广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14862、14863号上诉人[（2020）粤0112民初2958号案原告、3038号案被告]：广州睿锶汀化妆品制造有限公司。法定代表人：周豫生，总经理。委托诉讼代理人：洪浩，广东合拓律师事务所律师。被上诉人[（2020）粤0112民初3038号案原告、2958号案被告]：林望挺。委托诉讼代理人：黄春梅，广东广信君达律师事务所律师。（2020）粤0112民初3038号案被告：广州漾兰化妆品有限公司。法定代表人：周豫生，总经理。委托诉讼代理人：洪浩，广东合拓律师事务所律师。上诉人广州睿锶汀化妆品制造有限公司（以下简称睿锶汀公司）与被上诉人林望挺、原审被告广州漾兰化妆品有限公司（以下简称漾兰公司）劳动争议两案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初2958、3038号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员杨玉芬独任审理。本案现已审理终结。睿锶汀公司在（2020）粤0112民初2958号案中向一审法院提出诉讼请求：1.判令睿锶汀公司不需要向林望挺支付未休年休假工资1773.43元；2.判令睿锶汀公司不需要向林望挺支付违法解除劳动合同赔偿金45929.85元；3.判令睿锶汀公司不需要向林望挺支付年终奖2124元；4.本案的诉讼费用由林望挺承担。林望挺在（2020）粤0112民初3038号案中向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认林望挺与睿锶汀公司存在劳动关系；2.判令睿锶汀公司支付林望挺在职期间休息日加班工资84664.53元（计算公式：加班天数92天×月平均工资10007.9元÷21.75天×200%）；3.判令睿锶汀公司支付2018年、2019年度未休年休假工资4601.33元（计算公式：年休假天数5天×月平均10007.9元÷21.75天×200%）；4.睿锶汀公司支付因未继续签订劳动合同的双倍工资差额110086.9元（按月平均工资10007.9元/月的标准计算，共计付11个月）；5.判令睿锶汀公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金50039.5元（计算公式：月平均工资10007.9元/月×2.5个月×200%）；6.判令睿锶汀公司支付2019年度上半年度年中奖12124元（计算公式：2360元×15%×6+10000元）；7.判令睿锶汀公司、漾兰公司支付本案的律师费10000元；8.判令漾兰公司对睿锶汀公司的付款义务承担连带责任；9.判令睿锶汀公司、漾兰公司承担本案诉讼费用。一审法院判决如下：一、驳回广州睿锶汀化妆品制造有限公司的诉讼请求；二、确认广州睿锶汀化妆品制造有限公司与林望挺在2017年7月21日至2019年8月14日期间存在劳动关系；三、广州睿锶汀化妆品制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向林望挺支付违法解除劳动合同赔偿金49063.15元；四、广州睿锶汀化妆品制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向林望挺支付2018年、2019年度未休年休假工资差额292.92元；五、广州睿锶汀化妆品制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向林望挺一次性支付2019年上半年度年中奖12124元；六、驳回林望挺的其他诉讼请求。债务人未按判决指定期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费合计20元，由广州睿锶汀化妆品制造有限公司负担，负有缴付义务的当事人应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴付。判后，睿锶汀公司不服一审判决，上诉请求：1.确定睿锶汀公司不需要向林望挺支付违法解除劳动合同赔偿金49063.15元；2.请求确定睿锶汀公司不需要向林望挺支付年中奖12124元；3.本案的诉讼费用由林望挺承担。事实与理由：一、睿锶汀公司无需向林望挺支付违法解除劳动合同赔偿金。1.根据双方签订的《劳动合同》第三条：睿锶汀公司可以随时根据生产经营需要，或者依照林望挺的能力（专业、技能）和工作表现变更乙方工作岗位或工作地点，林望挺同意公司做出的工作岗位的变更。现由于林望挺的工作能力己经跟不上岗位要求，公司根据合同约定及公司规章制度进行岗位调动，但是由于林望挺不予配合进行岗位调动，公司依据规章制度及流程是合法解除双方之间的劳动关系，不存在任何违法行为。2.即使应支付赔偿金，一审也计算错误。①根据《关于工资总额组成的规定》员工工资不包括的内容：劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。②一审法院计算林望挺离职前12个月平均工资明显错误。一审认定存在劳动关系的时间为2017年7月21日至2019年8月14日，计算离职前的12个平均工资却不包含2019年8月1日-8月14日，这半个月的工资是明确确认的，并且睿锶汀公司己经发放了工资，一审法院计算林望挺离职前12个月平均工资的时间存在错误。③一审法院把年终奖也计算在前12个月平均工资里面，这是很不公平的，本来年终奖就只是奖励性质的，是公司根据一年的实际经营情况，和员工一年的表现，才确定是否给予的奖励，这本就不是必能发生的，法律也没有这一部分计算在内。即使应该计算在内，也存在严重错误，也应该是参考前一年度的计算方式比较公平合理，前一年的年终奖为2000元，所以现在计算半年应该为1000元，而不是12124元。④林望挺在申请仲裁时也明确其解除劳动合同赔偿金请求为45929.85元，一审超过了其仲裁请求标准。3.即使应该支付赔偿金，正确的计算方式应为：离职前12个月应为2018年8月15日-2019年8月14日，根据工资记录，其平均工资应为8643.58元，而不是一审法院认定的9812.63元。二、睿锶汀公司无需向林望挺支付年中奖。1.年终奖是指每年度末企业给予员工不封顶的奖励，是对一年来的工作业绩的肯定。年终奖的发放额度和形式一般由企业自己根据情况调整。根据年终奖的含义，公司不用向其发放年中奖，一是没有到发放时间，二是林望挺没有满足发放要求，三是公司今年没有确定是否发放年终奖，四是林望挺违反规章制度，已被公司合法解除劳动关系；故公司有权不予向其发放年中奖。2.即使应该发放年中奖，一审法院认定也计算错误。一审确定2019年上半年度年中奖为12124元是错误的。给林望挺10000元的前提是，双方和平解决林望挺离职的问题，工资给林望挺计算到8月15日，半年奖也正常给，再给多10000元，大家就互不追究双方的责任，但一审错误理解成给年中奖时多发10000元。即使公司法人的承诺是真实的，也是在双方和平解决林望挺离职的纠纷，睿锶汀公司才给予的额外补偿，不能作为给予年中奖的依据，即使应该发放也是参照上一年度的发放情况，根据证据材料显示上一年度一整个年度公司发放的年终奖为2000元，按照一年2000元计算，半年应该为1000元，而不是一审法院认定的12124元。3.林望挺在申请仲裁时也明确其年中奖请求为2124元，一审超过了其仲裁请求标准。综上所述，请求二审法院支持睿锶汀公司的上诉请求。林望挺答辩称，睿锶汀公司的上诉请求及事实理由没有事实与法律依据，应驳回其上诉请求，一审判决事实查明清楚，适用法律正确。具体答辩意见如下：1.睿锶汀公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金，公司存在违法解除劳动合同的情形，林望挺不存在不能胜任工作的情形，无论是公司的考核结果，还是关于公司负责人周豫生的微信聊天记录显示，林望挺满足发放年中奖条件，考核结果并未显示需要调岗的情形。公司调整岗位属于变更劳动合同的约定，应当征得我方同意，睿锶汀公司认为我方不能胜任工作，但也没有对我方进行重新培训，而且也没有告知相应的理由说明调岗合理性，睿锶汀公司违法解除劳动合同，违反了法律规定，应当向我方支付违法解除劳动合同的赔偿金。2.睿锶汀公司应该支付年中奖12124元，根据公司负责人周豫生的聊天记录显示，我方符合享受年中奖待遇的条件，并且支付标准承诺为年中奖再加1万元，即金额为12124元。年中奖的依据在于2017年11月25日公司出具的工资调整表，当时我方工作岗位调整为经理，工资构成为底薪7500+全勤奖100+绩效奖金+社保+工龄奖，其中绩效奖金满足条件为当工资总业绩为150万以上，每月绩效奖为2360元，睿锶汀公司将我方应享受的2360元扣除了15%之后，于半年或者一年的时间即年中或年终的时间段进行发放。那么年中奖的金额为2360×15%×6+1万元即12124元，故一审认定的年中奖数额是正确的。漾兰公司答辩称，我方同意睿锶汀公司的上诉意见和理由。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，睿锶汀公司向本院提交了两份证据：1.工作群聊天记录，拟证明2018年12月公司员工集体学习相关公司制度，公司制度已经向员工公示，并且进行了学习，所以林望挺是明确知道相关制度的，故不应赔偿。2.岗位招聘及要求，拟证明因为林望挺工作能力达不到要求，不能胜任工作。睿锶汀公司对上述证据作如下说明：证据1的手机原始载体未带来法庭，无法出示手机进行核对，证据2则系网上直接打印出来。林望挺发表如下质证意见：对证据1、2三性不予确认，理由如下：1.睿锶汀公司没有提供证据1的原始载体，无法确认真实性，其聊天记录截图信息没有体现具体的公司制度以及制度的相关内容，与本案没有关联性。2.睿锶汀公司没有向法庭出示证据2的原始载体，无法确认真实性，其所提供的招聘信息及要求的发布时间是2019年9月16日，当时我方已经离职，该招聘的信息与本案没有关联性，并非是针对我方的招聘要求，也不能达到其证明目的，我方不存在任何不能胜任工作的情形。漾兰公司发表如下质证意见：同意睿锶汀公司所提供证据的证明目的。二审期间，林望挺、漾兰公司均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据睿锶汀公司的上诉及林望挺、漾兰公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.睿锶汀公司是否需要向林望挺支付2019年上半年度年中奖及该年中奖数额应当如何认定；2.睿锶汀公司是否需要向林望挺支付违法解除劳动合同赔偿金及应按何标准计算该赔偿金。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：一、关于睿锶汀公司是否需要向林望挺支付2019年上半年度年中奖及该年中奖数额应当如何认定问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，睿锶汀公司提交的证据不足以证明《工作绩效考核管理机制》经过公示并送达给林望挺，亦未提交证据证明有关公司年中奖的发放条件、标准、形式、时间等相关情况，更未能提交林望挺未满足年中奖发放要求的有关证据，根据上述法律规定，应由睿锶汀公司承担举证不能的不利后果。一审法院根据本案查明的事实，结合睿锶汀公司法定代表人周豫生在林望挺准备离职时的承诺，认定睿锶汀公司应向林望挺支付2019年上半年度年中奖12124元（2360元×15%×6个月+10000元）并无不当，本院予以维持。二、关于睿锶汀公司是否需要向林望挺支付违法解除劳动合同赔偿金及应按何标准计算该赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，虽然双方签订的《劳动合同》约定睿锶汀公司可以随时根据生产经营需要，或者依照林望挺的能力（专业、技能）和工作表现变更林望挺工作岗位或工作地点。但是，合同约定不能违反法律规定，双方在履行该条款时，睿锶汀公司仍应当充分举证证明岗位调整的必要性及合理性。根据睿锶汀公司出具的《员工调岗通知书》，睿锶汀公司通知林望挺调整工作岗位的理由是公司经营需要并结合林望挺的半年工作绩效考核结果，睿锶汀公司对其主张调岗的合理性提交了《总结心得》、《考核沟通记录表》予以证实，并据此主张林望挺不能胜任工作，需要调整岗位。经审查，上述证据并不足以证明睿锶汀公司调岗的合理性和必要性，在林望挺不同意调岗及睿锶汀公司未对林望挺进行重新培训情况下，睿锶汀公司直接以林望挺拒绝调岗为由解除劳动合同不符合法律规定，一审判决认定睿锶汀公司属于违法解除劳动合同并需要向林望挺支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。对于赔偿金的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七的规定，计算赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”由于林望挺于2019年8月15日离职，该月工作未满一个月，一审法院未将2019年8月1日-8月14日的工资作为林望挺离职前12个月平均工资的计算基数并无不当，本院予以确认。此外，由于林望挺是被睿锶汀公司违法解除劳动合同的，一审法院计算赔偿金时将其应得的年中奖作为林望挺离职前12个月平均工资的计算基数符合上述法律规定，本院予以确认。综上，一审法院认定林望挺离职前12个月平均工资为9812.63元依据充分，本院予以维持。睿锶汀公司上诉主张原审判决赔偿金计算基数错误理由不成立，本院不予支持。对于睿锶汀公司上诉主张一审法院认定其应支付给林望挺的违法解除劳动合同赔偿金及年中奖数额超出林望挺的仲裁请求问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”林望挺在一审中变更其诉讼请求即增加违法解除劳动合同赔偿金及年中奖的数额，该诉讼请求的变更与本案讼争的劳动争议具有不可分性，一审法院准许林望挺增加违法解除劳动合同赔偿金及年中奖数额并无不当，本院予以支持，睿锶汀公司上诉主张一审法院违反仲裁前置程序理由不成立，本院不予支持。本案二审期间，睿锶汀公司虽上诉坚持认为其解除劳动合同合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金及年中奖，但本院审理期间，睿锶汀公司没有新的事实与理由，其二审期间提交的证据亦不足以佐证自己的上诉主张，故本院认可一审法院对本案事实的分析认定，即对睿锶汀公司的上诉请求，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费合计20元，均由上诉人广州睿锶汀化妆品制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬二〇二〇年七月二十九日书记员  杨 琳黄翠婷