辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1211号上诉人（原审被告，反诉原告）：铁岭东北物流城有限公司，住所地铁岭市新城区钻石路东北城行政办公楼。法定代表人：萧锦成，该公司董事长。委托诉讼代理人：金文权，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴明科，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：开原伟民建筑工程有限公司，住所地开原市哈大路326号。法定代表人：吴志伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：庞雁，该公司员工。委托诉讼代理人：冯树仁，辽宁开德律师事务所律师。上诉人铁岭东北物流城有限公司（以下简称“物流城公司”）因与被上诉人开原伟民建筑工程有限公司（以下简称“伟民公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省铁岭市中级人民法院（2018）辽12民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后,依法组成合议庭于2020年6月30日进行了公开审理。上诉人物流城公司的委托诉讼代理人金文权、吴明科，被上诉人伟民公司的委托诉讼代理人庞雁、冯树仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。物流城公司上诉请求：1．请求撤销辽宁省铁岭市中级人民法院作出的(2018)辽12民初44号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。具体事实和理由：一、一审法院认定案涉工程已经竣工与事实不符，属于事实认定错误。被上诉人主张案涉工程在2011年10月30日已经竣工验收合格，但事实是案涉工程并未竣工，在该日期后仍在施工，且因工程质量问题，监理单位一直向被上诉人下达整改通知，庭审时，上诉人已举证了多份《监理工程师通知书》、《监理会议纪要》、《监理例会》等证据予以证明。同时，辽宁省建设科学研究院出具的《司法鉴定检验报告书》的鉴定结论是案涉工程确实存在很多不符合设计和规范要求的工程内容，庭审时上诉人也举证了质量不符合国家标准的分析明细表，列明了鉴定报告书鉴定出的质量问题违反的具体国家标准。所以，案涉工程存有大量质量问题且未整改完毕，在此情况下，案涉工程根本不可能竣工，上诉人也举证证明了不组织验收的法定和酌定情形，一审法院认定案涉工程已竣工属于明显的事实认定错误。二、一审法院认定案涉工程已竣工属于法律适用错误《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》（以下简称“《规定》”）第五条第十项规定竣工验收条件是“建设主管部门及工程质量监督机构责令整改的问题全部整改完毕”。《规定》第六条第一项、第二项规定，“工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收”，“建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位组成验收组，制定验收方案”。案涉工程未整改完毕，所以不符合组织竣工验收的条件，被上诉人也未按照程序申请工程竣工验收，一审法院认定工程已竣工属于法律适用错误。三、一审法院已经认定上诉人对案涉工程未组织验收，所以被上诉人提交的验收文件已确认为虚假，在此情况下一审法院又依据虚假的《竣工报告》等文件认定工程已经符合验收条件属于事实认定错误。本案被上诉人举证了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《房屋建筑工程竣工验收报告书》、《房屋建筑工程竣工报告书》、《房屋建筑工程质量检查报告书》、《房屋建筑工程质量评估报告书》、《竣工报告》等多份竣工验收合格的文件，上诉人质证时已经说明了这些文件的问题所在，上诉人的证据材料也可以印证上述竣工验收合格的文件为虚假和编造的，事实就是上诉人从未组织过验收，一审法院也对上诉人未组织验收这一事实予以认定。既然验收材料是虚假的，那么一审法院再以《竣工报告》等材料认定案涉工程已竣工符合验收条件则是明显的认定事实错误。四、一审法院判决上诉人支付85%的工程款缺乏事实和法律依据合同约定工程完工并经初验合格后支付工程暂定造价的85%，如上所述，工程未完工也未组织过验收，并未达到支付工程款至暂定造价85%的约定条件，且工程存在质量问题，在被上诉人未修复质量之前，不应向其继续支付工程款。五、一审法院判决上诉人先支付工程款，再由被上诉人交付工程、确认质量修复价值，这显失公平。第一，一审法院认为应在验收后确认案涉工程是否存在不能交付的问题。上诉人认为，辽宁省建设科学研究院出具的《司法鉴定检验报告书》已被法院采信，该报告书已经对不符合合同标准和规范要求的工程项目予以确认，已经证明了案涉工程存在不能交付的问题，无需通过验收重复确认。第二、一审法院认为应由被上诉人在判决生效后2个月内对工程瑕疵部分进行修复，并将工程交付上诉人，双方予以验收，对验收不合格部分由被上诉人修复，不修复可在剩余工程款扣除或者另行主张权利，并判决上诉人在判决生效后三十日内支付工程款，判决被上诉人在判决生效后六十日内交付工程。上诉人认为，首先，在判决第二项判项中并未体现被上诉人应履行的义务，即需要在交付工程前修复质量问题；其次，从质量鉴定报告可以看出，案涉工程的质量问题较多且多处违反国家规范，属于严重工程质量问题，而非法院认定的“工程瑕疵”；再次，在质量鉴定报告可以确认质量问题的情况下，判决上诉人先支付款项，再由被上诉人交付工程，双方确认质量修复问题，这对上诉人而言很不公平，上诉人很难维护自身合法权益；此外，将质量问题排除的本案之外，让两方当事人另行解决无非给当事人增添了不必要的诉累。总之，应先由被上诉人进行质量修复，验收合格后交付工程，如被上诉人无法修复，应确认质量修复价值，由被上诉人向上诉人支付相应的修复费用。六、一审判决驳回被上诉人向上诉人支付逾期交付工程违约金没有事实和法律依据庭审中，上诉人提交的《申请》（该申请由被上诉人安排看守H区工程的看护人员，向铁岭北亚物业管理有限公司提交），明确载明“因H区工程停工后尚未交付甲方”，能够证明被上诉人至今未向上诉人交付工程。对该《申请》证据的真实性没有异议。一审判决既然认为H区工程已经初验合格，并据此判决上诉人支付工程进度款，就应根据施工合同第14.8条、14.6条的规定，判决被上诉人应承担工程初验合格1个月后，未向上诉人交付工程的违约金责任。七、一审法院判决上诉人支付工程款利息缺乏法律和事实依据因被上诉人未完工交付合格工程，案涉工程存在严重质量问题多年未进行返工修复，所以上诉人才没有支付多余的工程款，不应判决上诉人支付工程款利息。伟民公司二审辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。具体事实和理由：一、一审认定“涉案工程已竣工”事实清楚（一）证据足以证明“涉案工程已竣工”事实。被上诉人提供“工程基础、主体、分部工程验收记录”实际共有15项之多，《单位工程交工验收证明》《竣工报告》《单位工程竣工验收申请报告》《工程初验报告书》及未列出的《单位/（子单位）工程质量竣工验收记录》、《单位工程竣工验收申请报告》、《房屋建筑工程质量评估报告书》等均属2011年10月30日和之前主体、基础等验收记录，而且均有上诉人、监理单位、设计单位公章和负责人的签字。上诉人出具《房屋建筑工程竣工验收报告书》内容标明“竣工验收结论：该工程已完成工程设计和合同约定的各项内容，经检查工程质量符合设计文件和规范规定，满足使用功能，同意验收”。（二）上诉人以一审未认定被上诉人主张“组织验收”，主张《竣工报告》等多份文件认为“虚假”、“编造”的理由违背“诚信”原则。上诉人所提供证据均有各单位公章及负责人签字，上诉人竟无视这些盖有公章的证据，上诉理由违背客观事实。上诉人应当懂得公章是单位用自己名称制作的签名印章，根据《合同法》32条规定，当事人采用书面合同订立合同，双方当事人盖章时成立。《印章管理办法》3条规定，单位的公章是具有法律效力的。上诉人至今对被上诉人提供盖章、签字等证据予以否认，特别是自己出具《房屋建筑工程竣工验收报告书》盖章也否认，但并未作出任何合理的解释和提供证据予以反驳。一味主张证据不真实，但对盖章真伪又不申请鉴定，明显以赖帐不还为目的，采取对一切客观事实均否认态度。违反《合同法》第6条“行使权利、履行义务应当遵守诚实信用”原则参与诉讼活动的。（三）上诉人不组织竣工验收而在竣工验收各种文件上盖章、签字，后果应当由上诉人自行承担，否者违背公平的原则。《合同法》第279条、《建设工程质量管理条例》第16条、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第4条均规定“工程竣工验收由建设单位负责组织实施。组织竣工验收”。上诉人如果认为未组织竣工验收，是对竣工验收各种文件均盖有参与单位公章和负责人签字、注册监理执业章行为应承担责任，组织验收是上诉人法定职责，被上诉人不能自行组织验收，对取得盖有单位公章和负责人签字的竣工验收各种文件，如果不能认定盖的公章是伪造或偷盖的，根据盖章证据具有法律效力的规定，“涉案工程已竣工”事实存在。依据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第6条规定，被上诉人提交了经总监理工程师签署并盖章工程竣工报告，上诉人收到后，应当组织勘查、设计、施工、监理等单位验收。上诉人在《单位工程交工验收证明》、和自己出具《房屋建筑工程竣工验收报告书》等文件上盖章行为，不能否认收到被上诉人交付各种申请验收材料。所以上诉人认为“被上诉人未按照程序申请工程竣工验收”主张一审法院认定工程已竣工验收法律适用错误观点即违背事实又不符合法律规定。二、一审依据法定合同范本和约定合同，依据有关司法规定作出给付被上诉人的工程款并无不当。（一）一审依据住房城乡建设部、国家工商管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》13.2.2条规定和根据证据、法律规定推定“涉案工程已竣工”待证事实合法有效。《住房城乡建设部、国家工商管理总局制关于印发建设工程施工合同（示范文本）的通知》（建市〔2017〕214号）指出“为规范建筑市场秩序，维护合同当事人的合法权益，……制定了《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017-0201）》。一审适用该合同条款，具有法律强制性。一审又以被上诉人2011年11月2日向上诉人做过初验报告请示阐述了该事实，虽然上诉人否认该事实，一审依据上诉人庭审“初检时的初验报告已发现原告工程存在明显质量问题，当时要求先对工程检验，但原告不同意”自认证据予以认定，符合《最高人民法院民事证据规定》3条“诉讼过程中，一方当事人陈述与己不利的事实或对不利事实表示承认的，”另一方当事人无需举证规定。根据以上事实，一审适用《最高人民法院审理建设合同纠纷适用法律解释》第14条规定，认定涉案工程已竣工适用法律是正确的。（二）一审判定上诉人支付被上诉人工程款的85%并无不当被上诉人提供证据已经证明，是上诉人未履行及时依据2011年11月2日作出工程初验报告请示组织验收法定义务，适格尽3年后，被上诉人提起诉讼，上诉人在2014年8月16日反诉才提出的质量问题。所以上诉人以“约定工程未完工，也未组织过验收及存在工程质量”等为上诉理由，违背是上诉人收到被上诉人初验报告等资料，故意不组织验收的客观事实。不能否认被上诉人已经达到合同8.2.6条约定条件即“甲方支付至建筑工程暂定造价的85%”，判决上诉人给付8,475,122.75元是正确的。事实上，被上诉人对一审增项的55,083.00元及消防工程增项鉴定846,910.78元未予判决给付，还有诸多对被上诉人不合理判决之处也是不服的，但被上诉人未提出上诉，主要原因是难于忍受长达6年之久诉累痛苦，任凭法院判多少先要多少，也为急于应付至今未足额发放的农民工工资，解脱逢年过节上门讨债困境。对上诉人以各种理由拖延不付工程款行为不应继续得到司法支持。三、一审判决上诉人拖延不付工程款承担利息体现了司法公正《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律解释》（法释〔2004〕14号）17.18条有关规定，判决给付利息符合法律规定。四、一审判决上诉人先支付工程款，再由被上诉人交付工程，确认质量修复价值，符合证据规则，是公平的。（一）上诉人未提供任何证据证明，在收到被上诉人申请初验报告时，组织过验收等行为或者明确告知工程存在何质量问题，如果上诉人当时积极履行组织验收义务，可指出被上诉人工程存在哪些质量问题，当时被上诉人施工队伍存在，一定能及时维修。上诉人是在诉讼中提出质量问题，此时被上诉人施工队伍已经解散，上诉人又不及时给付85%工程款，被上诉人难于维持农民工施工队伍存在。判决体现事实求是，公平对待当事人。（二）事实上是上诉人不接受工程，只凭一份质量鉴定，有未有修复费用司法鉴定，是对时隔近9年时间工程是否存在质量问题的修复，而长期不接受工程，已经竣工的工程定会出现自然损害，修复谁应当承担责任、或是否在保修期内等问题，只有通过另诉，经审理查明的事实、分清责任，由法院判决，如果同本案判决显然是混淆了双方责任不同的法律事实。（三）歪曲事实，上诉请求的主张无理。上诉人以《申请》载明“因H区工程停工后尚未交付甲方”为证据来证明“被诉人至今未向上诉人交付工程”，显然歪曲事实的做法，是上诉人不组织初验验收，对实际收到被上诉人交付的各种竣工验收资料却予以否认，如最初对收到被上诉人验收资料的梁华芳，先是否认不是本单位员工，最后承认是本单位员工，可见上诉人单位多不诚实，为此可推定上诉的各种理由和证据所证明的待证事实均虚假陈述，明显缺乏社会公德。综上，请求二审法院驳回物流城公司的上诉请求，维持原判。伟民公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告给付拖欠的工程款12,005,727.48元；2.判令被告支付上述欠款利息2,235,466.45元(从2011年11月2日起至2014年6月27日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；3.判令给付消防造价鉴定费15,000元；4.判令被告赔偿违约造成原告建筑施工机械设备租赁费2,920,200元；5.判令被告赔偿违约造成原告高中层管理人员和技术人员、留守人员等工资款3,224,000元；6.被告承担全部诉讼费用。具体事实和理由：1.被告欠付原告12,005,727.48元事实清楚。2011年5月25日，双方签订了《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》约定：建筑工程建筑面积约为27,437平方米，暂定总造价38,274,615元（含税），每平方米综合建筑面积综合单价为1395元；本工程执行综合单价一次性包干，结算时，综合单价不予调整。2011年10月30日，经原告申请，监理、设计单位均在验收文件上签字盖章确认，验收结论为“符合设计要求和验收规范”。按建筑面积27,387平方米，每平方米综合单价1395元计算，加上现场双方签字确定工程增项款55,083元、经司法鉴定设计变更增加消防设施工程造价部分（扣除15,000元规费等），原告工程款总计为39,106,858.78元。扣除外委工程1,927,499元，已付款24,058,300元，按约定预留3%的质保金1,115,382.3元后，被告尚欠原告120,005,727.48元。2.被告应该承担欠付工程款的利息。工程验收合格后，原告于2011年11月2日向被告递交了工程初验报告请示等资料，被告单位工作人员梁华芳签收，但被告一直不予答复。依据有关法律规定，被告不予答复应视为默示认可原告权利的主张。因此，从该日起计算至起诉日，按6.65%利率计算，被告应支付的利息为2,235,466.45元，并且应当直至付清日止继续承担利率。3.原告起诉时认可消防设施工程增量为70万，但被告在诉讼中不认可，为此原告申请了司法鉴定，扣除部分规费后，造价为846,910.78元，该司法鉴定具有证明力,应按鉴定结论给付工程款,鉴定费用应由被告承担。4.因被告违约不支付竣工工程款，由不接受竣工验收合格的建筑楼房，而原告在补充协议外还有市政工程在等待履行，为此，原告的各种施工建筑机械设备在工地闲置待命，至今已达33个月之久，按租赁费计算应发生费用2,920,200元。5.因被告违约不支付竣工工程款，由不接受竣工验收合格的建筑楼房，而原告在补充协议外还有市政工程在等待履行，原告在停工待命的31个月中3个工程队一直保留4名打更人员24小时看护现场，按每人月薪4000元，共计496,000元；工地留会计、出纳各1人，按每人月薪8000元，共计496,000元；项目经理1人，月薪1万元，共计31万元；预算员和技术负责人各1人，月薪8000元，计496,000元；水、电、暖工程师1人，月薪8000元，计248,000元；内页资料员1人，月薪8000元，计248,000元；高层管理人员2人，月薪15,000元，共计930,000元，合计3,224,000元。根据以上事实，被告因违约造成原告各种经济损失总计为20,400,393元，请法院予以支持。物流城公司一审答辩称：1.被答辩人主张案涉工程已于2011年10月30日通过竣工验收，该主张与事实不符。2011年11月2日《关于办理东北物流城H区主体竣工工程初验报告请示》、2013年12月18日《东北物流城H区主体工程竣工初验请示》可以证明，案涉工程直至2013年12月18日也未通过初验。《停工报告》、《复工报告》、《监理工程师通知书》、《监理例会》、《监理月报》能够证明2011年10月30日并未完工。被答辩人举证的材料上加盖了工程章，该印章未在答辩人公司以及公安机关备案，真实性存在异议。且通常情况下，建设工程的工程章只用于施工过程中的一般事项确认，竣工验收属于重大事项，应加盖公司公章。2.答辩人已按照协议约定超额支付进度款，因被答辩人没有按约定施工，答辩人不应继续支付工程款。答辩人不支付工程款是因为案涉工程未完工且存在大量的质量问题待整改，而被答辩人一直未整改完毕，并非是被答辩人主张的资金不足。2014年1月27日被答辩人出具的《承诺书》载明被答辩人公司资金困难无力支付工人工资，可以看出工程停工无法整改是因为被答辩人自身资金问题，非答辩人资金问题。3.消防增量工程款的主张证据不足，答辩人不应支付。被答辩人未能出具有效签证单证明消防增量工程为答辩人认可，且鉴定时答辩人未到场确认增加的工程量，鉴定没有鉴定记录，鉴定依据不合法，鉴定结论不应采纳。4.因被答辩人违约致使工程未竣工验收，答辩人不应支付工程款利息。被答辩人施工过程中存在严重的违约行为，导致工程至今未通过竣工验收交付答辩人使用，在被答辩人完成整改通过竣工验收前，答辩人不应向其继续支付工程款，被答辩人主张违约金没有法律依据。5.设备租赁费及工资的主张没有事实和法律依据，不应得到法院支持。被答辩人没有充分证据证明设备租金损失客观存在且为必要损失，被答辩人不能证明损失与答辩人行为有因果关系。补充协议约定，建设资金由被答辩人自筹，因被答辩人自身无力施工产生的损失，不应由答辩人承担。物流城公司一审反诉的诉讼请求：1.请求判决被反诉人在60日内将物流城H区鉴定出的质量问题工程进行返工和整改直至符合设计要求，并完成综合验收；2.判决如反诉人不能在60日内完工并交付符合设计要求的工程，则双方签订的《建设工程施工合同》、《东北物流城一期H区纺织皮革二期市场工程施工合同补充协议》立即解除，被反诉人立即移交涉案工程并向反诉人支付质量修复费用15,665,383.16元；3.判决被反诉人向反诉人支付延误工期违约金29,892,474.32元（暂计）；4.本案本诉和反诉的诉讼费、鉴定费由被反诉人承担。事实和理由：反诉人与被反诉人分别于2011年8月9日和2011年5月25日签订了《建设工程施工合同》、《东北物流城一期H区纺织皮革二期市场工程施工合同补充协议》各一份，合同约定反诉人将东北物流城一期H区纺织皮革二期市场工程交付被反诉人施工。双方约定计划完工日期为主体建筑工程初验合格日期为2011年9月30日，区内室外配套工程初验合格日期为2012年6月30日，全部工程竣工，竣工资料、综合验收合格日期为2012年7月30日。同时约定按照工程形象进度支付工程款。被反诉人施工过程中，反诉人以及监理公司发现工程存在诸多质量问题，包括被反诉人采购的材料不符合图纸、有关规范，多项工程内容施工不符合图纸和规范，需要整改、返工等等。为此，监理公司多次向被反诉人下达《监理工程师通知书》、《工程暂停令》要求整改，在监理例会中也一再强调工程存在质量问题的部分需尽快整改，但多处质量问题被反诉人至今未整改完毕，导致工程未完工交付反诉人使用，给反诉人造成了巨额的经济损失。综上，反诉人请求法院支持反诉人的全部诉请，以维护反诉人的合法权益。违约金计算方式：是根据补充协议的约定按照总工程款金额38,274,615元为基数，自2012年6月30日起算至2014年8月20日至共781天，日违约金是总工程款的千分之一，这个数据是暂计的违约金金额。我公司继续主张2014年8月21日起至工程通过竣工验收后交付我公司之日止之间的违约金。伟民公司一审辩称，被告在2011年10月20日和2011年11月2日已经收到了全部竣工验收合格资料,在竣工验收前的十天，原告就向被告打了初验报告，同时要求是否有需要整改的内容，10月30日验收时被告没有提出异议，按照合同约定被告应该在合同验收合格后给付97%的工程款。而且在2011年11月2日向被告方再次提出初验报告请示，依据有关法律规定被告对此应该作出答复，直至2014年6月27日在原告起诉后被告再提出质量等问题，原告认为2011年11月2日给被告的材料已经证明2011年10月30日已经竣工验收合格而且还给了被告质量工程保修书。质量工程保修书与双方签订的补充合同是一致的，合同当中有明确约定在原告竣工验收时应该提供该份质量保证书，因此被告所提出的任何质量问题都应该从2011年11月2日起计算，所以被告在原告起诉中提出的质量问题依据法律规定除主体结构外其他都有不超过两年的限制，被告没有任何证据证明原告的竣工工程主体不合格，因此原告所谓的质量问题是超出保修期之外的问题，因此反驳诉讼请求没有事实根据。而且原告也有证据证明，所谓的被告提出的质量问题均在2011年10月30日前全部进行过部分阶段验收均达到合格标准而且是经过监理、设计、勘察等部门在竣工验收之日前的验收行为。显然被告在故意拖欠工程款的前提下，以所谓的质量问题提出反驳诉讼有违社会常理。当事人行使权利义务应当遵循公平的原则，被告接到我的报告后长期不答复，造成我们巨额损失，故意赖账，有违社会常理，所以被告的反诉请求不应该得到支持。一审法院认定的事实：2011年8月9日，物流城公司（发包人）与伟民公司（承包人）通过招投标签订了《建设工程施工合同》，约定由伟民公司施工位于铁岭市新城区纺织皮革二期市场工程。2011年5月25日，物流城公司（发包人）与伟民公司（承包人）签订了《东北物流城一期H区纺织皮革二期市场工程施工合同补充协议》，约定由伟民公司施工位于铁岭市新城区纺织皮革二期市场工程，共12栋，计划开工日期2011年4月15日（以甲方发出的开工令明确的日期为准），计划完工日期：主体建筑工程初验合格为2011年9月30日，区内室外配套工程初验合格为2012年6月30日，全部工程竣工，竣工资料、综合验收合格为2012年7月30日。补充协议第二条约定，工程承包范围包括：地基与基础工程、土石方工程、土建工程、装修装饰工程、电气工程、给排水工程、暖通工程、所有甲方指定分包工程的管线预埋、预留孔洞、塞缝、堵洞等。补充协议第六条约定，承包方式为包工包料，工程总造价暂定为38,274,615元（含税），建筑面积约27,437平方米，每平方米建筑面积综合单价为1395元。执行综合单价一次性包干，结算时综合单价不予任何调整。补充协议第八条约定，每一个付款批次基础工程按里程碑计划工期全部完成后15个工作日内，甲方支付该付款批次暂定造价的15%；每一个付款批次主体工程按里程碑计划工期完成二层后15个工作日内，甲方支付该付款批次暂定造价的15%；每一个付款批次主体工程按里程碑计划工期封顶后15个工作日内，甲方支付该付款批次暂定造价的20%；每一个付款批次基础工程按里程碑计划工期外墙施工完毕（包括门窗工程）并拆除脚手架后15个工作日内，甲方支付该付款批次暂定造价的10%；每一个付款批次按里程碑计划工期室内装饰完成及水、电、暖工程完成后15个工作日内，甲方支付该付款批次暂定造价的10%；工程完工并经甲方和监理单位初步验收合格后30个工作日内，甲方支付至建筑工程暂定造价的85%。本协议工程竣工并经监理单位、甲方、政府有关部门验收合格，甲、乙双方签订《工程质量保修书》（附件8）、乙方交清所有竣工资料（含竣工图，一式四份）及工程结算资料，甲、乙双方开始进行结算。甲方自收到乙方结算资料并审查合格后90个工作日内办完工程结算，自双方达成一致意见并签署工程结算协议后1个月内，甲方付至结算总造价的97%。以上各阶段支付工程款时，乙方必须出具相应材料在东北物流城场内采购证明文件，否则监理、甲方工程管理部门不予签署付款文件。补充协议第十二条约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、门窗、外墙渗漏工程保修期为5年，电气管线、给排水、设备安装工程保修期为2年，其他工程保修期为2年。结算总造价的3%作为工程质量保证金，自全部工程竣工验收合格之日起算2年后15个工作日内，支付工程质量保修金70%（不计利息），剩余待防水、防渗漏工程保修期满后15个工作日内一次性支付。另查明，2011年4月28日物流城公司下达开工令，5月4日伟民公司开始施工。伟民公司实际施工面积为27,387平方米，根据合同约定单价为1395元/平方米，工程总价款应为38,204,865元，外委工程造价为2,000,000元，因工程量变更增加工程造价为55,083元。经原告（反诉被告）伟民公司申请，由一审法院委托辽宁天启工程造价咨询事务所有限公司对消防工程增量部分工程造价进行鉴定，该公司出具了辽天咨价字[2015]第39号鉴定报告及2份补充说明，经鉴定消防工程增量部分工程造价为866,910.78元，庭审中，原告（反诉被告）认可扣除规费15,000元，主张消防工程增量造价为841,910.78元，伟民公司支付鉴定费15,000元。物流城公司已支付工程款24,058,300元。双方结算工程总造价应为37,101,858.78元（合同总造价38,204,865元-外委工程2,000,000元+变更增加工程造价为55,083元+工程增量造价841,910.78元）。工程质量保证金应为1,113,055.76元（双方结算工程总造价37,101,858.78元×3%）。物流城公司未支付剩余工程款扣除质量保证金后为11,930,503.02元。经被告（反诉原告）物流城公司申请，对涉案H区商铺1#-12#楼工程共计26项工程质量是否符合设计要求进行司法鉴定，物流城公司支付鉴定费1,645,925元。一审法院委托辽宁省建设科学研究院进行鉴定，该院出具编号为SFJD2015-28（H2#）-（H12#）《司法鉴定检验报告书》，鉴定结论为：H2#楼-H12#楼外墙保温板不符合设计要求、门窗玻璃不符合设计要求、屋面基底找坡不符合设计要求、电线线径不符合设计要求、外墙砖装饰柱不符合设计要求、三层落地窗护栏不符合设计要求、套管检查不作出评价、楼梯翻边不符合设计要求、屋面瓦不涉及检测、消火栓报警保护管未发现有相关设计要求、通讯线路一层干线保护管不符合设计要求、安全出口指示灯不符合设计要求、疏散指示灯和应急照明灯不符合设计要求、屋顶避雷带材质不符合设计要求、消火栓内报警按钮和消火栓报警线未发现有相关设计要求、商铺灯具不符合设计要求、供暖立管材质不符合设计要求、采暖管球阀无法进行评价、地漏和清扫口不符合设计要求、屋面保温板不符合设计要求、窗台压顶不符合设计要求、铝合金材质不符合设计要求、楼面做法不符合设计要求、供暖立管不符合设计要求、给水管球阀不符合设计要求、女儿墙钢筋间距不满足规范要求。H2#楼：现浇板板底钢筋间距满足规范要求、现浇梁和现浇楼板纵向钢筋保护层厚度满足规范要求、框架梁和框架柱截面尺寸满足规范要求、一层楼板厚度不满足规范要求、二层楼板厚度满足规范要求、一层层高未进行检测、墙体构造柱符合设计要求。H3#楼：现浇梁和现浇楼板纵向钢筋保护层厚度满足规范要求、框架梁和框架柱截面尺寸满足规范要求、一层楼板及二层楼板厚度不满足规范要求、一层层高未进行检测、二层层高满足规范要求、墙体构造柱符合设计要求。H4#楼：现浇板板底钢筋间距满足规范要求、现浇梁和现浇楼板纵向钢筋保护层厚度满足规范要求、框架梁和框架柱截面尺寸满足规范要求、一层楼板厚度不满足规范要求、二层楼板厚度满足规范要求、一层层高未进行检测、二层层高满足规范要求、墙体构造柱符合设计要求。H5#楼：现浇梁和现浇楼板纵向钢筋保护层厚度满足规范要求、框架梁和框架柱截面尺寸满足规范要求、一层楼板厚度不满足规范要求、二层楼板厚度满足规范要求、一层层高未进行检测、二层层高满足规范要求、墙体构造柱符合设计要求。H6#楼：现浇梁和现浇楼板纵向钢筋保护层厚度满足规范要求、框架梁和框架柱截面尺寸满足规范要求、一层楼板厚度不满足规范要求、二层及三层楼板厚度满足规范要求、一层层高未进行检测、二层层高不满足规范要求、三层层高满足规范要求、墙体构造柱符合设计要求。H7#楼：现浇梁和现浇楼板纵向钢筋保护层厚度满足规范要求、框架梁和框架柱截面尺寸满足规范要求、一层楼板厚度满足规范要求、二层和三层楼板厚度不满足规范要求、一层层高未进行检测、二层和三层层高满足规范要求、墙体构造柱符合设计要求。H8#楼：现浇梁和现浇楼板纵向钢筋保护层厚度满足规范要求、框架梁和框架柱截面尺寸满足规范要求、一层楼板厚度不满足规范要求、二层楼板厚度满足规范要求、一层层高未进行检测、二层层高满足规范要求、墙体构造柱符合设计要求。H9#楼：现浇板板底钢筋间距满足规范要求、现浇梁和现浇楼板纵向钢筋保护层厚度满足规范要求、框架梁和框架柱截面尺寸满足规范要求、一层楼板厚度不满足规范要求、二层楼板厚度满足规范要求、一层层高未进行检测、二层层高不满足规范要求、墙体构造柱符合设计要求。H10#楼：现浇梁和现浇楼板纵向钢筋保护层厚度满足规范要求、框架梁和框架柱截面尺寸满足规范要求、一层楼板厚度不满足规范要求、二层楼板厚度满足规范要求、一层层高未进行检测、二层层高满足规范要求、墙体构造柱符合设计要求。H11#楼：现浇板板底钢筋间距满足规范要求、现浇梁和现浇楼板纵向钢筋保护层厚度满足规范要求、框架梁和框架柱截面尺寸满足规范要求、一层和二层楼板厚度不满足规范要求、一层层高未进行检测、二层层高满足规范要求、墙体构造柱符合设计要求。H12#楼：现浇板板底钢筋间距满足规范要求、现浇梁和现浇楼板纵向钢筋保护层厚度满足规范要求、框架梁和框架柱截面尺寸满足规范要求、一层到三层楼板厚度满足规范要求、一层层高未进行检测、二层层高不满足规范要求、三层层高满足规范要求、墙体构造柱符合设计要求。再查明，2016年11月15日，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所另出具《情况说明》一份，写明“由于H1#楼已投入使用，且申请鉴定方未提供该工程的现场检测条件，故未对H1#楼进行检测鉴定。”并附H1#楼现场照片一张，照片拍摄时间为2016年11月10日。2011年10月30日，原告（反诉被告）伟民公司向被告（反诉原告）物流城公司出具《竣工报告》及《单位工程竣工验收申请报告》，报告中写明已完成合同约定的各项内容，可以进行验收。一审法院认为，伟民公司与物流城公司签订的《建设工程施工合同》及《东北物流城一期H区纺织皮革二期市场工程施工合同补充协议》是双方当事人间的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应予保护。一、关于案涉工程是否已竣工验收的问题原告（反诉被告）伟民公司为证明案涉工程已竣工验收提交了工程基础、主体、分部工程验收记录及《单位工程交工验收证明》、《竣工报告》、《单位工程竣工验收申请报告》、《工程初验报告书》，上述证据中均有监理单位的盖章，且验收申请报告中明确写明“可以进行验收”。住房城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》13.2.2条写明“监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。”可见，根据行业惯例物流城公司应在经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕，并组织竣工验收。现原告（反诉被告）伟民公司举证证明曾于2011年11月2日向物流城公司做出工程初验报告请示，物流城公司虽否认收到过该报告,但在原审庭审中曾有”初验时初验报告已发现原告工程存在问题,当时要求对工程检验,原告不同意”的表述,及物流城公司出具的《房屋建筑工程竣工验收报告书》说明伟民公司向其主张过验收,物流城公司未能举证证明自己存在不组织竣工验收的法定和约定情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。故案涉工程已竣工。二、关于反诉原告要求解除合同并支付质量维修费用、支付延期误工违约金的问题物流城公司认为伟民公司如不能在60日内完工并交付符合设计要求的工程，即请求解除合同。但案涉工程伟民公司已经履行了主要义务，主张竣工验收，应在验收后才能确认伟民公司是否存在不能交付的问题，故物流城请求解除合同的理由不成立。因案涉工程未进行竣工验收，工程款亦未支付完毕，故建设施工合同及补充协议尚未实际履行完毕，双方应继续履行合同。关于物流城公司主张的质量维修费用，若案涉工程在验收后发现确实存在质量问题，物流城公司可就该项请求另行主张。因施工工程存在增量工程，以及物流城公司未组织向政府相关部门进行验收，未按进度款支付工程价款的情形，造成伟民公司未交付工程，伟民公司不应承担延期交工违约责任。三、关于应付工程款的数额问题因案涉《建设工程施工合同》及《东北物流城一期H区纺织皮革二期市场工程施工合同补充协议》合法有效。双方应依据合同履行义务，故根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”。第一百零七条“当事人一方履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”伟民公司有权就已施工完毕的工程请求物流城公司支付工程款。双方合同约定“工程完工并经甲方和监理单位初步验收合格后30个工作日内，甲方支付至建筑工程暂定造价的85%。本协议工程竣工并经监理单位、甲方、政府有关部门验收合格，甲、乙双方签订《工程质量保修书》、乙方交清所有竣工资料及工程结算资料，甲、乙双方开始进行结算。甲方自收到乙方结算资料并审查合格后90个工作日内办完工程结算，自双方达成一致意见并签署工程结算协议后1个月内，甲方付至结算总造价的97%。”。案涉工程虽已经竣工未进行验收备案，但工程基础、主体、分部工程均已验收合格，且监理公司已同意进行验收，案涉工程迟迟未综合竣工验收的原因是物流城公司作为发包人一直未组织进行验收，物流城公司虽辩称伟民公司未施工完毕。但根据行业惯例，物流城公司在收到竣工验收报告申请后就应该组织验收，且在验收不合格后可以要求伟民公司进行整改，而不应在伟民公司已提交验收申请后不组织验收。根据合同约定，工程完工并经甲方和监理单位初步验收合格后30个工作日内，甲方支付至建筑工程暂定造价的85%。案涉工程甲方和监理单位、设计单位对工程基础、主体、分部工程均已验收合格，且监理公司已同意进行验收，应视为初步验收合格，应按工程暂定造价的85%付款即8,475,122.75元（38,274,615元×85%-24,058,300元）。因案涉工程未交付使用，工程价款亦未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”物流城公司应支付上述欠付工程款8,475,122.75元的利息（自2014年7月11日起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。对于伟民公司请求给付扣除质量保证金之外的全部工程款，因涉案工程还未进行综合竣工验收，不具备最后结算条件，待工程竣工验收后，双方结算工程款，伟民公司应在判决生效后2个月内对工程瑕疵部分进行修复，将工程移交给物流城公司，双方予以验收，对验收后不合格部分，由伟民公司予以修复，如不修复物流城公司可以在剩余工程款中予以扣除，不足部分可另行主张权利。伟民公司亦可对工程验收后,剩余工程款另行主张权利。物流城公司在本案审理中提出申请，要求恢复对H1#楼土建和装修的质量问题进行鉴定。经查，2016年11月15日鉴定机构辽宁省建设科学研究院司法鉴定所已经出具了《情况说明》，1#楼在当时已经投入使用，且双方合同继续履行应进行竣工验收，竣工验收可确定该楼是否存在质量问题，故申请鉴定已无意义，故对物流城的该项鉴定申请不予准许。四、关于原告伟民公司请求赔偿机械设备租赁费及相关人员工资的问题伟民公司在长期停工的情况下，应采取必要的措施减轻损失，防止损失的扩大，且伟民公司未举证证明其遭受的实际损失数额，故对伟民公司请求赔偿机械设备租赁费及相关人员工资损失的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院判决：一、被告（反诉原告）铁岭东北物流城有限公司于本判决生效之日起30日内给付原告（反诉被告）开原伟民建筑工程有限公司工程款8,475,122.75元及利息（以8,475,122.75元为基数，自2014年7月11日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、原告（反诉被告）开原伟民建筑工程有限公司于判决生效后60日内将涉案工程移交给被告（反诉原告）铁岭东北物流城有限公司;三、驳回原告（反诉被告）开原伟民建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）铁岭东北物流城有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费165,478元，由原告（反诉被告）负担109,177.05元，被告（反诉原告）负担56,300.95元。反诉费95,636.3元，由被告（反诉原告）负担，鉴定费15,000元、1,645,925元，由被告（反诉原告）负担。本院经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，围绕物流城公司的上诉请求、事实理由和伟民公司的答辩意见，本案争议焦点为：原判认定案涉工程已竣工是否正确；原审判决物流城公司给付伟民公司85%的工程款及利息是否正确；原审判决未支持物流城公司要求伟民公司支付质量维修费用、延期误工违约金的反诉请求是否正确。对于上述争议焦点，本院分别予以评述如下：（一）原判认定案涉工程已竣工正确《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条（二）项规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。本案中，《单位工程交工验收证明》《竣工报告》《单位工程竣工验收申请报告》《工程初验报告书》及《房屋建筑工程竣工验收报告书》能够证明伟民公司已于2011年11月2日提交工程初验报告请示，物流城公司在收到初验报告请示后，未组织相关部门进行验收。依据《解释》第十四条（二）项规定，应认定工程已于2011年11月2日竣工，原审判决认定案涉工程已竣工正确。因此，关于物流城公司所提一审法院认定案涉工程已竣工属于认定事实不清及法律适用错误的上诉理由，经查无事实和法律依据，不予支持。（二）原审判决物流城公司给付伟民公司85%的工程款及利息正确《东北物流城一期H区纺织皮革二期市场工程施工合同补充协议》明确约定“工程完工并经甲方和监理单位初步验收合格后30个工作日内，甲方支付至建筑工程暂定造价的85%。”如前所述，案涉工程基础、主体、分部工程均已竣工，且监理公司已同意进行验收，因物流城公司未组织验收，根据合同约定，物流城公司应支付公司85%的工程款。另，依据《解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。因此，物流城公司应给付伟民公司85%的工程款及利息。综上，原判认定物流城公司给付伟民公司85%的工程款及利息正确。关于物流城公司所提原审判决其支付85%的工程款及利息缺乏事实和法律依据的上诉理由，经查无事实和法律依据，不予支持。（三）原审判决未支持物流城公司要求伟民公司支付质量维修费用、延期误工违约金的反诉请求正确经审查，原审判决已确认如果案涉工程在验收后发现确实存在质量问题，物流城公司可就该项请求另行主张。另查明，物流城公司不组织验收，不及时支付工程价款，同时案涉工程确实存在工程增量，因此，伟民公司不应承担延期交工的违约责任。故一审判决驳回物流城公司要求伟民公司支付质量维修费用、延期误工违约金的反诉请求并无不当。关于物流城公司所提此节上诉理由，经查无事实和法律依据，不予支持。综上所述，铁岭东北物流城有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费205,921.00元，由上诉人铁岭东北物流城有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 倪立新审判员 黄立君二〇二〇年七月三日书记员 周明静