河南省郑州市二七区人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫0103民初3080号原告：吴刘华，男，汉族，1983年8月21日生，住广东省阳春市。被告：郑州市二七区钱辣辣火锅汉江路店，住所地郑州市二七区郑密路99号商1-1-11，统一社会信用代码92410103MA47G1EXX8，已于2020年4月28日核准注销。经营者：杨晓鹏，男，汉族，1993年4月30日生，住河南省新密市。委托诉讼代理人：梁立刚，河南开鑫律师事务所律师。原告吴刘华与被告郑州市二七区钱辣辣火锅汉江路店劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告吴刘华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.（1)请求判令被告支付拖欠原告的工资：2019年9月应发6000.02元，实发4667元，拖欠1333.02元；2019年10月，应发11198.05元，实发6000元，拖欠5198.05元；2019年11月，应发7846.16元，至今未发，拖欠7846.16元。共拖欠工资：14377.23元。(2)因被告不与原告签订劳动合同，请求判令被告支付原告10月、11月双倍工资19044.21元。（3)因拖欠工资，请求判令被告支付原告工资的25%的经济补偿金：6261.06元。(4)请求判令被告按照6000元/月的缴费基数，为原告补缴2019年9月、10月、11月三个月的养老、医疗、失业、工伤和生育保险。以上(1）、(2）、(3)、(4)条，被告拖欠原告的工资及经济补偿金，合计：39682.5元。二.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告从2019年9月5日至2019年11月31日在河南省××二七区钱辣辣火锅汉江路店担任店经理一职（此店名为营业执照名称，实际挂牌店名为：钱辣辣老成都串串火锅嵩山路店）。该店铺营业执照的法人为被告杨晓鹏，实际经营者非被告法人本人，实际经营者为被告杨晓鹏的哥哥杨晓东，杨晓东为实际出资人和店铺经营者，店铺经营事务，包括店铺营业、发工资等，原告的直接接触人均为被告杨晓鹏的哥哥杨晓东。原告与被告在入职前约定：原告月休4天（调休）。原告工资构成为：（1）2019年9月入职，9月为固定工资六千元（不足整月按天计算）。（2）2019年9月后工资为：月总营业额为二十万以下，月固定工资六千元；月营业额达到二十万以上三十万以下，月工资为六千元+营业额×1%；月营业额达到三十万以上四十万以下，月工资为六千元+营业额×2%；月营业额达到四十万以上五十万以下，月工资为六千元+营业额×3%；月营业额达到五十万以上，另行商议。工资发放日为每月15日。原告2019年9月5日入职，9月26、27、28、29日，因私事请假4天，无公休，即9月工作22天(被告杨晓鹏的哥哥杨晓东承认原告9月5日入职，但被告故意克扣原告的工资，拒绝发9月5日的工资，坚持9月只发21天的工资），原告于2019年10月18日收到工资4667元；原告10月全勤（月公休三天)，于2019年11月24日收到工资6000元，未发提成；原告11月全勤，且没有正常公休，至今未收到工资，并且索要无果。第一.被告一直不与原告签订劳动合同，最开始以没有合同文本为由，让原告拟定，原告在2019年9月底之前就将拟定好的合同打印好交给被告杨晓鹏的哥哥杨晓东，后多次催促签订劳动合同无果。被告违反了《劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。原告2019年9月的工资，是2019年10月18日收到的，但2019年10月的工资，原告直到2019年11月24日才拿到基本工资6000元整，10月店铺营业额为242881元，应得提成2428.81元，未收到提成，原告向被告杨晓鹏的哥哥杨晓东索要提成，被拒绝，理由是“按营业额提成是扯淡呢”，原告几次追问索要无果。原告认为，被告存在恶意不签订劳动合同和恶意拖欠工资的动机。第二.在入职前，约定工资和工作的时候，原告和被告约定的是月休四天，到实际工作的时候，被告杨晓鹏的哥哥杨晓东说“别人都是休三天，不能给你休四天。”根据《劳动法》第三十八条：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。被告违反法律，所以原告在2019年10月休三天，即有一天加班，且应按双倍计算当日工资。第三.二七区嵩山路食药所于2019年11月18日起检查所辖区域的卫生情况及证件，为期一周，被告的店铺由于一直没有办理《食品经营许可证》，被告杨晓鹏的哥哥杨晓东为逃避检查，通知我关店四天半，从2019年11月18日起关店，2019年11月22日晚开始营业。根据《劳动法》制定的《工资支付暂行规定》第十二条非劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。被告应正常支付关店的四天半原告应有的基本工资，并且原告11月没有安排公休，计算工资时按加班4天计算，4天应双倍工资。第四.《劳动法》第四十四条，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。原告9月从早上9点加班到晚上2点，且中间无休这样的情况，原告暂时先不追究，现在先只说原告全天加班应得的加班费：(1)9月的法定节假日，13日中秋节，应三倍工资，14、15日，应双倍工资。即9月共有1天三倍工资，2天双倍工资。(2)10月的法定节假日，国庆节的1、2、3日，这3天应三倍工资；4、5、6、7日，这4天应双倍工资；10月原告的公休应有4天，实际只有3天，即1天加班，这1天应双倍工资。即10月共有3天三倍工资，4天双倍工资，1天基础工资外的双倍工资。（3）11月因为被告未办理《食品经营许可证》就擅自营业，被告为逃避检查，关店四天半，应正常发工资，原告11月没有被安排公休，即加班4天，应4天双倍工资计算。即11月有基础工资外的4天双倍工资。第五.根据《劳动法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。即2019年10月和11月两个月，应支付原告实际工资的双倍。第六.《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。根据《劳动合同法》第三十八条第（二）、（三)款，原告于2019年11月31日完成当日工作后，向被告杨晓鹏的哥哥杨晓东提交了辞职信，内容如下：由于郑州市二七区钱辣辣火锅汉江路店的实际经营者杨晓东（法人杨晓鹏)，不与本人签订劳动合同，多次催促无果，杨晓东又随意拖、欠、克扣本人及其他员工工资，本人决定从2019年12月1日起，辞去郑州市二七区钱辣辣火锅汉江路店的店经理职务。杨晓东也当即同意了原告的辞职。在原告工作的三个月中，被告杨晓鹏的哥哥杨晓东习惯拖欠员工的工资以及供货商的货款，原告一直在其中协调、索要，但其实上原告本人也是受害者。第七.根据《劳动法》第五十条，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。被告已经构成克扣和拖欠原告工资，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。第八.原告被拖欠的工资和经济补偿金的计算。原告的基本工资为6000元，日平均基本工资为6000÷26=230.7692308～230.77元。（1)2019年9月，工作22天，其中中秋节三倍工资1天，双倍工资2天。应发工资：230.77×(22+2+2)=6000.02元，实发4667元，9月工资拖欠1333.02元。(2）2019年10月，全勤，公休三天。其中国庆节三倍工资3天，双倍工资4天，额外加班1天双倍工资，当月营业额242881元，应得提成2428.81元。应发工资：6000+230.77×(6+4+2）+2428.81=11198.05元，实发6000元，10月工资拖欠5198.05元。(3)2019年11月，全勤，额外加班4天双倍工资，由于关店4天半，营业额未达20万，无提成。应发工资：6000+230.77×8=7846.16元，至今未发。11月工资拖欠7846.16元。（4)2019年10月和11月，因被告不与原告签订劳动合同，应支付原告双倍工资，扣除收到的10月工资6000元，还应支付19044.21元。（5)拖原告欠工资的经济补偿金：原告2019年9月、10月、11月工资的百分之二十五为：(6000.02+11198.05+7846.16）×25%=6261.06元。应支付6261.06元。以上共计39682.5元。基于以上事实，和根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第五十条、第八十二条，和《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条等法律及相关规定，为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼，请求依法判决，维护劳动者的基本权益。本院认为：原告起诉的被告必须适格。本案中，被告出示的证据显示，郑州市二七区钱辣辣火锅汉江路店已于2020年4月28日注销，郑州市二七区钱辣辣火锅汉江路店的民事主体资格已不存在，原告应以郑州市二七区钱辣辣火锅汉江路店为被告提起诉讼无相关法律依据。庭审中，原告经释明后仍坚持原诉讼请求，故原告应承担相应的法律后果。对于原告与原郑州市二七区钱辣辣火锅汉江路店之间的劳动争议问题，原告可以原郑州市二七区钱辣辣火锅汉江路店的经营者杨晓鹏为被告另案处理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回原告吴刘华的起诉。案件受理费5元，全部退还原告吴刘华。本裁定为终审裁定。审判员  郭洪涛二〇二〇年七月二十七日法官助理李静欢书记员巴鑫涛