四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终455号 上诉人（原审被告）：中创国际建设集团有限公司（原四川杰新建设工程有限公司），住所地四川省成都市金牛区蓉北商贸大道二段293号15栋1单元14楼1405号。 法定代表人：杨鑫，执行董事。 委托诉讼代理人：凌雷，四川润方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐鸿海，四川润方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省苍溪县乡镇供水总站，住所地四川省苍溪县陵江镇红军路中段140号。 法定代理人：赵伟，总经理。 委托诉讼代理人：白宝泉，四川诰通律师事务所律师。 上诉人中创国际建设集团有限公司（以下简称“中创建设公司”）因与被上诉人四川省苍溪县乡镇供水总站（以下简称“苍溪乡镇供水总站”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2019）川0824民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中创建设公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院违背事实，主观推测替代客观法庭调查和核实。本案工程于2017年竣工验收，有竣工验收鉴定书，虽一审上诉人提供的是复印件，但上面清晰反应出有监理单位的签章，验收工作组成员签章等。因此，一审判决称“验收报告上只有业主和施工单位签章确认……”的说法与事实不符。一审法院仅通过被上诉人的口头陈述和所谓现场，直接推翻审计部门审核后予以备案的《政府投资项目评审报告》。二、一审法院采信完全不具备客观事实基础的所谓“鉴定结论”，证据错误。案涉工程于2017年移交，至今已接近三年，被上诉人从未向上诉人提出过未完成的工程内容，且未有任何原始的证明工程当时情况的证据。但一审法院以未经核实的“未完成工程清单”作为工程量的基础，再进行鉴定，并不是通过实地测量、统计和分析得出的结论。该鉴定结论与审计报告相比，不符合客观实际。三、一审法院程序违法，严重影响证据的真实性和证明力。本案审理中，被上诉人未申请证人出庭作证，法院也未依职权通知证人出庭，但判决多次提到向有关人员取证的情形。如未完成工程量清单也未提及是哪个现场施工人员确认的，又如判决称监理工程师向法院证实没有竣工验收，也没有移交，没有相关证据证实。此外，上诉人提供竣工验收鉴定书复印件，被上诉人和一审法院完全可以提供或调取该原件以核实真伪，查清事实。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 苍溪乡镇供水总站辩称，1、案涉工程系使用的财政资金，必须在资金批准年限内完成竣工验收和审计等工作，否则资金将被国库收回。由于上诉人对工程实施不力导致工期严重延误，当时业主单位为不致财政资金被收回，在上诉人承诺将迅速完工并交付使用后，同意了先行审计。而上诉人在庭审中举示的竣工验收报告，没有五方责任主体的共同签字。一审法院组织了上诉人的项目经理和监理公司的项目监理工程师，及被上诉人一起现场踏勘，该工程至今未完工。上诉人应当无条件继续完成未完工程。2、案涉工程系民生工程，一审法院依法组织的鉴定是依据现场实际，鉴定机构现场对照该项目审计报告，以未完成工程量按照合同约定计算得出的结论，且在人工、材料等已大幅上涨的情况下，仍按2015年合同单价进行计算，并有监理单位全程参与。虽上诉人称有些成果遗失或被盗、被破坏，但未提供相关证据证实。所以，鉴定结果应当依法采信。3、一审法院程序合法。一审法院组织双方进行了现场踏勘，并就踏勘结果进行了质证。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 苍溪乡镇供水总站向一审法院起诉请求：判决被告立即返还未完工程的价款325387.86元，并支付从起诉之日起至付款之日止按年利率6%计算的资金利息。在审理过程中，原告变更诉讼请求为判决被告继续履行合同，完成未完成的工程量，如被告在指定期限内未完成施工，则由原告自行组织人员施工，所需费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2014年12月24日，被告中创建设公司（原四川杰新建设工程有限公司）中标苍溪县彭店集中供水工程农村饮水安全项目。2015年1月4日，原告苍溪乡镇供水总站与被告中创建设公司签订了《建筑工程施工承包合同》，双方在合同中约定：工程内容取水工程、净水工程、配水工程，合同工期总日历天数180天，开工日期2015年1月5日，竣工日期2015年7月4日，工程范围以投标文件工程量清单为准，合同价款1853001.00元。原、被告双方还对合项下的其他事项进行约定。2015年1月5日，被告派公司职员李小平对现场施工进行管理，将工程交余新华施工。至2016年8月，工程一直未竣工，为留住项目资金，原、被告提供虚假资料向苍溪县审计局申请对工程造价结算进行审核，工程审定金额为1839616.00元。至2018年2月11日，原告已支付被告工程款1611900.00元。审计结束后，被告未按合同约定完成工程施工，该工程现不能正常供水。 2018年9月20日，原告向被告发出催告函，要求被告完成尚未完成的工程量，被告收到催告函后未继续履行合同。后经原告和涉案工程监理公司的监理工程师核实，被告未完工工程量共9项，合同金额325887.86元。2019年7月11日，原告向一审法院申请对未完工程量按合同价进行鉴定。经一审法院委托，四川标准德安工程管理有限公司作出川德造价鉴定[2019]第371号工程造价鉴定意见书，确定未完工程的工程造价330231.14元。 本案在审理过程中，一审法院依职权到现场进行核实，涉案工程现未竣工，不能生产；同时涉案工程的施工监理工程师蒲伟向一审法院证实本案工程至今没有竣工验收，也未移交给原告。 一审法院认为，被告中创建设公司中标苍溪县彭店集中供水工程农村饮水安全项目，与原告苍溪乡镇供水总站签订的《建筑工程施工承包合同》，系双方当事人真实意思表示，内容合法且已实际履行，应认定为有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。被告中创建设公司未按合同约定完成工程施工，应继续按合同约定完成施工义务。如被告中创建设公司仍拒不履行合同义务，则由原告代为履行，其产生的费用由被告中创建设公司承担；工程审定金额1839616.00元，原告已付被告工程款为1611900.00元，原告下欠被告工程款为227716.00元，经鉴定被告方未完工程造价为330231.14元。如被告在一审法院指定的期间未按合同约定履行合同义务，则未完工程由原告组织施工，工程款在工程审定金额1839616.00元中减扣，不足部分由被告返还。被告辩称已完成合同义务，工程已竣工交付，经实地查看和工程监理工程师的证实，该工程现仍未竣工，未交付，不能生产供水，故被告的辩称与客观实际不符，对被告的该辩称意见，不予采纳。涉案工程系民生工程，按合同约定已逾期三年未完竣工交付，被告四川中创公司应当按合同约定和法律规定尽快完成合同义务，使国有资产发挥其应有的效益。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：被告四川杰新建设工程有限公司在本判决生效后15日内按《建筑工程施工承包合同》约定完成未完工工程，如逾期不履行合同义务，则未完工程由原告四川省苍溪县乡镇供水总站完成施工，所需费用（未完工程的工程造价330231.14元）由被告四川杰新建设工程有限公司承担。 本院二审期间，当事人未提供新证据。 二审中，上诉人中创建设公司与被上诉人苍溪乡镇供水总站经核实，双方共同确认案涉工程审定金额为1839616.00元，被上诉人苍溪乡镇供水总站已支付上诉人四川中创公司工程款为1600000.00元，欠付工程款为239616.00元。但被上诉人苍溪乡镇供水总站认为11900.00元可能是代缴的税款，应计入已付工程款中。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，围绕当事人的上诉主张，本案争议的焦点为:案涉工程是否已竣工验收，并交付使用。首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人中创建设公司提供的竣工验收鉴定书系复印件，该复印件亦无五方责任主体签章确认，其不足以证实案涉工程经过了五方责任主体竣工验收，并就案涉工程与业主方履行了移交手续。上诉人中创建设公司虽提供案涉工程结算审核报告书等证据，但双方为保障项目资金不被收回而违规先行进行审计的行为，并不能证明上诉人中创建设公司已履行完毕其合同义务。其次，根据一审法院组织双方对现场进行的勘验结果，能够证实案涉工程存在未完工的情形。再次，一审法院就未完成的工程量依照法定程序委托相关鉴定机构所作出的鉴定结论客观真实，该鉴定意见能够作为认定案件事实的依据。上诉人中创建设公司以案涉工程已通过审计否认存在未完工的情形，因其缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人中创建设公司应当按照合同的约定履行其合同义务，如逾期不履行，其应按照鉴定意见所确定的未完工程的工程造价承担支付责任。但被上诉人苍溪乡镇供水总站欠付上诉人中创建设公司工程款239616.00元应当在上述费用中一并予以抵扣。虽被上诉人苍溪乡镇供水总站认为11900.00元应计入已付款项中，但与其提供的支付工程款的银行转款记录不符，亦无其他证据证实，故本院不予支持。 综上，上诉人中创建设公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省苍溪县人民法院（2019）川0824民初1245号民事判决； 二、中创国际建设集团有限公司在本判决送达之日起15日内按《建筑工程施工承包合同》约定完成未完工工程，如逾期不履行合同义务，则未完工程由四川省苍溪县乡镇供水总站完成施工，中创国际建设集团有限公司应支付四川省苍溪县乡镇供水总站费用为90615.14元（已扣减四川省苍溪县乡镇供水总站欠付的工程款）。 一审案件受理费6180.00元，由原审原告四川省苍溪县乡镇供水总站承担4000.00元，原审被告中创国际建设集团有限公司承担2180.00元；二审案件受理费6180.00元，由上诉人中创国际建设集团有限公司承担2180.00元，被上诉人四川省苍溪县乡镇供水总站承担4000.00元。 本判决为终审判决。 审判长 王 振 茂 审判员 熊 剑 洪 审判员 郁 华 冰 二〇二〇年七月十日 书记员 李瑶（代）