上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3095号上诉人（原审原告）：彭绿明，男，1965年11月27日生，汉族，住上海市金山区。委托诉讼代理人：彭俊杰（系上诉人彭绿明儿子），男，1989年3月3日生，汉族，住上海市金山区。上诉人（原审被告）：上海巍捷制衣有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇亭枫公路4606弄11号33幢。法定代表人：叶忠伟，总经理。委托诉讼代理人：傅燕，女，上海巍捷制衣有限公司工作人员。上诉人彭绿明与上诉人上海巍捷制衣有限公司（以下简称巍捷制衣公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初15492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。彭绿明上诉请求:1、撤销一审判决第二、三项；2、改判巍捷制衣公司支付其违法解除劳动合同赔偿金39,000元（人民币，以下币种相同）；3、改判巍捷制衣公司支付其2013年7月1日至2018年8月12日工作日超时加班工资10,525.02元及休息日加班工资71,718.4元。事实与理由:一审法院认定事实不清，程序违法，判决有误。一、关于解除劳动合同赔偿金。巍捷制衣公司于2018年8月13日在未与彭绿明沟通的情况下，擅自变更了彭绿明的用人单位(从巍捷制衣公司变更为上海XX中心)，致使彭绿明的工资、社保、工龄、医保等全部变更，属于欺骗，依据《劳动合同法》第二十六条的规定，自2018年8月13日起，彭绿明与巍捷制衣公司双方签订的2018年7月1日至2019年6月30日的劳动合同无效。依据《劳动合同法》第八十六条，“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任”。彭绿明正常工作至2019年3月15日提交辞职书，该辞职书虽是彭绿明提交，但是变更用人单位的情况在前，且彭绿明是拿到由上海XX中心出具的退工单才知晓这个情况，一直被蒙在鼓里。一审法院直接以彭绿明主动解除劳动合同为由直接判决巍捷制衣公司无需支付彭绿明赔偿金,按照一审法院的判决，彭绿明得承担由巍捷制衣公司违法造成的一切后果，于法于理都是错误的。二、关于加班工资。彭绿明向一审法院提供的2017年3月至2019年3月的考勤表复印件，该份考勤表为2019年7月26日在仲裁阶段由巍捷制衣公司提交，其考勤记录和工资清单都是由巍捷制衣公司制作，且彭绿明于2019年12月26日的庭审中明确表示对这份考勤表内容和工资清单不认可，只证明双方存在雇佣关系。在仲裁裁决书第8页中也有明确的文字表述，对彭绿明提交的2013年5月至2019年3月期间(除2014年2月、5月、2016年2月)的考勤表不予采信，对巍捷制衣公司提交的2017年3月至2018年7月的考勤表明细和工资表明细不予采信。一审法院对2017年3月至2019年3月的考勤表直接予以采信，这是很荒谬的，因为该份考勤表是由巍捷制衣公司于仲裁阶段提交的考勤表，是同一份东西，比照两者当然一致。且巍捷制衣公司向一审法院提交了考勤表，该考勤表未当庭质证，程序违法。巍捷制衣公司辩称：不同意彭绿明的上诉请求。彭绿明是自己提出辞职，巍捷制衣公司因此无需支付其违法解除赔偿金。巍捷制衣公司已经全额支付彭绿明加班工资，故无需再重复支付。巍捷制衣公司上诉请求:1、撤销一审判决第三项，依法改判巍捷制衣公司无需支付彭绿明2017年3月至2018年8月12日期间的超时加班工资、休息日加班工资13,688.08元；2、撤销一审判决第四项，依法改判巍捷制衣公司支付彭绿明2018年1月1日至8月12日应休未休年休假工资211.29元（2,300元/21.75/8X2X1X8）。事实与理由:一审判决认定事实不清，不以客观事实及双方提供的证据为依据进行判决，主观上存在偏袒彭绿明的嫌疑。一、巍捷制衣公司、彭绿明双方提供的考勤表和工资表上显示的基本工资计算标准是按照国家规定的上海市最低工资标准为计算单位，每年的4月份根据国家的规定进行调整。巍捷制衣公司已足额每月支付彭绿明工资及加班工资，否则彭绿明不可能这么长时间一直在巍捷制衣公司处上班至今。如果再让巍捷制衣公司重复支付一次加班工资给彭绿明，有失公平。二、关于年休假工资。即使一审法院不采信《2019年春节放假通知》上的年休假时间，2018年2月份的考勤表上也明确标示了年休假时间，上面明确写了已休年休假5天。再者从另一角度讲：国家规定春节休假时间为7天(实际3天+两头双休调休4天)，巍捷制衣公司的春节休假时间为5天(3天+两头周六调换,周日不换),另外5天作为年休假一起连休掉，这也是合情合理的。同时春节加年休假的工资也一并支付给了彭绿明。一审法院的判决置事实证据于不顾。彭绿明辩称：不同意巍捷制衣公司的上诉请求，请求按照彭绿明的诉请判令巍捷制衣公司支付加班工资，并维持一审判决第四项。彭绿明向一审法院提出诉讼请求，要求判令1、确认彭绿明与巍捷制衣公司自2012年4月1日至2018年8月12日双方存在劳动关系；2、巍捷制衣公司支付违法解除劳动合同赔偿金41,600元；（一审庭审中变更为39,000元，即13X3,000元）；3、巍捷制衣公司支付自2013年5月1日至2018年8月12日超时加班工资92,510.34元、休息日加班工资171,806.89元；（一审庭审中变更为：2013年7月1日至2018年8月12日工作日超时加班工资10,525.02元，计算方式3,000/21.5/8X1.5X407，休息日加班工资71,718.4元，计算方式3,000/21.75/8X2X(408+408+240+616)）；4、巍捷制衣公司支付2017年8月13日至2018年8月12日的未休年休假工资4,413.79元（10天）；（一审庭审中变更为：2018年未休年休假工资1,655.17元，计算方式3,000/21.75/8X2X6X8）；5、本案诉讼费用由巍捷制衣公司承担。一审法院认定事实：一、上海巍捷制衣有限公司成立于2010年3月19日，企业类型为有限责任（自然人投资或控股），法定代表人为叶忠伟，经营范围为服装及辅料生产、加工、销售、道路货物运输（普通货运，除危险化学品）。二、彭绿明、巍捷制衣公司于2013年7月1日起开始签订劳动合同，每年签订一次。彭绿明在巍捷制衣公司处担任样衣剪裁工作。约定工作时间为“正常每天8:00-17:00”，约定工资为固定工资制，巍捷制衣公司每月30日以货币形式或者银行转账方式足额支付工资。2019年3月15日，彭绿明向巍捷制衣公司提出辞职。2019年3月19日，上海XX中心向彭绿明出具退工证明。三、2019年6月26日，彭绿明向金山区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求1、确认2012年4月1日至2018年8月12日申请人与被申请人存在劳动关系；2、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金41,600元；3、被申请人支付2013年5月1日至2018年8月12日超时加班工资92,510.34元、休息日加班工资171,806.89元；4、2017年8月13日至2018年8月12日的未休年休假工资4,413.79元（10天）。金山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月6日作出金劳人仲（2019）办字第1059号裁决书，裁决如下：一、对申请人彭绿明要求确认2018年6月26日至2018年8月12日期间与被申请人存在劳动关系的请求予以支持；二、被申请人上海巍捷制衣有限公司于本裁决书生效之日起五日内支付申请人彭绿明2017年3月1日至2018年8月12日期间超时、休息日加班工资差额人民币13,688.08元；三、被申请人上海巍捷制衣有限公司于本裁决书生效之日起五日内支付申请人彭绿明2018年1月1日至2018年8月12日未休年休假工资差额人民币1,318.62元；四、对申请人彭绿明本案其他仲裁请求不予支持。彭绿明对仲裁裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为，本案争议焦点有四：一、双方之间是否存在劳动关系。彭绿明请求确认彭绿明、巍捷制衣公司2012年4月1日至2018年8月12日存在劳动关系，因彭绿明于2019年6月26日申请仲裁，故巍捷制衣公司在答辩中认可2018年6月26日至2018年8月12日双方存在劳动关系。一审法院认为，申请确认存在劳动关系的仲裁时效为1年，结合巍捷制衣公司认可的事实，故一审法院确认彭绿明、巍捷制衣公司于2018年6月26日至2018年8月12日期间存在劳动关系。二、解除劳动合同赔偿金。一审法院认为，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，用人单位需向劳动者按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。本案中劳动合同为劳动者主动解除，彭绿明、巍捷制衣公司均认可2019年3月15日，彭绿明向巍捷制衣公司提出辞职，辞职理由为“彭绿明身体健康不佳，家里老人照顾不周，故辞职”。即彭绿明系因个人原因提出辞职，巍捷制衣公司并未违反法律规定解除或者终止与彭绿明的劳动合同，故巍捷制衣公司无需支付彭绿明赔偿金。三、加班工资。彭绿明要求巍捷制衣公司支付2013年7月1日至2018年8月12日工作日超时加班工资、休息日加班工资。彭绿明向一审法院提供了2017年3月至2019年3月的彭绿明考勤表复印件，巍捷制衣公司虽在仲裁阶段不认可该考勤表，仲裁亦以该考勤表为复印件且巍捷制衣公司明确予以否认为由，未采信该考勤表。但在本次诉讼中巍捷制衣公司向一审法院提交了考勤表原件，经一审法院比照两者一致，故一审法院视为巍捷制衣公司认可该考勤表，对该考勤表予以采信。考勤表每页右下方均有三个数字，从上至下分别为周一至周五正常工作小时、周一至周五加班小时、周末加班小时。经统计，2017年3月至2018年7月，彭绿明周一至周五加班292小时，周末加班280小时。彭绿明诉请月工资为3,000元，一审法院结合彭绿明工资表予以认可，故该期间彭绿明周一至周五加班工资应为7,551.72元（3000/21.75/8X1.5X292），彭绿明周末加班工资应为9,655.17元（3000/21.75/8X2X280），合计17,206.89元。彭绿明已发加班工资13,303元，故巍捷制衣公司尚需支付彭绿明该期间加班工资3,903.89元。2018年8月1日至8月12日期间的加班工资，彭绿明周一至周五加班8小时，周末加班6.5小时，故该期间彭绿明周一至周五加班工资应为206.89元，彭绿明周末加班工资应为224.13元，合计431.02元。彭绿明已发加班工资348.93元【656X（8X1.5+6.5X2）/（14X1.5+13X2）】，故巍捷制衣公司尚需支付彭绿明该期间加班工资82.09元。2013年7月1日至2017年2月期间的加班工资，彭绿明未向一审法院提交其加班时间的证据，一审法院难以支持。故巍捷制衣公司尚需支付彭绿明2017年3月至2018年8月12日期间的加班工资为3,985.98元。但鉴于巍捷制衣公司未在法定期限内向一审法院提起诉讼，一审法院视为其对仲裁裁决金额予以认可。综上，巍捷制衣公司应向彭绿明支付2017年3月至2018年8月12日期间的超时、休息日加班工资差额13,688.08元。四、未休年休假工资。彭绿明要求巍捷制衣公司支付2017年8月13日至2018年8月12日的未休年假工资。关于2018年年休假，彭绿明之工龄可享受每年10天的年休假，巍捷制衣公司依据其2019年2月1日制作的《2019年春节放假通知》辩称，其已经在2019年春节期间安排了年休假。一审法院认为，根据《2019年春节放假通知》明确写明，其安排的年休假为2017年年休假，而非2018年年休假，故一审法院对巍捷制衣公司的答辩意见不予采信。根据折算，2018年1月1日至8月12日，巍捷制衣公司的年休假为6天，故彭绿明诉请的未休年休假工资1,655.17元未超出一审法院可以支持的金额，一审法院予以支持。关于2017年年休假，已超出一年仲裁时效，一审法院难以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十七条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院经审理后遂于二○二○年一月二十一日作出判决：一、彭绿明与上海巍捷制衣有限公司2018年6月26日至2018年8月12日之间存在劳动关系；二、上海巍捷制衣有限公司无需支付彭绿明解除劳动合同赔偿金；三、上海巍捷制衣有限公司应于判决生效之日起十日内支付彭绿明2017年3月至2018年8月12日期间尚未支付的超时加班工资、休息日加班工资13,688.08元；四、上海巍捷制衣有限公司应于判决生效之日起十日内支付彭绿明2018年1月1日至8月12日应休未休年休假工资1,655.17元。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由彭绿明负担。二审中，彭绿明提交：1、2012年2月7日开具的上海市退工证明，旨在证明2012年2月7日退工后彭绿明经巍捷制衣公司的法定代表人挽留重新到巍捷制衣公司处工作，从2012年2月开始一直工作到2019年3月；2、巍捷制衣公司处2013年5月至2019年3月的考勤表，旨在证明彭绿明的加班时间和工作时间。巍捷制衣公司对彭绿明提交的证据1的真实性认为无法认可，称时隔较久，经办人已经离职，但对证明内容认可，只是具体何时进公司不知。对证据2的真实性不予认可。巍捷制衣公司则提交：1、彭绿明妻子张某的（2019）沪0116民初9247号生效判决书，旨在证明该案中也是采用了巍捷制衣公司提交的考勤表和工资表，张某对此没有异议；2、案外人周某的金劳人仲（2020）办字第22号仲裁裁决书，旨在证明仲裁委也是采用巍捷制衣公司提交的考勤表和工资表，格式是一致的。彭绿明对巍捷制衣公司提交的证据1的关联性不予认可，认为该案没有彭绿明的考勤，且该案是自证，肯定了加班时间但是没认可工作时间；对证据2不予认可，考勤表上没有彭绿明签字。对于双方提交的证据，本院认证意见如下：对于彭绿明提交的证据1上海市退工证明，巍捷制衣公司虽对其真实性不认可，但认可其证明内容，亦认可退工证明上加盖的系其公司处公章，据此，本院对该份证据的证明内容亦予以认可，即2012年2月7日退工后彭绿明重新又到巍捷制衣公司处工作。对于彭绿明提交的证据2巍捷制衣公司处2013年5月至2019年3月的考勤表，因系打印件，表上未有任何公章或签字，证据来源不明，故本院对该份证据的真实性及证明力不予确认。对于巍捷制衣公司提供的证据1案外人张某的判决书及证据2案外人周某的仲裁裁决书，与本案缺乏关联性，鉴于该证据不足以证明其在本案中所主张的待证事实，故本院对该证据的证明力不予认定。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点有三：一是巍捷制衣公司是否违法解除与彭绿明的劳动合同；二是巍捷制衣公司应否支付彭绿明延时加班工资及休息日加班工资以及相应加班工资的具体金额；三是巍捷制衣公司应支付彭绿明的2018年1月1日至8月12日应休未休年休假工资的金额。其一，关于巍捷制衣公司是否构成违法解除。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的二倍支付赔偿金。而解除权系形成权，一经到达对方即生效，劳动合同即告解除。本案中，2019年3月15日，彭绿明向巍捷制衣公司提出辞职，辞职理由为“彭绿明身体健康不佳，家里老人照顾不周，故辞职”。故双方劳动关系系因彭绿明基于个人原因提出辞职而于2019年3月15日即解除。至于彭绿明主张巍捷制衣公司未经其同意擅自变更劳动合同主体，对此，本院认为，虽然2018年8月13日起彭绿明的社保由XX公司代缴、其工资由XX公司支付，但因巍捷制衣公司与XX公司之间存在委托代缴社保及代发工资协议书，根据该协议的约定，乙方（巍捷制衣公司）委托甲方（XX公司）代发乙方员工工资及代缴社保费用均由乙方承担，故彭绿明的工资支付主体及社保代缴单位实际上还是巍捷制衣公司。在此情况下，彭绿明主张巍捷制衣公司擅自变更其劳动合同主体，依据不足，本院不予认可。综上，巍捷制衣公司不存在违法解除双方劳动合同的情形，彭绿明要求巍捷制衣公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。其二，关于延时加班工资及休息日加班工资。主张加班工资的一方应当对存在加班事实承担举证责任。彭绿明要求巍捷制衣公司支付2013年7月1日至2018年8月12日工作日超时加班工资、休息日加班工资。对于2013年7月1日至2017年2月的加班工资，彭绿明未能提供证据证明存在相应加班事实，故对其该部分加班工资的诉请，本院不予支持。对于2017年3月至2018年8月12日期间的加班工资，彭绿明在一审中提交了2017年3月至2019年3月其在巍捷制衣公司处的考勤卡式报表，巍捷制衣公司亦认可该份证据的真实性，并提供了原件，经核对一致。二审中，彭绿明虽主张其不认可其在一审中提交的考勤卡式报表，该表实际系由巍捷制衣公司于仲裁中提供，但是其认可计算的加班时间，认可工作日加班时间按照该考勤卡式报表计算，认可双休日加班时间，只是双休日加班时间还需要加上合同约定的“单休工作时间8:00-17:00”计算。对此，本院认为，鉴于双方对考勤卡式报表上所示的加班时间没有异议，本院确认该部分时间彭绿明实际存在加班，至于彭绿明主张的双休日加班时间还需要加上单休的每天8:00-17:00，因未有证据证明相应的加班事实，本院对此不予采信。本院经审核，一审对彭绿明2017年3月至2018年8月12日的加班时间的计算，并无不当，彭绿明上述期间共存在工作日加班300小时、双休日加班286.5小时。至于加班工资计算基数，双方于仲裁中确认彭绿明每月固定工资3,000元，彭绿明主张按照双方约定的基本工资3,000元/月为基数计算，巍捷制衣公司则主张固定工资中包含加班工资，加班工资应以上海市最低工资标准计算，其公司已经足额支付了加班工资。对此，本院认为，彭绿明虽在一审中提交了其2013年5月至2019年3月工资单，但其证明目的在于证明双方之间存在劳动关系，且该工资单实际系由巍捷制衣公司于仲裁阶段提供，彭绿明对该工资单的真实性不予认可。鉴于该工资单上无彭绿明签字，在彭绿明不予认可的情况下，本院对该工资单的真实性难以确认。根据双方劳动合同约定，“岗位执行单休制度，正常每天8:00至17:00，固定工资制”等内容，本院认定双方约定的固定工资中已包含有一天的双休日加班工资，经计算，彭绿明正常出勤工资为当月本市最低工资标准。据此，本院采信巍捷制衣公司的主张，彭绿明的加班工资应以当月本市最低工资标准计算。经核算，巍捷制衣公司还应支付彭绿明2017年3月至2018年8月12日期间工作日延时加班工资6,006.96元。鉴于巍捷制衣公司未在法定期限内提起诉讼，本院视为其对仲裁裁决的金额予以认可，现巍捷制衣公司又在二审中主张对上述期间的加班工资不予支付，本院不予支持。仲裁裁决巍捷制衣公司应当支付彭绿明的的加班工资金额不低于其公司实际应当支付的加班工资金额，一审法院据此判令巍捷制衣公司向彭绿明支付2017年3月至2018年8月12日期间的超时加班工资、休息日加班工资13,688.08元，并无不当，本院予以维持。彭绿明要求改判巍捷制衣公司支付其2013年7月1日至2018年8月12日工作日超时加班工资10,525.02元及休息日加班工资71,718.4元的诉请，本院不予支持。其三，关于2018年1月1日至8月12日应休未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》，根据彭绿明的工龄其2018年度可以享受10天的年休假，经折算，2018年1月1日至8月12日彭绿明的带薪年休假天数为6天。巍捷制衣公司主张其2019年春节期间已经安排彭绿明休2018年年休假5天，但其提供的《2019年春节放假通知》不足以印证其该项事实主张，故本院对其该项主张不予采信。如前所述，彭绿明正常出勤工资应为当月本市最低工资标准，故本院以2018年本市月最低工资标准计算，巍捷制衣公司应当支付彭绿明2018年1月1日至8月12日应休未休年休假工资1,335.17元。一审对此判决有误，本院予以纠正。综上所述，彭绿明的上诉请求不能成立，应予驳回；巍捷制衣公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初15492号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初15492号民事判决第四项；三、上海巍捷制衣有限公司应于本判决生效之日起十日内支付彭绿明2018年1月1日至8月12日应休未休年休假工资1,335.17元。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由彭绿明负担；二审案件受理费10元，由彭绿明及上海巍捷制衣有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年七月一日书记员  钟嫣然附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……