浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民再11号 抗诉机关：浙江省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：冯新荣，男，1954年7月27日出生，汉族，住湖州市。 委托诉讼代理人：王德兰，浙江京衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单怀璧，京衡律师集团上海事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：湖州园林绿化有限公司，住所地湖州市吉山二路99号园林大厦。统一社会信用代码：91330500471175384J。 法定代表人：陈悦发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐永平，浙江汉本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘泉生，浙江汉本律师事务所律师。 二审被上诉人（一审第三人）：朱丽荣，男，1965年1月17日出生，汉族，住湖州市。 申诉人冯新荣因与被申诉人湖州园林绿化有限公司（以下简称园林公司）及二审被上诉人朱丽荣债权人代位权纠纷一案，不服本院（2016）浙05民终1427号民事判决，向浙江省人民检察院申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监[2018]33000000254号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院作出（2020）浙民抗17号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年6月30日开庭审理了本案。湖州市人民检察院指派检察员孙远、检察官助理杨智超出庭。申诉人冯新荣的委托诉讼代理人王德兰、单怀璧，被申诉人园林公司的委托诉讼代理人徐永平、刘泉生到庭参加诉讼，二审被上诉人朱丽荣经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。现已审理终结。 浙江省人民检察院抗诉认为，本案二审判决存在错误，对于案涉五项目施工协议中约定的直接费的认定不当。理由如下：朱丽荣与园林公司施工协议均约定决算方式为直接费下浮若干个百分点，对于该直接费用的范围，冯新荣主张除直接工程费和措施费之外，还包括材料补差和人工补差等。根据建设部、财政部印发的建标[2003]206号《建筑安装工程费用项目组成》的相关规定，建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成，直接费由直接工程费和措施费组成，直接工程费包括人工费、材料费、施工机械使用费。对于人工费价差一项，人工费价差是指人工市场信息价与定额人工价之间的差额，反映的是实际费用与造价间的差距，应当计入人工费，从而计入直接费。根据案涉审计报告，朱丽荣承包的工程量涉及人工费价差，因此该部分属于朱丽荣对园林公司的债权。原审法院认定朱丽荣施工工程量应以直接费，包括直接工程费和措施费来结算，但将人工费价差排除在外确有错误。涉及的人工费价差有：龙溪港环境一期东岸项王公园段工程183774元，城北大桥—四角重亭及连廊工程95015元，东龙溪港北岸景观工程之古建筑工程因工程量混同金额不明，中心城区水景观综合整治一标段之闻波桥古建筑工程65449元、3129元，长岛公园景观1标工程古建筑分项工程9035元、1122元，合计达357524元。 冯新荣对抗诉书的内容没有异议，其申诉称，1.直接费的意义，仅是计算管理费用的基数，并不因此成为工程结算额。朱丽荣应得的工程款=审计工程造价-管理费[直接费×（1-下浮率）]，按此计算，原判决少计算工程款的数额为1689828.26元。2.本案所涉建设工程合同无效，依法不应当收取管理费；城北大桥—四角重亭及连廊工程，双方没有签订书面合同，计收管理费没有合同与法律依据，园林公司多收了管理费1188841元。3.园林公司给朱丽荣用于购买苗木的汇款110万元不能作为仿古建筑工程的付款，或者将绿化工程纳入朱丽荣的施工范围，计算未付工程款为78万元；另外，还有一笔退还履约保证金30万元，不应计入已付工程款。请求在增加上述工程款数额的基础上，对二审判决予以改判。在再审庭审中，冯新荣对园林公司在原一、二审期间提交的相关证据作了整理说明，认为可以印证其申诉主张。 园林公司辩称，1.园林公司与朱丽荣签有多份施工协议，均约定工程款以直接费下浮一定比例的固定单价模式作为结算方式，无证据证明双方变更了计价方式，故案涉分包工程应当按照直接费下浮一定比例进行工程款结算，不应计算人工费价差。2.承包人园林公司与业主之间的建设工程施工合同的效力不能及于分包合同，冯新荣主张本案分包合同所涉工程款按建设工程施工合同的计价方式进行计价，没有合同依据。3.承包人园林公司与实际施工人朱丽荣签订的分包合同虽因非法分包而无效，但不影响双方参照合同约定进行工程款结算。4.对于城北大桥—四角重亭及连廊工程，园林公司与朱丽荣虽未签订书面的施工合同，但双方口头约定按扣除直接费的6%进行结算，园林公司不存在多收管理费的情况。5.冯新荣所称的绿化工程不属于朱丽荣的施工范围，不存在因该工程未付的工程款78万元。6.2010年2月12日园林公司通过转账支票支付给朱丽荣的30万元，对应的记账凭证是2010年2月23日，是园林公司支付给朱丽荣的工程款，而非退还履约保证金，原始凭证上并无“履约保证金”字样，至于复印件上显示的相关文字是在证据复印过程中复印到其他无关凭证所致。7.冯新荣所称的110万元，是园林公司支付给朱丽荣的工程款而非苗木款，银行转账凭证上记载的款项用途为“苗木款”，只是为了减少税赋，因冯新荣向税务机关举报，园林公司为此还受到了行政处罚，冯新荣的反言质辩有违诚信诉讼义务。8.本案再审审理的范围应当限于抗诉机关抗诉的范围，不应对冯新荣的申诉重复审查。综上，认为申诉人冯新荣的申诉意见及抗诉机关的抗诉意见，缺乏事实与法律依据，均不能成立，请求驳回冯新荣的申诉请求。 朱丽荣在再审中未作答辩。 冯新荣向一审法院起诉请求：1.冯新荣以自己的名义行使朱丽荣对园林公司债权588万元；2.本案诉讼费用由朱丽荣负担。 一审法院认定事实：第一部分，冯新荣与朱丽荣之间的债权债务关系。2011年，一审法院受理了多起冯新荣诉朱丽荣民间借贷纠纷案件，分别为：（2011）湖吴环商初字第432号、（2011）湖吴环商初字第433号、（2011）湖吴环商初字第434号、（2011）湖吴环商初字第435号、（2011）湖吴环商初字第436号、（2011）湖吴环商初字第437号、（2011）湖吴环商初字第438号、（2011）湖吴环商初字第439号、（2011）湖吴环商初字第440号、（2011）湖吴环商初字第441号、（2011）湖吴环商初字第442号、（2011）湖吴环商初字第443号、（2011）湖吴环商初字第580号、（2011）湖吴环商初字第581号、（2011）湖吴环商初字第582号、（2011）湖吴环商初字第583号、（2011）湖吴环商初字第584号。以上案件一共16件，涉及债权本金588万元，诉讼费52350元，相关民事调解书及民事判决书均已生效。因朱丽荣未主动履行生效法律文书确定的债务，2011年11月28日，冯新荣申请强制执行。2011年12月28日，一审法院作出执行裁定，裁定提取朱丽荣在园林公司的应收款800万元，并于同日向园林公司发出协助执行通知书。2012年1月18日至2013年2月期间，园林公司向朱丽荣支付了工程款697440元。2015年1月4日，一审法院再次向园林公司发出履行到期债务通知，要求园林公司在收到通知后15日内向冯新荣履行债务350万元。园林公司以朱丽荣在园林公司已无债权为由，未予履行。2015年4月15日，一审法院作出执行裁定，要求园林公司在擅自支付而未能追回的款项范围内向申请执行人冯新荣承担赔偿责任。园林公司对此提出异议。2015年5月20日，一审法院作出执行裁定书，裁定园林公司向冯新荣赔偿598440元。该裁定经本院复议后生效。至本案开庭之日，冯新荣通过执行程序获偿了借款本金183830元、诉讼费52530元。冯新荣对朱丽荣尚有债权5696170元未受清偿。第二部分，朱丽荣与园林公司之间的债权债务关系。一、湖州市龙溪港环境一期（东岸）项王公园段工程古建筑分项。2009年5月19日，园林公司与朱丽荣签订《古建班组施工协议》一份，约定朱丽荣工程内容为湖州市龙溪港环境一期（东岸）项王公园段工程古建筑分项（包括古城墙、项王长廊及安装）。合同造价为2690000元。决算方式为，工程量以实际为准，单价参照投标文件直接费下浮10%。付款办法为根据园林公司资金到位同比例支付。合同签订后，朱丽荣根据合同进行施工建设，在施工过程中，因工程需要产生了增加工程量。2014年1月20日，湖州市审计局出具《工程造价咨询报告书》，湖州龙溪港环境一期（东岸）项王公园段工程（奉胜门改造工程）总工程量为24599764元。其中朱丽荣施工部分在审计报告中体现的分项为奉胜门改造工程部分。其中传统青砖材料52187.5元为园林公司直接向案外人购买，另有49735万元土方量为朱丽荣班组工程量。该项目朱丽荣享受政府奖励780000元。该项目朱丽荣的工程量总计为8462393.81元。该项目园林公司应收取的管理费为768239.3元。园林公司应付朱丽荣工程款为（含奖励）7694154元。在该项目中，园林公司已付工程款为6768758元。尚有工程款925396元未付。二、湖州城北大桥-四角重亭及连廊工程。2009年5月，园林公司连同前述项王公园项目将城北大桥-四角重亭及连廊工程分包给朱丽荣。因该项目包含在项王公园合同范围内，双方未另行签订施工合同。口头约定工程管理费为直接费的6%。2011年10月24日，湖州嘉业会计师事务所有限公司出具《工程造价咨询报告书》，该工程总造价1171531元。工程的防雷接地工程审计工程量为4478.39元，为案外人所做，该部分工程的管理费为8%，扣除管理费园林公司向案外人支付了工程款4120元。该项目朱丽荣的工程量总计为903990.44元。该项目园林公司应收取的管理费为54239.42元。园林公司应付朱丽荣工程款总额为849751元。该项目园林公司已支付朱丽荣工程款604800元。尚有工程款244951元未付。三、东龙溪港北岸水景观工程之古建筑工程。2010年8月16日，园林公司与朱丽荣签订《班组施工协议》一份，约定由朱丽荣承建东龙溪港北岸水景观之古建筑施工图范围内所有工程量计施工过程中产生的工程量。合同项目施工期限自2010年8月21日至2011年11月22日。合同造价105万元。决算方式为直接费下浮25%，按实结算。付款方式，同比例支付。2014年9月28日，湖州广诚招标咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，该工程总工程量为11287118元。该项目朱丽荣的工程量总计为1363610元。该项目园林公司应收取的管理费为340902.5元。园林公司应付朱丽荣工程款总额为1022708元。该项目园林公司已支付工程款710860元。尚有工程款311848元未付。四、中心城区水景观综合整治一标段之闻波桥古建筑。2010年10月30日，园林公司与朱丽荣签订《班组施工协议》一份，约定由朱丽荣承建中心城区水景观综合整治一标段之闻波桥古建筑工程。施工期限为：2010年11月2日至2011年1月31日。合同造价为80万元。决算方式为直接费下浮25%，按实结算。付款方式为同比例支付。2013年5月31日，湖州金业建设工程招标代理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，工程总价为4805553元。该项目朱丽荣的工程量总计为1025077元。该项目园林公司应收取的管理费为256269.25元。园林公司应付朱丽荣工程款总额为768808元。该项目园林公司已支付工程款1036528元。已超付267720元。五、湖州市长岛公园景观1标工程古建筑分项工程。2009年3月3日，园林公司与朱丽荣签订《古建班组施工协议》一份，约定由朱丽荣承建湖州市长岛公园景观一标工程古建筑分项（三个仿古亭子）。合同造价为38万元。决算方式为工程投标文件直接费的80%。付款方式为根据甲方资金到位同比例支付。2013年8月20日，中国建设银行浙江省分行造价咨询中心出具审计报告书，整体工程核定造价为27120302元。花香亭等并非朱丽荣施工部分工程量2065.9元。该项目朱丽荣的工程量总计为413743元。该项目园林公司应收取的管理费为82748.6元。园林公司应付朱丽荣工程款总额为330994.4元。该工程园林公司已支付工程款373740元。已超付42745.6元。综上，截至2011年12月28日前，即一审法院向园林公司发出协助扣划通知书前，涉案五个项目园林公司尚有工程款1171729.4元未向朱丽荣支付。扣除2011年12月28日后，园林公司又向朱丽荣支付的697440元，园林公司尚应支付朱丽荣的款项为474289.4元。 一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案朱丽荣因工程施工对园林公司享有债权即涉案工程的工程款，且该债权已到期。冯新荣对朱丽荣享有债权已为生效法律文书所确认。朱丽荣在相应工程已审计完毕的情况下，未通过任何形式向园林公司主张债权，应视为怠于履行到期债权，冯新荣有权以自己的名义要求园林公司履行付款义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、园林公司支付冯新荣474289.4元，限于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回冯新荣其余诉讼请求。本案受理费52960元，由冯新荣负担48689元，由园林公司负担4271元。 冯新荣、园林公司不服一审判决，分别提出上诉。冯新荣上诉请求：撤销一审判决，改判冯新荣以自己的名义行使朱丽荣对园林公司债权588万元，一、二审诉讼费用由园林公司、朱丽荣承担；园林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回冯新荣的诉讼请求。 二审法院认定事实：一审认定朱丽荣施工工程量、园林公司已付款及尚应支付的款项金额错误，二审予以纠正并在本院认为部分详细阐述，二审其余查明事实与一审一致，对一审已作认定的事实，二审予以确认。 二审法院认为，本案二审主要争议是园林公司是否结欠朱丽荣工程款及结欠的具体金额，关键在于审查朱丽荣施工工程量以及园林公司已付工程款。一、有关朱丽荣施工工程量。首先，就朱丽荣施工范围，园林公司在一审中提交了案涉工程审计报告、施工协议等用以证明朱丽荣施工范围和工程量，朱丽荣对施工范围无异议。冯新荣则认为园林公司存在瞒报行为，要求园林公司提交案涉工程其他分包协议、工程造价结算资料、最终工程造价书等资料原件，否则应推定案涉工程全部由朱丽荣施工。对此，二审认为，案涉工程分包发生于朱丽荣与园林公司之间，当前朱丽荣与园林公司对施工范围予以确认，冯新荣虽有异议，但未提交证据证明园林公司确有瞒报或其与朱丽荣恶意串通，难以采信冯新荣说法，朱丽荣施工范围应以其确认为准。其次，就朱丽荣施工工程量。朱丽荣与园林公司施工协议均约定决算方式为直接费下浮若干个百分点，园林公司认为施工协议中约定的直接费就是直接工程费，冯新荣则主张直接费包括材料补差、设施费、人工补差等，朱丽荣在二审庭审中认可冯新荣有关直接费的计算方法，并称“业主单位给多少钱，下浮多少点，其余的钱都是我的”。据此，结合施工协议约定、朱丽荣庭审陈述及国家有关建筑安装工程费用项目组成的规定，园林公司说法有悖事实，朱丽荣施工工程量应以直接费（包含直接工程费和措施费）而非直接工程费为结算依据。再次，就管理费扣除问题，冯新荣认为朱丽荣无施工资质，故其与园林公司所签施工协议无效，园林公司无权收取管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，朱丽荣与园林公司之间的施工协议无效，但案涉工程已经竣工验收合格，故对朱丽荣与园林公司之间的工程款参照上述施工协议的约定进行结算，未有不当。据此，园林公司应付朱丽荣工程款为10987458.41元，具体为：1.龙溪港环境一期（东岸）项王公园段工程古建筑分项7790641.35元[工程量7010641.35元（直接工程费7684846元+措施费107208元-案外人青砖材料费52187.5元+土方量49735元）×90%+政府奖励780000元]；2.城北大桥-四角重亭及连廊工程920975.91[（直接工程费908469元+措施费75771元-案外人防雷接地工程4478.39元）×94%]；3.东龙溪港北岸水景观工程之古建筑工程经当事人确认系由朱丽荣与其他班组共同施工完成，审计报告中未体现朱丽荣施工部分的措施费，园林公司也未提交证据证明，冯新荣主张按照工程量分摊计算，无明显不当，二审予以支持，该部分工程量为1138233.17元[（直接工程费1363610元+措施费154034.23元）×75%]；4.中心城区水景观综合整治一标段之闻波桥古建筑800305.5元[（直接工程费1025077元+措施费41997元）×75%]；5.长岛公园景观1标工程古建筑分项工程337302.48元[（直接工程费415810元-案外人花香亭施工2065.9元+措施费7884元）×80%]。二、有关园林公司已付工程款。首先，就园林公司付款金额。园林公司在一审中提交记账凭证、支付凭证、借条、委托书等用以证明已向朱丽荣实际支付的款项金额，二审经组织双方对账、核实并要求园林公司补充提交银行交易明细原件，朱丽荣对园林公司已付款项无异议，冯新荣则认为编号13-16不应认定为已付工程款、编号6不应认定为借款。二审经审查，编号13载明“付朱丽荣项王公园牌坊工程款（魏顺让）15万元”，朱丽荣于2011年1月31日出具委托书要求园林公司将该款项直接支付给魏顺让，园林公司于2011年2月1日开具付款签证单同意支付，但银行交易明细载明园林公司系于2011年6月20日、21日分别向胡士兵汇款两笔5万元和一笔5万元，不仅收款人与朱丽荣委托书有悖，付款时间拖延四个多月也存疑，难以认定园林公司确已实际支付该款项；编号14载明“付邵福清（代朱丽荣）项王公园油漆款14万元”、编号15载明“付郑士海（代朱丽荣）项王公园木工款13万元”，朱丽荣于2011年1月31日出具委托书要求园林公司直接支付给邵福清15万元、郑士海14万元，园林公司于2011年1月31日开具付款签证单同意支付邵福清14万元、郑士海13万元，并于2011年3月21日开具记账凭证载明“补付邵福清、郑士海（付周兵）”各1万元，银行交易明细显示上述款项已于2011年2月9日、10日汇款至周兵账户，上述证据能够相互印证，应予认定；编号16载明“付浙江天立新材有限公司项王公园商品砼费用264708元”，园林公司于2011年4月6日、2011年6月21日分别开具付款签证单同意代朱丽荣支付该款项，并于2011年6月21日开具记账凭证载明“付浙江天立新材有限公司项王公园商品砼费用（付周兵）”20万元、64708元，银行交易明细显示上述款项已于2011年6月21日、22日汇款至周兵账户，上述证据能够相互印证，亦应予认定；编号6载明“预付朱丽荣材料备用金20万元”，朱丽荣于2010年1月19日签署借款协议及借据向园林公司借款20万元，园林公司于2010年1月19日开具记账凭证载明“预付朱丽荣材料备用金（个体户周兵）”2.5万元、3万元及三笔5万元，银行交易明细显示上述款项园林公司于2011年1月20日、21日汇入朱丽荣账户。园林公司虽汇款20.5万元，但朱丽荣仅借款20万元，故应认定借款实际为20万元，园林公司在自行统计的已付款项中也仅计入20万元。据此，二审对冯新荣异议成立部分予以扣除，对未有实质异议及异议不成立的款项予以认定，确认园林公司已支付朱丽荣9344686元。其次，就借款抵销工程款的问题，一方面，根据已查明的事实，园林公司于朱丽荣、冯新荣相关案件执行期间向一审法院提交收支汇总表，将已付款及利息计入支出部分，抵扣朱丽荣应得款，已然具有债权债务相互抵销的意思表示。另一方面，本案系属代位权诉讼，次债务人可向债权人行使其对债务人的抗辩，园林公司与朱丽荣均确认双方曾约定抵销。在此情形下，园林公司主张抵销且其要求抵销的借款均发生于一审法院发出协助执行通知书之前，并无证据显示借款系园林公司、朱丽荣为逃避诉讼、规避法律而为，故对园林公司抵销主张予以支持。至于借款利息问题，虽借款协议约定支付利息，但园林公司在二审庭审中自认借款具有工程预付款的性质，其再行要求在工程款中抵销借款利息，于法无据。需要说明的是，一审法院发出协助执行通知书后，园林公司无权擅自向朱丽荣支付工程款697440元，一审将该款项在园林公司工程款中扣除不当，二审予以纠正，该款项可由园林公司与朱丽荣另行处理，一审法院裁定园林公司赔偿因擅自支付而未能追回的款项598440元则应在园林公司应付工程款中扣除。再次，就扣除审计费、发票费的问题，虽朱丽荣在二审庭审中认可需承担一部分审计费，但园林公司与朱丽荣所签施工协议中并未约定朱丽荣需承担审计费、发票费，《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》规定的是施工单位和建设单位之间的费用承担问题，园林公司要求适用该管理办法不当，一审未予抵扣正确。综上，代位权的行使以债务人对次债务人享有债权为前提，二审确认园林公司尚结欠朱丽荣工程款1044332.41元（应付10987458.41元-已付9344686元-赔偿598440元），冯新荣作为朱丽荣债权人，依法有权以自己的名义要求园林公司清偿。冯新荣的上诉请求部分成立，部分予以支持；园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。二审法院判决：一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初571号民事判决；二、园林公司支付冯新荣1044332.41元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回冯新荣其余诉讼请求。一审案件受理费52960元，由冯新荣负担43554元，由园林公司负担9406元；二审案件受理费49640元，由冯新荣负担40050元，由园林公司负担9590元。 检察人员出席再审法庭时，当庭提交了一份书面说明，对民事抗诉书认定的人工费价差的具体构成和依据作了说明。经质证，申诉人冯新荣没有异议，被申诉人园林公司对人工费价差的具体构成及依据没有异议，但认为这是承包人与业主之间结算的依据，对实际施工人朱丽荣没有约束力。本院经审查认为，对于人工费价差的具体构成和依据，双方当事人均无异议，本院予以认定，至于对实际施工人有无约束力，在判决说理部分一并阐述。 再审中，当事人没有提交新的证据。 本院再审对一审认定冯新荣与朱丽荣之间债权债务关系、朱丽荣参与本案所涉工程项目施工，以及二审认定朱丽荣施工工程量、园林公司已付工程款的基本事实予以确认。另查明：发包人湖州市城市建设发展总公司与承包人园林公司就本案所涉工程签有书面的建设工程施工合同，其中2009年9月30日的《建设工程施工合同》，约定湖州市城市建设发展总公司将湖州市城北大桥—四角亭及连廊工程项目承包给园林公司施工，合同价款为1306168元，同时在补充条款中约定人工及主要材料价格风险的解决方式参照湖州市建设行政主管部门发布的相关调价文件（详见湖建发[2008]255号）。还查明：本案所涉五个工程项目涉及的人工费价差，龙溪港环境一期东岸项王公园段工程为183774元；城北大桥—四角重亭及连廊工程为95015元；东龙溪港北岸景观工程之古建筑工程因工程量混同金额不明；中心城区水景观综合整治一标段之闻波桥古建筑工程为65449元、3129元；长岛公园景观1标工程古建筑分项工程为9035元、1122元，合计款项357524元。 本院再审认为，本案争议的焦点在于：园林公司结欠朱丽荣工程款的数额如何确定问题，涉及应付工程款的计算方式、管理费能否予以扣除、支付的相关款项是否计入已付工程款三个方面。 一、关于园林公司应付朱丽荣工程款的计算方式问题。根据实际施工人朱丽荣与承包人园林公司签订的施工协议，双方明确约定工程款的决算方式为直接费下浮若干个百分点，因此，本案应当依施工协议约定，按直接费下浮若干个百分点的方式计算园林公司应付朱丽荣的工程款。工程造价由直接费、间接费、利润和税金组成，冯新荣申诉要求按工程造价减管理费的方式确定应付工程款，与施工协议的约定不符，不予支持。因直接费包括人工费、材料费、施工机械使用费和措施费，结合抗诉机关的抗诉意见，本案的关键问题在于人工费价差是否计入直接费。虽然实际施工人朱丽荣与承包人园林公司签订的施工协议对直接费中的人工费是否计算价差并未明确，但是，发包人湖州市城市建设发展总公司与承包人园林公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定有人工费价差调整条款，园林公司对此也是认可的，且根据相关的工程审计报告，确定承包人园林公司结算的工程款中的直接费也是计算人工费价差的，而实际施工人朱丽荣与承包人园林公司在施工协议中约定的直接费，与发包人湖州市城市建设发展总公司与承包人园林公司签订的《建设工程施工合同》中确定的直接费实际是同一结算费用项目，且基于公平原则，应当认定园林公司应付朱丽荣的工程款应计算人工费价差。抗诉机关就此提出的意见理由成立，本院予以采纳。 二、关于管理费能否予以扣除问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。朱丽荣无施工资质，园林公司将案涉工程分包给朱丽荣施工显属非法，应认定无效。但案涉工程已经竣工验收合格，故对朱丽荣与园林公司之间的工程款参照上述施工协议的约定进行结算，未有不当。冯新荣以案涉合同无效为由要求扣除园林公司应收管理费的意见理由不足，不予采纳。至于湖州城北大桥-四角重亭及连廊工程，因该项目包含在项王公园合同范围内，双方虽未另行签订施工合同，但口头约定工程管理费为直接费的6%，原判按照双方的约定计算管理费并无不当。 三、关于园林公司支付的相关款项是否计入已付工程款问题。一是园林公司支付给朱丽荣的款项计110万元，虽相关转账凭证上记载的用途为苗木款，但园林公司对此作出解释称，实际是园林公司向朱丽荣支付工程款，转账凭证上填写用途为苗木款，目的只是为了少交税赋，这与二审组织双方当事人对账时朱丽荣的陈述一致，二审期间冯新荣对此也未提出异议，该110万元款项应当认定为园林公司支付朱丽荣的工程款。至于绿化工程问题，本案并无证据证明绿化工程属于朱丽荣的施工范围，冯新荣申诉称绿化工程存在未付工程款78万元，缺乏事实依据。二是2010年2月23日记账凭证上载明的30万元，经核对财务账册上的原始凭证，可以确认该笔款项是2010年2月12日园林公司通过转账支票支付给朱丽荣的工程款30万元，原始凭证上并无“履约保证金”字样，至于复印件上显示的文字，园林公司已作了合理解释，本院予以采信。 综上所述，抗诉机关的抗诉意见理由成立，本院予以支持；原判决认定事实及实体处理不当，再审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）浙05民终1427号民事判决和湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初571号民事判决； 二、湖州园林绿化有限公司支付冯新荣1401856.41元，限于本判决生效后十日内履行； 三、驳回冯新荣一审的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费52960元，由冯新荣负担35544元，湖州园林绿化有限公司负担17416元；二审案件受理费49640元，由冯新荣负担32224元，湖州园林绿化有限公司负担17416元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 龙 审判员 林型茂 审判员 杨 峰 二〇二〇年七月二十三日 书记员 徐 星