上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4090号上诉人（原审被告）：嘉兴市美福电器有限公司，住所地浙江省嘉兴市海盐县百步镇横港工业园区。法定代表人：唐人超，总经理。委托诉讼代理人：向泽文，河南德晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田亮，男，1979年8月27日生，汉族，户籍地北京市海淀区。委托诉讼代理人：张晓霞，北京市东卫律师事务所律师。上诉人嘉兴市美福电器有限公司（以下简称美福公司）因与被上诉人田亮肖像权、姓名权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初79879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人美福公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，程序违法，上诉人的使用行为已经获得授权，并未超越原授权范围，一审法院遗漏重要当事人，存在程序违法。本案证据存在问题，赔偿数额过高。被上诉人田亮辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。田亮向一审法院起诉请求：1.判令美福公司立即停止侵权行为，销毁所有含有田亮肖像及姓名的产品包装和产品广告（审理中田亮明确系指美福公司的产品宣传册）；2.判令美福公司在全国公开发行的报纸上向田亮公开赔礼道歉，致歉内容应包含本案判决书案号及涉嫌侵犯田亮权利的具体细节，致歉版面面积不小于6.0cm×9.0cm，连续致歉时间不低于90日；3.判令美福公司向田亮赔偿经济损失50万元。一审法院认定事实：田亮系运动员、演员，具有一定的知名度。2019年5月27日至同月30日，在上海新国际博览中心举办的第24届中国国际厨房、卫浴设施展览会现场，美福公司在其位于该馆3E227展位上摆放有多款已经装箱的产品并陈列了若干产品宣传册，在美福公司使用的产品包装箱和产品宣传册上，均使用了田亮的照片一张、签名一个、同时使用了“《爸爸去哪儿》田亮”字样，并标注了“嘉兴市美福电器有限公司”以及地址、电话和网址。一审法院认为，美福公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃了答辩和质证的权利，由此产生的法律后果应由其自行负担。我国法律规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像；公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。美福公司的产品包装箱、产品宣传册，披露的内容均包含美福公司企业名称、地址、联系方式以及美福公司产品的品牌、品名、型号，因此美福公司使用产品包装箱、宣传手册之目的是为销售其产品，属于以营利为目的的经营行为。现美福公司未经田亮同意、以营利为目的、在其产品包装、产品宣传册上使用了田亮照片和签名并标注“《爸爸去哪儿》田亮”字样，足以让普通消费者误以为田亮系美福公司的产品代言人，侵犯了田亮肖像权、姓名权，构成侵权，应当承担侵权责任。对于田亮的具体诉请，分析如下：1、美福公司未经田亮同意，在其产品包装和产品宣传册上使用田亮的照片和签名，显然违法。田亮要求美福公司停止上述侵权行为，销毁所有含有田亮照片、签名的产品包装和产品宣传册，该请求合法有据，一审法院依法予以准许。2、根据田亮举证，美福公司的侵权行为发生在上海新国际博览中心举办的第24届中国国际厨房、卫浴设施展览会期间，会展时间自2019年5月27日至同月30日，考虑到美福公司的侵权影响范围尚轻，田亮要求美福公司在全国公开发行的报纸上向田亮公开赔礼道歉并不合理，根据本案的实际情况，一审法院确定美福公司应就其侵犯田亮肖像权、姓名权的行为在《上海法治报》刊登致歉声明（内容需经一审法院审核），公开赔礼道歉，为期四日，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。3、关于田亮主张的经济损失。根据田亮的知名度，结合本案中美福公司使用田亮照片、签名的侵权方式，以及营利性企业使用公民肖像照片应支付使用费等情况，酌定为100,000元。一审法院审理后，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于二〇一九年十二月六日作出判决：一、嘉兴市美福电器有限公司应立即停止侵犯田亮肖像权、姓名权的行为，销毁所有含有田亮肖像、签名的产品包装和产品宣传册；二、嘉兴市美福电器有限公司应就其侵害田亮肖像权、姓名权的行为在《上海法治报》刊登致歉声明（内容需经一审法院审核），公开赔礼道歉，为期四日，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、嘉兴市美福电器有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿田亮经济损失100,000元。一审案件受理费8,800元，减半收取计4,400元，由田亮负担3,250元，嘉兴市美福电器有限公司负担1,150元。二审中，上诉人美福公司针对其上诉请求向本院提交四组证据材料，第一组是上诉人与案外人A有限公司签订的广告合同，以证明上诉人合法取得该肖像照片；第二组是案外人香港B有限公司的授权证明，以证明案外人A有限公司是经过案外人香港B有限公司授权，享有被上诉人剧照的相关权利，用于大陆市场开拓推广并享有授权于第三方使用的权利；第三组是案外人A有限公司的授权证明，以证明上诉人具有合法来源，不构成侵权；第四组是照片原图和取证视频截图，以证明被诉侵权商品的照片来源于上诉人经过授权的剧照原图。经质证，被上诉人田亮发表书面质证意见认为，上述四组证据材料不属于新证据，与本案没有关联性，对真实性和合法性不予认可，被上诉人从未将肖像授权案外人A有限公司和香港B有限公司使用，涉案肖像也不是《爸爸去哪儿》的剧照。经审核，本院认为，上诉人美福公司提供的四组证据材料无法反映案外人曾获得过被上诉人的合法授权，与本案没有关联性，且第一组证据材料缺少签订合同的落款时间及相应付款凭证，第二组证据材料亦缺少相关的证明手续，故本院对上述四组证据材料的真实性亦无法确认，四组证据材料不属于二审程序中的新的证据，故对上述材料不予采纳。除此之外，双方均未提供其他新的证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人美福公司使用被上诉人田亮的肖像、姓名是否经过田亮的许可。现美福公司上诉认为一审法院认定事实有误，未查明上诉人的使用有无经过合法授权；一审判决遗漏重要当事人，判决赔偿数额过高。田亮辩称，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，上诉人未经田亮本人同意，使用肖像、姓名，构成侵权，应当承担赔偿责任。对此，本院认为，首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。美福公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。否则，其需承担举证责任的不利后果。其次，《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的擅自使用公民的肖像。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十九条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。美福公司未举证证明就涉案照片的使用经过田亮的许可，该行为构成了对田亮肖像权的侵犯。再次，《中华人民共和国民法通则》第九十九条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十一条规定，盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。美福公司以营利为目的，在公司产品包装、产品宣传册上使用了田亮照片和签名并标注“《爸爸去哪儿》田亮”字样，构成对田亮肖像权和姓名权的侵犯，应当承担侵权责任。最后，田亮作为跳水运动员、奥运冠军，能够通过参演影视节目、广告代言等活动获取相应的经济利益，其肖像权、姓名权具有一定的商业化利用价值。《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定的，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。现田亮的财产损失或美福公司因侵权获得的利益难以确定，双方就赔偿数额亦未能协商一致，一审法院根据查明的事实进行判决，酌情认定赔偿数额10万元，并无不妥。美福公司在二审审理过程中提供的证据材料不足以证明其已取得田亮肖像的合法使用权，美福公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对自身诉讼权利的放弃；一审法院未追加案外人，并无不当。故美福公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。综上，上诉人美福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8,800元，由上诉人嘉兴市美福电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 方 方审判员 何 建审判员 潘俊秀二〇二〇年七月六日书记员 赵雅丽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……