北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6110号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘琴，女，1981年9月24日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：梁志强，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：周蕊，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张利娜，女，1976年5月20日出生，朝鲜族，巴可伟视（北京）电子有限公司销售经理，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：田源源，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫鑫，北京市隆安律师事务所实习律师。原审第三人：北京链家房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区将台路5号院16号楼601室。法定代表人：彭永东，总经理。委托诉讼代理人：余卓，女，该公司工作人员。上诉人刘琴因与被上诉人张利娜及原审第三人北京链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初38207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘琴及其委托诉讼代理人梁志强、周蕊，被上诉人张利娜及其委托诉讼代理人田源源，原审第三人链家公司之委托诉讼代理人余卓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘琴上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回张利娜的诉讼请求，支持刘琴的反诉请求；2．一二审案件受理费由张利娜负担。事实和理由：1．一审判决对合同解除的时间未能查清，不顾刘琴反对，而对之前经多次询问及释明张利娜已放弃的评估又强行鉴定，违反了禁反言原则。也未考虑到评估价是市场价七成的保守评估惯例，且对评估的时间节点认定有误，更未考虑评估签约时的房价进行对比，也没有考虑到刘琴积极卖房、履行不能系政策原因、各方均有责任分担、违约金过高等情况。2．合同不能履行，双方及链家公司均有责任，损失应当共同分担。张利娜辩称，同意一审判决。1．刘琴未按时支付首付款的行为已构成根本违约，其应当承担违约责任，赔偿张利娜遭受的全部损失。2．张利娜遭受的损失为可得利益损失，其具体数额即为房屋贬值金额。一审判决依据评估结果进行判决是正确的。刘琴要求减少违约金数额的主张不成立。3．刘琴违约的恶意程度较高。事实上，刘琴的资金缺口并不大，其在原一审诉讼中陈述资金缺口为100万元，二审诉讼时又称300万元。其有足够的时间筹措资金。但由于2017年上半年北京市的房地产市场受调控政策影响较大，房价迅速下降，刘琴为了一己私利，不愿继续履行合同，恶意违约。链家公司述称，同意一审判决。服从法院判决。张利娜向一审法院起诉请求：判决刘琴向张利娜支付违约金1416000元。诉讼中，张利娜变更诉讼请求为：1．判令刘琴向张利娜支付违约金1514600元（其中100万元已支付）；2．判令刘琴向张利娜赔偿律师费10万元。刘琴向一审法院反诉请求：张利娜返还刘琴购房款80万元。一审法院认定事实：一、张利娜名下坐落于北京市西城区黄寺大街23号5号楼1-1001房屋（以下简称案涉房屋）的交易2017年5月6日，出售人张利娜（甲方）、购买人刘琴（乙方）、居间人链家公司（丙方）签订《买卖定金协议书》，内容为：第一条房屋情况概述，1.交易房屋坐落于北京市西城区黄寺大街23号5号楼1-1001。第二条房屋交易，1.乙方经现场勘验甲方上述房屋后，对甲方出售的该套房产的权属状况、设备、装修等情况进行了解，确认以12080000元购买该房屋；3.乙方的房款支付方式为商业贷款，且首付款不低于1860000元。第三条定金金额及支付，1.乙方应于本协议签署时向甲方自行支付定金10万元；2.甲乙丙三方应于本协议签署的同时签署定金托管协议，乙方应当同时以资金托管的方式向甲方支付定金90万元。第四条签署买卖合同的约定，1.甲乙双方应于签署本协议后1个工作日内签署《北京市存量房屋买卖合同》等相关法律文件，甲乙双方应在本协议约定的期限内签署房屋买卖合同，如甲方违约，乙方应向甲方双倍返还定金，如乙方违约，则甲方已收取的定金不予返还。2017年5月6日，出卖人张利娜、买受人刘琴由链家公司居间签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定，张利娜将案涉房屋出售给刘琴，房屋成交价格为466万元，家具家电、装饰装修及配套设施设备等作价742万元；买受人向出卖人支付定金10万元，买受人拟向银行贷款186万。合同第九条权属转移登记（一）约定，当事人双方同意，自本合同签订之日起184日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。2017年5月6日，出卖方张利娜（甲方）、买受方刘琴（乙方）及居间方链家公司（丙方）签订《北京市存量房屋买卖合同》的《补充协议》，内容有：第一条成交价款，甲乙双方同意，交易房屋价款及家具家电、装饰装修和配套设施作价总计1208万元。第二条关于房屋交易具体事宜的约定，1.定金，（1）乙方于2017年5月6日将第一笔定金10万元以自行划转的方式支付甲方。4.首付款，（1）乙方于2017年6月5日前将第一笔首付款90万元（不包含前期支付全部定金）以第三方担保支付的方式支付甲方；（2）乙方于2017年9月30日前将第二笔首付款100万元以第三方担保支付的方式支付甲方；（3）乙方于2017年11月1日前将第三笔首付款280万元以建委监管支付的方式支付甲方；（4）乙方于2017年11月1日前将第四笔首付款520万以理房通支付方式支付甲方。5.申请购房贷款，甲乙双方应于网签后5个工作日内共同前往贷款机构办理贷款申请手续。6.权属转移登记，甲乙双方同意，在2017年11月6日前，甲乙双方应共同办理房屋所有权转移登记手续，……。第五条违约责任，3.乙方若出现下列情形之一的，乙方构成根本违约，且甲方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同，（1）提供的证件等购房所需的资料不完整、不真实或无效，导致无法办理房屋所有权转移登记手续的；（2）拒绝购买该房屋的；（3）逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日的。乙方出现上述根本违约情形之一的，乙方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20％向甲方支付违约金，乙方向甲方已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补，丙方收取乙方的费用不予退还。4.在本协议履行期间，如出台新的限购政策且该限购政策导致本协议无法继续履行的，各方互不承担违约责任，后续事宜及已交付的款项和已发生的费用由各方友好协商解决。2017年5月6日，张利娜收到刘琴以现金方式支付的购房定金2万元。2017年5月7日，张利娜收到刘琴以银行转账方式支付的购房定金8万元。2017年6月5日，张利娜收到刘琴以银行转账方式支付的第一笔首付款90万元中的50万元（当日账户三笔交易，金额分别为20万元、25万元、5万元）。2017年6月13日，张利娜收到刘琴以银行转账方式支付的第一笔首付款90万元中的15万元。上述款为刘琴以配偶孙会首账户（卡号尾号：9293）转账支付。2017年6月13日，张利娜收到刘琴以银行转账方式支付的第一笔首付款90万元中的25万元（当日卡号尾号1722号账户两笔交易，金额分别为20万元、5万元）。此后，刘琴未再支付案涉房屋的购房款。2017年7月30日，链家公司工作人员与孙会首见面，孙会首表示如果自己的房屋出售不出去，就考虑自己筹措资金购买涉案房屋，询问具体的时间节点以便安排筹措资金，委托链家公司询问张利娜是否同意合同延期。2017年8月9日，链家公司工作人员询问张利娜的意见，张利娜表示如果合同延期可视实际情况尽量配合，但刘琴需要保证付款及时。2017年10月2日，刘琴与张利娜在链家公司的店面见面，刘琴表示自己的房屋没有出售，没有资金支付第二笔首付款，想要解除合同。双方未达成一致的意见。对停止支付购房款问题，刘琴称，其为换房即出售自己原有的房屋，所收取的售房款用于支付张利娜。双方签订合同后，刘琴一直在积极出售自己的房屋，但受政策调控的影响，其房屋一直没有出售出去，因此，无法向张利娜支付购房款。二、非案涉房屋交易2017年4月20日，张利娜与案外人金瑛娥由中介公司居间签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定：张利娜购买金瑛娥位于北京市朝阳区望京园304号楼18层乙-1801号房屋，房屋价款为1605万元，张利娜应在签订合同时向金瑛娥支付首付款125万元，张利娜出售自己房产，收到第一笔房款后支付100万元，在过户前支付剩余首付款380万元，剩余房款800万元银行资金监管，拟贷款金额200万元。2017年4月28日，张利娜向金瑛娥支付了购房款125万元。2017年11月7日，张利娜与金瑛娥及中介公司签订《二手房屋买卖合同解除协议》，约定：张利娜与金瑛娥的买卖合同解除，张利娜已交纳的首付款125万元归金瑛娥所有。刘琴自2017年5月开始委托中介公司出售孙会首名下的房产，欲出售价款1000万元，后续带人看房21次，没有签订房屋买卖合同。三、案涉房屋买卖合同状态2018年1月18日，刘琴按照张利娜在合同中所留地址向张利娜交寄了《解除合同通知书》。后用于邮寄《解除合同通知书》的快递被退回。《解除合同通知书》的内容有：尊敬的张利娜女士……，现因国家及北京市房地产市场调控政策发生变化，当前我已经无法足额筹措购买交易房屋的资金，在遇到资金筹措问题后，我多次主动与你进行沟通，但至今仍未收到你的确切答复，万般无奈之下，我特向你通知如下事项，1.解除你我签署的编号为100000876202的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》等相关文件；2.你应当自本通知送达之日起三日内返还我已支付的购房款，共计100万元。张利娜表示未收到《解除合同通知书》，且刘琴无权解除合同。2018年3月16日，刘琴将《解除合同通知书》发送到了包括链家公司人员、张利娜在内的微信群中。张利娜表示，其已在2018年3月6日提起了本案的诉讼，对于刘琴在2018年3月16日微信群发送的《解除合同通知书》效力不认可。张利娜在本案起诉书中原第1项诉讼请求为“请求判决解除其与刘琴之间的《北京市存量房屋买卖合同》等协议”，提交法院时，张利娜将第一项诉讼请求划去。2018年11月6日，法院组织张利娜、刘琴、链家公司进行询问时，各方均表示同意解除《北京市存量房屋买卖合同》。四、鉴定2018年10月6日，刘琴申请对案涉房屋进行评估鉴定。2019年4月10日，刘琴撤回上述鉴定申请。2019年11月6日，张利娜申请对案涉房屋于2018年11月6日时的市场价值进行评估鉴定。刘琴对张利娜申请鉴定案涉房屋2018年11月6日时的价值提出异议，并主张以2018年3月5日作为评估的价值时间点。鉴于对案涉房屋在不同的价值时间点价值需进行不同的评估鉴定，法院释明刘琴可提出评估鉴定申请，刘琴称不申请。经随机抽取鉴定机构，法院于2019年11月14日委托北京盛华翔伦房地产土地评估有限责任公司（以下简称评估公司）进行鉴定。2020年1月20日，评估公司出具京盛华估SF（2020）第40007号《房地产评估报告》，评估结果为：2018年11月6日案涉房屋市场价值1056.54万元。张利娜向评估公司预付了鉴定费28348元。2019年8月4日，北京市隆安律师事务所律师收到张利娜支付的律师费6万元。一审法院认为，张利娜与刘琴由链家公司居间交易案涉房屋所签订的《买卖定金协议书》、《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人应当按照约定全面履行各自的合同义务。一、关于定金问题存在签约定金的协议，没有实际履行，双方即签订了合同？定金条款和违约金条款同时适用问题？当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金通常包括立约定金、成约定金、违约定金和解约定金。通过本案当事人在《买卖定金协议书》第四条签署买卖合同的约定1.“甲乙双方应于签署本协议后1个工作日内签署《北京市存量房屋买卖合同》等相关法律文件，甲乙双方应在本协议约定的期限内签署房屋买卖合同，如甲方违约，乙方应向甲方双倍返还定金，如乙方违约，则甲方已收取的定金不予返还”等内容判断，该协议书属立约定金协议，旨在作为交易双方就案涉合同订立房屋买卖合同的担保。张利娜、刘琴于《买卖定金协议书》约定的期限内签订了房屋买卖合同，该担保完成，《买卖定金协议书》约定的权利义务终止，已付定金抵作价款。张利娜就已收取的100万元均为《买卖定金协议书》约定的定金主张，没有依据，法院不予支持。按照双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》之《补充协议》约定，该100万元中有10万元为定金，另90万元为第一笔首付款，合同中对该10万元定金性质约定不明，故不应视为解约定金，于刘琴继续支付第一笔首付款90万元后，抵作价款。二、关于违约问题给付价款是买受人在买卖合同中的主要合同义务。刘琴作为买受人，未按合同约定的期限、金额履行支付购房款的合同义务，构成违约，其最终停止履行给付义务所对应购房款占比80％多，导致张利娜合同目的不能实现，构成根本违约。三、关于合同解除问题房屋买卖合同履行过程中，一方当事人构成根本违约的，守约方有权解除合同，违约方不享有合同法定解除权。刘琴停止履行合同义务后，虽多次提出解除合同，但其解除合同非因不可抗力或情事变更等原因，故不产生解除合同的效力，对刘琴之合同于2018年1月18日已经解除的主张，法院不予支持。张利娜在本案未提出解除合同的诉讼请求，刘琴不享有合同法定解除权，而案涉合同状态直接影响案件处理，故在本案审理中，经法院于2018年11月6日询问，当事人均表示合同解除，故法院确认双方就案涉房屋交易订立的买卖合同于2018年11月6日解除。四、关于违约金问题当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《补充协议》第五条违约责任3.约定赋予张利娜向刘琴主张违约金的权利，按照该条款，违约金为房屋总价款的20％即2416000元，履行方式包括以刘琴已支付的款项冲抵。张利娜主张的违约金过高，请求酌减，刘琴作为违约方主张违约金过高，应当对违约金是否过高承担举证责任。鉴于刘琴未举证证明合同约定的违约金过高，且张利娜在本案主张的违约金没有超出按照合同约定标准计算的数额，故法院对违约金不作调整。五、关于律师费问题张利娜要求刘琴负担律师费的诉讼请求，没有合同依据，且无法律根据，法院不予支持。六、关于返还价款问题合同解除后，尚未履行的，终止履行。张利娜与刘琴之间就案涉房屋买卖事宜签订的房屋买卖合同已经解除，张利娜应将收取的价款返还刘琴。鉴于刘琴应偿付张利娜的违约金已超出其已支付张利娜的全部款项，故张利娜不同意刘琴的反诉请求，符合合同之“刘琴向张利娜已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补”的约定，对刘琴的反诉请求，法院不予支持。综上所述，张利娜要求刘琴偿付违约金的诉讼请求，存在合同及法律依据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2020年4月判决：一、判决生效之日起五日内，刘琴偿付张利娜违约金一百五十一万四千六百元，刘琴已给付张利娜的一百万元冲抵后，刘琴实际偿付张利娜五十一万四千六百元；二、驳回张利娜的其他诉讼请求；三、驳回刘琴的反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。另，关于鉴定，在原一审诉讼中，刘琴撤回鉴定申请时，法院曾询问张利娜是否申请鉴定，但张利娜表示不申请。二审诉讼中，张利娜又提出鉴定申请，导致本案被发回重审。二审中，刘琴提出调取证据申请，申请事项为：向链家公司核实案涉房屋或同小区类似房屋2008年11月6日的成交价及上述房屋或同小区类似房屋的成交价是否远高于评估及幅度。本院认为，首先，刘琴申请调取的证据不属于法律规定的必须由法院调取证据的范围。其次，二审庭审中，本院曾针对以上述事实向链家公司进行过询问，链家公司称其公司在同期没有出售过与案涉房屋户型、面积等情况一样的房屋。综上，刘琴的该项申请不符合法律规定，本院不予准许。关于刘琴提出评估鉴定申请，申请事项为：以2017年5月6日为时间节点对案涉房屋的价值予以评估鉴定。申请理由为，1．一审法院不应以2018年11月6日为评估时间节点。2．因案涉房屋性质特殊，不应仅评估解约时的房价。为证明本案的成交价远高于成交时的评估价，故申请此次评估。本院认为，首先，刘琴在一审诉讼中未提出该项鉴定申请。其次，该项鉴定结果并不能证明原评估公司对于2018年11月6日所作评估价格一定是远高于市场价格。最后，刘琴提起此次鉴定申请的目的并不必然导致本案处理结果的变更。综上，刘琴的该项申请不符合二审诉讼中启动鉴定程序的规定，本院不予准许。本院认为，结合二审庭审情况及刘琴上诉请求，本案的争议焦点为：刘琴应当向张利娜支付多少违约金；刘琴的购房款是否应当返还。焦点一，刘琴应当向张利娜支付多少违约金。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据已查明的事实，刘琴未依据合同约定如期向张利娜支付购房款，其行为已构成违约，应当承担违约责任。关于违约金的支付标准，双方虽然在《补充协议》中约定为房屋总价款的20%，但因刘琴提出违约金过高，申请法院予以酌减，故法院应当审查刘琴的请求是否合理。依据法律规定，约定违约金是否过高应当参照所造成的损失大小。而张利娜的主要损失为房屋差价损失，故一审法院启动了鉴定程序。鉴定结果为，案涉房屋在2018年11月6日这一时点的市场价值为1056.54万元，与双方所签合同成交价相差151.46万元。关于151.46万元的损失是否全部为刘琴未如期支付购房款以致合同解除所造成的？从履行合同过程看，双方于2017年5月6日签订《北京市存量房屋买卖合同》。合同签订后，刘琴于2017年6月13日前向张利娜支付购房款共计100万元。2017年7月30日，刘琴提出付款困难，请求张利娜将合同延期。2017年10月2日，刘琴与张利娜在链家公司店面见面时表示因自己的房屋没有出售，没有资金支付第二笔首付款，想要解除合同，但双方未达成一致意见。2018年1月18日，刘琴按照张利娜在合同中所留地址向张利娜交寄了《解除合同通知书》。2018年3月16日，刘琴将《解除合同通知书》发送到包括链家公司人员、张利娜在内的微信群中。上述过程可以看出，刘琴支付房款存在困难的情形从双方签订合同后三个月就已出现，而在合同签订后五个月，刘琴已明确表达因付款困难要求解除合同的意见。虽然，刘琴作为违约方，法律未赋予其解除权，但张利娜对于刘琴已无力支付全部购房款的事实从此时就已知晓，而张利娜并未采取积极的止损措施，且在2018年3月16日其提起本案诉讼时，仍未与刘琴就解除合同一事达成一致意见。最终，双方系在本案发回重审后的一审诉讼期间，经法院做工作，双方确认合同于2018年11月6日解除。加之，张利娜未及时申请启动鉴定程序，导致诉讼程序增加。故合同未能及时解除，以至损失不断扩大，张利娜应当承担部分责任。综上，本院依据双方履行合同的情况、过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定刘琴承担的违约金数额为106万元。焦点二，刘琴的购房款是否应当返还。依据法律规定，合同解除后，张利娜应当将刘琴支付的购房款予以返还。但双方签订的《补充协议》约定，刘琴向张利娜已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补。现刘琴应向张利娜支付的违约金数额已超出其已支付张利娜的全部款项，故刘琴的反诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，刘琴的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2019）京0102民初38207号民事判决第三项；二、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102民初38207号民事判决第二项；三、变更北京市西城区人民法院（2019）京0102民初38207号民事判决第一项为：本判决生效之日起五日内，刘琴偿付张利娜违约金1060000元，刘琴已给付张利娜的1000000元作为冲抵款，刘琴实际应再向张利娜支付60000元的违约金；四、驳回张利娜其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费28348元，由张利娜负担（已交纳）。一审案件受理费19331元，由张利娜负担6573元（已交纳）；由刘琴负担12758元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费5900元，由刘琴负担（已交纳）。二审案件受理费16631元，由张利娜负担832元（于本判决生效后七日内交纳）；由刘琴负担15799元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 陈 妍审判员 蒋春燕审判员 霍翠玲二〇二〇年七月二十七日书记员 张 璐