安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终2061号 上诉人（原审原告）：林继雨，男，1970年12月23日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。 委托诉讼代理人：左伟，安徽润天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：固镇淮弘置业有限公司，住所地安徽省固镇县城关镇谷阳路东段老公安局四楼，统一社会信用代码91340323095071636Q。 法定代表人：吴同和，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李忠爱，该公司员工。 委托诉讼代理人：姚立基，安徽睿正律师事务所律师。 上诉人林继雨因与被上诉人固镇淮弘置业有限公司（以下简称淮弘公司）商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林继雨上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持林继雨的诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费用由淮弘公司承担。事实和理由：一、一审法院认定双方之间成立了返款合同关系且无效，林继雨对此无异议，但以未办贷款为由不支持返款请求，法律关系混乱。1.林继雨未办贷款是事实，但一审法院未查明未办贷款的根本原因。因淮弘公司停止返款，导致林继雨心理上缺乏安全感而未办贷款，是对淮弘公司背信行为的正常反映，不应将未办贷款的后果归责于林继雨。2.林继雨变更诉请后，在返款约定无效的前提下，各方应根据自身过错承担缔约过失责任。林继雨未办贷款，形成的是其对淮弘公司的债务，是与本案不同的诉讼请求，淮弘公司应当另行主张。即使合并处理，也应当确认返还数额后冲抵购房款。二、一审法院驳回林继雨的诉讼请求，没有详尽释明双方的权利义务，为后续纠纷留下隐患。1.虽未办贷款，但返现约定是事实，林继雨主张的缔约过失不能就此丧失。林继雨是否还负有向淮弘公司支付购房款的义务？2.林继雨已经收到部分返现，可以视为双方一致认可返款不以付清购房款为前提。那已得到的返现款如何处理？3.一审法院以未办贷款驳回诉请，那表明林继雨已经丧失主张缔约过失的权利还是待房款付清后再继续主张权利？ 淮弘公司辩称，双方之间不存在返款合同关系，林继雨无权依据所谓合同向淮弘公司主张返款义务；林继雨不存在损失，其他已贷款相对人的贷款都不能被视为损失，更何况林继雨根本就无贷款，不存在损失；淮弘公司虽不认可一审法院对上述两点的说理，但是认可对本案的最终处理方式，即驳回林继雨的全部诉请。 林继雨向一审法院起诉请求：1.判令淮弘公司赔偿因其缔约过失给林继雨造成的损失203660.70元，并按年利率3.25%的双倍支付林继雨2018年5月8日至2018年8月7日期间的逾期利息3309.49元，利息付至实际付清损失之日止。2.判令淮弘公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：白马二期项目系淮弘公司开发建设，淮弘公司在预售白马二期商品房时打出了“你买铺，我来还贷款”、“你买铺白马还贷款”的广告，其中宣传展板上的广告内容更为具体，包括“云联惠简介”和“你买铺白马还贷款”两部分。“你买铺白马还贷款”部分的内容为：“白马环球港现已与广东云联惠网络科技有限公司达成战略合作，将由云联惠平台为白马环球港二期购房客户提供‘购房款部分返还’服务，从而实现‘你买铺我来还贷款’!名额有限，先到先得！”基于上述广告宣传，2017年12月21日，林继雨与淮弘公司签订《商品房买卖合同（预售）》，购买案涉商铺。合同约定案涉商铺总价款为539206元，买受人应当于2017年12月21日前支付首期房价款324206元，余款215000元向银行申请贷款支付，出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房。林继雨已按照合同约定支付淮弘公司首期购房款324206元，淮弘公司也已将案涉商铺交付给林继雨，但林继雨至今未办理银行贷款支付剩余的215000元购房款，也未以现款方式支付。林继雨认可经下载“云联惠APP”注册后，云联惠平台在2018年1月9日至2018年5月7日期间共向其返款合计11339.30元，之后未再向其返款。另查，2018年6月29日，广州市公安局发出警方通报：“近日，经检察机关批准，广州警方以涉嫌组织、领导传销活动罪对云联惠公司实际控制人黄某等主要犯罪嫌疑人依法执行逮捕。今年5月，广州警方成功侦破‘云联惠’特大网络传销案。经查，2014年以来，黄某等人依托广东云联惠网络科技有限公司及‘云联商城’互联网平台，打着‘消费全返’等幌子，以线上线下积分返利为诱饵，引诱人员加入，通过‘拉人头’发展下线的形式发展会员和代理，涉及人员众多，涉案资金巨大，涉嫌组织、领导传销活动罪。到案后，黄某等多名主要犯罪嫌疑人对利用‘云联商城’平台实施传销犯罪活动的事实供认不讳……”。 一审法院认为，本案的主要争议焦点是：一、林继雨与淮弘公司之间是否成立了返款合同关系？二、如林继雨与淮弘公司之间成立了返款合同关系，则其双方约定的返款条款是否合法有效？三、林继雨要求淮弘公司承担缔约过失赔偿责任是否具有事实和法律依据？四、本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围？根据审理查明的事实，结合相关法律规定，本院分析评判如下：一、林继雨与淮弘公司之间成立了返款合同关系。理由是：（一）淮弘公司是案涉广告的广告主。《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”《民法总则》第一百六十一条第一款规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”本案中，淮弘公司将其开发的白马二期商铺委托给屋托邦公司代理进行广告宣传和售房签约，是淮弘公司自认的事实，且现有证据能够证明案涉广告展板摆放在白马二期售楼部，应当认定淮弘公司为案涉广告的广告主。案涉广告对淮弘公司具有法律拘束力。（二）案涉广告明确了三个内容：1.返款的义务主体是淮弘公司。如前所述，案涉广告的广告主是淮弘公司，广告内容中“你买铺我来还贷款”中的“我”，应当理解为淮弘公司。案涉广告还写有“你买铺白马还贷款”的内容，而案涉商铺系淮弘公司开发建设，并冠以“白马二期”的名称，因此广告内容中的“白马”也应当理解为淮弘公司，从而进一步明确返款主体是淮弘公司。2.返还的款项是房贷部分。3.返款方式是淮弘公司通过与云联惠公司合作，由云联惠平台为客户提供返款服务。根据《民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，不论具体实施广告宣传的主体是淮弘公司还是其委托的屋托邦公司，案涉广告对淮弘公司都具有法律拘束力，广告宣传产生的相应法律后果应由淮弘公司承担。（三）案涉广告中的返款允诺应当视为《商品房买卖合同（预售）》中的内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，淮弘公司在销售案涉商铺时通过广告宣传作出的返款允诺具体明确，对林继雨是否购买案涉商铺产生了价格因素上的重大影响，直接影响林继雨是否与其订立商品房买卖合同，依法应当视为要约。林继雨接受要约构成承诺，该返款允诺虽未写入双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，也应当视为该合同的内容。结合林继雨实际已获得部分返款的事实分析，应当认定林继雨与淮弘公司之间成立了返款合同关系。尽管林继雨已获得的返款系通过云联惠平台获取，但现有证据不足以证明林继雨与云联惠公司之间有建立返款合同关系的合意，故不应当认定林继雨与云联惠公司之间存在返款合同关系。二、林继雨与淮弘公司约定的返款条款无效。《广告法》第二十五条第一项规定：“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外。”该法第三十一条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）第十四条规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：（六）采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格；”本案中，淮弘公司在销售其开发的白马二期商铺时，特别是在与买受人林继雨订立返款合同时，对未来收益（返款）作出了保证性承诺，且未对可能存在的风险以及风险责任承担进行合理提示或者警示。同时，如果云联惠公司没有因涉嫌传销犯罪被查处，返款条款能够得以全部履行的话，结果便是买受人以首付款部分的价款购得案涉商铺，这显然属于变相压低售价，事实上构成不正当竞争。再者，根据国务院《禁止传销条例》的规定，传销不仅严重扰乱正常的经济秩序，而且影响社会稳定，对商业诚信体系和社会伦理道德体系也会造成巨大破坏，因此传销属于损害社会公共利益的行为。淮弘公司为促销其开发的商品房，通过与云联惠公司合作向林继雨等购房客户返款，其行为也必然会损害社会公共利益。此外，中华人民共和国建设部颁布的《商品房销售管理办法》第十一条第一款规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。”从该规定的内容可见，采取返本或变相返本方式销售商品房，在房地产行业是不允许的。虽然该管理办法是部门规章，不能直接作为审理本案的法律依据，但其精神可以参照适用。根据《合同法》第五十二条规定，损害社会公共利益和违反法律、行政法规强制性规定的合同均属无效。对照上述法律规定，淮弘公司与林继雨约定的返款条款违反法律法规的强制性规定，损害社会公共利益，应当认定为无效。三、林继雨要求淮弘公司承担缔约过失责任缺乏事实和法律依据。根据合同法原理，合同作为一种法律关系，由主体、客体和内容构成，合同法律关系的内容就是合同主要条款所规范的主体的权利和义务，其中合同义务既包括当事人约定的义务，也包括当事人依法律规定应负担的义务（附随义务）。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案案由为商品房预售合同纠纷，审理的是原被告之间因履行商品房买卖合同发生的纠纷。淮弘公司是否应当向林继雨履行返款义务，应当依据其双方之间的合同约定进行判断。现有证据能够证明，双方约定返还的款项性质是贷款。即使双方约定的返款条款合法有效，也只有在林继雨已实际办理银行贷款的情况下，淮弘公司才有义务向其返款。换言之，如果林继雨没有实际办理银行贷款，就不具备要求淮弘公司履行返款义务的前提条件，即缺乏向淮弘公司行使返款请求权的事实基础。同理，即使在返款条款无效且淮弘公司存在缔约过失的情况下，林继雨也不具备要求淮弘公司承担缔约过失赔偿责任的事实基础。此外，在本院审理的实际办理了银行贷款的原告要求淮弘公司承担缔约过失责任的案件中，本院在判决淮弘公司赔偿原告损失的同时，以原告已获得的返款抵扣淮弘公司应赔偿的损失。因此，即使林继雨已实际获得部分返款，该事实也不能作为其要求淮弘公司承担缔约过失责任的正当理由。由此可见，林继雨要求淮弘公司承担缔约过失责任，缺乏事实基础，于法无据，应不予支持。四、本案属于人民法院受理民事诉讼的范围。本案审理的是林继雨与淮弘公司在履行商品房买卖合同过程中发生的纠纷。根据《合同法》第八条和第五十六条的规定，依法成立的合同受法律保护，对双方当事人具有法律约束力；合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，林继雨与淮弘公司之间签订的《商品房买卖合同（预售）》是其双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，虽然其中的返款条款无效，但不影响其他部分的效力，故应认定为合法有效。虽然云联惠公司涉嫌传销犯罪是原被告双方认可的事实，但云联惠公司并非本案合同关系的当事人，其是否构成犯罪，不影响本案商品房买卖合同的履行。即便林继雨在下载“云联惠APP”时与云联惠公司之间在网络上自动生成了以实现返款为目的电子合同，但云联惠平台只是淮弘公司履行其合同义务的一种方式，不能据此认定林继雨与云联惠公司之间建立了返款合同关系。现有证据表明，即使云联惠公司骗取财物构成犯罪，犯罪对象也是与之建立合作关系的淮弘公司或白马公司。林继雨与淮弘公司之间存在商品房买卖合同关系是客观事实。在目前没有证据证明淮弘公司与云联惠公司构成共同犯罪的情况下，并不影响林继雨基于合同关系向淮弘公司主张权利，不应将双方因履行合同发生的纠纷排除在人民法院受理民事诉讼的范围之外。综上所述，林继雨与淮弘公司签订的《商品房买卖合同（预售）》合法有效，应受法律保护，但双方约定的返款条款因违反法律法规的强制性规定且损害社会公共利益应认定为无效。即使淮弘公司对于返款条款的无效存在缔约过失，但因林继雨未实际办理银行贷款，也未以现款方式支付剩余的购房款，故其要求淮弘公司承担缔约过失责任缺乏事实和法律依据。林继雨对其提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但其所举证据不足以证明其事实主张，依法应承担不利的后果。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十二条第四项和第五项、第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回林继雨的诉讼请求。案件受理费4471元，由林继雨负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是林继雨要求淮弘公司赔偿损失是否具有事实和法律依据。 林继雨与淮弘公司签订的商品房买卖合同中关于返款条款因违反法律规定而无效。在订立合同过程中，因一方违背诚实信用原则所产生的义务，而导致另一方信赖利益损失的，应承担损害赔偿责任。本案中，淮弘公司在销售案涉商品房时承诺“你买铺，我来还贷款”，但林继雨至今未就案涉商品房向银行申请贷款，也未以其他方式付清剩余购房款，在此情况下，让淮弘公司承担缔约过失责任，赔偿损失，不但没有事实依据，而且有失公平。故一审法院对林继雨的诉讼请求未予支持并无不当。 综上所述，林继雨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4471元，由林继雨负担(已交纳)。 本判决为终审判决。 审判长  许家才 审判员  陈二伟 审判员  李小芹 二〇二〇年七月二十五日 法官助理王海燕 书记员李亦琦 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。