湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂01民再50号 抗诉机关：湖北省人民检察院 申诉人（一审原告、二审上诉人）：徐某1，女，2014年1月23日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。 法定代理人：徐某2（系徐某1之父），1982年1月15日出生，汉族，住址同上。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：武汉市妇女儿童医疗保健中心（武汉儿童医院、武汉市妇幼保健院），住所地湖北省武汉市江岸区球场路213号。 法定代表人：邵剑波，该中心主任。 委托诉讼代理人：郭怡阳，该中心法务部主任。 委托诉讼代理人：谭苗，湖北得伟君尚律师事务所律师。 徐某1因与武汉市妇女儿童医疗保健中心（武汉儿童医院、武汉市妇幼保健院，下称武汉市妇幼）医疗损害赔偿纠纷一案，不服本院（2018）鄂01民终2274号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。该院于2018年11月5日作出（2018）鄂民申4211号民事裁定，裁定驳回徐某1的再审申请。徐某1仍不服，向湖北省武汉市人民检察院申请监督。武汉市人民检察院提请湖北省人民检察院抗诉，湖北省人民检察院以鄂检民（行）监[2019]42000000098号民事抗诉书向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院于2019年9月20日作出（2019）鄂民抗32号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。武汉市人民检察院接受湖北省人民检察院的委托，指派检察员李昀、赵花蕊出庭。申诉人徐某1的法定代理人徐某2、被申诉人武汉市妇幼的委托诉讼代理人郭怡阳、谭苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 检察机关抗诉认为，本院依据湖北中真司法鉴定所出具的鉴定意见认定武汉市妇幼承担80%的赔偿责任，系认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：根据我国民事诉讼法第六十三条的规定，鉴定意见作为证据的一种，“必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，这里的“属实”包括形式和内容均属实，即符合案件客观实际。在医疗诉讼纠纷中，鉴定意见不是当然的定案证据。当鉴定意见与通过案件其他证据以及庭审质证认定的事实相符时，对鉴定意见的证明力应当予以认定。然后，当鉴定意见与通过案件其他证据以及庭审质证认定的事实相互矛盾，应由法院综合考虑案件的全部证据和实际情况，对鉴定意见作出判断取舍，进而作出责任认定。 本案《法医司法鉴定意见书》所提出的“医疗过错参与度”系数值为60%-90%，理论系数值为75%的建议，是基于三点来考虑的，即“根据医学理论，造成硬化剂进入动脉血管的主要途径一是存在动静脉瘘畸形；二是不排除注射操作不当；三是病历书写欠规范。”结合《法医司法鉴定意见书》和鉴定人的陈述内容可知，硬化剂进入动脉的原因有二：一是注射错误（硬化剂直接注入动脉），二是患者存在动静脉瘘畸形。但本案中通过鉴定人开庭时的陈述可知徐某1静脉中并未发现存在硬化剂，如果动脉静脉连通情况严重的话，静脉也会有活动，是比较容易发现的。如果动静脉连通不严重，硬化剂是从静脉注入而漏入动脉中，那么动静脉中应都有硬化剂。因此，鉴定人庭审质证其实已经明确排除了因患者自身存在动静脉瘘畸形导致产生不良医疗后果的原因。本案《法医司法鉴定意见书》认定医疗过错参与度系数值为60%-90%，理论系数值为75%，只是基于不能完全排除徐某1存在动静脉瘘畸形的考虑。在有充分证据证明徐某1并不存在动静脉瘘畸形可能性，其动脉中进入硬化剂完全是因为武汉市妇幼手术中注射错误的情况下，可以认定武汉市妇幼将硬化剂注入患者动脉是造成患者动脉栓塞，进而导致患者截肢的直接原因，医院方应对此承担全部医疗过错责任。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款第一项、第二百条第二项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请本院依法再审。 徐某1申诉称：武汉市妇幼在为徐某1治疗过程中动静脉不分，违规操作将硬化剂打错部位，并且存在二次加重徐某1病情的操作，导致其严重的致残后果（应为六级伤残），应承担全部的赔偿责任。原判认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。故请求再审法院判令武汉市妇幼赔偿徐某1医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金等合计360万元。 武汉市妇幼辩称：《法医司法鉴定意见书》仅明确了徐某1动脉中存在硬化剂，但硬化剂如何进入动脉，鉴定意见未做相关说明，只是列举了硬化剂进入动脉的主要途径有两种，一是动静脉瘘畸形，二是操作不当，该意见书并未直接认定手术是导致硬化剂进入动脉的原因。协和医院2015年的手术病历发现及诊断意见认为，患者徐某1存在血管畸形，患儿小腿肌肉坏死，该诊断意见认为不排除患儿存在血管畸形的可能，足以认定导致患儿损害后果的因素中，患儿自身的动脉畸形是不可或缺的重要因素。鉴定人的法庭陈述意见只是表明动脉中有硬化剂，没有否定患儿动静脉联通的可能性，实际上患儿是因动静脉畸形入院的。另外，静脉血流方向是向肢体近端，静脉中硬化剂可随血流回心而不会停留在下肢静脉内，另外未发现下肢静脉中存在硬化剂不等于医方未将硬化剂注入患儿的下肢畸形静脉内。同时协和医院的病历未记载静脉中是否存在硬化剂，鉴定人推论静脉不存在硬化剂没有根据。即使排除患儿自身血管畸形，也不当然认定损害后果是医方手术造成，鉴定意见只是鉴定硬化剂进入静脉的两种途径，事实上还存在其他多种途径，徐某1的损害结果无证据证实是由医方手术直接造成的。综上，申诉人徐某1的申诉意见无事实及法律依据，部分请求不属于再审范围和法院职权范围，请求法院驳回其再审请求，维持原审判决。 一审原告徐某1向一审法院起诉请求：1、武汉市妇幼赔偿徐某1各项损失480661.40元，其中医疗费1772.40元、住院伙食补助费2550元、营养费8000元、医疗期间的交通费4350元、医疗期间的住宿费2000元、护理费（截止2017年11月30日）68129元、伤残赔偿金293860元、精神损害抚慰金100000元；2、武汉市妇幼承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年11月17日，徐某1因“发现右侧大腿及外阴右侧青紫1年半余”至武汉市妇幼就医，并经该院收治住院。入院诊断为右下肢静脉畸形，武汉市妇幼于同月19日11:00在全麻下行静脉造影+介入治疗。术后患者右足皮肤苍白，予以热敷、扩管处理，右足血液循环改善后返回病房。14:30左右患儿右足末梢氧饱和度差，皮温低，足背动脉搏动不明显，联系骨科、放射科医师会诊后，于同日16:20在全麻下行“右下肢动脉造影检查+介入治疗”；术后患儿右下肢循环差，末梢氧饱和度低，皮肤苍白，转上级医院（协和医院）治疗。2015年11月19日徐某1出院。出院诊断为静脉畸形（右下肢）。徐某1共住院2天。 2015年11月19日11:00至12:00进行的“右下肢静脉造影+介入治疗”术，手术记录记载手术经过：……2、右足背静脉穿刺造影，见：右膝关节上方及右小腿多发静脉畸形，对比剂可在其内较长时间存留，深静脉回流正常；3、经皮多点穿刺畸形静脉并造影，确认刺入畸形静脉后，采用聚桂醇（5ml）泡沫行硬化治疗；4、治疗后穿刺点压迫止血并加压包扎；5、术毕。 2015年11月19日16:30至18:30进行的“右下肢动脉造影+介入治疗”术，手术记录记载术中诊断：右下肢多发静脉畸形介入术后，右小腿及右足血供差；手术经过：……2、采用Seldinger技术经左（注：应为右）侧股动脉及其分支纤细，右踝关节以下水平灌注差；3、噪音后采用尿激酶7000IU+0.9%NaCl20ml,罂粟碱15mg+0.9%NaCl20ml,1ml/min，分别行动脉内TAI治疗；4、治疗后造影示小腿动脉稍显扩张，末梢仍显灌注差；5、术后拔管，穿刺点压迫止血并加压包扎；6、术毕。 2015年11月20日01:16，徐某1因“右足苍白，冰凉15小时”到协和医院住院治疗，入院诊断为“右小腿血管栓塞；右外阴及右大腿静脉畸形介入治疗术后；右小腿坏死”。协和医院对徐某1进行了3次手术，手术名称分别为：第1次，右小腿血管探查术；第2次，右小腿开放截肢术；第3次，右小腿清创缝合术。2016年1月8日，徐某1出院。出院诊断为：右小腿血管栓塞；右外阴及右大腿静脉畸形介入治疗术后；右小腿坏死。徐某1住院天数为49天。 协和医院2015年11月29日15:20至17:45对徐某1进行的右小腿开放截肢术，发现病理：小腿全部肌肉缺血坏死，呈灰白色，无收缩，腘动脉远端及胫前动脉、胫后动脉起始段均栓塞。协和医院对徐某1①右小腿坏死肌肉、②右小腿栓塞血管进行病理检查，作出的病理检查报告中病理诊断：1、①镜下见横纹肌组织，部分肌纤维变性、坏死及再生，肌纤维及肌束间可见增生的纤维组织及较多管壁厚薄不均的小血管，散在中性粒细胞浸润，余未见特殊，请结合临床；2、②符合血管畸形伴血管内血栓形成。 自2015年10月14日至2016年6月14日，徐某1支付门诊医疗费共计1765.90元。 2016年9月12日，徐某1向一审法院提出司法鉴定申请，申请对武汉市妇幼在诊疗救治徐某1的过程中是否存在医疗过错行为，如存在过错，则与徐某1的损害后果是否具有因果关系及过错参与度进行鉴定。同日，武汉市妇幼向一审法院申请对徐某1的伤残等级及护理时间进行重新鉴定，一审法院依法委托武汉荆楚法医司法鉴定所进行鉴定，2016年10月14日上述鉴定所以“专业技术水平欠缺”为由退案，一审法院另行委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年9月26日向一审法院出具鄂中司鉴2017临医鉴字第56号《法医司法鉴定意见书》，该鉴定意见书主要内容如下，四、分析说明：1、关于医方过错问题，综合分析上述资料，尤其是协和医院手术病理发现及术后病理诊断意见，证实徐某1在行静脉造影+介入治疗中，医方使用的硬化剂进入了腘动脉及其主要分支胫前动脉和胫后动脉，致该处形成栓塞，造成下肢血液循环严重障碍，最终致徐某1被栓塞部位以下截肢的后果；根据医学理论，造成硬化剂进入动脉血管的主要途径一是存在动静脉瘘畸形，二是不排除注射操作不当；医方在术前并未对动静脉瘘问题给予应有的考虑，未行任何相关检查以明确诊断或血管变异情况，术前亦未能与徐某1的监护人就动静脉造影及介入治疗的重点风险和治疗方式及效果进行完善的沟通，故医方存在未尽高度注意与防范义务和告知义务不足等过失（错），使患方的知情权、选择权和心理预期受到了伤害；三是病历书写欠规范。2、关于过失（错）与损害后果的关系及参与度问题，患者右下肢截肢严重损害后果是由于硬化剂进入动脉栓塞坏死所致，故医方对徐某1进行治疗过程中，因硬化剂使用造成该处动脉栓塞，与最终其右下肢部分截肢之间存在直接因果关系；虽静脉发育畸形并形成动静脉瘘多为血管先天发育不良所致，非手术造成，但术前未发现也未见相关预案避免和防止其右下肢损害的后果，故医方的医疗行为为主要因素，建议医疗过失（错）参与度系数值为60%-90%，理论系数值为75%。3、关于伤残等级及护理期，徐某1右下肢踝关节以上缺失，依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第2.6.31条之规定，评定为六级残疾；依据《人体损伤致残程度分级》第5.7.6.2条之规定，评定为七级残疾。鉴于徐某1目前为幼儿，建议护理期为自其手术之日起至安装假肢之日止。五、鉴定意见：武汉市妇幼在对徐某1的治疗过程中存有医疗过失（错）；该过失（错）与徐某1的损害后果存有因果关系；建议其医疗过失（错）参与度系数值为60%-90%，理论系数值为75%；徐某1的残疾程度依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》评定为六级残疾，依据《人体损伤致残程度分级》评定为七级残疾；护理期建议为自徐某1手术之日起至安装假肢之日止。 鉴定意见出具后，徐某1及武汉市妇幼均申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人陈某出庭接受了质询，并表示2017年1月1日之前依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》评定伤残等级，之后按《人体损伤致残程度分级》评定伤残等级，因徐某1手术是在2017年1月1日之前，但一审法院委托是在2017年1月1日之后，所以鉴定意见依据两个标准给出了两个答案。关于何为因硬化剂的使用造成动脉栓塞问题，鉴定人员说明硬化剂的使用没问题，但使用部位有错，硬化剂应注入静脉中而根据记载显示硬化剂注入到了动脉中；协和医院手术记录记载，右胫前动脉由起始段至足背动脉，均广泛栓塞，未写有静脉栓塞，说明所有硬化剂都注入到了动脉，而未进入静脉，正常情况下动脉和静脉是伴行而不连通的，通过毛细血管连通。关于协和医院病理检查报告载明符合血管畸形伴血管内血栓形成的表述是否能说明患者存在动静脉连通的畸形问题，鉴定人员说明，动脉是有脉搏的，如果动静脉联通情况严重的话，静脉也会有搏动，是比较容易发现的，如果动静脉联通不严重，硬化剂是从静脉注入而漏入动脉中，那么动静脉中都应有硬化剂，而不是动脉中有硬化剂，静脉中无硬化剂。关于协和医院手术记录中，足部血管可见血管瘤样组织，此处的足部血管是指动脉还是静脉问题，鉴定人员说明，足部血管包括静脉和动脉，记录中未提及，应由协和医院作出解释。由于双方各执己见，故调解未成。 一审法院还查明，2017年发布的湖北省城镇居民人均可支配收入为29386元/年；湖北省居民服务和其他服务业人均年收入为32677元/年。 一审法院认为：2015年11月17日至19日，徐某1在武汉市妇幼住院治疗，双方形成医疗关系。经徐某1申请，一审法院委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定，该所出具鉴定意见：武汉市妇幼在诊疗救治徐某1的过程中存在医疗过失（错）行为；该行为与徐某1的损害后果存有因果关系；过错参与度建议为60%-90%；徐某1的残疾程度依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》评定为六级残疾，依据《人体损伤致残程度分级》评定为七级残疾；护理期建议为自徐某1手术之日起至安装假肢之日止。据此鉴定意见，武汉市妇幼应对徐某1因其医疗行为造成的损害后果承担相应的赔偿责任。 一审法院认定徐某1的损失为：1、医疗费1765.90元；2、残疾赔偿金，关于徐某1的伤残等级，应依据目前适用的《人体损伤致残程度分级》进行评定，为七级残疾，残疾赔偿金金额为235088元（29386元/年×20年×40%）；3、护理费，护理期为自2015年11月19日至2017年11月30日，金额为66428.31元[32677元/年×2年+32677元/年÷365天×12天]；4、住院伙食补助费765元[15元/天×（2天+49天）];5、营养费765元[15元/天×（2天+49天）]；6、治疗期间的交通费一审法院酌定为2500元；7、住宿费，一审法院酌定为2000元；以上款项合计为309312.21元，根据湖北中真司法鉴定所出具的鉴定意见，结合本案具体情况，武汉市妇幼应承担80%的赔偿责任为宜，即247449.77元（309312.21元×80%）。精神损害抚慰金，鉴于武汉市妇幼的医疗过错对年幼的徐某1造成的损害影响其终身，一审法院酌定为30000元，上述款项合计277449.77元。关于武汉市妇幼辩称不应采信一审法院委托作出的鄂中司鉴2017临医鉴字第56号《法医司法鉴定意见书》问题，因武汉市妇幼的相关疑问鉴定人员已出庭做出了合理解释，而且武汉市妇幼未能提交充分的证据证明上述鉴定意见存在事实和程序上的错误，故对其抗辩，一审法院不予采纳。据此，一审法院判决：一、武汉市妇幼于判决生效之日起五日内赔偿给徐某1各项损失合计277449.77元；二、驳回徐某1的其他诉讼请求。一审案件受理费2703元，由徐某1承担1014元，武汉市妇幼承担1689元，因此款已由徐某1预交，武汉市妇幼在支付上述判决款项时，将案件受理费1689元一并支付给徐某1。 徐某1不服一审判决，向本院提出上诉。本院二审中，当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院二审认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，一审法院依法委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见认为，武汉市妇幼在诊疗救治徐某1的过程中存在医疗过失（错）行为；该行为与徐某1的损害后果存有因果关系；过错参与度建议为60%-90%。上诉人徐某1上诉主张武汉市妇幼应当承担全部责任，但未提交相关证据证明本案中鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定意见明显依据不足等情形，一审法院采信前述鉴定意见作为认定本案事实的依据符合法律规定；一审法院综合本案的实际情况，酌情认定武汉市妇幼应对徐某1的损害后果承担80%的赔偿责任，未超出合理的自由裁量范围，并无明显不当。因此，上诉人徐某1要求武汉市妇幼承担全部责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于伤残等级的问题。因武汉市妇幼申请对徐某1伤残等级进行重新鉴定，一审法院予以准许，故原武汉普爱法医司法鉴定所的鉴定意见不应采信。在重新鉴定时，应当依据合法有效的鉴定依据作出认定，一审法院采信徐某1伤残等级为七级的鉴定意见，符合相关法律法规；徐某1上诉主张应按六级伤残认定其残疾等级，没有依据，本院不予支持。一审法院酌情认定徐某1的住院伙食补助费及精神损害抚慰金，未超出合理的自由裁量范围，并无明显不当；徐某1对此提出的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人徐某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2703元，由上诉人徐某1负担，本院予以免收。 本院再审过程中，双方当事人均未提交新的证据。庭审上，本院已向申诉人徐某1的法定代理人释明再审审理的范围不能超过原审的诉讼请求。 本院再审查明的事实与原一、二审查明的一致。还查明，鉴定人出庭时称，根据医学理论，硬化剂进入动脉血管的途径之一是动静脉瘘，医方MRI检查及B超检查均未注明血管畸形是动脉畸形还是静脉畸形，没有诊断出是否存在动静脉相连。未能诊断出的原因一是基于技术水平未看出来，二是有可能不存在，也有可能是动静脉连通的症状不明显。鉴定人出庭接受质询时并未完全排除患者徐某1存在动静脉瘘的可能性。 本案的争议焦点是：原判据以定案的鉴定意见能否作为认定本案责任划分的依据，徐某1主张武汉市妇幼应对徐某1所遭受的损害后果承担全部的责任是否具有事实和法律依据？ 本院再审认为，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。”本案中，湖北中真司法鉴定所出具的《法医司法鉴定意见书》系在法庭审理过程中，经双方当事人共同申请并由一审法院委托，由该鉴定所依法独立作出，鉴定程序合法，鉴定人具备相应资质，鉴定内容真实有效，当事人未提供足以推翻该鉴定意见的证据，故该《法医司法鉴定意见书》应予采信。 《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”本案中，医疗鉴定意见书中认定医院的医疗行为为主要因素而非全部因素，但也表明静脉发育畸形并形成动静脉瘘多为血管先天发育不良所致，非手术造成，故建议医疗过失（错）参与度系数值为60%-90%，原一、二审法院据此酌定武汉市妇幼承担80%责任并无不当。另外，原审法院根据鉴定意见认定徐某1构成七级伤残符合法律规定，其酌情认定徐某1的住院伙食补助费及精神损害抚慰金未超出合理的自由裁量范围，亦并无明显不当。 综上所述，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。检察机关的抗诉理由及申诉人徐某1的申诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下： 维持本院（2018）鄂01民终2274号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 吴 婷 审判员 赵云霞 审判员 谢 迟 二〇二〇年七月二十四日 书记员 秦 璨