山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终273号上诉人（原审原告）：张某1，男，1963年12月5日生，汉族。公民身份号码×××。委托诉讼代理人：宋某，山西冠航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团晋城阳城有限公司，住所地：阳城县美韵花园。统一社会信用代码×××。法定代表人：郝某1，该公司经理。委托诉讼代理人：祁某，山西君宜（高平）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳城县国有资本投资运营有限公司，住所地：阳城县新阳东街6号。统一社会信用代码×××。法定代表人：闫某，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨某，该公司工作人员。委托诉讼代理人：卢某，山西语智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳城县神运经贸有限公司，住所地：阳城县演礼乡新庄村。统一社会信用代码×××。法定代表人：郝某2，该公司总经理。委托诉讼代理人：张某2，山西语智律师事务所律师。原审原告张某1与原审被告山西煤炭运销集团晋城阳城有限公司（以下简称阳城煤运公司）、阳城县欣昌资产经营投资有限公司（以下简称欣昌投资公司）、阳城县神运经贸有限公司（以下简称神运经贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由阳城县人民法院作出（2017）晋0522民初2138号民事裁定，驳回原告张某1的起诉。张某1不服，向本院提起上诉，本院作出（2018）晋05民终435号民事裁定，撤销原裁定，指令阳城县人民法院审理。阳城县人民法院经审理后作出（2018）晋0522民初1459号民事判决。张某1不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2019）晋05民终332号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审重审中欣昌投资公司注销，其权利义务由阳城县恒晟资产管理有限公司（以下简称恒晟公司）承继。阳城县人民法院另行组成合议庭，经审理后作出（2019）晋0522民初1618号民事判决。张某1不服该判决，向本院提起上诉。二审中，恒晟公司的企业名称变更为阳城县国有资本投资运营有限公司（以下简称阳城国资公司）。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张某1的委托代理人宋某、被上诉人阳城煤运公司的委托代理人祁某、被上诉人阳城国资公司的委托代理人杨某、卢某、被上诉人神运经贸公司的委托代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某1上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人全部诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，上诉人已尽到举证责任，现有证据能够证明欠付工程款数额。一审中，上诉人提交了中百立公司的审核报告，该报告由上诉人与清池煤业共同签章确认，能够证明工程价款为13562188.13元。虽然上诉人与清池煤业签订的补充协议约定由宇建会计师事务所进行审计结算，但并非由宇建会计师事务所确定造价，且在上述补充协议签订后双方共同对中百立公司的审核报告进行签章确认，能够确定工程价款。根据神运经贸公司提交的证据，清池煤业支付上诉人工程款6870000元，上诉人同意扣除材料款444613元，故清池煤业欠付工程款6247575.13元。补充协议约定另补偿上诉人700000元，故清池煤业应付6947575.13元。阳城煤运公司辩称，维持原判决或者驳回原告的起诉。张某1与本案没有利害关系，主体不适格。张某1没有提供施工合同及工程款支付明细，不能认定清池煤业与锐峰公司的债务。清池煤业经合法清算后注销，故阳城煤运公司不应承担任何责任。阳城国资公司辩称，同意阳城煤运公司的意见，另外，应当追加锐峰公司为当事人，遗漏股东清池煤业工会。上诉人的证据互相矛盾，认可70万却不认可双方共同委托宇建进行审核结算，以清池煤业的报告作为标的与协议不一致。超出诉讼时效。神运经贸公司辩称，1、张某1不是适格原告，应驳回起诉。案涉工程系经公开招投标由锐峰公司承建，双方签订了正式的施工合同，故张某1不是本案适格原告。实际施工人严格限定在转包和违法分包的情形下，张某1是借用锐峰公司的资质，不存在转包和违法分包情形，不是实际施工人。2、张某1关于以中百立公司审定的金额作为工程总价款的主张不能成立。中标后当事人不得另行订立背离合同实质性内容的协议，应严格按照中标文件确定单价或总价，不应再委托造价咨询公司确定工程价款。3、无效施工合同的承包人只能请求参照支付工程款，不能请求支付利润，因为施工合同约定的工程价款系以有相应资质公司的取费标准计算，而张某1并非公司。4、已支付锐峰公司687万元，应扣除人工材料费444613元，因尚未开具发票而清池煤业已注销，应扣减相应的税款。5、2011年11月，清算组已成立，清池煤业不能作为主体对外签订协议，张某1主张的70万元不成立。6、案涉工程合同并未约定逾期付款利息如何计算，涉及煤炭资源整合兼并重组，利息不应支持。7、清池煤业被演礼煤业兼并，案涉债务应由演礼煤业清偿。8、从2011年至今已6年，原告从未向答辩人主张，超过诉讼时效。张某1向一审法院起诉请求：1、判令三被告向原告支付工程款800万元，并自2011年11月10日起按银行同期贷款利率向原告支付利息至该款项支付完毕之日止（截止2017年10月20日的利息为2815877.78元）；2.本案的诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：山西省煤炭运销总公司晋城分公司阳城县公司、欣昌投资公司、神运经贸公司为原山西阳城清池煤业有限公司（以下简称清池煤业）的股东。2009年，张某1借用温州锐峰矿山建设有限公司（以下简称锐峰公司）资质承建清池煤业主斜井及附属工程，并签订了施工协议。2009年8月16日，双方出具工程竣工验收报告，同意结算，乙方签章栏内有锐峰公司的印章及张某1的签名。2011年11月4日，双方达成《清池煤业有限公司关于协商解决主斜井施工非乙方因素停工造成乙方经济损失的补偿协议》，第一条约定：“乙方在甲方合同内完成的工程项目，由晋城市宇建会计师事务所进行审计结算。”；第三条约定：“甲方对乙方的工程经济损失补偿柒拾万元整。”该协议中乙方签章栏有张某1的签名及锐峰公司的印章。2011年11月10日，晋城市中百立工程造价咨询有限公司出具《审核报告》载明：咨询作业日期2011年9月5日至2011年11月10日，审定金额13562188.13元。后原告分别于2013年、2014年向原清池煤业相关人员主张过上述债权。另查明，2010年2月25日，清池煤业在山西日报发出债权人限期申报债权公告。2012年，清池煤业注销。2011年9月，山西煤炭运销集团晋城有限公司与清池、梁庄、北任煤业有限公司等签订兼并重组协议，清池煤业被兼并、注销。已支付工程款为6870000元，原告为实际收款人。诉讼中，原告变更工程欠款数额为6947575.13元。一审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。原告张某1提交的锐峰公司的证明、竣工验收明细、验收报告、补偿协议、审核报告等可以证实张某1系以锐峰公司的名义承建了案涉工程的施工，系该工程的实际施工人，与清池煤业形成了事实上的权利义务关系，作为本案原告起诉主体适格。因锐峰公司未收取案涉工程款，原告也表示其不向锐峰公司主张支付工程款，故不必追加锐峰公司为当事人。清池煤业清算组在本省发行的山西日报上刊登申报债权的公告，原告及锐峰公司均在省外，原告称没有看到该公告也在情理之中，对于清池煤业何时注销也无从得知。审核报告出具后，原告在2013年、2014年向原清池煤业监事等相关人员主张过债权，诉讼时效发生中断，原告提起本次诉讼在法定期限内。因原告系借用有资质的建筑施工企业名义施工，应认定建设工程施工合同无效。依据上述司法解释第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告应当持有却未向法院提交施工协议，亦陈述不清协议约定的工程价款。晋城市中百立工程造价咨询有限公司对该工程的审核报告虽有清池煤业、锐峰公司的印章及负责人签字，但该次委托发生在2011年9月5日，双方在已委托咨询公司的情况下，又在之后的2011年11月4日签订的补偿协议中明确约定，合同内完成的工程项目由晋城市宇建会计师事务所进行审计结算，表明双方对工程款的结算方式进行了补充约定，但原告未能提供晋城市宇建会计师事务所出具的结算结果，其主张按上述审核报告的审定金额认定工程总价款无依据，故无法认定实际欠款数额。根据“谁主张，谁举证”的原则，原告举证不足，应承担不利的后果。综上，原告要求被告方支付工程欠款6947575.13元及相应利息的请求，证据不足，不予支持。一审判决：驳回原告张某1的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人张某1提交加盖有清池煤业印章的《煤矿建设工程承包合同》复印件一份，显示：签订时间为2009年2月26日，工程名称为主斜井工程，工程内容包括施工图纸要求的全部内容（井筒、躲避硐、行人台阶、水沟、铺轨、巷道铺底），合同价款为13788元/米。二审另查明，2009年8月16日，清池煤业对案涉工程进行了竣工验收并出具了验收报告，后附工程验收明细表，载明：包括主斜井、大巷砌碹、3013回风巷道贯通、大巷开拓、回风巷补修等，工程价款合计14754870.9元，清池煤业法定代表人签字并加盖公司印章，验收人签字栏内原国成、张胜利等代表甲方、张某1等代表乙方、侯兴太等代表监督方签字。2011年8月16日，清池煤业股东会决议成立清算组，由梁卫东、张国瑞、原国成、张胜利、侯兴太组成，梁卫东为清算组负责人。2011年9月10日，煤运晋城公司（甲方）与清池煤业、梁庄煤业、北任煤业（乙方）、神运经贸公司（丙方）以及演礼乡政府、欣昌投资公司、阳城煤运公司、清池煤业工会、北任煤业工会等签订兼并重组协议，约定：甲方以购买乙方实物资产、土地使用权和采矿权的方式对乙方进行收购，乙方的债权债务由乙方及丙方负责清理，乙方注销后，其尚未清偿的债权债务由丙方负责承担，与甲方及新公司无关。2011年11月4日，清池煤业与锐峰公司签订的补偿协议载明，案涉工程从2006年7月开始筹建，为规范工程管理，2009年2月通过招投标由锐锋公司中标承建。上述补偿协议梁卫东、原国成、张国瑞均有签名。2011年11月10日，中百立公司出具的清池煤业主斜井及附属工程结算审核报告载明，委托单位为清池煤业，咨询单位为中百立公司，咨询单位实施了审查工程结算资料、施工资料及签证变更资料等其认为必要的审核程序，工程包括主斜井井筒、主斜井水仓、大巷砌碹、大巷锚喷、3103回风巷贯通以及回风斜井补修等项目，造价咨询依据包括双方签订的工程施工协议书、验收单等，并且声明该报告书作为委托方与施工单位进行工程结算的依据，咨询单位、委托单位及施工单位均由相关负责人签字并加盖单位印章确认。2012年1月11日清池煤业清算组作出清算报告，称清偿公司债务后剩余资产为85996845.38元，根据投资比例对剩余资产进行分配，其中：神运经贸公司按46.4%分配39902536.25元，阳城煤运公司按21.39%分配18394725.23元，欣昌投资公司按18.77%分配16141607.88元，清池煤业工会按13.44%分配11557976.02元。清池煤业及锐峰公司同意从工程价款中扣除人工、材料费444613元。在清池煤业的相关记账凭证中，多处记载“温州张某1”“付世农往来款”“付张某1工程款”等。以上事实，有各方当事人的陈述、承包合同、验收报告、审核报告、股东会决议、兼并重组协议、清算报告及相关的记账凭证等证据佐证，足以认定。本院认为，清池煤业主斜井及附属工程从2005年、2006年起实际由上诉人张某1组织施工，期间清池煤业陆续支付的工程款实际也是支付给了上诉人张某1，清池煤业的账目中也多以张某1的名义挂账，后双方虽于2009年2月补办了招投标手续，由张某1以锐峰公司的名义与清池煤业签订工程施工合同，但清池煤业知道或应当知道张某1是案涉工程的实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的该施工合同应认定无效，但鉴于案涉工程已于2009年8月由发、承包双方进行了验收，并于2011年11月由中百立公司作出了结算审核报告，审核报告中主斜井工程的价款亦是按双方所签施工合同约定的价款进行的结算，双方均对该报告予以了确认，上诉人张某1请求按照中百立公司审定的金额支付工程价款应予支持。按照双方确认的中百立公司审定的工程价款13562188.13元，减去清池煤业已经支付的工程款6870000元，扣除人工材料费444613元，清池煤业尚欠工程款6247575.13元未付。清池煤业在工程竣工结算后未支付剩余工程款，而双方对欠付工程价款利息又没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，上诉人张某1主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息应予支持，逾期利息可从2011年11月11日起计算。鉴于中国人民银行于2019年8月20日取消贷款基准利率，故自2019年8月20日起至还清之日止可按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息。清池煤业2010年2月25日在山西日报发布债权申报公告时，双方尚未对该工程的价款进行结算审核，清算组亦尚未成立。清池煤业清算组于2011年8月16日成立，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条的规定，清算组应当履行书面通知债权人及进行公告的义务，但清池煤业清算组未依法履行通知及公告义务，且部分清算组成员参与了《补偿协议》的签订及中百立公司审核报告的确认，明知案涉债权尚未清偿，仍提交清算报告称债权债务已清理完毕，将清池煤业剩余财产按投资比例向股东进行了分配并将清池煤业予以注销，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条的规定，三被上诉人作为清池煤业的股东应对公司债务承担相应的责任，但依兼并重组协议的约定，清池煤业注销后尚未清偿的债权债务由被上诉人神运经贸公司承担，且上诉人张某1提供的证据亦表明其在清池煤业注销后是向被上诉人神运经贸公司主张全部债权，未提供证据证明其向被上诉人阳城煤运公司及阳城国资公司主张过债权，故对于上诉人张某1要求被上诉人阳城煤运公司及阳城国资公司承担清池煤业遗留债务的主张，不予支持。关于2011年11月4日的补偿协议中约定的70万元补偿款，因双方签订协议后另行确认了中百立公司的审定金额，应视为对上述约定的变更，对于上诉人张某1要求支付该70万元的主张不予支持。上诉人张某1提供了出庭证人的证言及相关票据，可以证明其主张权利以及债务人同意履行义务的事实，一审认定本案未超过诉讼时效适当。综上所述，上诉人张某1的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、第一百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销阳城县人民法院（2019）晋0522民初1618号民事判决；二、被上诉人阳城县神运经贸有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人张某1工程款6247575.13元及逾期利息（利息的计算方式为：以6247575.13元为基数，从2011年11月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张某1的其他诉讼请求。一审案件受理费86695元，由张某1负担21695元，阳城县神运经贸有限公司负担65000元；二审案件受理费86695元，由张某1负担21695元，阳城县神运经贸有限公司负担65000元。本判决为终审判决。审 判 长 董丽萍审 判 员 何向丽审 判 员 郭永会 二〇二〇年七月六日法官助理 刘 艺书 记 员 申 辉