上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1755号上诉人(原审原告)：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：林建雄，董事长。委托诉讼代理人：张志东，上海君伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思达，上海君伦律师事务所律师。上诉人(原审被告)：方嘉玮(FANG,CHIA-WEI)，女，1978年8月2日出生，台湾地区居民，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：谭丽华，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓爱华，北京大成(上海)律师事务所律师。上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司(以下简称“永和公司”)、上诉人方嘉玮因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初6287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永和公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判永和公司无须支付方嘉玮2018年6月至2018年11月的工资；本案诉讼费用由方嘉玮承担。事实及理由：1.一审认定2018年6月后双方存在劳动关系，系事实认定错误。2018年6月之后，双方不存在劳动关系，劳动关系是否存在主要考虑以下因素：劳动者实际接受用人单位管理，存在人身隶属性；劳动者提供劳动，且该劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位向劳动者支付劳动报酬。本案双方不存在上述情形，即不存在劳动关系。双方之间没有职业从属性。2018年6月起，方嘉玮未在永和公司工作，公司无法行使工作管理权，也无法掌握方嘉玮行踪。方嘉玮未向永和公司提供劳动，即使其接受深圳市天喜餐饮管理有限公司(以下简称“深圳天喜公司”)的工作安排，其工作内容也非永和公司业务范畴。深圳天喜公司是独立法人，方嘉玮与深圳天喜公司法定代表人、监事、工作汇报对象系家庭成员关系，方嘉玮主动要求前往深圳天喜公司工作，并与其建立劳动关系。永和公司对深圳天喜公司是否已发工资，恶意不发工资目的存疑。2.一审仅以用人单位对解除劳动关系负有举证义务，即认定双方之间存在劳动关系，永和公司应支付方嘉玮工资，缺乏法律及事实依据。即使双方存在劳动关系，公司支付工资的前提是劳动者提供劳动。双方就解除劳动关系一事已口头协商一致，且方嘉玮的实际行动印证了劳动关系解除的事实。永和公司可在方嘉玮提供工作内容证明后衡量其是否满足工资支付条件。3.退一步而言，即使永和公司应支付工资，一审认定月工资标准为人民币(币种下同)16,460元，系事实认定错误。双方劳动合同明确约定方嘉玮月工资为12,500元，其主张税前月工资16,500元缺乏依据，方嘉玮提供的邮件不能作为证据使用，一审据此认定其月工资为16,460元亦与事实不符，即使采纳邮件，根据邮件内容，方嘉玮月工资为16,060元，其余部分为公司福利，不属于工资范畴。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。方嘉玮辩称，一审认定正确，双方存在劳动关系，永和公司应支付方嘉玮相应期间的工资。方嘉玮上诉请求：撤销原判第二项，依法改判永和公司支付解除劳动合同经济补偿金241,312.50元。事实和理由：永和公司未及时足额支付方嘉玮工资,存在明显的主观恶意,应当支付经济补偿金。1.方嘉玮一直积极向永和公司索要工资。永和公司无故拖欠工资长达六个月,方嘉玮无奈,向深圳天喜公司发函询问工资发放事宜,并于2018年11月24日向永和公司副总支铁牛微信询问2018年6月起的工资如何支付问题。永和公司安排方嘉玮至深圳天喜公司工作,只是工作地点变更,工资应由劳动合同主体永和公司发放。至于工资最终由谁承担,系永和公司与深圳天喜公司内部协调事宜,不可排除永和公司的主观恶意。2.方嘉玮与永和公司存在劳动关系,永和公司无法定及合理理由,无故拖欠工资,存在明显的主观恶意。永和公司无故不支付劳动报酬,不属于相关法规规定的需排除的客观不能的情况,不属于无恶意情形,系故意且存在主观恶意的行为。3.相关司法解释规定用人单位拖欠或克扣工资的期限超过三个月,可以认定用人单位存在较大主观恶意。永和公司无故不支付劳动报酬已达六个月,主观恶意更为明显。4.将方嘉玮工作岗位调到深圳天喜公司系永和公司蓄谋已久,拖欠方嘉玮工资,更是恶意为之。在花木派出所对邓毅雄所作的询问笔录中，其称方嘉玮以前也是公司员工,后来被公司开除了。可见永和公司目的是要开除方嘉玮，不支付劳动报酬更是恶意拖欠。5.方嘉玮自2005年8月1日入职公司,工龄为13.5年,永和公司应支付其经济补偿金241,312.50元。综上,原判部分事实认定错误,法律适用错误,请求依法改判如其诉请。永和公司辩称，永和公司认可一审关于经济补偿金之认定。2018年6月起,方嘉玮已不在永和公司工作，既然其已经离开,就不存在支付其工资的前提。即便永和公司需要支付工资,按照正常工资支付流程,也需要掌握方嘉玮具体的工作考勤和工作内容,否则无法核算工资,因此,不可能在没有任何数据的情况下,得出永和公司恶意欠薪的结论，更不能以此为由向公司主张经济补偿金。永和公司向一审法院提出诉讼请求：判令永和公司无须向方嘉玮支付2018年6月至2018年11月的工资87,075元。方嘉玮向一审法院提出诉讼请求：1.判令永和公司支付2018年6月至2018年11月的工资99,000元(16,500元×6个月)；2.判令永和公司支付解除劳动合同经济补偿金241,312.50元(17,875元×13.5个月)。一审法院经审理查明如下事实：2013年6月1日，永和公司、方嘉玮签订为期一年的劳动合同，约定方嘉玮在餐饮事业群部门担任特别助理，每月工资12,500元等。此后，双方续签期限为2014年7月2日至2015年7月1日的劳动合同作为原劳动合同的附件，约定方嘉玮为华东营运总监，每月工资12,500元等。2015年4月28日及2016年7月2日，双方又两次续签劳动合同，期限延续至2019年7月1日。2018年6月起，方嘉玮接受深圳天喜公司的工作安排，永和公司即停止支付工资。2018年11月5日，方嘉玮向永和公司的董事支铁牛发送《存证信》，对调职深圳工作提出如下异议：1、调职前未得到方嘉玮书面确认与口头同意，事后亦未有书面通知；2、华南区分公司未收到任何信息，经询问永和公司未有回复；3、调派流程草率，未按规章制度进行；4、方嘉玮一贯工作表现良好，不应受到如此对待。2018年11月14日，永和公司向方嘉玮发送《通知》，称此前就工作地点的调整事宜已与方嘉玮口头达成一致，但鉴于方嘉玮目前提出异议，故通知方嘉玮收到通知后立即返回原工作岗位上班，并就2018年6月1日之后的工作内容进行说明。该通知的寄送地址为广东省深圳市罗湖区深南东路华乐星苑2201，签收结果为“他人收”。2018年12月6日，永和公司再次向上述地址寄送《告知函(第二次)》，以方嘉玮既未回复《通知》，亦未返岗上班，永和公司也不掌握方嘉玮的行踪状态为由，再次通知方嘉玮返岗并说明不在岗的原因和行踪，并对目前脱岗的旷工行为保留依法惩处的权利。2018年12月12日，方嘉玮向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永和公司支付2018年6月至11月期间的工资99,000元，并支付解除劳动合同经济补偿金214,500元。上海市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决永和公司支付方嘉玮2018年6月至11月期间的工资87,075元，对方嘉玮的其他仲裁请求不予支持。永和公司、方嘉玮均对裁决结果不服，分别向一审法院提起诉讼。另查明，永和公司为方嘉玮办理了期限为2015年12月25日至2019年7月1日的台港澳人员就业证。一审审理中，就部分争议的事实，方嘉玮提供下列证据：1、2018年6月调动通知邮件以及公告截图，证明其系接受永和公司的工作安排调动至深圳天喜公司工作以及月工资标准。该邮件载明：“……自6月1日起，方嘉玮调动至加盟中心市场1部，协助王军经理开展市场1部工作。工作地点：华南办事处。就方嘉玮的调动事宜，我们做好相应人事交接工作：1、方嘉玮的考勤核算自本月起转交至您，具体细节我们沟通；2、方嘉玮的薪酬标准如下：月工资16,060元+月伙食补贴150元+月工龄工资250元，自本月起其工资由您负责核算发放……”。公告载明：“……经公司研究决定，自2018年6月1日起对组织架构及人事调整如下：……4、方嘉玮调动至加盟中心市场1部，协助王军经理开展市场1部工作……”；2、建设银行交易明细清单以及个人所得税纳税清单，证明方嘉玮2017年11月后每月实发工资为14,512.50元，说明其月工资标准为税前16,500元；3、深圳天喜公司出具的《答复函》，证明其2018年6月之后的工作表现以及深圳天喜公司不同意承担方嘉玮的工资。该《答复函》载明：“方嘉玮总监：我司理解您希望工作的意愿，感谢您理解我司基于综合考核在此期间对您的安排，感谢您自2018年6月以来对我司的帮助、指导、配合及相关工作，至于上海弘奇永和餐饮管理有限公司发出的通知中要求我司对您发放工资，我司现正式通知您，截止目前仍未达成一致意见，所以我司无法按通知向您发放工资。希望您与上海弘奇永和餐饮管理有限公司沟通解决”；4、与支铁牛的微信记录及辞职报告，证明于2018年11月24日向支铁牛催讨工资并以欠付工资为由明确于2018年12月6日辞职，方嘉玮另称此前曾多次口头向永和公司的人事和管理层催讨过工资。永和公司质证后对证据1通知邮件以及公告截图的真实性不予认可；对证据2的真实性无异议，但称方嘉玮月工资标准为税后12,500元，实发的超额部分系报销款；对证据3的真实性无法确认；对证据4中与支铁牛微信记录的真实性不予确认，并称方嘉玮此前没有向永和公司催讨过工资。辞职报告的真实性无异议，但系在仲裁过程中由仲裁委员会转交。一审审理中，永和公司称，永和公司的法定代表人系方嘉玮的舅舅，深圳天喜公司系永和公司的全资子公司，但深圳天喜公司的法定代表人登记为方嘉玮的弟弟方嘉铭，实际控制人为方嘉玮的弟弟与父母。永和公司与深圳天喜公司之间曾就变更法定代表人、执行董事以及返还公章和公司证照等事宜进行过诉讼，但胜诉后仍未实际变更和返还，因此永和公司无法通过深圳天喜公司核实方嘉玮2018年6月之后的实际工作情况。为此，永和公司提供(2018)粤0391民初1801号民事判决书以及(2018)粤0303民初13493号民事判决书为证。方嘉玮则认为，永和公司作为深圳天喜公司的唯一股东，将方嘉玮派往深圳天喜公司工作系行使人事管理权的体现。在此情况下，永和公司仍拖欠方嘉玮6个月工资，实属恶意，应支付经济补偿金。一审法院认为，永和公司为方嘉玮办理了期限为2015年12月25日至2019年7月1日的台港澳人员就业证，方嘉玮在上述期间与永和公司建立的劳动关系合法有效。现方嘉玮要求永和公司支付2018年6月至11月期间的工资并支付因拖欠工资而解除劳动合同的经济补偿金，双方的争议焦点在于永和公司、方嘉玮在上述期间是否存在劳动关系，方嘉玮的月工资标准以及永和公司是否存在恶意欠薪的行为。首先，方嘉玮自2018年6月开始为深圳天喜公司工作，永和公司即停发工资。就停发工资的原因，永和公司解释为2018年5月已与方嘉玮协商解除劳动关系，但方嘉玮对此不予认可，并称至深圳天喜公司工作系接受永和公司的工作指派，双方各执一词。根据相关司法解释的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，永和公司应就其主张的双方已协商解除劳动关系的事实提供相应证据，但永和公司在本案中未能就此提供任何证据，并且在永和公司2018年11月14日发送给方嘉玮的《通知》中，永和公司也仅表示此前系就工作地点的调整事宜与方嘉玮口头达成一致，并要求方嘉玮返岗上班，可见其陈述的双方已协商解除劳动合同的理由并不成立。反观方嘉玮，已提供调动通知邮件、公告截图以及深圳天喜公司的《答复函》等证据，证明系接受永和公司的工作安排至深圳天喜公司工作。永和公司虽不认可该些证据，但未能提供反证否定其真实性，一审法院予以采信。因此，一审法院认定方嘉玮的主张成立，永和公司、方嘉玮2018年6月之后仍然存在劳动关系，故方嘉玮要求永和公司支付2018年6月至11月期间工资的主张，一审法院予以支持；其次，关于方嘉玮的月工资标准，永和公司、方嘉玮亦陈述不一。方嘉玮称系税前16,500元，但对此未提供书面证据予以证明，一审法院难以采信。永和公司称系税后12,500元，该金额虽与劳动合同中约定金额一致，但与方嘉玮提供的建设银行交易明细清单中的实发金额不相吻合。永和公司解释称实发超额部分系报销款，但对此未提供任何证据予以佐证，一审法院难以采信。鉴于此，一审法院依据方嘉玮提供的2018年6月调动通知邮件中载明的薪酬标准确定方嘉玮的月工资标准为16,460元，永和公司应支付方嘉玮工资98,760元；最后，关于永和公司是否恶意欠薪，应否支付方嘉玮解除劳动合同经济补偿金的问题。本案中，根据已查明和认定的事实，永和公司就方嘉玮工作地点调整至深圳天喜公司已与方嘉玮达成一致，并在2018年6月调动通知邮件中对人事对接、薪酬承担等事宜进行了安排。而方嘉玮提供的深圳天喜公司出具的《答复函》中也反映出永和公司曾要求深圳天喜公司承担方嘉玮的工资，但深圳天喜公司直至2018年12月4日才正式通知方嘉玮予以拒绝。上述事实表明，永和公司欠付工资的原因系与深圳天喜公司之间就方嘉玮的薪资承担等事宜未能达成一致意见，无法明显反映出永和公司有规避支付方嘉玮工资的主观恶意。并且，方嘉玮自2018年6月开始至深圳天喜公司工作，11月24日才通过微信向永和公司催讨工资，12月6日即明确离职，无法反映出经主张后永和公司仍有恶意拖欠工资的行为。方嘉玮虽陈述2018年11月24日之前曾多次向永和公司催讨过工资，但对此并未提供任何证据予以佐证，永和公司亦予以否认，一审法院难以采信。综上，一审法院难以认定永和公司存在拖欠方嘉玮工资的主观恶意及实际行为，故方嘉玮要求永和公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定,一审法院判决如下：一、上海弘奇永和餐饮管理有限公司应自本判决生效之日起十日内支付方嘉玮(FANG,CHIA-WEI)2018年6月至2018年11月的工资98,760元；二、方嘉玮(FANG,CHIA-WEI)要求上海弘奇永和餐饮管理有限公司支付解除劳动合同经济补偿金241,312.50元的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海弘奇永和餐饮管理有限公司、方嘉玮各半负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院审理中，方嘉玮提供上海市公安局浦东分局花木派出所询问笔录一份，拟证明永和公司调离方嘉玮只是手段，目的是开除方嘉玮，不想给方嘉玮劳动报酬，显系主观恶意。永和公司认为该材料与本案没有关联性，本案具体事实需要对照证据认定，不能结合案外人陈述进行推论，且该笔录正确反映了案外人邓毅雄被询问时方嘉玮离开永和公司工作的状态。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于方嘉玮2018年6月至11月的工资一节。本案审理中，永和公司主张2018年6月后与方嘉玮不存在劳动关系，故不应支付工资。对此，本院认为，首先，永和公司主张，应方嘉玮要求，双方于2018年5月协商解除劳动关系，方嘉玮于同年6月与深圳天喜公司建立劳动关系。方嘉玮不予认可，并于一审中提供调动通知邮件及公告截图，证明其系由永和公司安排至深圳天喜公司工作。依据相关司法解释，永和公司对劳动合同解除事宜负有举证责任，但其并未提供证据予以证明，故本院对其主张不予采信。其次，永和公司称2018年6月1日起，因其与深圳天喜公司存在知情权及证照返还纠纷，故不可能委托方嘉玮至深圳工作，然，永和公司该主张与其向方嘉玮寄送的《通知》中关于工作地点调整事宜等内容相矛盾，本院难以采信。再次，方嘉玮发送《存证信》对调职深圳表示异议后，永和公司发出两次《通知》要求方嘉玮返岗上班，亦表明其认可双方之间存在劳动关系，并对方嘉玮实施了用人单位的管理之责。最后，永和公司以方嘉玮未向其提供相应期间的工作内容为由拒绝支付方嘉玮工资，然，本案讼争工资起因，系永和公司与深圳天喜公司之间就方嘉玮的薪资承担等事宜未能达成一致意见，但方嘉玮根据永和公司安排至深圳天喜公司工作，故永和公司再以此为由拒付工资，缺乏依据，本院不予支持。关于工资标准，永和公司主张劳动合同约定方嘉玮月工资标准为12,500元，但实际履行中方嘉玮实发工资金额与劳动合同约定不符，一审法院根据调动通知邮件载明的薪酬标准确定方嘉玮月工资标准为16,460元，并无不当，本院予以认同。综上，一审法院判决永和公司支付方嘉玮2018年6月至11月的工资98,760元，正确，本院予以维持。关于解除劳动合同经济补偿金一节。根据相关法律规定，用人单位有下列情形之一的，应向劳动者支付经济补偿金：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的……本案中，就方嘉玮所主张恶意不支付劳动报酬一节。本院认为，根据在案证据及查明事实可见，首先，永和公司与深圳天喜公司之间对于方嘉玮薪资承担问题存在争议。其次，方嘉玮于2018年6月至深圳天喜公司工作，同年11月24日才向永和公司反映工资问题，方嘉玮虽称多次催讨，但并未提供证据予以支撑，难以反映其一直积极催讨工资的事实。最后，方嘉玮虽于二审提供了询问笔录，永和公司对其证明目的不予认可，该询问笔录亦无法体现出永和公司恶意欠薪的事实。综上，永和公司基于前述原因未向方嘉玮支付工资，本院难以认定永和公司存在拖欠工资的主观恶意，故难以支持方嘉玮要求永和公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉请。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。永和公司、方嘉玮的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司、上诉人方嘉玮各半负担。本判决为终审判决。法官助理张曦审判长  黄皓审判员  陈樱审判员  姜婷二〇二〇年七月二十日书记员  张曦附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……