新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终354号 上诉人（原审被告）：巴音达拉，男，1964年5月16日出生，蒙古族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。 委托诉讼代理人：杨智勇，伊宁市公理法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：扁别巴德内玛，男，1979年4月1日出生，蒙古族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。 被上诉人（原审原告）：兰八俊，男，1960年6月13日出生，回族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。 委托诉讼代理人：孙建国，新疆孙谦律师事务所律师。 上诉人巴音达拉、扁别巴德内玛因与被上诉人兰八俊劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院（2019）新4028民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人巴音达拉及委托诉讼代理人杨智勇，上诉人扁别巴德内玛，被上诉人兰八俊的委托诉讼代理人孙建国，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巴音达拉、扁别巴德内玛上诉请求：撤销原审判决，改判兰八俊向其支付13,768.5元代牧费，改判其不向兰八俊赔偿23,450元(因冰雹打死的大羊22只×950元/只+病死大羊2只×950元+1只被石头砸伤致死小羊650元)；由兰八俊承担鉴定费3000元。事实和理由：1.其向一审法院提供的电话通话记录单可以证实其在遭遇冰雹导致羊只死亡后向兰八俊及其妻子履行了告知义务，且证人可以证实其在电话无法联系兰八俊及其妻子后，派人上门催告，兰八俊在事发三天后上山查看了现场并告知其割下死羊的耳朵回去验证。因双方为此发生纠纷，其将割下的22只死羊耳朵带到乡司法所调解，司法所调解过程中，兰八俊妻子辨认出18只大羊耳朵。但第二天，兰八俊妻子又反悔不承认是其家中的羊只。2.山区天气变化多端，突然变天下冰雹，谁也无法预料，且冰雹系天灾，属于不可抗力，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条之规定，不可抗力造成的损失免于赔偿，故一审判决由其赔偿损失错误。3.其为兰八俊放牧六个月，应得劳务费13,768.5元，此费用应由兰八俊给付。4.扁别巴德内玛仅是双方介绍人，故在本案不应承担连带责任。 兰八俊辩称，1.巴音达拉、扁别巴德内玛主张24只大羊、5只小羊系冰雹及疾病导致死亡，其仅提供了与本案有利害关系的证人证言，而这些证人对同一事实的陈述自相矛盾，故证人证言不能采信。2.巴音达拉未提供气象资料证实案发当日出现冰雹天气。若当天确实出现冰雹天气，却唯独打死巴音达拉代牧的羊只，不符合常理。故巴音达拉、扁别巴德内玛称24只大羊、5只小羊灭失的原因系不可抗力，无证据证实。综上，请求驳回上诉，维持原判。 兰八俊向一审法院起诉请求：1.判令巴音达拉赔偿其损失15,531.5元【大羊24只×950元/只+小羊10只×650元/只－代牧费13,768.5元（共计201只羊，从2018年4月25日起计算至2018年9月12日共计137天，每只羊每天按0.5元计算）】；2.判令扁别巴德内玛对巴音达拉应履行的债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年4月25日，兰八俊与巴音达拉签订《合同书》一份，约定：兰八俊将181只羊（大羊102只、小羊79只）交由巴音达拉代牧，巴音达拉在放牧期间，羊被丢失、被狼吃均由巴音达拉按当时市场价赔偿给兰八俊现金；兰八俊每月按每只羊15元计算代牧费，代牧费在年底交羊时如羊只无损一次性付清；在放牧过程中，大小羊死亡按时打电话告知兰八俊，如不按时打电话告知兰八俊，没有查看，由巴音达拉照价赔偿；羊毛由巴音达拉拿去；放牧期为6个月。扁别巴德内玛作为担保人在合同上签字。合同签订后，兰八俊按合同约定向巴音达拉交付了181只羊（大羊102只、小羊79只）。2018年5月10日，兰八俊又向巴音达拉交付了15只小羊，以上合计196只（大羊102只、小羊94只）。巴音达拉自2018年4月25日至2018年9月12日期间为兰八俊代牧。2018年9月12日，巴音达拉给兰八俊交付了77只大羊，89只小羊，同时向兰八俊赔付了一只羊的损失，有24只大羊、5只小羊未向兰八俊交付。兰八俊主张巴音达拉未向其交付羊的数目为34只（其中大羊24只、小羊10只），巴音达拉应当按照当时的市场价格予以赔偿。巴音达拉认可未向兰八俊交付的大羊数目为24只，未能交付的原因系22只大羊被冰雹打死，另外2只大羊生病死亡，还有4只小羊死亡，1只小羊被石头砸伤后死亡，巴音达拉主张这些羊死亡后都及时电话通知了兰八俊，故按照合同约定，不应当进行赔偿。另查明，本案在审理过程中，因兰八俊与巴音达拉、扁别巴德内玛对羊只的市场价格未能达成一致意见，故兰八俊申请对2018年9月的羊只市场价格进行评估作价，一审法院委托新疆国立资产评估有限责任公司进行评估，新疆国立资产评估有限责任公司于2019年9月18日作出（2019）新国评报字041号资产评估报告，结论为：以2018年9月为评估基准日，4岁哈萨克生产母羊的评估单价为950元/只，1岁哈萨克小羊的评估单价为650元/只。再查明，案件审理过程中，巴音达拉于开庭前向一审法院提出反诉请求，要求兰八俊支付其代牧费12,637元，后由于兰八俊在请求赔偿羊只损失中已经将代牧费13,768.5元扣除，故巴音达拉于2019年10月16日向一审法院申请撤回反诉。一审法院对巴音达拉申请撤回反诉的请求予以准许。一审法院认为，兰八俊与巴音达拉、扁别巴德内玛于2018年4月25日签订的《合同书》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方应按约定全面履行义务。兰八俊主张其向巴音达拉交付大羊102只，小羊99只（合同签订之日交付79只小羊，2018年5月10日交付15只小羊，加上代牧过程中出生的5只小羊），巴音达拉只认可合同签订之日交付102只大羊、79只小羊及2018年5月10日交付15只小羊，对代牧过程中出生的5只小羊不予认可。兰八俊未能举证证明巴音达拉代牧期间生产了5只小羊，故一审法院认定兰八俊交付巴音达拉代牧的羊只数目为196只（其中大羊102只、小羊94只）。兰八俊主张在2018年9月12日代牧结束当天，其在巴音达拉处出售羊只时，巴音达拉向其交付166只羊，同时赔付了1只羊的损失，下欠34只羊（含大羊24只、小羊10只），为了证明该主张，兰八俊提交了收羊老板出具的证明，但该书面证言只能证明兰八俊向他人出售羊只的数目，不能证明巴音达拉向兰八俊交付羊只的数目，故不予采信。庭审中，巴音达拉认可代牧结束后向兰八俊交付羊只数目为大羊77只，小羊89只，另行赔付1只大羊，故一审法院认定巴音达拉未向兰八俊交付羊只数目为大羊24只，小羊5只。巴音达拉主张死亡的24只大羊中有22只羊因自然灾害冰雹致死，系不可抗力造成的羊只死亡，故不应当赔偿。首先，其该主张仅有证人证言及照片，无其他证据予以佐证，且证人证言对羊只死亡的具体数目无法确定。其次，如22只羊确系冰雹致死，因天气变化系可预知事件，且作为代牧人提前了解天气等放牧条件的变化，并作出相应预防措施，是其本职工作，故不属于不可抗力。巴音达拉作为代牧人，应履行代牧义务，保护羊只安全，其未完全履行代牧责任导致羊只死亡，不能免除其赔偿责任，对于在代牧期间造成的羊只死亡损失，应按市场价格赔偿兰八俊26,050元（24只大羊×950元／只+5只小羊×650元／只）。兰八俊及巴音达拉一致同意将本应支付给巴音达拉的代牧费13,768.5元从羊只损失中扣除，故巴音达拉还应向兰八俊支付12,281.5元（26,050元-13,768.5元）。扁别巴德内玛主张在代牧过程中，其帮兰八俊卖过两只羊，共计价款2000元，该款已交兰八俊，故应将该款从羊只损失中予以扣除，但其未提供证据证实，且兰八俊不予认可，故不予支持。本案鉴定费3000元，由巴音达拉承担。扁别巴德内玛作为担保人在《合同书》上签字，故其应对巴音达拉在本案中的债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条规定，判决：一、巴音达拉自判决生效之日起十日内赔偿兰八俊羊只损失12,281.5元；二、巴音达拉自判决生效之日起十日内向兰八俊支付鉴定费3000元；三、扁别巴德内玛对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费436元，减半收取218元，由兰八俊负担127元，由巴音达拉负担91元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，巴音达拉二审庭审中陈述“死了25只羊，其中1只是我自己的，还有2只是汉族人的，剩余22只是被上诉人的”。 本院认为，本案争议焦点为：代牧羊损失及鉴定费承担问题。 兰八俊将其羊群交付巴音达拉代牧。代牧结束后，巴音达拉向兰八俊交付羊群时，少交付29只羊。根据双方签订的合同，一审判决认定巴音达拉应按市场价赔偿兰八俊损失的29只羊，并无不当。 关于巴音达拉主张其少交付的羊只系其代牧过程中遭遇冰雹导致羊只死亡，属于不可抗力，其应免责问题。本院认为，首先，巴音达拉未提供证据证实羊只死亡当天，发生了足以砸死羊只的极端冰雹恶劣天气。即便羊只死亡当天发生此极端冰雹恶劣天气，巴音达拉亦未提供有效证据证实羊只系因冰雹致死。其次，巴音达拉除给兰八俊代牧之外，其放牧的羊群中还有案外人及巴音达拉自己的羊群，其自认案外人及其自己的羊只仅因冰雹打死1到2只，而兰八俊的羊只却被冰雹打死22只，不符合常理。第三，根据兰八俊的陈述，其看到死亡羊只时，13只左右羊只有的是肚子破了，有的是腿断等，不符合冰雹致死羊只的情状。综上，因天气变化系可预知事件，且作为代牧人应当提前了解天气等放牧条件的变化，并作出相应预防措施，本案羊只死亡，不构成不可抗力。巴音达拉作为代牧人，应保护羊只安全，其未完全履行代牧责任导致羊只死亡，故一审判决认定巴音达拉不能免除赔偿责任正确。 关于巴音达拉主张的代牧费。依上所述，巴音达拉应承担赔偿责任。鉴于兰八俊和巴音达拉一致同意将兰八俊应支付给巴音达拉的代牧费从羊只损失中扣除，一审判决已将巴音达拉主张的代牧费予以扣除。 关于扁别巴德内玛责任问题。因扁别巴德内玛作为担保人在代牧合同上签字，故一审判决认定扁别巴德内玛应对巴音达拉在本案中的债务承担连带赔偿责任，并无不当。 综上所述，巴音达拉、扁别巴德内玛上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费183元，由巴音达拉负担。 本判决为终审判决。 审判长 王  欣 审判员 王 帷 嘉 审判员 阿依努尔 二〇二〇年七月二十八日 书记员 张 雪 飞