湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4378号上诉人（原审被告）：朱乡成，男，1968年1月13日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：孙凡，湖北尚卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：范权友，湖北尚卓律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：鸿富锦精密工业（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区光谷二路特一号富士康科技园。法定代表人：陈聪汉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓芳，该公司员工。委托诉讼代理人：田苗，该公司员工。上诉人朱乡成因与被上诉人鸿富锦精密工业（武汉）有限公司(以下简称鸿富锦公司)劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朱乡成的上诉请求：请求撤销武汉东湖高新技术开发区人民法院作出的（2019）鄂0192民初1849号民事判决书第一项，依法改判鸿富锦公司向朱乡成支付违法解除劳动合同的经济赔偿金292524.65元或发将本案发回重审；判令鸿富锦公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定鸿富锦公司经济性裁员程序合法缺乏事实和法律依据，鸿富锦公司在将裁员方案报劳动部门备案前，没有依法提前30天向工会或者全体职工说明情况，在裁员程序上明显违法。一审法院判决书在本院认为部分没有具体结合证据来证明鸿富锦公司经济性裁员程序合法。鸿富锦公司提交的证据1表明其在2018年9月28日以绩效考核不合格要求对朱乡成降职降薪。而依据鸿富锦公司提交的证据4显示，其是在2018年10月11日向工会说明情况并听取工会意见，次日将裁员方案报劳动部门备案。证据5表明2018年10月29日出具的解除劳动合同通知书。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条和劳动部《企业经济性裁减人员规定》第四条的规定，再结合本案证据，鸿富锦公司理应在向劳动部门报备之日的前30天，即2018年9月12日前将进行经济性裁员向工会或全体职工说明情况，提出裁减方案，而鸿富锦公司实际是在2018年10月11日才向工会说明情况，从说明情况到向劳动部门报备，这中间只间隔一天时间，没有依法做到提前30天向工会说明情况，并充分听取被裁员工的意见，对裁员方案进行修改和完善。《中华人民共和国劳动法》第二十七条在经济性裁员的程序前面用了“应当”，原劳动部《企业经济性裁减人员规定》用的是“应”，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十六条规定的也是“应”，这些劳动法规、规章规定了经济性裁员的程序要求是一种必须履行的法定程序。再结合立法者的立法目的和最高院的指导意见综合考量，以及劳动合同法起草小组在《中华人民共和国劳动合同法》释义中对第四十一条的解读，综合认定经济性裁员不同于其他解除劳动合同的方式，经济性裁员涉及人员多，客观情况复杂，只有在规定用人单位必须履行“说明—听取—报告”法定义务的前提下，立法限制用人单位随意裁员的目标才能实现。“听取工会或职工的意见”既是用人单位行使解除权的程序性义务，也是其集体合同的缔约义务；“裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”既是用人单位行使解除权的程序性义务，也是劳动行政部门依法审查集体合同的规则的体现。为了尽量缓减经济性裁员对劳动者和整个社会的安定团结造成的冲击，劳动合同法延续了劳动法关于经济性裁员的程序性规定，要求用人单位进行经济性裁员必须履行一套法定程序，且这些法定程序是有顺序的，须全部履行。二、鸿富锦公司违反法定裁员程序，以支付一个月工资的代通知金来免除提前30天通知的法定义务缺乏法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，代通知金依法只能适用该法第四十条规定的三种情况，《中华人民共和国劳动合同法》将经济性裁员程序作为四十一条单独列明，要求用人提前30天通知工会或全体职工，就是为了保障劳动者的合法救济权利，该条属于特殊条款，如果允许用人单位通过提前支付一个月工资的代通知金来免除其法定通知义务，无疑将侵犯劳动者的合法权益。因此，鸿富锦公司通过支付代通知金形式而跳过听取工会或职工意见后直接解除劳动合同缺乏法律依据，也明显属于违法行为。三、鸿富锦公司经济性裁员实体上违法，其在向工会说明情况时没有依法提供经济性裁员必要性的相关证明材料。依据《企业经济性裁减人员规定》第四条的规定，鸿富锦公司在向工会说明情况时必需提供生产经营状况的资料，比如提供劳动者工资、人工成本、财务、固定资产、产品供销等报表资料，来证明经济性裁员的必要性。鸿富锦公司在劳动仲裁中提交的证据以及在劳动部门备案的裁员方案中均没有这些证据材料证明经济性裁员的必要性，这也明显违法。四、鸿富锦公司在经济性裁员过程中违反法定程序，没有与朱乡成协商变更过劳动合同。鸿富锦公司在2018年10月15日与朱乡成第二次绩效面谈，该次面谈是基于第一次在2018年9月28日以朱乡成绩效考核不达标为由来降职降薪，鸿富锦公司并没有明确告知朱乡成是因为经济性裁员需要，也没有提供同种类或相似的工作岗位给朱乡成，更没有举证证明其向朱乡成提出过变更劳动合同或者提供拟变更的新的劳动合同给朱乡成签署的证明。以技术重大革新或经营方式调整为基础的经济性裁员需要解除劳动合同时，变更劳动合同属于法定义务，鸿富锦公司在本案中单方面强制性的降职降薪不能等同于变更劳动合同，因为鸿富锦公司在面谈记录表中根本没有明确告知朱乡成是因为经济性裁员需要变更劳动合同而进行降职降薪处理，在面谈时也没有提供明确的降职降薪后的工作岗位和工资标准供朱乡成选择，而是直到2018年10月29日收到鸿富锦公司发出的解除劳动合同通知书时才知道鸿富锦公司是绩效考核不合格和经济性裁员为由解除劳动合同。五、一审法院判决书遗漏了鸿富锦公司以绩效考核不合格单方面违法解除劳动合同这一基本事实。在鸿富锦公司出具的《劳动合同解除通知书》中明确解除劳动合同的理由是绩效考核不达标和生产自动化效率提高，因此，绩效考核不达标也是解除劳动合同的原因之一，依据劳动合同法规定，绩效考核不达标如果不适合所在工作岗位，应当采取调整工作岗位或进行培训，经调岗或培训，仍不能胜任工作的，用人单位才能依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的方式解除劳动合同，并依法支付相应的经济补偿金。鸿富锦公司没有提供证据来证明对朱乡成进行调岗或培训就直接单方面发出解除劳动合同通知，明显属于违法解除劳动合同。鸿富锦公司提交的朱乡成自述材料和绩效面谈记录表正好对应鸿富锦公司以绩效考核不达标，降职降薪并采取N+1补偿方式协商解除劳动合同，从这一点也能反证鸿富锦公司经济性裁员程序违法。六、鸿富锦公司下欠朱乡成的薪资和加班费11894.26元应从鸿富锦公司支付的87277.3元中优先扣除，然后剩余的款项才作为已经支付经济补偿金予以抵扣。依据鸿富锦公司的《劳动合同解除通知书》第二、三、四条，鸿富锦公司在最后支付给朱乡成的87277.3元中，已经优先扣除了下欠薪资和加班费11894.26元，朱乡成也在劳动仲裁和一审庭审中认可鸿富锦公司不拖欠朱乡成的工资和加班费，所以，在计算鸿富锦公司应补足的经济补偿金差额时应当优先从鸿富锦公司已经支付的87277.3元中优先扣除11894.26元作为工资和加班费，剩余的款项作为已经支付的经济补偿金予以抵扣。鸿富锦公司答辩认为，公司是经济性裁员，解除劳动合同程序合法，无需支付赔偿金。公司解约理由并非朱乡成绩效不佳，在朱乡成拒绝与公司进行协商的情况下，公司不得不以经济性裁员解约。鸿富锦公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿富锦公司无须向朱乡成支付违法解除劳动合同的经济赔偿金292524.65元；2.判令朱乡成承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2002年7月2日，朱乡成入职深圳富泰宏精密工业有限公司（鸿富锦公司的关联企业），从事品质工作，双方签订过固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同。2011年10月，朱乡成到武汉工作，并于2011年10月17日与鸿富锦公司签定了无固定期限劳动合同，仍然从事品质工作。工作期间，鸿富锦公司为朱乡成缴纳社会保险至2018年11月。2015年7月1日，鸿富锦公司与朱乡成签订武汉厂区菁英干部服务协议书。约定朱乡成以优惠价全价购买鸿富锦公司提供的人才房，朱乡成在鸿富锦公司处的服务期限为6年，即2015年7月1日至2021年6月30日。该期间鸿富锦公司根据朱乡成的年度绩效考核结果决定是否缩短朱乡成的服务期等。该武汉厂区菁英干部服务协议第8.2.1条约定，若因第7.1-7.4款规定之事由或其他朱乡成原因造成本协议解除或终止，朱乡成需向鸿富锦公司补缴购房差价或作退房处理，计算公式为：〔（6500元／平方米－3300元／平方米）×房产面积×（6年－已服务年限）÷6年〕等。2018年9月28日，鸿富锦公司与朱乡成协商解约，要求对朱乡成降职降薪，朱乡成明确表示：不接受降职降薪，同意协商解约，不同意补缴购房差价等。因补缴购房款差价的问题未能协商一致，导致双方未能协商解除劳动合同。2018年10月11日，鸿富锦公司因精益生产自动化效率提高，需要进行经济性裁员25人。同日，鸿富锦公司召开职工代表大会，对经济性裁减人员安置方案进行表决。2018年10月12日，劳动行政部门对鸿富锦公司提交的经济性裁员方案进行备案。2018年10月29日，鸿富锦公司向朱乡成出具了劳动合同解除通知书。该通知书载明，因公司精益生产自动化效率提高及朱乡成2018年年度绩效考评为丁等，现决定依《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定于2018年10月29日起正式解除鸿富锦公司与朱乡成之间的劳动合同。特说明如下：1.朱乡成离职前未结算的薪资及加班费计11894.26元；2.依法应支付的经济补偿金191947.68元；3.依法应支付的代通知金计9950元；依双方签订的《武汉厂区菁英干部服务协议书》，双方劳动合同自2018年10月29日正式解除，双方签订的武汉场区菁英干部服务协议书随之解除，朱乡成需依照武汉厂区菁英干部服务协议书向鸿富锦公司补交购房差价124444元，鸿富锦公司将此款在经济补偿金中进行抵扣，抵扣后合计支付89347.94元。此款将于通知书发出后30个工作日内支付等。发出解除合同通知书后，鸿富锦公司于2018年11月9日向朱乡成支付了经济补偿金等共计87277.3元。朱乡成离职前12个月的月平均工资为11291.04元。朱乡成于2018年12月24日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会递交书面仲裁申请。请求裁决：1.鸿富锦公司支付朱乡成违法解除劳动合同经济补偿金201201元；2.鸿富锦公司支付朱乡成违法解除劳动合同经济赔偿金402402元；3.鸿富锦公司为朱乡成办理失业保险金相关手续；4.鸿富锦公司为朱乡成出具离职证明，并协助办理社会保险关系转移相关手续。武汉市劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月19日作出武劳人仲东办裁字（2019）第132号仲裁裁决：1.鸿富锦公司自仲裁裁决书生效之日起七日内支付朱乡成违法解除劳动合同赔偿金292524.65元；2.鸿富锦公司自仲裁裁决书生效之日起七日内协助朱乡成办理失业保险的告知手续；3.鸿富锦公司自仲裁裁决书生效之日起七日内向朱乡成出具解除劳动合同证明；4.驳回朱乡成的其他仲裁请求。后鸿富锦公司不服上述仲裁裁决，向法院提起诉讼。庭审中，鸿富锦公司明确表示，如果无需支付违法解除劳动合同赔偿金，其愿意按N＋1标准支付经济补偿金。一审法院认为，因仲裁裁决作出后，朱乡成未提起诉讼，且鸿富锦公司仅就支付违法解除劳动合同赔偿金的问题提起诉讼，故本案争议的焦点为：鸿富锦公司是否应向朱乡成支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。对于鸿富锦公司、朱乡成双方劳动合同解除的事实，应按经济性裁员予以认定。主要理由是：1.鸿富锦公司与朱乡成就协商解除劳动合同并未达成一致意见。虽然朱乡成表示同意解除劳动合同，但因双方对是否补缴购房款差价未能达成一致，导致双方未能就解除劳动合同达成一致意见，故双方不属于协商解除劳动合同；2.在鸿富锦公司存在精益生产自动化效率提高，存在富余人力等事实的情况下，鸿富锦公司召开职工代表大会，对经济性裁员安置方案进行表决，并将该方案报经劳动行政部门进行备案，程序合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（三）项规定，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。上述规定就经济性裁员的程序确定为：用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案向劳动行政部门报告。而本案中，鸿富锦公司不仅将相关情况告知了职工，且专门召开职工代表大会对方案进行表决，并将方案上报给了劳动行政部门，故鸿富锦公司的上述经济性裁员程序符合法律规定。综上，鸿富锦公司是依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（三）项的规定解除与朱乡成的劳动合同的，并非违法解除，故鸿富锦公司无需向朱乡成支付违法解除劳动合同赔偿金，但依法应向朱乡成支付解除劳动合同经济补偿金。同时，庭审中，鸿富锦公司明确表示，如果无需支付违法解除劳动合同赔偿金，其愿意按N＋1的标准支付经济补偿金。故本案经济补偿金按前述N＋1的标准予以确定。此外，朱乡成离职前一年的月平均工资为11291.04元，计算经济补偿金时应以月工资11291.04元为基数进行计算。据此计算并扣减已经支付的款项后，鸿富锦公司还应向朱乡成支付经济补偿金110315.9元（11291.04元／月×17.5个月－87277.3元）。对于鸿富锦公司向朱乡成出具的劳动合同解除通知书中自认下欠朱乡成的薪资及加班费11894.26元，鸿富锦公司应自行向朱乡成支付，因本案未涉及该项争议，故不作处理。对于菁英干部服务协议的履行及是否应补缴购房款差价的问题，与本案不属于同一法律关系，双方当事人应另案主张权利。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（三）项、第四十六条第（四）项、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、鸿富锦精密工业（武汉）有限公司于判决生效之日起十日内向朱乡成支付解除劳动合同经济补偿金（差额部分）110315.9元；二、鸿富锦精密工业（武汉）有限公司于判决生效之日起十日内协助朱乡成办理失业保险的告知手续；三、鸿富锦精密工业（武汉）有限公司于判决生效之日起十日内向朱乡成出具解除劳动合同证明；四、驳回鸿富锦精密工业（武汉）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由鸿富锦精密工业（武汉）有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，关于鸿富锦公司经济性裁员的问题。经济性裁员是指用人单位一次性辞退部分劳动者，以此作为改善生产经营状况的一种手段，其目的是保护自己在市场经济中的竞争和生存能力，是法律赋予用人单位的权利，是用人单位自主经营管理权的体现。本案中，鸿富锦公司基于精益生产自动化效率提高，需要进行经济性裁员这一事实，在经济性裁员之前与朱乡成就解除劳动合同进行了协商，但因双方对是否补缴购房款差价未能达成一致，导致双方未能就解除劳动合同达成一致意见。之后，鸿富锦公司又通过召开职工代表大会，对经济性裁员安置方案进行表决通过，在经工会同意后，将该方案报劳动行政部门进行了备案，整个经济性裁员程序全部履行完毕。鸿富锦公司提前向职工大会提交裁员方案虽未达三十天，但其已履行完全部经济性裁员程序，且采取支付代通知金的方式予以补正，实质上于被裁员工有利，并不影响该单位解除劳动合同的效力。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（三）项的规定的，鸿富锦公司解除与朱乡成的劳动合同，依法应支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人朱乡成主张鸿富锦公司支付经济赔偿金于法无据，本院不予支持。因鸿富锦公司明确表示，如果无需支付违法解除劳动合同赔偿金，其愿意按N＋1的标准支付经济补偿金，故一审法院确认本案经济补偿金按前述N＋1的标准执行并无不当。综上，朱乡成的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱乡成负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  吴红兵审判员  胡 浩审判员  王 伟二〇二〇年七月十日书记员  赵艺嫚