广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13344号上诉人（原审原告）：广州市增城区新塘镇坭紫村卫生站，地址：广东省广州市增城区新塘镇坭紫村上街一巷4号。法定代表人：苏镇锐，该卫生站站长。委托诉讼代理人：何雪萍，广东赵江新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖某某上诉人广州市增城区新塘镇坭紫村卫生站（以下简称坭紫村卫生站）因与被上诉人肖某某劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初2171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，由审判员何润楹独任对本案进行了审理，现已审理终结。坭紫村卫生站上诉请求：1.撤销一审判决，改判坭紫村卫生站无须向肖某某支付未签订劳动合同的二倍工资差额69758元；2.本案一、二审诉讼费由肖某某承担。上诉的主要事实和理由：一、坭紫村卫生站与肖某某之间不是领导与被领导、管理与被管理的隶属关系。1.坭紫村卫生站无权领导、管理肖某某，肖某某的人事关系最后的批复决定权是区卫生健康局，而不是坭紫村卫生站。聘书也只能按区卫生健康局的要求由坭紫村卫生站所在地村委会出具，坭紫村卫生站无此权利。肖某某在医师变更执业机构网站申请变更执业机构，再由区卫生健康局批复，最后由区卫生健康局公示。只有由区卫生健康局公示后才确定双方的人事关系。即便双方之间存在劳动关系，用人单位也不是坭紫村卫生站，应该是乡镇卫生院或者是以上主体。2.肖某某的工作不受坭紫村卫生站管理、指挥和监督。上班时间由医生自由安排，不是由坭紫村卫生站安排。坭紫村卫生站也无权对肖某某的过错行为予以惩戒。肖某某在行医期间因未取得处方权且未经上级医院培训考核，擅自开具西医处方，在2019年6月3日受到了区卫生健康局处罚停止执业6个月和罚款12500元。二、肖某某的服务期限及工资待遇是不固定的，不能在入职一个月内就确定劳动合同必备条款的内容。1.肖某某入职时间是2018年6月11日，申请变更至坭紫村卫生站执业的时间是2019年3月13日，最终被区卫生健康局确定人事关系的时间是2019年4月9日。从入职至申请变更执业机构时隔9个月，肖某某才申请变更执业机构至坭紫村卫生站。肖某某签署的《医生待遇与要求》记载“三、是否注册：口头答应能注册，时间：2018年7月30日，但拒绝注册的工资要求减半”，因此，如果有过错也在于肖某某。同时说明坭紫村卫生站与肖某某约定的服务期限是不固定的，是灵活的。2.肖某某的工作时间、休息休假是不固定的，只能按照实际情况轮班，不具备签订劳动合同的条件。肖某某签署的《医生待遇与要求》明确了月工资3500元及提成，按肖某某接待服务对象所有服务费7%的约定提成给肖某某作为报酬。由于肖某某的工作成果是自行安排工作时间、休息休假，这些行为也是符合这一特定行业行规的。综上所述，坭紫村卫生站与肖某某不是领导与被领导、管理与被管理的隶属关系，同时肖某某在职期间不具备签订法定必备条款的劳动合同的条件。因此，坭紫村卫生站无须向肖某某支付未签订劳动合同的二倍工资差额69758元。肖某某二审答辩称，同意一审判决，不同意坭紫村卫生站的上诉请求和理由。坭紫村卫生站向一审法院起诉请求：1.肖某某给回坭紫村卫生站垫付的罚款12500元；2.坭紫村卫生站不用承担未签订劳动合同的二倍工资差额89451元；3.本案案件受理费由肖某某承担。坭紫村卫生站在一审审理过程中撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：坭紫村卫生站于2018年4月8日取得医疗机构执业许可证，诊疗科目为预防保健科、全科医疗科、内科、中医科。肖某某于1999年5月1日取得执业助理医师资格并由广东省卫生厅颁发执业助理医师执业证书，类别为中医。白云区卫生和计划生育局于2017年4月18日向肖某某颁发医师资格证书，执业类别为中医，主要执业机构为白云区景泰街社区卫生服务中心。2019年3月13日，新塘镇坭紫村民委员会发出聘书聘请肖某某为坭紫村卫生站乡医。同日，肖某某申请变更执业地点。2019年4月9日，广州市增城区卫生健康局作出《关于新塘镇坭紫村委聘请肖某某为村卫生站乡村医生的批复》，拟同意聘请肖某某为坭紫村卫生站乡村医生，并进行公示。经批准，于2019年4月20日变更主要执业机构为坭紫村卫生站。2018年6月11日，肖某某入职坭紫村卫生站，任职医生，工作至2019年6月5日，每月休息3天，工资已结清，坭紫村卫生站通过银行或微信转账发放肖某某工资如下：2018年6月份5600元、7月份8820元、8月份7640元、9月份8420元、10月份8000元、11月份8000元、12月份8000元，2019年1月份4000元、2月份8000元、3月份8325元、4月份8020元、5月份8500元、6月份1335元。对此，双方均已确认。2018年6月11日，肖某某签署的《医生的待遇与要求》记载如下内容：一、应聘医生的要求待遇：工资3500元，奖金提成7%，个人月薪保底8000元，承诺门诊营业额保底半年后定。二、应聘医生给门诊的要求：内科：专业特长、基本技能……。是否会使用中医中药针灸：会。外科手术选项：清创缝合……。承诺复诊率：10%，不达标降奖金10%。三、是否注册：口头答应能注册，时间：2018年7月30日，但拒绝注册的工资要求减半。四、一个月内必须记住药房药价，拒绝考验的月薪：（空白），考验不及格月薪7000元。2019年6月3日，广州市增城区卫生健康局作出增卫医罚先告[2019]24号《行政处罚事先告知书》，对坭紫村卫生站未经核准使用抗菌药物开展静脉输注活动，使用未取得处方权的人员开具处方的行为作出罚款12500元的行政处罚。2019年6月25日，坭紫村卫生站向广州市增城区卫生监督所缴款12500元。2019年6月3日，广州市增城区卫生健康局作出增卫医罚先告[2019]25号《行政处罚事先告知书》，对肖某某未取得处方权开具处方作出停止执业6个月的行政处罚。2019年9月3日，肖某某向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：确认其与坭紫村卫生站于2019年6月3日解除劳动关系，坭紫村卫生站支付2018年7月9日至2019年6月3日未签订书面劳动合同的二倍工资差额91322元、经济补偿金8302元、2019年6月3日至2019年12月3日的误工损失49695元。2019年12月12日，该委作出穗增劳人仲案[2019]1479号仲裁裁决书，裁决：1.坭紫村卫生站支付肖某某2018年7月11日至2019年6月3日的未签订劳动合同的二倍工资差额89451元；2.驳回肖某某本案的其他仲裁请求。坭紫村卫生站不服该裁决，在期限内向一审法院提起诉讼。一审庭审中，坭紫村卫生站主张其与肖某某是聘用关系且已颁发聘书，并称坭紫村卫生站有3名医生，医生自行排班轮流上班，坭紫村卫生站是独立核算，自负盈亏。肖某某称由坭紫村卫生站老板对其进行管理。一审法院认为，肖某某于2018年6月11日入职坭紫村卫生站，工作至2019年6月5日，双方对此并无争议，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”规定，坭紫村卫生站领取了医疗机构执业许可证，其在庭审中也明确表示坭紫村卫生站是独立核算、自负盈亏，故坭紫村卫生站符合劳动合同法规定的用人单位。肖某某出生于1972年符合劳动年龄条件，其接受坭紫村卫生站的聘请在该卫生站从事医疗工作，肖某某为坭紫村卫生站提供劳动并接受其管理，坭紫村卫生站因此也在相对固定时间按月向肖某某支付劳动报酬，双方之间形成的是劳动关系，并非适用范围广于劳动关系的聘用关系。故对坭紫村卫生站主张其与肖某某为聘用关系，一审法院不予支持。肖某某于2018年6月11日签署的《医生的待遇与要求》没有提及工作时间、休息休假、社会保险等事项，未具备完备的《劳动合同法》第十七条规定的法定要件，不能视为劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……”规定，肖某某于2018年6月11日入职坭紫村卫生站，双方本应于2018年7月11日起签订书面劳动合同，但双方在此期间一直未签订书面劳动合同，坭紫村卫生站未能举证证明未签订劳动合同的责任在于肖某某，由此而产生的不利后果应由其自行承担。肖某某就其权利主张在2019年9月3日申请仲裁，其主张2018年9月3日之前二倍工资差额已超过一年仲裁时效的规定。肖某某主张二倍工资差额计算至2019年6月3日是其自主处分民事权利，予以准许。故坭紫村卫生站应支付肖某某从2018年9月4日起至2019年6月3日止未签订劳动合同的二倍工资差额69758元（8420元/月÷30天×27天+8000元+8000元+8000元+4000元+8000元+8325元+8020元+8500元+1335元）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动人事争议调解仲裁法》第二十七条的规定，于2020年5月11日作出判决：一、坭紫村卫生站于判决发生法律效力之日起五日内支付肖某某未签订劳动合同的二倍工资差额69758元；二、驳回坭紫村卫生站的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由坭紫村卫生站负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，坭紫村卫生站由广州市增城区新塘镇坭紫村民委员会设立，属于集体所有，经广州市增城区卫生和计划生育局批准成立。本院认为，关于坭紫村卫生站与肖某某是否存在劳动关系的问题。首先，坭紫村卫生站由广州市增城区新塘镇坭紫村民委员会设立，属于基层自治组织设立的集体单位，不具有人事关系的主体资格。同时，肖某某也不具有国家卫生行业统筹编制劳动者的身份。因此，坭紫村卫生站主张本案双方之间为人事关系，理由不成立。其次，坭紫村卫生站领有医疗机构执业许可证，以其名义对外提供有偿服务，具有劳动合同法规定的用人单位的主体资格。肖某某在坭紫村卫生站的注册地工作，工作的内容属于坭紫村卫生站的业务范围，并且定期从坭紫村卫生站领取劳动报酬。双方之间的法律关系符合劳动关系的特征。卫生行政管理部门基于医疗卫生行业特殊性对坭紫村卫生站聘用肖某某进行审批管理，其目的并非基于劳动人事管理。坭紫村卫生站以其无权决定聘用肖某某为由，否认双方之间存在劳动关系，理由不成立，本院不予采纳。最后，卫生行政管理部门对肖某某在执业过程中的违规行为进行处罚，是基于国家赋予的职责行使行政管理权，并非用人单位的管理权，坭紫村卫生站称肖某某无需接受其管理，其无权对肖某某进行处罚，与事实不符，本院不予采信。综上分析，坭紫村卫生站上诉主张与肖某某不存在劳动关系，理由不成立，本院不予采纳。一审认定双方之间存在劳动用工关系正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，用人单位应当与劳动者签订书面的劳动合同。坭紫村卫生站未与肖某某签订书面的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，坭紫村卫生站应向肖某某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。坭紫村卫生站提交的《医生的待遇与要求》不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的条款，坭紫村卫生站据此主张双方已签订书面劳动合同，理由不充分，本院不予采纳。肖某某未及时变更执业机构属于卫生行政管理部门职权管理范围，坭紫村卫生站不能因此免除其用人单位的责任。坭紫村卫生站以肖某某未及时变更执业机构主张不具备签订劳动合同的条件，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。坭紫村卫生站上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市增城区新塘镇坭紫村卫生站负担。本判决为终审判决。审判员  何润楹二〇二〇年七月二十一日书记员  郭桂芳郭文蕾