辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1421号上诉人（原审被告）：张文雷，男，1970年3月27日出生，蒙古族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：阎辉，辽宁盛典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵奎英，男，1968年6月10日出生，汉族，住辽宁省调兵山市。委托诉讼代理人：王希胜，辽宁瑞石律师事务所律师。上诉人张文雷因与被上诉人赵奎英委托合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2018）辽0293民初3101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张文雷上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1.一审适用法律错误。一审法院判决查明上诉人与被上诉人之间的微信聊天记录可以看出双方系想通过不正当的手段非法获得出租车营运手续。一审法院认定双方就此达成的委托协议书无效并无不当，被上诉人给上诉人的款项系想通过行贿的手段获取非法利益，该笔款项应当属于赃款，依法应当予以收缴。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，本案因涉嫌刑事犯罪应当依法移交侦查机关立案侦查。2.一审法院认定事实错误。从双方的微信聊天记录中可以看出，上诉人的行为均是在被上诉人的授意下进行的，且上诉人多次提醒被上诉人要谨慎些，但是被上诉人认为对方收到款项后才能放心。同时，被上诉人的聊天记录也表明上诉人为被上诉人已经尽力的协调沟通相关事宜。一审查明事实部分可以充分的认定向相关人员送钱是被上诉人的意思表示，该部分款项只是通过上诉人的手送出去的，但是意思表示是被上诉人作出的，因此应由被上诉人承担相应款项不能追回的后果。同时上诉人也尽到了应有提醒义务，微信聊天记录中有显示，因此，即便按照合同无效的情况下，上诉人的行为也应由被上诉人承担后果，损失应由被上诉人自行负担。从双方的聊天记录中可以看出，案涉的委托合同书是在上诉人的强烈要求下才出具的，是上诉人为防止被上诉人事后不认可当初的行为。从时间上看，该协议的签订也是在汇款行为发生之后进行的。由此可以看出被上诉人通过银行转账向上诉人账户内汇款的100万元是前期的活动经费，并不包含在委托协议书当中。委托协议当中约定的款项并未支付。因此不能依据协议无效，要求上诉人返还合同款项。3.上诉人已将被上诉人办理委托事项的100万元转入案外人徐严的银行卡中，即完成了委托事项，款项理应由徐严进行返还，而不是由上诉人进行返还。另违法请托合同无效，虽在客观表现上有类似之处，但适用的法律依据和法律后果是不一样的。被上诉人在委托上诉人办理委托事项之前，对自己的行为和其相应的后果是知悉并了解的。被上诉人对自己的行为存在大部分过错，并应当承担全部的责任。赵奎英辩称,不同意上诉人的上诉请求。1.双方之间属于平等主体之间形成的财产关系为内容的民事法律关系。被上诉人基于与上诉人之间的委托合同不能履行而导致的财产返还请求权属于民法调整范围。若上诉人认为自己行为涉嫌犯罪，可主动到有关部门投案自首。2.双方2018年5月29日签署的委托协议书无效。依据《合同法》第五十八条，《民法总则》和新颁布的中华人民共和国民法典。无效的合同认定无效后，行为人因该行为取得的财产应当予以返还。3.上诉人在一审第一次开庭时称因办理案涉委托事项，案涉款项被徐严诈骗，进而申请一审法院调取证据，申请中止审理。一审法院于2019年6月21日裁定中止审理。后一审法院两名工作人员亲自去沈阳调取了相关刑事卷宗，于2019年12月恢复审理。刑事卷宗证据显示，上诉人因帮助徐严刷流水被骗，与本案的委托事项无关。4.上诉人在一审开庭前提交了一份2018年6月12日与金磊签署的委托办理案涉事项的协议书，因该证据对其不利，后拒绝在一审开庭时作为证据提供。在被上诉人反复要求下，上诉人被迫在第二次开庭时作为证据提供。该委托协议书约定的事项就是本案案涉的委托事项，相关约定十分明确。表明案涉款项与徐严无关，案涉款项并没有受到实际损失。5.依据双方约定，上诉人应于2018年7月前完成委托事项，虽经延期，被上诉人仍无法办理委托事项。案涉委托事项客观已经不可能实现。依据约定，上诉人应返还案涉款项。6.委托事项无法办理完成后，上诉人通过微信承诺卖出房子筹款偿还案涉款。7.本合同具有相对性，被上诉人仅委托上诉人办理案涉委托事项，没有委托其他人办理委托事项。上诉人如何办理是个人问题。即使上诉人将案涉委托事项委托其他人办理，导致案涉款项部分损失，其也应该向第三方主张权利，而不是要求被上诉人承担。8.结合微信可以看出100万元是办理委托事项居间报酬的预付款项，并非额外支付的费用。9.委托书是上诉人拟定提供给被上诉人。10.被上诉人只是支付报酬，委托上诉人办理相关委托事项，如何实现目的是上诉人的事情，被上诉人并没有明确指使授意上诉人实施任何违法犯罪行为。赵奎英向一审法院起诉请求：1.被告返还原告100万元。2.确认原、被告于2018年5月29日签订的《委托协议书》无效。一审法院认定事实：自2018年1月始，原、被告多次通过微信沟通关于办理彰武县200辆出租车的运营手续事宜。其中，2018年1月15日，原告：“彰武那边怎么样”被告：“开完两会再定。”2018年1月29日，原告：“早上见到姜局了，他说二百辆出租车肯定能上，他没有移交新任局长。最好让杨县和新任局长说一下，可以不做市场评估，就可以给。”被告：“知道了。”2018年4月6日，被告：“周一杨来沈阳，做最后详谈，那事儿准备好。如果他给我们确切时间，我们就先给拿两个。”原告：“好，一次性都给拿过去。”被告：“我谈完再说吧。”2018年4月9日，被告：“他们见面了，说回去再研究一下，没说不要东西，你感觉如果他收了靠谱吗我担心啊。”原告于2018年4月10日回复：“我想我把钱准备好，把钱送过去。”2018年4月18日，原告：“钱明天就给你送过去。我就怕你都分配了，我宁可多拿点，把杨县安排好，事情就更有把握。”被告：“万一领导阴奉阳违呢，不是没有可能性，但是无论如何他都会给我们合理的答复的，否则我一点都过不去。”2018年4月23日，原告：“明天款发给你，你把银行号码给我。”被告：“中国银行大连金石滩支行，张文雷，6217850500028718637。”原告：“咱们哥俩相互信任，我就是买车，钱倒腾不过来了，耽误几天，请你见谅。要不这个事情早就好了。”2018年4月24日，原告：“七天全部给到，不耽误任何事情。下午交通局长也给我交底了，力保出租车给海翔，这也是领会县长意图，我心托底了。”根据中国建设银行个人活期账户交易明细显示，原告于2018年4月25日向被告上述银行账户内分三次转账共计100万元，每笔分别为30万元、50万元、20万元，该转账经过与2018年4月25日的微信聊天记录可相互印证。2018年5月28日，原告：“马上筹齐了。”被告：“我们以前说的话你不会变吧都包括哪些了到时我要是兑现不了就难堪了。”原告：“不会变。”被告：“一台奥迪A4，一台宝马五系，六百万。对吗我可是都答应出去了。”原告：“我们说的是三百万，一台奥迪。后来你把三百万分配出去了，我又另加六十万。你说给杨县四十，我又另加六十万。这样事情下来了，我再给你拿二百六十万，加奥迪，宝马。东港我也说过二百台，一千元。再拿二百四，加奥迪，宝马。”被告：“是不是我们最初说好的每台三个”原告：“我始终说的是三百万，东港一千万，二百台。”被告：“那我得搭钱了。”原告：“我看你给杨县四十我才又加的六十。哥们，咱俩说到哪做到哪。”被告：“每台你说多少”原告：“没说每台多少，我就说三百万。你又要一台奥迪。”被告：“跟车没关系!”原告：“看你给杨分配太少，我才另加的六十。”被告：“我自己都没留，不能让我搭钱吧!如果要是你说的三百，我无论如何都做不了的，我答应出去的都是350，前期请客也得小二十万了!”原告：“你张罗二百，现在单位一百二到位，事成之后还差四十万和宝马，奥迪。事成后给拿五百万，奥迪A6一辆。”2018年5月29日，被告：“赵哥，我们还是写个东西吧，这是对我们哥俩都好，免得以后我们哥俩存争议。2018年5月29日，原告(甲方)与被告(乙方)签订《委托协议书》，内容为：“自今日起，甲方委托乙方办理彰武县海翔城市公交有限公司出租车运营手续事宜，数量为200台，有效期至2018年7月。事成之后，甲方承诺付给乙方居间费用500万，赠送奥迪A6新车一部，甲方承诺给乙方在海翔城市公交有限公司停车场出让三亩地，用于乙方建设加气站，加气站手续由乙方负责，加气设备由甲方负责协助处理。乙方承诺给甲方15%的加气站股份。营运手续到手后10天之内全部结清。”根据双方当事人庭审陈述，原告委托被告办理的上述事项未办理成功。2018年10月24日，被告到沈阳市公安局铁西分局报案称被徐严诈骗，诈骗金额为130万元，该局予以受案。后徐严因涉嫌诈骗罪被沈阳市公安局沈河分局刑事拘留，于2018年10月30日被沈阳市沈河区人民检察院批准逮捕。沈阳市沈河区人民检察院于2019年3月25日向沈阳市沈河区人民法院提起公诉，沈阳市沈河区人民法院经审理查明：“被告人徐严于2018年8月对被害人张文雷谎称其经营的沈阳市聚妍堂花店系残疾人企业，如果店面流水达到一定额度能够获得残联补贴，需要张文雷帮忙刷店面流水。取得张文雷信任后，徐严于2018年8月至9月期间使用POS机刷卡的方式多次骗取张文雷钱款。经审计，张文雷共向徐严转款1278625.27元，返还33312.99元。徐严实际占用张文雷1245312.28元”，该院还认定了被告人徐严诈骗了其他被害人的相应钱款，在此本院不予赘述。2019年9月16日，沈阳市沈河区人民法院作出(2019)辽0103刑初386号刑事判决：一、被告人徐严犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50万元；二、被告人徐严违法所得3626857.65元，责令退赔被害人。根据被告庭审陈述，徐严诈骗被告的上述款项，即包含原告向被告转账的案涉100万元，但被告主张是在原告授意下向徐严进行的转款，原告对此不予认可。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。原、被告签订《委托协议书》之前，即为办理彰武县出租车营运手续事宜而进行过诸多沟通、联系，从原、被告之间的微信聊天内容可证，原告意欲给付被告360万元及奥迪、宝马车辆用于请托相关领导办理出租车运营手续，且承诺事成之后给付被告500万元及奥迪A6轿车一辆，被告对此系明知。后被告与原告达成合意，双方于2018年5月29日签订《委托协议书》。一审法院认为，出租车运营手续应当严格依照法定程序办理，原、被告履行合同的行为违反了法律规定，扰乱了社会经济秩序。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，原、被告签订的《委托协议书》无效。关于案涉100万元被告是否应当返还原告的问题。《中华人民共和国合同法》的五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。另根据(2019)辽0103刑初386号刑事判决书所认定的事实，被告被徐严诈骗的事由与案涉出租车运营手续事宜无关，且原告并非该刑事案件被害人。在被告未举证证明其系按照原告指示将100万元转账给徐严的情况下，其不同意返还100万元的答辩意见没有事实及法律依据，不予采纳。故上述刑事案件与本案原告无关，被告被案外人诈骗的相关款项应通过刑事案件的执行程序予以处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，被告应当将100万元款项返还原告。综上，原告的全部诉讼请求于法有据，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，上诉人张文雷提供欠条两张，拟证明其已将122万元款项交给徐严。被上诉人赵奎英对该证据的真实性有异议，认为无据证明系徐严本人书写，且一审法院曾调取徐严诈骗案件刑事卷宗，并无案涉欠条，徐严诈骗案应以检察院起诉书及判决书作为认定事实依据，在刑事卷宗中无该笔款项，故与本案无关。欠条中表述为办理铁西步行街事宜，也与本案无关。本院认为，两份欠条形成于本案一审诉讼之前，不属于二审新证据范畴。两份欠条均显示为借款、欠款，发生时间均为2018年8月，与赵奎英委托张文雷办理事项的时间不符，且欠条中款项用途系张文雷自行书写在欠条下方，与一般欠条中由欠款人明确写明款项用途方式不符，所涉款项金额与案涉款项金额亦不符，故对该证据本院不予采信。被上诉人赵奎英未提供新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。出租汽车作为城市综合交通运输体系的组成部分，是城市公共交通的补充，出租汽车运营安全涉及社会公共利益，交通运输部发布的《巡游出租汽车经营服务管理规定》第二章即对出租汽车经营的条件及经营许可的取得作出详细规定，故出租汽车经营许可的取得具有严格的程序性要求，其目的在于规范出租汽车经营服务行为，保障乘客、驾驶员和出租汽车经营者的合法权益。本案中，被上诉人委托上诉人办理的出租车运营手续事宜系采取请托方式办理，而并非依据《巡游出租汽车经营服务管理规定》合法取得出租车运营许可，如委托事项完成将损害社会不特定多数人利益，系属损害社会公共利益。依据《合同法》第五十二条第四项之规定，应认定为无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。出租汽车运营须取得出租车经营许可证，属特许经营项目，上诉人与被上诉人以请托方式办理出租车经营手续显然违反特许经营的相关规定，亦应认定为无效。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，被上诉人基于委托事项向上诉人支付100万元，该款项属种类物的货币，不存在不能返还的情形，故上诉人应返还被上诉人100万元，一审判决对合同效力的认定及判决上诉人返还被上诉人100万元正确，本院予以维持。关于上诉人提出本案因涉嫌刑事犯罪应依法移交侦查机关立案侦查的上诉理由，本院认为，上诉人与被上诉人基于一定委托事项所达成的协议而发生的纠纷系属民商事纠纷，如该民商事纠纷中涉嫌刑事犯罪，亦应分别审理，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出的100万元是前期活动经费以及被上诉人对该行为明知应承担全部责任的上诉理由，因案涉100万元系双方为履行《委托协议书》而产生，无论该100万元性质如何，在合同无效的情况下，上诉人均应予以返还。同时《合同法》第五十八条规定的过错承担，系基于不能返还财产情况下产生损失后的责任承担，而显然本案不属于此种情形，故上诉人该项上诉理由亦不能成立。综上所述，张文雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人张文雷负担。本判决为终审判决。审判长 霍 宏审判员 周欣宇审判员 孙文英二〇二〇年七月十四日书记员 张文秀