浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1979号 上诉人（原审原告）：应建，男，1976年6月27日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：童燕龙，浙江九联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王三龙，男，1989年9月26日出生，汉族，户籍地河南省太康县，现住浙江省义乌市。 上诉人应建因与被上诉人王三龙合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初5974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人应建上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致判决错误，具体如下：1、另案判决〔（2019）浙0781民初504号、（2019）浙07民终3400号〕在事实认定上已经认定涉案足浴店被上诉人“在经营了到六月（指2018年6月）份后就不再继续经营”。对上述两份判决书上诉人在本案一审时已作为证据提供，并对证明目的进行了说明，但不知何故一审法院对该证据的提交、质证、认证在一审判决书中只字未提，也不知一审法院基于什么依据作出了“2018年6月初，双方协商暂停经营，王三龙留了两个服务生及五六个技师在会所”的事实认定，上诉人有异议。根据已查清的事实，双方并非暂停经营，实际是王三龙单方不再经营。被上诉人在一审答辩称留了2个服务生在店内，并没有称留五六个技师在会所，都是被上诉人的单方陈述，上诉人从未认可，一审法院却予以认定，存在错误。2、因一审法院忽视既有判决对被上诉人“在经营了到六月（指2018年6月）份后就不再继续经营”事实的认定，作出了不符合事实的认定，导致判决错误。既然被上诉人已不再实际经营，说明被上诉人已用实际行为表示从2018年6月开始不再继续履行协议，而且结合《承包协议书》约定的内容来看，足浴店不再实际经营，只对上诉人的盈利分配会产生影响，也只会造成上诉人对足浴店场地租赁的租金及其他费用的损失，但对被上诉人并不会产生任何影响及实际损失，故被上诉人可以毫无压力地说走就走。事实上，上诉人在未与被上诉人发生诉讼之前，确实一直以为被上诉人实际经营两个月后即已不再经营了，但通过几次与被上诉人诉讼后，通过调查取证及庭审才得知其实际是在偷偷经营以及未经上诉人同意擅自转租。前述被上诉人的行为，客观上已经造成了上诉人的损失，侵害了上诉人利益，上诉人有权向被上诉人主张。上诉人起诉按照1万元/月向被上诉人主张足浴店被占用期间的损失有事实及法律依据，一审时也提供了充足的证据证明，理应得到支持。3、一审法院将被上诉人自认的25000元按比例进行分配无事实及法律依据。如前所述，既然被上诉人“在经营了到六月（指2018年6月）份后就不再继续经营”，被上诉人已无任何权利和理由转租，在上诉人未同意的情况下，其通过转租的行为获得收入应全部归上诉人所有。退一步讲，即使经过上诉人同意转租，根据租金的属性，被上诉人也无任何理由及权利进行分配，应归上诉人所有，一审法院直接将该25000元按收益进行分配做法错误。被上诉人承认系按1万元/月进行转租，三个月的转租费应该是3万元不应该只有25000元。4、关于第二月的经营利润分配问题。被上诉人认可第一个月分配给上诉人12000元利润，在上诉人提供证据证明被上诉人第二个月的实际经营收入高于第一个月，第二个月的利润应该可以明确，上诉人要求按照第一个月的利润分配标准分配有事实及法律依据，并不需要以审计为前提。5、关于房产税、卫生费、水电费6218元的问题。上诉人认为该欠费系因被上诉人擅自转租，承租人拖欠所致，过错在于被上诉人，该损失应由被上诉人全部承担。二审中，上诉人当庭补充：关于空调及电器修理费3083元问题，上诉人当时如实陈述项目的组成包括修理费及清理费，也是上诉人实际支出，本着减少诉累的原则，应一并处理。 被上诉人王三龙辩称：1、一审法院实事求是。双方合作关系是四六分，上诉人的陈述与一审时前后矛盾，且双方之间已打过一次官司，那时上诉人否认收到了50000元，二审时法院调查了上诉人的账号，确认有收到50000元，上诉人的陈述都不真实。2、关于6月份之后转租问题。双方原先是打算继续开门营业的，但后面无法营业，就转租给别人。转租是经过双方协商的，否则上诉人不可能在刚好三个月到期之后就转租给别人。三个月转租，被上诉人的确只收了25000元，双方合作时请过财务，钱是财务收的，只收了25000元是因为上诉人想拿钱，双方因为50000元的事情发生纠纷，转租的人因此就将店关了几天，就少收了一部分钱，被上诉人还要支付一部分留守员工工资。3、关于第二月的经营利润分配问题。第一个月营业额是与第二个月差不多，但第一个月的开支没有第二个月多，毛巾的购置、水电费的开支以及员工工资等都是在第二个月开支的，当时分第一个月的利润也是在第二个月时分的，没分多久就关门了。4、关于房产费、卫生费、水电费问题。双方经营时全都交了，转租给别人的，也是全都交了，如果没交会被关电的。关于空调维修费及现场清理费3083元，租给别人是双方经过协商的，去验收时发生的费用与被上诉人无关。综上，请求二审法院依法判决。 应建向一审法院起诉请求：1.王三龙支付应建其承包水沐年华足浴会所第二个月的利润分成12000元；2.王三龙赔偿应建损失60000元；3.王三龙支付应建空调及电器维修费3083元；4.王三龙支付应建水电费（含房产税1000元、卫生费550元）6218元。 一审法院认定，2018年3月21日，应建与王三龙签订《承包协议书》，约定王三龙承包兰溪市国际大酒店院内水沐年华足浴会所（以下简称“会所”），承包期自2018年3月20日至2018年12月31日，经营期内所有盈利，应建分60%，王三龙分40%，一切按股份来分。应建在庭审中自认所有费用也按照上述比例承担。王三龙向应建支付第一月的盈利分红12000元，后未再支付。2018年6月初，双方协商暂停经营，王三龙留了两个服务生及五六个技师在会所。2018年12月，应建将会所经营权转包他人，并支付房产税、卫生费、水电费合计6218元。 一审法院认为，双方签订的《承包协议书》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。双方协议共担风险、共负盈亏，应按约定比例分配合同期内的盈利，承担债务。对于利润及损失的问题，因应建未充分举证证明，应承担举证不能的不利后果；且对于合同期内的盈亏，应建明确表示不申请审计，其要求王三龙支付利润分成、承担损失的诉请，不予支持。王三龙在庭审中自认的25000元收益可作为合同期内的盈利进行分配，对于其辩称该款已支付水电费等，因未举证证明，不予采信。对于房产税、卫生费、水电费6218元，可作为合同期内的债务由双方按比例承担，王三龙称案外人蒋来已支付上述费用，但未举证证明，不予采信。对于空调及电器维修费3083元，应建在庭审中自认空调维修费为800余元，其余为清理费，与收据载明的项目不符，且应建未提供正式发票，不予采信。因王三龙明确不申请审计，其未分配给应建的盈利，应按协议约定进行分配，未承担的债务，应按协议约定比例承担。综上，双方应按比例分配的盈利为25000元，应按比例承担的债务为6218元，王三龙应分配给应建的盈利为25000元×60%=15000元，应承担的债务为6218元×40%=2487.20元，合计应支付给应建的金额为17487.20元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、王三龙于判决生效后十日内支付应建17487.20元；二、驳回应建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费878元（已减半）、保全费820元，由应建负担1266元，由王三龙负担432元。应建于判决生效之日起十五日内向该院申请退费；王三龙于判决生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费用。 二审中，上诉人申请证人陈某出庭作证，证明空调电器维修的项目中有维修费与清理费。 被上诉人质证认为：3083元不是事实，上诉人在一审的陈述与证人的陈述前后矛盾。 本院认为，证人陈述：当时清理人员有男的3人、女的4人，共7人，男的干了3天，150元/天，女的干了4天，120元/天。按其陈述，清理人员的劳务费就有3270元，而上诉人所主张的空调电器维修费含清理费才3083元，两者明显矛盾，本院不予认定。 被上诉人未向本院提交证据。 本院对一审判决认定的事实予以认定。另查明，被上诉人在二审庭审中陈述，涉案足浴店的财务账册每月核对后就予以销毁了。 本院认为：一、关于双方合作期间的认定问题。上诉人主张生效判决已认定被上诉人到2018年6月份后就不再继续经营，此后系被上诉人偷偷经营及擅自转租给他人，不存在双方协商暂停经营。本院认为，（2019）浙0781民初504号民事判决虽认定被上诉人在经营到了6月份后就不再继续经营，但在该案庭审笔录中，上诉人陈述：“合同约定是12月31日，但是原告方（被上诉人）11月30日就走掉了”。被上诉人陈述：“6月做过几天，做到6月份我们是停了，放了两个员工在店里看看店还能不能开，后期还产生了点水电费，后面就1万元1个月租给别人了，大概9、10月份的时候转给别人……别人做了3个月……我找他退钱，他说想办法把这个租出去，也1万元1个月租掉了，到了合同截止了，我就让他退钱，他不退我就起诉了”。因此，生效判决所认定的事实应系被上诉人在经营到了6月份后就不再亲自经营，并未认定双方合作期间到2018年6月份即已终止，一审法院根据双方在该案中的庭审陈述，认定“2018年6月初，双方协商暂停经营”并无不当。二、关于上诉人要求被上诉人支付第二个月的利润12000元及赔偿损失6万元的问题。双方均认可在合作期间的共同聘请了财务，在足浴店经营具体由被上诉人负责的情况下，被上诉人在二审中明确陈述经营期间的财务账目均已销毁，双方合作经营的盈亏已无法通过审计予以确定，故由此导致的不利后果应由负责保管账册的被上诉人承担。现上诉人已提供证据证明第二个月的经营收入数额不低于第一个月经营收入数额，其要求按照第一个月的利润分配数额分配第二个月的利润并无不当，应予支持。上诉人并未提供证据证明其因被上诉人而造成6万元的损失，其要求被上诉人承担损失不能成立，本院不予支持。三、关于转租收入分配数额与房产税、卫生费、水电费6218元和空调及电器维修费3083元的负担问题。上诉人主张系被上诉人擅自转租，相应的税费应同被上诉人承担，3个月的转租收入应按3万元认定，但其未能提供证据予以证明，一审法院对上述费用的处理并无不当，应予维持。综上，上诉人应建的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初5974号民事判决； 二、王三龙于本判决生效后十日内支付应建29487.20元； 三、驳回应建的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费878元，保全费820元，合计1698元，由应建负担1082元，由王三龙负担616元。二审案件受理费1755元，由应建负担1119元，由王三龙负担636元。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋文茹 审 判 员 黄良飞 审 判 员 盛 伟 二〇二〇年七月十七日 代书记员 陈海威