福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终920号 上诉人（原审原告、原审被告）：福建省南平市正一食品有限公司，住所地南平市延平区马坑路123号（汇福花园）1幢1层106室。 法定代表人：吴清喜，执行董事。 委托诉讼代理人：林汉彬，福建厚安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审原告）：谢书有，男，1977年10月25日出生，汉族，住顺昌县。 委托诉讼代理人：陈明，上海东方华银（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐丽芳，上海东方华银（厦门）律师事务所律师。 上诉人福建省南平市正一食品有限公司（以下简称正一食品公司）因与被上诉人谢书有劳动争议一案，不服南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初4797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正一食品公司上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初4797号民事判决，改判支持正一食品公司的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由:1.一审判决认定由正一食品公司支付解除劳动关系的经济补偿金没有法律依据。本案是工伤保险待遇纠纷，谢书有要求支付经济补偿金属经济补偿金纠纷，与本案不属同一法律关系，而且，谢书有依据《福建省实施办法》第二十六条第二款规定要求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，则其必须自愿提出解除劳动关系，故谢书有系自愿辞职，不符合用人单位支付解除劳动关系补偿金的情形。2.一审法院认定停工留薪期工资没有依据。根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》第六条规定，确定停工留薪期必经向设区市劳动能力鉴定委员会申请确认的前置程序，但谢书有并未向正一食品公司提出确认申请，也未向设区市劳动能力鉴定委员会申请，故其无权主张停工留薪期工资。3.一审判决由正一食品公司支付医疗费、住院伙食补助费、护理费没有依据。（2019）闽0783民初578号民事判决中确认由中国平安财产保险股份有限公司建瓯支公司支付谢书有的医疗费、住院伙食补助费、护理费，均高于工伤保险待遇的理赔标准，因此该三项费用与工伤保险待遇重叠部分不应予以支持。 谢书有辩称，1.谢书有于2016年8月入职正一食品公司并建立劳动关系，之后双方于2019年8月解除劳动关系，但正一食品公司未为谢书有缴纳社会保险，谢书有因此主张解除双方的劳动关系，正一食品公司应当依法支付三个月的经济补偿金。2.根据法律规定，停工留薪期不存在前置程序，并非必须经过劳动能力鉴定委员会确认，人民法院有权自行确认停工留薪期间。谢书有受伤后，正一食品公司拒绝与谢书有联系，且对送达仲裁文书的仲裁员避而不见，故谢书有未向正一食品公司申请确认停工留薪期。3.谢书有因第三人侵权导致工伤，其向正一食品公司主张工伤保险待遇与其因侵权而向第三人主张赔偿并不冲突。 正一食品公司向一审法院起诉请求：1.判令正一食品公司无须支付谢书有工伤待遇款136324.10元；2.判令正一食品公司无须支付谢书有经济补偿金11073.40元。 谢书有向一审法院起诉请求：1.判令正一食品公司向谢书有支付解除劳动关系经济补偿金21140元；2.判令正一食品公司向谢书有支付工伤医疗费36795.82元、住院伙食费补助费980元、住院护理费9800元、停工留薪期工资66440元、停工留薪期满后基本生活费6900元、一次性伤残补助金54360元、一次性工伤医疗补助金34992元、一次伤残就业补助金34992元，合计245259.82元；3.判决正一食品公司为谢书有补缴自2016年8月起至2019年8月止的城镇职工基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险。 一审法院认定事实：谢书有于2016年8月入职正一食品公司，担任货车驾驶员。2018年4月14日，谢书有驾车从武夷山卸完货返回南平，途中发生交通事故。当即被送至福建省建瓯市医结合医院治疗，住院1天，于2018年4月15日转院至福建医科大学附属南平第一医院，住院33天。2018年5月14日，建瓯市公安局交通警察大队作出瓯交警公交认字［2018］第00035号《道路交通事故认定书》，认定谢书有负事故次要责任。2018年6月5日，谢书有主诉车祸脑外伤双眼复视1月余，再次入住南平市第一医院顺昌分院，住院15天,出院医嘱：1.注意休息与膳食；2.定期复查；3.门诊随访。2018年9月27日，正一食品公司出具《务工证明》，载明：兹证明谢书有从2016年8月至2018年4月在我公司从事机动车驾驶工作，为我公司务工人员。2018年11月19日，南平市延平区人力资源和社会保障局认定谢书有为工伤。2019年3月13日，谢书有经南平市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级。2019年8月13日，谢书有向正一食品公司邮寄《解除劳动关系通知书》，该通知书主要内容为“正一食品公司：本人自2016年8月入职贵司从事驾驶员岗位工作，但贵司未依法为本人缴纳社会保险、住房公积金、未依法与本人签订书面劳动合同、未依法发放本人停工留薪期工资以及停工留薪期满后基本生活费、未支付本人工伤待遇，本人依据《劳动合同法》的规定被迫向贵司提出自2019年8月13日起解除与贵公司的劳动关系”。正一食品公司收到《解除劳动合同通知书》，并认可双方劳动关系解除的时间为2019年8月13日。 谢书有向南平市延平区劳动人事争议仲裁委员会申诉，诉求：1.依法裁决正一食品公司向谢书有支付解除劳动关系经济补偿金21140元；2.依法裁决正一食品公司向谢书有支付工伤医疗费36795.82元、住院伙食补助费980元、住院护理费9800元、停工留薪期工资66440元、停工留薪期满后基本生活费6900元、一次性伤残补助金54360元、一次性工伤医疗补助金34992元、一次性伤残就业补助金34992元，合计245259.82元；3.依法裁决正一食品公司为谢书有补缴自2016年8月至2019年8月止的城镇职工基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险。2019年10月29日，南平市延平区劳动人事争议仲裁委员会作出延劳人仲案[2019]第062号仲裁裁决书，裁决：1.正一食品公司支付谢书有工伤待遇款136324.10元给谢书有；2.正一食品公司支付谢书有经济补偿款11093.40元；3.驳回谢书有的其他诉求。双方当事人均不服前述仲裁裁决，正一食品公司于2019年11月13日诉至一审法院，谢书有于2019年10月30日收到前述仲裁裁决，并于2019年11月14日诉至一审法院。 2017年4月至2018年3月期间，谢书有的工资分别为6000元、6200元、5640元、5120元、4320元、6080元、6160元、7080元、5760元、6840元、1200元、6040元。 谢书有诉孙为军、福建省杨祖惠民医药连锁有限公司、中国平安财产保险股份有限公司建瓯支公司机动车交通事故责任纠纷一案，建瓯市人民法院于2019年5月19日作出（2019）闽0783民初578号民事判决，判决：中国平安财产保险股份有限公司建瓯支公司赔付谢书有各项经济损失127426.71元。该前述判决确定谢书有的医疗费为37325.22元，各项损失合计为165581.72元，中国平安财产保险股份有限公司建瓯支公司垫付10000元，且在交强险部分应赔付金额为110000元；扣除交强险部分后的商业三者险部分为45581.72元，中国平安财产保险股份有限公司建瓯支公司部分应承担的金额为45581.72元×80%=36465.38元，因孙为军已垫付19038.67元，应予扣除，中国平安财产保险股份有限公司建瓯支公司尚应赔偿的商业三者险部分金额为17426.71元，孙为军垫付部分可另行与保险公司进行结算，中国平安财产保险股份有限公司建瓯支公司应赔付金额为127426.71元。 一审法院认为，谢书有在正一食品公司处工作而受伤，被认定为工伤，正一食品公司对劳动关系及工伤认定结论存在异议，应于法定的时效内提出复议或诉讼，但其未提出，工伤认定已生效，谢书有与正一食品公司之间形成劳动关系，谢书有应享受法定的工伤待遇。正一食品公司辩称双方不存在劳动关系的意见，不能成立，不予采纳。谢书有2018年4月受伤后，正一食品公司未再向谢书有发放工资，本案谢书有的月平均工资应以其受伤前一年的平均工资计算，计为5536.70元（6000元+6200元+5640元+5120元+4320元+6080元+6160元+7080元+5760元+6840元+1200元+6040元）。谢书有主张将搬运费、运费和人工费计入月工资，没有依据，不予支持。 关于经济补偿金问题。本案中谢书有于2016年8月入职正一食品公司，双方劳动关系于2019年8月13日解除。正一食品公司未为谢书有办理社会保险，谢书有提出解除劳动关系，符合获得经济补偿金的情形。谢书有的经济补偿金应为16610.10元（5536.70元/月×3个月）。谢书有在本案中同时主张经济补偿金和工伤保险待遇，均是其与正一食品公司之间因劳动关系中的权利义务而发生的纠纷，可以在本案劳动争议中一并处理。正一食品公司认为本案属于两个法律关系，不能一并处理的意见，没有依据，不予采纳。 关于工伤医疗费、住院伙食补助费、住院护理费问题。本案系因第三人侵权导致的工伤，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。根据前述法律规定，劳动者从第三人处获得侵权赔偿的，不影响其主张工伤待遇，但已支付的医疗费用除外。一审庭审中，谢书有代理人明确，医疗费部分其实际仅主张正一食品公司支付谢书有在交通事故案件中未得到赔付的部分，该部分未赔付的医疗费应为2055元（37325.22元÷165581.72元×45581.72元×20%），对谢书有主张超出的部分，不予支持。住院伙食补助费和住院护理费不属于前述法律规定的排除费用，谢书有主张该两项费用，应当予以支持。关于护理费，谢书有因工伤事故致残,住院期间确需他人护理,护理人员原则上为1人。正一食品公司未派人对谢书有进行护理,谢书有住院49天，住院护理费为6548.85元[133.65元/天（服务业日平均工资）×49天]。关于住院伙食补助费，谢书有主张按每天20元的标准计算住院伙食补助费，未超出南平市财政部门规定的公务人员因公出差伙食补助标准，予以支持，住院伙食补助费为980元（20元×49天）。 关于停工留薪期问题。本案中，谢书有与正一食品公司之间对停工留薪期的时间存在争议，经法庭释明，谢书有放弃依据《福建工伤职工停工留薪期管理办法》第七条规定的向劳动能力鉴定委员会提出确认申请的权利，谢书有主张停工留薪期计算至定残日前一天，无法律依据，结合谢书有的伤情、住院时间和医嘱建议，确定谢书有的停工留薪期为4个月。停工留薪期待遇22146.80元（5536.70元/月×4个月），对谢书有主张超出的部分，不予支持。谢书有主张的停工留薪期的基本生活费，没有法律依据，不予支持。 关于一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定九级伤残的，一次性伤残补助金为9个月的本人工资，谢书有的一次性伤残补助金为49830.30元（5536.70元/月×9个月）。 关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助问题，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。又根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算，标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，九级，每满一年发给0.2个月。谢书有解除劳动合同的时间是2019年8月17日，2018年度南平在岗职工月平均工资为5832元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为[5832元/月×（71.8-41.8）×0.2]=34992元。 关于补缴社会保险问题。社会保险征缴属于相关经办部门的具体行政行为，谢书有主张该项诉求，不属于人民法院的受案范围，不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三、第三十七条规定，判决：一、福建省南平市正一食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谢书有经济补偿金16610.10元；二、福建省南平市正一食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谢书有工伤保险待遇赔偿款151544.95元（医疗费2055元、住院伙食补助费980元、住院护理费6548.85元、停工留薪期工资22146.80元、一次性伤残补助金为49830.30元、一次性工伤医疗补助金34992元、一次性伤残就业补助金34992元）；三、驳回福建省南平市正一食品有限公司的其他诉讼请求；四、驳回谢书有的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谢书有对一审判决认定“2017年4月至2018年3月期间，谢书有的工资分别为6000元、6200元、5640元、5120元、4320元、6080元、6160元、7080元、5760元、6840元、1200元、6040元”有异议，主张一审法院未将谢书有每月收到的搬运费和运费计入工资数额，谢书有的2017年4月至2018年3月期间的工资总额合计应为70679元。本院认为，谢书有的岗位是驾驶员，其并未提交证据证实其与正一食品公司已约定将搬运费和运费一并计入工资数额，故其该项异议缺乏依据，不能成立。本院对一审判决认定的该事实予以确认。 对一审判决查明认定的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，关于解除劳动关系的经济补偿金，谢书有入职正一食品公司后，正一食品公司并未为其办理社会保险，谢书有因此提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。谢书有主张的工伤保险待遇与经济补偿金同属劳动争议，一审法院在本案中予以一并处理并无不当。正一食品公司上诉主张不予支付解除劳动关系经济补偿金依据不足，本院不予支持。 关于停工留薪期工资，谢书有因在工作期间遭受事故伤害而住院治疗，属于需要停工接受工伤医疗的情形，而且谢书有发生事故5个月后，正一食品公司出具了一份《务工证明》，足以证实正一食品公司已经知晓谢书有遭受工伤并需治疗的情形，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”正一食品公司应当按月向谢书有支付停工留薪期工资。对于停工留薪期间，法律、行政法规并未规定必经的前置确认程序，故谢书有在正一食品公司未支付停工留薪期工资的情形下向劳动仲裁部门提出支付请求，并未违反法律、行政法规的规定，一审法院认定谢书有的停工留薪期为4个月、停工留薪期工资为22146.8元，与谢书有的伤情相符，应予维持。正一食品公司主张适用的《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》第六条、第七条规定属地方的管理性规定，正一食品公司以此主张谢书有无权要求支付停工留薪期工资没有法律依据，本院不予支持。 关于医疗费、住院伙食补助费、护理费，一审判决认定的正一食品公司应支付的医疗费系谢书有在交通事故案件中未赔付的部分，与谢书有已获的医疗费赔偿数额合计并未超过其医疗费用总额，应予维持。谢书有因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，其依据侵权主张第三人赔付的住院伙食补助费、护理费与其依据工伤主张正一食品公司赔付的住院伙食补助费、护理费不属同一法律关系，不存在重复赔偿，正一食品公司未替谢书有办理工伤保险，其应当向谢书有支付工伤保险待遇中的住院伙食补助费、护理费。正一食品公司上诉主张其不应支付谢书有医疗费、住院伙食补助费、护理费缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，正一食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由正一食品公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄晓健 审判员  陈荣富 审判员  邱 翠 二〇二〇年七月二十一日 法官助理曹滢颖 书记员林卓丽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。