广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4376号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司广州越秀支行，住所地：广东省广州市越秀区东华南路166、168号首层、夹层、二至四层。负责人：石猛，行长。委托诉讼代理人：王丹、罗藤，广东华之杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凌炳坚，男，1954年8月3日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：常文斌、廖宇哲，广东卓信律师事务所律师。原审被告：广州君麟实业发展有限公司，住所地：广东省广州市越秀区大沙头绿荫路2号盛贤大沙头旧货市场4楼E35号铺。法定代表人：黄惠征，董事长。原审被告：上海清科凯盛投资管理有限公司，住所地：上海市杨浦区昆明路518号1406室。法定代表人：王强。原审第三人：广州盈运投资合伙企业（有限合伙），住所地广州市越秀区大沙头路31号三层3043铺。执行事务合伙人：上海清科凯盛投资管理有限公司。上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行（以下简称建行越秀支行）因与被上诉人凌炳坚、原审被告广州君麟实业发展有限公司（以下简称君麟公司）、上海清科凯盛投资管理有限公司（以下简称清科公司），原审第三人广州盈运投资合伙企业（有限合伙）（以下简称盈运合伙企业）侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。建行越秀支行：1.撤销一审判决第一项及第二项，驳回凌炳坚全部诉讼请求；2.一二审案件受理费均由凌炳坚负担。事实理由:凌炳坚投资清科公司发行的“广州专业市场投资基金”（以下简称案涉产品），与盈运合伙企业签署的《有限合伙协议》、《入伙协议》等系合法有效的合同。凌炳坚为盈运合伙企业的有限合伙人，该合伙企业将合伙出资通过广州农商行向君麟公司发放委托贷款合计人民币19550万元，贷款项下由广州盛贤鸿运实业有限有限公司和广州市超越市场经营管理有限公司提供了位于越秀××××套商铺作为抵押物，且依法办理了抵押登记手续。前述贷款共分11笔发放，第一笔贷款于2015年3月23日到期，最后一笔贷款己于2016年9月10日到期。在没有对抵押物处置完毕前，合伙企业的盈亏及数额无法确定，凌炳坚作为有限合伙人是否存在损失及损失的数额也无法确定。但是，原审法院没有查明抵押物事实，关于凌炳坚投资案涉产品的性质以及损害后果等事实认定错误；也没有就凌炳坚的过错进行认定，对我方的责任承担比例认定明显过高。故原审法院认定事实错误，应予改判。一、凌炳坚所签署的《有限合伙协议》等合法有效，应按合伙关系以调处，在委托贷款项下抵押物未处置分配且其入伙的合伙企业未进行清算的情况下，凌炳坚主张的损害后果没有产生，应依法驳回凌炳坚的全部诉讼请求。原审判决关于凌炳坚投资产品的定性以及存在确定损失的认定属于认定事实错误，包括原审判决关于“凌炳坚投资后18个月即可获得投资本金和收益回报”以及“损失实际发生及其损失数额”的认定属于认定事实错误；判决认定“投资性质为短期融资”属于事实认定错误，该处认定案涉产品为短期借贷与认定“清科公司作为盈运合伙企业的普通合伙人，给其他合伙人造成了损失，应当赔偿其他合伙人的损失……”明显自相矛盾，原审法院对凌炳坚投资性质既认定为短期融资，又认定为合伙关系，明显错误：1.《私募投资基金监督管理暂行办法》非法律、行政法规，即使违反该办法的规定也不当然导致合伙协议等相关签约文件无效。也就是说，即使凌炳坚所投资基金产品未经登记，也不影响其签署的合伙协议等文件的有效性，凌炳坚与清科公司签署的《有限合伙协议》等文件合法有效，且凌炳坚已经依约向合伙企业缴交投资款，实际成为有限合伙人，应认定凌炳坚与清科公司、盈运合伙企业之间构成合伙法律关系，并按照合伙关系予以调处。2.依据《合伙企业法》及《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关规定，以及《有限合伙协议》第九条、第十五条等约定，凌炳坚所投资产品非保本保收益产品，存在投资风险，且凌炳坚签约前明知投资风险仍决定投资入伙，应承担投资风险，故应认定凌炳坚所存在的投资损失不构成侵权法上的损害后果，不属于“可以请求赔偿的损害”。首先，在凌炳坚签订合伙协议等投资文件前，《合伙企业法》及《私募投资基金监督管理暂行办法》均己颁布施行，且规定了不得承诺投资本金不受损失、不得承诺最低收益等规定；而法律法规具有公示性，应认定凌炳坚对案涉产品不存在保本保收益是知晓的。其次，凌炳坚与清科公司签订了《有限合伙协议》等书面文件，凌炳坚向合伙企业缴交了出资额，凌炳坚入伙合伙企业成为有限合伙人。根据《有限合伙协议》第4.4条的约定，凌炳坚己签字确认其知悉并同意清科公司设立一家或多家关联有限合伙企业，且同意并授权清科公司有权决定以本有限合伙企业自行对被投资企业进行债权投资，或本有限合伙企业资金委托给关联有限合伙企业与该被委托方共同对被投资企业进行债权投资。后盈运合伙企业委托盈运合伙企业共同将资金通过农商行达道路支行向君麟公司发放委托贷款，且委托贷款项下提供了70套房产办理了抵押登记。目前，该委托贷款在未经生效法律文书确认无效的情形下应认定属于合法有效的合同，盈运合伙企业依法对抵押物享有抵押权。同时，根据合伙协议第9.3条约定：“本有限合伙企业对于任何认缴出资额或任何可向合伙人分配但尚未分配的收入或资本无义务支付任何利息”、第9.5条约定：“……发生亏损时，各合伙人依据本协议规定承担；有限合伙人以其认缴出资额为限对债务承担责任……”第10.1.1条第(2)项约定：“有限合伙人承诺和保证：充分理解投资本有限合伙企业的风险，本有限合伙企业、普通合伙人及其管理团队在任何情形下均不对其投资本金及收益提供任何保证和承诺”、第15.2.5条约定：“在有限合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业财产”等。此外，根据《风险申明书》、《有限合伙协议》等内容可认定，凌炳坚签约出资前对所投资产品的风险具有基本的认知和判断。3.若凌炳坚认为合伙协议无效或有其他主张，应依据《有限合伙协议》第17.2条的约定向位于北京的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决。在没有经生效仲裁裁决认定案涉合伙协议等文件无效的情况下，依法应认定合伙协议有效，并按合伙法律关系进行调处。4.凌炳坚主张建行越秀支行侵害其债权而应承担侵权责任，但是，合同之债为法定之债，凌炳坚所主张的债权始终存在，建行越秀支行作为盈运合伙企业并无侵犯其债权的可能。若认定建行越秀支行承担侵权责任，将导致凌炳坚双重受益，违反了侵权填平原则。综上，凌炳坚作为有限合伙人在合伙企业清算前不得主张分配，且合伙企业并不承诺支付利息，没有保证本金和收益，即使假设清算分配后存在亏损也属于市场风险所致，不应认定为损害后果；同时，在合伙企业未就抵押物处置所得并清算前，无法对凌炳坚的损失及其数额进行认定，凌炳坚主张的损害后果尚未产生，没有主张侵权责任的请求权基础。二、凌炳坚作为具有一定投资经验的完全民事行为能力人，在投资时能够对案涉产品的相对方和协议的内容有基本的认知能力和判断能力，但其未尽审慎注意义务，且在购买后没有密切关注产品动向，在投资失利后也没有采取措施及时止损，即使假设其产生损害后果，凌炳坚也应承担主要过错。但原审判决没有就凌炳坚的过错予以认定，属于认定事实错误。L.如前所述，法律法规具有公示性，应认定凌炳坚对案涉产品不存在保本保收益是知晓的。2.凌炳坚为完全民事行为能力人，具备一定投资经验，应具备购买理财产品的一般知识，可以在投资时尽必要的审慎义务并对投资进行基本的审查和必要的判断，尤其在巨额资金支出过程中更应尽审慎义务。凌炳坚在签约前能够通过《募集说明书》、《风险申明书》、《有限合伙协议》等书面文件对案涉产品的相对方和协议的内容有基本的认知能力和判断能力，且该些书面文件中均没有建行盖章，也没有建行发行或代销产品的描述，协议内容更没有关于建行越秀支行的责任条款等，应认定凌炳坚在签约前对案涉产品不属于建行发行或代销理财产品是明知的，且有能力理解案涉产品签约文件的内容及投资风险，凌炳坚对产品的购买拥有最终决定权，其在明知的情况下自行决定、选择投资案涉产品，应对自身行为承担责任；在打款时，凌炳坚显然对收款方为合伙企业并非建行是清楚知悉的；购买后，凌炳坚应主动关注产品情况，但凌炳坚没有及时向上海公司、盈运合伙企业行使权利及时止损，对自身损失的产生和扩大应承担主要责任，根据侵权法“与有过失”的原则，以及《侵权责任法》第二十六条的规定，应相应减轻侵权人的责任。至少对凌炳坚诉请的利息不应予以支持。三、即使假设凌炳坚存在损害事实，我方存在管理过错，但我方的管理过错与凌炳坚之间也不构成相当因果关系，原审判决认定我方承担40％的补充赔偿比例明显过高，应予以下调。第一，即使假设凌炳坚存在损害事实，建行越秀支行的管理过错不是上海公司、盈运合伙企业违约的条件，凌炳坚因上海公司、合伙企业等第三方遭受的损失也不是建行越秀支行的行为导致的，且建行越秀支行对凌炳坚的损害在主观上没有恶意，不存在故意的主观构成要件，故建行越秀支行的监管过错与凌炳坚购买案涉产品，以及因案涉产品遭受损失之间不存在相当因果关系。第二，本案中，凌炳坚签约前明显对所投资案涉产品有基本的认知，应认定凌炳坚对其认购行为可能获得高额收益，也可能遭受财产损失有基本认识，但凌炳坚亲自与清科公司签订了《有限合伙协议》等，并亲自汇款；在未能按期兑付后，凌炳坚在2016年又与清科公司、合伙企业和君麟公司签订了《委托还款协议》，凌炳坚同意君麟公司代偿投资款本息，后清科公司、君麟公司等的违约行为导致凌炳坚损害，该委托还款协议也阻断了建行越秀支行监管过错与凌炳坚损失产生之间的因果关系。第三，《侵权责任法》第八条规定的为共同加害行为，根据《侵权责任法》关于共同加害行为与共同危险行为的规定，共同加害行为在主观要件上应以共同故意为构成要件。本案中，建行越秀支行自始没有加害凌炳坚的主观故意，更没有侵害凌炳坚债权的目标，即对清科公司等相关方的侵权行为，并没有共同故意的意思联络。首先，君麟公司与建行越秀支行之间是经生效法律文书确认的合法借贷关系，君麟公司向建行偿还贷款是其应负法律义务，君麟公司向建行偿还贷款当然地不属于建行的受益；其次，建行越秀支行与君麟公司之间的还款、解押程序均依法依规按程序进行，绝不存在欲侵害凌炳坚财产权益的目标，更没有与清科公司、盈运合伙企业、君麟公司恶意串通的主观故意。综上，对上海公司、君麟公司等侵害凌炳坚财产的行为，建行没有共同故意之意思联络，没有侵权之主观过错。第四，建行接到投资者信访后，高度重视并立即成立专门小组敦促和协调案涉产品项目方君麟公司退还投资者款项，最终为凌炳坚挽回了25％的本金损失，明显减小了凌炳坚的损失，建行事后的补救行为己经对自身管理过错进行了补救，因此，在过错比例分配上应充分考虑建行所做的努力和成效，下调建行越秀支行承担补充赔偿责任的比例。同时，如前所述，在认定建行越秀支行的补充赔偿比例时应考虑凌炳坚自身对损失产生和扩大存在的主要过错，下调建行越秀支行承担补充赔偿责任的比例。被上诉人凌炳坚辩称，同意一审判决，请求二审法院予以维持。原审被告君麟公司、清科公司没有提出答辩意见。原审第三人盈运合伙企业没有提出答辩意见。一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。关于建行越秀支行、君麟公司、清科公司是否应承担侵权责任，以下围绕本案争议焦点进行分析：一、关于凌炳坚的损失问题。1、凌炳坚的损失是否实际发生。依照《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》《广州盈运投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》《广州盈运投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》《出资证明函》的约定，在凌炳坚投资后的第18个月即可获得投资款本金的返还及收益回报。凌炳坚于2015年9月24日收到收益回报52500元，于2017年2月10日收回111875元，余下本金及收益回报至今仍未收到，可以认定凌炳坚的损失已经客观存在，损失已经实际发生。凌炳坚投资参与有限合伙，目的是向合伙体提供短期融资并收取投资回报，其投资性质有别于民法规定的合伙经营，建行越秀支行认为凌炳坚诉求所涉法律关系属合伙协议纠纷，理由不成立，一审法院不予采纳。2、凌炳坚损失数额的确定。凌炳坚未能如期收回的投资款的本金为实际损失，由于本案属于侵权责任纠纷，故凌炳坚于2017年2月10日收回的111875元应认定为凌炳坚收回本金，而不应采纳凌炳坚先息后本的计算方式。故凌炳坚未能如期收回的投资款本金388125元即为实际损失。依照《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》《广州盈运投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》《广州盈运投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》《出资证明函》的约定，投资期限18个月内的收益回报应以投资款本金为基数按年化收益率10.5%计算，凌炳坚收到了前12个月的收益回报，余下6个月的收益回报应为实际损失，投资期限届满后，实际损失应按未能如期收回的投资款本金为基数，按同期银行贷款利率计算利息损失。二、盈运合伙企业的行为构成侵权，由于凌炳坚没有诉请要求其承担赔偿责任，故一审法院不予调处。在本案中，盈运合伙企业在收到凌炳坚的款项500000元后，未能按期兑付到期投资，凌炳坚投资的本金388125元至今无法收回，且存在损失（含收益回报损失及利息损失），盈运合伙企业侵犯了凌炳坚的合法财产权利，由于凌炳坚没有诉请要求盈运合伙企业承担赔偿责任，故一审法院不予调处。三、清科公司的行为构成侵权，清科公司应对凌炳坚的损失承担赔偿责任。承担侵权责任的构成要件，应当满足以下要件：（1）行为人存在侵权行为，（2）凌炳坚有损害事实存在，（3）侵权行为与事实存在因果关系，（4）行为人主观上有过错。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：……（四）侵占、挪用基金财产。”《中华人民共和国证券投资基金法》第八十九条规定：“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。”第九十条规定：“未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”依照上述规定，清科公司作为清科凯盛基金的募集方，为该基金的管理人，其在募集基金时虽有私募资格，但案涉基金因未登记，且自2015年1月30日清科公司被注销管理人资格后，该案涉基金从未也不可能完成登记，另清科公司挪用资金财产，侵犯投资人权益，导致投资者的损失，因此，清科公司满足了承担侵权责任的构成要件，其作为盈运合伙企业的普通合伙人，给其他合伙人造成了损失，应当赔偿其他合伙人包括本案凌炳坚在内的损失。故清科公司应向凌炳坚赔偿388125元及相关损失（含收益回报损失及利息损失），赔偿数额应按上述确定的标准计算。四、君麟公司的行为构成侵权，君麟公司应对凌炳坚的损失与清科公司共同承担赔偿责任。清科公司与君麟公司签订《合作框架协议》，约定君麟公司向清科公司及清科公司关联企业融入资金并以此清偿君麟公司对外债务。君麟公司表示其公司旧公章原本交由清科公司持有，可见君麟公司与清科公司共同参与发起了清科凯盛基金。另外，君麟公司作为案涉基金的项目公司，清科公司、君麟公司2016年1月29日共同向投资人发布《广州专业市场投资基金公告》，承诺兑付所有投资人的投资收益。在另案中，经一审法院委托有鉴定资质的第三方鉴定，《承诺函》中君麟公司的公章为君麟公司2015年1月12日之前使用的公章，君麟公司公章的内部管理以及启用新公章并不影响《承诺函》的效力，君麟公司亦承诺代为归还投资者全部投资款本息，但君麟公司未能按期归还。因此，君麟公司的行为构成侵权，其与清科公司构成共同侵权，应对凌炳坚的损失与清科公司共同承担赔偿责任。五、建行越秀支行应对凌炳坚的损失承担补充赔偿责任。广东银监局向“高锦嫦等13人”作出的《信访事项告知书》载明了清科凯盛基金不属于建行总行批准代销的第三方理财产品，建行越秀支行存在对员工行为和营业场所管理不到位的问题。该局根据核查情况，将依据监管法规对建行越秀支行采取相应监管措施，责成其上级行对责任人严肃问责，并进一步加强员工行为和营业场所管理，规范理财和代销业务等。从《信访事项告知书》的载明情况，广东银监局对建行越秀支行及其下属网点工作人员所作的询问笔录，凌炳坚购买案涉基金时签订的相关合同，以及凌炳坚向盈运合伙企业账户转账等情况综合分析，清科凯盛基金不属于建行总行批准代销的第三方理财产品，建行越秀支行存在对员工行为和营业场所管理不到位，以及对清科公司筹措资金过程中缺乏跟踪监督，未能及时发现被基金机构宣传资料冠以“该资金监管账户的监管机构”，在发现他人利用建行名义对外宣传营销时未果断制止或采取法律措施维权的问题，上述问题的出现，与凌炳坚的损失之间存在关联，但非主要的、直接的原因。《中华人民共和国共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因盈运合伙企业的行为造成他人损害的，由盈运合伙企业承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。因凌炳坚的财产损失直接是清科公司、君麟公司共同侵权的行为所造成的，清科公司、君麟公司是最终的责任承担主体，建行越秀支行对凌炳坚应承担的责任类似于《中华人民共和国共和国侵权责任法》第三十七条规定的违反安全保障义务所应承担的责任，故参照适用该条法律规定，建行越秀支行应对凌炳坚的损失承担相应的补充赔偿责任。结合建行越秀支行对于凌炳坚损失发生的过错程度，一审法院酌定建行越秀支行应对凌炳坚的损失承担40%的补充赔偿责任，即在清科公司、君麟公司无力赔偿或赔偿不足的情况下，由建行越秀支行对凌炳坚的损失承担补充赔偿责任。建行越秀支行在对凌炳坚的损失承担赔偿责任之后，对清科公司、君麟公司的追偿可另寻法律途径解决。综上，本案凌炳坚购买案涉基金的损失，清科公司、君麟公司、建行越秀支行的责任依法按责分担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十一条、第十二条、第十五条、第十九条、第三十七条规定，一审法院判决如下：一、在判决发生法律效力之日起十日内，上海清科凯盛投资管理有限公司、广州君麟实业发展有限公司向凌炳坚赔偿388125元及该款损失（从2015年9月19日起至2016年3月18日止以500000元为基数按年利率10.5%计算，从2016年3月19日起至2017年2月10日止以500000元为基数按同期银行贷款利率计算，从2017年2月11日起以388125元为基数按同期银行贷款利率计算至款项还清之日止）；二、中国建设银行股份有限公司广州越秀支行对判决第一项确定的义务在40%的范围内承担补充赔偿责任；三、驳回凌炳坚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8380.3元，由上海清科凯盛投资管理有限公司、广州君麟实业发展有限公司负担。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，凌炳坚等投资人以侵权纠纷提起本案诉讼，本案应从侵权构成要件认定各原审被告是否构成侵权。本案涉及的清科公司通过建设银行以投资基金募集方式与各投资人签订了有限合伙协议，实际为投资性融资协议，该发行行为违反了有关基金发行管理规定，则构成侵权客观要件的不当行为，现募集资金的使用人未能按时归还本息，造成了投资人的损失，则各原审被告应当依照其责任大小承担相应责任。根据广东银行监局作出的《信访告知事项书》，核实建行越秀支行及其下属网点对清科公司违规募集的基金提供场所营销及未正确履行监管责任，且使用了所募集的资金（有部分用于归还君麟公司所欠建行本身的到期贷款），故上诉人应当承担相应赔偿责任。对于侵权构成要件及各原审被告的责任，此前已经一二审诉讼，并由生效民事判决所确认，现上诉人上诉内容并无不同于一审抗辩内容及此前诉讼审理范围，故本院对其有关不应承担侵权责任的理由不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4076元,由上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行负担。本判决为终审判决。审判长  叶建伟审判员  林幼吟审判员  彭 湛二〇二〇年七月二十八日法官助理蔡奕坚书记员张海燕