呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1061号上诉人(原审被告)：四川荣源劳务有限公司，住所地四川省资阳市雁江区车城大道三段388号吉好花苑1栋1（F）2-1号。法定代表人：刘柯宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭峻，四川蜀国律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周军，男，无固定职业，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：任丽媛，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李祖成，男，汉族，无固定职业，住四川省资阳市。被上诉人(原审被告)：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古呼和浩特市玉泉区公园南路158号。法定代表人：邸富胜，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：周瑞，男，无固定职业，住呼和浩特市。上诉人四川荣源劳务有限公司（以下简称荣源公司）与被上诉人周军、李祖成、内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建公司）、周瑞建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初3793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣源公司上诉请求：请求撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2019)内0104民初3793民事判决并依法改判。事实和理由:一、一审判决法律适用不当。1、荣源公司在一审中就向法庭提出本案已过诉讼时效,庭审时已经将此作为双方的争议焦点进行辩论。但一审判决对此却置若罔闻,整篇判决书就没有提到诉讼时效一事。一审法院在周军不能证明诉讼时效中断的情况下,未根据民诉法的规定,驳回周军的诉讼请求,明显法律适用不当。2、本案中荣源公司与蒙建公司签订的《工程施工劳务分包合同》为无效合同。周瑞将工程劳务分包给李祖成。李祖成因无用工资质而挂靠在荣源公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,该合同应当无效。故一审判决认定蒙建公司无违法分包错误。3、根据查明的本案事实,该工程的实际施工人应当是周瑞。周瑞挂靠蒙建公司承包恒泰盛都回迁13号楼工程。周瑞将工程劳务分包给李祖成。李祖成因无用工资质,故挂靠荣源公司进行施工。周瑞负责资金、材料、用工工资并办理结算,收取发包方支付的工程款。因此周瑞才能定义为实际施工人,而不是发包人。按照最高院的司法解释,只有实际施工人才能突破合同相对性原则,向发包方主张权利周军不是实际施工人,与荣源公司无劳动关系和雇佣关系,其在工程中受李祖成雇佣提供劳务,应当由李祖成负责支付工资。不能突破相对性原则,判令荣源公司承担连带责任。4、一审已经查明周瑞差李祖成质保金229764元。但法庭认为工程尚未验收,保修金的支付条件不成就,故周瑞不承担支付义务。但庭审中也查明周军的诉讼标的中,包含了质保金92400元,一审判决却认为应该支付。同为质保金,同样未成就支付条件,为何却判令李祖成支付。同一判决出现两个标准明显错误。更何况周军被扣押的质保金不在李祖成处而在周瑞处。5、一审判决违背了合同相对性、对等性、公平性原则。要求被挂靠人承担连带支付责任无明确法律依据。《民法总则》第一百七十八条规“连带责任,由法律规定或当事人约定。”由此可知,连带责任或基于当事人的约定,或基于法律明文规定,方可认定。在挂靠人未以被挂靠人名义签订分包或转包合同时.无法律规定也无约定由被挂靠人对挂靠人欠付的工程款承担连带责任违反了合同相对性原则。被挂靠方将资质借用给挂靠方的行为并不是造成工程欠款的主要原因,且在被挂靠方未实际参与工程项目管理,未获得工程利润,未收取管理费的情形下,根据权利义务对等的原则和公平原则,判令被挂靠人对工程欠款承担连带责任明显对荣源公司不公。二、一审判决对证据采信不当。周军提交的78438元结算单由周瑞的现场负责人签字,李祖成对此未签字认可。周军提交的结算单为复印件,周瑞未予以认可。李祖成向法庭提交的结算单也是复印件,依法也不应当采信。如果结算是真实的,该款应当由周瑞支付。只有在庭审中查明周瑞已经将该笔工程款支付给李祖成,方能判令李祖成承担付款义务。李祖成与周瑞虽然都陈述双方结了帐,但都未说明结账中是否包含了该笔款项。故该款不应当判令李祖成支付。综上,荣源公司认为一审判决采信证据不当,法律适用不当,一案双重标准导致判决结果错误。故依法提起上诉,请求二审法院撤销一审判决并依法改判。周军辩称，关于诉讼时效，在原审的庭审进行了充分的审理。2015年12月12日，周军是和李祖成结算完毕的，2016年的5月3日，周瑞又将其名下的一辆车以7万元的价格抵顶给了周军，在2016年的5月3日周瑞是代表他本人和蒙建公司向周军支付过工程款的，所以2016年的5月3日，引起诉讼时效的中断。此后李祖成又向周军支付过85000元。所以诉讼时效是在不断的引起中断，而且李祖成和周军是邻居，中间李祖成出过车祸，周军也是本着出于善良的一种情感一直没有提起诉讼。周军欠了很多工程款且其他的农民工也一直在向周军要钱，从常理来判断周军也不可能说不向李祖成要钱。所以本案当中的诉讼时效是没有超过的。李祖成辩称，同一审意见，即当初活不是承包给周军的，李祖成和周军没有结算义务，李祖成是承包给张昌明的。建筑公司还没有结算，不能确定金额。蒙建公司没有到庭亦未提交书面答辩意见。周瑞辩称，同一审意见。合同是和劳务公司签的合同，项目完工验收后已支付完毕只剩保修款。车是顶账给劳务公司李祖成，过了几天周军要开车，需要过户，因户在西安不能直接过户所以做了公证，公证需要合同，为了减少公证费，所以合同中70000元是随便写的。车是顶给劳务公司，劳务公司出过收据，公证是在之后。周军向一审法院起诉请求：请求判令荣源公司、李祖成、蒙建公司、周瑞支付周军劳务费498128元，并支付周军自起诉之日起至实际支付劳务费之日止的利息，按照本金498128元，利率为中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院经审理认定事实如下：2013年4月20日荣源公司二分公司法定负责人周键出具授权委托书：“委托李祖成为我公司在恒泰盛都工程的法定负责人的授权委托代理人，代理人将以我的名义全权处理本公司在本项目的相关事务。”2019年11月16日周瑞与李祖成出具结算单：“结止2016年10月11日全部工程结算后欠工程保修款229764元。”2015年12月12日李祖成出具一份印蓝结算单给荣源公司标明欠付482290元。李祖成自己留存的结算单中的账目明细为：“482290元-85000元-抵车25万元=147290元。地下室结算78438元＋压保修金92400元＋147290元，合计318128元。”荣源公司及李祖成均认可后期支付了85000元又抵顶了雷诺小车一辆。2015年10月31日蒙建公司出具收据抵顶雷诺小车一辆268000元，2016年4月29日恒泰盛都工程款抵车25万元。2016年5月3日周军与周瑞公证的车辆买卖协议书中约定该车价值为7万元。2016年10月10日荣源公司二分公司注销。一审法院认为，本案的争议焦点为劳务费的欠款金额及雷诺车抵顶的价值。周军诉请荣源公司、李祖成、蒙建公司、周瑞支付周军劳务费498128元，判令荣源公司、李祖成、蒙建公司、周瑞支付周军自起诉之日起至实际支付劳务费之日止的利息，按照本金498128元，利率为中国人民银行同期贷款利率计算。周军承建了恒泰盛都13号楼的土建、抹灰、二次结构工程，蒙建公司系恒泰盛都13号楼的总承包方，周瑞挂靠蒙建公司进行施工。荣源公司二分公司承包了该工程的土建、抹灰、外墙、油工等工程，并出具了授权给李祖成处理在恒泰盛都工程的相关事宜。关于抵顶的雷诺小车一辆价值是25万元还是7万元，双方争议较大。周军提供了公证书一份，与周瑞公证的车辆买卖协议书中约定该车价值为7万元。但周瑞诉称当时公证书中写7万元是因为车为西安的户不能直接过户，为了少支付公证费而写的，实际该车抵顶的是25万元。李祖成亦表明该车为25万元抵顶的，并提供了蒙建公司抵顶给周瑞的收据268000元，周瑞又抵顶给李祖成的收据25万元、以及周瑞与李祖成对账的原始财务凭证标明抵车25万元、李祖成自己记录的对账单中也写明了抵车25万元、李祖成与周军的录音均能形成一个完整的证据链。在法庭向周军询问时，其先称7万元是李祖成提出来的，后又称并未与李祖成协商过抵顶车辆的价值而是与周瑞直接去办的公证，7万元是周瑞提出来的，该陈述前后矛盾。综上，对于车辆的抵顶价值按照25万元计算。关于劳务费的欠款金额，周军提供的恒泰盛都13号楼结构施工量，上面标明欠付78438元，周瑞辩称该对账单周军不应该保存，且为复印件。但是该欠款与李祖成自己的对账单地下室结算78438元能够互相吻合，对此欠款一审法院予以确认。李祖成与周军结算后欠付482290元，后支付了85000元又抵顶了雷诺小车一辆价值25万元，综上，李祖成欠付周军的工程款为318128元。荣源公司辩称整个工程没有进行结算和管理，不应承担付款责任。荣源公司二分公司出具了授权委托书，由其法人签字，该授权委托书具有法律效力。经查实蒙建公司将施工款项直接打入李祖成的账户，不能仅以荣源公司出具了授权委托书就否认实际施工人身份。所谓实际施工人，可以是转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人等，及实际施工人可能是注册成立的企业，也可能是未注册等级的包工队等非正式组织。李祖成与荣源公司实际为挂靠施工的关系，李祖成作为实际施工人，应承担付款责任，荣源公司应该承担连带责任。荣源公司二分公司已经注销应由其总公司荣源公司承担责任。对于荣源公司的辩解一审法院未予以采信；李祖成辩称工程与周军无关，但是证据显示李祖成支付了周军相关的工程款，对此辩解一审法院未予以采信；蒙建公司辩称蒙建公司不存在违法分包的情形，不应承担连带责任，蒙建公司将工程分包给了荣源公司，却无违法分包的情形，对此辩解一审法院予以支持；周瑞辩称款项已支付完毕，只剩保修款。李祖成与周瑞的分包的工程量包含主体及二装，双方约定工程主体验收完毕之后支付保修金，现付款条件未成就，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告周瑞与李祖成已经结算完毕，因此周瑞对此欠款不承担偿还责任。对此辩解一审法院予以支持。综上，对于周军的诉请一审法院部分予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告李祖成支付原告周军工程款318128元及利息（自起诉之日起至实际支付劳务费之日止的利息，按照本金318128元，利率为中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告四川荣源劳务有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告周军的其他诉讼请求。案件受理费4386元，由原告周军负担1386元，由被告李祖成、四川荣源劳务有限公司负担3000元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否已过诉讼时效；2、荣源公司是否应对李祖成欠付周军的工程款承担连带清偿责任。针对第一个争议焦点，2015年12月12日李祖成给周军出具的二次结构结算单上载明“实际应进482290元”，该结算单上并未载明该笔款项的给付时间和给付方式，2016年4月29日李祖成和荣源公司将车辆用于案涉工程款抵顶。2016年5月5日周瑞将车辆抵顶给周军并进行了公证，因此不能确定周军知道李祖成或荣源公司不再履行支付工程款义务的时间，即不能确定权利被损害的时间。故本案没有超过诉讼时效。针对第二个争议焦点，关于李祖成与荣源公司的关系，李祖成与荣源公司均认可双方是挂靠与被挂靠的关系。2013年4月20日四川荣源劳务公司第二分公司出具的授权委托书上载明：“现授权委托李祖成(511026197011285010)为我公司在恒泰盛都工程的法定负责人的授权委托代理人,代理人将全权处理本公司在本项目的相关事务,处理的相关事务,我予以承认。授权委托时限为本工程开工至合同解除为止。”该授权委托明确了李祖成在恒泰盛都工程中有全权处理的权利，故李祖成签字的结算单对荣源公司有约束力，荣源公司应当对李祖成在案涉恒泰盛都工程欠付的工程承担清偿责任。经庭审询问，对于周军承建了恒泰盛都13#楼的土建、抹灰、二次结构工程并施工的事实各方均无异议，故周军应当得到相应的工程款。荣源公司上诉认为其中有78438元李祖成未予认可，但是该款项与李祖成对账单的地下室公司结算数额78438元一致。荣源公司上诉认为案涉工程未经竣工验收，故不应该退还质保金92400元。经审理查明，案涉工程已经交付使用，周军施工部分也并非主体工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题司法解释》的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格约定为由主张权利的，不予支持。故本院对荣源公司的该两项上诉理由不予支持。本案中李祖成没有向本院提出上诉，可以认定李祖成对一审判决结果认可。综上所述，四川荣源劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6000元，由四川荣源劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 贾 慧 芳审 判 员 白 雪 松审 判 员 额日德尼二〇二〇年七月二日（法官助理 蔡 曦 琛书 记 员 刘 东 升