河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1977号上诉人（原审被告）桂代华，男，1962年2月26日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人易承爽，河南善济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）罗杰，男，1986年4月10日出生，汉族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人蔡亭，河南誉蓼律师事务所律师。上诉人桂代华因与被上诉人罗杰不当得利纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初8174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人桂代华及其委托诉讼代理人易承爽，被上诉人罗杰的委托诉讼代理人蔡亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桂代华上诉请求：1、依法驳回罗杰的诉讼请求或将本案发回重审。2、本案的一、二审诉讼费用均由罗杰承担。事实和理由：桂代华与罗杰建设工程施工合同一案，固始县人民法院于2020年5月10日做出（2019）豫1525民初8174号民事判决，以不当得利为由，判决桂代华于判决生效后15日内返还罗杰劳务费528401.69元，保证金300000元。桂代华认为该判决认定事实错误，程序违法，请求依法驳回罗杰诉讼请求或将本案发回重审。一、一审案件定性错误，本案应当定性为建设工程施工合同纠纷，而非一审判决认定的不当得利纠纷。2015年11月6日，桂代华挂靠河南冠宇建筑劳务有限公司与中铁港航局有限公司海花岛入岛桥梁工程项目经理部签订《劳务分包合同》，进行承台、墩身（桥台）及现浇梁施工。为履行合同，桂代华先后组织罗杰、桂木中、汪传保、**、张玉华等五个施工队参与1#岛桥梁施工，罗杰实际上是桂代华而不是冠宇公司组织的施工队伍，因而本案是桂代华先行取得涉案工程的建设承包资格，而后组织工程队伍进行施工，和包括罗杰在内的施工班组之间形成建设工程劳务分项转包关系，现双方因为劳务费的结算产生纠纷，纠纷的性质应当定性为建设工程施工合同纠纷，一审认定双方纠纷系不当得利纠纷错误。二、本案遗漏必须参加诉讼的当事人，一审程序违法。《民诉法解释》第54条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案案涉工程的总承包人是中铁港航局，劳务分包人是河南冠宇建筑劳务有限公司，实际施工人是桂代华，罗杰因劳务费纠纷提起诉讼，冠宇公司系必要的共同诉讼人，应当参加诉讼。一审法院因案件定性错误导致遗漏当事人，系程序违法，依法应予以纠正。三、原审认定桂代华应当向罗杰返还劳务费528401.69元，退还保证金300000元没有事实和法律依据。桂代华和罗杰之间至今未就劳务费用的最终数额进行结算。桂代华有证据证实：一、2017年7月26日，桂代华妻子张安玉从个人卡中支付罗杰劳务费300000元，应在与罗杰的劳务费结算款中抵销或扣除。二、桂代华替罗杰垫付800万元劳务费应缴纳的税款，应在与罗杰劳务费结算中抵销或扣除。三、罗杰施工未完成即撤场，桂代华支付清理费用112000元，应在与罗杰劳务费结算款中抵销或扣除。四、因罗杰1#岛桥面施工不符合建设方要求，冠宇公司指派桂木中补充完成施工，并向桂木中支付劳务费155800元，此款应在与罗杰劳务费结算款中抵销或扣除。五、桂代华因罗杰手下工人打架，向案外人支付医疗费5万元，此款应当从罗杰应得的劳务费中抵销或扣除。罗杰答辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回桂代华的上诉请求。对于桂代华三个上诉理由的反驳，罗杰诉权可以根据自己诉讼请求选择案由，本案劳务分包是一号岛和二号岛，一号岛的工程款明确，桂代华没有施工领取了工程款是不当得利。本案也没有遗漏必须的诉讼当事人，与冠宇公司没有任何关系。原审冠宇公司向法庭提交了证据，证明了工程款的去向。30万元保证金没有这个事，税款提供证据的时候在证据目录里面有，清理费用等没有这个事，155800元这个不清楚。罗杰向一审法院提出诉讼请求：1、要求桂代华立即支付代领的工程款528401.69元。2、要求桂代华立即退还保证金300000元。3、桂代华承担案件的诉讼费用。一审法院认定事实：1、2015年11月6日，中铁港航局集团有限公司海花岛入岛桥梁工程项目经理部与河南冠宇建筑劳务有限公司（河南冠宇建设工程有限公司的前身）签订《劳务分包合同》，将承台、墩身（桥台）及现浇梁施工劳务分包给河南冠宇建筑劳务有限公司承建；桂代华作为河南冠宇建筑劳务有限公司的代表在合同上签名。2、截止2016年12月，1#岛累计劳务工程款为14971680.54元；该劳务工程款的实际施工人是罗杰。3、2017年9月29日前，实际支付劳务工程款是14042140元，其中直接支付给罗杰12959140元、支付张玉安885000元、支付桂木中198000元。4、罗杰的300000元保证金，发包方已退还，该款被支付给张玉安。5、桂代华代替罗杰交纳税款164598.31元。一审法院认为，从理论上讲：谁是施工人，谁就应该获得劳务费用。本案中，涉及到的三个关于1#岛的劳务费收款人罗杰、张玉安和桂木中，只有罗杰是实际施工人，而张玉安和桂木中没有参与1#岛的实际施工。从数字上计算：截止到2016年12月，1#岛累计劳务工程款是14971680.54元；因为工程施工与付款的不同步，导致到2017年9月29日前，才实际支付劳务工程款14042140元。实际支付的劳务工程款14042140元，直接支付给罗杰12959140元、支付张玉安885000元、支付桂木中198000元。在支付给张玉安和桂木中的款项中桂代华截留了693000元；桂代华代替罗杰交纳税款164598.31元，还有528401.69元在桂代华控制中。并且，退还给罗杰的保证金300000元也支付给张玉安了。桂代华辩称，保证金已退还给罗杰，但未提供证据支持，一审法院不予采信。综上所述，罗杰的合理诉求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，一审法院判决如下：桂代华于判决生效后15日内返还罗杰的劳务费528401.69元、退还罗杰保证金300000元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12044元，由桂代华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人桂代华提交三组证据：1、2020年5月25日冠宇公司出具的情况说明，证明海花岛一号岛桥梁浇筑混凝土20公分，罗杰只浇了15公分，由于罗杰已经撤场，我公司又委托桂木中浇筑的，工程款为16万元，罗杰认可从工程款中扣除。2、冠宇公司的会计和罗杰的聊天截屏，桥面处理合计16万元，同意扣除给桂代华。3、入岛工程一号岛交税对账单，证明罗杰只承认替其垫付16万余元的税款是错误的。4、中国建设银行张安玉个人活期账目交易明细，证明2017年7月26日向罗杰账户汇款30万元。罗杰质证称：1、这个情况说明不符合证据规则，当事人为自己的观点出的情况说明，证明人是桂代华，冠宇公司只加盖了公章，庭后我们向冠宇公司核实。2、第二组都是交税的完税凭证，桂代华也没有说完税凭证是多少，税款是谁交的也证明不了。这个聊天记录是一个截屏，可以随便用其他人聊天改个名字。3、这个30万元，不是退还的保证金，交易时间是17年7月26日，罗杰诉请的保证金是2017年9月29日冠宇公司退给桂代华的妻子，不可能再退之前打给罗杰，这个时间相差了两个多月。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。桂代华上诉称张安玉从个人卡中支付罗杰劳务费300000元、桂代华替罗杰垫付800万元劳务费应缴纳的税款、撤场后清理费用112000元、冠宇公司向桂木中支付的劳务费155800元、桂代向案外人支付医疗费5万元应当从罗杰的劳务费结算款中抵销或扣除的上诉理由，罗杰认可冠宇公司支付给桂木中的160000元劳务费，应当予以扣减，本院予以采纳，桂代华其他的扣减劳务费理由，因其没有提供充分的事实依据和法律依据而不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。罗杰是1#岛的实际施工人，应该得到工程款，桂代华占有该款没有事实和法律依据，构成不当得利，应当返还该款项。桂代华称原审法院案件定性错误、遗漏当事人、程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：变更河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初8174号民事判决为：桂代华于本判决生效后15日内返还罗杰的劳务费368401.69元、退还罗杰保证金300000元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各12044元，由桂代华各承担10484元，罗杰各承担1560元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 左立新审判员 李 虎二〇二〇年七月十七日法官助理段昀初书记员朱云飞