广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7244号上诉人（原审原告）：广州市汇丰土石方工程有限公司，住所地广东省广州市从化江埔街沿江南路131号自编二层202号。法定代表人：廖小玲。委托诉讼代理人：张镜锋，男，1974年11月6日出生，汉族，住广东省清远市佛冈县。委托诉讼代理人：刘丽冬，广东冯大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：云南云桥建设股份有限公司，住所地云南省昆明市五华区普吉路143号。法定代表人：马学万，董事长。委托诉讼代理人：李爱国，广东锐锋律师事务所律师。原审第三人：广州市花都区路源沥青砼拌和站，住所地广东省广州市花都区花东镇鸿鹤村大坳。投资人：李远南，董事长。委托诉讼代理人：杜洪炜，广东合誉律师事务所律师。原审第三人：廖学锋，男，1977年10月7日出生，汉族，住广东省广州市从化区。原审第三人：广东筑波路桥工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区竹丝岗大马路10号之一首层自编F号。法定代表人：叶军。上诉人广州市汇丰土石方工程有限公司（以下简称汇丰公司）、云南云桥建设股份有限公司（以下简称云桥公司）因与原审第三人广州市花都区路源沥青砼拌和站（以下简称路源沥青站）、廖学锋、广东筑波路桥工程有限公司（以下简称筑波公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初3929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。汇丰公司的法定代表人廖小玲及委托诉讼代理人张镜锋、云桥公司的委托诉讼代理人李爱国、路源沥青站的委托诉讼代理人杜洪炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇丰公司上诉请求：撤销原判第一项，改判云桥公司支付其货款本金550万元及利息，本案诉讼费用由云桥公司负担。事实和理由：（一）我司对利息的年利率及利息的计算无异议，但对货款的数额有异议。根据合同，由供货当日起500万元货款作为合同保证金，但云桥公司至今未退还保证金550万元给我司。我司每次领取货款均要在满500万元的基础上，每次持100万元磅单向云桥公司领取100万元支票，双方一手交单，一手交支票，无需云桥公司为收单而开具收据。云桥公司如认为已退还550万元货款，应由其举证。（二）向路源沥青站交货根据审计报告10025号统计共389车，双方在签订总结算表后仍进行数据核对。因此，我司的交货远远超过总结算表记载的数量，故总结算表不能作为双方结算依据。（三）路源沥青站供货未交单在我司手上的有石子257车送货单、地磅单有1万多吨，未交单的石粉有10车送货单、地磅单有423吨（庭询时将总车数改为264车），未判决给我司，导致错误判决。云桥公司上诉请求：撤销原判，改判驳回汇丰公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由汇丰公司负担。事实和理由：（一）我方实际欠汇丰公司货款3612541.37元。1.一审法院将总结算表欠款金额误记成了3672541元。2.一审法院认定总结算表外另有703.18吨纯属荒唐，我司与第三方的结算怎能作为汇丰公司供货或结算的依据，我方已经说明与路源沥青站结算中有106车是我方由从化运至路源沥青站的。一审法院认定汇丰公司提供的2015年5月4张磅单合计202.48吨是供给我方的，不符合事实，也已过诉讼时效。汇丰公司在几次庭审中及第一份诉状中均未对从化的计算有异议，一审法院将上述二个数量再认定为属于结算表之外的，是无中生有。（二）我方欠汇丰公司的3612541.37元货款先后被诉讼保全，在解除保全前我方不可能履行给付义务，该债务属于法律上不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第110条的规定，汇丰公司无权要求履行，一审法院应驳回汇丰公司的起诉。路源沥青站述称，买卖关系存在于汇丰公司和云桥公司之间，其只是代收。廖学锋、筑波公司未到庭答辩。汇丰公司向一审法院起诉请求：1.云桥公司支付货款550万元及利息（利息自2016年1月1日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，计至2018年3月暂为509064.72元）；2.云桥公司支付违约金（未付石料款违约金以500万元为本金按照每日万分之一的标准计算，未付石粉款违约金以50万元为本金按照每日千分之五的标准计算，均从2016年1月1日起计算至实际付清之日止）；3.本案所有诉讼费用由云桥公司承担支付。一审法院查明并认定如下：汇丰公司是自然人独资有限责任公司，成立于2014年7月23日，法定代表人为廖小玲，张镜锋即汇丰公司的委托诉讼代理人，与廖小玲为夫妻关系。2015年4月24日，汇丰公司（张镜锋作为签字代表）与云桥公司（叶国平作为签字代表）签订《石料供应合同》（以下简称石料合同）约定：汇丰公司向云桥公司供应沥青用石料一批约20万吨；交货地点为大广高速LM5标段从化筑波沥青站内，产地佛冈贵田石场；单价为82元/吨，约为1640万元；第四条约定：云桥公司必须按合同约定的付款时间和付款方式结算汇丰公司所供货物的货款，逾期不付，汇丰公司立即停止供货，云桥公司必须支付给汇丰公司已供货物总货款每天万分之一的违约金至云桥公司付清汇丰公司货款为止；第六条违约责任约定：1.违反本合同约定，或无故终止合同视为违约，违约方应按合同法有关规定，承担违约责任。2.在合同有效期内，若无不可抗拒因素发生，双方中任何一方都不得终止合同，终止合同方视为违约。3.违约金为100万元。4.如果发现汇丰公司违约，云桥公司将500万元保证金不予支付给汇丰公司；第十一条约定汇丰公司由供货当日起500万元货款作合同保证金，该保证金在双方协议停止供货当天起20个工作日内云桥公司支付250万元给汇丰公司，余下250万元分2个月等额支付；结算方式为供货达到500万元后每100万元货款结一次（须云桥公司计量工程师与项目经理签证确认后七个工作日内支付）等。2015年6月9日，汇丰公司（张镜锋作为签字代表）与云桥公司（叶国平作为签字代表）签订《沥青用石粉采购合同》（以下简称石粉合同）约定：汇丰公司与云桥公司就云桥公司承建大广高速公路（粤境段）LM5标段的沥青用石粉采购供应达成协议；工程名称广东省连平（赣粤界）至从化公路项目，工程地点广州市从化区，交货地点大广高速LM5标段从化筑波沥青站内，产地佛冈贵田石场；数量2万吨，67元/吨，合价134万元；结算采用月结方式（汇丰公司供货达到50万元后起结，即50万元作保证金），汇丰公司每月10日前向项目部提交上月月底完成的实际工程量，需云桥公司项目部机材部、项目经理核对确认，计价需经云桥公司项目部计量工程师、项目经理确认，汇丰公司每次付款需开好收据至云桥公司财务部，50万元保证金在汇丰公司完成2万吨供货后起1月内分2次等额支付给汇丰公司；第五条约定：汇丰公司不能按合同规定的时间提供服务时，除不可抗力外，汇丰公司应向云桥公司付延期违约金，违约金每天按违约部分货款的千分之五计收，但最高限额为全部货款的15%；汇丰公司提供的沥青经云桥公司验收不合格或有缺陷，汇丰公司即视为违约，应向云桥公司偿付违约金，违约金每天按违约部分货款的千分之三计收，但最高限额为全部货款的15%等。2015年7月30日，张镜锋与廖学锋、云桥公司（叶国平作为签字代表）签订《协议》，约定：张镜锋与廖学锋在2014年7月21日至2014年12月31日期间，有共同供应大广高速的桥梁用石，但因双方之间的财务数据未能确认或结清，双方自愿签订协议如下：张镜锋与廖学锋在2015年8月1日至2015年8月7日之间将双方的账目予以清算并签名确认。为保证对账过程的顺利，张镜锋自愿将大广高速LM5标，由叶国平和张镜锋签订的《沥青用石粉采购合同》中的货款300万元扣押作为担保，在双方核对账目后，大广高速LM5标才按原协议条款的规定进行支付。唐国喜以证明人的身份在该协议的背面签名，其签署日期为2015年7月30日。2015年8月13日，汇丰公司（张镜锋作为签字代表）与唐国喜签订《合伙协议》书，载明：汇丰公司与唐国喜自愿合作承揽云桥公司大广高速项目的石料及沥青用石粉供应；双方一致确认截止2015年8月13日，唐国喜投入资金3815825元给汇丰公司作为合伙项目的投资款；合作期限从2015年2月16日至供货合同期满为止，中途不得单方要求退股，合作期满后退回唐国喜的投资款并结算投资的收益款。2015年10月12日，云桥公司与路源沥青站（委托代理人李庆南）签订《沥青拌合设备租赁协议书》，约定：云桥公司租赁路源沥青站沥青设备生产大广高速公路工程沥青混合料AC-16（沥青混凝土上面层），总数量暂定10万吨，数量以路源沥青站拌和楼现场地磅过磅数量为准，并以拌和楼出料的数量与地磅数量进行校核，每天双方指定专人进行数量签认，并以此作为计量及结算依据，路源沥青站人员姓名利某；拌和所需的沥青和石料由云桥公司采购并运送到路源沥青站拌和楼现场指定的地方放置等。2015年12月5日，汇丰公司与唐国喜签订《债权转让协议书》，约定：2015年11月21日，唐国喜与汇丰公司终止合作关系，双方对唐国喜在合作经营期间的利润进行结算，一致确定汇丰公司应向唐国喜支付投资款和经营利润共3945805元。现汇丰公司自愿将其在云桥公司处的供货款债权转让给唐国喜，云桥公司应将汇丰公司的货款直接支付给唐国喜，已抵扣汇丰公司所欠唐国喜的投资款和经营利润。2015年12月8日，汇丰公司出具《债权转让通知书》给云桥公司，载明：至2015年12月7日，汇丰公司供应大广高速LM5标项目经理部石子145851.32吨，单价每吨82元，供应路源沥青站石子2654.66吨，单价每吨87元，供应LM5标石粉44504.14吨，单价每吨67元，合计金额15172541元，2015年7月17日至12月4日共收到11500000元，汇丰公司拟将云桥公司尚欠汇丰公司的3672541元债权转让给唐国喜。2015年12月8日，《云南云桥建设股份有限公司大广高速LM5标沥青材料对账表2015年6月-12月7日》2张（以下简称对账表）记载的石子和石粉的数量与《债权转让通知书》一致，注明由2015年7月17日至12月4日止共收LM5标11500000元，尚未支付汇丰公司3672541元。对账表上有云桥公司（叶国平为签字代表）与供方签名为“冯某”的签字并加盖“广州市汇丰土石方工程有限公司财务专用章”。2017年3月9日，汇丰公司（汇丰公司法定代表人廖小玲签字并加盖该公司印章）与云桥公司（叶国平作为签字代表）签订《云南云桥建设股份有限公司大广高速LM5标沥青石料总结算表2015年6月1日—12月31日》（以下简称总结算表）记载：对单日期从7月14日至12月21日、收据单号、石子（吨）、单价82元或87元，销售金额，石粉、单价67元、销售金额；87元对应行（路源沥青站）的石子5662.7吨、石粉5653.82吨，共11316.52吨；82元对应行（筑波公司）的石子147645.09吨、石粉43351.45吨，共190996.54吨；合计重量石子153307.79吨、销售金额12599552元，石粉49005.27吨、销售金额3283353.09元，总金额15882905.37元；注明由2015年6月1日至2017年3月9日止共收到LM5标段标12270364元，尚欠汇丰公司3612541.37元。对账表与总结算表记载相同时间段的石子和石粉数量一致。云桥公司工作人员朱少敏签署的2015年12月7日、2015年12月21日，及记载交货时间为7.1至12.3的三张单据显示的汇丰公司供应石子和石粉数量，与总结算表记载的大部分石子和石粉数量一致。本案审理过程中，路源沥青站出具书面证明“反击破0-5”是石子。佛冈县汤塘镇贵田石场有限公司（以下简称贵田石场）出具书面证明：“廖学锋司为佛冈县汤塘镇贵田石场有限公司，生产的反击破0-51-21-3是石子。廖学锋司特此证明，其他事项与本公司无关。特此证明”。证人利某、江某称其是路源沥青站的工作人员，“反击破0-5”是石子，不是石粉。证人冯某称其是汇丰公司员工，对于《云南云桥建设股份有限公司大广高速LM5标沥青对账表2015年6月-12月7日》2张，不能确认是否本人签名，不知道印章如何盖上去的，不清楚表内的内容是否属实。在广东政衡律师事务所古志军律师于2016年1月14日对叶国平所制作的谈话笔录中，叶国平称其任职大广高速LM5标段机材部负责标段购买材料工作，2015年7月30日张镜锋与廖学锋、云桥公司（叶国平作为签字代表）签订《协议》时，张镜锋大约有400万元至500万元材料款在其标段，签订协议后其标段留下300万元，其他按合同进度支付给张镜锋。另汇丰公司第一次诉讼请求主张云桥公司支付货款4581734.57元等，其后几次对货款金额作出了变更，最终变更为现在的诉讼请求。另云桥公司称在签订总结算表后已支付6万多元，但无证据证明，且汇丰公司不予确认。另查明一，唐国喜因与云桥公司、汇丰公司、廖学锋债权转让合同纠纷向一审法院起诉，请求判令云桥公司向唐国喜支付石料及石粉款3672541元及承担案件诉讼费。一审法院作出（2015）穗从法民二初字第1352号民事判决，驳回唐国喜的全部诉讼请求。唐国喜不服，上诉于本院，本院作出（2017）粤01民终2341号民事判决认为：汇丰公司是自然人独资有限责任公司，法定代表人为廖小玲，张镜锋与廖小玲为夫妻关系，张镜锋实为汇丰公司的实际控制人。因汇丰公司与云桥公司签订的《石料供应合同》和《沥青用石粉采购合同》中，汇丰公司的委托代理人是张镜锋，云桥公司的委托代理人是叶国平，故张镜锋、叶国平和廖学锋随后于2015年7月30日签订的《协议》，对汇丰公司与云桥公司关于《石料供应合同》和《沥青用石粉采购合同》项下的权利义务作进一步的约定，其效力应及于汇丰公司和云桥公司。虽然，汇丰公司主张《协议》是被廖学锋胁迫签订的，但其至今并未提起撤销之诉，否定《协议》的效力，故对其该主张，该院不予采纳。经查，张镜锋、叶国平和廖学锋于2015年7月30日签订的《协议》约定，为保证对账过程的顺利，张镜锋自愿将大广高速LM5标，由叶国平和张镜锋签订的《沥青用石粉采购合同》中的货款300万扣押作为担保，在双方核对账目后，大广高速LM5标才按原协议条款的规定进行支付。可见，汇丰公司和云桥公司补充约定，将汇丰公司基于《沥青用石粉采购合同》对云桥公司享有的债权，作为张镜锋与廖学锋对账的担保，并约定在张镜锋和廖学锋核对账目完毕前，云桥公司暂缓支付。另，张镜锋、叶国平和廖学锋于2015年7月30日签订的《协议》中，唐国喜也以证明人的身份在该《协议》的背面签名，表明唐国喜是清楚知悉该《协议》的约定的。综上，唐国喜与汇丰公司在清楚知悉张镜锋、叶国平、廖学锋已于2015年7月30日签订了前述《协议》限制汇丰公司对云桥公司的债权的情况下，于2015年12月5日就汇丰公司享有对云桥公司的债权转让与唐国喜签订了《债权转让协议》，因该《债权转让协议》转让的是汇丰公司与云桥公司已约定暂不得支付的债权，故不发生法律效力。二审判决驳回上诉，维持原判。另查明二，廖学锋与张镜锋合伙纠纷一案，案号为（2015）穗从法民二初字第1064号，一审法院于2015年9月30日受理，于2015年10月29日作出（2015）穗从法民二初字第1064号之一民事裁定书，裁定冻结张镜锋在云桥公司大广高速粤境段LM5标项目经理部处的380万元材料款债权。张镜锋不服一审法院对该案作出的判决上诉，本院作出（2017）粤01民终4142号民事裁定将该案发回重审。一审法院于2018年6月1日作出（2017）粤0184民初1997号民事判决书，判决张镜锋返还廖学锋款项1576352.06元等，张镜锋不服上诉至本院。本案审理过程中，廖学锋表示可由法院对汇丰公司与云桥公司之间的买卖合同迳行依法判决。另查明三，张镜锋曾以叶国平合同诈骗为由于2017年8月28日向广州市公安局从化分局报案，曾主张除结算确认货款3612541.37元之外，还有路源沥青站货款982991.43元未结算支付等。该局于2017年9月26日以属于经济纠纷，不存在违法行为决定不予立案。另查四，路源沥青站向广州市公安局从化分局提供的《广州市花都区路源沥青砼拌和站大广高速工程结算汇总表》中记载“贵田反击破0-3共300.05吨、贵田反击破0-5共5230.4吨、大埔石粉123.37吨”，以上合计5653.82吨，与总结算表单价87元对应行的石粉数量一致；“贵田反击破1-2/1-3共5998.78吨、贵田反击破5-10共367.1吨”，合计6365.88吨，与总结算表单价87元对应行的石子数量5662.7吨不一致，多出了703.18吨。汇丰公司认为该部分全部是由其交货，云桥公司则认为汇丰公司交付的只是贵田石子石粉及大埔石粉的一部分。另查五，汇丰公司主张2015年4月23日1-2、1-3、0-5规格各10车，平均45吨／车数，按一般车载量计，1350吨×82元／吨=110700元。2015年5月8886吨×82元／吨=728652元（按7月17日满600万元石子货款，结合其他月份货款数倒计）。对该主张汇丰公司只提交2015年5月的电子汽车衡称量单4张（石子共202.48吨）予以证明，并有司磅员“林永旭”签字，司机“吴善任、王男锐”等人签字，客户代码“沥青站”。云桥公司对此予以否认，但其确认的筑波公司2015年6月的全电子汽车衡磅码单记载客户编号亦为“沥青站”，亦有“林永旭”的签字。另查六，在广州中联会计师事务所有限公司2017年8月3日的审计报告记载汇丰公司向其提供了资料，即389车供应给路源沥青站的石料，包括10车石粉423.42吨、379车石子16888.37吨。另查七，广州中联会计师事务所有限公司于2017年9月26日的审计报告记载，汇丰公司称未交单、未结算石粉（大埔石粉、反击破0-3）423.42吨、未交单、未结算石子（包括反击破0-5在内）10814.07吨。另查八，云桥公司向一审法院提交了其自行制作的《石料进场数量表》（路源沥青站）及283张过磅单，从2015年11月至12月，有日期、单号、车号、规格、数量，石子和石粉数量小计及合计数，根据小计记载数据统计，石粉总数5653.82吨，石子总数5662.7吨，合计数11316.52吨。另查九，云桥公司向一审法院提交了其自行制作的《石料进场数量表》（筑波沥青站）从2015年6月至12月，有日期、车号、规格、数量，石子和石粉数量小计及合计数，根据小计记载数据统计，石子总数147644.89吨，石粉总数43353.45吨，合计数190998.34吨。另云桥公司还提供筑波沥青站（筑波公司）的1078张复印件，共磅码单4225张。广州中联会计师事务所有限公司出具的筑波沥青站（筑波公司）第三联过磅单（即磅码单）统计表（按日汇总）其中记载：2015年6月石子23550.30吨、石粉624.63吨，共24174.93吨；2015年7月石子32667.30吨、石粉6443.13吨，共39110.43吨；2015年8月石子21630.35吨、石粉8402.78吨，共30033.13吨；2015年9月石子30842.01吨、石粉10241.06吨，共41083.07吨；2015年10月石子21395.01吨、石粉8634.83吨，共29993.84吨；2015年11月石子7081.08吨、石粉9353.90吨，共16434.98吨；2015年12月石子2695.79吨、石粉1650.61吨，共4346.40吨。根据以上数据统计，石子共139825.84吨，石粉共45350.94吨，合计共185176.78吨。另查十，广州中联会计师事务所有限公司出具的《未能对应明细表的第三联复印件—筑波站即筑波公司（根据2018年10月24日三方核对结果修正）》其中记载2015年7月至2015年12月的石子154张、共6402.29吨，石粉67张、共3453.25吨，石子和石粉共221张，合计9855.54吨。另查十一，对于总结算表可否作为双方结算依据问题，双方发表意见如下：汇丰公司认为不能作为结算依据。1.2016年1月14日广东政衡律师事务所古志军律师对叶国平所制作的谈话笔录中，叶国平称在2015年7月30日张镜锋与廖学锋、云桥公司（叶国平作为云桥公司的签字代表）签订《协议》时，当时张镜锋大约有400万元至500万元材料款在其标段，签订协议后其标段留下300万元，其他按合同进度支付给张镜锋。2.石粉合同约定供货数量2万吨，50万元保证金在汇丰公司完成供货2万吨起1月内分2次等额支付给汇丰公司，而汇丰公司如按总结算表的交货总额却是49005.27吨，远超合同约定的数量，与事实不符。3.路源沥青站向广州市公安局从化分局该局提供的《广州市花都区路源沥青砼拌和站大广高速工程结算汇总表》中记载“贵田反击破1-2/1-3共5998.78吨、贵田反击破5-10共367.1吨共5965.88吨”，与总结算表单价87元对应行的石子数量5662.7吨不一致。4.向筑波公司交货：根据《审计报告A102号》对云桥公司提供的筑波公司的磅码单统计，用该磅码单与云桥公司提供的《石料进场数量表》（含石粉）核对，不能对应磅码单与《石料进场数量表》（含石粉）之和，再加上2015年4月和5月的交货为汇丰公司交付筑波公司的石料石粉的总量。向路源沥青站交货：根据《审计报告10025号》统计共389车。5.汇丰公司与云桥公司在签订总结算表后仍进行数据核对。综上，汇丰公司的交货远远超出总结算表记载的数量，故总结算表不能作为双方结算依据。云桥公司认为能作为结算依据。1.总结算表有双方签字及盖章确认。2.对账表确认2015年6月至12月7日期间云桥公司共欠汇丰公司货款3672541元。3.汇丰公司发了一份债权转让通知书给云桥公司，债权转让通知书所列的供货数量和欠款的核对金额与对账表一致。4.总结算表中2015年12月7日之前的部分与对账表也是完全一致的。在另案中汇丰公司对债权转让通知书及对账表也是认可的。5.汇丰公司所供应货物最后的时间是2015年12月，不可能存在遗漏。6.云桥公司并未收取汇丰公司的保证金。7.汇丰公司起诉前在公安笔录中从未提及筑波公司的货款有问题，一直强调双方未入账的就是其持有的路源沥青站的单据，在起诉后多次变更诉讼请求，第一次请求明确指出双方未结算单据就是路源沥青站的，对筑波公司的是没有异议的。8.《石料进场数量表》是内部计算所用，存在笔误，并申请撤回不作证据使用。一审法院认为，汇丰公司与云桥公司签订《石料供应合同》和《沥青用石粉采购合同》，双方存在买卖合同关系，汇丰公司已向云桥公司供应了石料和石粉，云桥公司应向汇丰公司支付货款。云桥公司在本案中申请追加唐国喜作为第三人参加诉讼，但唐国喜与汇丰公司、云桥公司、廖学锋之间的权利义务关系已经生效判决确定，其与本案纠纷无直接利害关系，故不予追加唐国喜作为本案当事人。对本案涉及的争议焦点问题，作以下认定：一、云桥公司尚欠汇丰公司货款金额问题。1.虽石料合同约定货款500万元作为保证金，达500万元后每100万元货款结一次，石粉合同约定供货达到50万元作保证金后起结，但其后云桥公司已支付了部分的货款，且汇丰公司与云桥公司亦于2017年3月9日已将2015年6月1日至12月21日的货款结算并记载云桥公司尚汇丰公司3612541.37元，故不能只根据合同约定认定云桥公司应退回汇丰公司550万元。2.石粉每吨单价问题。汇丰公司主张交路源沥青站的石粉每吨按72元计，未能提交合同约定或交易习惯等证据证明，由于合同约定及双方签订的《云南云桥建设股份有限公司大广高速LM5标沥青石料总结算表2015年6月1日—12月31日》载明石粉均按每吨67元计算，故认定石粉的单价为每吨67元。3.“反击破0-5”计算单价问题。双方对此并无约定，且总结算表及交货单据均未记载“反击破0-5”价格，虽有路源沥青站、贵田石场证明“反击破0-5”是石子，但云桥公司提供的送货给路源沥青站的“反击破0-5、0-3”交货单据总重量与总结算表中主张交付路源沥青站的石粉总重量一致，且对应的单价为67元，故“反击破0-5”每吨应按67元结算，汇丰公司认为应按石子计算价格的证据不足，不予支持。4.总结算表可否作为2015年6月1日至12月21日供货结算依据问题。2017年3月9日总结算表有双方签字及盖章确认，而2015年12月8日对账表确认2015年6月-12月7日期间云桥公司共欠汇丰公司货款3672541元，汇丰公司于2015年12月8日向云桥公司发出的债权转让通知书所列的供货数量和欠款的核对金额与2015年12月8日对账表一致。2017年3月9日总结算表中2015年12月7日之前的部分与2015年12月8日对账表也是完全一致的。总结算表记载的日期为2015年6月1日至12月31日，结算时间在2017年3月9日，常理上应包括2015年6月1日至12月31日这时间段的所有货款。汇丰公司起诉前在向公安机关报案时从未提及筑波公司的货款有误，只是主张尚未将其持有的路源沥青站的单据未计算在总结算表内，公安机关并未对云桥公司涉嫌诈骗进行立案侦查。汇丰公司在起诉后几次变更诉讼请求，主张云桥公司所欠货款金额均不同。古志军律师对叶国平所制作的谈话笔录内容只证明2015年7月30日签订协议时即张镜锋大约有400万元至500万元材料款，签订协议后留下300万元，其他按合同进度支付。这与其后双方于2017年3月9日签订的总结算表并不冲突。虽云桥公司提交《石料进场数量表》和（路源沥青站）过磅单283张、（筑波沥青站）第三联磅码单4225张，但《石料进场数量表》在前未经汇丰公司与云桥公司双方确认，且无完整的磅码单等证据与其一一对应，故不予认定该表所显示的所有数量均是汇丰公司供货。此外，虽云桥公司提交的（路源沥青站）283张过磅单显示的石子、石粉供货量与总结算表单价87元对应行的石子和石粉数量相对应，但（筑波沥青站）第三联过磅单（即磅码单）统计表（按日汇总）中记载的石子数量少于总结算表单价82元对应行的石子数量，（筑波沥青站）第三联磅码单过磅单（即磅码单）统计表（按日汇总）中记载的石粉数量则大于总结算表单价82元对应行的石粉数量。汇丰公司不认可只按云桥公司提交的过磅单和磅码单计算其总供货量，亦认为不能完全按其自身主张的计算方式确定其总供货量，认为还应按此计算出来的总金额扣减约230万元。汇丰公司除持有路源沥青站部分过磅单外，未提供其他过磅单或磅码单证明其主张，亦未提供已将其他过磅单或磅码单交付云桥公司的证据。汇丰公司申请调取云桥公司在筑波公司2015年4月24日至12月21日的地磅电脑原始数据及原电脑。但汇丰公司对其主张的货款金额有举证责任，且已追加筑波公司作为第三人参加诉讼，筑波公司称电脑及软件属于云桥公司，云桥公司对此未提出反驳，鉴于总结算表能与对账表、债权转让通知书、云桥公司工作人员朱少敏记载的石子和石粉数量等相互印证，能够形成完整的证据链，法院已采信总结算表，故对汇丰公司的申请不予准许。因此，汇丰公司未能提交证据证明其所主张的货款总金额及组成部分。采信总结算表所记载的未付货款金额为3672541元。5.总结算表之外的货款问题。（1）汇丰公司主张2015年4月23日1-2、1-3、0-5规格各10车，平均45吨／车数，按一般车载量计，1350吨×82元／吨=110700元。2015年5月8886吨×82元／吨=728652元（按7月17日满600万元石子货款，结合其他月份货款数倒计）。汇丰公司只提交2015年5月的电子汽车衡称量单4张（石子共202.75吨）予以证明，并有司磅员“林永旭”签字，司机“吴善任、王男锐”等人签字，客户代码“沥青站”。云桥公司予以否认，但其确认的筑波公司的2015年6月的全电子汽车衡磅码单记载客户编号亦为“沥青站”，亦有“林永旭”的签字，而双方的石料合同的签订时间在2015年的4月24日。由于云桥公司未能提出证据证明“林永旭”在该时间的签字并不代表云桥公司，现汇丰公司持有该交货单据，且单据显示的时间在签订合同之后的交货期内，故推定为云桥公司收货。对于汇丰公司主张的2015年4月和5月的其他交货，由于理据不足不予认定。（2）路源沥青站向广州市公安局从化分局该局提供的《广州市花都区路源沥青砼拌和站大广高速工程结算汇总表》中记载的“贵田反击破1-2/1-3共5998.78吨、贵田反击破5-10共367.1吨共6365.88吨”，与总结算表单价87元对应行的石子数量5662.7吨不一致，多出了703.18吨。综上，除总结算表外，有其他证据证明还有石子703.18吨货款没有计算入总结算表记载的时间段之内，以及还有石子202.48吨属于总结算表时间段之外的交货，云桥公司还需向汇丰公司支付该部分货款，即202.75吨石子按每吨单价82元计算共16625.5元，703.18吨石子按每吨单价87元计算共61176.66元，合计77802.16元。该金额加总结算表记载的3672541元，得出云桥公司尚欠汇丰公司货款3750343.16元。云桥公司称在签订总结算表后已支付6万多元，但无证据证明，且汇丰公司不予确认，故不予认定，云桥公司还应向汇丰公司支付3750343.16元。二、云桥公司欠汇丰公司货款之中的300万元否具备付款条件的问题。张镜锋、叶国平和廖学锋于2015年7月30日签订的《协议》约定，为保证对账过程的顺利，张镜锋自愿将大广高速LM5标，由叶国平和张镜锋签订的《沥青用石粉采购合同》中的货款300万元扣押作为担保，在双方核对账目后，大广高速LM5标才按原协议条款的规定进行支付。可见，张镜锋代表汇丰公司与云桥公司作出补充约定，将汇丰公司基于《沥青用石粉采购合同》对云桥公司享有的债权，作为张镜锋与廖学锋对账的担保，并约定在张镜锋和廖学锋核对账目完毕前，云桥公司暂缓支付。目前无证据证明张镜锋和廖学锋自行核对账目完毕，且廖学锋已通过诉讼向张镜锋主张权利，但法院尚未审理终结。但由于张镜锋作为汇丰公司的委托诉讼代理人主张云桥公司支付尚欠的全部货款（超过300万元）给汇丰公司，现廖学锋亦表示可由法院对汇丰公司与云桥公司之间的买卖合同迳行依法判决，故汇丰公司、张镜锋、廖学锋以实际行动改变了双方之间在前的约定，云桥公司欠汇丰公司货款其中300万元部分，可不以张镜锋与廖学锋之间纠纷的审理结果作为依据，现已具备付款条件。三、云桥公司应否向汇丰公司支付欠款利息、逾期付款违约金问题。《石料供应合同》第四条约定云桥公司必须按合同约定的付款时间和付款方式结算汇丰公司所供货物的货款，逾期不付，汇丰公司立即停止供货，云桥公司必须支付给汇丰公司已供货物总货款每天万分之一的违约金至云桥公司付清汇丰公司货款为止；第十一条约定汇丰公司由供货当日起500万元货款作合同保证金，该保证金在双方协议停止供货当天起20个工作日内云桥公司支付250万元给汇丰公司，余下250万元分2个月等额支付。《沥青用石粉采购合同》约定结算采用月结方式（汇丰公司供货达到50万元后起结，即50万元作保证金），汇丰公司每月10日前向项目部提交上月月底完成的实际工程量，需云桥公司项目部机材部、项目经理核对确认，计价需经云桥公司项目部计量工程师、项目经理确认，汇丰公司每次付款需开好收据至云桥公司财务部，50万元保证金在汇丰公司完成2万吨供货后起1月内分2次等额支付给汇丰公司，汇丰公司违约时违约金每天按违约部分货款的千分之五计收，最高限额为全部货款的15%，但对逾期支付汇丰公司货款并无约定。有汇丰公司及云桥公司签字的总结算表记载的最后供货日期为2015年12月21日，故云桥公司应依照《石料供应合同》约定将余下的石料款即货款保证金于2015年12月21日起20个工作日内支付一半给汇丰公司，余下一半分2个月等额支付，即于2016年1月15日前支付50%、于2016年2月15日前支付25%、于2016年3月15日前支付25%，逾期按每天万分之一（换算成年利率为3.65%）的标准支付违约金。《沥青用石粉采购合同》约定50万元保证金在汇丰公司完成2万吨供货后起1月内分2次等额支付给汇丰公司，汇丰公司无证据证明何时完成2万吨供货，而总结算表记载的最后供货日2015年12月21日石粉已超过2万吨，依照《沥青用石粉采购合同》约定云桥公司应将余下的石粉款即货款保证金从2015年12月21日起1月内，即2016年1月21日前付清。由于该合同未约定逾期付款的违约责任，汇丰公司主张对等参照石粉合同中关于汇丰公司违约的违约金条款即按每日万分之五计付逾期付款违约金的标准过高，不予支持，云桥公司逾期付款的违约金标准可参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率[当时一年以上五年（含五年）以下年利率为4.75%]计至付清之日止。如前所述，云桥公司欠付汇丰公司货款总额应为3750343.16元，但云桥公司或汇丰公司均无法证明已付款项属于支付石料款或石粉款，且逾期付款起算时间不一，故酌定按3.65%与4.75%之间的平均数即年利率4.2%从最后付款日即2016年3月15日开始以全部尚欠货款3750343.16元计算逾期付款利息至付清日止。对于汇丰公司主张利息和违约金计算方式，不予支持，应以上述认定为准。虽法院另案冻结汇丰公司的应收款项，但并非直接冻结云桥公司的资金，故云桥公司认为不应当支付利息的抗辩不成立，不予采纳。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2019年11月29日判决如下：一、云桥公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付货款3750343.16元及利息（按年利率4.2%自2016年3月15日起计至付清日止）给汇丰公司；二、驳回汇丰公司的其他诉讼请求。本案受理费53863.45元，由汇丰公司负担14960.51元，云桥公司负担38902.94元。财产保全费5000元，由云桥公司负担。二审时，汇丰公司提交：1.云桥公司于2015年7月28日向其司发出的关于立即供应石料的函，称其司在2015年7月23日起停止了石料和石粉的供应，构成严重违约，限其司两天内恢复供应，否则其司将没收保证金等，拟证明其司有500万元货款押在云桥公司作为保证金。2.路源沥青站第四联地磅单共计264张，拟证明该地磅单并未计入结算表内。云桥公司质证称：证据1确认真实性，该事件导致了2015年7月30日签订的三方协议；对证据2则认为过磅单与进仓单是对应的，如果这264张未进入结算，按照每张40吨计算将有超过1万吨的材料未进入结算，而根据汇丰公司的诉讼请求路源沥青站的进仓单加起来都不够1万吨。云桥公司则提交了：1.其司与广州市荣梌运输有限公司（以下简称荣梌公司）于2015年3月5日签署的石粉采购及石子运输合同，其中约定石子的运输单价是0.6元/t公里，石粉的材料及运输费单价则是28元/t，并约定荣梌公司提供的石粉必须是经云桥公司试验室通过质量检验与技术鉴定的合格产品。2.编制日期为2016年7月19日的云桥公司与荣梌公司之间的计量支付报表（截止到2015年12月31日），拟证明运费结算。3.2017年3月9日的收据，显示“今收到云南云桥LM5标历青石仔款6万元”，并有汇丰公司财务专用章，拟证明已付6万元。汇丰公司质证称证据1和2的真实性确认，但认为合同仅仅是运输方面的；对证据3不确认，因为无人签名，也没有公对公的单据可佐证。路源沥青站称汇丰公司、云桥公司提交的证据均由法院核实认定。庭询时，汇丰公司称其自2015年12月20日开始未再供货，云桥公司则主张是2015年12月17日。云桥公司还称703.18吨石子是其从化仓库的存货，证据就是上述证据1和2，而且其并未收到2015年5月地磅单中202.48吨的货物。另查明，张镜锋在广州市公安局从化区公安分局经侦大队所做询问笔录（2017年8月28日）称，在2015年11月和12月，其司将石子和石粉送至路源沥青站，共285车次11396.09吨，货款为982991.43元；其司与云桥公司在2017年3月9日结算时叶国平称3612541.37元货款不包括其司运至路源沥青站的材料，这部分材料需要其司另外向路源沥青站收取，但路源沥青站称该部分材料款应由项目部支付。2017年9月14日张镜锋的询问笔录称其司送往从化筑波站石仔约16万吨、石粉约5万吨，送往路源沥青站石仔16888吨、石粉约427吨，送往路源沥青站的石仔和石粉有审计报告，石料货值约146万元。2017年9月12日叶国平的询问笔录称2015年其承包了大广高速公路LM5标段的建设工程，张镜锋主动联系称其司可以供应石子和沥青用粉，于是双方签订了涉案两份合同；因为汇丰公司提供的石子和石粉需要加工，所以货物是送到从化筑波搅拌站进行加工，2015年11月为了赶工期增加了路源沥青站进行加工，汇丰公司就供应货物到路源沥青站；其司与汇丰公司已经对账，其司尚欠汇丰公司3612541.37元，因汇丰公司的股东唐国喜、廖学锋和张镜锋存在合伙纠纷，从化区人民法院发函通知其暂停支付剩余货款；现在张镜锋持第四联地磅单来付款，实际张镜锋提供给路源沥青站的货物已经包括在结算单内；张镜锋提供给路源沥青站的0-5是石粉，其却称是石子，因为石粉和石子有10多元的差价，所以张镜锋就称还欠其司100多万元货款。2017年9月14日路源沥青站负责任人李庆南的询问笔录称，自2015年11月16日到12月18日其共收到涉案项目经理部供应商提供的石子、石粉共57825.9吨，具体供应商其不清楚。其根据统计的总数量向项目经理部计算加工费；经查看收货单，发现绝大部分写的供货商是云桥公司；2017年6月，张镜锋找到其向其要钱，其不清楚张镜锋核实向涉案项目经理部供货，亦不清楚张镜锋供货的石子和石粉的数量。同日广州大广高速公路有限公司安全办副主任罗广范的询问笔录称，2017年2月以来汇丰公司负责人张镜锋多次到其司申诉，多次协商无果，张镜锋多次诉求是在对账单以外还有约100万元的石材未结算给其司；LM5标施工的路段在2015年12月31日已经通车了；路源沥青站的负责人李庆南称进货原始单第一联、第二联由其站保存，第三联和第四联交给了运输石料的司机。2017年12月6日一审庭审时，汇丰公司称原本是285车第四联进仓单，已结算的单据被云桥公司收走，云桥公司拿走了4车的单，现在只能提交281车的进仓单，并提交281车的材料进仓单和地磅单第四联，拟证明未结算金额，其中石粉423.42吨，每吨72元，石子10814.07吨，每吨87元，合计11237.49吨。云桥公司确认该证据的真实性、合法性，称其提交的地磅单第二联、第三联与该证据可以对应，但实际车数应该是283车（还包括编号为4607和4608进仓单相应的车次），其是按照283车结算的，两方计算的总吨数相差79.03吨，就是编号为4607和4608进仓单相应的货物吨数。路源沥青站对上述证据的真实性无异议，确认收到了货，但编号为4607和4608进仓单与本案无关，其司不就此主张权利。廖学锋称不发表意见。云桥公司提交：1.283车第二联、第三联材料进仓单和第二联、第三联地磅单，称第二联材料进仓单、地磅单是路源沥青站交给其司进行结算的单，第三联材料进仓单和地磅单是汇丰公司交给其司进行对数结算的单。对此，汇丰公司称其从未见过第二联和第三联的单，其手上只有路源沥青站交给其的第四联单，故对上述证据的真实性不发表意见。路源沥青站确认上述证据的真实性，称一式四联，第四联给司机，第三联给云桥公司驻搅拌站的人员，第二联其拿着用于和云桥公司结算，其留存第一联。廖学锋称不发表意见。2.2015年12月8日和2017年3月9日的对账表、总结算表和收据，收据单号分别是1215954（拉货日期11月22日至11月28日）、1215958（拉货日期为11月29日至11月30日）、1212423（拉货日期12月1日至12月2日）、1212426（拉货日期2015年12月10日至12月13日）、1212428（拉货日期2015年12月14日）和1212430（拉货日期2015年12月15日至12月17日）则注明是汇丰公司送往路源沥青站的货物，显示石子合计5662.7吨，单价是87元，石粉合计5653.82吨，单价是67元，合计11316.52吨。云桥公司主张其中单价87元对应的那一行都是路源沥青站的货款。经查，总吨数比汇丰公司主张的吨数多了79.03吨。汇丰公司称没见过收据，该证据不能证明其的证明内容，显示单价87元那一行对应的货吨数大于其实际向路源沥青站供的货。路源沥青站和廖学锋称不发表意见。其中，2017年3月9日总结算表显示最早的对单日期是7月14日，对应的收据单号是518008，而该收据单显示内容为“今收到汇丰公司6月份交来贵田沥青石仔24300.67吨、石粉810.51吨”。此外，汇丰公司确认“从化筑波站”已经结算完；2017年3月9日总结算表包括从化筑波站和路源沥青站的货物，其中1212426、1212428和1212430是路源沥青站的，其手上有的未结算的单是第四联地磅单。经查，总结算单记载上述三张单的对单日期分别是2015年12月15日、12月16日和12月21日，对应的石子价格是87元，同样石子价格对应的还有1215954、1215958、1212423三个收据单号，对单日期分别是2015年11月30日、12月2日和12月7日。2017年12月27日庭审时，汇丰公司提交了267张单据，云桥公司确认其真实性，不确认关联性，并称该票据与其提交的283张单据可以对应。此外，汇丰公司主张0-5是石子，云桥公司则称双方实际上对于0-3和0-5都是按照石粉结算的，直径从0开始就是石粉，对此汇丰公司称单号虽然对得上，但0-5就是石子。此后，汇丰公司再次提交了389张材料进仓单和地磅单，称这些单据是路源沥青站提供给其拿去进行审计的，单据反映的货物都是其供货的。对此云桥公司不予确认，称汇丰公司供货只有283车，其他是其司委托荣梌公司将其司在从化站储存的石子、石粉运到路源沥青站的。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，各方均未提出异议，本院予以确认。本院认为，本案中，双方对利息的计算方式均未提出异议，视为服判，本院予以确认。二审的争议焦点是云桥公司应向汇丰公司支付的货款数额。汇丰公司、云桥公司于2015年4月24日和6月9日分别签订石料供应合同、石粉采购合同，建立买卖合同关系，汇丰公司已向云桥公司供应了石料和石粉，云桥公司应向汇丰公司支付货款。此后，双方在2017年3月9日进行了结算，总结算表注明了石子和石粉的各自数量、单价、销售金额，并确定了总金额、已付金额和尚欠金额。此为双方在供货结束后三个月内进行的结算，且能与收据、对账表、债权转让通知书、云桥公司工作人员的记载等相互印证，应作为双方对尚欠货款的确认。汇丰公司上诉主张云桥公司应付未付货款550万元，但本院认为，虽然合同约定了保证金条款，但根据上述总结算单，供货总金额是15882905.37元，云桥公司已经支付了12270364元，尚欠3612541.37元，因此汇丰公司主张云桥公司应付未付的货款是550万元并无相关证据证明，本院不予采纳。关于汇丰公司主张的双方还有264张单据的货款未结算问题，本院认为其的上述主张亦不成立，理由如下：（一）涉案合同开始于2015年4月24日，实际履行到2015年12月中下旬，而双方就货款金额经过两次对账，分别发生在2015年12月8日和2017年3月9日，尤其是2017年3月9日的对账注明了是总结算表、结算时间（6月1日-12月31日），因此按照常理双方应是对结算期间内合同所涉全部货物进行了结算。（二）汇丰公司供应的货物分别送至路源沥青站和从化筑波站，双方在对账时对从化筑波站的货物全部进行了结算，而对路源沥青站货物只进行部分结算不符合常理。路源沥青站货物的送货时间发生在2015年11月和12月，汇丰公司称自2015年12月20日其司未再供货，并自认在总结算时已对路源沥青站2015年12月15日、12月16日和12月21日的收据进行了结算。因此，汇丰公司主张路源沥青站还有其他发生在上述时间之前的货物尚未结算不符合常理，其司对此亦未给出合理的说明，而且在总结算表上也未对此进行明确。此外，汇丰公司的张镜锋曾在公安机关称路源沥青站货物全部未结算，与诉讼中的陈述也不同，汇丰公司的陈述前后矛盾，且无合理说明，不足采信。（三）汇丰公司主张其共向路源沥青站送了389车次货物，尚未结算281车次货物，此后将尚未结算的车次变更主张为267车次和264车次，陈述前后不一，且与其司在公安机关第一次笔录和一审庭审时陈述称共向路源沥青站送285车次货物矛盾，其所主张的389次的货物吨数也与路源沥青站向公安机关提供结算汇总表中该站收取的货物吨数差距较大。综合考虑汇丰公司在公安机关第一次笔录和一审庭审时第一次陈述均主张其司共送货285车次，该陈述可以和云桥公司和路源沥青站各自提交的涉案货物地磅单和结算汇总表、对账单、总结算表等体现的运货总吨数基本对应，故汇丰公司主张共向路源沥青站送货389车次，尚有264张地磅单未结算不足采信。（四）在总结算单中载明的收据单号1215954、1215958、1212423、1212426、1212428和1212430所对应的收据上均注明是汇丰公司送往路源沥青站的货物，石子单价是87元，石粉价67元。汇丰公司虽否认见过收据，但其又承认总结算单的真实性，以及双方已对1212426、1212428和1212430三份收据进行了结算，因此本院确认云桥公司提交的上述收据的真实性。汇丰公司在一审庭审时称总结算单中单价87元对应那一行的货吨数大于其实际向路源沥青站供的货，因此亦可认定汇丰公司送往路源沥青站的货物已经结算完毕。综上，汇丰公司主张路源沥青站还有264张地磅单未结算依据不足，且陈述前后多次矛盾，故本院对其的主张不予采信。本院认为，双方在2017年3月9日进行了对账并形成总结算表，应作为2015年6月1日至12月21日期间供货结算的依据。关于总计算表之外的其他货款。首先，关于703.18吨石子。路源沥青站向公安机关提供的结算汇总表记载的石子吨数比总结算表中的石子吨数多了703.18吨，云桥公司主张该笔货物是其自有的，但其提交的石粉采购及石子运输合同及计量支付报表均显示其只是委托荣梌公司运输石子，并未向荣梌公司采购石子，亦无其他证据证明其司和其他公司之间还存在石子采购合同，因此云桥公司的该项主张事实依据不足，云桥公司还应向汇丰公司支付该部分货款。其次，关于2015年5月地磅单中的202.48吨石子。因双方的石料供应合同签订日期在2015年4月24日，汇丰公司提交的2015年5月地磅单也与云桥公司确认的地磅单内容相符，而且从双方的总结算单可见双方的结算是从2015年6月开始，并未包括2015年5月所供货物，因此该202.48吨石子应已由云桥公司收货，云桥公司主张其无需支付该笔货款依据亦不足。最后，云桥公司还主张3612541.37元货款被相关案件进行了诉讼保全，该债务属于法律上不能履行，但因法院仅对汇丰公司的应收款项进行了冻结，并非是直接冻结云桥公司的资金，因此云桥公司以此主张本案债务属履行不能、应驳回汇丰公司的起诉事实依据并不充分，本院亦予驳回。廖学锋、筑波公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭提供证据及答辩，本院视其放弃抗辩权利并依法作缺席判决。综上所述，汇丰公司、云桥公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持原判，驳回上诉。本案二审案件受理费37421元，由广州市汇丰土石方工程有限公司负担761元，云南云桥建设股份有限公司负担36660元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈珊彬审判员  李 爽二〇二〇年七月十七日书记员  何 浩沙宇航