河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7948号上诉人（原审原告）：原旦，男，1968年12月18日出生，汉族，住陕西省泾阳县。委托诉讼代理人：贾建明，陕西迪拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁七局集团有限公司，住所地郑州市航海东路1225号。法定代表人：王珂平，董事长。委托诉讼代理人：牛乾，该公司员工。原审第三人：华中建设工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区青年路青年二巷8号。法定代表人：袁若水，该公司总经理。上诉人原旦因与被上诉人中铁七局集团有限公司（以下简称中铁七局）、原审第三人华中建设工程有限公司债权人代位权纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初28877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法开庭进行了审理。上诉人原旦的委托诉讼代理人贾建明，被上诉人中铁七局的委托诉讼代理人牛乾，到庭参加诉讼。原审第三人华中建设工程有限公司经传唤，未到庭，本院依法按其缺席审理。本案现已审理终结。原旦上诉请求：1、撤销一审判决书，依法改判被上诉人支付上诉人劳务费本金152307.15元，利息40393.12元（利息以152307.15元为基数自2014年9月29日期计算，罚息自2019年1月1日期计算，按银行同期贷款利率年息4.75%计算至2019年8月31日，后续利息计算至实际付清之日），判令被上诉人支付上诉人与第三人案件受理费4300元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人一审诉请符合提起债权人代位权诉讼的法定构成要件；二、一审法院认为上诉人应先终结对第三人的执行程序才能提起代位权诉讼，适用法律错误；三、现有证据能够证明上诉人对第三人的债权合法，第三人对被上诉人的债权已到期且该债权不属于第三人对被上诉人的专属债权及当事人怠于行使到期债权的事实。中铁七局答辩称，1、案涉执行程序尚未终结，提起代位权诉讼会形成新的纠纷；2、法库东湖中学欠付第三人的款项尚未明确且案涉合同约定工程结算款待收到业主付款后才能转账支付给第三人，目前业主尚未付清导致第三人债权数额及支付期限不明确；3、案涉工程系我公司第六工程有限公司与第三人形成的合同关系。原审第三人华中建设工程有限公司，未到庭答辩。原旦向一审法院起诉请求：1.判令被告支付劳务费本金152307.15元。2.判令被告支付债务利息40393.12元（以152307.15元为基数自2014年9月29日起计算，罚息自2019年1月1日起计算，按银行同期贷款利率年息4.75%计算至2019年8月31日，后续利息计算至实际付清之日）。3.判令被告支付原告与第三人诉讼案件受理费4300元。4.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告与第三人华中公司劳务合同纠纷一案，陕西省兴平市法院于2018年10月9日作出（2018）陕0481民初820号民事判决书，判令：华中公司在判决书生效之日起十日内支付原旦劳务费152307.15元及该款从2014年9月29日起至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失,案件受理费4300元，由华中公司负担。该判决生效后，华中公司未按法院生效判决指定的时间履行支付义务，原告遂依据上述判决书向该院申请强制执行。在执行中，该院于2019年7月17日作出（2019）陕0481执152号之二执行裁定书，认为：在本案执行过程查明，被执行人经营活动已停止。因其在多家法院涉及多起案件，被执行人的房产、土地使用权已被查封（含轮候查封，个别设有抵押）或被依法处置完毕，其名下银行账户亦被冻结（含轮候冻结），经查询，被执行人名下已没有可供执行的财产。申请执行人也提供不出被执行人可供执行的财产或线索，对本院执行结果表示认可，同意本案终结本次执行程序。该院遂以华中公司暂无可供执行的财产为由，终结本次执行程序。申请执行人发现被执行人确有可供执行财产，向原执行法院申请恢复执行。另查明：（一）原告向本院提交中铁七局提出协助执行异议申请书，载明：2019年4月22日，中铁七局提出协助执行异议申请书，称华中公司在其公司的债权属未到期债权，不属于协助执行范围。（二）2013年10月27日，华中公司与中铁七局法库县东湖新城市政基础设施工程项目部签订工程专业分包合同，约定：鉴于中铁七局集团与法库县人民政府已经签订建设工程施工合同，双方就分包工程施工事项达成一致，华中公司分包法库县东湖新城市政基础设施工程，开工日期为2013年5月5日，竣工日期为2013年12月31日。中铁七局法库县东湖新城市政基础设施工程项目部作为工程承包人收取华中公司分包合同总价10%管理费。中铁六公司法库东湖中学项目部内部分（承）包工程结算单显示：截止2016年12月16日，扣除承包管理费10%即2728401元后，合计金额为24555604元，扣除税金暂定4%后结算金额23573380元。2017年12月18日，中铁七局、中铁六公司向股东出具中铁六公司清算组关于注销登记的清算报告，其内容为：根据股东决定精神，清算组于2017年7月18日至2017年12月18日对本公司进行了清算，并在《华商晨报》上刊登了注销公告，现已满45天。经清算其结果为：债权债务已清理完毕，税务已完结，银行账户已撤销，剩余财产已处理完毕。同日，法库区市场监督管理局出具准予注销登记通知书，决定准予注销登记。2019年8月7日，法库县教育局向陕西省兴平市人民法院出具说明一份，内容为：我局系法库县东湖中学室外工程项目发包方，通过招标确定中铁七局集团有限责任公司为该项目承建单位，该项目合同总价5024万元。截止目前，我局已经支付给中铁七局工程款4778万元。法库县东湖中学室外工程2015年委托辽宁豫丰造价咨询有限公司给中铁七局发函要求进行项目结算核对，中铁七局收到函后同辽宁豫丰造价咨询有限公司进行核对，期间因内页资料不齐、签证不合格、预算员更换等原因核对至今，截止目前该项目尚未完成最终结算。2019年12月，辽宁豫丰工程造价咨询有限公司出具法库县东湖中学附属工程（综合管网、操场土建、看台土建等项目）竣工结算报告书，建设单位为法库县教育局。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第15条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务通知。本案中，原告原旦因与第三人华中公司劳务合同纠纷一案经陕西省兴平市法院作出（2018）陕0481民初820号民事判决书生效后即进入执行程序，2019年7月17日该院以华中公司暂无可供执行的财产为由作出（2019）陕0481执152号之二执行裁定书，终结本次执行程序。现该案件尚未终结执行，原告的债权已由法院生效判决确定。故在法院对华中公司执行尚未终结的情况下，原告对被告提起代位权诉讼，与上述法律规定不符，本院不予支持。判决：驳回原告原旦的诉讼请求。案件受理费减半收取2120元，由原告原旦负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，原旦的债权已由法院生效判决确定，现执行尚未终结。被执行人不能清偿债务，但对本案以外第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务通知。原旦的债权已经由判决确定，不符合提起代位权诉讼的条件。综上所述，原旦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4240元，由上诉人原旦负担。本判决为终审判决。审判员  姚振勇二〇二〇年七月二十八日书记员  周英豪