湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初4595号原告：潘伟，男，1984年12月24日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：任霜，湖南五之律师事务所律师。被告：北京中软国际信息技术有限公司，住所地北京市海淀区科学院南路2号C座12层。法定代表人：陈宇红，董事长。委托诉讼代理人：李阳锟，湖南大湘律师事务所律师。被告：中软国际（湖南）信息技术有限公司，住所地长沙市河西高新开发区火炬城M7-2。法定代表人：陈宇红。原告潘伟与被告北京中软国际信息技术有限公司（以下简称“北京中软公司”）、中软国际（湖南）信息技术有限公司（以下简称“中软湖南公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。书记员谭佳担任庭审记录。原告潘伟的委托诉讼代理人任霜到庭参加诉讼。被告北京中软公司的委托诉讼代理人李阳锟，中软湖南公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告潘伟向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告北京中软公司向原告支付2019年9月1日至2019年9月9日的工资13965.52元并加付赔偿金13965.52元。二、请求判决被告北京中软公司向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金540000元（405000÷12月×8个月×2）；三、请求判决被告北京中软公司向原告支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金33750元；四、请求判决被告北京中软公司向原告支付经济补偿金270000元（405000÷12月×8个月）；五、请求判决被告北京中软公司向原告支付未休年休假工资121034.48元（405000÷12月÷21.75×26天×300％）；六、请求判决被告北京中软公司向原告支付2017年10月至2018年12月未付的工资124119元并加付赔偿金124119元；七、请求判决被告北京中软公司向原告支付2019年度未报销的差旅费5036元；八、请求判决被告北京中软公司为原告办理失业保险金的申领手续，若被告北京中软公司不配合办理，则赔偿原告失业金21760元（1700元×80％×16个月）；九、请求判决被告中软湖南公司承担连带责任；十、本案诉讼费由被告承担。以上共计1267749.52元。在审理过程中，原告潘伟将第八项诉请变更为由被告北京中软公司赔偿原告失业金21760元。事实与理由：长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出的长劳人仲案字（2019）第2701号裁决部分错误，缺乏事实和法律依据。一、裁决认定“潘伟在职期间投资了与被告北京中软公司同地域、经营范围部分重合的第三方公司，违反了劳动合同约定，被告北京中软公司因之解除劳动合同符合法律规定，无需向潘伟支付经济补偿、赔偿金和代通知金”的证据不足，缺乏事实和法律依据，裁决错误。被告北京中软公司系违法解除劳动合同，应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金、经济补偿金及代通知金。第一，被告以原告“在职期间擅自对外投资北京远舢智能科技有限公司（以下简称第三方公司），严重违反劳动合同及员工手册”为由解除劳动合同理由不充分，证据不足。本案，被告仅提交了第三方公司工商登记查询，根据该查询结果显示，该公司于2018年5月8日成立，2018年5月21日股东“潘伟”的股权由15％变更为0％。被告提交的该证据不能充分、有效证明原告在职期间投资了与被告北京中软公司同地域、经营范围部分重合的第三方公司。其一，被告不能证明工商登记查询中的股东“潘伟”就是本案的原告；其二，股东“潘伟”持有股权不到半月，不符“投资第三方公司”的常理；其三，即使该股东“潘伟”就是原告本人，被告也未提交股权协议、股东认缴或出资的证明、股权转让协议等证据证明原告投资了该公司，根据原告在仲裁庭审中的陈述，原告本人对此并不知情，其未投资该公司也未在该公司任职，结合工商登记查询结果，该公司只能是冒用原告的身份信息注册公司；其四，被告未举证证明原告对完成本单位的工作任务造成任何影响或造成任何损失。综上，被告解除劳动合同无法定依据，属违法解除劳动合同。第二，被告在解除劳动合同的程序上违反相关法律规定，系违法解除劳动合同。根据《劳动法》第三十条、《劳动合同法》第四十三条以及《工会法》第四十三条之规定，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中被告解除与原告的劳动合同，未提交证明证明报经工会的程序。即使被告解除与原告的劳动合同理由充分，但是未经法定程序，应属违法解除劳动合同。被告解除劳动合同也未提前一个月通知或支付一个月工资的代通知金。综上，被告违法解除劳动合同，应当向原告支付赔偿金、代通知金及经济补偿金。二、裁决对被告北京中软公司应当支付原告年假工资标准和天数计算错误。依据未休年假信息查询单，原告应休而未休的年假时间为208小时，该时间应为原告的工作时间，而不是全天的24小时。《劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时”。故原告应休的年假应为26天（208小时÷8小时）。根据原告的工资单、工资发放银行流水可知，原告的应发工资自2017年10月开始调整，自2018年4月起一直到离职前稳定调整为27000元，和原告所陈述的“其工资自2017年10月调整为年薪制，从2018年4月开始实际实行，年薪为405000元，每月发放80％，年底发放剩余工资”相符。因此计算原告的工资标准应当以年薪405000元计算。三、被告北京中软公司应当支付原告2017年10月至2018年12月未付的工资124119元及赔偿金124119元。结合上述，原告的工资自2017年10月开始调整为年薪制，年薪为405000元，每月按照80％发放，剩余工资至年底时一次性支付。原告的工资调整为年薪制后，至2017年、2018年年底被告未按照约定支付剩余的工资。经核算，被告拖欠工资为124119元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条“劳动者依据《劳动合同法》第85条的规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”之规定，被告拖欠工资应当加付拖欠工资一倍的赔偿金。四、被告北京中软公司尚拖欠原告自2019年9月1日至2019年9月9日的工资13965.52元，被告解除与原告的劳动合同后至今一直未支付，被告应当向原告支付并予以一倍赔偿。五、被告北京中软公司应当赔偿原告失业金21760元。劳动合同法第五十条规定，用人单位在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社保关系转移手续。《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十六条规定“用人单位应当及时为其失业人员出具终止或者解除劳动（工作）关系和停发工资（生活费）日期的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，将失业人员的名单和档案自其失业之日起7日内报失业保险经办机构，并将失业人员名单报居住地街道办事处备案。”被告解除与原告劳动合同后，未履行相关义务，导致原告失业后无法及时领取失业待遇，对该损失被告应当赔偿。被告北京中软公司与原告建立了明确的劳动关系，被告中软湖南公司对原告进行了实质的劳动管理，管理混同，应与被告北京中软公司承担连带责任。综上，原告为了维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请判如所请。被告北京中软公司辩称：一、被告解除与原告的劳动合同关系系合法解除，根据公司的章程、公司与原告签订的劳动合同以及原告在申请仲裁中自认的事实，可以得知原告是因为违反了劳动合同以及劳动合同法的相关规定，对外担任了与公司经营范围相同或相似的竞争对手的股东，因此公司属于合法解除劳动合同。二、公司解除劳动合同的程序合法，公司在解除劳动合同时通知了原告，原告也收到了该通知，因此解除劳动合同程序合法。三、原告诉请第八项，不属于诉讼请求范围。四、原告诉请第一项，该项是没有在仲裁中提出的。诉请第六项中的加付赔偿金在仲裁请求中没有申请。诉请第二、三项金额与仲裁请求中的金额不一致。被告中软湖南公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，视为放弃其答辩权利。经审理查明：2011年12月5日，原告潘伟入职被告北京中软公司，被安排至被告中软湖南公司担任高级开发工程师一职，工作地点为长沙。2017年6月27日，原告潘伟（乙方）、被告北京中软公司（甲方）之间订立无固定期限劳动合同。合同第8.6条“第二职业限制”约定：（a）乙方承诺，在本合同有效期内，未经甲方书面同意或未与甲方签订相关协议，其不得直接或间接地从事第二职业，不论其是否因该等行为获得报酬或是否利用了在甲方的工作时间。该等第二职业包括但不限于：受雇于任何第三方或为任何第三方提供劳务，不论该等第三方是否与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务，也不论乙方在该等第三方担任合伙人、股东、董事、监事、高级管理人员、员工、代表、代理人或顾问或实际管理、控制人等职务；乙方违反8.6（a）规定的，甲方有权对乙方进行处理，且视为乙方为严重违反规章制度的行为。合同第10.2条约定，乙方严重违反甲方之规章制度，甲方有权立即解除合同，不须提前通知乙方或向乙方支付经济补偿金。2019年9月6日，被告北京中软公司向原告发出《解除劳动合同通知书》，内容载明：潘伟，鉴于您未告知公司且未经公司同意，在职期间擅自对外投资北京远舢智能科技有限公司，已经严重违反您与公司签订的劳动合同相关约定及员工手册相关规定。现经公司研究决定下列事项，并郑重告知您：1、因您严重违反规章制度，公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）规定，解除与您签订的劳动合同，公司无须给予您任何补偿或赔偿，您与公司签订的劳动合同将于2019年9月9日解除。2、请您于2019年9月9日之前，按公司规定办理完成全部工作交接（含财务交接）及离职手续。如您未按上述规定时间办理，给公司造成经济损失的，将由您本人全额赔偿，并由您本人承担全部法律责任及后果。后，原告潘伟向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：l、北京中软公司向潘伟支付赔偿金533333.32元；2、北京中软公司向潘伟支付代通知金33333.33元；3、北京中软公司向潘伟支付经济补偿266666.64元；4、北京中软公司向潘伟支付2018年-2019年年休假工资130344.82元（208个小时）；5、北京中软公司按年薪40万元向潘伟支付2017年10月至2018年12月工资差额138857元；6、北京中软公司向潘伟支付差旅费5036元；7、北京中软公司为潘伟出具离职证明并为潘伟办理失业保险金申领手续或赔偿失业保险金损失21488元；8、北京中软公司以潘伟实际工资标准补缴2011年12月至2019年9月社会保险和公积金差额；9、中软湖南公司对以上1-8项请求承担连带赔偿责任。仲裁委员会作出长劳人仲案字（2019）第2701号裁决书裁决；一、北京中软公司支付潘伟年休假工资19862.07元：二、北京中软公司支付潘伟差旅费5036元；三、北京中软公司于本裁决书生效之日起五日内为潘伟办理失业保险金的申领手续；四、中软湖南公司对上述一至三项承担连带责任；五、对潘伟的其他仲裁请求不予支持。原告潘伟不服，起诉至本院。以上事实，有当事人陈述以及原告潘伟提交经庭审质证的裁决书及送达回证、劳动合同、社保参保证明、工资明细、银行账户交易清单、解除劳动合同通知书、年假信息查询表，被告北京中软公司提交并经庭审质证的劳动仲裁申请书、工商登记查询等证据予以证实，本院予以确认。被告中软湖南公司未到庭进行质证，也未在指定期间提交证据，视为放弃其举证、质证权利。本院认为，本案的争议焦点在于：被告北京中软公司是否违法解除与原告之间的劳动合同。根据劳动合同约定，劳动者不得直接或间接地从事第二职业。原告认可其被登记为北京远舢智能科技有限公司的监事，并于2018年12月进行了变更退出登记的事实，但否认其在北京远舢智能科技有限公司出资，对公司进行经营管理、领取报酬。本院认为，原告举证不足以证明其作为北京远舢智能科技有限公司股东违背其真实意愿，也不足以否定原告存在出资。综上，原告担任北京远舢智能科技有限公司监事的行为违反了合同约定，被告北京中软公司依照合同约定解除与原告之间的劳动合同关系，合理有据。针对原告提出的诉请，本院作出如下认定：1、原告主张被告支付经济补偿金以及违法解除劳动合同的赔偿金、代通知金，缺乏事实依据以及法律依据，本院不予支持。2、关于原告主张被告支付2017年10月至2018年12月未支付工资124119元以及赔偿金124119元，但其并未就2017年10月工资调整为年薪400000元以及被告应支付其工资差额的事实进行举证，该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。至于原告主张的2019年9月1日至9月9日的工资13965.52元及赔偿金13965.52元，被告辩称未经仲裁前置，本院认为该项请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。结合原告所提交的工资单、银行流水，可以认定原告合同解除前十二个月的月平均工资为27000元。被告也未能举证证明已支付该工作期限内的工资。故本院依法认定被告北京中软公司应向原告支付工资7448.28元（27000元/月÷21.75天/月×6天）。原告还主张拖欠工资的赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。另参照《工资支付暂行规定》第十八条的规定，赔偿金也以劳动行政部门责令支付为前提，本案中，没有证据证明已经过劳动行政部门责令支付工资且被告拒不支付的行政前置程序，故原告主张拖欠工资的赔偿金，本院不予支持。3、关于原告主张被告支付未休年休假工资121034.48元，被告对原告208小时未休年休假时间并无异议。原告对仲裁认定的核算未休年休假天数存有异议，认为应以8小时/天核算其未休年休假工资。据原告所提交的年假休息查询信息来看，原告潘伟的年休假为80小时/年，原告也未能举证证明其法定年休假天数。故本院认为应按照年休假5天/年予以核算，被告北京中软公司应向原告支付未休年休假工资32275.86元（27000元/月÷21.75天/月×208小时÷80小时/年×5天/年×200%）。4、关于原告主张2019年度未报销差旅费5036元，原告所提交的原告出差申请与报销费用之间不具有关联性，不能证明该费用为差旅费，对原告该项主张，本院不予支持。5、关于原告主张被告赔偿失业金，被告北京中软公司已为原告缴纳社保，并已向原告出具了解除劳动合同通知书，原告应按照相关规定进行失业登记、领取失业保险金。原告主张被告赔偿失业金，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。另，被告北京中软公司与原告订立了劳动合同，需承担用人单位主体责任。被告中软湖南公司对原告进行了劳动管理，应与被告北京中软公司承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、限被告北京中软国际信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告潘伟支付2019年9月1日至2019年9月9日的工资7448.28元；二、限被告北京中软国际信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告潘伟支付未休年休假工资32275.86元；三、被告中软国际（湖南）信息技术有限公司对被告北京中软国际信息技术有限公司的上述义务承担连带责任；四、驳回原告潘伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告北京中软国际信息技术有限公司、中软国际（湖南）信息技术有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  秦海松二〇二〇年七月九日法官助理任青书记员谭佳