辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终920号上诉人（原审被告）：高彦山，男，1958年8月11日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：白银东，辽宁煤都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘跃，男，1975年5月13日出生，汉族，住抚顺市新抚区。（社区推荐）上诉人（原审被告）：张维奇，男，1952年8月5日，汉族，住抚顺市望花区。被上诉人（原审被告）：抚顺中通建设（集团）有限公司，住所地抚顺市新抚区浑河南路（中段）28-1号。法定代表人：徐伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王冰，该公司员工。委托诉讼代理人：罗静，该公司员工。上诉人高彦山、张维奇因与被上诉人抚顺中通建设（集团）有限公司（以下简称中通公司）承揽合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高彦山委托诉讼代理人白银东、刘跃，上诉人张维奇及被上诉人抚顺中通建设（集团）有限公司委托诉讼代理人王冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高彦山上诉请求：1、请抚顺市中级人民法院依法变更抚顺市东洲区人民法院(2019)辽0403民初2200号民事判决第一项,依法改判被上诉人张维奇自2013年1月1日起按照同期贷款利率支付利息,总计约30万元,抚顺中通建设(集团)有限公司承担连带责任。2、上诉费由被上诉人抚顺中通建设(集团)有限公司、张维奇承担。事实与理由：一审判决认定张维奇自2013年1月1日起按照同期贷款利率支付利息事实错误,适用法律错误。一、本案的基本事实。1、2010年6月5日,抚顺石化分公司与中通公司签订《建设工程施工合同》,约定抚顺石化公司将位于抚顺市东洲区抚顺石化分公司烯烃厂厂区大门工程发包给中通公司,中通公司项目经理张维奇。2、张维奇以中通公司名义将大门工程分解,土建公司分包给张儒,装修工程分包给高彦山。3、2012年2月,高彦山开始进场进行装修工程,至5月份整体装修完毕,整个装修工程由高彦山全程垫付,期间中通公司只支付了62万元的工程进度款。4、2012年10月份,大门整体工程竣工验收完毕,交付给抚顺石化公司使用。5、高彦山与中通公司核算,装修总工程结算金额为5,807,696元。高彦山实际收到工程款:1,893,218.45元-123,821.25元=1,769,397.2元。最终抚顺石化公司核算大门装修工程总费用为332,021.87元。8、自工程竣工交付使用以来,高彦山无数次找中通公司、抚顺石化公司索要拖欠的工程款,但中通公司始终以抚顺石化公司尚未支付剩余工程款为由拒绝支付工程款,而抚顺石化公司始终以只与中通公司结算为由拒绝支付工程款。二、高彦山与张维奇之间是分包关系。张维奇挂靠中通公司承包乙烯大门工程后,直接将工程分解,将土建公司分包给张儒,装修工程分包给高彦山。张维奇个人并没有任何施工行为,只是作为中通公司代表,与甲方办理相关手续及部分结算工作,作为收取管理费而应当做的工作。纵观整个施工及结算过程,张维奇只是将工程承包后转手分包给高彦山,然后在高彦山全部施工、办理全部基础手续作为中通公司的代表到中通公司盖章再到石化公司签字盖章而已,完全是作为被挂靠人应尽的义务。三、利息支付期限应当自2013年1月1日起计算。高彦山作为分包人,早在2012年11月份就已经将大门工程施工完毕,并交付给石化公司使用,无论是作为大门工程的发包人石化公司、承包人中通公司,还是分包人张维奇都应当第一时间支付全部工程款,但石化公司中通公司、张维奇都以各种理由予以拒绝。根据《合同法》的规定,张维奇应当自2013年1月1日起按照同期贷款利率支付利息,抚顺中通建设(集团)有限公司共同支付责任。综合以上事实,上诉人高彦山认为,高彦山作为抚顺石化公司大门工程装修工程的实际施工人,有权取得相应的工程款。抚顺市东洲区人民法院(2019)辽0403民初2200号民事判决未按照交付时间给付利息、未判决中通公司承担连带责任属于认定事实错误,请抚顺市中级人民法院依法变更抚顺市东洲区人民法院(2019)辽0403民初2200号民事判决第一项,依法改判被上诉人张维奇自2013年1月1日起按照同期贷款利率支付利息,总计约30万元,抚顺中通建设(集团)有限公司承担连带责任,上诉费由被上诉人抚顺中通建设(集团)有限公司、张维奇承担。一审判决认定本案未承揽合同纠纷，案由错误，应当是建设施工合同纠纷，利息改判从2013年1月1日起按照同期贷款利率支付至全部给付之日，中通公司承担连带责任。张维奇辩称，高彦山上诉请求没有事实根据，高彦山以大门工程费用汇总表来主张工程款，该大门工程费用表是在2015年12月2日才交给我的，是高彦山向我汇报大门施工所需要支出的费用，并不是结算依据，高彦山主张从2013年1月1日支付利息没有事实根据。我与高彦山在合作施工、门卫、装修工程中是有约定的，我负责甲、乙方所有的工作，在一审庭审时我已经提交了我做工作的证据。高彦山报给我的汇总表、支付明细表大部分是虚报，请求驳回上诉。抚顺中通建设（集团）有限公司辩称，关于高彦山的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。一审判决中对我公司的认定是正确的，案涉工程中与我公司签订合同的实际承包人只有张维奇，在工程施工和办理相关工程手续整个过程中，跟我公司对接的均是张维奇个人，高彦山从未与我公司签订过任何合同，也没有任何口头约定，我公司根本不认识高彦山。我公司认为一审判决认定张维奇与高彦山符合承揽关系，符合事实和法律规定。至于其二人的争议，因为我公司未参与也不清楚，所以不发表意见。张维奇上诉请求：一、撤销抚顺市东洲区人民法院(2019)辽0403民初2200号民事判决第一项；二、驳回被上诉人高彦山的诉讼请求；三、被上诉人高彦山负担本案诉讼费用。事实和理由：上诉人认为:一审法院判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。理由如下：一审法院在上诉人与被上诉人之间的法律关系上认定事实不清。1、一审法院认为被上诉人与上诉人之间是承揽的法律关系,但同时一审法院又认为“关于被告张维奇主张在施工过程中,招投标、现场考察、设计施工活动房的建设、图纸会审、水电接入手续、业主例会、做计划、签证等工作为其所做。被告张维奇可就此部分另行主张权利。”本案一审法院已经审理查明,抚顺石化公司与中通公司,中通公司与张维奇均已结算完毕,不存在拖欠工程款的事实。因此一审法院认为的“被告张维奇可就此部分另行主张权利”的对象只能是被上诉人。承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,由定作人给付报酬,而不能由承揽人给付定作人报酬,可见,一审法院对上诉人与被上诉人之间是承揽关系的认定逻辑关系是错误的。2、上诉人与被上诉人之间实际是合伙关系。本案一审中被上诉人同意由上诉人在案涉工程款中给付杜玉芝工程款284,330元、案件受理费5,565元、保全费1,941元,而这部分费用是包含在上诉人与中通公司结算的案涉工程款的范围内的。如上诉人与被上诉人之间不是合伙关系,上诉人不可能主动承担这部分费用。同时,在杜玉芝诉上诉人、被上诉人、中通公司建设工程施工合同纠纷一案第二次庭审中,在法庭询问上诉人与被上诉人之间的关系时,上诉人称与被上诉人是合作关系,对此被上诉人没有提出不同意见,结合前述的案件审理结果,可以认定上诉人与被上诉人就案涉工程是合伙关系。二、一审法院在被上诉人完成的工程应当结算的工程款数额方面认定事实不清,证据不足。1、一审法院认定“本案装修部分工程价款为3,322,021.87元”,但这3,322,021.87元是上诉人和中通公司与抚顺石化公司结算的装修部分的工程价款,不能等同于上诉人与被上诉人结算的由被上诉人完成的装修部分的工程价款。因为,一审已经认定了上诉人与被上诉人没有结算的事实,且被上诉人要求结算的工程款为3,837,696元,即第一次一审时被上诉人起诉的金额,同时,一审法院也认可了上诉人为案涉工程支付了招投标、现场考察、设计施工活动房的建设、图纸会审、水电接入手续、业主例会、做计划、签证等工作发生的费用,即上诉人和中通公司与抚顺石化公司结算的装修部分的工程价款3,322,021.87元包含了上诉人支出的上述相关费用。所以,不能以3,322,021.87元作为上诉人给付被上诉人工程款数额的基础数据。2、一审法院认定上诉人给付被上诉人工程款数额的计算方法为:中通公司在扣除税费和管理费后给付上诉人的4,869,943元,减被上诉人自认在工程总价款可以扣10%,减被上诉人自认收到上诉人已经给付的160万元,再减被上诉人垫付的税费及其认可的执行案外人的款项。但是,一审法院对于被上诉人完成工程应结算工程款的数额是多少,被上诉人自认在工程总价款可以扣10%数额是多少,被上诉人自认收到上诉人已经给付的160万元如何组成,被上诉人垫付的税费及其认可的执行案外人的款项的具体数额均没有查清。因此,一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款1,220,421.9元事实不清、证据不足。3、被上诉人存在虚报工程款的情况,具体情况详见上诉人一审答辩状。三、应当驳回被上诉人的诉讼请求。根据民事诉讼谁主张,谁举证的原则,被上诉人没有对其完成的装修部分应当结算的工程价款数额提供确实充分的证据予以证明,而上诉人提供了被上诉人虚报工程款相关证据材料,且在上诉人与被上诉人的法律关系上,上诉人提供了足以推翻被上诉人主张的证据的情况下,法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。高彦山辩称，张维奇的上诉请求依据的事实和理由都是不成立的。一、张维奇将工程分包给高彦山时，表明的身份是中通公司的项目经理，以中通公司的名义将工程分包给了高彦山。二、中通公司张维奇在庭审中均明确表示双方是挂靠与被挂靠的关系，其所签订合同都是无效的。三、张维奇与高彦山之间根本就不是合伙关系，双方既没有合伙协议，也没有口头的合伙意思表示，也没有其他的任何一方证明双方是合伙关系。所以证明其主张的合伙关系是不成立的。四、一审判决认定的数额是经多方的鉴定认可的，虽然低于我方的实际工程造价，但我方为了尽快结束案件，尽快支付农民工工资等各项费用，认可了石化工程公司的工程造价。所以对工程款价款我们没有其他上诉意见。五、关于高彦山与张维奇之间是否是建设工程施工合同关系还是承揽关系，因为双方是建设工程施工引发的纠纷，所以更符合建设工程合同的关系。抚顺中通建设（集团）有限公司辩称，我们认为一审法院认定承揽关系是没有问题的，至于高彦山和张维奇之间的争议，我们坚持之前的答辩意见。高彦山向一审法院起诉请求：一、判令被告中通公司与张维奇共同给付工程款1,220,421.9元，并自2013年1月1日起至给付之日止按中国人民银行同期同类货款利率支付利息；二、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2010年6月5日，被告张维奇借用被告中通公司建筑资质与抚顺石化公司签订“中国石油抚顺石化公司扩建80万吨/年乙烯工程总图运输（门卫）工程”。2010年6月30日，被告张维奇与被告中通公司签订工程承包合同，主要约定：中通公司将“中国石油抚顺石化公司扩建80万吨/年乙烯工程总图运输（门卫）工程”承包给被告张维奇，张维奇上缴税费及管理费。合同签订后，张维奇项目部进入施工现场。案涉工程的土建部分，张维奇转包给他人施工。案涉工程装修部分，由原告高彦山施工。2012年11月26日案涉工程竣工。2016年11月11日，抚顺石化公司确认案涉工程结算金额为5,772,036元，其中本案装修部分工程价款为3,322,021.87元。抚顺石化公司已经将工程款5,772,036全部给付被告中通公司，最后一笔工程款的给付时间为2018年1月16日。中通公司按10.43%的比例扣除税费和管理费602,023元后，支付给张维奇4,869,943元，尚欠张维奇300,070元。一审法院认为：本案案涉工程由抚顺石化公司发包给被告中通公司。中通公司又与张维奇签订工程承包合同，将工程交由张维奇实际施工。张维奇系不具施工资质的的实际施工人。张维奇又将涉案工程中土建部分通过签订合同分包给案外人，案涉工程装修部分交由高彦山施工。高彦山自行组织施工人员、材料、机械设备等组织具体施工，并向张维奇交付了完工工程，该工程已竣工验收。张维奇与高彦山之间符合承揽关系法律特征，高彦山实际交付了工作成果，张维奇接受工作成果应向高彦山支付报酬。抚顺石化公司已经将工程款5,772,036全部给付被告中通公司。中通公司在扣除税费和管理费后支付给张维奇4,869,943元。尽管原告与被告张维奇之间没有合同约定，也并未结算，但原告表示已实际收到被告张维奇支付的160万元。加上原告自认在价款总额中可以扣除10%，又算上原告自己垫付的税费及原告认可的执行案外人的款项。故一审法院认定被告张维奇应再支付给原告1,220,421.9元。关于被告中通公司应否承担共同给付责任的问题，因被告中通公司已将工程款支付给被告张维奇，加之本案系承揽合同纠纷，原告向被告张维奇交付了该劳动成果后，给付报酬的义务主体只有被告张维奇。故被告中通公司不应承担给付责任。对于被告张维奇辩称其与原告系合伙关系一节，因双方在案涉工程施工中，不符合合伙的法律特征且双方没有合伙协议，张维奇又没有提供其他证据证明双方是合伙关系。故对被告张维奇的辩称不予支持。关于原告诉请的报酬利息问题，因原告与被告之间并未结算，双方没有约定报酬的给付方式。虽然原告主张2012年11月工程竣工交付，石化公司也已经实际使用，但截至2018年1月16日，工程款才全部结清。故原告所诉报酬利息应从此日的次日计算。关于被告张维奇主张在施工过程中，招投标、现场考察、施工设计、活动房的建设、图纸会审、水电接入手续、业主例会、做计划、签证等工作为其所做。被告张维奇可就此部分另行主张权利。判决：一、被告张维奇于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告高彦山报酬1,220,421.9元，并自2018年1月17日起至2019年8月19日止，以1,220,421.9元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息；自2019年8月20日起至实际付清之日止，以1,220,421.9元为基数，按照同期贷款市场报价利率支付利息；二、驳回原告高彦山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37,502元（原告已预交），退回原告25,577元。其余11,925元，由被告张维奇负担。二审查明事实与一审相同。本院认为:本案高彦山和张维奇对双方法律关系存在争议。合伙的法律特征是由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享利益、共担风险。张维奇主张与高原山之间是合伙关系，但其双方没有合伙协议，张维奇亦不能提供其他证据证明双方符合合伙法律特征，故张维奇此主张无事实根据和法律依据。本案案涉工程由中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司发包给中通公司。中通公司又与张维奇签订工程承包合同，将工程交由张维奇实际施工，张维奇系不具施工资质的实际施工人。张维奇又将涉案工程中土建部分通过签订合同分包给案外人，案涉工程装修部分交由高彦山施工，高彦山自行组织施工人员、材料、机械设备等组织具体施工，并向张维奇交付了完工工程，该工程已竣工验收。张维奇与高彦山之间符合承揽关系法律特征，高彦山实际交付了工作成果，张维奇接受工作成果应向高彦山支付报酬，高彦山主张中通公司承担连带责任没有法律依据。高彦山已实际向张维奇交付了工程，工程已验收竣工并使用。张维奇与高彦山之间因没有书面合同约定工程价款、没有约定结算标准，高彦山曾表示自己实际投入工程远超石化分公司与抚顺中通公司结算数额，但其表示同意此数额向张维奇主张权利。一审法院关于高彦山应获得的报酬既考虑高彦山实际投入，亦考虑张维奇就此部分工程可取得的工程价款，并考虑到张维奇为此工程完成做了相关工作，且根据高彦山自认张维奇应得费用综合确定合理价格，具有事实根据和法律依据。高彦山虽交付工程，但与张维奇一直未结算，其主张利息从2013年1月1日起算，没有事实根据，本院不予支持。综上所述，高彦山、张维奇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。高彦山预交二审案件受理费5,800元，由其自行负担；张维奇预交二审案件受理费15,784元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 张明明审 判 员 田 丰审 判 员 刘晓菲二〇二〇年七月三十日法官助理王莎莎代书记员 李海鑫