贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5603号上诉人（原审被告）：贵州伟庭房地产开发有限公司，住所贵州省贵阳市南明区博爱路87号博爱公寓2层。法定代表人：乌安臣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王敏（公司员工），女，1972年1月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：胡春雪（公司员工），女，1988年1月17日出生，汉族，住贵州省湄潭县。被上诉人（原审原告）：李瑜，女，1988年1月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：黄平忠，贵州听君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州麒鑫房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路139号兰馨桂馥花园20栋。法定代表人：郭福兰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李红英,贵州衡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李享，贵州衡一律师事务所律师。上诉人贵州伟庭房地产开发有限公司（以下简称伟庭公司）因与被上诉人李瑜、贵州麒鑫房地产开发有限责任公司（以下简称麒鑫公司）商品房预售合同纠纷一案，上诉人伟庭公司不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贵州伟庭房地产开发有限公司上诉请求：1.请求撤销原判决书中第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与购房人之间签订居间服务协议，收取团购费仅是上诉人销售房屋的促销方式，是上诉人与购房人之间自愿交易的结果，并未违反任何法律规定，更不存在任何非法目的，原判认定居间服务协议无效没有法律依据。2、上诉人收取团购费系上诉人为购房人争取的购房优惠所收取的费用，而非麒鑫公司支付给上诉人的佣金，不能以上诉人收取了麒鑫公司的佣金就认定团购费违法，并且原判也未列明收取团购费违反何种法律，如果该法律仅为一般的行政规章，仅会导致上诉人受到行政处罚，并不会直接导致合同无效。3、即使团购费应该退还，也应按过错责任确定各方的退款责任，因为本案起因就是因为麒鑫公司隐瞒未取得预售许可证且明知团购费存在情况下导致。4、原判认定上诉人从2018年1月19日起支付被上诉人资金占用费没有事实和法律依据。在本案起诉前，购房人从未向上诉人主张过退还团购费，即使计算资金占用费，也应从购房人向上诉人正式主张之日起计算，而不应从上诉人合法收取团购费之日起计算。李瑜答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。上诉人与麒鑫公司签订的委托销售合同明确约定房屋单价为11500元，而本案房屋价格远远高于该价格，属于恶意提高销售价格，再对房价优惠方式进行销售的行为，明显违法。资金占用费是对购房人因合同无效的弥补，原判认定从收取之日计算资金占用费并无不当。另外上诉人主张麒鑫公司应对团购费的退还承担责任，我方表示认可。麒鑫公司答辩称：团购费是由购房人与伟庭公司转托的公司收取，与众横城公司形成代理关系的是伟庭公司，伟庭公司应对众横城公司的行为承担责任，而非麒鑫公司。上诉人要求将团购费认定为购房款没有依据。李瑜向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告麒鑫房开公司于2018年1月20日签订的《商品房买卖合同》（合同编号2018-3017）无效；2.二被告返还原告已付首期款、团购费等购房款共计121570元及利息（利息以121570元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2018年1月20日起计算至被告实际返还全部款项之日止，利息暂计算至起诉之日为2000元）；3.二被告连带赔偿原告24314元；4.本案诉讼费、保全费、担保费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实，认定被告麒鑫房开公司成立于2000年9月22日，类型为有限责任公司，注册资本1268万，营业期限至2020年12月30日，经营范围为房地产开发、经营。被告伟庭房开公司成立于2012年2月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年2月1日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询，销售建材、五金交电、楼宇对讲设备。案外人贵州众横城房地产顾问有限公司（以下简称众横城公司）成立于2015年5月6日，类型为有限责任公司，注册资本500万，营业期限至2035年5月5日，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划与咨询服务，物业管理。位于花溪云上水井湾的“花溪新时代”楼盘项目系被告麒鑫房开公司建设开发。2017年6月28日，被告麒鑫房开公司（甲方）与第三人伟庭房开公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定“甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于花溪云上水井湾的“花溪新时代”项目全案所属物业事宜。第一条合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“花溪新时代”项目全案所属商业面积约为125000平方米，住宅面积约为10000平方米，车位约1301个。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条合作期限1.本合同期限2017年6月20日至2019年6月20日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《新时代房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方65%，乙方35%的比例分配，其中部分商业按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年6月28日，被告伟庭公司（甲方）与案外人众横城公司（乙方）签订《合作协议》，约定“甲方将独家代理销售的房地产项目《花溪云上水井湾的“花溪新时代”》的全部产品独家委托给乙方销售执行……二、甲乙双方商定的销售提成服务费按照电商费＋佣金＋溢价的方式计1.电商费用甲方委托乙方向市场收取团购费（电商费）电商服务费分配比例销售团队80%，甲方10%，乙方10%……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。案涉团购费，伟庭公司及众横城公司认可根据双方合作协议，伟庭公司实际分配所得10%，众横城公司实际分配所得10%，80%用于奖励销售人员。为购置花溪新时代楼盘相关房屋，2018年1月19日，原告与被告伟庭公司签订《伟庭居间服务协议》，约定“伟庭公司就原告本次享有的购房优惠服务说明如下，购房信息房号Ｂ1-酒店-1043，服务费5000元，您所获得的购房优惠，每套商铺根据总价不同分别享受交3万元服务费抵8万元购房款，每套门面交6万元服务费抵15万元购房款的团购优惠，优惠款直接从总房款抵减。特别说明1.只有您支付本协议书约定居间服务费后方能享有本协议书项下的购房优惠。…4.当你成功购房（即与开发商签署商铺《花溪新时代·麒鑫商业广场商铺购买合同》）后，您的团购优惠已享受，我们的居间服务全部结束，您支付的服务费我们将不退还，7天之内需要签合同，否则房源打开销售，团购费不退”。同日，原告向被告伟庭房开公司交纳5000元，又于2018年1月20日向被告伟庭房开公司交纳25000元。原告共向被告伟庭房开公司支付了30000元团购费，被告伟庭房开公司向原告出具了收据。2018年1月20日，原告与被告麒鑫房开公司签订《商品房买卖合同》（合同编号2018-3017号），约定“出卖人以出让方式取得位于花溪区的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】［【暂定名】花溪新时代·麒鑫商业广场，买受人购买的商品房为第Ｂ1区幢负1层Ｄ-1128号房，建筑面积共8.17平方米，商品房单价为每平方米10152.07元，总金额叁拾叁万壹仟伍佰陆拾元整，付款方式及期限买受人支付总房款50%首期款金额为91570元整，尾款金额80000元整办理按揭贷款。双方在合同中对相关权利义务作了约定。合同签订当日，原告向被告麒鑫房开公司支付总房款50%首期款金额171560元，被告麒鑫房开公司向原告出具了收据。另查案涉房屋销售时被告麒鑫房开公司未取得商品房预售许可证。案涉房屋于2019年6月27日取得商品房预售许可证，证号为（2019）筑商房预字第080号，有效期限从2019年6月28日至2020年5月1日。后原告知晓被告麒鑫房开公司尚未取得出售房屋的商品房预售许可证，遂诉至一审法院诉请如前。原告于2019年6月13日与被告麒鑫房开公司达成《退房补充协议》，并提起退房申请，并签署“今收到麒鑫房开公司退房诚意金Ｂ区负一Ｄ—1128Ｓ—1128人民币20000元。”收条，麒鑫房开公司于2019年6月17日向原告支付20000元。诉讼过程中原告向一审法院提出财产保全申请，一审法院依法查封、冻结、扣押麒鑫房开公司所有的价值140000元的财产，产生保全费1220元。购买了诉讼财产保全责任保险保单，产生保险费500元。因公告事宜，产生公告费300元。案件审理中，原告于2019年7月2日以麒鑫房开公司已退还首付款为由向一审法院申请撤回第二项、第三项关于被告麒鑫房开公司退还首付款部分的诉讼请求。一审法院认为，国家对商品房预售行为实行行政许可制度，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，被告麒鑫房开公司作为房地产开发企业，在与购房人签订合同之时，应当确保所预售的房屋符合销售条件及自身销售行为符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，被告麒鑫房开公司与原告签订《商品房买卖合同》，由于其对出售的案涉房屋在本案审理中即2019年6月27日才取得商品房预售许可证明，因此，双方签订的合同应当认定无效，故对原告第一项诉请确认合同无效，予以支持。因原告当庭撤销对第二项及第三项中关于麒鑫房开公司的相关诉请，经审查，符合法律规定，系原告对自身诉讼权利的处分，予以准许。但本案因被告麒鑫房开公司过错责任所引起的民事诉讼，且退款行为发生在案件诉讼期间，麒鑫房开公司应当承担案件受理费等相关费用以确保利益平衡。案涉房屋由被告麒鑫房开公司委托被告伟庭公司独家销售，被告伟庭公司又将案涉房屋交由案外人众横城公司销售执行。伟庭公司为促销房屋销售，通过与原告签订《伟庭居间服务协议》，收取原告团购费30000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”；第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。该协议虽名为居间服务协议，但被告伟庭公司系麒鑫房开公司委托独家销售案涉楼盘，其所获得的佣金双方亦进行了约定，其并非作为居间人享有委托人支付的报酬，且该费用的收取由伟庭公司出具收据收取后由其与众横城公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，其收取不符合法律规定，因此，认定《伟庭居间服务协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，伟庭公司应当对团购费予以退还。被告伟庭公司要求按过错责任各自承担返还该费用，该费用由伟庭公司出具收据收取后由其与案外人众横城公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，原告方并未实际享受购房优惠，其收取不符合法律规定，现无证据证实该款项进入麒鑫房开公司账户及麒鑫房开公司与伟庭公司对该款项实际进行分成，被告麒鑫房开公司对该款项并未实际占有，根据合同相对性原则，被告麒鑫房开公司无返还义务，该款项应由伟庭公司予以返还。伟庭公司与众横城公司之间对该费用的分配系因合作协议产生，伟庭公司是原告交纳该费用的相对方，众横城公司与伟庭公司对该款项的分配系另案法律关系，应另案处理。因此，对原告要求被告伟庭公司返还团购费30000元及支付资金占用费，符合法律规定，一审法院予以支持。至于资金占用费应付的金额，因原告分两笔支付团购费，其于2018年1月19日支付的5000元资金占用费，自2018年1月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，原告于2018年1月20日支付的25000元资金占用费，自2018年1月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算；2019年8月19日之后的资金占用费以30000元为基数，从2019年8月20日起的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告李瑜与被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于2018年1月20日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2018-3017）无效；二、被告贵州伟庭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告李瑜团购费30000元及支付资金占用费（其中5000元资金占用费，自2018年1月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，另外的25000元资金占用费，自2018年1月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算；2019年8月19日之后的资金占用费以30000元为基数，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回原告李瑜的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3258元，保全费1220元，保全保险费500元，公告费300元，由被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担4135元，由被告伟庭房开公司负担1143元。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人在案涉房屋尚未取得商品房预售许可证的情况下将房屋向购房人出售，且根据上诉人与麒鑫公司签订的独家销售合同第六条的内容，案涉房屋的预售许可证等预售手续要待上诉人销售至一定金额后才提供，故可知上诉人在销售房屋时，对房屋未取得合法手续的情况明知，上诉人为法律禁止转让的房地产提供销售服务，且以团购费的名义违规收受委托以外的费用，以签订居间服务协议的合法形式掩盖非法收取佣金以外其他费用的目的，原判认定双方签订的居间服务协议无效符合法律规定，本院予以维持。至于上诉人认为团购费应根据过错责任分担的上诉理由，本院认为上诉人与麒鑫公司在明知房屋不能合法销售的情况下销售房屋均存在过错，麒鑫公司已经承担了退还购房款的责任，上诉人收取的团购费并未进入麒鑫公司账户，原判认定团购费应由上诉人退还并无不当，本院予以维持。另，居间服务协议已被认定无效，上诉人收取团购费没有合法依据，团购费从收取之日起所产生的孳息也应归属购房人，原判按中华人民共和国人民银行同期贷款基准利率的标准，从团购费收取之日计算团购费的资金占用损失符合客观实际，本院亦予以维持。综上所述，上诉人伟庭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用1175元，由上诉人贵州伟庭房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年七月二十日书记员  曹 然