新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终557号   上诉人（原审原告）：伊州区友谊路福星汇饭店，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区友谊路四期8号楼5楼。   经营者：汤秋云，女，1973年5月12日出生，汉族，系伊州区友谊路福星汇饭店业主，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山北路48号1栋101号。   被上诉人（原审被告）：马军，男，1995年2月5日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。   被上诉人（原审第三人）：陈强，男，1989年5月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。   上诉人伊州区友谊路福星汇饭店（以下简称福星汇饭店）因与被上诉人马军、陈强劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人福星汇饭店的经营者汤秋云，被上诉人陈强到庭参加诉讼，被上诉人马军经传票合法传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   福星汇饭店上诉请求：撤销一审判决，驳回马军诉讼请求。事实和理由：福星汇饭店与马军之间没有劳动关系。陈强找到福星汇饭店，称投资福星汇饭店做生意，并签订《饭店合作经营合同》，合同签订后，陈强并没有按照之前所承诺向福星汇饭店投资，因此福星汇饭店自始至终都没有对外经营。因为福星汇饭店在外办理消防手续等一直未在店内，陈强在未经福星汇饭店同意的前提下，找到马军等12人，并安排在福星汇饭店里工作。此后，福星汇饭店始终没有对外营业，马军等12人也没有活干，在饭店没有任何营业额的前提下，雇佣12人，由福星汇饭店给他们发放工资，显然有违常理，一审法院认定福星汇饭店与马军之间存在劳动关系，显然于事实不符。陈强私自将12人留置店内的行为，不构成法律意义上的劳动合同关系。一审判决福星汇饭店承担马军工资，这与法律规定及客观事实不符。因为福星汇饭店与陈强签订了《饭店合作经营合同》，所以陈强也是本店的实际经营人。因此，陈强对马军的工资应承担连带责任。   陈强辩称，福星汇饭店是用人单位，陈强不承担支付员工工资。哈密市劳动争议仲裁委员会做出的（2019）37、38-48号仲裁裁决，合法合理，一审法院认定事实清楚，要求二审法院驳回上诉，维持原判。   马军未到庭，提交书面答辩称，其与福星汇饭店之间存在劳动关系的事实清楚，哈密市劳动争议仲裁委员会做出的（2019）37、38-48号仲裁裁决，合法合理，一审法院认定事实清楚，要求二审法院驳回上诉，维持原判。   福星汇饭店向一审法院起诉请求：依法判决福星汇饭店不支付被告马军工资5100元。事实和理由：哈密市伊州区劳动人事争议仲裁委员会作出的伊区劳人仲字[2019]37、38-48号仲裁裁决书是错误的，缺乏事实和法律依据。1.哈密市伊州区劳动人事争议仲裁委员会在开庭时查明福星汇饭店与陈强合作经营的伊州区友谊路福星汇饭店由于无消防手续没有开业，也没有营业；2.马军提供的福星汇饭店欠付工资的欠条是陈强写给马军的，福星汇饭店并不知情，马军的工资是如何计算出的，福星汇饭店并不知情；3.马军在伊州区友谊路福星汇饭店没有营业的情况下，没有从事任何工作，何来工资一事。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。   一审法院认定事实：马军在周战龙的介绍下，2019年8月16日至2019年9月19日期间在福星汇饭店从事配菜师一职。马军提供《福星汇饭店员工人员名单及工资表》《考勤表》《欠条》、微信群聊图片，载明马军薪资标准每月4500元，2019年9月3日、2019年9月11日共休息2天，2019年8月16日至9月19日期间工资总计5100元，汤秋云在微信群聊中提醒马军等人安全注意事项。马军于2019年9月19日离职后，因福星汇饭店未向其发放工作期间工资，故马军与其余11位工作人员于2019年9月28日向哈密市伊州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会于2019年12月15日作出伊区劳人仲字〔2019〕37、38-48号仲裁裁决书，其中载明：“裁决如下：二、被申请人支付……马军工资总计5100元……”。福星汇饭店于2019年12月18日收到仲裁裁决书，不服仲裁裁决书于2018年12月30日向一审法院提起诉讼。一审法院另查，福星汇饭店的负责人汤秋云（甲方）与陈强（乙方）于2019年8月29日签订了《饭店合作经营合同》，约定了合同期从2019年8月8日至2020年8月7日，合作方式为汤秋云（甲方）拥有哈密市天马友谊商贸城四期八栋半层饭店设备所有权，与陈强（乙方）进行合作经营管理，包括人事、管理权、出品管理、消防、策划及对外宣传推广等营运管理权等其他事宜。后因福星汇饭店消防手续不合格无法正常经营，导致该合同未能正常履行。一审法院再查，福星汇饭店的负责人汤秋云于2017年9月21日在哈密市伊州区工商行政管理局登记取得营业执照，载明了经营者为汤秋云，名称为伊州区友谊路福星汇饭店，类型为个体户，注册日期2017年9月21日等事项。一审法院认为，哈密市伊州区劳动人事仲裁委员会对福星汇饭店与马军、陈强之间的劳动争议作出伊区劳人仲字[2019]37、38-48号仲裁裁决书，福星汇饭店因不服仲裁裁决，在法定期限内提起本案诉讼，一审法院依法应予受理。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2015]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。”。马军于2019年8月16日至2019年9月19日期间，在福星汇饭店从配菜师事工作，福星汇饭店系个体工商户，马军系提供劳动的自然人，福星汇饭店与马军符合法律规定的主体资格，马军在庭审中提供了《福星汇饭店员工人员名单及工资表》和《考勤表》，由此可以证明马军受福星汇饭店的管理，并从事福星汇饭店安排的有报酬的劳动，且马军提供的劳动是福星汇饭店的业务组成部分，故对福星汇饭店与马军于2019年8月16日至2019年9月19日期间存在劳动关系的事实，一审法院予以确认。福星汇饭店作为用人单位，应当向马军支付工资5100元，故福星汇饭店主张不向马军支付工资5100元的诉讼请求，违反法律规定，一审法院不予支持。福星汇饭店认为，依据《饭店合作经营合同》，马军的工资应当由陈强支付，福星汇饭店的登记业主系汤秋云，汤秋云又与陈强签订合作经营合同，陈强是否承担责任与本案不属同一法律关系，福星汇饭店应当另案主张。遂判决：一、确认伊州区友谊路福星汇饭店与马军于2019年8月16日至2019年9月19日期间存在劳动关系；二、伊州区友谊路福星汇饭店于本判决生效之日起三日内向马军支付工资5100元。   二审中，双方当事人均未提交新证据，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点问题是，福星汇饭店与马军之间是否存在劳动关系以及马军工资5100元由谁来支付的问题。本案中，福星汇饭店的员工名单及工资表、考勤表、欠条、汤秋云的微信群聊内容等证据相互印证，形成证据链，证实马军在福星汇饭店工作的事实，结合本案的事实和实际情况及双方当事人的陈述，依据相关法律规定，可以认定福星汇饭店与马军于2019年8月16日至2019年9月19日期间存在劳动关系，福星汇饭店提出其与马军之间没有劳动关系的上诉主张，与一、二审查明的事实不符，马军也不认可，福星汇饭店对此上诉主张，本院不予采纳。马军工资由谁来支付的问题，马军在福星汇饭店从事配菜师一职，福星汇饭店作为用人单位，属于用工主体，负有向员工支付工资的义务，一审认定福星汇饭店向马军支付工资5100元并无不当。汤秋云主张其与陈强系合伙关系，请求陈强对马军工资应承担连带责任的上诉理由，与本案不属于同一法律关系，可另行主张。故福星汇饭店的该上诉请求，本院不予支持。   综上所述，上诉人福星汇饭店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百四十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由伊州区友谊路福星汇饭店承担。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘         刚   审  判  员   杰恩 斯 拜 克 别 克 孜 达   审  判  员   吐尔逊阿衣阿不都热依木   二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 五 日    法 官 助 理   阿 丽 亚 铁  木  尔   书  记  员   穆巴热克卡  得 尔