湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7985号上诉人（原审原告）:胡杨柳，男，汉族，1968年12月29日出生，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人:李静静，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄思敬，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:湖南华天国际旅行社有限责任公司,住所地湖南省长沙市芙蓉区解放东路300号。法定代表人:丁伟民。委托诉讼代理人：王明飞，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人:张赞，湖南君见律师事务所律师。上诉人胡杨柳因与被上诉人湖南华天国际旅行社有限责任公司（以下简称“华天旅行社”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初5574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。胡杨柳上诉请求，一、请求撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初5574号民事判决，依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费由华天旅行社承担。事实与理由：一审法院所作判决存在对本案基本事实认定不清且适用法律错误的问题。1、一审法院认定胡杨柳拒绝参加竞聘，该事实认定错误。2、一审法院认定华天旅行社已向胡杨柳发放工资，该事实认定错误。3、一审法院认定胡杨柳在双方多年劳动关系存续期间，均未对华天旅行社向其发放的工资提出过异议，且胡杨柳主张的欠付工资中，有部分是胡杨柳自己签字审批发放的，故胡杨柳要求华天旅行社支付拖欠劳动报酬的诉请，没有事实依据，且与日常经验法则不符，该事实认定错误。4、一审法院认定华天旅行社不予支付胡杨柳经济补偿金、赔偿金，这一基本事实及所适用的法律存在错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，请求依法改判。华天旅行社辩称，1、导游以前是可以自己在外面接业务带团，但从2013年左右开始，导游必须挂靠旅行社才能承接业务。大部分旅行社是不给导游发放工资的，但华天旅行社作为国有企业待遇比较好，给导游发放了相应的基本生活保障。华天旅行社所属导游的工资构成为基本工资+带团补贴+提成，导游的主要收入来源于提成，每带一个旅行团而产生的消费都有相应提成。这一部分收入是华天旅行社无法掌握的，商店不会将消费记录反馈给华天旅行社，而是直接向导游支付提成。2、胡杨柳为湘潭分公司的负责人，湘潭分公司未拖欠其他员工工资而仅仅拖欠负责人工资的事实不符合常理。若华天公司未向其发放相应劳动报酬，胡杨柳不可能在公司工作长达十余年之久。3、胡杨柳是主动向华天旅行社申请辞职，且不配合办理离职程序，华天旅行社无需向其发放经济补偿金和经济赔偿金。综上，我方认为一审法院适用法律正确，事实认定清楚，请求依法驳回胡杨柳的上诉请求。胡杨柳向一审法院起诉请求，1、请求判令华天旅行社向胡杨柳支付劳动关系存续期间欠付的劳动报酬272623.73元;2、请求判令华天旅行社向胡杨柳支付经济补偿金49140元;3、请求判令华天旅行社向胡杨柳支付经济赔偿金98280元;4、请求判令华天旅行社向胡杨柳退还质保金3000元；5、请求判令华天旅行社承担本案全部诉讼费用。一审法院认定，2001年3月，胡杨柳入职华天旅行社处工作。2001年4月9日，华天旅行社向胡杨柳收取质保金3000元。2004年4月1日，胡杨柳与华天旅行社签订书面《劳动合同》，约定：胡杨柳担任业务工作，合同期限自2004年4月1日至2007年3月31日。2006年9月至2009年6月，胡杨柳在湖南师范大学人文地理学专业全日制公费研究生学习。2009年7月20日，华天旅行社出具一份《证明》，确认胡杨柳于2001年3月至今在华天旅行社公司工作。2009年8月14日，华天旅行社向胡杨柳发放了工资。2009年10月，华天旅行社将胡杨柳派至湘潭分公司工作。2011年12月22日，胡杨柳、华天旅行社签订了一份书面《劳动合同》，约定：合同期限自2011年12月22日至2014年12月21日，华天旅行社安排胡杨柳在湘潭分公司担任总经理工作，每月工资为3500元。2014年10月1日，胡杨柳、华天旅行社签订《合同变更书》，约定双方同意于该日变更2011年12月22日签订的《劳动合同书》，变更内容：华天旅行社根据胡杨柳出团量计发工资，上不封顶下不保底；如遇不可抗力，华天旅行社按照最低工资标准向胡杨柳支付工资。2014年12月12日，胡杨柳、华天旅行社再次签订一份书面《劳动合同》，约定：华天旅行社同意胡杨柳在导服部门承担导游领队工作任务，工作地点在境内、境外。2016年11月15日，华天旅行社出具一份《在职证明》，证明胡杨柳自2001年3月起在华天旅行社处任职。2017年2月23日，胡杨柳、华天旅行社签订《专职导游薪酬补充协议》，约定：胡杨柳的工资为社会保险中的个人部分，合计不少于200元，月绩效依据带团数额，一团一结算，合计不少于1200元；部分绩效由合作旅行社代发。2018年12月5日，华天旅行社举行专职导游岗位述职竞聘，胡杨柳拒绝参加竞聘。2019年3月27日，胡杨柳向华天旅行社送达了《催告函》，函告华天旅行社在收到该函之日起3个工作日内，向其支付劳动报酬及经济补偿金，否则自该函送达之日起双方劳动关系解除。2019年4月2日，胡杨柳向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委于同日作出《不予受理通知书》，决定不予受理。胡杨柳收到该通知后，在法定期限内向一审法院提起诉讼，故成本诉。通过胡杨柳、华天旅行社提交的《招商银行户口历史交易明细表》，华天旅行社提交的且经胡杨柳本人签字审批的《湖南华天国际旅行社湘潭分公司员工工资计算单》及胡杨柳本人签字确认补助、领队佣金、小费等《票据》，华天旅行社提交的《华天国旅导游补助发放记录统计表》显示，华天旅行社按照合同约定工资标准或最低工资标准向胡杨柳发放了工资（含补助、佣金、小费、社保个人部分等）。一审法院认为，华天旅行社多次出具《证明》确认胡杨柳系2001年3月入职，且其还在2009年8月23日向胡杨柳发放了工资，故华天旅行社关于双方的劳动关系从2011建立的答辩意见，一审法院不予采信，故华天旅行社向胡杨柳入职后，向胡杨柳收取的3000元质保金，应当依法予以退还。华天旅行社已按照合同约定的工资标准或最低工资标准向胡杨柳发放了工资（含补助、佣金、小费、社保个人部分等），而胡杨柳在双方多年劳动关系存续期间，均未对华天旅行社向其发放的工资提出过异议，且胡杨柳主张的欠付工资中，有部分是胡杨柳自己签字审批发放的，故胡杨柳要求华天旅行社支付拖欠劳动报酬的诉请，没有事实依据，且与日常经验法则不符，一审法院对此不予支持。胡杨柳拒绝参加华天旅行社安排的专职导游岗位述职竞聘，并无故要求华天旅行社向其支付劳动报酬及经济补偿金，因华天旅行社未按其要求支付，遂要求解除与华天旅行社签订的劳动合同，应视为胡杨柳主动与华天旅行社解除劳动关系，故胡杨柳要求华天旅行社支付因劳动合同解除的经济补偿金及经济赔偿金的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十条的规定，判决：一、华天旅行社向胡杨柳返还质保金3000元；二、驳回胡杨柳的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：胡杨柳提交的证据，不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，各方当事人的争议焦点为：一、华天旅行社应否支付胡杨柳主张的欠付工资；二、华天旅行社应否支付胡杨柳经济补偿金或赔偿金。关于焦点一。经审查，根据2017年2月23日胡杨柳与华天旅行社签订《专职导游薪酬补充协议》约定，胡杨柳的薪酬构成为工资（社会保险个人部分）、效益提成（依据带团数额，一团一结算）、社会保险（单位部分）及福利补贴。该协议签订后，华天旅行社按月为胡杨柳缴纳了包括单位和个人部分的社会保险。同时，华天旅行社向一审法院提交了胡杨柳本人签字的《费用报销单》、《领队佣金小费支付明细表》等证据，能够证明华天旅行社向胡杨柳发放了补助、领队佣金、小费等带团费用。故华天旅行社按照双方协议约定向胡杨柳发放了劳动报酬，胡杨柳主张华天旅行社欠付工资无事实依据。另，胡杨柳主张华天旅行社未按约定发放2019年2月25日至2019年3月15日培训期间工资1580元，但胡杨柳未提交证据证明双方就培训期间发放工资1580元达成一致，胡杨柳该主张不能成立。综上，胡杨柳的该项上诉理由不能成立，本院不予采信，一审法院此项判决并无不当。关于焦点二。经审查，胡杨柳上诉以华天旅行社存在欠付劳动报酬、要求主动填写辞职报告、未支付培训期间约定报酬等行为为由，要求华天旅行社向胡杨柳支付经济补偿金和赔偿金。如焦点一所述，胡杨柳主张的欠付劳动报酬及未支付培训期间约定报酬均不能成立。胡杨柳另向本院提交了本人及同事与华天旅行社管理人员对话录音、微信聊天记录，拟证明华天旅行社要求胡杨柳主动填写辞职报告，但上述录音及微信记录内容均无法达到该证明目的。胡杨柳另主张华天旅行社安排进行专职导游述职竞聘，后以参与培训的名义对胡杨林进行待岗，属于变相辞退，并认为其提交的上述对话录音及微信聊天记录能够予以证明。安排述职竞聘及培训均属用人单位自主经营管理行为，并不违反法律规定，不能认定华天旅行社有辞退胡杨柳的意思表示，故胡杨柳的该主张亦不能成立。综上，胡杨柳要求华天旅行社支付经济补偿金或赔偿金的事由均不能成立，本案不符合用人单位应支付劳动者经济补偿金或赔偿金的法定情形，胡杨柳的该项上诉理由不能成立，本院不予采信，一审法院此项判决并无不当。综上所述，胡杨柳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡杨柳承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年七月二十七日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。