广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13234号上诉人（原审原告）：何远然，男，1973年2月25日出生，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：曾凡星，广东宏安信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈咏妍，广东宏安信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣阳铝业（中国）有限公司，住所地广东省广州市增城区荔城镇西郊（市柑桔场内）。法定代表人：徐迎娣，职务：董事长。委托诉讼代理人：陈琛，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董越，北京大成（广州）律师事务所实习人员。上诉人何远然因与被上诉人荣阳铝业（中国）有限公司（以下简称荣阳公司）劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初1020号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。何远然在一审的诉讼请求：1.荣阳公司向何远然支付2019年7月1日至2019年7月17日的工资3608.92元（6038元/月÷21.75天×13天）；2.荣阳公司向何远然支付2017年7月1日至2019年6月30日的加班费46389元；3.荣阳公司向何远然支付违法解除劳动关系赔偿金163026元（6038元/月×13.5个月×2倍）；4.荣阳公司负担本案诉讼费用。庭审中，何远然增加一项诉讼请求：确认何远然、荣阳公司于2006年3月22日至2019年7月17日期间存在劳动关系。一审法院判决如下：一、确认何远然与荣阳铝业（中国）有限公司在2006年3月22日至2010年12月23日和2013年12月31日至2019年7月17日期间存在劳动关系；二、荣阳铝业（中国）有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向何远然支付2019年7月1日至2019年7月17日的工资1255.17元；三、荣阳铝业（中国）有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向何远然支付经济补偿金81513元；四、驳回何远然的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由荣阳铝业（中国）有限公司负担。判后，何远然不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判确认何远然与荣阳公司于2006年3月22日至2019年7月17日存在劳动关系；3.依法改判荣阳公司向支付2019年7月1日至2019年7月17日的工资3608.92元;4.依法改判荣阳公司向何远然支付加班费46389元；5.依法改判荣阳公司向何远然支付违法导致劳动合同解除的赔偿金163026元；6.判令荣阳公司承担本案的一、二审全部诉讼费。事实与理由：一、何远然与荣阳公司于2006年3月22日至2019年7月17日存在劳动关系。2006年3月22日起，何远然入职荣阳公司，约定何远然担任汽修工。何远然从入职起，受荣阳公司的安排，与其签订相关的劳动合同或协议。因购买社保，荣阳公司曾要求何远然签署《岗位服务协议》，但何远然从不知悉广州市安业人力资源有限公司（以下简称安业公司）的存在，并不知悉派遣关系，何远然非受安业公司的派遣而到荣阳公司工作。何远然在荣阳公司工作是基于双方存在事实劳动关系，而非劳务派遣关系。二、2019年7月1日至17日，何远然均有到荣阳公司处上班，荣阳公司应向何远然支付该期间的工资。2019年7月3日，何远然收到荣阳公司的调岗通知后，并不同意荣阳公司的单方变更何远然岗位的行为，双方对于调岗并未达成协议，何远然有权不到新岗位报到并工作，何远然仍回原工作部门工作并不违反劳动合同的约定，亦不违反法律规定，荣阳公司不为何远然分配工作的行为并非何远然所造成的。根据《广东省工资支付条例》第三十九条之规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日的），用人单位应当按照正常工作时间支付工资。因此，荣阳公司应当向何远然支付2019年7月1日至17日工资3608.92元。三、何远然在职期间经常加班，每天工作时间长达12小时，荣阳公司应当向何远然支付足额的加班费。何远然在职期间，每个月上班28天，每天上班12小时。在何远然的工作时间中，部分为平日延长工作时间，部分为休息日，部分为法定节假日，以上时间荣阳公司安排何远然工作的，应当根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定支付加班费用。何远然的所有工作时间均已在打卡中显示，而荣阳公司未能提供任何已经足额支付相关加班费的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，荣阳公司应当承担不利后果，向何远然支付足额的加班费用。四、荣阳公司单方删除何远然的指纹打卡系统中的姓名及工号，剥夺何远然工作权利，视为单方事实解除与何远然的劳动关系，应当向何远然支付违法解除劳动合同的赔偿金。荣阳公司虽然主张从未向何远然书面作出解除劳动合同的通知，但荣阳公司于2019年7月10日起删除何远然的指纹打卡系统中的姓名及工号，导致指纹考勤后无法显示工号、姓名；且停用何远然的员工饭卡系统，使其无法再在员工饭堂中用餐；在2019年7月17日后完全删除何远然的全部考勤资料，导致何远然无法在指纹打卡系统中打卡，剥夺了何远然的工作权利，属于荣阳公司以其事实行为向何远然作出了解除劳动关系的表示。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，荣阳公司应支付何远然违法解除劳动关系赔偿金。庭审中何远然补充如下：一审期间，何远然已经举证证明，尤其是录音录像，证明在2019年7月4日后，何远然每天均有去上班打卡，但荣阳公司以何远然必须马上调到新的工作单位为由，拒不安排工作。荣阳公司没有安排具体的工作，是荣阳公司的单方行为，与何远然无关，故2019年7月4日至7月17日的工资应该发放。2.一审庭审结束后，荣阳公司向法院出具的承包协议，没有日期、没有案外人主体，且何远然发表了反对的意见，但一审法院继续采用。其次，该证据是承包协议，不是外包服务合同，没有将企业的修车业务全部外包，事实上，企业的修车还在荣阳公司，一审法院对该承包协议的认定存在冲突的地方。3.何远然的工作岗位、工种均被调整，一审法院认为调整合理错误。4.在2019年7月4日收到荣阳公司要求调整工作岗位的通知后，何远然一直积极协商，且要求不更换工种，因为是职业规划的重要部分，但荣阳公司一直拒绝何远然的请求。荣阳公司在何远然连续打卡上班却没有安排工作，其后取消考勤、取消饭卡的行为是荣阳公司单方事实解除与何远然的劳动合同，在荣阳公司没有出具书面解除劳动合同情况下，何远然的举证责任已经完成，请求二审法院支持何远然的请求。荣阳公司辩称：1.荣阳公司已经举证证明足额支付何远然在职期间的全部工资。荣阳公司不应向何远然支付任何加班费。何远然与荣阳公司签订的劳动合同约定何远然的每月工资已经包含加班费，且荣阳公司每月按时足额向何远然支付工资。荣阳公司在一审已提交劳动合同、工资表、工资条签收记录表，其中工资表已经显示何远然每月的工资金额和工资构成，何远然的工资金额与银行流水可一一对应。工资构成则显示包含加班费。工资条签收记录表证明何远然对工资情况是知晓的。且在职期间没有对加班工资提出异议，故何远然要求荣阳公司支付加班费没有法律与事实依据；2.何远然是主动离职，荣阳公司没有主动解除与何远然的劳动合同，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。因荣阳公司的经营调整，何远然原有的工作部门撤销，上述调整是根据荣阳公司的经营状况作出的，合理合法。在调整岗位的过程中，荣阳公司一直与何远然协商，提供了相应的岗位，调整后的岗位也考虑到何远然的基础工种，也承诺对其进行培训，也给予何远然自主选择权，已经充分保障了何远然的权益。但何远然没有到新岗位工作也没有自主选择其他岗位，后何远然申请仲裁，在此期间荣阳公司从未提出解除双方的劳动合同，故双方劳动关系解除是何远然去申请仲裁的行为导致；3.何远然在2010年12月24日至2013年12月31日基于劳务派遣关系到荣阳公司处工作，该期间双方不存在劳动关系；4.何远然在2019年7月1日至7月17日没有提供任何劳动，其在7月4日至7月17日处于旷工，故荣阳公司不应支付该期间的工资。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于何远然与荣阳公司劳动关系的存续期间的问题。该问题双方争议的实为2010年12月24日至2013年12月30日期间双方是否存在劳动关系。根据何远然于2010年12月24日与荣阳公司签订的《岗位服务协议》，在2010年12月24日至2013年12月31日期间何远然作为安业公司的员工被派遣到荣阳公司工作，也即荣阳公司作为接受劳务派遣的用工单位，在该期间与何远然建立的是用工关系而非劳动关系，故何远然主张在2010年12月24日至2013年12月30日期间与荣阳公司存在劳动关系，依据不足，本院不予认定。一审认定何远然与荣阳铝业（中国）有限公司在2006年3月22日至2010年12月23日和2013年12月31日至2019年7月17日期间存在劳动关系并无不当，本院予以支持。关于2019年7月1日至2019年7月17日的工资数额的问题。根据查明的事实，何远然在2019年7月1日至2019年7月3日是正常提供劳动，故荣阳公司应当向其支付工资，双方确认何远然离职前12个月的月平均工资为6038元，故荣阳公司应向何远然支付2019年7月1日至3日的工资832.83元（6038元/月÷21.75天×3天）。至于2019年7月4日至17日，何远然虽有到公司上班，但没有提供具体的劳动，而荣阳公司在此期间曾与何远然协商调岗问题，对其未提供劳动的行为也未作处理。故根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资”的规定，荣阳公司应当按照正常工作时间支付工资。根据双方签订的劳动合同及工资表等，何远然的工资构成是基本工资（为当地最低工资标准）+浮动工资（包括月度考核奖金、加班工资和补贴），故荣阳公司需向何远然支付2019年7月4日至2019年7月17日的工资965.52元（2100元÷21.75天×10天）。综上，荣阳公司应向何远然支付2019年7月1日至2019年7月17日的工资为1798.35元。何远然主张荣阳公司应支付3608.92元依据不足，本院不予采纳。关于2017年7月1日至2019年6月30日加班工资的问题。双方签订的劳动合同约定荣阳公司每月向何远然支付工资总额为“基本工资人民币以公司薪资制度为准（税前应发工资，作为加班工资计算基数）及浮动工资。浮动工资以实际计算为准，包括：月度考核奖金、加班工资和补贴”。根据荣阳公司提交的《工资表》显示何远然每月工资由基本工资、加班工资、绩效奖金、高温补贴等构成，何远然虽对《工资表》不予认可，但《工资表》载明的“实发工资”数额与何远然提交的银行流水能相对应，且荣阳公司提交的有何远然签名的《员工月度工资条签收记录表》已经注明加班工资按实计算，结合何远然没有证据证明其曾就加班工资提出过异议，故本院对荣阳公司所主张的已经足额支付加班费的事实予以认定，何远然主张荣阳公司应向其支付2017年7月1日至2019年6月30日的加班费46389元，缺乏事实依据，一审不予支持正确，本院予以维持。关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题。双方签订的劳动合同约定，何远然同意荣阳公司可根据生产经营的需要或何远然的工作能力变化情况，在合同期内调整何远然的工作岗位及具体的工作内容。荣阳公司因经营生产需要而对何远然的岗位进行调整，且承诺调岗后部门会安排岗位培训后上岗，岗位级别不变，薪资待遇与原岗位持平。何远然因对岗位调整有异议而没有到新岗位报到，但有回荣阳公司上班，双方也曾就调岗问题进行协商。现何远然主张根据荣阳公司自2019年7月10日起单方删除何远然的指纹打卡系统中的姓名及工号，剥夺何远然的工作权利等行为，可视为荣阳公司实际是以事实行为单方解除与何远然的劳动关系，且构成违法解除。但荣阳公司对此不确认，表示何远然无法进行指纹考勤与其在非正常上班时间进行考勤且其原任职部门撤销这两个因素有关，其没有主动解除与何远然的劳动合同，并主张何远然是主动离职。鉴于双方均未能提供充分的证据证明各自的主张，而双方又确认双方的劳动关系已经解除，故该情形可视为双方劳动关系是由荣阳公司提出，双方协商一致解除合同，荣阳公司依法应向何远然支付经济补偿。一审认定本案不符合用人单位须向劳动者支付经济补偿金的情形不当，本院予以纠正，但一审对该问题的判决结果并无不当，本院仍予以维持。何远然主张荣阳公司违法解除劳动合同、应向其支付赔偿金依据不足，本院不予支持。综上所述，何远然的上诉请求部分成立，依法应予支持，何远然的上诉请求部分不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初1020号第一项、第三项、第四项；二、变更广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初1020号第二项为荣阳铝业（中国）有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向何远然支付2019年7月1日至2019年7月17日的工资1798.35元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由何远然负担5元、荣阳铝业（中国）有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判员  梁小琳二〇二〇年七月二十一日书记员  张 曦罗敏婷