山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁10行终78号上诉人（原审原告）姚盈，女，1987年6月29日出生，汉族，住威海市环翠区。委托代理人管咏梅，山东鸿源律师事务所律师。委托代理人王雅玉，山东鸿源律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）威海市环翠区综合行政执法局，统一社会信用代码11371002MB28311151，住所地威海市杏花西街18号。负责人彭志成，局长。出庭负责人高胜华，副局长。委托代理人王宇新，山东海明达律师事务所律师。上诉人姚盈因诉威海市环翠区综合行政执法局（以下简称环翠区综合执法局）行政处罚一案，不服威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，2019年1月2日，环翠区综合执法局接到群众举报后，对姚盈所有的海宴台小区35号别墅进行了现场勘查，发现违建行为，由于姚盈不配合环翠区综合执法局工作，环翠区综合执法局于2019年4月29日对孙家疃街道办事处工作人员刘慧敏进行了询问。在询问（调查）笔录中，刘慧敏称，环翠区综合执法局对姚盈调查和现场勘查时其都在场，涉案别墅约于2018年10月开始动工，期间被制止和拆除了几次，直至12月30日至1月2日，姚盈丈夫安洪哲利用元旦假期突击把工程干完了，在别墅院内东北侧和南侧建设了混凝土构筑物，该两处构筑物的建设未经过规划部门审批。2019年3月29日，环翠区综合执法局去函威海市规划局环翠分局要求对涉案两构筑物的建设情况合法性进行认定，并确认对城市规划的影响程度。2019年4月4日，威海市规划局环翠分局函复环翠区综合执法局，认定涉案两构筑物未办理相关审批手续，违反了《山东省城乡规划条例》第四十九条的规定，依据《山东省城乡规划条例》第七十二条的规定，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的行为。2019年4月29日，环翠区综合执法局作出《限期拆除违法建设事先告知书》，并于同年5月7日送达姚盈丈夫安洪哲。在事先告知书中环翠区综合执法局告知姚盈：涉案两构筑物未经规划行政主管部门批准，经规划部门认定，未依法取得《建设工程规划许可证》，属于无法采取改正措施消除影响的行为，环翠区综合执法局拟作出限期拆除上述违法建设的决定，姚盈有权在收到告知书后三日内向环翠区综合执法局进行陈述和申辩。在规定的期限内，姚盈未向环翠区综合执法局提出陈述、申辩意见。2019年5月13日，环翠区综合执法局作出涉案决定书，限姚盈自收到涉案决定书之日起15日内自行拆除上述违法建设。同年5月15日，环翠区综合执法局将涉案决定书送达姚盈丈夫安洪哲。姚盈对环翠区综合执法局作出涉案决定书的行政行为不服，在法定期限内向原审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定。原审法院认为，根据当事人的诉辩情况，本案的争议焦点是环翠区综合执法局是否具备作出涉案决定书的主体资格，涉案决定书是否合法。针对焦点问题一，环翠区综合执法局是否具备作出涉案决定书的主体资格。根据《威海市人民政府关于修改的决定》（威政发[2013]51号）第一至四条、第三十四条，《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》（中发〔2015〕37号）,山东省法制办、编办《关于做好相对集中行政处罚权工作推进综合行政执法体制改革的通知》（鲁府法发〔2017〕24号）及《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十六条的规定，环翠区综合执法局是威海市人民政府实施城市管理相对集中行政处罚权工作的主管部门,具体行使市容环境卫生管理、城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理、工商行政管理方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚权，履行法律、法规、规章和省、市人民政府规定的其他职责，具有对城乡规划区内未取得《建设工程规划许可证》的建设行为进行查处的职权，其作出的涉案决定书系对姚盈在城市规划区内未取得《建设工程规划许可证》的建设行为进行的查处，环翠区综合执法局具有对涉案建筑的查处主体资格，姚盈以规划主管部门系作出行政处罚的唯一部门为由，主张环翠区综合执法局不具有本案行政主体资格，不符合上述规定，原审法院不予支持。针对焦点问题二，涉案决定书是否合法。经庭审查明，姚盈所建设的两构筑物系在合法建筑别墅院内东北侧和南侧所建，在建设之前未按规定申请并获得规划部门批准，未取得《建设工程规划许可证》，该违法事实清楚。威海市规划局环翠分局《关于对建筑物进行认定的复函》认定该两处违法构筑物属于“无法采取改正措施消除影响”的情形，环翠区综合执法局据此对姚盈作出涉案决定书，责令其限期拆除，事实依据充分。姚盈主张涉案构筑物不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的行为，无事实和法律依据，原审法院不予支持。环翠区综合执法局在作出涉案决定书前，依法进行调查，作出《拆除违法建设事先告知书》并送达姚盈，告知其拟对姚盈作出限期拆除涉案建筑物的行政处理决定以及姚盈享有陈述、申辩的权利；姚盈未于法定期限内进行陈述与申辩，环翠区综合执法局作出涉案决定书且送达姚盈，程序合法，且庭审中姚盈对环翠区综合执法局作出涉案决定书的程序没有异议；环翠区综合执法局作出的涉案决定书适用《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条、六十四条，法律依据充分正确。综上，环翠区综合执法局作出的涉案决定书认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。姚盈的诉讼请求理由不当，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回姚盈的诉讼请求。上诉人姚盈不服原审判决，上诉称，1、针对环翠区综合执法局是否具备作出涉案决定书的主体资格，一审法院仅根据被上诉人提交的证据10、14、15和《行政处罚法》第十六条规定，就认定被上诉人具有对涉案建筑的查处主体资格是适用法律错误。依据法律规定上位法优于下位法，《城乡规划法》的效力高于被上诉人提交的证据10、14、15；山东省法制办、编办《关于做好相对集中行政处罚权工作推进综合行政执法体制改革的通知》只是通知，不应等同于《行政处罚法》第十六条的规定中的“经国务院授权的省可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。综上，应根据《城乡规划法》第六十四条规定，认定被上诉人不具有行政处罚主体资格。2、根据2012年12月1日起施行的《山东省城乡规划条例》第74条的规定，涉案房屋不符合规定中五种无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形中的任何一种，故涉案构筑物不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的行为，一审法院认定事实错误，涉案房屋不应当被限期拆除。综上，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人环翠区综合执法局答辩称，1、被上诉人具有行政处罚权，有权作出行政处罚决定，主体合法，一审判决适用法律正确。2、被上诉人作出决定程序合法，涉案建设属无法采取改正措施消除对规划实施影响的行为，证据充分，于法有据，一审判决认定事实清楚，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人在原审中提交的证据和依据已随卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见。本院经审理查明的基本事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，《行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定：“依据《行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”根据《威海市人民政府关于修改的决定》（威政发[2013]51号）第一至四条、第三十四条的规定，被上诉人环翠区综合执法局是威海市人民政府实施城市管理相对集中行政处罚权工作的主管部门,具体行使市容环境卫生管理、城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理、工商行政管理方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚权，履行法律、法规、规章和省、市人民政府规定的其他职责，具有对城乡规划区内未取得《建设工程规划许可证》的建设行为进行查处的职权，其作出的《限期拆除违法建设决定书》系对上诉人在城市规划区内未取得《建设工程规划许可证》的建设行为进行的查处，该查处行为是否属于行政处罚，不影响被上诉人环翠区综合执法局对涉案建筑的查处主体资格，上诉人以被上诉人不具有行政处罚主体资格为由，主张被上诉人环翠区综合执法局不具有作出涉案决定书的主体资格，本院不予支持。《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《山东省城乡规划条例》第七十二规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令停止建设，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，依法拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形包括：……（四）擅自在建筑物顶部、底层或者退层平台进行建设的；（五）其他对规划实施造成严重影响的违法建设行为。”《住房和城乡建设部关于印发的通知》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”本案中，涉案违法建设行为发生于2018年10月至2019年1月，上诉人未取得《建设工程规划许可证》，规划部门《关于对建筑物进行认定的复函》认定涉案两处构筑物属于“无法采取改正措施消除影响”的情形并无不当，根据上述相关法律规定，涉案两处构筑物均应责令限期拆除。上诉人姚盈主张涉案构筑物不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的行为，无事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人在作出涉案决定书前，依法履行了调查、送达、告知义务，程序合法，上诉人对作出涉案决定书的程序没有异议，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人姚盈负担。本判决为终审判决。审判长  毕海燕审判员  李升臣审判员  宫晓燕二〇二〇年七月二十九日书记员  陈智超