河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1380号上诉人（原审原告）：霍晓丽，女，1966年7月15日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：饶百龙，河南振蓼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴西继，男，1966年3月1日出生，汉族，住河南省淮滨县。委托诉讼代理人：张铭信，河南全为律师事务所律师。上诉人霍晓丽因与被上诉人吴西继建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淮滨县人民法院（2019）豫1527民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人霍晓丽及其委托诉讼代理人饶百龙，被上诉人吴西继及其委托诉讼代理人张铭信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霍晓丽上诉请求：1．请求依法撤销淮滨县人民法院（2019）豫1527民初1579号民事判决书，依法直接改判，判决支持上诉人的诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院认定上诉人没有完成对梅道宏出具欠条行为系胁迫事实的举证责任，属于基本事实认定不清。2019年2月1日上午开始算账要钱，然后测量，直到2019年2月2日晚上9点多钟病患梅道宏出具欠条结束，整个过程除被上诉人和其雇佣的人在现场外，自始至终上诉人这边只有其配偶梅道宏一人在现场，没有施工员和测量员或他人在现场。上诉人的配偶梅道宏在给被上诉人出具“欠条”前已大脑不清，行动不便，××，多次住院治疗。当时临近过年，因为工地好多事需要处理，梅道宏忍着痛苦，××的身体来到工地，没想到被被上诉人强逼着架到楼上测量和出具欠条，这肯定不是出自梅道宏的真实意思表示，是在梅道宏处于意识模糊等危困状态和缺乏判断能力等情形下所实施的显失公平的行为。从医院诊断证明、被上诉人2月3日便到政府投诉和梅道宏因为严重患病每次都不能到政府部门处理被上诉人投诉之事都可以证明。2．一审判决认定上诉人没有完成对梅道宏出具欠条上的面积等与实际有出入事实的举证责任，属于严重的事实认定错误。本案中，双方争议的焦点是被上诉人完成的外墙保温工程量不是欠条所写的18000平方米，而是12411平方米；外线条的工程量，也不是欠条上所写的工程量。双方对18元一平方米或7元一米或4元一米计算工程款数没有任何异议。为了完成上述举证责任，上诉人提供了信房集团公司“江淮名都”施工员出具的算账清单、施工图纸和情况说明及“江淮名都”10号楼外墙保温承包合同进行证明。为了充分证明上诉人的主张，上诉人两次向一审法院提出对被上诉人施工完成部分的“江淮名都”12号楼的外墙保温层的工程量进行鉴定，都因被上诉人的多次无端阻挠而无法完成鉴定。上诉人认为导致不能鉴定的原因过错责任全部在被上诉人，上诉人没有任何过错，被上诉人应该承担对其不利的法律后果。被上诉人为了达到侵占上诉人财产的目的，故意使了种绊子，找出各种理由和依据，使鉴定的条件不成就，理应承担对其不利的法律后果，但一审法院无视客观存在的事实，直接判决认定上诉人没有完成举证责任，属于严重的事实认定错误，为上诉人坚决不能接受。一审法院审理过程中，原告两次对本案中涉及的工程量和工程质量提出了鉴定申请，2020年1月15日，安徽省华都工程咨询有限公司将原告鉴定的申请予以退回。对于鉴定方的退回，原告不予认可，认为还可以继续鉴定，被告认为原告未完成举证责任。一审法院认定事实：原告于2018年5月份承包“江淮名都”12号楼的内外墙粉刷工程，后转包给被告外墙保温及外线条工程，在计算工资过程中，双方产生争议，2019年2月份，梅道宏给被告写下欠条，因梅道宏认为系被告胁迫且工程未经过验收、实际工程量和实际工程款没有那么多，比预算多出11.8602万元等为由起诉至本院，第一次开庭后，双方一致同意对该工程相关数据进行评估，但“由于双方计算方式不统一，现场不具备实测实量条件”，致使评估鉴定机构于2020年1月15日作出退回的决定，××逝，丧失民事主体资格，其妻霍晓丽作为原告参与诉讼。一审法院认为，当事人对自己诉讼请求应当提供证据证明，原告主张梅道宏给被告所写欠条是被告胁迫所写，庭审中未提供证据加以证明；原告主张欠条上的面积等与实际有出入，但经双方一致同意的鉴定机构评估，因现实的原因，评估机构退回其申请，至第二次开庭前，原告未提供能够证明该欠条中所注明的数据与实际不符的证据，故原告的诉求证据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条、第一百五十条之规定，判决：驳回原告霍晓丽的诉讼请求。本案受理费7,282元，由原告霍晓丽负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。霍晓丽提交了江淮名都12号楼外墙施工证明一份和照片一组，拟证明被上诉人仅对江淮名都12号楼2-18层外墙施工，对一层女儿墙及5层、13层大线条及西单元未施工。吴西继质证称，施工证明没有施工单位加盖印章，不符合客观情况，缩小了施工范围，照片是这个楼的照片，看不出证明什么内容。本院认为，该施工证明系证人证言，出具证言的证人无正当理由未出庭，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，该证据不得作为认定案件事实的根据，本院对该证据不予采信；该组照片与本案二审争议的焦点问题无关联。霍晓丽提交了河南日新造价咨询有限责任公司出具的江淮名都12号楼外墙保温及线条工程汇总表，拟证明按照行业标准计算的被上诉人承包的12号楼2-18层外墙保温，核对的面积是11704.7平方米，线条长度3605.7米，不包括193根大线条。吴西继质证称，汇总表不能代表双方之间的工程量，工程量是双方口头约定的计算方式，在某些事上有取舍，不是按照国家标准计算的，当时约定的是测量，因此，汇总表是上诉人单方制作，不是双方共同意思表示。本院认为，该证据与本案二审争议的焦点问题无关联。吴西继提交了住建局和京马公司组织双方的测量数据，拟证明现场测量数据和之前的一致。霍晓丽质证称，该证据是复印件，不是原件，该证明没有任何人签字，是一组数据，无法看出是对某项工程的核对，我方不予认可。本院认为，该测量数据上没有任何人签字，只是一些计算和数字，霍晓丽不予认可，并且，该测量数据与本案二审争议的焦点问题无关联。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于一审判决认定的基本事实有无证据支持。本案中，霍晓丽上诉称“一审法院认定上诉人没有完成对梅道宏出具欠条行为系胁迫事实的举证责任，属于基本事实认定不清。”，经查，《中华人民共和国民法总则》第一百五十条规定“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”如果梅道宏认为案涉欠条是受胁迫而出具的，其可以在法律规定的一年内行使撤销权，但在一审、二审中，霍晓丽均没有提供证据证明梅道宏或霍晓丽在法律规定的期限内向人民法院或者仲裁机构主张行使撤销权，故其撤销权消灭，霍晓丽的该上诉理由不能成立，一审判决认定的基本事实有证据支持；霍晓丽上诉称“上诉人两次向一审法院提出对被上诉人施工完成部分的江淮名都12号楼的外墙保温层的工程量进行鉴定，都因被上诉人的多次无端阻挠而无法完成鉴定。上诉人认为导致不能鉴定的原因过错责任全部在被上诉人，上诉人没有任何过错，被上诉人应该承担对其不利的法律后果。”经查，在诉讼之前，梅道宏已经出具了欠条，当事人对建设工程价款结算已经达成了协议，在一审中，梅道宏申请对工程量和工程质量进行鉴定，其实质是对工程造价进行鉴定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，对梅道宏的鉴定申请人民法院不应当予以准许，一审人民法院予以准许鉴定明显不当，故霍晓丽的该上诉理由不能成立。综上所述，霍晓丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,282元，由上诉人霍晓丽负担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 姚 涛审判员 马 勇二〇二〇年七月十三日书记员 汪玉娇