浙江省温岭市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1081刑初423号 公诉机关温岭市人民检察院。 被告人张菊生，男，1961年10月26日出生，汉族，文盲，务工，住浙江省玉环市。因无证运输卷烟于2013年被温岭市烟草专卖局罚款。因本案于2019年8月1日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月7日被温岭市公安局逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人沈心淮，浙江红大律师事务所律师。 被告人周宗琴，男，1963年9月6日出生，汉族，高中文化程度，务工，住浙江省温岭市。因本案于2019年8月1日被温岭市公安局取保候审。 辩护人蒋春晓、李正宝，浙江台温律师事务所律师。 被告人章玉桂，男，1959年2月14日出生，汉族，初中文化程度，务工，住浙江省温岭市。因本案于2019年8月1日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月7日被温岭市公安局逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人卢红羽，浙江台温律师事务所律师。 被告人章军辉，男，1982年8月21日出生，汉族，初中文化程度，务工，住浙江省玉环市。因本案于2019年8月1日被温岭市公安局刑事拘留，于同年8月30日被温岭市公安局转取保候审。经本院决定，于2020年7月16日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人袁华，浙江银泽律师事务所律师。 被告人孙正聪，男，1966年3月25日出生，汉族，初中文化程度，务工，住浙江省温岭市。因本案于2019年8月1日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月7日被温岭市公安局逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人连正美，浙江乾衡律师事务所律师。 被告人林云忠，男，1967年4月19日出生，汉族，初中文化程度，务工，住浙江省温岭市。因无证运输卷烟于2018年被温岭市烟草专卖局罚款。因本案于2019年8月1日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月7日被温岭市公安局逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人叶赛霞，浙江台温律师事务所律师。 被告人郭海军，男，1970年6月8日出生，汉族，初中文化程度，务工，住河南省平顶山市郏县。因本案于2019年8月1日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月7日被温岭市公安局逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人张玲华，浙江红大律师事务所律师。 温岭市人民检察院以台温检三部刑诉〔2020〕127号起诉书指控被告人张菊生、周宗琴、章玉桂、章军辉、孙正聪、林云忠、郭海军犯非法经营罪，于2020年4月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员李文祥、王纯出庭支持公诉，被告人张菊生及其辩护人沈心淮、被告人周宗琴及本院通知的法律援助中心指派的浙江台温律师事务所律师蒋春晓、李正宝、被告人章玉桂及本院通知的法律援助中心指派的浙江台温律师事务所律师卢红羽、被告人章军辉及其辩护人袁华、被告人孙正聪及其辩护人连正美、被告人林云忠及本院通知的法律援助中心指派的浙江台温律师事务所律师叶赛霞、被告人郭海军及其辩护人张玲华到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年下半年至2019年6月25日期间，被告人张菊生、章军辉、林云忠、周宗琴、章玉桂、孙正聪为非法牟利，多次向广东汕头的陈楚洲、陈宝成（均另案处理）处购买“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟，雇佣被告人郭海军为驾驶员，通过张菊生的长途客车运至温岭予以销售，共计购买卷烟43万元人民币。期间，张菊生的长途客车出现故障，被告人张菊生、章玉桂、章军辉、孙正聪、林云忠共同出资用于修理。被告人周宗琴、章玉桂另有合意，以章玉桂名义进货，周宗琴负责销售。 2019年6月26日至2019年7月31日期间，被告人张菊生、章军辉、章玉桂、孙正聪共同出资购买一辆浙Ｊ×××××厢式货车，雇佣被告人郭海军为驾驶员，从陈楚洲、陈宝成处购买“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟运至温岭销售，共计购买上述卷烟87万元人民币。期间，被告人章玉桂负责进货，被告人周宗琴负责销售。 2019年6月26日至2019年7月31日期间，被告人林云忠利用自己的奇瑞轿车从陈楚洲、陈宝成处购买价值人民币5万元的“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟运至温岭销售。 公诉机关认为，被告人张菊生、周宗琴、章玉桂、章军辉、林云忠、孙正聪、郭海军的行为均已构成非法经营罪，属情节特别严重，被告人张菊生、周宗琴、章玉桂、章军辉、林云忠、孙正聪在共同犯罪中系主犯，被告人郭海军在共同犯罪中系从犯，被告人周宗琴、章玉桂、章军辉、林云忠、孙正聪、郭海军到案后均如实供述其犯罪事实，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定依法分别予以惩处。 被告人张菊生辩解，我们各自购买香烟，不属共同犯罪；我个人只购买价值20多万元的香烟。其辩护人提出，1、本案被告人张菊生、章玉桂、章军辉等仅共同出资修车、共同运输货物，经营香烟都是各自出资购买并负责销售，不应认定为共同犯罪。2、被告人张菊生在公安机关交代非法经营香烟的金额一直是20万元左右，根据微信记录、上线下线都无法证明他的经营数额，指控他非法经营数额为130万元的证据不足，应当认定张菊生的犯罪金额在20万以内。3、量刑方面，被告人张菊生承认犯罪事实，对自己交代的金额予以承认，应当认定他认罪，有坦白情节。被告人张菊生法律意识淡薄，社会危害性较小，系初犯偶犯，年龄大身体差，违法获利少，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人章军辉辩解，我对指控共同犯罪有异议，非法经营香烟应按个人贩卖金额计算。其辩护人提出，1、各被告人各自出资,各自联系上下线，各自销售香烟，收益各自所有，不存在共同犯罪故意，故他们的行为不应认定为共同犯罪。2、被告人章军辉到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系初犯，无前科劣迹，家庭情况特殊，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人周宗琴辩解，非法经营香烟应按个人贩卖金额计算。其辩护人提出，1、现有证据材料足以表明被告人周宗琴只和被告人章玉桂存在委托运输关系，和其他被告人均没有共同的主观故意、犯意联络，更没有共同行为，其他人实施的行为和被告人周宗琴没有关系，不能认定和周宗琴构成共同犯罪。即便是认定香烟运输环节是共同犯罪，周宗琴没有参与，只支付了运费，他应对自己购买的10万元香烟承担责任。2、被告人周宗琴归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，系初犯，没有前科劣迹，家庭情况特殊，系越战老兵，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人章玉桂对起诉指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议。其辩护人提出，被告人章玉桂在与被告人周宗琴的共同犯罪中只负责运输，不管经销，其起次要辅助作用，系从犯。被告人章玉桂归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，系初犯，社会危害性低，身体不好，请求对其减轻处罚并适用缓刑。 被告人孙正聪辩解，我们都是各自购买香烟，不属共同犯罪。其辩护人提出，1、被告人孙正聪与他人只有共同运输的故意，没有共同贩卖烟草的故意，不存在共同故意和共同的行为，计算犯罪金额时应当以各自购买的香烟金额来认定。2、被告人孙正聪如实供述犯罪事实，系初犯，认罪认罚，在案证据证明的销售金额在五万以上二十万元以下，建议对其在有期徒刑五年以下量刑。 被告人林云忠对起诉指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议。其辩护人提出，被告人林云忠犯罪情节相对较轻，社会危害性小，归案后认罪态度好，自愿签署认罪认罚具结书，若最终认定共同犯罪，希望量刑时考虑他个人购买香烟的金额，被告人年龄大身体不好，请求对其从轻处罚。 被告人郭海军对起诉指控的犯罪事实、罪名无异议。其辩护人提出，被告人郭海军归案后如实供述犯罪事实，在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，当庭自愿认罪，其社会危害性小，请求对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 一、2018年下半年至2019年6月25日期间，被告人张菊生、章军辉、林云忠、章玉桂、孙正聪为非法牟利，多次向广东汕头的陈楚洲、陈宝成（均已判刑）处购买“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样（以下简称为无“专卖字样”）的卷烟，雇佣被告人郭海军为驾驶员，通过张菊生的长途客车运至温岭，上述卷烟分别销售给朱某2、张某2等人，购买了价值共计人民币43万元的“授权生产”和无“专卖字样”卷烟。期间，张菊生的长途客车出现故障，被告人张菊生、章玉桂、章军辉、孙正聪、林云忠共同出资用于修理等。 2019年6月26日至2019年7月31日期间，被告人张菊生、章军辉、章玉桂、孙正聪共同出资购买了一辆车牌号为浙Ｊ×××××厢式货车，事后经过改装，并雇佣被告人郭海军等为驾驶员，从陈楚洲、陈宝成处购买“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟，运至温岭销售，购买了价值共计人民币87万元的“授权生产”和无“专卖字样”卷烟。 2018年下半年至2019年7月31日期间，被告人周宗琴与章玉桂事先经过合谋，约定由周宗琴与广东汕头的陈楚洲等联系好购买“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟，接着由章玉桂利用张菊生的大巴车、浙Ｊ×××××厢式货车从广东汕头带回温岭，再交由周宗琴负责销售，所得利润两人平分。被告人周宗琴、章玉桂共同购买上述香烟价值人民币12万余元，每人获利人民币约9000元。 2018年下半年至2019年7月31日期间，被告人张菊生购买“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟价值人民币75万余元，个人获利约人民币3万元，被告人章军辉购买上述卷烟价值人民币15万余元，个人获利人民币约1万元，被告人孙正聪购买上述卷烟价值人民币5万余元，个人获利约人民币3000元。 2019年8月1日2时许,温岭市公安局城东派出所民警在本市温岭南收费站出口抓获被告人张菊生;同日3时40分许，温岭市公安局温峤镇派出所民警在温岭市抓获被告人周宗琴；同日3时20分许,温岭市公安局食药环侦查大队民警在本市太平街道三星社区Ｃ区43幢1号抓获被告人章玉桂;同日，温岭市公安局城东派出所民警在本市城南高速收费站前抓获被告人章军辉；同日3时25分许，温岭市公安局滨海镇派出所民警在本市滨海镇泥涂村长兴路3号抓获被告人孙正聪;同日4时40分许,温岭市公安局食药环侦查大队民警在本市城东街道渭渚村193号抓获被告人郭海军。被告人周宗琴、章玉桂、章军辉、孙正聪、郭海军归案后均如实供述其涉案事实。被告人章玉桂签署了认罪认罚具结书。 上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实： （1）报案人杨海辉的证言，证实其为烟草专卖局员工，接报案后经调查发现被告人张菊生、林云忠等从广东购入三五、爱喜、七星等多种走私香烟在温岭出售，隔天运输一次，案值高，故向侦查机关报案。 （2）证人刘某的证言，证实和被告人章军辉一起轮流驾驶厢式小货车被抓获，车上除了装海鲜外还有一个装东西的暗格，里面的东西是从广东汕头贵屿运来的，具体什么东西不知道，驾驶三次车，郭海军说每驾驶一趟工资人民币600元，但工资没发过。 （3）证人朱某1的证言、辨认笔录，证实其在箬横镇经营**秀香烟店，2019年3月起向被告人张菊生购买牡丹、阿里山、爱喜等香烟，每次进货二三十条，金额1500元左右，累计进货10次左右，总金额15000元左右，均以现金交易。并辨认出张菊生。 （4）证人潘某1的证言、辨认笔录，证实其系路桥商业南街254号聚喜坊烟酒商行的老板。2019年4、5月份开始，向被告人张菊生购买罐装红双喜等外国烟，一共拿过6次货，价值人民币4万余元，也是现金交易。并辨认出张菊生。 （5）证人张某1的证言、辨认笔录，证实2019年5月，向张菊生购买10条黑色阳光利群，共计价值人民币3300元。6月，向张菊生购买30条阿里山共计价值人民币2100元，30条牡丹共计价值人民币1200余元，5条双喜共计价值人民币1300元。7月，向张菊生购买了20条阿诗玛共计价值人民币1000元，25条小盒中支中华尚未说好价格，累计人民币8900元左右，现金交易。并辨认出张菊生。 （6）证人张某2的证言、辨认笔录，证实从2019年年初开始向孙正聪购买走私烟，通过微信支付。现有转账记录证明有8次转账，合计人民币73050元。并辨认出孙正聪。 （7）证人林某1的证言、辨认笔录，证实从2019年3、4月开始向孙正聪购买云烟、黑牡丹等香烟，共60多条，共计价值人民币6000元人民币左右。并辨认出孙正聪。 （8）证人林某2的证言，证实从2019年3月开始向林云忠购买香烟，总计向林云忠购买了15次左右的香烟，每次35条左右，每次金额2000元左右，一共向林云忠购买了3万元左右。 （9）证人朱某2的证言、辨认笔录，证实今年4月23日至7月25日期间向林云忠购买香烟，根据微信转账记录显示香烟价值人民币18923元，加上现金给他两三次，总计买了二万余元的香烟。并辨认出林云忠。 （10）证人陈某1的证言，证实从2018年8、9月开始向林云忠购买走私烟，直到2019年7月。一开始用现金支付，后来量大了用微信支付，微信支付根据记录显示有4月11日8300元，4月21日2850元，5月1日14650元（非香烟钱），5月13日10720元，5月19日3250元，6月4日1875元，6月28日10675元，7月10日2850元，7月17日21475元，7月25日3450元，7月30日1950元，合计人民币67395元。 （11）证人鲍某的证言、辨认笔录，证实从2019年3、4月份开始向章军辉买红牡丹、白牡丹、双喜、熊猫等走私烟，基本通过现金结算，总的货值在人民币四万元左右。并辨认出章军辉。 （12）证人陈某2的证言，证实于今年三、四月份向周宗琴购买了爱喜、阿里山、罐装双喜、中国红四种香烟，总价值人民币3000元左右。 （13）证人徐某的证言，证实今年4月份向周宗琴购买了爱喜、阿诗玛、阿里山、小熊猫等香烟100多条，总价值人民币10000元左右。 （14）证人柯某的证言、辨认笔录，证实从2018年开始向周宗琴购买爱喜、红罐双喜等香烟，平均三个月购买一次，一共买过6次，每次50条爱喜和25条双喜，爱喜价格50-60元每条，双喜价格110-130元每条，总计价值36000元左右。并辨认出周宗琴。 （15）证人潘某2的证言，证实从2019年四五月份开始向周宗琴购买黑牡丹、爱喜、南洋双喜、阿里山等香烟，其中黑牡丹、爱喜为60元一条，南洋双喜120元一条，阿里山75元一条，熊猫100元一条。总货值人民币10000元左右。 （16）同案犯陈楚洲（系本案广东汕头的上家）在侦查机关的供述、辨认笔录，供认他于两年前接手舅舅陈宝成开在广东汕头市的香烟店，他没有烟草经营资质，陈宝成有资质，香烟店主要经营正规香烟，但也私下出售走私烟，主要向温岭的“张哥”、“孙哥”、“老头”、“忠哥”、“郭哥”等人出售走私香烟，双方通过微信联系，温岭的买方每次将需要的货物通过微信告诉他，他准备好货物，温岭买方会开车到广东来拿货，拿走货物后他手写一张交易清单发给对方，写明香烟种类、数量、价格等，张菊生的清单标注“张”字，林云忠的清单标注“中”字，章军辉的清单标注“新”字，章玉桂的清单标注“章”字，孙正聪的清单标注“孙”字。他们拿货基本就是一个人过来拿，将几个人的货物一起拿走，都是通过微信联系，他的微信名字叫做“洲”，绑定的手机号码为137××××8867。张菊生没有来拿货的时候，他将张菊生的单子有时会发给姓郭的司机和章军辉。他向温岭的张菊生等人出售了100万元左右的走私香烟，个人获利六七万元左右。出售的走私香烟有爱喜、白牡丹、黑牡丹、阿里山、熊猫、中华等，具体的记不清楚了。并辨认“张哥”为张菊生，“老头”为章玉桂、“孙哥”为孙正聪、“忠哥”为林云忠，“郭哥”为郭海军，“辉哥”为章军辉。 （17）被告人张菊生的供述、辩认笔录，供认从两三年前开始利用自己的所驾驶的客车从汕头购买一些外国的走私香烟运到温岭出售。2018年下半年，林云忠、章玉桂、孙正聪、章军辉对他的大客车进行投资，具体出多少钱忘记了，有份子。后来他的客车报废了，于是买了一辆货车运输香烟，平均两天运一次，从2019年6月22日开始运香烟的，一个月运十五趟，他自己大概驾驶五六次。这辆车我占一半份子，章军辉、孙正聪、章玉桂每人拿出一万五元，平分剩下的一半份子。我们先各自和汕头的老板联系好需要的香烟，然后将车开到汕头的老板那里，老板再将香烟装上车后运回温岭，事后他们各自打车上的车载电话询问驾驶员具体位置，再各自拿自己的香烟，运费是按照一箱香烟一百元计算，他、章军辉、张水平、郭海军都开过车子去汕头拉货。他向汕头姓陈老板及其侄子购买了十几次香烟，向广东贵屿的老板也购买过香烟。购买的香烟有红、白、黑牡丹，黄罐红双喜、小熊猫等非国内生产的香烟，只知道是南洋国家生产的，这些香烟按规定在国内是不能卖的。每次买的数量和价格，汕头老板的侄子都会写一张纸上通过微信发给他核对，具体买了多少价值的香烟说不清，应该按照微信聊天中的账单来计算，买了二十几万肯定是有的。他使用两个微信，微信名均称老张，有烟草经营许可证，所购买的香烟都在台州范围内零售给别人了。郭海军在大巴车和小货车上是没有股份的，当时叫郭海军帮忙开车每趟工资410元。不知道周宗琴的香烟放在其车上进行运输，他认为车上所运的香烟就是他们几个有股份的合伙人所有。并辩认出陈姓男子为陈宝成，陈姓男子外甥为陈楚洲。 （18）被告人周宗琴的供述，供认他原先给张菊生开大巴车，往返温岭、汕头，之前有在车上运走私烟回温岭卖，后来得了肠癌动了手术就没有开车了，张菊生也不给他继续带香烟，于是他找到章玉桂，以章玉桂的名义从广东购买香烟，他负责销售。这样先后利用大巴车及后来买的货车带走私香烟，香烟是向汕头的老板和他侄子买的，买的有熊猫、阿诗玛、罐装红双喜、小阿里山等走私烟。每次他把需要购买的香烟品牌和数量发一份给章玉桂，拿货的时候将货款现金当面给章玉桂。具体数额有与“洲”的微信对账记录，根据账单计算，向汕头上家购买了126680元走私香烟，向贵屿上家购买了45601元走私香烟，合计172781元。张菊生开大巴车生意不好，让章玉桂、章军辉、孙正聪、林云忠、郭海军入股客车运烟，他和章玉桂只分香烟的利润，车子所得的利润和他无关系，运费按一元一条香烟支付。他无烟草经营许可证。 （19）被告人章军辉的供述，供认2018年12月，他与张菊生、章玉桂、孙正聪、林云忠各出资8500元入股用于大巴车的经营，郭海军具体是拼在张菊生处还是自己有份子不清楚。他、张菊生、林云忠、郭海军是开车的，章玉桂和孙正聪是跟车的。该几人利用客车从汕头、贵屿带爱喜、熊猫、红牡丹等国内烟草局买不到的香烟回温岭卖，运费是一条香烟收一元。到2019年5月底客车报废后，他、章玉桂、孙正聪各出资1.5万元给张菊生，买了一辆车牌号码为浙Ｊ×××××的厢式货车，后来几个有份子的人商量，为了安全以及运海鲜防水，于是他和郭海军两个人在2019年6月份的时候将车子开到修理厂改装（暗舱），继续去汕头运走私烟回来卖。他们购买的香烟基本上都是国内没有的，国外生产的。香烟是从广东汕头和贵屿购买的，广东汕头是陈楚洲和他舅舅，贵屿是老头，名字不知。他们都是提前打电话告知上家所需的香烟，然后上家将香烟准备好，再由两人开车到汕头和贵屿将所要的走私香烟运回，再进行出售。购货时通过现金和微信转帐支付，现金支付很多，微信转帐少。具体数额有微信对账记录，根据手机里的账单计算，向汕头及贵屿那边购买了155513元的走私香烟。他有烟草经营许可证，香烟出卖给楚门的一家小店和出海人。他微信聊天记录里的货单单子右下角“新”，指他的单子，因他是新来的客车驾驶员，所以备注新字。单子上写着“张”字，可能他开车，舅舅张菊生不在，陈楚洲把单子发他这里。 （20）被告人郭海军的供述，供认他从2017年9月份左右，受张菊生雇佣帮其开温岭至汕头的大巴车，过了三四个月后，才知道张菊生、章军辉、章玉桂、孙正聪、林云忠等人利用这辆大巴车从汕头运送香烟至温岭进行销售。到了2018年12月底，因大巴车坏了要大修，张菊生说赚不到钱不想修车，大家商量一人出15000元交给张菊生，用来修理大巴车和日常开支，后来张菊生叫他也入点股，他说没钱不参股。大巴车又继续运营，从汕头载香烟回来。到了2019年6月初的时候，大巴车彻底报废不能开了，张菊生提议说买一辆小货车，小货车买来大概9万元钱，张菊生、章军辉、章玉桂、孙正聪有股份，张菊生讲给我一股股份，我讲没钱，两人口头说的未签协议。2019年6月24日他们开始用这辆小货车到汕头来回拉货，每次都会运香烟回来，后来为了逃避检查，把货车进行了改装，在车厢里加了个暗舱，专门用于放香烟。货车两天一来回，车是我和张菊生、章军辉轮流驾驶的，后来我又叫了我的老乡刘某，每趟两个人，一直到2019年8月1日被抓获。从汕头运回来的香烟，是向汕头一个叫陈楚洲和一个贵屿的老头买的，这两个老板都是张菊生他们事先联系好的，他过去后对方会打车上的电话，然后叫他开车去指定的地方装货。香烟有牡丹、爱喜、红罐双喜这三个品种，其他还有好几个品种不认识。刚开始不知道车上运香烟，后来他们把运回来的香烟打开后，他看见香烟上面有英文字母，而且国内都不生产销售这类香烟，才知道这些香烟的来路不合法。他只是个驾驶员，这些香烟都没份子。大巴车上运回来的香烟都是张菊生、章军辉、章玉桂、孙正聪、林云忠他们五个人的。后来的小货车林云忠没有参股，香烟都是张菊生、章军辉、章玉桂、孙正聪四个人的。运费是一条香烟收一元。他微信里跟“彭”、“洲”的聊天记录中，有一些购货单和记账单都是张菊生买汕头老板和贵屿老头货的单子，记录的是张菊生采购香烟的品种和数量。不知道周宗琴通过他们的车运过香烟。 （21）被告人林云忠的供述，供认两年前他帮张菊生开温岭至汕头的大客车。2018年5月，大客车坏了，他和章玉桂、章军辉、郭海军、孙正聪五个人各出资一万五千元给张菊生，参股用于维修大巴车，其中郭海军的股份是和张菊生计算。他们利用大巴车向广东汕头陈宝成、陈楚洲、广东贵屿的老头购买香烟运到温岭，每条香烟抽取一元运费。购买的品种有白牡丹、黑牡丹、爱喜、阿里山、罐装红双喜、孔雀、黄猫、小中华、阿诗玛等外烟，出售给陈某1等人。直到2019年6月份，大巴车报废他就没有继续参股张菊生货车，自己驾驶一辆奇瑞ＳＵＶ去汕头那边购买香烟。一共买了20万左右的香烟，其中15万左右是通过张菊生的大巴车运回来，5万元左右是自己开车去购买的。通常将要买的香烟列出一张单子，通过微信发给汕头老板，让他们准备好货，然后他开车到汕头，他们将货送到客车停放的位置，有时直接开车到他们店门口进行交易。他微信转账给陈楚洲的钱是向他们购买香烟的钱，双方微信聊天记录里可能还有他发给对方的货单。他没有烟草经营许可证，帐单和香烟上标记着“中”字，证明是他的。他知道周宗琴有借章玉桂的名义在大巴车上带过香烟。 （22）被告人孙正聪的供述，供认知道张菊生做香烟生意，他也想做这个生意，所以投一万五千元给张菊生要份子，张菊生、章军辉，章玉桂和他有大巴车股份，听张菊生说答应给郭海军股份的，但是具体郭海军和张菊生份子的比例不是很清楚。2019年6月至7月之间，先后利用张菊生的大巴车和后面购买的货车从广东汕头一个叫“洲”的男子处购买“中国红”、“黑牡丹”、“紫云烟”、“爱喜”，“南洋红双喜”等走私香烟到温岭出售，利用大巴车和货车带香烟的有他、张菊生、章军辉、章玉桂，运费按一条香烟一元支付。与张菊生、章军辉等人从广东向陈姓老板购买走私香烟，均与陈姓老板下面一个微信叫“洲”的人联系，运回温岭销售，他大概买过价值十万元的香烟，香烟买回来销售给船上的人以及方城小学旁边的老张香烟店，和老张之间的微信转账都是购买香烟的钱。章玉桂没有跟他们说过其是帮别人带香烟，他们以为其从广东带的香烟都是他自己的。 （23）被告人章玉桂的供述，供认从2017年开始，温岭至汕头的大客老板换成张菊生，车上驾驶员有张菊生、郭海军、章军辉、林云忠，他和孙正聪跟车。张菊生、林云忠、章军辉等都利用大客车买卖和运输香烟，香烟一箱收50元运费。郭海军是纯开车，没有向汕头人买过香烟。后来到2018年底或者2019年初，这辆大客车坏了，他和林云忠、章军辉、郭海军、孙正聪每人给张菊生五千元，作为入股费用对客车进行维修。到2019年6月左右，客车彻底报废，张菊生准备买一辆货车继续做香烟生意，因周宗琴想做香烟生意但没有进货渠道，提出和他合作，以他名义进货、周宗琴负责出售，他答应了，他和孙正聪、章军辉每人给张菊生15000元钱，作为入股的钱，三个人每人各占一股，张菊生占三股份，货车牌照为浙Ｊ×××××，车厢改装过，里面有个隔层，继续从汕头进香烟到温岭。他未和其他合伙人说过周宗琴以他的名义在车上运香烟，他们认为他带的香烟是他自己的。每次进货时都是周宗琴和汕头老板联系好买的清单，汕头老板再将单子发给他，告诉他香烟的价格，他再将货款交给货车驾驶员，装作是他要买这些货。因为张菊生说除非这辆货车有股份的人，其他人不准用这辆车运输香烟。香烟运到温岭后，他再联系周宗琴来拿香烟。汕头老板一个是贵屿镇的老头，姓陈，微信昵称叫“彭”。另一个是在汕头车站附近的香烟店老板，名字不清楚，有个外甥，名字叫“洲”，微信昵称也叫“洲”，全名不清楚。手机微信内的账单是他和“洲”的微信聊天记录，里面有他每次进货的货单和金额。他负责记录货车油费、修理费用、过路费等日常开支费用、货运海鲜及其他物品的收入，还有每个股东货运香烟的条数，香烟按每条一元钱价格记帐。 （24）常住人口基本信息，证实本案七个被告人的身份情况。 （25）到案经过，证实本案七个被告人到案时间、地点等有关情况。 （26）扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2019年8月1日，查扣了浙Ｊ×××××厢式货车、车内购货单1张以及被告人的七部手机及在其家内查获的香烟。 （27）浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实对货车上及被告人家中查扣到的香烟进行了鉴别检验，区分了真品卷烟/假冒注册商标且伪劣卷烟，其中真品卷烟中对无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟有一一列明。除软中华、利群（软长嘴）系真品卷烟外，其余品种的香烟均为真品卷烟（授权生产）、真品卷烟（无“由中国烟草总公司专卖”字样）、假冒注册商标且伪劣卷烟。 （28）温岭市烟草专卖局现场勘验笔录、扣押笔录，证实2019年8月1日，温岭市烟草专卖局工作人员在林云忠、孙正聪、章军辉、周宗琴等人家中检查时发现香烟若干，移送温岭市公安局扣押。扣押情况分别为：周宗琴18条香烟、章军辉953条香烟、章玉桂58条香烟、孙正聪176条香烟、林云忠12条香烟。 （29）温烟移[2019]第002号温岭市烟草专卖局案件移送函，证实温岭市烟草局于2019年8月5日将本案移送温岭市公安局侦查办理。 （30）烟草专卖局出具的证明，证实截止2019年9月3日，孙正聪、章玉桂、林云忠、周宗琴、郭海军均未取得烟草专卖零售许可证；张菊生取得烟草专卖零售许可证，有效期2019年2月19日至2020年2月18日，章军辉取得烟草专卖零售许可证，有效期2018年11月20日至2023年10月31日。 （31）温烟专罚字[2013]040号行政处罚决定书、温烟专罚字[2018]10066号行政处罚决定书，分别证实张菊生、林云忠在无烟草专卖品准运证的情况下购入卷烟，被处罚款。 （32）卡口车辆行驶轨迹，证实涉案车辆浙Ｊ×××××在高速上的第一次被拍摄到的时间为2019年6月16日15时，地点为沈海高速Ａ道1852公里900米处。 （33）林云忠尾号7649的农商银行卡交易明细，证实2018年12月23日至2019年7月26日期间，林云忠共转账给陈楚洲10笔合计251592元。 （34）证人张某2的微信转账记录，证实2019年5月19日至2019年7月7日期间，他通过微信转账给孙正聪八次，金额共计73050元。 （35）证人朱某2的微信转账记录，证实2019年4月23日至2019年7月25日期间，她转账给林云忠11笔共计18923元。 （36）证人陈某1的微信转账记录，证实2019年4月11日至2019年7月30日期间，她转账给林云忠13笔共计56395元。 （37）郭海军手机微信中的账单记录，证实账单上备注“张”，共梳理出21条记录，每条记录了香烟种类、数量及价格，自2019年5月28日至2019年7月31日账单中的香烟价值共计758751元。 （38）章军辉手机微信中的账单记录，证实账单上备注“新”，共梳理出13条记录，自2019年1月26日至2019年7月29日账单中的香烟价值共计152001元。 （39）周宗琴、章玉桂手机微信中的账单记录，证实账单上备注“章”，共梳理出15条记录，自2019年5月30日至2019年7月31日账单中的香烟价值共126680元。 上述证据来源合法，内容真实，能够相互印证一致，本院予以确认。 关于被告人张菊生、孙正聪、章军辉及其辩护人提出被告人各自购买香烟，不应认定为共同犯罪，应按各自购买的香烟承担责任的辩解及辩护意见。经审理查明，经营行为包括生产环节和流通环节的收购、运输、储存、销售等一系列活动，只要行为人实施了其中的一种活动，就应当认定为既遂。本案被告人张菊生、孙正聪、章军辉、章玉桂、林云忠事先经过预谋，事后对张菊生的温岭到广东汕头的大巴车营运进行投资，大巴车报废后被告人张菊生、孙正聪、章军辉、章玉桂共同出资购买车牌号为浙Ｊ×××××的厢式货车并进行改装，雇佣被告人郭海军等人，用来运输各自购买的“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟，该运输行为具有共同犯罪故意和共同犯罪行为，应认定为共同犯罪，故被告人张菊生、孙正聪、章军辉及其辩护人的辩解、辩护意见本院不予采纳，本案被告人张菊生、孙正聪、章军辉、章玉桂的非法经营额应按参与的共同运输香烟总金额来计算，被告人林云忠的非法经营额应按参与的共同运输香烟总金额加上自己运输购买香烟总金额来计算。 关于被告人张菊生的辩护人提出指控被告人张菊生非法经营数额130万元证据不足，应当认定张菊生的犯罪金额是20万元以内。经审理查明，被告人张菊生个人购买“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟是根据同案犯陈楚洲的供述、被告人郭海军、章军辉在公安机关的供述以及扣押的被告人郭海军、章军辉手机上的微信聊天记录里的帐单得出金额是75万余元，因本案被告人是合伙运输“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟，应按参与的共同运输香烟总金额来认定被告人张菊生非法经营数额，故上述证据确凿充分，能形成完整的证据锁链，证实被告人张菊生非法经营数额是130万元，此辩护意见本院不予采纳。 关于被告人周宗琴提出的其非法经营香烟应按个人贩卖的金额计算的辩解及其辩护人提出被告人周宗琴只和被告人章玉桂存在委托运输关系，和其他被告人不构成共同犯罪，即便是认定香烟运输环节是共同犯罪，周宗琴没有参与，只支付了运费，他应对自己购买的10多万元香烟金额承担责任。经审理查明，共同犯罪是共同犯罪故意与共同犯罪行为的统一，因此，只有共同犯罪人之间具有意思联络，并且形成共同犯罪故意，才能认定他们之间成立共同犯罪。除被告人林云忠外本案其他被告人供述被告人章玉桂购买的香烟通过客车、货车运回的是章玉桂个人所有，不知道是章玉桂、周宗琴共同所有，周宗琴主观上只单方面与章玉桂合谋合伙经营香烟，而与其他被告人没有共同贩卖香烟或共同运输香烟的犯意联络；被告人周宗琴客观上没有出资投资运输工具，也没有参与运输管理，其行为与张菊生、孙正聪等人的行为没有互相联系互相配合，无法形成一个统一的犯罪活动整体，不符合共同犯罪的构成要件。故被告人周宗琴与章玉桂合伙经营行为属共同犯罪，与其他被告人不构成共同犯罪，其非法经营额应按个人购卖的香烟金额计算。被告人周宗琴及其辩护人的上述辩解与辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关指控被告人周宗琴非法经营额达130万元，属情节特别严重，系主犯不当，予以纠正。 关于被告人章玉桂的辩护人提出被告人章玉桂在与被告人周宗琴的共同犯罪中起次要作用，系从犯的辩护意见，因被告人章玉桂负责香烟运输，被告人周宗琴负责香烟销售，所得利润双方平分，两人所起的作用相当，不宜区分主、从犯，故此辩护意见本院亦不予采纳。 二、2019年6月26日至2019年7月31日期间，被告人林云忠驾驶自己的奇瑞轿车到广东汕头，从陈楚洲、陈宝成处购买“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟，运至温岭销售，共计购买上述卷烟5万元人民币。2018年下半年至2019年7月31日期间，被告人林云忠共购买上述卷烟价值人民币25万余元，个人获利人民币1万元。 2019年8月1日2时许,温岭市公安局石塘镇派出所民警在本市石塘镇安澜路103幢1号抓获被告人林云忠。被告人林云忠归案后如实供述其涉案事实,并签署了认罪认罚具结书。 该节事实，被告人林云忠在开庭审理过程在亦无异议，并有证人陈楚洲、朱某2、陈某1等人的证言，辨认笔录，微信进货单，微信转帐记录，温岭农村商业银行活期交易明细，被告人林云忠的供述与辩解，侦查人员出具的抓获经过证明等证据证实，足以认定。 公诉机关认为被告人章玉桂、林云忠的行为已构成非法经营罪，其具有如实供述犯罪事实的情节，建议判处被告人章玉桂有期徒刑五年二个月，并处罚金；建议判处被告人林云忠有期徒刑五年，并处罚金。被告人章玉桂、林云忠对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结。 本院认为，被告人张菊生、周宗琴、章玉桂、章军辉、林云忠、孙正聪违反国家规定，非法经营“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟，其中被告人张菊生、章军辉、章玉桂、孙正聪非法经营额达130万元，被告人林云忠非法经营额达48万元，均属情节特别严重；被告人周宗琴法经营额达12万元，属情节严重；被告人郭海军明知张菊生等人非法经营“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟，仍为其提供帮助，数额达25万元以上，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张菊生、章玉桂、章军辉、林云忠、孙正聪在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人郭海军在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。被告人张菊生、林云忠有劣迹，酌情予以从重处罚。鉴于被告人周宗琴、章玉桂、章军辉、林云忠、孙正聪、郭海军归案后均如实供述其犯罪事实，被告人章玉桂、林云忠认罪认罚，被告人周宗琴、郭海军确有悔罪表现，决定对被告人周宗琴、章玉桂、章军辉、林云忠、孙正聪分别依法予以从轻处罚，对被告人郭海军依法予以减轻处罚，并对被告人周宗琴、郭海军适用缓刑。上述辩护人就此提出的辩护意见成立，本院予以采纳。但被告人张菊生、章军辉、章玉桂的辩护人提出对各自被告人适用缓刑的辩护意见及被告人章玉桂的辩护人提出对被告人章玉桂减轻处罚、被告人孙正聪的辩护人提出对被告人孙正聪在五年以下量刑的辩护意见，根据各被告人犯罪事实、犯罪情节及相关法律规定不宜减轻处罚或适用缓刑，故上述辩护意见本院不予采纳。被告人张菊生的辩护人提出被告人张菊生有坦白情节，与查明的事实不符，本院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人张菊生犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币九万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月1日起至2025年7月31日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 二、被告人周宗琴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万七千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款已缴纳。） 三、被告人章玉桂犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二万七千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月1日起至2024年9月30日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 四、被告人章军辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月16日起至2025年11月15日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 五、被告人孙正聪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币九千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月1日起至2024年10月31日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 六、被告人林云忠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月1日起至2024年7月31日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 七、被告人郭海军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款已缴纳。） 八、被告人张菊生的违法所得人民币3万元、被告人周宗琴的违法所得人民币9千元、被告人章玉桂的违法所得人民币9千元、被告人章军辉的违法所得人民币1万元、被告人孙正聪的违法所得人民币3千元、被告人林云忠的违法所得人民币1万元、被告人郭海军的违法所得人民币5千元予以没收，上缴国库。作案工具车牌号为浙Ｊ×××××厢式货车、车内购货单1张、七部手机予以没收，由扣押机关上缴国库，扣押的“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  陈 晞 人民陪审员  陈挺挺 人民陪审员  徐来云 二〇二〇年七月十六日 代书 记员  叶红雨 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外: (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的 (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。