江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终382号 原公诉机关江西省赣州市赣县区人民检察院。 上诉人（原审被告人）欧阳金明（绰号“细眼”），男，1975年3月13日出生于江西省安远县，汉族，初中文化，无业，户籍地安远县，现住安远县。曾因赌博，于2014年7月29日被安远县公安局处以罚款500元的行政处罚。现因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年6月11日自动投案，同年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。 上诉人（原审被告人）欧阳文培，男，1976年6月29日出生于江西省安远县，汉族，初中文化，个体户，户籍地安远县，现住安远县。曾因赌博，于2014年6月26日被安远县公安局处以罚款500元的行政处罚；又因赌博，于2015年5月7日被安远县公安局处以行政拘留10日，并处罚款3000元的行政处罚。现因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年5月22日被抓获并临时羁押于重庆市忠县看守所，同年5月28日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，同年8月20日被赣县区公安局取保候审，2020年2月24日被赣县区人民法院取保候审。 江西省赣州市赣县区人民法院审理江西省赣州市赣县区人民检察院指控原审被告人欧阳文培、欧阳金明犯非法采矿罪一案，于2020年5月11日作出（2020）赣0721刑初19号刑事判决。原审被告人欧阳金明、欧阳文培不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人欧阳金明、欧阳文培，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2012年10月至2013年3月，欧阳文培、欧阳金明、古世煌（另案处理）伙同寻乌县的潘某2（另案处理）、潘俊旺（已判刑）、潘某1（已判刑）等人在未取得采矿许可证的情况下，合伙在安远县版石镇海螺村“苦牛竹坑”（大地名“猪古坑”）采用原山浸矿方式非法开采稀土，灼烧成稀土氧化物32吨左右，非法获利240万元。其中欧阳文培、欧阳金明、古世煌三人以山抵价、投资部分现金入股，同时欧阳金明在矿点协助管理。2013年9月6日，江西省国土资源厅出具赣国土资函（2013）414号鉴定结论，鉴定结果为潘某1等人在版石镇海螺村非法采矿造成的矿产资源破坏价值8926800元。被告人欧阳文培被抓获归案后如实供述了自己的罪行，在审查起诉阶段主动退缴赃款25万元。 原审判决认定上述事实的证据有：指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、抓获经过、临时羁押证明书、安远县矿产资源管理局证明、常住人口信息表、前科证明、行政处罚决定书、刑事判决书、涉案款结算票据等书证，资源储量核查报告、检验报告、鉴定意见，现场勘验笔录、现场照片，证人张某1、陈某1、张某2、陈某2、欧某等人的证言及辨认笔录，同某、潘某1、潘某2、潘俊旺的供述及辨认笔录，被告人欧阳文培、欧阳金明的供述及辨认笔录，视听资料等。 原审法院认为，被告人欧阳文培、欧阳金明伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节特别严重，两被告人的行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立。我国刑法规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人欧阳文培归案后如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，能主动退缴部分违法所得，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；被告人欧阳金明虽然自动投案，但始终拒不承认与欧阳文培等人合伙非法开采稀土，避重就轻，未如实供述自己的主要罪行，依法不能认定为自首；被告人欧阳文培、欧阳金明具有劣迹，可酌情从重处罚。公诉机关提出的对被告人欧阳金明的量刑建议适当，予以采纳，对被告人欧阳文培提出的附加刑部分的量刑建议畸轻，予以适当调整。关于欧阳文培的辩护人提出欧阳文培具有坦白、自愿认罪、主动退赃等从轻处罚情节的辩护意见，与事实法律相符，予以采纳；关于欧阳文培的辩护人提出欧阳文培系从犯的辩护意见，因欧阳文培、欧阳金明、古世煌一起购买山场、投入部分资金入股以参与非法采矿，在共同犯罪中起主要作用，依法不能认定为从犯，对该辩护意见不予采纳；关于欧阳文培的辩护人提出欧阳文培具有立功表现的辩护意见，经查，欧阳金明是经欧某做工作后答应投案，而后接到公安民警的电话而主动投案，欧阳文培并未直接规劝或陪同欧阳金明投案，不符合立功的法律规定，对该辩护意见不予采纳。关于欧阳金明及其辩护人提出欧阳金明并非矿点股东、只是受雇在山场做事、欧阳金明不构成非法采矿罪的辩解或辩护意见，经查，证人陈某1、陈某2的证言可以证实欧阳金明是“苦牛竹坑”矿点的老板之一，同某、被告人欧阳文培的供述可以证实欧阳金明入股购买山场是矿点的股东之一，同案人潘某1、潘某2、潘俊旺的供述也证实欧阳金明是矿点的股东，前述证据足以认定欧阳金明是矿点的股东、合伙非法开采稀土矿，并非一般的受雇于在矿点做事的人员，该辩解或辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人欧阳金明犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币70万元。二、被告人欧阳文培犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元。三、被告人欧阳文培所退违法所得25万元（未随案移送），予以没收，上缴国库。 上诉人欧阳金明上诉提出，其不是矿点股东，不构成非法采矿罪。 上诉人欧阳文培上诉提出，其协助司法机关抓捕同案犯，应认定具有立功表现，请二审法院改判其缓刑。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。 关于上诉人欧阳金明提出，其不是矿点股东的问题。经查，证人陈某1、陈某2的证言、同某、潘某1、潘某2、潘俊旺的供述及上诉人欧阳文培的供述均可以相互印证，共同证实上诉人欧阳金明系该非法采矿矿点的股东，且上述人员均依法辨认出了欧阳金明。上诉人欧阳金明提出的该点上诉意见与查明的事实、证据不符，不能成立。 关于上诉人欧阳文培提出，其具有立功表现的问题。经查，上诉人欧阳文培让其哥哥欧某做欧阳金明的思想工作，劝说欧阳金明向公安机关投案。经欧某劝说，并经公安民警电话传唤，欧阳金明于2019年6月11日向公安机关投案。综上，对上诉人欧阳金明的劝说投案行为系欧某所实施，并非是上诉人欧阳文培直接实施。欧阳文培仅是授意欧某劝说欧阳金明投案，对欧阳金明的投案并未起到实质性作用，依法不能认定为立功。上诉人欧阳文培的该点意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立。 本院认为，上诉人欧阳金明、欧阳文培违反矿产资源法的规定，伙同他人在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，依法均应予惩处。上诉人欧阳文培在归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人欧阳文培自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。上诉人欧阳文培能主动退缴部分违法所得，可酌情予以从轻处罚。上诉人欧阳文培、欧阳金明具有劣迹，酌情予以从重处罚。关于上诉人欧阳文培提出，请二审法院改判缓刑问题。经查，上诉人欧阳文培犯罪情节特别严重，不符合缓刑适用条件中“犯罪情节较轻”的要求，依法不能适用缓刑。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人欧阳金明、欧阳文培的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  肖昌明 审 判 员  刘雁翔 审 判 员  黄 璐 二〇二〇年七月十七日 代理书记员  禄旭阳