福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2277号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张玉虾，女，汉族，1971年10月18日出生，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈光绍，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈良华，男，汉族，1958年8月12日出生，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：黄一敏，福建均融律师事务所律师。 上诉人张玉虾因与被上诉人陈良华房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初9215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人张玉虾的上诉请求：一、请求判令撤销原审判决第二、三、四、五、六、八项，依法改判支持上诉人于原审所提出给付请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.原审判决一方面认为《房屋租赁合同书》合法有效，应全面履行，另一方面又认定合同书客观无法继续履行，这说法本身存在矛盾。2.上诉人在合同书签订过程中不存在任何过错，一审法院认定“合同书因讼争房屋位于餐饮禁办区而客观上无法继续履行，陈良华不能实现合同目的”，缺乏事实和法律依据。合同书约定房屋的租赁用途为餐饮之使用，而餐饮是一个很宽泛的概念。同时，确认及颁发餐饮服务许可证的主管部门是卫生系统而非城管部门，讼争房屋能否开办餐饮服务，应由卫生局而非城管部门决定，上诉人在该房屋曾办理过餐饮服务许可证，在其认知范围内，并不知晓该区域为餐饮禁办区。3.一审判决要求上诉人承担被上诉人相关装修等损失没有事实和法律依据。4.被上诉人支付的款项只有152000元（3个月房租及1个月押金），却自2019年1月25日起至12月13日间控制着房屋，上诉人的损失远大于被上诉人，一审判决除了上诉人要自行恢复房屋原状外，还得另行支付136019元给被上诉人，这样的判决，上诉人难以接受。 被上诉人陈良华答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。理由是：1.原审判决认定陈良华与张玉虾签订的《房屋租赁合同书》合法有效欠妥。2.上诉人对案涉房屋不能经营餐饮至少存在疏忽责任并因此造成被上诉人损失。3.上诉人在一审的反诉请求1，按上诉人“上诉状之事实与理由二.5”的逻辑，上诉人提解除合同就应该提起三个月并支付一个月租金作为违约赔偿金给被上诉人。4.上诉人知道房屋装修的每个细节并声称能帮被上诉人摆平装修过程中的问题。5.被上诉人的实际装修费用21万余元，评估价仅为112488元，虽然不服，但考虑到评估机构是有资质的，是法院认可的机构，被上诉人也表示尊重。 陈良华向原审法院提出的诉讼请求：1．解除陈良华与张玉虾签订的《房屋租赁合同书》；2．张玉虾返还陈良华租金及押金合计152000元；3．张玉虾赔偿陈良华中介费38000元；4．张玉虾赔偿陈良华房屋装修损失211918元；5．张玉虾支付陈良华鉴定费8038元。事实和理由：2019年1月25日，陈良华与张玉虾签订《房屋租赁合同书》，约定：张玉虾将厦门市思明区房屋（建筑面积400平米，以下均称讼争房屋）出租给陈良华作餐饮用途，月租金38000元，押金38000元。合同签订后，陈良华依约向张玉虾支付了一个季度的租金114000元及押金38000元，并开始装修餐饮营业场所（阿矮海鲜大排档）及营业广告宣传。正当陈良华准备营业时却收到厦门市思明区城市管理行政执法局的《温馨提示》，告知张玉虾出租给陈良华的讼争房屋地点为餐饮禁办区。因办理营业执照须提交《房屋所有权证》，张玉虾提交《房屋所有权证》时才发现该房屋的所有权人是曾正道而不是张玉虾，陈良华就此提出质疑，但张玉虾不予理会。由于张玉虾既不是房屋的产权人且隐瞒出租房屋不能从事餐饮服务业，导致陈良华租赁房屋的合同目的不能实现，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三项规定“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：……（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的”，陈良华要求解除与张玉虾签订的《房屋租赁合同书》。合同解除后，张玉虾应赔偿陈良华因此遭受的损失并返还租金和押金。陈良华产生的损失主要是房屋中介费损失38000元及装修损失211918元（包括：水电、空调装修损失10440元，海鲜池、走廊、厨房屋顶搭建费16925元，房屋泥水改造费47000元，专用制冷设备9721元，专用厨房设备费113323元，海鲜排档广告制作费13000元，收银台等1508元）。 张玉虾向原审法院提出的反诉请求：1．确认张玉虾与陈良华签订的《房屋租赁合同书》于张玉虾提起反诉之日的2019年6月12日解除；2．陈良华支付张玉虾自2019年6月1日起至2019年6月12日期间的租金15200元；3．陈良华支付张玉虾房屋占有使用费（按每月38000元的标准，自2019年6月13日起计算至陈良华将房屋恢复原状交还给张玉虾之日止）；4．陈良华支付张玉虾房屋恢复原状的费用55083元；5．陈良华支付张玉虾违约赔偿金38000元。事实和理由：2019年1月25日，张玉虾与陈良华签订《房屋租赁合同书》，约定：张玉虾将讼争房屋出租给陈良华作餐饮用途，月租金38000元，押金38000元；租赁期间，双方均不得借故解除合同，当事人一方如有正当理由要求解除合同时，须提前3个月通知对方，由提出解除合同的一方支付1个月的租金作为违约赔偿金；陈良华认为需要修改房屋时，须取得张玉虾同意后可自行改装，但不可损坏原有的建筑结构，陈良华在交还房屋时应负责恢复原状。合同签订后，陈良华在没有取得张玉虾同意的情况下，对讼争房屋进行了较大范围的改造。2019年4月，陈良华以收到厦门市思明区城市管理行政执法局的《温馨提示》等理由，强硬要求张玉虾退还其全部租金，但始终不来与张玉虾办理讼争房屋的移交，也没有将已改造的讼争房屋恢复原状，而是直接向法院提起本案诉讼，此后也未再支付张玉虾租金。陈良华在没有事实与法律依据的情况下，决意要解除《房屋租赁合同书》，没有再履行支付租金的义务，已经构成违约，应承担相应的法律责任。 原审查明，2019年1月25日，在中介居间下，张玉虾（作为甲方、出租方）与陈良华（作为乙方、承租方）签订了一份《房屋租赁合同书》，约定：甲方将位于厦门市思明区房屋出租给乙方，建筑面积为400平方米，租赁用途为餐饮，租赁期限自2019年3月1日起至2024年2月28日；每月租金为38000元，乙方应每季度向甲方交付114000元；乙方支付甲方押金38000元，合同期满且乙方交清租赁期间应交的一切费用后，甲方应将押金无息退还给乙方；租赁期间，双方均不得借故解除合同，当事人一方如有正当理由要求解除合同时，须提前3个月通知对方，由提出解除合同的一方支付1个月的租金作为违约赔偿金。该合同第九条约定：“租赁期间，乙方应爱惜室内一切设备，如因故意或过失造成该房屋及配套损坏，就负责恢复房屋原状，并赔偿由此造成的经济损失，乙方认为需要修改房屋时，须取得甲方同意后可自行改装，但不可损坏原有的建筑结构，乙方在交还房屋时应负责恢复原状。”次日，中介的工作人员王某通过微信将前述讼争房屋的《房屋所有权证》复印件照片发送给陈良华，《房屋所有权证》复印件载明讼争房屋的权利人为曾正道。 2019年1月26日，陈良华通过苏某1向王某转账支付了中介费38000元。2019年1月28日，陈良华通过苏某1转账支付给张玉虾152000元（含押金38000元、租金114000元）。此后，陈良华对讼争房屋进行装修施工，拟用于经营“阿矮海鲜大排档”。陈良华通过苏某1以微信等方式与张玉虾、王某就讼争房屋相关事宜进行沟通。 2019年3月28日，厦门市思明区城市管理行政执法局开元中队向陈良华发出《温馨提示》，载明：“共和路××号店面经营者：经查，该地点为餐饮禁办区，不得经营产生油烟的餐饮项目。若欲经营餐饮项目请立即改正，届时发现经营产生油烟项目的餐饮业，将依据相关规定予以处理。” 2019年4月2日，苏某1将上述《温馨提示》拍照后以微信方式发送给了张玉虾，双方对此还进行了微信语音沟通。2019年4月11日，张玉虾发微信给苏某1，内容为“如果真心不做，要尽快处理，否则钥匙在你那里，房子是租的，不是我们自己家里的，这个你是清楚的。” 2019年4月14日，厦门市思明区城市管理行政执法局在讼争房屋门上粘贴《通知》，载明：“经查，位于共和路××号消防通道设置铁门，现场找不到当事人，查无手续。根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第十一条之规定，请该处建设当事人于2019年4月14日17：30之前到思明区接受调查询问，逾期将作为无主建设依法进行处理。” 2019年4月15日，苏某1将上述《通知》拍照后以微信方式发送给了张玉虾；张玉虾回复“没事，我去处理。”后张玉虾又发微信给苏某1，内容为“门锁被撬，我叫二飞（备注：王某）去换，你若要去拿东西，就到物业找他拿钥匙。”同日，王某发微信给苏某1，内容为“大姐，那个共和路的锁张总跟我说锁被撬了。让我去又换了一把。让你如果有需要可以过来跟我拿。” 2019年4月24日，张玉虾发微信给苏某1，内容为“关于共和路××号房屋处理事宜，你们要求退三个月租金，我们合同1月份就签订啦。而且也让啦你们一个月装修……。”同日，王某发微信给张玉虾，内容为“他们使劲打我电话让我给你们交接，一直打，我不接电话啦”；张玉虾回复“头脑不清。” 原审另查明，2013年7月18日，厦门市思明区卫生局向厦门市爱欣老年公寓（思明点）颁发了《餐饮服务许可证》，载明：定代表人为张玉虾，地址为和路2号，类别为食堂。 根据张玉虾提交的证据显示，张玉虾与曾正道于2017年11月15日签订《房屋租赁合同书》，约定张玉虾向曾正道承租讼争房屋，租赁期限自2017年11月20日起至2022年11月19日止，其中2018年11月20日起至2019年11月20日期间的年度租金为180000元。 案件审理中，张玉虾申请证人王某出庭作证。证人王某陈述，在签订《房屋租赁合同书》时，陈良华知晓讼争房屋不是张玉虾的，陈良华确有支付中介费38000元。合同签订后，王某有将讼争房屋产权证复印件拍照后发给陈良华。2019年4月15日，因为讼争房屋门锁被撬，张玉虾让其去更换了门锁；王某有将该情况告知陈良华，并让陈良华来拿钥匙，后来是陈良华的配偶苏某1在2019年4月20日找王某拿了钥匙。2019年4月24日下午，陈良华有联系王某要求办理房屋交接，因为交接需要出租人张玉虾自己办理，所以王某予以了拒绝。 陈良华申请就其对讼争房屋的装修部分进行工程造价鉴定，张玉虾申请对讼争房屋恢复原状所需费用进行鉴定。原审法院依法委托福建卓知项目投资顾问有限公司进行鉴定。后福建卓知项目投资顾问有限公司对此作出《工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：1．讼争房屋中陈良华已装修部分的工程总价为112488元（含土建单位工程70424元、专用制冷设备及专用厨房设备42064元）；2．讼争房屋恢复原状所需费用为55083元。陈良华因此支出鉴定费8038.36元。 原审认为，陈良华与张玉虾签订的《房屋租赁合同书》系双方当事人真实意思表示，除双方约定的租赁期限（至2024年2月28日）超过张玉虾向曾正道承租讼争房屋的剩余租赁期限（至2022年11月19日）的部分无效外，其他内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行。 厦门市思明区城市管理行政执法局开元中队向陈良华发出《温馨提示》，已经明确讼争房屋位于餐饮禁办区，不得经营产生油烟的餐饮项目。《房屋租赁合同书》约定陈良华向张玉虾承租讼争房屋用于经营餐饮，陈良华亦系将讼争房屋装修拟用于经营“阿矮海鲜大排档”。结合讼争房屋面积为400平方米、不同餐饮业态要求不同等因素，张玉虾主张陈良华可以经营不产生油烟的餐饮，难谓合理。因此，原审法院认定《房屋租赁合同书》因讼争房屋位于餐饮禁办区而客观上无法继续履行，陈良华不能实现合同目的，现陈良华要求解除《房屋租赁合同书》，符合法律规定，予以支持。张玉虾以陈良华存在违约行为而要求解除《房屋租赁合同书》，张玉虾要求陈良华支付违约赔偿金38000元，理据不足，不予支持。鉴于陈良华、张玉虾均未能举证证明对方知晓或应当知晓讼争房屋不得经营产生油烟的餐饮项目，应当认定双方对合同解除均存在过错。双方当事人约定陈良华应自2019年3月1日起支付租金，结合双方在2019年4月下旬商谈合同解除事宜、双方过错程度等因素，根据诚实信用原则和公平原则，认为陈良华应支付张玉虾三个月租金114000元。因此，陈良华要求张玉虾退还租金114000元，张玉虾要求陈良华支付2019年6月1日起的租金及房屋占有使用费，缺乏依据，均不予支持。合同解除后，张玉虾应当将收取的押金38000元退还给陈良华。陈良华支出的中介费38000元，结合双方的过错程度，应由张玉虾负担19000元。 《房屋租赁合同书》第九条约定：“乙方（陈良华）认为需要修改房屋时，须取得甲方（张玉虾）同意后可自行改装，但不可损坏原有的建筑结构，乙方在交还房屋时应负责恢复原状。”张玉虾在2019年4月24日发微信给苏某1说“我们合同1月份就签订啦。而且也让啦你们一个月装修”，可见陈良华对讼争房屋进行装修已经征得张玉虾同意。鉴于双方当事人对《房屋租赁合同书》的解除均存在过错，故陈良华对讼争房屋装修所产生的装饰装修残值损失，应由双方进行合理分担。陈良华所举示的证据，并不足以证明其支出了装修费用211918元。根据《工程造价鉴定报告》的鉴定意见，同时考虑该报告涉及的“专用制冷设备及专用厨房设备”具备继续使用的价值及折旧，陈良华并未实际经营海鲜大排档获取利润，以及陈良华支付租金情况，根据公平原则，酌定张玉虾应支付装饰装修残值损失90000元。虽然合同约定陈良华在返还房屋时应负责恢复原状，结合一般的交易惯例，该恢复原状不应认定为系张玉虾所主张的恢复至出租时未再次装修前的状态，陈良华对讼争房屋进行的有益的必要装饰装修尚可由张玉虾继续加以利用。但考虑张玉虾对讼争房屋确有进行部分恢复原状的必要性，酌定陈良华应支付张玉虾恢复房屋原状费用15000元。陈良华支出的鉴定费8038.36元，应由张玉虾负担4019元。 综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除陈良华与张玉虾于2019年1月25日签订的《房屋租赁合同书》；二、张玉虾于判决生效之日起十日退还陈良华押金38000元；三、张玉虾于判决生效之日起十日支付陈良华中介费19000元、鉴定费4019元；四、张玉虾于判决生效之日起十日支付陈良华装修残值损失90000元；五、陈良华于判决生效之日起十日支付张玉虾恢复房屋原状费用15000元；六、上述第二项至第五项中的给付义务相互抵销后，张玉虾还应于本判决生效之日起十日内支付陈良华136019元；七、驳回陈良华的其他诉讼请求；八、驳回张玉虾的其他反诉请求。一审本诉案件受理费12520元，由陈良华负担6260元，张玉虾负担6260元。反诉案件受理费2317元，由陈良华负担156元，张玉虾负担2161元。 经审理查明，各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，在原审法院协调下，陈良华于2019年11月12日将讼争房屋交付给张玉虾。 本院认为，陈良华与张玉虾签订的《房屋租赁合同书》，系缔约双方当事人真实意思表示，内容除双方约定的租赁期限（至2024年2月28日）超过张玉虾向曾正道承租讼争房屋的剩余租赁期限（至2022年11月19日）的部分无效外，其他内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，原审判决对讼争合同效力的认定正确。 合同约定，承租方租赁该房屋系作为“餐饮之使用”（合同第一条），对此事实，双方均无争议，应予认定。陈良华取得承租屋后，相关部门要求其不得经营产生油烟的餐饮项目，纠纷由此产生。本案合同双方未作其他特殊约定，根据我国合同法第二百一十六条规定，“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”。即租赁合同中的出租方，其合同义务为交付租赁物并保持租赁物符合约定的用途。如本案，租赁物为房屋，租赁合同约定该房屋用作餐饮，则出租人应当保证在整个租赁期间，该房屋都能够符合经营餐饮之功能需求。而餐饮本身就是一个宽泛概念，餐饮的概念主要有两种，一是饮食，二是指提供餐饮的行业或者机构，满足食客的饮食需求，从而获取相应的服务收入。由于在不同的地区，不同的文化下，不同的人群饮食习惯、口味的不同，各地的餐饮表现出多样化的特点。餐饮服务根据经营者的业态和规模实施分类管理，主要分为餐馆、快餐店、小吃店、饮品店、食堂等五大类。具体到本案，从饮食制作过程上也可以分为产生油烟和不产生油烟项目。因双方再无其他有关餐饮的具体约定，双方缔约时的其他意思表示无法推断。唯一可以确认的是，出租方曾在此地取得过餐饮服务许可证，讼争房屋满足经营餐饮的功能需求；承租方曾经营过“海鲜大排挡”，有经营产生油烟餐饮项目经验，知道或应当知道于该地取得产生油烟之餐饮经营许可的特殊要求。而出租房屋曾作为餐饮服务使用场所取得行政许可，承租方以其不能经营产生油烟餐饮项目为由，主张出租方提供的租赁物不符合合同约定用途，证据不足。承租方在使用房屋过程中，产生油烟，责任不在房屋，更不是出租方的过错。陈良华以不能实现合同目的为由，要求解除租赁合同，没有事实和法律依据。陈良华提起诉讼，请求判令解除讼争合同、返还租金、赔偿损失（包括中介费、装修损失、鉴定费），本院不予支持。案涉押金未约定其他用途，陈良华要求返还押金38000元，予以支持。原审认定讼争房屋位于餐饮禁办区而客观上无法继续履行、承租人不能实现合同目的，没有事实依据，应予纠正。 讼争租赁合同签订于2019年1月25日，承租人陈良华于4月29日向原审法院提起诉讼，要求解除合同、返还已付租金，当然也未再付到期租金。陈良华未按时支付租金及以提起诉讼方式不履行合同主要义务，事实清楚。出租人张玉虾于6月12日提起反诉，要求判令讼争合同当日解除。根据我国合同法第九十四条第（二）项的规定，张玉虾可以解除合同，故张玉虾要求确认讼争合同于6月12日解除，本院予以采纳。根据我国合同法第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。张玉虾要求陈良华支付2019年6月1日起至6月12日止的租金15200元，并支付房屋占用费，有事实依据，本院予以采纳。陈良华占有房屋至2019年11月12日（共5个月），房屋占用费应计算至该日，则房屋占用费为190000元（38000元/月×5个月）。因无证据证明陈良华使用房屋时修改过房屋，张玉虾要求陈良华恢复原状，支付恢复原状所需费用55083元，没有事实依据。同时，合同亦未约定违约方的违约赔偿金，张玉虾要求陈良华支付违约金38000元，没有事实依据，该诉讼同样不予支持。 原审判决认定事实错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初9215号民事判决； 二、确认陈良华与张玉虾所签订的讼争《房屋租赁合同书》于2019年6月12日解除； 三、陈良华于本判决生效之日起十日内支付张玉虾租金15200元、支付房屋占用费190000元，合计205200元； 四、张玉虾于本判决生效之日起十日内返还陈良华押金38000元； 五、上述第三、四项给付义务相抵后，陈良华应于判决生效之日起十日内向张玉虾支付167200元。 六、驳回陈良华的其他诉讼请求； 七、驳回张玉虾的其他反诉请求。 本案二审本诉案件收费7328元，由陈良华负担6596元，由张玉虾负担732元；反诉案件受理费6808元，由陈良华负担3744元，由张玉虾负担3064元。一审本诉案件受理费7328元，适用简易程序减半收取为3664元，张玉虾负担366元，由陈良华负担3298元；反诉案件受理费6808元，适用简易程序减半收取为3404元，由陈良华负担1872元，由张玉虾负担1532元。 本判决为终审判决。 审 判 员 （纪荣典） 二〇二〇年七月十七日 书记员（ 陈虹 羽） 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。