四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川08民终694号 上诉人（原审原告）：张大均，男，1973年8月16日出生，汉族，住绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：苟峨峰，四川盛豪（绵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广元东合时代房地产开发有限公司，住所地广元市利州区宏福嘉苑小区3栋2层。 法定代表人：王静伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李成麟，四川中玉律师事务所律师。 原审被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。 法定代表人：邓池良，该公司经理。 委托诉讼代理人：郑宾，男，1982年5月31日出生，汉族，住河北省廊坊市安次区，系该公司法务专员。 上诉人张大均因与被上诉人广元东合时代房地产开发有限公司（下称东合房地产公司）、原审被告中太建设集团股份有限公司（下称中太建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初4845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2020年7月24日对上诉人张大均的委托诉讼代理人苟峨峰，被上诉人东合房地产公司的委托诉讼代理人李成麟，原审被告中太建设公司的委托诉讼代理人郑宾进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 张大均上诉请求：1.撤销原判第四项，改判东合房地产公司在原判第一项判决确定的在其欠付中太建设公司的工程款5798267.68元的范围内向上诉人承担责任；2.改判东合房地产公司在原判第二项判决确定的在其欠付中太建设公司的工程款索赔损失7203639.00元的范围内向上诉人承担责任，一、二审诉讼费用依法分担。事实及主要理由如下：四川省广元市中级人民法院（2019）川民终227号民事判决已查明，东合房地产公司欠付中太建设公司工程款5798267.68元、索赔损失7203639.00元。一审法院却认为涉案工程款已判决给了中太建设公司，上诉人不应当享有，显然错误。中太建设公司至今未根据上述判决向东合房地产公司申请工程款的支付，且东合房地产公司也未举证证实已按上述判决向中太建设公司支付完毕工程款。因此，一审判决认定东合房地产公司已向中太建设公司支付工程款是错误的。东合房地产公司作为发包人，上诉人作为实际施工人，在生效判决已确认东合房地产公司尚欠工程款准确金额的情况下，一审法院未按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，依法判决东合房地产公司在未付中太建设公司工程款范围内向上诉人承担支付责任，明显错误，恳请二审法院依法纠正一审错误判决，以维护法律和上诉人的合法权益。 被上诉人东合房地产公司辩称：一审法院判决的第一、二项金额是正确的，东合房地产公司应当支付中太建设公司工程款。至于是不是应当向张大均支付，以及支付顺位由法院确认。原审判决中认定东合房地产公司已经向中太建设公司支付完毕工程款是错误的，我公司一直说的是在履行中，并未说履行完毕，请二审法院予以纠正， 原审被告中太建设公司述称：坚持一审答辩意见，补充两点：1.东合房地产公司至今也未履行四川省高级人民法院（2019）川民终227号民事判决中应支付给我公司的工程款及赔偿损失。2.本案的诉讼费应当由东合房地产公司承担。 张大均向一审法院起诉请求：1.判令被告中太公司立即向原告交付工程款13001960元及利息（其中：工程款5798267.68元利息从2014年4月29日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；索赔损失7203696元利息从2018年10月25日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。（注：现以广元市中级人民法院（2016）川08民初25号民事判决书和四川省高级人民法院（2019）川民终227号民事判决为依据，该案已经申请再审，以最终生效文书确认的金额为准）；2.诉请人民法院判令被告东合时代公司在欠付中太公司工程款的范围内承担责任；3.请求判令被告东合时代公司退还原告投标保证金50万元及其利息，利息从2013年3月23日竣工验收合格之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实，2010年11月，二被告签订《施工协议书》，约定由被告中太公司承建东合御锦湾一期7号和8号楼建筑、安装工程；2011年2月，二被告再次签订《施工协议书》，约定由原告承建东合御锦湾项目一期1号和2号楼及地下车库建筑、安装工程；2013年3月15日，二被告签订《北大门工程施工协议书》。上述工程于2013年3月23日完成竣工验收。上述事实，由广元市中级人民法院（2016）川08民初25号判决书予以确认，该判决书已经发生法律效力。同时该判决书判令：一、被告东合时代公司应当向被告中太公司支付工程款5798267.68元及资金利息（利息以5798267.68元为本金，从2014年4月29日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止）；二、被告东合时代公司应当向被告中太公司支付工程索赔损失7203639元及资金利息（利息以7203696元为本金，自判决确定之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止）。 2010年11月5日，原告张大均与被告中太公司签订《建设工程施工承包协议》，约定由原告张大均承包东合御锦湾项目主体工程结构、外墙保温、外墙装饰、楼梯栏杆等施工图纸范围内的所有工程。承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式承包。工程价款以被告中太公司与发包方签订的施工合同价格为准。 2010年7月19日，原告张大均通过其控制的被告中太公司账户向被告东合时代公司缴纳投标保证金100万元。2011年1月12日，被告东合时代公司向被告中太公司返还保证金55万元。 一审法院认为，被告东合时代公司作为案涉工程的发包人与被告中太公司签订的三份施工协议书系双方真实意思表示，未违反法律法规的规定，合法有效。 原告张大均以其个人名义与被告中太公司签订《建设工程施工承包协议》，借用被告中太公司的名义对被告中太公司与东合时代公司签订的三份施工协议确定范围内的全部工程进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，原告与被告中太公司签订的《建设工程施工承包协议》应当认定为无效。虽然《建设工程施工承包协议》无效，但该协议约定的工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告张大均要求被告中太公司支付工程款符合法律的规定，本院予以支持。同时，《建设工程施工承包协议》约定工程款以被告中太公司与发包方被告东合时代公司签订的施工合同的价格为准，而人民法院生效判决已经确认被告东合时代公司应当向被告中太公司支付工程款5798267.68元及资金利息（利息以5798267.68元为本金，从2014年4月29日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止）和工程索赔损失7203639元及资金利息（利息以7203696元为本金，自判决确定之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止）。据此，本院对原告张大均请求被告中太公司按照上述金额支付工程款及工程索赔损失以及相应利息的诉讼请求予以支持。 关于被告东合时代公司是否应当在欠付被告中太公司工程款的范围内承担责任，本院认为，被告东合时代公司欠付被告中太公司的工程索赔损失的金额已经由人民法院生效判决确认，并且已经由被告东合时代公司向被告中太公司支付，故对原告张大均要求被告东合时代公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求不予支持。 关于被告东合时代公司是否应当向原告张大均退还投标保证金及利息，本院认为，虽然案涉保证金系以被告中太公司的名义交纳，但庭审中查明，被告中太公司向被告东合时代公司交纳保证金的账户实际系原告张大均控制，投标保证金的交纳主体实际系原告张大均，被告东合时代公司虽辩称其将投标保证金全部退还给了被告中太公司但并未举证证明，故由其直接向交纳保证金的原告返还保证金并无不当，由于原告仅能举证证明其向被告东合时代公司交纳了100万元的投标保证金，因已经返还55万元，故余下应当退还的保证金为45万元。另因被告东合时代公司在投标结束后未能及时退还保证金，故其应当从2013年3月23日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率承担利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张大均支付工程款5798267.68元及资金利息（利息以5798267.68元为本金，从2014年4月29日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止）；二、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张大均支付工程索赔损失7203639元及资金利息（利息以7203696元为本金，自判决确定之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止）；三、被告广元东合时代房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张大均返还投标保证金45万元并支付利息（利息从2013年3月23日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清时止）；四、驳回原告张大均的其他诉讼请求。案件受理费99812元，保全费5000元，由被告中太建设集团股份有限公司负担。 二审审理期间，上诉人张大均围绕上诉请求依法提交了最高人民法院（2019）最高法民申4614号民事裁定书。 主要证明：该裁定书驳回了中太建设公司对四川省高级人民法院（2019）川民终227号一案的再审申请。四川省广元市中级人民法院（2016）川08民初25号和四川省高级人民法院（2019）川民终227号判决的东合房地产公司应向中太建设公司支付1300余万元的工程款属实，东合房地产公司依法应当在欠付中太建设公司的工程款范围内承担支付责任。 被上诉人东合房地产公司质证认为：对该证据的三性无异议。 原审被告中太建设公司质证认为：对该证据的三性及证明目的均无异议。 本院认证：东合房地产公司和中太建设公司对张大均提供的证据三性均无异议，本院予以确认。且东合房地产公司在二审庭询过程中陈述其只是在与中太建设公司协商，实际并未按本院（2016）川08民初25号判决书的内容将工程款支付给中太建设公司。因此，张大均提供的证据能够达到其所要证明的目的，本院予以采信。 二审查明，东合房地产公司未按本院（2016）川08民初25号生效判决向中太建设公司支付工程款及利息。 二审查明的其他事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据东合房地产公司、中太建设公司签订的《施工协议书》和《北大门工程施工协议书》，以及张大均与中太建设公司签订的《建设工程施工承包协议》的过程及履行情况证实，东合房地产公司是涉案工程的发包人，中太建设公司是涉案工程的承包人亦是转包人，张大均是涉案工程的实际施工人。东合房地产公司与中太建设公司签订的《施工协议书》和《北大门工程施工协议书》是双方的真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。但中太建设公司与张大均签订的《建筑工程施工承包协议》，属非法转包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，鉴于本案争议工程已经由张大均施工完毕已验收合格且投入使用，在转包合同无效的情况下，合同的相对方中太建设公司仍应按照合同约定支付工程款给张大均，东合房地产公司在欠付中太建设公司工程款的范围内对张大均承担支付责任。本案中，各方当事人对本院（2016）川08民初25号判决书确认的东合房地产公司应向中太建设公司支付工程款5798267.68元及资金利息（利息以5798267.68元为本金，从2014年4月29日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止）以及支付工程索赔损失7203639元及资金利息（利息以7203696元为本金，自判决确定之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止）的事实不持异议，本院予以确认。二审庭审查明，东合房地产公司在本院（2016）川08民初25号判决书生效后，并未按照判决书确定的义务向中太建设公司履行支付工程款及利息。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，东合房地产公司应在其欠付中太建设公司工程款范围内向张大均承担给付工程款的责任。一审法院认定东合房地产公司已向中太建设公司支付工程款，属对事实认定错误，导致判决结果错误，本院应予纠正 综上所述，上诉人张大均的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 一、维持四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初4845号民事判决第一项；即被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张大均支付工程款5798267.68元及资金利息（利息以5798267.68元为本金，从2014年4月29日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止）；第二项；即被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张大均支付工程索赔损失7203639元及资金利息（利息以7203696元为本金，自判决确定之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止）；第三项；即被告广元东合时代房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张大均返还投标保证金45万元并支付利息（利息从2013年3月23日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清时止）； 二、撤销四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初4845号民事判决第一项；即驳回原告张大均的其他诉讼请求； 三、广元东合时代房地产开发有限公司在欠付中太建设集团股份有限公司工程款及工程索赔损失范围内对中太建设集团股份有限公司履行的上述第一项义务向张大均承担支付工程款的责任； 四、驳回张大均的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费99812.00元，保全费5000.00元，均由中太建设集团股份有限公司负担；二审案件受理费99812.00元，由中太建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审决。 审判长  杨卫东 审判员  陈明义 审判员  熊剑洪 二〇二〇年七月二十七日 书记员  曾梦佳