福建省泉州市洛江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0504刑初107号 公诉机关泉州市洛江区人民检察院。 被告人傅军明，男，1992年7月4日出生于福建省南安市,汉族，大专文化，务工，户籍所在地及住所地均为福建省南安市。因涉嫌非法经营罪,于2019年9月11日被抓获，同月12日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人罗玉清、林进辉，福建德和联盟（泉州）律师事务所律师。 被告人黄进平，男，1994年11月3日出生于福建省泉州市,汉族，初中文化，户籍所在地为福建省泉州市洛江区，暂住于福建省晋江市。因涉嫌非法经营罪,于2019年9月12日投案，同日被刑事拘留，同年10月10被取保候审。经泉州市洛江区人民检察院、本院决定分别于2019年12月18日、2020年6月2日被取保候审。现在家候审。 辩护人石琴，福建学行律师事务所律师。 泉州市洛江区人民检察院以洛检一部刑诉〔2020〕79号起诉书指控被告人傅军明、黄进平犯非法经营罪，于2020年6月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭进行了审理。泉州市洛江区人民检察院指派检察员吴庆芳出庭支持公诉，被告人傅军明及其辩护人罗玉清、林进辉、被告人黄进平及其辩护人石琴到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年5月份，被告人傅军明在微信朋友圈发布信用卡套现信息，后倪某（另案处理）通过被告人傅军明，利用拼多多、京东等网络电商提供支付二维码或付款链接虚假交易套取现金，被告人傅军明从中抽取1%-1.7%的手续费。2018年5月1日至2019年4月30日，被告人傅军明先后通过被告人黄进平等商家虚假交易套现，并通过本人的中国建设银行卡（卡号62×××71）及中国招商银行卡（卡号62×××96）两张银行卡将套现款项转给倪某。 经泉州泉联有限责任公司会计师事务所审计,被告人傅军明自2018年5月1日至2019年4月30日期间向倪某转账1546笔，金额为人民币16304127元，经核对倪某账户，相符部分15884696元；被告人黄进平支付宝账户自2018年5月1日至2019年4月30日共向被告人傅军明支付宝账户转账支出831笔，金额为人民币5456167元。 2019年9月11日，被告人傅军明在泉州市丰泽区草埕花园小区地下停车场被泉州市公安局洛江分局民警抓获。2019年9月12日，被告人黄进平主动到泉州市公安局罗溪派出所投案。被告人傅军明、黄进平到案后均如实供述自己的犯罪事实。案发后黄金电替被告人黄进平退出违法所得人民币11000元。 公诉机关认为，被告人傅军明、黄进平违反国家规定，使用网络支付接口，以虚构交易、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，是共同犯罪，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议对被告人傅军明在有期徒刑二年二个月至二年六个月的幅度内判处刑罚，并处罚金。建议对被告人黄进平判处有期徒刑六个月，适用缓刑，并处罚金。公诉机关提交了证人倪某、范某、高某、刘某、支某、陈某1、李某、王某、陈某2、覃某、黄金电等人的证言、被告人傅军明、黄进平的供述和辩解，泉州市公安局洛江分局2019年10月1日出具的到案经过、受案登记表、接受证据材料清单、高某与倪某微信聊天记录、高某提供的ＥＸＣＥＬ表格账单、高某等四人被倪某诈骗金额总表、高某提供的账单详情、高某建设银行卡交易明细、高某平安银行卡交易明细清单、调取证据通知书、调取证据清单、倪某中国银行卡历史交易清单、倪某中国建设银行卡交易明细清单、倪某中国民生银行卡个人账户对账单、傅军明招商银行卡历史交易明细表、傅军明中国建设银行卡交易明细清单、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、泉州市公安局洛江分局泉公洛（网安）检［2019］148、149号电子证物检查工作记录、提取笔录、提取痕迹、物证登记表、支付宝信息页面、账单详情、支付宝转账页面截图、辨认笔录及照片、鉴定聘请书、泉州泉联有限责任会计师事务所泉联会专审字（2020）第010号《泉州市公安局洛江分局专项审计报告》、鉴定意见通知书及被告人傅军明、黄进平的户籍证明等证据证实。 被告人傅军明对指控罪名、事实及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但对指控的非法经营数额人民币15884696元有异议，认为“使用网络接口”进行套现这一行为明确入罪的规定是2019年2月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，是属于对《刑法》第二百二十五条第㈢项“非法从事资金支付结算业务的”的情形作出新的规定。该行为区别于“使用销售点终端机具（POS机）”套现的行为，因此《专项审计报告》中对2018年5月至2019年4月的套现金额进行统计结论不正确，应对2019年2月1日之前发生的数额予以扣除，即犯罪数额应认定为人民币7952410元。同时被告人傅军明具有法定、酌定从轻的量刑情节：1.坦白，归案后如实供述；2.系初犯且无前科；3.主观恶性小，对行为的违法性认识不足；4.自愿认罪认罚，有明显悔罪表现；5.母亲患病需要照料。请求法庭对其在有期徒刑两年以下量刑并宣告缓刑。 被告人黄进平对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议，并认为被告人黄进平具有法定、酌定从轻减轻处罚情节：1.系初犯，无违法犯罪记录；2.在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，作用较小、获利金额较低；3.案发后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首；4.积极认罪认罚，有悔罪表现；5.符合适用缓刑的条件。请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关指控的一致。另查明，在审理过程中,被告人黄进平向本院预缴罚金人民币11000元。 本院认为，被告人傅军明、黄进平违反国家规定，使用网络支付接口，以虚构交易、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，是共同犯罪，其中，被告人傅军明非法经营数额人民币15884696元，被告人黄进平非法经营数额人民币5456167元，均情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人傅军明虽不具有自首情节，但到案后如实供述自己的罪行，且在庭审前自愿签署认罪认罚具结书，依法予以从轻处罚。被告人黄进平在案发后主动投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，且在庭审前自愿签署认罪认罚具结书，依法予以从轻处罚。鉴于被告人黄进平亲属在案发后代为退出违法所得人民币11000元，酌情对其从轻处罚。虑及两被告人均系初犯，酌情予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。 关于被告人傅军明的辩护人所提的本案非法经营数额认定有误及对被告人傅军明在有期徒刑两年以下量刑并适用缓刑的辩护意见，经查，就案件事实本身，由于本案涉及多名被害人及两名被告人之间多笔资金往来，公诉机关已从有利于被告人傅军明的角度出发，就低认定非法经营数额，且该数额亦经被告人傅军明签字确认；就法律规定选择适用角度，公诉机关指控的被告人傅军明的犯罪期间为2018年5月1日至2019年4月30日，该期间贯穿于新修订的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2018年12月1施行）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019年2月1日施行）施行前后，被告人傅军明的行为同时符合前者所界定的“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金”、以及后者所界定“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的”的情形，公诉机关业已从有利于被告人的原则适用后者即新法，仅认其情节严重，而非情节特别严重；就后者司法解释时间效力问题，亦即辩护人所提的统计非法经营数额期间有误的问题，应当明确的是，司法解释是对审判、检察工作中适用法律问题所作的解释，其效力适用于作为解释对象的法律施行期间，除非该司法解释有另行规定。对于法律施行后、《解释》实施前发生的非法从事资金支付结算业务行为，《解释》施行后尚未处理或者正在处理的案件，仍应依照《解释》的规定处理。故，公诉机关的上述指控数额准确，辩护人的该项辩护意见不予以采纳，其所提的其他辩护意见，予以采纳。被告人黄进平的辩护人所提的被告人黄进平系从犯的辩护意见，因从本案的犯罪流程来讲，在共同犯罪中，被告人傅军明为主招揽需要资金套现的人员，被告人黄进平为主提供网络电商等支付平台进行套现操作，两人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，故该辩护意见不予采纳，对其所提的其余辩护意见，予以采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第㈠项、第三条、第七条、第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人傅军明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日起至2021年12月10日止。罚金在判决生效时予以缴交。） 二、被告人黄进平犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万一千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴交。） 三、追缴被告人傅军明违法所得人民币一万五千八百八十四元六角，没收被告人黄进平亲属代为退出暂扣于泉州市公安局洛江分局的违法所得人民币一万一千元，均予以上缴国库。 四、没收暂扣于泉州市公安局洛江分局的手机、银行卡等作案工具，由扣押机关依法处理，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 林    毅    高 人民陪审员 潘清辉人民陪审员彭昆明 二〇二〇年七月十四日 法官助理陈静岚 书记员郑生泰 附注引用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： ㈠未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； ㈡买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； ㈢未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； ㈣其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”： ㈠使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的； ㈡非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的； ㈢非法为他人提供支票套现服务的； ㈣其他非法从事资金支付结算业务的情形。 第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”： ㈠非法经营数额在五百万元以上的； ㈡违法所得数额在十万元以上的。 非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”： ㈠曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的； ㈡二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的； ㈢拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的； ㈣造成其他严重后果的。 第七条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 第八条符合本解释第三条规定的标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。 符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： ㈠被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； ㈡被告人违背意愿认罪认罚的； ㈢被告人否认指控的犯罪事实的； ㈣起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； ㈤其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。