重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝02刑终144号原公诉机关重庆市云阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯久清，男，1985年1月2日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，个体户，住重庆市云阳县。因犯窝藏罪，于2018年10月12日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，缓刑考验期2018年10月26日至2019年10月25日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月27日被天津市公安局武清分局徐官屯派出所民警抓获并被临时寄押于天津市武清区看守所，同年4月30日被云阳县公安局刑事拘留，同年6月3日被执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。辩护人谢理仁，重庆新盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟远利，男，1985年2月20日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，个体户，住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月26日被云阳县公安局治安管理大队民警抓获，次日被临时寄押于惠州市看守所，同年4月29日被云阳县公安局刑事拘留，同年5月12日被云阳县公安局取保候审，经云阳县人民检察院决定于同年11月19日被云阳县公安局执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。辩护人向洁，重庆新盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯成平，男，1987年9月29日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，个体户，住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月26日被云阳县公安局治安管理大队民警抓获，次日被临时寄押于广州市珠海区看守所，同年4月29日被云阳县公安局刑事拘留，同年5月9日被云阳县公安局取保候审，经云阳县人民检察院决定于同年11月21日被云阳县公安局执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。辩护人温海燕，重庆新盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢红梅，女，1993年10月10日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，无业，住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月26日被云阳县公安局治安管理大队民警抓获，同年4月27日被云阳县公安局刑事拘留，同年5月9日被云阳县公安局取保候审，经云阳县人民检察院决定于同年11月19日被云阳县公安局执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。辩护人邵小勇，重庆龙脊律师事务所律师。辩护人陈娟，重庆新盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周纪兵，男，1984年6月27日出生于重庆市云阳县，汉族，高中文化，个体户，住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月26日被云阳县公安局治安管理大队民警抓获，同年4月27日被云阳县公安局刑事拘留，同年5月9日被云阳县公安局取保候审，经云阳县人民检察院决定于同年11月28日被云阳县公安局执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。辩护人张兴安，重庆渝万律师事务所律师。辩护人张瀚丹，重庆渝万律师事务所律师。上诉人（原审被告人）柯发兴，男，1985年8月7日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，务工，户籍地重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月26日被云阳县公安局治安管理大队民警抓获，次日被临时羁押于张家口市看守所，同年5月1日被云阳县公安局刑事拘留，同月14日被云阳县公安局取保候审，经云阳县人民检察院决定于同年11月19日被云阳县公安局执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。辩护人邓丽，重庆洲同律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱方富，男，1984年2月8日出生于重庆市云阳县，汉族，中专文化，个体户，住重庆市江北区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月28日主动到云阳县公安局治安管理大队投案，同日被云阳县公安局刑事拘留，同年5月9日被云阳县公安局取保候审，经云阳县人民检察院决定于同年11月22日被云阳县公安局执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。辩护人曾有为，重庆奎龙律师事务所律师。辩护人李天谋，重庆新盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱进，男,1988年9月22日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，个体户，住重庆市江北区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月11日主动到云阳县公安局治安管理大队投案，同日被云阳县公安局取保候审，经云阳县人民检察院决定于同年11月22日被云阳县公安局执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。辩护人李秀堂，重庆奎龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵钰丹，女，1986年11月1日出生于重庆市云阳县，汉族，大专文化，个体户，住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月27日被云阳县公安局治安管理大队民警抓获，同日被云阳县公安局刑事拘留，同年5月11日被云阳县公安局取保候审，经云阳县人民检察院决定于同年11月19日被云阳县公安局执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。辩护人彭琰，重庆渝万律师事务所律师。原审被告人陈洪保，男，1976年11月22日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，个体户，住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月26日被云阳县公安局治安管理大队民警抓获，同年4月27日被云阳县公安局刑事拘留，同年5月10日被云阳县公安局取保候审，经云阳县人民检察院决定于同年11月19日被云阳县公安局执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。原审被告人陈洪仁，男，1972年9月7日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，务工，住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月26日被云阳县公安局治安管理大队民警抓获，同年4月27日被云阳县公安局刑事拘留，同年5月10日被云阳县公安局取保候审，经云阳县人民检察院决定于同年11月19日被云阳县公安局执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。重庆市云阳县人民法院审理重庆市云阳县人民检察院指控原审被告人冯久清、钟远利、冯成平、陈洪保、陈洪仁、谢红梅、周纪兵、柯发兴、朱方富、朱进、赵钰丹犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）渝0235刑初464号刑事判决。原审被告人冯久清、钟远利、冯成平、谢红梅、周纪兵、柯发兴、朱方富、朱进、赵钰丹不服，提出上诉。经本院通知，重庆市万州区法律援助中心指派重庆新盟律师事务所律师谢理仁、重庆新盟律师事务所律师向洁、重庆新盟律师事务所律师温海燕、重庆新盟律师事务所律师李天谋分别为冯久清、钟远利、冯成平、朱方富提供辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚、决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市云阳县人民法院经审理查明，2018年12月初，被告人冯久清、钟远利、冯成平、陈洪保、陈洪仁在xxx手机APP内开设名为“xx茶社”的赌场，其中冯久清为管理员，赌场最初“股东”为冯久清、钟远利、冯成平、陈洪保、陈洪仁五人，后被告人谢红梅、周纪兵、柯发兴、朱方富、朱进、赵钰丹以“股东”身份先后加入。王某、张某、叶某、穆某等13人（均另案处理）以“合伙人”身份先后加入赌场经营。该赌场通过网络平台组织不特定人采用斗牛的方式进行赌博，赌注为0.2元/分，按照每局抽头前三名赢家的10%资金渔利，并采用微信、支付宝等方式对赌资进行结算。“股东”、“合伙人”均负责发展参赌人员并自己参与赌博保证赌场的运转，所有“股东”按照赌场抽头渔利总额扣减支出后再均分，“合伙人”分得其发展的参赌人员所抽头的70%，但肖某、徐某按每天500元固定分得利润，熊某按每天88元、158元、188元、288元不等分得利润。熊某1（另案处理）受被告人钟远利雇请担任赌场的财务，负责赌场白天的充值、退款及赌场总的抽头渔利算账、分红；被告人谢红梅作为“股东”兼任晚上的财务，负责赌场夜间的充值、退款。初期，熊某1、谢红梅按天领取固定工资，后期按照总渔利提成。截止2019年4月26日，冯久清、钟远利、冯成平、陈洪保、陈洪仁在赌场开设期间共抽头渔利443.7626万元；谢红梅、周纪兵、柯发兴、朱方富、朱进、赵钰丹按照其加入的先后顺序，在参与期间的抽头渔利总额在317万元至436万元之间不等。其中冯久清、钟远利、冯成平、陈洪仁非法获利21.7747万元，陈洪保非法获利21.9047万元、谢红梅非法获利28.7972万元（包括担任夜班财务的非法获利8.1256万元）、周纪兵非法获利17.9449万元、柯发兴非法获利17.1633万元、朱方富、朱进、赵钰丹各自非法获利12.7993万元。2019年4月26日，被告人钟远利、冯成平、陈洪保、陈洪仁、谢红梅、周纪兵、柯发兴被抓获归案；次日，被告人冯久清、赵钰丹被抓获归案；同月28日，被告人朱方富主动到云阳县公安局投案并如实供述其犯罪事实；同年5月11日，被告人朱进主动到云阳县公安局投案并如实供述其犯罪事实。案发后，被告人钟远利预退缴违法所得20万元、冯成平预退缴违法所得20万元、陈洪保预退缴违法所得20万元、陈洪仁预退缴违法所得20万元、谢红梅预退缴违法所得26.5万、周纪兵预退缴违法所得17万元、柯发兴预退缴违法所得16万元、朱方富预退缴违法所得12万元、朱进预退缴违法所得12万元、赵钰丹预退缴违法所得12万元（上述款项均退至云阳县公安局）。另查明，被告人冯久清因犯窝藏罪，于2017年5月6日被羁押，同年5月7日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审。上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、临时寄押证明书、刑事判决书、执行通知书、记账本、立功表现证明、情况说明、逮捕证、扣押清单以及相关刑事强制措施法律文书等书证，同案犯熊某1、王某、张某、叶某等人的供述与辩解，被告人冯久清、钟远利、冯成平、陈洪保、陈洪仁、谢红梅、周纪兵、柯发兴、朱方富、朱进、赵钰丹的供述与辩解，辨认笔录及照片、电子证据等证据证实，足以认定。重庆市云阳县人民法院认为，被告人冯久清、钟远利、冯成平、陈洪保、陈洪仁、谢红梅、周纪兵、柯发兴、朱方富、朱进、赵钰丹以营利为目的，组织他人利用网络平台进行赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，冯久清、钟远利、冯成平、陈洪保、陈洪仁、谢红梅、周纪兵、柯发兴、朱方富、朱进、赵钰丹在共同犯罪中均积极参与，起主要作用，均是主犯，应当按照其参与的或者组织的全部犯罪处罚。冯久清在缓刑考验期间犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。朱方富、朱进自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。冯久清、钟远利、冯成平、陈洪保、陈洪仁、谢红梅、周纪兵、柯发兴、赵钰丹到案后，如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可从轻处罚。各被告人的违法所得,应当予以追缴。根据被告人冯久清、钟远利、冯成平、陈洪保、陈洪仁、谢红梅、周纪兵、柯发兴、朱方富、朱进、赵钰丹犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依法对各被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款的规定，判决：一、被告人冯久清犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五万元；撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106刑初1106号刑事判决书中对被告人冯久清宣告缓刑一年的执行部分，与原判有期徒刑八个月并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人钟远利犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人冯成平犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人陈洪保开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人陈洪仁犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。六、被告人谢红梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币五万元。七、被告人周纪兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元。八、被告人柯发兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万元。九、被告人朱方富犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。十、被告人朱进犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。十一、被告人赵钰丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。十二、各被告人已预退缴至云阳县公安局的违法所得予以没收，对未退缴违法所得以及已预退缴的违法所得不能抵扣其实际违法所得的被告人，继续追缴其违法所得部分。十三、扣押在案的作案工具由扣押机关云阳县公安局予以没收。上诉人冯久清及辩护人认为原判认定赌场开设期间抽头渔利金额及其个人违法所得不实，量刑过重；冯久清还提出其有检举揭发他人犯罪行为的立功表现。上诉人钟远利及辩护人认为原判量刑过重，建议二审从轻处罚。上诉人冯成平及辩护人认为原判认定犯罪金额有误，量刑过重。上诉人谢红梅及辩护人认为谢红梅系从犯，一审期间已退缴违法所得26.5万元，请求改判缓刑。上诉人周纪兵及辩护人认为周纪兵在共同犯罪中系从犯，有立功表现，一审期间已退缴违法所得17万元，请求改判缓刑。上诉人柯发兴及辩护人认为原判量刑过重，请求改判缓刑。上诉人朱方富及辩护人认为朱方富在开设赌场犯罪中系从犯，有自首行为并退缴违法所得12万，原判量刑过重，请求改判缓刑。上诉人朱进及辩护人认为朱进有自首行为并退缴违法所得12万元，原判量刑过重，请求改判缓刑。上诉人赵钰丹及辩护人认为赵钰丹在共同犯罪中系从犯，一审期间已退缴违法所得12万元，请求改判缓刑。经二审审理查明的事实与一审相同。原判所列证据，经庭审质证，证据的收集程序合法，内容客观真实且能相互印证，本院予以确认。关于上诉人冯久清及辩护人认为原判认定赌场开设期间抽头渔利金额及其个人违法所得不实的意见，上诉人冯成平及辩护人认为原判认定犯罪金额有误的意见。经查，本案各原审被告人开设赌场获利情况有账目、转账记录等证据证实，计算各被告人的犯罪金额时不应扣除相关开支，原判对各原审被告人开设赌场非法获利的认定并无不妥，上诉人及辩护人的以上意见不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人冯久清、钟远利、冯成平、陈洪保、陈洪仁、谢红梅、周纪兵、柯发兴、朱方富、朱进、赵钰丹以营利为目的，组织他人利用网络平台进行赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。冯久清、钟远利、冯成平、陈洪保、陈洪仁、谢红梅、周纪兵、柯发兴、朱方富、朱进、赵钰丹在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应当按照其参与的或者组织的全部犯罪处罚。对部分上诉人及辩护人提出其在共同犯罪中系从犯的意见不予采纳。冯久清在缓刑考验期间犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。朱方富、朱进自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。冯久清、钟远利、冯成平、陈洪保、陈洪仁、谢红梅、周纪兵、柯发兴、赵钰丹到案后，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。各原审被告人的违法所得,应当予以追缴。关于上诉人冯久清提出其有检举揭发他人犯罪行为的立功表现的意见。经查，冯久清在看守所关押期间向公安机关检举徐某某涉嫌非法持有枪支，经公安机关调查，未发现徐某某有非法持有枪支的行为，故冯久清揭发他人犯罪行为未查证属实，其行为不构成立功。对冯久清的以上意见不予采纳。关于上诉人周纪兵及辩护人提出周纪兵有立功表现的意见。经查，周纪兵于2019年11月26日主动到武汉市公安局新洲区分局开发区派出所，称其有贩毒人员周某某1（事后查明）的电话并和对方见过一次面，他要举报周某某1，并让他的朋友周某2出面联系周某某1购买毒品。公安民警随后给了周某2200元作为毒资，周纪兵和公安民警一起去交易地点布控，经周某2和周某某1联系后，周某某1让周某某2送了300元的毒品给周某2。二人交易完成后，公安民警将周某某1、周某某2抓获。本院认为，周纪兵向公安机关揭发周某某1有贩卖毒品的行为，但未指明具体犯罪事实，其后，公安机关通过控制下交付抓捕贩毒人员周某某1、周某某2的过程中，周纪兵的行为对抓捕其他犯罪嫌疑人不具有实际作用，故周纪兵的行为不能认定为立功表现。对周纪兵及辩护人的以上意见不予采纳。原判审判程序合法，认定事实清楚，证据确实充分。原判根据冯久清、钟远利、冯成平、陈洪保、陈洪仁、谢红梅、周纪兵、柯发兴、朱方富、朱进、赵钰丹的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对各原审被告人的量刑适当，对部分上诉人及其辩护人认为一审判决量刑重，建议对从轻处罚或改判缓刑的意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐海审判员  谭辉审判员  刘梅二〇二〇年七月十五日书记员  张青