浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4247号 上诉人（原审被告）姚明，男，1968年6月18日出生，汉族，住安徽省宁国市。 被上诉人（原审原告）周华诚，男，1979年7月7日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人陈君英、薛春晓，浙江诚如律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。 法定代表人马化腾，董事长。 委托诉讼代理人周建中、杨晓娜，国浩律师（杭州）事务所律师。 上诉人姚明因与被上诉人周华诚、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）肖像权纠纷一案，不服杭州互联网法院（2019）浙0192民初10792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 原审判决认定：2014年10月2日，衢州新闻网发布《“父亲的水稻田”众筹项目迎来收获日》一文，并附摄影作品若干张，其中第11张为周华诚和他人手抱稻谷的照片。2019年10月25日，周华诚通过第三方存证平台提供的区块链技术对电子数据进行存证固定，保全了该网站上发布的涉案图片。2019年9月25日，微信公众号“静观风云”发布《李昌平致信袁隆平：请放弃研究高产杂交稻吧！》一文，作者“李昌平”，经比对，文中第2张图片与涉案图片人像部分一致。文章阅读量超过10万，文中插入了部分商业广告以及其他微信公众号二维码。2019年10月24日，周华诚通过第三方存证平台提供的区块链技术对电子数据进行存证固定，保全了该微信公众号上发布的被诉侵权图片。另查明，腾讯公司是微信公众平台的运营商，注册为微信公众平台用户均需同意《微信公众平台服务协议》，该协议约定明确要求用户不得发布、传送、传播、储存侵害他人名誉权、肖像权、知识产权、商业秘密等合法权利的内容。腾讯公司另公布《微信公众平台侵权投诉指引》，载明权利人投诉应提出书面通知书，并包括但不限于权利人主体信息和相关材料、权利人要求、构成侵权的初步证明材料、权利人保证等内容。2019年10月29日，周华诚使用邮政特快专递向腾讯公司发送律师函，要求删除涉案侵权文章并提供微信公众号“静观风云”账号主体信息。2019年10月30日，邮件被签收。审理过程中，腾讯公司向周华诚披露该微信公众号账号主体为姚明，周华诚确认涉案侵权文章已被删除。还查明，周华诚为本案支出律师代理费5000元。 2019年12月周华诚诉至原审法院，请求判令：1.腾讯公司提供“静观风云”微信公众号的账号主体信息；2.腾讯公司赔偿经济损失100000元及维权合理成本5000元；3.腾讯公司承担本案诉讼费用。庭审中，周华诚放弃第1项诉讼请求；变更第2项诉讼请求为：判令腾讯公司、姚明共同赔偿经济损失、精神利益100000元及维权合理成本5000元；增加第4项诉讼请求：判令姚明在其经营的微信公众号刊登致歉信息。 原审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像；公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，周华诚提供了首次发布于衢州新闻网的本人肖像照片，从普通人的辨识能力来看，与姚明在微信公众号“静观风云”发布的《李昌平致信袁隆平：请放弃研究高产杂交稻吧！》一文中使用的图片相同。姚明未经周华诚同意在其微信公众号文章中使用周华诚肖像，且将该图片设置为文章封面图片，并在文中插入商业广告以及其他微信公众号二维码，显然系具有营利目的的使用，构成对周华诚肖像权的侵害，应当承担相应侵权责任。姚明辩解文章系转载，但未提供证据证明文章来源以及来源文章是否包含涉案侵权图片，相应辩解原审法院不予采纳。关于责任承担方式。首先，停止侵权。庭审中，周华诚以涉案文章及图片已删除为由放弃相应诉讼请求，系对自身民事权利和诉讼权利的合法处分，原审法院予以准许。其次，赔礼道歉。人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。因姚明系在其微信公众号文章中使用周华诚肖像，故周华诚要求姚明在其经营的微信公众号刊登致歉信息的诉讼请求，原审法院予以支持，另从必要性、合理性考虑，赔礼道歉时长确定为十五日。再次，赔偿损失。因周华诚未举证证明其因侵权所遭受的损失，也未举证证明姚明因此所获得的利益，故原审法院结合周华诚的知名度、姚明的过错程度、侵权行为的具体情节、损害后果以及周华诚为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定为7000元。最后，精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，周华诚未提交证据证明因侵害肖像权遭受严重精神损害后果，应当自行承担不利后果。综上，周华诚要求姚明赔礼道歉及赔偿损失（含合理开支费用）的合理部分诉讼请求，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。周华诚主张姚明承担其他民事责任的诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。关于腾讯公司是否共同侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任；网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。在案证据不能证明周华诚向腾讯公司发出通知时已提供涉案文章内容构成侵权的初步证据，不符合有效通知的规则，腾讯公司作为网络平台服务提供者，有权拒绝采取处理措施。腾讯公司在收到本案应诉通知后，及时删除涉案侵权文章并且披露账号主体身份信息，已及时履行法定义务。周华诚要求腾讯公司承担共同赔偿责任的诉讼请求，事实和法律依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第二十条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、姚明于判决生效之日起十日内在微信公众号“静观风云”发布向周华诚的道歉声明（持续十五日，内容须经法院审核，如逾期未履行上述义务，或履行义务时间不足，将由法院选择一家全国发行的报刊登载判决主要内容，费用由姚明负担）；二、姚明判决生效之日起十日内赔偿周华诚经济损失（含合理开支费用）7000元；三、驳回周华诚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计513元，由周华诚负担479元，姚明负担34元。 宣判后，姚明不服，向本院提起上诉称：一、周华诚声称被侵权的图片来自搜狗图片频道的公开图片，裁截于带“衢州新闻网”水印图片，被本人误判为开放版权的公开图片。如果侵权，被侵权对象应该为衢州新闻网，而非周华诚。二、文章内的广告由腾讯公司系统随机自动配置，而非姚明本人安排。文中二维码是方便读者识别的本号自身二维码，并非商业推广，文章并不包含本号推广的商业广告，不应认定为文章与图片属于商业性运用，除非所有的微信订阅号文章都被认定为商业运用。三、周华诚通过文章留言功能、本号站内消息可以轻易联系通知上诉人，本号即会删除案涉图片。本号使用该图片，仅为文章装饰功能，不包含对图片人物的任何造谣、中伤、污名、伤害、背书的意图与实际。周华诚维护肖像权的理由不成立。四、周华诚发现图片误用时有充分的时间精力去取证，却放弃最简单有效的方式，没有通知要求姚明及微信官方删除，在阅读量更少时停止误用，任凭误用继续，说明其目的不在于肖像维权。五、周华诚可以在不花费任何费用的情况下，通知本人或向腾讯公司投诉，即可维护其声称的肖像权，但却放弃最简便快速的方式，不予使用。因此，其花费的费用成本和肖像维权没有必然联系，不应该作为索赔及判决依据。六、即使法庭坚持认定图片误用是商业性侵权，7000元的判罚金额也超过了常识认知与姚明经济能力，过分背离了实际。七、本人对此案的理解很简单，如果确属误用图片，就尊重法律规定，该道歉就道歉，该赔偿就赔偿。因为忙于生计，缺乏法律专业理解能力，也不愿为误用一张图片聘请律师之类浪费国家司法资源，在此案过程中，不符合法律程序的被动表现，仅因无知。综上，请求撤销原判，改判驳回周华诚一审的全部诉讼请求。 被上诉人周华诚答辩称：上诉人姚明未经周华诚的同意，以盈利为目的使用周华诚的肖像，且将侵权图片设置为文章封面图片，广泛传播，侵害了周华诚的肖像权，情节严重，应承担赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。一、上诉人混淆了肖像权和著作权的法律概念，其既侵权了周华诚的肖像权，同时还侵权了该照片著作权人的著作权。上诉人同时侵犯了两项权益。上诉人承认侵犯了著作权并不能消除其肖像权的侵权行为，不能免除相应侵权责任。二、1、姚明发布的侵权文章及运营的微信公众号发布了大量的商业广告。上诉人发表的侵权文章中三处插入商业广告，分别是“第三，常规农作物也能高产.....”之前，插入招商银行信用卡的广告。“第六，在袁老师您的带领下，中国攀登杂交种子.....”段中，有“宜家家具的广告”。文章结束之后，在读者留言之前，有“美素佳儿”奶粉的广告。文章最后插入了“烟云过眼看”的微信公众号二维码用于吸粉。“烟云过眼看”微信公众号每一篇文章都插入不少广告，主要是服饰、箱包、房屋租赁的广告。上诉人姚明运营的“静观风云”微信公众号发表的文章，均有插入广告或者其他商业微信公众号的二维码，可见其运营微信公众号具有商业目的。2、无论文章内的广告是否由姚明本人安排，是否属于微信公众号主要推广的商业广告，均不影响其商业使用的认定，不影响盈利目的的认定。姚明不仅通过侵权文章中的广告收益，还通过侵权文章使自己的“静观风云”、“烟云过眼看”微信公众号吸收了大量粉丝，该号发布的其他文章增加了阅览量，增加了广告收入。3、姚明在上诉中提供的腾讯公司结算对账单恰恰说明了其运营微信公众号具有商业目的，姚明已经在客观上取得了商业收入，构成盈利目的的使用。4、如果腾讯公司主动帮助实际侵权人姚明在侵权文章中配置商业广告谋取利益的，应当与姚明承担共同侵权的责任。三、上诉人混淆了名誉权与肖像权的法律概念。根据《中华人民共和国民法通则》第一百条的规定，未经他人同意，以盈利为目的使用他人肖像，即构成肖像权侵权，不需具备“造谣、中伤、污名、伤害、背书的意图与实际”等要素，如具备该因素的，还将侵犯他人名誉权。四、本案中，周华诚发现侵权文章时，该侵权文章的阅读量已经达到10万+，正因为传播范围广，周华诚在无法明确实际侵权人、也无法联系实际侵权人的情况下，第一时间发送律师函给腾讯公司要求停止侵权并提供实际侵权人身份信息及联系方式，但腾讯公司置之不理，直到周华诚提起诉讼，腾讯公司才向法庭提供侵权人姚明的身份信息并追加姚明为共同被告。姚明作为侵权人，对侵犯他人肖像权毫无愧意，对被侵权人周华诚毫无歉意，反而以被侵权人没有通过留言功能、站内消息等常人并不熟知的方式来苛责被侵权人，污名化被侵权人，是对被侵权人的重大不公。五、上诉人姚明诉称“7000元的赔偿金额过高”并提供了若干对账单予以佐证，但姚明提供的对账单属于2020年2-3月的部分结算数据，本案侵权发生在2019年9-10月，其提供的对账单与本案侵权行为并无关联，不能证明其侵权所得。周华诚认为结合上诉人姚明的过错承担、侵权行为的具体情节、损害后果以及被侵权人的知名度、为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，7000元赔偿金过低，无法达到惩罚侵权人的法律效果，也不足以弥补被侵权人的损失。1、上诉人发布的侵权文章，从文字内容到图片均非自己原创，也没有得到过任何一方的授权。据腾讯公司一审所述，该文章的著作权人也向腾讯公司投诉要求停止侵权、删除文章。上诉人将这样一篇自己不具有智力劳动、未经授权许可的文章刊登在自己的微信公众号上，用于提高自身公众号的热度，吸引粉丝，获取更多的广告利益，本身主观恶性较大。2、该侵权文章阅读量超过10万（实际远远不止10万，但是因为腾讯公司的设置，数额超过10万的统一显示为10万+），阅读者众多，影响范围大。且该文发表的观点是与农业相关，被侵权人周华诚也是农业生活相关的作家，发起过农业项目，侵权文章的阅读者与被侵权人的读者有重合部分，文章的爆红使被侵权人产生不必要的困扰，特别是该侵权文章以周华诚与父亲的肖像图片作为封面、链接，放大了对周华诚的侵害。3、上诉人运营的“静观风云”微信公众号从2020年2月15日至2020年3月16日一审开庭一个月内有28篇文章经发布赚取流量后删除，其中三篇是因违规无法查看。如此反常的操作，高频率的违规，重复发布文章赚取流量后迅速删除，逃避侵权责任。腾讯公司对于此类重复侵权、侵权严重的用户应该重点管控，法律也应对该类用户从重制裁，肃清网络乱象，维护网络秩序。4、周华诚作为知名作家，农业文化项目的先行者，享有良好的声誉及社会评价，具有社会知名度。周华诚为维权支付律师费5000元，属于合理开支费用，还支出了诉讼费等维权成本，一审判决姚明赔偿7000元，赔偿金过低，不足以弥补周华诚的损失。六、上诉人姚明诉称自己对互联网法院这样的新事物缺乏了解，不具备法律专业理解能力，不愿意浪费国家司法资源。但一审法院开庭时已经将法律文书送达上诉人，上诉人也经过庭审系统提交了答辩意见，但是却拒不到庭参加诉讼，放弃诉讼权利，现在却提起上诉，恰恰是浪费司法资源的行为。综上所述，姚明的上诉内容与事实不符，上诉请求与法律无据，请求驳回姚明的上诉请求。 二审庭审中，被上诉人腾讯公司答辩称：因姚明未针对腾讯公司进行上诉，故腾讯公司无答辩意见。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。周华诚对其肖像享有权利，未经其本人同意，他人不得以营利为目的使用其肖像，故姚明以自己使用的图片来自“衢州新闻网”为由主张其未侵犯周华诚的肖像权，理由不能成立，本院不予支持。姚明可以通过在案涉公众号上发表文章获取报酬，故其以案涉文章的广告均为腾讯公司安排为由主张使用周华诚肖像未用于营利目的，与事实不符。侵犯他人肖像权不以侮辱、诽谤、贬低他人为构成要件，故姚明以其没有将周华诚肖像用于背书或对其肖像进行造谣、中伤、污名、伤害为由主张未侵犯周华诚的肖像权，本院不予支持。姚明未经周华诚本人同意，在其公众号文章里使用周华诚肖像并因此获利，一审认定姚明对周华诚构成肖像权侵权正确。无证据证明周华诚故意扩大损失范围，故姚明以周华诚可以通过私信等方式要求其删帖为由主张降低赔偿金额，本院不予支持。姚明以其从公众号中获利不高为由要求降低赔偿金额，本院认为，一审综合周华诚的知名度、姚明的过错程度、侵权行为的具体情节、损害后果以及周华诚为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定姚明赔偿周华诚7000元并无不当，对姚明的上述主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、法律适用正确、实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由姚明负担400元。姚明于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长 韦 薇 审判员 周志军 审判员 韩 昱 二〇二〇年七月一日 书记员 苏彧楠