广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终10471号上诉人（原审原告、互诉被告）：深圳观澜湖高尔夫球会有限公司，住所地深圳市龙华新区观澜高尔夫大道1号，统一社会信用代码91440300618886296B。法定代表人：周自立，董事长。委托诉讼代理人：申珍，女，1984年3月18日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区，系公司员工。委托诉讼代理人：李孝年，男，1972年9月14日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区，系公司员工。上诉人（原审被告、互诉原告）：张飞，男，1964年12月21日出生，汉族，身份证住址江苏省启东市，委托诉讼代理人：何标，广东诚邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘大军，广东诚邦律师事务所律师。上诉人深圳观澜湖高尔夫球会有限公司（以下简称“观澜湖高尔夫公司”）因与上诉人张飞劳动争议一案，不服深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初10098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。观澜湖高尔夫公司一审诉请判令：1.观澜湖高尔夫公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金394712.37元；2.观澜湖高尔夫公司无需支付律师代理费3919.8元；3.张飞承担案件诉讼费。张飞一审诉请判令：1.观澜湖高尔夫公司向张飞支付违法解除劳动合同的赔偿金422499.87元；2.观澜湖高尔夫公司向张飞支付正常工作时间工资2019年3月1日至3月15日的工资3734元（已扣五险一金）；3.观澜湖高尔夫公司向张飞支付休息日加班工资78697.30元；4.观澜湖高尔夫公司向张飞支付2017年度至2019年度的未休带薪年假工资差额10993.80元；5.观澜湖高尔夫公司向张飞支付2019年2月及3月医疗报销款500元；6.观澜湖高尔夫公司向张飞支付2018年5月1日至2019年3月15日服务奖8700元；7.观澜湖高尔夫公司向张飞支付律师费5000元；8.案件的诉讼费由观澜湖高尔夫公司承担。一审判决主文：一、观澜湖高尔夫公司应于判决生效之日起十日内向张飞支付2019年3月1日至2019年3月15日工资3734元；二、观澜湖高尔夫公司应于判决生效之日起十日内向张飞支付2019年2月及3月医疗报销款500元；三、观澜湖高尔夫公司应于判决生效之日起十日内向张飞支付违法解除劳动合同赔偿金422499.87元；四、观澜湖高尔夫公司应于判决生效之日起十日内向张飞支付2017年至2019年3月15日期间未休年休假工资差额4313.41元；五、观澜湖高尔夫公司应于判决生效之日起十日内向张飞支付律师费5000元；六、驳回观澜湖高尔夫公司的全部诉讼请求；七、驳回张飞的其他诉讼请求。观澜湖高尔夫公司起诉受理费5元及张飞起诉受理费5元，均由观澜湖高尔夫公司承担。上诉人观澜湖高尔夫公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判观澜湖高尔夫公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金422499.87元；2.撤销一审判决第四项，改判观澜湖高尔夫公司向张飞支付2017年至2019年3月15日期间未休年休假工资差额3722.60元；3.撤销一审判决第五项，改判由张飞自行承担律师费；4.一、二审诉讼费用全部由张飞承担。事实和理由详见上诉状。上诉人张飞未作答辩。上诉人张飞上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三、五、六项；2.撤销一审判决第四项，改判观澜湖高尔夫公司支付张飞2017年至2019年3月15日未休年休假工资差额10993.80元；3.撤销一审判决第七项，改判观澜湖高尔夫公司支付张飞休息日加班工资78697.30元、2018年5月1日至2019年3月15日服务奖8700元；4.案件的诉讼费由观澜湖高尔夫公司承担。事实和理由详见上诉状。上诉人观澜湖高尔夫公司未作答辩。本院对一审查明的事实（详见一审判决书）予以确认。本院认为，本案为劳动争议。二审争议焦点为：一、观澜湖高尔夫公司应否向张飞支付休息日加班工资；二、观澜湖高尔夫公司应否向张飞支付违法解除劳动合同赔偿金；三、观澜湖高尔夫公司应否向张飞支付服务奖；四、观澜湖高尔夫公司应否向张飞支付未休年休假工资差额；五、观澜湖高尔夫公司应否向张飞支付律师费。关于争议焦点一，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据张飞提供的考勤表，未能明确证明其具体的加班时长，应承担举证不能的不利后果。且根据张飞每月工资发放金额，经核算，其时薪不低于深圳市同期最低工资标准。因此，对于张飞关于加班费的主张，本院不予采信。关于争议焦点二，观澜湖高尔夫公司主张张飞经常外出就医，但从未请过病假，自行制作的考勤表均显示其正常出勤，张飞的行为已属于旷工的情形。故观澜湖高尔夫公司系合法解除劳动关系，无须支付赔偿金。本院认为，用人单位辞退员工是最为严厉的处罚手段，必须在处罚程序、处罚事实以及处罚依据充分齐全的情况下才能作出。根据法律规定，因用人单位作出的辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据双方提供的《解除劳动合同通知书》载明，由于张飞多次在上班时间外出处理私人事务……根据《劳动法》第二十五条、《员工手册》之《员工违纪行为与处罚对照表》第16条之规定，观澜湖高尔夫公司决定于2019年3月15日解除与张飞2011年1月1日签订的劳动合同。观澜湖高尔夫公司一审对《员工医疗福利管理规定》、《内部门诊医疗政策调整》的真实性不予确认，但与其仲裁时确认上述两份证据的真实性的主张相互矛盾，且未能对此提供合理的解释与说明，故本院采信上述两份证据。根据该证据显示，员工外诊就医，须经过医务室医生的批准（急诊除外）。……医务室医生审核相关资料，并在《员工医疗申请表》及相关发票上签字确认。而根据观澜湖高尔夫公司提交的张飞工资发放明细表，其上亦有医疗费报销的项目。另，根据张飞与部门主管王大力的微信聊天记录，已形成完整有效的证据链，可见张飞外出就医系经过部门主管及医务室医生批准的。双方提供的考勤表经过部门主管王大力的签字确认，观澜湖高尔夫公司主张考勤表系张飞自行制作，张飞对此不予认可，观澜湖高尔夫公司未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。故观澜湖高尔夫公司解除与张飞的劳动关系缺乏事实依据，系违法解除。关于离职前十二个月平均工资，观澜湖高尔夫公司主张应将2017年至2018年度服务奖8700元进行折算，张飞主张应按其收到的2017年至2018年度服务奖8700元的税前金额10000元进行折算。本院认为，根据张飞的银行流水记录以及张飞实际收到的2017年至2018年度服务奖金额，其主张该金额税前为10000元符合常理，本院予以采信。故一审根据张飞的入职时间以及认定的离职前十二个月平均工资，核算观澜湖高尔夫公司应向张飞支付违法解除劳动合同赔偿金422499.87元正确，本院予以维持。关于争议焦点三，如前所述，观澜湖高尔夫公司系违法解除与张飞的劳动合同关系。根据观澜湖高尔夫公司提交的《2016-2017年度服务奖发放通知》以及《2017-2018年度服务奖发放通知》，张飞并非系因其自身的过错而不满足观澜湖高尔夫公司发放服务奖的条件，故张飞请求支付2018年5月1日至2019年3月15日服务奖的主张有事实依据，本院予以支持。根据张飞的出勤时间及其主张的服务费金额，经核算，观澜湖高尔夫公司应向张飞支付2018年5月1日至2019年3月15日服务奖7612.5元（8700元÷12个月×10.5个月）。一审对此认定错误，本院予以纠正。关于争议焦点四，张飞主张其在2018年1月1日确认2017年度年休假剩余1.33天的依据是以总数7天来算的，比法律规定的10天少算了3天。本院认为，张飞已签字确认《2017年度剩余年假确认表》。且根据仲裁查明的事实，《考勤记录表》显示张飞2017年3月份休了7天年休假，2017年11月份休了4天年休假。双方亦确认2018年度休了9天年休假。结合以上事实，张飞未能提供证据证明双方系严格按照《劳动合同》上约定的7天有薪年假执行，应承担举证不能的不利后果。观澜湖高尔夫公司已足额支付张飞2017年至2019年3月15日期间的工资，故一审核算观澜湖高尔夫公司应向张飞支付2017年至2019年3月15日期间未休年休假工资差额4313.41元正确，本院予以维持。关于争议焦点五，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元。根据被上诉人在案件中获得支持程度，观澜湖高尔夫公司应向张飞支付律师费5000元。鉴于双方均未对一审判决第一项、第二项提起上诉，视为对一审判决结果的认可，本院予以维持。综上所述，张飞的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；深圳观澜湖高尔夫球会有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初10098号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、撤销深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初10098号民事判决第七项；三、上诉人深圳观澜湖高尔夫球会有限公司应当于本判决生效之日起十日内向上诉人张飞支付2018年5月1日至2019年3月15日服务奖7612.5元；四、驳回上诉人张飞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费合计20元，均由上诉人深圳观澜湖高尔夫球会有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢  艳  贝审判员 张    泽审判员 黄  燕  璇二〇二〇年七月十六日书记员 刘绍君（兼）书记员 李秋敏（兼）