北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2191号上诉人（原审原告）：重庆市高新技术产业开发区兆光机车配件厂，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：姚永辉，厂长。委托诉讼代理人：王炜，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张福伦，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京中贸促商务咨询中心，住所地北京市西城区。法定代表人：陶佳竑，经理。委托诉讼代理人：李渤，男，汉族，1974年9月27日出生，住北京市东城区，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。委托诉讼代理人：张晏，女，汉族，1981年8月6日出生，住北京市海淀区，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。上诉人重庆市高新技术产业开发区兆光机车配件厂（简称兆光机车配件厂）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9711号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：兆光机车配件厂；2.注册号：8990830；3.申请日期：2010年12月27日；4.专用期限至2022年1月13日；5.核定使用商品（第35类）：人事管理咨询；张贴广告；广告宣传；商业管理辅助；工商管理辅助；投标报价；进出口代理；替他人推销在撤销复审阶段兆光机车配件厂提交了以下主要证据（光盘）：1.产品项目供销在先推广合同；2.进出口合同；3.商标使用授权书;4.商标微信公众平台的推广宣传证据；5.展会图片。为进一步查明事实，国家知识产权局调取了注册商标三年不使用撤三阶段的案件卷宗，兆光机车配件厂提交了以下主要证据:6.公司内部照片、员工服装照片、名片照片、产品包装照片及展会照片；7.兆光机车配件厂产品销售证明;8.兆光机车配件厂对知识产权的保护证明。兆光机车配件厂在质证阶段提交了以下主要证据:9.推广合同、销售发票、阿里平台订单截图;10.进出口代理合同;11.参展合同以及发票;12.交易记录;13.网站建立合同、公众号宣传；14.授权书及销售清单；15.销售合同及发票。2019年6月10日，国家知识产权局作出商评字[2019]第128390号《关于第8990830号“JD”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：根据当事人的事实、理由及请求，本案的焦点问题可归纳为兆光机车配件厂于2014年10月31日至2017年10月30日期间(简称指定期间)在“张贴广告”等服务上是否对诉争商标进行了2014年起施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）意义上的使用。2014年商标法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。用以证明诉争商标的使用证据应当能够显示出使用的诉争商标标志、诉争商标使用的商品、诉争商标的使用人，能够显示出诉争商标的使用日期，且应当在自撤销申请之日起向前推算三年内，能够证明诉争商标在商标法效力所及地域范围内的使用，能够证明诉争商标在商业活动中公开、真实、合法地使用。本案中，兆光机车配件厂提交的证据3仅能证明诉争商标所有人在2013年12月1日起至2019年12月1日授权给广州巨能机电有限公司使用诉争商标，不能证明诉争商标的使用情况。证据2、7、10、15显示出售和购买“线圈、摩托车配件、刹车片、喇叭”等商品，且上述证据中部分证据形成时间未在指定期间内，其余证据不能证明诉争商标于指定期间在“广告宣传”等服务上进行了实际商业使用。证据5、11为会展照片，证据6为公司内部照片、员工服装照片、名片照片、产品包装照片，其中部分证据形成时间难以确定，其余证据不能证明诉争商标于指定期间在“广告宣传”等服务上进行了实际商业使用。证据4中显示为JD品牌公众号平台开发费收据为自制证据，证明力较弱。证据1、9中显示的产品供销在线推广合同，在无其他证据佐证情况下，且并无实际履行证据予以证明诉争商标的实际使用情况。综上，兆光机车配件厂提交的证据不足以证明其于指定期间在“张贴广告”等服务上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。决定如下：诉争商标予以撤销。兆光机车配件厂不服被诉决定，依法向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，兆光机车配件厂提交了以下主要证据：1.兆光机车配件厂与重庆协煌机电有限公司（简称协煌公司）于2016年10月10日签订在线推广合同、相关证明证公司，合同复印件、协煌公司出具的证明复印件；兆光机车配件厂2015年11宣月在阿里巴巴1688批发网开办中店铺为协煌公司推销产品截图打印件、2015年11月在微信公众号和QQ空间推销协煌公司产品截图打印件；2.兆光机车配件厂与重庆瑞云电器有限公司证签订的推广销售协议复印件、兆光机车配件厂在阿里巴巴批发网开办店铺首页、店铺产品及销售记录截图；3.2017中国(重庆)国际汽摩(农机)配件展销会暨和润国际汽摩城第二届春季贸洽会展位确认函及付款函件复印件、展会照片；4.微信营销服务合同及收据复印件、兆光机车配件厂微信店铺截图打印件；5.兆光机车配件厂在阿里巴巴批发网开办店铺店铺产品及销售记录截图；6.兆光机车配件厂与重庆市湘南摩配有限公司(简称湘南公司)签订的服务协议复印件、所附商品图片、湘南公司送货单复印件、湘南公司支付服务费用取款存折复印件；7.兆光机车配件厂授权格尔仕(重庆)电子科技有限公司使用诉争商标及该公司的微信截图；8.兆光机车配件厂参加2016第十四届中国国际摩托车博览会合同复印件、展会照片及重庆市协煌公司覃总经理在兆光机车配件厂展会的照片。诉争商标指定使用的期间从2013年8月1日至2016年7月31日。北京知识产权法院认为：兆光机车配件厂提交的证据均不足以证明其在指定期间内在核定使用的服务上对诉争商标进行了真实、合法、有效的使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回兆光机车配件厂的诉讼请求。兆光机车配件厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：兆光机车配件厂提交的证据能够证明诉争商标在指定期间内进行了商标法意义上的使用。北京中贸促商务咨询中心出于非法竞争之目的提出撤销申请，诉争商标应予以维持注册。国家知识产权局、北京中贸促商务咨询中心服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审期间，兆光机车配件厂补充提交了上诉人网站截图、必途网搜索电装品所得截图和交点商城截图。上述事实，由当事人提交的证据在案佐证。本院认为，虽然2014年商标法已于2014年5月1日起施行，但本案指定期间处于2014年10月31日至2017年10月30日。因此，本案实体问题的审理应当适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。原审判决在查明被诉决定认定的指定期间为2014年10月31日至2017年10月30日之后，又在审理查明部分指出“诉争商标指定使用的期间从2013年8月1日至2016年7月31日”，上述查明有误，本院对此予以指正。2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2002年8月3日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。商标法第四十四条第四项规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，督促商标权人履行连续使用义务，并非惩罚商标权人。因此，在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。本案中，兆光机车配件厂在行政阶段提交的证据1、3、9中显示的商标使用授权书和推广合同，在无其他证据佐证情况下，无法证明合同的已经实际履行；证据2、7、10、15中显示的商品与本案诉争商标核定使用的服务无关，且部分证据未在诉争商标的指定期间内；证据4为自制证据，在无其他证据佐证的情形下，该证据的证明力较弱；证据5、6系照片，不能确定证据形成时间，且不能证明系对核定使用服务的使用；证据8与本案无关；其他证据亦不能证明诉争商标在指定期间内于核定使用的商品上进行了商标法意义上的使用。兆光机车配件厂在原审诉讼阶段提交的证据1、2、4中，有关兆光机车配件厂与他人签订合同履行情况的证据系电子证据打印件，兆光机车配件厂未对上述证据予以公证，在未提交其他证据佐证的情况下，对上述证据的真实性本院不予采信。即使电子证据为真实的证据，亦不能将网络上或微信上店铺的相关情况与兆光机车配件厂和他人之间签订的合同予以对应；证据3、8中的展位确认函、付款函、合同复印件中未显示诉争商标，展会照片不能确定证据形成时间；证据5、7系兆光机车配件厂或授权他人销售自己的产品，与诉争商标核定使用的服务无关；证据6中兆光机车配件厂与湘南公司签订的《委托销售与服务协议》中，约定兆光机车配件厂推广与销售湘南公司的产品，服务费按照成交后的百分之三提取。通过上述约定，双方签订的合同性质应为委托销售合同，并非诉争商标指定使用的“广告宣传”等服务。兆光机车配件厂在二审阶段提交的三份证据均系电子证据打印件，兆光机车配件厂未对上述证据予以公证，在未提交其他证据佐证的情况下，上述证据的真实性本院不予采信，且上述证据不属于诉争商标的指定期间，故对上述三份证据本院亦不予以采纳。北京中贸促商务咨询中心提起本案连续三年不使用撤销申请之目的，并非2001年商标法第四十四条第四项所考量的因素。因此，兆光机车配件厂提交的证据不足以证明其于指定期间内在核定使用的服务上对诉争商标进行了真实、合法、有效的使用，其上述理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。兆光机车配件厂的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由重庆市高新技术产业开发区兆光机车配件厂负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年七月二十四日法官助理  杨 玲书 记 员  任灵芝