辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2233号上诉人（原审原告）：营口金霖实业有限公司，住所地营口仙人岛能源化工区。法定代表人：张学霖，公司经理。委托诉讼代理人：许中兴，辽宁旭通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张利红，女，1968年1月10日出生，汉族，现住鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：岳子英，营口经济技术开发区海东法律服务所法律工作者。上诉人营口金霖实业有限公司（以下简称金霖公司）因与被上诉人张利红劳动争议纠纷一案，不服盖州市人民法院(2020)辽0881民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。金霖公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案系劳动争议纠纷，且被上诉人所适用的是工伤待遇，在被上诉人住院护理期间的护理费不应适用人身损害的标准，而应该适用工伤补偿的规定。二、被上诉人诉称的3600元工资标准没有事实依据，且被上诉人在原审期间没有证据证明其主张成立，故原审法院事实认定不清。三、被上诉人在2013年12月7日与上诉人签订了解除劳动关系的书面材料，虽然被申请人继续在原单位工作，但由于被申请人的原因而导致申请人无法为其交纳养老及有关保险待遇，该过错责任不应该由上诉人全部承担，被上诉人亦应承担相应的过错责任。综上，原审法院事实认定不清，证据不足，适用法律不当，请二审法院公正审理。张利红辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张利红向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令撤销盖州市劳动人事争议仲裁委员会盖劳人仲案字(2019)第31号仲裁裁决书，并依法重新裁决被告的相关工伤待遇；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：金霖公司系盖州市市场监督管理局核准注册的有限责任公司。张利红于1997年2月到金霖公司从事操作工工作，2005年8月至2013年12月签订了书面劳动合同，缴纳了国家社会保险，2014年后张利红仍在金霖公司工作至今，但金霖公司未与张利红签订书面劳动合同或用工协议，只为张利红购买了人身意外伤害险。2017年4月18日，张利红在金霖公司工作时发生摔伤事故。2017年12月经盖州市仲裁委确认双方之间存在事实劳动关系。2018年3月经盖州市人社局认定为工伤。2019年2月经营口市劳动能力鉴定委员会鉴定为8级伤残。张利红于2017年4月18日受伤后到营口开发区熊岳正骨医院进行救治，同年7月17日出院，共计住院90天。金霖公司已支付张利红第一次住院的全部医疗费，张利红无异议。2018年9月1日，张利红再次到营口开发区熊岳正骨医院住院进行术后治疗，同年9月7日出院，共计住院6天，花医疗费3573.22元。金霖公司未支付该项医疗费。2019年3月6日，张利红到营口开发区中心医院骨外科门诊检查，花医疗费93元，张利红未支付该项医疗费。张利红支付职工工伤鉴定门诊挂号费40元。另查，盖州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月8日作出盖劳人仲案字(2019)第31号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人应支付申请人第二次住院期间的医疗费及营口开发区中心医院门诊费：3573.22元+93元=3666.22元；二、被申请人应支付申请人第二次住院期间的护理费：144.40元×(90+6)天=13862.40元；三、被申请人应支付申请人住院期间的伙食补助费：15元×96天=1440元；四、被申请人应支付申请人停工留薪期工资：3600元×12个月=43200元；五、被申请人应支付申请人工伤职工劳动能力鉴定门诊挂号费40元；六、1、被申请人应支付申请人一次性伤残补助金：3600元×11个月=39600元；2、被申请人应支付申请人一次性工伤医疗补助金：4486元×11个月=49346元；3、被申请人应支付申请人一次性伤残就业补助金：3600元×16个月=57600元；七、双方当事人终止劳动关系、保险关系、一次性结案”。一审法院认为，张利红在金霖公司工作时受伤，依法被认定为工伤并被鉴定为伤残八级，金霖公司应按照国家《工伤保险条例》的相关规定给付张利红工伤八级伤残的相关待遇。金霖公司应支付张利红第二次住院期间的医疗费和营口开发区中心医院门诊费3573.22元+93元=3666.22元；张利红住院期间的护理费为144.40元×96天=13862.40元；张利红住院期间的伙食补助费为19元×96天=1440元；营口金霖实业有限公司应支付张利红工伤鉴定门诊挂号费40元。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月.张利红停工留薪期工资为3600元×12个月=43200元。根据《工伤保险条例》第三十七条、辽人社(2010)483号《关于贯彻实施新有关问题的通知》规定，张利红被鉴定为伤残八级，其一次性伤残补助金为3600元×11个月=39600元；一次性工伤医疗补助金为4486元×11个月=49346元；一次性伤残就业补助金为3600元×16个月=57600元。金霖公司与张利红终止劳动关系，保险关系，一次性结案。关于张利红月工资一节，张利红称其月工资为3600元，虽然金霖公司称张利红的月工资为2800元，但未提供证据证明，故对金霖公司的抗辩理由，本院不予采信。综上所述，对金霖公司的诉讼请求，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，判决：一、原告营口金霖实业有限公司于本判决生效后十日内给付被告张利红的医疗费、伙食补助费、护理费、鉴定门诊挂号费共计19008.62元；二、原告营口金霖实业有限公司于本判决生效后十日内支付被告张利红停工留薪期工资43200元；三、原告营口金霖实业有限公司于本判决生效后十日内支付被告张利红一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计146546元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、原告营口金霖实业有限公司与被告张利红终止劳动关系，保险关系，一次性结案。案件受理费10元，由原告营口金霖实业有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，首先，关于上诉人主张护理费应适用工伤补偿标准计算的问题，因被上诉人原审主张的为住院期间护理费，并非评残后护理费，故该期间的护理费不适用《工伤保险条例》的规定，一审法院依照当地同等级别护理的劳务报酬标准计算并无不当。其次，关于上诉人对被上诉人主张的3600元/月的工资标准不认可的问题，根据法律规定，本案金霖公司应对张利红受伤前工资情况承担举证责任，在其未能提供有效证据的情况下，原审以张利红主张的数额确认工资标准于法有据。最后关于上诉人主张的因被上诉人与其解除了劳动关系，导致上诉人无法为被上诉人交纳养老及有关保险待遇，该责任不应由上诉人全部承担的问题，虽2014年以后双方未签订书面劳动合同或用工协议，但被上诉人继续在上诉人处工作，双方已被生效裁决确认为存在事实劳动关系，故上诉人依法由义务为被上诉人缴纳社会保险，在被上诉人已被依法认定工伤的情况下，上诉人应承担相应的赔偿责任。其以此前与被上诉人解除了劳动关系无法缴纳保险为由主张不应承担工伤保险责任无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人营口金霖实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二〇年七月二十日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰