河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终522号上诉人（原审原告）：河南盾邦保安服务集团有限公司，住所地：郑州市金水区鑫苑路26号17-19号楼商业1层附51号。法定代表人：刘怀乾，董事长。委托诉讼代理人：王金良，河南科言律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧娟，河南科言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：酒坤鹏，男，1983年3月4日出生，住河南省济源市。上诉人河南盾邦保安服务集团有限公司（以下简称盾邦保安公司）因与被上诉人酒坤鹏合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初10719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盾邦保安公司的委托诉讼代理人王金良、张慧娟、被上诉人酒坤鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盾邦保安公司上诉请求：1.请求依法撤销济源市人民法院(2019）豫9001民初10719号民事判决,将本案发回重审或者改判支持盾邦保安公司的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由酒坤鹏承担。事实和理由：一审判决认定酒坤鹏与盾邦保安公司之间不存在承包关系显然认定事实错误,《保安服务项目合作协议》的合同相对方实为酒坤鹏,该协议系挂靠性质,盾邦保安公司依法享有向酒坤鹏进行追偿的权利。本案中,盾邦保安公司与酒坤鹏协商分公司承包事宜的时间为2014年年初，当时双方进行了口头上的协商，盾邦集团时任业务经理纪云战负责该谈判协商的事宜。在达成承包意向后,酒坤鹏根据双方口头约定于2014年6月5日成立了济源分公司,分公司成立时登记的负责人就是酒坤鹏,当时酒坤鹏并非盾邦保安公司或盾邦保安公司济源分公司的员工,但在设立分公司时登记了酒坤鹏的名字，充分证明这是双方协商一致的结果,双方对约定的口头协议进行了实质上的履行。在双方达成口头协议并实际履行后,2014年12月8日双方签订了《保安服务项目合作协议》,该协议虽显示合同的乙方为盾邦保安公司济源分公司,但实际上享受合同权利以及承担合同义务的主体是酒坤鹏个人,具体理由如下:首先,在该协议形成并签订前,济源分公司就已经设立,设立时登记的负责人就是酒坤鹏,酒坤鹏并非盾邦保安公司的员工,酒坤鹏在一审中也承认在分公司设立之前,其与盾邦保安公司之间没有任何关系。设立分公司登记酒坤鹏名字的原因就是双方已经就承包事宜达成了口头协议,设立分公司以及登记酒坤鹏的名字就是对口头承包协议的履行;其次,该协议签订时，分公司已经设立,已经具有相关的资质证照和分公司印鉴,但该协议上只有酒坤鹏的签名,并没有加盖分公司的印章。根据《保安服务项目合作协议》具体条款来看,实际上享受合同权利以及承担合同义务的主体是酒坤鹏个人,分公司作为盾邦集团合法设立的分支机构,可直接使用总公司的资质证照等，而不需要支付相应对价或条件,更不需要与总公司签订协议。《保安服务项目合作协议》的性质实质上是酒坤鹏承包盾邦保安济源分公司的协议。另外,协议约定期限为三年，管理费从2015年5月1日核算。在协议履行过程中,酒坤鹏于2016年7月2日向盾邦保安公司支付了10000元管理费,与2017年5月10日、5月16日、5月18日分三笔向盾邦保安公司支付管理费20000元,于2017年6月8日向盾邦保安公司支付管理费5000元，银行转账记录中还明确标注了该费用为“加盟费”,也充分印证了双方之间的挂靠关系。综上所述,本案中的盾邦保安公司济源分公司是法律拟制人,不具有民事行为的能力,其权利的行使必定是经过自然人的授意和行为才能进行,但本案中酒坤鹏并非盾邦保安公司的员工，其与盾邦保安公司自愿签署《保安服务项目合作协议》,并根据协议约定通过济源分公司向盾邦保安公司支付管理费、加盟费,均可以证明该协议的性质实为酒坤鹏的个人承包经营协议,现其违反协议约定造成损失,盾邦保安公司在代为支付款项之后,依据协议约定享有对酒坤鹏的追偿权。一审法院认定事实错误，请求二审法院依法将本案发回重审，或依法予以改判。酒坤鹏辩称：一审判决正确，请求驳回盾邦保安公司的上诉请求。盾邦保安公司向一审法院起诉请求：1、酒坤鹏支付其公司代为垫付的执行款项300000元；2、酒坤鹏支付其公司因主张权利支出的律师费25000元、差旅费等费用5000元；3、酒坤鹏支付司法文书确定的由其公司已经负担的执行费4400元。一审法院认定事实：2014年12月8日，河南盾邦保安服务有限公司（原盾邦保安公司）（甲方）与盾邦保安公司济源分公司（乙方）签订《保安服务项目合作协议》，约定甲方在济源地区设立盾邦保安公司济源分公司，甲方委托乙方经营盾邦保安公司济源分公司在济源地区的保安服务业务，从事甲方经营许可证范围的经营项目；双方合作第一年，甲方按一年10000元向乙方收取管理费用，第二年按20000元收取管理费用，第三年按25000年收取管理费，管理费从2015年5月1日核算；甲方在本协议生效后，向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可手续；乙方充分利用甲方企业的资质，在甲方授权的范围内，完全自主的开展相关经营业务，经营上实行内部独立核算，自负盈亏，一切正常利润归乙方所有，甲方不得干涉；乙方负责解决经营中的各类事件，如因乙方处理问题不当，造成甲方损失由乙方全部承担；对因乙方引起的任何法律纠纷甲方不负任何责任；乙方应给予从业人员签订劳动合同并按照法律规定缴纳相应的保险，包括但不限于养老、医疗、工伤、意外等保险待遇，并将购买的保险资料交甲方备案。签订协议时，酒坤鹏作为盾邦保安公司济源分公司的负责人在协议中签字。诉讼中，盾邦保安公司称酒坤鹏在经营盾邦保安公司济源分公司期间，未向其公司足额交纳第三年管理费；酒坤鹏称听说已交清所有管理费。2016年9月，盾邦保安公司济源分公司指派到济源市庆利汽车销售服务有限公司北汽4S店从事保安工作的职工李国祥在上班途中发生交通事故死亡，后李国祥的近亲属连秀英、王会芹、李田、李长铎因与盾邦保安公司济源分公司之间就李国祥的公亡待遇诉至仲裁，济源市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，盾邦保安公司济源分公司不服诉至一审法院，2019年4月8日一审法院作出（2019）豫9001民初1211号民事判决，判决盾邦保安公司济源分公司支付连秀英、王会芹、李田、李长铎关于李国祥工亡的丧葬补助金22057.5元、一次性工亡补助金623900元；同时支付连秀英、王会芹供养亲属抚恤金。后盾邦保安公司济源分公司上诉至河南省济源中级人民法院，2019年6月25日，河南省济源中级人民法院作出（2019）豫96民终825号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。在连秀英、王会芹、李田、李长铎申请执行盾邦保安公司济源分公司劳动争议一案中，被执行人盾邦保安公司济源分公司不能清偿生效法律文书确定的义务，因盾邦保安公司济源分公司系盾邦保安公司的分支机构，一审法院于2019年8月29日分别作出（2019）豫9001执5316号、（2019）豫9001执5318号、（2019）豫9001执5320号执行裁定书，追加盾邦保安公司为被执行人，并裁定盾邦保安公司向申请执行人连秀英、王会芹、李田、李长铎履行清偿义务。后盾邦保安公司业务经理与酒坤鹏微信联系，想协商李国祥案件的处理事宜，但酒坤鹏迟迟不予回复，同年12月7日、12月21日，盾邦保安公司业务经理通过微信给酒坤鹏送达通知及告知函，告知酒坤鹏所持有的盾邦保安公司济源分公司的各类印鉴以及营业执照均已作废，酒坤鹏不能再进行使用，也不得以盾邦保安公司济源分公司的名义对外承接任何业务，酒坤鹏收到后亦未回复。同年12月26日，申请执行人连秀英、王会芹、李田、李长铎与盾邦保安公司达成执行和解协议，双方协议所有案件总共以650000元结案，后盾邦保安公司于2020年1月3日、2020年3月31日分别向一审法院交纳赔偿款200000元、100000元。2019年12月2日，盾邦保安公司与河南科言律师事务所签订《委托代理合同》，委托王金良、张慧娟律师代理本案，截止2020年3月31日盾邦保安公司支付律师费共计25000元。诉讼中，酒坤鹏称盾邦保安公司济源分公司的公账户只针对与济源分公司签订保安业务的有关保安服务费的收取，济源分公司为了公司发展、购买办公用品、支付工人工资等开支，或是从公账户中现金取出，直接现金支付，或是现金取出后存入其或济源分公司经理的银行卡中再予支付，这些银行卡都放在公司财务处。另查：2018年4月11日，河南盾邦保安服务有限公司名称变更为河南盾邦保安服务集团有限公司。一审法院认为，盾邦保安公司提供2014年12月8日的《保安服务项目合作协议》，证明盾邦保安公司济源分公司系酒坤鹏承包经营，以此向酒坤鹏行使追偿权。因签订《保安服务项目合作协议》的相对方系盾邦保安公司（原盾邦保安公司）与盾邦保安公司济源分公司，酒坤鹏只是作为济源分公司的负责人在协议中签字，盾邦保安公司未举证证明酒坤鹏与盾邦保安公司济源分公司之间存在承包关系，更不能因为酒坤鹏在协议中签字，就当然认定酒坤鹏承包经营了盾邦保安公司济源分公司；虽庭审中酒坤鹏称盾邦保安公司济源分公司有时会将公司款项存入其银行卡，再通过该卡给工人发工资，但因盾邦保安公司未举证证明酒坤鹏个人占用及使用了该部分款项，故不能证明公司账目与酒坤鹏个人账目混同，更不能证明酒坤鹏与盾邦保安公司济源分公司之间存在承包关系；综上，现盾邦保安公司依据协议向酒坤鹏追偿，并要求支付律师费等费用，没有依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回盾邦保安公司的诉讼请求。案件受理费6250元，减半收取3125元，由盾邦保安公司负担。二审中，盾邦保安公司向本院提供的证据有：纪云战、杨某、齐规划的证言。纪云战是签订合作协议时的经手人，证明双方就济源分公司承包事宜进行协商及签订书面协议的过程；杨某证明双方签订承包协议后日常的履行情况；齐规划证明双方承包协议到期后协议终止的相关情况。纪云战证言内容：证人于2010年到2016年年底在盾邦保安公司工作，酒坤鹏给公司打电话称想承包济源市辖区的保安业务，双方在电话中大致沟通了一下合同的大致内容，包括业务扩展、费用承担、各种风险，这些都由酒坤鹏自行承担。过了两天酒坤鹏到公司办公室洽谈业务，同行应该还有其他人，证人不认识，一直都是酒坤鹏和其沟通。细谈之后，公司给酒坤鹏半年的办证时间，来济源市公安局办理保安服务许可证，备案。2014年下半年，酒坤鹏到公司签订了保安服务项目合作协议。合作协议签订的时候，酒坤鹏要求乙方签订的是济源分公司，说是为了方便开展业务，有了这个合作协议才能和别的单位签订保安服务合同。保安服务允许个人做业务，但必须以公司名义出现。杨某证言内容：证人2010年在盾邦保安公司工作，现在盾邦保安公司旗下的培训学校工作。证人称其当时在盾邦公司办公室工作，与酒坤鹏进行与济源分公司的对接工作，证人只认识酒坤鹏。对接内容一般是证人向酒坤鹏催收承包费，偶尔酒坤鹏向证人咨询一些投标的事情。承包费是一年一交，酒坤鹏这几年的管理费都是通过济源分公司的一个私人账户转账的，酒坤鹏的管理费有交到出纳个人账户的，也有交到公司对公账户的，交了有三四次，现在账户上还欠有管理费。管理费到账后其通知对方已经到账就可以了。李国祥死亡这件事，盾邦保安公司是在2019年11月7日上午接到了济源市法院执行人员亲自送到公司的传票，这是盾邦保安公司第一次知道济源分公司有案件。其跟酒坤鹏沟通了解了大概情况，酒坤鹏当时承诺承担费用，之后就联系不上了。分公司的财务、管理都是独立的，总公司不负责管理，不沟通工作上的事情。济源分公司所有的公章、合同章、财务章是济源分公司自己刻制的，按正常情况，分公司结束营业后要和总公司签署责任划分的合同。分公司工商营业执照上的负责人要更换成盾邦保安公司的负责人，要求分公司交回证照，但酒坤鹏没有和总公司签署后续的结束手续，分公司的章、证照、资料都没有交回。齐规划证言内容：证人现在盾邦保安公司工作，担任郑州分公司的经理，2017年10月2018年6月证人临时负责济源分公司的事项。对接事项主要有两项，一个是催费，另一个是合同到期后续签和终止的事情。济源分公司至今有还有两万多的管理费没有交。济源分公司的合同在2018年5月1日就要到期，之后证人和酒坤鹏主要是沟通这方面的事情。沟通过程中，盾邦公司要求增加保证金事项，大约50万元，酒坤鹏认为保证金数额太大，要和合伙人商量，之后回复不再续签承包协议了。证人在微信上给酒坤鹏发送了合同终止协议和两万元管理费用结算清单，酒坤鹏称当时在外地，等他回济源和合伙人商量后再说。5月底6月初酒坤鹏回复说已经注销了济源分公司的营业执照和治安支队的备案，后来关于合同终止协议和两万元管理费用结算清单一直没有回复。后来证人调到其他岗位了，之后的事情就不清楚了。酒坤鹏质证意见：三位证人都是盾邦保安公司的人，所述不属实，对证人所说内容不认可。杨某说的联系过程属实的，因为酒坤鹏是济源分公司营业执照上的负责人，证人肯定和其联系。酒坤鹏从来没有承诺李国祥事件由其负责，从来没有见过李国祥的家属，也没有和他们进行谈判，当时这件事全部是由田军杰在操办负责。齐规划从来没有和其商量过证人所说的事情。酒坤鹏只是公司的负责人，当时公司是由田军杰全权操作和管理。合同的签订事宜也是田军杰和盾邦保安公司的人说的，只是让酒坤鹏签字。酒坤鹏和田军杰只是认识，没有合作、合伙的关系。济源分公司没有能力去注销营业执照，只有总公司可以注销，酒坤鹏也没有去注销过。现在济源分公司负责人的名字已经被总公司更换了。本院经审查，认为：三位证人均是盾邦保安公司的工作人员，与盾邦保安公司之间存在直接的利害关系，而且三位证人所述多为日常工作中与酒坤鹏作为济源分公司的负责人进行交往，其中纪云战称最初与酒坤鹏协商过承包事宜，齐规划称合同到期后与酒坤鹏协商提高保证金数额，酒坤鹏回复不再续签承包协议，但酒坤鹏否认与二人进行过协商，因此在无其他证据相互印证的情况下，不能认定盾邦保安公司与酒坤鹏之间存在承包关系，更不能认定合作协议中的乙方指的是酒坤鹏个人。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，盾邦保安公司上诉认为其与酒坤鹏之间系挂靠关系，所以要求酒坤鹏给付其垫付的赔偿款及其他费用。首先，盾邦保安公司未能提供其与酒坤鹏之间签订的书面挂靠协议。其次，盾邦保安公司上诉称盾邦保安公司与酒坤鹏就分公司承包事宜进行了口头上的协商，在达成承包意向后,酒坤鹏根据双方口头约定于2014年6月5日成立了济源分公司，但盾邦保安公司也未能提供充分的证据证明其与酒坤鹏存在口头协商。第三，从双方签订的《保安服务项目合作协议》的当事人来看，协议甲方是盾邦保安公司，乙方是盾邦保安公司济源分公司，酒坤鹏作为济源分公司法定代表人在合作协议上签名，至于是否加盖盾邦保安公司济源分公司并不影响协议效力，不能因此认为协议乙方是酒坤鹏。第四，从协议具体内容来看，不能明确识别乙方应当为酒坤鹏这个自然人，而非盾邦保安公司济源分公司，例如协议第三条乙方的基本权利和义务与违约责任中乙方义务（6）“乙方应给予从业人员签订劳动合同并按照法律规定缴纳相应的保险，包括但不限于养老、医疗、工伤、意外等保险待遇，并将购买的保险资料交甲方备案”，此项约定明显非自然人所能从事的活动。第五，盾邦保安公司另上诉认为从酒坤鹏向其公司交纳管理费可以看出双方是挂靠关系，按盾邦保安公司提供的证人杨某所述，合伙协议约定的管理费交纳方式不定，并不是从酒坤鹏个人账户转账至盾邦保安公司账户，而是从济源分公司某私人账户转出，转入账户有的是盾邦保安公司账户，有的是盾邦保安公司出纳私人账户，而且收到管理费后，只是通知对方到账，并未给酒坤鹏出具收据。从以上情况看，并不能证明是酒坤鹏个人向盾邦保安公司交纳管理费。综上所述，盾邦保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由河南盾邦保安服务集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 商敏审判员林慧慧审判员陈莎莎二〇二〇年七月三十日书记员 常      亚      梅