浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终13号 上诉人（原审原告）：杜存挺，男，1983年1月9日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：陆佩艳，国浩律师（宁波）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜坚坤，男，1982年4月3日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 被上诉人（原审被告）：郭桂芳，女，1982年10月13日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：胡芳，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人杜存挺因与被上诉人杜坚坤、郭桂芳民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初16014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 杜存挺上诉请求：撤销一审判决，依法改判为：1、杜坚坤、郭桂芳归还杜存挺借款1250000元，并支付自2018年11月6日起未还借款本金为基数按年利率6%计算至实际还款之日止的利息；2、杜坚坤、郭桂芳支付杜存挺律师费30000元；3、杜坚坤、郭桂芳承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一审判决认定杜存挺与杜坚坤有书面明确约定利息的习惯，除2018年2月4日500000元借款外，其他借款不应计算利息，与客观事实不符。结合杜存挺出借款项的时间频次和双方之间的款项来往明细可以推定出杜存挺与杜坚坤之间每笔借款事实上存在着口头约定利息为月利率1.5%至3%的交易习惯。从杜坚坤曾向杜存挺出具借条约定利息的情况推定双方有书面约定利息的习惯，依据不足，不能在事实上否定双方存在口头约定利息并实际支付利息的交易习惯。一审判决未将2016年7月11日杜存挺出借给杜坚坤的200000元借款计算在内，明显有误。一审判决仅凭郭桂芳提供的证据认定涉案借款非夫妻共同债务，系事实认定不清，适用法律错误。郭桂芳提供的证据并不足以证明其有固定的工作和稳定的收入来源，郭桂芳作为家庭成员分享了该借款和放贷经营收入，郭桂芳应共同承担还款之责。确认单照片一份，证明了杜坚坤本人对长期借贷关系的结算，其认可本金是1250000元。 杜坚坤未作答辩。 郭桂芳辩称，确认单不具有结欠的意思表示，杜坚坤并未确认给杜存挺，该确认单照片来源非杜坚坤本人，双方一审中已确认是由第三人拍照传到微信群中，并未获得杜坚坤授权，且确认照片中无计算依据和方式，只是粗略估计。杜存挺与案外人徐可达之间有直接借贷往来，也在鄞州区人民法院达成调解。杜存挺与杜坚坤从事高利借贷多次，符合为何双方之间多笔转账出现无利息、欠条的现象。杜坚坤本人在一审陈述杜存挺多次委托其转账给徐可达，双方并非单纯民间借贷关系。该债务不属于夫妻共同债务，所借资金明确流向徐可达，并未用到夫妻共同生活。杜坚坤、郭桂芳房产只有一处，为借贷期间购入，但是用其他房产置换的，购房资金明确，与本案无关。郭桂芳自身经营微商，双方收入可以满足家庭支出；从杜坚坤、郭桂芳家庭财产构成看，杜坚坤发生第一笔借贷资金前，已经积累了财产，郭桂芳无需承担还款责任。 杜存挺向一审法院起诉请求：1.杜坚坤、郭桂芳返还杜存挺借款本金1300000元，并支付自2018年9月1日起按月利率２%计算至实际履行之日止的利息（其中2018年9月1日至2018年10月31日的利息为52000元）；2、杜坚坤、郭桂芳支付杜存挺为实现债权支出的律师费30000元。 一审法院认定事实：杜存挺与杜坚坤系同村村民，双方于2016年起发生借贷经济往来。2016年7月11日，杜坚坤向杜存挺款出具借款合同一份：现因借款人杜坚坤因周转需要向出借人杜存挺借款人民币贰拾万元整，借款期限为2016年7月11日至2017年7月10日，届满一次性偿还借款人民币贰拾万元整；如出借人通过人民法院诉讼途径向借款人催讨借款，则出借人聘请律师代理所花费用全额由借款人承担；等。2017年2月15日，杜坚坤向杜存挺出具借款合同一份，载明：现因借款人杜坚坤周转需要向出借人杜存挺借款人民币壹拾万元整，借款期限为2017年2月15日至2017年8月15日，届满一次性偿还借款人民币壹拾万元整。2017年4月18日，杜坚坤向杜存挺出具借款合同一份，载明：现因借款人杜坚坤因周转需要向出借人杜存挺借款人民币壹拾伍万元整；如出借人通过人民法院诉讼途径向借款人催讨借款，则出借人聘请律师代理所花费用全额由借款人承担；等。2017年4月19日，杜坚坤向杜存挺出具借款合同一份，载明：现因借款人杜坚坤因周转需要向出借人杜存挺借款人民币贰拾万元整；如出借人通过人民法院诉讼途径向借款人催讨借款，则出借人聘请律师代理所花费用全额由借款人承担；等。2018年1月19日，杜坚坤向杜存挺出具借款合同两份，均载明：现因借款人杜坚坤因资金周转需要向出借人杜存挺借款人民币贰拾万元整；如出借人通过人民法院诉讼途径向借款人催讨借款，则出借人聘请律师代理所花费用全额由借款人承担；等。2018年1月22日，杜坚坤向杜存挺出具借款合同一份，载明：现因借款人杜坚坤因资金周转需要向出借人杜存挺借款人民币壹佰万元整；如出借人通过人民法院诉讼途径向借款人催讨借款，则出借人聘请律师代理所花费用全额由借款人承担；等。自2016年11月2日起至2018年2月2日止，杜存挺累计向杜坚坤转账4188000元（其中通过杜存挺妻子徐丹丹账户转账550000元），杜坚坤累计向杜存挺转账2605209元。2018年2月4日，杜坚坤向杜存挺出具借条一份，载明：本人杜坚坤今收到杜存挺出借的借款人民币伍拾万元整，借款期限为2018年2月4日至2018年3月4日，此借款月利率3%，若违约本人承诺承担因出借人主张此债权所花费的律师费、差旅费、保全费、诉讼担保费等。同日，杜存挺向杜坚坤转账500000元，杜坚坤向杜存挺转账15000元。后至2018年3月4日止，杜坚坤陆续向杜存挺转账合计491990.80元。自2018年3月4日起至2018年9月22日止，杜存挺另向杜坚坤转账合计1568700元，杜坚坤向杜存挺转账合计2422896.63元。上述期间内杜坚坤于2018年3月20日向杜存挺出具借款合同一份，载明：现因借款人杜坚坤因房子转贷需要向出借人杜存挺借款人民币玖拾万元整；如出借人通过人民法院诉讼途径向借款人催讨借款，则出借人聘请律师代理所花费用全额由借款人承担；等。杜存挺为催讨借款委托律师提起诉讼，支出律师费30000元。另查明，杜坚坤、郭桂芳于2008年4月8日登记结婚。双方分别于2013年8月29日、2015年6月24日有购置车辆。2015年1月17日，两人购买了宁波市鄞州区首南街道上府花苑6幢304室房屋，首付535342元，余款1240000元贷款支付。2017年10月23日，杜坚坤出售了登记于其名下位于宁波市鄞州区房屋，成交总价1085000元。2017年12月11日，杜坚坤购买了位于宁波市江北区房屋，成交总价1150000元。两人于2018年9月28日协议离婚，并对夫妻共有的车辆和房产等财产进行了分割。一审法院认为，合法的借贷关系受法律的保护。杜坚坤向杜存挺借款后理应按约归还借款。杜存挺虽主张其与杜坚坤约定借款利息为月利率30‰，但仅有2018年2月4日的借条中明确约定了借款利息，其他往来款及借款合同中均未约定利息，从杜坚坤曾向杜存挺出具借条约定利息的情况来看，双方有书面明确利息约定的习惯。现杜坚坤否认其余借款有约定利息，而双方的款项往来明细也无法体现利息固定支付标准，应视为不支付利息，故除2018年2月4日有约定借款利息的500000元借款外，其他借款不应计算利息。对于借款本金，杜存挺与杜坚坤自2016年起有多笔借款，部分有借条、部分未形成借条，双方之间未完成最后结算，杜存挺仍持有大部分借条原件，杜存挺选择其中3份借条主张杜坚坤尚未归还，与事实不符。根据杜存挺与杜坚坤提供的款项往来明细、借条出具情况、借期约定情况，该院确认有约定借款利息的500000元借款及利息已经全部清偿完毕，其余借款按款项发生先后顺序逐一清偿，截至杜坚坤最后一次还款日（2018年9月22日）止，杜坚坤尚欠杜存挺借款本金736603.57元（含2018年3月20日借款合同中部分未清偿款项）。杜存挺与杜坚坤未约定该部分未清偿借款的借款期限，杜存挺可随时要求杜坚坤在合理期限内返还，杜存挺要求杜坚坤返还借款，于法有据，借款本金以该院确认的736603.57元为准。对于杜存挺主张的借款利息，因杜存挺未提供有效证据证明其与杜坚坤约定所有借款均按月利率30‰计算利息，故未约定利息部分借款不应支付利息。根据该院确认的借款清偿情况，剩余借款本金736603.57元均未约定利息，故杜存挺主张按月利率20‰计算自2018年9月1日起至实际还款之日止的利息，于法无据，但杜存挺可以要求杜坚坤支付自其起诉要求杜坚坤还款之日止按年利率6%计算至实际还款之日止的资金占用期间利息，该院对此予以调整，即杜坚坤应支付杜存挺自2018年11月6日起以736603.57元为基数按年利率6%计算至实际还款之日止的利息。因杜坚坤在2018年3月20日借款合同中约定“如出借人通过人民法院诉讼途径向借款人催讨借款，则出借人聘请律师代理所花费用全额由借款人承担”，该借款合同所载款项至今尚未完全清偿，故杜存挺要求杜坚坤支付律师费30000元，符合合同约定，该院予以支持。对于杜存挺要求郭桂芳对杜坚坤上述债务承担共同还款责任的诉讼请求，该院认为，虽然杜存挺主张的借款均发生于杜坚坤、郭桂芳婚姻关系存续期间，但从杜存挺与杜坚坤之间的往来款项的频率及金额来看均已超过一般家庭日常经营生活所需；同时杜坚坤称其与杜存挺的资金均出借于他人，其中大额出借给徐可达，从杜存挺举证的情况来看，杜存挺对杜坚坤从其处取得的资金后又转借他人的情况亦知情；杜存挺主张杜坚坤、郭桂芳在婚内购置了车辆、房屋等大宗资产，但从郭桂芳提供的证据来看，两者购置车辆的时间及部分房产的时间早于涉案借款发生时间，而2017年12月购置的房产有同期出售房屋的置换资金来源；2018年3月20日的借条中所载的借款用途虽为“房屋转贷”，但杜坚坤同期收到的款项有大额转入徐可达账户，两者的房贷还款明细中同期也无银行转贷资金明细，不能证明该借条所涉款项用于杜坚坤、郭桂芳夫妻共同生活的事实。综上，杜存挺主张涉案借款系两人夫妻共同债务，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于审理夫妻债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、杜坚坤归还杜存挺借款736603.57元，并支付自2018年11月6日起以未还借款本金为基数按年利率6%计算至实际还款之日止的利息，限于判决生效之日起七日内履行完毕；二、杜坚坤支付杜存挺律师费30000元，限于判决生效之日起七日内履行完毕；三、驳回杜存挺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费17238元，财产保全费5000元，合计诉讼费22238元，由杜存挺负担6419元，由杜坚坤负担15819元。 二审中，杜存挺提交了银行活期账户交易明细一份，拟证明杜存挺于2016年7月11日以借款名义向杜坚坤付款50000元和100000元，一审法院对双方当时往来款计算时没有将上述两笔款项计算在内。经质证，杜坚坤对该证据不予认可，认为杜存挺很多款项都是通过其代收代付的，该资金实际用途是杜存挺通过他转借给徐可达。郭桂芳对该证据真实性无异议，但对资金往来不清楚，也无法掌握。本院对该证据真实性可以确认，该证据可以证实杜存挺在2016年7月11日向杜坚坤付款150000元的事实，该证据真实性、关联性均予以确认。 二审认定的事实除与一审法院认定的事实一致外，另认定，杜存挺于2016年7月11日向杜坚坤两次付款合计150000元。 本院认为，杜存挺、杜坚坤之间借贷关系成立并生效。杜坚坤尚欠借款应予归还。关于当事人发生争议的借款本金问题，对于借款本金，杜存挺与杜坚坤自2016年起有多笔借款，部分有借条、部分没有借条，付款、还款与借条并非一一对应，双方也没有进行最后结算，杜存挺仍持有大部分借条原件，因此，一审法院根据双方款项往来明细、借条，从2016年11月2日开始计算至2018年9月22日止，期间按款项往来发生先后顺序逐一清偿，按该方式计算得出尚欠借款本金金额的结论正确。但杜存挺二审提交的证据可以证明杜存挺于2016年7月11日向杜坚坤付款150000元，而杜坚坤不能提供证据证明其自该日起至同年11月2日期间存在向杜存挺汇款的事实，故该金额也应一并计算在内。杜存挺上诉关于借款本金金额的相关主张，部分有理，本院予以采纳。关于当事人发生争议的利息问题，一审法院根据借条约定及当事人陈述，对有无利息约定的认定正确，本院予以确认。杜存挺上诉关于利息方面的主张，缺乏依据，本院不予采纳。关于当事人发生争议的郭桂芳对涉案借款是否应共同承担还款责任问题，根据已查明的事实，本案杜存挺、杜坚坤往来款项频繁，数额较大，杜存挺认为郭桂芳应承担共同还款之责，应由杜存挺举证证明涉案款项用于郭桂芳、杜坚坤共同生活或经营等，但杜存挺并不能举证证明。同时，综合本案具体案情及郭桂芳提供的证据，一审法院认定涉案借款并非郭桂芳、杜坚坤夫妻共同债务，郭桂芳不承担共同还款责任，并无不当。杜存挺对此上诉主张，缺乏依据，其另要求郭桂芳共同承担杜存挺律师费支出，同样缺乏法律及合同依据，本院均不予采纳。 综上所述，杜存挺的上诉请求部分成立，予以支持；由于二审出现新证据致一审判决失妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初16014号民事判决第二项即被上诉人杜坚坤支付上诉人杜存挺律师费30000元，限于判决生效之日起七日内履行完毕； 二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初16014号民事判决第一项、第三项； 三、被上诉人杜坚坤归还上诉人杜存挺借款886603.57元，并支付自2018年11月6日起以未还借款本金为基数按年利率6%计算至实际还款之日止的利息，限于判决生效之日起七日内履行完毕； 四、驳回上诉人杜存挺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费17238元，财产保全费5000元，合计诉讼费22238元，由上诉人杜存挺负担5805元，杜坚坤负担16433元；二审案件诉讼费16320元，由上诉人杜存挺负担4633元，被上诉人杜坚坤负担11687元。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐梦梦 审 判 员 梅亚琴 审 判 员 朱 静 二〇二〇年七月二十八日 代书记员 张姗姗