江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终271号 原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。 上诉人（原审被告人）余强，男，1987年6月13日出生于福建省仙游县，汉族，大学肄业，福建马上红集团有限公司总裁、实际控制人，户籍所在地福建省仙游县。因本案，于2018年9月26日被抓获归案，同年9月28日被赣州市公安局章贡分局刑事拘留，同年11月3日被执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人罗金寿，江西豫章律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴志城，男，1986年12月16日出生于福建省仙游县，汉族，大学本科文化，福建马上红集团有限公司副总裁，户籍所在地福建省仙游县。因本案，于2018年9月26日被抓获归案，同年9月27日被寄押于厦门市第一看守所，同年9月29日被赣州市公安局章贡分局刑事拘留，同年11月3日被执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人郭逸成，江西南芳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）柯宜藤，女，1990年7月12日出生于福建省仙游县，汉族，大专文化，福建马上红集团有限公司法定代表人，户籍所在地福建省仙游县，现住福建省厦门市思明区。因本案，于2018年9月26日被抓获归案，同年9月27日被寄押于厦门市第一看守所，同年9月29日被赣州市公安局章贡分局刑事拘留，同年11月3日被执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人钟辉，广东华商律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈振锋，男，1994年11月20日出生于福建省仙游县，汉族，大专文化，福建马上红集团有限公司技术部总监，户籍所在地福建省仙游县，现住福建省厦门市湖里区。因本案，于2018年9月26日被抓获归案，同年9月27日被寄押于厦门市第一看守所，同年9月29日被赣州市公安局章贡分局刑事拘留，同年11月3日被执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人胡华勇、曾素芬，江西南芳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐进辉，男，1986年12月7日出生于福建省仙游县，汉族，大学本科文化，福建马上红集团有限公司员工，户籍所在地福建省仙游县，现住福建省厦门市思明区。因本案，于2018年9月26日被抓获归案，同年9月27日被寄押于厦门市第一看守所，同年9月29日被赣州市公安局章贡分局刑事拘留，同年11月3日被执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。 原审被告人梁树秀，男，1981年10月9日出生于广东省封开县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地广东省封开县。曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2006年12月30日被广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院判处有期徒刑三年。现因涉嫌犯帮助网络犯罪活动罪，于2019年6月29日被广东省江门市公安局抓获归案，并于同年6月30日寄押于广东省江门市新会区看守所，同年7月5日被赣州市公安局章贡分局刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕，于2020年6月28日被取保候审。现在家。 原审被告人赵隆，男，1986年6月5日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，福州光付信息技术有限公司客服人员，户籍所在地福建省永泰县，现住福建省福州市闽侯县。曾因犯盗窃罪，于2004年被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑九个月。现因涉嫌犯帮助网络信息犯罪活动罪，于2019年4月9日被赣州市公安局章贡分局抓获归案，次日寄押于福州市第一看守所，同年4月12日被刑事拘留，同年5月16日被执行逮捕，于2020年4月8日被取保候审。现在家。 江西省赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人余强、吴志城、柯宜藤、陈振锋、徐进辉犯非法经营罪，原审被告人梁树秀、赵隆犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年3月11日作出（2019）赣0702刑初522号刑事判决。原审被告人余强、吴志城、柯宜藤、陈振锋、徐进辉不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人余强、吴志城、柯宜藤、陈振锋、徐进辉，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年4月，福建马上红集团有限公司成立，被告人余强为公司出资人、实际控制人，任公司总裁。被告人柯宜藤、吴志城、陈振锋、徐进辉均为公司聘任人员，其中柯宜藤为公司法定代表人、总经理，负责公司财务；吴志城为副总裁，负责公司技术部；陈振锋为技术部总监；徐进辉为客服。 该公司成立以来，主要经营“亿龙管家平台系统”（域名：www.elongpay.com）业务，在未取得中国人民银行颁发的支付业务许可证的情况下，利用该系统为赌博、诈骗等网站提供网络支付接口进行赌资、诈骗款等资金的支付结算业务，从中收取手续费获利。首先，余强授意陈振锋等技术人员搭建好“亿龙管家平台系统”，授意财务人员不断注册成立厦门业业康红木家具有限公司、厦门金玉满家红木家具有限公司、厦门万年轮红木家具有限公司、厦门优岳庭红木家具有限公司、厦门虎锦网络技术有限公司等100多家以柯宜藤、吴志城、徐进辉等公司员工交替担任法定代表人及股东的红木家具类和网络信息类的空壳公司，并将这些公司开立对公账户及支付宝账户等，关联“亿龙管家平台系统”，建立平台的交易渠道；然后通过推广及招募代理人推广，发展赌博、诈骗及非法支付平台等网站在“亿龙管家平台系统”注册成为商户，商户审核由吴志城负责。当平台商户需要收款时，平台会随机选择一家关联公司的交易渠道，虚构一笔金额对等的红木家具交易，然后将对应的支付宝、微信等第三方支付平台的付款二维码发送给平台商户，商户的客户（一般为赌客、受骗者等）通过扫描二维码完成付款。平台关联公司收款后，由柯宜藤对资金进行归集、调度，并按约定的比例扣除手续费后，再通过传化支付等第三方支付平台付款至平台商户指定的账户。如平台出现支付不畅等问题，平台商户的相关人员（一般为客服）则会联系平台的客服徐进辉，由徐进辉协调解决。平台的维护由陈振锋负责。平台所获取的手续费由余强支配和使用，吴志城、柯宜藤、陈振锋、徐进辉每月领取固定工资。 被告人梁树秀经人介绍认识余强后，成为“亿龙管家平台系统”的代理，梁树秀明知“亿龙管家平台系统”没有支付业务许可证从事支付结算业务，仍为平台推广业务，发展商户。经梁树秀推介，福州光付信息技术有限公司成为“亿龙管家平台系统”的代理，为“亿龙管家平台系统”推广业务。被告人赵隆为福州光付信息技术有限公司的兼职客服，明知“亿龙管家平台系统”没有支付业务许可证从事支付结算业务，仍提供其本人个人身份资料、银行账户及相关公司资料在“亿龙管家平台系统”注册个人及永泰弥勒之里温泉理疗中心有限公司、深圳坊敏实业有限公司两家公司为代理账号，推介、代理赌博、诈骗等网站在“亿龙管家平台系统”进行非法资金支付结算。梁树秀还将赵隆、徐进辉及相关技术人员组建了QQ群，赵隆负责与“亿龙管家平台系统”对接解决支付不畅等问题。 2018年7月7日，付某在赣州市章贡区进行网络赌博，通过支付宝扫码充值赌资二笔共计人民币4999元，该两笔赌资分别进入了“亿龙管家平台系统”关联公司厦门登鑫红木家具有限公司、厦门玉龙门红木家具有限公司账户，商品说明为红木家具交易。 2018年9月26日下午，吴志城、柯宜藤、徐进辉、陈振锋在公司住所福建省厦门市思明区观音山商务运营中心7号楼701室被公安人员当场抓获。公安人员当即对“亿龙管家平台系统”的电子数据依法进行勘验提取，根据提取的“亿龙管家平台系统”后台的电子数据，截止2018年9月26日24时许，“亿龙管家平台系统”交易金额总计人民币1,395,713,882.95元，交易手续费人民币28,041,731.89元；福州光付信息技术有限公司以永泰弥勒之里温泉理疗中心有限公司和深圳市坊敏实业有限公司名义在亿龙管家平台进行交易的金额为人民币332,835,488.10元。 2018年9月26日22时许，余强在广州白云国际机场Ｔ1航站楼被公安人员抓获归案。2019年4月9日，赵隆在福建省闽侯县被公安人员抓获归案。2019年6月29日，梁树秀在广东省江门市被江门市公安局抓获归案。 案发后，公安机关扣押赃款现金人民币68190元；冻结了“亿龙管家平台系统”关联公司厦门业业康红木家具有限公司支付宝账户金额人民币16528437.32元、厦门金玉满家红木家具有限公司支付宝账户金额人民币1626393.83元、厦门万年轮红木家具有限公司支付宝账户金额人民币454249.01元、厦门优岳庭红木家具有限公司农业银行40×××64账户金额858493.67元；检察机关扣押赵隆退缴的赃款人民币6万元。 原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过证明、临时寄押收押证明、户籍信息，刑事判决书、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、协助冻结财产通知书、扣押决定书、营业执照及准予变更登记通知书等工商登记资料、员工入职合同、关于查询福建马上红集团有限公司、福建马上红信息技术有限公司有无支付资质的函及中国人民银行赣州市中心支行的复函、中国人民银行官网已获许可机构（支付机构）页面截图、亿龙管家平台关联公司的工商注册信息、ＱＱ聊天记录截图、ＱＱ管理群截图、微信聊天记录截图、红木家具购销合同、银行流水明细、关于余强账户的资金流向分析报告、贵州省镇远县公安机关对余强涉嫌网络诈骗立案调查相关资料，证人付某的证言及澳门新葡京赌场网站截图、账单详情截图、银行卡交易明细，证人肖某的证言及支付宝支付详单截图，证人江某、朱某、杨某、何某、刘某1、林某、陈某1、宋某1、王某1、李某1、宋某2、周某、高某、史某、陈某2、王某2、张某1、刘某2、李某2、卢某、勾某、李某3、郑某、吴某、李某4、王某3、冯某、熊某、于某冬、钟某、沈某、张某豪的证言及支付宝付款凭证截图，证人余某1、黄某、张某2、王某4、李某5、曾某、李某6、余某2的证言，被告人余强、吴志城、柯宜藤、陈振锋、徐进辉、梁树秀、赵隆的供述，辨认笔录，远程勘验笔录、电子数据等。 原审法院认为，被告人余强、吴志城、柯宜藤、陈振锋、徐进辉违反国家法律法规，未依法取得《支付业务许可证》，利用网络支付接口，以虚构交易的方式进行资金支付结算业务，情节特别严重，均已构成非法经营罪。被告人梁树秀、赵隆明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供代理、推广等帮助，情节严重，已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控七被告人的罪名均能成立，对七被告人均应依法惩处。被告人余强、吴志城、柯宜藤、陈振锋、徐进辉非法经营的犯罪行为，为上游犯罪进行了洗钱，为信息网络犯罪提供了支付结算帮助，可能还涉嫌构成洗钱罪和帮助信息网络犯罪活动罪，应择一重罪即以非法经营罪进行定罪处罚。七被告人在本案中各有分工，各负其责，本案量刑时将综合考虑各被告人的地位和作用，不再作主从犯的区分。被告人余强归案后未能如实供述主要犯罪事实，不能认定为坦白，对于辩护人提出余强具有坦白情节的辩护意见，不予采纳。被告人吴志城、柯宜藤、陈振锋、徐进辉、梁树秀、赵隆归案后基本能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人梁树秀、赵隆认罪认罚，可以从轻处罚，公诉机关对被告人梁树秀、赵隆提出的量刑建议，予以采纳。对被告人的违法所得，予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人余强犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二千七百万元。二、被告人吴志城犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。三、被告人柯宜藤犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。四、被告人陈振锋犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。五、被告人徐进辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。六、被告人梁树秀犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。七、被告人赵隆犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。八、将公安机关扣押的违法所得现金人民币68190元，冻结的厦门业业康红木家具有限公司支付宝账户资金人民币16528437.32元、厦门金玉满家红木家具有限公司支付宝账户资金人民币1626393.83元、厦门万年轮红木家具有限公司支付宝账户资金人民币454249.01元、厦门优岳庭红木家具有限公司农业银行40×××64账户资金人民币858493.67元；检察机关扣押的违法所得现金人民币6万元，予以没收，上缴国库。九、继续追缴被告人余强违法所得人民币8505968.06元，上缴国库。 上诉人余强上诉提出，原判认定其构成非法经营罪，定性错误，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪；扣除给支付宝、微信等支付平台的手续费，其实际获利约1400万余元；原审判决主刑和罚金刑均过重，请求二审依法从轻处罚。 其辩护人提出，原审判决认定余强等人利用网络接口，以虚假交易的方式从事资金支付结算业务，属于“非法从事资金支付结算业务”，适用法律错误，余强的行为不构成非法经营罪，而是帮助信息网络犯罪活动罪；除去代理商的利润、支付宝、微信、传化等第三方支付公司的费用，余强等人的违法所得约1400万元。原审判决主刑和罚金刑均过重，请求依法改判。 上诉人吴志城上诉提出，对罪名无异议，但其应认定为从犯，原审判决主刑和罚金刑均过重，请求二审从轻处罚。 其辩护人提出，“亿龙管家平台系统”是为网络犯罪提供资金转移通道，吴志城的行为不构成非法经营罪，而是帮助信息网络犯罪活动罪；吴志城受雇参与犯罪，应认定为从犯；原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 上诉人柯宜藤上诉提出，“亿龙管家平台”只是一个统计数据系统，没有支付功能，其不构成非法经营罪，而是帮助信息网络犯罪活动罪；原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 其辩护人提出，柯宜藤受余强雇佣犯罪，且与徐进辉的作用相当，在共同犯罪中起次要或辅助作用，应当认定为从犯，对其减轻处罚；“亿龙管家平台系统”是第四方支付，不需要取得《支付业务许可证》，“亿龙管家平台系统”是为网络犯罪提供资金转移通道，柯宜藤的行为不构成非法经营罪，而是帮助信息网络犯罪活动罪。 上诉人陈振锋上诉提出，对罪名无异议，但其应认定为从犯，原判主刑和罚金刑均过重，请求二审从轻处罚。 其辩护人提出，陈振锋作为员工，服从领导的安排，是起辅助和次要作用，应当认定为从犯；原判罚金五十万元过重；陈振锋纯粹技术操作，入职时间不长，主观恶性相当较小，请求二审从宽处罚。 上诉人徐进辉上诉提出，对罪名无异议，但其应认定为从犯，原判主刑和罚金刑均过重，请求二审从轻处罚。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。 关于本案的定性问题。经查，上诉人余强、吴志城、柯宜藤、陈振锋、徐进辉违反国家法律法规，未依法取得《支付业务许可证》，搭建“亿龙管家平台系统”，创建众多交易渠道，依托支付宝、微信等第三方支付平台的网络支付接口，以虚构的红木交易为由进行收款，收款后，上诉人余强等人能将资金在其控制的账户中自由出入进行归集，然后对资金进行再分配，最后通过另外的第三方支付平台付到指定的账户。综上，“亿龙管家平台系统”不仅是提供接入支付接口服务，还在平台所控制的账户内形成“资金池”，依托公共网络在收付款人之间转移货币资金，经手结算资金。上诉人余强、吴志城、柯宜藤、陈振锋、徐进辉的行为属于未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。上诉人余强、柯宜藤及余强、柯宜滕、吴志城的辩护人提出余强、柯宜藤、吴志城不构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立。 关于上诉人吴志城、柯宜藤、陈振锋、徐进辉在共同犯罪中的作用问题。经查，陈振锋是技术总监，负责“亿龙管家平台系统”的开发和维护；吴志城是副总裁，负责技术部，负责在“亿龙管家平台系统”上注册商户的审核、注册平台关联空壳公司；柯宜藤为公司法定代表人、总经理，负责公司财务、注册平台关联空壳公司，在平台关联公司收款后，由其对资金进行归集、调度，扣除手续费后通过另外的第三方支付平台付到指定的账户；徐进辉负责网络推广、协调解决平台的客服问题、注册关联公司。上诉人吴志城、柯宜藤、陈振锋、徐进辉虽受上诉人余强雇请参与犯罪，作用上小于上诉人余强，但均参与非法从事资金支付结算业务的核心环节，积极参与非法经营犯罪，不宜认定为从犯。上诉人吴志城、柯宜藤、陈振锋、徐进辉及辩护人提出吴志城、柯宜藤、陈振锋、徐进辉系从犯的上诉理由和辩护意见，不能成立。 关于本案的违法所得的认定。经查，根据公安机关依法提取的“亿龙管家平台系统”后台的电子数据，截止2018年9月26日24时许，“亿龙管家平台系统”交易金额总计人民币1,395,713,882.95元，交易手续费人民币28,041,731.89元。上诉人余强等人支付给代理商的利润、支付给第三方支付公司的费用系犯罪成本，不应从违法所得中扣除。上诉人余强及其辩护人提出本案的违法所得系扣除相关支出费用后的1400余万元，于法无据，不能成立。 本院认为，上诉人余强、吴志城、柯宜藤、陈振锋、徐进辉违反国家法律法规，未依法取得《支付业务许可证》，利用网络支付接口，以虚构交易的方式进行资金支付结算业务，情节特别严重，均已构成非法经营罪。原审被告人梁树秀、赵隆明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供代理、推广等帮助，情节严重，已构成帮助信息网络犯罪活动罪。各上诉人的违法所得，依法应当予以追缴。关于上诉人余强、吴志城、柯宜藤、陈振锋、徐进辉及辩护人提出原审判决量刑过重的问题。经查，原审判决根据各上诉人的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。各上诉人及辩护人以量刑过重为由，要求二审法院再予从轻处罚的上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  徐晓敏 审 判 员  黄 璐 审 判 员  刘雁翔 二〇二〇年七月三日 代理书记员  赖爱珍