四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终581号 上诉人（原审原告）：彭兴洪，男，1966年3月7日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 被上诉人（原审被告）：广元市凤台国际酒店有限公司。住所地：四川省广元市经济开发区滨河路上段。 法定代表人：赵剑，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王荣，四川同方正（广元）律师事务所律师。 上诉人彭兴洪因与被上诉人广元市凤台国际酒店有限公司劳动争议纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2019）川0802民初4642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 彭兴洪不服（2019）川0802民初4642号民事判决部分判决结果，提出如下具体上诉意见：（1）上诉人被解除劳动合同前月平均工资为3551元，具体计算方式是3368元+2018年月平均优秀员工奖83元+月平均电话费100元；（2）双方签订的《劳务协议书》不是劳动合同，被上诉人应当支付11个月双倍工资39061元；（2）被上诉人违法解除双方无固定期限劳动合同，应支付赔偿金56816元，计算方式为3551（元/月）×8（月）×2（倍）；(3)上诉人自2011年10月至2013年10月从事保安工作期间，共有22个法定节假日加班，应当支付法定节假日加班费10771.2元，计算方式为3551（元/月）÷21.75（月平均工作天数）×3（倍）×22（天）；（4）上诉人从事保安工作期间，每天工作12小时，每月工作240小时，每月超时工作64小时，自2011年10月至2013年10月共计超时工作1536小时，应当支付超时加班费47001.6元，计算方式为3551（元/月）÷21.75（月平均工作天数）÷8（日工作小时数）×1.5（倍）×1536（小时）;（5）上诉人有记事本记事习惯，也基于燃油考核,要求部门开具了派车单，派车单及上诉人的记录能证实加班事实，相反，被上诉人没有提交能证明加班事实的打卡记录，上诉人在2013年至2019年从事驾驶员工作期间，在周末共计加班164天，应付加班工资53464元，计算方式为3551（元/月）÷21.75（月平均工作天数）×2（倍）×164（天），在法定假日共计加班31天，应付加班工资15159元，计算方式为3551（元/月）÷21.75（月平均工作天数）×3（倍）×31（天），共计应付加班费68623元。 彭兴洪向一审法院起诉请求判决被告支付未签订劳动合同赔偿金共计39061.00元、违法解除劳动合同赔偿金56816.00元、2011年10月1日至2013年10月10日超时工资47001.60元、2011年10月1日至2013年10月10日法定节假日加班费10771.20元、代通知金3351.00元、2013年10月10日至2019年5月法定节假日加班费68623.00元、2019年未休年假补偿金979.20元。 一审法院认定，被告广元市凤台国际酒店有限公司于2003年7月18日登记成立。2011年10月1日，原告到被告处从事保安工作，双方签订有《劳务协议书》。2013年10月，原告调整至办公室从事驾驶员工作。2019年4月10日，被告广元市凤台国际酒店有限公司根据四川广元交通旅游投资集团有限公司交旅集团[2019]46号文件向凤台酒店工会作出关于征求《人员安置方案》意见的函：“因酒店装修改造在即，为减少亏损，降低影响，保证装修改造工程能如期进行，经酒店集体研究决定建议从2019年5月前开始全面经营性停业，现将《广元市凤台国际酒店有限公司人员将安置方案》送达酒店工会征求意见”。该方案包括酒店人员现状、员工安置方式、费用预算以及人员安置实施步骤。2019年4月12日，广元市凤台国际酒店有限公司工会委员会向被告作出《关于改造升级人员安置意见的回复》，内容如下：“收悉《凤台酒店改造升级人员安置征求意见书》。工会委员会于2019年4月12日组织召开了专题会议对方案进行专题研究，对职工分流安置方案无异议，并要求凤台酒店依法开展工作。”2019年4月15日，被告将《凤台酒店人员安置方案》向酒店职工代表大会提交审议。2019年4月23日，被告召开职工代表大会，讨论通过《广元市凤台国际酒店有限公司关于审议人员安置方案》，并张贴在公司公示栏，通知5月15日前办理离职手续。2019年6月26日，原告向广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请：1、广元市凤台国际酒店有限公司向彭兴洪支付2011年10月1日至2013年10月10日从事保安期间的工作超时费用47001.60元；2、广元市凤台国际酒店有限公司向彭兴洪支付2011年10月1日至2013年10月1日从事保安期间法定节假日加班工资共计10771.20元；3、广元市凤台国际酒店有限公司向彭兴洪支付2013年10月10日起从事驾驶员工作期间的法定节假日加班工资共计68623元；4、广元市凤台国际酒店有限公司向彭兴洪支付违法解除劳动关系未提前30天通知的一个月工资3551元；6、广元市凤台国际酒店有限公司向彭兴洪支付未签订劳动合同的二倍工资共计39061元。2019年8月2日，该仲裁委作出广利劳人仲案[2019]77号《仲裁裁决书》，裁决：一、广元市凤台国际酒店有限公司向彭兴洪支付2011年10月1日至2013年10月10日期间法定节假日加班工资3236.86元；二、由广元市凤台国际酒店有限公司在本裁决书生效之日起15日内额外支付未提前30日通知向彭兴洪解除劳动关系的一个月工资3138元；三、彭兴洪其他仲裁请求不予支持。原告收到该裁决书后不服，特向本院提起诉讼。 另查明：彭兴洪在2011年10月1日至2013年10月10日期间月工资为1600元，离职前12个月的平均工资为3138元。 一审法院认为，当事人的合法权益应当受到法律保护。在本案中，原告的社会保险虽然由四川省蜀锦工贸有限公司责任公司缴纳，但原告系适龄劳动者，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”原告向被告提供劳动，由被告支付劳动报酬，原告接受被告的管理及工作安排，故原、被告之间系劳动关系，并签订有《劳务协议书》，并受该协议书约定的权利义务所约束，应当认定原、被告双方签订的《劳务协议书》属《劳动合同》，故原告主张由被告支付原告未签订劳动合同赔偿金共计39061.00元的诉讼请求，不予支持。 关于原告主张由被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金共计56816.00元，被告解除与原告的劳动关系，以文件的形式向公司工会报告并征求意见，工会同意公司对职工分流及安置方案。被告召开职工代表大会通过了《广元市凤台国际酒店有限公司人员安置方案》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定，被告解除与原告彭兴洪的劳动合同不属于违法解除。故对该请求，不予支持。 关于原告主张由被告支付原告2011年10月1日至2013年10月10日超时工资共计47001.60元，及由被告向原告支付2011年10月1日至2013年10月10日法定节假日加班费共计10771.20元，由被告向原告支付2013年10月10日至2019年5月1日法定节假日加班费68623.00元，广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会根据被告提交的上班考勤表记录仲裁裁决确认加班费为22天共计3236.86元，并无不当，予以确认。对于原告主张的多出部分，原告提交的派车申请单，并未加盖被告的印章，且没有提交其他足以证明加班的相关证据。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，对原告的该项请求，不予支持。 关于原告主张由被告向原告支付代通知金3351.00元的请求，被告解除与原告的劳动关系，没有提前30日通知原告，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十一条：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”的规定，仲裁委裁决由被告向原告支付解除劳动关系的一个月工资3138元，并无不当，予以确认。 关于原告主张由被告向原告支付2019年未休年假补偿金979.20元，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第五条：“发生劳动争议，当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，针对该请求，不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十一条、四十三条，《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：（一）由被告广元市凤台国际酒店有限公司在本判决生效之日起十日内向原告支付节假日加班工资3236.86元；（二）由被告广元市凤台国际酒店有限公司在本判决生效之日起十日内向原告支付未提前30日通知原告彭兴洪解除劳动关系的一个月工资3138元；（三）驳回原告彭兴洪其他诉讼请求；（四）本案诉讼费10元，由被告广元市凤台国际酒店有限公司负担。 本院经审理，对一审认定事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点有五个方面，也即上诉人的五项上诉主张及事实、理由是否成立。 关于违法解除劳动合同的认定，也涉及应否支持支付赔偿金的主张。广元市凤台国际酒店有限公司基于经营性亏损严重、设备严重老化等原因向集团公司请示批复同意全面经营性停业，在取得集团公司同意后，书面向公司工会报告情况并征求意见，公司工会同意公司职工分流安置方案。广元市凤台国际酒店有限公司召开职代会讨论通过了《广元市凤台国际酒店有限公司人员安置方案》，并进行了公示。广元市凤台国际酒店有限公司的解除事由和解除程序，不存在违法事由。彭兴洪关于属违法解除劳动合同的理由不成立，关于因违法解除劳动合同请求支付赔偿金的理由亦不成立。 关于双倍工资的问题，这也涉及双方是否签订劳动合同的认定。首先，《劳动合同法》规定未签订劳动合同予以双倍工资惩罚，是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，双倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同签订率，明晰劳动关系中的权利义务，而非劳动者可以谋取超出劳动的额外利益；其次，本案中，上诉人入职被上诉人单位时，仍然保留了与其他用人单位停薪留职关系，双方基于此事实签订有《劳务协议书》，该劳务协议明晰了双方的权利义务，应当视为双方签订了劳动合同。因此，上诉人关于因没有签订劳动合同并请求支付双倍工资的上诉理由不成立。 关于从事保安工作期间法定节假日工资的计算问题。《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条规定，用人单位安排劳动者在法定节假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。根据规定，该300%的工资应当包括工资本数。上诉人请求按照解除劳动合同前月平均工资再计发300%工资的理由不成立，原判以2011年10月至2013年10月期间月平均工资标准1600元折算为日工资标准后，另按200%补发22天工资的计算正确。 关于应否支持支付从事保安工作期间延时加班费问题。上诉人在2011年10月至2013年10月期间从事的是保安值班岗位，没有实际生产或经营行为，且执行的工作制度和规章与生产或经营的规章制度不同，虽有超出标准工时制的值班行为，但不属于按照用人单位生产和工作需要在规定时间之外继续生产劳动或工作的加班行为，也不符合《中华人民共和国劳动法》规定的用人单位应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬的情形。因此，上诉人主张应当支付从事保安工作期间延时加班费的理由不成立。 关于应否支付从事驾驶员工作期间休息日、法定休假节日工资的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。上诉人应当对主张自2013年至2019年从事驾驶员期间周末、法定节假日加班的事实承担举证责任。事实上，上诉人举示的派车申请单、自己的记事日志等证据，均不足以证明其主张加班事实成立。因此，上诉人的该部分上诉理由不成立。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人彭兴洪负担。 本判决为终审判决。 审判长  李家祥 审判员  杨 陈 审判员  李 华 二〇二〇年七月十五日 书记员  哈 慧