黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终340号上诉人(一审原告）：高明泉，男，1960年10月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡东县。上诉人（一审被告）：鸡东县民政局，住所地黑龙江省鸡东县鸡东镇南华大街292号劳动大厦9层。法定代表人：刘彤，该局局长。委托诉讼代理人：李长利，男，1972年9月10日出生，汉族，鸡东县东海镇法律服务所法律工作者，住黑龙江省鸡东县。上诉人高明泉因与上诉人鸡东县民政局劳动争议纠纷一案，不服鸡东县人民法院（2019）黑0321民初2627号民事判决向本院提出上诉。因上诉人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高明泉的上诉请求：1、要求上诉人鸡东县民政局给付上诉人延长超时劳动工资110220元。2、要求上诉人鸡东县民政局给付上诉人2006年1月至2014年12月末夜间救助流浪乞讨人员劳动工资34800元，双休日、节假日劳动工资143205.30元。3、要求上诉人鸡东县民政局给付上诉人最低工资差额31000元。4、维持（2019）黑0321民初2627号民事判决书中判决的第一项、上诉人鸡东县民政局给付上诉人经济补偿金21600元；二、上诉人鸡东县民政局给付上诉人养老保险费30167.04元；三、上诉人鸡东县民政局给付上诉人任职更夫期间节假日加班费差额6760元。撤销鸡东县人民法院（2019）黑0321民初2627号民事判决书中第五项：驳回上诉人的其他诉讼请求。5、本案费用由上诉人鸡东县民政局承担。事实与理由：上诉人与上诉人鸡东县民政局劳动争议纠纷案经鸡东县人民法院审理作出（2019）黑0321民初2627号民事判决，上诉人认为该判决中关于本案事实认定错误，理由如下：一、原审判决对本案的《劳动法》和《劳动合同法》均未适用于劳动者事实劳动中，认定错误。二、上诉人首先是一名退伍军人国企下岗职工，弱势群体中的一员。在没有任何福利待遇（最低生活保障和临时救济金）的情况下，在鸡东县民政局10余年以来全年24小时都工作在任职岗位上并从事第二职业，《劳动法》和《劳动合同法》规定劳动者有从事第二职业的权利且对第二职业不予禁止。上诉人从事第二职业从未妨碍其对第一职业义务的履行。《劳动法》第36条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。上诉人认为8小时劳动是劳动法规定劳动者对第一职业劳动给付义务和忠实义务的履行，第二职业的劳动时间也应为8小时。故两个职业的劳动时间为16个小时，超出16个小时的劳动时间鸡东县民政局就应该无条件按照,《劳动法》第43条、第44条第一、二、三款规定履行给付上诉人加班工资的义务。《劳动法》第28条规定：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应向劳动者支付劳动报酬。但（2019）黑0321民初2627号民事判决书中未体现出《劳动法》和《劳动合同法》应起到的法律效力。对上诉人诉求的法定双休日、节假日劳动加班工资、最低工资差额、延长超时劳动工资均未适用《劳动法》和《劳动合同法》。此劳动争议案从仲裁院到法院，上诉人迫不得已的将钥匙交到主管办公室后离开的，而上诉人鸡东县民政局代理人肆意篡改成上诉人自己主动将钥匙交到办公室的这是其一。其二，上诉人在鸡东县民政局单位从事两个职业（法律允许劳动者从事第二职业），鸡东县民政局单位支付的劳动工资表也是分开作的，事实既然如此但鸡东县民政局单位的代理人却在仲裁院和法院庭审中故意把上诉人的两个职业劳动工资报酬强行叠加组合在一起。从2009年5月至2010年6月的两个职业劳动工资每月各500元强行叠加至1000元每月。将2010年7月至12月的两个职业劳动工资每月各620元强行叠加至1240元每月，将2011年1月至2018年11月的两个职业劳动工资每月各800元强行叠加至1600元每月有工资表为证。上诉人鸡东县民政局单位代理人串改事实真相。（2019）黑0321民初2627号民事判决书第6页中称救助站属独立事业法人单位，如果上诉人确实帮助过救助流浪人口，那么依法应向鸡东县救助站提出要求，与鸡东县民政局无关。因鸡东县救助站是鸡东县民政局的下属单位，人员调配办公地点都归属民政局管辖，民政局食堂所有的费用支出包括炊事员的劳动工资全部都由鸡东县救助站支付，所以上诉人救助流浪人口的劳动工资理应由上诉人鸡东县民政局支付。上诉人认为（2019）黑0321民初2627号民事判决书第7页中阐述上诉人的4名证人欲证实高明泉在节假日和双休日加班事实，在只有证人陈述没有其他真实有效证据予以佐证的情形下，不予采信。证人到庭已证实上诉人双休日、节假日都在任职岗位上劳动的事实，同时鸡东县民政局的工资表也证实体现出未支付高明泉法定双休日、节假日加班劳动工资。综上所述上诉人认为原一审判决对上诉人的劳动事实认定有误，对上诉人根据《劳动法》《劳动合同法》明确规定所诉求的法定双休日、节假日劳动加班工资、最低工资差额、延长超时劳动工资均未适用《劳动法》及《劳动合法》。《劳动合同法》第28条规定：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应向劳动者支付劳动报酬。《劳动法》第48条规定：用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，请求贵院在查明本案事实和正确适用法律的基础上，依法改判。鸡东县民政局辩称：应改判驳回上诉人高明泉（一审原告）的诉讼请求。鸡东县民政局的上诉请求：撤销黑龙江省鸡东县人民法院（2019）黑0321民初2627号民事判决书，改判驳回上诉人高明泉的诉讼请求。本案的一审、二审诉讼费由上诉人高明泉承担。事实及理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当，上诉人不应给付上诉人高明泉解除劳动关系经济补偿金、养老保险费、节假日加班费及带薪年休假工资。一审法院判决给付高明泉经济补偿金21600元错误。高明泉是在2018年11月份本人自己主动要求辞职，自己将钥匙交到民政局的办公室。在其自动辞职之前从未向上诉人民政局主张过要求交纳养老保险费损失、加班费、带薪休假、增加工资等劳动待遇要求，也就说在其主动辞职之前双方之间不存在任何劳动争议。双方之间不存在《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的法定给予经济补偿的情形。因此一审法院关于解除劳动合同的经济补偿金的判决即无事实依据，也无法律依据。高明泉自其到民政局工作以来，其本人从未要求单位为其交纳养老保险，关于一审原告养老保险金损失的诉讼请求。首先是其已超过了劳动争议一年的时效规定。其次,依据谁主张谁举证的原则，其应当向法院提供其每年向社保机构交纳养老保险费的正式收据原件，其在一审法庭提交的养老保险个人补收通知单不能代替交纳养老保险收据做为个人交纳养老保险费数额的证据。一审法院认定个人补收通知单视为养老保险费收据，属认定事实不清，证据不足。上诉人一审法庭调查中提交了高明泉在仲裁期间向仲裁院提交的放弃主张2005年到2016年养老保险费的申请书中已明确说明其个人无法提供2005年--2016年养老保险收据原件，而放弃2005年-2016年养老保险费的请求。因此一审法院关于给付高明泉30167.04元养老保险费损失的判决，属认定事实不清，证据不足。高明泉自从到民政局上班以来一直担任更夫工作，更夫的工作性质在工作时间上属特殊性质的工作安排，但其劳动强度相比其他一般工作工作强度较低。其本人清楚不存在双休日和法定节假日休息的情况。而且高明泉在民政局工作期间，民政局财务部门每年已经依照当时的工资标准向其支付“五.一”、“清明”、“端午”、“国庆”、“元旦”、“春节”期间的法定假日工资。一审法庭审理中上诉人已向法庭提交相关证据。上诉人认为一审法院判决给付高明泉2009年至2015年法定节假日加班费6760元，证据不足。高明泉工作性质不具备带薪休年假的条件，而且其本人在主动辞职之前也未向民政局主张过带薪休年假的要求。因此，一审判决给付2018年未休带薪休年假工资1324.14元，没有事实和法律依据。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，证据不足，请求二审法院查明本案事实，依法支持上诉人的上诉请求。高明泉辩称：鸡东县民政局应给付上诉人延长超时劳动工资110220元。2、给付上诉人2006年1月至2014年12月末夜间救助流浪乞讨人员劳动工资34800元，双休日、节假日劳动工资143205.30元。3、给付上诉人最低工资差额31000元。4、维持（2019）黑0321民初2627号民事判决书中判决的一、二、三、撤销鸡东县人民法院（2019）黑0321民初2627号民事判决书中第五项：驳回上诉人的其他诉讼请求。上诉人高明泉向一审法院起诉请求：1.要求与鸡东县民政局解除劳动关系，并要求鸡东县民政局给付经济补偿金26000元；2.要求鸡东县民政局给付2005年至2018年11月期间单位部分养老保险费35000元；3.要求鸡东县民政局给付差额工资100000元；4.要求鸡东县民政局给付高明泉2005年9月至2018年11月期间加班费及夜间救助流动人口劳动工资34800元、双休日和节假日工资146198元；5.要求鸡东县民政局给付带薪年休假工资3000元并承担本案的诉讼费用。一审法院认定，2005年9月至2018年11月，高明泉在鸡东县民政局工作。2005年9月至2009年4月，高明泉从事更夫工作，2005年9月至2008年3月每月工资450元、2008年4月至2009年4月每月工资500元。2009年5月至2011年6月，高明泉从事收发员及更夫工作，2011年7月至2018年11月从事更夫及看护烈士陵园工作，从2009年5月开始工资每月1000元，2010年7月至12月每月工资调整为1240元，2011年1月至2018年11月每月工资1600元。2018年11月，高明泉将钥匙上交到鸡东县民政局办公室后离开，要求与鸡东县民政局解除劳动关系。2019年8月23日，高明泉向鸡东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。另查明：在高明泉从事收发员、更夫及看护烈士陵园工作时，鸡东县民政局未给高明泉缴纳用人单位应承担部分的养老保险费，高明泉自行缴纳了用人单位应承担部分的养老保险费30167.04元。高明泉在鸡东县民政局工作期间，其存在着法定节假日上班的情形，但鸡东县民政局只支付了高明泉部分法定节假日加班工资，未按照法律规定全额支付。除此之外，在高明泉从事零星加班时，鸡东县民政局已支付其零星活工时费1000元。一审法院认为，高明泉于2005年9月至2018年11月在鸡东县民政局工作是事实，鸡东县民政局无异议，对此双方自用工之日起即建立了劳动关系。关于高明泉要求支付经济补偿金的问题。2018年11月，高明泉离开鸡东县民政局，要求解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”依照上述规定，鸡东县民政局未依法为高明泉缴纳社会保险费，高明泉要求解除劳动合同的，鸡东县民政局应依法支付经济补偿。关于经济补偿金数额，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”高明泉在鸡东县民政局工作十三年二个月，高明泉在劳动合同解除前十二个月的平均工资为1600元，经济补偿金即为即21600元（1600元×13个月+800元）。关于养老保险费问题。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”、第十二条规定“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。”依照上述规定，鸡东县民政局作为用人单位，有义务按照国家规定为高明泉缴纳养老保险费，但鸡东县民政局未缴纳，导致高明泉自行缴纳用人单位应承担部分的养老保险费，给高明泉造成了损失。依照《最高人民法院》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，鸡东县民政局应赔偿高明泉2005年9月至2018年11月期间单位应承担部分的养老保险费损失30167.04元。鸡东县民政局辩称高明泉在仲裁时放弃了2006年1月至2015年12月期间养老保险费的诉求，本院认为，高明泉在仲裁时放弃该项诉求并不代表其在诉讼中放弃该项权利，且高明泉已经过仲裁前置程序，故对鸡东县民政局的该辩称意见不予采纳。关于给付差额工资问题。在庭审中，高明泉明确该差额工资系是延长8小时工作外的加班工资。关于法定节假日、双休日加班费及夜间救助流动人口劳动工资问题。从双方当事人提交的证据来看，2009年至2015年期间，高明泉在法定节假日存在着加班事实，鸡东县民政局也已支付其部分加班工资，但未按照法律规定全额支付。按照高明泉加班的法定节假日天数，扣除鸡东县民政局已支付部分加班费，余额为6760元。关于其他加班费的诉讼请求，依照《最高人民法院》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，高明泉未提供其他年月份具体加班天数和加班时间，应由高明泉承担举证不能的法律后果。另外，高明泉从事收发员和更夫工作，其具有工作的特殊性，不存在加班事实，故对高明泉要求支付8小时以外加班费及法定节假日、双休日加班费的诉讼请求，不予支持。高明泉要求鸡东县民政局支付其夜间救助流动人口劳动工资34800元，其未提供充分、有效证据予以证实，应由高明泉承担举证不能的法律后果，故对高明泉的该项诉讼请求，亦不予支持。关于带薪年休假问题。《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》（2011年修订版）将劳动争议纠纷案由下设有福利待遇纠纷案由，其中对福利待遇纠纷的释义是“福利待遇纠纷是指用工单位与劳动者因为福利待遇问题而发生的纠纷。现在的福利待遇一般是指企业为了保留和激励员工，采用的非现金形式的报酬，包括保险、实物、股票期权、培训、带薪假，等等。”依此解释，将带薪假界定为企业职工的一种福利待遇。应休未休年休假工资是以工资为基础进行折算后企业支付给职工的相应补偿，并非实际意义上的劳动报酬，因此应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年申请仲裁时效期间。高明泉称其自参加工作以来一直未休带薪假，其就已经知道自己的权利受到侵害，但其现在主张2017年以前的带薪休假工资，且没有证据证明仲裁时效存在中止、中断情形，已超过一年申请仲裁时效期间，不予支持。关于2018年带薪休假工资问题，高明泉在鸡东县民政局工作十三年二个月，享受带薪年休假，年休假天数应为10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”。因高明泉工作到2018年11月末，依照上述规定，高明泉2018年带薪年休假天数应为9天（330天÷365天×10天）。依照《职工带薪年休假条例》第五条规定：“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，高明泉2018年工资为1600元，故高明泉2018年未休带薪年休假工资应为1986.21元（1600元÷21.75天×9天×300%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、最高人民法院》第一条、第九条规定，判决：一、高明泉与鸡东县民政局于2018年11月解除劳动关系，鸡东县民政局于本判决生效后给付高明泉经济补偿金21600元；二、鸡东县民政局于本判决生效后给付高明泉2005年9月至2018年11月期间用人单位应承担部分的养老保险费损失30167.04元；三、鸡东县民政局于本判决生效后给付高明泉2009年至2015年法定节假日加班费6760元；四、鸡东县民政局于本判决生效后给付高明泉2018年未休带薪年休假工资1986.21元；五、驳回高明泉的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人均无证据提交。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，由于上诉人高明泉在二审期间要求上诉人鸡东县民政局给付上诉人延长超时劳动工资110220元。2、要求上诉人鸡东县民政局给付上诉人2006年1月至2014年12月末夜间救助流浪乞讨人员劳动工资34800元，双休日、节假日劳动工资143205.30元。3、要求上诉人鸡东县民政局给付上诉人最低工资差额31000元。但高明泉未能提供有效证据证实。故高明泉的上诉请求本院不予支持。另，上诉人鸡东县民政局上诉请求：驳回上诉人高明泉的诉讼请求。认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，上诉人鸡东县民政局不应给付上诉人高明泉解除劳动关系经济补偿金、养老保险费、节假日加班费及带薪年休假工资。由于上诉人鸡东县民政局上诉请求不符合法律规定于法无据，本院不予支持。故一审判决并无不当。综上所述，上诉人高明泉、鸡东县民政局上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由高明泉负担10元;鸡东县民政局负担10元。本判决为终审判决。审判长  王大力审判员  武建明审判员  高雪峰二〇二〇年七月二十七日书记员  谭宇亭