浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初5841号 原告：李建民，男，1963年6月27日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：何惠英，浙江星耀律师事务所律师。 被告：毛响红，男，1962年6月28日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：田斌，江西天使律师事务所律师。 原告李建民为与被告毛响红确认合同无效纠纷一案，于2020年5月8日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员楼小康适用简易程序独任审判，于2020年6月9日公开开庭进行了审理。后本案变更由审判员王宁适用简易程序独任审判，于2020年7月27日公开开庭进行了审理。原告李建民的委托诉讼代理人何惠英及被告毛响红的委托诉讼代理人田斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李建民向本院提出诉讼请求：依法确认原、被告于2017年9月18日签订的《借款协议（股票）》无效；判令被告毛响红返还284681.07元。事实与理由：原、被告于2017年9月18日签订了《借款协议（股票）》，约定被告将其妻子朱金芳的股票账户和300万元的款项借给原告证券交易，借期一年，原告交利息和管理费每月36000元，原告在该账户上只能证券交易，不得提取款项，盈亏均归原告。原告汇款100万元作为保证金交付给被告，协议签订后，被告将300万元的借款和100万元保证金汇入朱金芳的股票账户。从此，原告在该股票账户中进行股票交易。2017年12月6日，被告从该账户中转账提取102.4万元，2018年2月8日被告从该账户中转账提取140万元，2018年2月12日至11月14日被告从该账户中转账提取616681.07元，被告共提取了3040681.07元，不仅拿回了自己的300万元，还多拿40681.07元。因该借款协议原告还支付给被告利息和管理费，及被告所谓的亏损共计24.4万元。原告认为，原、被告签订的《借款协议（股票）》违反了证券法第58条、120条及相关规定，系无效合同，被告应当返还原告284681.07元。 被告毛响红辩称：1.原告诉请“借款协议（股票）”无效无事实与法律依据。本案所涉“借款协议（股票）”从形式与本质上来说是原告与被告形成的民间借贷关系，且不违反我国法律法规及行政法规的规定，应属有效的民间借贷关系。另外在“借款协议（股票）”第二、三条，就原告向被告借款的金额、方式、用途、借款期限、利息及支付方式都进行了明确约定。原告向被告借款300万元用于证券投资，借款期限自2017年9月18日起至2018年9月17日止，利息按月利率1.2%计付。综上，该“借款协议（股票）”完全符合民间借贷所有法律特征，且该协议系原、被告间真实意思表示，无其他任何导致其协议无效的因素和情形，被告通过该“借款协议（股票）”约定出借资金，收取固定的利息，原告承担支付利息和管理费的义务均系符合法律规定的行为。2.针对原告提出的依据我国《证券法》58条、120条的规定主张确认涉案借款协议无效的依据不足，上述规定仅仅只是管理性规定，并非合同无效性的规定。另外，根据最高人民法院《全国民商事审判工作会议纪要》第86条的规定，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术搭建起游离与监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方资金融入方及用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人赚取利息收入的行为。从该规定可以明确，场外配资主要是P2P公司或者私募类公司，而被告系自然人，不属于该条范围。 原告为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.“借款协议（股票）”一份，证明被告将其妻子朱金芳股票账户和300万元资金进入股市借给原告证券交易，收取原告36000元每月的利息和管理费的事实。 2.对账单一份（7页），证明被告从该股票账户中取走3040681.07元的事实。 3.银行历史明细清单一份（5页），证明原告支付被告利息和管理费194000元的事实。 4.收条、银行历史明细清单、交易明细查询单各一份，证明原告支付给被告所谓的亏损款5万元的事实。 以上证据均为复印件，原件存放于（2019）浙0782民初22396号案卷中。 被告质证意见： 关于证据1，真实性无异议，该证据被告在（2019）浙0782民初22396号案件中也作为证据提供，用来证明原告因证券投资需要与被告签订借款协议，向被告借款人民币300万元，并约定相关权利义务的事实。 关于证据2，对其三性无异议，对证明目的有异议，在原、被告签订的借款协议中，有明确约定原告炒股的亏损与盈利由原告自己承担和享有，被告仅从向原告出借的款项中收取利息及综合管理费，且借款到期之后向原告主张要求归还借款本金。另外，被告两次撤资的原因系因原告违反借款协议的约定，申购新股，以及保证金达不到协议中约定的金额。因此，原告使用被告提供的股票账户亏损和盈利与被告无关。 关于证据3，三性无异议，但对证明目的有异议。该明细清单中实际上有部分利息与综合管理费系由吴天六交付给李建民，再转账给被告，作为吴天六所操作的股票账号应交纳给被告的利息及综合管理费，该194000元中有部分款项系原告李建民的合伙人吴天六向被告支付的利息，具体金额无法明确，当时吴天六是通过现金交付李建民，李建民代吴天六支付给被告。 关于证据4，对证据三性无异议，但对证明目的有异议，该原告支付的5万元并非亏损款，而系原告向被告归还的借款本金。 本院出示（2019）浙0782民初22396号案件中两次开庭的审理笔录，双方当事人对该两份审理笔录的内容均表示认可。 被告未向本院提供证据。 本院对原告提供的证据真实性均予以认定。 经审理，本院认定事实如下： 2017年9月18日，原告（乙方）、被告（甲方）签订“借款协议（股票）”一份，约定如下： 第一条，乙方因在上海、深圳证券交易市场进行证券投资需要，在乙方遵守本协议约定的前提下，出借人委托代理人向乙方提供借款、签订本借款协议并进行账户管理和风险控制，为保证出借人的资金安全，乙方愿意以自有资金向出借人提供相应比例的保证金作为借款履约保证，承诺严格按照本协议约定使用借款，接受甲方的账户管理和风险控制，按约支付利息和综合管理费及收取盈利，自行承担账户亏损。 第二条，为保证甲方资金安全，乙方同意将借款保证金100万元汇入以下甲方指定银行账户，然后甲方将出借给乙方的人民币300万元及乙方的借款保证金人民币共计400万元（以下称“资金总额”）在当日全部划入甲方股票账户（以下称“股票账户”）。……甲方指定银行账户户名：毛响红；开户行：工商银行；账号：62×××11；证券公司：方正证券；股票账户户名：朱金芳；股票账户号：10×××10。乙方可以使用股票账户内资金总额购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方无关…… 第三条，借款期限、利息及支付方式。借款利率及综合管理费率：合计为借款金额的1.2%/每月，即每月支付利息和综合管理费合计36000元。借款期限：12个月，自2017年9月18日起至2018年9月17日止…… 第六条，甲方应按本协议约定向乙方出借资金、收回借款、收取利息和综合管理费，及时将股票账户的交易密码告知乙方，并保密相关交易信息，不得透露股票账户的交易详情，不参与股票账户的盈利分配。……甲方在本协议执行期内不得提取、划转账户内的资金（非乙方使用股票账户投资所得的收益除外），不得修改交易密码，不得转托管…… 上述协议签订后，被告多次从上述约定的朱金芳股票账户转账提取款项共计3040681.07。另原告向被告支付利息及管理费194000元，被告在2020年1月14日收到原告归还的借款50000元并出具了收条一份，内容载明：“今收到李建民还借款（投资股票亏损）.人民币：伍万元整。小写50000.00元（此款由李建民卡刷吴诗诚45000.00）。另外5000元转账毛响红帐号。 本院认为：关于原、被告签订的“借款协议（股票）”的性质和效力问题，首先，从协议双方约定来看，被告向原告出借资金，借款期限自2017年9月18日起至2018年9月17日止，由原告按月支付利息及管理费，被告并不参与股票交易，也不参与股票盈利分红，所有盈利归原告，股票买卖等操作产生的一切风险和后果由原告承担，与被告无关。因此，原、被告之间的法律关系符合民间借贷的基本特征。其次，关于双方的该民间借贷行为是否违反了相关的法律规定而无效问题。1.原告主张该行为违反了《中华人民共和国证券法》第58条。本院认为，证券法第58条规定“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易”，该条文并未明确违反该“规定”就无效的内容，且证券法中并未对自然人之间借钱炒股作出禁止性规定，故本案不宜适用该条来否定原、被告民间借贷行为的有效性。2.原告主张该行为违反了中国证监会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》。本院认为，该意见属于部门规章，且本案双方当事人的行为本质上未涉及公序良俗，故违反该规章不影响合同本身的效力。3.原告主张该行为违反了证券法第120条规定。证券法第120条规定“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”。而实践中，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杠比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。故证券法第120条的规定，主要是为了取缔场外违规配资的经营活动，目的是为了保障证券市场的稳定有序。而本案中，被告并非拥有大量资金并针对不特定主体出借资金而进行的经营活动。因此，本案中被告出借资金给原告炒股，不宜认定为被告从事了证券融资融券业务，原、被告之间的上述民间借贷行为不违反《中华人民共和国合同法》第52条关于合同无效事由的规定，系当事人真实意思表示，应认定有效。关于原告主张要求被告返还284681.07元问题，被告已早于本案对原告提起了民间借贷诉讼，案号为（2019）浙0782民初22396号，双方可在该案中结算处理，本案中不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告李建民的诉讼请求。 案件受理费2785元，由原告李建民负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员 王 宁 二〇二〇年七月二十九日 书记员 贾惠青