浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终227号 抗诉机关宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐余强，绰号“秀儿”，男，1995年6月17日出生于安徽省凤阳县，汉族，小学文化，无固定职业，住凤阳县。2016年12月因犯盗窃罪被宁波市鄞州区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年10月24日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留,同年11月29日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人王宇，浙江鑫目律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 原审被告人杨湖，男，1996年9月3日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，仡佬族，初中文化，务工，住道真仡佬族苗族自治县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年10月24日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留,同年11月29日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人龙跃，男，1999年12月13日出生于贵州省织金县，穿青人，初中文化，务工，住织金县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年10月24日至宁波市公安局鄞州分局投案，次日被刑事拘留,同年11月29日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人白尚明，男，1993年10月24日出生于四川省广安市，汉族，初中文化，务工，住广安市广安区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年10月24日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人吴义斌，曾用名吴义胜，男，1992年5月25日出生于安徽省枞阳县，汉族，大专文化，务工，住枞阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年10月24日至宁波市公安局鄞州分局投案，次日被刑事拘留,同年11月29日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人田飞，男，1997年5月14日出生于贵州省德江县，土家族，文盲，务工，住德江县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年10月24日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人李乾波，男，1994年9月15日出生于贵州省务川仡佬族苗族自治县，仡佬族，初中文化，务工，住务川仡佬族苗族自治县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年10月24日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留,同年11月29日被取保候审。 浙江省宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人杨湖、龙跃、白尚明、徐余强、吴义斌、田飞、李乾波聚众斗殴罪一案，依法适用简易程序，于2020年6月3日作出（2020）浙0212刑初489号刑事判决。宁波市鄞州区人民检察院提出抗诉,原审被告人徐余强提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察员郑敏出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）徐余强及其辩护人王宇到庭参加诉讼。本院审理期间，上诉人徐余强申请撤回上诉。案件现已审理终结。 原判认定： 2019年10月23日晚上21时许，任绪波（另案处理）与被告人龙跃因琐事发生口角，二人便通过微信约在宁波市鄞州区桥边斗殴。任绪波纠集被告人杨湖、白尚明、田飞、李乾波及陈金龙（另案处理）等人，被告人龙跃纠集被告人徐余强、吴义斌及蒋能祥、杜某、周某（均另案处理）先后到达约架地点。后在斗殴过程中，被告人杨湖用事先准备好的西瓜刀将被告人吴义斌、徐余强砍伤。次日，公安民警至宁波市鄞州区将被告人白尚明、杨湖、田飞、徐余强、李乾波抓获。同日，被告人龙跃、吴义斌接公安民警电话至公安机关投案，并如实供述了自己的主要罪行。 宁波市鄞州区人民检察院向宁波市鄞州区人民法院建议对被告人杨湖判处有期徒刑三年六个月，对被告人龙跃判处有期徒刑一年十个月，对被告人白尚明判处有期徒刑二年，对被告人徐余强判处有期徒刑一年七个月，对被告人吴义斌判处有期徒刑一年六个月，对被告人田飞判处有期徒刑一年六个月，对被告人李乾波判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 被告人杨湖、龙跃、白尚明、徐余强、吴义斌、田飞、李乾波对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，按照认罪认罚从宽制度，作出如下判决：一、被告人杨湖犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人龙跃犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；三、被告人白尚明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；四、被告人徐余强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月；五、被告人吴义斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；六、被告人田飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；七、被告人李乾波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 抗诉机关宁波市鄞州区人民检察院提出：上诉人徐余强在审查起诉期间自愿签署认罪认罚从宽制度告知书、认罪认罚具结书。一审庭审中，徐余强表示认罪认罚具结书系其自愿签署，并对量刑建议没有意见。考虑到同案犯龙跃、吴义斌已被认定为自首，徐余强因身体受伤未能认定为自首，该院对徐余强的量刑建议调整为一年七个月，原审法院据此采纳公诉机关的量刑建议，并作出判决。现徐余强以原判量刑过重为由提出上诉，属于对量刑有异议，致使本案不具有适用认罪认罚从宽制度的基础条件，对徐余强从宽处罚的依据不足，导致量刑不当。宁波市人民检察院支持抗诉机关的意见，建议二审法院予以纠正。 上诉人（原审被告人）徐余强上诉称:1.其是受朋友之邀前去助阵，事后其与龙跃、吴义斌一起被抓，但原审只认定龙跃、吴义斌主动投案，且对其量刑过重；2.在其受伤住院期间，公安机关未对其进行伤势鉴定，更遑论民事赔偿。请求二审法院从轻判处。其辩护人提出：1.上诉权是被告人依法享有的权利，即使是针对认罪认罚从宽程序审理的案件，检察机关的抗诉权也不应当用于抗衡被告人的上诉权；2.上诉人徐余强当庭申请撤回上诉，对原审判决表示服判，在上诉人撤回上诉后，抗诉机关的抗诉理由已经不能成立。建议二审法院驳回抗诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：证人杜某、周某等人的证言、刑事判决书、到案经过、情况说明、户籍证明以及被告人杨湖、龙跃、白尚明、徐余强、吴义斌、田飞、李乾波的供述等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于抗诉意见、上诉理由和辩护意见。经查：1.原判根据在案证据，在查明事实的基础上，依照相关法律规定，结合自首、坦白、认罪认罚等情节，采纳原公诉机关的量刑建议，对原审被告人徐余强定罪处刑。原审法院适用认罪认罚从宽程序，并无不当；2.原判决宣告以后，原审被告人徐余强以原判量刑过重为由提出上诉，原公诉机关为此提出抗诉，认为徐余强对量刑有异议，导致适用认罪认罚从宽制度的条件已不具备，不应对其从宽处罚；3.原审被告人徐余强以原判量刑过重为由提出上诉，确与之前认罪认罚的意思表示相悖。徐余强在二审期间对原判量刑无异议，主动申请撤回上诉。原审法院适用认罪认罚从宽制度符合法律规定，从宽幅度及量刑结果并无不当。抗诉机关的意见，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）徐余强、原审被告人杨湖、龙跃、白尚明、吴义斌、田飞、李乾波聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人龙跃、吴义斌投案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人杨湖、白尚明、徐余强、田飞归案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。原审被告人李乾波归案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚并可适用缓刑。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐余强申请撤回上诉，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）徐余强撤回上诉； 二、驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长 徐 栋 审判员 张奇辉 审判员 王荷春 二〇二〇年七月三十一日 书记员 庄志龙