河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8337号上诉人（原审原告）：马云霞，女，1983年2月13日出生，汉族，现住新郑市。委托诉讼代理人：冯月荣，河南纾解律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马梅香，女，1971年12月17日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：马庆华（系马梅香弟弟），男，1976年3月28日出生，汉族，现住郑州市中原区。被上诉人（原审第三人）：郑州金林房地产营销策划有限公司，住所地郑州市二七区嵩山南路14号6号楼一层。法定代表人：杨杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨飞亚（曾用名杨长青），男，系该公司员工。上诉人马云霞、马梅香因与被上诉人郑州金林房地产营销有限公司（以下简称金林公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法适用独任制，于2020年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人马云霞的委托诉讼代理人冯月荣，上诉人马梅香的委托诉讼代理人马庆华，被上诉人金林公司的委托诉讼代理人杨飞亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马云霞上诉请求：1.撤销原判第二项，改判支持马云霞一审所有诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案中，马梅香不仅根本违约，且违约情节严重，应承担全部违约责任，但原审法院的判决根本没有让马梅香承担与其违约行为相匹配的责任，反而让守约方蒙受众多损失。根据《九民会议纪要》第50条的规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。因此本案中，如果说违约金过高，应由马梅香承担举证责任，马梅香对此未提供任何证据。本案中，马云霞没有任何过错，马云霞众多无形的损失无法追偿，但马云霞看得见的、明确的合理支出都无法得到弥补，这不是让守约方遭受损失，而放纵违约方吗？为维护马云霞合法权益，特上诉，请求依法判决，支持马云霞上诉请求。马梅香辩称：马云霞上诉称马梅香根本违约是错误的。《郑州市存量房屋买卖合同》第二条约定，应于2019年11月30日前一次性还清房屋贷款，最迟于2019年12月15日办理完注销抵押登记手续，违背了合同中补充条款约定由甲乙双方共同使用大道赎楼提放业务，也违背了合同法第67条先履行抗辩权中当事人先履行顺序。先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。违背了合同效力相对性、内容相对性和责任相对性。当银行审批结果下来后，马梅香通知马云霞协调银行还款解押事宜，但根据马云霞的回复，马云霞没有认为买房子需要按照合同补充约定承担解押银行贷款的义务。按照马云霞的上诉状，如果由马梅香承担解押义务，说明马梅香明明在知道自己没有解押资金的前提下，去签由中介公司起草的格式合同，这是明显的去给中介公司和马云霞送违约金送金钱的，而不是去卖房解决资金急用的，这显然是个谬论。马梅香一直在等待房子的解押资金下来解押，房子的实际产权人之一石玉霞一直在与金林公司微信通话，催促什么时候资金能下来解押，但金林公司的化桄伊一直在欺骗说快了。微信通话内容中也明确写明解押资金是由马云霞办理大道金服银行贷款解押。马梅香没有违约，是马云霞构成根本违约。当马梅香意识到金林公司和马云霞在合谋欺诈，马梅香去房管局举报，金林公司杨长青承诺不要举报，说把钱退给马梅香。但之后金林公司杨长青又通过微信让马梅香与马云霞坐下来协商，这明显违背了合同法第42条。金林公司和马云霞假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。金林公司需返还马梅香17000元居间费和18000元大道金服赎楼提放费用，并赔偿马梅香房屋未达成交易影响资金周转，导致资金成本增加20万的损失。马云霞在整个合同履行过程中没有履行完义务，故意不去走完流程，不提交全部资料，银行审批结果出来之后，迟迟不交首付款，导致房子无法解押。马云霞违约的事实充分暴露了其买房的虚假性，也暴露了马云霞和金林公司合谋敲诈违约金的事实。金林公司和马云霞恶意侵占了马梅香35000元定金和房屋财产保险323050元，已构成刑事诈骗，是典型的套路诈骗。综上，马梅香没有任何错误和违约，马云霞构成根本违约，定金不予退还，应承担合同中违约金。针对马云霞和金林公司合谋诈骗事实应移交公安机关立案侦查。金林公司辩称，马云霞的上诉与金林公司无关，金林公司对马云霞的上诉没有意见。马梅香上诉请求：撤销原判第二、三项，依法改判驳回马云霞的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决错误理解合同条款，致使错误认定合同条款的效力，错误认定马梅香构成违约。首先，原合同约定由马梅香自筹资金并承担解押义务的条款与补充条款中有双方当事人协商使用大道金服平台资金解押的约定明显相互冲突，显然补充条款的效力高于原合同条款，与补充条款约定相冲突的合同条款自然就失去效力，该补充条款的约定已经将与之冲突的原合同条款的约定作废。马梅香也是在签订合同次日才发现合同约定由马梅香自筹资金并承担解押义务条款，而该条款与马梅香到金林公司卖房时金林公司承诺的卖房条件不符，马梅香随即找金林公司负责人讨要说法，金林公司负责人作出以上解释，实际上不用马梅香自筹资金解押，而是根据合同第十五条（二项）补充条款的约定，由双方协商使用大道金服的二手房交易赎楼提放业务，使用第三方的资金来解押，马梅香不用承担解押义务，也不用自筹资金，是由马云霞承担解押义务。一审法院错误认定与补充条款相冲突且已作废的原合同约定条款仍然有效，明显错误。其次，马云霞提供的房屋买卖合同及居间服务合同系金林公司单方提供的格式合同，合同内容很多，也有很多专业术语，签合同前金林公司未告知马梅香限制马梅香权利的合同条款，即由马梅香自筹资金承担解押义务；也未解释相关专业术语，即大道金服的二手房交易赎楼提放业务。致使马梅香在未理解合同条款真实意思的前提下在合同上签名，只是经过金林公司解释后才相信该解释，并同意继续履行合同；根据合同法格式合同及格式条款的规定，签合同前金林公司也应当作出以上解释。马梅香显然是在受二被上诉人欺骗的情况下才签订该格式合同。二、一审判决书中“各方所争议的涉案房屋未如约解押的事实直接关系到原被告之间房屋买卖合同法律关系的履行，故该事项应属原被告之间房屋买卖合同法律关系之内容，原告提供的《郑州市存量房买卖合同》能够证明原被告双方解押人为被告，解押资金由被告提供。”无法无据，属于适用法律错误，涉嫌枉法裁判。一审判决中仅用格式条款中解押资金为甲方，而无视合同中的补充条款约定，也无视合同的目的、交易习惯及诚实信用原则，就认定解押义务人为马梅香，解押资金理应由马梅香提供，违背了民法的公平和诚实信用原则，也无视合同补充条款约定权利义务分配的完整性。一审判决书中“根据合同的相对性，被告未依约解押的行为已经构成了原被告之间房屋买卖合同法律关系无法继续履行的法律后果，被告的行为构成违约，本院予以认定”认定事实错误，属于适用法律错误。一审认定马梅香违约违背了合同履行“全面、实际、协作、合理”的原则，也违背了合同履行“有约定、从约定，无约定、补充协议，协议不成、按照合同性质和交易习惯”的规则，也未按照合同法第六十七条认定事实，从而违背了合同效力相对性中内容相对性和责任相对性，同时也违背了情势变更的公平原则。因此一审判决认定事实及适用法律错误。被上诉人违约事实清楚，根据合同法第一百一十五条，被上诉人35000元定金不予退还，并应承担合同中20%违约金27万元。综上所述，一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，故意避开合同补充条款是马云霞应尽的履行义务。金林公司和马云霞试图用买方银行审批结果通过掩盖马云霞应当履行的义务，违背了合同法第六十条全面履行与附随义务，因此马云霞违约事实清楚。根据合同法第四十二条缔约过失责任的约定，金林公司需返还马梅香17000元居间费用和18000元大道金服赎楼提放费用，并赔偿马梅香房屋未达成交易影响资金周转急用导致资金成本增加20万元损失，马梅香保留追偿权利。在签订合同以前，金林公司已经知道了马梅香的实际情况和难处，但是金林公司却利用了马梅香的资金紧张难处和征信瑕疵，量身定制与马云霞合谋为马梅香制造了一个骗局，充分暴露了金林公司在知道马梅香资金紧张难处之后，与马云霞合谋诈骗马梅香违约金的非法目的。金林公司与马云霞已恶意侵占了马梅香35000元定金和房屋财产保全323050元，已构成刑事诈骗，恳请二审法院移交公安机关立案侦查。马云霞辩称：马梅香的上诉状中所陈述的事实和理由完全不符合三方签订的存量房买卖合同，马梅香称补充约定由马云霞来承担解押义务，但是该补充约定并未说明马云霞承担解押义务，反而明确说明马梅香承担费用，所以马梅香的上诉理由和事实均不成立。金林公司辩称：马梅香上诉内容不实。在2019年8月18日合同中，明确约定甲方即马梅香在中国银行股份有限公司河南省分行于2015年1月22日曾经抵押贷款，这笔贷款由甲方马梅香自筹资金在2019年11月30日前向房屋的原贷款机构提供一次性还清剩余贷款的申请，且最迟应于2019年12月15日前办理完注销抵押登记手续。提前还款产生的利息和费用由甲方马梅香承担。在补充条款内约定，甲乙双方协商使用大道金服的二手房交易赎楼提放业务，费用为乙方申请贷款额度的1.7%由甲方全部承担这笔费用。深圳前海大道金融服务有限公司的二手房交易赎楼提放业务，是由大道金服和保险公司共同承担向买方贷款银行提供阶段性担保，由买方的贷款银行在卖方给买方过户前由银行凭保单提前向卖方释放一笔款项，出借给卖方。由此此款只能用于卖方赎出抵押房屋专用，卖方马梅香赎楼后把房屋过户给买方马云霞，过户后3到5个工作日，即卖方收到全部贷款部分，买方拿到新证后，去房管局办理抵押，抵押给银行，银行出完抵押登记证明后归还给买方房产证。使用大道金服的这项业务，需要审核两个方面，一是审核出售方家庭成员的征信情况，有瑕疵的或者有涉诉的办不了。二是购买方的付款方式是银行贷款且必须办理贷款申请，且贷款审批通过；付款是一次性的，或银行贷款批复不通过的办不了。使用大道金服的限制情况在签订合同时已经给买卖双方提前解释清楚。合同内并没有约定由马云霞出借资金给马梅香，大道金服业务是在过户前马梅香向大道金服申请，由大道金服担保，由马云霞贷款银行提前借出一笔钱给马梅香解押，这笔款是先借给马梅香的。合同约定的补充条款与合同约定甲方解押的条款并不冲突。马云霞向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原被告于2019年8月18日签订的《郑州市存量房买卖合同》；2.请求判令被告返还原告支付的房屋定金35000元，并承担27万元的违约金。同时赔偿原告为签订合同向居间方支付的服务费14000元及房屋评估费4050元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.2019年8月18日，原告作为乙方，被告作为甲方签订《郑州市存量房买卖合同》一份，约定被告将其所有的位于郑州市中原区秦岭路9号院20号楼1单元3层304号的房屋以1350000元的价格出售给原告，并约定付款方式为按揭贷款。针对涉案房屋上已经设立的抵押权注销登记，双方约定被告应于2019年11月30日前向该房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款申请，且最迟于2019年12月15日前办理完毕注销抵押登记手续。被告解押所需资金由被告自筹。在其他补充约定中，原被告双方约定：“甲乙双方协商使用大道金服的二手房交易赎楼提放业务，费用为原告申请贷款额度的1.7%，由甲方全部承担这笔费用。”双方还约定原告需向被告支付定金35000元。2.2019年8月18日，原告作为乙方，被告作为甲方，金林公司作为丙方签订《居间服务合同》《房屋交易保障服务合同》各一份，约定甲乙双方同意向丙方支付居间代理费27000元，其中甲方支付17000元，乙方支付10000元。合同还约定了其他内容。3．原告于2019年8月18日向金林公司支付居间代理费10000元、过户服务费2000元、贷款服务费2000元；原告于2019年8月19日向被告支付定金35000元；被告于2019年8月19日向金林公司支付居间代理费17000元及“大道金服二手房交易赎楼提放业务服务费”18000元；原告于2019年9月4日向河南鑫睿房地产评估有限公司支付评估费4050元。被告至今未完成涉案房屋的抵押权注销登记。4．诉讼中，各方当事人均同意解除各方之间的本案法律关系，金林公司称针对原告交纳的14000元中介费，被告交纳的17000元中介费和18000元大道金服的服务费，金林公司可以直接退还给原告，但原告支付的4050元评估费因已经作出评估行为，无法退还。因涉案房屋上抵押权尚未注销，导致涉案房屋买卖合同法律关系无法继续履行。诉讼中，各方当事人对造成涉案房屋抵押权尚未注销的责任负担主体产生争议，原告及金林公司主张责任主体应当为被告；被告以金林公司向其承诺“买方同意卖方原抵押银行贷款费用由买方来解决来源问题，具体费用由卖方承担”为由，主张若认定被告违约，则应由金林公司承担具体的责任。金林公司对被告以上主张不予认可，称合同约定“由卖方自筹资金解押房屋，合同第十页也约定了买卖双方协商使用大道金服的二手房交易赎楼提放业务”，并称后因被告征信问题导致“大道金服的二手房交易赎楼提放业务”未能成功。针对各方上述争议，该院分析如下：本案原、被告之间成立房屋买卖合同法律关系，原、被告与金林公司之间成立居间合同法律关系。各方所争议的涉案房屋未如约解押的事实直接关系到原被告之间房屋买卖合同法律关系的履行，故该事项应属原被告之间房屋买卖合同法律关系之内容，原告提供的《郑州市存量房买卖合同》能够证明原被告双方约定解押义务人为被告，解押资金由被告提供。根据合同相对性，被告未依约解押的行为已经造成了原被告之间房屋买卖合同法律关系无法继续履行的法律后果，被告的行为构成违约，该院予以认定。针对被告所主张金林公司向其承诺“买方同意卖方原抵押银行贷款费用由买方来解决来源问题，具体费用由卖方承担”的事实，系被告与金林公司之间居间合同法律关系的内容，该事实系被告所主张的积极事实，因金林公司否认该事实，故被告应当对其主张的该事实存在承担举证责任。诉讼中，被告未提供有效证据予以证明，该院对被告所主张的该待证事实不予认定。一审法院认为，原、被告双方签订房屋买卖合同合法有效，各方均应严格按照合同约定履行己方义务。诉讼中各方当事人均同意解除原、被告之间的房屋买卖合同法律关系，该院对原告该项请求予以支持。针对原告要求被告返还定金35000元、赔偿原告为签订合同向金林公司支付的服务费14000元的诉讼请求，因被告存在违约行为，故原告上述请求与依有据。结合金林公司所称的“针对原告交纳的14000元中介费，被告交纳的17000元中介费和18000元大道金服的服务费，金林公司可以直接退还给原告”内容，参照《中华人民共和国合同法》第九十九条有关金钱债务法定抵销的规定，为有效化解矛盾，以判令金林公司直接向原告返还上述费用为宜。金林公司向原告直接履行上述返还义务后，原被告之间、金林公司与被告之间有关上述款项的权利义务相继消灭。针对原告主张的要求被告赔偿房屋评估费损失4050元及支付27万元违约金的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条有关赔偿损失和违约金之间关系的规定，原告既主张赔偿损失又主张约定违约金的，依法不应全部予以支持。结合本案纠纷具体情况，并充分考虑违约金的补偿性属性，该院对原告要求被告赔偿其4050元损失的诉讼请求予以支持，对其违约金请求不再予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告马云霞与被告马梅香因于2019年8月18日签订《郑州市存量房买卖合同》所形成的房屋买卖合同法律关系自本判决生效之日起解除；二、第三人郑州市金林房地产营销策划有限公司自本判决生效之日起十日内向原告马云霞返还款项共计49000元；三、被告马梅香自本判决生效之日起十日内赔偿原告马云霞损失4050元；四、驳回原告马云霞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取3073元、保全费2136元，由原告马云霞负担4354元，被告马梅香负担855元。二审中，金林公司未向本院提交新证据。马云霞向本院提交以下证据：贝壳网站上的房屋价格信息四份。拟证明双方签订合同时房屋价格还比较低，但是马梅香违约以后，房屋价格一直在上涨，给马云霞造成了重新购房的资金损失。马梅香质证认为：对马云霞提交证据的真实性没有异议，恰恰能证明马梅香以135万元把房子卖给马云霞是最低价格。马梅香向本院提交以下证据：1.视频截图及光盘一份。拟证明金林公司非法扣押马梅香房产证，目的是为了敲诈马梅香违约金。2.金林公司涉诉情况。拟证明金林公司已具备成熟的房屋买卖诈骗操作流程，是典型的套路诈骗。马云霞质证认为：金林公司是按照合同约定保管马梅香的房产证，不清楚双方是否发生殴打。金林公司的涉诉情况和本案无关，不予质证。金林公司质证认为：对马梅香提供的证据不认可。合同上约定马梅香在签订合同后把房产证交给金林公司暂为保管，并没有金林公司扣押一说。马梅香提供的视频，全是由马梅香的弟弟马庆华一个人在骂人，并没有金林公司人员参与。金林公司涉诉情况与本案无关。根据双方当事人举证及质证情况，本院对马云霞提交的证据的真实性予以采信。马梅香提交的证据，不足以证实与本案具有关联性，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，马云霞（乙方）与马梅香（甲方）签订的《郑州市存量房买卖合同》中，在第二条第四款约定：“该房屋已经设定抵押的，甲方应于2019年11月30日前向该房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且最迟应于2019年12月15日前办理完毕注销抵押登记手续。提前还款产生的利息和费用，由甲方自行承担。甲方解押所需资金的来源为甲方自筹资金”。合同第十五条第二款其他补充约定为：“甲乙双方协商使用大道金服的二手房交易赎楼提放业务，费用为乙方申请贷款额度的1.7%，由甲方全部承担这笔费用。”。因双方当事人对合同约定的解押事宜及解押资金的筹集理解不同，致合同无法继续履行。马云霞上诉主张马梅香构成根本违约且违约情节严重，主张由马梅香承担全部违约责任，理由不足，对其上诉主张本院不予支持。一审法院结合本案纠纷具体情况，对马云霞要求马梅香赔偿损失4050元的请求予以支持并无不当。《郑州市存量房买卖合同》中并未约定解押款项由马云霞负责筹集办理。马梅香称金林公司告知其解押费用由马云霞解决，马云霞与金林公司对此均不予认可，马梅香亦未提交相应证据予以印证。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。马梅香上诉称马云霞违约，并主张马云霞应当按照合同补充条款履行使用大道金服业务解押的义务，马梅香的该项主张依据不足，本院不予支持。金林公司作为房屋中介公司，应当及时合理全面履行义务，在房屋买卖合同的实际履行过程中提供周全、适当的服务，及时居中沟通，保证买卖双方信息畅通。如因金林公司提供居间服务不当，导致房屋买卖双方不能完成房屋买卖，合同目的不能实现并导致买卖双方损失的，出卖人或买受人均可依法向该公司主张权利。综上所述，马云霞、马梅香的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6012元，由马云霞负担4886元，由马梅香负担1126元。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二〇年七月三十一日书记员  韩 冰