青海省西宁市中级人民法院刑事裁定书（2020）青01刑终145号原公诉机关青海省湟中县人民检察院。上诉人（原审被告人）王国辉，男，汉族，公民身份号码×××，1988年4月9日出生于青海省西宁市，大专文化，住本市。辩护人董博俊、马蕊，青海立詹律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈海澄，绰号“虫草”，男，汉族，公民身份号码×××，1974年10月22日出生于浙江省温州市，初中文化，住本市。2002年12月30日因犯故意伤害罪被浙江省温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑一年。辩护人王琛媛，青海诚嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张诗锐，绰号“小东北”，男，汉族，公民身份号码×××，1993年2月16日出生于吉林省吉林市，本科文化，住吉林省吉林市。上诉人（原审被告人）刘涛，男，汉族，公民身份号码×××，1983年9月5日出生于青海省西宁市，初中文化，住本市。2005年9月13日因犯盗窃罪被西宁市城西区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。原审被告人张秉政，男，藏族，公民身份号码×××，1992年10月2日出生于青海省大通回族土族自治县，初中文化，住该县。原审被告人徐东，男，汉族，公民身份号码×××，1994年6月1日出生于青海省西宁市，中专文化，住本市。青海省湟中县人民法院审理该县人民检察院指控原审被告人王国辉、陈海澄、张诗锐、张秉政、刘涛、徐东犯开设赌场罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪一案，于2020年6月16日作出（2020）青0122刑初77号刑事判决。宣判后，原审被告人王国辉、陈海澄、张诗锐、刘涛均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人王国辉、陈海澄、张诗锐、刘涛、原审被告人张秉政、徐东，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年至2018年7月，被告人王国辉、陈海澄、张诗锐、刘涛、张秉政纠集在一起，形成较为固定的犯罪组织，在我市城西区、城中区的茶艺、餐厅、私房菜等地有组织的开设赌场，并通过非法拘禁、寻衅滋事等手段追讨赌债，严重扰乱了该地区的社会秩序，造成了恶劣的社会影响。一、2017年9月初，被告人王国辉、陈海澄与陈喜珍、宋海燕（均另案起诉）等五人预谋后共同出资，由被告人陈海澄与西宁市城中区七一路西宁宾馆物业公司签订租赁合同，在西宁宾馆一、二楼8个包间开设赌场，赌局设置每局为三个小时，每桌抽头渔利按赌资数额600元至1200元，为赌客提供烟、茶水、水果、饭。被告人陈喜珍、宋海燕（均另案起诉）与被告人张诗锐负责管理，抽取渔利，每十天进行一次分赃，向被告人张诗锐每月支付工资4000元至5000元。2017年10月初，被告人黄艳霞、吴海麟、程鹏（均另案起诉）加入到该赌场，被告人王国辉、陈海澄及宋海燕退出该赌场，期间，被告人王国辉等人在该赌场抽头渔利共计20余万元。认定此起犯罪事实的证据有：租赁合同、证人刘×的证言、被告人王国辉、陈海澄、张诗锐的供述、同案宋海燕、刘忠梅、吴海麒、黄艳霞的供述、辨认、指认笔录及照片。二、2018年6至7月间，被告人吴海麒、赵长荣（均另案起诉）因开设赌场缺少资金，在西宁市海湖新区巴迪咖啡店与被告人王国辉协商后，由被告人王国辉先后提供资金50万元，由被告人吴海麒、赵长荣在海湖新区福街“尕张”茶餐厅、城西区可可西里俱乐部、新宁路蓝蒲茶餐厅、城中区新华巷一私房菜以打麻将为赌博方式开设赌场，以“拔盅盅”的形式抽头渔利，郭×（另案处理）在上述赌场负责记账等服务，被告人王国辉指使被告人张诗锐、刘涛在上述赌场内收取高额利息，非法获利20万元，期间被告人赵长荣、吴海麒在上述赌场抽头渔利17.5万元。认定此起犯罪事实的证据有：证人郭×、马×、邓×、魏×1证言、被告人王国辉、张诗锐、刘涛的供述、同案吴海麒、赵长荣的供述、辨认、指认笔录及照片。三、2018年7月份，被告人王国辉与魏×1在合租的城西区新宁路蓝蒲餐厅，被告人王国辉以营利为目的，在该餐厅二楼包间以三人麻将的方式开设赌场，雇佣被告人刘涛在赌场内负责记账和服务，期间该赌场抽头渔利4万元。认定此起犯罪事实的证据有：证人周×、马×、贾×的证言、被告人王国辉、刘涛、张诗锐供述、同案赵长荣供述、辨认、指认笔录及照片。四、2015年初，被害人蒋×因朋友需要虫草，为其担保从被告人陈海澄处购买虫草后未付款。2016年3月28日上午10时许，被告人陈海澄在西宁市城西区新宁路王府井2号楼一公司遇到被害人蒋×，被告人陈海澄将被害人蒋×带到海湖新区其经营的山城故事火锅店，被告人陈海澄给被告人王国辉打电话要求帮忙索债，并承诺事后支付3万元酬金。被告人王国辉纠集被告人张秉政、徐东到火锅店威胁被害人蒋×，14时许，带被害人蒋×到青海广播电视局等处筹钱未果，15时许回到火锅店，23时许，被告人王国辉、张秉政将被害人蒋×带到火锅店附近的宾馆，由被告人张秉政与另一年轻男子在同一房间看守被害人蒋×，次日8时许，又将被害人蒋×带到火锅店，被害人蒋×联系亲戚借款，15时许，被害人蒋×带被告人王国辉、陈海澄、张秉政、徐东到新宁路王府井取款，被告人徐东以被害人蒋×用车窗夹了手指为由在被害人蒋×的面部及眼部用拳击打，18时许，被害人蒋×到新宁路青核花园从其亲戚处借款10万元交给被告人陈海澄后离开，非法拘禁时间长达30余小时。认定此起犯罪事实的证据有：报案材料、宾馆住宿记录、收条复印件、证人魏×2、杨×证言、被害人蒋×的陈述、被告人王国辉、徐东、陈海澄、张秉政供述、辨认笔录及照片。五、2016年初，被害人安×到西宁市××区一赌场赌博，向被告人王国辉先后借款7万元参赌，后被告人王国辉向被害人安×索要赌债未果。4月某日21时许，被告人王国辉向被害人安×索要赌债，并指使被告人张诗锐、张秉政到被害人安×驾驶的车内威胁看守到次日中午，被告人王国辉又安排两人继续向被害人安×索要赌债，到23时许因被害人安×未筹到赌债，被告人王国辉指使两人将被害人安×拘禁到城西区西山一巷莱玛宾馆到次日中午，16时许，被害人安×到城西区徽泰酒店附近向亲戚借款1万元交给被告人王国辉后，经被告人王国辉同意回家。非法拘禁长达40余小时。数日后，被告人王国辉在徽泰酒店找到被害人安×继续索要剩余的赌债，被害人安×提出将别人抵账给自己的一辆越野车抵偿给被告人王国辉，经被告人王国辉同意将车开走。认定此起犯罪事实的证据有：二手车交易确认承诺书、证人李×1证言、被害人安×的陈述、被告人王国辉、张诗锐、张秉政供述、辨认、指认笔录及照片、西宁市价格认证中心宁价认字（2019）933号价格认定结论书。六、2018年7至8月，被害人李×2急需赌资，向被告人王国辉借款并以自己的长城牌H6越野车作为抵押，被告人王国辉指使刘涛、张诗锐自己垫付先后借款给被害人李×26万元，并将被害人李×2的车由被告人刘涛开走，后被告人王国辉叫被告人刘涛将车交由被告人徐东。一月后，被告人王国辉电话通知被害人李×2到新宁路蓝蒲茶餐厅还款，被害人李×2偿还被告人徐东借款3万元，在场的被告人刘涛质问被害人李×2自己母亲病重为何不还钱，因被害人李×2无力偿还，双方争执时被告人王国辉遂指使被告人刘涛将停在门前的李×2的哈弗H6越野车开走作为抵押，后被告人刘涛将该车变卖，用于抵债。2019年12月11日，经西宁市价格认证中心作出的价格认定结论书认定，被害人李×2的哈弗牌越野车的价值为75333元。认定此起犯罪事实的证据有：支付宝转账记录、抵押合同、证人张×证言、被害人李×2陈述、被告人王国辉、刘涛、徐东、张诗锐供述、辨认笔录及照片、西宁市价格认证中心宁价认字（2019）933号价格认定结论书。本案综合证据有：1、物证（1）车钥匙1把、行车证1本，证实×××号越野车的车辆所有人为被告人王国辉。（2）随案移送的手机7部，证实为被告人之间相互联系的作案工具。2、书证（1）受案登记表、移送案件通知书，证实案件的来源及案件性质；（2）被告人照片，证实被告人王国辉、张诗锐、张秉政、刘涛、陈海澄、徐东的外貌特征；（3）户籍信息，证实案发时上述六名被告人均具有刑事责任能力的事实；（4）到案经过，证实被告人王国辉、刘涛、张诗锐、徐东均系抓获归案，被告人陈海澄、张秉政均系书面传唤到案；（5）刑事判决书：西宁市城西区人民法院（2005）西刑初字第173号刑事判决书，证实被告人刘涛于2005年9月13日，因犯盗窃罪被该院判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；浙江省温州市瓯海区人民法院（2002）瓯刑初字第604号刑事判决书，证实被告人陈海澄于2002年12月30日因犯故意伤害罪被该院判处有期徒刑一年；（6）商品房买卖合同、房屋所有权证存根、房产证复印件，证实被公安机关依法查封的被告人王国辉位于西宁市××区商铺，购买于2009年11月16日，位于××区房产，购买于2014年3月13日；被告人徐东位于西宁市××区的房屋1986年1月1日竣工，2016年7月19日办证的事实；（7）被告人王国辉母亲陈玉全的询问笔录1份、情况说明1份、证实被公安机关依法查封的被告人王国辉的商铺、商品房，被告人徐东的商品房，与恶势力犯罪财产没有关联性。上述证据，均经当庭示证、质证，证据间可相互印证，证据确实充分，足以认定本案犯罪事实。原判认为，被告人王国辉多次纠集被告人陈海澄、张诗锐、刘涛、张秉政，形成较为固定的恶势力犯罪组织，以营利为目的，多次组织他人开设赌场，为追讨赌债采用非法拘禁、寻衅滋事的手段，非法剥夺他人人身自由、强拿硬要他人财物，严重扰乱了该区域正常的社会生活秩序，侵犯他人人身自由，造成了恶劣的社会影响。被告人徐东在被告人王国辉等人非法拘禁他人时，积极参与犯罪，其行为构成非法拘禁罪，应予惩处。被告人王国辉的行为构成开设赌场罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪；被告人陈海澄、张诗锐的行为构成开设赌场罪、非法拘禁罪；被告人刘涛的行为构成开设赌场罪、寻衅滋事罪；被告人张秉政的行为构成非法拘禁罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人王国辉、陈海澄、张诗锐、刘涛、张秉政、徐东共同故意犯罪，属共同犯罪。被告人王国辉在共同犯罪中组织、实施犯罪，起主要作用，被告人陈海澄在开设赌场中积极参与并在非法拘禁中纠集他人犯罪，均系主犯，公诉机关关于被告人陈海澄系从犯的指控，根据查明的事实，其行为不符合从犯的构成要件，故其指控不予认定。被告人张诗锐、刘涛在开设的赌场中帮助被告人王国辉、陈海澄进行记账等行为、并与被告人张秉政、徐东按照被告人王国辉的指使实施非法拘禁的行为，在共同犯罪中起次要作用，认定为从犯。被告人陈海澄、张秉政经公安机关电话通知后主动投案并如实供述，其行为认定为自首，依法对其从轻处罚。上述被告人承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，并自愿签署认罪认罚具结书，可依法对其从宽处理。根据本案的犯罪事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十八条第一款、第二百九十三条第一款第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第六十七条第一、第三款、第六十九条第一、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王国辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十五万元。被告人陈海澄犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。被告人张诗锐犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人张秉政犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月。被告人刘涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人徐东犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月。二、被告人王国辉违法所得90.77元、被告人陈海澄违法所得401.56元、被告人张诗锐违法所得6273.58元、被告人张秉政违法所得767.88元、被告人刘涛违法所得62.12元，由办案机关依法没收，上缴国库；继续追缴被告人王国辉、陈海澄违法所得20万元；继续追缴被告人王国辉违法所得24万元。三、随案移送的作案工具华为手机一部、三星手机两部、Vivo手机两部、苹果手机一部、OPPO手机一部依法没收，留作证据保存；被告人王国辉所有的×××号丰田红杉越野车一辆、位于西宁市××区商铺、西宁市城西区西关大街146号18号楼1单元1192室房屋依法处置；被告人徐东所有的位于西宁市××区房屋由办案机关依法解封，予以返还。宣判后，原审被告人王国辉不服，提出上诉，理由是：1、原判认定其与同案的涉案事实达到了“恶势力”犯罪团伙的程度，事实不清，证据不足；2、原判对其量刑过重：（1）在第一起犯罪中，不应当将其与其他人区分主从犯；（2）在第二起犯罪中，上诉人仅仅是给赵长荣、吴海麒借款，并未与其二人开设赌场，原判认定上诉人属于共同犯罪是不正确，且不适当的；（3）在第三起犯罪中，上诉人并未实际抽头渔利；（4）在第四起犯罪中，上诉人追求的是合法的债务；（5）在第五起犯罪中，上诉人涉案的犯罪行为仅仅是一个要债的行为，可能采取的手段并不是很恰当，且犯罪事实轻微，可以依法免除刑罚；（6）上诉人是经传唤到案的，应当认定其有自首情节；3、原判认定上诉人犯寻衅滋事罪事实不清、证据不足，应当依法改判不追究上诉人的刑事责任。上诉人王国辉的辩护人提出与其上诉理由完全相同的辩护意见。原审被告人陈海澄不服，提出上诉，理由是：1、原判认定事实错误；2、上诉人并非西宁宾馆赌场的实际经营者及掌控者，是开设赌场罪的从犯，依法应当减轻处罚，原判认定其为主犯，是错误的；3、上诉人所犯的开设赌场罪及非法拘禁罪均应认定为自首。上诉人陈海澄的辩护人提出与其上诉理由完全相同的辩护意见。原审被告人张诗锐不服，提出上诉，理由是：1、上诉人主观恶性小，是起次要作用的从犯，原判量刑过重，罚金过多；2、上诉人的手机不属于作案工具，银行卡内的6000余元存款是家人帮存的，请求改判，对其从轻或者减轻处罚。原审被告人刘涛不服，提出上诉，理由是：1、原判认定其强拿硬要构成寻衅滋事罪，定性不准，对罪名有异议；2、上诉人平时表现良好，到案后如实供述犯罪事实，且家庭生活困难，请求从轻处罚。经二审审理查明，原判认定上诉人王国辉纠集上诉人陈海澄、张诗锐、刘涛、原审被告人张秉政形成较为固定的恶势力犯罪组织，以营利为目的，多次组织他人开设赌场，为追讨赌债采用非法拘禁、寻衅滋事的手段，非法剥夺他人人身自由、强拿硬要他人财物，原审被告人徐东积极参与非法拘禁犯罪的事实清楚。上诉人王国辉的行为构成开设赌场罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪；上诉人陈海澄、张诗锐的行为构成开设赌场罪、非法拘禁罪；上诉人刘涛的行为构成开设赌场罪、寻衅滋事罪；原审被告人张秉政、徐东的行为构成非法拘禁罪的定性准确。原判认定上诉人王国辉、陈海澄、张诗锐、刘涛、原审被告人张秉政、徐东犯罪事实的证据均经一审示证、质证及二审审核，证据间能相互印证，仍予以确认。关于上诉人王国辉及其辩护人提出原判认定王国辉与同案的涉案事实达到了“恶势力”犯罪团伙的程度，事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据确实充分的证据，查明上诉人王国辉纠集陈海澄、张诗锐、刘涛、张秉政，以营利为目的，多次组织他人开设赌场，为追讨赌债非法剥夺他人人身自由、强拿硬要他人财物，非法拘禁、寻衅滋事，严重扰乱一定区域的正常社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，认定为较为固定的恶势力犯罪组织正确，此上诉理由及辩护意见不予采纳；上诉人王国辉及其辩护人提出原判对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王国辉纠集、组织他人实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原判鉴于其承认指控的犯罪事实、愿意接受处罚，并自愿签署认罪认罚具结书，对其依法从轻处罚适当，故此上诉理由及辩护意见不能成立；上诉人王国辉及其辩护人提出上诉人是经传唤到案的，应当认定其有自首情节的上诉理由及辩护意见，到案经过证实，公安机关接到上诉人王国辉等人在本市城西区、城中区等地长时期开设赌场的线索，经侦查，确定其犯罪嫌疑后，于2019年8月16日将王国辉抓获并传唤到案进行讯问，上诉人王国辉不其有自首情节，此上诉理由及辩护意见与客观实际不符；上诉人王国辉及其辩护人提出原判认定上诉人犯寻衅滋事罪事实不清、证据不足，应当依法改判不追究上诉人刑事责任的上诉理由及辩护意见，经查，原判依据证人证言、被害人陈述、同案被告人刘涛、徐东、张诗锐的供述，以及上诉人王国辉自己的供述等证据，认定上诉人王国辉为追讨赌债非法剥夺他人人身自由、强拿硬要他人财物，其行为构成寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，故上诉人及辩护人关于应当依法改判不追究上诉人刑事责任的上诉理由及辩护意见与案件证据所证实的事实相悖，应予驳回。关于上诉人陈海澄及其辩护人提出原判认定事实错误的上诉理由及辩护意见，二审审查认为，原判依据确实充分的案件证据来认定上诉人陈海澄及其他被告人的犯罪事实，全案事实认定清楚、准确，故此上诉理由及辩护意见与客观事实相悖，予以驳回；关于上诉人陈海澄及其辩护人提出上诉人并非西宁宾馆赌场的实际经营者及掌控者，是开设赌场罪的从犯，依法应当减轻处罚，原判认定其为主犯是错误的的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈海澄积极参与开设赌场犯罪，又纠集同案实施非法拘禁犯罪，其行为的地位、作用不是在共同犯罪中起次要或者辅助作用，不符合法律关于从犯的界定范畴，陈海澄均系主犯，故此上诉理由及辩护意见无法律依据，不予采信；原判认定上诉人陈海澄经公安机关电话通知后主动投案并如实供述，系自首，已经对其从轻处罚，故上诉人陈海澄及其辩护人提出上诉人所犯的开设赌场罪及非法拘禁罪均应认定为自首的上诉理由及辩护意见二审不再重复评价。关于上诉人张诗锐提出上诉人主观恶性小，是起次要作用的从犯，原判量刑过重，罚金过多的上诉理由，原判已经认定其系在共同犯罪中起次要作用的从犯，且依其地位、作用，在法定量刑幅度内对其科以主刑并依法判处附加刑，量刑及罚金刑适当，此上诉理由不予采纳；上诉人张诗锐提出的手机不属于作案工具、银行卡内的6000余元存款是家人帮存的的上诉理由，经查，张诗锐经他人纠集参与本案犯罪活动，银行卡内的存款属于种类物而非特定物，其手机不属于作案工具的上诉理由不符合客观事实、银行卡内的存款是家人帮存的的上诉理由不能成立。关于上诉人刘涛提出原判认定其强拿硬要构成寻衅滋事罪，定性不准，对罪名有异议的上诉理由，经查，上诉人刘涛为向被害人追讨欠款，被害人无力偿还，刘涛即与同案被告人非法限制被害人人身自由，后将被害人的汽车开走、变卖，用于抵债，强拿硬要他人财物，其行为构成寻衅滋事罪，原判定性准确，此上诉理由与查明的事实及法律规定不符；上诉人刘涛提出平时表现良好，到案后如实供述犯罪事实，且家庭生活困难，请求从轻处罚的上诉理由，原判鉴于本案六被告人承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚并自愿签署认罪认罚具结书，已经对其依法从轻处罚，刘涛提出平时表现良好，家庭生活困难，请求从轻处罚的上诉理由无法律依据，不予采信。本院认为，上诉人王国辉多次纠集上诉人陈海澄、张诗锐、刘涛、原审被告人张秉政，形成较为固定的恶势力犯罪组织，以营利为目的多次组织他人开设赌场，为追讨赌债采用非法拘禁、寻衅滋事的手段非法剥夺他人人身自由、强拿硬要他人财物，严重扰乱一定区域正常的社会生活秩序，造成了恶劣的社会影响。上诉人王国辉的行为构成开设赌场罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪；上诉人陈海澄、张诗锐的行为构成开设赌场罪、非法拘禁罪；上诉人刘涛的行为构成开设赌场罪、寻衅滋事罪；原审被告人张秉政的行为构成非法拘禁罪；原审被告人徐东在上诉人王国辉等人非法拘禁他人时，积极参与犯罪，其行为构成非法拘禁罪，应予惩处。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人王国辉、陈海澄的上诉理由及二上诉人辩护人的辩护意见、上诉人张诗锐、刘涛的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 俐审判员 郭明礼审判员 赵丽艳 二〇二〇年七月二十三日（法官助理 牟 燕书记员 马 雪附:相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。