山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终4353号上诉人（原审原告）：临沂正盛置业有限公司，住所地临沂经济技术开发区投资创业服务中心。法定代表人：孔锋，董事长。委托诉讼代理人：闫秋江，男，1983年10月17日生，住，住公司家属院。被上诉人（原审被告）：徐涛，男，1990年1月4日出生，汉族，住山东省费县。上诉人临沂正盛置业有限公司（以下简称正盛置业公司）因与被上诉人徐涛商品房预售合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正盛置业公司上诉请求：1.依法改判被上诉人按总房款10%即74,606.3元承担违约责任或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未支持上诉人主张的违约责任判决错误及认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同附件十一补充协议第二条约定非常明确，逾期办理或逾期提供相关资料超过20天以上，视为买受人单方面解除合同，买受人应向出卖人支付商品房总价款10%即74,606.3元作为违约金。被上诉人并未在上述约定的期限内配合办理房屋贷款手续，已构成明显违约，应当按合同约定承担违约责任。被上诉人名下曾有房屋贷款记录，并未明确告知上诉人，在上诉人发现其首付比例过低时第一时间通知上诉人追加首付比例，一直积极推动继续履行合同，被上诉人以此作为拒绝提供贷款的理由，明显存在故意。且首套房付款比例与二套房的付款比例不同属于常识，上诉人并无过错，导致本案合同无法继续履行的根源在被上诉人。一审法院认定双方均存在过错并作为不支持违约金的事由属事实认定事实错误，请求依法予以纠正。二、一审法院适用法律错误。违约金条款除具有弥补损失作用外，更具有惩罚性作用，是为了维持起码的契约精神，上诉人与被上诉人约定的违约金比例仅为总价款的10%，并没有超出法律的强制性规定，且因被上诉人的违约导致上诉人资金迟迟无法回笼，在本案被上诉人存在明显过错情况下，应当承担约定的违约金。徐涛辩称，我方没有构成违约，买房时上诉人没有告诉我事后追加首付款，前期沟通和合同约定都是百分之二十的首付，上诉人方销售没有针对我的房贷告知我若有房贷增加百分之五的首付款，请求二审驳回上诉，维持原判。正盛置业公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《商品防预售合同》；2.判令被告承担相应违约责任，判令被告按房屋总价款的10%即74,606.3元向原告承担违约责任；3.判令被告协助原告到相关部门办理注销合同备案、撤销合同网签手续；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月24日，原告正盛置业公司与被告徐涛签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》一份。合同约定，被告徐涛购买原告正盛置业公司开发的位于临沂经济技术开发区，该商品房用途为住宅，建筑面积为86.19平方米，单价为每平方米6505.63元，房屋总价为746066元。合同第七条付款方式及期限，买受人按贷款方式付款：2018年7月26日前支付首期房款156066元，余款590000元向按揭银行申请贷款支付。第八条买受人逾期付款的违约责任，买受人如未按合同规定的时间付款，逾期超过180天后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。在附件十一合同补充协议第二条规定，双方同意本合同第七条、第八条补充如下：1、买受人必须在《认购书》约定日期内办理完毕银行、公积金按揭申请手续并签署抵押贷款合同（协议），并提供银行、公积金按揭所需的全部真实资料。如逾期办理或逾期提供相关资料的，逾期不足10天的，买受人按日以应付未付款的万分之一向出卖人支付违约金；逾期10天以上不足20天的，买受人按日以应付未付款的万分之二向出卖人支付违约金，逾期20天以上视作买受人单方解除本合同，买受人应向出卖人支付房屋总价款10%作为违约金。出卖人无须通知买受人，可另行销售该商品房。3、如买受人的按揭申请未获银行、公积金中心最终审批同意的，买受人应在银行、公积金中心审批终了之日起10日内付清剩余房款，且不能享受付款方式的优惠折扣。否则，视为逾期付款，逾期不足10天的，买受人按日以应付未付款的万分之一向出卖人支付违约金；逾期10天以上不足20天的，买受人按日以应付未付款的万分之二向出卖人支付违约金；逾期20天以上视作买受人单方解除本合同，买受人应向出卖人支付商品房总价款的10%作为违约金。出卖人无须通知买受人，可另行销售该商品房。合同签订后，被告徐涛向原告正盛置业公司缴纳首付款156066元，后被告向银行申请按揭贷款，因有房贷还款记录，需追加首付款才能办理按揭贷款，原、被告就增加首付款无法达成一致意见，导致贷款一直未能办理。原告遂诉至法院。另查明，涉案房屋尚未交付。一审法院认为，原告正盛置业公司与被告徐涛签订的商品房预售合同系双方真实意思表示，合法有效。该合同对合同当事人均具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，原、被告明确约定了房款的支付方式及首付款金额，双方均应按照该约定履行义务。后因被告徐涛曾有房屋贷款，导致银行审批时需要提高首付款比重，原、被告需对合同中房款支付方式予以变更，但双方未能协商一致并导致合同不能继续履行，已符合合同法定解除的要件。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，涉案房屋并未交付，无需返还。对于被告已支付房款，原告应当予以返还。被告应当履行协助原告办理解除房屋备案登记相关手续的义务。原告主张按照总房款的10％计算违约金，被告未能在约定期限内办理完毕相关贷款手续，系因原告曾有房屋贷款记录，合同签订时，原告未能履行明确告知被告房屋贷款首付款比例的相关规定，被告亦未能告知其曾有房屋贷款的事实造成，并非该违约条款的适用情形，且双方均存有过错。结合合同的签订及履行情况，原告要求被告按照总房款的10％计算违约金，该标准明显高于其损失，且被告已支付首付款156066元，期间产生的资金占用费足以弥补原告损失，故对原告该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告临沂正盛置业有限公司与被告徐涛之间签订的商品房预售合同；二、被告徐涛于判决生效后三十日内协助原告临沂正盛置业有限公司办理解除预告登记、抵押登记等备案手续；三、原告临沂正盛置业有限公司于判决生效后三十日内返还被告徐涛首付款156066元；四、驳回原告临沂正盛置业有限公司的其他诉讼请求。如被告徐涛未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3038元，由原、被告共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审相一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”《中华人民共和国合同法》第三十九条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。涉案争议合同系上诉人出具的格式合同，因此上诉人负有比普通合同更加严格的提示说明义务。上诉人主张被上诉人延期交付首付款而构成违约，但是上诉人主张的首付款数额与合同约定的数额不一致，一审综合上诉人与被上诉人的过错程度及案件已经查明的事实情况，综合认定被上诉人不承担百分之十的违约责任，于法有据，并无不当。综上所述，上诉人临沂正盛置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1665元，由上诉人临沂正盛置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年七月三十日书记员  倪美丽