河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8848号上诉人（原审被告）：郑州市华胜物业管理有限公司。法定代表人：司国伟，总经理。委托诉讼代理人：申小雷，河南律都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣欣，河南律都律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：田红莉，女，1981年11月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：酒信阳，河南路德律师事务所律师。上诉人郑州市华胜物业管理有限公司（以下简称华胜物业公司）因与被上诉人田红莉劳动争议纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法采取独任审理的方式，进行了审理。上诉人华胜物业公司的委托诉讼代理人申小雷、刘欣欣，被上诉人田红莉的委托诉讼代理人酒信阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华胜物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回田红莉的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。1.2020年1月7日田红莉同意上诉人因经营困难需部分待岗轮休的安排，于1月7日回家，后因疫情一直未能复工。后经上诉人通知，田红莉拒不返岗并提起劳动争议仲裁和诉讼，上诉人未主动与田红莉解除劳动关系，不存在违法解除。不应向田红莉支付违法解除劳动合同的赔偿金。2.田红莉在劳动仲裁阶段未提起赔偿金的仲裁请求，起诉时提出赔偿金26008元，一审合并审理有违程序公正。田红莉辩称，1.华胜物业公司不存在经营困难的可能性，也不存在待岗轮休的情形，双方解除劳动合同是经过抓阄的方式进行。上诉人存在虚假陈述。上诉人与被上诉人解除劳动合同违法，应当向被上诉人支付赔偿金。2.仲裁过程中被上诉人已经提出赔偿金的请求，仲裁委员会存在漏项。请求二审驳回上诉，维持原判。田红莉向一审法院起诉请求：1.判决华胜物业公司向田红莉支付未签订书面劳动合同的十二个月工资双倍差额39013元；2.判决华胜物业公司向田红莉支付未提前一个月通知解除劳动合同的一个月的工资2800元；3.判决华胜物业公司非法与田红莉解除劳动关系，向田红莉支付赔偿金26008元。一审法院认定事实：田红莉于2016年8月13日入职华胜物业公司，工作岗位为客服，工资按月发放，双方未签订书面劳动合同。田红莉在华胜物业公司工作至2020年1月9日，工资发放至此日。2020年3月27日，新郑市劳动人事争议仲裁委员会受理田红莉提出的仲裁申请，田红莉请求裁决：1.华胜物业公司非法与田红莉解除劳动关系；2.华胜物业公司向田红莉支付未签订书面劳动合同的十二个月双倍工资差额39013元；3.华胜物业公司向田红莉支付未提前一个月通知解除劳动合同的一个月工资2800元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会审理后于2020年5月19日作出新劳人仲案字〔2020〕43号仲裁裁决书，裁决：驳回田红莉的仲裁请求。田红莉不服该仲裁裁决，提起诉讼。另查明，田红莉主张其2019年1月份发放工资2800元、奖金760元；2月份发放工资2800元；3月份发放工资3000元；4月份发放工资2800元；5月份发放工资2800元、奖金200元；6月份发放工资2800元、奖金200元；7月份发放工资3000元；8月份发放工资3071元；9月份发放工资2800元；10月份发放工资2800元；11月份发放工资2800元；12月份发放工资2800元，年终奖1200元；2020年1月份9天的工资为632元。为此，田红莉提交微信记录、支付宝转账记录、现金领款凭证（复印件），证明其工资及奖金发放情形。胜物业公司辩称田红莉的月工资为2800元，奖金不应计入工资。一审法院认为，田红莉、华胜物业公司对双方自2016年8月13日起建立劳动关系均无异议，予以确认。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，华胜物业公司未依法与田红莉签订劳动合同，应视为华胜物业公司自用工之日起满一年的当日即2016年8月13日起已经与田红莉订立无固定期限劳动合同，华胜物业公司应自2016年9月13日至2017年8月12日期间向田红莉每月支付两倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，华胜物业公司未依法与田红莉签订劳动合同，田红莉主张未签订书面劳动合同的双倍工资，应自2017年8月13日起一年内向华胜物业公司主张，因其未在申请仲裁的时效期间内主张，华胜物业公司抗辩该项诉讼请求已过诉讼时效，于法有据，予以支持。田红莉诉请华胜物业公司支付未签订书面劳动合同的十二个月工资双倍差额39013元，因该项诉请已过申请仲裁的时效，不予支持。华胜物业公司发放田红莉的工资至2020年1月9日，之后田红莉未再向该公司提供劳动。田红莉主张华胜物业公司因裁员违法解除劳动合同，华胜物业公司辩称因公司经营情况问题而临时通知部分员工待岗轮休，加之受疫情影响，未能及时复工，经其公司通知，田红莉拒不返岗，其公司不属违法解除，但其作为用人单位，无充分有效的证据证实其主张。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，华胜物业公司应承担举证不能的法律后果，故对其辩称不予采信，田红莉的主张成立。因此，双方之间的无固定期限劳动合同应视为于2020年1月10日被华胜物业公司违法解除。田红莉在劳动仲裁阶段未提起向华胜物业公司主张赔偿金26008元的仲裁请求，其在法院受理的劳动争议案件中诉请华胜物业公司支付赔偿金26008元，鉴于其在劳动仲裁阶段已请求“裁决华胜物业公司非法与田红莉解除劳动关系”，田红莉增加的该项诉讼请求与本案诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。田红莉请求华胜物业公司支付赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，予以支持。对田红莉劳动合同解除前十二个月的平均工资，田红莉、华胜物业公司产生异议，鉴于田红莉在2020年1月被辞退时仅工作了9天，当月发放的工作数额仅为9天的工资，参照田红莉2019年1月至2019年12月的工资数额计算其离职前十二个的平均工资。对田红莉的月工资数额，华胜物业公司辩称为2800元，田红莉提交的工资发放证据与华胜物业公司辩称不一致，参照我国原劳动部制定的《工资支付暂行规定》第三条、第六条“工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的签名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，华胜物业公司作为用人单位，未举证证明田红莉每月的实发工资数额，而田红莉主张的工资数额部分有微信、支付宝转账记录等予以印证，对田红莉主张的2019年1月至2019年12月的工资数额予以采纳，并据此认定田红莉劳动合同解除前十二个月的平均工资为3052.58元/月。田红莉在华胜物业公司共工作3年4个多月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，可计赔偿金为21368.06元（3052.58元/月×3.5月×2）。田红莉请求华胜物业公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的一个月的工资2800元，但华胜物业公司的行为属于违法解除，不属《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，该项诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、第十三条规定，判决：一、郑州市华胜物业管理有限公司应支付田红莉违法解除劳动合同的赔偿金21368.06元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回田红莉的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由郑州市华胜物业管理有限公司负担。此款田红莉已预交，郑州市华胜物业管理有限公司向田红莉支付赔偿款时应一并予以支持。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，针对上诉事实和理由逐项评析如下。1.华胜物业公司称其未主动与田红莉解除劳动关系，但其为田红莉仅发放工资至2020年1月9日。如按华胜物业公司所说之后田红莉系回家待岗，但其并未向田红莉发放待岗期间的工资。华胜物业公司称已通知田红莉上岗，但田红莉拒不返岗，未提供任何证据予以证明。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，华胜物业公司未举证其不向田红莉支付劳动报酬的证据，应承担举证不能的不利法律后果，综合全案证据，一审认定华胜物业公司违法解除与田红莉的劳动合同并无不当。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于田红莉起诉时才提出的赔偿金问题，该项诉讼请求与其请求裁决华胜物业公司非法与其解除劳动关系的诉求具有不可分性，为减少诉累，一审合并审理并无不当。综上所述，郑州市华胜物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州市华胜物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨彦浩二〇二〇年七月二十八日书记员  王晓真