江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1007号上诉人(原审原告)：吴继平，男，1978年2月22日生，汉族，户籍地江苏省宝应县。委托诉讼代理人：庄建军，江苏阳湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏成，江苏阳湖律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：凯瑞莱（常州）建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇武宜北路28号（常州四季青服装城三层3308号）。法定代表人：水加富，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：杨定文，男，1975年5月24日生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：柏云，江苏柏金律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈曙阳，江苏柏金律师事务所律师。上诉人吴继平因与被上诉人凯瑞莱（常州）建筑装饰工程有限公司（以下简称凯瑞莱公司）、杨定文承揽合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年6月22日公开开庭进行了审理。吴继平委托诉讼代理人庄建军、苏成，杨定文委托诉讼代理人柏云到庭参加了诉讼。被上诉人凯瑞莱公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吴继平上诉请求：1、撤销原审判决第二项并改判杨定文对原审判决第一项债务承担连带给付责任；2、判令杨定文对一审案件受理费、公告费承担连带负担责任。3、上诉相关费用由杨定文、凯瑞莱公司连带承担。事实和理由：证人一审并未出庭作证，且系凯瑞莱公司的员工，是杨定文的下属。另一案件即苏成、杨定文装饰装修合同一案中，证人何某出庭作证时与杨定文尚有利害关系，本案一审中采信该证言，明显不妥。其次，杨定文不仅使用自己的银行卡收支公司往来款，且使用支付宝大量收取公司经营款。杨定文个人银行卡流水中有多笔摘要为“消费”的支出明显不是用于公司经营，支付宝更是个人专属性很强的支付工具。即使杨定文将其个人银行卡、支付宝提供给公司使用，这种出借行为就是本人参与公司经营管理的具体行为。综上，足以证明杨定文和凯瑞莱公司的财产混同。杨定文答辩称：一审查明的事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴继平的诉讼请求。凯瑞莱公司并非一人独资有限公司，而是有两名股东即杨定文和水中华，双方在2016年5月18日签订一份合作协议，约定杨定文出资102万，水中华出资98万，由水中华担任合伙企业事务的执行人。另外该公司已经转让给水中华，且有证人证明由杨定文的卡办理的银行卡是用于公司经营，并没有和个人的财产混同，所以杨定文无需对凯瑞莱公司的债务承担责任。吴继平向一审法院提起诉讼请求：1、判令凯瑞莱公司立即向吴继平支付尾款45000元；2、判令凯瑞莱公司向吴继平返还项目经理保证金10000元；3、判令杨定文对上述债务承担连带清偿责任；4、判令凯瑞莱公司、杨定文承担本案诉讼费用。一审法院审理查明，凯瑞莱公司于2016年5月18日经常州市武进区市场监督管理局登记设立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围包括室内外装饰工程，建筑门窗和玻璃幕墙的制作、安装及施工等。杨定文为法定代表人，担任公司执行董事。公司注册资本为2000000元，股东杨定文认缴出资额为2000000元，出资比例为100%，出资时间为2050年12月31日。凯瑞莱公司的工商备案资料显示，2017年8月1日，杨定文将持有的凯瑞莱公司100%的股权无偿转让给水中华。2017年8月31日，凯瑞莱公司的法定代表人为杨定文变更登记为水加富，股东由杨定文变更登记为水中华。2016年8月5日，吴继平作为乙方（项目经理），凯瑞莱公司作为甲方，签订项目经理合作合同一份。主要内容：甲方接纳乙方为甲方的合作伙伴（项目经理）。一、合作条件，乙方必须具备全面、独立操作管理装饰、装修、承包工程的能力，并有良好的信誉，对所承包的项目自负盈亏，在施工过程中所产生的一切风险和责任（包括工程质量及保修、工人工资、工伤及意外事故、材料保管及对第三人责任等）均由乙方自行承担。乙方须向甲方一次性交纳保证金10000元，日后每个工地暂扣1000元整，直至两万元整，不计利息。乙方须拥有稳定、全面的优秀施工队伍，并能向甲方提供所有主要技工名单及相关证件（特别是水、电施工证）。二、合作形式，项目经理责任制——甲方预算部、工程部与项目经理共同核算确认工程正常成本，由项目经理控制，在正常成本内全面负责操作，工程按期保质完工。在操作正常的情况下甲方按核算成本的一定比例给予乙方作为利润。三、项目经理职责，全面负责工地规范施工，保证工程质量；全面负责工地现场的日常管理；乙方施工人员和其他人员在工程工地必须以甲方员工的身份出现；甲方按约定工程进度付款给乙方，乙方保证及时足额发放所雇工人工资等。四、材料采购结算，每个工地的所有材料，必须严格按照设计、预算及甲方或合同指定的品牌、等级采购。凡甲方规定定点采购的材料必须在甲方指定材料商采购，凡是业主（发包方）要求看样的材料，需经业主（发包方）看样认可。九、工程款项的回收，除第一期工程款外，所有工程款由乙方负责催促，协助甲方回收。十、工程款项的支付，工程验收后成本尾款必须待业主（发包方）与公司结清尾款15个工作日内给予结付。十五，合同期自2016年8月25日起至2017年8月25日止。十六，合同期满，本合同自然终止失效，甲方于6个月内退还保证金总额的百分之百。该合同下方落款甲方处加盖有凯瑞莱公司合同专用章，经办人处有水中华签名。项目经理合作合同签订当日，吴继平向凯瑞莱公司支付保证金10000元，凯瑞莱公司向其出具的收据加盖有财务专用章，水中华在该收据上签名。2016年-2017年期间，凯瑞莱公司陆续承接了星河国际701室、上林国际2703室和绿地香颂14幢1210室等住宅室内装饰装修工程，并将部分项目的劳务作业交由吴继平，吴继平召集工人施工并向工人支付劳务报酬，主要的装修材料由凯瑞莱公司提供。凯瑞莱公司按照工程进度等向吴继平支付报酬，工程拨付单由水中华或工程经理芮火平签字。2017年8月1日，凯瑞莱公司向吴继平出具工程尾款结算单一份，载明：欠到吴继平工程尾款，包含没结束工地如下：（1）莱蒙城66#-12楼；（2）星河国际8#丙-701；（3）上林国际6#2701；（4）绿地香颂14#-1210；（5）紫金城22#甲-602；（6）紫金城22#乙-1704；（7）聚盛花园33#-9楼。总欠款肆万伍仟元整（45000元）。该工程尾款结算单上加盖有凯瑞莱公司的印章，并有水中华签名，凯瑞莱公司工程经理芮火平在落款处备注“账目清楚”并签名确认。双方结算后，凯瑞莱公司分文未付，吴继平催要无着，诉来法院。一审法院另查明，2016年5月18日，杨定文、水中华签订合作协议一份，约定共同创办合伙企业凯瑞莱（常州）建筑装饰工程有限公司，合伙企业资本总额为2000000元，其中杨定文出资1020000元，水中华出资980000元，由水中华担任合伙企业事务的执行人，对外代表合伙企业。同日，双方还签订凯瑞莱公司章程一份，该章程未在公司登记机关登记，章程所附股东名册载明股东杨定文认缴出资1020000元，股东水中华认缴出资980000元。还查明，常州市武进区人民法院审理的原告苏成与被告凯瑞莱公司、杨定文装修装饰合同纠纷一案，在2017年12月4日的听证过程中，案外人何某到庭陈述，其在担任凯瑞莱公司出纳期间，用杨定文身份证开办一张中国农业银行的银行卡，由公司日常使用，杨定文本人未使用该银行卡。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一、关于本案案由。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。法院认为，相较雇佣合同而言，承揽合同具有以下特点：（1）承揽合同以工作成果为目的，劳务供给仅仅是手段或过程，而雇佣合同劳务本身即为目的；（2）承揽人完成工作成果获得报酬，雇佣合同中提供劳务即获得报酬，雇主多按提供劳务时间支付报酬，而有无工作结果在所不问；（3）承揽人提供的劳务具有独立性，而受雇人则须听从雇主指令，具有从属性。（4）承揽人一定条件下可将劳务转授他人为之，受雇人的劳务则须亲自为之。本案中，一方面，从项目经理合作合同约定的权利义务来看，吴继平负责提供稳定的施工队伍并发放工人工资，按期保质完工，凯瑞莱公司按回收工程款的情况和约定比例向吴继平支付报酬。另一方面，从合同履行情况看，业主或者住宅使用人将住宅室内装饰装修活动发包给凯瑞莱公司，凯瑞莱公司承接工程后，将铺贴瓷砖等部分项目的劳务作业交由吴继平，凯瑞莱公司提供所需的装饰装修材料，由吴继平自行召集工人施工并交付工作成果，凯瑞莱公司按整个工程进度和双方约定比例与吴继平进行结算。综上，法院认为，双方之间的法律关系符合承揽合同的特点，合法有效，本案应按承揽合同纠纷进行处理。二、关于吴继平主张的定作报酬和保证金。案涉项目经理合作合同约定，工程验收后尾款必须待业主（发包方）与凯瑞莱公司结清尾款15个工作日内给予结付；合同期自2016年8月25日起至2017年8月25日止，合同期满，合同自然终止失效，凯瑞莱公司于6个月内退还保证金。案涉工程尾款结算单载明：欠到吴继平工程尾款，包含没结束工地，总欠款45000元。法院认为，从合同约定来看，工程验收完毕，业主（发包方）向凯瑞莱公司付清尾款是凯瑞莱公司向吴继平支付尾款的付款条件。从距离证据的远近和举证难易程度考量，该付款条件是否成就，应由作为住宅室内装饰装修合同关系一方当事人的凯瑞莱公司承担相应的举证证明责任，现凯瑞莱公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，属放弃自己的诉讼权利，依法应承担相应的法律后果。法院对吴继平要求支付剩余报酬45000元的诉讼请求予以支持。吴继平要求退还保证金10000元的诉讼请求，符合合同约定，法院亦予支持。三、关于吴继平要求杨定文对案涉债务承担连带清偿责任的诉讼请求，法院认为，第一，凯瑞莱公司为自然人独资的有限责任公司，2017年8月31日，凯瑞莱公司的股东已由杨定文变更登记为水中华；第二，从案涉项目经理合作合同、保证金收据、工程拨付单和工程尾款结算单的签章情况来看，系水中华代表凯瑞莱公司与吴继平发生承揽合同关系，杨定文未参与凯瑞莱公司对外的经营管理。吴继平收取的部分报酬虽自杨定文银行卡支付，但证人何某的证人证言也证明该银行卡并非由杨定文支配和使用。综上，案涉证据可初步证明杨定文未参与凯瑞莱公司的经营管理，在此情况下，提供证据的责任转移给吴继平，但其提供的证据不足以证明杨定文与凯瑞莱公司存在财产混同等可能损害公司债权人利益的情形。综上，吴继平要求杨定文对凯瑞莱公司的案涉债务承担连带清偿责任的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。综上，吴继平要求凯瑞莱公司给付报酬45000元、退还保证金10000元，合计55000元部分的诉讼请求，事实清楚，理由正当，法院予以支持；其余诉讼请求，法院不予支持。凯瑞莱公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，属放弃自己的诉讼权利，法院依法可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第一百五十四条、第一百五十六条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条、《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、凯瑞莱公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付吴继平报酬45000元、退还保证金10000元，合计55000元；二、驳回吴继平的其余诉讼请求。如果凯瑞莱公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1176元，公告费900元，合计2076元，由凯瑞莱公司负担。二审中，吴继平提供证据如下：1、杨定文2016年5月10日至2016年7月26日的银行卡流水，证明杨定文个人使用过这张卡。2、苏成支付宝转账给杨定文以前的装修款的转账记录，时间分别为2017年2月15日，2017年2月18日，2017年4月11日，证明杨定文用其个人支付宝接收公司财产及款项。杨定文经质证认为：对银行卡流水和收款记录的真实性认可，但银行卡并非由杨定文支配和使用，杨定文未参与公司的经营和管理。二审经审理查明，一审判决认定的案件基本事实正确，二审予以确认。本院认为：根据法律规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自已的财产的，应当对公司债务承担连带责任。凯瑞莱公司系由杨定文个人投资的自然人独资企业，在另案中，案外人何某到庭陈述，其在担任出纳期间，用杨定文身份证开办一张中国农业银行的银行卡，由公司日常使用，杨定文本人未使用该银行卡。虽然何某陈述杨定文未使用该银行卡，但仅凭何某陈述并不能认定杨定文未参与凯瑞莱公司的经营管理的事实。且与吴继平提供的证据另案中苏成以支付宝转账方式支付给杨定文装修款相矛盾。本案事实发生时，凯瑞莱公司是杨定文的个人独资公司，虽然杨定人提供了其与水中华的合伙协议及凯瑞莱公司、杨定文与他人股权转让约定，但均不能对抗第三人。现杨定文并未提供证据证实其个人财产独立于公司财产之外，应对案涉债务承担连带责任。综上，吴继平的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初321号民事判决第一项；二、撤销江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初321号民事判决第二项；三、杨定文对凯瑞莱公司的第一项的债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1176元，公告费900元，合计2076元，由凯瑞莱公司、杨定文负担；二审案件受理费1176元，由凯瑞莱公司、杨定文负担，凯瑞莱公司、杨定文于本判决生效之日起十日内将应承担的二审案件受理费1176元迳付吴继平。本判决为终审判决。审 判 长 沈秋云审 判 员 周韵琪审 判 员 是飞烨二〇二〇年七月十三日法官助理 姚 远书 记 员 刘珊珊