湖北省武汉市新洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0117民初4389号原告：林娟。委托诉讼代理人：黎劲松，系原告配偶。被告：武汉市兴祥顺装卸服务有限公司，住所地武汉市黄陂区武湖农场滨湖分场百隆东方城9栋1单元27层2室。统一社会信用代码：91420116MA4KQED64A。法定代表人：韩丹，董事长。委托诉讼代理人：王蕾，湖北今天律师事务所律师。原告林娟诉被告武汉市兴祥顺装卸服务有限公司劳动争议一案，本院立案受理后，依法由审判员李维平独任审判，于2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告林娟及其委托诉讼代理人黎劲松、被告武汉市兴祥顺装卸服务有限公司的委托诉讼代理人王蕾均到庭参加诉讼。本案在审理过程中，对新冠疫情防控期间，即2020年1月23日至2020年4月20日审限予以扣除。本案现已审理终结。原告林娟诉称，2017年4月，原告入职被告武汉市兴祥顺装卸服务有限公司，担任司磅员一职，工作地点阳逻华港码头。入职后至2018年2月没有签订劳动合同。2018年3月被告与原告才开始签订了第一份固定期限劳动合同（合同期限为2018年3月1日至2019年2月28日）。2019年3月1日又签订了第二份固定期限劳动合同（合同期限为2019年3月1日至2020年2月28日）。被告于2018年10月才开始为原告缴纳社会保险，原告缴纳其个人部分。2017年4月至2019年8月期间，原告一直未休年假和法定节假日。2019年7月15日，被告要求原告从司磅员岗位调至厨房工作，由于新岗位与原岗位性质相差巨大，工作内容也不相同，原告明确拒绝变岗。被告后又要求原告调至武汉市青山区码头工作，原告拒绝后，2019年7月18日被告将原告移除工作群，表示己经没有原告的工作岗位，不给原告提供劳动条件。原告多次沟通无果的情况下，被迫于2019年8月18日向被告寄送解除劳动关系告知函，解除与被告的劳动关系。被告与原告长达十一个月的时间未签订劳动合同，后来又单方变更劳动合同内容、没有为原告提供劳动条件致使原告被迫解除劳动合同，违反了《劳动合同法》的相关规定。因不服仲裁裁决，故诉讼至法院，请求依法判令：1、原告2017年4月至2018年2月与被告具有事实劳动关系；2、被告支付原告2017年4月至2019年8月期间的未休年假工资2330元（3379÷21.75×5×300%）；3、被告支付原告2017年4月至2019年8月期间的未休国家法定节假日工资3728元（3379÷21.75×8×300%）；4、被告支付原告被迫离职经济补偿金8447元（3379×2.5）；5、被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额33334元（2017年5月-2018年2月实际发放工资的两倍）；6、被告支付原告未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额16119元(2019年3月—2019年7月实际发放工资的两倍)。被告武汉市兴祥顺装卸服务有限公司辩称：一、2017年4月至2018年2月期间双方不存在事实劳动关系，该请求未经仲裁且已经过仲裁时效，应予驳回。二、春节期间的假期已经包含年休假，原告平均工资计算有误，并且仅能按200%主张。三、未休法定假日的加班工资未经仲裁，未举证证实，计算标准和方法错误，即使存在应按当月工资标准的200%计算。四、支付经济补偿金无事实和法律依据，理由是：1、答辩人有单方调岗自主权；2、原告工作多次失误，违反公司规章制度，答辩人有正当理由合理调整工作岗位；3、被答辩人拒绝调岗，擅自离岗，属于不服从公司管理，其旷工近一个月严重违法公司规章制度，影响公司经营，在公司下达到岗通知后仍不到岗工作，给公司造成了恶劣的影响；4、调岗未改变原告工作待遇，地点在合理范围内，具有合理性，没有解除劳动合同之意，工资也在持续发放。五、未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求未在仲裁程序中提出，应予驳回。六、无固定期限劳动合同条件不成立，双方两次签订书面劳动合同，履行期限未满，不符合订立无固定期限劳动合同条件。经审理查明，2018年3月1日，原告林娟与被告武汉市兴祥顺装卸服务有限公司签订书面劳动合同，合同期限为2018年3月1日至2019年2月28日，岗位为司磅员，工作地点为武钢江北码头。2019年3月1日，林娟与武汉市兴祥顺装卸服务有限公司再次签订劳动合同，合同期限为2019年3月1日至2020年2月28日，岗位为司磅员，工作地点为阳逻华港码头。两份合同均约定了用人单位根据经营情况和劳动者工作业绩能力表现，可以变更或调整劳动者的职位、工作内容和工作地点。2018年3月1日至2019年7月14日，林娟在上述合同约定的地点从事司磅员工作。2019年7月15日，武汉市兴祥顺装卸服务有限公司以林娟工作容易情绪化、将情绪带至工作中导致多次出错、出错后不反省更正、推卸责任、与领导争吵、不服从领导对其工作的安排、与同事关系不睦影响团结等理由，认为林娟不适合在磅房继续工作，通知林娟因工作需要调至厨房岗位工作。接通知后，林娟当即表示不能接受厨房工作岗位。2019年7月15日林娟离开工作岗位，随后几日林娟被移出码头、磅房等微信工作群。2019年7月15日至8月18日期间，林娟未出勤，也未请假。在此期间，武汉市兴祥顺装卸服务有限公司提出将林娟调至武汉市青山区外贸码头磅房工作，被林娟拒绝。2019年8月1日，武汉市兴祥顺装卸服务有限公司向林娟发出书面通知，限其2019年8月2日回公司上班，否则视为自动离职。2019年8月18日，林娟向武汉市兴祥顺装卸服务有限公司发出解除劳动合同告知函，明确表示不同意武汉市兴祥顺装卸服务有限公司单方变更劳动合同，因调岗行为损害其合法权益，单位收函之日解除与单位的劳动关系。庭审中，双方一致认可2019年8月20日解除劳动关系。另查明，2017年1月至2018年4月期间，除2017年3月外，林娟银行卡每月均有工资进账记录。2019年9月3日，林娟向武汉市新洲区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决武汉市兴祥顺装卸服务有限公司向其支付：1、2016年11月至2019年8月期间未休带薪年休假工资2330元；2、解除劳动关系经济补偿金10137元；3、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额16199元；4、2019年7月少发的工资177元。2019年9月18日，武汉市新洲区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1、武汉市兴祥顺装卸服务有限公司向林娟支付未休年休假工资报酬1553元；2、驳回林娟其他仲裁请求。本案在审理过程中，原告林娟书面撤回以下诉讼请求：原告2017年4月至2018年2月与被告具有事实劳动关系；被告支付原告2017年4月至2019年8月期间的未休国家法定节假日工资3728元；被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额33334元。林娟撤回上述诉讼请求符合法律规定，本院予以准许。本院认为，从2018年3月1日原告林娟与被告武汉市兴祥顺装卸服务有限公司签订劳动合同，从该日起至劳动关系解除之日止双方存在劳动关系。关于林娟应享受年休假天数。国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。该条例第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。该办法第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。林娟提交的银行卡交易明细清单工资发放记录显示，截至2018年2月，林娟的累计工作时间已满1年，每公历年度应享受带薪年休假5天。因2017年3月无工资发放记录，自2017年4月至2018年3月，林娟连续工作时间超过12个月，其自2018年4月1日起开始享受年休假待遇。2018年未休年休假天数取整后本院核定为3天（274天÷365天×5天=3.75天）；2019年未休年休假天数取整后本院核定为2天（195天÷365天×5天=2.67天）。武汉市兴祥顺装卸服务有限公司主张春节假期包含年休假无证据证实，本院不予认可。关于林娟的月平均工资。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据该规定，武汉市兴祥顺装卸服务有限公司应对林娟在2018年3月至2019年7月的工资数额承担举证责任。武汉市兴祥顺装卸服务有限公司认为林娟的平均工资计算有误并对林娟提交的工资发放银行交易明细单真实性予以否认，但未提供证据予以证实，本院对林娟提交的工资发放银行交易明细单及个人养老账户对账单、医疗保险个人账户对账单予以认可。对以下工资记录，本院予以确认：2018年3月至2019年6月工资分别为：3428元、3490元、3387元、3040元、3187元、2970元、3079元、3416元、3322元、3262元、3087元、2450元、2812元、3000元、3215元、3009元，2019年年终奖为3000元。2018年10-12月的养老保险个人缴纳部分合计为815元、医疗保险个人缴纳部分合计为365元。2019年1-6月的养老保险个人缴纳部分合计为1631元、医疗保险个人缴纳部分合计为765元。根据该工资记录，林娟在2018年3月至12月的月平均工资本院核定为3676元[（3428+3490+3387+3040+3187+2970+3079+3416+3322+3262+3000+815+365）÷10]；林娟在2019年1月至6月的月平均工资本院核定为3325元[（3087+2450+2812+3000+3215+3009+1631+750）÷6]。林娟在劳动关系解除前十二个月平均工资本院核定为3614元[（3187+2970+3079+3416+3322+3262+3000+815+365+3087+2450+2812+3000+3215+3009+1631+750）÷12]。林娟在2018年3月1日至2019年7月15日的未休年休假工资本院核定为1625元（3676÷21.75×3×200%+3325÷21.75×2×200%）。关于2017年4月至2018年2月期间未休年休假工资。林娟主张2017年4月入职被告武汉市兴祥顺装卸服务有限公司，武汉市兴祥顺装卸服务有限公司当庭予以了否认。因双方未签订书面劳动合同，林娟也未就2017年4月至2018年2月28日期间内双方存在事实劳动关系申请劳动仲裁确认，对2017年4月至2018年2月28日期间未休年休假工资的请求，本院不予审理。2019年7月16日至劳动关系解除之日，因林娟未到岗也未请假，期间的年休假本院不予折算。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，按照日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。林娟的正常工作期间收入已经发放，其主张按300%计算未休年休假工资，本院不予支持。关于离职经济补偿。本院认为，调岗应当依法定事由调岗，或依约定事由调岗。本案中，不存在依法定事由调岗的情形，故武汉市兴祥顺装卸服务有限公司的单方调岗应当符合劳动合同中对调岗的约定，约定的调岗事由应当合法并具有合理性。原告林娟与被告武汉市兴祥顺装卸服务有限公司签订的劳动合同约定了工作岗位为司磅员、工作地点为阳逻华港码头，还约定了用人单位根据经营情况和劳动者工作业绩能力表现，可以变更或调整劳动者的职位、工作内容和工作地点。根据该约定，武汉市兴祥顺装卸服务有限公司调岗可依据的事由有两个，即经营情况和劳动者工作能力业绩表现。根据武汉市兴祥顺装卸服务有限公司提交的对林娟调岗的申请，并未反映出武汉市兴祥顺装卸服务有限公司的经营情况较平常有较大变化或客观情况有重大变化而需要对人员进行调动，所以武汉市兴祥顺装卸服务有限公司的根据经营情况调岗的理由不足。从林娟的工作能力来看，签订劳动合同后，林娟在司磅员岗位上工作时间长达16个月，应认为具有完成司磅员工作的工作能力。武汉市兴祥顺装卸服务有限公司认为林娟出现了三次工作失误并提交了投诉处理表，因武汉市兴祥顺装卸服务有限公司未举证司磅员岗位职责的具体内容，从投诉处理表及其他证据看，并不能得出2008年12月19日及2019年5月31日的水泥短缺是林娟未认真履行司磅员职责的结论。2019年6月6日，林娟当班时未发现货车一个车轮不在磅上导致称重错误应属于林娟的工作失误，该失误应予确认。但该失误不足以称之为多次失误，因该一次失误而调岗理由也不充分。武汉市兴祥顺装卸服务有限公司提交的对林娟调岗的申请列举的林娟工作容易情绪化、与领导争吵、不服从领导对其工作的安排、与同事关系不睦影响团结等理由主要反映的是林娟的待人接物的态度方式问题，该类应首先通过批评教育帮助的方式而不是调岗的方式来解决，所以以该理由调岗不具有合理性。武汉市兴祥顺装卸服务有限公司将林娟从司磅员调至厨房，其工作内容较劳动合同约定发生了根本变化，工作量、工作强度、工作时间也有不同，两个岗位工作内容完全不具有关联性，该新岗位的调动决定不具有合理性。根据阳逻到青山码头的公共交通实际状况，青山磅房到林娟的住所之间通勤往来十分不便，武汉市兴祥顺装卸服务有限公司也未提供通勤等必要帮助，调岗决定宣布后，林娟被移出磅房、码头工作群，林娟通过工作群接受指令、报告数据的途径也不复存在，应认为武汉市兴祥顺装卸服务有限公司未提供必要的劳动条件。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项及第四十六条第一项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因武汉市兴祥顺装卸服务有限公司未与林娟协商一致的情况下单方调动林娟的工作岗位不具有合理性，又未提供必要的劳动条件，在林娟主动提出解除劳动关系的情况下，武汉市兴祥顺装卸服务有限公司应该支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。签订书面劳动合同后，林娟在武汉市兴祥顺装卸服务有限公司工作时间为16个月，武汉市兴祥顺装卸服务有限公司应支付1.5个月的经济补偿。经济补偿本院核定为5421元（3614×1.5）。必须指出，调岗决定宣布后，林娟既未请假也不到岗，该行为显属不妥，应予否定。关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第八十二条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。林娟入职后，与武汉市兴祥顺装卸服务有限公司签订了两次书面劳动合同且第二份合同履行期未满，依据上述规定，尚不具备应当订立无固定期限劳动合同的条件，对其未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告武汉市兴祥顺装卸服务有限公司支付原告林娟2018年3月至2019年7月期间的未休年假工资1625元，限于本判决生效之日起十日内付清。二、被告武汉市兴祥顺装卸服务有限公司支付原告林娟经济补偿5421元，限于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告林娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由被告武汉市兴祥顺装卸服务有限公司负担，于本判决书生效之日起十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  李维平二〇二〇年七月三十日书记员  温婉君