湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终621号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司，住所地荆门市白云大道78号，统一社会性用代码914208007379391786。负责人：董尚斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：董恒，男，1989年7月16日出生，汉族，住湖北省沙洋县，系该公司员工。委托诉讼代理人：李林，女，1985年7月21日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：卞春雷，男，1967年2月18日出生，汉族，户籍所在地湖北省沙洋县，现住湖北省荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：吴学胜，湖北京中金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钱文金，男，1968年11月4日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。被上诉人（原审被告）：荆门市骁龙物流有限公司，住所地荆门市掇刀区虎牙关路62号，统一社会信用代码91420800741783778B。法定代表人：许行风。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司（以下简称太平洋财保荆门中心支公司）因与被上诉人卞春雷、钱文金、荆门市骁龙物流有限公司（以下简称荆门市骁龙公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋财保荆门中心支公司的委托诉讼代理人董恒，被上诉人卞春雷及委托诉讼代理人吴学胜到庭参加诉讼。被上诉人钱文金、荆门市骁龙公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。太平洋财保荆门中心支公司上诉请求：1、请求依法改判上诉人少承担33214元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可以计算至伤残鉴定前一天。本案交通事故发生时间是2018年9月10日，被上诉人鉴定时间是2018年12月20日，所以被上诉人的误工时间应当为101日。卞春雷辩称，一审判决按270天计算误工时间，符合法律规定和客观事实。上诉人错误理解《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，并不是必须计算至定残日前一天，应按卞春雷实际误工天数计算。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。钱文金、荆门市骁龙公司未答辩。卞春雷向一审法院起诉请求：依法判令钱文金、荆门市骁龙公司、太平洋财保荆门中心支公司共同赔偿各项经济损失287532.71元；本案诉讼费由钱文金、荆门市骁龙公司、太平洋财保荆门中心支公司承担。一审法院认定事实：2018年9月9日21时许，钱文金驾驶鄂Ｈ×××××/1752挂重型半挂货车在慈利县通津居委会路段倒车时，将路边指挥的卞春雷挂倒，造成卞春雷受伤的交通事故。事故发生后，卞春雷在慈利县医院抢救，支付医疗费2679.76元。2018年9月10日转入荆门市中医医院住院治疗26天，支付医疗费34808.64元。2019年1月9日，卞春雷再次入住荆门市中医医院住院治疗37天，支付医疗费35528.41元，门诊费1766.90元。2018年9月10日，慈利县公安局交通警察大队通津铺中队作出第4308212017005007号道路交通事故认定书，依法认定：钱文金承担此起事故的全部责任，卞春雷无责任。2018年12月20日，荆门今宋法医司法鉴定所出具的鄂荆门今宋鉴（2018）临鉴字第220号司法鉴定意见书，鉴定意见为：卞春雷伤残程度为十级，赔偿指数14%，后期治疗费15000元，误工期270日，护理期90日，营养期90日。卞春雷支付鉴定费2280元。审理过程中，太平洋财保荆门中心支公司申请重新鉴定。2019年9月29日，荆门腾飞法医司法鉴定所出具的鄂荆门腾飞鉴（2019）临鉴字第223号司法鉴定意见书，鉴定意见为：卞春雷伤残程度为十级，赔偿指数14%，后期治疗费15000元或据实赔付。另查，鄂Ｈ×××××/1752挂重型半挂货车登记所有人系荆门市骁龙公司，该车在太平洋财保荆门中心支公司投保了机动车交通事故责任强制险和不计免赔限额为1000000元第三者责任险，事故发生在保险期内。2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入（年）34455元，城镇居民人均生活消费性支出（年）23996元，交通运输、仓储和邮政业（年）71538元，居民服务、修理和其他服务业（年）38897元。被扶养人文道香，生于1941年11月13日。一审法院认为，双方当事人对公安交警部门所作的交通事故认定未提出异议，公安交警部门对此事故所作的责任认定，予以采纳。结合事故双方当事人在交通事故中的违法行为及过错程度，确定钱文金承担此起事故的全部责任，卞春雷不承担此起事故的责任。此事故造成卞春雷受伤，钱文金应依法承担赔偿责任。因钱文金系荆门市骁龙公司聘请的驾驶员，发生交通事故时属履行职务行为，故荆门市骁龙公司理应承担赔偿责任。因鄂Ｈ×××××/1752挂重型半挂货车在太平洋财保荆门中心支公司投保了机动车交通事故责任强制险和不计免赔限额为1000000元第三者责任险，故太平洋财保荆门中心支公司理应在机动车交通事故强制保险和不计免赔限额为1000000元第三者责任险范围内对卞春雷直接承担赔偿责任。其余当事人对卞春雷主张的医疗费、后期治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费无异议，予以确认。关于残疾赔偿金的计算问题，卞春雷虽系农业家庭户口，但其实际居住、工作、消费地均在城镇，因此，可按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。关于误工费的计算问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的年平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。卞春雷举证证明其在荆门市骁龙公司从事驾驶员工作，酌情按交通运输、仓储和邮政业标准计算为宜。卞春雷依据鉴定意见主张误工期270日，并无不妥，予以采纳。关于太平洋财保荆门中心支公司抗辩医疗费中应扣减非医保用药16746.61元的问题，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，《机动车综合商业保险条款》采用的是格式合同，该条款第二十六条第一款第六项属于免除保险人部分责任的条款。太平洋财保荆门中心支公司以该条款约定主张免赔非医保用药，应当对该免责条款是否尽到提示或者明确说明义务负举证责任。而其未提交对该免责条款已尽到提示或者明确说明的证据，故不予采纳。关于被扶养人生活费的问题，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案卞春雷的母亲已年满七十七周岁，属被扶养人范畴，故予以支持。关于太平洋财保荆门中心支公司提出不负担鉴定费的抗辩意见，依据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”，故该抗辩意见不能成立，不予采纳。关于卞春雷诉请交通费2000元及转院费5000元，鉴于当事人在荆门住院治疗时确需支出一定的交通费，故酌情予以支持5700元。关于精神损害抚慰金的赔偿问题，此事故造成卞春雷受伤，确给其精神上带来了一定损害，结合双方应负的责任比例及本地实际生活水平等因素，对其主张赔偿精神损害抚慰金10000元，酌情以3000元为宜。综上所述，卞春雷各项经济损失为267698.45元，其中：医疗费74783.71元、后期治疗费15000元、伤残赔偿金96474元、被扶养人生活费3359.44元、误工费52920元、护理费9591.30元、住院伙食补助费1890元、营养费2700元、交通费5700元、鉴定费2280元、精神抚慰金3000元。以上损失由太平洋财保荆门中心支公司在为鄂Ｈ×××××/1752挂重型半挂货车承保的机动车交通事故强制保险限额内赔付卞春雷120000元，超出交强险赔付范围的损失为147698.45元，由钱文金按责赔偿赔付。该款由太平洋财保荆门中心支公司在为鄂Ｈ×××××/1752挂重型半挂货车承保的限额为1000000元第三者责任险限额内赔付卞春雷147698.45元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司赔偿卞春雷各项经济损失共计267698.45元，于判决生效后十五日内履行；二、驳回卞春雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5600元，减半收取2800元，由荆门市骁龙物流有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点归纳为：一审法院认定的卞春雷的误工期限是否正确。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本条规定的是“可以计算至定残日前一天”，不是“必须计算至定残日前一天”。荆门今宋法医司法鉴定所受荆门天宇法律事务有限公司委托，结合卞春雷的伤情，对其误工期、护理期、营养期等进行了鉴定，该鉴定机构是第三方评估机构，更具有公正性和专业的权威性，并依据人身损害误工、护理期评定标准，评定卞春雷误工期为270天。一审法院采信荆门今宋法医司法鉴定所作出的鉴定意见书确定卞春雷的误工期限并无不当。综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张克新审判员  姜 勇审判员  邓中华二〇二〇年七月二十四日法官助理潘庆云书记员赵桂秦