河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2648号上诉人（原审原告）：张旭，男，1988年6月11日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：周鸿，河南良承律师事务所律师。执业证号：14101201111146008，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：李玺，河南良承律师事务所律师。执业证号：14101201910124172，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：国网河南省电力公司，住所地：郑州市嵩山南路87号，统一社会信用代码：914100001699511515。法定代表人：王金行，职务董事长。委托诉讼代理人：李岩，该公司员工。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：梁伟，河南裕恒律师事务所律师。执业证号：14116200310230176，代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：国网河南省电力公司沈丘县供电公司，住所地：沈丘县槐店回族镇颍河大道中段路东，统一社会信用代码：91411624MA40WE8H75。负责人：侯东升，职务经理。委托诉讼代理人：黄迪，河南裕恒律师事务所律师。执业证号：14116201710216753，代理权限：特别授权。上诉人张旭因与被上诉人国网河南省电力公司、国网河南省电力公司沈丘县供电公司（以下简称沈丘县供电公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2020）豫1624民初880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张旭及其委托诉讼代理人周鸿、李玺，被上诉人国网河南省电力公司的委托诉讼代理人李岩、梁伟，被上诉人沈丘县供电公司的委托诉讼代理人黄迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张旭上诉请求：一、请求法院撤销原判，改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人系上诉人退伍安置的接收单位，本应签订无固定期限劳动合同。经周口市复员退伍军人安置办公室安置，上诉人被分配到被上诉人处为劳动合同制工人，依据国务院、中央军委批转民政部、劳动部、总参谋部《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》（国发【1993】54号）第三条：“分配到实行全员劳动合同制企事业单位的退伍义务兵，与用工单位签订无固定期限劳动合同”，被上诉人作为上诉人的接收单位，本应与上诉人签订无固定期限劳动合同却未签订，已违反了上述规定，现却以双方未签订书面劳动合同为由否认双方的劳动关系，明显损害了上诉人的合法权益。二、双方存在事实劳动关系，应签订无固定期限劳动合同。1、上诉人经公司岗前培训后，便一直在沈丘县供电公司工作，接受其管理，并由沈丘县供电公司支付工资及缴纳社保。此外。上诉人等有多人曾多次荣获沈丘县供电公司年度先进个人等荣誉称号，双方已形成事实上的劳动关系。2、自接收安置后，被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，依据《劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。双方应补签书面的无固定期限劳动合同。作为庭审辩论焦点，一审判决对该部分事实却视若无睹，导致上诉人合法权益未得到保障。3、依据《兵役法》、原《退伍义务兵安置条例》及上述54号通知有关规定，退伍士兵的军龄连同待分配时间应一并计算为所在单位的连续工龄。因此上诉人在被上诉人处已工作十年以上，符合《劳动合同法》第十四条规定，应当订立无固定期限的劳动合同。一审忽略了上诉人的军龄、待分配及岗前培训的时间，仅以周口供电公司的派遣通知来计算上诉人的工作时间明显错误。综上，请求二审改判支持上诉人的全部诉求。三、一审查明上诉人退役后由周口供电公司下发文件由沈丘县供电公司接收并实际岗位在沈丘县供电公司，同时沈丘县供电公司为上诉人发放工资缴纳养老保险，但在判决部分以参加工作不满10年为由不予支持错误，查明事实和判决结果不符，合同法有事实劳动关系满一年视为双方无固定期限劳动合同的规定，但一审判决规避该规定。国网河南省电力公司、沈丘县供电公司答辩称，一、被答辩人与周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司形成劳动关系,与答辩人之间不存在劳动关系。国网周口供电公司【2012】003号《2009年退役士兵集体企业安置派遣通知》，明确载明被答辩人到集体企业周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司（原沈丘县沈星电力有限公司）单位工作。被答辩人与该公司在事实及法律层面上形成劳动关系。多年来，沈丘县供电公司（原沈丘县电业局）根据业务需要，从周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司（原沈丘县沈星电力有限公司）借用包括被答辩人在内的人员开展业务。2014年，为规范企业人员管理，上级要求国网电力公司（主业）人员与集体企业人员明确区分工作岗位。答辩人按照上级要求召开职代会，对国网电力公司（主业）人员和集体企业人员进行公示后上报省公司，由省公司将主业人员和集体企业人员录入不同的人员管理系统，答辩人按照上级要求进行规范。多年来，答辩人与周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司依法依规签订书面《业务委托协议》和《职工借工协议》。被答辩人在答辩人处工作系借工关系，属于借用人员，其与答辩人之间不存在劳动关系。二、被答辩人要求与答辩人签订无固定期限劳动合同无事实依据及法律依据，依法应当不予支持。《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日实施，该法第十四条规定退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。被答辩人引用《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》中关于分配到实行全员劳动合同制企事业单位的退伍义务兵，与用工单位签订无固定期限合同的规定来支持自己观点不正确。1、《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》属于规范性文件范畴，不属于法律、法规范畴，不能对抗《中华人民共和国劳动法》14条的规定。2、《中华人民共和国劳动法》实施后，取消了先前全民所有制劳动合同、集体所有制合同等概念，统称为劳动合同。用人单位与劳动者建立劳动关系，签订劳动合同。3、周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司（原沈丘县沈星电力有限公司）属于沈丘县供电公司下属的具有独立法人主体地位的集体企业，也是实行全员劳动合同制的企业单位。多年来，用人单位周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司（原沈丘县沈星电力有限公司）一直要求被答辩人与其签订书面劳动合同，被答辩人未予签订。2015年原沈丘县沈星电力有限公司召开包括被答辩人参加的全体职工大会，在会上又要求与被答辩人签订书面劳动合同，被答辩人仍未签订。4、沈丘县供电公司再次明确本公司并非接收被答辩人的用人单位，实际用人单位为周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司。在2002年电力体制改革之前，答辩人属于国家电力工业部直供直管的供电单位，称之为供电局。省级电力工业局作为地方行政机构，既有行政职能又有生产销售经营权，所以省电力工业局是政企合一的机构。1988年后，部分地级市供电局更名为电业局，县级供电企业为供电局。本案中，沈丘县人民政府于1998年11月3日与周口电业局签订代管协议，将沈丘县电业局交由周口电业局代管，2012年电力体制改革后，地级市电业局、县级供电局更名为供电公司。据此，沈丘县供电公司在2012年之前，并非《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》第三条所指的企事业单位，应不受该意见的调整。5、被答辩人所称通知的精神旨在妥善解决养老、待业保险、住房等待遇，上位法《中华人民共和国劳动合同法》明确规定劳动者签订无固定期限劳动合同情形之一的依据为在用人单位连续工作满十年。综上，被答辩人与周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司形成劳动关系,周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司是用人单位，被答辩人是劳动者。答辩人沈丘县供电公司与被答辩人之间不存在劳动关系，而是借工与被借工之间的法律关系，沈丘县供电公司是借工单位，被答辩人是被借工人。据此，被答辩人要求与答辩人公司签订无固定期限劳动合同无事实依据及法律依据，双方当事人签订无固定期限劳动合同无事实依据及法律依据，二审法院应当确认被答辩人与周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司系劳动关系，驳回其上诉请求，维持原判决。三、一审查明部分涉及到的文件，明确载明被答辩人安置到沈丘供电系统多经企业工作，即原沈丘县沈星电力有限公司，该份文件从根本上界定了被答辩人身份，被答辩人与原沈星电力公司之间形成劳动关系，其在沈丘县公司的工作行为属于借工关系，其劳动关系并未发生变更，用人单位仍是龙润集团沈丘分公司，其主张与答辩人形成劳动关系不正确。张旭向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原告与被告存在无固定期限劳动合同关系；2、依法判决被告与原告补签书面的无固定期限劳动合同；3、依法判决被告按每月4000元的标准向原告支付自2020年1月1日起至重新安排工作岗位之日止的工资；4、本案诉讼费、律师费等其他因本案产生的费用由被告承担。一审法院认定事实：张旭于2006年12月应征入伍，2008年12月退役。2012年12月10日河南省电力公司周口供电公司下发周电人资派（2012）003号文件向沈丘县电业局派遣退伍士兵张旭等五人到沈丘县电业局集体企业工作，按规定办理有关手续，2012年12月起薪。周口龙润电力（集团）有限公司系国网河南周口供电公司及下级各县公司工会委员会组成的集体企业，原沈丘县沈星电力有限公司系周口龙润电力（集团）有限公司出资成立的全资子公司，沈丘县沈星电力有限公司注销后成立周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司。张旭安置上班后由原沈丘县电业局管理并发放工资交纳养老保险金，自2018年3月由周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司交纳养老保险。2020年1月份，国网河南省电力公司沈丘县供电公司要求张旭等人离开现在工作岗位，到周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司上班，双方发生劳动争议纠纷，2020年3月12日张旭申请劳动仲裁，2020年3月18日沈丘县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，对张旭的申请不予受理。一审法院认为，自2012年12月河南省电力公司周口供电公司人力资源部安置派遣张旭工作至2020年1月双方发生劳动争议纠纷，张旭在国网河南省电力公司沈丘县供电公司参加工作的时间不满十年，与张旭诉请的在被上诉人处连续工作满十年的诉请事实不一致，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”应当订立无固定期限的劳动合同的规定，张旭诉请的事实与一审法院查明的事实不一致，应依法驳回张旭的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：驳回原告张旭的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由原告张旭承担。二审期间，被上诉人提交如下证据：1、豫电人资【2009】714号《关于印发的通知》、河南省电力公司劳动用工管理暂行办法；2、豫电人资【2011】1863号《关于印发的通知》、河南省电力公司系统集体企业人力资源管理暂行办法；3、《国网河南省电力公司人力资源管理红线》；4、周电人资【2017】222号《国网周口供电公司关于进一步加强组织调配和人员借用管理的通知》、河南省电力公司提供集体企业人力资源管理暂行办法。证明目的：1、证明国网公司主业与集体多经企业存在“混岗”情况；2、证明2009年6月25日河南省电力公司根据劳动用工管理暂行办法要求加强用工风险管理、规范各类用工管理，重点摸清集体工在主业“混岗”情况，逐步解决“混岗问题”；3、证明2011年12月22日河南省电力公司要求公司系统各单位加强和规范集体企业人力资源管理，建立制度经营管理体系；4、证明2016年11月国网周口供电公司设置管理红线，将集体企业职工不得与主业单位职工混岗工作列入用工管理部分；5、证明2017年9月29日国网周口供电公司在人员借用部分明确要求各单位不得从集体企业借用人员工作。上诉人质证称，对证据真实性无异议，对证明目的有异议，四份证据都不能直接证明上诉人属于集体企业工人，属于文件所要规范的混岗的情形，第二份证据中看到省公司要求下属公司对转业军人签订相应的劳动合同，接收安置退伍军人并且要求在每年11月底向上级报送企业复转军人安置情形计划，该文件专门对复原军人的安置已经签订劳动合同作出了规定，但是被上诉人并没有依照该文件履行。被上诉人并没有按照相应的文件来管理，上诉人经培训后一直在沈丘县供电公司工作、接受管理。二审查明，1、沈丘县人民政府于1998年11月3日与周口电业局签订代管协议，沈丘县人民政府将沈丘县电业局交由周口电业局代管。劳动计划内复转军人的安排，严格按照周口电业局下达的计划执行；县局所属集体企业，参照电力系统集体企业管理办法执行。2、2014年、2015年沈丘县沈星电力有限公司（借出单位）与沈丘县电业局（借用单位）签订有职工借工协议并附有借工人员名册，上诉人在名册之中。2017年、2018年沈丘县沈星电力有限公司（借出单位）与沈丘县供电公司（借用单位）签订有职工借工协议并附有借工人员名册，上诉人在名册之中。3、2015年7月20日，周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司（原沈丘县沈星电力有限公司）召开全体职工大会。《沈丘县沈星电力有限公司职工安置方案》载明，截止2014年12月底，沈丘县沈星电力有限公司现有在册员工143人，其中90人在主业混岗，内退5人，离退休人员100人。职工劳动关系处理方式，劳动关系保持不变，仍与沈丘县沈星电力有限公司签订劳动合同，社会保险管理关系保持不变，实行属地化管理。4、国网河南省电力公司于2009年、2011年、2017年相续下发河南省电力公司劳动用工管理暂行办法、《国网河南省电力公司人力资源管理红线》、周电人资【2017】222号《国网周口供电公司关于进一步加强组织调配和人员借用管理的通知》、河南省电力公司提供集体企业人力资源管理暂行办法等文件，要求摸清集体工在主业“混岗”情况，逐步解决“混岗问题”；2016年11月设置管理红线，将集体企业职工不得与主业单位职工混岗工作列入用工管理部分；2017年9月29日国网周口供电公司在人员借用部分明确要求各单位不得从集体企业借用人员工作。5、沈丘县供电公司提供的职工花名册中及与沈丘县供电公司签订劳动合同书的职工没有上诉人。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案上诉人系依据河南省电力公司周口供电公司人力资源部下发《2009年退役士兵集体企业安置派遣通知》（周电人资派〔2012〕003号）文件而参加工作，该文载明派遣退伍士兵张旭等五人到沈丘县电业局集体企业工作，按规定办理有关手续。由职工借工协议可证明集体（多经）企业沈丘县沈星电力有限公司接受了上诉人，并且沈丘县沈星电力有限公司将上诉人长期借工给沈丘县电业局及其后的沈丘县供电公司。后由于国网河南省电力公司、国网周口供电公司要求解决集体工在主业“混岗”情况，各单位不得从集体企业借用人员工作的原因，2018年3月起，沈丘县沈星电力有限公司注销后，合并成立的周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司通过银行为上诉人等发放工资并交纳养老保险。本案上诉人并未提交派遣至沈丘县电业局或沈丘县供电公司非集体（多经）企业工作入职的文件依据。上述事实说明，上诉人与周口龙润电力（集团）有限公司沈丘分公司存在劳动关系,上诉人与沈丘县供电公司之间不存在劳动关系，双方之间是借工与被借工法律关系。上诉人要求确认与沈丘县供电公司存在无固定期限劳动合同关系，本院不予支持。由于上诉人主张与沈丘县供电公司存在劳动关系不成立，其主张的其他诉讼请求本院亦不予支持。二审中，上诉人称与沈丘县供电公司存在劳动关系，起诉国网河南省电力公司是因为基层供电公司没有相应的人事入口权，所以起诉了国网河南省电力公司，需要其作出相应的批准以便于后续的协助。说明上诉人对于自己不属于沈丘县供电公司职工明知，且上诉人对于国网河南省电力公司并没有提出上述具体请求，其对国网河南省电力公司提出与沈丘县供电公司同样的诉讼请求，本院不予支持。上诉人二审提出沈丘县供电公司系上诉人退伍安置的接收单位、双方存在事实劳动关系，应签订无固定期限劳动合同等请求，由于双方不存在劳动关系，其上诉请求均不成立。其主张本案应适用事实劳动关系满一年视为双方已订立无固定期限劳动合同的法律规定，因无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决以上诉人参加工作不满10年为理由驳回上诉人诉讼请求，其理由错误，二审予以纠正，但一审判决结果适当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张旭负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年七月三十日法官助理王璐书记员郑方