新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终852号 上诉人(原审原告）：伊犁恒益物业服务有限公司新源县分公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县恰普河路087号。 法定代表人：任锡文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨朝慧，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：强波，男，汉族，1977年2月8日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 委托诉讼代理人：郭健，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。 原审第三人：伊犁恒益物业服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市边境经济合作区北京路135号。 法定代表人：郭新兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龚姝，新疆西创律师事务所律师。 原审第三人：新源县家乡好商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县恰普河路87号。 法定代表人：金灯德，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵彩霞，新疆西创律师事务所律师。 上诉人伊犁恒益物业服务有限公司新源县分公司（以下简称恒益新源分公司）因与被上诉人强波、原审第三人伊犁恒益物业服务有限公司（以下简称恒益物业公司）、原审第三人新源县家乡好商贸有限公司（以下简称家乡好公司）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2019）新4025民初2181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人恒益新源分公司的委托诉讼代理人杨朝慧，被上诉人强波及其委托诉讼代理人郭健，原审第三人恒益公司的委托诉讼代理人龚姝，原审第三人家乡好公司的委托诉讼代理人赵彩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伊犁恒益物业服务有限公司新源县分公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项至第四项，判令上诉人无须向被上诉人支付加班费56,475元、休息日工资48,184元及休息日加班费24,092元和法定节假日工资7227.6元、经济补偿金8559.3元；2.请求撤销原审判决第五项，请求判令上诉人不应为被上诉人缴纳2016年10月至2018年12月的养老保险（单位应承担部分）。事实和理由：一、一审法院认定强波从2016年10月至2019年4月共计工作2年零6个月、每天工作12小时与事实不符。1.被上诉人不存在加班的事实，《消防控制室值班记录表》只是反映了消防系统24小时运行的情况，无法证实被上诉人加班的事实，且该记录表中无上诉人的盖章或者负责人的签字予以确认；2.强波在消防监控室担任值班员的同时还在为业主委员会值班，但该记录表中对此并未显示，故该记录表不具有真实性。二、本案不符合经济补偿金的情形，被上诉人强波系因家庭及身体原因向上诉人提出辞职申请，并不是由于上诉人的原因导致其离职，故不应当向被上诉人支付经济补偿金。三、被上诉人要求上诉人为其补缴社保不属于人民法院劳动争议案件的受案范围。综上，一审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。 强波辩称，上诉人的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 恒益物业公司述称，1.一审法院认定的加班时间与事实不符，强波在上诉人公司工作期间不存在加班事实，其提交的值班记录表只是反映了消防系统运行的情况，以此应对消防安全检查，且该记录表由强波实际控制，强波可以任意填写，由此认定存在加班事实有失公正；2、强波系因自身原因提出辞职，不符合支付经济补偿金的情形；3、补缴职工养老保险不属于人民法院受案范围。 家乡好公司述称，认可上诉人恒益新源分公司的上诉请求及事实理由。 恒益新源分公司向一审法院起诉请求：1.请求判令其无须向强波支付加班费58,162.50元、休息日工资和加班工资74,482元、法定节假日工资7634元、经济补偿金9000元；2.请求判令其不应为强波缴纳2016年10月至2018年12月的城镇职工养老保险（单位应承担的部分）。 一审法院认定事实，2016年10月23日，家乡好公司与强波签订了一份固定期限的劳动合同。合同第三条约定：合同生效日期为2016年10月23日，试用期至2017年1月23日止，合同期限为1年，从2017年1月23日至2018年1月23日止。合同第四条约定：强波的工作地点为家乡好公司消防监控室，从事消防监控员工作。合同第五条约定：单位实行每天8小时工作制，平均每周工作不超过四十小时。每周周一至周六工作，上午四小时，下午四小时，每周周日休息。每月12日为发薪日，试用期工资为每月2000元。实行基本工资与绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资确定为每月2300元。2017年3月20日双方续签了劳动合同，合同生效日期为2017年1月23日至2018年1月23日。2016年10月签订合同后至2019年4月，强波一直在家乡好公司消防监控室岗位从事消防监控员工作。后家乡好公司将该消防控制室移交给了恒益新源分公司进行管理。家乡好公司未与强波解除劳动合同，恒益新源分公司也未与强波签订劳动合同，但恒益新源分公司在接管消防监控室后对强波进行了管理并为其发放工资，其与强波之间已形成事实劳动合同关系，恒益新源分公司成为实际用工主体。2019年3月16日，强波因家庭及身体原因向恒益新源分公司提出辞职申请，2019年4月16日恒益新源分公司同意其辞职。强波于2019年4月23日向新源县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求家乡好公司、恒益物业公司、恒益新源分公司为其支付加班费58,162.50元、休息工资和加班工资74,482元、法定节假日工资7634元、养老保险金30,525元、经济补偿金9000元、加班费及经济补偿金的赔偿金60,446.2元。2019年7月29日，新源县劳动人事争议仲裁委员会依法作出新劳人仲字［2019］5号仲裁裁决，裁决内容如下：1、由恒益新源县分公司支付强波加班费58,162.5元。2、由恒益新源县分公司支付强波休息日的工资和加班费74,482元。3、由恒益新源县分公司支付强波法定节日的工资7634元。4、由恒益新源县分公司为强波补缴2016年10月至2018年12月的城镇职工基本养老保险。（恒益新源县分公司承担用人单位应缴纳的部分，强波承担个人应缴纳的部分，具体数额以缴费时社会保险经办机构核算为准）。5、由恒益新源县分公司支付强波经济补偿金9000元。6、驳回强波的其他仲裁请求。恒益新源分公司不服该裁决结果，提起诉讼。另查明，恒益物业公司与强波之间不存在劳动合同关系。强波从2016年10月至2019年4月共计工作2年零6个月，每天工作12小时，每月休息两天，恒益新源分公司未安排其补休，也未向其发放加班工资。恒益新源分公司未给强波缴纳2016年10月至2018年12月的城镇职工基本养老保险。上述事实有各方当事人陈述，辞职报告、离职证明、社会保险关系转移接收函、社保缴费明细、2018年1月年至2019年4月工资表、福利领取单，劳动合同书、2017年4月至2019年4月中国农业银行交易明细清单（工资清单）、消防控制室值班记录表、天山街社区证明、消防合格证书、家乡好商业广场通讯录、贾丽微信记录截屏、视频资料等证据证实，予以认定。 原审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以依法解除劳动合同。劳动合同约定的工资和加班工资都属于劳动者依法应获得的劳动报酬。强波从2016年10月至2019年4月共计工作2年零6个月，每天工作12小时，每月休息两天。恒益新源分公司未安排强波补休，也未向其发放加班工资。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“安排劳动者延长工作时间支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付200％；法定节假日安排劳动者工作的支付不低于300％的工资”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强追或变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。依据上述规定，本案恒益新源分公司应当支付强波加班费、休息日工资和加班工资、节假日工资。强波从2016年10月至2019年4月共计工作2年零6个月，根据双方签订的合同、强波陈述及双方提供的部分工资表明细（恒益新源分公司未提供强波2017年以前的工资明细，应承担举证不能的责任），结合工资正常调整增长的规律，酌情认定：2016年11月到2016年12月，强波每月工资标准为2000元；2017年1月到10月，强波每月工资标准为2300元；2017年11月到2018年10月强波每月工资标准为2800元；2018年11月到2019年4月，强波每月工资标准为3000元。强波工作2年零6个月共30个月的月平均工资标准为2620元（78,600元÷30个月）。月计薪天数为21.75天，被告强波的日平均工资为120.46元（2620元÷21.75天）；小时平均工资为15.06元（120.46元÷8小时）。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条规定：“劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果”。根据强波的陈述及其提供的消防控制室值班记录表，强波从2016年10月至2019年4月共计工作2年零6个月，每月休息2天，2年零6个月共休息60天，每天工作12个小时。其中年工作日为250天﹛365天－104天（休息日）－11天（法定休息日）﹜。本案恒益新源分公司，作为用人单位，未提供强波加班事实的证据，认为强波提供的消防控制室值班记录表是被告偷来的，是非法取得，所以对该证据不予认可。但这也充分说明了强波提供的消防控制室值班记录表系其2年零6个月工作期间的工作、加班的真实情况。综上所述，强波正常上班日加班费为56,475元（250天×2.5年×4小时×15.06元×150％）。强波休息日工资为48,184元﹛（104天×2.5年－60天）×120.46元×200％﹜；强波休息日加班费（每天加班4小时）为24,092元（48184元÷2）。强波2年零6个月的法定节假日工作的天数为20天﹛11天×2.5年－7.5天（过春节放假3天×2.5年）﹜，故其法定节假日的工资为7227.6元（120.46元×300％×20天）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”。依据上述规定，本案强波虽然在辞职申请书中写明“因家庭及身体原因”辞职，但恒益新源分公司未依法为强波及时足额支付劳动报酬及缴纳社会保险费用，首先违反了法律的强制性规定，强波可以解除劳动合同并有依法获经济补偿金的权利。故恒益新源分公司应当依法向强波支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。依据上述规定及原告提供的工资表，双方劳动合同终止前十二个月的工资总额为34，237.2元（2824.8元＋2824.8元＋2824.8元＋2824.8元＋2794.8元＋2989.6元＋2989.6元＋3000元＋3000元＋3000元＋2964元＋2200元），月平均工资为2853.1元。被告的工作年限共计2.5年（从2016年10月至2019年4月）。被告主张的经济补偿金9000元（3000元／月×3个月）的计算标准及数额错误，应予纠正，经济补偿金的数额应当为8559.3元（2853.1元×3个月）。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费用的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费用的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”。《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款规定：“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼”。依据上述规定，恒益新源分公司应当为被告补缴2016年10月至2018年12月的城镇职工基本养老保险，但具体需要补缴的社会保险费用的标准及数额应以社会保险经办机构核准的数额为准。故对恒益新源分公司及第三人家乡好公司提出的“用人单位欠缴基本养老保险或者因缴费年限、缴费数额等发生争议的不属于仲裁或诉讼受案范围”的意见，不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释（一）》第十六条之规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作的…并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。本案实际用工主体为恒益新源分公司，强波的工作岗位没有变动，在此期间双方及第三人家乡好公司均未提出解除劳动合同的情形，故对强波请求恒益新源分公司及第三人家乡好公司承担未签订劳动合同应给付双倍工资的主张，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“未依法支付劳动报酬、经济补偿金的法律责任：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金…”。根据上述规定强波在长达2.5年的工作期间内至解除劳动合同时并未向恒益新源分公司及第三人家乡好公司提出加班费赔偿金的申请，也未向劳动行政部门投诉。故强波请求恒益新源分公司及第三人家乡好公司承担加班费及经济补偿金的赔偿金604,462元（52,346.25元＋8100元）的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。第三人恒益物业公司与强波之间不存在劳动合同关系，不承担强波的经济赔偿责任。第三人家乡好公司虽然与强波之间签订了劳动合同，但在其将消防控制室移交给恒益新源分公司后，恒益新源分公司成为实际用工主体，其已不再是实际用工主体，故第三人家乡好公司不承担强波的经济赔偿责任。据此一审法院遂判决：一、恒益新源县分公司于本判决生效之日起十日内支付强波加班费56,475元；二、恒益新源县分公司于本判决生效之日起十日内支付强波休息日工资48,184元及休息日加班费24,092元，合计72,276元；三、恒益物业新源县分公司于本判决生效之日起十日内支付强波法定节日的工资7227.6元；四、恒益新源县分公司于本判决生效之日起十日内支付强波解除劳动关系的经济补偿金8559.3元。五、恒益新源县分公司于本判决生效之日起十日内为强波补缴2016年10月至2018年12月的城镇职工基本养老保险费用（恒益新源县分公司承担用人单位应缴纳的部分，强波承担个人应缴纳的部分，具体数额以缴费时社会保险经办机构核算的数额为准）。六、驳回恒益新源县分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由恒益新源县分公司承担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人恒益新源县分公司是否应当向被上诉人强波支付加班费，及具体数额；二、上诉人恒益新源县分公司是否应当向被上诉人强波支付经济补偿金；三、上诉人恒益新源县分公司是否应当为被上诉人强波补缴社会保险。 针对第一个焦点，关于加班费的问题。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条规定：“劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果”。本案中，强波提供了《消防控制室值班记录表》用以证实其工作时间及加班情况，其就加班事实已完成了初步的举证责任，恒益新源分公司现不认可该值班记录表的真实性以及关联性，但未提供考勤表等能够直接反映强波工作情况的证据，无法推翻该值班记录表所反映的事实，故对该值班记录表本院予以采信。据此可以认定强波从2016年10月至2019年4月共计工作2年零6个月，每月休息2天，2年零6个月共休息60天，每天工作12个小时，恒益新源分公司认为强波不存在加班事实的上诉理由无事实依据，本院不予采信。关于具体的加班费数额问题，对原审法院认定强波工作日延时加班费56,475元、休息日加班费48,184元、法定节假日加班费7227.6元本院予以确认，因休息日加班费已经按照日工资的200%予以了支持，对休息日延时加班的费用属于重复计算，故对休息日延时加班费24.092元本院不予支持，原审法院判决支付此项费用属适用法律不当，本院予以纠正。 针对第二个焦点，关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”根据查明的事实，2019年3月16日，强波以家庭及身体健康原因辞职申请，并向恒益分公司递交了辞职报告，2019年4月17日恒益新源分公司出具了离职证明，载明强波因个人原因离职，双方自此解除劳动关系。上述解除劳动关系的过程符合劳动合同法第三十七条劳动者单方面提前通知解除劳动合同的情形，但强波申请仲裁时却以用人单位未足额支付加班费、未缴纳社保为由解除劳动关系并要求恒益新源分公司支付经济补偿金，明显与事实不符，故该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的劳动者依照三十八条提出解除劳动合同、用人单位须支付经济补偿金的情形，故恒益新源分公司无需向强波支付经济补偿金。恒益新源分公司该项上诉理由具有事实和法律依据，本院予以采信，原审法院判决支付经济补偿金8559.3元属适用法律不当，本院予以纠正。 针对第三个焦点问题，关于补缴社会保险的问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。鉴于上述规定，对于用人单位未缴或少缴社会保险的，社会保险经办机构根据其核定具体的缴费项目、缴费标准和缴费比例等，可强制征缴，因此对于用人单位和劳动者就社会保险费欠缴、拒缴或因缴费年限、缴费基数等发生的争议，由社会保险管理部门解决处理，此属于社会保险费征缴部门的职责，并不属于人民法院劳动争议案件的受案范围。故强波要求恒益新源分公司为其补缴社保的诉求不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，本院不予审查。恒益新源分公司的该项上诉理由具有法律依据，本院予以采信，原审法院判决恒益新源分公司为强波补缴社保属适用法律不当，本院予以纠正。 综上所述，恒益新源县分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，原审法院认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2019）新4025民初2181号民事判决第一、三、六项； 二、撤销新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2019）新4025民初2181号民事判决四、五项； 三、变更新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2019）新4025民初2181号第二项为“上诉人伊犁恒益物业服务有限公司新源分公司与本判决生效之日起十日内支付被上诉人强波休息日加班工资48,184元。” 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计15元，由上诉人伊犁恒益物业服务有限公司新源分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李    霞 审 判 员 古力给那艾力 审 判 员 田  金  华 二〇二〇年七月三十日 法官助理 （ 邹 涛 ） 书 记 员 肖  楚  男