浙江省慈溪市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0282刑初1172号 公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 被告人秀金荣，男，1985年8月13日出生于云南省易门县，汉族，中专文化，无业，家住易门县，因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪于2018年12月11日被抓获，同月12日被慈溪市公安局刑事拘留，2019年1月9日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人裴长利、朱慧浩，上海汉盛律师事务所律师。 被告人秀金福，男，1987年3月14日出生于云南省易门县，汉族，高中文化，无业，家住易门县。因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪于2018年12月11日被抓获，同月12日被慈溪市公安局刑事拘留，2019年1月9日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人吴承栩，上海汉盛律师事务所律师。 被告人陈燕明，女，1978年7月10日出生于广东省汕头市金平区，汉族，中专文化，无业，家住汕头市金平区。因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪于2018年11月27日被抓获，同月28日被慈溪市公安局刑事拘留，同年12月12日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人岑焮鑫，浙江杭湾律师事务所律师。 被告人谢先奇，曾用名谢小婆，男，1988年7月11日出生于湖北省赤壁市，汉族，初中，无业，家住赤壁市。因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪于2018年12月11日被慈溪市公安局刑事拘留，2019年1月9日被慈溪市公安局逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人欧向晖，浙江天韵律师事务所律师。 被告人周围，男，1986年4月26日出生于湖南省株洲市石峰区，汉族，小学文化，无业，家住株洲市石峰区。因涉嫌走私、贩卖、运输、制造毒品罪于2018年11月6日被抓获，同月7日被慈溪市公安局刑事拘留，同年12月12日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人汤滔，浙江红邦律师事务所律师。 浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2019）1083号起诉书指控被告人秀金荣、秀金福犯制造、贩卖毒品罪、生产、销售假药罪，被告人陈燕明、谢先奇、周围、周某2、王某、苏某、袁某、陈某犯销售假药罪，于2019年9月4日向本院提起公诉，本院于同日立案。在审理过程中，浙江省慈溪市人民检察院以补充侦查为由分别于2019年12月3日建议本案延期审理，后于2020年1月2日建议恢复审理，本院均于当日予以同意。本案因不可抗力原因于同年1月23日中止审理，同年5月11日恢复审理。因法律发生变化，浙江省慈溪市人民检察院撤回对被告人周某2、王某、苏某、袁某、陈某的起诉，本院予以准许；同年5月26日，又以慈检刑变诉（2020）3号变更起诉决定书变更起诉。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员吕丛杰出庭支持公诉，被告人秀金荣、秀金福、陈燕明、谢先奇、周围及辩护人裴长利、朱慧浩、吴承栩、岑焮鑫、欧向晖、汤滔到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省慈溪市人民检察院指控： 一、被告人秀金荣、秀金福制造、贩卖毒品、非法经营犯罪事实 2016年至2018年12月期间，被告人秀金荣伙同秀金福从他人处购买地芬诺酯、伊曲康唑及空药板、筛网、粉碎机、塑封机等物，在云南省昆明市五华区锦小区居所等地，制造部分含有地芬诺酯成份的戒毒药及不含地芬诺酯成份的“戒毒药”，并将上述“戒毒药”销售至被告人陈燕明、袁某、周某1等人处，并从中非法牟利，造成上述“戒毒药”流向宁波慈溪、陕西、东莞等全国多地。其中，2018年11月经由陈燕明联系后直接发货至袁某处后被查获“戒毒药”检出地芬诺酯成份。2018年2月12日，民警在云南省昆明市五华区查获用于制造“戒毒药”的塑料桶、塑封机、粉碎机、筛网等物以及地芬诺酯铝制桶1只（含量1ｋｇ）、地芬诺酯袋1个（含量1ｋｇ）等物。 2016年6月至2018年12月期间，被告人秀金荣、秀金福先后多次通过快递邮寄的形式，将非法制造的上述“戒毒药”销售给被告人陈燕明、谢先奇、袁某等人，销售额合计人民币30万元以上。 二、被告人陈燕明非法经营犯罪事实 2017年6月至2018年12月期间，被告人陈燕明经微信等方式联系后，通过快递邮寄的形式，将其从上家秀金荣、秀金福处非法购置的“戒毒药”销售至慈溪市周某1、周文涛等人处，销售额合计人民币26万元以上。 三、被告人谢先奇非法经营犯罪事实 2017年11月至2018年11月期间，被告人谢先奇经微信等方式联系，通过快递邮寄的形式，先后多次自被告人陈燕明或经由陈燕明自被告人秀金荣、秀金福处非法购买“戒毒药”并通过淘宝网销售至慈溪市周某1、湖北省宜昌市张某等人处，销售额合计人民币30万余元。 四、被告人周围非法经营犯罪事实 2017年9月至2018年9月期间，被告人周围经微信等方式联系，通过快递邮寄的形式，多次从周某1处购得“戒毒药”，并销售至湖南省长沙市刘某等人，销售金额合计11万余元。 被告人陈燕明、谢先奇、周围到案后，均如实供述了上述犯罪事实。 公诉机关为证明上述事实，向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人秀金荣、秀金福违反国家毒品管理法规，制造、贩卖毒品，又违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成制造、贩卖毒品罪、非法经营罪。被告人陈燕明、谢先奇、周围违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人秀金荣、秀金福均一人犯两罪。被告人陈燕明、谢先奇、周围均能如实供述自己的罪行，且均自愿认罪认罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，予以惩处。 根据以上犯罪事实及情节，公诉机关建议判处被告人陈燕明有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；建议判处被告人谢先奇有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元；建议判处被告人周围有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元。 被告人秀金荣辩称：其没有制造、贩卖毒品，其虽然从中药材市场购买了生产戒毒药的工具和地芬诺酯等原料，但之后因听说地芬诺酯是国家管制药品，就没敢生产，并把原料都倒掉了。其出售的戒毒药均系从上家拿货的，不含地芬诺酯成份，且均为直板。公安机关从袁某处查扣的含地芬诺酯成份的戒毒药是斜板的，与其寄出的直板不同，其知道当时市场上其他卖家处有这种斜板的戒毒药在销售。其弟弟秀金福知道其在做戒毒药生意，但秀金福没有参与戒毒药的进货、出货，只是帮其从吕某的银行卡里取款，没有销售过戒毒药，利润也没有给他分成。 辩护人裴长利、朱慧浩对起诉书指控被告人秀金荣犯非法经营罪的事实和罪名均无异议，认为被告人秀金荣不构成制造、贩卖毒品罪。理由如下：一、根据现有证据，在袁某处查获的含地芬诺酯的斜板黄色戒毒药的来源无法确定为秀金荣。1.公安机关从袁某处查获的含地芬诺酯戒毒药是斜板的，而秀金福处扣押的空药板均为直板，两者包装版式不同；秀金荣的下家陈燕明、谢先奇均当庭供述从秀金荣进货的戒毒药均为直板，且从陈燕明、周围、周某2处查扣的直板黄色戒毒药均不含地芬诺酯成份。2.袁某处的戒毒药存在多个来源，无法排除含地芬诺酯的斜板戒毒药来源于秀金荣以外的其他人。3.现有证据仅能证明秀金荣向袁某寄出过黄色戒毒药，但无法证明袁某处发现的斜板含地芬诺酯的黄色戒毒药来源于秀金荣。二、退一步而言，即便秀金荣销售的戒毒药含有地芬诺酯成份，也不构成贩卖毒品罪，而应定性为非法经营。本案所涉戒毒药的功效是戒毒，用于治疗目的，购买者购买的目的是为了戒毒而非作为毒品吸食，成瘾性只是戒毒药的一个副作用，不能因为该戒毒药存在一定的成瘾性就否定其治疗作用，将其认定为毒品。地芬诺酯本身并非毒品，而是属于麻醉品。《最高人民法院全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要毒品犯罪审判武汉会议纪要》中明确规定，行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，而不以贩卖毒品罪论处。本案被告人秀金荣出售戒毒药过程中存在营利，且其对地芬诺酯作为麻醉药品有一定的了解，但这并不能改变秀金荣对外销售该戒毒药是用作戒毒、用于医疗目的的本质。 被告人秀金福辩称其没有制造、贩卖毒品，公安机关在其家中查扣的戒毒药生产工具和原料均是其从淘宝里购买的，秀金荣并不知情，其买来工具后独自生产过含地芬诺酯的戒毒药，但其吃过后认为没有效果就把所有原料都倒掉没再生产了，也没有卖过。其哥秀金荣做戒毒药生意时，其仅负责帮他从银行取钱，没有参与进货、销售，也没有从中获利。 辩护人吴承栩对起诉书指控被告人秀金福犯非法经营罪的事实和罪名均无异议，认为被告人秀金福不构成制造、贩卖毒品罪。一、起诉书关于被告人秀金福制造、贩卖毒品的事实认定错误。1.现有证据不能证实其销售过自制的药品，秀金福参与销售的戒毒药来自于其他供货商。2.现有证据不能证明袁某处的地芬诺酯胶囊来自于秀金福，理由与辩护人裴长利、朱慧浩的基本一致。二、在定性上，不应对被告人秀金福以制造、贩卖毒品罪定罪。1.秀金福虽有制造含地芬诺酯胶囊的行为，但这些胶囊并没有流入社会，没有社会危害性，不具有可罚性。2.其制造的并非严格意义的毒品，而是戒毒药，其功效是降低毒瘾，且制造的数量极少，只有四五板，没有进行销售流通。3.其主观上没有贩卖毒品的故意，客观上证据也不能证实秀金福配合秀金荣销售的戒毒药含地芬诺酯成份。三、在量刑上，被告人秀金福没有参与销售戒毒药的主要环节，如进货、发货、和下家联系等，且获利相对较少，恳请法庭在非法经营罪量刑时比照被告人秀金荣从轻处罚。 被告人陈燕明、谢先奇、周围对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，均表示认罪认罚。 辩护人岑焮鑫对本案的事实和定性均无异议，认为被告人陈燕明主观恶性较小，系初犯，其到案后如实供述了自己的罪行，认罪认罚，恳请法庭对其从轻处罚。 辩护人欧向晖对本案的事实和定性均无异议，认为被告人谢先奇到案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，恳请法庭采纳公诉意见，对被告人谢先奇从轻处罚。 辩护人汤滔对本案的事实和定性均无异议，认为被告人周围到案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，恳请法庭对被告人周围从轻处罚。 经审理查明： 一、被告人秀金荣、秀金福非法经营犯罪事实 自2017年开始，被告人秀金荣、秀金福开始从事戒毒药生意。2017年底至2018年初，因货源紧张，被告人秀金荣、秀金福决定自己生产戒毒药，二人共同购买了筛网、粉碎机、塑封机、空药板等制药工具及地芬诺酯、伊曲康唑等原料，在云南省昆明市五华区锦小区居所，制造部分含有地芬诺酯成份的戒毒药及不含地芬诺酯成份的戒毒药，并将上述戒毒药销售至被告人陈燕明及袁某、周某1等人处，造成上述戒毒药流向宁波慈溪、陕西、东莞等地，销售金额合计人民币30万元以上。2018年11月，经被告人陈燕明联系，被告人秀金荣、秀金福先后两次通过快递将100板红色戒毒药和150板金黄色戒毒药寄给袁某，后公安机关从袁某处查扣的金黄色戒毒药中检出地芬诺酯成份。12月11日，民警在云南省昆明市五华区秀金福住宅查获用于制造“戒毒药”的塑料桶、塑封机、粉碎机、筛网等物以及地芬诺酯铝制桶1只（含量1ｋｇ）、地芬诺酯袋1个（含量1ｋｇ）、空胶囊板等物，并从被告人秀金荣、秀金福处查获涉案手机、银行卡、赃款。 上述事实，有公诉机关向法庭提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明： 1.扣押清单及照片，证实：2018年12月11日，公安机关从被告人秀金荣住处查扣手机3部、银行卡6张及人民币3.6万元，从被告人秀金福住处及身上查扣人民币2万元、手机1部、银行卡5张及制药工具若干（内含塑封机、粉碎机、筛网、标有地芬诺酯的1kg装铝桶及塑料桶、空药板一箱等），其中空药板系直板的。 2.被告人秀金荣手机内的检验报告照片，证实：检验报告显示送检样品中含有盐酸地芬诺酯等成份。 3.涉案人员的ＱＱ、微信、短信记录，证实：2017年8月，手机号码为153××××3111的散客通过短信向秀金荣询问购买戒毒药。2018年4月、6月，被告人秀金荣两次通过短信联系商家购买大量咯哌丁胺；2018年11月，秀金荣与陈燕明的ＱＱ聊天记录显示，秀金荣为陈燕明的下家代发戒毒药，发往地址涉及山西、青海、湖北、广东东莞。2018年11月，袁某通过微信联系陈燕明，多次购买戒毒药；2018年11月16日，谢先奇通过微信向陈燕明购买了100板黑红色的戒毒胶囊和200板金色戒毒胶囊，并微信截图显示已向吕某的银行卡内转账2.1万元。 4.快递单，证实：被告人秀金荣向陈燕明的下家袁某、谢先奇等人邮寄戒毒药的情况。其中，2018年11月8日，向青海西宁寄送了快递；11月12日、11月24日均向广东省东莞市南城区蛤地菜场的“黄英”（指袁某）邮寄了快递，快递单号尾号为8697、0834；11月16日向湖北咸宁谢生（指谢先奇）寄送了快递。 5.被告人秀金福手机内戒毒药照片，证实：其手机内保存的戒毒药照片显示该戒毒药包装为直板，颜色有红色和黑褐色。 6.微信转账记录，证实：2018年5月30日，被告人秀金福的微信“9527”收到“花语”（陈燕明微信）支付的戒毒药款9000元。 7.银行交易记录、协助冻结财产通知书、中国农业银行业务凭证，证实：2016年12月至2018年12月，户名为熊安、吕某尾号分别为3133、6812的银行卡的交易流水，公安机关冻结熊安卡内余额人民币55036.82元。吕某农业银行卡2017年9月至2018年10月期间，收到从广东汕头存入的款项共计36万余元，2018年10月至11月共收到东莞的汇款共计3.5万元（该款项与证人陈某证言相印证）。2018年11月16日，吕某账户收到一笔转存款2.1万元，对方账户名称为王玮颖（该款项实为谢先奇当日购买戒毒药的款项）。 8.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、理化检验鉴定报告，证实：2018年12月14日，公安机关从陈某宿舍查获并扣押袁某存放的褐色（红色）胶囊10粒（直板）、金黄色胶囊500粒（斜板），同时扣押袁某持有的手机1部。其中，褐色（红色）胶囊未检出常见毒品成份，金黄色胶囊均检出地芬诺酯成份。 9.本院（2019）浙0282刑初539号刑事判决书，证实：周某1的供货商有云南的“杨哥”、“李医生健康咨询”、广东的“小陈”。其出货有微信、支付宝和淘宝等方式，货款都是微信、支付宝转账的，微信有“粉末”、“云南”等五个，淘宝店叫“云南将美衣店”。其经营的戒毒药有红色、红白色、金色、黄色、蓝色。 10.证人吕某的证言，证实：其与秀金福是夫妻，其不知道家里被查获的器具是做什么用的，其农业银行卡是秀金福在用的。2018年10月14日秀金福让其取了6万元钱，12月6日取了10万，12月7日取了10万，11月25日秀金福自己去取了钱。几次合计26万左右。其并不清楚钱的来源以及秀金福在做什么生意。 11.证人王某的证言、辨认笔录及照片，证实：其从2018年7月份开始在云南省昆明市官渡区圆通快递做快递员。2018年10月至11月，其帮秀金荣共寄过十多次快递，发往广东、山西、湖北等地，每次都是不同颜色的胶囊，其记得有金色、黑红、红色，胶囊没有药名、包装、生产厂家和药品批号，发件人写的是张生或者张森。 12.证人孟某的证言、辨认笔录及照片，证实：其是东莞南城圆通快递快递员，收件人“黄英”（经辨认系袁某）的快递每次都是送到蛤地菜市场她自己来取的，最近收过两个快递，一个是2018年11月15日快递单号尾号为8697，一个是2018年11月27日快递单号尾号为0834。 13.证人袁某的证言，证实：其一般是通过微信和电话与上下家联系的，2018年3、4月份从浙江宁波上家进货，对方的微信是“云南”（指周某1），向她进的货只有黄色，做了没多久，对方说那边查的比较严，之后就做做停停，到9月份就联系不上了。从10月份开始，其向ＱＱ昵称叫“展翅”的汕头上家（指陈燕明）联系，货是由云南那边代发的，付款至吕某的农业银行卡内，进的货是红色和金黄色，其中金黄色药丸是斜放的，与慈溪的样子有些不一样，但对方说货是一样的。其在2018年11月11日和11月24日向汕头上家进了两次货，第一次买了100板红色的胶囊，9000元，第二次买了150板金黄色的胶囊，13500元，快递都是从云南发过来的，单号是817592238697、818212390834，收件人写的是“黄英”，收件地址是广东省东莞市南城区蛤地菜市场，两次共付款22500元。 14.证人陈某的证言，证实：其老婆袁某在卖胶囊，其帮她邮寄快递，2018年10月、11月初、11月11日、11月24日，其分别帮袁某向吕某转账3500元、9000元、9000元、13500元，四次共计35000元，都是进戒毒胶囊的款。公安机关在其宿舍查获的戒毒药胶囊是袁某放在里面的。该证言与吕某银行卡交易明细能相互印证。 15.证人周某1（2018年9月10日被抓获）的证言，证实：微信号×××（袁某）这个人是其广东东莞的一个下家，对方在其这里陆陆续续地拿过货，别的地方她也有货源。 16.被告人陈燕明的供述，供认：其卖的戒毒药是一板一板的胶囊，没有包装盒、生产厂家、药品批号等，戒毒药的叫法很多，但主要是通过颜色来区分，分为红色、黄色、金色、黑红等，红色和黑红是普通型，黄色和金色是加强型。其的戒毒药是通过ＱＱ联系一个叫“阳光灿烂”的云南人（秀金荣）进货的，他很小心的，其每次进货和他聊天，说到比较关键的时候，比如快递单号、地址、号码等，他都会让其打语音电话。他之前有一个微信叫“9527”（秀金福的微信），其在2018年5月30日向这个微信购买了100板红色胶囊，微信转给他9000元。他的农行卡户名叫吕某，钱都是打入这个卡号的，快递以前用的是顺丰，近期改成圆通了。2018年11月13日、11月24日，广东东莞的下家（袁某）联系其分别进购100板红色和150板金色戒毒药，钱是东莞下家直接打到吕某卡上的，其让云南上家直接发货给她。其所使用的杨军的工商银行卡和张苗荣的农业银行卡，都是用于做戒毒生意的。 17.被告人谢先奇的供述，供认：2018年11月15日，其向微信“羽翼”（陈燕明）买了200板金色的和100板黑红的戒毒药胶囊，共付款21000元至吕某的银行卡，货是从云南发过来的，这批药已经被其卖完了。 18.被告人秀金荣的供述，供认：其于2006年开始在昆明市美沙酮维持门诊上班，认识了一些戒毒患者。2017年下半年时，其从昆明医学院药物依赖防治研究所的门诊窗口拿货卖给吸毒散客。其卖的戒毒药是黑红和金色的胶囊，其曾将这两种药送到上海做过检测，检测出来的成份是咯哌丁胺和伊曲康唑。检测报告书有一张照片的，后来被其删掉了。2017年年底，因门诊拆迁了，其和秀金福商量准备自己生产戒毒药，其二人从网上买来粉碎机、塑封机、原材料、空胶囊、药板、筛网等，本来是想做含有地芬诺酯的戒毒胶囊，后来想想太危险了，其知道地芬诺酯是二类精神管制类药品，就没有做。其二人做的是含有咯哌丁胺的，共生产了20多板黑红色胶囊，发给散客免费试用，后来因为汕头的下家出事了，其就将剩余的原材料全都倒掉了。其购买的原材料有咯哌丁胺13千克，伊曲康唑8千克，地芬诺酯13千克……，其中地芬诺酯收到之后就倒掉了。到2018年9月，其因比较缺钱，就又开始销售戒毒药了，其负责进出货，秀金福负责收货款、取钱，去除成本后，其拿的多点，秀金福拿的少点。其下家就一个汕头女的（陈燕明），是在2018年8月联系上的，9月开始供货，钱打到吕某的农业银行卡内，这张卡里从汕头、东莞打过来的钱都是下家支付的戒毒药货款。其之前是发货到汕头，后来给她代发到山西、青海、东莞。2018年11月13日、24日，汕头的女子先后向其要了100板黑红、150板金色的戒毒胶囊，寄到广东东莞南城区蛤地自取。其贩卖戒毒药共赚了四五万元左右。 19.被告人秀金福的供述，起在公安侦查阶段曾供认：2014年时，其哥哥秀金荣在美沙酮诊所上过班，知道有种叫阳光胶囊的戒毒药，其就从网上了解了相关情况，知道了戒毒药的主要成份是地芬诺酯，是一种国家管控的精麻药品。2017年，其知道哥哥秀金荣在做戒毒药的生意，就从他那里拿货在网上销售，后因云南公安抓了很多人，2018年年初货源短缺，其二人就从网上买来粉碎机、手工压膜、塑封机、原材料等，准备自己生产戒毒药，其中咯哌丁胺买了20斤，地芬诺酯6斤、延胡索60多斤……。其和秀金荣以前拿着云南药物依赖研究中心出产的戒毒药到上海做过成份鉴定，然后两人按照成份比例琢磨了几个配方，生产了几种戒毒胶囊，含地芬诺酯和不含地芬诺酯的都有，都卖到汕头下家那里去了，对方要买多少其和秀金荣就生产多少给她发过去，后因做出来的效果不好就没做了，原材料都倒掉了。2018年8月份，其开始和秀金荣合作销售戒毒药，秀金荣负责收发戒毒药，其负责收钱分账，赚来的钱二人平分，其用来做戒毒药生意的银行卡有三张，一张是户名为熊安的工商银行卡，一张是其老婆吕某的农业银行卡，一张是户名为江书的邮政储蓄银行卡，民警从其身上搜出的2万元是其从熊安卡里取出来的，是下家打过来的钱。其和秀金荣做生意以来共赚了约30万元，平均每人分到15万左右。 二、被告人陈燕明非法经营犯罪事实 2017年9月至2018年11月期间，被告人陈燕明经微信等方式联系后，通过快递邮寄的形式，将其从上家秀金荣、秀金福处非法购置的“戒毒药”销售至慈溪市周某1、周文涛等人处，销售额合计人民币26万元以上。 上述事实，有公诉机关向法庭提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明： 1.搜查笔录、扣押决定书及照片、理化检验鉴定，证实:2018年11月27日，公安机关从被告人陈燕明的住处搜查到手机卡包装盒、可疑黄色药丸十粒、可疑金色药丸十粒（药丸均为直板）、尾号为5579的农业银行卡（户名为张苗荣）一张，在其身上查出可疑黄色胶囊3粒，手机2部，上述物品均被扣押在案。其中，被告人陈燕明随身携带的三粒黄色胶囊和可疑金色胶囊中均检出地芬诺酯成份；在其床头柜查获的可疑黄色胶囊中均未检出常见毒品成份。 2.微信、ＱＱ截图、快递单截图，证实：被告人陈燕明使用的微信昵称有花语、羽翼、夏怡、思思，ＱＱ昵称有展翅、简爱；其通过他人获取了张苗荣和杨军的身份信息及银行卡账号密码；其通过ＱＱ联系秀金荣购买戒毒药，并向不同下家（袁某、谢先奇、苏暖暖等人）出售戒毒药。 3.银行交易明细、支付宝转账记录，证实：2018年6月至9月，慈溪下家周某1使用奚连方账号共向杨军账户转账26万余元。 4.顺丰速递查询单，证实：被告人陈燕明向周某1的发货记录。 5.本院（2019）浙0282刑初539号刑事判决书，证实：2016年10月至2018年9月，周某1、周文涛均从陈燕明等人处购进过戒毒药销往全国各地。 6.证人许某的证言、辨认笔录及照片，证实：证实其系广东汕头顺丰快递快递员，其从两三年前就开始帮陈燕明寄送一板板的胶囊，有红色、黄色等，都没外包装、没有任何生产厂家、批号等。陈燕明告诉其是保健品，主要寄送地点有广州、宁波、青海、西宁，多的时候上百板。这些药早些时候是昆明寄过来，后来去年开始变成宁波寄过来。寄到浙江的包裹，目的地慈溪和安吉的比较多。 7.被告人陈燕明的供述，供认：公安机关从其身上和家中查获的23粒胶囊均是其从云南昆明戒毒医院购买用于自己服用的。其卖给周某1的戒毒药都是从“阳光灿烂”（秀金荣）那里进货的，货款通过银行直接存款的方式存入一张叫吕某的农业银行卡内。 三、被告人谢先奇非法经营犯罪事实 2017年11月至2018年11月期间，被告人谢先奇经微信等方式联系，通过快递邮寄的形式，先后多次自被告人陈燕明或经由陈燕明自被告人秀金荣、秀金福处非法购买“戒毒药”并通过淘宝网销售至慈溪市周某1、湖北省宜昌市张某等人处，销售额合计人民币30万余元。 上述事实，有公诉机关向法庭提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明： 1.微信聊天记录，证实：2018年11月16日，谢先奇经陈燕明向上家秀金荣、秀金福购买100板黑红、200板金色戒毒药，转账21000元至吕某银行账户。谢先奇通过微信与不同下家（周某1、“杨海菠”、“坦然”等人）联系，出售大量戒毒药。 2.快递单信息、交易记录，证实：陈燕明通过秀金荣向谢先奇发货，谢先奇通过快递向不同下家发货的情况。其中，谢先奇向张某出售戒毒药1.7万余元，向周某1销售戒毒药28.26万元。 3.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实：公安机关从被告人谢先奇处扣押涉案手机2部。 4.证人张某的证言、微信聊天记录、转账记录，证实：其通过微信从一个微信昵称叫“-，24味”的上家（谢先奇）处买过很多次的戒毒药，寄件地址都是湖北赤壁。2017年9月至2018年11月，张某共向谢先奇转账1.7万余元。 5.周某1的证言，证实：2017年11月以来，其多次向谢先奇进购戒毒药，除一次是黄色的，其余都是金色的。 6.被告人谢先奇的供述，供认：其购买戒毒胶囊的上家之前是一个云南昆明的，后来对方介绍了一个广东汕头的人（陈燕明）给其，其便一直在汕头女人这边拿货。其先是在网店销售，后来因网站查得紧，就改为微信销售了。2017年11月以来，一个微信昵称叫“粉末”的慈溪女子（周某1），向其进了十来次货，支付货款16万元左右，除此之外，其还零售给一些散客，有上海的杨海波、张某，慈溪的夏玲杰等。 四、被告人周围非法经营犯罪事实 2017年9月至2018年9月期间，被告人周围经微信等方式联系，通过快递邮寄的形式，多次从周某1处购得“戒毒药”，并销售至湖南省长沙市刘某等人，销售金额合计11万余元。 被告人陈燕明、谢先奇、周围到案后，均如实供述了上述犯罪事实。 上述事实，有公诉机关向法庭提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明： 1.搜查笔录、清点笔录、扣押决定书及照片、接受证据材料清单，证实：公安机关从被告人周围的汽车内查扣可疑黄色胶囊450粒，手机2部；在周某2的工作地点查获可疑黄色胶囊455粒、可疑红色胶囊180粒、可疑黄白胶囊50粒、可疑蓝色胶囊35粒（上述胶囊均为直板）及手机1部；证人刘某向公安机关提交了其向周围购买的5粒可疑红色胶囊及相关微信记录。 2.理化检验鉴定报告，证实：被告人周围处查扣的可疑黄色胶囊中均未检出常见毒品成份；被告人周某2处查扣的可疑黄色胶囊中未检出常见毒品成份，其余红色胶囊、黄白胶囊、蓝色胶囊中均检出地芬诺酯成份；刘某处的可疑红色胶囊均检出地芬诺酯成份。 3.截图照片、微信聊天记录，证实：被告人周围的微信、支付宝、淘宝名称及相关聊天记录。 4.订单详情、账单详情、转账记录，证实：2017年9月至2018年9月，被告人周围向周某1进购戒毒药共计付款12.35万元。 5.证人刘某的证言、辨认笔录及照片，证实：其在2017年7月份通过朋友介绍认识一个微信昵称叫“围城”的姓周的人（经辨认，系周围），其因有海洛因毒瘾，想戒掉，陆陆续续从他那边买过十七八次戒毒药。 6.证人周某2的证言，证实：其系湖南省株洲市顺丰快递的快递员。2017年上半年开始，其帮周围寄戒毒药，颜色有红色、黄色、蓝色，寄到全国各地都有，省内比较多。公安机关从其处查扣的五六十板胶囊，就是周围存放在其处的戒毒药。 7.被告人周围的供述、辨认笔录及照片，供认：其是从2016年开始做戒毒药生意的，刚开始是从前同事“刘世”那里进货，2017年下半年，“刘世”被抓后，其联系上了一个宁波的上家，微信昵称叫“云南”（周某1），一直向他进货到2018年9月，货值金额11万余元。下家向其买药都是通过微信联系和付款，其再通过周某2发顺丰快递给下家。其中长沙的刘某向其买过多次。被告人周围对周某2和刘某均进行了辨认。 其他综合证据有： 1.抓获经过，证实：各被告人被抓获的经过情况。 2.身份证明，证实：各被告人的身份情况。 针对控辩双方的主要控辩意见，本院综合评判如下：1.根据被告人秀金荣的工作经历及被告人秀金福的供述，可以确定二被告人在购买生产戒毒药工具及地芬诺酯等原料前，即已经明知地芬诺酯系国家管控的精神麻醉类药品。二被告人为谋取巨额经济利益，购买了制药设备和大量地芬诺酯等原料，为制造戒毒药做足了准备。被告人秀金福在公安阶段亦曾对其与秀金荣共同制造含有地芬诺酯成份的戒毒药并予以销售的事实供认不讳。被告人秀金荣、秀金福关于购买大量地芬诺酯后并未使用即全部倒掉的辩解，与二被告人的逐利目的、行为常理不符，本院不予采信。2.关于辩护人提出公安机关从袁某处查扣的金色含地芬诺酯成份的戒毒药可能来源于其他上家的意见，本院经审理认为，证人袁某作为该批戒毒药的所有人，始终坚称该批戒毒药系从云南发货过来的，且戒毒药的颜色特征与被告人秀金荣、陈燕明所确认的戒毒药颜色一致；被告人秀金荣、秀金福关于制造、贩卖戒毒药经过的供述前后矛盾且相互之间也存在诸多矛盾，均存在为逃避罪责相互掩饰、隐瞒事实的情况；综合袁某的证言、袁某收到秀金荣、秀金福戒毒药时间与被查获时间间隔、销售戒毒药高风险特征、卖家囤货可能性等因素，本院认为公安机关在袁某处查扣的含地芬诺酯成份的戒毒药应当来源于被告人秀金荣、秀金福。3.被告人秀金荣、秀金福均非医疗工作者，明知地芬诺酯系国家管控的精麻药品，能够使人形成瘾癖，仍为牟取经济利益，大肆购买地芬诺酯用于制造戒毒药，并向特定人群（吸毒人员）销售含地芬诺酯成份的戒毒药，其行为完全超出医疗使用范围，应当认定为毒品犯罪。综上，被告人秀金荣、秀金福的行为已构成制造、贩卖毒品罪，被告人秀金荣、秀金福及其辩护人的相关辩解、辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为，被告人秀金荣、秀金福违反国家毒品管理法规，制造、贩卖毒品，又违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成制造、贩卖毒品罪、非法经营罪。被告人陈燕明、谢先奇、周围违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人秀金荣、秀金福均一人犯二罪，依法应当实行并罚。被告人陈燕明、谢先奇、周围到案后均能如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，自愿接受处罚，依法均予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人岑焮鑫、欧向晖、汤滔分别请求对三被告人从轻处罚的相关合理辩护意见，本院均予以采纳。涉案被查扣、冻结的资金、手机、制药工具、戒毒药，均予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人秀金荣犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2023年6月10日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 二、被告人秀金福犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2022年12月10日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 三、被告人陈燕明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2020年11月26日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 四、被告人谢先奇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2021年2月10日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 五、被告人周围犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月6日起至2020年8月5日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 六、涉案被查扣、冻结的资金、手机、制药工具、戒毒药，均予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份。 审 判 长  王艳华 人民陪审员  王 芸 人民陪审员  徐银连 二〇二〇年七月二十日 代书 记员  谢玲玲