浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1027号 上诉人（原审被告）：陈德兴，男，1967年8月6日出生，汉族，住浙江省三门县。 委托诉讼代理人：黄正伟，浙江新台州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马健方，男，1967年5月14日出生，汉族，住浙江省三门县。 委托诉讼代理人：叶肖寒，浙江恕仁律师事务所律师。 原审第三人：高天龙，男，1964年9月17日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：朱军，杭州市余杭区昌前法律服务所法律工作者。 上诉人陈德兴因与被上诉人马健方及原审第三人高天龙民间借贷纠纷一案，不服三门县人民法院（2019）浙1022民初2440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈德兴上诉请求：1、撤销三门县人民法院（2019）浙1022民初2440号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人马健方为了承揽329国道改建工程，通过上诉人陈德兴转账给原审第三人高天龙240万元作为居间费，后被上诉人马健方中途退出承揽329国道改建工程，原审第三人高天龙通过上诉人陈德兴账户退回给被上诉人140万元、96000元，剩余100万元未归还。该款项明确为居间费，即使被上诉人与原审第三人高天龙之间达成涉案100万元款项转化为借款、96000元作为利息的借款合意，也与上诉人陈德兴无关。从上诉人与被上诉人之间的短信内容以及上诉人与原审第三人高天龙的银行转账显示，上诉人在收到被上诉人马健方的240万元居间费后，立即转到原审第三人高天龙指定的账户。在被上诉人转账前，上诉人将高天龙的收款账户而非自己的发给被上诉人，说明上诉人系因被上诉人将居间费不放心直接汇给高天龙才充当居间人。二、一审法院认为被上诉人因与高天龙不认识，基于资金安全考虑，拒绝将款项直接汇给高天龙，坚持将款项归给上诉人。结合高天龙出具结账单给上诉人，进而判断本案系被上诉人将款项出借给上诉人，上诉人再出借给高天龙的结论，明显错误。本案事实就是被上诉人为了承揽329国道改建工程支付给高天龙相关的居间费，上诉人在其中并无任何借款的合意，仅是双方的居间人。原审第三人高天龙承认如果329国道改建工程能够居间成功，涉诉款项可以作为居间费扣除，没有成功就作为借款并支付利息，因此该借款应发生在被上诉人与高天龙之间，而不是上诉人与被上诉人之间。原审第三人高天龙就本案的100万元借款的利息出具给被上诉人31.8万元借条，充分说明本案款项系由原审第三人退回给被上诉人马健方的居间费转为借款的事实。若本案借款发生在上诉人与被上诉人之间，原审第三人高天龙无需向被上诉人出借该借条。一审法院认定出具31.8万元借条时上诉人也在场，明显错误。根据被上诉人陈述，因上诉人没钱支付利息，故由原审第三人高天龙出具31.8万元借条，若事实如此，加上前期支付的96000元，与一审法院认定的涉案利息为月利率2%也不相符。被上诉人提交的其与原审第三人高天龙之间的通话录音表明本案的款项已在被上诉人受让案外人马学华730万元债权中的600万元债权内予以抵销。二、本案系发回重审案件，对于证人证言应当重新当庭予以质证，一审法院在审理时存在程序违法。且三位证人与被上诉人之间存在利害关系，不应采信。原审第三人高天龙于2015年7月29日所做的询问笔录清楚说明本案的性质和缘由，本案是由居间费用转化成的借款。一审法院未予采信，明显不当。 马健方答辩称，本案属于民间借贷关系，不是居间关系。本案借贷关系主体是被上诉人马健方和上诉人陈德兴。上诉人马健方和原审第三人高天龙并不认识。无论是借贷的基础、三人的熟悉程度、债务本金的结转过程都能证明上诉人陈德兴向被上诉人马健方借款，原审第三人高天龙再向上诉人陈德兴借款。被上诉人马健方向上诉人陈德兴讨要利息，上诉人陈德兴再向原审第三人高天龙讨要利息。原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 高天龙答辩称，本案款项原系329国道改建工程的居间费，后因高天龙没有偿还能力才转化为借款。上诉人陈德兴仅是作为居间人帮忙被上诉人与高天龙对接，本案借款的转化与利息结算其均未参与。 马健方向一审法院起诉请求：1、判令被告立即归还原告借款本金1000000元及利息，其中2014年1月13日已归还的600000元本金的利息自2013年12月16日起按月利率2%计算至2014年1月13日止，未归还的1000000元本金的利息自2013年12月16日起按月利率2%计算至实际归还之日止。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告马健方与被告陈德兴系认识多年的朋友，被告陈德兴与第三人高天龙也是朋友关系。2013年7月份，原告马健方以及案外人曹成康等获悉中铁十局集团第二工程有限公司中标329国道改建（北仑段大榭叉口改造）第1标段工程，欲通过被告以及第三人居间承揽该工程的施工项目，为此，原告马健方以及案外人曹成康于2013年9月24日，由曹成康担任法定代表人的宁波北仑和晟建设工程有限公司出面，与被告签订了一份《合作意向协议书》，委托被告前往联系承揽事宜。在此期间，第三人高天龙以其它工程投标需要押金为由提出借款。2013年10月15日，被告陈德兴将第三人接受借款的账户发送给原告。同日，原告马健方通过网上银行向被告陈德兴账号为43×××69的建设银行账户分两次汇款共计2400000元，被告马上将该款项汇到第三人高天龙指定的账户。2013年11月7日、2013年12月23日、2014年1月13日，被告分别将第三人汇入的96000元、800000元、600000元汇还给原告。2014年3月23日，第三人高天龙向被告陈德兴出具结帐单一份，该结帐单载明：“原向陈德兴借款2400000元正，到2014年3月23日已还1400000元正，还欠陈德兴1000000元正。到4月底前还清，利息2分。”该结帐单还载明：“本笔欠款利息已付到2014年11月23日。陈德兴。2014年11月25日。”2014年11月25日，第三人高天龙出具给原告马健方一份318000元的借条，原告承认该318000元由上述借款的利息转化而来。由于第三人高天龙与原告马健方等人存在其它债权债务关系，2014年5月28日，第三人出具给原告800000元的借条，出具给何其初800000元的借条，2014年5月29日，第三人出具给叶雪广650000元的借条，2014年11月25日，第三人出具给原告100000元的借条。何其初、叶雪广在台州市中级人民法院审理（2017）浙10民终666号一案时提供证言，自认高天龙出具给他们的800000元、650000元借条的债权属于马健方所有。2015年5月28日，原告马健方向该院提起诉讼，要求被告陈德兴归还借款1000000元及相应利息。2015年10月23日，该院作出（2015）台三健商初字第271号民事判决书，判决支持原告的诉讼请求，被告不服，提出上诉。2016年5月3日，台州市中级人民法院作出（2015）浙台商终字第1116号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，被告不服，提出再审申请。2018年9月25日，浙江省高级人民法院作出民事裁定，决定提审本案，后于2019年6月5日作出（2019）浙民再102号民事裁定书，裁定将本案发回重审。2015年6月30日，原告马健方与第三人高天龙签订了一份债权转让协议，约定第三人将其对马学华享有的7300000元债权，作价6000000元转让给原告。2015年12月30日，马健方向金华市武义县人民法院提起诉讼，要求马学华向其清偿6000000元。2016年3月28日，金华市武义县人民法院作出（2015）金武民初字第1142号民事判决书，判决支持马健方的诉讼请求，马学华不服，提出上诉。马健方在二审期间以已经将部分债权退还给高天龙为由，将诉讼请求变更为3950000元。2016年8月4日，金华市中级人民法院作出（2016）浙07民终2089号民事判决书，判决撤销一审判决，并支持马健方变更后的诉讼请求。2016年5月19日，第三人与被告签订了一份债权转让协议书，协议书约定甲方为高天龙，乙方为陈德兴，载明：甲方将本人享有对马学华的债权7300000元作价6000000元转让给马健方，但马健方仅支付3950000元（到2015年12月31日止），尚欠约2050000元并未支付甲方债权转让的全部对价。甲方同意将其对马健方享有的债权中的约2000000元转让给乙方，并用于抵偿甲方原欠乙方的借款本息（本金1000000元、按月息2%计算的利息）及因该借款被诉给乙方造成的诉讼费、律师费、执行费、差旅费等损失。如本债权最终未转让成功，高天龙原欠陈德兴1000000元借款本金及月息2分的利息仍然有效，并且愿赔偿陈德兴因被马健方起诉造成的诉讼费、律师费、执行费、差旅费等损失200000元。2016年6月2日，陈德兴向该院提起诉讼，要求马健方向其清偿2000000元及利息。2017年2月25日，该院作出（2016）浙1022民初2020号民事判决书，判决支持陈德兴的诉讼请求，马健方不服，提出上诉。2017年9月25日，台州市中级人民法院作出（2017）浙10民终666号民事判决书，判决撤销一审判决，驳回陈德兴全部诉讼请求。在该案的审理过程中，法官要求各方当事人就马健方与高天龙之间存在3950000元债权的事实进行举证，马健方提供了高天龙出具给其的800000元、318000元、100000元三份借条，以及高天龙出具给何其初的800000元借条，高天龙出具给叶雪广的650000元借条。2017年9月20日，第三人高天龙与被告陈德兴再次签订债权转让协议书一份，载明高天龙于2015年6月30日将其对马学华所享有的7300000元债权作价6000000元转让给马健方，马健方并未支付高天龙债权转让的对价，马健方经诉讼已经实际获得高天龙转让债权3950000元，现高天龙将其对马健方应享债权中的2000000元转让给陈德兴。为此陈德兴于2018年4月3日再次向该院提起诉讼，要求马健方向其清偿2000000元及利息。2018年9月27日，该院作出（2018）浙1022民初1360号民事判决书，判决驳回了陈德兴的诉讼请求。2017年10月9日，被告陈德兴与第三人高天龙又签订了一份债权转让协议书，约定第三人将其对马学华享有的劳务费债权3270000元转让给陈德兴。2017年10月25日，陈德兴提起诉讼，要求马学华清偿3270000元及利息。后经浙江省高级人民法院指定管辖，2018年10月10日，宁波市海曙区人民法院受理该案。2019年10月10日，宁波市海曙区人民法院作出（2018）浙0203民初13339号民事判决书，判决马学华支付给陈德兴3200000元及利息，马学华不服，提出上诉。目前该案尚在二审阶段。另查明，2016年6月17日，被告陈德兴履行了（2015）台三健商初字第271号民事判决书载明的付款义务，支付了执行款1611867元，该院已经将该款支付给原告马健方。 一审法院认为，本案可以确认的事实是，第一，虽然原告马健方、被告陈德兴以及第三人高天龙之间存在居间事宜，但第三人也明确承认，涉讼2400000元款项没有用于上述居间事宜，而是由第三人用作其它工程的投标押金，如果329国道改建工程能够居间成功，涉讼款项也可以作为居间费扣除，没有成功就作为借款并支付利息，因此，涉讼款项的性质是借款；第二，涉讼款项的出借人为原告，实际用款人为第三人；第三，涉讼款项先由原告汇到被告陈德兴的账户，再由被告汇给第三人，部分还款和利息也是通过被告的账户汇还给原告。本案的主要争议焦点在于，涉讼款项到底是先由原告马健方借给被告陈德兴，然后再由被告陈德兴借给第三人高天龙，还是原告马健方直接借给第三人高天龙，被告陈德兴只是介绍人。从以下三点进行分析，第一，虽然原告马健方、被告陈德兴以及第三人高天龙之间存在居间事宜，但在发生居间事宜之前，原告与第三人并不认识，而被告与第三人早就认识；第二，当被告将第三人接受借款的账户发送给原告后，原告仍然坚持将借款汇到被告陈德兴的账户；第三，2014年11月25日，第三人出具结帐单一份，载明的债权人为被告陈德兴。因此，该院认为，由于原告对第三人不放心，故要求先将款项借给被告，然后由被告自行借给第三人，具有高度概然性。据此该院认定，本案借款首先发生在原、被告之间。经原告催讨，被告没有及时全额归还借款，应当承担本案的违约责任。对于被告陈德兴所作的被告并不缺钱，不需要借款，原告曾经多次直接向第三人催讨欠款，并以债权人的身份要求第三人向其出具了318000元因借款利息形成的借条，足以证明本案欠款属于原告与第三人之间的债权债务的答辩意见，该院认为，由于本案存在居间事宜，且被告借款并非为了自用，因此，即使被告不缺资金，也不能必然推定出不会发生本案借款的结论。至于出借人以后直接向实际用款人催讨借款，这在司法实践中也比较常见，并不能因此改变被告的借款人地位。当然，在三方在场的情况下，第三人向原告出具了318000元因借款利息形成的借条，原告予以接受，并且在台州市中级人民法院审理（2017）浙10民终666号一案时，当法官要求各方当事人就马健方与高天龙之间存在3950000元债权的事实进行举证时，马健方提供了该份318000元的借条，说明原告马健方认可该318000元已经作为第三人高天龙向其转让马学华债权的对价的一部分，因此，原告接受利息借条的行为，可以理解为原、被告以及第三人对该部分利息的还款方式达成了新的合意，故该部分利息应当在本案中予以扣除。对于被告以及第三人所作的本案所有借款本息已经在原告与第三人之间达成的债权转让中抵销的答辩意见，该院认为，该院已经在事实认定部分对原、被告与第三人之间的全部债权转让事实进行了梳理，根据现有的证据，无法证明本案所有借款本息已经在原告与第三人之间达成的债权转让中予以抵销，且原告提供的五份借条的债权总额就有2668000元，加上利息、实现债权费用以及本案的借款本息，就将超过3950000元，而在签订债权转让合同以及退还部分债权时，马学华的债权能否顺利实现还是未知数，如果本案借款已经抵销，原告不可能将这么多债权退还给第三人，况且，第三人还把原告退还的债权又转让给了被告，因此，从情理上分析，原告与第三人签订的债权转让协议，并未包含处理了原告马健方与被告陈德兴之间的1000000元借款本金以及除318000元以外的利息。综上所述，该院认为，被告陈德兴应当归还给原告马健方借款本金1000000元。对于利息，结合被告将第三人汇入的96000元利息转汇给原告、第三人出具给被告的结帐单载明利息为2分以及第三人出具了一份318000元的利息借条给原告等事实，该院认为，原告有关双方曾经口头约定利息按月息2分计算的说法比较可信，该院予以支持。该院结合被告于2013年12月23日、2014年1月13日分别归还800000元、600000元以及于2016年6月17日全部支付了执行款等事实，认定被告应当支付的利息为：2013年10月15日至2013年12月23日应当以2400000元为基数进行计算共110400元，2013年12月24日至2014年1月13日应当以1600000元为基数进行计算共21333.33元，2014年1月14日至2016年6月17日应当以1000000元为基数进行计算共590000元，合计721733.33元，扣除被告已经支付的96000元以及第三人已经出具给原告欠条的318000元，被告还应当支付利息307733.33元。对于被告已经超额支付的部分，建议通过执行回转等方式进行解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条之规定，判决：由被告陈德兴归还给原告马健方借款本息合计1307733.33元（已经全部履行）。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点是本案借款是否应由上诉人陈德兴归还。上诉人陈德兴称本案原为居间费，后因居间不成转化为借款，该借款发生在被上诉人马健方与原审第三人高天龙之间，与上诉人无关。被上诉人马健方称本案借贷关系主体是被上诉人马健方和上诉人陈德兴，上诉人陈德兴向被上诉人马健方借款，原审第三人高天龙再向上诉人陈德兴借款。经审理查明，被上诉人马健方以及案外人曹成康为承揽中铁十局集团第二工程有限公司中标329国道改建（北仑段大榭叉口改造）第1标段工程，通过上诉人及原审第三人高天龙居间承揽，后居间未成，原审第三人明确表示涉案2400000元款项未用于上述居间事宜，后转为借款并支付利息，因此一审认定本案款项为借款，并无不当。上诉人陈德兴称在被上诉人马健方打款时告知高天龙公司账户，以此说明其没有借款的意思表示。根据在案的短信记录显示,被上诉人马健方将款项转入陈德兴个人账户后，陈德兴未就款项未打入高天龙公司账户而打入陈德兴个人账户这一事实提出异议，并且称“好的，我开始汇出”、“已收到二百四十万元整”。后续归还的800000元、600000元款项与利息96000元均由高天龙打给陈德兴，再由陈德兴转给马健方。上诉人陈德兴称2014年11月25日的318000元借条系高天龙出具给马健方，当作双方前期利息的结算，由此能够说明本案的借款发生在高天龙与马健方之间。对此，本院认为，马健方接受利息借条的行为，可以理解为马健方、陈德兴与高天龙三人对该部分利息的还款方式达成了新的合意，但不能直接证明本案的借款就发生在高天龙与马健方之间，而应当结合其他事实和证据予以认定。2016年5月19日，上诉人陈德兴与原审第三人高天龙之间签订债权转让协议书，该协议书载明：“现经甲乙双方协商，甲方（高天龙）同意将其对马健方应享的债权(债权转让款)中的约200万元转让给乙方（陈德兴），并用于抵偿甲方原欠乙方的借款本息（本金100万元、按月息2%计算的利息）及因该借款被诉给乙方造成的诉讼费、律师费、执行费、差旅费等损失。如本债权最终未转让成功，高天龙原欠陈德兴100万元借款本金及月息2分的利息仍然有效，并且愿赔偿陈德兴因被马健方起诉造成的诉讼费，律师费，执行费，差旅费等损失20万元”。至于涉案100万元借款是否已在马健方与高天龙的债权转让中已抵消，本院（2017）浙10民终666号民事判决对此予以查明，认定该债权转让协议并未包含处理了本案100万元借款本金及利息纠纷。相反，2017年10月9日，上诉人陈德兴与高天龙又签订了一份债权转让协议书，约定高天龙将其对马学华享有的劳务费债权3270000元转让给陈德兴。以上事实可以说明上诉人陈德兴与原审第三人高天龙之间已就该笔款项达成由陈德兴向马健方偿还，陈德兴再向高天龙追讨的合意。因此，一审判决由上诉人陈德兴偿还本案借款，并无不当。 综上所述，陈德兴的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19430元，由上诉人陈德兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 何敏军 二〇二〇年七月二十九日 代书记员 缪依茜