广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9947号上诉人（原审被告）：广东新思维教育科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区先烈中路100号大院教育基地大楼102房。法定代表人：林楚旭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：顾丹，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：方东平，广东盈隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州日报报业经营有限公司，住所地广东省广州市越秀区同乐路14、16、18号一、二楼。法定代表人：张强，该公司董事长。委托诉讼代理人：麦玉红，该公司员工。委托诉讼代理人：王剑，该公司员工。上诉人广东新思维教育科技有限公司（以下简称新思维公司）因与被上诉人广州日报报业经营有限公司（以下简称广州日报公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初17563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新思维公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书；2.改判驳回广州日报公司的全部诉讼请求。3.本案一审、二审诉讼费用由广州日报公司承担。事实及理由：（一）新思维公司没有拖欠广州日报公司任何费用，一审法院采信证据不当，认定事实错误。1.《集训营招生合作协议书》已被广州日报公司大量涂黑，不具备真实性、合法性及关联性，同时由于部分证据因模糊不清无法辩认，严重影响了一审法院对事实的判断。第一，广州日报公司提交的证据一《集训营招生合作协议书》除证明双方存有合同关系外，也存有双方对广告费用的价格、提成的确认方式、计算方式、付款方式等约定。广州日报公司故意将证据内容涂黑，如协议书第五条“乙方给予甲方刊登的广告优惠为《2014年广州日报工商／专栏价目表》（涂黑）的一折”，第七条“双方签字确认，乙方（涂黑）全款人数提成”以及第九条“甲方招生广告所用的电话号码及接听场所均由乙方提供，（涂黑）；”等，故意使新思维公司质证存在障碍，也严重影响一审法院对事实的判断。第二，广州日报公司提交的证据二《广州日报广告认刊书》内容模糊不清，肉眼无法辨认，仅部分手写内容可以看见内容。其中两份的广告认刊书填写日期为2014年7月28日，但落款手写内容为“0A审批中，合同后补”，该内容与广州日报公司主张的2014年7月16日的合同签订日期存在矛盾，即广州日报公司提供的证据难以证明其所主张的事实。2.广州日报公司没有任何证据证明新思维公司已确认涉案协议项下的实际招生人数为52人，一审法院认定事实严重错误。第一，鉴于一审的庭审过程中广州日报公司从未向一审法院出具过证据六的邮件截图及《合作报名表》原件，因此无法确认邮件截图提及的《合作报名表》与实际上广州日报公司提交的《合作报名表》具有一致性。第二，广州日报公司提交的证据六邮件截图中显示的发送邮件时间日期为2014年8月6日（星期三）晚上7：08，然而在《合作报名表》的第45条至第52条的报名时间显示为2014年8月10日。若双方是通过邮件方式确认名单的，新思维公司也只能确认发送邮件当日为止的报名人数，不可能对没有实际发生的报名人数进行确认。由此可知广州日报公司提交《合作报名表》不具有真实性，同时该《合作报名表》也并非邮件截图提交的《合作报名表》，新思维公司从未对报名人数予以确认。第三，具体到本案，一审法院是基于广州日报公司提交的证据六的邮件截图及合作报名表进而确认涉案协议项下的实际报名人数为52人。然而，广州日报公司除提交邮件截图和《合作报名表》证明新思维公司拖欠其招生提成费用83600元外，没有任何证据证明新思维公司确认涉案协议项下的实际报名人数为52人，而结合上述内容可知，广州日报公司提交的《合作报名表》不具有真实性，也就是说新思维公司没有任何证据证明涉案协议项下的实际报名人数为52人。因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，广州日报公司应承担无法举证证明实际报名人数的不利后果，由此明显可知一审法院在认定涉案协议项下的实际报名人数为52人存在严重错误，颠倒黑白。第四，即使广州日报公司提交的证据六邮件截图提及的《合作报名表》与其提交的《合作报名表》具有一致性，涉案协议项下的实际报名人数为52人。首先，根据涉案协议第（一）协议内容及细则中的第七条：“在合作期间，甲方依据通过刊登在乙方上的宣传到场参加甲方所组织的观摩会所成交的全款缴费人数上报财务清单，经双方负责人核对无误后签字确认，再依据协议中如下的提成分配方式进行收益分成……”，即使《合作报名表》与邮件截图提及的报名裹具有一致性，鉴于该份报名表上没有新思维公司及广州日报公司双方负责人的签字确认，因此双方根本没有实际确认涉案协议的实际报名人数；其次，广州日报公司提交的证据一《集训营招生合作协议书》第七条（a）约定的暑假集训营分成方案：实际招生人数（按照完款数量×￥9800），乙方提成数（每人）2000元。一审法院认定乙方提成数为按照甲方实际招生人数（按照完款数量×9800），每人提取2000元。但是，广州日报公司提交的证据六《合作报名表》有名单52条，但未经双方确认，也没有按《集训营招生合作协议书》第七条经双方负责人核对无误后签字确认，也没有内容指出《合作报名表》中的名单是实际招生数或支付完款的人数，而且，《合作报名表》的第13、14、31条为收取订金2000元，第23、30条为收取订金1000元，第17条为收取订金100元，没有达到“按照完款数量×￥9800”的结算条件。一审法院作出新思维公司应向广州日报公司支付提成费用104000元（52×2000元）的认定没有任何的事实与法律依据。综上所述，一审法院采信证据不当，广州日报公司也没有任何证据证明新思维公司已确认涉案协议项下的实际招生人数为52人，也就是说广州日报公司没有任何证据证明新思维公司拖欠广州日报公司任何费用，一审法院认定事实严重错误。（二）广州日报公司起诉时已过诉讼时效。根据广州日报公司提交的证据四律师函及妥投证明显示，广州日报公司最后一次向新思维公司主张权利的日期为2015年3月25日。根据《民事诉讼法》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”的规定，广州日报公司在起诉时已超过了二年的诉讼时效，已丧失了胜诉的权利。（三）一审法院通知新思维公司员工签收领取法律文书，但新思维公司的员工到庭应诉时被一审法院安排为旁听人员而无法作出答辩，一审法院剥脱了新思维公司的答辩权利，属程序违法。新思维公司早已变更了营业地址，若是有意逃避诉讼的，不会特意安排员工签收领取法律文书。庭审时，新思维公司的员工已到庭应诉，却被一审法院以授权有问题为由安排为旁听人员，导致广州日报公司无法作出答辩。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，同时违反法定程序，非法剥夺了新思维公司的应诉答辩权利。恳请二审法院依法审理，查明案件事实，依法改判驳回广州日报公司的全部诉讼请求，以维护社会公平、彰显司法正义。广州日报公司辩称：（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新思维公司的上诉请求，维持原判。1.广州日报公司提交的《集训营招生合作协议书》真实合法有效，清晰可认，经新思维公司盖章确认。现广州日报公司已按协议书约定履行完毕合同义务，新思维公司应按合同履行义务。2.邮件截图及《合作报名表》是由新思维公司通过邮件向我司确认的招生人数，表格中“渠道”一列明确表明系通过“广日”招生。《合作报名表》中报名时间为开班时间，可与已刊登广告中一一对应。虽双方未按合同约定签字确认，但双方已实际行动变更了该约定，由此可知，双方已确认实际报名人数为52人。《合作报名表》中的订金不能视为不达标，仅能证明新思维公司截至邮件发送至日仅收取上述费用，且新思维公司未就招生人数变更与广州日报公司确认，因此应以新思维公司8月6日邮件中《合作报名表》为准，确认招生人数为52人，并以此支付招生费用。（二）根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，诉讼时效应在一审中提出，新思维公司未在一审出庭，也未提出答辩意见，应视为放弃该诉求。综上，请求驳回新思维公司的全部请求。广州日报公司向一审法院起诉请求：1.新思维公司向广州日报公司支付招生提成费用83600元及利息（从2015年3月25日起至新思维公司支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.新思维公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明事实：广州日报公司（乙方）与新思维公司（甲方）签订编号为广经CZYW2014319号《集训营招生合作协议书》，订明：甲乙双方在平等、互利、友好协商的基础上，就甲方和乙方旗下全脑教育集训营（2014年夏令营）项目进行合作；双方合作项目进行的讲座名称为“最强大脑亲子记忆大讲堂”；集训营开营时间为2014年8月16日至2014年8月23日，本协议有效期限自2014年7月14日至2014年8月31日止；合作期间，乙方给予甲方刊登的广告优惠为《2014年广州日报工商/专栏价目表》（价目表见合同附件）的一折；在合作期间，甲方依据通过刊登在乙方上的宣传到场参加甲方所组织的观摩会所成交的全款缴费人数上报财务清单，经双方负责人核对无误后签字确认，再依据协议中如下的提成分配方式进行收益提成：乙方提成数为按照甲方实际招生人数（按照完款数量×9800.00），每人提取2000元；每场讲座结束后3个工作日内核对讲座的全款招生人数，双方签字确认，乙方按双方签字确认全款人数提成；提成支付时间是每场讲座结束后7个工作日内，甲方将乙方提成的50%汇款至乙方指定的账户，经营后7个工作日内结算当期乙方渠道招生剩下的提成（减掉已退款学员的提成）汇至乙方账户等。上述合同签订后，广州日报公司为新思维公司刊登8期广告，且广州日报公司自认新思维公司已支付完毕全部广告费用147411.50元及提成费用20400元。2014年8月6日，发件人“wangyuguang”向收件人“ManOn”发送标题为“广日合作渠道签约总表，请查阅”的电子邮件，附件为《广日合作报名表》。《广日合作报名表》显示人数共计52人。广州日报公司表示，上述报名表系新思维公司向广州日报公司发送，按照表格中记载的报名人数，新思维公司应向广州日报公司支付提成费用合共104000元，新思维公司已支付20400元，尚欠83600元。2015年3月20日，广州日报公司委托北京市中伦（广州）律师事务所向新思维公司发送《律师函》，要求新思维公司支付款项83600元。新思维公司已于2015年3月25日签收。广州日报公司表示，新思维公司收到《律师函》后，仍未向广州日报公司支付款项，故广州日报公司于2019年4月22日向一审法院提起诉讼。以上事实，由广州日报公司提交的《集训营招生合作协议书》《广州日报广告认刊书》《广州日报》《律师函》、邮件截图等证据，及庭审笔录予以证明。一审法院认为，广州日报公司与新思维公司签订的《集训营招生合作协议书》意思表示清楚，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。广州日报公司述称其已按照上述协议书约定履行完毕合同义务，新思维公司应向广州日报公司支付提成费用104000元，已支付20400元，尚欠83600元，并提交了证据予以证明。新思维公司未到庭参与诉讼，也未提交任何反驳证据或抗辩意见，视为新思维公司放弃抗辩的权利，一审法院对广州日报公司的陈述及证据予以采信，认定新思维公司尚欠广州日报公司提成费用83600元，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任，故广州日报公司要求新思维公司返还款项83600元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。根据双方协议约定，新思维公司应于经营后7日内结算当期广州日报公司渠道招生剩下的提成费用，现协议约定的合作经营期限早已届满，且广州日报公司也向新思维公司发送《律师函》催收欠款，新思维公司于2015年3月25日签收后，仍未支付欠款，故广州日报公司主张从2015年3月25日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，于2019年10月17日判决：一、在判决发生法律效力之日起十日内，新思维公司向广州日报公司支付招生提成费用83600元；二、在判决发生法律效力之日起十日内，新思维公司向广州日报公司支付利息（以83600元为本金，从2015年3月25日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1890元，由新思维公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。新思维公司对一审中广州日报公司提交的证据发表质证意见如下：证据1《集训营招生合作协议书》真实性合法性确认，对广州日报公司诉求不确认，该协议书已经确认名单需双方签字确认，而且全款招生数额双方确认需要达到标准是9800元/人；证据2《广州日报广告认刊书》3份未看到原件，扫描件内容看不清楚，真实性、合法性和关联性不予确认；证据3《广州日报》8份真实性合法性确认，关联性不确认，只能证明发了广告，不能证明与本案招生的事实有关；证据4律师函及妥投证明没有原件真实性、合法性和关联性均不予确认；证据5汇款单真实性、合法性确认，关联性不确认，汇款单只能证明双方之间有经济往来但不能证明与本案有关；证据6邮件截图及合作报名表，没有原件，真实性、合法性和关联性不予确认，此外双方在证据1中协议约定是双方签字确认招生名单，但广州日报公司不能提供。此外，邮件截图显示发送时间2014年8月6日。而广州日报公司提供的招生名单都是2014年8月10日登记的内容，也就是说招生名单与该邮件不是同一内容，与事实明显不符，此外结算金额有部分也没达到结算标准。二审查明：案涉邮件发件人邮箱为“ｗａｎ×××＠ｎｍｅ.ｃｎ”，收件人“ManOn”，广州日报公司表示发件人为新思维公司员工，收件人即为其员工王剑，且该后缀即为新思维公司的后缀，新思维公司表示邮件久远无法确认发件人是否为其员工，确认该后缀为新思维公司域名的，但认为新思维公司是一个加盟的教育机构，只要加盟商都可以使用该域名。新思维公司确认双方存在广告费并已结清，但其也无法核实具体广告费金额，实际招生人数也无法核实。另查明，2019年6月5日，新思维公司出具《授权委托书》，记载：授权叶文华向广州市越秀区人民法院受领或递交新思维公司在该院的所有涉诉案件的有关法律文书，委托人代为办理与前述委托事项相关的手续和签署相关的文书与委托人的行为具有同等效力。授权期限自2019年6月5日起至2019年6月30日止有效，后本案一审于2019年7月16日上午在广州市越秀区人民法院第247法庭开庭进行审理，开庭审理笔录显示新思维公司经合法传唤无正当理由未到庭，依法作缺席审理。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方的诉辩意见，本案主要争议焦点为：新思维公司是否应向广州日报公司支付案涉招生提成费用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。首先，对于招生提成费用，广州日报公司已提交了邮件，新思维公司虽然对邮件不予确认，但确认了发件人所使用邮箱的后缀为其域名，新思维公司称只要是加盟的公司均可适用该域名，但并未证实有其他公司与广州日报公司存在合同关系，本院对该抗辩不予采纳，本院确认案涉邮件为新思维公司员工向广州日报公司发送。其次，新思维公司确认其有招生，却无法提供其实际招生人数，其应承担举证不能的法律后果，本院确认邮件中发送的招生人数即新思维公司通过广州日报公司宣传所招生人数。再次，虽然广州日报公司并未书面确认招生人数，但根据广州日报公司提交的《2014年广州日报工商/专栏价目表》和《广州日报》，可以证实案涉广告费用应为147411.5元，新思维公司实际付款超过上述金额，证实已实际支付了部分招生提成费用，应双方已就招生提成费用的确认达成了一致。最后，关于新思维公司是否实际收到招生的全款，邮件所记载的金额并不能代表其最终收到招生全款，具体招生人数的举证责任应由新思维公司承担，至于新思维公司抗辩其所支付的款项均为广告费，其未提供证据证实，本院对其抗辩均不予采纳。综上，一审法院认定新思维公司应向广州日报公司支付的招生提成费用83600元正确，本院予以维持。另，关于一审程序是否恰当的问题。一审时，新思维公司出具的《授权委托书》中并未授权其员工参加庭审，且在一审法院开庭时，该授权也已经到期，故一审法院对新思维公司缺席审理并无不当。另，新思维公司提到的本案已过诉讼时效问题，因其在一审时未予提出，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”对其诉讼时效抗辩应不予支持。综上所述，新思维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1890元，由广东新思维教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 陈珊彬审判员 崔利平二〇二〇年七月二十七日书记员 黄怡斐林杭