浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终693号 上诉人（原审原告）:李某某,女，1988年6月28日出生，汉族,住湖州市南浔区。 委托诉讼代理人:杨国选,江苏斐多律师事务所律师。 委托诉讼代理人:裘杨颖,江苏斐多律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：钱某某，男，1981年10月24日出生，汉族，户籍所在地湖州市南浔区，住湖州市南浔区。 被上诉人（原审被告）：金某，女，1982年3月6日出生，汉族，住湖州市吴兴区。 上诉人李某某因与被上诉人钱某某、金某第三人撤销之诉一案，不服湖州市南浔区人民法院（2019）浙0503民撤1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月9日开庭进行了审理。上诉人李某某及其委托诉讼代理人杨国选、裘杨颖，被上诉人钱某某、金某到庭参加诉讼。现已审理终结。 李某某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持李某某的一审诉讼请求；判令钱某某支付律师费20000元、担保费3640元；一审诉讼费、保全费由钱某某、金某负担。2.二审诉讼费由钱某某、金某负担。事实和理由：一、一审判决认定李某某没有证据证明钱某某没有履行能力，债权人债权没有受损系对基本事实的错误认定。1.钱某某是否具有履行能力的证明责任不在李某某，李某某采用起诉的方式本身就已证明钱某某没有支付能力。2.钱某某是否具有履行能力应当由钱某某来证明，而钱某某已经在法庭上明确表示其名下的资产不足以偿还债务，其没有能力履行。3.李某某的债权到期未获得清偿是基本事实，根据合同法司法解释（一）第十三条的规定已经构成损害，而钱某某与金某签署离婚协议前钱某某的财产份额足以清偿。4.一审判决遗漏了钱某某不能履行到期债务的基本事实，李某某提起第三人撤销之诉的原因并不单纯是湖州的房屋未能过户，更为重要的是金钱债务不能履行，且债务人已经没有履行能力。二、一审判决适用法律错误。根据合同法司法解释（一）第十三条的规定，实际上是将对债权人造成损害规定为债权人的到期债权未能实现，因此，撤销权中关于对债权人造成损害的标准也应与该标准一致，以保持法律在逻辑上的统一。本案中，钱某某的行为按照该标准足以认定损害了李某某的债权。1.钱某某的行为减少了债务人的财产，以致损害李某某债权是客观事实；2.钱某某签署的离婚调解协议分割财产的行为对债权人造成损害，钱某某的其他财产不足以清偿债权人的债权，导致不能清偿到期债务；3.李某某起诉行使撤销权时，钱某某无力清偿债权人的债权；4.李某某申请撤销的目的仅仅是为了保护债权，撤销的范围仅限于重新分配，只需要将夫妻共同财产属于钱某某应当分配的份额撤回以保护李某某的合法权益。三、钱某某、金某明知钱某某与李某某达成和解协议偿还债务，却恶意签署离婚调解协议，将绝大部分财产分配给金某及其子女，迅速转移至金某名下，恶意逃避债务企图明显，离婚调解协议签署后，钱某某无力偿还李某某的债务，李某某申请撤销于法有据。四、一审违反法定程序，应当调查未调查，应当查封未查封，导致事实不清，侵害了李某某的诉讼权利。一审期间，李某某申请调取钱某某与金某夫妻共有的登记在金某名下的泰安路两个店面房，未得到允许和开具调查令，属于应当作为而不作为，违反法定程序；李某某提供担保请求查封上述房屋，未获得准许，也未给予答复，违反法定程序。 钱某某辩称，其与金某达成的离婚调解协议，并未损害李某某的债权。请求二审驳回上诉，维持原判。 金某辩称，一、金某与钱某某签署离婚调解协议，并不存在恶意和逃避债务问题。钱某某与李某某于2014年发生婚外情，于2016年11月共同生育婚外非婚生子钱宇恒。金某与钱某某的夫妻感情是因为李某某的介入而发生破裂，以致最终协商离婚。钱某某存在严重背叛婚姻家庭行为，李某某恶意破坏他人婚姻家庭，并且恶意制造借贷关系，以诉讼为手段，达到非法占有金某所有财产的目的。由此可见，并非金某与钱某某恶意签署离婚协议、恶意逃避债务，而是李某某与钱某某恶意制造债务，非法占有金某的财产。二、钱某某与李某某的民间借贷关系不真实。理由是：1.李某某与钱某某存在特殊的身份关系，双方之间的借贷关系的真实性是否存在，缺乏有效证据的证明；2.李某某称钱某某借款的目的是转手买卖土地，据此并非用于金某与钱某某共同生活之用，属于钱某某的个人债务；3.李某某称钱某某借款要求现金，如果是这样，为的是规避金某知情，金某对钱某某所谓的借款并不知情；4.李某某在诉讼中仅申请对钱某某、金某的银行存款和位于湖州市吴兴区某处的房屋进行查封，但未对钱某某所拿地块进行保全措施。如果钱某某未将借款用于“拿地块”，属以非法占有为目的“虚构事实”或“隐瞒真相”的诈骗行为，应当追究其刑事责任，但是李某某既未向公安机关报案钱某某涉嫌诈骗，又未在诉讼中请求冻结土地等资产，足以说明实际借贷关系不存在；5.李某某所谓的借款，发生在李某某与钱某某婚外非婚生子的怀孕期间，不可能用于金某与钱某某夫妻共同生活。三、至于李某某与钱某某签订的和解协议。1.金某不是和解协议的主体，和解协议对金某没有约束力；2.钱某某与特殊关系人李某某协议处分金某与钱某某的夫妻共同财产，属无效民事行为；3.钱某某以房抵债直接违反法律法规的规定，同属无效民事行为；4.和解协议第三条约定以房抵债，由于数额不明确，即使合法抵债，也不能抵销债务。综上，认为一审判决认定事实清楚，诉讼程序合法，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 李某某向一审法院起诉请求：1.判令撤销钱某某与金某离婚调解书中财产分割部分即湖州市吴兴区某处房产及配套车库之约定，依法重新分割给钱某某;2.判令本案诉讼费用由钱某某、金某承担。庭审中，李某某变更诉讼请求为：1.判令撤销钱某某与金某离婚调解书中第四项、第五项、第六项、第七项（夫妻共有登记在金某名下的泰安路两个门面房未分割）；2.判令钱某某支付律师费2万元、担保费3640元；3.判令本案诉讼费由钱某某、金某承担。 一审法院认定事实：李某某与钱某某民间借贷纠纷一案，在湖州市中级人民法院二审审理期间，钱某某与李某某于2019年6月17日达成和解协议，约定钱某某应于2019年10月1日前将其名下位于湖州市吴兴区某处房产及配套车库（房屋面积为98.15平米，车库面积为20.27平米）过户至李某某名下并交付，双方同意对于湖州市吴兴区某处房屋，李某某暂不解除财产保全，直到钱某某将该套房屋过户给李某某为止，钱某某保证该房屋能够顺利过户交付，如因其他原因包括但不限于无效条款、无权处分等原因导致不能过户交付的，则向李某某支付280万元，并支付自协议签订之日按照同期银行贷款利率的4倍直至实际给付之日止的滞纳金，如未能支付，则李某某可以凭借本协议书向人民法院提起诉讼要求支付上述款项。协议签订后，李某某于2019年6月24日向法院申请撤诉，湖州市中级人民法院于2019年7月18日裁定准许撤回起诉。期间，在2019年7月12日，一审法院对钱某某与金某离婚纠纷一案作出（2018）浙0503民初2683号民事调解书，双方达成协议如下：一、金某与钱某某自愿离婚；二、婚生女儿钱某A随金某共同生活，钱某某自2019年7月起承担女儿抚养费每月2000元至女儿十八周岁止，抚养费每半年支付一次，定于每年6月30日前支付上半年的抚养费，每年12月31日前支付下半年的抚养费；三、钱某某对婚生女儿钱某A有探视权，具体探视的时间和方式等由双方协商；四、夫妻共同财产：登记在金某、钱某某名下的位于湖州市南浔区某处的房产归女儿钱某A所有，办理该房产权证的相关费用由原告金某承担；登记在金某、钱某某名下的位于湖州市某处房产（湖房权证湖州市字第××号）归金某所有，办理该房产权证的相关费用由金某承担；共同购买的位于湖州市南浔区某处的房产归钱某某所有，自2019年7月起该房屋的商业贷款由钱某某负担，后续办理该房产权证的相关费用由钱某某负担；五、夫妻共同财产：登记在钱某某名下的车牌号为浙Ｅ×××××的英菲尼迪牌小型轿车归金某所有，办理该车辆过户的相关费用由金某承担；登记在钱某某名下的车牌号为浙Ｅ×××××的斯柯达野帝小型普通客车归钱某某所有；六、夫妻共同债务：金某、钱某某以一方或双方名义向金某的母亲金某A、姐姐周某的借款均由金某负责归还；其他以各自名义对外的借款、银行贷款均由双方各自承担；七、金某、钱某某双方无其他共同财产，对外没有其他共同的债权债务；其他各自名下的财产归各自所有，各自名下的债务由各自负担；八、金某、钱某某双方无其他争议；九、本案受理费24050元，减半收取12025元，由金某、钱某某各半负担。之后，金某、钱某某按（2019）浙0503民初2683号民事调解书将湖州市某处的房屋过户至金某名下。后李某某得知钱某某未能将约定的房屋过户给其名下，认为（2019）浙0503民初2675号民事调解书中的部分内容损害其合法权益，故起诉至一审法院。 一审法院认为，本案系第三人撤销之诉。根据《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款的规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。由此可见，债权人行使撤销权的有效条件在于债务人处分财产的行为损害债权人的债权。钱某某、金某在离婚纠纷中虽对湖州市某处房产进行了处理，但李某某、钱某某在和解协议书中也约定如不能履行则按照280万元支付的违约责任，李某某亦已选择要求钱某某承担上述违约责任即以要求钱某某支付280万元向一审法院起诉，该案尚在审理中，且李某某亦无其他充分证据证明钱某某难以履行李某某的债务。综合本案实际情形，对于李某某的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条第一款规定，判决：驳回李某某的诉讼请求。案件受理费100元，财产保全费5000元，合计诉讼费5100元，由李某某负担。 本院二审期间，上诉人李某某提交了二组证据，第一组是钱某某的微信聊天记录图片及店面房照片，拟证明：1.钱某某与金某是假离婚，钱某某签署离婚协议是被迫的；2.位于泰安路的两个店面房虽登记在金某名下，但实际是钱某某与金某的共同财产，该财产在离婚调解书中未作分割；第二组是李某某与钱某某合同纠纷一案申请执行的材料，拟证明钱某某目前无财产可供执行的事实。被上诉人钱某某经质证认为，对第一组证据有异议，证据中微信聊天记录的相关内容，是李某某在与钱某某同居期间拿着钱某某的手机编发并截图，然后用自己的手机翻拍的，编发微信的时间多为凌晨2点到3点多这个时间段，属于李某某自导自演，内容是不真实的；对第二组证据的真实性没有异议。被上诉人金某经质证认为，对第一组证据有异议，钱某某的手机微信聊天记录显示微信编发时间在凌晨2点多钟，李某某能进行截图并翻拍，证明当时钱某某的手机在李某某手上，他俩当时是共同生活在一起的；至于泰安路的店面房，在2017年就归在金某名下，而金某与钱某某离婚是2019年，所以离婚协议中未涉及；对第二组证据，与金某无关，没有异议。本院经审查认为，李某某提交的第一组证据不符合有效证据的构成要件，且对方当事人对此提出异议，本院不予认定；李某某提交的第二组证据，与本案缺乏直接关联，本院亦不予认定。 被上诉人钱某某、金某在二审中未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，李某某以金某与钱某某为逃避债务而提起的离婚诉讼并达成调解协议，（2019）浙0503民初2683号民事调解书第四项、第五项、第六项、第七项的约定损害其民事权益为由提起本案诉讼，请求撤销该调解书第四、五、六、七项，因此，本案为第三人撤销之诉案件。本案争议的焦点在于：一是金某与钱某某离婚纠纷一案即（2019）浙0503民初2683号民事调解书是否存在部分内容错误，损害第三人李某某的民事权益，一审判决认定事实和适用法律是否正确；二是一审的诉讼程序是否合法。 关于金某与钱某某离婚纠纷一案即（2019）浙0503民初2683号民事调解书是否存在部分内容错误，损害第三人李某某的民事权益，一审判决认定事实和适用法律是否正确问题。首先，就第三人李某某的民事权益而言，其向钱某某主张的民间借贷债权，缺乏有效证据予以证实，钱某某亦不予认可，虽李某某为此提起诉讼，但在二审期间又撤回一审起诉，并未得到司法裁判的确认，李某某对钱某某主张的基础债权存疑。其次，李某某与钱某某达成的和解协议，约定由钱某某将坐落于湖州市吴兴区某处房产及配套车库过户至李某某名下，因涉及的房产属于钱某某与金某夫妻共同财产，未经共同共有人金某的同意，属于无权处分行为，不发生法律效力；至于钱某某在和解协议中承诺如房产办不了过户则向李某某支付280万元及滞纳金，因双方之间的基础债权存疑，即使钱某某作出处分的意思表示，也不能以此来否定钱某某与金某离婚诉讼的财产分割。再次，在金某与钱某某离婚纠纷一案中，双方在法院的主持下自愿达成调解协议，钱某某也分得位于湖州市南浔区的房产和牌号为浙Ｅ×××××的斯柯达野帝小型普通客车等财产，如李某某对钱某某享有的基础债权真实存在，可以通过法定程序向钱某某主张权利。因此，金某与钱某某在离婚诉讼中达成调解协议，形成的（2019）浙0503民初2683号民事调解书涉及夫妻共同财产分割的内容，并未违反自愿原则和法律规定，现有证据不足以证明离婚诉讼的民事调解书存在部分错误并损害第三人李某某民事权益的情形，一审判决认定事实及适用法律正确，实体处理并无不当。 关于一审的诉讼程序是否合法问题。李某某提出登记在金某名下位于泰安路的两个店面房属于钱某某与金某夫妻共同财产，在离婚案件中未予分割，申请一审法院开具调查令进行调查，本院认为，即便钱某某与金某存在部分夫妻共同财产尚未分割的情形，李某某亦可以通过其他方式主张，一审法院未允许开具调查令，并无明显不当。 综上所述，李某某的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人李某某负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 龙 审判员 林型茂 审判员 杨 峰 二〇二〇年七月二十八日 书记员 徐 星