河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1514号上诉人（原审原告、案外人）：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地浙江省衢州市常山县天马街道文峰西路72号三楼。统一社会信用代码：91330822704613980R。法定代表人：袁文才，董事长。委托诉讼代理人：邢丹丹，北京德恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐熙萍，男，汉族，系该公司员工，住浙江省常山县。被上诉人（原审被告、申请执行人）：汝州市同鑫混凝土搅拌有限公司，住所地河南省汝州市汝南办事处张吾庄村西1000米。统一社会信用代码：91410482569813954K。法定代表人：张向锋，董事长。被上诉人（原审被告、申请执行人）：娄权，男，1971年12月25日出生，汉族，住河南省宝丰县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：樊建成，河南星灿律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：金生良，男，1966年11月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）因与被上诉人汝州市同鑫混凝土搅拌有限公司（以下简称同鑫公司）、娄权、原审第三人金生良案外人执行异议之诉一案，不服汝州市人民法院（2019）豫0482民初3497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日作出（2019）豫04民终2163号民事裁定书，裁定发回河南省汝州市人民法院重审。河南省汝州市人民法院另行组成合议庭进行审理了本案，于2020年3月31日作出（2019）豫0428民初9821号民事判决书，宏图公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏图公司的委托诉讼代理人邢丹丹、徐熙萍，被上诉人娄权及同鑫公司、娄权的共同委托诉讼代理人樊建成到庭参加诉讼。原审第三人金生良经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏图公司上诉请求：1.撤销(2019）豫0482民初9821号民事判决，改判支持宏图公司一审诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费用全部由同鑫公司、娄权承担。事实与理由:一、一审法院认定，宏图公司向汝州市人民法院出具的承诺书显示，宏图公司收到聚尔溢公司工程款后先行支付工人工资没有依据，宏图公司应缴纳的税费是其违法行为所致，先行扣除管理费本身也存在违法性。一审法院的认定，实质上否定了宏图公司向汝州市人民法院出具的承诺书。依据一审法院的认定，宏图公司就同鑫公司、娄权分别与金生良的执行案件，宏图公司不应当承担担保责任。理由:同鑫公司、娄权分别与金生良的执行案件，宏图公司本非上述案件的被执行人。因被执行人金生良未能履行生效判决所确定的义务，为了配合法院的执行和协助河南聚尔溢公司处理好善后工作，故宏图公司作为担保人，向汝州市人民法院执行局出具承诺书，承诺:宏图公司收到聚尔溢公司鑫源?御香山项目工程款后除支付民工工资、扣除管理费、税金后的多余款项，保证支付给同鑫公司、娄权。一审法院认定，宏图公司在收到聚尔溢公司工程款后先行支付工人工资没有依据(河南金安公司与金生良劳务合同纠纷汝州法院判决由该公司承担责任，见一、二审判决书)，宏图公司应缴纳的税费是其违法行为所致，先行扣除管理费本身也存在违法性。一审法院的认定，实质上是否认了宏图公司出具的承诺书。那么，宏图公司作为金生良与同鑫公司、娄权执行案的担保人，自然不应当承担担保责任。二、一审法院认定事实错误。宏图公司作为金生良与同鑫公司、娄权执行案件的担保人，出具的承诺书，并不违反法律、行政法规的强制性规定，且该承诺书得到了申请执行人同鑫公司、娄权的同意。宏图公司并非同鑫公司、娄权执行案中的被执行人,担保中承诺先行扣除支付工人工资和管理费、税费后,将聚尔溢公司支付的工程款支付给同鑫公司、娄权的行为并不具有违法性。经计算,贵院冻结的670889.44元，尚不足宏图公司扣除管理费、税费（尚未算加入已经被法院执行的金安公司的劳务费300多万元，下面有详细数据)。金生良借用宏图公司资质承接了鑫源?御香山项目，因其拖欠申请执行人同鑫公司、娄权工程款，宏图公司为其担保，但宏图公司的担保同时附了条件。因宏图公司并非同鑫公司、娄权执行案中的被执行人，担保中承诺扣除工人工资和管理费、税费后，将聚尔溢公司支付的工程款支付给同鑫公司、娄权的行为并不具有违法性。同时，宏图公司提供担保只有在附带条件被满足后，才符合宏图公司提供担保的本意。根据已生效的（2018）豫04民终4961号判决书的认定，宏图公司应向聚尔溢公司开具13791,964.11元发票。同时，依据宏图公司与金生良签订的《内部承包协议书》的约定，金生良应承担向宏图公司支付的管理费及税金的义务，数额分别为593054.46元、467547.58元。再者，针对宏图公司未收取的工程款16265625.88元，根据《内部承包协议书》的约定，金生良应承担向宏图公司支付的管理费、税金金额分别为699421.91元、551404.72元。可知，法院冻结的670889.44元,尚不足宏图公司扣除管理费、税费，因此宏图公司提起异议的三份裁定书的认定无事实依据。何况判决竟然认定宏图公司应得的税款违法的,宏图公司未得到的工程款要缴纳的税款又是法院判决宏图公司缴纳的，该项目所发生的数起案件，法院内部自相矛盾，不能自圆其说。三、聚尔溢公司与宏图公司、金生良建设工程施工合同纠纷一案，金生良在汝州市人民法院作出的（2017)豫0482民初6140号判决书中表示，同意由宏图公司向聚尔溢公司主张工程款，金生良不再向聚尔溢公司主张。一审法院认定，金生良在明知尚欠同鑫公司、娄权工程款的情况下，却同意由宏图公司主张涉案工程款,本身就有逃避债务、躲避执行的嫌疑。宏图公司认为,（2017）豫0482民初6140号判决书，经二审，被平顶山市中级人民法院予以维持。至今，该生效判决未被撤销，依然有效。那么，该判决不存在损害案外人利益的行为。一审判决的认定，事实错误。至于宏图公司和金生良之间的结算，经计算，宏图公司目前已不欠金生良任何款项，相反宏图公司多支付了金生良6774556.48元的工程款。贵院冻结的670889.44元属于宏图公司所有，与金生良无关。聚尔溢公司与宏图公司、金生良建设工程施工合同纠纷一案，（2018）豫04民终4961号生效判决认定:1.涉案工程的总价款为42845304.38元;2.聚尔溢公司已支付工程款的数额为39371964.11元。其中，扣收索赔款、电费、代付第三方的费用等共计2608089.11元，向宏图公司转账26199678.5元，向金生良及其指定代收人支付10564196.5元;3.聚尔溢公司已退还127万元履约保证金，其中向宏图公司退还38万元，向金生良退还89万元;4.宏图公司、金生良应向聚尔溢公司开具13791964.11元工程款发票。同时，金安公司与宏图公司、金生良、聚尔溢公司建设工程施工合同纠纷一案。生效判决（2019）豫04民终1199号判决书认定，1.金生良、宏图公司支付金安公司工程款、履约保证金、工程质保金共计3107554元及利息;2.聚尔溢公司在欠付宏图公司工程款范围内对金生良、宏图公司的上述债务承担支付责任。该案经强制执行，汝州市人民法院执行了宏图公司工程款的数额为3393277.50元。目前，该案已执行终结。根据上述生效判决的认定及实际履行情况:1.聚尔溢公司尚欠宏图公司工程款的数额为3473340.27元（不含履约保证金);2.宏图公司实际支付金安公司的款项为3393277.50元;3.宏图公司实付金生良工程款39838439.18元。其中，包含宏图公司账上支付的26666153.57元、聚尔溢公司支付金生良的款项，以及聚尔溢公司代扣的索赔款、水电费等;4.宏图公司应付金生良的工程款为39550500.47元，（备注:详见一审证据目录中的证据7)。可见，宏图公司已经多支付了金生良工程款6774556.48元。根据《工程施工内部承包协议书》的约定，金生良和宏图公司经结算，金生良因鑫源?御香山项目尚欠宏图公司8665404.70元，由金生良出具欠条予以确认。贵院冻结的670889.44元属于宏图公司所有，与金生良无关。综上，请求二审法院查明案件事实，正确适用法律，撤销一审判决，支持宏图公司一审诉讼请求。同鑫公司、娄权辩称，一、本案系案外人执行异议之诉，审查的重点是宏图公司对涉案款项是否具有足以排除法院执行的权利，该权利不仅仅是对权利形式的审查，而且是对实质的审查，这由民事司法解释案外人执行之诉中案外人可以提出确权之诉可以得到证实。本案争执焦点是法院冻结款项是金生良还是宏图公司的款项。二、宏图公司并不否认涉案工程系金生良实际承包，金生良与宏图系挂靠与被挂靠关系。那么，本案争执的款项是鑫源御香山工程发包方支付的工程款，其真正的权利人当然是金生良，也正由于同鑫公司、娄权起诉金生良、宏图公司买卖合同纠纷案件中宏图公司向法院提出了其只收取管理费而不实际享有工程款所有权的答辩理由，汝州法院才没有判宏图承担责任。三、在宏图公司、金生良与聚尔溢公司建设工程施工合同纠纷一案中，涉案工程款在金生良参加诉讼情况下本应当判归金生良所有，但金生良、宏图公司明知同鑫公司、娄权民事判决已经作出并已进入执行的情况下，通过金生良的放弃以至造成法院将该款直接判给宏图公司，这是典型的恶意串通行为。但该诉讼技巧属于投机，它不改变涉案款项实际权利人是金生良的事实，如果单从判决书确定宏图公司是涉案款项所有人，那么将造成同鑫公司与娄权的合法债权不能得到保护，导致让金生良、宏图公司规避执行的不法目的得以实现。四、一审判决驳回宏图公司的诉求，其理由有二，一是宏图公司出具有承诺书，管理费本身是违法收入，宏图公司在工地没有派驻工作人员，其所述的扣除农民工工资也没有相应的依据。二是认为涉案款项的实际权利人是金生良。在本案中宏图公司也可能存在一些损失，但这种损失是违法的损失。因为建筑法第26条明确规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他建筑单位和个人使用本企业的资格证书。宏图公司作为一家成立多年的建筑企业，为了收取管理费，同意金生良挂靠，那么应当对自己违法行为承担后果。在本案中，宏图公司的非法损失与同鑫公司娄权的合法债权冲突时，法院应当保护合法权利，这点在九民会议纪要及最高院执行民事判例中有明确体现。宏图公司向一审法院起诉请求：1．停止执行（2019）豫0482执异26-27号执行裁定书和（2017）豫0482执2396号之三执行裁定书、（2017）豫0482执2465号之一执行裁定书；2．解除宏图公司在汝州市人民法院案件款账户中的应收工程款670889.44元的冻结，返还给宏图公司；3．本案诉讼费由同鑫公司、娄权承担。一审法院认定事实：金生良与宏图公司于2013年9月26日签订了《工程施工内部承包协议》，双方约定：宏图公司将承建的鑫源?御香山工程项目，由金生良负责施工。此协议名为内部承包，实为借用资质的挂靠，宏图公司除按固定比例4.3％收取施工管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任。本案宏图公司与金生良是借用资质的挂靠合同关系，聚尔溢公司作为发包方，宏图公司作为承包方，聚尔溢公司将鑫源御香山一期工程的1、7#楼施工图纸范围内的全部内容承包给宏图公司。金生良系聚尔溢公司的鑫源御香山项目工程的实际施工人。金生良在施工过程中，同鑫公司和娄权向其供应部分建筑材料。因涉案工程款问题，1．同鑫公司曾于2017年1月向法院提起诉讼，要求金生良和宏图公司共同承担还款责任。汝州市人民法院审理后作出（2017）豫0482民初685号民事判决书，判决：一、金生良于判决生效后十日内偿还同鑫公司货款487605.882元；二、驳回同鑫公司的其他诉讼请求。2．娄权曾于2017年3月起诉要求金生良、宏图公司、聚尔溢公司共同偿还货款。一审法院审理后作出（2017）豫0482民初2522号民事判决书，判决：一、金生良于判决生效后十日内偿还娄权货款364218元；二、驳回娄权的其他诉讼请求。因金生良未按时还款，同鑫公司和娄权分别申请法院强制执行。进入执行程序后，2018年1月9日原告宏图公司出具承诺书一份，主要写明：“由于聚尔溢公司未守信用，未能按时支付给宏图公司工程款，造成金生良没有能力及时支付给同鑫公司和娄权材料尾款，收到聚尔溢公司鑫源御香山项目工程款后除支付民工工资、扣除管理费、税金后多余部分款项，保证及时支付给同鑫公司及娄权的货款”。另查明，聚尔溢公司与宏图公司、金生良就涉案工程建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年6月9日立案，2018年10月8日作出（2017）豫0482民初6140号民事判决书。该判决认定实际施工人金生良在庭审中明确表示，同意宏图公司主张工程款的相关权利，金生良不再向聚尔溢公司另行主张工程款。后聚尔溢公司依据该判决，将670889.44元转入汝州市人民法院账户。一审法院根据同鑫公司和娄权的申请，于2019年1月19日分别作出（2017）豫0482执2396号之三和（2017）豫0482执2465号之一执行裁定书对本案宏图公司的应收工程款670889.44元予以冻结。之后宏图公司向一审法院提出异议，要求解除对宏图公司在本院案件款账户中的应收工程款670889.44元的冻结。经一审法院审查，于2019年3月28日作出（2019）豫0482执异26-27号执行裁定书，以金生良挂靠宏图公司名下，并实际承包发包聚尔溢公司的鑫源御香山工程项目的施工，金生良应为涉案款项的实际权利人为由，驳回本案宏图公司的异议申请。宏图公司不服异议裁定，于2019年4月22日向一审法院提出案外人执行异议之诉。一审法院认为，宏图公司在一审法院依据同鑫公司、娄权申请对金生良采取强制执行过程中向一审法院出具承诺：在收到聚尔溢公司支付的御香山项目工程款后，除支付农民工工资、扣除管理费、税金后多余款项，保证支付给同鑫公司、娄权。同鑫公司、娄权以此申请冻结聚尔溢公司支付款项具有事实依据。浙江宏图公司并非御香山项目实际施工人，其在该工地并没有委派工人施工，其所谓收到款项后先行支付其工人工资没有依据。为保证建筑工程的质量和安全，防止、减少损害社会公共利益和个人生命、财产安全事故的发生，《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。宏图公司作为从事建筑行业的企业，亦应依法、合规经营，但却明知违法而为之，违法将企业资质借用个人使用，其应缴纳的税费也是公司违法行为所致；其所主张先行扣除的管理费，实际上是公司通过向金生良借用资质收取的利润，本身就存在违法性。根据金生良与宏图公司签订的《工程施工内部承包协议》，第三人金生良系借用宏图公司资质，工程的实际承包施工人为金生良，宏图公司不参与利润分配，不承担任何经济责任。因此涉案工程款应当归金生良所有，并有金生良支付给为工程施工、提供材料的人员。汝州市人民法院（2017）豫0482民初685号民事判决书、（2017）豫0482民初2522号民事判决书也正是基于上述事实，判决金生良向同鑫公司、娄权支付工程涉案材料款。第三人金生良在（2017）豫0482民初6140号民事判决书中表示同意由宏图公司主张工程款相关权利，金生良不再向聚尔溢公司主张，系金生良与浙江宏图公司双方约定，汝州市人民法院依次判决聚尔溢公司将工程款支付给浙江宏图公司，不违反法律规定，也没有违背金生良个人意思。但上述判决只在金生良与宏图公司之间具有法律效力，并不对第三人产生效力。金生良与宏图公司之间系借用资质的挂靠关系，金生良系涉案工程实际施工人，涉案工程款属于金生良的客观实际并没有改变。同鑫公司、娄权依据金生良是工程实际承包人，且汝州市人民法院（2017）豫0482民初685号民事判决书、（2017）豫0482民初2522号民事判决书均已判决金生良向同鑫公司、娄权支付款项，请求对聚尔溢公司支付的涉案工程款进行冻结，有利于保障同鑫公司、娄权债权实现，符合法律规定，应予支持。金生良在明知道尚欠同鑫公司、娄权工程款的情况下，却同意浙江宏图公司主张涉案工程款，本身就有逃避债务、躲避执行嫌疑。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回浙江宏图建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10509元，由浙江宏图建筑工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案案由为案外人执行异议之诉纠纷。争议焦点为宏图公司对案涉工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。针对上述焦点，本院评议如下：一、宏图公司是否为本案执行依据生效判决的案外人。宏图公司是金生良借用该公司资质签订的案涉工程《建筑施工合同》一方当事人，亦是履行该合同义务的一方责任主体，而非与本案纠纷没有法律关系的案外人，故宏图公司以案外人身份提起本案执行异议之诉主体不适格。二、案涉《建筑施工合同》系金生良借用该公司签订的《建筑施工合同》，双方为借用资质或挂靠关系，宏图公司不参与施工，故该合同依法应为无效合同。金生良作为案涉工程的实际施工人，在案涉工程竣工验收合格后，有权获得案涉工程的工程款。本案诉争的执行标的为工程款，故该诉争款项的实际权利人应为金生良，而非宏图公司。三、关于宏图公司在同鑫公司、娄权申请对金生良采取强制执行的过程中出具的承诺书是否具有排除本案执行的效力问题。对此，本院认为，案涉承诺书不具有排除本案标的执行的效力。理由：一是宏图公司提交的证据不能有效证明同鑫公司和娄权亦同意其承诺的内容；二是该承诺书从主体和内容上看是宏图公司代为金生良对案涉工程款行使处分权，宏图公司并非涉案工程款的实际权利人，宏图公司用本属于被执行人金生良的工程款为同鑫公司和娄权提供担保，这个担保本身没有实际意义；三是从宏图公司出具的背景看与本案争议标的权属没有法律意义上的必然联系；四是从法律意义上看，宏图公司非实际施工人，无权对涉案工程工人工资承诺优先扣除，所主张的管理费系无效行为所致，该部分费用相对于同鑫公司和娄权的合法债权，不具有优先性。四、宏图公司上诉称根据案涉《内部承包协议》约定与金生良结算后，金生良欠该公司8665404.70元未付，本案诉争的670889.44元属于宏图公司所有。因该主张依据是案涉《内部承包协议》，对第三人没有法律约束力，且与本案不属于同一法律关系，宏图公司可另案向金生良主张。综上所述，宏图公司既非涉案工程款的实际权利人，又非优先权人，故一审认定宏图公司对案涉工程款不享有足以排除执行的民事权益并无不当。宏图公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10509.00元，由浙江宏图建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二〇年七月十日法官助理朱斐斐书记员陈杭附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。