浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2273号 上诉人（原审被告）：胡开峰，男，1966年5月7日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：李青伟，浙江宁邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：严辉学，男，1971年2月28日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：钱超，浙江六和（义乌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪光洲，男，1966年8月24日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：韩成贵，浙江望道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕萍，浙江望道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：俞建义，男，1962年7月25日出生，汉族，住浙江省义乌市. 上诉人胡开峰因与被上诉人严辉学、汪光洲、俞建义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初10339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡开峰的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回严辉学对胡开峰的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审查明了严辉学受雇于胡开峰从事泥工砌墙工作的基础事实，但并未查明严辉学受伤时所从事的一楼夹层施工行为受何人指派这一关键事实。事实上，严辉学所施工的一楼夹层，并非是所在房屋设计图纸原有内容，不属于汪光洲承包施工的范围，更不在胡开峰劳务包清工的范围之内。严辉学的一楼夹层施工作业行为胡开峰事先不知情，据了解系由俞建义、汪光洲协商后指派给严辉学作业，即该部分施工作业严辉学直接受雇于俞建义、汪光洲，而非履行胡开峰委派的工作任务。二、一审判决对致使严辉学受伤的砖墙倒塌之原因没有查明。严辉学施工作业所在的一楼夹层，本不是房屋设计图纸原有内容，且严辉学所砌砖墙为单砖砖墙，本身存在施工危险，严辉学作为具有十几年一线施工经验的泥工，对该危险应当具有充分的认知，且俞建义对墙体进行了过度喷淋，进一步导致了墙体强度大幅度减低。前述几个因素正是导致该堵砖墙倒塌的直接原因，胡开峰对此根本没有过错，一审判令胡开峰承担50%的责任没有事实和法律依据。三、一审法院同意严辉学撤回对亚太财产保险有限公司义乌支公司（以下简称亚太保险公司）的起诉，不利于案件处理。本案审理过程中查明，俞建义与亚太保险公司签订有保险合同，在严辉学申请下，一审法院将亚太保险公司追加为被告，且对亚太保险公司做出了先予执行5万元的裁定。但一审判决并未对亚太保险在本案中应承但的何种保险赔偿责任及承担多少赔偿金进行查明，直接同意严辉学撤回对亚太保险的起诉，不利于本案的处理。四、一审法院适用法律错误。一审法院据以判决的法律依据主要为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，按照该条司法解释的第二款，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。但一审判决的判项直接划分了各个当事人的责任比例，没有法律依据。即使按照一审法院的审理思路，以过错程度划分责任比例，俞建义违法搭建、明知施工方无资质而进行发包，汪光洲无资质承包、作为大包工头对现场基本无有效的安全管理，均具有重大过错。 严辉学辩称：严辉学是受雇于胡开峰并根据胡开峰的代班指示去砌墙，图纸严辉学并没看到过。严辉学在砌墙过程中受伤，自己的过错是很小的。严辉学撤回对保险公司的起诉，并不妨碍本案诉讼。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 汪光洲辩称：1、胡开峰上诉称严辉学施工作业系直接受雇于俞建义、汪光洲，与事实不符。关于一楼夹层施工，汪光洲并不知情，汪光洲已将泥水部分施工分包给了胡开峰。汪光洲根本就不认识严辉学，更谈不上委派工作给严辉学。2、无论墙倒塌的原因如何，都免除不了胡开峰作为雇主的赔偿责任。同时，也不能因此加重汪光洲的赔偿责任。3、严辉学撤回对保险公司的起诉，不影响本案的审理。4、根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。胡开峰作为接受劳务一方应对严辉学的损失承担赔偿责任。本案系农村自建房，胡开峰要求本案各方当事人承担连带责任，没有依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 俞建义辩称：俞建义把房子承包给汪光洲建造，根本不认识严辉学，也没有指派过严辉学去干拆墙工作。墙为什么倒塌俞建义不知道，也没有在现场。俞建义在建房时有投保建筑工程团体人身意外伤害保险，严辉学撤回对保险公司的起诉，是严辉学的事情。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 严辉学向一审法院起诉请求：1、判令胡开峰、汪光洲、俞建义共同赔偿严辉学医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计246797.86元（已扣除由胡开峰、汪光洲、俞建义承担的7万元医疗费）；2、本案诉讼费由胡开峰、汪光洲、俞建义承担。后严辉学变更诉请为：1、判令胡开峰、汪光洲、俞建义共同赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费共计290455.78元（已扣除由胡开峰、汪光洲、俞建义承担的70000元医疗费）。2、本案诉讼费用由胡开峰、汪光洲、俞建义承担。 一审法院认定事实：俞建义将其在义乌市北苑街道茂后村Ｂ22栋农村建房工程发包给汪光洲建设施工，汪光洲不具备相应的建筑资质。汪光洲又将泥工部分工程分包给胡开峰，严辉学受雇于胡开峰，从事泥工砌墙工作。2017年9月8日下午5时左右，严辉学在砌一楼夹层时，墙壁倒塌致严辉学受伤，严辉学被送往义乌復元医院住院治疗123天，出院诊断：颅脑损伤（中度、开放性），双侧硬膜下血肿、脑挫裂伤、多发颅骨骨折伴气颅，脑脊液漏、左侧视神经损伤，双肺挫伤伴××，多发肋骨骨折，胸腔积液，颈7椎体横突骨折、多发胸椎横突骨折，尿道狭窄，多处皮肤挫裂伤，左中指纤维瘤。共花去医疗费94891.26元。2017年12月21日，义乌市北苑街道人民调解委员会召集严辉学与胡开峰、汪光洲、俞建义进行调解，双方未达成一致意见。审理中，根据当事人的申请，原审法院委托浙江大学司法鉴定中心对严辉学的伤残等级；用药关联性、合理性；误工期、营养期、护理期；严辉学并发癫痫的后续治疗费及误工期、护理期、营养费等进行鉴定，该中心于2020年1月29日做出的【2019】精鉴字第428号法医精神病鉴定意见书，鉴定意见为：1、精神医学评定：被鉴定人严辉学符合“器质性精神障碍”的诊断；2、法律关系评定：与颅脑外伤系直接因果关系；3、伤残程度评定：被鉴定人严辉学2017年9月8日因高处坠落导致“器质性精神障碍”，参照《人体损伤致残程度分级》2016版之规定，被鉴定人构成人体损伤九级残疾。2020年3月31日，浙江大学司法鉴定中心做出【2019】临鉴字第1360号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人严辉学存在左中指近节指桡侧疣状肿块及尿道狭窄，上述疾病与本次损伤相关的依据不足，故上述疾病产生的诊疗费用与本次损伤无关（大致金额为786无，仅供参考）。其余门诊、住院所用药物及诊治措施基本符合其损伤及其并发症、后遗症的诊治原则，随案送审医疗费基本合理。被鉴定人严辉学于2017年9月8日因故损伤后所需的误工期限以210日左右为宜（包括住院时间）。被鉴定人严辉学于2017年9月8日因故损伤后所需的护理期限以90日左右为宜（包括住院时间）。被鉴定人严辉学于2017年9月8日因故损伤后所需的营养期限以90日左右为宜。无法准确判断被鉴定人严辉学癫痫发作的具体情况。因此，无法对严辉学因本次颅脑损伤后癫痫发作的后续治疗费及误工期、护理期、营养费进行准确评估，建议由法院酌情考虑。严辉学当庭提供新增加的医疗费票据7920.12元，交通费票据986.5元，住宿费票据684元。另查明，胡开峰通过垫付等给严辉学37433.9元，汪光洲通过垫付等给严辉学63000元。严辉学为诉讼，曾委托金华天鉴司法鉴定所鉴定，花费鉴定费用3240元。胡开峰支付浙江大学司法鉴定中心鉴定费用4730元，严辉学支付700元。严辉学在一审审理过程中，提出先予执行的申请，原审法院裁定先予执行5万元，后由亚太财产保险有限公司义乌市支公司支付。 一审法院认为，严辉学受雇于胡开峰，在为汪光洲承建的俞建义建房劳务活动中受伤，胡开峰、汪光洲、俞建义依法应对严辉学的损伤后果承担相应的民事赔偿责任。本案中，严辉学在提供泥工劳务时，未尽安全谨慎注意义务，过于自信，对损害后果的发生存在一定过错，严辉学对事故所造成的损失酌定承担10％的责任。胡开峰作为劳务的雇主，在劳务活动中的安全未尽到相应保障防范义务，存在较大过错，对严辉学的损失酌定承担50％的责任。汪光洲作为承包人，没有建房资质，对严辉学的损伤也应承担一定的责任，原审法院酌定承担20%的责任。俞建义作为房东，将建房工程发包给无建筑施工资质的汪光洲建设施工，对严辉学的损失酌定承担20％责任。严辉学当庭提供的医疗费，没有相应的病历资料，交通费用未说明具体用途，住宿费用没有正式发票，原审法院均不予认定。严辉学认为胡开峰垫付的钱里面，有3000元系工资，但未提供证据证明，原审法院不予采信。关于护理期限，浙江大学司法鉴定中心确定的护理期限为90日，但严辉学实际住院天数为123天，宜按实际住院时间确定护理期限。严辉学因本次颅脑损伤后癫痫发作的后续治疗费及误工期、护理期、营养费等，浙江大学司法鉴定中心无法进行准确评估，原审法院酌定费用8000元。综上，严辉学的各项损失为：1、医疗费94891.26元－786元﹦94105.26元；2、残疾赔偿金45840元/年×20年×20％＝183360元；3、误工费210天×125.59元/天＝26373.9元；4、护理费150元/天×123天＝18450元－3660元（已记录在医疗费用部分）﹦14790；5、住院伙食补助30元/天×123天＝3690元；6、营养费90元/天×90天＝8100元；7、交通费2460元；8、精神损害抚慰金10000元；9、鉴定费3240元，10、颅脑损伤后癫痫发作后续费用8000元，合计354119.16元。按照上述责任分摊，胡开峰承担50％计177059.58元，汪光洲承担20％计70823.83元，俞建义承担20％计70823.83元。其余损失由严辉学自负。故严辉学诉请合理合法部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、胡开峰赔偿严辉学医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、颅脑损伤后癫痫发作后续费用等，合计177059.58元，扣除已支付的37433.9元，尚应支付139625.68元，于判决生效后十五日内履行完毕；二、汪光洲赔偿严辉学医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、颅脑损伤后癫痫发作后续费用等，合计70823.83元，扣除已支付的63000元，尚应支付7823.83元，于判决生效后十五日内履行完毕；三、俞建义赔偿严辉学医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、颅脑损伤后癫痫发作后续费用等，合计70823.83元，扣除保险公司已垫付的50000元，尚应支付20823.83元，于判决生效后十五日内履行完毕；四、驳回严辉学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2501元，鉴定费5430元，合计7931元，由严辉学负担793.1元，胡开峰负担3965.5元，汪光洲负担1586.2元，俞建义负担1586.2元。 二审中，各方当事人均未提供证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为：本案中，俞建义将其农村自建房工程发包给汪光洲，汪光洲又将泥工部分工程分包给胡开峰，胡开峰雇佣严辉学从事泥工砌墙工作。现严辉学在砌墙过程中受伤，胡开峰作为雇佣应当承担相应的赔偿责任。胡开峰主张严辉学受伤时所从事的一楼夹层施工砌墙工作系受俞建义、汪光洲所指示，不属于其承包施工的范围，对此，严辉学、俞建义、汪光洲均不予认可，也无其他有效证据予以证明，故本院不予采信，胡开峰以此主张其无需承担赔偿责任，依据不足，本院不予采纳。本案中，严辉学、俞建义、汪光洲、胡开峰对严辉学的受伤结果均存在过错，一审根据各方当事人的过错程度，分别认定由严辉学自行承担10%的责任，由汪光洲承担20%的赔偿责任，由胡开峰承担50%的赔偿责任，合理有据，也有利于减少当事人的讼累。俞建义作为房东，在发包建房工程之前向亚太保险公司投保了建筑工程团体人身意外伤害保险，被保险人为“俞建义的建筑工人”，在本案一审判决前严辉学撤回了对亚太保险公司的起诉，系严辉学对自身权利的处分，俞建义对此也无异议，一审法院准许严辉学撤回对亚太保险公司的起诉，并无不当。如严辉学、俞建义与亚太保险公司之间对保险赔偿事宜另有纠纷，可另行解决，并不影响本案胡开峰应承担的赔偿责任。胡开峰上诉提出一审准许严辉学撤回对亚太保险公司的起诉不当，不能成立。综上，胡开峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3092元，由上诉人胡开峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇二〇年七月三日 代书记员  张青青