北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终191号上诉人（一审被告）：杭州亚光灯饰照明有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区。法定代表人：马永培，总经理。委托诉讼代理人：卢建军，浙**盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王姗姗，浙**盛律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：三一重工股份有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：梁稳根，董事长。委托诉讼代理人：韩鑫海，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李享，北京市金杜律师事务所实习律师，住安徽省庐江县。一审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：刘强东，执行董事。委托诉讼代理人：田甜，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司工作人员，住北京市东城区。上诉人杭州亚光灯饰照明有限公司（简称亚光公司）因与被上诉人三一重工股份有限公司（简称三一公司）、一审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73民初1005号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亚光公司的委托诉讼代理人卢建军、王姗姗，被上诉人三一公司的委托诉讼代理人韩鑫海、李享到庭参加诉讼。一审被告京东公司经本院合法传唤未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。亚光公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，本案一、二审诉讼费用由三一公司承担。事实和理由：1.一审法院对京东公司在庭审后出具的亚光公司在京东平台的销售金额证据未予质证，违反法定程序；2.一审法院认定亚光公司侵犯商标专用权的事实错误，适用法律错误；3.本案第1550869号“三一”商标被认定为驰名商标未坚持被动认定、个案认定、按需认定原则；4.亚光公司的涉案行为没有削弱“三一”商标与三一公司之间的特定联系，没有降低三一公司品牌在相关公众中的知名度和影响力，更没有损害三一公司的利益；5.一审判决判令亚光公司赔偿100万元没有事实依据。6.亚光公司在二审庭审中补充提出三一公司并未提交实际损失的证据并向国家知识产权局申请撤销该公司商标的事实。三一公司辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，请求维持一审判决。京东公司提交书面答辩意见称：一审法院关于涉京东公司的事实查明清楚，法律责任认定正确。三一公司向一审法院起诉请求：1.判令亚光公司立即停止生产、销售标注有“三一”文字、“”或与之近似的标志的消毒灯及配件商品；2.判令亚光公司、京东公司在《人民法院报》或法院认可的其他全国性报刊媒体突出刊登声明（内容需经三一公司认可），消除侵权影响；3.判令亚光公司赔偿三一公司经济损失300万元，京东公司在100万元范围内承担连带责任；4.判令亚光公司、京东公司连带赔偿三一公司为制止侵权而支出的合理费用人民币32.3万元；5.判令亚光公司、京东公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：（一）关于三一公司及其商标的注册及知名度情况1994年湖南三一重工业集团有限公司成立。1995年1月25日，该公司名称变更为三一重工业集团有限公司。2000年12月8日，该公司名称又变更为“三一重工股份有限公司”，注册资本为人民币761650.4037万元，公司类型为其他股份有限公司（上市），经营范围为建筑工程机械、起重机械、停车库、通用设备及机电设备（其中特种设备制造须凭本企业行政许可）的生产、销售与维修等。第1550869号“三一”商标，于2001年4月7日获准注册，注册人为三一重工业集团有限公司，于2003年11月14日转让至三一控股有限公司。2004年11月9日，注册人名义变更为三一集团有限公司。2009年8月7日，该商标转让至三一公司。核定使用的商品为第7类：“压路机、挖掘机、挖掘机（机器）、刷墙机、升降设备、搅拌机、压滤机、铁路建筑机器、混凝土搅拌机（机器）、推土机”。经续展，商标专用期限至2021年4月6日。第1550867号“SANY”商标，注册日期为2001年4月7日，注册人为三一重工业集团有限公司，2001年7月12日商标注册人名义变更为三一公司，核定使用商品为第7类：“压路机；挖掘机；挖掘机（机器）；液压泵；升降设备；搅拌机；气泵（车库设备）；铁路建筑机器；混凝土搅拌机（机器）；推土机”。经续展，专用期限至2021年4月6日。根据三一公司提交的2015年至2018年的上市公司年报，三一公司于2003年7月在A股上市，2018年三一公司的营业收入达到五百五十多亿元。2015年至2018年，三一公司的营业收入均高于200亿元，截止至2018年12月31日三一公司总资产超过700亿元。其中，挖掘机机械销售收入192.47亿元，国内市场上已经连续八年蝉联销售量冠军；混凝土机械销售收入169.4亿元，稳居全球第一品牌；桩工机械销售收入46.91亿元。三一公司提交了其自2000年至今在多种媒体上投放广告对其“三一”品牌及产品进行宣传，其中期刊杂志包括《中国工程机械》《工程机械与维修》《建筑机械与管理》《施工企业管理》《交通世界》《建筑机械》《铁道建筑》《工程机械周刊》《混凝土》《国际工程机械》。2002年以后，新华网、搜狐网、新浪网、网易网等诸多知名网络媒体对三一公司及“三一”品牌进行了长期持续的报道，以及三一公司通过《人民日报》《光明日报》《中国证券报》《参考消息》《中国建设报》《中国工业报》《湖南日报》《中国贸易报》等全国知名报纸媒体对三一公司的企业、产品及“三一”品牌进行了大量宣传推广。自2003年至今，包括中央电视台、湖南卫视、凤凰卫视等全国知名电视媒体均对三一公司及“三一”品牌进行了新闻报道和宣传。2001年以后,三一公司与《建筑机械》《今日工程机械》《中国工程机械》《工程机械周刊》《大众证券报》《华商》等杂志的出版发行商;与《中国路面机械网》《中国工程机械商贸网》《第一工程机械网》等网络媒体;与凤凰卫视等电视媒体均签订了广告合同进行产品及品牌广告宣传。2014年至2018年期间的促销及广告支出总计达38675万元。三一公司及其产品自2002年起获得了诸多荣誉，以2011至2015年为例，曾荣获2011年度中国装备工业品牌价值50强和10大国际化品牌、2011年度建筑工程用机械制造行业排头兵企业、2011年度中国上市公司市值管理百佳、2011年度中国机械工业百强企业、2011年度央视财经指数50十佳回报公司、第7届亚洲品牌盛典亚洲品牌500强及亚洲十大最具影响力品牌奖、2012年度中国机械工业百强企业、2012年度工业企业质量标杆、中国民营企业500强（第10位）、2012年科技进步一等奖、2012年中国机械工业科学技术奖二等奖和三等奖、2013年科技进步一等奖、中国产学研合作创新成果奖、2013年度全国混凝土机械用户满意十强企业、国家火炬计划重点高新技术企业证书、2014年中国工业大奖表彰奖、2014年品牌中国“华谱奖”、2014中国工程机械用户品牌关注度十强等。三一公司每年在各地举办、参加展览会、技术交流会、品牌节等商业活动，宣传其产品及“三一”品牌，包括参加北京国际工程机械、建材机械及矿山机械展览与技术交流会、上海宝马展、新疆国际工程机械及矿业博览会、亚欧博览会、第十三届中国住博会、第十五届中国国际石油石化技术装备展览会、珠江西岸先进装备制造业投资贸易洽谈会、第十七届中国国际工业博览会、第十七届国际消防展，举办新春大型联动订货会、2014年三一节晚会、2014年科技节、“工业游——见证中国工程机械奇迹”活动等。三一公司所参加的公益活动，包括成立三一基金会、中国三一灾后孤儿救助基金会等多个基金会。在抗震救灾、国际救援、孤儿救助等活动中积极捐款捐物，提高品牌及企业的知名度及美誉度，接待了众多国内外领导人、知名人士的考察来访，接待党和国家领导人的多次视察。（2012）湘高法民三终字第61号民事判决书以及（2012）宁知民初字第926号、（2015）京知民初字第1670号民事判决书，均认定“三一”在第7类“挖掘机、混凝土搅拌机、推土机”商品上达到驰名程度，作为驰名商标予以保护。（二）亚光公司的商标注册及经营情况第1183479号“”商标由亚光公司于1997年5月29日提出注册申请，1998年6月14日注册公告，核定使用商品为第11类：灯；小型取暖器；灯泡，经续展，商标专用期限至2028年6月13日。第20577529号“”商标由亚光公司于2016年7月8日提出注册申请，2017年10月28日注册公告，核定使用商品为第11类：非医用电热毯；便携式取暖器；电暖器；热水袋；空气净化用杀菌灯；非医用紫外线灯；烫发用灯；电暖脚套；电**毯，商标专用期限至2027年10月27日。亚光公司成立时间为1996年3月18日，注册资本为95万元，经营范围为组装：紫外线灯，LED灯；批发、零售：五金交电，家用电器，日用百货；其他无需报经审批的一切合法项目。2016年3月2日，亚光公司在京东商城开设店铺，名称为“三一官方旗舰店”。2018年11月6日，亚光公司将该店铺名称更名为“棉花骑士官方旗舰店”，并将该店铺网页中除买家留言上传照片内容外的“三一”文字、“”标志去除。在原审庭审中，经京东公司提交销量说明函证明，三一公司在京东商城的上述店铺自开店之日至2018年11月6日已完成订单的销售金额为718127.1元。2015年1月，亚光公司在天猫商城开设店铺，名称为“三一旗舰店”，2019年6月该店铺关闭。（三）关于亚光公司实施的被诉行为三一公司提交的（2018）京方正内经证字第02304号公证书显示2018年6月12日在公证人员的监督下，北京市金杜律师事务所的转委托代理人庞学硕在公证处网络的办公用电脑上进行了如下操作：1.点击计算机桌面的“InternetExplorer”图标，点击所显示页面右上角位置的“工具”图标，通过对“Internet选项”进行相关操作，清除本台电脑的缓存；2.在第1步显示页面中的“360搜索”搜索栏处输入“天猫”；3.在第2步显示的页面中点击“搜索”；4.在第3步显示的页面中点击“「天猫」-tmall天猫大牌“惠”聚理想生活上……”;5.在第4步显示页面中点击“请登录”，并在该页面账户登录处输入“tb2973277▁2013”，并输入密码；6.在第5步显示页面中点击“登录”，并在该显示页面的搜索栏内输入“三一旗舰店”；7.在第6步显示页面中点击“搜索”，页面中显示有“”标志以及“三一旗舰店品牌直营”，主营品牌：三一，所在地：浙江省杭州市；8.在第7步显示页面中点击“进入店铺”，页面中显示有“”标志，下方为“紫外线消毒专家专注22年1996年至今，专注紫外线消毒22年”；9.在第8步显示页面中点击图标选项中的“工商执照”；10.在第9步显示页面中输入验证码并点击“确定”，页面中显示天猫网店经营者营业执照信息企业注册号：913301061432597148企业名称：杭州亚光照明灯饰有限公司成立时间：1996-03-18经营范围：组装：紫外线灯，LED灯；批发、零售：五金交电，日用百货；其他无需报经审批的一切合法项目核准时间：2017-09-15；11.关闭第10步显示页面，回到第8步显示页面并点击页面中“本店所有商品”；12.在第11步显示页面中分别点击产品图标，公证书中共记载有11款产品的产品页面情况，以“三一大功率紫外线消毒灯家用紫外线杀菌灯除螨紫外线灯臭氧51-60W”产品所显示页面为例，页面上方显示有“”标志，右侧标有“三一旗舰店紫外线消毒专家”，下方左侧为产品图片，图片左上角标有“”标志，图中产品上有“”标志。右侧显示月销量522，累计评价1892。在商品详情页面产品参数中，品牌：三一，宣传图片中显示有“”标志。三一公司提交的（2018）京方正内经证字第02305号公证书显示2018年6月12日在公证人员的监督下，北京市金杜律师事务所的转委托代理人庞学硕在公证处网络的办公用电脑上进行了如下操作：1.点击计算机桌面的“InternetExplorer”图标，点击所显示页面右上角位置的“工具”图标，通过对“Internet选项”进行相关操作，清除本台电脑的缓存；2.在第1步显示页面中的“360搜索”搜索栏处输入“京东”；3.在第2步显示的页面中点击“搜索”；4.在第3步显示的页面中点击“京东JD.COM官网多快好省只为品质生活官网”;5.在第4步显示页面中点击“你好，请登录”，并在该页面账户登录处输入“157XXXXXXXX”，并输入密码；6.在第5步显示页面中点击“登录”，并在该显示页面的搜索栏内输入“三一旗舰店”；7.在第6步显示页面中点击“京公网安备11000002000088号”，页面中显示有互联网备案信息，网站所有者基本情况开办者名称：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司；8.关闭第7步显示页面，回到第6步显示页面，在第6步显示页面中点击“经营性网站备案信息”，显示网站所有者情况名称：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司；9.关闭第8步显示页面，回到第6步显示页面，在该页面的搜索栏内输入“三一旗舰店”并点击“搜索”；10.在第9步显示页面中点击其中一个产品图标，显示页面为“三一大功率家用紫外线灯杀菌灯除螨灯紫外线灯UV灯灭菌灯……”及产品图片；11.在第10步显示页面中点击“首页”，显示有“”标志、紫外线消毒专家专注22年1996年，专注紫外线消毒22年。将鼠标指向“三一官方旗舰店”；12.在第11步显示页面中点击“三一官方旗舰店”，在该页面输入验证码；13.在第12步显示页面中点击“确定”，显示有店铺综合评分等；14.在第13步显示页面中点击右上方的“品牌简介”；15.在第14步显示页面中点击左侧的“全部分类”；16.分别点击第14步页面中的产品图标，公证书中共记载有6款产品的产品页面情况，以“三一大功率家用紫外线灯杀菌灯除螨灯紫外线灯UV灯灭菌灯星脉（带臭氧）蓝色55W”为例页面显示产品图片中，产品上标有“”标志，右侧显示累计评价：500+。产品介绍显示有“”标志，紫外线消毒专家，升级中国家庭的健康水平1996年至今，专注紫外线消毒22年，消毒产品生产企业卫生许可证显示单位名称为杭州亚光照明灯饰有限公司；17.在“三一小空间紫外线灯管紫外线杀菌灯……”产品页面点击“联系卖家”，显示有对话内容：买家：“是厂家直销吗？”三一官方旗舰店：“对的”；18.关闭相关页面，回到第2步的显示页面，在显示页面中的“360搜索”搜索栏处输入“1688黄页”；19.在第18步显示页面中点击“搜索”；20.在第19步页面中点击“阿里巴巴公司黄页.企业最多的公司黄页目录找公司上1688.com”;21.在第20步显示页面的搜索栏输入“杭州亚光照明灯饰有限公司”，选择“公司”点击回车键；22.在第21步显示页面中点击“资质证书”，显示有税务登记证、检验报告；23.回到第21步显示页面，点击“更多公司信息”，页面显示杭州亚光灯饰照明有限公司，成立时间1996年3月18日；24.在第23步显示页面中点击“查看工商注册信息”，显示杭州亚光灯饰照明有限公司，成立时间1996年3月18日，经营范围：组装：紫外线灯，LED灯；批发、零售：五金交电，日用百货；其他无需报经审批的一切合法项目。25.关闭第24步显示页面的弹出窗口，并向下拖动显示页面右侧滚动条至底；26.在第25步显示页面中点击“企业基本资格证书”，显示有税务登记证；27.回到第25步显示页面中点击“经营许可类证书”，显示有卫生许可证；28.回到第25步显示页面中点击“产品类证书”，显示有国家卫生部消毒器具卫生许可批件；29.回到第23步显示页面，点击“进入黄页”；30.分别点击第29步显示页面中的“基本信息”、“经营状况”、“联系方式”。基本信息中显示亚光公司员工人数：101-200人，年营业额人民币101万元/年-1000万/年，年出口额人民币101万元-200万元。（四）关于与京东公司相关的案件事实京东公司为“京东商城”（JD.com）经营管理者。该商城的《京东开发平台商家店铺命名规则》第一章规定店铺命名限制，其中1.6.8为未经授权情况下使用品牌名称。京东公司在一审庭审中明确收到于2018年6月11日由北京市金杜律师事务所向其寄送的律师函。该函载明：“受三一重工股份有限公司、三一集团有限公司（合称三一公司）的委托，北京市金杜律师事务所现就贵司运营的电子商务平台（jd.com）上销售的商品涉嫌侵犯三一公司注册商标专用权并构成不正当竞争事宜，发送本律师函。三一公司在多个类别商品上注册了‘三一’、‘SANY’商标，包括但不限于第1550869号‘三一’商标、第1550867号‘SANY’商标、第3343981号‘三一’商标，三一公司的第1550869号‘三一’商标在多起诉讼案件中被认定为驰名商标。‘三一’作为三一公司的企业字号享有极高的知名度，三一公司对其字号依法享有企业名称权。近期三一公司发现，贵司电商平台上有亚光公司开设的‘三一官方旗舰店’（店铺链接：http：//sanyiuv.jd.com）。该店主要经营紫外线消毒灯及周边产品，其在所售商品、商品网页标题及商品介绍页面中使用的主要标志为纯文字的‘三一’标志和‘’标志，与三一公司上述商标和企业字号相同或近似。但亚光公司并未获得三一公司的授权使用三一标志，也与三一公司之间并不存在关联关系，其所售商品并非来源于三一公司。本所认为亚光公司使用‘三一’、‘’标志的行为，极易导致消费者的混淆误认，涉嫌侵犯了三一公司的上述商标专用权。亚光公司还涉嫌侵犯三一公司的企业名称权，构成不正当竞争。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款的规定，本所谨代表三一公司郑重要求贵司：自收到本律师函之日起7日内，采取积极、合理、必要的措施。删除、屏蔽、断开上述‘三一官方旗舰店’及其所有商品的网页链接，否则，本所经三一公司授权，将通过法律手段追求贵司的全部法律责任。”京东公司认为该律师函未附有证明权利归属、侵权成立等相关情况构成侵权的初步证明材料，不属于有效通知。京东公司于2018年10月31日收到本案起诉状副本及相关诉讼材料后，通知亚光公司对店铺名称及店铺中被控侵权信息进行更换。遂亚光公司向京东公司提出了修改店铺名称的申请，京东公司于2018年11月6日将该店铺名称修改完毕。（五）关于三一公司主张损害赔偿的依据及维权费用支出情况三一公司未提交其因被诉行为实际受损的相关证据情况。三一公司主张，依据其提交的（2018）京方正内经证字第02304号公证书中记载的亚光公司在天猫商城销售情况计算亚光公司在该平台上店铺的销售收入。该公证书显示，在该平台上，亚光公司共计销售11款产品，每款产品有对应的月销量及产品单价（部分产品单价依据型号不同有所区别故取最小单价计算），以月销量及产品单价为基础*12计算出该11款产品的共计的年销售总金额，即为3948360元。三一公司认为亚光公司在京东商城开设店铺时间晚于在天猫商城开设店铺时间，故在上述计算在天猫商城年销售总金额的基础上，估算亚光公司在京东商城上店铺的年销售总金额为不低于100万元。在一审庭审中，依据亚光公司提交的证据，三一公司进一步提出，该证据可证明亚光公司存在线下销售方式，并且该销售金额仅2018年一年其向宁波金凌厨房设备有限公司等三家公司销售的侵权商品获利已达698285.5元。亚光公司对三一公司主张的损失计算依据和计算方式均不认可。亚光公司认为，天猫平台中显示的月销量并非真实销量，虽然（2018）京方正内经证字第02305号公证书显示的六款产品在京东平台的销售宣传中均使用了“”商标，但亚光公司实际生产、销售的商品中仅有四款商品上使用有“”商标。亚光公司在线下销售的商品中并未使用有“”商标。为佐证其意见，亚光公司提交的了以下证据材料：1.在职人员缴费花名册，打印时间为2019年7月2日，显示亚光公司缴纳社保保险人员共计12人；2.亚光公司与浙江步星服饰有限公司签订的《房屋租赁合同》，签订日期为2017年8月1日，租赁房屋为500平方厂房；3.在京东商城查询的棉花骑士官方旗舰店交易概况，按月查询分别为（2018-05-01——2018-05-31、2018-06-01——2018-06-30、2018-07-01——2018-07-31），成交金额分别为17939元较前一月31.53%↓、18635元较前一个月3.88%↑、21954元较前一个月15.88%↑；4.困难企业社会保险返还申请表，申请日期为2019年4月2日、困难企业社会保险费返还受理单；5.杭州联合银行结算业务入账自助回单，入账日期为2019年5月5日，付款人应付代收业务款项-代付业务专户，收款人亚光公司，附言“失业金”；6.2017年至2018年资产负债表、利润表、企业所得税年度纳税申报；7.京东商城店铺营业额截图。三一公司为证明支出了维权合理费用，提交了以下证据：针对公证费，三一公司提交了北京增值税专用发票，开票日期为2018年6月20日，销售方为北京市方正公证处，购买方为三一公司，服务名称为*鉴证咨询服务*公证费，金额为5000元。针对律师费，三一公司提交了以下证据：1.委托代理合同，甲方为三一公司，乙方为北京市金杜律师事务所。合同第一条乙方的服务范围1.2乙方向甲方提供的法律服务的内容包括但不限于：（1）代表甲方提起商标侵权及不正当竞争纠纷诉讼；（2）代表甲方对第19172168号“三一”商标和第20577529号“”提起无效宣告申请。侵权案件律师费4.1基础律师费：自本合同签署之日起一个月内，甲方应向乙方支付基础律师费人民币30万元（不含6%的增值税税金）。合同条款4.2-4.5处为空白。2.中信银行客户回单，交易日期为20180711，付款人三一公司，收款人北京市金杜律师事务所，币种及金额人民币318000元，摘要或附言：支付集团法务部管理支持部（虚拟）丁敏商标侵权不正当竞争支付集团法务部；3.北京增值税专用发票，开票日期为2018年6月11日，销售方为北京市金杜律师事务所，购买方为三一公司，服务名称为*鉴证咨询服务*律师费，金额为318000元。以上事实，有三一公司企业信用信息公示报告、第1550869号“三一”商标及第1550867号“SANY”商标的商标注册证、三一公司的使用宣传证据及所获荣誉、（2018）京方正内经证字第02305号公证书、（2018）京方正内经证字第02304号公证书、亚光公司商标注册及使用情况等证据在案为证。一审法院认为：一、被诉行为是否构成侵犯三一公司注册商标专用权的行为亚光公司对“三一”“”的使用属于商标法意义上的使用。三一公司在第七类商品上的第1550869号“三一”商标的知名度已经达到驰名商标的程度。亚光公司生产、销售、宣传商品的标志的主要认读部分为中文“三一”，其与已达到驰名状态的三一公司的中文“三一”商标完全相同，未产生区别于三一公司商标的其他含义，构成了对三一公司第1550869号“三一”商标的复制、摹仿。第1183479号“”商标与涉案商标差别明显，并且现无证据显示其与涉案商标具有特定的联系，亚光公司以第1183479号“”商标的存在证明其不存在复制、摹仿他人商标的主观故意，缺乏事实和法律依据。尽管三一公司的工程机械类商品与亚光公司的紫外线消毒灯产品不属于相同或者类似商品，但鉴于三一公司第1550869号“三一”商标在工程机械领域的极高知名度，购买亚光公司紫外线消毒灯的消费者很可能对三一公司的“三一”商标有所认知，极容易认为亚光公司生产的紫外线消毒灯商品与三一公司存在一定的联系，从而使得三一公司作为驰名商标权利人的利益受到损害。亚光公司生产、销售标有“三一”“”标志紫外线消毒灯商品的行为侵犯了三一公司享有的注册商标专用权，亚光公司应就其上述侵权行为承担相应的民事责任。在三一公司的权利已经得到保护的情况下，无需再对其第1550867号“SANY”商标是否构成驰名商标予以认定。二、被诉行为是否构成不正当竞争行为三一公司同时主张亚光公司擅自在产品和对外宣传中使用“三一”文字标志，攀附三一公司在企业字号上建立的良好声誉，容易使相关公众对其产品的来源产生误认，构成不正当竞争。三一公司提出的此部分主张已经包含在其提出亚光公司侵害商标权的主张中，亚光公司的行为属于侵害商标权情形的，不应再适用反不正当竞争法进行调整，对三一公司提出的此部分主张不再处理。三一公司使用“三一”字号具有较长历史，并且在企业名称几经变更中一直保持“三一”字号不变，同时经过长期经营，三一公司的“三一”字号在挖掘机等商品上已具有较高的知名度，为相关公众所知悉，应认定为有一定影响。亚光公司提交的证据不足以证明其选择“三一官方旗舰店”“三一旗舰店”作为店铺名称系由平台自动生成设置，而其完全丧失主动选择权。此外，亚光公司一再强调店铺名称系基于对其第1183479号“”商标的呼叫而来，但事实上中文“三一”并非系“”唯一的对应呼叫。根据《京东开发平台商家店铺命名规则》中店铺命名限制的规定，亚光公司应明知未经授权情况下使用品牌名称作为店铺名称属于被限制的范围，亚光公司有条件选择其他方式避让使用“三一”作为店铺名称。而亚光公司命名含有“三一”文字的店铺名称并进行广泛的宣传使用，其行为足以造成相关公众的误认，或认为三一公司与亚光公司之间存在关联关系或其他特定联系，从而使亚光公司获得不正当竞争利益，该行为构成反不正当竞争法规制的不正当竞争行为。三、亚光公司应承担的民事责任被诉行为系亚光公司生产并于网络上销售商品的行为，但网络销售行为仅为企业可选销售行为的其一方式，故虽亚光公司已于本案起诉后的2018年11月6日将其经营于京东商城的店铺名称更名为“棉花骑士官方旗舰店”，并将该店铺网页中除买家留言上传照片内容外的“三一”文字、“”标志去除，并于2019年6月关闭了其在天猫商城开设的店铺，但亚光公司仍然存在生产、销售标注有“三一”文字、“”或与之近似的标志的消毒灯及配件商品的可能。三一公司在上述亚光公司行为后仍坚持要求停止侵权行为,即要求亚光公司停止生产、销售标注有“三一”文字、“”或与之近似的标志的消毒灯及配件商品，对于制止亚光公司持续或继续侵权行为实有必要，故对该项诉讼请求予以支持。亚光公司实施被诉行为具有明显的主观恶意，为尽量杜绝亚光公司再次实施此类行为，对三一公司要求亚光公司在《人民法院报》突出刊登声明消除影响的诉讼请求亦予以支持。关于经济赔偿的具体金额，三一公司依据亚光公司在天猫商城店铺月销量估算年销售总金额缺乏一定的合理性，并且即便该年销售总金额具有客观性亦无法得出排除成本在外的亚光公司的实际利润情况。亚光公司在京东商城店铺的年销售总金额亦为三一公司估算。而三一公司另主张的亚光公司线下销售金额较大，但相关证据并未显示亚光公司线下的销售的商品标注有“三一”或“”。综上，三一公司提出的亚光公司因侵权所得利益并不明确。亚光公司提交的2017年至2018年资产负债表、利润表、企业所得税年度纳税申报表，其数据并无其他证据与之佐证。其提交的在京东商城营业额截图，仅为其自行截取且所显示的情况与京东公司提交的销量数据亦无法对应。此外，亚光公司提交的困难企业保险费返还申请表、困难企业社会保险返还受理单、结算业务入账自助回单、在职人员缴费花名册亦缺乏相关证据与之相佐证，无法作为认定被告获利的直接证据。故对亚光公司的上述证据均不予采信。综上所述，在案证据尚不足以证明亚光公司因侵权所获利益，同时，三一公司亦未提交其因被诉行为实际受损的相关证据情况。鉴于此，综合考虑三一公司的“三一”商标在机械类商品上的使用、宣传及知名度情况，亚光公司在产品及产品介绍等均对“三一”、“”进行使用的情况，以及京东公司提交的销量说明情况等，酌情确定经济损失的具体数额。关于三一公司主张的公证费，有相关票据佐证，故将酌情予以支持。关于三一公司主张的律师费，其提交的委托代理人合同部分内容进行了遮挡，发票摘要或附言：支付集团法务部管理支持部（虚拟）丁敏商标侵权不正当竞支付集团法务部，对于该发票与本案律师费的关联性三一公司未作出合理解释。鉴于律师参与了诉讼活动，且双方争议的事实、法律关系较为复杂，酌情予以判定。四、京东公司是否应承担民事责任关于店铺名称命名问题京东公司已尽到有效告知。京东公司在收到律师函后并未采取“删除、屏蔽、断开”等行为，并无不妥，亦未违反相关法律规定。并且,京东公司在得知三一公司已起诉亚光公司后，通知亚光公司对店铺名称及店铺中被控侵权信息进行更换，采取了必要措施。京东公司就被诉行为不应当承担民事责任。北京知识产权法院依照2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十三条第三款、第十四条、第五十七条第七项、第六十三条、2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称2017年反不正当竞争法）第二条第一款、第六条第二项、第十七条的规定，判决：一、亚光公司于判决生效之日起停止生产、销售标注有“三一”文字、“”或与之近似的标志的消毒灯及配件商品；二、亚光公司于判决生效之日起十日内在《人民法院报》突出刊登声明以消除影响（内容须经法院审核）；逾期不履行,一审法院将在相关媒体上公布判决的主要内容，刊登费用由亚光公司负担；三、亚光公司于判决生效之日起十日内赔偿三一公司经济损失及合理费用共计一百万元；四、驳回三一公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.经核实，第1183479号“”商标的标志下方左有两个非常小的汉字“三一”；2.2016年3月2日，亚光公司在京东商城开设店铺，亚光公司主张2017年10月才启用店铺名称为“三一官方旗舰店”，但未提交证据印证，原审法院认定开设店铺之日起名称即为“三一官方旗舰店”并无不当，亚光公司对京东公司提交销量说明函所载订单销售金额为718127.1元无异议；3.关于三一公司主张损害赔偿之证据：（2018）京方正内经证字第02304号公证书中记载天猫商城销售情况确为估算数据，亚光公司对计算时间起点存有异议，但未提交相反事实的证据，一审法院对公证书记载的内容予以列明并无不妥；4.亚光公司对（2018）京方正内经证字第02305号公证不予认可，并强调该公司在一审诉讼中提交的佐证其意见的材料应予采信，一审法院已予查实，在无补充事实的情况下，本院予以确认，但与本案根据侵权行为的情节确定赔偿数额缺乏直接关联。另查，京东公司提交的上述销量说明函系应一审法院要求提交，提交日期为2019年7月22日。根据一审法院于2019年9月5日的开庭笔录第21页记载，京东公司以证据2的形式在该次庭审中提交了销量说明函，亚光公司对此未提出异议，开庭笔录第25页记载，三一公司质证意见为：无法确认其真实性，即使是真实的也不清楚调取的方式及时间。由于京东公司只提交了一份该证据，法院要求2至3个工作日京东公司再行提交并与三一公司交换。以上事实，有开庭笔录、销量说明函及当事人陈述等在案为证。本院认为：根据当事人上诉主张，本案二审焦点问题为：一审法院对京东公司在庭审后出具的亚光公司在京东平台的销售金额证据未予质证是否违反法定程序、亚光公司的被诉行为是否损害三一公司的注册商标专用权以及一审判决认定亚光公司承担民事责任是否得当。根据查明的事实，京东公司系在一审最后一次庭审之前提交了亚光公司在京东平台的销售金额证据，一审法院在庭审中给予了三一公司、亚光公司发表意见的机会，由于该证据只有一份，三一公司提出了异议，故庭审后进行了交换，而亚光公司对此无异议，一审法院庭审后对此未作交换，并非亚光公司在二审诉讼中主张的未予质证。而且，亚光公司在二审诉讼中明确对京东公司提交销量说明函所载订单销售金额为718127.1元无异议。因此，亚光公司以此提出一审法院违反法定程序的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。2014年商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。第十四条规定“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”2014年商标法第五十七条第七项规定，给他人注册商标专用权造成其他损害的属于侵犯注册商标专用权行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，亚光公司在被诉行为中对于“三一”“”标志的使用构成2014年商标法规定的商标使用，基于三一公司的请求，第1550869号“三一”商标是否构成驰名商标，属于处理本案纠纷需要认定的事实。因此，一审法院关于驰名商标的认定并未违反被动认定、个案认定、按需认定原则，亚光公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。根据在案事实，三一公司提交的证据可以证明自2001年开始，第1550869号“三一”商标核准注册至被诉行为发生已近十五年。2018年三一公司的营业收入增长达到五百五十多亿元。2015年至2018年，三一公司的营业收入均高于200亿元，截止至2018年12月31日三一公司总资产超过700亿元。三一公司企业规模不断扩大，产品质量不断提高，销售范围已经覆盖了全国大部分省、自治区、直辖市。同时，三一公司提交的报刊、杂志、电视媒体及网络媒体的新闻报道均显示有“三一”商标，可以证明三一公司对其产品和商标品牌进行了大量的广告宣传，投入了大量的广告费用，进行长时间、大范围的宣传。此外，多位党和国家领导人曾先后视察三一公司企业；三一公司积极参加救灾等公益活动增强了消费者对三一公司及其商标的认知程度。湖南省长沙市中级人民法院（2012）年湘高民三终字第61号民事判决书、江苏省南京市中级人民法院（2012）宁知民初字第926号民事判决书、北京知识产权法院（2015）京知民初字第1670号民事判决书均已认定第1550869号“三一”商标构成驰名商标并予以保护。综合上述因素，足以证明第1550869号“三一”商标在被诉行为发生时在第7类“挖掘机、混凝土搅拌机、推土机”商品上已广为知晓，达到驰名程度。亚光公司生产、销售、宣传商品的标志的主要认读部分为中文“三一”，其与第1550869号“三一”商标完全相同，并且未产生区别于该商标的其他含义，构成了对三一公司第1550869号“三一”商标的复制、摹仿。亚光公司注册的第1183479号“”商标与涉案使用的商标差别明显，并且并无证据显示该商标与涉案使用的商标具有特定的联系，故亚光公司以第1183479号“”商标的注册证明其使用中不存在复制、摹仿他人商标的主观故意，缺乏事实和法律依据。鉴于三一公司第1550869号“三一”商标在挖掘机等商品上的知名度，购买亚光公司紫外线消毒灯商品的消费者基于对三一公司“三一”商标的认知，容易认为亚光公司生产的紫外线消毒灯商品与三一公司存在商业上的关联关系，属于不正当利用驰名商标的市场声誉提高自己商品销量的行为，同时削弱“三一”商标与三一公司之间的特定联系，降低三一公司品牌在相关公众中的知名度和影响力，进而损害三一公司的利益。亚光公司对于一审判决关于“被诉行为是否构成不正当竞争行为”一节的认定未提出上诉，亦未提出新的事实和理由。经审查，一审判决相关认定并无不当，本院予以确认，不再赘述。基于被诉行为构成对三一公司驰名商标的侵犯并构成不正当竞争行为，一审法院判决亚光公司停止生产、销售标注有“三一”文字、“”或与之近似的标志的消毒灯及配件商品并在在《人民法院报》突出刊登声明消除影响结论正确，本院对亚光公司的相关上诉主张不予支持。2014年商标法第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。2017年反不正当竞争法第十七条规定，“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。一审法院经审查认定，三一公司提交的亚光公司在天猫商城店铺月销量估算年销售总金额以及亚光公司提交的2017年至2018年资产负债表、利润表、企业所得税年度纳税申报表、困难企业保险费返还申请表、困难企业社会保险返还受理单、结算业务入账自助回单、在职人员缴费花名册等证据，均不能证明亚光公司因侵权所获利益。在此前提下，依据三一公司的请求，综合考虑三一公司的“三一”商标在机械类商品上的使用、宣传及知名度情况，亚光公司在产品及产品介绍等均对“三一”、“”标志的使用情况，以及京东公司提交的销量说明情况等，酌情确定经济损失的具体数额并无不妥。亚光公司对京东公司提交的销量说明情况提出异议，认为该销量的统计截止日期与被诉行为不符，但其对销量金额无异议，如前文所述，该证据已经过法庭出示，且仅作为酌情确定经济损失的考虑因素，并非以此金额为依据。故亚光公司相关上诉主张，本院不予支持。关于三一公司主张的律师费，在无相反事实的情况下，一审法院酌情予以判定亦无不当。一审法院认定的其他事实，基于各方当事人在二审诉讼程序中并无争议，本院经审查予以确认。综上所述，亚光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由杭州亚光灯饰照明有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孔庆兵审判员  吴 斌审判员  刘 岭二〇二〇年七月二十七日书记员  赵静怡书记员  张 倪