江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1639号上诉人（原审被告）：吴明洪，男，1972年11月12日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：刘旺胜，江苏天择律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨兰英，女，1952年7月16日生，汉族，住常州市金坛区西岗镇沙湖村委桥南村111号，现住常州市金坛区。委托诉讼代理人：汤建平，江苏剑群律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，江苏剑群律师事务所实习律师。上诉人吴明洪因与被上诉人杨兰英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初4699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴明洪上诉请求：1.请求依法撤销（2019)苏0413民初4699号民事判决，改判驳回原审原告诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审事实认定错误。原审认定“被告通知包括原告在内的工人对上述工程进行施工”，该认定虽有被上诉人提供证人证言，但无其他证据印证，不足以证明上诉人通知被上诉人进行施工，相反上诉人因被上诉人年龄较大，出于对其安全考虑，通知过被上诉人不要做工。原审法院事实认定错误。二、原审判决法律适用错误。1.关于雇佣关系问题。虽然上诉人经人介绍接受永臻科技（常州）有限公司(以下简称永臻公司）的委托，以承包的形式对涉案工程进行施工，但不属于雇佣关系，上诉人在原审中提供证人徐某证言可以证实，上诉人与永臻公司没有直接的结算关系和支付关系，均是通过徐某结算和支付，且证言证实，永臻公司为包括被上诉人在内的投保意外保险，所以应当确定被上诉人与永臻公司存在雇佣关系。虽然被上诉人没有获得保险理赔是因为年龄条件不符合保险合同约定，但不因此而否认上诉人与永臻公司的雇佣关系，从而推定与上诉人之间存在雇佣关系，该推定于法无据，属于法律适用错误。2.关于过错问题。根据涉案工程利益归属，结合证人徐某证言，可以证实脚手架由永臻公司搭设，永臻公司负责安全保障义务，根据一般认知程度，上诉人只有发现隐患及时告知、协助排除和必要的提示义务，现没有证据证明上诉人发现了安全隐患而不尽上述义务，故上诉人无论是否作为雇主，均不存在过错。原审法院认定上诉人存在过错，属于法律适用错误。3.关于责任主体问题。由于上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，故依法不承担赔偿责任。原审法院认定上诉人承担雇主责任，属于法律适用错误。4.关于责任比例问题。即使认定上诉人承担责任，因上诉人和被上诉人均为自然人，本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷，依法应予适用归责过错原则，即应当适用我国《侵权贵任法》第六条第一款、第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人并未直接侵权，被上诉人并没有提供证据证明上诉人对其伤害存在过错，相反，被上诉人具有高度的自身安全注意义务，由于其本身疏于谨慎，造成自身伤害，存在重大过错，应当自担主要责任甚至全部责任，永臻公司可能存在相应过错，证人沈某证言可以证实，上诉人己经尽到必要的安全提示义务，且上诉人己经及时积极的采取协助救助行为，垫付了首次所有住院医疗费用和护理费用，根本没有过错，依法不承担赔偿责任。原审法院依据《最高人民法院》第十一条认定上诉人承担雇主全部无过错责任，与公平原则相悖，属于根本性适用法律错误。另外由于疫情原因，上诉期间上诉人吴明洪无法在诉讼代理人准备好的上诉状上签字，上诉状落款处的“吴明洪”为诉讼代理人代签字，后疫情防控解除，庭前上诉人吴明洪在上诉状按捺手印确认，上诉是吴明洪本人的意思表示。杨兰英辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。上诉人称其和被上诉人之间不存在雇佣关系，被上诉人具有过错等上诉理由均不能成立，请求依法予以驳回。另外疫情应当不影响其本人上诉和本人签名，上诉人诉讼代理人依照法律规定不能代签，故本案应当按照没有上诉或撤诉处理。杨兰英向一审法院起诉请求：1.请求判令吴明洪赔偿杨兰英各项损失共计118634.45元（具体包括：医疗费7464.45元、住院伙食补助费2050元、营养费2160元、护理费12000元、误工费23100元、残疾赔偿金61360元、精神抚慰金10000元、交通费500元）；2.诉讼费和鉴定费由吴明洪承担。一审法院认定事实：吴明洪经人介绍承包了永臻科技常州公司厂房的扫尾、找补等零星工程，其中包括配电房工程。吴明洪通知包括杨兰英在内的工人对上述工程进行施工，杨兰英具体从事小工工作。2017年9月8日，在配电房工程工地上杨兰英上下脚手架做辅助工作时，因脚手架螺丝松动，杨兰英从脚手架扣件上滑落至地面，导致受伤。当日，杨兰英被送往常州市金坛区中医医院治疗，经诊断为左胫腓骨下端开放性粉碎性骨折，2017年9月21日出院，2019年3月12日再次入院行左胫骨骨折内固定取出术，2019年3月18日出院。上述治疗，由杨兰英自行支付医疗费7464.45元，吴明洪垫付39264.14元，另吴明洪垫付住院期间的护理费5000元。经杨兰英申请，一审法院委托南京金陵司法鉴定所对杨兰英的伤情进行了鉴定，该所于2019年8月28日出具鉴定意见书，经鉴定杨兰英杨兰英左踝关节功能丧失50%以上构成十级伤残，误工期限以210日为宜，护理期限以120日为宜，营养期限以120日为宜。关于杨兰英、吴明洪之间的关系，杨兰英申请证人沈某出庭作证，其庭审陈述如下：问：你们是什么时候去永臻公司上班的？答：2018年9月8日之前三四天，杨兰英跟我一起去的。问：是谁叫你去的？答：吴明洪叫我和杨兰英一起去的，还有八九个人。问：工资谁来支付？答：吴明洪，杨兰英110元/天，我220元/天。问：你把考勤情况说一下？答：吴明洪给我们考勤，月底对工。问：你的工资如何结算？答：年底吴明洪和我们结算，吴明洪有本子，都是现金支付，当年有44000元。问：所以上述工资不仅仅包括你在永臻公司工地还有在其他工地工作？答：对的。问：杨兰英当年是不是经常和你们一起干活，老板是谁？答：是的，老板是吴明洪。问：你在永臻公司打工，永臻公司有无给你发放过工资？答：没有。上述事实，有出院记录、医疗费发票、鉴定意见书及杨兰英、吴明洪的庭审陈述及证人证言等证据在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、杨兰英、吴明洪之间是否存在雇佣关系？二、吴明洪是否需要承担赔偿责任、赔偿比例为多少？三、杨兰英的损失情况？关于争议焦点一，杨兰英为证明双方之间存在雇佣关系，提供了证人证言，沈某的证人证言主要证明杨兰英与证人等人经常跟随吴明洪工作，由吴明洪负责召集、考勤及工资发放，涉案工程就是由吴明洪召集的。在吴明洪未能证明沈某与杨兰英存在利害关系的情况下，法院对证人证言予以采信。吴明洪对向杨兰英发放工资的事实予以认可，但认为系代永臻公司发放，对其辩称意见吴明洪并未提交相应证据予以证明，因此对该意见不予采信。综上，杨兰英、吴明洪之间应存在雇佣关系。关于争议焦点二，案涉事故发生的直接原因为脚手架螺丝松动，杨兰英从脚手架上滑落至地面所致，对此，吴明洪作为杨兰英的雇主未对作业现场进行安全管理及隐患排查，存在过错，应承担赔偿责任。吴明洪认为杨兰英应承担责任，但未提供证据证明杨兰英对事故的发生存在过错。综上，吴明洪应对杨兰英的全部损失承担赔偿责任。此外，关于永臻科技常州公司是否应当参与到本案中，法院认为永臻科技常州公司是否为侵权第三人暂且不论，杨兰英作为雇员既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，其享有选择请求权，现杨兰英明确不追加永臻科技常州公司作为本案被告，是对自己合法权利的处置，法院不予干涉。关于争议焦点三，杨兰英的损失情况：1.医疗费，杨兰英自行支付医疗费7464.45元；2.住院伙食补助费，杨兰英住院39天，按照50元/天标准计算，共计1950元；3.营养费，杨兰英的营养期为120天，按照12元/天的标准计算，共计1440元；4.护理费，杨兰英护理期为120天，因住院期间的护理费吴明洪已支付，该期间应予扣除，剩余81天，结合杨兰英的伤情，护理费标准酌定为80元/天，合计6480元；5.误工费，杨兰英的误工期为210天，关于工资标准，杨兰英虽能够证明其在工地上做小工的工资为110元/日，但众所周知建筑行业并非能够做到每天上工，基于此，法院参照处理劳动争议案件所涉及的计薪天数计算杨兰英的误工费，即每月工作21.75天，经计算为110元/天×21.75天×7个月=16747.5元；6.残疾赔偿金，杨兰英一直跟随吴明洪工作，事故发生时就是在城镇从事建筑工作，因此杨兰英的收入来源地位于城镇，故不应以户籍作为判断残疾赔偿金标准的因素，而应以杨兰英经常居住地或主要收入来源地作为主要判断因素，并且残疾赔偿金主要是填补被害人逸失利益，杨兰英伤残逸失的利益并非农业收入，故对残疾赔偿金的计算，应当适用城镇标准，故杨兰英的残疾赔偿金应为61360元（47200元/月×13年×10%）；7.精神抚慰金，结合杨兰英的伤残等级法院酌定5000元；8.交通费，酌定500元；9.鉴定费3060元，上述损失合计104002元（取整），应由吴明洪承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、吴明洪于本判决生效之日起20日内赔偿杨兰英各项损失104002元；二、驳回杨兰英的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币2673元，由吴明洪承担（吴明洪应负担的部分于本判决生效之日起20日内迳付杨兰英）。如果吴明洪未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，吴明洪应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明的事实，上诉人吴明洪认为自己没有通知被上诉人杨兰英来做工，杨兰英是别人带来的，且在杨兰英第一天来做工时，因杨兰英年龄过大，出于安全考虑，明确告知其第二天不要来上班。对一审查明的其他事实，双方当事人均无异议。本院认为，吴明洪在二审中自述上诉状落款处的“吴明洪”签名系吴明洪诉讼代理人刘旺胜律师代签。经查，吴明洪一审的诉讼代理人系刘旺胜，其代理权限中包含代为上诉，后吴明洪本人对上诉亦予以确认，鉴于今年受新冠肺炎疫情特殊情况的影响，故认为吴明洪的上诉行为可以成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吴明洪主张永臻公司为杨兰英投保意外保险，说明杨兰英与永臻公司存在雇佣关系，与吴明洪不具有雇佣关系，吴明洪曾在杨兰英上班第一天明确告知其第二天不要来上班，但并未提供证据证明。根据现有证据，可以证实被上诉人所受损害是在为上诉人工作过程中，由于脚手架螺丝松动，从脚手架上滑落至地面所致，脚手架上螺丝的松动并不是杨兰英能预见和防范的范围，吴明洪未提供证据证明杨兰英存在过错，主张杨兰英应当自担主要责任甚至全部责任，并无事实和法律依据。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。一审判决上诉人对被上诉人承担赔偿责任并无不当。综上所述，吴明洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2673元，由吴明洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈如霞审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳二〇二〇年七月十四日法官助理 李梅琼书 记 员 祁 鑫