湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终219号上诉人（原审原告）：曾红玲，女，1974年8月30日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。法定代理人：许某（系曾红玲之夫），1963年12月5日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：王广，湖北超视距律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘永杰，男，1965年4月10日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：宋经传，湖北楚义君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：国任财产保险股份有限公司武汉中心支公司，住所地湖北省武汉市东西湖区田园大道祥泰综合楼。主要负责人：刘伟，总经理。委托诉讼代理人：李蔚，男，国任财产保险股份有限公司湖北分公司工作人员。被上诉人（原审被告）：武汉市银轮汽车运输有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区吴家山吴西新村21号（6）。法定代表人：金士群，经理。委托诉讼代理人：陈祖信，湖北人言律师事务所律师。上诉人曾红玲、刘永杰、国任财产保险股份有限公司武汉中心支公司（以下简称国任财保公司）因与被上诉人武汉市银轮汽车运输有限公司（以下简称银轮公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初4665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾红玲上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初4665号民事判决；（2）依法改判刘永杰、银轮公司、国任财保公司赔偿曾红玲3,764,713.2元；（3）依法改判曾红玲的护理费、康复治疗费根据实际情况，依法按20年计算，并且一次性支付；（4）刘杰承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.刘永杰应负全部责任。有交通事故现场照片证明，曾红玲是在人行横道上被司机刘永杰撞伤，并倒地于斑马线上。司机刘永杰违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条“机动车在经过人行横道时，应当减速慢行，遇到行人正在通过人行横道，应当停车让行”，司机刘永杰在人行横道将行人撞伤应负全责。刘永杰驾驶照明和信号装置等机件不符合安全技术标准的机动车上路且未按操作规范安全驾驶，是造成此次交通事故的根本原因。事故现场无刹车痕迹，刘永杰驾车通过路口、人行横道和遭遇行人时，没有尽到观察、减速慢行、避让行人和采取紧急避险措施等职责违反了道路交通安全法，是造成事故的重要原因。刘永杰超速驾驶机动车，是事故发生的另一重要原因。2.一审判决认定费用过低。请求改判住院伙食补助费为29,700元（100元/天×297天），残疾赔偿金为947,180元（47,359元/年×20年），住院期间护理费为131,400元（730天×180元/天），后期护理费为1,314,000元（180元/天×20年）,被扶养人生活费为62,402元（31,201元/年×2年），后期康复治疗费为360,000元（1,500元/月×20年）,误工费为140,452元（308.1元/天-115.7元/天），增加赔偿营养费：365,000元（100元/天×10年），增加赔偿伤残辅助器具费：40,000元（2,000元/年×20年），共计：3,970,431.2元。3.刘永杰是此次交通事故的肇事方、责任方和败诉方。本次诉讼是由于刘永杰未能履行对曾红玲的赔偿责任而引起的，应承担本案诉讼费用。4.一审法院判决曾红玲得到赔偿后期康复治疗费90,000元、后期护理费194,485元，共计284,485元，只能维持曾红玲后期康复治疗、护理半年多的费用。这些费用应按20年计算，并一次性给付，才能使受害人曾红玲今后能继续进行康复治疗和护理。5.一审判决文本中载明“银轮公司承担连带责任”，但是在判项中没有作出相应判决。曾红玲针对刘永杰的上诉请求辩称，刘永杰应承担全部责任。曾红玲针对国任财保公司的上诉请求辩称，1.关于非医保用药的使用权，由医生选择，曾红玲的损失是实际发生的合理费用，且国任财保公司应举证非医保用药。2.关于商业险免责，国任财保公司未举证存在商业险的免赔情形，国任财保公司应当在交强险和商业险内承担赔偿责任。上诉人刘永杰上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初4665号民事判决，依法改判；（2）本案一、二审诉讼费由曾红玲、银轮公司、国任财保公司承担。事实与理由：1.一审法院酌定刘永杰承担本次事故70%的赔偿责任错误。一审法院依据硚口区交通大队道路交通事故认定书认定刘永杰承担70%赔偿责任，但是该事故认定书经刘永杰申请复核被责令重新认定，一审按照撤销的道路交通事故认定书酌定刘永杰承担70%责任错误。2.刘永杰在本次事故中应在50%以下承担赔偿责任。首先，曾红玲在过马路时未按照道交法相关规定在人行道内行走，且闯红灯过马路是本次交通事故发生的重要原因。其次，刘永杰所驾驶车辆前右远光灯、前后转向灯及右尾灯陈旧性损坏与本次事故的发生并不具有因果关系。刘永杰在此次事故中责任较小，应负事故的次要责任。3.交通大队在事故基本事实无法查清的情况下出具事故证明，根据公平原则，刘永杰的责任也应当在50%以内。刘永杰针对曾红玲的上诉请求辩称，1.交通事故责任主要由曾红玲造成，由于事实无法查清，按照公平责任，应在50%以下承担。2.关于赔偿费用，以保险公司赔偿项目为准。3.关于银轮公司是否承担责任，不影响本案审理结果。刘永杰针对国任财保公司的上诉请求辩称，1.对国任财保公司第一项上诉理由没有异议。2.关于商业险免赔。车灯损坏不属于免赔情形，且国任财保公司对于免责条款没有尽到提示说明义务。刘永杰驾驶的车辆是微型货车，不需要取得从业资格证。上诉人国任财保公司上诉请求：撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初4665号民事判决，将本案发回重审或予以改判。事实与理由：1.一审法院判决曾红玲的各项损失时，事实查明不清，适用法律错误。根据保险合同的相关约定，曾红玲的医药费损失应扣除相应的非医保用药费用，且根据该案件证据材料，住院伙食补助费及营养费一审判决的标准明显过高，后续治疗费、康复费应以实际发生为准，误工证据证明力明显不足，不能证明真实的误工损失。一审判决金额过高，与实际损失严重不符，各项损失均应重新核减核定，且根据该案的事故发生经过，一审判决刘永杰承担70%的赔偿责任明显过高。2.本案保险存在商业险免责情形，肇事车辆系营运车辆，但司机刘永杰未取得驾驶营运性货车的相关资格，且事故发生时车辆也未检验合格，以上均为商业险的免责情形。在保险合同订立时，国任财保公司已向银轮公司送达了保险合同并履行了明确的解释说明义务，国任财保公司应只承担交强险赔偿责任，但一审却仍然判决国任财保公司商业险赔偿100万元，系明显的事实查明不清，法律适用错误，请二审法院予以改判。国任财保公司针对曾红玲的上诉请求辩称，同刘永杰的答辩意见。国任财保公司针对刘永杰的上诉请求辩称，同意刘永杰的上诉意见。被上诉人银轮公司辩称，同刘永杰的答辩意见。曾红玲向一审法院起诉请求：1.刘永杰承担本案事故的全部责任，赔偿金额待法医鉴定后补充诉求；2.银轮公司承担连带赔偿责任，国任财保公司承担保险责任；3.刘永杰、银轮公司、国任财保公司承担首期医药费454,436.81元；暂未诉求部分，待鉴定后另行追加，后变更为3,637,588元；4.本案诉讼费用由刘永杰、银轮公司、国任财保公司承担。一审法院认定事实：2018年12月16日19时48分，刘永杰驾驶机件不符合技术标准（前右远光灯、前后转向灯及右尾灯陈旧性损坏）的鄂Ａ×××××号轻型普通货车顺沿河大道由西向东行驶至古田二路东侧路口时，遇行人曾红玲在路口北侧由北向南未从人行横道线内通过路口，刘永杰驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶，所驾驶的鄂Ａ×××××号轻型普通货车左侧与曾红玲身体相接触，致曾红玲倒地受伤，车辆受损。2019年1月24日，武汉市公安局硚口区交通大队出具第420104120180000154号道路交通事故认定书，认定刘永杰承担事故主要责任，曾红玲承担事故次要责任。刘永杰对该认定不服，向武汉市公安局交通管理局提出复核。武汉市公安局交通管理局于2019年2月8日经复核认为武汉市公安局硚口区交通大队作出的道路交通事故认定属认定事实不清，应予重新调查、认定。2019年2月24日，武汉市公安局硚口区交通大队作出第4201041201800001541号道路交通事故证明，因双方当事人通过路口信号灯状态不能确定，导致该事故的基本事实无法查清，成因无法判定。事故发生后，曾红玲先后被送往华中科技大学同济医院、武汉市第四医院住院治疗297天，产生医疗费525,325.24元，其中，刘永杰垫付127,215.34元，国任财保公司垫付10,000元。2019年1月15日，湖北军安司法鉴定中心出具湖北军安[2018]痕（交）鉴字第2032号鉴定意见书，鉴定意见为：鄂Ａ×××××轻型普通货车制动系符合安全技术条件、转向系符合安全技术条件、照明和信号装置不符合安全技术条件、事故发生时的瞬时速度不具备鉴定条件。2019年9月19日，湖北中真司法鉴定所出具鄂中司鉴2019法鉴字第1495号法医鉴定书，鉴定意见为：曾红玲的残疾程度为一级残疾；建议后期治疗费主要用于（1）营养脑神经费用、预防肺部感染费用、促进骨愈合费用、定期复诊费用共计10,000元；（2）植物状态生存康复治疗费用1,500元/月或据实支付。护理依赖程度为完全护理依赖，误工时间、营养期暂定为伤后24个月。一审庭审中，刘永杰对此鉴定结论有异议，但因刘永杰未在庭审后一周之内向一审法院提交书面重新鉴定申请，故一审法院对该鉴定意见予以采信。另查明，刘永杰驾驶的肇事车辆鄂Ａ×××××轻型普通货车挂靠在银轮公司。发生事故时，肇事车辆鄂Ａ×××××轻型普通货车已在国任财保公司处投保机动车交通事故责任强制保险和100万商业三者险并购买不计免赔。再查明，曾红玲有一婚生子许珉章（2002年11月18日出生）需夫妻共同抚养，曾红玲伤前在医院从事护师工作。现曾红玲因此事故请求刘永杰赔偿：医疗费523,109元、误工费221,416元、住院伙食补助费73,000元、残疾赔偿金947,180元、护理费730,000元、交通费7,300元、伤残鉴定费4,000元、精神损失费50,000元、被扶养人生活费47,359元、定期复诊费10,000元、康复治疗费360,000元、诉讼费9,224元、营养费365,000元、伤残辅助器具费200,000元，合计3,637,588元。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任……”之规定，国任财保公司应在肇事车辆鄂Ａ×××××号投保机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内承担赔偿责任。关于双方责任划分问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”之规定，由于刘永杰驾驶照明和信号装置不符合安全技术条件的机动车上路且未按照操作规范安全驾驶，故一审法院酌定刘永杰承担此事故70%的赔偿责任，曾红玲通过路口未走人行横道，故一审法院酌定曾红玲承担此事故30%的责任。关于国任财保公司是否应在商业三者险范围内赔偿的问题，一审法院认为，虽道路交通事故证明载明刘永杰驾驶机件不符合技术标准机动车上道路行驶，系交警部门为确定事故责任而对该车进行的检验，并不等同于国任财保公司保险条款中约定的“未按规定检验或检验不合格”。另外，根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，因国任财保公司没有尽到说明义务，故对国任财保公司提出的商业险免赔的抗辩，一审法院不予支持。关于医疗费商业险赔付是否扣除非医保用药的争议。一审法院认为，第一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。这一规定并未将医药费的赔偿范围限定在医保用药的范围，如果保险公司主张曾红玲用药不合理或是没有必要，应该承担举证责任；第二、现实中，曾红玲并非医学专业人士，在医院治疗过程中，用药的选择权一般都掌握在医生手中，在某些情况下，选择非医保用药是治疗过程中的合理的、必要的费用，交通事故发生后，抢救生命为第一要务，危难之时如何顾忌医保用药与非医保用药之分；第三、保险合同是保险公司与投保人之间的保险合同约定，不能对抗善意第三人，且保险公司没有举证证明关于非医保用药的扣除问题对投保人履行了明确的告知义务。故一审法院不予扣除非医保用药。关于银轮公司是否应当承担连带责任的问题，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，故银轮公司应当承担刘永杰侵权赔偿责任的连带责任。结合鉴定结论及《2019年湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准》，一审法院经审核后认定，曾红玲因此事故获得的赔偿为：医疗费525,325.24元、误工费47,816元（2018年8月至2019年1月工资收入43,875元，除以180天计244元/天，2019年2月至2019年10月工资收入19,231元，除以270天计72元/天，相减故每天误工费为172元/天，关于误工时间计算至定残前一日计278天，故误工费为172元×278天、住院伙食补助费14,850元（297天×50元）、残疾赔偿金689,100元、住院期间护理费31,630.5元（297天×106.5元）、后期护理费194,485元（38,897元×5年）、交通费3,000元、伤残鉴定费4,000元、精神损失费50,000元、被扶养人生活费11,998元（23,996元÷2）、定期复诊费10,000元、后期康复治疗费90,000元、营养费36,500元（50元×365天×2），合计1,708,704.80元。其中，刘永杰垫付127,215.30元，国任财保公司垫付10,000元。关于曾红玲请求的护理费、康复治疗费，一审法院暂定按5年计算，5年后的护理费、康复治疗费根据实际情况曾红玲可以另行主张权利。关于曾红玲请求的伤残辅助器具费，因无证据佐证，故对该请求一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、国任财保公司在肇事车辆鄂Ａ×××××号投保机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿曾红玲120,000元，其中已赔付10,000元应予以扣除，故实际赔偿曾红玲110,000元；二、国任财保公司在肇事车辆鄂Ａ×××××号投保机动车商业第三者责任险赔偿限额内共赔偿1,000,000元，其中赔偿曾红玲984,878元[（1,708,704.8元-120,000元）×70%－127,215.30元]，返还刘永杰15,122元；三、驳回曾红玲其他诉讼请求。上述应付款项于判决生效后三十日内支付完毕。一审案件受理费9,224元，由刘永杰负担4,500元，曾红玲负担4,724元。此款已由曾红玲预付，刘永杰在判决生效后将此款一并支付给曾红玲。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾红玲提交了在交通大队取证的事发现场照片一组以及道路交通事故调查报告书一份，用以证明曾红玲按照红绿灯指示在人行斑马道行走，刘永杰开车闯红灯，应负事故全部责任。按照事故调查报告中的勘察笔录，通过计算红绿灯秒数记载能够计算事发当时是否存在闯红绿灯状态。刘永杰、国任财保公司、银轮公司对图片的真实性无法确认，认为有些无交通大队盖章，有些图片不是现场照片，没有事故车辆照片，不能证明刘永杰闯红灯。图片中斑马线有血迹，也无法认定是撞在斑马线上的；对事故调查报告的真实性有异议，认为没有印章，即使事故调查报告是真实的，也是第一次事故认定书的调查报告，已经被废止了，不能达到其证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：事发现场照片和事故调查报告，均不能直接证明事发时红绿灯的状态，通过红绿灯转化秒数推算刘永杰是否存在闯红灯的情形，缺乏科学依据，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.本案责任比例如何认定；2.各项赔偿费用的计算是否适当；3.国任财保公司是否应承担非医保用药费用及商业险责任。关于本案责任比例如何认定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，曾红玲未从人行横道线内通过路口，刘永杰驾驶照明和信号装置不符合安全技术条件的车辆未按操作规范安全驾驶，车辆左侧与曾红玲身体相接触，双方均存在过错，一审法院根据双方过错程度酌情认定机动车驾驶人刘永杰承担事故70%的主要责任，行人曾红玲承担事故30%的次要责任，与本案事实情况基本相符。曾红玲上诉主张其通过路口时走的人行横道，刘永杰超速驾驶应承担事故全部责任，但未提交充足的证据予以证明，故曾红玲对其主张应承担举证不能的不利后果。刘永杰上诉主张曾红玲闯红灯过马路，亦未能提交充分证据证实，本院对其主张的事实不予确认。刘永杰认为其所驾驶车辆前右远光灯、前后转向灯及右尾灯陈旧性损坏与本次事故并不具有因果关系，但其提交的证据不足以推翻湖北军安司法鉴定中心出具的鉴定意见，故对曾红玲、刘永杰关于责任比例的上诉主张，本院均不予支持。关于各项赔偿费用的计算是否适当的问题。关于住院伙食补助费。一审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准认定住院伙食补助费为50元/天，符合受诉法院所在地的实际情况，本院予以确认。关于营养费。一审法院参照鉴定意见确定营养期为伤后24个月，依据充分，并无不当。关于残疾赔偿金。一审法院按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，符合法律规定。曾红玲上诉请求按照2018年武汉市国民经济和统计公报中武汉市城镇居民人均可支配收入计算，没有法律依据，本院不予支持。关于护理费。一审法院参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年工资收入计算住院期间护理费，符合法律规定，曾红玲上诉请求按照武汉市上年度各大医院同等级别护理劳务报酬标准计算，没有法律依据，本院不予支持。关于被扶养人生活费。曾红玲之子许珉章出生于2002年11月18日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁”的规定，本案事故发生时（2018年12月16日）许珉章尚不满十七周岁，其被扶养人生活费应当计算二年，一审判决计算有误，本院依法予以纠正。故被扶养人生活费应为23,996元（23,996元×2年÷2人）。关于后期康复治疗费、护理费。一审法院考虑曾红玲的年龄、健康状况等因素酌定后期康复治疗费、护理费按照五年计算，符合本案实际情况。超过五年，曾红玲需要继续给付的，可以向人民法院另行主张权利。关于误工费。一审法院按照曾红玲实际减少的误工收入计算至定残前一天，并无不当。关于残疾辅助器具费。因曾红玲为一级伤残，且本案没有证据证明曾红玲确需残疾辅助器具，故对残疾辅助器具费本院不予支持。曾红玲后续确有需要的，可以向人民法院另行主张权利。综上，经重新核算，曾红玲的损失合计1,720,702.8元，其中刘永杰垫付127,215.30元，国任财保公司垫付10,000元。关于国任财保公司是否应承担非医保用药费用及商业险责任的问题。国任财保公司并未对曾红玲用药存在不合理性或必要性进行举证，也没有举证证明对投保人关于非医保用药扣除问题履行了提示说明义务，故国任财保公司主张扣除非医保费用，于法无据，本院不予支持。国任财保公司主张刘永杰未取得驾驶营运性货车及车辆未检验合格属于商业险免责情形，但是并未提交投保单、保险人声明及保险条款等证据证明其对投保人就免责事由尽到了提示说明义务，故国任财保公司主张的免责条款不生效，国任财保公司应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。因国任财保公司在商业三者险范围内为刘永杰优先承担了赔付责任，故银轮公司作为刘永杰的挂靠公司在本案中不再承担连带责任。综上所述，上诉人曾红玲上诉请求部分成立，予以支持。上诉人刘永杰、国任财保公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初4665号民事判决第一项、第三项，即国任财产保险股份有限公司武汉中心支公司在肇事车辆鄂Ａ×××××号投保机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿曾红玲120,000元，其中已赔付10,000元应予以扣除，故实际赔偿曾红玲110,000元；驳回曾红玲其他诉讼请求；二、变更湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初4665号民事判决第二项为国任财产保险股份有限公司武汉中心支公司在肇事车辆鄂Ａ×××××号投保机动车商业第三者责任险赔偿限额内共赔偿1,000,000元，其中赔偿曾红玲993,276.66元[（1,720,702.8元-120,000元）×70%－127,215.30元]，返还刘永杰6,723.34元。上述应付款项于本判决生效后三十日内支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,224元，由曾红玲负担6,521元，刘永杰负担2,703元。二审案件受理费13,407元，由曾红玲负担8,943元，刘永杰负担1,090元，国任财产保险股份有限公司武汉中心支公司负担3,374元。本判决为终审判决。审判长  魏兰审判员  叶钧审判员  李行二〇二〇年七月二十七日书记员  蔡丹