河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1790号上诉人（原审被告）:河南七建工程集团有限公司，住所地：郑州市管城回族区南曹乡文治路11号3号生产车间2层201。法定代表人：钟玉达，该公司董事长。委托诉讼代理人：李相周、史想，河南仟方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:河南坤鹏建筑劳务工程有限公司，住所地：郑州市管城区东明路45号4号楼1单元6层西户。法定代表人：潘景同，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷涛，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪，河南明治律师事务所律师。上诉人河南七建工程集团有限公司（以下简称七建公司）因与被上诉人河南坤鹏建筑劳务工程有限公司诉（以下简称坤鹏公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初8984号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人七建公司的委托诉讼代理人李相周、史想、被上诉人坤鹏公司的委托诉讼代理人雷涛、张雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七建公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或者发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间《建筑工程施工劳务承包协议》合法有效，而被上诉人一审提供的《河南七建信阳万象城综合楼及人防地下室工程劳务清单》明确注明最终以项目部核算为准，足以说明双方未进行最终结算，该清单中数据均不能作为结算依据。而上诉人一审提供的《万象城和美苑劳务公司对账表》，就是为了证明双方未进行最终结算，并提出司法鉴定申请，但一审法院在被上诉人未完工工程量及工程价款未查明的情况下，径直认定工程总价款，属认定事实错误。2、被上诉人未施工的天棚粉刷劳务费136万元、公寓楼墙体减少相应劳务费33.4万元、公寓楼构造柱减少相应劳务费12.7万元、未施工综合楼找平相应劳务费61.2万元、未施工地下室地坪相应劳务费8万元、地下室粉刷相应劳务费22万、未施工零星工程相应劳务费5万，合计278.3万元应从劳务费中扣除。因被上诉人现场野蛮施工，在防水上直接搭建脚手架产生120万元维修费，被上诉人应当承担一半60万元。被上诉人施工地下室堵漏不合格，至上诉人另行寻找第三方施工，产生费用112.7万元，应从劳务费中扣除。3、对增加工时劳务费，被上诉人提交的21份《签证单》中仅有6份有张春泽签字，共50115元，其他无上诉人确认，一审认定178490元错误。对增加楼梯加固劳务费，一审时被上诉人仅提交一份《万象城和美苑商场1＃、4＃楼梯基础加固费用》，金额为8000元，一审认定410660元错误。4、上诉人累计支付被上诉人3046.6万元，其中6.6万元系直接支付给被上诉人的工人，一审对该笔6.6万元不予认定错误。二、一审判决程序违法。1、上诉人一审时多次请求对被上诉人未施工部分工程价款进行鉴定，但一审未予受理，导致被上诉人应扣减部分劳务费未予查明，程序违法。2、本案事实复杂，双方争议较大，一审适用简易程序不当。三、庭审时提出补充上诉意见：1、人防工程不是上诉人承包范围，上诉人无义务支付被上诉人人防工程劳务费。2、被上诉人未完成合同约定范围内全部工程量。3、被上诉人实际完成工程量应据实结算，不应按照扣减的方式结算，其完成的工程量按照建设工程通用规则，即实际完成工程量套用08定额除以合同约定全部工程量套用08定额得到的比值，再乘以合同约定的承包范围的工程量乘以单价。综上，请求二审法院依法查明事实并予以改判。坤鹏公司答辩称：一、一审法院对涉案工程总价款认定数额正确。答辩人一审提供的“河南七建信阳万象城综合楼及人防地下室工程劳务对算清单”显示，答辩人所施工部分劳务款共计34682923元，其中已施工部分建筑面积为78286.2平方米，总价款为33618263元。而上诉人在一审中提供的“万象城和美苑劳务公司对账表”显示，答辩人已施工部分建筑面积为77679.5平方米，总价款为33214400元，与答辩人提供的对账清单已施工建筑面积相差606.7平方米，总价款相差403863元。为了便于法庭审理，减少诉累，答辩人认可上诉人提交的对账表中我方已施工部分建筑面积及相应价款，同时认为应加上综合楼楼层增高补助款及变更增加部分费用。二、关于上诉人主张应扣减劳务费部分。1、上诉人提供的其与发包方之间司法鉴定材料，来证明我方未施工部分，我方不予认可，答辩人与上诉人之间劳务合同纠纷，上诉人与发包方之间是建设工程施工合同纠纷，两个案件结算依据、鉴定依据均不同，无法参照。2、关于维修费用。上诉人无证据证明因答辩人原因造成该部分防水出现问题，也未在本案中因工程存在质量问题提出反诉，一审法院对此不予认定正确。地下室堵漏部分，根据合同约定，不属答辩人施工范围，且地下室堵漏结算单是上诉人单方制作，答辩人不予认可，上诉人主张该部分工程存在质量问题，亦未提出反诉，该部分主张不能成立。3、上诉人提供的罚款通知单系其单方制作，均没有答辩人签字确认，从其中的2013年5月22日及6月18日两份通知来看，罚款内容不合常理且是上诉人与发包方之间发生的，与答辩人无关。三、针对补充的上诉请求，因超过了一审的上诉期限，应视为对原一审判决内容的认可。其主张的地下室人防工程不是其施工范围，但地下室人防工程于答辩人施工的劳务无法分开，也没法扣除。其主张的按照面积计算规则是用于发包方与总承包人之间的核算，不适用于劳务计算规则。请求二审法院依法维持一审判决。坤鹏公司向一审起诉请求：1、判令被告支付原告劳务款4226923元及利息（自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至实际履行完毕止）；2、判令被告承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2014年1月18日，原告河南坤鹏建筑劳务工程有限公司（乙方）与被告河南七建工程集团有限公司（甲方）签订《建筑工程施工劳务承包协议》，约定：被告将位于信阳市××桥大道与××交叉口的信阳市万象城和美苑小区的劳务以大清包的方式承包给原告。结算方式：按实际施工建筑面积据实结算，承包价格：地下部分按开挖顺序分东西两块计算，其中西半部地下室底层（含人防部分）单价为530元/㎡；地下室人防施工面积超过3000㎡部分单价按610元/㎡计算；地下室上层（即储藏室）单价为340元/㎡；正负零以上部分单价为340元/㎡。东半部地下室（含人防部分）全部单价按610元/㎡计算，负一层单价也按610/㎡计。因设计图纸变更2-17层增高部分合计按60万元给予乙方补偿。付款方式：西半部主体结构施工至地上三层付已完成工程量的60%，以后按每完成7层付已完成工程量的60%。二次结构分整体地下室完成、商场完成、全部二次结构完成三次付款，每次付至已完成工程量的85%。工程验收合格后双方办理工程结算，并在结算完15日内付至结算总价款的95%，余下5%作为工程质量保修金，出现质量问题乙方无条件修复，发生的费用由乙方承担。一年保修期满10日内一次性付清余款。2013年3月份，原告开始进场，负责该项目的商场、写字楼、酒店及整体地下室工程的劳务施工，《建筑工程施工劳务承包协议》系双方于2014年1月18日签订，2014年施工完毕。2015年5月28日开始入住。庭审中，被告经核算原告共完成《建筑工程施工劳务承包协议》约定的施工建筑面积为77679.5㎡，总价款为33214400元，虽与原告计算的有出入，但原告对此数据认可，本院予以确认。根据协议约定“因设计图纸变更2-17层增高部分合计按60万元给予乙方补偿。”增加综合楼层增高补助款600000元，被告对此亦无异议。另查明，在施工过程中，被告七建公司项目部使用原告坤鹏公司劳务队杂工，共计1373个工时，根据双方约定，每个工时130元，共计劳务费178490元。主体工程施工过程中，原告所施工商场存在楼梯基础加固，该部分系《建筑工程施工劳务承包协议》约定外增加部分，该增加部分费用共计410660元，有被告项目部负责人张泽春的签字确认。综上，被告七建公司应付原告坤鹏公司劳务费共计34403550元，被告公司共支付原告劳务费30400000元。尚欠劳务费4003550元。一审法院认为，合同应当遵守。原、被告双方签订《建筑工程施工劳务承包协议》，该协议签订前后，双方均按协议约定陆续履行义务，2015年5月28日，信阳市万象城和美苑小区已经入住，虽然该小区项目因其他原因导致《建筑工程施工劳务承包协议》没有完全完工，但原、被告双方对未完工部分已经协商解决，原告不再提供后续劳务，被告也已将该未完成部分承包给他人施工。据此，原、被告应当就已经完成的劳务费用予以结算。经查明，原告已完工部分工程款共计34403550元，被告已支付劳务费30400000元。因此，被告尚欠原告劳务费4003550元。因此，原告主张被告应支付劳务费4226923元，与查明的事实不符，法院不予支持，被告应支付原告劳务费4003550元。被告提出应当扣除天棚粉刷款136万元，公寓楼墙体减少部分33.4万元，公寓楼构造柱减少部分12.7万元，综合楼找平层减少部分61.2万元，零星工程5万元，地下室地坪约8万元，地下室粉刷未做共计30万元。被告的上述意见，因原告主张的劳务费系其完成的部分费用，该主张并不包括未施工部分，因此，被告的上述主张，于法无据，法院不予采纳。被告提出漏水部分支出的120万元，原告应当承担60万元，及因工程质量问题、工期拖延、工人打架等原因导致罚款51万元原告应当承担。被告的上述意见，关于漏水部分，系工程质量问题，因漏水原因不明，与本案劳务合同非同一法律关系，且被告并未提起反诉，因此，法院不予处理；罚款部分，因系被告与第三方之间，无证据证实系原告原因导致罚款，且原告对罚款不知情，也不认可，因此，被告提出罚款应当在劳务费中扣除，于法无据，法院不予采纳。原告提出被告已支付劳务费30400000元，关于被告提出已支付劳务费30466000元。经查，双方差额的该66000元被告提出系直接支付给工人，但未提供支付给工人的任何证据，法院不予采纳。关于利息，原告主张从起诉之日起，按照银行同期贷款利率计算至实际履行完毕日止。与法有据，法院予以支持。但2019年8月20日之后，因“银行同期贷款利率”这一标准已取消，因此，按“全银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”计算利息。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：被告河南七建工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南坤鹏建筑劳务工程有限公司支付劳务费4003550元及利息（利息以4003550元为本金，自2019年11月21日起按全银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止）。若未能按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费40614元，减半收取20307元，保全费5000元，由被告河南七建工程集团有限公司承担24414元，原告河南坤鹏建筑劳务工程有限公司承担893元。二审期间，上诉七建公司向本院提交如下证据：1、信阳九安公司向信阳市东方建筑公司的转款凭证13份、和美苑地下车库工程造价鉴定意见书及东方公司向郝宗辉支付人防工程款银行凭证，意证明九安公司将案涉项目的人防工程分包给东方公司，此部分工程不属七建施工范围，相应的劳务费坤鹏公司应向郝宗辉及东方公司、普天公司主张。2、东方公司建筑企业资质查询单、《建设业企业资质标准》，意证明东方公司具备工程施工总承包贰级资质，具有人家防工程施工资质。3、万象城和美苑规划总平面图及劳务公司对账表，意证明七建公司在一审时提供的《万象城和美苑劳务公司对账表》共2页，但一审卷宗仅显示1页，第1页是按照合同约定计算的全部工程量，第2页是应扣除的项目（未做工程、减少工程、维修工程等），根据《和美苑规划总平面图》显示，地下建筑面积28401平方米，一审判决认定被上诉人施工的地下室总面积为29724.18平方米，也说明对账表中面积明显错误，工程量计算错误。4、江苏齐泰高空工程有限公司《收据》、施艳丽银行流水清单，意证明因坤鹏公司施工质量不合格，导致人防工程漏水严重，七建公司又另寻第三方进行维修，维修款112.7万元应从坤鹏公司劳务费中扣除。5、赵培中结算书、《收条》、施艳丽银行流水，杨从河结算书、《收条》、施艳丽银行流水，意证明顶棚粉刷在坤鹏公司的承包范围，因其未施工，七建公司另寻第三方施工，该部分工程款应予扣除，并按照坤鹏公司工程单价款进行核算。6、七建公司对坤鹏公司的罚款单31份，河南丰鼎劳务有限公司《建筑工程施工劳务承包协议》，意证明因坤鹏公司木工、钢筋等班组施工质量不合格、造成材料浪费、工程整改等，产生各项工程罚款，根据双方的劳务承包协议，该部分罚款应由坤鹏公司承担，而因坤鹏公司在与七建签订承包协议前，以河南丰鼎劳务有限公司与七建签有《劳务承包协议》，故部分罚款通知接收单位为丰鼎公司。对此，坤鹏公司对证据1的真实性、关联性及证明目的均不予认可，认为证据1是发包方与七建公司之间签订的施工合同，与坤鹏公司和七建公司之间的承包范围、承包形式均不相同；施艳丽身份及其与郝宗辉之间关系不清楚，该银行流水不能证明与本案有关联性；九安公司将包括人防在内的涉案工程全部发包给七建公司，七建公司又将包括人防工程的部分劳务在内的土建劳务分包给坤鹏公司，坤鹏公司完成该部分劳务后，七建公司应当支付该部分劳务费，而九安公司、七建公司、东方公司之间的关系与本案不具有关联性，坤鹏公司也不知情，对该组证据不予认可。对证据二没有异议。对证据3认为，规划总平面图并非实际施工图，坤鹏公司施工的劳务部分计算规则是据实结算，而七建公司承包的是整个工程，按面积计算；七建公司两次诉讼中提交的对账表均是一页，从未有过第二页，如果存在扣减项目，应在一张结算单中要么直接扣除要么单扣除，不会另制作一份扣减项目对账表，与常理不符，不予认可。对证据4认为，坤鹏公司只是施工了人防工程的部分劳务，其中防水部分不是其施工范围，七建公司认为该部分工程存在质量问题，但在本案中未提起反诉，也未向法庭申请进行质量鉴定，即使存在漏水也不能证明是因上坤鹏公司施工不合格导致，对该组证据不予认可。对证据5认为，该组证据与坤鹏公司无关，坤鹏公司计取的劳务费，是双方的坤鹏公司已完工的劳务费。对证据6认为，罚款单是七建公司单方制作，没有坤鹏公司签字确认；河南丰鼎劳务公司《建筑工程施工劳务承包协议》末尾签字处有明显的涂改，应以2014年1月18日七建公司与坤鹏公司签订的劳务合同作为涉案工程结算的依据，对该组证据亦不予认可。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。七建公司与坤鹏公司于2014年1月18日签订的《建筑工程施工劳务承包协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属有效协议。协议签订后，坤鹏公司按照协议约定完成的工程量，七建公司应当支付相应的劳务费。一审期间，七建公司向法院提交的坤鹏公司完成施工的建筑面积及总价款虽与坤鹏公司的诉求有出入，但坤鹏公司对此没有异议，另根据双方协议约定，对增加综合楼层增高补助款及增加杂工、楼梯基础加固部分的费用，因七建公司没有异议或有七建公司项目负责人签字确认，一审法院据此确认七建公司尚欠坤鹏公司的劳务费4003550元并无不当。七建公司以其与坤鹏公司之间没有进行最终结算为由，要求对坤鹏公司未完工工程量及工程价款进行鉴定，本院不予支持。七建公司另提出应当扣减坤鹏公司因施工质量不合格导致的维修费用及罚款，因其在一审时未提反诉，现涉案的万象城和美苑小区已交付入住，故对七建公司的此部分上诉请求，本院不予支持。综上所述，七建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费40614元，由上诉人河南七建工程集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 邰本海审判员 胡晓峰二〇二〇年七月十三日法官助理任明乐书记员张静