河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7766号上诉人（原审被告）：河南省鑫中联建工有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路1346号B座307室。法定代表人：张铁山，该公司经理。委托诉讼代理人：聂朝辉，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：吴文龙，男，1987年5月2日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：杨金洲，河南聚尚律师事务所律师。原审被告：郑州市上街区城市开发建设投资有限公司，住所地郑州市上街区中心路81号。法定代表人：冯涛，该公司执行董事。上诉人河南省鑫中联建工有限公司（以下简称鑫中联公司）因与被上诉人吴文龙及原审被告郑州市上街区城市开发建设投资有限公司（以下简称城市开发公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年6月24日立案后依法采用独任制，于2020年7月7日公开开庭对本案进行了审理。上诉人鑫中联公司的委托诉讼代理人聂朝辉、被上诉人吴文龙及其委托诉讼代理人杨金洲到庭参加诉讼。原审被告城市开发公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫中联公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初130号民事判决中第一、二项，发回重审或依法改判；2.依法判令吴文龙承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：吴文龙没有按照合同约定适当、完全的履行合同义务，已经构成违约。2015年11月22日，鑫中联公司与吴文龙签订的《绿化工程施工协议》中约定，吴文龙所提供的苗木规格、数量和质量严格按照图纸设计要求进行选择，且苗木的成活率必须达到95%，否则吴文龙则构成违约。绿化工程完工后，发包方组织人员对绿化工程进行了现场勘验，并制作了朱寨苗木种植比较清单，发现吴文龙没有按照合同约定中图纸设计要求进行绿化种植。其中“合欢”设计种植数量125株，实际种植50株；“银杏”设计种植数量50株，实际种植40株；“雪松”设计种植数量24株，实际种植12株；“香槟”设计种植数量42株，实际种植34株等，其他苗木均与合同中图纸设计要求的数量、质量不符。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。依据双方签订的《绿化工程施工协议》第九条第三、四项，鑫中联公司因吴文龙的违约行为有权在应付未付款中予以扣除。鑫中联公司认为吴文龙存在违约行为，鑫中联公司请求减少相应价款的行为是合法合理的。在一审庭审的过程中，鑫中联公司请求就苗木种植情况进行现场勘验，但一审法院在没有对现场实际的苗木种植情况进行勘验的情况下，就对鑫中联公司提出吴文龙存在违约行为、应当减少合同价款的主张不予认可。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销一审判决第一、二项，发回重审或依法改判。吴文龙辩称，一审判决事实清楚、程序合法、适用法律正确，应当依法维持一审判决，驳回鑫中联公司的上诉请求。1.吴文龙与鑫中联公司双方于2015年11月22日签订了一份《绿化工程施工协议》，鑫中联公司将上街区朱寨新型社区内绿化施工工程发包给吴文龙实际施工。吴文龙按照施工合同约定组织人员并垫资购进相关品种、数量的苗木进行绿化、栽种，并于2016年5月1日前完成施工协议约定的合同义务。双方对吴文龙依据协议进行协议项下区域内的绿化施工基本事实无异议，施工结束时间为2016年5月1日前也无异议。双方认可的事实，一审判决中也给予了确认。2.鑫中联公司认为吴文龙未依据协议约定全面、足额的完成绿化任务，应当扣减应得工程款无事实根据和法律依据，鑫中联公司的上诉理由不成立。首先，协议签订于2015年11月22日，完工于2016年5月1日左右，吴文龙的质保期为本工程施工完成起12个月，现早已过了质保期。双方约定的付款方式为：吴文龙全垫资，工程验收合格后至2016年5月30日前支付工程款90%，付款延期后以每月2％利息付合同约定的数。吴文龙在2016年5月1日前完工，鑫中联公司未在2016年5月30日前履行付款90％的支付义务。按照合同第八条第六款约定，吴文龙应在苗木竣工验收后7日内向鑫中联公司提交结算书及完整的竣工结算苗木价格，并在收到鑫中联公司发出的核对工程价款通知书之日起7日内双方核对苗木价款，于竣工验收后的15日内完成结算。依据该约定，吴文龙工程完工交付时间在2016年5月1日前，工程完成量的核实工作最迟应在2016年5月30日前完成，而不是在若干年后、在吴文龙向鑫中联公司主张支付合同款时，鑫中联公司据此抗辩减少工程的合法理由。其次，由于本工程系吴文龙全部垫资施工，吴文龙在完工后一定会尽力配合验收并要求支付剩余款项，但鑫中联公司为了延期付款却故意拖延各项进程不给吴文龙出具验收、交接手续。工程完工至今将近四年时间，朱寨社区居民回迁，社区整体交工均已经四年了，吴文龙当初栽种树木的养护责任也早已转移至鑫中联公司或业主，树木能否更好地成长离不开正常的浇水、施肥、病虫害防治等后期工作。如果吴文龙施工的绿化工程存在质量问题，正常情况下鑫中联公司应当出具整改意见书；既然鑫中联公司承包的整体安置小区已经通过了整体竣工验收且合格，再次单就吴文龙施工部分主张质量问题，显然无事实和法律依据。城市开发公司未到庭，未答辩。吴文龙向一审法院起诉请求：1.依法判令鑫中联公司支付拖欠吴文龙的工程款830000元及利息613840元（利息仅计算至2019年12月13日，自2019年12月14日起至实际还款之日止的逾期利息，请求以830000元为基数，按照月息2%计算）；2.依法判令城市开发公司在未支付鑫中联公司工程款范围内向吴文龙承担支付责任；3.本案诉讼费由鑫中联公司、城市开发公司承担。一审法院认定的事实：吴文龙与鑫中联公司于2015年11月22日就郑州市上街区朱寨新型社区绿化签订了《绿化工程施工协议》。协议约定：该施工范围为施工图纸范围内绿化部分全部内容及相应的变更通知单；工程总价款为227万元；双方就结算方式约定为：2016年5月30日前付至工程总造价的90%，逾期付款承担月息2%的利息责任。吴文龙依照协议约定，从鄢陵县裕赫园林绿化工程有限公司共计购进36个树种，价值1537845.80元苗木进行了种植施工。2016年4月20日吴文龙已按合同约定绿化施工完毕。2016年5月1日后朱寨社区居民陆续回迁入住，在此期间，鑫中联公司未对吴文龙绿化施工提出任何书面异议。2016年12月份，吴文龙与鑫中联公司进行了绿化工程交接但双方并未出具书面交接手续。鑫中联公司分别于2016年8月10日向吴文龙个人账户转款150000元；2016年8月25日向吴文龙个人账户转款400000元；2017年1月26日向吴文龙个人账户转款200000元；2017年3月18日向吴文龙个人账户转款400000元；2017年12月1日向吴文龙个人账户转款150000元；2018年1月2日向吴文龙支付300000元承兑汇票；2018年2月13日向吴文龙支付200000元承兑汇票，以上共计支付工程款1440000元。下欠830000元工程款及利息至今未付。一审法院另查明，城市开发公司仅与郑州新开元投资管理有限公司签订了相关实施合同，其对鑫中联公司无付款义务，且与吴文龙未签订任何合同。一审法院认为，吴文龙与鑫中联公司于2015年11月22日就郑州市上街区朱寨新型社区绿化签订的《绿化工程施工协议》是双方真实意思表示，合法有效。鑫中联公司未按合同约定支付付款义务责任在鑫中联公司。关于鑫中联公司提出吴文龙诉讼主体不适格问题，吴文龙提交的《绿化工程施工协议》合同书原件载明承包人为吴文龙，吴文龙作为乙方代表人进行了签字，且双方在履行合同的过程中鑫中联公司将工程款直接支付给吴文龙个人账户，说明鑫中联公司亦认可吴文龙为履行合同一方。故对鑫中联公司该主张，该院不予支持；关于鑫中联公司提出吴文龙所种植树木的规格、数量、品种与合同中约定不一致以及吴文龙未按合同约定履行相关义务，构成违约的主张，因鑫中联公司提交的上街朱寨项目外网对比汇总表未有评审机构、评审人的签字盖章，也没有吴文龙、鑫中联公司予以认可的签章，故该院对鑫中联公司该主张亦不予支持。关于城市开发公司提出其仅与郑州新开元投资管理有限公司签订了相关实施合同，对鑫中联公司无付款义务的主张，该院根据《中华人民共和国合同法》合同相对性的规定，认为城市开发公司不应承担任何责任。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、河南省鑫中联建工有限公司应于本判决生效后十日内向吴文龙支付工程款830000元及利息（自2018年2月14日起至实际清偿之日止，以830000元为基数，按照月利率2%标准计算）；二、驳回吴文龙其他诉讼请求。一审案件受理费8897元，由吴文龙承担949.08元，河南省鑫中联建工有限公司承担7947.92元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，城市开发公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为城市开发公司对其诉讼权利的放弃。本院依据本案现有证据及审理情况，依法缺席裁判。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴文龙、鑫中联公司签订《绿化工程施工协议》后，吴文龙按合同约定完成了绿化施工，且朱寨社区居民于2016年5月1日后陆续回迁入住至今，鑫中联公司未对吴文龙绿化施工提出任何书面异议，且鑫中联公司自2016年8月10日至2018年2月13日期间已经向吴文龙支付工程款1440000元，应当视为鑫中联公司对吴文龙绿化施工无异议。现鑫中联公司上诉称吴文龙没有按照合同约定适当、完全的履行合同义务，已经构成违约，但未提交证据支持其主张，应当承担举证不利的后果。综上所述，河南省鑫中联建工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8897元，由上诉人河南省鑫中联建工有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  扈孝勇二〇二〇年七月八日书记员  马倩倩