浙江省温岭市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1081刑初66号 公诉机关温岭市人民检察院。 被告人徐近友，男，1968年8月4日出生于浙江省乐清市，汉族，小学文化，农民，住浙江省乐清市。1996年9月5日因吸毒被乐清市公安局罚款二千元，并强制戒毒；1997年5月30日因吸毒被乐清市公安局强制戒毒三个月；2007年5月22日因吸毒被北京市公安局丰台分局行政拘留十五日；2011年9月28日因吸毒被温岭市公安局行政拘留十五日；2012年7月30日因犯开设赌场罪被温岭市人民法院判处管制六个月，并处罚金人民币一万元，犯罪所得人民币4020元予以追缴没收；2018年8月27日因吸毒被温岭市公安局行政拘留十五日（未执行），同日被责令接受社区戒毒三年；2018年9月14日因犯非法持有毒品罪被温岭市人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元；2018年10月8日,温岭市人民法院决定对徐近友暂予监外执行；因本案于2019年3月31日被温岭市公安局刑事拘留，2019年5月7日转取保候审。2019年4月30日因吸毒被温岭市公安局决定强制隔离戒毒二年。2019年6月25日，温岭市人民法院决定将徐近友收监执行余刑有期徒刑一年十一个月二十五日，2019年11月27日将被告人徐近友交付执行。现羁押在温岭市看守所。 辩护人金瑶瑶，浙江法锤律师事务所律师。 温岭市人民检察院以台温检一部刑诉〔2019〕208号起诉书指控被告人徐近友犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，因新型冠状病毒肺炎疫情的原因，于2020年3月2日对本案中止审理，同年6月19日，本院对本案恢复审理。温岭市人民检察院指派检察员王仙法出庭支持公诉，被告人徐近友及其辩护人金瑶瑶到庭参加诉讼。现已审理终结。 温岭市人民检察院指控：2016年年底到2017年年初，被告人徐近友伙同叶康（在逃）在温岭市鸣翔宾馆房间内开设以“挖花”方式赌博的场头，场头开设共一个月左右，抽头获利约为人民币三十万元。2017年4、5月份，被告人徐近友在温岭市泽国镇××村铁路桥下的大棚内，天皇村甘蔗地里、泽国鞋革商场的台球室等地开设以“六明”方式赌博的场头，场头开设二十天左右，共抽头获利人民币二十万元左右。2018年4月份左右至2019年3月31日，被告人徐近友在温岭市乐清市先后五次容留王某、杨某2吸食冰毒。为证实上述指控的内容，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人徐近友的行为已分别构成开设赌场罪、容留他人吸毒罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百五十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十一条之规定，对其依法予以惩处。 被告人徐近友对起诉指控的容留他人吸毒罪无异议。辩解他没有在泽国鸣翔宾馆，以及泽国莄头村××地开设赌场。 辩护人认为在被告人徐近友否认开设赌场的情形下，有可能是同案人借用被告人的名义开设赌场，被告人徐近友是参赌人员，不能就此认定被告人徐近友开设赌场。即使法庭认定被告人徐近友构成开设赌场罪，被告人徐近友也是通过别人帮忙管理赌场，且开设赌场时间不长。被告人徐近友对容留他人吸毒罪当庭自愿认罪，请求对其从轻处罚。 经审理查明： 开设赌场 一、2016年年底到2017年年初，被告人徐近友与叶康（在逃）在温岭市鸣翔宾馆房间内，开设以“挖花”方式赌博的场头。安排徐敏、刘君（已判决）在场头帮忙记账、抽头、发筹码等，徐敏、刘君在赌场分别帮忙15天左右，其中徐敏个人获利人民币4500元。赌场聚集了钟某1、吕某、顾某、梁某、杨某1等人参与赌博。赌场开设15天以上，抽头获利人民币150000元以上。被告人徐近友与叶康非法获利人民币145500元许。 本节事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、同案犯徐敏的供述，供述2017年1、2月份期间，“烂田”（即徐近友）和叶康在泽国鸣翔宾馆内开设了“挖花”赌场，他在赌场内帮忙跑腿、打扫卫生、记账及抽头，帮忙了十五天左右。叶康每天给他人民币200元到300元，共拿到人民币4000元左右，后来他没有在场头帮忙了，场头还是继续在开的，赌场每天获利人民币10000元左右。他帮忙期间，场头获利人民币150000元左右。 2、同案犯张某1的供述，供述2016年年底到2017年年初的时候，“田师傅”（即徐近友）在鸣翔宾馆内开设了“挖花”赌场，赌场开了一个多月的时间，赌场每天抽头获利人民币一、二万元，总获利大概人民币30万元左右。“敏”（即徐敏）、“老鬼”（即刘君）在该赌场帮忙抽头、记账。 3、同案犯刘君的供述，供述2017年年初的时候，“烂田”和叶康在鸣翔宾馆开了“挖花”场头，“烂田”找他帮忙，他去帮忙前场头已经开了三、四天了，他过去帮忙的时候看到徐敏在场头帮忙记账、抽头、发筹码。后他和徐敏一起做这个事情，赌场一共开设了十多天，每天抽头人民币15000元左右，一共获利人民币15万元左右。他在赌场帮忙五、六天左右。 4、证人叶某1的证言，证实2016年农历年底十二月二十几号开始到2017年过年初的时候，徐近友和叶康一起在泽国鸣翔宾馆的8楼会议室开了一个赌场。过了几天，赌场被徐近友和叶康搬到泽国镇鞋革商城的一个台球室里，有“三明”和“挖花”赌场。 5、证人顾某的证言，证实2017年正月的时候，徐近友和叶康在泽国鸣翔宾馆开了一个赌场，其中“挖花”场头每天抽头人民币一万元到四、五万元左右，赌场一共开设了二十多天，总获利起码在人民币30万元。 6、证人钟某1的证言，证实2017年过年前后的时候，徐近友在泽国鸣翔宾馆开了一个“挖花”赌场，刘君和徐敏都在赌场抽头、记账。赌场每天平均获利人民币10000元左右，他在赌场赌了十多天。 7、证人杨某1的证言，证实2017年正月的时候，徐近友和叶康在泽国鸣翔宾馆开了一个“挖花”的赌场，刘君和张某1有在赌场里抽头、记账。赌场开了一个月左右，抽头人民币二、三十万元。 8、证人梁某的证言，证实2017年正月的时候，徐近友和叶康在泽国鸣翔宾馆开了一个“挖花”赌场，他被刘君叫去参与赌博。刘君在这个赌场里负责抽头、记账、管理，赌场听说开了一个月左右。 9、证人吕某的证言，证实2016年年底的时候，叶康和徐近友一起在泽国鸣翔宾馆开了一个“挖花”场头。他被刘君叫去参与赌博，期间刘君在赌场记账和抽头。徐敏也经常到赌场来，听说也在赌场帮忙记账、抽头。赌场一共开设了二个月左右，平均每天抽头人民币15000元左右。 10、证人伍某的证言，证实2016年农历十二月十几差不多的时间，徐近友和叶康一起在泽国鸣翔宾馆开了一个“挖花”的赌场，赌场开设时间二十天左右，他参与赌博，被抽头人民币4000元左右。 11、证人颜某1的证言，证实2017年年初的时候，“老鬼”（即刘君）称在泽国镇鸣翔宾馆开了一个“花场”，并打电话给她，叫她去鸣翔宾馆赌博。她在赌场参与赌博四天，一共被抽头人民币1600多元。 12、证人钟某2的证言，证实2017年春节前后，徐近友和叶康在泽国镇鸣翔宾馆开设了一个“挖花”赌场，他去赌场参与赌博六、七次，共被抽头人民币3000元以上，赌场每天至少获利人民币8000元以上。 13、证人蒋某的证言，证实2017年年初的时候，徐近友和叶康在泽国镇鸣翔宾馆开设了一个“挖花”的赌场，刘君和叶康的两个小鬼在赌场里发牌、收抽头、记账、跑腿。赌场大概开了一个月左右，赌场每天抽头人民币20000元左右。 14、辨认笔录及照片，证实徐敏、叶某1、顾某、钟某1、杨某1、梁某、吕某、钟某2、蒋某能辨认出“烂田”（系徐近友）。 15、同案犯徐敏、刘君的刑事判决书，证实徐敏、刘君等人被判刑的情况。 上述证据，来源合法、内容真实，所证明的事实清楚，本院予以确认。 关于公诉机关指控被告人徐近友与叶康在温岭市鸣翔宾馆房间内，开设赌场一个月，获利人民币30万元。经查，被告人徐近友对本节犯罪事实矢口否认，同案人叶康并未到案。根据同案人徐敏的供述和同案犯刑事判决书表明，在赌场帮忙的同案人徐敏、刘君帮忙15天左右。现本案其他未参与赌场实际运营的证人顾某、伍某、张某1、杨某1、梁某、蒋某、吕某的证言，证明开设赌场的时间，从二十多天到一个月、二个月不等。因此，上述证人证言不足以证实该赌场开设一个月。综上述，根据现有证据，本院认定该赌场开设15天以上，获利人民币15万元以上。 关于被告人徐近友辩解没有在泽国鸣翔宾馆开设赌场。本院审查认为，同案人张某1证明被告人徐近友在泽国鸣翔宾馆开设了“挖花”的场头，同案人刘君、徐敏均证明被告人徐近友与叶康在泽国鸣翔宾馆开设了“挖花”的场头，刘君、徐敏在赌场记账、抽头。证人叶某1、顾某、杨某1、梁某、吕某、伍某、钟某2、蒋某等人的证言均证明被告人徐近友与叶康在泽国鸣翔宾馆开设了“挖花”的场头。因此，被告人徐近友的辩解，与上述互相印证一致的证据所证明的事实不符，本院不予采纳。 二、2017年4、5月份，被告人徐近友在温岭市泽国镇××村铁路桥下的大棚内，天皇村甘蔗地里、泽国鞋革商场的台球室等地开设以“六明”方式赌博的场头。被告人徐近友安排张某1（已判决）负责管理场头，陈中秋、杨建（已判决）负责在场头帮忙护场望风，金治权（已判决）在场头帮忙发筹码和记账。赌场聚集刘君、叶某1、叶某2、伍某等人参与赌博。场头开设20天左右，共抽头获利人民币200000元。其中陈中秋非法获利人民币3500元，金治权非法获利人民币3000元，被告人徐近友非法获利人民币193500元。 本节事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、同案犯陈中秋的供述，供述2017年四、五月份，徐近友在泽国的一块田地的大棚里开设“六明”赌场，张某1负责场头总的管理，他和杨建在场头帮忙看场望风，金治权在场头记账发牌，他帮忙了7天，在场头共赚了人民币3500元。 2、同案犯金治权的供述，供述徐近友在2017年在泽国镇××一块田地里开设赌场，张某1负责场头管理，他负责发扑克牌，他在场头帮忙了10天左右。 3、同案犯陈妙林的供述，供述徐近友于2017年4、5月份的时候在泽国一个大棚里开设了“六明”赌场，徐近友在赌场有份子，赌场靠抽头获利，张某1是场头总的管理，金治权在场头发扑克牌及记账，陈中秋在场头帮忙看场望风。他在赌场帮忙搬桌椅。 4、同案犯张某1的供述，供述2017年5月份左右，徐近友在泽国镇××村、天皇村等开设了一个“六明”赌场让他帮忙管理，他一共管理了20多天，赌场每天抽头人民币10000元左右，一共获利人民币200000元左右。赌博人员基本是“田师傅”（即徐近友）叫过来的。抽头是两个湖北人在收的，收来后再交给“田师傅”，如果“田师傅”在现场就自己在收，抽头是向坐庄的收的，是下庄后再向庄家抽取的。 5、同案犯杨建的供述，供述2017年4、5月份的时候，徐近友在泽国莄头村山上开了一个“六明”赌场，张某1在该赌场负责管理，赌场一共开了20天左右，赌场每天抽头人民币六、七千元左右，赌场一共获利至少人民币12万元以上。张某1叫他到赌场进行护场，共计五、六天左右。 6、同案犯刘君的供述，供述2017年年初的时候，徐近友和张某1在泽国镇莄××××、天皇村山上、黄矛山山上等地开设了一个“六明”形式的赌场，张某1负责管理赌场，杨建在这个赌场里负责护场。 7、证人叶某1的证言，证实2017年的时候，徐近友在泽国莄头村天皇山头、××等地方开了一个“六明”赌场，张某1在赌场负责管理。 8、证人陈某的证言，证实2016年到2017年之间，他听说在泽国莄头村下面的大棚里有“六明”赌场，是徐近友开设的赌场，刘君在赌场里负责管理，赌场每天抽头人民币一、二万元，共获利人民币二、三十万元。 9、证人叶某2的证言，证实2016年或者2017年的时候，徐近友在泽国莄头村田洋里村开了一个“六明”赌场，赌场由张某1负责管理，负责望风的人不认识。 10、证人李某的证言，证实2016年或者2017年的时候，徐近友在泽国莄头村××地开设一个“六明”赌场，张某1在赌场里负责管理，这个赌场每天抽头人民币6万元左右，赌场至少开了1个多月，抽头至少在人民币180万元以上。 11、证人伍某的证言，证实徐近友在泽国镇××村的葡萄园等地开设了一个“六明”赌场。在2017年上半年的时候，张某1叫他去这个赌场赌博，张某1在这个赌场负责管理，赌场开设时间一个月左右。 12、证人蒋某的证言，证实2017年夏天的时候，徐近友在泽国镇××、天皇村等地开设了一个“六明”赌场，他被徐近友叫去参与赌博，张某1在赌场负责管理，杨建在赌场维持秩序。 13、证人林某的证言，证实2017年夏天的时候，徐近友电话联系他说在泽国莄头村××地开设了一个“六明”场头，张某1在赌场负责管理，金治权在赌场发筹码和记账。赌场每天抽头人民币2万元左右，赌场应该开了一个月左右。 14、辨认笔录及照片，证实陈妙林、杨建、叶某2、伍某、林某等人能辨认出“田师傅”、“烂田”（系徐近友）。 15、同案犯张某1、杨建、陈中秋、金治权等人的刑事判决书，证实张某1、杨建、陈中秋、金治权被判刑的情况。 上述证据，来源合法、内容真实，所证明的事实清楚，本院予以确认。 关于被告人徐近友辩解没有在泽国莄头村××地开设赌场。本院审查认为，同案人张某1证明被告人徐近友在泽国莄头村××地开设了“六明”的场头，他在赌场帮忙负责管理20天，场头每天抽头人民币10000元左右。同案人陈中秋、金治权、杨建、刘君均证明被告人徐近友在泽国莄头村××地开设了“六明”的场头，陈中秋、杨建在场头护场，金治权在场头发筹码、记账。证人蒋某、林某分别证明被告人徐近友打电话告知其在泽国莄头村××地开设了“六明”的场头，让其去赌博。证人叶某1、陈某、叶某2、李某、伍某的证言均证明被告人徐近友在泽国莄头村××地开设了“六明”的场头。因此，被告人徐近友的辩解，与上述互相印证一致的证据所证明的事实不符，本院不予采纳。 容留他人吸毒 2018年4月份左右，被告人徐近友在温岭市鞋革商城边上的出租房内容留王某吸毒一次；2018年8月20日至2018年8月25日期间，被告人徐近友三次容留杨某2在温岭市新鸣翔宾馆817房间内吸毒；2019年3月31日,被告人徐近友容留王某在乐清市森林公园边上出租房内吸食冰毒一次。 2019年3月31日1时许，浙江省台州市公安局刑事侦查支队民警在浙江省乐清市净名路16-1号附近的雁荡山国家森林公园林区内抓获被告人徐近友。被告人徐近友到案后，如实供述其容留他人吸毒的涉案事实。 上述事实，被告人徐近友在开庭审理过程中亦无异议，并有证人杨某2、张某2、王某、颜某2、潘某的证言，被告人徐近友的供述，扣押决定书，扣押清单，台州市公安局司法鉴定中心检验报告，现场检测报告，辨认笔录，搜查笔录，被告人户籍信息，前科劣迹材料，前罪刑事判决书，暂予监外执行决定书，收监决定书、执行通知书及侦查人员出具的抓获经过证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人徐近友与人结伙，以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪；又容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控罪名成立。被告人徐近友有前科劣迹，应酌情予以从重处罚。在开设赌场的共同犯罪中，被告人徐近友起主要作用，系主犯。被告人徐近友一人犯数罪，依法应予以数罪并罚。被告人徐近友在判决宣告之后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告之前还有开设赌场、容留他人吸毒的遗漏罪行没有判决，应当对新发现的开设赌场罪、容留他人吸毒罪实行并罚并作出判决，再与前罪非法持有毒品罪实行并罚。被告人徐近友到案后，如实供述其容留他人吸毒的罪行，决定对其所犯的容留他人吸毒罪依法予以从轻处罚。辩护人就此提出对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。关于辩护人认为在被告人徐近友否认开设赌场的情形下，本案同案人的供述及证人证言不足以证明被告人徐近友开设赌场。经查，本案现有同案人的供述及参赌人的证言，均证明被告人徐近友与人结伙开设赌场，不存在同案人借用被告人的名义开设赌场的情形。因此，辩护人这一辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百五十四条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人徐近友犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五十万元;犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑五年四个月,并处罚金人民币五十万二千元。与前罪非法持有毒品罪所判处的有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币五十万七千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2026年6月13日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 二、被告人徐近友与同案人的违法所得人民币145500元、被告人徐近友的违法所得人民币193500元，均予以追缴，上缴国库。 三、作案工具OPPO手机一部、冰壶一只，以及毒品一包，予以没收，由扣押机关温岭市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谢福明 人民陪审员  季小彩 人民陪审员  陈文莉 二〇二〇年七月二十三日 代书 记员  张健安 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。