湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3194号上诉人（原审原告）：李素珍，女，汉族，1936年10月17日出生，住武汉市硚口区。上诉人（原审原告）：李家莉，女，汉族，1954年2月12日出生，住武汉市江汉区。上诉人（原审原告）：李家萍，女，汉族，1955年11月24日出生，住武汉市江汉区。上诉人（原审原告）：李家斌，男，汉族，1957年11月22日出生，住武汉市硚口区。上诉人（原审原告）：李家敏，男，汉族，1962年2月23日出生，住武汉市汉阳区。上诉人（原审原告）：李家新，男，汉族，1963年10月19日出生，住武汉市硚口区。上述上诉人的委托诉讼代理人：金超民，湖北广众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖力文，男，汉族，1958年11月1日出生，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：刘左萌（肖力文配偶），住武汉市硚口区电源村22号3楼2号。被上诉人（原审被告）：刘左萌，女，汉族，1960年8月29日出生，住武汉市硚口区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司，营业场所武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。主要负责人：刘舟,总经理。委托诉讼代理人：秦新，湖北典恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁阳光，湖北典恒律师事务所实习律师。上诉人李素珍、李家莉、李家萍、李家斌、李家敏、李家新因与被上诉人肖力文、刘左萌、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称人保武汉分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李素珍、李家莉、李家萍、李家斌、李家敏、李家新上诉请求：撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初1862号民事判决，依法改判；本案上诉费由肖力文、刘左萌、人保武汉分公司承担。事实与理由：李某的自身疾病虽然对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是道路交通事故安全法及侵权责任法等法律规定的过错，而减轻或免除侵权人赔偿责任的条件必须是受害人存在过错。虽然李某呼吸循环衰竭、重症肺部感染，但这不是他的过错，不能因其身患重病，就放弃对其生命权、健康权、身体权的保护。人保武汉分公司二审答辩认为，本案发生交通事故到李某死亡相隔六个月，导致其死亡的原因有两部分：交通事故和自身疾病，经过鉴定，自身疾病是主要原因，对死亡结果存在重大过错。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。肖力文、刘左萌二审答辩称，请求维持原判。李素珍、李家莉、李家萍、李家斌、李家敏、李家新向一审法院起诉，请求判令：1.由肖力文、刘左萌、人保武汉分公司赔偿医疗费200568.99元、住院伙食补助费7600元、营养费7600元、交通费3000元、护理费34710元、护理用品购置费5007元、死亡赔偿金159445元、丧葬费27951.5元、精神抚慰金50000元，上述费用合计495882.49元。2.由人保武汉分公司在交强险的范围内优先赔偿精神抚慰金；3.由肖力文、刘左萌、人保武汉分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月24日17时55分，肖力文驾驶鄂Ａ×××××小型轿车与行人李某，在武汉市硚口区汉西三路精品园小区内道路发生交通事故，致行人李某受伤。此事故经交警部门认定，肖力文负此次事故的全部责任，李某无责任。事故发生后，李某先后被送往武汉市第四医院、协和医院住院治疗170天，产生医疗费491620元。其中，肖力文、刘左萌垫付98720元，人保武汉分公司垫付317147元。另产生护理费34710元。后李某经抢救无效死亡。一审庭审中，人保武汉分公司要求对交通事故致李某死亡的参与度以及用药合理性进行鉴定，一审法院予以准许，经双方抽签，确定在武汉荆楚法医司法鉴定所进行参与度鉴定，在湖北三真司法鉴定中心对用药合理性进行鉴定。2019年5月27日，武汉荆楚法医司法鉴定所作出武荆楚法鉴字【2019】第342号法医鉴定意见书，鉴定意见为：李某死因为呼吸循环衰竭，重症肺部感染；其自身疾病与外伤并死亡后果存在因果关系，外伤的原因力为次要作用，即以疾病为主，损伤为辅因，建议外伤参与度21%-40%。2019年11月11日，湖北三真司法鉴定中心出具三真司鉴中心[2019]临鉴字第FL199号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李某2018年5月24日交通事故所受伤，其送检资料中所花所有药费，均与此次外伤有关。经质证，人保武汉分公司对湖北三真司法鉴定中心出具的鉴定书真实性、合理性没有异议，但对关联性有异议，认为未对花费的合理性、必要性作出具体的认定和说明。一审另查明，肖力文驾驶的鄂Ａ×××××号汽车登记车主为刘左萌，在人保武汉分公司投保交强险及100万元商业第三者责任险并购买不计免赔。一审再查明，李素珍系死者李某妻子，李家莉、李家萍、李家斌、李家敏、李家新系李素珍与死者李某婚生子。死者李某系非农业户籍。一审法院认为，武汉荆楚法医司法鉴定所、湖北三真司法鉴定中心是合法的，具有专业鉴定资质的机构，其出具的司法鉴定意见书具有权威性、制作程序具有严格性，该证据的证明力较高，一审法院对武汉荆楚法医司法鉴定所、湖北三真司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书予以采信。此次事故中，肖力文不按规定倒车，是事故发生的直接原因，道路交通事故认定书已认定肖力文负此事故的全部责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，李素珍、李家莉、李家萍、李家斌、李家敏、李家新因此事故造成李某死亡所产生的损失应当得到赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；……”之规定，人保武汉分公司应在肇事车辆鄂Ａ×××××号投保机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内承担赔偿责任。因鄂Ａ×××××号小型汽车另投100万元机动车商业第三者责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，人保武汉分公司在交强险赔付之后，不足赔付余额根据保险合同规定承担赔偿责任。关于外伤参与度，根据最高人民法院第24号指导案例以及《中华人民共和国侵权责任》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，以及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项之规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，根据武汉荆楚法医司法鉴定中心出具的鉴定意见：李某死亡因为呼吸循环衰竭，重症肺部感染；其自身疾病与外伤并死亡后果存在因果关系，外伤的原因力为次要作用，即以疾病为主，损伤为辅因，建议外伤参与度21%-40%，一审法院酌定外伤参与度为35%。关于李素珍等在药店购买药品25764.50元的费用，因湖北三真司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书意见为：李某2018年5月24日交通事故所受伤，其送检资料中所花所有药费，均与此次外伤有关。故对该费用，一审法院予以认可。关于医疗费商业险赔付是否扣除非医保用药的争议。一审法院认为，第一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，该规定并未将医药费的赔偿范围限定在医保用药的范围，如果保险公司主张用药不合理或是没有必要，应该承担举证责任；第二、在医院治疗过程中，用药的选择权一般都掌握在医生手中，在某些情况下，选择非医保用药是治疗过程中的合理的、必要的费用，交通事故发生后，抢救生命为第一要务，危难之时如何顾忌医保用药与非医保用药之分；第三、保险合同是保险公司与投保人之间的保险合同约定，不能对抗善意第三人，且保险公司没有举证证明关于非医保用药的扣除问题对投保人履行了明确的告知义务。故一审法院不予扣除非医保用药。结合鉴定结论及《2018年湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准》，一审法院经审核后认定，李素珍、李家莉、李家萍、李家斌、李家敏、李家新因此事故所受损失为：医疗费491620元（174472.99+317147）、购药费25764.50元、住院伙食补助费7600元、营养费3000元、交通费2000元、护理费34710元、死亡赔偿金159445元、丧葬费27951.5元、精神抚慰金20000元，上述费用合计772091元。其中，肖力文、刘左萌垫付98720元，人保武汉分公司垫付317147元。关于营养费，一审法院酌定60天。据此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、人保武汉分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿李素珍、李家莉、李家萍、李家斌、李家敏、李家新120000元。（医疗费10000元、死亡赔偿金25339元、护理费34710元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元、丧葬费27951元）二、人保武汉分公司在肇事车辆投保商业第三者责任保险范围内共赔偿564921.60元[481620+25764.5+7600+3000+(159445-25339）*35%]，已赔付317147元应予以扣除，故实际赔偿247774.60元。其中赔偿李素珍、李家莉、李家萍、李家斌、李家敏、李家新149054.60元，返还肖力文、刘左萌98720元。三、驳回李素珍、李家莉、李家萍、李家斌、李家敏、李家新的其他诉讼请求。上述应付款项于判决生效后三十日内支付完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1390元，由肖力文、刘左萌负担。二审审理期间，各方均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，根据李素珍、李家莉、李家萍、李家斌、李家敏、李家新的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点为本案应否以外伤参与度确定侵权人的赔偿责任，对此本院评判如下：《中华人民共和国侵权责任》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中确定侵权人的赔偿责任应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，肖力文驾驶机动车致行人李某受伤，肖力文负事故的全部责任。李某受伤后在医院持续治疗170天，最终抢救无效死亡。虽然李某的个人健康状况对其死亡的损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，不应因李某个人健康状况对交通事故造成的损害后果存在一定影响而自负相应责任。一审以外伤参与度确定侵权人应负的赔偿责任，处理不当，本院依法予以纠正。李素珍、李家莉、李家萍、李家斌、李家敏、李家新因本案交通事故所受损失为：医疗费491620元（174472.99+317147）、购药费25764.50元、住院伙食补助费7600元、营养费3000元、交通费2000元、护理费34710元、死亡赔偿金159445元、丧葬费27951.5元、精神抚慰金20000元，上述费用合计772091元。由人保武汉分公司在交强险范围内赔偿李素珍、李家莉、李家萍、李家斌、李家敏、李家新120000元（含医疗费10000元、死亡赔偿金25339元、护理费34710元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元、丧葬费27951元），剩余652091元（772091元-120000元）由人保武汉分公司在商业三者险范围内予以赔偿。事故处理过程中，肖力文、刘左萌已垫付98720元，人保武汉分公司垫付317147元，扣除上述垫付款，人保武汉分公司还应赔偿李素珍、李家莉、李家萍、李家斌、李家敏、李家新236224元（652091元-98720元-317147元），向肖力文、刘左萌返还垫付款98720元。综上，一审判决认定事实基本清楚，实体处理略有不当，本院依法予以改判。对上诉人的上诉请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初1862号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于本判决生效后二十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿李素珍、李家莉、李家萍、李家斌、李家敏、李家新120000元，在商业第三者责任保险范围内赔偿李素珍、李家莉、李家萍、李家斌、李家敏、李家新236224元；三、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于本判决生效后二十日内返还肖力文、刘左萌垫付款98720元；四、驳回李素珍、李家莉、李家萍、李家斌、李家敏、李家新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1390元，二审案件受理费1979元，均由肖力文、刘左萌负担。本判决为终审判决。审判长 杨 玲审判员 王 阳审判员 王丹红二〇二〇年七月十四日法官助理陈成书记员陈成