安徽省淮南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖04刑终177号 原公诉机关安徽省寿县人民检察院。 上诉人（原审被告人）葛奎，男，汉族，1962年7月13日出生，大学文化，1999年7月任中国工商银行寿县支行北山分理处主任，2000年8月任中国工商银行寿县支行客户经理，2001年2月借调至中国工商银行安徽省分行培训中心。户籍地安徽省寿县，经常居住地上海市浦东新区鹤韵路549弄7号801室。因涉嫌犯挪用公款罪，寿县人民检察院于2001年9月3日对其取保候审。因涉嫌犯贪污罪，寿县人民检察院于2002年1月24日决定对其逮捕，后一直在逃。2019年5月31日，葛奎在上海市公安机关被抓获归案，次日寿县公安局对其执行逮捕。现羁押于寿县看守所。 辩护人孙树桐，安徽震一律师事务所律师。 辩护人范玉雯，安徽震一律师事务所律师。 安徽省寿县人民法院审理安徽省寿县人民检察院指控原审被告人葛奎犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2020年5月18日作出（2019）皖0422刑初256号刑事判决。宣判后，葛奎不服，提出上诉。本院于2020年6月23日立案受理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 一、挪用公款事实 2000年8月19日，被告人葛奎利用担任中国工商银行寿县支行客户经理负责收取原寿县水泥厂销售款的职务便利，从水泥厂收取6万元销售款，用于其个人使用。2000年年底，被告人葛奎以为水泥厂跑贷款耽误业务为由，要求将水泥厂年底销售款交给其入寿县工商银行水泥厂账户，并收取水泥厂销售款共计40.5万元。 被告人葛奎在收取以上水泥厂销售款后，于2000年12月底开具三张落款时间为2001年合计46.5万元的寿县工商银行现金缴款单，但一直没有将该钱入水泥厂在寿县工商银行的账户，而是挪为他用。水泥厂得知葛奎没有将46.5万销售款入账后多次催要。被告人葛奎才于2001年3月19日归还4万；3月23日归还4万；3月30日归还4万元；4月3日归还8万元；5月30日归还20万元。案发后，葛奎才将剩余6.5万元退还。 原判据以认定上述事实，有下列证据证实： 1、书证 （1）立案决定书证实：2001年9月3日，寿县人民检察院对葛奎以涉嫌挪用公款罪立案侦查。 （2）中国工商银行现金缴款单（回单）复印件三张（合计金额46.5万）证实：李某1注明“这是2000年12月底，葛奎上门来我厂收款时开的现金缴款单的复印件，原件已被葛奎要回撕毁。” （3）葛奎出具的借条复印件一份证实：葛奎在2000年8月15日从水泥厂借款6万元的借条复印件。李某1注明“原件已经被葛奎要回撕毁。” （4）待账记录六页证实：该待账记录系李某1记录的从其手中支借水泥款的原始记录证实2000年8月19日葛奎支借6万元，2000年12月28日支借40.5万元。2001年7月底尚欠6.5万元。 （5）上门收款现金缴款单领取登记薄、现金缴款单（收入凭证）、中国工商银行寿县支行几点说明证实：2000年12月28日，葛奎领取11张上门收款现金缴款单。其中金额分别为17万元、12万元、17.5万元，合计46.5万元的三张缴款单，寿县工商银行没有账务记载。 （6）水泥厂销售对账单记录复印件及说明各五份、李某1出具的说明二份、中国建行银行现金交款单、中国建行银行水泥厂账户明细账、葛奎于2001年5月30日出具的借条复印件一份证实：2000年12月30日、31日两日寿县水泥厂收取共计40.5万元水泥销售款。2001年4月3日葛奎还的8万元和5月30日还的20万元已经入水泥厂建行账户。水泥厂建行账户明细账结合李某1证言和葛奎供述等证据证实，截至2001年5月30日葛奎还了40万元，还有6.5万元葛奎给李某1出具了借条。 （7）收据一份证实：2001年11月5日即葛奎因挪用公款被立案侦查期间，将6.5万元退还水泥厂。 （8）关于对寿县支行储蓄所撤并监交工作简要说明、移交清单、关于撤并所大机并账的通知证实：寿县工行北山分理处从2000年8月19日并入寿县工行北街储蓄所。 2、录音磁带一盒及李某1对该磁带的说明证实：李某1录取的与葛奎、李某2、隗某的电话录音，说明李某1将46.5万元给葛奎，是经过李某2、隗某同意的。 3、证人证言 （1）证人李某1的证言证实：2000年8月19日，这天上午，我正在收销售款，上午9点钟的时候隗某给我打电话，他讲他在六安办事处，他在电话里对我讲，叫我留六万块钱，下午葛奎要来拿，叫我把6万块钱给葛奎，让他给我打个条子。我讲葛奎来拿钱时给我们进账单不就行了吗？我当时以为葛奎作为银行的工作人员来收货款的，我就这样问隗某，隗主任就讲，我来叫李总（也就是李某2，他当时和隗某一起在六安办事处）给你讲。过了约十分钟，李总当时在电话里跟我讲葛奎所在的北山分理处要撤了，他急等钱用，你给他6万块钱，叫他打个条子给你。当天下午，我在办公室，葛奎来把6万块钱拿去了。他当时打了一张6万块钱的欠条给我。在2000年11月份的时候葛奎在收我们货款时，在入他们银行账户时少入5000元，这钱在他手中私用。在2000年12月，葛奎以帮水泥厂借贷款为名分两次从我手拿取40万元现金。他在2000年12月28日给我开了三张银行现金交款单，合计46.5万。他当时当我面在这3张单上签上他自己的名字，又代签的他同事程某的名字，但当时程某不在场。 这40万元也是隗某和李某2同意借给葛奎的。后来经过多次催要在2001年3月19日归还4万；3月23日归还4万；3月30日归还4万元；4月3日归还8万元，合计20万。这时他没有抽回借条，是我给他打的4张合计20万元的收条。在5月30日葛奎又归还了我20万元。这时候他把原来在2000年12月28日给我打的三张现金交款单，合计46.5万元撤回，还剩6.5万元他给我打了6.5万元的借据。 （2）证人李某2的证言证实:2000年年底，我们厂资金紧张，葛奎当时是工行负责我们厂的客服经理。我们请葛奎帮助我们到六安、合肥跑贷款。后来葛奎说他帮助我们跑贷款，耽误了他正常业务。要求我们把我们厂收的货款交给他存在工行。我就给我们厂的收款员李某1打电话，叫他把货款交给葛奎存在工行。2000年12月底的时候李某1打电话跟我讲葛奎讲到月底银行不能入账，要翻年度才能进账，我当时也就同意了，因为我想当时已经是12月底，翻过年元月初几号，也就一两天的时间，但我绝不会同意叫葛奎拿到这笔钱，长期不入账的。 过了月把时间，李某1找到我讲葛奎去年年底拿去的46.5万货款，到现在还没有入账，我当时感到非常吃惊。找葛奎，他讲他把钱用掉了，因为他调动工作，还说钱马上还。后来我们不断地催要，葛奎分次还了40万，还有6.5万元没有还上。 我当时叫李某1暂时不要把缴款单入财务账，意思是如果问 题捅出来了，葛奎被抓起来了，资金也就追不回来了。 （3）证人隗某的证言证实：2000年8月份，我出差在我们厂在六安办事处，我当时在六安粮食招待所，李某2带葛奎到六安找到我，讲葛奎承包的鱼塘要抽水，没钱，叫我给他借点钱，我讲我借不到，李总也讲叫我帮帮忙，我讲我实在借不到。李总讲你给他想想办法，我讲那只有从我们的营业室借一点。之后我打电话给李某1，我打电话给李某1讲李总讲，你从你那手中的钱借点给葛奎用两天，我讲李某1手中的钱就是他手中的水泥款。李某1讲你要这样搞我不好办。我讲我叫李总给你讲一下，我打过电话以后和李总讲了，说我给李某1打过电话了。你再给李某1具体讲一下，李总讲好。 2001年初的时候，李某1报不上账，他对我讲又借给葛奎40多万，我讲怎么这么大的数字？他讲是李某2同意的。李某1收的水泥款是公款，是李总同意借给葛奎的，不是李总同意，李某1不敢借钱给葛奎。 （4）证人于某的证言证实：2001年4月底5月初，有职工反映我们收回的货款有被截留的现金，又因为当时我们厂资金也非常紧张，当时我就找到了六安办事处陈某1，厂营业部收款人李某1，问是否有被挪用的现象。2001年5月3号上午，李某1到我办公室，他当时表现出非常害怕的样子，李某1说了有资金被截留的情况。李某1给我看葛奎的3张现金缴款单合计46.5元。我当时还问这3张现金缴款单怎么有年份没有月日？他讲葛奎当时叫我写日期时讲这是年底银行入不上了，叫我把日期写到第二年年初，要跨年度才能入账。现写年份，日月他到时候帮我补填上。 （5）证人程某的证言证实：（出示三张合计46.5万元的现金缴款单）当时收水泥厂货款，都是葛奎负责，我不经手，我不知道他收过这三笔钱。这上面的“程某”也不是我签的。不知道他领了缴款单有没有注销。 （6）证人王某的证言证实：葛奎作为上门收款工作人员期间，他领用了13张现金缴款单，经查我们银行账，他进我们银行账中8张，钱已进入该单位在我行的账户。还有3张没有向行里交账，也没有回给发单人销毁。（出示3张现金缴款单）经辨认就是我们行2000年12月28日发放的11张单据中的3张。 （7）证人姚某的证言证实：上门收款员领取的现金收款单领取和使用规定。没有使用完的需要到原发单人那销毁核销，不能由领单人私自销毁。 （8）证人陈某1的证言证实：2000年8月份，当时隗某在我们六安办事处，他当时打电话给李某1，他在电话中讲“道海，你准备点钱给葛奎”。我当时只是在旁边听，讲多少钱我没听清，隗某还对李某1讲叫李某2李总讲一下，李总有没有给李某1打电话，我就不清楚了。 （9）证人徐道路的证言证实：2000年12月葛奎确实带着水泥厂的领导一起帮助搞贷款，但是没有贷到款。李某2从来没有讲过借钱给葛奎，葛奎帮我们厂搞贷款的事。 （10）证人陈某2的证言证实：李某1向葛奎催要水泥厂水泥款经过，并证实葛奎把存单原件撕毁。还少的6.5万元，葛奎打了借条。 4、被告人葛奎的供述与辩解：2000年12月下旬和2001年元月上旬，县水泥厂资金紧张，水泥厂的领导让我带着他们一起跑贷款。但是我带着他们跑贷款耽误了我几天正常业务。我就跟李某2讲，我帮你们跑贷款耽误我的正常业务，你们这两天的水泥款都交给我。李某2同意了。他给李某1打的电话，所以李某1把40多万元的水泥货款交给我，不是一次拿的，到了2001年元月上旬，他陆陆续续给了我46.5万元，我当时因为要调动工作，要找省工行刘处长帮忙，我把46.5万元的水泥厂借款，暂时借给刘处长用了，我当时从李某1手拿46.5万元是陆陆续续打便条从他手拿的。我记在2001年元月10号之前，李某1借给我30万元，元月10号到元月15日，他又给了我十几万元，共计46.5万元。当时我把我从县工行领取的现金缴款单，交给李某1，他给我开了3张计46.5万元的现金缴款单，这3张单上我的名字是我自己签的，我代签了程某的名字。因为我当时要调动工作，就找省行的几个处长帮忙，我把县水泥厂拿的46.5万元没有入工行账户，我把钱借给省工行职教处梁处长10万元。我又借给省党校老宋30万元。剩下的6.5万我自己花掉了。 过了春节之后，李某1打电话问我这40多万元可入银行账户，我讲我马上就给你们做账，我讲过以后就去找老梁、老宋要钱，他俩借钱时讲只用10天，我是正月初六去找的老梁、老宋，找几次没找到。后来老梁给我84000元，老宋在春节过后给了我一个7万，一个4万元，共计11万元，具体时间我记不得了。但春节过后三四月份我陆续要的钱都还了李某1。后来老宋钱我实在要不到了。李某1还经常催我要钱，李某2也催过的。这种情况下，我从我的亲戚朋友处筹集货款20万元还了李某1。后来（5月30日）我又筹了20万我打电话给李某1，叫他把单子也就是欠条，拿到我家，我把钱给了他，他到我家后，我把20万元还给他，我把后来原来他打的收条和这3张缴款单都交给我我撕掉了，还差6.5万没还，我给他打了一张6.5万元的借条。 这三张现金缴款单，我领取的日期是2000年12月28日，所盖的日戳也是12月28日。因为2000年12月和2001年元月上旬，李某1陆续给我的46.5万元。我跟李某1讲我在元月底之前，给你们进账，我什么时候进账我什么时候再填上日期，我当时也没有跟他讲钱借给人家用了。 我当时没有跟李某2、李某1他们任何人讲钱借给他人使用 了，因为我相信老梁老宋他们借钱只用10天还我，我就还水泥厂了，后来李某1催问我这笔钱可进水泥厂银行账户，我就感到问题严重，我就接着找老梁，老宋他们要钱了。 二、贪污事实 （一）2000年4月至8月，被告人葛奎利用其在寿县工商银行工作的便利，开具储蓄存单给储户付某，将收取的19.3万元存款不入寿县工商银行账户或金库，而是据为己有。 原判据以认定上述事实，有下列证据证实： 1、书证 （1）五张中国工商银行定活两便储蓄存单复印件（编号0576543、0576537、0576538、0576539、0576540）、付某存入工行五笔存款存单的手写件证实：该组复印件系付某提供。结合付某证言，证实付某通过葛奎在工行存款共计19.3万元。 （2）寿县人民法院《债务纠纷案件举证通知》、寿县人民法院（2002）寿经二初字第59号民事判决书、和解协议证实：寿县人民法院（2002）寿经二初字第59号民事判决书对付某所持有的定活两便存单的真实性予以认定，并判处寿县工商银行支付付某存款7.8万元。和解协议显示，存单编号0576537，0576539存单原件，付某已经于2002年12月18日交中国工商银行寿县支行；存单编号0576543，0576538，0576540的存单原件付某交中国工商银行寿县支行，后由中国工商银行寿县支行转交葛奎亲属（因葛奎亲属兑付了这三张存单共计11.5万）。 2、证人证言 （1）证人付某证言证实：其通过葛奎在工行存款19.3万元。存单编号是0576543、0576537、0576538、0576539、0576540。后来葛奎就跑掉了。葛奎亲属赔了其11.5万，其把编号为0576543、0576538、0576540的存单原件交给工商行，由工商行交给葛奎亲属了。另外，编号为0576537，0576539的两份存单，其找律师打的官司，后来法院判决工商行赔偿其7.8万元，因为工商行赔其钱了，其就把这两张存单的原件交给工商行了。 （2）证人毕某证言证实：2000年8月17日付某的存款是自己联系的，是付某去北山分理处的，是葛奎接收的，单子是葛奎开的。 3、被告人葛奎供述与辩解：其对于贪污的事实不予承认，并且说自己身体有病，同时时间离现在也时间长了，记不清了。 （二）2000年4月，被告人葛奎利用其在寿县工商银行工作的便利，开具储蓄存单给储户朱某，将收取的54.1万元存款不入寿县工商银行账户或金库，而是据为己有。 原判据以认定上述事实，有下列证据证实： 1、中国工商银行定活两便储蓄存单复印件三张（编号0576535、0576544、0576543）、葛奎出具的借条两份证实：该组复印件是朱某提供。结合朱某证言，证实三张存单复印件就是被葛奎要回去的5张存单中的三份，合计46.9万。葛奎在2001年3月25日，在要回5张存单后，给朱某出具了二张借条合计54.1万。 2、证人朱某证言证实：其通过葛奎在工行存款共计54.1万，分五张存单。后来其要用钱了，找葛奎取钱。葛奎找各种理由推脱。后来葛奎说要取钱需要其把原始存单交给他。其当时想他调到省工行了，他老父亲又是退休干部，所以其相信了他。先把一张5万元和一张2.2万的存单交给了葛奎。葛奎让其把另外三张存单也交给他，起就回家拿存单。这3张存单，其在去葛奎家的路上复印了一下。这就是其提供的那三张存单复印件。这三张存单共计46.9万元。存单原件交给了葛奎，他给其打的二张合计54.1万的借条。之后，葛奎一直拖着不给其钱。再后来葛奎就跑掉了。 3、被告人葛奎供述与辩解：其对于贪污的事实不予承认，并且说自己身体有病，同时时间离现在也时间长了，记不清了。 本案综合证据： 1、在逃人员登记表、在逃职务犯罪嫌疑人备案表证实：被 告人葛奎的身份情况、任职情况及因涉嫌贪污罪被寿县人民检察院网上追逃。 2、抓获经过证实：葛奎于2019年5月31日19时在上海 市浦东新区被抓获归案。 3、借调函、中国工商银行寿县支行工银寿发(2001)173号关于解除葛奎劳动合同的通知证实：2001年2月28日，葛奎被借调到工商银行安徽省分行培训中心工作。2001年12月31日，寿县工商银行解除葛奎与中国工商银行六安分行的劳动关系。 4、移交案件函证实：本案原由寿县人民检察院侦查，因为职能转变，于2019年5月29日移交寿县监委依法处理。 5、关于葛奎涉嫌贪污立案、逮捕等相关法律文书的说明、受理经济案件登记表、立案案件登记表、逮捕决定书、逮捕证复印件、逮捕通知书、情况说明证实：葛奎因涉嫌贪污罪被办案机关立案侦查、采取强制措施及被抓获的过程。 原判认为：被告人葛奎作为国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款数额较大、超过三个月未还；侵吞公款73.4万元，其行为已触犯刑法，分别构成挪用公款罪、贪污罪。被告人葛奎犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十四条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条的规定，判决：被告人葛奎犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十一万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三十一万元。二、对被告人葛奎犯贪污违法所得七十三万四千元予以追缴，上缴国库（已退缴十一万五千元）。 葛奎的上诉理由：原判认定其犯挪用公款罪、贪污罪属于适用法律错误，其行为应构成吸收客户资金不入账罪。 辩护人意见：1、关于贪污罪。事实不清、证据不足，认定的证据中涉及付某的5张银行存单与涉及朱某的3张银行存单的其中两张编号相同；涉及朱某的钱款数额证据不足；定性应为吸收客户资金不入账罪。2、关于挪用公款罪。定性错误，涉案46.5万元不是银行公款，而应属于水泥厂，葛奎在水泥厂不具有相应职务，且造成水泥厂经济损失的主要责任者不是葛奎，而是李某2等人，故葛奎不应承担罪责。 经审理查明：原判认定上诉人葛奎犯挪用公款罪、贪污罪的犯罪事实，有经庭审举证、质证，并查证属实的书证、证人证言、被告人供述等证据证实，本院予以确认。但是一审判决书摘录证据时，对贪污犯罪第二起事实的第1项书证中的“中国工商银行定活两便储蓄存单复印件三张（编号0576535、0576544、0576543）”其中“0576543”摘录错误，经与案卷材料核对，该份存单的编号应为0576548，现予以纠正。 关于辩护人所提，原判认定的贪污犯罪事实不清、证据不足的意见。经查，如前所述，一审判决书所列证据中出现两张相同编号的银行存单系证据摘录错误，该两张存单无论是存款时间、数额、存款人姓名、入账账号，以及单据上所书写的不得提前支取相关内容的字迹位置均不相同，不存在混同的情况。对涉朱某存款数额的认定，朱某证言所证实的数额，与其提交的银行存单，以及葛奎书写的借条相印证，且葛奎在一审庭审时未对该数额提出异议，辩护人所称此笔数额证据不足的意见没有证据支持。综上，此节意见与查明事实不符，本院不予采纳。 关于葛奎提出其行为应定性为吸收客户资金不入账罪，以及辩护人提出原判认定的贪污事实应构成吸收客户资金不入账罪，挪用公款罪不成立的意见。经查，葛奎在分别收取水泥厂、付某、朱某的钱款后，均向对方开具了银行现金缴款单和存单，相应的钱款则应认定为已记入金融机构法定存款账户的客户资金，成为银行的资金，资金如存在被非法拆借等情况，根据葛奎开具的银行单据，则由银行承担赔偿责任。本案中民事判决对付某所持存单的确认及判决亦可证实该法律关系。故本案不符合吸收客户资金不入账罪的犯罪构成要件，挪用公款罪亦能够成立，此节意见于法无据，本院不予采纳。 本院认为：上诉人葛奎作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大、超过三个月未还，行为构成挪用公款罪；上诉人葛奎又利用职务之便，实施了侵吞公款73.4万元的行为，同时构成贪污罪，应两罪并罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 肖 丽 审判员 王 艳 审判员 张玉蓉 二〇二〇年七月三十一日 法官助理赵森 书记员吴子敏 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。