安徽省铜陵市郊区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0711民初542号 原告:李申如，男，汉族，1955年1月23日出生，住安徽省铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人：余国富，安徽宪达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨光康，安徽宪达律师事务所律师。 被告:铜陵市皖江建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市铜都大道中段3298号。 法定代表人:王祥如，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈兆能，男，系该公司职工。 被告:铜陵市皖强房地产开发有限公司，住所地安徽省铜陵市铜都大道中段3298号。 法定代表人:徐修富，该公司执行董事。 原告李申如与被告铜陵市皖江建设有限责任公司（以下简称皖江公司）、铜陵市皖强房地产开发有限公司（以下简称皖强公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年4月17日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月1日、2020年6月22日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭时原告李申如及其委托诉讼代理人杨光康、被告皖江公司委托诉讼代理人陈兆能到庭参加诉讼，被告皖强公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。第二次开庭时原告李申如委托诉讼代理人杨光康、被告皖江公司委托诉讼代理人陈兆能、被告皖强公司法定代表人徐修富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李申如向本院提出诉讼请求:1、被告皖江公司支付工程款880693.03元，并支付利息(利息以880693.03元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年12月8日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价率自2019年8月20日起计算至款项全部付清之日止，暂计至起诉之日利息为200000元），原告对该工程款享有优先受偿权；2、被告皖强公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案全部诉讼费用由两被告承担。事实与理由:2012年5月份，皖强公司将“民主安置点二期工程”交由被告皖江公司承包。2012年7月28日，皖江公司与原告签订了《承包经营合同书》约定皖江公司“将民主安置点(民福家园)二期工程B3-1、2＃楼”交由原告承包，承包方式为包工包料。合同价款以工程决算总造价为结算依据，合同还对承包内容等一系列事项作出了约定，合同签订后，原告按合同约定及被告的要求进场开展了施工，并完成了全部工程任务，2013年年底该工程竣工验收并交付使用。2014年12月8日，原告与皖江公司对该工程进行了决算，土建、安装部分工程造价为8977187.45元，另，屋面防水部分价款为94400元，工程款总计9071587.45元。已收到被告支付的款项是3300364.76元，还应当扣除水电费44304.84元，甲供材4024930.64元，管理费708877.46元，税金132914.52元，尚欠880693.03元至今未付(含屋面防水工程)，并拖延办理结算。皖强公司作为发包人，应当在未付工程款范围内承担连带清楚责任。综上，两被告的行为已经侵犯了原告的合法权益，为维护原告合法权益，现特向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告皖江公司辩称,第一，对原告的工程总造价有异议，总造价应依据皖强公司的《民主工程审计对比表》中的8860968.25元，原告所依据的《工程决算审核定案表》无建设单位的签字盖章，不是最后审核的数据。第二，屋面防水工程我方没有接到原告提供的审计报告，我方不予认可。第三，扣除款项方面，我方认可原告的数据有已收到被告支付的款项是3300364.76元，还应当扣除水电费44304.84元，管理费708877.46元。有异议的数据：甲供材4002493.64元，原告可能笔误；税金122281.36元，计算基数不一样，我方是扣除了增值税金和管理费后计算得来的。另外，我方认为还应扣除的款项有：1、位于民福家园的两套房子的抵房款327200元，办证尚未完成；2、扣款代付70395.2元，其中农民工社会保险11628.2元；农民工工资保障金54500元，2012年扣的，2014年退还给原告了；还有原告2013年8月30日向我公司借款20万的利息4267元，这是2015年2月15日之前的，按月息2分计算。3、原告2013年8月30日向我公司借款20万元及利息自2015年2月15日至2019年12月30日，按借款协议约定月息1.5分计算，金额为174680元。综上，总付出金额为8937597.26元，多付了76629.01元。 被告皖强公司辩称,第一，我方与原告并无合同关系，无经济往来，与本案无关；第二，这个工程是皖强、新世纪、东宇和自然人丁金水一起开发的，这个《民主工程审计对比表》是我们四家一起审定的，李申如的总造价为8860968.25元，甲供材为4002493.64元；第三，屋面防水皖江公司未提供结算单；第四，工程款项我们公司已按照合同支付完毕，还有工程保修金没有付，皖江公司工程存在质量问题，应承担保修责任，至于我方与皖江公司的财务结算与原告无关。 本院经审理认定事实如下：2012年5月份，皖强公司将“民主安置点二期工程”交由被告皖江公司承包。2012年7月28日，皖江公司与原告签订了《承包经营合同书》约定皖江公司将该工程中的B3-1、2＃楼交由原告承包，承包方式为包工包料。合同第三条第九款约定，工程竣工后，李申如要整理一套完整的工程竣工资料和工程决算书报皖江公司办公室存档备案，并以决算书为作为双方结算依据。第四条工程结算约定：“1、以投标中标价+基础+室外工程+变更部分+甲供材料组成的工程决算总造价为结算依据。2、甲方根据有关规定收取乙方工程总造价（以建设方审定的决算书或财务开具的税务发票为准，包括甲供材）百分之捌管理费（含营业税），个人所得税按规定由乙方承担，税收按国家税法规定由甲方财务根据工程进度代扣代缴……”2014年12月8日，原告与皖江公司对该工程进行了决算，土建、安装部分工程造价为8977187.45元，双方当事人一致认可应当扣减的款项有李申如已收到被告支付的款项是3300364.76元，水电费44304.84元，管理费708877.46元。庭审中原告对被告提出的甲供材为4002493.64元表示认可。另外，原告经庭后核实，对被告皖江公司主张扣减代付的农民工社会保险11628.2元和代付并退还给李申如的农民工工资保障金54500元表示认可。双方对账不一致的是原告主张应当扣减的税金132914.52元，而被告皖江公司主张税金122281.36元。2013年8月30日，李申如向皖江公司借款20万元，事由为“暂借工程款”，皖江公司当日即转账至李申如银行账户并备注用途为人工费。2014年1月28日，李申如再向皖江公司借款20万元，事由为“民主网点下次工程款扣除”，皖江公司于次日即2014年1月29日转账至李申如银行账户并备注用途为人工费。2015年双方签订《借款协议》约定李申如向皖江公司借款20万元，借款期自2015年2月15日起至2015年8月14日止，月息1.5%。原告李申如与被告皖江公司庭后经核实，被告皖江公司主张扣除2013年8月30日的20万元借款，皖江公司已于2014年1月27日在退还给李申如的工程保证金中予以扣除。但原告李申如核对账目后也承认2014年1月28日的借款未予归还，同意在工程价款中予以扣除。 另查，原告李申如没有建筑施工资质。 以上事实,有原告身份证复印件、被告企业信息、民主安置点二期工程投标须知、《承包经营合同书》、《工程决算审核定案表》，皖江公司提供的保险单、保证金退费收条及付款凭证、《借款协议》、借款单及银行转账单等证据予以证实，并经庭审举证、质证,结合当事人庭审陈述，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。同时,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;......第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中,皖江公司承包涉案建设工程后,又将该工程违法分包给不具有相应施工资质的李申如,根据上述法律规定,李申如与皖江公司之间签订的《承包经营合同书》系违法分包,属无效合同。但李申如已按约定履行了合同义务,故其要求被告支付工程款，本院予以支持。 关于工程总价款，李申如与皖江公司之间《承包经营合同书》中合同第三条第九款约定，“工程竣工后，乙方（李申如）要整理一套完整的工程竣工资料和工程决算书报甲方（皖江公司）办公室存档备案，并以决算书为作为双方结算依据。”，并未明确约定以发包方审定的决算书作为结算依据。故对原告主张按照与合同相对方即被告皖江公司《工程决算审核定案表》中审定的工程总价款8977187.45元作为结算依据，本院予以支持。关于原告主张屋面防水工程价款94400元，因双方并未进行决算，故本院不予处理，原告可待决算后另行主张。关于皖江公司主张扣减位于民福家园的两套房子的抵房款327200元，因被告未提供证据证明，本院不予支持。关于税金，被告皖江公司自认金额为122281.36元，本院予以认可。 关于皖江公司主张扣减2014年1月28日原告李申如的借款20万元，因原告李申如认可，本院予以支持。对于皖江公司主张依照借款协议给付利息，综合李申如和皖江公司的核账结果，李申如在皖江公司有两笔20万借款，借款日期分别是在2013年8月30日和2014年1月28日，李申如与皖江公司一致认可2013年8月30日的20万元借款，皖江公司已于2014年1月在退还的工程保证金中予以扣除，那双方于2015年2月15日签订的借款协议中的20万借款，应是指2014年1月28日的20万借款。参照2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条规定，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。该案中，原告李申如工程款债权于2014年12月8日届至履行期，皖江公司主张抵销的20万借款债权于2015年8月14日届至履行期，故两笔债权抵销条件成就之时为2015年8月14日，两笔债权因抵销而消灭，故对被告皖江公司主张的2015年8月14日之后的利息，本院不予支持。对皖江公司主张扣除2014年1月28日的20万借款借款期限内利息200000×1.5%×6=18000元，是双方当事人协商一致，本院予以支持。 综上，被告皖江公司仍应支付原告李申如工程价款金额8977187.45-3300364.76-44304.84-708877.46-4002493.64-122281.36-11628.2-54500-200000-18000＝514737.19元。 关于原告主张的工程款利息，因李申如与皖江公司之间签订的《承包经营合同书》中并未约定工程款付款期限，原告现主张利息起算时间为与皖江公司工程决算时间2014年12月8日，符合法律规定，本院予以支持。 关于原告主张对该工程价款享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中原告主张的时间已超过该期限，本院不予支持。 关于原告主张的被告皖强公司在对上述款项在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。被告皖强公司虽主张工程价款已按照合同支付完毕，但未提供证据证明，故对被告的皖强公司的抗辩意见，本院不予采纳。 综上,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十九条,《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下: 一、被告铜陵市皖江建设有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李申如工程款514737.19元并支付利息(以514737.19元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年12月8日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率自2019年8月20日起计算至款项全部付清之日止）； 二、被告铜陵市皖强房地产开发有限公司对上述款项在欠付工程款内承担连带清偿责任； 驳回原告李申如的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14526元,减半收取计7263元,由原告李申如负担2460元，被告铜陵市皖江建设有限责任公司负担4803元。 如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审判员  丁彩霞 二〇二〇年七月十五日 法官助理潘娜 书记员潘娜 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的,合同无效: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效: 第二(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; 第三(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; 第四(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第五第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。 第十七当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。 在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。