北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2988号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：百典国际贸易（上海）有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：黄国伦，执行董事。委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋蕾，北京创博律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3568号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标为第23247530号“白因子”商标，由百典国际贸易（上海）有限公司（简称百典公司）于2017年3月22日申请注册，指定使用在第3类的个人清洁或祛味用下体注洗液、去污剂、非医用洗浴制剂、化妆品、家用除水垢剂、漂白水、去渍剂、清洁制剂等商品上。针对诉争商标的注册申请，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出第TMZC23247530BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。百典公司不服上述决定，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由为：一、诉争商标“白因子”属于臆造性标志，由百典公司独创而成，与诉争商标申请注册的商品无关，没有直接表示商品的原料、成分等特点，具备作为一个商标的固有显著性。二、诉争商标经过实际的商业使用，已与百典公司建立起唯一稳定的联系，相关公众能够通过该标志对商品来源加以识别。2019年1月7日，商标评审委员会作出商评字[2019]第2512号《关于第23247530号“白因子”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。被诉决定认定：“因子”的含义为“元素、因素、成分”，“白因子”作为商标指定使用在第3类去污剂、清洁制剂等商品上，直接表示了上述商品的原料、成分等特点，缺乏商标应有的显著特征。诉争商标已构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）第十一条第一款第（二）项规定的情形。另，百典公司提交的证据亦不足以证明诉争商标经使用已具有显著特征。据此，依照2013商标法第十一条第一款第（二）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。在本案一审审理过程中，百典公司提交了以下证据复印件：1、第18166126号商标《商标注册证》、中国商标网商标详情网页截屏、我国台湾地区商标注册证、外国相关商标证书、“白因子”在百度、维基百科和谷歌上的检索信息、公司登记信息等，用以证明诉争商标“白因子”的固有显著性。2、“白因子”产品检验报告、消字号批文、展会合同及图片、进口报关单、订单、授权书、销售发票等，用以证明诉争商标经过使用增强了显著性。在本案一审开庭审理过程中，百典公司明确表示其主张的法律依据为2013年商标法第十一条第一款第（二）项。另，百典公司提交的《商标注册证》和中国商标网打印页显示：1．第18166126号商标，经核准，核定使用在第5类的医用酒精、卫生消毒剂、杀真菌剂、杀菌剂、碘酒、杀菌剂、杀寄生虫药、净化剂、化学盥洗室用消毒剂、漂白粉（消毒）商品上，现商标注册人为百典公司，该商标由中文汉字“白因子”、英文“WHITEFACTOR”和图形构成；2．第23247544号“白因子”商标，于2017年3月22日申请注册，于2018年3月14日获准注册在第35类商业管理咨询、寻找赞助、广告等服务上，现商标注册人为百典公司；3．第24800732号“白因子”商标，于2017年6月15日申请注册，于2018年6月21日获准注册在第5类的净化剂、化学盥洗室用消毒剂、杀菌剂、漂白粉（消毒）、杀寄生虫药、卫生消毒剂、杀真菌剂、医用酒精、灭菌剂、碘酒商品上，现商标注册人为百典公司；4．第33024736号商标，于2018年8月21日申请注册，2019年6月7日获准注册在第1类的防水垢剂、水净化用化学品等商品上，现商标注册人为百典公司。该商标由中文汉字“白因子”、英文“WHITEFACTOR”和图形构成；5．第33028047号商标，于2018年8月21日申请注册，2019年5月20日初步审定公告，核定使用在第35类的广告、特许经营的商业管理、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务等服务上，现商标注册人为百典公司。该商标由中文汉字“白因子”、英文“WHITEFACTOR”和图形构成。原审法院另查，第0301类似群中的漂白水商品与第0503类似群中的漂白粉（消毒）商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品。原审法院再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是诉争商标是否具有显著性。本案中，诉争商标由中文汉字“白因子”构成。“因子”虽可以被理解为“元素、因素、成分”，但“白因子”并非汉语固有词汇。首先，诉争商标使用在个人清洁或祛味用下体注洗液、去污剂、非医用洗浴制剂、化妆品、家用除水垢剂、漂白水、去渍剂、清洁制剂等商品上，可以理解为其以修辞方式暗示上述商品具有某种成分能起到清洁或增白的功能。相关消费者在看到“白因子”一词后，需要经过一定程度的演绎、想象才能将其与商品原料、商品功能等特点相联系，故“白因子”使用在上述商品上具有显著性，相关公众足以将其作为区分商品来源的商标进行识别，未违反2013年商标法第十一条第一款第（二）项的规定。其次，经查明，百典公司在先申请的第18166126号商标、第24800732号商标均已获准注册，上述商标中亦由中文“白因子”构成。诉争商标与上述商标在汉字构成、呼叫等方面相同，国家知识产权局并未在本案中向原审法院举证证明诉争商标相较于第18166126号商标、第24800732号商标具有必须予以特殊考量的个案因素。商标评审及司法审查程序虽然要考虑个案情况，但审查的基本依据均为商标法及相关法律规定，亦不能以个案审查为由而忽视执法标准的统一性问题。商标评审委员会在本案中系适用2013年商标法第十一条第一款第（二）项规定对诉争商标予以驳回，该条款是对诉争商标是否缺乏固有显著性的条款。相对于损害特定民事主体利益的禁止商标注册的相对理由条款而言，绝对理由条款的个案衡量空间应当受到严格限制，即对于判断标志固有显著性的裁量尺度更不应变动不居。因此，诉争商标不属于2013年商标法第十一条第一款第（二）项所指情形，商标评审委员会相关结论错误，应当予以纠正。北京知识产权依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：撤销被诉决定；国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：一、“因子”含义为“元素、因素、成分”，诉争商标指定使用在第3类去污剂、清洁制剂等商品上，容易使人联想到上述指定商品含有能起到增白作用的元素或成分，进而直接表示了商品的原料、成分及功能等特点，因此，诉争商标构成2013年商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。二、百典公司主张其在先申请的第18166126号、第24800732号“白因子”商标核定使用商品与本案诉争商标指定使用的商品类别、功能、用途等不同，故依照商标个案审查原则，百典公司所提案外商标获准注册的情况不能作为诉争商标应当予以初步审定的当然依据。百典公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2013年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”第十一条规定：“商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。”根据上述规定，判断申请注册的标志是否属于2013年商标法第十一条第一款第（二）项规定的描述性标志，应当综合考量该标志本身的含义、所指定使用的商品以及相关公众的通常认知和所属行业的实际使用情况，一般从以下两个方面考虑：其一，相关公众看到该标志的通常认知。如果相关公众在看到某一标志时，无须想象即能判断出其属于对商品或服务特点的描述，则该标志为描述性标志。如果相关公众在看到某一标志时，需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，则该标志并非直接描述性标志而属于暗示性标志，虽然显著性不高，但是已经达到商标法对显著特征的最低要求。第二，是否属于同业经营者描述该商品或服务的惯常方式。如果某一标志为同业经营者用来描述此类商品或服务功能、用途、特点的常用标志，则该标志为描述性标志。暗示性标志之所以具有显著特征，一是因为相关公众虽然最终能认识到该标志在一定程度上反映了商品或服务的特点，但是需要一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，故仍可以起到区分商品或服务来源的作用；二是因为暗示性标志不属于同业经营者在描述商品或服务特点时所常用的标志，具有较大的选择空间，不会不适当地妨碍同业经营者的正当使用。本案中，诉争商标的构成文字“白因子”并非中文固有词汇，因子具有“元素、因素、成分”的含义，将其使用在“个人清洁或祛味用下体注洗液、去污剂、非医用洗浴制剂、化妆品、家用除水垢剂、漂白水、去渍剂、清洁制剂”等商品上，虽然能够隐含表达出相关商品具有“白色因素”的含义，含有增白、强效去污等功能品质，但相关公众无法将二者直接相关联，在看到“白因子”一词时，相关公众需要经过一定程度的演绎、想象才能将“白色因素”与消费者对去污剂、清洁制剂等商品具有强效去污、化妆品商品具有增白的功能品质相对应。“白因子”并非是对上述商品的质量或其他特点的直接表述，亦非同业经营者在描述此类商品时的惯常方式，因此，诉争商标能够起到指示商品来源的作用，并未违反2013年商标法第十一条第一款第（二）项的规定。国家知识产权局主张百典公司所提案外商标核定使用的商品与诉争商标指定使用的商品不属于同一种或类似商品，故依据个案审查原则，案外商标的核准注册不构成本案诉争商标予以核准注册的依据。本院认为，诉争商标指定使用的“漂白水”与第18166126号“白因子”商标、第24800732号“白因子”商标核定使用的“漂白粉（消毒）”商品在生产渠道、消费群体等方面具有较大关联性，构成类似商品，故对诉争商标在“漂白水”商品上可注册性的判断，应顾及执法标准的一致性。由于诉争商标指定使用的“漂白水”以外的其他商品与第18166126号、第24800732号商标核定使用的商品在生产渠道、消费群体等方面差异较大，诉争商标在上述商品上可注册性的判断，仍然应当适用个案审查原则，二案外商标不构成诉争商标是否应予核准注册的当然依据。国家知识产权局的该项上诉主张部分成立，原审法院的相关认定部分有误，本院予以纠正，但在本院已认定诉争商标未构成2013年商标法第十一条第一款第（二）项规定所指情形的情况下，原审法院关于诉争商标应予以核准注册的裁判结论正确，上述瑕疵不足以导致对原审判决结果的改变。综上，国家知识产权局的上诉主张虽然部分成立，但不足以导致对原审判决结果的改变，故本院在纠正原审判决相关认定的基础上，对其判决结果仍予以维持。国家知识产权局应当在考虑本院认定的基础上，重新作出审查决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年七月二十九日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳