河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2026号上诉人（原审被告）：付燕林，男，汉族，生于1980年1月6日，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：钱志强、孙焘，河南覃思律师事务所律师。上诉人（原审原告）：任呈伟，男，汉族，生于1976年6月1日，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：李树森，河南晟恺律师事务所律师。上诉人付燕林及上诉人任呈伟因建设工程合同纠纷一案，不服郸城县人民法院（2020）豫1625民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人付燕林的委托诉讼代理人钱志强、孙焘；上诉人任呈伟及委托诉讼代理人李树森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付燕林上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回任呈伟的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费及财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程自2018年1月4日签订合同至2019年4月任呈伟消失不见，始终未完工，工程量无法确定。一审法院现场测量的面积805.94平方米，是整个工程面积，任呈伟只完成了主体框架，内部施工及配套设施由第二施工人陈某完成，故付燕林支付给陈某的工程款62844元应从中扣除。2、涉案工程存在严重质量问题，漏水、梁体下垂、钢梁生锈、钢梁厚度不符合约定等。任呈伟上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判付燕林支付任呈伟工程款102920元。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、付燕林已支付任呈伟工程款中的50000元，是另一包庄工地的工程款与本案无关，故应从本案在扣除。2、付燕林的妻子薛金芝的收条10000元，是任呈伟为付燕林应付砂石料的垫付款，应从本案中扣除。3、电梯部分的四根柱子4920元，付燕林不知具体价格，应由付燕林支付。4、关于地基部分，合同约定用老砖，但老砖不够，使用一小部分新砖，新砖的价款，应由付燕林支付给我。任呈伟向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告下欠工程款146620元及相应利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年1月4日，原告任呈伟与被告付燕林签订施工合同一份，由原告任呈伟在被告付燕林位于郸城县张完乡邵堂行政村付庄097号的家中建设三层一幢楼房作为制作衣服的厂房，原告任呈伟没有相应的建筑资质，双方约定了工期、建筑面积、价款、付款方式及土建部分：第一层为旧砖（甲方出料、乙方出工），二层、三层为新型墙体；钢结构部分：H钢的制作、安装、表面防腐等具体内容，另外约定承包性质为包工包料。在双方约定的工期内，原告任呈伟并没有如期完工，工程一直干到2018年9月。期间，由于原告任呈伟让被告付燕林给付别人石子钱，被告付燕林没有给付，而且被告付燕林认为原告任呈伟做的工程质量有问题，双方发生争执，因不能再正常沟通，后被告付燕林于2019年4月又请陈某（系一人有限责任公司郸城县源千呈钢结构有限公司法定代表人）对该房屋的楼梯、电梯（不在合同范围以内）进行了处理，对已经生锈的钢梁进行了打磨、喷漆，并支付了相应的费用，二人没有签订合同。因为双方在测量工程实际施工面积时发生矛盾，最终没有测量成功。现在，被告付燕林已经实际投入使用该房屋进行生产。在施工过程中，被告付燕林于2018年2月4日支付原告任呈伟70000元，于2018年2月6日支付原告任呈伟50000元，于2018年2月13日支付原告任呈伟10000元，于2018年3月24日支付原告任呈伟50000元，于2018年6月7日支付原告任呈伟50000元，于2018年7月7日支付原告任呈伟20000元，于2018年5月17日通过微信转账支付原告任呈伟10000元，于2018年5月24日通过微信转账支付原告任呈伟30000元，于2018年7月3日通过微信转账支付原告任呈伟2000元，于2018年7月7日两次通过微信转账支付原告任呈伟10000元、2000元，于2018年8月3日通过微信转账支付原告任呈伟1000元，于2018年10月27日通过微信转账支付原告任呈伟2000元，于2019年3月13日通过微信转账支付原告任呈伟1000元，于2019年3月27日通过微信转账支付原告任呈伟1000元，共计309000元。2020年4月28日，由原告任呈伟、被告付燕林、证人陈某在场，本院对现场进行了勘验。通过现场测量，原告任呈伟一楼的实际施工面积为262.06平方米，二楼的实际施工面积为220.52平方米，三楼的实际施工面积为323.36平方米，合计总施工面积为262.06+220.52+323.36=805.94平方米，按照每平方米430元的价格，总价款为805.94X430=346554.20元，减去被告付燕林已经支付的309000元，剩余37554.20元没有偿还。同时，通过勘验发现，该楼房三楼房顶存在相当部分水泥地面风化起皮现象，四面有三面无檐，双方有争议，原告任呈伟说当时付燕林说要给房屋加顶，就没有做房檐；被告付燕林说已经是包工包料，原告任呈伟就要合理地去搞；三楼的钢梁主梁高度、辅梁高度与合同约定的高度不一样，肉眼可以看到存在有部分梁体下垂情况，三楼还存在有因房屋漏水导致钢梁生锈现象，三层楼梯系铁制，原告任呈伟只做了一层半，三楼的钢梁没有喷防腐漆，系由陈某负责。二楼的钢梁基本符合高度，经实际测量，有主梁应为350mm,实际高度为346mm的情况。关于原告任呈伟诉称的合同之外增加的部分，1、土建部分的第一层被告的旧砖没有使用，由任呈伟购置的新砖，因为该楼房已经建成，在勘验过程中，一层地基包括墙皮部分不能砸开查看，原告任呈伟也没有提供购买新砖费用12000元的发票，被告付燕林予以否认原告任呈伟使用全部新砖，只是使用一小部分。2、电梯部分的情况，原告任呈伟诉称有11000元，被告付燕林之妻薛金芝于2018年10月22日为其（任**）出具的有一份10000元的收条，在庭审过程中，薛金芝在旁听席上面，接受询问时表示字迹看着像是她写的，但是，实在是想不起来这个钱是干啥用的了。因为是收条，而且是案外人薛金芝出具，薛金芝说不出有价值的信息，没有其他证据佐证。关于电梯部位原告任呈伟的四根柱子价格问题，原告任呈伟说每一根柱子是1080元，加上运费600元，共计4920元，被告付燕林承认柱子是原告任呈伟的，但是不知道具体价钱，需要问陈某，后始终没有回话；3、增加的西堵墙（面积是3.4*8，价格是200元/每平方米）、三楼墙（面积是3.4*6，价格是200元/每平方米），合计款9520元，原告任呈伟没有提供证据，在本院前去勘验时，原告任呈伟也没有说明是在哪个部位。原告任呈伟认为被告付燕林应当支付其工程款146620元，后起诉来院，请求法院作出判决。一审法院认为，合同在依法成立以后，即对当事人具有法律约束力，应当按照约定履行义务。当事人在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用原则、遵守法律、行政法规。原告任呈伟没有相应的建筑资质，其为被告付燕林在其农村的家中所建的房屋，虽然没有彻底完工，被告付燕林已经实际进行使用，对原告任呈伟付出的劳动，被告付燕林作为合同的相对方，在与原告任呈伟签订建设工程施工合同以后，应当按照约定及时将剩余的工程款给付原告任呈伟。关于二人合同不一致的问题，作为建设工程合同，应当是有工期约定的，原告任呈伟提供的合同没有工期约定，不予认定。原告任呈伟称被告付燕林所交付的款中有50000元是另外一个工地包庄的工程款，没有提供证据予以证明，不予认可；关于双方合同以外增加的部分，合同中没有约定，关于土建的第一层部分，由于不能砸开墙查看，原告任呈伟也没有提供购买新砖费用12000元的发票，被告付燕林予以否认原告任呈伟使用全部新砖，只是使用一小部分，依法不能处理；关于被告付燕林之妻薛金芝于2018年10月22日为其（任**）出具的有一份10000元的收条，薛金芝是案外人，本人不能说清相关情况，只是说看着像是自己写的字，不予处理；关于电梯部位原告任呈伟的四根柱子价格问题，原告任呈伟说每一根柱子是1080元，加上运费600元，共计4920元，被告付燕林承认柱子是原告任呈伟的，但是不知道具体价钱，需要问陈某，后始终没有回话，因为缺乏相关证据佐证，且属于合同以外的问题，不予处理；关于增加的西堵墙（面积是3.4*8，价格是200元/每平方米）、三楼墙（面积是3.4*6，价格是200元/每平方米），合计款9520元，原告任呈伟没有提供证据，在前去勘验时，原告任呈伟也没有指明是在哪个部位，且属于合同以外的问题，不予处理。在施工过程中，双方发生矛盾，原告任呈伟没有将相关工程全部完工，被告付燕林将剩余的小部分工程交给陈某来完成，但是从实际情况出发，不能因此否定原告任呈伟的建设工作；双方是没有最终测量、验收该房屋，被告付燕林已经投入使用并进行生产，应当支付剩余的工程款。但是，由于原告任呈伟所建的工程确实存在相当多的问题，经与本院司法技术部门结合，亦不能进行鉴定，不能确定具体的金额数目，应当酌情减少被告付燕林的支付数额，考虑实际情况，以5554.20元为宜，被告付燕林再支付原告任呈伟32000元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告付燕林于本判决生效之日起十日内支付原告任呈伟工程款32000元；二、驳回原告任呈伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1620元、财产保全费1020元、保险服务费500元（担保所用），由被告付燕林负担785元，原告任呈伟负担2355元。二审期间，当事人没有提交新证据。经二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实相一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、2018年3月24日，付燕林支付的50000元工程款，是否为另一包庄工地工程款，应否从本案中扣除。2、2018年10月22日，付燕林之妻薛金芝所写收条10000元，能否认定为任呈伟的垫付款，能否从本案中扣除。3、电梯部分的四根柱子价格应如何认定，能否由付燕林支付相应价款。4.关于一层地基部分，使用一部分新砖，价格应如何认定。5.原审认定施工面积805.94㎡是否正确，该面积是否包括陈某施工部分，若包括，陈某施工多少平方，付燕林支付陈某工程款数额是否为62844元，是否应当扣除。关于焦点1，在原审中，上诉人付燕林提交2018年3月24日支付给任呈伟50000元收条一张，证明任呈伟于2018年3月24日收到付燕林工程款50000元。任呈伟质证意见该款是另一包庄工地工程款，与本案无关。但在收条上不显示另一包庄工地工程款字样，且付燕林对此不予认可，故上诉人任呈伟此项上诉理由没有相应证据印证，本院不予采纳。关于焦点2，2018年10月22日，薛金芝所写收条10000元，并未注明该款是什么钱。按照常理不应该任呈伟交给薛金芝钱，薛金芝与任呈伟均不能回忆该收条是怎么回事，且薛金芝是案外人，任呈伟认可涉案工程于2018年9月完工，2018年10月22日，薛金芝收条任呈伟10000元有悖常理，故上诉人任呈伟此项上诉理由没有相应证据印证，本院不予采纳。关于焦点3，任呈伟、付燕林均认可涉案工程的电梯项目不在双方合同范围之内，任呈伟确实购买了电梯用四根柱子，但没有提交购货发票以证明其价值，故上诉人任呈伟上诉请求扣除4920元的证据不足，本院不予采纳。关于焦点4，双方合同约定，第一层为旧砖（甲方出料、乙方出工）。上诉人付燕林认可使用一小部分新砖，上诉人任呈伟上诉请求扣除使用新砖的相应价值，但不能举证证明使用了多少新砖，新砖的价值是多少，致使本案无法扣除，故上诉人任呈伟此项上诉理由没有相应证据印证，本院不予采纳。关于焦点5，双方合同约定，建筑面积750平方米，以实际测量为准，每平方米430元。原审法院组织双方现场测量面积805.94㎡，双方对此均无异议。上诉人任呈伟施工基本完工，证人陈某在原审开庭时证实先做的楼梯，后安装的电梯，对钢梁打磨喷漆，对一、二楼楼梯加固除锈喷漆。上诉人任呈伟对证人陈某证言不予认可，认为一、二楼楼梯不需要加固，合同上没有要做喷漆，电梯不在合同之内，三楼的平台没有做是有原因的。原审法院根据上述事实，又不能对双方工程量异议部分进行司法鉴定，结合现场勘查综合认定扣除工程款5554.20元符合客观实际，故上诉人付燕林此项上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人付燕林、任呈伟的上诉请求均不能成立，均予以驳回。原审认定事实清楚，判决适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费2173元，任呈伟负担1573元，付燕林负担600元。本判决为终审判决。审判长  张述涛审判员  胡体兵审判员  王红飞二〇二〇年七月二十二日法官助理方贝贝书记员贾腾