浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1499号 上诉人（原审原告）：**，男，1968年11月20日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：范毅，浙江金奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓忠毅，浙江金奥律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：歌山建设集团有限公司，住所地东阳市吴宁西路107号。 法定代表人：何向全，董事长。 委托诉讼代理人：王江伟，浙江国翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨志东，浙江国翔律师事务所律师。 原审被告：金华泰龙置业有限公司，住所地金华市婺城区新狮街道北二环西路3111号。 法定代表人：柳泽军。 委托诉讼代理人：叶胜阳，浙江泽大（金华）律师事务所律师。 上诉人**因与上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）及原审被告金华泰龙置业有限公司（以下简称泰龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **的上诉请求：撤销原判，依法改判支持**的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清，未按鉴定报告所载明的工程量计入造价范围存在错误。一审已查明案涉项目工地除了大合院的外墙保温砂工程承包给案外人外，其余的所有粉刷工程都是**与刘明生两个班组完成的。1、双方签订大合院的合同时，外墙根本没有**的施工内容，该份合同只是从其他工地套用过来的。而大合院外墙砂灰系合同之外所增加完成的施工内容，理应另计工程量及工程造价。2、大合院的门窗框线条本应由外墙保温砂施工的案外人施工，现该项施工内容实际上是由**施工完成的，所以理应另计工程量及工程造价。3、合院及地下水沟工程并未包括在双方签订的施工合同中，鉴定机构因歌山公司与泰龙公司结算审计时将该部分工程量核减掉，并以此为由作出了对**的该部分工程量本案当中也无需另计的标注，有失公允。4、关于11475.92平方米外墙砂灰工程量被扣减的问题。鉴定报告显示，歌山公司与泰龙公司审计结算时，歌山公司送审的该部分工程量在泰龙公司审查时均为0，虽然送审的结算报告工程量与审计出来的工程量存在一定偏离值也是可能的，但应当在合理的范围之内，而不可能出现送审11475.92平方米而审查结果均为“0”的情形。现**系与歌山公司结算，至于歌山公司与泰龙公司结算审计时的事实扣减还是协商核减均与**无关，因此，该部分工程量应计入**的工作成果。5、鉴定单位认为：12334.22平方米砂灰工程不属于外墙砂灰，因此不应计入。根据浙**杰工程咨询有限公司审计报告所载内容来看，该部分工程量是因变更联系单而来，那么与是否属于外墙部分毫无关系，应当作为**的工作成果计入工程款中。二、本案资金占用期间的起算时间节点问题。**就本案起诉时提出的是“支付资金占用期间的利息损失”，而非一审所判的“赔偿逾期付款的利息损失”。本案的施工合同属于无效合同，且导致合同无效也是共同的原因造成的，不能让**单方去承担责任。**已完成施工内容并经验收合格，那么歌山公司也应当在工程验收合格后就应支付工程款，则**要求歌山公司支付自通过验收之日起资金被一直占用的利息损失，并未加重歌山公司的负担，反而更能体现公平合理。故一审自起诉之日起开始计算利息的判决也有失公允。 歌山公司辩称：我方认为上诉内容均是本合同内的内容，双方已经结算完毕，不存在增加或者减少。**合同内的工程量在不存在合同约定情况下，要求支付利息，其本身没有依据，也没有法律和事实上的要求。 泰龙公司辩称：泰龙公司与歌山公司的工程结算完毕，不存在纠纷，一审法院对泰龙公司的判决是事实认定清楚，适用法律正确。 歌山公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回**的诉讼请求。事实与理由：一、结算单系双方真实意思表示，不应否认其效力。**提交的录音证据不能证明双方之间就结算存在争议，而恰恰证明双方在结算过程中有一个协商过程。该录音的时间无法确定，从录音内容来看，均是双方签订结算单之前发生的。且没有任何一份证据显示在结算单出具之后**仍对结算单有异议。**也没有证据证明《承揽合同》约定外由其施工的事实。结算单中明确了**的工程量和工程款以及工程款的计算方法，从之前案件查明的事实来看，双方对该份结算单记载的内容无异议，一审应当依照结算单认定工程款。二、一审应结合合同对双方有争议的工程量进行查明。依据双方的合同约定所有的粉刷工程都应当由**施工，无需区分内外墙，即不存在另外增加的情况。合院部分也无需另外计算外墙工程量。因此，**无权要求对已确定的工程量进行重新计算。三、即使依据**所主张“合同以内按此结算，合同以外另外结算”，双方争议的主要工程量为小合院部分，则一审只要对合同未约定价款的小合院部分进行审理即可，鉴定报告中列明的高层、大合院、幼儿园部分无需再另行计算，且录音证据显示**主张的也只是小合院部分，从未主张过其他部分。四、一审依职权委托鉴定，程序违法，鉴定报告依据和结论错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。双方已对合同内的工程价款进行了结算确认，现法院依职权进行合同内的工程量鉴定，程序违法。金中健字【2019】年第040号鉴定报告依据和结论错误。鉴定过程中未按《工程承揽合同》约定的价格和计算规则。依据2005计算规则，只需要以地面积计算工程量，无需对外墙保温砂另行计算，而鉴定机构第一笔按合同约定的工程量计算方式计算工程量，按合同约定的结算单价计算合同总价；第二笔按**提出外墙粉刷、保湿砂浆等要求二次计算工程的工作内容按图纸结算工程量，参照清单定额内人工费的单价，计算出合同外增加的费用，这样的鉴定方法容易造成两笔费用重复计算。 **辩称：以上诉状中陈述的意见为准。一审鉴定程序合法。一审中，**申请法院调取了浙**杰工程咨询有限公司的审计报告，对其完成的工程量进行摘抄，一审法院要求歌山公司进行核对，但是歌山公司没有提供相应的意见，为了查明本案事实，一审依职权委托鉴定机构进行鉴定。关于有争议部分工程量的单价，**补充证据以确定单价，并陈述以鉴定单价为准，所以一审提出的司法鉴定，程序合法。 泰龙公司辩称：泰龙公司与歌山公司的工程结算完毕，不存在纠纷，一审法院对泰龙公司的判决是事实认定清楚，适用法律正确。 **向一审法院起诉请求判令：1、歌山公司立即支付拖欠**的工程款2544743元及资金占用期间的利息损失240533.31元（该利息损失已按银行同期贷款利率每月5‰的标准计算到2017年10月16日止，此后利息损失仍按此标准计算至款清之日止）；2、泰龙公司对歌山公司的上述债务在未付的工程款范围内承担补充清偿责任；3、由歌山公司、泰龙公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：泰龙公司系金华御园（泰龙）二期项目的房地产开发企业，其将项目的一、二标（含土建、安装等）工程及二标建安工程（高层部分）发包给歌山公司施工，歌山公司以内部承包的方式委派何玉亮作为该项目负责人，参与磋商价款、对外签订施工协议等。后歌山公司将上述工程所涉及的部分粉刷工作分包给**，双方于2014年5月16日签订了一份《工程承揽合同》，载明：承包范围与内容为绿城·御园（泰龙）二期19#、15#、11#楼工程，施工图纸、图纸会审、工程联系单、设计核定单中的所有装饰工程，从工程装饰、屋面装饰工程至竣工验收交物业的所有除主体外所有的工作量；开工日期为2014年5月20日起至2014年8月20日前完成全部除石材幕墙、门窗收头外的土建装饰工程工作量，2014年9月30日前完成所有合同范围内的所有工作；价格为包清工，承包单价为按现行建筑面积计算规则GB/T50353-2005进行结算，合院：以上每平方米83元、±0.000以下每平方米32元；结算依据为施工图、增减的设计变更单（开发商、监理签证认可）；付款方式为完成屋面及内墙体抹灰工程，支付所完成工程量的50%，完成合同所有项目支付至80%，竣工验收合格付完成工程量的90%，余款在竣工验收物业接收后6个月内付清。2015年3月20日双方又签订了一份《工程承揽合同》，载明：承包范围与内容为绿城·御园（泰龙）二期1#、5#楼工程，施工图纸、图纸会审、工程联系单、设计核定单中的所有装饰工程，从工程装饰、屋面装饰工程至竣工验收交物业的所有除主体外所有的工作量；承包方式为包清工、包工具、包机械、包安全；开工日期为2014年12月20日起至2015年6月20日前完成全部除石材幕墙、门窗收头外的土建装饰工程工作量，2015年7月10日前完成所有合同范围内的所有工作；价格为包清工，承包单价为按现行建筑面积计算规则GB/T50353-2005进行结算，高层：±0.000以上每平方米62元、±0.000以下每平方米35元；结算依据为施工图、增减的设计变更单（开发商、监理签证认可）；付款方式为完成内外墙体抹灰50%，支付所完成工程量的50%，完成合同所有项目支付至80%，竣工验收合格付完成工程量的90%，余款在竣工验收物业接收后6个月内付清。不同于前一份合同，该份合同列明了一条有关“小合院粉刷同等条件下优先由乙方承包”的内容，具体为：承包内容和条款与本协议相同，价格按2005建筑面积计算规范计算建筑面积；价格：±0.000以下32元/㎡，±0.000以上83元/㎡，工期每幢在主体结构验收后贰个月内全部完成。该条款之后有手写字迹“合院价格再订”。两份合同均涉及了工程的质量要求、安全生产及违约责任等内容。**粉刷班组实际施工了高层1#、5#楼、大合院（2-11#、2-15#、2-19#）、小合院（2-1#、2-2#、2-3#、2-7#、2-13#A-B幢、2-17#AB幢）及幼儿园2-4#。御园二期项目于2016年6月7日经竣工验收合格。泰龙公司就工程造价委托了浙**杰工程咨询有限公司进行审计，并据审计结果于2019年1月16日向歌山公司付清了工程尾款。至2017年9月25日前，歌山公司已向**支付了工程款450万元，后又2017年9月26日支付10万元，总计支付460万元。**与歌山公司商谈价款期间，形成了一份班组结算单，载明结算金额为4458883元。因歌山公司的已付款金额超出了该结算单载明的价格，歌山公司遂于2017年12月15日向一审法院起诉，要求**返还多付的承包款141117元及利息。一审法院于2018年7月9日作出（2017）浙0702民初17748号民事判决，驳回了歌山公司的诉讼请求。歌山公司不服一审判决，提起上诉，金华市中级人民法院于同年12月10日作出（2018）浙07民终4974号民事判决，维持原判。 一审法院认为：对于泰龙公司将金华御园二期项目发包给歌山公司施工，歌山公司的工作人员经与**签订《工程承揽合同》后将其中部分建筑物的内外墙粉刷工程分包给**施工，此后含**班组施工项目在内的整体建筑工程通过竣工验收的事实，双方当事人之间已无争议。本案的主要争议在于，**与歌山之间是否已针对**班组施工项目的工程款进行结算，如尚未形成结算结论的，**对工程量及价款的计算是否合理，歌山公司、泰龙公司是否应就差额部分承担继续履行的民事责任的问题。首先，据生效裁判文书所认定的事实，**与歌山公司在形成班组结算单前后，对于工程款如何结算的问题仍存争议，即双方就案涉工程如何计算价款并未形成一致意思表示，歌山公司主张以结算单载明的工程量来计算价款的理由不能成立。其次，2015年3月20日双方第二次签订的《工程承揽合同》，不同于第一份《工程承揽合同》加盖的项目部公章，落款处加盖的是技术资料专用章，但此次合同的甲方代理人与前一次合同签订时的代理人相同，均为“何锋涛”，虽然歌山公司对于后一次签章行为的效力持有异议，但对于**而言，其有理由相信代理人具有代理权限，应认定后一份合同的内容系歌山公司的真实意思表示；但即便是两份合同均经**与歌山公司协商一致后订立，歌山公司将其承包的工程项目中的内外墙粉刷工程分包给不具备资质的**个人，两份合同依法均应认定为无效合同，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。现**主张要求违法分包的歌山公司支付工程款，符合法律规定，依法对合理合法的工程款部分予以支持。再次，结合本案**、歌山公司、泰龙公司针对工程款如何计算的意见，为减少当事人因司法鉴定所产生的时间成本及经济负担，本案经组织**与歌山公司核对工程量，但歌山公司逾期未作出书面意见，应承担不利后果，结合**所提交的班组结算单中高层±0.000以上等部分项目的工程量、竣工报告以及录音光盘等证据，对于**计算的工程价款中有其他证据佐证的部分，可视为双方无争议的部分，对该部分价款计入总价，对于工程承揽合同项目之外尚存争议的部分，包括班组结算单涉及的大、小合院±0.000以下的工程量及单价的差价问题，以及班组结算单未体现的项目的工程量及单价等。依法在采纳鉴定结论的基础上，依据建筑行业工程量计算规则及本案所涉粉刷工程的实际施工情况，对鉴定机构认为需要斟酌是否计入造价的项目不予考虑，对可予考虑的部分经计算后金额为2303057.14元，加上前述双方无争议部分的价款，合计为6691226.32元，扣除已支付的460万元，还应支付2091226.32元。最后，有关逾期支付工程价款的利息损失问题。即使**与歌山公司在《工程承揽合同》中针对工程款逾期付款的违约金进行了约定，因合同属无效协议，相应的付款时间、处罚赔偿条款对当事人并无约束力。本案所涉工程整体于2016年6月7日通过竣工验收，逾期利息损失应自**就尚欠工程款提出主张之日起算为宜，虽然双方在2017年期间曾就工程款如何结算的问题进行协商，并引发了争议，但在此期间双方的主要争议在于如何结算的问题，**并未就其主张的工程量及价款计算方式等提出诉讼主张，故对逾期付款的利息损失，应从本案起诉时即2019年1月8日起算为宜。另，虽然法律针对发包方对实际施工人如何承担责任的问题进行了规定，但本案中泰龙公司根据审计造价已经与歌山公司完成了结算，对**主张由泰龙公司承担补充清偿责任的诉讼请求部分，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条、第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十三条、第二十六条等规定，判决：一、歌山公司应于判决生效之日起7日内支付**粉刷工程工程款2091226.32元，并赔偿利息损失（自2019年1月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费14541元（减半收取，**已预交），由**负担2776元，歌山公司负担11765元；鉴定费10000元，由歌山公司负担。 本院二审期间，歌山公司提供浙**宇建筑设计有限公司为案涉工程制作的工程做法明细表一份，证明：外墙做法包括外墙砂浆，即砂浆是在合同价内的。 **认为该证据并非新证据，且与本案无关联，高层62元每平方是包括外墙的，大合院主体83元每平方、公共部位32元每平方是不包括外墙的，小合院比大合院的做法难度还要大，一审是参照大合院的方式来认定的，因此外墙部分应当另计。泰龙公司对证据的真实性无异议，但认为与其无关。 本院对该证据的关联性不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审依据金华中健工程咨询有限公司出具的金中健字【2019】年第040号报告书的鉴定意见，确定双方争议部分的工程价款是否正确。歌山公司以落款时间为2017年10月27日，**签字确认的结算单主张双方已进行结算，不应启动鉴定程序为由，主张一审委托鉴定不当。关于该结算单双方有争议，一审法院（2017）浙0702民初17748号民事判决中已确认该结算单并不能证明双方已就工程款进行结算，因此在有争议的情况下，一审委托鉴定机构就双方争议部分的工程量进行鉴定并无不当。至于上述报告书中的鉴定意见，**对外墙部位送审工程量合计为11475.92平方米审查后为“0”提出的异议，因在鉴定过程中工程量是以浙**杰工程咨询有限公司的结算审核报告为依据进行的，故在**没有提供证据证明其实际施工的情况下，以审查后的工程量为依据并无不妥。而对于**主张的12334.22平方米砂灰工程以及大合院门窗框线条工程量、合院及地下水沟工程量等提出的异议，报告书中已作出了明确的说明，由此，一审以该鉴定意见为准未将该异议部分计入工程量合理有据。**主张的资金占用的利息损失，因双方并未进行最终的结算，因此，一审以**主张之日开始计算逾期付款的利息损失并无不妥。故**提出的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。虽然歌山公司坚持以结算单为准，认为合同内的已结算清楚，合同外系双方所争议的工程量，而对于有争议的工程量，从鉴定过程来看，鉴定机构于2019年10月24日通知双方到现场确认，并于11月26日将鉴定项目初稿通过电子邮件的方式发送给各方当事人，歌山公司并未提出异议，因此，歌山公司再以鉴定程序不合法为由提出的上诉请求，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23530元，由上诉人**负担5552元，由歌山建设集团有限公司负担17978元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇二〇年七月一日 代书记员  周思明