上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5350号上诉人(原审被告)：杜闻，女，1990年4月30日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。委托诉讼代理人：朱正庆，上海华尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李碧思，上海华尊律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐正坤，男，1935年12月10日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。委托诉讼代理人：胡维杰，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告)：徐经建，男，1953年1月11日出生，汉族，住上海市青浦区。原审被告：徐自建，男，1957年11月29日出生，汉族，户籍地上海市嘉定区。原审被告：上海沈巷液化气有限公司，住所地上海市青浦区。上诉人杜闻因与被上诉人徐正坤、被上诉人徐经建及原审被告徐自建、原审被告上海沈巷液化气有限公司(以下简称“沈巷公司”)民间借贷纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初6636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜闻上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐正坤的一审全部诉请。事实和理由：系争借款金额不是人民币(以下币种均为人民币)120万元，其中2.4万元是预扣的第一个月的利息，徐经建到庭陈述中也未提及该现金交付细节，故本案借款金额应为117.6万元。徐正坤系80多岁高龄老人，一审未查明借款来源，本案的实际放款人是徐正坤之子徐杰，且徐杰原为小贷公司员工、系经常从事职业放贷的人员，故本案贷款合同无效。系争抵押房产是杜闻夫妻共同财产，抵押时杜闻丈夫未到场，且提交不动产登记中心的《贷款合同》(落款日期2016年5月6日)签名、指印系伪造；借贷事实上未达成真实借贷合意，贷款没有续展，即便后续徐经建补签《贷款合同》追认借款的续展，但办理抵押登记当天，杜闻系在受骗情况下所为，故本案抵押合同亦应被依法认定为无效，杜闻不应承担担保责任。另，杜闻不认识徐正坤父子及徐经建，杜闻是应父亲杜建恩(已于2017年2月13日去世)的要求而做了房产抵押，杜闻现无《抵押合同》原件。现上诉如请。徐正坤辩称，其一，借款中现金2.4万元已交付，有收条为凭；其二，徐正坤以自有资金出借，仅本案一起借贷诉讼，徐正坤在本案中作为债权人主体适格，借贷合同合法有效；其三，上诉人出具的承诺书明显表示杜闻对借贷、抵押及合同情况的知情，抵押合同及抵押行为也是合法有效的。另，徐正坤之子徐杰也不是职业放贷人；徐经建刑拘在看守所，但是其可以接触家属或其律师，其羁押经历并不代表其不能签署合同；房产交易中心作为行政机构对抵押登记存在形式上和实质上的审查。故请求驳回上诉、维持原判。徐经建辩称，同意杜闻的上诉请求。徐经建一审时因身体不好，未到庭应诉；徐经建于2016年5月17日至11月21日刑拘，不可能签合同，本案借款实际上都是徐杰在弄的，至于合同、签名之类的，徐经建也搞不清楚，抵押怎么做的，时间长了，徐经建也记不清楚了；借钱是徐经建借的，徐经建已经还了五、六十万元的利息，有现金、转账、通过徐自建给付三种方式，本金的确未还，但本案不应该牵涉到杜闻；徐自建是徐经建弟弟，徐自建卖房等帮徐经建还债务，现在外地。徐自建、沈巷公司均未作答辩。徐正坤向一审法院起诉请求：1、判令徐经建返还徐正坤借款本金人民币120万元；2、判令徐经建偿付徐正坤借款利息252,265.52元(以120万元为基数，按年利率22%，自2018年1月19日计算至2018年12月28日，实际要求计算至本息清偿为止)；3、判令徐经建偿付徐正坤违约金152,371.70元(以1,452,265.52元为基数，按日利率0.305‰，自2018年1月19日起计算至2018年12月28日，实际要求计算至本息清偿为止)；4、判令杜闻以抵押物现有价值对上述债务承担连带担保责任；5、判令徐自建、沈巷公司对上述债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2016年1月16日，徐正坤与徐经建签署合同编号为XXXXXXXX的《贷款合同》一份，约定徐经建向徐正坤借款120万元，借款期限为1个月，自2016年1月18日起至2016年2月18日止，按月付息，到期还本，借款利率为年利率24%，由沈巷公司、徐自建提供连带责任保证，120万元的借款约定构成为1,176,000元为转账、24,000元为现金，甲方落款处有徐正坤签名，乙方落款处有徐经建签名。当月18日，徐正坤向徐经建转账1,176,000元。徐经建另向徐正坤出具《收条》一份，确认其收到徐正坤现金24,000元。2016年1月18日，徐正坤与沈巷公司及徐自建签署合同编号为XXXXXXXXB1及合同编号为XXXXXXXXB2的《保证合同》各一份，约定为确保徐经建与徐正坤签订的编号为XXXXXXXX的《贷款合同》的切实履行，沈巷公司及徐自建自愿为债务人依主合同与徐正坤所形成的债务提供连带责任保证担保，主债权本金数额为120万元，担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金和实现债权的一切费用(包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等)，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。当日，沈巷公司形成股东(大)会决议一份，表示沈巷公司同意为徐经建向徐正坤借款120万元提供连带责任担保。2016年5月21日，徐正坤与徐经建签署合同编号为XXXXXXXXBC的《贷款合同》一份，约定徐经建向徐正坤借款120万元，借款期限为7个月，自2016年5月21日起至2016年12月21日止，按月付息，到期还本，借款利率为年利率24%，由沈巷公司、徐自建提供连带责任保证，由杜闻以抵押物清单所列财产提供抵押担保，并在其他事项中约定，120万元的借款约定构成为1,176,000元为转账、24,000元为现金，本合同是编号为XXXXXXXX徐经建借款合同的延续补充，贷款人、借款人、保证人、抵押人都完全予以认可本合同，甲方落款处有徐正坤签名，乙方落款处有徐经建签名。2016年5月26日，徐正坤与杜闻签署合同编号为XXXXXXXXBCD的《抵押合同》一份，约定为确保徐经建与徐正坤签订的编号为XXXXXXXXBC的《贷款合同》的切实履行，杜闻自愿为债务人依主合同与徐正坤所形成的债务提供抵押担保，主债权本金数额为120万元，担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金和实现债权的一切费用(包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费、过户费、抵押物处置费用等)，抵押物坐落于上海市塔源路XXX弄XXX号XXX-XXX层，该合同在其他事项中特别声明本合同是XXXXXXXX号徐经建借款合同的延续补充，贷款人、借款人、保证人、抵押人都完全予以认可本合同。当日，杜闻向徐正坤出具《同意抵押承诺书》一份，载明“本人对位于塔源路XXX弄XXX号XXX-XXX层的房地产享有完全产权或完全的处分权，本人自愿为借款人徐经建提供金额为120万元的贷款抵押担保，担保期限为2016年5月21日到2016年12月21日。本人完全知晓认可本次抵押是对2016年1月18日徐经建向您借款120万元、合同号为XXXXXXXX的延续补充，全部意思表示真实，并保证抵押物依法可以设定抵押，未被依法查封、扣押或监管，本次抵押设立不会受到任何限制。”徐正坤与杜闻根据上述编号为XXXXXXXXBCD的《抵押合同》的约定就坐落于塔源路XXX弄XXX号XXX-XXX层房产办理了抵押权登记，债务数额为120万元，2016年5月30日上海市宝山区房地产登记处发放登记证明号为宝XXXXXXXXXXXX的《抵押权登记》一份。2016年5月28日，徐正坤与徐自建签署合同编号为XXXXXXXXBCB1的《保证合同》一份，约定为确保徐经建与徐正坤签订的编号为XXXXXXXXBC的《贷款合同》的切实履行，徐自建自愿为债务人依主合同与徐正坤所形成的债务提供连带责任保证担保，主债权本金数额为120万元，担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金和实现债权的一切费用(包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等)，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年，该合同在其他事项中特别声明本合同是XXXXXXXX号徐经建借款合同的延续补充，贷款人、借款人、保证人、抵押人都完全予以认可本合同。甲方落款处有徐正坤签名，乙方落款处有徐自建签名。当事人对如下事实和证据存在争议：徐正坤认为，2017年4月30日，讼争双方签署《补充协议》一份，载明徐经建确认结欠徐正坤借款本金120万元，借款期限延长一年，利息从次月起降至每月22,000元，签署该协议之前的借款利息，徐正坤均已收到等。为此，徐正坤提供2017年4月30日《补充协议》一份。杜闻认为，对于徐正坤所提供的2017年4月30日《补充协议》的真实性有异议，该协议抵押人处杜闻的签名并非杜闻本人所签，杜闻申请对该《补充协议》中杜闻签名的真实性进行鉴定。此外，根据杜闻所知，2016年5月17日徐经建涉嫌重大责任事故罪被刑事拘留，同年5月31日因涉嫌重大责任事故罪被逮捕，在此期间，徐经建一直被羁押于上海市青浦区看守所，无法在2016年5月21日贷款合同中签名，故杜闻合理怀疑2016年5月21日贷款合同中徐经建的签名并非徐经建所签；经杜闻对比及徐经建家属辨认，2017年4月30日补充协议中徐经建的签名与其他协议存在差异，故杜闻对此亦提出鉴定申请。为此，杜闻提供拘留通知书、逮捕通知书各一份。此外，杜闻认为，本案系争借款的实际出借人系徐正坤儿子徐杰，徐杰为职业放贷人，本案系争贷款合同无效，为此，杜闻提供民事判决书、户籍信息、徐杰与案外人桑某某的短信、徐杰与杜闻方联系记录复印件一组。徐正坤对于杜闻所提供的拘留通知书、逮捕通知书的真实性没有异议，对于杜闻提供的民事判决书、户籍信息真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，徐杰确实为徐正坤儿子，对于杜闻提供的短信等联系记录真实性无法确认。由于落款日期为2017年4月30日《补充协议》中杜闻的签名及指印均非在徐正坤面前所为，既然杜闻对此有异议，那么徐正坤认可杜闻该意见，确认2017年4月30日《补充协议》中杜闻的签名并非杜闻所签，因此无需进行司法鉴定。后杜闻撤回对2017年4月30日《补充协议》中杜闻签名的真实性进行鉴定的申请。在一审审理过程中，经杜闻申请，一审法院依法委托司法鉴定科学研究院对落款日期为2016年5月21日的贷款合同以及落款日期为2017年4月30日的补充协议中徐经建签名的真实性进行鉴定。2019年9月18日，司法鉴定科学研究院出具司法鉴定意见书，具体鉴定意见为检材落款日期为2016年5月21日的贷款合同及落款日期为2017年4月30日的补充协议上需检的“徐经建”签名与样本上“徐经建”签名是同一人所写。徐正坤对鉴定意见书的真实性及证明内容均无异议；杜闻对于鉴定意见书的真实性没有异议，但坚持认为落款日期为2016年5月21日的贷款合同及落款日期为2017年4月30日的补充协议上“徐经建”的签名并非徐经建本人所签，2016年5月21日徐经建处于被羁押状态，徐经建不可能签署上述协议。此外，杜闻办理抵押时所依据的《贷款合同》落款日期为2016年5月26日，办理抵押当日徐经建未到现场，该落款日期为2016年5月26日的《贷款合同》内容虽然与徐正坤所持有的落款日期为2016年5月21日的《贷款合同》内容一致，但落款日期为2016年5月26日的《贷款合同》中徐经建的签名肯定是徐正坤伪造的，故杜闻申请对房地产交易中心备案的落款日期为2016年5月26日的《贷款合同》中徐经建签名的真实性进行鉴定。徐正坤对此有异议，认为杜闻所申请鉴定的系徐经建的签名，徐经建并未对其签名提出异议，即使徐经建对其签名提出异议，也应提供相应证据予以证明，且本案已经对徐经建的相关签名进行过鉴定，没有必要再次进行鉴定。法院认为，根据司法鉴定科学研究院出具的司法鉴定意见书，落款日期为2016年5月21日的贷款合同及落款日期为2017年4月30日的补充协议上需检的“徐经建”签名与样本上“徐经建”签名是同一人所写，则法院对此予以确认，落款日期为2016年5月21日的贷款合同及落款日期为2017年4月30日的补充协议为徐经建所签署。杜闻办理系争抵押权登记时所依据的编号为XXXXXXXXBCD的《抵押合同》，该《抵押合同》系为了保障合同编号为XXXXXXXXBC的《贷款合同》的切实履行而签订的，鉴于徐正坤所持有的落款日期为2016年5月21日的贷款合同与房地产交易中心备案的落款日期为2016年5月26日的贷款合同仅落款日期不一致，其他内容均相同，故法院认为，由于落款日期为2016年5月21日的贷款合同为徐经建本人所签署，即使落款日期为2016年5月26日的贷款合同中徐经建签名并非徐经建本人所签，也不影响编号为XXXXXXXXBCD的《抵押合同》的法律效力，故本案无再次鉴定之必要，就徐经建及杜闻的相关鉴定申请，法院不予准许。一审法院认为，本案的争议焦点在于：徐经建向徐正坤的借款本金；徐经建应偿付徐正坤的利息及违约金；杜闻是否应承担相应的抵押担保责任。对于争议焦点一，杜闻对于徐正坤交付徐经建现金24,000元有异议，认为此款并未实际交付，而是预先扣除的利息，法院认为，根据徐正坤与徐经建所签署的合同编号为XXXXXXXX的《贷款合同》，该合同明确借款本金120万元的构成为1,176,000元为转账，24,000元为现金，徐经建亦向徐正坤出具相应收条，确认2016年1月18日收到徐正坤现金24,000元，故根据徐正坤提供的贷款合同、银行转账明细、收条等证据，法院确认徐经建向徐正坤借款120万元，对于杜闻上述辩称意见，法院不予采信。对于争议焦点二，徐正坤认为，根据《贷款合同》及《补充协议》约定，利息应按照年利率22%计算，违约金应按照日利率0.305‰计算，杜闻认为由于徐正坤与徐经建等所签署的《补充协议》并未约定违约金，故自签订上述《补充协议》之日起，利息可按照《补充协议》计算，为年利率22%，但徐正坤不可主张违约金。法院认为，根据徐正坤与徐经建签署的《贷款合同》，双方约定利息按照年利率24%计算，若逾期还款，还应偿付相应违约金，按照合同约定的日利率的50%计算，徐正坤与徐经建等所签署的《补充协议》对借款期限、利息等进行变更，但并未明确说明若徐经建逾期还款，无需按原《贷款合同》的约定偿付违约金，则徐经建仍应按照原合同承担相应的违约责任。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，现徐正坤所主张的逾期利息及违约金之和已超过上述标准，故法院依法调整为利息及违约金之和为年利率24%。对于争议焦点三，杜闻认为系争《抵押合同》项下的借款实际未交付，主债权并不存在，故《抵押合同》无效，此外，由于系争抵押财产属于杜闻与其丈夫的夫妻共同财产，而办理抵押登记当日，杜闻丈夫并未到现场签名，故该抵押登记无效，故杜闻无需承担抵押担保责任。法院认为，根据徐正坤与杜闻所签订的《抵押合同》及杜闻所出具的《同意抵押承诺书》，杜闻自愿为徐经建的债务提供抵押担保，杜闻已知晓并认可系争抵押系对2016年1月18日徐经建向徐正坤借款120万元、合同号为XXXXXXXX的延续补充，并保证抵押物依法可以设定抵押，根据庭审查明的事实，2016年1月18日徐正坤已实际交付徐经建借款120万元，款项已实际交付，故就杜闻关于主债权不存在的相关抗辩意见，法院不予采信；根据法律规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效，本案中，杜闻设定的抵押物(房产)登记于其一人名下，相关部门也进行了权属公示，无论其记载的内容是否与实际相符，相对人均有理由相信该抵押物(产权证)的真实性，即具有物权公示公信的效力，抵押权人不负有对抵押物产权进行实质审查义务，债权人对于不动产登记的信赖适用“善意推定”，故徐正坤有理由相信杜闻对系争房屋具有处分权，因而与其签订抵押合同，并依法办理抵押登记，故系争《抵押合同》合法有效，杜闻应按照《抵押合同》的约定承担相应的抵押担保责任。综上，合法的借贷关系受法律保护。徐正坤与徐经建之间的借贷关系由双方所签订的《贷款合同》为证，同时徐正坤提供的银行转账明细、收条等证据证明借款资金的交付，故徐正坤与徐经建之间的借贷关系依法成立，徐经建应按约归还借款本金并偿付利息及违约金。杜闻对徐经建的债务提供了物的担保，杜闻应承担相应的担保责任，徐正坤对抵押物在抵押担保范围内依法享有优先受偿权。徐自建、沈巷公司作为连带保证人，应按照《保证合同》的约定对徐经建的债务在其担保的金额范围内承担连带清偿责任。杜闻、徐自建、沈巷公司承担担保责任后，有权向徐经建追偿。徐经建、徐自建、沈巷公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，系其自愿放弃答辩、质证等诉讼权利之行为，应承担由此而引起的法律后果。据此判决：一、徐经建应于判决生效之日起十日内归还徐正坤借款本金120万元；二、徐经建应于判决生效之日起十日内偿付徐正坤借款利息及违约金(以120万元为基数，按年利率24%，自2018年1月19日起计算至实际清偿之日止)；三、徐经建届期不履行上述第一、二项付款义务的，徐正坤可以与抵押人杜闻协议，以坐落于上海市塔源路XXX弄XXX号XXX-XXX层房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人杜闻所有，不足部分由徐经建清偿；提供担保的杜闻承担担保责任后，有权向债务人徐经建追偿；四、徐经建届期不履行上述第一、二项付款义务的，徐自建、沈巷公司对上述债务承担连带保证责任，保证人徐自建、沈巷公司承担保证责任后，有权向债务人徐经建追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院依据本案证据所认定的法律事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案系民间借贷纠纷，徐正坤以借贷债权人身份诉请要求借贷债务人徐经建、担保人杜闻、徐自建及沈巷公司承担相对应的还款偿息民事责任；对此，基于讼争各方的举证结果和相关庭审自认陈述，结合考虑涉案《贷款合同》(落款时间为2016年5月21日)、《补充协议》中“徐经建”签名的笔迹鉴定结果，上述《贷款合同》与留存于房产交易中心的《贷款合同》(落款时间为2016年5月26日)之合同文本内容相同，以及涉案抵押房产之权属登记人仅为杜闻一人，兼之，本案借贷存在混合担保(第三人“物保”与第三人“人保”并存且保证人有两方)、而在涉案书面合同中未见各方当事人特别约定过担保顺序及担保份额之事项，由此，一审经综合审查判断后认定，涉案120万元借贷关系依法成立，该借贷债权债务上所设的担保(不动产抵押和保证)亦合法有效，且借贷债权人的逾期利息和违约金主张依法调整为按年利率24%之标准合并计算，一审据此作出相应判决，经核，与法不悖、并无不当，一审判决就本案争议焦点问题归纳有三(即徐经建向徐正坤的借款本金；徐经建应偿付徐正坤的利息及违约金；杜闻是否应承担相应的抵押担保责任)并作解析，逻辑清晰、分析严谨、说理详实，本院均予认可。杜闻以涉案借款合同及抵押合同均无效且徐正坤非为本案适格债权主体为由上诉坚持主张一审判决错误，但在二审中并未提供新的事实及新的证据可予直接有效地佐证自己的主张，故杜闻的上诉主张缺乏充分依据，本院对此主张无法采信。综上所述，杜闻的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币19,241.70元，由杜闻负担。本判决为终审判决。法官助理仲鸣审判长  朱红卫审判员  赵 静审判员  汤佳岭二〇二〇年七月三十日书记员  吴是佳附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……