辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终2140号上诉人（原审被告）：沈阳金源化工有限公司，住所地沈阳市于洪区。法定代表人：刘娟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王金兵、张贤，系辽宁瀛沈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华能营口热电有限责任公司，住所地辽宁(营口)沿海产业基地。法定代表人：刘玉权，系公司总经理。委托诉讼代理人：吕亚楠，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人沈阳金源化工有限公司（以下简称：金源公司）与被上诉人华能营口热电有限责任公司（以下简称：华能公司）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初11589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员周啟星担任审判长，与审判员林红（主审）、关宇宁共同组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金源公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、金源公司发出调价函和解除函本身不构成违约，仅是协商变更合同的请求，因不发生解除的法律效力，未产生相应的法律后果，仅是协商或请求的行为不是违约。1、金源公司并不存在擅自提高合同单价的行为，调价函系请求协商变更合同的行为，在没有得到华能公司答复后，金源公司依旧按照原合同约定单价进行供货，协商或请求变更行为因未实际实施相应行为而不发生相应结果，在没有实施具体行为的情况更不能认定是违约行为。二、金源公司不具有法律规定的约定解除权及法定解除权，本案也不符合《合同法》规定的通知解除的情形，合同没有因通知函解除，也没有发生解除合同的法律效果。《解除合同通知函》名为“解除通知”实为“解除协商”，该通知函明确写明希望华能公司能积极与金源公司联系，确定后续解决方案。同上，协商解除合同的行为本身不能认定是违约行为。金源公司与华能公司协商变更、协商解除的行为均不是违反合同约定的行为，金源公司的协商行为也没有发生对营口热电不利的法律后果。而在合同实际履行过程中，金源公司均未作出单方提高产品单价或停止供货的行为。认定金源公司构成违约缺乏事实及法律依据。三、不论按照双方签订的合同还是交易模式看，在履行顺序上，均是华能公司应当先履行订货通知义务，通知义务送达后，对于沈阳金源来说，才产生相应的送货义务。也就说是，具有先履行合同义务的一方在没有履行其自身义务时，无权要求后履行义务一方履行相应义务。根据《合同法》的相关规定及案涉《产品订货合同》第3.1的约定，华能公司应先履行送货通知义务，沈阳金源接到通知以后36小时以内送货到地。现华能公司在没有履行通知送货义务的情况下，即主张沈阳金源停止供货，是混淆了双方合同履行的先后顺序，据此主张金源公司违约更是没有任何事实和法律依据。四、华能公司请求赔偿经济损失的依据为《合同法》第113条，而本案情形及事实均不符合适用《合同法》第113条规定的情形。在本案中，沈阳金源不存在不履行合同约定供货义务义务的行为，也存在履行义务不符合合同约定的行为。五、华能公司主张损失赔偿的金额已超过沈阳金源订立合同时可预见或应当预见因违反合同造成的损失，且华能公司没有采取适当损失造成损失扩大，不得就扩大损失部分要求赔偿。《合同法》第113条规定了损失的赔偿范围，应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因双方签订的《产品订货合同》没有约定确定的供货数量，在华能公司没有向沈阳金源发出订货需求及数量通知的情况下，沈阳金源无法预见营口热电另行采购液氨的数量，华能公司主张按照819.1吨采购数量计算损失赔偿数额的，明确不符合《合同法》第113条适用的条件。华能公司完全可以在2017年1月17日与第三人签订采购合同时，以单价2900.1吨/元将2017年1月17日至2017年6月30日所需的全部液氨进行采购。现华能公司在2017年4月1日以3980元/吨向第三人采购液氨的，又以此主张赔偿损失的，系对其扩大的损失没有采取适当的措施造成的。根据《合同法》第一百一十九条第一款的规定，即便认定为沈阳金源存在违约行为，营口热电也不得就扩大的损失要求赔偿，结果明显违背公平原则。华能公司二审辩称，原审事实清楚适用法律正确，请求维持。事实与理由：一、上诉人通过发函的形式，明确向华能公司表示不在继续履行合同的供货义务，违约事实清楚明确。华能公司采取何种方式应对，都与认定上诉人是否违约没有关系。在合同履行期限内，上诉人先是违背承诺要求调整价格，在没有得到华能公司认可的情况下，发出解除合同的通知函。上诉人在没有合同解除权的情况下，即提出解约，属于违约行为。合同当事人签订合同后，应当按照法律规定和合同约定全面履行自己的合同义务。合同履行过程中，当事人的每一个行为都应遵守诚实信用原则，保证交易顺利进行。华能公司与上诉人签订的合同中已经对液氨单价和合同期限做了明确约定。如果合同双方在履行过程中任一一方欲变更合同内容就通知对方，得不到对方认可就有权随意解除合同，这是对诚实信用原则的严重践踏，也将严重影响社会交易的稳定。二、华能公司有理由相信上诉人已经拒绝继续履行双方签订的合同，上诉人违约后，华能公司所有行为都是为了避免、减少上诉人违约行为造成的损失。上诉人发出的是“通知函”，明确告知答辩人其自2017年1月15日停止供货。上诉人作为民事责任主体，应当对于自己的行为承担责任。在上诉人明示自己拒绝履行合同的情况下，华能公司没有必要更没有理由继续向上诉人订货。液氨是华能公司生产电力的重要原料，一旦停供华能公司将停止发电，将对整个城市的日常生活生产带来严重影响。上诉人的《解除合同通知函》中明确说明华能公司收到该函后可以积极与其他可提供货源单位联系。按照上诉人在上诉状中的陈述，其是一面发函解除合同，一面又要求上诉人订货，交易与否都是上诉人说了算。上诉人实则是以解除合同而强迫华能公司提价,未得回应又将责任推给华能公司。上诉人违反合同约定的违约行为事实清楚、证据确凿，一审法院认定正确。三、上诉人应当为自己的违约行为承担违约责任，赔偿华能公司购买液氨多支付的差价。如果上诉人没有违约而继续履行合同，那么直到2017年5月31日，华能公司都能以每吨2590元的价格，从上诉人处购得液氨。而因为上诉人的违约，华能公司另行从第三人处购买液氨，多支出的费用即损失。华能公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告实际损失505，458.86元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定如下事实：2016年3月，经过合法的招投标程序，被告中标了包括原告在内等4家电厂的脱销液氨采购合同。同年5月15日，招标代理机构华能招标有限公司向被告发出《中标通知书》，中标价为1990万元，要求被告在《中标通知书》发出之日起30日内同包括原告在内的4家公司签订合同。2016年6月30日，原告(需方)与被告(供方)签订《华能营口热电厂(2×330MW)工程产品订货合同》，约定的主要内容为：一、被告向原告提供液氨，单价(含税17%)每吨2590元，期限为一年。三、被告在接到原告通知后36小时内运抵原告指定地点车板交货。六、合同价格：正常生产情况下，液氨年用量大于1000吨。合同期内，在供方满足需方需求量前提下，需方不能外购其他单位液氨，本合同货物单价为固定价格，合同期为一年，即2016年6月30日至2017年6月30日内单价保持不变。十、本合同解除的条件：合同款结清后或双方协商。十二、解决合同争议的方式：由双方协商解决，协商不成的按下列第(一)种方式解决：(一)提交当地仲裁委员会仲裁；(二)依法向人民法院起诉。合同签订后，原、被告双方开始正常履行合同。2016年11月28日，被告向原告发出《产品调价通知函》，主要内容为：因生产液氨的主要原材料化工用煤价格上涨，导致被告生产成本上升；同时国内柴油价格亦上涨，导致运输成本增加，故通知原告要求将供应的液氨单价在原合同基础上再上调20%，原材料价格一旦下调，被告另行及时通知调价。原告对被告发出的该通知函未予回复。在没有得到原告的回复后，被告于2016年12月27日向原告发出了《解除合同通知函》，主要内容为：“被告在没有得到原告回复后，再次发函给原告，称如原告拒绝提高供货价格，被告将依据合同法及相关司法解释情势变更原则，解除双方所签订的合同，具体安排如下：1.至2017年1月10日前被告正常供货，期间原告应当及时与其他单位联系，作为接替货源准备期间；2.至2017年1月15日前被告将减少供货，作为原告所确定新供货单位交接期间；3.至2017年1月15日被告将全面停止供货，解除双方所签订的合同。为避免原告因合同解除造成不必要的损失，请原告收到本通知后积极与被告或其他可提供货源单位联系，确定后续解决方案，因原告的消极行为所形成的损失与被告无关。”被告在向原告发出该通知函后，又陆续向原告供货至2017年1月14日。此后，被告未再向原告供货。而在此期间即2017年1月4日，原告通过其上级公司发布了液氨询价公告。在被告停止向原告供货后，原告为减少损失，于2017年1月17日起开始向拓源公司开始采购液氨用于保证生产，并于同年2月4日双方签订《产品订货合同》，约定的主要内容为：原告向拓源公司采购液氨，单价（含税17%）每吨2900.01元；本合同货物单价为固定价格，合同期为一年，2017年1月17日至2017年3月31日内单价保持不变。合同签订后，原告开始向拓源公司采购液氨。自2017年1月17日至2017年3月31日期间，原告向拓源公司采购了586.2吨液氨，单价为每吨2900.01元，合计总价款为2900.01元/吨×586.2吨＝1，699，985.86元。按照原告与被告签订的合同价格计算，原告应支付的总价款为2590元/吨×586.2吨＝1，518，258元，两项相减，原告多支出采购费用为181，727.86元。2017年4月1日，原告与拓源公司再次签订《产品订货合同》，约定的主要内容为：原告向拓源公司采购液氨，单价（含税17%）每吨3980元；本合同货物单价为固定价格，合同期为一年，即2017年4月1日至2018年4月1日内单价保持不变。合同签订后，原告向拓源公司采购液氨。自2017年4月1日至2017年6月30日，原告向拓源公司采购了232.9吨液氨，单价每吨为3980元，合计总价款为3980元/吨×232.9吨＝926，942元。按照原告与被告签订的合同价格计算，原告应支付的总价款为2590元/吨×232.9吨＝603，211元，两项相减，原告多支出采购费用为323，731元。经核算，原告多支出的采购费用合计为505，458.86元（181，727.86元＋323，731元）。另查明，原告与被告产生纠纷后，原告曾按合同约定向营口仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年5月20日作出了营仲不字（2019）第4号《营口仲裁委员会不予受理通知书》，以双方约定的仲裁委员会不具体明确为由而不予受理原告的仲裁申请。一审法院认为，原告与被告签订的《华能营口热电厂(2×330MW)工程产品订货合同》体现了双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背社会公序良俗，该合同合法有效，应受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，首先应确认原、被告双方在履行合同过程中，哪一方存在违约行为的问题。原、被告双方在合同中已明确约定合同单价为固定单价，在合同期内单价保持不变。而被告在合同履行期内，在未与原告取得协商一致的情况下，即以情势变更为由擅自提高合同单价，违反了合同约定，属于违约行为。而被告在未得到原告关于是否同意提高货物单价的情形下，又向原告发出了《解除合同通知函》，在该通知函中明确地表明了其解除合同的态度和具体时间安排，而且被告按其时间安排于2017年1月15日开始停止向原告供货。被告所为的上述行为亦构成违约。我国《合同法》规定了约定解除和法定两种解除合同的情形，即需要具备约定或法定的解除权，合同才能解除。按照法律规定的公平和诚信原则，只有守约方才能享有合同解除权，而只有享有合同解除权的一方当事人发出的通知才能产生合同解除的后果。本案中，被告作为先行违约一方，其不应享有合同解除权，其发出的《解除合同通知函》也不能产生依法解除合同的法律后果。综上所述，被告在履行合同过程中，没有严格按照合同约定的价格按时履行供货义务，且在没有与原告达成一致的情况下，擅自提高供货价格，擅自解除合同，违反了合同约定，严重违背了诚信原则，属于严重违约行为，应承担相应的违约责任。原告在被告明确表示停止供货后，为避免损失而不得已另行采购生产所需的液氨，因此而多支出的505，458.86元货款应认定为系被告违约所造成的直接实际损失，被告应予赔偿。关于被告提出的因情势变更导致其提高供货价格，且在2017年1月15日之后因原告未按合同约定向其提出供货要求，所以被告才没有供货，故被告不存在违约行为的主张。按照法律规定，合同履行过程中，经双方当事人协商一致可以变更合同内容。本案中，在被告提出上调供货价格后，并未得到原告的同意，故双方仍应按原合同约定的价格执行。虽然在合同履行过程中出现了液氨价格上涨的情况，但这仅属于市场价格波动范畴，市场价格波动包括上涨或下降，属于商业风险，当事人均要不可避免地面对这种商业风险。而合同法解释（二）第二十六条规定的情势变更是指合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的制度。而在本案中，在原、被告合同所约定的时间段，确实出现了液氨价格上涨的情况，但这种情况应属于商业风险范畴，被告对此应当有所预见。另外，被告仍能从原告处收到货款，尽管收取的货款要低于当时的市场价格，但不存在合同目的落空的问题，故被告的主张不构成情势变更。另外，被告在诉讼中没有提供证据证明其每次向原告供货均是按原告的通知进行。在被告已存在违约的情况下，原告是否再按照合同约定向被告发出供货要求已不能作为认定原告是否违约的依据。故对被告提出的上述主张不予采纳。关于被告提出的根据合同约定，双方货款已全部结清，属于经协商解除合同的意见。本院认为，合同第十条虽然约定了合同解除的条件即合同款结清后或双方协商，但该条约定的应是双方正常履行合同情况下的结算。另外，原、被告双方结算完毕的是被告于2017年1月15日停止向原告供货之日前的货款，也就是被告已经存在违约行为的情况下进行的结算，并不是双方正常履行合同情况下的结算，不符合双方约定的合同解除条件。被告提出的该项主张理由不充分，不予采纳。判决如下：被告金源公司赔偿原告华能公司经济损失505，458.86元，于本判决发生法律效力后三日内履行完毕。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8854.6元，由被告金源公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点之一为金源公司在履行与华能公司订货合同的过程中是否存在违约行为，应否赔偿华能公司因此产生的损失。首先，根据双方签订订货合同的约定，合同单价为固定单价，在合同期内保持不变。根据金源公司向华能公司发送的《产品调价通知函》，足以认定金源公司在订货合同履行过程中，既在华能公司未同意提价又未通过诉讼变更合同单价并获支持的情况下，违反合同约定欲提高合同单价。在华能公司未予答复的情况下，金源公司又发出了《解除合同通知函》。在该通知函中明确表明在华能公司如拒绝提高单价，金源公司将解除合同并对过渡期间供货量及确定了最终停止供货时间。华能公司以其默示行为表明了其拒绝金源公司提价的要求，金源公司亦在2017年1月15日后未再供货。故金源公司在既不符合约定解除条件，又未经过生效裁判确定其具备法定解除条件的情况下，单方解除合同存在违约行为，一审法院认定金源公司违背诚信原则，存在违约行为，应承担违约责任正确。关于金源公司抗辩合同约定的订货方式为华能公司先发出订货请求，其才负有发货义务的理由，因金源公司向华能公司发送的《解除合同通知函》明确表明全面停止供货的时间，该函包含华能公司未同意提高单价而请求供货，其仍将停止供货的应有之意。该函使华能公司有足够理由相信金源公司在2017年1月15日后将拒绝履行双方间订购合同，故金源公司有关华能公司在1月15日之后未再向其发送供货请求，其未供货，实为华能公司违约的上诉理由，既不符合其发送《解除合同通知函》中记载的内容，又有违诚信原则。本院对其该项上诉理由，亦不予支持。因金源公司违约，导致华能公司向案外人采购案涉合同项下的液氮，由此华能公司额外多支出505,458.86元。该损失属于因金源公司违约造成华能公司的直接损失，应由金源公司予以赔偿。本案的争议焦点之二为华能公司是否存在扩大损失，应否在金源公司应承担的违约责任中予以扣减问题。金源公司抗辩华能公司未在其发送《解除合同通知函》后采购整个合同项下的液氮，存在故意扩大损失行为。因案涉买卖合同的标的液氮较为特殊，且根据双方合同约定的供货方式，液氮的采购是依据华能公司的生产用量采购。在金源公司违约解除合同停止供货的情况下，苛责守约方采取与合同约定不符的，采购不宜过量保管的整个合同项下的液氮，既不符合合同约定，又有悖于诚信原则。本院对金源公司的该项上诉理由，亦不予支持。综上所述，沈阳金源化工有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8854.6元，由沈阳金源化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  关宇宁审判员  林 红二〇二〇年七月二十七日法官助理赵琳书记员吴晓彤本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；