广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9842号上诉人（原审被告）：广州斯臣进出口贸易有限公司，住所地：广东省广州市番禺区沙头街银平路79号（1号厂房）二楼212。法定代表人：窦的容，职务：总经理。委托诉讼代理人：王东海，系广东律点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘泉，男，1989年11月3日出生，汉族，住湖北省洪湖市。上诉人广州斯臣进出口贸易有限公司（以下简称斯臣公司）因与被上诉人甘泉合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初7015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人斯臣公司的委托诉讼代理人王东海，被上诉人甘泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。斯臣公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判斯臣公司向甘泉支付利润37236.83元。2.案件全部诉讼费用由甘泉承担。事实与理由：一、原审法院认定斯臣公司构成违约，应赔付甘泉30000元违约金属于事实认定错误。双方签订的《合作协议》中有约定退出机制“甘泉每月给予小容的利润不低于1.5万元。如果连续3个月低于1.5万元，小容有权利单方面终止，无须补偿。从2018年7月份开始”。从甘泉提交的《京东自营利润表》可以看出甘泉从2018年9月份开始到2019年4月份，每月给与斯臣公司的利润分红均小于1.5万元，已经达到了斯臣公司单方面终止合约的规定。斯臣公司终止合作并不构成违约。二、原审法院根据甘泉提交的不完整的微信聊天记录就认定是斯臣公司先表示不再续约，属于事实认定错误。根据斯臣公司提交的其与甘泉完整的微信聊天记录可知，首先提出不再续签的是甘泉，而不是斯臣公司。这是因为甘泉在京东平台经营期间，平台成本提高，无法达到合同中约定的预期利润，主动向斯臣公司提出不想再续约的，原审法院明显忽略了这一事实。三、关于货物垫付款的问题。原审法院根据甘泉明显不实的陈述就相信了其主张。根据微信聊天记录显示，截至2018年11月8日，甘泉销售货物的货款均是由斯臣公司垫付的，甘泉一分钱未出。根据双方约定，斯臣公司只出一个品牌和一个店铺，不出一分钱，不承担退货风险，占有四成利润收益。斯臣公司为其垫付的货款属于借款性质。甘泉还同意如果店铺不做，其存留的货物是属于斯臣公司所有，除非甘泉支付斯臣公司垫付的货款。但是原审法院却认定斯臣公司垫付的货款中有60％是属于甘泉，这明显属于事实认定错误。甘泉辩称:原审判决书正确。一、我们是在京东自营旗舰店平台上做生意，必须向京东提交增值税专用发票才能拿到货款。因斯臣公司单方面变更了公司性质，在2018年11月由一般纳税人变更为小规模纳税人，导致不能开增值税专用发票，拿不到货款，所以没有投入，是由于斯臣公司违约在先，导致无法履约15000元的利润。二、关于货物的问题，根据合作协议第二条，货物属于甘泉和斯臣公司共有，结算利润分红时候，已经把货款扣掉了，现在货物及货款在斯臣公司，属于双重赔偿。甘泉向原审法院起诉请求：1.退回甘泉垫付货款和分红共计74346.63元。2.由甘泉向窦的容退回压货成本24739.87元，斯臣公司将货值61849.67元的货物退给甘泉。3.斯臣公司赔偿甘泉违约金30000元。4.确认甘泉不承担后续店铺退出的所有事宜和责任。5.本案的诉讼费由斯臣公司承担。原审法庭辩论结束前，甘泉变更上述第1、2项诉讼请求为：1.斯臣公司向甘泉支付货款、分红款49606.76元。2.斯臣公司将价值61849.67元的货物退还给甘泉。甘泉并撤回上述第4项诉讼请求。原审法院认定事实：2018年4月25日，甘泉就承包经营斯臣公司在京东平台的“珍奇珍宝自营旗舰店”事宜，与斯臣公司的法定代表人窦的容签订一份《合作协议》，约定：甘泉承包珍奇珍宝京东自营旗舰店。现有集利仓珍珠货物包装和标签打印机一并给予甘泉工作。利润=京东回款-正常销售的货款-发票费用-快递费-包装成本。利润46分成，甘泉6成，窦的容4成。办公地址9月份暂时在集利，9月份搬迁后甘泉自理。李熹个人借甘泉50000元人民币，放在窦少飞处拿货用。甘泉负责运营推广美工客服打包发货，如后续增加人手，费用从甘泉的分成部分扣除，与窦的容无关。客人无理由退货，与窦的容无关，不算在成本里面，窦的容不承担压货损失。窦的容不承担京东年费、续约费、广告费等一切费用。承包期限1年，至2019年4月30日。退出机制：未到承包期，甘泉个人单方面退出，补偿窦的容30000元。窦的容个人单方面退出，补偿甘泉30000元。甘泉每月给予窦的容的利润不低于15000元，如连续3个月低于15000元，窦的容有权利单方面终止，无需补偿，从2018年7月份开始。如果被京东退出，合约自动解除，双方互相不追究责任。签订合作协议后，甘泉负责京东平台“珍奇珍宝自营旗舰店”的经营管理，并由斯臣公司将每月利润支付至甘泉银行账号。其中，2018年9月13日支付12385.22元，2018年11月12日支付29902.99元。因自营合同即将到期，甘泉在2018年12月14日通过微信询问窦的容是否续签京东，窦的容答复“不签了”。2019年5月28日，斯臣公司的财务人员制作清单，对双方合作期间的利润情况进行清算，清单列明：1.2018年5月实发甘泉10571.38元，2018年6月实发甘泉7909.22元，2018年7月实发甘泉12385.22元，2018年8月实发甘泉29202.99元，上述款项已发。2.2018年9月京东结算66495.45元，增值税（销项）9171.79元，货款20015元，顺丰1143元，利润36165.66元，甘泉占60%计21699.4元，窦的容占40%计14466.27元，扣减餐费530元以及社保1292.09元，应实发甘泉19877.31元。3.2019年1月京东结算96442.73元，增值税（销项）13302.45元，货款50243.5元，顺丰3562元，租金水电（1/3）4243元，利润25091.78元，甘泉占60%计15055.07元，窦的容占40%计10036.71元，扣减餐费676元以及社保3850.36元，应实发甘泉10528.71元。4.2019年4月京东结算73155.62元，增值税（销项）10090.43元，货款35810元，利润27255.19元，甘泉占60%计16353.11元，窦的容占40%计10902.08元，应实发甘泉16353.11元。5.总结：甘泉垫付货款27587.5元，退货总金额185549元，退货总成本61849.67元，甘泉占比60%计37109.8元，窦的容占比40%计24739.87元。应付窦的容14466.27元+10036.71元+10902.08元+40000元（应还窦的容货款）=75405.06元，应付甘泉19877.31元+10528.71元+16353.11元+27587.5元-37109.8元=37236.83元。因双方对合作期间款项的结算出现纠纷，甘泉诉至原审法院要求解决。原审庭审中，甘泉陈述其是斯臣公司的员工，窦的容作为斯臣公司法定代表人代表斯臣公司与甘泉签订《合作协议》，合同相对方是斯臣公司。斯臣公司确认上述陈述。双方确认京东平台“珍奇珍宝自营旗舰店”在2018年12月份停止经营，清单中所列2019年1月份、2019年4月份的结算信息，是京东平台对之前货款的结算。甘泉陈述：京东平台的经营形式是由自营方先发货，平台在第二个月结算货款。2018年12月斯臣公司决定不续签后，甘泉与京东平台协商从仓库中退回5批货物。退回货物应属甘泉及斯臣公司共有，甘泉占60%、斯臣公司占40%，因斯臣公司不承担压货成本，故退回货物归属甘泉所有，由甘泉向斯臣公司退回压货成本24739.87元。关于京东平台退回的货物的明细清单，甘泉称货物在斯臣公司处，其不清楚货物明细。原审法院责令斯臣公司提交货物清单，但直至原审判决作出之日，斯臣公司未予提交。甘泉在原审庭审中陈述如斯臣公司无法退还货物，则其变更第1项诉讼请求为要求斯臣公司支付2018年9月份利润19877.31元、2019年1月利润10528.71元、2019年4月利润16353.11元以及垫付货款27587.5元。原审法院认为：斯臣公司与甘泉之间就承包经营京东平台“珍奇珍宝自营旗舰店”达成的协议，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。《合作协议》约定，甘泉承包斯臣公司在京东平台的“珍奇珍宝京东自营旗舰店”，双方对经营期间的利润按四六分成，斯臣公司不承担压货损失，承包期限1年，至2019年4月30日止，承包期未届满，任何一方单方面退出，需补偿对方30000元，甘泉每月给予斯臣公司的利润不低于15000元，如连续3个月低于15000元，斯臣公司有权利单方面终止，如果被京东退出，合约自动解除，双方互相不追究责任。据甘泉与窦的容的微信聊天记录，窦的容在自营合同到期后表示不再续签，鉴于与京东平台订立自营合同关系的是斯臣公司，斯臣公司拒绝继续签订自营合同，导致甘泉无法继续承包经营“珍奇珍宝京东自营旗舰店”，在现有证据无法证实因京东平台原因导致不能继续经营的情况下，斯臣公司的上述行为已构成违约，甘泉主张斯臣公司支付违约金30000元符合双方约定，原审法院依法予以支持。斯臣公司抗辩因甘泉原因导致无法续签，但未提供证据予以证明，故原审法院对其抗辩不予采信。根据斯臣公司制作的清单，甘泉应获得2018年9月份利润19877.31元、2019年1月份利润10528.71元、2019年4月份利润16353.11元，斯臣公司并应向甘泉退还垫付货款27587.5元。斯臣公司既回收所有退回的货物，又要求甘泉承担退货成本，属双重得利，故斯臣公司在清单中要求扣除退货成本缺乏依据。在未有证据证明斯臣公司已向甘泉支付利润、垫付货款的情况下，原审法院对甘泉要求斯臣公司支付款项74346.63元请求依法予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年12月30日判决：一、广州斯臣进出口贸易有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向甘泉支付利润以及垫付款合计74346.63元；二、广州斯臣进出口贸易有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向甘泉支付违约金30000元。案件受理费2386元，由广州斯臣进出口贸易有限公司负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。另查明，甘泉、窦的容双方2018年12月14日的微信聊天记录记载：……窦的容“你想开吗”；甘泉“我也有点迷茫，就像你说的，可能开了也没多少钱赚，就是1万来块。然后两个人分。”；窦的容“就几千还要浪费很多时间和精力，还有压货囤货风险”；甘泉“嗯”“那就算了吧，谢谢你给我的机会。好在没给你做亏本。”；窦的容“反正你想做就做”“觉得可以做就做”；甘泉“我要拿出去做，光这个店是不行的，但这有个风险，就是我买了货你不放心。换成我，我也不放心”“还续签吗？不续的话，可能清退还有一笔费用，我问了同行。拉货，仓储费这些”；窦的容“不签了”……二审中，甘泉向本院提交一份一般纳税人资格查询截图，拟证明斯臣公司违背了签署的协议，变更了公司的性质，从一般纳税人变更为小规模纳税人，导致货款无法结算，所以没能给到正常的分红。斯臣公司质证称，对证据的真实性予以确认，关联性不予确认，斯臣公司纳税资格的变更并不影响双方合作事宜，也不能以此推断斯臣公司在合作过程中存在违约。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方争议的焦点是涉案合伙停止经营的原因。对此本院分析如下：首先，根据《合作协议》约定，甘泉在合伙期间的利润连续三个月不达标，斯臣公司可以单方面终止合同而无需补偿。甘泉是否违反该约定，斯臣公司享有的权利是终止合同，但事实上斯臣公司在合同履行过程中并未有主张过终止合同。其次，甘泉的举证并不足以说明因斯臣公司变更为小规模纳税人而影响到了涉案合伙的继续经营。再次，根据甘泉、窦的容双方2018年12月14日的微信聊天内容来看，双方就涉案合伙的情况友好地进行了分析和沟通，双方均表达了对合伙前景的担忧，甘泉中间还有“那就算了吧”的意思表示，最终窦的容表示“不签了”。因此，涉案合伙最终在2018年12月份停止经营应当视为双方一致协商的结果，斯臣公司无需向甘泉支付违约金30000元。涉案退回货物属合伙财产，双方并没有就此约定具体分配方式，甘泉主张按利润四六分成的模式进行分配合乎情理，原审法院予以支持并无不当；斯臣公司一方面占有涉案的退回货物且不说明货物明细，另一方面又主张在分配给甘泉的款项中扣减该部分货物价值没有依据，本院不予支持。在此基础上，原审法院根据双方的结算，判令斯臣公司支付甘泉74346.63元款项并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人斯臣公司上诉主张成立的部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初7015号民事判决第一项；二、撤销广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初7015号民事判决第二项；三、驳回甘泉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2386元，由甘泉负担686元，由广州斯臣进出口贸易有限公司负担1700元；二审案件受理1478元，由广州斯臣进出口贸易有限公司负担817元，由甘泉负担661元。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇二〇年七月二十八日书记员  胡惠玲黎杏玲