青海省果洛藏族自治州中级人民法院   刑事裁定书   （2020）青26刑终6号   原公诉机关青海省玛沁县人民检察院。   上诉人（原审被告人）周成军，大专文化，无固定职业，青海省西宁市人，住青海省西宁市，2019年6月6日因涉嫌伪造印章罪被玛沁县公安局刑事拘留，同年6月19日经玛沁县人民检察院批准，由玛沁县公安局执行逮捕。现羁押于玛沁县公安局看守所。   辩护人马文魁，青海阿尼玛卿律师事务所律师。   辩护人张世亮，青海阿尼玛卿律师事务所律师。   玛沁县人民法院审理玛沁县人民检察院指控原审被告人周成军犯诈骗罪一案，于2020年4月10日作出（2020）青2621刑初3号刑事判决。原审被告人周成军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。果洛藏族自治州人民检察院指派检察员张丽莉出庭履行职务。上诉人周成军及其辩护人马文魁、张世亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原判认定，被告人周成军伪造建筑施工合同和果洛州环境保护和水务局公章，于2015年8月10日，用伪造的合同在俞某不知情的情况下委托俞某前去青海星辰水利水电有限公司（以下简称青海星辰公司）骗领果洛州玛沁县格曲河大武镇城区防洪工程B标段项目的质保金共计521,617.24元，因周成军欠俞某100,000元，俞某将100,000元扣除后将剩余的418,000元转入被告人周成军的账户内，后被告人周成军将此钱款挥霍。   上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：   1、报案材料，证实报案人杨某于2017年11月9日报案称，2011年5月我挂靠青海星辰公司，通过招标承揽了果洛州环境保护和水务局玛沁县格曲河B标段工程项目，中标价为550多万。我雇佣周成军为该项目的项目经理兼会计。工程完工后果洛州环境保护和水务局将工程款付清，只扣留了质量保证金58.5万元。2015年质保期限到期，周成军通过制作假冒的建设工程施工合同骗取质量保证金。   2、被告人归案情况说明，证实2019年6月4日22时20分许，兰州铁路公安局民警根据工作获取的线索，在甘肃省兰州市城关区天平街维多利亚网咖抓获网上在逃人员周成军。   3、合同、收据、中国农业银行卡明细清单、证明，证实2010年10月25日果洛州环境保护和水务局与青海宏星水利水电工程有限公司（后变更为青海星辰公司）就果洛州玛沁县格曲河大武镇城区段防洪工程B标段的项目签订《建设施工合同》，合同价款为5,650,506元；2015年12月8日向青海星辰公司转质保金及工程尾款560,392.24元；被告人周成军伪造项目名称为果洛州玛沁县格曲河大武桥防洪改造工程的合同以及果洛藏族自治州环境保护和水务局公章让俞某替其领取质保金521,617.24元，俞某领取成功后于2015年12月25日将418,000元转给被告人周成军。   4、证人胡某的证言及辨认笔录，证实其当时是青海宏星水利水电工程有限公司分公司的负责人，现青海宏星水利水电工程有限公司名称变更为青海星辰公司，当时经过招投标，中标了果洛州环境保护和水务局的项目，项目名称是玛沁县格曲河大武镇城区防洪工程B标段，该项目造价是5,650,506元，周成军为该项目的工作人员，且其对领取质保金相关手续进行了说明。   5、证人赵某的证言及辨认笔录，证实其是青海宏星水利水电工程有限公司的总经理，2011年5月杨某挂靠该公司，通过招标承揽了果洛州环境保护和水务局玛沁县格曲河大武镇城区防洪工程B标段工程项目，该项目收取了果洛州环境保护和水务局总计560,000元，还有25,000元没有转，这25,000元是质保金。其公司将此次项目的项目款转给俞某，农业银行账号。   6、证人俞某的证言及辨认笔录，证实俞某与周成军为朋友关系，2015年12月的某天周成军让其拿着合同帮忙去退一下质保金，其不清楚合同为伪造，在领取质保金后将其中的100,000元用来抵周成军欠其的钱，剩余418,000元转给周成军的事实。   7、证人姚某的证言及辨认笔录，证实2014年5月1日至2016年初在青海星辰公司从事合同管理工作，2015年的一天有一个男子（俞某）拿着合同来拨付合同款，其按照相关的流程办理后将拨付单交给了财务。   8、证人牛某的证言及辨认笔录，证实果洛州环境保护和水务局从2011年至今没有发包过果洛州玛沁县格曲河大武桥防洪改造工程项目，法定代表人为周成军的合同中该局的公章是假的，该局没有叫周成军的这个人，合同上的宋吉财、俞某两人都不认识，该局的法定代表人是卢雄章，那枚公章看上去是真的，单位公章都是我负责保管，我记得没有在这份合同上盖过公章，我们单位的公章也不可能在其他合同上加盖。   9、杨某陈述，证实周成军为其公司会计兼工程技术员，2015年12月24日左右伪造合同领取质保金的事实。   10、户籍证明，证实被告人周成军于1980年1月15日出生，已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。   11、被告人供述及辩解，证实被告人周成军伪造建筑施工合同和果洛州环境保护和水务局公章，于2015年8月10日，用伪造的合同在俞某不知情的情况下委托俞某前去青海星辰公司骗领果洛州玛沁县格曲河大武镇城区防洪工程B标段项目的质保金共计521,617.24元，因周成军欠俞某100,000元，俞某将100,000元扣除后将剩余的418,000元转入被告人周成军的账户内，后被告人周成军将此钱款挥霍。   12、青海省玛沁县人民法院（2018）青2621民初210号民事判决书、青海省果洛藏族自治州中级人民法院（2019）青26民终28号民事判决书、谈话笔录（杨某），证明被告人周成军采用伪造建筑施工合同和果洛州环境保护和水务局公章，骗领青海星辰公司果洛州玛沁县格曲河大武镇城区防洪工程B标段项目的质保金后，杨某通过诉讼，青海星辰公司已向杨某全额支付质保金。   原判认为，被告人周成军以非法占有为目的，采用伪造建筑施工合同和果洛州环境保护和水务局公章，骗领青海星辰公司果洛州玛沁县格曲河大武镇城区防洪工程B标段项目的质保金共计521,617.24元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人周成军提出因其在给杨某承包的工程中垫付资金近150,000元，期间多次向杨某索要未果，遂作出上述行为的辩解意见，除本人供述外无其他证据予以印证，本院不予采信。对公诉机关提出被告人周成军犯罪后如实供述犯罪事实，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人周成军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人周成军在判决生效后一个月内退赔青海星辰公司质保金521,617.24元。   上诉人周成军上诉称，请求二审法院依法撤销（2020）青2621刑初3号刑事判决，依法改判或发回重审。理由：1、原判决认定事实不清，上诉人是果洛州玛沁县格曲河大武镇城区防洪工程B标项目实际承包人杨某聘请的项目经理，该项目的现场管理与发包方的实际沟通、催付款等环节都由上诉人负责。项目后期，州环保局牛某通知领取质保金，上诉人将此事告知杨某，杨某迟迟不给答复，为了集中统一处理各标段的质保金问题，在果洛州环境保护和水务局的催促下，上诉人使用假合同从青海星辰公司领取质保金，领取的质保金并非被上诉人挥霍，该款多用于工程项目，事后上诉人明确向杨某表示了还款意愿，杨某同意并派人到上诉人承包的项目地实际验证了上诉人的还款能力。2、原判决定性不准，上诉人主观没有占有他人财物的目的，上诉人的行为可能触犯刑法其他犯罪，但不应认定为诈骗罪，原审法院完全听信公诉人意见，对该案没有结合实际情况来综合分析。3、原判决适用法律错误，因一审对事实认定不清，定性不准，导致适用法律错误，对上诉人定为诈骗罪系错误。   辩护人提出，本案中杨某与青海星辰公司系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，杨某的挂靠关系是违法并绝对禁止的，在没有承包资质情况下，以挂靠关系签订的施工合同是无效合同，杨某不能占有基于无效合同取得的质保金。上诉人周成军是工程实际施工人，项目承包人杨某口头认可周成军是项目经理兼会计，其从青海星辰公司领取质保金是基于杨某的授权，周成军的行为是代理行为或职务行为。事后，周成军未经杨某的同意使用该款（质保金），属效力待定的民事行为，且取得质保金后用于清偿果洛州林业局和农牧局的其他工程欠款。之后，周成军知道自己做错事，应杨某的要求写下欠条和还款承诺书各一份，属事后追认行为，双方为债权债务关系。本案中周成军及帮助其领钱的俞某身份信息无虚假之处，不符合一般诈骗罪犯罪分子隐瞒真实身份的情况。2015年12月钱到账时，周成军已取得财物，但其仍帮助杨某对接林业局工程事项，并向杨某出具借条和承诺书，偿还了30多万元。因此，周成军的行为不符合诈骗罪的特征，其主观上没有非法占有的故意。   辩护人提出，周成军去领取质保金过程中，为达到支配该款的目的，伪造了果洛州环境保护和水务局公章构成犯罪，但由于没对公章鉴定，认定伪造公章罪属证据不足。   果洛州人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。   经审理查明，证人杨某挂靠青海宏星水利水电工程有限公司（后更名为青海星辰公司），并以该公司名义于2010年10月25日与果洛州环境保护和水务局签订项目名称为果洛州玛沁县格曲河大武镇城区段防洪工程B标的建设工程施工合同，合同价款约定为5,650,506元，其实际承包该工程后，口头聘请上诉人周成军为该项目经理，负责该项目的施工及管理。项目实施后期，发包人（果洛州环境保护和水务局）电话通知杨某办理退还质保金事宜，杨某便委托周成军负责该事宜。周成军与果洛州环境保护和水务局对接此事后，该局于2015年12月8日向青海星辰公司转质保金及工程尾款560,392.24元，周成军未将此情况告知杨某。后周成军虚构名为果洛州玛沁县格曲河大武桥防洪改造工程项目，通过伪造果洛州环境保护和水务局公章，并在建设工程施工合同上加盖后，于2015年12月24日，委托俞某持该建设工程施工合同前去青海星辰公司骗领款项共计521,617.24元，2015年12月25日俞某扣除周成军的欠款后，将剩余的418,000元转入周成军的账户内，上诉人周成军将账户内418,000元据为己有。   另查明，事发后，杨某与上诉人周成军分别于2016年10月15日和2017年3月7日协商质保金一事，上诉人周成军向杨某出具75万元的欠条和85万元还款承诺书各一份。   再查明，2018年9月6日杨某向果洛州玛沁县人民法院提起民事诉讼，请求判令青海星辰公司返还质保金560,392.24元，玛沁县人民法院一审判决支持其诉讼请求，青海星辰公司不服一审判决，向本院提起上诉。经本院审理判决驳回上诉，维持原判。   上述犯罪事实，有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实，证据来源合法，内容客观真实、本院予以确认。   二审期间上诉人周成军的辩护人提交了如下证据：   1、关于水泥涵管桥施工的技术方案及相关费用的报告，证实青海星辰公司向果洛州环境保护和水务局的报告文书中记载周成军是青海星辰公司大武防洪一期B标的项目经理，是公司认可的。   2、屋面防水施工合同，证实周成军向杨某垫付资金，工程是实际存在的。   3、2016年10月15日写下75万元的欠条和2017年3月7日还款承诺书，证实双方之间是民事上的债权债务关系，属于民法调整的范围。   关于上诉人周成军上诉称，原判决认定事实不清，上诉人作为涉案项目的项目经理，经实际承包人杨某授权领取质保金，为了集中统一处理各标段的质保金问题，在果洛州环境保护和水务局的催促下，上诉人使用假合同从青海星辰公司领取质保金，领取的质保金并非被上诉人挥霍，该笔费用多用于工程项目，事后上诉人明确向杨某表示了还款意愿，杨某同意并派人到上诉人承包的项目地实际验证了上诉人的还款能力。上诉人主观上没有非法占有的目的，原判适用法律错误的上诉理由。经查，上诉人周成军所称，领取的质保金用于工程项目的事实，除上诉人供述外，辩护人向二审法庭提交了《关于水泥涵管桥施工的技术方案及相关费用的报告》《屋面防水施工合同》，经当庭质证上述证据均为复印件，不符合证据形式要件，工程项目仅有签订人周成军，无法证实与青海星辰公司及杨某之间有关联，且杨某本人当庭予以否认。另上诉人周成军伪造公章，虚构事实、隐瞒真相以B标附属工程假合同骗取青海星辰公司拨付工程款521，617.24元，而并非质保金，后据为己有。事后，杨某发现质保金被骗，找到周成军，周成军承认在将“质保金”骗为己有的情况下与杨某写下欠条和还款承诺书。故上诉人的该上诉理由与事实不符，不能成立。   关于上诉人及其辩护人提出，本案中杨某与青海星辰公司系挂靠关系，施工合同无效，杨某不能占有该质保金，上诉人周成军是工程实际施工人，项目承包人杨某口头认可周成军是项目经理兼会计，其从青海星辰公司领取质保金是基于杨某的授权，周成军的行为是代理行为或职务行为。事后，周成军未经杨某的同意使用该款（质保金），属效力待定的民事行为，且取得质保金后用于清偿果洛州林业局和农牧局的其他工程欠款。之后，周成军知道自己做错了事，应杨某的要求写下欠条和还款承诺书各一份，属事后追认行为，双方为债权债务关系。本案中周成军及帮助其领钱的俞某身份信息无虚假之处，不符合一般诈骗罪犯罪分子隐瞒真实身份的情况。2015年12月钱到账时，周成军已取得财物，但其仍帮助杨某对接林业局工程事项，并向杨某出具借条和承诺书，偿还了30多万元。因此，周成军的行为不符合诈骗罪的特征，其主观上没有非法占有的故意。经查，本案审理过程中经质证的合同、银行支付凭证、证人胡某、赵某、俞某、牛某证言、周成军的供述辩解及证人杨某到庭作证证实，2010年10月，杨某挂靠青海宏星水利水电工程有限公司（后更名为青海星辰公司），承建果洛州环境保护和水务局项目玛沁县格曲河大武镇城区段防洪工程B标工程。期间，杨某基于对周成军的信任，口头认可周成军为项目经理兼会计，负责项目施工，并向周成军支付工资。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”青海星辰公司为承包人，杨某为实际施工人，其有权取得合同工程价款。本案B标工程项目竣工后，在领取质保金过程中，周成军未通知质保金所有人杨某的情况下，以其与公司业务熟悉之便利，私刻果洛州环境保护和水务局公章，虚构B标附属工程合同，委托不知情的俞某去青海星辰公司骗取与质保金等额的工程款，俞某扣除周成军的欠款10.000元后，将418,000元转入周成军个人帐户，周成军将该款据为己有。事后，其向质保金所有人杨某隐瞒取款事实。杨某发现其质保金被上诉人周成军骗取后，曾找到周成军，周成军对其骗取“质保金”的事实予以认可，在未提出任何异议的情况下于2016年10月15日和2017年3月7日分别就该质保金一事向杨某出具欠条和还款承诺书各一份。后杨某对青海星辰公司提起民事诉讼予以解决。上诉人周成军为杨某聘请的项目经理，并非该项目实际施工人，但周成军虚构事实、隐瞒真相骗取工程款的行为已经完成，足以认定上诉人周成军主观上具有非法占有的目的和诈骗的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，符合刑法第二百六十六条规定的诈骗罪的构成要件，该行为致使青海星辰公司将公司款项转给了俞某，且杨某已通过诉讼取得了涉案项目的质保金，应认定青海星辰公司为本案受害人。另关于周成军在出具欠条和还款承诺书后曾还款30万元，及在骗取工程款后用于杨某在果洛州相关工程的辩解，除其个人供述外，并无其他证据证实，杨某除对已还款30万元外当庭予以否认，且陈述已还30万元与质保金非同一款项，故其诉辩理由不能成立，不予采纳。   关于辩护人提出，周成军在领取质保金过程中，为达到支配该款的目的，伪造了果洛州环境保护和水务局公章构成犯罪，但由于没对公章鉴定，认定伪造公章罪属证据不足的辩护。经查，上诉人周成军为达到骗取工程款的目的，采取了伪造公章的手段，是为实施诈骗做准备。周成军伪造单位印章、虚构虚假项目的行为是骗得质保金客观要件，也是实现诈骗犯罪目的的核心手段，故其行为构成伪造印章罪，两个犯罪属形成目的与手段的牵连关系，为刑法意义上的牵连犯，应以诈骗罪定罪处罚。据此，辩护人的辩护意见模糊案件中的民刑法律关系。故辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。   本院认为，上诉人周成军以非法占有为目的，利用其担任果洛州玛沁县格曲河大武镇城区段防洪工程B标项目经理期间熟知该项目款项往来的情况，通过伪造虚假材料（加盖假公章），虚构虚假工程项目，骗取青海星辰公司财产521,617.24元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。检察员的检察意见认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适当，审判程序合法的检察意见与事实相符应予采纳。上诉人周成军及其辩护人提出请求改判或发回重审的辩解意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 赵志轩   审判员 韩占华   审判员 卓格吉     二〇二〇年七月十七日   法官助理 陈启福   书记员 公巴吉