广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤01刑终1107号原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）于某某，男，1963年7月19日出生，汉族，文化程度大专，户籍地广东省广州市花都区。因本案于2018年12月7日被留置，2019年1月10日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于广州市国家安全局看守所。辩护人毕志标，广东誉理律师事务所律师。广东省广州市花都区人民法院审理广东省广州市花都区人民检察院指控原审被告人于某某犯受贿罪、贪污罪一案，于2020年4月30日作出(2019)粤0114刑初506号刑事判决。原审被告人于某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）2009年至2018年，被告人于某某利用担任狮岭粮所所长的职务便利，在狮岭粮所杨屋粮站物业租赁改造过程中，为杨某提供帮助，以签订投资合作协议书及收取租金分红的方式，收受杨某贿送的100万元。原判认定上述事实的证据有：杨屋粮站拆迁改造方案、请示、函、杨屋粮站租赁合同、合同转让协议书、投资合作协议书、房屋安全鉴定书等书证，银行账户交易明细，证人杨某、罗某1、徐某1、徐某2、毕某、卢某的证言，被告人于某某的供述等。（二）2011年至2017年，被告人于某某利用担任狮岭粮所所长的职务便利，在狮岭粮所军田粮站物业租赁改造拆迁过程中，为杨某提供帮助，以占股分配征收拆迁补偿款项及保证金的方式，收受杨某贿送的245万元。原判认定上述事实的证据有：中标通知书、军田粮站改造租赁合同、合作改造经营军田粮所承包合同协议、工程造价协议书、军田粮站征地补偿协议书、狮岭粮所军田粮站租赁合同终止及改造投资项目有关款项的协议、征收委托协议书、征收土地预公告、征收拆迁补偿框架协议、征收拆迁补偿协议、征收拆迁补偿补充协议、评估报告、征收土地公告、会议纪要、银行进账单、记账凭证、收据等书证，银行账户明细清单，证人杨某、张某、黄某1、徐某3、徐某4、黄某2、庾某、冯某、邓某1、潘某的证言，被告人于某某的供述等。（三）广州市国土资源和房屋管理局花都区分局于2013年4月22日发布征收土地预公告，拟征收包括狮岭粮所军田粮站、广州铁路（集团）公司军田火车站在内的土地，规定被征地单位和个人抢建的建筑物不列入补偿范围。被告人于某某于2014年4月初，没有取得合法建筑手续，在位于军田粮站外侧，土地使用权属于广州铁路（集团）公司（军田火车站）的地块上抢建自编16栋、18栋的违法建筑。被告人于某某利用担任狮岭粮所所长及狮岭粮所征地工作小组负责人的职务便利，与黄某3（另案处理）伪造土地使用协议，指使他人在狮岭粮所原始会议记录上伪造向黄某3出租使用权，以狮岭粮所名义出具狮岭粮所持有自编16栋物业的虚假承诺书及其他证明材料。2016年5月20日，被告人于某某代表狮岭粮所，与黄某3及广州市花都区人民政府征用土地办公室签订征收拆迁补偿协议，骗取广州市花都区人民政府征用土地办公室补偿狮岭粮所及黄某3自编16栋违法建筑的补偿款556100元及提前搬迁奖励款41345.58元，合计597445.58元。广州市花都区人民政府征用土地办公室于2016年6月1日向狮岭粮所划拨上述款项，狮岭粮所于同年6月7日向黄某3转账支付上述款项，被告人于某某在黄某3向张某的账户转账支付上述款项后占为己有。原判认定上述事实的证据有：土地权证、征收土地预公告、情况说明、土地使用协议、承诺书、会议记录、公某、房地产评估报告、建筑物补偿明细表、土地房屋征收委托协议书、征收拆迁补偿协议、征收拆迁补偿补充协议、记账凭证、收据、收齐款证明、银行账户明细清单、会议纪要、征收土地公告等书证，证人刘某、许某、罗某2、陈某、黄某2、庾某、冯某、潘某、邓某1、阮某、张某、黄某3的证言，被告人于某某的供述等。（四）2005年1月1日及2007年6月20日，狮岭粮所与于某签订物业租赁合约，分别向于某出租杨屋粮站门市部及门市部的二层、三层。上述合同到期后，被告人于某某利用担任狮岭粮所所长的职务便利，擅自改造上述门市部，以狮岭粮站门市部名义及冒用杨某的姓名出租上述门市部物业，自2015年至2018年，收取黄某4等人支付的租金合计475800元，占为己有。原判认定上述事实的证据有：房屋所有权证、物业租赁合约、情况说明、租赁合同、收据等书证，证人杨某、潘某、于某、黄某4、邓某2、徐某5的证言，被告人于某某的供述等。原判另查明：广州市花都区监察委员会于2018年10月26日立案调查，被告人于某某于同年12月7日经电话约谈后主动到花都区纪律检查委员会配合调查，同日被采取留置措施。同年12月28日及2019年1月7日向中共广州市花都区纪律检查委员会退缴合计4523245.58元。原判认定上述事实的证据及本案的综合证据有：常住人口信息、干部任免审批表、身份证明、任职情况说明、任免职文件、劳动合同、营业执照、章程、到案经过、广东省暂时扣留、冻结财物收据等书证，证人黄某2、冯某、邓某1、潘某、张某的证言等。原判认为，被告人于某某在国有企业中从事公务，组织、领导、监督、管理国有资产，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，以侵吞、骗取等手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪、贪污罪。被告人于某某在判决宣告以前犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人于某某犯罪以后自动投案，如实供述自己受贿及贪污的主要犯罪事实，为其行为的性质作辩解，不影响自首情节的成立，系自首，并已全额退缴受贿及贪污赃款，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人于某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币一百三十万元。二、被告人于某某退缴的赃款4145921.65元予以没收，上缴国库（由中共广州市花都区纪律检查委员会执行）。一审宣判后，原审被告人于某某不服，上诉称：1.其不构成受贿罪，其没有利用职务便利为杨某谋取利益，且已履行投资义务。2.自编16栋建筑不属于抢建，且是其出资建成，其收取相关款项不构成贪污罪。其投资11万元用于改造杨屋粮站相关物业，应在贪污的租金数额中予以扣除。请求改判。辩护人提出的辩护意见是：1.于某某不构成受贿罪。在杨屋粮站项目中，于某某没有利用职务便利没有为杨某提供帮助。于某某按投资协议实际投入建筑材料（约合8.5万元）及现金2万元，后收取利润分红属于正当投资收入。在军田粮站项目中，于某某给予杨某40万元是投资款，而非借款，余下未投入的80万元由杨某垫付。于某某依据占股40%分得的款项，不属于受贿。2.于某某收取的征地补偿款及奖励款597445.58元是合法收入，不属于贪污。于某某投资建设自编16栋建筑物，没有动用狮岭粮所的资金，没有抢建行为。于某某收取杨屋粮站租金数额475800元，不应全部认定为贪污数额，应扣除其出资改造的11万元及租金差额等数额。建议予以改判。本院经审理查明，原审认定上诉人于某某犯受贿罪、贪污罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。针对上诉人于某某的上诉意见及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评析如下：1.关于上诉人于某某与杨某之间“合作投资”关系性质的认定。经查，现有证据证实于某某利用担任狮岭粮所所长的职务便利，在杨屋粮站和军田粮站项目中为杨某提供帮助，谋取租金、补偿款等方面利益。于某某与杨某所谓的“合作投资”关系与于某某的职权具有直接关联性，本质上是权钱交易。于某某与杨某所谓的“合作投资”关系不符合平等主体之间经营行为的特征，于某某没有按约定比例实际投资而获取高额利益分成，没有参与经营管理及承担经营风险。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”综上，于某某以“合作投资”为名收受杨某贿送钱款，应以受贿罪定罪处罚。2.关于上诉人于某某及辩护人提出于某某在杨屋粮站项目中按20%实际投资及收取的利润分红不属于受贿款的意见。经查，于某某、杨某在侦查阶段均稳定供述于某某没有实际投资。于某某及辩护人提出于某某投入废旧建材及现金2万元的意见，但于某某与杨某对废旧建材作价不一致，没有对账结算情况等证据佐证，于某某利用职务便利以“合作投资”为名受贿，以“净利润”收受的100万元应全部认定为受贿数额。综上，于某某及辩护人所提该项意见与查明事实不符，本院不予采纳。3.关于上诉人于某某及辩护人提出于某某实际投资40万元不是借款及收取的款项不属于受贿款的意见。经查，杨某、于某某在侦查阶段均稳定供述该40万元是借款，于某某一直没有主动投资的意愿和行为，杨某以资金困难为由向于某某借款，于某某按借款给付40万元，杨某给付相关补偿款时也以还款计算。于某某辩解后期与杨某协商40万元作为投资款及由杨某垫支剩余投资款80万元的意见，没有证据证实。综上，于某某及辩护人所提该项意见与查明事实不符，本院不予采纳。4.关于上诉人于某某及辩护人提出不应认定于某某贪污征地补偿款及奖励款的意见。经查，现有证据证实2013年4月广州市国土资源和房屋管理局花都区分局发出征收土地公告，之后相关部门开展相关勘测、核定、评估等工作。卫星影像图证实2013年底涉案自编16栋位置无建筑迹象。花都区狮岭镇城市管理综合执法大队的执法检查笔录、现场照片、责令限期改正通知书等证据证实2014年4月4日涉案自编16栋建筑在建且尚未施工完毕。于某某在侦查阶段亦供认其明知涉案地块征收公告等相关工作而进行抢建，具有抢建的主观故意和客观行为。于某某利用其职权和职务便利进行抢建及伪造租赁合同、提供虚假证明材料等，从而获取相关征地补偿款及奖励款597445.58元，应以贪污罪定罪处罚。于某某及辩护人所提该项意见与查明事实不符，本院不予采纳。5.关于上诉人于某某及辩护人提出于某某贪污杨屋粮站相关物业租金数额应扣除改造成本及租金差额等的意见。经查，于某某为贪污相关物业租金而出资改造的资金属于其贪污犯罪的成本，不应在贪污数额中扣除。相关物业的租赁合约到期后，杨某没有继续缴纳租金，于某某贪污的租金数额不存在重复计算，不应扣除租金差额。于某某及辩护人所提该项意见与查明事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人于某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；又利用职务上的便利，以侵吞、骗取等手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。于某某一人犯数罪，应予数罪并罚。于某某犯罪后自动投案，如实供述受贿、贪污的主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。案发后于某某已全额退缴犯罪所得，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，惟对于某某退缴的受贿及贪污所得赃款处理不当，应予以改判。根据犯罪性质及贪污所得财物的权属不同，于某某受贿所得345万元及贪污所得土地补偿款、奖励款597445.58元共4047445.58元，应予以没收并上缴国库；贪污所得杨屋粮站相关物业租金475800元应发还广州市花都区狮岭粮食管理所。根据于某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第三百八十六条、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114刑初506号刑事判决的第一项。二、撤销广东省（2019）粤0114刑初506号刑事判决的第二项。三、扣押在案的上诉人于某某受贿及贪污所得赃款共人民币4047445.58元，予以没收，上缴国库；扣押在案的上诉人于某某贪污所得赃款人民币475800元，予以发还广州市花都区狮岭粮食管理所。（涉案赃款共人民币4523245.58元暂存于中共广州市花都区纪律检查委员会）。本判决为终审判决。审判长  曹治华审判员  林丽虹审判员  马 兰二〇二〇年七月二十七日书记员  罗家明