湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂01民特80号申请人：湖北三箭建筑工程有限公司。住所地湖北省鄂州市编钟大道高新技术产业园区办公大楼4楼。法定代表人：钟先军，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪光复，男，该公司项目经理。被申请人：湖北省生物农药工程研究中心。住所地湖北省武汉市洪山区南湖大道8号。法定代表人：张光阳，该中心主任。委托诉讼代理人：范雪妮，湖北共合律师事务所。委托诉讼代理人：肖斌武，湖北共合律师事务所。申请人湖北三箭建筑工程有限公司（以下简称三箭公司）与被申请人湖北省生物农药工程研究中心（以下简称生物农药中心）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年6月3日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人三箭公司请求依法撤销武汉仲裁委员会（以下简称武汉仲裁委）（2018）武仲裁字第000002941-2号裁决书。事实与理由：一、仲裁裁决所依据的核心证据《跟踪审计报告》系生物农药中心伪造，明显依据不足。2018年6月4日，三箭公司以确认合同无效为由为由向武汉仲裁委员会申请仲裁，2018年8月20日，在仲裁庭已合议认定合同无效后，生物农药中心通过运作，2018年10月18日在没有通知三箭公司参加的情况下，单方申请通过所谓专家委员会评议否决了仲裁庭意见，最后武汉仲裁委认定合同有效。2018年10月20日仲裁庭口头通知三箭公司合同有效，建议三箭公司增加诉讼请求。三箭公司增加请求要求生物农药中心支付剩余工程款850.39万元及其它损失和利息。2018年10月30日，仲裁庭要求双方提交证据，证据截止时间为2018年11月15日。2019年1月17日，仲裁庭依据三箭公司的申请及双方提交的证据作出先行裁决，要求生物农药中心先支付三箭公司工程款300万元。2019年3月至4月2日，生物农药中心多次申请要求首席仲裁员翟建明回避，因没有法定回避事项，通过运作，原首席仲裁员被勒令申请退出。2019年5月5日，仲裁委重新指定贺航洲为首席仲裁员，2019年6月22日开庭后，首席仲裁员感觉证据对生物农药中心不利，在举证期满一年以后，于2019年7月18日要求生物农药中心提交了两份审计报告，两天之后开庭要求三箭公司质证，三箭公司当即表示此举违规，其中一份被仲裁庭否决，另一份后来作为裁决依据的湖北宏大工程咨询有限公司的“跟踪审计报告”漏洞百出“该报告无报告日期，无造价人员印章，无三箭公司签字确认”，是一份经过篡改的跟踪审计报告。（当时三箭公司签字确认的该增项工程跟踪审计报告为681万元，而这份报告为422万元）并且该报告没有对主合同材料人工涨价进行审计，该证据明显系伪造。三箭公司提交的无任何瑕疵的审计报告，仲裁庭却不予认定。二、适用法律严重错误。1.裁决书在认定建筑工程合同效力时，违背法律的明确规定，认定双方私下签订的没有备案的2007版黑合同有效，认定到政府管理部门备案的2013年版没有背离招标文件的白合同无效，违反法律法规、司法解释的规定。2.2018年8月国务院取消合同备案，但“法不溯及既往”，不能认定2014年8月相关职能部门要求合同备案不合法。3.仲裁裁决认为没有相关法规规定肢解发包工程的具体内容，且肢解发包工程很普遍，为业内认可，不认定为违法。但建筑法、招投标法、建设部规章明确规定肢解发包工程是禁止违法行为。4.仲裁裁决认定三箭公司只承担工程基础和主体，其它工程与三箭公司没有法律利害关系，但最后裁决三箭公司是总承包单位，互相矛盾。5.仲裁认定的证据显示工期延误是建设单位的责任，但又认定合同违约是施工单位的责任，最后又认可建设单位为工期延误补偿100万给施工单位，互相矛盾。被申请人生物农药中心称，一、三箭公司关于仲裁所依据的核心证据系伪造的主张无事实依据；二、作出仲裁的的仲裁庭组成不存在违反法定情形的情形；三、仲裁裁决适用法律正确与否不属于撤销仲裁裁决的法定情形。请求驳回三箭公司的申请。经审理查明：武汉仲裁委根据仲裁申请人三箭公司的申请，受理了三箭公司与生物农药中心建设工程施工合同纠纷一案。2018年8月20日和11月23日，2019年6月22日和7月20日，武汉仲裁委四次不公开开庭审理了该案，各方当事人均到庭陈述了主张及答辩意见，对对方提交的证据进行了质证，回答了仲裁庭的提问，进行了辩论，并作了最后陈述。2019年1月16日，武汉仲裁委作出（2018）武仲裁字第000002941-1号部分裁决书。2019年8月23日，武汉仲裁委作出（2018）武仲裁字第000002941-2号裁决书。武汉仲裁委根据《仲裁规则》的规定适用普通程序，决定仲裁庭由三名仲裁员组成。三箭公司选定倪移生为仲裁员，生物农药中心选定王滋楚为仲裁员，双方当事人未能共同选定首席仲裁员。仲裁委主任根据《仲裁规则》第23条的规定于2018年7月5日指定翟建明为首席仲裁员，与倪移生仲裁员、王滋楚仲裁员共同组成仲裁庭审理。2019年4月2日，生物农药中心申请翟建明仲裁员回避。2019年4月16日，翟建明仲裁员主动提出因工作繁忙，可能影响案件审理进程，主动退出仲裁庭。2019年5月13日，根据当事人选择首席仲裁员的方式及《仲裁规则》的规定，仲裁委主任重新指定首席仲裁员为贺航洲。本案仲裁员成员更换为贺航洲、倪移生、王滋楚。经仲裁庭研究决定，已进行的仲裁程序重新进行。2019年7月16日，三箭公司向仲裁委提交《回避申请书》，请求贺航洲仲裁员回避，称贺航洲仲裁员担任首席仲裁员，违背了地域回避的法治原则；已被相关权力渗透；生物农药中心能量惊人，本地仲裁员很难独善其身。仲裁委主任经审查，于2019年8月21日作出《不予回避决定书》，认为三箭公司申请回避的理由不充分，不符合《仲裁法》和《仲裁规则》的规定，决定驳回三箭公司对仲裁员贺航洲回避的申请。2018年12月3日三箭公司提出了造价鉴定申请，请求对设计变更部分中有争议的内容及索赔部分（三箭公司主张该部分为：人民币1,006.61万元）进行专业鉴定。仲裁庭于2018年12月4日决定，对下述事项进行鉴定：1.鉴定三箭公司与生物农药中心2017年7月5曰双方签订的补充协议中有争议的六项工程造价373.89万元；2.鉴定因延长开工时间、延误工期导致的材料人工机械上涨所造成的损失及工程量偏差需调整的工程造价共计317.91万元；3.鉴定因该工程违法肢解发包给三箭公司所造成的损失314.81万元。以上三项合计1,006.61万元。2019年5月5日，三箭公司撤回其于2018年12月3日提出的工程造价鉴定1,006.61万元的申请。2019年6月22日开庭后，仲裁庭向双方当事人发出鉴定通知书，内容如下：根据案件审理需要，仲裁庭经合议确认，需要对以下事项进行鉴定：（一）对验证平台变更、增项部分清单中的第1-20项的工程造价进行鉴定；2015年1月至2016年12月，武汉市场钢材价格波动情况。钢材价格是否上涨？如果上涨，幅度是否超过10%？超过10%的部分，造成案涉工程的造价增加了多少？对验证平台变更、增项部分清单中的第21项进行单独鉴定。仲裁庭书面征询双方当事人意见：是否接受上述事项的鉴定并预缴鉴定费用，并提示双方当事人，如果双方都不同意鉴定，根据《仲裁规则》第三十六条第三项之规定，仲裁庭将依据现有证据径行裁决。三箭公司和生物农药中心均书面回复，表示不接受也不同意鉴定，也不会预缴鉴定费用。武汉仲裁委查明，2014年6月19日，生物农药中心将其位于武汉东湖新技术开发区九龙生物产业基地高农生物园海雾路的国家生物农药工程技术研究中心多功能中试及验证平台建设工程的《招标文件》在湖北省建设工程招标投标办公室备案。生物农药中心委托案外人湖北宏大工程咨询有限公司作为招标代理机构组织系争项目的招标投标工作。2014年6月19日，湖北宏大工程咨询有限公司向三箭公司发出《资格预审合格通知书》称，三箭公司参加系争项目招标投标的资格经审定合格，限期购买招标文件并提交投标文件。2014年7月8日，三箭公司向生物农药中心出具《投标函》称，其愿以18,348,217.79元的价款承包系争项目的施工，并承诺工期为365个日历天。2014年7月11日，生物农药中心向三箭公司发出《中标通知书》称，系争项目于2014年7月9日开标，生物农药中心确定三箭公司为中标人，要求三箭公司于2014年8月10日前到生物农药中心处签订系争项目的承发包合同。承包工程的项目及范围为工业厂房2栋（水回收循环房1栋，验证平台l栋），施工范围内的土建工程，具体以工程量清单为准。标底价为1,868.4248万元，评标价为1,799.23万元，中标价为1,834.821779万元。工程质量等级要求为“合格”，工期为365个日历天。该中标结果于2014年7月15日在湖北省建设工程招投标办公室备案。2014年8月8日，三箭公司与生物农药中心签署《湖北省建设工程施工合同》（以下简称“07版合同”）。合同第三部分“专用条款”第2.1条约定组成本合同的其他文件及优先解释的顺序为：本合同协议书、中标通知书、招标书及其附件、专用条款、通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。《招标文件》附件2《专用合同条款》第55.2条约定，合同采用固定单价合同。合同风险范围如下：市场物价风险，包括水泥、钢材、商品砼材料单价幅度±10%以外的风险按合同约定执行。在约定的风险范围内合同单价不予调整。风险费用已计入合同价。风险范围以外合同价款的调整方法为：因设计变更、工程量增减引起合同价款的变化依据监理工程师实际签发数量及价格进行调整。调整办法是依据工程实际审签并经发包人确认的工程量乘以合同对应固定单价进行调整，合同中没有适用或类似于变更、增减工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经与发包人协商一致后，按监理工程师审签并经发包人确认的工程量计算调整。《专用合同条款》第58.2.1条约定工程进度款支付的具体时间和金额为：每月按经确认的完成工作量支付工程进度款，工程完工后付至合同价格的70%，经审计后并办理完竣工验收备案证，付至审计价格的95%，余5%作为质量保证金，质保期满后支付。《专用合同条款》第60.1条约定，承包人在发包人批准竣工报告后28天内提交结算文件报监理工程师审查后，再经审计部门审计通过，由发包人支付。该合同第二部分《通用条款》第31条和第54.2条的约定，因生物农药中心原因导致工期延误，三箭公司有权申请工期顺延，并有权主张误期赔偿费。关于误期赔偿费的金额，除非双方另有约定，其最高限额为合同价款的3%。该合同第三部分《专用条款》第54.2条约定，误期赔偿费按每日历天500元计，最高赔偿限额为5万元。该合同第二部分《通用条款》第61.3.1条、第61.3.2条约定，系争工程质量保证金为工程价款结算总额的5%,于接到三箭公司返还申请后14日内返还，逾期应按银行同期贷款利率支付利息。合同《专用条款》第61.2.1条约定三箭公司的质量缺陷责任期为12个月。合同第二部分《通用条款》第58.4.1条约定，生物农药中心支付迟延，则三箭公司有权按专用条款约定的利率计算和得到利息，计息时间从应支付之日起计算到该笔迟延款额支付之日。合同第二部分《专用条款》第58.4.1条约定利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计。2014年8月12日，双方又签署系争项目的《补充合同》（以下简称“补充合同”）。补充合同约定，双方的合同工期为365天，因三箭公司原因不能按期竣工的，每延误一天罚款500元，误期违约赔偿的上限为50,000元；因生物农药中心原因造成工期延误的，工期经生物农药中心及监理公司签证确认可相应顺延。合同约定价款为1,834.8217万元，分7次支付，其中，第六次支付节店办理完竣工备案证后付至审计价的95%，质保期满后支付余下5%的质保金。质保金的支付时间为，自竣工验收合格之日起满2年返还质保金的4%，满5年返还质保金的1%。补充合同第5.2条约定，双方要加强对合法进场施工的分包单位的管理，对三箭公司提供的内外装修用脚手架、垂直运输、留洞补眼、修补脚手架墙眼等服务，生物农药中心承诺通过协商可支付一定的施工配合费，具体数额另行商定。补充合同第6.3条约定，对于设计变更和新增的工程量，由三箭公司按相应的综合单价报监理单位和生物农药中心审定，按审定的单价结算。补充合同第8条约定，双方2014年8月8日所签订的07版合同与补充合同不一致的，以补充合同为准。补充合同还约定了其他事项。2014年12月，双方又签署《建设工程施工合同》（以下简称“13版合同”），并向武汉东湖新技术开发区建设管理站备案。该合同第三部分《专用合同条款》第12.4.1条约定工程进度款的支付为，每月按经确认的工程量付工程进度款，工程完工后付至合同价格的80%，审计验收备案付至合同价的95%，余下5%质保期满后付清。该合同附件3《工程质量保修书》约定，系争项目的地基基础和主体结构工程的保修年限为合理使用年限，屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的保修期为5年，保修期限自竣工验收合格之日起算。2015年1月28日，生物农药中心所聘请的系争项目的监理公司武汉江城建设监理有限责任公司向三箭公司签发《工程开工令》称，同意三箭公司开始施工，开工日期为2015年1月28日。2015年9月18日，生物农药中心通过湖北省政府采购服务信息平台发布成交结果公告称，其通过竞争性谈判，将系争项目的消防设施工程以95万元价格发包给河南三鹰实业有限公司。2016年12月13日，生物农药中心通过湖北省政府采购服务信息平台发布成交结果公告称，其通过竞争性谈判将系争项目的安防工程以533,000元的价格发包给武汉天龙翔建设工程有限公司。2016年12月14日，生物农药中心通过湖北省政府采购服务信息平台发布成交结果公告称，通过竞争性谈判，其将系争项目的内部道路建设项目以1,579,416.38元价格发包给湖北祥和建设集团有限公司。2016年12月23日，生物农药中心通过湖北省政府采购服务信息平台发布成交结果公告称，通过竞争性谈判，生物农药中心将系争项目的内部装饰项目以1,878,000元的价格发包给天将建设集团有限公司。2016年12月24日，生物农药中心通过湖北省政府采购服务信息平台发布成交结果公告称，通过招标投标，系争项目的防水工程由湖北联冠建设工程有限公司以88.361837万元的价格中标。2018年1月25日，生物农药中心通过邀请招标，将系争项目的装饰配套工程以4,920,281.2元的价款发包给高品建设集团有限公司。2018年9月27日，生物农药中心通过湖北省公共资源交易信息网发布成交结果公告称，其经过招标投标，拟将系争项目的外墙装饰工程发包，经评标，第一名为武汉凌翔建筑装饰工程有限公司，投标报价为4,254,047.68元。2016年9月26日，系争项目的主体结构通过验收。三箭公司、生物农药中心等均在《主体结构分部（子分部）工程质量验收记录》上签章确认。2016年9月12日至12月2日，三箭公司先后向武汉江城建设监理有限责任公司出具《砌体报审、报验表》，称其已完成水泵房地下室、一层及二层，验证平台A区、B区一层、二层、三层的砌体施工，验证平台C区一层砌体、二层砌体及12.3M及16.8M砌体施工，验证平台D区地下室及一层、二层砌体施工，验证平台E区一层、二层、三层的砌体施工，自检合格，请求审查验收。武汉江城建设监理有限责任公司签署意见称“审查合格，同意验收”。2016年10月10日至12月25日，三箭公司先后就验证平台A区、B区、C区、D区、E区的抹灰作业向武汉江城建设监理有限责任公司申请验收，武汉江城建设监理有限责任公司在三箭公司出具的《抹灰报审、报验表》上签署“合格”意见并签章。2016年12月19日，三箭公司向生物农药中心出具《工程量确认单》称，系争项目原计划工期1年，于2015年底完工，实际到2016年12月19日才基本完工。三箭公司为此多支付管理人员工资及管理费66万元，塔吊租赁费30万元，脚手架租金62.23万元，三项共计158.23万元。生物农药中心承诺称在不超过100万元的限度内予以补偿，但须以审计结果为准。2017年7月5日，三箭公司与生物农药中心签订《建筑工程施工补充协议》。协议约定，系争工程验证平台项目变更15项合计工程造价323.77万元，已经生物农药中心签证确认；余下6项合计价款373.89万元待生物农药中心签证。该6项未签证的事项中：施工桩基增加工程量较清单量多用675.51m3混凝土，计价86.59万元；桩基底部后注浆，工程造价49.03万元；D区设备基础设计变更三次，导致返工，造价18.8万元；实际电费较投标时电费增加9.94万元。双方同意该5项事项按照事实发生、依规处理原则执行，由生物农药中心签证确认，最终以审计结果为准。另，工程延期增加的成本费用158.23万元，生物农药中心愿意承担不超过100万元的补偿，最后以审计结果为准。生物农药中心审计工作应在1个月之内完成。三箭公司承诺在1个月之内完成主体工程验收、工完场清并退出现场；三箭公司所欠材料商货款和农民工工资由三箭公司自行处置，生物农药中心不承担任何责任。生物农药中心自行发包的门窗、防水等工程项目的质量安全，由生物农药中心自行承担，三箭公司不承担任何责任。2017年2月16日，三箭公司向生物农药中心所聘请的武汉江城建设监理有限公司出具“请求支付工程款”的《工程联系单》。该《工程联系单》载明，系争项目于2016年底施工完毕，现提交的结算报告。结算报告中，原合同范围内结算金额为2,341.783万元，设计变更及增项结算金额为669.282万元。2017年8月17日，三箭公司向生物农药中心出具《结算承诺书》称，其在系争项目结算中所送审的资料全部真实合法，资料提交齐全，有漏报自身承担并且不补报，不合格的变更签证按无效处理，并在审计过程中积极配合。2018年2月12日，武汉市人力资源和社会保障局东湖新技术开发区分局劳动保障监察科向生物农药中心发出《劳动保障监察建议书》称，接三箭公司工人陈金林等人投诉，活已干完但仍有8.6万元工资未支付，为不影响农民工回家过年，建议生物农药中心从工程余款中预支该笔款项。同年同月同日，三箭公司向生物农药中心出具《承诺函》称，其委托生物农药中心向其泥工刘会海支付款项后，三箭公司承诺不再因系争项目发生农民工上访生物农药中心事宜，如有发生，三箭公司承担一切责任。2018年3月2日，生物农药中心向陈金林账户支付劳务费8.6万元，用于支付泥工陈言林、陈建国、陈金林等10人的农民工工资。2018年12月17日，三箭公司向仲裁委递交《请求先行裁决申请书》，称因春节临近，材料商、农民工等债主讨债压力巨大，请求先期裁决生物农药中心支付其工程款500万元。2019年1月16日，仲裁委以(2018)武仲裁字000002941-1号《裁决书》裁令生物农药中心限期支付三箭公司工程款300万元。2019年6月10日，生物农药中心账户被武汉市洪山区人民法院划走该300万元。2019年7月15日，生物农药中心去洪山区人民法院了解到法院划扣的300万元已拨入三箭公司账户。庭审过程中，双方确认生物农药中心已支付三箭公司合同价款2,000万元无异议，但三箭公司认为前述支付陈金林的8.6万元并非对其工程款的有效支付。仲裁庭另查明，三箭公司注册资金10,000万元，具有住房和城乡建设部颁发的建筑工程施工总承包壹级建筑业企业资质证书，市政工程施工总承包叁级、钢结构工程专业承包叁级建筑业企业资质证书，以及建筑装饰工程专业承包贰级建筑业企业资质证书，可承揽系争项目的建筑工程施工。仲裁庭裁决：（一）生物农药中心向三箭公司支付工程佘款3,489,277,53元；（二）生物农药中心向三箭公司支付自2017年3月15日至裁决之曰的迟延付款的利息损失410,208.19元并以489,277.53元为基数，按照同期银行贷款利率计算至实际支付之曰；(三）驳回三箭公司的其它仲裁请求；（四）仲裁费242,885元由三箭公司承担194,308元，生物农药中心承担48,577元。由于仲裁费已由三箭公司预付，仲裁委先期裁决的300万元已执行到位，故生物农药中心应将其承担的仲裁费连同第(一)、（二）项的费用扣减300万元后共计948,062.72元，于裁决书送达次日起10日内支付给三箭公司。本院认为：《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”。三箭公司提出仲裁庭认定建筑工程合同效力时，在未备案的2007版合同和已备案的2013年版合同之间，选择认定未备案的2007版合同有效，属严重适用法律错误，应当撤销仲裁裁决。三箭公司亦主张的仲裁庭违法认定肢解分包工程的效力，适用法律错误，应当撤销仲裁裁决。仲裁庭适用法律正确与否并非撤销仲裁裁决的法定情形，本院依法不予审查。关于仲裁庭的组成合法性问题。武汉仲裁委根据仲裁法及仲裁规则的规定，在双方当事人未共同选定首席仲裁员的情况下，武汉仲裁委主任依法指定首席仲裁员。双方当事人在仲裁阶段，均申请首席仲裁员回避。原首席仲裁员以工作繁忙，可能影响案件审理进程为由，主动退出仲裁庭，武汉仲裁委主任依法重新指定首席仲裁员，并无不当。仲裁法第三十四条对仲裁员应当回避的情形作出了明确规定，武汉仲裁委主任依法决定驳回三箭公司对首席仲裁员贺航洲的回避申请，于法有据。关于仲裁所依据的证据是否为伪造的问题。依据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十五条规定：“符合下列条件的，人民法院应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第四项规定的‘裁决所根据的证据是伪造的’情形：（一）该证据已被仲裁裁决采信；（二）该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（三）该证据经查明确属通过捏造、变造、提供虚假证明等非法方式形成或者获取，违反证据的客观性、关联性、合法性要求”。三箭公司实质是主张仲裁庭据以认定最终结算金额的依据即生物农药中心所聘请的跟踪审计机构湖北宏大工程咨询有限公司就20项签证所出具的咨询报告是伪造的。仲裁庭为查清案件事实，已决定由造价鉴定机构进行鉴定，但双方都表示拒绝。基于此，仲裁庭根据武汉仲裁委《仲裁规则》第三十六条第三项的规定，根据现有证据进行认定和裁决。民事案件证据的采信标准为高度盖然性，对于证据的采信过程，有关认定理由和过程，武汉仲裁委在仲裁庭意见中已有详细说明，且三箭公司未提交明确、具体、充分的证据证明该咨询报告属通过捏造、变造、提供虚假证明等非法方式形成或者获取。三箭公司对仲裁庭在证据具体采信、法律适用等实体处理上的异议，不属于本案审查范围，也不能据此认定仲裁庭枉法裁决。综上，申请人三箭公司申请撤销仲裁裁决的理由及请求，不符合《中华人民共和国仲裁法》规定的撤销仲裁裁决的情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回申请人湖北三箭建筑工程有限公司要求撤销武汉仲裁委员会（2018）武仲裁字第000002941-2号裁决的申请。申请费400元，由申请人湖北三箭建筑工程有限公司负担。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年七月二十九日法官助理廖正国书记员徐梦窈