山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2281号上诉人（原审原告）：铜陵华厦建筑安装有限责任公司，住所地：安徽省铜陵市笔架山路53号。法定代表人：冯勤，该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟，山东一衡律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张昭华，男，1963年11月11日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：田启梁，山东中捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝放，山东中捷律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：章得胜，男，1976年5月3日出生，汉族，住安徽省铜陵市枞阳县。上诉人铜陵华厦建筑安装有限责任公司（以下简称铜陵华厦公司）因与被上诉人章得胜、张昭华追偿权纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铜陵华厦公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉求。2.一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1.本案所涉两份合同虽经两级法院认定张昭华构成表见代理，但起因均与章得胜有关，之前法院认定张昭华构成表见代理也只是因为该合同是由张昭华出面办理，但不可否认的是章得胜应是幕后的主导人，且章得胜也在与马国华签订的《建筑设备租赁合同》中签字。章得胜在本案中是表见代理人之一。但原审法院在审理本案时仅依据之前法院做出的判决认定张昭华构成表见代理，没有对全案事实进行审查，尤其是没有对章得胜在本案中的作用和侵权行为进行审查，不符合《民事诉法》第六十四条第三款的规定，属于调查事实不清。2.上诉人于2015年7月8日向滨州市公安局的举报材料称“犯罪嫌疑人：章得胜”，陈述“章得胜挂靠一家建筑公司，承包马坊家园工程。《建筑设备租赁合同》上的公章和租赁材料清单上的项目部盖章也是章得胜伪造”等内容仅是上诉人对于已发生的事实表象的判断而向公安机关所作的陈述，并不能作为其民事案件主张，如果该案件公安机关予以立案则应当以公安机关调查事实为准，而不是以举报材料为定案依据，因此，上述材料与本追偿纠纷案件不具有关联性，也不应当作为定案证据。因上诉人并不认识张昭华，也无从知晓被上诉人张昭华与章得胜是何关系，举报材料仅陈述是章得胜伪造并无不妥，且印章是伪造的事实也已经得到当事人刘大兴及各级法院的认可，也不存在前后陈述的矛盾。原审法院据此认定上诉人陈述存在矛盾属于事实不清，证据不足。二、原审法院庭审程序存在瑕疵，加重了上诉人的举证责任。首先，被上诉人张昭华答辩称其系上诉人项目经理桂胜利与被上诉人章得胜雇佣的人员，与已生效的(2015)滨民二初字第411号判决书认定事实不符，(2015)滨民二初字第411号判决书已经认定并判决被上诉人张昭华向上诉人主张劳动报酬缺乏事实和法律依据，可以证实，被上诉人张昭华与上诉人之间不存在雇佣关系；其次，上诉人一方认为两被上诉人对本案负有不可推卸的责任，这一事实也被法院予以认定，但对于被上诉人章得胜与张昭华之间的关系，按照《民事诉讼法》的证据规则，应当由被上诉人一方负举证责任。两被上诉人作为共同侵权人应当负有举证责任向法庭说明其相互之间的关系，但被上诉人并未向法庭说明其关系也未提交证据证明，法庭也未能查明该事实。因此，在两被上诉人不能证明其相互关系的前提下，两人作为共同侵权人，承担连带责任并无不当。而原审法院要求上诉人一方举证证明两被上诉人关系的做法加重了上诉人的举证责任，不符合民诉法证据规则，也不符合公平原则和诚实信用原则，程序存在瑕疵。综上所述，本案原审法院判决明显错误，故请求二审人民法院撤销本案原审判决，重新判决支持上诉人对被上诉人的诉讼请求。张昭华辩称：上诉人的上诉请求及理由缺乏证据支持，上诉人没有证据证实张昭华与章得胜承担连带赔偿责任，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。章得胜未作答辩。铜陵华厦公司向一审法院起诉请求：1.判决二被告赔偿原告各项损失1000000元；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2010年8月18日，铜陵华厦公司制作关于滨州市马坊嘉苑9#楼工程项目商务标书一份，参与该小区9#楼的工程投标。在上述工程中标后，铜陵华厦公司与发包人惠泽公司签订了《建设工程施工合同》，加盖了铜陵华厦公司工程合同专用章，在合同承包人一栏所载明的为铜陵华厦公司滨州分公司，合同中约定：工程名称为马坊家园龙脉?福临阁/南区工程/小高层及沿街楼房工程,工程地点为黄河一路渤海九路交叉口,工程内容为图纸内所有内容……合同开工日期为2010年8月25日,竣工日期2011年8月14日。合同签订后，铜陵华厦公司于2010年11月8日注册成立了铜陵华厦公司滨州分公司，负责人桂胜利。该公司营业执照于2011年12月30日被吊销。2011年4月7日，“铜陵华厦公司”与刘大兴签订《建筑设备租赁合同》一份，该合同中承租人加盖了铜陵华厦公司的印章，合同签订后，刘大兴按合同约定及时将租赁物送到被告施工的马坊嘉苑工地，拨货单中加盖了铜陵华厦公司滨州分公司马坊福临阁项目部印章。截止2011年12月25日，欠租赁费为21500元。涉案工地还有架杆205米、架扣1926个、丝杠93根，没有送回，按合同约定价格折价款为14565元。刘大兴多次索要租赁费未果，以铜陵华厦公司及滨州分公司为被告诉至一审法院，要求判令铜陵华厦公司及滨州分公司支付租赁费21500元，财物丢失费14565元，逾期付款违约金10000元。在案件审理过程中，铜陵华厦公司滨州分公司申请对刘大兴提供证据材料中的“桂胜利”签字进行笔迹鉴定，铜陵华厦公司申请对刘大兴提供的租赁合同中加盖的铜陵华厦公司的印章和对刘大兴提供的证据材料中铜陵华厦公司滨州分公司的印章进行真伪鉴定，通过比对检材及样本，刘大兴认可其提供的材料中签字及印章与铜陵华厦公司提供的不一致。本案经一审、二审，认定张昭华以铜陵华厦公司的名义与刘大兴签订《建筑设备租赁合同》构成表见代理，故判决：1.铜陵华厦建筑安装有限责任公司滨州分公司于本判决生效后十日内支付刘大兴租赁费21500元及违约金（自2011年12月26日起至本判决确定付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，但总额不得超过10000元）；2.铜陵华厦建筑安装有限责任公司滨州分公司于本判决生效后十日内退还刘大兴租赁物架杆205米、架扣1926个、丝杠93根。如不能退还应按合同约定价格折价赔偿原告刘大兴财产损失14565元；3.铜陵华厦建筑安装有限责任公司对上述一、二项承担连带清偿责任。一审案件受理费952元，由铜陵华厦建筑安装有限责任公司滨州分公司、铜陵华厦建筑安装有限责任公司负担；二审案件受理费701元，由铜陵华厦建筑安装有限责任公司负担。2011年3月10日，“铜陵华厦公司”与马国华签订《建筑设备租赁合同》一份，该合同中乙方处加盖了铜陵华厦公司的印章并有章得胜、张昭华签字。合同签订后，马国华按合同约定陆续将租赁物送到被告施工的马坊嘉苑工地。未返还的租赁物按合同约定价格折价款为223925元，自2011年3月20日至2015年5月6日，未返还的租赁物产生的租赁费404772元，未支付，马国华以铜陵华厦公司为被告诉至一审法院，要求解除双方签订的《建筑机械设备及周转材料租赁合同》；铜陵华厦公司支付至返还租赁物之日止的租赁费（其中至2015年5月6日拖欠租赁费累计为425298.47元）及违约金20万元（以425298.47元为基数，自2015年5月7日起至履行之日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款的四倍计算）；铜陵华厦公司按合同约定返还租赁物，如返还不能，按合同约定价格赔偿租赁物损失共计223925元。本案经一审、二审，认定张昭华以铜陵华厦公司的名义与马国华签订《建筑设备租赁合同》构成表见代理。故判决：解除马国华与铜陵华厦建筑安装有限责任公司签订的《建筑设备租赁合同》；铜陵华厦建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付马国华租赁费404772元、占用费（其中自2014年5月6日起至本判决确定的给付之日止，履行之日止，以未归还的租赁物数量、合同约定的单价及欠款期间确定）及违约金（以404772元为基数，自2015年5月6日起至履行之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算）；铜陵华厦建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内退还马国华租赁物架管7302.5米、架扣7640个、架板53块、丝杠1303根。如不能退还应按合同约定价格折价赔偿马国华财产损失223925元；驳回马国华的其他诉讼请求。一审案件受理费12292元，由铜陵华厦建筑安装有限责任公司负担1103.36元，马国华负担388.64元；二审案件受理费24056元，由铜陵华厦建筑安装有限责任公司负担。上述判决生效后，刘大庆和马国华均向一审法院申请执行，一审法院分别于2015年1月13日和2016年11月29日、2016年12月1日向铜陵华厦公司作出执行裁定书，并据此共计从铜陵华厦公司账户划扣了执行款项1000000元。对于张昭华、章得胜在涉案工程及设备租赁过程中的关系：铜陵华厦公司主张张昭华、章得胜私刻铜陵华厦公司公章并以铜陵华厦公司名义与他人签订租赁合同，张昭华、章得胜就涉案《建筑设备租赁合同》的签订行为均构成表见代理，张昭华、章得胜系合伙关系。张昭华主张其系受章得胜等人雇佣的人员，在租赁合同上签字的行为是职务行为。铜陵华厦公司与张昭华对于二被告之间的关系各执一词，对各自的主张均未提交充分证据予以证明。经审查，一审法院（2015）滨商初字第342号民事案件审理过程中，铜陵华厦公司于2015年7月8日向滨州市公安局报案，举报材料中所列被举报人为“犯罪嫌疑人：章得胜”，并陈述“章得胜挂靠一家建筑公司，承包了马坊家园工程。《建筑设备租赁合同》上的公章和租赁材料清单上的项目部盖章也是章得胜伪造”等内容，与其上述二张昭华、章得胜系合伙关系的陈述存在矛盾。且2011年3月10日与马国华签订的《建筑设备租赁合同》中有章得胜、张昭华二人签名，2011年4月7日与刘大兴签订《建筑设备租赁合同》中仅有张昭华一人签名，但一审法院作出的（2013）滨商初字第665号民事判决书、（2015）滨商初字第342号民事判决书、以及滨州市中级人民法院作出的（2014）滨中商终字第380号民事判决书、（2016）鲁16民终1316号民事判决书均认定为张昭华的行为构成表见代理。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽以铜陵华厦公司名义分别与马国华、刘大兴签订《建筑设备租赁合同》的行为被认定为张昭华构成表见代理，但在现有证据不足以证明张昭华、章得胜在涉案工程及设备租赁过程中系何种关系的情况下，让张昭华、章得胜承担连带赔偿责任明显依据不足。故，铜陵华厦公司要求张昭华、章得胜赔偿各项损失1000000元的主张，证据不足，一审法院不予支持。章得胜未按指定的时间到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃。据此，滨州市滨城区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回铜陵华厦建筑安装有限责任公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由铜陵华厦建筑安装有限责任公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，表见代理的本质仍然是无权代理，被代理人与行为人之间不存在委托关系，因此，被代理人向行为人主张的损害赔偿请求权，属于侵权责任范畴。具体来说，在行为人无代理权的情况下订立合同损害被代理人利益时，更接近于侵权责任。本案中，张昭华在与马国华、刘大兴签订《建筑设备租赁合同》中分别签字的行为虽被生效判决认定为表见代理，但是综合几个案件的情况来看，张昭华主张是受铜陵华夏公司滨州分公司负责人桂胜利以及章得胜的雇佣，是受指使在租赁合同中签字，且张昭华曾经起诉要求上诉人铜陵华夏公司支付劳务费用，但未获支持，这就更增大了张昭华关于其受章得胜雇佣这一主张的可能性。建筑设备租赁合同中盖有铜陵华夏公司的公章，该公章虽然在另案案件审理过程中经建筑设备出租方认可与铜陵华夏公司备案的公章不一致，但建筑设备出租方同时也说明，建筑设备租赁合同签订时，桂胜利以及章得胜都在场，公章是章得胜加盖的，这说明桂胜利作为上诉人滨州分公司的负责人，对于章得胜在签订建筑设备租赁合同时使用与上诉人公司备案公章不一致的其他公章是明知的，并且也是放任的。现有证据虽然无法证明建筑设备租赁合同当中使用的上诉人公章是何人私自刻制，但是从桂胜利允许章得胜使用该私刻的公章对外签订合同的情况看，上诉人公司内部管理存在问题。且上诉人主张章得胜挂靠另一家建筑公司进行了施工，如果上诉人这一说法成立，那么章得胜就是工程的实际施工人，其应该从发包方处支取了工程款。章得胜就是施工过程中的受益者，但是其在签订建筑设备租赁合同的过程中，并没有被认定为表见代理。本案现有证据不能证实章得胜与张昭华在建筑设备租赁过程中是何关系。并且也存在桂胜利与章得胜共同私刻上诉人公章进行施工牟利的可能性。在此情况下，上诉人向章得胜、张昭华二人行使表见代理后的追偿权，依据不足，一审法院对上诉人的诉求不予支持并无不当。综上所述，上诉人铜陵华厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人铜陵华厦建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  李海云二〇二〇年七月七日法官助理李笑冉书记员王亭亭