青海省果洛藏族自治州中级人民法院   刑事裁定书   （2020）青26刑终10号   原公诉机关青海省班玛县人民检察院。   上诉人（原审被告人）洛多，文盲，牧民，青海省班玛县人，住青海省班玛县。2018年12月28日因涉嫌故意伤害罪被班玛县公安局依法刑事拘留，2019年1月21日被班玛县公安局依法取保候审,2020年5月12日被班玛县人民法院继续取保候审,2020年6月2日经班玛县人民法院决定被逮捕。现羁押于班玛县公安局看守所。   原审被告人旦求，识藏文，牧民，青海省班玛县人，住青海省班玛县。2018年12月28日因涉嫌故意伤害罪被班玛县公安局依法刑事拘留，2019年1月21日被班玛县公安局依法取保候审，2020年5月12日被班玛县人民法院继续取保候审，2020年6月2日经班玛县人民法院决定被逮捕。现羁押于班玛县公安局看守所。   班玛县人民检察院指控原审被告人旦求、上诉人洛多犯故意伤害罪一案，班玛县人民法院于2020年6月2日作出（2020）青2622刑初8号刑事判决。原审被告人洛多不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、提审上诉人洛多和原审被告人旦求，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原判认定，2018年8月23日10时许，雅和旭穷站和被告人旦求驾车到班玛县江日堂乡多日麻村才东家路口时，与求旦、秀加相遇。雅和旭穷站、被告人旦求与秀加因前期被告人洛多与刚胜（秀加的哥哥）买卖马匹发生过矛盾而产生冲突，后双方互扔石头打击对方，被告人洛多见状也同秀加一起扔石头打击雅和旭穷站、旦求，后逃跑，途中被追赶而来的被告人旦求从后方用刀砍伤洛多头部，求智、俄多、东某1（三人系被告人洛多的兄弟）见状后赶到现场与雅和旭穷站、被告人旦求进行互殴。此时，江日堂乡派出所所长李某知及村警东某2、珠某赶到现场制止，看到被告人旦求后便将其拉到警车里，期间被告人旦求挣脱后从怀中拿出藏刀砍伤求智。后刚胜、旦派驾车赶到现场，刚胜用随身携带的藏刀砍了骑着摩托车的多多头部一刀，致使多多连人带车一起倒地。互殴过程中，被告人洛多用石头砸伤旦派左某，被告人旦求用刀砍伤俄多头部。经青海省红十字医院司法鉴定所鉴定：被害人旦派左某损伤程度为轻伤二级，被害人俄多枕骨骨折损伤程度为轻伤二级，被害人求智头部损伤程度为轻伤一级，被害人多多头部损伤程度为轻微伤，被告人洛多头部损伤程度为轻微伤。   上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：   1.班玛县公安局《受案登记表》《立案决定书》证实，案件的来源、案发时间、地点。   2.物证藏刀一把证实，被告人旦求砍伤求智、俄多、洛多的作案工具特征。   3.扣押物品清单证实，被告人旦求砍伤求智、俄多、洛多的作案工具特征及依法被扣押的事实。   4.证人李某证实，2018年8月23日早上我开车路过多日麻村委会，看见雅合旭穷站的弟弟旦求也在冲，我就抓住旦求把他拉到警车里，让两个村警去劝对方的人。我从警车里拿出手铐准备给旦求上手铐的时候旦求从我手里挣脱了，并绕过警车从衣服里面拿出一把刀子跑过去向求智的头上砍了一刀，然后边往后撤边用刀子乱挥舞。当时多日麻这方的有洛多、俄多、求智、秀加，尕日麻这方的有雅合旭穷站、刚胜、旦求。尕日麻村这方的旦求拿着一把刀子砍了求智，刚胜拿着一把刀子砍了多多，洛多和求智、秀加、俄多这几个都是拿石头的。   5.证人东某2证实，2018年8月23日我看见多多骑着摩托朝人群骑来，这时岗胜冲过去朝多多的后脑勺砍了一刀，多多就连摩托一起摔倒在地上，然后旦派和群增（译音）一直在劝架，这时洛多在地上捡了一块石头，砸到了旦派左某，旦派脸部一直在流血。   6.证人珠某证实，当天我们路过多日麻的篮球场附近，发现有很多人在江日堂篮球场附近打架，我们三个人（李某知、东某2）急忙开车赶往打架现场并立即劝架，李加所长冲向了旦求，因为旦求手持一把大概50公分的长刀，还看见多多骑着摩托朝人群骑来，这时岗赛（音译）冲过去拿着大概40公分左右的刀朝多多的后脑砍了两刀，多多就连摩托一起摔倒了地上。旦彭是左脸部有流血，被洛多用石头打的。   7.证人东某1证实，我看见双方参与打架的人有尕日麻村的求增（音译）、刚森（音译）、旦见（音译）、旦排（音译），多日麻村的洛多（音译）、俄多（音译）、求知（音译）、我。尕日麻村的旦排，多日麻村的洛多、求知、俄多、多多、忠群都有受伤。求知（音译）、俄多（音译）是旦求用刀子在他们的头上砍的，我也拿刀子了，尕日麻村的求增（音译）、刚森（音译）、旦见（音译）都拿刀子了。   8.证人张某证实，2018年8月23日早上，就在多日麻村委会广场用铁丝网围起来的外侧靠近巴依（音译）家的屋后，跟前有个三角铁做的碗柜，我看到尕日麻村的刚森（音译）、求增（音译）、旦角（音译）三个人，多日麻村的有洛多的父亲忠群（音译）、东某1（音译），其他人太多我没记清楚。多多骑摩托不知道从哪里过来了，刚森拿刀从后面直接砍了多多一刀，多多连人带摩托都倒在地上了。   9.证人岭某证实，我到现场时候，看到尕日麻村的求增手里拿着一把长约20厘米的刀冲向洛多，然后我就过去抱住求增不让他打架，洛多也冲向求增，但手里没拿任何东西，这时我看到旦派左某已经被打出血了，旦派手里也拿着2块石头，被我劝住了，在我劝旦派的时候，多多骑着摩托车从我面前经过，还没来得及停就被求增的弟弟刚胜用一把长刀从多多的后面朝头部砍了两刀，然后被另一个劝架的人拉开了，这时我看到求增家另一个弟弟（旦求）用刀子在俄多头部砍了一刀。   10.证人迈某1证实，我只看到洛多、多多、俄多、求智四个人的头上在流血，看到旦派的时候眼睛上在流血。   11.证人忠某证实，我到达现场时，打架和劝架的共有10余人，当时现场非常混乱，我看到旦派的眼部被打伤流血，多多、俄多、洛多和求智四人头部受伤在流血。   12.证人贵某证实，多多骑着摩托车过来停下了，这时候大概二十岁左右的一个年轻男的（听说叫冈胜）用刀子在多多的头部砍了一刀，然后我看到却智的头上也在流血，多多、却智、洛多、俄多这四个人的头部都在流血，都不同程度的受伤了，然后我们就把伤者送医院了。一开始旦派拿着石头，但是没看到他打，后来旦派的眼睛被打伤了。多日麻这边有求智、俄多、洛多，多多骑摩托车刚到就被砍伤了，尕日麻那边的有求增、刚胜，旦派被打伤了。   13.证人卓某证实，我们这一方的东某1在冲，我看见东某1拿着刀子。   14.证人迈某2证实，我看到多多、俄多、求智他们受伤了，我跑到跟前就说需要把他们送医院。俄多、多多、求智他们三个人都是后脑被砍伤。   15.证人迈某3证实，我跑到跟前的时候，看到尕日麻村的求增、刚胜已经离开现场了，我就看到东某1被他们家的人拉到家里去了，当时求智、多多、洛多、俄多都受伤了，然后所长就让我去开车把他们送到医院。俄多、洛多、多多、求智他们四个人都是头部受伤，多多和求智两个人比较严重。打架的人两边各有四个人，总共有八人，分别是尕日麻的求增、旦派、刚胜，还有一个名字不清楚，多日麻村的有求智、多多、俄多、洛多。   16.证人求某证实，当时在现场参与打架的有多日麻的洛多、俄多、秀加，其他的没看见，尕日麻的我只看见求增和旦求兄弟俩，其他的没见。   17.证人秀某证实，求增和旦求跟我哥哥们打起来了，然后我也从地上捡了一块石头朝对方扔了一石头，当时劝架的人也特别多，当时我哥哥求智和洛多已经受伤了。雅合旭穷站和旦求还有刚胜三个人都拿着刀子。我们这方求智的头部被刀砍了，洛多的头部和手臂都被刀砍了，多多、俄多的头部被刀砍了，我父亲忠群劝架的时候后腰上被石头打了，对方旦派的眼部被石头打伤了。   18.证人刚某证实，旦派眼睛受伤了，我就把旦派送去医院了。对方有多多、求智、洛多、俄多四人受伤了。   19.证人雅某证实，我看见我叔叔旦派靠着巴依家的围墙，额头部位是红色的，我就往旦派所在的地方跑过去，看见旦派的左眼眉毛处及周围被打烂了，好像是石头打的，留着很多血，我就扶着旦派到我家门口。打架的地方在江日堂派出所的北侧前往多日麻村的100米左右处的三岔路口。事后我们双方进行了调解，我也参与了调解，调解人员有奥旦（司法局的）、次真（江日堂调解委员会主任）、尼保（多日麻调解员）、尕桑尖措（江日堂乡政府工作人员）、还有马可河乡一个调解人员、马可河玛当吾的久叁、东青（更达村人）、知钦乡一个。调解内容是旦求当时被对方用石头和掘头（挖虫草工具）打了17处左右；刚胜被对方打了３、4石头，此事前还被对方7、8人围殴；旦派被对方用石头砸伤左眼眼眶和脸颊、鼻梁；对方给我方赔了20万元。对方多多、洛多、俄多、求智被我方用刀均砍伤头部，我方给对方赔了14万余元，折抵后我方收取了对方的赔偿费和医药费共计55,000元。   20.司法鉴定意见书证实，旦派损伤为轻伤二级，俄多损伤为轻伤二级，求智损伤为轻伤一级，多多损伤为轻微伤，洛多损伤为轻微伤。   21.被告人旦求的指认笔录、辨认笔录证实，被告人旦求打架时使用的作案工具藏刀一把与提取物相一致。   22.现场勘验笔录、被告人旦求、洛多现场辨认笔录证实，案发现场位于班玛县江日堂乡派出所北侧多日麻村牧民八一家东墙侧，该现场位于八一家，南临班玛县公安局江日堂乡派出所，北临多日麻村综合办公服务中心，东临多日麻村才东家，中心现场位于多日麻村八一家东南墙墙脚Y型路面及周围平滩上。   23.被害人旦某证实，我伸出手掌喊我是劝架的人，把劝架的人都打伤了，然后我就转身准备往车跟前走，我当时是靠着八一家的墙走的，我快到八一家拐角的时候，从八一家大门那边拐角处过来一个人他用石头打伤了我，这个人我们平时叫洛多，他是仲群的儿子。   24.被害人多某证实，我骑摩托车到的时候，现场打架的有曲宗、刚胜、旦派、洛多、多多、求智等十几个人，我刚下车，刚胜直接冲过来往我头上砍了一刀，现场很混乱，我当时头上流血了，眼睛被头上留下来的血挡住了，我就被送到医院了。   25.被害人俄某证实，在班玛县“八一轮胎”商铺门口拐角处看路边停着一辆白色的车，他们两个走过去的时候求增和旦求两个人从车上下来后，两人手里都拿着刀，下车后就喊你们这两条狗，然后就往洛多和求吉两人那边冲，当时求吉跑了，但是洛多被旦求用刀子砍伤，我听说砍了两刀，一刀砍在头上了，另外一刀被砍在肚子上。我认识的有求增、旦求、刚胜和旦派，当我跑到家外面草滩有个木箱子的地方时，被旦求砍了一刀，然后我就昏过去了。我看见旦派、求宗、刚赛和求智、洛多、求旦在乱扔石头，我跑去打架的时候求宗（雅合西穷站）被两个人抓着，但是求宗还在骂着：“狗东西”，还在准备逃脱，这时候我拿着石头准备冲向求宗，但是当时派出所民警和劝架的人都说别打架，我就把手里的石头扔地上了，这时候我被一个人砍了一刀，我一看是旦求，就回头追旦求，我看见求智被打倒在地，头部受伤，多多和洛多也被打伤了，随后我们四个人被民警送到诊所了。   26.被害人求某证实，看见我家附近篮球场那里聚集了一帮人，这是我发现罗多（译音）、昂多（译音）、秀杰（译音）、求增（译音）、旦派（译音）还有求增的两个兄弟都相互冲着感觉要打起来了，因为我和洛多、秀杰（译音）是亲兄弟，昂多也是我的亲戚我就站在了他们这一方，随手在地上捡了几块石头扔了过去，一扔完石头我就转身了，一转身我的头部就被砍伤了，瞬间就昏迷了，醒来就在医院。刚胜和旦求拿的刀大概40公分左右，我方多多后脑勺部位被砍了一刀，是刚胜砍的，俄多的后脑勺被砍了一刀，洛多的后脑勺被砍了一刀，我的后脑勺也被砍了一刀，对方的旦彭眼睛受了伤，用石头打的。   27.被告人旦求供述和辩解证实，2018年8月23日早上七八点我和旭穷雅合站开他的车去找多日麻的亲戚尖措，到多日麻村路口的时候碰到忠穷家的儿子洛多和求旦，洛多捡起石头往我们的车这边冲了过来了，然后我下车捡了块石头，我哥哥还在车上，这时候我身上被洛多打了一石头，我就跑掉了，洛多从后面追过来了，然后我就用刀朝洛多乱砍了几下，不知道有没有砍中，看见旁边有个梯子，我顺梯子爬到墙上，这时候洛多用石头打了我，我就用刀子朝洛多乱砍了几下，不知道有没有砍中，我就翻出去跑到多日麻村三岔路口就碰见派出所的民警，当时我被派出所的所长拉住了，然后我挣脱后，朝往我身上扔石头的人身上乱砍了十几刀，不知道有没有砍中，我们这方旦派的眼睛受伤了，对方的多多、俄多、求智、洛多四人的头部都受伤了。我向对方人群挥了大概十几次刀，有没有砍到人我不是很清楚，但估计是砍到了，刚胜有没有砍人我没注意。我拿的刀是骨头刀柄的白色藏刀，长约40公分，刚胜拿的刀是一把没有刀鞘的黄色刀柄的刀，长约40公分。对方多多右后脑勺部位有刀伤（一刀），俄多的后脑勺有刀伤（一刀）、洛多的后脑勺部位有刀伤（一刀），还有几个人也受了伤，江日堂多日麻的旦派的眼睛让人用石头打了。我用刀子砍伤了一个人，砍伤的具体哪一个人我没有看清楚。对方的伤应该是我和刚胜两人用刀子砍伤的，当时刚胜手里有刀。   28.被告人洛多供述和辩解证实，看见旦求和曲宗从车里拿着2把长刀下车后，冲向我俩，我俩就跑，旦求追上我了，向我头上砍了一刀、胳膊上一刀，曲宗追上来，扔了一石头，打在我的胳膊上，还有单排扔了一石头打在我的大腿上，之后的事情想不起来了。右侧后脑伤和右侧胳膊上的伤是旦求用一把单刃的长刀砍了一刀造成的，右侧胳膊上还有一处是曲宗用石头打的，左大腿上是旦派用石头打的。最后的时候，派出所所长李某知到现场了，旦派骂了我一句“狗东西”然后就扔了我一石头。参与打架的我方有我、秀杰、多多、求智、俄多；另一方有旦求、曲宗、旦派、岗胜，对方还有一个人不认识。多多的后脑处说是被刀砍了、求智的头顶处说是被刀砍了、俄多的头顶处是旦求砍的。我和秀加同时向旦派和刚胜方向扔的石头，当时俄多和求智有没有朝他俩扔石头我不清楚，我朝他俩扔了石头有没有打伤不知道。旦派朝我冲过来了，我就是为了打旦派所以就用石头打过去了，不知道打伤了谁。拿刀砍我头部和俄多头部的人叫旦求，砍伤多多的人叫刚胜，求智是被谁所伤，目前他自己也不知道。   29.班玛县公安局《户籍证明》证实，被告人旦求、洛多案发时已达刑事责任年龄的事实。   30.班玛县公安局出具的到案经过证实，2018年12月28日被告人洛多、旦求被班玛县公安局传唤并刑事拘留。   31.调解协议、谅解书证实，被告人旦求、洛多与被害人已达成赔偿协议，并取得被害人谅解。   32.班玛县公安局出具的犯罪记录情况证实，被告人旦求、洛多无犯罪前科。   33.班玛县公安局出具的姓名变更证明证实，被告人旦求、旦尖、旦见、旦角为同一人，更正为旦求；被告人洛多、洛都、罗多、诺多为同一人，更正为洛多；受害人旦派、旦彭、单排、旦排为同一人，更正为旦派；受害人俄多、昂多为同一人，更正为俄多；受害人求智、曲智、求知为同一人，更正为求智；   证人刚胜、岗胜、刚赛、岗叁、岗赛、刚森、冈胜为同一人，更正为刚胜；证人雅合旭穷站、求增、曲宗、求宗、群增为同一人，更正为雅合旭穷站。   原判认为，被告人旦求、洛多因琐事发生纠纷后持械斗殴，在斗殴过程中，被告人旦求持刀故意砍伤他人身体，致一人一级轻伤、一人二级轻伤、一人轻微伤，被告人洛多用石头故意砸伤他人，致一人二级轻伤，二被告的行为已经构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人旦求、洛多犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以认定。庭审中，被告人洛多辩称，在双方斗殴中其虽扔了石头，但当时其右手手臂受伤，无法造成他人二级轻伤，亦不能确认是否砸到被害人旦派。庭审中证人东某2、珠某证言证实被告人洛多用石头砸到被害人旦派的脸，被害人旦派也证实其伤是被告人洛多石头击打所致，并经鉴定证实旦派左某损伤为轻伤二级，另有被告人洛多供述证实其朝旦派扔了一石头，据此，被告人洛多用石头砸伤被害人旦派致其二级轻伤的事实清楚，证据确实、充分，对被告人洛多的辩解意见不予支持。案发后，被告人旦求自动投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚，且自愿认罪认罚，依法应该从轻处罚。被告人旦求、洛多积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，依法予以酌情从轻处罚。公诉机关对二被告人的量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百二十一条之规定，以被告人旦求犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月；以被告人洛多犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；作案工具藏刀一把，予以没收。   上诉人洛多上诉称：一、一审法院认定被告人洛多用石头砸伤被害人旦派并致其轻伤二级的事实不清,证据不足。本案中能够直接指向被告人洛多用石头砸伤被害人旦派的直接证据只有被害人旦派的陈述,并无其他证据予以佐证,属于孤证,且其属于被害人,与被告人洛多存在重大的利害关系,因此该单方证据的证明力较弱,不足以证明洛多用石头砸伤了旦派。多名证人均证明案发现场当时人数众多,场面极其混乱,互相殴打的人员混乱,拿起石头互殴的有多人,在场人员当时并没有看清是谁用石头砸伤旦派,事后才知道旦派的眼部受伤,并没有目击证人能够直接证明是被告人洛多用石头砸伤了旦派，在当时众人互殴的情形下,不排除其他人用石头砸伤旦派的可能性。证人岭杨的证言“我到现场的时候,看到尕日麻村求增手里拿着一把长约20厘米的刀冲向洛多,然后我就跑过去抱住求增不让他打架,洛多也冲向求增,但手里没拿任何东西,这时我看到旦派左某已经被打出血了”足以否定洛多用石头砸伤了旦派,而此时的旦派已经被石头砸伤,显然该损害后果不可能是由洛多造成的。本案据以定案的证人证言均属间接证据,且相互之间存在矛盾,无法形成证据链证明被告人洛多砸伤旦派的事实,更无法排除其他人砸伤旦派的可能性和合理怀疑。在洛多右手臂已被砍伤的情形下,能否用石头砸伤旦派也存在合理怀疑。二、洛多属于受害人,其行为属于正当防卫。案发起因是由被告人旦求造成的,虽然被告人洛多与被告人旦求兄弟在此之前有过纠纷与矛盾,但是此次事件的发生首先是由旦求引起的,从旦求拿着50厘米的长刀砍洛多,追赶洛多以及被派出所民警控制后逃脱,再次砍击被告人洛多一方的行为来看,旦求显然是有预谋的直接故意伤害,而洛多等人,显然是被迫反击,其行为完全符合正当防卫的构成要件,并不是故意伤害。检察院和法院将本案被告人洛多的行为定性为持械斗殴并判决构成故意伤害罪存在错误,根据查明的事实,是被告人旦求首先拿着砍刀砍击被告人洛多,且连续追赶,在此情形下洛多是遭受不法侵害的受害者,在对方持长刀砍杀其生命受到严重威胁的情况下,其有权对此进行反击,对洛多实施的反击行为不能评价为持械斗殴,因为其根本无斗殴的故意,这一点从洛多的供述中可以得到印证,也可以从其紧急情形下随意拿起石头进行反击的行为可以得到佐证,因此,洛多的行为并非持械斗殴,而是具有正当性的自救行为，属于正当防卫,不构成犯罪。三、判决书表述不严谨,将案发时间多次写错,证人李某知,东某2,张某表述的案发时间均是2018年2月28日早上,可真实的案发时间是2018年8月23日上午10许。四、上诉人洛多除具备上述酌定情节外,还存在困难重重的家庭困难，妻子多病,子女众多,且无一外出工作,洛多是这个家庭唯一具有劳动能力的人,这个家庭需要洛多的支撑,家庭成员中两个在果洛州职业技术学校,一个在县上读书,最小的在采青滩幼儿园,妻子患有包虫病,常年在家,干不了活,没有牛羊，也没有庄稼地,一切生活来源和孩子的学费,生活费都是唯一的劳动者洛多。综上所述,检察院指控被告人洛多构成故意伤害罪的事实不清,证据不足,无法排除其他人致伤旦派的合理怀疑,应当严格依照证据裁判和疑罪从无的理念,请求依法撤销青海省班玛县人民法院于2020年6月2日作出的(2020)青2622刑初8号刑事判决书,并依法改判上诉人无罪。   经审理查明，2018年8月23日10时许，雅和旭穷站和原审被告人旦求驾车前往多日麻村，行至班玛县江日堂乡多日麻村才东家路口时，与欲去借车接调解员的秀加、求旦相遇。雅和旭穷站、原审被告人旦求与秀加因俄多（秀加的堂哥）与刚胜（旦求的哥哥）买卖马匹发生过矛盾而产生冲突，后双方互扔石头击打对方，上诉人洛多见状也同秀加一起扔石头击打雅和旭穷站、原审被告人旦求，在此过程中，上诉人洛多被追赶而来的原审被告人旦求从后方用刀砍伤头部，求智（洛多的弟弟）、俄多（洛多的堂弟）、东某1（洛多的亲戚）闻声见状赶到现场与雅和旭穷站、原审被告人旦求进行互殴。此时，被工作返回途中的日堂乡派出所所长李某知及村警东某2、珠某看到，将原审被告人旦求拉到警车里控制后逃脱，从怀中拿出藏刀砍伤求智。后被驾车办事经过现场的刚胜和旦派遇见，刚胜用随身携带的藏刀砍伤骑摩托车的多多的头部，致使多多随车倒地。上诉人洛多用石头砸伤旦派左某，原审被告人旦求用刀砍伤俄多头部。经青海省红十字医院司法鉴定所鉴定：被害人旦派左某损伤程度为轻伤二级，被害人俄多枕骨骨折损伤程度为轻伤二级，被害人求智头部损伤程度为轻伤一级，上诉人洛多头部损伤程度为轻微伤。   上述犯罪事实，有经一审庭审质证的被害人陈述、证人证言、被告人供述、物证、现场勘验笔录、书证等证据予以证实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审期间，上诉人未提交新的证据。   关于上诉人洛多提出，一审认定其用石头砸伤旦派左某的证据不足，不能排除合理怀疑，证人岭杨的证言可否定该事实，且其右手臂被砍伤的情况无法造成该伤害的上诉意见。经查，洛多供述其拿石头扔向被害人旦派，但无法确定是否打中，该情节除被害人旦派的陈述外，还有当时在场的村警东某2和珠某证实被害人旦派左某的伤由上诉人洛多用石头击打所致，在提审中认可证人岭杨陈述的事实发生在其向被害人旦派扔石头之后，手臂受伤无法造成被害人伤害的理由亦无证据证实，故部分上诉理由不能成立。   关于上诉人洛多提出，其行为属于正当防卫，不构成犯罪的上诉意见。经查，本案发生是原审被告人旦求和上诉人洛多因之前矛盾发生争议，继而进行相互殴斗的行为，双方都有侵害对方的非法意图和非法损害对方利益的行为及相应结果，根本上不存在正当防卫的前提条件，不能认定为正当防卫，且根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款的规定，无证据证实上诉人洛多将石头扔向被害人旦派时，存在旦派正在向其实施的不法侵害的行为，故该部分上诉理由不能成立。   关于上诉人洛多提出，一审判决表述不严谨，将案发时间多次写错的上诉意见。经查，原审法院结合全案证据确定案件事实，含案发时间等，且一审判决并无案发时间表述错误的问题，该部分上诉理由不能成立。   关于上诉人洛多提出，家庭困难，妻子多病,子女众多，且为家庭唯一的劳动者为酌定处罚情节的上诉意见。经查，上诉人家庭困难不是酌定处罚的情节，该部分上诉理由不能成立。   本院认为，原审被告人旦求与上诉人洛多因亲属间的矛盾，在偶遇后持械斗殴，原审被告人旦求持刀故意砍伤他人身体，致一人一级轻伤、一人二级轻伤、一人轻微伤，上诉人洛多用石头故意砸伤他人，致一人二级轻伤，二被告的行为均已经构成故意伤害罪，原审判决认定原审被告人旦求和上诉人洛多犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人洛多的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 赵志轩   审判员 韩占华   审判员 卓格吉     二〇二〇年七月二十一日   法官助理 陈启福   书记员 公巴吉