安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终1999号上诉人（原审原告）：中国十七冶集团有限公司,住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号,统一社会信用代码91340500150501353B。法定代表人:喻世功,该公司董事长。委托诉讼代理人：高志巍，安徽致臻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈友松,男,汉族,1986年8月14日出生,住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：卢佩伟，安徽明锐律师事务所律师。原审被告：安徽荣乐建筑劳务有限公司,住所地安徽省蚌埠市燕山乡创业园2号厂房,统一社会信用代码91340300595707215J。法定代表人:范例,该公司总经理。委托诉讼代理人：李福连，安徽国梦律师事务所律师。原审被告：蚌埠河北新区发展有限责任公司,住所地安徽省蚌埠市淮上大道4555号办公楼601室,统一社会信用代码913403007467940978。法定代表人:唐鹏凯,该公司董事长。委托诉讼代理人：朱秀侠，安徽治邦律师事务所律师。上诉人中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）因与被上诉人陈友松、原审被告安徽荣乐建筑劳务有限公司（以下简称荣乐公司）、原审被告蚌埠河北新区发展有限责任公司（以下简称蚌埠河北新区公司）建设工程分包合同纠纷一案,不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。十七冶公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回陈友松对十七冶公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院在受理本案时,将本案定性为建设工程施工合同纠纷。后经审理,将本案案由更正为建设工程分包合同纠纷，以荣乐公司与陈友松间的分包合同违反法律强制性规定为由,认定陈友松是实际施工人，适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条和《解释》(二)第24条的规定,判决十七冶公司承担欠付范围内的给付责任,是错误的。一、本案案由不是建设工程分包合同纠纷。1、依据《中华人民共和国合同法》第272条规定,建设工程分包合同纠纷的诉讼和责任主体,仅限于总承包人和分包人。本案中,施工总承包单位是十七冶公司,劳务分包单位是荣乐公司,陈友松既不是施工总承包单位,又不是劳务分包单位,本案的案由不是建设工程分包合同纠纷。2、陈友松提起诉讼的基础是认为劳务分包单位荣乐公司将承建的部分消防劳务项目交其作业后,没有及时结清相关费用。为此,本案的基础法律关系是荣乐公司与陈友松间的合约关系。鉴于荣乐公司是劳务分包单位、而非施工总承包单位这一事实,故双方形成的合约就不可能是建设工程分包合同,所以说本案性质不是建设工程分包合同纠纷。3、依据《中华人民共和国合同法》第272条和《建设工程质量管理条例》第3条的规定,建设工程分包合同中的分包人就其完成的工作成果,在工程质量等方面与总承包单位间是要承担连带责任的。本案所涉部分消防劳务项目的质量责任主体是十七冶公司和劳务分包单位荣乐公司,陈友松作为一自然人据法不可能成为工程质量主体,故本案不是建设工程分包合同纠纷。本案不属于最高人民法院《民事案件案由规定》第100条规定的“建设工程合同纠纷”,故最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《解释》(二)不适用本案。二、陈友松不是实际施工人。十七冶公司在一审答辩时已详细阐述了陈友松不是实际施工人的理由,现补充一理由为:陈友松向发包人主张权利,连续突破的是两份合同,一份是与荣乐公司间的合同,另一份则是十七冶公司与荣乐公司间的劳务分包合同。所提出的欠付范围内主张不是针对上一手合约,而是上两手合约,从陈友松向发包人提出的主张上看,不是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条和《解释》(二)第24条规定的实际施工人。三、一审判决适用法律错误。1、《中华人民共和国合同法》第16章规定,具有工程发包、支付工程款、检查承包人已完工程的质量和接受竣工工程等特征的人是发包人。故发包人又称建设单位、业主或项目法人,是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。2、《中华人民共和国合同法》第269条规定,承包人分为勘察、设计和施工。本案不涉及勘察和设计,仅涉及施工。故施工总承包人是指发包人将全部施工任务发包给具有施工承包资质的建筑企业,由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责,承包完成施工任务。3、本案所涉项目是民生工程,资金来源国有,享有发布招标公告权利的人才是发包人,其余人员均不是发包人。一个项目只有一个发包人和一个施工总承包人。本案中发包人是蚌埠河北新区发展有限责任公司,十七冶公司仅是施工总承包人、不是发包人。4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条和《解释》(二)第24条规定的是发包人在欠付范围内承担责任,而不是承包人在欠付范围内承担责任,故一审判决十七冶公司承担欠付范围内的责任,错误是明显的。陈友松辩称：1、关于本案案由。十七冶公司系承包人，其将案涉的土建工程(包工、包料包括辅材)分包给荣乐公司，荣乐公司又将部分消防工程再次违法分包给不具有资质的自然人陈友松。陈友松与十七冶公司之间虽然经过层层分包，但根据司法实践及本案的实际法律关系，符合建设工程分包合同的特征。荣乐公司“违法分包”也属于分包，不能因为陈友松与荣乐公司之间违法分包就否定是双方的分包关系，一审法院认定的案由符合司法实践及最高人民法院司法解释的立法本意。2、关于实际施工人。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为被认为无效后，实际从事工程建设的主体为实际施工人，实际施工人可能为包工头、超越资质的施工企业、或借用资质的施工人。陈友松不具有相应资质，其与荣乐公司的分包合同应属无效，但陈友松实际投入了资金、材料和劳力，其依法应认定为实际施工人。3、关于承担支付工程款的主体。陈友松作为实际施工人其有权要求承包人、违法分包人、包括发包人承担支付工程款的义务。本案，荣乐公司在一审时认可十七治欠付其工程款，十七治也未提交证据证明其与荣乐公司之间清工程款，十七治作为承包人应对荣乐公司欠付的工程款承担付款责任。4、本案应按撤回上诉处理。十七冶公司在递交上诉状后并未在指定期限内交纳上诉费审法院指定的交费期限即2020年5月29日之前交纳上诉费，直至6月1日才交纳二审诉讼费，按照民诉法司法解释第三百二十条及诉讼费用交纳办法等相关规定应按自动撤回上诉处理。荣乐公司陈述意见：我公司实际只欠陈友松6万多块钱。蚌埠河北新区公司陈述意见：关于陈友松的身份认定同意十七冶公司的意见。我公司与十七冶公司的工程款已结清。陈友松提出的一审诉讼请求：1.判令十七冶公司、荣乐公司支付陈友松工程款383500元并自起诉之日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；2.判令蚌埠河北新区公司在欠付工程价款范围内承担责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2015年10月18日，蚌埠河北新区公司（甲方）与十七冶公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，蚌埠河北新区公司将其开发建设的蚌埠市淮滨新村四期二标段工程（4#-7#、14#、17#-18#、22#-26#、28#楼、地下车库）发包给十七冶公司承建，开工日期为2015年11月15日，计划竣工日期为2017年6月7日，合同价款26120.4039万元（含预留金1937万元）。合同第三部分专用条款第六条之26关于工程款（进度款）支付约定“在完成工程决算审计后付至审定金额的95%，余款5%作为质保金。二年质保期满后30日内支付质保金总额的50%，五年质保期满后30日内付清剩余的质保金（无息）”，合同还约定了其他事项。2016年1月18日，十七冶公司通过“中国十七冶集团房屋工程技术公司”与荣乐公司签订劳务分包合同，十七冶公司将淮滨新村四期二标段工程17#、18#、22#、23#、24#、25#楼及地下车库土建工程分包给荣乐公司施工。之后，荣乐公司又将其分包工程中的部分消防工程再次分包给陈友松施工。2019年7月4日，中国十七冶集团蚌埠淮滨新村四期二标段项目经理部向陈友松出具《承诺书》一份，载明十七冶公司与荣乐公司工程决算仍未办理，现承诺作业一处（指荣乐公司）对陈友松班组剩余工程款总金额95%（共计50.35万元）于2019年10月底，由项目部监督该作业处发放完成。2019年11月11日，十七冶公司委托蚌埠市淮上区劳动监察大队支付案涉工程消防班组农民工工资12万元。2020年1月13日，经中建卓越建设管理有限公司审定，案涉工程审定金额为242860051.72元。截止至2020年1月16日，蚌埠河北新区公司已支付十七冶公司工程款230717049元，占审定金额的95%。一审法院认为：十七冶公司承包蚌埠河北新区公司蚌埠市淮滨新村四期二标段工程后，将案涉工程劳务部分分包给荣乐公司施工，荣乐公司又将部分消防工程再次分包给无建设施工资质的个人陈友松，本案属于建设工程合同纠纷中的建设工程分包合同纠纷，一审法院对本案立案案由予以更正。因陈友松是不具备建设施工资质的个人，故荣乐公司与陈友松之间的分包合同无效。实际施工人是指非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，在本案中，陈友松属于其分包部分工程的实际施工人，对十七冶公司提出陈友松不是实际施工人的辩解一审法院不予支持。案涉工程已竣工验收合格，按照法律规定，陈友松可以请求参照合同约定支付工程价款。关于涉案工程款数额及付款责任。根据陈友松提交的中国十七冶集团蚌埠淮滨新村四期二标段项目经理部于2019年7月4日出具的承诺书，荣乐公司欠陈友松工程款数额为50.35万元，出具承诺书之后，十七冶公司委托蚌埠市淮上区劳动监察大队支付陈友松班组12万元，荣乐公司尚欠陈友松工程款38.35万元。荣乐公司辩称合同价款为1863245元，陈友松对该合同价款不认可，且荣乐公司未向本院提交其与陈友松之间的合同或其他有同等证明力的证据证明双方之间的合同价款数额，故对荣乐公司的该辩解不予支持。荣乐公司辩称已支付陈友松工程款共计1700977.5元，但根据荣乐公司当庭提交的付款凭证等证据来看，均发生在承诺书出具之前，故对荣乐公司的该辩解不予支持。荣乐公司应当支付陈友松工程款38.35万元及资金占用期间的利息，利息自起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清本金之日止。十七冶公司未提交证据证明其不欠荣乐公司工程款，故十七冶公司应当在其欠荣乐公司工程款的范围内对荣乐公司的上述债务承担付款责任。蚌埠河北新区公司提交了付款凭证等证据证明，其已经按照合同约定的进度款向十七冶公司支付了工程款，剩余未付款项属于工程质量保证金，尚未到约定的支付时间，现蚌埠河北新区公司不欠十七冶公司工程款，故蚌埠河北新区公司对陈友松的工程款不承担支付责任，蚌埠河北新区公司提出的有关辩解成立，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、安徽荣乐建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈友松工程款383500元及资金占用期间的利息，利息自2020年4月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清本金之日止;二、中国十七冶集团有限公司在其欠付安徽荣乐建筑劳务有限公司工程款的范围内对上述第一项中安徽荣乐建筑劳务有限公司的给付义务承担付款责任；三、驳回陈友松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7052元,减半收取为3526元，由安徽荣乐建筑劳务有限公司负担3000元，中国十七冶集团有限公司负担526元。二审中，当事人未提交新证据。十七冶公司、荣乐公司、蚌埠河北新区公司对于一审查明事实无异议。经审查，本院对于一审查明的事实予以认定。综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案是否应当按照十七冶公司自动撤诉处理；二、十七冶公司是否应在欠付荣乐公司工程款范围内对荣乐公司欠付陈友松的款项承担清偿责任。本院认为，关于十七冶公司是否存在迟延交纳上诉费用的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十二条中规定“上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。……当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理”。上述规定内容表明，上诉人未在上诉期内预交诉讼费用，人民法院应当于上诉期满后通知其交纳，如仍未按指定期限交纳则应依法处理。本案中，十七冶公司于2020年5月14日收到一审判决书，上诉期限应至2020年5月29日。安徽省蚌埠市淮上区人民法院于2020年5月21日即向十七冶公司邮寄送达交纳上诉费用通知书，未按照上述规定的期间即上诉期满后通知十七冶公司交费，程序不当。且十七冶公司于2020年6月1日向本院预交了上诉费用，未超出上诉期满后7日的期限。综上意见，本案不宜认定十七冶公司迟延交纳上诉费用，不应按照十七冶公司自动撤诉处理。关于十七冶公司是否应当承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中规定了关于发包人即建设单位承担责任的情形。而本案工程发包方为蚌埠河北新区公司，十七冶公司为施工方，并非发包人，故一审法院依照上述法律规定判令在十七冶公司在欠付荣乐公司工程款的范围内对陈友松承担付款责任，适用法律有误。同时，根据本案现有证据，不能认定十七冶公司欠付荣乐公司工程款或者欠付的具体数额，故不应判令十七冶公司在欠付荣乐公司工程款的范围内承担责任。综上，十七冶公司的上诉请求成立，一审判决认定基本事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初545号民事判决第一项，即“安徽荣乐建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈友松工程款383500元及资金占用期间的利息，利息自2020年4月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清本金之日止”；二、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初545号民事判决第二项、第三项；三、驳回陈友松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7052元，减半收取3526元，由安徽荣乐建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费80元，由陈友松负担。本判决为终审判决。审判长  吴公礼审判员  李 艳审判员  胡松涛二〇二〇年七月三十一日法官助理唐红艳书记员蔡轶男附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。