浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终547号 上诉人（原审原告）：倪东进，男，1978年11月9日出生，汉族，住江苏省无锡市南长区。 委托诉讼代理人：邹武，江苏智和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州市炎发再生物资有限公司，住所地：浙江省台州黄岩区江口街道精工路89号（2幢），统一社会信用代码：91331003307776305D。 法定代表人：蔡军敏，经理。 委托诉讼代理人：王卫革，台州市黄岩区万向法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：葛卫军，台州市黄岩区万向法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：杨春富，男，1964年2月28日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 上诉人倪东进因与被上诉人台州市炎发再生物资有限公司（以下简称炎发公司）、杨春富建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初5854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 倪东进上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。2、一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于工程保修保证金。上诉人与被上诉人炎发公司之间施工合同包含了双方签订的承包合同，也包括固定格式的工程质量缺陷保修书，这是在一份合同之内的东西，而不是两份合同。对于建设施工合同包含工程质量缺陷保修书，这是固有格式，且工程质量缺陷保修书是空白模式，如有冲突部分，应以双方实际约定为准，而不应当视为两份约定，更不应视为先后签订，而且2%和3%针对的是建筑部分，而不是钢结构部分，是指台州方园建筑安装有限公司（以下简称方园公司）实际施工的建筑部分，与上诉人之间的保修金约定无关。所以质保金和保修期应当以双方明确约定的合同第二条第一款第四项约定为准，即工程保修保证金5%，在保修期满后三日内由发包方支付给承包方，从竣工验收后一年内付清，不存在变更合同约定的情况。换一个角度说，工程保修保证金是保证在保修期内的工程质量，如有问题由上诉人维修处理好，保修期一年到期，那么工程保修保证金也该是一年到期，不可能是两年，不然，第二年已过保修期，没有保修的对象，不存在第二年的工程保修保证金。一审法院认为保修金分两年返还是错误的，应当以双方明确约定的合同第二条第一款第四项为准，一年付清。对于结算单上的暂留35万元保证金说明炎发公司认可截止2018年12月30日总共要求留下35万元质保金，但当时上诉人并未拿到钢结构工程部分的竣工验收报告，只看到2018年3月28日全部工程竣工验收报告，无法根据钢结构工程验收资料主张权利，所以当时先确定总金额。结算单上不存在两期工程保修保证金，一审认为存在两期质保金与该结算单相违背。第二期保修金34.8万元本案未处理，更是违背一事不再理的诉讼原则，增加当事人的诉累。所以一审法院不能以数字接近作为认定依据，应以双方合同明确约定的内容为准。二、关于竣工期。合同具有相对性，上诉人与炎发公司之间的合同关系，应当以双方签订的合同内容为依据。竣工验收时间也应当以双方之间的合同范围为准，即2017年9月1日。双方合同的竣工时间约定并未涉及到第三方，其他工程竣工时间不是上诉人能够控制或决定的，不能约束上诉人，上诉人也没有影响其他工程，并且对于上诉人施工的钢结构工程竣工验收，设计单位、监理单位、勘察单位、建设单位、建筑总包单位以及上诉人挂靠的单位都确认日期为2017年9月1日，所以竣工验收日期应该为2017年9月1日。以其他工程的竣工时间为准，违反合同约定，也违背合同相对性原则。2018年3月28日的竣工日期对应的是其他工程，与上诉人无关，2017年9月1日是最准确合理的涉案工程的竣工验收日期，应以该日期为准。三、与第三人杨春富关系。上诉人一审时诉讼请求要求炎发公司将所有款项归上诉人所有，因为所有的款项成本都是上诉人支付，本工程是亏本的，并且一审时上诉人已递交支付与收款的全部凭证，用以证明上诉人应该得到全部工程余款。上诉人与杨春富也于2019年1月30日书面约定炎发公司支付给杨春富30万元后将工程剩余款项打入上诉人账户（该凭据已在炎发公司会计处，并且70万元的付款就是根据该约定支付给杨春富30万元），也就是剩余款项归上诉人。一审庭审时第三人也明确对上诉人的证据、观点都是认可的，并且赞同上诉人的主张。本案中不论第三人杨春富为有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人，并未提出主张要求支付款项。判决应当根据诉讼请求判决，并且上诉人与杨春富已经约定工程余款支付到上诉人账户，一审却判决支付给上诉人和杨春富，违反当事人约定和法律规定。四、关于挂靠费。上诉人并未挂靠被上诉人炎发公司，而是挂靠浙江创盛钢结构有限公司（以下简称创盛公司）。挂靠为违法行为，且被上诉人炎发公司一审中并未提出该项请求，上诉人认为不应支付2%的挂靠费给炎发公司。五、质保期加28天没有任何事实和法律依据。合同付款条款已经明确约定保修只有一年，一审法院认为的所谓一期、二期保修金分别在一年和两年的基础上加上28天没有任何事实和法律依据。六、关于诉讼保险的担保费。一审中倪东进为诉讼保全向保险公司申请诉讼保险，并支付了保费，但一审法院并未判决在内，属于漏判，应当判决由炎发公司承担。请二审法院查明事实依法改判。 台州市炎发再生物资有限公司答辩称，一、关于一审判决书中的几个问题：1.本案之前，台州市黄岩千百合胶业有限公司（以下简称千百合公司）将涉案工程项目转让给了炎发公司，炎发公司与方园公司签订总承包协议，因方园公司不具备钢结构的承包资质，故将该项目分包给创盛公司。本案中倪东进直接主张以原告诉讼主体起诉是不适格的，除非方园公司在工程中怠于行使自己的权利，损害了上诉人的权利。但方园公司没有怠于行使自己的权利。2.到目前为止，炎发公司实际所欠工程款为多少的问题，一审法院的认定是不正确的。3.关于增值税发票问题，方园公司到2018年12月30日为止，只开了700万的增值税发票，实际付款已超过开票金额，本案应追加方园公司和创盛公司。4.关于质保金问题。上诉人主张相应的利息损失是不当的，过错责任在上诉人和方园公司。5.上诉人和方远公司、创盛公司违约，上诉人和方园公司没有及时开出发票，工程出现质量问题后也没有及时维修。6.是否应该支付未付工程款1分利息的问题。上诉人违约在先，被上诉人不应该支付利息。二、关于上诉人上诉提出的几个问题：1.合同普通条款跟专门条款产生冲突的情况下应该以专门条款为主，一审法院的认定是正确的。2.竣工期在2017年9月1日，本案总工程验收是在2018年3月28日，应当以整体的验收2018年3月28日为准。3.关于上诉人与杨春富之间的关系，被上诉人不说意见。4.关于挂靠的问题。两个点必须在工程款项中扣除，一审法院认定正确。5.诉讼保险的担保费，本案炎发公司有能力支付涉案工程款，保险公司的担保费让被上诉人承担于理不符，一审判决没有支持是正确的。 杨春富无答辩意见。 倪东进向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程价款308万元并自2018年3月1日起按月息利率1%根据未按约付款金额支付延期付款利息。 一审法院经审理认定，2016年，千百合公司获准在黄岩区建造综合楼一幢、车间二幢，后将工程项目转让给了被告炎发公司。2016年11月28日，千百合公司与方园公司签订建设工程施工合同，确定方园公司为上述工程的总承包人。2016年12月21日，被告炎发公司与原告倪东进、第三人杨春富签订钢结构工程承包合同一份，将上述工程中的一车间、二车间钢结构工程发包给原告倪东进、第三人杨春富施工，约定：合同工期4个月；工程总造价1160万元；钢结构主构件进场3日内，炎发公司支付进场费300万元，钢结构吊装完毕验收达标后再付300万元，工程保修保证金5%，在保修期满后3天内支付，保修期为竣工验收后一年，工程余款为发包方竣工验收后6个月内付清，若超过6个月未付，剩余款项需支付月利息1分；倪东进、杨春富贴给炎发公司合同价的2个点作挂靠费，开票及税点自行与总包方（方园公司）沟通解决。同日，被告炎发公司与原告倪东进、第三人杨春富又签订了一份工程质量缺陷保修书，载明：工程质量保证金按施工合同价款的5%计取，工程实际竣工验收合格后满一年可申请返还质量保证金2%，满二年可申请返还保证金3%，炎发公司在接到申请后14天内会同倪东进、杨春富进行核实，如无异议，炎发公司应在核实后14天内将工程质量保证金返还给倪东进、杨春富，逾期支付的，从逾期之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息。因原告倪东进、第三人杨春富无施工资质，2017年2月12日，第三人杨春富与创盛公司签订建筑工程挂靠合同，约定挂靠在创盛公司名下进行千百合公司新建厂房1＃车间、2＃车间工程承包项目。同日，方园公司与创盛公司签订了钢结构工程分包合同，将千百合公司新建厂房1＃车间、2＃车间钢构件的制作和安装分包给创盛公司。此后，原告倪东进、第三人杨春富组织进行钢结构工程施工。2017年9月1日，上述钢结构工程经分项工程验收合格。2018年3月28日，综合楼、一车间、二车间工程项目竣工。2018年12月30日，原、被告及第三人就上述钢结构工程进行结算。结算单载明：合同价1160万元，最终工程决算总价1233万元，已支付工程款835万元，暂留工程保修金35万元，剩余应得工程款398万元扣除保修金35万元后计363万元。此后，被告炎发公司分别于2019年2月3日、9月30日向原告倪东进支付工程款40万元、20万元，分别于2019年2月3日、9月19日向第三人杨春富支付工程款30万元、15万元。 一审法院认为，原告倪东进、第三人杨春富均无施工资质，通过挂靠方式向被告炎发公司承包钢结构工程，违反了法律的强制性规定，双方签订的钢结构工程承包合同应属无效。涉案工程已经通过验收，倪东进、杨春富要求被告按照结算金额支付工程款，符合规定。原告认为，钢结构工程于2017年9月1日通过验收，根据双方约定，工程余款应当在2018年3月1日前付清，因此，应当从2018年3月1日起计算逾期利息。一审法院认为，双方约定，钢结构吊装完毕验收达标后支付工程款300万元，工程余款为发包方竣工验收后6个月内付清，显然，工程余款的支付期限应当是全部工程竣工后6个月即2018年9月28日，而非原告理解的钢结构工程验收时间。关于工程质量保修金，双方约定按施工合同价款的5%计取即58万元，返还时间双方在工程质量缺陷保修书中已经变更为分二期返还，这一点从双方在结算时约定暂留工程保修金35万元也可以看出来，施工合同价款的3%应为34.8万元，两个数字极为接近，综合以上证据判断，工程质量保修金的返还时间与金额应当是竣工验收后一年加上28天即2019年4月25日返还23万元、竣工验收后二年加上28天即2020年4月25日返还35万元。据此，被告炎发公司应当在2018年9月28日支付工程余款316.8万元（已扣除双方约定的2个点挂靠费23.2万元），在2019年4月25日返还工程质量保修金23万元，剩余工程质量保修金35万元尚未达返还时间。被告炎发公司实际于2019年2月3日支付给倪东进、杨春富70万元，该款项应当优先抵充2018年9月28日至2019年2月2日的逾期付款利息13.2万元（316.8万元×1%×4个月另5天），剩余56.8万元支付工程余款。被告炎发公司于2019年9月19日支付给杨春富15万元，于2019年9月30日支付给倪东进20万元，该款项应当优先抵充2019年2月3日至2019年9月29日的逾期付款利息20.453万元（260万元×1%×7个月另26天）以及工程质量保修金自2019年4月25日至2019年9月29日的逾期利息4307.70元（23万元×0.3625%×5个月另5天），剩余141162.30元支付工程余款。至此，被告炎发公司尚拖欠倪东进、杨春富工程余款2458837.70元、第一期工程质量保修金230000元。原告诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。原告提出炎发公司支付给杨春富的15万元违反了约定，应不计入已付工程款。一审法院认为，杨春富系涉案工程合伙人，炎发公司向其付款并无不当，倪东进、杨春富内部的约定对炎发公司并无约束力，原告的这一主张不能成立，一审法院不予采纳。被告提出原告未提供工程发票，一审法院认为，发票问题涉及案外人方园公司，应当另行处理。被告提出存在工期延误造成其重大损失，但未提供相关证据，亦未提起反诉，应当另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十七条的规定，判决：一、被告台州市炎发再生物资有限公司在一审判决生效后十日内支付原告倪东进、第三人杨春富工程款2458837.70元，返还第一期工程质量保修金230000元，合计2688837.70元，并支付逾期付款利息（其中工程款2458837.70元的逾期付款利息自2019年9月30日起至实际付款之日止按月利率1%计算，工程质量保修金230000元的逾期付款利息自2019年9月30日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告倪东进的诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据材料。 本院二审查明事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据上诉人倪东进的上诉内容，本案主要争议焦点是：1.涉案工程竣工验收日期及涉案工程余款和工程质量保修金的支付时间；2.一审判决是否超出诉讼请求范围。一、关于涉案工程竣工验收日期及涉案工程余款和工程质量保修金的支付时间问题。上诉人倪东进主张根据本案钢结构子分部工程质量验收记录表，涉案承包合同约定的竣工验收日期应该为2017年9月1日，涉案建设工程竣工档案验收认可证载明的竣工日期2018年3月28日不应该作为竣工验收日期。根据涉案工程其他分部的工程质量验收记录表记载，其他分部工程质量验收记录时间也均为2017年9月1日，故各分部工程质量验收记录时间并非竣工日期。参照涉案承包合同第二条第一款第4项“工程余款为发包方竣工验收后6个月内付清”约定，涉案工程竣工验收日期为2018年3月28日，一审认定工程余款支付期限为2018年9月28日并无不当。倪东进主张按照涉案承包合同约定，钢结构工程保修期为竣工验收后一年，工程保修保证金5%在保修期满后3天内被上诉人应该支付给上诉人。但本案当事人又签订工程质量缺陷保修书，约定“工程实际竣工验收合格后满一年可申请返还质量保证金的2%，满二年可申请返还保证金的3%”以及发包人接到承包人返还保证金申请后14天内进行核实并在核实后14天内支付保证金和利息等内容。结合本案当事人在2018年12月30日签订的工程结算单中约定暂留工程保修金350000元，一审按工程质量缺陷保修书约定的时间认定保修金的支付时间合理。二、一审判决是否超出诉讼请求范围。倪东进主张其一审起诉要求炎发公司向其一人支付涉案工程款和利息，杨春富并无提出要求炎发公司付款的请求，一审判决炎发公司向倪东进和杨春富支付工程款超出诉讼请求范围。涉案承包合同、工程质量缺陷保修书和工程结算单均系倪东进和杨春富一起与炎发公司签订，据此，倪东进与杨春富共同享有涉案工程款债权。本案没有充分的证据证明杨春富已放弃该权利，倪东进在一审起诉状中也未明确主张杨春富不享有该权利。故倪东进该主张依据不足，其与杨春富之间如果存在经济纠纷，可以另行处理。另，倪东进上诉主张一审判决未处理其提出的诉讼保险担保费以及挂靠费其不应该支付给炎发公司，倪东进诉讼保全向保险公司支付的保费不属于诉讼费用，本案当事人也未约定该款项由炎发公司负担，其要求一审法院在诉讼费项目中处理该款项没有依据。本案当事人在涉案承包合同中已约定挂靠费和处理发票开具、涉税等内容，一审参照该合同约定处理并无不当。 综上所述，倪东进的上诉请求不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13168元，由上诉人倪东进负担。 本判决为终审判决。 审判长  童明强 审判员  陈永领 审判员  徐黎明 二〇二〇年七月十日 法官助理张瑾晨 书记员庞昭君 -10- -11-