浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1357号 上诉人(原审被告)：绍兴市顺达劳务有限公司，住所地绍兴市越城区东湖街道二环北路499号。 法定代表人：罗国娣，执行董事。 上诉人(原审被告)：浙江中实建设集团有限公司，住所地绍兴市二环北路499号。 法定代表人：陈新昌，董事长。 上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：张伟，浙江越泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖德勇，男，1971年12月5日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：沈进，河南振蓼律师事务所律师。 上诉人绍兴市顺达劳务有限公司（以下简称顺达公司）、浙江中实建设集团有限公司（以下简称中实建设公司）因与被上诉人肖德勇劳务合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初3150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人顺达公司、中实建设公司的共同委托诉讼代理人张伟、被上诉人肖德勇的委托诉讼代理人沈进到庭应询。本案现已审理终结。 顺达公司、中实建设公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定案涉工程总工程款错误。上诉人顺达公司、中实建设公司在一审中提交的由被上诉人肖德勇签字确认的《班组工程质量保修金审批表》中载明的金额可以看出，案涉工程的结算金额应是1272752.20元，并非一审判决认定的1275581元。2.上诉人顺达公司、中实建设公司在一审中提交的由被上诉人肖德勇签字确认的《工程实际结算单》中可以看出，保证金部分上诉人顺达公司与被上诉人肖德勇结算完毕，结算后应退还的保证金部分已于2015年1月支付完毕。上诉人中实建设公司无须再向被上诉人返还保证金。3.一审法院认定被上诉人诉请没有超过诉讼时效错误，且与一审判决中上诉人顺达公司应支付自2015年2月7日起计算的利息相互矛盾。被上诉人肖德勇于2015年1月7日出具的《班组工程质量保修金支付承诺书》中载明“工程已于2012年12月24日完工，现质量保修期限己到，本人特向公司申请支付保修金”，结合《工程实际结算单》中载明质保金在质保期满一年后一个月内付清余额，可以确认上诉人顺达公司最迟应于2015年2月7日向被上诉人肖德勇支付质保金。考虑到工程款理应先于质保金支付，故即使存在未付工程款情形，未付工程款最晚也应于2015年2月7日付清。被上诉人肖德勇于2019年4月1日才向法院起诉，显然其起诉已超过诉讼时效。同时，一审法院认定上诉人顺达公司应支付给被上诉人肖德勇2015年2月7日起计算的利息，说明上诉人顺达公司自2015年2月7日起，对被上诉人肖德勇负有支付工程款的义务,被上诉人肖德勇的起诉时间超过了三年的诉讼时效。根据“谁主张、谁举证”的原则，一审法院在被上诉人肖德勇未能提供证据证明其曾向上诉人顺达公司催讨工程款的情况下认定事实，导致适用法律错误。 被上诉人肖德勇答辩称，1.一审法院对案涉工程总工程款的认定正确。2.上诉人中实建设公司应当退还保证金，被上诉人已经履行了合同义务，上诉人中实建设公司不予退还保证金没有法律依据。3.二上诉人应对工程款的支付承担连带责任，上诉人中实建设公司系上诉人顺达公司的大股东，二上诉人之间存在公司法人人格混同，包括处所、业务及财务上的混同。4.工程款的支付并没有约定最后支付时间，况且被上诉人在案涉工程结束后在不停向上诉人要求结算，上诉人中实建设公司在本案诉讼之前已被区政府临时管控，上诉人通过各种手段躲避债权人的权利主张，因此本案不存在诉讼时效的问题。 肖德勇向一审法院起诉请求：一、判令二被告立即支付工程款164179.2元、利息164179.2×0.6%利率×62个月=61074.66元，共计225253.86元；二、判令二被告立即退还保证金50000元；三、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2011年5月，原告肖德勇与被告顺达公司签订劳务承包合同，约定顺达公司将镜湖新区4-6地块所有砼浇筑构件钢筋分项工程发包给原告，工程暂定价为1238381元。原告向被告中实建设公司缴纳保证金50000元，被告中实建设公司出具收据1份。此后原告对案涉工程进行了施工，工程于2012年12月24日完工。2014年3月，原告与被告就案涉工程进行了结算，经结算工程总工程款为1275581元，已支付工程款1110704.8元（其中79817元民工工资提存），扣留质保金63779.05元，结算应扣除款项130514元。原告肖德勇在《工程实际结算单》上予以签字确认。此后，原告又从被告处领取民工工资17754.35元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，原告并非被告顺达公司在册员工，且被告顺达公司未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，其性质为原告作为实际施工人与被告顺达公司签订的工程劳务分包合同，因原告不具有相应资质，故应当认定无效。根据上述司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉的工程已完工并投入使用，现原告主张相应的工程款，符合法律规定，应当予以支持。关于工程款金额，根据原、被告提供的《工程实际结算单》可知，案涉工程已经结算，结算金额为1275581元，被告顺达公司实际向原告支付工程款1048642.15元（包括此后支付的民工工资17754.35元），其中提存民工工资被告未实际支付给原告，亦未提供证据证明该部分款项已代原告支付给民工，故原告有权主张被告支付该部分款项。根据该《工程实际结算单》记载，原告确认应扣除的款项为130514元，故被告尚应支付给原告的工程款共计96424.85元（含质保金63779.05元），对原告主张合理部分，该院予以支持。关于原告主张的利息损失，上述《工程实际结算单》中约定质保金于质保期满1年后一个月内付清余额，由于原、被告双方均未提供证据证明质保期届满的实际时间，根据原告于2015年1月7日向被告顺达公司出具《班组工程质量保修金支付承诺书》中载明“工程已于2012年12月24日完工，现质量保修期限已到，本人特向公司申请支付保修金”，被告顺达公司在《班组工程质量保修金审批表》中就支付质保金予以审批，该院以此确认被告顺达公司应于2015年2月7日向原告支付质保金。其余未付工程款部分，由于原、被告均未提供证据证明合同约定的工程款支付时间，考虑到工程款理应先于质保金予以支付，故该院参照上述质保金支付时间确认被告顺达公司应于2015年2月7日前向原告付清剩余工程款。综上所述，对原告主张的利息损失，该院调整为按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2015年2月7日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止。关于原告主张的保证金，虽然原告与被告顺达公司存在劳务承包合同，但该款由被告中实建设公司收取，故原告要求被告中实建设公司退还该款项的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。关于原告要求二被告承担连带责任的请求，关键在于被告中实建设公司与被告顺达公司之间是否存在人格混同。对此该院评判如下：公司之间是否存在人格混同，一般从公司财产、人员机构、业务和利益分配是否存在混同等方面进行判断。根据前案查明，中实建设公司与顺达公司之间确实存在一定程度上的人员机构混同，但中实建设公司与顺达公司有独立的银行账户，仅凭中实建设公司代顺达公司收取保证金，尚不足以认定中实建设公司与顺达公司之间财产及财务上存在混同。且中实建设公司与顺达公司工商登记的经营范围亦不同，不存在业务和利益分配混同的情形。因此原告要求被告中实建设公司、顺达公司承担连带责任的主张依据不足，该院不予支持。关于诉讼时效，如前所述，因原、被告均未提供证据证明合同约定的工程款支付时间，故对被告关于原告起诉超过诉讼时效的抗辩，该院不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、被告顺达公司于判决生效之日起三十日内向原告肖德勇支付工程款96424.85元并支付利息损失（按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2015年2月7日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）；二、被告中实建设公司于判决生效之日起三十日内向原告肖德勇返还保证金50000元；三、驳回原告肖德勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费5429元，由原告肖德勇负担2541元，被告顺达公司负担1902元，被告中实建设公司负担986元，应由被告顺达公司、中实建设公司负担部分，于判决生效之日起七日内向该院交纳。 二审中，上诉人未提交新的证据。 二审中，被上诉人向本院提交了：证据1.《来访人员登记表》一份（系复印件），拟证明被上诉人向上诉人讨要工程款的事实。上诉人质证认为,真实性无异议，但不能达到被上诉人的证明目的。证据2.杨某出具的《证明》一份并申请证明人杨某及曹某出庭作证，拟证明被上诉人与证人杨某、曹某等人曾于2015年、2016年、2017年、2018年多次向上诉人及当地政府催讨工程款的事实，本案被上诉人起诉要求上诉人支付工程款的诉请存在诉讼时效中断的情形。上诉人质证认为，证人杨某提供的书面证明及其证言和证人曹某证言的真实性由二审法院核实，关于诉讼时效是否存在中断问题由二审法院依法审查。本院认为，上诉人提供的《来访人员登记表》《证明》的内容与证人杨某、曹某的证言可以相互印证，具有高度的盖然性，本院对此予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于案涉工程的总工程款的问题，上诉人在一审中提交的《工程实际结算单》中结算总工程款为1275581元，而其在一审中提交的《班组工程质量保修金审批表》中结算金额为1272752.20元，被上诉人虽在这两份证据上均签字确认，但其对《班组工程质量保修金审批表》中金额不予认可。上诉人亦未能提供充分、有效的证据证明《班组工程质量保修金审批表》中结算金额1272752.20即为案涉工程总工程款，故一审法院依据《工程实际结算单》中结算总工程款确定案涉结算工程款金额为1275581元，并无不当。 关于5万元保证金的问题，上诉人主张其提供的《工程实际结算单》中第七项履约保证金已经与被上诉人结算完毕，不存在保证金未退还的问题。本院认为，前文所述，案涉工程总工程款为1275581元，上诉人实际向被上诉人支付工程款1048642.15元（包括此后支付的民工工资17754.35元），该支付工程款中并未将《工程实际结算单》中第七项履约保证金计算在内，上诉人亦未提供相应证据证明中实建设公司已向被上诉人退还了5万元质量保证金，故上诉人提出5万元保证金已经结算完毕的主张，缺乏事实依据，本院对此不予采信。 关于诉讼时效的问题，上诉人主张其最迟应于2015年2月7日向被上诉人支付质保金，而工程款的支付应早于质保金支付，现被上诉人的起诉已超过诉讼时效。本院认为，根据被上诉人在二审中提供的证人杨某、曹某的证言，可以证实被上诉人曾在2015年、2016年、2017年、2018年等与证人杨某、曹某等人多次向上诉人及当地政府催讨工程款，证人杨某亦系本院另案生效判决认定的上诉人债权人，被上诉人就本案工程款催讨过程具有高度的盖然性，应予认定。因被上诉人一审的诉请存在诉讼时效中断的情形，上诉人提出的诉讼时效抗辩意见不成立，本院对此不予采信。 综上，顺达公司、中实建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3228.5元，由上诉人绍兴市顺达劳务有限公司负担2126元，由上诉人浙江中实建设集团有限公司负担1102.5元。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年七月二十四日 法官助理陈国表 书记员张青炀