贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终596号上诉人（原审被告）：息烽县宏运出租车有限责任公司，住所地贵州省贵阳市息烽县永靖镇花园西路。法定代表人：肖义，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓永莉，贵州添分律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶以瑞，贵州添分律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王以进，男，1966年9月20日生，汉族，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：卢金海，贵州弛阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘金飞，贵州弛阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘云武，男，1974年12月15日生，汉族，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：胡祖飞，贵州慧原律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亮，贵州慧原律师事务所律师。上诉人息烽县宏运出租车有限责任公司（以下简称宏运出租车公司）因与被上诉人王以进、刘云武建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2019）黔0122民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。息烽县宏运出租车有限责任公司上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人王以进对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉工程修建时，所占用的土地并不在上诉人《农村土地承包经营权转让合同》约定的四至范围内，而是在张朝进的合同项下，刘云武无权代表公司在张朝进合同项下的土地上额外增加工程，案涉工程虽然与上诉人的办公楼同时施工，但和上诉人与王以进签订的合同内容无关，上诉人与王以进结算时，既未对案涉工程进行结算，至今炎止也未实际使用过案涉工程，相应工程价款也不应由上诉人支付。2、原判认定事实不清，适用法律错误，一审法院将案涉工程认定为上诉人与王以进签订的合同中，从而错误的适用民法总则第六十条的规定，本案应适用民法总则第一百七十一条的规定。3、本案不属于经济纠纷，刘云武与案外人张朝进可能涉嫌职务侵占罪，应驳回王以进的起诉，将相关材料移送公安机关。王以进答辩称：案涉工程属于《合同协议书》实施过程中增加的工程，上诉人应对此承担付款责任。至于上诉人称案涉工程涉及的土地不在《农村土地承包经营权转让合同》约定的四至范围内的问题，由于王以进不是该转让合同的相对方，作为施工人也不清楚公司土地承包具体事宜，王以进施工完全是上诉人的法定代表人刘云武授意安排，现在上诉人以公司内部问题以及刘云武涉嫌侵占公司财产等为借口拒不支付工程款没有事实和法律依据。王以进起诉前曾多次向上诉人提出结算，并制作结算单提交给上诉人，但上诉人以内部出现分歧和法定代表人变更为由拒绝结算，刘云武涉嫌职务侵占与本案没有任何关系。刘云武答辩称：1、土地权属与本案工程款纠纷不是同一法律关系，案涉工程是《合同协议书》签订后增加的工程，即便土地权属在上诉人公司内部出现争议，也不影响上诉人系案涉工程发包人的事实。至本案起诉时，案涉工程所使用的土地权属已经明确在《农村土地承包经营权转让合同》中，上诉人既是土地受让方，也是地上建筑物的所有权人，案涉工程建成后一直由上诉人实际占有使用，只是因为上诉人公司内部对案涉工程建成后建筑物用途的变更及资金不足等原因，案涉工程没有按照原本规划的洗车场用途投入使用。刘云武担任法定代表人期间，以公司名义对外签订合同，其法律责任应由上诉人承担。2、王以进与上诉人的结算在刘云武离职后，刘云武并不清楚双方在结算时是否确认过案涉工程的具体发包人，但刘云武担任法定代表人期间，从未以任何形式告知过王以进案涉工程为案外人另行发包。王以进向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付原告工程款154792元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2015年11月20日，原告王以进利用修文县建筑公司的合同复印件与被告宏运出租车公司签订了一份《合同协议书》，由原告承建被告宏运出租车公司的办公楼及河道改造项目，协议书中对工程量、单价及总价款、计划开工日期、竣工日期进行了约定，被告宏运出租车公司由时任法定代表人的刘云武在协议上签字并加盖了公司印章。协议签订后，原告即开始组织施工，在施工过程中，双方口头约定额外增加工程量为办公楼旁157余平方基础及基础下21米左右河道改造。2016年底项目已完工，原、被告就《合同协议书》中约定的工程部分已进行了结算，被告宏运出租车公司已向原告支付了全部的工程款，但就增加的工程量及价款至今未予结算，原告遂诉至法院请求判令支持其如前诉请。诉讼过程中，原告于2019年8月28日申请对办公楼旁157平方米基础及基础下21米长的河道工程造价进行鉴定，后经我院委托贵州立达工程项目管理有限责任公司于2019年12月4日作出立达价鉴定[2019-9-1]号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：宏运出租车公司合同外增加办公楼旁157平方米基础及基础下21米长的河道工程造价按合同协议书结合贵州省建筑工程计价定额（2004版）的鉴定结果为222523.05元，原告王以进为此支付鉴定费4643元。一审法院认为，首先，关于签订《合同协议书》的主体是否为王以进的问题，经审查查明，双方所使用的合同协议书系复印件，该复印件上修文县建筑公司的印章及法定代表人签字亦为复印，且通过向修文县建筑公司进行询问，法定代表人徐光华陈述该公司与宏运出租车公司之间没有任何合同关系，也未承建任何项目进行建设，故一审法院认定合同协议书的主体为王以进并非修文县建筑公司；其次，关于工程款应由谁来承担的问题，被告刘云武时任被告宏运出租车公司的法定代表人，其代表公司与原告签订《合同协议书》的行为所产生的法律后果应当由被告宏运出租车公司来承担，虽然案涉工程项目系在施工过程中临时、口头增加的，但也并未超出法定代表人的职权范围，且被告宏运出租车公司现已认可原告王以进所承建的项目权属归宏运出租车公司并非刘云武个人；第三，原告诉请的工程造价经鉴定评估为222523.05元，但原告自愿以其诉请的金额154792元为准，不主张变更诉讼请求，一审法院从其自愿，支持由被告宏运出租车公司向原告支付工程款154792元，并承担鉴定费4643元。综上所述，依照《中华人民共和国公民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”、《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决：一、由被告息烽县宏运出租车有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告王以进支付工程款154792元、鉴定费4643元；二、驳回原告王以进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3396元，减半收取计1698元，由被告息烽县宏运出租车有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交下列证据：1、上诉人与殷俊签订的《农村土地承包经营权转让合同》、殷俊调查笔录、殷俊身份证复印件各一份、案涉工程现场照片两张，拟证明案涉工程所用土地就是《农村土地承包经营权转让合同》中“殷俊空地”，在2015年6月30日签订转让合同时，该地块不属于上诉人承包范围，后来公司变更法定代表人之后，发现公司已对该块土地支付了费用，才把南抵“殷俊空地”改成了“堡坎”，但是在该地块上修建案涉工程时，土地转让合同还没有进行修改，所以可以证明当时修建在该地块的上案涉工程不是上诉人公司行为。殷俊对上述内容作笔录予以证实。王以进质证称：请法院对合同真实性进行核实，但即使真实也与本案无关，达不到上诉人证明目的。调查笔录形式不合法，是上诉人代理人单独向殷俊所做的调查笔录，对该笔录不予认可，同时与本案工程款无关；刘云武认可《农村土地承包经营权转让合同》上是其本人签字，但表示其签订合同时没有任何修改，且当时是代表公司签订合同，对合同中的修改内容不清楚。调查笔录不符合证据的法定形式要求，只能证明土地权属问题，与本案工程款无关。同时照片上可以看出案涉工程与公司整体不可分。2、2016年公司股东会记录、陈勇调查笔录各一份，拟证明2016年公司股东就案涉工程的施工对公司受让的土地边界提出质疑，当时刘云武在会上称案涉工程与公司无关，土地是张朝进的。王以进认为股东大会记录与本案无关，调查笔录形式不合法，且陈勇作为公司股东与本案具有利害关系。刘云武对该组证据不予认可，认为股东大会记录上没有本人的签字，并且与本案无关。3、2019年12月23日公司股东会记录一份，拟证明刘云武在修建案涉工程时多次向股东说明案涉工程与公司无关，案涉工程的土地当时在张朝进合同项下，刘云武参加了此次股东会。王以进对该组证据不予认可，同时认为与本案无关。刘云武表示签字只能代表当时参加股东大会进行签到，但并不清楚会议记录的内容，同时该组证据与本案无关。4、企业信息查询及股东会记录各一份，拟证明2016年12月21日公司法定代表人由刘云武变更为肖义。王以进和刘云武对公司法定代表人变更表示认可，但表示签订《合同协议书》和施工时，刘云武都是公司法定代表人，代表公司履行职务。5、工程结算单（复印件）一份，拟证明王以进在2016年10月20日与上诉人结算工程时，已将增加内容计算在结算单中，案涉工程不属于上诉人的增加工程，与上诉人无关。王以进认可该组证据，但认为该结算只是对合同项下工程进行结算，不包含口头增加的案涉工程。刘云武认为该结算在公司法定代表人变更之后，对此不清楚。6、邹文波调查笔录一份，拟证明刘云武和张朝进在公司股东大会上说过案涉工程是属于张朝进的，与公司无关，因为与股东会讨论的问题无关，所以没有记录在会议记录中。王以进和刘云武对该组证据均不予认可。7、从息烽县劳动保障综合行政执法大队调取的工程报价单、结算单、承诺书等资料，拟证明上诉人发包给王以进的工程，合同约定范围内及合同约定范围外的工程款均已全部结算清楚并支付完毕。王以进认为该组证据不包含案涉工程内容，与本案无关。刘云武认为该组证据不属于新证据，并且没有执法大队经办人签字，不符合证据要求，同时与刘云武无关。8、2017年1月6日的建办公楼及河道收方会议纪要一份，拟证明上诉人发包给被上诉人的工程在政府部门参与下进行了收方，陈勇和王以进都参加了收方会议。王以进认为该收方会议仅针对合同约定的工程内容，而且签字只代表到会签到，不代表认可会议记录内容。刘云武对该组证据不予认可。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。二审中，上诉人认可案涉工程所涉及的承包土地于2017年1月通过修改《农村土地承包经营权转让合同》中的四至范围被公司收回。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为案涉工程是否可以认定为上诉人发包给王以进施工的工程。首先，《合同协议书》中约定的工程内容为办公楼及河道改造工程，案涉工程内容为上述办公楼旁157平方米基础及基础下21米长河道改造工程，该两部分工程紧密相连，且都是刘云武作为宏运出租车公司法定代表人期间，由刘云武先后发包给王以进施工。对王以进来说其在承包工程时并不清楚公司内部对承包土地范围发生争议，在刘云武代表宏运出租车公司将办公楼及河道改造工程发包给王以进后，王以进有理由相信刘云武口头要求其对案涉工程一并进行施工是代表宏运出租车公司，而非代表其他案外人。其次，根据上诉人二审提交的修改之后的《农村土地承包经营权转让合同》和殷俊的调查笔录内容，可以证实案涉工程涉及的承包土地已于2017年被上诉人收回，上诉人现在实际上是案涉工程的管理方和受益方。综合以上两点，本院认为案涉工程应认定为上诉人发包给王以进施工，原判结合鉴定结论和王以进的诉请，认定上诉人向王以进支付工程款并无不当，本院予以维持。至于上诉人二审提交的证据，本院认为这些证据仅能证明公司内部对承包土地范围发生争议纠纷，后通过调查核实将公司已经支付费用的承包土地收回，并不足以证明王以进承包工程时，明知案涉工程是除上诉人以外的其他人发包。另，王以进向息烽县出具的承诺书明确载明是针对办公楼工程已付清工程款，并不涉及案涉工程，而且王以进向一审法院提交的一份上诉人出具的《关于公司办公楼工程结算情况说明》中也载明“原王以进承建的办公楼及河道工程已于2017年在息烽县的协调下结算清楚。办公楼旁157平方基础及基础下21米左右河道未在结算之内，原因是该处基础是前任领导侵占公司财产，虽然已追回但此事尚未了结，就该处工程款一事承建人王以进应该去找当事人”，上述内容也充分印证在息烽县协调处理的工程款未包含案涉工程款。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2396元，由上诉人息烽县宏运出租车有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年七月六日书记员  曹 然