贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1078号上诉人（原审被告）：邓江彪，男，1961年10月1日生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。特别授权委托诉讼代理人：封庭胜，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201710922938。一般授权委托诉讼代理人：黄西西，系贵州永达律师事务所实习律师，证号：23081805220272。上诉人（原审被告）：金世伟，男，1971年10月18日生，汉族，住重庆市万盛区。特别授权委托诉讼代理人：杨剑峰，系重庆市万盛经开区关坝法律服务所法律服务工作者，执业证号：32211071100230。被上诉人（原审原告）：红果欧洋电杆厂，住所地：贵州省盘州市红果街道平川社区，统一社会信用代码：92520223MA6EQ6ET5A。经营者：成海柱，男，1973年6月29日生，汉族，户籍所在地湖南省韶山市，现住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人:李科，系贵州善谋律师事务所律师，执业证号：15202201810018376。被上诉人（原审被告）：湖南湘中输变电建设有限公司，住所地：娄底市经济技术开发区大埠桥办事处南阳村，统一社会信用代码：914313001874407691。法定代表人:曹连良，系该公司董事长兼总经理。一般授权委托诉讼代理人：刘仁伟，系湖南良图律师事务所律师，执业证号：14313200910958266。上诉人邓江彪、金世伟因与被上诉人红果欧洋电杆厂、湖南湘中输变电建设有限公司（以下简称“湘中公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初7484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓江彪上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人红果欧洋电杆厂对上诉人的诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、湘中公司在2018年1月28日向盘州市房屋征收和补偿管理办公室（以下简称“征补办”）出具的授权委托书中已经自行确认承担涉案项目相关法律后果，但一审判决上诉人承担法律后果错误。被上诉人红果欧洋电杆厂以湘中公司出具给邓江彪的委托书起诉，印证了红果欧洋电杆厂是基于该委托书认为与其产生交易的系湘中公司，其完全有理由相信邓江彪实施的系代理行为。一审庭审中，湘中公司对其于2017年2月9日出具给邓江彪以及2018年1月28日出具给征补办的授权委托书均予以认可，根据以上委托书载明的内容，湘中公司不仅再次确认了邓江彪的代理行为，也追认了涉案项目合同约束主体为湘中公司与征补办，认可了涉案项目纠纷法律后果由湘中公司承担。一审判决未全面分析证据，依据客观事实而判决邓江彪承担法律责任违背公平原则。二、湘中公司向征补办出具委托书后，湘中公司提出金世伟伪造印章、职务侵占等问题，征补办基于湘中公司出具的委托书将涉案项目工程款支付至金世伟，导致金世伟成为受益人，但该结果是基于湘中公司管理不善形成，应由湘中公司承担相应责任后自行进行权利主张。综上所述，邓江彪在涉案项目中履行的是代理行为，湘中公司也表明承担全部法律后果，故邓江彪在本案中不应承担责任，请求依法改判维护上诉人合法权益。金世伟上诉请求：一、撤销贵州省盘州市人民法院作出的（2019）黔0222民初7484号民事判决书，判决上诉人金世伟不承担支付责任；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案系买卖合同而非建筑工程分包、转包合同。根据合同相对性原则，一审法院应当根据当事人的真实意思查清在签订买卖合同时或实际履行中，谁是买卖合同的相对方即买受人，即使没有签订买卖合同，在判决挂靠人、合伙人承担责任的情况下，也应查清双方口头约定的单价、数量、是否含税、结算金额、已付金额，才会得出所欠货款金额。一审法院已查明邓江彪除承建涉案项目外，还另外承建了其他几个输变电项目工程，红果欧洋电杆厂除举示邓江彪出具的欠条及部分送货单外，还应举示合同约定的单价、实际送货的数量，结算的总金额，已付金额等，证明其交易的相对方是谁，否则应承担举证不能的法律后果。二、一审判决列举了九项有争议的证据，除对金世伟举示银行交易明细不予采信外，对其他八项有争议的证据均未进行评判，属于认定事实不清。一审判决认定“邓江彪在组织施工过程中，金世伟作为邓江彪的合伙人一起对案涉工程项目进行施工管理”没有事实依据，证据不足。邓江彪在庭审中陈述与金世伟签订有合伙协议，但其又不举示，红果欧洋电杆厂一审举示的邓江彪、湘中公司出具的欠条载明为合作关系，金世伟为邓江彪承建的工程垫资，偿付部分垫资款后仍欠金世伟1133874元，由邓江彪与湘中公司向金世伟出具欠条，明确在收取的工程款中优先支付金世伟。而《工资结算协议》中，金世伟作为甲方持有湘中公司法定代表人授权书与王黔林进行工程款结算，该协议是王黔林打印，金世伟并未注意其合伙人表述，金世伟是代甲方湘中公司负责对邓江彪前期工程结算，其法律后果由湘中公司承担。一审法院确认金世伟作为邓江彪的合伙关系，但却未查明双方在涉案工程项目各出资多少，利润如何分配等问题，如果是合伙关系，应当是共同管理，共担风险，双方在工程没有办理结算，亏盈都不清楚的情况下，邓江彪、湘中公司又怎么可能向金世伟出具欠条。三、一审判决严重违反法定程序。红果欧洋电杆厂起诉状中未列王黔林为第三人，王黔林参加了庭审，但判决书中又未列明王黔林为第三人。其次，证人姜某系邓江彪聘请的会计，存在利害关系，其证词不能作为认定事实的依据，且上诉人的代理人明确告知审判长姜某在审判庭门口走廊上偷听的事实，但一审法院强行采信姜某的证词。四、上诉人金世伟不是本案适格的被告。红果欧洋电杆厂在出售电杆时，如邓江彪向其出示了湘中公司的授权委托书，红果欧洋电杆厂有理由相信邓江彪系职务行为，已构成表见代理，即湘中公司为买卖合同相对方，应当承担民事责任。本案邓江彪、金世伟既没有签订合伙协议，也没有成立事实上的合伙企业，出售电杆时，邓江彪并未出示与金世伟的合伙协议，所有的送货单均载明收货人是邓江彪、邓总、老邓，并没有载明金世伟，说明合同的买受人就是邓江彪。一审仅凭欠条及证人证言判决金世伟承担责任不公平。原告起诉时并未以金世伟系邓江彪的合伙人而要求承担责任，因此，该欠条对金世伟没有法律约束力。五、一审判决适用法律错误。本案系买卖合同纠纷，而非建设工程分包或者转包合同纠纷，不应适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，连带责任必须基于法律的明确规定和当事人约定，否则不能突破合同的相对性。一审法院明显偏袒红果欧洋电杆厂，属典型地方保护主义。综上所述，一审判决认定事实不清，突破合同相对性，且程序违法，适用法律错误，请二审法院公正判决。被上诉人红果欧洋电杆厂、湘中公司未向本院提交书面答辩意见。红果欧洋电杆厂向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告邓江彪、湘中公司支付原告材料款90000元。2.案件受理费由被告邓江彪、湘中公司承担。一审法院认定事实：2017年2月9日，湘中公司委托邓江彪作为湘中公司代理人参与贵州省盘州市房屋征收和补偿办公室的具体事宜，其中包含签署、制作和递送投标文件以及其他有关文件；进行合同条款的谈判；签署、制作和递送合同以及其他有关文件；负责工程结算和施工现场管理；委托期限自2017年2月9日至2018年2月9日止。2017年3月17日、2017年4月13日、2017年4月26日、2017年5月5日，湘中公司与盘县房屋征收和补偿管理办公室分别签订《盘县中医院建设项目及盘县中医院建设项目（二期）10KV零星电力线路合同书》、《盘县西冲河乡旅游综合体项目10KV西冲线61号志139号电力线路迁改工程合同书》、《盘县红果城区平川北路A段道路建设项目10KV及以下电力线路迁改工程合同书》、《盘县2016年城关片区城市棚户区改造项目10KV老森线电力线路迁改工程合同书》、《盘县金佳独立工矿区至红果城区连接道路工程电力下户线迁改工程合同书》，湘中公司法定代表人曹连良及邓江彪在合同上签字。2017年4月28日，邓江彪将涉案工程项目的劳务分包给王黔林负责。邓江彪在组织施工过程中，金世伟作为邓江彪的合伙人一起对涉案工程项目进行施工管理。因建设工程项目需要，邓江彪向红果欧洋电杆厂购买电杆，红果欧洋电杆厂依约将电杆送达涉案项目工地。红果欧洋电杆厂与邓江彪于2017年12月8日进行结算，邓江彪尚欠红果欧洋电杆厂电杆款90000元，并承诺于2019年4月底付清。在施工过程中，因邓江彪不知去向，2018年1月28日湘中公司向邓江彪的合伙人金世伟出具法定代表人授权书，委托金世伟全权负责办理邓江彪承接业务的后续施工、工程预付款及工程结算办理。2018年1月30日，金世伟作为邓江彪的合伙人与王黔林进行工程款结算，并签订《工资结算协议》。欠条出具至今，红果欧洋电杆厂未收到货款。庭审中，当事人自认邓江彪系借用湘中公司的施工资质证书承建涉案电力工程项目，湘中公司从涉案工程款中收取邓江彪、金世伟3%的管理费用。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.金世伟、邓江彪、湘中公司的关系如何；2.邓江彪与原告之间是否存在买卖合同关系，若存在，邓江彪的行为系属代理湘中公司实施的行为还是个人行为；3.三被告在本案中是否应承担责任。关于第一个问题。湘中公司虽委托邓江彪作为湘中公司代理人参与贵州省盘州市房屋征收和补偿办公室的具体事宜，但实际上是因邓江彪不具备电力施工资质而借用湘中公司的电力工程资质证书，以湘中公司的名义承包涉案电力工程项目，湘中公司为便于邓江彪处理具体事宜才向邓江彪出具授权委托书。在施工过程中，金世伟作为邓江彪的合伙人参与到涉案工程项目的施工，湘中公司对金世伟系邓江彪合伙人的身份予以认可，且在邓江彪不知去向的情形下向金世伟出具授权委托书由金世伟处理涉案工程项目的后续事宜，邓江彪与金世伟之间系合伙的法律关系。湘中公司收取邓江彪、金世伟涉案工程款3%的管理费作为借用资质证书的费用，由此可知，湘中公司与邓江彪、金世伟之间形成的法律关系符合借用公司资质的法律关系特征。因此，湘中公司与邓江彪、金世伟之间系借用资质的法律关系。邓江彪与金世伟合伙对涉案工程项目进行施工管理，且双方对合伙具体事宜进行了约定，金世伟与邓江彪属涉案工程项目的实际施工合伙人。对被告邓江彪提出其向原告购买电杆的行为属代理湘中公司实施的代理行为，其法律后果应由湘中公司承担的辩解意见及理由，因庭审中邓江彪与湘中公司均认可双方系借用资质的法律关系，且邓江彪属涉案工程的实际施工人，向原告购买电杆虽是工程所需，但邓江彪未向原告表明被代理人的具体信息亦未出具相关授权委托书，故邓江彪的行为不构成委托代理行为，邓江彪提出的上述辩解意见及理由不能成立，不予采纳。被告金世伟辩称其与邓江彪之间非合伙关系的意见及理由，有经双方当事人质证的工程结算协议证实金世伟作为邓江彪的合伙人与王黔林进行工程款的结算、湘中公司与邓江彪、证人姜某均证实金世伟与邓江彪系合伙关系，结合金世伟在庭审中的陈述及其提交证据，足以证实金世伟与邓江彪之间系合伙关系，故对金世伟的上述辩解意见，不予采纳。关于第二个问题。依法成立的合同，应受法律保护，邓江彪因工程建设之需向原告购买电杆，邓江彪与原告之间已形成实践性的买卖合同，该买卖合同系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。虽湘中公司向邓江彪出具委托书委托其处理涉案工程建设的具体事宜，但庭审中双方当事人均认可湘中公司与邓江彪之间系借用公司资质的法律关系，邓江彪向原告购买电杆时未向原告出具授权委托书及表明其系湘中公司代理人的情况，故邓江彪向原告购买电杆的行为属个人行为，非民事法律行为中的委托代理行为。关于第三个问题。原告与邓江彪之间形成的买卖合同关系，原告交付电杆后，被告应履行支付电杆货款的义务，且经原告与邓江彪结算（双方在结算单上签名予以确认）邓江彪尚欠原告电杆款90000元，故对原告请求邓江彪支付90000元货款的诉请，予以支持。涉案货款属合伙期间因工程建设之需产生的债务，金世伟与邓江彪系实际合伙人，合伙期间产生的债务应承担共同清偿责任，金世伟应与邓江彪对涉案货款承担共同清偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，邓江彪作为没有资质的实际承包人，借用湘中公司的施工资质承包工程施工，其借用资质的行为属国家法律所明确禁止，湘中公司明知邓江彪不具备施工资质，仍然允许邓江彪以自己的名义进行施工，帮助邓江彪规避法律，其主观上有过错。湘中公司作为名义上的承包人，对于借用资质的人即邓江彪在施工过程中产生的上述债务，理应承担连带清偿责任。若湘中公司认为按照其与邓江彪、金世伟的约定，已将相应的工程款全部支付给邓江彪、金世伟，其在承担连带清偿责任后，可向邓江彪、金世伟进行追偿。如邓江彪、金世伟认为被告湘中公司还应向其支付工程款，邓江彪、金世伟可以另行向被告湘中公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告邓江彪、金世伟于本判决生效之日起十五日内支付原告红果欧洋电杆厂货款90000元。二、由被告湘中公司对被告邓江彪、金世伟的上述债务承担连带清偿责任。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由被告邓江彪、金世伟、湘中公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，对于当事人未提起上诉的部分，本院不再审查。本案二审争议焦点为：一、上诉人邓江彪在本案中是否应当承担责任；二、上诉人金世伟主张本案一审程序违法的理由是否成立；三、上诉人金世伟在本案中是否应当承担责任。针对争议焦点一。本案中虽然被上诉人湘中公司向邓江彪出具了由邓江彪代表其公司参与贵州省盘州市房屋征收和补偿管理办公室签署投标文件、合同条款谈判等事宜的授权委托书，但实际是邓江彪借用湘中公司资质对该工程进行施工，且上诉人邓江彪向被上诉人红果欧洋电杆厂购买电杆时也并未出示该份授权委托书证明其是代表湘中公司购买，红果欧洋电杆厂的送货单上收货单位也注明是邓江彪自购，此后进行结算也是邓江彪个人作为欠款人向红果欧洋电杆厂出具“欠条”，故一审认定邓江彪是本案买卖合同的相对方并无不当，邓江彪在本案中应当承担责任，对邓江彪上诉主张其购买电杆的行为属于代理行为，其不应承担责任的上诉请求不予支持。针对争议焦点二。本案一审开庭是三案合并开庭，王黔林是另案第三人，并非本案第三人，故一审判决未将王黔林列为本案第三人并无不当。对于是否采信证人姜某的证言，并不属于法定程序违法的情形，上诉人金世伟主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。针对争议焦点三。本案中金世伟不认可与邓江彪系合伙关系，但从本案2018年1月30日金世伟与王黔林的《工资结算协议》中明确注明“现在无法找到邓江彪，由合伙人金世伟出面解决支付”，上诉人金世伟主张其并未注意合伙人表述的理由不能成立，再结合2018年1月28日湘中公司出具的授权委托书，也明确委托金世伟全权办理邓江彪承接业务的后续施工、工程预付款及工程结算办理，此后湘中公司也将部分工程款转给金世伟，故一审认定金世伟与邓江彪系合伙关系并无不当，其作为合伙人应当对合伙产生的债务共同承担责任，故金世伟在本案中亦应承担责任，对其主张不应当承担支付责任的上诉请求不予支持。另对于上诉人金世伟提出湘中公司承担连带责任适用法律错误问题，因湘中公司对此未提出上诉，故二审不再审查处理。综上所述，上诉人邓江彪、金世伟的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人邓江彪预交的二审案件受理费2050元，由上诉人邓江彪负担；上诉人金世伟预交的二审案件受理费2050元，由上诉人金世伟负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年七月六日法官助理徐严书记员王岚