河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6321号上诉人（原审被告）：新郑市金保华养殖专业合作社，住所地河南省新郑市薛店镇菜园马村。法定代表人：李璐，理事长。委托诉讼代理人：克林中，男，该单位员工。委托诉讼代理人：禹群超，河南龙图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张海全，男，1971年12月12日出生，汉族，住河南省驻马店驿城区。委托诉讼代理人：彭善斌，河南开达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朋辉，河南开达律师事务所实习律师。上诉人新郑市金保华养殖专业合作社（以下简称新郑金保华合作社）因与被上诉人张海全建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新郑金保华合作社上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判新郑金保华合作社不予支付张海全工程款240793.43元；二、本案所有费用由张海全承担。事实和理由：一、一审法院判决认定“合同内造价金额为1343990.61元”之70%为上诉人应当支付被上诉人的工程款错误。一是“合同内造价金额为1343990.61元”是以合格工程为前提的工程款，并非不合格工程上诉人也应向被上诉人支付工程款。上诉人并不否认上诉人与被上诉人所签订合同为无效合同。如果不考虑工程质量因素，只是按照工程量计算工程款，上诉人对“合同内造价金额为1343990.61元”不持异议。但是，由于被上诉人对全部工程未施工完毕，已经施工工程大部分为不合格工程。原审判决在计算工程合同内造价时，并未考虑被上诉人施工工程质量经鉴定为不合格工程这一事实。上诉人对《华冠（2020）第004号工程造价鉴定意见书》的真实性不持异议，但该鉴定意见书是在只考虑被上诉人已施工的工程量，不考虑工程质量是否合格的情况下作出的。根据上诉人的工程质量鉴定申请，一审法院委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对涉案工程进行了工程质量鉴定，并出具了豫基研[2019]建质鉴字第37号《司法鉴定检验报告书》。根据该鉴定检验报告书，被上诉人已施工的工程，除了极个别地坪厚度无法评定外，其他均为不合格工程。涉及混凝土的工程，这一事关整个建筑安全的基础性、关键性工程，竟然全部不合格。所以，是否应当支付被上诉人工程款，只有将两项鉴定意见结合起来，再作出决定才是科学的。原审判决根据“合同内造价金额为1343990.61元”，就让上诉人承担70%的付款责任，太过偏颇。二是原审判决认定上诉人应当承担70%的工程款加重了上诉人的责任。本案所涉及的合同虽然为无效合同，但是，被上诉人作为实际施工人，应当承担绝大部分的责任。被上诉人在建设过程中对工程极端不负责任，华冠(2020)第004号工程造价鉴定意见书、豫基研[2019]建质鉴字第37号鉴定检验报告书已经证实，被上诉人在施工过程中不但偷工减料，而且已施工部分基本上都是不合格工程。所有这些损失，均为被上诉人单方面主观原因所致，其应当对施工质量负全部责任才是正确的。而一审法院却将责任颠倒划分，让上诉人承担70%责任，显然加重了上诉人责任。二、原审判决适用法律错误。被上诉人已施工部分的工程为不合格工程，其要求支付工程款，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定进行处理。根据该解释第三条的规定，如果被上诉人所施工的工程“经竣工验收不合格”，被上诉人要求支付工程款的诉讼请求是不能得到支持的。现在事实是，工程既未竣工，也不可能经双方验收。一审判决结果与上述解释第三条第二项“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定相矛盾，难言正确。三、原审法院不接受上诉人的反诉，程序违法。本案于2019年4月16日第一次开庭审理，被上诉人与上诉人均当庭提出鉴定并经一审法院准许，此时举证质证程序尚未结束，说明法庭辩论并未终结，上诉人可以依法并依据新证据《鉴定报告书》提起反诉。2020年3月31日第二次开庭前，上诉人依据新的证据《鉴定报告书》提起反诉，但是，一审法院却以“本院于2019年4月16日第一次开庭审理本案，你方在该次庭审辩论结束前未向本院提交反诉状。2020年3月31日，你方才向本院提交反诉状，故本院对此不予审查。相应地，本院对你方提交的鉴定申请书亦不予审查”。此决定与上述法律规定完全相反，显属程序违法。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，其判决结果只能是错误的。请求二审人民法院查明事实后，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张海全辩称：一、本案中上诉人提供的施工图纸存在缺陷，被上诉人是在上诉人工程管理人员乔振东、李纯立等全程指导和监督下施工的，完全是按上诉人的要求进行施工，而且工程中所使用的主材水泥、砂石、钢筋等是上诉人指定的，根据上诉人要求必须购买上诉人指定的供货商，上诉人还从中抽取好处费（每车10元到50元不等），上诉人应对工程质量承担过错责任。一审判决认定“合同内造价金额为134.399061万元”之70%为上诉人应当支付被上诉人的工程款并无不当，充分考虑了本案中上诉人对工程质量所存在的明显过错，符合公平原则，上诉人请求撤销一审判决或发回重审没有事实和法律依据，应依法予以驳回。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。本案中，上诉人存在重大过错，应对涉案工程质量承担过错责任。涉案工程系改建工程，上诉人没有提供专门的施工图纸，仅提供了雏鹰集团的施工图纸作为参考，且图纸的方位与现场位置完全相反，被上诉人施工所依据的施工图纸有缺陷，存在疏漏和错误。事实上，上诉人也没有要求被上诉人完全按照设计图纸施工，而是按上诉人的要求结合施工现场实际情况进行施工的。被上诉人每道施工工艺都是在上诉人监督下完成，并得到上诉人的认可后才进行下一道施工工艺，上诉人应对工程质量问题承担过错责任。二、上诉人断章取义，无视上诉人应对工程质量不合格所应承担的过错责任，其上诉称原审判决适用法律错误的理由不成立。被上诉人多次向上诉人催要工程款的短信记录证实其拒付工程款的原因不是工程质量问题，而是因为雏鹰集团出现了债务危机，后被强制退市而无力付款。施工中所参考的图纸存在缺陷，不仅与现场完全相反，而且在施工中按上诉人的要求对图纸设计的尺寸、位置等均有调整，依据该图纸所作出的质量鉴定本身就存在严重问题。涉案工程如确实存在不符合设计要求的情况，其主要过错责任应由上诉人承担，在上诉人承担过错责任的情况下，上诉人诉称一审判决与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第三条第二项的规定相矛盾的理由根本不成立。三、原审法院不接受上诉人的反诉，符合法定程序，不存在程序违法。涉案工程完工后被上诉人多次向上诉人提出要求验收结算（短信记录），上诉人均不予验收结算，在被上诉人多次催要后仅支付了小额款项，在工程完工后长达一年多的时间内上诉人也从未对涉案工程的质量提出任何异议，被上诉人被逼无奈下邮寄书面结算报告，但上诉人仍不予理会，也不予付款。在被上诉人起诉后上诉人又对涉案工程申请质量鉴定以达到拖延时间的不当目的。在距离一审首次开庭长达近一年的时间后，上诉人又提起反诉，明显不符合法律规定，原审法院不接受上诉人的反诉，符合法定程序，不存在程序违法。请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。张海全向一审法院起诉请求：判令新郑金保华合作社向张海全支付工程款1117211.74元。一审法院认定事实：2017年5月3日，发包方新郑金保华合作社（甲方）与承包方张海全（乙方）签订《养殖专业合作社猪舍改造施工协议》，主要内容约定如下：第一条工程概况。1.1工程名称为新郑出口基地二区猪场3.0猪舍升级改造工程项目。1.3承包范围及内容，见后附工程内容及价格清单。1.4承包方式：包工包料、包安全。第二条合同工期。2.2合同工期自2017年5月3日至2017年8月30日，按照甲方整体进度安排。第三条质量。3.1本工程质量等级为合格。3.2本工程质量必须通过甲方监理的过程监督及验收和确认。3.3乙方必须严格按本工程的施工图纸、设计说明、设计变更、技术核定单等工程文件中规定和现行的国家、地方颁发的质量验收规范、标准要求组织施工。3.4乙方如达不到本合同约定质量等级，甲方有权责承乙方进行返工，由此造成的一切工期、经济损失由乙方全额承担。第五条工程价款。本工程包干价款以单项价格为准，总价款以实际发生量据实核算。价格清单见附表。第七条工程款支付。二区施工至50％时，付二区总预算的30％，施工至80％时，付总预算的60％，待二区所有工程量全部完工，经雏鹰验收合格后付至总价款的90％，剩余10％为质量保证金，完工半年付5％，余5％质保期满一年后无有质量问题一次性无息付清。对双方权利义务、质量、安全文明施工、合同的解除等内容，双方也进行了详细约定。附：《施工作业安全协议书》及《本工程的单项报价单》。在该协议上面，加盖有新郑金保华合作社印章及有张海全签名。协议签订后，张海全带领工人对二区的猪舍进行改造。因张海全对二区的猪舍改造没有完工，与新郑金保华合作社就已完成的工程量也未进行结算。2019年6月19日，张海全向该院申请对新郑出口基地二区猪场3.0猪舍升级改造工程的工程量及工程造价进行司法鉴定。2020年3月3日，华冠工程管理有限公司受该院委托后出具华冠鉴［2020］第004号司法鉴定意见书，新郑出口基地二区猪场3.0猪舍升级改造工程所涉及施工内容的合同内造价金额为1343990.61元。张海全向华冠工程管理有限公司支付鉴定费21170元。2019年7月2日，新郑金保华合作社向该院申请对张海全承建的新郑出口基地二区猪场3.0猪舍升级改造工程的工程质量是否符合双方约定和图纸设计要求进行鉴定。2019年8月22日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司受该院委托后对以下事项进行鉴定：二区22栋的地坪厚度、混凝土强度是否符合设计要求，排尿沟厚度、混凝土强度是否符合设计要求，地圈梁的布置、纵向钢筋抗拉强度、混凝土强度是否符合设计要求，构造柱的布置、截面尺寸、混凝土强度是否符合设计要求，预留洞口的布置、洞口尺寸是否符合设计要求，连接外墙的拆除重砌及地圈梁是否符合设计要求。2019年12月19日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具豫基研［2019］建质鉴字第37号司法鉴定检验报告书，检验结果如下：1、对新郑出口基地二区猪场3.0猪舍22栋升级改造工程质量鉴定检验结果如下：1、地坪厚度、混凝土强度：（1）地坪厚度：1#、4#、16#猪舍定位舍，1#、5#、14#猪舍东产房，1#、2#、3#、10#、14#猪舍西产房地坪厚度均不符合设计要求，东大栏舍、西大栏舍地坪厚度实测值在54㎜~99㎜之间，其余猪舍房间地坪厚度均符合设计要求。（2）地坪混凝土强度：11#猪舍西产房，14#猪舍东产房，15#猪舍定位舍地坪现龄期混凝土抗压强度符合设计要求；2#、6#、9#、11#、12#、14#猪舍定位舍，3#、4#、10#、15#猪舍东产房，4#、15#猪舍西产房地坪现龄期混凝土抗压强度不符合设计要求；其余猪舍房问地坪不满足单个构件强度判定的条件，不予进行评定。2、排尿沟厚度、混凝土强度：（1）排尿沟厚度：所检测猪舍排尿沟厚度均不符合设计要求。（2）排尿沟混凝土强度：所检测排尿沟芯样混凝土抗压强度不符合设计要求，其他芯样不具备试验条件。3、地圈梁的布置、纵向钢筋抗拉强度、混凝土强度：（1）地圈梁的布置：10#猪舍24／A-B轴、东大栏舍4／A-B轴、西大栏舍4／A-B轴新增隔墙底部未发现设置有地圈梁，其余新增隔墙底部均设置有地圈梁，但标高不符合设计要求；1#~16#猪舍、东大栏舍、西大栏舍A轴新增连接外墙均设置有地圈梁，且标高符合设计要求；1#~4#猪舍15-17／B轴、12#~14#猪舍15-17／B轴、东大栏舍4-7／B轴、西大栏舍4-7／B轴新增连接外墙均设置有地圈梁，标高符合设计要求，其余猪舍B轴新增连接外墙均未发现设置有地圈梁，不符合设计要求。（2）地圈梁的纵向钢筋抗拉强度：由于设计图纸中钢筋牌号“HRB400”与钢筋符号不一致，且所取钢筋样品规格型号与设计图纸不一致，因此无法确定钢筋抗拉强度设计值，检测结果详见表7。（3）地圈梁混凝土强度：所检测地圈梁现龄期混凝土抗压强度推定值均不符合设计要求。4、构造柱的布置、截面尺寸、混凝土强度：该工程新增连接外墙与隔墙均未按照设计要求设置构造柱。5、预留洞口的布置、洞口尺寸：（1）预留洞口的布置：1#~44#猪舍均有12处、5#~6#猪舍产房均有7处、5#猪舍定位舍有2处、6#猪舍定位舍有3处、7#和9#猪舍均有9处、8#和10#猪舍均有7处、11#~14#猪舍均有12处、15#~16#猪舍产房均有7处、15#猪舍定位舍有4处、16#猪舍定位舍有2处预留洞口位置不符合设计图纸要求，其他所检测猪舍预留洞口位置均符合设计图纸要求。（2）预留洞口尺寸：1#猪舍有9个、2#猪舍有4个、3#猪舍有6个、4#猪舍有7个、5#猪舍产房有6个、5#定位舍有3个、6#猪舍产房有2个、6#定位舍有2个、7#猪舍有2个、8#猪舍有4个、9#猪舍有11个、10#猪舍有12个、11#猪舍有4个、12#猪舍有2个、13#猪舍有6个、14#猪舍有7个、15#猪舍定位舍有2个、16#猪舍定位舍有1个、16#产房有3个、西大栏舍有3个、东大栏舍有8个预留洞口尺寸符合要求，其余所检测预留洞口尺寸均不符合设计图纸及验收规范相关要求。6、连接外墙的拆除重砌及地圈梁的布置：（1）连接外墙的拆除重砌：1#~16#猪舍改造部位A轴外墙均拆除重砌；1#~4#、12#~14#猪舍定位舍改造部位15-17／B处外墙均拆除重砌；其余所检测部位外墙均存在拆除不完全的情况，不符合设计要求。（2）地圈梁的布置：1#~16#猪舍A轴新增连接外墙均设置有地圈梁，且标高符合设计要求；1#~4#猪舍15-17／B轴、12#~14#猪舍15-17／B轴新增连接外墙均设置有地圈梁，且标高符合设计要求；其余猪舍B轴新增连接外墙均未发现设置有地圈梁，不符合设计要求。（3）地圈梁的纵向钢筋抗拉强度：由于设计图纸中钢筋牌号“HRB400”与钢筋符号不一致，且所取钢筋样品规格型号与设计图纸不一致，因此无法确定钢筋抗拉强度设计值，检测结果详见表7。（4）地圈梁混凝土强度：所检测地圈梁现龄期混凝土抗压强度推定值均不符合设计要求。新郑金保华合作社向河南省基本建设科学实验研究院有限公司支付鉴定费65000元。另查明：1、在承包新郑金保华合作社新郑出口基地二区猪场3.0猪舍升级改造工程项目时，张海全未取得建筑施工企业资质。2、2017年9月5日、2017年9月8日的借据上面记载，张海全依次收到C区工程款20万元、CD区工程款29万元。2017年9月28日、2018年2月13日的借据上面记载，张海全依次收到二区、CD区工程款60万元、30万元。2018年8月27日的借据上面记载，张海全收到二区工程款10万元。上述事实，有当事人的陈述，《养殖专业合作社猪舍改造施工协议》，图纸，施工现场照片，司法鉴定意见书，司法鉴定检验报告书，鉴定费发票，借据及本案庭审笔录等相关证据予以证明。一审法院认为，承包人不具有劳务作业法定资质的，其签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。在承包新郑出口基地二区猪场3.0猪舍升级改造工程项目时，张海全未取得建筑施工企业资质，张海全与新郑金保华合作社签订的《养殖专业合作社猪舍改造施工协议》，因违反法律禁止性规定应属无效。合同无效后，张海全可以就其已完成的合格部分工程量要求新郑金保华合作社支付相应的工程款。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。因张海全与新郑金保华合作社就新郑出口基地二区驻场3.0猪舍升级改造工程已完成工程量未进行结算，根据华冠工程管理有限公司出具的华冠鉴［2020］第004号司法鉴定意见书，新郑出口基地二区猪场3.0猪舍升级改造工程所涉及施工内容的合同内造价金额为1343990.61元。同时，根据河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具的豫基研（2019）建质鉴字第37号司法鉴定检验报告书可知，张海全已完成的工程量中存在部分不符合设计图纸及验收规范相关要求。另外，对经河南省基本建设科学实验研究院有限公司鉴定不符合设计图纸及验收规范相关要求的部分工程量，还要进行维修。因此，根据张海全已完成的合格部分工程量，一审法院酌定由新郑金保华合作社向张海全支付工程总价款1343990.61元的70％即940793.43元；剩余30％的工程款，在维修后并符合设计图纸及验收规范相关要求，张海全再与新郑金保华合作社另行解决。张俊华收到二区工程款10万元，2017年9月28日、2018年2月13日，张俊华依次收到二区、CD区工程款60万元、30万元，但没有明确二区及CD区各自工程款数额。因张俊华与新郑市金文华养殖专业合作社建设工程施工合同纠纷一案正在审理中，在综合考虑已完成工程量及已付款数额等因素，一审法院将张俊华在2018年2月13日收到工程款30万元划为CD区的工程款，将张俊华在2017年9月28日收到工程款60万元划为二区的工程款。由此可知，即张海全共收到二区工程款为70万元，因此，新郑金保华合作社还应当向张海全支付工程款240793.43元。对原告的部分诉讼请求予以支持，相应地，对新郑金保华合作社合理的部分辩称意见予以采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第九十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告新郑市金保华养殖专业合作社应当于本判决生效之日起十日内向原告张海全支付工程款240793.43元。二、驳回原告张海全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14855元，鉴定费86170元，共计101025元，由原告张海全负担79251元，被告新郑市金保华养殖专业合作社负担21774元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具的豫基研（2019）建质鉴字第37号司法鉴定检验报告书可知，张海全已完成的工程量中部分工程不符合设计图纸及验收规范相关要求。对该部分工程量，张海全同意进行修复。一审法院根据张海全已完成的合格部分工程量，酌定由新郑金保华合作社向张海全支付工程总价款的70%并无不当。一审法院2019年4月16日第一次开庭，新郑金保华合作社在该次庭审辩论结束前未向该院提出反诉。新郑金保华合作社于2020年3月31日向一审法院提交反诉状，一审法院不予审查，并无不当。新郑金保华合作社主张一审法院程序违法的理由不能成立，本院对其该项请求不予支持。综上所述，新郑市金保华养殖专业合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3702元，由上诉人新郑市金保华养殖专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  王志民审判员  常爱萍审判员  王燕燕二〇二〇年七月三日法官助理赵浩书记员宋杨莉