河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2768号上诉人（原审原告）：吕明芳，女，1972年4月10日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：杨宗伟，河南普建律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省新乡市黄河宾馆有限责任公司，住所地：新乡市荣校路22号。法定代表人：郑启发，董事长。诉讼代表人：河南省新乡市黄河宾馆有限责任公司清算组。清算组负责人：谢富春，男，1967年5月11日出生，汉族，住新乡市红旗区文化路132号5号楼1单元5号。委托诉讼代理人：闫静，河南众盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洋，河南众盈律师事务所律师。上诉人吕明芳、河南省新乡市黄河宾馆有限责任公司（以下简称黄河宾馆）劳动争议一案，不服新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕明芳及其委托诉讼代理人杨宗纬，上诉人黄河宾馆委托诉讼代理人王洋、闫静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕明芳上诉请求：一、撤销原判决，并依法改判支持吕明芳全部诉求；二、诉讼费由黄河宾馆承担。上诉理由：一、双方劳动关系的存续时间应为1991年12月至2018年12月20日。1、双方原劳动关系无终止时间；吕明芳于1991年12月开始为黄河宾馆工作，至2011年11月时工作年限已达20年之久，依据《劳动合同法》第十四条和《劳动合同法实施条例》第九条的规定，双方应当订立无固定期限劳动合同，劳动关系长期保持。2、吕明芳从未有和黄河宾馆解除劳动关系的意思表示及行为；吕明芳迁出社保关系因黄河宾馆长期拖欠员工社会保险费，××，为解决医疗保险问题才于2018年1月，将社保关系放在新乡市天泓置业公司。3、黄河宾馆于清算之前，也未有解除劳动关系的行为。二、双方劳动关系依法应认定到公告解除之日。1、双方劳动关系依法保持，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条等规定，对于下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，是可以存在双重劳动关系的。吕明芳作为因企业经营性停产被放长假人员，即使与新单位建立了劳动关系，原劳动关系依法也是保持的，与黄河宾馆的劳动关系应保持到被公告解除时。2、变更社保关系不是解除劳动关系的法定理由。吕明芳单独将社保关系转出，是为了解决自身的医疗费用报销问题，并非为解除双方劳动关系，且该问题也是黄河宾馆长期拖欠社保费用所致。社保关系与劳动关系非绝对关系，社保关系的变更并不意味着劳动关系的解除。三、原判决认定双方于2011年12月实际解除劳动关系，无事实根据，适用法律错误。1、合同中止是黄河宾馆所致，非吕明芳原因；2、黄河宾馆未告知吕明芳，相关责任由其自行承担；3、合同中止不同于合同终止，直接以中止开始时间认定解除劳动关系时间，无法律依据和事实根据。四、黄河宾馆应当支付待岗期间生活费、解除劳动合同经济补偿金等。1、依据《劳动部工资支付暂行规定》第十二条等规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费。2、吕明芳工作年限应认定为27年，解除劳动合同经济补偿金应当以此为据计算；同时，其他费用也应依法支付。综上所述，原判决认定部分事实错误，适用法律不当，依法应当予以改判。黄河宾馆上诉请求：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初1532号民事判决书；二、依法改判驳回吕明芳的诉讼请求；三、一、二审的诉讼费用由吕明芳承担。事实与理由：一、吕明芳主张经济补偿金的诉求超过诉讼时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”原审已确认吕明芳于2011年12月与黄河宾馆劳动关系终止，吕明芳在法律规定的时效期内未申请劳动仲裁，提起诉讼也超过了诉讼时效，依法丧失胜诉权。二、经济补偿金属于清算组进行清算的范围，原审判决显然错误。根据《公司法》第一百八十五条“清算组在清算期间行使下列职权：（五）清理债权、债务。”单位进入强制清算程序后，所有的债权债务应当由清算组负责清理，目前，黄河宾馆已进入强制清算程序，吕明芳要求黄河宾馆支付的经济补偿金属于黄河宾馆的债务，属于清算组进行清算的职权范围，不属于人民法院受理劳动争议的案件范围。三、原审判决经济补偿金起算时间错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”第九十八条规定，“本法自2008年1月1日起施行”，即上述法律条款明确规定劳动合同法有关经济补偿金的相关条款没有溯及力。故即使需要支付吕明芳经济补偿金，经济补偿年限应自劳动合同法实施之日起算，即自2008年1月1日起算，原审裁定从1991年计算显然缺乏法律依据。综上所述，原审判决认定事实错误，法律适用错误。故依法提起上诉，请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回吕明芳的诉讼请求。吕明芳答辩称，黄河宾馆的上诉请求不能成立，吕明芳的劳动关系存续时间是2018年公告结束，相关诉求未超出诉讼时效，黄河宾馆上诉的第二第三点理由是其个人理解，与法律规定不符，不再具体辩驳。黄河宾馆答辩称：一、劳动者主张适用《劳动合同法》存在错误。《劳动合同法》第十四条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……”表明订立无固定期限劳动合同并非法律的强制性规定，订立的前提是用人单位与劳动和协商一致，本案中双方并没有达成这样的合意，现实中也确实没有签订这种无固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同与本案无关。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条和《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（2001年11月26日），“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系”。吕明芳在劳动合同到期后，仍留在黄河宾馆处工作，双方没有签订劳动合同，自动形成的是一种事实上的劳动关系。二、终止劳动关系是吕明芳单方作出的，黄河宾馆无需再做出解除劳动关系的意思表示和行为。劳动合同到期后，双方自动形成一种事实上的劳动关系，依据的是劳动者与单位存在管理与被管理、支配与被支配的关系，这种关系不存在时，双方的事实劳动关系即终止。2011年11月开始，吕明芳没有再向黄河宾馆提供过劳动，在没有办理任何请假或留职等手续的情况下，私自主动离职，以自己的行为作出了单方终止与黄河宾馆事实劳动关系的意思表示，该意思表示送达黄河宾馆即生效，黄河宾馆无需再做出解除劳动关系的意思表示和行为。三、吕明芳不符合存在双重劳动关系的法律规定，也未提交证据证明该主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，我国确实不禁止双重劳动关系的存在，“但双重劳动关系的建立是以特定情形为前提的。本案劳动者并未举证证明其属于停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，主张存在双重劳动关系，本院不予支持。”［引自吉林省高院（2017）吉民申1229号］本案的吕明芳是在没有办理请假或待岗手续的情况下离职的，吕明芳认为自己属于放假或待岗人员与事实不符，也没有提供证据证明自己的主张，需承担举证不能的责任。四、社保关系是吕明芳与黄河宾馆曾存在劳动关系的最后信息。在吕明芳与黄河宾馆之间的劳动合同到期后，双方形成事实劳动关系，而该管理与被管理的事实劳动关系也因吕明芳的私自离职而终止，吕明芳留在黄河宾馆处的社保关系是仅存的能证明双方曾存在劳动关系的信息，在吕明芳将社保关系转移至新单位后，黄河宾馆处再无任何吕明芳的劳动关系信息。五、支付待岗期间生活费和解除劳动合同经济补偿金的请求没有依据，且过时效。根据《劳动合同法》，劳动者单方解除劳动合同，并不属于单位需要支付经济补偿金的情况。吕明芳系主动私自从黄河宾馆处离职，属于单方终止劳动关系，单位无需支付经济补偿金。退一步讲，即使吕明芳终止劳动关系是由黄河宾馆的原因引起的，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动者申请仲裁的时效为一年，对于吕明芳来说，未在时效期内申请劳动仲裁，起诉也过了诉讼时效，表明吕明芳怠于行使自身的权利，无法获得胜诉权。综上所述，吕明芳的主张没有事实根据和法律依据，请求二审人民法院查明案件事实，驳回其上诉。吕明芳向一审法院起诉请求：1、依法确认双方解除劳动关系时间为2018年12月20日；2、依法判令黄河宾馆支付吕明芳待岗期间生活费38,250元；3、依法判令黄河宾馆赔付吕明芳年休假工资5,241元；4、依法判令黄河宾馆赔付吕明芳经济补偿金51,300元；5、依法判令黄河宾馆赔付失业保险金36,480元；6、诉讼费由黄河宾馆承担。一审法院认定事实：吕明芳于1991年12月份开始到黄河宾馆工作，先后从事客房服务员、客房部经理工作，2001年与黄河宾馆签订了一份为期5年的劳动合同书，2011年11月黄河宾馆停业。2017年12月到新乡市天泓置业公司工作，并将社保关系转入该公司，目前仍在该公司工作。另查明，2018年10月25日，新乡市中级人民法院应黄河宾馆李连山等18名股东申请，作出（2018）豫07强清字4号民事裁定书，裁定受理该18人对涉案黄河宾馆的强制清算申请，并于2018年12月20日发出清算公告。2019年7月29日新乡市中级人民法院作出（2018）豫07强清4号之一决定书，指定河南众盈律师事务所组成涉案黄河宾馆清算组。吕明芳经与清算组就相关费用的赔偿协商未果，2019年6月12日吕明芳等人向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日该委下达了不予受理通知书，吕明芳遂诉至法院。一审法院认为，本案涉及的劳动争议是在强制清算情况下产生的纠纷，根据相关法律规定，吕明芳所诉的给付请求不当，应为确认之诉。依据有关法律规定，劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方处于“长期两不找”状态，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位与劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位的工作年限。本案中，吕明芳于1991年12月开始在黄河宾馆工作，至2011年底黄河宾馆停业后离开，到他处打零工，之后又与其他单位建立劳动关系，吕明芳与黄河宾馆多年来没有相互的权利义务关系，双方之间的劳动关系处于中止履行状态，已经失去存在的基础，应当认定吕明芳长期未提供劳动双方劳动关系已经实际解除，故应认定吕明芳与黄河宾馆劳动关系实际解除时间为2011年12月。关于经济补偿金，吕明芳在黄河宾馆处工作20年，平均工资计算标准以参照上年度最低工资标准计算为宜，故支持吕明芳经济补偿金为38,000元（20×1900）。吕明芳主张待岗期间生活费、年休假工资、失业保险金无事实和法律依据，不予支持。黄河宾馆辩称吕明芳诉请不属法院受案范围等辩解理由，证据不足，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款之规定，一审法院判决：一、确认吕明芳与河南省新乡市黄河宾馆有限责任公司劳动关系2011年12月解除；二、确认河南省新乡市黄河宾馆有限责任公司应支付吕明芳经济补偿金38,000元；三、驳回吕明芳的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由河南省新乡市黄河宾馆有限责任公司负担。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于人民法院是否应当受理本案的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；本案争议因为双方解除劳动关系而产生的纠纷，该纠纷应依法由人民法院受理，黄河宾馆的强制清算不影响本案的审理。关于诉讼时效问题，因为黄河宾馆自2011年11月停业，作为劳动者没有得到妥善安排，也没有对双方的劳动关系进行清理，劳动者主张权利存在一定的障碍，黄河宾馆与劳动者之间处于长期“两不找”状态。在黄河宾馆清算时，劳动者主张的合法权利应予以保护。关于黄河宾馆和劳动者之间劳动关系存续情况以及经济补偿金的计算期限问题，由于黄河宾馆2011年11月停业，劳动者无法提供劳动，黄河宾馆也不再对劳动者进行管理和支付劳动报酬，双方的劳动关系处于中止状态，因为黄河宾馆一直没有恢复经营直至进行强制清算程序，双方的劳动关系无法恢复，故一审认定双方的劳动关系实际在2011年12月解除并无不当，本院予以维持。综上所述，吕明芳、黄河宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由吕明芳、河南省新乡市黄河宾馆有限责任公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年七月二十日书记员 章婷婷