辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民再644号上诉人（原审原告）：亿利和华重工（鞍山）有限公司。法定代表人：张连生，该公司董事长。委托诉讼代理人：高冰，北京市广渡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冬红，北京市金台律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍钢重型机械有限责任公司。法定代表人：赵训民，该公司董事长。委托诉讼代理人：金葵，女，该公司职员。委托诉讼代理人：康平，辽宁法理律师事务所律师。上诉人亿利和华重工（鞍山）有限公司（原辽宁鞍特钢结构集团有限公司，以下简称亿利和华）与上诉人鞍钢重型机械有限责任公司（以下简称鞍钢重型）建设工程施工合同纠纷一案，鞍山市中级人民法院于2012年8月15日作出（2010）鞍民三初字第42号民事判决。亿利和华不服，向本院提起上诉，本院于2012年12月5日作出（2012）辽民一终字第236号民事判决，驳回上诉，维持原判。亿利和华向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2013年10月8日作出（2013）民申字第455号民事裁定，指令本院再审。本院再审，经审判委员会讨论决定，于2014年12月16日作出（2014）辽审一民再字第9号民事裁定，撤销本院（2012）辽民一终字第236号民事判决及鞍山市中级人民法院（2010）鞍民三初字第42号民事判决，本案发回鞍山市中级人民法院重审。鞍山市中级人民法院于2017年5月20日作出（2015）鞍审民初再字第1号民事判决。亿利和华、鞍钢重型均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿利和华的委托诉讼代理人高冰、李冬红，上诉人鞍钢重型的委托诉讼代理人金葵、康平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿利和华上诉请求：1、撤销鞍山市中级人民法院（2015）鞍审民初再字第1号民事判决；2、判令鞍钢重型支付工程量增加部分及钢材涨价部分的工程款45372084.62元及延期支付的利息（利息从工程实际交付之日起计算，即从2009年3月起算）。3、本案诉讼费用由鞍钢重型全部承担。事实与理由：1、将工程招标图纸备案是鞍钢重型的法定义务。一审法院重审判决以“原告提供不出招标图纸”为由认定亿利和华主张工程量增加的证据不足，属于适用法律错误。《辽宁省招标投标管理办法》第三十八条规定，依法必须进行招投标的项目，招标人应当自确定中标人之日起15内，向有关行政管理部门提交载明招标文件等内容的书面报告。根据《辽宁建设工程招标档案管理暂行规定》第五条、第六条，建设单位在签订工程合同后五日内，将招标档案（副本）报送招投标管理机构备案，凡是在规定招标范围内的建设工程项目的招投标文件材料及有保存价值的材料均应归档，归档资料包括招标文件（含评标办法）等。因此，鞍钢重型有义务将招标图纸备案，在计算正式施工图纸增加的工程量时，也应当由备案的法定义务人即鞍钢重型提供图纸。而亿利和华在涉案工程竣工验收后，没有妥善保管备案招标图纸的法定义务，不应由亿利和华提供，一审法院重审判决将举证责任分配给亿利和华，属于法律错误。2、一审法院重审判决仅以涉案评估报告的评估结论不具有科学性为由，驳回亿利和华的诉讼请求，等于直接否定了其他证据对该事实的证明力，损害了亿利和华的合法权益。辽宁博众工程造价咨询有限公司进行评估是在法院的组织下进行的，通过评估结论证明案件事实，这种举证方式本身是科学合法的，应得到支持。另外，一审法院重审判决以评估报告结论不具有科学性为由，直接驳回亿利和华的诉讼请求，于法无据。对于正式施工图纸增加的工程量，原一、二审法院已查明招标图纸工程量为7478.9吨，正式施工图纸工程量为8390.13吨，实际施工的工程量比招标时设计工程量增加911.27吨。退一步讲，即使评估报告不能作为认定案件事实的依据，也不能影响本案其他证据对增加的工程量这一案件事实的证明力，一审法院重审判决直接否定其他证据证明力的做法违反民事诉讼法及证据规则。3、鞍钢重型作为定作人，应当承担全部涨价费用。一审法院重审判决已认定钢材的市场价格大幅上涨，按原合同价格履行对亿利和华显失公平，但根据鞍钢重型同意承担的比例判决其仅承担涨价费用的三分之一，忽略鞍钢重型对钢材价格暴涨所造成损失的全部过错。全部涨价费用均应由鞍钢重型承担。理由如下：第一，鞍钢重型提供的图纸不符合施工要求，正式施工图在合同签订近一个月才出具，亿利和华无法提前预采购。根据合同约定，鞍钢重型应当在施工前十天提供正式设计图纸，因此鞍钢重型应承担违约责任，相应的损失应由鞍钢重型承担。第二，鞍钢重型是定作人，工程的成果最终归其所有，相关建设费用（包括因原材料价格暴涨而增加的费用）自然也应由其承担。在本案申请再审的听证过程中，鞍钢重型的代理人亦提出，鞍钢重型已依据合同的约定提前支付了1500万元材料款，进一步说明材料款（包括材料款暴涨的费用）应由鞍钢重型承担。第三，案涉工程第三标段的中标人因钢材价格暴涨而退标后，鞍钢重型重新招标时中标价相应增加（单价增加894元/吨）的事实进一步说明，上述费用应由鞍钢重型承担。4、本工程是综合单价合同，不是固定总价合同，鞍钢重型主张本工程是固定总价合同没有事实依据。第一，鞍钢重型招标文件能证明本工程是综合单价合同，且其提供的要求投标单位填写的表格亦体现了综合单价按工程施工和材料价格分别报价的原则。第二，三份修缮修理合同仅约定了报酬金额，未约定报酬不能调整，更未约定本合同采用的是固定总价合同或且总价不能调整。5、一审法院重审判决认定“原告主张被告于2008年2月22日下发的正式设计图与招标图纸存在差异，存在多次设计变更，至工程量大幅增加，要求按实际工程量给付工程款，按照谁主张谁举证的原则，因原告无法提供招标图纸，无法通过对比来确认正式设计图与招标图存在工程量增加情况，因此本案仍应按原告在投标时自报的工程量来确认工程款，故原告该主张证据不足”，没有法律依据。亿利和华要求按实际工程量结算工程款，证据充分。第一，鞍山重型确认亿利和华中标，就是对报价单所有内容的认可，包括对亿利和华公司根据招标图计算的工程量7478吨（各分项工程数量汇总）的认可，故亿利和华无需再提供招标图纸以便对比正式图与招标图存在工程量增加的情况，一审法院要求亿利和华提供招标图纸没有法律依据。第二，根据《辽宁省建筑工程招标档案管理暂行办法》的规定，将包括招标图纸等材料归档、备案是鞍钢重型的法定义务，按照谁主张、谁举证原则，鞍钢重型认可报价单内容7478吨在先，现抗辩7478吨不是其招标工程量，应承担提供招标图纸的法定义务，并承担举证不能的法定后果。第三，鞍钢重型下发的招标图纸不全，导致亿利和华投标量无法报全。第四，亿利和华提供的竣工图与鞍钢重型备案的竣工图一致，根据竣工图及现场勘查能够确认实际工程量。6、因招标图纸不全，导致实际工程量与招标工程量的钢材量差，其性质为变更工程，鞍钢重型应按其已确认的设计变更的综合单价8960.33元/吨向亿利和华支付工程款。7、一审法院重审判决认定“本案酌定每吨钢材价格上涨的成本为900元，依此价格由鞍钢重型按亿利和华报价工程量承担三分之一的成本”错误，没有事实和法律依据。第一，鞍钢重型认可钢材涨价事实，同意承担钢材上涨成本的三分之一，并提出其它补偿，但亿利和华要求鞍钢重型承担上涨的全部成本。第二，鞍钢重型同意提高综合单价中的钢材价格，即是对招标文件之一施工要点中相关内容的修改，故现鞍钢重型主张不同意调整钢材价格没有合同依据。第三，合同签订后，鞍钢重型已确认签证设计变更的工程单价，即确认钢材涨价的工程单价为8960.33元/吨，因此对亿利和华报价工程量增加成本计算工程款。8、辽宁博众工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告应依法作为证据采信，一审法院认定其不具有科学性是错误的，没有事实依据和法律依据。辽宁博众工程造价咨询有限公司以竣工图及现场勘查作为计算实际工程量的依据符合一审法院的委托要求和工程量实际情况。鞍钢重型辩称：1、亿利和华诉请支付工程量增加部分及钢材涨价部分的工程款应负举证责任。第一，根据《辽宁建设工程招标档案管理暂行规定》第六条的规定，备案必备材料并未要求提交招标图纸。第二，鉴定报告违反法律强制性规定及检材不具有真实性、缺乏事实依据，一审法院未采信该鉴定报告正确。亿利和华以6103万元中标承建案涉工程，工程竣工后亿利和华以应按实际工程量结算及钢材涨价应补差价为由诉讼至今，本案经一审、二审（均未支持亿利和华的诉讼主张），也未采纳其鉴定工程量的请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”亿利和华鉴定主张违反法律规定，不应得到支持。一审法院已向亿利和华释明，但亿利和华仍坚持鉴定，违法的后果应自行承担。鉴定机构明知本案是通过招标方式，以中标价签订合同，钢材价、量都是固定的，而鉴定实际钢材量和涨价的钢材价直接否定了招投标的合法性。鉴定报告送检材料及结论依据《鞍钢重型铸钢厂搬迁工程钢结构系统第二标段报价分析表》是亿利和华单方制作，未经质证，也不是通过一审法院提交，该证据不具有真实性。鉴定报告不顾双方当事人已在招标文件第十二条约定钢材价格的事实，径行以网刊价格认定钢材价缺乏事实依据。鉴定报告未真实反映所谓增加工程量的合理依据，由于亿利和华未能提交报标的设计图，只按照竣工图鉴定工程量，未合理排除亿利和华漏报工程子项的可能（有证据证明报标时比其他公司在吊车梁部分少报了1000余吨）。鉴定机构鉴定严重超期，且未完全收取鉴定费用，导致鉴定机构与亿利和华形成利害关系。2、本案案由为建设工程施工合同纠纷，适用建设工程法律规定。3、亿利和华实际施工增加的钢材量不属于设计变更工程量，不应由鞍钢重型承担给付工程款义务。第一，亿利和华在报标前未承建过大型钢结构工程，第二标段的另两家公司报价远高于亿利和华，亿利和华存在恶意压价进入市场，获得标的，对其他报标者不公平。第二，本案先前两审判决后，鞍钢重型给付了本案招投标工程价款6103万元剩余的工程款7520359.05元、逾期利息及诉讼费，亿利和华以自认的方式确认判决后又申请再审，等于推翻自认与法律相结合的判决书。4、亿利和华施工中因采购钢材涨价带来盈亏责任是自身经营管理和市场钢材风险预测的原因导致，其单方过错不应通过法院判决让鞍钢重型承担。修缮修理合同及施工要点均明确：“工程施工和材料价格以2008年一季度为基本价格，不考虑2008年全年价格调整因素，各投标单位应认真审图，确定工程项目和工程量，充分考虑施工期间的风险因素和不可预见因素，其他均不作任何分析。”招标的结果受法律保护，少于报标价就是盈利，高于报标价就是亏损，但是以报标价结算，盈亏都体现的是诚信原则，否则就是打乱市场经济秩序。5、亿利和华偷换概念，片面以材料字里行间有综合单价字样就认定应以综合单价结算合同价款，缺乏事实及法律依据。第一，固定总价合同所谓“固定”，是指价款一经约定，除发包方设计变更增加工程量外，一律不调整合同价款。所谓“总价”是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款，除了重大设计变更，一般合同价不予调整。在固定总价合同中，发包方只提供施工图纸和说明，承包方在报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得出合同总价。即便发包方提供工程量清单，也仅是承包方投标报价的参考，承包方要承担工程量漏算、错算的风险。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条规定“施工图预算、招标标底和投标报价由（直接费、间接费）、利润和税金构成。其编制可以采用以下计价方法：（二）综合单价法：分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。”明确综合单价：实际工程量×综合单价+措施费+规费+税金=工程总价，结算方式是：已完成工程量×单价+索赔+签证。结算的依据是已完成工程量而不是施工图工程量。第二，鞍钢重型在招标综合说明书中明确工程内容详见施工要点说明，施工要点：“满足施工《规范》要求，按照厂房结构的设计图纸、该工程的施工要点和依据现场实际情况进行施工并编制投标书，按市场价综合报价。工程施工和材料价格以2008年一季度为基本价，不考虑2008年全年价格调整因素，各投标单位应认真审图，确定工程项目和工程量，充分考虑施工期间的风险因素和不可预见因素，其他均不作任何分析。”第三，亿利和华认为招标文件中分项工程按表格填写就是综合单价报价，不符合客观事实，招标文件中鞍钢重型给出工程量表是为方便承包方投标，而亿利和华报出的每一个分项工程（综合单价）固定价，它们之和即为其报标整个工程的价格。合同价款总额由每一个分项工程的价款（固定总价）构成。亿利和华必须自己根据工程信息计算工程量。如果其分项工程量有漏项或计算不正确，则被认为包括在整个合同总价中。第四，工程投标申报表再次明确申请投标的基本内容：工程预算价格和最终报价，工程预算总额、最终报价总额。亿利和华报价合计预算总额61634488.62元。而双方签订的《修缮修理合同》在计量单位、数量、工作量、单价填写上均为空白，未约定价格可以调整就不能调整。第五，工程竣工验收证明书中亿利和华确认工程投资总额为中标价6103万元，其开具的发票额也是中标总价6103万元。综上，本案工程是通过招投标程序确定的固定总价合同，不是综合单价合同。6、亿利和华要求按照实际工程量结算工程款无事实及法律依据。本案各级法院均认定招标行为及通过招投标签订的《修理修缮合同》有效，任意改变中标价格将严重损害鞍钢重型及未中标单位的利益。本案招投标为图纸报量，自行转化施工图，对审图及转化工程量技术要求高，亿利和华未承建过鞍钢大型国企的工程，不排除其技术力量不足导致漏报工程量及为进入鞍钢市场故意少报低价中标，再以工程量变化索要工程价款的恶意行为。7、由于设计变更的工程量是在招标工程范围外增加的工程量，鞍钢重型与亿利和华就工程量达成合意后支付的，与招投标工程无关。综上，请求驳回亿利和华的上诉请求。鞍钢重型上诉请求：1、撤销鞍山市中级人民法院（2015）鞍审民初再字第1号民事判决，依法改判；2、诉讼中的费用由亿利和华承担。事实与理由：1、一审法院重审判决结果无事实及法律依据，应予驳回亿利和华诉请。第一，一审判决认定本案建设工程施工合同是通过招投标方式签订的，却判决鞍钢重型支付亿利和华因钢材涨价而增加的成本责任（三分之一的涨价成本），严重背离了《中华人民共和国招标投标法》的原则及规定，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议。”一审判决直接将合同价款依判决形式进行了实质性变更，严重违反法律规定。第二，一审判决又认定：“就原材料价格上涨问题原告向被告提出风险共担的要求后，被告同意按市场涨幅大小（800-1000元/吨）比例，承担该费用的三分之一，该同意应当视为对合同价格条款变更的自认，故被告应当在其自认的范围内即按照800-1000元/吨的价格以三分之一比例承担相应的责任，考虑本案实际情况，本案酌定每吨钢材价格上涨成本为900元，依此价格由被告按照原告报标工程量承担三分之一的成本。”首先，上述自认未得到亿利和华的认可，亿利和华当时回函表示不同意，要求按照市场时价全额按实找差，对此，鞍钢重型未予答复。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，视为未变更。本案鞍钢重型的回复未得到亿利和华的同意，且亿利和华重新提出的变更意见，鞍钢重型未回复，双方对合同价款的变更未达成一致，未发生法律效力。一审法院重审判决以当事人自认代替合同协商一致无法律依据。其次，一审法院重审判决对钢材涨价幅度每吨为900元予以酌定无事实依据。招标文件明确以2008年一季度为基本价格，不考虑全年价格调整因素。2008年1月28日双方签订合同，2月1日鞍钢重型按约支付预付款1381万元，但亿利和华并未及时购入原材料，其提供的购买合同及发票大多是在2008年3、4、5月，一季度钢材并未上涨900元，钢材最高涨幅点是在2008年7-9月，工程已经完工。一审法院重审判决对钢材涨价酌定的结果既是否定了招标文件及合同的效力，径行否定合法的招标行为。2、一审法院重审判决结果将给鞍钢招投标市场秩序带来混乱，以判决方式否定合法的招投标合同效力，鼓励当事人以低价中标，又以其他事由改变招投标价格，直接损害发标人及其他投标人的利益，扰乱规范的市场秩序。亿利和华辩称：1、鞍钢重型认为一审法院重审判决直接将合同价款依判决形式进行了实质性变更，没有事实依据。案涉工程是综合单价合同，不是固定总价合同，可以因合同履行过程中的材料价格上涨对综合单价中材料价格进行调整。鞍钢重型承认钢材涨幅为800-1000元/吨，故一审法院重审判决对因钢材价格上涨导致投标工程量成本增加进行调整的裁判思路是正确的。2、鞍钢重型认为“关于原材料价格上涨如何承担的问题，因鞍钢重型的回复未得到亿利和华同意，且亿利和华重新提出的变更意见，鞍钢重型未答复，即双方对合同价款的变更未达成一致意见，一审法院不能对因钢材价格上涨成本的分担作出裁判”是错误的。双方签订的合同及招标文件，既未约定不能因材料价格上涨对投标报价进行调整，也未约定合同价款为固定总价不能调整。故在鞍钢重型承认钢材涨幅为800-1000元/吨，同意承担涨价成本三分之一并提出向亿利和华作出其他补偿的情况下，鞍钢重型仍认为“双方对合同价款的变更未达成一致意见，一审判决不能就此进行裁判”没有事实依据。鞍钢重型应于2008年1月20日提供施工蓝图（正式设计图纸），但直至2月22日才交付，导致三家中标单位预采购均拖延，2月25日提出采购计划时，钢材价格已经上涨12%-15%，直接导致其他两个中标单位解除合同。此外，2008年7-9月亿利和华仍在施工，并持续到2008年11月3日。故鞍钢重型应承担钢材价格上涨导致的全部成本增加部分。亿利和华在一审法院重审期间提出的诉讼请求为：1、判令鞍钢重型支付拖欠的工程款45372084.62元及延期支付的相应利息(利息从工程实际交付之日起计算，即从2009年3月份起算)；2、诉讼费用由鞍钢重型承担。一审法院重审认定事实：亿利和华重工(鞍山)有限公司原名辽宁鞍特钢结构集团有限公司，2013年4月更名为现名称。2008年1月17日，鞍钢重型将“鞍钢重机公司主厂房工程”项目以邀请招标的方式对外招标，亿利和华等单位为受邀请投标单位。招标内容为“铸钢厂厂房C-D、D-E、E-F、F-G、G-H跨(含C列、H列)结构系统的安装”。同年1月21日，鞍钢重型向竞标单位提出“铸钢主厂房招标答疑设计补充说明”，提出:此次招标不包括电渣重熔车间的C-D-E跨轴线;此次招标为建筑图及结构图所有的构件，包括屋面通风天窗的下梁及挡风板支架，但不包括天窗自身构件。变动部分，吊车钢梯按每柱列4个考虑，后发的补充图与原设计成套图共同报价。2008年1月22日，鞍钢重型向投标单位提供了“鞍钢重机公司铸钢搬迁厂房结构件制作、安装分项工程的施工要点”及图纸等招标文件，并就招标事宜召开了交底会，会上，鞍钢重型工作人员说明：现在给各单位的招标图纸只供招标计算工程量使用，正式图纸预计2008年2月20日收到。鞍钢重型下发的招标文件载明，详细技术质量要求详见《鞍钢重机公司铸钢搬迁厂房结构件制作、安装分项工程的施工要点》。《施工要点》除了技术质量要求外，还明确：“按照厂房结构的设计图纸、该工程的施工要点和依据现实实际情况进行施工并编制投标书，按市场价综合报价。工程施工和材料价格以2008年一季度为基本价格，不考虑2008年全年价格调整因素。各投标单位应认真审图，确定工程项目和工程量，充分考虑施工期间的风险因素和不可预见因素，其他均不作任何分析；关于设计变更费用的确定，第一标段在10万元以下不予考虑，第二、三标段在30万元以下不予考虑。2008年1月28日该工程揭标，亿利和华以钢材用量7478.868吨，报价6103万元中标，中标为工程第二标段。次日，亿利和华、鞍钢重型签订了三份“修缮修理合同”。分别约定：对亿利和华承揽鞍钢重型的“铸钢搬迁厂房结构制作工程”、“铸钢搬迁厂房结构安装工程”和“铸钢搬迁厂房吊车梁工程”的合同金额分别为4331.67万元、671.33万元和1100万元。三份合同工程款合计6103万元。报酬及材料款的结算方式及期限均为货币结算，先预付材料款30%，待工程进度完成50%时付20%工程款，工程进度完成75%时付20%工程款，工程竣工验收合格后付25%工程款，另5%质保金一年后经再次复查验收没有问题后办理付款。另三份合同均约定，施工要点与商务合同具有同等法律效应。亿利和华、鞍钢重型签订合同后，同年2月1日鞍钢重型按照约定向亿利和华拨付了30%预付款项1381万元。同年2月3日、2月13日，亿利和华就招标时发放的图纸在实际转化中存在的图纸不全等相关问题向鞍钢重型提交报告。2008年2月15日，该工程的设计部门北京中机一院工程设计有限公司对亿利和华提出的问题做出答复。指出，主厂房图纸在电渣重熔车间部分均见电渣重熔车间相关图纸，施工时两套图纸配合使用。现在的主厂房图纸是以前发的招标图纸，正式施工图纸待发，一些题在正式施工图中解决。2008年2月22日鞍钢重型向第二标段中标的亿利和华、及其他标段中标的鞍山东方钢结构有限公司、中国东北建设有限公司管道公司出具正式施工图纸。2008年2月26日上述三家单位向鞍钢重型共同发出“工作函”，提出“由于招标图不能满足制造提料的条件，由于图纸的问题而导致中标后的提前预采购无法实施，致使我们三家错过了提前预采购的最佳时期。此时钢材价格猛涨，涨幅超过投标报价时原材料价格的12%-15%。我们三家中标单位均难以承受涨价因素带来的巨大亏损额。在该问题未明确解决前无法进行实质性操作。”2008年3月2日，亿利和华向鞍钢重型发出“关于原材料涨价事宜的协商函”。内容为：贵公司2008年1月22日下发招标文件，招标文件约定1月28日将标书送达贵公司设备部。并于当日中标。因当时没有考虑钢材市场价格变化的因素，报价时和实际采购实施时(相隔25天、中间隔个春节)钢材市场价格就涨800-1000元/吨，巨大的差价给我公司带来极大损失。为考虑工期和规避再次涨价的风险我公司提出以下解决方案：一、风险共担原则。按市场涨幅大小800-1000元/吨的基础上由贵公司承担60%（500-600元/吨），我公司承担40%(300-400元/吨)。二、预计市场价格近期还有上涨趋势，为控制涨价带来的损失，请贵公司将工程进度款提前支付40%用来购买原材料。达到原材料一次性买进和保值的目的。三、因市场涨价给我公司带来的损失由贵公司在后续的工程招标中给予优先考虑和补偿。2008年3月3日鞍钢重型向亿利和华回函，对3月2日亿利和华的发函答复：一、风险共担原则，按市场涨幅大小(800-1000元/吨)比例，我公司承担该费用的三分之一，贵公司承担三分之二。二、可根据工程进展实际情况考虑支付进度款。三、由于此合同原因可在后续的工程招标中，优先考虑贵公司。对于2008年3月3日鞍钢重型的回函，亿利和华于同年3月4日表示不同意，要求按市场时价全额按实找差，对此，鞍钢重型未予答复。2008年6月5日亿利和华通过传真的形式向鞍钢重型发出工作联系单一份，称“该工程施工图纸经过转化，统计施工图纸量为8292吨，当初招标图纸量为7478.9吨，超出招标图纸量813吨，另有上天车钢梯等结构件因设计图纸未出来，尚未统计，二者差量太大，请工程指挥部领导予以确认。”对此，鞍钢重型未予答复。2008年3月起，亿利和华开始施工，在施工过程中从2008年3月3日至2009年3月6日，该工程共发生多次设计变更。经鞍钢重型与亿利和华共同确认，设计变更共计31项，应追加工程款1223911.94元。2008年5月10日，鞍钢重型分别出具三份竣工验收证明书。证明书载明：铸钢搬迁一厂房钢结构制作、安装工程，开工日期为2008年3月20日，竣工日期为2008年5月10日，三项工程的工程投资合计6103万元，该结构件安装工程已按设计要求及施工合同内容施工完成。该三份证明书均加盖亿利和华、鞍钢重型单位公章。本案在2008年10月份亿利和华诉至法院前，鞍钢重型共计付给亿利和华工程款54733552.89元。亿利和华共计给鞍钢重型开具增值税发票49张，合计金额6103万元。一审法院曾于2012年8月15日作出的(2010)鞍民三初字第42号民事判决中判决鞍钢重型应当给付亿利和华剩余工程款7520359.05元(包括增加的设变部分工程款1223911.94元)及相应利息。在该判决发生法律效力后，对判决确认的金额鞍钢重型已经给付完毕。一审法院重审认为，关于亿利和华主张鞍钢重型于2008年2月22日下发的正式设计图与招标图纸存在差异，存在多次设计变更，致工程量大幅增加，要求鞍钢重型按实际工程量给付工程款的问题，按照谁主张谁举证的原则，因亿利和华提供不出招标图纸，无法通过比对来确认正式设计图与招标图存在工程量增加情况，因此本案仍应按照亿利和华在投标时自报的工程量来确认工程款，故亿利和华该项主张证据不足，不予支持。关于因钢材价格上涨，鞍钢重型是否应就增加的成本承担责任问题，根据本案查明的事实，在鞍钢重型、亿利和华签订修缮修理合同之后，钢材的市场价格大幅上涨，继续按原合同价格履行对于亿利和华显失公平，且就原材料价格上涨问题亿利和华向鞍钢重型提出风险共担的要求之后，鞍钢重型同意按市场涨幅大小(800-1000元/吨)比例，承担该费用的三分之一，该“同意”应当视为是对合同价格条款变更的自认，故鞍钢重型应当在其自认的范围内即按照800-1000元/吨的价格以三分之一比例承担相应的责任，考虑到本案的实际情况，本案酌定每吨钢材价格上涨的成本为900元，依此价格由鞍钢重型按照亿利和华报标工程量承担三分之一的成本。关于辽宁博众工程造价咨询有限公司的评估报告，由于该评估结论不具有科学性，不予采用。判决：一、鞍钢重型于本判决生效之日起十日内给付亿利和华2243660元及利息（利息自2009年3月1日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至本判决生效确定的给付之日止)；二、驳回亿利和华其他诉讼。一审案件受理费268660元，亿利和华负担255375元，鞍钢重型负担13285元(此款亿利和华已垫付，鞍钢重型在按本判决履行付款义务时加付13285元给亿利和华)。二审中，当事人没有提交新的证据。亿利和华根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定，申请辽宁省建设工程评标专家刘占玉出庭就案件事实所涉及的专业问题进行说明，刘占玉提出“按招标文件第八条看，已明确是综合单价合同”等意见。本院二审，对一审法院重审判决认定的基本事实予以确认。另查明，本案重审期间，经亿利和华申请，一审法院委托辽宁博众工程造价咨询有限公司进行鉴定，具体鉴定要求为：“第一，本案争议工程实际工程量；第二，本案按招标投标时工程量对因钢材价格上涨而增加的成本进行鉴定；第三，本案按工程竣工实际工程量对因钢材价格上涨而增加的成本进行鉴定。”辽宁博众工程造价咨询有限公司作出辽宁博众咨字201603063号司法鉴定意见书，鉴定结果为：“1、实际工程量8225.951吨乘以投标报价的工程造价为68349687.47元；2、投标时工程量7478.9吨对因钢材价格上涨而增加的造价6875573.89元；3、实际工程量8225.951吨对因钢材价格上涨而增加的造价7272456.58元。”辽宁博众工程造价咨询有限公司在《关于对工程造价司法鉴定报告书问题意见的回复》中说明：实际工程量中包含设计变更。再查明，关于双方确认的31项设计变更、签证，亿利和华相应的31份工程（预算）书（设变及签证部分）载明涉及钢材量合计为122.65吨，亿利和华的设计变更及现场签证费用汇总表中相应的31项载明的钢材量与之一致。本院认为，根据亿利和华、鞍钢重型上诉主张及答辩意见，本案二审焦点问题为：1、案涉合同是综合单价合同还是固定总价合同？2、案涉工程的工程量及工程款应如何认定？辽宁博众工程造价咨询有限公司的鉴定意见是否可以作为本案定案依据？一审以亿利和华不提供招标图纸，根据亿利和华竞标时自报工程量为计算依据是否正确？3、一审酌定每吨钢材涨价900元是否妥当？钢材涨价费用应如何承担？第一、关于案涉合同是综合单价合同还是固定总价合同问题。本案中，鞍钢重型主张案涉合同为固定总价合同，亿利和华主张案涉合同为综合单价合同，亿利和华申请出庭的专家辅助人亦提出“按招标文件第八条看，已明确是综合单价合同”。审理认为，亿利和华根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定申请刘占玉出庭提出意见，刘占玉在本案诉讼中的身份为专家辅助人而非证人，其在诉讼中的作用是辅助亿利和华完成诉讼活动，其提出的意见视为亿利和华的陈述。在双方当事人对案涉合同价格形式存在争议的情况下，需要根据不同合同价格形式的特征，结合本案证据，对案涉合同是综合单价合同还是固定总价合同进行综合判断。单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整；总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。单价合同只确定单位价格，确定工程量后，以单价乘以工程量得出工程价款，而总价合同则是直接确定工程的总价格。本案中，鞍钢重型就案涉钢结构工程建设项目招标时，向包括亿利和华在内的投标人提供了招标图纸、施工要点等招标文件，招标交底会上鞍钢重型说明给各单位的招标图纸供招标计算工程量使用，同时施工要点明确：“各投标单位应认真审图，确定工程项目和工程量”；“标段最终报价是指该标段的整体最终优惠报价”。亿利和华报价时计算钢材量7478.942吨，报价单载明“合计预算总额61634488.62元”、“最终货币优惠报价6103.45万元”。亿利和华中标后与鞍钢重型签订的三份修缮修理合同也载明了合同总价。上述证据表明，案涉工程招标过程中投标人根据招标图纸和施工要点计算工程量，根据工程量报合同总价，中标后签订的合同为总价合同。综上，亿利和华上诉主张案涉合同为综合单价合同，没有事实依据，本院不予采信。第二，关于案涉工程的工程量、工程款应如何认定问题以及辽宁博众工程造价咨询有限公司的鉴定意见是否可以作为本案定案依据问题。亿利和华上诉主张，依据招标图纸工程量为7478.9吨，正式施工图纸工程量为8390.13吨，实际施工的工程量比招标时设计工程量增加911.27吨，请求判令鞍钢重型支付工程量增加部分工程款。审理认为，案涉合同是固定总价合同，亿利和华投标时根据招标图纸及施工要点计算工程量并报合同总价，其须承担工程量风险（包括漏算、错算）和价格风险。亿利和华中标后应完成招标图纸工程量，鞍钢重型对此应按中标价支付工程款。如正式图纸比招标图纸增加了工程量，鞍钢重型则应支付增加工程量部分的价款；如发生设计变更、签证，鞍钢重型亦应支付相应的费用。现鞍钢重型已经支付了固定总价价款及设计变更、签证部分的价款，亿利和华主张工程量增加，其应承担举证证明责任，应举证证明正式图纸的工程量以及招标图纸的工程量。本案重审过程中，经亿利和华申请，辽宁博众工程造价咨询有限公司依据竣工图纸，鉴定案涉工程实际工程量为8225.951吨（含设计变更、签证部分），该鉴定结论应作为本案定案依据。实际工程量8225.951吨扣减设计变更、签证部分钢材量即应为正式图纸工程量，在正式图纸工程量可以确定的情况下，亿利和华需要举证证明招标图纸工程量，才能认定是否增加了工程量。亿利和华根据其报价单，主张招标图纸工程量为7478.9吨，依据不足。投标人根据招标人提供的图纸、说明等计算工程量并报价，可能会出现错算、漏算。同时，招标投标活动中，投标人计量报价要考虑竞争力。就本案而言，案涉工程投标人鞍山东方钢结构有限公司、鞍钢建设集团有限公司、亿利和华根据招标图纸、施工要点计算工程量投标报价，鞍山东方钢结构有限公司计算钢材量7522.44吨，报价6295万元；鞍钢建设集团有限公司计算钢材量11429吨，报价7890万元；亿利和华计算钢材量7478.942吨，报价6103.45万元，三投标人根据相同的招标图纸、施工要点计算的工程量并不一致，有的甚至相差巨大。亿利和华提供的报价单，不足以证明招标图纸工程量为7478.9吨。对于招标图纸工程量，应通过鉴定予以确认，但亿利和华未申请对招标图纸工程量进行鉴定，且以“招标图纸没有了”未提交招标图纸，致使无法确定招标图纸工程量，无法确定正式图纸工程量与招标图纸工程量是否存在差异或差异范围，亿利和华应承担举证不能的后果。一审法院重审未支持亿利和华关于要求判令鞍钢重型支付工程量增加部分工程款的诉讼请求，举证责任分配正确，处理结果并无不当。辽宁博众工程造价咨询有限公司的鉴定报告，关于案涉工程实际工程量为8225.951吨的鉴定意见应予采信，但该鉴定报告以“7478.9吨”为投标时工程量，没有事实依据，同时鉴定因钢材价格上涨而增加的造价对本案处理没有实质意义。一审法院重审判决以鉴定报告“不具有科学性”而完全不采用鉴定结论不当。第三，关于一审酌定每吨钢材涨价900元是否妥当以及钢材涨价费用应如何承担问题。本案中，亿利和华向鞍钢重型发出“关于原材料涨价事宜的协商函”，提出“风险共担”，按市场涨幅大小800-1000元/吨的基础上由鞍钢重型承担60%（500-600元/吨），亿利和华承担40%(300-400元/吨)。鞍钢重型回函答复，提出“风险共担”，按市场涨幅大小(800-1000元/吨)比例，承担该费用的三分之一，亿利和华承担三分之二。根据亿利和华协商函及鞍钢重型的回函，双方共同认可钢材价格涨幅为800-1000元/吨，据此，一审判决酌定钢材价格上涨成本为900元/吨，并无不当。如前所述，案涉合同是固定总价合同，亿利和华投标时根据招标图纸计算工程量并报合同总价，其须承担价格风险。但根据亿利和华的协商函及鞍钢重型的回函，双方对钢材价格上涨达成了“风险共担”的合意，亿利和华其后提出“按市场时价全额按实找差”违背双方已经达成的“风险共担”的合意。虽然双方上述协商中对各自承担的比例未达成一致，但鞍钢重型关于承担钢材涨价费用的三分之一的意思表示是真实的，一审法院重审判决判令鞍钢重型对钢材价格上涨费用承担三分之一（300元/吨），符合本案实际，亦符合公平原则，并无不当。亿利和华及鞍钢重型提出钢材价格上涨成本应完全由对方承担的主张不能予以支持。案涉工程实际工程量为8225.951吨，其中31项设计变更、签证涉及钢材量为122.65吨，鉴于双方已对31项设计变更、签证定价完毕，故鞍钢重型应在8103.301吨工程量范围内负担300元/吨钢材涨价费用，计2430990元（8103.301吨×300元/吨），同时支付相应利息。一审法院重审判决根据亿利和华报标工程量计算上述费用不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持鞍山市中级人民法院（2015）鞍审民初再字第1号民事判决第二项［即驳回原告亿利和华重工（鞍山）有限公司其他诉讼请求］；二、变更鞍山市中级人民法院（2015）鞍审民初再字第1号民事判决第一项［即被告鞍钢重型机械有限责任公司于判决生效之日起十日内给付原告亿利和华重工（鞍山）有限公司2243660元及利息（利息自2009年3月1日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至本判决生效确定的给付之日止）］为：鞍钢重型机械有限责任公司于判决生效之日起十日内给付亿利和华重工（鞍山）有限公司2430990元及利息（利息自2009年3月1日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费268660元（亿利和华重工（鞍山）有限公司预交），由亿利和华重工（鞍山）有限公司负担209660元，由鞍钢重型机械有限责任公司负担59000元（已给付44501.81元）。二审案件受理费，亿利和华重工（鞍山）有限公司预交268660元，鞍钢重型机械有限责任公司预交24749.28元，合计293409.28元，由亿利和华重工（鞍山）有限公司负担267592元，由鞍钢重型机械有限责任公司负担25817.28元。本判决为终审判决。审判长  米继东审判员  张云涌审判员  王 双二〇二〇年七月二十一日书记员  辛 颖