辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）辽11刑终76号 原公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李云龙，男，1988年7月26日出生于辽宁省盘锦市，汉族，高中文化，北镇市冯记丧事用品个体工商户员工，现住盘锦市兴隆台区。因本案于2017年6月12日被行政拘留十五日，罚款一千元，同年8月13日被刑事拘留，同年9月16日被执行逮捕，同年11月17日被取保候审，2019年7月4日被取保候审，2020年7月6日被取保候审。 辩护人李怀志，男，1963年8月13日出生于辽宁省法库县，汉族，高中文化，长城钻探钻井运输公司工人，现住盘锦市大洼区。系上诉人李云龙的父亲。 辩护人冯博，男，1985年7月12日出生于辽宁省，满族，大专文化，北镇市冯记丧事用品个体工商户，现住辽宁省北镇市西大街县。 原审被告人李迪，男，1992年2月5日出生于辽宁省海城市，汉族，高中文化，无职业，现住辽宁省海城市。因本案于2017年6月12日被行政拘留十五日，罚款一千元，同年10月4日至10月10日被临时羁押于涿州市看守所，同年10月10日被刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕，同年11月17日被取保候审，2019年7月4日被取保候审，2020年7月6日被取保候审。 盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人李云龙、李迪犯故意伤害罪一案，于2018年12月20日作出（2018）辽1103刑初28号刑事判决，原审被告人李云龙不服提出上诉，本院于2019年4月29日作出（2019）辽11刑终31号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。盘锦市兴隆台区人民法院于2020年3月13日作出（2019）辽1103刑初119号刑事判决。原审被告人李云龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盘锦市人民检察院指派检察员刘长福、王静出庭履行职务。上诉人李云龙及其辩护人李怀志、冯博，原审被告人李迪到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2017年5月15日18时许，王某1在盘锦市兴隆台区繁荣社区忆茹某酒行门前路边摆摊卖花时，因被告人李云龙、李迪的车辆阻挡了王某1的花摊，王某1遂与李云龙发生了口角。在争吵过程中，王某1的丈夫徐某1也来到现场，李云龙、李迪与徐某1发生了厮打，造成徐某1面部（鼻部）损伤轻伤二级。 2017年7月3日，盘锦市公安局兴隆台分局创新街派出所民警将被告人李云龙传唤到案。 2017年10月4日，河北省涿州市公安局清凉寺派出所民警在涿州市清凉寺区京港澳进京检查站执勤时，将网上逃犯李迪抓获。 案发后，被告人李云龙、李迪赔偿被害人徐某1经济损失人民币188000元，徐某1对李云龙、李迪的行为表示谅解。 上述事实，有原公诉机关提交的，并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.案件来源及抓捕经过证明：本案案发及被告人李云龙、李迪的到案经过。 2.户籍证明信证明：被告人李云龙、李迪的自然情况及均已达到法定刑事责任年龄。 3.被告人李云龙在侦查阶段的供述证明：2017年5月15日18时左右，其和李迪来到盘锦市兴隆台区繁荣社区环球电子市场西侧的忆茹某酒行，一名老太太因李迪的面包车阻挡了花摊和他发生了争执，上来就搥其前胸，王某1躺在其车前说你别走了，一个老头直接到其车前打了其左侧腮帮子一下，李迪看见徐某1打其就过来打徐某1，其看见打起来了就上去把老头拽倒了，那名老太太也过来了，四人相互厮打在一起，在厮打过程中老太太被他拽倒在地上，老头和老太太倒在地上时其和李迪同时用脚踢他们，后来他们又起来了，四人又厮打在一起，之后被现场的人拉开的经过。 4.被告人李迪在侦查阶段的供述证明：2017年5月15日18时左右，其和李云龙来到盘锦市兴隆台区繁荣社区环球电子市场西侧的忆茹某酒行，一名老太太因其面包车阻挡了花摊和李云龙发生了争执，其去劝说老太太，这时一名老头过来和其厮打在一起，李云龙过来把老头拽倒了，老太太也过来他们四人厮打在一起，后来老头从旁边拿来什么东西打其，他们四人又厮打在一起的经过。 5.被害人徐某1的陈述证明：2017年5月15日18时左右，其下楼去盘锦市兴隆台区繁荣社区环球电子市场西侧香辣鸭脖店门前马路边准备帮王某1收摊，其到了之后看见一名开车的男子和老太太吵吵，就上去搥了那名男子的前胸一下，之后那个司机和另外一名男子就跟其厮打在一起，其被打倒了，其起来后鼻子被打出血了，右眼也被打模糊了。 6.证人王某1的证言证明：2017年5月15日18时左右，其在盘锦市兴隆台区繁荣社区环球电子市场西侧香辣鸭脖店门前马路边上卖花，后来有两辆车挡住了其卖花，其去叫他们挪车，和一名男子吵了起来，那名男子把其整倒了，其头摔在地上摔蒙了，之后的事情就不知道了。 7.证人朱某的证言证明：其是盘锦市兴隆台区鹤舞路兴隆台街韩丽宫美容院的法人，2017年5月15日18时左右，其从店里出来看见香辣鸭脖店门前有一个卖花的老太太和酒行的男老板发生了口角，相互辱骂，这时从东侧胡同出来一个老头和男老板发生了口角，酒行老板在打电话时，老头上去抢电话，之后他们相互厮打在一起，过了一会儿一名穿黑色半截袖的男子也上来和酒行老板一起打那个老头，老头被打倒了，老太太在旁边骂人还上去拉架。其看见老头脸部有血，右眼青肿，老头的伤是酒行老板和穿半截袖的男子一起打的。 8.证人张某的证言证明：2017年5月15日18时左右，在忆茹珍酒行门口路边有一个老太太卖花，后来酒行的面包车把老太太的位置挡住了，酒行老板和老太太发生了口角相互辱骂，后来老太太家的老头来了，老头来了后就拽酒行老板车门让他下车，酒行老板和老头吵吵，老头跑到其这里拿压碎器想打人，让其抢回来，后来其把老头抱回来，之后老头又跑过去找酒行老板，酒行老板和一名穿黑色半截袖的男子把老头打倒了，老头从地上爬起来时鼻子就出血了。老头将鸭脖店的音箱拿起来把酒行老板开的一台车左侧前后、右前车门玻璃和后风挡玻璃砸碎了，后来警察就来了。 9.证人尹某的证言证明：其是盘锦市兴隆台区繁荣社区环球电子市场西侧香辣鸭脖店的老板，2017年5月15日18时左右，其看见他店门前一名男子（酒行的老板）和在他家门前卖花的老太太不知道因为什么事情相互辱骂，一个老头从南侧路口过来了，这时其店里来客人其就进屋卖货了，等其再出来时看见老头从地上爬了起来，脸上都是血。 10.证人董某的证言证明：2017年5月15日18时左右，李迪来到盘锦市兴隆台区繁荣社区环球电子市场西侧的忆茹某酒行其开的店，后来李云龙也来了，他们要走的时候卖花的老太太骂他们，李云龙和老太太骂了起来，这时过来一个老头（徐某1）搥了李云龙前胸一拳，这时李迪过来把徐某1拽到一边，李迪和徐某1厮打在一起，李云龙也上前一起打徐某1，把徐某1打倒在地又踢了几脚，徐某1起来之后鼻子就出血了。 11.羁押证明证实：2017年10月4日至2017年10月10日，被告人李迪被临时羁押于涿州市看守所。 12.辨认笔录证明：董某指认出李迪的经过。 13.盘锦市中心医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定意见通知书证明：经鉴定，徐某1因被他人打伤，伤及鼻面部、头部、周身四肢致鼻骨骨折，头面部外伤，双肘软组织挫伤，左下肢软组织挫伤，人体损伤程度为面部（鼻部）损伤，属轻伤二级及将鉴定意见告知当事人的情况。 14.盘锦市中心医院法医司法鉴定所出具的情况说明证明：徐某1住院的主治医生是郭英杰，李某1不是徐某1的主治医生，李某1作为鉴定人不需要回避，鉴定意见是各鉴定人对伤情的正确判断，对法条的科学理解基础上做出的。 15.行政处罚决定书证明：被告人李云龙、李迪、被害人徐某1因本案被行政处罚的情况。 16.刑事谅解书证明：二被告人已赔偿徐某1损失，并取得谅解的事实。 原审法院认为，被告人李云龙、李迪故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为侵犯了公民的人身权利，均已构成故意伤害罪。公诉机关对二被告人的犯罪指控，罪名成立。公诉机关提交的鉴定意见系根据被害人徐某1的病志、病史、影像学资料及现场检验所见，并经专家组会诊分析得出，且徐某1的主治医生是郭英杰而非李某1，现尚无明确规定禁止主治医生担任鉴定人，亦无证据证明李某1担任鉴定人具有应予回避的情形。在审理中，被告人及辩护人对鉴定意见有异议，申请重新鉴定，但因被害人不予配合导致无法重新鉴定及产生的法律后果尚无明确规定，且在无新证据情况下，被害人不予配合重新鉴定并不当然影响原鉴定意见的效力。综上，该鉴定意见客观、合法、有效，能够作为定案依据。故对二被告人及其辩护人提出鉴定意见存疑，不能作为定案依据的辩解、辩护意见，均不予采纳。被害人徐某1的伤情系其与李云龙、李迪互相厮打造成，现无证据证明徐某1存在严重过错，故对被告人李云龙辩护人提出徐某1存在严重过错的辩护意见，不予采纳。在共同犯罪中，二被告人作用相当。根据公诉机关提交的案件来源及抓捕经过能够证实被告人李云龙系被传唤到案，不符合自首的构成要件，故对被告人李云龙辩护人提出李云龙构成自首的辩护意见，不予采纳。被告人李云龙、李迪能够如实供述犯罪事实，案发后积极赔偿被害人损失并取得谅解，对二被告人可酌情从轻处罚。经审判委员会讨论研究决定，鉴于二被告人系初犯，有一定悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，对二被告人均可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款及第三款的规定，认定：被告人李云龙犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑一年。被告人李迪犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑一年。 上诉人李云龙的上诉理由：原审判决认定其构成故意伤害罪事实不清，证据不足。徐某1的鼻骨骨折只是右侧单侧鼻骨骨折，不存在三处骨折，不构成轻伤，且三处骨折与鉴定意见书中辅助检查相互矛盾。1.被害人徐某1直接接受鉴定人李某2治疗，与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件，应当回避。2.原审判决未排除合理怀疑的情况下认定其有罪明显不公，盘锦市中心医院司法鉴定所出具的鉴定意见与真实情况不符，司法鉴定出三处骨折为“V”型在病历中没有记载，被害人徐某1一直不配合重新鉴定，原审法院将举证义务加在其身上，不符合存疑有利于被告人的基本原则。同时申请排除非法证据，排除鉴定报告。3.原审判决认定事实错误，证人王某1在其开的忆茹某酒行门前摆地摊卖花影响上诉人李云龙做生意，被害人徐某1先动手打人，无理取闹，被害人存在严重过错，上诉人李云龙行为属于正当防卫。4.被害人徐某1的伤情只是轻微伤，徐某1明知虚假鉴定意见，无正当理由拒不配合鉴定，鉴定机构无法重新鉴定，被鉴定人徐某1应承担法律后果。综上，上诉人李云龙的行为不构成犯罪，原审判决错误。5.申请被害人徐某1出庭，鉴定人李某1、崔某、赵某出庭质证。 其辩护人认为，原审判决书认定上诉人李云龙及原审被告人李迪犯故意伤害罪事实不清、证据不足，采信证据错误。1.案发在上诉人李云龙合法经营的酒行门前，徐某1老伴王某1没有合法手续在酒行门前摆摊，影响上诉人生意，徐某1却对上诉人大打出手，是徐某1先动手引发。2.原审判决中没有徐某1住院病志，徐某1伤情不清楚，没有证据证明徐某1鼻部损伤轻伤二级。3.鉴定意见书是虚假证据，属于非法证据，应依法排除，因住院病志记载徐某1的科主任是李某1，主任医师是李某1，质控医师是李某1，司法鉴定人仍然是李某1。根据司法鉴定程序通则，司法鉴定人或近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应回避，鉴定人李某3徐某1鉴定事项有直接的利害关系，应依法回避而没有回避。4.从徐某1CT片看，鼻骨部分产生的形变仍为一体，没有产生任何碎片，骨折线只有一条，推翻鉴定人李某4谓三条骨折线。5.李云龙和李迪从未对徐某1鼻部进行殴打，拳手表面平滑不属于不明硬物，徐某1的骨折线正是由于李云龙在躲闪王某1扔砖头过程中所砸中的，现无法证明骨折是李云龙、李迪造成的。综上，上诉人李云龙、原审被告人李迪无罪。 出庭检察员发表出庭意见：上诉人李云龙提出请求排除非法证据申请，理由是司法鉴定意见书及情况说明是虚假证据，属于非法证据。该申请不成立，非法证据是指以非法方法收集的证据，包括非法方法收集的言词证据和收集不符合法定程序的物证、书证，不包括鉴定意见，不能针对鉴定意见申请排除非法证据。上诉人李云龙及其辩护人没有提供证据证明鉴定人李某3本案有利害关系，李某5否是科主任、主任医师，与其和本案是否有利害关系没有必然联系，相关法律没有规定科主任不能做鉴定人。因此鉴定人李某3本案没有利害关系，不应当回避，回避理由不成立。上诉人李云龙及其辩护人称鉴定人故意做虚假鉴定，只列举对其当事人有利的住院病志、出院诊断证明书，而没有全面采纳书证CT片子。住院病历只是司法鉴定依据之一，鉴定人还需结合病史、影像学资料及现场检验等，来综合全面予以认定。之前司法鉴定人出庭作证，回答了与鉴定事项有关的问题，鉴定和治疗临床诊断是两回事，治疗的情况下可以不区分是不是粉碎性鼻骨骨折。不予受理通知书和退卷函只能证明司法鉴定机构不受理后按照规定退卷，不能够证明其他内容。综上，本案中司法鉴定是合法的、科学的、真实的鉴定，而非上诉人李云龙及其辩护人所称的虚假鉴定。上诉人李云龙和原审被告人李迪对殴打徐某1事实均予以认可，二人的伤害行为造成被害人徐某1鼻骨骨折后果事实不存在争议，同时，本案不符合正当防卫的构成要件。现有证据能够证明上诉人李云龙的行为构成故意伤害罪，原审判决认定事实准确。鉴于公安机关出具的情况说明证实李云龙系电话传唤到案，李云龙主动到案可视为主动投案。 上诉人李云龙及辩护人提交盘锦市中心医院病志、CT检查报告单、住院病案首页、沈阳医学院法医司法鉴定所案件不予受理通知书、伤情重新鉴定申请书、CT片，因上诉人提交的材料均在原审卷宗中，不属于新证据。上诉人提交的一张照片不能完全展示事情的发生过程，不予采纳。 检察机关在二审期间提交：1.邮件交寄单、情况说明、退卷函证明其将相关材料移交司法鉴定科学研究院，因被鉴定人不愿进行法医学检验将材料予以退回。2.情况说明证明案发后侦查机关电话传唤原审被告人李云龙、李迪到派出所接收讯问，李云龙自行到派出所供述案件事实。 经审理查明，原判认定部分事实清楚，证据确实充分。认定事实的证据均经原审法院庭审质证。侦查机关电话通知原审被告人李云龙到派出所接收讯问，李云龙自行来到派出所，并如实供述案件事实。 认定上述事实的证据有检察机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 盘锦市公安局兴隆台分局创新街派出所情况说明证明：上诉人李云龙经电话传唤到案，到案后如实供述案件事实。 本院认为，上诉人李云龙、原审被告人李迪因琐事与被害人徐某1产生矛盾，致被害人徐某1轻伤的法律后果，已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，二人作用相当，不分主从犯。 盘锦市中心医院法医司法鉴定所关于伤者徐某1损伤程度鉴定情况说明中提出被害人是右侧鼻骨三处骨折成“V”型系鼻骨粉碎性骨折。鉴定报告经有鉴定资格的鉴定人通某定程序依据被害人徐某1病志、影像学资料及现场检验，并经专家鉴定组会诊意见，作出的鉴定结论，且鉴定人出庭予以解释说明，现没有新证据推翻原鉴定意见，故对上诉人及其辩护人提出被害人徐某1不构成轻伤及申请排除鉴定报告的上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人李云龙及其辩护人提出“被害人徐某1直接接受李某2治疗，与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件，应当回避”的上诉理由及辩护意见。经查，盘锦市中心医院法医司法鉴定所关于伤者徐某1损伤程序鉴定情况说明指出徐某1住院的主治医生为郭英杰，鉴定人李某5耳鼻喉科主任，并不是徐某1的主治医生，司法鉴定回避制度未规定患者住院科室主任不能作为司法鉴定人。这种情形也不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》回避制度的规定。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人李云龙及其辩护人提出“案件起因由被害人徐某1先引发的，被害人存在严重过错，上诉人行为属于正当防卫”的上诉理由及辩护意见。经查，证人证言及盘锦市公安局兴隆台分局行政处罚决定书可以证明双方因花摊问题发生口角后厮打到一起，被害人徐某1陈述因李云龙与王某1吵吵，其上去槌那男人前胸，可以证明被害人在事情起因存在一定责任，上诉人的行为不符合正当防卫的构成要件。 关于上诉人李云龙提出“被害人徐某1的伤情只是轻微伤，其无正当理由拒不配合鉴定，应承担法律后果”的上诉理由。经查，鉴定报告证明被害人鼻骨三处骨折，系鼻骨粉碎性骨折，构成轻伤二级，故对该上诉理由不予采纳。 关于上诉人李云龙的辩护人提出“李云龙和李迪从未对徐某1鼻部进行殴打，拳手表面平滑不属于不明硬物，徐某1的骨折线正是由于李云龙在躲闪王某1扔砖头过程中所砸中的，现无法证明骨折是李云龙、李迪造成的”的辩护意见。经查，在侦查阶段原审被告人李云龙、李迪均认可被害人的鼻伤系二人造成，被害人徐某1称二人将其打倒后起来鼻子就出血了，结合本案证人证言，能够证明被害人的鼻伤由上诉人李云龙、原审被告人李迪共同侵害造成的，对于上诉人的辩护人提出被害人鼻伤由王某1扔砖头过程中砸中的辩护意见没有提供相关证据予以证明，故对该辩护意见不予采纳。 上诉人李云龙经电话传唤后，主动到案如实供述案件事实，可认定为自首，可从轻处罚。上诉人李云龙、原审被告人李迪系初犯，原审被告人李迪到案后如实供述案件事实，上诉人李云龙、原审被告人李迪与被害人徐某1达成和解协议并取得谅解，可酌定从轻处罚。在事情起因上，被害人存在一定责任，对上诉人李云龙、原审被告人李迪可酌定从轻处罚。综合考虑二人行为、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第三十七条，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103刑初119号刑事判决中对被告人李云龙、李迪定罪部分，即“被告人李云龙、李迪犯故意伤害罪”； 二、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103刑初119号刑事判决中被告人李云龙、李迪量刑部分，即“被告人李云龙判处拘役六个月，缓刑一年。被告人李迪判处拘役六个月，缓刑一年”。 三、上诉人李云龙犯故意伤害罪，免予刑事处罚；原审被告人李迪犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  韩雪姣 二〇二〇年七月二十日 书记员  柳思宇 附相关法条 1.《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第一款、第三款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。