贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1443号 上诉人（原审被告）：莫文丹，男，1986年3月21日生，布依族，贵州省三都水族自治县（以下简称“三都县”）人，住贵州省三都县。 委托诉讼代理人：廖加华，贵州华尔威律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：莫光进，男，1991年7月20日生，布依族，贵州省三都县人，住贵州省三都县。 委托诉讼代理人：潘明敬，三都县三合法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：张培培，男，1983年9月14日生，汉族，山东省青州市人，住山东省青州市。 委托诉讼代理人：吴万军，贵州创丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1973年2月7日生，布依族，贵州省三都县人，住贵州省三都县。 原审被告：江智成，男，1989年12月9日生，汉族，贵州省三都县人，住贵州省三都县。 上诉人莫文丹、莫光进、张培培因与被上诉人**、原审被告江智成装饰装修合同纠纷一案，不服三都县人民法院于2019年10月29日作出（2019）黔2732民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人莫文丹向本院提出上诉请求：1、依法撤销(2019)黔2732民初1361号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由：第一，一审判决认定被上诉人为上诉人装修“苏荷酒吧”，并以应得装修款入股“苏荷酒吧”参与经营管理，因与“苏荷酒吧”的原合伙人未达成入伙协议，属认定事实错误，上诉人与被上诉人及原审被告之间已形成个人合伙。首先，合伙关系的成立，并非仅以书面形式加以表现，口头或事实上的合伙，亦可建立合伙人之间的权利义务关系。本案中，被上诉人与“苏荷酒吧”原合伙人之间，已就共同合伙经营“苏荷酒吧”达成合意，各方之间虽然未签订书面的合伙协议，但被上诉人同意以装修款入股“苏荷酒吧”，且其他合伙人同意已是事实，自合伙人之间做出同意的意思表示之时起，被上诉人的装修款已经属于合伙财产，归于全体合伙人共同支配。其次，根据被上诉人与其他合伙人之间的微信聊天记录，在2017年2月20日，上诉人与江智成向被上诉人出具《欠条》之后，被上诉人在2017年4月13日提出“根据这几个月酒吧的经营状况，作为酒吧最大的投资人，我要求16号接管酒吧的一切事务！我想看看酒吧是怎么亏的”及2018年1月1日“在上次10月份左右，全体酒吧股东在一起开会，委托我为酒吧管理人，自从2017年5月17日酒吧停业至今已有7个月之久，因在其酒吧股东没有让酒吧重新营业的能力，为了减少各股东的经济损失，现将原苏荷酒吧出租他人经营，所得租金除去当月水电费外，所剩租金按照当初入股资金比例划分。望提出建议和意见”之表述，可以认定被上诉人一直是“苏荷酒吧”的合伙人，其提出接管酒吧事务的要求及按入股资金比例划分租金的建议，属于在行使合伙人的管理权和建议权。第二，上诉人与江智成向被上诉人出具的《欠条》不能作为认定付款责任的依据。自各合伙人同意由被上诉人以装修款入股“苏荷酒吧”之时，被上诉人的装修款己由全体合伙人统一管理和使用，合伙人退伙及对合伙财产的处置，应经全体合伙人同意，上诉人与江智成无权代表其他两名合伙人莫光进、张培培做出同意被上诉人退伙并返还投资款的意思表示。而上诉人与江智成向被上诉人出具的《欠条》，蕴涵了同意被上诉人退伙及抽回合伙出资的双重含义，在未经其他合伙人授权或追认的情况下，不产生退伙及抽回出资的法律效力，不能作为认定付款责任的依据。第三，即使《欠条》可以作为认定案件事实的依据，但《欠条》附条件的约定了付款时间节点，付款条件未成就，被上诉人无权主张付款责任。《欠条》明确约定“如遇到自然灾害、政府及隔音原因导致不能正常营业，每天1500元支付将顺延至酒吧正常营业后再继续支付”，上诉人承诺的付款时间节点己属附条件的民事法律行为，现“苏荷酒吧”至今未正常营业，付款条件尚未达到，一审判决违背当事人之间的意思自治，判令上诉人提前承担付款责任明显不当。 上诉人张培培向本院提出上诉请求：1、依法撤销(2019)黔2732民初1361号民事判决第一项，并依法发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由：第一，一审程序违法。1、上诉人作为被追加的被告参加诉讼，但在诉讼程序启动后，被上诉人的诉讼请求并没有作相应的变更，要求上诉人等承担支付装修款的责任，依据民诉法司法解释第232条，被上诉人的诉讼请求没有变更或增加要求上诉人承担支付责任，而一审违反诉讼中立原则，在被上诉人没有诉请上诉人承担责任的情况下，超越被上诉人的诉讼请求作出的判决，违反了民诉法司法解释第225、226条之规定，显属程序违法。2、一审错列上诉人诉讼身份，上诉人系因一方当事人申请而经一审追加的第三人，而一审却直接将上诉人列为被告，这充分体现了一审充当了原告的角色，并且民诉法及司法解释对追加参加诉讼的当事人均明确为有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人，而非被告。3、一审错列本案案由，从被上诉人诉讼请求及查明的事实看，本案系因装修行为发生，双方之间的争议显然是装饰装修合同纠纷，且根据庭审查明的事实，其实应为合伙纠纷，而一审将案由定为承揽合同纠纷明显不当。第二，一审认定事实错误、适用法律错误。1、一审认定2016年期间，莫文丹、莫光进、张培培、江智成合伙成立三都县“苏荷酒吧”，上诉人从未与任何人成立所谓的苏荷酒吧，各方没有书面的合伙协议，工商行政管理机关没有酒吧登记的任何资料，一审也没有任何与案件无利害关系的当事人证实各方的合伙关系，且一审认定的苏荷酒吧公章也没有公安机关的存档证明，故一审认定双方存在合伙关系，没有事实依据及充分证据证明。2、2018年8月13日，上诉人张培培从未在三都法院参与调解过任何案件，不知一审认定的该事实中该案案号为多少，调解内容是什么，与本案是否存在关联性，该调解书载明的东西是否有事实依据。3、即使按一审查明的事实，江智成作为合伙人退伙，这也仅是企业内部合伙人的约定，该种免责约定仅是内部有效，显然不能对抗债权人，而被上诉人的诉讼请求也仅是要求江智成、莫文丹分别支付装修款270340元，故一审以所谓的江智成已不再是酒吧合伙人，已退伙为由没有判决江智成承担责任明显错误。4、按一审查明，2016年12月完成装修后，被上诉人以装修款入股酒吧，并参与经营至2017年2月20日，那么这一事实再一次充分证实，本案被上诉人主张的60万元性质已经不再是装修款，而是入伙资金，并且在2017年2月20日散伙时，各方对经营期间的债权债务没有进行清算，上诉人作为所谓的合伙人也没有与各方达成一致同意退伙协议，而且依据《民法通则》第22条，既然60万元已经作为合伙财产入伙，应由合伙人统一管理和使用。并且退伙时分割的财产既有债权，也有债务，而本案被上诉人是没有承担任何债务的，故一审认定事实、适用法律上均存在重大错误，请二审法院予以查实。 上诉人莫光进向本院提出上诉的请求和上诉理由与上诉人张培培的一致。 被上诉人**、原审被告江智成二审未作答辩。 原审原告**向一审法院起诉请求：1、判令被告莫文丹、江智成分别支付原告装修款270340元；2、本案诉讼费由被告莫文丹、江智成平均承担。 一审法院认定事实：2016年期间，被告莫文丹、莫光进、张培培、江智成合伙成立三都县“苏荷酒吧”。被告莫光进、莫文丹联系原告为“苏荷酒吧”进行装修，被告莫光进支付原告订金8万元，2016年12月底，原告完成“苏荷酒吧”装修工程后，以应得装修款入股“苏荷酒吧”并参与经营管理。后因与各合伙人不能达成入伙协议，2017年2月20日原告退出“苏荷酒吧”的经营管理，“苏荷酒吧”的合伙人莫文丹、江智成向原告出具欠条一张，确认欠付原告装修款60万元，并约定“苏荷酒吧”正常营业后每天支付原告1500元，即日起原告不再是“苏荷酒吧”的股东。被告莫文丹、江智成在欠条上签名，并加盖三都县苏荷酒吧印章。欠条签订后，被告已向原告陆续支付装修款59320元，余款540680元至今未支付。原告多次索要该款项未果后，遂向法院提起诉讼，诉请如前。 再查明，2018年8月13日，“苏荷酒吧”合伙人莫文丹、莫光进、张培培、江智成通过三都县人民法院主持调解达成协议：“苏荷酒吧”合伙人莫文丹、莫光进、张培培同意合伙人江智成退伙，江智成不再承担和享有“苏荷酒吧”合伙期间及退伙后的债权债务，不再参加“苏荷酒吧”的财产分割。 一审法院认为：因原告为被告装修“苏荷酒吧”，并以应得装修款入股“苏荷酒吧”参与经营管理，因与“苏荷酒吧”的原合伙人未达成入伙协议，“苏荷酒吧”的合伙人莫文丹、江智成代表“苏荷酒吧”合伙人向原告出具了欠条，确认欠付原告装修款60万元，并约定了支付方式。该欠条是双方真实意思表示，合法有效。原告退出“苏荷酒吧”的经营管理也并未给被告造成损失，故被告应按约定支付原告装修款60万元，扣除被告已支付的装修款59320元，还应支付装修款540680元。因原“苏荷酒吧”合伙人江智成已退伙，现“苏荷酒吧”的合伙人为被告莫文丹、莫光进、张培培三人，故原告的装修款应由被告莫文丹、莫光进、张培培三人承担连带支付责任，被告江智成不承担责任。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告莫文丹、莫光进、张培培于本判决生效后十五日内连带支付原告**装修款540680元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9206元，已减半收取4603元，由被告莫文丹、莫光进、张培培承担。 二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、被上诉人**是否是苏荷酒吧的股东；2、被上诉人**的款项如何承担。 本院认为：第一，对于被上诉人**是否是苏荷酒吧的股东问题。因被上诉人为莫光丹等装修苏荷酒吧，应付被上诉人装修款68万元，扣除莫光进已付定金8万元，尚欠60万元。虽然被上诉人**与莫文丹曾经达成口头协议，由被上诉人**以装修款60万元入股苏荷酒吧，但是根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十一条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”的规定，因苏荷酒吧原股东莫文丹等之间对合伙经营过程中增加合伙人没有书面约定，被上诉人**入伙必须经全体合伙人同意，且上诉人莫文丹也不能证实被上诉人**的入股份额等情况，故因**入伙未经全体合伙人同意，被上诉人**入伙无效，即被上诉人**不具有苏荷酒吧的股东身份，双方之间的法律关系仍为装饰装修合同，一审认定为承揽不当，应予纠正。 第二，对于被上诉人**的款项如何承担。因上诉人莫文丹和原审被告江智成以苏荷酒吧名义出具欠条确认欠付被上诉人**装修款60万元，并约定了支付方式。事后，上诉人莫文丹在经营酒吧时已支付被上诉人**装修款59320元，还应支付装修款540680元。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十三条“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”的规定，虽然“苏荷酒吧”原合伙人江智成已退伙，但所欠被上诉人**的装修款属于“苏荷酒吧”的原合伙债务，江智成仍应承担连带责任，一审认定原审被告江智成不承担责任不当，应予纠正，即应由上诉人莫文丹、莫光进、张培培和原审被告江智成连带偿还被上诉人**的装修款540680元。因上诉人莫光进、张培培与本案的处理结果有利害关系，一审追加为被告参加诉讼，其目的就是为了承担相应的责任，故一审在**未变更诉讼请求的情况下直接判决莫光进、张培培承担责任并无不当，上诉人主张一审程序违法的理由不成立。 综上所述，上诉人莫文丹、莫光进、张培培的上诉理由部分成立，应予部分支持；一审认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销三都县人民法院（2019）黔2732民初1361号民事判决； 二、由上诉人莫文丹、莫光进、张培培和原审被告江智成于本判决生效后十五日内连带支付被上诉人**装修款540680元。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9206元，已减半收取4603元，由上诉人莫文丹、莫光进、张培培、原审被告江智成连带承担；二审案件受理费，上诉人莫文丹所交的9206元由其承担，上诉人莫光进所交的9206元由其承担，上诉人张培培所交的9206元由其承担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年七月八日 书记员  刘 皓