广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终14267号上诉人（原审原告）：蔡锦华，男，1989年8月15日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：蒋崇涛，广东尹远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢晓群，男，1988年11月3日出生，汉族，身份证住址广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：黄楚镇，广东广信君达律师事务所律师。原审第三人：广州启华科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区1。法定代表人：蔡锦华。委托诉讼代理人：蒋崇涛，广东尹远律师事务所律师。上诉人蔡锦华与上诉人谢晓群、原审第三人广州启华科技有限公司（以下简称启华公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡锦华及其委托诉讼代理人蒋崇涛，上诉人谢晓群委托诉讼代理人黄楚镇，原审第三人启华公司委托诉讼代理人蒋崇涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡锦华上诉请求：1.判决撤销一审判决第二项；2.判决谢晓群在五年内不得从事与启华公司经营范围相同的业务；3.判决谢晓群所持的股份由启华公司以人民币1元的价格回购；4.判决谢晓群立即赔偿启华公司50000元；5.判决谢晓群立即将违反竞业禁止所得的30000元归还给启华公司；6.判决谢晓群立即关闭在“rj-1ithium”网站注册的“RJEnergy”网页并停止使用电子邮箱sales9@rj-lithium.com、sales7@rj-lithium.com；7.本案诉讼费用由谢晓群承担。事实与理由：（一）谢晓群的行为违反了启华公司章程中关于竞业禁止的规定。1.谢晓群自2019年2月至2019年4月一直在以广州欧姆新能源有限公司、广州欧姆外贸（以下简称欧姆公司）等名义进行电池类产品的销售。（1）谢晓群付款并开通了“rj-lithium”网站注册的“RJEnergy”网页。（2）谢晓群以“李先生”（MarkLEE）的身份经营欧姆公司，销售电池类产品。谢晓群利用其掌握的启华公司资源通过微信将“李先生”（MarkLEE）推荐给启华公司的供应商。外国客户通过电子邮件向欧姆公司订货时直接将订单发送到了谢晓群使用的启华公司电子邮箱。证人曾某出庭证实与其通话沟通的为“李先生”（MarkLEE)，并且提供了两份通话录音。前述录音中涉及欧姆公司日常经营中的诸多数据，如订单数量、产品包装、运费、货物行程、目的地、具体参数、具体型号、物流商等信息，这些均不是外人所能掌握，而谢晓群的事后狡辩逻辑荒谬、漏洞百出，与事实严重不符，依法应不予采信。（二）谢晓群不听劝阻，执意违反公司章程，损害公司利益。启华公司在发现谢晓群违反启华公司章程中关于竞业禁止的规定后，通过法定代表人、执行董事蔡锦华以微信、短信、EMS快递等方式于2019年3月7日对谢晓群进行了劝阻，但其拒不听从劝阻，执意继续违反竞业禁止的规定损害公司利益，证人曾某及其提供的微信聊天记录可以证实谢晓群以“李先生”（MarkLEE)的身份直至2019年3月14日仍在向其下单代运电池类货物。一审判决对谢晓群违反竞业禁止及不听劝阻的事实未予认定，属事实认定不清。（二）谢晓群违反竞业禁止的规定且不听劝阻，损害公司利益，应当承担相应的责任。1.谢晓群违反竞业禁止的规定且不听劝阻，应依法除名公司股东权利并赔偿启华公司的损失，蔡锦华要求由启华公司以1元的价格回购谢晓群所持有的公司股份符合除名公司股东权利的约定，且未违反法律的强制性规定。2.启华公司以1元的价格回购谢晓群所持有的公司股份并未实质性减少公司的注册资本。启华公司在注册成立时注册资本已全部缴清，此时的注册资本已实际转化为公司资产，启华公司以象征性的1元进行回购不会对公司的资产造成实质性影响。3.蔡锦华虽未能充分举证证明谢晓群给启华公司造成损失的具体数额，但谢晓群的行为势必减少启华公司的交易机会，进而造成公司营业损失，法院应依法酌情予以支持。4.因启华公司属创业初期，事务繁忙，且未正式经营满一年，故启华公司一年的利润准确数额无法提供，但蔡锦华已尽力提供经营中的利润数据，法院应酌情予以支持。5.谢晓群利用“rj-lithium”网站注册的“RJEnergy”网页进行推广，并使用电子邮箱sales9@rj-lithium.com、sales7@rj-lithium.com损害公司利益，故蔡锦华请求法院判令谢晓群关停前述网页并停止使用前述电子邮箱。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院予以改判。谢晓群辩称，（一）蔡锦华不是适格的原告，无权提起诉讼。合伙协议与本案无关，不应适用于本案，一审判决采纳并认定该协议有效，是事实认定和法律适用错误。首先，本案案由是损害公司利益责任纠纷，是侵权纠纷。如果认为公司利益受到侵害，提起诉讼的应该是公司，而不是蔡锦华。其次，启华公司是2018年7月31日设立，蔡锦华和谢晓群的股东权利和义务、高管的职责等已经有公司的章程进行规定。如果股东之间需要达成新的协定，应通过股东决议、公司章程或者股东协议进行确定，而不是合伙协议，因为有限公司是不存在合伙协议的。但是，蔡锦华本案主张权利依据的协议却是一份合伙协议，是另一个性质的协议，从法律性质判断，是合伙人另外成立合伙组织的协定，与启华公司及其股东无关。该合伙协议是蔡锦华和谢晓群于2018年11月29日签订，于启华公司成立之后，协议的标题是“合伙”，协议的内容也是约定合伙人之间的合伙权利义务。因此，该合伙协议是蔡锦华和谢晓群的另一个法律关系，不应适用于本案的公司侵权纠纷案件。一审法院确认认定有效并适用于本案，是典型的事实认定和法律适用错误。（二）即使蔡锦华具备诉讼资格，即使合伙协议可以适用，谢晓群也不存在蔡锦华所主张的损害公司利益的行为。蔡锦华猜测并主张，谢晓群化名“李先生”、“MarkLEE”等身份假借“广州欧姆新能源有限公司”、“广州欧姆外贸”等名义进行电池等相关产品的销售。蔡锦华的猜测是错误，也是没有事实根据和任何证据支持的。谢晓群没有从事前述经营行为，也没有如蔡锦华所述的在rj网站注册网页和使用该网页的邮箱进行推广业务。（三）谢晓群不存在同业竞争的行为。谢晓群在南方航空公司任职，是南方航空公司全职正式员工，客观上也不可能再有精力自己去经营公司，因此无法和启华公司同业竞争。（四）蔡锦华提交的录音资料和证人证言等所有证据都未能证明谢晓群存在经营同类业务。一审中，谢晓群已经表明：其是有帮助龙马公司、欧姆公司的老板谢创群（谢晓群的弟弟）接听两个电话，但是并不能以此推断出谢晓群存在经营同类业务，也不能说明其对启华公司存在侵权。（五）谢晓群不存在蔡锦华所陈述的删除企业邮箱sales@lifepo4-batteries.com的内容，也不存在恶意修改www.lifepo4-batteries.com网站内容的行为。（六）谢晓群不存在开通“rj-lithium”网站。蔡锦华主张谢晓群开通“rj-lithium”网站，并向法庭提交其与北京环球驿道软件技术有限公司客服的聊天记录，拟证实谢晓群开通该网站。事实上是没有，该网站是谢创群开通的，可以从申请开通的QQ号码看出是谢创群使用的132手机号码开通的，目前该网站登记注册的会员、谢创群后续又继续缴交年费，以及谢创群和谢晓群对该网页权属的一致处分，等等事实说明权属人是谢创群，而不是谢晓群。蔡锦华唯一认为网站属于谢晓群的理由是，谢晓群帮助支付了第一期开通的费用，代为付款就推断出权属，是逻辑错误。对于这个推断，谢晓群和谢创群都一致认为，是代谢创群支付的，而且谢创群已经将款项还给了谢晓群，因此不能以代为支付款项就判断归属，而应综合判断。对此，一审法院也向北京环球驿道软件技术有限公司进行询问，该司回答，第一期款项是谢晓群支付的，会员等资格由会员自己登记确认，也就是说明，该司仅能证明交易的具体经过，但是无权对归属进行判断。从该司的回复，也没有显示申请人是谢晓群，仅是说第一期款是谢晓群支付的。对于这个事实，一审认定的表述存在瑕疵，容易产生错误的理解。一审法院认为“帮助案外人谢创群付款申办公司的网页”，结合上述事实，谢晓群仅是代为付款，并不存在代为申办。因此，一审表述存在瑕疵。（七）谢晓群不存在蔡锦华所述的，将启华公司的客户和核心资源推送给案外人Marklee。蔡锦华和谢晓群同为启华公司50%的股东，但是蔡锦华却利用控制公司的财务，将启华公司的收入占有己有，并排挤谢晓群。谢晓群发现后，很生气、沮丧，全身心的投入，却被蔡锦华这么欺骗，一下很难接受，确实存在向个别物流公司推送marklee的微信号，但这并不是推送启华公司的客户，也不是启华公司的核心资源。（八）蔡锦华主张，启华公司的一外国客户发送给启华公司的邮件订单中，同时也发送给欧姆公司的邮箱，以此推断出谢晓群经营欧姆公司。这种逻辑也是很荒唐的。（九）蔡锦华主张，启华公司的一外国客户告诉蔡锦华，案外人MarkLEE跟该外国客户联络，并告诉该外国客户，是谢晓群介绍的。以此推断出谢晓群将启华公司的该名外国客户介绍给案外人MarkLEE，这种逻辑也是非常错误的。（十）关于蔡锦华主张的，谢晓群向启华公司的泰国客户发送不实消息，与事实也不相符。（十一）蔡锦华上诉主张启华公司损失50000元，但是没有任何证据证明。更加没有证据证明损失与谢晓群存在因果关系。（十二）蔡锦华的诉请是捏造事实，存在违法目的。如果存在同业竞争，必然存在实际的交易行为，特别是营业所得。但是本案中没有任何证据显示谢晓群以自己名义或者启华公司之外的第三人的名义，与任何人签订或者履行任何电池交易合同，更加没有任何证据证实谢晓群存在这种经营获利，因此认定谢晓群存在侵害公司利益缺失事实根据和证据支持。但是，由于谢晓群和蔡锦华股东之间存在矛盾，为了排挤谢晓群，蔡锦华一直抹黑谢晓群，其利用控制启华公司的优势，采取包括捏造事实进行诉讼等手段，以达到其不可告人的非法目的，这才产生本案的诉讼。综上所述，蔡锦华的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，谢晓群不存在侵权行为，也就无从停止。启华公司述称：同意蔡锦华的上诉请求以及所依据的事实和理由。谢晓群上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回蔡锦华的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由蔡锦华承担。事实与理由：一审判决认定谢晓群将启华公司的信息提供给案外人，违反公司法中高管的忠实、勤勉义务，损害了启华公司的利益，事实上谢晓群并未将启华公司的客户、供应商提供给案外人，一审判决认定谢晓群损害了启华公司系认定事实不清。一审判决查明案外人MarkLEE是佛山龙马新能源科技有限公司（以下简称龙马公司)的销售岗位，龙马公司的经营者是谢创群，而不是谢晓群。谢晓群没有对外经营同类竞争企业，也没有将启华公司的资源提供给案外人。从一审蔡锦华与谢晓群提交的证据及庭审调查，谢晓群与其他人的微信交流等提到启华公司的信息都是一般人均可通过网络知悉的内容，除此之外，谢晓群并没有向任何人提供客户信息等属于公司秘密的信息，但一审法院仅凭录音音频、申办公司网页记录和无法确认邮箱使用人的邮件信息证明、聊天记录等间接且无法形成完整证据链的证据认定谢晓群因职务便利将启华公司的资源提供给案外人MarkLEE，为案外人提供了经营上的便利，推定谢晓群利用职务的便利将启华公司信息向案外人提供，违反了公司法中高管的忠实、勤勉义务，存在损害启华公司的利益，系认定事实不清。谢晓群作为启华公司的高管，从未作出损害启华公司利益的行为，为维护谢晓群的合法权益，特向贵院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，驳回蔡锦华的全部上诉请求。蔡锦华辩称，谢晓群的上诉请求及其所依据的事实和理由均不能成立，请求二审法院予以驳回。具体答辩意见与蔡锦华的上诉意见一致。启华公司述称，与蔡锦华的答辩意见一致。蔡锦华向一审法院起诉请求：1.判令谢晓群立即停止损害公司利益的行为，并在五年内不得从事与启华公司经营范围相同的业务；2.谢晓群所持的股份由启华公司以人民币1元的价格回购；3.谢晓群立即赔偿启华公司136517.6元；4.谢晓群立即将违反竞业禁止所得的103832.8元归还给启华公司；5.谢晓群立即关闭在“rj-lithium”网站注册的“RJEnergy”网页并停止使用电子邮箱sales9@rj-lithium.com、sales7@rj-lithium.com；6.本案诉讼费用由谢晓群承担。一审法院认定事实：启华公司于2018年7月31日登记成立，注册资本10万元，企业类型为有限责任公司，法定代表人为蔡锦华，股东为蔡锦华、谢晓群，其中蔡锦华出资数额为5万元、谢晓群出资数额为5万元，出资时间均为2050年12月31日；蔡锦华系执行董事兼总经理，谢晓群系监事。公司经营范围为：技术进出口；电子产品零售；电子产品设计服务；电池销售；货物进出口（专营专控商品除外）；商品批发贸易（许可审批类商品除外）；商品零售贸易（许可审批类商品除外）；新材料技术推广服务；节能技术推广服务。2018年7月30日的启华公司章程载明：股东的义务：3.遵守公司章程，保守公司秘密，4.支持公司的经营管理，促进公司业务发展，6.不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益；股东转让出资的条件，一、股东之间可以相互转让其全部或部分出资，三、经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权；股东会的职权，1.决定公司的经营方针和投资计划，8.对公司增加或减少注册资本作出决议；股东会对公司增加或者减少注册资本、合并、分立、解散或变更公司形式作出决议，须经代表三分之二以上表决权的股东通过；执行董事的职权，3.决定公司的经营计划和投资方案，8.决定公司内部管理机构的设置；监事的职权，1.检查公司财务，3.当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；董事、高级管理人员不得有下列行为，5.未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，7.擅自披露公司秘密，8.违反对公司忠实义务的其他行为，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2018年11月29日，蔡锦华（合伙人甲）与谢晓群（合伙人乙）签订《合伙协议》，约定：第二条、合伙经营项目和范围：共同投资启华公司，本公司产品为锂电池、储能电池、动力电池出口等业务。第三条、合伙期限，合伙期限为5年，自2018年12月1日起至2023年11月30日止，期满之后若继续合伙，另行协商。第四条、关于财务。1.基本原则：公司财务对甲乙双方公开透明。2.甲方负责出纳，乙方负责记账，甲方出纳凭据应及时提供给乙方做账，乙方应每月10号前出具上月财务报表，以供双方共同核查。3.公司所有收款账户，甲乙双方共享登录密码以及支付密码，共同享有平等的账户操作以及监督权限。4.公司前期，授权HongkongQHTechnologyCo.Ltd香港账户代收本公司美金。因为甲方有该账户所有操作权限，而乙方无权限接触该账户，因此在代收美金期间，甲方有义务及时，如实的通报乙方该账户代收的每一笔美金。5.关于收款账户补充约定：公司在前期暂借用其他公司（HongkongQHTechnologyCo.Ltd）香港账户代收美金，甲乙双方约定当某一个月份代收美金金额超过5万时，则公司应在次月立即开始申请自己的美金收款账户，申请成功后，立即终止授权任何其他公司账户代收本公司美金。6.关于公司出纳账户，约定，以甲方（法人）名义办理，并绑定甲方手机号码，乙方则持有该出纳账户的银行实体卡及U盾。第五条、关于分红。1.公司利润，由甲乙双方平分，2.公司分红约定：当月出具财务报表之日，若公司账上余额超过该公司3个月内的运营必需资金，则超过部分进行分红，3.公司3个月内运营必需资金定义：自财务报表出具之日起，3个月内公司可清晰预见，并有明确财务支出计划的所有事项，包含并不限于：展会投资、员工工资绩效、推广费用、供应商货款、物流费用、办公场地费用、招聘费用以及其他清晰可预见的费用。第五条、关于干事。2.甲方负责：A.阿里巴巴日常运营以及维护，B.管理员工，C.国外客人看场，D.退税办理；3.乙方负责，A.谷歌推广，B.市场行情调研，C.员工业务指导、培训，D.工厂下单，E.物流发货；4.甲乙双方共同负责，A.售后服务，B.国外参展，C.在B2C平台推广，D.在Facebook推广，F.电话销售，G.网站留言，H.优化供应商，I.其他公司事务。第六条、禁止行为。1.未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人在合伙期间，私自利用公司资源进行任何公司客户的业务活动，如其从订单利润或者采购空间私自侵占公司利益，则赔偿公司近一年的全部利润。2.禁止合伙人在合伙期间，经营与合伙竞争的业务。3.如合伙人违反上述各条，应按合伙实际损失赔偿，并立即终止相关损害公司利益行为，劝阻不听者直接除名公司股东权利。第七条、退出机制。1.甲乙双方同时提出退出，公司则宣告解散，进行法定相关的清算程序。2.任何一方单独提出退出，则另一方仍然坚持经营公司，则A.公司进行核算，如公司当前是负资产，则退出方承担并支付公司50%负资产部分，同时直接退出，并且5年内不得从事公司相同业务的经营活动。B.公司进行核算，如公司当前盈利，则退出方按50%领取公司盈利，同时直接退出，并且5年内不得从事公司相同业务的经营活动。对于公司的经营模式，蔡锦华表示其与谢晓群均要以启华公司的名义对外开展业务，启华公司在旺站使用www.lifepo4-batteries.com的网页对外发布信息，并使用sales@lifepo4-batteries.com的邮箱对外进行业务联系。对于公司的账目管理及利润情况，蔡锦华表示其出借其个人名义在香港开设的账户作为启华公司的收入账户，该账目一旦有启华公司的款项收入，蔡锦华就告知谢晓群，但在谢晓群出现损害公司利益的行为后，蔡锦华就没有将公司收入告知谢晓群；蔡锦华表示双方在2019年1月底对于启华公司的利润进行对账，确认公司截至2019年1月底的利润金额为70160.1元，但双方并未对公司利润进行分配。蔡锦华为证实公司的利润，提交了2019年1月14日双方在微信中的对账情况，显示谢晓群在2019年1月14日向蔡锦华发送PDF文档，包括“8月28日对账结余”、“8月28日-11月31日应还Ben小结”、“截至2018年11月31号现应收Ben”，谢“兑换计算那里，如果出入大，需要你提供实际兑换金额”，上述PDF文档中详细记录了代收情况、paypal提现情况、支付明细，其中2018年8月15日显示“2人投资各3.5万元”经对账后确认截至2018年11月31日公司剩余资金为美金7656.45元、人民币16194.94元，兑换后公司结余为70160.1元；蔡锦华表示启华公司并无专业的账目记账，由于谢晓华到公司的时间较少，而公司的账目有很多出入，也有非常多琐碎的细节支出，且公司也要向物流商、供应商支付款项，所以很多开支明细由蔡锦华记录，由于公司员工很少，在运营的过程中都是使用此种方式记账，谢晓群从未提出任何异议，双方实际上也同意按此方式长期操作。谢晓群对该微信记录真实性予以确认，其表示向蔡锦华发送了PDF文档，蔡锦华其后发送了excel文档，当时谢晓群对于蔡锦华是完全信任的，收入和支出都是蔡锦华记账，直至2019年1月底其要求蔡锦华将公司的账目理清，但蔡锦华一直拖延，现在也没有将其收的帐返还公司；启华公司的财务全部控制在蔡锦华手上，因为合作成立的时候，其缺乏经验且信任蔡锦华，故公司的收入全部进入蔡锦华个人账户，其要求蔡锦华将公司收入转入公司账户，但是蔡锦华一直拖延拒不归还，谢晓群从2019年3月18日开始就不再参与公司经营，对于公司账目也不了解。2019年5月9日，佛山龙马新能源科技有限公司（以下简称龙马公司）登记成立，法定代表人为谢创群，经营范围为：节能技术推广服务；其他电子产品零售。谢晓群确认谢创群系谢晓群弟弟。蔡锦华表示在谢晓群在参与启华公司经营管理期间，存在损害公司利益的行为，导致公司利润减少，蔡锦华为证实其主张，提交了如下证据：1.证人证言，证人曾某系东莞捷美达国际货运代理有限公司（以下简称东莞捷美达公司）的员工，从2018年10月开始负责为启华公司办理货物代运，遂添加了蔡锦华、谢晓群的微信（谢晓群微信名称为Duran），谢晓群负责账单、付款，启华公司将曾某拉入微信群，该微信群成员包括蔡锦华、谢晓群及启华公司业务员，谢晓群在2019年2月将“MarkLEE”的微信推送给曾某，“MarkLEE”表示其是“广州欧姆能源”、“欧姆公司”李生，之后开始与东莞捷美达建立业务关系，曾某表示其主要与“MarkLEE”通过微信和电话联系，因双方在联系时涉及的货运内容较多，曾某担心记录错误，故将其与“MarkLEE”的通话内容进行录音并反复听，“MarkLEE”将曾某拉入微信群，微信群名称“捷美达物流/欧姆能源”，之后“MarkLEE”要求曾某退群，曾某表示其与欧姆公司合作至2019年4月10日，之后没有合作；在与“欧姆公司”合作期间，主要是佛山谷力能公司直接将货物发送至东莞捷美达公司仓库，因启华公司的货物也是由佛山谷力能公司发送至东莞捷美达公司仓库，故为了区分两家公司的货物，会要求佛山谷力能公司提供物流单号予以区分；2019年3月蔡锦华的律师与曾某联系，表示因谢晓群损害了启华公司的利益，请求曾某配合其进行调查，曾某就将与“MarkLEE”和谢晓群的相关微信记录、通话记录交付蔡锦华代理人。蔡锦华表示因佛山谷力能公司表示“欧姆公司”向该公司定制购买电池产品，定制要求（添加二维码）系启华公司单独设立的，国内其他电池出口公司均未采取该方法，故佛山谷力能公司向蔡锦华表示是否启华公司还有其他业务，蔡锦华遂委托律师调查并找到证人曾某，通过证人曾某的证人证言及其提交的证据足以证明谢晓群是“MarkLEE”且利用职务便利将启华公司的资源推送给其弟弟谢创群开办的“欧姆公司”，“欧姆公司”选择的物流商、供应商均与启华公司重合。谢晓群表示证人证言互相矛盾，可信度不高，通话对象是“MarkLEE”，谢晓群只是推了“MarkLEE”的微信给证人，但是没有代表欧姆公司与证人进行往来，证人的证言无法支持蔡锦华的主张，即无法证实谢晓群存在同类业务经营，东莞捷美达公司是物流公司，公司的资讯是公开的，在谢晓群向证人推送微信仅是向其推荐客户，并不是提供机密的行为，也不能证明存在同类经营。2.微信聊天截图，该微信记录系与谢晓群与证人曾某、充电器供应商云阳电子、嘉欣物流公司、达理供应商的聊天记录，其中：2019年2月12日，谢晓群通过微信向曾某表示“你加他，李生”，曾“好”；谢“李总，有友商问充电器，你加他，介绍给你”，李总“好的，谢谢”；2019年2月16日，谢“介绍个友商给你，他们也出锂电池，你加他”，推送“MarkLEE”微信号，云阳电子“好的，多谢”；2019年2月16日，MarkLEE“你好，广州欧姆能源，我们是外贸公司，李生”，嘉欣物流“你好，深圳嘉欣国际货运代理有限公司，我叫龚成”，MarkLEE“我拉个群，后面我们同事有单询价”；2019年2月15日，谢“你好，有友商咨询铁锂保护板，介绍给你，你加他”，推送“MarkLEE”微信号，供应商“好的，谢谢，加了”。蔡锦华表示谢晓群向启华公司的物流商、供应商推送了“MarkLEE”，但该些物流商、供应商的经手人员的信息并不是可以随意搜索的，这些都属于启华公司的资源及公司秘密，谢晓群也就是因为掌握了这些信息，并将这些信息推送给“MarkLEE”，其个人再以“MarkLEE”、“广州欧姆外贸”等名义进行电池销售，其行为明显损害启华公司利益。经质证，谢晓群对向案外人推送微信号的事实予以确认，但“MarkLEE”的微信号系龙马公司使用，与谢晓群无关，谢晓群是在展会生意场合认识“MarkLEE”，谢创群创办欧姆公司/龙马公司后，并没有要求谢晓群推荐相关的资源信息，由于蔡锦华控制启华公司并清空了谢晓群的权利，谢晓群一下子无法接受，自己付出这么多的劳动，最终被架空导致情绪失控，其确实有推送“MarkLEE”的二维码，但并不存在对公司造成损失的情况，从证据角度讲，对该证据真实性无法确认，该些微信聊天记录，除了曾某的微信记录外，均应有原始载体，但蔡锦华并未提供；同时，谢晓群推送的客户信息并非启华公司的机密，该些供应商、物流商都是对外做生意的，其也希望得到更多的客户获取更多的利润，推送客户信息与存在经营同类业务的行为是不同的。3.微信截图、录音音频，显示微信群名称为“捷美达物流/欧姆能源”的聊天记录，在该微信群中，“MarkLEE”在2019年2月12日至2月15日多次向曾某询价、确认电池规格等。录音记录中显示2019年2月27日及2019年4月1日，曾某与“MarkLEE”进行通话，通话过程中，“MarkLEE”确认其是欧姆电源的李先生，“MarkLEE”对于电池容量、电池的参数、电池表面图案、出货量、运费等与曾某进行协商。蔡锦华表示“MarkLEE”即为谢晓群本人使用，因锂电池出口的圈子很小，而电池公司有内部的处理方式，在佛山谷力能公司只有启华公司采取此种定制方式，短期之内又有广州欧姆能源公司（即佛山龙马新能源科技有限公司）一样进行包装，故供应商找到蔡锦华询问公司内部是否还有其他业务，蔡锦华根据该情况才展开调查核实，而“MarkLEE”也从来没有出现在供应商面前。经质证，谢晓群对该证据三性不予确认，该证据系曾某与案外人“MarkLEE”之间的聊天记录，无法确认其真实性；对于录音证据三性不予确认，整个微信或者录音中自始至终都没有表明相对方是谢晓群，反而是曾某称呼对方对“李先生”，龙马公司在另案中也承认了微信号“MarkLEE”是龙马公司的工作岗位，而工作岗位是可以很多人来做的，谢晓群不等于是谢创群，证人的录音中自己讲到了欧姆公司（即龙马公司）有谢创群的银行帐户向证人的客户支付了款项，所以印证了录音不是谢晓群，也更加印证了谢晓群不存在用“李先生”的微信号经营同类业务的事实，退一步来说，假设谢晓群曾经有通话录音，也不能因此推断出谢晓群存在经营同类业务，因为谢晓群和谢创群是兄弟关系，兄弟之间有往来是很正常的，而“MarkLEE”是谢创群开办的龙马公司的经营岗位，若碰巧谢晓群在谢创群公司的时候接通电话是有可能，但不能以存在通讯记录就认定存在同类竞争，对于是否构成同类竞争业务，必须有经营且获利。4.源之安达速运的物流单、欧姆新能源出货记录，该证据系由证人曾某向蔡锦华提供，载明欧姆公司在2019年2月16日至2019年4月的发货情况，包括单号、品名等，物流单显示该产品系由佛山谷力能公司直接发送给捷美达公司的仓库，由证人曾某签收。蔡锦华表示谢晓群从佛山谷力能公司进行订货后将货物发送到捷美达公司，再由捷美达公司发送到国外，给启华公司造成损失。经质证，谢晓群对该证据三性不予确认。5.“rj-lithium”网站截图及邮件信息截图，显示网址××/的网站，商户为ShenzhenRJEnergyCo.Ltd，联系人为MarkLEE，邮箱为sales9@rj-lithium.com、sales7@rj-lithium.com；该网页信息均为英文网页，蔡锦华未提交翻译件。邮箱截图显示发件人为BcUtilityFree，发件时间为2019年3月15日，收件人分别为sales@lifepo4-batteries.com、sales9@rj-lithium.com，其发送了订单信息，并用英文表示“DearDuran，Pleasefindourpurchaseorderattachedtothisemail”，该邮件附件载明具体的订单信息，PurchaseOrder中载明VENDOR为DuranSchenzhenQHTechnology，订单金额为$5715；该邮件均为英文信息，蔡锦华未提交翻译件。蔡锦华表示谢晓群以“RJEnergy”、“MarkLEE”等名义进行电池销售网络推广，并使用sales9@rj-lithium.com、sales7@rj-lithium.com两个电子邮箱进行业务联系；通过邮件信息可以看到，谢晓群个人作为启华公司股东在使用sales@lifepo4-batteries.com邮箱，因双方发生纠纷后，谢晓群将邮箱内容清空，而蔡锦华在重新取得该邮箱的控制权后恢复了该邮箱10天内的邮件信息，查询到在2019年3月15日有一个客户发送的邮件中同时出现了启华公司的邮箱和欧姆公司的邮箱，而同时出现该两个邮箱的原因在于客户已经出现了混淆，其不清楚启华公司是哪个邮箱，但其均称呼对方为Duran，故可以认为谢晓群同时在使用欧姆公司的邮箱与启华公司的客户进行联系，且该邮件附件中载明的应属于启华公司的订单也没有与启华公司成交。就上述证据未提交中文翻译文本的原因，蔡锦华表示因谢晓群本人的英语水平较高，其完全可以理解上述证据中有关英语内容的所有含义，谢晓群本人可以核实并提出异议。经质证，谢晓群对该证据三性不予确认，该网页系欧姆公司在推广，龙马公司已在另案中提交了证据确认该网页是该公司申请并使用，该证据仅能证明欧姆公司有推广经营的事实，无法证明是谢晓群在该网页上推广；对于该邮件信息三性不予确认，蔡锦华未提交中文翻译文本，谢晓群不发表意见，但需要强调的是，启华公司使用的sales@lifepo4-batteries.com邮箱并不是只有谢晓群一个人有密码，蔡锦华及启华公司员工也有密码，至于客户同时发送两个邮箱地址是客户自己的选择，其同时向其供应商发出邮件属于正常现象，不能仅凭一次推断即认定存在必然的联系；至于邮件附件中的订单信息，该订单实际已经由启华公司成交，但由于谢晓群已经不再参与公司的经营管理，故无法提交证据。蔡锦华表示该2019年3月15日的邮件系下单并不是询价，若已经实际成交，谢晓群应提交证据。6.旺站聊天记录，蔡锦华为证实欧姆公司使用的网页××/系由谢晓群申请并开办，遂与旺站平台客服（平台开办者为北京环球广贸有限责任公司）进行了解，在聊天记录中该客服确认××/是由谢晓群付款并开通旺站服务。谢晓群表示其并未开通该网站，经事后回想当时谢创群向谢晓群借款，就给了一个二维码让谢晓群扫码付款，谢晓群就扫码支付了，谢创群事后也将现金返还谢晓群。7.邮箱截图，显示该sales@lifepo4-batteries.com邮箱有邮件被删除、邮箱内容被清空。蔡锦华表示在2019年3月18日以前，蔡锦华及公司其他员工均无法登录该邮箱，该邮箱绑定了谢晓群本人的微信号，只有谢晓群本人可以登录，因发现谢晓群存在损害公司利益的行为且不听劝阻后，蔡锦华在2019年3月18日晚上利用其企业邮箱管理人的身份强制登录该邮箱，邮箱的功能可以查询到30天内的删除记录，可以恢复10天内被删除的记录，蔡锦华通过此种方式找到了证据5中的邮件信息。经质证，谢晓群对该证据三性不予确认，在2019年3月18日之前，该邮箱有三个人有密码，蔡锦华、谢晓群及公司员工许嘉琼，不能推断邮件删除行为系谢晓群操作；且登录邮箱并不需要二维码，只要之前登录扫描过一次二维码就可以了，谢晓群曾将该邮箱二维码及密码交付蔡锦华，故蔡锦华登录该邮箱不受限制。8.公司网站截图，显示网址为××的网站，联系方式仅有ShenzhenXXCo.Ltd，并无具体的联系电话、联系邮箱等内容。蔡锦华表示上述网页系启华公司对外进行贸易联系在网站申请使用的网页，该网站是由蔡锦华的支付宝支付，谢晓群曾将其身份信息绑定该网站，之后谢晓群擅自将公司名称更换，将网页内容篡改；启华公司作为外贸公司，其在网上注册网页，网页上的产品信息非常丰富，但是谢晓群将该网页内容私自篡改窃取，并将相关的网页内容关闭或不展现，谢晓群作为公司股东及经营者之一，不可能也不应该删除对公司有利的信息。经质证，谢晓群对该证据不予确认，谢晓群表示该网站属于启华公司的资产，一直是由谢晓群维护，网页更新操作过程中，因公司的标题较小在操作过程中导致账户被迫中止，该损失应当由蔡锦华承担；且更名的原因在于蔡锦华私自将启华公司的网页绑定了深圳启华实业有限公司，被谢晓群发现后才重新绑定在谢晓群个人名下，之后该账户被强制收回了。9.快递单、邮箱截图、手机短信截图、告知函，显示启华公司在2019年3月7日通过快递、电子邮箱、手机短信等方式向谢晓群发送告知函，表示因谢晓群违反股东之间的合伙协议、严重违反合伙协议的相关约定，侵犯公司的合法权益，要求谢晓群立即停止侵害股东利益及公司利益的行为，并赔偿相关损失。2019年3月18日，蔡锦华再次向谢晓群发送通某，表示因谢晓群不听劝阻，仍存在继续损害公司利益的行为，故公司决定收回此前授权其贷款的相关资料（包括但不限于公司对账银行账户、办公邮箱sales@lifepo4-batteries.com等）。经质证，谢晓群对该证据真实性予以确认，但谢晓群表示因启华公司实际由蔡锦华控制并管理，该通某不代表启华公司的意志，该证据仅能代表双方之间存在矛盾，不能支持蔡锦华的主张。10.邮件截图，该邮件系启华公司员工许嘉琼与公司客户进行沟通后，客户在2019年5月25日回复的记录，该邮件内容均为英文，蔡锦华未提交翻译件，蔡锦华当庭对该邮件内容进行口头翻译，表示：许嘉琼询问客户“Carl”，为何之前与启华公司有订单，现在没有订单了，该客户回复“IhavebeencommunicatingwithMarkLee（sales9@rj-lithium.com）regardingournextorder.”即客户表示其一直与MarkLee（sales9@rj-lithium.com）联系，许嘉琼遂回复“ThankagainforyourpreviousorderfromQHTechbefore.ButIwonderwhyyoubeencommunicatingwithMarkLee（sales9@rj-lithium.com）regardingyournextorder?DidyousendinquirytoRJcompanyorhow?DoyouuseWhatsAppormayIhaveyourMobileNumberforconvenienttalksometimes?”即许嘉琼向为客户Carl询问“为何会向MarkLee联系，你是将你的询价给了RJ公司吗？”客户回复“DuranpassedmyinquiryontoMark.Refertoemailattached.”即客户表示“Duran把我的询价给了MarkLee，让我与MarkLee通过email联系。”该客户遂向许嘉琼提交了其与MarkLee的邮件信息，显示2019年3月11日，MarkLee使用sales9@rj-lithium.com的邮箱向Carl发送邮件，内容为“HiCarl,ThisisMark.MycolleagueMr.Duranhaspassedyourenquirytome,andIwillbefollowingyouuponyourcasefromnowon.Hetoldmeyouarekindofinarush.SopleasecheckoutQuotationbelow:……”即MarkLee向Carl表示“我的同事Duran把你的询盘转交给我，从此以后，我会跟进你的订单，我知道你很急，请查看我的报价，……（电池参数）”蔡锦华表示谢晓群将启华公司客户资源推送给“MarkLEE”，谢晓群的行为损害了公司利益。经质证，谢晓群表示该邮件有人为伪造的可能，但谢晓群对于蔡锦华的中文翻译并未予以否定，谢晓群表示其在2019年3月18日已经离开了公司，该客户Carl在2019年5月25日发送邮件时其已经与蔡锦华产生矛盾，在这种特定环境下该邮件完全可能为了本案而制作，且所谓2019年3月11日MarkLee的表述仅是其为了获取客户信任而采取的方式，不能因为MarkLee的这句话就认定是谢晓群将客户信息推送给他人；且该证据中许嘉琼曾回复“你有WhatsApp吗？或者你能给我你的移动号码，我们可以更方便的谈谈”证明双方之间在邮件发送后也有可能存在交流的。11.微信记录截图，该微信系蔡锦华与启华公司的客户“MaeteeSetdapun”在2019年7月21日进行联系后，该客户将其与谢晓群即Duran的微信记录发送给蔡锦华，该微信记录为全英文显示，蔡锦华未提交翻译文本，其当庭进行中文翻译，显示在2019年4月11日，客户“AreyouresinQH”，即你是从启华离职了吗？Duran“Yes.QHisingovernmentblacklistduetoterriblediscredit.Iamstillinlithiumbatteryindustry.Howisitgoingwithyourbatterybusiness.”即谢晓群表示启华公司因为严重的信用危机，已经进入了政府的黑名单，我还在锂电池行业，你的生意怎么样？客户“Andwhatproductyousupportnow?Whatbrand?Pleasesendmeinformation.”即你能支持什么样的产品，什么品牌，能不能多给我发点信息。蔡锦华表示谢晓群向客户诋毁启华公司。经质证，谢晓群对该证据三性不予确认，其表示其又与该客户联系过，之后该客户没有下单，双方之间也没有交流了，蔡锦华未能提交Duran与该客户的聊天记录原件，谢晓群本人也没有与客户进行过沟通，极有可能是其将微信名修改为Duran后进行了交流并截图。蔡锦华明确表示该微信记录原件存放于客户的手机上，客户在泰国，无法到庭出示该手机原件，遂要求通过微信视频的方式由客户展示该微信记录原件，谢晓群对蔡锦华要求现场通过微信视频提交证据的行为提出异议，其表示此种证据提交方式不符合诉讼规则，无法确认对方的身份，亦拒绝参与微信视频过程；合议庭同意后，蔡锦华遂当庭与该泰国客户进行微信视频交流，视频中出现的人与微信记录中显示的客户头像一致，其在视频中出示了其与微信名为Duran微信聊天记录，显示的内容与蔡锦华在本案中提交的截图基本一致。谢晓群为证实其不存在侵害公司利益的行为，提交了如下证据予以证实：1.谢晓群的劳动合同，证实谢晓群与中国南方航空股份有限公司存在劳动合同关系，合同期从2016年7月16日至2021年7月15日止，目前还是南方航空的全职职工。经质证，蔡锦华对该证据真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该劳动合同只能证明谢晓群与南航公司存在劳动关系，并不意味着谢晓群不能再从事其他的工作或者经营其他的企业。2.捷美达公司在公开网络可收集的信息，谢晓群通过百度搜索引擎搜索“深圳、大电池、货代、福步论坛”，即可找到“深圳市捷美达国际货运代理有限公司”，可见，捷美达公司是可以轻易获取的信息资源，并不是启华公司的独占信息，证实谢晓群不存在蔡锦华所述的泄露启华公司后台网络数据的情况。经质证，蔡锦华对该证据真实性、合法性予以确认，但是关联性不予确认。该搜索的关键词是在事后设定的，而不是在寻找目标客户的时候设定的，在查询界面上也仅是显示出公司的名称，没有显示出捷美达曾昱豪的联曾某以及其他客户的具体信息，也达不到谢晓群的证明目的。3.腾讯企业邮箱帮助中心截图及微信截图，载明“企业邮箱与微信账号绑定后，可以选择启用微信动态密码，登录邮箱需要验证微信下发的动态密码，让邮箱账号更安全。还可以停用授权密码管理对应的客户端；信任计算机不再要求验证动态密码。”拟证实邮箱绑定谢晓群的微信后，密码还是可以登录，虽然邮箱由谢晓群使用，但是蔡锦华需要密码，谢晓群都会提供；微信截图显示谢晓群在2018年9月17日、2018年12月19日向蔡锦华发送过动态密码和二维码。经质证，蔡锦华对该证据不予认可，蔡锦华表示谢晓群提供的是授权码，但每次都需要扫二维码登录；在2019年3月18日蔡锦华系强制登陆，若不需要扫码即可直接登陆，为何会强制登陆。4.发票、PackingList、Quotation，证实启华公司其中一单销售的发票和邮寄的凭证，这个发票的信息包括物流的单据，整个环节，包括总代理、一、二级项目代理，海关的代理，有很多渠道可以取得客户的信息，在国际物流中，要求严格提供完整信息，这些信息整个物流链的工作人员都可以获取。经质证，蔡锦华表示该证据与本案无关，因为每批货都是要有该些信息，若该些信息可以随意流通，市场会很混乱，该信息是启华公司提供给物流公司，很多信息是秘密的，不可能公开的。5.银行账户、微信截图，显示谢晓群在2019年1月13日向蔡锦华表示要求对后面三个月的账，蔡锦华表示发给你了啊，并发送excel表格；谢晓群在2019年1月14日蔡锦华表示要求查兑换金额，蔡锦华回复下周发给你；谢晓群在2019年1月30日表示过年前归属于公司的钱全部年前归还公司账户，要不需要跟公司打借条。谢晓群表示蔡锦华拒绝公开其经手客户的入账情况。经质证，蔡锦华对该证据真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该账户是蔡锦华的个人账户借给公司使用，在2019年1月其没有到香港打账单，2月的时候发现谢晓群存在损害公司的行为故没有向谢晓群公开，但该账户涉及到蔡锦华开办的另一公司的账目，双方在2019年2月之前是有对账的，若谢晓群认为账户未公开侵害了股东的知情权，其可另案主张。另，因谢晓群表示曾昱豪提交曾某音频并非其本人，且录音有可能系伪造的，故蔡锦华申请就曾昱豪录音曾某arkLEE”的声音与谢晓群本人的声音进行比对，一审法院受理了蔡锦华的音频鉴定申请，并通过摇珠确定广东天正司法鉴定中心进行鉴定，蔡锦华垫付了鉴定费9740元，其后需要谢晓群配合进行鉴定，谢晓群遂对曾昱豪的两曾某重新作出如下说明：“经本人向龙马公司了解以及努力回忆，本人回想起确实有临时帮忙接过这2个电话。根据回忆，现对当时代接该2个电话的情况做一下简单说明。1.2019年2月27日17时42分的代打电话。当天本人在谢创群家中做客，谢创群临时找到我，表示手头有一批货因为包装出了问题在捷美达公司滞留，国外客户催的很急，而龙马公司当时因为有外国客人来访，公司忙于接待事宜抽不开身，问我能否临时帮忙打电话给捷美达，指导一下捷美达对电池进行正确包装。本人对电池这个行业的包装细节相当了解，认为帮忙打这个电话是举手之劳，因此就爽快答应了。本人代打这个电话，纯属无偿帮助，并没有盈利，更谈不上勾结。2.关于2019年4月1日20时48分的代接电话。当天本人和谢创群以及家人在外面聚餐，期间捷美达来电2次。第一个来电谢创群故意不接听，本人感到好奇，谢创群表示龙马和捷美达合作不顺畅，已经在3月底决定和捷美达终止合作，因此不想接听捷美达的电话。随后，谢创群意识到还有一批走新西兰的货，因为等待配件逆变器，还在捷美达手中没发出。因此才不想和捷美达关系闹太僵。但谢创群本人非常厌烦和捷美达曾某直接通电，因此第二次通电时，询问我是否愿意代为接听，并授意所有事情均可随便应付，不得罪对方即可。本人当时闲坐无聊，想不妨找点乐子，因此答应代接这个电话。电话对话涉及的信息内容，本人实际并不理解，并不掌握，因此自始至终，本人都是给予肯定的答复，完全顺应对方，仅仅是为了娱乐。本人代接这个电话，纯属无聊找乐，并没有从中盈利，更谈不上勾结。”因谢晓群表示该录音系其本人作出，故蔡锦华申请撤回鉴定申请，广东天正司法鉴定中心表示已发生的鉴定费中的1440元审查费不予退回，可退还鉴定费8300元。就双方争议的http:××ttp://www.lifepo4-batteries.com/网页的注册信息，一审法院依法向北京环球驿道软件有限公司发送询问函，该公司回复表示：“rj-lithium.com”系由谢晓群在2019年1月21日通过支付宝付款5360元开通旺站服务，“lifepo4-batteries.com”系由蔡锦华在2018年3月5日通过支付宝付款5360元开通旺站服务；会员账户信息是由会员自己注册（登录的账户和密码是会员自己设置的）并管理，会员在使用的时候，只需要输入正确的用户名和密码登录账户就看可以使用，登录账户的邮箱、手机号、联系人信息等内容，可以在登录后，在系统中的账户管理中自行修改，具体账户操作人、使用人情况需要注册会员确认。蔡锦华表示由该复函可知，“rj-lithium.com”开通的时候，龙马公司并未成立，足以可以证明旺站是由谢晓群操作使用的。谢晓群表示付款并不等于开通，北京环球驿道软件有限公司亦确认会员账号信息系由会员自己注册，登陆的账户和密码是会员自己设置的，该公司只是对付款的表象进行确认，但是付款人、开户人并无进行回应，谢创群在南沙法院审理的案件中已经明确表示该旺站是由其开通的，谢创群在该案件中提交了其开通旺站是用“132”的手机号码申请QQ，再用该QQ向北京环球驿道软件有限公司开通旺站，即真实的开通人是谢创群，并非谢晓群。另，龙马公司于2019年7月11日向广州市南沙区人民法院起诉，要求：1、启华公司、深圳市捷美达国际货运代理有限公司、蔡锦华立即停止不正当竞争侵权行为；2、三谢晓群连带赔偿龙马公司经济损失300000元。龙马公司在该案中提交了中国联通网上查询页面打印件、曹汝娇授权书、北京环球驿道软件有限公司于2019年6月14日出具的收据、龙马公司称其在阿里巴巴网站及域名为“www.rj-lithium.com”的网站上运营推广的信息，拟证实www.rj-lithium.com系龙马公司开办，龙马公司有运营、推广“欧姆公司”“李先生”“MarkLEE”等事实。2020年1月7日，广州市南沙区人民法院作出（2019）粤0115民初5201号民事判决书，该判决书认定：龙马公司与启华公司属于具有竞争关系的经营主体；龙马公司提交的证据不足以证明其以“欧姆公司”“MarkLee”“李先生”的名义对外运营的事实；启华公司、蔡锦华实施的涉案行为不属于编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为，该判决书判令：驳回龙马公司的全部诉讼请求。龙马公司已递交上诉状，上诉于广州市中级人民法院。蔡锦华在本案中申请向深圳市一元科技股份有限公司、深圳爱阳动力有限公司核实Duran是否向该公司员工推送了“MarkLee”的微信号及“MarkLee”、“欧姆公司”在该公司的全部电池类产品订单信息，对此，一审法院认为，本案中谢晓群虽向案外人推送“MarkLee”微信号，但“MarkLee”“欧姆公司”在其他公司的订单信息与启华公司的利润损失并不存在关联，该订单信息亦不足以证实谢晓群必然获取该订单利润，故对蔡锦华的调查取证申请一审法院不予受理。以上事实有合伙协议、企业信用信息公示报告、微信记录、短信记录、调查笔录、录音音频、证人证言、网站截图、邮件截图、快递单、手机短信截图、通知函、旺通某、复函、公司章程、民事判决书及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，一审法院综合双方当事人的诉辩意见及提供过的证据，就本案的具体问题分析如下：（一）关于蔡锦华以法定代表人及执行董事身份提起损害公司利益之诉的主体是否适格的问题。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”现蔡锦华作为启华公司法定代表人兼执行董事，为了维护启华公司利益以自己名义提起本案诉讼并无不当，其主体资格适格。（二）谢晓群作为启华公司的监事是否存在违反我国公司法、启华公司章程中有关高管忠实、勤勉义务的规定及违反合伙协议中的约定行为，谢晓群是否因此获利或给公司造成损失，从而应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”我国公司法要求公司董事、监事、高级管理人员应当对公司负有忠实和勤勉义务，要求董事、监事、高级管理人员在执行公司业务时或担任公司职位期间需全心全意为公司服务，以公司最佳利益为出发点行事，不得追求公司利益以外的利益，不得追求个人利益。忠实义务一般表现为竞业禁止、不得进行抵触利益交易、不得利用公司机会、不得占用公司资金、不得泄露公司秘密等形式。本案谢晓群系启华公司的监事，享有启华公司50%的股权，蔡锦华、谢晓群作为公司股东，双方签订的合伙协议对于股东二人均有约束力，该协议中亦明确约定“禁止任何合伙人在合伙期间，私自利用公司资源进行任何公司客户的业务活动”、“禁止合伙人在合伙期间，经营与合伙竞争的业务”，谢晓群在任职期间，参与启华公司经营期间的相关业务活动，龙马公司在南沙法院审理的（2019）粤0115民初5201号案中自认“MarkLEE”系其公司岗位，南沙法院虽未认定“MarkLEE”与龙马公司之间的关联关系，但可以认定“MarkLEE”并非启华公司的员工或岗位。就本案查明的事实而言，首先，谢晓群因其职务便利知悉启华公司的客户、供应商及物流信息，而谢晓群将启华公司经营中的上述信息提供给案外人“MarkLEE”，为案外人或其他公司提供了经营上的便利；其次，就录音音频可以看出，谢晓群本人以欧姆公司“MarkLEE”的身份与物流商进行沟通，并帮助案外人谢创群付款申办公司的网页，而谢创群任法定代表人的龙马公司与启华公司在南沙法院的判决中已认定为“属于具有竞争关系的经营主体”；第三，就蔡锦华提交的邮件资料可以看到，谢晓群的启华公司企业邮箱中同时存在案外人的企业邮箱，且谢晓群曾向启华公司客户推送了“MarkLEE”的邮件信息；第四，谢晓群与启华公司的客户进行微信交流中存在对启华公司的不实言论。谢晓群抗辩称其因与蔡锦华发生纠纷，为了报复而故意向他人提供信息，且其向案外人提供的信息并非公司秘密而是一般人均可通过网络知悉的内容，对此，一审法院认为，谢晓群作为启华公司监事，维护公司利益、对公司忠实勤勉系其基本义务，其向案外人提供的信息虽非商业机密，但均系与公司运营息息相关的信息资源，结合一般商事规律、普通大众认知及公序良俗，可以推定谢晓群利用职务便利将启华公司信息向案外人提供，并为案外人提供了经营便利，违反了我国公司法中高管的忠实、勤勉义务，损害了启华公司的利益，蔡锦华诉请谢晓群立即停止损害启华公司利益的行为，一审法院予以支持。至于谢晓群是否存在违反竞业禁止义务的行为，根据我国公司法规定，竞业禁止包含用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会以及自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，谢晓群否认其参与其他公司的经营，仅是帮忙行为，且并未因此获利，就本案而言，蔡锦华提交的证据不足以证实谢晓群参与龙马公司的经营，其为案外人的经营提供便利不足以认定为谢晓群为自己及案外人谋取了本属于启华公司的商业机会，故蔡锦华诉请谢晓群在五年内不得从事与启华公司经营范围相同的业务，无事实法律依据，一审法院不予支持。（三）启华公司是否有权回购谢晓群股权。蔡锦华、谢晓群签订的合伙协议约定，若违反协议约定，“劝阻不听者直接除名公司股东权利”，蔡锦华认为谢晓群存在损害启华公司利益的行为事实清楚，故依据上述约定，谢晓群应除名其股东权利，由启华公司1元回购谢晓群的股权，谢晓群表示该条款约定无效。对此，一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”第七十四条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第五条规定：“人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：（一）公司回购部分股东股份；（二）其他股东受让部分股东股份；（三）他人受让部分股东股份；（四）公司减资；（五）公司分立；”就本案而言，启华公司仅有蔡锦华、谢晓群两名股东，该两名股东经协商后约定违反合伙协议条款的则“除名股东权利”，该约定系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律及行政法规的规定，该约定对于全体股东均有约束力；但“除名股东权利”并不当然的产生公司回购股权的法律后果，即“除名股东权利”后系由公司返还出资、其余股东受让其股权或由公司回购股权均未予以明确，本案无证据证实“除名股东权利”后应由启华公司承担股权回购的责任。另，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”第一百四十二条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；”上述规定均是公司资本维持原则的体现，股东向公司已交纳的出资，是公司资产的构成部分，而基于公司资本维持原则的要求，在“除名股东权利”后无论是将股东出资返还股东或是由公司回购股权，均会导致公司资本规模的减少，故在启华公司未依法定程序完成公司减资的前提下，蔡锦华依据“除名股东权利”约定而主张由启华公司回购谢晓群的股权，一审法院不予支持。（四）蔡锦华主张的赔偿金额是否具有相应依据。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”蔡锦华、谢晓群签订的合伙协议约定，“未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人在合伙期间，私自利用公司资源进行任何公司客户的业务活动，如其从订单利润或者采购空间私自侵占公司利益，则赔偿公司近一年的全部利润”，若违反协议约定，则“应按合伙实际损失赔偿”。就本案而言，前述已经认定谢晓群不存在竞业禁止行为，亦无证据证实谢晓群存在利用启华公司的商业机会为自己或他人谋取商业利益并因此获利，故蔡锦华诉请谢晓群将违反竞业禁止所得的款项103832.8元归还给启华公司，一审法院不予支持。蔡锦华在本案中未提交证据因谢晓群的行为导致启华公司收入减少或给启华公司造成的实际利润损失，故蔡锦华诉请要求谢晓群向启华公司赔偿136517.6元，一审法院不予支持。蔡锦华在本案已支付的鉴定费1440元，该费用由谢晓群承担。至于蔡锦华诉请要求谢晓群关闭在“rj-lithium”网站注册的“RJEnergy”网页并停止使用电子邮箱sales9@rj-lithium.com、sales7@rj-lithium.com，就北京环球驿道软件有限公司的复函可知，上述网页虽然由谢晓群付款，但无法认定谢晓群系该网页的持有人，且该网页与谢晓群损害公司利益的行为并不存在因果关系，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。另，蔡锦华在本案中申请追加龙马公司、谢创群为本案谢晓群或第三人，并申请一审法院调取龙马公司及欧姆公司与其他公司的交易情况，一审法院认为，蔡锦华未有证据证明谢晓群参与龙马公司的经营管理或在龙马公司任职，亦无证据证实龙马公司及谢创群的主营业收入系龙马公司利用启华公司的商业机会开展同业竞争业务所得，退一步讲，我国公司法规定的赔偿主体仅为侵权的董事、高级管理人员，并不包括侵权的董事、高级管理人员所就任的公司，本案的处理与龙马公司、谢创群不存在利害关系，故对其申请，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十五条、第七十四条、第一百四十二条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢晓群停止损害启华公司的行为；二、驳回蔡锦华的其余诉讼请求。一审受理费5902.5元，由蔡锦华负担5802.5元，谢晓群负担100元，于判决生效之日起五日内向一审法院交纳。本案一审鉴定费1440元由谢晓群负担，该费用蔡锦华已预交，由谢晓群在判决生效之日起五日内向蔡锦华支付。本院审理查明，蔡锦华称，本案起诉之前，启华公司的公章实际是委托财务公司保管。本案起诉之后，该公章已由蔡锦华取回。因蔡锦华和谢晓群各占启华公司50%股权，公司无法形成有效决议起诉谢晓群。二审庭审中，蔡锦华明确是以启华公司的执行董事身份起诉谢晓群。谢晓群称，蔡锦华在本案起诉之前多次以公司名义向谢晓群发函，并加盖了公司的公章，证明蔡锦华可以拿到公司公章。蔡锦华以启华公司名义并不存在任何障碍。本院认为，本案案由为损害公司利益责任纠纷，属于侵权之诉。蔡锦华主张，担任启华公司监事职位和股东身份的谢晓群侵犯了启华公司的合法权益，故以启华公司执行董事的身份提起本案诉讼。谢晓群则认为蔡锦华不具备原告资格。因此，本案争议焦点之一为蔡锦华是否具备原告资格。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定，对于董事、监事或者高级管理人员侵犯公司合法权益的，有限责任公司的股东应履行前置程序，先书面请求监事会（不设监事会的监事）或者董事会（执行董事）提起诉讼。第二款规定，只有在书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才可以为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第二款规定，董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。之所以应当列公司为原告，是因为公司法第一百五十一条第一款规定的意旨并非由有关公司机关替代公司作为原告参加诉讼，而在于明确可接受股东请求代表公司起诉的公司机关，解决公司怠于行使诉权的问题。在股东代表诉讼中公司是实质原告，股东是名义原告，而公司法第一百五十一条第一款涉及的诉讼均为直接诉讼，公司既是名义原告也是实质原告，既享有原告依法享有的诉讼权利义务，亦承担原告应当依法承担的诉讼结果。故对董事会或者执行董事以自己名义向人民法院提起诉讼的，人民法院应当不予受理或者驳回起诉。本案中，蔡锦华既是启华公司的执行董事，又是股东。如蔡锦华以股东名义起诉，虽然可以列蔡锦华个人为原告，但因蔡锦华既是执行董事，又是股东，在身份竞合，且蔡锦华以执行董事身份代表公司诉讼不存在任何障碍的情况下，首先应由公司直接诉讼，而不应由股东代表诉讼。蔡锦华在诉讼中已经明确其是以执行董事身份提起诉讼，根据上述司法解释的规定，应当列启华公司为诉讼的原告，蔡锦华无权以自己的名义向法院起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21207号民事判决；二、驳回蔡锦华的起诉。一审案件受理费5902.5元，退还蔡锦华。一审鉴定费1440元，由谢晓群负担。蔡锦华预交的二审案件受理费1800元，谢晓群预交的二审案件受理费100元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  易超前审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二〇年七月三十日本件与原本书记员  何冠莲王祥瑞