辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1045号上诉人（原审原告）：侯剑鹏，男，1990年5月18日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：张厚祥，辽宁师哲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：抚顺新璐通装饰工程有限公司，住所地：抚顺市新抚区榆林街三委八组。法定代表人：张建国，该公司经理。上诉人侯剑鹏与上诉人抚顺新璐通装饰工程有限公司（以下简称新璐通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1769号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人侯剑鹏及其委托诉讼代理人张厚祥，上诉人新璐通公司的法定代表人张建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯剑鹏上诉请求：撤销原判，依法改判。事实理由：1、鉴定报告认定的系数和单价同市场价格相差较大；2、鉴定报告中双方有异议的8万多元都是自己施工的，而且是新璐通公司要求施工的，费用应该全部得到支持；3、侯剑鹏从新璐通公司处仅收到过节费1万元，而非新璐通公司主张的2万元。新璐通公司对侯剑鹏的上诉请求辩称：鉴定报告已将价格评估高了，双方有异议的8万多元不应得到支持；而且新璐通公司曾经现金给付侯剑鹏2万元安装费，一审未予以确认。坚持上诉请求。新璐通公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实理由：1、8万多元的双方有异议部分的费用不应该支付；2、新璐通公司运送到场地的玻璃中有被侯剑鹏损坏的部分，要求赔偿543平方米的损失，每平方米按180元计算；3、一审仅认定安装费1万元，但新璐通公司实际现金给付侯剑鹏2万元。侯剑鹏对新璐通公司的上诉请求辩称：8万多的活都是侯剑鹏干的，有照片和微信语音资料，玻璃不认可新璐通公司主张的数额，但是的确在施工过程中因侯剑鹏原因多下料，大概有45平方米，同意按每平方米180元赔付。新璐通公司主张的2万元安装费没有收到，新璐通公司给过侯剑鹏1万元，要求侯剑鹏转交给设计方刘力，此外，侯剑鹏还给过1万元过节费，侯剑鹏从过节费中又代替新璐通公司支付给设计方刘力5600元。侯剑鹏向一审法院起诉请求：请法院判令新璐通公司给付侯剑鹏工程款187574元及利息，由新璐通公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月18日，侯剑鹏、新璐通公司签订《幕墙窗安装合同》，由侯剑鹏给新璐通公司承包的高湾xx酒店幕墙窗进行安装玻璃，幕墙窗约5000平方米，安装框按每平方米90元，安装玻璃按每平方米50元。安装工具由侯剑鹏负责购买。窗框，玻璃进入现场必须签字。付款方式为框安装完毕后付30%。玻璃安装到80%后付60%。余款工程结束后经甲方验收合格，预留5%，其余全部结清。工程的质保期为两年。合同签订后，侯剑鹏开始组织工人进场施工安装，至2018年12月侯剑鹏撤离现场。现侯剑鹏自认施工期间，新璐通公司先后给付工程款是43万元。2018年中秋节时给付奖励1万元。因双方对施工工程量未进行验收和结算。一审法院审理期间，根据侯剑鹏提出申请经委托由辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司对工程造价进行鉴定，因双方合同签订不严密，现场实际也没有按实际工作的内容达到双方的确认统一，给鉴定结果带来不是唯一的确定值。最后鉴定结果为：经双方确认的工程量计算结果是448035.62元，双方不确认的工程量计算结果是84577.30元。一审法院认为，本案中新璐通公司将其承包的部分工程分包给侯剑鹏，侯剑鹏并不具备施工资质，因此，侯剑鹏与新璐通公司间的工程承包应为无效合同。侯剑鹏虽为不具有施工资质的承包人，但其是该工程的实际施工人。做为实际施工人的侯剑鹏现要求新璐通公司给付工程款187574元一节，因，双方间并未进行实际结算，根据侯剑鹏的申请，对工程造价进行鉴定。经委托辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定结果为：经双方确认的工程量计算结果是448035.62元，双方不确认的工程量计算结果是84577.30元。虽然庭审中侯剑鹏对鉴定结论中部分单价提出异议，其提出了与他人间签订合同的单价和价格，但不足以推翻鉴定结果，对鉴定结果予以采信。对于双方不确认的工程量计算结果84577.30元，现侯剑鹏仅提供照片予以证明，不确认的工程量中的部分工程由其施工，新璐通公司对双方不确认的工程量部分并未提供他人所施工的相关证据，考虑到双方签订合同、实际施工均存在过错，一审法院予以认定侯剑鹏应得工程款84577.30元的50%，即42288.65元。确定总工程款为490324.27元(448035.62元+42288.65元)，因工程的质保期为两年，侯剑鹏自认2018年12月完工，质保期尚未届满，应当扣除工程款的5%质保金即24516.21元，扣除侯剑鹏自认收到工程款44万元，新璐通公司现应给付侯剑鹏25808.06元。关于侯剑鹏要求新璐通公司给付欠款利息一节，因侯剑鹏与新璐通公司间工程承包为无效合同，故侯剑鹏要求欠款利息，不予支持。关于新璐通公司辩称侯剑鹏损坏玻璃造成损失应从工程款中予以扣除一节，因没有提供充分的证据，故对新璐通公司此主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告抚顺新璐通装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告侯剑鹏工程款25808.06元；二、驳回原告侯剑鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4051元，由原告负担3606元，由被告负担44574元。鉴定费13400元，原、被告各负担6700元。被告负担部分随上述款一并给付原告。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明，二审庭审中侯剑鹏自认在施工过程中对新璐通公司提供的玻璃有造成损失的情况，损失数额为45平方米，每平方米180元，共计8100元。再查明，二审庭审中新璐通公司自述鉴定报告中双方有异议的84577.3元的工程虽已完成，但不是侯剑鹏施工的，是新璐通公司自行组织施工完成的。此外，针对侯剑鹏对鉴定报告提出的质疑，二审合议庭在开庭前将书面异议材料向鉴定机构送达，鉴定机构向侯剑鹏出具了书面的回复函。本院认为：本案中双方争议的问题一是鉴定报告中双方未确认的84557.3元应如何处理；二是侯剑鹏实际收到新璐通公司支付的安装费数额；三是侯剑鹏造成的新璐通公司玻璃损失如何认定；四是鉴定报告确定的系数计算方式和单价是否合适。关于问题一，双方对84557.3元的工程已经完工没有异议，新璐通公司在二审庭审中自述其将涉案的幕墙窗安装工程都包给侯剑鹏，侯剑鹏提供了照片等资料证明自己对上述款项对应的工程进行了施工，至此侯剑鹏一方已完成初步的举证证明责任。新璐通公司主张该部分工程不是侯剑鹏施工的，但其未能提供证据证明实际的施工主体。且新璐通公司作为工程管理单位，有能力提供证据证明主张事实，怠于举证也应该承担于己不利的后果。此外，新璐通公司辩称就此部分工程侯剑鹏未能提供有其签字的现场施工材料，但因整个工程的施工均没有现场由双方签字认可的签证单等材料以确认工程内容及工程量，故新璐通公司的该项理由不成立。而且从一审庭审中侯剑鹏提供的结算统计单上体现的数额（原审卷宗24、25页）及新璐通公司对该证据的质证意见（原审卷宗79页）看，未鉴定前双方协商的工程总费用也在51万左右，即同鉴定报告的两项之和相近。故应认定84557.3元工程已由侯剑鹏施工完毕，新璐通公司应支付相应款项。关于焦点二，一审认定新璐通公司已支付的安装费数额为44万元，其中双方对43万元没有异议，另1万元，侯剑鹏主张收到的是过节费，但对此其未提供证据予以证明，故一审认定该1万元为安装费并无不当，本院予以确认。此外，新璐通公司主张其还有1万元安装费是通过现金方式支付给侯剑鹏的，但侯剑鹏对收到过支付给其1万元安装费的事实不予认可，对此新璐通公司未能提供证据予以证明，故本院无法支持。即一审法院认定侯剑鹏收到安装费44万元并无不当，本院予以确认。关于焦点三，新璐通公司主张其购买并送至施工现场的玻璃数为6000多平方米，但按照双方合同约定玻璃送至现场需要由双方在场人员的签字，但新璐通公司未能提供证据证明玻璃进场的事实，故其主张破损的数额本院无法确认。因侯剑鹏自认因其下料原因导致新璐通公司提供的玻璃存在损失，数额为8100元，对此本院予以确认。关于焦点四，侯剑鹏对鉴定报告的异议已由鉴定机构出具回复函，虽侯剑鹏继续坚持其主张，但其未对此提供证据予以证明，故一审法院对鉴定结论予以采信并无不当，本院予以确认。综上，涉案工程总价款为532612.92元，扣除5%的质保金26630.65元，扣除侯剑鹏已收到的款项44万元及侯剑鹏自认的造成新璐通公司的玻璃损失8100元，新璐通公司应给付侯剑鹏安装费57882.3元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1769号民事判决；二、上诉人抚顺新璐通装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付上诉人侯剑鹏安装费57882.3元；三、驳回上诉人侯剑鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4051元，由上诉人侯剑鹏负担3606元，由上诉人抚顺新璐通装饰工程有限公司负担445元，鉴定费13400元，由上诉人侯剑鹏、抚顺新璐通装饰工程有限公司各自负担6700元；二审案件受理费3773元，由上诉人侯剑鹏负担3328元，由上诉人抚顺新璐通装饰工程有限公司负担445元。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  韩 雪审判员  王冬雨二〇二〇年七月九日书记员  刘 娟