辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民终384号上诉人（原审原告、反诉被告）武汉凌云建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖地区金山大道146号。统一社会信用代码914201127310550214。法定代表人:刘鹏，公司董事长。委托诉讼代理人：**，男，汉族，1981年9月11日出生，住武汉市武昌区，公司职员。被上诉人（原审被告、反诉原告）营口瑞达铝业有限公司，住所地辽宁省大石桥市永安镇砀石山村。统一社会信用代码：91210800716496734P。法定代表人：纪家成，董事长。委托诉讼代理人：孙继成，辽宁卓臻律师事务所律师。上诉人武汉凌云建筑装饰工程有限公司因与被上诉人营口瑞达铝业有限公司承揽合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2019）辽0882民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武汉凌云建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人**，被上诉人营口瑞达铝业有限公司的委托诉讼代理人孙继成通过网络参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人武汉凌云建筑装饰工程有限公司上诉请求：1、请求撤销（2019）辽0882民初478号民事判决；2、请求依法改判支持上诉人的诉讼请求、驳回被上诉人的反诉请求；3、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由，一、上诉人原审诉讼请求事实清楚，证据确实充分，理应依法改判。被上诉人营口瑞达收到234404.42元货款后要求上诉人支付全部货款方能发货违反合同约定，系根本违约行为，导致上诉人无法实现合同目的解除合同，被上诉人理应向上诉人返还234404.42元货并支付利息。双方合同约定货到核对规格数量后付款。本案履行过程中，虽经上诉人提议变更合同付款方式为“付多少款发多少货”，被上诉人亦向上诉人发出提议要求“收到全部货款后方能发货”，但上诉人对被上诉人的提议明确表示反对，要求被上诉人按“付多少款发多少货”或按原合同“货到付款”，但被上诉人一意孤行，拒不发货，严重影响上诉人工期。《合同法》第六十七条，第六十八条，被上诉人营口瑞达在没有任何证据证明上诉人武汉凌云出现以上可能会丧失履行债务情形的情况下，自行中止履行合同义务，构成违约。被上诉人营口瑞达不履行合同义务构成违约，导致合同目的无法实现，根据《合同法》第九十四条，上诉人武汉凌云有权依法解除合同并要求被告返还货款及支付利息，这一诉讼请求应得到人民法院支持。如一审法院认为，本案为承揽合同纠纷，那么根据《合同法》关于承揽合同的第二百六十三条规定，首先本案存在约定的支付报酬的期限，双方合同存在先后履行顺序，且双方签订合同时被上诉人营口瑞达对于发货的节奏，系上诉人武汉凌云根据业主“沈阳华府”施工进度安排发货这一背景是清楚知悉并同意的，故双方于合同中第三条第二款明确约定；“乙方按照甲方提货的规格、数量要求发货……”因此本案《合同》中并未约定明确的供货履行期限，但约定了付款的条件，即支付报酬的期限。其次，如果一审法院认为前述约定不清，应适用《合同法》第61条规定，“不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”根据交易习惯也无法得出需要上诉人先付款才能发货的结论。第三根据法律规定的条件更是需要交付工作成果时支付报酬。二、被上诉人的反诉请求无法律及事实依据，原审法院认定事实不清、适用法律错误，二审理应改判。关于反诉部分，合同约定货到核对规格数量后付款，在双方对此付款条件未达成变更情况下，被上诉人于一审要求立即提货并于提货前支付全部贷款及赔偿其损失的诉求无合同及法律依据，明显属于无理的违约行为，对被上诉人的三项诉讼请求理应依法驳回。一审法院认为上诉人长时间未要求被上诉人送货存在违约行为，由此给被上诉人造成资金占用损失及库房损失，但无视双方合同约定及被上诉人单方改变合同约定付款条件的事实，作出了支持被上诉人的要求立即接收货物、赔偿损失及利息、库房占用费用的错误判决。根据《合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十九条规定，如果被上诉人认为上诉人存在违约行为，赋予其的权利是“有权要求继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”，同时对扩大损失有减损义务，未赋予其以根本违约的形式对抗其所认为的违约行为的权利，上诉人仅是因为建设单位迟缓施工原因未对定作的铝型材要求送货，并未提出不再接收订做的货物。在此情况下，被上诉人在近三年的合同履行过程中双方未产生任何纠纷，于2016年10月26日再次向营口瑞达下达订单，营口瑞达表示接受并未提出任何异议，即其并未认为上诉人存在违约行为。如其认为上诉人存在违约行为，其应当采取的措施为要求继续履行、赔偿损失，同时要尽到减损的义务。但在2017年4月6日，上诉人向其支付部分货款要求发送相应货物时，被上诉人突然发函提出只有支付全部货款才能发货，即以根本违约的行为对抗其所认为的上诉人迟延提货行为，由此可以看出，被上诉人基于对事实的错误判断、对法律的错误理解不惜以不发货这一根本违约的行为要挟被上诉人背离合同约定支付全款，导致上诉人被迫解除合同，产生本案纠纷。请二审人民法院查明事实，依法改判。被上诉人营口瑞达铝业有限公司辩称：其一、上诉人与被上诉人履行合同违约的是上诉人，并非被上诉人。一是既然上诉人与被上诉人履行承揽定作《合同》期间，被上诉人已按双方的《合同》约定向上诉人交付完成的各批铝型材，上诉人并无法定原因未全部接收第四、五、六批，而上诉人履行合同义务不符合约定，按照《中华人民共和国合同法》第60条、第107条等规定,上诉人构成违约。二是既然上诉人无法定原因，违约未全部接收被上诉人已完成的铝型材，按照《合同法》第60条、第107条等规定，上诉人应当承担继续履行的全部接收义务，上诉人最后的第七批《型材采购计划表》，虽然均是在前违约未接收的第四、五、六批内的铝型材，但并非计划接收全部已完成的，且被上诉人认为的上诉人应当全部接收，并给付定作价款，即在全部接收后给付因迟延接收逾期未付的价款，亦符合约定与法定的公平原则，而上诉人仍然履行合同义务不符合约定。三是既然被上诉人对上诉人已依约完成的第四、五、六批铝型材，上诉人无法定原因在先违约未全部接收后，竟然为规避全部接收后，应当依约即时全部付款，所提出的按付多少款发多少货，被上诉人并未予以认可，已先是以口头告知、书面《通知函》通知上诉人。故意虚构的被上诉人提出上诉人需全部付清各批次订单全款，被上诉人才予以发货，而按照《合同法》第60条第1款、第67条、第72条、第77条等规定，违约最后继续不履行合同接收义务的，就显而易见始终违约的是上诉人。其二、上诉人与被上诉人合同解除后果的责任人是上诉人。既然上诉人与被上诉人订立的承揽定作合同，上诉人无法定原因，未全部接收被上诉人已依约完成的铝型材，在先履行合同义务不符合约定后，提出付多少款发多少货，仍然未依约与依法全部继续履行，以继续迟延支付违约未接收的铝型材价款，当然不符合《合同法》第5条规定的公平原则，而按照《合同法》第97条、第98条、第261条、第268条等规定，上诉人与被上诉人解除合同法律后果，包括：给付违约未接收已完成的铝型材价款；赔偿违约未接收已完成铝型材的逾期付款损失；接收违约未接收的已完成的铝型材；赔偿违约未接收已完成铝型材的占用库房损失等的责任人，就显而易见是上诉人，并非被上诉人。其三、原判决正确，上诉人提出的上诉请求不成立，予以判决驳回上诉，维持原判决，并判决由上诉人负担全部上诉费，以保护当事人的合法权益，维护诚实信用的市场秩序。上诉人武汉凌云建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求:1、依法解除原、被告供货合同；2、判决被告返还原告于2017年4月6日支付的货款234404.42元，并承担该笔款项的利息；3、由被告承担诉讼费用。被上诉人营口瑞达铝业有限公司向一审法院反诉请求:1、反诉被告立即接收反诉原告制作完毕的铝型材约42吨；2、反诉被告立即给付反诉原告铝型材价款约615595.58元以及分别从2014年10月11日及2016年11月21日起至判决给付期满前，以580095.58元及35500元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，按最高罚息利率标准计算的铝型材价款损失；3、反诉被告立即赔偿反诉原告约42吨铝型材占用库房的损失(以评估报告结论为准)。一审法院认定事实：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）分别系从事建筑工程、建筑幕墙工程、室内外装饰装修等工程及生产、制作、安装、销售系列铝型材的企业。2014年4月16日，原、被告就原告（反诉被告）承接的沈阳华府新天地A、B组团幕墙装饰工程所需铝型材供货事宜达成合作协议，当日以原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订合同一份，合同约定：“……一、订货内容与价格:颜色为素材及阳极氧化6063A-T5铝型材各60吨和40吨，单价分别为铝锭价＋加工费4100元/吨及铝锭价＋加工费5100元/吨，总金额约为1850000元。备注:1、以上价格为甲方指定交货地点含税价格，最终以实际供货数量结算。型材重量以实际重量计算为准。2、……铝锭价格按乙方收到甲方正式订货清单当日上周上海有色金属网现货均价，双方须对铝锭价进行即时传真确认。……三、付款条件:合同签订后，乙方收到甲方订单后，乙方15天内将甲方材料加工完毕。乙方每12吨型材为一供货批次，乙方第一批12吨型材送至甲方工地之后甲乙双方办理该批有效货款的结算，乙方在供第二批12吨型材之前甲方付清上批12吨型材的全部货款……。四、交货期:双方合同签订，乙方收到甲方签字确认订单后15天内将全部材料送至乙方工地……”。合同签订后，原告分别于2014年3月26日、同年4月27日、同年4月28日、同年5月18日、同年6月16日、同年9月11日向被告发送加工铝型材订单，该六批订单被告如期完成加工定作，并按原告要求的送货数量在规定时间及地点完成交付。期间，原告按实际收到被告交付的铝型材数量陆续支付加工定作款累计1000865.96元。对前六笔订单被告加工定作完成的铝型材，原告因工程原因未全部提货，每笔订单均留有部分成品放于被告公司库房。2016年5月8日，原告指派本公司工作人员到被告公司库房对被告按上述六批订单加工完成的原告未能及时提货的铝型材进行清点，并形成库存明细清单，该清单得到被告公司确认，2016年10月26日，原告因承建工程所需再次向被告发出—笔铝型材订单，被告按期完成加工。原告因承建工程延缓，最后一笔订单加工定作完成的铝型材和原库存铝型材均未接收，始终存放于被告公司库房内，依据加工定作铝型材所需铝铝锭网上报价计算库存铝价格为835245.41元。2017年4月6日，原告通过银行汇款234404.42元至被告公司账户，并要求按双方同约定提走等值的库存铝型材，被告收到汇款后，以原告未支付全部加工费为由未同意原告提货要求，并于2017年4月7日向原告公司发出通知函，载明:库存型材金额为630000元左右，因型材囤放时间太长，需把库存型材全部提完，被告才予以发货，同年4月14日原告向被告发出工作联系函，载明:因被告违背合同条款不发货的现实，影响原告承建工程工期，要求解除合同。因双方始终未达成一致意见，原告遂于2017年7月3日诉至本院，要求解除与被告之间签订的供货合同，并返还预付货款234404.42元及利息。诉讼中，被告提出反诉，要求原告继续履行合同，给付库存铝型材价数615595.58元并接收库存加工完成的全部铝型材。另查，本院依据反诉原告的申请，依法委托营口市财物价格评估有限公司对库存铝型材占用反诉原告库房损失进行评估，营口市财物价格评估有限公司于2018年1月4日出具营价评字（2017）第7031号价格评估报告书，结论为:在价格评估基准日时占用库房平均每年损失（租金）评估总金额为7500元。2019年7月3日，本院组织原、被告双方对库存的制作完毕的铝型材进行清点，共计7274根，理论重量为40273.694公斤。一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间签订的加工承揽合同合法有效，双方应依约履行。本案被告按原告订单所需铝型材标准完成加工定作铝型材，原告在合同履行过程中未能全部接收被告加工完成的铝型材，本案双方就全部提走库存铝型材并付清全部材料款及返还货款未达成一致意见而产生纠纷。原告以被告根本违约为由解除合同，本院不予支持，被告也不存在根本违约的情形，另外，加工承揽合同已经明确了定作方有解除合同的权利，解除合同的通知一经到达承揽人，即视为解除，原告解除合同的通知已于2017年1月14日到达被告处，双方的加工承揽合同已经解除，原告已无需通过诉讼的方式来达到解除合同的目的，但由于原告解除合同给被告造成的损失，原告应该赔偿。故被告反诉原告要求立即接收制作完毕的铝型材、给付余欠铝型材价款及利息、（利息可按中国人民银行同期贷款利率标准计算）赔偿占用库房损失的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十四条，第二百六十八条的规定，判决如下:一、驳回原告武汉凌云建筑装饰工程有限公司的诉讼请求；二、反诉被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司给付反诉原告营口瑞达铝业有限公司加工费（含原材料铝锭价款）600840.99元（已扣除原告已付的234404.42元）及从2017年4月6日起至欠款全部付清之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息。三、反诉被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司从2017年4月15日起至库存全部接收之日止，按年均7500元给付反诉原告营口瑞达铝业有限公司占用库房的经济损失。四、反诉被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司接收反诉原告营口瑞达铝业有限公司加工定作完成的库存铝型材共计7274根，理论重量为40273.694公斤。上述义务，限反诉被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条、第二百五十三条规定执行。案件受理费2410元，反诉费5000元，保全费2770元，鉴定费3000元，合计13180元，由武汉凌云建筑装饰工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是上诉人武汉凌云建筑装饰工程有限公司与被上诉人营口瑞达铝业有限公司履行合同是否违约。本案中，双方签订的《承揽合同》不违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法有效。双方应依照合同的约定，享有权利和履行义务。武汉凌云建筑装饰工程有限公司（甲方）与营口瑞达铝业有限公司（乙方）签订的《合同》约定：1、合同签订后，乙方收到甲方材料订单后，乙方15天内将甲方材料加工完毕，乙方每12吨型材唯一供货批次，乙方第一批12吨型材送至甲方工地之后，甲、乙双方办理该批有效货款的结算，乙方在工地二批12吨型材之前，甲方付清上批12吨型材的全部货款。同时约定，双方合同签订，乙方收到甲方签字确认订单后15天内将全部材料送至甲方工地。营口瑞达铝业有限公司收到武汉凌云建筑装饰工程有限公司确认订单后履行了合同义务，而武汉凌云建筑装饰工程有限公司却未全部接收，亦未给予结算货款，违反了合同的约定，应负违约责任。对于给营口瑞达铝业有限公司造成的损失应负赔偿责任。综上所述，上诉人武汉凌云建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7314元，由上诉人武汉凌云建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  盖世非审判员  鲍世帅二〇二〇年七月二十二日法官助理王睿书记员李佩益