浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1674号 上诉人（原审被告）：浙江丰蝶针织品有限公司，住所地：浙江省义乌市经济开发区三期，统一社会信用代码：9133078274054314XX。 法定代表人：吴俊呈，总经理。 委托诉讼代理人：吴谦，浙江红太阳（金华）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江省浙商资产管理有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖大道193号301室，统一社会信用代码：91330000075327358A。 法定代表人：孙建华，董事长。 委托诉讼代理人：骆兴洪，浙江星耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴春燕，浙江星耀律师事务所律师。 上诉人浙江丰蝶针织品有限公司因与被上诉人浙江省浙商资产管理有限公司金融不良债权追偿纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江丰蝶针织品有限公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回浙江省浙商资产管理有限公司起诉。事实和理由：一审法院在送达程序以及实体审理方面存在诸多错误。一、一审法院未遵守法定的送达程序，浙江丰蝶针织品有限公司能否及时参与诉讼,行使诉讼权利，与一审法院是否尽到合理的送达义务，具有极大的关系。一审法院系通过邮件方式进行送达，由于快递员未拨通浙江丰蝶针织品有限公司电话，邮件被退回，但一审法院在邮件退回后未再次进行邮件送达或者电话确认，直接以此认为无法送达，并组织了开庭审理，明显未尽到合理的送达义务，剥夺了浙江丰蝶针织品有限公司的诉讼权利。二、一审判决认定本案案由即基础法律关系为金融不良债权追偿纠纷，既然法院认为本案系金融不良债权追偿纠纷，那么就应当按照追偿的法律关系来寻求法律规范进行审理和作出判决，浙江省浙商资产管理有限公司行使追偿权是否能享有对浙江丰蝶针织品有限公司所有的坐落于义乌市经济开发区的房地产折价或拍卖、变卖所得价款的优先受偿权，是值得商榷的。三、一审判决浙江省浙商资产管理有限公司在（2019）浙0782民初10744号案中浙江丰蝶针织品有限公司所欠借款本金4657.25万元及利息、罚息、复利，上述律师代理费、本案诉讼费用范围内对其所有的坐落于义乌市经济开发区的房地产折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。但（2019）浙0782民初10744号案件尚在二审审理过程中，并非生效判决，一审判决明显无事实和法律依据。四、（2019）浙0782民初10744号案件浙江省浙商资产管理有限公司对主债务人即浙江丰蝶针织品有限公司以及保证人提起了诉讼，但未对房地产抵押的优先受偿权提起诉讼，应视为是对浙江丰蝶针织品有限公司坐落于义乌市经济开发区房地产抵押的优先受偿权的放弃，否则就是恶意增加诉累，增加诉讼成本。五、本案所涉房地产抵押的优先受偿权来源于原债权人中国工商银行义乌分行（以下简称工行义乌分行）与浙江丰蝶针织品有限公司之间签订的《最高额抵押合同》、《最高额抵押变更协议》，浙江丰蝶针织品有限公司认为原债权人工行义乌分行与其之间签订的《最高额抵押合同》、《最高额抵押变更协议》明显存在效力上的瑕疵，理由如下：1、按照法律规定，公司对外担保应当经过股东会决议，股东会系公司重大事项的决策机构、权力机构，涉案的担保未经浙江丰蝶针织品有限公司召开股东会进行决议，并且浙江丰蝶针织品有限公司股东香港上人有限公司对担保、融资事宜也均不知情，董事会只是执行机构，无权作出同意担保的决议，因此上述《最高额抵押合同》应属无效。2、涉案房地产于2014年度经浙江国信房地产土地估价咨询有限公司评估，价值仅为5215万元，工行义乌分行按7100万元评估价办理了最高额抵押，工行义乌分行不仅明显违规，有滥用职权之嫌，而且加重了浙江丰蝶针织品有限公司的负担，损害了其权益，造成了贷款和抵押物价值明显不对等。3、2016年2月26日，在涉案房地产未进行评估的情况下，工行义乌分行将最高额抵押从7100万元变更为9000万元，违法违规操作非常明显，而且加重了浙江丰蝶针织品有限公司的负担，损害了其权益，导致最高额抵押的效力存在质疑。综上，义乌市人民法院作出的（2020）浙0782民初76号无论是程序还是实体上均存在重大错误，明显损害了浙江丰蝶针织品有限公司合法权益，为此，请求依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回浙江省浙商资产管理有限公司起诉。 浙江省浙商资产管理有限公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院遵守法定的送达程序。浙江丰蝶针织品有限公司向银行出具过地址送达确认书，一审法院按照确认的地址进行送达，符合民事诉讼法关于送达的相关规定，程序合法。二、本案案由虽为金融不良债权追偿纠纷，但并非是浙江丰蝶针织品有限公司在上诉状中主张的行使追偿权。主债务人也就是浙江丰蝶针织品有限公司向工行义乌分行贷款，由其自有的不动产提供抵押担保，由浙江宾利莱服饰有限公司、吴俊呈、郑晓琳、朱新煌、张惠芳、朱晓团等人提供最高额连带责任保证担保。浙江省浙商资产管理有限公司已经向法院起诉，要求相关的保证人承担连带责任保证。本次提起诉讼是主张对浙江丰蝶针织品有限公司用于抵押的不动产主张优先受偿权。这是正常行使债权的方式，并非是上诉状中所理解的“追偿权”。三、判决主文描述正确。判决主文第二项为浙江省浙商资产管理有限公司在（2019）浙0782民初10744号案中浙江丰蝶针织品有限公司所欠借款本金4657.25万元及利息、罚息、复利，上述律师代理费、本案诉讼费范围内对浙江丰蝶针织品有限公司所有的坐落于义乌市经济开发区的房地产……折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。在这个判决主文描述中，“（2019）浙0782民初10744号案”只是一个明确利息、罚息、复利计算方法的指引，承担债务的范围是“欠借款本金4657.25万元及利息、罚息、复利，上述律师代理费、本案诉讼费，”因而（2019）浙0782民初10744号案作为表述方法，并不影响二审法院的裁决。四、浙江省浙商资产管理有限公司没有放弃抵押不动产的优先受偿权。为尽快实现债权，向义乌市人民法院提起了实现担保物权程序，同时向义乌市人民法院就保证人的保证责任提起诉讼。后义乌法院认为对实现担保物权和要求保证人承担保证责任不能分程序进行，才会出现两个案件分开判决的情形。但分开起诉，并不意味着浙江省浙商资产管理有限公司放弃抵押不动产的优先受偿权，而且法律也没有禁止债权人就抵押和保证分开诉讼。五、最高额抵押合同、最高额抵押变更协议没有效力的瑕疵。1、浙江丰蝶针织品有限公司错误地理解了章程的规定。作为一家中外合资经营企业，最高权力机构是董事会（章程第十八条规定），抵押公司财产由董事会一致通过就可（章程第三十二条（七））。2016年2月25日，浙江丰蝶针织品有限公司董事会就本案所涉的不动产抵押及登记作出过决议。2、最高额抵押中的最高额可以由抵押人和抵押权人协商确定，可高于或低于评估价。浙江丰蝶针织品有限公司与工行义乌分行协议将最高额从7100万元变更为9000万元，符合法律规定，没有损害浙江丰蝶针织品有限公司利益。综上，请求二审法院维持原判，驳回浙江丰蝶针织品有限公司的上诉请求。 浙江省浙商资产管理有限公司向一审法院起诉请求：1、浙江丰蝶针织品有限公司承担浙江省浙商资产管理有限公司实现债权所支付的律师代理费3万元；2、确认浙江省浙商资产管理有限公司在借款本金4657.25万元及利、罚息、复利［按照义乌市人民法院（2019）浙0782民初10744号民事判决书确定］、律师代理费及相应诉讼费用范围内对浙江丰蝶针织品有限公司所有的坐落于义乌市经济开发区的房地产［土地证号：义乌国用（2008）第1-2265号；房产证号：义乌房权证稠江字第ｃ00063752号、义乌房权证稠江字第ｃ00135616号；最高限额9500万元］处置价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2014年4月1日，浙江丰蝶针织品有限公司与工行义乌分行签订了编号为2014年押字第0723号《最高额抵押合同》一份，约定浙江丰蝶针织品有限公司以其所有的坐落于义乌市经济开发区的房地产［房产证号：义乌房权证稠江字第ｃ00063752号、义乌房权证稠江字第ｃ00135616号；土地证号：义乌国用（2008）第1-2265号］为其在工行义乌分行处的借款提供最高额抵押担保。担保的主债权为自2014年4月1日至2016年3月28日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币7100万元的最高余额内。担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用。双方办理了最高额抵押登记手续。 2016年2月26日，工行义乌分行与浙江丰蝶针织品有限公司签订了编号为2016年押字第0169号《最高额抵押变更协议》一份，协议对编号为2014年押字第0723号《最高额抵押合同》进行变更，将原担保的最高债权发生期间2014年4月1日至2016年3月28日变更为2014年4月1日至2021年3月28日，将最高债权额变更为9500万元。双方办理了抵押权变更登记手续。 2016年10月19日，工行义乌分行与浙江丰蝶针织品有限公司签订编号为2016年义乌字第02506号的《流动资金借款合同》一份，约定工行义乌分行向浙江丰蝶针织品有限公司发放贷款1600万元，贷款期限为1年，实际提款日以借据为准，借款利率为年利率4.5675%，逾期（包括被宣布提前到期）罚息按贷款利率基础上加收50%确定；还款方式为按月结息，到期一次性偿还。同年10月27日，工行义乌分行向浙江丰蝶针织品有限公司发放贷款1600万元，借据号2016年（借）字002749号，约定还款日期为2017年10月13日。2017年11月16日，工行义乌分行与浙江丰蝶针织品有限公司及吴俊呈、郑晓琳签订了编号为2017年展字第0021号的《借款展期协议》，约定将上述合同项下借款进行展期，展期金额1600万元，借款期限延长至2018年4月13日，利率执行4.785%。 同日，工行义乌分行与浙江丰蝶针织品有限公司签订编号为2016年义乌字第02529号的《流动资金借款合同》一份，约定工行义乌分行向浙江丰蝶针织品有限公司发放贷款1500万元，贷款期限为1年，实际提款日以借据为准，借款利率为年利率4.5675%，逾期（包括被宣布提前到期）罚息按贷款利率基础上加收50%确定；还款方式为按月结息，到期一次性偿还。同年11月1日，工行义乌分行向浙江丰蝶针织品有限公司发放贷款1500万元，借据号2016年（借）字002750号，约定还款日期为2017年10月17日。2017年11月16日，工行义乌分行与浙江丰蝶针织品有限公司及吴俊呈、郑晓琳签订了编号为2017年展字第0020号的《借款展期协议》，约定将编号为2016年义乌字第02529号的《流动资金借款合同》项下借款进行展期，展期金额1500万元，借款期限延长至2018年4月17日，利率执行4.785%。 同日，工行义乌分行与浙江丰蝶针织品有限公司签订编号为2016年义乌字第02509号的《流动资金借款合同》一份，约定工行义乌分行向浙江丰蝶针织品有限公司发放贷款1360万元，贷款期限为1年，实际提款日以借据为准，借款利率为年利率4.5675%，逾期（包括被宣布提前到期）罚息按贷款利率基础上加收50%确定；还款方式为按月结息，到期一次性偿还。同年10月27日，工行义乌分行向浙江丰蝶针织品有限公司发放贷款1360万元，借据号2016年（借）字002748号，约定还款日期为2017年10月13日。嗣后浙江丰蝶针织品有限公司归还了本金10672.17元。2017年11月16日，工行义乌分行与浙江丰蝶针织品有限公司及浙江宾利莱服饰有限公司、吴俊呈、郑晓琳、朱新煌、张惠芳、朱晓团签订了编号为2017年展字第0022号的《借款展期协议》，约定将编号为2016年义乌字第02509号的《流动资金借款合同》项下借款进行展期，展期金额13589327.83元，借款期限延长至2018年4月13日，利率执行4.785%。此后浙江丰蝶针织品有限公司又归还了部分本金。 2017年2月20日，工行义乌分行与浙江丰蝶针织品有限公司签订编号为2017年义乌字第00243号的《流动资金借款合同》一份，约定工行义乌分行向浙江丰蝶针织品有限公司发放贷款200万元，贷款期限为1年，实际提款日以借据为准，借款利率为年利率4.5675%，逾期（包括被宣布提前到期）罚息按贷款利率基础上加收50%确定；还款方式为按月结息，到期一次性偿还。2月23日，工行义乌分行向浙江丰蝶针织品有限公司发放贷款200万元，借据号2017年（借）字00248号，约定还款日期为2018年2月16日。 嗣后，浙江丰蝶针织品有限公司借款发生欠息。 2018年5月28日，中国工商银行股份有限公司浙江省分行与浙江省浙商资产管理有限公司签订《资产转让协议》一份，将上述债权转让给了浙江省浙商资产管理有限公司。截止到2018年4月10日，各笔借款尚欠本金、利、罚息等情况如下：1600万元、394540.87元，1500万元、369882.05元，13572535.03元、335089.23元，200万元、51026.28元。2018年6月26日，双方共同在《浙江法制报》公告发布债权转让暨催收联合公告。浙江省浙商资产管理有限公司受让债权后，浙江丰蝶针织品有限公司未履行还款义务，各担保人亦未履行担保义务。浙江省浙商资产管理有限公司为本次诉讼支付律师代理费30000元。上述借款在浙江省浙商资产管理有限公司诉浙江丰蝶针织品有限公司及浙江宾利莱服饰有限公司、吴俊呈、郑晓琳、朱新煌、张惠芳、朱晓团（2019）浙0782民初10744号金融不良债权追偿纠纷一案已作出判决，由浙江丰蝶针织品有限公司于判决生效后十五日内给付浙江省浙商资产管理有限公司借款本金4657.25万元及利息、罚息、复利（计算至2018年4月10日为115.05万元，以后按合同约定计付至实际履行之日止） 一审法院认为依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、浙江丰蝶针织品有限公司于判决生效之日起五日内支付浙江省浙商资产管理有限公司律师代理费30000元。二、浙江省浙商资产管理有限公司在（2019）浙0782民初10744号案中浙江丰蝶针织品有限公司所欠借款本金4657.25万元及利息、罚息、复利（计算至2018年4月10日为115.05万元，以后按合同约定计付至实际履行之日止），上述律师代理费，案件诉讼费用范围内对浙江丰蝶针织品有限公司所有的坐落于义乌市经济开发区的房地产［房产证号：义乌房权证稠江字第ｃ00063752号、义乌房权证稠江字第ｃ00135616号；土地证号：义乌国用（2008）第1-2265号；最高限额9500万元］折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元，由浙江丰蝶针织品有限公司负担。 二审中，浙江省浙商资产管理有限公司提交如下证据：1、浙江丰蝶针织品有限公司董事会决议一份（复印件）；2、合资经营义乌市丰蝶针织品有限公司章程一份（复印件）；3、浙江丰蝶针织品有限公司变更信息一份（复印件）。共同证明浙江丰蝶针织品有限公司董事会决议通过向工行义乌分行融资的事实。对此，浙江丰蝶针织品有限公司认为，对证据1-3真实性无异议，证明目的有异议，虽然证据1中通过董事会决议将公司位于经济开发区三期的房地产作为抵押，并且办理变更抵押手续，但该抵押并未通过股东会的决议，我方认为应该系无效。 本院认证意见：对上述证据真实性予以确认，证明浙江丰蝶针织品有限公司董事会决议通过向工行义乌分行办理融资业务，并将其所有的位于经济开发区三期房地产作为抵押物，为所负债务提供担保。 经审理，原审法院认定事实证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是浙江省浙商资产管理有限公司在案涉债权范围内对浙江丰蝶针织品有限公司所有的抵押房地产处置价款是否享有优先受偿权以及原审法院送达程序是否合法的问题。首先，浙江丰蝶针织品有限公司认为因未生效而不能作为依据的（2019)浙0782民初10744号案件现已生效，其需承担的还款义务具备事实依据；根据案涉抵押担保协议，浙江丰蝶针织品有限公司将其所有的位于经济开发区三期房地产作为抵押物，为所负债务提供担保，虽浙江丰蝶针织品有限公司主张存在最高额抵押金额高于抵押物评估价值并有未经评估提高最高额抵押金额的事实，但案涉《最高额抵押合同》和《最高额抵押变更协议》等合同均有双方签字确认，抵押数额的提高符合双方真实意思表示。至于浙江丰蝶针织品有限公司提出的抵押担保未经股东会决议通过问题，根据其公司章程规定，抵押公司资产由董事会一致通过即可，本案的抵押担保已通过浙江丰蝶针织品有限公司董事会决议一致同意，未通过股东会决议不影响其效力，故该抵押担保并不违反法律规定，应属合法有效，浙江省浙商资产管理有限公司作为债权受让方对上述抵押物处置所得价款依法应享有优先受偿权。其次原审法院根据浙江丰蝶针织品有限公司确认的送达地址和电话寄送了传票，该邮件虽因“当事人长期在外，电话无人接听”而被退回，但根据《最高人民法院关于以法院专递邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定的精神，仍可视为送达，原审法院据此缺席审理并无不当。综上，浙江丰蝶针织品有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由浙江丰蝶针织品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋耿金 审 判 员 楼 俊 审 判 员 杜月婷 二〇二〇年七月二十日 法官助理董斐 代书记员 施金金