浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1671号 上诉人（原审原告）：上海嵘善商务咨询有限公司，住所地上海市奉贤区金汇镇金星村452号1幢1400室。 法定代表人：罗旱秀。 委托诉讼代理人：沈权峰，浙江德凡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：诸暨颐和恬居置业有限公司，住所地浙江省诸暨市五泄镇五泄路136号。 法定代表人：应绍斌。 委托诉讼代理人：石哲伟，浙江信顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨天琦，浙江信顺律师事务所律师。 上诉人上海嵘善商务咨询有限公司（以下至判决主文前简称嵘善公司）与上诉人诸暨颐和恬居置业有限公司（以下至判决主文前简称颐和恬居公司）因合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嵘善公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持嵘善公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。我司已完成居间销售35套的任务，对方应将保证金予以全额退还。双方确认截至2018年11月30日已销售38套。对方于一审庭审时明确其扣留的380万元保证金的性质为违约金，而一审法院却认定为非违约性质。最后部分交易未能最终完成，主要因为对方未能及时结清佣金导致部分人员资金应对不足。2.一审判决适用法律不当。居间合同常态下不存在合同履约担保的情形，380万元高额保证金被适用成了对赌条款，与居间合同的立法本意相违背。我司履行居间合同，扣除相应的人员、营销成本后所能获得的合同利益还并未超过380万元的保证金，一审判令380万元保证金不用退还有违公平原则。 颐和恬居公司辩称，1.嵘善公司要求退还保证金无事实和法律依据。保证金退还的前提是嵘善公司必须完成35套销售任务，但其并未完成。根据补充协议第二条的约定，该35套销任务，是指2018年9月18日我司拿到预售许可证的62套住宅的35套，不包含已经签订房屋买卖合同的2套。事实上，嵘善公司销售的38套房屋中，有2套为之前已经签订合同的，有3套是2号楼的房屋，该3套房屋是在2018年11月29日拿到预收许可证。另嵘善公司组织内部员工亲友假意购买，最终导致13套房屋买卖合同解除，并没有完成销售。综上，该18套房屋均不满足签署条件，不应该计入考核标准，因此嵘善公司并未完成协议约定的35套任务。保证金的性质并非嵘善公司所说的违约金，不应适用违约金的相应条款，违约金是基于不履行合同义务的违约行为而产生的后合同义务，而本案合同约定的保证金是在合同签订之初就确定嵘善公司的给付义务，是为担保合同履行的履约保证金，与违约金是完全不同的概念。本案的保证金约定及具体的金额，是双方当事人意思自治下达成的约定，嵘善公司在可能赚取近市场价10倍的高额佣金的前提下，其自愿承担在未完成销售指标时保证金不予退还的风险，属于其意思自治和自我控制的范围。其中包括曾剑平13套房屋不应该结算佣金，该13套房屋并未达到佣金结算的条件，根据双方签订的补充协议2第9、第11条内容可以明确，双方结算销售佣金的前提条件是买卖合同签订并完成银行按揭手续。事实上合同签订后，上述13套房屋的购房者均未能办理按揭手续，且最终这13套房屋的买卖合同手续均通过诉讼的方式解除。因此上述13套房屋并没有达到佣金结算的条件。2.在居间合同中设立履约保证金条款，合同法并无禁止性规定，完全可以由当事人意思自治。 颐和恬居公司上诉请求：撤销一审判决，驳回嵘善公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审认定双方之间签订的合同、协议于2019年1月5日解除，属于认定事实错误。本案诉讼之前，双方均未作出解除行为。因嵘善公司无法完成约定的销售任务，双方就合同履行发生纠纷而不再继续履行，并不当然意味着合同的解除。一审以合同不再继续履行之日作为合同解除的时间，认定错误。2.我司无需向对方支付1462794元佣金。补充协议二约定的150万元保证金是2018年12月的考核保证金，当时合同仍处于实际履行的状态。该履约保证金缴纳义务约定在先，不能因事后的履约纠纷而免除该义务。该补充协议第6条约定，12月的保证金在所结佣金中予以扣除，并非独立的诉讼请求。现我司未结佣金1462794元，两厢抵扣，我司无需支付对方佣金。 嵘善公司辩称，1.双方因为保证金及佣金结算问题于2018年11月发生纠纷，双方的合同已经无法继续履行，在庭审中，颐和恬居公司表示双方不再继续履行合同，一审法院明确双方于2019年1月5日终止合同是合理的。双方12月的合同已经不再继续履行，颐和恬居公司要求缴纳12月的保证金明显有悖常理，不符合商业规则，显失公平。2.关于任务完成的问题，根据双方签订的独家代理销售合同第6条第4条款，客户根据合同约定向甲方支付购房首付款或者全部购房款即销售成功，以及颐和恬居公司明确其出借款项用于所谓嵘善公司员工购买房屋的，可以认定该员工购买房屋的，应该被认定为完成任务，而且这几套员工购买房屋的合同解除也都是由颐和恬居公司提出，并非是员工要求提出解除合同，故该员工购买房屋的佣金也应当予以结算。 嵘善公司于一审起诉时的诉讼请求：1.判令被告返还原告保证金380万元；2.判令被告支付原告佣金2440955元；3.判令被告承担违约责任并支付违约金（暂定10万元）。审理中，嵘善公司变更及明确诉讼请求为：1.确认双方签订的五泄花溪里项目独家代理销售合同》、《补充协议》、《补充协议二》于2019年1月5日解除；2.判令被告返还保证金380万元；3.判令被告支付佣金3022794元；4.要求被告支付以保证金380万元为基数，自2019年1月1日起至款付清日止按日0.2‰计算的违约金。 一审法院认定：2018年8月8日，上海利郝投资管理有限公司（以下简称利郝投资公司）作为乙方与颐和恬居公司作为甲方签订了《五泄花溪里项目独家代理销售合同》一份，约定甲方委托乙方独家策划、独家代理销售甲方开发或经营拥有的房地产项目事宜，委托标的的名称：甲方开发的诸暨五泄·花溪里项目的可分割销售房源，现定名为“和庄·花溪里”，委托标的类型：住宅，7层小高层96套及联排72套。本合同签订后，本项目所有销售纳入乙方的销售业绩，《商品房买卖合同》中的总房款超出双方约定的一房一价部分作为乙方的销售溢价，销售溢价以及乙方向客户收取的购房联盟会员服务费等款项即为乙方的代理费。代理期限为2018年8月至2019年2月28日。购房客户与甲方签署《认购书》或《商品房买卖合同》，客户根据合同约定向甲方支付购房首付款或全部购房款即为成功销售。本项目销售保证金共计陆佰万元整，甲乙双方在签订本合同时乙方向甲方支付人民币伍拾万元整、8月10日前支付柒拾元整、8月18日前支付贰佰肆拾万元整，余款贰佰肆拾万元保证金在甲方首次取得正式预售证后的3个工作日内付清。若乙方在考核销售期内完成85%的指标销售，则乙方应向甲方发出结算通知，甲方收到通知后应在20个工作日配合乙方完成结算，并在20个工作日内，无息退还乙方全部保证金。如甲方未能在约定时间归还保证金，则按未付款0.2‰/日的违约金止实际付款日。如乙方未能按照6.1条款约定完成销售指标，则甲方有权根据未完成指标的比例扣罚相应比例的保证金，剩余保证金在乙方发起的结算的20个工作日退还给乙方。如甲方未能在约定内退还保证金，则按未付款0.2‰/日的违约金至实际付款日。自合作协议终止日起，任何一方在终止日前已经存在的任何义务或在终止时仍未尽的任何义务都不受影响或被解除。2018年8月9日至11月5日，利郝投资公司共缴纳代理销售保证金380万元。2018年11月4日，利郝投资公司作为乙方与颐和恬居公司作为甲方又签订了《补充协议》一份，约定经甲乙双方友好协商，就2018年8月8日双方所签的合作合同作以下补充：1、原合作合同600万元保证金，乙方只支付360万元，现甲方同意乙方在11月5日前再支付20万元保证金到甲方指定账户；2、止11月30日，乙方在9月18日拿到预售许可证的62套住宅中去化35套及以上（不含已签的2套），则甲方把乙方所缴纳的保证金共计380万元（无息、下同）退回到乙方指定账户；3、止11月30日，乙方在9月18日拿到预售许可证的62套住宅中去化50套及以上（不含已签的2套），则甲方奖励乙方100万元；4、止11月30日，乙方在9月18日拿到预售许可证的60套住宅中去化量未达到35套（不含已签的2套），则所缴纳的380万元保证金甲方不再退还给乙方，且合作中止，乙方自动退场；5、前述去化的房屋，必须在2018年12月25日前签订《商品房买卖合同》方为达标。6、客户签订的《商品房买卖合同》中约定的总房款含乙方所得销售佣金（小高层12万元/套、联排20万元/套），乙方不得再向客户收取任何费用；乙方违约向客户收取费用的，甲方有权在保证金或应当支付给乙方的销售佣金中双倍扣除，并取消奖励政策；7、最终销售价按备案价，但可在下浮300元/m的范围内成交，超过上述浮动价格，超过部分金额由乙方承担，在乙方向甲方所结的销售佣金中扣除；8、乙方的销售佣金（小高层12万元/套、联排20万元/套）在《商品房买卖合同》签订并完成银行按揭手续后凭乙方开具的增值税专用发票向甲方结算，甲方在三个工作日内支付（特殊情况顺延）；9、协议有效期止2018年11月30日，到期后根据销售情况再协商后续合作事项；10、如有条款与主合同有冲突，以此补充协议的条款为准（保证金按原条款执行）；11、此补充协议一式四份，甲乙双方各执二份，具有同等法律效力，签字盖章后生效。2018年12月8日，利郝投资公司作为乙方与颐和恬居公司作为甲方再次签订《补充协议二》，约定经甲乙双方友好协商，在2018年8月8日双方所签的合作合同及2018年11月4日所签补充协议基础上作以下补充：1、截止2018年11月30日，乙方11月完成认购40套，乙方保证在12月25日以前完成35套房屋的签约。2、12月份的考核保证金为150万元，如乙方未达到11月份认购12月25日前35套签约的指标，则乙方应补交150万元保证金或在佣金结算时扣除150万元保证金；如乙方达到11月认购12月25日前签约35套指标的，则乙方无需另行交纳，11月的保证金中扣留150万转为12月份的保证金；……4、11月份认购的40套房中，客户认购27套，乙方内部员工认购13套。①乙方应当在12月25日前完成客户认购房子的签约；②内部员工的签约价可二选一，即总房款含12万元/套的佣金，或总房款减去12万元/套的佣金。总房款中含12万元/套佣金签约的，乙方可向甲方借款22万元/套；总房款不含12万元/套佣金签约的，乙方可向甲方借款15万元/套。5、如11月认购12月25日前未完成35套签约，则上述借款需在借款之日一个月内归还，逾期归还的按日息千分之一计算。如完成11月认购12月25日前签约35套，11月份的380万元保证金首先冲抵12月150万元的保证金，其次冲抵13套内部员工购房的首付房款（保证金冲抵房款的金额为：①签约总房款中含12万元/套佣金的，则冲抵10万元/套，另12万元/套的借款在佣金结算中扣除；②签约总房款中已扣除12万元/套佣金的，则冲抵15万元/套），内部员工签约必须在12月25日完成（借款形式为：签《商品房买卖合同》的内部员工作为借款人，宋华坚作为借款担保人，借款在签约当天办理）。余款在完成11月认购12月25日前签约35套指标后的5个工作日内退回至乙方指定的账户；6、如乙方未能在12月25日前完成11月认购的35套签约，则甲方对乙方所缴保证金不予退还，12月的保证金在所结佣金中扣除；……9、乙方的销售佣金（小高层12万元/套、联排20万元/套）在《商品房买卖合同》签订并完成银行按揭手续且资料齐全后凭乙方开具的增值税专用发票向甲方结算（不扣除税点，原税点为11.5%）,甲方在三个工作日内支付（特殊情况顺延）；10、协议有效期止2018年12月31日，到期后根据销售情况再协商后续合作事项；11、如有条款与主合同有冲突，以此补充协议的条款为准；12、此补充协议一式四份，甲乙双方各执二份，具有同等法律效力，签字盖章后生效。协议签订后，曾剑平、曾智、田经亮、李韶平、王相邻、田治图、田经宙、田贤娟、余祥锦、田经宇、邓承军、黄强等十二名购房户先后向王建彬借款22万元用于购房涉案房屋，并和颐和恬居公司签订了《浙江省商品房买卖合同》。但因后续未缴纳购房款，颐和恬居公司向该院起诉，经该院调解，颐和恬居公司分别与该十二名购房户达成调解协议，解除了双方签订的《浙江省商品房买卖合同》。另嵘善公司代理销售的客户名为刘晓林的房屋，在签订购房合同后，未办理按揭手续，该购房合同也由法院调解解除。截至2018年11月30日，利郝投资公司共销售38套房产，包括上述12套房产以及2号楼的3套房产、之前已签的2套房产。利郝投资公司要求于2019年1月5日前退回保证金，因双方未达成一致意见，利郝投资公司遂向该院起诉。另查明，颐和恬居公司于2018年9月18日取得花溪里3#、5#、6#、7#、9#商品房屋的预售证，于2018年11月29日取得花溪里2#商品房屋的预售证。再查明，截至2018年12月18日，颐和恬居公司已支付销售佣金1391665元。 一审法院认为，利郝投资公司与颐和恬居公司签订的《五泄花溪里项目独家代理销售合同》、《补充协议》、《补充协议二》系双方当事人真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。利郝投资公司名称于2019年6月11日变更为嵘善公司，相应的权利和义务应由嵘善公司承受。本案的争议焦点之一：本案《五泄花溪里项目独家代理销售合同》、《补充协议》、《补充协议二》是否已解除。嵘善公司要求解除合同，颐和恬居公司则辩称双方未约定合同解除，程序上合同尚未解除。该院认为，嵘善公司要求颐和恬居公司于2019年1月5日前退还保证金，虽然双方最终未达成一致，但颐和恬居庭审中认可合同事实上从2019年1月5日后不再履行，且其也未要求嵘善公司继续履行合同，因此，虽然双方均未以书面形式提出终止合同，但双方的合作实际上已经终止，故双方合作协议可予以解除，该院以双方合作终止之日确定涉案合同、协议书的解除时间即2019年1月5日。本案的争议焦点之二：颐和恬居公司是否应返还嵘善公司保证金380万元。根据补充协议第4条约定，嵘善公司去化量未达到35套，则所缴纳的380万元保证金不再退还。现查明嵘善公司截至2018年11月30日共销售房产38套，但其中包括已签的2套及不属于9月18日拿到预售许可证的62套住宅中的3套，故嵘善公司实际未完成协议约定的去化35套的任务，故颐和恬居公司有权不再退还该380万元保证金。现嵘善公司要求颐和恬居公司退还380万元保证金，无事实和法律依据，该院不予支持。至于嵘善公司主张保证金系违约金，违约金金额过高，要求法院依法调整。保证金与违约金是两个不同的概念，违约金是合同一方当事违约时承担责任的一种方式，在性质上具有补偿性和惩罚性，而保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设立履约保证金，以担保合同的履行。本案中，因合同双方约定了嵘善公司在可能赚取高额佣金的前提下，自愿承担未完成销售指标应支付的保证金，保证金的具体金额也是基于双方特殊的商事主体身份以及自身风险预测及风险偏好决定，属于意思自治和可自我控制范围，故保证金并非违约金，不适用合同法第一百一十四条的规定。本案争议焦点之三：颐和恬居公司应支付嵘善公司的佣金数额是多少。嵘善公司主张双方未结佣金为3022794元，颐和恬居公司抗辩主张嵘善公司销售的38套住宅中有13套，大部分为员工购房，均未办理银行按揭手续，不应进行佣金结算。该院认为，虽《五泄花溪里项目独家代理销售合同》约定客户根据合同约定向甲方支付购房首付款或全部购房款即为成功销售。但根据双方之后签订的《补充协议二》第9条约定：乙方的销售佣金在《商品房买卖合同》签订并完成银行按揭手续且资料齐全后凭乙方开具的增值税专用发票向甲方结算。第11条约定：如有条款与主合同有冲突，以此补充协议的条款为准。可见双方明确结算销售佣金的前提是商品房买卖合同签订并完成银行按揭手续。现由于曾剑平等13人未完成银行按揭手续，故以上13套房屋未达到佣金结算条件，不应进行佣金结算。结合双方认可的销售套数及佣金标准，颐和恬居公司尚应支付嵘善公司佣金为1462794元（3022794－13×12万/套）。另颐和恬居公司主张根据《补充协议二》第2条的约定，嵘善公司应交纳颐和恬居公司12月份150万元保证金，相互抵扣后，其无需再向嵘善公司支付佣金。该院认为，根据补充协议第4条的规定，嵘善公司未完成35套去化量，380万元保证金不再退还，且合作中止，嵘善公司自动退场。事实上，由于11月份的保证金及佣金结算问题，当事人已产生纠纷，合同实际上于2019年1月5日已经终止，合同目的已无实现的可能，颐和恬居公司庭审中也表示同意双方不再继续履行合同，现其要求嵘善公司继续履行合作协议，交纳2018年12月份的考核保证金150万元，明显有悖常理，显失公平，况且颐和恬居公司要求嵘善公司交纳12月份的考核保证金，实质是为了吞并或抵销嵘善公司提出的销售佣金的诉请，属于独立的诉讼请求，颐和恬居公司未提出反诉，要求另行主张，故该院对颐和恬居公司的该抗辩主张不予采信。本案争议焦点之四：颐和恬居公司应否承担逾期支付保证金和佣金的违约责任。因嵘善公司未按约完成销售任务，颐和恬居公司无须退还保证金，至于佣金，因双方在合同实际履行中对佣金结算存在争议，支付款项无法确定，故颐和恬居公司未按约支付佣金，不存在主观过错，故该院对嵘善公司要求颐和恬居公司承担违约金的诉请不予支持。综上所述，嵘善公司的合理部分的诉请，该院予以支持，不合理部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、确认上海利郝投资管理有限公司与签订的《五泄花溪里项目独家代理销售合同》、《补充协议》、《补充协议二》于2019年1月5日解除；诸暨颐和恬居置业有限公司应支付上海嵘善商务咨询有限公司佣金1462794元，款限本判决生效之日起十日内付清；驳回上海嵘善商务咨询有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60260元（按变更后的诉请），财产保全费5000元，合计65260元，由上海嵘善商务咨询有限公司负担45260元，由诸暨颐和恬居置业有限公司负担20000元。 二审中，嵘善公司向本院提交了民事诉状一份、证明一份，证明颐和恬居公司明确其出借款项用于所谓嵘善公司员工购买房屋，所谓嵘善公司的员工也有真实购买房屋的意图。颐和恬居公司质证认为对该证据的真实性无异议，认可吴雅琴系嵘善公司的客户，嵘善公司组织的亲戚朋友共有13、14户，只有吴雅琴这一户真实成交，其他人手续均未办；我司起诉的22万借款，与本案没有关联性。本院认为上述证据并不能达到嵘善公司的最终证明目的。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为嵘善公司主张的380万元保证金应否予以返还及颐和恬居公司主张的150万元保证金应否予以支持等问题。1.关于380万保证金。双方对380万元保证金的返还有明确约定，对于颐和恬居公司于2018年9月18日取得预售许可证的62套商品房，嵘善公司应于2018年11月30日前售出其中的35套，否则颐和恬居公司不予返还嵘善公司380万元保证金。双方之间的该项约定并未违反法律的禁止性规定，属于双方的真实意思表示，应属合法有效。本案现有证据证明嵘善公司并未如期完成双方约定的销售任务，故一审判决不支持嵘善公司关于380万元保证金的返还请求，并无不当。2.关于150万保证金。颐和恬居公司称嵘善公司未完成2018年12月份销售任务,故嵘善公司应支付其150万元保证金。事实上，双方因之前的保证金及佣金结算问题产生纠纷，颐和恬居公司之后并未继续让嵘善公司销售房屋，嵘善公司也未再继续销售房屋，也即双方未再继续合作下去。在这种情形下，颐和恬居公司再行以嵘善公司未完成2018年12月份的销售任务为由向其主张150万元保证金，一审法院认为有悖常理、显失公平，亦无不当。综上，双方的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48900元，由上诉人上海嵘善商务咨询有限公司负担35060元，由上诉人诸暨颐和恬居置业有限公司负担13840元。 本判决为终审判决。 审判长 梅 云 审判员 姚 瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年七月二十八日 书记员 叶 婷