效之日，**将其持有的迅驰九州（北京）汽车科技发展有限公司11.5%的股权无偿转让予姜展，并于判决生效之日起三十日内配合姜展进行股权的工商变更登记；二、判决生效之日，李非将其持有的迅驰九州（北京）汽车科技发展有限公司13.94%的股权无偿转让予姜展，并于判决生效之日起三十日内配合姜展进行股权的工商变更登记；三、自判决生效之日起十五日内，**向迅驰九州（北京）汽车科技发展有限公司支付违约金2000000元；四、自判决生效之日起十五日内，李非向迅驰九州（北京）汽车科技发展有限公司支付违约金2000000元；五、驳回**、李非的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，**、李非向本院提交以下材料：1.2018年3月6日北京法制晚报刊登的公章遗失声明，证明2018年2月姜展强行将存放有量子鸿驰公司证照、公章的保险柜拿走，进而证明迅驰九州公司、姜展向一审法院提交的量子鸿驰公司出具的王颖在量子鸿驰公司工作的在职证明系由迅驰九州公司、姜展伪造。2.北京市第三中级人民法院（2019）京03民终13933号、（2019）京03民终13953号、（2019）京03民终13956号、（2019）京03民终13963号民事判决书，证明年丽丽、王颖、宋大汉、苏忠由于迅驰九州公司拖欠工资，均已于2018年3月20日与迅驰九州公司解除劳动关系。而年丽丽、宋大汉、苏忠虽曾分别担任理毂科技公司、鸿驰汇智公司法定代表人、监事等职务，但与上述公司均不存在劳动关系或聘用关系。迅驰九州公司、姜展对上述材料形式上的真实性予以认可，对关联性、证明目的不予认可。迅驰九州公司、姜展提交以下材料：1.鸿驰汇智公司和量子鸿驰公司的企业数字证书签收单、收费回单、业务回单、服务协议，证明王颖作为迅驰九州公司的工作人员为鸿驰汇智公司和量子鸿驰公司提供劳动服务，违反了《竞业禁止协议》的约定。2.例会议题大纲，证明**、李非违反《竞业禁止协议》约定，其行为给迅驰九州公司的经营及股东利益造成巨大损害。**、李非对上述材料的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经审查认为，**、李非及迅驰九州公司、姜展提交的上述材料对本案处理结果均不产生直接影响，故对上述材料本院不作为二审新的证据采纳。本院补充查明：理毂科技公司于2018年1月30日成立，年丽丽为执行董事。迅驰九州公司、姜展在本院庭审中明确，迅驰九州公司主要经营业务为保险公司机动车外修业务，**、李非设立的鸿驰汇智公司和理毂科技公司经营了同类业务。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是**、李非与姜展是否违反了《竞业限制协议》，是否应当按照《竞业限制协议》的违约条款承担相应违约责任。关于**、李非是否违反了《竞业限制协议》的问题。迅驰九州公司、姜展主张**、李非存在以下违反《竞业限制协议》约定的违约行为：1.设立鸿驰汇智公司和理毂科技公司，经营与迅驰九州公司同类业务即保险公司机动车外修业务，违反《竞业限制协议》第二条第1款的约定；2.量子鸿驰公司、鸿驰汇智公司、理毂科技公司分别聘用迅驰九州公司工作人员王颖、宋大汉、苏忠、年丽丽在上述公司担任高级管理人员，违反《竞业限制协议》第二条第3款的约定；3.鸿驰汇智公司与金日吉通公司就迅驰九州公司的经营场地签订《租赁合同》，造成迅驰九州公司无法在该经营场地继续经营，违反《竞业限制协议》第二条第4款的约定；4.**、李非设立鸿驰汇智公司和理毂科技公司经营与迅驰九州公司同类业务，造成迅驰九州公司销售额大幅度下降。对此本院认为，首先，迅驰九州公司、姜展在庭审中明确，**、李非设立的鸿驰汇智公司和理毂科技公司经营与迅驰九州公司同类业务,该同类业务系指保险公司机动车外修业务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，迅驰九州公司、姜展应对鸿驰汇智公司或理毂科技公司经营与迅驰九州公司同类业务的事实提供证据加以证明。根据迅驰九州公司、鸿驰汇智公司、理毂科技公司的营业执照记载，上述3家公司的经营范围中均无保险公司机动车外修业务，迅驰九州公司、姜展未提供证据证明鸿驰汇智公司或理毂科技公司实际从事了保险公司机动车外修业务，且迅驰九州公司、姜展自述，因姜展及时发现**、李非设立鸿驰汇智公司和理毂科技公司的真实目的，鸿驰汇智公司和理毂科技公司也未实际承接保险公司的机动车外修业务。综上，本案现有证据尚不足以证明鸿驰汇智公司或理毂科技公司经营了与迅驰九州公司同类业务，亦不能证明**、李非违反了《竞业限制协议》第二条第1款的约定。其次，根据本案证据，尚不足以证明王颖、宋大汉、苏忠自2018年3月从迅驰九州公司离职前，已在**、李非直接或间接设立的量子鸿驰公司或鸿驰汇智公司、理毂科技公司任职。但根据理毂科技公司的企业信用信息公示报告，年丽丽自2018年1月30日起任理毂科技公司的执行董事，理毂科技公司系由**、李非作为股东的量子鸿驰公司独资设立。而年丽丽于2018年3月自迅驰九州公司离职。由此可见，年丽丽自迅驰九州公司离职前，即已在理毂科技公司任职，且**、李非对此明知。据此，可以认定**、李非违反了《竞业限制协议》第二条第3款的约定。**、李非主张设立理毂科技公司的目的就是为了迅驰九州公司经营需要，故由年丽丽担任理毂科技公司执行董事并不违反《竞业限制协议》的约定，但**、李非对此未能提供充分证据予以证明，也未能举证证明委派年丽丽出任理毂科技公司执行董事已征得迅驰九州公司及其他股东同意，故本院对**、李非的上述主张不予支持。第三，根据《竞业限制协议》第二条第4款约定，迅驰九州公司股东不得单独或联合他人或代表任何第三方招揽、劝诱迅驰九州公司供应商、客户以终止或以不利的方式改变与迅驰九州公司的关系。但金日吉通公司系迅驰九州公司所租用厂房的出租方，并非迅驰九州公司的上游供应商或下游客户。且迅驰九州公司也未举证证明在鸿驰汇智公司与金日吉通公司就同一厂房签订《租赁合同》后，鸿驰汇智公司不允许其继续使用该厂房进行经营活动。综上，现有证据不能证明鸿驰汇智公司就同一厂房与金日吉通公司签订《租赁合同》，给迅驰九州公司造成损害，亦不能据此认定**、李非违反了《竞业限制协议》第二条第4款的约定。第四，迅驰九州公司、姜展主张因**、李非设立的鸿驰汇智公司和理毂科技公司经营与迅驰九州公司同类业务，造成迅驰九州公司销售额大幅度下降。如前所述，现有证据不能证明鸿驰汇智公司和理毂科技公司经营与迅驰九州公司同类业务，且迅驰九州公司销售额下降也并非《竞业限制协议》约定的竞业限制内容。综上所述，本院认定**、李非存在违反《竞业限制协议》第二条第3款约定的行为，构成违约。关于姜展是否违反了《竞业限制协议》的问题。**、李非主张因姜阔参与经营的广州真境公司从事与迅驰九州公司同类业务的经营活动，故根据《竞业限制协议》第二条第6款约定，应认定姜展存在违反《竞业限制协议》的违约行为。根据查明的事实，广州真境公司经营与迅驰九州公司同类业务即保险公司机动车外修业务，姜展之弟姜阔系广州真境公司的股东。又据《竞业限制协议》第二条第6款约定，如迅驰九州公司股东的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、岳父母等近亲属以及股东的任何受托人存在第二条第1款至第5款约定的情形，应视为股东本人的违约行为。综上，本院认定姜展存在违反《竞业限制协议》第二条第1款的行为，构成违约。姜展辩称《竞业限制协议》第二条第6款所指的迅驰九州公司股东的近亲属不包括同为迅驰九州公司股东的近亲属，故即使姜阔违约亦不应视为姜展违约。但姜展的上述辩称仅系其单方意见，**、李非对此并不认可，且上述辩称意见亦缺乏合同和法律依据，故本院对此不予采信。关于**、李非与姜展是否应当按照《竞业限制协议》的约定承担违约责任的问题。如前所述，**、李非与姜展均存在违反《竞业限制协议》的违约行为。根据《竞业限制协议》第四条约定，在迅驰九州公司股东违反该协议第二条约定的义务的情况下，违约股东应向迅驰九州公司支付违约金500万元，并无偿将其所持股权按照其他股东的出资比例转让给其他股东。对此本院认为，1.关于姜展所应承担的违约责任问题。根据查明的事实，**、李非至迟于2016年即知晓姜阔设立的广州真境公司经营与迅驰九州公司同类业务，但**、李非在与姜展就此进行协商的过程中，从未要求姜展按照《竞业限制协议》第四条的约定承担违约责任，至2017年姜阔将其所持迅驰九州公司股权全部转让给姜展，退出迅驰九州公司经营管理时，**、李非仍未对双方之间转让股权提出异议，亦未要求姜展、姜阔依约承担违约责任。上述事实表明，**、李非已放弃要求姜展按照《竞业限制协议》第四条的约定承担相应违约责任的权利。据此，现**、李非主张姜展应当按照《竞业限制协议》的约定，无偿向**、李非转让其所持有的迅驰九州公司的股权，本院不予支持。2.关于**、李非所应承担的违约责任问题。首先，本院已认定**、李非存在违反《竞业限制协议》第二条第3款约定的违约行为，故姜展要求**、李非按照《竞业限制协议》第四条的约定，将**、李非各自持有的迅驰九州公司股权无偿转让给姜展，符合《竞业限制协议》的约定，本院予以支持。其次，根据《竞业限制协议》第四条约定，**、李非违约应当向迅驰九州公司支付相应违约金。但根据**、李非的违约行为，其违约情节相对轻微，现也无证据证明其违约行为造成迅驰九州公司实际损失，再结合在姜展、姜阔违约时，迅驰九州公司并未要求姜展、姜阔支付相应违约金等事实，本院对迅驰九州公司要求**、李非按照《竞业限制协议》的约定支付违约金的请求，不予支持。综上所述，**、李非的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市东城区人民法院（2019）京0101民初7281号民事判决主文第一项、第二项、第五项；二、撤销北京市东城区人民法院（2019）京0101民初7281号民事判决主文第三项、第四项；三、驳回迅驰九州（北京）汽车科技发展有限公司、姜展的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费81800元，由迅驰九州（北京）汽车科技发展有限公司、姜展负担81750元，由**、李非负担50元；一审反诉案件受理费18280元，由**、李非负担；财产保全申请费5000元，由迅驰九州（北京）汽车科技发展有限公司负担。二审案件受理费57080元，由迅驰九州（北京）汽车科技发展有限公司、姜展负担38800元，由**、李非负担18280元。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞审 判 员  周 岩审 判 员  周晓莉二〇二〇年七月二十九日法官助理  吕小彤书 记 员  张淨惠