辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终880号上诉人（原审原告）：潘松岩，女，1970年3月24日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：张源，辽宁金朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕彦霞，女，1964年1月7日出生，汉族，住抚顺市顺城区。上诉人潘松岩与被上诉人毕彦霞委托合同纠纷一案，抚顺市新抚区人民法院作出（2019）辽0402民初859号民事判决，宣判后潘松岩不服，向本院提起上诉。本院作出（2019）辽04民终1513号民事裁定，将本案发回重审。抚顺市新抚区人民法院作出（2019）辽0402民初2928号民事判决，宣判后，潘松岩不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人潘松岩的委托诉讼代理人张源，被上诉人毕彦霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。潘松岩上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人立即返还上诉人50000元；2、由被上诉人负担全部诉讼费。事实与理由：一、一审故意遗漏案件主要事实，应予改判纠正。首先，一审己经查明“上海市静安区人民法院对于涉及该案款项在内的经济犯罪已经开庭审理”。被上诉人在本案发回重审庭审中亦明确表示：“公司有能力返还该款，只是由于老板被抓暂时未能返还”。一审对于涉案款项返还给谁没有查清。事实上，由于被上诉人以自己名义购买的理财产品，涉案款项只能返还给被上诉人。其次，一审对于被上诉人以自己名义为上诉人购买理财产品是否在公司备案没有查清。事实上，被上诉人以自己名义购买理财产品没有办理任何备案手续。该事实直接决定案涉50000元购买的理财产品只约束被上诉人和案外人，对上诉人没有任何约束力。二、一审适用法律错误，应予改判纠正。首先，我国《民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，被上诉人以自己名义购买小诸葛理财产品的行为，对上诉人不产生法律效力。根据我国《立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。由于《民法总则》晚于《合同法》颁布实施，属于新的规定，应当优先适用。—审没有适用《民法总则》，显属适用法律错误。其次，我国《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。由于被上诉人既没有告知合同相对方系上诉人出借钱款，又没有在自己公司办理登记备案，案涉50000元借款合同只能约束被上诉人和案外人。事实上，上海市公安机关没有受理上诉人报案也正是基于此。一审没有适用我国《合同法》第四百零二条规定，构成适用法律错误。基于前述事实与理由，请贵院撤销一审判决，改判被上诉人立即返还上诉人50000元。毕彦霞辩称，一、原审法院对本案作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的诉请，维持原审法院作出的公平、公正的判决。二、答辩人与上诉人系委托关系。本案争议的50000元理财产品，是上诉人自己自愿委托答辩人购买的。答辩人是上海融腾金融信息服务有限公司的业务员，上诉人曾经多次委托答辩人为其购买理财产品。因上诉人在2018年5月30日当天自己在购买理财时，不能在网上正常支付其想购买理财产品的50000元，因答辩人与上诉人是同事，上诉人自己在抚顺银行取出现金50000元，存在答辩人的工商银行卡内，用于购买金融信息服务公司小诸葛理财60天的产品。次日答辩人购买完理财产品后，将协议交给上诉人。因此，上诉人与答辩人之间购买理财产品的行为，属于委托合同关系。上诉人具有完全民事行为能力，其对自己投资理财发生的风险，应当能够预见。上诉人不能因为之前投资购买理财产品挣钱时，对答辩人万分感谢，购买理财产品赔钱时，就改口变成民间借贷。上诉人的做法有悖我国民法的诚实信用原则。综上，原审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人恳请二审人民法院依法驳回上诉人的无理告诉，维护上诉人的合法权益。潘松岩向一审法院起诉请求，1、请求人民法院判决被告返还我50000元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，原、被告系同事关系，原告为抚顺市顺城区人民法院在职干警，被告为人民陪审员。被告又系上海融腾金融信息服务有限公司业务员，该公司经营小诸葛网贷（网址：××）业务。原告曾在被告介绍下，参与小诸葛网贷业务并获利。2018年5月30日，原告自抚顺银行卡中提取50000元交付被告。次日，被告以自己在小诸葛网贷上注册的账号138××××3185，与11位借款人在网上签订“小诸葛借款服务协议”，将原告交付给其的50000元通过小诸葛网贷方式出借给该11人，金额308元至5500元不等，借款期限一个月至三个月不等。现小诸葛网贷网被关闭，被告自述系因涉嫌经济犯罪，包括其在内的受害人集体向公安机关报案，本案原告主张的50000元亦包括在报案统计数额之内，此案现已经过上海市静安区人民法院开庭审理。原告自认其也曾到上海公安机关报案，但是由于理财产品不是以原告的名义购买，所以没有接待原告。2018年7月23日，被告给原告出具情况说明一份，内容为“潘松岩在2018年5月30日，在顺城刑警对面的抚顺银行，取50000元现金交给毕彦霞，然后到新城工商银行存到毕彦霞卡里，用于购买金融信息服务公司小诸葛理财60天”。另查明，原告在向抚顺市顺城区人民法院提起诉讼时，起诉状明确记载其系委托被告购买小诸葛理财产品，抚顺市中级人民法院指定本院管辖后，其在向本院提交的民事诉状中及开庭审理时主张与被告系民间借贷关系。一审法院认为，原告在诉讼过程中，向法院做出两份内容不一的陈述，本案发回重审后，原告做出的陈述与其初次向法院的陈述相一致，亦与被告辩称相吻合。根据原、被告的陈述原告支付给被告的款项实为委托被告购买小诸葛网理财产品，目的是让被告帮助其赚取利益，原、被告之间的行为符合委托合同法律关系的特征，故本院认定原、被告间存在委托合同关系。理财产品的买卖，需通过网络注册账号操作，虽然被告以自己的名义购买理财产品，但被告在收到原告钱款的次日即通过其网络账号进行网上操作，被告的行为符合常理和交易要求。我国《合同法》第三百九十六条规定“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”可见，委托合同的定义中并未强调受托人必须以委托人的名义从事代理活动。原告提交的证据不能证明被告的行为存在过错，亦不能证明被告有故意或重大过失的行为给其造成损失。故被告在履行委托行为的过程中，资金发生的法律风险，应由原告自行承担。另，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款的规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。故原告有权向第三人主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、第四百零三条第一款、第四百零六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告潘松岩的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告潘松岩负担。二审中，各方当事人未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案诉争的焦点问题是：毕彦霞是否应当返还潘松岩50000元。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，潘松岩将50000元给付毕彦霞，由毕彦霞代为购买小诸葛理财产品，结合双方的陈述以及毕彦霞为潘松岩出具的情况说明等证据，符合委托合同的特征，双方之间构成委托法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。依照上述法律规定，可知受托人可以以自己名义在委托人的授权范围内与第三人订立合同。本案中，毕彦霞以自己名义代潘松岩购买理财产品不存在过错，且潘松岩未能提供证据证明毕彦霞存在故意或者重大过失给其造成损失的情形，其作为一个完全民事行为能力人,理应知道投资理财具有一定的风险，现因小诸葛理财产品涉嫌经济犯罪导致毕彦霞代潘松岩购买的理财产品无法兑付，其要求毕彦霞返还投资款50000元的请求，无法律依据，本院无法支持。因毕彦霞自述案涉小诸葛网贷网因涉嫌经济犯罪被关闭，且该刑事案件尚未审结，案涉投资款是否是赃款尚未确定，潘松岩可待刑事案件审理终结后，依据其与毕彦霞之间的委托关系，另行主张权利。综上，上诉人潘松岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人潘松岩负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李依桐审判员 李 艳二〇二〇年七月二十三日书记员 李耀南