浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终671号 上诉人（原审原告）：浙江万事通管道工程有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区（金华联冠信息科技产业园）金衢路1号24-1幢2楼211室。 法定代表人：裴海明，执行董事。 被上诉人（原审被告）：江苏天目建设集团有限公司，住所地：溧阳市溧城天目路台港新村南侧。 法定代表人：周天喜，董事长。 委托诉讼代理人：沈丁力，浙江广诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈珊珊，浙江广诚律师事务所律师。 上诉人浙江万事通管道工程有限公司（以下简称万事通公司）因与被上诉人江苏天目建设集团有限公司（以下简称天目公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初6877号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭,于2020年6月24日公开开庭进行了审理。万事通公司的法定代表人裴海明，天目公司的委托诉讼代理人沈丁力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万事通公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持万事通公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审未查明事实，没有查明万事通公司在案涉工程中完成第一步导向工程内容。案涉工程分为三个部分，分别为导向孔、扩孔、拉敷设钢管，万事通公司完成了第一部分且成果被万事通公司取得。案涉工程因岩层分布、基岩强度而导致案涉工程施工极其不易。天目公司确认万事通公司曾向天目公司发送《湖州次高压项目1标段非开挖水平定向钻请示报告》，但认为该份报告表明万事通公司未完成导向工程。事实上，整份报告并未提及导向工作未完成，而是说明导向钻孔已经完成。天目公司既然使用了万事通公司的施工内容，就应当支付工程款。二、一审法院认为万事通公司撤离现场，视为案涉工程施工失败并驳回万事通公司的诉讼请求是适用法律错误。天目公司在万事通公司要求变更合同价款时置之不理，万事通公司导向钻孔所需要的大型设备无法一直在场等候，万事通公司出于减少损失的角度暂时撤场，但随时可以进场继续完成施工，案涉合同未解除。天目公司以拖延方式不回应万事通公司的变更合同价款的要求，利用万事通撤场的机会利用万事通公司完成的导向孔基础上，找第二家单位扩孔（但在敷设管道时失败），第三家单位进场后完成了管道敷设。天目公司占有了万事通公司的施工成果，应当支付对价。一审时，万事通公司认为应当委托第三方进行勘测并提交了现场勘测申请书，未得到法庭回应。万事通公司主张的价款是依照石油行业的定额及标准计算的，对应工程价款2451684元。若法庭认为该价款不明晰，可以委托第三方进行评估。 天目公司辩称:1.关于上诉人的事实、理由部分，其主要阐述的是万事通公司已完成导向孔工程，应由我方支付相应的工程款，但是根据合同约定，定向穿越需要管道铺设完毕。2、验收合格是合同唯一的目的，也是我方支付工程款的前提条件。即使万事通公司导向孔施工完毕，也没有权利向天目公司主张工程款。3.天目公司没有使用万事通公司施工的导向孔。 万事通公司向一审法院起诉请求：1.天目公司立即支付万事通公司工程施工费2454082元；2.诉讼费由天目公司承担。 一审法院审理查明：2019年1月19日，万事通公司与天目公司湖州分公司签订《建设工程施工合同》一份，合同主要内容：由乙方（万事通公司）承建甲方（天目公司湖州分公司）在湖州次高压项目I标段（盐湖公路-新西气门站）工程项目中非开挖水平定向穿越敷设φ610钢管，长度700米（具体按实际丈量为准）管道进行施工；现场状况穿越地质为土层与基岩，基岩强度60兆帕左右；工程量的核定为非开挖水平定向穿越导向孔出入点的长度为结算长度；定向敷设钢管管道施工单价为3900元/米（不含钢管材料费）；施工总金额=结算长度×施工单价；乙方导向孔施工完毕，通知甲方验收确认穿越轨迹和长度确认，管道敷设完毕，甲方10天内组织验收，若无组织验收或甲方启用施工管道，即视验收合格；非开挖水平定向穿越敷设完毕，在约定时间内进行验收，验收合格后支付95%的款项，余款待管道整体验收合格后一次性付清；施工时间为本合同签订后，乙方即安排设备进场施工（暂定2019年4月15日前完工）；乙方按要求施工，如遇施工过程中需要变更，需经双方同意后，方可进行实施；根据施工地形状况，如施工失败甲乙双方各自承担自身损失，不另行赔付损失；不可抗力因素导致合同无法履行，双方相互不承担违约责任。合同签订后，万事通公司进场进行施工。在施工过程中，万事通公司以基岩强度高等为由，要求变更合同价款，双方经协商未果，万事通公司于同年3月25日撤场。嗣后，案涉工程已由案外人施工完成。现万事通公司要求天目公司支付案涉工程前期部分施工费，双方协商未果，以致纠纷成讼。另查明，天目公司湖州分公司于2019年6月6日被核准注销。 一审法院认为，万事通公司与天目公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。在一审庭审中，万事通公司自认案涉工程地质不稳定，基岩强度高于双方合同的约定，在与天目公司协商提高工程价款无果的情况下，万事通公司撤离现场，应视为对案涉工程施工失败。根据《建设工程施工合同》第六条“根据施工地形状况，如施工失败甲乙双方各自承担自身损失，不另行赔付损失”之约定，现万事通公司主张要求天目公司支付工程施工费2454082元，无事实和法律依据，不予支持。据此，为正确调整民事法律关系，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：驳回万事通公司的全部诉讼请求。一审案件受理费26433元，减半收取13217元，由万事通公司负担。 二审中，天目公司向本院提交《界址点成果表》及相应图纸一份（经湖州新奥燃气发展有限公司工程部盖章确认），用以证明天目公司没有占用万事通公司施工的导向孔。万事通公司质证认为，因为天目公司使用了万事通公司的导向管，所以数据肯定是一致的。本院经审核认为，经与万事通公司一审中提交的导向数据比对，业主方实际使用的管道导向数据与万事通公司施工的导向数据不相同，该证据可以证明实际使用的导向孔并非万事通公司施工完成的导向孔，故本院对其证明力予以确认。 万事通公司二审中未向本院提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：万事通公司是否有权向天目公司主张工程款。万事通公司主张，其完成了导向孔的施工，天目公司亦使用了导向孔，故天目公司应当支付相应工程款；天目公司则主张，万事通公司施工失败，且天目公司未使用万事通公司施工的导向孔，故无需支付工程款。对此本院认为，结合当事人的陈述及在案证据，无法支持万事通公司的主张，理由如下：1.万事通公司与天目公司在《工程承包合同》约定的付款条件不成就。根据《工程承包合同》中的约定，付款条件为“在非开挖水平定向穿越管道敷设完毕，在约定时间内进行验收，验收合格后支付95%的款项，余款待管道整体验收合格后一次性付清。”万事通公司仅对工程的导向部分进行了施工，未达到验收条件，故付款条件不成就。2.万事通公司施工失败，依据《工程承包合同》应自行承担损失。本案中，万事通公司与天目公司在《工程承包合同》中约定“乙方（万事通公司）按要求施工，如遇施工过程中需要变更，需经双方同意后，方可进行实施。根据施工地形状况，如施工失败甲乙双方各自承担自身损失，不另行赔付损失。”根据万事通公司一审中提交的《湖州次高压项目I标段非开挖水平定向钻请示报告》，万事通公司在施工过程中，认为施工中遇到的问题有：1.岩石平均强度为104兆帕，大于预计的60兆帕；2.施工中出现“冒浆”的情况，会导致河道水源污染；3.因地质特殊，土层与岩石层接触点相当分明，无过渡地质段存在，会导致土层孔位与岩石孔位位置错位，敷设管道失败可能性大；4.因地质原因可能导致成孔困难，即使成孔完成，也可能发生卡管导致工程失败；5.因地质特殊，工期预计会顺延；6.若按原施工方案施工，失败可能性大，要求明确失败责任由建设方承担。该报告可以证明万事通公司不愿意继续履行合同的主要原因在于，其在施工过程中发现因地质复杂，工程失败风险较高，故担心该工程带来的商业风险较高。但是，合同的变更需双方达成合意才能实现，万事通公司要求提高工程价款，变更风险承担方式未得到天目公司同意，双方仍应按原合同履行。万事通公司在协商不成后擅自撤场，应视为施工失败，损失应由其自行承担。3.并无证据证明天目公司实际使用了万事通公司的施工成果。万事通公司主张天目公司实际使用了其施工成果，应承担举证责任，但其未提供相应证据。而天目公司提交了经湖州新奥燃气发展有限公司工程部盖章确认的导向数据及相应图纸，该数据与万事通公司一审中提交了导向数据不相同，可以证明业主方最终使用的管道位置与万事通公司施工位置不同，从而反驳万事通公司的主张。故万事通公司该项主张，本院不予采纳。 综上所述，万事通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26433元，由上诉人浙江万事通管道工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  周辰晨 审判员  赵哨兵 审判员  沈筱婕 二〇二〇年七月二十八日 法官助理周寅潇 书记员沈雯雯