湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4377号上诉人（原审原告）：鸿富锦精密工业（武汉）有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区光谷二路特一号富士康科技园。法定代表人：陈聪汉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓芳，该公司员工。委托诉讼代理人：田苗，该公司员工。上诉人（原审被告）：丰金明，男，1971年8月6日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：孙凡，湖北尚卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：范权友，湖北尚卓律师事务所实习律师。上诉人鸿富锦精密工业（武汉）有限公司（以下简称鸿富锦公司）、上诉人丰金明因劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鸿富锦公司的上诉请求：请求撤销原审判决第一项中要求鸿富锦公司支付经济补偿金差额部分144456.59元，请求改判鸿富锦公司人才房补贴2155.81元不计入经济补偿金基数；并请求改判经济补偿金207767.74元，即支付经济补偿金差额100465.00元。事实与理由：鸿富锦公司支付的人才房补贴不应计入工资基数，丰金明薪资结构中2155.81为人才房奖金；依双方民事合同《核心人才服务协议书》第3.4.4条约定，该奖金的计算基数、是否支付及支付多少仅会根据员工的绩效而变化，与员工当月是否请假是否加班均不挂钩；故其本质为赠予性质，并非员工劳动报酬，不是员工正常工作时间工资，不属于工资性质，不应列入应得工资的范畴。故丰金明实际经济补偿金应为207767.74元（9033.38元/月×23个月），鸿富锦公司仅得补足差额100465.00元；原审判决书第8页最后一行认定的鸿富锦公司未支付8921.59元，鸿富锦公司已予支付。丰金明的上诉请求：请求撤销武汉东湖高新技术开发区人民法院作出的（2019）鄂0192民初1848号民事判决书第一项，依法改判鸿富锦公司向丰金明支付违法解除劳动合同的经济赔偿金345843.29元或将本案发回重审；判令鸿富锦公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定鸿富锦公司经济性裁员程序合法缺乏事实和法律依据，鸿富锦公司在将裁员方案报劳动部门备案前，没有依法提前30天向工会或者全体职工说明情况，在裁员程序上明显违法。一审法院判决书在本院认为部分没有具体结合证据来证明鸿富锦公司经济性裁员程序合法。鸿富锦公司提交的证据2表明其在2018年10月15日向丰金明提出因公司整合，岗位剩余，单方面对丰金明降职降薪。而依据鸿富锦公司提交的证据3显示，其是在2018年10月11日向工会说明情况并听取工会意见，次日将裁员方案报劳动部门备案。证据6表明2018年11月5日出具的解除劳动合同通知书。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条和劳动部《企业经济性裁减人员规定》第四条的规定，再结合本案证据，鸿富锦公司理应在向劳动部门报备之日的前30天，即2018年9月12日前将进行经济性裁员向工会或全体职工说明情况，提出裁减方案，而鸿富锦公司实际是在2018年10月11日才向工会说明情况，从说明情况到向劳动部门报备，这中间只间隔一天时间，没有依法做到提前30天向工会说明情况，并充分听取被裁员工的意见，对裁员方案进行修改和完善。《中华人民共和国劳动法》第二十七条在经济性裁员的程序前面用了“应当”，原劳动部《企业经济性裁减人员规定》用的是“应”，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十六条规定的也是“应”，这些劳动法规、规章规定了经济性裁员的程序要求是一种必须履行的法定程序。再结合立法者的立法目的和最高院的指导意见综合考量，以及劳动合同法起草小组在《中华人民共和国劳动合同法》释义中对第四十一条的解读，综合认定经济性裁员不同于其他解除劳动合同的方式，经济性裁员涉及人员多，客观情况复杂，只有在规定用人单位必须履行“说明—听取—报告”法定义务的前提下，立法限制用人单位随意裁员的目标才能实现。“听取工会或职工的意见”既是用人单位行使解除权的程序性义务，也是其集体合同的缔约义务；“裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”既是用人单位行使解除权的程序性义务，也是劳动行政部门依法审查集体合同的规则的体现。为了尽量缓减经济性裁员对劳动者和整个社会的安定团结造成的冲击，劳动合同法延续了劳动法关于经济性裁员的程序性规定，要求用人单位进行经济性裁员必须履行一套法定程序，且这些法定程序是有顺序的，须全部履行。二、鸿富锦公司违反法定裁员程序，以支付一个月工资的代通知金来免除提前30天通知的法定义务缺乏法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，代通知金依法只能适用该法第四十条规定的三种情况，《中华人民共和国劳动合同法》将经济性裁员程序作为四十一条单独列明，要求用人单位提前30天通知工会或全体职工，就是为了保障劳动者的合法救济权利，该条属于特殊条款，如果允许用人单位通过提前支付一个月工资的代通知金来免除其法定通知义务，无疑将侵犯劳动者的合法权益。因此，鸿富锦公司通过支付代通知金形式而跳过听取工会或职工意见后直接解除劳动合同缺乏法律依据，也明显属于违法行为。三、鸿富锦公司经济性裁员实体上违法，其在向工会说明情况时没有依法提供经济性裁员必要性的相关证明材料。依据《企业经济性裁减人员规定》第四条的规定，鸿富锦公司在向工会说明情况时必需提供生产经营状况的资料，比如提供劳动者工资、人工成本、财务、固定资产、产品供销等报表资料，来证明经济性裁员的必要性。鸿富锦公司在劳动仲裁中提交的证据以及在劳动部门备案的裁员方案中均没有这些证据材料证明经济性裁员的必要性，这也明显违法。四、鸿富锦公司在经济性裁员过程中违反法定程序，没有与丰金明协商变更过劳动合同。鸿富锦公司在2018年10月15日与丰金明第二次面谈，该次面谈是基于第一次在2018年9月28日以丰金明绩效考核不达标为由来降职降薪，鸿富锦公司并没有明确告知丰金明是因为经济性裁员需要，也没有提供同种类或相似的工作岗位给丰金明，更没有举证证明其向丰金明提出过变更劳动合同或者提供拟变更的新的劳动合同给丰金明签署的证明。以技术重大革新或经营方式调整为基础的经济性裁员需要解除劳动合同时，变更劳动合同属于法定义务，鸿富锦公司在本案中单方面强制性的降职降薪不能等同于变更劳动合同，因为鸿富锦公司在面谈记录表中根本没有明确告知丰金明是因为经济性裁员需要变更劳动合同而进行降职降薪处理，在面谈时也没有提供明确的降职降薪后的工作岗位和工资标准供丰金明选择，而是直到2018年11月5日收到鸿富锦公司发出的解除劳动合同通知书时才知道鸿富锦公司是绩效考核不合格和经济性裁员为由解除劳动合同。五、一审法院判决书遗漏了鸿富锦公司以绩效考核不合格单方面违法解除劳动合同这一基本事实。在鸿富锦公司出具的《劳动合同解除通知书》中明确解除劳动合同的理由是绩效考核不达标和生产自动化效率提高，因此，绩效考核不达标也是解除劳动合同的原因之一，依据劳动合同法规定，绩效考核不达标如果不适合所在工作岗位，应当采取调整工作岗位或进行培训，经调岗或培训，仍不能胜任工作的，用人单位才能依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的方式解除劳动合同，并依法支付相应的经济补偿金。鸿富锦公司没有提供证据来证明对丰金明进行调岗或培训就直接单方面发出解除劳动合同通知，明显属于违法解除劳动合同。鸿富锦公司提交的丰金明自述材料和绩效面谈记录表正好对应鸿富锦公司以绩效考核不达标，降职降薪并采取N+1补偿方式协商解除劳动合同，从这一点也能反证鸿富锦公司经济性裁员程序违法。六、鸿富锦公司下欠丰金明的薪资和加班费8921.59元应从鸿富锦公司支付的124083.97元中优先扣除，然后剩余的款项才作为已经支付经济补偿金予以抵扣。依据鸿富锦公司的《劳动合同解除通知书》第二、三、四条，鸿富锦公司在最后支付给丰金明的124284.33元中，已经优先扣除了下欠薪资和加班费8921.59元，丰金明也在劳动仲裁和一审庭审中认可鸿富锦公司不拖欠丰金明的工资和加班费，所以，在计算鸿富锦公司应补足的经济补偿金差额时应当优先从鸿富锦公司已经支付的124284.33元中优先扣除8921.59元作为工资和加班费，剩余的款项作为已经支付的经济补偿金予以抵扣。七、自丰金明申请劳动仲裁开始至今，鸿富锦公司不顾违法事实一直无故拖延，不协助丰金明办理失业保险手续备案，判令鸿富锦公司为丰金明办理失业保险手续，否则丰金明将另案起诉要求鸿富锦公司赔偿因没有依法办理失业保险手续导致丰金明在没有找到新工作期间而无法领取失业保险金的损失。丰金明答辩认为，丰金明工资中每个月2155.81元属于职工福利待遇，也是其劳动能力的体现，本质上也是属于劳动报酬，应当计入计算经济补偿金的基数中。丰金明最后一个月的薪资和加班费8921.59元应从鸿富锦公司支付的124083.97元中优先扣除，然后剩余的款项才能作为已经支付经济补偿金予以抵扣。鸿富锦公司违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。鸿富锦公司答辩认为，鸿富锦公司支付的人才房补贴不应计入工资基数，公司是经济性裁员，解除劳动合同程序合法，故只需支付补偿金，无需支付赔偿金。鸿富锦公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿富锦公司无须承担经济赔偿金345843.29元；2.判令丰金明承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1996年4月27日，丰金明入职鸿富锦精密工业（深圳）有限公司，担任工程技术人员。1999年11月至2008年12月，鸿富锦精密工业（深圳）有限公司为丰金明缴纳了社会保险。2008年底，鸿富锦精密工业（深圳）有限公司搬迁至武汉，丰金明随公司至武汉工作。自2009年1月起，鸿富锦公司为丰金明缴纳社会保险至2018年11月。2010年10月1日，鸿富锦公司、丰金明签订无固定期限劳动合同。2012年11月1日，鸿富锦公司与丰金明签订武汉厂区核心人才服务协议。约定丰金明以优惠价全价购买鸿富锦公司提供的人才房，丰金明在鸿富锦公司处的服务期限为8年，即2012年11月1日至2020年10月31日。该期间鸿富锦公司按月向丰金明发放核心人才服务奖，人才服务奖的支付上限为42万元或上述人才房款的80%加8年的按揭利息，与年度绩效考核结果挂钩等。该武汉厂区核心人才服务协议第8.1条约定，本协议解除或终止之日起，甲方（即鸿富锦公司，以下同）停止发放核心人才服务奖，乙方（即丰金明，以下同）无权向甲方主张发放该奖金；第8.3条约定，若因第7.1、7.2、7.3款规定之事由或其他乙方原因造成本协议解除或终止，乙方需向甲方补缴购房差价，计算公式为：〔（6500元／平方米－3300元／平方米）×房产面积×（8年－已服务年限）÷8年〕等。2018年9月28日和同年10月15日，鸿富锦公司以公司整合、岗位剩余为由要求对丰金明降职降薪，丰金明明确表示：不接受降职降薪，同意与鸿富锦公司协商解除劳动合同，且同意接受鸿富锦公司提出的以N＋1补偿的方式解约，但因系鸿富锦公司与丰金明协商解约，故不同意补缴购房款差价等。因补缴购房款差价的问题未能协商一致，导致双方未能协商解除劳动合同。2018年10月11日，鸿富锦公司因精益生产自动化效率提高，需要进行经济性裁员25人。同日，鸿富锦公司召开职工代表大会，对经济性裁减人员安置方案进行表决。2018年10月12日，劳动行政部门对鸿富锦公司提交的经济性裁员方案进行备案。2018年11月5日，鸿富锦公司向丰金明出具了劳动合同解除通知书。该通知书载明，因公司精益生产自动化效率提高及丰金明2018年年度绩效考评为丙等，现决定依《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定于2018年11月5日起正式解除鸿富锦公司与丰金明之间的劳动合同。特说明如下：1.丰金明离职前未结算的薪资及加班费计8921.59元；2.依法应支付的经济补偿金207767.74元；3.依法应支付的代通知金计8060元；依双方签订的《武汉厂区核心人才服务协议书》，双方劳动合同自2018年11月5日正式解除，双方签订的武汉场区核心人才服务协议书随之解除，丰金明需依照武汉厂区核心人才服务协议书向鸿富锦公司补交购房差价100465元，鸿富锦公司将此款在经济补偿金中进行抵扣，抵扣后合计支付124284.33元。此款将于通知书发出后30个工作日内支付等。发出解除合同通知书后，鸿富锦公司于2018年12月5日向丰金明支付了经济补偿金等共计124083.97元。丰金明离职前12个月的月平均工资为11189.19元（其中包含人才房补贴2155.81元）。丰金明于2018年12月24日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会递交书面仲裁申请。请求裁决：1.鸿富锦公司支付丰金明违法解除劳动合同经济补偿金257600元；2.鸿富锦公司支付丰金明违法解除劳动合同经济赔偿金515200元；3.鸿富锦公司为丰金明办理失业保险金相关手续；4.鸿富锦公司为丰金明出具离职证明，并协助办理社会保险关系转移相关手续。武汉市劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月19日作出武劳人仲东办裁字（2019）第133号仲裁裁决：1.鸿富锦公司自仲裁裁决书生效之日起七日内支付丰金明违法解除劳动合同赔偿金345843.29元；2.鸿富锦公司自仲裁裁决书生效之日起七日内协助丰金明办理失业保险的告知手续；3.鸿富锦公司自仲裁裁决书生效之日起七日内向丰金明出具解除劳动合同证明；4.驳回丰金明的其他仲裁请求。后鸿富锦公司不服上述仲裁裁决，向法院提起诉讼。庭审中，鸿富锦公司明确表示，如果无需支付违法解除劳动合同赔偿金，其愿意按N＋1标准支付经济补偿金。一审法院认为，因仲裁裁决作出后，丰金明未提起诉讼，且鸿富锦公司仅就支付违法解除劳动合同赔偿金的问题提起诉讼，故本案争议的焦点为：鸿富锦公司是否应向丰金明支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。对于鸿富锦公司、丰金明双方劳动合同解除的事实，应按经济性裁员予以认定。主要理由是：1.从2018年10月15日鸿富锦公司与丰金明的面谈记录可知，在最初鸿富锦公司要求对丰金明进行降职降薪处理时，鸿富锦公司提出的理由是公司整合、岗位剩余，并非丰金明考核不合格。该事实足以证明，在经济性裁员之前，鸿富锦公司与丰金明协商解除劳动合同的主要原因是公司整合、岗位剩余，因此，鸿富锦公司随后启动经济性裁员这一程序事实基本属实；2.鸿富锦公司与丰金明就协商解除劳动合同并未达成一致意见。虽然丰金明表示同意解除劳动合同，且同意鸿富锦公司提出的按N＋1标准支付经济补偿金的解约方案，但因双方对是否补缴购房款差价未能达成一致，导致双方未能就解除劳动合同达成一致意见，故双方不属于协商解除劳动合同；3.在鸿富锦公司确实存在公司整合、岗位剩余这一事实的情况下，鸿富锦公司召开职工代表大会，对经济性裁员安置方案进行表决，并将该方案报经劳动行政部门进行备案，程序合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（三）项规定，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。上述规定就经济性裁员的程序确定为：用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案向劳动行政部门报告。而本案中，鸿富锦公司不仅将相关情况告知了职工，且专门召开职工代表大会对方案进行表决，并将方案上报给了劳动行政部门，故鸿富锦公司的上述经济性裁员程序符合法律规定。综上，鸿富锦公司是依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（三）项的规定解除与丰金明的劳动合同的，并非违法解除，故鸿富锦公司无需向丰金明支付违法解除劳动合同赔偿金，但依法应向丰金明支付解除劳动合同经济补偿金。同时，庭审中，鸿富锦公司明确表示，如果无需支付违法解除劳动合同赔偿金，其愿意按N＋1的标准支付经济补偿金。故本案经济补偿金按前述N＋1的标准予以确定。此外，丰金明离职前一年的月平均工资为11189.19元，该工资中包含人才房补贴每月2155.81元。从本案核心人才服务协议中约定的人才房补贴与年度绩效考核结果挂钩等事实看，该人才房补贴属于职工的福利待遇，也属于劳动报酬的一个部分，因此，计算经济补偿金时应以月工资11189.19元为基数进行计算。据此计算并扣减已经支付的款项后，鸿富锦公司还应向丰金明支付经济补偿金144456.59元（11189.19元／月×24个月－124083.97元）。对于鸿富锦公司向丰金明出具的劳动合同解除通知书中自认下欠丰金明的薪资及加班费8921.59元，鸿富锦公司应自行向丰金明支付，因本案未涉及该项争议，故不作处理。对于核心人才服务协议的履行及是否应补缴购房款差价的问题，与本案不属于同一法律关系，双方当事人应另案主张权利。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（三）项、第四十六条第（四）项、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、鸿富锦精密工业（武汉）有限公司于判决生效之日起十日内向丰金明支付解除劳动合同经济补偿金（差额部分）144456.59元；二、鸿富锦精密工业（武汉）有限公司于判决生效之日起十日内协助丰金明办理失业保险的告知手续；三、鸿富锦精密工业（武汉）有限公司于判决生效之日起十日内向丰金明出具解除劳动合同证明；四、驳回鸿富锦公司鸿富锦精密工业（武汉）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由鸿富锦精密工业（武汉）有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，关于丰金明补偿金计算标准的问题。参照国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第十一条第（二）项的规定，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额的范围。本案中，鸿富锦公司支付给丰金明的人才房补贴是公司给予公司人才的一种福利待遇，该福利待遇在双方约定的工作年限届满后就不再享受，应不计入丰金明的工资总额之中。故鸿富锦公司应支付丰金明经济补偿金应为2160801.12元[（11189.19-2155.81）元/月×24个月]，鸿富锦公司已支付给丰金明的经济补偿金为115162.38元（124083.97-8921.59=115162.38），鸿富锦公司需补足差额为101638.74元（2160801.12-115162.38=101638.74）。关于鸿富锦公司经济性裁员的问题。经济性裁员是指用人单位一次性辞退部分劳动者，以此作为改善生产经营状况的一种手段，其目的是保护自己在市场经济中的竞争和生存能力，是法律赋予用人单位的权利，是用人单位自主经营管理权的体现。本案中，鸿富锦公司基于精益生产自动化效率提高，需要进行经济性裁员这一事实，在经济性裁员之前与丰金明就解除劳动合同进行了协商，但因双方对是否补缴购房款差价未能达成一致，导致双方未能就解除劳动合同达成一致意见。之后，鸿富锦公司又通过召开职工代表大会，对经济性裁员安置方案进行表决通过，在经工会同意后，将该方案报劳动行政部门进行了备案，整个经济性裁员程序全部履行完毕。鸿富锦公司提前向职工大会提交裁员方案虽未达三十天，但其已履行完全部经济性裁员程序，且采取支付代通知金的方式予以补正，实质上于被裁员工有利，并不影响该单位解除劳动合同的效力。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（三）项的规定的，鸿富锦公司解除与丰金明的劳动合同，依法应支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人丰金明主张鸿富锦公司支付经济赔偿金于法无据，本院不予支持。因鸿富锦公司明确表示，如果无需支付违法解除劳动合同赔偿金，其愿意按N＋1的标准支付经济补偿金，故一审法院确认本案经济补偿金按前述N＋1的标准执行并无不当。综上，鸿富锦精密工业（武汉）有限公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持；丰金明的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖高新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1848号民事判决书第二、三、四项；二、变更湖北省武汉东湖高新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1848号民事判决书第一项为：鸿富锦精密工业（武汉）有限公司于本判决生效之日起十日内向丰金明支付解除劳动合同经济补偿金（差额部分）101638.74元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，由鸿富锦精密工业（武汉）有限公司负担；二审案件受理费20元，由鸿富锦精密工业（武汉）有限公司负担10元，由丰金明负担10元（予以免交）。本判决为终审判决。审判长  吴红兵审判员  胡 浩审判员  王 伟二〇二〇年七月十日书记员  赵艺嫚