安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终1894号上诉人（原审被告）：上海雍贺投资咨询服务中心，住所地上海市青浦区新达路1218号2幢一层G区198室，统一社会信用代码91310118342244646L。投资人：鲁世地，男，1976年8月18日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市无为县。委托诉讼代理人：胡命勤，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：吴秋兰，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：蚌埠东润置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市友谊路889号长青乡政府六楼东侧，统一社会信用代码91340300075620597F。法定代表人：陈为共，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨在勇，安徽明钰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘京京，安徽明钰律师事务所实习律师。上诉人上海雍贺投资咨询服务中心（以下简称雍贺投资）因与被上诉人蚌埠东润置业有限公司（以下简称东润置业）服务合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初3254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雍贺投资上诉请求：1、撤销一审判决，改判为由于东润置业违反合同4.1条款，保证金不予退还。2、由东润置业承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认为雍贺投资没有安排金融机构对东润置业进行全方位的尽职调查，也没有作出审计报告。事实是一审时雍贺投资已提供了2019年6月23日后红星美凯龙各市场调研决策等部门人员、徽商银行、兴业银行等风险控人员，金融机构杜江、王琳、叶国胜、傅志忠、审计公司胡俊丰、王兆宏等人，这些人员东润置业股东陈方朝都接见过，现场发现各类问题完全不符合东润置业的承诺保证。一审时东润置业也承认接见过无异议。一审法院认定事实不清，程序违法。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。东润置业辩称，一、雍贺投资未按照协议约定安排专业审计机构人员到本公司进行尽职调查和审计工作。2019年7月16日、17日双方微信聊天记录中雍贺投资对未安排财务尽调是认可的，一审法院认定雍贺投资未安排尽职调查事实是清楚的。二、雍贺投资不按约定履行协议义务，构成违约。双方自愿签订《关于协助收购项目公司股权顾问服务协议》6.2条后，雍贺投资并未在五个工作日安排金融机构做尽职调查，在协议签订超过二十个工作日后，也没有在约定期限内促成此次收购，已构成违约，应当在两日内返还保证金。一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉请求，维持原判。东润置业向一审法院起诉请求：1、雍贺投资返还保证金50万元，并自起诉之日起按照同期银行贷款利率支付违约金，至保证金返还完毕时止；2、本案诉讼费由雍贺投资承担。一审法院认定事实：东润置业于2013年8月9日注册成立，注册资本为5000万元，陈方朝、陈振军（陈方朝之子）各持公司50%的股权。2019年6月21日，东润置业（甲方）与雍贺投资（乙方）签订《关于协助收购项目公司股权顾问服务协议》（以下简称协议），甲方现有股权结构为陈方朝、陈振军各持有公司50%股份，现甲方拟通过向第三方寻求完成其100%股权转让，乙方受意向收购方委托担任该项目收购之策划财务顾问服务。该协议约定，第1条委托与接受：甲方同意乙方接受意向收购方委托，牵头组成工作团队担任专项顾问，本协议项下乙方提供服务的期限自2019年6月21日起至甲方完成上述事项转让完成之日毕。第2条合作方介绍：乙方推荐天津鸿发投资集团创建于1993年，总资产145亿人民币……。第3条甲方的权利与义务：3.1甲方有权要求乙方发挥其专业能力及融资优势，在股权收购所涉及的项目评估、涉及交易结构、谈判及资金的寻找等事项中提供专项顾问服务；3.2在收购方与甲方现股东签订股权收购合同后，甲方应按股权收购合同约定配合红星美凯龙签订合作合同，涉及费用由收购方负责，若是客观原因收购不成，支付红星美凯龙的费用由收购方承担；3.3甲方应全力配合乙方安排的审计公司为项目公司做出自公司成立以来的审计报告。第4条：4.1乙方有权要求甲方提供服务所必需的文件、资料，甲方须保证提供给乙方所有文件、资料的真实性；4.2协助甲方梳理该项目的法律状况，包括但不限于股权结构、债权、债务状况、对外担保状况、财务状况等；第5条甲方的陈述与保证：5.2甲方保证目前无任何法律纠纷并对现有债权进行明确（详见附件1），同时承诺项目公司对外无任何担保；5.3甲方现有资产见（附件2），本协议签订后附件2所述资产若是有销售可抵扣收购款；第6条乙方的陈述与保证：6.2乙方承诺本协议签订后五个工作日安排金融机构为项目公司做全方位尽职调查，并为项目公司做出审计报告，并于本协议签订后的二十日内安排收购方与甲方现有股东签订股权收购合同；6.3本协议签订后，乙方经过调查了解，甲方承诺与调查严重不符合而导致的不能合作，乙方收取的保证金不予退还；6.4附件1、附件2作为双方股权收购标准，价格定为叁亿贰仟万人民币，收购方与甲方现股东签订股权收购合同之时，甲方所涉及税收未缴纳应由现股东承担；6.5甲方给付乙方的保证金，收购方与甲方现有股东签订股权收购合同时乙方退还给甲方。如乙方未能在本协议约定期限内促成甲方现有股东与收购方签订股权收购合同，甲方付给乙方的保证金应在两日内退还。第7条保证金支付：双方签订协议后两日内，甲方支付乙方保证金五十万元。双方并对协议附件1、附件2东润置业应付款明细表项下债务（合计317557428元）、应收款明细表项下债权（合计10428215.71元）、蚌埠金域蓝湾项目剩余资产汇总表项下房产（合计91076.9㎡）盖章确认。当日，东润置业支付雍贺投资履约保证金50万元。2019年6月22日，东润置业将其公司2013年-2019年资产负债表、利润表提交雍贺投资。2019年7月17日、18日，东润置业通过微信方式通知雍贺投资，尽快安排审计公司完成尽职调查、签订股权收购合同、预付收购款一个亿等事宜，雍贺投资鲁世地回复“我准备让会计师事务所做审计的，财务不同意，要你们提供”、“这事都环环相扣，付你款，我再融些资金付你，还要后续经营顺利”、“我已经确定了您的债权债务，主合同附件即是您的承诺，托管银行参与核实，无误后即可满足付款条件”等。2019年7月22日，东润置业因雍贺投资没有按协议约定的期限，在协议签订后的20个工作日促成其公司股东与天津鸿发投资集团有限公司签订东润置业的100%股权收购合同，东润置业通过特快快递方式通知雍贺投资解除协议，并要求返还保证金50万元，雍贺投资拒收该快递。现雍贺投资以东润置业提供的财务数据不真实，无法做出审计报告，违反协议第6.3条款的约定，拒绝退还保证金。一审庭审中，双方均同意解除涉诉协议。一审法院认为：双方签订的《关于协助收购项目公司股权顾问服务协议》，是双方当事人的真实意思表示，该协议不违反相关法律规定，应合法、有效，对双方当事人具有法律约束力。协议签订后，东润置业已按约向雍贺投资履行支付保证金的义务，并向雍贺投资提供其公司资产负债表、利润表等，协议附件1、附件2作为双方股权收购标准，但雍贺投资没有在协议签订后五个工作日内安排金融机构对东润置业做全方位的尽职调查，并对东润置业自2013年8月9日以来的财务状况做出审计报告，也没有在协议签订后二十个工作日内促成收购方与东润置业股东签订股权收购合同，按照协议的约定，其收取的保证金50万元应当予以返还东润置业，雍贺投资拒绝返还保证金的行为，已构成违约，东润置业主张雍贺投资自起诉之日起按同期银行贷款利率支付违约金的请求，一审法院予以支持。关于雍贺投资辩解东润置业提供的财务数据不真实，按照协议6.3等条款的约定，其收取的保证金不应退还。一审法院认为，协议第3.3条约定“甲方应全力配合乙方安排的审计公司为项目公司做出自公司成立以来的审计报告”；第6.2条约定“乙方承诺本协议签订后五个工作日安排金融机构为项目公司做全方位尽职调查，并为项目公司做出审计报告，并于本协议签订后的二十日内安排收购方与甲方现有股东签订股权收购合同”。根据上述约定，雍贺投资没有提供证据证明其已安排审计公司到东润置业，并对东润置业自成立以来的财务账目进行审计，并在协议签订后五日内做出审计报告，东润置业向雍贺投资提供的财务数据是否真实，应当由有资质的审计公司通过审计后方能做出认定，而不应当由雍贺投资做出认定，雍贺投资认为东润置业违反协议第6.3条款的约定，未提供证据证实，一审法院对其辩解意见不予采纳。本案在审理过程中，双方均同意解除涉诉协议，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（二）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:上海雍贺投资咨询服务中心应于判决生效之日起十日内返还蚌埠东润置业有限公司保证金50万元并支付违约金（自2019年8月16日起，以50万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至保证金还清时止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由上海雍贺投资咨询服务中心负担。二审期间，雍贺投资为证明其在2019年7月份进行了尽职调查，向本院提交的证据有：1、《关于协助收购项目公司股权顾问服务协议》；2、北京永坤会计师事务所（普通合伙）出具的《未合作审计证明》（有律所盖章，无经办人签字）；3、傅志忠（上海涌熹资产管理有限公司执行董事）、周仲伟（红星美凯龙家居集团股份有限公司发展中心区域总经理）证言；4、鲁世地与陈方朝、陈文娟的微信聊天记录；5、（微信文件）东润置业资产负债表；6、（微信附件）《关于蚌埠东润置业有限公司股权转让之框架协议》；7、鲁世地分别与陈方朝、周仲伟、陈文娟的通话记录。东润置业质证认为，除《关于协助收购项目公司股权顾问服务协议》、东润置业资产负债表及鲁世地与陈方朝、陈文娟的微信聊天记录的真实性无异议外，对其他证据的真实性、合法性均提出异议，并认为以上证据均达不到上诉人证明目的。本院认证：对东润置业不持异议的以上三组证据的真实性予以确认；对其余证据本院审查认为，因证据来源、证据形式的合法性等无法确定，本院对这些证据的真实性、合法性均不予认定。本院经核实，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点为，雍贺投资是否应当返还东润置业50万元保证金。上述《关于协助收购项目公司股权顾问服务协议》，系雍贺投资为促成案外投资人天津鸿发投资集团收购东润置业股权之目的而向东润置业提供居间服务，协议对于保证金的收取和退还做了明确约定，即“甲方（东润置业）给付乙方（雍贺投资）的保证金，在收购方与甲方现股东签订股权收购合同时乙方退还给甲方。如乙方未能在本协议约定期限内促成甲方现股东与收购方签订股权收购合同，甲方付给乙方的保证金应在两日内退还。”由此可见，无论东润置业股东与案外投资人天津鸿发投资集团最终是否达成收购东润置业股权协议，雍贺投资均应当退还东润置业50万元保证金。但协议同时约定了保证金不予退还的事由，即“本协议签订后，乙方（雍贺投资）经过调查了解，甲方（东润置业）承诺与调查严重不符合而导致的不能合作，乙方收取的保证金不予退还；”上诉人向本院提交的部分微信记录及东润置业通过微信发送的资产负债表等财务资料，表明双方在合同履行过程中，互相之间进行了多轮沟通和协调，由于上诉人没有提供其所作尽职调查结果，其认为东润置业存在承诺失实导致未能合作的理由，证据不足。故上诉人提出的不予退还50万元保证金之请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，雍贺投资的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但因自2019年8月19日起，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，此后应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本院依法对一审判项涉及违约金计算依据的内容予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：变更安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初3254号民事判决为：上海雍贺投资咨询服务中心应于本判决生效之日起十日内返还蚌埠东润置业有限公司保证金50万元并支付违约金（以50万元为基数、自2019年8月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率、自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至保证金付清时止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费8800元，由上诉人上海雍贺投资咨询服务中心负担（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  王朝霞审判员  唐红旭审判员  张 青二〇二〇年七月三十日法官助理周保平书记员王婷婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。