安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖03民终1335号上诉人（原审被告）：江苏汉达建设工程有限公司，住所地扬州市淮海路152-1号1-18-23轴，统一社会信用代码9132100079537403X5。法定代表人：陈志友，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘小好，安徽红点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蚌埠中联水泥有限公司，住所地安徽省蚌埠市高新区天河科技园国电大道南侧，统一社会信用代码9134030069571049W。法定代表人：刘尊科，该公司董事长。委托诉讼代理人：史怀畅，安徽史怀畅律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴杰，安徽史怀畅律师事务所律师。原审第三人：安徽华业商品混凝土有限公司，住所地蚌埠市高新区天河科技园（国电大道与小肖湖路口西侧），统一社会信用代码913403000652453085。法定代表人：陈妹，该公司经理。上诉人江苏汉达建设工程有限公司（以下简称汉达公司）因与被上诉人蚌埠中联水泥有限公司（以下简称中联公司）、原审第三人安徽华业商品混凝土有限公司（以下简称华业公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汉达公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、一、二审案件受理费由中联公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院以汉达公司与华业公司签订的《预拌混凝土销售合同》来确定汉达公司与中联公司之间买卖合同关系，已突破合同性的基本原则，双方无买卖合同关系。华业公司与中联公司签订的《商品混凝土搅拌站合作协议》与本案无任何关联，且涉嫌违反国家强制性法律规定，不应作为突破合同相对性原则的依据。华业公司与汉达公司之间因《预拌混凝土销售合同》产生了实际的买卖合同关系，华业公司在本案中并不是一审法院所认定的“名义上的出卖人”，且华业公司并无任何一审法院中认定的“怠于”履行相应义务的行为。二、一审法院程序违法。《混凝土供货对账单》客户联签字“陈志友”不是其本人签名，一审不准许鉴定程序违法。三、一审认定事实存在严重错误。《混凝土供货对账单》系中联公司单方制作，涉嫌伪造。中联公司提供的《怀远中联水泥有限公司名称变更通知函》明确指出该公司名称于2016年6月24日变更为“蚌埠中联水泥有限公司”，但中联公司提供的2016年8月份对账单仍为“怀远中联水泥有限公司混凝土供货对账单”；2017年3月份、4月份对账单无任何人签字，三客户联签字“陈志友”并非其本人签名，中联公司所提供的送货单涉嫌伪造。中联公司辩称，1、一审法院适用法律不存在任何错误。首先，虽然《预拌混凝土销售合同》形式上是华业公司与汉达公司所签，但结合华业公司与中联公司签订的《商品混凝土搅拌站合作协议》以及一审法院查明的相关事实，本案混凝土的实际供货人是中联公司。2、一审法院不存在程序违法。关于汉达公司上诉称《混凝土供货对账单》客户“陈志友”不是其本人签名及鉴定问题，因中联公司对账员殷宪波找陈志友签字时，陈志友当时不在项目办公室，便交由陈志友儿子陈宇冠转交陈志友签字，是二天之后才拿回的单子，对账单看到有陈志友签名，是陈志友本人亲笔签名还是其他人员代替陈志友签名，中联公司无法确定，鉴定是否是陈志友签名没有实际意义。3、中联公司通过大量的运输混凝土的司机等人证，《预拌混凝土销售合同》和发货单等相关证据，证实混凝土已运送到汉达公司承建工地，每车混凝土发货单有陈志友的儿子陈宇冠等工作人员签字确认收货，足以证明中联公司供货的事实存在，根本不存在伪造证据。一审适用法律正确、事实认定清楚、程序合法，请求维持原判。华业公司未作答辩。中联公司向一审法院起诉请求：1、汉达公司支付中联公司货款1442645元及违约金701034.32元（2018年9月5日以后违约金以1442645元为基数按年利率24%计算至付清时止）；2、本案诉讼费由汉达公司承担。一审法院认定事实：2015年9月30日，华业公司（甲方）与怀远中联水泥有限公司（乙方）签订《合作协议》，该协议第二条约定：“怀远中联搅拌站暂时设为华业公司分站，以华业公司名义供货。怀远中联实行独立经营，单独核算，自负盈亏……。以华业公司名义为怀远中联客户所开的发票，税金由怀远中联承担……”。第三条约定：“怀远中联未取得资质前，所联系的业务均由华业公司签订供货合同，此类合同需明确经办人，且经办人为怀远中联商混销售人员，以区分华业公司自行签订的合同。此类供货合同华业公司备案一份，供货及结算由怀远中联负责，如华业公司未经授权自行结算，怀远中联有权追究华业公司责任”。第五条约定：“华业公司与怀远中联协议终止后，仍有本协议第三条所约定的供货协议未执行完的情况，怀远中联有权自行与客户洽谈，并有权对供货合同进行变更，华业公司应配合”。2016年4月11日，怀远中联水泥有限公司以第三人华业公司（乙方）的名义与被告汉达公司（甲方）签订一份《预拌混凝土销售合同》，该合同第一条约定：工程名称为马城镇港口；预拌混凝土的供应规格、要求及价格：C15非泵价260元/m3、泵送价270元/m3；C20非泵价270元/m3、泵送价280元/m3；C25非泵价280元/m3、泵送价290元/m3；C30非泵价290元/m3、泵送价300元/m3；C35非泵价305元/m3、泵送价315元/m3；C40非泵价325元/m3、泵送价335元/m3。结算以甲方实际签收量为准，价格均含运费，泵送砼含泵车费。合同第三条对预备混凝土交货地、交货时间及监验方法进行了明确约定。合同第五条预报混凝土计量方式约定：预拌混凝土或砂浆数量以乙方出厂时的发货单为准，甲方可以派员监磅，并在工地验收。在预拌混凝土供应中，乙方应出具预拌混凝土发货单（一车一单）由甲方人员在施工现场签字验收并作为结算凭证，结算时以预拌混凝土实际供应量为准。每批次预拌混凝土供应结束后甲方应及时与乙方对账，如甲方不能及时对账，甲方也应以甲方工地人员签收的单据为准向乙方履行义务。第六条预拌混凝土结算及付款方式第一项约定：1、在甲方主体施工期间，乙方垫资供应（仅限于甲方马城镇港口项目），甲乙双方每月月底对账一次，至2016年8月1号前，无论甲方项目是否完工，甲方均应按双方确认混凝土货款金额支付全部货款，并应在2016年8月5日前完成付款；2、如2016年8月1号后甲方仍需采购乙方混凝土，在支付完已供全部货款后，乙方应继续供应；如乙方未按约支付货款，甲方不得自行搅拌或使用其他厂家的混凝土；3、2016年8月1日以后供应的混凝土，按原合同约定计量、计费，每月结算一次，甲方在供货当月的次月5日前支付货款的100%；4、甲方应按合同约定支付混凝土货款，如甲方迟延付款，乙方有权暂停供货，由此造成的损失由甲方负责，且每日按应付款额的3‰计收违约金，直至付清为止。第八条第4项约定：“乙方指定结算人员殷宪波（电话：187××××0004）接收款项，如甲方未在乙方特殊书面授权的情况下把货款交于殷宪波外的他人，视为未支付该款项，同时甲方应承担由此引起的迟延付款违约金”。合同签订后，自2016年4月15日起，中联公司以华业公司名义陆续向汉达公司承建的蚌埠市禹会区马城镇港口工程工地供应商品混凝土，所供混凝土由该工地人员殷延光、陈宇冠（陈志友儿子）、陈涛涛（陈志友侄子）等人签收。截至2017年4月18日止，根据合同约定的混凝土价格及中联公司发货单上载明的混凝土规格、数量和泵送、非泵送等内容进行统计，中联公司向上述工程供应的混凝土共计货款1551020元，其中，2016年8月1日以前供应137310元混凝土，2016年8月1日以后供应1413710元混凝土。2016年8月23日，汉达公司法定代表人陈志友通过其个人账户支付中联公司货款100000元，尚欠中联公司货款1451020元至今未付。另查明，2016年6月7日，怀远中联水泥有限公司企业名称变更为蚌埠中联水泥有限公司，2017年10月7日经蚌埠市高新区市场监督管理局核准登记，为其颁发新的企业法人营业执照。上述事实，有中联公司营业执照、企业名称变更信息、汉达公司企业注册登记信息、华业公司企业注册登记信息、《合作协议》、《预拌混凝土销售合同》、商品混凝土发货单、客户对账明细表、证人证言、陈志友户籍信息及当事人陈述等证据在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为：中联公司借用华业公司的资质设立商品混凝土搅拌站，以华业公司的名义对外开展业务，并与汉达公司签订《预拌混凝土销售合同》，其向汉达公司承建的工程供应商品混凝土，所供混凝土由汉达公司的工地人员签收，因此，双方建立事实上的买卖合同关系。华业公司作为涉诉《预拌混凝土销售合同》名义上“出卖人”怠于以“原告”身份行使诉讼权利，中联公司作为涉诉合同标的物的实际出卖人以原告身份提起诉讼并无不当，一审法院予以支持。本案中，截至2017年4月18日中联公司供货结束，汉达公司尚欠货款1451020元，其中，137310元混凝土为2016年8月1日以前供货，1413710元混凝土为2016年8月1日以后供货。按照合同约定，汉达公司应当在2016年8月5日前结清前期货款137310元，2016年8月1日以后供货，货款应于次月5日前付清。汉达公司于2016年8月23日支付的100000元货款，首先应当冲抵其前期拖欠的137310元货款。本案汉达公司没有按照合同约定的期限支付货款，其逾期付款行为已构成违约，应承担违约责任，应当向中联公司支付逾期付款违约金。关于对汉达公司前期、后期逾期付款违约金起点计算问题，中联公司表示，对汉达公司预期付款违约金，统一自其最后一次向汉达公司供货的次月5日起即2017年5月5日起计算。一审法院认为，中联公司变更违约金计算起点没有增加汉达公司民事责任的承担，予以采纳。关于中联公司主张逾期付款违约金是否过高问题。一审法院认为，合同法司法解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述司法解释规定，涉诉合同中“每日按应付款额的3‰计收违约金”的约定过高，应当以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算为宜，故对中联公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于汉达公司对对账单上“陈志友”三字是否为陈志友本人签名申请司法鉴定问题。一审法院认为，合同第五条约定，混凝土货款以汉达公司施工现场人员签收的发货单作为结算凭证，结算时以混凝土实际供应量为准，每批次混凝土供应结束后，汉达公司应当及时与中联公司对账，否则，应以汉达公司工地人员签收的单据为准向中联公司履行义务。根据合同该条约定和中联公司提交的发货单上载明的混凝土规格、数量和泵送、非泵送等信息内容，可以统计出中联公司向汉达公司供应混凝土的总货款金额，因此，是否对对账单上“陈志友”三字进行笔迹鉴定，并不影响本院对中联公司上述供货总货款金额的认定，且中联公司也不能确定账单上“陈志友”三字是否为陈志友本人书写，故一审法院对汉达公司的司法鉴定申请不予采纳。现汉达公司至今拖欠1451020元货款，但中联公司诉讼请求主张1442645元货款，没有增加汉达公司的合同债务，一审法院予以采纳。华业公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、江苏汉达建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付蚌埠中联水泥有限公司货款1442645元及逾期付款违约金（自2017年5月5日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的1.3倍计算至该货款付清时止）；二、驳回蚌埠中联水泥有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23949元，减半收取11974.5元，蚌埠中联水泥有限公司负担2394.5元，江苏汉达建设工程有限公司负担9580元。二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为：争议焦点：一、中联公司是否有权向汉达公司主张案涉债权；二、双方实际买卖混凝土总货款金额应如何确定；三、一审法院对于汉达公司提出的笔迹鉴定申请未予准许，是否违反法定程序。针对以上争议焦点，本院综合评判如下：一、中联公司有权向汉达公司主张案涉债权。中联公司（以其公司原名称）与华业公司签订的《合作协议》，明确约定了中联公司在合作期间有权以华业公司名义对外经营混凝土相关业务。而上述《预拌混凝土销售合同》系在中联公司与华业公司合作期间发生的业务。在合同履行期间，汉达公司已向中联公司支付货款10万元。由此可见，汉达公司对中联公司与华业公司的上述约定是知晓并认可的。故中联公司有权依据上述两份合同主张《预拌混凝土销售合同》项下权利。二、依据《预拌混凝土销售合同》合同第五条约定，“预拌混凝土或砂浆数量以乙方出厂时的发货单为准”、“如甲方不能及时对账，甲方也应以甲方工地人员签收的单据为准向乙方履行义务。”中联公司所供混凝土发货单上签收人有汉达公司工地人员殷延光、陈宇冠（陈志友儿子）、陈涛涛（陈志友侄子）等人，可见中联公司作为出卖人已经按约向汉达公司履行了交付混凝土义务，汉达公司理应及时对账付款。但汉达公司未按约及时与中联公司对账，其法定代表人陈志友又不认可中联公司提供的部分对账单上签名的真实性，因此，案涉混凝土货款应当按上述合同约定以中联公司的发货单据所载数量为准。三、关于汉达公司一审期间要求鉴定对账单上“陈志友”签名的真实性问题，本院审查认为，由于本案其他证据足以证实双方混凝土销售的事实，无须再通过笔迹鉴定查证对账单是否为“陈志友”本人所签，即无鉴定的必要性，故一审法院未予准许汉达公司的鉴定申请，程序上并无不当。综上，汉达公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，此后应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本院依法对一审判项涉及违约金计算依据的内容予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初331号民事判决第二项即“驳回蚌埠中联水泥有限公司其他诉讼请求。”；二、变更安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初331号民事判决第一项为：江苏汉达建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付蚌埠中联水泥有限公司货款1442645元及逾期付款违约金（违约金分段计算为：以1442645元为基数、自2017年5月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至款项付清时止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费23949元，由上诉人江苏汉达建设工程有限公司负担（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  王朝霞审判员  唐红旭审判员  张 青二〇二〇年七月十五日法官助理周保平书记员王婷婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。