浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终85号之二 原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）晏连懋，曾用名晏建茂，男，1990年9月15日出生于湖南省常宁市，汉族，大专文化，家住湖南省常宁市。2018年4月28日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押金华市看守所。 辩护人周志强，广东理治律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）欧忠诚，男，1990年5月24日出生于湖南省常宁市，汉族，大专文化，家住湖南省常宁市。2018年4月28日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2019年5月17日由金东区人民法院决定执行逮捕。现押金华市看守所。 辩护人柯梦琳，金华市法律援助中心指派的浙江泽鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘凌云，曾用名刘小二，男，1988年2月1日出生于江苏省灌云县，汉族，大专文化，家住江苏省灌云县。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押金华市看守所。 辩护人胡梦婷，金华市法律援助中心指派的浙江杰正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈福龙，男，1989年3月21日出生于江苏省灌云县，汉族，大专文化，家住江苏省灌云县。2018年9月6日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押金华市看守所。 辩护人金珍双，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王东旭，男，1992年1月20日出生于四川省泸定县，汉族，大专文化，家住四川省泸定县。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押金华市看守所。 辩护人邱棘，浙江十全律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘鑫，男，1987年11月6日出生于辽宁省沈阳市，锡伯族，大学文化，家住辽宁省沈阳市于洪区。2018年4月20日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押金华市看守所。 辩护人姜丽珍，金华市法律援助中心指派的浙江泽鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余历男，女，1993年12月24日出生于浙江省开化县，汉族，大学文化，家住浙江省开化县。2018年4月12日因本案被金华市公安局金东分局取保候审，2019年5月17日由金东区人民法院决定执行逮捕。现押金华市看守所。 辩护人彭兰兰，浙江婺州律师事务所律师。 原审被告人邓明礼，男，1989年9月8日出生于湖南省常宁市，汉族，大专文化，家住湖南省常宁市。2018年5月15日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2019年5月17日由金东区人民法院决定执行逮捕。现押金华市看守所。 原审被告人温红霞，女，1987年10月13日出生于河南省淅川县，汉族，小学肄业，家住河南省淅川县。2018年4月28日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月24日被取保候审，2019年5月24日由金东区人民法院决定继续取保候审，2019年11月24日被继续取保候审。现在家候审。 原审被告人田浩，男，1993年10月27日出生于浙江省诸暨市，汉族，大专文化，家住浙江省诸暨市。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕，2019年7月18日被金东区人民法院变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人孙申，男，1992年9月16日出生于江苏省高邮市，汉族，大专文化，家住江苏省高邮市。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕，2019年4月28日被金东区人民法院变更强制措施为取保候审，2019年10月24日被继续取保候审。现在家候审。 原审被告人倪守道，曾用名倪梓楠，男，1991年9月28日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，家住浙江省温州市鹿城区。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕，2019年3月27日被金东区人民法院变更强制措施为取保候审，2019年9月27日被继续取保候审。现在家候审。 原审被告人高耐，男，1988年8月4日出生于湖北省钟祥市，汉族，初中文化，家住湖北省钟祥市。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕，2019年3月27日被金东区人民法院变更强制措施为取保候审，2019年9月27日被继续取保候审。现在家候审。 原审被告人姚娟娟，女，1992年11月26日出生于甘肃省陇西县，汉族，大专文化，家住甘肃省陇西县。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月17日被取保候审，2019年5月17日由金东区人民法院决定继续取保候审，2019年11月17日被继续取保候审。现在家候审。 原审被告人方明，男，1996年5月18日出生于江苏省句容市，汉族，大专文化，家住江苏省句容市。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月17日被取保候审，2019年5月17日被金东区人民法院决定继续取保候审，2019年11月17日被继续取保候审。现在家候审。 浙江省金华市金东区人民法院审理金东区人民检察院指控被告人晏连懋、温红霞、邓明礼、欧忠诚、王东旭、刘凌云、陈福龙、田浩、孙申、倪守道、高耐、姚娟娟、方明、刘鑫、余历男犯诈骗罪一案，于2020年1月2日作出（2019）浙0703刑初63号刑事判决。被告人晏连懋、欧忠诚、刘凌云、陈福龙、王东旭、刘鑫、余历男不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：1、2017年11月至2018年4月27日，被告人晏连懋利用马鹍（另案处理）、被告人余历男提供的技术支持，在广州市白云区建立“丰晟金殿”交易平台并负责经营管理，晏连懋妻子即被告人温红霞协助经营管理，被告人邓明礼、欧忠诚负责风控，以虚假盈利广告诱骗投资者到平台充值、投资，通过设立后台黑白名单等手段控制投资者盈亏，骗取投资者潘玉华等被害人资金共计人民币2361034.14元。 2、2017年10月至2018年4月18日，被告人王东旭、刘凌云、陈福龙等人共同出资向马鹍购得“掌中宝”交易平台，在江苏省常州市武进区分别设立常州聚玖网络科技有限公司（2018年3月与道瑞网络科技有限公司合并）、道瑞网络科技有限公司、凰玄网络科技有限公司，利用马鹍和被告人余历男提供的技术支持，并雇佣被告人田浩、高耐、孙申、倪守道等人负责管理业务员及发展投资者，雇佣被告人方明、姚娟娟等人负责发展投资者，以虚假盈利广告诱骗投资者到平台充值、投资，通过设立后台黑白名单等手段控制投资者盈亏，骗取投资者韦建鹏等被害人资金共计人民币646495.25元。其中被告人王东旭运营聚玖网络科技有限公司、道瑞网络科技有限公司，共同骗得人民币223555.74元；被告人田浩自2017年10月入职，任组长，参与骗得人民币159397.46元；被告人孙申自2017年10月入职，任业务员、组长，参与骗得人民币35273.14元；被告人倪守道自2018年3月入职，任组长，参与骗得人民币19734.00元；被告人高耐自2017年10月入职，任组长，参与骗得人民币7842.08元；被告人姚娟娟自2017年10月入职，任业务员，参与骗得人民币9295.05元；被告人方明自2017年10月入职，任业务员，参与骗得人民币7808.06元。 3、2017年10月至2018年4月16日，被告人刘鑫在辽宁省沈阳市沈河区的鼎尊商贸有限公司担任经理，利用马鹍、余历男提供的技术支持，建立“参客国际”交易平台并负责经营管理，梅雪芬（另案处理）负责风控及财务，以虚假盈利广告诱骗投资者到平台充值、投资，通过设立后台黑白名单等手段控制投资者盈亏，骗取投资者吕耀耀等被害人资金共计人民币320939.43元。 4、2017年7月至2018年4月，被告人余历男受雇在宁波海曙区马鹍（另案处理）经营的宁波甬能电子商务有限公司担任技术员，负责为“丰晟金殿”、“掌中宝”、“参客国际”、“纳斯国际”、“银河汇通”、“点点通”、“小乐云购”、“信达国际”、“九鼎德惠”、“佰润环球”等设立平台、提供修改平台控制投资者盈亏概率的代码及日常维护等技术服务，从中牟利。 公安机关在侦查中，依法从宁波市海曙区甬能电子商务有限公司马鹍处扣押笔记本电脑一台，电脑主机一台。从被告人晏连懋处扣押手机三部，温红霞处扣押手机二部，银行卡二张；邓明礼处扣押手机二部；欧忠诚处扣押手机二部，笔记本电脑一台。从道瑞网络科技有限公司处扣押刘凌云电脑主机十七台，印章两枚，笔记本电脑一台，手机三部；扣押王东旭公司印章两枚，手机一部，笔记本电脑一台；扣押倪守道手机十四部；扣押高耐手机一部，笔记本电脑一台；扣押方明手机一部；扣押姚娟娟手机二部；扣押田浩手机三部，笔记本电脑一台；扣押孙申手机四部。从刘鑫处扣押随身携带手机二部。 案发后，本案被告人孙申已退赔15000元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人晏连懋犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币七万元；被告人邓明礼犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人欧忠诚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人温红霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人刘凌云犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元；被告人陈福龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元；被告人王东旭犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人刘鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人余历男犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人田浩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；被告人孙申犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十天，并处罚金人民币五千元；被告人倪守道犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月零九天，并处罚金人民币三千元；被告人高耐犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月零九天，并处罚金人民币一千元；被告人姚娟娟犯诈骗罪，判处罚金人民币五千元；被告人方明犯诈骗罪，判处罚金人民币五千元。二、责令被告人晏连懋、邓明礼、欧忠诚、温红霞、刘凌云、陈福龙、王东旭、刘鑫、余历男、孙申、高耐、田浩、倪守道、姚娟娟、方明退赔被害人被骗的财物。被告人孙申已退赔的15000元，返还给被害人。三、已从宁波市海曙区甬能电子商务有限公司马鹍处扣押的笔记本电脑一台，电脑主机一台；从被告人晏连懋处扣押的手机三部；温红霞处扣押的手机二部、银行卡二张；邓明礼处扣押的手机二部；欧忠诚处扣押的手机二部、笔记本电脑一台；从道瑞网络科技有限公司处扣押的刘凌云电脑主机十七台、印章两枚、笔记本电脑一台、手机三部；王东旭公司印章两枚、手机一部、笔记本电脑一台；倪守道手机十四部；高耐手机一部、笔记本电脑一台；方明手机一部；姚娟娟手机二部；田浩手机三部、笔记本电脑一台；孙申手机四部及从被告人刘鑫处扣押的手机二部，均依法予以没收。 被告人晏连懋上诉提出：1、原判认定其的犯罪数额有的是其手动添加的，应予减去，其的犯罪数额应为巨大而非特别巨大；2、其的妻子温红霞对本案并不知情且无协助行为。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判其十年以下有期徒刑。 其辩护人辩护提出：金华市纵横联合会计师事务所出具的《审计鉴定审查报告》所依据的后台电子数据并非全是犯罪金额，应扣除被告人凭空输入的账号、数额并扣减被害人的账户余额，被告人晏连懋的犯罪数额不应为特别巨大，原判对被告人晏连懋的量刑过重，请求二审法院予以改判。 被告人欧忠诚上诉提出：其系初犯、偶犯，如实供述，在本案中系从犯，认罪悔罪，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 其辩护人辩护提出：被告人欧忠诚在本案中系从犯，归案后如实供述，且系初犯、偶犯，认罪悔罪，原判对被告人欧忠诚量刑过重，请求二审法院发回重审或予以改判。 被告人刘凌云上诉提出：1、黑白名单是由马鹍而非其控制，其基本未用过该名单，故马鹍应对64万元犯罪金额的1/3负全责；2、三家公司独立自主，其只对常州道瑞网络科技有限公司负主要责任，对凰玄网络科技有限公司、聚玖网络科技有限公司负次要责任，系从犯；3、原判依据的金华纵横联合会计师事务所认定的犯罪金额有误，未区分模拟数据和实质数据，且其平台允许客户提现。综上，原判对其量刑过重，请求二审法院对其判处十年以下有期徒刑。 其辩护人辩护提出：1、被告人刘凌云仅管理常州道瑞网络科技有限公司，对凰玄网络科技有限公司、聚玖网络科技有限公司不参与决策、管理，其在三家公司所起的作用不同，应区分主次责任；2、认定的犯罪金额中系有的客户主动追加投资，被告人家人的投资，还有的是没有取现但不限制取现的，这部分不应计入诈骗数额；3、被告人刘凌云有坦白、认罪悔罪、初犯、偶犯等从轻、减轻情节。综上，请求二审法院从轻改判。 被告人陈福龙上诉提出：1、其只经营常州凰玄网络科技有限公司，并未入股、管理过聚玖网络科技有限公司、道瑞网络科技有限公司，将该二公司的诈骗金额与其公司的诈骗金额合并并认定为其的共同犯罪数额缺乏依据；2、其公司的诈骗金额没有原判认定得那么多。综上，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 其辩护人辩护提出：1、一审将所有掌中宝平台的涉案金额计入陈福龙的诈骗金额不当，所涉三家公司各自独立，且王东旭独立经营的聚玖网络科技有限公司于2018年3月并入常州道瑞网络科技有限公司，2018年4月刘凌云、王东旭被抓获，陈福龙不应对聚玖网络科技有限公司合并前的诈骗金额承担责任；2、被告人陈福龙在各家公司中的作用不同，在道瑞网络科技有限公司中系从犯。综上，请求二审法院对被告人陈福龙从轻处罚。 被告人王东旭上诉提出：1、其只参与了道瑞网络科技有限公司，骗得人民币22万余元，且没有分得利益；2、其系初犯、偶犯，具有坦白情节，在犯罪中情节较轻，应认定为从犯。综上，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 其辩护人辩护提出：被告人王东旭系初犯、如实供述，犯罪情节轻微，原判对被告人王东旭量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 被告人刘鑫上诉提出：原判认定的犯罪数额与实际不符。请求二审法院对其从轻处罚。 其辩护人辩护提出：1、被告人刘鑫系初犯、偶犯，在共同犯罪中系从犯，具有坦白情节，具有自愿认罪等从轻、减轻处罚情节；2、刘鑫在归案前已不在涉案公司工作，系犯罪中止。综上，原判量刑过重，请求二审法院对被告人刘鑫从轻处罚。 被告人余历男上诉及其辩护人辩护提出：1、被告人余历男只是宁波甬能电子商务有限公司技术员，只根据老板指令完成日常维护等技术服务，对本案提供了作案工具，没有设计、编写主要技术代码，也未从中牟利，原判以平台所有交易额认定其诈骗金额达到特别巨大系事实认定错误；2、余历男在案件侦办过程中协助公安提取并整理了平台相关信息，虽然不属立功，但也有协助办案情节；3、余历男主观恶性小，社会危害不大，系初犯、从犯，归案后如实供述，认罪悔罪，愿意退赃。综上，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人晏连懋、温红霞、邓明礼、欧忠诚、王东旭、刘凌云、陈福龙、田浩、孙申、倪守道、高耐、姚娟娟、方明、刘鑫、余历男诈骗的犯罪事实，有韦建鹏、张晓忠等多名被害人的陈述，梅雪芬、李厚勇等多名证人的证言，相关人员辨认笔录，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，调取证据通知书，银行卡复印件，银行交易明细，银行短信记录，交易记录截图，支付宝转账截图，聊天记录，微信、支付宝充值记录，远程勘验笔录，网络在线提取笔录，电子数据光盘，电子证据检查笔录及相关好友信息，支付后台截图，手机取证光盘，审计鉴定审查报告，检查笔录，搜查笔录，情况说明，侦破经过、抓获经过、到案经过、归案情况说明，户籍信息，同案犯马鹍的供述，被告人晏连懋、温红霞、邓明礼、欧忠诚、王东旭、刘凌云、陈福龙、田浩、孙申、倪守道、高耐、姚娟娟、方明、刘鑫、余历男的供述等证据证实。上述证据均经一审法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联，且能相互印证，本院审查后予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，关于本案犯罪数额，经查：1、金华纵横联合会计师事务所所做审计鉴定审查报告，程序合法，主体适格，鉴定的涉案金额已剔除各平台数据里充值未成功、模拟账号内部虚拟充值、后台充值中非客户充值及无法明确客户充值的数额，鉴定数额内容客观，合法有效，该鉴定审查报告依法应当认定。2、多名被害人均系在账户余额无法提现后才意识到自己被骗，该无法提现的金额亦系犯罪数额。故被告人晏连懋、刘凌云、陈福龙、刘鑫及其辩护人就此所提的意见不能成立，本院不予采纳。 关于被告人温红霞的犯罪事实，经查，被告人温红霞、邓明礼、欧忠诚等人的供述及辨认笔录，温红霞等人的手机搜查笔录、相关电子证据检查笔录等证据均证实被告人温红霞明知“丰晟金殿”是有黑白名单可以操控的诈骗平台仍参与实施犯罪活动，故被告人晏连懋所提妻子温红霞对本案并不知情且无协助行为的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于被告人陈福龙、刘凌云、王东旭的犯罪事实及作用，经查，1、该三被告人供述其成立道瑞网络科技有限公司、聚玖网络科技有限公司及凰玄网络科技有限公司并从事涉案诈骗活动，三公司共用一个平台，其中，聚玖网络科技有限公司又并入道瑞网络科技有限公司；被告人王东旭、刘凌云均供述其和陈福龙是道瑞网络科技有限公司的股东，陈福龙管理凰玄网络科技有限公司，综上，被告人陈福龙应对所涉三公司的犯罪金额负责。2、被告人陈福龙、刘凌云、王东旭在本案中作用积极，系主犯，被告人陈福龙、刘凌云、王东旭及其辩护人所提要根据被告人在各公司中的不同作用并在本案中将同一被告人区分主从犯的意见不能成立，本院不予采纳。 关于被告人余历男的犯罪事实，经查，被告人余历男明知可以通过修改代码、设置黑白名单控制输赢概率，使其平台客户骗到钱，其仍积极参与该技术平台的维护、管理工作，按客户要求修改技术参数，帮助公司客户诈骗他人的钱款，系与诈骗他人钱财的平台客户构成共同犯罪，以其提供犯罪帮助的平台客户的诈骗金额认定其犯罪数额并无不当，被告人余历男及其辩护人就此所提的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人晏连懋、邓明礼、欧忠诚、温红霞、王东旭、刘凌云、陈福龙、刘鑫、余历男、田浩、孙申、高耐、倪守道、姚娟娟、方明伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络技术手段实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪，其中被告人晏连懋、邓明礼、欧忠诚、温红霞、刘凌云、陈福龙、余历男犯罪数额特别巨大；被告人王东旭、刘鑫、田浩、孙申犯罪数额巨大；被告人倪守道、高耐、姚娟娟、方明犯罪数额较大。被告人晏连懋、邓明礼、欧忠诚、温红霞、王东旭、刘凌云、陈福龙、余历男、田浩、孙申、高耐、倪守道、方明、姚娟娟系共同犯罪，其中被告人晏连懋、王东旭、刘凌云、陈福龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人温红霞、余历男、邓明礼、欧忠诚、田浩、孙申、倪守道、高耐、姚娟娟、方明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻、减轻处罚。被告人晏连懋、邓明礼、欧忠诚、温红霞、王东旭、刘凌云、陈福龙、刘鑫、余历男、孙申、高耐、田浩、倪守道、姚娟娟、方明在一审庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人孙申退出部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人刘鑫并未在犯罪过程中自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，不构成犯罪中止，其辩护人就此所提的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，基于各被告人的犯罪事实、具体情节、地位作用、退赃表现及认罪态度等，所作量刑适当。各被告人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 晔 审 判 员  吴翠丹 审 判 员  薛焕梅 二〇二〇年七月十七日 代书记员  王新如 -16- -17-