河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2227号上诉人（原审被告）:信阳市北辰置业有限公司。法定代表人：李富保，该公司经理。住所地：信阳市羊山新区十六大街以西新三路北侧。委托诉讼代理人：孙超，河南长进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:信阳四季春园林艺术工程有限公司。法定代表人：李小永,该公司经理。住所地：信阳市浉河区北京路92号六技校门面房。委托诉讼代理人:宣道侠，女，1974年9月3日出生，住潢川县。委托诉讼代理人：张中华，该公司法律顾问。上诉人信阳市北辰置业有限公司（以下简称北辰公司）因与被上诉人信阳四季春园林艺术工程有限公司（以下简称四季春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初7863号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人北辰公司的委托诉讼代理人孙超、被上诉人四季春公司的委托诉讼代理人宣道侠、张中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北辰公司的上诉请求：1、依法变更原审判决第一项，变更为上诉人支付工程款数额为957274.10元，或依法发回重审；2、本案上诉费及原审相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人对本案所涉部分工程没有付款请求权。2017年8月3日，上诉人与宣道侠签订的《电动车棚及小门房施工合同》约定的工程范围主要是小区的电动车棚、充电桩及西侧门房工程，与2017年4月10日上诉人与被上诉人签订的《政衡学府室外景观工程施工承包合同》所涉及的工程范围、工程性质及付款方式等均存在较大差别，尤其是《电动车棚及小门房施工合同》中所涉及的工程内容不符合上诉人的营业执照所登记的经营范围，该部分的工程承包主体是宣道侠个人，与被上诉人无关。二、根据双方签订的《政衡学府室外景观工程施工承包合同》第五条约定，双方结算完成后十日内支付结算工程款的70%，剩余30%工程款待一年养护期满甲方最终验收合格后10日内付清。而本案中，被上诉人至今未提供竣工验收报告，一审中，上诉人申请的工程质量鉴定也充分说明涉案的工程存在严重的质量问题，一审认为工程质量问题属于反诉请求范围，明显忽略了合同的具体约定，对上诉人极不公平。三、信同造鉴字（2019）第02号工程造价鉴定报告，主要依据被上诉人提供的相关单据，其中部分单据重复计算了工程量，且没有上诉方的签字，导致鉴定结果存在事实不准确、重复计算等问题，不能客观呈现实际的工程款。如第五组价格所依据的三份签证单（2017年8月8日、11月6日、11月8日）的工程量在后续2018年8月6日双方签订的铺装及零星发生工程量确认表中进行了确认，属于第一组鉴定价格中的一部分；又如第三组冬青球双方核对的实际种植为72棵，但鉴定中显示为210棵，月季双方核对为223平方，鉴定显示为233平方，绿篱双方核对中没有种植，鉴定显示为54平方等，鉴定数据与双方最终确认的工程数据不符合。综上，原审法院以鉴定报告作为裁判依据，存在严重的事实错误，对鉴定报告中属于电动车棚及小门房施工合同中部分及重复计算的价格以及因施工质量不合格应拒付的30%工程款，上诉人应当支付的工程款总额为2757274.10元，已支付1800000元，下欠957274.10元。请求二审法院依法查明事实并予以改判。四季春公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。2017年4月10日，答辩人与被答辩人就政衡学府小区的景观绿化工程签订了《合同书》，约定由答辩人承建该小区的绿化工程，合同对工程造价、结算调整方式、质量标准、付款等内容进行了约定。在答辩人的施工过程中，被答辩人又将小区的门岗房、电动车棚、充电桩等零星工程交给答辩人施工，现工程已完工并交付使用。工程价款经过司法鉴定，一审法院结合本案全部证据以法庭调查，以上述事实予以认定。二、答辩人与被答辩人之间2017年4月10日签订的《合同书》，签字处的代表即为宣道侠，2017年8月3日签订的《电动车棚及小门房施工合同》也是宣道侠代表答辩人签订，被答辩人仅凭合同文本中的签字即否认答辩人为部分工程的施工人，此辩解理由不成立。三、被答辩人提出工程存在严重质量问题，应扣除工程款，属于反诉请求范围，被答辩人未缴纳反诉费的情况下，原审法院不予处理，建议另行主张权利，不违反法律，也未侵犯被答辩人的合法权利。四、根据答辩人与被答辩人的申请，原审法院分别委托信阳同创造价咨询有限责任公司、河南众惠工程鉴定服务有限公司对涉案工程的价款与工程质量进行了鉴定。工程量是经过被答辩人签字确认的，在鉴定报告出正式稿之前，存在异议期，在鉴定过程中双方也对工程量进行过质证，并且鉴定机构有鉴定资质，鉴定程序合法，故鉴定报告可作为本案裁判依据。综上，请求二审法院依法维持一审判决。四季春公司向一审起诉请求：1、请求依法判令被告方立即向原告支付工程欠款5035328.21元，后开庭时变更为3928431.64元及利息。2、本案诉讼费、保全费用等全部由被告方承担。一审法院认定事实：2017年4月10日，原被告双方就被告方开发建设的政衡学府小区的景观绿化工程签订了《合同书》，约定由原告承建政衡学府小区的绿化工程。合同对工程造价、结算调整方式、质量标准、付款等内容进行了约定。合同签订后，在原告的施工过程中，被告又将小区的门岗房、电动车棚、充电桩等零星工程交给原告施工。原告克服了种种困难，完成上述工程并交付被告使用。但在工程价款的结算中，双方发生矛盾，不能够达成一致。为此诉至法院，在本案的审理过程中，根据原、被告双方的申请，由法院司法技术部门分别委托信阳同创造价咨询有限责任公司、河南众惠工程鉴定服务有限公司对涉案工程的价款与工程质量进行了鉴定。鉴定结论正式出具之前，多次征询各方当事人的意见，鉴定机构也对各方的意见进行了回复。鉴定报告书结论为工程总造价5728431.64元（其中未签字部分价款为36474.33元）。鉴定意见书结论为：原告所施工的工程存在部分质量问题。对以上事实，有原告提交的诉状、被告的答辩、原被告提交的证据、鉴定报告书、鉴定意见书等10余份在卷佐证，结合该案全部证据、法庭调查，以及原被告双方对证据的质证、辩论意见，法院予以认定。一审法院认为，原、被告双方签订的施工合同书，系当事人双方真实意思的表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对原、被告均具有法律约束力。双方应当本着诚实信用的原则，在享有合同约定权利的同时，也应当忠实履行自己合同中的义务。在本案中有如下六个焦点问题：一、关于被告提出原告的施工范围问题，即被告与宣道侠之间于2017年8月3日签订的《电动车棚及小门房施工合同》是否属于原告施工范围，即原告有无资格向被告请求工程款的问题。首先，原被告之间的《合同书》签订于2017年4月10日，该合同书中签字的代表即为宣道侠；其次《电动车棚及小门房施工合同》签订于2017年8月3日，即双方第一个合同进行中签订的，原告辩称该合同也是宣道侠代表原告签订，宣道侠本人也予以认可。故，结合本案的整体事实，法院对被告仅凭合同文本中的签字，否认原告为该部分工程的施工人，此辩解理由证据明显不足，法院不予认可。故，原告对该部分工程款享有请求权；二、对被告提出原告存在严重的违约、工程质量不合格需要维修等问题。该部分因被告未缴纳反诉费，法案不予处理，被告可另行主张权利；三、关于被告提出的工程未进行竣工验收，不应当支付剩余工程款问题。本案现有证据能够证明原告已经提交竣工验收申请、涉案工程也已经交付使用。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同的相关司法解释之规定，应当视为已经竣工验收；四、被告提出原告未按照合同要求开具正规发票从而拒付工程款问题。法院认为支付工程款是建筑施工合同的主义务，而开具发票则是该合同的附随义务，即从义务，发包人不能以承包人未开具发票为由拒绝支付工程余款。因此，对于被告的该抗辩理由，法院不予支持；五、工程造价鉴定存在严重的事实错误，不能作为认定本案工程款的依据问题。鉴定报告出正式稿之前，给了双方异议期，对工程量在鉴定过程中双方也进行过质证。鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法。故对被告提出的该抗辩意见，法院不予认可。对鉴定报告中提出未有签字的36474.33元，本院予以扣减，剩余工程款为5728431.64元—36474.33元—1800000元（已支付）==3891957.31元；六、关于拖欠工程余款利息计算问题。根据本案的事实和最高人民法院关于审理建设工程施工合同相关司法解释之规定，法院酌定按照工程鉴定报告出具之日2019年8月6日即工程款确定之日为计算延迟付款利息的起始日，利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、判令被告信阳市北辰置业有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告信阳四季春园林艺术工程有限公司支付拖欠的工程款3891957.31元以及利息（利息按照中国人民银行同期贷款的利率标准，以3891957.31元为基数，自2019年8月6日起计算至该款付清日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38227元，保全费5000元，由被告信阳市北辰置业有限公司承担42872元，原告信阳四季春园林艺术工程有限公司承担355元。二审期间，双方均无新证据向法院提交。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，北辰公司与四季春公司于2017年4月10日就政衡学府小区的景观绿化工程签订的《施工承包合同》，宣道侠代表四季春公司在该合同上签字，施工过程中，2017年8月3日，北辰公司又与宣道侠签订了《电动车棚及小门房施工合同》，该两份合同均是当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属有效。由于北辰公司在合同所涉工程竣工并投入使用后未能按照合同约定支付相应的工程款，四季春公司诉至法院，要求北辰公司支付剩余工程款，本院应予支持。北辰公司认为与宣道侠签订的《电动车棚及小门房施工合同》涉及的工程量不应由四季春公司主张工程款，由于该合同宣道侠及四季春公司均认可是宣道侠代表四季春公司签订，且所案工程与政衡学府小区的景观绿化工程一并竣工使用，故四季春公司依据该两份合同向北辰公司主张工程款并无不当，北辰公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案工程造价鉴定是原审法院根据四季春公司及北辰公司的申请进行，鉴定机构具有鉴定资质、鉴定程序合法，北辰公司在原审时虽对鉴定结论提出了异议，相关鉴定机构也出具了回复意见，对鉴定结论北辰公司并未提出重新鉴定申请，故其认为原审采纳的鉴定意见存在重复鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然鉴定意见书认为涉案工程存在部分质量问题，因原审中北辰公司未缴纳反诉费且双方就工程质量问题已经另行提起诉讼，故其认为本案应当扣除四季春公司30%工程款的上诉理由本院亦不予支持。综上所述，北辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费30277元，由上诉人信阳市北辰置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 邰本海审判员 胡晓峰二〇二〇年七月三十日法官助理任明乐书记员张静