辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2174号上诉人（原审被告）：鞍山鑫宇宸汽车销售有限公司，住所地鞍山市千山区建设大道592号。法定代表人：崔凯，该公司经理。委托诉讼代理人：于晓艳，辽宁钢城正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鑫，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐洋洋，女，汉族，1984年6月28日出生，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：徐亮，鞍山市铁东区园林街道法律服务所法律工作者。上诉人鞍山鑫宇宸汽车销售有限公司因与被上诉人徐洋洋劳动争议一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初4941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鞍山鑫宇宸汽车销售有限公司（以下简称鑫宇宸汽车销售公司）上诉请求：1、依法撤销鞍山市铁西区人民法院（2019)辽0303民4941号民事判决第二项、第三项、第五项，并依法改判驳回徐洋洋的诉讼请求，以上诉讼请求涉及金额共计36685.51。2、请求判令徐洋洋承担一、二审诉讼费。事实与理由：徐洋洋2016年10月1日入职鞍山众翔汽车销售服务有限公司(以下简称众翔公司），2018年12月众翔公司与自然人崔凯共同投资成立鑫宇宸汽车销售公司，徐洋洋进而转到鑫宇宸汽车销售公司工作，在这两个公司徐洋洋一直负责人事工作。2019年4月徐洋洋建议鑫宇宸汽车销售公司与从众翔公司转到鑫宇宸汽车销售公司的员工签订《试用期协议书》并称这样鑫宇宸汽车销售公司更方便优选人才，鑫宇宸汽车销售公司领导由于徐洋洋较长时间从事人事工作，相信了其对人事的专业程度，并听取了建议与众翔公司转到鑫宇宸汽车销售公司的员工签订了《试用期协议书》。但在实际履行中鑫宇宸汽车销售公司并没有实际排除与其签订《试用期协议书》员工的任何权益，也未按员工原工资的80%，而是按原工资全额支付工资。从这一点鑫宇宸汽车销售公司虽有违反《劳动合同法》第十九条的形式，但并没有实际排除该条款保护的法益。尤其是该项行为是在徐洋洋建议和倡导下发生的，是徐洋洋职务过错导致了鑫宇宸汽车销售公司不当行为的产生，故更不应依据该条款判令鑫宇宸汽车销售公司向徐洋洋承担赔偿金。更为巧合的是在徐洋洋建议鑫宇宸汽车销售公司与众翔公司转到鑫宇宸汽车销售公司的员工签订《试用期协议书》不久后，就伙同鑫宇宸汽车销售公司员工程阳、陈新一同离职，并同时向劳动仲裁申请向鑫宇宸汽车销售公司索赔。其2019年9月10日申请离职，2019年9月12日与公司人事行政工作人员刘明星办理交接手续，在未与鑫宇宸汽车销售公司有任何其他沟通的情况下，就在2019年9月16日向鞍山市经济开发区人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请，与此同时鑫宇宸汽车销售公司与徐洋洋及员工程阳、陈新签订的《劳动合同》也不翼而飞，面对他们的索赔事项和理由，鑫宇宸汽车销售公司认为徐洋洋存在蓄意向鑫宇宸汽车销售公司索赔的高度可能性，基于此徐洋洋的原审法院判决第三项应当撤销，改判驳回徐洋洋诉讼请求。另则关于原审法院第二项判令存在事实认定错误，鑫宇宸汽车销售公司虽然有上六休一的工作安排，鑫宇宸汽车销售公司也通过此次审判认识到了相应的法律规定，但认定支付加班费的数额也应当以徐洋洋实际的加班天数作为计算标准。比如徐洋洋徐洋洋在一审庭审中提供的考勤打卡记录，1月份就显示其正常休息了6.5天，2月份除了新年法定休息7天之外，还休息了4.5天。一审法院草率的以每一周徐洋洋都加班了一日来计算加班费是不符合事实的，故原审判决第二项应当撤销，改判驳回徐洋洋诉讼请求。再则关于培训费事宜，鑫宇宸汽车销售公司2019年8月2日至2019年8月3日安排其培训，产生了培训费1300元，餐旅费818.3元，合计金额2118.3元。目的是为了增加徐洋洋的能力提示其价值，更好的为鑫宇宸汽车销售公司工作，但从徐洋洋的行为来看，其早就准备好在2019年9月从徐洋洋离职，并未为鑫宇宸汽车销售公司公司创造价值，故该项费用应当由徐洋洋支付给鑫宇宸汽车销售公司，原审判决第五项应当撤销，改判支持鑫宇宸汽车销售公司该项诉讼请求。徐洋洋辩称，服从一审判决。徐洋洋向一审法院起诉请求：1、鑫宇宸汽车销售公司支付欠付工资4056元。2、鑫宇宸汽车销售公司支付假日工资12502.35元。3、鑫宇宸汽车销售公司支付经济补偿金9687.21元。4、鑫宇宸汽车销售公司支付违法试用赔偿金9687.21元。一审法院认定事实：徐洋洋2016年10月1日入职众翔公司，2018年12月，众翔公司与辽宁宇宸公司联合成立为鑫宇宸汽车销售公司，2018年12月17日，经双方协商一致，鑫宇宸汽车销售公司接收众翔公司的包含徐洋洋在内员工，徐洋洋在鑫宇宸汽车销售公司处工作直至2019年9月9日，徐洋洋因个人原因提出辞职。另查，鑫宇宸汽车销售公司尚未支付徐洋洋2019年8月份工资3120元，9月工资936元，以上合计4056元，鑫宇宸汽车销售公司予以认可。2019年6月1日，鑫宇宸汽车销售公司与徐洋洋签订试用期协议书，约定试用期三个月。另查，根据考勤记录，徐洋洋在鑫宇宸汽车销售公司处工作期间，平均每日超过8小时，且在休息日及节假日有考勤记录，其中休息日工作39日，端午节当日工作。另查，徐洋洋在鑫宇宸汽车销售公司处工资为2019年1至7月支付工资累计22603.5元。一审法院认为，劳动者合法权益依法得到保护。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。鑫宇宸汽车销售公司认可欠付徐洋洋工资4056元，但辩称需扣除徐洋洋培训费用，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”鑫宇宸汽车销售公司提出应由徐洋洋承担培训费，但双方未签订关于培训事项的协议，且企业培训员工是为了为公司创造更多价值，公司培训费是一种隐形的、必要的投资，在未订立书面协议的情况下，将培训费交由劳动者负担，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，鑫宇宸汽车销售公司应向徐洋洋支付4056元工资款。关于徐洋洋请求休息日、节假日加班工资一节，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《劳动法》第三十六条、第三十八条和第四十一条的规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条进一步规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。鑫宇宸汽车销售公司要求职工做六休一，且每天的工作时长超过8小时，属于安排加班，对于休息日及节假日的加班应当支付加班费。徐洋洋在鑫宇宸汽车销售公司处工作期间，整月的工资累计为七个月22603.5元，每月按照计薪21.75天计算，平均日工资为148.5元。徐洋洋休息日加班39日，法定假日加班1日，均按照200%（休息日200%，法定假日计薪已支付100%，再计算200%）支付加班费，鑫宇宸汽车销售公司应当支付徐洋洋加班费148.5×40×2=11880元，对于徐洋洋请求的合理部分，一审法院予以支持。关于徐洋洋请求试用期赔偿金一节，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。在徐洋洋已经工作近二年六个月后，鑫宇宸汽车销售公司又要求徐洋洋与其签订试用期合同，约定试用期三个月，显属违反法律规定，应当支付徐洋洋赔偿金，以徐洋洋日平均148.5元计算，应当支付赔偿金9689.6元，徐洋洋请求9687.21元，是对自己权利的处分，一审法院予以确认。关于徐洋洋请求解除劳动合同经济补偿金9687.21元，徐洋洋书面申请提出离职，并写明离职原因是个人原因，庭审中，徐洋洋主张离职原因是鑫宇宸汽车销售公司未按时开工资，但鑫宇宸汽车销售公司每月20日开工资，徐洋洋9月9日提出离职时，尚未到开工资的日期，故徐洋洋的此项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十三条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十六条、第八十三条，《中华人民共和国国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，判决：一、鑫宇宸汽车销售公司于判决生效之日起10日支付徐洋洋2019年8月、9月工资4056元；二、鑫宇宸汽车销售公司于判决生效之日起10日内支付徐洋洋2019年休息日、节假日加班工资11880元；三、鑫宇宸汽车销售公司于判决生效之日起10日内支付徐洋洋违反试用期规定赔偿金9687.21元；四、驳回徐洋洋其他诉讼请求；五、驳回鑫宇宸汽车销售公司的诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（徐洋洋、鑫宇宸汽车销售公司已预交），由鑫宇宸汽车销售公司负担，鑫宇宸汽车销售公司鞍山鑫宇宸汽车销售有限公司于判决生效之日起10日内支付徐洋洋10元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于鑫宇宸汽车销售公司主张培训费应由徐洋洋承担一节。企业培训可以提高劳动者的技能水平，发挥劳动者最大的潜力，从而推动企业进步，增强企业竞争力，最终实现企业发展为目的。因此，劳动者与用人单位应当就培训相当事宜在劳动合同中作出明确约定，但鑫宇宸汽车销售公司与徐洋洋未对培训事宜作出书面约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条的规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动都订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”现用人单位鑫宇宸汽车销售公司要求劳动者徐洋洋承担培训费大大加重劳动者负担，也无任何事实和法律上的依据，故本院对上诉人的该节上诉主张不予支持。关于鑫宇宸汽车销售公司主张未违反试用期规定，不应支付赔偿金一节。虽然鑫宇宸汽车销售公司主张未按照《试用期协议》中约定的80%执行，而是按原工资全额支付工资，但其中涉及社会保险部分违反法律规定。本院认为，试用期为劳动者刚入职时，为测试双方匹配程序，对双向选择而设置的过度期，这是一般自然人也是一般企业的认识常识，而鑫宇宸汽车销售公司在劳动者工作几年后再次与其签订《试用期协议书》的行为属于明知且有损害劳动者利益行为。故一审法院判决用人单位违反法律规定支付相应的赔偿金并无不当，本院予以维持。关于鑫宇宸汽车销售公司主张加班工资计算错误一节。鑫宇宸汽车销售公司就徐洋洋提供的考勤表比照考勤表重新进行了校对，认为其徐洋洋每月实际加班天数与一审法院认定的加班天数存在六天的少量误差。徐洋洋抗辩称其在工作期间，存在大量延长工作时间的情况但并未就此主张延长工作时间的加班费。同时，存在误差系因为当时打卡不够健全，其未打卡或半天打卡系出外勤。本院认为，劳动者的休息权应得到充分保障，鑫宇宸汽车销售公司存在延长劳动者工作时间，安排劳动周末、假期加班且未支付加班费等违法行为，劳动者在休息时间被剥夺的情况下，主张以延长工作时间加班费抵顶其未实际加班天数的误差天数的加班费符合常理，且从一审提供的考勤表看，确实在后期的打卡中有外勤打卡，而前期打卡不存在外勤打卡的内容，故对徐洋洋的抗辩本院予以支持。故鑫宇宸汽车销售公司的此节上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，鑫宇宸汽车销售公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鞍山鑫宇宸汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑶审判员 吴红娜审判员 秦长虹二〇二〇年七月二十八日法官助理胡春岩书记员张小婵