浙江省杭州市滨江区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0108民初105号原告：刘平，男，1962年8月1日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：陈先恳，北京德和衡杭州律师事务所律师。被告：杭州天夏科技集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区六和路368号1幢北四楼A4068室，统一社会信用代码：913301087360154676。诉讼代表人：许椿祥，杭州天夏科技集团有限公司破产管理人的负责人。委托诉讼代理人：赵方晴，浙**光律师事务所律师。被告：夏建统，男，1974年10月26日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。原告刘平与被告杭州天夏科技集团有限公司（以下简称天夏集团公司）、夏建统新增资本认购纠纷一案，原告刘平于2020年1月7日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用普通程序，于2020年4月29日公开开庭进行审理。原告刘平委托诉讼代理人陈先恳，被告天夏集团公司破产管理人的委托诉讼代理人赵方晴到庭参加诉讼，被告夏建统经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经缺席审理，现已审理终结。原告刘平提出诉讼请求：1.天夏集团公司立即返还刘平认购定增款1050万元，支付该款从2014年4月3日起按年利率10%的标准计算至2019年9月30日止的资金占用利息577.0685万元，天夏集团公司向刘平支付从2019年10月1日起以1050万元为基数按年利率15%的标准计算至上述款项还清之曰止的逾期还款违约金；2.夏建统对天夏集团公司的上述给付款项承担连带担保保证责任；3.本案的诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2014年4月1日和2日，刘平先后两次向天夏集团公司的银行账户共计汇付了1050万元（分别为4月1日750万元和4月2日300万元）用于认购天夏集团公司的定增股份，由于天夏集团公司给予安排间接持有的股票无法转为刘平自持或由刘平的受托人实际持有，导致刘平投资的目的不能实现。为此，经多次协商后，于2019年4月1日达成了《还款协议书》，约定：天夏集团公司于2019年9月30日前向刘平归还1050万元认购定增款，并按认购定增款本金年利率10%的标准向刘平支付资金占用利息。若天夏集团公司逾期还款，按欠款本金年利率的15%向原告支付逾期违约金。同时，夏建统和艾斯弧（杭州）建筑规划设计咨询有限公司（简称艾斯弧公司）就天夏集团公司的还款义务向原告承担连带保证责任，保证范围包括但不限于欠款本金、资金占用费、违约金、因维权发生的合理费用等。《还款协议书》约定的还款期限届满后，天夏集团公司未能按约给予还款，夏建统和艾斯弧公司也未能予以承担连带偿还的义务，刘平经催讨无果后，委托律师向天夏集团公司、夏建统及艾斯弧公司发出律师函进行了催告，然艾斯弧公司因被宣告破产清算而无能力清偿尚是情有可原，可是，天夏集团公司和夏建统也无还款的意思表示实为不该。为了维护自身的合法权益，刘平现特依法提起诉讼，恳请贵院支持刘平的诉请。天夏集团公司辩称：1.杭州市滨江区人民法院已于2019年11月27日做出（2019）浙0108破申21号民事裁定书，裁定受理对天夏集团公司破产清算申请，刘平也已向管理人申报债权，那本案案由应该变更为破产债权确认之诉。2.根据刘平提供的还款协议书，刘平应负责协调张登亮在2019年9月30日前配合将刘平指定的张登亮名下的北京浩泽嘉业投资有限公司（以下简称浩泽嘉业公司）1.5%股份变更到天夏集团公司指定的第三方。根据合同法第66条的规定，合同当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行一方在对方履行之前，有权拒绝其履行要求。还款协议书，是双方互负履行义务的一份协议。天夏集团公司的还款期限同样是2019年9月30日，刘平并未按约履行其义务，因此天夏集团公司可以主张同时履行抗辩权。3.刘平主张的资金利息过高，管理人认为将利率标准参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。而且根据企业破产法第四十六条第二款的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。天夏集团公司已于2019年11月27日经贵院裁定进入破产清算程序，故利息计算应截止至2019年11月26日。综上，恳请法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：刘平提供的证据1-4（证据1、转账回单、对账单，证据2、受托转款声明及声明人身份证复印件，证据3、还款协议书，证据4、律师函），天夏集团公司对上述证据三性均无异议，对证据3证明目的有异议。经审查，本院对上述证据予以采信。天夏集团公司提供的证据1、2（证据1、债权申报表、债权计算清单、授权委托书证明，证据2、企业查询信息），刘平对证据1三性无异议，对证据2真实性无异议，对证明对象有异议。经审查，故本院对上述证据真实性予以确认。根据上述当事人提交的有效证据及有关陈述，本院查明以下事实：2014年4月1日，刘平通过案外人周公礼尾号5911账户向天夏集团公司尾号3393账户转款750万元。2014年4月2日，刘平通过周公礼尾号5911账户向天夏集团公司尾号3393账户转款300万元。刘平共计向天夏集团公司转款1050万元。2019年4月1日，刘平（甲方）、天夏集团公司（乙方）、夏建统（丙方1）、艾斯弧（杭州）建筑规划设计咨询有限公司（丙方2）签订《还款协议书》1份，约定：甲方于2014年4月1日指示周公礼向乙方转账750万元，于2014年4月2日指示周公礼向乙方转账300万元，用于认购天夏智慧城市科技股份有限公司（原索芙特股份有限公司）（以下简称天夏智慧公司）拟定增的股份。甲方通过委托张登亮代持浩泽嘉业公司1.5%股份而间接持有了天夏智慧公司股票。现各方协商，甲方放弃通过张登亮代持的浩泽嘉业公司1.5%股份从而放弃认购天夏智慧公司定增股票，并和乙方就该笔认购定增款（1050万元）达成如下协议：甲方负责协调张登亮在2019年9月30日前配合将甲方指定的张登亮名下的浩泽嘉业公司1.5%股份变更到乙方指定的第三方。乙方承诺于2019年9月30日前向甲方归还1050万元认购定增款本金。乙方按照认购定增款本金年利率10%的标准向甲方支付资金占用利息，自2014年4月3日起至实际清偿本息之日，若乙方逾期还款，按欠款本金年利率的15%向甲方支付逾期违约金。丙方1就乙方的还款义务向甲方承担连带保证责任，保证期限为欠款到期之日（2019年9月30日）起二年，保证范围包括但不限于欠款本金、利息、违约金、因维权发生的合理费用等。另查明，刘平通过张登亮持有浩泽嘉业公司1.5%股份，并于2016年2月25日办理了变更登记手续，张登亮新增为浩泽嘉业公司自然人股东。浩泽嘉业公司持有天夏智慧公司3.45%股份。天夏智慧公司持有天夏集团公司100%股份。2019年11月27日，本院受理了江苏银行股份有限公司杭州分行对天夏集团公司的破产申请。本院认为，现有证据不足以证实刘平所主张的其拟增资天夏集团公司以及天夏集团公司需安排将刘平间接持有的定增股票转为刘平自持或由刘平委托人实际持有的事实。首先，刘平主张其未能成功认购天夏集团公司的定增股份，继而要求天夏集团公司向其退还已支付的1050万元。刘平应对其拟认购天夏集团公司定增股份的事实承担举证责任。但根据《还款协议书》的约定，刘平向天夏集团公司支付的1050万元系用于认购天夏智慧公司拟定增的股份。可见该1050万元非用于认购天夏集团公司的定增股份。天夏智慧公司、天夏集团公司是两个独立的民事主体，不能混为一谈。其次，刘平未能提供原始增资协议及其他证据证明增资股份需转为刘平自持或由刘平的受托人实际持有。对此，刘平应承担举证不力的后果。现有证据不足以证实刘平放弃认购定增的股份，已履行相应的减资手续。据《还款协议书》记载显示，刘平向天夏集团公司转账1050万元，用于认购天夏智慧公司拟定增的股份，刘平通过委托张登亮代持北京浩泽嘉业1.5%股份而间接持有了天夏智慧公司股票，刘平放弃通过张登亮代持的浩泽嘉业公司1.5%股份从而放弃认购天夏智慧公司定增股票。在刘平与张登亮之间存在代持关系的前提下，刘平已通过张登亮代持浩泽嘉业公司1.5%股份。根据《中华人民共和国公司法》相关规定及公司资本恒定原则，公司成立后股东不得抽逃出资。浩泽嘉业公司的变更登记手续已完成，刘平放弃浩泽嘉业公司股份应按相关法律规定履行减资手续，而不是简单的由公司将投资款返还给股东。故原告的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国公司法》第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告刘平的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121003元，由原告刘平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审 判 长  沈一伟人民陪审员  王建国人民陪审员  俞冰倩二〇二〇年七月二日代书 记员  徐心伊