江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终1307号上诉人（原审原告）：周成红，女，1969年11月3日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：王伟国，江苏顺维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张开船，男，1973年11月20日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：刘吉凤，女，1974年12月12日出生，汉族，住址同上。上诉人周成红因与被上诉人张开船健康权纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2019)苏0706民初10528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周成红上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院划分责任比例错误。上诉人手背受伤是在被上诉人扔杯子过程中导致的，上诉人把杯子放在桌上时，如果杯子已经破裂，那么上诉人受伤的位置应当在手掌而非手背。被上诉人应当承担全部赔偿责任。二、一审法院认为上诉人不存在误工损失错误。上诉人与其丈夫共同经营玻璃生意，受伤后，上诉人无法从事经营也无法照顾家庭，生活受到影响。被上诉人张开船辩称，上诉人所说不是事实，上诉人并不是将杯子放在桌上的，是用力摔在桌子上的，有证人可以证明，而且上诉人的手是怎么受伤的谁也不知道，手是破了很长时间才发现的，所以不确定是上诉人自己弄伤的还是我弄伤的。上诉人没有工作，平时只是带小孩在家做家务，而且还经常到我家玩，所以不存在误工费。周成红向一审法院提出诉讼请求：1.判令张开船承担医疗费7177.24元、误工费19397元、营养费1800元、护理费6000元，住院伙食补助费600元，共计34974.24元；2.鉴定费、诉讼费由张开船承担。一审法院认定事实：2019年5月15日晚，周成红、张开船、许某、陆某在海州区新孔北路陆某经营的理发店打牌，在打牌过程中周成红与张开船产生口角，张开船对周成红说“今后不和你打牌了”，周成红拿自己的双层玻璃杯使劲往牌桌上一放，说“你凭什么这辈子不让我打牌”，张开船遂拿起玻璃杯往周成红旁边一甩，玻璃杯碎裂，二人继续争执。许某随即发现周成红左手受伤流血，四人立刻赶往附近的连云港新海医院检查治疗。经诊断，周成红左手背见开放性伤口，长约5cm、深约1cm，肌腱损伤。周成红入院治疗，当晚行清创、修复术。周成红住院治疗15天，支出医疗费7177.24元，张开船为其垫付5000元。2019年11月26日，连云港市东方医院司法鉴定所对周成红伤情出具鉴定报告：1.周成红2019年5月15日受伤致左手背肌腱损伤、肌腱部分断裂，手术治疗。其损伤不构成人体损伤致残程度残疾等级。2.周成红损伤其误工期限为伤后150日、护理期限为伤后60日、营养期限为伤后60日。周成红因此支出鉴定费2100元。在一审审理过程中，张开船申请许某、陆某出庭作证。许某、陆某与周成红、张开船为多年邻居，经常在一起打牌。关于周成红受伤原因，许某陈述：周成红将水杯放在桌子上，用了点力气，张开船顺手拿起杯子往旁边一扔。周成红放杯子时水杯是否破裂不清楚，但桌上没有水。陆某陈述：周成红把杯子往牌桌上使劲一放，张开船顺手拿起来朝墙角一扔。关于周成红的工作情况，许某陈述：周成红老公在旁边开玻璃店，周成红不工作，在家接送上三年级的孩子上下学，做家务。陆某陈述：周成红自己家经营玻璃店。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应承担相应的民事赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。关于周成红受伤的原因，根据派出所询问笔录、证人证言及庭审查实的情况，周成红认为是张开船在扔杯子的过程中杯子碰到周成红手背形成划痕伤。张开船辩称周成红往桌上放杯子时杯子有可能破碎至手划伤。综合各种证据考量，事发现场只有周成红、张开船接触玻璃杯，因周成红的伤口在手背处且伤口较长，一审法院认为张开船在扔杯子的过程中杯子碰到周成红手背形成划痕伤的可能性较大，但不排除在张开船拿起杯子时玻璃杯外层已经破裂，玻璃裂口碰到周成红手背导致划伤。张开船虽不是故意侵害周成红身体造成伤害，但其行为与周成红的损害后果有因果关系，对周成红的损失应承担相应的赔偿责任。因不排除周成红将杯子使劲往桌子上放的时候导致玻璃杯破裂的可能性，即不排除周成红与损害后果的产生也具有因果关系，故周成红亦应承担相应责任。一审法院据此认定周成红的损失张开船承担70%的赔偿责任，周成红个人承担30%的责任。根据证人证言，周成红丈夫从事个体经营，周成红主要在家照顾孩子、打理家务，周成红无证据证明其休息期间内其老公经营的玻璃店营业受到影响，其家庭收入减少，故对其主张的误工费不予支持。周成红的损失核定如下：1.医疗费7177.24元；2.住院伙食补助费600元（40元/天×15天）；3.营养费1800元（30/天×60天）；4.护理费6000元（100元/天×60天），上述费用共计15577.24元，由张开船承担70%的赔偿责任10904元。张开船预付款5000元予以扣减，还需赔付周成红5904元。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张开船于判决生效之日起十日内给付周成红5904元；二、驳回周成红的其他诉讼请求。如果张开船未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，鉴定费2100元。由周成红负担660元，张开船负担1540元。二审期间，上诉人周成红提交以下证据：1.房屋租赁协议，证明周成红以自己的名义对外承租房屋用于家庭经营场所。2.业务订单及名片、营业执照，证明周成红参与家庭经营行为客观真实存在。3.录音，证明上诉人伤情为被上诉人所造成的，且被上诉人对此也承认。被上诉人张开船质证认为，上诉人提交的营业执照是后办的，上诉人所提供的证据也不能证明误工的数额，对上诉人所提供的证据均不予认可。本院经审理查明，除误工费的认定外，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。第一，关于责任比例。本案中，上诉人与被上诉人因打牌引发纠纷，双方均未能冷静处理导致纠纷升级，双方对于上诉人损害的发生均具有过错，一审法院判决被上诉人承担70%的赔偿责任符合案件事实。第二，关于误工费。本院认为，上诉人并未丧失劳动能力，能够通过劳动获得收入，一审法院不支持上诉人误工费的诉讼请求不当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人并无固定收入，也不能举证证明其近三年平均收入，本案可以参照其家庭经营的相近行业即零售业的平均工资标准酌情计算上诉人误工费损失，上诉人按照47200元每年主张误工费未超出相应标准，本院予以支持。综上，上诉人的损失总额为34974.24元，应由被上诉人承担70%即24481.97元，扣除被上诉人已经支付5000元，被上诉人还应赔偿上诉人19481.97元。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，一审法院对于误工费认定有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院(2019)苏0706民初10528号民事判决；二、张开船于本判决送达之日起十日内赔偿周成红19481.97元；三、驳回周成红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，鉴定费2100元，共计2300元，由周成红负担1019元，由张开船负担1281元。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌审 判 员  朱培培审 判 员  张 奇二〇二〇年七月二十四日法官助理  张继龙书 记 员  孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。