辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终782号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司，住所地抚顺市顺城区浑河北路18号。负责人：朱宇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱立新，辽宁晧日律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘福利，男，汉族，1960年6月30日出生，住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：潘岩，男，汉族，1984年10月27日出生，现住抚顺市望花区。被上诉人（原审被告）：辛峰，男，汉族，1978年2月2日出生，住抚顺新宾满族自治县。被上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司抚顺中心支公司，住所地抚顺市顺城区抚顺城路（东段）5号楼6号门市。负责人：黄莺，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：张伟，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司（以下简称人保财险抚顺公司）与被上诉人潘福利、辛峰、浙商财产保险股份有限公司抚顺中心支公司（以下简称浙商财险抚顺公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2510号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了开庭审理。上诉人人保财险抚顺公司委托诉讼代理人朱立新，被上诉人潘福利的委托诉讼代理人潘岩，被上诉人浙商财险抚顺公司委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼，被上诉人辛峰经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险抚顺公司上诉请求：一、撤销原判中对潘福利的伤残赔偿金及误工费数额的认定和判决；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实及适用法律有误。潘福利提交的鉴定报告程序违法，该鉴定系交通队委托，其委托程序完全不符合司法部颁布的《司法鉴定程序通则》第十一条及第四十八条规定。在选定鉴定机构及鉴定时均没有通知人保财险抚顺公司及相关案件当事人，鉴定机构所做鉴定的准确性、真实性、公开性都未得到保障，该鉴定报告不应作为本案证据使用。一审庭审时人保财险抚顺公司对潘福利的伤残鉴定结论提出异议，同时递交了重新鉴定申请书，而一审法院没有对此重新鉴定，就判决人保财险抚顺公司承担潘福利的伤残赔偿金是错误的，该判决使人保财险抚顺公司多支付赔偿款近8万余元。潘福利辩称，潘福利与人保财险抚顺公司协商理赔款项，没有达成一致。人保财险抚顺公司工作人员称，该公司自己选定的医疗鉴定机构可以做伤残鉴定，但潘福利不信任保险公司选定的鉴定机构。潘福利儿子潘岩到鉴定机构询问，鉴定机构答复需要交警队出具委托书，随后潘福利向交警队提出要求做伤残鉴定，交警队委托鉴定机构作出的伤残鉴定。浙商财险抚顺公司辩称，同意一审判决结果，其公司已按一审判决赔偿数额给付潘福利理赔款。辛峰未发表答辩意见。潘福利向一审法院诉讼请求：1、请求法院依法判决赔偿医疗费19004.42元、误工费44186.52元、护理费9729元、交通费106元、住院伙食补助费1840元、残疾赔偿金74684元、精神损害抚慰金11202元、复印费50元、鉴定费1000元，共计161801.94元，扣除交强险再扣除30%的责任是149261.36元；2、诉讼费由肇事方承担。一审法院认定事实：2018年9月30日16时35分，刘东祥驾驶车牌号为辽Ｄ×××××号小型汽车，在抚顺市望花区行驶与潘福利骑自行车发生交通事故，致两车损坏，潘福利受伤。潘福利受伤后，被送至抚顺市中医院救治，经诊断为：头外伤、胸外伤、左侧胸腔积液、左侧胫骨平台骨折、左膝关节积液、左肩外伤等，住院治疗23天，住院期间二级护理，入院当天支付门诊医疗费755.97元，支付住院医疗费17184.55元。出院后，潘福利分别于2018年11月27日、2018年11月28日、2019年7月9日到抚顺市中医院复诊，支付门诊医疗费共计1063.9元。2018年11月28日潘福利经诊断休息半个月，2019年7月9日潘福利经诊断休息1个月。经抚顺市公安局交通警察支队望花大队委托，抚顺公正司法鉴定所于2019年6月25日出具《司法鉴定意见书》一份，载明：潘福利左膝部损伤评定为十级伤残。潘福利支付鉴定费1000元。另查，2018年10月9日抚顺市公安局交通警察支队望花交通警察大队出具《道路交通事故认定书》认定，刘东祥负本次事故的主要责任，潘福利负本次事故的次要责任。肇事车辆辽Ｄ×××××号小型汽车登记所有人为辛峰，该肇事车辆系营运车辆，在人民保险公司处投保了交强险，在浙商保险公司处投保了商业三者险，事故发生在保险期间。浙商保险公司出具的“机动车综合商业保险条款”第二章第二十四条第6项记载：“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，保险人不承担赔偿责任”。辛峰在投保时，浙商保险公司已提请投保人注意该条款。刘东祥作为出租车的驾驶人，在事故发生时并未取得交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书。再查，潘福利提供的抚顺市浩云装饰装修工程有限公司提供的“工作证明”载明：“兹证明我公司潘福利先生，自2017年4月3日在我公司工作，担任木匠，工资按计件工资计算。每月工资在8000左右，直到2018年9月30日，9月30日后未发放过工资。特此证明。抚顺市浩云装饰装修工程有限公司”。潘福利户籍中记载其职业为力工。潘福利住院期间，由其子潘岩对其进行护理，潘岩系抚顺市望花区四季岩岩发艺的经营者。又查，事故发生后，辛峰为潘福利垫付医疗费5000元。庭审中，辛峰表示其雇佣的司机为邰志宏，事发当天邰志宏因故不能驾驶车辆，自行找到刘东祥驾驶该车辆，对此其并不知情。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，辽Ｄ×××××号小型汽车在人民保险公司处投保了交强险，在浙商保险公司处投保了商业三者险，事故发生时均处于保险期间，应先由人民保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由浙商保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照过错原则由相关肇事方赔偿。关于肇事方责任，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，辽Ｄ×××××号小型汽车的登记所有人为辛峰，庭审中，辛峰对事故发生前其雇佣的司机邰志宏在因故不能驾驶车辆时，也曾替其找过替班司机予以认可，结合此情形，应视为辛峰雇佣刘东祥驾驶车辆，现刘东祥在驾驶辽Ｄ×××××号小型汽车的过程中致人损害，应由辛峰承担赔偿责任。本起事故经抚顺市公安局交通警察支队望花交通警察大队出具《道路交通事故认定书》认定，刘东祥负本次事故的主要责任，潘福利负本次事故的次要责任。该《道路交通事故认定书》在程序及适用法律上并无不当，故予以采信，据此应由辛峰承担本起事故70%的赔偿责任，潘福利对其所遭受的损失自行承担30%的责任为宜。另，抚顺公正司法鉴定所于2019年6月25日出具《司法鉴定意见书》，在程序及适用法律上并无不当之处，亦予以采信。关于潘福利主张医疗费19004.42元一节，虽潘福利并未提供住院医疗费收据的原件，但复印件上已加盖抚顺市中医院财务专用章，结合潘福利提供的住院病案及住院病人费用清单，故对住院医疗费17184.55元予以确认。结合潘福利提供的门诊医疗费收据及门诊病历，对门诊医疗费1819.87元予以确认；关于潘福利主张住院伙食补助费1840元一节，潘福利住院治疗23天，以每天80元为宜，潘福利损失系合理损失，故予以确认；关于潘福利主张误工费44186.52元一节，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。潘福利住院治疗23天，伤残鉴定时间为2019年6月25日，伤残鉴定前潘福利经诊断休息半个月，故误工时间应为23天+15天=38天。单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。庭审过程中，潘福利提供了由抚顺市浩云装饰装修工程有限公司出具的“工作证明”，但抚顺市浩云装饰装修工程有限公司的单位负责人及制作证明材料的人员并未签名或者盖章，故该“工作证明”不予采信。故在潘福利未提供其他证据对其误工损失予以证明的情况下，其误工费根据户籍中记载的职业情况，根据2019年度辽宁省建筑业平均工资56196元计算，为56196元÷365天×38天=5850.54元；关于潘福利主张护理费9729元一节，潘福利住院治疗23天，住院期间二级护理，虽潘福利提供了护理人员的收入记录，但该收入记录为护理人员自行书写，无法据此认定其实际收入状况，现潘福利对其主张亦未提供其他证据予以证明，故护理费结合护理人员系抚顺市望花区四季岩岩发艺的经营者的实际情况，根据2019年度辽宁省居民服务业平均工资52707元计算，为52707元÷365天×23天=3321.26元；关于潘福利主张交通费106元一节，结合潘福利的伤情、家庭住址、住院治疗时间及复诊情况，潘福利损失系合理损失，故予以确认；关于潘福利主张残疾赔偿金74680元一节，潘福利因此次事故左膝部损伤已构成十级伤残，其残疾赔偿金根据2019年度辽宁省城镇居民人均可支配收入37342计算，潘福利损失系合理损失，故予以确认；关于潘福利主张精神损害抚慰金5000元一节，考虑此次交通事故在一定程度上给潘福利精神造成了痛苦，根据本地平均生活水平、驾驶人刘东祥过错程度，精神损害抚慰金酌定3500元；关于潘福利主张复印费50元一节，该支出系复印病例所产生，系合理损失，故予以确认；关于潘福利主张鉴定费1000元一节，该费用系潘福利进行残疾等级鉴定所产生，系合理损失，故予以确认。关于人民保险公司辩称因事故发生时的驾驶人无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，其公司可免除赔偿责任，并在赔偿后享有追偿权一节，该辩解并无法律依据，故不予支持；关于人民保险公司辩称因鉴定程序违法及潘福利膝关节功能丧失33.3%与潘福利提供给其的影像片所见不符，潘福利伤情不构成伤残等级，应重新进行伤残等级鉴定一节，抚顺市公安局交通警察支队望花交通警察大队作为道路交通事故处理机关，委托抚顺公正司法鉴定所对潘福利的伤情进行伤残等级鉴定并无不当，对其提出的潘福利膝关节功能丧失程度与影像片不符亦未提供证据予以证明，该辩解不予支持。关于浙商保险公司辩称因驾驶人刘东祥未取得出租车准驾证，根据“机动车综合商业保险条款”第二章第二十四条第6项规定，其不应在商业三者险范围内承担赔偿责任一节，刘东祥持有交警部门颁发的与准驾车型相符的驾驶证，无交通部门颁发的出租车准驾证的行为，并未增加承保车辆发生交通事故的概率，也未增加保险公司的理赔风险。作为提供该格式条款的安华保险公司以此作为免责条件存在法律规定的免除已方责任、加重被保险人责任、排除被保险人依法享有理赔权利的情形，上述免责条款不应具有法律效力，故该辩解不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条、第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条至第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、原告潘福利医疗费19004.42元、住院伙食补助费1840元，共计20844.42元，由中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在交强险责任限额范围内赔偿10000元，不足部分10844.42元，由浙商财产保险股份有限公司抚顺中心支公司在商业三者险范围内承担70%赔偿责任即7591.09元；二、潘福利误工费5850.54元、护工费3321.26元、残疾赔偿金74680元、交通费106元，共计83957.8元，由中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在交强险责任限额范围内赔偿；（扣除辛峰承担的复印费35元、鉴定费700元、案件受理费1150元，共计1885元，中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司向潘福利支付80842.8元、向辛峰支付3115元）三、潘福利精神损害抚慰金3500元，由中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在交强险责任限额范围内赔偿；四、潘福利复印费50元，由辛峰承担70%赔偿责任即35元；五、潘福利鉴定费1000元，由辛峰承担70%赔偿责任即700元；六、驳回潘福利其他诉讼请求。上述款项于本判决发生法律效力之日起三十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3285元（潘福利已垫付），减半收取1643元，由潘福利承担493元，由辛峰承担1150元。各方在二审期间均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据各方的诉辩主张，本案二审争议的焦点可归纳为：一、原审法院依据鉴定结论确定的伤残等级判定给付伤残赔偿金是否正确；二、一审法院认定的误工费数额是否正确。一、第一个争议焦点：《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定存在下列情形之一的，人民法院应予允许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案当中潘福利的伤残等级鉴定结论系由处理涉案交通事故的交警队委托鉴定机构作出的，人保财险抚顺公司在一审庭审时陈述其对鉴定报告的真实性没有异议，对鉴定结论有异议，但其并未提供鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法的相关证据反驳该鉴定意见，故人保财险提出的该鉴定报告程序违法，应予以重新鉴定的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、第二个争议焦点：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。受害人潘福利在事故发生前主要从事装饰装修工作，其未能提供证据证明其固定收入情况、近三年平均收入情况，一审法院参照2019年辽宁省建筑业平均工资收入标准计算其误工费并无不当；一审法院依据医疗机构病历记载的住院天数及医疗机构出具的诊断确定误工天数为38天并无不当，故一审法院认定的误工费数额正确，本院予以维持，对人保财险抚顺公司提出的一审误工费认定错误的上诉主张，本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 梁馨月审判员 李雪慧二〇二〇年七月七日书记员 付 晶