河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1559号上诉人（原审原告）：睢县缤纷尚城实业有限公司（原名睢县大润发发到家商贸有限公司），住所地河南省睢县解放西路45号，统一社会信用代码91411422MA45LRPA80。法人代表：班解放，该公司经理。委托诉讼代理人：张红伟，河南平民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南港城建设工程有限公司，住所地河南省安阳市林州市桂林镇行政街1号，统一社会信用代码91410581097662747J。法人代表：李春香，该公司总经理。委托诉讼代理人：王林、韩红凯，河南向东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁东强，男，1982年2月5日出生，汉族，住河南省睢县。上诉人睢县缤纷尚城实业有限公司（以下简称缤纷尚城公司）与上诉人河南港城建设工程有限公司（以下简称港城公司），被上诉人袁东强装饰装修合同纠纷一案，缤纷尚城公司、港城公司均不服睢县人民法院（2019）豫1422民初2868号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人缤纷尚城公司的委托诉讼代理人张红伟，上诉人港城公司的委托诉讼代理人王林，被上诉人袁东强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人缤纷尚城公司上诉请求：撤销睢县人民法院（2019）豫1422民初2868号民事判决第二项、第三项，改判在一审判决的基础上增加赔偿440000元，并按照约定支付利息或发回重审，一二审案件诉讼费由港城公司负担。事实及理由：1.案涉商场面积达30000平方米，每天的租金在10000元以上，同时还需要支付工人工资以及可期待利益，双方约定港城公司交工每拖延一天支付100000元，符合实际情况，一审判决按每天10000元标准赔偿无依据，至少按每天20000元标准赔偿。2.双方约定拖延交付应全额退还工程款（含月息2分利息），即使工程款不予退还，也应当按照缤纷尚城公司已支付工程款的数额计算利息由港城公司进行赔偿。3.袁东强系借用港城公司的资质进行施工，应当承担连带清偿责任。上诉人港城公司上诉请求：撤销睢县人民法院（2019）豫1422民初2868号民事判决，驳回缤纷尚城公司的诉讼请求，一二审案件诉讼费由缤纷尚城公司负担。事实及理由：1.涉案合同的第4条第4项约定，因设计变更或非乙方原因造成的影响，工期相应顺延。在涉案工程施工过程中，缤纷尚城公司对设计图纸发生多次变更，对施工图纸最终的答疑时间是2018年10月24日，这一时间与涉案合同约定的时间2018年9月23日延长了32日，应当扣除依约顺延的32天工期。2.港城公司在一审中提交的31份工程现场签证单、13份变更单，充分说明案涉工程延期交工是因缤纷尚城公司工程变更所致，对于上诉人延期的44天，扣除图纸变更的32天，剩余12天是缤纷尚城公司工程增加及施工变更所致，港城公司不存在违约，不应当承担逾期交工的违约责任。3.双方签订的惩罚性承诺延误交工一天赔偿100000元，提前一天奖励5000元，双方权利义务不对等，显失公平，对双方均不具有约束力。4.港城公司于2018年12月31日以书面形式申请工程验收，缤纷尚城公司拒不履行工程验收义务，2018年12月31日至2019年1月17日期间缤纷尚城公司拖延验收期间所造成的损失，应当由缤纷尚城公司自行承担。5.双方合同仅约定因违反合同可能造成的损失，缤纷尚城公司未提交证据证明其损失情况，一审判决按每天10000元进行赔偿无依据。上诉人缤纷尚城公司答辩称：1.港城公司在履行合同过程中不存在工期顺延的问题，图纸变更没有影响施工。2.2018年12月3日双方确认的工期延期函是双方根据工程实际情况协商达成的协议，确定2018年12月3日为最后的验收工期。3.案涉工程工程量变更均发生在2018年11月25日之前，之后没有增加工程量，港城公司要求扣除工程变更工期理由不能成立。3.案涉商场是一个综合性百货商场，每天的运营成本、收入在100000元以上，双方对违约条款的约定符合实际情况。4.案涉商场投入巨大，每延期一天都会产生几万元的损失，因港城公司工程达不到验收标准不能验收。5.双方约定的最后验收日期为2018年12月3日，2019年1月23日验收合格，延误时间为50天而不是44天，一审判决按每天10000元赔偿与缤纷尚城公司的损失差距甚远。上诉人港城公司答辩称：1.缤纷尚城公司与袁东强签订的惩罚性条款权利和义务不对等，没有港城公司签章，没有法律效力。2.缤纷尚城公司未提供证据证明其损失情况，违约责任应当以实际损失为准。3.缤纷尚城公司延期开业的主要原因是由于缤纷尚城公司消防工程不能通过验收，不是港城公司的原因造成的。4.因缤纷尚城公司工程变更造成工程延期，港城公司不存在违约行为。5.缤纷尚城公司给港城公司支付的是工程款不是借款，其要求港城公司支付利息没有依据。被上诉人袁东强的答辩意见与港城公司相同。上诉人缤纷尚城公司向一审法院起诉请求：1.依法解除缤纷尚城公司与港城公司于2018年9月22日签订的建筑装饰装修工程施工合同；2.判令港城公司支付违约金632000元，并赔偿因延期给缤纷尚城公司造成的经济损失；3、判令港城公司承担本案诉讼费。一审法院查明：2018年9月22日，缤纷尚城公司前身睢县海通家乐福生活广场有限公司作为甲方与作为乙方的被告港城公司签订《建筑装饰装修工程施工合同》，工程名称为睢县海通家乐福生活广场有限公司装修工程，工程地点在睢县解放西路45号曼哈顿广场一至三层，承包方式为包工包料，工期自2018年9月23日至2018年11月22日。合同3.2约定，被告“指派袁东强为乙方驻工地代表，负责履行合同。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜”。合同第4条系关于工期的约定，其中4.2约定“乙方同意，甲方可在此项目中提前10天增加工程项（非工厂定制产品），但承诺交工验收工期不顺延”；4.3约定“因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延”；4.5约定“如甲方需设计变更或增加预算项目，应提前通知乙方。由乙方出具变更单，经甲方确认后，方可施工并增减相应的工程款。”合同第9条违约责任9.4约定，“非甲方责任，依法未能按期竣工交付甲方验收时，乙方按每延误1天向甲方支付100000元的标准向甲方进行赔付。如提前完成按5000元/天进行奖励”。2018年11月25日，向港城公司发出“关于同意商场装修工期延期的回复函”，回复函具体内容为：“关于贵公司因装修工程上受到空调施工与消防施工影响，多次提出工期比装修合同中约定时间延期。经我司慎重考虑，同意贵公司的工期延期申请，同意装修项目工程全面完工验收工期约定为12月3日。如有延误，河南港城建设工程有限公司承诺按双方签定的装修合同条款对我司进行10万/天的延误赔偿。河南港城建设工程有限公司还承诺，在本装修工程期间贵公司及贵公司驻工地代表向我司的借款于12月5日前全额退还。如未按时退还，则所有借款按月息2分进行计算”。港城公司驻工地代表袁东强在回复函上签字同意。缤纷尚城公司于2019年1月17日正式使用涉案工程，即海通家乐福开业。2019年1月19日，港城公司向缤纷尚城公司提交工程竣工验收单,将工程提交缤纷尚城公司验收，缤纷尚城公司回复1F、2F、3F存在问题整改好之后再次验收，2019年1月23日，双方签字确认：经复验，以上问题已整改，出具工程竣工验收单。自双方认可2018年12月3日为涉案工程全面完工验收之日，至2019年1月17日缤纷尚城公司未出具工程竣工验收单,即开始使用涉案工程，港城公司向缤纷尚城公司迟延交工44日。一审法院认为，缤纷尚城公司与港城公司签订的《建筑装饰装修工程施工合同》就工程名称、工程地点、双方驻工地代表、工程价款、工程内容、工期、工程质量及验收、工程款付款方式、材料供应、违约责任等均予以明确约定，双方应当按照约定全面实际履行自己的义务。袁东强系港城公司驻涉案工程工地代表，缤纷尚城公司要求袁东强承担支付违约金的诉讼请求无事实与法律依据，对该诉讼请求，不予支持。法律规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。缤纷尚城公司与港城公司在合同中对工期及违约责任进行了约定，在合同履行过程中，又对工期及违约责任进行了特别约定，即2018年12月3日为涉案工程全面完工验收之日，同时约定工期延误的违约赔偿条款，即港城公司承诺按双方签定的装修合同条款对缤纷尚城公司进行100000元/天的延误赔偿。双方还约定，如港城公司提前完成工期按5000元/天进行奖励。结合本案实际情况，双方关于违约赔偿责任条款并不是依据给对方造成的损失进行约定，但港城公司延期交工必然使缤纷尚城公司遭受损失，该院酌定港城公司因工期延误每天赔偿的数额以缤纷尚城公司奖励港城公司提前完工奖励5000元/天的2倍较为适宜，即港城公司对缤纷尚城公司进行10000元/天的延误赔偿。港城公司共延误工期44天，应赔偿缤纷尚城公司440000元。关于缤纷尚城公司要求港城公司退还全额已付工程款（含月息2份利息）的诉讼请求，港城公司于2018年11月25日承诺在本装修工程期间公司及公司驻工地代表向缤纷尚城公司的借款于（2018年）12月5日前全额退还，缤纷尚城公司未提交港城公司借款的相关证据，对该请求，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、被告河南港城建设工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告睢县缤纷尚城实业有限公司440000元；二、驳回原告睢县缤纷尚城实业有限公司对被告袁东强的诉讼请求；三、驳回原告睢县缤纷尚城实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，原告睢县缤纷尚城实业有限公司负担10400元，被告河南港城建设工程有限公司负担7900元。”二审中，缤纷尚城公司提交五组证据，证据1，记账凭证5页，证明缤纷尚城公司支付半年租金1750000元，每天租金为9589.04元；证据2，2018年12月份、2019年1月份工资表及支付凭证共计79页，证明缤纷尚城公司两个月平均每天支付工资为7188.88元；证据3，电费表及支付凭证7页，证明2018年12月和2019年1月平均每天电费1584.96元；证据4，水费表及支付凭证4页，证明2018年11月、12月平均每天水费149.7元，以上每天损失至少为18512.85元；证据5，贷款表及借款凭证6页，证明港城公司向缤纷尚城公司借款本金490000元，按照月息2分应支付利息18922.79元。港城公司质证意见：证据1-4，该证据不是新证据，证据显示的缤纷尚城的支出系其正常支出，不是其损失，不能证明其目的，不应采信；证据5，袁东强领取的款项为装修工程款，不是借款，也没有约定利息，缤纷尚城公司要求支付利息没有依据。袁东强的质证意见同缤纷尚城的质证意见。根据双方的质辩意见，本院对上述证据认定如下：证据1-4，该证据不能证明系其损失，不予采信；证据5，该款项系工程款，不能证明其目的，不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对缤纷尚城公司、港城公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。一、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。2018年11月25日，双方确定工程变更后，缤纷尚城公司向港城公司发出“关于同意商场装修工期延期的回复函”，回复函明确2018年12月3日为涉案工程全面完工验收日，同时约定工期延误的违约赔偿条款，即港城公司承诺按双方签定的装修合同条款对缤纷尚城公司按100000元/天延误赔偿，港城公司驻工地代表袁东强在回复函上签字同意。港城公司提交的图纸变更单及工程变更单均发生在2018年11月25日之前，其主张因图纸变更及工程量变更扣除44天工期，不予支持。港城公司主张2018年12月31日已提请缤纷尚城公司竣工验收，未提交有效证据予以证明，本院不予支持。2018年12月3日为双方约定的竣工验收日，2019年1月17日，缤纷尚城公司开始使用案涉商场，一审判决认定港城公司延期交付44天，并无不当。双方约定每延期一天港城公司赔偿100000元，明显过高，一审判决根据延期给缤纷尚城公司造成的损失、总工程款以及双方约定酌定按10000元/天确定延误赔偿，并无不当。二、双方约定根据工程进度支付工程款，缤纷尚城公司支付给袁东强的款项为工程款，其要求退还该款项并支付资金占用期间的利息，于法无据，不予支持。三、袁东强系港城公司驻涉案工程工地代表，其在本案工程中履行的是职务行为，缤纷尚城公司未提交有效证据证明袁东强借用港城公司资质进行案涉工程施工，其要求袁东强承担连带赔偿责任，证据不足，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15800元，由上诉人睢县缤纷尚城实业有限公司负担7900元，上诉人河南港城建设工程有限公司负担7900元。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  曹燚森审判员  许长峰二〇二〇年七月二十日书记员  杜欣欣