贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5355号上诉人（原审被告）：贵州伟庭房地产开发有限公司，住所贵州省贵阳市南明区博爱路87号博爱公寓2层。法定代表人：乌安臣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王敏（公司员工），女，1972年1月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：胡春雪（公司员工），女，1988年1月17日出生，汉族，住贵州省湄潭县。被上诉人（原审原告）：谭波，男，1990年2月10日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：张越，重庆远博律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑功成，重庆远博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州展誉房地产开发有限公司，住所贵州省贵阳市花溪区甲秀南路396号贵志藏珑1号楼A幢。法定代表人：该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李红英,贵州衡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李享，贵州衡一律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：贵州正量联行房地产顾问有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区金阳南路1号西南五金机电专业批发市场Q层15号。法定代表人：王山，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王孝益，贵州贵君律师事务所律师。委托诉讼代理人：康运运，贵州贵君律师事务所律师。上诉人贵州伟庭房地产开发有限公司（以下简称伟庭公司）因与被上诉人谭波、贵州展誉房地产开发有限公司（以下简称展誉公司）、贵州正量联行房地产顾问有限公司（以下简称正量联行公司）商品房预售合同纠纷一案，上诉人伟庭公司不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人伟庭公司上诉请求：1.请求撤销原判第二项，依法改判驳回对上诉人的全部诉讼请求；2.本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人提交的商业确认单能够证实购房人因交团购费后实际享受到了购房优惠，并且团购费的收取未违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，是双方当事人意思自治的体现，合法有效。原判以团购费收取不符合法律规定为由判决退还，但未列明具体违反何种规定，属适用法律错误。2、合同双方当事人应按照约定全面履行自己的义务，应当遵守诚实信用原则，本案中双方当事人都已按居间服务协议履行完毕，购房人也享受了购房优惠，法院不应当无条件保护不诚信一方的利益。即便团购费应当退还，也应按照过错责任的方式确定各方的退款责任，即因销售时隐瞒未取得房屋预售许可证、明知上诉人收取团购费的展誉公司和收取90%团购费的正量联行公司承担主要退款责任。3、原判判决上诉人从2018年5月13日起支付购房人资金占用费，属事实认定和法律适用错误。在本案起诉前，购房人从未向上诉人主张过退还团购费，即使计算资金占用费，也应从购房人向上诉人正式主张之日起计算，而不应从上诉人合法收取团购费之日起计算。谭波答辩称：1、居间服务协议以合法形式掩盖非法目的，根据法律规定应属无效；2、展誉公司与上诉人是委托代理关系，团购费的销售策略系展誉公司授意，因此展誉公司应与上诉人共同承担退还团购费的责任；3、案涉合同因房屋未取得预售许可而无效，上诉人和展誉公司应赔偿购房人的损失。展誉房开答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。正量联行公司答辩称：伟庭公司上诉与我公司无关。谭波向一审法院起诉请求：请求判令：1.确认原告与被告展誉房开公司于2018年5月12日签订的《商品房买卖合同》无效；2.被告展誉房开公司退还原告已付房价款共计67496元并支付利息（以67496元为本金，从2018年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清之日止）；3.被告伟庭房开公司退还原告团购费60000元并支付利息（以60000元为本金，从2018年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清之日止）；4.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实，被告展誉房开公司成立于2011年12月1日，类型为有限责任公司，注册资本2000万元，营业期限至2031年11月30日，经营范围为房地产开发、销售等。被告伟庭房开公司成立于2012年2月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年2月1日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询，销售建材、五金交电、楼宇对讲设备。第三人正量联行公司成立于2016年11月30日，类型为有限责任公司，注册资本100万，营业期限为长期，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划，销售等。位于花溪花燕路与甲秀南路交汇处花溪区南侧的“锦·花溪”楼盘项目系被告展誉房开公司建设开发。2017年9月22日，被告展誉房开公司（甲方）与被告伟庭房开公司（乙方）、案外人伟庭茂经纪公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定“甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于花溪区南侧的花燕路口棚户区改造安置点的“锦·花溪”项目全案所属物业事宜。该合同中涉及本案纠纷的主要条款有第一条合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“锦·花溪”项目下列房屋（1）项目3＃、4＃、5＃住宅，面积约定7.8万平方米；6＃待甲方书面通知以后再开始销售。（2）2＃楼Ｂ及3＃楼商业，面积约为1.4万平方米。（3）车库车位，面积约定7.6万平方米。（4）1＃、2＃。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条合作期限1.本合同期限2017年9月23日至2019年9月23日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《“锦·花溪”房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年10月17日，被告伟庭房开公司（甲方）与第三人正量联行公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定“甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于花溪区南侧的花燕路口棚户区改造安置点的“锦·花溪”项目全案所属物业事宜。该合同中涉及本案纠纷的主要条款有第一条合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“锦·花溪”项目下列房屋（1）项目3＃、4＃、5＃住宅，面积约定7.8万平方米；6＃待甲方书面通知以后再开始销售。（2）2＃楼Ｂ及3＃楼商业，面积约为1.4万平方米。（3）车库车位，面积约定7.6万平方米。（4）1＃、2＃。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条合作期限1.本合同期限2017年9月23日至2019年9月23日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《“锦·花溪”房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方70%，乙方30%的比例分配。溢价部分不按照3%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2018年5月11日，原告（买受人）与被告展誉房开公司（出卖人）签订两份《商品房买卖合同》（合同编号2018-1154、1155号），约定“出卖人以出让方式取得位于花溪花燕路与甲秀南路交汇处花溪区的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【暂定名】锦·花溪，买受人购买第／3幢4层42号、43号房，建筑面积分别为6.9平方米、6.62平方米，商品房单价均为每平方米9800元，总金额分别为67620元、64876元，买受人已于2018年5月12日分别支付每套房的首付款34620元、32876元，剩余房款分别为33000元和32000元，办理按揭贷款。出卖人应当在2019年6月30日前将商品房交付买受人使用”。2018年5月12日，原告向伟庭房开公司交团购费60000元，伟庭房开公司出具收据，注明“收到谭波3号4-42-43交来商铺团购费60000元”。同日，原告向展誉房开公司交两套房屋的购房款67496元，展誉房开公司出具收据，注明“收到谭波交来锦花溪3栋商业4-42、43房款67496元”。另查1.贵阳市人民政府作出筑府专议【2018】82号《关于研究花溪区花燕路口棚户区改造安置点等项目有关问题会议纪要》，会议纪要中载明专题研究花溪区花燕路棚户区改造安置点项目土地出让金等有关问题，对于该问题，纪要中载明“鉴于花燕路区域内已无房屋征收行为，不再需要回购房源进行安置的实际情况，根据《中共贵阳市委贵阳市人民政府关于支持花溪建设文化旅游创新区的意见》（筑党发【2014】32号）中‘按照划拨方式供地的项目，在产权分割完成后，个人可参照经济适用房补土标准补交土地出让金完善房屋产权’等要求，原则同意花燕路口棚户区改造安置点项目在满足本区安置需要后，住宅部分剩余房源可参照经济适用住房标准进行销售，由开发企业贵州展誉房地产开发有限公司代购房人依规定补交土地出让金后，市区不动产部门按程序予以支持办理房屋不动产权手续”。2、经一审法院向原告释明后，原告主张第三人与伟庭房开公司一并承担退还团购费义务。上述事实，有当事人陈述及业经庭审质证的原告身份证、国家企业信用信息公示系统查询单、《独家销售代理合同》2份、《商品房买卖合同》、收款收据、《关于研究花溪区花燕路口棚户区改造安置点等项目有关问题会议纪要》、当事人当庭陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认，作为认定本案事实的依据。一审法院认为：根据原被告诉辩意见、举证质证意见以及一审法院查明的案件事实，本案争议焦点一是案涉《商品房买卖合同》是否有效；二是案涉团购费的性质如何认定，团购费是否应予退还及退还主体的认定。关于焦点一。原告主张案涉《商品房买卖合同》无效及退还已支付的购房款并支付利息，本案《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，故对原告诉请确认《商品房买卖合同》无效的主张，不予支持。案涉《商品房买卖合同》签订后，原告已支付购房款共67496元，现被告展誉公司未向原告交付房屋，且同意退还原告所付购房款并支付利息，故对原告主张展誉房开公司退还上述购房款并在付款次日即2018年5月13日起支付利息符合法律规定，一审法院予以支持。至于利息应付的金额，自2018年5月13日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。关于焦点二。案涉房屋由被告展誉房开公司委托被告伟庭房开公司独家销售，被告伟庭房开公司又将案涉房屋交由第三人正量联行公司销售执行。被告伟庭房开公司为促销房屋销售，向原告收取团购费60000元，该费用的收取由伟庭房开公司出具收据收取后由其与正量联行公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，未能证据证实原告因交取该费用而使其从中获得购房优惠，该费用的收取不符合法律规定，应予退还。现无证据证实该款项进入展誉房开公司账户及展誉房开公司与伟庭房开公司对该款项实际进行分成，被告展誉房开公司对该款项并未实际占有，根据合同相对性原则，被告展誉房开公司无返还义务，该款项应由伟庭房开公司予以返还。第三人正量联行公司与被告伟庭房开公司之间对该费用的分配系因独家销售代理协议产生，正量联行公司并不是原告交纳该费用的相对方，正量联行公司与伟庭房开公司对该款项的分配系另一法律关系，应另案处理。因此，对原告要求被告伟庭房开公司返还团购费30000元及从2018年5月13日起支付资金占用费，符合法律规定，一审法院予以支持。至于资金占用费应付的金额，自2018年5月13日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵州展誉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告谭波购房款67496元及支付利息（自2018年5月13日起至2019年8月19日止的资金占用费按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、被告贵州伟庭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告谭波团购费人民币60000元及支付资金占用费（自2018年5月13日起至2019年8月19日止的资金占用费按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。三、驳回原告谭波的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2850元，由被告贵州展誉房地产开发有限公司负担1509元，被告贵州伟庭房地产开发有限公司负担1341元。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人在案涉房屋尚未取得商品房预售许可证的情况下将房屋向购房人出售，且根据上诉人与展誉公司签订的独家销售合同第六条“展誉公司向伟庭公司提供下列文件：现房销售证书或销售房屋的预售手续……展誉公司提交上述文件的时间基于双方都知晓的原因另行约定”的内容，可知上诉人在销售房屋时，对房屋未取得合法手续的情况明知，上诉人为法律禁止转让的房地产提供销售服务，且以团购费的名义违规收受委托以外的费用，以签订居间服务协议的合法形式掩盖非法收取佣金以外其他费用的目的，原判认定双方签订的居间服务协议无效符合法律规定，本院予以维持。至于上诉人认为团购费应根据过错责任分担的上诉理由，本院认为上诉人与展誉公司在明知房屋不能合法销售的情况下销售房屋均存在过错，展誉公司已经承担了退还购房款的责任，上诉人收取的团购费并未进入展誉公司账户，原判认定团购费应由上诉人退还并无不当，本院予以维持。另，居间服务协议已被认定无效，上诉人收取团购费没有合法依据，团购费从收取之日起所产生的孳息也应归属购房人，原判按中华人民共和国人民银行同期贷款基准利率的标准，从团购费收取之日计算团购费的资金占用损失符合客观实际，本院亦予以维持。由于案涉房屋未取得合法预售许可即对外销售，谭波与展誉公司签订的《商品房买卖合同》因违反了法律的禁止性规定，应属无效，原判认定上述合同有效错误，本院予以纠正。二审中展誉公司陈述称案涉房屋是经济适用房，不需要预售许可即可销售的说法无法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2850元，由贵州伟庭房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年七月二十日书记员  曹 然