河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8384号上诉人（原审被告）：郑州航空港区冯堂中心幼儿园，住所地郑州航空港区冯堂办事处冯堂村。法定代表人：冯运梅，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：张旭东，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱根发，男，1978年3月3日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：张军，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王传运，河南亚太人律师事务所实习律师。原审被告：朱桂英，女，1970年12月4日出生，汉族，住河南省中牟县。上诉人郑州航空港区冯堂中心幼儿园（以下简称冯堂幼儿园）因与被上诉人朱根发及原审被告朱桂英建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初5583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯堂幼儿园上诉请求：1.撤销郑州航空港区人民法院（2019）豫0192民初5583号民事判决，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审以被上诉人提供的视听资料认定总工程款为1100000元有误，该视听资料不完整，只是片段，存在剪辑，不能作为定案依据。一审全部按照500元/㎡不能成立，只有在三层以下才按照500元/㎡,经过实地测量，被上诉人完成的建筑面积没有达到一审认定1942.6㎡，事实上上诉人已将工程款全部结清，一审判决上诉人支付被上诉人260000元，认定事实不清，适用法律错误。朱根发辩称，一审法院认定事实被上诉人能够接受。一、上诉人称被上诉人提供的视听资料认定总工程款为110万元有误，该视听资料并不完整，存在剪辑，不能作为定案依据。事实上，该录音并未存在剪辑的情况；其次，该录音已经客观真实的反映双方协商内容并达成了一致意见，作为定案依据并无不当。2014年6月27日朱根发与冯堂幼儿园签订《建筑施工合同》、2017年5月12日朱根发与冯堂幼儿园签订三份《协议》，协议约定：冯堂幼儿园认可结账清单1152400元，2018年12月12日还清欠款及利息，朱根发按照优惠款110万元总款欠款利息收取，逾期按照1150355收取欠款及利息。基于此，形成于同日的视听资料文件始终围绕在“2017年12月底之前冯堂幼儿园付朱根发30万元还款（以30万元的10%即3万元来支付利息）2018年12月12日以前还清剩余”如此只需要还清110万，如不能按照此协议则以115万元的总额计算本金利息。故本案冯堂幼儿园北楼价款应以1152400元的总额计算。本案中冯堂幼儿园和朱桂英提供的《五方协议》并不一致，两份文件笔记内容均相同，但冯堂幼儿园提交的《五方协议》和朱桂英提供的《五方协议》相比增加内容为：冯运梅已付朱小四建房款403000元；朱桂英用学费几次支付朱小四建房款560000元；冯文营、冯运梅、朱桂英的指纹。根据庭审记录，朱桂英对冯堂幼儿园提交的《五方协议》不予认可，系冯堂幼儿园私自伪造添加。冯堂幼儿园提交的证据存在伪造的嫌疑，并未有证据对其进行佐证，并不能认定冯运梅已付朱小四建房款403000元，朱桂英用学费几次支付朱小四建房款560000元。根据庭审记录，朱桂英仅向法庭提供38.7万的收据。综上，冯堂幼儿园应支付建筑款1152400元，目前仅有朱桂英支付的38.7万元，2014年8月至9月，被告冯堂幼儿园冯运梅支付原告朱根发353670元。仍有411730元未支付。二、冯运梅为办理冯堂幼儿园年检手续，根据其委托，河南省国安建筑工程质量检测公司于2017年11月14日出具《房屋质量检测报告》一份，载明冯堂幼儿园教学楼总面积为1942.6m2。该报告在原一审中原被告三方均予以认可。后冯堂幼儿园对该证据不予认可，申请法院进行鉴定后又撤回鉴定申请，该行为不应当得到法院的支持，而应对其浪费司法资源的行为进行训诫。证人冯某系冯堂村委支书，非鉴定人员，无鉴定资质，无权出具涉案建筑面积的证明。本案已有原审中被告提供的《房屋质量检测报告》对房屋面积进行专业鉴定，应以此鉴定报告作为确定房屋面积的依据。综上所述，请求法院查明事实，依法维持被上诉人的合法权益。朱桂英辩称无意见。朱根发向一审法院起诉请求：1．请求判令二被告连带支付原告工程款660469元及利息（利息以550355元为本金，按照年利率10％，自2019年3月18日起计算至实际清偿完毕之日止）；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：朱桂英与朱根发系姐弟关系；朱桂英与冯存营原系夫妻关系；冯存营与冯运梅系兄妹关系。2004年8月，上述三人合伙开办冯堂幼儿园。2012年下半年，被告朱桂英担任冯堂幼儿园会计。2014年5月31日，冯堂幼儿园取得民办学校办学许可证，法定代表人为冯运梅。2014年6月27日，原告朱根发（乙方）与被告朱桂英（甲方）签订《协议书》，约定：由乙方承包冯堂幼儿园校园改造、建设工程，承包方式为大包（包工包料，包建筑设备）；工程建筑面积约2000多平方米，也可按实有建楼面积结算工程款；工程承包价格为500元／平方米，其他校园改造工程按预算给乙方结算工程款；工程开工日期为2014年6月27日；工程承包范围为：北教学楼建造，老校园全面改造，即老校园以前的教学楼拆除，教学楼不含批墙，室内贴砖只贴过道卫生间，顶为阻燃复合板，两面下水梁自建好，不含房子主电缆，砖混框架结构，楼梯为橡胶楼梯；工程用料要求：大梁用钢筋为国标，水泥用免检水泥，地坪为毛光，内墙以水泥混合砂浆毛光交工，外墙以其他水泥毛光交工，过道只贴，楼梯处、卫生间高度不超1.2米，楼梯扶手由校方安装，水电工程主线由甲方负责购买，水电料为一般都可以，施工期间，用料有什么疑问，甲乙双方协商达成一致意见后方可施工，完工后甲方没有任何理由不付工程款，乙方必须遵守约定施工不得违背协议要求。补充：每层上板冯堂幼儿园应付300元的烟酒费用给工人；施工质量要求：按一般民用建筑要求（也可以东临幼儿园做过的工程为样板）。被告冯堂幼儿园对上述《协议书》不予认可，称其未与原告签订过书面合同，仅与原告口头协商过由原告按照砖混框架结构的标准修建一至三楼，单价为500元／平方米，其中三楼以预制板做顶，然后用阻燃复合板再盖一层，另包括环氧地坪、化粪池、传达室、厕所等修建。后原告组织人员进场施工，并于2014年8月完成施工。被告冯堂幼儿园于2014年9月对外招生。2014年8月至9月，被告冯堂幼儿园负责人冯运梅支付原告朱根发工程款353670元。朱根发认可就涉案工程另收到朱桂英400000元工程款。2017年5月12日，原告朱根发向被告朱桂英、冯堂幼儿园法定代表人冯运梅催要欠款过程中，被告冯堂幼儿园法定代表人冯运梅对涉案工程总价款为1100000元及欠付原告工程款300000元未提出异议，双方另就工程款、利息的支付标准和时间进行了协商。后被告朱桂英分别于2017年11月、12月向原告朱根发支付工程款20000元、20000元。冯运梅为办理冯堂幼儿园年检手续，根据其委托，河南省国安建筑工程质量检测有限公司于2017年11月14日出具《房屋质量检测报告》一份，载明冯堂幼儿园教学楼建筑总面积约为1942.6㎡，教学楼未发现明显结构损坏现象，可评定为基本完好房。被告冯堂幼儿园在（2019）豫0192民初1180号案件审理过程中向原审法院提出申请，要求对冯堂幼儿园北教学楼三楼工程质量是否合格进行司法鉴定，后撤回鉴定申请。在该案庭审过程中，被告冯堂幼儿园答辩认可工程款加利息为1073000元，又在庭审调查时认可工程款为1100000元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据原、被告的诉辩及庭审陈述，本案的争议焦点问题是：一、原、被告之间合同效力如何认定；二、二被告是否应支付原告工程款及其数额。一、原、被告之间合同效力如何认定的问题。本案原告朱根发与被告朱桂英虽于2014年6月27日签订了《协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”，双方系姐弟关系，被告朱桂英时任被告冯堂幼儿园会计，其职责显然不包括对外签订施工合同，原告朱根发对此系明知，被告冯堂幼儿园并未在该《协议书》上加盖印章且事后对该《协议书》亦不追认，故该《协议书》的作用不及于被告冯堂幼儿园。庭审中，被告冯堂幼儿园认可曾与原告就幼儿园进行施工进行了口头协商，原告亦进行了施工，被告冯堂幼儿园对此予以认可，故原告与被告冯堂幼儿园存在事实上的建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》地五十二条第（五）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…。”被告冯堂幼儿园将涉案工程发包给不具施工资质的原告，双方之间的建设工程施工合同无效。二、被告是否应支付原告工程款及数额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，被告已将涉案工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，根据该条规定，被告冯堂幼儿园已将其投入使用，且被告冯堂幼儿园虽曾就涉案工程三楼提出质量鉴定申请，但后撤回鉴定申请，应视为被告冯堂幼儿园认可工程质量，故被告冯堂幼儿园应支付原告工程款。关于被告冯堂幼儿园欠付原告工程款数额的问题。被告冯堂幼儿园称原告未按约定对三楼进行施工，根据实际测量工程量，已超额支付原告工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”，本案双方均认可单价为500元／㎡，被告冯堂幼儿园提供的河南省国安建筑工程质量检测公司出具的《房屋质量检测报告》中房屋的建筑面积为1942.6㎡，原告另对其他附属设施进行了施工，被告冯堂幼儿园在（2019）豫0192民初1180号审理过程中亦曾认可涉案工程价款为1100000元，原告提供的录音材料能够证明双方于2017年5月12日的协商时被告冯堂幼儿园对原告工程价款为1100000元、被告欠付款为300000元进行了确认，故被告冯堂幼儿园应按照双方确定的数额支付剩余工程款。因原告在此之后已收到工程款40000元，故被告冯堂幼儿园仍应支付原告工程款260000元，原告请求被告冯堂幼儿园支付工程款660469元，对其请求的超出部分，原审法院不予支持。关于原告要求被告冯堂幼儿园从起诉之日支付逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方并未对利息进行明确约定，故被告冯堂幼儿园应从原告起诉之日（2019年3月8日）以本金260000元为基数支付利息（自2019年3月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日）。因被告朱桂英并非合同主体，根据合同相对性原则，原告要求其承担责任，没有法律依据，原审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十九条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，根据审判委员会讨论意见判决：一、被告郑州航空港区冯堂中心幼儿园于本判决书生效后十日内向原告朱根发支付拖欠的工程款260000元及利息（以260000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年3月8日计算至2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；二、驳回原告朱根发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10404元，由原告朱根发负担6309元，由被告郑州航空港区冯堂中心幼儿园负担4095元。本院二审期间，冯堂幼儿园围绕上诉请求依法提交了两组新证据。第一组证据：河南省国安建筑工程质量检测有限公司现场情况说明一份以及照片两张。证明：东侧一层厨房为2014年4月之前建成，面积约为146.57平方米，也就是该146.57平方米并非朱根发所施工。第二份证据：冯堂办事处冯堂村村民委员会证明一份。证明：东边一楼厨房改造面积157平方米，系2014年4月以前原有房屋。对冯堂幼儿园提交的两组证据，朱根发发表以下质证意见：对河南省国安建筑工程质量检测有限公司现场情况说明质证认为，一、现场情况说明作为单位出具法庭证据，必须符合最高人民法院有关单位出具证明的形式及实质要件。从形式要件来看，本说明不具备最高人民法院形式要件要求。二、从实质要件来看，情况说明载明冯堂幼儿园的陈述，由委托方陈述该建筑幼儿园主楼工程。该检测单位出具的一个说明，是以委托方中心幼儿园的陈述作出的一个引用。所以对本情况说明真实性有异议，不能达到出具证明一方所达到的证明目的。同时又能够证明原检测报告是正确的，总面积1942.6平方米是客观的，结合到原建筑施工合同也能证明，东侧一层厨房是改造而成，其改造是包含在工程协议书规定的建筑工程合同之内的。朱根发对照片两张质证认为，这个改造是属于北教学楼，老校园全面改造及老教学楼改造也在本工程范围内，合同上都有约定。对冯堂办事处冯堂村村民委员会证明，朱根发质证认为，第一，村委会的证明在一审时候已经出示，并当庭经过冯某质证，此证据冯某不予认可，冯某系村支部书记。第二，村委会没有测量建筑房屋的资质，其测量建筑房屋的行为没有合法的依据，更不能作为定案的依据。朱桂英对提交的证据无意见。经本院审查认为，冯堂幼儿园提交的河南省国安建筑工程质量检测有限公司现场情况说明一份以及照片两张，无法作为否认朱根发作为实际施工人进行改造厨房的证据，本院不予采信；冯堂幼儿园提交的冯堂办事处冯堂村村民委员会证明，在一审庭审中已经提交，不属于新证据，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、涉案的总工程面积及工程款数额是多少；2、已支付的工程款数额是多少。关于涉案的总工程面积及工程款数额的问题。《协议书》中约定：由朱根发承包冯堂幼儿园校园改造、建设工程，承包方式为大包，约定工程建筑面积约2000多平方米，也可按实有建楼面积结算工程款；工程承包价格为500元／平方米，其他校园改造工程按预算给朱根发结算工程款；工程开工日期为2014年6月27日；工程承包范围为：北教学楼建造，老校园全面改造，这一约定对施工面积具有不确定性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。一审中双方均认可单价为500元／㎡，且冯堂幼儿园提供的《房屋质量检测报告》中房屋的建筑面积为1942.6㎡，朱根发另对其他附属设施进行了改造施工，此外冯堂幼儿园在（2019）豫0192民初1180号审理过程中认可涉案工程总价款及利息为1100000元，因此涉案总工程面积以朱根发实际施工面积为准，一审法院认定工程总价款为1100000元并无不妥。关于已支付工程款数额的问题。朱根发提供的录音材料能够证明双方于2017年5月12日进行了协商，冯堂幼儿园对工程价款为1100000元、欠付款为300000元进行了确认，朱根发后续收到冯堂幼儿园40000元工程款，朱根发也予以认可。故本院确认冯堂幼儿园已付工程款840000元，冯堂幼儿园应按照双方确定的数额支付剩余工程款260000元。综上所述，冯堂幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人郑州航空港区冯堂中心幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  王志民审判员  常爱萍审判员  王燕燕二〇二〇年七月二十四日法官助理赵浩书记员宋杨莉