安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2031号 上诉人（原审被告）：砀山县七彩世界房地产开发有限公司，住所地安徽省砀山县芒砀北路18号0201室，统一社会信用代码91341321093160133R。 法定代表人：肖毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许虎，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：砀山县人合饭店，住所地安徽省砀山县砀城镇七彩世界24栋112、113号，统一社会信用代码92341321MA2NY64WOX。 经营者：李萌剑，男，1992年2月23日出生，汉族,住安徽省砀山县。 原审被告：安徽天伦市政园林建设有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区环湖东路39号香榭俪都7幢403室，统一社会信用代码913401006928091338(1-1)。 法定代表人：许怀伦，该公司总经理。 上诉人砀山县七彩世界房地产开发有限公司（以下简称七彩世界房地产公司）因被上诉人砀山县人合饭店、原审被告安徽天伦市政园林建设有限公司（以下简称天伦市政园林公司）侵权纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2019）皖1321民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 七彩世界房地产公司上诉请求：撤销一审判决，驳回砀山县人合饭店的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决对砀山县人合饭店举证期满后提出的证据予以采纳属适用程序错误。一审法院向七彩世界房地产公司送达诉状及组织证据交换时，砀山县人合饭店提交的证据仅有施工现场的几张模糊照片，但一审判决中认定的证据却有天伦市政园林公司施工图片、视频及证人出庭作证，该视频及申请证人到庭在法院送达诉状及证据交换时并未提出，不属于法律规定的新证据，七彩世界房地产公司可不予质证，且法院不得采纳。二、一审判决认定事实不清。1.砀山县人合饭店经营位置面临广场，整个广场的施工不可能避开砀山县人合饭店的经营场所，七彩世界房地产公司已经注意到施工可能对砀山县人合饭店产生的影响，故在施工过程中设置围挡，同时保留砀山县人合饭店门口处约有2米道路供行人通行。七彩世界房地产公司认为预留通道即为已采取了合理措施，减少对砀山县人合饭店的经营影响，维护砀山县人合饭店的合法经营权利，且该措施为通行惯例。一审仅凭几张迷糊照片就认定七彩世界房地产公司施工未采取措施，导致砀山县人合饭店停业依据不足。2.七彩世界房地产公司在广场上施工是平整广场，为了让广场所在商户具备更舒适的经营环境，砀山县人合饭店为既得利益者。七彩世界房地产公司对广场施工是在规划图红线内，有按计划自主施工的权利，七彩世界房地产公司在已采取留有通道的合理措施的前提下，砀山县人合饭店显然无权对七彩世界房地产公司正常施工提出异议，且砀山县人合饭店并未提交与七彩世界房地产公司沟通的证据。 砀山县人合饭店辩称,一、砀山县人合饭店是在举证期限内将证据交付法院，不存在迟延交付。二、在天伦市政园林公司施工期间，砀山县人合饭店多次找过施工方协调给保留通道经营，但施工方不理会，将道路全部用铁栅栏拦死，行人无法通行。七彩世界房地产公司所述保留2米通道不实，就没有给砀山县人合饭店保留通道。 天伦市政园林公司未到庭应诉，也未提交书面答辩状。 砀山县人合饭店向一审法院起诉请求：1.判令七彩世界房地产公司、天伦市政园林公司赔偿砀山县人合饭店自2018年11月至2019年1月房屋租金损失20,500元；2.本案的诉讼费用由七彩世界房地产公司、天伦市政园林公司负担。 一审法院认定事实：砀山县人合饭店为个体工商户，租赁砀山七彩世界24栋112、113号门面房经营餐饮服务，年租金82,000元。砀山县人合饭店提供有天伦市政园林公司施工照片及视频以及证人出庭作证，证明该公司于2018年11月至2019年1月在砀山县人合饭店经营的门面前封闭围栏进行施工。一审法院认为：砀山县人合饭店经营的门面与天伦市政园林公司施工场所相邻，双方应当按照“有利生产，方便生活，团结互助，公平合理”的精神，正确处理通行等相邻关系，给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。天伦市政园林公司作为施工方，七彩世界房地产开公司作为施工业主单位及施工委托方，应当注意到因为施工对砀山县人合饭店的经营可能造成的影响，采取合理施工方案，避免相邻方的损失。从砀山县人合饭店提供的施工照片、视频和证人证言来看，施工围栏紧邻砀山县人合饭店经营的门面，必然对砀山县人合饭店经营造成影响。在砀山县人合饭店提出变更施工方案，预留通道和分区施工等避免及减少对相邻方的影响的请求时，七彩世界房地产公司、天伦市政园林公司没有及时调整方案，违反《民法通则》关于相邻关系的法律规定，构成对砀山县人合饭店的侵权，因此对砀山县人合饭店不能正常经营的租金损失，应当承担相应的赔偿责任。砀山县人合饭店亦未能举证证明七彩世界房地产公司、天伦市政园林公司施工系造成砀山县人合饭店损失的唯一因素，砀山县人合饭店诉请的租金损酌情赔付。根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、七彩世界房地产公司、天伦市政园林公司于判决生效后10日内共同赔偿砀山县人合饭店10,500元；二、驳回砀山县人合饭店其他诉讼请求。一审案件受理费350元，由砀山县人合饭店负担150元，七彩世界房地产公司、天伦市政园林公司负担200元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，归纳当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审审理程序是否适当；2、七彩世界房地产公司的施工行为是否对砀山县人合饭店的经营产生影响，应否承担侵权赔偿责任。 （一）关于争议焦点1 七彩世界房地产公司上诉提出一审判决对砀山县人合饭店举证期满后提出的证据予以采纳属适用程序错误的主张。经查，砀山县人和饭店在一审开庭前在法定期限内已向法庭提交部分书证并申请证人出庭作证。一审庭审时，砀山县人合饭店当庭提交现场照片、视频光盘等证据，证人也出庭作证予以证明，但七彩世界房地产公司在接到法庭传票后未到庭参加诉讼予以质证，应对其放弃诉讼权利承担不利的后果。一审依法缺席审理，并对砀山县人合饭店提交的证据的真实性、合法性、关联性予以审查后作为定案依据，予以判决，审理程序正当。七彩世界房地产公司认为一审对砀山县人合饭店提交的证据予以采信,审理程序违法的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 （二）关于争议焦点2 七彩世界房地产公司出于经营需要欲对公共的广场地面进行整改施工，遂将工程发包给天伦市政园林公司施工，应当说平整之后整洁的广场对于在此营业的砀山县人合饭店而言能够带来更舒适的营商环境，增加人流量，提高销售额，在客观上是既得利益者之一，所以砀山县人合饭店应当对此具有一定的容忍义务。但是从砀山县人合饭店在一审提供的施工照片、视频和证人证言来看，天伦市政园林公司在改造期间所设置的施工围栏将砀山县人合饭店的门面围堵在施工区内，预留的通道也过于狭窄，造成砀山县人合饭店无法正常经营，营业额严重下滑。因此从提供便利与容忍妨害的关系来说，天伦市政园林公司全封闭式施工的行为显然突破了砀山县人合饭店容忍义务的合理限度，天伦市政园林公司的施工行为对砀山县人合饭店的正常经营构成妨害。 从回避性来说，加害方本可避免妨害发生而未避免的，构成妨害。天伦市政园林公司在围挡和封闭道路施工时，应当预见到过于狭窄的通道会对砀山县人合饭店的经营造成影响，且在砀山县人合饭店多次与七彩世界房地产公司协商留出一条便于砀山县人合饭店营业和消费者通行的通道之后，七彩世界房地产公司不予理睬，也未安排天伦市政园林公司拆除围栏，导致妨害自2018年11月至2019年1月持续存在，造成了砀山县人合饭店不能正常经营产生租金损失，减损了砀山县人合饭店的利益。一审根据本案具体案情，综合考虑各种因素，酌定判决广场业主七彩世界房地产公司、施工方天伦市政园林公司共同赔偿砀山县人合饭店10,500元并无不当，本院予以维持。七彩世界房地产公司提出安排施工时已尽到注意义务，分别给广场经营户提供2米宽的经营通道，并未影响到经营户砀山县人合饭店的经营，不构成侵权，不应承担侵权赔偿责任的主张无依据，本院不予支持。 综上所述，七彩世界房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费350元，由上诉人砀山县七彩世界房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年七月十六日 法官助理赵如如 书记员刘相 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。