广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13370号上诉人（原审原告）：管彦江。被上诉人（原审被告）：广州百倩生物科技有限公司（以下简称百倩公司）。法定代表人：冯保成。委托诉讼代理人：胡曼，广东泽正律师事务所律师。上诉人管彦江因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初34283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明及认定事实如下：当事人有争议的事项为第七、八、九项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2019年4月28日。二、工作岗位：培训总监。三、工资标准：双方约定试用期两个月，试用期月工资13000元，试用期满月工资15000元。四、工作时间：每周工作六天，每天工作时间为9点至18点，中午休息1.5小时。五、合同签订情况：双方签订了期限从2019年4月28日至2022年4月27日的劳动合同。六、离职时间及原因：2019年5月20日，百倩公司以管彦江试用期内工作能力不能胜任培训总监一职为由，解除与管彦江的劳动关系。七、关于加班费问题。管彦江诉讼请求及证据：2019年4月28日至5月20日的加班费12504元，该费用是出差时延长工作时间的加班费用，是2019年5月4日至2019年5月11日出差时每天开会至凌晨1、2点，按照每天加班7小时计算，按照基本工资13000元/月计算56个小时（上述期间每天加班7小时，从18点后开始计算到凌晨2点左右）。对于超出部分的加班费不记得如何统计。百倩公司答辩意见及证据：管彦江周六的工资在已发放的工资中有体现，管彦江自行延长打卡时间不构成加班时间，且根据劳动合同规定，加班需要向公司提出申请经审批后进行加班，公司会安排调休或者按照规定支付加班工资。管彦江确实有出差，但没有加班。原审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。由于管彦江未提交证据证明其出差期间有延长工作时间或百倩公司掌握其出差期间加班的证据，应当对此承担举证不能的后果。因此，对于管彦江支付加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。八、关于解除劳动关系经济补偿金问题。管彦江诉讼请求及证据：百倩公司没有进行任何培训、考核、调岗就以其能力不足将其辞退，违反了劳动合同法第40条的规定，百倩公司应该承担相应的法律责任，故要求百倩公司支付一个月的基本工资13000元。管彦江为此提交光盘及文字内容，内容为管彦江回公司询问办理离职手续等事宜，对方表示工资结算到5月20日，劳动关系已经解除，管彦江表示公司辞退其，应给其出具书面证明写明辞退理由等内容，其中关于辞退理由部分，对方表示管彦江做的课件没有达到总监级别，水平不行，且管彦江的两堂试讲课没有达到一个培训总监该有的水平；对此，管彦江回应就是说其能力不足；对方并陈述管彦江在没有经公司授权的情况下在微信群发了公司政策等，管彦江回复那是小事情；关于对方提出的协议，管彦江表示要删除关于其岗位职责的部分，同时也不认可协商一致解除等。百倩公司认为无法确认管彦江提交的证据的真实性、合法性，且无法证明其司非法解除劳动关系，管彦江试用期不合格，其司依法解除与管彦江的劳动关系，合法合理且程序正当。百倩公司答辩意见及证据：不同意支付经济赔偿金。管彦江提到的劳动合同法第40条规定不适用本案，该规定适用于转正后，管彦江还在试用期。如果法院认为需要支付解除劳动关系经济赔偿金，也应该只计算半个月工资。百倩公司提交以下证据：1.其司拟定的《解除劳动合同协议书》，内容为其司列明解除劳动合同的理由“1.培训总监岗位职责：做为培训部总监，负责服务所分配的客户，制定符合市场的部门运作计划，根据客户及市场的现状，提交市场服务策略和营销方案，并负责方案的落实；2.在此期间，未能做出服务部客户的市场计划，根据上司要求所制定的课件不符合公司解决市场问题的要求；3.通过试讲表现，在客户组织能力，客户管理能力方面达不到该岗位匹配的要求；4.在工作期间，和内部团队成员之间不能很好的融合，起到该岗位带头负责的要求，影响正常工作。以上表现证明管彦江工作能力不能胜任培训总监一职，根据《劳动法》规定，双方协商一致，自即日起解除劳动合同等内容”。该协议书没有管彦江的签名；2.管彦江拟定的“辞退证明”，内容主要为管彦江能力不足，不能胜任培训总监的岗位，因此百倩公司解除与管彦江的劳动关系；3.微信聊天记录，显示“百倩~管彦江”（微信名）陈述公司要辞退其，要求对方给辞退证明，其并向对方提供了上述“辞退证明”的电子版；4.微信聊天记录，前两页显示“保龄奇迹~管彦江185××××5319”（微信名）在“保龄奇迹山东片区大行动PK群”内发布活动宣传信息并要求朋友圈发起来等，之后有人在群内告知其不对，价格还没有公布，不能发等内容；“保龄奇迹”（微信名）第三页截图显示：陈述误解孙总的意思并表示都是其错以后部门会加强沟通等内容。对于上述证据，管彦江认为证据1没有经过双方确认，证据2真实性没有异议，上面记载的理由的确是辞退其的理由，但其不认可其能力不足的事实，且该证明也没有经过双方确认；证据3不予确认，该微信号并非其本人的号，是公司提供给其使用，其离职后，公司已经将密码修改；对证据4前两页的内容确认是其在工作群中的聊天记录，第三页不确认。另查，因百倩公司提交部分仲裁庭审笔录，拟证实管彦江在仲裁庭审时自认其能力不足以胜任工作，故原审法院调取涉案仲裁的仲裁笔录，显示仲裁庭审时百倩公司提交了本案中提交的证据“辞退证明”，管彦江表示确认。原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……本案中，双方均确认百倩公司以管彦江试用期内考核不符合录用条件（试用期内工作能力不能胜任培训总监一职）与管彦江解除劳动关系。至于管彦江提出的百倩公司没有进行培训、调岗的问题，因劳动关系解除发生在试用期间，在此期间劳动者不能胜任工作，百倩公司并无法定义务需对劳动者进行培训或者调岗，故管彦江以此为由认为百倩公司违法解除劳动关系并要求支付违法解除劳动关系经济赔偿金依据不足。同时结合本案现有证据，在解除劳动关系时百倩公司已经将解除理由告知管彦江，百倩公司在试用期内对管彦江的工作情况进行综合判断，认为管彦江作为培训总监所做的课件以及试讲的课程等均不能达到岗位要求，因此解除劳动关系，系用人单位行使用工自主权，并未超出合法使用解除权的范畴，管彦江要求百倩公司支付解除劳动关系经济赔偿金没有事实及法律依据，原审法院不予支持。九、关于补偿2019年4月28日至2019年7月24日工资27793元的问题。管彦江诉讼请求及证据：因为百倩公司没有给其出具相应的离职证明，故应该承担相应的责任，计算时间从2019年5月20日至2019年7月24日，按照每月13000元计算。百倩公司答辩意见及证据：不认可管彦江的主张，其司已经按照裁决结果支付管彦江工资差额295.48元。原审法院认为：根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。管彦江未提交证据证明因百倩公司没有开具离职证明，给其造成了损失。因此，管彦江要求百倩公司补偿工资损失的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。十、申请仲裁时间：2019年5月23日。十一、仲裁请求：管彦江要求百倩公司支付：一、2019年4月28日至2019年5月20日的工资13044元；二、2019年5月1日至2019年5月20日的加班费12504元；三、解除劳动关系赔偿金13000元；四、补偿2019年5月20日至2019年7月24日的工资27793元（2019年7月24日增加）。十二、仲裁结果：一、百倩公司支付管彦江2019年4月28日至2019年5月20日的工资差额295.48元；驳回管彦江的其他仲裁请求。十三、诉讼请求：一、2019年4月28日至2019年5月20日的拖欠工资295.48元（庭审中，管彦江确认收到百倩公司支付的295.48元，并申请撤回该项诉讼请求）；二、2019年4月28日至2019年5月20日的加班费12504元；三、解除劳动关系经济赔偿金13000元；四、因企业未开离职证明，无法与其它企业签订劳动合同，故要求百倩公司补偿2019年4月28日至2019年7月24日工资共计27793元。原审法院认为：双方对于百倩公司需支付管彦江2019年4月28日至2019年5月20日的工资差额295.48元，均无异议，且百倩公司实际已经支付，原审法院予以确认。管彦江的诉讼请求均无事实和法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决如下：一、被告广州百倩生物科技有限公司支付原告管彦江2019年4月28日至2019年5月20日的工资差额295.48元（已经实际支付）；二、驳回原告管彦江的诉讼请求。本案受理费10元，由原告管彦江负担。判后，管彦江不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.百倩公司支付2019年4月28日至2019年5月20日的工资差额13044元;2.百倩公司支付2019年4月28日至2019年5月20日加班费12504元；3.百倩公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金13000元；以上共计：38548元。上诉主要理由：管彦江于2019年4月28日入职百倩公司，任职培训总监岗位，2019年5月20日，百倩公司以不能胜任工作为由辞退管彦江，构成非法辞退。因不服原审法院判决，特提起上诉。百倩公司答辩称：同意一审判决，不同意管彦江的上诉请求。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为：百倩公司与管彦江之间存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于2019年4月28日至2019年5月20日的工资差额问题。广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会以穗云劳人仲案（2019）2347号《仲裁裁决书》裁决百倩公司支付管彦江2019年4月28日至2019年5月20日的工资差额295.48元，虽然管彦江对该裁决不服，向一审法院提起诉讼并请求百倩公司支付上述期间的工资差额13044元，但其在一审中确认在仲裁裁决后已收到百倩公司支付的工资差额295.48元，并当庭撤回了请求百倩公司支付上述期间工资差额13044元的诉讼请求，因此，一审法院视为双方对上述仲裁裁决无异议，对该项仲裁裁决予以确认，并无不当，本院对原审判决第一项予以维持。管彦江现上诉请求百倩公司支付上述期间的工资差额13044元，理由不成立，本院不予采纳。关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，管彦江请求百倩公司向其支付2019年4月28日至2019年5月20日加班费12504元，但其提供的证据不足以证明其上述期间存在加班的事实，应承担举证不能的法律后果，原审法院对其主张不予支持，并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动关系经济赔偿金问题。管彦江虽上诉称百倩公司违法解除劳动合同，但本院审理期间，管彦江既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对其上诉请求百倩公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金13000元，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，管彦江上诉理据不足，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人管彦江负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年七月二十三日书记员  庄武衡梁安安