广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终25号上诉人（原审被告）：胡桥生，男，1954年8月10日出生，汉族，住广东省新丰县***********。委托诉讼代理人：黄俊杰，广东三昶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡烈森，男，1969年5月30日出生，汉族，住广东省新丰县***********。委托诉讼代理人：钟美刚，广东广丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟美宏，广东世纪华人律师事务所律师。上诉人胡桥生因与被上诉人胡烈森恢复原状纠纷一案，不服新丰县人民法院（2019）粤0233民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人胡桥生及其委托诉讼代理人黄俊杰、被上诉人胡烈森及其委托诉讼代理人钟美宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡桥生上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回胡烈森的诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由胡烈森负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定：“争议通道的最宽处3米，最窄处2.2米”缺乏事实证据。事实上争议通道的最窄处是1.2米。1.胡烈森在其一审起诉状中称：“在通往其祖屋门前有一条宽为2.8米大路，可通行车辆，至今已40多年未变”，与事实不相符。事实上，只要尊重历史事实的人都清楚，在40多年前，在回龙镇山区农村仅供一户人家出入的祖屋，不可能形成可通车辆的通道。况且，至今胡烈森都没有提供充分的证据证实争议通道的真实原状。胡烈森没有提交充分的证据证明自己的主张；2.胡烈森提交的《证明》（2019年5月5日回龙镇井塘村委会出具)，证实争议通道的存在。对此事实，胡桥生不否认。但该《证明》没有支持胡烈森所称“通道宽2.8米，可通车辆”的主张。事实上，到现场勘查后就会一目了然，胡桥生在原祖屋上拆旧建新，既没有占用原通道，更没有影响到胡烈森正常出入其祖屋。即井塘村委会《证明》的通道至今还存在。更何况，胡烈森长年无人居住的泥砖瓦房属于政府强制拆除的对象；3.胡烈森在一审提交的所谓证据3有2张照片和包括胡烈森在内及部分村民签名，上述材料不能作为支持胡烈森诉讼主张的有效证据。理由如下：首先，从形式上来看，该证据包含有照片，有胡烈森本人的陈述，又有证人证言的内容。这不符合证据的法定形式要件。其次，从内容来看，照片不能证实胡桥生占用了原通道建房。而胡烈森在照片下面标注“从公路进入35米宽2.6米到转弯。转弯上胡烈森门前28米宽2.6米”这些文字属于当事人的陈述，与证人胡元俭在该证据上标注“原来是有条路”、胡腾方标注“原来是有路行走的”，以及胡桂方标注“原来是有一条路行进的”不相符。对比两者，不难看出，胡烈森称“争议通道宽2.6米”，仅是一面之辞，不足以采信。部分村民的证言与井塘村委员证明内容相吻合。即证明争议通道的存在，并没有证实争议通道有2.6米宽；4.胡桥生提交的《当时现状见证》，根据该证据的证人原井塘村老党支部书记胡绍光、原井塘村村委会主任胡元郭及原老队长胡斯帝、胡元来和村民钟元娣等人证言证实：争议通道约1.2米左右。与现状相符。因此在没有充分证据的情况下，一审法院认定：“争议道路最宽处3米，最窄处2.2米”错误。（二）由于一审法院认定争议通道最窄处2.2米，导致其错误地认定胡桥生拆旧建新时占用了争议通道，致使其作出拆除胡桥生新建三层楼房（图示三角形阴影部分楼，长10.9米，底部宽2.5米）的错误判决。二、一审法院适用法律不当，判决拆除胡桥生花费几十万元新建的三层楼房，有失公正。（一）一审法院在适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百零一条规定，脱离本案事实。首先，既没有胡桥生堵塞胡烈森必经通道的事实，也没有影响胡烈森生产、生活之事实。其次，根据该条关于“但有条件另开通道的，也可以另开通道”的规定，假若胡烈森认为原1.2米的通道不够宽的话，因该通道的另一边是泥土山地，完全有条件将争议通道扩宽。（二）从价值导向的层面上来看，一审法院拆除胡桥生新建楼房是不可取的。虽然一审法院拆除的是胡桥生的部分楼房，但由于该楼房系框架结构，且拆除的长度10.9米，底部宽2.5米。这与拆除整幢楼房没有太大区别。胡桥生肢体三级残疾，要筹集建房款非常困难。胡桥生根本没有多少积蓄，建房款都是向亲戚、朋友筹借。且建楼房是响应政府拆除泥砖土瓦房的号召。而胡烈森的祖屋，是近20年来都没有人居住、生活的泥砖土瓦房，因为胡烈森早已建有钢筋水泥的新楼房居住、生活。这些泥砖土瓦房是政府强拆的对象。一审法院判决拆除胡桥生的新建楼房，有违政策及价值导向。胡烈森辩称，1.根据一审法院查明的事实，胡桥生所建楼房不但占用通道，且并未取得国土部门的许可，本身属于违法建筑，理应予以拆除；2.胡桥生明知自身的楼房未取得许可，且侵犯了胡烈森的通行权，在胡桥生提出异议后，在村委会及政府相关部门介入调解之下，在国土部门作出责令其停止违法行为的通知后还开工建设，其应对自身的行为所造成的一切损失承担责任；3.胡桥生企图以既成事实为其占路行为做辩解，但这改变不了其行为违法的性质。法律具有强制性和权威性，如果仅仅因为胡桥生违法建成的楼房耗费了资金而保留，有损法律尊严。任何违法行为都应当承担违法责任，才能彰显法律的正义。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院予以维持。胡烈森向一审法院起诉请求：1.判令胡桥生恢复道路原状；2.诉讼费由胡桥生负担。一审法院认定事实：胡烈森位于新丰县******墩下组有祖屋八间，以及石街门坪约有300平方米。通往胡烈森祖屋只有一条长约32.6米，宽（最宽处3米，最窄处2.2米）的历史道路。2018年10月5日，胡桥生拆旧建新，占用了部分公共通道，经该院现场勘验，并绘制了现场图，图示三角形阴影部分长为10.9米，底宽2.5米，该部分是双方争议的地方，胡桥生占用此地建房，妨碍了胡烈森正常出入祖屋，导致双方引起纠纷。胡桥生在涉案地方建房未经报建，且建房部分土地存在争议，经新丰县国土资源局调查核实，于2019年3月12日向胡桥生发出了责令停止国土资源违法行为通知书，责令其立即停止违法违规行为，听候处理。双方发生纠纷后，经当地政府相关部门多方调处，仍不能达成一致意见，胡烈森遂向该院提起诉讼，提出诉求如上。一审法院认为，本案属于物权保护中的恢复原状纠纷。胡桥生在涉案地方建房未经报建，属于另一法律关系，不在本案的处理范围。根据相关法律规定，公民的合法民事权益受法律保护。不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活，团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百零一条规定：“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。”从上述法律规定可以看出，必经的历史通道一旦形成，不受所有权人或者使用权人约束。本案中，双方讼争的道路，是胡烈森出入其祖屋的必经历史通道，胡桥生拆旧建新占用部分通道，影响了胡烈森的正常通行，胡桥生的上述行为侵害了胡烈森的通行权，胡烈森要求恢复原状的请求符合法律规定，该院予以支持。至于胡桥生提出涉案道路现在还保持原状，其建房是经过村委会同意，没有占用道路，是合法建筑等抗辩理由于法无据，该院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百零一条的规定，于2019年10月25日作出（2019）粤0233民初384号民事判决：限胡桥生在判决生效后一个月内，将涉案通道恢复原状（如附案草图所示），即拆除图示三角形阴影部分楼房，长10.9米，底部宽2.5米，以恢复道路原状。案件受理费100元，由胡桥生负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡桥生向本院提交了以下证据：1.（86）新证内字第101号《房屋买卖证明书》、《买卖油寮及财产契约》，拟证明胡桥生于1985年11月30日与原新丰县******代表胡可燕签订了合同，购买了8间房屋，房屋内空面积226.95平方米；2.井塘村委会出具的《证明》，拟证明胡桥生拆除1985年所购买的旧房建设的2栋楼房占地面积共214平方米，拆旧建新没有多占土地。胡烈森质证称：对证据1的三性不予认可，胡桥生买卖房屋的情形与本案没有关联性，该行为并不能证明其占用道路阻碍胡烈森通行的违法行为是合理的。胡桥生所建房屋占用道路并被国土部门作出责令停止违法行为通知的事实，可以充分证明胡桥生在本案中的行为已经具有违法性，且客观上也妨碍了胡烈森的正常通行，因此，胡桥生违法建成的房屋应予以拆除；对证据2的三性不予认可，首先该证明只是关于胡桥生房屋面积的简单罗列，并没有具体的四至位置，也没有图则。房屋面积前后没有变化或者相差无几，但不能证实胡桥生涉案房屋取得合法的报建手续，也不能以面积没有变化作为否认胡桥生房屋占用道路、妨碍胡烈森通行权利的事实。胡烈森则向本院提交了3张照片，拟证明2018年10月4日拍摄的视频截图显示建房之前道路很宽敞，从原来胡桥生老屋的宅基地的地基也可以看出来，但是胡桥生建房以后，两个时间段照片对比后可以看出胡桥生占用通道。胡桥生质证称：图片无法认定是2018年10月4日拍摄，从照片可以看出胡桥生建房并未占用公共通道，最明显的标志物是胡桥生旧房子的屋角，虽然离旧房子还有一段路，但是这一段不是直接回到胡烈森家的路，照片并未将胡烈森家的房屋拍摄进来。对于胡桥生提交的证据1《房屋买卖证明书》与《买卖油寮及财产契约》可以相互印证，本院对此予以确认；证据2由井塘村委会出具，本院予以确认；对于胡烈森提交的照片虽无法确定具体形成的时间节点，但基本可以反映出胡桥生旧房与涉案道路的情况，从照片可以看出：胡桥生旧房后有一条水沟，水沟与道路之间有一定的倾斜坡度的屋后空地，空地与道路连成一片，但空地和道路不能等同。道路东侧转弯上坡通往胡烈森旧房。二审期间，胡桥生申请了证人出庭作证。胡绍光（1989年7月15日-2014年期间井塘村支书、主任）陈述：涉案道路是胡烈森家唯一的道路，最开始最宽处有2米多，逐渐减少为1.7至1.8米，最窄的地方为1.2米，胡烈森家的旧房子是在路的东侧转弯上坡处，胡桥生旧房子后面有一条水沟。胡元郭（2011年-2013年期间井塘村主任）陈述：涉案道路从大路口进去是2米多一点，中间2米左右，后面是1米多一点。本院组织了双方到现场勘查，拍摄了照片、录像附卷，在井塘村委会进行了调解并形成了笔录。现场勘查的情况：胡烈森家的房屋是破旧的泥砖瓦房，已无人居住；胡桥生家涉案三层房屋已经封顶，胡桥生弟弟在涉案房屋的右侧新建了一栋二层楼房，二层楼房离涉案道路的距离比涉案三层楼房近约0.5-1米距离。现有道路能容3人并排通行，铁斗车仍能推行。涉案道路东侧是胡元超的山地，未种植农作物。胡烈森已经在村里其他地方新建了一栋三层的楼房。就本案的有关事实向井塘村委会主任胡元洁进行了调查询问，胡元洁反映：胡烈森家的旧房属于三清三拆的范围，今年一定要完成三清三拆工作；从胡烈森家出来的那一小段路只能推铁斗车。对于当事人二审争议的事实，结合双方举证情况，从一审期间井塘村委会出具的《证明》分析，井塘村委会仅系对存在道路进行证明，并未对道路的长、宽作出确认。一审法院到现场量取的道路最窄处的2.2米，所取的测量点是胡桥生家的旧楼房水泥挡土墙，忽略了胡烈森家的旧房位于道路东侧转弯上坡处且道路宽度逐渐缩小的事实，此处并非道路最窄处；结合胡绍光、胡元郭的证言以及现任井塘村委会主任胡元洁的陈述（最窄的地方约1.2米、胡烈森家出来的那一小段路只能推铁斗车），本院对道路最窄处为2.2米的事实不予确认。其他一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为,本案系恢复原状纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕胡桥生上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：胡桥生新建的房屋是否妨碍了胡烈森的通行、应否拆除。本案系恢复原状纠纷，需要审查的是相邻各方是否存在妨碍对方排水、通行、通风、采光等情形。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百零一条：“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。”的规定，必经的历史通道一旦形成，不受所有权人或者使用权人约束。对于历史道路的存在，胡烈森与胡桥生均予以认可，只是胡烈森认为道路原有2.8米宽，胡桥生认为道路原有1.2米宽。首先，从现场勘查的情况分析，涉案道路目前仍可容3人并排通行，铁斗车也可推行，道路现状与胡绍光、胡元郭的证言以及现任井塘村委会主任胡元洁的陈述、照片基本一致，并未影响胡烈森的正常通行。其次，案外人已在涉案房屋右侧新建一栋二层楼房，二层楼房离涉案道路的距离比胡桥生家的楼房近约0.5-1米距离，即便胡烈森主张的道路最窄处2.2米的主张成立，拆除了胡桥生的楼房，案外人的房屋已经占据了一部分空间，使道路最窄处无法恢复到2.2米的宽度的原状，也达不到胡烈森所要求的保留2.8米宽的道路的主张。最后，胡烈森的旧房属于三清三拆的范围，现已无人居住，胡烈森也已经在村中兴建了一栋三层楼房。在胡烈森尚可以正常通行、涉案房屋又已经投入了大量资金建成封顶的情况下，还让胡桥生拆除涉案部分房屋，由于涉案房屋系框架结构，拆除部分将导致整栋楼房不能正常使用。综合上述分析，在胡烈森可正常的通行，现亦无法恢复道路原状的情况下，本院对胡烈森的诉讼请求予以驳回。至于胡桥生在涉案地方建房未经报建的问题，属于另一法律关系，不属于本案审理的范围。综上所述，胡桥生的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新丰县人民法院（2019）粤0233民初384号民事判决；二、驳回胡烈森的诉讼请求。一审案件受理费100元，由胡烈森负担。二审案件受理费100元，由胡烈森负担。二审案件受理费已由胡桥生预交，由本院清退100元给胡桥生。胡烈森应向本院交纳二审案件受理费100元。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 李 罡审判员 梁晓芳二〇二〇年七月二日书记员 陈 灿