辽宁省庄河市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0283民初762号原告：刘方正，男，1989年10月14日出生，汉族，辽宁省瓦房店市人，无职业，户籍地：瓦房店市。委托诉讼代理人：于丽真，女，系庄河市欣政法律服务所法律工作者。被告：刘敬军，男，1972年8月1日出生，汉族，辽宁省庄河市人，无职业，现住庄河市。委托诉讼代理人：庄殿斌，系辽宁斌鹏律师事务所律师。第三人：郭华玉，男，1968年3月14日出生，满族，辽宁省岫岩县人，住辽宁省鞍山市。原告刘方正与被告刘敬军、第三人郭华玉买卖合同纠纷一案，本院于2020年3月2日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告刘方正的委托诉讼代理人于丽真、被告刘敬军及其委托诉讼代理人庄殿斌到庭参加了诉讼，第三人郭华玉经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘方正向本院提出诉讼请求：1、要求被告立即给付拖欠原告香菇菌棒购销合同违约金90000元整；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年8月19日，原告与被告签订了“0912香菇棒购销合同”，合同约定“品种、规格、数量、单价、总价30万元，及质量标准、交货时间、地点、方式、结算方式、违约责任，合同约定，被告于2019年11月1日向原告交付香菇菌棒10万个，如违约承担违约金90000元，原告为了生产已投资60多万元，在交货时间到期后，被告一直未履行合同按期交货，导致原告直接经济损失60多万元，原告多次向被告主张权利，索要交货和违约金，一直拖欠至今。为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告刘敬军辩称，不同意原告的诉讼请求，请依法驳回原告的诉讼请求。1、被告与原告于2019年8月19日签订合同后，在合同确定的交付产品尚未临界前的合理期间内，被告与原告及案外人郭某等人，经协商已经解除并终止了案涉合同。尤其是原、被告已经办理了原合同定金的转移退付。故此，原、被告间合同关系的权利与义务已经因此而消灭，所以不存在原告诉称的拖欠违约金的内容，依法应当驳回原告的诉讼请求。2、原告诉称损失与被告不存在任何风险责任的承担与赔偿，因在原合同拟订交货期间临界前，已经就合同解除后等事实予以告知并明确，且已成就。3、合同解除后，原告曾让被告帮助他找到第三家（郭华玉），原告也去看了，而且也让被告将定金转给郭华玉。后原告发现郭华玉菌棒的质量不好，让被告将定金要回，被告又去给定金全部要回来了。但是被告未将合同原件抽回。原告亲自到郭华玉家看了2遍，原告和郭华玉之间形成了实际上的买卖关系，是被告居中联系的。第三人郭华玉未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，已经开庭质证。对当事人提供的证据，本院认定如下：原告向本院提交如下证据支持其诉讼请求：证据1、《0912香菇菌棒购销合同》1份，拟证明：2019年8月19日，原、被告签订0912香菇菌棒购销合同，原告在被告处订购品种为0912，规格15.2香菇菌棒10万棒，单价为3元，总价款为30万元，合同约定交货时间为2019年11月1日，甲方即被告负责将发好菌棒送至乙方即原告的大棚，装车人工费由甲方负责，同时约定结算方式为签订合同之日起，每个菌棒收取1元定金，余款菌棒送至乙方大棚后付清。同时又约定，甲方不能交货，应向乙方偿付不能交货部分的货款30%违约金。这就是要求被告给付90000元的依据。被告的质证意见是：真实性没有异议，这份合同事实上已经解除。经审查，该证据来源合法，具有真实性、合法性、关联性，故本院对该证据予以确认并在卷佐证。证据2、银行转帐交易明细1份、微信转帐截图1份，拟证明：原告于签订合同的当日给付现金40000元，同年8月23日通过银行转帐转入被告指定其妻子籍征华账户50000元，同年8月25日通过微信转帐10000元，合计100000元。被告的质证意见是：没有异议。本院对该证据予以确认。证据3、银行转帐交易明细，拟证明：被告不能按合同约定履行交付货物而违约，于2019年11月6日将原告交付的定金返还给原告。被告的质证意见是：2019年10月28日，通过原告认可，被告直接转给郭华玉的钱是按照100000元转的，郭华玉也收了。在生产过程中，原告说郭华玉生产的菌棒质量有问题，又让被告把定金要回。2019年11月6日，原、被告双方经过算帐，扣除原告以前欠被告的钱，结算后余款85300元被告当天又转给了原告。经审查，该组证据来源合法，具有真实性、合法性、关联性，故本院对该证据予以确认并在卷佐证。证据4、大棚设施买卖合同1份、专用收款收据以及收条1份，拟证明：原告与被告达成买卖菌棒合同后，原告为种植香菇于2019年7月26日在庄河市购买了16个大棚，总价款为22万元，交付定金90000元，后经原告给付购棚款双方于2020年5月12日签订了大棚设施买卖合同。菌棒培育时间需要3个月到4个月，原告种植香菇需要准备大棚。该证据证实原告为了种植香菇需要大棚的损失。被告的质证意见是：与本案原告主张的违约金承担责任不存在关联性。经审查，该组证据与案件基本事实不具有关联性，且大棚的实际购买日期晚于合同履行期，故本院对该证据不予确认。证据5、从网上调取的岫岩满族自治县鸿涛菌业有限公司企业信息1份及鸿涛菌业有限公司出具的并有其负责人朱松科签字确认的证明1份及付货款凭证5份，拟证明：因被告违约未提供菌棒，原告到鸿涛菌业公司购买香菇棒，其中2019年11月7日购买16500棒，每棒单价3.2元，车费2000元，共计54800元，货款由原告的妻子宫美娇通过工商银行转帐给鸿涛菌业职工马伟账户。2019年11月8日购买18900棒，每棒3.2元，车费2000元，货款由宫美娇通过工商银行转给马伟的账户。2019年11月9日，购买20875棒，每棒3.2元，车费2000元，货款由宫美娇转给马伟账户。2019年11月15日购买20000棒，单价3元，车费2000元，该笔货款由宫美娇分两笔转给李娜的账户，上述合计购买菌棒76725棒，货款240080元，车费8000元。被告的质证意见是：该证据和原告要求违约金不存在关联性。其次，按照证据规则的规定，单位出具的证明应该由法人和负责人签字，原告提供的证明不符合证据规则的规定，而且证据之间不存在相互关联性。经审查，鸿涛菌业有限公司出具的证明上仅有公司印章，没有其法定代表人的签字，不符合单位出具证明材料的形式要件，本院对该证据不予确认；对鸿涛菌业有限公司企业信息及付款凭证予以确认。证据6、视频资料1份，系朱松科证言，证明事项同证据5。被告质证意见是：证人应该出庭，属于证人证言范畴，证人不出庭作证，不具有证明效力。经审查，原告未向本院申请证人出庭作证，以事先录制视频形式提供证人证言不符合证据形式，且被告不认可，故对该证据本院不予认定。证据7、照片3张。拟证明：原、被告达成协议后，原告因种植10万棒需要8个大棚，原告将其购买的大棚中8个进行了修缮，为此购买塑料、铁管、草帘、保温设施所有材料支付了30多万元，而又因被告的违约无法购买到10万菌棒，仅购买7万多棒，只用了5个大棚，闲置3个大棚。根据多年种植香菇经验，这3个大棚的年产值是15万元—20万元。被告质证意见是：真实性没有异议，它和违约金没有关联性。经审查，该组照片仅显示了大棚外部特征，无法证明原告的损失，故本院不予确认。被告向本院提交了一组证据：银行流水2份，拟证明原、被告之间合同已经通过清算，事实上已解除。其中1份通过第三人转帐清单，另1份是与原告结算的流水清单。原告质证意见是：对被告提供的真实性没有异议，对证明内容和关联性有异议，1、2019年10月28日转给王薇（郭华玉妻子）175000元与本案没有任何关联性，原告也从未要求被告将定金转给他人，从他人处订购菌棒一事，原、被告双方签订的购买合同被告违约。对被告提供2019年11月6日转给原告85300元真实性没有异议，但该款系被告因违约返还给原告的定金。经审查，向原告转账85300元的证据同原告的证据3，本院予以确认。对向案外人王薇转账17.5万元的证据，因原告不认可，且无其他证据佐证其与本案存在关联性，故本院不予确认。本院经审理认定事实如下：2019年8月19日，原告刘方正（乙方）与被告刘敬军（甲方）订立了《0912香菇菌棒购销合同》，合同约定甲方向乙方提供品种为0912，规格为15.2的香菇菌棒10万个，每个3元，总价款30万元，交货时间2019年11月1日，合同签订之日起，每个菌棒收取1元定金，余款菌棒全部送到乙方大鹏后付清；甲方不能交货的，应向乙方偿付不能交货部分的货款30%违约金，合同经甲乙双方签字盖章，乙方缴付定金之日起生效。原告依约给付被告10万元定金。合同成立后未实际履行，2019年11月6日经双方结算后，被告向原告退还剩余定金85300元。2019年11月7日至15日，原告分四次向岫岩满族自治县鸿涛菌业有限公司购买香菇棒76275棒，其中56275棒按照每棒3.2元购买另20000棒按照每棒3元购买，货款共计240080元，车费8000元。原告以被告违约为由，诉至本院，请求依法支持其诉讼请求。本院认为，原、被告订立的香菇菌棒购销合同，双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应全面履行合同确定的义务。合同约定如甲方（刘敬军）不能交货的，应向乙方（刘方正）偿付不能交货部分的货款30%的违约金，现被告未履行交付香菇菌棒的义务，货款总价30万元，构成违约，应承担违约责任。对于被告抗辩案涉合同已由原、被告协议解除，定金亦退还给原告，原告不得要求被告给付违约金的主张，因原告不认可已解除合同，且被告未提交证据证明案涉合同已协议解除，故对该主张本院不予采信。在诉讼过程中，为查明案件事实本院追加郭华玉为第三人，经依法传唤其未到庭。经查被告称原告与第三人已另签合同，但无据佐证。现第三人拒不出庭不能确认该合同已成立，故被告该辩解理由不成立。原告要求被告给付违约金的请求，本院予以支持。对于违约金的具体数额，因被告违约，原告向第三方购买菌棒，多花费货款56275棒*0.2元=11255元，运费8000元，合计19255元，该款为被告违约造成的直接损失；综合合同履行情况、定金交付数额、原告为履行合同所做准备及原告的预期利益等因素，本院对违约金予以调整，酌定为40000元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：被告刘敬军于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘方正违约金4万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1025元，由原告负担456元，被告负担569元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判员  都本利二〇二〇年七月二日书记员  刘 强