辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽13民终1153号 上诉人(原审原告)葛礼祥，男，1955年8月10日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 委托代理人曹天宇，北京中勤(朝阳)律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)朝阳兰凌水泥有限公司，住所地朝阳市双塔区长宝乡长宝村。 法定代表人郑伟，经理。 委托代理人武国军，男，1956年4月12日出生，汉族，该公司法律顾问，住朝阳市双塔区。 被上诉人(原审被告)余少华，男，1973年7月11日出生，汉族，住北京市房山区。 委托代理人邓乃屏，辽宁达冠律师事务所律师。 上诉人葛礼祥因合伙协议纠纷一案，不服双塔区人民法院(2019)辽1302民初4436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人葛礼祥委托代理人曹天宇，被上诉人朝阳兰凌水泥有限公司（以下简称兰凌公司）委托代理人武国军、被上诉人余少华委托代理人邓乃屏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告葛礼祥向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令二被告立即连带返还原告出资款及投资保证金180万元及利息34.2万元(利息暂以年利率4.7%，自2015年3月21日起至2019年3月20日止，以后继续计算至付清止)；诉讼过程中，原告增加一项诉讼请求，判令解除原、二被告2015年3月21日签订的《朝阳兰凌水泥有限公司入股协议》；2、由二被告承担诉讼费用。事实和理由：2015年3月21日，原告与两被告签订《朝阳兰凌水泥有限公司入股协议》一份。协议约定，原告与两被告共同投资成立“朝阳兰凌水泥分公司”(以新成立的为准)，原告认缴出资600万元。其中，原告入股协议签订时向公司缴纳保证金40万元，保证金由被告兰凌公司代收，剩余出资款汇入兰凌公司的指定账户。上述款项在新公司成立时一次划入新公司。协议签订后，原告按照协议约定分别向被告兰凌公司账户汇入40万元及指定的被告徐少华账户汇入140万元，合计180万元，被告兰凌公司向原告出具了收款收据，但两被告收款后，新公司实际没有成立。原告多次向二被告要求返还出资款及保证金，均遭拒绝。 被告兰凌公司在一审中辩称：一、本案案由不应定为合伙纠份，而应定为发起人责任纠纷；二、二被告与原告于2015年3月21日签订的《入股协议》合法有效，应该继续履行；三、原告提出撤资是违约行为。 被告余少华在一审中辩称：原、被告三方依照约定签订的《入股协议》规定，余少华认缴出资300万元，我方已履行，我方要求继续履行合同，请求法院驳回原告要求解除入股协议的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、原告出示2015年3月21日原告与二被告三方签订的：《朝阳兰凌水泥有限公司入股协议》一份。协议约定合同三方共同成立朝阳兰凌水泥有限公司，约定原告缴纳出资600万元，签订入股协议先缴40万元保证金，由兰凌公司代收，剩余出资款汇入兰凌公司指定的账户，在新公司成立一并划入新公司。证明原、被告三方对成立新公司出资问题进行了约定，但是这份协议在后来的实际情况中没有继续履行下去。兰凌公司质证意见：对入股协议的真实性没有异议，对证明问题有异议，这份协议书约定了三方投资的出资额比例，违约责任，保证金和组织架构等，但是原告出示说这个协议没有履行，实际这个协议得到了很好的履行，只是兰凌的矿山评估没有进行，因为已经被政府关闭，另行寻找矿山。余少华质证意见：对于入股协议真实性无异议，协议中显示认缴出资人民币300万元，已实际履行。该证据证明原、被告签订《入股协议》的事实，予以采信。 2、原告出示葛礼祥巢湖农村商业银行账户明细一份，证明葛礼祥于2015年3月21日通过银行转账方式将40万元投资保证金汇款至兰凌公司账户，将140万元投资款汇至余少华账户。收据三份，兰凌公司出具的40万元保证金，140万元投资款，共计180万元。兰凌公司质证意见：我公司对原告出示的三张收据，第一张是2015年3月21日交40万元保证金，兰凌公司不持异议。另外两张是140万元，设立公司的发起人之一，本案被告余少华找到兰凌公司说原告葛礼祥要交出资款，让兰凌公司开的收据，但是这个钱没有收到。余少华质证意见：对三张票据真实性没有异议，葛礼祥也确实是将140万元打入余少华账户，这笔钱现在余少华账户里。收据上是兰凌公司盖章，真实有效。该证据能够证明原告出资和保证金合计180万的事实，予以采信。 3、原告出示葛礼祥和余少华在2017年3月7日的电话录音。钱一直在余少华处，没给葛礼祥。兰凌公司质证意见：录音大体是原告葛礼祥与被告余少华之间关于打那笔钱怎么回事的录音，与兰凌公司没有关系。余少华质证意见：这个证明不了什么。该份证据应结合其他证据认定。 4、兰凌公司出示“朝阳市人民政府关于关闭朝阳兰凌水泥有限公司的决定”，证明2015年3月21日签订的入股协议，2015年6月25日，矿山被关闭了，关闭后兰凌公司一直努力找市政府解决矿山问题。2015年12月31日市政府业务纪要122期，证明市政府正在为兰凌公司调整矿山，研究解决原材料生产问题。2016兰凌公司7号文件、2017年10月16日兰凌公司给市政府打的报告、2017年兰凌公司86号文件、2017年兰凌公司87号文件、2017年兰凌公司89号文件，2017年73号文件，双塔区政府给市政府打的报告，2017年12月7日，市政府业务会议纪要第127号，为兰凌确定三处矿山。葛礼祥质证意见：对证据真实性没有异议，对证明的问题无论政府如何出文件，最终原、被告三方所签订的协议没有履行，原告进行投资，进而盈利的目的无法实现。余少华质证意见：对证据真实性没有异议。该组证据能够证明朝阳兰凌水泥有限公司为履行协议进行协调、沟通的事实。予以采信。 5、兰凌公司出示：兰凌水泥有限公司文件，2018年3月17日会议的文件，2018年4月11日兰凌公司会议的简报，原告葛礼祥在朝阳金山宾馆住宿结账单，证明他当时在朝阳，证明在3月17日的会议上，会议最后一项是应葛礼祥的要求，在等待期间为他安排活。由于矿山关闭，市政府为兰凌公司调整其他矿山是同意的。继续推进项目顺利进行。葛礼祥质证意见：会议纪要都是兰凌公司单方做出的，没有经过原告葛礼祥的确认，对原告不产生法律效力。余少华质证意见：对证据真实性没有异议。该证据与本案无关，不予采信。 6、被告余少华出示收据；证明余少华认缴出资300万元，已经履行了，交给了兰凌公司。葛礼祥质证意见：证据是复印件，真实性有异议。对事实也有异议，因为原告葛礼祥将其自己140万元投资款转到余少华账户上，余少华没有将140万元转交给兰凌水泥厂，我们认为280万以及20万元保证金，实际上并没有交付给兰凌公司，光凭一个收据无法能证明兰凌所收到的事实。兰凌公司质证意见：交给兰凌公司280万投资款和20万元保证金。葛礼祥质证意见：该证据系余少华出资证据，与原告诉讼请求无关。该证据能证明余少华出资的事实。 一审法院判决认定：原告葛礼祥与被告兰凌公司、被告余少华签订的《朝阳兰凌水泥有限公司入股协议》系三方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。原告葛礼祥提出解除协议并返还已缴纳的出资款140万元和保证金40万元及利息，但不能证明被告兰凌公司、被告余少华根本违约的事实存在，故其诉讼请求因证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回原告葛礼祥对被告朝阳兰凌水泥有限公司、被告余少华的诉讼请求。案件受理费23,936元，由原告负担。 宣判后原审原告葛礼祥不服，向本院提起上诉。上诉人请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与二被上诉人签订协议至今，约定投资成立的“朝阳兰凌水泥分公司”没有成立。但兰凌公司的矿山被关闭，不能使用。投资盈利根本目的无法实现。二、被上诉人兰凌公司用来入股的矿山地理位置及经济价值都是特定的，该矿山被政府关闭，以此矿山为基础的入股协议也应该解除。三、政府政策性关闭矿山，属于合同法定解除条件。本案实质是被上诉人兰凌公司与余少华非法占用上诉人资金拒不偿还。四、一审法院对三方协议不能履行的事实，设立公司的义务人不履行设立义务、余少华入股出资300万元仅有一个收据，无付款记录的情节视而不见，应当予以纠正。 被上诉人兰凌公司辩称：原判认定事实清楚，证据充分，判决结果合法并注重了社会效果，请求维持原审判决。我方认为三方协议是真实意思表示，不违背法律的规定，在履行过程中，由于兰凌公司有矿山被政府关闭，我方积极协调政府部门解决矿山开采事宜，朝阳市政府几次例会给我方新协调了三处矿山，日产5000吨水泥生产改造项目，在国家工信部列入名录，矿山项目已经正式批准。这个项目批准后朝阳市政府解决水泥矿山，兰凌水泥公司是市内唯一一家水泥企业，生产的产品深受喜欢，在政府有关部分的努力下，矿山开采马上能够解决，因此，我方要求继续履行协议。 被上诉人余少华辩称：三方协议是自愿签署的，是合法有效的，协议是可以继续履行的，政府已经正式批准了。 经审理查明,二审查明的案件事实同原审判决认定的案件事实一致。 上述事实，有《朝阳兰凌水泥有限公司入股协议》一份，葛礼祥巢湖农村商业银行账户明细一份，葛礼祥和余少华在2017年3月7日的电话录音。兰凌水泥有限公司文件，收据及当事人陈述等证据载卷佐证，这些证据已经过原审法院庭审质证和本院审查，可以采信。 本院认为：上诉人葛礼祥与被上诉人兰凌公司、被上诉人余少华签订的《朝阳兰凌水泥有限公司入股协议》系三方真实意思表示，合法有效。上诉人葛礼祥提出解除协议并返还已缴纳的出资款140万元和保证金40万元及利息。其主要理由是自签订协议到现在还没有能够履行协议内容。其原因是被上诉人兰凌公司的矿山被政府关闭。但被上诉人兰凌公司自矿山被关闭后，一直积极与政府协调开设新矿山事宜。而且政府也在积极协调此事。另，三方协议并未约定协议解除条件，上诉人亦不能证明被上诉人兰凌公司、余少华根本违约的事实存在，故其诉讼请求证据不足。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不充分，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,936元，由上诉人葛礼祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  张九东 审判员  刘永志 审判员  王海娇 二〇二〇年七月十七日 书记员  贲 娜 （法官助理代）