上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3094号上诉人（原审被告）：中航期货有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：汤喆，董事长。委托诉讼代理人：姜志敏，广东茂亨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于俊，男，1971年4月28日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。委托诉讼代理人：蔡雪华，上海市弘安律师事务所律师。上诉人中航期货有限公司（以下简称中航公司）因与被上诉人于俊劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初22303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。中航公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判中航公司不支付于俊解除劳动合同赔偿金466,200元（人民币，以下币种相同）。事实和理由:一、中航公司解除与于俊的劳动合同符合劳动合同约定,且有充分的制度与法律依据，并不构成非法解除劳动合同。1、中航公司解除与于俊的劳动合同符合公司管理制度规定。基于公司经营管理需要，中航公司依法依规制定了公司经营管理制度，应受到法律保护，中航公司制定的《薪酬绩效考核管理办法》、《经纪业务部门业务人员管理办法》合法有效，公司员工理应遵守。按照《经纪业务部门业务人员管理办法》第八条与第十条之规定,公司有权解除劳动合同。一审法院认定于俊不适用中航公司制度，中航公司认为，制度明确规定，不进行考核仅限于业务部门负责人，于俊原为XX事业部上海负责人，但XX事业部已于2016年7月被撤销，中航公司在上海市的唯一业务部门为上海营业部，而于俊并非该业务部门负责人，中航公司已提供充分证据证明前述事实，于俊对前述事实也予以确认，因此，于俊并非业务部门负责人，其适用上述公司制度应无争议。2、中航公司解除与于俊的劳动合同亦符合劳动合同约定。按照法律规定及双方签订的劳动合同第八条之约定，在于俊不能胜任工作时，中航公司有权解除劳动合同，而于俊作为业务人员无任何业绩，且在长达二年多的调整期内仍无任何改善，明显不胜任工作，中航公司有权解除劳动合同。二、一审判决认定事实错误,导致了错误判决。1、一审判决认定于俊仍从事原工作与事实不符。如前所述，XX事业部已于2016年7月撤销，于俊已非部门负责人，那么他不可能再从事原工作。另外，一审法院称中航公司与于俊一致确认于俊于2016年7月调岗后仍从事原工作，中航公司在此特别声明，其在庭审中从未确认此事实。一审法院认定于俊仍在上海营业部从事原工作，既不符合事实，也不符合逻辑。中航公司认为，中航公司已提供充分证据证明于俊的工作岗位及职责已做调整。2、一审法院认为中航公司给予于俊过渡期过长不符常理，既与事实不符，也不符合通常的道德准则。中航公司基于保护员工利益的考虑，给予于俊长达二年的过渡保护期，是中航公司基于其央企性质的社会责任感而实施的行为，但一审法院认为中航公司给予过长的过渡期是“不符常理”的，中航公司认为这种观点并不符合正常的道德规范。3、即便抛开是否构成非法解除劳动合同不谈，一审法院所认定的赔偿金计算标准亦有误，于俊应享有的薪酬为4,000元而非10,500元。公司作为合法的市场主体，享有相应的经营管理权，公司所制定的管理制度符合法律规定，公司员工理应遵守和执行。于俊作为公司员工应受到公司制度的约束，按照公司制度，于俊只能享有最高不超过4,000元的薪酬底薪，因此，中航公司按公司有效规章制度恢复于俊真实应得报酬并无不当。中航公司此前暂未调整于俊报酬，并不意味着相关权利的丧失。事实上，自XX事业部于2016年7月撤销后，中航公司一直对于俊进行业绩考核，只不过基于给予其过渡保护期的原因并未立即调整其薪酬。一审法院称中航公司未对于俊进行考核与事实不符，中航公司提交的证据充分证明了一直对于俊进行考核。需要特别指出的是，于俊在长达二年多的时间里没有任何业绩，任何一家企业都不可能给予此类员工永久的保护，否则，既是对其他员工的不公，亦会严重损害企业的正常经营及利益。4、一审法院以中航公司员工王某与原上海营业部经理曾某的QQ对话作为于俊仍从事原工作、不受考核及不适用相关制度的推理依据，忽略了对话的背景，曲解了对话的真实意思，从而得出了错误的结论。首先，王某作为公司普通员工与曾某的对话并不能作为公司认定于俊身份和考核标准的依据，而且该对话并非王某与于俊确认，而是公司员工进行内部沟通的过程。中航公司从未给予王某直接确认于俊身份及考核标准的授权，员工身份认定及考核等应由公司认定及按公司制度执行，这是公司管理的基本常识。其次，中航公司就该对话向法院做了充分的、清晰的解释，该对话是有特殊背景的，即按公司制度，于俊并不能享有10,500的高额底薪，而只能享有最高不超过4,000元的底薪，公司给予了其高额底薪的过渡期，在该过渡期间，于俊不能既享有超出其应得薪酬的高额底薪，又享有业务提成。但一审法院错误解读对话的背景与含义，从而推导出错误的结论。5、中航公司与于俊劳动关系确立时间应为2003年8月，而非一审法院认定的1998年。(1)合法有效的劳动关系证明应为劳动合同、劳动服务提供证明等有效证据，于俊并未提交有效证据证明双方于1998年建立劳动关系，更无证据证明该劳动关系持续到2003年。(2)一审法院仅以于俊提交的出市代表名单作为双方于1998年建立劳动关系的依据，中航公司认为，该证据并不能有效证明双方劳动关系确立时间。理由如下:1995年至2003年，期货市场经历了大规模的清理整顿，当时的市场环境、从业人员管理、公司管理都比较混乱，期货经营机构有1000多家，其中有正规分支机构，也有很多的挂靠机构，所以从上海期货交易所出具的出市代表名单无法判断于俊是否属于公司员工。按照上海期货交易所关于期货从业人员的规定，如果于俊属于中航公司员工并以公司员工名义培训及申领证书，应由所在单位向上海期货交易所出具书面证明，于俊向法院提交的证据之《期货从业人员信息填报表》标准格式也显示，从业人员现聘任单位应在填报表上出具意见且需单位盖章，但该证据并没有中航公司盖章，于俊在上海期货交易所也未调取到任何中航公司在其培训和申领证书时有过盖章或确认行为，说明中航公司当时从未确认过与于俊的劳动关系。至于上海期货交易所的档案显示于俊为中航公司从业人员，结合上述所说明的，当时期货市场管理的无序状况，中航公司有充分理由认为系上海期货交易所当时管理不规范、资料审核不严格所致。中航公司认为，于俊与中航公司事实上自2003年8月1日建立劳动关系，劳动手册已充分证据该事实，于俊所提交的证据并不足以证明双方于1998年建立劳动关系。综上所述,一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决并依法径行改判中航公司不支付于俊解除劳动合同赔偿金。于俊辩称，不同意中航公司的上诉请求，中航公司的解除理由从实体和程序都是违法的，一审事实认定清楚、适用法律正确，请求维持原判。于俊向一审法院提出诉讼请求，要求中航公司支付违法解除劳动合同的赔偿金466,200元。一审法院认定事实：中航公司于1993年4月7日经工商登记成立,于2014年6月9日名称由“中航期货经纪有限公司”变更为现名称。2008年1月10日，于俊与中航期货经纪有限公司签订期限自2008年1月10日至2011年1月9日的劳动合同，约定工作地点在武汉。2011年1月10日，于俊与中航期货经纪有限公司签订期限自2011年1月10日起的无固定期限劳动合同，约定工作地点在深圳。2015年3月1日，于俊与中航公司签订期限自2015年3月1日起的无固定期限劳动合同，约定工作地点在上海，岗位为XX事业部经理，工资14,000元。合同相关内容为：“八、劳动合同的变更、解除和终止：（三）乙方有下列情形之一的，甲方应提前30日以书面形式通知乙方本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：2、乙方不能胜任工作，经过30天转岗培训，仍不能胜任工作的。”2016年7月4日，中航公司下发《关于撤销XX部的决定》中航期发〔2016〕18号文，相关内容显示：“1、撤销XX部，该部门业务人员按照属地化管理的原则，分别并入上海营业部及南昌营业部管理……5、XX业务统一按照整体方式提成，不计入个人名下。”2016年10月12日，中航公司综合管理部员工王某与公司原上海营业部经理曾某的QQ聊天记录显示：王某表示：“曾总，于俊因底薪问题不拿提成的，不计入这个业务岗。”《中航期货有限公司经纪业务薪酬绩效考核管理办法（修订）（201801版）》相关内容显示：“第八条：业务人员月度薪酬结构：底薪+提成。业务人员的底薪按下限不低于当地最低工资标准，上限不超过4000元的标准执行……第十五条：业务部门负责人考核。业务部门负责人不参与个人业务提成或部门的整体业务提成。”中航公司OA系统签阅记录显示于俊于2018年2月2日已阅上述管理办法。2018年9月4日，于俊发送给中航公司总经理王某2、综合管理部经理钟某的附件为“关于不同意公司降薪声明”的电子邮件相关内容显示：“……2018年8月底公司在未与本人协商、未有任何书面文件通知的情况下单方面将本人岗位工资降为4000元/月（税前）。本人认为此项变动属于劳动合同内容的重要变更……本人根据劳动法相关规定不同意公司单方面降低本人工资的行为，希望公司能继续按原先合同约定履约执行。”于俊2015年10月至2019年3月工资详单显示：2015年10月至2018年7月，于俊的月薪均为10,500元，自2018年8至2019年3月则均为4,000元。上述期间每月固定有600元的午餐补贴。2019年5月13日，中航公司出具《辞退通知》，相关内容显示为：“根据本公司与您签订的劳动合同第八条第（三）款第2点的规定，决定与您解除劳动合同、终止劳动关系。请您于2019年5月13日离开本公司。”2019年5月13日，中航公司出具《员工离职证明》，相关内容显示为：“兹有我公司员工于俊同志……自1998年7月入职，在我公司上海营业部从事业务岗工作，至2019年5月13日因业绩长期未达标，经公司慎重考虑予以辞职，已办理交接手续，该同志在职间无不良表现。”于俊《劳动手册》显示合同起止时间为2003年8月1日至2019年5月13日。2019年4月25日，于俊向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中航公司支付2018年8月1日至2019年4月30日的工资差额58,500元。2019年6月25日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲（2018）办字第1570号仲裁裁决：中航公司应在裁决生效之日起七日内支付于俊2018年8月1日至2019年4月30日的工资差额58,500元。中航公司对此不服,起诉至一审法院,由一审法院另案处理,案号为（2019）沪0104民初20389号一案。2019年5月16日，于俊向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中航公司支付解除劳动合同的赔偿金42个月工资483,672元。2019年7月16日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲（2018）办字第1808号仲裁裁决：一、中航公司于裁决生效之日起七日内支付于俊解除劳动合同的赔偿金325,500元；二、对于俊的其他请求不予支持。于俊、中航公司均不服该裁决，先后向一审法院提起诉讼，即为本案。一审庭审中，双方确认一致中航公司的解除理由为业绩不达标。于俊主张，关于入职时间，中航公司出具的《员工离职证明》上已明确写明其自1998年7月入职，上有中航公司的盖章为证。因2001年才开始实行劳动手册制度，之前的工作情况并无登记，故《劳动手册》上没有相关记录。另，虽然1998年7月至2003年8月期间双方没有签订书面劳动合同，但1999年4月，于俊曾以中航公司员工的身份参加了上海期货交易所的培训，并在2000年5月培训合格后取得了期货从业人员资格，当时参加培训时，中航公司作为用人单位出具了授权证明，为此向一审法院申请调查令，并于庭后提供了由上海期货交易所于2019年11月15日出具的《说明》一份，该《说明》由上海期货交易所法律合规部出具，相关内容包括：1、《99第一届交易员培训名录（4.26-4.28）》，其中序号070显示：会员简称：“中航期货”、姓名：“于俊”；2、《上海期货交易所1999年度文明出市代表名单》，其中序号26显示：会员简称：“中航期货”、姓名：“于俊”，并提供原件予以核对。中航公司认为《员工离职证明》上于俊的入职时间系工作人员填写笔误，于俊的用工时间应当以《劳动手册》为准。中航公司对上述《99第一届交易员培训名录（4.26-4.28）》(以下简称《名录》)及《上海期货交易所1999年度文明出市代表名单》(以下简称《名单》)表示：真实性同意由法院核对原件后认定；即便是真实的，但于俊并无证据证明双方劳动关系系自1999年开始建立，也无证据证明该劳动关系持续到2003年8月；且于俊也未提供其在参加上海期货交易所培训或申领证书时有过中航公司加盖公章或确认的书面材料；上述证据只能说明当时期货市场管理的无序状况，是上海期货交易所当时管理不规范、资料审核不严格所致，并不能由此证明双方之间存在劳动关系，更无法据此判断于俊当时属于中航公司的员工。关于工资标准，于俊主张转入上海营业部后，中航公司并未告知过具体职务和岗位，虽然自己不是部门负责人，但薪酬、工作内容和性质都没有改变，每月10,500元的标准还是部门负责人的待遇。中航公司直至2018年8月才告知于俊根据绩效考核管理办法其薪酬降至每月4,000元。于俊对此不服，于9月提出异议，但公司并未回复。对此，中航公司坚持认为虽然转岗后没有告知于俊具体职务和岗位，但既然不是部门负责人，就应当属于一般业务员，于俊自然适用绩效考核管理制度。而于俊在长达近两年的过渡期内业绩一直为零。为此提供2018年度经营业绩表、及公司业务系统中2018年至2019年经纪人客户业绩查询表截屏打印件，均显示于俊的业绩为零。于俊对此不予认可，认为系中航公司自行制作。一审法院认为，中航公司解除与于俊劳动合同的理由为业绩不达标，现双方一致确认于俊于2016年7月经岗位调整至上海营业部并仍从事原工作，于俊主张中航公司从未告知过变更后的岗位，也未告知过需进行绩效考核，调岗后的薪酬也一直是按部门负责人的标准即每月10,500元发放，自己并不适用考核制度。中航公司确认于俊调岗后工资金额未变，但其绩效考核一直为零，公司之所以没有改变工资标准，系给予其过渡期，过渡期结束后仍不达标，理应根据规章制度解除合同。中航公司主张于俊自2016年7月调岗至上海营业部起就已经是普通业务员，自然应当适用绩效考核制度，但未能就此提供证据予以证明，于俊对此亦予以否认。根据于俊2015年10月至2018年7月的工资详单可见，中航公司对于俊不论是2016年7月岗位调整前后的劳动报酬，还是2018年1月绩效考核管理办法发布前后的劳动报酬，一直按月薪10,500元的固定标准发放并长达2年之久，这与中航公司关于对于俊进行绩效考核且其业绩一直为零的主张相违背，亦与中航公司《薪酬绩效考核管理办法》中关于“业务人员的底薪上限不超过4000元的标准执行”的规定不符，可见，于俊并不适用该绩效考核管理办法，亦不属于办法中规定的业务人员。中航公司对此解释为过渡期，该解释并无相应证据予以证明，亦不符常理。于俊基于自己在上海营业部从事原工作，且实际薪酬标准固定不变的事实，有理由认为自己固定每月薪酬为10,500元，不享受提成，也无需进行业务绩效或其他考核，而中航公司综合管理部员工王某与公司原上海营业部经理曾某于2016年10月12日的QQ聊天记录也印证了于俊的该项主张。故，现并无证据证明于俊适用中航公司《薪酬绩效考核管理办法》，也无证据证明中航公司曾对于俊进行过考核，中航公司以于俊绩效不达标为由解除双方劳动合同，无事实及法律依据，应向于俊支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算标准，中航公司称于俊系自2003年8月进入中航公司，之前双方之间并不存在劳动关系，于俊则主张自1998年7月就已进入中航公司工作。因于俊提交了上海期货交易所出具的《名录》及《名单》的证据原件，故一审法院对证据的真实性予以确认。从上述证据可见，于俊确系以“中航期货”员工的身份在1999年4月参加了上海期货交易所组织的培训，同时结合中航公司于2019年5月13日出具的《员工离职证明》上显示的“于俊自1998年7月入职”的描述，可以印证于俊于1998年7月与中航公司建立劳动关系的主张，故一审法院认定双方劳动关系自1998年7月起建立。于俊在本单位的工作年限应自1998年7月起算至2019年5月，即按21个月的标准计算。中航公司主张《名录》及《名单》系当时期货市场管理无序、上海期货交易所管理不规范、资料审核不严格所致，而《员工离职证明》上系工作人员填写笔误所致，这些主张既无证据证明，亦带有随意性，一审法院对此不予采信。关于离职前十二个月平均工资的计算，现双方对于每月固定600元餐补的事实无异议，亦有工资详单予以证明，一审法院对此予以确认。关于月固定工资部分，同前所述，一审法院认定于俊不适用中航公司的《薪酬绩效考核管理办法》，每月固定薪酬10,500元。中航公司未能提供证据证明于俊在2018年8月的岗位及具体工作内容与之前发生变化而导致需要调整工资标准，其自2018年8月起将于俊的薪资标准从10,500元降至4,000元，无事实及合同依据。于俊主张赔偿金的计算标准应按月收入10,500元计，于法无悖，一审法院予以采纳。综上，于俊要求中航公司按月固定薪资10,500元、餐补600元、及在本单位工作年限为21个月的标准支付违法解除劳动合同的赔偿金466,200元，于法无悖，一审法院予以支持。中航公司要求不支付于俊解除劳动合同赔偿金325,500元的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，一审法院经审理后遂于二○一九年十二月四日作出判决：中航期货有限公司应于判决生效之日起七日内支付于俊违法解除劳动合同赔偿金466,200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，中航公司提供证据如下:1、2016年版的薪酬管理办法,旨在证明按照制度规定于俊没有业绩,中航公司有权解除合同。2、上海营业部工商登记信息打印件,旨在证明于俊不是上海营业部负责人。3、2016-2018年度经营工作会议通知文件、于俊传阅记录,旨在证明于俊自2016年中开始就不是业务部门负责人。4、上海营业部任务分解,旨在证明于俊是员工而非负责人,且其有经营目标。于俊发表质证意见如下:对于证据1,真实性认可,证明内容不认可,不能显示双方约定于俊是业务人员,既然不是业务人员,何来业绩。对于证据2,真实性认可,跟本案无关,于俊从未说过其是上海营业部负责人。对于证据3,真实性不认可。对于证据4.真实性合法性关联性都不认可,没有于俊签字,于俊没见过。本院认为，因于俊对证据1、证据2的真实性无异议，故本院对证据1、证据2的真实性予以确认。证据3、证据4系单方制作，于俊并不认可，且证据3、证据4并不足以证明中航公司所主张的待证事实，本院对证据3、证据4的证明力不予认定。于俊则没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点之一为中航公司解除与于俊的劳动合同是否构成违法解除。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中航公司的解除理由为于俊业绩不达标。于俊在一审中提供了2016年10月12日上海营业部经理曾某和综合管理部员工王某的QQ聊天记录，中航公司对该证据的真实性无异议。该聊天记录显示：王某表示：“曾总，于俊因底薪问题不拿提成的，不计入这个业务岗。”中航公司对此解释为，之所以没有改变工资标准，系给予于俊过渡期，过渡期结束后仍不达标，理应根据规章制度解除合同。根据于俊2015年10月至2018年7月的工资详单可见，中航公司对于俊不论是2016年7月岗位调整前后的劳动报酬，还是2018年1月绩效考核管理办法发布前后的劳动报酬，一直按月薪10,500元的固定标准发放并长达2年之久，这与中航公司关于对于俊进行绩效考核且其业绩一直为零的主张相违背，亦与中航公司《薪酬绩效考核管理办法》中关于“业务人员的底薪上限不超过4000元的标准执行”的规定不符。中航公司主张于俊自2016年7月调岗至上海营业部起就已经是普通业务员，自然应当适用绩效考核制度，于俊则予以否认，但中航公司未能就此提供充分证据予以证明。中航公司关于过渡期的解释亦无相应证据予以证明，且没有证据证明于俊适用中航公司《薪酬绩效考核管理办法》，也没有证据证明中航公司曾对于俊进行过考核。因此，中航公司以于俊绩效不达标为由解除双方劳动合同，缺乏依据，中航公司的解除行为构成违法解除，应向于俊支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案的争议焦点之二为于俊工作年限的起算点。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，于俊主张自1998年7月就已进入中航公司工作，中航公司则主张于俊系自2003年8月进入中航公司，之前双方之间并不存在劳动关系。为此，于俊提交了上海期货交易所出具的《名录》及《名单》的证据原件，依据上述证据，于俊确系以“中航期货”员工的身份在1999年4月参加了上海期货交易所组织的培训。同时结合中航公司于2019年5月13日出具的《员工离职证明》上显示的“于俊自1998年7月入职”的描述，可以印证于俊于1998年7月与中航公司建立劳动关系的主张，故一审法院认定双方劳动关系自1998年7月起建立，并无不当。中航公司主张《名录》及《名单》系当时期货市场管理无序、上海期货交易所管理不规范、资料审核不严格所致，而《员工离职证明》上系工作人员填写笔误所致，但中航公司上述主张并无相关证据予以证明，本院不予采信。综上所述，中航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中航期货有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年七月十三日书记员  钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……