广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8538号上诉人（原审原告）：周颖梅，女，1977年5月31日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：莫寅秋，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州君麟实业发展有限公司，住所地：广州市越秀区大沙头绿荫路2号盛贤大沙头旧货市场4楼E35号铺。法定代表人：黄惠征。被上诉人（原审被告）：广州盛贤鸿运实业有限公司，住所地：广州市越秀区大沙头路三马路8-12号四马路6、8号海印花园B101号。法定代表人：黄惠征。被上诉人（原审被告）：广州市盛贤投资有限公司，住所地：广州市越秀区沿江中路298号A幢7Ａ-G房。法定代表人：黄惠征。被上诉人（原审被告）：范桂贤，男，1961年6月25日出生，汉族，住广州市海珠区。被上诉人（原审被告）：广州市超跃市场经营管理发展有限公司，住所地：广州市白云区三元里梓元岗路2号三楼。法定代表人：邱洪锋，职务：执行董事。委托诉讼代理人：王梦婷，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昭冰，广东智洋律师事务所实习律师。原审第三人：广州盈运投资合伙企业（有限合伙），住所地：广州市越秀区大沙头路31号三层3043铺。执行事务合伙人：上海清科凯盛投资管理有限公司。上诉人周颖梅因与被上诉人广州君麟实业发展有限公司（以下简称君麟公司）、广州盛贤鸿运实业有限公司（以下简称盛贤鸿运公司）、广州市盛贤投资有限公司（以下简称盛贤投资公司）、范桂贤、广州市超跃市场经营管理发展有限公司（以下简称超跃公司）、原审第三人广州盈运投资合伙企业（有限合伙）（以下简称盈运合伙企业）债权人代位权纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初18013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人周颖梅上诉请求：1.改判周颖梅在债权范围内代位对抵押物实现优先受偿权；2.君麟公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤、超跃公司承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：一、周颖梅对盈运合伙企业享有合法债权。2014年，周颖梅与上海清科凯盛投资管理有限公司（以下简称清科公司）签订《广州盈运合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》《广州盈运合伙企业（有限合伙）入伙协议》，约定周颖梅认缴出资50万元作为有限合伙人加入盈运合伙企业。2014年10月16日，周颖梅向盈运合伙企业汇款50万元。2017年10月27日，清科公司和盈运合伙企业共同向周颖梅出具《出资证明函》，确认了周颖梅对盈运合伙企业的前述出资，并约定预期年化收益10.5%，起息日期2014年10月21日。但盈运合伙企业在收到周颖梅的款项后未能按期兑付到期投资，周颖梅仅于2017年1月26日收回本金的25%即125000元，余下的75%本金375000元及收益回报至今仍未收回。盈运合伙企业和清科公司侵犯了周颖梅的合法财产权利，应当向周颖梅赔偿未能如期收回的投资款的75%即375000元、收益回报以及利息等实际损失。二、盈运合伙企业怠于行使其对君麟公司的到期债权。2014年9月25日，盈运合伙企业（甲方、委托人）、广州农村商业银行股份有限公司达道路支行（以下简称农商行达道路支行、乙方、受托人）、君麟公司（丙方、借款人）共同签订《委托贷款借款合同》，约定：经协商，就甲方委托乙方发放委托贷款给丙方一事达成一致，订立该委托贷款借款合同；贷款金额12亿元，贷款期限18个月，贷款用途广州盛贤四大专业市场偿还银行贷款及升级改造；在委托贷款总额度内，每笔贷款实际贷款期限、实际提款日、贷款金额以借款凭证记载为准，借款凭证为该合同的组成部分，与该合同具有同等法律效力等。同时，君麟公司、超跃公司（甲方、抵押人）等与农商行达道路支行（乙方、债权人）签订《抵押合同》，约定：甲方应君麟公司的要求，为确保乙方与主合同债务人签订的《委托贷款借款合同》的履行，自愿为主合同债务人履行主合同项下的债务向乙方提供名下349套房产抵押担保。《委托贷款借款合同》签订后，自2014年9月23日至2015年3月10日盈运合伙企业共计向农商行达道路支行转账11笔合计金额19550万元；农商行达道路支行每次收款后，均按照盈运合伙企业的指示向君麟公司发放委托贷款共计11次，转账金额合计19550万元。现盈运合伙企业对君麟公司的11笔借款期限均已届满，但其怠于行使对君麟公司的到期债权，已损害了周颖梅的债权。三、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤、超跃公司应当在其抵押物价值范围内承担连带清偿责任。盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤、超跃公司作为抵押人与农商行达道路支行签订抵押合同，应君麟公司的要求，为保证盈运合伙企业与君麟公司之间《委托贷款借款合同》的履行，自愿为主合同债务人履行主合同项下的债务提供名下349套房产抵押担保。现君麟公司不履行到期债权，抵押权人可以依法实现抵押权，另该抵押合同实际权利人是盈运合伙企业，盈运合伙企业就其债权对君麟公司及其他抵押人的抵押物的处置价款享有优先受偿权。设定担保物权的目的在于担保债权的实现，周颖梅有权以自己的名义代为行使盈运合伙企业的债权，故作为该债权从权利的担保物权可以成为周颖梅代位权的客体，周颖梅有权在其债权范围内对抵押物的价款优先受偿。四、一审判决认定抵押权人是农商行达道路支行不正确，根据盈运合伙企业与农商行达道路支行、君麟公司签订的《委托贷款借款合同》，农商行达道路支行是受盈运合伙企业之托的放款方，盈运合伙企业是出借方，君麟公司是借款人。根据担保法的规定，债务人是抵押人，债权人是抵押权人，所以盈运合伙企业才是合同项下抵押物的抵押权人。五、抵押权作为债权的附属权利，可以成为代位行使的客体。首先，我国合同法及司法解释均未作禁止性规定。其次，设定担保物权的目的在于保证担保债权的实现，即债务人不履行或不完全履行债务时，担保人有权通过处分担保物以获得的价款优先受偿其债权，而代位权为债的保全制度之一，法律赋予债权人代位权目的是为了防止债务人采用消极行为，减少债务人的责任、财产，保障债权人的债权。在本案中周颖梅对盈运合伙企业享有合法债权，而盈运合伙企业对君麟公司享有合法债权，由于盈运合伙企业怠于行使，损害了周颖梅的权益，故周颖梅提起债权人代位权诉讼，代盈运合伙企业行使对君麟公司的债权，既然是代为行使，周颖梅自然就有权代为行使盈运合伙企业债权项下的抵押权，要求在债权范围内代为对抵押物实现优先受偿权。被上诉人超跃公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。超跃公司不动产的抵押登记已经涂销，债权人的抵押权已经消灭。在本案中，抵押物债权人为农商行达道路支行，周颖梅并非抵押物的抵押权人，故超跃公司无需在抵押物范围内承担连带清偿责任。被上诉人君麟公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤、原审第三人盈运合伙企业经本院合法传唤，未到庭，亦未答辩。周颖梅向一审法院起诉请求：1.君麟公司向周颖梅履行代位清偿义务，向周颖梅支付本金375000元；收益回报78750元（从2014年10月21日起至2016年4月20日止以50万元为基数按年利率10.5%计算）及利息（利息自2016年4月21日起以453750元为基数按人民银行公布的同期银行贷款利率计算至全部款项还清之日止）；2.超跃公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤对上述债务在其抵押物价值范围内承担连带清偿责任；3.周颖梅有权在其债权范围内，对抵押物（越秀区大沙头路31号2A-B10、B11、B12-2、B13、B14-1、B15、B19、B21、B22-1、B22-2、B24-1、B24-2、C02、C04、C05-C014、C15-1、C15-2、C16-1、C16-2、C16-3、C18-1、C18-2、C19-1、C19-2、C20、C21、C22-1、C23、C24、C26、A01、A02-1、A02-2、A05、A06-1、A06-2、A07、A10、A11-1、A12-2、A14-1、A14-2、A14-3、A15、A17-1、A17-2）的价款优先受偿；4.君麟公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤、超跃公司承担本案律师费2万元。一审法院认定事实：2014年8月，清科公司发布《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》，载明：该协议各方依据《合伙企业法》共同设立的盈运合伙企业、广州翔泓投资合伙企业等系列有限合伙企业；项目公司君麟公司；普通合伙人清科公司；该基金由清科公司发起成立，所募集资金将用于广州盛贤四大专业市场偿还银行贷款及升级改造，面向社会特定合格投资者招募有限合伙人；基金类型固定收益类；基金期限18个月；投资方式广州农商银行委托贷款；预期收益：50万元≤认购金额＜300万元，预期年化收益率10.5%，300万元≤认购金额＜500万元，预期年化收益率11.5%，认购金额≥500万元，预期年化收益率12.5%；满12个月支付一次利息，到期一次性归还本金及剩余利息，资金监管中国建设银行广州东山支行（以下简称建行东山支行）；基金交易结构显示：首先由普通合伙人清科公司和作为有限合伙人的各投资人将资金投入到清科凯盛·广州专业市场投资基金，再由清科凯盛·广州专业市场投资基金将款项投资到盛贤四大专业市场，再由盛贤四大专业市场偿还贷款到建行东山支行，再由建行东山支行进行资金监管，并转移抵押物到清科凯盛·广州专业市场投资基金，而盛贤四大市场的收益归入清科凯盛·广州专业市场投资基金；位于广州海印商圈大沙头的盛贤四大专业市场累计26845.16m2的物业抵押，经深圳市世联土地房地产评估有限公司评估总价值26.44亿元；中国建设银行对基金投资进行全程资金监管，基金管理人管控融资方预留印鉴，严格监管项目方资金使用专户，基金管理人监管项目回款账户，保障资金安全及按时归集等。2014年，周颖梅（有限合伙人）与清科公司（普通合伙人）签订《广州盈运投资合伙企业之（有限合伙）协议》，约定：全体合伙人同意根据《合伙企业法》及该协议约定，共同设立一家有限合伙企业，名称为广州盈运投资合伙企业（有限合伙）；该有限合伙企业的合伙事务由执行事务合伙人执行，全体合伙人以前述该协议的方式一致同意选择普通合伙人清科公司担任该有限合伙企业的执行事务合伙人，执行事务合伙人拥有《合伙企业法》及该协议所规定的对于该合伙企业执行合伙事务的权利，包括但不限于决策、执行该有限合伙企业及其他业务，管理、维持和处分该有限合伙企业资产，开立、维持和撤销该有限合伙企业的银行账户、开具支票和其他付款凭证；该有限合伙企业全体合伙人设立有限合伙企业的目的为按该协议约定的方式对项目公司投资，为全体合伙人获取良好的投资回报；该有限合伙企业自营业执照签发之日起成立，合伙期限为自全体合伙人的认缴出资资金全额到达该有限合伙企业账户且合伙企业完成资金投放之日起18个月；合伙期限为自全体合伙人的认缴出资资金全额到达该有限合伙企业账户且合伙企业完成资金投放之日起18个月。2014年10月16日，周颖梅向盈运合伙企业在中国建设银行广州市东山支行开立的账户（账号44×××49）汇款50万元。2014年10月27日，盈运合伙企业及清科公司向周颖梅出具《出资证明函》，载明：清科公司作为盈运合伙企业之普通合伙人，与周颖梅共同签署了《广州盈运投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》，根据协议约定，周颖梅已向合伙企业按期足额缴付有限合伙人出资，出资情况如下：出资日期2014年10月16日；出资金额50万元；就上述出资，预期年化收益10.5%，起息日期2014年10月21日。2014年9月25日，盈运合伙企业（甲方、委托人）、农商行达道路支行（乙方、受托人）和君麟公司（丙方、借款人）签订了《广州农村商业银行委托贷款借款合同》，约定：贷款金额12亿元，贷款期限18个月，利率12.5%/年，利息从贷款划入丙方在乙方的账户之日起按实际放款额和实际贷款期限计算，贷款用途为广州盛贤四大专业市场偿还银行贷款及升级改造等。2015年4月23日，盈运合伙企业（甲方、委托人）、农商行达道路支行（乙方、受托人）和君麟公司（丙方、借款人）签订了《补充协议》，约定：委托贷款的提款期限为12个月，借款人可在提款期限内分次提款，每笔贷款最长不超过18个月；该委托贷款的担保方式为：超跃公司、盛贤鸿运公司、君麟公司、盛贤投资公司及范桂贤提供名下共计346套房产抵押担保等。之后，超跃公司（甲方、抵押人1）、盛贤鸿运公司（甲方、抵押人2）、君麟公司（甲方、抵押人3）、盛贤投资公司（甲方、抵押人4）、范桂贤（甲方、抵押人5）与农商行达道路支行（乙方、债权人）签订《抵押合同》，约定：甲方应君麟公司的要求，为确保乙方与主合同债务人签订的《委托贷款借款合同》的履行，自愿为主合同债务人履行主合同项下的债务向乙方提供抵押担保，抵押担保的范围为主合同债务人应承担的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括正常利息、逾期利息、复利和罚息等）、违约金、损害赔偿金、乙方为实现债权及抵押权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费等）等，合同附件抵押财产清单包括超跃公司、盛贤鸿运公司、君麟公司、盛贤投资公司及范桂贤提供名下共计349套房产。2017年1月26日，周颖梅收到投资款本金125000元，周颖梅与君麟公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤、超跃公司在庭审中均确认该款项系君麟公司受盈运合伙企业指示向周颖梅支付。周颖梅此后未收到过任何投资款本金及收益。2017年，涉案清科凯盛基金募集的投资人中17人向一审法院起诉[案号：（2017）粤0104民初21181号案等17案]，现包括周颖梅、（2019）粤0104民初18010号在内的其他投资人陆续向一审法院起诉。在（2017）粤0104民初21181号案中，投资人韦俊安以君麟公司、清科公司等为被告，以盈运合伙企业为第三人诉至一审法院，经该案查明涉案清科凯盛基金项下共设立四个合伙企业，包括盈运合伙企业、广州昌麟投资合伙企业（有限合伙）（以下简称昌麟合伙企业）、广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）（以下简称万利天中合伙企业）、广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）（以下简称翔泓合伙企业）。据统计，翔泓合伙企业共募集投资款8930万元，昌麟合伙企业共募集投资款2225万元，万利天中合伙企业共募集投资款2860万元，上述三家合伙企业所募集投资款均相继转账至盈运合伙企业在建行东山支行开立账户（账号44×××49），盈运合伙企业将四家涉案合伙企业所汇集款项归总，从2014年9月23日至2015年3月11日期间，共从前述账户向其在农商行达道路支行开立账户（账号08×××52）转账19600.7万元。涉案《广州农村商业银行委托贷款借款合同》签订后，盈运合伙企业从其名下账户（账号08×××52）共计向农商行达道路支行账户（账号08×××11）转账11笔合计金额19550万元；农商行达道路支行每次收款后，均按照盈运合伙企业的指示，向君麟公司发放委托贷款，并出具相应借款凭证。农商行达道路支行向君麟公司发放委托贷款共计11次，转账金额合计19550万元，具体资金流向如下：1、2014年9月23日，盈运合伙企业将1.1亿元转至农商行达道路支行账户，2014年9月25日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将1.1亿元发放给君麟公司，借款凭证载明：借款种类委托贷款，借款用途偿还银行贷款及升级改造，年利率12.5%，借款日2014年9月25日，到期日2016年3月25日，根据合同编号5549033201400008的委托贷款借款合同办理此笔贷款，到期请凭此据收回贷款。当日，君麟公司将上述1.1亿元中的7000万元转账给其在建行东山支行开立的账户（账号44×××29），4000万元转账给清科公司；2、2014年10月16日，盈运合伙企业将3000万元转账至农商行达道路支行，当日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将3000万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；3、2014年10月21日，盈运合伙企业将514.5万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将500万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；4、2014年10月30日，盈运合伙企业将1002万元转账至农商行达道路支行，2014年11月3日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将1000万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；5、2014年11月7日，盈运合伙企业将701.4万元转账至农商行达道路支行，2014年11月10日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将700万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；6、2014年11月25日和11月26日，盈运合伙企业分别将514.5万元、200.4万元转账至农商行达道路支行，2014年11月27日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将750万元发放给君麟公司，次日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；7、2014年12月15日，盈运合伙企业将400.8万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将400万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将3999000元转账给超跃公司，转款用途备注工程款；8、2014年12月18日，盈运合伙企业将450.9万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将450万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；9、2014年12月19日，盈运合伙企业将1060万元转账至农商行达道路支行，2014年12月22日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将1050万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；10、2014年12月29日、2015年1月14日，盈运合伙企业分别将265万元、200万元转账至农商行达道路支行；2015年1月15日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将450万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；11、2015年3月10日，盈运合伙企业将240万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将250万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款。该案庭审中，对于君麟公司收到的委托贷款1.955亿元，该笔款项有多少是用于市场升级改造问题，君麟公司回复：收到贷款1.955亿元后，有7000万元偿还贷款，其中4000万元转给清科公司，据了解清科公司将其中约2000万元用于偿还投资人的利息，余下的被清科公司挪用，有8000多万元转账给超跃公司，但实际上用于市场升级改造的不到2000万元，其余的被清科公司挪用，君麟公司的公章曾经由清科公司持有，清科公司代管期间，清科公司用君麟公司公章私自挪用款项。该案经审理认为，依照募集说明书、有限合伙协议等约定，在韦俊安投资后的第18个月即可获得投资款本金的返还及收益回报。根据韦俊安自认，韦俊安于2017年1月26日收回1092465.75元，余下本金3907534.25元及收益回报至今仍未收到，可以认定韦俊安的损失已经客观存在，损失已经实际发生。韦俊安投资参与有限合伙，目的是向合伙体提供短期融资并收取投资回报，其投资性质有别于民法规定的合伙经营。投资期限届满后，实际损失应按未能如期收回的投资款本金为基数，按同期银行贷款利率计算利息损失。清科公司与君麟公司签订《合作框架协议》，约定君麟公司向清科公司及清科公司关联企业融入资金并以此清偿君麟公司对外债务。君麟公司与清科公司共同参与发起了清科凯盛基金。君麟公司亦承诺代为归还投资者全部投资款本息，但君麟公司未能按期归还。因此，君麟公司的行为构成侵权，其与清科公司构成共同侵权，应对韦俊安的损失与清科公司共同承担赔偿责任等。一审法院于2018年11月7日作出（2017）粤0104民初21181号民事判决书，判决：清科公司、君麟公司在该判决发生法律效力之日起十日内向韦俊安赔偿330万元及该款损失（从2014年9月15日起至2016年3月14日止以500万元为基数按年利率12.5%计算，但应扣除韦俊安已收到的607500元；从2016年3月15日起至2017年1月26日止以500万元为基数按同期银行贷款利率计算，从2017年1月27日起以330万元为基数按同期银行贷款利率计至款项还清之日止）。韦俊安不服判决提出上诉，本院受理后于2019年9月17日作出（2019）粤01民终8837号民事判决书，认为韦俊安的损害系因设立私募基金产生。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条、第十二条、第十三条之规定，有关私募基金的备案、投资者资格等存在明确、详细的要求。清科公司作为基金发起人和管理人，未对涉案基金进行备案，且基金募集后，向中国证券投资基金业协会申请注销其私募投资基金管理人登记，并获准许，使该基金再进行备案更不可能。而韦俊安等投资人是否符合上述法规有关合格投资人的规定也无证据予以证实。故涉案私募基金并未合法成立，在设立过程中各方达成的合意或单方允诺也不能发生其既定的法律效力。清科公司通过设立盈运合伙企业等募集资金、投资运营，形式上属有限合伙型基金。该类基金运营中设立的有限合伙企业，一般充当“资金池”的角色，具有较强的工具性特点，与一般的有限合伙企业在设立目的、经营范围等方面存在明显的差异性。虽其仍需遵照有关合伙企业的法律法规，但其在风险承担、纠纷解决等方面则需综合考量。君麟公司作为涉案基金投向的项目公司，按照其自认，其将所得款项擅自转至清科公司，甚至将其公章交由清科公司代管，且与清科公司联合设立超跃公司，并通过该公司对盛贤市场进行改造的事由，由清科公司继续挪用资金，最终造成韦俊安等在本案中的损失。其在本案纠纷中具有重大过错，且为故意，而非过失。至于盈运合伙企业本就是清科公司设立的工具性实体，其在本案的“投资行为”听从于清科公司。故此，上述三者具有共同的主观故意，通过设立私募基金的形式，侵犯了韦俊安的财产权，应承担连带赔偿责任。最终判决：驳回上诉，维持原判。上述判决已发生法律效力。另查明，周颖梅为证明主张本案债权产生了律师费2万元，向一审法院提交了律师费发票。庭审中，周颖梅表示无证据证明超跃公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤应对涉案债务承担连带清偿责任，君麟公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤、超跃公司均无证据证实周颖梅在工商登记信息中登记为有限合伙人。一审法院认为，本案为债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十四条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债务人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，周颖梅代位盈运合伙企业向君麟公司主张债权，争议焦点在于：一、周颖梅对盈运合伙企业是否享有债权；二、盈运合伙企业是否怠于向君麟公司行使债权；三、周颖梅是否有权以代位权来主张抵押权；四、超跃公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤是否应在抵押权范围内承担连带清偿责任。一、关于周颖梅对盈运合伙企业是否享有债权。周颖梅将涉案投资款投入清科凯盛基金，虽然形式上是以有限合伙方式加入盈运合伙企业，实质上却是向盈运合伙企业提供短期融资后收回本金并取得投资收益。清科公司作为清科凯盛基金的募集方，未按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条、第十二条、第十三条之规定设立涉案基金，在投资者的资格审查、私募基金的合法备案以及所募集资金的用途监管上均未作依法依规操作，纵观本案及已发生法律效力的关联案已查明事实，可以认定涉案私募基金并未依法成立，所筹集涉案资金通过盈运合伙企业、昌麟合伙企业、万利天中合伙企业、翔泓合伙企业归集后形成“资金池”，由盈运合伙企业委托农商行达道路支行发放给了君麟公司，君麟公司收款后将部分款项用于偿还贷款，部分款项转给清科公司大肆挪用。这与“私募基金”向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的投资基金运行模式截然不同，因此本案不能按照私募基金的风险承担机制要求周颖梅自行承担损失。盈运合伙企业是清科公司为了募集资金而设立的工具性实体，资金运作由执行事务合伙人清科公司控制，所募集款项除了偿还7000万元贷款，其余款项由清科公司挪为他用，而君麟公司配合并放纵该种行为，盈运合伙企业、清科公司、君麟公司在设立涉案基金的立意上主观存在过错甚至恶意，因此，周颖梅在盈运合伙企业合伙期限届满后未收回部分的本金及收益回报，即视为周颖梅对盈运合伙企业享有的债权，盈运合伙企业负有向周颖梅返还的义务。本案中周颖梅投资款本金50万元，于2017年1月26日收回125000元，未收回本金375000元。周颖梅有权依约在投资期限18个月内以投资款本金为基数按年利率10.5%的标准计算投资收益；投资期限届满后，盈运合伙企业负有向周颖梅返还本金收益的义务，盈运合伙企业未予以返还应支付资金占用费，即按照同期银行贷款利率向周颖梅支付利息损失。君麟公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤、超跃公司辩称周颖梅与盈运合伙企业之间不存在债权债务关系，按照有限合伙协议在清算前不得分割合伙企业财产的辩称，未从整个基金筹集性质及款项用途去考量君麟公司、清科公司、盈运合伙企业在整个筹资过程中的恶意与过错，并且未考虑周颖梅未在工商登记信息中登记为盈运合伙企业有限合伙人的事实，因此对于该项抗辩，一审法院不予采信。二、关于盈运合伙企业是否怠于向君麟公司行使债权。盈运合伙企业委托农商行达道路支行从2014年9月23日至2015年3月10日期间将11笔款项合计1.955亿元发放给君麟公司，借款期均为18个月，以最后一笔款项计借款期已于2016年9月9日届满，目前君麟公司仅向投资人偿还了25%的投资款本金，未偿还其他款项。清科公司作为盈运合伙企业的实际控制人目前已下落不明，无证据证明清科公司代表盈运合伙企业向君麟公司主张过债权，因此盈运合伙企业存在怠于向君麟公司行使债权的行为。综上，周颖梅享有对盈运合伙企业的债权，盈运合伙企业享有对君麟公司的债权，目前盈运合伙企业怠于行驶对君麟公司的债权，因此周颖梅有权代盈运合伙企业直接向君麟公司主张债权，周颖梅主张君麟公司向其支付投资款本金375000元及收益合法合理，一审法院予以支持。三、关于周颖梅是否有权以代位权来主张抵押权。超跃公司、盛贤鸿运公司、君麟公司、盛贤投资公司、范桂贤与农商行达道路支行签订的《抵押合同》合法有效，一审法院确认该合同法律效力。超跃公司、盛贤鸿运公司、君麟公司、盛贤投资公司、范桂贤作为抵押人，将349套房产抵押在了债权人农商行达道路支行名下，周颖梅并非上述抵押物的抵押权人，周颖梅主张在其债权范围内代位对抵押物实现优先受偿权依据不足，一审法院不予支持。四、关于超跃公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤是否应在抵押权范围内承担连带清偿责任。超跃公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤是涉案债务的抵押人而非保证人，周颖梅主张超跃公司、盛贤鸿运公司、盛贤投资公司、范桂贤在其抵押物范围内承担连带清偿责任于法无据，一审法院不予支持。周颖梅主张的律师费2万元，无合同依据与法律依据，对于该项诉请，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条之规定，判决：一、广州君麟实业发展有限公司向周颖梅赔偿375000元及投资损失（从2014年10月21日起以50万元为基数按年利率10.5%计至2016年4月20日止；从2016年4月21日起以453750元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率计至2017年1月26日止；从2017年1月27日起以375000元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率计至款项还清之日止）。二、驳回周颖梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9009元，由周颖梅负担346元，广州君麟实业发展有限公司负担8663元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，一审判决书存在笔误，一审判决书中的“超越公司”均应更正为“超跃公司”。本院确认一审判决查明的其他事实。本院认为，本案是债权人代位权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院对一审判决已认定、当事人未上诉的事实不再作审查，对一审法院的相关判决予以确认。根据周颖梅的上诉主张，本案二审的主要争议焦点在于：周颖梅是否对涉案抵押物（越秀区大沙头路31号2A-B10、B11、B12-2、B13、B14-1、B15、B19、B21、B22-1、B22-2、B24-1、B24-2、C02、C04、C05-C014、C15-1、C15-2、C16-1、C16-2、C16-3、C18-1、C18-2、C19-1、C19-2、C20、C21、C22-1、C23、C24、C26、A01、A02-1、A02-2、A05、A06-1、A06-2、A07、A10、A11-1、A12-2、A14-1、A14-2、A14-3、A15、A17-1、A17-2）享有优先受偿权。对此争议，根据查明的事实，本院认为，首先，周颖梅主张代位行使盈运合伙企业对上述抵押物的抵押权。因上述抵押物属于建筑物，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定上述抵押物应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但本案中，周颖梅并未提供证据证明上述抵押物已办理抵押登记在其名下，也未提供证据证明上述抵押物已办理抵押登记在盈运合伙企业或农商行达道路支行名下，故周颖梅提交的证据不足以证实盈运合伙企业对上述抵押物享有抵押权，周颖梅应承担举证不能的不利后果。其次，退一步讲，即使盈运合伙企业对上述抵押物享有抵押权，但抵押权属于担保物权，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定，周颖梅要求以自己的名义代位行使盈运合伙企业的抵押权没有充分的法律依据。据此，一审判决对周颖梅主张在其债权范围内代位对抵押物实现优先受偿权不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，周颖梅的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由周颖梅负担。本判决为终审判决。审判长 吴 湛审判员 许雪芳审判员 李璐思二〇二〇年七月二十七日书记员 陆艳婷吴云燕