河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2522号上诉人（原审原告）：张宏志，男，1964年9月23日出生，汉族，住河南省郑州市惠济区。委托诉讼代理人：张昕，河南中砥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王辉，河南中砥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡永术，男，1962年6月19日出生，汉族，住河南潢川县，现住郑州市中原区。委托诉讼代理人：朱一枫，河南佐达胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南开宇建筑有限公司，住所地：安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部。法定代表人：李慧杰，董事长。委托诉讼代理人：郭永红，河南云峥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张留栓，男，1952年7月12日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：赵美玲，女，1965年9月18日出生，汉族，住郑州市管城区。系被告张留栓妻子。上诉人张宏志因与被上诉人胡永术、张留栓、河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）劳务合同纠纷一案，不服新乡市凤泉区人民法院（2019）豫0704民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张宏志及其委托诉讼代理人王辉，被上诉人胡永术及其委托诉讼代理人朱一枫，张留栓的委托诉讼代理人赵美玲，开宇公司的委托诉讼代理人郭永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宏志上诉请求：1、撤销凤泉区人民法院（2019）豫0704民初1364号民事判决，将本案发回重审或者依法改判；2、依法判令各被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院没有向上诉人明确释明鉴定的必要性，而以上诉人未申请鉴定无法查清待证事实为由，驳回上诉人的诉求，判决错误。上诉人按照与被上诉人胡永术签订的协议约定，实际组织了工程施工，当时门厅主体未盖起，因而，门厅不在协议施工范围，该部分施工价款不应从上诉人劳务费中扣除；散水部分上诉人未进行施工，未施工部分的价款为2,218元。根据诚信原则，足可以确定未施工部分的价款，因此，上诉人认为案卷现有证据可以确定工程量和劳务费，不需要鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”，和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问題的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问題有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”的规定，一审法院若认为上诉人主张的工程量和劳务款需要通过鉴定证明，应当明确告知上诉人释明鉴定的必要性，但是，原审法庭没有向上诉人明确释明，没有告知上诉人待证的事实需要经过鉴定证明，没有告知不鉴定的法律后果，因此，一审法院以上诉人未申请鉴定，劳务款无法确定为由驳回上诉人的请求，明显错误。上诉人恳请二审法院依法查清案件事实，维护上诉人农民工的合法权益。二、关于本案质保金，上诉人有理由相信张世斌有权收取，被上诉人应当承担返还义务。胡永术答辩称：一、上诉人经法院释明，拒绝申请鉴定，一审判决驳回其诉讼请求符合法律规定。因本案劳务费并未进行结算，故仅凭上诉人提交的证据无法证明其应得的劳务费数额。本案一审第二次开庭时，上诉人经法院释明，拒绝申请鉴定，故一审判决驳回其诉讼请求符合法律规定。二、上诉人提交的证据无法证明其实际施工范围，应当承担举证不能的后果。即便上诉人申请鉴定，仅凭现有证据也难以完成鉴定程序。上诉人在一审中自认并未完成合同范围内的全部工程，故上诉人作为原告，有义务举证证明自己实际施工范围。上诉人未完成的工程，有部分是胡永术组织工人施工，部分是尚介村村委会直接组织工人施工的，因尚介村村委会仍未进行结算，故目前本案各被告确实也没有能力明确上诉人实际未完成工程的具体范围。现胡永术已知的、上诉人未完成的部分包括：6个门厅、散水、维修，其中部分是胡永术组织工人施工完成的，总费用大约为10万元，另有一部分是由尚介村村委会直接组织工人完成的，该部分需要由尚介村村委会确定。现针对这三部分作如下具体说明：1、门厅。上诉人在一审中自认未对门厅进行施工，但主张双方口头约定门厅不属于其施工范围，该主张与事实不符。门厅作为2#、3#楼工程不可分割的一部分，显然属于双方《协议书》第二条约定的承包范围内。况且，上诉人在一审中主张按照图纸面积计算其应得劳务费，其在计算费用时将门厅面积计算在内，却又主张门厅不是自己的施工范围，显然自相矛盾。2、散水。上诉人一审中自认未对散水进行施工，但主张该部分费用仅有2,000余元，该数额与事实严重不符。上诉人针对散水费用仅提交了一份《证明》作为证据，而该份证明中并未写明2,000余元是否是散水的全部费用，并且出具《证明》的证人未到庭，身份无法核实。3、维修。上诉人一审中自称履行了维修义务，进行了三个月的维修，该主张与事实不符，上诉人根本没有履行维修义务。首先，上诉人在一审中自称没有进行散水部分施工的原因是：当时还没有填土，无法施工。也就是说上诉人自认在工程完成前就已经离开。其次，根据上诉人与胡永术签订的《协议书》第八条约定，保修基金1年内付清，即保修期是1年，即便如上诉人所说其进行了三个月的维修，显然也没有完全履行维修义务。三、上诉人在一审中自认是直接从尚介村村委会领取劳务费，故在本案中无法确定上诉人已领取劳务费的数额。上诉人在一审中自认，自己领款的流程是由胡永术、张留栓确认后，直接由尚介村村委会向其付款。但事实情况是，其领款时并不都经过胡永术、张留栓签字，比如上诉人在一审中提交的金额为29万元的条子，就没有胡永术的签字。据了解，上诉人从尚介村村委会实际领取了大约150万-160万元，但上诉人仅认可不到140万元。现上诉人并未提交村委会出具的总付款数额的证明，且村委会既未进行结算，也未参与本案诉讼，在本案中显然无法确认上诉人实际领取劳务费的数额。四、上诉人显然有能力与尚介村村委会核对其实际施工范围及领款数额，其未完成举证责任应当承担不利后果。一审中上诉人自称到尚介村村委会调取了图纸，并要求村委会工作人员出具了散水费用的证明。故，尚介村村委会愿意配合上诉人对实际施工范围及领款数额进行核对。但上诉人仅仅收集、提交了对自己有利的证据，对于对自己不利的事实则百般狡辩，其应当承担举证不能的不利后果。五、胡永术从未收取上诉人保证金，一审判决胡永术不对此承担责任，认定事实清楚、适用法律正确。综上，上诉人作为原告，未能举证证明其实际施工范围、应得劳务费总额、其直接从尚介村村委会领取劳务费的实际数额等重要事实，应当承担败诉的后果，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。开宇公司答辩称：本案原告起诉三位被告，系共同诉讼，首先应该明确合同相对人是谁，否则原告诉讼本身不成立，一审没有做出明确说明。一审认定开宇公司成立了工程项目是错误的，开宇公司没有收到一分钱的工程款。一审申请鉴定，没有得到允许。一审已经向上诉人当庭释明了鉴定的问题，上诉理由不能成立。张士彬是案外人，也不是开宇公司的员工，上诉人并没有证据证明其系开宇公司员工，一审判决正确。请求二审法院予以维持。张留栓答辩称：张留栓并不知道保证金的事情。工程款跟张留栓也没关系，款项由村里直接支付，从来没有经过张留栓账户。张宏志向一审法院起诉请求：1、判令胡永术、张留栓、开宇公司连带支付拖欠的工人劳务费326,100元以及其利息（利息以326,100元为基数，自2016年1月1日起至全部款项付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算）；2、依法判令胡永术、张留栓、开宇公司连带退还张宏志工程质保金20,000元及其利息（利息以20,000元为基数，自2016年1月1日起至全部款项付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算）；3、本案诉讼费由胡永术、张留栓、开宇公司承担。诉讼中张宏志变更诉讼请求为：要求胡永术承担支付劳务费326,100元及利息，张留栓、开宇公司承担连带责任。第二项由开宇公司承担退还保证金20000及利息，胡永术、张留栓承担连带责任。一审法院认定事实：2014年4月3日，案外人新乡市凤泉区尚介村村民委员会与开宇公司签订《协议书》，新乡市凤泉区尚介村村民委员会将新乡市凤泉区尚介村东，区府路北、凤凰路路西两幢已封顶楼（世纪中央城2#、3#楼）的后续工程承包给开宇公司，承包范围：施工图纸内全部土建、配套，水电安装等相关工程。开宇公司又将案涉工程分包给胡永术。2014年6月1日，胡永术与张宏志签订《协议书》，胡永术将位于新乡市××与××交叉口西北角世纪中央城2#、3#楼的二次结构工程承包给张宏志施工。承包内容：世纪中央城2#、3#楼的二次结构的所有工程如：砌墙、内外墙粉刷、屋面工程（防水除外）、地平、散水等所有工序。后浇带、构造柱、飘窗、阳台等项的钢筋制作及模板支设、拆除。严格按图施工不得随意变更。面积结算和承包价格：面积计算依据河南省08定额结算，采取小包干方式，建筑面积每平方价格110元，中途不再追加任何费用。工期：从2014年6月10日起，承包人张宏志必须在三个月半内完成所有二次结构工程。合同还约定了双方的权利与义务、付款方式等事项。合同签订后，张宏志组织人员进行了施工，并将部分工程以包工不包料的形式分包给张宗宪、高卫等人。张宏志认可已收到新乡市凤泉区尚介村村民委员会向其支付劳务费1,389,900元及认可案涉工程中散水部分其未施工，胡永术称张宏志未完成的部分有：6个门厅、散水、维修。因双方未对张宏志的施工工程量进行核实验收并进行结算，双方对未完成部分说法不一。现张宏志诉至一审法院，要求支付剩余劳务费及利息。一审法院认为，开宇公司将其承包的新乡市凤泉区尚介村世纪中央城2#、3#楼的二次结构工程分包给无资质的个人胡永术，属于违法分包。胡永术又将该工程中的砌墙、内外墙粉刷、屋面工程（防水除外）、地平、散水等工程分包给张宏志，属于违法转包，故胡永术与张宏志签订的《协议书》系无效合同。但张宏志按照合同的约定，实际组织了工程施工，胡永术应当支付相应的劳务费用。因双方对案涉工程未进行结算，且双方对张宏志实际施工量有争议。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张宏志认可案涉工程中散水部分其未施工，且双方对门厅是否属于施工范围意见不一致，但张宏志仅提供文重海的《证明》一份，不足以证明其实际施工的工程量以及应付工程款。经一审法院释明，张宏志不申请对工程量进行鉴定。因此，张宏志主张胡永术、张留栓、开宇公司支付拖欠的劳务费的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于质保金20,000元，双方签订的《协议书》并无关于质保金的约定。张宏志称其将质保金交与案外人张世斌，但仅提供案外人张世斌以个人名义向其出具的《收到条》，未能提供其他有效证据证明开宇公司与案外人张世斌有委托、授权关系或案外人张世斌将质保金转交给了开宇公司或胡永术、张留栓，而胡永术、张留栓、开宇公司均称未收到过张宏志的质保金。张宏志的证据不足以证明其主张，张宏志仍应承担举证不能的后果。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故张宏志要求胡永术支付劳务费326100及利息，张留栓、开宇公司承担连带责任，由开宇公司退还质保金20,000元及利息，胡永术、张留栓承担连带责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回张宏志的诉讼请求。一审案件受理费6,492元，保全费2,150元，共计8,642元，由张宏志负担。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。上诉人应当在一审法院释明的情况下，不同意申请鉴定，根据一、二审现有的证据也无法证明上诉人张宏志主张的劳务款具体数额，张宏志作为一审原告应当举证证明其主张，因为证据不足，张宏志应当承担举证不能的法律后果。上诉人的上诉理由不足，没有提供充分的证据证明其主张，本院不予支持。上诉人如有新的证据证明其主张的，可另案主张。综上所述，张宏志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,492元，由张宏志负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年七月七日书记员 章婷婷