浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终148号 上诉人（原审原告）周菊彩，女，1948年10月26日出生，汉族，户籍地诸暨市。 委托代理人周永刚（系周菊彩之子），男，1969年3月28日出生，汉族，户籍地杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）诸暨市岭北镇人民政府，住所地诸暨市岭北镇岭北周村高台门1257号。 法定代表人吴鹏锋，镇长。 参加诉讼行政机关负责人张伟彬，副镇长。 委托代理人章海涌，浙江道策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府，住所地诸暨市东一路19号。 法定代表人胡华良，市长。 委托代理人石仲广，男，诸暨市司法局工作人员。 原审第三人周阜敖，男，1947年8月6日出生，汉族，户籍地诸暨市。 周菊彩因诉诸暨市岭北镇人民政府（以下简称“岭北镇政府”）农村建房审批及诸暨人民政府（以下简称“诸暨市政府”）行政复议一案，不服诸暨市人民法院（2019）浙0681行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，本案不开庭进行了审理。上诉人周菊彩的委托代理人周永刚，被上诉人岭北镇政府的副镇长张伟彬及该单位委托代理人章海涌，被上诉人诸暨市政府的委托代理人石仲广，原审第三人周阜敖到庭应询。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，原告周菊彩与第三人周阜敖系同村村民。原告在诸暨市岭北镇岭北周村有住宅一处，土地使用权面积79.38平方米。第三人在诸暨市岭北镇岭北周村有住宅一处，土地使用权面积37.36平方米。上述两户房屋相隔一条弄堂，距离较近。第三人的房屋于2018年7月因火灾被烧毁，后第三人向所在村两委会提出原拆原建申请。2018年7月24日，村两委会讨论同意第三人进行原拆原建。受第三人委托，2018年8月20日，杭州吉翱世联土地勘测规划设计有限公司根据第三人以及村委会工作人员在现场指定的测量界址，对第三人被火烧毁后的房屋进行了测量。测量结果为：四角平高5.6米，屋脊高6.87米，占地面积36.82平方米，建筑面积一层36.82平方米，二层31.24平方米。2018年8月1日，第三人与相连、相邻住户签订火烧屋基重建协议书。2018年8月24日至8月31日，第三人户的《诸暨市农村村民住宅拆翻改建公示表》在该村村务公开栏进行了公示，无异议。2018年9月10日，被告岭北镇政府同意第三人户在规划地内原旧房拆除的宅基地上申请建房。批准重建后的房屋占地面积36.82平方米，建筑面积68.06平方米，建筑层数二层，檐高（止四角平）5.6米，坡屋顶结构栋高控制在6.87米。原告不服该审批行为，认为被告岭北镇政府认定的执法关键数据檐高5.6米是错误的，导致涉案重建房屋的后屋檐总超高1.2米，严重损害其房屋的采光与采景权益，于2018年12月27日向被告诸暨市政府申请行政复议。被告诸暨市政府经延期后于2019年3月21日作出诸政复〔2018〕145号行政复议决定，维持被告岭北镇政府作出的同意第三人进行原拆原建的审批决定，驳回原告要求责令被告岭北镇政府履行法定职责的复议申请。原告仍不服，遂提起本案诉讼。 一审法院审理认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案两被告主体适格。本案争议的焦点有二个：一是被告岭北镇政府作出的审批行为是否合法；二是被告诸暨市政府作出的行政复议决定是否合法。关于争议焦点一，《诸暨市人民政府办公室关于明确农村住宅拆翻改建审批有关事项的通知》（诸政办发〔2015〕139号）第三条审批程序规定：“（一）利用原有宅基地原拆原建，不突破原有合法建筑四至、高度、层数、建筑面积且不减少相邻居住建筑原有日照时间的，由建房户取得所在村两委会（居委会）意见后，持户口本、土地证明文件、现状图及有资质设计单位出具的建筑设计方案等向镇乡（街道）提出申请，经驻村（居）干部、土管员现场踏勘后，报镇乡（街道）国土城建办审核，由镇乡（街道）审批、公告后即可实施。若与周边建筑相连则还需要取得相连住户书面同意意见。……”本案中，第三人周阜敖的房屋因火灾被烧毁，在取得村两委会同意原拆原建意见后，持相关材料向被告岭北镇政府提出申请，被告岭北镇政府按照上述文件规定作出同意第三人户在规划地内原旧房拆除的宅基地上申请建房的行为，并无不当。原告诉称第三人户檐高5.6米数据显著有误，却未提供证据证明。至于第三人户在后续建房过程中是否存在超高现象，则属于另一法律关系，不属本案审查范围。关于争议焦点二，被告诸暨市政府于2018年12月27日收到原告的行政复议申请，受理后通知被告岭北镇政府进行答复。因情况复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定，于2019年2月19日作出行政复议决定延期通知书并送达双方当事人。2019年3月1日，通知第三人参加行政复议。经审理后，于2019年3月21日作出诸政复〔2018〕145号行政复议决定，维持被告岭北镇政府作出的同意第三人进行原拆原建的审批决定，驳回原告要求责令被告岭北镇政府履行法定职责的复议申请，并将行政复议决定书送达了各方当事人。被告诸暨市政府作出的行政复议决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。综上，被告岭北镇政府作出的审批行为及被告诸暨市政府作出的行政复议决定，均认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确。原告的诉请，依据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告负担。 周菊彩提起上诉称：1.一审确定证据性质不当。上诉人向一审法院提供的证据5（岭北火烧屋重建违规超高监督书1、2）及证据6（照片6张）全部紧扣火灾屋重建过程中的即时状况，能证明并监督反映重建房后屋檐违建超高侵权，具备证据关联性；测绘报告照片是在岭北镇政府城建办同意下拍摄，是火灾屋重建中钢筋与砖墙高度已出现超高侵权迹象时拍的现场照片，而超高监督书上有多位关联邻居签字，具备证据合法性。因此，证据5、6都符合证据三性，是有效证据，一审法院仅确认其真实性不当。另外，上诉人的口头陈述也是好证据，还有上诉人的庭审书面补充，但都没有被一审法院重视。2.一审发生误导。一审开庭前，法院对上诉人代理人做了两次谈话笔录，以致判决书中出现“审批行为”这一迷糊说法，避重就轻在审批程序上侃侃而谈。上诉人并未反对审批行为，也认可审批流程，只是对关键环节中的关键执法数据“原房屋四角平高5.6米”不认可，原房屋后屋檐高应在4.8米以内，要求撤销重建批准书、复核重置为正确数据后再行审批。3.一审认定事实不清，上诉人已提供原审第三人檐高5.6米数据错误的证据。⑴上诉人提供了有5.6米红线的照片，照片中显示的相连老屋墙上的灰色涂料区（2017年底由岭北镇政府强制在全村裸露外墙上喷涂），而5.6米红线高挂在灰色涂料区中间位置，显著高于毗连屋檐。上诉人代理人也是测绘工作者并亲手测量。⑵该火烧屋坐落环境特殊，属三个四合院密集区居中段，其他完好实体都在，证明如对面、相连与相邻的几排原房屋后屋檐高均在4.8米内，可就地采信“人字尖”屋檐坡度样本，复原“原房屋”。⑶原房屋测绘数据须准确反映坐落环境，前、后屋檐高程要分开，相邻房屋屋檐高程也要适量有，以便比对。原测绘成果明显失实，不合格。原房屋后屋檐高这一数据，现场勘测一目了然。4.火烧屋木结构原房屋基本是空置房，重建后，后屋檐违建超高部分由6米多高的水泥平台和象征性的约0.5米宽、5.6米高的排水沟组成，总超高1.2米左右。5.诸暨市政府复议决定驳回上诉人要求责令岭北镇政府履行法定职责的复议申请的理由全部不成立，适用法律错误。诸暨市政府应当主动指导岭北镇政府履职，而不是指责上诉人未提交曾申请履职的证据。综上，请求撤销一审判决并改判支持上诉人的全部诉讼请求。 岭北镇政府提交答辩称，答辩人作出的准许原审第三人周阜敖原拆原建的审批行为事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 诸暨市政府提交答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周阜敖未向本院提交书面意见，庭询时述称，其申请建房审批前，委托杭州吉翱世联土地勘测规划设计有限公司对原房屋高度进行了测量，测量高度是5.6米，批准高度也是5.6米。原审第三人建房时，完全按照政府设立的监督牌建造，没有超高，也没有扩大。 二审期间，上诉人周菊彩向本院提交照片打印件2张，要求作为二审新证据，拟证明2020年3月照片拍摄时，周晓洪户、李爱园户新建成房屋的后屋檐超高组成部分，超高了斜不下来。被上诉人岭北镇政府、诸暨市政府认为上诉人未在举证期限内提交上述材料，也未提供相应副本，故不认可，且上述材料与本案无关联。原审第三人周阜敖认为上述材料不能作为证据。本院审查认为，上述材料不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于第二审程序中提供证据之要求，且与被诉行为不具有关联性，故不予接纳。 本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，结合一审卷宗材料及当事人陈述，上诉人周菊彩起诉时的诉讼请求为“撤销错误的行政决定书，复核重置正确的关键执法数据（后屋檐高上限4.8米左右，屋基高另加），按‘原拆原建原房屋’政策，拆除火烧屋重建房屋后屋檐违建超高部分并且瓦片铺到边以终止第三方的持续侵权，酌情考虑赔偿受侵权带来的相关经济损失”，因不符合行政诉讼“一行为一诉”原则，一审法院分别于2019年5月23日、12月27日两次向上诉人代理人进行了释明。后上诉人明确其本案诉讼请求为“1.撤销被告岭北镇政府作出的同意第三人进行房屋拆翻改建的审批行为；2.撤销被告诸暨市政府的行政复议决定”。一审法院在发现当事人未能正确表达诉讼请求时，及时向当事人释明并要求其明确诉讼请求，于法有据，并无不当。上诉人有关一审法院误导其诉讼的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采信。 各方对于被诉审批行为属原拆原建审批均无异议，岭北镇政府根据《诸暨市人民政府办公室关于明确农村住宅拆翻改建审批有关事项的通知》（诸政办发〔2015〕139号）第三条审批程序关于“利用原有宅基地原拆原建”的相关规定，同意原审第三人在原旧房拆除的宅基地上建房，并按原房屋测量结果确定新建房屋占地面积36.82平方米、建筑面积68.06平方米、层数二层、檐高（止四角平）5.6米、坡屋顶结构栋高6.87米等数据，并无不当。诸暨市政府复议维持该审批行为，也无不当。上诉人虽主张前述“檐高（止四角平）5.6米”数据有误、应为“后屋檐高4.8米以内”，但未提交相应证据，在上述建房申请公示期间亦未提出异议，本院不予支持。上诉人有关原审第三人新建房屋超高、应复原“原房屋”等上诉理由，与本案被诉审批行为系不同法律关系，本院不予评判。 综上，上诉人周菊彩的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周菊彩负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅芝兰 审判员  蒋 瑛 审判员  范卓娅 二〇二〇年七月三日 书记员  孟树楠