广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终429号 上诉人（原审被告）：岑溪市马路百川石材厂，住所地岑溪市马路镇马路社区公路养护站旁边自有场地。统一社会信用代码92450481MA5KX7JA68。 法定代表人：杨惠超，该厂厂长。 委托诉讼代理人：陈霖，岑溪市马路镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：程世强，男，1968年7月10日出生，汉族，住广西岑溪市。 委托诉讼代理人：张小健，广西直航律师事务所律师。 上诉人岑溪市马路百川石材厂（以下简称“百川石材厂”）与被上诉人程世强劳动争议一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2019）桂0481民初3247号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人百川石材厂不服一审判决，上诉请求：请求二审法院撤销广西壮族自治区岑溪市人民法院作出的(2019)桂0481民初3247号民事判决书，依法查明事实，做出合理的判决。事实和理由：一、一审法院认定护理费用不合理。1.一审法院认定护理费用标准过高，应采纳仲裁书上所认定的住院护理费16500元。依照《工伤保险条例》第三十四条第二款规定，本案是工伤案件，应按工伤条例处理，不应该按交通事故人身损害赔偿项目处理；2.一审判决认定护理天数为280天过长，护理天数应为被上诉人住院治疗的时间即220天。二、上诉人事实上已经支付现金52700元给被上诉人，请二审法院依法审查。 被上诉人程世强辩称，一、上诉人称一审判决护理费过高，应当以仲裁书上所认定的住院护理费16500元为准，被上诉人对此不认可。一审判决护理费的金额有依有据。程世强在玉林中西医医院住院182天，医嘱为住院期间需陪护2名，暂全休2个月，岑溪市人民医院住院38天，医嘱为住院期间需1人陪护。被上诉人在起诉请求护理费时，只计算按1名陪护的天数，即182天+60天+38天=280天，如果按2名陪护计算，则多182天护理费用。在计算标准上，也是参照按农林牧渔业年收入标准41654元计算，折算为每天114.12元，标准很低。被上诉人这样低标准请求护理费，已经体现了被上诉人对上诉人的宽容和让步。二、上诉状称已经支付现金52700元给被上诉人，这个不是事实，被上诉人在仲裁阶段和一审阶段均否认。上诉人也没有证据可以证明已支付52700元现金给被上诉人的事实。 程世强向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告之间的劳动关系；2.判决被告向原告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、交通费共计205018元；3.本案全部诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告百川石材厂是于2007年6月5日经岑溪市市场监督管理局登记注册成立的个体工商户，该厂座落在岑溪市马路镇马路社区公路养护站旁自有场地。2017年7月，原告程世强入职被告处工作，从事锯石工作，每月工资2987元，工资按月发放。期间，被告为原告向社会保险机构办理了工伤保险（保险号为1006091555）。2017年10月16日下午，原告在被告处工作时,不慎被石头压伤右足。2017年10月16日，原告到玉林市医结合科医院住院治疗，经诊断：右足毁损伤。2018年4月16日，原告出院，住院182天，用去医疗费103901.7元（其中原告支付10000元，余款由被告支付），出院医嘱：1.每个月回院复查；2.住院期间需陪护2名，出院后功能未恢复前需陪护1名；3.加强饮食营养及功能锻炼；4.暂全休2个月，2个月后回院复查，视情况决定是否继续全休；5.继续口服抗生素两周；6.如有不适，随时就诊。2018年8月22日，原告又到岑溪市人民医院住院治疗，经诊断：右足术后慢性感染。2018年9月29日，原告出院，住院38天，用去医疗费18816.08元（其中原告支付1000元，余款由被告支付），出院医嘱：1.继续门诊服药康复治疗；2.住院期间需要留陪护1名；3.若有不适，请随时复诊。2018年7月10日，梧州市人力资源和社会保障局作出梧人社工伤认字[2018]B025号工伤认定决定书，原告受到右足毁损伤的伤害，认定为工伤。2018年12月29日，梧州市劳动能力鉴定委员会作出广西壮族自治区梧州市劳鉴2018年D6C19号鉴定结论书，确定原告右足毁损伤为八级伤残，无生活处理障碍，原告支付劳动能力鉴定费250元。2019年1月15日、2019年3月19日，被告为原告向梧州市社会保险事业局、梧州市职工基本医疗保险办理了工伤保险赔付手续，后被告收到了原告获得工伤基金本次实际支付金额为99969.27元[其中工伤基金本次应付金额97224.27元（实际发生费用103901.7元、个人自费费用6677.43元）、住院伙食补助费2745元]、一次性伤残补助金为32857元（待遇基数为2987元）、劳动能力鉴定费为250元。2019年6月22日，岑溪市劳动人事争议仲裁委员会立案受理申请人程世强提出请求解除双方的劳动关系和由被申请人支付工伤损失共计205018元的仲裁申请。2019年10月28日，上述仲裁委员会作出岑劳人仲字[2019]第175号仲裁裁决书，裁决：1.由被申请人百川石材厂在本裁决书生效后七天内向申请人程世强支付一次性医疗补助金35844元、一次性伤残补助金32857元、停工留薪期工资20909元、住院护理费16500元、伙食补助费5500元、鉴定费250元，共计111860元；2.驳回申请人程世强其他仲裁请求。原告不服上述仲裁裁决，遂诉至该院。另查明，原告受伤住院期间，一直由原告的妻子黄祥秀进行护理。 一审法院认为，原告程世强入职被告百川石材厂工作，双方虽然未签订有劳动合同，但是原告实际在被告处从事了工作，被告为原告办理了工伤保险，原告也是在被告处工作中受伤，被告亦无异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，双方已形成了事实上的劳动关系。原告在被告处工作中受到右足毁损伤，已经梧州市人力资源和社会保障局作出梧人社工伤认字[2018]B025号工伤认定决定书，认定为工伤，并经梧州市劳动能力鉴定委员会作出广西壮族自治区梧州市劳鉴2018年D6C19号鉴定结论书，确定为八级伤残，原告除依法享受工伤待遇外，被告还应向原告赔偿依法由其承担的其他经济损失。关于原告主张要求解除与被告的劳动关系的问题。鉴于原告在本案仲裁阶段和该院审理过程中均提出要求解除与被告的劳动关系，可见原告已经完全没有合同续期的意愿，原告受伤出院后，被告没有通知要求原告继续工作，目前原告的身体状况确实难以从事被告经营的锯石工作，即使被告愿意接受原告继续工作，事实上原、被告之间的劳动关系已名存实亡，再没有必要继续维持下去，依法应当予以解除。关于被告应否向原告支付一次性伤残补助金32857元、住院伙食补助费22000元、一次性医疗补助金35844元、交通费1000元、劳动能力鉴定费250及医疗费11000元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”规定，原告因治疗工伤的医疗费、住院伙食补助费、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、异地就医交通费以及劳动能力鉴定费依法应由社会保险经办机构核定后从工伤保险基金中支付。现社会保险经办机构已核定原告一次性伤残补助金32857元、在玉林市医结合科医院住院治疗工伤基金本次应付金额97224.27元、住院伙食补助费2745元、劳动能力鉴定费250元，并将上述款项共计133076.27元通过银行账户转账支付给被告账户，因此被告应当将上述医疗费10000元、一次性伤残补助金32857元、住院伙食补助费2745元、劳动能力鉴定费250元支付给原告。异地就医交通费因无发票证明，社会保险经办机构不予核定正确。由于社会保险经办机构尚未对原告在岑溪市人民医院住院治疗实际发生医疗费18816.08元及住院伙食补助费等进行核定，此款依法应由社会保险经办机构核定后从工伤保险基金中支付。一次性医疗补助金需要在双方解除劳动合同后，由社会保险经办机构核定后从工伤保险基金中支付。现原告在社会保险经办机构未最终向其核发岑溪市人民医院住院的医疗费、住院伙食补助费以及一次性医疗补助金的情况下，起诉要求被告负担该费用的条件未成就，本案不作处理。原告可以在社会保险经办机构向其核发后，再另行主张权利。关于原告主张要求被告支付一次性伤残就业补助金29870元是否合法合理的问题。现原告提出要求解除劳动合同，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第一款第二项“一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发13个月，八级伤残计发11个月，九级伤残计发9个月，十级伤残计发7个月”规定，原告工伤构成八级伤残，被告应当支付11个月工资的一次性伤残就业补助金给原告，一次性伤残就业补助金是以劳动者解除劳动关系前的本人月平均工资计算，原告以月工资2987元作为其月平均工资理据充分，该院予以确认，原告以此计算10个月工资的一次性伤残就业补助金并无不当，该院予以支持。被告应向原告支付一次性伤残就业补助金29870元（2987元×10个月=29870元）。关于被告应否向原告支付停工留薪期工资35844元的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”规定，原告工伤住院治疗实际时间为220天，原告接受工伤医疗期间，被告应向原告支付停工留薪期间的工资。对原告停工留薪期间的确定，原告主张其停工留薪期为12个月，但其并未能提供充分的证据予以证实，根据本案的实际情况，酌定原告的停工留薪期为8个月。原告以月工资2987元作为其月平均工资理据充分，该院予以确认。经核算，原告应获得的停工留薪期工资为23896元（2987元×8个月=23896元）。关于原告主张要求被告支付护理费31953元是否合法合理的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”规定，原告住院期间，由于被告没有派人护理，被告应当支付护理费给原告。原告在玉林市医结合科医院住院治疗的出院医嘱载明住院期间需陪护2名出院后功能未恢复前需1人陪护，暂全休2个月，岑溪市人民医院住院治疗的出院医嘱载明住院期间需要留陪护1名，原告工伤住院治疗时间为220天，全休时间60天，共计280天。原告请求陪护280天，并参照2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目中农、林、牧、渔业年收入标准41654元计算，并无不当，该院予以支持。经核算，原告应获得的护理费为31593元（41654元/年÷365天×280天=31953.7元）。关于原告主张要求被告支付营养费4400元的问题。因没有法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除被告岑溪市马路百川石材厂与原告程世强双方之间的劳动关系；二、被告岑溪市马路百川石材厂应向原告程世强支付一次性伤残补助金32857元、治疗费10000元、住院伙食补助费2745元、劳动能力鉴定费250元、一次性伤残就业补助金29870元、停工留薪期工资23896元、护理费31593元，以上共计131211元；三、驳回原告程世强要求被告岑溪市马路百川石材厂支付营养费4400元的诉讼请求。以上被告岑溪市马路百川石材厂应履行给付之款，限本判决生效之日起十日内交付。本案诉讼受理费10元（原告已预交），由被告岑溪市马路百川石材厂负担。 二审期间各方当事人没有向本院提供新的证据材料。一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人因本案涉及的工伤应该得到支持的住院护理费应该是多少？上诉人尚应向被上诉人支付的款项是多少？ 关于护理费的问题。被上诉人在玉林市医结合科医院住院治疗的出院医嘱载明住院期间需陪护2名，出院后功能未恢复前需1人陪护，根据出院医嘱，被上诉人需要陪护的时期不仅是在住院期间，在出院全休期间仍需有人陪护，一审判决认定护理天数为两次住院天数220天加上全休60天共280天正确。上诉人要求按照《工伤保险条例》第三十四条第二款规定，计算应向被上诉人支付的护理费用，《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”因该规定涉及的是工伤职工是已经评定伤残等级后的生活护理标准，而本案讼争的是被上诉人住院期间和全休期间的护理费用，并不适用该规定，对上诉人该主张，本院不予采纳。护理费根据护理人员的收入状况确定，被上诉人程世强在住院期间由其妻子护理。一审判决参照2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目中农、林、牧、渔业年收入标准计算讼争的护理费用并无不妥，本院予以确认。关于上诉人尚应支付费用的问题。上诉人主张其已经支付现金52700元给被上诉人，但被上诉人对此予以否认，上诉人也没有提供相应的证据证明，本院对上诉人该主张不予采纳。一审综合全案证据，认定上诉人百川石材厂应向被上诉人程世强支付：一次性伤残补助金32857元、治疗费10000元、住院伙食补助费2745元、劳动能力鉴定费250元、一次性伤残就业补助金29870元、停工留薪期工资23896元、护理费31593元，共计131211元，上述费用的计算标准和方法正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人百川石材厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人岑溪市马路百川石材厂已预交），由上诉人岑溪市马路百川石材厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 覃 烯 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。