辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终1258号上诉人（原审原告）：郑博，男，1987年12月21日生，满族，无业，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：潘建威，辽宁杨淼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司，住所地葫芦岛市龙港区茨山工业区。法定代表人：付秋本，男，1953年4月8日生，满族，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：张佳月，辽宁易木律师事务所律师。上诉人郑博因与被上诉人葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服葫芦岛连山区人民法院（2019）辽1402民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。郑博及委托诉讼代理人潘建威，葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司的法定代表人付秋本及委托诉讼代理人张佳月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑博上诉请求：撤销葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初3629号民事判决书第二项，依法改判葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司支付拖欠工资及加班费用150908.8元或者发回重审；一审、二审诉讼费用由葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司承担。事实与理由：葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司主张是真实的，那么应该郑博一年实得工资总额应当等于合同约定收入总额。合同约定报酬总额应当等于月工资收入乘以12个月。但是明显两个数值存在巨大的偏差，郑博的工资单，也可以还原客观事实。2014年至2015年一年期间，就拖欠郑博7个月工资，其后每年除了冬歇期外，拖欠月数不等。因为2014年郑博己经与葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司签订劳动合同，工作了一个月并领取了劳动报酬，劳动合同生效，此后因厂址搬迁，停工7个月。该事实一审庭审被上诉人已经承担，此期间上诉人没有得到劳动报酬。葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司拖欠郑博加班费。《高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，用人单位掌握员工加班记录情况拒不向法庭提供的，应当承担不利后果。郑博工种是混凝土搅拌耀的操作工人，其需要跟随搅拌车在施工现场。在工期期间每天上诉人均要工作，而且从来没有按照早8点晚5点作息上下班，经常加班到晚上九点多，这也是混凝土搅拌行业客观存在的现象。能证明该事实的证据均掌握在葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司手中，其中包括保管的混泥土罐车出车记录、员工手写的上下班记录单等，但是葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司在一审庭审拒不向法庭提交，其应当承担不利后果。葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司答辩认为，郑博每月实得的工资远远高于劳动合同约定的工资，这是事实。我方作为混凝土公司严格按照混凝土施工规范中低于零下5度不能施工规定一直采用冬季停工的工作方式，在工资支付暂行条例中规定，在停工期劳动者提供了一定劳动的，最多只需按照当地最低工资标准发放最低生活保障即可。而事实上，我公司在冬季停工期间不安排任何工作，为了照顾员工，以维持正常生活，将冬季工资分摊在其他月份中发放，郑博在我公司工作多年，对这一方式是知晓并且十分认可和满意的，不然不会在劳动合同到期后又多次与我公司续签，郑博愿意多次续签劳动合同的行为就表明其对我公司岗位安排管理制度和薪酬的发放数额及方式是十分满意的。郑博仅因被辞退就对之前很满意、认可的工作提起诉讼，确实没有事实根据和法律依据，我公司仅为自己集团内部的项目提供混凝土，工作量不大，不但不需要加班，甚至平时工作日的工作时间也很少，不存在加班的现象。上诉人在上诉状中引用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释三》第9条，该第9条的完成内容为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的由用人单位承担不利后果，这是第9条的完整内容，该条首先明确了加班事实的举证责任是在劳动者。而在一审时郑博未提供任何证据证明加班事实存在，也未提供证据证明用人单位掌握加班的相关情况，但拒不提供，一切主张仅凭口述，我公司为了便于法院查清事实，主动提供了公司考勤表，以尽到了法律规定的所有义务，而且郑博在一审时对我方提交的考勤表没有任何异议。综上我方认为一审未支持其关于冬季停工工资和周末节假日加班工资的诉求，认定的事实清楚，适用法律正确，一审的判决应予维持。郑博向一审法院起诉请求：1．判令葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司支付自2014年至今拖欠工资73485元。2．判令葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司支付自2014年至今节假日加班应加倍支付工资77423.8元。3．判令被告支付经济补偿金19250元。一审法院查明事实：：郑博于2014年3月到被葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司处上班，任操作员。2019年7月27日，葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司通知郑博被开除。后郑博到葫芦岛市连山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年9月9日该委员会作出葫连劳人仲案字〔2019]39号仲裁书，裁决：一、被申请人支付申请人经济补偿金19250元。二、申请人其他仲裁请求本委不予支持。一审法院认为，葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司单方解除与郑博的劳动合同，但其不能证明其所依据的《考勤管理制度》的合法性，又未履行通知工会程序，属违法解除，郑博要求葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司给付经济补偿金19250元，可以支持。郑博要求葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司支付自2014年至今拖欠工资73485元、支付自2014年至今节假日加班应加倍支付工资77423.8元，但郑博提供的卡账户交易明细等证据材料不能证实其加班的时间及葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司拖欠其工资的事实，故对郑博的该主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十六条、第四十七条规定，判决：葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内支付郑博经济补偿金19250.00元；驳回郑博其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1659.00元、由邮寄送达费40.00元，由葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司非法解除与郑博的劳动关系后，应承担相应的法律后果。在郑博出工期间，葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司均已按月支付了劳动报酬，郑博现提出葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司拖欠其工资，对此郑博应提供出应支付其主张拖欠工资的事实及理由，而在郑博提供的工资卡账户交易明细证据材料不能证明葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司拖欠其工资的事实，郑博也未能提供其他证据证明拖欠工资事实的成立，本院对郑博该项请求不予支持。对于郑博提出拖欠节假日加班工资问题，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释三》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的由用人单位承担不利后果，应加倍支付工资”的规定，郑博应对其加班的事实或葫芦岛市华夏商品混凝土有限公司掌握郑博存在加班事实的证据，因郑博均未能提供证据证明，故本院对郑博的该项请求不予支持。综上，郑博的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3318元，由郑博承担。本判决为终审判决。审判长 陈瞳审判员朱丹审判员 李  春  学二〇二〇年七月二十七日书记员 王  田  芃本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。