广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7424号上诉人(原审原告)：魔幻厨房（广州）餐饮服务有限公司，住所地：广东省广州市白云区云城南三路398号123房。法定代表人：张艳志，该司经理。委托诉讼代理人：梁东升，广东君之杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓海强，男，1978年6月23日出生，汉族，身份证住址：广东省龙川县。委托诉讼代理人：李树茂，广东知泓律师事务所律师。原审第三人：陈永仁，男，1969年8月2日出生，汉族，身份证住址：广东省五华县。原审第三人：周芸，男，1965年7月5日出生，汉族，身份证住址：天津市河西区。委托诉讼代理人：梁东升，广东君之杰律师事务所律师。原审第三人：周艺，男，1969年7月14日出生，汉族，户籍住址：北京市昌平区。原审第三人：杨贤伟，男，1974年3月28日出生，汉族，身份证住址：广东省遂溪县。魔幻厨房（广州）餐饮服务有限公司（以下简称魔幻厨房）因与被上诉人邓海强及原审第三人陈永仁、周芸、周艺、杨贤伟合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人魔幻厨房和原审第三人周芸的共同委托诉讼代理人梁东升，被上诉人邓海强及其委托诉讼代理人李树茂，原审第三人陈永仁到庭参加诉讼，原审第三人周艺、杨贤伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魔幻厨房上诉请求：1.撤销原审判决，改判邓海强向魔幻厨房返还合伙投资款项157000元和利息；2.全部诉讼费由邓海强承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，逻辑混乱，颠倒黑白，明显偏袒一方，应予以撤销并改判。1.原审判决已经认定2018年7月2日签订的《合伙协议书》《补充协议一》有效，也即魔幻厨房是涉案主体，周芸只是魔幻厨房的股东，没有魔幻厨房的授权和认可，包括周芸在内的任何人是没有权利处置魔幻厨房在合伙企业的财产的。魔幻厨房将涉案餐馆和追加投资款5万元支付给邓海强，邓海强接管餐馆并将魔幻厨房原来经营的“魔幻厨房”门头改为“粉不错”经营管理。魔幻厨房的合伙财产应当受到法律的保护。原审判决却作出截然相反的判决。2.2018年7月2日签订的《合伙协议书》第六条规定：邓海强为合伙负责人，主管执行过程中的一切事物；第七条规定：处分合伙企业的不动产，转让或者处分合伙企业的其他财产权利，应当经全体合伙人一致同意；第十条、十一条、第十二条、第十三条、第十七条、第二十三条、第二十四条规定了新合伙人入伙，退伙需经过全体合伙人同意，退伙要提前三个月通知其他合伙人，未经合伙人同意，擅自处分、侵占合伙企业或者合伙人财产造成损失的，承担赔偿责任。邓海强作为合伙餐厅的实际经营管理者，违反上述规定，在没有取得魔幻厨房同意的情况下，擅自处分合伙餐厅的财产股份，造成魔幻厨房财产损失，应当依法承担赔偿责任。3.2018年7月13日，周艺冒充周芸的签名和指模与邓海强签订《合伙协议书》（编号：001）；2018年9月2日，周艺冒充周芸的签名和指模与邓海强、杨贤伟签订《合伙协议书》（编号：002）；2018年9月8日，周艺冒充周芸的签名和指模与邓海强签订所谓的“备忘”和《补充协议书》，邓海强对周艺冒充周芸的签名和指模签订上述协议和处置魔幻厨房的财产是明知的，造成魔幻厨房的财产尽数损失，均严重侵犯了魔幻厨房的合法权益，周艺和邓海强的行为构成恶意侵占的违法行为，原审法庭对此是非常清楚的，却判决认定上述协议有效。4.魔幻厨房是涉案合伙餐厅“粉不错”的合伙人之一，周芸只是魔幻厨房的股东之一，根据邓海强原审提供的补充证据第三组《微信聊天记录》证据显示，周艺只是邓海强经营管理的“粉不错”餐厅领取工资的员工。周芸、周艺虽然是亲兄弟，但是，由于周艺存在不良行为，周芸与周艺关系并不好，周芸不可能允许周艺代表自己处分财产，更不可能允许也没有资格允许周艺代表魔幻厨房处分任何财产。原审判决在没有任何证据证实的情况下，主观推断周艺代表周芸处分魔幻厨房的财产是有效的，没有事实和法律依据。5.2018年7月13日，魔幻厨房为了履行2018年7月2日签订的《合伙协议书》，委托北京京安保险代理有限公司向邓海强转账50000元人民币，在这种情况下，魔幻厨房有什么理由同一天再允许周艺处分自己在“粉不错”的股份。6.在处分魔幻厨房股份的问题上，本案没有任何证据证实魔幻厨房委托了周芸，以及周芸委托了周艺可以处分魔幻厨房的涉案股份的事实，邓海强提供的没有原件的《微信聊天记录》也不能证实。原审判决认定2018年9月14日周芸收到邓海强发的有关股份转让的“备注”微信，周芸没有提出异议，即认可处分魔幻厨房财产的行为有效，这是非常错误的。周芸根本没有收到这样的微信；即使收到了，周芸没有明确答复，也不能视为同意；周芸也没有资格擅自处分魔幻厨房的财产。二、原审判决适用法律错误，应当予以撤销并改判。2018年7月2日签订的《合伙协议书》《补充协议一》上加盖的公章和签名是魔幻厨房公章和法定代表人张艳志的印章，可以推定邓海强应当知道合同相对人是魔幻厨房，其法定代表人是张艳志而非周芸。而表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为，而善意则要求第三人并无重大过失。周艺在没有授权委托的情况下无权代表魔幻厨房处分其所有的财产，邓海强对这一点是明知的，原审判决认定周艺签署的处分魔幻厨房财产的有关合伙协议为表见代理，没有事实和法律依据。再者，周艺不是以个人的名义签订处分魔幻厨房财产的合伙协议，而是冒充周芸的签名和指模与邓海强签订有关处分魔幻厨房财产的合伙协议，邓海强在明知周艺冒充他人签名和指模，还与其签订损害魔幻厨房合法权益的合同，怎么能够认定是表见代理且合法有效呢？三、关于财产所有权。魔幻厨房于2017年11月1日经广州市白云区工商管理局批准成立，由张艳志和周芸共同投资，是一家有限责任制企业，股本比例各占50%，由张艳志任法定代表人，并出任经理一职。在公司及餐厅前期准备和各项工作中都是法定代表人张艳志负责操作并执行，包括租房（白云区云城南三路398号123房）并签订合同、装修并签订合同、采购设备、招聘人员等工作，均由其主持完成，共计投资302468元，股东各方共同承担了该项投资，按投资比例各自承担50%。由此可见，魔幻厨房及名下所属餐厅系公司财产及权益，归股东共同所有。四、关于实际控制人。魔幻厨房是一家有限责任企业性质，不存在通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为，因此没有实际控制人之说。企业是各股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任并享有公司权益。五、财产的处置权。鉴于魔幻厨房及名下所属餐厅系企业财产及权益，归股东共同所有，周芸作为公司股东是无权对公司的财产及权益单独进行处置的，这明显属于无权处分行为。因此邓海强所提交的证据2《合伙协议001》的证据，属于行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为，属于损害企业及相关股东合法权利的行为，属违法行为。六、关于合同的有效性问题。邓海强提交的证据2《合伙协议001》、证据3《合伙协议002》、证据4《备忘》和《补充协议》，系在周芸不知情的情况下签订的，违反合同法的规定，而且邓海强也没有通过任何形式包括但不限于口头、书面、通讯、邮寄等形式通知当事人，不符合法律规定。即便邓海强提交的证据2《合伙协议001》成立，也完全是一个责权利不对等的合同。在明知公司已经与邓海强签订了相关合同后，又去签订这么一个不平等的条约，不符合常理。关于证据3《合伙协议002》、证据4《备忘》和《补充协议》，当时当事人就已经代表公司明确表示了不同意对方退出的想法，而且明确表示要走法律程序保护合法权利，怎么可能在后来又去同意别人签了一个不平等、不合法、完全对邓海强有利的合同，同意其全身而退呢？《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。七、微信证据。微信记录是可以修改和删减的，这就会造成对于自己不利的证据予以删除，而只保留对自己有利的部分。而且由于前后语境的不同，会造成同样一句话解读不一样的结果。另外微信记录还可以造假，所以微信记录只能作为参考，不能作为证据，尤其还是复印件，除非有其他证据支持。原审法院依据只是复印件的微信记录来作为判断依据，没有结合其他旁证进行佐证，没有形成证据链，因此不能作为判决的法律依据。八、表见代理不成立。原审法院只依据周艺系周芸兄弟这一个表象来判断表见代理是否成立的依据，完全不符合法律规定。作为成年人，我们每个人都要承担自己独立的法律责任，不能排除行为人与邓海强之间存在恶意串谋、损害他人利益的情况。如周艺本人跟邓海强因工资及其他经济问题有瓜葛，在某些情况下，作出不为人知的行径是非常有可能的。而且周艺本人在这个事件事发以后就消失了，我方（包括周芸）与他都无法取得联系，这也不符合常理。另外，魔幻厨房及名下所属餐厅系投资人投资302468元于2018年2月建成开业的，转让时刚刚不到半年时间，店铺剩余价值比较高。邓海强在不通知我方的情况下，被房东强制收回，造成我方投资的所有设施设备无法收回，房屋押金27000元被扣押无法退回，致使公司财产全部灭世，损失惨重。邓海强辩称:不同意对方的上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回对方的全部诉讼请求。陈永仁述称：同意原审判决。周芸的意见与魔幻厨房的意见一致。周艺、杨贤伟二审未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。魔幻厨房向原审法院起诉请求：1.解除魔幻厨房与邓海强及陈永仁签署的《合伙协议书》（编号：001）及《补充协议书一》，魔幻厨房自2018年12月7日起不再对合伙企业的经营承担风险；2.邓海强返还魔幻厨房投资款157000元，并从2018年12月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息；3.邓海强承担本案全部诉讼费。原审法院认定事实：2018年7月2日，魔幻厨房（丙方）与邓海强（乙方）、陈永仁（甲方）签订《合伙协议书》（编号：001），约定：合伙期限28个月，自三方交完合伙金起计；出资人陈永仁、出资额10万、权益占比33%，出资人邓海强、出资额6万、权益占比16%，出资人周芸、出资额转让费及押金10.7万元、现金5万元、权益占比51%，合伙人的出资于2018年7月初交齐，合伙人经全体合伙人决定，可以增加或减少对合伙企业的出资，并于全体合伙人决定之日起十五日内办理变更登记；合伙企业应当于每个月计算企业利润，其40%用于甲乙丙三方作为股东分配，60%作为店铺运营团队及其余开支；乙方负责合伙企业事务及运营，甲丙方不参与合伙企业事务及运营，仅仅作为投资参股，三方按权益占比进行利润分配，丙方享有店铺利润40%的46%的分配，甲方享有店铺利润40%的35%的分配，乙方享有店铺利润40%的19%的分配，店铺利润的60%作为运营团队支出；合伙企业债务及亏损，由各合伙人按权益占比进行分担；全体合伙人推选邓海强为合伙负责人，主管执行过程中的一切事务，负责人提出经营方案，制定经营计划，合伙企业以广州道平餐饮服务有限公司的名义进行工商登记注册，服从合伙负责人的管理；合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称，（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点，（三）处分合伙企业的不动产，（四）转让或者处分合伙企业的其他财产权利，……；新合伙人入货，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任；在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）经全体合伙人一致同意，（二）发生合伙人难以继续参加合伙的事由，（三）其他合伙人严重违反合伙协议的约定义务；合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三个月通知其他合伙人，合伙人违反本协议的规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失；合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额，退伙人给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额，……，退伙人在合伙企业财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。同日，魔幻厨房与邓海强签订《补充协议一》，约定：根据门店合伙协议（编号：001）另补充协议如下，丙方作为广州白云区云城南三路398-123号店铺的原承租方，将店铺转让费及押金共计人民币107000元作为合伙资金，另追加投资现金50000元，合计157000元，与甲乙方一起合伙投资于本店铺的合伙事业，丙方于签订合伙协议后半年内可选择继续参股或退出，丙方提出书面退出，可按丙方投资总额（即人民币157000元）全额退回及退出，由乙方负责支付给丙方该笔资金，并在15天内（自丙方书面提出退出之日算起）完成退款，乙方应按规定保证履行相关义务，若乙方逾期没有履行全额退款，丙方有权依法追究乙方的相关责任。协议下方甲方处有陈永仁签名，乙方处有邓海强签名，丙方处加盖“魔幻厨房（广州）餐饮服务有限公司”印章及法定代表人张艳志私章。2018年7月13日，魔幻厨房委托北京京安保险代理有限公司向邓海强转账50000元。魔幻厨房提交了其法定代表人张艳志与案外人黄益富在2017年10月2日签订的《房地产租赁合同》及收条，显示张艳志承租了广州市白云区城南三路398号123档用于餐饮，租期为2017年11月1日至2020年10月31日，租赁为13500元/月，黄益富出具的收条显示已收取张艳志租金27000元；魔幻厨房表示上述《合伙协议书》中载明的转让费即魔幻厨房就该档口装修的财产，由于才使用1年不到，折抵现金8万元，魔幻厨房就该档口已支付押金27000元合计107000元，协议书中出资人姓名系周芸是因为该表格较窄，而魔幻厨房的名字较长，故直接填写周芸姓名；魔幻厨房表示其不清楚陈永仁是否有出资，是否有参与经营，因为由邓海强负责合伙事务的经营管理，邓海强也从来没有告知魔幻厨房、陈永仁未投资，合伙已解散；因魔幻厨房多次催促邓海强退还投资款邓海强均拒绝，魔幻厨房遂在2018年12月17日向邓海强寄送了《退出合伙通知书》并要求其退还投资款。陈永仁确认签署了上述《合伙协议书》及《补充协议一》，但表示其并未实际出资，也未参与合伙组织的经营管理，其已向邓海强、周芸表示退出合伙，邓海强、周芸均表示同意。邓海强确认收取了魔幻厨房交付的款项50000元，并确认参与了该档口的实际经营管理，但上述2018年7月2日签订的《合伙协议书》与《补充协议一》并未实际履行，其与周芸、杨贤伟已签订新的合伙协议并已退伙，故邓海强与魔幻厨房不存在合伙关系，邓海强为证实其主张，提交了如下证据：1.《合伙协议书》（编号：001），显示甲方为周芸，乙方为邓海强，约定：经营地址为广州市白云区云城南三路398-123号店铺，经营范围餐饮，合伙期限28个月；甲方出资现金人民币5万元，前提投入估值人民币10万元，合计人民币15万元，权益占比75%，乙方出资现金5万元，权益占比25%；该协议对合伙企业的利润分配、退伙均进行约定，其中对于合伙企业清算资产的分配约定如下“合伙企业清算时，2018年7月1日以前购置的财产权益归甲方所有，2018年7月1日以后购置的财产权益由合伙人平均分配、分担；由甲方与房东解除房屋租赁合同并取得押金；因半年合作期间未能实现预期盈利目标而导致提前清算的，房屋转让费归甲方所有，由甲方以外合伙人的原因造成合伙解散的房屋转让费归甲方所有，由甲方的原因造成合伙解散的房屋转让费按照权益占比分配、分担；合伙企业的其他资产由合伙人按照权益占比分配、分担。”下方甲方处有“周芸”签名并按捺手印，乙方处有“邓海强”签名并按捺手印，落款日期为2018年7月13日。邓海强表示因7月2日合伙协议中合伙人陈永仁没有实际出资并口头声明退出，7月2日的合伙协议无法履行，故在2018年7月13日邓海强与周芸电话沟通表示退出，但周芸表示该店铺还可以经营，希望邓海强经营下去，所以双方在2018年7月13日签订了该份新的合伙协议，该协议中的“周芸”并非周芸本人签名，因为周芸在北京，其弟弟周艺在档口代表周芸管理店铺，故由周艺代表周芸签订了该份协议；邓海强表示该前期估值的10万元资产及投资款5万元均为周芸本人的财产，邓海强系与周芸个人合伙从未与魔幻厨房发生合伙关系，邓海强一直是与周芸、周艺对接所有合伙事务，并没有与魔幻厨房直接联系，故在2018年7月13日签订新的合伙协议时并不需要魔幻厨房的认可；周艺一直是代表周芸处理相关事务，该协议也是邓海强与周芸沟通后才由周艺代为签名确认，虽然无法提供周芸的书面授权，但双方在微信沟通时周芸从未提出异议。原审经质证，魔幻厨房对该证据三性不予确认，魔幻厨房表示该合伙协议没有魔幻厨房的印章，并非周芸本人签名捺印，周芸也从未授权其弟弟周艺签订任何与魔幻厨房、周芸本人有关联的协议书，且2018年7月2日的合伙协议已经明确载明丙方合伙人为魔幻厨房，157000元的出资均为魔幻厨房的财产并非周艺的个人资产，即使该份协议确为邓海强与周艺签订，则在签订该协议时，邓海强已经明确知悉原7月2日的合伙协议已经解除，此时邓海强应及时告知魔幻厨房并将款项退回魔幻厨房，但邓海强并未采取任何措施，魔幻厨房也从未知悉该情况，魔幻厨房也从未同意周芸以个人名义参加合伙。周芸原审的质证意见与魔幻厨房一致。陈永仁、杨贤伟均表示对该证据不清楚。周艺未原审到庭发表质证意见。2.《合伙协议书》（编号：002），显示甲方为周芸，乙方为邓海强，丙方为杨贤伟，约定：经营地址为广州市白云区云城南三路398-123号店铺，经营范围餐饮；丙方作为新的合伙人自2018年9月1日起入股本合作企业（合伙企业的详细内容见编号001的合伙协议书），自丙方资本金打入合作企业的专用账户时生效；甲方出资现金人民币5万元，前期投入及押金估值人民币10万元，合计人民币15万元，权益占比60%，乙方出资现金5万元，权益占比20%，丙方出资现金人民币5万元，权益占比20%；该协议对合伙企业的利润分配、退伙均进行约定，其中第十四条约定“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额，退伙人对该合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额……，退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物”，第十九条约定“合伙企业清算时，2018年7月1日以前购置的财产权益归甲方所有，2018年7月1日以后购置的财产权益由合伙人按权益占比分配、分担；由甲方与房东解除房屋租赁合同并取得押金；合伙企业的其他资产由合伙人按照权益占比分配、分担。”下方甲方处有“周芸”签名并按捺手印，乙方处有“邓海强”签名并按捺手印，丙方处有“杨贤伟”签名并捺印。落款日期为2018年9月2日。邓海强表示其与周芸在2018年7月13日至2018年9月2日期间从未进行分红，该档口经营状况不好，周芸、周艺均无资金投入，邓海强个人也无法支撑，邓海强提出退伙，周芸要求比如找到新的投资人与合作，故引进了新的合伙人杨贤伟，该协议中的“周芸”亦是周艺代为签名捺印，但已经取得周芸本人的同意。原审经质证，魔幻厨房及周芸的质证意见与证据1一致；陈永仁表示对该证据不清楚；杨贤伟对该证据予以确认，杨贤伟表示其当时确实想投资该档口，并签订了该合伙协议，签订合伙协议时并不清楚签订的人是周芸还是周艺，经核实，确认周艺身份信息上的图片确为签订合同的当事人，合伙协议签订后，杨贤伟经评估后发现风险太大，该档口生意不好，权属不清晰，就没有投资，也没有参与经营管理；周艺原审未到庭发表质证意见。3.《备注》和《补充协议》，该备注系在9月2日合伙协议尾页下方手写注明“备注：乙方同意将乙方的股份全部转让给甲方，甲乙双方同意终止原签订合伙协议书编001、编002，双方从今日起不存在任何债权债务。”下方有“邓海强”签名捺印，“周芸”签名捺印，落款日期为2018年9月8日。《补充协议》载明“甲方周芸、乙方邓海强，乙方同意将乙方的股份全部转让给甲方，甲乙双方同意终止原签订合伙协议书编号001、编号002，双方从今日起不存在任何债权债务。”甲方处有“周芸”签名捺印，乙方处有“邓海强”签名捺印，落款日期为2018年9月8日。邓海强表示因其已找到了新的合伙人，故就把所有股份转给了周芸就退出了，退伙时不要求任何利润和合伙财产分配，因为合伙期间一直是亏损了，也没有办理清算手续，在签订该备注及补充协议后，邓海强正式退出合伙，该档口的所有经营管理均与邓海强无关。原审经质证，魔幻厨房及周芸对该证据三性均不予确认，该协议均不是魔幻厨房及第三人签订，魔幻厨房表示就上述7月13日合伙协议、9月2日合伙协议、9月8日备注及补充协议可以确认，三份协议上的签名及手印均非周芸本人，至于是否是周艺本人签名捺印亦无法核实，即使周艺代周芸签订了上述三份协议，该三份协议的内容是对魔幻厨房财产的实质处分，在没有获得魔幻厨房授权的情况下签署的三份协议均是无效的，该三份协议不能作为邓海强抗辩不予退还魔幻厨房投资款的依据，且该三份协议可以表明本案存在周艺与邓海强非法侵占魔幻厨房利益的行为；陈永仁表示对该证据不清楚；杨贤伟表示对该证据不清楚，9月2日合伙协议下方的备注其本人并没有参与签订；周艺原审未到庭对该证据发表质证意见。4.微信聊天记录（粉不错家人群），显示邓海强、周芸均在该群里，周艺在2018年8月15日、8月16日、8月23日就店铺的经营发表意见，并提出修改店名、试菜、进行环保备案、网站备案等内容。邓海强表示双方合作后就在涉案的承租档口成立了“粉不错”店铺，并建立“粉不错家人群”微信群，包括员工、股东均在群内，周艺在该群的发言及其参与店铺的经营管理均已取得周芸的授权。原审经质证，魔幻厨房及周芸表示邓海强已将魔幻厨房经营的“魔幻厨房”门头改为“粉不错”，且由邓海强实际经营管理，该聊天记录无法证明周艺得到了魔幻厨房及周芸的授权可以擅自处分魔幻厨房的财产，表见代理更无从谈起；陈永仁、杨贤伟对该证据不清楚；周艺原审未到庭发表质证意见。5.微信聊天记录（周芸），原审当庭出示的微信记录为微信打印件，邓海强表示其将微信记录打印出来后，周芸本人将邓海强拉黑，导致邓海强已无法显示向法院提交的微信记录截图原件，但部分微信记录原件曾在原审第一次庭审时向法庭出示。该记录显示2018年7月11日，周芸“阿强，合作时事情对大家都是好事，希望我们共同努力把好事办好”，邓海强“好的，一起加油”，2018年8月15日，邓海强向周芸发送“粉不错7月费用”，2018年8月27日，邓海强“周总：上次也和你沟通过，你也明确表态目前不再投入资金，现针对目前现状，其一，我再想办法去争取别人新资金注入继续运费，其二找人全盆接收，现状整店转让，其三，清算终结营业，店现状交回给你们，九月份后你们去处理。”周芸“我觉得你第三方案不合适，我们给你这么长时间，你只开业这么几天就清算给我有点不合适，不能这样不负责任吧，我们资金也提供了，店铺也提供了，然后你说现在没钱了要退回，于情于法都交代不过去的！”邓海强“我也投入了资金和精力，这个店能再拖下去没有太大的价值，整条街很多铺位都转让，市道也不好。”周芸“我不是说转让的事，我是说我们投入的事，就这么两天就把钱打了水漂，然后说不行了，这样处理的话，走上法庭就不可收拾了，对簿公堂对大家都没有好处。”邓海强“对簿公堂那也没办法，要么大家按比例继续投，要么就关了它的”，2018年8月29日，邓海强向周芸发送“八月账单”，2018年9月14日，邓海强“2018年7、8月魔幻厨房（广州）餐饮服务有限公司运营情况汇总函。周总，你好，知道你对万达店有自己的想法和安排，只想说我运营万达粉不错店两个月以来给大家造成的烦心事深表歉意，……，在运营此店的过程中，存在以下问题，希望股东之间能正视问题，克服困难，继续努力让项目往良性循环方向去发展和运行，……，针对存在的问题，建议股东们补充运营备用金及引入新股东（已引进杨先生），落实新旧股东的股权变更事宜，……望各股东共同努力和遵守公司章程，早日完善公司运营。”邓海强向周芸发送9月8日《备注》内容照片，周芸未回复。邓海强表示其一直与周芸就合作事宜进行联系，并在2018年8月向周芸提出退伙，在2018年9月8日签订退伙协议后，邓海强就在2018年9月14日向周芸发函就该店铺今后的经营管理提出建议，若该建议可以明确落实下去，双方之间就还有合作的可能，若无法落实，解除合伙已经势在必行，所以在发表完意见后又立即发送9月8日的退伙内容，告知周芸双方之间不存在任何债权债务关系。原审经质证，魔幻厨房及周芸表示该证据不能证明周芸同意周艺代表其与邓海强签订多份协议书，更不能证明周芸得到魔幻厨房的授权可以擅自处分魔幻厨房的财产，且邓海强提供的仅为打印件，看不清楚其发送的图片是否为《备注》内容，而周芸亦表示从未收到邓海强发送的该图片，且聊天记录中均是周芸与邓海强联系合作管理上的问题，从来没有关于邓海强退伙的陈述，而邓海强在2018年9月14日向周芸发送大段文字论述公司经营管理发展的情况下，邓海强又立即向周芸发送协商退伙的事宜，明显不符合常理；陈永仁、杨贤伟对该证据均不清楚；周艺原审未到庭发表质证意见。6.微信聊天记录（周艺），显示周艺在2018年8月向邓海强发送账单，邓海强回复“我已经退出来了，以后你不用发给我看，你去弄就行了”，周艺“我如果去陪儿子读书，我哥会把欠店里的账都平了，我希望走之前自己努力把这边的事都了了，你把1000工资先打给我，我抓紧安排这边的事，这边的事不了，我是不会走的，放心好了”；周艺向邓海强表示要求其借款1300元用于交纳房租。邓海强表示周艺要求邓海强支付工资、借支租金等，足以表明周艺在周芸的授权下参与了合伙经营管理，构成表见代理。原审经质证，魔幻厨房及周芸表示周艺只是邓海强经营管理的“粉不错”餐厅领取工资的员工，根本证明不了周艺得到了魔幻厨房和周芸的授权可以擅自处分魔幻厨房的财产，表见代理更是无从谈起；陈永仁、杨贤伟表示对该证据不清楚；周艺原审未到庭发表质证意见。7.微信聊天记录（杨贤伟），显示邓海强在2018年9月8日要求杨贤伟支付租金5000元，证实其在2018年9月已经引进新的合伙人。原审经质证，魔幻厨房及周芸对该证据不予确认，其表示杨贤伟在本案中与魔幻厨房没有任何关联，本案的重点在于邓海强明知道周艺不是周芸且没有魔幻厨房授权的情况下仍让其签名，擅自处理双方的合伙财产，而邓海强引进新的合伙人杨贤伟也没有告知魔幻厨房，杨贤伟也不知悉签名的人并非周芸，邓海强的行为明显存在恶意。杨贤伟对该证据真实性予以确认，杨贤伟表示其当时在考察该店铺，而邓海强表示要交租，希望其能垫付部分租金，杨贤伟就同意并支付5000元款项，其后并未参与该店铺的经营管理，也没有进行投资，已支付的5000元也没有要求返还，合伙协议也没有履行；陈永仁表示对该证据不清楚；周艺原审未到庭对该证据发表质证意见。原审庭审中，魔幻厨房表示其从不知悉合伙档口的经营状况，不知悉该档口何时终止经营，魔幻厨房不知悉邓海强陈述的变更合伙人、退伙、转让店铺等事宜，邓海强亦从未将合伙财产交付魔幻厨房或周芸，魔幻厨房直至向邓海强发函后通过邓海强的陈述才知悉该店铺的情况，若邓海强直接退伙，其也应该将店铺内的合伙财产予以返还，而不是直接离开导致魔幻厨房的损失，双方合伙时，魔幻厨房已向邓海强交付了价值10万元的财产并制作了财产清单，邓海强已签收了该财产，现该财产均未返还；邓海强对魔幻厨房的上述陈述均不予确认，表示其一直与周芸、周艺联系，周芸对涉案档口的经营状况非常知悉，邓海强在经营两个月期间，一直向周芸发送店铺的账单，而邓海强在退伙离开后，财产设备均在周芸、周艺的控制下，邓海强从未拿走任何财产，邓海强原审遂当庭提交了物件清单，显示日期为2018年6月27日、6月28日，签名人为“周艺”“周”，邓海强表示若周艺不代表周芸，为何其有权清点该批设备且进行交付。魔幻厨房及第三人确认周芸一直代表魔幻厨房与邓海强处理合作事宜，但不意味着周芸有权处分合伙财产；邓海强确认周芸代表魔幻厨房，周芸一开始是以魔幻厨房的身份与邓海强合租，周芸也强调自己是魔幻厨房的实际控制人，故邓海强认为魔幻厨房与周芸是一个整体，周芸的陈述均代表魔幻厨房，三份协议合作经营的都是同一个店铺。另，魔幻厨房确认涉案档口因未交纳租金，在2018年10月被业主强行锁门关闭档口，现该档口情况并不知悉。原审诉讼中，原审法院电话联系涉案档口租赁合同上载明的业主黄富益（电话号码：135××××8807），其在电话中表示确有张艳志在2017年至2018年期间承租其店铺，但因承租人拖欠租金，故其已将押金抵扣欠付的租金，该档口已收回并已重新出租。原审另查，魔幻厨房成立于2017年11月1日，法定代表人为张艳志，类型为有限责任公司，股东为张艳志、周芸，其中周芸占股50%。原审法院认为：一、2018年7月2日签订的《合伙协议书》及《补充协议一》的效力及其履行情况。魔幻厨房、邓海强、陈永仁在2018年7月2日签订的《合伙协议书》及《补充协议一》是各方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的规定，为合法有效，各方应恪守履行。至于邓海强认为上述《补充协议一》显失公平应予撤销，对此，原审法院认为，邓海强系有民事行为能力的成年人，其作为合伙人参与市场交易并开展经营，在与魔幻厨房签订该协议时理应清楚其民事行为会产生的法律后果，该《补充协议一》应视为邓海强在充分评估了解经营风险后作出的真实意思表示，故原审法院对邓海强的抗辩意见不予采信。上述协议签订后，陈永仁虽未支付投资款亦未参与店铺的经营管理，但魔幻厨房依约向邓海强支付投资款50000元，并将店铺、设备交付邓海强，由邓海强负责开展运营，邓海强对此亦予以确认，可见魔幻厨房、邓海强对于合伙事务实际上已经开始的事实不持异议，故原审法院认定7月2日签订的《合伙协议书》已经部分履行，邓海强认为该协议书并未实际履行，原审法院不予采信。二、2018年7月13日及2018年9月2日分别签订的《合伙协议书》的效力及履行情况。虽然魔幻厨房及周芸均否认7月13日、9月2日曾授权周艺签订上述两份《合伙协议书》，因周艺未到庭参加诉讼，亦无法鉴定该两份《合伙协议书》上的“周芸”是否周艺本人代为签字，但原审法院认定，上述两份协议真实合法有效，其效力及于魔幻厨房及邓海强，理由如下：首先，邓海强在第二次庭审时虽未能提供微信记录原件，但其在第一次庭审时已提供部分微信记录原件并已当庭核对，且邓海强陈述其无法提供微信记录原件的原因亦符合常理，故原审法院对邓海强提供的微信记录截图的真实性均予以确认，从该微信记录可以看出，周芸一直代表魔幻厨房参与涉案档口的运营，且周芸亦收到了邓海强发送的涉案档口2018年7月、8月的账单明细表，鉴于周芸系占有魔幻厨房50%股权的股东，且魔幻厨房亦确认由周芸代表魔幻厨房参与档口的管理，故可以认定魔幻厨房知悉涉案档口在2018年7月、8月的经营情况且未对此提出异议，魔幻厨房陈述其不知悉陈永仁未参与合伙、不知悉涉案档口的经营状况，原审法院不予采信；在明知7月2日的三方合伙协议中的一方合伙人未实际投资且已退出合伙的情况下，魔幻厨房与邓海强在7月13日签订新的合伙协议书亦符合常理。其次，虽然周艺原审未能到庭就上述两份协议书是否是其本人签名作出陈述，但杨贤伟原审当庭查看周艺的身份信息后确认该身份信息上载明的头像确为9月2日代表“周芸”签订合同的当事人，邓海强向周芸发送9月2日合伙协议书尾页时均载明了“周芸”签名，但周芸并未提出异议，可以认定周芸知悉该两份协议的存在，而鉴于周芸与周艺的兄弟关系，原审法院认定，上述两份合伙协议书均系周艺代为签订，邓海强抗辩称周艺的行为构成表见代理，原审法院予以采信，理由如下：1.《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的成立，首先要具备代理的一般要件，即行为人以被代理人的名义进行民事活动，本案中，周艺系以“周芸”的名义与邓海强签订合伙协议，构成代理的表象；2.表见代理的成立，还必须具备特殊构成要件，包括对于相对人来说，其主观方面应为善意且无过失，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定，“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”本案中，魔幻厨房、周芸虽表示其从未授权周艺以周芸、魔幻厨房的名义代表周芸、魔幻厨房与邓海强签订相关协议，但结合微信记录可以看出，周艺向邓海强发送魔幻厨房已向邓海强支付投资款50000元的银行转账截图，周艺一直参与涉案档口的经营管理并发表意见，周艺曾收取合伙人邓海强的款项用于支付档口租金，周艺明确表示其哥哥（周芸）“会把欠店里的账都平了”，周艺本人亦表示“希望走之前自己努力把这边的事都了了”，可以认定，周艺与邓海强在合伙事务上的对接行为，足以使邓海强相信周艺系代表周芸签订该合同并代表周芸参与涉案档口的经营管理；3.虽然周艺系代表“周芸”签订该合同，但鉴于7月2日签订合伙协议时的合伙人为魔幻厨房，而周芸在合伙期间一直是代表魔幻厨房参与档口运营，故合伙期间无论是周芸本人或其委托弟弟周艺参与涉案档口经营管理的行为均应视为周芸履行其职务行为，该履行职务行为的效力及于魔幻厨房，结合邓海强在9月14日向周芸发送的微信记录亦可以看出，邓海强一直明知其合伙的相对方为魔幻厨房且周芸系代表魔幻厨房参与运营，故原审法院认定，7月13日、9月2日签订的两份合伙协议中的“甲方周芸”均代表魔幻厨房，而魔幻厨房对此均知悉；4.7月2日的合伙协议书中约定系魔幻厨房、邓海强、陈永仁三方合伙，在陈永仁退出合伙后，7月13日的合伙协议书的内容与7月2日的协议书的内容基本一致，仅合伙主体变更为周芸（即魔幻厨房）、邓海强，故7月2日的合伙协议书终止履行，双方自7月13日起开始履行新的合伙协议书，在8月27日邓海强明确表示退出合伙后，引进了新的合伙人杨贤伟，故9月2日签订的合伙协议书其内容与原7月2日、7月13日合伙协议书的内容基本一致，仅合伙主体变更为周芸（即魔幻厨房）、邓海强、杨贤伟，邓海强在9月14日向周芸发送的微信记录中亦提及已引进新股东“杨先生”，可以认定，7月13日的合伙协议书终止履行，三方开始履行9月2日合伙协议书，三份合伙协议书在时间上具有连续性，在内容上具有一致性，邓海强就该三份协议书签订过程的陈述，原审法院予以采信。综上，合同法设立表见代理制度的首要目标在于优先保障相对人的合法权益和交易安全，本案并无证据证实邓海强存在恶意，邓海强作为善意第三人其在履行涉案合伙协议期间并不存在过失，故原审法院认定，周艺代表周芸与邓海强之间进行民事活动构成表见代理，该民事活动应视为周芸履行其职务行为，故周艺在合伙期间的行为对魔幻厨房具有法律约束力。邓海强主张周芸系7月13日、9月2日合伙协议书的合同主体，原审法院不予采信。从当事人的陈述及微信记录可以看出，涉案档口一直系由魔幻厨房、邓海强合伙经营，主要由邓海强负责档口的运营，在合伙期间双方从未分配利润，现双方均未提交证据证实该档口的具体账目明细，但前述已经认定周芸已经接收邓海强发送的7月、8月账目明细且未提出异议，故可以认定魔幻厨房对于涉案档口在合伙运营期间未产生利润分红明确知悉。三、关于邓海强是否已与魔幻厨房达成一致退伙。首先，对于9月8日签订的《备注》及《补充协议》，邓海强亦表示该《备注》及《补充协议》均系周艺代表签订，前述已经认定，周艺的签名行为构成表见代理，而邓海强在9月14日将该《备注》的拍照件发送给周芸，但周芸未提出异议，可以认定周芸知悉并同意该《备注》的内容；其次，从2018年7月2日至2018年8月底，魔幻厨房与邓海强在合伙期间就涉案档口未产生利润，邓海强遂在2018年8月27日向周芸提出退伙，周芸予以拒绝，双方未能达成一致意见，在9月2日签订新的合伙协议后，涉案档口引入新的合伙人杨贤伟，之后双方在9月8日签订《备注》及《补充协议》同意邓海强退出合伙，其股权均转让给周芸（即魔幻厨房），双方之间不存在任何债权债务关系，魔幻厨房虽对此予以否认，并表示其不知悉邓海强的退伙行为，但前述已经认定，周芸系代表魔幻厨房参与合伙组织的运营，在周芸已经知悉邓海强签订《备注》退出合伙且邓海强已向周艺表示“我已经退出来了，以后不用发给我看”的情况下，魔幻厨房仍表示其不知悉邓海强的退伙行为，明显不符合常理，故原审法院认定，魔幻厨房知悉邓海强退伙且无异议；第三，杨贤伟表示其在签订9月2日的合伙协议后并未参与合伙，也未支付任何投资款，其与魔幻厨房、周芸、邓海强并未产生合伙关系，杨贤伟表示其对于邓海强的退伙事宜并不知悉，邓海强退出合伙无需取得杨贤伟的同意。故原审法院认定，魔幻厨房知悉并同意邓海强退出合伙，双方在2018年9月8日协商一致同意邓海强退伙。四、邓海强是否需要退还魔幻厨房投资款。首先，魔幻厨房、邓海强均确认双方出资方式是魔幻厨房以现金50000元及魔幻厨房法定代表人承租的档口及押金作价107000元出资，邓海强以现金60000元出资，而邓海强负责合伙组织事务及运营，亦管理整个合伙组织的财务，邓海强知悉合伙组织的财务状况，已将7月、8月合伙组织的财务报表发送给周芸，周芸未提出异议；其次，根据已查明的事实，在引进新的合伙人杨贤伟之后，邓海强退出合伙，魔幻厨房同意后双方遂签订《备注》及《补充协议》，签订该协议后，邓海强表示其未与周芸就合伙组织进行清算，亦未就合伙财产进行任何分配即离开档口，其后未参与档口经营，合伙期间的出资（包括档口的资产、魔幻厨房及邓海强的出资）均由周芸、周艺持有，而根据9月8日的《备注》及《补充协议》可以认定，邓海强退出合伙时已经放弃合伙期间财产的分配，在此情况下确认“双方从今日起不存在任何债权债务关系”，即魔幻厨房在明确知悉7月2日的《补充协议一》的情况下，仍确认双方之间的债权债务终结，可以认定《补充协议一》终止履行，邓海强无需按《补充协议一》的约定向魔幻厨房退还投资款；第三，在邓海强退伙后，涉案档口终止经营，魔幻厨房表示其一直不知悉档口终止经营的情况，亦不知悉合伙财产的情况，但就涉案档口的租赁合同而言，魔幻厨房的法定代表人系租赁合同的承租人，在该档口存在欠缴租金并被房东收回时，张艳志作为承租人不可能不知悉该承租情况，但魔幻厨房原审仍向法庭表示其“一直以为是邓海强在使用”“是邓海强在经营、邓海强在交租”，明显是对法庭不诚信的行为，邓海强退伙时，虽未与周艺、周芸交接合伙资产，但周艺仍在该档口参与运营，现无证据证实邓海强在退伙时存在擅自处理合伙财产的情况，故原审法院认定在邓海强退伙且合伙财产已经由魔幻厨房控制的情况下，该合伙财产已由魔幻厨房自行处分，现无证据证实该合伙财产已经灭失，亦无证据证实魔幻厨房就该合伙财产存在损失且该损失系因邓海强的原因而造成。综上，魔幻厨房要求邓海强向其退还投资款157000元无事实法律依据，原审法院不予支持。2018年7月2日签订的《合伙协议书》已在2018年7月13日终止履行，2018年7月2日签订的《补充协议一》已在2018年9月8日终止履行，魔幻厨房诉请解除该两份协议无实际意义，原审法院不予调处。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条之规定，于2019年10月15日判决：驳回魔幻厨房（广州）餐饮服务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费3440元，由魔幻厨房（广州）餐饮服务有限公司负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方争议的焦点是邓海强主张周艺代为签署的“周芸”的签名对周芸是否具有约束力以及周芸的相关涉案行为是否代表魔幻厨房。对此本院分析如下：首先，周艺本案未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见和质证意见，应当视为其放弃答辩和质证的权利。同时，根据杨贤伟的陈述，其确认2018年9月2日《合伙协议》周芸的签名系周艺代为签署。因此，本院采信涉案相关《合伙协议》等文件上面周芸的签名系周艺代为签署。其次，根据本案微信聊天记录等证据可知：1.周艺有参与涉案合伙的经营管理，周芸对此是明知的；2.周艺以周芸的名义代为签署的相关合同文件周芸是知情的，且未提出异议。考虑到周艺与周芸两人属兄弟关系，周芸系代表魔幻公司参与涉案合伙事宜的对接人员（下文详述），原审法院认定周艺的行为构成表见代理并无不当，其以“周芸”的名义签署的相关合同文件对周芸具有约束力。再次，周芸系魔幻公司占股比例达50%的股东，魔幻公司、周芸亦确认周芸系代表魔幻公司与邓海强处理合作事宜，且在2018年7月2日魔幻厨房、邓海强、陈永仁的《合伙协议书》中明确记载了出资人为周芸，也反映出了周芸在魔幻公司的地位及代表性。因此，邓海强有理由相信周芸的涉案行为系代表魔幻公司，对魔幻公司具有约束力。在此基础上，原审法院认定周艺代周芸签署的相关《合伙协议书》《备注》等文件的效力，确认邓永强已退出涉案合伙以及2018年7月2日的《合伙协议书》《补充协议一》已终止履行，并据此驳回魔幻公司的全部诉讼请求并无不当，原审法院对此己作论述，本院予以认可，不再赘述。综上所述，上诉人魔幻公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3440元，由上诉人魔幻厨房（广州）餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇二〇年七月三十一日书记员  胡惠玲黎杏玲