江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终698号上诉人（原审被告）：宿迁市宿豫区鸿鑫食用菌专业合作社，住所地江苏省宿迁市宿豫区丁嘴镇。法定代表人：朱超，该合作社总经理。委托诉讼代理人：皇甫斌，江苏宿兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：马俊，江苏宿兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹以民，男，1976年9月7日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：刘志国，江苏苏誉律师事务所律师。原审被告：朱勤运，男，1962年7月14日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。原审被告：宿迁市宿豫区丁嘴镇人民政府，住所地江苏省宿迁市宿豫区宿泗路88号。法定代表人：祁小斌，该镇镇长。委托诉讼代理人：胡秀丽，江苏西楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡景，江苏西楚律师事务所律师。上诉人宿迁市宿豫区鸿鑫食用菌专业合作社（以下简称鸿鑫合作社）因与被上诉人邹以民及原审被告朱勤运、宿迁市宿豫区丁嘴镇人民政府（以下简称丁嘴镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初8162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鸿鑫合作社的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回邹以民的原审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定鸿鑫合作社系涉案工程的实际发包人有误，该施工合同对鸿鑫合作社不发生法律效力。1．根据鸿鑫合作社原审中提供的与丁嘴镇政府签订的协议书、400000元保证金收据、电话录音等证据，能够综合认定丁嘴镇政府系涉案工程实际发包人的事实。2．从合同签约主体分析，涉案施工合同系朱勤运签订，其虽为鸿鑫合作社员工以及鸿鑫合作社法定代表人的父亲，但其并不能当然代表鸿鑫合作社对外签订经济合同，鸿鑫合作社从未向朱勤运作出授权。涉案工程的土地使用权人为宿迁市宿豫区永旺食用菌种植家庭农场（以下简称永旺农场），其法定代表人为朱勤运，故即使朱勤运作为合同签约主体，至多能认定有权代表永旺农场。3．从合同实际履行分析，涉案工程的设计图纸由江苏正宏城建设计研究院有限公司（以下简称正宏研究院）接受丁嘴镇政府的委托而制作，丁嘴镇政府向鸿鑫合作社支付工程款，邹以民向丁嘴镇政府开具相应发票。邹以民在本案受理前从未向鸿鑫合作社主张过工程款，邹以民与丁嘴镇政府系以实际行动履行施工合同。丁嘴镇政府原审中抗辩称收取的400000元建设保证金系履行监管行为，但其无法解释采用借款形式支付工程款以及收取发票的行为。4．从合同签订内容分析，邹以民在施工合同中自书承诺与朱勤运签订的建设工程施工合同所产生的所有资金由其向丁嘴镇政府支取。在鸿鑫合作社与邹以民合同成立的前提下，支付工程款系鸿鑫合作社的主要合同义务，邹以民的承诺实际是对鸿鑫合作社付款义务的免除。按常理判断，如邹以民与丁嘴镇政府之间不存在支付工程款的合意，其不可能作出上述承诺，即使该承诺未得到丁嘴镇政府的认可，但并不影响该承诺对鸿鑫合作社债务免除的效力。5．从合同受益主体分析，涉案工程未履行规划、施工许可审批等手续，属于违法建筑，且涉案土地使用权人为永旺农场，鸿鑫合作社对该合同的履行成果不享有法律上的利益。另外，丁嘴镇政府按其建设前的使用意图，已将涉案工程作为丁嘴镇创业青年支部委员会办公场所投入使用，一审判决认定鸿鑫合作社已将涉案工程投入使用，与事实不符。二、涉案工程未经竣工验收合格，且与图纸约定不符，一审判决依据邹以民提供的证据认定工程款金额缺乏事实依据。涉案工程的施工图纸系丁嘴镇政府委托正宏研究院设计，与邹以民原审中提供的施工图纸相差较大，邹以民据此申请对涉案工程中的办公楼、厂房面积进行测绘所得出的数据，不应作为计算工程款的依据。另外，因涉案工程未经竣工验收合格，一审判决依据测绘意见认定工程造价亦缺乏事实与法律依据。被上诉人邹以民辩称，鸿鑫合作社与邹以民是合同相对方，双方已签订建设工程施工合同。涉案工程完工后，邹以民从丁嘴镇政府领取400000元履约保证金。原审中邹以民提出应由丁嘴镇政府承担保证责任，鸿鑫合作社承担主要责任。鉴于涉案工程已实际投入使用，故鸿鑫合作社系本案适格主体，且丁嘴镇政府应承担保证责任。原审被告朱勤运辩称，丁嘴镇政府应承担付款责任。丁嘴镇政府与朱勤运曾口头约定由朱勤运承担400000元工程款，余款由丁嘴镇政府负担，但并未形成书面协议。原审被告丁嘴镇政府辩称，一、丁嘴镇政府与邹以民并未签订建设工程施工合同，双方之间不存在工程发承包关系，故丁嘴镇政府不应承担工程款支付责任。二、丁嘴镇政府从未向朱勤运承诺如鸿鑫合作社不支付款项即同意承担连带付款责任。鉴于邹以民并未对丁嘴镇政府提起上诉，说明邹以民认可丁嘴镇政府不承担连带责任。邹以民向一审法院起诉请求：1．判令鸿鑫合作社、朱勤运共同给付邹以民工程款1040872.7元及利息（以1040872.7元为本金，自2018年1月1日起按中国人民银行贷款利率计算至实际给付之日止）；2．判令丁嘴镇政府对上述债务承担连带责任；3．本案诉讼费用由鸿鑫合作社、朱勤运、丁嘴镇政府承担。一审法院认定事实：朱勤运系鸿鑫合作社法定代表人朱超的父亲，且系该合作社员工。2016年12月3日，朱勤运以鸿鑫合作社名义与邹以民签订两份建设施工合同，约定由邹以民承建鸿鑫合作社钢结构厂房及办公楼，厂房造价为650元/平方米，办公楼造价为750元/平方米，合同总价以房屋建好后实际测量为准；付款方式及时间:工程开工首付伍万元整，主体封顶再付壹拾万元整，余款待上级验收合格后一次性付清。邹以民在合同下方书写：“邹以民与丁嘴镇鸿鑫食用菌专业合作社所签订的建设施工合同所产生的所有资金由本人与丁嘴镇人民政府财政所支取”。合同签订后，邹以民按约定进场施工，经朱勤运确认邹以民施工的砼道路工程造价为153436.04元、空间砖墙造价为44260.42元。2018年12月6日，鸿鑫合作社及朱勤运向邹以民出具一份情况说明，载明：“丁嘴镇鸿鑫食用菌专业合作社，土建工程已完工（该情况说明仅供审计报告专用，其他用途使用无效）。”审理中，邹以民申请对鸿鑫合作社办公楼面积、厂房面积进行测量，一审法院依法委托江苏金土地房地产评估测绘咨询有限公司对上述工程面积进行测绘，该公司于2019年5月15日出具一份测绘报告，载明：办公楼楼面积为566.41㎡、厂房1面积558.22㎡、厂房2面积561.91㎡，合计1686.54㎡。邹以民为此支出鉴定费8000元。鸿鑫合作社申请对鸿鑫合作社办公楼、厂房的工程质量及工程质量问题修复造价进行鉴定，一审法院依法委托江苏科建工程质量检测有限公司对上述事项进行鉴定，后因鸿鑫合作社不同意申请鉴定，该鉴定案件被退回。一审另查明：鸿鑫合作社于2016年11月至2017年3月向丁嘴镇政府缴纳工程建设保证金400000元。就涉案工程，邹以民从丁嘴镇政府领取工程款400000元。涉案工程已被占有使用。一审法院认为，未取得建筑施工企业施工资质的承包人与发包人签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同虽无效，但建设工程施工合同经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，朱勤运系鸿鑫合作社法定代表人父亲及该合作社员工，其与邹以民签订施工合同的建设方为鸿鑫合作社，且鸿鑫合作社向邹以民出具的情况说明认可其厂房土建施工已完成，该情况说明亦有朱勤运签字确认，故一审法院认定朱勤运系代表鸿鑫合作社与邹以民签订施工合同，邹以民与鸿鑫合作社之间形成建设工程施工合同关系。因邹以民不具备建设工程施工资质，其与鸿鑫合作社之间的建设工程施工合同无效，但因其已完成工程施工，且其施工工程已被使用，鸿鑫合作社作为合同相对方应支付相应工程价款。关于工程总价款，一审法院根据鉴定意见确定的办公楼及两栋厂房面积计算，该部分工程价款为1152892元；对道路及围墙部分工程价款，一审法院根据朱勤运确认的工程造价予以认定，数额为197696.46元，据此，一审法院确定本案工程总价款为1350588元（取整）。扣除邹以民已领取工程款400000元，鸿鑫合作社还应承担950588元。针对邹以民的利息请求，因其提供的证据仅能反映涉案工程已被占有使用，但不能反映工程被占有使用的具体时间，故对其主张的利息，一审法院自其起诉之日予以支持。关于邹以民要求朱勤运承担付款责任的请求，因朱勤运并非本案施工合同的相对方，其在施工合同上签字系职务行为，邹以民要求其承担责任没有法律依据，不予支持。关于邹以民要求丁嘴镇政府承担连带付款责任的请求，因邹以民未能举证证明丁嘴镇政府承诺对本案工程款承担连带付款责任，故对其该项请求不予支持。关于鸿鑫合作社主张丁嘴镇政府系涉案工程的发包方，相应的工程款支付责任应由丁嘴镇政府承担的辩解意见，因其提供的协议书仅是一份打印件，无协议双方签字盖章，不能证明丁嘴镇政府系涉案工程的实际发包方，且邹以民在施工合同下方书写的内容并未得到丁嘴镇政府认可，不能作为丁嘴镇政府承担责任的依据，故对其该辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、鸿鑫合作社于判决生效后十日内给付邹以民工程款950588元及利息（以950588元为基数，自2018年12月25日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回邹以民其他诉讼请求。案件受理费14168元，由邹以民负担1229元，鸿鑫合作社负担12939元；保全费2520元、鉴定费8000元，合计10520元，由鸿鑫合作社负担。二审中，上诉人鸿鑫合作社为证明其上诉主张，向本院提供如下证据：1．永旺农场于2020年1月12日出具的情况说明一份、去向告知牌照片三张、通讯录一份、丁嘴镇政府副镇长曹虎出具的情况说明一份。旨在证明涉案工程从立项、规划、设计方案到实际建设均由丁嘴镇政府参与并主导投资建设，鸿鑫合作社仅需向丁嘴镇政府支付400000元，余款均由丁嘴镇政府出资，丁嘴镇政府建成投资后领取的政府补贴归丁嘴镇政府所有，进一步证明涉案工程款的付款义务主体为丁嘴镇政府。2．2020年3月16日，证人丁某出具的情况说明一份。旨在证明涉案工程两栋厂房实际施工人为丁某，投资建设方为丁嘴镇政府，进一步说明邹以民无权主张涉案两栋厂房的工程款。3．2014年10月1日，朱勤运与丁嘴镇丁嘴社区居委会签订的土地流转合同一份。旨在证明涉案工程系建设在鸿鑫合作社租赁的土地上，并非系自有土地，该建筑应认定为违法建筑，进一步说明如没有丁嘴镇政府参与主导，鸿鑫合作社没有办法也没有必要建设涉案工程。4．2019年9月10日，丁某与邹以民之间的通话录音一份。旨在证明涉案两栋厂房系丁某受丁嘴镇政府指示施工，丁某系涉案两栋厂房的实际施工人，邹以民对此予以认可。5．证人丁某的出庭证言。证人丁某作证称：“鸿鑫合作社的两栋厂房是我建的，图纸是邹以民给我的，价格是丁嘴镇政府原副镇长孙光找我谈的，价格是他定的。这份情况说明是我本人出具的。两栋厂房除了门窗和地坪，其他都是我包工包料做的，工程款到现在一分钱没拿到。工程款至今未结算，我也不知道找谁结算。我与邹以民的通话录音是我用自己的手机录制后发送给鸿鑫合作社的。我大概在2019年秋冬季时知晓双方打官司的事情。我知道邹以民起诉鸿鑫合作社的工程款中包含两栋厂房，起诉时知道的，我知道以后不知道该向谁要钱，宿豫区法院判决后我打电话给邹以民，邹以民没有接，发短信也没有回。”旨在证明涉案工程两栋厂房的实际施工人系丁某，鸿鑫合作社并未与丁某洽谈工程款事宜，工程价格是丁嘴镇政府相关领导洽谈的，鸿鑫合作社对工程款项及合同价款均不知情。原审中邹以民也认可两栋厂房并非其本人施工，故应由丁某主张该部分工程款。被上诉人邹以民对上述证据质证认为：对证据1中永旺农场出具的情况说明，邹以民不清楚永旺农场的存在，永旺农场系鸿鑫合作社为逃避责任而设立，与鸿鑫合作社是一套人马两块牌子，是鸿鑫合作社的关联企业；对证据1中曹虎出具的情况说明不予认可，该情况说明不具备证据三要素，曹虎未出庭接受质询，且该报告系向领导出具，为何由鸿鑫合作社持有，其证据来源不合法；对证据1中去向告示牌、通讯录的真实性无异议，但与其关联性不予认可。对证据2丁某出具的情况说明真实性不予认可，结合通话录音能够证明丁某在原审中已知晓邹以民与鸿鑫合作社的诉讼，但并未向一审法院提出以实际施工人的身份参加诉讼。证据3土地流转合同与本案并无关联性，该情形农场普遍存在。对证据4通话录音的真实性无异议，因鸿鑫合作社未提供录音的原始载体，对其合法性不予认可。该录音仅提及邹以民将厂房分包给丁某，丁某施工的是厂房主体结构，属于涉案工程的分部工程，施工图纸均由邹以民提供，且门窗均由邹以民组织施工。因丁某施工的工程属于整体工程的一部分，故涉案工程款项由邹以民向鸿鑫合作社主张权利较为合适。证据5证人丁某的证言反映丁某先称不清楚向谁索要款项，又称反复给邹以民打电话，其陈述前后矛盾，明显不属实，无法达到鸿鑫合作社的证明目的。原审被告朱勤运对上述证据质证认为，对证据1-5均予以认可。原审被告丁嘴镇政府对上述证据质证认为，对证据1中永旺农场出具情况说明的真实性以及证明人的身份均不予认可，张大民在情况说明添加的内容不能证明丁嘴镇政府系合同相对方，对证据1中曹虎出具的情况说明，因该情况说明系复印件，对其真实不予认可，也不能证明丁嘴镇政府系合同相对方。证据2丁某的情况说明与证据4通话录音存在陈述矛盾之处，丁某在情况说明中称镇长找他承建工程，但在通话录音中称邹以民找他承建工程，故对证据2的真实性不予认可。证据3土地流转合同系复印件，无法核实真实性，即使该合同真实，也仅能证明土地流转的事实，与本案并无关联性。证据4通话录音能够证明丁某认为是邹以民将涉案工程分包给他，与丁嘴镇政府没有关联性。鸿鑫合作社与邹以民之间存在工程施工合同关系，与丁嘴镇政府无关。本院对上述证据认证如下：对证据1中案外人永旺农场出具的情况说明，鉴于邹以民、丁嘴镇政府对证据1的真实性均不予认可，本院对其真实性不予认定，对其证明目的亦不予采纳；对证据1中曹虎出具的情况说明，因该情况说明系复印件，且邹以民、丁嘴镇政府均不予认可，本院对其真实性无法确认，对其证据效力亦不予确认；对证据1中去向告知牌、通讯录，因与本案并无关联性，本院对其证据效力亦不予确认。证据2丁某出具的情况说明、证据4通话录音、证据5证人丁某的出庭证言，因丁某关于工程洽谈对象的陈述前后不一，其证言存在不稳定性，无法达到鸿鑫合作社的证明目的。同时考虑丁某与本案处理结果存在一定利害关系，故其证言效力较低，本院对上述证据效力将结合全案其他证言综合作出认定。证据3土地流转合同系复印件，本院对其真实性无法确认，对其证据效力亦不予认定。鉴于各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院对此予以确认。本案二审中的争议焦点是：1．鸿鑫合作社是否系涉案工程的付款责任主体；2．涉案工程造价如何确定。关于第1争议焦点。本院认为，邹以民主张鸿鑫合作社系涉案工程的付款责任主体，原审中已经提供朱勤运代表鸿鑫合作社与邹以民签订的两份建设工程施工合同、朱勤运签名确认并加盖有鸿鑫合作社公章的情况说明加以证明，能够证实邹以民与鸿鑫合作社之间存在建设工程施工合同关系，故鸿鑫合作社系本案适格被告，其应按约承担相应的付款责任。审理中，鸿鑫合作社虽抗辩称丁嘴镇政府系涉案工程的实际发包人，但丁嘴镇政府予以否认，无论鸿鑫合作社原审中提供的空白协议书、建设保证金收据，还是邹以民与朱勤运的通话录音，均无法证明鸿鑫合作社与丁嘴镇政府之间存在委托代建或合作建设的关系，故本院对鸿鑫合作社的该项抗辩不予采纳。鸿鑫合作社另抗辩称朱勤运系代表永旺农场签订涉案建设工程施工合同，但该主张与两份建设工程施工合同载明的建设方名称不符，亦有悖于2018年12月6日鸿鑫合作社所出具情况说明的记载内容，该项抗辩理由不能成立，本院不予采信。鸿鑫合作社还抗辩称丁嘴镇政府委托设计施工图纸、丁嘴镇政府向鸿鑫合作社支付工程款、邹以民与丁嘴镇政府以实际行动履行涉案合同，但上述抗辩均缺乏事实依据，本院不予采信。关于鸿鑫合作社主张邹以民承诺免除付款义务的问题。本院认为，鸿鑫合作社持有的建设工程施工合同虽记载有邹以民的如下手写字迹：“邹以民与丁嘴镇鸿鑫食用菌专业合作社所签订的建设施工合同所产生的所有资金由本人与丁嘴镇人民政府财政所支取”，但该手写内容无法得出邹以民放弃向鸿鑫合作社主张工程款权利的意思表示，鉴于丁嘴镇政府并未对其手写内容签章确认，故对丁嘴镇政府亦不产生法律约束力。据此，鸿鑫合作社的该项抗辩理由不能成立，本院不予采纳。关于鸿鑫合作社主张邹以民无权主张两栋厂房工程款的问题。本院认为，鸿鑫合作社以两栋厂房的实际施工人系丁某为由主张邹以民无权主张该部分工程款，但根据涉案工程的合同签订及履行情况，结合通话录音、证人证言、当事人陈述等，能够证明邹以民承包涉案工程后将两栋厂房分包给丁某，故二者之间系工程分包关系。即使丁某系两栋厂房的实际施工人，其根据合同相对性也应首先向邹以民主张权利，结合丁某与邹以民在通话录音中的陈述，丁某明确表示“官司您可以打，到时候您出个手续给我”，以及丁某认可邹以民主张的工程单价，均能证明丁某对邹以民提起本案诉讼知晓且不持异议，在此情形下，鸿鑫合作社主张邹以民无权主张两栋厂房工程款的理由不能成立，本院不予采纳。关于鸿鑫合作社主张涉案工程系违法建筑的问题。本院认为，鸿鑫合作社虽以涉案工程未履行规划、施工许可审批等手续为由主张系违法建筑，鉴于当地政府及行政主管部门针对涉案工程并未作出违法建筑的认定，也未责令拆除，故鸿鑫合作社仍负有参照合同约定结算工程价款的义务。现鸿鑫合作社其以此为由拒付工程款理由不能成立，本院不予支持。关于鸿鑫合作社主张其对涉案工程不享有利益的问题。本院认为，鸿鑫合作社虽以涉案工程的土地使用权人为永旺农场为由否认其对涉案工程享有利益，但因永旺农场的经营者朱勤运同时也是鸿鑫合作社的员工，且其与鸿鑫合作社法定代表人朱超系父子关系，故永旺农场与鸿鑫合作社存在紧密的利益关联，故鸿鑫合作社的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第2争议焦点。本院认为，因邹以民未取得建筑施工企业资质，故其与鸿鑫合作社签订的建设工程施工合同系无效合同。涉案工程虽未经竣工验收合格，但已实际投入使用，故邹以民主张鸿鑫合作社参照合同约定支付工程款有事实和法律依据，本院予以支持。鸿鑫合作社虽否认将涉案工程投入使用，并上诉主张涉案工程作为丁嘴镇创业青年支部委员会办公场所投入使用，但根据双方原审中提供的现场照片能够证实厂区门口悬挂有鸿鑫合作社的招牌，二审中鸿鑫合作社对此亦予认可。即使涉案工程同时作为丁嘴镇创业青年支部委员会办公场所使用，亦不足以作为鸿鑫合作社拒付工程款的理由，故本院对鸿鑫合作社的该项辩解不予采纳。关于涉案工程造价的确定问题。本院认为，根据邹以民与鸿鑫合作社签订的建设工程施工合同约定的计价方式，厂房造价为650元/平方米，办公楼造价为750元/平方米，工程量以建成后实际测量为准，故一审法院依据评估测绘公司作出的测绘结论确定厂房及办公楼的工程价款依据充分，本院予以确认。审理中，鸿鑫合作社虽对测绘面积提出异议，但并未能提供足以反驳的证据或者理由，本院不予采信。关于道路及围墙的工程造价确定问题，合同虽未作出明确约定，但该工程完工后朱勤运已代表鸿鑫合作社对该部分工程造价签字予以确认，故一审法院依据朱勤运确认的道路及围墙价款作出认定并无不当，本院亦予以确认。综上所述，上诉人鸿鑫合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12939元，由上诉人宿迁市宿豫区鸿鑫食用菌专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二〇年七月二十四日书记员  叶甜甜