广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终1127号原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）李涛，男，1986年2月28日出生，汉族，出生地海南省东方市，文化程度初中，户籍地海南省东方市）。因本案于2019年5月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。辩护人陈俊兵，广东圣和胜律师事务所律师。广东省广州市番禺区人民法院审理广东省广州市番禺区人民检察院指控被告人李涛犯诈骗罪一案，于2020年4月13日作出（2019）粤0113刑初1704号刑事判决。原审被告人李涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2019年5月开始，被告人李涛与“黄某2”（另处理）合谋后，在番禺区洛浦街上激村恒天商务中心621、622房，提供“中晟安某”、“金凯商场”等APP给员工李某、陈某2（另处理）作为组长，并雇请多名工作人员以虚构的女孩身份、按照提供的专用话术单诱骗多名被害人注册“中晟安某”、“金凯商场”等APP账户并充某，其后由被告人李涛或“黄某2”以该女孩的另一微信号诱骗被害人在“中晟安某”、“金凯商场”等APP继续充某投资。被害人所充某款项转入“黄某2”提供的银行账户（朱傲然中国农业银行账户62×××76、丁某中国银行账户62×××24）且无法提现，被告人李涛等人以提现需充某同等数额才能解冻为由继续诈骗被害人充某。经统计上述两收款账户2019年5月10日至同月23日通过支付宝、微信代付入账款项，被告人李涛等人通过上述方式共计诈骗多名被害人共计人民币156357.55元（其中包括已查明被害人张某1人民币9500元、被害人陈某1人民币32000元、被害人谭某人民币4073.5元、被害人梁某人民币100元、被害人苏某人民币13400元、被害人蔡某人民币100元、被害人彭某人民币1200元、被害人黄某1人民币2800元）。案发后，被告人李涛家属代其退出违法所得人民币1200元。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的广州市公安局番禺区分局抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、调取证据清单、接受证据材料清单，证人李某、陈某2、邓某1、邓某2、翁某1、陈某3、卓某1、罗某1、邱某、贺某1、孟某1、龚某、陈某4、杨某东、陈某5、杨某的证言，被害人张某1、陈某1、谭某、梁某、苏某、蔡某、彭某、黄某1的报案陈述，被告人李涛的供述，辨认笔录，朱傲然中国农业银行账户62×××76交易明细，丁某中国银行账户62×××24交易明细，平台客服微信号、聊天记录、转账记录、QQ聊天记录截图，话术单，“中晟安某”和“金凯商场”平台界面、在该平台投资、充某记录截图，电子物证检查工作记录，广东省暂时扣留财物收据，现场勘查笔录及现场照片和被告人李涛的供述作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人李涛无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人李涛利用通讯工具等技术手段实施电信网络诈骗，依法酌情从严惩处。被告人李涛在法庭上自愿认罪，可以酌情从轻处罚。公安机关扣押被告人李涛的多张银行卡、多部手机，暂无证据证实系本案作案工具的，不予判处，由公安机关依法处理。根据上述法定刑幅度，法定和酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告人李涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四千元。二、缴获作案工具被告人李涛小米手机一台，予以没收，上缴国库（由广州市公安局番禺区分局执行）。三、责令被告人李涛依法退赔被害人张某1人民币9500元、陈某1人民币32000元、谭某人民币4073.5元、梁某人民币100元、苏某人民币13400元、蔡某人民币100元、彭某人民币1200元、黄某1人民币2800元（被告人李涛退出违法所得人民币1200元，列入该判项执行）。上诉人李涛上诉称：1.其受雇于某林，帮其管理公司，公司的启动资金、话术单等资料均由黄某2提供，其没有积极参与、不起主要作用，员工指认其为老板与事实不符。2.其仅受黄某2的安排交代员工进行推广，其没有实际掌控部分账户，不应对金额总额负责。3.黄某2才是主犯，其在案件中的作用是辅助性的，应认定为从犯，导致适用法律错误。请求二审重新认定事实，依法改判，减轻其刑罚。辩护人提出如下辩护意见：1.李涛供述本案的场地、启动资金、作案手机、话术单等均由黄某2提供，且黄某2有通过支付宝转款给李涛，原审以其他员工指认李涛是负责人即认定李涛为主犯是不能成立的。2.李涛参与本案行为有可能是遭受黄某2的蒙蔽的。3.涉案的两张银行卡并不由李涛掌控，黄某2是否用于收取其他款项不详，原审判决判令李涛对所有数额负责理据并不充分。4.本案诈骗行为尚不足一个月时间即被查办，尚未造成非常严重的后果，且李涛是初犯、偶犯，到案后能如实供述案情，属坦白，原审判决量刑畸重，可以考虑减轻处罚。本院经审理查明，原审认定上诉人李涛犯诈骗罪的事实，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人李涛及其辩护人、原公诉机关均未提供新的证据。关于上诉人李涛及其辩护人所提的意见，经查，现有证据中，1.被害人张某1、苏某、蔡某、彭某、黄某1、陈某1、谭某、梁某分别证实，其被骗的过程，且被骗款项分别转入朱傲然、丁某的银行账户。2.经统计，2019年5月11日至同月21日通过支付宝、微信代付转账至朱傲然的农业银行账号62×××52l676款合计人民币60773.5元，2019年5月10日至同月23日通过支付宝、微信代付转账至丁某的中国银行账号62×××24款合计人民币95584.05元。3.证人李某、陈某2、邓某1、邓某2、翁某1、陈某4、杨某东、陈某5等人的证言及辨认笔录，均证实李涛是公司的实际负责人，负责管理组长李某、陈某2，李某、陈某2管理的员工分别向客户推荐二维码下载“中晟安某”、“金凯商场”APP并在上面投资。4.上诉人李涛供认，其与黄某2合谋以向客户推荐涉案APP并诱骗客户投资的方式骗取他人钱款，其中“中晟安某”的入金账号是朱傲然的农业银行账号，“金凯商场”的入金账号是丁某的中国银行账号，这两个账号都是黄某2从网上买回来的，其在公司使用假名“张强”。前述证据相互印证，共同证实李涛与同案人共同通过电信网络骗取他人钱财的事实，李涛应对共同诈骗的数额承担刑事责任。此外，上诉人李涛在共同犯罪中，虚构身份，负责对公司进行直接管理，向公司员工发放工资，在现场积极参与对各被害人实施诈骗的犯罪行为，事后参与分享诈骗所得赃款，其在共同诈骗中与同案人主动配合、积极实施、分工合作，所起作用并非次要或者辅助，不符合法律关于从犯的规定。原审法院根据李涛的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，认定李涛具有当庭自愿认罪以及退出部分赃款的酌情从轻处罚情节，决定在法定量刑幅度内依法予以酌情从轻处罚，量刑并无不当。综上，李涛及辩护人所提意见经查均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李涛以非法占有为目的，伙同同案人共同利用电信网络骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于上诉人李涛自愿认罪，且退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李涛及其辩护人所提意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长  平文林审判员  蔡丽君审判员  钟海燕二〇二〇年七月十四日书记员  田东民陈晓兰