贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5474号上诉人（原审被告）：贵州众横城房地产顾问有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目R-1区第1（贵阳都会）栋1单元26层19号房[花果园社区]。法定代表人：宋红波，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹瑞，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：鲍晓燕，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审原告）：丛伟，男，1981年2月21日出生，住所地贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告）：封晔，女，1981年8月6日出生，住所地贵州省贵阳市云岩区。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：王羽峰，贵州慧原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州麒鑫房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路139号兰馨桂馥花园20栋。法定代表人：郭福兰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李红英,贵州衡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李享，贵州衡一律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：贵州伟庭房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区博爱路87号博爱公寓2层。法定代表人：乌安臣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王敏（公司员工），女，1972年1月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：胡春雪（公司员工），女，1988年1月17日出生，汉族，住贵州省湄潭县。上诉人众横城公司（以下简称众横城公司）因与被上诉人丛伟、封晔、贵州麒鑫房地产开发有限责任公司（以下简称麒鑫公司）、贵州伟庭房地产开发有限公司（以下简称伟庭公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初6653号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贵州众横城房地产顾问有限公司上诉请求：1.请求依法撤销(2019)黔0111民初6653号判决书，依法改判支持上诉人不承担退还团购费和资金占用费的责任或者发回重审；2.本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉团购费是在麒鑫公司营销中心缴纳，麒鑫公司知道有上诉人的存在，同时伟庭公司提交的已团购未签合同名单上有麒鑫公司盖章，足以证明麒鑫公司明知伟庭公司和众横城公司在收取团购费，并且麒鑫公司隐瞒预售许可证等相关合法资质才导致系列纠纷发生，麒鑫公司存在明显过错，理应承担责任。众横城公司接受委托开展销售工作，收取的团购费分成是佣金的组成部分，不存在任何违法行为。2、购房人在本案中已经享受到了购房优惠，居间服务协议应为有效，上诉人也履行了合同约定的义务。原判以合同法五十二条认定居间服务协议以合法形式掩盖非法目的而无效，但却没有明确说明有何种非法目的。并且在双方都有过错的情况下，即使合同无效，也应各自承担相应的责任，原判将所有责任认定上诉人承担明显不当。被上诉人丛伟、封晔答辩称：原判事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。麒鑫公司答辩称：我公司没有委托众横城公司销售房屋，应该是伟庭公司对众横城公司的行为承担责任。伟庭公司答辩称：上诉人的上诉与我方无关。丛伟、封晔向一审法院起诉请求：1.请求依法确认与被告贵州麒鑫房地产开发有限公司于2018年8月27日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2017-1064）无效；2.判令被告麒鑫房开公司、众横城公司返还原告丛伟、封晔购房款202781元，并以202781元为基数，自2017年8月27日按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际返还全部款项（暂计至2019年7月15日利息为18129元）；3.判令两被告按已付购房款金额赔偿原告202781元；4.判令两被告返还原告团购费3万元及支付利息从2017年8月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至被告实际返还全部团购费之日止（暂计至2019年7月15日利息为2682元）；以上合计：456373元。5.本案的案件受理费、保全费、保全担保费由二被告承担。一审法院认定事实，的被告麒鑫房开公司成立于2000年9月22日，类型为有限责任公司，注册资本1268万，营业期限至2020年12月30日，经营范围为房地产开发、经营。被告众横城公司成立于2015年5月6日，类型为有限责任公司，注册资本500万，营业期限至2035年5月5日，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划与咨询服务，物业管理。第三人伟庭公司成立于2012年2月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年2月1日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询，销售建材、五金交电、楼宇对讲设备。位于花溪云上水井湾的“花溪新时代”楼盘项目系被告麒鑫房开公司建设开发。2017年6月28日，被告麒鑫房开公司（甲方）与第三人伟庭房开公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定“甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于花溪云上水井湾的“花溪新时代”项目全案所属物业事宜。第一条合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“花溪新时代”项目全案所属商业面积约为125000平方米，住宅面积约为10000平方米，车位约1301个。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条合作期限1.本合同期限2017年6月20日至2019年6月20日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《新时代房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方65%，乙方35%的比例分配，其中部分商业按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年6月28日，伟庭公司（甲方）与众横城公司（乙方）签订《合作协议》，约定“甲方将独家代理销售的房地产项目《花溪云上水井湾的“花溪新时代”》的全部产品独家委托给乙方销售执行……二、甲乙双方商定的销售提成服务费按照电商费＋佣金＋溢价的方式计1.电商费用甲方委托乙方向市场收取团购费（电商费）电商服务费分配比例销售团队80%，甲方10%，乙方10%……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。案涉团购费，伟庭公司及众横城公司认可根据双方合作协议，伟庭公司实际分配所得10%，众横城公司实际分配所得10%，80%用于奖励销售人员。2017年8月20日，原告封晔、丛伟为购置花溪新时代楼盘相关房屋与众横城公司签订《众横城居间服务协议》，约定“众横城公司就原告本次享有的购房优惠服务说明如下，购房信息房号Ａ1-1-1004，服务费10000元，您所获得的购房优惠，每套商铺根据总价不同分别享受交3万元服务费抵8万元购房款，每套酒店商铺交4万服务费抵10万元购房款的，每套门面交6万元服务费抵15万元购房款的团购优惠，优惠款直接从总房款抵减。特别说明1.只有您支付本协议书约定居间服务费后方能享有本协议书项下的购房优惠。4.当你成功购房（即与开发商签署商铺《花溪新时代·麒鑫商业广场商铺购买合同》后，您的团购优惠已享受，我们的居间服务全部结束，您支付的服务费我们将不退还，7天之内需要签合同，否则房源打开销售，团购费不退”。同日，原告向被告众横城公司交纳10000元。2017年8月27日，原告封晔、丛伟向众横城公司又交纳20000元的团购费，众横城公司出具收到原告封晔、丛伟（Ａ1-1-1141、Ａ1-1-1004）交来团购费30000元的收据。同日，原告丛伟，封晔在《区负一楼客户签约确认单》上签字确认，记载“交3万享一口价17346.54元／平方米，总价202781元，分期付款202781元，付款日期2018年8.27，220000元付款日期2018年9.18”。同日，原告丛伟、封晔又与被告麒鑫房开公司签订《商品房买卖合同》（合同编号为2017-1064），约定“出卖人以出让方式取得位于花溪区的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】【暂定名】花溪新时代·麒鑫商业广场，买受人购买的商品房分别为Ａ区幢负1层Ａ1-1141号房建筑面积分别为11.69平方米，商品房单价为每平方米17346.54元，总金额为贰拾万贰仟柒佰捌拾壹元整，付款方式及期限买受人一次性支付总房款202781元整；买受人对相关权利义务作了约定。合同签订当日，原告丛伟、封晔向被告麒鑫房开公司支付总房款202781元整。被告麒鑫房开公司向原告丛伟、封晔出具了收据。后原告知晓被告麒鑫房开公司尚未取得出售房屋的商品房预售许可证，遂诉至一审法院诉请如前。另，2019年7月10日原告填写《客户特殊申请单》1份，申请退还已付购房款。审理中，原告丛伟、封晔向一审法院申请保全，一审法院作出（2019）黔0111民初6653号民事裁定书，裁定“查封、冻结、扣押被申请人贵州麒鑫房地产开发有限责任公司、贵州众横城房地产顾问有限公司价值人民币456373元的财产”，产生保全费2801元。上上述事实，有当事人陈述及业经庭审质证的原告身份证、国家企业信用信息公示系统查询单、《独家销售代理合同》、《合作协议》、《商品房买卖合同》、《众横城居间服务协议》、收据、签约确认单、商品房预售许可证、银行付款凭证等证据在卷佐证，一审法院予以确认，作为认定本案事实的依据。一审法院认为，国家对商品房预售行为实行行政许可制度，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，被告麒鑫房开公司作为房地产开发企业，在与购房人签订合同之时，应当确保所预售的房屋符合销售条件及自身销售行为符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，被告麒鑫房开公司与原告签订《商品房买卖合同》，由于其对出售的案涉房屋在本案审理中才取得商品房预售许可证明，因此，双方签订的合同应当认定无效，故对原告第一项诉请确认合同无效，予以支持。根据前述司法解释第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”之规定，被告麒鑫房开公司隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实的行为导致合同无效，其行为存在过错，原告可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失。本案中原告丛伟、封晔支付被告麒鑫房开公司的购房款为202781元，故对原告丛伟、封晔；封晔、丛伟主张被告麒鑫房开公司返还原告购房款并支付资金占用费，符合法律规定，一审法院予以支持。考虑到原告购房时未尽到审慎注意义务，结合本案实际及原告实际损失，酌定由被告麒鑫房开公司承担原告丛伟、封晔支付购房款202781元的10%赔偿责任即20278.1元。购房款为被告麒鑫房开公司独自收取，与众横城房地产公司无关，故针对原告诉请众横城房地产公司对此款项承担连带责任，一审法院依法不予支持。对于原告主张麒鑫房开公司及伟庭公司退还团购费及赔偿损失，案涉房屋由被告麒鑫房开公司委托第三人伟庭公司独家销售，第三人伟庭公司又将案涉房屋交由被告众横城公司销售执行。被告众横城公司为促销房屋销售，通过与原告签订《众横城居间服务协议》，收取原告丛伟、封晔团购费30000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”；第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。该协议虽名为居间服务协议，但被告伟庭公司系麒鑫房开公司委托独家销售案涉楼盘，其所获得的佣金双方亦进行了约定，其并非作为居间人享有委托人支付的报酬，且该费用的收取由众横城公司出据收据收取后由其与第三人伟庭公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，其收取不符合法律规定，因此，认定《众横城居间服务协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，众横城公司应当对团购费予以退还。被告众横城公司要求按过错责任各自承担返还该费用，该费用由众横城公司出具收据收取后由其与第三人伟庭公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，原告方并未实际享受购房优惠，其收取不符合法律规定，现无证据证实该款项进入麒鑫房开公司账户及麒鑫房开公司与伟庭公司对该款项实际进行分成，被告麒鑫房开公司对该款项并未实际占有，根据合同相对性原则，被告麒鑫房开公司无返还义务，该款项应由众横城公司予以返还。第三人伟庭公司与被告众横城公司之间对该费用的分配系因合作协议产生，第三人伟庭公司并不是原告交纳该费用的相对方，众横城公司与伟庭公司对该款项的分配系另案法律关系，应另案处理。因此，对原告要求被告众横城公司返还团购费30000元及支付资金占用费，符合法律规定，一审法院予以支持。至于前述资金占用费应付的金额，自2017年8月27日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告封晔、丛伟与被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于2017年8月27日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2017-1064）无效；二、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告丛伟、封晔购房款人民币202781元及支付资金占用费（自2017年8月27日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告丛伟、封晔人民币20278.1元；四、被告贵州众横城房地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告丛伟、封晔团购费人民币30000元及支付资金占用费（自2017年8月27日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。五、驳回原告丛伟、封晔的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4073元（已减半收取）及保全费人民币2801元，由原告丛伟、封晔承担人民币3064元，被告贵州麒鑫房地产开发有限公司负担人民币3359元、贵州众横城房地产顾问有限公司负担人民币451元。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，首先根据居间服务协议的约定，购房人交纳团购费的目的是享受购房优惠，即享受交3万元抵8万元房款的优惠活动，上诉人主张其收取的费用为佣金与合同约定的内容不符；其次，根据《商品房销售管理办法》第二十八条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。本案中，上诉人向购房人收取交易服务性质的团购费，该费用的收取违反了行业规定，应予退还；最后，上诉人作为代理销售商品房的机构，将不具有合法预售许可手续的商品房向购房人出售，导致购房人的购房目的并未达成，上诉人以签订居间服务协议的合法形式掩盖非法收取佣金以外其他费用的目的，原判认定双方签订的居间服务协议无效符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人众横城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用550元，由上诉人贵州众横城房地产顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 益审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年七月二十日书记员 曹 然