河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫12刑终18号原公诉机关渑池县人民检察院。上诉人（原审被告人）韦克满，男，1988年11月10日出生，壮族，中专文化，无业，租住广东省广州市白云区，户籍所在地广西壮族自治区宜州市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月9日被渑池县公安局刑事拘留，7月9日被逮捕。辩护人梁立忠，河南速达律师事务所律师，三门峡市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）韦永乐，男，1986年7月17日出生，壮族，中专文化，无业，租住广东省广州市白云区，户籍所在地广西壮族自治区南丹县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月9日被渑池县公安局刑事拘留，7月9日被逮捕。辩护人何东梅，河南蓝剑律师事务所律师，三门峡市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）韦运凡，男，1989年11月29日出生，壮族，初中文化，无业，租住广东省广州市白云区，户籍所在地广西壮族自治区南丹县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月9日被渑池县公安局刑事拘留，7月9日被逮捕。辩护人赵阿丽，河南蓝剑律师事务所律师，三门峡市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）劳炎萍，女，1993年3月3日出生，汉族，大专文化，无业，住广东省广州市番禺区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月3日至10日临时寄押于广州市第一看守所，7月11日被渑池县公安局刑事拘留，7月19日被逮捕。辩护人许喜春、田盈，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韦峰，男，2000年12月11日出生，壮族，初中文化，无业，租住广东省广州市白云区，户籍所在地广西壮族自治区南丹县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月9日被渑池县公安局刑事拘留，7月9日被逮捕。辩护人张丽，河南蓝剑律师事务所律师，三门峡市法律援助中心指派。原审被告人黎承磊，男，1998年5月27日出生，壮族，中专文化，无业，租住广东省广州市白云区，户籍所在地广西壮族自治区南丹县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月9日被渑池县公安局刑事拘留，7月9日被逮捕。原审被告人韦永瑶，男，1998年11月12日出生，壮族，初中文化，无业，租住广东省广州市白云区，户籍所在地广西壮族自治区南丹县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月9日被渑池县公安局刑事拘留，7月9日被执行逮捕。原审被告人张丽丽，女，1999年4月25日出生，汉族，中专文化，无业，住广东省广州市白云区，户籍所在地广东省汕头市潮南区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月9日被渑池县公安局刑事拘留，7月9日被逮捕。12月8日被渑池县人民法院取保候审。原审被告人匡卫龙，男，1991年4月23日出生，汉族，大学文化，无业，住湖北省公安县。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪于2019年8月3日被渑池县公安局刑事拘留，8月16日被逮捕。2020年1月2日被渑池县人民法院取保候审。渑池县人民法院审理渑池县人民检察院指控原审被告人韦永乐、韦克满、韦运凡、劳炎萍、黎承磊、韦永瑶、韦峰、张丽丽犯诈骗罪，原审被告人匡卫龙犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2019年12月16日作出（2019）豫1221刑初557号刑事判决。原审被告人韦克满、韦永乐、韦运凡、劳炎萍、韦峰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2017年4月左右，被告人韦永乐伙同韦克满开始代理“多宝鱼”、“御楠居”等虚假的炒期货平台，在广州市白云区天健广场创意园租用办公室，吸收韦运凡为骨干管理层，并参与分红，招聘劳炎萍、张丽丽、韦峰、黎承磊、韦永瑶等人为业务员，每人使用多个微信号，分别扮演不同角色，以拉人进群发红包为诱饵建立微信群，以财汇公司“老师”、“专家”等名义发布信息引导客户下单，同时在“水军”微信号的配合下让人产生听信“老师”可以赚钱的错觉，引诱客户投资，并通过控盘后台控制涨跌，骗取被害人钱财。2018年5月，被告人韦永乐、韦克满在网上联系被告人匡卫龙制作虚假理财APP和控盘后台，并先后命名为“华政国际”、“财汇国际”、“茶粹国际”，天健广场房租到期后在广州市白云区京溪街道犀牛角芒果公寓505室、银兴路31号601室租赁房屋，使用同样方法诱导被害人在其搭建的虚假交易平台上购买牛黄、大枣、人参期货等，使用控盘后台操作盈亏，从而骗取被害人资金。被告人韦永乐和韦克满、韦运凡三人参与分红（除去各项开支后的净利润），韦永乐和韦克满各分得44%，韦运凡分得12%。2019年春节前，韦永乐公司业务员二至三人为一组，使用多个微信号，自己建立微信群，分别扮演指导老师、客服、水军等角色，提成的方法为按照个人客户资金流水（投资总额）的1%提成；2019年春节后，因业务员离职较多，分工变为韦峰主要负责建群，韦运凡和劳炎萍充当指导老师“喊单”，其他业务员充当水军，提成规则变为业务员平分资金流水总额的1-2%作为提成。被告人劳炎萍2017年11月加入公司，先任业务员，2018年5月公司搬至芒果公寓后升任业务主管，其主要负责带领、指导、监督业务员做业务。2019年春节前劳炎萍提成是自己客户资金流水的1%左右，另拿团队资金流水的千分之一作绩效。2019年春节后劳炎萍绩效仍为团队资金流水的千分之一，提成为参与平分团队资金流水的2%。被告人张丽丽2017年8月进入公司后，先做业务员，后发现是诈骗，遂想离职，后被韦克满安排做前台工作，负责统计考勤、业务员业绩、业务员招聘、日常物品采购、公司日常消费的报账等事宜。张丽丽明知公司实施诈骗，仍留在公司工作，为上述诈骗提供帮助直至案发。2018年5月，被告人韦永乐看到匡卫龙在网络平台发布的制作软件广告后，与匡卫龙取得联系，由匡卫龙提供软件和管控后台，并为资金结算接口等提供技术支持，先后从韦永乐和韦克满处收取费用3万余元。经公安机关通过涉案被告人向被害人返款的资金渠道等途径进行核查：1.2019年春节前共查实被害人六名，诈骗金额341977.54元。该部分无法认定具体参与的业务员，应由起组织、领导作用的被告人韦永乐、韦克满、韦运凡共同负责，具体如下：（1）2018年5月，被害人朱某被人拉进韦永乐团伙成员建成的微信群，在水军微信号的鼓动诱惑下，在所谓指导老师的引诱下，在韦永乐等人搭建的虚假平台投资46199.19元，后提现5560元，造成损失40639.19元。（2）2018年7月，被害人陈某1被以同样方法诱骗在虚拟平台投资12303元，提现4250元，造成损失8053元。（3）2018年9月，被害人林某被以同样方法诱骗在虚拟平台投资86103.17元，提现19779.3元，造成损失66323.87元。（4）2018年9月，被害人郭某被以同样方法诱骗在虚拟平台投资166393元，提现28700元，造成损失137693元。（5）2018年10月，被害人陈某2被以同样方法诱骗在虚拟平台投资65770元，提现10500元，造成损失55270元。（6）2018年12月，被害人潘某被以同样方法诱骗在虚拟平台投资51111.66元，提现17113.18元，造成损失33998.48元。2.2019年春节后共查实被害人七名，诈骗金额137117.88元。该部分事实系韦永乐、韦克满、韦运凡等人组织劳炎萍带领业务员分工协作、共同实施、一并分成，应由公司所有人员共同负责，具体如下：（1）2019年4月，被害人李某1被以上述方式诱骗在虚拟平台投资12700元，提现7730.39元，造成损失4969.61元。（2）2019年4月，被害人钱某被以同样手法诱骗在虚拟平台投资15887元，提现5001元，造成损失10886元。（3）2019年5月，被害人李某2被以同样手法诱骗在虚拟平台投资699.95元，提现421元，造成损失278.95元。（4）2019年5月，被害人曹某被以同样手法诱骗在虚拟平台投资75199.86元，提现43300元，造成损失31899.86元。（5）2019年3月，被害人王某被以同样手法诱骗在虚拟平台投资9500元，提现4800元，造成损失4700元。（6）2019年3月，被害人韦某被以同样手法诱骗在虚拟平台投资68207.46元，提现16778元，造成损失51429.46元。（7）2019年4月，被害人丁某被以同样手法诱骗在虚拟平台投资69345元，提现36391元，造成损失32954元。另查明，被告人韦永乐、韦克满、韦运凡、黎承磊、韦永瑶、韦峰、张丽丽、劳炎萍、匡卫龙先后系被公安机关抓获归案；韦永乐归案后协助警方抓获韦克满、韦运凡、黎承磊、韦永瑶、韦峰、张丽丽。公安机关扣押韦永乐、韦克满、韦运凡、张丽丽、韦峰、黎承磊、韦永瑶、匡卫龙持有的作案用电话卡、话术单、记录本、业绩草稿、银行卡、U盾、U盘、电脑、手机等。案发后及本院审理期间，韦永乐等被告人亲属主动代其退缴违法所得共17.4万元用于退赔被害人损失（其中韦永乐3.7万（含扣押7000元）、韦克满、劳炎萍各3万元、张丽丽2万元、匡卫龙3.2万元、韦运凡1万元、黎承磊、韦永瑶、韦峰各5000元，已发还曹艳平等人14.9万元）。上述事实，有受案登记表，户籍证明，银行卡交易明细，微信聊天记录，充值记录截图，话术单，扣押、发还物品清单、照片，领条，情况说明，抓获经过，羁押证明，破案报告，交款票据等；被害人曹某、朱某、陈某1、林某、郭某、陈某2、李某1、钱某、李某2、王某、韦某、丁某、潘某等人的陈述及电话记录；检查笔录；被告人韦永乐、韦克满、韦运凡、劳炎萍、黎承磊、韦峰、韦永瑶、张丽丽、匡卫龙的供述与辩解等证据证实，足以认定。原判认为，被告人韦永乐、韦克满、韦运凡、劳炎萍、黎承磊、韦峰、韦永瑶、张丽丽构成诈骗罪；被告人匡卫龙构成帮助信息网络犯罪活动罪。依法判决：一、被告人韦克满犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金100000元；二、被告人韦永乐犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金90000元；三、被告人韦运凡犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金60000元；四、被告人劳炎萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元；五、被告人黎承磊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；六、被告人韦永瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；七、被告人韦峰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；八、被告人张丽丽犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元（已交纳）；九、被告人匡卫龙犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役五个月，并处罚金5000元（已交纳）；十、扣押在案的作案工具电脑、手机、话术单等依法予以没收；退缴本院的违法所得按比例发还被害人；未退缴部分继续予以追缴。原审被告人韦克满上诉称：1.韦永乐吸纳自己和韦运凡，自己和韦运凡是听从韦永乐安排，自己作用比韦永乐小。2.认定2019年春节前的犯罪数额高。3.2019年自己离开，没有参与经营管理，对2019年春节后的诈骗金额有异议。二审中提出自己违法所得与韦运凡差不多。原判量刑重，请求从轻或减轻处罚。辩护人辩护意见：1.韦克满虽为主犯，但所起作用较小。2.向被害人取证的电话工作记录和微信截图，不具备刑事证据的形式合法性，违反取证法定程序，内容真实性存疑，因予排除适用。3.无司法鉴定报告，仅以银行卡明细、被害人口述，无法反映犯罪资金流向，无法计算全部犯罪数额，犯罪数额准确性存疑。4.韦克满如实供述，认罪态度好，退出部分赃款。建议从轻判决。原审被告人韦永乐上诉称，自己如实供述，是坦白，协助抓获同案犯，系立功，认罪悔罪，退缴违法所得。原判量刑重，请求从轻判处。辩护人发表辩护意见，原判量刑重，韦永乐具有以下从轻或减轻处罚情节：1.韦永乐自愿认罪，如实供述，属于坦白。2.韦永乐有重大立功表现。3.韦永乐主动退缴违法所得，系初犯、偶犯，主观恶性小。建议二审考虑。原审被告人韦运凡上诉称：1.自己的提成只有12%，韦克满、韦永乐二人各分得44%，自己少于二人。2.自己如实供述，退还部分违法所得。3.2019年5月主动停止了犯罪，是犯罪中止。原判量刑重，请求减轻处罚。辩护人发表辩护意见：1.韦运凡不是犯意的提起者，也不是犯罪工具的提供者，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。2.韦运凡具有坦白情节，系初犯、偶犯，退缴违法所得，主观恶性和社会危害性较小。原判量刑重，建议改判。原审被告人劳炎萍上诉称：1.自己是业务员，并非主管。2.2019年春节后公司分为两组，自己不应对137117.88元承担责任，自己一组的诈骗金额应为93277.88元。3.自己是初犯、偶犯，退缴违法所得。原判量刑重，罚金高，请求减轻判处。辩护人辩护意见：1.认定涉案金额不具有合法性，应当认定为诈骗罪未遂，依法应当减轻或从轻处罚。2.劳炎萍是从犯，在犯罪中所起作用较小，依法应从轻或减轻处罚。3.劳炎萍主观恶性小，社会危害不大，坦白，自愿认罪认罚，积极赔偿损失，系初犯、偶犯，依法可以从轻或减轻处罚。原审被告人韦峰上诉称：1.自己没有意识到是诈骗，主观上并不知情。2.2017年参与犯罪时未满十八周岁，系未成年，应从轻判处。3.自己是业务员，所起作用较小，认罪悔罪。原判量刑重。辩护人发表辩护意见：1.韦峰在实施犯罪时不满十八周岁，依法可以从轻、减轻处罚。2.韦峰是从犯，具有坦白情节。3.韦峰积极主动退赃，认罪悔罪，系初犯、偶犯，社会危害性较小。原判量刑重，建议改判并适用缓刑。经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。原审被告人韦克满辩护人关于向被害人取证的电话工作记录和微信截图，不具备刑事证据的形式合法性，违反取证法定程序，内容真实性存疑，因予排除适用的辩护意见，经查，公安机关确因客观条件所限，对部分被害人无法当面取证，故由两名侦查人员通过电话的方式进行询问，侦查人员核实了被害人的身份，被害人通过电话向侦查人员陈述了被骗经过，并提供了相关的微信、支付宝充值截图、聊天截图、交易明细等，取证程序不违反法律规定，证据的内容客观真实，依法应予采信。原审被告人韦克满关于认定2019年春节前的犯罪数额高、辩护人关于犯罪数额准确性存疑的上诉理由和辩护意见，经查，根据相关规定，办理电信网络诈骗案件，可以结合已收集的被害人陈述，以及查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。原判认定的诈骗犯罪数额有被害人陈述、微信聊天记录、充某、转账记录、银行明细等证据证实，与各原审被告人供述相互印证，认定的诈骗犯罪数额并无不当。原审被告人韦克满关于自己作用比韦永乐小、2019年自己离开，没有参与经营管理，对2019年春节后的诈骗金额有异议、自己违法所得与韦运凡差不多、辩护人关于韦克满所起作用较小的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人韦永乐供述，自己和韦克满一起做平台投资的生意，自己管着财务，公司的日常管理是韦克满负责，偶尔兼职做一些业务。韦运凡、劳炎萍、黎承磊、韦永瑶、韦峰、张丽丽供述，韦永乐和韦克满是老板，负责公司的管理和员工工资的发放。韦克满亦多次供述，韦永乐找到自己一起做投资理财骗人的事，自己主要负责日常管理。韦永乐、韦克满均供述二人各分得净利润的44%，韦运凡分得12%。抓获经过证明韦克满是在诈骗犯罪现场与其他同案被告人一起被抓获。上述证据足以证实韦克满始终参与诈骗犯罪，在共同犯罪中与韦永乐作用相当。原审被告人韦运凡关于2019年5月主动停止了犯罪，是犯罪中止，辩护人关于韦运凡是从犯的上诉理由和辩护意见，经查，韦运凡较早开始参与本案犯罪，直到案发时在诈骗犯罪现场与其他同案被告人一起被抓获，韦运凡关于主动停止犯罪与查明事实不符。韦运凡积极参与犯罪，并参与分红，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人劳炎萍关于自己并非主管的上诉理由，经查，原审被告人韦永乐、韦克满、韦运凡均供述，劳炎萍是业务主管，主要负责指导业务员开展业务，劳炎萍可以多获取团队资金流水的千分之一作为绩效。黎承磊、韦永瑶、韦峰、张丽丽供述，劳炎萍是主管，负责业务员的管理和培训，也做业务。劳炎萍多次供述，自己是公司的主管，负责公司里新人的业务培训，领着其他业务员做业务。上述证据相互印证，足以证实劳炎萍系业务主管。原审被告人劳炎萍关于2019年春节后公司分为两组，自己仅应对其中一组的诈骗金额承担责任，原判量刑重以及辩护人关于认定涉案金额不具有合法性，应当认定为诈骗罪未遂，劳炎萍具有从犯、坦白等从轻、减轻处罚情节的上诉理由和辩护意见，经查，韦永乐、韦克满、黎承磊、韦永瑶、韦峰均供述，2019年春节后，由劳炎萍带着黎承磊、韦永瑶、韦峰几个业务员一起做业务，进一个群，提成平分。劳炎萍亦供述，2019年春节后，公司员工少了，提成由自己、黎承磊、韦永瑶、韦峰平分。上述证据足以证实2019年春节后的诈骗犯罪是劳炎萍等人共同实施，且系犯罪既遂。原审被告人劳炎萍2017年即参与了本案电信网络诈骗犯罪，从业务员直至升任业务主管，原判认定劳炎萍为从犯，认定其如实供述、退缴违法所得，已对其从轻处罚，量刑并无不当。原审被告人韦克满、韦永乐、韦运凡及各自的辩护人关于具有如实供述、退缴违法所得等情节，原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，韦克满、韦永乐、韦运凡三人伙同他人共同实施电信网络诈骗犯罪，数额巨大，均系主犯，韦克满、韦永乐作用相当，韦运凡与二人相比，作用较小，韦永乐有立功情节，韦克满、韦运凡如实供述，三人均退缴各自部分违法所得，原判综合考虑三人在共同犯罪中的作用、各自的法定、酌定情节，依法量刑，均无不当。原审被告人韦峰关于没有意识到是诈骗，主观上并不知情，2017年参与犯罪时未满十八周岁，系未成年，原判量刑重的上诉理由，经查，本案系电信网络诈骗犯罪，各原审被告人将被害人骗入微信群，分别扮演不同角色，引诱被害人投资，骗取被害人钱财，所采取的行为方式等足以表明其主观上明知其行为是配合帮助实施电信网络诈骗犯罪。原判认定韦峰的犯罪行为及犯罪数额均在2019年3月之后，系韦峰成年后实施的犯罪。原判认定了韦峰为从犯、如实供述、退缴违法所得等情节，对韦峰已减轻处罚，量刑并无不当。本院认为，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。原审被告人韦克满、韦永乐、韦运凡、劳炎萍、韦峰的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳，提出改判的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李立宏审判员  邓 彬审判员  杨凯民二〇二〇年七月八日书记员  樊章乐