湖南省株洲市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）湘02行终99号 上诉人（原审原告）株洲塔山房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区人民中路306号康逸名城1栋401号。 法定代表人应为东，系该公司执行董事。 委托代理人苏旺，湖南天桥律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托代理人周天，湖南天桥律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）株洲市自然资源和规划局，住所地株洲市天元区长江北路369号。 法定代表人蒋开建，局长。 委托代理人李波，系株洲市自然资源和规划局工作人员，代理权限为特别授权。 委托代理人杨芳，湖南卓进律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人株洲塔山房地产开发有限公司（以下简称塔山公司）因与被上诉人株洲市自然资源和规划局其他行政管理一案，不服株洲市天元区人民法院（2019）湘0211行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭进行了审理，上诉人塔山公司的委托代理人苏旺、周天,被上诉人株洲市自然资源和规划局的委托代理人李波、杨芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：2011年11月22日，原告塔山公司与原株洲市国土资源局(以下简称原国土局)签订一份《国有建设用地使用权出让合同》，原告受让出落于芦淞区人民中路，原系湖南铁路科技职业技术学院实习工厂用地，宗地编号为（2011）挂字第054号，合同约定“土地出让总面积为大写壹万伍仟贰佰贰拾贰点陆陆平方米（小写15222.66平方米）。出让总面积大写壹万肆仟零陆拾捌点壹捌平方米（小写14068.18平方米），土地用途为城镇住宅（兼容商业）用地，出让总价款为134270000元。”合同第二条约定“受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划受理部门确定的出让宗地规划条件（见附件），其中……其他土地利用要求按规划部门批准的规划设计条件通知书实施”。原株洲市规划局(以下简称原规划局)编号为B1[2011]0207《项目规划条件通知书》明确该宗地总用地面积为15222.63平方米，净出让土地面积为14068.17平方米，容积率 另查明：原株洲市国土资源局和原株洲市规划局于2019年1月合并为株洲市自然资源和规划局。 株洲市天元区人民法院认为，本案属行政协议纠纷。本案的争议焦点为：1、本案是否符合行政诉讼受案范围；2、被告是否应承担赔偿违约损失失约的责任；3、原告诉请有无事实和法律依据。具体争议如下：关于争议焦点一，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条一款第十一项之规定，认为行政机关未按照约定履行协议的，公民、法人或者其他组织可向人民法院提起诉讼，故本案属于行政诉讼法规定的受案范围。关于争议焦点二，被告是否应承担赔偿违约损失的责任，依据原、被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》第十二条规定，受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划受理部门确定的出让宗地规划条件，第十八条规定，本合同项下宗地在使用期限内，政府保留对本合同项下宗地的规定调整权。案涉土地在签订合同时，规划部门出具的项目规划条件通知书中虽初定总建筑面积（计容）约83724m2，但在使用期限内，于2017年4月10日作出株规建[2017]0036号《建设工程规划许可证》，许可原告三期计容建筑面积为10593.4平方米，加上一期许可45398.11平方米，二期许可21323.95平方米，合计77315.46平方米，原告人民总建筑面积（计容）未达到出让合同中初定的面积，故向市人民政府申请复议，株洲市人民政府经审理，作出维持被申请人原规划局作出的株规建[2017]0036号《建设工程规划许可证》的复议决定，复议决定作出后，原告在法定期限内未提起诉讼，原规划局作出的株规建[2017]0036号《建设工程规划许可证》已产生法律效力。综上，原、被告签订的出让合同虽初定总建筑面积（计容）约83724平方米，但在案涉土地使用期限内，规划部门依法予以调整，且产生法律效力，被告在合同履行过程中，并无违约行为，亦无需承担违约责任。关于争议焦点三，因被告无违约行为，不需承担违约责任，故原告要求被告承担违约责任，赔偿违约损失的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告株洲塔山房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告株洲塔山房地产开发有限公司负担。 宣判后，塔山公司不服，上诉称：一、一审判决适用法律错误，错误地将原规划局的计容建筑面积“行政许可”行为与原国土局的国有土地使用权出让“行政协议”行为相混同。二、被上诉人应向上诉人承担违约责任，一审认定被上诉人不构成违约，属于适用法律错误。1.交付土地计容建筑面积达到83724㎡，是被上诉人的合同义务。2.被上诉人向上诉人交付的土地计容面积未达到83724㎡，构成违约。3.被上诉人以土地出让面积计算计容总建筑面积、笔误、地价核定等内部事由来辩称其未违约，该理由不成立。土地挂牌出让前被上诉人内部行政核定和审批问题，不能对抗上诉人，双方权利义务应以签订的《土地出让合同》为准。三、上诉人主张2285.81万元的违约损失有事实和合同约定依据，一审判决因错误认定被上诉人不构成违约，进而不支持上诉人违约损失，属于适用法律错误。请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人株洲市自然资源和规划局辩称：一、上诉人塔山公司与原国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》系行政协议，根据行政协议的签约条件，评估拍卖公告等内容，原国土局已经依法与上诉人签订《国有土地使用权出让合同》，交付了拍卖项下对应的土地，也列明了合同附件。该行政协议并无违法违约之处，更没有未交付拍卖土地造成了上诉人经济损失的行政行为，故无违约、无损失、无需赔偿。二、上诉人将案涉项目的规划许可与《国有土地使用权出让合同》的行政协议相混同。三、上诉人诉请答辩人赔偿违约损失2285.81万元，无任何事实和法律依据，答辩人依法进行行政审批许可，并无违约之说，且其取得出让面积也只有土地面积（净用地面积）14068.18平方米，出让地价958.6元/平方米，出让地价总额为人民币13427万元。上诉人不能以此获得非法利益。 原审判决认定事实的证据已随案移送本院，本院对原审认定的证据予以采纳，对原审查明的事实予以确认。 本院二审查明，2010年11月12日，塔山公司与株洲市湘江风光带建设开发有限公司（以下简称湘江公司）签订《人民中路19号地块开发项目合作协议》，该协议约定，双方合作开发项目人民中路19号地块土地，土地面积22.8亩，其中湘江公司土地使用权面积21.42亩（含代征道路1.94亩），铁科院职工房改房占地1.38亩。3.协议约定：3.1根据目前本合作地块土地现状，塔山公司同意按下列情况支付拆迁补偿费、土地出让金、土地增值费及相关费用。3.1.1湘江公司土地21.42亩土地上的所有建筑物及所有地上附属物拆迁安置补偿费用按4000万元包干。3.1.4本地块在市国土交易市场摘牌后，办证的相关税费，由塔山公司支付。3.2.3.1在市国土交易市场，通过招拍挂程序合法取得该宗土地（22.8亩）国有出让建设用地使用权，并在摘牌后五个工作日内与国土部门订好相关协议。3.2.3.2该宗土地在国土交易市场办理交易和办证相关税费由塔山公司另付。4.3湘江公司保证：该宗土地摘牌时，土地用途为商业住宅综合用地，使用年限商业40年，住宅70年，容积率达到5.5（地下室的建筑面积不计入容积率）。6、违约责任，6.1自本协议签订之日起，湘江公司就本协议项下宗地与塔山公司外的任意第三人达成任何形式的合作，且该合作妨碍本协议的履行。6.2因湘江公司原因导致塔山公司未如约取得本协议项下土地、因土地不符合约定条件放弃取得土地或最终无法过户到塔山公司名下的。6.3本协议任何一段拆迁安置事务超出规定期限一个月以上的或任一方以自身行为或明示拒绝履行本协议的。6.4塔山公司延迟履行支付义务超过5个工作日。6.5在履约中，如合同双方任意方发生上述6.1-6.4条违约事项时，合同相对方可在违约事由出现之日起随时解除本协议，要求违约方返还其为履行本协议已支付的所有费用，并要求承担支付该费用的利息（按月息20‰）计算，并承担为前述维权所支付的法院诉讼费、律师费及其他相关费用。7.9.2本协议项下株洲市人民政府相关土地控规文件（抄告单等）。（同时该协议以原规划局出具的2010年8月5日《总平面规划图》，2010年11月16日《总平面规划图》作为合同附件，该图在主要经济技术指标中标明：规划用地面积15222.62㎡，计容建筑面积83642.4㎡）。 2011年1月5日，湖南天华房地产土地评估有限责任公司对株洲市土地储备中心位于株洲市芦淞区宗商住用地使用权出让价格作出湘天华株（2011）（估）字第002号《土地评估报告》，报告载明评估对象土地面积为15222.63㎡，其中代征道路54.46㎡，宗地净用地面积14068.17㎡，土地利用状况总建筑面积为77374.94㎡，总地价134266614元。2011年1月6日，原规划局向株洲市土地储备中心核发地字第株规用（2011）301号《建设用地规划许可证》，该证载明：用地面积15222.63㎡，建设规模109642.4㎡。 2011年6月30日，株洲市土地管理委员会办公室作出株土管公办纪（2011）2号《会议纪要》，该纪要明确：储备湘江公司人民路实习工厂地块，位于芦淞区人民中路，土地出让面积14068.18㎡（合21.1亩）。土地用途为商住用地，容积率为＜5.5，建筑密度＜38%，绿地率＞20%。经原规划局重新核定规划条件后，同意该宗地的出让方案：1、以拍卖方式出让该宗地。2、拍卖起始价13427万元，竞买保证金10000万元，首次增价幅度不低于50万元。土地出让金按成交价减去市财政审定的储备成本核定。3、交地时间：湘江公司承诺在2011年12月31日前完成地面两栋80户房改房及临街商业门面、住宅的拆迁，并在拆迁完毕后10日内按现状交地。如违约由湘江公司承担一切相关法律责任。 2011年7月28日，原规划局批准的规划设计条件通知书中记载，总土地面积约15222.63㎡，净出让土地面积约14068.17㎡，代征用地面积约1154㎡，容积率为＜5.5，建筑密度＜38%，总建筑面积计容83724㎡。2011年9月，原国土局作出《株洲市国有土地使用权出让方案审批表》，该审批表记载土地面积14068.18㎡（含21.1亩），2011年9月30日，原国土局与株洲市土地市场交易中心在《株洲日报》上刊登《株洲市国有建设用地使用权挂牌出让公告》，公告载明：涉案出让土地面积14068.18㎡，挂牌起始价为13427万元，出让年限商业40年，住宅70年，建筑密度＜38%，容积率＜5.5，绿地率＞20%。在2011年10月20日至2011年11月2日株洲市土地矿产市场举办的涉案土地建设用地使用权挂牌出让活动中，塔山公司与株洲市土地矿产市场交易管理中心签订《株洲市国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》，该确认书确认如下事项：该地块出让土地面积14068.18平方米，成交总价为人民币壹亿叁仟肆佰贰拾柒万元整（￥13427万元）。该价格包括国有建设用地使用权出让金，不包括交易过程中应发生的其他税、费。竞得人须严格履行与湘江公司签订的《协议书》。竞得人缴纳的竞买保证金自动转作受让地块的定金，竞得人须于2011年11月16日前持本《成交确认书》与株洲市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。不按期签订《国有建设用地使用权出让合同》、不履行与湘江公司签订的《协议书》的，视为竞得人放弃竞得资格，竞得人应承担相应法律责任。 2011年11月22日，原国土局与塔山公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定塔山公司受让坐落于芦淞区人民中路，原系湖南铁路科技职业技术学院实习工厂用地，宗地编号为（2011）挂字第054号，合同约定“土地出让总面积为大写壹万伍仟贰佰贰拾贰点陆陆平方米（小写15222.66平方米）。出让总面积大写壹万肆仟零陆拾捌点壹捌平方米（小写14068.18平方米），土地用途为城镇住宅（兼容商业）用地，出让总价款为134270000元。”合同第十二条约定“受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划受理部门确定的出让宗地规划条件（见附件），其中……其他土地利用要求按规划部门批准的规划设计条件通知书实施”。原规划局编号为B1[2011]0207《项目规划条件通知书》明确该宗地总用地面积为15222.63平方米，净出让土地面积为14068.17平方米，容积率 2012年8月至2013年12月，株洲市人民政府向塔山公司核发了五本国有土地使用权证，总计使用权面积为14047.59㎡。2014年始涉案土地由塔山公司分三期开发。塔山公司分别于2014年6月、2015年7月7日获补容积面积21323.95㎡（二期）、45398.11㎡（一期）。2014年1月13日，塔山公司向原规划局提交《关于申请办理东成商业广场三期项目建筑设计方案审查的请示》，请示内容为：我公司拟开发建设的“东成商业广场三期”项目，位于株洲市芦淞区，该地块规划总建筑面积为105963.31平方米（计容面积83724㎡）。一期已经确定的建筑面积为57808.02平方米（计容面积45398.11㎡），二期已经确定的建筑面积为24786.03平方米（计容面积21323.95㎡），现三期规划设计方案已设计完毕，各项申报资料均已齐全，设计的三期建筑面积为23369.26平方米，特向贵局申请办理三期的建筑设计方案审查（Ｃ1）手续报批。2015年7月15日，原规划局对塔山公司作出《退卷通知单》，该通知单内容为：本次申报方案为东成商业广场的最后一期，根据《建设用地容积率管理办法》，项目整体建筑量应根据已取得的国土证面积及国有建设用地使用权土出让合同约定的容积率（不超过5.5）确定，经审查，现申报方案的建筑总量已超出国有建设用地使用权土出让合同规定。因建设方就建设规模计算问题存在异议，但至今未提供有效的证明文件，现解除缓办退件处理，请建设方按国有建设用地使用权出让合同约定的容积率修改方案重新进行进件报批。同年7月21日，原规划局作出株规不许字（2015）第（02）号《不予行政许可决定书》，以塔山公司申报方案的建筑总量已超出国有建设用地使用权出让合同中容积率指标的规定为由，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条之规定，对塔山公司的行政许可申请不予行政许可。塔山公司不服，于同年7月27日，向株洲市人民政府申请行政复议。2015年9月23日，株洲市人民政府作出（2015）株政复字第67号《行政复议决定书》，该复议决定书认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，以出让方式提供国有土地使用权的，城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出容积率等规划条件，作为出让合同的组成部分。公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护。本案中，申请人通过拍卖受让取得株洲市人民中路19号地块的土地使用权，作为土地出让合同的附件，被申请人出具的《项目规划条件通知书》明确“土地使用要求”为：总用地面积约为15222.66㎡，其中净出让土地面积约为14068.18㎡，代征道路用地面积约为1154.48㎡；“土地开发利用强度要求”为：容积率小于5.5，总建筑面积（计容）约为83724㎡。该总建筑面积（计容）是依据总用地面积15222.66㎡和容积率参数计算得出；同时，被申请人颁发的《建设用地规划许可证》载明的用地面积也为15222.66㎡，具有一致性，该《项目规划条件通知书》所确定的总建筑面积（计容）83724㎡也应当作为其后建设工程规划许可的依据。被申请人审查建设工程规划许可申请时，依据净出让土地面积14068.18㎡和容积率参数计算出总建筑面积应不超过77261.745㎡，明显与已经发生法律效力的《国有建设用地使用权出让合同》、《项目规划条件通知书》和《建设用地规划许可证》不一致。被申请人对申请人提出的总建筑面积（计容）83710㎡的建设工程规划许可申请，作出不予许可决定缺乏事实和法律依据。申请人提出在总建筑面积（计容）83724㎡内核发《建设工程规划许可证》的复议请求，不是本复议机关职责权责权限范围，应由规划主管部门依法处理。作出复议决定如下：一、撤销被申请人株洲市规划局作出的株规不许字（2015）第02号《不予行政许可决定》，责令被申请人依法重新处理。二、驳回申请人的其他复议请求。 复议决定生效后，2015年12月28日，塔山公司向原规划局提交《关于申请办理东成商业广场三期项目建筑设计方案审查的请示》，对申报三期建筑面积23369.26㎡予以审查。2016年1月12日，原规划局对塔山公司作出《建筑方案审查通知单》，该通知单主要内容为根据土地出让合同及国土局文件（株国土资函[2015]115号）明确指出土地出让面积为14068.18平方米，XC（1）4345号《国有土地使用权出让合同》第四条中“土地出让总面积”系笔误，因此得出项目整体可建计容建筑面积为77374.99平方米，本次申报的三期建筑加上之前已报建的一、二期总计容建筑面积为83790.48平方米，超出了国土出让合同的要求。同时存在的问题还有：1、申报方案的商业比超出了出让合同约定的15%，须完善国土手续；2、建筑密度超出合同约定的38%；3、建筑后退人民路10米不满足规划条件中不小于11米的要求；4、地下室退界不足地下室埋深的0.7倍，且不应小于5米，须在总图中标明退界距离；5、与相邻建筑间距不满足技术管理规定要求；6、对周边现有住宅有日照影响；7、与一期已批3#、4#之间的车行出入口与北侧出入口及南侧市政道路交叉口间距太近，建议取消；8、消防扑救场地应按现行消防规范要求进行设计布置；9、与一期已建部分合理衔接，相关配套停车及服务用房须整体考虑满足，物业管理用房与社区用房应相互独立，并在总图中标明所在位置及层数；10、图纸设计深度不够，不符合审查要求。要求：按出让合同、规划条件及相关规范要求修改完善报建方案，消除对周边现有建筑的不利影响，深化设计后重新进件审查。同年6月22日，塔山公司向原规划局提交《关于申请办理东成商业广场三期项目建筑设计方案审查的请示》，请求对三期建筑面积为16948.77㎡（计容积面积10567.87㎡）的建筑设计方案予以审查。同年7月7日，原规划局对塔山公司作出《建筑方案审查通知单》，通知单主要内容为：经审查，须按以下意见修改完善到位：1、缩减建筑底层面积，确保建筑密度不突破土地出让合同要求。2、商业比超出土地出让合同约定，须完善国土手续。3、地下室离界沿人民路距离与一、二期建和保持一致，与东侧现有住宅之间宜按6.3米控制，小于该距离必须进行安全影响的评估论证，施工图审查之前提出地下防护、加固措施，并须经过相关机构审查通过。4、一、二期地下车库不再新变更为地下商业。5、项目整体停车位数量不得小于720个。6、与北侧、东侧现有住宅间距不足，须进行批前公示，待协调好周边关系后方可进行规划许可。7、完善图纸内容，补充相关指标数据。同年8月5日，原规划局作出《建设工程规划方案批前公示单》，公示三期总建筑面积16692.42㎡，计容面积10548.8㎡，不计容面积6134.62㎡。2016年12月16日，塔山公司向原规划局提交《关于申请办理东成广场项目三期建筑工程规划许可证的请示》，请求对三期总建筑面积16618.51㎡核发建设工程规划许可证。2017年4月10日，原规划局作出株规建（2017）0036号《建设工程规划许可证》，许可三期建筑面积为16618.15㎡。塔山公司不服，向株洲市人民政府申请复议。2017年9月11日，株洲市人民政府作出（2017）株政复字第53号《行政复议决定书》，该复议书认为，《株洲市人民政府关于印发株洲市规划管理技术规定的通知》（株政发〔2010〕35号）第九条规定“容积率是总建筑面积与建设用地面积的比值。地块容积率属强制性指标，一经确定不得擅自调整”。该文件附件名称解释还规定，容积率计算公式：FAR=S1/S2，其中FAR系指容积率；S1系指总建筑面积；S2系指建设用地面积，是指扣除城市道路代征用地的建设用地面积。本案中，申请人受让土地的总用地面积约为15222.66㎡，其中净用地面积约为14068.18㎡，代征道路面积约为1154.48㎡，“土地开发利用强度要求”为：容积率小于5.5，总建筑面积（计容）应为77374.94㎡，而非83724㎡。申请人主张按总建筑面积（计容）83724㎡发放建设工程许可证，实际上是将包括代征道路面积在内的总用地面积（15222.66㎡）乘以容积率（5.5）计算其总建筑面积（计容），不符合规定。综上，被申请人作出的株规建[2017]0036号《建设工程规划许可证》，事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。作出如下复议决定：一、维持被申请人株洲市规划局作出的株规建[2017]0036号《建设工程规划许可证》。二、驳回申请人的其它复议请求。 本院认为，本案系行政协议及行政赔偿案。《最高人民法院关于适用的解释》第三十条第二款规定,与行政案件处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加诉讼,或由人民法院通知其参加诉讼。人民法院判决其承担义务或者减损其利益的第三人，有权提出上诉或者申请再审。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第三款规定，原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。本案中，上诉人塔山公司与湘江公司于2010年11月12日就本案涉案土地签订《人民中路19号地块土地开发项目合作协议》，且将由原规划局总师室出具的涉案土地《总平面规划图》作为协议附件。同时，该合同还就涉案土地上房屋拆迁补偿、土地出让金、土地增值费、违约责任等进行了约定。虽然上诉人塔山公司提起本案诉讼的是与被上诉人株洲市自然资源和规划局签订的《国有建设用地使用权出让合同》的履约及行政赔偿问题，但本案的审理结果与湘江公司具有法律上的利害关系，湘江公司是必须参加本案诉讼的当事人。原审判决没有将该公司追加为当事人，属遗漏必须参加诉讼当事人情形。《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条第二款规定，经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。经最高人民法院批准，湖南省高级人民法院确定由株洲市芦淞区人民法院、醴陵市人民法院跨行政区域管辖行政案件，原株洲市天元区人民法院管辖的行政案件由株洲市芦淞区人民法院管辖。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下： 一、撤销株洲市天元区人民法院（2019）湘0211行初20号行政判决； 二、发回株洲市芦淞区人民法院重审。 审 判 长 罗颖红 审 判 员 彭 华 审 判 员 梁小平 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 张 君 书 记 员 易由芝 附：本裁定适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。