北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1896号上诉人（原审原告）：镜湖区集嘉贸易商行，经营场所安徽省芜湖市镜湖区万达广场二期3#楼1707室。经营者：左宁，女，汉族，1998年10月11日出生，住河北省保定市唐县高昌镇东高昌村4区59号。委托诉讼代理人：宋松松，北京雪莹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。上诉人镜湖区集嘉贸易商行（简称集嘉商行）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初4489号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：集嘉商行。2.申请号：28101407。3.申请日期：2017年12月14日。4.标志：5.指定使用商品（第9类）：可下载的计算机应用软件；操作系统程序；鼠标垫；智能手机用套；扬声器音箱；眼镜；移动电源（可充电电池）；测量仪器；保险丝（电流用）；芯片（集成电路）等（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：BOSECORPORATION。2.注册号：G614205A。3.基础注册国：比荷卢知识产权局。4.基础注册日期：1993年7月20日。5.专用期限至：2024年1月19日。6.标志：7.核定使用商品（第9类）：航海、测地、摄影、电影、光学、衡具、量具、信号、检验（监督）、救护（营救）及教学用具及仪器；实验室用科学用具及仪器，强电流技术用具及仪器，如用于引导、输送、蓄电、调节及控制；弱电流技术用具及仪器，如用于通讯，用于高频及调节技术；录制、通讯、重放声音及图像的电子仪器；灭火器械；电工机械磁性变流机；计算器；录制、通讯、重放声音及图像的电子仪器，尤其是收音机；磁性数据载体；录音盘；现金收入记录机等。（二）引证商标二1.注册人：深圳市姊妹联合科技有限公司。2.注册号：11457896。3.申请日期：2012年9月6日。4.标志：5.核定使用商品（第9类）：蓄电池等。（三）引证商标三1.注册人：广州市前锋水上运动器材用品有限公司。2.注册号：3647278。3.申请日期：2003年7月25日。4.专用期限至：2025年2月20日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：救生衣；游泳救生衣；潜水员或游泳者用鼻夹；潜水服；潜水员手套；潜水呼吸器；潜水用耳塞；潜水面具；潜水装置；体育用风镜；护目镜；游泳用镜；浮板（游泳用）；潜水蛙鞋等。三、被诉决定：商评字[2019]第30579号《关于第28101407号“WaveComputing”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年2月12日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册申请构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，决定：对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原审法院另查一，至原审审理时，引证商标一仍为有效的注册商标。在原审审理中，集嘉商行提交了2019年8月27日第1661期注册商标撤销公告，用以证明引证商标二已被撤销。在原审庭审中，集嘉商行明确认可诉争商标指定使用的复审商品分别与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，并明确放弃诉争商标在0921类似群，即“眼镜”商品上的注册申请。国家知识产权局亦认可集嘉商行放弃诉争商标在0921类似群，即“眼镜”商品上的注册申请，则引证商标三不再构成诉争商标在其他复审商品上获准初步审定的在先权利障碍。原审法院另查二，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为：截至原审审理时，引证商标一仍为有效的注册商标，构成诉争商标获准初步审定的在先权利障碍。被诉决定作出之时，引证商标二并未被撤销，仍为在先有效注册商标，国家知识产权局在该事实基础上认定诉争商标与引证商标二属于使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不妥。但在原审审理时，由于引证商标二经查已被撤销，不再构成诉争商标在“移动电源（可充电电池）”商品上获准初步审定的权利障碍。据此，依据情势变更原则，国家知识产权局应针对诉争商标在“移动电源（可充电电池）”商品上是否应予注册重新作出认定。集嘉商行明确表示放弃诉争商标在与引证商标三冲突的“眼镜”商品上的注册申请，且国家知识产权局亦认可引证商标三不再构成诉争商标在其他复审商品上获准初步审定的在先权利障碍，故对于诉争商标与引证商标三的近似问题，不再赘述。鉴于集嘉商行对于诉争商标指定使用的“可下载的计算机应用软件；操作系统程序；鼠标垫；智能手机用套；扬声器音箱；测量仪器；保险丝（电流用）；芯片（集成电路）”商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品并无异议，经审查予以确认。诉争商标是由字母“WaveComputing”构成的文字商标。引证商标一是由字母“WAVE”构成的文字商标。诉争商标在文字构成上完整包含了引证商标一，若允许上述商标注册在同一种或类似商品之上，会使相关公众在施以一般注意力的情况下，认为诉争商标与引证商标一是系列商标或关联商标，从而对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标在“可下载的计算机应用软件；操作系统程序；鼠标垫；智能手机用套；扬声器音箱；测量仪器；保险丝（电流用）；芯片（集成电路）”商品上与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。集嘉商行不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：引证商标一正处于连续三年未使用撤销审理程序中，被撤销可能性极大，如引证商标一最终被撤销，则不再构成诉争商标申请注册的障碍，本案应待引证商标一权利状态稳定后再行审理。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政阶段和原审诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，截至二审审理终结，引证商标一仍为有效的在先注册商标。以上事实，有引证商标一档案、电话记录等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。集嘉商行明确认可诉争商标指定使用的复审商品分别与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，并明确放弃诉争商标在0921类似群，即“眼镜”商品上的注册申请，本院经审查予以确认。鉴于引证商标二被撤销，已不再构成诉争商标在“移动电源（可充电电池）”商品上被核准注册的在先权利障碍，且各方当事人均不持异议，故本院对原审判决关于诉争商标在“移动电源（可充电电池）”商品上的申请注册未构成2014年商标法第三十条所规定之情形的认定予以确认。截至二审审理终结，引证商标一仍为合法有效在先商标，可以用以评判诉争商标是否应予核准注册。诉争商标由英文字母“WaveComputing”构成。引证商标一由英文字母“WAVE”构成。诉争商标完整包含了引证商标一，两者在文字构成、呼叫、视觉效果等方面基本相同，构成近似标志。诉争商标与引证商标一若使用在除“移动电源（可充电电池）”“眼镜”以外的其他复审商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆、误认，故诉争商标在除“移动电源（可充电电池）”“眼镜”以外的其他复审商品上与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院对此认定正确，本院予以确认。鉴于集嘉商行并未提交关于引证商标一效力发生变化证据，引证商标一仍为合法有效的在先商标，集嘉商行请求暂缓审理本案的理由，并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的必须中止审理之情形，对集嘉商行的相关上诉主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。集嘉商行的上诉理由不能成立，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由镜湖区集嘉贸易商行负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  亓 蕾审 判 员  闻汉东二〇二〇年七月二十七日法官助理  朱 彤书 记 员  谢京辉