安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1300号 上诉人（原审原告）：包士宪，男，1977年8月25日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：宋化友，安徽法理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董莉，女，1972年1月4日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：郑良付，安徽郑良付律师事务所律师。 上诉人包士宪因与被上诉人董莉合伙协议纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2017）皖1324民初2348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 包士宪上诉请求：撤销原判，在查清事实的基础上依法改判支持包士宪的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由董莉负担。事实和理由：一审法院在认定双方存在个人合伙关系的基础上，又以“双方在个人合伙期间，对出资数额、盈利分配均未明确约定；双方未清算”等为由判决驳回包士宪的诉讼请求，一审认定该事实背离案件的客观事实。首先，双方对各自的投资数额在诉前进行了清算并由双方签字确认，一审中双方所举证据证明了该事实；其次，双方对合伙期间的风险承担及利润分配比例，无论在合伙之初还是在双方发生纠纷后由泗洪县青阳镇政府及泗洪县劳动局的相关人员主持调解时，双方均认可利益及风险均各自承担一半，包士宪提供的录音资料可以证明该事实；再次，双方合伙承包工程的总价款及双方已经领取的工程款数额清晰，一审中双方的举证及法院依职权调取的证据能够证明案涉工程的总价款、双方已经领取的工程款数额；最后，包士宪为支持其诉请在一审诉讼过程中申请法院委托法定的审计机构对双方的合伙账目进行审计，且提供了审计资料，但一审法院在审计程序没有结束的情况下，对本案进行判决显然不当。补充理由：本案双方在诉讼期间在履行合伙事务过程中所欠债务，债权人已经向安徽省泗县人民法院起诉，裁判已经生效并执行，结果均是由包士宪、董莉共同分担债务。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求二审法院予以纠正。 董莉辩称，1.包士宪和董莉关于合伙投资部分存在争议，在该争议未解决清楚的状况下不存在双方进行对账的事实基础。纵观本案，包士宪与董莉合伙的事实可以体现双方产生合伙争议后，包士宪领取了300余万元工程款后离开工地，合伙事务尚未结束，董莉又继续向工地进行投资，投资的数额分别是500余万元和263万余元。在整个诉讼的过程中包士宪对于其离开工地以后董莉继续投资的事实予以否认，在包士宪对该部分事实不认可的情况下不具备对合伙账目进行核对或者审计的基础；2.双方对利润分配比例没有书面约定，包士宪向法庭所提供的录音材料仅是双方在调解过程中的部分意见，但双方最终未能达成书面协议，而且包士宪要求对整个工程按照1比1进行结算显然缺乏事实基础。包士宪和董莉所合伙的两个小区，其中一个小区包士宪只是投入53万余元，而董莉投入1000余万元，投资比例的巨大悬殊决定双方按照1比1进行利润分配明显不公；3.包士宪与董莉之间的合伙争议导致涉案的工程没有最终决算，在诉讼过程中包士宪是以合同约定的工程价款作为双方合伙事务的总价款，在此基础上计算利润显然不能成立，合同约定的总价款并不等于包士宪与董莉实际应得工程价款；4.关于审计问题，包士宪要求审计缺乏事实基础，同时在本次诉讼中要求审计显然也不符合程序。本案已近四年时间，四年时间三分之二的时间是被包士宪要求审计所占用。在第一次开庭之前包士宪提出对双方账目进行审计，一审法院给予双方充分的时间进行举证，包士宪将其所持有的部分合伙账目、董莉将其持有的合伙账目均向法庭进行了提供，但由于包士宪对于董莉在其离开工地之后的投入不予认可，同时双方之间的合伙事务仍在进行，对于是否需要继续支出及能够领取多少工程款均是未知数，所以审计机构无法进行审计，一审法院才启动开庭程序并做出判决，包士宪再上诉主张一审法院剥夺了其审计的机会不符合事实。为了更充分保障包士宪的权利，案件发回重审期间，一审法院又接纳了包士宪要求对合伙账目进行审计的申请，双方同样进行了举证，但在合伙收入和支出上仍然存在争议及无法查证的事实，且合伙事务未有终结，审计机构将审计材料予以退回。在退回材料后包士宪又改变申请审计方向，要求对工程总造价进行鉴定，从而对双方之间的合伙利润进行审计，同样因为包士宪的申请缺乏事实基础不具备审计条件，被审计机构予以退回，三次审计时间近三年，包士宪主张没有保障其要求审计的权利，与案件事实明显不符；5.关于包士宪认为在诉讼期间双方所拖欠的债务均共同承担问题，该事实不能证明双方之间合伙盈余分配比例，因为案件进入执行程序之后，如果不履行生效裁判确定的履行义务，包士宪和董莉均可能面临着被拉入失信黑名单的风险，双方之间又难以就合伙盈余分配比例达成协议，在法院协调下双方按照1比1的分配债务，这也是董莉为与包士宪解决争议的妥协性措施，不能认定是对于盈余分配的约定。综上，包士宪的上诉缺乏事实基础，请求驳回其上诉请求。 包士宪向一审法院起诉请求：判决董莉返还包士宪合伙期间的两笔投资款1055681.6元、73705元，合计1129386.6元，诉讼费由董莉承担。 一审法院认定事实：包士宪与董莉于2013年5月至9月口头约定合伙承包江苏省泗洪县青阳镇黄台小区（芦沟新苑）、陆台小区、居委会办公楼工程建设。双方对合伙的出资、盈利分配、亏损均未作出明确的书面协议。在工程施工过程中双方发生纠纷，且未对合伙财产进行清算。在诉讼过程中包士宪要求对合伙期间的财务状况及利润进行审计，因双方均未能提供合伙期间的账目，导致该案无法进行审计。一审法院认为，包士宪、董莉口头约定合伙承包工程，合伙经营期间双方共同出资建设所承包的工程。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物技术等，合伙经营、共同劳动。包士宪、董莉构成个人合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。包士宪、董莉在个人合伙期间，对出资数额、盈余分配均未明确约定。庭审中双方对对方的出资数额不予认同，各自没有提举出资凭证。双方对合伙期间的账务财产没有进行清算，且提供的证据均不能确定合伙财产的出资额及承包工程经营的盈亏情况。包士宪在合伙财产尚未进行清算的情况下，要求董莉返还投资款1129386.6元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予采信。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回包士宪的诉讼请求。案件受理费42800元、保全费5000元，合计47800元，由包士宪负担。 二审中，当事人未提交新的证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务。本案中，虽包士宪、董莉未签订书面合伙协议，但双方均认可借用他人资质承包江苏省泗洪县青阳镇黄台小区（芦沟新苑）、陆台小区、居委会办公楼工程建设项目，双方就上述工程存在合伙关系。从包士宪、董莉均认可的事实来看，双方建立合伙关系后，分别对合伙事务进行投资，均参与上述工程的管理等事务，且双方均从案涉合伙中领取了部分工程款，不存在当事人未实际参与合伙事务而要求解除合伙协议并返还合伙时投入的财产的情形。经审查，包士宪的诉讼请求是要求退伙并要求董莉返还投资款，但双方就其退伙事宜未达成一致，且合伙施工的三个工程尚未进行结算，合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务均尚未最终确定，即使对双方账目进行审计，也只能达到确认双方各自投入和支出的目的，审计结果无法完全确定合伙期间积累的财产及合伙期间债权债务，故包士宪在双方合伙事务尚未终结的情况下，请求对双方合伙账目进行审计并要求董莉返还投资款的条件尚未成就，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。包士宪可待条件具备时另行主张。 综上所述，包士宪的上诉请求及理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42800元，由包士宪负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玲玲 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年七月九日 法官助理王珊珊 书记员夏春秋 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。