河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终789号上诉人（原审原告）：黄昌松，男，汉族，1988年8月18日生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：尤超杰，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李飞宇，河南豫尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：项城市福德置业有限公司，住所地：项城市西大街路南（人民会堂二楼），统一社会信用代码：91411681580317396G。法定代表人：黄东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈洪亮，周口市项城市义正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南新大建筑安装工程有限公司，住所地：郑州市惠济区天河路8号9号楼1单元25层2505号，统一社会信用代码：91410100799192575B。法定代表人：许美连，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：郭鹏，男，汉族，1988年9月24日生，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：郭树贞，系郭鹏之父。上诉人黄昌松因与被上诉人河南新大建筑安装工程有限公司、郭鹏、项城市福德置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2019）豫1681民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄昌松的委托诉讼代理人尤超杰、李飞宇，被上诉人项城市福德置业有限公司的委托诉讼代理人陈洪亮、郭鹏的委托诉讼代理人郭树贞到庭参加诉讼。被上诉人河南新大建筑安装工程有限公司经法院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄昌松上诉请求：一、请求依法改判原审判决第一项为:被上诉人河南新大建筑安装工程有限公司及郭鹏向上诉人支付劳务费共计4756493.9元及利息。二、请求依法判决被上诉人项城市福德置业有限公司对原审法院判决的第一项内容在欠付工程款范围内承担连带赔偿责任。三、请求判令涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。(一)上诉人主张的租赁费938334元不在被上诉人应支付的工程款范围内，被上诉人应支付上诉人劳务费共计4756493.9元及利息。被上诉人向上诉人出具的欠条中明确表示为“材料款欠条:988000元;工人工资款:1367000元；项城市中心广场人防平战结合工程2017年3-6月份已完成工程量漏算工程量:79909.20元:项城市中心广场人防平战结合工程2017年3-6月份施工己完成工程量清单及各种工种实际发生的明细(因甲方原因造成工地停工)：1383250.70元，其中包括木工、钢筋工、管理费、生活费等;”以上清单价款共计为3818159.9元，清单明细罗列清晰，均未包含上诉人主张的施工及停工期间的塔吊、钢管、扣件及其他周转材料的租赁费用和购模板、方木的费用。在非因上诉人原因造成的工地停工情况下，被上诉人应支付上诉人在此期间的塔吊、钢管、扣件及其他周转材料的租赁费用和购模板、方木的费用共计938334元，被上诉人应支付上诉人劳务费共计4756493.9元及利息。(二)项城市福德置业有限公司应在欠付工程款范围内与河南新大建筑安装工程有限公司向上诉人承担连带赔偿责任。本案中上诉人黄昌松系“项城中心广场人防平战结合工程”的实际施工人。被上诉人河南新大建筑安装工程有限公司和被上诉人项城市福德置业有限公司在庭审中一致陈述，双方之间尚未进行最终结算,虽然双方一致陈述项城市福德置业有限公司已经向河南新大建筑安装工程有限公司支付了部分工程款,但项城市福德置业有限公司未提供证据证明其未拖欠河南新大建筑安装工程有限公司工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加××或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定含有保护实际施工人的利益，兼顾公平原则之意，已经突破了合同相对性的原则,依据该规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人在无证据证明其已经与承包人结清工程款的情形下，仍应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担给付责任。项城市福德置业有限公司应在其欠付河南新大建筑安装工程有限公司工程款的范围内对河南新大建筑安装工程有限公司欠付黄昌松的款项承担连带赔偿责任。一审法院认定项城市福德置业有限公司不承担赔偿责任系认定事实不清,证据不足。二、原审法院对上诉人主张的利息损失未予支持系适用法律错误。上诉人主张被上诉人应支付上诉人劳务费共计4756493.9元及利息,利息应以4756493.9元为基数,按照同期人民银行贷款利率自2019年1月1日起支付至实际清偿之日止。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。综上,原审法院对上诉人主张的利息损失未予认定系适用法律错误。综上，被上诉人应支付上诉人劳务费共计4756493.9元及利息损失，被上诉人项城市福德置业有限公司应在欠付工程款范围内与河南新大建筑安装工程有限公司向上诉人承担连带赔偿责任。项城市福德置业有限公司辩称，一、答辩人认为原审判决答辩人不承担连带责任于法有据。答辩人认为答辩人项城市福德置业有限公司与被答辩人黄昌松不存在任何合同关系,被答辩人黄昌松起诉答辩人项城市福德置业有限公司既无合同依据,也无法律依据。被答辩人仅以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定,主张要求答辩人承担连带责任明显不能成立,该条规定发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。《最高法院施工合同解释二》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院在查明发包人欠付××或违法分包人工程价款的数额后,判决发包人在欠付工程价款范围内才对实际施工人承担责任”。本案中,因涉案工程至今未进行竣工验收办理结算,无法确定发包人欠付工程款的数额,故被答辩人要求答辩人承担连带责任的理由依法不能成立。二、本案的案由定性错误,本案被答辩人黄昌松起诉的是劳务合同纠纷,本案的产生纠纷的基础法律事实是因履行劳务合同引起的,因此,本案定性为建设工程合同纠纷明显错误。三、本案的被答辩人不具备原告的诉讼主体资格。被答辩人提供的《工程劳务合同》上明显记载黄昌松是项城市安顺建筑工程有限公司的委托代理人,因此,黄昌松明显不是合同的主体,更不享有合同的权利和义务。如果黄昌松认为自己是实际施工人,那么其就漏列了最主要的义务承担者项城市安顺建筑工程有限公司,如果黄昌松认为自己是项城市安顺建筑工程有限公司的委托代理人,那么黄昌松本人便不是合同的主体,不享有合同的权利和义务。黄昌松既认为自己是项城市安顺建筑工程有限公司的委托代理人,又认为自己是实际施工人,这明显是自相矛盾的。综上所述，答辩人认为，原审判决答辩人不承担责任，认定事实清楚，判决公正合法，呈请贵院依法判决，驳回上诉，维持原判。河南新大建筑安装工程有限公司辩称，一、答辩人不应该支付被答辩人施工及停工期间的塔吊、钢管、扣件及其他周转材料的租赁费用和购模板、方木的费用938334元。一审法院认定：原告在施工过程中,租赁塔吊、钢管、构件等机械及其他周转材料的租赁费用和购模板、方木的费用是完成“大清包”合同的必要行为,原告依据相关和相对人的租赁关系支付租金或价款是其应付的合同义务。双方在“大清包”合同中己明确约定：承包方式为劳务大清包,包清工、包辅料、包机械、包安全。故被答辩人要求答辩人支付租赁费、辅料费938334元的上诉请求,没有事实依据,请二审法院依法驳回其该项的上诉请求。二、答辩人不应该支付被答辩人材料款988000元,答辩人仅欠被答辩人工人工资款1367000元及工程进度结算款1463159.9元，共计2830159.9元。请求二审法院依法改判答辩人支付被答辩人劳务费2830159.9元或发回项城市人民法院重审。2017年3月19日经双方协商，被答辩人不再进行合同项下下余工程的施工，答辩人同意解除合同项下下余工程的施工,被答辩人将其在施工工地上的所有辅料予以合价988000元，作价给答辩人所有，答辩人向被答辩人出具欠988000元的材料款一张。但答辩人给被答辩人出具988000元的材料欠款条后，被答辩人又同意继续给答辩人施工，被答辩人施工中仍用己作价给答辩人的988000元的材料，答辩人向被答辩人要回988000元的材料欠款条时，被答辩人向答辩人讲：988000元的欠条丢了。被答辩人给答辩人继续施工3个月后，即双方算账后,又继续干了2017年3-6月份的工程，2017年7月份就停工了，被答辩人又把工地上剩余的施工辅料作价70000元给答辩人，该7万元的辅料款答辩人己向被答辩人支付完毕。故答辩人不欠被答辩人988000元的材料款。三、2016年11月份，被上诉人郭鹏为被答辩人担保购买王华伟20万元的模板，欠王华伟材料款105920元，王华伟到法院起诉，项城市人民法院于2019年5月28日作出(2019)豫1681民初2333号民事判决书，判决被上诉人郭鹏对此欠款负连带清偿责任。该判决生效后,答辩人通过福德公司己转移支付给王华伟材料款及利息107700元及诉讼费1209元。该款项应从2830159.9元欠款中扣除。故答辩人实际欠被答辩人劳务费2721250.9元。四、黄昌松并不是实际施工人，安顺劳务公司只是委派黄昌松在施工现场进行管理和协调与河南新大公司的关系，虽然答辩人给黄昌松施工队出具了手续，但事实是由于黄昌松当时在工地具体负责施工，因工人闹事，需黄昌松出面做工作，新大公司才给黄昌松出具了实际欠条的证明。现因河南新大公司在因安顺劳务公司所施工的项目中存在严重质量问题，导致河南新大公司至今无法与福德置业公司进行验收决算该工程款，新大公司正在准备起诉项城安顺劳务公司。郭鹏辩称，郭鹏只是新大建筑公司的员工，不应该承担责任。黄昌松向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同向原告支付劳务费、材料费、保证金3818159.9元及利息（以3818159.9元为基数，按照同期人民银行贷款利率从2019年1月1日起支付至实际清偿之日止）。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令三被告共同向原告支付劳务费4756493.9元及利息（以4756493.9元为基数，按照同期人民银行贷款利率从2019年1月1日起支付至实际清偿之日止）。2、判令本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：被告项城市福德置业有限公司将河南项城中心广场人防平战结合工程发包给被告河南新大建筑安装工程有限公司承建。被告河南新大建筑安装工程有限公司以大清包形式分包给项城市安顺建筑劳务工程有限公司，承包方式为劳务大清包，包清工、包辅料、包机械、包安全。黄昌松组织工人和机械设备进行了施工，期间多次停工。后被告河南新大建筑安装工程有限公司、郭鹏与原告就已完成工程量确定后，于2017年3月19日向原告出具欠条两份，证明欠原告材料款988000元和工人工资款1367000元。2017年3-6份施工，6月份之后未再施工，双方于2017年11月19日、2018年11月13日、2018年11月14日双方分别对2017年3-6月份的已完成工程量进行结算，共计1463159.90元。被告项城市福德置业有限公司与被告河南新大建筑安装工程有限公司支付了部分工程款，但还未进行最终的竣工结算。一审法院认为，本案争议的焦点是原告是否具备诉讼主体资格，原告的诉讼请求是否能够支持。根据原、被告的陈述及一审法院对证据的认定情况，在原告与被告河南新大建筑安装工程有限公司结算时，均认为原告为实际施工人，故本案原告主体资格适格。被告河南新大建筑安装工程有限公司作为劳务合同承包人，在施工后，分别于2017年3月19日出具欠条两份“今欠到黄昌松大清包劳务施工队工人工资款1367000元。……”、“今欠到黄昌松大清包劳务施工队，材料款988000元。……”和2017年11月19日、2018年11月13日、2018年11月14日双方分别对2017年3-6月份的已完成工程量进行结算，共计1463159.90元。庭审中被告河南新大建筑安装工程有限公司认可被告郭鹏系其单位员工，被告郭鹏在欠条上签字系其职务行为，不应承担支付款项的责任。故所欠款应当由被告河南新大建筑安装工程有限公司予以支付。经原告与被告河南新大建筑安装工程有限公司核算并出具欠条，被告河南新大建筑安装工程有限公司还欠原告劳务费3818159.90元，故原告要求被告支付劳务费3818159.90元的请求，一审法院予以支持。关于要求被告支付租赁费，因原告在施工过程中，租赁的塔吊、钢管、构件等机械是完成“大清包”合同的必要行为，其依据相关和相对人的租赁关系支付租金或价款是其应负的合同义务。故原告要求被告河南新大建筑安装工程有限公司支付租赁费938334元的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。被告河南新大建筑安装工程有限公司辩称其劳务费中包含988000元的材料费，故对其辩称理由，因没有相关证据加以印证，一审法院不予支持。被告项城市福德置业有限公司与被告河南新大建筑安装工程有限公司支付了部分工程款，但还未进行最终的竣工结算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案原告主张被告项城市福德置业有限公司在拖欠工程款范围内承担责任证据不足，事实不清，驳回原告对被告项城市福德置业有限公司及被告郭鹏的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干意见》第二条之规定，判决如下：一、被告河南新大建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄昌松劳务费3818159.90元。二、驳回原告黄昌松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44852元，财产保全费5000元，由原告黄昌松承担7507元，由被告河南新大建筑安装工程有限公司负担42345元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人黄昌松提交一组新证据：一、周口市中级人民法院（2018）豫16民终5266号郭树贞、张四清借款合同纠纷二审民事判决书一份。二、项城市人民法院（2019）豫1681执521号执行裁定书一份。证明目的：在其他案件中郭鹏、郭树贞、新大公司均承认郭鹏、郭树贞借用河南新大公司的资质与项城市福德有限公司签订工程承包合同，项城市福德置业有限公司开发的项目城市中心广场人防工程由郭鹏挂靠在新大公司名下予以承包，郭鹏应和新大建筑承担连带责任，刘霞在另案中愿意为郭鹏父子与承担连带责任，可以从侧面证明一审中上诉人所述，安顺公司是由郭鹏指定的用以签订本合同的具体单位，就该两份法律文书足以证明郭鹏、郭树贞并非新大公司员工。另外可以证明郭树贞在另案中所述，福德公司仍欠新大公司工程款三千余万元。项城市福德置业有限公司的质证意见是：一、对两份判决书真实性无异议，但是该组证据与福德置业公司不具有关联性，同时可以证明该判决书所确认的事实能证明郭鹏、郭树贞借用新大建筑的名义与福德置业公司签订的合同应当认定为无效合同；二、上诉人诉称该组证据证明福德公司仍欠新大公司工程款三千多万元，足以说明福德置业公司与新大公司对工程款并未进行结算。郭鹏的质证意见是：两份判决书真实性无异议。但是郭鹏与张四清之间的合同是以新大建筑公司的名义签订的合同。文书中法院认定我是借用新大建筑公司的资质但是我不认。本院认为，本案的争议焦点有四个：一是一审认定的涉案劳务费3818159.9元是否正确，上诉人主张的租赁费938334元是否应当计算至工程款范围内；二是郭鹏是否应当承担连带责任；三是项城市福德置业有限公司应否在欠付工程款范围内承担赔偿责任；四是工程款利息应否予以支持，如果支持，利息应当从何时开始计算。第一、关于一审认定的涉案劳务费3818159.9元是否正确，上诉人主张的租赁费938334元是否应当计算至工程款范围内的问题。本案中，首先，被告河南新大建筑安装工程有限公司、郭鹏认可拖欠原告材料款988000元、工人工资款1367000元。河南新大建筑安装工程有限公司分别于2017年3月19日向黄昌松大清包劳务施工队出具欠条两份“今欠到黄昌松大清包劳务施工队工人工资款1367000元。……”、“今欠到黄昌松大清包劳务施工队，材料款988000元。……”。2017年11月19日、2018年11月13日、2018年11月14日双方当事人分别对2017年3-6月份的已完成工程量进行结算，共计1463159.90元，有三份河南新大建筑安装工程有限公司出具的项城市中心广场人防平战结合工程结算单为证。以上欠条及工程结算单载明涉案劳务费金额共计3818159.9元。其次，2015年12月3日，河南新大建筑安装工程有限公司与项城市安顺建筑劳务工程有限公司签订工程劳务合同，合同约定承包方式为劳务大清包，包清工、包辅料、包机械、包安全。合同第四条承包范围及内容第一款人工费约定：承包方式：劳务大清包。包人工费、包施工机械、包辅料、包消耗材料、包外架、包所有周转材料、包质量、包工期、包安全文明施工及安全防护、负责分包工程的所有施工技术管理内容的方式承包。合同第四条承包范围及内容第三款材料费第一项约定：周转材料：模板、方木、钢管、扣件、对拉螺栓、钢筋直螺纹连接套管、外挑脚手架、工字钢、安全防护材料等。第四款施工机械工具费第一项约定：主要机械：塔吊、施工电梯、卷扬机、搅拌机、砂浆机等。根据双方当事人合同约定，上诉人主张的施工及停工期间的塔吊、钢管、扣件及其他周转材料的租赁费用和购模板、方木的费用共计938334元，该笔费用内容明确包含在双方合同约定内容之内，上诉人在施工过程中，租赁的塔吊、钢管、构件等机械是完成“大清包”合同的必要行为，其依据合同支付租金或价款是其应负的合同义务。上诉人额外主张租赁费938334元没有合同依据和法律依据，故一审认定涉案劳务费为3818159.9元并无不当。第二、关于郭鹏是否应当承担连带责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，本院（2018）豫16民终5266号民事判决书中已经确认了郭鹏借用河南新大建筑安装工程有限公司的资质与项城市福德置业有限公司签订工程承包合同，承包项城市福德置业有限公司开发的项城市中心广场人防工程，故双方存在挂靠关系。河南新大建筑安装工程有限公司作为被挂靠单位，应当对挂靠人的行为承担相应的民事责任，郭鹏作为挂靠人应当对自己的挂靠行为承担连带责任，因此，黄昌松主张郭鹏承担承担连带责任的理由成立，本院予以支持。第三、关于项城市福德置业有限公司应否在欠付工程款范围内承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加××或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付××或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，项城市福德置业有限公司为发包人、河南新大建筑安装工程有限公司为承包人、黄昌松是大清包劳务工程的实际施工人。黄昌松主张项城市福德置业有限公司应当在欠付工程款内承担责任，按照上述规定，黄昌松应当对项城市福德置业有限公司是否欠付河南新大建筑安装工程有限公司工程款以及欠付工程款的数额是多少的事实负有一定的举证责任。由于涉案工程项城市福德置业有限公司和河南新大建筑安装工程有限公司并未进行竣工结算，项城市福德置业有限公司对于是否欠付河南新大建筑安装工程有限公司工程款的数额仍然存在纠纷，现有证据无法确定发包人欠付工程款的数额，黄昌松也未能提供证据证明发包人项城市福德置业有限公司欠付的建设工程价款数额。根据上述法律规定，黄昌松在无证据证明发包人项城市福德置业有限公司欠付的建设工程价款数额的情形下，且现有证据无法查明项城市福德置业有限公司欠付河南新大建筑安装工程有限公司工程款的具体数额的情况下，黄昌松主张项城市福德置业有限公司在欠付工程款范围内承担责任的理由不能成立，黄昌松可再收集补强证据，确定欠付工程款的具体数额后另行主张。第四、关于工程款利息应否予以支持，如果支持，利息应当从何时开始计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，承包人（××）河南新大建筑安装工程有限公司、郭鹏与实际施工人黄昌松就已完成工程量进行了结算。承包人（××）河南新大建筑安装工程有限公司、郭鹏于2017年3月19日向黄昌松大清包劳务施工队出具欠条两份，承包人（××）河南新大建筑安装工程有限公司、郭鹏于2017年11月19日、2018年11月13日、2018年11月14日分别对2017年3-6月份的已完成工程量进行结算，出具了三份结账单。以上各笔款项的利息应当按照对应的欠条及结算单产生之日分别计算。上诉人黄昌松主张的计息日期2019年1月1日并未早于以上各笔款项的利息产生日期。根据上述法律规定，上诉人主张按照同期人民银行贷款利率自2019年1月1日起计算利息并无不当。综上所述，黄昌松的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销项城市人民法院(2019)豫1681民初2604号民事判决第二项；二、变更项城市人民法院(2019)豫1681民初2604号民事判决第一项为被上诉人河南新大建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄昌松劳务费3818159.90元及利息（利息计算以3818159.90元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年1月1日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的债务全部清偿之日止）；三、郭鹏对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回黄昌松的其他诉讼请求。二审案件受理费44852元，由黄昌松负担17940.8元，由河南新大建筑安装工程有限公司负担13455.6元，由郭鹏负担13455.6元。本判决为终审判决。审判长 张述涛审判员王红飞审判员杜文杰二〇二〇年七月八日法官助理张译元书记员王明涵