辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2202号上诉人（原审被告）：石俊鹏，男，1967年09月28日出生，汉族，住大石桥市。委托代理人：班新，辽宁中允律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乔萍，女，1970年01月24日出生，汉族，住大石桥市。委托代理人：班新，辽宁中允律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴宣宝，男，1974年10月16日出生，汉族，住大石桥市。委托代理人：赵长书，辽宁中允律师事务所律师。委托代理人：王金成，男，1961年05月07日出生，汉族，住大石桥市。被上诉人（原审原告）：吴宣兰，女，1963年04月15日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：李宜权，大石桥市第一法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘建丽，女，1984年08月20日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：李宜权，大石桥市第一法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘建喜，男，1985年12月23日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼诉代理人：李宜权，大石桥市第一法律服务所法律工作者。上诉人石俊鹏、乔萍因与被上诉人吴宣宝、吴宣兰、刘建丽、刘建喜侵权责任纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4576号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。石俊鹏、乔萍上诉请求：-、请求二审法院依法撤销大石桥市人民法院作出的（2019）辽0882民初4576号民事判决书，依法改判上诉人承担10%赔偿责任，即92，218.00元。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审认定发生事故的厂房屋面材质不堪踩踏、存在安全隐患不符合事实。从公安局询问笔录中可知，事发当时屋顶上不只死者刘成一人，还有房主、吴宣宝及其他工人。上诉人的厂房主体结构完整，棚顶有钢梁，纵向是由木头搭建，再上面覆盖水泥瓦。刘成手提液化气罐，踩踏水泥瓦导致其坠落，明显是其自身疏忽大意所致。况且刘成事故前身体患有多种疾病，不排除事发时突发疾病坠落。二、关于本案的责任划分问题。一审法院认定上诉人石俊鹏与被上诉人吴宣宝属于承揽合同关系，被上诉人吴宣宝与被上诉人家属刘成是雇佣关系，上诉人并无异议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。被上诉人吴宣宝长期从事烫防水工作，上诉人将防水工作交予吴宣宝，在选任上并无过错。而且，本案中上诉人作为定做人，在选任上即使有过失，亦不是死者刘成摔落的直接原因，一审法院因上诉人选任而承担主要责任明显不符合法律规定。即使上诉人有过失，没有审查被上诉人及刘成的施工资质，也应当承担10%责任为宜。三、一审法院计算刘成的经济损失数额错误。一审法院计算停尸费35,500元明显错误。公安机关对刘成作出尸检鉴定结论后，会第一时间下达火化通知书，而被上诉人吴宣兰等人恶意拖延火化时间，导致停尸费用增加，属于不合理费用支出，难道停尸二年，上诉人还要支付两年的停尸费用？精神损害抚慰金不在上诉人补偿范围内，依据法律规定上诉人作为定做人存在选任过失的情况下，承担的是补偿责任，并不是侵权责任，只有存在侵权行为，才能由侵权人承担精神损害抚慰金。另外，上诉人在刘成住院期间垫付5,000元医疗费用，一审法院未予认定。综上，一审法院判决在认定事实及适用法律上均有错误，遂依法提起上诉，请二审法院依据本案事实和我国现行法律，支持上诉人的上诉请求，保护其合法权益。吴宣宝辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。吴宣兰、刘建丽、刘建喜辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。吴宣兰、刘建丽、刘建喜向一审法院起诉请求：１．被告石俊鹏、乔萍赔偿原告死亡赔偿金、精神损害抚慰金等合理损失922,188.96元；２．保险费、保全费、诉讼费由被告负担。诉讼过程中，明确诉讼请求为：要求被告赔偿原告医疗费50,930.86元，住院伙食补助费350元，护理费2,021.60元，死亡赔偿金746,840元，丧葬费34,546.50元，停尸费35,500元，精神损害抚慰金50,000元，受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费2,000元，以上共计922,188.96元。一审法院认定事实：石俊鹏与吴宣宝口头达成对坐落于营口南楼经济开发区陈家村、原营口天力耐火材料有限责任公司的厂房屋顶铺设防水材料。以SBS防水卷材搭接，使用热熔法（喷灯明火烤粘），具体价款按155元/卷计算。2019年05月24日09时许，进行屋面防水作业时，由吴宣宝、刘成（死者）、狄宝国和6位力工共同准备时，因屋面不堪踩踏而断裂，刘成从屋面坠落到室内地面受伤。吴宣宝及他人将刘成送至大石桥市中心医院治疗，经诊断为脑干损伤、脑挫伤、创伤性颅内出血、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性脑梗塞、创伤性休克、急性呼吸衰竭、头皮撕脱、肺挫伤、颅骨多发性骨折，刘成先后在该医院神经外科病房、重症加强病房（ICU）住院治疗共计7天，支付医院治疗费50,930.86元。2019年05月31日23时15分，因中枢性呼吸循环衰竭而死。大石桥市公安司法鉴定中心出具（营大）公（司）鉴（法医尸检）字〔2009〕66号《法医学尸体检验鉴定书》，鉴定意见认为刘成因严重的颅脑损伤而死亡。另查，刘成租住大石桥市房屋一处，与妻子吴宣兰，女儿刘建丽，儿子刘建喜居住其中。再查，辽宁省政府《关于调整大石桥市城市行政区划的批复》（辽政〔1997〕83号）将金桥整建制纳入城区，设金桥街道办事处。根据2019年辽宁省统计公报，2019年城镇常住居民人均可支配收入37,342元，农村常住居民人均可支配收入14,656元，丧葬费34,546.50元，居民服务和其他服务业年均工资52,707元。一审法院认为，本案争议的焦点为：（一）吴宣宝与石俊鹏之间存在何种法律关系？（二）刘成与吴宣宝之间存在何种法律关系？（三）石俊鹏作为定做人应否对刘成的损害承担赔偿责任；（四）刘成的损害赔偿中各方责任划分比例如何确定？本院经审查认为，1．区分雇佣关系和承揽关系，应当综合考虑以下因素：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。结合本案事实加以区分：一是当事人地位、报酬支付方式和利益关系不同。本案中，吴宣宝在石俊鹏处承揽厂房屋面防水的工程后，即联系刘成和案外人狄宝国，三人共同对石俊鹏厂房屋面防水进行维修。刘成跟随吴宣宝到提供劳务的场所，所获取的劳动报酬也是吴宣宝支付，刘成与吴宣宝之间存在控制、支配和从属关系。而石俊鹏与吴宣宝之间为平等关系，吴宣宝以交付工作成果即屋面防水维修为目的，石俊鹏按照约定一次性支付劳动报酬。从三方当事人陈述的屋面防水维修的过程看，相对于刘成来说，其处于吴宣宝的直接指挥和控制下。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十条“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定做人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”规定，即使石俊鹏在现场监督，只要不妨碍屋面防水维修工作，就不违反法律规定的作为承揽关系定做人享有的必要监督检验的权利，不等同于吴宣宝、刘成、狄宝国等人受石俊鹏控制、指挥和支配。从劳动报酬的支配看，吴宣宝和石俊鹏约定的屋面防水维修劳务报酬是155元/卷计算，该笔款项吴宣宝获取后，以10元/卷标准支付刘成、狄宝国报酬，以200元标准支付6名力工，吴宣宝从其雇佣的雇员刘成、狄宝国提供的劳务中获取的收益超过刘成、狄宝国得到的劳动报酬，三人地位不平等。二是劳动工具的提供者不同。承揽关系中劳动工具由承揽人自备，雇佣关系一般由雇主提供。本案中吴宣宝承认液化气罐、喷枪由其准备，其自有农用三轮车一辆，粘贴宣传广告“专业烫沥青、做防水，158××××7421”。（一）吴宣宝与石俊鹏之间存在何种法律关系？根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付劳动成果，定做人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。屋面防水维修以交付劳动成果为目的，劳务只是达到交付劳动成果目的的手段。具体到本案中，石俊鹏因厂房屋面漏水而吴宣宝提出屋面防水维修的要约，吴宣宝接受石俊鹏的要约，故吴宣宝与石俊鹏属于承揽关系，石俊鹏是定做人，吴宣宝是承揽人。（二）刘成与吴宣宝之间存在何种法律关系？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；……前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”。判断雇佣关系是否成立，应当从形式要件和实质要件两方面考虑。形式要件：双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议。实质要件：首先，要看双方的权利义务是否为一方提供劳务另一方支付报酬；其次，要看雇员是否受雇主的控制、指挥、监督，即是否存在隶属关系；三是，要看雇员是否为雇主或其委托人所选任。结合查明的事实可以得知：吴宣宝承接屋面防水维修工程时与石俊鹏商定了价款，随即吴宣宝组织了包括刘成在内的8名人员进行了施工，足以认定吴宣宝与刘成间存在雇佣关系。（三）定做人石俊鹏应否对刘成的损害承担赔偿责任？根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，被告石俊鹏作为定做人，应否承担责任以及承担何种程度的责任，应考察其对于定作、指示、选任是否存在过失。根据庭审陈述，施工地点位于厂房屋顶，属高处作业，国家标准见《高处作业分级》（GB3608-2008），石俊鹏、乔萍应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国安全生产法》第二十七条之规定，生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。特种作业人员的范围由国务院安全生产监督管理部门会同国务院有关部门确定。国家安全生产监督管理总局发布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。该规定的附件特种作业目录第三项“高处作业”指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。根据上述规定，被告维修厂房，需选任具有高处作业操作资质的人员进行，被告作为定做人，未就原告有无高处作业操作资质、有无高处作业经验进行严格审查，故被告石俊鹏对于承揽人的选任存在过失。另，根据各方当事人庭审的陈述，可以证实刘成是因屋面坍塌跌落受伤，而屋面坍塌的原因为承重构件老化、锈蚀，不具备足够的承载能力。石俊鹏、乔萍2018年12月08日从案外人谢伟处购得该处厂房，没有仔细检查场地的安全环境，将带有安全隐患的屋面防水维修工作承揽给吴宣宝，没有尽到安全保障及提示义务，与刘成的死亡存在因果关系。综合以上部分论述，本院认为，确定本案案件性质，直接涉及本案的法律适用，从而认定吴宣宝是否应承担赔偿责任。依据认定的事实，吴宣宝与石俊鹏之间因屋面防水维修产生的民事法律关系应为承揽合同关系，刘成与吴宣宝之间为雇佣关系。（四）刘成的损害赔偿中各方责任划分比例如何确定？首先，发生事故的厂房系多年前所建，屋面的材质不堪踩踏，存在安全隐患，对此房屋所有人石俊鹏、乔萍应系明知，但未向刘成明示。在未尽安全提示义务，未采取任何保护措施情形下，刘成登上该屋面，石俊鹏在维修现场没有给予制止或提醒，系造成刘成从屋面坠落的主要原因，对因此造成的损失应当承担赔偿责任。屋面防水维修属于高空作业，石俊鹏应当知道吴宣宝个人不具备高空作业所需要的安全生产条件，亦未查验施工人员是否持有《高处作业操作证》，将屋面防水维修工程交由吴宣宝，存在选任和指示上的过失，承担70%的赔偿责任较为合理。其次，吴宣宝作为屋面防水维修工程的承揽人，应对其所承揽的工作和雇请的人员承担管理、检查等义务。与此同时，作为雇主的吴宣宝，未尽到管理职责，未采取必要的安全管理措施。其理应为提供劳务一方在劳务过程中提供安全保障，提供安全帽、安全绳、安全网等安全防护设施。另，吴宣宝明知自己并不具备相应的高空作业资质，仍贸然承接工程，承建过程中未能排除安全隐患，也未能对维修现场进行有效的管理。本院酌定，雇主吴宣宝对雇员刘成的损害承担的赔偿责任比例为20%。再次，刘成本人未经专业培训，未取得高空作业操作证书，在从事高空作业的过程中，不按规定戴安全帽、系安全绳，是导致自己死亡事故发生的重要原因。对此，刘成本人亦应承担一定的责任。综合本案实际情况，由刘成自负10%的责任。死者刘成因本次损害所致的各项损失，根据采信的证据和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及2019年度辽宁省统计公报的数据，结合原告方的诉求，大石桥市人民法院依法确定：１．医疗费50,930.86元；２．住院伙食补助费350元（50元/天×7天）；３．护理费2,021.60元（52,707元÷365天×7天×2人）；４．死亡赔偿金746,840元（37,342元×20年）；５．丧葬费34,546.50元；６．停尸费35,500元；７．精神损害抚慰金50,000元；８．受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费2,000元，以上共计922,188.96元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告石俊鹏、乔萍应于本判决生效之日起五日内赔偿原告吴宣兰、刘建丽、刘建喜各项损失645,532.27元。二、被告吴宣宝应于本判决生效之日起五日内赔偿原告吴宣兰、刘建丽、刘建喜各项损失184,437.79元。如果未按本判决指定的期间履行赔付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,738.00元，减半收取计6,369元，向原告吴宣兰、刘建丽、刘建喜退回6,369元。其中，由被告石俊鹏、乔萍承担4,557.66元，由被告吴宣宝承担1,302.19元，余下由原告吴宣兰、刘建丽、刘建喜负担509.15元。诉讼保全费5,000元，由被告石俊鹏、乔萍承担3,500元，被告吴宣宝承担1,500元。原告在安邦财产保险股份有限公司购买的诉讼责任保全险2,000元，被告石俊鹏、乔萍承担1,400元，被告吴宣宝承担600元。本院二审期间，上诉人提供照片四张，其中室内照片三张，室外照片一张，证明厂房结构为钢结构，具备承重能力。刘成踩踏的部位是水泥瓦部位，导致其跌落。从室外的照片可以看出，作为施工人应当踩踏在横梁部位，进行行走和施工。房屋不存在老化问题，能够进行承重。吴宣兰、刘建丽、刘建喜质证认为真实性无异议，对该证据证明的问题有异议，证明效力不足以证实上诉人的证明目的。刘成是不知道房屋的结构，而且刘成是坠落。吴宣宝质证认为真实性无异议，但对证明观点有异议。1、照片中的横梁有接口，而且很细，本身不具备多人的承重能力；2、上诉人未能进行安全提示；3、横梁并不结实；4、刘成不清楚水泥瓦的承重，且水泥瓦不具备承重能力。本院审理查明的其他事实与原审认定的事实相一致。另查明，上诉人在刘成住院期间垫付医疗费5,000元，一审法院未予认定，吴宣兰、刘建丽、刘建喜认为属实并同意在赔偿的数额上减去5,000元。本院认为，一审法院依据本案的事实认定吴宣宝与石俊鹏之间因屋面防水维修产生的民事法律关系应为承揽合同关系，刘成与吴宣宝之间为雇佣关系，于法有据，本院予以确认。本案争议的焦点问题是刘成的损害赔偿中各方责任划分比例如何确定。一、发生事故屋面的材质不具备相应的承重能力，存在安全隐患，石俊鹏、乔萍应系明知但未向刘成明示；屋面防水维修属于高空作业，石俊鹏将屋面防水维修工程交由不具备高空作业资质的吴宣宝个人，存在选任和指示上的过失。二、作为雇主的吴宣宝，明知自己并不具备相应的高空作业资质，也未能对维修现场进行有效的管理，未采取必要的安全管理措施。三、刘成在从事高空作业的过程中，不按规定戴安全帽、系安全绳，是导致自己死亡事故发生的重要原因。综合上述各方存在的过错情况，本院认为石俊鹏、乔萍应承担50%的赔偿责任，吴宣宝应承担40%的赔偿责任，刘成自负10%的责任，故石俊鹏、乔萍要求对责任重新划分的上诉理由部分成立，本院予以支持。关于上诉人提出一审法院计算停尸费35,500元明显错误，作为定做人存在选任过失的情况下，承担的是补偿责任，不应承担精神损害抚慰金等相关上诉理由，因各方对本案死因持有异议而导致实际发生停尸费，一审法院计算无误，又因其存在选任过错，造成刘成死亡的重大事故，理应承担相应的精神损害抚慰金，故该上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人在刘成住院期间垫付医疗费5,000元，一审法院未予认定，吴宣兰、刘建丽、刘建喜认为属实并同意在赔偿的数额上减去5,000元，故本院对此依法予以调整。综上所述，上诉人石俊鹏、乔萍上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：一、撤销辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4576号民事判决；二、上诉人石俊鹏、乔萍应于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人吴宣兰、刘建丽、刘建喜各项损失456,094.48元。三、被上诉人吴宣宝应于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人吴宣兰、刘建丽、刘建喜各项损失368,875.59元。如果未按本判决指定的期间履行赔付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,738.00元，减半收取计6,369元，向吴宣兰、刘建丽、刘建喜退回6,369元。其中，由石俊鹏、乔萍承担3,184.5元，由吴宣宝承担2,547.6元，余下由吴宣兰、刘建丽、刘建喜负担636.9元。诉讼保全费5,000元，由石俊鹏、乔萍承担2,777.8元，吴宣宝承担2,222.2元。在安邦财产保险股份有限公司购买的诉讼责任保全险2,000元，石俊鹏、乔萍承担1,111.1元，吴宣宝承担888.9元。二审案件受理费2,106元，由上诉人石俊鹏、乔萍负担1,170元，由被上诉人吴宣宝负担936元。本判决为终审判决。审判长  段建勇审判员  朱隆升审判员  杨名环二〇二〇年七月二十日法官助理宫剑书记员韩璐