上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5623号上诉人(原审被告、反诉原告)：上海昌晁餐饮管理有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：何海风，经理。委托诉讼代理人：孙新，上海明伦律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：汤丽君，女，1963年1月9日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：黄建兵，上海川汇律师事务所律师。上诉人上海昌晁餐饮管理有限公司(以下简称“昌晁公司”)因与被上诉人汤丽君企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌晁公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项,改判昌晁公司不需返还汤丽君进场费；2、撤销一审判决第三项,依法改判汤丽君支付昌晁公司违约金200,000元。事实和理由：一审判决认定双方所签的经营合同于2019年11月20日解除，但相关费用并未结算到11月20日不当，昌晁公司无需返还汤丽君进场费，汤丽君应按约支付昌晁公司违约金200,000元。综上，请求二审法院支持其上诉请求。汤丽君辩称：案涉经营合同单方面约定了昌晁公司很多权利，作为小业主汤丽君在合同中却没有解除合同的权利，显失公平。本案是联营经营，经营的好坏主要取决于昌晁公司的经营管理能力，但昌晁公司及其关联公司经营能力不足，导致整个商场经营不正常，人流很少，昌晁公司对此存在重大过错，因此约定的20万元违约金显然过高。就进场费而言，案涉合同并没有约定进场费。当时约定场地如转给下家则进场费可以由下家支付，进场费可以退回。在进场费没有约定收取的的情况下，一审法院基于系列案件综合考虑，按照两年租金租赁期进行结算，是公平的。综上，不同意昌晁公司上诉请求，请求维持原判。汤丽君向一审法院起诉请求：1.判令2018年11月31日汤丽君与昌晁公司签订的《联合经营合同》于2019年9月18日解除；2.判令昌晁公司返还汤丽君房屋使用保证金7.6万元、进场费12万元、食品安全保证金5万元。昌晁公司向一审提出的反诉请求：1.判令汤丽君支付昌晁公司违约金20万元；2.判令汤丽君支付昌晁公司水电费3,583.50元。一审法院认定事实：2018年11月31日，汤丽君与昌晁公司签订《联合经营合同》一份，约定昌晁公司将坐落于本市虹口区大连路XXX号爱美食广场2F-11室房屋提供给汤丽君使用，汤丽君在支付房屋使用费后使用该房屋进行商业经营。经营期限为两年，自2018年11月18日起至2020年11月17日止。系争合同2.7约定营业时间为每年1月1日至12月31日期间内每日上午10点至晚上10点，包括国家法定节假日。5.1约定房屋使用费为每月2.7万元，支付方式为付三押三，每三个月支付一次，均为先付后用，汤丽君应于每个支付月的20日前向昌晁公司交付下期房屋使用费(如当期20日为节假日的，则于之前最近的工作日支付)。6.1约定汤丽君应向昌晁公司支付房屋使用保证金8.1万元。如汤丽君违反合同约定，昌晁公司有权以保证金抵付汤丽君应付款项，或作为昌晁公司因此遭受损失之赔偿。系争合同还约定昌晁公司负责提供经营所需营业执照和食品经营许可证，汤丽君需支付食品安全保证金5万元。如汤丽君违反管理规定等产生罚款、违约金、赔偿金，则昌晁公司有权以保证金抵付汤丽君应付款项等。11.1约定昌晁公司负责广场公共区域的保安、保洁，公用设施设备的维护、广场整体经营活动、公共秩序的管理。14.4约定凡因汤丽君原因导致本合同解除或终止的，汤丽君应支付昌晁公司20万元的违约赔偿金，如该违约赔偿金不足以弥补昌晁公司所受到的损失的，汤丽君还应赔偿昌晁公司因此受到的损失。第十九条采用加粗字体载明合同条款由双方在平等协商的基础上，共同确定，汤丽君特此声明，对合同的全部内容完全明白和同意。2018年12月4日，汤丽君支付进场费12万元、食品安全保证金5万元，12月25日支付房屋使用保证金5.4万元，昌晁公司均开具相应收据。2019年3月，双方协商将房屋变更为2F-12室，汤丽君补交房屋使用保证金至7.6万元。系争合同履行过程中，房屋使用费实际支付方式为付二押二，汤丽君支付至2019年9月18日。2019年6月8日晚上20点43分，汤丽君通过微信联系昌晁公司工作人员李阳，称空调都关掉了，闷热……同年6月9日下午17点01分，汤丽君再次要求开空调。6月18日下午13点11份，汤丽君称中午又没开空调……2019年6月18日早上10点26分，汤丽君通过微信询问钱鹏飞空调是否打开，钱鹏飞答复“在开”。当日下午17点15分，汤丽君又询问空调不开吗？同年9月17日汤丽君通过微信告知李阳，称今天把卫生搞了，(店铺)交由你们了，我们已经搬离了。昌晁公司确认汤丽君于2019年9月17日离场。此后双方未就款项结算达成一致，故汤丽君诉至一审法院，要求判如所请。一审法院另查明，就进场费的性质，昌晁公司确认与(2019)沪0109民初17468、22328号案件中的陈述一致，即收取进场费是因为场地属于新装修，且昌晁公司提供营业执照、食品安全卫生许可证、场地及餐具清洗、卫生保洁、消毒、开票等服务。一审法院认为：本案争议焦点为：1、包括进场费在内的相应费用应当如何结算；2系争合同解除后，汤丽君是否应承担20万元违约金的支付责任。首先，系争合同约定昌晁公司提供房屋、证照并负责公共设施设备的维护、美食广场整体经营活动的管理，汤丽君实际经营并向昌晁公司支付相应的费用，双方构成企业承包经营合同关系。对于系争合同解除的时间，虽汤丽君于2019年9月17日通过微信告知昌晁公司的工作人员其已经搬离并交还房屋，但双方彼时并未就合同解除达成一致。2019年11月20日本案纠纷在诉前调解过程中，经一审法院释明，昌晁公司同意解除系争合同，故一审法院以当日作为系争合同解除时间。合同解除后，对食品安全保证金5万元及房屋使用保证金7.6万元，昌晁公司同意返还，符合法律规定和合同约定，一审法院予以确认。对于进场费12万元，从进场费的性质来看，与汤丽君的实际经营相关，故应依据汤丽君实际经营的期限确定相应金额。双方对汤丽君实际于2019年9月17日离场并无异议，在此经营期间，汤丽君曾多次在合同约定的营业时间内催告昌晁公司开启空调，昌晁公司也未在微信中对此否认，显然昌晁公司在美食广场公用设施设备的维护、经营管理上存在履约瑕疵。故汤丽君应负担的进场费一审法院酌情认定为4万元，昌晁公司应返还8万元。其次，本案所涉企业承包经营法律关系的主要特点即为汤丽君承担较大的经营风险并享受相应的收益，昌晁公司负有维护公用设备、管理经营秩序之义务并收取相应的费用。汤丽君于2019年9月17日搬离经营场地，系其对自身经营风险作出预判后作出的选择，其主张因昌晁公司未能尽到相关合同义务属于违约和系争合同属于格式条款加重汤丽君责任的说法，缺乏合同和法律依据，一审法院难以采信。由此可见，汤丽君以提前搬离场地的行为表明其不再履行合同约定的经营义务，系争合同亦因此解除，汤丽君应承担违约责任。同时，如前所述，昌晁公司在履行系争合同中对汤丽君的经营亏损亦负有不可推卸的管理责任，就其在履约中的过错也应扣减相应的违约金金额。系争合同约定的20万元解约违约金，从合同条款的行文来看，目的在于弥补昌晁公司之损失，比照双方实际履行的每月3.8万元的房屋使用费，该金额显属过高，故一审法院酌情调减违约金为7.6万元。对于水电费3,583.50元，审理中汤丽君同意支付，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认汤丽君与昌晁公司2018年11月31日签订的《联合经营合同》于2019年11月20日解除；二、昌晁公司于判决生效之日起10日内返还汤丽君食品安全保证金50,000元、房屋使用保证金76,000元、进场费80,000元；三、汤丽君于判决生效之日起10日内偿付昌晁公司违约金76,000元；四、汤丽君于判决生效之日起10日内支付昌晁公司水电费3,583.50元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费4,990元，减半收取为2,495元，由汤丽君负担405.69元，由昌晁公司负担2,089.31元。反诉受理费2,176.88元，由汤丽君负担850.97元，由昌晁公司负担1,325.91元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：案涉《联合经营合同》订立时未约定一方可以提前解除合同的条件，汤丽君也未提供充分证据证明昌晁公司存在足以导致其行使法定解除权的违约情形，故汤丽君以提前搬离场地停止经营的行为，单方要求解除合同构成违约。鉴于昌晁公司在本案诉前调解中同意解除上述合同，因此一审法院判决案涉《联合经营合同》于2019年11月20日解除并无不当。根据合同法相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现昌晁公司上诉称合同解除后其无需退还汤丽君进场费以及汤丽君应支付违约金20万元，但从一审审理查明的事实可以看出，汤丽君在经营期间曾多次在合同约定的营业时间内催告昌晁公司开启空调，对此昌晁公司也未在微信中否认，显然昌晁公司在美食广场公用设施设备的维护、经营管理上存在履约瑕疵。故一审法院酌情认定由汤丽君负担进场费4万元，昌晁公司返还8万元尚属合理，本院予以维持。如前所述，导致系争合同解除的原因在于汤丽君单方终止履约的违约行为，汤丽君应当承担相应的违约责任，即赔偿损失。但昌晁公司在履行系争合同中对汤丽君的经营亏损确负有不可推卸的管理责任，因此就其在履约中的过错也应扣减相应的违约金金额。一审法院结合本案的实际履行情况，酌情以相当于两个月房屋使用费的金额76,000元，判令汤丽君承担违约赔偿损失的责任并无明显不当，本院亦予维持。综上所述，昌晁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,530元，由上诉人上海昌晁餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李非易审判员  沈 俊审判员  岳 菁二〇二〇年七月十七日书记员  张婷婷附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……