山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2573号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：张爱杰，男，1988年10月4日出生，汉族，现住山东省济南市历下区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：阳大国，男，1965年9月8日生，汉族，住安徽省广德县。委托诉讼代理人：泮宜志，山东杨宜广律师事务所律师。原审被告：黄祖红，男，汉族，1969年8月8日生，住浙江省嵊州市。上诉人中天建设集团有限公司因与被上诉人阳大国、原审被告黄祖红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初3606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中天建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。事实和理由：1、一审法院审理程序不符合法律规定，侵害了一审被告黄祖红的诉讼权利，依法撤销一审判决，发回重审。一审审理中，一审被告黄祖红的诉讼权利均是通过公告程序告知的，而本案在开庭审理时，被上诉人当庭变更了诉讼请求，按照法律规定，应当向上诉人和一审被告黄祖红送达。而一审法院至今仍未将被上诉人变更后的请求送达一审被告黄祖红，侵害了其合法的诉讼权利，违反了法律程序，依法应发回重审。2、一审法院依据被上诉人自行委托出具的鉴定书的鉴定结果判定上诉人承担责任，属认定事实不清。(1)上诉人在一审庭审过程中对被上诉人提交的鉴定结果明确表示系被上诉人单方制作，不予认可，而一审法院对此意见既不采纳，亦不进行释明，而是径直裁判，属认定事实不清。(2)一审法院对被上诉人提交的证据二：仲裁庭笔录采取割裂式适用，导致判决认定的事实错误。既然一审法院认定仲裁庭笔录的真实性，就应当清楚的知道上诉之所以直接向被上诉人支付款项，是基于一审被告黄祖红的委托和国家关于民工工资支付的相关文件要求的精神，亦符合即将生效实施的《保障民工工资支付条例》的规定。3、一审法院适用法律错误，一审法院既已认定被上诉人系一审被告黄祖红雇佣。却又判定上诉人与一审被告黄祖红一次性偿付被上诉人各种费用合计116398元，那么依照一审法院的判决结果，上诉人、被上诉人和一审被告黄祖红的三者之间是何种法律关系。综上，上诉人认为一审法院在审理程序、认定事实和适用法律上均存在错误，依法应当撤销一审判决，发回重审。阳大国辩称：一、一审法院审理程序符合法律规定。一审庭审中答辩人当庭变更了诉讼请求，是根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，且答辩人在一审中诉讼请求的变更仅系赔偿数额的变更，并未出现请求事项与事实的变更，故答辩人在一审中当庭变更诉讼请求，并未对中天建设集团有限公司的诉讼权利造成影响，中天建设集团有限公司在一审庭审时也未提出增加答辩期的答辩请求。经一审法院合法送达后一审被告黄祖红未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，放弃了其举证及答辩权利，应自行承担法律后果。中天建设集团有限公司无权对一审被告黄祖红相关的诉讼权利向法院提出诉求。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”在一审中，被答辩人中天建设集团有限公司并未提交证据和申请重新鉴定。三、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审被告黄祖红为自然人并没有资质，中天建设集团有限公司与一审被告黄祖红应当承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，适用法律程序得当，请求维持原判。阳大国向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、护理费、营养费、交通费合计132958元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月8号，原告阳大国受被告黄祖红雇佣，在被告中天建设集团有限公司承建的齐河碧桂园13号楼施工时摔倒受伤，经在齐河县人民医院治疗，诊断为右手腕骨折，被告已经支付了医疗费。原告治疗期间由原告妻子一人护理。2019年7月份，原告阳大国向齐河县劳动人事争议仲裁委员会申请认定与中天建设集团有限公司存在劳动关系。根据齐河县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录记载，中天建设集团有限公司称：阳大国是其项目上承包13号楼的黄祖红招用的工人。在工作时摔倒，他们积极组织相关人员运往齐河县人民医院治疗，当时是黄祖红带班人员支付的160元的治疗费。带班人员汇报说是医院诊断为骨裂，公司项目部让带班人员和公司的社保管理员积极应对，明确后面的社保问题，后来又与保险公司对接，由于金额太少达不到起赔点。针对公司项目部财务人员吴映雪给原告发放工资一事，中天建设集团有限公司称：吴映雪是公司项目部财务，是黄祖红委托项目部给原告转钱，也是政府要求公司把工资直接发放到工人手中。公司正常与承包方签订合同规定，2万之内的工伤医疗费用由黄祖红个人承担。同时查明，经原告委托德州德弘法医司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工时间、营养期限、护理期限及人数进行鉴定。德州德弘法医司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.人体损伤十级伤残；2.误工时间为120日、营养期限60日、护理期限60日、一人护理。原告支付鉴定费2100元。一审法院认为，2019年4月8号，原告阳大国受被告黄祖红雇佣，在被告中天建设集团有限公司承建的齐河碧桂园13号楼施工时摔倒受伤，事实清楚。被告中天建设集团有限公司虽然称其与黄祖红是承包关系，但没有提供证据证明其主张，且在工作过程中，中天建设集团有限公司财务给原告发放工资，综上，被告中天建设集团有限公司、黄祖红应对原告受到的伤害承担责任。本案中，原告受到伤害为十级伤残，伤残赔偿金为42329*20*10%=84658元，对误工费原告没有提交有固定收入数额的证据，按照无固定收入计算，120*162=19440元，护理费60*115=6900元，营养费60*30=1800元，交通费本院酌情认定500元，原告主张精神损害赔偿金1000元，合情合理，一审法院予以支持，鉴定费是原告为确定伤情确定损失必要支出，原告要求被告支付鉴定费2100元，一审法院予以支持。以上各项损失合计：116398元，由被告中天建设集团有限公司、黄祖红共同赔付。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十四条、第一百五十二条之规定判决：被告中天建设集团有限公司、黄祖红自本判决生效之日起七日内一次性偿付原告阳大国伤残赔偿金84658元、误工费19440元、护理费6900元、营养费1800元、交通费500元、精神损害赔偿金1000元、鉴定费2100元，合计116398元。案件受理费减半收取1257元，由被告中天建设集团有限公司、黄祖红承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。一审查明的事实本院予以确认。本院认为,根据双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、一审诉讼程序是否违法；2、涉案鉴定意见能否作为上诉人承担责任的依据；3、中天建设集团有限公司应否对阳大国的人身损害承担赔偿责任。关于一审诉讼程序是否违法的问题。黄祖红下落不明，一审公告送达开庭传票，黄祖红未到庭参加诉讼。公告开庭的目的在于告知下落不明的当事人及时行使诉讼权利，而被上诉人阳大国在一审庭审中变更诉讼请求，现行民事诉讼法律并未规定再次公告，中天建设集团有限公司的委托诉讼代理人参加诉讼，并未对中天建设集团有限公司的诉讼权利产生实质性的影响，中天建设集团有限公司主张一审诉讼程序违法，没有法律依据。关于涉案鉴定意见能否作为上诉人承担民事赔偿责任依据的问题。鉴定意见作为民事诉讼法规定的法定证据种类，可以作为人民法院认定案件事实的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，对一方当事人单方委托鉴定机构作出的鉴定意见，对方当事人有异议且有证据和理由足以反驳的，可以申请重新鉴定。而中天建设集团有限公司对一审中被上诉人阳大国提交的单方委托鉴定意见，虽有异议，但既未提供足以推翻该鉴定意见的证据材料和理由，也未申请重新鉴定，故一审法院依据被上诉人阳大国提交的鉴定意见作为认定案件事实的依据和上诉人承担民事赔偿责任的依据，并无不当。关于中天建设集团有限公司应否对阳大国的人身损害承担赔偿责任的问题。中天建设集团有限公司将其承建的建设工程部分施工项目发包给不具有施工资质的自然人黄祖红组织施工、对黄祖红雇佣的施工人员阳大国在施工中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，中天建设集团有限公司应当对阳大国受伤产生的经济损失，承担连带赔偿责任，一审判决适用法律正确。综上所述,中天建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2514元，由上诉人中天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  吴东锋审判员  郝 帅二〇二〇年七月三十一日法官助理李春燕书记员吴婷