上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2960号上诉人（原审被告）：上海洽雄经贸发展有限公司，住所地上海市松江区新浜镇新绿路398号。法定代表人:曾令武，执行董事。委托诉讼代理人：余同全，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：周俊华，上海文飞永律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张鹏，男，1991年10月1日生，汉族，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：潘丽，上海未树律师事务所律师。上诉人上海洽雄经贸发展有限公司（以下简称洽雄公司）因与被上诉人张鹏劳动争议纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初13748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洽雄公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张鹏一审诉讼请求。主要事实和理由：1、洽雄公司的入职员工工资一直是2,500元（除专门注明外，以下币种均指人民币）左右。张某2009年入职洽雄公司时工资为2,500元，2010年远立文的工资也是2,500元。2011年底，洽雄公司的业务里突破1,000万元。当年汪炳勤的入职工资是3,000元。张鹏在部队有违纪的行为，与洽雄公司的代理人余同全是甥舅关系。为培养张鹏，安排其到洽雄公司工作。2013年张鹏作为一个没有任何工作经验和社会阅历的初中毕业生，洽雄公司每月向其发放生活费2,500元，之后，随着物价上涨，2019年张鹏的生活费涨至每月7,500元。一审依照2018年3月9日洽雄公司向张鹏转账3万欧元（折算为人民币23万余元），以证明该笔转账是为张鹏补足之前每月1万元工资，该认定没有依据。该23万元款项的性质，应由洽雄公司解释。转账的几天内，洽雄公司曾向张鹏的母亲明确，该款是支付张鹏和其母亲、继父、兄弟4人的工资。当时和洽雄公司协商，4人工资打包共计算68万元，该23万元是68万元中的一部分，并不是补足张鹏的工资差额。张鹏的工资从未达到过1万元。洽雄公司发放给张鹏的待遇是断断续续的，金额也不固定，持续了好几年，与一审认定的每月工资1万元不符。洽雄公司支付给张鹏的是劳务费，当时说好是以银行转账的形式，每月2,500元。另外还通过了现金、支付宝、微信转账的方式支付。张鹏与洽雄公司的员工存在亲属关系，不应当将经济往来的总额认定为张鹏的工资标准。经济往来中多笔备注为报销，也不应认定为工资总额。如果按照经济往来计算，到2014年7月11日张鹏收到了115,000元，张鹏的月工资接近17,000元，不符合常理。2、由于张鹏与公司员工不合，常以领导、富二代的形象出现，不服从公司的管理，顶撞领导，导致公司盗窃案时有发生，重要员工流失，严重影响公司业务。2019年4月26日，洽雄公司与张鹏协商，让张鹏回家休息一段时间，张鹏便大发脾气，大吵大闹，还报警，之后张鹏再也没到公司工作。但洽雄公司仍在2019年5月4日和6月9日发放其4月和5月的工资，说明洽雄公司没有解除劳动合同的意思。双方由于亲属关系发生矛盾，洽雄公司从未真正辞退张鹏。张鹏不遵守公司的规定，工作能力不符合每月1万元的标准，而且曾经有刑事犯罪的行为，给公司造成严重的负面影响。2015年10月24日，其在杭州因为超速驾驶造成交通事故，被判缓刑。洽雄公司的法定代表人、委托代理人为985大学毕业生，从事科技创新研发工作，研究成果获得国家发明专利，是国家和本市鼓励支持的科技创新型企业。张鹏的一系列错误行为给洽雄公司造成严重损害。一审认定事实不清，证据不足。被上诉人张鹏辩称：如果洽雄公司认为发放的钱款中包括报销的项目，应提供证据证明。虽然洽雄公司对23万元的性质享有解释权，但该解释不是仅凭一面之词，而是要基于证据。如果洽雄公司认为不是张鹏一个人的工资，而是4个人的工资，则应当讲清楚4人分别做什么工作，什么职位，工资标准是多少。公安机关执法记录仪的录像以及证人的陈述，可以证明是洽雄公司违法解除劳动合同。一审中洽雄公司的两位代理人也承认2019年4月26日让张鹏走人，原因是洽雄公司经营困难，符合劳动法上裁员的情形。关于张鹏的工资标准以及洽雄公司解除劳动合同是否合法，应当由洽雄公司举证。洽雄公司所述张鹏存在刑事犯罪发生在2015年12月，当时洽雄公司并没有因此解除劳动合同。现在以此为由提出该理由，不成为解除劳动合同的依据。张鹏不接受洽雄公司的上诉请求，要求维持原判。张鹏向一审法院起诉请求判令洽雄公司支付其：1、2018年4月1日至2019年3月31日期间拖欠的工资55,500元；2、赔偿金11万元。一审法院认定事实：2019年5月27日，张鹏向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求洽雄公司支付张鹏：1、2018年4月1日至2019年3月31日拖欠工资65,500元；2、赔偿金11万元。2019年7月10日，该仲裁委员会以松劳人仲(2019)办字第1985号裁决书作出裁决：对张鹏的请求事项不予支持。裁决后，张鹏不服向一审法院提起诉讼。一审中，张鹏陈述，其经亲戚张某介绍于2013年12月17日入职洽雄公司从事采购、后勤管理工作。入职时与洽雄公司余同全约定月工资1万元。入职当天开了建行卡，后工资打入该卡。2014年洽雄公司发给张鹏工资总额计算下来即为每月1万元。2015年至2017年期间，银行流水显示洽雄公司欠付张鹏工资222,700元，另2018年1月、2月份工资未发。2018年3月9日，洽雄公司一次性补发张鹏之前欠付的工资233,649元。2019年4月26日，余同全突然通知张鹏不要来上班了，张鹏不同意，回到办公室工作，余同全追到张鹏办公室让张鹏走人。为此，张鹏提交工作服、采购订单、合同书、人力资源服务协议、购销合同和授权委托书（均为照片），张鹏与余同全之间微信聊天记录、电子邮件、社保缴费记录和公积金缴费记录（均为截图），以及银行流水、报警电话录音、公安执法录像、证人证言予以证明。洽雄公司对工作服、微信聊天记录、银行流水的真实性均予以认可，但认为无法证明双方存在劳动关系。其中银行流水涉及的款项是支付张鹏的生活补贴，2019年3月9日的23万多元是张鹏一家三口人在洽雄公司帮忙而给与的所有报酬。另余同全即便系洽雄公司总经理，但亦系张鹏舅舅，所涉款项不排除是给张鹏的生活补贴。对采购订单、合同书、人力资源服务协议、购销合同、授权委托书、社保缴费记录、公积金缴费记录、报警电话录音、电子邮件、公安执法录像的关联性不予认可，认为公司管理不严格，不排除张鹏自己缴纳社保和公积金的情况，另即便缴纳，缴纳期间与张鹏所述工作时间也存在出入。对证人证言的真实性不予认可，认为证人余某、张某都是余同全的亲戚，其中余某的工作性质与张鹏一样，张某原系洽雄公司销售经理，两人均有违法前科，故证人证言不可信。洽雄公司还称，张鹏与余同全系甥舅关系。张鹏是2013年年底过来的，因为当时要培养张鹏，为了历练张鹏，所以重要的秘密的事情都交给张鹏去做，余同全到哪里都带着张鹏，但张鹏仅是实习生或者学徒。期间，一个月发放张鹏一次生活补贴，标准一开始为2,500元，后来按照物价水平升到7,500元。另2015年时张鹏违法被判缓刑，后发放钱款只是为了保护张鹏。后因张鹏很多事情都做到一半别人接手，且有员工反映张鹏在洽雄公司不合适，故2019年4月二十几号的时候就让张鹏离开。让张鹏走人是因为张鹏本身有刑事犯罪，对公司工作的人员影响很大，且张鹏工作懒散，能力不足，不能胜任工作。洽雄公司经营困难，符合劳动法上裁员的情形，故让张鹏走人理由充分。庭审中张鹏申请证人毛某出庭作证。毛某陈述，其原系洽雄公司员工，月工资8,000元，在职期间公司未要求考勤，工资由余同全转账发放。2019年4月26日，张鹏与另一个员工青岛开会回来，余同全与张鹏私下谈话，两个人发生了争吵，余同全对张鹏说收拾好东西离开公司。因证人知道张鹏与余同全系甥舅关系，后问余同全为何会闹成这样，余同全说公司已经不需要张鹏了。张鹏认为证人证言可以证实张鹏与洽雄公司存在劳动关系，且洽雄公司违法解除劳动关系；另根据证人的工资情况，张鹏作为总经理助理兼后勤、采购，可以印证张鹏所述工资的合理性。洽雄公司对证人证言不予认可，认为余同全没有说过让张鹏收拾东西走人，且不能由证人的月工资推算张鹏的月工资标准。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，张鹏、洽雄公司就双方是否存在劳动关系各执一词。为此，张鹏提交了工作服、采购订单、合同书、人力资源服务协议、购销合同、授权委托书照片，微信聊天记录、社保缴费记录、公积金缴费记录、电子邮件截图，以及银行流水等证据，并申请证人毛某出庭作证。综合上述证据，足以证明张鹏受洽雄公司劳动管理，从事洽雄公司安排的有报酬的劳动。洽雄公司辩称双方仅是实习生或学徒关系，并未提供证据予以证明，一审法院不予采信。根据银行流水显示，洽雄公司总经理余同全于2014年1月20日开始向张鹏进行转账，故张鹏主张自2013年12月17日进入洽雄公司工作，一审法院有合理理由予以采信。关于2018年4月1日至2019年3月31日期间的工资差额，张鹏主张该期间合计工资12万元，扣除已付工资64,500元，剩余55,500元，并就其月工资标准1万元结合银行流水进行了合理说明。洽雄公司虽辩称2019年3月9日支付张鹏的23万余元是张鹏一家三口人在洽雄公司帮忙而给与的报酬，对此并未提供证据予以证明，一审法院不予采信。另根据《工资支付暂行规定》的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，职工的工资情况属用人单位掌握管理的内容，应由用人单位承担举证责任。本案中，洽雄公司在审理中陈述一个月发放张鹏一次生活补贴，标准一开始为2,500元，后来按照物价水平升到7,500元，但始终未能举证证明张鹏的工资情况，应当承担不利后果，故一审法院采信张鹏的意见。经核算，张鹏要求洽雄公司支付2018年4月1日至2019年3月31日期间拖欠工资55,500元，一审法院予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负有举证责任。根据本案查明的事实，洽雄公司在庭审中陈述2019年4月二十几号的时候就让张鹏离开，结合公安执法录像及毛某的证人证言，可以证实洽雄公司存在解除劳动关系的意思表示。现洽雄公司并未就其所述的解除理由及依据提供证据予以证明，故解除行为违法。洽雄公司辩称2015年时张鹏因刑事犯罪离开过，但并未提供证据证明双方劳动关系就此解除。故根据上述认定的入职时间及工资标准，张鹏要求洽雄公司支付违法解除劳动合同赔偿金11万元，于法有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条之规定，一审法院于二○二○年二月十二日判决：一、上海洽雄经贸发展有限公司于判决生效之日起十日内支付张鹏2018年4月1日至2019年3月31日期间工资差额55,500元；二、上海洽雄经贸发展有限公司于判决生效之日起十日内支付张鹏违法解除劳动合同赔偿金110,000元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由张鹏负担（已付）。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审中，洽雄公司对一审认定其表示“洽雄公司经营困难，符合劳动法上裁员的情形，故让张鹏走人理由充分”提出异议，称其并未作出该表示。张鹏表示一审认定属实。经查，一审庭审笔录第11页记载了相应的陈述，洽雄公司的异议不成立，本院不予认定。二审中，洽雄公司提供2018年3月21日的微信记录两页，以证明23万元是给张鹏一家四口工资的一部分。洽雄公司认为，如果23万元不仅是张鹏一个人的工资，就说明其工资并不是每月1万元。张鹏对证据的真实性不予认可，表示这属于对方的单方说辞，不能证明其主张的内容。经查，张鹏为证明其工资标准，一审中提供了其工资转账明细及证人证言，一审结合有关法规认定工资标准。二审中该证据不足以影响本案的处理，本院不予审查。二审中，洽雄公司提供张鹏的微信记录两页，以证明其工作态度差，顶撞领导，不接领导电话。张鹏不认可证据的真实性，亦不认可对方主张的内容。经查，该证据不影响本案的处理，本院不予审查。二审中，洽雄公司还提供转账记录打印件两页，以证明其发放了张鹏4月、5月工资。经查，该证据亦不影响本案的处理，本院不予审查。本院认为，本案的争议焦点为张鹏的工资标准及洽雄公司是否解除劳动合同。关于工资标准，一审中张鹏提供了相关证据，一审结合证据及法规的规定，认定张鹏的工资标准为1万元并无不当。二审中洽雄公司虽提供了微信记录及转账记录，但仍不能就此认定张鹏的工资为2,500元或7,500元。一审根据公安机关的执法录像、证人证言，结合洽雄公司一审中的陈述，认定洽雄公司解除劳动合同违法正确。洽雄公司虽坚持上诉，但并没有相应的事实与证据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海洽雄经贸发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年七月十五日书记员  李 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……