浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1811号 上诉人（原审被告）：浙江腾宇建设有限公司。住所地：浙江省宁海县西店镇吉山村10号。 法定代表人：邬文国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐晨光，浙江铭生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜晨辉，浙江铭生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏仕友，男，1967年11月6日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。 委托诉讼代理人：张桂春，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 上诉人浙江腾宇建设有限公司（以下简称腾宇公司）因与被上诉人夏仕友物权保护纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初6279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 腾宇公司上诉请求：撤销一审判决，驳回夏仕友的诉讼请求；一、二审诉讼费用由夏仕友负担。事实和理由：一、案涉工程由夏仕友承包，挖机驾驶员亦由夏仕友派遣。挖机被交警部门依法扣押，系挖机违规停放导致交通事故，且夏仕友不配合事故调查所致。由此产生的责任，应由挖机所有人即夏仕友自行承担。夏仕友承担交通事故责任后便能自行取回挖机，因其未承担，才导致挖机被扣押至今。腾宇公司一直未实际占有涉案挖机，不应承担物权被占有期间的责任，且挖机系因配合调查被依法扣押，不存在腾宇公司占有使用一说。二、每小时140元的标准包含了挖机驾驶员的劳务费等，一审法院以此认定挖机被扣押期间的损失不符合客观实际。即使挖机扣押期间有损失，也仅是车辆的折旧费用。三、一审法院关于责任的划分，缺乏事实依据。夏仕友在其所有的挖机被依法扣押后，未主动向交警部门主张自己的合法权利，反而利用与腾宇公司之间模糊的法律关系，依据物权请求权主张损失，实属不当。 夏仕友辩称，其与腾宇公司之间系租赁关系，并非承揽关系。生效判决已认定腾宇公司承担交通事故50%的赔偿责任，与夏仕友无关。腾宇公司在交警部门调查及机动车交通事故案件审理时未如实陈述，未提供其他可供保全的财产，致夏仕友的挖机被长期扣押，存在过错。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 夏仕友向一审法院起诉，请求判令：一、腾宇公司支付夏仕友从2018年10月17日暂算至2019年4月14日的挖掘机占有使用费151200元（按每天6小时、每小时140元的标准），并按同一标准继续计算至实际返还挖掘机之日止；二、腾宇公司返还被占有使用的挖掘机。 一审法院认定事实：2018年10月，腾宇公司在鄞州区有工程施工，需要挖掘机。夏仕友有一辆住友牌挖掘机（型号ＳＨ100，机号100Ｃ2-1297），系2008年进口的六成新挖掘机。经案外人孔某介绍，夏仕友的该辆挖掘机被开到陆家堰工地作业施工。操作挖掘机的驾驶员即为夏仕友，计费方式为一般作业按每小时140元，作业内容根据腾宇公司的施工人员指示。2018年10月15日18时02分许，案外人章伟驾驶两轮轻便摩托车（载乘客王淋淋）在，与停放于道路上的前述夏仕友的挖掘机发生碰撞，造成王淋淋和章伟受伤及车辆受损的道路交通事故。王淋淋经医院救治无效后死亡。事故发生后，交警部门扣押了挖掘机。在交警部门调查事故责任时，腾宇公司向交警部门陈述挖掘机属于宁波陶邑建材科技有限公司所有，使用人为腾宇公司。2018年11月1日，宁波市公安局交通警察局鄞州大队作出《道路交通事故认定书》，认为腾宇公司在施工设备停放地点未设置安全警示标志、未采取防护措施，章伟未取得机动车驾驶证、违反规定载人及驾驶机动车未确保安全，王淋淋没有导致事故发生的过错，最终认定腾宇公司与章伟承担事故同等责任。在王淋淋近亲属就交通事故赔偿问题而起诉章伟、腾宇公司、宁波陶邑建材科技有限公司的民事案件中［（2018）浙0212民初19425号案件］，腾宇公司与宁波陶邑建材科技有限公司的共同委托诉讼代理人李现礼答辩称，事发时使用挖掘机的是腾宇公司，把挖掘机停放在道路上的也是腾宇公司。在民事诉讼过程中，依王淋淋近亲属的申请，一审法院于2018年11月13日对挖掘机也采取了财产保全。目前挖掘机仍处在查封扣押状态。2019年1月20日，孔某与腾宇公司的姚建锋对账，确认“120挖机”的费用为“挖斗34小时34×140＝4760元，破碎8小时8×230＝1840元，拖车6次6×300＝1800元”。夏仕友申请孔某出庭作证时，以及腾宇公司对《对账单》质证时，均认可“120挖机”就是夏仕友的挖机。关于夏仕友为何未向交警部门反映挖掘机属其所有的问题，夏仕友与证人孔某都陈述，是包工头李现礼让夏仕友不要出面，让交警部门先把挖机拉走，李现礼会给夏仕友一天保底6个小时、每小时140元的费用；腾宇公司对此未明确否认，而且无论是在交警调查阶段还是交通事故责任纠纷的民事一审诉讼过程中，腾宇公司均未提出挖掘机属夏仕友所有或提出事故的责任方还遗漏了夏仕友。关于挖掘机为何会停在施工场地外的村道上，夏仕友陈述是腾宇公司的施工员让他将挖掘机停在了之后出事的地方，因为当时施工现场挖了一块2米×4米的沉井，把挖掘机停在路边相当于拦住了沉井的一侧；腾宇公司则陈述当时工地有三台挖机，其中两台停在施工场地内，出事的这台挖机是已完成作业任务将要驶离现场的，腾宇公司的施工员已通知夏仕友半小时内把挖机运走，然后就在这半小时内发生了交通事故。 一审法院认为，第一，关于主体是否适格的问题。由于案涉挖掘机没有权属登记证书，一审法院根据夏仕友持有的海关进口货物报关单、发票、海关进口增值税专用缴款书，以及使用挖掘机的收益归夏仕友所有的事实，确认挖掘机属夏仕友所有。虽然交警部门在事故认定书中根据当事人的陈述认定挖掘机属宁波陶邑建材科技有限公司所有，但在夏仕友起诉宁波陶邑建材科技有限公司与腾宇公司后，宁波陶邑建材科技有限公司未提供任何证据证明其对挖掘机享有权利，故对事故认定书中的该节内容一审法院不予采信。一审法院确认夏仕友主体适格，其有权对挖掘机的损失主张权利。第二，挖机被扣押而造成的损失问题。首先，由于挖机是被有权机关依法扣押，夏仕友要求腾宇公司返还挖机，无履行可能，故一审法院不予支持。若以后挖机的扣押措施被解除，夏仕友可再主张权利。其次，夏仕友并非根据租赁合同向腾宇公司主张租赁期间内的租费损失，而是基于物权主张挖机被扣押期间的使用费损失。根据腾宇公司也认可真实性的对账单，夏仕友挖机进行了三种作业，价格最低的“挖斗”是每小时140元，因此夏仕友按每小时140元主张占有使用费损失，一审法院予以支持。对夏仕友按每天6小时计算损失，一则基本符合挖掘机使用的行业惯例，二则孔某的证人证言也陈述腾宇公司的李现礼曾作出这样的承诺，故一审法院对此也予以支持。但夏仕友主张从2018年10月17日开始按每天6小时、每小时140元的标准一直计算到挖机实际返还之日止，对此一审法院考虑到：一、夏仕友的挖机在2008年进口时已是六成新，至2018年出交通事故时又继续使用了十年；二、从挖机被扣押的2018年10月至今将近有一年半的时间，若夏仕友的挖机没有被扣押而是正常使用，在一年半的时间里也不可能每天工作6小时。故酌情计算500天（2018年10月17日至本案判决之日2020年3月19日共计519天，取整数），确定夏仕友因挖机被扣押而造成的使用费损失金额共计420000元（140元／小时×6小时／天×500天），并不再继续计算。第三，关于双方的责任划分问题。首先，根据双方对挖掘机的使用是按小时计费而非按完成某一工作成果计费，一审法院认为双方之间是挖机租赁关系而非承揽关系。挖掘机驾驶员由夏仕友提供，不足以否定双方之间租赁合同关系的特征。其次，夏仕友提供的作为租费参考的其他租赁合同中，确实有约定驾驶员来回路上和车辆进出中及挖机作业时操作不当发生安全事故由挖机一方承担全部责任，但本案中并非挖机在行驶途中或作业时发生的安全事故，而是挖机停放位置不当而造成的交通事故，故不能适用。最后，一审法院认为双方对损害的发生均存在过错。腾宇公司租赁夏仕友挖机后，在挖机停放地点未设置安全警示标志，存在过错。即使采信腾宇公司关于已通知夏仕友半小时内驶离现场的陈述，在夏仕友尚未驶离现场的情况下，其也应对停放在道路上的挖机设置好安全警示标志。而且交警部门认定腾宇公司承担事故责任的理由还包括“在道路上施工未经同意”，而该过错显然应归责于腾宇公司。另一方面，夏仕友作为直接驾驶与控制挖机的驾驶员，自身对挖机的停放位置应有理性判断。即使采信夏仕友关于是腾宇公司施工员要求夏仕友将挖机停在路边的陈述，夏仕友一可以拒绝，二可以对停放位置有风险的挖机采取保护措施，而事实上夏仕友两点均未做到。而且，在交警部门扣押挖机时，夏仕友未如实反映情况，影响了其自身权利的救济。故一审法院认为双方应对挖机被扣押而造成的损失各承担50%。综上，夏仕友有权主张挖机被扣押而产生的使用费损失，损失金额一审法院确定为420000元，由腾宇公司承担其中的50%计210000元，剩余部分由夏仕友自行承担。综上，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第二十三条、第三十七条规定，判决：腾宇公司赔偿夏仕友210000元，限于本判决生效后七日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费7600元，由夏仕友与腾宇公司各负担3800元。 二审中，腾宇公司向本院提交案涉120挖机送货单、200型挖机施工单，用以证明事发时案涉挖机已完成工作内容并交付拖运；案涉工地管理规范，挖机进出均由拖车拖运，不允许在路面停放挖机。经质证，夏仕友对该两组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为与腾宇公司的庭审陈述相矛盾，事实上是工地现场管理员指挥夏仕友将挖机停放在事发路面。本院认为，该组证据与本案待证事实缺乏关联。 腾宇公司还申请证人傅某出庭作证，傅某陈述称其系腾宇公司聘用的案涉工地的现场管理员，事发前一日案涉挖机已完成施工，要交付拖运，傅某要求将挖机停放在绿化带内，夏仕友称停放在绿化带内不方便拖车，便将挖机停放在事发地点。经质证，夏仕友对证人证言的真实性有异议，认为傅某与腾宇公司存在利害关系，不应采信，当时是傅某指示夏仕友将挖机停放在事发路面，用来围挡路边挖掘的坑洞。本院认为，仅凭证人证言无法认定相关事实，本院不予采信。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：腾宇公司对一审法院关于责任认定及损失计算存在异议，结合本案相关证据，本院认为，首先，事故发生后，交警部门扣押案涉挖机是为了收集证据，调查交通事故原因。而后，在交通事故赔偿案件中，法院依交通事故受害人家属的申请，对案涉挖机采取了财产保全措施，目的是保障交通事故赔偿案件的执行。腾宇公司作为交通事故赔偿案件的被告，未在法院采取财产保全措施时及法院一审审理过程中如实告知挖机的所有权人，也未能提供证据证明其已告知挖机所有人挖机被采取保全措施的相关情况，致夏仕友的挖机长期处于查封扣押状态，对由此造成的夏仕友挖机的相关损失，存在过错，应承担相应的赔偿责任；同时，夏仕友对自身所有的挖机怠于行使相关权利，未及时关注挖机状态，在知晓挖机被法院采取保全措施后也未向法院提出相关异议，对损失的扩大也有一定的过错，可适当减轻腾宇公司一方的赔偿责任。其次，腾宇公司主张双方即使存在合同关系，也系承揽合同关系，而非租赁合同关系，本院认为，从双方之间的报酬计算方式、工作内容和工作量的现场指示等方面考量，双方之间的法律关系更符合租赁关系的法律特征。根据交警部门的道路交通事故认定书，施工未经同意、施工设备停放地点未设置安全警示标志、未采取防护措施的过错行为是导致此次事故发生的一方面原因。腾宇公司作为施工现场的管理方，对施工现场的管理义务如获准施工、设置安全警示标志、采取防护措施等义务显然高于夏仕友一方。综上，结合夏仕友挖机的盈利实际及双方各自过错，一审法院酌定的损失金额基本合理，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4450元，由上诉人浙江腾宇建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  陈 艳 审 判 员  倪春艳 审 判 员  张 华 二〇二〇年七月二十八日 代书记员  吴 煜