江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏04刑终160号原公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。上诉人（原审被告人）张孝分，曾用名张孝芬，女，1973年12月24日生，汉族，初中文化，个体，户籍所在地江苏省无锡市江阴市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人杨洪坤，江苏东鼎律师事务所律师。原审被告人陈诚，男，1985年7月17日生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地江苏省淮安市涟水县。曾因吸毒，于2009年10月26日被常州市公安局钟楼分局行政拘留十日；于2010年4月8日被溧阳市公安局行政拘留十五日。曾因犯寻衅滋事罪，于2008年8月1日被判处有期徒刑六个月；又曾因犯贩卖毒品罪，于2012年11月7日被常州市新北区，并处罚金人民币八千元。2017年11月1日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。原审被告人焦英俊，曾用名焦克龙，男，1985年5月13日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省阜阳市阜南县。曾因为赌博提供赌具，于2013年8月2日被常州市公安局钟楼分局行政拘留三日；曾因赌博，分别于2014年8月5日被常州市公安局天宁分局罚款人民币四百五十元；于2016年4月12日被常州市公安局钟楼分局罚款人民币五百元；于2016年12月28日被常州市公安局钟楼分局罚款人民币五百元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。原审被告人汪艳岗，男，1990年8月16日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江苏省淮安市涟水县。曾因犯盗窃罪，于2009年8月13日被常州市武进区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。2011年9月20日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。原审被告人席志超，男，1988年5月28日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江苏省淮安市涟水县。曾因犯盗窃罪，于2008年1月15日被江苏省淮安市楚州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。原审被告人薛玖峰，男，1983年11月7日生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地山东省临沂市莒南县。曾因犯抢劫罪、盗窃罪，于2003年10月20日被山东省日照市东港区，并处罚金人民币一万六千元；曾因犯盗窃罪，于2013年8月6日被山东省沂水县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元；曾因犯抢劫罪，于2015年1月13日被江苏省宿迁市宿城区人民法院判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币一万元；因犯盗窃罪，于2015年11月24日被江苏省新沂市人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元，与前罪抢劫罪数罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币一万一千元；又因犯盗窃罪，于2017年7月5日被江苏省连云港市赣榆区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，与前罪盗窃罪、抢劫罪数罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币一万三千元。2019年5月12日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。江苏省常州市武进区人民法院审理江苏省常州市武进区人民检察院指控原审被告人陈诚、张孝分、焦英俊、汪艳岗、席志超、薛玖峰犯开设赌场罪一案，于2020年6月2日作出(2020)苏0412刑初137号刑事判决。原审被告人张孝分不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年9月间，被告人陈诚、张孝分及朱文彩（已判刑）等人，以营利为目的，纠集被告人焦英俊、汪艳岗、席志超、薛玖峰及舒青芳（已判刑），多次组织黄佑鱼、朱小瑞等人在常州市武进区312国道旁一物流园、常州市新北区大名城小区别墅等地，以一天两场次、“斗牛”形式进行赌博，并从中抽头渔利人民币82000元（其中15000元已被公安机关扣押）。其中被告人陈诚、张孝分系赌档组织管理人员；被告人焦英俊多次在赌档内“抽头”，个人非法获利人民币1000元；被告人汪艳岗多次负责保管庄峰、接送赌客，个人非法获利人民币600元；被告人席志超、薛玖峰多次在赌档内望风，被告人席志超、薛玖峰个人非法获利人民币500元、600元。另查明，2019年9月20日，被告人陈诚、张孝分再次纠集被告人焦英俊、汪艳岗、席志超、薛玖峰及舒青芳等人，组织朱小瑞、朱庆峰等人在常州市武进区牛塘镇肖家村48号聚众赌博时被公安民警当场查获，现场抓获赌博人员7人（均已行政处罚），收缴赌资人民币32800元、麻将牌40只。上述事实，有证人朱文彩、舒青芳等人的证言笔录、公安机关制作和出具的案发抓获经过、辨认笔录、行政处罚决定书、扣押决定书、扣押清单及身份信息等证据证实。六名被告人对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，分别以开设赌场罪判处被告人陈诚有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；判处被告人张孝分有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人焦英俊有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；判处被告人汪艳岗有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人席志超有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人薛玖峰有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人陈诚、张孝分与朱文彩尚未退出的违法所得人民币67000元及被告人焦英俊、汪艳岗、席志超、薛玖峰的违法所得继续予以追缴；已扣违法所得人民币15000元、赌资人民币32800元予以没收，上缴国库。上诉人张孝分提出如下上诉理由：（1）扣押的15000元是舒青芳卖烟的获利，原审判决认定的抽头渔利数额有误；（2）原审判决量刑过重。上诉人张孝分的辩护人提出如下辩护意见：（1）上诉人张孝分未积极参与开设赌场犯罪活动的策划、实施等；（2）上诉人张孝分能积极坦白自己的罪行，认罪认罚，原审判决量刑过重。经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院对一审庭审中经过举证、质证的证据予以确认。上诉人张孝分及其辩护人二审审理过程中未提交新的证据。关于上诉人张孝分所提扣押的15000元是舒青芳卖烟的获利，原审判决认定的抽头渔利数额有误的上诉理由。经查，关于前两天的抽头渔利，同案犯舒青芳与原审被告人汪艳岗的供述相一致，证明负责抽头的焦英俊将抽头款交给舒青芳，舒青芳核对后交给汪艳岗。舒青芳9月18日每交给汪艳岗2000元，9月19日每交给汪艳岗3000元就在二人的微信群里发一个表情或数字，二人微信群聊天记录显示9月18日共17个表情或数字，9月19日共11个数字或表情，故9月18日抽头渔利为34000元，9月19日抽头渔利为33000元。该抽头渔利数额得到张孝分关于第二天共抽头33000元供述的印证。关于9月20日在夏静娴处查获的15000元，夏静娴称是舒青芳放到其包内的，舒青芳称当天抽头15000元，其给了夏静娴，焦英俊称当日的抽头款给了舒青芳。且舒青芳否认其在赌场卖香烟和红牛，故足以认定在夏静娴处查获的15000元系抽头渔利款。原审判决认定本案抽头渔利共计82000元并无不当。且上诉人张孝分一审中认罪认罚，承认起诉指控的犯罪事实，其所提该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。关于辩护人所提上诉人张孝分未积极开设赌场犯罪活动的策划、实施等的辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人张孝分伙同原审被告人陈诚等人开设赌场，参与分成，并安排舒青芳监督庄峰，属开设赌场的主犯。辩护人所提该辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张孝分、原审被告人陈诚、焦英俊、汪艳岗、席志超、薛玖峰，伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人张孝分、原审被告人陈诚起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人焦英俊、汪艳岗、席志超、薛玖峰起次要作用，系从犯，依法均予以从轻处罚。原审被告人陈诚、薛玖峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均予以从重处罚。原审被告人焦英俊有劣迹、原审被告人汪艳岗、席志超有前科，均酌情从重处罚。六原审被告人到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法均予以从轻处罚。关于上诉人张孝分及其辩护人所提原审判决量刑过重的上诉理由。经查，上诉人张孝分系开设赌场犯罪的主犯，抽头渔利数额达8万余元，原审判决已认定其有坦白、认罪认罚等从轻情节，并已对其从轻处罚，量刑并无不当。上诉人张孝分及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孔祥俊审判员  刘红霞审判员  郭 敏二〇二〇年七月十六日书记员  王小花