浙江省云和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1125刑初4号 公诉机关浙江省云和县人民检察院。 被告人徐聪，男，1994年10月10日出生于河南省兰考县，汉族，高中文化，务工，现住河南省兰考县。因本案，于2019年7月12日被取保候审，2020年7月10日被继续取保候审，同年7月30日被逮捕。现羁押于云和县看守所。 辩护人项杰，浙江嘉韵环理律师事务所律师。 被告人徐少华，男，1971年12月13日出生于河南省兰考县，汉族，初中文化，务工，现住河南省兰考县。因本案，于2020年1月17日被取保候审，同年7月30日被逮捕。现羁押于云和县看守所。 辩护人马昌烨，浙江嘉韵环理律师事务所律师。 云和县人民检察院以云检公诉刑诉〔2020〕34号起诉书指控被告人徐聪、徐少华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。云和县人民检察院指派检察员叶苏晴出庭支持公诉，被告人徐聪、徐少华及各辩护人到庭参加了诉讼。其间经本院决定延期审理一次。现已审理终结。 云和县人民检察院指控，2017年5月至7月，黄某、余某、胡某、冯某、吴某等被害人分别在ＱＱ群里按照他人指示进行股票买卖并亏损，亏损钱款分别流向昆山床的世界贸易有限公司账户、北京荣通天达科技有限公司账户。同年6月至7月，被告人徐聪在应当明知他人实施犯罪活动的情况下指使被告人徐少华将其中国农业银行、中国工商银行、中国银行、中国建设银行、河南省农村信用社联合社等多张银行卡提供给“司磊”（身份不明）使用。其间，昆山床的世界贸易有限公司账户、北京荣通天达科技有限公司账户将赃款人民币610.6万元（以下币种相同）转入徐少华的上述银行账户。同年6月至8月，徐少华分多次将其中的550万元取现。事后，徐聪、徐少华共计非法获利至少46万元。同年12月14日，徐聪退赔被害人吴某人民币3万元。为证明上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人徐聪、徐少华应当明知是犯罪所得而提供银行账户，帮助他人转账、提取现金等而予以掩饰、隐瞒赃款，共计人民币610余万元，情节严重，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任，提请依法判处。 被告人徐聪对起诉书指控的事实和罪名有异议，辩称：其并不明知自己所转账的钱是赃款，未获利46万元，不构成犯罪。 其辩护人对起诉书指控的事实和罪名有异议，辩护称：徐聪不构成本罪。1.无确切、充分的证据认定上游犯罪成立，侦查机关仅搜集了报案人的笔录及资金流转记录，尚未查实具体行为人，不足以认定上游犯罪成立；2.将本案610.6万元认定为赃款缺乏依据，涉案的两家公司虽可能违反了相关法律，但尚未被证实已触犯刑法，更不能以此推定从上述两家公司账户转入被告人账户的610.6万元即是犯罪所得；3.无法证明徐聪具有“明知”的主观故意，因上游犯罪尚未成立，故不能直接证明徐聪主观明知系犯罪所得，而因徐聪对转账具有合理的解释（帮朋友“司磊”周转资金），就此付出劳力相应收取手续费也符合常理，故无法认定徐聪具有“应当知道”的故意，其通过父亲徐少华的账户转账也说明其不知钱款涉嫌犯罪一事。综上，应以事实不清、证据不足认定徐聪无罪。 被告人徐少华对起诉书指控的事实和罪名有异议，辩称：其并不明知自己所转账的钱是赃款，未获利46万元，不构成犯罪。 其辩护人对起诉书指控的事实和罪名有异议，辩护称：徐少华不构成本罪。1.同意徐聪的辩护人关于上游犯罪未查实，不能认定本罪的意见；2.将案涉610.6万元全部认定为犯罪所得无依据，本案查明被害人的损失额不超过25万元，且无证据证实案涉两家公司涉嫌犯罪，仅凭两家公司的资金流水无法确定款项系犯罪所得；3.指控徐少华非法获利至少46万元不成立，对该笔款项，其表示因徐聪在外地急需用钱而转账给徐聪，且差额部分已用自有现金补上并全额交给徐聪转交“司磊”，无非法获利，因公诉机关未提供证据佐证其指控，应按照有利于被告人的原则采纳徐少华的上述辩解；4.各被害人的损失不排除是正常的投资亏损。综上，现有证据不足以证实上游犯罪事实，故本案掩饰、隐瞒犯罪所得罪不能成立。 经审理查明： 2017年5月至7月期间，黄某、余某、胡某、冯某、吴某等被害人分别通过ＱＱ好友介绍进入股票交流群，后在群主推荐的软件上注册账户，按照指示进行股票买卖，最终爆仓亏损。亏损钱款分别流向昆山床的世界贸易有限公司（以下简称“昆山公司”）账户、北京荣通天达科技有限公司（以下简称“北京公司”）账户。 同年6月至7月期间，被告人徐聪在应当明知他人实施犯罪活动的情况下指使被告人徐少华将其中国农业银行（卡号：62×××73）、中国工商银行（卡号：62×××83）、中国银行（卡号：62×××21）、中国建设银行（卡号：62×××60）、河南省农村信用社联合社（卡号：62×××25）多张银行卡提供给“司磊”（身份不明）使用。其间，昆山公司账户、北京公司账户将赃款610.6万元转入徐少华的上述银行账户。同年6月至7月，徐少华分多次将其中的550万元取现。事后，徐聪、徐少华共计非法获利46万元。同年12月14日，徐聪的亲属代徐聪退赔被害人吴某3万元。 另查明，徐聪因上述行为，于2017年11月18日被云和县公安局以涉嫌诈骗罪刑事拘留，同年12月14日被取保候审，共计羁押27天；2018年12月13日云和县公安局终止侦查并解除取保候审。徐少华因上述行为，于2019年1月6日至公安机关投案，并于同日被云和县公安局以涉嫌诈骗罪刑事拘留，同年1月25日被取保候审，共计羁押20天。2019年7月3日，云和县公安局就本案立案侦查，同年7月12日，徐聪被云和县公安局传唤归案并取保候审。 证明上述事实的证据有： 被告人徐聪的供述与辩解，证实：其在侦查阶段供述，2017年6月中旬左右，其接到“司磊”的电话，其不认识“司磊”，也不知道对方如何找到其。“司磊”称自己人在外地，账户里有一部分资金取不出，问能否将钱打到其公司账上，其把钱取出，“司磊”就给其百分之十的手续费。其听说有手续费，便答应。“司磊”让其提供多张银行卡，其将父亲徐少华的建行、工行、农行、中行、信用社等银行账户告诉“司磊”，对方称让其把钱取出后将现金带到郑州交接。次日徐少华联系其，称有人打了好几笔钱，问其具体情况，其告诉徐少华是一个朋友托其帮忙把银行里的钱取出，并答应给百分之十的手续费，其让徐少华将钱取出放好。“司磊”陆续向徐少华账上汇款约280万元左右。八月中旬，其与“司磊”在郑州一家咖啡馆见面，司磊让其带270万元的现金，另外10万元作为手续费留给其，并表示剩余的18万元日后再给。此后“司磊”就消失了。其认为“司磊”之所以会找其是因为家人做生意，在当地信用好。其微信号是×××，“司磊”的手机号码是183××××9237。后改变供述称，其与“司磊”此前认识但不熟悉，曾在河南兰考一起吃过几次饭。某天“司磊”称有个项目要垫资急需用钱，家里没有可信任的人，故让其帮忙取钱，约定给其5万元辛苦费。其想到对方是朋友便答应，事后未收取辛苦费，之前供述收过钱是当时其误将许诺给钱理解为实际收款。就为何“司磊”急于用钱却要其经手、等待其取现交付一事，其辩称不清楚。 被告人徐少华的供述与辩解，证实：其与徐聪系父子关系，并不清楚徐聪的工作和收入情况。某天，徐聪说要帮别人取钱，需要使用其的银行卡，其提供银行账户给徐聪并收到了徐聪朋友打进的钱。其将打进卡里的钱取现后装在袋子里交给徐聪，由徐聪交给他朋友，总共取了一二百万元。其亲属曾替徐聪退赔给一个被害人3万元钱。 被害人吴某的陈述，证实：2017年5月25日被一个昵称为“豪涨”的ＱＱ用户拉进两个ＱＱ群，都是炒股的群，群里推荐在“万和证券”ＡＰＰ上购买一只股票。其便在该ＡＰＰ上开户，之后，群主会向其推荐股票的号码，并告诉其什么时候买进，什么时候卖出。同年7月17日、18日其分别转入3万元、1万元，跟着群主买股票，起初能赚几百元。7月20日群主突然叫全部卖掉买空，大家都买空后几秒的时间内股票突然暴涨，其亏了很多。原本账户上的4万元到7月21日就剩下1万左右，被其全部取出。这个ＡＰＰ现在已经无法登入。群主推荐的股票在正规的股票网站上查询不到。其被骗共3万元。 被害人冯某的陈述，证实：2017年5、6月份一个昵称为“简单”的ＱＱ用户邀请其炒股，并表示自己赚了很多钱，会向其介绍一个操盘老师，肯定赚钱。之后其被拉进一个专门炒股的ＱＱ群里，群主叫“阳哥”，其平时按照“阳哥”的指示操作，什么时候买多，什么时候买空，什么时候平仓，“阳哥”都会在群里讲，还要求群里的人必须听其指令。“简单”帮其在“万和弘某上开设账户，其向“简单”转账5万元，“简单”将该笔钱转入其账户内。起初其能赚些钱，之后“阳哥”在群里不断的让其加钱买入，其不断打钱，账户里的钱累计到18万元左右。2017年7月19日爆仓，其赚来的钱和本金全部亏了。因群里的人积极维权，“阳哥”答应全款退其亏损的钱，后其从对方处收到13.1万元。现在“万和弘某已经无法登陆。其尚有5万元左右的亏损未得到弥补。 被害人胡某的陈述，证实：2017年其被拉进一个炒股ＱＱ群，群里有很多人吹嘘引诱大家可以赚很多钱，其在群里跟着玩，分别于7月11日汇入3万元，7月13日汇入5万元，7月7日汇入0.01万元。后来其发现资金进入私人账户，感觉不怎么正规就退出了，退款分别是同年7月13日退2万元，7月18日退3万元，7月20日退3.053万元。 被害人余某的陈述，证实：2017年6月初的一天，其被人拉进一个炒股的ＱＱ群，群里很多人说赚钱了，引诱大家去投钱炒股。其根据引导将8000元钱转入指定账户。后其觉得不正规，钱被汇进私人的公司账户，而正常情况下钱应该进入正规的第三方托管机构。在亏了大部分钱后，其就提出不炒了，将剩余的2873元取出。其共亏损5127元。 被害人黄某的陈述，证实：2017年5月其被拉进一个ＱＱ炒股群，群里很多人都赚了钱，群主让其跟着一起炒，其同意。群主通过ＱＱ将炒股软件“万和弘某发给其，其分5次向该软件的账号里打入11万元（2017年5月25日退回1万元），跟着群主炒股票、股指期货等，几乎赔光；群主又让其跟着一起炒黄金，其又向群主指定的账户打入31724.38元（其间退回1万元），也几乎赔光。其想将账户里剩余的钱取出，但取不出来，后发现平台不正规，钱没有进入正规托管机构，感觉自己被骗了。其被骗共121724.38元。 证人陈某的证言、在职证明，证实：其在上海东方天祥检验服务有限公司工作，担任部门经理，于2000年3月工作至今（2018年12月4日）。其没有用自己的身份证注册过任何公司，名下也没有公司，并不清楚昆山公司的情况，与之也没有关系；没有在广州商务通网络科技有限公司开设过支付账号。不认识徐少华、徐聪、司石磊。 证人张某的证言，证实：其系徐少华的妻子，徐聪的母亲。其未使用个人信息注册公司，与昆山公司和北京公司没有关系。 证人任某的证言，证实：其系司石磊的母亲，不认识徐聪、徐少华，也无法联系到司石磊。 调取证据清单、银行交易明细清单、“万和弘某软件照片、手机截图、资金去向表，证实：被害人吴某、冯某、胡某、余某、黄某向“万和弘某的账户打款的情况。 商户收付款记录、交易记录情况说明、支付数额统计笔数表、交易对手信息表，证实：昆山公司于2017年6月8日、26日、29日多次向徐少华的农行、工行、建行、中行、农信账户转账共计310.6万元。北京公司于2017年7月7日、14日向徐少华的农行、工行、建行、中行账户多次转账共300万元。7月14日、17日、18日，吴某的账户向昆山公司账户发起3笔金额分别为3万元、3万元和1万元的付款交易；北京公司账户于7月21日向吴某转账1万元。昆山公司账户于7月18日、20日向冯某转账共13.1万元；于7月13日、18日、20日向胡某转账共8.053万元；于6月26日向余某转账0.2873万元；于5月25日、6月27日向黄某转账2万元。 被告人徐少华的中国农业银行（卡号：62×××73）、中国工商银行（卡号：62×××83）、中国银行（卡号：62×××21）、中国建设银行（卡号：62×××60）、河南省农村信用社联合社（卡号：62×××25）银行卡交易明细清单、取款凭证、微信用户信息及交易明细（电子数据），证实：徐少华的上述五个银行账户中，工行账户于同年6月8日起接收两家案涉公司的汇款，此前余额为219元；农行账户于2017年6月26日起接收两家案涉公司的汇款，此前余额为137.8元；中行账户于同年6月26日起接收两家案涉公司的汇款，此前余额为1.9万元；建行账户于同年6月26日起接收两家案涉公司的汇款，此前余额为507.16元；信用社账户于同年6月26日起接收两家案涉公司的汇款，此前余额为10元。上述账户从开始接收两家案涉公司汇款时起至7月底期间，进账款仅有前述昆山、北京公司转账的610.6万元。收到上述款项后，徐少华于2017年6月26日至7月27日期间，分多次从上述银行卡中取现合计550万元。另外，徐少华通过上述工行、建行、农行账户在收到两家案涉公司转账款后，于同年6月13日至7月22日期间分多次将其中46万元转入微信账户；该款项在同一时间经徐少华微信账户（账号：ｘｓｈｚｍｃｏｎｇｍｉｎｇ）转入徐聪微信账户（账号：×××）。 云公（刑）调证字［2019］50203号调取证据通知书，证实：经万和证券股份有限公司查询，胡某、冯某、余某、吴某未在该公司开立证券交易及期货账户。 支付宝主体查询详情、辨认笔录、云和县公安局情况说明，证实：根据徐聪供述的“司磊”手机号码183××××9237，经支付宝（中国）网络技术有限公司查询，开户人为司石磊；徐聪对包括司石磊在内的12名人员照片进行辨认，未辨认出司石磊。公安民警多次尝试联系司石磊，但一直未寻找到司石磊的相关活动轨迹。 营业执照、开户许可证、法定代表人身份证、商户信息页截图、商户信息、寻找周晓莲情况说明，证实：昆山公司法定代表人系陈某；北京公司法定代表人系周晓莲，联系方式为183××××9237（系徐聪供述的“司磊”的联系方式），目前未寻找到周晓莲本人。 收条，证实：2017年12月14日，被害人吴某收到徐聪家属代徐聪退赔的30000元。 户籍证明、人口信息，证实：本案被告人、被害人、证人的身份情况。 归案经过、在逃人员登记表、羁押证明等，证实：徐聪、徐少华的归案及被羁押的情况。 上述证据经庭审质证，具有真实性、合法性、关联性，能够相互印证，本院予以确认。 围绕本案争议焦点，对各被告人及辩护人提出的辩解及辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上游犯罪是否成立的问题，经查：在案的被害人系在炒股群内根据群内人员的指示使用所谓“万和弘某ＡＰＰ进行炒股，并完全遵照群内人员的指示买入卖出，后出现大额亏损，一段时间后该ＡＰＰ无法正常登陆，而在真正的万和证券平台上无法查询各被害人的注册信息；被害人汇入“万和弘某的资金实际进入昆山公司及北京公司的账户，上述两家公司系冒用他人身份注册的公司。综上，可知上游犯罪事实确实存在，而上游犯罪的成立不以犯罪已被裁判为前提，现在案证据足以证实上游犯罪成立。各辩护人提出上游犯罪不成立的意见，本院不予采纳。 2.关于被告人徐聪、徐少华的主观明知问题，经查：徐聪在侦查阶段曾供述此前不认识“司磊”，后翻供称与“司磊”是朋友，当侦查机关根据其提供的联系方式查询到“司磊”的身份信息并让其辨认时，其未能成功辨认；其辩称“司磊”急于用钱，却不能解释“司磊”为何采取费时费力的方法让其经手取现；其曾供述收取手续费10万元，后翻供称未收取钱款，辩称是自己误将许诺给钱理解为实际收款。徐聪的上述辩解违背常理，其逻辑难以自洽，不构成合理怀疑。徐少华供述其提供银行账户帮徐聪“朋友”接收数百万元资金，与徐少华五个银行账户的资金流水情况相印证，证实徐少华接收巨额资金并散存于各账户中的事实；该资金并非徐聪、徐少华正常生产、生活所得，徐聪亦证实曾告知徐少华帮忙接收资金可收取手续费。综上，徐聪、徐少华无正当理由，协助他人将巨额资金散存于多个银行账户，可认定两人明知案涉资金系犯罪所得。各被告人、辩护人提出不明知的意见，本院不予采纳。 3.关于本案犯罪金额的认定问题，经查：上游犯罪被害人汇入“万和弘某的资金最终流入昆山公司及北京公司的账户，两家公司的账户在2017年6月至7月集中向徐少华的五个银行账户汇款610.6万元，其中550万元被徐少华取现；徐聪、徐少华亦证实曾用徐少华的银行账户接收他人巨额资金并取现交予他人的事实。应认定本案的犯罪金额为610.6万元。各辩护人提出不能将610.6万元认定为犯罪金额的意见，本院不予采纳。 4.关于违法所得的认定问题，经查：徐少华的银行账户在收到昆山公司及北京公司转账款后，于2017年6月13日至7月22日将其中46万元分多次转入微信账户，徐聪的微信账户在同一时间内收到前述款项；该期间除上述两家案涉公司的转账款外，无其他款项进入徐少华的账户，且徐少华的银行账户在收款前账户余额不足2万元。综上可知上述款项系被告人截留的涉案款，属于两被告人的违法所得。各被告人及其辩护人提出不能将46万元认定为违法所得的意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人徐聪、徐少华明知是犯罪所得，通过提供银行账户、帮助他人转账、提取现金等方式予以掩饰、隐瞒，共计人民币610万余元，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。徐聪的家属代为退赔部分被害人损失人民币3万元，对徐聪可酌情从轻处罚。徐聪、徐少华曾因本案的犯罪事实，被侦查机关以涉嫌诈骗罪分别刑事拘留27天、20天，应相应折抵刑期。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 被告人徐聪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算，即自2020年7月30日起至2024年5月2日止，罚金限本判决生效后五日内缴纳）； 被告人徐少华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月30日起至2024年3月9日止，罚金限本判决生效后五日内缴纳）； 三、责令被告人徐聪、徐少华退赔违法所得人民币460000元，退还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱晨咏 审 判 员  王晓庆 人民陪审员  余卫星 二〇二〇年七月三十日 书 记 员  廖微微 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。