安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终2172号上诉人（原审被告）：安徽元鼎建设工程有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市高新区华光大道1135号，统一社会信用代码91340300793558759J。法定代表人：叶士平，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨在勇，安徽明钰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王虎，男，1977年12月25日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：王玮，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。原审被告：刘军勇，男，1965年1月6日出生，汉族，户籍地浙江省上虞市，现住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：邓衍璐，安徽淮光律师事务所律师。上诉人安徽元鼎建设工程有限责任公司（以下简称元鼎公司）因与被上诉人王虎、原审被告刘军勇建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。元鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判元鼎公司不承担责任或者将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定本案事实不清。元鼎公司与刘军勇在2017年6月17日签署《班组结算汇总表》,合计877842.29元,同时在表的最下方注明:以上不含钢筋诉讼150万元、徐家珍担保300万元及利息。汇总表的钢筋诉讼,是指刘军勇为固镇前台项目向固镇县谦诚建材销售公司(下称谦诚公司)购买钢材产生的费用,因当时在合同中加盖了项目部公章。在双方签署《班组结算汇总表》时,该案正在诉讼中。元鼎公司提交法庭的安徽省蚌埠市中级人民法院(2017)皖03民终929号民事判决书中，记载法院查清事实如下:2014年5月20日案外人刘军勇出面与谦诚公司签订一份《供销合同》,约定由谦诚公司向固镇前台二项目提供钢材等内容,合同中有刘军勇的签名,合同签订后,谦诚公司陆续向固镇县城南安置房工程提供货物,并经刘军勇雇佣的工人签收。2015年7月1日,刘军勇向谦诚公司出具了一张欠条,载明:“今结算安徽元鼎建设工程有限责任公司固镇城南安置房(前台)工地9#-13#下欠固镇县谦诚建材销售有限公司钢材款壹佰伍拾柒万元正”。最终法院判决:“元鼎公司向固镇县谦诚建材销售有限公司钢材款124万元及逾期付款违约金(以124万元为基数,自2015年8月2日起按年利率24%计算至实际清偿之日止)”,判决生效后,元鼎公司向谦诚公司支付了以上款项本息合计183.52万元。元鼎公司在一审中向一审法院提供了判决书和转款凭证。涉案前台9#-13#楼工程由刘军勇承包施工,所有材料费用应当由刘军勇承担,元鼎公司代刘军勇支付了用于前台项目的钢材款,属于建设工程中的材料费是工程造价的组成部分,元鼎公司垫付后理所当然要从其应得工程款中给予扣除。《班组结算汇总表》关于徐家珍的担保款及利息,是刘军勇因工程建设资金紧张向徐家珍借款300万元,当时由元鼎公司担保。2017年6月21日,元鼎公司与刘军勇、徐家珍签订解除担保协议书,约定元鼎公司向徐家珍支付100万元后,解除元鼎公司的担保责任。元鼎公司按约向徐家珍支付了100万元，对该节事实,一审法院也未给予查明。以上两笔款项涉案前台9#一13#楼工程有直接联系,实际发生在2017年6月17日结算后,《班组结算汇总表》序号21列入其中,因此,在这两笔费用实际发生后,仍然应计算到双方工程款结算范围内重新计算。2017年6月17日的《班组结算汇总表》中在序号21合计877842.29元,并非元鼎公司与刘军勇最结果,一审法院认定目前上诉人欠付刘军勇877842.29元工程款认定事实不清明显错误。二、王虎不具有诉讼主体资格。涉案工程是刘军勇与蚌埠市顺德保温材料有限公司所签订,在2020年5月28日,第二次开庭审理时,王虎提供了一份蚌埠市顺德保温材料有限公司出具的“情况说明”,来证明王虎的诉讼主体资格,但是经工商登记查询,蚌埠市顺德保温材料有限公司已经于2020年1月23日注销。在出具该证明时,该公司主体已经不存在,王虎提供“情况说明”系伪造的证据,不具有合法性,不能作为证据使用。王虎没有证据证明其从蚌埠市顺德保温材料有限公司合法取得合同权利,因此,王虎并不具有诉讼主体资格。王虎辩称：1、一审法院是否查明元鼎公司支付钢筋款的行为与本案没有关联，首先刘军勇认为其结算为胁迫行为，不予认可，其次，即使结算属实，在结算单上已明确钢筋款不包含在877842.29元的范围内，元鼎公司没有任何证据来证明其已支付清了刘军勇877842.29元。2、针对元鼎公司提出担保了徐家珍的借款并支付徐家珍100万元，王虎认为刘军勇与元鼎公司之间系民间借贷纠纷，在《班组结算汇总表》中刘军勇虽然签署“以上的单子我已核实，属于事实”，但并没有明确同意该100万元用于抵扣所欠877842.29元的工程款。如果是抵扣，抵扣数额明显大于所欠工程款数额，也存在着相互矛盾。在《解除担保协议》中双方也没有提到元鼎公司所支付的100万元为抵扣工程款的意思表示，且刘军勇自始至终也没有认可抵扣，所以民间借贷与欠付工程款系两个法律关系，虽同为货币支付，但不能混为一谈，元鼎公司认为其为刘军勇承担了担保义务，可以另行主张追偿权，所以元鼎公司抵扣工程款的辩称不能成立，一审法院对此不予抵扣的理由陈述的也很清楚。在2017年6月17日《班组结算汇总表》之后，案涉工程项目元鼎公司被诉讼几次，且有3个案件上诉至蚌埠市中级人民法院（包括刘飞案），最后均判决元鼎公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任，且元鼎公司在每个案件的庭审时均提供了与本案相同的证据。故元鼎公司对本案的此项上诉理由不应得到支持。3、王虎具有本案原告的诉讼主体资格。案涉工程施工合同虽然系刘军勇与蚌埠市顺德保温材料有限公司签订，但工程的实际施工人是王虎，作为合同的另一方刘军勇对此予以认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以作为原告的诉讼主体主张权利，实际施工人已经完全履行了合同义务，不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于实际施工人利益的保护。元鼎公司在一审法院第一次庭审开庭时对刘军勇出示的《工程承包协议》证据时，质证意见仅认为工程系刘军勇与王虎之间的分包关系，没有对王虎的原告主体资格提出异议。第二次庭审时王虎出示蚌埠市顺德保温材料有限公司所出具的“情况说明”，证明其施工合同虽加盖其单位公章，但王虎是真正的施工人，其工程款应为王虎所有。对该份“情况说明”的证明目的，刘军勇无异议，认可王虎为案涉工程的实际施工人，元鼎公司在一审质证时陈述：鉴于刘军勇质证无异议，该证据请求法庭核实。也没有提供充分的证据来证明王虎不是案涉工程的实际施工人。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案有证据来证明元鼎公司所欠工程款的数额范围，且王虎依法具有主张工程款的诉讼主体资格，故一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，元鼎公司的上诉理由不能成立，二审法院应当维持一审判决。刘军勇陈述意见：钢筋款和徐家珍担保的300万元与本案没有关系，300万元款项的问题已经作为刑事案件处理了。王虎提出的一审诉讼请求：1、判令刘军勇、元鼎公司支付王虎工程款255000元；2、判令刘军勇、元鼎公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：固镇县城南安置房（前台）工程由固镇县重点工程建设管理局发包给元鼎公司总承包施工。2014年6月10日，元鼎公司与刘军勇签订一份《工程承包协议》，元鼎公司将其总承包的固镇县城南安置房（前台）9#、10#、11#、12#、13#楼土建、安装、装饰工程分包给刘军勇施工。同年10月13日，刘军勇与王虎签订一份《外墙无机保温砂浆施工合同》，刘军勇将其承接的固镇县城南安置房（前台）9#、10#、11#、12#、13#楼中的约2万㎡的外墙无机保温砂浆工程（以下简称案涉工程）以包工包料的方式分包给王虎实际施工。双方约定，外墙保温施工面积到10000㎡后，付已完成工程量的65%工程款，验收合格后付总工程款到90%，余款在交工验收合格后一年内分两次付清。王虎已按合同约定完成案涉工程的施工，刘军勇承接的固镇县城南安置房（前台）9#、10#、11#、12#、13#楼工程均已于2018年12月28日通过竣工验收。同年5月20日，王虎与刘军勇对案涉工程款进行结算后，刘军勇以其个人名义给王虎出具了欠条，认可欠王虎工程款255000元。2020年4月22日，刘军勇向本院出具一份《承包事实经过》，认可欠王虎的工程款由其负责支付。元鼎公司认可发包人不欠其工程款。一审法院另查明，2017年6月17日，元鼎公司与刘军勇就固镇县城南安置房（前台）9#、10#、11#、12#、13#楼的工程款进行了结算，并签署了《班组结算汇总表》。该《班组结算汇总表》的内容显示元鼎公司欠付刘军勇工程款877842.29元，该《班组结算汇总表》中另载有“注明：以上不含钢筋诉讼150万、徐家珍担保300万及利息”的内容。同年6月21日，刘军勇、徐家珍、元鼎公司签订一份《解除担保协议》，其三方约定，经元鼎公司担保刘军勇于2015年7月22日向徐家珍所借200万元，在元鼎公司代刘军勇偿还100万元后，元鼎公司不再承担担保责任，剩余借款100万元由刘军勇清偿。一审再查明，在安徽省蚌埠市中级人民法院作出的（2018）皖03民终471号、472号、1586号、1587号民事判决中，均认定元鼎公司与刘军勇之间是分包关系，并分别判决元鼎公司在欠付刘军勇工程款范围内对上述四案原告（实际施工人）承担责任。刘军勇不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民终471号、472号民事判决，曾向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院经依法审查后，于2019年9月23日分别作出（2019）皖民申2160号、2161号民事裁定，驳回刘军勇的再审申请。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，王虎与刘军勇作为自然人均无承接建筑工程施工资质，元鼎公司与刘军勇签订的《工程承包协议》、刘军勇与王虎签订的《外墙无机保温砂浆施工合同》均因违反法律的强制性规定，应认定为无效。就案涉工程而言，现有证据能够证明，刘军勇与王虎之间是分包合同关系，工程已经竣工验收，刘军勇欠付王虎工程款255000元，付款条件已成就。因此，王虎参照合同约定要求刘勇军支付其工程款，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。刘军勇拒绝支付王虎工程款的辩解不能成立，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，除当事人反悔并有相反证据足以推翻的外，对于诉讼过程中当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。本案中，刘军勇在第一次庭审中认可元鼎公司认可其提交的《班组结算汇总表》，第二次庭审中刘军勇述称该结算表是受元鼎公司强迫所签，但元鼎公司未予认可，对此刘军勇未能提供足以推翻的相反证据，一审法院确认该结算表具有证明效力。相关案件中虽然判决元鼎公司在欠付刘军勇工程款范围内对实际施工人承担责任，但是元鼎公司至今未实际履行生效判决所确定的义务，且元鼎公司自认其与刘军勇结算后未另行支付刘军勇工程款，故应当认定元鼎公司目前尚欠付刘军勇工程款877842.29元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，突破债的相对性原则，规定实际施工人可以发包人为被告主张权利。本案中，王虎作为实际施工人，完成了相应的建设工程，且工程经竣工验收合格，应当获得相应的工程款。从建设工程是劳务的物化的角度看，发包人是该劳务物化成果的享有者，王虎有权向其主张权利；而元鼎公司非该劳务物化成果的享有者，故原则上王虎不能向既不是发包人又与其无合同关系的元鼎公司主张权利。但是，如果发包人已向元鼎公司支付了全部工程款，王虎就无权再向发包人主张权利。在此情况下，如果不允许王虎向元鼎公司主张权利，则其权利就可能落空，保护农民工合法权益的目的也可能落空。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定虽然涉及的是发包人，但元鼎公司将工程违法分包给刘军勇，刘军勇又将案涉工程违法分包给王虎，王虎突破合同相对性要求元鼎公司承担支付工程款的责任，与该条规定的情形类似。元鼎公司认可发包人不欠其工程款，王虎已无权向发包人主张权利。因此，在查明元鼎公司欠付刘军勇工程款的前提下，判决元鼎公司在欠付工程款范围内对王虎承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的精神和价值取向。《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款规定：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条释明：“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使，抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。”由此可见，抵销的生效或者说抵销的实现，除需要抵销条件已成就外，还应当以符合法律要求的方式行使抵销权。本案中，元鼎公司虽述称其欠付刘军勇的工程款已经全部抵销，但刘军勇不予认可。即便元鼎公司对刘军勇享有债权属实，且双方互负的债务为同一种类，元鼎公司仍应对其主张的抵销事实承担举证证明责任，但其所举证据不足以证明其事实主张，依法应承担不利的后果。元鼎公司以其已足额支付刘军勇工程款为由拒绝对王虎承担责任的辩解不能成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第六十条第一款、第九十九条第二款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项、第九十条规定，一审法院判决：一、刘军勇于本判决生效之日起十日内给付王虎工程款255000元；二、安徽元鼎建设工程有限责任公司在欠付刘军勇的工程款范围内对原告王虎承担责任。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2563元，由刘军勇负担。二审中，元鼎公司提交了提交国家企业信用信息公示系统查询单一份，证明蚌埠市顺德材料有限公司在2020年1月23日即注销，王虎在2020年5月28日向固镇县人民法院提供的情况说明系伪造，不具有合法性，证明了王虎不具有本案诉讼主体资格的事实。王虎质证意见：对该证据的真实性无异议，当时在刘军勇签订施工合同的时候公司是合法存在的，合同的签订人也是王虎，情况说明的提供只是对合同签订时的情况进行表述，而且蚌埠市顺德材料有限公司也没有对案涉工程进行重复结算，且刘军勇认可实际施工人是王虎，所以王虎具有本案诉讼主体资格。刘军勇质证意见：对证据的真实性无异议，但实际上我是和王虎履行合同。本院认证意见：对该份证据的真实性予以认定，但对于本案诉讼主体的认定，应当综合全案证据审查认定。刘军勇提交了（2017）皖0323刑初340号刑事判决书一份（复印件），证明徐家珍担保的300万和钢材款，与我与元鼎公司之间的工程款没有关系。元鼎公司质证意见：对该证据的真实性无异议，但达不到证明目的，对徐家珍的担保，在双方的结算表中列明，所以元鼎公司代偿后应当在结算时予以抵销。王虎质证意见：对该证据的三性和证明目的均无异议，同意刘军勇的证明目的。本院认证意见：对该份证据的真实性予以认定，元鼎公司是否欠付刘军勇工程款须综合全案证据予以判定。元鼎公司对一审查明“2014年10月13日刘军勇与王虎签订的《外墙无机保温砂浆施工合同》”有异议，认为合同签订的主体是刘军勇与蚌埠市顺德保温材料有限公司；另对于王虎与刘军勇之间的结算情况不清楚；对一审查明的其余事实无异议。王虎、刘军勇对于一审查明事实无异议。经审查，本院对于一审查明的事实予以认定。综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、王虎是否具有诉讼主体资格；二、元鼎公司是否应在欠付刘军勇工程款范围内对刘军勇欠付王虎的款项承担清偿责任。本院认为，关于诉讼主体资格的问题。案涉《外墙无机保温砂浆施工合同》中明确载明合同乙方为王虎，王虎亦在合同落款处签名确认；同时，合同中添加的补充协议条款，签订方亦为王虎、刘军勇。上述约定内容表明签订合同的主体为刘军勇与王虎。合同中虽加盖有蚌埠市顺德材料有限公司印章，但并无公司人员签名确认，也无其他证据证明蚌埠市顺德材料有限公司参与签订合同。另从合同履行情况分析，系王虎按合同约定完成案涉工程的施工，并与刘军勇进行结算，刘军勇亦认可王虎实际履行合同的事实。综上事实，应当认定王虎为案涉工程实际施工人，享有工程款权益，是本案适格的诉讼主体。关于元鼎公司是否应当承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中规定了关于发包人即建设单位承担责任的情形，而施工方是否应当承担责任，须根据各方所处的法律地位、相互之间的法律关系及工程款结算情况等事实综合予以判定。本案中，虽然元鼎公司认可发包人不欠其工程款，但否认欠付刘军勇工程款。刘军勇亦否认《班组结算汇总表》的真实性，认为其与元鼎公司并未最终结算。据此，元鼎公司与刘军勇对于双方之间工程款是否已结清存在争议。另经审查，《班组结算汇总表》中虽载明了工程项目款项及付款情况，但同时注明“以上不含钢筋诉讼150万元、徐家珍担保300万元及利息”，表明该汇总表并非双方之间的最终结算。因此，在结算双方均不认可该汇总结算金额的情况下，依据该汇总表认定元鼎公司欠付刘军勇877842.29元工程款依据不足。双方之间是否还存在其他未结算的款项？出具该汇总表后有无付款？是否存在应予抵扣的款项？以上事实均不清楚，也非本案审查重点。根据本案现有证据，不能认定元鼎公司欠付刘军勇工程款或者欠付的具体数额，故不应判令元鼎公司在欠付刘军勇工程款的范围内承担责任。综上，元鼎公司的上诉请求成立，一审判决认定基本事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1028号民事判决第一项，即“刘军勇于本判决生效之日起十日内给付王虎工程款255000元”；二、撤销安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1028号民事判决第二项即“安徽元鼎建设工程有限责任公司在欠付刘军勇的工程款范围内对王虎承担责任”；三、驳回王虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5126元，减半收取2563元，由刘军勇负担；二审案件受理费80元，由王虎负担。本判决为终审判决。审判长  吴公礼审判员  李 艳审判员  胡松涛二〇二〇年七月二十七日法官助理唐红艳书记员蔡轶男附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。