上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4454号上诉人(原审原告)：上海耀炫贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：陈学平，董事。委托诉讼代理人：刘红，上海其新律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张伟兵，男，1966年8月26日出生，汉族，住上海市虹口区。原审第三人：振戎重工股份有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：张伟兵，董事长。委托诉讼代理人：田波，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖瑶，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。上诉人上海耀炫贸易有限公司因与被上诉人张伟兵、原审第三人振戎重工股份有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初25582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海耀炫贸易有限公司上诉请求：1.撤销上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初25582号民事判决；2.请求二审法院将本案发回重审，由一审依法追加要求参加诉讼的TITANOILSTORAGEINVESTMENTLIMITED(以下简称泰坦公司)，以及思博等董事会成员，依法查明本案中张伟兵及相关董事会成员滥用职权，擅自对外多次进行投资，并与另一名董事思博所持有的公司进行巨额关联交易的事实。事实和理由：首先，一审并未将泰坦公司列为本案共同原告。泰坦公司在一审诉讼中曾明确以公司签章以及公司董事签名的形式向一审法院提交了列为共同原告的申请材料，但受到客观原因限制，导致无法在一审法院规定的时间内完成全部的公证认证程序。泰坦公司的加入具有正当性，且有助于本案事实的查明。其次，本案理应追加思博等人为共同被告而未追加，系遗漏当事人。在利用董事会职权侵害公司利益一节事实上，思博等董事会成员与董事长张伟兵并无实质性区别。本案系经由董事会成员的共同决议行为直接损害了公司利益。再次，张伟兵及其他董事的关联交易行为严重损害公司利益，该关联交易的行为违反了公司法强制性规定。上海耀炫贸易有限公司另案起诉的股东知情权纠纷可以证明，上海耀炫贸易有限公司无法就此调取证据，故申请公司审计以查明损失。张伟兵辩称，其作为振戎重工股份有限公司董事长，系根据公司章程及董事会决议履行职责，不存在侵权行为，更不存在损害公司利益的后果。一审法院就泰坦公司申请列为共同原告或者上海耀炫贸易有限公司要求的增加共同被告的请求，已给上海耀炫贸易有限公司足够的时间来完成。一审法院经审查，也作出了明确的民事裁定书，故不存在遗漏当事人的问题。请求法院驳回上诉，维持原判。振戎重工股份有限公司述称，不同意上海耀炫贸易有限公司的上诉请求。第一，关于两个程序问题，一审法院已作出裁定，其作出的裁定是正确的。第二，关于关联交易，上海耀炫贸易有限公司在一审中是没有涉及的。如果上海耀炫贸易有限公司认为公司关联交易损害其利益，可以通过另外的方式解决。即使存在关联交易，法律并不禁止正当的关联交易。上海耀炫贸易有限公司应当提供相应的证据证明关联交易造成的损失，其主张才能得到支持。目前为止，上海耀炫贸易有限公司未提供相关证据证明。至于上海耀炫贸易有限公司提出的审计等方式，不是其权利范围。上海耀炫贸易有限公司向一审法院起诉请求：一、张伟兵向振戎重工股份有限公司赔偿经济损失500万元；二、振戎重工股份有限公司赔偿上海耀炫贸易有限公司律师费损失5万元。一审审理中，上海耀炫贸易有限公司变更诉请为：一、张伟兵向振戎重工股份有限公司赔偿经济损失2,000万元；二、振戎重工股份有限公司赔偿上海耀炫贸易有限公司律师费损失5万元。一审法院认定事实：上海耀炫贸易有限公司系振戎重工股份有限公司股东。张伟兵系振戎重工股份有限公司董事长兼法定代表人。2018年2月26日，振戎重工股份有限公司形成章程一份，载明：本公司合营各方为：上海耀炫贸易有限公司、宁波市美悦商贸有限公司和泰坦公司；上海耀炫贸易有限公司认购股份数2000万股、宁波市美悦商贸有限公司认股股份数4000万股、泰坦公司认股股份数4000万股；股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：决定公司的经营方针和投资计划……；董事会对股东大会负责，行使下列职权：召集股东会会议，并向股东会报告工作，执行股东会决议、决定公司经营计划和投资方案……决定公司对外投资或者为他人提供担保(为公司股东或者实际控制人提供担保除外)。2018年12月7日，振戎重工股份有限公司向振戎重工股份有限公司股东发送2018年第二次临时股东大会会议通知，载明：会议时间为2018年12月23日下午四点、股东大会会议审议事项为审议修改公司章程等。2018年12月10日，振戎重工股份有限公司形成董事会决议，载明形成决议如下：审议通过《2018年年度董事会工作报告》、《公司目前资产负债说明》、《2019年本公司经营计划》、修改公司章程的议案等，以上事项表决同意4人、占80%，弃权1人、占20%。根据公司登记机关备案材料显示，2019年4月26日，案外人诺某某(上海)科技有限公司设立，现股东为杨国锋和振戎重工股份有限公司，振戎重工股份有限公司认缴出资额500万元、出资时间为2039年4月1日。2018年12月29日，案外人深圳熙宥创业发展合伙企业(有限合伙)设立，合伙人为振戎重工股份有限公司、焕卯企业管理咨询(上海)有限公司和共青城成裕厚投资管理有限公司，其中振戎重工股份有限公司和焕卯企业管理咨询(上海)有限公司为有限合伙人，共青城成裕厚投资管理有限公司系普通合伙人兼执行事务合伙人。根据深圳熙宥创业发展合伙企业(有限合伙)的合伙协议，振戎重工股份有限公司认缴出资2,400万元、认缴比例为80%，全体合伙人应于本协议签署20日内各自缴付认缴出资额的36%，剩余出资额应于2019年12月31日前缴足或者根据执行事务合伙人出具的缴付出资通知书缴付出资。一审法院认为，本案系上海耀炫贸易有限公司作为股东代表振戎重工股份有限公司提起的诉讼，根据我国公司法的规定，除情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失可以直接诉讼外，应履行书面通知监事的前置程序。本案上海耀炫贸易有限公司对其直接提起诉讼提出以下理由：振戎重工股份有限公司对深圳熙宥创业发展合伙企业(有限合伙)出资期限为2019年12月31日，而该项投资计划未经过股东会决议，如不立即提起诉讼公司利益会遭受损害。对此一审法院认为，从上海耀炫贸易有限公司所陈述的振戎重工股份有限公司股东之间争议到振戎重工股份有限公司对外投资即将到期的情形分析，上海耀炫贸易有限公司在2019年10月时认为振戎重工股份有限公司利益可能受到重大损失具有一定合理性，故一审法院认为上海耀炫贸易有限公司的起诉行为符合公司法规定的情况紧急情形，上海耀炫贸易有限公司有权代表振戎重工股份有限公司直接提起诉讼。关于上海耀炫贸易有限公司要求张伟兵对振戎重工股份有限公司进行赔偿的诉讼请求，一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷案件，应以振戎重工股份有限公司利益受到侵害作为必要的构成要件，并且上海耀炫贸易有限公司对于振戎重工股份有限公司存在损害结果负有举证责任。本案中，对于上海耀炫贸易有限公司所称振戎重工股份有限公司陷入治理僵局的情形，一审法院认为，一般而言，公司治理僵局的症结在于股东之间存在矛盾，与公司是否存在损失缺乏必然的关联性。故即使振戎重工股份有限公司陷入治理僵局，也不能由此证明振戎重工股份有限公司的利益实际受损。对于上海耀炫贸易有限公司所称振戎重工股份有限公司的对外高额投资情形，一审法院认为，对外投资系以投入资金的方式获得公司股权或企业份额等对价，故上海耀炫贸易有限公司以振戎重工股份有限公司对外投资行为推定振戎重工股份有限公司存在损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予认可。综上，一审法院认为，上海耀炫贸易有限公司未举证证明张伟兵作为振戎重工股份有限公司董事长的不当行为导致振戎重工股份有限公司损失，上海耀炫贸易有限公司应对此承担举证不能的不利后果。振戎重工股份有限公司亦无须因本案向上海耀炫贸易有限公司支付股东代表诉讼的律师费。故对于上海耀炫贸易有限公司的全部诉请，因缺乏相关事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回上海耀炫贸易有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费142,050元，财产保全申请费5,000元，共计147,050元，由上海耀炫贸易有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，一审法院予以确认。本院认为，首先，就一审程序问题，上海耀炫贸易有限公司于一审中代泰坦公司提交列为共同原告的申请材料，因泰坦公司提交的材料不符合法律规定，一审法院给予泰坦公司合理期限以完善其公证认证材料，但泰坦公司未能在合理期限内提供，且泰坦公司并非本案必要共同诉讼参加人，一审法院裁定驳回其申请并无不当。其次，关于上海耀炫贸易有限公司申请追加思博等为共同被告的请求，因其主要诉请为张伟兵向振戎重工股份有限公司赔偿经济损失，其请求权基础为张伟兵滥用职权造成损失的行为，一审法院据此认定思博等人并非必要的共同诉讼当事人，符合法律规定，本院予以确认。再次，就上海耀炫贸易有限公司主张的损害赔偿及相关律师费用，上海耀炫贸易有限公司认为其股东知情权得不到保障、无法举证，并申请对振戎重工股份有限公司及案外人深圳熙宥创业发展合伙企业(有限合伙)进行审计。然上海耀炫贸易有限公司已就股东知情权纠纷提起另案诉讼，且已经另案诉讼执行的方式阅看到相关文件材料。二审中，上海耀炫贸易有限公司未能提供证据证明张伟兵违规对外投资且该投资行为对振戎重工股份有限公司造成了损害，故上海耀炫贸易有限公司的该项主张，本院难以支持。综上所述，上海耀炫贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费142,050元，由上海耀炫贸易有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理薛谦审判长  高中伟审判员  杨怡鸣审判员  王 曦二〇二〇年七月二十三日书记员  蔡剑燕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……