浙江省青田县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙1121民初1628号 本诉原告（反诉被告）：长兴舰越苗木场（个体工商户），统一社会信用代码92330522MA29JFW66W（1/1），住所地浙江省湖州市长兴县煤山镇新槐村。 经营者：俞卫峰,男，1972年11月19日出生，汉族，经商，住浙江省湖州市长兴县。 委托诉讼代理人：陶土才，浙江五洲律师事务所律师。 本诉被告（反诉原告）：千峡湖旅游开发建设有限公司，统一社会信用代码9133112159289676X8，住所地浙江省青田县北山镇泉山村泉山街3号行政中心四楼。 法定代表人：张幼才，系公司董事长。 委托诉讼代理人：孙云凤，浙江汇时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨华锋，男，1993年2月15日出生，汉族，公司员工，住浙江省杭州市萧山区。 原告长兴舰越苗木场(以下简称长兴苗木场)与被告千峡湖旅游开发建设有限公司（以下简称千峡湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，被告千峡湖公司2019年5月15日对原告长兴苗木场提出反诉，本院依法予以受理。2019年6月11日，本院对本案召开第一次庭前会议，长兴苗木场的经营者俞卫峰、委托代理人陶土才、千峡湖公司的委托代理人孙云凤、杨华锋参加了会议。因本案案情复杂，本院于2019年7月3日依法裁定转为普通程序审理，2020年4月3日、4月7日，本院对本案召开了第二次、第三次庭前会议，长兴苗木场的经营者俞卫峰、委托代理人陶土才、千峡湖公司的委托代理人孙云凤、杨华锋参加了会议。在本案审理过程中，长兴苗木场向本院提出了挡墙坍塌原因鉴定（后自行撤回）、尚未使用石材价值（第一次申请评估机构现场查看后认为无法测量、第二次申请未在期限内预交鉴定费）两项鉴定申请，千峡湖公司提出了山体破碎单价鉴定及其前置地质勘测鉴定、工程块石厚度是否符合80CM鉴定、工程质量、工程拆除费用等进行鉴定及对原合同价款内的采石费用、运输费用进行评估，本院均依法予以了委托。2020年7月16日，本院对本案公开开庭进行了审理，长兴苗木场的经营者俞卫峰、委托代理人陶土才、千峡湖公司的委托代理人孙云凤、杨华锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 长兴苗木场向本院提出诉讼请求：一、判决解除原、被告之间的《建设工程施工合同》；二、判决被告立即向原告支付拖欠的工程款计人民币4184670.25元并向原告支付逾期付款违约金(违约金按未付款项的每日千分之一计算，自2017年7月10日起计算至被告实际付清全部款项之日止，计算至2019年4月10日止的违约金累计金额为2240311元)；三、判决被告赔偿原告材料款损失计人民币1040000元；四、判决被告赔偿原告因实现债权所支付的律师代理费人民币10万元；五、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年5月，原、被告签订《建设工程施工合同》，双方就被告的千峡湖旅游度假区一号区块二期沿岸湖驳岸等工程的承包施工事项进行了约定：1、工程范围为千峡湖旅游度假区一号区块二期沿岸驳岸等工程。2、合同期限为120天，暂定开工日期为2017年5月15日；3、技术要求是经被告验收合格；4、施工所需石材由被告提供，使用本地石材砌筑，原告对被告提供的材料不收取任何费用；5、合同价款计算方式为单价包干，暂定总造价为3295840元，最终按现场完成量按实结算，单价表作为附件附后；6、被告提供图纸、相关资料，原告必须服从被告人员的指令进行施工；7、工程款支付方式为：次月10日前支付上月工程款，支付比例为上月已完成工程造价的75%，工程经被告验收合格后7日内支付至85%，竣工结算后15日内支付至结算总价的95%，保留5%作为质保金，质保期为一年。8、若被告无故延期付款，从提交工程款支付申请书后30天起，甲方除付清工程款外，还应每天按延迟付款金额的千分之一支付违约金。上述合同签订后，原告组织人员于2017年5月17日进场施工。刚一施工，原告就发现，被告提供的石材厚度、长度、硬度均不符合施工要求。为此，原告立即与被告方管理人员沟通，寻求解决方案。经被告方现场管理人员(被告公司成本合约部负责人董志鹏)同意，双方对合同中石材提供的约定进行了口头变更，由原来的被告提供变更为原告提供。具体的解决办法是：由原告到北山镇大坑矿山(距离施工现场约8.2公里)购买石材，原告自行组织运输到施工现场用于工程施工，原告外购的石材费用由被告承担。但是，双方对石材单价没有约定。没有约定的原因是：原告于2017年6月14日即向被告送达了《工程联系单》，将石材的单价报给被告，被告收到后，一直没有给予回复，公司的高级管理人员陈雄直到2018年1月19日才在《工程联系单》上签署意见：具体价格由成本部审核确认。直至今日，双方对石材单价仍然没有约定。因此，原告认为，既然没有约定，那么石材单价就应当根据《丽水市建设工程造价信息》所公布的价格确定。根据该价格信息，石材单价为每立方米186.3元(含采购成本、装卸费、运输费、管理费、税金3%)。上述石材问题解决后，原告继续施工。原告施工过程中，被告的现场管理人员始终在现场监督。对原告所完成的工程质量，被告从未提出异议。2018年1月16日，原告接到被告书面通知，要求全面停工。因此，被告被迫停工。此后至今，原告未接到复工通知。从施工开始到停工，原告已经完成的工程量，经被告管理人员测量确认：1、总填方12191.1立方米，2、总挖方1431.4立方米。此外，原告的施工的工程还有：1、挡墙200立方米，2、施工现场原山体石方破碎量2765.7立方米。根据原、被告双方约定的单价以及结合市场价格信息计算，原告已经完成的工程量所产生的工程款(含石材款)总额为人民币6403570.25元。对于该部分工程款，被告仅仅于2018年2月10日一次向原告支付了2218900元。基于上述原告完工以及被告付款的事实，原告认为，被告逾期付款的违约事实清楚。因此，根据双方的合同约定，被告应当向原告支付逾期付款违约金(违约金的具体计算表附后)。对于被告应当支付的工程款比例，原告认为：1、根据合同约定，次月10日前支付上月工程款，支付比例为上月已完成工程造价的75%，该75%工程款被告应当无条件支付；2、原告完成工程后，被告没有提供任何质量异议，应当视为工程经被告验收合格，被告应当支付工程款到85%；3、被告指令原告停工，应当与原告进行工程款结算；被告未与原告结算，应当根据实际工程量向原告支付工程款到总额的95%；4、从工程停工至今，时间已经满一年，工程的质保期已经届满，被告没有对工程质量提出异议，应当将工程款的100%支付给原告。另外，由于被告单方面要求原告停工，原告采购并运输到施工现场的部分石材长期堆放在施工现场，至今未得到妥善处理。根据石材的方量(原告测算结果为4000立方米，准确的方量可以由法院委托第三方测算)并结合2018年度丽水市建设工程造价信息所确定的单价计算，该部分石材的价值为人民币1040000元。由于工程停工，原告无法使用该部分石材。被告应当赔偿原告因此所遭受的损失，损失金额根据石材价值确定，被告赔偿后，石材归被告所有。综上，原告认为：1、根据原、被告合同约定，被告逾期付款的违约事实清楚，同时，被告单方面宣布工程停工，导致合同无法继续履行，原告要求解除合同符合法律规定；2、合同解除后，被告应当将原告已经完工的相关工程量所产生的工程款全额支付给原告；3、被告逾期付款，应当根据合同约定向原告支付逾期付款违约金；4、被告宣布停工给原告造成的损失，被告承担赔偿责任。5、因被告违约，导致原告提起本案诉讼，原告为此所支付的费用，被告应当予以赔偿。据此，原告特向你院起诉，请予支持。因前期被告未每月按时测量工程量，故无法计算每月工程量；现原告主张按总工程量的平均值计算违约金，即6403570元*0.75(次月应支付上月已完成工程造价的75%)：9个月=533630元/月。按照合同约定：被告除付清工程款外，还应每天按延迟付款额的1‰支付违约金。2、被告仅于2018年2月10日向原告支付了2218900元，剩余4184670.25元工程款至今没有支付。按照合同约定：被告除付清工程款外，每天按延迟付款额的1‰支付违约金，暂计算至2019年4月10日。在诉讼中，原告变更诉请为：一、判决被告赔偿原告施工损失3132578.32元并向原告支付逾期付款违约金（违约金按未付款项的每日千分之一计算，自2017年7月10日起计算至被告实际付清全部款项之日止，暂计至2020年4月10日止的违约金为2861385.52元）；二、判决被告赔偿原告未用材料款57万元；三、判决被告赔偿原告因实现债权所支付的律师代理费10万元；四、诉讼费由被告负担。并变更了所主张的部分案件事实：原告已完成工程量的工程款（含石材款）总额为5351478.32元，被告仅于2018年2月10日支付了原告2218900元。未使用石材原告测算有4000立方米,价值为57万元,被告应当赔偿原告。 千峡湖公司答辩称：一、原告主张解除合同没有事实和法律依据。原、被告合同中没有约定原告解除权的条件，被告也不存在逾期付款情形，原告施工工程出现严重质量问题，被告才通知原告暂停施工，被告仍然支付了75%进度款。本案也不存在法定解除情形。二、原告主张的工程款是否需要继续支付，需根据合同效力确定。案涉工程如需施工资质，而原告没有资质，则合同无效，工程未经验收合格，原告主张支付工程款不应支持。如不需资质，原告仍需完成合同内所有工程量并经验收合格后支付，现工程出现严重质量问题，不具备支付下一步进度款条件。三、原告主张的工程款的数额计算方式、计算金额错误。1、总填方量中的2269m、484.4m、402.4m以及总挖方中的107m是案涉工程出现坍塌后原告要求被告进行的测量，因工程质量问题工程款不应支付。2、关于挖方工程单价原告按20元/m计算过高，应按17.4元/m计算。3、原告主张已完工使用石材计算与事实不符，双方约定的合同单价包含了材料费。四、违约金是否支付同样根据合同效力确定、且违约金约定过高，应予调整。双方合同虽然约定按月支付进度款，但原告未按月上报工程量，被告无法按月支付进度款，在工程质量出现严重问题的情况下，被告仍按合同约定单价支付了75%的进度款，被告不存在违约事实。五、原告主张赔偿104万元材料款损失不能成立。原告主张的未使用石材数量不能确定。该材料款属于工程款，如果合同无效且未经验收合格无需支付，如合同有效，因原告未按约定规格购买所造成的损失由原告自行承担。六、原告主张的10万元律师费不应支持，律师代理民事案件非强制性规定，原、被告也无事先约定，是否委托律师属于当事人自愿，应由当事人自行承担。 在庭审中，千峡湖公司补充答辩称：1、原告要求被告赔偿施工损失的问题，根据浙江新世纪鉴定报告，施工区域内的石材厚度不符合80CM厚度，施工质量不合格，并且系施工质量问题，所以原告的施工损失由原告自行承担。违约金我们认为，原告不具有施工资质，施工合同无效，不存在违约金的支付问题；2、未使用材料损失问题，原告没有证据证明实际未使用材料的损失是多少，应承担举证不能的后果，另外因原告外购的石材不符合双方约定的80CM厚度要求，所以不论数量多少都应当由原告自行承担损失。 千峡湖公司向本院提出反诉请求：一、判令被反诉人继续履行双方签订的《建设工程施工合同》。二、判令被反诉人返还反诉人已支付的工程款2218900元及利息(利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率自起诉之日计算实际归还完毕止)。三、判令被反诉人限期对已施工完成的工程进行修复、加固或拆除重做并承担由此产生的一切费用(具体费用以实际发生或司法鉴定为准)。四、本案的诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2017年5月，反诉人与被反诉人就千峡湖旅游度假区一号区块二期沿湖驳岸工程签订《建设工程施工合同》，并约定工程质量标准经甲方验收合格，工程质量标准以国家或行业的质量评定标准为依据，驳岸材质为本地石材砌筑。双方通过工程联系单确定沿湖驳岸的做法1、驳岸基础：1000MMx800MM断面的浆砌块石；2、80CM厚乱石干垒驳岸，嵌草不做(有附图)。合同还约定了工程款的支付以及违约责任等内容。因原确定取石地点的块石规格不符合80CM厚度要求，被反诉人要求外购，反诉人同意并确定由被反诉人到北山镇大坑矿山购买符合80CM厚度规格的块石。施工过程中，案涉工程出现坍塌，存在严重安全隐患，随后反诉人向被反诉人发出《工程暂停令》，通知被反诉人于2018年1月10日起暂停施工，并要求被反诉人提供专项施工方案、安全方案并进行整改，而被反诉人至今没有任何行动。2018年2月反诉人按合同约定的单价及当时确定的工程量支付了2218900元的进度款。根据施工现场情况，被反诉人施工所用的块石绝大部分不符合双方约定80CM厚度的规格要求，大量的碎石自然堆积并出现两处大面积坍塌，存在严重安全隐患，被反诉人作为施工人对工程质量负有全部责任。反诉人有权要求被反诉人返还已经支付的工程款并有权要求被反诉人对案涉工程予以修复、加固或者拆除重做并承担由此产生的一切费用。综上，反诉人根据《合同法》、《最高院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等有关法律规定，特提起反诉，恳请贵院查明事实，依法判决。在诉讼中，千峡湖公司变更反诉请求：1、一、判令被反诉人继续履行双方签订的《建设工程施工合同》。二、判令被反诉人返还反诉人已支付的工程款2218900元及利息(利息以2218900元为基数，自2018年2月10日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年4月7日为199516元)。三、判令被反诉人赔偿反诉人拆除该工程产生的费用损失637584元。四、判令鉴定费用161656元由被反诉人承担。五、本案的诉讼费用由被反诉人承担。 长兴苗木场对反诉答辩称：一、在千峡湖公司完全履行合同义务的前提下，长兴苗木场同意双方的合同继续履行。1、千峡湖公司未按月支付进度款构成根本违约，长兴苗木场有权解除合同。2、千峡湖公司将应付工程款全额支付给长兴苗木场并承担违约责任后，长兴苗木场同意继续履行合同。二、长兴苗木场没有违约事实，长兴苗木场完工的工程已经千峡湖公司验收合格。1、长兴苗木场施工完全在千峡湖公司监督下进行。2、长兴苗木场施工过程中，千峡湖公司及监理单位均从未对工程质量提出异议。3、长兴苗木场使用的石材，系经千峡湖公司同意并经现场监理审查后使用，符合双方约定。4、长兴苗木场停工的原因是千峡湖公司整个项目停工，而非千峡湖公司单独通知长兴苗木场停工。5、挡土墙小部分坍塌，并非长兴苗木场施工质量不合格所造成。长兴苗木场严格按照千峡湖公司的指令施工，并且接受监督。长兴苗木场挡土墙小部分坍塌是施工完成后，水体涨落对挡土墙形成的长期冲击导致，并非施工质量不合格。此外即使挡土墙小部分坍塌是长兴苗木场原因，也不能推定长兴苗木场施工的其他工程质量不合格。6、千峡湖公司已对长兴苗木场的工程进行初步验收，并确认质量合格。千峡湖公司的工程师已对长兴苗木场施工的工程量进行了测量，如不合格就不会测量，也不会支付工程款。三、千峡湖公司请求返还已付工程款没有事实依据。四、千峡湖公司整体项目停工导致长兴苗木场停工损失，长兴苗木场保留另行主张的权利。 在庭前会议中，长兴苗木场陈述：长兴苗木场没有建设工程、市政工程的施工资质。千峡湖公司宣布案涉工程停工后，至今没有恢复施工。原、被告于2017年5月10日左右签订合同，2017年5月17日进场施工。长兴苗木场做的就是乱石干垒，不需要修整。所谓的80CM厚度指的是块石厚度。原、被告合同中约定的单价是干垒驳岸护坡、浆砌驳岸基础、残渣回填。千峡湖公司工程师测量有总面积注明总填方、总挖方多少。总填方、总挖方指向全部整个护坡工程，总填方工程对应干垒驳岸护坡310元/立方米；总挖方工程在合同上没有，是合同签订后新增的工程，结算依据是2018年1月3日的内部工程协调单被告方确认的数据，该协调单中对挖方工程的单价，千峡湖公司按照17.4元/立方米计算，长兴苗木场在诉状中要求按20元/立方米计算，是对单价有异议，对总方量无异议；浆砌石块挡墙工程对应浆砌驳岸基础340元/立方米；山体石方破碎工程是在双方合同签订后新增的工程，内部工程协调单对量已经确认，对单价双方有异议。长兴苗木场对上述各项工程的量均无异议，可以作为计算损失依据，对上述挖方、驳岸基础单价、山体石方破碎鉴定单价也无异议，可以作为计算损失依据，对驳岸护坡工程的单价在310元的基础上应当考虑外购石块的因素，两者综合以后作为计算损失的依据。本案所涉及的损失范围除总填方工程即驳岸护坡工程、合同外产生的挖方工程、山石破碎工程、块石挡墙即驳岸基础工程外，还有因为被告要求停工，导致长兴苗木场租赁的设备提前撤场产生的租金损失、未使用的块石损失。关于案涉工程材料费，同意按照55元/吨，折合107元/立方米计算。关于驳岸护坡工程损失计算，在310元的基础上增加100元，长兴苗木场坚持认为双方在2018年1月已经协商并达成方案，双方有过结算，有形成结算结果，长兴苗木场持有的能够反应原、被告结算行为或结果的依据是一份千峡湖公司的内部工作协调单，形成日期2018年1月22日，是停工后形成。该工作协调单形成的背景是长兴苗木场停工后，向千峡湖公司要求支付工程款，双方反复磋商后形成的内部工作协调单，当时工程主要负责人、工程师、现场负责人全部在上面签名。还有一份内部工程协调单，日期是2018年1月3日，支付了工程款2218900元，单价按照310元/立方米，75%比例计算。因此长兴苗木场认为损失按上述结算材料计算，无需另行评估。 在庭前会议中，千峡湖公司陈述：合同签订时间我们不清楚。长兴苗木场进场时间2017年5月17日。长兴苗木场施工没有受到我方监督。2018年1月16日停工与本案没有关系。我方认为造成现场坍塌的原因是因为长兴苗木场施工不符合要求。工程发生坍塌，说明了工程存在严重的质量问题，现场的石块可以看出。长兴苗木场做的方式是干垒，但不符合要求，没有按干垒的工艺对石块进行修整和错缝。案涉工程约定要求长兴苗木场施工要服从工程师指令，所谓工程师指我方的工程师，我方有一个工程师李柯，发出的指令就是工程联系单。案中总填方工程对应干垒驳岸护坡，对量我们无异议。总挖方工程的量我们无异议，按20元计算我们也没意见，挖方工程确实是合同单价之外的。浆砌石块挡墙工程对应浆砌驳岸基础340元/立方，对量我们也无异议，在联系单中也计算进去了。对山体石方破碎工程的量无异议，单价以万兴鉴定的单价为准。对上述挖方、驳岸基础、山体石方破碎我们同意以上述的量和单价作为该项工程的损失计算依据。本案所涉及的损失范围除总填方工程即驳岸护坡工程、合同外产生的挖方工程、山石破碎工程、块石挡墙即驳岸基础工程外，还有我们支付款项及利息损失，因为工程质量不合格、工程质量不合格导致拆除产生的费用损失、鉴定费的损失。关于案涉工程材料费，同意按55元/吨，折合107元/立方计算。关于驳岸护坡工程损失计算，同意以原有的合同单价310元为基础，对合同外约定的由原告方负责采石、运输费用根据80CM块石厚度要求进行评估，以原合同价310元减去评估出来的采石、运输费用再加上原、被告确定的块石外购价格107元/立方作为案涉驳岸护坡工程的计算依据。 在庭审中，长兴苗木场陈述：案涉工程是修复还是拆除尚且没有定论，我们没有认为工程报废。 在庭审中，千峡湖公司陈述：我们认为按工程需要拆除，没有修复价值，需要重建。 本院经审理，认定事实如下：长兴苗木场系个体工商户，并无相关施工资质。2017年5月，长兴苗木场与千峡湖公司签订《建设工程施工合同》，约定千峡湖公司的千峡湖旅游度假区一号区块二期沿岸湖驳岸等工程由长兴苗木场承包施工。合同还约定：总工期为120天，2017年9月30日前完成合同内所有工程量；工程质量标准为经甲方（千峡湖公司）验收合格；驳岸材质为本地石材砌筑；合同价款计算方式为综合单价包干，暂定总造价为3295840元，最终按现场完成量按实结算；甲方负责图纸、相关资料及验收等相关技术工作；乙方（长兴苗木场）必须服从甲方的指令进行施工；质量标准的评定以国家或行业质量检验评定标准为依据；承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师依据协议发出的指令施工；因工程师指令失误发生的费用，由发包人承担；施工中承包人不得对原工程设计进行变更；工程款支付方式为：次月10日前支付上月工程款，支付比例为上月已完成工程造价的75%，工程经甲方验收合格后7日内支付至85%，竣工结算后15日内支付至结算总价的95%，保留5%作为质保金，质保期为一年；若甲方无故延期付款，从提交工程款支付申请书后30天起，甲方除付清工程款外，还应每天按延迟付款金额的千分之一支付违约金等等内容。合同工程单价表另载明：1、干垒驳岸护坡310元/m,含运输、取石、人工费、材料费、机械费、管理费、利润及税金等一切费用，工程量按实结算；2、浆砌驳岸基础340元/m,含运输、取石、人工费、材料费、机械费、管理费、利润及税金等一切费用，工程量按实结算；3、塘渣回填28元/m，含塘渣挖取、运输、回填、管理费、利润及税金等一切费用，工程量按实结算。合同签订后，千峡湖公司未按照合同约定提供案涉工程施工、设计图纸及相关资料，只在QXH-A-II-201705-013号工程联系单及附图中对长兴苗木场作出指令：会议酒店驳岸做法如下：1、驳岸基础：1000MM×800MM断面的浆砌块石；2、80CM厚乱石干垒驳岸，嵌草不做。2017年5月17日，长兴苗木场进场施工。由于千峡湖公司指定取石点的厚度、长度及材质不符合要求，长兴苗木场向千峡湖公司发出20170614001号工程联系单，提出外购石块，要求确定外购价格，千峡湖公司认可石块外购，但双方未确定石块外购价格。2017年12月13日，千峡湖公司在工程联系单上确认长兴苗木场已做干垒长度约180米，宽度5米，高度10米。在此基础上，千峡湖公司2017年12月29日的内部工作协调单载明长兴苗木场的工程量为：干垒长度约180米，宽度5米，10米，合计为9035.4m,山体石方破碎量2765.7m，挖方量1324.4m，浆切块石挡墙250M（合250x1x0.8=200m），按合同条款可支付2958533x75%=221.89万元。期间，因案涉挡土墙发生垮塌，千峡湖公司向长兴苗木场发出工程暂停令，要求长兴苗木场于2018年1月10日起暂停施工，之后工程停工至今。2018年2月9日，千峡湖公司向长兴苗木场支付了221.89万元。2018年5月4日、5月10日、5月23日，千峡湖公司测量长兴苗木场停工前新增工程量为填方3155.7m、挖方107m。现长兴苗木场和千峡湖公司分别诉至本院。 在诉讼中，案涉工程经鉴定机构实地勘察，现状为部分工程基础及上部挡墙已经施工完成，局部基础完成上部挡墙尚未施工，局部上部挡墙施工至一半。现场两处挡墙存在塌方现象。鉴定机构经抽测，满足80CM厚度的石材合格率为19.23%。对工程质量，鉴定机构分析认为：东段局部无基础设置，西段挡墙已基本完成区域上部挡墙荷载作用下基础均存在开裂、变形、位移现象。挡墙基础均采用毛石且基础内部均非浆砌石，局部未见基础设置，不符合《工程联系单》要求驳岸基础为1000MMx800MM断面的浆砌块石的要求。即形成基础不符合约定且西段基础均已损坏形成质量不合格。上部挡墙东段两处及西段一处存在明显的变形现象，挡墙两处存在坍塌现象。已基本完成段基础高度位于11至接近15米区间，现场挡墙为毛石砌筑重力式挡墙，挡墙选型不符合《水工挡土墙设计规范》（SL379-2007）第4.2.4条第1款“在中等坚实地基上，挡土高度8米以下时，宜采用重力式、半重力式或悬臂式结构；挡土高度在6米以上时，可采用扶壁式结构”的要求。上部挡墙均未设置变形缝，不符合《水工挡土墙设计规范》（SL379-2007）第4.2.21条“挡土墙的分段长度应根据结构和地基条件及材料特性确定，钢筋混凝土挡墙分段长度不宜大于20M或15M，砌石挡墙其分段长度应适当减短”的要求。故鉴定机构作出结论：1、长兴苗木场施工区域石材厚度（约定厚为800MM）抽检合格率为19.23%，即厚度不符合80CM要求。2、对长兴苗木场已完成的工程质量不符合双方约定及《水工挡土墙设计规范》（SL379-2007）第4.2.4条第1款、第4.2.21条的相关要求，属工程施工质量问题。 以上事实，有当事人陈述、长兴苗木场营业执照、经营者身份证复印件、千峡湖公司企业信息表、建设工程施工合同、工程联系单、工程测量单、内部工作协调单、照片、发票、证人证言、工程暂停令、文件发放登记表、电子客户回单、地质情况勘测报告、工程造价咨询报告书、新世纪检测公司的鉴定报告、浙策鼎司鉴【2020】001号报告书、鉴定费发票、微信聊天记录等证据予以证实。 本院认为，案涉工程属于千峡湖旅游区一号区块工程的组成部分，长兴苗木场不具有相关施工资质，其与千峡湖公司签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。案涉建设工程施工合同无效，且工程现已有两处坍塌、三处变形，工程质量经鉴定为不合格。依照规定，工程不合格若尚可修复，则验收合格后工程款可参照合同约定支付，修复费用作为损失根据双方责任确定承担；若工程不可修复或无修复价值，则包括整个工程项目在内均属于损失，由双方依照各自责任承担。因此裁判本案需要确定长兴苗木场和千峡湖公司对案涉工程不合格各自存在的过错及对具体损失的责任承担。一、长兴苗木场、千峡湖公司对案涉工程质量不合格均有相应过错。按照双方合同约定，千峡湖公司应当负责提供图纸及相关资料，长兴苗木场按照设计图纸施工。但千峡湖公司未制作、提供设计、施工图纸，仅在工程联系单及附图中简单指令做法：1、驳岸基础：1000MM×800MM断面的浆砌块石；2、80CM厚乱石干垒驳岸，嵌草不做。而根据新世纪检测公司的鉴定报告来看，案涉工程设计不符合规范。千峡湖公司的该指令未设计变形缝及严重超过高度规范选择重力式挡土墙。上述问题属于设计错误，对案涉工程质量安全具有严重影响，千峡湖公司存在相应过错。而长兴苗木场对于驳岸基础有部分应建未建，已建部分不符合双方约定，并且其负责外购的石材符合约定规格的只有19.23%，亦对案涉工程质量不合格具有过错。二、关于具体的损失。长兴苗木场、千峡湖公司曾在庭前会议中一致认可案涉损失范围包括驳岸护坡工程、挖方工程、山石破碎工程、驳岸基础工程等整个工程项目，并对挖方工程、山石破碎工程、驳岸基础工程损失计算方式的量和单价达成了一致意见，但在庭审中，长兴苗木场主张案涉工程是修复还是拆除尚没有定论，其不认为工程报废。故双方曾经确定的损失范围已被否定，案涉工程的具体损失，仍需要对工程能否修复及其修复费用作出评估方能确定，并由双方根据过错承担相应的责任。长兴苗木场作为本诉原告，千峡湖公司作为反诉原告，对于本案具体损失之事实均负有举证责任。现本诉原告长兴苗木场、反诉原告千峡湖公司均未提交证据予以证明，应承担不利后果。故对长兴苗木场本诉要求千峡湖公司支付施工损失及逾期付款违约金的请求、千峡湖公司反诉要求长兴苗木场返还工程款和利息、承担工程拆除费用、承担鉴定费的请求，本院均不予支持。长兴苗木场还要求千峡湖公司赔偿未使用材料款57万元，但未提交证据证明未使用材料的方量，应承担不利后果。长兴苗木场还要求千峡湖公司赔偿其律师代理费、千峡湖公司要求长兴苗木场继续履行案涉合同，均缺少依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条、《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回本诉原告长兴舰越苗木场的诉讼请求； 二、驳回反诉原告千峡湖旅游开发建设有限公司的诉讼请求。 本案本诉受理费57000元，由长兴舰越苗木场负担，反诉受理费31000元，由千峡湖旅游开发建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  叶灵群 人民陪审员  陈 静 人民陪审员  夏掌珠 二〇二〇年七月二十一日 法官助理张海涛 代书 记员  陈莉莉