安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1342号上诉人（原审被告）：安徽天工建设集团有限公司。法定代表人：盛昌其，该公司董事长。委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谈祚景。委托诉讼代理人：秦尤佳，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方娴，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。原审被告：芜湖中成置业有限公司。法定代表人：苏日青，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：苏庐山，安徽古圣律师事务所律师。上诉人安徽天工建设集团有限公司（以下简称“天工建设”）因与被上诉人谈祚景、原审被告芜湖中成置业有限公司（以下简称“中成置业”）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院作出的(2019)皖0221民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天工建设的委托诉讼代理人史万全，被上诉人谈祚景及其委托诉讼代理人方娴，原审被告中成置业的委托诉讼代理人苏庐山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天工建设上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回谈祚景诉讼请求；二、由谈祚景承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、本案为建设工程分包合同纠纷案件，谈祚景诉请的建设工程分包合同价款尚未经双方审核确定，依据《工程分项协议》第六条的约定，“工程审计结束后60天内付清所有工程款”，本案工程款审计尚未结束，谈祚景主张工程款前提不成立。二、谈祚景要求天工建设支付超期费1424000元的诉请也不能成立。依据《工程分项协议》第四、五条约定，……以实际联系单为准，1、2、3、5#楼双方协商日期为十三个月，4#楼双方协商日期为十五个月，延期二十天不收租费，超一天收租费肆仟元每天。因此，所有工程款应按照协议约定全面核算，而不应片面的分解协议期限内的和期限外的单独核算。且天工建设的付款也是按照谈祚景施工的工程进度一并支付（已经超付），未区分协议期限内和超期部分工程款。三、按照谈祚景实际施工的工程款，天工建设已经超付。按照协议约定计算协议内天工建设施工的工程价款为2179291.68元，超协议期限应支付的租赁费价款为806846.69元，故总工程价款为2986138.37元，已支付谈祚景工程款3822000元，故天工建设实际已超付工程款835861.3元。谈祚景辩称：一、天工建设提出涉案工程款未审计结束，谈祚景主张工程款前提不成立，无事实和法律依据。涉案工程已于验收合格，天工建设以审计未结束为由，拖延支付工程款，显然是天工建设怠于行使主张工程款的权利。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。《工程分项协议》中明确约定了脚手架工程款计算方式，一审据此作出认定正确，天工建设对此有异议应承担举证责任。天工建设主张已付工程款为3822000元无事实依据。中成置业述称：中成公司没有欠付工程款的情况。谈祚景向一审法院起诉请求：1.判决天工建设立即向谈祚景支付脚手架超期费1668000元；2.判决天工建设向谈祚景支付二次搭建人工费147183.9元；3.判决天工建设支付逾期付款利息（以欠付金额1815183.9元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自谈祚景起诉之日2018年2月5日起计算至实际给付之日止，暂计至2019年7月4日，逾期利息129583.96元）；4.判决中成置业在欠付工程款的范围内承担还款责任；5.判决天工建设、中成置业承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：中成公司为芜湖县丽晶财富广场工程的发包方，天工建设为芜湖县丽晶财富广场工程的总承包方。2015年4月10日，谈祚景与天工建设签订《工程分项协议》，约定天工建设将其承建芜湖县丽晶财富广场1#、2#、3#、4#楼及人防地下室外脚手架工程交于谈祚景施工；合同为一次性包定价，在工程施工过程中不做任何调整，地下部分由谈祚景提供木工架子的所有钢管扣件，包括外墙立杆和水平杆，并负责外墙简易架搭设，地下部分价格按照实际建筑面积每平方米23元计算，地上部分按实际建筑面积每平方米52元计算；工程款为3437032元，工期正负零上一层封顶（即地上一层封顶）开始计算，以实际联系单日期为准，1#、2#、3#、5#楼双方协商日期为十三个月，4#楼双方协商日期为十五个月，延期二十天不收租费，超一天收租肆仟元每天；合同还对付款方式进行了约定。2017年12月12日，天工建设出具《外脚手架进场单》，载明：1#、2#、3#、4#楼于2015年8月24日一层混凝土全部浇筑完成，按照合同约定，自本日起开始计算脚手架工期。按照当事人双方的约定，1#、2#、3#、5#楼，应该在2016年9月24日完成脚手架工期，4#楼应该在2016年11月24日完成脚手架工期。案涉工程全部脚手架是2017年12月5日拆除完毕，1#、2#、3#、5#楼应该自2016年10月14日开始计算逾期租费，4#楼应该自2016年12月14日开始计算逾期租费。当事人双方对1#、2#、3#、4#、5#楼及地下室外脚手架有约定，对搭拆日期无异议但是对1-3层脚手架的搭设存在异议，因案涉工程停工八个月，项目负责人及谈祚景就损失于2017年6月19日召开协调会，谈祚景自认脚手架搭设4-12层，停工损失可让步二个月，会议协调要求谈祚景搭设1-3层外架。截至2017年6月23日，原审被告共给付谈祚景工程款2512625元。协调会后，天工建设委托中成置业向谈祚景付款100万元，天工建设、中成置业共向谈祚景付款3512625元，目前天工建设、中成置业工程尚未审计结束。一审法院认为，谈祚景与天工建设签订《工程分项协议》是当事人真实意思的表示，但由于谈祚景不具有脚手架施工资质，该协议违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。该协议无效，但涉案工程交付使用，谈祚景请求参照约定支付工程价款，依法应予支持。本案争议焦点：（一）谈祚景主张超期脚手架费用能否支持：双方在合同中已明确约定，脚手架的租赁期限和标准，且搭架与落架均有签证说明，谈祚景依法向原审被告主张超期费应予支持。超期费每天4000元的标准，依据合同总金额及实际面积，此约定并未过分高于损失的情形，工程停工，脚手架超期是各种原因形成，脚手架实际超期417天，谈祚景在2017年6月19日的会议协调上也表示让步二个月，天工建设应付超期费1428000元（357*4000）；（二）天工建设主张给付工程款，经庭审查明在2017年6月23日已付2512625元，加上天工建设委托中成置业付款100万元计3512625元，天工建设认为已给付3822000元无证据证明，本院不予采信。根据约定合同固定价3437032元，已超付的75593元应抵扣超期费；（三）关于二次搭建人工费问题：在2017年6月19日的协调会上，谈祚景也承认外架搭设是4-12层，最后意见也是要求谈祚景完成1-3层外架的搭设，根据2017年12月15日中成置业出具的外架拆除情况说明中的表述“于2017年9月3日将1-4号楼的1-3层楼外墙架子搭设起来，并于2017年12月5日将1-4#的1-3层楼外架全部拆空”来看，在此之前，谈祚景对1-4#：1-3层外架未予搭建，因而不存在要求天工建设承担二次搭建的人工费问题，因中成置业提出的已付工程款的相关证据不能证明已经全部支付天工建设工程款，应在欠工程款范围内承担给付义务。综上，谈祚景要求天工建设给付超期费的请求予以支持，但已付款超出部分的75593元应当扣除。案经一审法院审判委员会讨论决定。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第三十条、第一百零七、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六之规定，一审法院判决如下：一、天工建设于判决生效后十五日内给付谈祚景脚手架超期费1352407元；二、中成置业在欠付天工建设工程款范围内承担给付义务；三、驳回谈祚景其余诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18966元，谈祚景负担,4966元，天工建设负担14000元。二审中各方均未提供新证据。经询问及阅卷，对于双方二审中争议的事实本院认定如下：一、关于地上部分建筑面积，鉴于各方均认可5#楼并未建设，故本案所涉地上建筑仅包含1#、2#、3#、4#楼。根据天工建设一审提供的图纸可以看出，1#楼建筑面积15172.4平米，2#楼建筑面积15178平米，3#楼面积15142.56平米，4#楼面积为12828.04平米，涉案工程脚手架搭建的地上建筑面积应为58321平米，地下面积为17580平米。综上，涉案工程的工程款应为3437032元（58321×52+17580×23），一审认定正确，本院予以确认。二、关于天工建设已经支付的款项。2016年11月1日谈祚景签字确认的《证明》载明“截止2016年10月31，本班组从芜湖丽晶财富广场二期3#、4#楼项目部领到该项目人工费共计783000元”；2017年6月23日谈祚景签字确认的《证明》载明“自2016年11月1日至2017年6月22日止，本班组从芜湖丽晶财富广场二期3#、4#楼项目部领到该项目共计422800元”；谈祚景签字的《丽晶财富广场工程架业班组工程款支付对账单》载明“截止2017年10月30日止，架业班组共收到1号楼和2号楼共计支付工程款合计：壹佰叁拾壹万陆仟贰佰元整（￥1316200.00）。”以上共计2522000元，谈祚景对于已收到上述款项并无异议，本院予以确认。二审中谈祚景对于收到中成置业代付的130万元款项并无异议，但认为其中30万元款项已含在天工建设支付的2522000元中。对此，本院查明谈祚景打给天工建设的30万元借条，及有谈祚景签字的委托中成置业公司支付上述款项的《委托函》，落款日期均为2018年2月13日，在天工建设支付的2522000元之后，故对于谈祚景的该辩解本院不予采纳。综上，天工建设已支付的工程款应为3822000元（2522000元+1300000元），一审认定3512625元错误，本院予以纠正。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，一、关于工程款支付条件是否成就的问题。天工建设将涉案脚手架搭建工程分包给没有资质的谈祚景施工属于违法分包，双方签订的《工程分项协议》无效，协议约定“工程审计结束后60天内付清所有工程款”系付款条件，因协议无效故双方关于付款条件的约定亦无效，天工建设据此主张付款条件未成就不应支付工程款的上诉理由不能成立，本院予以驳回。二、关于涉案工程款及超期费的计算方式。1、双方签订的《工程分项协议》第四条明确约定“地下部分价格按实际建筑面积每平米贰拾叁元计算，地上部分按实际建筑面积每平米伍拾贰元计算”，涉案工程地上面积为58321平米，地下部分为17580平米，故一审认定涉案工程款为3437032元正确，本院予以确认。2、关于天工建设主张其要求谈祚景于2017年5月30起1-4号楼同时落架，谈祚景拖延至2017年6月27日才开始落架的问题。本院认为，即使谈祚景存在拖延落架的事实，但其已自原扣减2个月的延期费用，而拖延落架的时间并未超过1个月，故对于天工建设要求扣减该部分延期费的诉请，本院不予支持。3、关于天工建设主张谈祚景应自2016年6月27日起一个月内落架完毕，超出的日期天工建设不支付延期费用的问题。首先，2017年6月19日会议纪要虽记载4栋楼落架必须在一个月内完成，并完成1-3层外架搭设，但谈祚景并未在该会议纪要上签字，不能证明谈祚景对此予以认可。其次，从天成置业出具的《外架拆除情况说明》来看，谈祚景在组织拆除1#-4#楼三楼顶以上外架后，又对1#-4#楼的1-3层外架重新搭设及拆除，其拆搭架时间并无明显不妥，故对于天工建设的该点上诉意见，本院不予采纳。综上，一审认定脚手架使用超期天数为357天、超期费为1428000元正确，本院予以确认。三、关于天工建设欠付超期费的数额。经查，涉案工程款为3437032元，天工建设应承担超期费1428000元，总计4865032元，扣除已支付的3822000元，天工建设还应支付谈祚景1043032元。综上所述，天工建设的上诉请求部分成立，一审判决部分事实认定错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖县人民法院(2019)皖0221民初1892号号民事判决第二项、第三项；二、变更安徽省芜湖县人民法院(2019)皖0221民初1892号号民事判决第一项为：安徽天工建设集团有限公司于判决生效后十五日内给付谈祚景脚手架超期费1043032元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18966元，由谈祚景负担7106元，安徽天工建设集团有限公司负担11860元。二审案件受理费16971元，由谈祚景负担3878元，安徽天工建设集团有限公司负担13093元。（一审案件受理费18966元谈祚景已垫付，安徽天工建设集团有限公司可将11860元给付谈祚景；二审案件受理费16971元安徽天工建设集团有限公司已垫付，谈祚景可将3878元给付安徽天工建设集团有限公司；上述两项抵扣，安徽天工建设集团有限公司可将7982元诉讼费直接给付谈祚景）本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年七月九日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。