上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终106号上诉人(原审原告)：上海纳信实业有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：黄强，执行董事。委托诉讼代理人：程青松，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欢，北京盈科(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：合肥哈洋电力自控设备有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：顾竹青，董事长。委托诉讼代理人：朱磊，安徽震一律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海尼亨电力设备有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：袁永生，执行董事。被上诉人(原审被告)：淮南康扬科技贸易有限公司，住所地安徽省淮南市。法定代表人：陈夕光，执行董事兼总经理。被上诉人(原审被告)：国电蚌埠发电有限公司，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：卢建强，董事兼总经理。委托诉讼代理人：张娟，安徽华腾律师事务所律师。原审第三人：国电诚信招标有限公司，住所地北京市。法定代表人：韩方运，董事长。委托诉讼代理人：任黎红，男。上诉人上海纳信实业有限公司(以下简称上海纳信公司)因与被上诉人合肥哈洋电力自控设备有限公司(以下简称合肥哈洋公司)、上海尼亨电力设备有限公司(以下简称上海尼亨公司)、淮南康扬科技贸易有限公司(以下简称淮南康扬公司)、国电蚌埠发电有限公司(以下简称国电蚌埠公司)及原审第三人国电诚信招标有限公司(以下简称国电招标公司)串通投标不正当竞争纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海纳信公司的委托诉讼代理人程青松、张欢，合肥哈洋公司的委托诉讼代理人朱磊，国电蚌埠公司的委托诉讼代理人张娟，国电招标公司的委托诉讼代理人任黎红到庭参加了诉讼。上海尼亨公司、淮南康扬公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。上诉人上海纳信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上海纳信公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、辛加庆以合肥哈洋公司员工的名义对外开展业务，而合肥哈洋公司在对外业务活动中亦认可辛加庆是其员工。合肥哈洋公司在民事诉讼中又否认辛加庆是其员工，违反了民事活动禁止反言的原则和诚实信用原则。一审法院以未提供辛加庆的劳动合同、社保缴纳记录等证据为由，未认可辛加庆是合肥哈洋公司员工，属于认定事实错误。在涉案招投标项目中，辛加庆又作为上海尼亨公司的投标代表人参与投标，可以认定为合肥哈洋公司和上海尼亨公司串通投标。此外，合肥哈洋公司、上海尼亨公司曾多次共同参与其他项目的投标。二、合肥哈洋公司、淮南康扬公司的股东存在交叉持股的情况。合肥哈洋公司的股东是孙力昌、陈斌，案外人淮南市哈洋电力自控设备有限责任公司(以下简称淮南哈洋公司)的股东是陈宏贵、陈斌，淮南康扬公司的股东是陈夕光、陈宏贵，合肥哈洋公司通过淮南哈洋公司与淮南康扬公司交叉持股。并且，淮南康扬公司代合肥哈洋公司的两位股东分别出资27万元、18万元，足以证明合肥哈洋公司与淮南康扬公司的关联、管理关系或利益一致的关系。合肥哈洋公司、淮南康扬公司还多次共同参与其他多个项目的投标。三、上海纳信公司在一审中多次主张被上诉人应将案涉项目投标文件、评标文件提供给法庭审查，但被上诉人未提供该文件，一审法院亦未要求被上诉人提供，应按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定对被上诉人进行不利推定。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审依法改判。被上诉人合肥哈洋公司辩称：一、合肥哈洋公司不构成串通投标，不存在不正当竞争。合肥哈洋公司具有相关的资质，其经营范围具有投标人要求的履约能力。合肥哈洋公司在涉案的招投标项目中的行为合法有效。涉案项目第一次招标，因招标单位不接受代理机构投标，故合肥哈洋公司未参与。第一次招标因投标人少于三人，故进行了第二次招标。第二次招标，合肥哈洋公司因为报价最优而中标。上海纳信公司未就招投标向任何行政部门进行投诉，说明整个招标过程没有违法行为。合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康扬公司没有压低标价的意思联络等具体行为，不属于不正当竞争。二、上海纳信公司要求赔偿损失没有事实和法律依据。上海纳信公司未中标是其自身原因造成的。即使合肥哈洋公司未中标，上海纳信公司也不一定能中标。因合肥哈洋公司不存在串通投标，故不应承担上海纳信公司维权支出的成本。被上诉人国电蚌埠公司辩称：一、国电蚌埠公司没有任何违法违规行为。鉴于诉争项目属于必须进行招标项目，故国电蚌埠公司依法进行了招投标，委托了国电招标公司具体实施了招投标活动。国电蚌埠公司与国电招标公司严格按照法律法规，对各投标人是否具有相关能力、条件进行了审慎的审查。国电蚌埠公司与投标人之间无串通招投标行为。二、国电蚌埠公司尊重司法裁判。国电蚌埠公司虽然确认了合肥哈洋公司为项目中标人，但因涉诉，国电蚌埠公司已经暂停了该项目的实施，以保证生产活动的正当性。原审第三人国电招标公司辩称：同意国电蚌埠公司的意见。上海纳信公司向一审法院起诉请求：1.确认国电蚌埠公司#1、#2机励磁调节器升级改造招标采购[二次挂网]项目中[招标编号：GDCX01-JGZB18-0301(01-01)]，合肥哈洋公司中标无效；2.合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康扬公司共同赔偿上海纳信公司损失524,000元；3.合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康扬公司共同赔偿上海纳信公司88,025元(包括律师费81,025元、公证费7,000元)。一审法院认定事实：2018年2月28日，国电招投标网上发布了“国电蚌埠发电有限公司#1、#2机励磁调节器升级改造招标采购招标公告”，显示国电招标公司接受国电蚌埠公司的委托，在中国采购与招标网(网址：http：//www.chinabidding.com.cn)和国电招投标网(http：//cgdcbidding.com)上采用国内公开招标方式(一步制、网上开标)邀请符合招标文件要求的标的物制造企业，就本次招标项目的供货和服务提交密封的有竞争性的投标文件。公告对合格投标人的基本要求等作了规定，同时规定“本次招标不接受代理商及联合体投标”，投标文件及开标时间均截止到同年3月20日。至同年3月20日开标时，国电招标公司发现此次招标仅上海纳信公司一家公司投标，故此次招投标流标。同年4月8日，国电招投标网上发布了“国电蚌埠发电有限公司#1、#2机励磁调节器升级改造招标采购[二次挂网]招标公告”，该公告内容与前述公告基本一致，但规定“本次招标联合体投标”。查询同年5月8日开标记录，显示涉案招标项目的“投标信息”为投标人分别有合肥哈洋公司、案外人南京一元能源科技有限公司(以下简称南京一元公司)、上海尼亨公司、淮南康扬公司、上海纳信公司，投标人联系人分别为代丽娟、王恒山、岳衡、段亮亮、张瑞琦；“开标一览表”内容为投标人分别有合肥哈洋公司、南京一元公司、上海尼亨公司、淮南康扬公司、上海纳信公司，投标报价分别对应为3,980,000元、4,809,800元、4,500,000元、4,350,000元、5,240,000元，投标代表人签字分别为代丽娟、王恒山、辛加庆、段亮亮、张瑞琦。国电安徽电力有限公司(以下简称安徽电力公司)燃料物资部于同年6月25日向国电招标公司发出《关于对采购结果进行公示的通知》，称经会议审议通过，请国电招标公司按有关规定将采购结果予以公示。共有五项需公示的项目，其中涉案招标项目“首选中标人”为合肥哈洋公司，“备选中标人”为无。一审庭审中，合肥哈洋公司称，其与辛加庆间无劳动或劳务合同，不知道其劳动关系在何处，其系灵活的兼职销售。合肥哈洋公司曾经聘用其从事一些具体的项目(如襄樊项目)销售工作，称其辛经理是为了便于工作的开展。国电蚌埠公司确认安徽电力公司系其上级公司，整个安徽省的国电系统均由安徽电力公司领导；国电蚌埠公司在招投标的过程中只能审查投标人的身份，投标代表人系哪个公司员工的身份无义务也无能力审查；“备选中标人”并非必须要确定，本次为无，上海纳信公司的报价太高，远高于招标人预算的成本，故若投标人不能履行本标，招标人准备重新招标。第三人国电招标公司称其在代理招标过程中，对投标人的营业执照等工商信息会进行审核，但无法也无权对经办人的身份信息等进行调查审核，只按照招标文件上的技术和商务条件进行评审，只能进行书面的形式审查。另查明：一、为证明上海尼亨公司的投标代表人辛加庆系合肥哈洋公司的员工，上海纳信公司提供了如下证据：(一)就其他项目，上海纳信公司的员工张瑞琦(ruiqi.zhang@naxin.net.cn)与辛加庆(XXXXXXXXX@qq.com)、马玉粉(hayang.hf@163.com)间的往来邮件，其中有如下内容：1.2016年11月1日，张瑞琦发邮件给马玉粉“马经理：……襄樊电厂#6机组PMU改造增加元器件清单，请查收……另外XXXXXXXXX@qq.com是否贵公司辛加庆先生的邮箱，还请帮忙确认一下……”，马玉粉回邮“是的，是我公司辛经理的邮箱”；2.2018年3月26日，辛加庆发给张瑞琦“张工你好！附件为襄阳电厂的PMU技术……你看一下，有任何问题请和马玉粉联系”，下署合肥哈洋公司辛加庆，并注有手机号。(二)合肥哈洋公司公司的官网，显示hayang.hf@163.com系合肥哈洋公司的邮箱。二、为证明淮南康扬公司与合肥哈洋公司有关联关系，上海纳信公司提供了如下证据：(一)合肥哈洋公司的工商登记资料，显示合肥哈洋公司的股东为孙力昌(持股60%，认缴注册资本30万元)、陈斌(持股40%，认缴注册资本20万元)，该两名股东前期各认缴注册资本3万元、2万元，后期于2005年3月10日分别出具《投资委托书》给淮南康扬公司，称淮南康扬公司“原欠本人(或本单位)款项”分别为27万元、18万元，要求淮南康扬公司代转至合肥哈洋公司的银行账户中，作为“本人(或本单位)对该公司的投资款”。之后，淮南康扬公司将45万元划入合肥哈洋公司的账户，并出具给安徽新安会计师事务所《代转款证明》，证明前述划入合肥哈洋公司的账户的钱款系股东委托代转款项，所有权属于委托人，属于孙力昌27万元，陈斌18万元。安徽新安会计师事务所确认该两股东注册资本已实缴100%。上海纳信公司认为，上述事实可证明淮南康扬公司代合肥哈洋公司股东出资。(二)案外单位淮南哈洋公司的工商登记资料，显示其经营期自2005年2月1日起至2010年1月27日止，股东为陈宏贵(持股60%)、陈斌(持股40%)，目前的企业状态为“吊销”。(三)淮南康扬公司的工商登记资料，显示其股东为陈宏贵(持股40%)、陈夕光(持股60%)。三、为证明合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康扬公司有其他串通投标行为，上海纳信公司提供如下证据：(一)2018年5月10日，“国投宣城#1发电机励磁调节器改造项目”的开标信息，显示投标人分别为上海纳信公司、国电南瑞南京控制系统有限公司、上海发电设备成套设计研究院有限责任公司、淮南康扬公司、合肥哈洋公司，投标报价依次分别为205万元、298.1万元、208万元、368万元、280万元。(二)2018年2月“大唐安徽电力设备有限公司(田厂)6号机励磁调节器改造项目”开标信息，显示投标人共有8家公司，其中有合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康扬公司。又查明，上海纳信公司支付了律师费80,000元、公证费7,000元，为调取工商档案信息花费1,025元。合肥哈洋公司、国电蚌埠公司一致确认双方已就涉案招标项目签署合同，但由于上海纳信公司提起诉讼，故项目尚未开工。一审法院认为，上海纳信公司主张合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康扬公司串通投标，进行不正当竞争，要求判决涉案招标项目中合肥哈洋公司中标无效。由于2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)删除了原反不正当竞争法关于禁止串通投标的规定，故上海纳信公司主张的本案不正当竞争行为已不受反不正当竞争法的调整。具有民事行为能力的行为人，基于意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗所为的民事行为，依法有效。涉案招标项目，依法定程序进行了公开招、投标，各方当事人基于真实的意思表示，按公开的招标条件分别进行了投标，经评标后，公开开标确定其中的投标人合肥哈洋公司中标，故除非存在法律规定的无效情形，否则该中标结果依法有效。本案中，上海纳信公司主张合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康扬公司违反《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招标投标法)第三十二条、第五十三条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称招标投标法实施条例)第三十四条第二款、第四十条的规定，串通投标，涉案中标行为无效。若招标者与中标者已签署合同，合同当然无效。据此，本案的争议焦点为合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康扬公司在涉案招标项目中是否有串通投标的行为。一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”原则，上海纳信公司就其主张应承担举证责任。上海纳信公司主张涉案招标项目中标无效的法律依据如下：招标投标法第三十二条规定“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”；第五十三条规定“投标人相互串通投标或者……中标无效”；《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定“有下列情形之一的，合同无效……(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。该些法律规定均指向“串通”的行为，上海纳信公司主张涉案招标项目中合肥哈洋公司中标无效，应当就合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康扬公司在涉案招标项目中具有“串通”招标的行为举证，否则应承担举证不能的法律后果。如何判断在招投标中有“串通”招标的行为，招标投标法实施条例第三十四条和第四十条对此作了规定。该条例第三十四条规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效”；第四十条规定“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；(五)不同投标人的投标文件相互混装；(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”。依上述法律规定，对照审核上海纳信公司在本案中提供的证据，一审法院认为，首先，上海纳信公司提供的往来邮件，不能证明上海尼亨公司的投标代表人辛加庆系合肥哈洋公司的员工。证明个人为某一公司的员工，应提供劳动合同、社保缴纳记录等证据，而当事人在邮件中对单位的陈述，仅是当事人本人的自述，不具有证明力。而且从邮件内容看，辛加庆的邮箱与合肥哈洋公司员工马玉粉的邮箱不一致，马玉粉的邮箱与合肥哈洋公司官网公示的公司邮箱一致，故仅凭邮件不能证明辛加庆系合肥哈洋公司的员工。而且辛加庆只是作为上海尼亨公司的投标代表人，并非同时作为上海尼亨公司、合肥哈洋公司的投标代表人，故上海纳信公司据此主张合肥哈洋公司、上海尼亨公司违反上述规定，构成串通投标，证据不足。其次，合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康扬公司为各自独立的法人单位，股东各不相同，上海纳信公司以已被工商吊销营业执照的案外单位淮南哈洋公司的两个股东，其中一个系合肥哈洋公司的股东、另一个系淮南康扬公司的股东为连接点，主张股东有交叉，合肥哈洋公司、淮南康扬公司为关联公司，于法无据，本院不予支持。退一步讲，即使股东有交叉，也仅是合肥哈洋公司与淮南哈洋公司有交叉，或者淮南哈洋公司和淮南康扬公司有交叉，合肥哈洋公司与淮南康扬公司间并没有股东交叉。上海纳信公司又以合肥哈洋公司两股东将淮南康扬公司归还其的欠款作为注册资本的投资款这一事实，主张淮南康扬公司代合肥哈洋公司股东出资，两公司为关联公司，于法无据，本院不予支持。上海纳信公司混淆了归还欠款与代出资的法律事实和法律概念。而对于上海尼亨公司与其他公司间的关联关系，上海纳信公司并未举证。因此，上海纳信公司以合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康扬公司有关联关系为由主张依据上述法律规定认定其有“串通”行为，依据不足。再次，上海纳信公司提供了其他项目的开标证据，经与涉案招标项目比较，合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康扬公司并非在每个项目中均参与投标，投标的报价也未呈规律性差异。而且，相同的几家公司分别共同参与不同项目的投标并未被法律禁止，不能因为不同项目中有共同的投标人就推定其有串通投标行为。综上所述，上海纳信公司提供的证据尚不足以证明合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康扬公司具有上述法律规定的串通投标的不正当竞争行为，其要求确认涉案招标项目中合肥哈洋公司中标无效，并据此要求合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康扬公司赔偿损失的诉讼主张，于法无据，一审法院不予支持。上海尼亨公司、淮南康扬公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃对上海纳信公司主张之事实和证据进行辩驳的权利，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回上海纳信公司的全部诉讼请求。一审案件受理费9,920.25元，由上海纳信公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康扬公司是否存在串通投标行为。上海纳信公司主张，辛加庆是合肥哈洋公司的员工，其又在上海尼亨公司的投标文件的投标代表人处签字，据此可认定合肥哈洋公司和上海尼亨公司串通投标。合肥哈洋公司则辩称，辛加庆仅是合肥哈洋公司的临时销售，并非合肥哈洋公司的员工；涉案招投标项目中，辛加庆作为上海尼亨公司的投标代表人参与涉案项目的投标，并未同时代表合肥哈洋公司参与投标，合肥哈洋公司与上海尼亨公司不构成串通投标。本院认为，招标投标法实施条例第四十条规定，有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；(五)不同投标人的投标文件相互混装；(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。根据上海纳信公司举证的电子邮件，仅能证明辛加庆曾以合肥哈洋公司员工的名义对外开展业务。在涉案招投标项目中，辛加庆作为上海尼亨公司的投标代表人在相关文件上签字，无证据证明辛加庆同时代表合肥哈洋公司参与了涉案项目的投标活动，不具备招标投标法实施条例第四十条规定的情形，据此不能证明合肥哈洋公司与上海尼亨公司存在串通投标的行为。上海纳信公司主张，合肥哈洋公司与淮南康扬公司的股东交叉持股，违反招标投标法的有关规定。本院认为，招标投标法实施条例第三十四条第二款规定，单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。上海纳信公司举证的工商登记资料表明，合肥哈洋公司的股东为孙立昌和陈斌，淮南康扬公司的股东为陈宏贵和陈夕光，案外人淮南哈洋公司的股东为陈宏贵和陈斌。合肥哈洋公司和淮南康扬公司的股东并无交叉，现有证据不能认定合肥哈洋公司和淮南康扬公司存在控股、管理关系。上海纳信公司关于合肥哈洋公司与淮南康扬公司的股东交叉持股的主张，本院不予支持。上海纳信公司主张，淮南康扬公司代合肥哈洋公司的两位股东分别出资27万元、18万元，足以证明合肥哈洋公司与淮南康扬公司的关联、管理关系或利益一致的关系。本院认为，合肥哈洋公司的工商登记资料中的投资委托书载明上述款项系淮南康扬公司归还陈宏贵、陈斌的欠款，淮南康扬公司出具的《代转款证明》及安徽新安会计师事务所出具的《验资事项说明》均载明上述款项系代转款项，现有证据不能证明淮南康扬公司代合肥哈洋公司的股东出资。上海纳信公司关于合肥哈洋公司与淮南康扬公司存在关联、管理关系或利益一致的关系的主张，本院不予支持。上海纳信公司主张，合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康扬公司其他项目中多次共同投标，证明三家公司的关联关系。本院认为，经营者共同参与不同项目的投标，不能据此认定经营者存在串通投标。上海纳信公司不能证明三家公司其他项目的投标存在招标投标法实施条例第四十条规定的投标报价呈规律性差异等行为，上海纳信公司的主张，本院不予支持。上海纳信公司申请法院责令国电蚌埠公司、国电招标公司提交涉案投标、评标文件。国电蚌埠公司认为，上海纳信公司主张被上诉人串通投标，其应当承担举证责任，涉案项目招投标程序合法合规，不同意提交上述文件。本院认为，首先，上海纳信公司主张被上诉人串通投标，其应当对被上诉人存在串通投标行为承担证明责任。其次，投标文件和评标文件，其中部分内容涉及当事人的商业秘密，除法律规定应当公开的部分，上海纳信公司作为投标人无权获取他人的投标文件及评标文件。上海纳信公司该项申请依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人上海纳信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,920.25元，由上诉人上海纳信实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱光文审 判 员 范静波审 判 员 邵 勋二〇二〇年七月十五日法官助理 李冰雪书 记 员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……