河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8804号上诉人（原审被告、反诉原告）：李灿辉，男，1974年2月2日生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：程会远，河南信博律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴秋玲，女，1967年7月26日生，汉族，住河南省漯河市源汇区。委托诉讼代理人：孙利江，河南沣玺律师事务所律师。上诉人李灿辉因与被上诉人吴秋玲建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李灿辉上诉请求：一、依法撤销中牟县人民法院（2019）豫0122民初8083号民事判决书，发回重审或改判被上诉人承担停工窝工损失1348878.35元；二、反诉费、二审上诉费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。本案被上诉人通过诉讼方式要求退还保证金的行为属单方违约，应对上诉人承担相应的法律责任。1、根据被上诉人（合同乙方）与上诉人（合同甲方)之间签订的《建筑工程施工劳务合同》第七条其他第一项的约定：乙方应在签署协议后缴纳工程保证履约保证金350万元。前期缴纳定金100万元可以计入保证金内。合同第五条双方责任中的乙方责任约定：乙方负责组织好本工程所需要的各种专业人员，保证足够的施工力量。但是本案中的被上诉人在实际履行合同中，因资源配置不足，组织不力，开工延误，严重不符合甲方施工要求，同时在签订合同后未尽到诚实信用原则，单方放弃施工，给上诉人造成窝工机械租赁费等巨大损失。应按照合同第七条第16项：因乙方原因中断施工或施工中途，乙方放弃时由乙方赔偿和承担由此给甲方造成的一切经济损失和法律责任。2、被上诉人在诉讼请求中并未要求确认合同无效或解除合同。即便按被上诉人所称双方的合同是无效合同，但是这并不代表说合同的无效不产生任何其他的法律效果。我国《合同法》第58条和第59条对合同无效所产生的法律后果作了明确的规定：即“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。在司法实践中，有些合同的部分内容无效，而其他能够独立存在的部分的内容仍符合有效要件时，那么无效部分被确认无效后有效部分继续有效。本案的特殊之处在于被上诉人在签订合同后一直不履行，按照法律规定，对于当事人双方客观上不能履行或按约定不予履行，合同被确认无效后，可按照缔约过失原则处理，被上诉人应对自己的行为承担法律后果。二、被上诉人应当对上诉人（反诉原告）所造成的直接经济损失承担赔偿责任。被上诉人在签订合同后出尔反尔，安排人进场却不实际施工。中途又退场解约，给上诉人造成损失。主要包括：施工现场材料费用损失、施工现场机械设备费用损失、施工现场工人工资后勤及管理人员工资支出、工人提前退场而支出的遣散费用、由于停工导致的对下游配套供货商或分包商支付的费用损失，其他还有比如停工期间的水电费、施工管理费、材料机械保护的措施费用。以上费用经综合评估估算为1348878.35元，该部分费用均为上诉人的实际损失，且根据双方的合同约定是由作为被上诉人的乙方承担的。评估的结果具有客观真实具有合理性，公平公正，应予以采纳。除此之外，因被上诉人的停工行为给上诉人造成了额外的间接损失，该部分损失更无法估量。诉讼请求中要求，被上诉人共承担两百万元的损失，这也是符合客观实际的。综上，上诉人认为对于合同而言，我们要有一种鼓励交易的思维，不能一概的评论有效或者是无效。作为施工合同而言，我们更应尊重市场交易惯例的原则。被上诉人在订立合同后背信弃义单方毁约，给上诉人造成重大经济损失，应承担相应的法律责任，一审法院完全不考虑被上诉人的过错，有失公允。现依法提起上诉，请二审法院根据客观事实，结合法律规定，发回重审或依法改判。吴秋玲辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，上诉人上诉理由不成立，其所述内容与客观事实不符。一、涉案合同至今尚未生效。合同第九条第二款约定，本协议自双方签字盖章乙方全额缴纳履约保证金后生效,工程完工工程款付完后本协议自动失效。合同第七条第一款约定：本协议签署后交工程订金100万元，可计入保证金内。乙方人员设备进场时向甲方缴纳履约保证金300万元。（进场后工人正常施工，五个工作日内乙方按约定将剩余履约保证金打入甲方指定账户。）结合《合同法》第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。本案涉案合同不具备约定的生效条件。二、合同签署后，李灿辉一直没有安排吴秋玲进场施工，对于该事实李灿辉一直是否认的，但是李灿辉自己没有提供有关通知吴秋玲进场的事实依据。按照合同第七条约定，在吴秋玲没有进场的情况下，吴秋玲不可能向李灿辉支付履约保证金。在合同签订后长时间无法进场的情况下，吴秋玲要求李灿辉将已经收取的100万元订金返还给吴秋玲是合情合理的。三、李灿辉主张的经济损失根本就不存在，更缺乏确凿充分的事实依据。李灿辉一审期间提出反诉，要求赔偿其停工窝工损失。但实际上李灿辉没有安排吴秋玲进场施工，也没有通知吴秋玲可以进场施工。因此根本就不存在停工窝工的情形。虽然李灿辉曾申请原审法院委托司法鉴定机构对工程现场的有关设施进行了评估，并将评估报告作为主张损失的依据。但是该评估报告存在有严重问题和漏洞。主要表现在：评估所依据的有关证据材料不真实。报告中的经济损失涉及三方面：罚款、建筑施工设备租赁费、管理人员工资。但罚款是工程建设方和监理机构作出的，这两方与工程施工方存在重大利害关系，故罚款的真实性存疑，而且也没有证据显示罚款已经实际发生。建筑施工设备虽然有租赁合同，但是这些租赁合同是一年前甚至是两年前发生的，与本案的进场时间相距甚远，无法印证是因本次约定的进场施工而发生的建筑施工设备租赁。另外原审期间评估人员到庭接受质询时表示，这些设备是不是与本案涉案工程有关，评估人员不能确定。在涉案合同中双方还有约定，如果吴秋玲进场施工，所有的建筑施工设备都是由吴秋玲准备的，不需要李灿辉负责准备。因此李灿辉提前租赁建筑施工设备也是不符合双方约定的。至于管理人员的工资，更是与事实不符。从评估报告中的人员名单中可以看出，人员名单中没有李灿辉的名字，名单中的这些人员与李灿辉没有工作隶属关系，李灿辉与这些人也不是同一个工作单位。吴秋玲认为，李灿辉主张的损失没有事实依据，而且提供的所谓经济损失的证据材料也不是李灿辉自身所拥有的，而是案外人的。故李灿辉提出反诉主张的经济损失是不存在的。综上，吴秋玲认为李灿辉提出上诉的理由和主张与事实不符，缺乏证据印证。吴秋玲请求二审法院查清事实，依法驳回李灿辉的上诉，维持原审判决。吴秋玲向一审法院起诉请求：1．判令被告返还原告的100万元并自2019年5月30日起按年利率6％支付利息；2．案件受理费由被告全部承担。李灿辉向一审法院反诉请求：1.判令原告赔偿损失暂定200万元（后续损失将按实际追加请求）；2.反诉费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月29日，李灿辉作为发包方（甲方），吴秋玲作为承包方（乙方），双方签订《建筑工程施工劳务合同》一份。主要内容：工程名称为郑东新区金光花苑II期棚户区改造项目宗地一工程三标段，工程地点为京港澳辅道与金光路交叉口，工程概况为5#楼地上27层、9#楼地上17层、10#楼地上27层、11#楼地上17层、17#楼地上27层、18#楼地上26层。承包方式为乙方劳务扩大化承包，乙方工人进入工地前，甲乙双方现场负责人对现场的设备、方木、模板、钢管、扣件、外架、爬架、劳务接收材料、生活区进行评估，以甲方收料单为准，进行手续交接。并对甲方已完成的工程量进行核实。本协议签署后交工程订金壹佰万元，可计入保证金内。乙方人员设备进场时向甲方交纳履约保证金三百五十万元，（进场后工人正常施工，5个工作日内乙方按约定将剩余履约保证金打入甲方指定账户）。若签订合同后不能进行施工或因甲方原因造成合同解除，甲方应无条件返还乙方所交保证金。合同未约定开工日期。2019年5月30日，吴秋玲通过中国农业银行转账支付李灿辉100万元。同日，李灿辉出具《收到条》，主要内容为：今收到吴秋玲现金壹佰万元整（此款系金光项目5#、9#、10#、11#、17#、18#大清包项目保证金）。后吴秋玲、李灿辉因进场事宜发生纠纷，吴秋玲诉至原审法院。另查明，郑州公共住宅建设投资有限公司（发包人）与河南中兆建筑工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，郑州公共住宅建设投资有限公司将郑东新区金光花苑II期棚户区改造项目宗地一工程施工三标段宗地一住宅C5#、C9#、C10#、C11#、C17#、C18#、C20#（幼儿园）、C22#（商业）、C23#（商业）、C24#（开闭所）楼及对应地下车库的建筑工程发包给河南中兆建筑工程有限公司，约定开工日期为2017年11月25日，竣工日期为2019年6月17日。经李灿辉申请，北京中建华工程咨询有限公司河南分公司出具《郑东新区金光花苑II期棚户区改造项目宗地一工程三标段停工损失的鉴定报告》，鉴定意见为郑东新区金光花苑II期棚户区改造项目宗地一工程三标段停工损失价款为1348878.35元（罚款620000元、塔吊租赁费100646.67元、周转材料租赁费456532.21元、管理人员工资171699.47元）。鉴定费30000元。经吴秋玲申请，北京中建华工程咨询有限公司河南分公司陈晓婷到庭接受询问。庭审中，吴秋玲称其交纳100万元保证金后未收到李灿辉进场通知，亦未收到李灿辉提交的监理公司出具的进场通知。李灿辉称其是实际施工人，其与吴秋玲签订合同后，2019年5月30日吴秋玲已安排人员进场，但因组织工人不力导致案涉工程停滞，2019年8月16日案涉工程由他人施工。吴秋玲、李灿辉均认可合同所涉工程，在签订合同前，他人正在施工。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，李灿辉将郑东新区金光花苑II期棚户区改造项目宗地一工程三标段5#地上27层、9#楼地上17层、10#楼地上27层、11#楼地上17层、17#楼地上27层、18#楼地上26层的工程给吴秋玲施工。因李灿辉、吴秋玲不具备相应施工资质，二人签订《建筑工程施工劳务合同》，应为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。李灿辉应当向吴秋玲返还已收取的100万元保证金。合同无效，吴秋玲与李灿辉均有过错，故吴秋玲要求李灿辉支付利息，不予支持。关于停工窝工损失问题。吴秋玲称未接到进场通知，亦未进场，且案涉工程已由他人进行施工；李灿辉称吴秋玲于2019年5月30日已安排人员进场。双方对李灿辉是否通知吴秋玲进场及吴秋玲是否进场分歧较大。李灿辉提供河南正兴工程管理有限公司出具的《监理通知单》、《罚款单》、《证明》以及河南中兆建筑工程有限公司出具的《通知》、《罚款通知》，用以证明李灿辉已通知吴秋玲进场且吴秋玲已进场的事实。分析认为，《监理通知单》、《罚款单》指向对象为河南中兆建筑工程有限公司，且内容不明确，《证明》虽加盖有监理公司案涉项目监理部印章，但没有单位负责人及制作人员的签名，不符合证据的形式要件。《通知》、《罚款通知》系河南中兆建筑工程有限公司制作，与李灿辉无关。前述证据不能证明李灿辉已通知吴秋玲进场，且双方合同对开工时间未作约定。因鉴定所依据的相关证据不能有效显示与李灿辉具有关联性，北京中建华工程咨询有限公司河南分公司出具《郑东新区金光花苑II期棚户区改造项目宗地一工程三标段停工损失的鉴定报告》不予采纳。综上，李灿辉以吴秋玲未进场给其造成停工窝工损失为由要求吴秋玲支付200万元，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告李灿辉于本判决生效之日起十日内返还原告吴秋玲保证金100万元；二、驳回原告吴秋玲的其他诉讼请求；三、驳回被告李灿辉的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告李灿辉负担；反诉费11400元，鉴定费30000元，由被告李灿辉负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本庭归纳本案的争议焦点为:1.涉案的100万元保证金应否退还被上诉人；2.上诉人所主张的损失能否得到支持。关于涉案的100万元保证金应否退还被上诉人的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”李灿辉与吴秋玲双方签订的转包协议书，虽是双方自愿所签订，但因双方均未取得建筑施工企业资质，协议无效，自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还，李灿辉应向吴秋玲返还已收取的100万元保证金。关于上诉人所主张的损失能否得到支持的问题。李灿辉与吴秋玲双方合同中对开工时间未作约定，同时双方对李灿辉是否通知吴秋玲进场及吴秋玲是否进场存在争议。一审法院通过对证据的审查确认，认定《监理通知单》、《罚款单》、《通知》、《罚款通知》等证据与李灿辉无关联性，指向对象为河南中兆建筑工程有限公司，且内容不明确。《证明》有监理公司案涉项目监理部印章，但没有单位负责人及制作人员的身份证明与签名，该证据不符合证据的形式要件。此外鉴定所依据的相关证据与李灿辉不具有关联性，一审法院不予采信并无不妥。综上，李灿辉主张由吴秋玲造成的停工窝工损失1348878.35元，因证据不足以支持其诉讼请求，本院不予支持。综上所述，李灿辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25200元，由上诉人李灿辉负担。本判决为终审判决。审判长  王志民审判员  常爱萍审判员  王燕燕二〇二〇年七月二十九日法官助理赵浩书记员宋杨莉