广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10403号上诉人（原审原告）：吕毛徕，男，1977年6月7日出生，汉族，身份证住址湖南省常宁市。委托诉讼代理人：潘福全，广东英盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司广州市白云支公司，住所地广东省广州市白云区鹤龙街联边村彭上启德路33号1楼101室。负责人：张剑新，该公司经理。委托诉讼代理人：沈凤明，该公司职工。被上诉人（原审被告）：陈嘉敏，女，1992年3月20日出生，汉族，身份证住址广东省广州市白云区。上诉人吕毛徕、中国太平洋财产保险股份有限公司广州市白云支公司因与被上诉人陈嘉敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初6287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。一审法院于2019年11月27日作出判决：一、自本判决生效之日起五日内，中国太平洋财产保险股份有限公司广州市白云支公司赔偿吕毛徕损失43118.41元；二、驳回吕毛徕其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1538元，由吕毛徕负担584.03元，中国太平洋财产保险股份有限公司广州市白云支公司负担953.97元。上诉人吕毛徕不服上述一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判中国太平洋财产保险股份有限公司广州市白云支公司（以下简称“保险公司”）在保险范围内赔偿损失49118.41元（不服金额为6000元）；2.本案一审、二审的诉讼费由保险公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，一审判决中具有争议的6000元是由邹召国帮吕毛徕支付的医疗费，而非一审法院认定的由被上诉人陈嘉敏垫付。2018年5月31日，邹召国通过自己名下中国工商银行卡将该6000元刷卡支付给广州市白云区石井人民医院。综上，请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，对一审判决依法予以改判。上诉人保险公司不服上述一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判保险公司不承担任何赔偿责任;2.本案一、二审诉讼费由吕毛徕、陈嘉敏承担。事实与理由：一、吕毛徕伤残等级鉴定程序不合法及存在基本的计算错误，吕毛徕不构成九级伤残。1.根据粤高法（2018）39号文的规定，对吕毛徕进行伤残等级鉴定的中山大学法医鉴定中心（以下简称为：“鉴定中心”）非当事人共同委托，鉴定过程不公平，侵害保险公司的知情权。2.根据《司当鉴定程序通则》第二十八条规定，司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起30个工作日内完成鉴定，鉴定中心2018年6月26日受理吕毛徕的伤残等级鉴定后，11月28日作出伤残认定，远超该规定。吕毛徕于8月30日与保险公司签订同意按十级伤残计算赔偿的调解，显然是吕毛徕在了解其鉴定结果的情况下作出的其实意思表示。3.根据《人体损伤致残程度分级》附录C.7肢体关节功能评定、鉴定中心对吕毛徕进行鉴定的测量值，可计算出其受损关节的功能丧失值为【(125-90)／125+0+(45-15)／45+(20-10)／20+(45-25)／45+(45-20)／45】／6=0.41，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11条规定符合十级伤残，鉴定中心计算出51.83％的计算结果，存在明显的计算错误。二、保险公司与吕毛徕达成的赔偿协议合法有效。1.协议未违反法律强制规定，合法有效且已履行完毕，双方应遵守，根据《民法通则》第五十五条规定，合同是否有效，取决于行为人具有相应民事行为能力，意思表示真实，不违反法律及社会公共利益。保险公司与吕毛徕就赔偿达成的协议，应视为吕毛徕对自身权利行使处理权。2.根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第72条的规定，吕毛徕委托鉴定的日期，距其与保险公司签署按十级伤残计算的调解协议有2月余，其在与保险公司签订协议前有足够的时间就自身的伤残等级向鉴定中心进行查询，其且有可能是才得知伤残仅达十级的情况下才签订“伤残赔偿同意书”。可见吕毛徕对自身的伤残是有正确认知和预见才作出的真实意思的表示，是完全遵循民事活动自由处分、诚实信用、公平原则和善意取得的原则进行的，且保险公司已经按协议的内容完成了赔偿义务，故应认定该协议合法有效的。一审法院忽视保险公司对吕毛徕的伤残重鉴意见，认为鉴定中心是权威鉴定机构，盲目迷信权威，屈服于错误的鉴定意见，作出不利于保险公司的判决，各大保险公司均在按广东省高级人民法院的要求对交通事故损害赔偿先行调解，若在没有法院参与调解的情况下当事人均可任意反悔的话，则不利于法院对于道路交通纠纷调解的推进工作，不利于社会的和谐发展。故一审法院认定事实有误，判决结果错误，请求二审法院支持保险公司的上诉请求。针对吕毛徕的上诉，保险公司辩称：对于吕毛徕为主张其上诉请求所提供的证据的真实性、合法性以及关联性均不予确认。吕毛徕不能证明邹召国是他的老乡以及邹召国支付的医疗费6000元与本事故存在关联性，也不能证明邹召国向白云区石井人民医院刷卡支付的6000元的费用是为吕毛徕支付的医疗费。针对保险公司的上诉，吕毛徕辩称：保险公司的上诉请求没有事实和法律依据。保险公司作为保险赔偿义务人，在明知道吕毛徕的伤残等级尚未确定的情形下，没有凭据自身具有的专业技能和经验优势预估吕毛徕的伤残等级并提供给吕毛徕参考，也没有向吕毛徕释明，如吕毛徕同意按照十级伤残索赔，可能与鉴定后伤残级别不同而存在获偿数额减少的风险。故吕毛徕与保险公司双方达成的调解协议是有违公平合理原则的。一审法院支持吕毛徕的诉讼请求是合理合法的。被上诉人陈嘉敏经本院依法传唤，没有到庭参加诉讼，也没有以其他方式向本院陈述答辩意见。本院二审查明，对于一审判决书中“案件事实”部分的内容，吕毛徕对第十六项“受害方已获得赔偿情况”中一审法院认定陈嘉敏垫付的医疗费有异议，保险公司对第十项“营养费”、第十二项“残疾赔偿金”、第十三项“精神抚慰金”有异议，其他的内容，当事人没有表示异议，且与本院查明的相同，本院予以确认。另查，二审期间，吕毛徕为证明其主张的住院医疗费，由老乡邹召国支付的医疗费6000元，陈嘉敏只垫付30000元的事实，向本院提交《广东银联持卡人存根》，该存根的内容载明：银行卡号为“62×××78”，交易单位为“广州市白云区石井人民医院（医保）”，消费金额6000元，交易时间为2018年5月31日12点05分02秒，由“邹召国”在“持卡人签名”处签名；提交工商银行广州松北支行于2019年12月6日打印的卡号为“62×××78”、户名为“邹召国”的《借记卡账户历史明细清单》，该清单的内容载明：交易时间为2018年5月31日有一笔消费通过POS交易金额为6000元。经吕毛徕申请，邹召国到庭作证，证明上述交易系其应吕毛徕的要求而替吕毛徕支付的住院费用。另，保险公司为证明其主张的鉴定中心作出的鉴定意见存在错误，二审期间，向本院提交由广州市司法局于2020年2月25日作出的《广州市司法局关于中国太平洋财产保险股份有限公司广州市白云支公司投诉中山大学法医鉴定中心有关问题的复函》，该复函的内容载明：广州市司法局经调查，对于保险公司投诉鉴定中心超期出具鉴定意见的问题，认为鉴定中心于2018年6月26日接受吕毛徕委托后，因不满足鉴定时机的要求，口头告知被鉴定人另行约定时间鉴定，于2018年10月25日对被鉴定人进行检查，于2018年11月28日出具鉴定意见书，没有超出约定的鉴定期限，但鉴定中心未与委托人即被鉴定人对鉴定时限进行约定，存在不足；对于保险公司投诉鉴定意见书中“五、分析说明”中计算结论错误的问题，认为鉴定意见书“四、鉴定过程”中对被鉴定人左髋关节活动度有三处错误，更正后计算结果应为51.75%，仍符合《人体损伤致残程度分级》对九级伤残的规定。对于保险公司投诉鉴定意见书出具时间与广州司法鉴定网站上查询“报备时间”不同的问题，认为是鉴定中心在管理系统中案件信息登记有误，但未发现鉴定中心存在“报备与纸质版不相符”的违法违规情形。据此，认为鉴定意见未造成实质性错误，故对保险公司要求撤销鉴定意见和处罚鉴定人的投诉请求不予支持。再查，吕毛徕于2018年6月26日委托鉴定中心对其伤残等级和后续治疗费进行鉴定，鉴定中心于当天就对吕毛徕进行了初次检查。2018年8月30日，吕毛徕出具《伤残赔偿同意书》，内容为：“本人吕毛徕对在2018年5月14日由陈嘉敏驾驶的（牌照）粤Ａ×××××与本人发生交通事故损害纠纷一案，现因吕毛徕本人伤残申请司法鉴定。在伤残等级评定过程中，与侵权方驾驶员陈嘉敏、车主张明及该车的保险公司中国太平洋财产保险股份有限公司广州市白云支公司，就伤残赔偿达成以下协议：经协商，本人同意残疾赔偿金按照《人体损伤致残分级》中一处拾级伤残向赔偿方索赔。”同日，吕毛徕在保险公司的《索赔需求清单》上填写要求赔偿的金额为“医疗费37355元、住院伙食费1700元、护理费1360元、误工费15000元、交通费600元、伤残赔偿金75368元、被扶养人生活费11445元”。张明（粤Ａ×××××车主）、吕毛徕和保险公司三方于同日签订《调解协议书》约定：由保险公司根据保险合同核定赔付的总赔款为79037.4元（包括医疗费、营养费、伤残赔偿金、精神损失费、误工费、住院伙食费、护理费、交通费等一切费用，保险公司垫付的10000元医疗费），并由保险公司赔付张明36258元，由保险公司赔付吕毛徕42699.4元。并约定，协议经各方签章捺印后成立，协议在上述金额支付后生效，保险公司对张明、吕毛徕的赔偿责任终结，三方互不追究。随后保险公司按上述约定，于2019年9月7日通过银行转账方式分别将赔偿款转入到张明、吕毛徕名下的银行账户内。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于与吕毛徕伤残等级有关的残疾赔偿金、精神损害抚慰金和营养费的计算标准问题。吕毛徕在出具《伤残赔偿同意书》时，已经委托鉴定中心对其伤残进行鉴定，只是因鉴定时机不符，鉴定中心并未对其伤残进行评定，但并不影响其向鉴定中心进行咨询其伤残的程度进行初步评估并给予参考意见。因此，吕毛徕在鉴定中心未作出鉴定结论之前，出具《伤残赔偿同意书》作出同意按照《人体损伤致残分级》中一处拾级伤残向赔偿方索赔的行为，其意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，不存在基于重大误解实施的民事法律行为。一审法院没有根据《伤残赔偿同意书》计算吕毛徕的残疾赔偿金、精神损害抚慰金和营养费，认定事实错误，本院予以纠正。保险公司上诉主张按吕毛徕一处拾级伤残计算其残疾赔偿金、精神损害抚慰金和营养费，理由成立，本院予以支持，并据此认定吕毛徕的残疾赔偿金为31560元（15780元/年×0.1×20年）、精神损害抚慰金为6000元和营养费为500元（5000元×0.1）。关于陈嘉敏垫付吕毛徕的医疗费金额的认定。吕毛徕在二审期间提交的证据以及证人证言，邹召国所支付的6000元与吕毛徕住院的时间与支付的住院预付费金额相吻合，足以认定吕毛徕住院费用的预付款36000元中，其中有6000元是由邹召国支付，并非陈嘉敏垫付。一审认定该6000元为陈嘉敏垫付，认定事实错误，本院予以纠正。本院予以认定陈嘉敏共垫付吕毛徕的医疗费为31366.38元（37366.38元-6000元）。吕毛徕该上诉理由成立，本院予以采纳。综上，吕毛徕的损失为：医疗费37506.98元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费1700元、营养费500元、误工费10700元、交通费540元、伤残赔偿金31560元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2700元，合计为101206.98元。先由保险公司在交强险10000元医疗费用赔偿限额予以赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等10000元，在交强险110000元死亡伤残赔偿限额予以赔偿误工费10700元、交通费540元、伤残赔偿金31560元、精神抚慰金6000元、鉴定费2700元等共计51500元。交强险不足赔偿的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费39706.98元（医疗费37506.98元+后续治疗费10000元+住院伙食补助费1700元+营养费500元-10000元），按吕毛徕和陈嘉敏的过错责任，由陈嘉敏负担60%（即39706.98元×60%=23824.19元）并由保险公司予以赔偿。扣除陈嘉敏已垫付31366.38元医疗费、保险公司按张明、吕毛徕和保险公司签订的《调解协议书》已经支付42699.4元的赔偿款，保险公司仍应赔偿吕毛徕11258.41元（10000元+51500元+23824.19元-31366.38元-42699.4元）。根据张明、吕毛徕和保险公司签订的《调解协议书》的约定，保险公司赔付吕毛徕的金额是由保险公司核定的，保险公司核定的赔付吕毛徕赔偿款金额与本院计算的金额相差11258.41元。根据公平原则，保险公司仍应向吕毛徕赔付11258.41元。保险公司以已经履行《调解协议书》约定的给付赔偿款义务为由，上诉主张不承担任何赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。陈嘉敏已垫付31366.38元医疗费，由投保人或者被保险人根据保险合同另行向保险公司理赔。关于保险公司上诉认为鉴定中心对吕毛徕的伤残鉴定存在错误的问题，如前所述，因该鉴定中心作出的鉴定结果不影响本案的处理结果，故本院不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初6287号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初6287号民事判决第一项为：自本判决生效之日起五日内，中国太平洋财产保险股份有限公司广州市白云支公司赔偿吕毛徕损失11258.41元；三、驳回吕毛徕其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1538元，由吕毛徕负担1456.54元，由中国太平洋财产保险股份有限公司广州市白云支公司负担81.46元。二审受理费1078元，由吕毛徕负担946.54元，由中国太平洋财产保险股份有限公司广州市白云支公司负担131.46元。本判决为终审判决。审判长  潘志刚审判员  余军梅审判员  王汇文二〇二〇年七月二十二日书记员  褚程足戴凯珊