福建省龙岩市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）闽08执异33号 申请人（被执行人）：龙岩兴想房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区铁山镇人民政府第七层701-705室，统一社会信用代码913508000503453817。 法定代表人：林振兴，董事长。 委托诉讼代理人：许启淋。 委托诉讼代理人：林志美，福建岩风律师事务所律师。 被申请人（申请执行人）：福建华航建设集团有限公司，住所地福建省福州市长乐区吴航街道建设路54号，统一社会信用代码913501821548603616。 法定代表人：张华贵，董事长。 委托诉讼代理人：张本钟，福建国富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙陈兰，福建国富律师事务所律师。 本院在执行申请执行人福建华航建设集团有限公司（以下简称华航建设公司）与被执行人龙岩兴想房地产开发有限公司（以下简称兴想房地产公司）建设工程合同纠纷一案过程中，兴想房地产公司申请不予执行福州仲裁委员会作出的［2018］榕仲裁字第595号裁决书（以下简称裁决书）。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 兴想房地产公司称，请求不予执行福州仲裁委员会［2018］榕仲裁字第595号裁决，驳回华航建设公司提出的先予执行兴想房地产公司银行账户1250万元的申请。事实和理由：一、双方先后签订三份合同约定管辖各不相同，其中裁决书认定的2013年5月17日签订的《龙岩“兴想世家”一期二标段建设工程施工承包补充合同》（以下简称《2013补充合同》）约定的是仲裁管辖；2013年7月11日签订的编号DF-1999-0201的《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）系备案合同，约定由法院管辖；2016年3月6日签订的《建设工程施工补充合同》（以下简称《2016补充合同》），约定法院或仲裁，显然属于约定管辖不明，依法应由人民法院管辖。即便以上合同均无效，也不影响备案合同的约定管辖条款的效力，福州仲裁委员会认定《2013补充合同》为实际履行合同，进而认定双方纠纷解决适用该合同关于仲裁管辖的约定，违背了争议双方多份合同约定管辖不一致应认定约定不明、发生争议应由人民法院管辖的司法实践法则。二、裁决书适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本案在双方签订的三份合同约定的结算价、争议管辖不一致的情况下，应以备案的中标合同作为确定管辖归属的依据，而非福州仲裁委员会认定的《2013补充合同》作为确定管辖归属的依据。裁决书适用法律错误、程序违法，损害并剥夺了兴想房地产公司要求按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定以备案合同作为案涉工程结算依据的合法权益。三、由于裁决书存在前述法律适用错误，导致认定双方争议工程款结算的依据适用《2013补充合同》还是适用《施工合同》发生错误。同时，该裁决将合同项下的双方权利义务做人为切割，刻意规避兴想房地产公司提出的因华航建设公司工期拖延造成兴想房地产公司损失的赔偿请求，以合同无效驳回兴想房地产公司的全部申请，客观上该裁决仅仅处理了华航建设公司的反请求。综上，该裁决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条第二款第（四）项“认定事实的主要证据不足的”仲裁裁决应不予执行的情形。四、由于该裁决存在法律适用错误，剥夺兴想房地产公司实体权益等违法情形，先予执行兴想房地产公司账户的资金，将可能导致华航建设公司将先予执行的财产全部恶意转移，可能面临无法执行回转的风险。五、兴想房地产公司在仲裁请求中已经提出要求华航建设公司承担逾期完工违约责任及延迟交房赔偿责任，但裁决书以全部合同无效为由驳回兴想房地产公司前述申请，客观上可能导致兴想房地产公司今后面临不能另行再诉的风险，从而丧失主张华航建设公司承担包括逾期完工损失和工程质量维修损失等权益的机会。综上，裁决书存在适用法律和程序错误，请求裁定本案不予执行。 华航建设公司辩称，一、2020年3月30日，兴想房地产公司向福州市中级人民法院以福州仲裁委员会作出的裁决书存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（一）（二）（五）项规定情形为由提出撤裁申请；2020年5月28日，福州市中级人民法院认定兴想房地产公司提出的撤裁申请没有事实和法律依据，依法驳回其撤裁申请。依据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第20条第1款规定：“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同事由提出不予执行申请的，人民法院不予支持；……”2020年4月30日，兴想房地产公司以相同事由、相同的证据再次向人民法院提出不予执行申请，应依法驳回其申请。二、兴想房地产公司提出的有关适用法律问题、认定事实的主要证据问题等已在本案仲裁或者撤裁阶段中进行了抗辩，裁判机关已经依法进行审理、认定并作出了裁判，不属于本案程序中应当再次进行审查的范畴。兴想房地产公司所谓的仲裁裁决适用法律错误、认定事实的主要证据不足等没有事实和法律依据。三、兴想房地产公司除了拒不履行生效裁决确定的金钱给付义务外，尚欠案涉合同项目维保金近四百万元，给华航建设公司的生产经营造成严重困难。综上，兴想房地产公司提出的不予执行申请没有事实和法律依据。 在本案审理过程中，兴想房地产公司向本院申请撤回“驳回被申请人提出的先予执行申请人银行账户1250万元的申请”的异议请求及其理由，放弃事实和理由部分第三点内容，即主张裁决书存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条第二款第四项“认定事实的主要证据不足的”仲裁裁决应不予执行的情形。鉴于并无证据证明本院实施了先予执行，且《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条第二款第四项“认定事实的主要证据不足的”之规定已被现行法律规定修改，兴想房地产公司的撤回申请，本院予以准许。 本院查明，兴想房地产公司与华航建设公司就案涉工程先后于2013年5月17日签订《2013补充合同》，于2013年7月11日签订《施工合同》，于2016年3月16日签订《2016补充合同》。发生争议后，福州仲裁委员会于2018年2月9日受理申请人兴想房地产公司与被申请人华航建设公司建设工程施工合同纠纷一案，华航建设公司未在规定期间内提出异议并于2018年3月16日提出仲裁反请求，福州仲裁委员会于2020年3月20日作出［2018］榕仲裁字第595号裁决：一、兴想房地产公司应于裁决作出之日起10日内向华航建设公司支付工程款10,890,112元以及以该工程款为基数计算的自2017年9月28日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息和自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、兴想房地产公司应于裁决作出之日起10日内向华航建设公司赔偿律师代理费128,693元；三、驳回兴想房地产公司的全部仲裁请求。兴想房地产公司于2020年3月31日向福州市中级人民法院申请撤销前述仲裁裁决，案号为（2020）闽01民特42号。华航建设公司于2020年4月9日向本院申请强制执行，本院于2020年4月10日立案，案号为（2020）闽08执357号。2020年5月28日，福州市中级人民法院作出（2020）闽01闽特42号民事裁定书，裁定驳回兴想房地产公司撤销仲裁裁决申请。 本院认为，兴想房地产公司关于裁决书适用法律错误的主张，依法不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行”中的六种情形之一，本院不予审查。兴想房地产公司并无提交证据证明裁决书违反法定程序，该主张不能成立。兴想房地产公司主张其与华航建设公司签订的《2013补充合同》约定“向福州仲裁委员会申请仲裁”，《施工合同》约定“向工程所在地人民法院提起诉讼”，《2016补充合同》约定“可申请仲裁或向法院诉讼解决”，属于纠纷管辖约定不明，应当依法认定由人民法院管辖。本案审理过程中，华航建设公司提交的《施工合同》与兴想房地产公司在先提交的《施工合同》就纠纷管辖约定的内容不一致，鉴于兴想房地产公司提交的《施工合同》存在合同工期、合同生效日期等主要条款空白等瑕疵，而华航建设公司提交的《施工合同》主要条款完整、加盖新罗区住房和城乡规划建设局施工合同备案专用章，且与福建省工程项目建设监管信息系统公示的该合同文本一致，故本院认可华航建设公司提交的《施工合同》及其关于争议解决方式的约定，即综合该《施工合同》通用条款第37.1条及专用条款第37.1条，双方约定产生争议时“向仲裁委员会提请仲裁或向工程所在地的人民法院提起诉讼。”因此，兴想房地产公司与华航建设公司案涉三份合同均有仲裁条款，《2013补充合同》约定仲裁，《施工合同》和《2016补充合同》既约定仲裁又约定诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”之规定，双方仲裁协议应属无效。但该条同时规定“一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”，兴想房地产公司于2018年2月9日向福州仲裁委员会申请仲裁，华航建设公司并未在法律规定的期限内提出异议并积极参加仲裁，应当认定福州仲裁委员会有管辖权。华航建设公司在后提出的仲裁反请求系基于兴想房地产公司提出的仲裁本请求提出，福州仲裁委员会对华航建设公司的仲裁反请求亦有管辖权。故兴想房地产公司关于本案没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的主张不能成立。 综上所述，兴想房地产公司申请不予执行仲裁裁决的理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项规定，裁定如下： 驳回申请人龙岩兴想房地产开发有限公司不予执行福州仲裁委员会［2018］榕仲裁字第595号裁决的申请。 本裁定送达后即发生法律效力。 审判长  王乔金 审判员  马传科 审判员  吴金燕 二〇二〇年七月二十二日 法官助理刘亚莉 书记员何艳 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 第二百三十七条对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。 被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： （一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。 裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。 仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。