河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1420号上诉人（原审被告、反诉原告)：新乡伟业置地有限公司。住所地：新乡市红旗区平原路250号东安巷1号。法定代表人：陈志勇，董事长。委托诉讼代理人：杜强、张延林（实习），河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：金居建设发展股份有限公司。住所地：郑州市红专路109号索克大厦B座3楼。法定代表人：董兰，董事长。委托诉讼代理人：鲁迎旭，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师。上诉人新乡伟业置地有限公司（以下简称伟业公司）与被上诉人金居建设发展股份有限公司（以下简称金居公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0702民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。伟业公司委托诉讼代理人杜强，金居公司委托诉讼代理人鲁迎旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伟业公司上诉请求：1、撤销原审法院（2019）豫0702民初252号民事判决第一项、第三项；2、本案一、二审诉讼费用由金居公司承担。事实与理由：1、原审认定建设工程施工合同12号楼、13号楼工程施工补充协议自行失效缺乏法律依据，不存在合同自行失效的情形，原审认定自动失效是对司法解释的误读。涉案补充协议书虽没有约定工程总价款，但是已经明确了工程总价款的计算依据及计算标准，且是否定了工程总价款也不影响补充协议书的效力，同时在备案的施工合同中，双方也未约定解除或终止履行补充协议，补充协议与备案合同是同时存在的。2、金居公司的借款利息应从其工程款中予以扣除。工程施工期间，因金居公司资金短缺，多次在未达到付款节点时向伟业公司申请借款，每次借款时金居公司均出具借款承诺，明确借款金额、标准、计息期间及还款方式，上述金居公司承诺借款付息是其真实意思表示，不违反法律规定，应从应付工程款中扣除；3、金居公司工期严重逾期，应向伟业公司支付违约金。由于金居公司施工组织不力，导致工期逾期，涉案工程于2013年6月27日才竣工验收，伟业公司根据实际情况向金居公司主张违约金3000000元具有事实和法律依据，另即便认定工程于2010年6月开工，金居公司施工也超出约定工期146天。金居公司辩称：1、涉案补充协议是在招投标之前签订，属于无效协议，伟业公司主张违约金无事实及法律依据；2、双方在2010年1月28日签订施工合同并进行备案，双方发生纠纷应以备案合同作为结算依据，补充协议不能作为双方结算依据，协议中的违约条款属于无效条款；3、涉案工程工期未逾期。双方在2012年11月18日办理竣工验收并移交，双方在2015年10月15日办理了竣工结算，伟业公司未提出逾期竣工事宜，也未在工程结算中注明工期逾期等违约金事项，伟业公司未提供金居公司工程逾期的有关材料、工程开工及工程逾期联系函等直接证据；3、本案不是民间借贷纠纷，金居公司不应向伟业公司支付借款利息，另伟业公司在2019年主张利息也已经超过诉讼时效。综上，涉案补充协议不具有法律效力，伟业公司的上诉主张不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回伟业公司的上诉。金居公司原审诉讼请求：1、伟业公司支付金居公司欠款2479364元并支付利息至欠款还清为止（利息自2014年1月28日按照中国人民银行同期贷款利息暂计算至2018年8月10日为594417.19元）暂共计3073781.19元；2、伟业公司承担本案诉讼费。伟业公司反诉请求：1、判令金居公司向伟业公司支付工期违约金3000000元；2、本案诉讼费用由金居公司承担。原审查明：2010年1月28日，伟业公司（发包人）与河南豫良建筑工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称为新乡伟业中央公园项目12号楼、13号楼工程；工程地点为平原路和新二街交叉口；工程内容为土建安装工程；承包范围为土建安装及室内公共部分装修项目所有内容；资金来源为自筹；开工时间为2010年2月5日，竣工日期为2012年2月25日，合同工期总日历天数750天；合同价款金额为10830789元，其中含措施费397562.58元；开工前15日内完成施工许可证，临时用地占道等相关手续的办理；发包人未按时结清工程款每延时一天支付逾期违约金1％赔偿因违约对承包人造成的损失，承担违约经济责任；本工程价款结算未尽事宜参照财建2004（369）号文件执行；工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线，上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。承包范围内工程保修执行国家有关规定；质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限。2、屋面防水工程为5年。3、电气管线、上下水管线安装工程为2年。4、供热与供冷系统为2个采暖期及供冷期。5、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；工程质量保修金为施工合同价款的5％；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。合同签订后，金居公司依约进行施工，2012年10月案涉工程完工。2012年11月18日，监理单位河南宏业建设管理有限公司向伟业公司出具两份《竣工移交证明》，显示受伟业公司委托监理的伟业中央公园12#、13#楼工程已完成合同约定内容，将上述工程移交给伟业公司。同日，经施工单位、建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位验收后，分别出具新乡伟业中央公园项目12号楼28层、13号楼26层单位工程竣工报告两份，主要约定12号楼28层建筑面积为12755.25m2、13号楼26层建筑面积为12536.72m2；施工起止日期为2010年1月至2012年10月；验收日期为2012年11月18日；土建工程、安装工程已按设计图纸及变更要求全部完成，工程量已按合同约定全部完成，公安消防已经技术资料审查验收，符合要求。2015年10月15日，双方出具工程造价签署表对涉案工程进行结算，核定涉案工程造价为32459364元。庭审中，双方对借款承诺实际为预付工程款及伟业公司已支付29980000元工程款均予以认可，原审对伟业公司剩余2479364元工程款（该款项包含质量保修金）未支付的事实予以认定。根据伟业公司提交的《记账凭证》、审批表、收据，伟业公司自2011年5月4日至2013年1月21日共垫付水电费106882.79元，自2011年7月21日至2017年10月27日共垫付维修费308616.6元。另查明，2010年1月20日，河南豫良建筑工程有限公司变更名称为河南金居建设有限公司。原审认为：关于金居公司于第一次庭审后向法院递交的变更利息的变更诉讼请求申请书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出。金居公司在一审法庭辩论终结后提出变更诉讼请求申请书，且至今未补缴相应的诉讼费，故对其变更诉讼请求不予受理。伟业公司与金居公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律规定，为有效合同，双方均应遵照执行。合同签订后，金居公司依约开始施工，并于2012年10月完工，2012年11月18日验收出具竣工报告。伟业公司至今尚欠2479364元工程款（包含质量保修金）未支付，应予支付。关于水电费106882.79元的承担问题，因金居公司在庭审中对承担水电费予以认可，故对水电费应由金居公司承担的事实予以认可。但金居公司认为伟业公司在施工中从未通知其缴纳水电费且伟业公司出具的《记账凭证》及分摊表均为单方制作，仅有伟业公司人员签字，并未向金居公司核实也未得到金居公司的认可。原审认为，伟业公司向法庭提供了《记账凭证》、具体付款的明细表可以相互印证，能够形成完整的证据链条。金居公司虽有异议，但并无相反证据，也未能提供水电费是由其缴纳的证据，根据证明力的大小，在金居公司没有证据的情况下，对伟业公司所主张的事实予以认可，故水电费106882.79元应从工程款中予以扣除。关于第三方施工维修费308616.6元的承担问题，金居公司抗辩称系伟业公司单方面施工维修，并未提前通知，也未得到其认可。但伟业公司向法院提交的《记账凭证》均有变更签证审批表，审批表中不仅记载有明确的施工事项，还盖有建设单位、施工单位、监理单位印章及相关工程人员签字。变更签证审批表中显示的施工范围也均在金居公司承包范围之内，金居公司未向法院举证上述第三方施工范围由其施工，那么该范围内施工价款也不应由其取得。另伟业公司提供的施工单位所开具的收据，证明其确实支付了涉案工程施工款项。综上，施工维修费308616.6元应从工程款中予以扣除。关于工程质量保修金的问题，伟业公司辩称金居公司诉请2479364元工程款中，包含了1622968.2元的质保金。原审依据工程造价签署表及双方签订的《建设工程施工合同》约定，对本案工程款中包含质量保修金1622968.2元（32459364元×5％）予以认定。依据双方在工程质量保修书中对质量保修期及质量保修金返还的约定，发包人应在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人，质量保修期从工程实际竣工之日起算。而涉案工程已于2012年11月18日竣工验收，至今早已超过了双方约定的支付质量保修期限，且伟业公司未向法院提供证据证明使用过质量保修金，故该质量保修金伟业公司应当支付。因此伟业公司应付金居公司工程款2479364元，扣除水电费106882.79元、维修费308616.6元，剩余2063864.61元（包含质量保修金）应当予以支付。对于利息，金居公司要求自2014年1月28日开始计息至欠款还清为止。伟业公司辩称质量保修金不应当计算利息。原审认为，2014年1月28日既非工程竣工日也非工程结算日，缺乏事实依据。而双方直至2015年10月15日进行结算方才确定了应付工程价款。故不含质保金的工程价款1522325.16元（2063864.61元—541539.45元）应自结算之日次日即2015年10月16日开始计付利息。对于质量保修金541539.45元的利息，因双方约定自2012年11月18日竣工验收之日起算质量保修期，质量保修金支付时间为质量保修期满后14天内，合同中显示的最长质保期是防水工程五年，故质量保修金应自2017年12月3日起算。关于质量保修金的管理费的问题，伟业公司辩称应扣除质量保修金的管理费，但该费用是在原补充协议中约定，而原补充协议已于2010年1月28日因双方再次签订建设工程施工合同而自动失效，故对伟业公司辩称应收取该项费用的辩解，不予采信。关于借款利息是否扣除的问题，伟业公司辩称向金居公司支付的是借款应扣除利息，但双方当事人在庭审中均对该借款实际上是预付工程款的事实予以确认，对施工期间预付的工程款主张利息，不符合法律规定。伟业公司所支付的总款项并未超过工程结算款，其支付工程款的同时又主张借款利息，缺乏事实依据，且双方的结算单中并未对借款利息予以认定，故对其辩称不予采信。对于伟业公司反诉要求工期违约金3000000元的请求，其反诉称金居公司工期严重逾期，双方约定工期为自2010年2月5日至2012年2月25日，而金居公司于2013年6月27日才竣工验收。但其向法院提交的建筑工程许可证中显示发证日期为2010年5月31日，依据双方签订的《建设工程施工合同》约定，开工前15日内完成施工许可证，临时用地占道等相关手续的办理，涉案工程实际开工时间如按施工许可证的时间推算，最早也为2010年6月份，并非伟业公司所述2010年2月5日。另根据金居公司提交的竣工报告显示竣工验收日期为2012年11月18日，也并非伟业公司所述2013年6月27日。伟业公司未向进一步提交证据证明具体的实际开工时间，对此应承担举证不能的责任。且伟业公司在庭审中称主张违约金及其计算方法的依据为补充协议，但补充协议已自动失效。综上，对伟业公司的反诉请求不予支持。综上所述，对金居公司的诉讼请求予以部分支持，对伟业公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、伟业公司于判决生效之日起三日内向金居公司支付的工程款2063864.61元（含质量维修金）及利息（其中工程款利息以1522325.16元为基数，自2015年10月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；质量保修金利息以541539.45元为基数，自2017年12月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回金居公司的其他诉讼请求；三、驳回伟业公司的反诉请求。如果伟业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31390元，保全费5000元，反诉费15400元，由金居公司承担14556元，由伟业公司承担37234元。二审中当事人没有提交新的证据。本院经审理查明：2011年6月2日至2012年9月28日，金居公司向伟业公司出具相应的借款承诺，借支金额共计10900000元，月息1.5分或2分，系借款承诺出具时计算，截止时间至下次工程款扣除时。另查明：双方签订的补充协议约定按照形象进度付款，主体阶段、装饰、装修阶段、竣工交付等共按照九个付款节点付款，分别付至已完工程的75%、合同价的85%、决算价的95%不等。其他事实与原审相同。本院认为：关于伟业公司主张的涉案合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。伟业公司通过招投标方式发包涉案工程，应遵守上述相关法律规定，双方在招投标之前即签订涉案补充协议，违反了上述效力性强制性规定，合同应为无效，原审认定该协议已经失效没有充分根据，本院予以纠正。关于伟业公司主张的逾期交工违约金问题。涉案补充合同无效，伟业公司据此主张逾期完工违约金没有根据，另伟业公司主张的工期逾期违约金属于工期索赔范畴，双方结算中也未对此进行约定，故伟业公司主张逾期交工违约金没有充分根据，本院不予支持。关于伟业公司主张的利息问题。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。金居公司出具相应借款承诺，承诺支付伟业公司相应利息，且未见法律对施工期间预付工程款利息做出否定性评价，金居公司应受己方意思表示约束，支付相应的利息。对于利息数额，涉案协议约定伟业公司按照相应的付款节点支付工程价款，金居公司出具的借款承诺中涉及的利息截止时间也系“至下次工程款扣除时”，伟业公司主张将金居公司借款承诺所涉款项的利息均计算至工程完工之日与上述合同约定、金居公司承诺情况均不相符，也未提供充分的证据加以支持，另伟业公司也未提供充分证据证明相应款项计息应截止时间，结合金居公司出具承诺所涉金额、利息标准、利息计算起始时间、伟业公司实际支付款项时间、所涉借款的时间跨度等，考虑工程施工一般进度情况，本院酌定金居公司支付伟业公司该部分利息300000元为宜，该款项应从伟业公司应付工程价款中扣减，另双方对原审法院认定的工程价款数额即2063864.61元未提出上诉，伟业公司应付的工程价款为：2063864.61元-300000元=1763864.61元。关于欠付工程价款利息的问题。双方结算工程价款为32459364元，质保金为1622968.2元（32459364元×5%），另双方合同约定自工程竣工验收之日计算质保期，质保金在质量保修期满后14天内支付。涉案工程于2012年11月18日竣工验收，双方合同约定的最长质保期为5年，伟业公司逾期未付款，应自2017年12月3日开始计息。工程价款利息计算应以140896.41元（1763864.61元-1622968.2元）为基数，自2015年10月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1622968.2元为基数，自2017年12月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上，对伟业公司上诉主张合理部分予以采纳。原审认定事实有误，适用法律不当，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初252号民事判决第三项；二、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初252号民事判决第二项；三、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初252号民事判决第一项为：新乡伟业置地有限公司于本判决生效后十日内支付金居建设发展股份有限公司工程款1763864.61元及利息（以140896.41元为基数，自2015年10月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1622968.2元为基数，自2017年12月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回金居建设发展股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31390元，由新乡伟业置地有限公司负担22330元，由金居建设发展股份有限公司负担9060元。保全费5000元、反诉费15400元，由新乡伟业置地有限公司负担。二审案件受理费47247元，由金居建设发展股份有限公司负担2800，由新乡伟业置地有限公司负担44447元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年七月二日书记员  刘 冬