浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1175号 上诉人（原审原告、反诉被告）：义乌市德来模具厂，住所地：浙江省义乌市上溪镇四通东路300号1期10栋、11号1楼。 经营者：吕德来。 委托诉讼代理人：吴淑萍，浙江拓思律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：金华市金东区鑫鸿五金厂，住所地：浙江省金华市金东经济开发区广博街一弄3号。 经营者：王国防。 委托诉讼代理人：楼剑君，浙江嘉图律师事务所律师。 上诉人义乌市德来模具厂（以下简称德来模具厂）因与被上诉人金华市金东区鑫鸿五金厂（以下简称鑫鸿五金厂）承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初14851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德来模具厂的上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、德来模具厂和鑫鸿五金厂自2016年年底至2017年8月6日期间发生加工报酬共151844元，一审以鑫鸿厂自认的144174元来认定加工报酬金额错误。一审对差额部分7670元未予认定的理由是德来模具厂称回忆不起来7670元是什么费用。该7670元是结算清单形成时就记录在其中的，2016年的款项距一审开庭时间较为长久，德来模具厂无法回忆款项的具体内容是正常的情况。该结算清单是双方在微信中确认的，鑫鸿五金厂也从未对该笔费用提出异议，故在鑫鸿五金厂没有相反证据证明该笔费用系其他款项的情况下，应当按照清单的内容确认报酬金额。2、德来模具厂交付的模具并不存在质量问题。首先，鑫鸿厂并未指定要求使用718模具钢，对此鑫鸿厂也未提供相应证据证明，德来模具厂按照鑫鸿五金厂的样品要求制作模具即可，双方并未对钢材具体采用何种材料进行约定。且双方长期定制模具，均是使用两种材料混合，这是双方的交易习惯。其次，德来模具厂交付的模具上直接标明了使用P20材料的部分，鑫鸿五金厂一审提供的照片上可以清晰看出。鑫鸿五金厂接收模具后并未提出异议,已经过了质量异议期。而且在双方的微信聊天中也一直没有提出质量问题，直到德来模具厂催讨款项并提起诉讼，鑫鸿五金厂才以质量问题为由拒绝付款，其主张与自身行为明显自相矛盾。2019年年初，鑫鸿五金厂还送过来4套模具让德来模具厂帮忙改版，并答应支付欠款中的2万元，可见双方并无质量问题的纠纷。最后，鑫鸿五金厂拒绝受领改版的模具并非是因为模具质量问题，主要是因为其投资生产的该模具已经过了商品旺季，产品单价没有优势而放弃生产。德来模具厂完成了工作成果，鑫鸿五金厂应当支付报酬。德来模具厂作为加工方，不应承担鑫鸿五金厂的投资风险。二、原判适用法律错误。鑫鸿五金厂主张德来模具厂交付的工作成果存在质量问题导致合同目的无法实现，鑫鸿五金厂应承担举证责任。一审既没有审查双方关于模具材料的约定，也没有审查10套模具是否存在质量问题，仅凭德来模具厂认可10套价值85000元的模具是双方存在争议的，就判决解除合同并扣除款项，属于适用法律错误。根据《合同法》第一百一十一条之规定，即使认定德来模具厂交付的工作成果存在瑕疵，鑫鸿五金厂也应当根据模具的性质以及损失的大小，合理选择要求德来模具厂承担相应的违约责任。 鑫鸿五金厂辩称：一、德来模具厂与鑫鸿五金厂在2016年底至2017年8月6日的加工报酬为144174元，其中包括尚未结清的加工修理费59174元。10套望远镜为加工报酬85000元。在双方的聊天记录中，德来模具厂发送给鑫鸿五金厂的账单系其单方制作，并未经过双方的核算确认。一审庭审中，鑫鸿五金厂也是本着诚实信用的原则，对双方之间实际存在的账目予以认可。但对于账单中的7670元，德来模具厂理应举证证明该笔欠款的用途和产生原因。因德来模具厂未能举证，故其应承担举证不能的后果。一审认定双方在2017年8月6日之前的账目为144174元，并无不当。由于鑫鸿五金厂定做的模具是用于制作较为精密的仪器，对模具的制作材料要求比较高，因此双方约定采用718模具钢制作该批模具，这从双方的通话记录即可看出双方。一审中，德来模具厂对该约定也曾明确予以承认，并对未采用718模具钢制作模具的事实也予以承认，其陈述已经构成自认，故一审认定德来模具厂未按照双方约定采用718模具钢制作模具的事实是正确的。二、一审判决适用法律正确。一审中，鑫鸿五金厂提供的证据证明使用德来模具厂制作的模具生产的望远镜存在严重质量瑕疵，产品无法在市场进行销售，缔约目的完全落空。故鑫鸿五金厂根据合同法第94条之规定，有权选择解除合同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 德来模具厂向一审法院起诉请求：判决鑫鸿五金厂支付报酬69644元并赔偿利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）。 鑫鸿五金厂向一审法院反诉请求：1、判令解除鑫鸿五金厂与德来模具厂之间的承揽合同；2、判令德来模具厂退还鑫鸿五金厂已经支付的定作报酬款63156元（一审庭法庭调查结束前变更为58356元）。 一审法院认定事实：鑫鸿五金厂多次委托德来模具厂加工制造、修复模具。2017年9月德来模具厂的经营者发微信给鑫鸿五金厂的经营者自制清单一份，该清单中载明，2016年底至2017年8月6日，德来模具厂为鑫鸿五金厂加工、修复模具产生的费用为151844元，2017年3月2日至9月5日，德来模具厂收到鑫鸿五金厂转账支付的报酬10万元。德来模具厂还自制清单一份，载明2017年9月16日至11月27日德来模具厂为鑫鸿五金厂加工、修复模具产生的报酬为37800元。11月11日收到鑫鸿五金厂汇款2万元。基于以上情况，德来模具厂认为鑫鸿五金厂尚欠其报酬69644元。鑫鸿五金厂对151844元中的7670元不认可，认为在德来模具厂其加工的模具全部合格的情况下，尚欠报酬为61974元。德来模具厂在庭审中称回忆不起清单中的7670元是什么费用。2017年3月23日，鑫鸿五金厂委托德来模具厂加工单筒望远镜模具10套，计报酬8.5万元；2017年9月22日，鑫鸿五金厂委托德来模具厂加工双筒望远镜模具5套，计报酬3.3万元。德来模具厂已经交付鑫鸿五金厂单筒望远镜模具5套、双筒望远镜模具5套（每套模具价格不同，结构大小都不一样，但双方均未举证已经交付的每套的具体报价）。因德来模具厂使用材质较次的钢材，单筒望远镜模具生产的望远镜表面有凸起等瑕疵。鑫鸿五金厂称2017年3月2日至11月期间已经支付的12万元报酬中，56514元费用为支付修复模具及更换配件的费用；63156元系支付10套单筒5套双筒望远镜模具的报酬。15套的加工报酬共计11.8万元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于鑫鸿五金厂欠德来模具厂报酬的数额。2016年底至2017年8月6日德来模具厂主张双方共发生加工报酬151844元，鑫鸿五金厂辩解为144174元，两者相差7670元，因清单由德来模具厂自行制作，而庭审中德来模具厂回忆不起清单中的7670元是什么费用，故应采信鑫鸿五金厂的辩解主张，确认2016年底至2017年8月6日鑫鸿五金厂欠德来模具厂报酬的数额144174元。2017年9月22日，鑫鸿五金厂委托德来模具厂加工双筒望远镜模具5套，报酬3.3万元加其他费用合计37800元，故2016年底至2017年11月，德来模具厂为鑫鸿五金厂加工制作、修复及更换配件模具的报酬共计181974元。鑫鸿五金厂已经支付12万元，在德来模具厂其加工的模具全部合格的情况下，尚欠报酬61974元。二、由于10套单筒望远镜模具生产的望远镜存在瑕疵，该10套望远镜模具的加工报酬为8.5万元，扣除该8.5万元，鑫鸿五金厂应支付德来模具厂的报酬为181974元-85000元=96974元，而鑫鸿五金厂实际已经支付12万元。三、因德来模具厂加工的单筒望远镜模具未使用双方约定的模具钢，所生产的望远镜存在瑕疵，德来模具厂的违约行为致使鑫鸿五金厂的合同目的不能实现，鑫鸿五金厂要求解除单筒望远镜承揽合同予以支持。综上，在解除双方单筒望远镜加工合同的情况下，鑫鸿五金厂已经不欠德来模具厂加工报酬；而德来模具厂应返还鑫鸿五金厂加工报酬120000元-96974元=23026元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回德来模具厂的诉讼请求。二、解除鑫鸿五厂与德来模具厂之间成立的单筒望远镜模具加工合同。三、德来模具厂于判决生效后三日内返还反诉鑫鸿五金厂已经支付远镜模具加工报酬23026元。四、驳回鑫鸿五金厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1542元，由德来模具厂负担；反诉案件受理费1379元，由鑫鸿五金厂负担876元，由德来模具厂负担503元。 二审中，鑫鸿五金厂未提供证据。德来模具厂向本院提供：两份图纸打印件。证明目的：该图纸是根据2019年年初鑫鸿五金厂拿给德来模具厂要求改版的4台模具的原图纸进行的外形改版，图纸上记录了设计师金杰进行修改的时间是2019年1月13日。图纸的内容与德来模具厂和鑫鸿五金厂的聊天记录中2019年1月18日的图片相对应，可以证明鑫鸿五金厂交付给德来模具厂的4台模具是要求德来模具厂进行改版，而不是退货。 对鑫鸿五金厂提供的证据，德来模具厂发表如下质证意见：对真实性、合法性无异议，但对关联性与证明目的有异议。当时德来模具厂交付模具后，鑫鸿五金厂使用后发现模具存在设计和制作问题，主要是合模的地方存在设计缺陷，导致生产的配件存在严重质量瑕疵，因此退还给德来模具厂要求更改设计和返工。 对德来模具厂提供的证据，鑫鸿五金厂对真实性无异议，本院对真实性予以确认，但仅根据该图纸无法证明其待证事实。 本院对原审判决认定的除“德来模具厂已经交付鑫鸿五金厂单筒望远镜模具5套、双筒望远镜模具5套”以外的事实予以确认。另查明：双筒望远镜模具5套已交付。鑫鸿五金厂于2017年3月23日委托德来模具厂加工的10套单筒望远镜模具交付后，鑫鸿五金厂已将其中5套模具退还给德来模具厂。 本院认为：一、关于双方争议的7670元款项的问题。虽然2017年9月5日德来模具厂的经营者吕德来微信发送给鑫鸿五金厂的经营者王国防的清单中载明有一笔7670元的款项，但鑫鸿五金厂并未对该清单作出确认的意思表示；而且对该7670元款项清单中仅记载了金额，并未载明款项的性质或产生原因。一审中，鑫鸿五金厂对该笔7670元款项提出异议，德来模具厂称记不清楚了；二审庭审中德来模具厂称该7670元是鑫鸿五金厂向其购买ABS塑料粒子回收料的款项，鑫鸿五金厂回复曾向德来模具厂购买过ABS塑料粒子回收料的价款为4464元且已经记载在清单中；之后，德来模具厂又称该7670元是2016年至2017年期间修模打样、望远镜皮、改模换芯等款项合计7870元错写成7670元的。德来模具厂对清单中的7670元款项作出的说明和解释前后不一致，且无相应的证据予以证明。综上，一审对德来模具厂主张的该7670元不予认定，并无不妥。二、关于2017年3月23日鑫鸿五金厂委托德来模具厂加工的10套单筒望远镜模具是否存在质量问题。根据2018年11月16日吕德来和王国防的通话录音，吕德来在向王国防催讨案涉款项时，王国防提到“那问题、问题是你开价的，不是我开价的对不对，我叫你搞这个，不是这种东西给我的吧，对吧？那我拿着样品，你给我样品出去有意义？对吧？这你自己有数的。这个说，你用的材料，你全部用的PH，我要求你做718，你用的全部是PH”；2019年5月18日的通过录音中，吕德来再次向王国防催款时，王国防回复“你把模具开好，你也别先说钱钱钱，东西都没搞好，这么长时间了还说什么钱钱钱”；再结合德来模具厂承认上述10套模具中有几套是用P20材料未使用718钢材以及鑫鸿五金厂已将其中5套模具退还给德来模具厂的事实。综上，应当认定德来模具厂加工的5套模具存在质量问题并已退还给德来模具厂，因此，德来模具厂要求鑫鸿五金厂支付该5套模具的加工报酬，缺乏依据，不应支持。德来模具厂二审主张退回的模具只有4套，但从一审庭审情况来看，鑫鸿五金厂多次主张退回5套模具，但德来模具从未对退回的模具数量问题提出异议，且一审法院将鑫鸿五金厂退回5套模具的事实归纳为双方无争议的事实并询问当事人意见时，德来模具厂也明确表示无异议，故应视为德来模具厂对该事实予以确认。因此，在无其他证据证明的情况下，德来模具厂二审主张退回的模具仅为4套，本院不予采信。德来模具厂主张退回的模具并非是因为质量问题而是根据鑫鸿五金厂的要求进行改版，缺乏依据，且如果是改版，其至今未将改版好的模具交还鑫鸿五金厂，也不符合常理，故对德来模具厂的该主张本院亦不予采纳。至于其他5套模具，鑫鸿五金厂二审中陈述虽有轻微瑕疵，但生产的产品可以售卖，曾使用过一两个月，该模具款式不流行后就不再使用了，且其在2017年4月发现该5套模具存在轻微瑕疵后至今也未退还给德来模具厂，也无证据证明其曾向鑫鸿五金厂提出要求退还该6套模具的请求。故即使该5套模具存在轻微瑕疵，亦构不成解除合同的条件，鑫鸿五金厂要求解除该5套模具的承揽合同，本院不予支持。但考虑到该5套模具存在轻微质量瑕疵，本院酌情扣减该5套模具20%的加工费报酬。综上，鑫鸿五金厂应支付给德来模具厂的加工报酬为151844元-7670元+37800元-42500元（8500元*5套）-8500元（8500元*5套*20%）-120000元=10974元。综上，德来模具厂的上诉理由部分成立，对相应部分上诉请求本院予以支持，其余上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初14851号民事判决； 二、解除2017年3月23日金华市金东区鑫鸿五金厂与义乌市德来模具厂之间关于五套单筒望远镜模具的加工合同（对应2017年9月德来模具厂微信发送的对账单中“2017年4月1日85000元”涉及的五套模具）； 三、金华市金东区鑫鸿五金厂于本判决生效之日起十日内支付义乌市德来模具厂加工报酬10974元； 四、驳回义乌市德来模具厂的其他诉讼请求； 五、驳回金华市金东区鑫鸿五金厂的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本案案件受理费771元，由义乌市德来模具厂负担85元，由金华市金东区鑫鸿五金厂负担686元；一审反诉案件受理费629元，由义乌市德来模具厂负担549元，由金华市金东区鑫鸿五金厂负担80元。二审案件受理费1400元，由义乌市德来模具厂负担634元，由金华市金东区鑫鸿五金厂负担766元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇二〇年七月六日 代书记员  张青青