文书内容四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川10民终442号上诉人（原审被告）：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市西湖区北京西路248号。法定代表人：张小平。委托诉讼代理人：李毅，四川融众律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冲，四川融众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳庭贵，男，1968年10月14日出生，汉族，住四川省内江市。委托诉讼代理人：杨英（阳庭贵之女），女,1994年6月13日出生，汉族，住四川省内江市。委托诉讼代理人：雷万华，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称江西第三建司）与被上诉人阳庭贵工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2019）川1002民初4167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西第三建司的委托诉讼代理人李毅、被上诉人阳庭贵的委托诉讼代理人杨英、雷万华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西第三建司上诉请求：1.撤销四川省内江市市中区人民法院（2019）川1002民初4167号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由阳庭贵承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，遗漏必要诉讼参与人。阳庭贵一审起诉遗漏本案必要诉讼参与人李占涛，在（2018）川1002号民初4330号生效判决中已经查明阳庭贵与江西第三建司双方不存在劳动关系，该判决中查明阳庭贵平时工作由李占涛安排，依据川高法民一[2016]1号《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知第十三条的规定，李占涛应当对阳庭贵的损失承担连带赔偿责任。在一审庭审过程中，江西第三建司申请一审法院追加李占涛为被告，但一审法院未予追加。本案阳庭贵受伤产生的费用均为李占涛垫付，若不追加李占涛为被告就无法查清李占涛垫付费用的多少，无法查清李占涛是否已经全额赔偿阳庭贵全部损失。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，本案应发挥原审人民法院重审。二、一审法院适用法律错误。本案虽可依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题规定》第三条确定江西第三建司为工伤保险责任单位，但一审法院混淆了工伤保险责任和工伤保险责任范围两者的区别。本案首先要明确阳庭贵受伤的工伤保险范围是什么，然后在工伤保险责任范围内确定江西第三建司的工伤保险责任。依据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”的规定，因江西第三建司与阳庭贵不存在劳动关系，那么阳庭贵不符合“保留劳动关系、退出工作岗位”的前提条件。故阳庭贵受伤的工伤保险责任范围不包含《工伤保险条例》第三十五条规定的一次性伤残补助金和伤残津贴。因此，一审法院判决第二项错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，本案应依法予以纠正。三、停工留薪待遇及《工伤保险条例》第三十五条的计算标准应以本人工资为依据，而非以统筹地区上年度职工平均工资为依据，而本案阳庭贵未举证证明其工资标准，一审法院未追加李占涛作为被告，无法查清阳庭贵工资，即使江西第三建司的前款上诉理由不成立，那么计算阳庭贵享有的停工留薪待遇、一次性伤残补助金和伤残津贴应当采用受伤前一年度统筹地区行业标准，依据2017年7月10日内江市人力资源和社会保障事业发展统计公报（2016年度）中建筑业单位从业人员平均劳动报酬36155元/年，也即月均收入应按照3013元计算，计算的停工留薪待遇为36155元、一次性伤残补助金应为75325元、伤残津贴为2561元/月。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，本案应依法予以改判。阳庭贵辩称，一、虽然在2019年1月28日作出的（2018）川1002号民初4330号民事判决，阳庭贵与江西第三建司双方不存在劳动关系，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]）第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任。这表明，认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以劳动者与用人单位之间存在实际劳动关系为前提，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避其应当承担的工伤保险责任。此外，人力资源和社会保障局于2019年5月31日作出的内人社工决（2019）7-30号工伤认定决定书以及市中区人民法院（2019）川1002号民初4167号民事判决，判决江西第三建司为承担阳庭贵工伤保险责任的单位，认定事实清楚，适用法律正确。二、江西第三建司属国有企业，在明知自然人李占涛没有资质却还是违法分包给自然人，知法犯法以此逃避自己应当承担的工伤保险责任，人力资源和社会保障局作出的内人社工决（2019）7-30号工伤认定决定书也确定了江西第三建司为承担阳庭贵工伤保险责任的单位，阳庭贵本人理应享有《工伤保险条例》规定的赔偿。江西第三建司上诉称阳庭贵享有的停工留薪待遇、一次性伤残补助金和伤残津贴采用受伤前一年度统筹地区行业标准，无法律依据。一是根据《工伤保险条例》第三十五条的计算标准应以本人工资为依据，而非以统筹地区上年度职工平均工资为依据，本案中阳庭贵本人是从2017年5月27日才开始在江西第三建司分包给李占涛的春天公园9#楼处上班，直至2017年12月17日在工作中受伤时止，有内江市经开区的笔录、老板李占涛签字确认的考勤表为凭。二是根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，本案中，阳庭贵的上班期间为2017年5月27日至2017年12月17日，应当按实际月份计算平均工资。请法院依法以2018年人力资源和社会保障局发布的2017年内江市非私营单位在岗职工的平均工资55350元/12个月＝4612.5元为标准确定阳庭贵的工资。综上，请求依法驳回江西第三建司的上诉请求，并依法判决支持阳庭贵的请求。阳庭贵向一审法院起诉请求：1.判决江西第三建司支付阳庭贵工伤保险赔偿：停工留薪期待遇68415元、工伤鉴定前的工资42759.37元、护理费50258.36元（包括住院护理费及出院后至鉴定前护理费）、一次性伤残补助金142531.25元、住院伙食补助费2580元、交通费6000元、辅助器具费100000元、鉴定费1828元、医疗费30273.6元；2.判决江西第三建司自2019年7月起按每月4846元支付阳庭贵伤残津贴直至死亡时止（标准按2018年内江市非私营单位在岗职工平均工资68115的85%及四川省人力资源和社会保障厅的规定支付，今后随统筹地区职工平均工资调整而调整）；3.判决江西第三建司自2019年7月起按每月1710.3元支付阳庭贵生活护理费直至死亡时止（标准按内江市非私营单位在岗职工平均工资68415的30%及四川省人力资源和社会保障厅的规定支付，今后随统地区职工平均工资调整而调整）。一审法院认定事实：2015年12月8日，江西第三建司与内江鸿通房地产开发有限公司签订了《建筑工程施工合同》，由江西第三建司总承包了“春天公园城”商住楼的工程建设。江西建工第三建筑有限责任公司成都分公司系江西第三建司的分公司。2015年11月3日，江西建工第三建筑有限责任公司成都分公司内江项目部与李占涛签订了《建筑工程单项劳务内部承包协议》，李占涛承包了春天公园城9号楼的泥工工程。2017年4月，阳庭贵到李占涛承包的该泥工工程处工作，平时工作由李占涛安排。2017年12月17日，阳庭贵在鸿通春天公园城9号楼打扫卫生时受伤昏迷，经内江市第一人民医院、西南医科大学附属医院住院治疗，2018年4月25日好转出院，住院129天，出院医嘱：“1.注意休息，加强营养，……4.一周后反院复查”，共花费住院医疗费262994.87元、复查医疗费8654.8元。阳庭贵陈述江西第三建司派人垫付医疗费262994.87元，阳庭贵支付复查医疗费、人血蛋白等，合计30273.6元。2018年10月，阳庭贵向内江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与江西第三建司存在劳动关系，2018年12月3日，该委作出内劳人仲案（2018）140号仲裁裁定书，确认阳庭贵、江西第三建司劳动关系成立。江西第三建司对该裁决不服，诉至一审法院，一审法院于2019年1月28日作出（2018）川1002民初4330号民事判决，判决阳庭贵与江西第三建司之间不存在劳动关系。2019年4月11日，阳庭贵向内江市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2019年5月31日作出内人社工决[2019]7-30号工伤认定决定书，决定江西第三建司受到的事故伤害为工伤，由江西第三建司承担工伤保险责任单位。2019年7月5日，阳庭贵之女杨英向内江市劳动能力鉴定委员会申请对阳庭贵的劳动功能障碍程度、生活自理障碍程度和安装辅助器具进行鉴定，该委于2019年8月29日作出鉴定结论为：符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）二级，部分护理依赖，可根据需要配辅助器具。另查明，阳庭贵支付劳动能力鉴定费300元。2019年11月1日，阳庭贵向内江市劳动人事争议仲裁委员会提出要求江西第三建司支付：1.停工留薪期待遇68415元；2.工伤鉴定前的工资42759.37元；3.护理费50258.36元；4.一次性伤残补助金142531.25元；5.伙食补助费2580元；6.交通费6000元；7.辅助器具费100000元；8.鉴定费1828元；9.医疗费30273.6元；10.自2019年7月起每月4846元的伤残津贴至阳庭贵死亡；11.自2019年7月起每月1710.3元护理费至阳庭贵死亡；今后随统地区职工平均工资调整而调整。该委于2019年12月2日作出内劳人仲案﹝2019﹞79号仲裁裁定书，以不属于《劳动争议调解仲裁法》的适用范围，裁决驳回阳庭贵仲裁请求事项。阳庭贵不服该裁决诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审法院认为，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”、第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;……”之规定，江西第三建司作为用工主体将工程违法分包给自然人李占涛，江西第三建司应承担阳庭贵的工伤保险责任。参照《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”、第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:一级伤残为27个月的本人工资,二级伤残为25个月的本人工资,三级伤残为23个月的本人工资,四级伤残为21个月的本人工资;(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额;(三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数,缴纳基本医疗保险费”、第四十条“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”之规定，因原江西第三建司均未举证证明阳庭贵的工资情况，一审法院酌情以2017年（阳庭贵受伤时）内江市城镇全部单位就业人员平均工资48790元，确定阳庭贵的月工资为48790元/12月＝4065.83元。阳庭贵提出的要求江西第三建司支付停工留薪期待遇、工伤鉴定前的工资、护理费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、辅助器具费、鉴定费、医疗费、伤残津贴的诉讼请求，一审法院支持医疗费15090.8元（其中复查医疗费8654.8元、医嘱中自费人血蛋白6436元）；按12个月工资计算的停工留薪期待遇48790元；按25个月工资计算的一次伤残补助金101645.83元；按每日20元计算129天的住院伙食补助费2580元；酌情支持阳庭贵到成都（统筹地区外）就医的交通费2000元；劳动能力鉴定费300元；自停工留薪期届满之日（2018年12月18日）起至阳庭贵达到法定退休年龄时止，每月支付伤残津贴3456元（4065.83元的85%），今后该金额低于内江市工资最低工资标准的，由江西第三建司补助差额；酌情按每日80元计算129天的住院期间护理费10320元；自出院时（2018年4月25日）起至阳庭贵死亡时止每月按内江市上年度职工月平均工资的30%支付生活护理费，最长不超过二十年；工伤鉴定前的工资于法无据，该请求金额在上述伤残津贴中予以处理；辅助器具费因未实际产生不予支持，待实际产生后阳庭贵可另行主张。综上所述，阳庭贵的诉讼请求，一审法院支持医疗费、停工留薪期待遇、住院期间护理费、住院伙食补助费、一次伤残补助金、交通费、劳动能力鉴定费，合计180726.63元；自2018年12月18日起至阳庭贵达到法定退休年龄时止，每月支付伤残津贴3456元，今后该金额低于内江市最低工资标准的，由江西第三建司补足差额;自2018年4月25日起至阳庭贵死亡时止每月按内江市上年度职工月平均工资的30%支付生活护理费，最长不超过二十年；超出部分不予支持。一审法院判决：一、江西建工第三建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付阳庭贵医疗费、停工留薪期待遇、住院期间护理费、住院伙食补助费、一次伤残补助金、交通费、劳动能力鉴定费，合计180726.63元；二、江西建工第三建筑有限责任公司自2018年12月18日起至阳庭贵达到法定退休年龄时止，每月支付阳庭贵伤残津贴3456元，该金额低于内江市最低工资标准的,由江西建工第三建筑有限责任公司补足差额；三、江西建工第三建筑有限责任公司自2018年4月25日起至阳庭贵死亡时止，每月按内江市上年度职工月平均工资的30%支付生活护理费，最长不超过二十年。上列二、三项确定的工伤待遇，本判决生效前应付部分于本判决生效之日起五日内付清，自本判决生效之日起于每月月底前支付；四、驳回阳庭贵的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》“第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。……”的规定，本案争议只涉及江西第三建司是否应当支付阳庭贵工伤保险待遇的问题，故本案案由应为第四级案由工伤保险待遇纠纷，一审法院确定本案案由为二级案由劳动争议不当，本院依法予以变更。本案二审的争议焦点是：一、一审判决是否遗漏当事人；二、阳庭贵的一次性伤残补助金和伤残津贴是否应当得到支持；三、阳庭贵的工资标准是多少。关于一审判决是否遗漏当事人的问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”的规定，本案中，江西第三建司违反法律、法规规定将承包的案涉建设工程的泥工工程转包给不具备用工主体资格的自然人李占涛，李占涛聘用阳庭贵从事承包业务时因工受伤，用工单位江西第三建司应当承担工伤保险责任，江西第三建司承担了赔偿责任后，可以向李占涛追偿。本案中，阳庭贵未起诉李占涛，江西第三建司也未书面向一审法院申请追加李占涛作为案件当事人。因此，一审判决未追加李占涛作为案件当事人，不属于遗漏当事人。江西第三建司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于阳庭贵的一次性伤残补助金和伤残津贴是否应当得到支持的问题。阳庭贵在江西第三建司总承包的案涉建设工程工作时受伤，经内江市人力资源和社会保障局认定为工伤，经内江市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤二级，部分护理依赖，可根据需要配辅助器具。故阳庭贵依法应当享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；……”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，因江西第三建司违法转包，未为阳庭贵购买工伤保险，应当由江西第三建司承担工伤保险责任，故江西第三建司依法应当支付阳庭贵工伤保险待遇项目中一次性伤残补助金和伤残津贴。江西第三建司上诉称其与阳庭贵不存在劳动关系，不符合“保留劳动关系，退出工作岗位”的前提条件，不应支付阳庭贵一次性伤残补助金和伤残津贴，缺乏法律依据，本院不予支持。关于阳庭贵的工资标准是多少的问题。本案中，阳庭贵系2017年4月到案涉工地上工作，2017年12月17日，因工受伤，江西第三建司与阳庭贵均未能提供有效证据证明阳庭贵工作期间的工资收入水平，故一审判决酌情以2017年内江市城镇全部单位就业人员平均工资48790元，确定阳庭贵的月工资为4065.83元（48790元/12月），并无不当，应予维持。江西第三建司上诉称阳庭贵享有的停工留薪待遇、一次性伤残补助金和伤残津贴应当采用受伤前一年度统筹地区行业标准，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，江西第三建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西建工第三建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 璐审判员 夏 宇审判员 娄伟光二〇二〇年七月二十八日书记员 邹晓蕾书记员 颜 彦