辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3308号上诉人（原审被告）：南通龙源园林建设工程有限公司，住所地江苏省海门市海门镇光华大厦A座1104室。法定代表人：顾建波，该公司总经理。委托诉讼代理人：李峰，辽宁士林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：棕榈生态城镇发展股份有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区朝阳公元路10号1幢2101-2102室。法定代表人：曾维彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：王恩兆，北京市中闻律师事务所律师。上诉人南通龙源园林建设工程有限公司因与被上诉人棕榈生态城镇发展股份有限公司北京分公司建设工程合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初8982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。南通龙源园林建设工程有限公司的上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审法院并未针对上诉人在一审过程中提出的管辖异议申请，依照法律规定作裁定，仅以电话通知的形式，认为已经告知被上诉人，而一审法官说明的是告知了上诉人的代理人，而在一审过程中上诉人并没有委托代理人，一审卷宗中也没有上诉人的委托代理手续，而一审法官并未就管辖异议申请依法作出裁定，也未说明管辖异议申请超过期限的原因及相应的事实和理由，也未作出书面的裁定，这变相剥夺了上诉人的诉讼请求，严重违反了的程序。在一审中法庭并未向上诉人送达起诉状的证据，仅有寄送传票的证据是否包含起诉状无法确定，即一审卷宗中无法证明向上诉人送达了起诉状。如以传票寄出时间为准，时间为2019年11月26日，到达时间和退回时间不明确，上诉人的管辖异议申请为同年的12月8日寄出。于2019年11月26日起算，时间也仅有12天，未超出答辩期和管辖异议申请的期限。一审法院庭前并未履行送达程序，一审法院邮寄的传票显示的是拒收，根据法律规定不符合视为送达的条件，首先上诉人并未提供送达地址所以不符合最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定第11条。没有证据证明上诉人拒绝提供送达地址，也没有证据证明法院已经告知。实体方面，拖欠的工程款不应为522721.66元，而是314347.71元。双方合同第4条4-2付款第5阶段这部分约定，2017年3月31日付清余款时应扣除被上诉人责任扣款，责任扣款及死亡苗木的后续保修费用，双方约定这部分后续工程由上诉人负责，结算后从结算款中扣除，这部分由上诉人负责的工程价值208373.95元，由双方制作的工作联系单为证。认定违约金的起算时间为2016年8月19日是错误的，合同第4条4-2的约定，支付至计算额的95%，结算时间为2018年5月30日，如果计算违约金这是起算违约金的起算时间。综上，原审法院严重违反法律程序，认定事实不清，请依法发回重审或改判。棕榈生态城镇发展股份有限公司北京分公司的答辩意见：不同意上诉人的上诉请求。我们认为首先一审当中上诉人提出管辖异议已经超期，所以一审法院没有义务作出口头或者书面的处理，另外上诉人所主张的扣款并不成立，因为我们对于工作联系单的真实性和效力不认可，并且双方有结算文件以及对账函，足以确认尚欠金额。关于违约金的起算时间，合同第4条第4-2款，规定的5个阶段，就本案案情来说，不存在第4、5阶段，因为第3阶段约定的是付到合同金额的90%。关于违约金的问题，一审判决将违约金数额上限认定为合同价款的10%，上诉人是不同意的，因为逾期时间长的话，合同价款将低于上诉人的实际损失，但是我们没有提出上诉。本案诉讼当中请求的数额低于第3阶段的应付的进度款。棕榈生态城镇发展股份有限公司北京分公司的一审诉讼请求：1、判决被告向原告支付工程款人民币522721.66元；2、判决被告向原告支付因逾期未付上述工程款产生的违约金，以522721.66元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的2倍，自2016年8月19日起计至实际支付之日止，暂计至起诉之日为152921.15元；3、判决被告赔偿原告财产保全责任保险费损失1875元；4、判决被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2016年4月20日，被告与原告签订《园林绿化施工合同》，约定被告将东港区K07地块项目景观示范区（B区）工程施工、调试及后续保修服务工程交由原告承包，总工期为128个日历天，开工日期暂定为2016年4月28日，完工日期暂定为2016年8月19日。工程总造价暂定为2139774.01元，付款方式分为预付款、进度款（分两笔)、结算款、余款。对被告逾期支付的款项，由被告按中国人民银行同期贷款利率的2倍利率向原告支付违约金并以合同价的10%为限。2018年5月30日，双方出具建设工程竣工验收报告单，确定工程于2016年8月19日竣工，合同内所有工程合格，同意通过验收。2018年6月20日，双方出具建设工程竣工结算书，确定案涉工程结算审定价为1900761.66。原告认可截至起诉之日，被告向原告支付工程款1378040元，尚欠522721.66元。2016年7月20日，棕榈园林股份有限公司北京分公司名称变更为棕榈生态城镇发展股份有限公司北京分公司。一审法院认为，原、被告签订的《园林绿化施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告依约进行了施工，案涉工程于2016年8月19日竣工并验收合格，被告理应给付原告工程款。2018年6月20日，双方出具的《建设工程竣工结算书》确认该工程结算审定价为1900761.66元，对账函确认被告尚欠原告工程款522721.66元，故原告要求被告支付工程款522721.66元及违约金的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后的计算标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，同时全部的违约金数额应以合同价的10%（即2139774.01元×10%=213977.4元）为限；关于原告要求被告赔偿财产保全责任保险费损失1875元一节，该费用并非原告的必要支出且双方在合同中未有约定，故原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持；被告经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，依法应缺席判决。故一审判决：一、被告南通龙源园林建设工程有限公司支付原告棕榈生态城镇发展股份有限公司北京分公司工程款522721.66元；二、被告南通龙源园林建设工程有限公司支付原告棕榈生态城镇发展股份有限公司北京分公司违约金。（计算方式：以实际欠付的本金数额为基数，自2016年8月19日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款利率的二倍计付；自2019年8月21日起至款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍计付，全部违约金数额以213977.4元为限。）上述一至二项被告应给付原告之款项，于判决生效之日起十日内付清，若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10580元，保全费4270元，由被告南通龙源园林建设工程有限公司承担。二审期间，上诉人提供了六份新证据：证据一，工作联系单（原件），证据来源于上诉人处。欲证明该证据系上诉人与被上诉人之间共同形成的，内容体现为双方合同中本应由被上诉人负责的园区苗木更换实为上诉人负责的，该笔金额为208373.95元。根据合同约定这笔费用应该从上诉人付给被上诉人工程款中扣除。被上诉人首先不认可其真实性，没有被上诉人加盖公章，也没有被上诉人项目经理朱火养的签字；其次不认可关联性，因为双方签署了结算书，且在2019年签署了对账函，明确约定了上诉人尚欠金额。工作联系单显示上诉人更换苗木，上诉人并没有举证实际更换了苗木且工作联系单显示在结算中扣除，结算单中也明确了结算所依据的资料目录，所以不认可上诉人工作联系单的真实性、合法性、关联性。证据二，分部分项工程量清单计价表两张，来源于上诉人，该份证据是由被上诉人制表提交上诉人，证明上诉人与被上诉人之间履行合同期间往来时重要工作都可以用项目技术专用章。被上诉人对真实性无法确认，因为不知道上面的朱火养是否为本人所签字，且没有加盖被上诉人的公章，不认可关联性和证明目的，并且双方结算金额及尚欠金额已确认，所以被上诉人不认可上诉人该证据的真实性、合法性、关联性。证据三，建设工程竣工验收报告单，来源于上诉人，证明事实同上。被上诉人对此不认可，提交了一个版本，上面加盖了被上诉人公章，并要求以被上诉人提交的报告单为准。证据四，建设工程竣工结算申请表，来源于及证明事项同上。被上诉人不认可该证据的真实性，认为没有上诉人单位的公章，并且朱火养的签字是否真实现在无法确认，所以对该证据的真实性、合法性、关联性不认可。证据五，分部分项工程量清单计价表，来源于上诉人，是由被上诉人形成表格之后交给上诉人，这份证据的表格与被上诉人在一审中提交的证据一致。被上诉人不认可该证据的真实性、合法性、关联性，没有被上诉人的公章，也没有朱火养的签字，与本案无关，且否认在一审中提交过。证据六，工程量/工程形象进度确认单，来源于案外人大连德银置业有限公司处，该份证据有被上诉人项目技术专用章也有案涉工程建设方及德银置业公司盖章，也有大连宏伟建设监理有限公司盖章，这份证据可以证明被上诉人普遍使用项目技术专用章来处理工程合同中与合同相对方相应的事务。被上诉人不认可该证据来源，上面并没有加盖德银置业的公章，没有被上诉人的公章和朱火养的签字，与本案无关。本院均采信被上诉人对上诉人提供的上述六份新证据的质证意见。另外，通过外部观察，上诉人提供的工作联系单上被上诉人加盖的项目技术专用章明显与其提供的其它五份新证据中盖有的被上诉人项目技术专用章不一致。对上诉人提供的上述六份新证据均不予采信。经二审审查，原判认定事实属实。二审又查，上诉人认可其超过答辩期后提出管辖权异议申请。但仍坚持一审法院程序违法，未向其下达书面裁定书，剥夺了其上诉权，且一审法院未将超期事实告知上诉人，电话追记中的顾蓉非上诉人的委托代理人。本院认为：本案系建设工程拖欠工程款纠纷。原判依据《园林绿化工程合同书》、《建设工程竣工结算书》、《对账函》及相关法律、法规等规定判令上诉人支付被上诉人尚欠工程款及违约金数额并无不当。关于上诉人主张其收到起诉状副本后，依法向一审法院提出管辖权异议申请书，一审法院对此未依法启动管辖权异议审理程序，也未在一审判决书中有任何表述，显系程序违法的上诉请求，因为上诉人在二审中自认超过答辩期后提出管辖权异议申请，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、一百二十七条规定，上诉人应当在收到起诉状副本之日起15日的答辩期内提出管辖权异议，该期间系上诉人的权利期间，上诉人超过该期间，无权提出异议。通过原审卷宗显示，上诉人于2019年11月13日收到起诉状副本、开庭传票后，没有答辩、没有委托诉讼代理人，而于2019年12月8日在已经超期的情况下通过顺丰快递管辖权异议申请，寄件人为顾蓉，电话为1561339777。通过一审法院审判法官的电话追记笔录显示，审判法官于2019年12月12日通过拨打顾蓉电话告知上诉人已经超期，不予审议上诉人的管辖权异议。本院认为一审法院对上诉人的管辖权异议不予审理并未违反法定程序，上诉人的此节上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉提出本由被上诉人负责的园区苗木更换实为上诉人负责的，该笔金额为208373.95元，应从上诉人付给被上诉人工程款中予以扣除的上诉请求，本院认为，上诉人为证明该节上诉请求，二审期间提供了新证据《工作联系单》加以佐证，因为该证据不足以证明上诉人的该节上诉请求，本院并未采信该证据，理由详见上述本院对上诉人提举该新证据的认证意见。因此本院对上诉人的该节上诉请求不予支持。关于上诉人主张原审认定的违约金起始时间为2016年8月19日系错误的，应为结算时间2018年5月30日的上诉请求，因为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。案涉《园林绿化工程合同书》第四条：工程款支付4-2：工程进度款支付协议表：第3阶段约定：8月18日之前付第二笔进度款，支付至合同额的90%。合同价款为2139774.01元，按照该约定内容，8月18日之前上诉人应支付的第二笔进度款应为2139774.01元的90%为1925796.60元，已经超过案涉工程的结算值1900761.66元。因此2016年8月18日应为工程款支付之日，上诉人支付违约金的起始时间应为2016年8月19日，原判认定案涉工程竣工并验收合格之日为违约金起始时间虽然不妥，但认定2016年8月19日为违约金起始时间并无不当。故上诉人的此节上诉请求，因于法无据，本院对此不予支持。综上所述，南通龙源园林建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10580元，由上诉人南通龙源园林建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王迎春审判员  陈 伟审判员  刘 畅二〇二〇年七月二十六日书记员  董 芳