河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7966号上诉人（原审被告）：谢蕊蔓，女，汉族，1984年9月9日出生，住广西柳州市柳北区。委托诉讼代理人：李万先，广西桂中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宏元，河南德金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州锦鹏钢结构工程有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路1394号1幢18层1805号。法定代表人：理顺厂，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈志杰，河南扬善律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵佳，河南扬善律师事务所律师。原审被告：谢迎亚，男，汉族，1990年6月3日出生，住广西柳州市鱼峰区。原审被告：谢巍，男，汉族，1980年4月28日出生，住广西柳州市鱼峰区。原审被告：河南金犸象文化传媒有限公司，住所地郑州市金水区顺河路27号天弘大厦三层322房。法定代表人：王盈盈，该公司总经理。上诉人谢蕊蔓因与被上诉人郑州锦鹏钢结构工程有限公司（以下简称锦鹏公司）、原审被告谢迎亚、谢巍、河南金犸象文化传媒有限公司（以下简称金犸象公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人谢蕊蔓的委托诉讼代理人李万先、刘宏元，被上诉人锦鹏公司的法定代表人理顺厂及其委托诉讼代理人赵佳到庭参加诉讼。原审被告谢迎亚、谢巍、金犸象公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。谢蕊蔓上诉请求：一、依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初1113号民事判决第一项内容，依法改判为驳回被上诉人诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。哈尔滨麦瑞冰雕技术有限公司（以下简称麦瑞公司）在注销前已通过转账的方式向被上诉人支付工程款累计10万元，一审认定麦瑞公司仅支付9万元，明显错误；被上诉人提供的工程造价咨询报告系单方委托，且不是经过备案的司法鉴定机构作出的，同时此工程造价咨询报告的作出并未经过现场勘验，一审法院据此认定工程款是错误的。二、一审法院程序违法。一审法院在上诉人不同意适用小额诉讼程序的情况下，仅变更适用简易程序，并未变更举证期间；本案案情复杂，不应适用简易程序。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。锦鹏公司辩称：一、上诉人未在规定的举证期限内提交麦瑞公司向被上诉人支付10万元的转账凭证，应当承担举证不能的不利后果；被上诉人提交的工程造价咨询报告虽系单方委托，但河南世纪工程管理有限公司具备法定资质，且上诉人未在举证期限届满前提供足以反驳的相反证据和理由并申请重审鉴定，一审法院可以认定其证明力。二、本案所涉法律关系并不复杂，一审法院依法适用简易程序不属于程序违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。锦鹏公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告谢迎亚、谢蕊蔓、谢巍支付工程款179,175.66元及违约金65,700元，共计244,875.66元；2．依法判令金犸象公司对上述债务承担连带赔偿责任；3．本案的诉讼费用全部由四被告承担。一审法院认定事实：2015年12月8日，锦鹏公司（承包方）与麦瑞公司（发包方）签订钢结构施工承包合同，工程名称为魔幻冰城冷库主体钢构，承包范围为地基部分和钢结构部分。工程造价309,000元。合同签订后三个工作日内，发包方支付6万元，主体结构进场支付12万元，竣工验收合格支付11万元，合同尾款19,000元，在工程竣工验收合格后发包方在审核完成15个工作日内向承包方支付。如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日千分之三的违约金。2019年8月26日，河南世纪工程管理有限公司作出豫世工咨字（2019）第213号魔幻冰城冷库主体钢结构项目承包范围内已完工程和未完工程造价咨询报告，结果为：已完工程造价为269,175.66元，未完工程造价为39,824.34元。两项造价合计为309,000元。另查明，2018年5月9日，麦瑞公司在黑龙江晨报发表废业公告，请有债权债务关系者前来结算。2019年2月21日，哈尔滨市道里区市场监督管理局向麦瑞公司出具清税证明。2019年3月29日，麦瑞公司出具清算报告并申请注销登记。谢迎亚、谢蕊蔓、谢巍系公司清算组成员。2019年1月13日原告诉至该院，该院以原告诉讼请求不明确为由作出（2019）豫0191民初1648号民事裁定，驳回起诉。2019年12月9日，锦鹏公司诉至法院。一审法院认为，债务应当清偿。公司清算时，清算组应当按照《公司法》第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，原告依据其向本院提交承包合同、豫世工咨字（2019）第213号已完工程和未完工程造价咨询报告及庭审笔录等，可以认定麦瑞公司尚欠工程款179,175.66元（269175.66-90000）。麦瑞公司已注销，谢迎亚、谢蕊蔓、谢巍作为清算组成员，根据上述法律规定，应承担相应责任。现原告要求被告谢迎亚、谢蕊蔓、谢巍支付该款项，具有事实及法律依据，该院予以支持。关于锦鹏公司要求支付违约金65,700元的请求，本院按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月9日起予以支持。关于原告要求被告金犸象公司承担责任的请求，证据不足，该院不予支持。关于被告谢蕊蔓的辩称意见，与该院查明事实不符，不予采纳。谢迎亚、谢巍、金犸象公司经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告谢迎亚、谢巍、谢蕊蔓于本判决生效之日起十日内支付原告郑州锦鹏钢结构工程有限公司工程款179,175.66元及违约金（以179,175.66元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月9日起计算至债务实际清偿之日止）。二、驳回原告郑州锦鹏钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告谢迎亚、谢蕊蔓、谢巍未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,973元减半收取2,486.5元，由被告谢迎亚、谢蕊蔓、谢巍承担。本院二审期间，上诉人提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对上诉人提交的证据，本院认定如下：上诉人提交的证据不能充分证明其主张成立，本院不予采信。二审审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人提出的已支付工程款金额问题。上诉人未在一审法院规定的举证期限内提供相应的证据，其也未就此说明理由或提供相应的证据，且被上诉人对此提出异议，故一审法院对其逾期提供的证据不予采纳，并无不当。关于案涉工程造价咨询报告是否应当被采信的问题。上诉人称案涉工程造价咨询报告系被上诉人单方委托且依据不足，但上诉人未就其提出的上述异议提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，同时作出该报告的河南世纪工程管理有限公司，具有工程造价咨询企业甲级资质，作出该报告也未超出其经营范围，故一审法院参照该报告，对本案待证事实予以佐证，不违反法律规定。关于上诉人提出的一审法院程序违法问题。根据被上诉人提供的证据，结合一审庭审查明的事实，本案的基本事实清晰，上诉人应向被上诉人支付的工程款金额也相对明确，故一审法院适用简易程序审理本案，符合法律规定。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,973元，由上诉人谢蕊蔓负担。本判决为终审判决。审判员  徐国庆二〇二〇年七月二十三日书记员  宋 猛