辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终300号上诉人（原审被告）：岫岩满族自治县新华铁矿。住所地：岫岩满族自治县石灰窑镇大炉村。法定代表人：刘钢，该矿矿长。委托诉讼代理人：赵洋，辽宁文正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汪振波，男，1953年6月13日出生，汉族，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：李鑫，辽宁辰州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辛桂娟，女，1969年5月23日出生，满族，住岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：赵文宗，辽宁竞业律师事务所律师。上诉人岫岩满族自治县新华铁矿（以下简称新华铁矿）、汪振波因与被上诉人辛桂娟民间借贷纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2019）辽0323民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新华铁矿上诉请求：一、请求依法撤销岫岩满族自治县人民法院（2019)辽0323民初1544号民事判决书，改判上诉人对被上诉人辛桂娟的借款120万元及利息不承担偿还责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定上诉人与被上诉人辛桂娟之间存在借贷关系，显系错误。首先，被上诉人辛桂娟就其主张提供的证据有1、“借据”；2、被上诉人辛桂娟向被上诉人汪振波司机田某转款100万元的银行回单；3、被上诉人汪振波出具的“结算说明”照片；4、被上诉人辛桂娟与被上诉人汪振波的微信聊天，以及并通过鉴定报告得出结论“借据中的印章与样本6印文为同一印章盖印”。上诉人认为，上述证据中唯一显示与上诉人之间存在关联的，系“借据”，关于该份证据，被上诉人辛桂娟在原审庭审笔录中陈述“公章（指借条上的）是条上来的时候就自带的公章”。也就是说，被上诉人汪振波在已加盖上诉人公章空白的“据”上出具的借据，退一步讲，按被上诉人所述，认为是上诉人向其的借款，那么，在通常情况下应当是被上诉人作为出借人将款项向上诉人交付或转款，而被上诉人辛桂娟有悖常理的却向被上诉人汪振波的司机田某进行转款100万元，显然这一交易方式不符合通常的借贷习惯，据此可以判定，在借款之初被上诉人辛桂娟就已知晓是被上诉人汪振波向其借款，只是主观的认为若被上诉人汪振波不能还款时，因借据上有上诉人的公章即可向上诉人主张还款。但是，不难看出借款的整个过程，包括从借据出具的时间、地点、以及借款交付的方式均发生在二被上诉人之间，与上诉人并无任何联系，故根据上述行为，再结合被上诉人汪振波的当庭表示同意与上诉人共同还款的态度，不排除二被上诉人之间存在恶意串通损害上诉人利益的行为。其次，根据法律规定，借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效，借款合同只有在实际交付的时候，才能使合同成立。由此可见，为证明被上诉人辛桂娟与上诉人之间存在借贷关系，除提供借条外，还需提供银行转账、网上电子汇款等证据证明上诉人收到该笔借款，通过几次庭审，被上诉人辛桂娟并没有证据证明上诉人收到该借款，否则无法认定上诉人与被上诉人辛桂娟之间存在借贷关系，只能认定二被上诉人之间借贷关系成立。需要强调的是，上诉人从1992年6月11日成立至今20多年，工商登记显示仅在2018年5月14日法定代表人由“刘向荣”变更为“刘钢”，换言之，无论是上诉人的内部管理以及对外公示的信息包括签署任何书面材料，均没有被上诉人汪振波的任何记载，但一审认定，被上诉人汪振波为上诉人的实际经营者和负责人显系于法无据，被上诉人辛桂娟也没有证据证明被上诉人汪振波的行为构成表见代理，更谈不到有理由相信的情况，故一审判决属认定事实不清、证据不定。二、被上诉人汪振波出具的“结算说明”足以证明，真实的借贷关系为被上诉人辛桂娟与被上诉人汪振波之间，并存在“砍头息”的事实。被上诉人汪振波在2018年1月27日出具的“结算说明”可以证明，“汪振波在2013年11月21日以铁矿用款为由向辛桂娟借款，并自认了尚欠的本金及利息”，由此可以得出，是被上诉人汪振波向被上诉人辛桂娟的借款，若是上诉人借款，无论是借据还是结算说明，均应以上诉人作为借款进行表述，并且从证人“田某”的证言可以证明，被上诉人辛桂娟告是通过银行转账的方式向被上诉人汪振波司机田某转款100万元，田某已将100万元交于汪振波使用及支配，包括该结算说明出具后，是被上诉人汪振波的妻子向被上诉人辛桂娟还款3万元的事实，换言之，若不是被上诉人汪振波的借款，也谈不到其妻子替其偿还与之无关的债务。关于借款的金额，一审判决也存在错误，被上诉人辛桂娟称在借据的当天晚上给被上诉人汪振波20万元现金，地点为自家车库，但没提供该20万元款项来源的任何证据，并在庭审时，被上诉人汪振波也对收到现金20万元予以否认，并提供了在借款后曾向被上诉人辛桂娟转款50万元的事实，而被上诉人对该证据的质证意见为是被诉人汪振波偿还的利息，那么由此可见，根据借条上显示的借款借用时间为5个月，由此可以推理出，借款本金100万元，周期5个月，利息20万元的事实，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条，应当以实际出借的金额认定为本金，故本案中被上诉人实际借款金额应为100万元，并非一审判决的120万元。三、通过司法鉴定意见书同样可以证明，借据上加盖的公章与答辩人企业的公章不一致，被上诉人辛桂娟的主张不能成立。鉴定意见显示“送检的标注日期为2013年11月21日《借据》中，岫岩满族自治县新华铁矿”引文与样本1-5印文不是同一印章盖印，与样本6印文为同一印章盖印”。也就是说，样本1-5为上诉人企业2013年11月间印章，样本6为2012年10月间印章，根据印章更换的规定，在印章发生变化时需登报公示作废，众所周知，登报公示就意味着广而告之，产生公示力，而被上诉人辛桂娟提供的2013年11月间借据上的印章，是经过登报公示作废的印章，被上诉人辛桂娟明知被上诉人汪振波在已加盖印章的空白“据”上签字仍向其借款，对此，所产生的不利后果应由其自行承担，一审判决单纯以加盖公章的借据即认定被上诉人辛桂娟与被上诉人之间借款事实成立，证据不足。四、被上诉人辛桂娟的主张偿还借款已超过法定的诉讼时效。从被上诉人辛桂娟提供的“借据”显示，借款时间为2013年11月21日，约定的还款日期为2014年4月21日，根据《通则》第135条规定，诉讼时效应为约定的还款到期日起两年内，即2016年4月20日。而本案中，截止至被上诉人辛桂娟起诉前，上诉从未收到原告以口头、电话、书面等方式向上诉人催要过还款，或者说，上诉人都不知道该笔借款的存在，根据现有证据均不能得出被上诉人汪振波系上诉人法定代表人或负责人，故，一审认定以被上诉人辛桂娟向被上诉人汪振波主张权利也及于上诉人，显然这一理由不能成立，故被上诉人辛桂娟的主张已超过法定的诉讼时效，不应得到保护。综上，上诉人认为，以上事实足以证明，被上诉人辛桂娟向上诉人主张借贷关系请求还款的理由不能成立，一审判决存在认定事实不清、证据不足，故恳请二审人民法院予以纠正，支持上诉人的上诉请求。关于汪振波的上诉请求，我方意见同上诉请求内容。汪振波上诉请求：1、判令撤销岫岩满族自治县人民法院（2019)辽0323民初1544号民事判决第一项，改判岫岩满族自治县新华铁矿、汪振波偿还辛桂娟借款本金100万元及利息；或裁定将本案发回重审。2、一、二审理诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案实际借款本金为100万元，原审法院认定借款本金为120万元系事实认定错误。2013年11月21日，上诉人以被上诉人岫岩满族自治县新华铁矿名义向被上诉人辛桂娟借款时，虽然借据上约定借款本金是120万元，但被上诉人辛桂娟仅以汇款的形式支付上诉人本金100万元。被上诉人辛桂娟主张在借款当晚以现金形式支付上诉人20万元现金的情形并不属实，并且被上诉人辛桂娟未提供任何证据证明其向上诉人支付过20万元现金。实际上，辛桂娟真实的借款本金是100万元，其余20万元是作为利息从本金中预先扣除。综上所述，上诉人认为原审判决认定借款本金为120万元系事实认定错误，因此恳请贵院依法查清案件事实改判支持上诉人诉请或将本案发回重审。对新华铁矿的上诉请求没意见。辛桂娟辩称，服从一审判决。辛桂娟向一审法院起诉请求：2013年11月21日，被告新华铁矿向原告借款120万元，月息2分。自2018年1月27日起被告未按约定给付原告利息，后经原告多次催要，被告只给付了3万元利息。现原告依法提起诉讼，请求法院依法判令被告偿还原告借款本金120万元及利息（自借款之日起至2018年1月28日给付利息27万元；自2018年1月28日起至付清之日止，按月息2分计算给付利息）。一审法院认定事实：2004年1月9日，被告汪振波与其子汪润、汪恒作为股东（发起人），成立盖州市东泰矿产有限责任公司（以下简称：东泰公司）。其中，被告汪振波作为大股东，认缴出资1，800万元，持股比例60%；汪润和汪恒各认缴出资600万元，持股比例均为20%，该公司的法定代表人为被告汪振波。2005年9月2日，东泰公司与岫岩满族自治县鞍钢新华铁矿（被告新华铁矿的原名称）签订承包经营合同，由东泰公司承包经营该铁矿，该承包经营合同每年一签，履行至2017年8月31日止。2007年9月16日，东泰公司购买岫岩满族自治县鞍钢新华铁矿15%的股份，岫岩满族自治县鞍钢新华铁矿更名为岫岩满族自治县新华铁矿，后东泰公司又将在被告新华铁矿的股份增加至32.5%。2013年11月21日，被告汪振波以办事用款为由向原告借款120万元，约定借款期限五个月，同时被告汪振波向原告出具盖有被告新华铁矿公章的以及其本人签名的借据一份，时任岫岩满族自治县石灰窑镇镇长的董春景作为中间人在借据上签名。原告当天交付被告汪振波现金20万元，次日，又通过银行转账给被告汪振波的司机田某100万元，后田某将该款交给被告汪振波。借款后，被告汪振波陆续偿还原告部分利息。2018年1月27日，被告汪振波为原告出具说明一份，记载：2013年11月21日，因铁矿用款，向原告借款120万元，当时约定利息2分，今天结算还欠本金加利息150万元，以前原始借条在辛桂娟手只作为原始依据。没有抽回，以后按此金额结算，利息按2分计算。说明出具后，被告仅偿还借款利息3万元，故原告起诉至本院，请求法院依法判令二被告偿还原告借款本金120万元及利息(自借款之日起至2018年1月28日给付利息27万元；自2018年1月28日起至付清之日止，安月息2分计算给付利息)。另查，该院作出(2019)辽0323民初1544号民事裁定书，裁定冻结被告新华铁矿在金融机构的存款限额1，800，000元，冻结期限一年。再查，经辽宁学苑司法鉴定中心鉴定：送检的标注日期为2013年11月21日《借据》中“岫岩满族自治县新华铁矿”印文与样本1-5印文不是同一印章盖印；与样本6印文为同一印章盖印。被告新华铁矿交纳鉴定费13，400元。一审法院认为：依法成立的借贷关系受法律保护。庭审中被告汪振波对其向原告出具的借据和情况说明的事实均予认可，而辽宁学苑司法鉴定中心鉴定意见书记载借据中“岫岩满族自治县新华铁矿”印文与样本6印文为同一印章盖印，可见借据上加盖的公司印章系被告新华铁矿所有，上述证据足以证明原告与被告新华铁矿之间的借款事实成立，双方形成借贷关系。因被告汪振波出具的借款说明中记载被告汪振波为欠款人，而庭审中被告汪振波又同意与被告新华铁矿共同承担还款责任，故原告主张被告新华铁矿、汪振波共同偿还借款本金120万元的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。又因情况说明中记载了借款时双方口头约定月息2分，而被告汪振波提供的转账明细也能够证明借款之后陆续向原告偿还部分利息的事实，故原告要求二被告按月息2分计算给付利息(应扣除已给付30，000元)的诉讼请求，原审法院亦应予以支持。关于被告辩称该借款已过诉讼时效一节，因原告提供的聊天记录、被告汪振波提供偿还利息的转账明细，足以证明借款到期后原告一直向被告汪振波主张权利的事实，而东泰矿产与被告新华铁矿间的承包协议延续至2017年8月31日，这期间被告汪振波系东泰矿产的法定代表人，同时也是被告新华铁矿的实际经营者和负责人，因此原告向被告汪振波主张权利也应及于被告新华铁矿，故该笔借款诉讼时效尚未经过，被告新华铁矿该节辩称该院不予支持；关于被告新华铁矿辩称单凭借据无法证明原告与被告新华铁矿之间存在借贷关系，并实际履行一节，因原告提供了向证人田某转账汇款的银行回执，而证人田某以及被告汪振波均对原告向田某账户汇款100万元，并由田某转交被告汪振波的事实予以认可，足以证明该笔借款已经交付被告汪振波，原告已经履行了向二被告出借借款本金的义务，故该借贷关系成立，且已实际履行，被告该节辩称原审法院不予支持；关于被告新华铁矿辩称实际用款人应是被告汪振波而非被告新华铁矿一节，虽然原、被告均未能提供证据证明该笔借款是用于被告新华铁矿的生产经营，还是用于汪振波个人使用，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，可见无论企业向第三方借款给个人使用还是个人向第三方借款给企业使用，只要“个人”为企业法定代表人或负责人，用款人与借款人都应一起共同承担偿还责任。被告汪振波借款时作为新华铁矿的实际经营者和负责人，又以被告新华铁矿名义借款，作为借款人的被告新华铁矿应承担还款责任，故被告新华铁矿该节辩称原审法院不予支持；关于被告新华铁矿辩称借据加盖公章与其企业公章不一致，借据上使用的印章已经公示作废一节，因司法鉴定意见书记载印文与样本6印文为同一印章盖印，足以认定借据加盖公章系被告新华铁矿曾经使用过的真实公章，而该债务发生时，被告汪振波作为被告新华铁矿的实际经营者和负责人，原告有足够的理由相信被告汪振波的借款行为系代被告新华铁矿实施。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，被告汪振波代为被告新华铁矿加盖公章的行为有效，该借款合同依法成立生效，故被告新华铁矿该节辩称，原审法院亦不予支持。综上，本案经原审法院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百九十六条和《最高人民法院关于审里民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条第一款之规定，判决如下：被告岫岩满族自治县新华铁矿、汪振波于本判决生效后三十日内偿还原告辛桂娟借款本金120万元及利息(借款之日起至2018年1月27日止利息为27万元；自2018年1月28日至借款还清之日止按月息2分计算给付)。案件受理费15，600元，鉴定费13，400元，合计29，000元由被告岫岩满族自治县新华铁矿、汪振波负担。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人新华铁矿围绕上诉请求依法提交了新华铁矿2013年1-12月缴纳各项税费统计表、海林皇家御园置业有限公司企业信用信息公示报告及2013年度报告、2014年度报告，上述证据与本案各方当事人之间是否存在借款关系无关联性，故本院不予采信。上诉人汪振波、被上诉人辛桂娟均未向本院提交任何新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于上诉人新华铁矿主张一审认定上诉人与辛桂娟之间存在借贷关系，显系错误一节。本案中，各方当事人对于上诉人汪振波于2013年11月21日为被上诉人辛桂娟出具了120万元的借据，2013年11月22日，被上诉人辛桂娟通过银行转款给汪振波的司机100万元，以及2018年1月27日，上诉人汪振波为被上诉人辛桂娟出具了一份书面材料的事实均无异议。前述2013年11月21日借据中不仅有汪振波本人的签名还盖有上诉人新华铁矿的公章。前述2018年1月27日书面材料，内容为：“2013年11月21日，因铁矿用款向辛桂娟借款120万元，……”。一审时，汪振波本人亦出庭并当庭陈述：120万元借款的用途很多，都是矿上用于交流。一审法院查明，上诉人汪振波系盖州市东泰矿产有限责任公司法定代表人，该公司自2005年起与岫岩满族自治县鞍钢新华铁矿（被告新华铁矿的原名称）每年签订承包经营合同，持续履行至2017年8月31日止。本案诉争借款发生时，汪振波是新华铁矿的实际经营者和负责人。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”之规定，一审法院认定辛桂娟与新华铁矿之间的借款事实成立，双方形成借贷关系正确，故上诉人新华铁矿此项上诉请求本院不予支持。关于上诉人新华铁矿主张被上诉人汪振波出具的“结算说明”足以证明，真实的借贷关系为被上诉人辛桂娟与被上诉人汪振波之间，并存在“砍头息”的事实一节。2018年1月27日，上诉人汪振波为被上诉人辛桂娟出具了一份书面材料，内容为：“2013年11月21日，因铁矿用款向辛桂娟借款120万元，当时约定利息2分，今天结算还欠辛桂娟本金加利息150万元，以前原始借条在辛桂娟手只作为原始依据。没有抽回，以后结算按此条据金额结算。以后利息按2分结算。欠款人汪振波”。如前所述，上诉人新华铁矿与被上诉人辛桂娟之间的借款关系成立。上诉人汪振波作为本案诉争借款的实际经手人，其2018年1月27日出具书面材料时，并未与被上诉人辛桂娟产生新的借款行为，仅是对2013年债权债务关系的结算与确认，该书面材料中亦写明因铁矿用款，故上诉人新华铁矿关于本案诉争借款系被上诉人辛桂娟与汪振波之间借款的主张本院不予支持。关于是否存在“砍头息”的事实一节。被上诉人辛桂娟主张其向汪振波转款100万元，现金支付20万元，实际出借本金为120万元。一审时，上诉人汪振波对于2013年11月21日借据、2018年1月27日书面材料真实性均无意见，上述两份书证中均写明借款本金为120万元。一审时，上诉人汪振波本人出庭并当庭陈述：“借款还钱是理所当然的，借据是我签字的，借钱承认，我与铁矿双方共同承担还款也是应该的，原告诉状中所说与事实不符，利息和本金我们付了很多，总的金额没有太大出入，付款是通过汇款方式没有能过现金，这个可以查到。我的意见是想通过协商解决问题”，上诉人汪振波虽然陈述没有现金支付，但其不仅对借款事实无异议，而且当庭表示总金额没有太大出入，亦没有提出借款本金为100万元的主张。另查，2018年1月27日书面材料中也写明：“2013年11月21日，因铁矿用款向辛桂娟借款120万元，当时约定利息2分……”。上诉人新华铁矿仅以被上诉人辛桂娟提交的其与汪振波的聊天记录中有关于四分利的表述，即认为本案借款存在“砍头息”依据不足，且上诉人新华铁矿亦未提供其他证据予以佐证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，上诉人新华铁矿应承担举证不能的法律后果，故其此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人汪振波主张本案实际借款本金为100万元，原审法院认定借款本金为120万元系事实认定错误一节。本案中，上诉人汪振波于2013年、2018年为被上诉人辛桂娟出具的借据、书面材料中均写明借款的本金为120万元。在上诉人汪振波与被上诉人辛桂娟的聊天记录中，被上诉人辛桂娟说：“最起码您应该让我度过难关，您通过董春景借我的120000万当时说好四分利息，我跟你计较了吗？我一个女人，哄孩子上学真的不容易，我知道你紧张，最起码你应该帮我解决我这个难关”。虽然该聊天内容中包含“当时说好四分利息”的内容，但亦包含“您通过董春景借我的120000万”这一内容。在聊天过程中，上诉人汪振波并没有否认借款本金为120万元这一事实。另查，上诉人汪振波、新华铁矿在一审时均未主张借款本金应为100万元，一、二审期间亦未提供其他证据证明其上述主张。综上，汪振波以一审法院认定事实错误，借款本金应为100万元为由，提起上诉，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，岫岩满族自治县新华铁矿、汪振波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19900元，由岫岩满族自治县新华铁矿承担15600元，由汪振波承担4300元。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 闫相夷审判员 吴红娜二〇二〇年七月二十日法官助理于仁美书记员王天琪