黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终10355号上诉人（原审被告）：哈尔滨齐鲁国际大酒店有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区赣水路1号。法定代表人：刘天林，总经理。委托诉讼代理人：佟咏，北京市未名（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南清水日本海餐饮有限公司，住所地山东省济南市市中区山东省体育中心东侧。法定代表人：战庆，总经理。委托诉讼代理人：任辉，黑龙江岳华律师事务所律师。上诉人哈尔滨齐鲁国际大酒店有限公司（以下简称齐鲁公司）因与被上诉人济南清水日本海餐饮有限公司（以下简称清水公司）装饰装修合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初16208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人齐鲁公司委托诉讼代理人佟咏、被上诉人清水公司委托诉讼代理人任辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐鲁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回清水公司的诉讼请求。事实和理由：一、双方签订的《装修、装饰承包合同》，是基于双方有合作意向，即《清水海国际料理哈尔滨中山路齐鲁国际大酒店项目合作意向书》（以下简称意向书）已签订在先的法律事实，即《意向书》双方已履行，只是没有完全履行完毕，两份合同具有不可分割的连续性，不能分开理解。1.从两份合同的内容中可以看出，二者具有连续性。2010年11月26日签订的《意向书》中明确阐述：清水海国际料理中山路齐鲁店是甲乙（齐鲁公司与清水公司)双方在哈尔滨合作运营的大型高档餐饮店面。该店是乙方在山东地区成功运作七年后，首次在省外运营的店面。中山路齐鲁店二层装修在秉承清水海集团旗下各店装修风格的基础上，将结合哈尔滨南岗区实际，用和谐大气的装修风格主调打造哈尔滨乃至东北地区最高档饮食会所。同时约定：清水海国际料理哈尔滨中山路齐鲁店将以双方认可的决算数字作为投资额，甲方（齐鲁公司）进行全额资金注入。齐鲁店二层由乙方（清水公司）负责设计装修……；《装修、装饰承包合同》中约定：由清水公司以包工包料，整体承揽的承包方式承包，承包范围为二层整层内装修、装饰及设备设施采购。乙方（清水公司）负责采购二楼开业所需设备设施，包括装饰类材料、厨具、洁具、餐具、家具、房间备品等。从两份合同的内容中可以看出：双方拟合作，并由清水公司负责装修、装饰。之所以约定由清水公司负责装修、装饰，是因为清水公司在山东有经营类似店面的七年经验。如果不是合作关系，怎么可能会委托一个餐饮公司进行装修？怎么可能会委托一个山东企业来哈尔滨装修?更怎么可能由一个施工单位来进行设备设施的采购？甚至包括厨具、餐具、家具、房间备品的采购；2.从《意向书》和《装修、装饰承包合同》签订的主体上可以看出，二者具有连续性。上述两份合同的签订主体，乙方均为清水公司和原法定代表人穆成伟签字；3.从实际案涉场地的使用人也可以看出，《意向书》和《装修、装饰承包合同》具有连续性。二楼的现租赁合同虽然由案外人穆成伟签字，但清水公司的实际控制人为穆成伟，这一事实清水公司并不否认。二楼从开业之初至今，用于开办清水海餐饮料理店，与《意向书》所谈及的餐饮名称完全一致。结合以上三点可以充分印证：《意向书》与《装修、装饰承包合同》是不可分割的两份合同。一审法院对此分开对待，并认为《意向书》没有履行，没有依据。而且客观事实是：二楼清水海料理店自2012年开业至今,使用的品牌正是《意向书》约定的品牌，使用人也正是意向书和《装修、装饰承包合同》的签订人穆成伟，这一事实非常清晰，一审法院只看到了一份装修合同，对齐鲁公司的答辩及质证意见置若惘闻，基本事实没有查清。二、齐鲁公司与清水公司的法律关系已自2012年5月由合作关系变成租赁关系。1.从案涉合同的签订时间上可见双方关系的变更。首份《租赁合同》签订时间为2012年5月份，当时装修正要进行，租赁合同的签订能证实双方法律关系发生转变，清水公司进行的装修是为自已经营所需；2.从签订的主体上可以看出，二者法律关系转化；3.从客观情况看，装修竣工后，齐鲁公司并没有进行验收，清水公司也未向齐鲁公司提交过任何装修的签证或图纸。本案的客观情况是，清水公司装修完成后就自行投入使用至今，用于开办清水海料理店至今。二楼的装修施工队伍的组建、材料的采购、装修图纸的设计完全由清水公司自行负责和决定，如果是为齐鲁公司装修，齐鲁公司应当参与其中，但这些均没有。理由很简单，正是因为双方由合作变更为租赁法律关系，案涉场地由清水公司租赁使用，其自行装修、自行采购备品等；4.从案涉场地的实际使用人可以看出，双方法律关系的变更。清水公司提交的2018年10月31日其向齐鲁公司递交的函上载明：“我公司的确欠贵公司租金，但欠贵公司房租是由于2011年贵公司与我方所签订并执行的装修合同未履约付款的情况下出现……”由此可见，二楼的实际使用人清水公司已自认参与其中。三、即使清水公司的诉讼主张能够成立，但诉讼时效已过。1.一审采信录音证据错误，假使装修合同单独存在，但清水公司的诉讼已过诉讼时效。《装修、装饰承包合同》签订的时间为2011年，起诉时间为2018年11月份，8年的时间中，清水公司并没有向齐鲁公司主张过该笔债权，这是一个不争的事实。清水公司一审提交的录音资料，在庭审调查时已自认是2018年的录音，并称被录音者是齐鲁公司的主管单位领导。齐鲁公司对该份证据的真实性及证明问题均提出异议，录音内容不清晰，无法判断被录音者是何人，有无剪辑也无从知晓，一审根据该份录音证据认定诉讼时效中断错误。即使该份证据客观真实，但清水公司的行为也不符合《民法总则》第195条诉讼时效中断的情形；即使该份录音证据能证明清水公司对齐鲁公司催要了工程款，但也无证据能够证实诉讼时效一直处于连续中，诉讼时效已过。如果齐鲁公司真的欠清水公司500多万元工程款，清水公司不向齐鲁公司索要正常吗？为什么不索要，理由很简单，因为清水公司自身清楚，所谓的装修正是为自己经营所需的装修，与齐鲁公司无关。四、一审法院证据采信不当，适用法律错误。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定：有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，人民法院可以确认其证明力。一审法院仅凭一份录音证据，就主观臆断清水公司向齐鲁公司多次索要的事实成立，在证据的采信上明显错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持齐鲁公司的上诉请求。清水公司辩称:1.齐鲁公司称双方的合作意向书已经部分履行，只是没有完全履行，该说法错误。首先，按照意向书的约定，双方系合作关系，齐鲁公司承担所有的装饰装修费用，清水公司负责具体实施第二层的设计装修，第三层由齐鲁公司自行设计装修，然后交由清水公司全面负责经营管理，并约定了具体的合作方案。同时约定，清水公司在哈尔滨市注册新公司后，本合同的所有权利义务自动转移给新成立的公司。但事实上，双方签订装饰装修合同后，齐鲁公司支付第一笔装修款220万后清水公司开始进场施工，此后齐鲁公司分文未付，都是清水公司自己垫付的材料款和人工费，齐鲁公司违约；2.按照意向书约定，第三层完成装饰装修后交给清水公司经营管理。但事实上，齐鲁公司没有按照约定履行，齐鲁公司自己对第三层进行了实际经营至今，因此双方对意向书根本没有履行。没有履行的原因是：齐鲁公司支付了第一笔220万工程款后，因当时齐鲁大厦正在进行拆除，根本无法进驻，工程一直顺延，直到第二年第二层才交给清水公司进场施工，当时也是边拆除边交付边施工。直到约定的第二笔工程款到期，齐鲁公司以资金链断裂为由，无法支付进度款，停止支付，但清水公司已经全面投入了人力、物力等资源，无法半途而废。为了保证施工进度，双方协商，暂且由清水公司垫付工程款，完成该工程以后，齐鲁公司有了资金再算，无奈，清水公司只好自己垫付工程款。2012年中旬完成施工，但齐鲁公司一直没有资金支付余下的工程款。同时，第三层也没有按意向书约定交给清水公司经营管理，意向书的约定根本没有履行。由于清水公司坚持索要工程款，齐鲁公司和清水公司协商把第二层装修完毕的房屋以租赁的形式租给第三人穆成伟（清水公司的股东），清水公司提出以装修款抵房租，但齐鲁公司不同意，说资金太紧张了，让清水公司先付房租，缓解齐鲁公司的资金压力，等之后再进行抵销，于是就产生了2012年12月31日的第一个房屋租赁合同（每年租金150万元，而后逐年递增），到了第二年即2013年，清水公司又多次找齐鲁公司的负责人（董事长刘天林）索要工程款，答复还是没有钱，也不同意抵销。为了弥补清水公司损失，齐鲁公司主动提出重新签订房屋租赁合同，年租金150万元不变，以后不逐年递增，于是又产生了2013年3月份的房屋租赁合同。齐鲁公司让清水公司继续等其资金好转后再支付工程款，如此这样反反复复地索要工程款，齐鲁公司就一个理由没钱。直到2017年清水公司接到法院的协助执行裁定书，要求清水公司不得向齐鲁公司支付房租。因齐鲁公司拖欠案外人的工程款已进入执行程序，清水公司提出齐鲁公司尚欠装修款未付，执行法院因此也未对清水公司采取强制措施。接下来清水公司又接到通知，齐鲁大厦原隶属于山东省商务厅下属企业，因资不抵债正在移交山东省国资委，并经几次挂牌拍卖未果，一直流拍至今，此时，清水公司才意识到如果不起诉齐鲁公司，将无法保证清水公司的合法权益。综上，意向书的约定与装饰装修合同的约定是一致的，结论都是第二层的装饰装修费用全部应该由齐鲁公司承担，具体谁施工、怎么施工，均不影响齐鲁公司支付工程款的义务。齐鲁公司称2012年5月和清水公司的关系由合作关系变成了租赁关系，清水公司对此完全认可。双方的确有当初的合作关系，因合作无法进行，为了不扩大损失，双方才形成了真正的租赁关系。但装修合同是独立而且已经履行完毕的，齐鲁公司的付款义务是不能转化的，是明确的，而且租赁合同是在装饰装修工程竣工后，因齐鲁公司无法兑现工程款，无法履行合作意向书的约定，双方才协商签订的租赁合同。没有任何证据证明齐鲁公司可以不支付装修工程款。事实是：该工程2012年8月竣工，多次向齐鲁公司董事长刘天林索要工程款未果，第三层也不交付，在此情况下，双方于2012年12月31日签订了第一份房屋租赁合同，并不是齐鲁公司代理人所说的2012年5月装修时签订的租赁合同。至于工程验收问题，因齐鲁公司已经接受了该竣工工程，并以租赁的形式进行了实际处分，应视为验收合格，并不影响齐鲁公司支付工程款的义务。三、关于诉讼时效问题。500多万的工程款，任何单位和个人都不会放弃，齐鲁公司的说法不符合常理。具体情况是：2012年8月该工程竣工交付，清水公司在一审提交了一份录音证据，是清水公司负责人穆成伟去找齐鲁公司的上级单位山东省商务厅机关事务管理局梅庆国主任和山东省商务厅办公室副主任袁春的对话录音，当时清水公司去了几十人去说理，讨要工程款。清水公司没有想到齐鲁公司会提出诉讼时效的问题，清水公司有很多证据可以证明在持续索要工程款。清水公司与齐鲁公司无论是合作还是租赁关系，一直和齐鲁公司董事长刘天林保持联系、沟通，刘天林2014年被双规后（2017年解除双规，2018年去世），清水公司也一直在寻找和联络，索要工程款。2016年齐鲁公司大厦被强制执行，清水公司更加频繁地找刘天林董事长索要工程款，一直没有间断过。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院维持原判。清水公司向一审法院起诉请求：齐鲁公司支付剩余工程款5,111,963元及违约金和实际经济损失。一审法院认定事实：清水公司（承包方、乙方）与齐鲁公司（发包方、甲方）签订了《装修、装饰承包合同》，主要内容为“第一条工程概况1.1工程名称：哈尔滨齐鲁国际清水海国际料理店；1.2工程地点：哈尔滨齐鲁国际大酒店二层；1.3承包范围：二层整层内装修、装修及设备设施采购；1.4承包方式：包工包料、整体承揽；1.5工期：本工程自2011年7月20日开工，于2011年10月20日竣工，共90天；工程质量：合格；1.7合同价款7,311,963元。第三条：自合同签订之日起，甲方付给乙方工程总造价的30%；工程完成一半时，甲方付给乙方工程总造价的50%；全部竣工，完成验收后，甲方付给乙方剩余20%。”齐鲁公司分别于2011年7月18日、7月22日付给清水公司100万元、120万元。齐鲁公司与穆成伟签订《哈尔滨齐鲁国际大酒店有限公司房屋租赁合同》，约定齐鲁公司将南岗区赣水路1号齐鲁大厦2楼整体出租给穆成伟，租赁期限从2012年8月1日至2015年7月31日，期限三年，房屋年租金及其他费用360万元。穆成伟系《装修、装饰承包合同》中清水公司代表。后双方又签订《房屋租赁合同》，合同期限延续至2022年12月31日。双方的租赁合同尚在履行。2018年10月31日，清水公司向齐鲁公司发函，内容为“我公司的确欠贵公司房租，但欠贵公司房租是由于2011年贵公司与我方所签订并执行的装修合同未履约付款的情况下出现的。我公司向贵公司提出支付装修合同项下的剩余款项，否则我公司也会向法院提起诉讼，追缴2011年至今贵公司所欠我方的款项，并继续要求贵公司承担相应的赔偿。”另查明，清水公司（乙方）与齐鲁公司（甲方）于2010年11月26日签订《清水海国际料理哈尔滨中山路齐鲁店项目合同意向书》，主要内容为“1.清水海国际料理中山路齐鲁店将以甲乙双方认可的决算数字作为投资额，甲方进行全额资金注入。为确保齐鲁店的装修风格秉承清水海集团的一贯传统，突出传统特色，齐鲁店二层由乙方负责设计装修，甲方参与监理、审计、决算。大厦三层由甲方负责设计装修，乙方参与监理、审计、决算。大厦三层的设计装修从风格和材质等方面需要满足乙方经营需要。3.经甲乙双方协议，中山路齐鲁店正式运营三年甲方收回投资，甲方将提取年度营业额的6%作为租金回报及收益，不足部分由乙方补足，以确保甲方三年收回投资。”一审法院认为，关于齐鲁公司向清水公司支付的220万元系《清水海国际料理哈尔滨中山路齐鲁店项目合作意向书》约定的投资款还是《装修、装饰承包合同》约定的工程款问题。第一，双方虽然签订了《清水海国际料理哈尔滨中山路齐鲁店项目合同意向书》，但该份意向书并未实际履行。从该意向书的内容看，清水公司负责装修，齐鲁公司负责投入租金，在齐鲁店正式运营三年内齐鲁公司收回投资成本。但双方并未按上述意向书经营齐鲁店。装修完成后，齐鲁公司与穆成伟签订了《哈尔滨齐鲁国际大酒店有限公司房屋租赁合同》，穆成伟向齐鲁公司交付了租金，双方履行了该份租赁合同。既然《清水海国际料理哈尔滨中山路齐鲁店项目合同意向书》并未实际履行，齐鲁公司向清水公司支付的220万元也非投资款。第二，《清水海国际料理哈尔滨中山路齐鲁店项目合同意向书》签订的时间是2010年11月26日，《装修、装饰承包合同》履行时间的起点为2011年7月20日，齐鲁公司向清水公司给付220万元的时间在2011年7月，从时间的先后看，齐鲁公司向清水公司支付的220万元应属于工程款。基于以上两点，齐鲁公司向清水公司支付的220万元应属于《装修、装饰承包合同》约定的工程款。关于《装修、装饰承包合同》的效力及履行问题。清水公司作为工程的承包方，不具备建筑施工企业资质，故《装修、装饰承包合同》应为无效合同。清水公司完成施工后向齐鲁公司交付了工程，且装修后的房屋已实际使用。故虽然双方签订《装修、装饰承包合同》应被认定无效，但建设工程经竣工验收合格后，清水公司作为承包人有权按《装修、装饰承包合同》约定的工程款7,311,963元向齐鲁公司主张工程款。齐鲁公司已支付220万元工程款，余款5,111,963元尚未支付清水公司。故清水公司主张齐鲁公司支付剩余工程款5,111,963元，一审法院予以支持。清水公司主张违约金和实际经济损失，但未明确数额，属于诉讼请求不明确。对清水公司的该部分主张，一审法院不予支持。双方关于建设工程款和房屋欠租的纠纷在相互协商，清水公司亦能证明在主张案涉款项，不存在放弃债权，故齐鲁公司主张时效抗辩，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条、第三条规定，判决：一、齐鲁公司于判决生效后七日内向清水公司支付工程款5,111,963元；二、驳回清水公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。齐鲁公司举示的证据一即齐鲁公司与海通证券股份有限公司哈尔滨中山路证券营业部签订的房屋租赁合同，因与本案不具有关联性，故本院不予采纳；清水公司申请出庭的证人战立军、徐某的证言，因与清水公司在一审提交的录音证据相互佐证，能够证明清水公司一直索要工程款的待证事实，故本院予以采信。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。另查明：双方签订的案涉《清水海国际料理哈尔滨中山路齐鲁店项目合同意向书》第二条合作内容中的第二项约定：清水公司全程负责齐鲁大厦餐饮店面（包括二层创意料理、广式早茶；三层汇集鲁、粤、淮扬菜系的综合餐厅；七层台式婚宴厅）的运营与管理，形成“大餐饮”的发展格局。二审庭审中，双方一致认可案涉《装修、装饰承包合同》的签订时间为2011年7月份。本院认为：一、关于双方签订的合作意向书是否实际履行的问题。双方于2010年11月26日签订的合作意向书的内容主要为：齐鲁店二层由清水公司负责设计装修，三层由齐鲁公司负责设计装修；以双方认可的决算数字作为投资额；装修后的大厦二层和三层统一交由清水公司运营管理；齐鲁公司提取年度营业额的6%作为租金回报及收益，三年收回投资。二审庭审中，双方对合作意向书中投资额应以各自装修决算数额予以确定没有异议，但到目前为止，双方就二层、三层的装修并没有进行审计和决算，此项约定并没有实际履行，此为其一；其二，齐鲁公司在二审庭审中认可其并没有将装修完毕的大厦三层交由清水公司运营管理，亦没有按约定提取收益。据此，可以认定双方就主要合作内容并没有实际履行，一审对此认定并无不当，齐鲁公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于一审认定齐鲁公司向清水公司支付的220万元系履行《装修、装饰承包合同》约定付款义务是否得当的问题。对此，本院认为：在案涉合作意向书未实际履行的情况下，双方于2011年7月签订《装修、装饰承包合同》，该合同内容是双方真实意思表示，合同对清水公司的施工范围、工期、工程质量、工程价款及齐鲁公司具体应给付工程款的时间节点均予以明确约定。齐鲁公司虽然上诉主张清水公司实施的装修装饰行为系为其承租的案涉租赁物自行装修装饰，所产生的费用应由清水公司自行负担，但并未举示证据证明双方所签《装修、装饰承包合同》终止履行或者予以解除，亦未对既然其主张清水公司系自行装修为什么双方又签订《装修、装饰承包合同》并约定齐鲁公司向清水公司支付工程款这一问题作出合理解释，应对此承担不利后果，此为其一；其二，《装修、装饰承包合同》约定合同总价款为7,311,963元；自合同签订之日起，齐鲁公司向清水公司支付工程总造价的30%作为预付款。根据上述约定，30%的预付款数额为2,193,588.90元（7,311,963元×30%），该数额与齐鲁公司支付的220万元基本相当。同时，结合双方约定工程开工日期为2011年7月20日以及220万元于2011年7月18日和2011年7月22日分两次予以支付的事实，案涉220万元系齐鲁公司向清水公司支付的工程预付款具有高度盖然性。综上，一审认定案涉220万元的性质是工程款并无不当。齐鲁公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于诉讼时效问题。清水公司一审举示的录音资料及二审申请出庭的证人证言，能够证明其向齐鲁公司索要工程款的过程及引起诉讼时效中断的具体时间节点，清水公司的诉讼请求并未超过诉讼时效期间，故对齐鲁公司该项上诉请求亦不予支持。综上所述，齐鲁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47,584元，由哈尔滨齐鲁国际大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓东审判员  梁红玉审判员  李妮娜二〇二〇年七月三日书记员  于文娟