广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11951号上诉人（原审原告）：郑境丰。委托诉讼代理人：林劭，北京罗杰（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州医和你信息科技有限公司（以下简称医和你信息科技公司）。法定代表人：彭林。委托诉讼代理人：刘阳，广东启源律师事务所律师。上诉人郑境丰因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初26430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明及认定事实如下：双方对以下第九、十、十一项有异议，其他项目无异议。一、申请仲裁时间：郑境丰于2019年3月21日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1.医和你信息科技公司支付2018年5月28日至2019年3月15日期间工作日延时加班工资34108.85元、休息日加班工资33469.8元、法定节假日加班工资7006.59元；2.医和你信息科技公司支付违法解除劳动关系赔偿金32000元；3.医和你信息科技公司支付2019年3月1日至2019年3月15日期间工资3297.62元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月4日作出了穗天劳人仲案〔2019〕2103号仲裁裁决，裁决：1、医和你信息科技公司一次性支付郑境丰2019年3月1日至2019年3月15日期间的工资差额1537.36元；2、驳回郑境丰的其他仲裁请求。四、诉讼请求：1.认定双方签订的《劳动合同》第四项劳动报酬下关于加班费的特别约定条款第2项无效；2.医和你信息科技公司支付2018年5月7日至2019年3月20日期间工作日延时加班工资34108.85元、休息日加班工资33469.8元、法定节假日加班工资7006.59元；3.医和你信息科技公司支付违法解除劳动关系赔偿金32000元；4.本案诉讼费用由医和你信息科技公司承担。五、劳动关系：郑境丰于2018年5月28日入职医和你信息科技公司处任JAVA开发工程师。双方签有期限为2018年5月28日至2021年5月27日的书面劳动合同，约定试用期自2018年5月28日至2018年8月27日。六、工资标准及支付情况：试用期月应发工资14000元，转正后月应发工资16000元。每月10日至15日左右通过医和你信息科技公司公账以银行转账形式领取上个月工资，有电子工资条、需电子确认签收。七、社会保险：郑境丰在职期间均有办理社会保险。八、最后工作日：2019年3月15日。九、关于认定加班费约定条款效力问题：郑境丰认为劳动合同第四项劳动报酬下关于加班费的特别约定条款第2项（即医和你信息科技公司所发放的工资总额中会将正常工作时间的工资和加班时间的加班工资一并支付给郑境丰，根据折算，只要郑境丰每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向郑境丰支付加班费）实质上侵犯劳动者的权利，且未与郑境丰协商，该条款应认定无效。法院认定及理由：郑境丰作为具备完全民事行为能力的成年人，应对以上合同内容的含义具有理解和预见能力，且郑境丰在该合同上签字，在没有任何证据证明郑境丰的签字行为存有被欺诈或受胁迫等意思不自由的情况下，不足以否认该签字行为的有效性。双方约定的加班费约定条款符合法律规定，系双方真实意思表示，现郑境丰要求认定该条款无效，于法无据，原审法院不予支持。十、关于加班费：郑境丰主张正常上班时间为9：00至12：00、14：00至18：00，需要通过钉钉软件考勤，存在长期加班情形，加班不需要审批，累计工作日延时加班时长247.3小时、休息日加班182小时、法定节假日加班25.4小时，医和你信息科技公司应支付加班费。为证明其主张，郑境丰提交了证据微信加班相关聊天记录、考勤记录录屏及截图、加班时间统计、谈话录音光盘。经质证，医和你信息科技公司对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性无法确认，认为郑境丰未提供原件予以核对，且医和你信息科技公司已安排郑境丰补休，补休时间远远多于加班时间；对考勤记录截屏予以确认，但不确认郑境丰想要证明的事实，且认为截屏恰恰可以证明郑境丰在工作时间处理与工作职责无关的工作；对加班时间统计中的上班打卡时间、下班打卡时间及日期的真实性、合法性、关联性予以认可，但不认可郑境丰需要证明的事实，医和你信息科技公司从未安排郑境丰在法定节假日加班，而且在郑境丰的打卡记录里也没有法定节假日打卡的记录；对谈话录音的真实性、合法性、关联性均不予认可，该录音医和你信息科技公司并不知情，属于非法证据。医和你信息科技公司主张从未安排郑境丰加班，加班需要加班申请、领导审批及存在加班事实三个条件同时具备，缺一不可，故郑境丰的诉讼请求缺乏事实依据。为证明其主张，医和你信息科技公司提交了证据周末值班情况及工作日补休记录（显示郑境丰在部分休息日值班后，医和你信息科技公司安排其在工作日补休）。经质证，郑境丰于庭审中自认其未在法定节假日加班，对上述证据的真实性、合法性予以确认，对关联性及证明目的不予确认，认为从郑境丰提供的考勤记录看，是加班时间多于补休的时间，且医和你信息科技公司所提供的加班情况汇总仅是个别的汇总，并没有全部展示郑境丰的实际加班情况。法院认定及理由：依前所述，原审法院已认定劳动合同中的内容具有法律效力，经查，郑境丰在职期间领取的工资数额未低于广州市最低工资标准核算的工作日延时、休息日以及法定节假日加班工资，因此，医和你信息科技公司无需再支付郑境丰2018年5月7日至2019年3月20日期间的工作日延时、休息日及法定节假日加班工资。十一、关于违法解除劳动关系赔偿金：郑境丰主张因医和你信息科技公司未及时足额支付劳动报酬、未依法足额缴纳社会保险费，故向医和你信息科技公司提出离职，但为了早日离职并进入新单位，于是以个人原因申请离职。为证明其主张，郑境丰提交了证据社保缴费明细、谈话录音。经质证，医和你信息科技公司对社保缴费明细予以确认，但认为郑境丰系知情并自愿少交社保费的；对谈话录音不予认可。医和你信息科技公司主张郑境丰系因个人原因提出离职，与医和你信息科技公司无关，并提交了离职申请与交接审批（显示郑境丰于2019年3月5日申请离职，离职原因为个人原因）。经质证，郑境丰对该证据的真实性、合法性予以确认，对关联性及证明目的不予认可，认为其系被迫解除劳动关系的，非自愿离职，且医和你信息科技公司扣减工资的情况已得到仲裁的判定。法院认定及理由：郑境丰向医和你信息科技公司提交离职申请中显示离职理由为个人原因，即郑境丰未以社保及加班工资、考核制度为由向医和你信息科技公司提出解除劳动合同。解除权属于形成权，当郑境丰主动提出解除要求，并告知具体解除原因时，双方劳动关系因该解除意思表示而正式解除。鉴于此，原审法院认定劳动关系的解除事由，理应以郑境丰在行使解除权时有效告知的解除原因为准，即郑境丰以个人原因离职。郑境丰以个人原因离职后又以医和你信息科技公司未足额缴纳社保费用、未足额支付加班工资等理由向医和你信息科技公司主张违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。十二、其他应当说明的情况：双方均未对仲裁裁决第一项提出异议。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告广州医和你信息科技有限公司一次性支付原告郑境丰2019年3月1日至2019年3月15日期间工资差额1537.36元；二、驳回原告郑境丰的全部诉讼请求。判后，郑境丰不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判：认定劳动合同关于加班费的特别约定条款第2项无效，医和你信息科技公司支付2018年5月7日至2019年3月20日期间工作日延时加班工资34108.85元、休息日加班工资33469.8元、法定节假日加班工资7006.59元，医和你信息科技公司支付违法解除劳动关系赔偿金32000元。2.判令医和你信息科技公司承担本案一、二审诉讼费用。上诉主要理由：原审判决查明事实认定有误、法律适用不当。理由如下：一、事实认定不当。郑境丰是基于医和你信息科技公司未足额支付劳动报酬、通过单方更改绩效考核变相减少劳动报酬的违法行为而被迫离职，并非自愿离职。关于加班工时计算问题，郑境丰通过钉钉软件考勤，其中累计工作日延时加班247.3小时、休息日加班182小时、法定节假日加班25.4小时，且加班期间为2018年5月7日至2019年3月20日，原审判决认定医和你信息科技公司无需再支付郑境丰2018年5月28日至2019年3月15日期间的加班工资，存在期间计算遗漏的事实认定错误。（2）法律适用不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第二款的规定，本案关于加班费的特别约定条款第2项实质上侵犯劳动者的权利，显失公平，应认定无效。请求法院认定上述约定无效，支持郑境丰关于加班费的索赔数额，并支持郑境丰请求医和你信息科技公司给付代通知金和赔偿金的请求。医和你信息科技公司答辩称：一、郑境丰作为具备完全民事行为能力的成年人，应对劳动合同关于加班费约定条款的含义具有理解和预见能力，且郑境丰在劳动合同上签字，不存在任何被欺诈和受胁迫等意思不自由的情形，不足以否定郑境丰签字行为的有效性。郑境丰与医和你信息科技公司约定的加班费条款符合法律规定，且系双方真实意思表示，故劳动合同关于加班费约定的条款应为有效条款。二、主张加班应具备：由用人单位安排加班或经用人单位批准加班、加班打卡记录、加班内容，三者缺一不可。郑境丰主张延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资无事实依据，且双方已在劳动合同中约定实际支付工资包含加班工资，故医和你信息科技公司无需向郑境丰支付工作日延时、休息日以及法定节假日加班工资。三、郑境丰出于其个人未来职业发展及兴趣原因主动离职，不是以社保及加班工资、考核制度为由向医和你信息科技公司提出解除劳动合同。劳动关系的解除属于法律行为，解除权属于形成权，双方劳动关系的解除系以郑境丰向医和你信息科技公司有效送达了解除意思表示而实现。故医和你信息科技公司无需向郑境丰支付赔偿金。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，郑境丰的上诉理由不成立，请求法院依法驳回郑境丰的所有上诉请求，维持原判。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，二审期间，郑境丰主张其2018年6月至2019年3月期间，每月正常工作日延长工作时间分别为：25.38小时、31.4小时、53.08小时、46.53小时、35.51小时、32.28小时、12.51小时、13.2小时、3.38小时、0小时；每月休息日加班时间分别为：28.2小时、30.6小时、31.01小时、33.56小时、48.86小时、1.93小时、12.75小时、7.25小时、7.06小时、0小时；每月法定节假日无加班。医和你信息科技公司则主张郑境丰2018年6月至2019年3月期间，每月正常工作日实际打卡时间与正常下班时间的时间差分别为：24.52小时、31.33小时、51.5小时、40.28小时、32.52小时、23.15小时、12.51小时、13.2小时、3.38小时、0小时；每月休息日打卡时间分别为：25.51小时、26.6小时、28.44小时、30.15小时、42.62小时、1.93小时、11.75小时、7小时、7小时、0小时；每月法定节假日无打卡。本院认为：郑境丰与医和你信息科技公司之间存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。双方当事人对原审判决第一项均无异议，视为服从该项原审判决，本院予以维持。关于《劳动合同》第四条第六款第二项的效力问题。郑境丰与医和你信息科技公司签订的《劳动合同》是双方协商一致、自愿订立，并经双方签字盖章确认，劳动合同依法成立，但合同的效力应当依法审查。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第三项规定“下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”第二十七条规定：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，《劳动合同》第四条第六款第二项约定：“甲方（医和你信息科技公司）所发放的工资总额中会将正常工作时间的工资和加班时间的加班工资一并支付给乙方（郑境丰）。根据折算，只要乙方每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向乙方支付加班费。”本院分析认为：1.“甲方所发放的工资总额中会将正常工作时间的工资和加班时间的加班工资一并支付给乙方”是对工资总额构成的约定，不违反法律、行政法规强制性规定，该约定有效。2.“根据折算，只要乙方每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向乙方支付加班费”，该条款将加班工资计算标准等同于正常工作时间的工资计算标准，低于《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的加班工资计算标准，违反了法律强制性规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第三项规定，该部分条款应当认定为无效，但该部分条款无效，并不影响劳动合同其他部分效力，其他部分仍然有效。原审法院认定该部分条款有效不当，本院予以纠正。郑境丰主张该部分条款无效，理由成立，本院予以采纳。关于加班工资问题。第一，如上所述，本院认定《劳动合同》第四条第六款第二项中的“甲方所发放的工资总额中会将正常工作时间的工资和加班时间的加班工资一并支付给乙方”有效。从该约定内容可知，双方对工资构成进行了约定，医和你信息科技公司向郑境丰支付的工资已经包含正常工作时间的工资和加班工资。第二，如上所述，本院认定《劳动合同》第四条第六款第二项中的“根据折算，只要乙方每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向乙方支付加班费”无效，因此，郑境丰的加班工资应按《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的加班工资计算标准进行计算。第三，双方在《劳动合同》第四条第六款第一项明确约定加班工资计算基数为工作所在地的最低工资标准，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，郑境丰的加班工资计算基数应按该约定标准。第四，双方对加班时间存在争议，郑境丰主张的加班时间多于医和你信息科技公司主张的实际打卡时间与正常下班时间的时间差。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，虽然郑境丰存在下班后或休息日打卡的情况，但在上述打卡时间段内，郑境丰是否为医和你信息科技公司提供劳动，是否存在加班的事实，郑境丰应举证证明。经审查，郑境丰提供的证据不足以证明其在上述打卡时间内均为医和你信息科技公司提供劳动，郑境丰应承担举证不能的法律后果。而且即便按照郑境丰主张的加班时间计算加班工资，经核算，郑境丰每月的工资收入不低于以广州市最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，因此本院对郑境丰关于2018年5月28日至2019年3月15日期间的加班工资的请求不予支持。关于郑境丰要求医和你信息科技公司支付2018年5月7日至2018年5月27日及2019年3月16日至2019年3月20日期间加班工资的诉求，未经仲裁前置程序，本院不予调处，郑境丰可另寻法律途径解决。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。劳动合同解除事由应当以双方在解除劳动合同当时作出的意思表示为准。劳动者提出辞职的，应当以劳动者辞职时明确提出的辞职理由作为认定案件事实的依据。原审法院根据郑境丰向医和你信息科技公司提交的离职申请认定双方劳动关系解除事由为郑境丰以个人原因提出离职，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。郑境丰以个人原因离职后又以医和你信息科技公司未足额缴纳社保费用、未足额支付加班工资等理由向医和你信息科技公司主张违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，原审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初26430号民事判决第一项及对案件受理费负担的决定；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初26430号民事判决第二项；三、确认上诉人郑境丰与被上诉人广州医和你信息科技有限公司于2018年5月31日签订的《劳动合同》第四条第六款第二项中“根据折算，只要乙方每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于广州市最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须另行再向乙方支付加班费”的内容无效；四、驳回上诉人郑境丰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人郑境丰负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年七月十四日书记员  庄武衡梁安安