宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0211民初1989号 原告：陆鸿斐，女，1970年11月26日出生，汉族，住宁波市。 委托诉讼代理人：吕春钢，浙江高帆律师事务所律师。 被告：浙江纺织服装职业技术学院，住所地宁波市江北区风华路495号。 法定代表人：郑卫东，该学院院长。 委托诉讼代理人：刘虹，浙江甬泰律师事务所律师。 第三人：天鸿建设集团有限公司，住所地宁波市镇海区招宝山街道中山路26号，现经营地址宁波市镇海区骆驼街道顺业街1号18-3室。 诉讼代表人：曹小明，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：孙安利，浙江金汉律师事务所律师。 第三人：浙江育才工程项目管理咨询有限公司，住所地宁波市鄞州区锦苑西巷68号3-3，现经营地址宁波市高新区新晖路155号东城国贸10楼。 法定代表人：徐任远，该公司董事长兼总经理。 原告陆鸿斐与被告浙江纺织服装职业技术学院（以下简称纺织学院），第三人天鸿建设集团有限公司（以下简称天鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月11日立案后，依法适用简易程序进行审理。审理中，本院依职权追加浙江育才工程项目管理咨询有限公司（以下简称育才公司）为第三人参加诉讼。本案于2020年7月24日公开开庭进行了审理，原告陆鸿斐的委托诉讼代理人吕春钢，被告纺织学院的委托诉讼代理人刘虹，第三人天鸿公司的委托诉讼代理人孙安利到庭参加诉讼，第三人育才公司经合法传唤无正当理由未到庭，不影响案件的审理。本案现已审理终结。 原告陆鸿斐向本院提出诉讼请求：被告在欠付工程款（主项目工程尾款4596221.5元，增加绿化补种工程款334250元）共计4930471.5元的范围对其承担责任，并直接支付给其。审理中，原告减少诉讼请求为：被告在欠付工程款4596221.5元的范围内对其承担责任，并直接支付给其。事实和理由：第三人天鸿公司通过招投标承建被告纺织学院的生活区维修工程项目，双方于2017年5月签订《建设工程施工合同》，合同价为16614990元，以审计价为准。天鸿公司中标后，将项目中的全部工程内容转包给其施工，双方签订《关于纺织学院生活区维修工程项目管理目标责任绩效考核合同》（以下简称《考核合同》），约定由其对项目总包干，自负盈亏，自担风险，天鸿公司收取工程最终审计结算价2%作为管理费，税费都由其承担，剩余部分工程款归其所有。其作为实际施工人，已将工程全部完工，经最终审计建安工程价为18718963元，被告累计支付14122741.5元，尚应支付4596221.5元。现天鸿公司陷入债务危机，部分工程款被法院执行，导致剩余工程款不能按约足额支付。被告作为项目发包人、业主，对项目有付款义务，应在未付工程款范围内承担责任，向其直接支付。 被告纺织学院辩称，剩余工程款4596221.5元未支付属实。现法院已受理天鸿公司的破产清算申请，其是否将剩余工程款直接支付给原告，由法院审查后依法裁判。 第三人天鸿公司述称，镇海区人民法院于2019年11月23日受理其的破产清算申请，现由管理人代表诉讼。涉案工程被告仍欠剩余工程款4596221.5元未付属实，但合同是其与被告签订的，被告应按照合同约定将工程款支付给其，否则会构成偏颇清偿。此外，原告曾就同一工程起诉，本案是重复起诉。 第三人育才公司未到庭，但向本院提交了书面拨付意见，称其系涉案工程项目代建单位，被告已支付的工程款14122741.5元是其结合工程进程同意拨付的。该工程经行政部门委托审计，最终主项目审计价为18718963元。项目于2017年10月17日竣工验收，现已满2年保修期。因此，支付剩余工程款的条件已满足，其同意拨付，至于支付给谁，由法院审查后依法裁判。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年5月19日，纺织学院（业主单位）、育才公司（发包人、代建单位）、天鸿公司（承包人），三方签订《建设工程施工合同》1份，第一部分的合同协议书约定：“······一、工程概况。1.工程名称：纺织学院生活区维修工程。2.工程地点：位于纺织学院生活区内。3.工程立项批准文号：甬发改审批［2016］704号。4.资金来源：市财政资金安排10000000元，其余由学校自筹解决，出资比例为100%。5.工程内容：本项目维修改造总面积为48050平方米，主要包括屋面防水改造面积7884平方米，内、外墙（柱）面维修改造面积15431平方米，楼地面装饰改造面积6745平方米，食堂、卫生间改造，以及水电、消防、给排水等配套设施改造。6.工程承包范围：屋面防水改造，内、外墙（柱）面维修改造，楼地面装饰改造，食堂、卫生间改造等工程施工承包，具体以工程量清单为准。二、合同工期。计划开工日期：2017年7月1日。计划竣工日期：2017年8月20日。工期总日历天数：50日历天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准。工程质量符合国家施工验收规范一次性验收合格标准。四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价为：人民币16614990元，中标浮动率（按评审控制价浮动）：-7.21%，其中：（1）安全文明施工费：人民币348834元，（2）材料和工程设备暂估价金额：人民币279000元，（3）专业工程暂估价金额：无，（4）暂列金：无。2.合同价格形式：固定单价，可调总价。······”第三部分的专用合同条款中第12.4条约定的工程进度款支付方式和时间为：“1.工程进度款按月支付，发包人在收到承包人经监理工程师及项目管理单位、发包方签字确认的已完工程量报告后，支付当月完成工作量价格的75%，预付款从第一个月开始扣回，分2个月平均扣回，当月工程款不足以扣回时转入下个月扣回。2.工程量进度款支付时间：次月25日前。3.工程进度款最高支付至实际完成工程量价格的75%，待工程竣工验收合格后七天内支付至实际完成合格工程量的85%但不超过合同价款的85%，工程竣工结算审计完成后七天内，扣除质量保证金后，余额支付给承包方（所有的变更联系单在结算审计后一次性支付）。4.工程质量保修金允许采用工程综合保险的方式，但必须经过发包人同意。5.本项目的建设资金由纺织学院管理，育才公司根据建设进度提出建设资金拨付意见，纺织学院根据育才公司意见，经审计人审核后及时将款项支付有关单位，建设资金不得通过育才公司支付，没有代建人拨付意见纺织学院不得直接拨付建设资金。······”补充条款第5条约定：“本工程投标人一旦中标，不允许有挂靠、转包现象出现，一旦发现有此情况发生，发包人有权终止合同，罚没履约保证金，承包人负担由于终止合同而造成的一切费用。” 2017年5月27日，天鸿公司（甲方）与原告（乙方）签订《考核合同》1份，约定：“第一条：甲方委任乙方为本工程项目管理目标责任人，项目责任人在工程项目管理中处于中心地位，负责本工程自项目开工准备至竣工验收、结算、保修和移交的全过程管理，项目责任人应履行下列职责：1.乙方代表甲方实施项目施工管理，负责全面实施并完成甲方与业主签订的工程合同规定的内容；坚决执行国家及地方相关法律、法规和强制性标准，执行甲方企业管理制度，维护企业合法权益；合理处理国家、公司、项目三者关系。2.履行本合同规定的内容，建立完整的组织机构，健全严格的质量、进度管理制度和安全文明管理制度；及时做好施工中联系单签认及竣工资料、工程结算及结算对账工作，顺利完成工程竣工验收后的资料备案、竣工移交和保修工作，承担保修期间全部返修费用并及时完成保修移交工作。工程竣工验收合格移交后一周内，乙方须提供完整的竣工资料和备案等资料一套给甲方。第二条：工程项目范围。1.乙方承担工程项目范围为甲方与业主签订的工程合同约定的全部工程内容（全部工程合同内容已由乙方复印和阅读）。2.在施工过程中发生的各种变更联系单、现场签证、补充协议等所产生的工作内容。······第四条：工程考核指标。1.本工程乙方实行总责任内部考核，即包质量、包安全、包进度、包文明施工的总包干，乙方应自主勤勉尽责、自负盈亏、自担风险。2.经甲、乙双方充分协商，确定乙方按约完成第二条工程项目范围内容的工程最终审计结算价2%的款项指标上交给甲方（以下简称‘甲方应得部分’），甲方应得部分不包括各项税费；除应付成本外其余款项及奖励按绩效所得均归乙方所有，如因本工程发生亏损亦由乙方自行承担。（本工程各类支出、税费均得以该工程款项中直接由甲方代为支付，作为工程成本）。工程款于甲乙双方最终结算交割前，均属于甲方所有的公款，乙方不得以任何形式擅自占有和挪用；交割后，经甲方确认或支付给乙方的款项，乃为乙方私人款项。3.税费如遇国家及地方政策调整则同样作相应调整，并相应计入工程成本。第五条：工程项目工程款支付。1.乙方应按甲方与业主签订合同要求，上报完成工程量，并经甲方和业主审定。业主拨款前，该工程所需各项成本暂由乙方垫付，待业主拨款后由甲方按进度无息归还乙方。乙方应尽职尽责完成工程，不得以资金不足或业主拨款尚不足以归还乙方垫付款为由，暂停垫付工程款项或施工。2.双方约定，本工程项目中，扣除工程成本及甲方应得部分，其余的工程盈亏均由乙方享有或承担，以作为乙方的绩效考核。工程竣工验收达到质量要求并完成审计后的30个工作日内，由甲乙双方对本工程进行决算。决算结果作出之日起15个工作日内，且业主支付工程款给甲方后，由双方进行一次性款项结算给付。甲乙双方结算时，甲方须暂扣留工程保修金及3%的工程债务保证金。3.乙方应确保工程通过竣工验收并达到质量要求，工程资料（包括中标通知书、合同、完整的竣工资料、结算审计报告等）备案、移交完毕，人工工资全部付清（乙方须书面承诺），且甲方在判定无其他可能发生的费用后，甲方将原3%的工程债务保证金无息支付给乙方。4.业主暂留工程保修金，待业主支付给甲方，且工程移交手续办理完成并符合合同约定支付条件后，甲方一次性无息支付给乙方。5.工程实施过程中，业主每次拨款到甲方账户后，甲方按工程实际发生成本进行支付，乙方应确保工程款专款专用，合理安排支付，保障工程项目的正常进行，甲方如发现乙方有挪用工程款及工程款支付不合理现象时，甲方有权采取相应应急处理措施（包括但不限于暂停款项拨付等措施），因应急处理措施致使乙方遭受损失的，与甲方无涉。甲方的应急处理措施，于乙方按甲方要求消除不合理用款情形之日起7日内解除；如因此造成甲方损失的，乙方应先予赔偿甲方。6.乙方不得私自向业主收取工程款，如有发现，甲方有权单方解除本合同，一切责任、损失由乙方承担。7.本工程的各项工程成本相关要求和工程款支付办理流程，按公司《工程项目账务管理须知》执行。······第九条：其它。1.甲方与业主所签本工程的有关合同协议条款，对乙方有同等的约束力，乙方均必须遵守。······3.甲乙双方约定，乙方对本工程项目自负盈亏，最终结算时，因本工程项目产生的一切对外债权由乙方享有，对外所负的一切债务由乙方负责清偿；本工程项目对外发生的一切经济和物资往来，包括但不仅限于零星或附属材料设备采购、临时用工等事项，由乙方与当事方订立合同的，由乙方承担因该合同而引起的一切经济责任和法律责任；未经甲方书面授权，乙方私自签订的文件、合同、协议或其它有经济关联的字据，甲方均不予认可，由乙方负责承担相关责任。4.本工程业主要求的履约保证金、风险金等全额由乙方负责，乙方在本承包合同订立前将履约保证金、风险金等全额打进甲方认可的账户，由甲方再行支付给业主。业主退还该工程项目剩余履约保证金至甲方账户后，甲方审定完毕后7日内无息退还剩余相应款项给乙方。······” 该工程于2017年7月6日开工，2017年10月17日竣工验收合格。根据宁波市财政局的委托，宁波东盛工程造价咨询有限公司于2019年12月12日作出宁东决审【2019】第2491号《工程造价咨询报告书》，载明涉案建筑安装工程的审定金额为18718963元。 另查明，1.纺织学院曾支付天鸿公司工程款12431242元，但因天鸿公司为涉案工程开立的专用账户被冻结，该12431242元中有1296925.89元被鄞州区人民法院扣划，未能支付给原告。2019年5月14日，原告与天鸿公司在本院受理的（2019）浙0211民初1635号一案中达成调解，确认该1296925.89元扣除原告应支付给天鸿公司的管理费、证书费、社保费等费用之后，由天鸿公司支付原告工程款1075800元。 2.2019年4月1日，原告向本院起诉天鸿公司、纺织学院、育才公司（2019）浙0211民初1293号建设工程施工合同纠纷一案。该案庭审中，原告与天鸿公司确认，《考核合同》中原告应支付给天鸿公司的各类支出和税费均已结清，天鸿公司还应支付给原告的剩余工程款与纺织学院还应支付给天鸿公司的剩余工程款金额一致。因当时行政主管部门委托的审计未完成，原告在该案中仅主张合同价85%的工程进度款即14122741.5元。2019年6月25日，本院作出该案民事判决书，认定原告为涉案工程的实际施工人，故判令天鸿公司支付原告工程进度款1691499.5元（14122741.5元-12431242元），纺织学院在欠付建设工程进度款1691499.5元的范围内对原告承担责任。 3.庭审中，原告称其自愿承担本案诉讼费。 本院认为，被告纺织学院与第三人天鸿公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，合同中明确约定不允许转包。天鸿公司承包涉案工程后，再与原告签订《考核合同》，将工程转包给原告，天鸿公司与原告之间属于非法转包，《考核合同》应为无效。因涉案工程已经竣工验收合格，原告作为实际施工人，有权依据法律规定要求纺织学院在欠付建设工程价款范围内承担责任，故本院对天鸿公司所称被告应将剩余工程款支付给其的意见不予采纳。原告在（2019）浙0211民初1293号一案中主张的是工程进度款，本案主张的是剩余工程款，诉讼标的不一样，不构成重复起诉。本案中，原告、纺织学院、天鸿公司均认可纺织学院欠付天鸿公司的剩余工程款为4596221.5元，育才公司亦同意拨付，本院对此予以确认。因此，原告诉请于法有据，本院予以支持。原告自愿承担本案诉讼费，系其对自身权利的处分，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下： 被告浙江纺织服装职业技术学院在欠付建设工程价款4596221.5元的范围内对原告陆鸿斐承担责任，于本判决生效之日十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43570元，减半收取21785元，由原告陆鸿斐负担（已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员 赵  淼 二〇二〇年七月二十八日 代书记员 徐立芯妤