湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终275号上诉人（原审原告）：荆门威玛贸易有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区海慧路华侨大厦1903室，统一社会信用代码91420800751022972E。法定代表人：邓泽林，董事长。委托诉讼代理人：洪小勤,湖北法之星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽力川箱包科技有限公司，住所地安徽省淮南市寿县炎刘镇炎寿路石埠工业园区1101号，统一社会信用代码91340422MA2RTUM64Y（1-1）。法定代表人：王兆军，董事长。委托诉讼代理人：陈庆松、杨付宝，安徽事茂律师事务所律师。上诉人荆门威玛贸易有限公司（以下简称威玛公司）与上诉人安徽力川箱包科技有限公司（以下简称力川公司）买卖合同纠纷一案，前由荆门市东宝区人民法院审理并于2019年12月24日作出（2019）鄂0802民初2755号民事判决。宣判后，威玛公司、力川公司均不服，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2020年6月15日对双方进行了询问。上诉人威玛公司的委托诉讼代理人洪小勤，上诉人力川公司的委托诉讼代理人陈庆松，到庭参加询问。询问后，威玛公司、力川公司分别补充提交证据，为此，本院于2020年7月7日组织双方进行质证。经合议庭评议，本案现已审理终结。威玛公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，发回重审，或者将一审判决第二项改判为力川公司向威玛公司支付违约金87749.22元；二、一审判决确定的案件受理费3661元、财产保全费5000元及二审诉讼费全部由力川公司承担。事实和理由：一、威玛公司一审申请撤回对违约金的起诉，一审法院将其作为变更诉讼请求处理，适用法律错误，并进而导致剥夺当事人处分自己诉讼权利的权利，程序违法。威玛公司起诉时所提违约金请求与交付货物请求，是可分的各自独立的诉请，依据民事诉讼法第十三条第二款的规定，威玛公司有权撤回对违约金的起诉，一审法院未予准许，程序违法。二、一审法院认定事实错误，导致违约金部分的判决结果错误。（一）一审法院认定就2019.JV024、2019.JV025号合同项下3个集装箱箱包出柜问题，因威玛公司重复要求力川公司承担违约责任而形成僵局。该认定错误，与有明确证据证明的事实不符。1、因力川公司一直未能交付2018.JV101号合同项下剩余的1个集装箱，威玛公司发函称将从货款中扣除拖车费6000元及违约金102000元，得到力川公司盖章确认。2019年8月16日，因力川公司仍未交付该集装箱，威玛公司向力川公司再次发送邮件表示解除2018.JV101号合同项下剩余的1个集装箱的履行，力川公司应承担的违约金102000元将从货款中扣除。上述两份邮件表明，针对2018.JV101号合同项下剩余的1个集装箱的履行，双方已处理完毕，并无争议。力川公司该项交付义务，与本案争议的2019.JV024、2019.JV025号合同项下3个集装箱的履行无关，不存在可能产生误解的情形。力川公司也未于2019年8月16日威玛公司发送邮件的同日，向威玛公司回复邮件表示不同意继续扣款并不予交付2019.JV024、2019.JV025号合同项下的货物。2、根据《协商处理各方合同的协议》第2条、第3条，力川公司应于2019年8月15日前向威玛公司交付2019.JV024、2019.JV025号合同项下的3个集装箱。2019年8月15日，威玛公司至力川公司处验货、收货时，力川公司只完成所有箱包的40%，且完成部分质量不合格，需返工。力川公司返工后，于2019年8月21日通知威玛公司提货，但因力川公司已延期交货，导致威玛公司客户取消订单、拒绝收货。经威玛公司与其客户多次沟通后，威玛公司客户才于2019年9月17日同意收货。因此，威玛公司于2019年9月17日通知力川公司于9月19日交货，力川公司收到邮件后未表示任何异议。威玛公司于是于9月19日派车和人员到力川公司工厂收货，但力川公司违反《协商处理各方合同的协议》的约定，要求威玛公司当即支付货款后再交货，威玛公司再一次解释并未就2018.JV101号合同重复主张违约金，但力川公司坚持拒绝交货，威玛公司在等待至深夜12点仍无果后空车而归。上述事实表明，力川公司拒绝交货并非是因误解威玛公司重复主张2018.JV101号合同项下的违约金，而是力川公司故意不交付货物，随意违约。（二）一审法院对违约金的认定无法律依据，其所判决的违约金不能弥补威玛公司的损失且不能体现对违约方的惩戒。1、《协商处理各方合同的协议》第2条明确约定了力川公司逾期交货的违约金为逾期交货对应货款的50%，在力川公司主张约定过高请求法院减少的情形下，一审法院应当适用合同法第一百一十四条和合同法解释（二）第二十九条的规定，以损失为基础上浮30%确定违约金，而不应适用合同法第一百一十三条的规定，该条适用于未约定违约金的情形。一审法院判决力川公司以逾期交货货款的8%酌定违约金，没有任何法律依据。2、一审中，除诉讼费由法院依法裁判外，威玛公司举证证明其存在拖车费损失18500元、代理费3万元、保全保险费3900元、差旅费约1万元，共62400元。上述损失均是因力川公司违约引发诉讼而支出的实际费用，应当被认定。三、一审法院对诉讼费分摊不公。在威玛公司与力川公司的交易中，力川公司多次故意违约，且因其违约引发本案诉讼。力川公司违约给威玛公司造成巨大费用支出损失，而威玛公司没有过错。一审法院确定的案件受理费3661元、保全费5000元，应由力川公司全额承担。但一审法院居然判决力川公司只承担案件受理费3661元的9.6%即351元、保全费5000元的2.08%即104元，剩余则全部由无任何过错的威玛公司承担，诉讼费分摊明显不公。力川公司答辩称，其不存在违约事实。一审法院认定力川公司行使不安抗辩权正确，威玛公司主张的损失或不存在或应由其自己承担。威玛公司在一审起诉状中明确表示客户同意收货，并未提到损失或违约金，其提到的损失项目包含拖车损失费18500元、律师代理费3万元、保全保险费3900元、差旅费1万元，力川公司均无需承担。其中对于差旅费1万元，威玛公司称系到安徽查封的支出。查封属于法院正常办案，威玛公司派代理人及会计陪同法官到安徽办案没有必要，其因此产生的差旅费不应向力川公司主张。力川公司根据协议约定对案涉箱包的价款降价10%，已经承担了相应的违约责任。因此，威玛公司的上诉理由不成立。力川公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判力川公司无需支付威玛公司违约金32119.2元；2、本案一、二审诉讼费由威玛公司承担。事实和理由：一、一审法院认定力川公司违约，没有事实根据。一审法院一方面认定力川公司要求威玛公司先付款其再交货属行使不安抗辩权，另一方面又认定力川公司不予交货构成违约。一审法院认定违约没有依据。原因如下：1、双方间存在严重误会，且误会没有得到解决；2、力川公司在签订《协商处理各方合同的协议》时已经上当，且损失惨重；3、威玛公司2019年9月19日16：15发送的邮件，诚意不够，且未加盖公章，无法令力川公司安心交易；4、威玛公司派车提货时，双方间的误会未消除，且力川公司一直坚持要求威玛公司先行支付货款，此情形下，威玛公司未征得力川公司同意单方派车提货，由此造成的损失应由其自己承担。5、威玛公司的解释邮件是在其所派车辆已经到达力川公司厂区之后才发的，这更加令力川公司不敢相信威玛公司的诚意。故不能因威玛公司的解释邮件就认定力川公司的行为构成违约。二、一审法院判决力川公司支付合同标的总额的8%作为违约金，适用法律错误。1、力川公司不存在违约事实。2、威玛公司主张的损失或不存在，或应由其自行承担。三、本案一、二审诉讼费均应由威玛公司承担。1、威玛公司恶意夸大诉讼请求，直接导致诉讼费过高。2、力川公司从未表示不履行合同，对此威玛公司也是认可的。因此威玛公司起诉力川公司完全错误，并因此给力川公司带来经济损失。根据过错原则，本案一、二审诉讼费均应当由威玛公司承担。威玛公司答辩称，一、力川公司称一审法院认定其违约没有事实根据，完全是罔顾事实。力川公司先是到交货期未能完成全部箱包的制作，且完成部分质量不合格。后威玛公司上门提货，力川公司又擅自变更交货条件，致交货未能完成，其违约事实清楚明确。二、力川公司称威玛公司主张的损失不存在，显然错误。因力川公司的违约行为，给威玛公司造成损失共计88877元。三、关于违约金的确定标准。一审法院适用合同法第一百一十三条，以力川公司逾期交货货款的8%酌定违约金，没有法律依据。本案违约金应在威玛公司举证的损失基础上上浮30%确定。四、关于一审诉讼费，导致诉讼费过高的直接原因在于力川公司的严重违约行为，而非威玛公司恶意夸大诉讼请求。威玛公司起诉时，无法知晓案涉货物是否被力川公司变卖、转移和隐藏，仅仅诉请交付货物可能存在实际不能履行的问题，为了提高效率，节约司法资源，同时为最大限度保护自身利益不受或少受损失，只能提出附变更条件的诉请。同时，一审法院规定不能申请诉前保全，只能申请诉讼保全。因威玛公司不能确定是否能顺利保全到货物，所以提出两项请求。因此，本案一审增加的诉讼费与力川公司的严重违约及无法确定何项请求可履行有直接的因果关系，导致诉讼费增加的直接原因在于力川公司，故全部诉讼费均应由其承担。五、《协商处理各方合同的协议》是否对货款予以降价，力川公司是否亏损，针对的均是力川公司在前一次因违约被诉的利益。双方签订的《协商处理各方合同的协议》是新的合同，已对原合同约定进行变更，与原合同无关。《协商处理各方合同的协议》由力川公司签字确认，力川公司再次违约的情形下，应依该协议承担违约责任。威玛公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令力川公司向威玛公司交付“2019.JV024”号和“2019.JV025”号《订货单》项下的3个集装箱柜的箱包产品并支付违约金200745元；2、如力川公司已不能履行交货义务，则应向威玛公司支付违约金人民币1200745元和实现债权的费用50000元；3、本案受理费、保全费由力川公司承担。庭审中，威玛公司撤回了第二项诉讼请求。一审法院认定：2019年2月5日，威玛公司通过电子邮件向力川公司发送编号为“2019.JV024”号和“2019.JV025”号《订货单》两份，向力川公司订购箱包。邮件留言载明订购箱包共40个集装箱，2019年5月底前交付20个集装箱，剩余每月交付5个集装箱。双方于2019年3月2日签订买卖合同《订货单》，对数量、单价、交货时间及违约责任等进行明确约定。后因力川公司未按时向威玛公司交付其订购的箱包，威玛公司曾诉至一审法院要求力川公司承担违约责任。2019年7月19日，威玛公司与力川公司及安徽新骏士箱包有限公司、杭州新王轻纺有限公司、平湖市双凌箱包配件有限公司签订《协商处理各方合同的协议》，力川公司再向威玛公司交付7个集装箱，及延期未发的一个集装箱，共计8个集装箱箱包，剩余不再继续履行。其中3个集装箱降价10%，上述8个集装箱总价款1215930元，2019年7月29日前交付2个集装箱，2019年7月31日前交付3个集装箱，2019年8月15日交付3个集装箱。2019年7月22日，威玛公司向一审法院撤回对力川公司的起诉，一审法院依法裁定予以准许。后双方按照《协商处理各方合同的协议》开始履行各自义务，按照该协议，2019年7月31日前，力川公司应向威玛公司交付5个集装箱，但实际仅交付4个，“2018.JV101”合同项下的一个集装箱未交付。2019年8月5日，威玛公司向力川公司发送邮件，要求力川公司向其出具4个已交付的集装箱货款的发票，并告知力川公司因“2018.JV101”合同项下的一个集装箱未交付，其将在货款中扣除拖车费6000元，及违约金102000元。2019年8月15日，威玛公司至力川公司对剩余3个集装箱的货物（2019.JV024号一个、2019.JV025号两个）进行验货，发现货物未完全完工。2019年8月16日，威玛公司再次向力川公司发送邮件称，因力川公司延迟交货，解除“2018.JV101”号箱包买卖合同，不再履行，同时称力川公司应承担的违约金102000元，威玛公司将从应付货款中直接扣除。同日，力川公司就此邮件向威玛公司发送邮件表示不同意继续扣款，并表示应交付的3个集装箱箱包威玛公司不支付货款将不再交付。双方由此就2019.JV024、2019.JV025号合同项下3个集装箱箱包出柜问题形成僵局。2019年9月17日，威玛公司向力川公司发送邮件通知其将于2019年9月19日提货，力川公司未理睬，2019年9月19日，威玛公司派车前往力川公司接收货物，遭到拒绝。同日上午，力川公司向威玛公司发送邮件称，因威玛公司要求重复赔偿，现要求须先支付货款，后交付货物。当日下午16:15时威玛公司向力川公司书面发函解释称，其2019年8月16日的邮件仅针对2018.JV101号合同项下1个逾期未交货的货柜，并非针对2019年8月15日力川公司应交付的货柜。但力川公司仍未向威玛公司交付该批箱包，威玛公司只好将所派车辆撤回，为此支付车辆费用18500元。另，威玛公司庭审后向一审法院提交一份申请，欲撤回其主张的“力川公司向威玛公司支付违约金200745元”的诉讼请求。一审法院认为，威玛公司与力川公司签订的买卖合同即《订货单》以及在力川公司逾期交货的基础上为解决合同事宜与力川公司及安徽新骏士箱包有限公司、杭州新王轻纺有限公司、平湖市双凌箱包配件有限公司签订《协商处理各方合同的协议》，除《协商处理各方合同的协议》中有关违约金约定过高外，其余部分系双方的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。首先，在庭审过程中，力川公司表示愿意继续履行合同，向威玛公司交付已订作好的箱包。所以本案的主要争议焦点为：一、力川公司是否存在违约行为，是否应承担违约责任；二、违约金是否过高，应如何计算及威玛公司的直接损失有哪些。关于焦点一，双方签订的《协商处理各方合同的协议》明确约定2019年7月29日前交付2个集装箱，2019年7月31日前交付3个集装箱，2019年8月15日交付3个集装箱。双方之前就2019年7月31日前5个集装箱箱包合同，由于力川公司按期仅交付了4个集装箱，2018.JV101号威玛公司已按约扣除了相应的违约金，后就交付2019.JV024、2019.JV025号3个货柜的过程中，因威玛公司于2019年8月16日向力川公司发送邮件要求解除2018.JV101号合同，并再次提到货款中扣除违约金一事。力川公司误以为威玛公司要求针对2018.JV101号合同项下的逾期交付集装箱再次扣款，故力川公司此时，一是对威玛公司的行为表示不能接受；二向威玛公司提出剩余3个货柜，要求威玛公司先付款，后出柜，这从法律意义上来讲，其行使的是不安抗辩权，力川公司此行为并无不当。但2019年9月19日16:15分，威玛公司向力川公司发送邮件解释扣款并非2019.JV024、2019.JV025号货物后，力川公司仍不履行交付货物的行为，还是构成违约，应当承担违约责任。关于焦点二，威玛公司主张按照合同约定的逾期交货对应货款的50%的标准计算违约金。力川公司抗辩，该违约金约定过高，超过法律规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”，根据该协议，本案中，威玛公司主张的违约金，应当以其实际损失为基础进行计算。双方在《协商处理各方合同的协议》中约定的违约金计算标准超过《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为过分高于造成的损失”，故对威玛公司主张的违约金计算标准不予支持。根据本案案情并结合该案实际情况，酌定违约金标准为力川公司逾期交货相应货款的8%。对威玛公司的违约金主张，部分予以支持，力川公司应支付威玛公司违约金32119.2元（逾期交付箱包的价款401490元×8%）。关于威玛公司主张的律师代理费、诉讼保全费及保全保险费。首先双方签订的买卖合同以及《协商处理各方合同的协议》均未对实现债权所支付律师代理费进行约定，故对律师代理费的主张不予支持。其次，关于诉讼保全费及保全保险费，威玛公司之所以支付如此高的财产保全费和保全保险费，主要是因为其第二项诉讼请求，现因威玛公司撤回其第二项诉讼请求，故其支付的诉讼保全费及保全保险费由其自行承担。关于威玛公司申请撤回违约金主张的问题。威玛公司申请部分撤回相关诉讼请求，实际上属于对诉讼请求的变更。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，原告申请变更诉讼请求应当在法庭辩论结束前提出，故不予准许。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、安徽力川箱包科技有限公司于判决生效之日起十日内向荆门威玛贸易有限公司交付“2019.JV024”号和“2019.JV025”号《订货单》项下的3个集装箱柜的箱包产品；二、安徽力川箱包科技有限公司支付荆门威玛贸易有限公司违约金32119.2元；三、驳回荆门威玛贸易有限公司其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21477元，诉讼过程中，威玛公司撤回第二项诉讼请求，故实际应收案件受理费7322元，14155元予以退还。案件受理费7322元，减半收取3661元，荆门威玛贸易有限公司负担3310元，安徽力川箱包科技有限公司负担351元。财产保全费5000元，荆门威玛贸易有限公司负担4896元，安徽力川箱包科技有限公司104元。二审中，双方间的事实争议为：力川公司是否于2019年8月15日前完成了2019.JV024、2019.JV025号合同项下3个集装箱柜的箱包产品的制作，及已完成的产品是否存在质量问题。威玛公司主张截至2019年8月15日，力川公司未完成约定的箱包制作，且已完成的部分存在质量问题。一审其提交2019年8月15日的验货报告、2019年8月28日力川公司向威玛公司工作人员发送的邮件，予以证明。力川公司对威玛公司主张的事实不予认可。其称其按约定期限完成了箱包的制作，并于二审中提交证据B1、2019年8月16日11:13力川公司向威玛公司回复的电子邮件1份，予以证明。对于证据B1，威玛公司于二审询问时表示未收到邮件，询问后则向本院书面确认收到过该邮件。威玛公司并提交证据A1、2019年8月21日10:36力川公司向威玛公司发送的邮件，以作补充证明。力川公司质证称，对证据A1的真实性无异议，但交货延期的原因在于威玛公司故意于2019年8月15日出货当天才进行验货，验货发现瑕疵要求返工，力川公司返工期限也是因为威玛公司故意迟延验货的相应合理顺延期限，并非故意迟延交货，该迟延交货的责任应当由威玛公司承担。力川公司提交证据B2、2019年8月13日双方往来的邮件，证明双方一致确认的验货时间为2019年8月14日。对于证据B2，威玛公司对真实性及证明目的均无异议，但对力川公司依据该证据主张威玛公司8月15日验货系故意迟延验货并因此导致力川公司迟延交货有异议。威玛公司称，在力川公司同意14日验货、15日出柜的前提下，威玛公司将验货、出货定在15日同一天，是为节约时间和费用，不存在故意拖延验货期限问题。无论14日还是15日验货，力川公司制作的箱包在数量和质量上都不合格，未达到出货条件。对双方间该项争议，结合证据，审查认定如下：1、2019年8月28日力川公司向威玛公司发送的邮件内容为“关于我公司已经做好的ET005三个柜，已经全部在8月21日完成，到现在已经存放7天了，请贵公司尽快安排出货”，二审证据A1（2019年8月21日的邮件）内容为“尊敬的威玛公司，现在我们在做的ET005款三个柜已经全部完成，上次贵公司QC要求的返工也已经全部完成，请尽快安排出货”。力川公司对该两份邮件的真实性无异议，2019年8月28日的邮件明确表示案涉三个柜的货物全部在8月21日完成，时间已在双方约定的交货期（2019年8月15日）之后；2019年8月21日的邮件中，力川公司明确陈述威玛公司要求的返工已全部完成。该两份邮件的内容清楚显示，至2019年8月15日力川公司未完成2019.JV024、2019.JV025号合同项下3个集装箱柜的箱包产品的制作，且已完成的产品存在质量问题。对威玛公司提交的证据A1，予以采信。2、力川公司提交的证据B1（2019年8月16日11:13力川公司向威玛公司回复的电子邮件），力川公司虽在该邮件中称“已经完成的3个柜，可以出柜的货柜暂时我公司不同意出柜”，但因该内容与2019年8月21日、8月28日的邮件内容不相符，且后两份邮件针对货物全部完工及返工的陈述更明确，因此，对该份证据不予采信。3、对于证据B2，威玛公司对真实性及证明目的均无异议，据此可认定双方曾约定2019年8月14日验货。但对力川公司由该证据延伸提出的迟延交货的责任承担问题，已不在该证据得证明的事实范围内。对于责任承担，将于后文详述。二审中，威玛公司还提交证据A2、2019年8月16日16:52威玛公司向力川公司发送的邮件，证明威玛公司已向力川公司明确表示，就101合同项下的违约金102000元，不存在继续和重复扣款，因此力川公司以其误解威玛公司要再次扣除违约金102000元并因此拒绝交货的抗辩，不能成立。力川公司对该证据的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。力川公司称，该邮件中威玛公司在强调扣除的违约金102000元是同一笔违约金的同时，最后一句话也强调“将从应付贵公司已发货的货款中直接扣除该笔违约金102000元”。2019年8月5日力川公司依据与威玛公司签订的《协商处理各方合同的协议》，已明确将违约金102000元自应付货款中扣除，并由威玛公司支付了剩余货款，截至2019年8月16日，双方已无任何债权债务纠纷。威玛公司在邮件中继续强调扣款，力川公司认为其要表达的是要重复扣除违约金102000元的意思，因此力川公司行使不安抗辩权依据充分，一审法院认定正确。经审查，关于101合同项下的违约金102000元，双方互发邮件的明细为：2019年8月5日14:05，威玛公司向力川公司发送邮件称，因101合同项下1个柜的箱包逾期未交货，力川公司应承担逾期交货违约金102000元，威玛公司将于应付货款中扣除该款。后力川公司在该邮件上予以盖章确认。2019年8月16日8:41，威玛公司向力川公司发送邮件称，因力川公司仍未交付101合同项1个柜的箱包，导致威玛公司客户取消了该订单，因此通知力川公司解除101合同，力川公司应承担的违约金暨损失赔偿102000元，将从应付货款中直接扣除。当日11:13，力川公司回函称，鉴于威玛公司新提出来的赔款要求，不同意继续扣款，请威玛公司明确101合同的处理方案后再议。当日16:52，威玛公司复函表示，力川公司可能存在一些误解，为此威玛公司再次明确处理方案：即日起解除101合同，力川公司就该合同应承担的违约金102000元，与2019年8月5日力川公司盖章确认的违约金102000元是同一笔违约金，威玛公司将从应付货款中直接扣除该笔违约金。上述往来邮件的内容可清楚表明，在力川公司误以为就101合同威玛公司意欲再次扣除102000元违约金时，威玛公司已向力川公司明确解释其仅主张一笔102000元违约金。至于2019年9月19日力川公司以威玛公司重复主张违约金为由拒绝交付货物，是否构成一项合理的抗辩，将于后文详述。二审查明，2019年8月15日，威玛公司至力川公司对案涉3个集装箱的货物验货时，发现货物未全部完工，已完工部分存在质量问题。2019年8月16日16:52，威玛公司向力川公司致函表示，力川公司对101合同项下的违约金可能存在一些误解，为此威玛公司再次明确处理方案：即日起解除101合同，力川公司就该合同应承担的违约金102000元，与2019年8月5日力川公司盖章确认的违约金102000元是同一笔违约金，威玛公司将从应付货款中直接扣除该笔违约金。此外，威玛公司一审庭审后向一审法院提交“民事撤诉申请书”，要求撤回“支付违约金200745元”的诉请，并称待威玛公司对力川公司支付货款的期限和条件成就后，再另行向力川公司主张违约责任。一审法院对威玛公司提交该申请的认定过于简略，二审予以补充。其他事实与一审查明的一致。本院认为，二审中双方争议：1、一审法院将威玛公司撤回对违约金的起诉作为变更诉讼请求处理是否程序违法；2、力川公司是否存在迟延交付及拒绝交付的违约行为；3、力川公司应承担的违约金数额；4、保全费的负担。（1）程序问题一审庭审后，威玛公司向一审法院申请撤回“支付违约金200745元”的诉请，一审法院认为其实际系变更诉讼请求，并以其未在法庭辩论结束前提出为由，对其申请未予准许。威玛公司上诉认为，其并非变更诉讼请求，而是撤回对违约金200745元的起诉。同时认为依据民事诉讼法第十三条第二款的规定，其有权处分自己的诉讼权利，法院对其申请应予准许。威玛公司就一审程序提出的异议，实际包含两个层面的问题：一是其申请撤回支付违约金的诉请，系变更诉讼请求还是撤诉；二是对其申请是否应予准许。就第一个问题，首先需明确变更诉讼请求和撤诉各自的含义。变更诉讼请求，是指当事人将先前提出的诉讼请求更换为新的诉讼请求。变更后，诉讼请求仍存在。撤诉，则是指人民法院受理案件之后，宣告判决之前，原告要求撤回起诉的行为。撤诉是当事人对其诉讼权利行使处分权的表现。本案中，威玛公司向法院申请撤回支付违约金200745元的诉请，并表示在一定条件下将另行向力川公司主张违约责任。此可表明，威玛公司不欲一审法院继续对其请求的违约金200745元进行审理，撤回后于本案中将不再有关于违约金的诉讼。故此，其该项申请显然不属于对诉讼请求的变更，而应是撤回起诉。其次，对其申请是否应予准许。威玛公司起诉时的第一项诉讼请求实际系两项请求，即力川公司交付货物和支付违约金，该两项请求具有可分性，实际可成为两个独立的诉。但因其由同一原告在一个诉讼程序中向同一被告提出，因此构成客体上诉的合并。既然系可分的诉，依据民事诉讼法第十三条第二款之规定，威玛公司有权请求撤回其中一项。然原告处分自己诉讼权利的行为并非不受任何限制，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十八条第二款规定：“法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许。”本案中，威玛公司系于法庭辩论终结后向一审法院提交撤诉申请，二审中力川公司书面表示不同意威玛公司撤回该项起诉。鉴于1、威玛公司就违约损失已提出主张并提交证据证明，经审查后对其该项请求已可作出判定；2、力川公司明确表示不同意威玛公司撤回对违约金的起诉。因此，一审法院将威玛公司该项申请作为变更诉讼请求处理虽有不当，但就其未准许威玛公司撤回对违约金的起诉这一程序操作而言，处理难谓失当。威玛公司上诉所称的程序违法不能成立，对其以此为由要求将本案发回重审，不予支持。（二）是否迟延交付及拒绝交付迟延交付亦即履行迟延，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。构成迟延履行的条件包括：1、有有效的债务存在；2、能够履行；3、债务履行期徒过而债务人未履行；4、债务人未履行不具有正当事由。就本案而言，双方对于力川公司未于协议约定的期限履行交付货物义务不持异议，争议在于货物未交付是否因力川公司的原因所致，也即债务的不履行是否具有正当事由。据本案已查明的事实，2019年8月15日双方针对“2019.JV024”号和“2019.JV025”号《订货单》项下的3个集装箱柜的箱包产品验货时，力川公司未完成全部产品的制作，已完成部分也存在质量问题，据此，应认定系力川公司的原因导致其未能如期交货。因力川公司未履行交付义务不存在正当事由，故应认定其存在迟延履行的违约行为。关于拒绝履行，是指债务人能履行而违法地对债权人表示不履行合同。拒绝履行的构成要件如下：1、应存在着有效的债务；2、应有不履行的意思表示；3、债务人应有履行的能力；4、债务人拒不履行债务应为违法。本案中，力川公司于2019年8月21日通知威玛公司产品制作及其要求的返工全部完成。2019年9月19日，威玛公司至力川公司提货，力川公司以曾多次催促威玛公司提货无果及2019年8月16日威玛公司就101合同要求重复赔偿为由，要求威玛公司先付款再交货。在威玛公司不同意变更付款条件的情形下，力川公司未向威玛公司交付货物。对照上述规范要件，可确认力川公司负有交货义务及有履行能力，同时其未按合同约定交付货物，争议为其拒不履行债务是否具有正当性。对于力川公司拒绝交货的理由，经审查，1、力川公司未能按协议约定的期限交货，其违约在先。其后虽已具备交货条件，但双方并未对再次交货的时间进行约定，因此威玛公司于2019年9月17日预约提货难谓迟延。且2019年9月19日威玛公司已至力川公司提货，此时力川公司再以对方不提货为由拒绝出货，其理由显然难以成立。2、对于101合同项下的违约金，2019年8月16日威玛公司向力川公司发函即已解释清楚，就101合同其仅主张一笔102000元的违约金，并不存在重复扣款。因此至威玛公司提货时力川公司并无抗辩事由可主张，其以此为由拒绝交货，缺乏正当性。3、关于交货和付款的顺序，《协商处理各方合同的协议》第一条第3款约定，2019年8月15日前发货的3个柜箱包，威玛公司在收到增值税发票后25日内支付货款。在协议对交货和付款的时间、顺序已经有明确约定，且力川公司并无理由变更交货条件的情形下，力川公司不予出货，其行为不具正当性。综上，因力川公司可不履行交货义务的理由均不能成立，因此其构成拒绝履行的违约行为。（三）违约金数额关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条系对约定违约金及调整违约金的规定。本案中，《协商处理各方合同的协议》第一条第二款中约定，如力川公司逾期交货，应按逾期交货对应货柜货款的50%向威玛公司支付违约金。威玛公司据该条款起诉时请求对方支付违约金200745元（货款为401490元），后威玛公司上诉要求对方支付87749.22元。二审询问时，其又变更请求为力川公司按照实际损失上浮30%支付违约金（实际损失包括：拖车费18500元+代理费3万元+保险费3900元+差旅费1万元+保全费5000元+一审诉讼费8206元），数额为98287.8元。力川公司对上述损失中的拖车费18500元、保险费3900元、保全费5000元、一审诉讼费8206元实际发生没有异议，但其认为1、威玛公司派车提货时，双方间误会没有消除，力川公司要求先付款后提货。威玛公司在未征得力川公司同意的情况下，单方派车提货，产生的损失应由其自行承担。2、保全费、保险费是基于威玛公司起诉时金额所缴纳，后对方在一审中虽变更诉讼请求，但保全费、保险费无法退还，相应扩大的损失不应由力川公司承担。3、合同中并未约定律师代理费，同时威玛公司未提交向律所转账记录，其主张律师费3万元不符合法律规定及收费标准。4、查封属于法院正常办案，威玛公司派代理人及会计陪同法官到安徽办案没有必要，其产生的差旅费不应向力川公司主张。威玛公司要求按照实际损失上浮30%计算违约金，首应确认者为损失之数额，而该问题又涉及损失是否发生及得否纳入赔偿范围，该两项条件需同时具备。具体审查认定如下：1、拖车费18500元。力川公司对威玛公司已支出该费用不持异议，对该项费用的发生可予以确认。同时本案现有证据显示，2019年9月17日，威玛公司向力川公司发送邮件要求提货，力川公司未予拒绝。二审询问时力川公司虽称其曾口头提出先付款再提货，但其未提交证据证明。此情形下，威玛公司派车提货而力川公司拒绝交付，导致威玛公司委派的车辆空车而返，由此给威玛公司造成拖车费损失，对该项损失可予以认定。2、律师代理费3万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条规定显示，基于对非违约方的有力保护，对于违约损失赔偿采完全性赔偿原则。同时为双方权利义务的平衡，法律又对损害赔偿范围作出合理性限定，即不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，此之谓违约损害赔偿的合理预见规则。据此，对于作为损失提出来的律师代理费，一般需当事人在合同中作出明确约定。本案中，无论是在双方签订的订货单中，还是《协商处理各方合同的协议》中，均无违约方承担律师费的约定。同时，律师代理亦非诉讼所必需。因此，该项费用的发生因缺乏可预见性及必然性而难以纳入损失范围。3、保险费3900元。该项费用系中国人民财产保险股份有限公司为威玛公司申请诉前财产保全提供担保，威玛公司支付的保险费。如同律师代理费，该费用未在合同中约定，同时为保全提供担保的形式可多样，亦非必需发生的费用，因此，该费用亦不应纳入损失范围。4、差旅费1万元。首先，威玛公司就其支出差旅费未提交证据证明，其主张差旅费1万元缺乏证据支持；其次，合同未约定违约方承担该费用，且该费用的发生也不具有必然性。故不能认定威玛公司受有差旅费1万元的损失。5、一审诉讼费8206元、保全费5000元。一审判决书尾页记载，案件受理费7322元，减半收取3661元，由威玛公司负担3310元。财产保全费5000元，由威玛公司负担4896元。由此，威玛公司上诉所称的一审诉讼费8206元，实际是一审法院判决由其承担的案件受理费与保全费之和。威玛公司上诉既主张诉讼费8206元，又主张保全费5000元，存在重复。《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定，本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。第十条第二项规定的是申请保全措施交纳的申请费。鉴于，法律已明确规定，保全申请费可以列入诉讼请求，威玛公司起诉时亦明确请求对方承担保全费，因此，对于保全费将单独审查，而不宜纳入损失的审查范围。关于案件受理费，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。鉴于，案件受理费基于原告向法院所提请求涉及的标的额收取，同时依胜诉、败诉的比例决定其负担，威玛公司提出的诉讼请求，得获支持的部分对应的案件受理费自然由对方承担，未获支持的部分对应的案件受理费则由其自行承担。此部分案件受理费的产生，非因对方违约行为所致，而是由威玛公司作为原告提出请求不当所造成，因此该费用难谓其损失。综上，威玛公司主张的损失，可认定的为拖车费18500元。关于违约金的调减，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，对违约金宜按损失额上浮30%调整。由此计算出来为24050元。（四）保全费一审法院以保全费5000元系因威玛公司起诉的第二项诉讼请求标的额过高，而威玛公司已撤回第二项诉讼请求为由，判决由威玛公司负担保全费用4896元。对于保全申请费的收取，《诉讼费用交纳办法》第十四条规定，申请保全措施的，根据实际保全的财产数额按下列标准交纳：财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的，每件交纳30元；超过1000元至10万元的部分，按照1%交纳；超过10万元的部分，按照0.5%交纳。但是，当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。一审法院作出的（2019）鄂0802民初2755号民事裁定，裁定对2019.JV024、2019.JV025号合同项下3个集装箱柜的箱包进行查封，并冻结力川公司银行存款30万元。依据《协商处理各方合同的协议》，2019.JV024、2019.JV025号合同项下3个集装箱柜的箱包价值401490元，因此实际保全的财产数额为701490元。依据上述规定，应交纳申请费4027元。保全申请费属于诉讼费之一种，因此其负担应遵循《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，即按照胜诉、败诉比例确定。本案中，威玛公司请求交付货物及赔偿违约金的总金额为602235元，实际得到支持的金额为425540元（货物价值401490元+违约金24050元），按照此比例，其应负担的保全申请费为1208元。一审法院收取保全申请费数额有误，对该费用的分担决定也不正确，二审予以纠正。综上，原判适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初2755号民事判决第一项；二、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初2755号民事判决第二项、第三项；三、安徽力川箱包科技有限公司于判决生效之日起五日内支付荆门威玛贸易有限公司违约金24050元；四、驳回荆门威玛贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9822元，减半收取4911元，保全费4027元，由荆门威玛贸易有限公司负担2681元，安徽力川箱包科技有限公司负担6257元；二审案件受理费1972元，由荆门威玛贸易有限公司负担1190元，安徽力川箱包科技有限公司负担602元。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 马晶晶审判员 王小云二〇二〇年七月二十三日法官助理孙亚芬书记员刘晖