辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1583号上诉人（原审原告）：孙晓丽，女，1990年9月10日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：高卫，辽宁明格律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司，住所沈阳市沈河区沈洲路181号。法定代表人：姜嵩磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：曲琳，女，1993年7月7日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市浑南区。孙晓丽因与沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙晓丽上诉请求：1.请求撤销原审第二项、第三项判决发回重审，或直接改判支持上诉人的第二项、第六项诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案是被上诉人违法与上诉人解除劳动合同，依法应按照经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金。二、上诉人的加班费依法应予支持。综上所述，请支持上诉人的上诉请求。沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司辩称：一、孙晓丽并无证据主张加班事实，无权要求答辩人给付加班费用。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。首先，孙晓丽主张加班的证据十分薄弱，仅为2018年11月份的三张钉钉打卡截图，对此答辩人无法认可，其未提交进一步证据予以佐证；其次，打卡截图中仅能证明孙晓丽的打卡时间节点，并不能证明孙晓丽在应当下班一直到实际打卡期间存在持续加班的事实；最后，孙晓丽的工资构成由基本工资和提成（根据工作量）构成，即使孙晓丽存在一定的加班事实，但加班之后提高了工作量，该部分工资已在当月提成工资中予以支付，而且孙晓丽的加班性质属于自己主动加班，而不是答辩人强制加班，如答辩人强制加班，孙晓丽应提前发送审批并经过领导同意，以便财务统计实际薪资，孙晓丽并无审批证据材料，该类加班性质不符合答辩人处公司规章制度的规定，故不应支持孙晓丽要求答辩人支付加班费的诉讼请求。二、一审认定事实不清、证据严重不足，劳动合同解除原因应归属于孙晓丽而非答辩人。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的…的规定。根据一审孙晓丽提供的证据材料中的交接单据可证明：2018年11月21日孙晓丽已与答辩人处工作人员进行工作交接，自愿进行调岗并到其他相关单位面试。后因其个人原因反悔，答辩人也予以理解，但当答辩人要求孙晓丽返岗时，孙晓丽并未在限期返岗而选择擅自旷工，其行为已严重违反了答辩人处的公司管理制度，孙晓丽擅自旷工致使劳动合同无法继续履行，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，故一审判决答辩人应向孙晓丽支付经济补偿金。三、答辩人在孙晓丽未提供劳动的情况下，仍继续为其缴纳保险，该笔社保费用应在孙晓丽2018年11月的工资中予以扣除。孙晓丽自2018年11月22日起即未在答辩人处工作，经答辩人多次催促返岗也并未返岗，2019年1月孙晓丽到沈阳进行劳动仲裁，双方产生争议后，答辩人才停止为孙晓丽缴纳保险，因孙晓丽并未提供劳动故其无权接受答辩人为其缴纳的保险，根据公平合理的原则，答辩人可将2018年12月份的保险费用在孙晓丽应发的工资中予以扣除，即2018年11月实发工资=2018年11月工资-2018年12月保险费用=2873.96-1593.83=1280.13元。综上，一审法院并未全面考虑事实情况，答辩人已经全面履行了用人单位应尽的法律义务，孙晓丽无权要求答辩人支付经济补偿金及全额2018年11月工资，故请求法院依法改判或发回重审。沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销沈阳市沈河区人民法院作出的（2019）辽0103民初387号民事判决书；2、请求二审法院依法改判为“上诉人向被上诉人支付2018年11月工资1280.13元”或发回重审；3、请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、双方劳动合同自2018年11月22日解除，上诉人替被上诉人缴纳的保险系上诉人不当得利，应从11月份应得工资内扣除，一审法院认定被上诉人2018年11月工资的金额有误。二、一审法院对本案劳动合同解除原因认定有误，并非上诉人就变更劳动合同内容未与被上诉人协商一致，而是被上诉人长期旷工、主动离职。综上，一审法院认定的2018年11月工资不应包含被上诉人的不当得利部分，同时被上诉人系主动离职，上诉人无须向其支付经济补偿金。上诉人现依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，请求依法撤销沈阳市沈河区人民法院作出的（2019）辽0103民初387号民事判决书，依法改判或将案件发回重审。孙晓丽辩称：一审法院判决已经考虑到芒芒安捷公司拖欠孙晓丽2018年11月份工资共计4172.96元（2873.96元+提成1389元）的事实，也考虑到芒芒安捷公司为孙晓丽缴纳了2018年12月份保险事实，所以在判决时已将保险扣除。只是具体的计算数额有误差，正确的应是4172.96元-1593.83元=2579.13元，与判决第一项差294.83元。所以孙晓丽并没有不当得利，更无返还义务。孙晓丽向一审法院起诉请求：1、判令被告支付2017年12月至2018年11月22日未签劳动合同双倍工资差额49500元（4500元/月×11个月）；2、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金9000元（4500元/月×2倍）；3、判令被告支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4500元（4500元/月×1个月）；4、判令被告支付拖欠2018年11月份工资4500元（4500元/月×1个月）；5、判令被告支付拖欠工资赔偿金4500元；6、判令被告支付2018年5月1日至2018年10月15日工作日（168天-48天休息日=120天）延时加班费13965元（4500元÷21.75天÷8小时×120天×3小时/天×150%）。总计85965元。一审法院认定事实：原告孙晓丽于2017年12月到被告处沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司工作，职务时按揭专员，双方签订了固定无期限劳动合同，合同期限自2017年12月1日起至2018年11月30日止。2018年11月初，因被告沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司内部经营需要，与原告孙晓丽协商调岗事宜，双方协商未果，此后被告将原告孙晓丽的考勤打卡后台关闭，原告便以无法打卡为由不再到被告处上班。被告沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司暂扣其11月工资。一审法院认为，劳动者的合法权益应当受法律保护。被告沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司拖欠原告孙晓丽工资，侵犯了劳动者的合法权益，故对原告孙晓丽要求i支付2018年11月工资的诉讼请求本院予以支持。被告沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司应根据原告孙晓丽实际出勤情况，扣除缺勤工资及保险扣款后应支付原告孙晓丽2873.96元。原告孙晓丽因被告沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司对其进行调岗双方协商未果致使双方解除合同，应按原告孙晓丽的工作年限支付一个月工资的经济补偿金，经济补偿金标准按原、被告双方确认的4500元计算。因原、被告双方签订了劳动合同，故原告孙晓丽要求支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求本院不予支持。关于原告主张的2018年5月1日至2018年10月15日工作日延时加班费，因其未能提供相关证据予以证明，该项诉讼请求不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定判决如下：1、被告沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告孙晓丽2018年11月工资2873.96元；2、被告沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告孙晓丽解除合同经济补偿金4500元；3、驳回原告孙晓丽的其他诉讼请求及被告沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司的抗辩。案件受理费10元，由被告沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于孙晓丽提出判令沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金9000元（4500元/月×2倍）的上诉主张，因沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司与孙晓丽之间因岗位调整问题产生纠纷，双方协商未果，导致双方签订的劳动合同无法继续履行而解除双方的劳动关系。故一审法院判决给予孙晓丽一个月工资的经济补偿金并无不当，对孙晓丽提出的沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司违法解除劳动合同应予赔偿的上诉理由，本院不予支持。关于孙晓丽提出的应给付其自2018年5月至2018年10月每日延时加班三小时的加班费的上诉主张，孙晓丽并未提供充分的证明其自2018年5月至2018年10月每日均延时加班三小时的充分证据，其所提交的证据显示为孙晓丽自2018年11月份的打卡记录，证明不了孙晓丽所主张的2018年5月至2018年10月存在延时加班的事实，因此孙晓丽提出的两项上诉理由不能成立，本院无法支持。另关于沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司所主张的其为孙晓丽交纳了2018年12月份的保险费用1593.83元应予扣除的上诉主张，该项费用是否构成不当得利，应否予以扣除本案不予解决，因此沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司的请求二审法院依法改判为“沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司向孙晓丽支付2018年11月工资1280.13元”或发回重审的该项主张，本院不予支持。综上所属，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由孙晓丽负担10元，沈阳芒芒安捷房产经纪有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 董 菁审判员 李晓颖审判员 刘风霞二〇二〇年七月十六日法官助理白晓辉书记员席红跃