山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1112号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东荣盛富翔地产开发有限公司，住所地山东省临沂市河东区九曲滨河东路与凤仪街交汇处荣盛塞纳荣府41号楼。 法定代表人：姚志强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薄文向，山东矩量律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李金，山东矩量律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省阜宁县城胜利北路。 诉讼代表人：江苏盐城二建集团有限公司管理人。 负责人：陈新。 委托诉讼代理人：杨松浩，山东万吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：房雷，山东万吉律师事务所律师。 上诉人山东荣盛富翔地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）因与被上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 荣盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判应支付工程款为10085559.14元（即仅对一审判决要求多支付的工程款1504133.87元提出上诉）；2.撤销一审判决自2016年月25日起算利息时间，并改判自2017年12月起算利息，并依此类推后续计算利息时间；3.本案一、二审诉讼费由盐城二建承担。事实和理由：一、一审法院判决未将涉案小区单元门及相应价款69756元从应付工程款中扣除，系事实认定错误。荣盛公司与盐城二建在签订《建设工程施工合同》后，双方又约定将单元门从总包中分离到甲方的发包项目中，并另行签订了两份《土建安装施工总承包补充协议》将该单元门从总包中分离，且盐城二建在该合同原件上加盖了公章予以确认，故在核算应付工程款中应扣减该部分单元门价款69756元。二、一审法院没有将盐城二建未按清单做法施工项目造价1434377.87元从应付工程款总额中扣除，系认定事实错误。山东大宇建设项目管理房地产评估公司（以下简称大宇公司）根据双方提交的鉴定材料并经现场实勘后，盐城二建未按《分部分项清单》中报价的建设项目及做法进行施工，经审计该部分未按清单做法施工项目造价共计1434377.87元。根据鉴定该《工程造价咨询报告书》第七页中五、鉴定说明（二）土建工程说明2、未按照合同清单做法施工的项目共计（12）项“（1）车库顶板防水项，土工布覆盖过滤层未施工。（2）车库预埋铁件项，栏杆、扶手、车档预埋铁件未施工。（3）住宅楼涂膜防水项，电井、窗井、空调板顶面找平层及防水未施工。（4）住宅楼圈梁项，墙体圈梁板带未施工。（5）住宅楼信报箱未施工。（6）住宅楼地下室保温隔热天棚项，实际施工为35mm厚EPS保温板。（7）住宅楼刷喷涂料项，开敞阳台内墙面涂料未施工，只刮腻子。（8）住宅楼钢栏杆项，800mm高栏杆现场实际均为400mm高栏杆。（9）住宅楼保温隔热墙项，空调百叶内三外墙面EPS保温板厚度设计为100mm厚，实际施工内立面平均厚度71mm，两侧立面平均厚度38mm。（10）住宅楼块料地面项，水泥砂浆保护层未施工。（11）住宅楼保温隔热墙项，15mm厚抗裂砂浆实际施工厚度为2mm”根据上述造价咨询报告，盐城二建除（6）、（8）、（9）、（11）共4项偷工减料变更施工做法外，其余7项均未实际施工。大宇公司对于前述4项变更项，分别根据《分部分项清单》组价书中施工项目厚度价格除以《分部分项清单》组价书中相应厚度数值得出该项目每单位厚度价格（该处划线部分为①）；然后再以盐城二建投标时清单组价中载明该项目厚度数值与实际施工厚度数值相减计算两者之间差值（该处划线部分为②）。最后以单位厚度价格①与差值②相乘从而得出造价咨询报告书中该部分变更施工项的价款（该处划线部分为③），故大宇公司审计的数值并不是按照盐城二建全部未施工计算所得数值。盐城二建投标时在《分部分项清单》中就前述11项均有明确施工做法和相应报价，且荣盛公司在实际施工过程中并未要求盐城二建取消或变更前述该11项项目及施工做法，因此这是盐城二建在施工工程中单方取消施工项目或变更施工做法，应属于施工合同中约定据实结算价格调整的情形，故在核算应付工程款中应予以全额扣减1434377.87元。三、兰山区法院于2019年1月31日直接强制扣划了盐城二建在荣盛公司处的工程款407568.77元，兰山区法院从荣盛公司账户扣划该款时未向荣盛公司送达上述司法文书，荣盛公司在庭审结束后接到兰山法院协助执行通知书和执行裁定书，一审法院因庭审结束无法扣除荣盛公司被协助执行该款项407568.77元，故二审法院在判决荣盛公司应支付工程款时，应予以全额扣除荣盛公司已代盐城二建强制履行的该部分款项。四、荣盛公司的物业公司接管涉案小区的时间并非一审法院认定的2016年6月25日，故计算应付工程款利息时间应自接管时间2017年12月起算，并依此类推后续利息计算时间。盐城二建在一审中仅提交了小区的一组照片证实其主张的荣盛公司接管小区时间为2016年6月25日，但根据该组照片来看，照片上均无拍摄水印时间，仅有盐城二建在照片的旁边手写了拍摄时间，故其从证明标准和证明效力上无法证实该组照片是何时何地拍摄。退一步讲，即便照片上有拍摄水印时间，盐城二建在庭审中也没有提交其它证据佐证该照片实际拍摄时间，因此盐城二建提交的该组照片系孤证，且无法证实是当天所拍摄还是其它时间拍摄，故应按荣盛公司在2018年3月6日庭审中认可接管小区的时间为2017年12月起算应付利息时间。综上，请二审法院查明上述事实，并依法支持荣盛公司的上诉请求。 盐城二建辩称，一、荣盛公司要求扣除涉案小区单元门相应价款69756元没有事实依据。一审中荣盛公司并未提交有盐城二建盖章确认的有效协议，盐城二建对该扣减不予认可。荣盛公司未尽到相应举证责任，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对该部分不予采信符合相关法律的规定。另外，涉案合同为固定总价合同，在双方对合同总价款未形成其他变更的情形下，应当以现有的经双方确认的合同为准。且荣盛公司上诉金额中并未包含该部分，已过上诉期限，不应予以审理。二、一审法院未将未按清单做法施工项目价款从工程款中扣除，系认定事实正确且符合双方合同的约定。第一，双方签订的合同为固定总价合同，合同价款除①经双方确认的变更和洽商部分及②甲方指定调差材料调差外一次性包死，不再作其他调整。而未按合同清单做法施工项目并不属于双方约定可调整范围，一审法院对此不予调整符合双方合同的约定。第二，涉案项目已经通过竣工验收并交付荣盛公司，荣盛公司对该工程施工情况知悉认可且从未提出过任何异议。因此，该部分价款不应予以扣除。三、荣盛公司称2019年1月兰山区法院划扣荣盛公司工程款407568.77元与本案无关。荣盛公司表述的扣划时间为2019年1月31日，本案一审判决作出之日为2019年5月10日，兰山区法院扣划时本案一审还在审理当中，显而易见该笔扣划与本案无关。四、荣盛公司称2017年12月为工程交付时间与事实相悖，变更利息起算点的请求不应得到支持。涉案工程已于2016年6月25日实际交付给荣盛公司，荣盛公司主张工程交付之日为2017年12月没有任何事实依据。而且涉案工程交付后，荣盛公司与购买涉案工程的业主发生了多起诉讼纠纷。在诉讼中，荣盛公司的自述及法院对事实的认定均确认涉案工程房屋于2016年6月30日左右交付给购房业主，这也证明了盐城二建必然于2016年6月份将工程交付给荣盛公司，否则荣盛公司就无法将涉案工程房屋交给购房业主。荣盛公司主张2017年12月交付工程和作为利息起算点没有任何事实依据。综上，荣盛公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法维护盐城二建的合法权益，驳回荣盛公司的上诉请求，维持一审判决。 盐城二建向一审法院起诉请求：l.判令荣盛公司支付工程价款23551356.76元；2.判令荣盛公司承担欠付工程价款23551356.76元为基数的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付利息，自2016年6月25日起计算至实际清偿之日止；3.判令荣盛公司承担本案诉讼费。 荣盛公司向一审法院提出反诉请求：1.判令盐城二建支付延期竣工违约金11796735.92元;2．诉讼费由盐城二建负担。 一审法院认定事实：2014年3月，荣盛公司与盐城二建签订了沂河馨苑一期二批12、13、19、22、23#单体、车库土建、安装总承包《建设工程施工合同》及《补充协议》，主要条款约定：关于承包范围，协议书第二条约定为施工图纸、清单范围内的所有工程项目（甲方分包项目、甲供材除外）。关于合同工期，协议书第三条约定12、13、19、22、23#单体楼开工时间2014年3月10日，12、13#楼完工日期2014年12月19日，19、22、23#楼完工日期2015年1月8日；车库开工时间2014年8月21日，完工日期2015年4月21日。关于合同价款，协议书第五条及补充协议约定采用“固定总价”方式，总价款为97350343.11元。专用条款第23条约定，本合同价款除下述调整范围外，一次性包死：1.经双方确认的变更和洽商及具体调整方法；2.甲方指定调差材料调差，包括钢筋和商砼的调差规则。专用条款第26条约定：竣工结算完成后30日内结算价款的95%，剩余5%为质保金，物业公司接管验收合格后2年付质保金60%、5年付清余款；车库付款方式为：竣工结算经双方确认后付至结算工程款的95%，剩余5%为保修金，竣工满2年后无质量问题支付85%，竣工满5年后无质量问题付清全部保修金。关于工期延误，专用条款第13条约定：由于不可抗力及发包人指令原因而影响施工导致工期拖延，经发包人书面同意后工期可相应顺延，但发包人不再承担其他责任；本工程工期已充分考虑可能出现的各种形式的雨雪、冰雹、高温天气、停水、停电、节假日、扰民和民扰、道路施工影响等不利因素及与承包人施工相关的工程的施工工期；本工程由于下列原因造成的停工或工期延误，工期不予顺延，由此引起的承包人自身的费用以及施工区域内发包人的财产损失由承包人承担：（1）因承包人失误或违约引起的停工；（2）由于工程场地或其周围气候条件引起的停工；（3）为工程合理施工和保证安全所必须的停工；（4）承包人未得到发包人或监理许可而擅自停工；（5）其他由于承包人原因引起的停工或工期延误；凡因气候或其他因素导致无法按正常进度计划完工，承包人应无条件以夜间施工或其他方式赶工弥补，且发包人可以视需要，随时通知承包人增加工作人员及设备赶工，承包人不得拒绝。关于违约索赔和争议，专用条款第35条约定：发包人无正当理由未按合同规定支付工程进度款，承包人承诺施工不间断，经承包人书面催告后十五天，发包人仍未支付的，每延误一天，向承包人支付应付进度款项万分之二的违约金，但累积不超过应付进度款项的百分之二；发包人无正当理由未按合同规定支付结算工程款，经承包人书面催告后十五天发包人仍未支付的，应向承包人支付应付款项的银行同期贷款利息；承包人每逾期一天，应按照合同总价款的万分之五计算，向发包人给付违约金，发包人有权在支付的工程款内扣除此项违约金。如有不足，承包人仍应负责清偿发包人因此受到的直接与间接损失。荣盛公司（发包人）与盐城二建（承包人）签订沂河馨苑一期单体20#、21#楼《施工合同》及《补充协议》，主要条款约定：关于承包范围，协议书第二条约定为图纸、清单范围内的所有工程项目（甲方分包项目、甲供材除外）。关于合同工期，协议书第三条约定单体开工时间2013年11月30日，竣工时间2014年11月20日。关于合同价款，协议书第五条及补充协议约定合同总价款为29045102元，固定合同总价、合同综合单价、合同组价书确定的措施费及费率，实际发生的工程量与附件中的工程量有偏差的、漏项的，结算时据实调整，其他条款维持原合同条款不变。专用条款第23条约定：本合同价款除下述调整范围外，一次性包死：1.经双方确认的变更和洽商及具体调整方法；2.甲方指定调差材料调差，包括钢筋和商砼的调差规则。专用条款第26条约定：竣工结算完成后30日内结算价款的95%，剩余5%为质保金，物业公司接管验收合格后2年付质保金60%、5年付清余款。关于工期延误，专用条款第13条约定：由于不可抗力及发包人指令原因而影响施工导致工期拖延，经发包人书面同意后工期可相应顺延，但发包人不再承担其他责任；本工程工期已充分考虑可能出现的各种形式的雨雪、冰雹、高温天气、停水、停电、节假日、扰民和民扰、道路施工影响等不利因素及与承包人施工相关的工程的施工工期；本工程由于下列原因造成的停工或工期延误，工期不予顺延，由此引起的承包人自身的费用以及施工区域内发包人的财产损失由承包人承担：（1）因承包人失误或违约引起的停工；（2）由于工程场地或其周围气候条件引起的停工；（3）为工程合理施工和保证安全所必须的停工；（4）承包人未得到发包人或监理许可而擅自停工；（5）其他由于承包人原因引起的停工或工期延误；凡因气候或其他因素导致无法按正常进度计划完工，承包人应无条件以夜间施工或其他方式赶工弥补，且发包人可以视需要，随时通知承包人增加工作人员及设备赶工，承包人不得拒绝。关于违约索赔和争议，专用条款第35条约定：发包人无正当理由未按合同规定支付工程进度款，承包人承诺施工不间断，经承包人书面催告后十五天，发包人仍未支付的，每延误一天，向承包人支付应付进度款项万分之二的违约金，但累积不超过应付进度款项的百分之二；发包人无正当理由未按合同规定支付结算工程款，经承包人书面催告后十五天发包人仍未支付的，应向承包人支付应付款项的银行同期贷款利息；承包人每逾期一天，应按照合同总价款的万分之五计算，向发包人给付违约金，发包人有权在支付的工程款内扣除此项违约金。如有不足，承包人仍应负责清偿发包人因此受到的直接与间接损失。 合同签订后，盐城二建组织施工，双方当事人均认可上述工程于2016年4月30日竣工验收，但未完成综合验收。2016年6月25日物业公司接管。 双方当事人有争议的事实及证据：（一）合同总价。荣盛公司提供施工总承包补充协议2份，拟证明：双方已同意将单元门从总包中分离到甲方发包项目中，合同总价应为126325689.11元。盐城二建质证认为，补充协议未得到盐城二建认可及委托人员确认，对其真实性不予认可。（二）已付工程款金额。荣盛公司提供沂河馨苑A区与盐城二建对账明细1份及付款凭证3份（共12页），拟证明：1.截止到2017年1月16日荣盛公司已向盐城二建合计付款金额104267072.55元。2.2017年7月6日荣盛公司通过工程款抵房款的形式向盐城二建付款267254元。3.2017年1月25日荣盛公司向盐城二建支付工程款420000元。4.2016年12月17日用车位抵工程款75000元。截止20l7年7月6日，荣盛公司已向盐城二建支付工程款合计105029326.55元。盐城二建质证：1.双方的合作为企业行为，企业一方无法律依据对另一方进行罚款，对帐明细表中的罚款159600元不予认可，收到荣盛公司工程款为104107472.55元，并非104267072.55元。2.对2017年7月6日以工程款抵房款267254元予以确认。3.对2017年1月25日以工程款抵房款420000元予以确认。4.对2016年12月17日用车位抵工程款75000元，当初是荣盛公司强迫要求的，不同意就拒付工程款，为解决工程材料和工人窝工压力才同意荣盛公司的要求，现工程已交付，也没有急需工程材料，车位抵工程款75000元手续尚未给办理，不同意扣减工程款75000元。（三）合同价格调整。在审理过程中，盐城二建申请对工程施工所需的合理工期、附属和配套工程造价、工程变更增加价款和工程变更对工期的影响进行鉴定，荣盛公司申请对工程变更减少、未施工部分造价和钢筋材料价差调整进行鉴定，一审法院依法委托大宇公司对涉案工程变更部分及未施工部分造价及钢筋材料价差调整进行鉴定。大宇公司于2018年12月19日作出鲁大宇建鉴字（2018）第1034号工程造价咨询报告书，鉴定结论为8891824.69元，其中土建工程4391413.94元、安装工程420904.13元、钢筋价差调整4079506.62元；其中荣盛公司下发工作联系单变更或取消施工的项目造价为3377940.20元，盐城二建未按合同清单做法施工项目造价为1434377.87元。荣盛公司支付鉴定费80000元，盐城二建支付鉴定费10000元。荣盛公司认可该鉴定报告。盐城二建质证：1.鉴定报告书中把设计变更和技术变更均作为设计变更鉴定，而技术变更不符合双方合同约定。设计变更为设计单位、建设单位、图纸复审单位、施工单位共同确认的施工变更洽商，依据双方合同约定“设计变更”可进入工程结算调价范围。技术变更及工作联系函为合同风险范围，结算时应不予调整。2.鉴定的子目方面。（1）对双方确认的设计变更鉴定项目无异议，对套用子目定额有异议，部分调整量大于投标清单量及清单价。（2）对技术变更及工作联系函的鉴定项目有异议：①对“技术变更、工作联系函”的现场勘测缺乏真实性，勘测应依所涉及的面积分部勘测，咨询公司的勘测依首层勘测结果结算到十七层的面积，勘测比例、部位严重不符合勘测鉴定结论的适用。②技术变更项目在实际勘测时，盐城二建现场发现勘测人员不规范，要求对前面所测部位重新实测时，鉴定人员未重新勘测，导致盐城二建随后中途离场。③技术变更鉴定不实部分为：电梯机房内墙、地下室顶棚和内墙公共部位均已涂料施工，且有1米高涂料墙裙已施工；地下车库配电间、消防控制室内墙、顶棚涂料已施工；车库120mm厚M5水泥砂浆砌页岩砖保护墙大部分是取消了，但13#楼东侧、北侧的地下车库外侧挡土墙是施工了页岩砖保护层后期甲方才出的变更指令；卫生间防水保护层未施工，为保证施工标高，找坡层施工标高增加了防水保护层施工高度。④钢筋调价鉴定不实部分：鉴定机构对车库钢筋调价差量为2236.073t，合同清单量为1491.09t，钢筋调整量大于合同清单量。⑤车库外墙防水保护层2cm厘聚苯板已施工，多扣未施工项目219930.14元。3.鉴定机构应本着实事求是、客观公正原则，依据双方合同条款对双方认可的争议内容进行鉴定，不应超越合约内容进行鉴定。4.鉴定机构对土方外运距离增加款664173.06元和土方量差增加款90062.02元以无被告单位签字为由未认定。5.车库混凝土调差金额5919元未计入。针对盐城二建的质证意见，大宇公司出具了书面回复和补充回复，主要内容为：1.盐城二建对工程变更进行了非专业的分类，即将变更分为设计变更和技术变更。其实，在工程造价行业内，不论在工作实践中，还是在本行业相关规范中，“变更”并没有盐城二建提出的所谓设计变更和技术变更之分。经过我单位分析盐城二建提出的意见，其所谓的“技术变更”大部分为荣盛公司在项目实施过程中下发给其的已签字生效的工作联系单。根据《建设工程造价咨询服务规范》9.3.7条规定，盐城二建对该部分“技术变更”有异议应该在鉴定工作阶段或者之前就提出相关的证据，但其未提供相关证据，我单位应当按照原证据进行鉴定。2.我单位鉴定人及双方当事人代表于2018年12月11日共同进行现场勘验。我单位鉴定人本着公平、真实、准确的原则根据鉴定工作需要进行了全面的勘验，并留存了影像资料。在现场勘验过程中，盐城二建代表对勘验工作的部位及项目提出异议，我单位鉴定人提出可以让其代表选择勘验部位及项目，其代表并未采纳我单位鉴定人提出的建议，并随后离开现场。根据《建设工程造价咨询服务规范》9.2.5条规定，盐城二建代表对现场勘验记录不予签字又未提出具体书面意见，不影响我单位鉴定人采用勘验结果进行鉴定。3.对于钢筋调价鉴定部分，经过复核，我单位鉴定人是严格根据合同约定的计价原则和方法及本项目的钢筋进场台账进行鉴定，并且钢筋进场台账中均有双方当事人在项目实施过程中的人员签字，不存在盐城二建提出的钢筋调价有失公正的现象。4.对于“车库外墙防水保护层2cm聚苯扳”分项工程，我单位鉴定人在2018年12月11日现场勘验过程中，用小型挖掘机及部分人工对车库顶板及外墙交接部位进行开挖后勘验发现，该分项工程原告未施工，并留有影像资料予以证明。5.盐城二建未提供过有关土方外运增加的证据，鉴定报告中无此部分的鉴定值。6.车库混凝土调差不在委托鉴定范围内，所以鉴定意见书中无此部分鉴定值。7.对于盐城二建提出的其余争议项及金额，我单位鉴定人经过现场落实后，发现以下争议项可以调整，调整总金额为调增60586.29元，其中，单体地下室公共部位的顶棚、内墙涂料及1米高墙裙，调增额为44917.26元；地下车库内配电间、消防控制室顶棚及墙面涂料，调增金额为15669.03元。8.对于盐城二建提出的除上述调整项目以外的争议内容，我单位鉴定人经过现场落实后确定不予调整，执行原鉴定意见。大宇公司于2019年4月17日出具了工程造价补充鉴定意见书，鉴定结论为：调减8831238.40元，其中土建工程调减4330827.65元，安装工程调减420904.13元，钢筋价差调减4079506.62元；其中荣盛公司下发工作联系单变更或取消施工的项目造价3317353.91元，盐城二建未按合同清单做法施工项目造价1434377.87元；地下车库造价鉴定值为调减1656696.47元，其中荣盛公司下发工作联系单变更或取消施工的项目造价1320195.39元，盐城二建未按合同清单做法施工项目造价336501.08元。荣盛公司认可该补充鉴定意见。盐城二建质证：补充鉴定意见中提到其仅提供工程结算书不是事实，其申请对地下车库土方外运工程增加费用进行鉴定，提供了结算书、分包合同、付款凭证，鉴定机构未予鉴定；其在鉴定机构未对勘查过程中的不公正行为予以纠正情况下才中途离开，对鉴定报告不予认可。盐城二建提供土方工程承包合同复印件1份、分包工程结算审定书复印件1份、付款凭证复印件11份、投标报价汇总表复印件1份、土方实际完成量与清单量对比表复印件1份、分部分项工程量清单计价表复印件1份，拟证明其土方外运工程距离增加款为664173.06元、土方量差增加款为90062.02元，合计754235.08元。对于地下车库土方外运工程，在本案未诉讼前，荣盛公司在公司内部会议上已经认可盐城二建提出的土方外运增加款项，后来因盐城二建向法院诉讼，荣盛公司未向盐城二建出具相关材料。荣盛公司质证：对证据的真实性、合法性、关联性有异议，即使该证据为原件，盐城二建也无法证实该土方系本案涉及的外运土方，外运事实及相应价款、其主张土方外运增加工程款与事实不符，盐城二建也未提交其他证据佐证该主张，该证据没有荣盛公司任何工作人员签字或公司盖章确认。（四）工期延误及荣盛公司因工期延误的损失。盐城二建主张荣盛公司恶意压缩工期，申请对合理工期及工程变更对工期的影响进行鉴定。1.提供气象资料证明和政府部门督办通知等，拟证实工期延长系因不可抗力导致；2.提供工作联系单，拟证实工期延误系因荣盛公司所致；3.提供徐响红出具的证明，拟证实因合同约定工期太短，荣盛公司曾承诺不追究工期延长违约责任；4.提供荣盛公司工程部文件，拟证实交房节点为2016年5月30日，合同交房时间为2016年6月30日，工期延误未给荣盛公司造成损失。荣盛公司质证：1.工程工期已充分考虑可能出现的各种形式天气不利因素，凡因气候及其他因素导致无法按进度计划完工，承包人应无条件以夜间施工或其他方式赶工弥补，盐城二建提交的证据不能作为工期延误的合法合约理由。2.对证明的真实性、合法性、关联性均有异议，荣盛公司从未表示过不再追究盐城二建工期延误违约责任。3.对工程部文件真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据无被告公司盖章，该文件中所描写的交房时间2016年6月30日为荣盛公司向购房者交付房屋的日期，并非盐城二建向荣盛公司交付程的日期。4.对工作联系单的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明盐城二建的诉求。荣盛公司提供工期滞后计算表1份，拟证实工期延误违约金为29491839.80元。盐城二建质证：盐城二建向荣盛公司交房时间为2016年6月25日，并未影响荣盛公司向业主交房，不存损失问题。荣盛公司提供协议书、中国建设银行电子回执、记账凭证各1份，拟证实因盐城二建逾期交付竣工资料致涉案小区未办理房产证，向38位业主支付违约金82万元。盐城二建质证：对证据的真实性、合法性、关联性不予认可，荣盛公司在反诉中以盐城二建未按合同约定竣工日期完工而要求盐城二建承担违约责任，即使该证据是真实的，也与本案没有关联性。 一审法院认为，盐城二建和荣盛公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人具有法律约束力。本案争议焦点为：一是本案工程造价应如何确定；二是荣盛公司已付款总额及尚欠工程款数额；三是应付工程款日期及利息计算；四是工期是否延误、工期延误违约金数额。（一）本案工程造价应如何确定。双方合同约定采用固定总价方式，同时约定了经双方确认的变更和洽商及钢筋和商砼的调价规则，因此对工程造价应当根据双方约定的固定总价及调价规则进行调整后综合确定。1.关于合同总价。荣盛公司对盐城二建提供的沂河馨苑一期二批12、13、19、22、23#单体及车库和单体20、21#楼施工合同及补充协议真实性无异议，一审法院予以采信；盐城二建对荣盛公司提供的两份补充协议有异议，且该两份协议未经双方签字盖章，一审法院对该证据不予采信。根据盐城二建提供的沂河馨苑一期二批12、13、19、22、23#单体及车库和单体20、21#楼施工合同及补充协议，沂河馨苑一期二批12、13、19、22、23#单体及车库合同总价为97350343.11元（其中车库为31810343.11元），沂河馨苑一期单体20、21#楼合同总价为29045102元，总计为126395445.11元。2.关于价格调整。一审法院根据当事人申请委托大宇公司对工程变更部分及未施工部分和钢筋材料价格调整进行鉴定，大宇公司根据双方提供的鉴定材料和现场勘查情况出具了鉴定报告，针对盐城二建的异议进行了书面回复，并作出了补充鉴定意见，鉴定人经一审法院通知出庭作证。经审核，大宇公司鉴定程序合法，出具的造价咨询报告书和补充鉴定意见书可以作为证据采信。①关于变更和取消施工的项目造价。该部分荣盛公司提供了工作联系单，且盐城二建亦按工作联系单进行了变更和取消施工，符合双方合同约定的“经双方确认的变更和洽商”情形，应当进行价格调整。盐城二建关于技术变更、工作联系单属于合同风险范围不应进行价格调整的主张依据不足，一审法院不予支持。盐城二建关于土方外运距离增加和土方量增加应予调价的主张，未提供“经双方确认的变更和洽商”证据，不符合合同约定的价格调整范围，一审法院亦不予支持。根据造价咨询报告和补充鉴定意见，变更和取消施工的项目造价应调减3317353.91元。②关于未按合同清单做法施工项目造价。未按合同清单做法施工项目不属于双方合同约定的价格调整范围，且案涉工程已经竣工验收并交付荣盛公司，荣盛公司关于该部分造价应予调整的依据不足，一审法院不予支持。③钢筋价格调整。大宇公司按照钢筋进场台帐计算应调价钢筋量，符合双方钢筋调差规则约定中关于“钢筋工程量的确认”条款规定，钢筋价差应调减4079506.62元。根据工程造价咨询报告书中钢筋材料调差造价鉴定清单，车库钢筋价差调减3432592.48元。盐城二建关于车库钢筋用量应依据合同清单量进行确定的主张依据不足，一审法院不予支持。④荣盛公司对盐城二建主张的商砼调价不予认可，且盐城二建未申请对此进行鉴定，一审法院对盐城二建的商砼调价主张不予支持。综上，本案工程造价应为126395445.11元-3317353.91元-4079506.62元=118998584.58元。其中，车库造价为31810343.11元-1320195.39元-3432592.48元=27057555.24元，单体楼合计造价为118998584.58元-27057555.24元=91941029.34元。（二）荣盛公司已付款总额及尚欠工程款数额。盐城二建对2017年1月25日以工程款抵房款420000元和2017年7月6日以工程款抵房款267254元无异议，一审法院予以确认。盐城二建虽对对账明细表中的罚款159600元有异议，但该对账明细表已经盐城二建会计余焕贵和项目经理邱德才签字认可，一审法院对该明细表载明的已付工程款全部予以确认。盐城二建称2016年12月17日用车位抵工程款75000元是受荣盛公司强迫无证据证实，应为双方当事人的真实意思表示，自双方意思表示达成一致时即发生抵付工程款的法律效力，车位手续是否办理属另一法律关系，盐城二建不同意抵付工程款75000元的主张依据不足，一审法院不予支持。综上，荣盛公司已付工程款总额为105029326.55元，尚欠工程款数额为13969258.03元。（三）应付工程款日期及利息计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，合同约定的工程款支付时间为：单体竣工结算完成后30日内结算价款的95%，剩余5%为质保金，物业公司接管验收合格后2年付质保金60%、5年付清余款；车库竣工结算经双方确认后付至结算工程款的95%，剩余5%为保修金，竣工满2年后无质量问题支付85%，竣工满5年后无质量问题付清全部保修金。根据工程造价，单体楼质保金数额为4597051.47元，车库质保金数额为1352877.76元。双方当事人均认可工程于2016年4月30日竣工验收，但未就竣工结算达成一致，盐城二建主张自2016年6月25日起支付工程款及利息，符合双方约定和本案实际情况。荣盛公司应自2016年6月25日支付欠付工程款8019328.80元及利息，自2018年6月25日支付单体楼质保金的60%即2758230.88元及利息，自2018年5月1日支付车库质保金的85%即1149946.10元及利息。对于剩余质保金，盐城二建可自合同约定的5年期满后另行主张权利。（四）工期是否延误、工期延误违约金数额。根据双方合同约定，12、13#楼完工日期为2014年12月19日，19、22、23#楼完工日期为2015年1月8日，车库完工日期为2015年4月21日，20、21#楼完工时间为2014年11月20日。案涉工程实际竣工日期为2016年4月30日，存在工期延误的事实。盐城二建作为具备相应资质的施工企业，对工程工期的合理性及影响工期的因素具备专业判断能力，合同中有关工期的约定是其真实意思表示，对其具有法律约束力。盐城二建主张对工期合理性进行鉴定依据不足，一审法院不予支持。盐城二建关于工期延误系因天气和政府部门等不可抗力因素导致、工期应予顺延的主张，不符合双方合同中关于工期顺延的约定，一审法院不予支持。徐响红仅出具证明，未出庭做证，且荣盛公司不予认可，无法证明荣盛公司曾承诺不追究工期延误违约责任。综上，盐城二建存在工期延误的违约行为，应当承担违约责任。关于工期延误造成的损失，荣盛公司和业主约定的交房时间为2016年6月30日，晚于本案工程的竣工验收时间，且因案涉工程存在甲方分包项目，荣盛公司所举证据无法证实未能完成综合验收及逾期办证是因盐城二建工期延误所致，一审法院对荣盛公司主张的损失事实不予确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方当事人在合同中约定了违约金的计算办法，但违约金的性质以损失补偿为原则，同时具有一定程度的惩罚性。荣盛公司在本案诉讼前并未就工期延误向盐城二建主张损失赔偿请求权，且工期延误损失事实依据不足，其主张的违约金数额明显过高，基于违约金的法律性质，一审法院根据本案实际情况调整为100万元。综上所述，盐城二建和荣盛公司所提诉讼请求合法有据部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、荣盛公司于本判决生效之日起十日内支付盐城二建工程款11927505.78元及利息（其中，本金8019328.80元自2016年6月25日起、本金2758230.88元自2018年6月25日起、本金1149946.10元自2018年5月1日起，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）；二、盐城二建于本判决生效之日起十日内支付荣盛公司违约金100万元；三、驳回盐城二建的其他诉讼请求；四、驳回荣盛公司的其他反诉请求。案件受理费159556.78元，由荣盛公司负担80000元，盐城二建负担79556.78元；鉴定费90000元，由盐城二建负担80000元，荣盛公司负担10000元。反诉案件受理费94629.6元，由荣盛公司负担84629.6元，盐城二建负担10000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： （一）针对荣盛公司举证：1.荣盛公司与盐城二建于2014年签订的沂河馨苑一期土建安装施工总承包补充协议（有双方盖章且荣盛公司加盖骑缝章）原件一份，据此证明：涉案单元门从盐城二建承包到项目分离到荣盛公司发包项目中，价款为15972元，该价款应当从一审判决应支付的工程款中予以扣除。2.荣盛公司与盐城二建2014年签订的沂河馨苑一期土建安装施工总承包补充协议原件（有双方盖章且荣盛公司加盖骑缝章）一份，据此证明：涉案单元门从盐城二建承包到项目分离到荣盛公司单独发包项目中，价款为53784元，该价款应当从一审判决应支付工程款中予以扣除。3.临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302执3792之二执行裁定书原件、协助扣划存款通知书复印件、荣盛公司对公账户交易明细复印件各一份，据此证明：该裁定书中申请执行人为山东龙润建材有限公司，被执行人为盐城二建，第三人为荣盛公司，荣盛公司协助兰山区法院被强行扣划盐城二建在荣盛公司处的应付工程款407568.77元，该被强行扣划款项应当在一审判决应支付工程款中予以扣除，该款项荣盛公司已代盐城二建支付。盐城二建质证：对证据1和证据2真实性无异议，但对证明目的有异议，荣盛公司在一审中并未提交，不属于新证据。由荣盛公司的上诉数额可知，该部分单元门金额并未包含在荣盛公司的上诉请求之内，一审判决对该部分的判决已经生效。对证据3，对执行裁定书真实性无异议，交易明细及划扣存款通知书为复印件，对真实性有异议，对该证据的证明目的有异议，该证据与本案无关。兰山区法院划扣的款项是已经确定的债权，在一审判决生效前就已经划扣，而本案的债权当时并不确定，故兰山区法院划扣的款项与本案无关，荣盛公司可向盐城二建追偿该笔数额。本院认证：对于证据1和证据2，本案二审法庭调查中，经盐城二建委托诉讼代理人向盐城二建核实，盐城二建对两份补充协议真实性无异议，对该两份证据予以认可。该两份证据能够证明涉案单元门从盐城二建承包到项目分离到荣盛公司单独发包项目中，价款合计68756元，本院依法予以采信。对于证据3，荣盛公司提交了该组证据的部分原件，故对该组证据的真实性，本院依法予以确认；对于证明目的，本院在判决说理部分中一并予以分析。 （二）针对盐城二建举证：荣盛公司与涉案工程购房业主之间的民事判决书一宗（共计6份），据此证明：荣盛公司与涉案工程的购房业主诉讼纠纷中已生效的判决认定了房屋在2016年6月底、7月份及8月份将房屋交付给购房业主，故盐城二建将涉案工程交付给荣盛公司必然是在2016年6月底前即2016年6月25日。荣盛公司质证：证据均为复印件，不符合证据规则要求。通过该判决书看出盐城二建逾期竣工延期交付资料给荣盛公司造成损失，交房时间均系盐城二建单方陈述。本院认证：经登陆“中国裁判文书网”核对，对该组证据的真实性，本院依法予以确认；该组证据亦证实荣盛公司2016年6月底、7月份及8月份将房屋交付给购房业主的事实，本院依法予以采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题是：一、一审判决荣盛公司支付盐城二建11927505.78元工程款是否正确；二、一审判决对涉案欠付工程款利息起算时间的认定是否正确。 关于第一个焦点问题。第一，关于荣盛公司主张涉案小区单元门价款应否从欠付工程价款中予以扣除的问题。承前所述，荣盛公司在本案二审中提交的二份补充协议，能够证实涉案单元门从盐城二建承包项目分离到荣盛公司单独发包项目中，合计价款68756元应从应付工程款中予以扣除，对荣盛公司的该项主张，本院依法予以支持。第二，关于荣盛公司主张未按清单作法施工项目造价应否从欠付工程款中予以扣除的问题。本院认为，双方签订的合同为固定总价合同，根据涉案建设工程施工合同专用条款第23条约定：“本合同价款除下述调整范围外，一次性包死：1.经双方确认的变更和洽商及具体调整方法；2.甲方指定调差材料调差，包括钢筋和商砼的调差规则”，未按合同清单做法施工项目并不属于涉案建设工程施工合同约定的可调整价格范围，涉案工程已经竣工验收并交付荣盛公司，一审判决认定该部分造价不应予以调整符合涉案建设工程施工合同约定，故本院依法予以维持。荣盛公司以该部分造价属于涉案合同约定据实结算价格调整情形为由，主张全额扣减该部分造价，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。第三，关于荣盛公司主张兰山区法院扣划盐城二建在荣盛公司处工程款407568.77元应否从欠付工程款中予以扣除的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提起反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。对于荣盛公司的该项新增加的诉讼请求，因双方当事人未达成调解，盐城二建亦不同意由第二审人民法院一并审理，故本院依法不予审理，荣盛公司可向盐城二建另行起诉。综上，荣盛公司应向盐城二建支付否认欠付工程款数额为11858749.78元（11927505.78元-68756元）。另外，对于应付工程款中扣除68756元数额是否超出荣盛公司上诉请求的问题，荣盛公司针对一审判决要求多支付工程款1841946.64元提起上诉，从数字对应关系应该是不包括69756元这笔款项，但是本院对其第二项、第三项事实理由部分没有支持，仅支持了其第一项，从判决结果来看没有超过诉讼请求。 关于焦点问题二。涉案工程于2016年4月30日竣工验收，涉案工程交付后，荣盛公司与购买涉案工程的业主发生了多起诉讼纠纷。多起纠纷判决中确认了荣盛公司2016年6月底、7月份及8月份将房屋交付给购房业主的事实，一审法院确认荣盛公司于2016年6月25日接管涉案工程，符合本案实际情况。荣盛公司主张2017年12月物业正式接管之日作为利息起算点缺乏事实依据，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人山东荣盛富翔地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予改判；不成立部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初49号民事判决第二项、第三项、第四项，即：盐城二建于本判决生效之日起十日内支付荣盛公司违约金100万元；驳回盐城二建的其他诉讼请求；四、驳回荣盛公司的其他反诉请求。 二、变更山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初49号民事判决第一项为：荣盛公司于本判决生效之日起十日内支付盐城二建工程款11858749.78元及利息（其中，本金8019328.80元自2016年6月25日起、本金2758230.88元自2018年6月25日起、本金1149946.10元自2018年5月1日起，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）。 三、驳回上诉人山东荣盛富翔地产开发有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费159556.78元，由荣盛公司负担80000元，盐城二建负担79556.78元；鉴定费90000元，由盐城二建负担80000元，荣盛公司负担10000元。反诉案件受理费94629.6元，由荣盛公司负担84629.6元，盐城二建负担10000元。 二审案件受理费18337.20元，由荣盛公司负担18000元，由盐城二建负担337.20元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 浩 审 判 员  陈东强 审 判 员  王海娜 二〇二〇年七月三日 法官助理  李明明 书 记 员  马抒祺