广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8850号上诉人（原审原告）：孔某某，男，2000年4月13日出生，汉族，身份证住址广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：黎绍基，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：安方存，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州流花宾馆集团股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市西路194号。法定代表人：周惠春，职务：董事长、总经理。委托诉讼代理人：何敏婷，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：马少华，广东南国德赛律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市旅游商务职业学校，住所地广东省广州市海珠区新滘西路9号。法定代表人：吴浩宏，系该校校长。委托诉讼代理人：杨瑞林，广东瀛真律师事务所律师。委托诉讼代理人：林衡，广东瀛真律师事务所律师。上诉人孔某某因与被上诉人广州流花宾馆集团股份有限公司（以下简称流花宾馆）、广州市旅游商务职业学校（以下简称旅游学校）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。孔某某上诉请求：l.依法撤销一审判决，改判支持孔某某的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由流花宾馆、旅游学校承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，孔某某的伤残等级应依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行确定，并以该等级确定残疾赔偿金。第一，旅游学校为孔某某投保的《职业学校学生实习责任保险单》中明确约定应按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》确定孔某某的伤残等级。本案旅游学校安排孔某某于流花宾馆参加顶岗实习，并为所有实习学生购买了《职业学校学生实习责任保险单》，该保险合同明确约定学生在实习过程中受伤的，应依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行伤残等级鉴定。孔某某在实习过程中右手受伤，后在符合鉴定条件的情况下，与保险人员一同前往中山大学法医鉴定中心进行伤残鉴定，并根据《职业学校学生实习责任保险单》的约定选择了工伤标准进行伤残鉴定。故本案孔某某提交的《鉴定意见》不仅符合双方的真实意思表示，且有保险合同明确约定。而本案一审法院未采纳孔某某提交的《鉴定意见》，违背公平原则、自愿原则，导致本案基本事实严重错误。第二，孔某某是在顶岗的工作过程中受伤，受伤的危险来源属于其所从事之劳动的正常风险范围内，符合“职工工伤伤残评定标准”的适用情形。本案受伤原因不同于一般的打架斗殴、人身攻击等伤害行为，应按照工伤标准确认伤残等级。首先，劳动者在用工期间遭受人身损害适用工伤标准的根本原因在于：劳动者从事劳动生产工作需要依靠自己的智慧、身体、劳动力以换取劳动成果，并为用人单位创造经济利益，在此过程中造成的身体损害将会严重影响其未来劳动能力、生产效率等。本案中孔某某的主修课业为“中餐烹饪”，众所周知，中餐烹饪主要依靠厨师的双手，而孔某某右手受伤，直接影响其未来的劳动能力和经济能力。故无论是根据孔某某受伤的原因、受伤的场地、受伤的位置，还是依据公平原则，均应按照保险合同约定的工伤标准对其伤残等级进行鉴定。第三，一审法院要求重新鉴定，违反了诚实信用原则、公平原则。孔某某提交的《鉴定意见》是在双方同意的情况下，严格根据《职业学校学生实习责任保险单》的约定而作出的，符合双方当事人的意思表示，且不违反法律的强制性规定。一审法院要求重新鉴定不仅违反了诚实信用原则，浪费司法资源，更不利于未成年人的保护。第四，孔某某受伤时尚未成年，一审法院认定的残疾赔偿金数额畸低，无法保障孔某某的合法权益，应根据工伤标准计算残疾赔偿金。对普通人而言，右手的完整、灵活尚且不容有失，对厨师、餐饮工作者则更为重要。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条“受害人因伤致残……但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”，本案孔某某右手的伤残情况已对其产生了严重的职业妨害，不仅影响其正常的学习、工作、生活，更严重影响其未来劳动就业，故应按照工伤标准的伤残等级确定残疾赔偿金数额。二、一审法院认定的护理期间不符合案件事实，导致护理费金额过低。第一，孔某某系未成年人，受伤后需要成年家属24小时陪护、照顾。除了孔某某三次住院期间(194天)，孔某某的父母在其居家休养时期需要随时陪护，由于其父母均有工作，为了照顾孔某某只能轮流请假陪护，该费用已远远超过一审法院认定的22400元(100元/天×224天)。第二，广东药科大学附属第三医院《出院记录》记载：“出院医嘱建议患者休息2个月、不适随诊”，广州市第一人民医院《出院小结》记载出院医嘱：“定期返院复查、长期治疗随访、必要时再次手术、不适随诊”。以上病历材料均证明孔某某出院居家康复过程中仍需要休息，且由于右手发炎随时可能发高烧，需要成年家属24小时陪护在侧，观察其身体状况。故一审认定的护理期30天不符合案件事实，应予以纠正，改判支持孔某某的诉讼请求。三、一审法院认定的营养费畸低，无法保障未成年人基本的营养需求。广东药科大学附属第三医院《出院记录》记载：“出院医嘱建议患者休息2个月、适当增加营养”，广州市第一人民医院《出院小结》记载出院医嘱：“加强营养”，上述医嘱均多次强调孔某某在治疗、康复过程中需加强营养，一审法院完全忽视孔某某的伤残情况，酌定营养费为1000元，不仅无法满足未成年人的日常营养需求，更无法保障伤残人士更高要求的营养摄入，同时也不符合广州市的物价、经济水平，应予以纠正。四、一审法院对误工费部分认定错误，应以孔某某实习期间的实习报酬确定误工费损失。第一，孔某某与流花宾馆签订的《顶岗实习协议》约定孔某某在实习期间享受2000元/月的报酬，孔某某受伤后无法取得该部分报酬，属于直接的、可预期的实际收入减少损失。第二，孔某某作为顶岗人员，其顶岗期间的工作可以为流花宾馆创造经济利益，故该津贴属于孔某某付出劳动的经济回报，由于孔某某受伤致残，无法继续顶岗工作取得经济回报，故流花宾馆应对该部分损失进行补偿。五、一审法院认定的精神损害赔偿金额偏低，应综合孔某某的伤残情况及对未来生活、劳动、就业的影响予以调高。第一，孔某某遭受人身损害时尚未成年，右手功能性受损严重，影响恶劣。右手的残疾对孔某某今后长达几十年的生活、工作产生巨大恶劣影响。作为一个未成年人，心智发育尚不成熟，不仅要承受身体的残缺及痛苦，更可能面临亲戚、朋友、同学、未来同事的歧视、嘲笑、排挤、边缘化，孔某某可能遭受的巨大精神折磨非普通人可以想象。时至今日，孔某某仍脸色蜡黄、神色萎顿，父母家人也因此伤心、懊悔、痛苦，严重影响孔某某及亲属的身心健康。第二，孔某某主修专业为中餐烹饪，特长为钢琴演奏，均为操作性强、专业性强、就业领域相对固定的专业，但由于孔某某右手功能性肢体将很难恢复到正常人的水平，对以后的人生产生重大影响，故孔某某主张的精神损害赔偿合理合法，应当得到支持。第三，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，本案应结合受伤部位、受伤后果、侵权人承担责任的经济能力，以及广州市的平均生活水平等情形确定精神损害赔偿，孔某某的诉求更贴近本案实际情况，发挥了精神损害赔偿应有的弥补作用，也有利于平衡未成年人的利益，符合公平原则。六、一审法院事实认定错误，律师费属于孔某某维权所产生的合理支出，属于孔某某的损失，应依法支持。综上所述，一审法院认定事实错误，孔某某的诉讼请求合理合法、证据充分，请求二审法院依法查明案件事实，并根据《民事诉讼法》第一百七十条第(二)(三)项规定撤销一审判决，依法支持孔某某的全部诉讼请求，保护孔某某的合法权益。流花宾馆辩称不同意孔某某的上诉请求，并发表意见：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判。理由如下：一、项岗实习是职业学校教学任务的延伸，孔某某与流花宾馆之间不存在劳动关系，不符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》规定的适用范围。本案是生命权、健康权、身体权纠纷，保险合同条款对鉴定适用标准的约定与本案属于不同的法律关系，在本案中不具有约束力，一审法院认定事实清楚，判决的残疾赔偿金符合法律规定，应予维持。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第一条明确规定：“本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定”，即该标准的适用前提是孔某某与流花宾馆存在劳动关系。事故发生时，孔某某为旅游学校学生，到流花宾馆处是进行顶岗实习。第一，顶岗实习的目的在于让在校生能在正式从业前有一个平台将在学校中学习的知识与实践相结合，以期在毕业后能够更好地就业。故顶岗实习的目的仍是学习，只是学习的方式是与实践相结合，其仍是为了提升学生的实践经验与素质，而非为了取得劳动对价。第二，孔某某到流花宾馆处顶岗实习是基于孔某某、流花宾馆、旅游学校三方的合意，其目的是为了孔某某完成既定课程，而并非基于孔某某、流花宾馆双方为建立劳动关系的目的而形成的合意。第三，流花宾馆作为孔某某的顶岗实习单位，对孔某某实习期间的技术指导，要求孔某某遵守流花宾馆的管理制度，这种管理权的产生系基于孔某某实习场所在流花宾馆处的客观情形，其并不会改变孔某某在校学生的身份，也不会影响学校基于孔某某学生身份而对其的管理权。第四，孔某某在顶岗实习后旅游学校还要对其实习成绩作出评定，其实习成绩是否及格将作为孔某某是否能取得毕业资格的前提条件，故孔某某顶岗实习是其学业的组成部分。孔某某在案涉事故发生时，尚未获得相应的就业资格，不属于劳动法范畴的劳动者，不符合“职工工伤伤残评定标准”的适用范围。旅游学校为孔某某投保的《职业学校学生实习责任保险单》相关保险条款约定按照“工标”确定孔某某的伤残等级，该保险条款约束的是保险人与旅游学校，且本案是生命权、身体权、健康权纠纷，相关保险赔偿争议不属于本案审理的范畴，孔某某要求适用保险条款约定的标准主张赔偿，不符合法律规定。且孔某某提交的《鉴定意见》适用标准错误，一审法院采纳流花宾馆的意见，适用《人体损伤致残程度分级》重新鉴定，符合法律规定。经重新鉴定，孔某某的伤残等级构成9级伤残，根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》确定残疾赔偿金为168264元并无不当，应予以维持。二、一审法院已充分考虑孔某某的伤情及治疗情况，给予其长达224天的护理期，己远超过广东药科大学附属第三医院及鉴定中心确定的护理期间，护理费金额明显偏高，己考虑到孔某某的情况，符合案件事实。孔某某起诉时，诉请按100元/天的标准支付护理费，一审法院对100元/天的护理费标准予以支持。至于护理期间，广东药科大学附属第三医院《出院记录》载明的出院时间是2018年2月1日，《出院记录》记载：“建议患者休息两个月”，即医院建议的护理期间应是从2017年10月25日至2018年4月1日，即158天；南方医科大学司法鉴定中心《司法鉴定意见书》第五条确定：“根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之规定，孔某某右手多发性指骨骨折手术治疗自受伤之日起，给予其护理期30日，营养期30日”，鉴定意见书中的护理期是从孔某某受伤之日起计算，认定为30日。护理期是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间。孔某某的伤残鉴定等级为9级，且经过三次住院及手术治疗己能够恢复自理能力，一审法院认定的护理期间已超过医院及鉴定中心的意见，给予孔某某长达224天的护理期，己充分考虑到孔某某系未成年人的情况及伤情，反之，孔某某的上诉请求缺乏证据证明，没有事实依据。三、一审法院认定的营养费符合案件事实，费用合理，应予维持。营养费是指需要以平常饮食以外的营养品作为对身体补充而支出的费用，是一种辅助治疗。孔某某在事故发生时已满17周岁，受伤的部位为右手手指，其营养摄入渠道未受损伤，孔某某完全可以通过平常饮食的摄入满足身体的需求，且孔某某住院期间，流花宾馆也曾安排两名员工为其送餐，以保证其营养的摄入。一审法院根据医嘱，酌定营养费为1000元符合孔某某的伤情及实际情况，应予维持。四、孔某某系在校学生，不属于法律规定的劳动者，顶岗实习津贴亦不属于劳动报酬，孔某某要求误工费不符合法律规定，对其上诉请求应予驳回。误工费的支付前提是劳动者有工作，而顶岗实习是教学的延伸，本质是学生的学习任务，并非属于工作范畴，《顶岗实习协议书》中虽约定了实习津贴，是实习单位履行《职业学校学生实习管理规定》第十七条的规定而约定的，不属于《劳动法》规定的劳动报酬。孔某某属于在校学生，并无工作，不存在误工损失，一审法院认定并无不当。五、孔某某的伤残等级为9级，一审法院判决已给予了孔某某较高标准的精神损害赔偿金，且孔某某在事故发生时存在操作不当的过失行为，依法应不予调高精神损害赔偿金。《职业学校学生实习管理规定》第二条规定：“顶岗实习是指初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。”孔某某基于专业对口原因到流花宾馆处进行顶岗实习，即证明其具有相对独立参与实际工作的能力，一审判决亦认定孔某某存在操作不当的过失情形，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”一审法院认定的精神损害赔偿金标准己充分考虑到孔某某的实际情况，判决给予了较高的标准，不应再予调高。六、孔某某主张律师费由流花宾馆和旅游学校承担，既无合同依据，亦无法律依据，依法应不予支持。综上所述，孔某某在事故发生时系旅游学校学生，到流花宾馆处进行顶岗实习，与流花宾馆不存在劳动关系，孔某某要求适用“职工工伤伤残评定标准”认定的伤残等级主张赔偿损失的上诉请求，没有事实及法律依据，依法应予驳回，且一审法院认定事实清楚，对护理费、营养费、误工费、精神损害赔偿金、律师费的认定已充分考虑到案件事实，在法律依据的范畴内充分照顾孔某某，给予了较高的赔偿标准，认定金额并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判。请求二审法院审查核实，对孔某某无事实、无法律依据的上诉请求依法予以驳回，以充分维护流花宾馆的合法权益，实现法律的公平正义。旅游学校辩称不同意孔某某的上诉请求，并发表意见：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但是在认定学校承担责任时畸重。学校对孔某某已经尽到了教育机构管理和教育义务，学校有完备的学校顶岗实习制度以及安全培训。在本次事故发生后，学校也尽到了事后的跟踪及事后的处理、协助的义务。事故发生的主要原因是流花宾馆没有尽到安全管理义务，而学校不在现场，也无法在现场，流花宾馆在顶岗实习期间没有为孔某某购买保险，是导致孔某某所遭受的损失无法得到足额理赔补偿的原因。其次，旅游学校已经按照约定为学生购买了保险，学校在本次事故中不存在任何过错，因此一审判决是畸重的。特别是流花宾馆与旅游学校已签订《顶岗实习协议》约定相关责任，一审法院判决流花宾馆承担本次事故责任的情况下，还判决旅游学校承担责任，对旅游学校不公平。2.一审判决对本案是否适用“工标”的问题进行了认定，学校认为是合理的。3.事故发生后，学校也有配合孔某某向保险公司进行索赔，保险公司称需要有相应的判决结果或者认定依据才能理赔。本案中，孔某某的诉请是一个超额的标准，导致各方最终无法达成一致意见，学校认为还是要有法院的生效判决以及客观的依据作为事故责任的界定。孔某某向一审法院起诉请求：1.流花宾馆、旅游学校赔偿孔某某残疾赔偿金443200元（55400元/年×20年×0.4）；2.流花宾馆、旅游学校赔偿孔某某第三次住院的医疗费108423.7元（2018年6月14日至2018年9月10日，其中医疗费106983.7元、材料费1440元）；3.流花宾馆、旅游学校赔偿孔某某护理费人民币32000元（100元/天×320天）；4.流花宾馆、旅游学校赔偿孔某某营养费32000元（100元/天×320天）；5.流花宾馆、旅游学校赔偿孔某某住院伙食补助费19400元（100元/天×194天）；6.流花宾馆、旅游学校赔偿孔某某精神损害抚慰金100000元；7.流花宾馆、旅游学校赔偿孔某某误工费13287.4元（2000元×6个月+2000元÷21.75日×14日）；8.流花宾馆、旅游学校赔偿孔某某交通费500元、鉴定费2796元、律师费8000元；9.本案诉讼费由流花宾馆、旅游学校共同承担。一审法院认定事实：孔某某原为旅游学校的学生。旅游学校安排包括孔某某在内的学生在2017年10月19日至2018年5月20日期间到流花宾馆处实习，并签订有《顶岗实习协议书》，其中约定孔某某实习津贴为每月2000元，由流花宾馆按孔某某实际工作天数计发，孔某某享受流花宾馆的实习生福利待遇等。2017年10月25日，孔某某在独立操作压面机时发生右手受伤的事故，先后到广州军区广州总医院、广州市第一人民医院和广东药科大学附属第三医院进行治疗，其中在广东药科大学附属第三医院住院99天（2017年10月25日至2018年2月1日），在广州市第一人民医院住院7天（2018年2月26日至3月5日）。2018年2月1日《出院记录》记载：出院医嘱1.建议患者休息2个月，2.逐渐加强右腕、掌指关节、指间关节功能锻炼及康复治疗，3.适当增加营养……4.不适随诊。2018年3月5日《出院小结》记载：出院医嘱1.继续康复锻炼，2.定期复查右手X片，3.骨科、康复科门诊随诊。根据流花宾馆提交的票据计算，其已垫付上述广州军区广州总医院医疗费用432.6元、广州市第一人民医院医疗费用合计26735.99元、广东药科大学附属第三医院医疗费用合计161317.58元，以及手部矫形器2106元、在广东药科大学附属第三医院住院期间的护理费1000元和便盆20元。另，流花宾馆还提交了《情况说明》、员工曾梓枫的身份证复印件及《劳动合同》《证明》、现金报销申请单、停车费报销单及发票、宾馆住宿费报销单及发票，拟证明在事故发生后，曾选派两名员工曾梓枫和曾润龙（已离职）对孔某某进行轮流陪护，共陪护43天，并负责为其送餐，共支出费用3906元；以及多次探望孔某某，为其购买慰问品支出345.5元；为孔某某垫付2017年10月25日至2018年2月9日孔某某家属赴医院停车费880元；为孔某某家属垫付宾馆住宿费共6962元。孔某某于2018年6月14日再次到广州市第一人民医院住院治疗，共住院88天（2018年6月14日至9月10日），其中于6月19日行“右手食指和中指指璞疤痕松解矫正术”、于7月10日行“右手食指、中指疤痕松解矫正+自体皮移植术”、于8月7日行“右手环指小指疤痕松解矫正术+自体皮移植术+取皮术”。《出院小结》记载：出院医嘱1.加强营养，加强锻炼，建议继续康复及物理治疗，强化手指功能训练，2.定期返院复查，长期治疗随访，必要时再次手术，3.不适随诊。孔某某该次住院治疗共产生医疗费106983.7元。流花宾馆提交一份广州市第一人民医院2018年6月27日《交款通知单》及2018年6月29日中国农业银行《客户收付款入账通知》（附言：手术费用），拟证明其为孔某某该次住院垫付了14000元。孔某某提交了一张2018年9月12日发票，拟证明其购买Scarban硅胶疤痕贴支出1440元。孔某某还提交一张中国农业银行刷卡单，金额670元，但没有提供相对应的费用票据。孔某某于2018年5月4日委托中山大学法医鉴定中心按职工工伤伤残评定标准对其伤残等级进行鉴定。该鉴定中心作出中大法鉴中心[2018]临鉴字第L62830号鉴定意见书，鉴定意见为：孔某某伤残等级评定为职工工伤七级伤残，属部分劳动能力丧失。孔某某为此支出鉴定费2796元。孔某某提交发票，拟证明其因本案支出律师费8000元。经孔某某申请，流花宾馆、旅游学校同意，一审法院依法委托南方医科大学司法鉴定中心对孔某某的伤残程度、护理期和营养期进行评定。该鉴定中心作出南方医大司法鉴定中心[2019]临鉴字第1316号《法医临床鉴定意见书》，其中载明：适用标准为《人体损伤致残程度分级》和《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）；鉴定意见：孔某某右手多发性损伤致右手功能丧失分值达25分以上的伤残程度为九级，孔某某右手多发性指骨骨折手术治疗给予护理期30日、营养期30日。该次鉴定费用为2708元，该费用流花宾馆已预付。本案中，旅游学校为证明其已尽到教育和管理义务，提交以下证据：1.2017年10月24日旅游学校的刘远东教师在流花宾馆的巡点记录，拟证明孔某某在流花宾馆实习期间，其实习班主任刘远东教师有到流花宾馆进行巡点，跟进、保障孔某某实习期间的工作、生活安全；2.照片，拟证明旅游学校的领导、班主任对孔某某发生意外伤害后，在第一时间到医院探望孔某某；3.《广州市旅游商务职业学校文件》（校办【2016】15号）《广州市旅游商务职业学校学生实习管理重大问题报告流程》《学生实习应急管理预案》《顶岗实习管理工作指引》，拟证明其制定了系列的学生实习管理制度，有完善的管理体系，已尽到学生实习管理职责；4.《临时实习巡点记录汇总表2017-10-24》《任其职，尽其责2017年10月顶岗实习班班主任会议纪要》、PPT--《顶岗实习班班主任会议》，拟证明其在日常教学工作中要求顶岗实习班的班主任进行教学巡点，并多次召开会议布置，落实教育和管理义务；5.PPT--《家校联动学以致用（广州市旅游商务职业学校校企合作办公室）》、PPT--《欢迎参加1518班家长会》，拟证明其召开家长会，与学生家长进行沟通学生实习的情况；6.PPT--《15级春交会实习动员》、PPT--《实习那些事儿》，拟证明其多次以各种形式向学生提供岗前安全教育；7.《职业学校学生实习责任保险单》两份，拟证明其履行了为学生购买实习责任保险的义务。一审法院认为，案涉事故发生时，孔某某未满18周岁，其作为中等职业学校在校学生，在与旅游学校、流花宾馆签订《顶岗实习协议书》后到流花宾馆实习。由于孔某某是基于实习到流花宾馆进行与其所学知识内容相关的实际操作，其与流花宾馆之间不存在劳动关系，也没有建立实质意义上劳动者与用人单位间的身份隶属关系和雇佣关系，孔某某在实习过程中受到的伤害应按照一般民事侵权纠纷处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。根据教育部等五部门共同制定的《职业学校学生学习管理规定》的相关规定，职业学校和实习单位应当分别选派经验丰富、业务素质好、责任心强、安全防范意识高的实习指导老师和专门人员全程指导、共同管理学生实习；不得安排学生从事高空、井下、放射性、有毒、易燃易爆以及其他具有较高安全风险的实习。本案中，事发当日，孔某某独自操作压面机时，旁边并无相关人员陪同、指导。对于孔某某在操作危险工作设备所受的伤害，各方承担责任分析如下：首先，流花宾馆作为实习单位，是孔某某实习期间的直接管理人，亦是实习生劳动工具的提供者和工作内容的指挥者，对实习生负有日常管理、保护之责，应尽到必要的安全保障义务。由于流花宾馆提供的压面机有一定危险性，孔某某在实习期间操作机器却未安排人员在旁指导，流花宾馆对孔某某受伤存在过错。因此，综合考量流花宾馆与孔某某之间支配与被支配的地位、劳动所创造经济利益的归属、流花宾馆应当承担的劳动保护以及劳动风险控制与防范的职责和义务，流花宾馆应当对本案孔某某所受到的损害承担主要赔偿责任。其次，旅游学校作为孔某某实习期间的间接管理人，虽无法直接支配孔某某的工作，但其作为职业教育机构应当清楚学生参与实习工作的内容及可能的危险性，可以通过对学生的安全教育以及与企业沟通协商，来控制和防范风险。本案中，旅游学校在选任实习单位方面不存在过错，其虽有向学生提供岗前安全教育及在学生实习期间进行巡点，但在孔某某进入到实习单位后，未加强对学生的必要管理，未针对实习学生所从事的具体操作作进一步的安全注意事项强调义务，负有疏于管理的责任，同时亦未对实习单位尽到应有的督促义务，故旅游学校对孔某某受伤的损害结果也存在一定的过错，应当承担次要责任。最后，孔某某作为实习生，技能尚处于学习阶段，劳动报酬也区别于流花宾馆正常员工。因此，对孔某某在劳动过程中的谨慎注意义务不能过于苛求。孔某某事发当日在没有指导人员陪同的情况下所出现的操作不当尚不足以构成重大过失，相较于流花宾馆、旅游学校对风险防范所应承担的义务，孔某某的一般过失不能减轻流花宾馆及旅游学校所应承担的赔偿责任。故一审法院酌情认定流花宾馆对孔某某的损害后果承担80%的赔偿责任，剩余20%的赔偿责任由旅游学校承担。关于孔某某主张的各项赔偿项目，一审法院审查认定如下：1．医疗费，事故发生后，孔某某在急诊及第一、二次住院治疗共产生医疗费188486.17元（432.6元+161317.58元+26735.99元）及辅助器具（手部矫形器）费用2106元，有医疗费票据及发票予以证实，一审法院予以确认，上述费用流花宾馆已垫付。孔某某在2018年6月14日至9月10日住院（第三次）治疗期间产生医疗费用106983.7元，有医疗费票据予以证实，流花宾馆、旅游学校对此不持异议，一审法院予以确认，流花宾馆已举证证明其有垫付其中14000元。孔某某举证证明购买了与其治疗有关的Scarban硅胶疤痕贴，支出1440元，一审法院对此也予以确认。上述医疗费用及相关辅助治疗物品共计299015.87元。流花宾馆已垫付的费用应予以抵扣。2.住院伙食补助费，孔某某三次住院共计194天（99天+7天+88天），现孔某某主张住院伙食补助费19400元，没有超过法定标准，一审法院予以照准。3.护理费，孔某某三次住院共计194天，鉴定意见确定护理期为30日，亦属合理，按100元/天计算，护理费为22400元。流花宾馆已举证证明其有垫付护理费1000元，故应予抵扣。4.营养费，有医嘱证明需加强营养，结合孔某某的伤残等级及鉴定意见确定的营养期，一审法院认定营养费为1000元。5.交通费，流花宾馆已为孔某某家属垫付2017年10月25日至2018年2月9日期间医院停车费880元，孔某某在此后再次住院治疗，现孔某某主张交通费500元，没有超过法定标准，一审法院予以照准。6.误工费，因孔某某属于在校学生，没有其他工作，并不存在误工损失，故对该项主张，一审法院不予支持。7.鉴定费，本案鉴定费用2708元，一审法院予以确认，该费用流花宾馆已预付。对于孔某某自行委托鉴定机构进行鉴定支出的2796元，虽然该鉴定意见不适用于本案，但该次鉴定是孔某某根据保险机构的指引进行委托，故对该笔鉴定费，一审法院亦予确认。8.残疾赔偿金，经鉴定孔某某伤残等级构成9级伤残，根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的广州地区城镇居民人均可支配收入42066元/年的标准，结合孔某某的伤残等级情况，其赔偿系数为20%，故其残疾赔偿金为168264元（42066元/年×20年×20%）。9.精神损害赔偿金，案涉事故造成孔某某右手构成9级伤残，现孔某某主张精神损害抚慰金亦属合理，但孔某某主张的金额过高，一审法院依法调整为20000元。10.律师费，双方无对律师费的负担作出过约定，孔某某主张律师费于法无据，一审法院不予支持。对于流花宾馆主张曾选派两名员工曾梓枫和曾润龙对孔某某进行轮流陪护43天及送餐，支出费用3906元，孔某某对此不予认可，因曾梓枫出具的《证明》，其本人没有到庭接受双方当事人的质询，其他证据均为内部资料，证明效力较弱，故一审法院不予确认。流花宾馆因探望孔某某而购买慰问品支出的345.5元以及为孔某某家属支付的宾馆住宿费6962元，属流花宾馆的自愿行为，费用应自行承担。上述费用共计536963.87元（299015.87元+19400元+22400元+1000元+880元+500元+2708元+2796元+168264元+20000元）。流花宾馆应向孔某某赔偿220390.93元（536963.87元×80%－188486.17元－2106元-14000元－1000元-880元-2708元）；旅游学校应向孔某某赔偿107392.77元（536963.87元×20%）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：一、广州流花宾馆集团股份公司应在本判决发生法律效力之日起七日内，向孔某某赔偿220390.93元；二、广州市旅游商务职业学校应在本判决发生法律效力之日起七日内，向孔某某赔偿107392.77元；三、驳回孔某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3848.04元（孔某某已预付），由孔某某负担1964.36元，广州流花宾馆集团股份公司负担1266.52元、广州市旅游商务职业学校负担617.16元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据孔某某的上诉请求，结合各方当事人的诉辩及陈述，本案二审争议的焦点为：一、如何确定孔某某的伤残评定标准。二、原审对孔某某在本次事故中造成的损失认定是否合理。对此，本院具体评析意见如下：对于第一个争议焦点。本院认为，通常意义上的实习生是指在中华人民共和国境内依法设立的中等职业学校和高等院校的学生，主要具有以下特征：其一，实习生参加实习的目的主要是积累实践经验，而不是像普通劳动者一样将劳动作为自己谋生的基本手段。其二，实习生的劳动通常没有对价或仅获得少量补偿性报酬，显然不是劳动关系意义上的工资。其三，实习生虽需要服从用人单位的管理，但其对实习单位不具有依附性，实习生离开用人单位并不构成违约，用人单位要求其离开也无需对其补偿。其四，大多数实习生的工作能力尚未达到用人单位对普通职工的用工标准。其五，实习生一般不与用人单位签订劳动合同。由此可见，实习是学生通过实践积累经验的一种学习方式，是学习过程的延伸，实习生并不是完全意义上的劳动者。结合本案来看，孔某某在参加实习时尚未毕业，亦未与流花宾馆签订劳动合同，其工作目的是顶岗锻炼，亦非谋生手段，流花宾馆每月支付给孔某某顶岗实习的报酬亦低于同地区相同岗位正式员工的工资水平，且该报酬实际由流花宾馆与旅游学校、孔某某按照实习具体项目进行具体约定，故应当认定孔某某属于通常意义上的实习生，其实习行为是一种学习，而不是劳动法意义上的劳动。其与流花宾馆之间不存在劳动法律关系，不属于法律意义上的劳动者，而属于职业学校的学生。并且，实习生不符合工伤保险条例规定的受偿主体资格，不享受工伤保险待遇。劳动部于1996年10月1日颁布试行的《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条规定:“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇”。但随着《工伤保险条例》于2004年1月1日起施行，前述《试行办法》已失效，而新的《工伤保险条例》并未继承上述实习生伤亡事故可以参照工伤认定及处理的规定。这种立法上的重大变化，充分说明可以获得工伤保险赔偿的主体只能是与用人单位建立劳动关系或事实劳动关系的劳动者。由于在校学生与实习单位之间没有建立劳动关系，不具有企业职工的身份，因此，实习生不属于工伤保险赔偿的受偿主体，相应地实习的学生在实习期间遭受伤害不能享受工伤保险待遇，只能按民事侵权纠纷来处理。综上，原审法院按照一般人身损害赔偿标准进行认定，于法有据，本院予以维持。孔某某上诉主张其伤残等级应依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行确定，并以该等级确定残疾赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。对于第二个争议焦点即孔某某的损失问题。南方医科大学司法鉴定中心根据孔某某的伤情作出鉴定意见书，程序正当，依据充分，内容合理，应予采信，在计算赔偿数额时应当结合上述鉴定结果进行确定。对于孔某某主张的护理费，孔某某三次住院共计194天，上述鉴定意见确定护理期为30日，期间均需人进行护理，原审法院按100元/天的标准计算护理费为22400元与孔某某的实际情况相符，故原审法院对此处理并无不当，现并无医嘱明确提及孔某某出院后仍需专人陪护，综合其伤情及住院治疗情况，孔某某关于护理费的主张理据不足，本院不予支持。对于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。孔某某因本次事故造成右手多发性指骨骨折住院治疗194天，需加强营养，原审法院依据在案的相关证据并结合孔某某伤情实际酌定营养费1000元符合法律规定，并无不当之处，孔某某上诉要求增加营养费，本院不予支持。对于误工费，其本质是受害人因伤所致收入的减少。孔某某在事故发生时虽是在校生，但其到流花宾馆实习时已签订《顶岗实习协议书》，约定孔某某实习津贴为每月2000月，即孔某某每月有相对固定的收入，其主张误工费于法有据。孔某某主张自受伤日2017年10月25日至实习期满日2018年5月20日，共6个月零14个工作日，合计13287.4元（2000元/月×6个月+2000元÷21.75日×14日），根据孔某某的伤情并结合司法鉴定报告，孔某某该项主张合理，数额无误，本院予以支持。原审法院对误工费问题处理不当，本院予以纠正。至于孔某某主张的精神损害赔偿金、律师费等其余费用，原审法院已作充分论述，本院与之意见一致，不予赘述。综上，孔某某因本次事故造成的损失共计550251.27元（299015.87元+19400元+22400元+1000元+880元+500元+13287.4元+2708元+2796元+168264元+20000元）。流花宾馆应向孔某某赔偿231020.85元（550251.27元×80%－188486.17元－2106元-14000元－1000元-880元-2708元）；旅游学校应向孔某某赔偿110050.25元（550251.27元×20%）。综上所述，孔某某的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5901号民事判决第三项；二、变更广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5901号民事判决第一项为：广州流花宾馆集团股份公司应在本判决发生法律效力之日起七日内，向孔某某赔偿231020.85元；三、变更广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5901号民事判决第二项为：广州市旅游商务职业学校应在本判决发生法律效力之日起七日内，向孔某某赔偿110050.25元；四、驳回孔某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3848.04元（孔某某已预付），由孔某某负担1964.36元，广州流花宾馆集团股份公司负担1266.52元、广州市旅游商务职业学校负担617.16元。二审受理费3848.04元，由孔某某负担。本判决为终审判决。审判长  黄咏梅审判员  徐俏伶审判员  沙向红二〇二〇年七月二十七日书记员  龙劲文梁珊