北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4968号上诉人（原审被告、原告）：北京昊融方大投资管理有限责任公司，住所地北京市海淀区玲珑路9号院东区8号楼7层721-1。法定代表人：王家亮，董事长。被上诉人（原审原告、被告）：贾震，男，1982年6月26日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人北京昊融方大投资管理有限责任公司（以下简称昊融公司）因与被上诉人贾震劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初54180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昊融公司之法定代表人王家亮与被上诉人贾震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昊融公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司不支付贾震2019年2月1日至2019年2月17日工资4673.55元、2018年3月21日至2019年2月20日绩效工资98689.66元及2018年3月21日至2018年12月31日未休年休假工资4137.93元。事实和理由：第一，一审判决第一项关于2019年2月1日至2019年2月17日工资认定错误，双方劳动合同履行至2019年1月31日，工资发放至2019年1月31日，不存在拖欠贾震2019年2月工资的情况，其公司仅同意支付贾震2019年2月13日至2019年2月15日三天交接工作期间的工资，但应该折抵其公司为贾震多支付的2019年2月住房公积金和社保福利共计6403元；第二，一审判决第二项关于绩效工资的认定缺乏事实和法律依据，绩效工资不是固定工资，用人单位对员工绩效工资的考核评定有一定自主权，贾震不符合发放绩效工资的条件；第三，一审判决第三项关于未休年休假工资的认定没有法律依据，贾震在其公司工作未满一年，且2019年1月31日当天放假也应折抵年休假天数。贾震辩称：其于2019年2月1日至2019年2月17日期间提供过劳动，昊融公司应向其支付相应的工资；其符合发放绩效工资的条件，昊融公司应向其支付绩效工资；其已提供证据证明其连续工作满一年，昊融公司应向其支付未休年休假工资。故贾震同意一审判决，不同意昊融公司的上诉请求和理由。贾震向一审法院起诉请求：1.昊融公司支付其违法解除劳动合同赔偿金30000元；2.昊融公司支付其2018年3月21日至2019年2月20日期间绩效工资99000元；3.昊融公司支付其2018年3月21日至2019年2月20日未休年休假工资33103元。昊融公司向一审法院起诉请求：1.其公司无需支付贾震2019年2月1日至2019年2月17日期间工资6896.55元；2.其公司无需支付贾震2018年3月21日至2018年12月31日期间绩效工资84624.66元；3.其公司无需支付贾震2018年3月21日至2018年12月31日期间未休年休假工资4137.93元；4.贾震承担本案诉讼费。一审法院认定事实：贾震于2018年3月21日入职昊融公司，担任风控总监一职，月工资标准15000元，双方签订有期限自2018年3月21日至2021年3月20日的劳动合同。昊融公司向贾震支付工资至2019年1月31日，为其缴纳社会保险与住房公积金至2019年2月，双方均确认2019年2月贾震应负担的社会保险及住房公积金费用共计2223元。双方均确认贾震执行每周工作五天、每天工作八小时的标准工时制，平时没有考勤，不来时请假即可。2019年2月1日至2019年2月11日期间昊融公司安排员工春节放假。双方针对贾震工作至何时、劳动关系解除时间及何为提出解除方均各执一词。昊融公司主张贾震工作至2019年1月31日，因2018年9月16日贾震提出辞职，法定代表人王家亮提出挽留，但贾震坚持要辞职，昊融公司找了刘某接替贾震，贾震也知情，王家亮致电刘某后，贾震10分钟后又回来了，告知王家亮称其自己创业没有准备好，王家亮为了照顾贾震即同意其工作至2019年1月底再离开，贾震也正常出勤至2019年1月31日，2月12日至14日期间旷工，其中2月13日、14日到公司后未与王家亮打招呼，故双方劳动关系于2019年1月31日解除。贾震认可其2018年9月口头提出过辞职，昊融公司法定代表人王家亮予以挽留，贾震继续工作，当时也没有说工作到什么时候，春节假期结束后其因没有买到回程票，2019年2月12日未上班，2月13日起正常上班，做风控审合同，一直工作至2019年2月22日被昊融公司违法辞退，故双方劳动关系于当日解除。昊融公司提举了以下证据：1.微信对话记录。（1）昊融公司主张为王家亮与贾震之间的沟通记录。载明：“2018年9月16日。贾：王总，我在天津呢，您看这个招聘工作谁来帮你做一下。我看咱们又来新人了，我准备10月份离职，您安排人交接吧。王：收到。坚持到明年1月份吧。风控总监属于高管。一年内不宜变动。贾：坚持不住了。王：明天早上说。（发送图片）当时加入时约定了一年内不离职，这也影响你自己的诚信。你考虑。”（2）昊融公司主张为王家亮与刘某之间的沟通记录。载明：“2018年9月18日。王：不告诉贾震我俩一起去。还没到风控参加时点。刘：好的。王：他又说留到年底，明年1月离开。刘：好的。”（3）昊融公司主张为王家亮与贾震之间2019年的沟通记录。载明：“2月18日。王：请清理一下你个人的电脑文件，今天把电脑交给我，马上安排别人报税、新人用电脑交接等事宜。从今天起，公司不再有工作交给你。具体离开时间、报酬我们这一两天再商量下。2月18日。王：请明天下午2点到办公室找我沟通一次。上午我要先去一下医院。贾：好。……2月22日。贾：公司目前没有出具任何书面辞退手续，根据相关法律规定，劳动合同并未解除，我已正常到岗。王：公司2月17日已批准你2月15日口头提出的辞职申请。你不用来上班了。我在外谈事，如果你要商量，下午我回来沟通一下。贾：我没提出辞职。是公司单方面通知我交接电脑。王：去年10月你说的辞职，但你创业没有准备好，坚持工作到1月份，这我同意过。2月15日沟通中你提出坚持工作到3月15日结束。公司视同这两次都是辞职。下午商量吧。”贾震认可其与王家亮之间微信对话记录属实，但不认可王家亮与刘某之间的对话记录的真实性。2.录音。昊融公司主张为2019年2月20日王家亮、兰某（股东）与贾震之间的对话录音。载明：“……兰：但是我了解的，去年10月份你要提了的话，中间这缓冲期其实也够长的，也够长了，互相理解吧。就杀了一个方向，贾震那边希望风险小一点走，咱们公司尽量让他觉得舒服一点好了是吧？王：对。因为你提出实际上是辞职和辞退一个问题，这个东西怎么讲，就是你10月份讲了一次辞职，到1月份。……你2月份又说干到3月15号，从道理上来讲我们是可以视同你的辞职的嘛，辞职我可以立即批准你，这没问题的，从法律上也没啥问题，但是说你说是成朋友，比如说我就有点房贷或者啥之类的又是另外一回事了，但我咱是讲个理，你提出来，如果说我辞退你，我要给你一个月的，这是毫无疑问的，但是你提出来我可以给你一个月，我也可以没有义务一定要给你一个月，是不是这个道理？……贾：我觉得绩效就是按照合同来，然后这块应该就按照辞退，因为我没有主动就是提出就是书面的辞职。王：但是你口头提出来。贾：口头提出那个东西，咱俩后来就商量了，对吧？王：商量我同意。贾：就说你口头一提出，然后你马上说同意，要同意那时候咱们当时就办手续。王：你10月份提出辞职，我同意你到1月份，这个是同意过的，对吧？你也同意了，干到1月份的。那2月12号上班，你算旷工，你没请假，啥也没弄。贾：可以，那天可以算我旷工。王：对，而且你2月15号前。贾：因为确实票不好买。王：对，但你至少先请个假吧？对吧？这个事你要想一下。贾：对，我可以算旷工。王：然后你2月15号我们聊的时候，你又提出来，你干到3月15号，这个相当于是辞职了，而不是我辞退你了。贾：那我不叫辞职，因为如果要是说辞职的话是得给你个书面，而且那天你给我发一个交电脑,然后我……王：你口头提出来的，我们视同是有效的，因为你认为是3月15号，你干到3月15号。贾：那行，我就干到3月15号，3月15号这段时间，这就是等于我现在到3月15号这段工资不得发嘛。王：那也不一定，因为你2月15号提出辞职了。贾：提出辞职，不得提前一个月么。王：对，你提前一个月，但是我没有义务一定要让你延长一个月，你不能两头都占了。是不是这个意思？贾：你要是这么说就这无所谓，因为咱就等着那啥，咱就是仲裁一下，看看到底咱俩是辞退还是辞职。王:对啊，因为你口头提出的也是有效的嘛。贾:行，可以举证，都行。兰：都是可以谈的，就是一个离职，离职然后所谓就谈奖金到底是多少钱，你给人家把奖金补一下完了。王：他现在讲的是第一个奖金他要百分之百，这个我觉得合适吗？不是很合适。贾：那就那啥吧，还是仲裁吧。……咱就客观一点，对，到最后人家说给我多少我就认了，对吧？……然后辞退和辞职这个问题上也是找人家看，人家说你主动提出来的，不给补偿那就不给，然后人说该哪天旷工，……”贾震认可该录音内容，但表示录音时间为2019年2月22日。上述录音中关于绩效工资的内容显示：“王：今天就是谈一下绩效奖怎么个发法，第二个就是你提出的这个算辞退还是算辞职的问题。第一个呢就是，还是不管怎么样，就是从去年三月到18年年度吧，19年1月份到二月出头，尽管年前没有确定这个指标，但是我们还是希望做一下这个业绩考核的，我把我真实的想法告诉你，然后看看咱们之间有多少差异，……所以我的想法是勤快这个占20％，20分，绩效占80分，……综合算就是说，其实真正和因为你前面那个勤快没有太多分数嘛，估计你也就大数在六七十分左右，对吧？但你工作方面我可以打到七八十分，这是我客观的相对比较客观的一个打法。这是关于业绩这一块。我看看你这边有什么想法。贾：我想法就是，第一可能我的绩效工资的话，在签合同时写的是年度的绩效工资，然后考核标准是，应该是在一开始就定的。现在的话，后面来说的绩效考核的办法，我觉得对我这块来说可能不是特别能接受，因为这个属于相当于是后补的。……”另查，昊融公司（甲方）与贾震（乙方）签订的劳动合同第七条载明:“在法定工作时间内，乙方实际出勤和完成规定的工作任务，甲方每月8日以货币形式足额支付乙方上月工资，月基本工资标准为税前15000元。税前年绩效工资额度为108000元，于年度结束后两个月内经过绩效评审后一次性发放。”贾震主张昊融公司未制定绩效考核的依据和标准，也未对其进行考核，故应按照劳动合同向其全额发放绩效工资。昊融公司表示其公司于2019年2月15日发布《员工绩效考核办法》，2019年9月19日再次在公司微信群中发布，没有将该制度给贾震。关于绩效考核并无约定，但已向贾震告知绩效考核结果，因贾震2018年绩效考核结果为48分，而低于60分不发放绩效工资，故不应支付贾震2018年度绩效工资；目前未到2019年度绩效工资的考核时间，且评审年度内工作不超过半年的员工不参加评审，故亦不应支付贾震2019年度绩效工资。昊融公司针对己方主张提举了：贾震工作职责说明、账单、会计凭证、微信记录、纳税信用状态信息查询、工商登记、税务行政处罚决定书、说明、绩效考核报告、财务报表、利润表、定金协议等证据，表示据此可见贾震不能尽职尽责完成公司交办的负责记账、报税等基本工作，导致公司因逾期申报被税务局通报和处罚；未经公司同意签订协议抬高房租；且其公司为初创小规模公司，年度经营为亏损状态，无业绩可言。贾震仅认可定金协议的真实性，对其余证据均不认可，表示其工作岗位为风控总监，财务工作并非其岗位职责；租房系经过昊融公司的授权，租金系市场价；其在职期间昊融公司未制定绩效考核办法，绩效工资与公司盈利情况无关。贾震主张其自入职起每年应休5天年休假，在职期间从未休过，故其按照每月15000元的工资基数主张未休年休假工资。贾震针对其工作年限的主张提举了社会保险缴费记录（北京市、哈尔滨市）、三家单位先后出具的离职证明。显示其社会保险单位缴费年限及工作年限均超过一年。昊融公司认可社会保险缴费记录的真实性，亦表示离职证明系贾震入职时向其公司提交，但其公司未进一步调查，另主张贾震在其公司工作不满一年，故不应享有年休假。贾震以要求昊融公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资、绩效工资、未休年休假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海淀区仲裁委）提出申请，海淀区仲裁委作出京海劳人仲字[2019]第6908号裁决书，裁决：一、昊融公司于裁决书生效之日起十日内，支付贾震二○一九年二月一日至二○一九年二月十七日工资六千八百九十六元五角五分；二、昊融公司于裁决书生效之日起十日内，支付贾震二○一八年三月二十一日至二○一八年十二月三十一日绩效工资八万四千六百二十四元六角六分；三、昊融公司于裁决书生效之日起十日内，支付贾震二○一八年三月二十一日至二○一八年十二月三十一日未休年休假工资四千一百三十七元九角三分；四、驳回贾震其他仲裁请求。贾震与昊融公司均不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼，贾震起诉在先。一审法院认为：关于劳动关系解除情况一节。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。现有证据显示，贾震曾提出于2018年10月辞职，后经昊融公司挽留后继续工作，故双方劳动关系继续存续；2019年2月15日贾震口头提出于2019年3月15日解除劳动关系，2019年2月18日昊融公司通知贾震开始从事交接工作，后双方针对离职日期、绩效工资支付进行协商，但未取得一致意见；贾震工作至2019年2月22日，其虽主张当日昊融公司将其辞退，但无论是双方通过微信还是口头沟通的内容上来看，昊融公司均未作出将贾震辞退的意思表示，而是表示再商量或可以谈。鉴于2019年2月22日之后贾震并未出勤，此后双方均无继续存续劳动关系的意愿，故法院认定因贾震2019年2月15日提出辞职而致双方劳动关系于2019年2月22日解除，贾震未举证证明其辞职符合受理补（赔）偿金的情形，故贾震要求昊融公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实与法律依据，对其该项请求，法院不予支持。关于工资一节。首先，针对基本工资，双方录音中仅确认2019年2月12日贾震旷工，故昊融公司无需向贾震支付该日工资。昊融公司作为劳动关系中负有管理责任的一方，未举证证明2月13日、14日贾震亦未出勤，故法院对昊融公司的该项主张不予采纳。贾震要求昊融公司支付其2019年2月1日至2019年2月17日期间的基本工资，昊融公司为其缴纳社会保险与住房公积金至2019年2月，故贾震个人应负担的缴纳费用应予以扣除。综上，昊融公司应向贾震支付2019年2月1日至2019年2月17日期间基本工资4673.55元。进而，针对绩效工资，昊融公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，未举证证明绩效工资的考核依据与评审标准系经民主程序制定，且未向贾震履行相关制度的公示送达程序，应自行承担相应法律后果，法院对昊融公司关于绩效工资的主张不予采纳，故依据双方劳动合同的约定，昊融公司应向贾震支付2018年3月21日至2019年2月20日期间绩效工资98689.66元。关于未休年休假工资一节。现有证据可以证明贾震自入职昊融公司之日起每整年应休5天年休假，故经折算，昊融公司应向贾震支付2018年3月21日至2018年12月31日未休年休假工资4137.93元。经折算，2019年1月1日至2019年2月20日期间贾震应休年休假天数不足1天，故其要求昊融公司支付上述期间未休年休假工资缺乏依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决：一、北京昊融方大投资管理有限责任公司于判决生效之日起十日内向贾震支付二○一九年二月一日至二○一九年二月十七日期间基本工资4673.55元；二、北京昊融方大投资管理有限责任公司于判决生效之日起十日内向贾震支付二○一八年三月二十一日至二○一九年二月二十日期间绩效工资98689.66元；三、北京昊融方大投资管理有限责任公司于判决生效之日起十日内向贾震支付二○一八年三月二十一日至二○一八年十二月三十一日期间未休年休假工资4137.93元；四、驳回贾震的其他诉讼请求；五、驳回北京昊融方大投资管理有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，昊融公司提交如下证据：一、刘某和贾震之间的微信聊天记录截屏，证明贾震早就认识刘某，自2018年9月起二人就一起工作，可与本案的其他证据相结合以证明贾震曾承诺工作到2019年1月。二、定金协议、北京房屋租赁合同，证明贾震应签订订金协议而非定金协议，以致昊融公司房租抬高的同时租房面积变小，贾震曾作虚假陈述，其工作质量不符合公司要求。贾震认可上述证据的真实性，但对证明目的均不予认可。经审查，昊融公司所提交的证据与本案二审争议焦点并无直接关联性，本院均不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于2019年2月1日至2月17日期间的工资。根据已查明的事实，贾震在2018年10月提出辞职后经昊融公司挽留继续工作，双方劳动关系存续至2019年2月15日贾震口头提出辞职，随后进行工作交接，贾震实际工作至2019年2月22日后未再出勤，故本院对昊融公司所持的双方劳动关系于2019年1月31日解除的主张不予采纳。一审法院结合贾震2019年2月的出勤情况及其诉讼主张在抵扣其个人应负担的社会保险与住房公积金缴纳费用后判令昊融公司支付其2019年2月1日至2019年2月17日期间的基本工资4673.55元并无不当。关于绩效工资。昊融公司上诉主张其作为用人单位享有发放绩效工资的自主权，但其所提交的《员工绩效考核办法》是在贾震即将离职时发布，且并未向贾震送达告知。鉴于昊融公司未能提交证据证明对贾震绩效工资的考核依据与评审标准，而双方劳动合同中明确约定了贾震的绩效工资数额和发放时间，故昊融公司应按照劳动合同的约定支付贾震2018年3月21日至2019年2月20日期间绩效工资98689.66元。关于未休年休假工资。贾震就其应享有年休假的天数提供了社会保险缴费记录、三家单位先后出具的离职证明等证据证明其连续工作满一年，故昊融公司应支付贾震在职期间的未休年休假工资。昊融公司上诉主张其公司福利性放假折抵年休假天数，于法无据，本院不予采纳。综上所述，昊融公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京昊融方大投资管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 悦审 判 员  吴博文审 判 员  王丽蕊二〇二〇年七月二十四日法官助理  邾映映书 记 员  王婧琦