辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终492号上诉人(原审原告)：宋昕阳，男，1987年12月4日出生，汉族，住沈阳市浑南区。委托诉讼代理人：牟作涛，辽宁安行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳娃哈哈荣泰食品有限公司，住所地沈阳市苏家屯区瑰香北街12号。法定代表人：宗庆后，该公司董事长。委托诉讼代理人：乐军，男，1970年9月7日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：严校晨，男，1990年8月1日出生，汉族，杭州娃哈哈集团有限公司员工，住杭州市。原审第三人：抚顺中通建设（集团）有限公司，住所地抚顺市新抚区浑河南路（中段）28-1号。法定代表人：徐伟，该公司总经理。原审第三人：抚顺中通建设（集团）有限公司建设安装分公司，住所地抚顺市新抚区浑河南路(中段)28-1号。负责人：张宝林，该公司经理。二原审第三人的委托诉讼代理人：罗静，女，1973年9月20日出生，汉族，住抚顺市新抚区，系公司员工。委托诉讼代理人：王冰，女，1977年12月21日出生，汉族，住抚顺市顺城区，系公司员工。上诉人宋昕阳与被上诉人沈阳娃哈哈荣泰食品有限公司（以下简称：娃哈哈荣泰公司）及原审第三人抚顺中通建设（集团）有限公司（以下简称：中通公司）、抚顺中通建设（集团）有限公司建设安装分公司（以下简称：中通公司安装分公司）债权人代位权纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院(2019)辽0111民初4559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员周啟星担任审判长，与审判员林红（主审）、关宇宁共同组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋昕阳上诉请求：1.请求撤销原审判决判决；判令被上诉人履行代位清偿义务，向上诉人清偿第三人所欠原告的钢材款1879365元，并从2019年5月15日起，按照银行同期贷款利率承担利息至还清本金为止；如逾期履行加倍支付迟延履行期同的债务利息；2.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定的事实错误；结论违背法律规定。1、一审法院在判决书中叙述：“本案第三人抚顺中通建设（集团）有限公司虽未以诉讼方式向本案原告主张权利，但在其作为被执行人的案件中，积极提供其与被告建筑施工工程的相关基建台帐等信息，能够认定本案第三人并未怠于行使其到期债权。”本案证据法院调查笔录记载，“基建项目付款台帐记录的是被上诉人支付工程款的情况，由被上诉人设立，并提供给铁岭法院。”上诉人复印于铁岭法院，提交给一审法院。基建项目付款台帐第三人既不是设立者，也不是提供者。一审法院指鹿为马对事实错误的认定，实属不当。2、最高院《合同法》解释（一）第13条明示，“债务人怠于行使其到期债权是指，债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。”据此可见，判断债务人是否怠于行使其到期债权的标准为是否以诉讼或者仲裁方式向其债务人主张权利。本案第三人怠于行使权利表现为，在其无客观条件限制、能够实现债权的情况下，从建设项目使用至今十年之久一直不作为，未采取诉讼或仲裁方式主张权利。但一审法院对该事实视而不见，反而以虚假的第三人在其作为被执行人的案件中，提供建筑施工工程基建台帐信息为由，认定第三人并未怠于行使其到期债权。其结论违背最高院的司法解释。3、一审判决确认，“本案被上诉人与第三人的建设工程施工合同工程造价为5588万元，被告已支付4836.9万元，但是否有剩余工程款以及工程款的数额均未确定，虽原告提供了审计询证函等证据，但审计询证函载明应付暂估金额751.1万元，并非确定的金额，故不足以证明被上诉人与第三人存在到期债权的事实。”根据其确认可见，一审判决己认定，“工程造价为5588万元，被告已支付4836.9万元。”既然如此，必然存在有余款没有支付。且被上诉人向第三人发出的审计询证函记载，应付暂估751.1万元，第三人盖章确认了该应付款的数额及事实，双方的意思表示达成高度一致。工程造价、已付工程款、应付工程款三者数额相互吻合。故可以认定双方已就案涉工程价款结算达成一致意见。另《施工合同》规定，“工程造价3％的质保金满5年后全部退清”。现该工程从2008年末交付使用至今已十年之久，质保金167.64万元早已届满。一审法院所称：“是否有剩余工程款以及工程款的数额均未确定，故不足以证明被上诉人与第三人存在到期债权的事实。”其结论既违背逻辑规则，又干预了当事人意思自治的原则。二、一审判决的认为混淆了本案法律关系。一审判决在本院认为中论述：“本案被告与第三人的建设工程施工需要经双方及专业的机构进行确认，现有证据不足以证明双方是否存在工程尾款及确定的数额，同时第三人并不存在怠于行使债权的情形，故原告的主张不能成立。”其结论混淆了本案法律关系。本案为代位权纠纷之诉，涉及到被上诉人与第三人建筑施工合同支付工程款的问题。代位权与建筑施工合同系两个不同的法律关系，本案以代位权审理为标准，只要上诉人的诉求符合代位权的法律规定，就应予支持。本案中，上诉人对第三人的债权合法；第三人怠于行使其到期债权，对上诉人造成损害；第三人的债权已到期；上诉人行使代位权的请求数额没有超过第三人所负债务额及被上诉人对第三人所负的债务额。至于被上诉人与第三人建设工程施工合同是否需要经双方及专业的机构进行确认，并不影响上诉人行使代位权。况且，本案证据表明，被上诉人与第三人已经决算，最终通过审计询证函的方式确定了应付工程款，达成了工程决算的合意。据此，《施工合同》（P28）规定的尾款付款条件成就，第三人的债权已到期，被上诉人应该履行代位清偿义务。娃哈哈荣泰公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。事实与理由：一、第三人抚顺中通建设（集团）有限公司（以下简称“第三人”）对答辩人不享有到期债权是本案的基本事实，一审判决对此事实认定清楚，并据此适用相关法律判决驳回上诉人的诉讼请求完全正确。答辩人与第三人签订的《沈阳娃哈哈荣泰食品有限公司新建厂区工程施工合同》专用条款第六条第4款之约定，该合同项下的工程进度款支付截止节点为合同总价的85%即4749.8万元，剩余工程款待完成竣工结算并扣除相应保证金及其他费用后结清，答辩人目前总共支付第三人工程款共计4836.9万元，已超出合同约定。即按照答辩人与第三人所签订的施工合同约定，第三人不享有对答辩人的任何到期债权，也谈不上第三人怠于行使到期债权对上诉人造成损害。此外，答辩人需要特别强调，一审判决认定的是“建设工程施工合同工程造价为5588万元”，即合同约定的工程造价5588万元，但工程的最终造价必然以答辩人与第三人经结算确认的金额为准，这是众所周知的常识。上诉人的上诉事实和理由，完全是对一审法院认定事实的故意曲解。二、上诉人有意混淆本案“财务报表年度审计”与“基建审计”两个完全不同的概念。本案中的《审计询证函》系德勤华永会计事务所在对答辩人进行年度财务报表审计时，对财务账目记录的应付暂估款进行询证而不是对建设项目工程审计结果的确认，该财务报表年度审计与答辩人和第三人之间合同约定的建设项目结算审计是两个完全不同的概念。“基建审计”是指工程项目的业主审计部门或业主聘用的外部工程造价事务所，对建设项目从投资立项到竣工交付使用各阶段投资管理活动进行监督、审查、控制和评价的过程。本案中，答辩人与第三人之间的项目工程造价、剩余应付工程款应当按照合同约定结算并经“基建审计”确定工程造价为准，与《审计询证函》所对应的“财务账目记录审计”没有任何关系。中通公司、中通公司安装分公司辩称，我方对上诉人的上诉请求没有异议，涉案债权为明确到期债权，通过审计公司邮寄方式向我公司进行询证审计，我公司盖章确认并返还审计公司。询证函为企业间债权债务审计文书，是对双方账目真实性，准确性的确认，是双方结算依据。其内容具有真实性，合法性，关联性。该询证函有法律效力。宋昕阳向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告清偿第三人所欠原告的钢材款1879365元，并从2019年5月15日起，按照银行同期贷款利率承担利息至还清本金为止；如超期履行加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院认定如下事实：2013年7月20日，辽宁省铁岭市中级人民法院作出（2013）铁民二初字第00008号民事判决书，判决：抚顺中通建设（集团）有限公司建筑安装分公司于判决生效后给付辽宁北钢金属贸易有限公司钢材款2521932.93元，违约金756579.87元、律师代理费131515元；抚顺中通建设（集团）有限公司承担补充清偿责任。判决生效后，辽宁北钢金属贸易有限公司申请执行，截止到2019年5月15日，第三人尚欠钢材款1879365元。2019年5月15日，辽宁北钢金属贸易有限公司将债权转让给原告，并向第三人下达了转让通知。本案第三人抚顺中通建设（集团）有限公司于2008年至2009年为被告建筑厂房，该厂房已建筑完工，并投入使用。被告已向第三人抚顺中通建设（集团）有限公司支付工程款4836.9万元。现原告提起债权人代位权诉讼至我院，请求依法判决。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案被告与第三人抚顺中通建设（集团）有限公司的建设工程施工需要经双方及专业的机构进行确认，现有证据不足以证明双方是否存在工程尾款及确定的数额，同时本案人第三人第三人抚顺中通建设（集团）有限公司的建设工程施工并不存在怠于行使债权的情形，故原告的主张不能成立，对原告的诉讼请求不予支持。判决如下：驳回原告宋昕阳的诉讼请求。案件受理费21714元，保全费5000元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，娃哈哈荣泰公司曾向中通公司发送了《审计询证函-函证余额》，记载截止2018年12月31日，应付中通公司款项暂估7511000元。并要求中通公司与其公司账目核对后予以盖章，中通公司在上述金额证明无误处盖章确认。在娃哈哈荣泰公司与中通公司的《施工合同》中约定采用固定价格。再查明，中通公司承建的娃哈哈荣泰公司的厂房已于2009年交付使用。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定债权人代位权的构成要件为债权人对债务人的债权合法并届期满、债务人对次债务人享有合法债权亦届期满、债务人存在怠于行使到期债权的事实、债务人怠于行使债权已经危害到债权人的债权。关于本案的争议焦点之一，中通公司是否怠于行使其到期债权问题。因中通公司并未按照法律规定的程序，即通过诉讼或仲裁方式请求娃哈哈荣泰公司给付工程款，故中通公司存在怠于行使到期债权的情形，一审法院以中通公司曾在其作为被执行人案件中积极提供案涉建筑施工工程基建台账等信息，认定中通公司未怠于行使到期债权属于适用法律错误。本案的争议焦点之二为债务人中通公司是否对次债务人娃哈哈荣泰公司享有到期债权。双方签订的《施工合同》约定，工程采取固定价格，合同约定的工程造价55880000元，娃哈哈荣泰公司已向中通公司给付48369000元，尚欠7511000元。该数额与娃哈哈荣泰公司向中通公司邮寄的《审计询证函-函证余额》中记载的数额一致，中通公司对此数额已进行了盖章确认。关于娃哈哈荣泰公司有关其已经按照《施工合同》专用条款第六条第4款的约定超额给付工程款，因双方对于剩余工程款未结算并未经基建审计，中通公司对娃哈哈荣泰公司不享有到期债权的抗辩理由。因案涉工程已经投入使用，且娃哈哈荣泰公司也与中通公司对剩余未付工程款以《审计询证函-函证余额》形式进行对账，故足以认定双方对剩余工程款已经结算。即使如娃哈哈荣泰公司所述案涉工程量及剩余工程款需要审计，因审计既是娃哈哈荣泰公司的权利，亦是其义务。其作为为审计的启动主体，应及时对案涉工程进行审计，在案涉工程已经交付使用十余年后，娃哈哈荣泰公司仍未启动其主张的审计程序，故应承担由此带来的法律后果。虽然娃哈哈荣泰公司在二审审理中称工程量发生了变化，部分工程中通公司未完成，但并未提供工程量变化的签证单等证据证明。且陈述其认为案涉工程最终造价为5291万元，但该金额并不包括工期罚款及其他扣划及垫付的费用。故按照娃哈哈荣泰公司陈述的工程造价与已付工程款的差额部分仍高于本案宋昕阳代位主张的债权数额，且娃哈哈荣泰公司并未对其主张应予扣除的其他费用提供证据证明。综上，债务人中通公司对次债务人享有到期债权，且该债权数额大于宋昕阳代位主张的债权数额，故宋昕阳主张代位行使中通公司对娃哈哈荣泰公司的债权，请求娃哈哈荣泰公司向其支付1879365元及利息的诉请本院予以支持。综上所述，宋昕阳的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院(2019)辽0111民初4559号民事判决；二、沈阳娃哈哈荣泰食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋昕阳1879365元及利息（利息以1879365元为计算基数，自2019年5月15日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、沈阳娃哈哈荣泰食品有限公司前述给付义务履行完毕后，宋昕阳与抚顺中通建设（集团）有限公司及抚顺中通建设（集团）有限公司建设安装分公司之间、沈阳娃哈哈荣泰食品有限公司与抚顺中通建设（集团）有限公司及抚顺中通建设（集团）有限公司建设安装分公司之间相应金额债权债务即予消灭。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21714元，保全费5000元，及二审案件受理费21714元，均由沈阳娃哈哈荣泰食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  关宇宁审判员  林 红二〇二〇年七月二十二日法官助理赵琳书记员吴晓彤本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；