河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8850号上诉人(原审被告)：郑州市华胜物业管理有限公司，住所地新郑市人民路皇帝像南侧，统一社会信用代码91410184584352981T。法定代表人：司国伟，公司总经理。委托诉讼代理人：申小雷，河南律都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣欣，河南律都律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：路宝军，男，1966年5月4日出生，汉族，住河南省郑州市惠济区。委托诉讼代理人：酒信阳，河南路德律师事务所律师。上诉人郑州市华胜物业管理有限公司因与被上诉人路宝军劳动争议一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初2171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。郑州市华胜物业管理有限公司上诉请求：一、请求依法撤销(2020)豫0184民初2171号民事判决书,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误,2020年1月7日被上诉人路宝军同意上诉人因经营困难需部分员工待岗轮休的安排，并于2020年1月7日回家待岗轮休,后上诉人受疫情影响一直未能及时复工,经上诉人通知，被上诉人拒不返岗并提起劳动争议的仲裁和诉讼,因此，上诉人未主动与被上诉人解除劳动关系,不存在违法解除的情形。一审判决适用法律不当,上诉人不存在违法解除劳动关系的行为,并不违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定,一审判决支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据。路宝军辩称，一审法院认定的事实是正确的，上诉人在经营过程中没有经营困难，并未受到疫情的影响，也不存在待岗轮休情况，待岗轮岗是需要行政单位审批的，一审法院认定事实正确，上诉人的行为是违法解除，上诉人应当承担违法解除费用。要求驳回上诉请求，维持原判。路宝军向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付未签订书面劳动合同的十二个月工资双倍差额48900元。2、判决被告向原告支付未提前一个月通知解除劳动合同的一个月的工资3450元。3、确认被告非法与原告解除劳动关系，向原告支付赔偿金52975元。一审法院认定事实：路宝军于2013年10月1日入职郑州市华胜物业管理有限公司，工作岗位为工程部，工资按月发放，双方未签订书面劳动合同。路宝军在郑州市华胜物业管理有限公司工作至2020年1月9日，工资发放至此日。2020年3月27日，新郑市劳动人事争议仲裁委员会受理路宝军提出的仲裁申请，路宝军请求裁决：1、裁决被申请人郑州市华胜物业管理有限公司与申请人解除劳动关系非法；2、裁决被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额部分48900元；3、裁决被申请人向申请人支付未提前一个月通知解除劳动关系一个月工资3450元；4、裁决被申请人向申请人支付赔偿金52975元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会审理后于2020年5月19日作出新劳人仲案字（2020）42号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人路宝军的仲裁请求。路宝军不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。路宝军主张其2019年1月份发放工资3550元；2月份发放工资4590元；3月份发放工资4007元；4月份发放工资3550元；5月份发放工资3550元；6月份发放工资3550元；7月份发放工资3789元；8月份发放工资3550元；9月份发放工资3450元；10月份发放工资3347元；11月份发放工资3450元；12月份发放工资5450元（含奖金2000元）。为此，路宝军提交微信记录、中国建设银行账户交易明细、现金领款凭证（复印件），证明其工资及奖金发放情形。郑州市华胜物业管理有限公司辩称路宝军的月工资为3450元，奖金不应计入工资。以上事实，由当事人陈述，微信记录、支付宝转账记录，仲裁裁决书，仲裁裁决书等证据予以证明。一审法院认为，原告路宝军、被告郑州市华胜物业管理有限公司对双方自2013年10月1日起建立劳动关系均无异议，原审法院予以确认。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，郑州市华胜物业管理有限公司未依法与路宝军签订劳动合同，应视为郑州市华胜物业管理有限公司自用工之日起满一年的当日即2013年10月1日起已经与路宝军订立无固定期限劳动合同，郑州市华胜物业管理有限公司应自2013年11月1日至2014年9月30日期间向路宝军每月支付两倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，郑州市华胜物业管理有限公司未依法与路宝军签订劳动合同，路宝军主张未签订书面劳动合同的双倍工资，应自2014年10月1日起一年内向郑州市华胜物业管理有限公司主张，因其未在申请仲裁的时效期间内主张，郑州市华胜物业管理有限公司抗辩该项诉讼请求已过诉讼时效，于法有据，原审法院予以支持。原告路宝军诉请被告支付未签订书面劳动合同的十二个月工资双倍差额48900元，因该项诉请已过申请仲裁的时效，原审法院不予支持。郑州市华胜物业管理有限公司发放路宝军的工资至2020年1月9日，之后路宝军未再向该公司提供劳动。路宝军主张郑州市华胜物业管理有限公司因裁员违法解除劳动合同，郑州市华胜物业管理有限公司辩称因公司经营情况问题而临时通知部分员工待岗轮休，加之受疫情影响，未能及时复工，经其公司通知，路宝军拒不返岗，其公司不属违法解除，但其作为用人单位，无充分有效的证据证实其主张，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，郑州市华胜物业管理有限公司应承担举证不能的法律后果，原审法院对其辩称不予采信，路宝军的主张成立。因此，双方之间的无固定期限劳动合同应视为于2020年1月10日被郑州市华胜物业管理有限公司违法解除。路宝军请求郑州市华胜物业管理有限公司支付赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，原审法院予以支持。对路宝军劳动合同解除前十二个月的平均工资，路宝军、郑州市华胜物业管理有限公司产生异议，鉴于路宝军在2020年1月被辞退时仅工作了9天，当月发放的工作数额仅为9天的工资，原审法院参照路宝军2019年1月至2019年12月的工资数额计算其离职前十二个的平均工资。对路宝军的月工资数额，郑州市华胜物业管理有限公司辩称为3450元，路宝军提交的工资发放证据与郑州市华胜物业管理有限公司辩称不一致，参照我国原劳动部制定的《工资支付暂行规定》第三条、第六条“工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的签名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，郑州市华胜物业管理有限公司作为用人单位，未举证证明路宝军每月的实发工资数额，而路宝军主张的工资数额部分有微信记录、银行交易明细等证据予以印证，原审法院对路宝军主张的2019年1月至2019年12月的工资数额予以采纳，并据此认定路宝军劳动合同解除前十二个月的平均工资为3819.42元／月。路宝军在郑州市华胜物业管理有限公司共工作6年3个多月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，可计赔偿金为49652.46元（3819.42元／月×6.5月×2）。路宝军请求郑州市华胜物业管理有限公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的一个月的工资3450元，但郑州市华胜物业管理有限公司的行为属于违法解除，不属《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，该项诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、第十三条规定，判决如下：一、被告郑州市华胜物业管理有限公司应支付原告路宝军违法解除劳动合同的赔偿金49652.46元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告路宝军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告郑州市华胜物业管理有限公司负担。此款原告已预交，被告向原告支付赔偿款时应一并予以支持。本院二审期间，当事人未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，郑州市华胜物业管理有限公司称其未主动与路宝军解除劳动关系，但其为路宝军发放工资至2020年1月9日，之后系通知路宝军回家待岗。但其2020年1月10日后，并未向路宝军发放待岗期间的工资，至2020年3月27日，新郑市劳动人事争议仲裁委员会受理路宝军仲裁申请时，未通知路宝军上岗，一审法院结合全案证据认定郑州市华胜物业管理有限公司违法解除劳动合同并无不当。综上所述，郑州市华胜物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州市华胜物业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  袁斌二〇二〇年七月二十七日法官助理邹靖书记员吴松