河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3509号上诉人（原审原告）豫兴建筑工程有限公司。法定代表人：魏加生，总经理。委托诉讼代理人：邵子龙，北京市晨野（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹长明，男，汉族，1964年10月5日出生。委托诉讼代理人：李煜群，河南钟秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：厉芳芳，河南钟秀律师事务所实习律师。原审第三人：胡广辉，男，汉族，1971年3月2日出生。原审第三人：曹英，女，汉族，1976年4月15日出生。原审第三人：张中建，男，汉族，1973年1月10日出生。原审第三人：任霞，女，汉族，1974年8月15日出生。原审第三人：徐刚，男，汉族，1981年4月12日出生。原审第三人：贾超，男，汉族，1988年12月27日出生。上诉人豫兴建筑工程有限公司（以下简称豫兴公司）因与被上诉人曹长明及原审第三人胡广辉、曹英、张中建、任霞、徐刚、贾超追偿权纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初12164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人豫兴公司的委托诉讼代理人邵子龙、被上诉人曹长明及其委托诉讼代理人李煜群、原审第三人胡广辉、张中建、任霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豫兴公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持豫兴公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由曹长明承担。事实和理由：一、豫兴公司已经提供了充分的证据证明其代曹长明向第三人支付劳务费的金额，一审法院认定豫兴公司举证不能属于事实认定错误。本案事实和相关证据能够明确认定在曹长明工程量内各第三人的劳务费金额。二、在豫兴公司、第三人申请司法鉴定的情况下，一审法院不委托鉴定机构进行鉴定，剥夺了当事人的诉讼权利。一审法院认定豫兴公司并非合同施工主体，不能代替第三人申请司法鉴定，认定事实错误。豫兴公司是涉案公司的承建人，具备提供鉴定材料的能力。且现行法律并未禁止合同主体之外的人申请司法鉴定。三、一审法院不仅没有履行法院化解纷争的职能，也违背了关于保障农民工权益的有关法规和政策。曹长明辩称，一、豫兴公司没有充分证据证明其代曹长明向第三人支付劳务费，法院认定其举证不能是正确的。曹长明退场后已经与各第三人结算清楚，不欠各第三人的劳务费，并无代付的问题。二、一审法院不委托鉴定机构进行鉴定，并未剥夺豫兴公司和各第三人的权利。各第三人提供的鉴材并不能有效区分曹长明退场前后的施工量。其中，第三人任霞与曹长明并无合同关系。豫兴公司和第三人提供的鉴定申请不能达到鉴定目的。三、关于记账规则，在曹长明诉豫兴公司工程款纠纷案件中，郑州中院、河南省高院都已经明确认定该结账规则经过涂改，各方理解不一。且豫兴公司不是结账规则的一方当事人，更不是豫兴公司代替曹长明支付的依据。四、关于豫兴公司提交的新的鉴定，1.该鉴定是豫兴公司单方委托，曹长明不了解任何情况。2.该鉴定依据的材料也只是豫新公司单方提交，未经过质证。而且从该鉴定内容来看，是依据的第三人主观认为得出的结论，因此该鉴定不能作为证据使用，没有证明力。胡广辉述称，一审法院要求做鉴定，但各第三人提供了证据后没有鉴定，直接判决了。曹长明说账结清了，但是没有提供依据。各第三人自己申请了鉴定，鉴定报告中有工程量、金额等。张中建述称，没有意见。任霞述称，曹长明没有提供证据证明其已结清。曹英、徐刚、贾超未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。豫兴公司向一审法院起诉请求：1.判令曹长明返还劳务费5616224.06元；2.判令曹长明向豫兴公司支付劳务费利息（自豫兴公司代曹长明支付劳务费之日起至曹长明返还全部劳务费止，利息按照中国人民银行同期贷款利率进行计算，暂计至2018年6月14日，为1739805.45元）；3.判令任霞、胡广辉、张中建、曹英、徐刚、贾超在其从豫兴公司处领取的劳务费范围内对曹长明返还豫兴公司劳务费及利息承担连带责任；4.判令曹长明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年8月9日，豫兴公司与郑州东航房地产开发有限公司签订《郑州市经济技术开发区村民安置小区（三期）BT工程合同》，约定工程项目为BT模式交钥匙工程，由承包方即豫兴公司负责项目融资建设、施工期管理以及小区通水、通电、道路、绿化等交房标准。2011年6月5日，曹长明与豫兴公司项目经理连轶敏签订《建设工程施工协议》，协议约定承包方式为包工包料，承包范围为施工图纸涉及的土建、安装项目（包括建设单位负责、二次设计等）的所有内容及变更项目，工程款为每平方米950元，不含税金和管理费，付款方式为在工程完成至主体封顶支付合同价的每平方米300元，内外粉结束，水电全部做完，达到交工验收后付合同总价的每平方米700元，余款一年内付清。郑州市经济技术开发区村民安置小区（三期）位于郑州市经济技术开发区××大街附近，由郑州东航房地产开发有限公司投资建设，豫兴公司是该安置小区项目的施工总承包单位，曹长明为该安置小区项目第1.2.4.5.6.34.35.36.37.号楼的分包实际施工方，第三人任霞、胡广辉等带领施工队实际施工。2012年10月份，曹长明因与豫兴公司产生争议退场，豫兴公司与第三人另行签订合同继续施工。2013年，曹长明向郑州市中级人民法院提起诉讼，案号为（2013）郑民四初字第381号，请求判令豫兴公司向其支付工程款8386552元及利息。案件审理过程中，经曹长明申请，郑州市中级人民法院委托中建联勘测规划设计有限公司对郑州市经济技术开发区村民安置小区（三期）BT工程第1.2.4.5.6.34.35.36.37号楼的全部主体工程（主体工程包含后期配套安装工程的部分工程量）工程量、主体工程内外墙粉刷的工程量、工程签证单增加的基槽超挖和古墓回填的工程量、按合同约定因施工过程中建筑材料上涨调价所增加的材料补差进行鉴定，2015年7月6日该公司作出郑州市经济技术开发区村民安置小区（三期）BT工程第1.2.4.5.6.34.35.36.37号楼工程造价鉴定报告书[中建联造价（2015）第072号]，鉴定结论为：工程造价为18318617.76元。郑州市中级人民法院判决认定，关于曹长明实际完成的工程量问题，中建联勘测规划设计有限公司依据曹长明提交的相关证据（豫兴公司对真实性无异议）确定工程造价为18318617.78元，扣除豫兴公司已向曹长明支付的工程款11280965元，判令豫兴公司向曹长明支付工程款7037652.78元及逾期利息。豫兴公司不服该判决提起上诉[（2016）豫民终940号]，河南省高级人民法院认定，扣减相关款项后，判决豫兴公司向曹长明工程款5407644.67元及利息。在本案的审理过程中，豫兴公司就河南省高级人民法院作出的（2016）豫民终940号民事判决申请再审，最高人民法院作出（2018）最高法民申4524号民事裁定书，裁定该案进入再审，河南省高级人民法院于2019年9月23日作出（2019）豫民再575号民事判决维持（2016）豫民终940号民事判决，并在判决中注明：“关于豫兴公司主张的代付劳务费5616224.06元问题。…如转承包人曹长明欠付胡广辉、任霞等实际施工人工程款，胡广辉、任霞等实际施工人可以向曹长明、豫兴公司主张权利。本案则应在查清曹长明是否欠付实际施工人工程款以及实际施工人是否认同豫兴公司系代付工程款的情况下，对豫兴公司主张代付的劳务费据实扣减。因此，本案二审判决以各实际施工人与曹长明、曹长明与豫兴公司系两两独立的合同关系，两个合同关系的履行事实不清为由否定豫兴公司的主张不当。但鉴于豫兴公司已就其所支付的劳务费向曹长明及涉案实际施工人另行提起诉讼，并已保全了曹长明主张的工程款，该案也已处于一审审理中，本院对于豫兴公司关于5616224.06元劳务费的主张不再进行审理，各方另案解决。”一审法院认为，豫兴公司承建郑州市经济技术开发区村民安置小区（三期）工程后，与曹长明签订建设工程施工协议，将涉案工程交由曹长明负责，曹长明组织包括第三人在内的各班组实际施工，双方形成建设工程分包合同关系。在施工过程中因豫兴公司与曹长明产生争议，曹长明于2012年10月左右退场停止施工并签订交接清单，双方的建设工程分包合同终止，豫兴公司又与六名第三人另行签订劳务承包合同，由本案第三人继续施工，豫兴公司与本案第三人形成新的建设工程分包合同关系。豫兴公司与曹长明之间的建设工程合同工程款纠纷已经郑州市中级人民法院和河南省高级人民法院一审、二审和再审审理，并作出（2019）豫民再575号民事判决，已经发生法律效力，本案不再处理。豫兴公司主张其按照国家有关规定和郑州经济技术开发区劳动保障监察中队和郑州东航房地产公司要求，替代曹长明向本案第三人支付了劳务费5616224.06元，请求判令曹长明返还款项，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，第三人在各自领取劳务费的范围内承担连带返还责任。该院认为，本案实质是豫兴公司主张其为曹长明代付了劳务费用而向其追偿的法律关系，故本案案由应定为追偿权纠纷，而非建设工程合同纠纷。而行使追偿权应当同时具备下列条件：一是曹长明与第三人之间的债权债务关系合法、数额明确具体；二是豫兴公司依照法律规定或者合同约定实际代曹长明承担了付款责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。虽然豫兴公司提供了河南省高级人民法院（2019）豫民再575号生效民事判决、曹长明与第三人胡广辉、徐刚签订的工程劳务承包协议，以证明其与曹长明、曹长明与第三人胡广辉、徐刚之间存在建设工程施工合同关系，第三人带领施工队进行施工后，作为实际施工人，可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向转包人、违法分包人主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。其作为分包人替代转包人曹长明支付实际施工人即第三人劳务费用具有法律依据。豫兴公司亦向该院提供证据证明其向第三人实际付款总计5616224.06元，但该院认为，在曹长明退场停止施工后，豫兴公司又与第三人另行签订劳务承包合同，由第三人继续施工，豫兴公司对第三人亦负有履行新的合同，向第三人支付劳务费用的义务。豫兴公司主张其向第三人支付的5616224.06元劳务费用系其代曹长明支付，并非其履行与第三人的劳务承包合同，应当提供充分的证据予以证明，即豫兴公司应当证明第三人与曹长明之间债权债务的具体数额，该数额应以第三人与曹长明之间的结算单据、鉴定结论或者曹长明的签字认可为准。豫兴公司与第三人并未提供第三人与曹长明之间的结算单据，其提供的结账规则仅是价款计算方法，未确定数额，且曹长明对规则上手写的“款由公司代扣代支”不予认可，认为系豫兴公司私自添加，故该院不予采纳。该院在第二次开庭时询问豫兴公司代理人，其称结账规则有曹长明签字，但垫付款项没有经曹长明签字确认。在诉讼过程中，豫兴公司替代第三人向该院申请司法鉴定，请求鉴定机构确定六个第三人与曹长明之间建设工程合同施工价款，曹长明不同意鉴定申请。该院认为，豫兴公司并非第三人与曹长明之间建设工程合同施工主体，不具备提供鉴定材料能力，豫兴公司不能代替第三人申请司法鉴定。本案司法鉴定应由六个第三人分别提出，遂向当事人予以释明。第三人任霞、胡广辉到庭提出鉴定申请，张中建、曹英、徐刚、贾超未到庭申请，视为对申请司法鉴定权利的放弃。该院组织双方对任霞、胡广辉鉴定材料进行质证，经质证，该院认为任霞、胡广辉提供的鉴定材料不能有效区分曹长明退场前后施工量，无法达到鉴定目的，该院不再委托司法鉴定。鉴于豫兴公司无法证明曹长明与第三人之间的债权债务数额，且其与第三人之间亦存在债权债务关系，其应当承担举证不能的法律后果，其请求判令曹长明返还劳务费5616224.06元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，第三人在各自领取劳务费的范围内承担连带返还责任的诉讼请求，该院不予支持。关于曹长明辩称本案系重复起诉，应当驳回起诉，该院认为，河南省高级人民法院在（2019）豫民再575号民事判决中明确表示，鉴于豫兴公司就其所支付的劳务费向曹长明和第三人另行提起诉讼，该院对豫兴公司返还劳务费5616224.06元的主张不再进行审理，各方另案解决，故本案未经审判，不属于重复起诉，其辩称该院不予采纳。关于曹长明辩称豫兴公司诉讼请求无事实依据，应驳回其诉讼请求，该院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回豫兴建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费63292元及保全费5000元，由豫兴建筑工程有限公司负担。本院二审期间，豫兴公司向本院提交新证据：鉴定报告一份，用以证明：胡广辉、曹英（张中建）、任霞、徐刚、贾超的工作量、劳务费情况，结合豫兴公司已提交的付款凭证，能够证明豫兴公司代曹长明支付各第三人的金额。曹长明发表质证意见称，一、该证据是豫兴公司和各第三人单方委托。二、鉴定所依据的材料未经质证。三、鉴定主要依据第三人的主观认为和豫兴公司私自出具的材料。因此，该鉴定不能作为豫兴公司代曹长明支付劳务费的依据。胡广辉发表质证意见称，对证据无意见。张中建发表质证意见称，对证据无意见。任霞发表质证意见称，对证据无意见。曹英、徐刚、贾超未到庭质证，亦未提交书面意见。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，豫兴公司诉请曹长明返还其劳务费5616224.06元等，但原审法院认为在曹长明退场停止施工后，豫兴公司又与第三人另行签订劳务承包合同，由第三人继续施工，豫兴公司对第三人亦负有履行新的合同、向第三人支付劳务费用的义务。豫兴公司主张其向第三人支付的5616224.06元劳务费用系其代曹长明支付，并非其履行与第三人的劳务承包合同，应当提供充分的证据予以证明，一审法院因豫兴公司未能举证证明第三人与曹长明之间债权债务的具体数额，判决驳回其诉讼请求，并无不当。二审中，虽然豫兴公司提交了由北京中建华工程咨询有限公司河南分公司出具的涉案工程劳务费鉴定报告，但该鉴定是豫兴公司、曹英（张中建）、胡广辉、任霞委托，其提交鉴定依据的材料未经涉案其他当事人质证，本院对相关材料真实性存疑，无法达到鉴定目的。所以，豫兴公司虽然提出上诉，但因未能充分举证，本院对其上诉意见不予采纳。综上所述，豫兴建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63292元，由豫兴建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  马 莉审判员  杨彦浩二〇二〇年七月九日书记员  阎 严