浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0225民初2967号 原告：胡宗虎，男，1963年1月15日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：张琦，浙江纽华律师事务所律师。 被告：鲍方央，男，1973年12月17日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：林宝增，浙江昊大律师事务所律师。 被告：陈文挺，男，1986年11月2日出生，汉族，住象山县。 原告胡宗虎与被告鲍方央、陈文挺合同纠纷一案，本院于2020年5月13日立案，依法适用简易程序审理。原告胡宗虎于2020年5月14日向本院申请财产保全，请求冻结被告鲍方央在宁波众民企业服务有限公司（以下简称众民服务公司）的应收款，保全价值为670000元。本院于同日作出民事裁定书，并依法实施了保全措施。本案于2020年6月24日公开开庭进行了审理。原告胡宗虎及其委托诉讼代理人张琦、被告鲍方央及其委托诉讼代理人林宝增、被告陈文挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡宗虎向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即返还原告工程项目投资款（订金）670000元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，从起诉日起计算至付清之日；2.本案受理费由两被告承担。事实和理由：2018年6月，原告经与被告商议后合伙做位于象山县万达广场项目，由被告鲍方央负责引进20万平方米的（结构）项目，由原告筹集相应投资款。原、被告并明确若相应工程项目未成功引进（或做成），则款项须立即返还于原告。原告于2018年6月13日、2018年10月18日向两被告交付了项目投资款（订金）170000元、500000元，两被告向原告出具了借条与收条。后被告并未引进（或做成）20万平方米工程项目，原告多次向两被告催讨上述投资款（订金），但两被告以种种理由相推诿，至今仍未返还，现要求判如所请。庭审前，原告胡宗虎因仅有陈文挺于2018年6月13日出具的借条而撤回170000元款项的诉请，变更第1项诉请数额为500000元。 为证明诉请事实，原告胡宗虎向法院提交了以下证据：1.收条1份，拟证明原告向两被告交付项目投资款（订金）500000元，项目指建筑面积为20万平米主体结构的事实；2.陈文挺出具的情况说明1份，拟证明原告向两被告交付投资款相关订金，与订金相关项目特指20万平米建筑面积结构，并明确项目没做订金退还的事实；3.马振培出具的万达工程说明情况，拟证明其作为临设工程中由胡宗虎、鲍方央聘请的项目经理，证明无法做20万平米的主体建筑工程的原因不在于胡宗虎，而在于鲍方央和万达方的事实。 被告鲍方央抗辩称，1.其与胡宗虎是万达广场项目合伙人，陈文挺只是介绍人，并未参与合伙和结算；2.其与胡宗虎合伙后，双方都有经手工程收支，工程现已亏损（其中劳务工资已由司法机关处理完毕），合伙期间胡宗虎共收款4396810元，但没有向其结算支出情况，其多次要求胡宗虎报支、结算均未果，现胡宗虎收款已远超投资款500000元，多收款项应返还给其，如胡宗虎坚持不报支和结算合伙财务，其将另行诉讼要求胡宗虎退还多收工程款3896810元；3.工程项目实际已经开工，因胡宗虎提出中止项目，导致项目移交结算，故500000元订金作为投资款，应属合伙结算。综上，请求驳回胡宗虎的诉讼请求。 为证明上述抗辩事实，被告鲍方央向法庭提交了如下证据：1、《象山万达广场项目施工现场临设、售楼处一、二结构、售楼处钢结构及抗风围挡、项目部精装修工程施工劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）1份，拟证明其与胡宗虎合伙投资的万达广场项目已完成，象山万达广场项目由中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局公司）承建，其中劳务由众民服务公司分包的事实；2.会议纪要、工资文件明细列表各1份，拟证明在胡宗虎、鲍方央、众民服务公司均承诺欠付劳务工资真实性的情况下，中建八局公司垫付了劳务工资2498737元的事实；3.移交单1份，拟证明胡宗虎作为乙方众民服务公司于2019年8月27日向甲方中建八局公司象山万达广场项目部（以下简称万达项目部）签字确认移交万达项目的事实；4.结算单1份、电汇单2份、电子回单1份，拟证明胡宗虎因做象山万达广场项目领款400余万元，已远超其投资款50万元，胡宗虎与鲍方央之间需要的是合伙结算，而非归还投资款的事实。 被告陈文挺答辩称，其在收条上签字属实，其只是介绍胡宗虎跟鲍方央合作，不参与合伙。 被告陈文挺未向法庭提交抗辩证据。 对原告胡宗虎提交的证据，被告鲍方央提出如下质证意见：1.对收条真实性没有异议，对关联性认为，虽然有鲍方央、陈文挺签名，但根据其他证据可看出陈文挺未参与合伙，原告要求其和陈文挺出具收条不合常理，收条上写的建筑面积20万平米是投资前大致约定面积，并非实际面积，订金500000元是合伙订金；2.对证据2认为，一是陈文挺所述只有介绍合伙事实，其他不准确，工程40万平米在双方确认时基本已经做好了，承包合同是500多万元，临设工程600多万，能看出项目基本完工，如果工程没做，临设工程不会有600多万；二是陈文挺只是介绍人，工程后期结算等陈文挺并未参与，故对这方面事实陈文挺无权承诺；3.对证据3有异议，真实性不明，形式不合法，证人应出庭做证，证人是原告聘请的，与原告有利害关系，且该情况说明是孤证。 对原告胡宗虎提交的证据，被告陈文挺提出如下质证意见：对证据1认为，收到胡宗虎500000元属实，其只是介绍人；对证据2提出，胡宗虎和鲍方央认为甲方出价太低，所以后来项目不做了，鲍方央答应胡宗虎做20万平米的活，后来只做了临设，后来其也没插手了。 对被告鲍方央提交的证据，原告胡宗虎提出质证意见如下：1.鲍方央提供的相关证据与本案无关，是两个不同项目，如果涉及到具体结算也是另外法律关系；2.《劳务分包合同》明确为施工工程的临设、售楼处的一、二结构、售楼处钢结构、抗风围挡项目部精装修，是临时配套项目，与20万平米建筑面积项目是不同项目，其他证据所提项目均与本案无关，400万元款项是事实，都是支付了民工工资，有工资单表格，不做20万平米建筑面积主体结构，是中建八局公司不让做了，其实人家已经在做了；4.对合同的本质真实性不予认可，该合同系倒签，从进场至去象山人社局处理（详见会议纪要时间和有关价款的约定）根本不存在任何合同，进场后所做的项目系不特定，自然不可能形成具体的合同价款，而直至人社局处理相关事宜时具体合同价款也是未定的，故该合同的本质的真实性不予认可，进而不认可该合同的合法性。 被告陈文挺对被告鲍方央提交的证据发表质证意见如下：售楼处、围挡等建筑结构胡宗虎和鲍方央是做过的，具体其不清楚。 本院依法调取了中建八局公司万达项目部钟某谈话笔录，其证明胡宗虎、鲍方央合伙已经做了部分工程，其中售楼处和办公楼等建筑面积约4000多平方米，属于收条所注的建筑面积20万平米之内，工程没有做下去是因为胡宗虎、鲍方央认为项目部出价太低，项目部希望工程继续由他们做下去，因为象山太偏，难以招人。 原告胡宗虎对证人钟某的谈话笔录提出质证意见如下：1.结合庭审各方陈述进一步明确没有做成建筑面积为20万平米的主体工程建筑工程；2.临设工程与主体建筑工程系可分，即与本案属于不同的工程项目（合同关系），且做主体无须先做临设，两者没有关联性；3.作为万达项目负责人，钟某并不清楚鲍方央与胡宗虎内部约定，故由钟某来回答欠条内容，其没有这个资格，故对钟某方面内容不予认可；4.对于钟某提到胡宗虎、鲍方央已经实际履行分合同内容，首先其没有这个资格也根本不知他人内部约定；第二涉及售楼处及办公用房面积，该部分系第三方在做，后第三方半途退出，万达方才让胡宗虎、鲍方央顶替接着做，该部分面积并非20万平米主体建筑面积，且是由鲍方央倒签合同，该部分面积与双方约定无关，系不同法律关系；5.没有做主体工程的原因并非胡宗虎说的要亏，第一，胡宗虎原本就是冲着做主体结构才会与鲍方央合伙，才会出订金，订金也是特定用处的；第二，主体项目都没有摸到，如何去计算亏不亏，这么轻描淡写就说亏的话，岂不是没人做了？第三，钟某又不是合伙人，如何得知会亏？第四，原告有证据和证人证明，做不了主体建筑项目的原因在于鲍方央和万达方。综上所述，该笔录证明最关键问题即为临设项目与主体工程项目可分，系不同的合同关系，且做主体结构项目没有任何前置条件或其他前置合同关系，另外，主体工程项目也早已由第三方做。故进一步证明鲍方央理应返还该特定用于做主体工程项目的订金。 被告鲍方央对钟某谈话笔录经质证没有异议。被告陈文挺对该证据未提交质证意见。 本院对双方提交的证据均予确认。基于上述认证，本院经审理认定本案基本事实如下： 1、2018年6月至10月，胡宗虎经陈文挺介绍与鲍方央相识后达成由鲍方央、胡宗虎共同承接以象山县万达广场建筑面积20万平方米工程为目标合伙项目的口头合伙协议。 2、2018年10月18日，胡宗虎向鲍方央交付了合伙投资款500000元，鲍方央于同日向胡宗虎出具收条1份，陈文挺在收条落款处签名，收条内容为“今收到胡宗虎人民币伍拾万元整象山万达广场项目订金项目建筑面积20万平米。收款人：鲍方央陈文挺2018年10月18号”。 3、2018年10月10日，鲍方央与胡宗虎合伙施工队由鲍方央出面挂靠在众民服务公司名下，与中建八局公司签订了《劳务分包合同》1份，挂靠管理费为总工程量的4.8%，税收自负。众民服务公司向鲍方央出具了《法人授权委托书》。 4、《劳务分包合同》中，第一部分合同协议书载明：二、合同价款1.本分包合同为固定单价合同，合同暂定总价5208694.1元（含增值税），其中不含税价格5056984.56元。三、工期计划开工日期2018年10月20日或以甲方现场指令为准，计划竣工日期2019年4月20日，合同工期总日历天数182天；第三部分专业条款载明：2.工程概况：象山万达广场项目总建筑面积400990平方米，西区建筑面积227928平方米，东区建筑面积173062平方米，其中大商业建筑面积约120000平方米，商业街建筑面积约48210平方米，公寓建筑面积168598平方米，别墅建筑面积为16200平方米，售楼处2450平方米。结构形式：钢筋混凝土框架结构、钢筋混凝土剪力墙结构。3.工作内容：象山万达广场项目现场临设、售楼处一、二结构、售楼处钢结构及抗风围挡、项目部精装修工程项目。7.1.1乙方授权鲍方央（联系方式137××××3225身份证号码×××4816）为现场代表。通用条款13.合同价款的支付13.1预付款本合同无预付款。合同附件3为《主体结构工程质量管理专项协议》、附件9为《法人授权委托书》。乙方落款处有众民服务公司公章和法定代表人董世民签字。 5、2018年10月，胡宗虎、鲍方央先后带领班组入场施工，共计施工6个月余。 6、为工人工资支付问题，胡宗虎、鲍方央合伙施工队与中建八局公司发生争议。2019年5月10日，在象山县人力资源和社会保障局、象山县住房和城乡建设局协调见证下，中建八局公司万达项目部与众民服务公司形成会议纪要1份，具体内容第1项为：八局万达项目部于2019年5月13日向众民支付的款项2498737元，用途为众民支付农民工工资；众民承诺所提报的花名册、工资表均属实，若有欺瞒或虚报考勤、工资，愿意按照国家相关规定，承担法律责任；第3项为：众民于2019年5月15日前向八局万达项目部提供完整、属实的结算资料，过程中积极配合八局万达项目部推进结算，协助八局万达项目在2019年7月15日完成结算审计工作，八局万达项目部于9月16日前给众民支付双方最终结算金额的80%，剩余款项于2019年9月30日前支付完成；在此期间众民及工人不得以任何理由向八局万达项目部或者其它任何单位讨要工程款。胡宗虎、鲍方央均在会议纪要众民服务公司落款处签字。后胡宗虎等即向众民服务公司提供了施工队名册及工资明细列表，双方进入工程结算阶段。 7、众民服务公司于2019年8月27日向中建八局公司万达项目部出具移交单，其中载明：众民服务公司于2019年8月27日上交签证单922份，其中点工签证750份、工程量签证172份（现场办公区临设工程量已核对不在重复计量）；机械小票210份；结算单一份。众民服务公司上交签证单、机械小票单据数量双方已确认无误，此后中建八局公司万达项目部将不再收取众民服务公司任何签证单、机械小票。胡宗虎在众民服务公司落款处签字。 8、2020年1月22日，胡宗虎、鲍方央在众民服务公司领款确认书上签字确认胡宗虎领款2396810元、鲍方央领款630000元。其中胡宗虎分别于2019年5月14日、2019年5月15日、2020年3月3日收取众民服务公司中建八局公司万达项目部代发工资1000000元、39218元、2396810元。 9、后胡宗虎、鲍方央合伙施工队因多种原因未能继续承接中建八局公司万达项目部其他工程。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。胡宗虎与鲍方央两人合伙施工队挂靠在众民服务公司名下向总包单位中建八局公司承接了《劳务分包合同》约定的售楼处等临设工程，并已与总包单位结算完毕，依照民法通则相关规定，胡宗虎与鲍方央系合伙关系明确。胡宗虎对此亦无异议，承认收到400万余款项支付了民工工资，但诉称投资款特指“象山万达广场建筑面积20万平米”项目与上述项目系两个不同项目，被告对此不认同，认为合伙工程已经完成。下面围绕上述争点分点论述。 一、收条所注“象山万达广场建筑面积20万平米”工程指向不明。 原告认为收条所注“象山万达广场项目订金项目建筑面积20万平米”与施工现场临设、售楼处一、二结构、售楼处钢结构及抗风围挡、项目部精装修工程为两个项目。《劳务分包合同》对象山万达广场项目工程概况面积记载如下：象山万达广场项目总建筑面积400990平方米，西区建筑面积227928平方米，东区建筑面积173062平方米，其中大商业建筑面积约120000平方米，商业街建筑面积约48210平方米，公寓建筑面积168598平方米，别墅建筑面积为16200平方米，售楼处2450平方米。可以看出，象山万达广场项目并不单独存在“项目建筑面积20万平米”项目，两人合伙的售楼处结构面积2450平方米，因“项目建筑面积20万平米”工程在象山万达广场总建筑面积400990平方米中的位置、类型指向不明，故应当认定收条所注项目为合伙时目标项目，内容不应排斥售楼处结构工程。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现胡宗虎未提供证据证明收条特指“象山万达广场建筑面积20万平米”项目具体指向，应当承担举证不能的不利后果。 二、胡宗虎与鲍方央之间并不存在两个合伙。 原告诉请投资款所涉项目与合伙承接项目系不同项目，即胡宗虎与鲍方央之间存有两个合伙，现有证据证明，该《劳务分包合同》签订于2018年10月10日，临设工程计划竣工时间于2019年4月，实际施工时间自2018年10月至2019年4月，会议纪要落款时间为2019年5月10日，胡宗虎、鲍方央领款确认时间为2020年1月22日，胡宗虎收到2396810元工程款时间为2020年3月3日，投资款交付时间2018年10月18日，交付时间与劳务分包合同项目签约时间高度紧密。胡宗虎作为业内人士，对行业惯例应该清楚明了，项目承接施工过程普遍存在多种原因导致项目未能顺利进行的各种情形，若已经合伙承接项目与收条所注项目系不同工程，在“特指项目”在《劳务分包合同》工程概况中并无记载，售楼处等临设工程启动之时“特指项目”眉目未清之际，胡宗虎即向鲍方央交付“特指项目”投资款，于理不符，应当认定胡宗虎交付的投资款即为其与鲍方央存在一个合伙关系的投资款。 三、合伙目标项目已经开工但未完成。 我国法律规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。收条上并未注明“主体结构”，胡宗虎、鲍方央合伙施工队已经实际施工项目，应当属于合伙目标项目的包含部分，无论两人合伙是否能够继续承接目标地块的其他项目，以及未能继续承接目标地块项目的原因如何，均不能否认两人合伙已经实际进行，但应该明确的是，两人合伙目标项目并未全部完成。鲍方央抗辩的“工程40万平米在双方确认时基本已经做好了，承包合同是500多万元，临设工程600多万，能看出项目基本完工”的意见，与事实不符，本院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。鲍方央未能提供证据证明合伙目标工程已经完成，应当承担举证不能的不利后果。 四、胡宗虎、鲍方央两人合伙仍然有效。 胡宗虎、鲍方央两人均对合伙事实无异议，但双方未签订书面合伙协议来约定两人之间的权利义务，关于两人合伙口头协议的效力问题，本院认为，合伙施工队挂靠众民服务公司承接工程的挂靠行为违法，其法律关系不受法律保护，但挂靠协议和合伙协议系两份独立合同，合同权利义务相对人均不一致，且合伙协议也不是挂靠协议的从合同，故对外承接工程项目挂靠违法，并不影响胡宗虎与鲍方央之间内部合伙协议的法律效力。 五、陈文挺并非胡宗虎、鲍方央的合伙人。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。案经审理查明，鲍方央、陈文挺均否认陈文挺为合伙人，原告亦未提供证据证明陈文挺参与合伙活动及分配。陈文挺不享有合伙中相关权利，也不应承担合伙中相关义务，故不能认定陈文挺为胡宗虎和鲍方央的合伙人。 六、投资款应当纳入合伙账目结算处理。 民法通则规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。胡宗虎、鲍方央之间的合伙即为《劳务分包合同》所载售楼处等临设工程项目，案涉投资款500000元系两人合伙项目的投资款项，原告应当通过合法结算的救济途径解决双方引发的合伙纠纷，实现案结事了、定纷止争的目的，有效保护自身的合法权益。 综上，原告胡宗虎要求被告鲍方央、陈文挺返还订金的诉请，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定之规定，判决如下： 驳回原告胡宗虎的诉讼请求。 案件受理费10500元，减半收取计5250元，保全费3780元，合计9030元，由原告胡宗虎负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 陈文晖 二〇二〇年七月二十日 代书记员 甘方灵