杭州市上城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0102行初123号 原告俞荣根，男，1955年9月12日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托代理人俞婷（系原告女儿），女，1984年3月31日出生，汉族，住杭州市富阳区。 被告杭州市上城区综合行政执法局，住所地杭州市上城区紫花支路8号。 法定代表人孔兴桥，局长。 委托代理人沈希，浙江六和律师事务所律师。 第三人杭州近江股份经济合作社，住所地杭州市上城区衢江路149号五-七层。 法定代表人诸劲松，董事长。 委托代理人黄立寅，浙江天册律师事务所律师。 俞荣根诉杭州市上城区综合行政执法局（以下简称区执法局）规划行政处罚一案，于2019年7月15日向本院起诉，经诉前调解未果，本院于同年8月13日立案受理并组成合议庭，于次日向被告区执法局送达了起诉状副本及应诉通知书等。因杭州近江股份经济合作社（以下简称近江合作社）与本案被诉行政行为具有利害关系，故本院通知其作为第三人参加诉讼。2019年10月22日本院公开开庭审理了本案。原告俞荣根及其委托代理人俞婷、被告区执法局的委托代理人沈希、第三人近江合作社的委托代理人黄立寅到庭参加诉讼。项光旗副局长作为被诉行政机关负责人出庭应诉。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限至2020年8月13日。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原杭州市上城区城市管理行政执法局于2019年3月22日对近江合作社作出上城法罚字［2019］第2019×××号《行政处罚决定书》，认定当事人近江合作社于1989年至1995年之间在上城区近江路××、××幢进行房屋的搭建行为。至2019年3月11日15:40时案发，上述房屋已搭建完成，其中近江路××幢为砖混结构6层，呈长方形分布，经测量该建筑物面积为53.5米×10.4米×6层等于3338.4平方米；近江路×幢为砖混结构7层，呈长方形分布，经测量该建筑物面积为34米×10.5米×7层等于2499平方米，两处合计5837.4平方米，无土管登记和规划许可证。认为当事人近江合作社未经主管部门的审批许可，擅自搭建的行为，侵害了建设工程规划许可制度，妨害了规划的贯彻实施，影响了城市规划布局，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施必须持有有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”的规定，属“未取得建设工程许可证件进行建设”的违法行为。根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条以及《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第（四）项、第（五）项的规定，经批准决定对当事人近江合作社作出如下行政处罚：自收到本决定书之日起三日内自行拆除该违法建筑物。 原告俞荣根诉称，2018年9月其位于杭州市××单元××及××室××住房××关于城中村改造的短信，原告没有看到该次征收的任何法定文件，上门协商的谈判工作人员只是重申代表政府。后来原告收到了催促搬迁通知书，2019年3月20日自称城管执法人员在未出示任何文件的情况下，口头通知原告案涉房屋属于违法建筑，要求原告限期搬家。原告认为，案涉房屋虽不是原告建造，但原告系房屋的实际所有人、使用人、占有人。在处理违法建筑相对人认定过程中，当行为责任人与状态责任人分离时，原则上应以状态责任人为处罚相对人，状态责任人包括有产权时的产权人与无产权时的实际占有人，如案涉房屋要作违法建筑处罚，原告应该有权进行陈述和申辩。原告女儿到相关部门查询，均未获取关于案涉房屋是违法建筑的相关文件。2019年3月26日，案涉房屋被强制拆除，原告本人受伤。同年3月22日，原告女儿向被告区执法局申请信息公开，同年4月8日区执法局出具了一份告知书，说作出了行政处罚决定，其后原告通过政府信息公开方式获取了上城法罚字［2019］第2019×××号《行政处罚决定书》。原告认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。原告认为，《中华人民共和国行政复议法》第九条关于期限的规定是指在知道该行政行为的六十日内提出复议申请，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定知道作出行政行为之日起六个月内提出诉讼。因此，即使被告认定案涉房屋是违法建筑后的六个月内，行政机关也不得实施强拆。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条明确要求行政机关履行催告义务，对催告的形式和内容都作了详细规定，还要听取当事人陈述申辩，只有当事人仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关才可以作出强制执行决定。关于“拆违”问题，房屋强制拆除应当履行催告、听取当事人陈述和申辩、作出强制执行决定，征收要申请人民法院强制执行、送达、公告，在强拆时要对建筑物内物品制作物品清单，进行登记保全或者公正等法定程序。本案中行政机关并未履行以上法定程序，即便被告是以拆除违法建筑名义强拆，程序也是违法的。处罚决定作出时间为2019年3月22日，原告至2019年6月12日才看到该《行政处罚决定书》且当事人还不是原告，此时离案涉房屋被强制拆除已经过去了两个多月。原告认为，被告的行为严重违反了《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》。拆除违法建筑的目的是对破坏城市规划行为的处罚，对建筑所使用的土地则不能被收回，涉案房屋被拆除前，房屋使用的土地已被征收，被告对原告房屋亦作出征收评估报告。综上可以认定被告行为的实质是以“拆违”名义行征收拆迁之实。为此，原告特提起行政诉讼，诉讼请求：判定被告区执法局作出的上城法罚字［2019］第2019×××号《行政处罚决定书》违法。经释明，原告变更诉讼请求为判定撤销被告区执法局作出的上城法罚字［2019］第2019×××号《行政处罚决定书》。 原告俞荣根立案时向本院提供了以下证据： 1、光盘，拟证明被告区执法局通知原告案涉房屋是违法建筑。 2、督促搬迁通知书，拟证明案涉房屋被纳入征迁范围。 3、身份证、房屋所有权证，拟证明原告是案涉房屋的所有权人，不清楚房屋是违法建筑。 4、上城法罚字[2019]第2019×××号《行政处罚决定书》，拟证明被诉行政行为应予以撤销。 被告区执法局辩称，一、案涉房屋系违法建筑。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。案涉房屋未取得建设工程规划许可证，系违法建筑。二、被告作出案涉具体行政行为于法有据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。基于案涉房屋系违法建筑的事实，被告有权依法要求案涉房屋建造者限期拆除。三、被告作出案涉具体行政行为程序合法。被告在作出上城法罚字[2019]第2019×××号《行政处罚决定书》之前向杭州市规划和自然资源局上城分局、杭州市房产档案馆发送工作联系单，确认了案涉房屋未取得建设工程规划许可证，系违法建筑的事实。同时，也对案涉房屋的建造者做了现场笔录和调查询问笔录，并依法向其出具了行政处罚事先告知书，行政相对人未在规定期间内提出陈述和申辩，被告依法出具了《行政处罚决定书》，程序合法。四、原告在本案中不具备诉讼主体资格。原告既非案涉违法建筑的建造者，亦非上城法罚字[2019]第2019×××号《行政处罚决定书》的当事人，其不具备本案原告的主体资格。综上，请求依法驳回原告的全部诉请。 被告区执法局向本院提交作出被诉行政行为的证据如下： 1、1989年版航拍图、1995年版航拍图，拟证明案涉房屋未批建设的形成时间。 2、现场笔录、调查询问笔录、取证照片、企业营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、授权委托书、委托人身份证，拟证明案涉房屋现状、建造历史、建造者基本情况的事实。 3、《征求认定意见工作联系单》（上城法函字[2019]第19040901号）、《征求认定意见工作联系单》（上城法函字[2019]第19040902号）、《征求认定意见工作联系单》（上城法函字[2019]第19040903号）、杭州市规划和自然资源局上城分局答复意见、《征求认定意见工作联系单》（上城法函字[2019]第19040905号）、杭州市房产档案馆查档记录，拟证明案涉建筑未取得建设工程规划许可证，系违法建筑的事实。 4、接受调查处理通知书、行政处罚事先告知书、送达回证、《行政处罚决定书》、送达回证，拟证明案涉具体行政行为程序合法。 被告区执法局向本院提交作出被诉行政行为的法律依据为：《中华人民共和国城乡规划法》。 第三人近江合作社述称，原告的诉请主要针对被告作出的行政行为，与第三人没有直接法律关系；第三人未参与被告区执法局作出处罚决定的过程，故是否违法并不清楚，请法院予以审查。 第三人近江合作社未提交证据。 庭审中，各方当事人围绕：1、原告与被诉处罚决定是否具有利害关系；2、被告区执法局作出的上城法罚字[2019]第2019×××号《行政处罚决定书》是否合法为争议焦点展开质证和辩论。 对被告区执法局提交的证据1-4，原告俞荣根质证如下：对证据1-4的三性均有异议，原告于2019年4月通过政府信息公开申请才获取案涉处罚决定。第三人近江合作社质证如下：对证据1、3不清楚，请法院核实真实性，对证据3记载的信息内容予以认可；对证据2、4的三性无异议。 对原告俞荣根提交的证据1-4，被告区执法局质证如下：对证据1的形式真实性无异议，对证明对象有异议；对证据2的关联性有异议，认为与本案无关；对证据3的身份证三性无异议，所有权证形式真实性无异议，但不能证明原告对案涉房屋享有产权；对证据4的三性有异议，认为被诉处罚对象是第三人而非原告。第三人近江合作社质证如下：对证据1的形式真实性无异议，对证明对象有异议；对证据2不清楚，无法发表意见；对证据3，认为确系第三人当时出具，案涉房屋是第三人和原告的联建房，在相关部门没有登记产权，故只能由第三人登记；对证据4的三性无异议。 经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告区执法局提交的证据1能够证明案涉房屋的建造时间，原告对证明目的有异议，将结合其他证据综合认定；证据2、3能够证明被告区执法局进行调查的情况，予以认定；证据4能够证明被告区执法局听取第三人陈述申辩、作出被诉处罚决定并送达的情况，予以认定。原告提交的证据1能够证明原告被通知案涉房屋系违法建筑，将结合其他证据予以认定；证据2与被诉处罚决定缺乏直接关联性，不予认定；证据3系原告提供的案涉房屋权属资料，将结合其他证据予以认定；证据4系被诉处罚决定，予以认定。 为了查清本案事实，本院依职权调取下列证据并听取当事人的意见。调取证据1、江集建（92）字第6868号《集体土地建设用地使用证》，显示1992年10月30日原杭州市江干区土地管理局向使用人俞荣根核发集体土地建设用地使用证；调取证据2、编号：三城L025号《杭州市房屋搬迁补偿安置协议书》，显示甲方杭州市望江地区改造建设指挥部与乙方韩某某就乙方坐落近江村、近江路房屋搬迁改造签订协议，甲方补偿上述房屋面积为210平方米，同时按照乙方的家庭常住人口人数合计5人进行安置；调取证据3、情况说明、腾空房屋交接单、产权证复印件，拟证明被诉处罚决定作出前，除原告外，案涉房屋内住户均已自愿腾空。原告对证据1的三性无异议；对证据2、3的真实性不确定，认为即使真实，恰好证明案涉建筑不是违法建筑。被告及第三人对证据1的真实性有异议；对证据2的真实性、关联性无异议；对证据3的真实性无异议，关联性有异议。 根据上述予以采信的证据及各方当事人的陈述，本院认定以下事实：2019年3月11日，被告区执法局就位于近江路××、××幢建筑物搭建的情况进行检查，通过与1989年版、1995年版航拍图进行比对，制作了现场笔录、绘制房屋结构平面图及现场照片。同日，区执法局向第三人近江合作社送达了《接受调查处理通知书》。次日，区执法局就调查情况向近江合作社代理人孔荣虎询问并形成调查询问笔录。同年3月13日，区执法局向杭州市规划和自然资源局上城分局发出上城法函字［2019］第19040901号《征求认定意见工作联系单》，请求认定：“涉案的近江路××、××幢两处建筑物所占土地使用性质是否为国有土地”；第19040903号联系单，请求认定：“1、涉案建筑物所占土地是否取得国土部门合法的土地使用权证；2、如取得土地使用权证，是否已经按照规定缴纳城市基础设施配套费；3、贵单位是否已对其上述行为进行过行政处罚？”。2019年3月14日杭州市规划和自然资源局上城分局对上述两份联系单作出回复如下：“根据我局查档资料显示，近江路××、××幢两处建筑物所处宗地为国有土地。未发现该两处建筑物在我局办理土地登记。同时，未发现涉及该两处建筑物的违法用地记录”。区执法局还发出第19040902号联系单，请求认定：“1、当事人建成的涉嫌违法的建（构）筑物是否取得规划部门合法的《建设工程规划许可证》或补办过手续；2、其若存在违法建筑，是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响；3、贵单位是否已对其上述行为进行过行政处罚”。杭州市规划和自然资源局上城分局出具意见如下：“经查，我局没有你局来函所述建（构）筑物的规划审批存档资料，其他征求事项请你局依法处理。”区执法局于2019年3月13日向杭州市房产档案馆发出第19040905号联系单，请求提供“上城区近江路××幢一单元×室、二单元×室、二单元×室、4幢二单元×室、二单元×室五处房产信息。”杭州市房产档案馆于次日作出2019-002《查档记录》，回复“经查询杭州市住房保障和房产综合管理系统，截至2019年3月14日11时30分，无上述座落的商品房预售备案信息和房屋产权信息。”2019年3月16日，被告区执法局作出上城法罚告字［2019］第2019×××号《行政处罚事先告知书》，告知第三人近江合作社拟作出的处罚决定内容，当事人可在收到告知书之日起三日内提出陈述、申辩，该告知书于同年3月18日送达第三人；第三人未提出陈述、申辩意见，区执法局于同年3月22日作出被诉处罚决定书，亦于同日送达第三人近江合作社。 另查明，原告俞荣根系近江路×幢×单元×室、×室住户。2019年3月26日，近江路××、××幢被拆除。被诉处罚决定作出前，案涉建筑内的住户除原告户外均已自愿腾空房屋。 本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（市政府令第169号）第三条规定：“城市管理行政执法局是经国务院授权、国务院法制办公室批复同意，并经省政府批准设立相对的集中行使城市管理行政处罚权的行政机关。市人民政府和各区人民政府依法设立城市管理行政执法局，在本辖区内按本办法的规定相对集中行使城市管理行政处罚权。……”第七条规定第一款第（二）项规定，城市管理行政执法机关的具体职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。综上，被告区执法局具有查处违反城市规划行为的职权。 被诉处罚决定系行政处罚行为，应受《中华人民共和国行政处罚法》的约束。依该法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩。本案中，案涉建筑物的搭建人系近江合作社，但在作出被诉处罚决定前，案涉建筑物内还有实际使用人原告俞荣根户居住，系案涉处罚决定的利害关系人，被告区执法局作出被诉处罚决定前并未保障原告上述权利，违反了法定程序，应当予以撤销。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下： 撤销被告杭州市上城区综合行政执法局于2019年3月22日作出的上城法罚字[2019]第2019×××号《行政处罚决定书》。 案件受理费50元，由被告杭州市上城区综合行政执法局负担。 原告俞荣根于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告杭州市上城区综合行政执法局于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  李小丹 人民陪审员  钱 险 人民陪审员  朱建荣 二〇二〇年七月十三日 书 记 员  陈 晓 附本判决所依据的法律、法规等条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。