河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7009号上诉人（原审被告）：崔明强，男，1961年7月16日生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：毋自成，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙菲菲，河南天基律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张治良,男,1978年12月6日生,汉族,住河南省睢县。委托诉讼代理人：王福丽，河南安泰律师事务所律师。原审被告：河南正商新铭置业有限公司,统一社会信用代码:91410000MA3XJ5TX4G,住所地:郑州市惠济区江山路与沿黄快速路交叉口西1000米路南河峪洲售楼部。法定代表人：王金虎，执行董事。上诉人崔明强因与被上诉人张治良及原审被告河南正商新铭置业有限公司（以下简称正商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初6379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法采用独任审理方式,公开开庭进行了审理。上诉人崔明强及其委托诉讼代理人毋自成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔明强上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法予以改判或发回重审。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，施工前因人手不够，上诉人为被上诉人找来4名帮工，约定工程完工后4名工人的费用由上诉人从本案工程费用中扣除，共计17480元。后在施工过程中，被上诉人多次违反发包人的规定进行施工，因此造成发包人多次对上诉人进行罚款，费用共计6300元。工程完工后，经上诉人及发包人的多次检验，部分墙体验收不合格，需重新施工。经多次微信电话联系，被上诉人只口头答应但实际并未对工程进行维修。为不影响工程进度，上诉人只好自行找工人进行维修，先行支付维修费用37840元。根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条和《建筑工程管理条例》第四十条的规定，本案的涉案工程仍在质保期内。被上诉人在质保期内拒不履行保修义务，上诉人因涉案工程支付的维修费37840元应从欠付工程款中扣除。因工程尚在质保期内，被上诉人仍应继续履行维修义务。《施工协议》虽为无效合同，但被上诉人仍应对其施工的工程质量承担民事责任。因涉案工程上诉人已支付的帮工费用17480元以及因被上诉人施工期间的违规操作而造成的6300元罚款也应当从欠付的工程款中扣除。一审法院在案件审理过程中，并未对上诉事实予以认定。请求二审法院在查清事实的基础上，依法予以改判或发回重审。张治良、正商公司未出庭答辩。张治良向一审法院起诉请求：1．判令二被告支付原告工程款83655元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月11日，被告崔明强（甲方）与原告（乙方）签订《施工协议》一份，主要约定：甲方将位于郑州市惠济区岭军峪安置区部分楼栋内外墙粉刷等工程承包给乙方施工；承包方式为包人工、机械、材料等，双方对工程内容及施工工序进行了明确约定；工期自2018年3月8日至3月31日；工程单价为外粉26元／㎡，内粉13.5元／㎡（原为14元／㎡，后涂改为13.5元／㎡）；付款方式为粉刷结束，地坪做完后把方正线，1米线弹上，踢脚线、门窗口、阴阳护角，经验收合格，支付单栋楼粉刷已完成工程量的80％，经甲方验收合格后，支付单栋楼各项工程量的95％，经物业验收合格后，予以付清；甲方负责全面技术质量管理工作，进行书面与口头的技术安全交底；乙方根据需要，安排足够的施工人员和专业技术管理人员，按甲方的交底进行施工；粉刷结束后，发现有空鼓、裂缝、维修所需抗裂砂浆费用由乙方承担，如工程质量不符合合同约定，则乙方必须整改至合格，如果不维修，所发生的费用由乙方承担。合同签订后，原告带领工人进场施工，具体施工的工程为岭军峪安置区二号院5号楼内外粉及4号楼外喷浆，工程于2018年6月份完工，原告撤场。工程结束后，被告崔明强与原告就工程量进行了确认，签订的工程量确认单显示：“5号楼内粉13386㎡、楼梯间内粉1532㎡、外粉4503㎡、4#4474㎡外喷浆、5#拍浆3757㎡崔明强面积以合实张治良1月17号”。工程量确认后，原告为了方便算账，在确认单上自行添加了单价。被告崔明强于2018年5月15日向原告支付二标5号楼外粉刷工人工资100000元，另于2018年6月6日向原告支付二号院二标5号楼内粉费用160000元，原告出具收据两份。工程结束后，原告与崔明强因维修问题产生争议，双方至今未进行最终结算。崔明强自认涉案工程于2018年10月进行了初步验收，于12月进行了正式验收，于2019年3月物业进行了最终验收，经验收存在质量问题，但现已交付使用。原告自认自2019年1月17日后没有进行过维修。一审法院认为，原告在不具备施工资质的情况下，承包涉案高层建筑内外墙粉刷工程，其与被告崔明强签订的《施工协议》因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。合同虽然无效，但涉案工程现已经过验收并交付使用，原告作为实际施工人可参照合同约定向崔明强主张工程款。原告要求被告正商公司承担付款责任，证据不足，原审法院不予支持。关于工程价款问题，原告及被告崔明强对工程量及外粉单价均无争议，仅对内粉、外喷浆及拍浆的单价有异议。原审法院根据合同约定结合庭后对双方的询问，认定内粉单价为13.5元／㎡，外喷浆及拍浆均按1元／㎡计价。依照约定及原审法院认定的单价计算，工程总价款应为326702元（14918㎡×13.5元／㎡＋4503㎡×26元／㎡＋4474㎡×1元／㎡＋3757㎡×1元／㎡）。因原告自认其自2019年1月17日后没有履行维修义务，原审法院根据合同中双方均负工程技术相关责任的约定及双方对验收、付款时间节点的约定，结合内外粉工程的实际情况，酌定被告按工程总价款的95％向原告支付工程款，原告要求过高部分，不予支持。综上，被告崔明强应支付原告工程款50366.90元（326702元×95％-260000元）；原告的其他诉求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告崔明强于本判决生效之日起十日内支付原告张治良工程款50366.90元；二、驳回原告张治良的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取946元（原告已预交），由原告负担416元，被告崔明强负担530元。二审中,当事人没有提交新证据。本院审查认为，张治良作为自然人，并不具备相应的施工资质,崔明强将承包涉案高层建筑内外墙粉刷工程，交由张治良施工，崔明强和张治良之间签订的《施工协议》,因张治良不具备施工相应资质而致使合同无效,该《施工协议》虽然被确认为无效,但是崔明强认可张治良实际进行过施工,且张治良施工的工程已投入使用，双方依据合同约定及一审法院认定的单价计算，根据工程总价款326702元进行结算。关于罚款问题。上诉人崔明强提供的扣款单、罚款单，主张罚款应从工程款中扣除。对此,一方面由于崔明强针对罚款单与扣款单无项目公司盖章，且部分单据无受罚单位签章；另一方面,罚款单、扣款单涉及有4#、5#、8#、10#、11#等5栋楼，部分款项未涉及张治良施工工程，且黑色笔添加的4#、5#楼扣款说明，无法确认添加人员和时间，且一审中张治良也不予认可。故综合这两点因素,对崔明强主张在工程款中扣除罚款的上诉请求，本院不予支持。关于崔明强主张垫付帮工费用应从工程款中扣除，崔明强提供的证据材料不足，缺乏事实依据，故对该项主张不予支持。关于维修费用的问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效的情况下，承包人对工程质量有修复义务，若承包人不予修复，则发包人可以对相应的修复费用主张权利或拒绝支付相应的工程价款。涉案工程2018年6月份完工，崔明强于2018年12月正式验收，于2019年3月物业最终验收，经验收存在质量问题，且张治良2019年1月17日后没有进行过维修。张治良未积极履行维修义务，崔明强提供自行维修所产生的37840元费用清单，本院予以采信。但双方未约定质保期，2018年6月已完工，距今已满两年，建设工程合同需要双方当事人互相信任、积极配合才能顺利履行，鉴于双方的合同纠纷产生的矛盾比较大，合同无效后已无法继续履行，本院根据双方验收的时间节点，结合实际情况，酌定崔明强按照工程总价款326702元扣除维修费用后，支付张治良剩余工程价款28862元（326702元-260000元-37840元）。综上所述，一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正；崔明强的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初6379号民事判决；二、崔明强于本判决生效之日起十日内向张治良支付工程款28862元；三、驳回张治良的其他诉讼请求。若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费946元，由崔明强负担466元，张治良负担480元。二审案件受理费1059元，由崔明强负担522元，张治良负担537元。本判决为终审判决。审判员  王志民二〇二〇年七月十日法官助理赵浩书记员宋杨莉