浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终426号原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）董浩，男，1991年1月19日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍地安徽省蚌埠市固镇县。曾因犯危险驾驶罪于2018年9月25日被判处拘役二个月十五日，并处罚金人民币5000元，于2018年11月20日刑满释放。因本案于2018年11月22日被刑事拘留，同年12月27日被取保候审，2019年9月4日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人章超凡，上海浩信（温州）律师事务所律师。浙江省温州市龙湾区人民法院审理温州市龙湾区人民检察院指控原审被告人董浩犯诈骗罪、敲诈勒索罪一案，于2020年4月30日作出（2020）浙0303刑初154号刑事判决。原审被告人董浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：一、诈骗1.2018年1月27日，被害人金某1以汽车装ＧＰＳ抵押借款方式向被告人董浩借款80000元。次日，被告人董浩将80000元汇入被害人金某1的工商银行帐户后，当即以收取“利息”、“保证金”、“ＧＰＳ费”等相关费用为由，要求被害人金某1返还31000元，被害人金某1通过支付宝转帐给被告人董浩31000元。同年2月27日，被害人金某1还款80000元。被告人董浩以ＧＰＳ过期不能用为由，要没收“保证金”8000元，后经商定，于同年3月28日退还给被害人金某1“保证金”5000元。2018年6月22日，被害人金某1以同样方式向被告人董浩借款60000元，被告人董浩将60000元汇入被害人金某1的工商银行帐户后当即以收取“利息”、“保证金”、“ＧＰＳ费”等相关费用为由，要求被害人金某1返还27000元，被害人金某1通过银行卡及微信转帐给被告人董浩27000元。同年7月21日，被告人董浩以被害人金某1移动ＧＰＳ为由，将“保证金”6000元没收，并要求被害人金某1重新交纳“保证金”；当日，被害人金某1通过支付宝转帐给被告人董浩20400元，支付一个月利息14400元并重新交纳了“保证金”6000元。事后，被告人董浩与被害人金某1再签一份网络电子借贷合同并让董生重新对被害人金某1车辆安装了ＧＰＳ，另行收取被害人金某1ＧＰＳ“安装费”300元和“打借条费”24元。2018年8月31日，被害人金某1偿还被告人董浩60000元，被告人董浩退还了“保证金”6000元。2.2018年7月10日，被害人项某以汽车装ＧＰＳ抵押借款方式被告人董浩借款60000元。次日，被告人董浩将60000元汇入被害人项某的农业银行帐户后，当即以收取“利息”、“保证金”、“ＧＰＳ费”、“服务费”、“查档费”、“家访费”、“平台管理费”等相关费用为由，要求被害人项某返还24900元，并要求将款项转至董生的支付宝账号、微信账户及农行卡账号，董生将收取的24900元随即转账给被告人董浩。同年8月10日，被害人项某支付被告人董浩利息11700元。后被害人项某未偿还被告人董浩的60000元欠款。二、敲诈勒索2018年6月30日，被害人黄某以汽车装ＧＰＳ抵押并由被害人黄某母亲王某担保方式向被告人董浩借款150000元。被告人董浩将150000元汇入被害人黄某工商银行帐户后，当即以收取“利息”、保证金”、“ＧＰＳ费”、“家访费”、“风险费”等费用为由，要求被害人黄某返还53500元，并要求将款项转至邓志丽（另案处理）的支付宝、微信账户，邓志丽收款后将其中50000元通过支付宝转给被告人董浩。同年7月30日凌晨0时许，被告人董浩擅自将被害人黄某的宝马车开走要挟黄某、王某还款，被害人黄某报警后车辆被追回。后被告人董浩继续通过电话、微信等向被害人黄某及王某催讨150000元，黄某、王某未偿还。被告人董浩于2018年11月22日被公安机关抓获归案，并扣押其作案工具手机两部。综上，被告人董浩诈骗被害人金某1既遂金额67724元；诈骗被害人项某既遂金额11700元，未遂金额24900元；敲诈勒索被害人黄某未遂金额53500元。认定上述事实的证据有：被害人金某1、项某、黄某的陈述，被害人项某、黄某签名的相关借款书证，同案犯董生、邓志丽的供述，证人金某2、王某、张某的证言，人员辩认笔录，人身检查笔录、扣押清单、电子证物检查笔录，接受证据材料清单，银行卡、支付宝、微信交易明细单，被告人董浩的前科材料、归案经过、身份证明，被告人董浩的供述等。原审据此判决：一、被告人董浩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币12000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8000元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元。二、责令被告人董浩退赔被害人金某1人民币67724元；追缴被告人董浩供犯罪所用的财物共计人民币213600元（其中人民币23400元从项某处追缴、人民币96500元从黄某处追缴），予以没收，上缴国库。三、随案移送的作案工具手机二部，予以没收。被告人董浩上诉及其辩护人辩称：（1）原审认定董浩构成“套路贷”定性错误。双方签订协议前均明确具体费用情况，支付过程均有资金往来记录可查，被害人并无错误认识，董浩不存在诈骗行为；被害人私自拆除ＧＰＳ明显违反合同约定，董浩并非肆意认定违约；被害人黄某在借款到期后恶意抵赖，董浩使用钥匙将车开走符合合同约定，且其在接到公安机关通知后立即将车开到派出所进行调解，并非原审认定的“要挟还款”；董浩还曾两次退还金某1保证金，可以证明其主观并无非法占有故意。此外，黄某及其母亲不但没有陷入错误认识，还在明知无力还款前提下以借款为名骗取董浩财物，事后拒不返还并断绝联系，应以诈骗罪定罪处罚。（2）即便构成犯罪，原审认定董浩犯诈骗罪“数额巨大”系法律适用错误，应当就既遂和未遂部分分别评价，认定董浩诈骗“数额较大”。（3）原审判决量刑过重，对比同案犯刑罚不均。综上，请求二审宣告无罪或从轻改判。经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。针对被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：1.关于董浩是否构成“套路贷”。经查，在案证据证明，董浩假借民间借贷之名，与被害人签订“借贷”协议，通过收取“砍头息”“保证金”“家访费”“服务费”等多种费用，虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹，并以逾期拆除GPS等为由肆意认定违约；在被害人逾期后，以言语或通过“借贷宝”平台威胁催讨，并以先前所谓“协议”为由扣押被害人车辆要挟还款。以上行为系明显不符合正常民间借贷的套路行为，应当认定董浩具有非法占有目的，构成“套路贷”，被害人是否主动要求借款、是否明知借款协议内容，并不能改变本案“套路贷”犯罪的定性，原审定性准确。被告人及其辩护人的相关上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。2.关于法律适用和量刑。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的规定：“既有既遂，又有未遂，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。”董浩诈骗既遂7.9424万元，诈骗未遂2.49万元，在同一量刑幅度，属于“数额较大”，应以诈骗既遂酌情从重处罚，原判认定“数额巨大”不当，本院予以纠正，被告人及其辩护人的相关意见予以采纳；原判虽认定诈骗“数额巨大”，但又以诈骗金额部分未遂对诈骗罪量刑作了减轻处罚，与本院认定“数额较大”并考虑未遂部分酌情从重处罚的结果相一致，在整体量刑上并无不当，被告人及其辩护人关于量刑过重的上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人董浩以非法占有为目的，设置“套路”骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，以威胁方法强行索取他人钱财，数额较大，其行为还构成敲诈勒索罪。董浩在判决宣告以前犯数罪，依法应予并罚。董浩诈骗既遂7.9424万元，诈骗未遂2.49万元，在同一量刑幅度，属于“数额较大”，应以诈骗既遂酌情从重处罚。原判鉴于董浩敲诈勒索系犯罪未遂，且有坦白情节，已予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。董浩及其辩护人关于原判认定其诈骗“数额巨大”错误，应认定为“数额较大”的理由成立，本院予以纠正，但提出量刑过重的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第二十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁筱海审判员  吴 海审判员  胡海疆二〇二〇年七月二十九日法官助理郑佳立书记员万立人