上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3328号上诉人(原审原告)：黄汉文，男，1992年1月16日出生，汉族，住湖北省武汉市。委托诉讼代理人：王蓓，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳虹，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海悠枚商务信息咨询有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：孙军平，总经理。委托诉讼代理人；张褘辰，上海正策律师事务所律师。上诉人黄汉文因与被上诉人上海悠枚商务信息咨询有限公司(以下简称“悠枚公司”)竞业限制纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2019)沪0151民初6351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄汉文上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持黄汉文一审的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.黄汉文与悠枚公司之间不存在劳动关系。黄汉文与上海久愿化妆品有限公司(以下简称久愿公司)签订的劳动合同因久愿公司被吊销营业执照而依法终止,双方未建立真实的劳动关系。久愿公司与悠枚公司及黄汉文签署的劳动合同主体变更协议书无效。黄汉文自2016年10月入职起实际上系与久愿投资管理有限公司(以下简称久愿投资公司)建立事实劳动关系，与悠枚公司不存在劳动关系。2.双方间的竞业限制协议无效。首先，涉案竞业限制协议约定的竞业范围超出了悠枚公司的经营范围。其次，黄汉文是普通销售人员，并非负有保密义务的人员，客户的资源均来自市场公开渠道，故黄汉文不属于竞业限制的适格主体。3.黄汉文不存在悠枚公司主张的竞业行为。黄汉文离职时已将在职期间的微信号全部移交公司，悠枚公司提供的证据未经公证，不符合证据的形式要求，且证据本身也无法证明与黄汉文有关。综上，一审判决错误，应予改判。被上诉人悠枚公司辩称：1.久愿公司被吊销营业执照不影响黄汉文与悠枚公司之间建立的劳动关系,且双方根据约定已经实际履行劳动合同,应当认定双方之间存在合法有效的劳动关系,随之签订的竞业限制协议因并不违反国家禁止经营的规定,亦为合法有效的合同,双方当事人应受其约束。2.双方在竞业限制协议中明确约定了黄汉文的竞业限制义务、禁止范围等内容,该约定范围并未违反国家的禁止性规定,且亦为悠枚公司实际经营的服务范围,双方就竞业限制的内容、范围、赔偿金等内容均达成了一致意见,故应当认定为有效。3.黄汉文作为公司的总监,掌握了大量悠枚公司向其提供的客户名单等重要商业秘密,应当履行约定的竞业限制义务。但其离职后立即从事了相同的工作,且至今仍在利用悠枚公司的工作微信号持续开展医疗美容咨询等竞业限制所禁止的服务,主观恶性极大,严重违反竞业限制义务,应承担违约责任。综上，不同意黄汉文的上诉请求，要求维持一审判决。黄汉文向一审法院起诉请求：1.判令黄汉文不予支付悠枚公司竞业限制违约金人民币(以下币种均为人民币)125,000元；2.黄汉文不继续履行竞业限制协议。一审法院认定事实如下：黄汉文于2016年10月13日与久愿公司建立劳动关系，担任咨询师，黄汉文(乙方)与久愿公司(甲方)签订期限自2016年10月13日至2021年10月12日的劳动合同。同日，双方签订竞业限制协议，约定鉴于乙方在职期间作为甲方的营销人员(包括但不限于中、高级管理人员、营销人员、其他人员)，接触甲方商业秘密并对甲方负有保密义务，双方确认并同意乙方在离职后的两年内负有竞业限制义务；乙方在竞业限制期间，不得从事以下活动：1.为与甲方在产品、市场或服务方面直接或间接竞争(包括但不限于经营同类产品或从事同类业务的企业或者机构(包括各类医疗美容培训学校、整形美容医院等)工作、任职、提供任何性质的服务(包括任职、咨询、顾问、指导等)或者在该等公司或机构拥有利益；2.自己直接、间接或为他人经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务；……其他有悖竞业限制义务的任何行为。乙方离职后，甲方如主张竞业限制，将依法在每月25日前，按月向乙方支付当月的竞业限制经济补偿金，累计24个月，标准为20,000元；乙方承诺，若乙方违反本协议项下竞业限制义务，甲方有权终止履行在本协议下的任何未履行义务，乙方应向甲方全额返还已收取的竞业限制经济补偿金(若有)，并同时向甲方支付违约金，违约金的金额应相当于本协议第一条约定的竞业限制补偿金的总额。若该违约金金额不足以弥补因乙方违约行为给甲方造成的实际损失，则赔偿金为本协议第一条约定的竞业限制补偿金的总额的三倍；乙方承诺，若乙方违反本协议项下保密义务，甲方有权终止履行在本协议下的任何履行义务，乙方应向甲方支付违约金伍拾万元，若因乙方的违约行为给甲方造成实际损失的，则应依法赔偿实际损失。2017年1月15日，悠枚公司(甲方)、黄汉文(乙方)、久愿公司(丙方)三方签订劳动合同主体变更协议书，自愿达成如下协议：自本协议生效之日起，乙、丙双方现有劳动合同(以下简称原合同)中的丙方主体由甲方取代，乙方和丙方在原合同下的权利和义务(包括岗位聘用协议、保密协议、竞业限制协议)变更为由甲方和乙方继续履行，丙方的权利、义务均随之全部转移给甲方，丙方不再作为原合同的当事人。同日，黄汉文与悠枚公司签订劳动合同，约定双方劳动合同期满日期仍依照原合同的期满日期确定。2018年12月27日，黄汉文向悠枚公司提出辞职。悠枚公司于2019年2月28日向上海市崇明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求黄汉文支付违反竞业限制违约金480,000元、黄汉文继续履行竞业限制协议。仲裁委裁决黄汉文支付悠枚公司竞业限制违约金125,000元；黄汉文继续履行竞业限制协议。黄汉文不服仲裁裁决，故涉讼。一审法院另查明，黄汉文的工作内容包括寻找客户，给予客户咨询服务。2019年1月23日，悠枚公司安排专人去黄汉文处咨询脸部整容的相关事宜，黄汉文对其脸部整容提出相关整形方案。一审法院再查明，久愿公司于2016年10月17日被吊销营业执照。一审法院审理中，黄汉文表示竞业限制协议无效，久愿公司在签订劳动合同后三天被吊销营业执照，故该转让协议无效，黄汉文与悠枚公司未建立真实有效的劳动关系，即便有效，也不能对黄汉文产生约束力，他只是一个销售人员，客户资源是市场公开获得的。悠枚公司表示黄汉文主张与久愿投资公司存在劳动关系，不予认可。一审法院认为：本案的争议焦点一是黄汉文与悠枚公司签订的竞业限制协议是否有效。久愿公司被吊销营业执照后，黄汉文、悠枚公司、久愿公司签订劳动合同主体变更协议，同时黄汉文与悠枚公司签订劳动合同，约定包括竞业限制协议等权利义务做了变更，系双方真实意思的表示。黄汉文作为悠枚公司的咨询师，平时的工作中会接触悠枚公司的客户名单等重要信息，属于负有保密义务的人员，黄汉文签订主体是适格的，故该协议真实有效，黄汉文应予以履行。黄汉文认为该协议无效，不予采信。本案的争议焦点二是黄汉文是否违反竞业限制协议约定。黄汉文在悠枚公司从事的是“咨询师”岗位，悠枚公司提供了微信聊天记录、整形咨询视频、朋友圈截图及视频(附时间戳)，整形咨询视频中显示客户向黄汉文咨询脸部整容的相关事宜，黄汉文做了解答，上述证据能够证明黄汉文在离开悠枚公司后，即刻从事美容咨询服务，但根据双方约定的协议是不能与悠枚公司在服务方面直接或间接竞争的企业、或者机构提供任何性质的服务(包括咨询)，故黄汉文违反竞业限制约定，应当向悠枚公司按照约定支付违约金。关于违约金的数额，因双方约定若乙方违反本协议项下竞业限制义务，甲方有权终止履行在本协议下的任何未履行义务，乙方应向甲方全额返还已收取的竞业限制经济补偿金(若有)，并同时向甲方支付违约金，违约金的金额应相当于本协议第一条约定的竞业限制补偿金的总额计算。遵从公平合理原则、虑及黄汉文的工作年限、违约过错程度、竞业限制期限等因素及黄汉文的违约行为可能对悠枚公司造成的损害等，酌定黄汉文应付竞业限制补偿金100,000元。本案的争议焦点三是黄汉文是否无需继续履行《竞业限制协议》。黄汉文于2018年12月27日离职后，即刻违反《竞业限制协议》对外提供美容咨询服务，悠枚公司有权依照该协议约定，终止履行任何尚未履行的义务，不再支付竞业限制补偿金，且有权要求黄汉文继续履行协议，故黄汉文要求不予继续履行该协议的诉讼请求，不予支持。判决：一、黄汉文于判决生效之日起十日内支付上海悠枚商务信息咨询有限公司竞业限制补偿金100,000元；二、黄汉文应继续履行其与上海悠枚商务信息咨询有限公司之间的《竞业限制协议》。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，悠枚公司代理人当庭展示其微信，证明微信名为jiuyuanhw2的微信号是黄汉文入职悠枚公司后使用的微信号，该微信号的朋友圈显示其自2017年至今一直在进行医美咨询服务工作，其中有很多黄汉文的个人照片和视频表明该微信号至今由黄汉文控制使用。经质证，黄汉文认为该微信号在其离职时已经交还给久愿投资公司，离职后的内容不是黄汉文发布，其中的照片和视频是黄汉文在职时拍摄的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要有四，一是黄汉文与悠枚公司是否存在劳动关系；二是双方间的竞业限制协议是否有效；三是黄汉文是否存在违反竞业限制义务的行为；四是黄汉文是否需要继续履行竞业限制协议。关于争议一，本院认为，首先，黄汉文于2016年10月13日与久愿公司签订合同及竞业限制协议后，久愿公司虽被吊销营业执照，然黄汉文自入职起的工作地点、工作内容等均无变化，其劳动并未因久愿公司的营业执照被吊销而中断，其虽主张自始系与久愿投资公司建立事实劳动关系，但未能提供充分证据予以佐证，本院难以采信。其次，黄汉文、久愿公司及悠枚公司于2017年1月15日协商一致变更劳动合同主体，黄汉文与悠枚公司就建立劳动关系并约定按照黄汉文与久愿公司签订的劳动合同、竞业限制协议的内容确定双方之间相应权利义务关系达成一致，系双方当事人的真实意思表示。再次，关于黄汉文与悠枚公司之间是否实际履行劳动合同权利义务一节，黄汉文实际从事的工作与双方劳动合同约定一致，悠枚公司亦提供了委托第三人为黄汉文缴纳社保的证明、委托个人向黄汉文支付劳动报酬的部分转账记录、黄汉文辞职申请书等证明双方之间存在劳动关系，悠枚公司履行了缴纳社保、支付报酬等劳动合同义务。反观黄汉文方，其虽主张与久愿投资公司建立事实劳动关系，但未能提供充分证据证明双方之间存在管理、报酬支付等关系，本院对其主张难以采纳。综上，黄汉文与悠枚公司间存在劳动关系。关于争议二，如上所述，黄汉文作为高级营销管理人员，在职期间利用微信号进行营销推广，履职过程中必然会接触悠枚公司的客户信息，属于负有保密义务的人员，其签订主体适格。悠枚公司出于保持自身竞争优势的考虑，与黄汉文合意以黄汉文与久愿公司签订的竞业限制协议中约定的权利义务确定双方的相关权利义务，系当事人真实意思表示，对双方均有约束力。至于悠枚公司的经营范围不包括整形咨询服务一节，本院认为，即使悠枚公司存在超经营范围的行为，该行为亦应由相关的行政管理规范进行管理，与黄汉文与悠枚公司之间的竞业限制协议效力无关。鉴于整形咨询服务并非国家限制、禁止或特许经营的项目，故黄汉文以此为由主张竞业限制协议无效，依据不足，本院难以支持。关于争议三，悠枚公司在一审提供的微信聊天记录、整形咨询视频、朋友圈截图等证据均可相互印证，证明黄汉文离职后继续从事整形咨询服务，确与双方竞业限制协议约定的内容相悖，存在违反竞业限制义务的行为。一审法院根据黄汉文的工作年限、违约过错程度、竞业限制期限等因素酌定其应付竞业限制补偿金尚属合理，本院予以维持。关于争议四，竞业限制是通过对劳动者择业自由进行一定程度的限制，来保障用人单位的商业秘密和竞争优势的一项法律制度。劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位有权要求劳动者继续履行竞业限制协议。现黄汉文要求不履行竞业限制协议，于法无据，本院不予支持。然需要指出的是，在竞业限制制度中，因劳动者的就业权及生存权均受到一定影响，法律通过用人单位对劳动者进行补偿的方式，来实现劳动者和用人单位之间的利益平衡，故竞业限制补偿金的给付具有强制性。用人单位不得利用自身优势地位通过合同约定方式免除其支付竞业限制补偿金的法定义务。只要劳动者履行了竞业限制协议，即有权主张竞业限制补偿金。在劳动者违反竞业限制协议的情况下，用人单位可通过主张违约金等方式维护权益、弥补损失，并同时要求劳动者继续履行竞业限制协议。基于前述原因，劳动者支付违约金后继续履行竞业限制协议的，用人单位仍须支付竞业限制补偿金。本案中，悠枚公司已主张违约金用以弥补其遭受的损失并对黄汉文的违约行为进行了惩罚，嗣后，双方若继续履行竞业限制协议，悠枚公司仍须支付其竞业限制补偿金。一审法院认为悠枚公司可按照约定不再支付竞业限制补偿金，有失妥当，本院予以纠正。综上，黄汉文的上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人黄汉文负担。本判决为终审判决。法官助理储继波审判长 赵 俊审判员 管勤莺审判员 赵 静二〇二〇年七月一日书记员 黄琪隽附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……