河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终115号上诉人(原审原告)：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附7-5号。法定代表人：胡芝容，董事长。委托诉讼代理人：温泉，河南光法律师事务所律师。委托诉讼代理人：董云鸿，河南光法律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑州市富侨逸栈酒店管理有限公司，住所地郑州市金水区红专路辅仁大厦三楼东侧。法定代表人：许建华，董事长。委托诉讼代理人：李海彬，系公司员工。上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨控股公司）因与被上诉人郑州市富侨逸栈酒店管理有限公司（以下简称富侨逸栈公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104知民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富侨控股公司的委托诉讼代理人温泉，被上诉人富侨逸栈公司的委托诉讼代理人李海彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富侨控股公司上诉请求：1、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院所作的(2019)豫0104知民初451号判决中的第三项,并依法改判由被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币10万元;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案中原审法院认定被告构成商标侵权是正确的,但在认定被告的赔偿责任时存在法律适用错误,赔偿数额过低,变相鼓励了侵权行为的实施,详述如下:一、赔偿数额依法可以参考权利人主张及所提供的证据确定,原审法院却未参考,显然适用法律错误。《商标法》第六十三条第一款明确规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”第三款规定:“人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”根据(2018)闽厦开证内字第74号公证书上显示,被告未经原告合法授权,在其经营的足疗保健店大量使用与原告上述注册商标相同、近似的字样和标志。随后原告进店进行了证据保全公证,工作人员进入店内了解情况、查看、拍照,发现被告的经营行为持续多年,门头、店招及店内装潢、店内宣传等均突出了“富侨”“重庆富侨”等相关标志,侵权行为非常明显。另外根据(2018)豫郑黄证内经字第154、195号公证书上显示被告在美团、大众点评网和糯米网等线上销售其服务,侵犯原告商标专有权。我方对此进行了线上公证,截止公证日被告在美团上评论上有很多差评,对原告的商誉造成重大的影响,并且侵权范围广。上诉人认为,在被诉人已经给上诉人造成严重侵权行为的情况下,原审法院只给予酌定判决赔偿的2万元,属于适用法律错误,变相的鼓励侵权人侵权。二、在加大知识产权保护力度的大环境下,考虑到被上诉人侵权的恶意,应当适当适用3倍以上的惩罚性赔偿。2019年10月22日,***总理签署国务院令,《优化营商环境条例》已经于2019年10月8日国务院第66次常务会议通过,自2020年1月1日起施行。国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度,推动建立知识产权快速协同保护机制,健全知识产权纠纷多元化解决机制和知识产权维权援助机制,加大对知识产权的保护力度。上诉人认为被上诉人利用上诉人在足浴行业的知名度,擅自使用“富侨”等相关标识,使相关公众误认为其提供的服务系由原告提供,并以此获得了高额的收益。被告的侵权行为具有非常高的主观恶性,非法占用了原告的经营资源,严重损害了原告在当地市场的利益,违背了诚实信用原则,具有明显的不正当竞争性。在政策要求使用惩罚性赔偿性制度的基础上,被上诉人的情形也符合法律规定的恶意侵犯商标的惩罚性赔偿制度,原审法院仅仅依靠酌定判决被上诉人赔偿2万元,明显的适用法律错误,并没有达到维护权利人利益的目的。综上,原审法院适用法律错误,在判决赔偿金额时赔偿数额过低,无视被上诉人所获得的巨大利益和被上诉人的以上恶劣行为,故请求贵院撤销原审判决,依法改判,维护权利人的合法利益。富侨逸栈公司辩称，1、请驳回上诉人全部诉讼请求；2、一二审费用由被答辩人承担。2020年4月，被上诉人李海彬与富桥创始人郭家荣联系，把公司加盟重庆家贵足浴有限公司的相关协议和授权书发给郭家荣，其称被上诉人经营是合法的。我店是合法合规的店，只是根据市场变化引进新的投资，增加新的经营项目，才办理新的营业执照。原“富侨”商标持有人已授权重庆家贵富侨足浴有限公司使用富侨的商标和标识，并没有限定重庆家贵富侨足浴有限公司不能够授权加盟或合作方使用“富侨”的商标和标识。我方与重庆家贵富侨足浴有限公司合同中明确约定“乙方依本合同在有效期内使用甲方上表皮、商号和标识”。故我方使用“富侨”的商标和标识是合法合规的。富侨控股公司向一审法院起诉请求：1、判令富侨逸栈公司停止使用富侨控股公司第1967348号“”商标、第3959241号“”商标,拆除店内带有“富侨”等相同或近似标志的店招、门头,并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志;2、判令富侨逸栈公司变企业名称,新的名称中不得含有“富侨”相同或类似标志;3、判令富侨逸栈公司赔偿富侨控股公司经济损失人民币20万元(包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用);4、判令富侨逸栈公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：根据当事人的陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：一、富侨控股公司的工商登记、商标注册及荣誉等情况富侨控股公司成立于2011年10月11日，企业类型为有限责任公司（台港澳法人独资），注册资本10000万港元，经营范围为：企业管理咨询服务、企业形象策划、经营足浴室、茶座；保健按摩；销售按摩膏、服装、床上用品、保健电器具、百货、化妆品等等，营业期限至2041年10月10日。涉案第1967348号“”商标由重庆富侨保健服务有限公司于2002年11月7日经核准注册，核定服务项目为第42类：按摩、按摩（医疗）、保健、公共保健浴室、公共卫生浴、理疗、疗养院、美容院、蒸气浴室（商品截止）。2012年8月27日，富侨控股公司经受让成为商标权人。该商标注册有效期现续展至2022年11月6日。2014年9月4日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字［2014］247号《国家工商总局商标局关于认定“富侨及图”商标为驰名商标的批复》文件认定，富侨控股公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第42类按摩、保健服务上的“富侨及图”注册商标为驰名商标。涉案第3959241号“”商标由重庆富侨保健服务有限公司于2006年12月7日经核准注册，核定服务项目为第44类：按摩（医疗）、保健、理疗、疗养院、公共卫生浴、蒸气浴、美容院、理发店、饮食营养指导、心理专家（截止）。2012年8月27日，富侨控股公司经受让成为商标权人。该商标注册有效期现续展至2026年12月6日。富侨控股公司2012年4月被中华国际医学交流基金会、大众健康报社评为2012最具社会责任感单位。2015年7月25日被重庆市品牌学会、重庆市星级品牌评价活动组委会评为五星品牌等等。二、富侨逸栈公司的工商登记及经营情况富侨逸栈公司成立于2016年8月3日，类型企业为有限责任公司（自然人独资），注册资本为380万元，经营范围为：酒店经营与管理、会议服务、住宿，住所地为郑州市金水区红专路辅仁大厦三楼东侧。2004年5月2日，重庆富侨保健服务有限公司出具授权书，内容为：“重庆富侨保健服务有限公司允许重庆家贵富侨足浴有限公司无偿使用重庆富侨保健服务有限公司的‘富侨’及图样注册商标的使用权”。2007年8月7日，重庆富侨保健服务有限公司出具证明，内容为：“‘富侨’商标的注册人是重庆富侨保健服务有限公司，郭家贵先生是重庆富侨保健服务有限公司股东之一，经富侨保健服务有限公司许可，郭家贵所有的重庆家贵富侨足浴有限公司对富侨商标拥有无偿使用权，使用期限为富侨商标的有效期”。2008年9月15日，重庆家贵富侨足浴有限公司授权李海彬在河南省郑州市花园路红专路开设分店，使用重庆家贵富侨足浴有限公司的店招和名称，并作为甲方与王海岗、李海彬（作为乙方）签订合同，约定：“甲方特许乙方在红专路花园路东100米辅仁大厦一、二层开设重庆家贵富侨足浴有限公司分店，期限以乙方签订的营业房租赁合同期限为准，商标使用费和员工培训费共600000元，合同签订当日一次性给付甲方，且不论盈亏，一律不予退还。乙方开业后，每月按该店营业额每300000元交10000元的标准向甲方缴纳管理费，在次月5日内一次性付清。甲方负责提供该店的商标、技术以及经营管理，出具办理营业执照相关的手续，负责为该店提供开业所需的技术员工50名，管理人员4名，为该店提供富侨统一的装修格调，对该店的经营管理、技术有权进行监督指导”。当天，重庆家贵富侨足浴有限公司收取郑州富桥分店品牌使用费200000元。三、侵权情况2018年2月26日，厦门市光法法律咨询服务有限公司的委托代理人王家豪向厦门市开元公证处申请证据保全。3月2日，该公证处公证员周某及工作人员李某跟随王家豪来到位于郑州市金水区红专路门头为“重庆富侨”的场所，公证员对上述场所的标识、现状及周边环境拍照，取得照片十三张。随后王家豪到店内3822号房间消费服务项目一个，公证员对房间房号及现场拍照，取得照片七张。王家豪到收银处结算，支付198元，取得商户名称为“郑州市富侨逸栈酒店管理有限公司”的刷卡单一张、抬头为“66号富侨私影酒店”的名片一张、加盖有“郑州市金水区六十六号逸栈旅馆发票专用章”的河南增值税普通发票一张。上述照片显示，店铺门头、店招及店内装潢、店内宣传、被单、枕头、浴巾上等均突出使用“”字样和类似“”标识。福建省厦门市开元公证处2018年3月16日出具（2018）闽厦开证内字第74号公证书对上述过程予以确认。2018年4月8日，富侨控股公司委托代理人王家豪向郑州市黄河公证处申请证据保全。4月10日14：09-14：23，在公证处公证员李某工作人员席某监督下，王家豪使用公证处电脑，使用百度搜索引擎分别在美团、大众点评网、糯米网搜索“重庆富侨（红专路金牌店）”，显示该店有宣传销售行为及负面评价。4月25日11：36-11：42，在公证员李某、袁某督下，王家豪在公证处103室对自带的MCE3B小米手机进行清洁性检查，13：51-13：58王家豪使用该手机在微信公众号界面分别搜索“富侨逸栈”、“花园路重庆富侨”，搜索结果显示该店有宣传销售行为及负面评价。郑州市黄河公证处4月27日分别出具（2018）豫郑黄证内经字第154、195号公证书对上述过程予以确认。2019年4月27日，富侨控股公司转委托代理人郅豪向河南省郑州市大豫公证处申请证据保全。当天14：32，公证处公证员卢某工作人员曹某跟随郅豪来到位于郑州市红专路与政六街交叉口向西100米路南、门头为“66号富侨私影逸栈重庆富侨”的场所，公证员对门头进行了拍照。随后郅豪到店内以刷卡方式消费158元，取得商户名称为“郑州市富侨逸栈酒店管理有限公司”的POS签购单一张、加盖有“郑州市富侨逸栈酒店管理有限公司发票专用章”的河南增值税普通发票一张、抬头为“66号私影逸栈主题酒店”的名片一张。公证人员对店铺内相关现状进行拍照。14：47取证结束，郅豪将上述刷卡凭证、名片、发票交由公证人员保管。5月13日10：31-10：37，公证员卢某2、公证处工作人员曹祥彩将上述物品拍照封存。上述证据显示，被告在店铺门头、店招及店内装潢、宣传、被单、枕头、浴巾上等均突出使用“”字样和类似“”标识。河南省郑州市大豫公证处2019年6月4日出具（2019）豫郑大证内民字第9533号公证书对上述过程予以确认。一审法院认为，商标注册人对其经核准注册的商标享有专用权。富侨控股公司经商标局核准取得第1967348号“”、第3959241号“”注册商标专用权，在商标的有效期内受到法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，富侨逸栈公司在郑州市红专路与政六街交叉口向西100米经营的“66号富侨私影逸栈重庆富侨”，在企业名称、店招门头、店内装饰装潢、被单、枕头、浴巾及名片上多处使用与富侨控股公司第1967348号“”、第3959241号“”注册商标相同或近似的字样与标识，已经构成商标意义上的使用，足以造成相关公众对服务来源产生混淆和误认，属于在相同服务上使用与富侨控股公司相近似商标的侵权行为，侵害了富侨控股公司对涉案注册商标享有的专用权。富侨逸栈公司辩称其是经案外人重庆家贵富侨足浴有限公司授权而使用涉案商标、品牌，不构成侵权，并提交了《合同》《授权书》、《证明》等相关证据予以证明。但该授权是否合法，重庆家贵富侨足浴有限公司有无权限许可富侨逸栈公司使用涉案品牌、标志，是确认富侨逸栈公司使用涉案标识具有合法来源的关键。从富侨逸栈公司提交的《授权书》复印件的内容来看，是原权利人重庆富侨保健服务有限公司将涉案商标使用权授权重庆家贵富侨足浴有限公司无偿使用，但未约定重庆家贵富侨足浴有限公司有转授权的权利，因此，该证据不能证明富侨逸栈公司当然取得了富侨控股公司涉案商标的使用权。富侨逸栈公司关于其经合法授权使用涉案商标的抗辩不成立，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于富侨逸栈公司在加盟时审查了重庆家贵富侨足浴有限公司的相关授权材料并支付了相应的加盟费用，侵权的主观过错较小等，应当在确定赔偿数额时酌情予以考虑。关于赔偿损失的具体数额。鉴于富侨控股公司未提交证据证明其因被侵权所受的经济损失或富侨逸栈公司因侵权所获得的利润，原审法院综合考虑富侨控股公司注册商标的知名度、富侨逸栈公司涉案侵权行为的性质、持续时间、过错程度以及富侨控股公司就涉案商标对案外人的许可使用费用等因素，酌定富侨逸栈公司应向原告赔偿损失及合理维权费用共计20000元。富侨控股公司超出部分的诉请，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一、二项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、郑州市富侨逸栈酒店管理有限公司于判决生效之日起立即停止侵害富侨（重庆）控股有限公司第1967348号“”、第3959241号“”注册商标专用权的行为；二、郑州市富侨逸栈酒店管理有限公司于判决生效之日起三十日内变更企业名称，且变更后的名称不得带有“富侨”字样；三、郑州市富侨逸栈酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿富侨（重庆）控股有限公司经济损失及制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币20000元；四、驳回富侨（重庆）控股有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由富侨（重庆）控股有限公司负担3870元，郑州市富侨逸栈酒店管理有限公司负担430元。本院二审期间，本院对一审查明的相关事实予以确认。关于被上诉人提交的微信聊天记录，证明其公司是被授权使用富侨商标，不存在侵权。上诉人质证认为对证据的真实性有异议，无法确定聊天记录双方的身份，且被上诉人未提交证据证明与其聊天的对象是否可以代表上诉人作出承诺。本院认为，上诉人享有第1967348号“”、第3959241号“”涉案注册商标的相关权利，应当予以保护。关于上诉人上诉称一审赔偿数额过低问题，由于双方均未提交证据证明上诉人因被侵权所受的经济损失或被上诉人因侵权所获得的利润，原审法院在法定赔偿的限额范围内，综合考量被上诉人履行了部分的审查义务，支付了加盟费用，侵权的主观过错较小等因素综合酌定赔偿数额20000元并无不当。关于被上诉人辩称驳回上诉人的诉讼请求的理由，因其并未对本案提起上诉，故不在二审的审查范围内。综上所述，富侨（重庆）控股有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由富侨（重庆）控股有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 龚 磊审判员 董小斐审判员 薛永松二〇二〇年七月二十一日书记员 王 霞