江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终901号上诉人（原审被告）：江苏省翔龙建筑安装工程有限公司，住所地沭阳县茆圩乡创业园1号楼。法定代表人：史沭军，总经理。委托诉讼代理人：周新权，江苏铭云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹建国，男，1967年3月3日出生，居民，住沭阳县。委托诉讼代理人：程结红，江苏勤辉律师事务所律师。原审被告：沭阳县方明集中居住区建设投资有限公司，住所地沭阳县沭城镇十字社区管委会院内。法定代表人：史方明，总经理。原审被告：史方明，男，1988年8月7日出生，居民，住沭阳县。上诉人江苏省翔龙建筑安装工程有限公司（以下简称翔龙公司）因与被上诉人尹建国、原审被告沭阳县方明集中居住区建设投资有限公司（以下简称方明公司）、史方明建设工程施工合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2018）苏1322民初2103号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人翔龙公司不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审法院判决给付工程款及利息,无事实和法律依据。案涉工程存在质量问题，不具备竣工验收条件，双方对工程款并未结算，付款条件未成就，翔龙公司没有逾期付款情形，不应承担利息损失。2.本案双方签订的施工合同约定为固定价格承包，一审法院准许尹建国对案涉C户型、E户型的工程价款进行鉴定的申请是错误的。翔龙公司不认可案涉C户型、E户型工程增加共计138.31平方米的工程，翔龙公司对鉴定的其他内容认可。3.双方先前达成以房抵款协议时，所抵房屋不具有围墙等配套设施的规划，后经政府规划要求，翔龙公司对小区所有房屋实施围墙等配套措施添加工程，并向业主另收配套措施费。依据翔龙公司向其他业主的收费标准，尹建国共应支付翔龙公司配套措施费40万元，该费用应当冲抵相应的工程款。4.关于案涉工程施工图纸。如果尹建国是按图纸施工不会出现面积增加的情形。5.史沭军一直是翔龙公司的实际控股人,现变更为翔龙公司法定代表人。史沭军与史方明系父子关系。被上诉人尹建国辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.涉案工程虽未经竣工验收,但已交付翔龙公司实际使用并由翔龙公司出售给第三人。现翔龙公司以涉案工程存在质量问题、未经竣工验收等理由，不予支付工程款,无法律依据。根据双方合同约定,翔龙公司支付全部工程款的条件已成就,翔龙公司应当支付工程款及逾期利息。2.尹建国申请的鉴定事项为工程量的鉴定，并非对工程总价款的鉴定。双方合同约定,工程价款的计算方式为房屋面积乘以单价,因实际施工过程中翔龙公司改变施工方案,甚至隐瞒图纸实际尺寸导致实际工程量增加,翔龙公司应当支付增项工程款。3.翔龙公司抵房时根本就没有添加配套措施的事实，尹建国不同意在本案中抵扣该费用。案涉房屋的配套设施作为房屋的一部分已经包含在房屋总价款中,上诉人在此另行主张,无事实依据。二审中原审被告方明公司、史方明未到庭发表答辩意见。一审原告尹建国向一审法院提出诉讼请求：1.判令翔龙公司给付尹建国工程款1417050.14元及利息（利息以1417050.14元为基数，自2015年3月1日起按日利率1‰计算至实际给付之日止）。2.判令方明公司在欠付翔龙公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任，史方明在方明公司财产不够清偿的范围内对方明公司的上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2010年6月28日，尹建国（承包人）与翔龙公司（发包人）签订《工程转包经营合同》，约定翔龙公司将方明公司开发建设的位于沭阳县小区建设工程转包给尹建国施工，该合同约定：“2、工程承包范围：土建包工包料（9栋A户型、4栋D户型）……7、发包人向承包人提供图纸四套……11、工程价款与支付：工程总价：伍佰伍拾陆万捌仟捌佰元（暂定总价）。A户型9套、每套527㎡、每平方米908元，D户型4套、每套343㎡、每平方米920元。工程主体验收合格后五日内付暂定总价的30%，粉刷结束后五日内付暂定总价的30%，粉刷结束后五日内暂付总价的10%，工程竣工验收合格后五日内付暂定总价的5%。所建房屋折抵（价格执行抵房时的正常销售最低价格）付至工程总价款的95%，其余5%作为保修金满两年后十日内结清。16、费用：承包方承担建筑税金5.37%、总价款下浮5%、上交公司管理费0.63%、合计总价下浮11%从工程款中扣除。付工程款时同比例扣除”。2010年12月26日，尹建国（承包人）与翔龙公司（发包人）再次签订《工程转包经营合同》，约定被告翔龙公司将上述十字康居示范村小区工程中的6栋B户型（两户为1栋）、5栋C户型、2栋D户型、2栋E户型转包给尹建国施工，该合同约定：“5、工程价款的确定方法：固定价……7、发包人向承包人提供图纸四套……11、工程价款与支付：工程总价：陆佰壹拾伍万贰仟元整。B户型6栋、每栋503.7㎡、每平方米830元，C户型5栋、每栋595.54㎡、每平方米830元，2栋D户型每栋343㎡、每平方米880元、2栋E户型每栋322.97㎡、每平方米880元（地下室部分单独计算）。工程主体验收合格后五日内付暂定总价的30%，粉刷结束后五日内付暂定总价的10%，工程竣工验收合格后五日内付暂定总价的5%。所建房折抵（价格执行抵房时的正常销售最低价格）付至工程总价款的95%，其余5%作为保修金满两年后十日内结清……16、费用：承包方不承担建筑税金、总价款下浮、上交公司管理费”。合同签订后，尹建国即进场施工，并于2013年2月施工完毕，但涉案工程至今未进行竣工验收。翔龙公司以现金及以房抵款方式向尹建国支付工程款10329910元，但双方未对工程款进行最终结算。尹建国与翔龙公司就工程款数额及支付问题产生纠纷，尹建国遂诉至法院，要求处理。一审法院审理过程中，尹建国与翔龙公司一致确认以下内容：关于2010年6月28日《工程转包经营合同》，尹建国实际施工面积为：A户型总面积为4741.2㎡、D户型总面积为1372㎡；关于2010年12月26日《工程转包经营合同》，尹建国实际施工面积为：B户型总面积为3024㎡、D户型总面积为686㎡。庭审中，尹建国提出其施工的C户型、E户型除了合同约定面积外，还存在增加工程量，且为E户型增加了车库，应相应增加工程款，并申请对增加工程量进行司法鉴定。经一审法院依法委托，江苏信德工程管理咨询有限公司出具江苏信德基鉴（2019）002号司法鉴定报告书，该报告载明：1.尹建国施工的C户型图纸范围内存在增项，增加面积为53.75㎡；2.尹建国施工的E户型图纸范围内存在增项，增加面积为84.56㎡；3.尹建国施工的E户型图纸外经尹建国指认增加地下室面积为50.40㎡；4.尹建国施工的E户型车库整体北移，在车库南侧增加一个房间，由于图纸范围内车库门外有顶盖车棚面积仅计算一半，现计算全面积，增加4.86㎡。尹建国及翔龙公司对上述鉴定报告的真实性均无异议，对此予以认定；但翔龙公司同时质证称，尹建国与翔龙公司在涉案工程转包合同中明确约定C户型、E户型的工程价款确定方式为固定价，且均明确了单价及面积；尹建国提出有增加工程量，应提供充分证据予以证实，且即使有增加工程量，翔龙公司亦不应承担付款责任。另外，翔龙公司在一审庭审中称，其与方明公司就涉案工程的工程款已全部结清，但未提供相应证据予以证实。一审法院另查明：尹建国未取得建筑工程施工资质。方明公司系一人有限责任公司，史方明为该公司的股东。翔龙公司在庭审中称涉案工程中的房屋曾被抵付工程款，抵房人于2015年左右占有使用涉案房屋。本案的一审争议焦点：1.涉案工程的总价款如何确定，翔龙公司尚欠尹建国工程款数额是多少。2.尹建国主张的利息应否得到支持。一审法院认为，尹建国与翔龙公司先后签订两份工程转包经营合同书，双方之间据此建立建设工程施工合同关系，但因尹建国未取得建筑施工资质，双方签订的建设工程施工合同系无效合同。鉴于尹建国已经完成了相应的施工义务，涉案工程虽未经验收，但已被实际使用，翔龙公司应参照合同约定向尹建国支付工程款。翔龙公司辩称涉案工程存在相应的质量问题，但鉴于涉案工程已交付使用，翔龙公司提出的上述理由并不能作为其拒付工程款的抗辩理由，如涉案工程在质保期内存在质量问题，其可另行诉讼主张。关于第一个争议焦点，即涉案工程的总价款如何确定，翔龙公司尚欠尹建国工程款数额是多少问题。据查明的事实，尹建国按2010年6月28日《工程转包经营合同》实际施工的A户型总面积为4741.2㎡、D户型总面积为1372㎡，翔龙公司对此不持有异议，对此予以确认。依照该合同约定，该部分工程款数额为4954852.14元[(4741.2㎡×908元/㎡＋1372㎡×920元/㎡)×(1-11%)]。关于尹建国按2010年12月26日《工程转包经营合同》施工的B、C、D、E户型的工程款数额问题，尹建国提出除了合同约定面积外，还存在增加工程量，应相应增加工程款，并对此申请司法鉴定，翔龙公司对鉴定意见的真实性不持异议，对尹建国关于涉案工程存在增加工程量的主张予以认定。对于该部分增加工程量应否相应增加工程款，翔龙公司认为尹建国与其签订的《工程转包经营合同》中就工程价款的确定方法约定为固定价，故涉案工程的增加工程量不应计入总工程款，其对此不承担相应的付款责任。一审法院认为，尹建国与翔龙公司于2010年12月26日签订的《工程转包经营合同》在约定工程价款的确定方法为固定价的同时，还分别约定了B、C、D、E户型的具体施工面积及单价，且翔龙公司向尹建国提交了施工图纸。据此，可以认定双方约定的固定总价是与翔龙公司提交的施工图纸确定的工程量相对应，图纸之外的工程量并不在固定总价范围内，应予单独结算。江苏信德工程管理咨询有限公司向法院出具的鉴定意见即是依据该图纸及现场勘验作出，故该鉴定意见载明的增加工程量相应价款应计入总工程价款，对翔龙公司不承担该部分工程款支付责任的辩解意见不予采纳。尹建国与翔龙公司就车库及地下室的单价均未作出约定，庭审中双方一致认可车库的单价按每平方米880元计算，对此予以确认；关于地下室的单价，尹建国主张按每平方米900元计算，被告翔龙公司则认可按880元计算，因尹建国未能提供相应证据予以证实，参照车库的单价即每平方米880元予以认定。故尹建国依据2010年12月26日《工程转包经营合同》施工的工程款价款为6321172.30元（3024㎡×830元/㎡+686㎡×880元/㎡+595.54㎡×830元/㎡×5+322.97㎡×880元/㎡×2+53.75㎡×830元/㎡+84.56㎡×880元/㎡+50.4㎡×880元/㎡+4.86㎡×880元/㎡）。综上，尹建国施工的涉案工程总价款为11276024.44元（4954852.14元+6321172.30元）。鉴于翔龙公司已付工程款10329910元，故翔龙公司尚欠尹建国工程款数额为946114.44元（11276024.44元-10329910元）。关于第二个争议焦点，即尹建国主张的利息应否得到支持问题。尹建国主张翔龙公司支付未付工程款利息，该利息主张实质系逾期付款利息，具有本金法定孳息的性质,予以支持。关于该利息的计算标准问题，尹建国主张按合同约定即按日利率1‰计算，翔龙公司对此持有异议。尹建国与翔龙公司关于支付逾期工程款利息为每日1‰的约定系涉案合同中违约条款项下约定，因合同无效，该条款亦归于无效，对尹建国主张按日利率1‰计算逾期利息的主张不予支持，该利息标准依法应按中国人民银行同期同类贷款利率计算（该标准适用到2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。关于该利息的起算日期问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的,为交付之日;（二）建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”。本案中，涉案合同将工程竣工验收合格作为其中的支付节点之一，但涉案工程并未进行竣工验收，故该约定应属约定不明，应以工程实际交付时间予以认定付款节点。尹建国主张涉案工程于2013年2月交付，利息以两年质保期之后即2015年3月1日开始计算，翔龙公司对此持有异议，认可涉案工程于2015年左右被抵房人实际占有使用。因涉案工程未经竣工验收，尹建国对其主张交付时间为2013年2月并未提供相应证据予以证实，故以翔龙公司认可的实际使用时间即2015年1月1日认定为交付时间，5%质保金支付期限从该日起推后2年，并据此相应认定逾期付款数额及利息起算日期，对尹建国超过该部分的利息主张不予支持。尹建国还要求方明公司在欠付翔龙公司工程款范围内对涉案债务承担连带清偿责任，方明公司未到庭，视为其放弃答辩的权利；翔龙公司辩称其与方明公司之间的债务均已结清，但未提供相应证据予以证实，对该答辩意见不予采纳。因方明公司对其是否尚欠翔龙公司工程款负有举证责任，方明公司拒不到庭提交付款的相关证据，且该证据在方明公司控制下，方明公司无正当理由拒不提交，其应承担不利的法律后果。因无法明确方明公司欠付翔龙公司工程款的具体数额，故方明公司应对翔龙公司欠付尹建国的工程款承担连带给付责任。方明公司系一人有限责任公司，史方明系该公司的股东，现史方明未能提供证据证实方明公司的财产独立于自己的财产，其应对方明公司的上述债务承担连带清偿责任。现尹建国主张史方明在方明公司财产不够清偿的范围内对方明公司的这一债务承担连带责任，系其对自己民事权利的处分，且不违反法律规定，予以支持。综上，尹建国主张的部分诉讼请求依法成立，予以支持。方明公司、史方明经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。调解不成，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十二条之规定，判决：一、江苏省翔龙建筑安装工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付尹建国工程款946114.44元及利息（利息以382313.22元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2015年1月2日起计算至2019年8月19日；以563801.22元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年1月2日起计算至2019年8月19日；以946114.44元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止）；二、沭阳县方明集中居住区建设投资有限公司对判决第一项确定的债务承担连带责任；三、史方明对判决第二项确定的债务在沭阳县方明集中居住区建设投资有限公司财产不够清偿范围内承担连带清偿责任；四、驳回尹建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17554元（尹建国已预交8469元），鉴定费11800元（均由尹建国预交），合计29354元，由尹建国负担11093元，沭阳县方明集中居住区建设投资有限公司负担18261元。二审中双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审判决查明认定的事实均无异议，本院予以确认。本案二审主要争议焦点：1.翔龙公司是否应当支付尹建国案涉工程款及逾期付款利息。2.一审法院准许对案涉C户型、E户型工程量进行鉴定是否正确，翔龙公司是否应当支付案涉C户型、E户型施工图纸标注面积以外的工程量价款。3.翔龙公司主张的40万元围墙等配套措施费能否抵扣本案工程款。关于第一个争议焦点。本院认为，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案工程虽未进行竣工验收，但翔龙公司已于2015年1月1日实际占有使用案涉工程。故案涉工程依法应以转移占有建设工程之日即2015年1月1日为竣工日期。而双方签订的合同约定“工程竣工验收合格后五日内付暂定总价的5%。所建房折抵（价格执行抵房时的正常销售最低价格）付至工程总价款的95%，其余5%作为保修金满两年后十日内结清”，参照该约定至2015年1月2日，翔龙公司应当支付尹建国总价款的95%，至2017年1月2日，翔龙公司应付清全部工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。翔龙公司存在逾期付款，应当自上述确定的应付工程价款之日计付利息。现翔龙公司上诉主张因案涉工程存在质量问题，不具备竣工验收条件，本案付款条件不成就。翔龙公司该上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。翔龙公司上诉主张双方合同约定的是固定价，一审法院不应准许尹建国对案涉C户型、E户型工程价款进行鉴定的申请，翔龙公司不应支付案涉C户型、E户型施工图纸标注面积以外的工程量价款。对此，本院认为，诉讼中，尹建国认为翔龙公司提供的施工图纸标注面积错误，其按照施工图纸施工后，在约定的C户型、E户型施工面积之外其还存在额外的施工面积应当计算工程价款，但翔龙公司对此不予认可。后经一审法院现场勘验，现场施工面积与施工图纸标注面积存在差异。据此，一审法院准许尹建国对案涉C户型、E户型建筑面积是否存在增项以及增项具体面积进行鉴定的申请，并无不当。经一审法院依法委托鉴定，江苏信德工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见指出“对比图纸原告施工的C户型（现场查勘户型与图纸一致），图纸标注面积为595.54平方米，根据《GB/T50353—2005建筑面积计算规范》计算建筑面积为606.29平方米，原告施工的C户型图纸范围内存在增项”、“对比图纸原告施工的E户型图纸标注面积为322.97平方米，根据《GB/T50353—2005建筑面积计算规范》计算建筑面积为365.25平方米，原告施工的E户型图纸范围内存在增项”，翔龙公司提供的施工图纸标注面积有误，案涉所有C户型、E户型工程的图纸建筑面积比施工图纸标注的面积总共多出138.31平方米。2010年12月26日，尹建国与翔龙公司签订的《工程转包经营合同》约定“工程价款的确定方法为固定价”，但在“工程价款与支付”一项中双方还分别约定了B、C、D、E户型的具体施工面积及单价，约定的工程总价系按照列明的施工面积及单价计算得来，并约定“地下室部分单独计算”。依据上述约定内容可以认定，尹建国与翔龙公司合同约定的C户型、E户型的施工面积与施工图纸标注面积一致，双方约定的固定总价是与翔龙公司提交的施工图纸标明的施工面积相对应。但鉴定机构依据图纸及现场实测记录等资料进行鉴定确定的C户型、E户型实际图纸建筑面积比图纸标注面积共多出138.31平方米，施工图纸标注面积有误，该鉴定意见载明的C户型、E户型图纸范围内增加的工程量相应价款应计入总工程价款，翔龙公司应当予以支付。故对翔龙公司该上诉主张，本院不予支持。关于第三个争议焦点。翔龙公司上诉主张本案工程款应当扣除尹建国所得抵款房屋应分摊的配套措施费40万元。对此，本院认为，该围墙等配套措施系在尹建国与翔龙公司达成抵款协议之后建设，双方并未就该配套措施费用在之后能够扣除形成一致意见。现尹建国不同意分摊该费用亦不同意在本案工程款中抵扣该费用，且尹建国与翔龙公司对该配套措施费用数额有争议，故对翔龙公司该上诉主张，本院不予支持。综上，翔龙公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17554元，由翔龙公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄亚非审 判 员 覃卫东审 判 员 庄云扉二〇二〇年七月二日法官助理 刘宗强书 记 员 黄 莘