辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6516号上诉人（原审被告）：张树军，住址：黑龙江省哈尔滨市松北区。委托诉讼代理人：包萨日娜，系辽宁恒灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁北跃客运有限公司，住所地：沈阳市沈河区。法定代表人：刘国章，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黎祥福（系该公司员工）。委托诉讼代理人：马翠丽，系辽宁安行律师事务所律师。上诉人张树军因与被上诉人辽宁北跃客运有限公司（以下简称北跃公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初12207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长（主审），与审判员张忠星、审判员林红共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。张树军上诉请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。依据双方约定，《抵押经营合同》约定合同期限到2019年4月30日止，合同到期后上诉人就不应当再继续交管理费用，原审法院判决上诉人给付被上诉人2018年7月至2019年7月的管理费显然是错误的，且被上诉人并未能举证证明是因上诉人原因未续签合同，且车辆报废与否不是被上诉人管理范围，与被上诉人无关，因此原审法院判决属于事实认定不清，适用法律错误。二、原审法院审理程序违法。原审法院公告送达不符合法律程序，依照法律规定，公告送达必须满足以下条件严格适用：1.有证据证明受送达人下落不明；2.没有证据证明受送达人下落不明，但直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式无法将诉讼文书送达受送人的。本案中，没有证据证明上诉人属于以上下落不明或其他送达方式送达无法送达情形，且根据立案时间与开庭时间也可以看出，不符合法律规定的公告送达的时间，不管是立案还是该案审理过程中，上诉人从未收到过一审法院任何形式的通知，也未参加该案庭审，在未向上诉人依法送达的前提下便开庭，属于程序违法。三、上诉人与被上诉人虽签订了《抵押经营合同》，但被上诉人从未向上诉人提供各项营运条件，在相关售票处，也未设立售票点，导致双方签订合同至今，上诉人未能进行涉案线路的营运，也未获得任何利润，其行为属于违约，无权要求上诉人继续支付相关费用。综上，上诉人认为，原审法院在程序违法及事实不清的前提下，对该案进行的判决应予撤销。北跃公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。北跃公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告服务费58500元；2.判令由被告承担本案诉讼费用；3.判令被告消除交通违法记录；4.判令被告判决生效后15日内迁出或报废车辆(报废价3000元)。一审庭审前原告放弃要求判令“被告消除交通违法记录，被告判决生效后15日内迁出或报废车辆(报废价3000元)”的诉讼请求。一审法院查明事实：2016年5月1日原告（甲方）与被告（乙方）签订《抵押经营合同》，约定：甲方同意乙方在合同期内使用辽Ａ×××××车（购置日期2010年2月5日），车辆原值54万元，租赁甲方拥有经营权的沈阳至黑河线运营，线路主要经由以交通主管部门核发的道路运输证为准，乙方同意以辽Ａ×××××车作为抵押，承担线路经营过程中的各种风险，合同期限自2016年5月1日至2019年4月30日止，本合同到期后，因乙方原因未续签合同，且乙方经营的车辆在合同到期后15日内未迁出或报废的，乙方必须继续向甲方缴纳服务费及各种代收缴费用，并承担此期间发生的交通事故、经济纠纷、民事赔偿和法律责任，直至乙方经营车辆变更或注销车籍为止。同日原、被告双方签订了《费用缴纳协议书》，约定被告参营原告线路经营权沈阳至黑河的辽Ａ×××××车辆，在《道路运输证》下发之日起，每月向原告缴纳服务费和各项代缴费用4500元；为制约被告不私自更换驾驶员，被告须向原告交纳保证金2000元，不计利息。现因被告未交纳自2018年7月至2019年7月的管理费用，原告诉讼至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告张树军经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未进行任何形式的答辩，视为其放弃了答辩和质证的权利。根据原告提供的证据对案件事实予以认定。原、被告签订的《抵押经营合同》、《费用缴纳协议书》是双方真实意思表示，合法有效，对原、被告均具有约束力，被告自2018年7月起未向原告交纳管理费，原、被告双方虽签订合同约定的期限至2019年4月30日，但合同同时约定了合同到期后15日内被告的车辆未迁出或报废的，被告应继续交纳管理费，故对原告要求被告支付2018年7月至2019年7月管理费58500元（4500元*13个月）的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：被告张树军于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁北跃客运有限公司2018年7月至2019年7月的管理费58500元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1338元，公告费560元，由被告张树军负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确定。本院认为，本案已经形成挂靠合同关系，合同内容为张树军挂靠在北跃公司名下从事沈阳至黑河的客运线路营运，以此为基础双方另形成了以辽Ａ×××××牌号车为抵押的担保合同关系。双方争议焦点为，合同到期后服务费缴纳问题和北跃公司是否存在违约情形。对此应根据双方举证综合认定。关于合同期满后的服务费续缴问题，双方主张非因己方原因导致2019年4月后合同未能续签，但均未直接举证证明。根据张树军一审未出庭参加诉讼，放弃答辩权利和其自2018年7月开始未给付约定费用一节，可以认定张树军存在违约情形，对于合同不能续签存在过错；且作为车辆的实际控制人，对车辆迁出北跃公司名下运营相对更有主动选择权；在案涉合同并未续签，案涉车辆并未迁出的情形下，北跃公司主张合同期届后的服务费有合同依据，一审判令张树军给付2019年4月至2019年7月间的管理费并无不妥。关于张树军主张的北跃公司存在违约行为的抗辩，经查，张树军所述的对方“未向上诉人提供各项营运条件，在相关售票处，也未设立售票点，导致双方签订合同至今，上诉人未能进行涉案线路的营运，也未获得任何利润”违约情形，不明确具体，没有提供证据佐证，该些情形亦非双方约定的北跃公司合同义务，张树军的该项主张没有事实依据，不能予以支持。至于一审送达程序有无瑕疵问题，依张树军二审自认其曾使用过“152××××3333”电话号码的事实，一审通过该电话号码通知和调查张树军户籍信息后的邮寄送达等措施送达未果后，再进行公告送达，已经穷尽送达手段，无明显不妥。综上，张树军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二案件受理费1338元，由张树军负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  林 红审判员  张忠星二〇二〇年七月十日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律规定第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。