中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8377号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：常兆莉，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：沈阳艾尔玛商贸有限公司，住所地中华人民共和国辽宁省沈阳市。法定代表人：马佳，执行董事兼经理。被上诉人（原审原告）：MI产业有限公司，住所地美利坚合众国内布拉斯加州（68504）林肯市。法定代表人：里德·浩特，首席执行官。委托诉讼代理人：肖越心，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁丁荣，泰和泰（天津）律师事务所律师。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司（简称艾尔玛公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初8101号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人常兆莉、上诉人艾尔玛公司的法定代表人马佳、被上诉人MI产业有限公司（简称MI公司）的委托诉讼代理人肖越心、袁丁荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：艾尔玛公司。2.注册号：18463413。3.申请日期：2015年11月30日。4.专用期限至2027年1月6日。5.标志：6.核定使用商品：第31类（类似群3101-3108；3110）未加工木材；谷（谷类）；植物；活动物；坚果（水果）；新鲜蔬菜；植物种子；动物食品；动物饲料；宠物用香沙。二、其他事实MI公司向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）对诉争商标提出无效宣告请求，并提交了下列主要证据：1.instinct网站（网址为www.instinctpetfood.com）网页截图，该网站主办方为注册于香港的天然百利中国有限公司（Nature’sVarietyChinaLimited）；该网站以图文介绍各类“本能”系列宠物食品。2.2014年3月，百利公司（Nature’sVariety,Inc）授予上海腾仟贸易有限公司在中国大陆地区经销其产品的书面文件；2017年9月，MI公司出具文件表示百利公司为其全资子公司；上海腾仟贸易有限公司的营业执照及其授权相关微店销售百利天然宠物食品的授权书（授权期限自2014年起至2016年期间不等）。3.百配贸易有限公司于2015年5月至10月期间在香港销售百利公司“本能”系列宠物食品的销售单。4.宠物之家国际贸易有限公司出具的官网版权声明，该公司是Nature’sVariety海外旗舰店—天猫旗舰店的运营者；天猫旗舰店网页截图，其中显示部分商品名称含“百利本能”。5.E宠商城网站销售“Instinct生鲜本能”系列商品网页截图。6.百度搜索中搜索“百利本能”，搜索结果链接主要指向E宠商城网站及“美国Nature’sVariety百利本能”。7.Bing词典中“nature’svariety”网络解释为“百利：本能：百利猫粮”。8.2017年9月18日公证取证的网页：在百度中搜索“百利本能猫粮狗粮”，出现的搜索结果列表，进入部分论坛，乐宠猫咪有约网站用户于2014年12月31日发帖询问“新的百利本能粮怎么样”；豆瓣网用户于2013年10月20日提问“你们有听说过百利instinct猫粮么”；在京东网站中搜索“狗粮双拼”，搜索结果有百利狗粮，部分商品名称中有“百利instinct（本能系列）”（用户评论最早显示为2013年5月5日）等。9.艾尔玛公司2014-2016年期间在第31、35、41类上申请注册了13枚商标，其中包括第31类上“NATURALINSTINCT”等。10.多家淘宝网店销售艾尔玛公司委托检测的宠物食品，检测报告页标有诉争商标；阿里巴巴网站中艾尔玛公司店铺信息等。2018年3月29日，商标评审委员会作出商评字[2018]第52092号《关于第18463413号“百利本能及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：MI公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请日前，MI公司已在与诉争商标核定使用的未加工木材等相同或类似商品上在先使用与诉争商标相同或近似的商标，且经使用已具有一定影响，故诉争商标未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形；诉争商标的注册不违反2013年商标法第十条第一款第七项、第八项、第三十条、第四十四条第一款等的规定，故MI公司的无效宣告理由不成立。商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。MI公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，MI公司明确其主张“百利本能”是其在先使用的未注册商标。MI公司补充提交了下列主要证据：1.MI公司较早在第31类宠物食品等商品上申请注册的“NATURE'SVARIETY”“INSTINCT”“TUREINSTINCT”等商标信息、受让含“本能”文字的商标信息。2.欧路词典中“Nature'sVariety”解释指向Nature'sVariety.Inc.及其生产宠物食品的情况。3.经公证认证的授权证明、公司章程等，显示Nature'sVariety.Inc被翻译为百利公司，其属于MI公司的全资子公司，MI公司致力于宠物食品的研发，包括生鲜系列、无谷系列的全生命周期宠物食品和宠物零食；百利公司自2012年起授权相关淘宝店铺在中国大陆地区销售“Nature'sVariety”“Instinct”品牌宠物食品，对应中文品牌为“百利”“本能”。4.上海腾仟贸易有限公司向重庆易宠科技有限公司出具的授权书，授予对方销售百利天然宠物食品。5.公证书，证明查询“谢左欣”在易宠科技有限公司网站上的销售订单，显示2012-2013年的订单中含“百利本能Instinct”宠物食品，相关交易的支付宝记录、电子回单等。6.重庆易宠科技有限公司出具的证明，证明其拥有的电商平台“E宠商城”2009年7月上线，自2012年1月至今，该平台销售“Nature'sVariety”“Instinct”品牌宠物食品，对应的中文为“百利”“本能”“百利本能”；“E宠国际”网站“美国原装进口Instinct生鲜本能……”宠物食品销售页面，自2012-2016年间有600余条用户评论。7.公证书，显示诉争商标申请日前，淘宝网相关店铺销售“美国六星级百利本能全猫粮……”，品牌标注“百利”；在百度网站搜索“百利本能”，搜索结果链接显示在诉争商标申请日前，有询问“Instinct”“美国进口Instinct生鲜本能”等的大量链接；在百度图片中搜索“百利本能”，出现大量美国百利公司生产的“Nature'sVariety”“Instinct”的宠物食品图。8.2010年第5期《宠物世界》杂志介绍有“鸡肉糙米全猫粮/Nature'sVariety百利”。9.公证书，显示水木社区网站2008年登载的WDJ狗粮推荐名单中第23名为“Nature'sVariety百利”。10.其他网站等媒体上的宣传“百利”“本能”宠物食品等证据。艾尔玛公司在原审诉讼中提交了以下主要证据：1.辽宁省版权局于2017年11月30日出具的作品登记证书，记载诉争商标标志著作权人马佳，作品类型为美术作品；辽宁省版权局于2018年1月2日出具的作品登记证书，记载“百利本能无谷鸡肉5.5Kg”“百利本能无谷鸡肉3Kg”，著作权人均为马佳，作品类型为美术作品。2.艾尔玛公司申请保全的公证书，显示在淘宝网中搜索“百利本能”，搜索结果中商品名称主要都含有“美国百利Instinct天然本能”“美国百利天然本能”“百利天然本能”“百利本能Instinct”的宠物食品；部分商品图片中标有“百利本能生鲜鸡肉猫粮”等；部分公证书显示在京东网站中搜索“百利本能”，搜索结果排名前列的商品名称主要为“百利本能品牌NaturalInstinct”“美国百利本能Instinct”等宠物食品；进入百利本能官方旗舰店，商品产品标注为中国大陆，部分用户留言评价“才发现是一款纯国产的猫粮”；艾尔玛公司还提交了其在其他网络平台销售“百利本能”产品的网页截图。3.湖州出入境检验检疫局综合技术服务中心接受艾尔玛公司委托于2017年7月6日出具的检测报告显示，样品名称为“宠物粮食”，品牌名称“百利本能”。2017年11月27日的检测结果与前述结果类似。4.2018年5月11日发行的《中国知识产权报》中“美标赏析”栏目介绍有诉争商标。5.中央电视台广告合同、参展合同及照片。6.产品包装印制委托书、艾尔玛公司店铺的网页打印件、发票等。北京知识产权法院认为，MI公司将“百利”及“本能”单独或联合使用，作为未注册商标，在诉争商标申请日前，使用在宠物食品上，产生了稳定联系，在相关公众中产生一定影响，前述标志的使用构成对未注册商标的合法使用，艾尔玛公司在与MI公司未注册商标同一种或类似商品上注册诉争商标的行为违反了2013年商标法第三十二条中“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定，诉争商标应予无效宣告，被诉裁定认定不当，应予纠正。MI公司提交的在案证据不足以证明诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条、第四十四条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：MI公司提交的在案证据不足以证明在诉争商标申请日前，MI公司已在与诉争商标核定使用的未加工木材等相同或类似商品上在先使用与诉争商标相同或近似的商标，且已具有一定影响，故诉争商标未构成2013年商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。艾尔玛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：1.原审判决程序违法，原审开庭时的审判长与艾尔玛公司第一次收到传票得知的审判长和承办人不一致，亦未告知变更情况并说明理由。2.原审庭审中，艾尔玛公司要求对MI公司提交的每一份证据当庭质证，原审法院经释明庭后质证；艾尔玛公司要求对MI公司提交的每一份证据真实性进行鉴定，但原审法院未组织鉴定属于程序违法。3.MI公司提交证据中商品未体现“百利本能”字样，且其提供的公证书形成于2018年，相关图片或贴吧评论中出现“百利”或“本能”标志无法证明MI公司商标的在先使用情况，故现有证据不足以认定诉争商标申请日前，MI公司主张的“百利本能”商标使用在“新鲜蔬菜、植物种子、动物食品、动物饲料”等商品上已经具有一定影响。4.通过相关网站查询，未查到Nature'sVariety.Inc情况，故该公司主体不存在，MI公司对“百利本能”在先使用证据的主体不适格。MI公司提交的证据并未与其证据主体使用人之间产生唯一、确定的利害关系。MI公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。经查，艾尔玛公司成立于2014年7月21日，经营范围包括日用百货、饲料、五金交电等，其法定代表人本人参加原审庭审，当庭表示清楚自己的诉讼权利和义务，且不申请合议庭成员及法官助理、书记员回避。原审庭审中，艾尔玛公司申请核对MI公司在原审诉讼中所提交证据的原件，因MI公司证据原件较多，合议庭要求双方庭后核对原件，MI公司应于庭后三个工作日内提交书面质证意见。艾尔玛公司在庭后核对了MI公司证据原件，并提交了对MI公司的书面质证意见，对MI公司在先注册的商标、公证书等部分证据真实性表示认可。二审诉讼期间，艾尔玛公司补充提交了两份一审开庭传票、网页及涉及其他商标的行政判决书、原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局决定书。上述事实，由原审庭审笔录及艾尔玛公司在二审诉讼期间补充提交的证据在案佐证。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：一、关于原审判决涉及的程序问题原审诉讼中，艾尔玛公司在庭审中明确表示其清楚诉讼权利和义务，未对合议庭成员提出回避申请。并且，艾尔玛公司对MI公司在原审诉讼中所提交的证据核实了原件，按原审合议庭要求庭后提交了书面质证意见，对MI公司提交的部分证据真实性予以认可。直至庭后提交书面质证意见时，艾尔玛公司未明确提出对MI公司所提交证据进行鉴定的申请，故原审法院未处理艾尔玛公司的鉴定申请不存在程序违法情形。况且，原审诉讼是对商标评审委员会就诉争商标无效宣告请求所作行政行为的审查，艾尔玛公司对商标评审委员会审查MI公司所提交证据的情况未持异议，而在原审诉讼中，艾尔玛公司对MI公司补充提交的部分证据的真实性不持异议，故无必要对MI公司所提交的每一份证据进行真实性鉴定。因此，艾尔玛公司在本案中提出原审判决程序违法的相关主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于2013年商标法第三十二条中“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的适用2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定，在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，可以认定为有一定影响。本案中，MI公司提交的在案证据显示，其为一家生产宠物食品的企业，诉争商标申请日前，MI公司的子公司百利公司（Nature'sVariety.Inc）通过授权中国企业在中国境内销售“Nature'sVariety”“Instinct”品牌宠物食品，前述品牌在相关杂志、网站等大量媒体上也称为“百利”“本能”。因此，MI公司提交的在案证据可以证明诉争商标申请日前，其在中国境内在宠物食品上将未注册商标“百利”“本能”持续使用，已具有一定影响。由于宠物食品与诉争商标核定使用“动物食品、动物饲料”属于同一种商品，与“谷（谷类）、活动物、坚果（水果）、新鲜蔬菜、植物种子、宠物用香沙”商品在生产部门、销售渠道、消费对象等方面关联度较高，构成类似商品。此外，考虑到艾尔玛公司成立于2014年7月，经营范围包括饲料，且从其提交的在案证据可知，其亦生产宠物食品，并通过网络销售相关宠物食品。作为同业竞争企业，艾尔玛公司理应知道MI公司在先使用的“百利”“本能”商标情况，其仍在上述商品上申请注册诉争商标难谓善意，属于抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，诉争商标在上述商品上的注册应予无效宣告。原审判决的此部分认定正确，本院予以确认。虽然MI公司提交的部分公证书形成于2018年，但取证的大量第三方网站网页形成时间均早于诉争商标申请日，可以证明MI公司在先使用“百利”“本能”商标的情况。在MI公司提交经公证认证的百利公司公司章程等证据的情况下，艾尔玛公司以其通过相关网站未查询到百利公司信息不足以否定百利公司存在，也不足以形成对MI公司通过百利公司在先使用“百利”“本能”等商标的有效抗辩。艾尔玛公司在二审期间补充提交的其他商标的裁判文书等证据与本案缺乏关联性。艾尔玛公司的此部分上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。国家知识产权局的相关上诉理由，本院亦不予支持。至于诉争商标核定使用的“未加工木材、植物”与宠物食品商品关联度较低，不属于同一种或类似商品，MI公司提交的在案证据无法证明其在诉争商标申请日前，已在与未加工木材、植物同一种或类似商品上在先使用“百利”“本能”未注册商标，且已形成一定影响，故诉争商标核定使用在“未加工木材、植物”商品上，未构成2013年商标法第三十二条中“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，原审判决对此认定有误，本院予以纠正。鉴于原审判决及本院处理结论是在考虑MI公司在原审诉讼中补充提交证据的基础上作出的，故本案一审案件受理费应由MI公司负担，二审案件受理费由国家知识产权局与艾尔玛公司共同负担。综上所述，虽然原审判决认定的部分事实错误，但其结论并无不当，应予维持。国家知识产权局及艾尔玛公司的部分上诉理由成立，但不影响本案结论，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由MI产业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担人民币五十元（已交纳），由沈阳艾尔玛商贸有限公司负担人民币五十元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  曹丽萍审 判 员  孙柱永二〇二〇年七月二十九日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯