广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终1174号原公诉机关广州市增城区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁伟民，男，1989年6月23日出生，汉族，广东省惠州市人，文化程度初中，户籍所在地广东省惠州市龙门县。因犯非法持有毒品罪于2014年10月10日被原广东省增城市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2015年11月28日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2017年1月18日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2017年11月25日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2018年9月28日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑一年八月，2019年11月17日刑满释放。因本案于2020年1月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现被羁押于广州市增城区看守所。指定辩护人彭浩中，广东纬韬律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。原审被告人王兴富，男，1995年8月19日出生，汉族，四川省达县人，文化程度小学，户籍所在地四川省达州市达川区。因犯盗窃罪、抢劫罪于2015年1月17日被原广东省增城市人民法院判处有期徒刑二年四个月，2016年3月20日刑满释放。因犯盗窃罪于2016年12月23日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑一年，2017年10月12日刑满释放。因犯盗窃罪于2019年1月11日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2019年12月11日刑满释放。因本案于2019年12月31日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕，现被羁押于广州市增城区看守所。原审被告人覃立政，男，1980年8月14日出生，汉族，四川省宣汉县人，文化程度初中，户籍所在地四川省宣汉县。因犯贩卖毒品罪于2018年8月27日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑八个月，2019年1月1日刑满释放。因本案于2019年12月31日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现被押于广州市增城区看守所。广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人梁伟民、王兴富、覃立政犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月15日作出（2020）粤0118刑初533号刑事判决。一审宣判后，原审被告人梁伟民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗和上诉材料，讯问上诉人梁伟民，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年12月31日13时许，被告人梁伟民通过微信与“阿某”联系好毒品交易，并收取“阿某”微信转账的毒资人民币500元。随后梁伟民与被告人王兴富商议好由王兴富找毒品冰毒货源并交给买家。王兴富即与上家被告人覃立政联系好毒品交易，并由梁伟民通过微信转账毒资人民币500元给覃立政。当天14时许，覃立政持毒品去到广州市增城区新塘镇群贤路某址的楼梯间处，将一小包毒品冰毒交给王兴富，王兴富当场将该包毒品冰毒交给了“阿某”的朋友袁某泽。交易完成后，民警当场抓获王兴富，现场查获交易的毒品冰毒一小包（经鉴定，净重0.20克，检出甲基苯丙胺成分），并将刚离开现场的覃立政抓获，当场在覃立政身上查获其截留的一部分冰毒（经鉴定，净重0.03克，检出甲基苯丙胺成分）。2020年1月3日，梁伟民被抓获归案。原判以经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书，抓获经过，被告人户籍信息及前科材料，现场勘验笔录、现场图及现场照片，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，提取笔录、称量取样笔录，广东省广州市增城区公安司法鉴定中心出具的穗增公（司）鉴（理化）字[2020]00002号检验报告,广东金域司法鉴定所出具的金域司法鉴定[2019]毒鉴字第4551号法医毒物司法鉴定意见书,电子数据检查笔录,通话记录,证人“阿某”、袁某泽、杨某生的证言及辨认、指认材料，被告人王兴富、覃立政、梁伟民的供述及辨认、指认材料等证据认定上述事实。原判认为，被告人梁伟民、王兴富、覃立政无视国家法律，违反国家毒品管制法规，向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人梁伟民、王兴富、覃立政犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人梁伟民、覃立政曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人王兴富曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人梁伟民、王兴富、覃立政归案后如实供述自己的罪行并认罪认罚，依法均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第二十五条，和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条的规定，判决如下：一、被告人梁伟民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人覃立政犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人王兴富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。四、缴获的毒品甲基苯丙胺0.23克、SIM卡4张，依法予以没收，销毁；作案工具手机4台，依法予以没收，上缴国库。（由扣押机关广州市公安局增城区分局执行）一审宣判后，原审被告人梁伟民不服，上诉称：原判的量刑过重。其在本案中只参与了介绍环节，对后续交易的时间、地点、数量等一概不知，更没有参与其中，其不认识覃立政，其不属于共同犯罪。就算属于共同犯罪，其也只是起次要或辅助作用，其是从犯。其辩护人提出：1.上诉人梁伟民无贩卖毒品的故意，其行为应认为持有毒品。结合原公诉机关指控的事实，以及本案卷宗材料中可知，梁伟民受朋友“阿某”所托帮忙寻找毒品货源，并非“阿某”向梁伟民购买，且梁伟民自身也没有毒品，自始梁伟民就没有购买毒品并进行出卖的想法。从转账及整个交易过程来看，其也未曾将“阿某”介绍给毒品出卖人覃立政，即并未与出卖人形成合意。整个过程是梁伟民在代买，如果从出卖人覃立政及另外中间人王兴福的角度来看，梁伟民只是一个购买人。从真实购买人“阿某”的角度讲，梁伟民只是一个代购人。梁伟民通过微信将500元转给覃立政的行为是代购毒品的资金垫付，“阿某”向梁伟民的微信转账500元属于实际购买人“阿某”对代购人的还款行为。整个过程，并无证据表明梁伟民有过贩卖的想法。2.上诉人梁伟民的转款及收款行为，既不应认定为“为贩卖而收买”、也不应认定为“销售”，且其本人未从本次交易中获利，也不存在偷取毒品的揩油行为，整个过程完全是出于对朋友的无偿帮助，故其行为不应认定为“贩卖”。3.购买人“阿某”出于自己吸食的目的向上诉人梁伟民寻求资源帮助，而非贩卖的目的购买毒品，故梁伟民也不构成贩卖。4.上诉人梁伟民与毒品出卖人覃立政并不认识，梁伟民与覃立政并无贩卖的共同故意，梁伟民不构成贩卖毒品罪。本案查获的毒品数量仅为0.2克，显然梁伟民作为“阿某”的代买者也不构成非法持有毒品罪。综上所述，上诉人梁伟民既无贩卖毒品的故意，亦无利益获取，且不存在“贩卖”认定情形，梁伟民不构成贩卖毒品罪。经审理查明，一审中，上诉人梁伟民、原审被告人王兴富、覃立政均对原公诉指控的犯罪事实、罪名及本案的证据均无异议，自愿签署了认罪认罚具结书，同意原公诉机关所提的量刑建议。二审中，上诉人梁伟民及其辩护人无提交新的证据。经复核，原判所依证据均经庭审质证，真实、合法且与本案关联。本案中，上诉人梁伟民在毒品交易中与购毒人员直接联系，并与原审被告人王兴富商议由王兴富找毒品货源交予购毒人员。上诉人梁伟民收受购毒人员的毒资并向上家覃立政转账毒资，告知购毒人员交易的地点等，对毒品交易的达成起重要的作用。原判根据全案证据，认定上诉人梁伟民与原审被告人王兴富、覃立政共同向他人贩卖毒品的事实并无不当，本院予以确认。上诉人梁伟民辩称其不构成犯罪、其系从犯及其辩护人所提梁伟民是为他人代购用于吸食的毒品，没有从中获取利润，不构成贩卖毒品罪等，理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人梁伟民及原审被告人王兴富、覃立政无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其等行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人梁伟民、原审被告人覃立政曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，构成累犯和毒品再犯，依法均应当从重处罚。原审被告人王兴富曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人梁伟民及原审被告人王兴富、覃立政归案后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。原判综合上诉人梁伟民、原审被告人王兴富、覃立政的犯罪事实、性质、对于社会的危害程度及认罪态度等，对其等所处刑罚亦无不当。上诉人梁伟民上诉称原判量刑过重，理由不成立，本院不予采纳。原审审判程序合法，认定事实和适用法律正确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  闵海蓉审判员  黄 理审判员  周天越二〇二〇年七月三十一日书记员  卢文峻