河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2620号上诉人(原审被告)：淮阳县人民医院。地址：淮阳县西城区文政路1号。统一社会信用代码:12411727418746264P法定代表人:刘金树，该医院院长。委托诉讼代理人：李俸先，该单位员工。委托诉讼代理人：吴尚荣，河南晟恺律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李春香，女，1961年10月21日出生，壮族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：李瑞，河南陈州律师事务所律师。上诉人淮阳县人民医院因与被上诉人李春香医疗损害责任纠纷一案，不服河南省周口市淮阳区人民法院(2019)豫1626民初3073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人淮阳县人民医院委托诉讼代理人李俸先、吴尚荣、被上诉人李春香、委托诉讼代理人李瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淮阳县人民医院上诉请求：依法撤销河南省周口市淮阳区人民法院(2019)豫1626民初3073号民事判决，发回重审或依法改判驳回李春香对淮阳县人民医院的一审全部诉讼请求，不服数额123673.18元；本案一、二审诉讼费全部由李春香承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清和错误，淮阳县人民医院在诊疗过程中无过错，诊疗行为符合相关诊疗行为规范。首先，淮阳县人民医院的诊疗过程完全符合诊疗操作规范，而且李春香术后良好。李春香在时隔一个月的情况下去别的医院就诊治疗，从医学角度来讲难以确定李春香的损害是由淮阳县人民医院的医疗行为造成的，李春香在周口淮海医院、郑大一附院等就诊治疗行为与淮阳县人民医院没有任何关联性，产生的医疗费更与本案没有任何关联性，淮阳县人民医院的医疗行为没有任何过失，而且与李春香的损害后果没有直接的必然的因果关系。李春香在淮阳县人民医院的就诊治疗行为也得到了李春香的同意，那么相应的风险也应由李春香承担。其次，对于李春香举证的司法鉴定意见书，淮阳县人民医院在一审庭审中就明确提出异议，鉴定书中的鉴定流程的有关陈述记载错误，足以导致鉴定机构作出错误的鉴定结论，一审法院无故驳回了淮阳县人民医院的重新鉴定申请，淮阳县人民医院将继续申请重新鉴定。最后，李春香在淮阳县人民医院的就诊医疗行为，淮阳县人民医院诊断明确，手术选择适当，而且李春香术后恢复良好，淮阳县人民医院在诊疗过程中无任何过错，李春香在别处医院的就诊医疗行为与淮阳县人民医院的医疗行为没有任何关联性，淮阳县人民医院不应当承担任何的赔偿责任，一审法院却错误采信司法鉴定书，进而认定淮阳县人民医院的诊疗行为与李春香的损害后果之间的参与度为70%，显然与事实明显不符，严重侵害了淮阳县人民医院的合法权益。2、一审法院罔顾本案事实，直接认定淮阳县人民医院的医疗行为与李春香的损害后果之间存在因果关系，进而错误适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》等判令淮阳县人民医院承担赔偿责任，严重侵害了淮阳县人民医院的合法权益。李春香答辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分。1、关于司法鉴定意见书。涉案鉴定委托、举行听证、现场检查等均符合法律规定的程序，均有淮阳县人民医院的代表参加，鉴定机构和鉴定专家具有合法资质。一审期间，淮阳县人民医院对鉴定结论的科学性、真实性并未提出异议，仅仅是对鉴定意见书的说理部分陈述记载有不同意见，但淮阳县人民医院并未向法庭提交证据证明，仍继续坚持自己的诊疗过程没有过错。一审开庭过程中，淮阳县人民医院并未对司法鉴定书提出异议，也未申请重新鉴定。一审曾向淮阳县人民医院释明就说理部分陈述记载有不同意见可通知鉴定人出庭接受质询，并通知淮阳县人民医院在规定期限内先行垫付鉴定人出庭的差旅费用，淮阳县人民医院不予理睬。因此，淮阳县人民医院对鉴定结论的异议没有合法依据，不能成立，也不符合重新鉴定的规定。2、关于手术同意书。××患者签署手术同意书仅说明医方尽到了善良医者应有的注意义务，但手术同意书并不是医疗机构及其医务人员在任何情况下均可以免责的免责书。本案中，医方违反临床技术操作规范，导致李春香右下肢神经卡压受损并致残，不属于《中华人民共和国侵权责任法》第六十条规定的免责事由，应当承担赔偿责任。3、关于责任分担。淮阳县人民医院手术操作不规范造成李春香右下肢神经卡压，造成李春香残疾，淮阳县人民医院的医疗过错与李春香的损害结果之间存在直接因果关系，其应当承担百分之百的赔偿责任才是公平合理的。原审判决认定淮阳县人民医院承担百分之七十的赔偿责任已经充分照顾了其为公立医院的特权。二、原审法院适用法律正确，程序合法，淮阳县人民医院的上诉理由不能成立。三、司法鉴定结果出来之前，李春香所有关于神经卡压的治疗都是必须的、合理的，对其治疗产生的费用，淮阳县人民医院应当按照责任比例承担。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法，淮阳县人民医院的上诉理由不能成立。请二审法院予以维持。李春香向一审法院起诉请求：1、判令淮阳县人民医院赔偿医疗费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续康复治疗费、精神损失费等8万元(暂定，待鉴定后准确计算)。2、淮阳县人民医院承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中李春香诉讼请求变更为：1、判令淮阳县人民医院赔偿医疗费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损失费等共计136011.87元，对后续治疗费保留诉权。2、本案全部诉讼费用由淮阳县人民医院承担。一审法院认定事实：1、2019年4月12日李春香因“右膝后肿胀6年余”到原淮阳县人民医院进行治疗。淮阳县人民医院入院诊断：1、右腘窝囊肿。2、双侧膝关节炎。3、乙型肝炎。4月13日行右腘窝囊肿切除术。4月17日出院。2019年5月8日李春香以“右小腿术后酸胀、疼痛、右足麻木不适、活动受限1月余”为主诉在周口淮海医院住院治疗，2019年5月9日行右下肢周围神经嵌压松解术，术中诊断：右下肢神经卡压。2020年3月11日，李春香经周口市中心医院检查见：右小腿后侧及右足底感觉减退，右足趾屈肌力约4级，肌电图/诱发电位检查示右胫后神经运动传导未引出肯定波形。2、李春香就诊花费的医疗费情况：2019年4月12日至2019年4月17日在淮阳县人民医院住院治疗5天，支付医疗费用6557.5元。2019年5月8日至2019年6月3日在周口淮海医院住院治疗26天，支付医疗费用4043.84元。2019年7月24日至2019年8月23日在周口淮海医院住院治疗30天，支付医疗费用2602.96元。2019年9月18日至2019年9月19日在郑大一附院住院治疗2天，支付医疗费用1206.93元。2019年9月20日至2019年10月5日在淮阳明仁医院住院治疗15天，支付医疗费用1064.4元。2020年3月2日至2020年3月16日在淮阳明仁医院住院治疗14天，支付医疗费用1505.66元。2020年3月13日在周口市中心医院支付医疗费用287.75元。李春香住院天数共计92天，个人实际缴纳医疗费用总额为17269.04元。3、在审理期间，李春香申请对淮阳县人民医院为李春香行右腘窝囊肿切除术后出现的右下肢神经卡压，其实施的诊疗行为是否存在过错及其过程程度进行鉴定、对李春香的损伤残疾程度，护理期、休息期、营养期进行鉴定。法院委托福建鼎力司法鉴定中心进行了司法鉴定。2020年5月13日，福建鼎力司法鉴定中心出具闽鼎［2020］临鉴字第L48号司法鉴定书，鉴定意见为：1、淮阳县人民医院的诊疗行为存在过错；淮阳县人民医院诊疗行为与李春香右下肢神经卡压及右胫神经损伤的损害结果之间存在较为主要因素作用的因果关系，其过错参与度为65%-75%。2、被鉴定人李春香的伤残等级为十级伤残。3、被鉴定人李春香的休息期（误工期）为365日，护理期为150日。营养期为60日。李春香支付鉴定费用14200元。鉴定期间的合理的住宿费用77元，交通费用部分票据涂改，无法核实是否为其本人的交通费用，对两张实名购买的火车票1024元予以认定，李春香因鉴定共计支付合理费用为15301元。另查明，河南省上年度城镇居民人均可支配收入34200.97元／年；居民服务业和其他服务行业的就业人员平均工资为45677元／年；农、林、牧、渔行业的就业人员平均工资为44314元／年。一审法院认为，李春香在淮阳县人民医院就诊的事实，双方当事人均无异议。李春香作为患者认为淮阳县人民医院对其实施的诊疗行为是否存在过错，诊疗行为与损害之间具有因果关系，有权依法提出医疗损害鉴定申请。根据李春香的申请，法院组织双方当事人选定鉴定机构，依法委托福建鼎力司法鉴定中心对淮阳县人民医院为李春香行右腘窝囊肿切除术后出现的右下肢神经卡压，其实施的诊疗行为是否存在过错及其过程程度，损伤残疾程度，护理期、休息期、营养期进行鉴定。2020年5月13日福建鼎力司法鉴定中心出具闽鼎［2020］临鉴字第L48号司法鉴定书，福建鼎力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书鉴定程序合法，对鉴定意见书的鉴定意见，予以采信。淮阳县人民医院抗辩要求重新做司法鉴定，但未提供充足的证据证明司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应予准许重新鉴定情形，且没有证据足以反驳鉴定结论的客观真实性，对其抗辩意见不予采纳。李春香在周口淮海医院、郑大一附院、淮阳明仁医院就诊产生的医疗费均与本案具有关联性，属于合理的医疗费用，对有正规收款凭证的部分予以支持。李春香所提供的相关医疗票据，部分显示医保记账，已经通过新农合部分进行报销，其报销部分的医疗费用不再进行重复计算，以其实际支付的医疗费用作为赔偿的数据，对于李春香医保报销部分的医疗费用，可由相关医保部门依法进行追偿。李春香主张的误工费，鉴于李春香无法提供其收入证明，在无法准确查明李春香收入的情况下，参照当地农、林、牧渔业的就业人员平均工资计算李春香的误工损失为宜。淮阳县人民医院的诊疗过错行为与李春香损害结果之间的参与度，结合闽鼎［2020］临鉴字第L48号司法鉴定书鉴定意见，酌定淮阳县人民医院过错参与度为70%。李春香伤残等级为十级伤残，其主张的精神抚慰金酌定为5000元。李春香要求对后续治疗费保留诉权，予以准许。经核实，李春香的合理损失具体计算为：1、医疗费（不含医保报销部分）17269.04元；2、护理费18750元（125×150天）；3、住院期间伙食补助费4600元（50元×92天）；4、营养费1200元（20元×60天）；5、交通费1840元（20元×92天）；6、误工费44314元（44314÷365×365天）；7、残疾赔偿金68401.94元（34200.97×20年×10%）；8、精神抚慰金5000元；9、司法鉴定费用15301元。以上损失共计176675.98元，淮阳县人民医院应对原告承担70%的赔偿责任，即123673.18元（179358.98元×70%）。综上所述，李春香要求赔偿的医疗费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金等各项损失理由正当的部分，依法予以支持。其超出合理部分的诉求，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、淮阳县人民医院于判决生效之日起十日内赔偿李春香人民币123673.18元；二、驳回李春香其他的诉讼请求。如果未按判决规定的期限履行金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本次诉讼案件受理费减半收取为1510元，淮阳县人民医院承担961元，李春香承担549元。二审审理期间，当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审认定、查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉、辩意见，本案的焦点是，1、淮阳县人民医院对李春香的诊疗行为是否有过错，应否承担赔偿责任？2、鉴定书能否作为定案依据、应否重新鉴定？涉案鉴定系由法院委托，鉴定机构有鉴定资质，鉴定人员有鉴定资格，鉴定时，李春香提供有完整的病案资料，淮阳县人民医院有派员参与，淮阳县人民医院仅对鉴定中的鉴定流程的有关陈述记载认为错误，对此，一审法院已向其释明可在5个工作日内申请司法鉴定人员出庭接受质询，并预交鉴定人出庭的差旅费用，逾期视为对权利的放弃，而淮阳县人民医院逾期并未申请，因此应视为对自己权利的放弃。其二审要求重新鉴定缺乏事实根据和证据支持，应不予准许。鉴定意见书应作为本案定案依据。涉案鉴定机构已认定淮阳县人民医院对李春香的诊疗行为存在过错、淮阳县人民医院诊疗行为与李春香右下肢神经卡压及右胫神经损伤的损害结果之间存在较为主要因素作用的因果关系、其过错参与度为65%-75%，故淮阳县人民医院以其诊疗行为无过错、不应承担赔偿责任的理由不能成立。综上所述，淮阳县人民医院的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2273.46元，由上诉人淮阳县人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  何**审判员  秦天鹏二〇二〇年七月二十七日法官助理刘星巍书记员展铭晨