北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2529号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵丽红，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：上海正新食品集团有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：夏春雷，执行董事兼总经理。原审第三人：滑县四联肉牛养殖有限公司，住所地河南省安阳市。法定代表人：李存健，执行董事。上诉人国家知识产权局因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初6060号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：滑县四联肉牛养殖有限公司（简称滑县四联公司）。2.注册号：22951601。3.申请日期：2017年2月27日。4.专用期限：2018年2月28日至2028年2月27日。5.标志：6.核定使用服务（第35类3501-3508群组）：广告；寻找赞助；商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人事管理咨询；商业企业迁移；为推销优化搜索引擎；商业审计。二、引证商标1.注册人：上海正新食品集团有限公司（简称上海正新公司）。2.注册号：15655097。3.申请日期：2014年11月5日。4.专用期限：2015年12月28日至2025年12月27日。5.标志：6.核定使用服务（第43类4301-4302；4304；4306群组）：快餐馆；餐馆；茶馆；流动饮食供应；酒吧服务；自助餐厅；咖啡馆；提供野营场地设施；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。三、被诉裁定：商评字[2019]第49298号《关于第22951601号图形商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定认定：诉争商标未违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十二条、第十条第一款第（七）项、第四十四条第一款的规定，故裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实在商标权无效宣告行政程序中，上海正新公司提交了企业照片、含有“正新”商标的包装照片、定制合同及照片、招商手册、送货单、标有“正新”商标的微信支付二维码及工作牌等、部分加盟店铺列表、部分加盟合同及授权书等、售货单、部分店铺照片、审计报告、代言合同、广告合同及发票、推广照片、参展合同及照片、滑县四联公司外卖平台信息、企业域名信息、产品检验报告、部分荣誉证书、“经济科教”频道报道、商标设计费用报价单、版权转让合同书及完成稿等证据。其中“经济科教”频道报道在2015年12月27日《天下温州人》节目中显示了引证商标图样。在商标权无效宣告行政程序中，滑县四联公司提交了其企业工商信息、2018年9月18日登记的“宝岛正新”作品登记证书，其上记载创作完成时间为2014年6月25日、滑县四联公司使用诉争商标产品会员信息、诉争商标宣传资料等证据。原审诉讼期间，上海正新公司提交了商标设计师银行账户历史明细清单、（2017）最高法行申7174号行政裁定书、（2016）京73行初4009号判决书等证据。各方当事人明确认可诉争商标与引证商标构成近似商标。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为，本案的争议焦点为诉争商标是否构成2013年商标法第三十条、第三十二条、第十条第一款第（七）项、第四十四条第一款规定之情形。第一，鉴于各方当事人明确认可诉争商标与引证商标构成近似商标，对此不再评述。诉争商标核定使用的“广告、替他人推销、商业企业迁移、商业审计”等服务，与引证商标核定使用的“餐馆、提供野营场地设施、日间托儿所（看孩子）”等服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面差异明显，未构成相同或类似服务。诉争商标与引证商标在非类似服务上并存，不会造成相关公众混淆误认，未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。故诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十条的规定。第二，上海正新公司主张其享有在先著作权的作品呈艺术化设计的“鸡头图样”，融入了一定的审美理念，具有一定的艺术美感，整体外观具有一定的独创性，符合著作权关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。由于在我国大陆地区作品登记证书系由申请人自愿申请，著作权登记机关通过形式审查后予以登记所形成，著作权登记机关对登记作品的权属情况及创作时间等信息并不进行实质审查。因此，仅凭作品登记证书不足以证明上海正新公司对“鸡头图样”享有在先著作权。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条的规定，商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。结合上海正新公司于诉争商标申请注册之前就已在我国申请注册的包含“鸡头图样”的商标及“经济科教”频道报道等证据，可以证明涉案“鸡头图样”在诉争商标申请日前已创作完成，上海正新公司有权对涉案“鸡头图样”主张在先著作权。诉争商标图案与涉案“鸡头图样”几乎完全相同，二者已构成实质性相似。上海正新公司与滑县四联公司均为从事食品生产加工的企业，且上海正新公司包含“鸡头图样”的商标已于诉争商标申请注册之前在我国申请注册，故滑县四联公司具有接触到涉案图样的可能性。综上，诉争商标的申请注册损害了上海正新公司的在先著作权，违反了2013年商标法第三十二条的规定。被诉决定对此认定有误，应予以纠正。第三，诉争商标由文字“鸡头图样”构成，使用在“广告、替他人推销、商业企业迁、商业审计”等服务，不具有欺骗性，不会使消费者对服务的用途等产生误认，未构成2013年商标法第十条第一款第（七）项所指情形。第四，根据上海正新公司提交的在案证据，尚不足以证明诉争商标系以欺骗手段取得注册，存在在多个类别上申请注册多件意图较为明显地复制、抄袭他人具有较高知名度商标的行为。因此，上海正新公司关于诉争商标系以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册应被宣告无效的主张，缺乏事实及法律依据，应不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决：撤销被诉裁定；国家知识产权局就上海正新公司针对诉争商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由为：上海正新公司在商标评审阶段提交的“经济科教”频道报道等证据仅能作为商标的使用证据，不能证明其对“鸡头图样”享有著作权。考虑滑县四联公司在商标评审阶段提交的著作权登记证书，而上海正新公司虽然提交了设计费用报价单及版权转让合同，但在没有其他客观证据佐证情况下，不能证明上海正新公司对“鸡头图样”享有著作权。鉴于原审法院采纳了上海正新公司在诉讼中提交的新证据，故本案原审诉讼费应由上海正新公司承担。上海正新公司、滑县四联公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标的商标档案、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为，鉴于诉争商标系2019年商标法修改决定施行前已经获准注册的商标，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理应适用2013年商标法。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审焦点问题为诉争商标的申请注册是否属于2013年商标法第三十二条规定的“损害他人在先著作权”的情形。鉴于各方当事人对于原审判决中的其他认定不持异议，本院经审查予以确认。根据2013年商标法第三十二条的规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定，当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。本案中，第一，上海正新公司主张“鸡头图样”的在先著作权，该权利属于2013年商标法第三十二条前半段保护的权利。涉案“鸡头图样”，由深浅不一的线条组成的鸡头图形以及半圆环组成，具有审美意义，构成美术作品。第二，由于我国实行作品自愿登记制，且登记部门对作品首次发表时间、创作完成时间及著作权归属并不作实质审查，在此情况下，不能仅凭作品登记证书对著作权归属作出认定，需要结合当事人提交的其他证据予以判断。滑县四联公司提交的作品登记证书的出具时间为2018年9月18日，滑县四联公司除上述作品登记证书外，未提交其他证明著作权归属的证据。根据引证商标注册信息显示，上海正新公司于2014年11月5日将与涉案“鸡头图样”作为商标予以申请注册。上海正新公司提交了显示时间为2014年2月14日、加盖上海雷动平面设计有限公司公章的关于“正新鸡排商标”的委托设计报价单；显示时间为2014年3月3日、后附涉案“鸡头图样”的版权转让合同以及显示时间为2014年1月4日、2014年1月15日的银行转账明细，上述证据在交易对象、时间、金额、图样等细节上均可相互佐证。此外，“经济科教”频道于2015年12月27日对于上海正新公司的报道中显示有涉案“鸡头图样”。根据优势证据的原则，上海正新公司提交的在案证据形成了完整证据链，可以证明在诉争商标申请日之前，涉案“鸡头图样”作品创作完成并公开发表，上海正新公司为该美术作品的著作权人。滑县四联公司的作品登记证书不足以推翻上述认定。第三，由于涉案“鸡头图样”在诉争商标申请日之前已经公开发表，滑县四联公司具有接触的可能性。诉争商标标志与涉案“鸡头图样”相比，二者几近相同。除法律另有规定，未经许可使用他人作品构成对著作权的侵害。故滑县四联公司申请注册诉争商标的行为，损害了上海正新公司对涉案“鸡头图样”享有的著作权。原审判决的相关结论并无不妥，本院予以确认。此外，上海正新公司大部分证据均在商标评审阶段予以提交，仅银行转账明细作为补强证据在原审诉讼中提交。原审判决根据案件情况认定本案原审诉讼费由国家知识产权局承担，并无不妥，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。国家知识产权局的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年七月二十九日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌