江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1265号上诉人（原审被告）：镇江第二建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区兴园路257号。法定代表人：朱贤进，该公司总经理。委托诉讼代理人：马世强，江苏江成律师事务所律师。委托诉讼代理人：强强，江苏汇典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏希尔佳置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区金沙江路168号星海湾小区4#B二层。法定代表人：颜奕孟，该公司总经理。委托诉讼代理人：林勇，江苏钟吾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，江苏钟吾律师事务所律师。原审第三人:陈林，男，1953年6月1日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人镇江第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人江苏希尔佳置业有限公司（以下简称希尔佳公司）及原审第三人陈林建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二建公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由希尔佳公司承担。事实与理由：1.2013年8月30日，陈林与希尔佳公司就涉案星海湾一期工程进行结算所形成“星海湾一期工程总价与付款明细”系双方恶意串通所形成，是虚假的，对二建公司不具有约束力。陈林无权代表二建公司与希尔佳公司就涉案工程进行结算。陈林的老婆即陈林的代理人刘某于2016年11月27日出具的《承诺书》、2017年1月18日出具的《收条》可以证明陈林与希尔佳公司就涉案工程存在恶意串通、虚假结算的事实。2013年8月30日，陈林与希尔佳公司经结算就涉案工程截至到2013年8月30日，希尔佳公司尚欠二建公司工程款及保证金为3480764.95元，但从刘某出具的《承诺书》中可以看出，双方于2013年经结算确认希尔佳公司尚欠二建公司的工程款及保证金为617万元，且于2016年11月27日才全部付清，该承诺书的内容与2013年8月30日的结算明显相矛盾。刘某出具的《收条》载明“陈林、刘某在收到希尔佳公司房抵款10万元后，陈林与希尔佳公司的所有款项全部结清”，该份《收条》的内容与2013年8月30日的结算也明显相矛盾。二建公司认为本案属于典型的虚假诉讼，依法应当追究陈林、刘某与希尔佳公司的法律责任。2.希尔佳公司在原审中主张损失赔偿的证据主要是希尔佳公司与梁山的《调解书》、希尔佳公司与王某的《判决书》，二建公司与希尔佳公司在案件中均为被告，但法院最终判决希尔佳公司承担责任，而二建公司不承担责任。即法院就最终责任承担的主体己经进行判决并由希尔佳公司承担，现希尔佳公司要求二建公司进行承担显然没有事实和法律依据。3.原审判决认定陈林、刘某作为挂靠二建公司的实际施工人，在2013年8月30日进行结算并明确欠款数额后，希尔佳公司在明知自己超付工程款的情况下，却仍然多次向陈林、刘某支付工程款明显有悖常理，相互串通明显。4.希尔佳公司所支付的工程款及以房抵债款，均系由希尔佳公司与相对人进行确认支付，二建公司没有参与，就是否存在该事实及工程款数额的确定和支付等二建公司也无法知晓，原审判决确认相关事实，并让二建公司承担法律后果，对二建公司明显不公平。5.原审判决认定涉案工程系陈林挂靠二建公司施工的，二建公司与希尔佳公司于2009年11月28日所签订的《建设工程施工合同》应属无效。为此，希尔佳公司所主张的损失若成立，也应当由希尔佳公司自己承担相应责任。综上所述，原审判决事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，支持二建公司的上诉请求。被上诉人希尔佳公司辩称，1.二建公司称2013年8月30日的结算是虚假结算，但是从未提供证据证明虚假，希尔佳公司付款都有资金走账记录，且通过一审法院审查并认定，均与希尔佳公司工程付款情况相吻合，不存在虚假行为；2.二建公司主张陈林无权代表，希尔佳公司应当将款项打给二建公司，但二建公司所陈述的事实不符合当时工程施工现场实际情况，在工程后期二建公司已经无人到现场，造成9名实际施工人和陈林到信访局信访闹事，希尔佳公司被信访局通知过去作出承诺并支付款项，陈林后期进行结算也是系住建局要求，后来在住建局形成了承诺支付600万元，包工头才不上访。数额是几个包工头自己算的，这是二建公司不参与结算而形成的。本案所诉的300多万也是因为二建公司不参与结算导致梁山和王某去闹事而形成的；3.二建公司主张希尔佳公司和陈林之间存在串通行为，无事实基础，希尔佳公司之所以将钱给陈林是基于政府的信访压力；4.希尔佳公司是发包单位，二建公司是施工单位，二建公司将工程转包给陈林，陈林又分包给几个包工头，希尔佳公司出具欠条是基于特殊情况下形成的，是二建公司没有履行职责造成的，故损失应当由二建公司承担。希尔佳公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令二建公司赔偿希尔佳公司损失3024518.5元；2.本案诉讼费由二建公司承担。案件审理过程中，希尔佳公司将第一项诉讼请求的金额变更为3337518.5元。一审法院认定事实：2009年3月24日，二建公司在宿迁设立镇江第二建筑工程有限公司宿迁分公司，聘用陈林为分公司负责人，聘期三年。2009年11月28日，希尔佳公司与二建公司签订一份工程建设施工合同，约定希尔佳公司将其开发的星海湾一期工程发包给二建公司施工，合同价款为47488099.25元。合同第19.3条约定：“如投入的施工队伍发生重大变化或出现挂靠转包现象，发包人有权将其清除出场，并没收履约金……”。合同签订后，二建公司设立了“镇江第二建筑工程有限公司高某1项目部”，并派驻了项目经理高某1，高某2为项目部会计。该工程实际由陈林挂靠二建公司承建，并由陈林转包给王某、韩某、朱某、臧某、梁山、葛修武、丁子双、葛某、陆召奎等九人进行施工。2010年4月1日，宿迁分公司负责人经工商局核准变更为陶某1。2012年6月13日，宿迁分公司经工商局核准予以注销。2012年9月10日，希尔佳公司与王某、韩某、朱某、臧某、葛修武、丁子双、葛某、陆召奎等8名实际施工人及陈林签订《协议书》，协议书抬头“甲方”为希尔佳公司，“乙方”为二建公司，但协议落款处没有二建公司盖章，仅有希尔佳公司盖章与臧某等8名实际施工人及陈林签字。该协议主要内容是：甲方需在协议签订后三日内将用于解决星海湾一期工程相关问题的工程款结算保证金700万元，存入由甲方和区建设局共同设立的专门监管账户内，区建设局在收到甲方存款和9名项目负责人提供的合格资料后三日内，负责监督按工程款支付渠道退还9名项目负责人履约保证金并把星海湾一期相关合格资料移交给甲方；对剩余未付工程款，按照“先清帐、先结算”的原则，甲、乙双方及9名项目负责人对清其所承揽的工程账目并签字确认后，区建设局监督甲方按照工程款支付渠道支付确认的工程款。协议并附9名项目负责人履约保证金清单。2013年1月14日，二建公司发函给希尔佳公司，声明二建公司从未委托陈林处理星海湾工程一切事宜，并请希尔佳公司协助二建公司在支付所有工程尾款时直接汇至账户。同时注明二建公司开户行、账号、经办人“陶某1”及联系电话等内容。2013年1月17日，希尔佳公司向二建公司复函：收到关于工程尾款结算的函，目前工程款尾款结算事宜由宿某区住建局牵头处理，请贵公司于2013年1月21日前派专人前来宿迁处理工程款尾款事宜，逾期不来配合处理后果自负。2013年2月5日，希尔佳公司（甲方）与二建公司（乙方）签订《备忘录》，内容如下：鉴于星海湾工程解决工程尾款问题，经甲、乙双方协商并在宿豫区住建局的主持下，双方同意在工程款未完全核算结清的前提下由甲方暂付工程款捌拾万元给宿豫区住建局。如果付款数额超过，则由宿豫区住建局负责追回。其余工程款待甲、乙双方进一步核算确认后结清。落款处加盖甲、乙双方公章，并由宿迁市宿豫区建设局在“鉴证方”处盖章。2013年3月27日，二建公司负责处理星海湾一期相关问题全权代表陶某1等三人向宿迁市宿豫区建设局出具承诺书，承诺2013年4月15日前陶某1、高某1、高某2返回宿迁与9名负责人对账确认，处理后续相关问题的同时将朱某、葛修武、陆召奎、丁子双四人剩余工程款拨付到位，如不能按承诺时限返还宿迁与9名负责人对账确认，由希尔佳公司从监管账户直接拨付朱某、葛修武、陆召奎、丁子双四人剩余工程款（在资料齐全的情况下）。其他4名项目负责人（臧某、韩某、王某、梁山）按住建局协调结算结果支付剩余工程款，产生的一切后果由二建公司负责。落款处由陶某1等三人签字。后陶某1等人未按承诺时限返还宿迁与9名负责人对账确认。2013年6月27日，希尔佳公司向宿迁市宿某区建设局作出书面承诺：兹有宿某区住建局、信访局、公安分局现场监督希尔佳公司与刘某、梁山、王某、臧某、韩某进行星海湾一期相关工程帐务清算，清算完成并经当事人各方确认后，由债务人于当日将所欠款项一次性交付各债权人。落款处由希尔佳公司盖章，陈林妻子刘某及韩某、王某、臧某签名。2013年6月28日，实际施工人梁山因工程款问题，在星海湾小区欲跳楼，引发众人围观。2013年7月12日，在宿某区住建局、信访局、人社局、公安局共同参与调解下，希尔佳公司与实际施工人梁山、王某就星海湾一期工程进行结算并形成欠条两份。出具给梁山的欠条中载明：“梁山负责施工的星海湾一期2#、商铺、10#、17#、23#施工工程款，剩余未结工程款：壹百捌拾万元整。10#、17#、23#增加合同单价100元/㎡100元/㎡*9974.08=997408元，工程变更756000元，基础土方转运156000元，甲供材规费、税金127000元。经双方协商同意共计180万元整。此款于工程竣工备案后付清，2013年7月15日预付10万元。”出具给王某的欠条中载明：“王某负责施工的星海湾一期11#、12#、18#、4A#施工工程款，剩余未结工程款：壹百捌拾万元整（￥1800000元），明细如下：4A#1294.63㎡×920元/㎡＝1191059.6元11#、18#1337.94㎡×2×880元/㎡＝2354774.4元12#2159.73㎡×780元/㎡＝1684589.4元工程变更48.4万、工程保证金20万、基础土方转运10.6万、架空层9.2万、甲供材规费及税金4.2万、甲供材下浮9.4万、甲供材配合费0.94万，工程应付工程款630.62万元。工程已由镇江二建直接支付270万、甲供材61.61万、希尔佳直接支付5.87万、二建陈林分摊46.8万、甲方代付11.3万、劳动局代发工资7.46万共计403.04万。合计：630.62万-403.04万＝227.58万227.58-31.3万（质保金）＝196.28万注：20万元保证金需与陈林核对支付。其中有45万元解释与270万工程款重复。经双方协商同意共计180万元结算。此款于2013年7月15日预付10万元，余款于工程竣工备案后付清”。2013年8月30日，陈林以二建公司名义与希尔佳公司就星海湾一期工程进行结算，并形成“星海湾一期工程总价与付款明细”，载明一期各栋工程合同内造价、变更工程造价、甲供材等内容，工程结算总额54999749.55元（含履约保证金300万元），已支付工程款51518984.6元。2013年8月31日至2015年6月17日，希尔佳公司共计向陈林及实际施工人支付工程款6389302.43元。2015年12月8日，希尔佳公司向一审法院起诉二建公司，要求其返还多支付的工程款1108537元，并赔偿因提前支付工程款造成的损失1251044元，后希尔佳公司撤回起诉。2017年1月13日，希尔佳公司再次向一审法院起诉二建公司，要求二建公司赔偿其300万元，一审法院于2017年7月10日作出（2017）苏1311民初349号民事判决书，认定截至2015年8月17日，希尔佳公司就涉案工程已支付的工程款及退还的保证金计57908287.03元，已超过希尔佳公司应付的工程款及保证金，超出数额为2908537.48元。希尔佳公司多支付工程款系二建公司将工程由陈林挂靠施工，且陈林又将工程转包给王某等九名实际施工人施工，且在施工过程及工程竣工后二建公司未配合希尔佳公司与九名实际施工人进行结算造成，判决二建公司赔偿希尔佳公司损失2908537.48元。后二建公司不服该判决上诉至宿迁市中级人民法院，二审法院查明2013年8月31日至2015年6月17日，希尔佳公司共计向陈林及实际施工人支付工程款6389302.43元。二审法院于2018年2月8日作出（2017）苏13民终3585号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二建公司不服该判决，向江苏省高级人民法院申请再审，该院于2019年8月28日作出（2019）苏民申2421号民事裁定书，裁定驳回二建公司的再审申请。一审法院另查明，因希尔佳公司2013年7月12日向梁山、王某出具欠条后，未按约给付工程款，梁山于2013年11月26日诉至一审法院，一审法院于2014年10月21日作出（2013）宿豫民初字第1957号民事判决书，判决希尔佳公司给付梁山工程款1285000元。希尔佳公司不服该判决上诉至宿迁市中级人民法院，二审法院于2015年8月6日作出（2015）宿中民终字第00343号民事调解书，约定希尔佳公司于2015年9月1日前给付梁山60万元，余款梁山自愿放弃，如逾期给付，希尔佳公司另行向梁山支付违约金18万元。梁山于作出调解书当日向希尔佳公司出具收条一份，载明收到星海湾希尔佳公司宿迁中院调解书执行款人民币60万元。王某于2014年7月2日诉至一审法院，一审法院于2014年11月28日作出（2014）宿豫民初字第1145号民事判决书，判决希尔佳公司给付王某工程款150万元及逾期利息（以150万元为基数，自2013年8月3日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。案件受理费26896元，王某负担6896元，希尔佳公司负担2万元（希尔佳公司已预缴1万元，希尔佳公司在履行债务时向一审法院缴纳16896元，直接支付王某3104元）。判决生效后，王某申请强制执行【（2015）宿豫执字第2504号、（2016）苏1311执恢208号】，希尔佳公司共支付王某工程款1719303元，另支付执行费16804元。一审法院在上述判决生效后，因希尔佳公司未及时支付诉讼费16896元，于2016年6月21日立案执行，于2016年6月23日从（2016）苏1311执恢20810号案件295000元扣划款中（2016年4月6日扣划）拨付16896元。一审法院再查明，受陈林委托，希尔佳公司于2015年12月14日支付韩某工程款及保证金182255元。另，2016年5月30日至2017年1月18日间，希尔佳公司支付刘某工程款42万元。2018年6月，住建局自希尔佳公司监管账户中将313000元工程质量保证金拨付给王某。本案争议焦点为：一、本案基础法律关系系不当得利纠纷还是建设工程施工合同纠纷。二、本案是否涉嫌虚假诉讼。如不存在，二建公司给希尔佳公司造成的具体损失。关于第一个争议焦点，本案中希尔佳公司依据双方2009年11月28日签订的工程建设施工合同第19.3条约定的挂靠转包规定，希尔佳公司多支付工程款系陈林挂靠二建公司施工，且陈林又将工程转包给王某等九名实际施工人施工，且在施工过程及工程竣工后二建公司未配合希尔佳公司与九名实际施工人进行结算造成。一审法院（2017）苏1311民初349号生效判决书中亦是以该理由支持了希尔佳公司的诉讼请求。故本案的基础法律关系系建设工程施工合同纠纷而非不当得利纠纷，一审法院对二建公司该答辩意见不予采信。关于第二个争议焦点，一审法院（2017）苏1311民初349号生效判决书及宿迁中院（2017）苏13民终3585号民事判决书中已认定截至2015年6月17日，希尔佳公司就涉案工程已支付的工程款及退还的保证金已超过希尔佳公司应付的工程款及保证金，超出数额为2908537.48元，并据此判决二建公司赔偿希尔佳公司损失2908537.48元。希尔佳公司本次诉讼中，当庭所举证据能够证明2015年8月6日至2018年6月间又支付工程款及质保金3234558元。对于希尔佳公司主张的支付给王某的1822263.5元工程款（不含313000元质保金），一审法院认为对于16896元诉讼费和16804元执行费，因该两笔费用系因希尔佳公司怠于履行自己的义务而产生的诉讼、执行费用，应由希尔佳公司自行承担，不应计算在支付给王某的工程款中，故对该两笔费用不予支持。对于2016年4月22日一审法院自希尔佳公司账户扣划的69260.5元执行款，经核查，该笔69260.5元系姚成彬诉本案希尔佳公司商品房销售合同纠纷案件，因希尔佳公司未及时履行判决内容，姚成彬申请强制执行的（2016）苏1311执621号案件中的扣划款，而非王某的案件执行款，非本案二建公司违约造成，故对该笔款项不予支持。故对希尔佳公司第一项诉讼请求，一审法院按3234558元予以支持。二建公司虽辩称本案涉嫌虚假诉讼，但其所举证据不足，无法证明希尔佳公司涉嫌虚假诉讼，且一审法院（2017）苏1311民初349号生效判决书及希尔佳公司当庭所举证据能够证明存在多支付工程款的情况，故对二建公司该答辩意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、镇江第二建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿江苏希尔佳置业有限公司损失3234558元；二、驳回江苏希尔佳置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费33500元，由江苏希尔佳置业有限公司负担824元，由镇江第二建筑工程有限公司负担32676元。二审中，二建公司提交分别于2013年4月2日和5月10日邮寄给宿豫区住房和城乡建设局和希尔佳公司的函以及2013年5月10日的邮寄回执。函件主要内容和证明目的是二建公司在配合住建局处理涉案项目事宜中派出人员陶某1受到胁迫，非法拘禁，由此产生后果均由宿豫住建局和希尔佳公司承担。陶某1在被胁迫和殴打的情况下所签的承诺和结算单均为无效，二建公司不予认可。希尔佳公司质证意见：该证据不属于新证据。该证据不能证明二建公司无责任观点，刘某找人威胁二建公司人员没有必要性，且在庭审中二建公司承认没有采取任何救济措施，也没有报警，故该证据内容不真实。同时希尔佳公司没有收到过类似函件，从顺风公司单据查询，该回执单信息不存在，故无法证明其与本案由关联性。本院认证意见：该证据仅是二建公司单方提供，现回执联信息已无法查实，又未提供其他证据加以佐证，希尔佳公司对该证据又不予认可，本院对该证据不予采信。二审中二建公司主张一审遗漏了部分事实：1.刘某于2016年12月27日和2017年1月18日出具的两份承诺书；2.2013年3月27日二建公司负责处理项目陶某2等人出具的承诺书，通过住建局支付和协调的情况没有查实。二建公司并对“2013年8月31日至2015年6月17日，希尔佳公司共计向陈林及实际施工人支付工程款6389302.43元”不认可，数额是刘某和法院的谈话笔录中认定的。希尔佳公司对其他事实无异议。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。二审本案的争议焦点为:1.第三人陈林与希尔佳公司就涉案工程所进行的结算是否是恶意串通所形成的虚假结算；2.二建公司对于希尔佳公司的超额支付所导致的损失是否应予赔偿；如应予赔偿，赔偿数额如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0427号案件和本院（2017）苏13民终3585号案件的民事判决书均已生效，在该两份判决中均认定涉案工程系陈林挂靠二建公司承建，陈林又将该工程转包给王某等九名实际施工人施工的事实。陈林作为挂靠人及实际承包人与希尔佳公司进行结算并无不当，本院予以支持。二建公司现主张陈林与希尔佳公司之间的结算是虚假结算，并提出刘某出具的承诺书和收条内容与2013年8月30日陈林与希尔佳公司的结算内容明显矛盾，而希尔佳公司主张其与陈林结算的款项中未包含希尔佳公司与二建公司已被另案诉讼认定的300万，且该300万元性质实为借款但被法院认定为支付工程款，后刘某出具的承诺书中的617万元实际包含该300万元。本院认为，希尔佳公司与二建公司因涉案工程引发多起纠纷，双方账目往来较多且又涉及工程借款，而本案的诉讼标的均是在刘某出具承诺之前就已被法院认定的事实，且该标的也已被法院强制执行到位，而二建公司提供的证据不足以证实双方结算系恶意串通，本院对其该上诉请求不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，2013年3月27日，二建公司负责处理涉案工程相关问题的全权代表陶某1等三人向宿豫区住建局出具承诺书，承诺于2013年4月15日前与王某等九名实际施工人对账确认并处理后续问题，如不能兑现承诺，则或由希尔佳公司从监管账户直接拨付、或按住建局协调结算结果支付的方式，支付实际施工人的剩余工程款，并承诺一切后果由二建公司承担。承诺作出后，二建公司并未履行承诺，其虽主张陶某3等人过来对账人身受到威胁，但未能举证证实该主张。二建公司也未能提供希尔佳公司支付到其账户的工程款给付实际施工人的证据，导致实际施工人信访。后希尔佳公司在宿豫区住建局等单位的协调下与九名实际施工人结算并承诺支付工程款。而本案的王某、梁某1是在此情况下希尔佳公司向其二人出具欠条后，被王某、梁某2诉至一审法院，并被判令支付该欠款且该款均已执行到位。由此可见，希尔佳公司超额支付工程款的主要原因系二建公司未能配合希尔佳公司与实际施工人进行结算造成，故二建公司对希尔佳公司实际多支付的款项应当承担赔偿责任。至于赔偿数额，一审法院依据实际支付数额计算，并无不当，本院予以支持。综上，二建公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33500元，由上诉人镇江第二建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年七月十三日书记员  陈莹