广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13470号上诉人（原审被告）：洪龄。上诉人（原审被告）：洪虎城。上诉人（原审被告）：杨鑫。上列三上诉人共同的委托诉讼代理人：肖裔卷，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓清标。上诉人洪龄、杨鑫、洪虎城因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初33586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邓清标在一审诉讼请求：1.洪龄、杨鑫、洪虎城返还保证金1200元；2.洪龄、杨鑫、洪虎城支付违法解除劳动关系的赔偿金22000元；3.洪龄、杨鑫、洪虎城支付从2017年10月8日起至2019年5月17日期间未签订劳动合同的二倍工资差额23000元；4.洪龄、杨鑫、洪虎城支付2018年年休假工资2528.73元；5.洪龄、杨鑫、洪虎城自2017年9月8日起至2019年5月17日止与邓清标存在劳动关系。一审庭审中，邓清标撤回第5项诉讼请求。原审法院经审理查明：广州佰亮商贸有限公司（以下简称佰亮公司）是成立于2016年4月21日的有限责任公司（自然人投资或控股），股东为洪龄、杨鑫、洪虎城。2019年6月24日，佰亮公司经工商部门核准，注销登记。2019年5月6日，邓清标以佰亮公司为被申请人，向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称区仲裁委）申请劳动仲裁。因佰亮公司在仲裁审理过程中注销工商登记，区仲裁委在2019年8月12日作出穗云劳人仲案[2019]1828号仲裁决定书，终结本劳动争议仲裁案件。邓清标遂向原审法院提起诉讼，故成讼。诉讼中，邓清标主张：我在2017年9月8日入职佰亮公司，佰亮公司是经营鼎湖山泉的桶装水配送，我在该公司担任送水员。双方没有签订劳动合同。我需要每天上班，正常工作时间每天8时到18时，工资约定保底工资3500元，超过3500元的送水量按2.5元/桶计算工资，另还有准时送达奖励0.5元/桶和提成。一般客户买水是直接在店里购买后通过拨打鼎湖山泉的服务电话订水，然后佰亮公司下面各个水店的店长就安排送水员进行配送。也有客户直接给送水员现金，让送水员帮忙在佰亮公司买水并配送，佰亮公司对此是同意并鼓励的，同时按每100元计算1元会给送水员发放提成。工资是每月由佰亮公司的财务人员通过银行转账方式发放上月工资，一开始有工资条，后来取消了，工资发放不需要签收。2019年1月26日，我在工作中受伤，医嘱要求三个月，我从受伤之后就没有再回佰亮公司上班。但佰亮公司在我休息期间没有给予我相应的待遇。于是我在2019年4月15日向劳动行政部门申请工伤认定。劳动行政部门告知我要先确认劳动关系，于是我申请了劳动仲裁。佰亮公司于2019年4月份向我送达解除劳务关系证明，我不愿意签名，我认为双方的劳动关系在2019年5月17日由公司违法解除。工作期间，佰亮公司自2017年10月至2018年9月期间每月扣取我100元工资作为保证金，一共扣了1200元保证金，离职时没有返还，故我要求佰亮公司返还1200元保证金。我每月实际收入有5500元，我要求佰亮公司按照上述工资标准向我支付违法解除劳动关系经济赔偿金22000元、未签订劳动合同的二倍工资差额23000元、2018年年休假工资2528.73元。为此，邓清标提交了银行历史明细清单，拟证明邓清标与佰亮公司存在劳动关系以及工资收入的情况。邓清标的银行历史明细清单显示邓清标2018年2月至2019年1月每月实发工资为4289.33元、5815.26元、5111.17元、5909.97元、5111.44元、6592.92元、6039.45元、5017.53元、4876.41元、6836.40元、5477.27元（5063.67+413.60元）、5729.30元（5315.60+413.70）。经质证，洪龄、杨鑫、洪虎城对该证据的真实性无异议，但认为不是工资，而是邓清标的劳务费用，劳务费按2.5元/桶+提成（营业额的1%）计算。洪龄、杨鑫、洪虎城抗辩称邓清标与佰亮公司成立的是劳务关系，而非劳动关系。佰亮公司将送水的业务外包给邓清标，双方签订了《水店配送责任服务合同》，约定甲方（佰亮公司）统一向乙方（邓清标）免费提供相关品牌形象服装、配送对象的相关资料；乙方需向甲方交纳保证金1200元；乙方应遵守甲方及厂家的相关制度和配合各期活动的执行；乙方应根据水店销量实际情况来安排人员配备，以甲方的配送指令为准，以确保配送的及时性；对乙方服务质量考核未达标的项目，甲方有权按双方事先的约定对乙方进行经济处罚，并在甲方当月应付的配送服务费中扣减；甲方的货品由乙方负责配送，乙方应按甲方规定的作息时间来安排工作；上班时必须要穿工衣，戴工帽，不得穿拖鞋上班。严禁在水店抽烟、吐痰、违反者给予扣除配送费50元/次；服从店长的工作安排及管理，甲方要求当天的配送货单乙方必须当天配送完毕，不得挑单、高楼不得拒接，不得乱收客户的高楼费，不得自设盲区；对于甲方的新开客户，乙方必须保障在三小时内完成配送工作；乙方应按水店水量的增长情况合理配备送水员；配送价格：1、配送三/五加仑桶装水：1.5元/桶，空桶回收1元/个,代收货款：现金/支票1%。2、配送其他：支装水2元；等。庭审中，洪龄、杨鑫、洪虎城确认佰亮公司是专门从事鼎湖山泉桶装水配送的业务。邓清标是从2017年9月8日开始为佰亮公司提供劳务。佰亮公司仅在邓清标提供劳务的第一个月的时候考虑邓清标开展业务需要适应期才向其提供保底工资3500元，之后就取消了保底工资。邓清标在佰亮公司上班时间仅需保证8时30分至18时之间的正常送水的时间，中午12时至14时，邓清标可以休息、周六日和法定节假日，也是由邓清标自行安排的，佰亮公司未对邓清标的上班时间进行强制安排。2019年1月26日，邓清标在工作中受伤，之后未再为佰亮公司提供劳务，因此洪龄、杨鑫、洪虎城认为佰亮公司与邓清标在2019年1月26日已解除了劳务关系。后应邓清标要求，佰亮公司在2019年4月份向邓清标出具了解除劳务关系的证明，因此，洪龄、杨鑫、洪虎城认为双方不存在劳动关系，无需向邓清标支付解除劳动关系经济赔偿金、未签订劳动合同二倍工资、年休假工资。此外，即使法院认定双方存在劳动关系，则邓清标主张的未签订劳动合同二倍工资差额已过仲裁时效。对于邓清标主张的返还保证金1200元，洪龄、杨鑫、洪虎城表示同意退还。为此，洪龄、杨鑫、洪虎城提交了以下证据：1、水店配送责任服务合同；2、解除劳务关系证明。3、增加仲裁请求申请书，内容为邓清标于2019年5月17日向区仲裁委提出增加仲裁请求的申请，其中要求确认邓清标与佰亮公司自2017年9月8日至2019年5月17日存在劳动关系，佰亮公司支付非法解除劳动关系的经济赔偿金等。经质证，邓清标对证据1真实性无异议，但认为其实际上有保底工资，上班时间内都是待岗的，有客户要水就得配送。对证据2真实性无异议，但其没有在该证明上签名，其不同意该份证明的内容。对证据3真实性无异议。原审法院认为：关于劳动关系。邓清标于2017年9月8日到佰亮公司，岗位为送水员。根据双方签订的《水店配送责任服务合同》的约定，邓清标在工作中仍然需要遵守佰亮公司制定的各项劳动规章制度，受佰亮公司的劳动管理，佰亮公司支付相应的报酬，且佰亮公司的经营业务是配送鼎湖山泉桶装水，邓清标所从事的工作是佰亮公司的主营业务。因此，邓清标与佰亮公司之间实质上仍然是成立劳动关系。邓清标于2017年9月8日入职，邓清标与洪龄、杨鑫、洪虎城均无异议，对此原审法院予以确认。关于劳动关系的解除时间和原因，佰亮公司在2019年4月份向邓清标出具《解除劳务关系证明》，但邓清标拒绝在该证明上签收确认，由于佰亮公司未能就双方劳动关系的解除时间予以明确，亦未能举证证明双方劳动关系解除的原因，应承担举证不能的不利后果，邓清标主张双方劳动关系在2019年5月17日解除，亦未能就解除劳动关系的原因提交证明予以证明，故本案应视为经用人单位提出，邓清标与佰亮公司在2019年5月17日经协商一致解除劳动关系，因此，原审法院认定邓清标在2017年9月8日至2019年5月17日期间与佰亮公司存在劳动关系。由于佰亮公司已在2019年6月24日核准注销工商登记。现无证据证明佰亮公司已对其经营期间对外产生的债务清算完毕，故洪龄、杨鑫、洪虎城应当对佰亮公司的债务承担连带清偿责任。关于保证金。洪龄、杨鑫、洪虎城同意退还邓清标保证金1200元，对此，原审法院予以确认。关于解除劳动关系经济赔偿金。基于对离职原因的认定,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十条的规定，洪龄、杨鑫、洪虎城依法应根据邓清标的工作年限（1年8个月）向邓清标支付解除劳动关系的经济补偿金，而非经济赔偿金。经计算，邓清标主张其离职前的月平均工资数额为5500元/月未超过原审法院核定的工资数额【（4289.33元＋5815.26元＋5111.17元＋5909.97元＋5111.44元＋6592.92元＋6039.45元＋5017.53元＋4876.41元＋6836.40元＋5477.27元＋5729.30元＋800元保证金）÷12个月】,故原审法院对邓清标主张的工资标准予以确认。据此，洪龄、杨鑫、洪虎城应向邓清标支付解除劳动合同的经济补偿金11000元（5500元/月×2个月）。关于未签订劳动合同二倍工资差额。邓清标与佰亮公司签订了《水店配送责任服务合同》，记载了合同期限、岗位、双方权利义务、配送服务费的计算方式和结算时间，基本具备了劳动合同的必备要件，可视为双方已订立劳动合同。另邓清标主张的2018年5月6日之前的未签订劳动合同二倍工资差额的主张已过仲裁时效，因此邓清标主张洪龄、杨鑫、洪虎城支付未签订劳动合同二倍工资差额缺乏理据，原审法院不予支持。关于未休年休假工资。邓清标主张其在2018年没有休年休假，洪龄、杨鑫、洪虎城虽认为邓清标已实际享受带薪年休假，但未能提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，因此，洪龄、杨鑫、洪虎城应向邓清标支付2018年应休未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。邓清标在2017年9月8日入职，因此其在2018年9月9日起才享受带薪年休假。根据上述规定，邓清标在2018年度可享受的带薪年休假天数为1天（113天÷365天×5天）。邓清标月平均工资为5500元，因此，洪龄、杨鑫、洪虎城应当支付邓清标2018年应休未休年休假工资为505.75元（5500元/月÷21.75天×1天×200%）。邓清标主张超过原审法院核定的金额部分，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条，《中华人民共和国公司法》第一百八十七条、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、于本判决生效之日起三日内，洪龄、杨鑫、洪虎城共同返还邓清标保证金1200元；二、于本判决生效之日起三日内，洪龄、杨鑫、洪虎城共同支付邓清标解除劳动合同关系的经济补偿金11000元；三、于本判决生效之日起三日内，洪龄、杨鑫、洪虎城共同支付邓清标2018年应休未休年休假工资505.75元；四、驳回邓清标的其他诉讼请求。本案受理费10元，由洪龄、杨鑫、洪虎城共同负担。判后，洪龄、杨鑫、洪虎城不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决，判令洪龄、杨鑫、洪虎城无需支付邓清标解除劳动合同关系经济补偿金11000元；洪龄、杨鑫、洪虎城无需支付邓清标2018年应休未休年假工资505.75元。上诉主要理由：洪龄、杨鑫、洪虎城是佰亮公司股东，佰亮公司与邓清标于2017年9月8日签订了《水店配送责任服务合同》，佰亮公司将送水的业务外包给了邓清标，佰亮公司与邓清标报酬结算方式协议明确了按件支付，对上班时间要求也较为宽松等等，该份协议的内容均表明佰亮公司与邓清标是劳务合同的关系，企业可以与相对方建立劳务关系也可以建立劳动关系，建立劳务关系单位也应当对雇佣者进行恰当管理，一审法院的判决偏袒邓清标，洪龄、杨鑫、洪虎城在一审中提交的证据清晰明了，不服该一审判决，请求二审法院依法改判，望判如所请！邓清标答辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，不予审查，但一审判决违反法律禁止性规定或损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案针对上诉人的上诉请求进行审查。关于保证金问题，双方当事人对原审判决第一项均无异议，视为服从该项原审判决，本院对此予以维持。关于双方是否存在劳动关系问题。根据双方的诉辩及提交的证据，可以反映佰亮公司与邓清标符合劳动关系主体资格要求，邓清标在佰亮公司的工作岗位为送水员，其从事的工作是佰亮公司的主营业务，工作由佰亮公司安排，在工作中要遵守佰亮公司劳动规章制度，接受佰亮公司的劳动管理，由佰亮公司向其支付劳动报酬，因此，双方符合劳动关系的基本特征。另从邓清标与佰亮公司签订的《水店配送责任服务合同》内容看，也反映双方存在劳动关系的基本特征，洪龄、杨鑫、洪虎城主张该份合同内容表明佰亮公司与邓清标是劳务合同的关系，依据不足，本院不予采纳。因双方对解除劳动关系的原因均未能举证证明，原审法院视为经用人单位提出，邓清标与佰亮公司经协商一致解除劳动关系，认定邓清标在2017年9月8日至2019年5月17日期间与佰亮公司存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系经济补偿金及未休年假工资问题。如前所述，本院认定邓清标与佰亮公司经协商一致解除劳动关系，佰亮公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十条的规定向邓清标支付解除劳动关系的经济补偿金。此外，邓清标在2017年9月8日入职，其在2018年度可享受的带薪年休假天数为1天，未有证据显示邓清标在佰亮公司享受了上述带薪年休假，佰亮公司应向邓清标支付上述年休假工资。鉴于佰亮公司为有限责任公司（自然人投资或控股），其在2019年6月24日经工商部门核准注销登记。现无证据证明佰亮公司已对其经营期间对外产生的债务清算完毕，故洪龄、杨鑫、洪虎城应当对佰亮公司的债务承担连带清偿责任。原审法院认定洪龄、杨鑫、洪虎城应共同支付邓清标解除劳动关系的经济补偿金11000元及2018年应休未休年休假工资505.75元，并无不当，本院予以维持。洪龄、杨鑫、洪虎城主张无需向邓清标支付解除劳动关系的经济补偿金及年休假工资，理据不足，本院予以驳回。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人洪龄、杨鑫、洪虎城负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年七月二十三日书记员  庄武衡梁安安