文书内容湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终625号上诉人（原审原告）：史汝胜，男，1963年8月29日出生，汉族，现住石首市。委托诉讼代理人：刘明海，湖北楚望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部，住所地：石首市笔架山办事处文峰路110号。负责人：张青兵，该服务部经理。委托诉讼代理人：聂于霆，男，该公司员工。原审被告：肖潇，男，1995年8月19日出生，汉族，住石首市。上诉人史汝胜因与被上诉人天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部、原审被告肖潇机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省石首市人民法院（2019）鄂1081民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史汝胜上诉请求：1.在一审判决基础上，判决增加赔偿误工费4701.88元、自行车及衣服损失800元；2.判决当上诉人伤残等级增加时，上诉人有权就新增部分的损失另行主张权利；3.上诉费由两被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定上诉人误工费按居民服务业标准计算错误。上诉人本职工作系烤肠批发，应按批发与零售业年收入45253元计算误工费。一审法院按照居民服务业标准计算，少计算赔偿金4701.88元。2.一审应支持上诉人自行车及衣服损失。上诉人是骑自行车上班，交通事故发生后，车辆被撞毁，被人捡走。该车是上诉人2018年9月花费580元购买，应按580元计算损失。上诉人的衣服花360元从服装店购买，已穿两年，按220元计算损失是合理的。对于财产损失，保险公司查勘理赔人员当时表态负责赔偿，现在却不同意赔偿。3.一审未支持增加一个伤残等级赔偿，且未对上诉人主张的今后伤残等级增加是有权就新增加的损失主张权利问题进行判决。上诉人因交通事故致左侧眼眶内侧壁骨折并视神经挫伤，受伤至今，上诉人的视神经受损继续恶化，医学上对神经挫伤的结果无法阻止，无可避免会发展为失明，伤残程度必然增加。因此，现有重新鉴定虽然将伤残等级变更为十级，但该损伤评定不能涵盖上诉人今后的损害结果。被上诉人天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部辩称，1.一审法院认定上诉人的误工费正确，上诉人系保安，按居民服务业计算已经高出其保安收入，并无不当。关于财产损失，因上诉人在一审中没有提交有效证据，一审法院没有认定符合法律规定。2.上诉人就伤残等级增加另行起诉的权利是由法律规定，而非由判决书确定其权利。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审被告肖潇未向本院提交书面答辩意见。史汝胜一审法院起诉请求：1.判令被告肖潇及被告天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部赔偿原告史汝胜医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金、财产损失等各项损失共计320198.65元(诉讼中变更为240861.85元)；2.判令被告肖潇及被告天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年1月19日23时30分许，被告肖潇持“C1”证驾驶鄂Ｄ×××××号小型普通客车沿石首市××路由东向西行驶，当车行至石首市××路陈家湖公园门前路段时，因观察不力与前方同向的原告史汝胜骑行的二轮自行车相撞，致原告史汝胜倒地受伤，事故发生。原告史汝胜受伤后,当即被送往石首市人民医院住院治疗，经诊断为：1.中型颅脑损伤；左侧额骨骨折并颅内积气，头皮血肿。2.左侧颌面骨骨折并软组织血肿。3.胸外伤：左侧多发性肋骨骨折。本起交通事故经石首市公安局交通警察大队第421081120190000051号《道路交通事故认定书》认定:被告肖潇负事故全部责任，原告史汝胜不负事故责任。原告伤情于2019年9月5日经荆州楚信盛元司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人史汝胜左眼视力损害的伤残程度为八级。2.被鉴定人史汝胜的后续医疗费为2000元整。3.被鉴定人史汝胜的误工期为270日，护理期为90日，营养期为90日。被告天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部对该鉴定意见中“伤残等级”提出异议，并申请重新鉴定。经一审法院组织双方协商，双方确定由湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室对原告史汝胜伤残等级进行重新鉴定，该鉴定机构于2019年11月13日作出鉴定意见：被鉴定人史汝胜左眼损伤的伤残程度属十级伤残。另查明，鄂Ｄ×××××号小型普通客车所有人为张涛，张涛为该车在被告天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部投保了交强险和1000000元商业第三者责任保险及不计免赔险,该起交通事故发生在保险期间。原告史汝胜系居民户口，其母亲史太珍事发时已经年满75周岁，由原告本人及其他兄弟姐妹共五人共同扶养。事故发生后，被告肖潇为原告史汝胜垫付医疗等费用17547.16元；被告天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部为其垫付医疗费10000元。根据原告的请求，参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》,原告的损失计算为：⑴医疗费33568.71元(含二被告垫付的费用)；⑵住院伙食补助费5800元（50元×116天）;⑶误工费28773.12元（38897元/年÷365天×270天）；⑷护理费12361元（38897元/年÷365天×116天）；⑸后续治疗费2000元；⑹交通费2000元；⑺营养费3480元（30元/天×116天）；⑻残疾赔偿金71309.60元〔（34455元/年×20年×10%）+（23996元/年×5年×10%÷5人）〕；⑼精神损害抚慰金5000元；⑽鉴定费2200元；⑾重新鉴定费用4498元；⑿住宿费400元。各项损失共计171390.43元。一审法院认为，公民享有生命健康权。被告肖潇驾驶鄂Ｄ×××××号小型普通客车致原告史汝胜受伤的交通事故,现交警部门认定肖潇对该交通事故负全部责任合法有据,应以此作为本案定责依据，故被告肖潇应对原告史汝胜的损失承担赔偿责任。因被告肖潇所驾肇事车辆鄂Ｄ×××××号小型普通客车在天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部投保了交强险和1000000元商业第三者责任保险及不计免赔险，且事故发生在保险期内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定,被告肖潇所应承担责任先由被告天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部在交强险限额内承担赔偿责任,即在交强险医疗费项下承担原告损失10000元，伤残赔偿金项下承担原告损失110000元。不足部分44692.43元，由天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部在第三者责任险限额内赔付。重新鉴定费用4498元由天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部承担。天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部合计应赔偿169190.43元，扣减其已垫付的10000元，实际赔偿159190.43元。第一次鉴定费2200元，由被告肖潇承担。被告肖潇已为原告垫付医疗等费用17547.16元，扣减应承担的鉴定费2200元后，垫付款15347.16元由原告向其返还。原告请求赔偿财产损失800元，但未向一审法院提交相关证据，应当承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、由被告天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部在保险限额内赔偿原告史汝胜各项损失共计159190.43元(已扣减垫付款10000元);二、由原告史汝胜返还被告肖潇垫付款15347.16元；三、驳回原告史汝胜的其他诉讼请求。以上给付义务在本判决生效之日起十日内履行。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6103元，适用简易程序减半收取3051.50元，由被告肖潇负担。二审期间，上诉人史汝胜围绕上诉请求，向本院提交如下两份证据：证据一：工商服务业统一收款收据一份，拟证明上诉人自行车系2018年9月3日购置的事实，上诉人自行车损失为580元。证据二：上诉人被送医后的病床照片两张，拟证明上诉人有衣服损失的事实。被上诉人天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部对上诉人提交的证据发表如下质证意见：不属于新证据。对证据一的关联性有异议，客户名称处空白，看不到购买方的信息，也不能证明因为事故造成的损失。证据二只能证明上诉人受伤，不能证明衣服损失的数额。原审被告肖潇未提交书面质证意见。综合当事人的举证质证意见，本院对上诉人史汝胜提交的证据评析如下：对证据一的真实性本院予以确认，结合本案的交通事故认定书，可以证明上诉人在事故中有自行车辆的损失；对证据二的真实性本院予以确认，可以证实上诉人在事故中衣物出现污损。被上诉人天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部、原审被告肖潇未提交新证据。二审查明：上诉人史汝胜在事故发生前从事烤肠批发业务，夜间做保安工作。另查明，本案交通事故致使上诉人史汝胜的自行车受损，衣物出现污损。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.一审按居民服务业标准计算上诉人史汝胜的误工费是否有依据；2.一审未认定上诉人自行车和衣服损失是否适当；3.一审认定上诉人的伤残等级为十级是否有依据。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人从事烤肠批发业务，但不能举证证明其近三年的平均收入状况，可参考批发和零售业的在岗职工的平均工资计算，故其误工费为33474.82元（45253元/年÷365天×270天）。对上诉人的该项上诉请求，本院予以支持。关于争议焦点二，上诉人陈述其自行车在事故中报废，其被撞昏迷后车辆已被人捡走，主张按580元的购买价格确定自行车损失；被上诉人天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部认可自行车受损事实，但因受损车辆现在已找不到，认可按维修费用200元确定损失。本院认为，本案事故认定书载明上诉人史汝胜所骑自行车受损，从被上诉人在二审庭审中出示的照片可以看出车辆受损严重，本院酌定上诉人车辆损失300元。关于上诉人主张的衣物损失200元，虽然其因事故和治疗实际产生损失，但因上诉人未提交证据证明其衣物折旧后的价值，本院酌定其衣物损失100元。关于争议焦点三，上诉人史汝胜主张其视神经受损还在继续恶化，一审应支持其增加一个伤残等级赔偿的请求，或确认其有权就新增的损失主张权利。本院认为，一审法院根据鉴定意见确认上诉人伤残等级为十级符合法律规定，上诉人要求就其可能发生的损害主张增加伤残等级没有事实和法律依据。关于其请求确认其伤情恶化后可主张赔偿损失，本院在庭审中已作出释明，如其因本案交通事故导致的伤情恶化，产生新的损失，可依法向侵权人主张赔偿。综上，上诉人史汝胜的损失为：医疗费33568.71元、住院伙食补助费5800元、误工费33474.82元、护理费12361元、后续治疗费2000元、交通费2000元、营养费3480元、残疾赔偿金71309.60元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元、重新鉴定费用4498元、住宿费400元、财产损失400元，合计176492.13元。第一次鉴定费2200元，由原审被告肖潇承担。重新鉴定费用4498元、二审案件受理费50元由被上诉人天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部承担。扣减被上诉人天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部已垫付的10000元，其还应在交强险和商业三者责任险限额内赔付上诉人史汝胜164342.13元(176492.13-2200-10000+50)。原审被告肖潇已为上诉人垫付医疗等费用17547.16元，扣减应承担的鉴定费2200元后，垫付款15347.16元由上诉人向其返还。综上所述，上诉人史汝胜的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省石首市人民法院（2019）鄂1081民初1553号民事判决；二、被上诉人天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部于本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者责任险限额内赔偿上诉人史汝胜164342.13元;三、上诉人史汝胜在获得上述理赔款后即时返还原审被告肖潇垫付款15347.16元；四、驳回上诉人史汝胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6103元，减半收取3051.50元，由被告肖潇负担；二审案件受理费50元，由被上诉人天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司石首营销服务部负担（已计入赔偿金额）。本判决为终审判决。审判长 殷 芳审判员 杨叶玲审判员 葛筱立二〇二〇年七月十三日书记员 张雅文