广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12385号上诉人（原审被告）：广东苏宁易购销售有限公司，住所地广州市海珠区前进路46号二层。法定代表人：吴丁剑，该公司总经理。委托代理人：龙雪花，该公司的职员。被上诉人（原审原告）：广州市森进广告制作有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街新骏一街6号1座1114房。法定代表人：陈巧美，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：许彦生，广东德良律师事务所律师。上诉人广东苏宁易购销售有限公司（以下简称苏宁公司）因与被上诉人广州市森进广告制作有限公司（以下简称森进公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院(2019)粤0105民初30816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。苏宁公司上诉请求:1.判令撤销一审民事判决，并改判驳回森进公司的全部诉讼请求；2.判令森进公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院就苏宁公司提交的补充证据，既未安排质证，也未核查原始载体，即对该证据不予确认，系程序不当。首先，苏宁公司为证明案涉招标项目估算价为60万，当庭提供了案涉招标平台中的立项信息，因原始载体需在公司内网打开，未能当庭直接打开系统核查真实性。其次，苏宁公司补充提交2018年度相同广告项目的费用结算情况，以证明2019年招标项目预算为60万系合理的。但一审法院就上述证据，既未安排双方当事人进行质证，也未再次开庭就证据的真实性进行原始载体核查，而苏宁公司完全能够提供原始载体证明真实性，或者法院也可至苏宁公司处现场勘验，但一审法院未经核查的情况下，径行以无法确认真实性为由，对该证据不予确认，显然不符合法律规定的质证和认定证据真实性的要求，也不符合客观事实。因此，一审法院程序存在不当，二审法院应就上述证据的真实性重新进行核查后确认，并依法应予以纠正。（二）苏宁公司提交的证据足以证明案涉招标项目估算价为60万系合法合理的，一审法院未予确认，认定事实存在错误。首先，苏宁公司一审中提交的2018年度相同广告项目的费用结算订单情况，总计发生费用达90余万元，2019年在前年度实际发生费用的基础上减少开支，将相应的预算调整为60万元也是合情合理的。其次，若对系统相关数据存在质疑，苏宁公司也可补充提交相应的合同和付款凭证，可以证明2018年度实际发生的数额也是在2019年预算金额60万之上的，也足以证明案涉招标项目估算价为60万是合理的。但一审法院对估算价60万元未予确认，并酌定投标保证金为5000元，系事实认定错误，苏宁公司收取的保证金并未超过项目估算价的2％。因此，一审法院认定事实存在错误，依法应予以纠正。综上，一审法院存在程序不当和认定事实错误，依法应当予以纠正，二审法院应当撤销一审判决，并依法予以改判。森进公司辩称：（一）一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.苏宁公司始终无法说明其投标保证金数额的定价规则，其投标保证金数额的制定并未依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定执行。苏宁公司的上诉理由，以及其一审庭审时提供的证据，其反复想说明的是其所谓的估算价，但又始终回避其保证金的定价规则，而其确定保证金的规则，也是本案的关键之一，即究竟是否与其项目估算价有关，究竟是按估算价的多少厘定。2.苏宁公司上诉的理由主要就是其认为该项目估算价为六十万，但苏宁公司招标公告、招标文件中并无任何记载。在诉讼发生后，又提出所谓的项目立项为六十万，该说辞根本无法求证：且不论该立项是否真实存在，苏宁公司亦无法保证其后台系统是否被篡改。3.苏宁公司将往年的费用结算作为比较依据，实际并无可比性。众所周知，市场主体的经济行为，受到市场、周期、内外部经营因素等的影响，其市场定价、采购数额等都有很强的波动性。其往年的费用结算金额等无论是否真实，都不能用来反映其当年度数额的范围、幅度。（二）一审法院适用法律正确，程序合法，苏宁公司的上诉理由不能成立。苏宁公司有关证据是在一审庭审当庭提交，不仅其证明内容无法支持其抗辩理由，而且其所提出“现场勘验”等要求均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）或《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。基于以上的事实与理由，森进公司认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故苏宁公司的上诉理由不能成立，森进公司恳请二审法院在审理后，驳回苏宁公司的诉讼请求，依法维持原判。森进公司向一审法院起诉请求：1.苏宁公司向森进公司退还保证金10000元及利息，利息自2019年7月31日起至2019年9月30日止按年利率4.15%计付；2.本案诉讼费用由苏宁公司承担。一审法院查明事实：森进公司于1995年1月18日成立经营范围为商务服务业的有限公司，股东为陈巧美、陈薇，其中陈薇持有该公司10%股权，担任监事一职。2019年1月苏宁公司在苏宁招标管理平台发布“2019年广州苏宁终端现场类物料”项目招标公告，公告内容：招标内容及清单详见附件；投标保证金为10000元；招标活动结束落标方提出申请后苏宁将在十个工作日内将投标保证金无息退还；投标方发生招标过程中恶意竞争，如围标、串标或投标方之间存在关联关系的，包括但不限于两家单位有同一法人或股东或管理层，两家单位法人或股东或管理层存在亲属、配偶关系等行为时，投标保证金不予退还；投标方有以上情形之一或其他不正当竞争行为的，将立即解除投标方参加投标的资格，并扣除投标保证金或履约保证金，已中标或成交的无效，列入我司黑名单，在三年内禁止参加我司采购活动；等。森进公司向苏宁公司发送的《投标致函》，主要内容：我单位收到贵公司SNZ1300181228683号招标文件，经详细研究，我们决定参加该项目产品招标活动并投标；我方郑重声明以下诸点，并负法律责任;愿意按照招标文件中的一切要求，提供招标产品及技术服务；招标总价为人民币贰拾肆万叁仟肆佰肆拾元；我司理解，最低报价不是中标的唯一条件，贵单位有选择投标者中标的权力；我司同意按招标文件规定交纳投标保证金，遵守贵单位有关招标的各项规定；等。2019年3月12日森进公司向苏宁公司交纳了保证金10000元。招标活动结束后，森进公司落标并向苏宁公司申请退还保证金。苏宁公司以森进公司与另案广州市海岸广告有限公司两家单位回标文件最后保存者均为“周瑞恬”，且“周瑞恬”为广州市海岸广告有限公司的授权代理人，森进公司已构成串标事实为由拒绝退还投标保证金。森进公司因向苏宁公司主张退还保证金未果，遂于2019年9月26日向一审法院提起本诉。另查，广州市海岸广告有限公司于1997年4月8日成立经营范围为商务服务业的有限公司，股东为陈为民、陈薇，其中陈薇持有该公司10%股权并担任公司法定代表人。广州市海岸广告有限公司参加了苏宁公司的上述招标活动。庭审后，苏宁公司向一审法院提交了自称为其内部系统电脑截图的广告费订单查询表，拟证明涉案招标项目估算价60万的事实。苏宁公司没有提供原始载体予以核查。一审法院认为：本案属于合同纠纷。本案争议的焦点是：一、苏宁公司是否有权不退还森进公司的保证金？二、苏宁公司收取1万元保证金是否合法？关于焦点一，苏宁公司作为招标人以招标公告的方式向不特定的法人或其他组织发出要约邀请，森进公司响应苏宁公司的要约邀请，参加投标竞争，向苏宁公司提交投标文件，属于要约行为。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段或者未划分标段的同一招标项目投标。”苏宁公司在招标公告规定：“投标方发生招标过程中恶意竞争，如围标、串标或投标方之间存在关联关系的，包括但不限于两家单位有同一法人或股东或管理层……等行为时，投标保证金不予退还”。森进公司向苏宁公司提交的《投标致函》中承诺“我司同意按招标文件规定交纳投标保证金，遵守贵单位有关招标的各项规定”，表明森进公司同意并遵守苏宁公司的招标公告的规定参加投标活动。本案中，持有森进公司10%股权的股东陈薇，同时也是广州市海岸广告有限公司的股东，并持有该公司10%股权及担任该公司法定代表人。森进公司与广州市海岸广告有限公司同时参加苏宁公司同一招标项目投标，违反了苏宁公司在招标公告中关于“投标方发生招标过程中恶意竞争，如围标、串标或投标方之间存在关联关系的，包括但不限于两家单位有同一法人或股东或管理层……等行为时，投标保证金不予退还”的规定，苏宁公司主张不退还投标保证金，有理，一审法院予以支持。关于焦点二，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。”森进公司认为，苏宁公司收取投标保证金10000元过高，超出了招标投标法实施条例规定的估算价的2%。苏宁公司辩称本案的招标项目估算价为60万元，为此提交了一份自称是苏宁招投标平台的电脑截图的复印件予以证明。经质证，森进公司对该证据不予确认，认为该证据没有原始载体予以核实。庭审后，苏宁公司补充提交了自称为其内部系统下载的广告费订单查询表，拟证明涉案招标项目估算价为60万的事实。一审法院认为，苏宁公司提交的电脑截图均未能提交原始载体予以核查，一审法院无法确认其真实性，一审法院对该证据不予确认，苏宁公司应承担举证不能的不利后果。本案中，苏宁公司提交的证据不能证明其向森进公司收取投标保证金10000元符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，结合本案的具体情况，一审法院酌定涉案招标项目的投标保证金为5000元。综上，森进公司关于苏宁公司退还投标保证金10000元及支付利息的主张，依据不足，一审法院不予支持，苏宁公司应向森进公司退还多收的保证金5000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条、第三十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2019年12月26日判决：一、苏宁公司在判决生效之日起十日内向森进公司退还5000元；二、驳回森进公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52元，由森进公司负担27元，苏宁公司负担25元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。苏宁公司提交了如下证据：1.《制作类广告发布合同》（环宇合同-20171001-20180931）；2.《制作类广告发布合同》（环宇合同-20181001-20191231）；3.《现场布置活动类广告发布合同》（祺诚合同-20180401-20190531）；4.《现场布置活动类广告发布合同》（祺诚合同-20190401-20190531）；5.《现场布置活动类广告发布合同》（祺诚合同-20190601-20190631）；6-7.广东增值税专用发票；8-9.情况说明。上述证据拟证实苏宁公司案涉招标项目往来的费用情况，拟证实其估算价为60万属于合理估价。10.《苏宁易购集团招采管理制度》，显示：第四章招采实施程序第三步，招标第4条投标费用收取中第（2）项投标保证金中记载收取金额标准：所有符合招标金额标准的项目，需收取投标保证金。不低于5000元，不高于标的额的2%；原则上按标的额或预计合作金额的1%取整收取。拟证实苏宁公司内部的制度中明确的投标保证金收取的标准，公司在案涉招标中系按该制度收取对应保证金。森进公司发表质证意见如下：对证据1-9真实性、合法性不认可，上述合同和发票只能证明有合同关系，其没有办法证明上述合同已经实施。关联性我方答辩意见的第一点第三小点有列明。对证据10的真实性、合法性和关联性均有异议，该制度是由苏宁公司自行制作，没提供其制定和审批的依据，时间是在2018年而招投标发生在次年，是否还适用存在异议。收费标准里面有提到标的额和预计合作金额但没有提到这两个金额具体的核算方式。苏宁公司认为该制度是公司在2018年5月发布的，截止2020年该司的招投标制度均是按此制度执行。另外，关于预计合作金额的确定，苏宁公司陈述均是按上年度合作金额和下年度合作规划进行预估，没有具体的计算依据。案涉项目招标的上一年度实际产生费用91万元。结合2019年的发展需求预测案涉招标项目的费用为60万属于合理估价。该项目2018年苏宁公司一共招标了三家公司，每个项目不同，苏宁公司会根据中标人的业务能力和实际产生的物料费来结算金额。庭后，苏宁公司出具《关于涉案项目2019年中标单位及投标总价的回复》，记载案涉项目2019年最终中标单位为2家，分别为广州西码展览股份有限公司（投标总价为238015，含6%税点），广州睿逸展示负责有限公司（投标总价为88048元，不含税）。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方的诉辩意见，本案主要争议焦点为：苏宁公司主张案涉项目的估算价为60万依据是否充分。首先，虽然《苏宁易购集团招采管理制度》中明确了投标保证金的标准为“不低于5000元，不高于标的额的2%；原则上按标的额或预计合作金额的1%取整收取”，但对于标的额或预计合作金额如何确定并没有明确约定，苏宁公司也陈述该标准是根据上年度合作金额和下年度合作规划进行预估，没有具体的计算依据。其次，苏宁公司二审提交的证据虽然显示了与其他公司此前签订合同的金额，但其是与两家公司分别签订合同，且不同年度的物料、人工等受到市场各种因素影响。再次，根据苏宁公司自认的现案涉项目实际中标的公司有两家，且两家中标公司的投标金额均低于海岸公司的投标金额，两家公司的投标金额相加也未达到其所称的预计合作金额60万元，尽管预估价与其实际结算金额可能存在差额，但也无法证实60万即为案涉项目的预估价。综上，苏宁公司主张的案涉项目的预估价为60万元并以此收取投标保证金10000元并未违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条的规定依据不足，本院不予支持。一审法院结合案件的具体情况，酌定案涉项目的投标保证金为5000元，并要求苏宁公司退还森进公司5000元并无不妥，本院予以维持。综上所述，广东苏宁易购销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由广东苏宁易购销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 陈珊彬审判员 崔利平二〇二〇年七月三十日书记员 黄怡斐林杭