宁夏回族自治区银川市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）宁01行终64号 上诉人（原审原告）宁夏银大物业服务有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县。 法定代表人柳海明，总经理。 委托代理人王雅文，宁夏天盛律师事务所律师（一般代理）。 委托代理人王江慧，宁夏天盛律师事务所律师（一般代理）。 被上诉人（原审被告）贺兰县人力资源和社会保障局，住所地宁夏回族自治区贺兰县。 法定代表人池海霞，局长。 行政机关出庭负责人张家伟，该局副局长。 委托代理人韩智，宁夏言宗律师事务所律师（特别授权）。 委托代理人王小宇，宁夏言宗律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审被告）贺兰县人民政府，住所地宁夏回族自治区贺兰县。 法定代表人郝天江，县长。 委托代理人张力荣，贺兰县司法局工作人员（特别授权）。 委托代理人暴成，宁夏方和圆律师事务所律师（特别授权）。 原审第三人王嘉铭，男，1951年11月19日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托代理人吴翔，宁夏方和圆律师事务所律师（特别授权）。 委托代理人张艳，宁夏方和圆律师事务所律师（特别授权）。 上诉人宁夏银大物业服务有限公司因与被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局、贺兰县人民政府及原审第三人王嘉铭劳动和社会保障行政确认一案，不服银川铁路运输法院（2019）宁8601行初570号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，2017年11月20日，原告宁夏银大物业服务有限公司与第三人王嘉铭签订《劳动合同》，约定第三人担任保洁员岗位工作，工作内容按公司制定的相关制度执行，工作地点为银大金街，每日工作8小时，每周工作6日，每月工资标准1600元，工作期限自2017年11月20日至2018年11月19日。合同中载明第三人的家庭住址为贺兰县兴泽园小区。2018年6月20日，第三人于17时33分打卡下班。17时40分，吴海涛驾驶宁A××小型普通客车，沿贺兰县桃林北街由南向北行驶至兴泽园小区东门口处，与前方第三人骑行的自行车行驶至此向西左转横过道路时相刮，造成第三人受伤，两车不同损坏的道路交通事故。贺兰县公安局交警大队出具《道路交通事故认定书》，认定吴海涛负此事故的同等责任，第三人负此事故的同等责任。宁夏回族自治区人民医院出具疾病诊断证明书，载明：1、急性重型内开放性颅脑损伤；2、原发性脑干伤、双额颞顶部硬膜下血肿、右颞叶、左侧小脑半球脑挫裂伤、气颅、颅底骨折、左颞骨骨折、左侧脑脊液耳漏；3、左侧腓骨小头骨折；4、尿路感染；5、肺部感染；6、双眼视力下降。 2019年6月4日，第三人向被告贺兰县人力资源和社会保障局递交工伤认定申请书及以下材料（工伤认定申请表、王嘉铭身份证复印件、户口本复印件、道路交通事故认定书、疾病诊断证明书、住院病案、王嘉铭银行账户工资交易打印明细、王嘉铭的儿子王昆论出具的事故证人证言及身份证复印件、王嘉铭的儿媳程映军出具的事故证人证言及身份证复印件、王嘉铭的老乡王秉刚出具的事故证人证言及身份证复印件）。被告贺兰县人力资源和社会保障局受理后，于2019年6月11日向原告送达《工伤认定限期举证通知书》。原告向被告贺兰县人力资源和社会保障局提交如下材料：营业执照复印件、法定代表人身份证明书、柳海明身份证复印件、授权委托书、杨贵荣身份证复印件、劳动合同复印件、每日考勤统计表、员工上下班时间表、银大物业2018年6月工资表、工资收条复印件、《关于王嘉铭认定工伤的单位意见》。单位意见主要内容为：公司负责人在19时左右接到事发车辆司机电话并及时赶到现场了解情况，兴泽园小区保安称王嘉铭每天下午回家后都会再出门捡塑料瓶、纸壳，当日第三人刚从小区门口出来，在马路上被车撞了，公司认为第三人回家后又外出，事故发生并非下班途中，王嘉铭不构成工伤。被告贺兰县人力资源和社会保障局审核后于2019年7月18日作出贺人社伤险字[2019]81号《认定工伤决定书》，认定第三人2018年6月20日受到的事故伤害为工伤，于7月23日向原告送达。原告不服，于2019年9月1日提出行政复议申请，认为原告与第三人之间签订的劳动合同属于“名为劳动、实为劳务”，不属于《工伤保险条例》的调整范围，请求撤销工伤认定。被告贺兰县人民政府于2019年9月9日受理，向被告贺兰县人力资源和社会保障局送达《提出答复通知书》。被告贺兰县人力资源和社会保障局于2019年9月16日提交《行政复议答复书》和相关证据。被告贺兰县人民政府书面审查后，于2019年11月6日作出贺复决字[2019]7号《行政复议决定书》，维持被告贺兰县人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定，于2019年11月7日送达。原告不服，于2019年11月12日向法院提起本案行政诉讼，请求依法判令：1、撤销被告贺兰县人力资源和社会保障局作出的贺人社伤险字[2019]81号《认定工伤决定书》；2、撤销被告贺兰县人民政府作出的贺复决字[2019]7号行政复议决定书；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认为，被告贺兰县人力资源和社会保障局作为社会保险行政管理部门，根据《工伤保险条例》和《工伤认定办法》第二条规定，享有对其行政区域内职工工伤认定的法定职权。被告贺兰县人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二条、第十二条的规定，享有受理行政复议的职权。关于涉案工伤认定程序和行政复议程序，本案当事人均没有异议，法院审查后认为工伤认定程序及行政复议程序均符合法律规定，予以确认。对双方争议的主要焦点，法院分述如下：一、关于原告与第三人之间是否形成劳动关系的认定。《中华人民共和国宪法》第四十二条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国发[1978]104号《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休。该规定对公民履行法定劳动义务的年龄条件进行一定限制，其目的在于保护劳动者的生命权、健康权，而非劳动权利的剥夺。《中华人民共和国劳动法》规定禁止使用童工，对超龄人员能否从事劳动，没有明确的禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。本案中，第三人出生于1951年11月19日，原告与第三人签订《劳动合同》的时间是2017年11月20日，此时第三人已年满66周岁，属于超过法定退体年龄的人员，原告对《劳动合同》的签订予以认可，对第三人属于超过法定退体年龄的人员这一事实表示明确知晓。在此情形下，第三人接受原告的考勤管理，为原告提供保洁服务，原告也按期向第三人发放工资，双方已经形成事实劳动关系。在法律法规没有禁止性规定的情形下，是否超过退休年龄不应成为否定劳动关系的因素。二、关于第三人是否在下班途中受到交通事故伤害。第三人居住地为贺兰县桃林北街兴泽园小区，工作地点为银大金街，结合百度地图，兴泽园小区和银大金街均位于桃林北街西侧，第三人下班后的合理回家路线为沿着桃林北街由南向北直行，通过光明西路和桃安路，靠近兴泽园小区东门时，向西横穿桃林北街即可进入该小区。原告向被告贺兰县劳动和社会保障局提交的员工上下班时间表记载2018年6月20日第三人于17时33分打卡下班，贺兰县公安局交警大队出具的《道路交通事故认定书》载明道路交通事故发生地点为兴泽园小区东门口处，事故时间为17时40分，事故原因是第三人骑行自行车左转横穿桃林北街时与他人驾驶的车辆碰撞。根据上述地理位置、路程长短及时间间隔，可以确定第三人发生交通事故时处于下班合理路线及途中。原告在工伤认定期间提交《关于王嘉铭认定工伤的单位意见》，称公司负责人对事故过程进行过了解，兴泽园小区保安称第三人当日刚从小区门口出来，在马路上被车撞了，认为第三人并非下班途中。针对该意见，原告并未提交相应证据予以证明，根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，被告贺兰县人力资源和社会保障局对于第三人下班途中发生交通事故的事实认定正确。三、第三人受到的交通事故伤害能否适用《工伤保险条例》认定为工伤。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体组织、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”结合《中华人民共和国劳动法》和劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》的规定，“本单位全部职工”应当包括订立劳动合同以及未订立劳动合同但与用人单位形成事实劳动关系的职工，包括超龄人员。2011年人力资源和社会保障部令第10号《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第二条规定：“本办法所称的部分行业企业是指建筑、服务、矿山等行业中难以直接按照工资总额计算缴纳工伤保险费的建筑施工企业、小型服务企业、小型矿山企业等。”国经贸中小企[2003]143号《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》规定，中型企业须同时满足职工人数300人及以上，销售额3000万元及以上，资产总额4000万元及以上，其余为小型企业。根据上述规定，原告作为小型服务企业，可以并应当按项目参保等方式为第三人缴纳工伤保险费。[2007]行他字第6号《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉》问题的答复》[2010]行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》[2012]行他字第13号《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》。上述答复，均认为即使劳动者达到退休年龄，但只要未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，在用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。人社部发[2016]29号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（以下简称《意见（二）》）第二条第二款规定：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”综合来看，《意见（二）》第二条和最高院的上述三个答复精神相一致。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。第十一条的规定，基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合，基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。据此，职工基本养老保险是社会保险中的一个险种，具有法律赋予的强制性。《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发（2009）32号）条款中表明新农保是一种惠农政策，由个人缴费、集体补助、政府补贴构成，属于国家社会福利补助范畴，强调自愿原则，确定的基础养老金标准为每月55元，并根据国家政策调整适当增加。根据上述规定的内容，可以确定两者具有明显的不同。原告提出“第三人王嘉铭自2011年12月开始至今一直在户籍地享受养老保险待遇，原告作为用人单位也无法缴纳社会保险，因此原告不存在过错，不应当承担责任”的意见，法院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告宁夏银大物业服务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宁夏银大物业服务有限公司负担。 宣判后，宁夏银大物业服务有限公司不服,向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实不清。上诉人与原审第三人王嘉铭之间是劳务关系，而不是劳动关系，不应当适用《工伤保险条例》认定为工伤。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条以及《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，达到退休年龄劳动(合同)关系终止属于法定终止情形，双方已不存在劳动法律关系，只能存在劳务关系。《工伤保险条例》的适用前提是存在劳动关系，原审第三人系超过法定退休年龄的人员，上诉人与其只能是劳务合同关系，但因原告日常经营中并未准备劳务合同的格式文本，只能用劳动合同代替，因此上诉人与原审第三人之间签订的劳动合同属于“名为劳动、实为劳务”，不属于《工伤保险条例》的调整范围。二、一审法院适用法律错误。1.《意见（二）》第二条第二项明确规定：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”依照该规定，对于所招用的超过法定退休年龄的人员，只有单位按照项目参保等方式缴纳工伤保险费的，才能享受工伤待遇。但原审第三人与上诉人于2017年11月20日签订劳务合同时已满66周岁，属于超过法定退休年龄的人员。上诉人想缴纳而缴纳不进去原因一是超龄，二是原审第三人已经有了养老保险基金帐户。一审法院对领取养老保险待遇应进行扩大解释而不应局限性解释在“城镇职工基本养老保险”。2.认定工伤属于行政权范畴，只要不违反法律规定，人力资源和社会保障部对工伤认定的意见，即《意见（二）》应当优先适用。3.被上诉人贺兰县人民政府复议维持工伤认定的主要依据就是最高人民法院〔2010〕行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（以下简称《答复》），该《答复》同意山东省高级人民法院意见的思路主要是从平等保护的角度考虑。但工伤属于社保范畴，对于社保的基本政策、方向，国家近几年也加强管理，逐步规范，《意见二》就是人力资源和社会保障部作为主管机关行使职权的直接体现，应直接适用。三、上诉人无法按项目参保的方式为原审第三人缴纳工伤保险。上诉人并不满足《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》中关于小型企业的规定，上诉人属于小微企业。且原审第三人已经享受养老保险待遇，上诉人根本无法将项目参保等方式为其缴纳工伤保险费。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院：1.撤销银川铁路运输法院（2019）宁8601行初570号行政判决书，改判撤销被上诉人贺兰县人民政府作出的贺复决字[2019]7号《行政复议决定书》及被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局作出的贺人社伤险字[2019]81号《工伤认定决定书》；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人贺兰县人民政府辩称，一，被上诉人作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分。二、被上诉人作出的《行政复议决定书》适用法律正确。根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用请示的答复》以及《最高人民法院办公厅关于印发〈行政审判办案指南（一）〉的通知》（法办〔2014〕17号）第26条第（1）项的规定，被上诉人认为原审第三人与上诉人存在劳动关系。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条的规定，原审第三人在下班回家途中发生非本人主要责任的交通事故，应当认定其为工伤。三、被上诉人行政复议程序合法。上诉人于2019年9月9日提出复议申请，被上诉人于当日向上诉人出具了受理通知并送达。后通知被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局提交作出原行政行为的证据和依据。经审查，被上诉人于2019年11月6日作出贺复决字[2018]3号《行政复议决定书》，维持被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局的工伤认定决定，并依法予以送达。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人王嘉铭述称，首先，上诉人与原审第三人之间属于劳动关系。其次，相关法律规定均认为即使劳动者达到退休年龄，但只要未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，在用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病，用人单位依法应承担工伤保险责任。最后，职工基本养老保险是社保的一种，具有强制性。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为上诉人宁夏银大物业服务有限公司与原审第三人王嘉铭之间是否存在劳动关系以及原审第三人受伤的情形是否能够依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定认定为工伤。首先，《中华人民共和国劳动法》第十五条明确规定禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但对劳动者年龄上限未作强制性规定。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）规定：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”结合以上规定，超过法定退休年龄的劳动者参加劳动，并不违背劳动法律、法规规定，可以依法成立劳动关系。本案中，虽然原审第三人2017年11月20日入职上诉人公司时已超过法定退休年龄，但是原审第三人接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，其作为超过法定退休年龄的进城务工农民，可以成为劳动关系的用工主体，且原审第三人尚未享受职工基本养老保险。故上诉人与原审第三人之间存在事实劳动关系。其次，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（[2010]行他字第10号）规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”[2012]行他字第13号《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”上述答复与《意见（二）》第二条第二款的精神都是为了更好的保护超过法定退休年龄职工在工伤认定中的合法权益，应作倾向于保护职工权益的理解。原审第三人在下班回家途中遭遇非本人主要责任的交通事故，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形，应予认定工伤。被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局作出的贺人社伤险字[2019]81号《认定工伤决定书》及被上诉人贺兰县人民政府作出的贺复决字[2019]7号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宁夏银大物业服务有限公司各负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 瑾 审判员 刘煜姗 审判员 王建玲 二〇二〇年七月七日 书记员 吴佳敏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……