浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙03民特52号申请人：温州体育发展投资集团有限公司。住所地：温州市民航路6号温州体育中心。法定代表人：郑昆,董事长。委托诉讼代理人：王春美，浙江光正大律师事务所律师。被申请人：三箭建设工程集团有限公司。住所地：温州市鹿城区惠民路2079号鑫港大厦402室。法定代表人：董国华，董事长。委托诉讼代理人：朱耿，浙江时代商务律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛建胜，浙江时代商务律师事务所律师。申请人温州体育发展投资集团有限公司与被申请人三箭建设工程集团有限公司申请确认仲裁协议效力一案，本院于2020年7月6日立案后进行了审查。现已审查终结。温州体育发展投资集团有限公司请求：1、确认申请人与被申请人签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第37.1条约定的仲裁条款无效；2、确认《温州奥林匹克体育中心-主体育场一期建设工程招标文件》第四章合同条款及格式第二节专用条款第37.1条约定的仲裁条款未成立；3、本案诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：第一，施工合同第三部分专用条款第37.1条约定的仲裁条款不明确，应属无效的仲裁条款。根据双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第1.1、1.2款的规定，专用条款是经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。通用条款第37.1条约定：“发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在合同专用条款约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。”第三部分专用条款37.1条约定：“双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请温州仲裁委员会调解；（2）采取第/种方式解决，并约定向/仲裁委员会提起仲裁或向/人民法院提起诉讼。”可见，双方在专用条款第37.1条约定的是由温州仲裁委员会调解，而不是仲裁。若双方约定发生纠纷由温州仲裁委员会仲裁，则应在专用条款第37.1条第（2）款约定采用第1种方式，并且明确约定仲裁委员会的名称。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，施工合同专用条款第37.1条无效。第二，《温州奥林匹克体育中心-主体育场一期建设工程招标文件》第四章合同条款及格式第二节专用条款第37.1条约定的仲裁条款未成立。虽然《招标文件》中该条约定发生争议时由温州仲裁委员会裁决，但被申请人中标后，双方在此后签订的施工合同中已对纠纷解决方式进行了不同的约定，因双方未将《招标文件》第四章第二节专用条款约定的发生纠纷时由温州仲裁委员会仲裁约定在合同中，因此《招标文件》第四章第二节专用条款第37.1条规定的仲裁条款未成立，关于纠纷解决方式应依《建设工程施工合同》的约定确定。（一）涉案施工合同第三部分专用条款第37.1款的约定系针对案件的主管，并非实质性内容，该约定与《招标文件》第四章第二节专用条款第37.1条的约定不同时，显然应依合同约定确定主管或管辖。（二）《建设工程施工合同》签订时间在后，双方意思表示一致，关于纠纷的解决方式应以施工合同约定为准。首先，合同解释顺序是在合同条款存在含义不清时才会涉及，而本案双方在施工合同中专用条款第37.1条约定是清楚明确的，不存在使用合同解释顺序的可能；其次，按《招标文件》第四章第二节专用条款第2条的规定，招标文件并不是合同组成部分。被申请人在案件主管上援引招标文件，认为施工合同专用条款的约定劣后于招标文件，而在合同文件组成上又援引了施工合同专用条款约定，认为合同文件的组成以施工合同专用条款为先。可见，被申请人的主张是前后矛盾的。招标文件作为招标人的单方规定，其在合同专用条款这一章节规定若与其后经招标人与中标人共同签署的合同约定不一致的，除合同的实质性内容外，其余条款应以合同约定为准。再次，双方是按施工合同的内容来履行，若将招标文件合同专用条款这节替代合同专用条款的约定，那么招标人和中标人双方就没有签订合同的必要，之所以在中标通知书发出后，双方需要再签订合同，显然合同对于双方有约束力。本案所述的施工合同专用条款和《招标文件》合同专用条款这节内容存在多处不一致，比如关于分包的约定，担保的约定等等。最后，退一步说，若认为《招标文件》第四章第二节第37.1条规定的仲裁条款成立，那么其也因与合同第三部分专用条款第37.1条的内容冲突，属于约定不明，该约定也属无效。第三，被申请人曾就本案向温州市中级人民法院起诉，该案已开庭，申请人并未就该案由法院主管提出异议。本案是由被申请人向法院起诉，且之前已向仲裁委申请仲裁，而后又撤回仲裁申请。可见，被申请人也是认为本案应由人民法院主管，其后撤回起诉，个中缘由并非认为法院主管错误。退一万步说，即便双方签订有合法有效的仲裁协议，若申请人未在前次开庭前提出异议的也应由法院受理。本案申请人与被申请人在法院首次开庭前均未对人民法院审理本案提出异议，应认定该案由人民法院主管已被确定。现被申请人再次向温州仲裁委员会申请仲裁，而温州仲裁委员会又再次受理，明显没有法律依据。三箭建设工程集团有限公司称，第一，综合考虑招标文件与中标通知书、合同各部分内容及合同约定的文件解释顺序，本案工程的纠纷应由温州仲裁委员会管辖。1、本案工程《招标文件》第四章第二节第37.1条明确约定合同纠纷由温州仲裁委员会管辖。2、中标后签订的《施工合同》第三部分专用条款第37.1条约定发生争议时由温州仲裁委调解，未进一步表述调解不成的处理方式，故其约定内容与招标文件关于纠纷调解不成时应由温州仲裁委员会管辖的约定并不矛盾。3、根据《施工合同》专用条款第2条约定，合同文件的解释顺序中招标文件优先于专用条款，故即使施工合同专用条款关于管辖的表述内容与招标文件有差异，也应以招标文件的管辖约定为准。4、中标通知书上载明“本中标通知书未尽事宜详见招标文件和投标文件”，而中标通知书亦为合同约定的组成部分，不论是在招标文件中还是合同专用条款中，其解释顺序均优先于合同专用条款。故除专用条款的解释顺序约定外，根据中标通知书内容，招标文件亦应为合同的组成部分，且解释顺序优先于专用条款。在专用条款中已明确约定解释顺序的情况下，应以招标文件为准。5、申请人主张合同解释顺序仅在含义不清时才会涉及，有冲突的情形不存在适用合同解释顺序的可能，但该理解没有依据。合同解释顺序当然包含不同部分的约定内容有冲突时的适用顺序问题，并非仅在含义不清时才适用。更何况本案中专用条款约定的温州仲裁委员会调解与招标文件的仲裁管辖约定并不冲突、未作出相反的约定。6、招标文件的管辖约定系申请人制作的招标文件中的格式条款，且双方在中标后也从未就调解不成时的纠纷管辖方式变更进行过协商，专用条款中也并未约定如仲裁委员会调解不成要改由法院管辖。据被申请人经办人员核对，在合同备案过程中，因为备案部门的电子文件模板与招标文件中在专用条款待填项目的表述上有差异（招标文件及原已签订的合同在管辖选择的描述中均将仲裁作为第1项，将诉讼作为第2项；而备案部门的电子合同模板在管辖的选择里多了“调解”这一待选择项作为第1项，而将“仲裁或诉讼”并列作为第2项），申请人按招标文件的第1项内容，在第1个选项空格内填入“温州仲裁委员会”，被申请人在备案合同上盖章时亦未注意到此处待填内容的表述差异。双方实际也并未就管辖事宜进行过重新协商。故根据格式条款应有利于接受一方的解释原则及双方通过招投标中标所形成的真实合意，本案纠纷如调解不成的，系应由温州仲裁委员会管辖。7、本案工程在进度款支付过程中，被申请人曾向温州仲裁委员会提出过仲裁申请，当时申请人并未提出管辖异议，该案后双方经协商后，申请人支付了部分进度款。故从双方的真实合意来看，申请人在结算纠纷之前也是一直认为系由温州仲裁委员会管辖。二、被申请人向温州中院起诉后撤诉应视为未起诉，不影响重新申请仲裁的权利。本案结算纠纷被申请人原系向温州仲裁委申请仲裁，因申请人突然以专用条款约定系为仲裁委调解为由提出管辖异议，被申请人迫于资金压力为加快处理纠纷而撤回仲裁申请并向温州中院起诉。但在证据交换阶段中，被申请人经多方咨询后，认为虽然专用条款约定为仲裁委调解，但与招标文件并不矛盾，且招标文件的仲裁条款应优先于专用条款适用（即本案应由温州仲裁委管辖）。且备案合同版本在此处虽表述争议由为仲裁委调解，但并未进一步表述调解不成后的处理方式，故与招标文件及中标后已签订的合同中关于调解不成选择仲裁的仲裁协议内容并不冲突。被申请人向原主审法官说明了招标文件与专用条款的差异情况并征询法官意见后，主审法官亦倾向于认为招标文件应优先适用，并确认在委托鉴定前的诉讼活动系庭前证据交换性质。被申请人因而撤回起诉，重新向温州仲裁委申请仲裁。对该种情形，被申请人作为原告撤诉后，依法应等同于未起诉，双方当事人在撤诉前的行为不应作为另案中认定事实的依据。鉴于双方之间已达成有效的仲裁协议，则撤诉后该纠纷仍应由温州仲裁委员会管辖。被申请人重新申请仲裁并无不当。综上所述，双方之间已签订有效的仲裁协议，被申请人撤诉后重新申请仲裁合法有据，请贵院驳回申请人确认仲裁协议无效的申请。经审查查明：2012年12月，温州体育发展投资集团有限公司就温州奥林匹克体育中心-主体育场一期建设工程发布施工招标文件，该招标文件第四章第二节专用条款第37.1条约定：“本合同在履行过程中发生的争议时，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第1种方式解决：（1）提交温州市仲裁委员会仲裁；（2）依法向人民法院起诉。”2013年6月20日，温州体育发展投资集团有限公司与三箭建设工程集团有限公司就温州奥林匹克体育中心-主体育场一期建设工程签订《建设工程施工合同》，该合同第六条约定，组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件。该合同第二部分通用条款第37.1约定：“发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议；第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。”该合同第三部分专用条款第37.1条约定：“双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请温州仲裁委员会调解；（2）采取第/种方式解决，并约定向/仲裁委员会提起仲裁或向/人民法院提起诉讼。”《中标通知书》的备注载明：“本中标通知书未尽事宜详见招标文件和投标文件。”2017年4月，温州体育发展投资集团有限公司与三箭建设工程集团有限公司签订《温州奥林匹克体育中心-主体育场一期建设工程施工合同补充协议》，对组价规则进行了约定。2017年7月，温州体育发展投资集团有限公司与三箭建设工程集团有限公司签订《温州奥林匹克体育中心-主体育场一期建设工程施工合同补充协议（二）》，对工程合同总价等内容进行了约定。2019年11月26日，三箭建设工程集团有限公司向温州仲裁委员会申请仲裁，温州仲裁委员会于2019年12月12日作出（2019）温仲决字第793号决定：(一）准许申请人三箭建设工程集团有限公司撤回仲裁申请。（二）本案仲裁费用67891.60元，由申请人三箭建设工程集团有限公司负担。2019年12月18日，三箭建设工程集团有限公司向本院起诉，要求温州体育发展投资集团有限公司支付工程款及利息。该案于2020年4月28日进行了证据交换，并未组织开庭。三箭建设工程集团有限公司于2020年5月20日向本院提出撤诉申请，本院于2020年5月22日作出（2020）浙03民初882号民事裁定，准许三箭建设工程集团有限公司撤回起诉。2020年5月，三箭建设工程集团有限公司再次向温州仲裁委员会申请仲裁，2020年6月4日，温州仲裁委员会向三箭建设工程集团有限公司出具受理通知书。另查明，温州市仅有一个仲裁委员会，即温州仲裁委员会。本院认为，本案系申请确认仲裁协议效力案件，故应依据《中华人民共和国仲裁法》关于仲裁协议效力的相关规定进行审查。《中华人民共和国仲裁法》第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”第十六条第二款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”第十七条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。”本案中，招标文件第四章第二节专用条款第37.1条约定：“本合同在履行过程中发生的争议时，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第1种方式解决：（1）提交温州市仲裁委员会仲裁；（2）依法向人民法院起诉。”虽然上述约定中仲裁委员会名称多了“市”字，但温州市仅一个仲裁委员会，即温州仲裁委员会，故能确定约定的就是温州仲裁委员会。虽然《建设工程施工合同》第三部分专用条款第37.1条约定，在履行合同过程中产生争议时，请温州仲裁委员会调解。但该约定并未明确调解不成时的争议解决方式，故本院认为，该条约定的由温州仲裁委员会调解与招标文件中约定的发生争议协商不成时由温州仲裁委员会仲裁并不矛盾。且根据《中标通知书》约定，招标文件属于合同组成部分。结合双方当事人上述约定来看，双方均有将争议提交仲裁的合意，可以以此作为仲裁管辖的合同依据。关于温州体育发展投资集团认为在人民法院已经开庭且双方均未对人民法院审理提出异议的情况下，应认定案件由人民法院主管的主张。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条规定：“仲裁法第二十六条规定的首次开庭，是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。”结合上述规定，可见温州体育发展投资集团有限公司在人民法院第一次开庭审理之前，仍可选择是否对人民法院受理该案提出异议。经本院审查，本院于2020年4月28日仅是进行了庭前证据交换，并未组织开庭。因三箭建设工程集团有限公司在第一次开庭审理之前已向法院申请撤回起诉，故不能视为双方已经对管辖问题重新达成了合意。综上，申请人温州体育发展投资集团要求确认涉案《建设工程施工合同》第三部分专用条款第37.1条约定的仲裁条款无效及确认《温州奥林匹克体育中心-主体育场一期建设工程招标文件》第四章合同条款及格式第二节专用条款第37.1条约定的仲裁条款未成立的理由不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十条规定，裁定如下：驳回申请人温州体育发展投资集团有限公司的申请。申请费400元，由申请人温州体育发展投资集团有限公司负担。审 判 长  余 萌审 判 员  蔡蓓蓓审 判 员  曾 慧二〇二〇年七月二十九日法官助理陈黛锦代书记员  蔡瑞洁