山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1878号上诉人（原审原告）：张磊，女，1985年10月5日出生，汉族，住天津市南开区。被上诉人（原审被告）：威海三泰照明有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区海滨南路-55号-1405。法定代表人：辛金虎，总经理。原审第三人：辛金虎，男，1983年5月10日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。上诉人张磊因与被上诉人威海三泰照明有限公司（以下简称三泰公司）及原审第三人辛金虎公司盈余分配纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张磊上诉请求：撤销一审判决，改判三泰公司向张磊支付公司利润100万元；本案一审、二审诉讼费用由三泰公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判支持张磊诉讼请求。事实和理由：一、三泰公司自成立以来持续盈利，具备进行盈余分配的前提条件。三泰公司2013年7月成立，自成立以来经营状况良好，持续盈利。张磊与三泰公司的法定代表人辛金虎于2015年、2016年、2017年、2018年对公司盈余及分红比例等情况进行了多次沟通，双方确认公司成立以来持续盈利，存在大额可供分配利润，截至2018年底可供分配的利润至少300万元，且双方就公司盈余分配的比例达成一致意见，但因辛金虎反悔，双方于2015年、2016年、2017年、2018年业已达成的分红协议未能得到执行。一审庭审中，张磊提交了其与辛金虎在2017年1月22日、2018年9月29日就公司盈余数额、盈余分配比例进行沟通的微信聊天记录，2018年10月4日辛金虎在公司微信工作群的聊天记录，以及其与辛金虎在2018年11月26日就公司盈余分配事宜现场沟通的谈话录音等证据材料。在（2019）鲁1092民初1102号案件以及本案庭审中，三泰公司、辛金虎对前述证据的真实性均予以了确认，前述证据相互吻合，能够相互印证，形成证据链证明三泰公司2015年-2018年经营状况良好，每年均有盈利，截至2018年底可供分配的利润至少300万元。三泰公司虽然对上述证据反映的事实不予认可，但其并未提交由其掌握的公司经营状况的原始财务数据予以证明，而是仅提交了一份由其向税务部门单方出具的资产负债表，该资产负债表显示的内容与其在微信聊天以及现场沟通中所呈现的事实相矛盾，不足以反驳张磊提交的前述证据。作为处于弱势地位的小股东，张磊已经尽到相应的举证责任，根据本案客观事实以及民事证据举证规则，张磊提交的证据应当获得采信。三泰公司未能提交由其掌握的公司经营状况的原始财务数据等进行反证，应当承担举证不能的后果。一审法院对张磊提交的证据所证实的基本事实视而不见，反而认定了三泰公司出具的不能反映客观事实的资产负债表，显属错误。二、辛金虎滥用大股东权利，恶意不召开股东会，拒绝分配利润，擅自挪用公司资金从事与公司经营无关的业务并悉数赔掉，将公司资金转入与公司业务无关的个人账户并长期不予归还，辛金虎的行为导致三泰公司不分配利润，严重损害了公司及作为小股东的张磊的合法权益，符合法定应进行强制盈余分配的实质要件。在一审庭审中，张磊提交了两组证据，第一组为张磊与辛金虎2018年10月4日微信聊天记录、2018年11月26日公司盈余分配事宜现场沟通的谈话录音，在谈话中辛金虎表示：1.其多次将公司资金用于对外出借，未告知张磊，也未征求张磊意见；2.其动用公司资金没有必要告知股东；3.其将公司之前赚的钱，给到了“木塑”“斐济”，并将资金悉数赔掉。第二组证据为三泰公司在中国银行的账户2013年11月14日至2018年10月31日期间人民币交易明细对账单，该证据显示：截至2018年10月31日，仅三泰公司中国银行人民币账户显示，辛金虎将公司资金转入其本人及其夫人孙嘉、案外人张明、田德宝、商镇等与公司业务无关的个人账户，多达几十笔且长期不予归还，其中孙嘉占有公司资金552991元未予归还，辛金虎占有公司资金224900元未予归还。前述两组证据能够相互印证，形成证据链证明：1.辛金虎未经股东会同意，没有合理理由，随意将公司资金转入其本人及其妻子孙嘉及与公司业务无关的个人账户，多达上百笔且长期不予归还。2.辛金虎擅自挪用公司资金从事与公司与无关的业务，并将资金悉数赔掉。三泰公司经营期间，存在使用多个银行账户进行经营的情形，因三泰公司由辛金虎实际控制，张磊并不掌握全部财务数据，作为弱势地位的张磊已经尽到相应的举证责任，一审法院认定张磊提交的证据无法证明辛金虎滥用股东权利，并判决张磊承担不利后果，明显属于认定事实错误，举证责任分配不当。张磊提交的证据足以证明存在辛金虎滥用大股东权利，擅自挪用公司资金，导致公司不分配利润给张磊造成损失，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条但书条款规定应进行强制盈余分配的实质要件。三、三泰公司自2013年7月成立以来，张磊实际上投入了资金，并且在公司中亲力亲为做业务，离开公司时已为公司工作近五年半。除了每月从公司领取2000元工资外，张磊没有从公司获得其他任何利益。就公司红利分配问题，张磊曾与辛金虎就可供分配的数额、分配的比例等事宜经协商达成一致。但因辛金虎反悔，以三泰公司名义拒不向张磊分配利润，致使业已达成的协议未能得到执行。公司仅有张磊及辛金虎两名股东，如果法院不支持张磊的诉讼请求，实际上等于纵容辛金虎继续滥用大股东权利，进一步损害处于弱势地位小股东的张磊的合法权益。尤有甚者，张磊实际上已被大股东从公司中排挤了出来，丧失了对公司的经营、决策等所有事务的发言权。公司经营六年多，张磊分文未得。为了维护自身的合法权益，如果张磊要求分配公司盈余的请求得不到支持，张磊只能继续申诉，提起诸如股东知情权、解散公司等诉讼，不仅会给案涉双方造成讼累，还势必会严重浪费司法资源。综上，三泰公司成立以来持续盈利，有超过300万元的盈余可供分配；辛金虎滥用大股东权利，恶意不召开股东会，挪用侵占公司资产，拒不分配利润，严重损害了小股东张磊的合法权益，符合公司法司法解释关于强制盈余分配的条件。三泰公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原审判决。辛金虎述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。张磊向一审法院起诉请求：1.三泰公司支付其应得公司利润100万元；2.诉讼费由三泰公司承担。一审法院认定事实：三泰公司系张磊、辛金虎于2013年7月11日发起设立的有限责任公司，公司注册资本100万元，辛金虎持股70%，张磊持股30%，辛金虎担任法定代表人，二人均参与三泰公司的实际经营。三泰公司章程第十二条规定，股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使下列职权：……（7）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案；第十四条规定，股东会会议由股东按出资比例行使表决权；第十七条规定，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过；第二十四条规定，公司利润分配按照实缴的出资比例分取红利。三泰公司未就盈余分配形成过股东会决议，亦未对股东进行过盈余分配。张磊主张截至2018年底三泰公司利润超过300万元，提交2018年11月26日其与辛金虎之间的通话录音，其中张磊：“谈我的分红啊，你要出一个分红方案”，辛金虎：“我们这么多年捋了捋，三泰账上也就挣了两百多万吧，你觉得分多少合适？”……张磊：“18年前上次我给你账算的，我这边的利益就已经把八月之间的所有成本就给包了，剩下的，你那的都是利润”，辛金虎：“18年就按300算吧，应该是300多点，18年很多钱都回来了，就按300算吧，300，三三得九，90你想拿走多少？”张磊：“这是你自己估算的一个数哈，你这样都给我呗。”辛金虎：“我怎么给你，公司也没那么多钱。”张磊：“肯定不是90你全给我，……这么多年我肯定已经消耗掉一部分了……还有一部分钱是在我手上，因为我有账嘛，我有收入，不是说现有一下子从公司拿走这么多，我觉得你还是有支付能力把剩下的给我的，公司有这个钱的。”辛金虎：“我跟你说为什么公司不能给你这么多，我们现有做LED，流动资金需要特别大，……”、“之前赚的钱，我给到了木塑也好，斐济也好，已经被我赔掉了，所以有可能公司账目上是盈利的，但是公司是没有钱的”。经质证，三泰公司、辛金虎认可该录音是两名股东之间的通话，但主张不能作为三泰公司分红的依据，三泰公司并无利润可分，录音中说到300万是因为二人除三泰公司之外还有其他生意，是对所有生意的预估，不是确切数字；录音中“之前赚的钱”是指香港公司经营所得，并不是指三泰公司。经查，三泰公司每年均向税务部门提交资产负债表、资产利润表，表格上加盖了“国家税务总局威海经济技术开发区税务局税收业务专用章”，其中2017年表格显示未分配利润为221808.25元，2018年表格显示未分配利润为负6592.56元，2019年表格显示未分配利润87826.33元。三泰公司银行交易明细显示，三泰公司账户曾向辛金虎、孙嘉（系辛金虎妻子）、案外人张明、田德宝、商镇等账户转账，其中向田德宝账户所转款项于当日转回，向商镇所转款项于转账后第三日转回。张磊主张辛金虎滥用大股东权利转移公司利润，三泰公司、辛金虎则主张辛金虎、孙嘉账户均是三泰公司使用，向张明、田德宝、商镇转款均系借款，短期内均已归还。庭审中，辛金虎提交一份其与张磊之间的微信聊天记录，其中给“华泰”转款时，张磊询问公账私账，辛金虎回复先转到孙嘉的账户并告知孙嘉账户密码，之后张磊输入孙嘉账户、密码并使用U盾进行操作；另外，聊天记录中有张磊与辛金虎互相之间转账及对外付款的沟通。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条规定，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。首先，张磊未提交三泰公司载明具体分配方案的股东会有效决议，不符合公司盈余分配程序要件的规定。其次，关于本案是否符合股东滥用权利导致不分配利润给其他股东造成损失的例外情形。张磊以三泰公司账户多次向辛金虎、孙嘉账户转账为由主张辛金虎滥用股东权利，但从三泰公司的经营情况来看，张磊、辛金虎均存在以其个人账户处理公司业务的情形，张磊亦操作过孙嘉账户办理对外付款的业务，不能单纯依据转账记录认定辛金虎滥用股东权利。三泰公司的银行交易明细中没有向“斐济”“木塑”转账的记录，单纯依据张磊与辛金虎之间的通话录音，无法直接认定三泰公司的利润数额，亦不能认定张磊关于辛金虎将三泰公司利润挪作他用的主张成立。因此，根据现有证据，不能认定辛金虎滥用股东权利，亦无法认定给其他股东造成损失。综上所述，张磊的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条之规定，判决：驳回原告张磊的诉讼请求。案件受理费减半收取6900元，保全费5000元，由张磊负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明，三泰公司章程第十九条规定“执行董事对股东会负责，行使下列职权：……制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案……”本院二审查明的事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，首先，三泰公司章程规定，执行董事负责制订公司的利润分配方案，股东会有权批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案，据此，对于公司是否应当进行利润分配以及利润分配的具体方案最终决定权在于公司股东会。本案中，三泰公司未就公司利润形成分配方案，亦未就是否进行利润分配召开股东会。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第十五条规定“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议,请求公司分配利润的,人民法院应当驳回其诉讼请求,但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。”张磊主张辛金虎滥用股东权利导致公司不分配利润，且给其造成损失，对此本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。张磊作为持有公司30%股份的股东，在三泰公司成立至今未进行利润分配的情况下，其有权基于股东身份要求公司召开股东会议并就利润形成分配方案。张磊主张三泰公司账户多次向辛金虎、孙嘉账户转账，但根据证据显示，张磊亦存在以其个人账户处理公司业务的情形，仅凭上述证据无法证实辛金虎存在“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失”的情形,因此作为股东之一的张磊无权越过股东会直接向法院起诉请求分配利润。一审法院综合本案事实，驳回张磊诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，张磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人张磊负担。本判决为终审判决。审判长 邓 锐审判员 刘志敏审判员 唐玉沙二〇二〇年七月二十一日法官助理薛淑娴书记员李英男