浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终156号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）魏纪民，男，1970年6月28日出生于河南省遂平县，汉族，大学文化，系绍兴市助业非融资性担保有限公司总经理、法定代表人，户籍地浙江省嘉兴市南湖区，现住浙江省绍兴市越城区。因本案于2018年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人吴园园，浙江纳森律师事务所律师（绍兴市法律援助中心指派）。 原审被告人吴少楠，男，1983年6月25日出生于吉林省辽源市，汉族，大专文化，系绍兴市助业非融资性担保有限公司总经理助理，住浙江省绍兴市越城区。因本案于2018年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人魏纪民、吴少楠犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年4月17日作出（2019）浙0602刑初764号刑事判决。原审被告人魏纪民不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人魏纪民，听取了辩护人的辩护意见，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2014年以来，被告人魏纪民在担任绍兴市助业非融资性担保有限公司（公司注册地绍兴市越城区鲁迅西路57号，下简称助业公司）总经理、法定代表人期间，以公司担保为名义，在无融资吸储资质情况下，采用月息0.6%-0.7%、年息8.6%-11.05%不等高额利息为诱饵，通过发传单、虚假宣传、拉客户、口口相传等方式，伙同助业公司总经理助理被告人吴少楠向社会不特定人员非法吸收公众存款，在与客户签订“债权转让合同”后，将吸储的资金存入“债权委托人”被告人吴少楠个人账户或者自己的账户，并由被告人魏纪民再通过个人账户将资金投放给其他企业和个人用于赚取利差，部分用于支付“投资人”的本金及利息。经绍兴天和联合会计师事务所出具绍天和专审字（2019）第072号审计报告审计已支付利息和本金合计人民币2250余万元。截至2018年9月，二被告人尚有人民币3900余万元未向杨银梅、干阿三、沈关土等169名集资参与人兑付。 2018年9月19日15时许，被告人魏纪民、吴少楠在绍兴市越城区绍兴助业非融资性担保有限公司内被警察抓获。 原判确认了相应的证据。 原审依据相关法律，判决：一、被告人魏纪民犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人吴少楠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、公诉机关移送本院扣押在案的电脑1台（暂存于绍兴市公安局越城区分局府山派出所），系作案工具，予以没收；冻结在案的被告人吴少楠农业银行大云支行的借记卡62×××71卡内余额，被告人魏纪民名下浙商证券股份有限公司嘉兴梅湾街证券营业部的资金账户13×××03、90×××39内的资金依法追缴，按比例发还给相应集资参与人（详见发还清单），不足部分责令被告人魏纪民、吴少楠予以退赔；其余扣押物品，由公安机关依法处置。 原审被告人魏纪民上诉及其辩护人提出：1.原审被告人魏纪民曾于2018年9月14日主动到公安机关投案，公安机关未对其采取强制措施，其如实向公安机关交代了自己的罪行，依法应当认定为自首。2.本案非法吸收公众存款的犯罪主体为绍兴市助业非融资性担保有限公司，应系单位犯罪。3.本案所涉非法吸收公众存款金额不能简单以银行流水金额作为本案涉案金额。4.被告人魏纪民系初犯、无前科，主观恶性较小，当庭自愿认罪，且有悔罪表现。请求二审改判从轻处罚。 经二审审理查明的事实与原判认定的一致并对原审认定的证据予以确认。 关于原审被告人及辩护人提出的1、关于本案是否系单位犯罪的问题。根据我国刑法规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。助业公司自设立后，以实施非法吸收公众存款为主要活动，且本案吸收金额系存入原审被告人魏纪民或者吴少楠的个人账户，依法不应认定为单位犯罪。原审被告人魏纪民及其辩护人的上诉理由不能成立。本院不予采纳。 2、关于非法吸收存款金额认定问题，（1）二原审被告人向助业公司内部人员及内部人员的亲属吸收资金金额应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额，理由如下：根据法律规定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。本案中二原审被告人存在向社会公开宣传的情形，且明知单位内部人员向社会不特定对象吸收资金而予以放任的，符合上述法律规定，应当予以认定。据此，原审被告人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（2）关于原审被告人魏纪民上诉提出非吸金额认定的意见，经查：对于有报案登记，没有相关债权转让协议的集资参与人认定如下：陈国泰、陆迎春、郁根荣、吴阿多、谢宝珠既有债权转让协议又有报案登记，且在审计报告中皆有资金往来；陈晓声有其妻子邵文英的笔录予以佐证；单木兰、陶望烨、陶永梅有各自笔录予以佐证；陈张根有其妻子陶永梅的笔录予以佐证。陆雅芬、邵阳春、章雅琴、诸月汉有报案登记表，且在审计报告中皆有资金往来，上述集资参与人损失金额均予以认定。冯孙芳虽有报案材料，但无债权转让协议予以证实，审计报告中亦未体现资金往来，故对该笔30万投资金额予以剔除。对于案件中搜集债权转让协议，但集资参与人未报案的认定如下：谢德胜、胡美善、金永祥、徐张才、张满康、张雅琴、张雅珍、赵玉英登记在公安的报案名单中，且有债权转让协议与之印证，故对上述集资参与人的非吸金额予以认定。对于没有报案登记，也没有债权转让协议，但审计报告中有所体现的认定如下：何铣青已向本院提起民事诉讼，被本院依法驳回；田甜有报案登记，且在审计报告中有资金往来，上述非吸金额均予以认定。叶银贞虽有报案登记，但无债权转让协议予以证实，审计报告中亦未体现资金往来，故对该笔5万投资金额不予认定。（4）集资参与人报案金额与审计报告不符需要核减：骆梅娟、沈关土、张学敏、俞香仁均由笔录予以佐证，盛爱珠登记在公安的报案名单中，且有债权转让协议，上述集资参与人账户在审计报告中均有资金往来，故对上述集资参与人的非吸金额予以认定。综上，本案所涉及非法吸收公众存款金额，并未简单地以报案金额作为本案非法吸收公众存款金额予以认定，而是结合集资参与人陈述、债权转让协议、审计报告等证据综合予以认定。根据非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额予以计算。根据法律规定，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。结合在案证据，本案共收集债权转让协议430余份（已经剔除重复计算的协议），金额累计5100余万元，其中存在新增投资和转投两种情况，结合债权转让协议中集资参与人合计180余名，其中集资参与人报案为171名，剔除不予认定的冯孙芳、叶银贞两名人员，涉及未发还金额累计3900余万元（其中转投的金额已经予以剔除）。原审被告人魏纪民上诉提出共吸收金额为3900余万元，给集资参与人造成的实际损失金额为1650万元的意见，本院不予采纳。 3、关于原审被告人魏纪民上诉提出其系“自首”的问题。经查，自首是犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行。本案中，抓获经过、绍兴市公安局出具的情况说明结合原审被告人魏纪民供述的非法吸收公众存款的金额与依法查明非法吸收公众存款的金额存在较大差距的实际情况。魏纪民的上诉理由不能成立。 本院认为，上诉人魏纪民、原审被告人吴少楠违反国家规定，合伙非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人魏纪民的上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱耀炯 审判员  袁建国 审判员  梁赛群 二〇二〇年七月六日 书记员  顾梦娜