山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2211号上诉人（原审被告）：刘曙光，男，1971年3月19日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：韦良钦，山东英天律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨震宇，山东黄河律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东省博兴县万松纸业有限公司，住所地：山东省博兴县湖滨镇寨郝村北。法定代表人：田家伟，总经理。委托诉讼代理人：荣坤，桓台兴桓法律服务所法律工作者。原审被告：毕红梅，女，1978年11月6日出生，汉族，住河北省唐山市丰南区。上诉人刘曙光因与被上诉人山东省博兴县万松纸业有限公司（以下简称万松纸业）及原审被告毕红梅高度危险活动损害责任纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘曙光上诉请求：1.撤销山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初1821号民事判决；2.判决上诉人不承担赔偿责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事故发生原因无事实依据，认定双方之间法律关系错误，未查明具体侵权行为。一审法院认定损失范围错误，损失赔偿数额所依据证据明显不足。2019年6月28日，被上诉人万松纸业的工作人员王兵打电话给上诉人刘曙光说雇用吊车吊装设备，吊车出去干活是按天收费，上诉人问干一天还是半天，他说6月29日干一下午，上诉人说干一下午是4000元。被上诉人雇用上诉人的吊车去万松纸业吊装设备。是王兵接的车，他安排人员清理了工作现场，王兵指定的吊车安放位置，他安排了人员和上诉人先把吊车上的垫板吊下来，然后上诉人把吊车支了起来。吊车离车间墙体2米多，车间高度10米多高，车间的屋顶被上诉人早已经打开了很大的一个大洞（不应当赔偿这个洞修补的费用损失）。由于隔着10多米高的墙，上诉人在吊车驾驶室里根本无法看到任何情况，被上诉人安排的指挥吊车操作的工作人员用对讲机指挥上诉人操作吊车，开始吊装设备的工作，上诉人完全听命于被上诉人工作人员的指挥和安排，完全处于被动地位。在被上诉人工作人员的指挥安排下，上诉人先是把旧设备吊出来，放在了被上诉人工作人员指定的位置，先后吊了3台旧设备。在吊装最后一台设备时，在被上诉人工作人员指挥下先把钢丝绳挂好，命令起吊伸臂，吊臂转到车间顶上空时，又命令趴臂。此时，上诉人感觉到吊车晃动，吊车前头翘起，吊臂慢慢压在墙上。吊车出事后，上诉人立即和被上诉人说报安监部门，但被上诉人却拒报。上诉人雇了施救车施救了一晚上，6月30日上诉人又雇了大型施救吊车来施救。当时被上诉人的工作人员王兵说吊装的新设备没有坏，又用上诉人雇来的施救吊车同样在被上诉人工作人员的指挥安排下将新设备吊装好了。被上诉人的设备根本没有损坏，车间维修顶多也就50000、60000元就够了。吊车事故的发生完全是由于被上诉人的指挥安排不当造成的，一切责任应完全由被上诉人负责，上诉人完全听从被上诉人的指令，没有任何过错，根本不应当承担任何民事赔偿责任。一审法院认定上诉人“作为吊装从业人员，在未确保施工环境安全情况下施工，致使起重臂倾倒，造成万松纸业财产损失，构成侵权”。但对于上诉人在确保施工环境安全方面缺少了那些确保措施没有说明，施工环境哪里不安全没有作出说明，一审法院认定的事故发生原因无事实根据，无证据支持。事故发生后，上诉人多次要求被上诉人按照《中华人民共和国安全生产法》第十八条、第二十条等相关法律法规的规定，向当地安监部门报告事故，由安监部门作出事故调查报告从而确定事故原因及认定责任比例。但被上诉人坚持瞒报，阻止救援，擅自恢复事故现场，并隐瞒施工现场信号工、司索工、施工负责人等相关人员信息。致使上诉人举报到安监部门后，安监部门表示事故现场被恢复无法进行事故调查。一审法院将确保施工环境安全的义务归于上诉人是错误的，依据《中华人民共和国安全生产法》第四十条规定，生产经营单位进行爆破、吊装以及国务院安全生产监督管理部门会同国务院有关部门规定的其他危险作业，应当安排专门人员进行现场安全管理，确保操作规程的遵守和安全措施的落实。法律规定的操作规程包括特种作业证的开具，在开具的作业证上包含吊装作业过程中所有的岗位人员名单，操作工、信号工、司索工、现场安全负责人。上述人员紧密配合才能安全的完成吊装作业。《中华人民共和国安全生产法》明确规定现场安全措施的落实责任在于被上诉人，其对施工现场具有绝对的管理控制权。一审法院询问上诉人事故发生经过时，上诉人已经如实讲述，是被上诉人安排的信号工在指挥上诉人下放设备时，设备已经到位却指挥伸臂，导致吊车失去平衡倾覆在厂房上。事故的根本原因在于信号工的错误指挥、被上诉人的选任不当和现场安全管理的缺失。按照一审法院认定的事故发生原因是未确保施工环境安全的情况下施工，那么事故发生的责任应该归咎于生产经营单位，也就是被上诉人，而且被上诉人的这种行为应属于违章指挥、强令冒险作业、违反操作规程的违法行为。二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间的法律关系错误上诉人由被上诉人一方指定在其改造车间外配合其他施工人员的工作，工作时间由被上诉人确定，劳务报酬由被上诉人按天支付，并不是按交付多少劳动成果计算。上诉人虽然自带工具，但其何时吊装，吊装什么，吊装到什么地方，都是由被上诉人选任的信号工指挥、监督，都是为配合车间设备安装工人的工作，并不存在工作自主性，也无法交付劳动成果。上诉人所提供的劳务是被上诉人改扩建工程中众多劳务中的组成部分，其工具及油费均是提供劳务的成本。双方之间应认定为雇佣关系。倘若双方是承揽关系，上诉人应当能自主决定工作过程，工作时间，其他劳务人员比如施工人员、信号工、司索工及现场安全管理应当由承揽人来选任。现实情况是吊车租赁后，上诉人是按照被上诉人的要求在施工现场值班，按天收取劳动报酬，信号工、司索工等重要人员都是被上诉人安排。在工作开始时承揽人的预期报酬、要交付的成果应该是明确的。但吊装只是一种劳务，并不存在劳动成果的交付。被上诉人安排的相关指挥人员具不具备相应资格，时至今日，在上诉人多次追问下均没有答案，因为这些人员已经成为事故发生的责任人，倘若让被上诉人将当天的信号工、司索工叫到庭审现场，那么事故发生的经过和原因便有机会调查清楚。具体的侵权行为就能够明确。吊装作业有它的特殊性，操作人员之所以听命于信号工的指挥，是因为操作人员的视线无法看到吊装物，而信号工是统领整个吊装作业的的指挥，倘若没有信号工的指挥，吊装作业是无法完成的。换句话说，吊装作业如果发生事故，肯定是指挥错误导致的。三、本案侵权事实未调查清楚，侵权责任分配无事实依据一审法院认定事实只有起重机发生倾倒，致使万松纸业车间及精筛设备损坏。这是具体侵权行为导致的后果，是事故发生的事实，而不是侵权行为。侵权责任构成的前提是行为和过错。本案中的侵权行为并未认定，驾驶吊车进行吊装作业并非侵权行为。侵权行为应该是致害行为，是导致事故发生的根本行为，而不是事故发生时吊车驾驶员的操作行为。上诉人在一审中提交的证据2显示，企业生产经营过程中，在进行吊装作业时，企业安全管理部门出具特种作业安全证，在京博集团及其下属公司出具的吊装作业证中可以看出，除了吊车司机以外，其他人员都是企业安排，安全负责人也是本企业人员。这是按照国家法律法规规定的合法的操作规程，万松纸业作业同样需要这些规程，并非司机承揽企业的工程，需要开具特种作业操作证及安排作业相关人员。事故发生的原因在于被上诉人安全管理混乱，不遵守法律规定的吊装作业要求开具特种作业证，随意选任信号工，具体的侵权行为应该是信号工的错误指挥。一审法院未对侵权行为相关事实进行认定，责任划分比例无事实依据。本案事故发生原因无法归咎于上诉人，上诉人不应承担事故的任何责任。四、一审法院对被上诉人损失认定错误被上诉人主张损失有两方面，厂房损失和设备损失。其中厂房损失，被上诉人用提交的证据3来证实其厂房是由恒台龙晟钢构制品有限公司维修，维修费426599.2元，但真实情况是受损厂房系被上诉人自行修缮，并没有达到鉴定机构认定的重建标准。而且，上诉人提交的经公证的证人证言可以证明，被上诉人厂房受损后自行修复，钢梁只是整形，没有更换。鉴定机构到现场实地确定损失范围的时候，被上诉人的厂房已经自行修缮完毕，被上诉人向法院及鉴定机构表示完全是新建，导致法院及鉴定机构按照新建标准鉴定损失额，并且鉴定报告中没有对受损财产的残值进行剔除。该部分损失无事实依据，被上诉人因损失而获利。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，被上诉人选择了恢复原状。即使上诉人承担赔偿责任，也应是恢复原状的费用，而不是新建的费用。被上诉人单方提供维修明细和发票来证实其对受损设备进行了维修，没有直接证据证明设备损坏的真实性。从被上诉人提交的公证书可以看出，被上诉人主张的受损设备在其进行证据保全的时候是安装在底座上的，外观没有受损的情况。被上诉人在事故发生后能够对现场进行证据保全公证，却没有对设备内如此贵重的零件损坏保留直接证据。除非设备内部零件不是固定的，否则设备外观没有受损，内部不可能受损并达到更换的程度。一审法院在被上诉人仅提供维修明细和发票后，当庭表示“被上诉人继续举证，维修费用不能认定设备受损。”鉴定机构仅靠被上诉人提供的明细和发票认定设备损失数值就是发票数额并出具了鉴定报告。此鉴定过程及结论违反了《资产评估执业准则-机器设备》中的相关规定。一审法院未明示被上诉人申请鉴定设备内部是否损坏并维修，也没有在要求被上诉人继续举证而被上诉人举证不能的情况下，向上诉人说明举证责任是否转移。根据被上诉人提交的公证书，被上诉人主张的受损设备在视频和照片上均没有明显外观受损情况。一审法院认定设备内部受损无事实依据。被上诉人一审提交的证据4是维修发票及明细，法院对此不予确认，并认为应当以评估报告结论为准。被上诉人证据6为评估报告，但评估报告清楚写明，机器设备是否损坏鉴定机构不确定，其只依靠维修发票和明细出具损失鉴定报告。故，一审法院并未调查设备是否损坏，而是直接进行损失额的认定。上诉人在一审中已经将上述意见告知法庭，但一审法院却认为上诉人没有举证证明设备没有维修，从而直接确认采纳该鉴定报告。上诉人无法举证证明未发生的事实。而且即使上诉人证实了厂房没有达到重建的程度，一审法院也未采纳上诉人提交的经过公证的证人证言，而是采纳依据错误事实作出的鉴定结论的数值。被上诉人万松纸业答辩称，1.上诉人与被上诉人之间并不是雇佣关系。上诉人以自己所有的吊车从事承揽吊装业务为主要经营，与被上诉人之间不具有隶属关系，也不具有雇佣关系，双方是平等主体之间形成的承揽合同关系。吊车作业的承揽指挥工等配套的工人，需上诉人自己配备，而不是被上诉人提供。本案中，造成事故发生的直接原因并不是指挥不当。现场发生事故时，并不是因为所吊装的设备前后左右移动或上下移动而造成的车间设备损失。上诉人自有的一台150吨重型吊车，吊装5吨左右的设备发生前倾的唯一原因只能是上诉人在安装吊车时没有安装配重设备，才造成吊车前倾，该责任完全应当由上诉人承担。虽然被上诉人认为一审法院判令被上诉人承担30%的责任，并不符合本案的事实情况和法律规定，但被上诉人不表示上诉，认可该观点和判决结果。2.一审中，被上诉人已向一审法院和鉴定机构提交了鉴定损失和判决损失所需要的发票等必要证据。一审法院委托鉴定机构根据相关程序和事实作出的鉴定结论合法有效，被上诉人在没有任何证据的情况下，单方以疑问的方式提出的观点不符合关于重新鉴定的要求，并且对鉴定结论是否有异议提出重鉴是一审程序应当提出的问题，在二审程序不应提出。请驳回上诉，维持原判。原审被告毕红梅陈述称，其无陈述意见。万松纸业向一审法院起诉请求：依法判令两被告赔偿万松纸业经济损失600000元。一审法院认定事实：2015年12月16日，刘曙光与毕红梅丈夫高春胜达成车辆转让协议，高春胜将登记在毕红梅名下的冀Ｂ×××××号汽车式起重机出售给刘曙光。2019年6月29日17时30分许，刘曙光驾驶该车在万松纸业车间内进行吊装作业时，起重机发生倾倒，致使万松纸业车间及精筛设备损坏。2019年10月24日，经一审法院委托山东三一资产评估土地房地产估价有限公司对车间、设备损失价值评估为327360元。万松纸业支付评估费5000元。一审法院认为，万松纸业联系刘曙光进行吊装作业，双方系平等主体，并不存在人身从属关系，万松纸业虽参与吊装作业的辅助工作，但整个作业流程、安全、技术等主导性因素均由具备操作资质的刘曙光支配，并且万松纸业支付费用，系根据完成吊装作业量进行计费，而不是刘曙光个人劳务费用，故万松纸业与刘曙光之间系承揽关系，而非劳务关系。李曙光作为吊装作业从业人员，在未确保施工环境安全情况下施工，致使起重臂倾倒，造成万松纸业财产损失，构成侵权，应当承担赔偿责任，故万松纸业要求刘曙光承担赔偿责任，依法予以支持。事故发生时，万松纸业派人参与吊装工作，并没有尽到监督等合理注意义务，对事故的发生具有一定过错，应当适当减轻刘曙光的赔偿责任。故，一审法院认定刘曙光、万松纸业对本次事故发生分别承担70%、30%的责任。刘曙光对精筛设备维修费用提出异议，但评估报告系一审法院委托第三方出具，程序合法，客观公正，故一审法院对评估报告书中的损失价值予以确认。根据评估报告，本案事故共造成万松纸业车间、设备损失价值为327360元，刘曙光应当赔偿万松纸业229152元。万松纸业主张刘曙光承担因申请财产保全支出的保险费用，无事实和法律依据，依法不予支持。事故发生时，毕红梅已经将车辆交付给刘曙光，车辆所有权发生转移，毕红梅对其没有支配权，故毕红梅不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十九条、第二十六条规定判决：一、被告刘曙光于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东省博兴县万松纸业有限公司车间、设备等损失229152元；二、驳回原告山东省博兴县万松纸业有限公司对被告毕红梅的诉讼请求及其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由原告山东省博兴县万松纸业有限公司负担3030元，由被告刘曙光负担1870元；保全费3520元，由原告山东省博兴县万松纸业有限公司负担1854元，由被告刘曙光负担1666元；评估费5000元，由原告山东省博兴县万松纸业有限公司负担3090元，由被告刘曙光负担1910元。二审法院查明事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案案由应为高度危险活动损害责任纠纷。上诉人刘曙光对其驾驶冀Ｂ×××××号汽车式起重机在被上诉人万松纸业车间内进行吊装作业时，起重机发生倾倒，造成万松纸业涉案损失的事实，并无异议。一审中，被上诉人万松纸业提交了证据2公证书，证实其车间及设备损坏的情况。上诉人虽对造成设备损坏的事实有异议，但未提交有效证据予以推翻，其仅以公证书照片及视频中设备外观损坏不明显主张设备内部无损坏，无事实依据。一审中，上诉人提交经公证的卢增文证人证言予以证实涉案车间顶部无需更换，证人依法应出庭接受询问，该证据不应予以采信，上诉人关于车间顶部无需更换的主张，无事实依据。对于车间及设备损失的价值，经一审法院委托山东三一资产评估土地房地产评估有限公司评估，车间、设备损失价值为327360元。一审中，鉴定人员出庭对上诉人的异议作出了合理说明，上诉人未提交有效证据予以推翻该报告，一审法院以该鉴定报告为依据认定损失价值，并无不当。涉案起重机进行吊装作业属于高空作业，具有高度危险性。涉案起重机虽未登记在上诉人刘曙光名下，但由其所有和经营，上诉人刘曙光对涉案起重机拥有支配权并享受运行利益，刘曙光系涉案起重机的经营者。《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条规定，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。故，对于涉案起重机进行吊装作业时对被上诉人万松纸业车间及设备损害，上诉人刘曙光应承担损害赔偿责任，并适用无过错责任原则。上诉人未提交有效证据证实，本案损害的发生存在被上诉人故意或者不可抗力造成的情形。一审庭审中，被上诉人万松纸业认可其工作人员在现场辅助吊装，万松纸业对于涉案事故的发生，有一定过失。一审法院认定上诉人刘曙光承担涉案事故70%责任，并无不当。综上所述，上诉人刘曙光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十九条、第二十六条规定不当，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条、第七十三条规定，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4737元，由上诉人刘曙光负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇二〇年七月八日书记员  李 茜