贵州省湄潭县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0328民初1674号原告：谢传德，男，生于1980年8月14日，汉族，贵州省湄潭县人，住湄潭县。原告：陶华，男，生于1982年9月28日，汉族，贵州省湄潭县人，住湄潭县。被告：滕德中，男，生于1958年8月15日，汉族，四川省广安市人，住四川省广安市广安区。被告：唐德海，男，生于1972年11月27日，汉族，贵州省湄潭县人，住湄潭县。被告：吴雪江，男，生于1969年6月24日，汉族，贵州省湄潭县人，住湄潭县。被告：贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江街道环城路50号。统一社会信用代码：9152032821495001XR。法定代表人：张天智，执行董事兼总经理。原告谢传德、陶华与被告滕德中、唐德海、吴雪江、贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司（以下简称联建司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢传德、陶华、被告滕德中、吴雪江到庭参加诉讼，被告唐德海、联建司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢传德、陶华向本院提出诉讼请求：1、要求被告滕德中、吴雪江、唐德海、联建司支付材料款430000元、违约金70000元，并从2019年7月30日起至付清之日止以500000元为基数按月利率2%计算支付利息；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告滕德中、吴雪江、唐德海、联建司因承建湄潭县“金色港湾”项目，向谢传德、陶华赊购材料，经双方2019年3月13日最后结算，共欠付材料款430000元、违约金70000元，约定在2019年7月30日前支付70%,即350000元，其余部分在工程验收完毕或交房前付清。但被告滕德中、吴雪江、唐德海、联建司至今未履行付款义务。被告滕德中辩称，湄潭县“金色港湾”项目是被告吴雪江、唐德海挂靠被告联建司承建，本应在2015年底完工，但因其资金不足停工。2019年3月，被告吴雪江、唐德海、联建司要求复工，并同意支付班组费用。滕德中是承包劳务。被告吴雪江、唐德海作为担保人承诺在2019年7月30日付款而至今未付，应由被告吴雪江、唐德海承担向原告谢传德、陶华的付款义务。被告吴雪江辩称，吴雪江与原告谢传德、陶华不存在买卖合同关系，在欠条上签名是作为证实人，不是担保人，不应承担责任。被告唐德海、联建司未答辩，也未提交证据。本院经审理认定事实如下：被告联建司是登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有企业法人资格，其经营范围包括民用工程建筑。被告唐德海于2013年底借用被告联建司资质与湄潭县湄江街道大山村新建组联合开发大山村新建组养马塘约8亩提留地的房地产开发建设工程，联建协议达成后，被告唐德海又与案外人祝家荣合伙开发，开发项目定名为“金色港湾”。2014年9月29日，被告唐德海、案外人祝家荣与案外人向万兵订立《建设工程施工内部协议》，将“金色港湾”建设项目转包给案外人向万兵。案外人向万兵在施工过程中，又与被告滕德中合伙承建。2015年1月9日，被告滕德中与原告谢传德签订《养马塘金色港湾（C3、C4、C5）号楼周转材料合作协议》，约定由原告谢传德向被告滕德中供应建筑材料，合同约定了价格、运输、付款方式、违约责任等内容。原告谢传德依据合同向被告滕德中提供的建筑材料，系原告谢传德与原告陶华共同经营。2016年6月26日，原告谢传德、陶华与被告滕德中结算，被告滕德中共欠付原告谢传德、陶华货款430000元，约定分期付款，若未依约付款，由担保人按1000元/天支付违约金，被告滕德中向原告谢传德、陶华出具了430000元的欠条，案外人祝家荣在欠条上承诺于2016年8月30日前付款，并在欠条上担保人处签名，被告唐德海在欠条上担保人处签名后加盖“贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司金色港湾项目部”印章。由于被告滕德中、案外人祝家荣、被告唐德海、被告联建司未履行2016年6月26日《欠条》约定的义务，原告谢传德、陶华与被告滕德中于2019年3月13日重新进行了结算，被告滕德中也于2019年3月13日重新向原告谢传德、陶华出具了欠条，该《欠条》约定的主要内容有：1、被告滕德中欠付原告谢传德、陶华材料款430000元；2、本项目开发方为欠款永久担保；3、担保人支付违约金70000元，连同欠款共500000元；4、担保人或欠款人于2019年7月30日前支付总额的70%，即350000元（500000元×70%），剩余部分在工程验收完毕或交房前支付清偿，如担保人不能支付，即日起按月利率2%承担利息；5、担保人将该建设项目4楼两套住房抵押给原告谢传德、陶华，房号为C3-4-1（106㎡）、C4-4-4（106㎡），若担保人不能依约付款，则按3000元/㎡的价格将抵押房屋出卖给原告谢传德、陶华，不足部分价款补足，由担保人负责办理网签手续并承担税费。被告滕德中在欠条上作为欠款人签名捺印，被告唐德海和被告吴雪江在欠条上作为担保人签名捺印，欠条上加盖了“贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司金色港湾项目部”印章，未约定担保期限和担保方式。欠条出具后，双方对约定的抵押财产未办理抵押登记。付款期限届满后，被告滕德中未履行付款义务，被告唐德海、吴雪江、联建司也未履行担保责任。同时查明，被告唐德海挂靠被告联建司承建开发的“金色港湾”建设项目至今未竣工、未验收、未交付使用。被告吴雪江是被告唐德海和案外人祝家荣共同聘请的施工现场管理人。另外查明，在本案审理过程中，经释明，原告谢传德、陶华认为对被告滕德中、被告唐德海与他人合伙经营的事实不知情，且是其合伙人的内部事务，与材料的出卖人无关，按照买卖合同的相对性，只要求本案各被告承担责任，不要求追加案外人祝家荣、向万兵为本案当事人，也不要求案外人祝家荣、向万兵承担付款责任，被告滕德中对原告谢传德、陶华的这一主张表示同意。本院认为，当事人应当诚实守信，依约履行义务，保证实现双方的合同目的；当事人实施民事行为，应依法进行。本案中，被告唐德海借用（挂靠）被告联建司资质承揽建设工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，被告唐德海与被告联建司的借用（挂靠）行为无效，被告唐德海与被告联建司存在共同的缔约过失，应当向债权人承担连带清偿责任。被告唐德海以被告联建司的名义与案外人祝家荣共同将涉案工程转包给不具备建筑从业资质的案外人向万兵，其行为属于违法转包，被告唐德海、案外人祝家荣、向万兵应当向债权人承担连带清偿责任。被告滕德中与案外人向万兵合伙经营违法转包的建设工程，建设活动中形成的债务是双方的合伙债务，合伙人对合伙债务应当承担连带清偿责任。原告谢传德与被告滕德中于2015年1月9日签订的《养马塘金色港湾（C3、C4、C5）号楼周转材料合作协议》，内容明确具体，双方权利义务对等，是双方的真实意思表示，应当有效。被告唐德海、联建司、滕德中、案外人祝家荣、向万兵之间的借用合同、承包合同、转包合同的效力，不影响原告谢传德与被告滕德中之间买卖合同的效力。原告谢传德与原告陶华合伙向被告滕德中提供了约定的货物，原告谢传德与原告陶华形成了合伙关系，对合伙债权有共同的请求权。双方对交易价款进行了结算，被告滕德中就应当依约支付约定的价款，被告滕德中未依约支付价款的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。被告滕德中主张其仅是承包了工程的劳务，但现有证据表明被告滕德中是与案外人向万兵合伙转包建设工程，所以，本院对被告滕德中的这一抗辩理由不予采纳。被告滕德中于2019年3月13日向原告谢传德、陶华出具的欠条，是双方对交易价款进行结算的行为，不存在无效、可撤销、可变更的法定情形，双方当事人应严格履行约定义务。被告滕德中于2019年3月13日向原告谢传德、陶华出具的欠条，因欠款金额不同、担保人不同，是对双方2016年6月26日结算后出具的《欠条》的否定和吸收，双方之间形成了新的债权债务关系，2016年6月26日的《欠条》对签名各方不再具有约束力。案外人祝家荣、向万兵本应对本案所涉债务承担连带清偿责任，但原告谢传德、陶华明确表示不要求追加案外人祝家荣、向万兵为本案当事人，也明确表示不要求案外人祝家荣、向万兵承担付款责任，这是其权利，本院应予尊重，故本院追加案外人祝家荣、向万兵为本案当事人已无实际意义。按照合同相对性原理，被告唐德海在承担责任后可以另行向案外人祝家荣追偿，被告滕德中在承担责任后可以另行向案外人向万兵追偿。被告滕德中于2019年3月13日向原告谢传德、陶华出具的欠条，按照该欠条的约定，主债务人是被告滕德中，被告滕德中应当支付所欠原告谢传德、陶华的货款350000。对于剩余的货款150000元，因现“金色港湾”建设项目未竣工、未验收、未交付使用，支付的条件依约尚未成就，故本院对原告谢传德、陶华的该部分诉讼请求不予支持，原告谢传德、陶华可以在约定的该部分付款条件成就后另行主张权利。被告唐德海、联建司本身就在即使没有约定的前提下也应当对被告滕德中就“金色港湾”建设项目所负债务承担连带清偿责任，且又在2019年3月13日的欠条上作为开发方约定为永久担保人，故本院对原告谢传德、陶华要求被告唐德海、联建司承担连带清偿责任的诉讼请求依法应予支持。被告吴雪江虽然在2019年3月13日的欠条上作为担保人签名，但现有证据不能证明被告吴雪江的担保行为是职务行为，只能认定被告吴雪江的担保行为是其个人行为，由于未约定担保期限和担保方式，依法应视为连带责任担保。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”和第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，原告谢传德、陶华未在主债务履行期（2019年7月30日）届满之日起六个月内要求被告吴雪江承担保证责任，被告吴雪江已经免除保证责任，因此，本院对原告谢传德、陶华要求被告吴雪江承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。原告谢传德、陶华与被告唐德海、联建司、滕德中在欠条中约定的抵押财产，因未办理抵押登记，不产生抵押的效力。原告谢传德、陶华主张的债务利息，符合双方的约定，且不违反法律的禁止性规定，本院应予支持。综上所述，被告滕德中应当支付所欠原告谢传德、陶华的到期货款和违约金共350000元，并从2019年7月31日起至清偿完毕之日止按月利率2%计算支付利息，被告唐德海、联建司应当承担连带清偿责任。被告滕德中、唐德海在承担付款责任后，可以分别另行向其合伙人主张相应的权利。原告谢传德、陶华对其其余诉讼请求举证不足，本院不予支持。被告唐德海、联建司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对申请回避、举证质证、陈述辩论等诉讼权利的放弃，不影响本院对本案的审理和裁判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告滕德中在本判决生效后三十日内支付所欠原告谢传德、陶华的到期货款（含违约金）人民币350000元，并从2019年7月31日起至清偿完毕之日止按月利率2%计算支付利息。二、被告唐德海和被告贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司对本判决主文第一项承担连带责任。三、驳回原告谢传德、陶华的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4800元，由原告谢传德、陶华负担1000元，由被告滕德中、唐德海、贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司连带负担3800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向遵义市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。本判决生效后，权利人可在判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员  丁波二〇二〇年七月二日法官助理孙兴旭书记员费雅莉