北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4213号上诉人（原审被告）：孝昌县天祥建筑工程有限责任公司，住所地湖北省孝昌县小河镇政府大院内。法定代表人：李伯武，董事长。委托诉讼代理人：王明文，北京双鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：马东旭，北京双鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙兆新，男，1973年8月9日出生，汉族，住北京市海淀区，户籍所在地山东省商河县。委托诉讼代理人：任兴洲，男，住北京市海淀区,由商河县怀仁镇河西孙村村民委员会推荐。原审被告：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区太平路44号。法定代表人：马健峰，董事长。委托诉讼代理人：赵婧颖，女，中国新兴建设开发有限责任公司职员。上诉人孝昌县天祥建筑工程有限责任公司（以下简称孝昌天祥公司）因与被上诉人孙兆新、原审被告中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初54744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孝昌天祥公司的委托诉讼代理人王明文，被上诉人孙兆新的委托诉讼代理人任兴洲，原审被告新兴建设公司的委托诉讼代理人赵婧颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孝昌天祥公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回孙兆新全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决对涉案工程的实际工程量及工程结算金额这一重要事实认定错误，孙兆新提交证明其实际工程量的证据系复印件，亦没有主管工长及预算员的签字，该复印件不能作为认定实际工程量的证据。2、一审判决适用法律错误。首先，本案系劳务合同纠纷并非建设工程施工合同纠纷，不应当适用建设工程施工合同的有关法律规定和司法解释，双方签订的《班组协议书》系其公司与一班组签订，并非与孙兆新个人签订，该协议合法有效。其次，一审判决以复印件作为裁判依据，也属于适用法律错误。孙兆新未能对其主张的实际工程量进行举证，应当承担举证不能的不利后果。孙兆新辩称，同意一审判决，不同意孝昌天祥公司的上诉请求和理由。新兴建设公司称，其公司和孙兆新没有直接的关系，其公司与孝昌天祥公司已经完成了结算，本案诉讼与其公司无关。孙兆新向一审法院起诉请求：依法判令孝昌天祥公司、新兴建设公司支付其劳务费33.7130万元。孝昌天祥公司、新兴建设公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：双方均认可新兴建设公司系海淀区六郎庄安置房项目的总承包方，新兴建设公司将该工程的全部结构和大部分装修的劳务分包给孝昌天祥公司。2012年4月2日，孝昌天祥公司（甲方）与孙兆新（乙方）签订《海淀区六郎庄拆迁安置用房班组协议书》，载明甲方将海淀区六郎庄拆迁安置用房工程构造柱、墙拉筋、过梁等构造植筋工程委托乙方劳务施工；承包方式为包工包料（钢筋由甲方提供），承包方式为钢筋运输到植筋现场、打孔、清孔、填装锚固剂、埋植钢筋、养护、清理现场等一切与植筋有关的所有工作内容；个型号单价Ф6（每根1.6元）、Ф8（每根1.8元）、Ф10（每根2.4元）、Ф12（每根4元）、Ф14（每根6元）、Ф16（每根8元）、Ф18（每根12元）、Ф20（每根13元）、Ф20（每根15元）、Ф25（每根22元）、Ф32（每个30元）、Ф40（每个30元）、Ф50（每个30元）、Ф63（每个30元）、Ф80（每个45元）、Ф100（每个45元）、Ф150（每个50元）、Ф200（每个50元）、排孔每米95元；工程量计算按实际植筋根数计算，每批植筋量完成后，由主管工长、预算员进行核准；付款方式为乙方自带一个月生活费，两月后开始每月15日支付上月工程进度款，按完成工程量60%支付进度款，当支付的工程进度款累计达到工程总价款的85%时，甲方暂停支付进度余款，待所有工程达到合格验收标准后按合同单价办理计算，在工程验收合格后一个月内付清余款；2015年4月10日，孝昌天祥公司与新兴建设公司签署《劳务、专业分包工程费用结算表》，双方均认可新兴建设公司已向孝昌天祥公司付清全部费用。一审庭审中，孙兆新称孝昌天祥公司共向其支付劳务费34.4万元，孝昌天祥公司称其共向孙兆新支付劳务费35.2万元，但付款凭证找不到了，同意以孙兆新陈述的付款情况为准。孙兆新称就上述工程，其共进行了25号楼地下一层至楼顶的植筋、24号楼地下一层至八层的植筋、14号楼地下二层至楼顶的植筋、13号楼地下二层至楼顶的植筋、12号楼地下二层至楼顶的植筋、9号楼八层至楼顶的植筋，还有一些零星的植筋；5号楼、6号楼、25号楼、24号楼、23号楼、22号楼、14号楼、13号楼、12号楼的打孔；23号楼一、二层、5号楼地下一层、25号楼一、二层窗口、13号楼十层窗口、14号楼六层窗口的粘炭布；还有一些零星的活儿是先协商好价钱，孙兆新再施工。孝昌天祥公司对此不予认可，称孙兆新参与了24号楼、31号楼、13号楼、12号楼、14号楼、5号楼、23号楼、22号楼、26号楼的部分植筋。孝昌天祥公司提交其与吴某签订的《海淀区六郎庄拆迁安置用房班组协议书》，称其将11号楼、25号楼的劳务包给吴某施工，孙兆新称25号楼是其施工的，且有吴某签字确认；孝昌天祥公司称其将25号楼的劳务费支付给吴某，孙兆新应向吴某主张权利。孙兆新为证明其工程量，提交工程量确认单复印件予以佐证，孝昌天祥公司否认工程量确认单的真实性，但认可在工程量确认单上签字的刘某、魏某、魏某、吴某（吴某）、马某、马某、吴某、陈某、沈某系其公司在诉争工地的工作人员；否认郑某、霍某、袁某、*某、刘**、李某、罗某、焦某、高某、宋某、程某与其公司的关系。根据孙兆新提交的工程量确认单，刘某、魏某、魏某、吴某（吴某）、马某、马某、吴某、陈某、沈某签字所涉工程量为剔凿加固找平8处（2080元）、粘碳布143.94平方米、拆除楼梯1处及拆除边梁2处（2000元）、踏步拆除（2600元）、剔窗口（500元）、灌浆料（600元）、剔凿梁（1000元）、地下室拆除楼梯（1700元）、拆除墙面（2500元）、26号楼加固（1200元）、开单孔Ф200（6个）及墙灌浆加固Ф200（6个）合计1800元、剔凿一次性包干（4300元）、窗口改造9处（7650元）；植筋Ф16（149根）、Ф12（1020根）、Ф8（1228根）、Ф18（6根）、Ф14（36根）、Ф10（36根）；打孔Ф32（113个）、Ф50（108个）、Ф80（4523个）、Ф100（173个）、Ф125（767个）、Ф150（223个），孝昌天祥公司虽否认上述工程量确认单的真实性，但未提交证据证明孙兆新的工程量，故就该部分工程量确认单，法院予以采信。孙兆新另提交工程量量确认单称其参与了12号楼二次结构植筋Ф16（273根）、Ф12（10585根）、Ф10（4297根）、Ф8（1515根），由梁某签字确认；13号楼二次结构植筋Ф16（496根）、Ф12（10134根）、Ф10（3935根）、Ф8（1339根），由高某签字确认；14号楼二次结构植筋Ф16（268根）、Ф12（10310根）、Ф10（4290根）、Ф8（1436根），由程某签字确认；24号楼二次结构植筋Ф16（238根）、Ф12（8417根）、Ф10（3056根）、Ф8（1181根），9号楼二次结构植筋Ф12（1733根）、Ф10（1660根）、Ф8（417根），由焦某签字确认。孝昌天祥公司虽否认其他签字人员与其公司的关系，但自述孙兆新参与了12号楼、13号楼、14号楼、24号楼的施工，孝昌天祥公司亦未提交证据证明孙兆新工程量，故就孙兆新提交的12号楼、13号楼、14号楼、24号楼工程量确认单，法院予以采信，因24号楼植筋与9号楼植筋同系焦某签字确认，法院一并予以采信。孙兆新提交吴某签字的工程量确认单显示粘碳布18平方米、打孔Ф12（7274根）、Ф10（735根）、Ф8（1583根）。另经一审法院核实，就本案同一案件事实，孙兆新2016年8月曾起诉孝昌天祥公司、新兴建设公司要求支付劳务费，后因孙兆新未按时出庭，该案于2018年9月被法院裁定按撤诉处理。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，新兴建设公司系海淀区六郎庄安置房项目的总承包方，孝昌天祥公司从新兴建设公司处承包诉争工程部分劳务后，以签订《班组协议书》的形式将其中部分劳务分包给孙兆新，孙兆新作为个人，不具备施工资质，故上述《班组协议书》应属无效。虽然上述协议无效，但因孙兆新已经完成相关施工，且孝昌天祥公司未就孙兆新所完成工程提出质量异议，本案中应参照《班组协议书》及工程量确认单的约定确认相应劳务费数额。经核算，孙兆新已完成工程量对应的劳务费应为576846.4元，扣除孝昌天祥公司已支付的34.4万元，还应支付232846.4元。孙兆新称25号楼系其施工，但未提交充分证据证明，且孝昌天祥公司提交证据显示其将25号楼的劳务分包给吴某完成，即使25号楼由孙兆新实际施工，与本案亦不属于同一合同关系，故就孙兆新的该项主张，法院不予支持。孙兆新要求新兴建设公司共同向其支付劳务费，但新兴建设公司与孝昌天祥公司均称新兴建设公司已经付清全部工程款，且新兴建设公司并不存在违法分包或转包的情况，故法院对该项诉讼请求不予支持。因诉争工程于2015年4月10日办理结算，就本案同一案件事实，孙兆新2016年8月曾起诉孝昌天祥公司、新兴建设公司要求支付劳务费，故孝昌天祥公司称孙兆新本案起诉超过诉讼时效，无事实及法律依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，判决：一、孝昌县天祥建筑工程有限责任公司与孙兆新于2012年4月2日签订的《班组协议书》无效。二、孝昌县天祥建筑工程有限责任公司于判决生效后七日内支付孙兆新劳务费232846.4元。三、驳回孙兆新的其他诉讼请求。本院二审期间，三方当事人均未提交新证据。本院另查明，新兴建设公司于2017年11月15日经北京市工商行政管理局核准，名称由中国新兴建设开发总公司变更为中国新兴建设开发有限责任公司。本院对一审法院查明认定的其他事实予以确认。本院认为：就《班组协议书》效力一节。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设施工合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中新兴建设公司作为总承包单位，将本案诉争部分劳务工程分包给孝昌天祥公司后，孝昌天祥公司又以《班组协议书》的形式将其中部分劳务分包给孙兆新，该《班组协议书》的本质为建设工程施工合同，孝昌天祥公司将其分包的劳务工程再次承包给不具资质的个人有违法律规定，故孝昌天祥公司与孙兆新签订的上述《班组协议书》应属无效。就劳务费一节。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。首先，孝昌天祥公司认可孙兆新于涉案工地提供劳务并完成了相关施工，且孝昌天祥公司未就孙兆新完成的工程提出质量异议，故虽上述《班组协议书》无效，孝昌天祥公司应参照《班组协议书》向孙兆新支付劳务费。其次，孝昌天祥公司虽主张已经与孙兆新结清劳务费用，孙兆新未提交工程量确认单原件，仅提交相关复印件，且未提交主管工长和预算员审核材料，故依法不应当采纳该工程量确认单。但孝昌天祥公司认可孙兆新提交的工程量确认单复印件中签字的部分人员确为其公司在诉争工地的工作人员，亦认可孙兆新完成了工程量确认单复印件中的部分工程，现孝昌天祥公司未能提交证据证明与孙兆新进行结算并付清了全部劳务费，亦未提交证据证明孙兆新的具体工作量。在孝昌天祥公司认可孙兆新参与了工程量确认单记载的部分工程且未能提交证据证明孙兆新的工作量的情况下，本院采信孙兆新提交的工程量确认单复印件，一审按照该复印件核算孙兆新的工程量并判决孝昌天祥公司向孙兆新支付劳务费并无不当。孝昌天祥公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，孝昌天祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费六千三百五十六元，由孝昌县天祥建筑工程有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘佳洁审 判 员 赵 斌审 判 员 刘 芳二〇二〇年七月二十四日法官助理 王力群书 记 员 孙 雪