湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终694号上诉人（原审原告）：漆雕贤达，男，1977年6月9日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：倪明，湖北楚韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漆雕贤明，男，1974年9月17日出生，汉族，住荆州市沙市区。上诉人漆雕贤达因与被上诉人漆雕贤明合同纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漆雕贤达及委托诉讼代理人倪明到庭参加诉讼，被上诉人漆雕贤明经法院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。漆雕贤达上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案的上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实有误，从一审举证情况看，上诉人已经举证证明北京京明睿公司已经被纳入失信被执行人名单，且北京京明睿公司并未实际经营，公司虽尚在册，但已经丧失了企业经营具备的各项条件，因此，一审法院认定京明睿公司尚有经营可能有误。二、一审适用法律错误。本案中，上诉人的合同目的从根本上已经无实现可能，上诉人订立的合同目的有二，一是取得京明睿公司的股权，二是移民。目前公司并未经营，由于被纳入失信被执行人，公司股权无法进行变更，从这个角度讲，上诉人只是签订了一份合同，并未实际取得公司股权，也没有成为公司股东，因此合同目的之一从事实上无实现可能。关于上诉人的合同目的之二移民，也无实现可能，首先，上诉人已经被纳入限制高消费名单，之所以如此，也是因为京明睿公司被纳入失信名单，京明睿公司无法经营，对外纠纷无法解决，才造成以上后果。因此，京明睿公司完全丧失偿债能力，上诉人的限制令措施从根本上也无法解决。漆雕贤明未提交答辩意见。漆雕贤达向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方于2017年10月9日签订的协议；2、被告返还原告已支付的首付定金30万元及从2019年4月25日至判决确认之日按同期银行贷款利率计算利息；3、被告返还原告已支付的2018年度部分股份转让金30万元及从2019年4月25日至判决确认之日按同期银行贷款利率计算利息；4、被告赔偿原告已支付的保费1500元；5、本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：京明睿公司系被告漆雕贤明独资的有限责任公司，成立日期为2011年4月15日，经营期限为2011年4月15日至2031年4月14日。2017年10月9日，原、被告签订《协议》，约定：“一、双方确认原告已于2017年9月1日向被告支付30万元，该款项作为原告参股京明睿公司30%的首付订金，被告收到该款项后于2017年9月3日用该款项支付京明睿公司两年的房租，被告同意原告入股京明睿公司，原告所占股份为30%，股权转让金为150万元，被告同意原告分期支付此款，第一年至第三年每年支付50万元，每年10月1日前由原告通过汇款方式向被告指定账户支付；二、双方就办理原告移民一事达成长期合作计划：1、被告帮助原告全家（包括漆雕贤达及配偶、小儿子三人），基于被告成为美国公民后的公民权利及便利条件，帮助原告申请在美国的永久居留权。被告在收到原告开始支付首期移民酬金后，原告需全力配合被告作好办理移民所需相关准备工作。该计划实施约10年左右，直到原告全家三人取得美国永久居留权时终止。2、原告同意就原告夫妻及次子三人办理美国永久居留权一事向被告支付酬金美元100万元（约人民币700万元）。被告同意就此款分期付款，在本合同签订第四年起至第十年，每年支付人民币100万元，每年10月1日前，由原告通过汇款形式向被告指定账户支付。3、被告为帮助原告顺利实现上述10年计划，方便原告在北京办理美国签证、移民及孩子读书等生活便利，被告同意本合同签订后，立即让原告担任京明睿公司的法定代表人。4、若原告在本合同第四年开始执行的过程中，放弃全家办理美国永久居留权之事，则原告已首付的入股京明睿公司30%股权订金30万元，被告有权不退还，以示慎重！为方便原告工作与在京生活，京明睿公司的法定代表人依然由原告担任。此条款可帮助原告排除身边人的干扰，并且还能学会坚持到底，成功往往属于百折不挠、坚韧不拔、坚持到底的人！5、未来十年，原告专心做好国内事业，被告在美国开疆拓土，闯出一片新天地，并为原告全家人移民美国后能有稳定的工作和生活之处而双方紧密团结、努力奋斗！"《协议》签订后，2017年11月1日，原告向被告支付了30万元，《收据》载明为“2018年度北京京明睿公司部分股份转让金”。2017年11月13日，京明睿公司的法定代表人由被告变更为原告。2018年，北京市海淀区人民法院制发（2018）京0108执1064号《失信决定书》、（2018）京0108执1064号《限制消费令》，将京明睿公司纳入失信被执行人名单，限制高消费。原告认为《协议》的合同目的落空，故而起诉。一审法院认为，原、被告签订的《协议》系双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。原告主张依据《合同法》第九十四条第四项的规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同，现认为被告违约，合同目的落空，诉请解除。该《协议》约定了两方面内容：一是京明睿公司的股权转让；二是移民。关于股权转让，本院认为，《协议》约定的股权转让金支付期间尚未届满，同时《协议》中并未明确约定须进行股权变更登记的确切时间，因此在原告并未将股权转让金全部支付完毕的情形下尚未进行股权变更登记并不违反《协议》约定和法律规定。另外，原告还认为京明睿公司已被纳入失信被执行人名单，目前已没有实际经营，也没有缴纳房租，对此本院认为，京明睿公司是否在经营及经营状态如何原告未能提交任何证据予以证明，且即便其能够证明，只要京明睿公司主体资格尚在，其仍具备在市场中启动经营的可能，同时，被纳入失信被执行人名单并不当然表示公司经营能力的完全丧失，两者之间并不存在必然性。因公司被纳入失信被执行人名单，公司股权暂时冻结，此冻结会因为被执行人的履行完毕而解除，因此《协议》中关于股权转让部分的合同目的并非根本不能实现。关于移民部分，原告认为因为京明睿公司已被纳入失信被执行人名单，其作为法定代表人出境受限，合同目的不能实现。本院认为，该部分的履行期间尚未开始，不存在履行迟延和履行中的违约行为，而被纳入失信被执行人名单是为了敦促被执行人积极履行，并不当然表示完全丧失了履行能力和履行可能，《协议》中移民部分的履行在将来，状况尚未可知，不宜现在认定合同目的不能实现。据此，本院认为原告请求解除《协议》的法定条件不成就，不予解除，相应以合同解除为基础的其它诉求亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：驳回原告漆雕贤达的诉讼请求。一审案件受理费9815元，由原告漆雕贤达负担。二审中，上诉人提交了下列新的证据：证据1，吊销决定书及邮寄凭证，拟证明北京京明睿教育科技发展有限公司已经被吊销营业执照，丧失市场主体资格。证据2，照片数张，拟证明北京京明睿教育科技发展有限公司已经没有经营，公司不在原注册地经营。证据3，笔迹鉴定报告，拟证明成为法定代表人不是上诉人的真实意愿。被上诉人未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证等诉讼权利。综合上诉人的举证意见，本院对上诉人提交的证据认定如下：对于证据1，经与原件核对无异，对其真实性予以认定。对于证据2，拍摄的照片均为房屋、楼栋的外观照片，不能确认系案涉公司的经营住所，不能达到证明目的，本院不予采信。对于证据3，案涉《协议》中双方约定：“甲方（漆雕贤明）同意本合同签订后，立即让（漆雕贤达）担任京明睿公司的法定代表人”，上诉人对该协议内容是双方真实意思表示不持异议，至于笔迹鉴定报告所涉检材上签名不是其本人所签，不能据此直接推定成为法定代表人不是其真实意愿，该证据本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人称其关于取得京明睿公司的股权和移民的合同目的已无实现可能，经查，北京市海淀区市场监督管理局于2019年11月12日做出的行政处罚决定书载明，北京京明睿教育科技发展有限公司因开业后自行停业连续6个月以上，且未在核准的经营场所从事经营活动，决定处罚吊销营业执照。上诉人于2017年11月13日成为该公司的法定代表人，法定代表人应在法律法规及企业章程规定的职权范围内行使职权、履行义务，该公司于2018年被纳入失信被执行人名单，2019年被吊销营业执照，上诉人以此为由主张合同目的不能实现本院不予支持。且该公司被吊销营业执照未注销，并未丧失市场主体资格，上诉人也并未将股权转让金全部支付完毕，《协议》对股权变更登记也未约定具体时间。对于移民，双方在《协议》中约定：“甲方在收到乙方开始支付首期移民酬金后，乙方需全力配合甲方作好办理移民所需相关准备工作”。上述人并未支付首期移民酬金，且双方明确约定移民为十年计划，履行期限尚未届满，上诉人关于移民合同目的不能实现的上诉理由亦不能成立。综上所述，上诉人漆雕贤达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9815元，由漆雕贤达负担。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  陶齐学审判员  全 华二〇二〇年七月十七日法官助理江媛书记员邱爽