天津市高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）津行申239号再审申请人（一审原告、二审上诉人）天津中翔新中房地产开发有限公司，住所地天津市蓟州区人民西大街金鼎大厦2—188号副4号。法定代表人欧立志，董事长。委托代理人贾锦朝，天津中翔新中房地产开发有限公司法务经理。委托代理人夏微观，北京市致宏律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）天津市蓟州区市场监督管理局，住所地天津市蓟州区兴华大街23号。法定代表人**，局长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）天津市市场监督管理委员会，住所地天津市和平区贵州路98号B座。法定代表人林立军，主任。再审申请人天津中翔新中房地产开发有限公司（以下简称中翔新中公司）因诉被申请人天津市蓟州区市场监督管理局（以下简称蓟州区市场监管局）工商行政处罚及天津市市场监督管理委员会（市市场监管委）行政复议一案，不服天津市第一中级人民法院（2019）津01行终951号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。天津市蓟州区人民法院一审查明，中翔新中公司系从事房地产开发的法人独资有限责任公司，其法人股东为北京鸿坤伟业房地产开发有限公司。中翔新中公司在蓟州区开发有北岸华庭住宅小区项目，其在推广该项目时使用“鸿坤山语”名称。2018年11月21日，蓟州区市场监管局接市市场监管委投诉转办单，系“王女士”提出投诉。王女士反映其于2017年10月份购买了“鸿坤山语”的一套房屋，当时承诺赠送小院，但现在开发商不承认，称不赠送小院，开发商存在虚假宣传。蓟州区市场监管局接转办的投诉后，于2018年11月27日予以立案。蓟州区市场监管局立案后经调查发现，中翔新中公司通过微信公众号、发放彩页、销售人员介绍、样板间展示等多种方式对“鸿坤山语”项目进行宣传推广，其中微信公众号中有“有天有地、有园有水、有庭有院”“叠拼院墅”“傲占蓟州稀缺土地资源——中央别墅区”等内容；彩页上有“低密城市院落”“新中式城市院落”等字样；销售人员介绍购买部分房型赠送有小院；样板间外与样板间相连有小院展示。2018年12月13日，蓟州区市场监管局向原天津市蓟州区房地产管理局、原天津市蓟州区规划局发出协助调查函请求协助调查，原天津市蓟州区房地产管理局函复蓟州区市场监管局“北岸华庭项目销售许可证载明用途为住宅，无‘墅’的称谓”，原天津市蓟州区规划局函复蓟州区市场监管局“北岸华庭项目在已审批的规划总平面图中没有小院”。在蓟州区市场监管局立案调查期间，“鸿坤山语”多名业主因开发商承诺的小院无法兑现的问题向多个部门信访。2019年2月28日，《天津日报》刊登题为《鸿坤山语“小院房”业主“遇雷”》的文章，对中翔新中公司销售小院房的情况进行了报道。蓟州区市场监管局认为中翔新中公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，且造成严重的社会影响，经依法履行告知听证、举行听证等程序后，于2019年3月6日对中翔新中公司作出责令立即停止违法行为并罚款90万元的行政处罚。中翔新中公司向市市场监管委申请行政复议，市市场监管委作出维持原行政处罚决定的复议决定。中翔新中公司不服，起诉要求确认津市场监管蓟罚［2019］10号行政处罚决定违法并予以撤销，同时撤销津市场监管复决［2019］102号行政复议决定。天津市蓟州区人民法院一审认为，案件争议焦点为：1.中翔新中公司在销售房屋过程中是否存在虚假或引人误解的商业宣传行为；2.案件应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》进行处罚还是适用《中华人民共和国广告法》进行处罚。关于第一个焦点一审人民法院认为，综合案件全部证据，可以证实中翔新中公司在推广“鸿坤山语”项目过程中，利用微信公众号、彩页、口头推销、样板间展示等多种途径多种方式，让购房者认为洋房一楼、二楼和叠拼房型赠送小院，中翔新中公司的行为可以引起购房者的误解。关于第二个焦点一审人民法院认为，广告应指付费在报纸、杂志、广告牌、传单、广播、电视等传播媒介上作商业介绍的行为，不应包括面对面人员销售及样板间展示的情形，而中翔新中公司采用的推广途径中，销售人员的面对面宣传介绍和样板间展示是非常重要的宣传形式，正是由于微信公众号、彩页、口头推销、样板间外小院展示等几种宣传方式的共同作用，才达到足以引人误解的程度，因此适用《中华人民共和国广告法》不能完全涵盖中翔新中公司的宣传行为，适用《中华人民共和国反不正当竞争法》更为恰当。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条的规定，蓟州区市场监管局具有作出行政处罚决定的主体资格及法定职权。蓟州区市场监管局在接到转办的投诉后依法立案，在对中翔新中公司的销售行为进行充分调查的情况下，依法履行法定程序后作出的行政处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律适当。市市场监管委依法履行复议程序，其作出的复议决定正确合法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回中翔新中公司的诉讼请求。诉讼费用50元，由中翔新中公司负担。天津市第一中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。天津市第一中级人民法院二审认为，本案的争议焦点是：1.上诉人是否存在对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传的违法行为；2.被上诉人蓟州区市场监管局适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对上诉人进行处罚适用法律是否正确。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条及第二十条的规定，被上诉人蓟州区市场监管局具有对不正当竞争行为进行查处的主体资格，作出行政处罚决定是其法定职权。上诉人对此亦无异议。关于第一个争议焦点，被上诉人蓟州区市场监管局提供的原天津市蓟州区房地产管理局复函、原天津市蓟州区规划局复函以及相关询问笔录、宣传材料等证据能够证明，上诉人开发的“北岸华庭”项目，以“鸿坤山语”作为推广名，在销售许可中无“墅”的称谓以及无相关院落规划的情况下，通过微信公众号、宣传彩页等方式的宣传使用“有庭有院”“叠拼院墅”等用语，结合销售人员介绍、样板间展示等宣传方式，使消费者认为购买部分房型赠送“小院”，属于引人误解的商业宣传行为，被上诉人蓟州区市场监管局认定上诉人存在违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定的商业宣传行为证据充分，符合法定程序。被上诉人蓟州区市场监管局认定上诉人在商业宣传中存在违法行为，上诉人与购房者签订的合同中是否包含赠送“小院”的内容与被诉行政处罚决定无关，上诉人据此主张其商业宣传行为不会对购房者造成误解不能成立。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条规定：“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为……”《中华人民共和国广告法》第一条规定：“为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。”第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法……”《中华人民共和国反不正当竞争法》系调整经营者的经营行为，制止不正当竞争的法律规范，《中华人民共和国广告法》系调整经营者广告活动的法律规范。根据被上诉人蓟州区市场监管局提供的证据，上诉人采取了发布广告、销售人员介绍、样板间展示等多种方式宣传其商品，被上诉人认定上诉人在经营活动中的商业宣传行为违法，并依据《中华人民共和国反不正当竞争法》作出行政处罚决定适用法律正确。上诉人主张适用的《中华人民共和国广告法》不适用于本案。根据《中华人民共和国行政复议法》第三条的规定，被上诉人市市场监管委具有行政复议的主体资格，作出行政复议决定是其法定职权。被上诉人市市场监管委提供的证据能够证明，其在收到上诉人的行政复议申请后，履行了受理、审查、决定及送达等法定程序，作出的行政复议决定合法。综上，上诉人的上诉请求理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元，由上诉人中翔新中公司负担。中翔新中公司申请再审称：1.二审法院认定事实不清。再审申请人推广时仅是使用了“院”“墅”字样,“院”为小区的整体院落,并非消费者认为的独立小院;“墅”为小区的整体环境,北岸华庭项目的大园林景观、绿化完全可以达到与“墅”相提并论的标准。再审申请人使用“院”“墅”字样并非没有依据,再审申请人仅是在宣传时,对情况在客观事实的基础上进行了一定的加工。同时,消费者与再审申请人签订的商品房买卖合同中对商品房的基本情况都已清楚列明,合同中并未承诺赠送小院,购房者也对合同附件中的房屋平面图签字确认,购房者对房屋的整体情况能够了解得非常清楚。再审申请人的宣传推广不可能在业主签订合同购房时对其造成误解,也不可能损害其他经营者或者消费者的合法权益。2.行政处罚决定适用法律错误。再审申请人对北岸华庭项目的宣传属于《中华人民共和国广告法》第二条规定的商业广告活动,应当适用该法进行调整。被申请人蓟州区市场监管局却认定系虚假宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，并依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条的规定进行处罚，明显适用法律错误。3.行政处罚决定程序违法。被申请人蓟州区市场监管局执法人员在进行现场调查时并未向再审申请人出示证件，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款的规定。4.行政处罚决定违反行政合理性要求。行政处罚的基本原则之一是罚过相当,且《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”再审申请人虽然进行了商业宣传,但无证据显示有危害后果产生,未损害其他经营者或者消费者的合法权益,也无证据显示再审申请人有违法所得。故请求撤销一、二审判决，确认被诉行政处罚决定书违法并撤销，撤销被诉行政复议决定书，本案相关诉讼费用由被申请人承担。被申请人蓟州区市场监管局、市市场监管委均未提交书面答辩意见。本院认为，再审申请人对被申请人蓟州区市场监管局具有对违法商业宣传行为进行查处的主体资格和作出行政处罚决定的法定职权，并无异议。另对被申请人市市场监管委具有行政复议的主体资格和作出行政复议决定的法定职权，以及作出本案被诉行政复议决定的程序，亦无异议。在申请再审时，再审申请人的质疑焦点在于二审法院事实认定、行政处罚决定法律适用、行政处罚程序、行政处罚合理性等四个方面问题。关于二审法院事实认定，再审申请人开发的“北岸华庭”项目，在销售许可中无“墅”的称谓且无相关院落规划的情况下，以“鸿坤山语”作为推广名，通过微信公众号、宣传彩页、销售人员介绍、样板间展示等方式进行宣传，使用“有庭有院”“叠拼院墅”“中央别墅区”等用语，致使消费者引起误解，误导消费者认为购买部分房型赠送“小院”，并对部分房屋交易决策产生了实质性影响。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”在案证据能够证明再审申请人存在违反上述法律规定的引人误解的商业宣传行为。关于行政处罚决定法律适用，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”再审申请人在本案中针对其开发的商品房而作出引人误解的商业宣传行为，系通过微信公众号、宣传彩页、销售人员介绍、样板间展示等多种方式进行宣传，并非仅限于发布虚假广告。而《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第二十条第一款规定的违法商业宣传行为包括但不限于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第二款规定的适用《中华人民共和国广告法》予以处罚的发布虚假广告行为。故被申请人依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定对再审申请人作出处罚，适用法律正确。关于行政处罚程序，再审申请人在两审中并未主张而在申请再审时主张，被申请人蓟州区市场监管局执法人员在进行现场调查时并未向再审申请人出示证件程序违法。因出示证件系行政调查程序中的程序性行为，其法律意义在于如行政执法人员不能依法出示有效证明执法身份的证件，相对人可以拒绝配合调查。但为兼顾执法效率，相关法律并未要求行政机关固定保留相应证据。再审申请人亦未提供相应证据予以佐证，且在行政程序中未曾质疑亦即认可执法人员身份。故对再审申请人的上述主张，本院不予支持。关于行政处罚合理性，被申请人蓟州区市场监管局对再审申请人作出责令立即停止违法行为，并处90万元罚款的行政处罚，系在《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定的对情节较轻的违法商业宣传行为作出处罚的法定自由裁量权限内，并未明显不当。综上，被诉行政处罚决定和行政复议决定合法。两审法院判决驳回再审申请人的诉讼请求亦无不当。中翔新中公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回天津中翔新中房地产开发有限公司的再审申请。审判长  廖希飞审判员  蔡 力审判员  刘 迪二〇二〇年七月三十日法官助理王会战书记员满开琳