贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5133号上诉人（原审被告）：贵州麒鑫房地产开发有限责任公司，住所贵州省贵阳市花溪区清溪路139号兰馨桂馥花园20栋。法定代表人：郭福兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄勇（公司员工），男，1982年6月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告）：谭仕辉，男，1982年1月10日出生，汉族，住贵州省开阳县。被上诉人（原审原告）：宋群飞，女，1981年10月2日出生，汉族，住贵州省开阳县。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：付梅，贵州北斗星律师事务所律师。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴强，贵州北斗星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州伟庭房地产开发有限公司，住所贵州省贵阳市南明区博爱路87号博爱公寓2层。法定代表人：乌安臣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王敏（公司员工），女，1972年1月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：胡春雪（公司员工），女，1988年1月17日出生，汉族，住贵州省湄潭县。被上诉人（原审第三人）：贵州众横城房地产顾问有限公司，住所贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目R-1区第1（贵阳都会）栋1单元26层19号房（花果园社区）。法定代表人：宋红波，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹瑞，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：鲍晓燕，国浩律师（贵阳）事务所律师。上诉人贵州麒鑫房地产开发有限责任公司（以下简称麒鑫公司）因与被上诉人谭仕辉、宋群飞、贵州伟庭房地产开发有限公司（以下简称伟庭公司）、贵州众横城房地产顾问有限公司（以下简称众横城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人麒鑫公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第三项；2.本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉房屋在诉讼期间已经取得预售许可证，取得时间在一审开庭之前，上诉人在开庭前已经取得预售许可证，案涉合同应为有效。虽然基于购房人的退房请求，上诉人同意退房，但不表示认可合同无效。2、上诉人与伟庭公司签订的委托销售合同中明确指出商铺的现房许可证正在办理过程中，销售过程中伟庭公司必须明确告知购房人，而伟庭公司确实也告知了购房人，没有在买卖合同上填写现房销售许可证号，故上诉人不存在故意隐瞒或欺诈购房人的行为。原判以上诉人存在故意隐瞒行为而判决上诉人承担赔偿责任没有依据。3、被上诉人起诉前未和上诉人协商过退房事宜，充分证明被上诉人明知上诉人销售手续不完善。被上诉人谭仕辉、宋群飞答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。伟庭公司答辩称：对上诉人的上诉没有意见。众横城公司答辩称：上诉人的上诉与我公司无关。谭仕辉、宋群飞向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告麒鑫房开公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：3017-1317）无效。2.判令被告麒鑫房开公司返还原告购房款145660元并支付资金占用费（资金占用费按同期银行贷款利率计算，自2017年9月16日起计算至被告全部履行完毕之日止，暂计算至2019年3月18日为10378.3元）。3.判令被告麒鑫房开公司赔偿原告损失29132元。4.判令伟庭房开公司返还原告团购费40000元并支付资金占用费（资金占用费按同期银行贷款利率计算，自2017年9月16日起计算至被告全部履行完毕之日止，暂计算至2019年3月18日为2850元）。5.本案诉讼费、保全费、担保费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，被告麒鑫房开公司成立于2000年9月22日，类型为有限责任公司，注册资本1268万，营业期限至2020年12月30日，经营范围为房地产开发、经营。被告伟庭房开公司成立于2012年2月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年2月1日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询，销售：建材、五金交电、楼宇对讲设备。第三人众横城公司成立于2015年5月6日，类型为有限责任公司，注册资本500万，营业期限至2035年5月5日，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划与咨询服务，物业管理。位于花溪云上水井湾的“花溪新时代”楼盘项目系被告麒鑫房开公司建设开发。2017年6月28日，被告麒鑫房开公司（甲方）与被告伟庭房开公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定“甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于：花溪云上水井湾的“花溪新时代”项目全案所属物业事宜。第一条合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“花溪新时代”项目全案所属：商业面积约为125000平方米，住宅面积约为10000平方米，车位约1301个。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条合作期限1.本合同期限2017年6月20日至2019年6月20日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《新时代房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价：甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配：住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方65%，乙方35%的比例分配，其中部分商业按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年6月28日，被告伟庭房开公司（甲方）与第三人众横城公司（乙方）签订《合作协议》，约定“甲方将独家代理销售的房地产项目《花溪云上水井湾的“花溪新时代”》的全部产品独家委托给乙方销售执行……二、甲乙双方商定的销售提成服务费按照电商费+佣金+溢价的方式计1.电商费用：甲方委托乙方向市场收取团购费（电商费）电商服务费分配比例：销售团队80%，甲方10%，乙方10%……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。案涉团购费，被告伟庭房开公司及第三人众横城公司认可根据双方合作协议，伟庭房开公司实际分配所得10%，第三人众横城公司实际分配所得10%，80%用于奖励销售人员。为购置花溪新时代楼盘相关房屋，2017年9月10日，原告谭仕辉与被告伟庭房开公司签订《伟庭居间服务协议》，约定“伟庭房开公司就原告本次享有的购房优惠服务说明如下，购房信息房号B1-9028，服务费40000元，您所获得的购房优惠，每套商铺根据总价不同分别享受交3万元服务费抵8万元购房款，每套酒店商铺交4万服务费抵10万元购房款的，每套门面交6万元服务费抵15万元购房款的团购优惠，优惠款直接从总房款抵减。特别说明：1.只有您支付本协议书约定居间服务费后方能享有本协议书项下的购房优惠。4.当你成功购房（即与开发商签署商铺《花溪新时代·麒鑫商业广场商铺购买合同》后，您的团购优惠已享受，我们的居间服务全部结束，您支付的服务费我们将不退还”。同日，原告谭仕辉向被告伟庭房开公司交纳40000元，伟庭房开公司出具收到原告谭仕辉（B1-9028）交来团购费40000元的收据。原告谭仕辉、宋群飞系夫妻关系。2017年9月16日，原告谭仕辉、宋群飞与被告麒鑫房开公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：2017-1317号），约定“出卖人以出让方式取得位于花溪区的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】［【暂定名】花溪新时代·麒鑫商业广场，买受人购买第Ｂ1区幢9层9028房，建筑面积共26.45平方米，商品房单价为每平方米10800元，总金额285660元，买受人支付总房款50%首期款金额为：145660元整，尾款金额为：140000元整办理按揭贷款。出卖人应当在2018年12月31日前将商品房交付买受人使用”。合同签订当日，原告通过贵州银行ＰＯＳ机刷卡方式向被告麒鑫房开公司支付房款145660元。之后，原告知晓被告麒鑫房开公司尚未取得出售房屋的商品房预售许可证，遂诉至一审法院请求如前。另查：1.案涉房屋销售时被告麒鑫房开公司未取得商品房预售许可证，现已取得商品房预售许可证，证号为（2019）筑商房预字第080号，有效期从2019年6月28日至2020年5月1日。2.诉讼中，对团购费原告谭仕辉、宋群飞明确不要求第三人众横城公司承担责任。3.审理中，原告谭仕辉、宋群飞向一审法院申请保全，一审法院作出（2019）黔0111民初619号民事裁定书，裁定如下“一、查封、冻结、扣押被申请人贵州麒鑫房地产开发有限责任公司名下价值185170.3元的财产；二、查封、冻结、扣押被申请人贵州伟庭房地产开发有限公司名下价值42850元的财产”，原告缴纳保全费1660元。一审法院认为：国家对商品房预售行为实行行政许可制度，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，被告麒鑫房开公司作为房地产开发企于请求被告返还已付购房款及利息、赔偿损失，故对原告周攀原告周攀XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX业，在与购房人签订合同之时，应当确保所预售的房屋符合销售条件及自身销售行为符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，被告麒鑫房开公司与原告签订《商品房买卖合同》，由于其对出售的案涉房屋在本案审理中才取得商品房预售许可证明，因此，双方签订的合同应当认定无效，故对原告第一项诉请确认合同无效，予以支持。根据前述司法解释第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”之规定，被告麒鑫房开公司隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实的行为导致合同无效，其行为存在过错，原告可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失。原告支付被告麒鑫房开公司的购房款为145660元，故对原告主张被告麒鑫房开公司返还原告购房款145660元并按同期银行贷款利率计算支付资金占用费，符合法律规定，予以支持。至于资金占用费应付的金额，自2017年9月16日起至2019年8月19日止的按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。对原告要求被告麒鑫房开公司赔偿损失29132元，结合本案实际及原告实际损失，酌定由被告麒鑫房开公司承担原告支付购房款145600元的10%赔偿责任即14560元。案涉房屋由被告麒鑫房开公司委托被告伟庭房开公司独家销售，被告伟庭房开公司又将案涉房屋交由第三人众横城公司销售执行。被告伟庭房开公司为促销房屋销售，通过与原告签订《伟庭居间服务协议》，以“享受交4万元服务费抵10万元购房款”的方式收取原告团购费40000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”；第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。该协议虽名为居间服务协议，但被告伟庭房开公司系麒鑫房开公司委托独家销售案涉楼盘，其所获得的佣金双方亦进行了约定，其并非作为居间人享有委托人支付的报酬，且该费用的收取由伟庭房开公司出具收据收取后由其与第三人众横城公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，其收取不符合法律规定，因此，予以认定《伟庭居间服务协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，被告伟庭房开公司要求按过错责任各自承担返还该费用，该费用由伟庭房开公司出据收据收取后由其与第三人众横城公司及实际销售团队进行分配，原告方并未实际享受购房优惠，现无证据证实该款项进入麒鑫房开公司账户及麒鑫房开公司与伟庭房开公司对该款项实际进行分成，被告麒鑫房开公司对该款项并未实际占有，根据合同相对性原则，被告麒鑫房开公司无返还义务，该款项应由伟庭房开公司予以返还。第三人众横城公司与被告伟庭房开公司之间对该费用的分配系因合作协议产生，第三人众横城公司并不是原告交纳该费用的相对方，众横城公司与伟庭房开公司对该款项的分配系另案法律关系，应另案处理。因此，对原告要求被告伟庭房开公司返还团购费40000元及支付资金占用费，符合法律规定，一审法院予以支持。至于资金占用费应付的金额，自2017年9月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告谭仕辉、宋群飞与被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于2017年9月16日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2017-1317）无效。二、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告谭仕辉、宋群飞购房首付款145660元及支付资金占用费（自2017年9月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。三、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谭仕辉、宋群飞14566元。四、被告贵州伟庭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告谭仕辉、宋群飞团购费40000元及支付资金占用费（自2017年9月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。五、驳回原告谭仕辉、宋群飞的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4720元，由原告谭仕辉、宋群飞负担575元，贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担3109元，被告贵州伟庭房地产开发有限公司负担1036元；保全费1660元，由原告谭仕辉、宋群飞负担202元，贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担1093元，被告贵州伟庭房地产开发有限公司负担365元本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人在尚未取得商品房预售许可证的情况下，将案涉房屋出售给被上诉人，双方签订的合同因违反了法律的禁止性规定，应属无效。上诉人主张其未向被上诉人隐瞒未取得预售许可证的事实而不应承担赔偿损失的责任，但本案现有证据不能反映上诉人在签订合同时明确告知了购房人案涉房屋无预售许可证的事实，亦无证据证明被上诉人购房时对此事实有所知晓。故本院对上诉人该上诉理由不予采信。上诉人作为房地产开发企业，在与购房人签订合同之时，应当确保所预售的房屋符合销售条件及自身销售行为符合法律规定。上诉人隐瞒未取得预售许可证的事实对外出售房屋，其行为具有明显过错。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”之规定，原判酌情判令上诉人承担购房款10%的赔偿责任于上述法律规定不悖，本院予以维持。综上所述，上诉人麒鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用707元，由上诉人贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年七月二十日书记员  曹 然