定 边 县 人 民 法 院 民 事 调 解 书 稿 纸 陕西省定边县人民法院民 事 判 决 书  (2020)陕0825民初895号 原告：陈某某。委托诉讼代理人：刘鹏，系陕西三边律师事务所律师。被告：某某工程有限公司。法定代表人：孙某某。委托诉讼代理人：祁世刚，系甘肃正天合律师事务所律师。被告：某某有限责任公司。法定代表人：邓某某。委托诉讼代理人：高某某。原告陈某某诉被告某某工程有限公司、某某有限责任公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案受理，2019年6月24日本院作出（2019）陕0825民初2599号民事判决，被告某某有限责任公司不服提出上诉，榆林市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）陕08民终4209号民事裁定，撤销定边县人民法院（2019）陕0825民初2599号民事判决，发回定边县人民法院重审。本院于2020年1月16日立案，依法另行组成合议庭进行审理。期间因疫情扣除审限三个月，于2020年6月2日公开开庭进行了审理，原告陈某某的委托诉讼代理人、被告某某工程有限公司的委托诉讼代理人、被告某某有限责任公司的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理完结。原告诉称，2016年6月，被告某某工程有限公司（以下称甘肃公司）与华能陕西定边电力有限公司签订合同，约定由被告甘肃公司承建华能陕西定边风电场三期2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安工程，合同约定工程不得转包。但被告甘肃公司于当年将该工程整体转包给被告某某有限公司(以下称杜克公司)。2016年6月被告杜克公司将该工程中的集电线路、升压路建安施工工程转包给原告，合同约定价款22600000元，2016年10月，原告组织工人将所承包的工程做完，并补签《施工合同》。并经过业主华能陕西定边电力有限公司验收合格。经审计核算原告所做的工程量价款为22400000元，加上400000元规费，共计22800000元。该工程款扣除被告杜克公司和甘肃公司向原告支付及代原告支付款项19190942元，从5%质保金内支付工人劳务款1150000元，应为2460000元。另原告向被告杜克公司交保证金120000元，代被告杜克公司垫付税款30000元，被告杜克公司也应当将该150000元返还原告，故二被告向原告支付工程款2459058元承担连带责任，另被告杜克公司应退还保证金12万元和代垫税款3万元，经与二被告协商支付工程款及退还保证金无果，原告只好诉至法院。庭审中，原告提交欠款清单一份，对诉讼请求进行变更要求被告支付工程款79.4763万元，并从工程合格验收后按月利率的1%主张利息，返还12万元的保证金和代垫付3万元共计94.4763万元，由被告承担诉讼费用。并提出工程总价款应当为2262.2872万元，应承担的增值税款为217.4649万元，已承担136.6168万元，下剩80.8481万元税款未承担，在被告应当支付的工程款中进行核减。原告向法庭提交了以下证据： 第一组证据《华能定边风电三期（马圈梁）四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装施工合同》（以下称总包合同）；证明华能公司将定边风电场三期、四期工程集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装施工工程以招标的方式发包给甘肃公司，合同总价款3580.2349万元，其中原告后来承包的三期、四期集电线路工程（985.2590万元加1171.2483万元）和升压站建安工程172.117万元，总价款为2328.63万元；第二组证据被告甘肃公司与杜克签订的《华能定边风电场三期（马圈梁）四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安、塔筒吊装施工合同》，证明被告甘肃公司违反了《中华人民共和国投标法》第58条之规定，将中标工程（本案中的工程）全部转包给被告杜克公司，转包价格为原总包价格的97%，3472.8万元（甘肃公司在总包价格上提3%管理费）。第三组证据陈某某与杜克公司签订的《华能定边风电厂三期（马圈梁）四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安施工合同》，证明：总包合同中的三、四期集电线路工程涉升压站建安工程被杜克公司以22600000元的价格发包给陈某某，其中三期9272950元、四期11612482元、升压站建安工程1714568元。2、3个分包工程的工程量及报价。3、华能定边风电三期、四期集电线路工程和升压站建安工程由陈某某负责承建。4、工程款的结算，是甲方扣除税金后，保证全额支付。第四组证据农业银行转账记录，证明被告杜克公司依照合同收取了陈某某保函款12万元。第五组证据《三期50MW工程35KV集电线路工程竣工验收报告》，证明原告负责承建的上述工程竣工，经工程甲方（华能公司）、监理公司、设计单位、总包人甘肃电力公司共同验收，完全合格。第六组证据《三期50MW工程升压站工程竣工验收申请单》、《三期50MW工程110KV升压站工程验收报告》，证明目的同第五组证据的证明目的。第七组证据《四期学庄50MW工程竣工验收申请单》、《四期50MW工程35KV集电线路工程验收报告》，证明目的同第五组证据的证明目的。第八组证据1、《华能定边风电场三期XX庄XX线路、升压站建安、风机及塔筒吊装工程结算审核报告》。及附件2、《工程造价审定单》；3、《集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装施工工程汇报总对比表》等，证明原告负责的承建的三期马圈梁、四期学庄2×50MW、升压站建安三项工程经审定，三期工程合计8485179元，标外工程价格1140684元，合计9620586元。四期工程标内9873626元，标外工程价格1446953元，合计11320579元，升压站建安工程标内审定造价1294086元，工程总价合计22240525元，占总审定造价的60.69%，其他费用应当为60%×630000元=382347元，合计22622872元。第九组证据杜克公司在二审中提供的证据，杜克公司代付给沁泉公司890427.18元，并且代付的款项都在原告款项中扣除了。被告甘肃公司辩称，被告甘肃公司是和被告某某有限责任公司签订的合同，被告甘肃公司收取3个点的管理费。一、被告甘肃公司已严格按照与被告某某有限责任公司签订的《施工合同》进行了付款，已完全履行了付款义务。截止目前为止，项目建设单位（华能陕西定边电力有限公司）向被告甘肃公司付款37439249.43元，被告甘肃公司与被告某某建设有限责任公司签订的合同，被告甘肃公司只需支付某某建设有限责任公司36316071元，但被告甘肃公司现已支付给某某建设有限责任公司36445088元。被告甘肃公司共计向某某有限责任公司某某付工程款12508.96元。另，案外人定边沁泉建材有限公司起诉被告甘肃公司要求支付某某有限责任公司在涉案工程中使用的商品砼价款，后该案经贵院及陕西省榆林市中级人民法院审理，判决被告甘肃公司向案外人支付商品砼价款534570元、违约金294013.5元（按日万分之五的利息，从2007年1月19日计算至2020年1月14日）、商品砼增值税款26712.78元及案件受理费、保全费承担14420元，共计向案外人支付869716.28元，按照被告甘肃公司与被告某某有限责任公司签订的合同及商品砼实际使用情况，被告甘肃公司需在向被告某某有限责任公司支付剩余工程款时扣除前述869716.28元的费用（该笔费用已由项目建设单位代付，进入项目建设单位向被告甘肃公司已支付工程款范围）。被告甘肃公司已严格履行了合同义务，并不存在拖欠被告某某有限责任公司工程款的情形。另，本案为承揽合同纠纷，被告甘肃公司并非原告陈某某的合同相对方，原告陈某某无权向被告甘肃公司主张权利，且被告甘肃公司不存在拖欠被告某某有限责任公司工程款的情形，被告某某有限公司也不能向被告甘肃公司行使追偿权，且追偿权与本案不属于同一法律关系，不能并案处理。综上所述，被告甘肃公司认为原告陈某某针对被告甘肃公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求贵院在查明案件事实的基础上，依法公正裁判。被告甘肃公司向法庭提供了以下证据：第一组证据某某工程有限公司与某某有限责任公司《华能陕西定边郝滩风电场三、四期2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装施工工程》一份，证明：根据合同约定，华能陕西定边电力有限公司支付给某某公司所有工程下浮3%，向杜克公司支付工程款；第二组证据1、华能陕西定边县电力有限公司支付给某某工程有限公司工程款相应凭证2、某某工程有限公司支付给杜克公司工程款相应凭证。3、陕西省定边县人民法院《民事判决书》2019陕0825民初1316号，2019陕08民终4540，证明华能公司向甘肃公司支付37439249.43元，按照合同我公司只需向杜克公司支付36316071元，但实际已经支付36445088元，按照合同已经某某付12508.96元，另替原告支付案外人定边沁泉建材商砼款总价869716.28元。第三组证据杜克公司工程承包资质三页，证明甘肃公司向杜克公司承包工程合法。第四组证据榆林中院听证笔录一份，证明原告施工过程中使用的商砼款86余万元由甘肃公司支付，同时在二审庭审中杜克公司已经认可这笔费用。被告杜克公司辩称，第一次已经对总价款做出了确认2155万元，要求对税收提供证据，已经准备举证，关于税务计算依据，杜克公司现在已经作出了预算，杜克公司对被告甘肃公司提出代付款项不认可，对于某某付杜克公司也不认可。被告杜克公司向法庭提供以下证据：第一组证据原被告签订的合同一份，证明工程总价款2260万元。第二组证据汇总对比表证明核减的金额为420.0027万元，汇总对比表中第一大项的1、2、3是原告干的工程，所以核减了420.0027万元，原告所述的1/2/3大项都是他原告干的，杜克公司不认可，原告只是干了部分工程。第三组证据工程最终决算表清单一份及增值纳税申报表一份增值税专用发票提供的计算出的数额，证明金额2155万元，税金损失4403712.37元，应该由原告承担，证明原告未能及时提供发票，杜克公司给华能交税，但是原告没有给杜克公司交税。导致杜克公司现在承担税金，杜克公司现在已经某某付，原告应该退还杜克公司多付的款项，第四组证据转款凭证，证明杜克公司向原告支付了20340942元。经庭审质证，对原告所举的第一组证据，被告甘肃公司对真实性无异议，对合同总价款认可。对杜克公司转给原告的价款有异议。被告杜克公司对该证据的真实性无异议。对原告所举第二组证据，被告甘肃公司对真实性无异议，被告甘肃公司是把工程承包给了杜克公司，杜克公司具有资质。被告杜克公司对该证据的真实性无异议。对原告所举第三组证据，被告甘肃公司不知情，不发表意见。被告某某公司对该证据的真实性无异议。对原告所举第四组证据，被告甘肃公司不知情，不发表意见。被告某某公司对该证据不清楚。对原告所举第五、六、七组证据，被告甘肃公司对真实性无异议，对验收单认可，但是与原告没有关联性。对竣工验收报告认可，工程确实竣工验收，但是否是原告承建的被告甘肃公司不知道，是杜克公司交给被告甘肃公司并验收。被告杜克公司无异议。对原告所举第八组证据，被告甘肃公司对结算审核报告中的合同金额和审定金额认可，其他的不认可，对审定单认可，汇总表认可，但是对原告的证明目的不认可，并不能证明这个活是原告干的，按照60%计算费用不认可，原告本身没有资质，就不能计取其他费用。被告杜克公司对证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，原告陈某某是被告杜克公司的分包，原告本身不具备资质，总价款及已付款项认可在一审中的数额，不认可现在的数额。对原告所举第九组证据，被告甘肃公司对真实性无异议，对证明目的有异议，这个只能是沁泉公司给杜克公司开了票，发票涉及的税金由被告甘肃公司承担了，后面这个款是被告甘肃公司付了，这个款项被告甘肃公司还没有和杜克公司结算，2020年1月17日实际支付。被告杜克公司对该证据不清楚。对被告甘肃公司所举的第一组证据，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，原告认为甘肃公司是违法转包，并且甘肃公司提取的3%管理费应该没收。被告杜克公司对该证据的真实性无异议。对被告甘肃公司所举的第二组证据，原告对票据的真实性无法核对，工程现在已经竣工3年多，但是甘肃公司仍然向华能定边电力有限公司追索拖欠工程款。在本案一审中甘肃公司承认欠杜克公司工程款。被告杜克公司对该组证据无法确认，对某某付的钱是不确认的。对被告甘肃公司所举的第三组证据，原告认为与本案无关，被告甘肃公司是违法转包，应该承担责任。被告杜克公司对该组证据不认可，杜克公司转包给了原告，至于原告用谁的某某公司不清楚，不发表意见。对被告甘肃公司所举的第四组证据，原告对价款有异议，被告杜克公司对该组证据不知道、不清楚，不认识沁泉公司，对涉案费用与被告杜克公司没有关系，杜克公司只和原告发生关系。对被告杜克公司所举第一组证据，原告对真实性无异议，对证明目的有异议。对被告杜克公司所举第二组证据，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，前面该核减的都已经核减，不能再核减。对被告杜克公司所举第三组证据，原告对工程最终结算金额不予认可，对被告杜克公司提供的税票无异议，其他均有异议。对被告杜克公司所举的第四组证据，原告无异议。被告西北电力建设公司对被告杜克公司所举的第一、二、三、四组证据均无异议。本院对原、被告所举证据作如下认定，对原告所举的第一、二、三组证据，被告甘肃公司、杜克公司对证据的真实性无异议，该证据内容真实、来源合法、与本案有关联性，予以确认；对原告所举的第四组证据，二被告均不清楚，该凭证明确载明收款方为杜克公司的两笔保函款，数额为12万元，杜克公司亦未提出相反证据证实其未收到该款项，故对杜克公司收到该款的事实予以确认；对原告所举的第五、六、七组证据，二被告均无异议，可以确定涉案工程均已验收，验收日期为2017年1月26日；对原告所举的第八组证据，二被告对真实性无异议，故对该证据载明的工程价款、核定工程量的真实存在予以确认；对原告所举的第九组证据，二被告均有异议，原告亦未提供相关证据佐证，无法确认涉案款项是否支付，故仅对该证据的真实存在予以确认，对证明目的不予确认。对被告甘肃公司所举的第一组证据，原告及杜克公司均无异议，予以确认；对第二、三、四组证据，原告及杜克公司均不清楚，本院仅对该证据的真实存在予以确认。对杜克公司所举的第一、二、四组证据，原告及甘肃公司对真实性均无异议，本院对证据的真实存在予以确认；对第三组证据，原告有异议，甘肃公司无异议，对该证据中原告提供的税票数额予以确认，对其他要求原告返还的税额损失，未提供相关证据，不予确认。根据原、被告的陈述、举证、质证及本院认证查明以下事实：2016年6月被告甘肃公司与华能陕西定边电力有限公司签订《华能定边风电场三期（马圈梁）四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装施工合同》，由被告甘肃公司承担华能陕西定边风电场三期（马圈梁）四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装工程建设施工，合同价款35802349元，工期自2016年6月15日至2016年10月15日竣工，对于施工合同费用支付，双方约定每月支付进度款，双方无异议的情况下，发包方支付已完工并验收合格的部分工程，最终结算金额92%（预留5%质保金，1%安全保证金，劳务工工资保证金2%），对于质保金经发包方验收合格后1年，并且通过最终审计，退还保证金；对于安全保证金如实现合同约定的安全目标，在竣工验收后全额退还；对于工人工资保证金待验收合格，提供劳务的劳务公司出具未拖欠工人工资证明并核实后退还。2016年6月10日，被告甘肃公司与被告杜克公司签订《华能定边风电场三期（马圈梁）四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装施工合同》约定由被告杜克公司承担华能陕西定边风电场三期（马圈梁）四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装工程建设施工，合同价款为34728000元，工期自2016年6月15日至2016年10月30日竣工。双方约定杜克公司的最终结算总造价以该项目建设单位最终审定的价款（由杜克公司施工完成的建筑工程部分）下浮3%作为最终结算价款，同时约定甘肃公司与华能陕西定边电力有限公司签订的《总包合同》书中关于对甘肃公司义务的约定同样适用于杜克公司。2016年10月5日，被告杜克公司与原告签订《华能定边风电场三期（马圈梁）、四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安施工合同》，约定由原告承担华能陕西定边风电场三期（马圈梁）四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安工程建设施工，合同价款为2260万元，从2016年6月15日开工，2016年10月15日竣工。同时约定杜克公司与甘肃公司签订的《总包合同》书中关于对杜克公司义务的约定同样适用于原告。该工程于2017年1月26日被验收合格。由华能公司出具工程汇总对比表一份，工程包括一、工程量及报价明细1、三期集电线路；2、四期集电线路；3升压站建安工程；4、风机及塔筒工程。工程审定价款为3664.2256万元。二、其他费用63万元；原告实际实施了该工程中的三期集电线路、四期集电线路、升压站建安工程。工程价款2224.0525万元，占总工程审定价款60.69%，原告应得其他费用为38.2347万元，扣除甘肃公司提留3%，陈某某应得工程款2194.4186万元，原告自认应承担税款217.4649万元，已承担税额136.6168万元，未承担税额80.8481万元，原告自认被告杜克公司向其支付了工程款20340942元，被告杜克公司收取了原告12万元保证金至今未返还。原告向被告杜克公司索要剩余工程款未果，故诉至本院。本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者某某资质等级的,应认定合同无效；但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因原告不具有建设电力设施的资质，则原告与被告杜克公司签订的《华能定边风电场三期（马圈梁）、四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安施工合同》属于无效合同，但因该工程经发包方验收合格，原告可要求被告杜克公司向其支付工程款。根据原、被告均认可的华能公司出具的《工程汇总对比表》确定工程最终结算金额为2194.4186万元，原告实际收到工程款20340942元，自认未承担税额80.8481万元即被告杜克公司欠原告794736元未付，被告杜克公司应该向原告支付该笔费用。被告杜克公司抗辩原告须向其支付工程税款，其自行提供的税款决算，税金损失为4403712.37元，但被告杜克公司未提供证据佐证，无法确定相关事实，故对其辩解理由不予采信。又因被告杜克公司另外收取了原告保证金12万元，虽然未约定返还期限，但根据《建设工程质量管理条例》第40条规定，保修范围及其在正常使用条件下各自对应的最低保修期限为2年。但因工程已经于2017年1月26日验收合格，并且已经过2年多，被告杜克公司未举证证明需要扣除质保金的情形，应该向原告返还12万元的质保金。关于原告诉请被告支付利息，虽然原告与被告杜克公司未约定支付逾期付款利息，但是被告杜克公司逾期付款对原告造成了损失，损失的是被告杜克公司资金占用期间的利息，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息从双方验收之日起计算为宜。对于原告要求被告返还所交税款问题，因原告未提供证据证明其实际缴纳了税款及税款应由被告杜克公司负担，故对其该诉请不予支持。关于被告甘肃公司是否承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该法条突破了合同的相对性，但本案中被告甘肃公司是涉案工程的总承包人，发包人是华能公司，不应适用该司法解释，原告与被告杜克公司之间具有合同关系，与甘肃公司之间没有合同关系，根据合同相对性原则，原告只能要求被告杜克公司承担付款义务，原告要求被告甘肃公司承担付款义务没有法律依据，本院不予支持。对被告甘肃公司辩称应当对其向定边沁泉公司支付的商砼款应当在支付的款项中予以扣除，但未提供相关证据，可在提供相关证据，另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告新疆某某有限责任公司于本判决生效之日起五日内向原告陈某某支付欠付工程款794736元及利息（以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息从2017年1月26日起至兑付完毕时止）。二、由被告新疆某某有限责任公司于本判决生效之日起五日内向原告陈某某返还保证金12万元。三、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17040元，保全费5000元，由原告陈某某负担4093元，被告新疆某某有限责任公司负担17947元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。    审  判  长   党翠琴                                      人民陪审员   秦希清人民陪审员   孙  莉        二○二○年七月二十日 书  记  员  高雪琼1