江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终1311号上诉人（原审原告）：海州区洪门社区文德浴池，住所地连云港市海州区。经营者：章文德，男，1963年6月18日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：茆宝民，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：连云港市惠城市政工程有限公司，住所地连云港市海州区朝阳中路110号。法定代表人：李全武，总经理。委托诉讼代理人：尹继良，江苏明智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市市政公用有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路72号。法定代理人：王连帅，董事长。委托诉讼代理人：杨荣，江苏云台山律师事务所律师。上诉人海州区洪门社区文德浴池（以下简称文德浴池）、上诉人连云港市惠城市政工程有限公司（以下简称惠城公司）因与被上诉人连云港市市政公用有限公司（以下简称市政公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人文德浴池上诉请求：改判被上诉人另外承担经营损失79866元及所有的鉴定费，并承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：惠城公司施工导致上诉人房屋被震裂，致使该房屋成为危房无法居住，同时也导致上诉人的浴池无法经营。鉴定费等相关费用是为了查明案件因果关系而支出的，应当由惠城公司全部承担。惠城公司辩称，首先，涉案的房屋是32年之前建设的，年代久远，出现裂缝是房屋自身的原因。其次，文德浴池不能够经营与国家的生态安全保护有关系，文德浴池没有消防验收许可证，没有环境保护部门出具的达到环境保护的标准，文德浴池即使有损失也应由自己承担。市政公司辩称，上诉人文德浴池对于一审判决中认定市政公用不承担赔偿责任并无异议。惠城公司上诉请求：发回重审或依法改判上诉人不承担责任。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人施工仅是在路面铺设沥青，震动很小，对房屋质量没有影响，施工路面的其它居民都没有反映惠城公司施工对房屋造成损坏。2.被上诉人房屋产生裂缝的原因，是房屋的设计、结构、年久失修等原因导致的。3.根据鉴定意见书，即使施工队房屋的裂缝有影响，也应当是次要作用。二、一审法院认定损失错误。一审法院参照居民服务业就业人员平均工资58222元不当，文德浴池一年营业时间为7个月，即使依据58222元计算，也应当按照7个月计算。三、一审法院遗漏法庭辩论程序。文德浴池辩称，惠城市政向人民法院作虚假陈述，惠城公司称仅在路面上铺设沥青，但从施工的视频可以证明施工的时候挖掘机将整个路面破碎。因为文德浴池房屋出现损害后多次找到施工单位要求施工单位承担责任，施工单位拒不承认是其施工造成的，因此文德浴池保存证据以便将来维护自己的权益，一直到诉讼过程中由法院委托第三方对损失的原因以及损失程度进行评估鉴定，该时间延长并不是文德浴池单方故意造成损坏时间延长。综上，惠城公司的上诉事实与理由不能成立。市政公司辩称，市政公司不承担责任。文德浴池向一审法院提出诉讼请求：1.判令惠城公司、市政公司赔偿房屋修复费用、营业损失共计12万元；2.惠城公司、市政公司承担本案的鉴定费、评估费、诉讼费。一审法院认定事实：文德浴池位于海州区，为章文德、成某夫妻自建房屋，二人于2012年起在此处经营浴池。该浴池由二层主房屋和一层附属房屋组成。二层主房(章某、成某夫妻居住)、西侧一层附属房屋（女浴室）约建于1987年，东侧一层附属房屋后接部分（男浴室）约建于2000年，总面积约305平方米，结构体系为砖混结构。2016年，市政公司（原为连云港市城市建设投资集团有限责任公司）与惠城公司签订《建设工程施工合同》，将海州区蔷薇河西路（北起海连路，南至秦东门大街，全长约2.16公里）道路发包给惠城公司施工。合同签订后，惠城公司于2016年8月12日至2016年12月29日进行路面施工。因文德浴池紧邻施工路段，施工破除路面时的振动使浴池墙壁产生裂缝、屋顶水箱出现裂缝、屋面漏水，浴池因此停止经营。因惠城公司不认可施工导致房屋受损，文德浴池申请对房屋损坏原因进行鉴定。经一审法院委托，2019年7月19日，连云港市建设工程质量检测中心有限公司司法鉴定所出具《建设工程质量司法鉴定意见书》，该鉴定意见对房屋损坏原因分析如下：文德浴池两层主房屋建成至今已32年，其余单层房屋建成至今已19年。温度、湿度等因素均可能导致墙体、楼屋面预制圆孔板间出现温度、干缩等裂缝；且该房屋未设置圈梁、构造柱、预制圆孔板间未拉结，房屋整体性较差，构造措施不合理，将会导致墙体、楼屋面预制圆孔板间出现温度、干缩等裂缝。现场调查，两层主房屋东侧后建的单层房屋，东侧贴建于道路毛石挡墙（东墙即为道路毛石挡墙），其西侧与两层主房屋共用墙体。如东侧道路有很大振动，其振动作用将通过毛石挡墙传递给贴建的单层房屋，并通过单层房屋传递于两层主房屋。因该房屋未设置圈梁、构造柱，楼屋盖预制圆孔板间未设置拉结，房屋整体性较差。如东侧道路有很大振动，有可能导致其紧贴房屋原有裂缝的扩大或产生新的裂缝。南侧单层房屋与道路毛石挡墙有一定距离，道路的振动对南侧单层房屋影响较小或基本没影响。综合鉴定意见如下：1.该建筑的地基基础环境、荷载及使用情况未发生明显变化，该建筑与地面连接处未发现明显的裂缝和沉降现象，说明路面施工对地基基础没有造成安全影响；2.经现场查勘、检测，该房屋除基础顶设置一道圈梁外，其余部分均未设置圈梁和构造柱，结构体系不完整，墙体之间无可靠拉结，楼（屋）面板与墙体间无可靠拉结，结构整体牢固性差。两层主房屋墙面有较多明显可见的裂缝，楼（屋）面圆孔板间有较多裂缝，走廊悬挑梁钢筋锈蚀严重；东侧单层房屋紧贴道路毛石挡墙和主房屋，墙体有较宽的水平裂缝，屋面原孔板间有部分裂缝；南侧单层房屋仅局部窗顶有斜裂缝，屋面圆孔板之间有部分裂缝；东南侧单层房屋墙体及屋面未发现明显的裂缝。本案施工对文德浴池的影响是：带来房屋原有裂缝的扩大；3.经现场查勘、检测，该建筑两层主房屋东侧后建的单层房屋贴建于道路毛石挡墙（东墙即为道路毛石挡墙），其西侧与两层主房屋共用墙体；如东侧道路有很大振动，其振动作用将通过毛石挡墙传递给贴建的单层房屋，并通过单层房屋传递于两层主房屋；因该房屋未设置圈梁、构造柱，楼屋盖预制圆孔板间未设置拉结，房屋整体性较差。这次修建204国道海州区洪门路段时，如东侧道路有很大振动，有可能导致其紧贴房屋原有裂缝的扩大或产生新的裂缝，并对屋面水箱带来漏水影响；4.经现场查勘、检测，该建筑结构系统的安全性等级为Dsu级，即原房屋本身就不符合国家现行标准规范的安全性要求，因修路前未对房屋原状鉴定，施工对文德浴池的安全性影响造成的直接损失无法确定；5.根据《建筑抗震鉴定标准》（GB50023-2009）第1.0.4条要求，“现有建筑应根据实际需要和可能，按规定选择其后续使用年限；在80年代建造的现有建筑，宜采用40年或更长，且不得少于30年。”的规定，该建筑不满足“经抗震性鉴定可继续使用，后续使用年限不得少于30年”的规定要求。综上，文德浴池原房屋本身不符合现行国家标准规定的可靠性、安全性、抗震性要求，房屋原安全性、抗震性均存在较多问题；该建筑安全性等级经鉴定为Dsu级，存在一定安全隐患，在目标使用年限内不具有抗震性能，本次修建道路对该房屋又造成一定的影响。文德浴池为此支出鉴定费15000元。上述鉴定意见出具后，文德浴池申请对房屋修复费用进行评估。连云港市建院工程勘察检测有限公司接受一审法院委托后，经现场排查，发现受鉴项目共有裂缝119条。裂缝形式有墙体裂缝、预制板拼接裂缝、预制板与墙体交接处裂缝、地坪裂缝、抹灰裂缝。墙体裂缝共59条，其中通缝或深度较深的裂缝11条；墙体与顶板交接处裂缝共8条；预制板拼接裂缝共44条；地坪裂缝共4条；抹灰层裂缝共4处。并根据裂缝形式出具了维修方案。文德浴池为此支出鉴定费6000元。上述维修方案出具后，文德浴池予以认可，同意根据该方案评估维修造价，裂缝维修以达到房屋目前质量状况的正常使用状态为目的。一审法院据此委托江苏瑞杰项目管理顾问有限公司出具《工程造价鉴定报告书》，经鉴定，该工程造价为24287.79元。文德浴池为此支出评估费3000元。综合文德浴池的诉请、惠城公司和市政公司的答辩及双方提供的证据，本案存在以下争议焦点：一、惠城公司是否应承担侵权赔偿责任；二、文德浴池损失如何计算。关于争议焦点一，一审法院认为，行为人因过错侵犯他人民事权益，应当承担侵权责任。经鉴定，惠城公司路面施工时，击打原路面带来的振动有可能导致紧贴路面的浴池房屋（东侧单层房屋、两层主房屋）原有裂缝的扩大或产生新的裂缝，并对屋面水箱带来漏水影响，但浴池南侧单层房屋与道路毛石挡墙有一定距离，道路的振动对南侧单层房屋影响较小或基本没影响。因此，惠城公司的施工行为与文德浴池东侧单层房屋、两层主房屋的损害与屋面水箱漏水之间存在因果关系，应当对此承担赔偿责任。市政公司作为工程发包方，在本案中不存在过错，不承担赔偿责任。关于争议焦点二，经鉴定机构现场排查，文德浴池所有房屋共有裂缝119条，相关的维修造价为24287.79元。因房屋时间较长且未设置圈梁、构造柱、预制圆孔板间未拉结，房屋整体性较差，构造措施不合理，温度、湿度等因素均可能导致墙体、楼屋面预制圆孔板间出现裂缝，且原房屋本身就不符合国家现行标准规范的安全性要求，在目标使用年限内不具有抗震性能，因此房屋现状既由于惠城公司施工的外在因素所致，也与房屋时间较长、建筑较差的自身因素有关。并且，119条裂缝的维修方案并没有排除南侧单层房屋和修路前就存在的自然裂缝，如果判决惠城公司对所有裂缝的修复都承担赔偿责任，明显不合理。因此，关于裂缝的维修费用24287.79元，一审法院酌情判定惠城公司承担60%的赔偿责任计14573元，剩余部分由文德浴池自行承担。关于营业损失，根据章文德、成某陈述，浴池的经营时间为每年的10月1日至次年的5月1日，每年的经营利润5、6万元。虽然文德浴池对经营利润未提交相关证据，但通过参考本市浴池经营状态，一审法院对其陈述予以认可。文德浴池主张3年的营业损失，时间明显过长，其将怠于修复浴池或者主张权利的过错强加于惠城公司亦显失公平。考虑浴池一年的经营时间仅为7个月及浴池受损程度、维修工程难易、时间等因素，一审法院酌情确定一年的维修停业期，营业损失参照文德浴池主张的居民服务业就业人员平均工资58222元计算，由惠城公司承担60%的赔偿责任计34933元。在鉴定程序完成后，文德浴池又向一审法院提交照片一组，证明因2020年1月份连续下雨，没有裂缝的墙体也出现渗水现象，要求惠城公司就该处损坏进行赔偿。因本案鉴定只是明确惠城公司的施工行为导致文德浴池东侧单层房屋、两层主房屋原有裂缝的扩大或产生新的裂缝，对没有裂缝的墙体的渗水是因为房屋自身状况导致还是与惠城公司施工有关无法确定，且该处损失金额未经鉴定亦无法确定，一审法院对此不予处理，文德浴池可另行主张权利。综上，文德浴池因路面施工产生的损失，由惠城公司承担49506元的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、惠城公司于判决生效之日起十日内给付文德浴池49506元；二、驳回文德浴池的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由文德浴池负担1400元，惠城公司负担1300元；鉴定费、评估费共计24000元，由文德浴池负担9600元，惠城公司负担14400元。二审期间，文德浴池为证明其上诉主张提以下证据：1.图片一组复印件，证明除了原有损害部位，又出现新的部位，而且持续漏水，也就是我们的营业时间一直处于不确定状态，如果惠城公司不认可文德浴池的损失，那么文德浴池还是不能维修。2.视频一份，证明惠城公司作了虚假陈述。惠城公司质证认为，涉案房屋裂缝产生的原因是因为房屋是32年前建的，没有横梁等，房子漏雨的原因并不是施工所造成的。惠城公司施工的时候仅是将路面的路基去掉铺设的沥青，并不是新建的道路，所以施工的影响是比较小的。市政公司质证认为，市政公司不承担责任，该证据与市政公司无关。本院认为，上诉人文德浴池提交的证据1新出现的裂缝，一审判决已经确认由当事人另行主张，不在本案审理范围内；证据2不能达到其证明目的。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，行为人因过错侵犯他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，文德浴池在房屋受损后及时进行了向有关部门及惠城公司进行了反映，一审法院依据案件当事人陈述以及相关鉴定意见书等证据作出事实认定，并判决惠城公司承担60%赔偿责任并无不当，上诉人文德浴池认为应当全部支持其营业损失及上诉人惠城公司认为其不应承担赔偿或仅应承担次要责任的上诉理由均不能成立。关于文德浴池的营业损失，文德浴池拥有营业执照可以通过营业获得收益，一审法院仅是参照服务业就业人员平均工资来确定营业损失，该营业损失并非误工损失，上诉人惠城公司认为应当扣减浴池不营业部分没有依据。另，一审审理程序合法，并未遗漏法庭辩论；一审法院对于鉴定费用分配并无不当。综上，上诉人文德浴池、惠城公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由海州区洪门社区文德浴池负担1350元，由连云港市惠城市政工程有限公司负担1350元（海州区洪门社区文德浴池、连云港市惠城市政工程有限公司分别预交二审案件受理费2700元，由本院分别退回1350元）。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌审 判 员  朱培培审 判 员  张 奇二〇二〇年七月二十七日法官助理  张继龙书 记 员  孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。