湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1962号上诉人（原审被告）：武汉德勤文创物业服务有限公司，住所地：武汉市东西湖区走马岭走新路601号（13）。法定代表人：方略，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓勇、刘磊，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万腊桂，女，1960年2月27日出生，汉族，住武汉市，委托诉讼代理人：周洁，武汉市武昌区正大法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：肖文，湖北朋来律师事务所律师。上诉人武汉德勤文创物业服务有限公司（以下简称德勤公司）因与被上诉人万腊桂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初8044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。德勤公司的上诉请求：一、撤销原判，改判驳回万腊桂一审全部的诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费、保全费由万腊桂承担。其上诉的理由为：一、我公司与万腊桂间应属于劳动关系，一审认定双方构成雇佣关系属认定错误。二、一审法院先后三次委托重新鉴定被不同鉴定机构退回，被上诉人听力受损与受伤之间关联性无法鉴定的情况下，一审法院认定被上诉人听力受损与本次受伤具有关联性，显示公平，属事实认定错误。三、一审法院以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第九条第二款规定适用无过错责任原则，并认定我公司承担损害赔偿责任属于法律适用错误。被上诉人万腊桂答辩则要求维持原判。2017年10月，万腊桂向一审法院提起诉讼，请求判令：1、德勤公司赔偿医疗费77,478.42元、误工费21,129.45元、住院伙食补助费270元、营养费900元、护理费5,372元、后期治疗费3,000元、残疾赔偿金176,316元、法医鉴定费1,800元、其他损失费865元，合计287,130.87元；2、德勤公司赔偿精神损害抚慰金10,000元；3、本案诉讼费由德勤公司承担。一审法院查明，2016年9月7日，经德勤公司审核并经医院体检后，万腊桂被聘用为该公司的清洁工，并由该公司安排在武汉市洪山区梳子桥路2附1号广厦华庭从事小区内的保洁工作。2016年9月12日7时30分左右，万腊桂在广厦华庭打扫小区卫生，后于8时40分左右按德勤公司要求在该小区院内平台处站着学习、开会。期间，万腊桂突然晕倒，后脑着地受伤。后万腊桂被送往武汉市第三医院，经CT检查?左侧顶枕叶硬膜外血肿。当日，万腊桂转至华中科技大学同济医学院附属同济医院住院，行开颅血肿清除术。2016年9月30日出院诊断为：左侧顶枕叶硬膜外血肿，医嘱：注意休息，加强营养；休息三个月，三个月后来院复诊。住院期间，万腊桂共支付医疗费用70,330.66元。华中科技大学同济医学院附属同济医院CT片显示：左颞顶骨术后改变，左侧颞叶异常信号影。2016年12月4日，万腊桂在华中科技大学同济医学院附属同济医院复诊治疗，支出医疗费用6,905.76元。2017年1月13日，万腊桂在华中科技大学同济医学院附属协和医院进行检查，支出医疗费242元。2016年12月19日，华中科技大学同济医学院附属同济医院声阻抗报告单记载：万腊桂鼓室压图，右耳压力-5，坡度50％；左耳压力-25，坡度58％。2017年1月16日，华中科技大学同济医学院附属协和医院门诊病历记载：万腊桂左耳听力减退3月余，患者3月余前?开颅手术后出现左耳听力减退。2017年1月16日，万腊桂在该院行听觉诱发电位检查：105dBnHL，左侧未引出ABR波形，右30dBnHL。2017年1月24日，经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定，鉴定意见为：万腊桂残疾程度属八级残疾；后期治疗费用3,000元；误工时间为伤后150日，护理时间为伤后60日，营养时间为伤后60日。一审诉讼过程中，德勤公司提出申请，要求对万腊桂的伤残等级、后期治疗费、误工时间、营养时间进行重新鉴定，并要求对万腊桂听力损失与其受伤的关联性进行鉴定。一审法院于2018年1月3日委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定。2018年1月26日，该鉴定中心以委托的鉴定项目超出该鉴定中心技术能力为由，不予受理该鉴定委托，并退回鉴定材料。2018年4月3日，一审法院委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所进行鉴定，2018年7月5日，该鉴定所以缺少万腊桂受伤之前左耳听力检查情况，无法判断听力受损与受伤之间的关联性为由，予以退案。2019年5月27日，经德勤公司再次申请，一审法院征得万腊桂、德勤公司双方的同意，委托湖北崇新司法鉴定中心进行鉴定。2019年6月21日，湖北崇新司法鉴定中心以缺少万腊桂2016年9月12日伤前听力情况相关病历材料或证明，缺乏伤后听力损害相关诊疗病历为由，不予受理鉴定委托。一审法院认为：根据当事人的诉辩及举证，本案争议焦点为：一、万腊桂与德勤公司之间构成何种关系。二、德勤公司应否承担对万腊桂的民事赔偿责任。三、在鉴定机构多次退案的情况下，可否认定万腊桂听力受损与本次受伤具有关联性，并采信万腊桂提交的法医鉴定意见书。关于争议焦点一，万腊桂出生于1960年2月27日，受聘到德勤公司工作时，已超过法定退休年龄，双方亦没有签订劳动合同，德勤公司也未为其办理医疗保险、社会养老等劳动法规定的福利待遇。万腊桂受德勤公司的管理、支配、调遣，报酬亦由德勤公司发放，双方之间构成雇佣关系。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款?“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第九条第二款?“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”的规定，雇佣关系中的侵权责任，适用无过错责任原则。本案中，万腊桂受雇于德勤公司，在德勤公司组织的开会学习活动时倒地受伤，应认定为万腊桂是在从事雇佣活动中受伤。德勤公司作为万腊桂的雇主，应对万腊桂的上述人身损害承担赔偿责任。德勤公司辩称万腊桂受伤系由于其自身原因及过错导致，因其未提交证据证明，不予支持。关于争议焦点三，万腊桂受伤后，经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定，其出具的鉴定意见书可证明万腊桂在事发后听力受损，综合评定其伤残等级属八级伤残。本案审理过程中，德勤公司对万腊桂伤残等级、后期治疗费、误工时间、护理时间、营养时间等提起重新鉴定，并要求对万腊桂听力受损与受伤之间的关联性进行司法鉴定。德勤公司提交鉴定申请后，一审法院委托给选定的鉴定机构进行鉴定，在鉴定机构不予鉴定的情况下，一审法院又先后委托另外两个选定的司法鉴定机构进行鉴定，但由于缺乏万腊桂受伤前的听力检查情况等原因，导致仍然无法鉴定。在鉴定委托先后三次被不同鉴定机构退回，鉴定不能进行的情况下，应结合在案证据作出相应认定。本案中，德勤公司在雇佣万腊桂之前曾要求万腊桂在其指定的医院进行体检。依照生活常理判断，对万腊桂进行体检是为德勤公司是否雇请万腊桂提供依据，经过体检德勤公司掌握了万腊桂的基本身体状况，在确定身体无异常后，万腊桂才能上岗工作。另，万腊桂的友人及同事等证人出庭证言亦可证实万腊桂在德勤公司雇佣前的日常生活中以及事发前工作期间的听力均属正常。据此，可以认定万腊桂本次受伤前的听力应属正常。而万腊桂发现左耳听力下降并经医院诊断证明听力受损属实，是其受伤治愈出院后。因受伤部位位于人体头部，发现听力下降的时间与受伤时间间隔较短，因头部受伤导致听力受损的可能性较大。故在对万腊桂听力受损与受伤之间的关联性无法进行鉴定的情况下，综合全案证据，应当作出有利于万腊桂的判断，认定万腊桂听力受损与本次受伤具有关联性。同时，采信湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室出具的鉴定意见书，并据此计算万腊桂受伤后的经济损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合庭审查明事实及万腊桂的诉讼请求，核定万腊桂经济损失如下：1、医疗费，根据万腊桂提交的医疗费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，确定万腊桂支出的医疗费为77,478.42元。2、后期治疗费，根据法医鉴定确定为3,000元。3、住院伙食补助费，根据万腊桂住院天数，确定为270元（15元／天×18天）。4、营养费，根据万腊桂伤残程度并参照医院出院医嘱确定为900元。5、护理费5,371.56元（32,677元／年÷365天×60天），按居民服务行业职工人均年工资收入，护理时间根据司法鉴定确定。6、误工费21,129.45元（51,415元／年÷365天×150天），误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据法医鉴定确定，因受害人无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照一审法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。7、残疾赔偿金176,316元（29,386元／年×0.3×20年），根据法医鉴定确定的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按二十年计算。8、法医鉴定费1,800元；9、其他损失费265元；10、精神损害抚慰金3,000元，根据法医鉴定等确定。以上损失共计289,530.43元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、武汉德勤文创物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿万腊桂医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金等经济损失合计289,530.43元；二、驳回万腊桂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,756元、保全费2,005元，共计7,761元，由武汉德勤文创物业服务有限公司负担7,560元，由万腊桂负担201元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，2016年9月12日8时40分左右，万腊桂在德勤公司小区院内平台处晕倒、遭受人身损害，住医院治疗并支付了一定的医疗、住院费用，且被评定为八级伤残，是客观存在的事实。根据我国相关的法律规定，雇主德勤公司应承担相应的侵权赔偿责任；其次，一审法院根据湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室出具的鉴定意见书作出的鉴定结论以及我国法律、法规的规定，计算出受害人万腊桂的各项赔偿标准及其金额，具有事实和法律依据。再次，关于德勤公司的上诉主张。第一、德勤公司在一、二审诉讼中，均未提交其与万腊桂的劳动合同以及为万腊桂购买的社保、工伤保险和其他的相关证据证明双方系劳动合同关系，故一审法院认定双方为雇佣关系并无不当；第二、大量的事实表明，万腊桂在受伤之前其听力属于正常状态。一审法院经综合考量后认定万腊桂的听力受损与本次摔倒受伤、手术有较大的因果关系，德勤公司对此虽不予认可，但其未提交相反的证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果。德勤公司的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,756元，由武汉德勤文创物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 杨 玲审判员 王丹红二〇二〇年七月三十日法官助理龚燕书记员龚燕