福建省龙岩市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）闽08执复29号 复议申请人（申请执行人）：邱添明，男，1953年11月10日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：邱阿伟，福建天衡联合（龙岩）律师事务所专职律师。 委托诉讼代理人：刘毅龙，福建天衡联合（龙岩）律师事务所专职律师。 被执行人：福建省长汀县第一建筑工程有限公司（以下简称“长汀一建”），住所地福建省长汀县汀州镇环城东路11号，统一社会信用代码91350821157910299K。 法定代表人：胡刚，总经理。 被执行人：陈炳昆，男，1965年12月1日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 复议申请人邱添明不服福建省龙岩市新罗区人民法院（以下简称新罗法院）（2020）闽0802执异71号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 新罗法院在执行申请执行人邱添明与被执行人长汀一建、陈炳昆承揽合同纠纷一案过程中，作出（2016）闽0802执1552号、（2020）闽0802执恢356号结案通知书，告知邱添明因长汀一建、陈炳昆已履行生效调解书所确定的义务，本案已执行完毕。邱添明对此不服提出书面执行异议，要求撤销前述结案通知书，恢复对（2016）闽0802执1552号、（2020）闽0802执恢356号案的执行。新罗法院经审查于2020年5月19日作出（2020）闽0802执异71号执行裁定书，裁定驳回异议人邱添明的异议请求。邱添明不服（2020）闽0802执异71号执行裁定，向本院提出复议。 新罗法院查明，原告邱添明与被告长汀一建、陈炳昆承揽合同纠纷一案，该院于2015年11月30日立案受理后，在该院主持调解下，双方当事人自愿达成如下调解协议：一、截止2015年6月30日止，原告邱添明与被告福建省长汀县第一建筑工程有限公司、陈炳昆共同确认两被告共同欠原告邱添明工程款7724161元。二、被告福建省长汀县第一建筑工程有限公司、陈炳昆共同分期偿还原告邱添明上述款项。被告福建省长汀县第一建筑工程有限公司、陈炳昆于2016年1月10日前返还原告100万元；2016年3月25日前返还原告100万元；2016年4月25日前返还原告100万元；2016年5月25日前返还原告100万元；2016年6月25日前返还原告100万元；2016年7月25日前返还原告100万元；2016年8月25日前返还原告1724161元。三、被告福建省长汀县第一建筑工程有限公司、陈炳昆应按约履行付款义务。如有违约，原告有权要求被告福建省长汀县第一建筑工程有限公司、陈炳昆以未付的工程款为本金，支付自逾期次日起按月利率1%计算的利息，并有权就全部未支付工程款全额一次性向法院申请强制执行。四、原告邱添明放弃其他诉讼请求。五、案件受理费32934.5元，由被告福建省长汀县第一建筑工程有限公司、陈炳昆共同负担。并作出（2015）龙新民初字第8991号民事调解书予以确认。该民事调解书生效后，长汀一建、陈炳昆未能履行生效法律文书所确定的义务，邱添明向该院申请强制执行。2016年5月11日，异议人邱添明为甲方，被执行人长汀一建、陈炳昆分别为乙方和丙方共同达成《执行和解协议》一份，主要内容为：一、（2015）龙新民初字第8991号民事调解书真实有效。二、在签订本协议书时，甲方同意向法院申请解除对乙方（公司）、丙方（陈炳昆）银行账户的查封，同意不将乙方（公司）、丙方（陈炳昆）列为失信人员名单。三、乙方、丙方共同还款金额、时间具体如下：1、对乙、丙方未执行的3月25日、4月25日各100万元，甲方同意推迟到11月30日，12月31日各归还100万元。对违约推迟还款产生的违约金，乙、丙方同意按（2015）龙新民初字第8991号“民事调解书”的条款，月1%付给违约金共八个月各8万元。2、5月25日应还的100万元，在本协议签字之前，乙方和丙方同意先归还50万元，余50万元在5月31日前归还，最迟不得迟于6月5日。3、其余尚未到期的6月25日100万元，7月25日100万元，8月172.4161万元。经三方协商同意，分解推迟为6月30日归还70万元，7月31日归还70万元，8月31日归还70万元，9月30日归还70万元，10月31日归还92.4161万元。以上分解推迟归还的金额，乙、丙方必须确保按时归还，如无法按时归还，甲方保留继续按（2015）龙新民初字第8991号“民事调解书”中违约处理条款的约定，申请强制执行的权力。2016年6月20日，邱添明向该院递交一份《申请报告》，载明：“申请执行人邱添明与被执行人福建省长汀县第一建筑工程有限公司、陈炳昆承揽合同纠纷一案【（2016）闽0802执1552号】，法院已告知本人被执行人财产查询情况，现同意本案终结本次执行程序，被执行人未按和解协议内容履行义务时，可恢复执行。” 另查明，长汀一建将工程款等款项共计7884161元通过银行转账至邱添明的银行账户（于2016年1月14日支付100万元、2016年5月11日支付50万元、2016年5月30日支付50万元、2016年7月15日支付70万元、2016年8月15日支付70万元、2016年8月31日支付70万元、2016年9月28日支付70万元、2016年10月31日支付924161元、2016年11月30日支付108万元、2017年1月6日支付108万元）。2020年2月28日，邱添明以被执行人未按“执行和解协议”履行仍拖欠利息89.339886万元为由向该院申请恢复执行。2020年4月7日，该院作出（2016）闽0802执1552号、（2020）闽0802执恢356号结案通知书，告知邱添明：根据长汀一建提交的材料，被执行人已按和解协议履行完毕，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条第一款第（一）项“申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行……有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；……”；第八条“执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理”。因此，本案因长汀一建、陈炳昆已履行(2015)龙新民初字第8991号民事调解书所确定的义务，本案已执行完毕。对此，邱添明向该院提出执行异议，并向该院提供民事调解书、受理通知书、执行裁定书、执行和解协议、申请报告、申请恢复执行书、申请恢复强制执行报告、应付利息明细表、银行交易流水、结案通知书等证据，用以证明被执行人未按时按约履行给付义务。 新罗法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”及《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第八条“执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理”，被执行人已于2017年1月31日前按双方达成的和解协议履行完毕，法院作出执行结案处理，合法有据，故异议人邱添明提出的异议理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，该院裁定：驳回异议人邱添明的异议请求。 邱添明向本院申请复议称，请求撤销新罗法院(2020)闽0802执异71号执行裁定书，支持其异议请求。主要理由：一、原审裁定认定被执行人已于2017年1月31日前按双方达成的和解协议履行完毕有误。(一)被执行人违反双方《执行和解协议》约定，事实清楚，证据充分。1.《执行和解协议》约定被执行人应于2016年6月30日归还邱添明70万元，但被执行人却违约，推迟至2016年7月15日才支付该笔款项。2.《执行和解协议》约定被执行人应于2016年7月31日归还邱添明70万元，但被执行人却违约，推迟至2016年8月15日才支付该笔款顷。3.《执行和解协议》约定被执行人应于2016年12月31日归还邱添明108万元，但被执行人却违约，推迟至2017年1月6日才支付该笔款项。(二)被执行人违约，并未全面和完全履行《执行和解协议》。如前所述，被执行人违约推迟支付欠款事实清楚。按照《执行和解协议》第三条“以上分解推迟归还的金额，乙、丙方必须确保按时归还，如无法按时归还，甲方保留继续按(2015)龙新民初字第8991号民事调解书中违约处理条款的约定，申请强制执行的权力”的约定，甲方即邱添明依法依约有权对被执行人上述违约情形继续按(2015)龙新民初字第8991号民事调解书中违约处理条款约定的内容（据邱添明计算，被执行人还应支付利息40万元）申请强制执行的权利。为此，一审法院作出结案通知书以及执行裁定认定长汀一建已按《执行和解协议》履行完毕，没有事实和法律依据，属认定事实错误。二、一审法院作出结案通知书程序违法，应予以撤销。邱添明以被执行人未按约履行《执行和解协议》已违约为由，并根据《执行和解协议》约定以及（2015）龙新民初字第8991号民事调解书第三项内容所确定的违约处理条款，向一审法院申请恢复(2016)闽0802执1552号案的执行合法有理。虽然一审法院未通知或出具恢复执行申请受理通知书，但一审法院实际是对恢复执行申请予以受理并恢复了执行，在此情形下，一审法院却无故作出结案通知书，程序明显违法。1.(2016)闽0802执1552号案执行从始至终都没有执结完毕，一审法院当时仅是裁定本案执行终本。这足以表明被执行人并未履行完毕。在未确认是否履行完毕及得到申请执行人认可的情况，作出结案通知书程序违法。2.从结案通知书中可知恢复执行案号为(2020)闽0802执恢356号，这也足以表明一审法院实际受理了邱添明恢复执行的申请。但一审法院并未将受理通知书送达给邱添明，而且也未在作出结案通知前将长汀一建提交的异议申请及材料送达给邱添明，程序明显违法。3.一审法院作出结案通知，既未进行调查，也未进行问询、听证等，程序明显违法。综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已经履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”长汀一建未按双方《执行和解协议》全面和完全履行，扣除已履行部分，邱添明申请恢复执行剩余部分有理有据。同时，一审法院在受理了恢复执行申请后，未告知邱添明有陈述以及申请听证的权利，且未依法送达被执行人的异议材料径直作出执行结案通知书，无论是实体还是程序均违法，依法应予以撤销。 长汀一建称，一、执行和解协议已履行完毕，邱添明申请恢复执行没有事实依据。1.(2015)龙新民初字第8991号民事调解书确定长汀一建及陈炳昆应归还邱添明772.4161万元。长汀一建归还邱添明772.4161万元、违约金16万元共计788.4161万元，具体还款时间金额如下:2016年1月14日100万元:2016年5月11日50万元;2016年5月30日50万元;2016年7月15日70万元（推迟15天）;2016年8月15日70万元（推迟15天）;2016年8月31日70万元;2016年9月28日70万元;2016年10月31日92.4161万元;2016年11月30日108万元（其中8万元为违约金）;2017年1月6日108万元（其中8万元为违约金，推迟6天），以上归还邱添明772.4161万元、违约金16万元，共计788.4161万元。由此可见，长汀一建已近、全面履行还款义务，《执行和解协议》已履行完毕。2.长汀一建虽在履行执行和解协议时出现迟延情形，但邱添明仍予以接受且已领受协议全部款项。邱添明在接受完答辩人全部还款义务后，在长达三年时间后才以长汀一建未按约定时间还款为由申请恢复强制执行，而被执行人的轻微履行迟延，并不致于对邱添明权益造成严重损害或导致和解协议根本目的不能实现，应认定执行和解协议已履行完毕，执行案件可以作结案处理。3.邱添明接受超期履行且未及时申请恢复执行，可反证长汀一建迟延履行行为并未导致执行和解协议的目的落空。因此，长汀一建认为执行和解协议已履行完毕，邱添明申请恢复执行没有事实依据。二、邱添明申请恢复执行没有法律依据。1.《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第15条规定：“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。”若邱添明认为延期付款对其造成损害，可另行提起诉讼解决，而不能仅以此为由申请恢复执行原生效民事调解书。2.《最高人民法院关于适用的解释》【法释（2015）5号】第467条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”3.《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”，结合邱添明接受付款后长达三年时间里（2017年l月7日起至2020年2月28日)未对长汀一建轻微迟延履行提出异议的事实，可以认定双方以行为对《执行和解协议书》约定的付款时间进行了变更，构成合同的默示变更，故案涉《执行和解协议书》约定的付款义务已经履行完毕。因此，若邱添明认为迟延履行执行和解协议造成其严重的损失，其应当另行向执行法院提起诉讼解决。综上所述，长汀一建认为已履行完毕合法有效的《执行和解协议》,轻微的迟延履行并没有对邱添明的权益造成损害，若邱添明认为迟延履行对其权益造成损害，应当依法另行提起诉讼，邱添明申请恢复强制执行没有事实法律依据。新罗法院作出的(2020)闽0802执异71号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回邱添明的全部复议申请。 陈炳昆未向本院提交书面意见。 新罗法院查明的事实，均有法律文书或相关材料予以证实，本院予以确认。 本院认为，邱添明与长汀一建、陈炳昆在执行过程中达成分期付款的和解协议后，长汀一建已经按照和解协议的约定履行完每一期付款义务，其中三期付款时间分别延后15天、15天、6天，确属迟延履行。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”以及《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼”的规定，邱添明与长汀一建、陈炳昆之间达成的执行和解协议早已履行完毕，邱添明申请恢复执行原执行案件不符合前述规定，若其认为因长汀一建的迟延履行行为遭受了损害，其可向执行法院另行提起诉讼。又根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第八条“执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理”的规定，新罗法院在恢复执行以后核实长汀一建已经实际履行和解协议，作出（2016）闽0802执1552号、（2020）闽0802执恢356号结案通知书符合前述规定。 综上，邱添明有关长汀一建、陈炳昆未履行完毕和解协议以及新罗法院作出结案通知书程序违法的复议理由均不能成立，邱添明的复议请求本院不予支持。新罗法院（2020）闽0802执异71号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回邱添明的复议申请，维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802执异71号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  王乔金 审判员  马传科 审判员  吴金燕 二〇二〇年七月二十二日 法官助理刘亚莉 书记员林丽琴 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。