河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8503号上诉人（原审原告）：河南南风信息技术有限公司，住所地郑州市金水区经三路与畜牧路文馨花园24号楼1单元402号。法定代表人：韦江涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩小牛，河南贞实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南汉讯网络科技有限公司，住所地河南省开封市禹王台区华夏大道186号。法定代表人：李浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：许鑫，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：王卫婷，河南辰中律师事务所实习律师。上诉人河南南风信息技术有限公司（以下简称南风公司）因与被上诉人河南汉讯网络科技有限公司（以下简称汉讯公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法开庭进行了审理。上诉人南风公司法定代表人韦江涛及其委托诉讼代理人韩小牛，被上诉人汉讯公司的委托诉讼代理人许鑫、王卫婷，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南风公司上诉请求：1、撤销一审判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人没有违反关于扣除保证金的合同约定；2、上诉人未增加店铺系经过被上诉人同意；3、上诉人未按照合同约定支付相应利润不构成违约；4、上诉人多次给被上诉人发函催要保证金，被上诉人称未收到，存在恶意占有保证金之嫌。二、一审未考虑本案实际情况及公平原则。1、被上诉人口头同意等盈利后再增加店铺；2、被上诉人口头同意以后盈利了一块算应支付的利润；3、被上诉人知晓并同意6个月内未开够60家店和未支付利润的行为，上诉人不构成违约。三、一审认定上诉人违约，扣除保证金不予退还，显失公平。汉讯公司答辩称，一、双方签订的《京东平台合作协议》对保证金的返还条件作了明确约定，上诉人严重违约，保证金不应返还。关于保证金的返还，协议有三处约定。第一处：协议第五条第三款，乙方承诺签订本合同日起算六个月内完成入住30家京东店铺，甲方收取乙方保证金费用15万元整人民币。如果继续增加店铺，那么增加一个店铺5000元的费用，以此类推。保证金：在合作期间，乙方无违约情况，合作终止后予以退还。如未到合同到期日提起申请退还保证金，那么属于违约，不予退还，但属于甲方违约的除外。但实际情况是，上诉人并未履行其承诺的六个月内开够30家店铺的义务。第二处：协议第六条第三款约定，甲方为乙方提供店铺运营人员和客服人员绩效考核方案，乙方按照甲方要求完成团队组建、绩效考核，乙方须严格按照甲方要求，按照要求进行货源采集、上货、以及店铺运营操作，甲方技术更新乙方也应适时对接，确保双方信息共享，若乙方未按甲方技术要求进行操作，店铺运营三个月内一直处于亏损状态，合同终止，甲方在乙方店铺关店2日内退还乙方保证金15万元；如甲方未按期退还乙方保证金，甲方需按照3%一天的利息支付乙方滞纳金。上诉人未按照被上诉人的要求招聘人工、客服，运营均没有到位，缺乏最基本服装品牌常识，不接被上诉人的指导，自作主张上货，重复上货，导致店铺出现问题。由于被上诉人提供的是运营指导，并不直接参与经营，对上诉人盈利还是亏损并不清楚，因此并不能仅凭上诉人口头陈述就认定亏损。第三处：第六条第七款约定，乙方每月五日与甲方核对账目，账目误差不得大于甲方核对账目金额的5%。如有分歧可由专业财务人员公正处理。第五条第五款约定，每个月十号结算上个月的分成。第七条约定乙方必须严格执行合同各项规定，如出现以下情况，甲方可不经乙方同意，自行终止合作，保证金不予退还。1、乙方与第三方（学校淘宝项目除外）合作；2、乙方隐藏谎报账目；3、乙方诋毁本公司名誉。在协议履行期内，上诉人仅在第一个月向被上诉人发送过一份极其简单的账目，但在一审庭审及庭后均否认存在该账目。即便一审法院庭后给了其足够的时间，至今仍无法提供账目，一会说亏损，一会又说仅盈利2000元。严重违反协议约定，不符合协议约定的返还保证金的条件。二、协议是双方本着精诚合作，平等互利的原则，经友好协商签订的，不存在显失公平的情形。显失公平，是指其中一方处于危困状态，缺乏判断能力，致使合同订立时显失公平。须在一年内提起变更或撤销之诉，也就是说，是否显失公平要以合同签订时的情况来判定，而不是以结果论。因此，本案不存在显失公平这一法律规定的适用空间。南风公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即返还原告的保证金150000元；2、判令被告支付滞纳金10000元；3、判令被告承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月3日，原被告签订京东平台合作协议，约定一、甲方（被告）提供服务支持协助乙方（原告）入驻京东电商平台，协助指导乙方管理运营京东店铺，给予乙方技术支持，扶持乙方达到盈利。三、合作期限为自店铺开店时间日起至少一年期限，利润分成直至闭店；第五条第三款约定乙方承诺签订本合同日起算6个月内完成入驻30家京东店铺，甲方收取乙方保证金费用15万元人民币。保障金：在合作期间乙方无违约情况，合作终止后予以退还。如未到合同到期日提起申请退回保障金，那么属于违约，不予退还，但属于甲方违约的除外。第五款约定，甲方收取乙方合作期间店铺成交利润的30%，按月支付，每个月10号结算上个月的分成，由甲方的财务和乙方的财务对接。利润分成直至店铺闭店。根据被告提交的证人证言及微信聊天记录，能够证明被告多次对原告的京东店铺管理运营多次提供指导。原告法人韦江涛于2020年1月3日发微信称，我们这里的京东店铺已经关了。原告当庭陈述，1、根据合同约定应在六个月内开够30家店铺，前期开了几家店铺，运营情况亏损，经与被告协商，被告同意先开这几家店铺试试。等运营情况良好再依据合同约定增加店铺。2、关于被告提出的结算。原告第一个月出现略有盈利，并于被告沟通发送财务报表，被告表示盈利过少，不值得结算，以后一起算。再后来就出现亏损和封店、闭店情形，没有盈利，故无法给被告分成。一审法院认为，依法成立的有效的合同受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原被告签订的京东平台合作协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，原告既未按照合同约定在签订合同后6个月内入驻30家京东店铺，又未按照合同约定按月支付店铺成交利润的30%，已构成违约，被告的抗辩意见成立，本院予以采纳。原告的诉讼请求，理由不能成立，本院不予支持。判决：驳回原告河南南风信息技术有限公司的诉讼请求。案件受理费3500元，减半收取计1750元，由原告河南南风信息技术有限公司负担。二审期间，南风公司提供录音证据一份，拟证明：经双方协商沟通，被上诉人同意等店铺盈利及达到8000元以上再增加店铺，上诉人没有开够30家店铺是经过其同意的，不构成违约。被上诉人违反了协议第六条第三款，上诉人店铺在3个月内一直处于亏损状态，被上诉人应当在两日内退还上诉人保证金15万元。上述证据本院将结合其他证据予以综合认定。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，依法成立的合同应当得以履行。本案中，双方当事人基于真实意思表示签订了《京东平台合作协议》，该协议不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效；双方当事人均应按照协议约定内容行使权利，履行各自义务。现已查明，案涉《京东平台合作协议》约定南风公司承诺签订合同日起算6个月内完成入驻30家京东店铺，汉讯公司收取保证金费用15万元人民币。在合作期间南风公司无违约情况，合作终止后保证金予以退还。如未到合同到期日提起申请退回保障金，属于违约，不予退还，汉讯公司违约的除外。汉讯公司收取南风公司合作期间店铺成交利润的30%，按月支付，每个月10号结算上个月的分成，由双方财务对接，利润分成直至店铺闭店。一审法院审理查明，案涉《京东平台合作协议》签订后，汉讯公司多次对南风公司的京东店铺管理运营提供指导，履行了己方义务；而南风公司并未依约在签订合同后6个月内入驻30家京东店铺，也未按月向汉讯公司支付店铺成交利润的30%，故一审法院认定南风公司上述行为构成违约，进而驳回了其要求退还保证金的诉讼请求，并无不当。综上所述，南风公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人河南南风信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姚振勇二〇二〇年七月二十八日书记员  周英豪