浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0225民初4837号 原告：宁波沪港新城建设投资有限公司。住所地：象山县墙头镇海山北路海山名座1号。 法定代表人：张伟登，该公司董事长。 委托代理人：张和根，浙江甬泰律师事务所律师。 被告：象山县墙头镇人民政府。住所地：象山县墙头镇观海南路28号。 法定代表人：朱恩青，该镇镇长。 委托诉讼代理人：杨国林，浙江之鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶迎宵，象山县墙头镇人大主席。 第三人：象山西沪港城镇建设有限公司。住所地：象山县墙头镇兴花西路147号。 法定代表人：张伟登，该公司执行董事。 原告宁波沪港新城建设投资有限公司（以下简称沪港新城公司）与被告象山县墙头镇人民政府（以下简称墙头镇政府）、第三人象山西沪港城镇建设有限公司（以下简称西沪港城镇公司）房地产开发经营合同纠纷一案，本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。2019年8月12日，本院第一次公开开庭审理了本案。原告沪港新城公司的法定代表人张伟登及委托诉讼代理人张和根，被告墙头镇政府的委托诉讼代理人杨国林，第三人西沪港城镇公司的法定代表人张伟登到庭参加诉讼。2020年1月13日，本院第二次公开开庭审理了本案。原告沪港新城公司的法定代表人张伟登及委托诉讼代理人张和根，被告墙头镇政府的委托诉讼代理人杨国林，第三人西沪港城镇公司的法定代表人张伟登到庭参加诉讼。2020年6月5日，本院第三次公开开庭审理了本案。原告沪港新城公司的法定代表人张伟登及委托诉讼代理人张和根，被告墙头镇政府的委托诉讼代理人杨国林、叶迎宵，第三人西沪港城镇公司的法定代表人张伟登到庭参加诉讼。审理过程中，本院依被告申请于2019年10月30日作出（2019）浙0225民初4837号民事裁定，冻结第三人西沪港城镇公司在中国建设银行股份有限公司象山支行的银行账户33×××57的存款，保全价值为5000万元。2019年12月23日，本院依被告申请作出（2019）浙0225民初4837号之一民事裁定，解除对上述银行账户的冻结。同日，本院再次依被告作出（2019）浙0225民初4837号之二民事裁定，冻结第三人西沪港城镇公司在中国建设银行股份有限公司象山支行的银行账户33×××57的存款，保全价值为5000万元。2020年3月11日，本院依被告申请作出（2019）浙0225民初4837号之三民事裁定，解除对上述银行账户的冻结。审理过程中，原告、被告、第三人均向本院申请庭外和解期限2个月，本院予以准许。且因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限6个月。本案现已审理终结。 原告沪港新城公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告按合作开发协议回购农房两改项目，并支付原告款项45309996.32元，并支付利息8384162元（利息以未付款45309996.32元为基数，按月利率1.5%自2018年5月22日计算至实际履行之日止，现暂计算至2019年5月31日）；2.本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更其诉讼请求为：1.判令被告按合作开发协议回购农房两改项目，并支付原告款项11005389.01元及利息495243元（利息以未付款11005389.01元为基数，按年利率18%自2020年3月1日计算至实际履行之日止，现暂计算至2020年5月31日）；2.本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2011年3月31日，原告与被告签订一份《农房两改项目建设合作开发协议》，协议约定双方合作开发范围、资金来源、开发管理费支付、项目结算（决算）、违约责任等主要条款，双方同时约定将签订时由被告控制的第三人管理权委托给原告，并将该公司的法定代表人更换为原告的法定代表人，由原告实际投资及管理该项目公司来开发农房两改项目。协议签订后原告及时按协议约定融资，并投入到项目开发中。一、原、被告实际合作开发的23幢房屋性质全部是农房两改房，依约定被告负有全部回购的义务。原告与被告签订《农房两改项目建设合作开发协议》，双方当初的本意是将合作开发建设的房产分为两部分：一部分为农房两改房，其系为安置墙头镇无房户、缺房户、宅基地整理和梳理改造村拆迁户而建造的住宅，对这部分农房两改房墙头镇人民政府负有按项目总成本价（即项目工程总造价）实施全部回购义务；另一部分为商品房，由被告与原告共同投资开发供原告对外销售的经营性住房，此部分房屋的开发风险和利润由双方共同承担和享受。但在实际履行过程中由于被告未积极履行报批义务，致使目前所开发的23幢房屋性质仍全部是农房两改房，且在2015年9月29日，象山县建筑工程质量监督站对开发协议所涉建造工程出具《象山县建筑工程质量监督报告》全部认定为农房两改房，2016年4月11日象山县住房和城乡建设局对协议所涉工程也全部以农房两改房备案。此后被告也一直未积极履行报批义务将约定的1-5幢房屋划拨土地性质变更为国有土地出让，导致原告无法交付土地使用权出让金，因此目前所开发的23幢房屋仍全部是农房两改房，根据双方签订的《农房两改项目建设合作开发协议》，被告对农房两改房负有全部回购的义务。二、原、被告双方委托第三方众佳联合会计师事务所对本项目总投资进行审计，截止2020年2月29日项目总投资为195162115.97元，被告支付给原告的款项为153765649.3元【截止时间为2020年3月31日，不包括（2016）浙0225民初5420号案件中700万元。西沪港目前账上14720828.7元】，扣除（2016）浙0225民初5420号案件中本金24192732.12元以及原告应承担的商品房亏损金额6198345.54元，被告还应支付原告工程款11005389.01元。综上，现为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请贵院依法支持原告的诉讼请求。 针对原告诉称事实及诉请内容，被告墙头镇政府答辩称： 一、关于未售商品房的处理。《合作开发协议书》规定，如有未销售完的房屋按协议价由乙方（即本案原告）负责收购，故原告要求被告直接承担回购房屋的诉请，没有合同和法律上的依据。但由于案涉开发项目整体涉及农居房与商品房两部分，且整个项目被告应负责的农居房占有较大比例，同时从有利于今后资产处置和统一管理的角度出发，被告同意未售房屋由被告进行回购，但原告应担相应结算款项。 二、关于商品房的亏损及承担。1.商品房盈亏计算方式。（1）商品房总成本=项目总成本189558830.28（双方确认截止2019年10月31日的项目成本）×商品房占比29.477%（商品房面积14481.39㎡÷项目总面积49128.45㎡）=55876256.40元；（2）商品房实际价值=已销售收入31409750元＋回购价格16308480元【3000元/㎡（双方约定）×回购面积5436.16㎡】=47718230元。（3）商品房盈亏额=商品房实际价值47718230元－商品房总成本55876256.40元=－8158026.40元。2.原告应承担亏损额。商品房亏损额8158026.40元×约定比例70%=5710618.50元。 三、关于商品房新增费用及承担。1.新增费用支出。经双方庭审确认，在2018年5月22日—2019年10月31日期间，支出费用为10804948.84元；经双方委托审计，2018年5月22日—2020年2月29日期间，支出费用为16408234.53元，由此可确认在2019年11月1日—2020年2月29日期间，新增支出费用为5603285.69元。2.原告应承担的费用额。新增支出费用5603285.69元×商品房占比29.447%×约定比例70%=1156176.37元。 四、关于多付利息承担问题。经原、被告委托审计，在项目开发过程中，原告多支付利息2296134.09元，详见（2020）7号审计报告第6页。该利息损失由原告造成，应由原告承担责任，并在本案结算款中予以扣除。 五、关于对外借款承担问题。根据审计报告附件4记载，第8项黄建永余款56059元、第9项欧小伦余款30000元，计86059元，经与审计单位核实，系借款尚欠款项。该二笔借款系原告擅自将项目资金向外出借产生，应由原告承担，并在本案结算款中予以扣除。 六、关于多提管理费扣减问题。合作开发协议规定，原告开发管理费按农居房部分成本8%计算。在本项目中，农居房成本为100087179.99元【项目总成本141921330.61元（153114062.73元－计提管理费11192732.12）×农居房占比70.523%】，则可计提管理费为8006974.40元（农居房成本100087179.99元×8%）。但由于原告计提管理费基数有误，造成多计提管理费3185757.60元（11192732.12元－8006974.40元）。尽管管理费之前根据原告结算报告已判定，但本案诉讼是合作开发项目总结算，故之前多计提的管理费理应在本次结算中予以扣除。 七、关于张伟登等三人超发工资问题。第三人西沪港城镇公司为国资局下属国有公司，工资标准不应超过县国资“三大集团”下属公司负责人的最高平均工资的计发标准，即平均年薪工资不超过12万元。在本案中如计发工资，时间应从2012年3月（西沪港城镇公司注册资本变更日期）起计算至2020年3月，为96个月，但邹水苗工作时间至2019年4月（审计报告显示），85个月，而陈善良工资10万元/年【（2017）浙0225民初3591号案件聘用合同显示】，故张伟登、邹水苗、陈善良三人工资为10000元/月×96个月＋10000元/月×85个月+8333元/月×96个月=2609968元。但（2018）22号审计报告（第3页）载明张伟登等三人的实发工资3418724元，故多支出工资808756元，该款应在本案中予以扣。 八、关于项目工程质量保证金。根据工程施工合同及房屋建筑工程质量保修书，合同价款为80892428元，质保证为合同价格的5%，即80892428元×5%=4044621.4元，该质保金应在结算中扣减。 九、关于项目预计提费用。根据审计报告显示，考虑预计尚需发生销售及办证等税金、费用，已预提费用1107296元，该费用应在结算中扣减。 十、关于借款本金及利息。原告诉称截止2019年10月31日，未还借款本金22000000元，2018年5月22日—2019年10月31日期间，利息增加708102元。但经审计，截止2020年2月29日，借款本金期未余额为17400000元，2018年5月22日—2020年2月29日期间，应计利息8117400元。对借款本息，截止2020年3月12日，被告己全额付清，该债务已履行。 十一、关于科宏建设公司（原腾龙公司）工程欠款。（2018）22号审计报告显示，工程欠款为8902382.30元。但之后由于部分工程款己支付，经双方委托审计，截止2020年2月29日，实际欠付科宏建设公司工程款为8051532.30元，详见（2020）7号审计报告第3页，故在本案审理中，应认定欠付工程款金额为8051532.30元。 十二、对于本案的处理意见。1.驳回原告要求被告的诉讼请求。原告在本案中诉讼标的计算存在错误，未能反映工程项目盈亏等情况，违背了项目共同合作开发的原则，原告以此向被告主张权利不能成立。庭审中，由于原告确认案涉借款本息（目前被告已付清）及科宏建设公司工程款由原告承担支付，则被告应付原告款项为8051532.30元（工程款）。但由于涉案项目系原、被告双方共同合作开发，故在上述应付款项中，应扣减原告应承担的以下款项：（1）商品房亏损5710618.50元；（2）新增费用1156176.37元；（3）多付利息2296134.09元；（4）借款应收款86059元；（5）多计提管理费3185757.60元；（6）多支付工资808756元；（7）质保证4044621.4元；（8）预提费用1107296元；上述（1）至（8）项合计款项18395418.96元。根据应付与扣减结算，原告欠付被告款项为10343886.66元，为此被告无需支付原告款项。2.原告应办理移交以下手续：（1）向被告移交商品房（包括商铺、附属用房）计面积5436.16㎡；（2）向被告移交商品房（包括商铺、附属用房）分（套）房明细清单；（3）向被告移交商品房（商铺、附属用房）、“两改房”应收按揭贷款分户明细清单；（4）向被告移交财务。3.本判决生效后，涉及本开发项目的一切应付款项均由原告承担支付（包括原腾龙公司工程款），与被告及第三人西沪港城镇公司无涉。 十三、原告告商品房成本计算错误。对于商品房的投资成本，按项目总投资的所占比例计算，原被双方之前是确认的，原告在本案中按29.4770比例计算，被告没有异议。但原告在具体计算时，对项目总投资进行扣减，导致总投资金额发生变化，造成商品房成本计算错误，对此被告不予认可。这直接影响商品房亏损的计算，明显存在不当，也不利于本案实际处理。 十四、原告主张缺乏依据。1.原告变更后的诉讼金额为11005389.01元，并由此向被告主张权利，被告认为明显不当，且缺乏事实与法律依据。根据原告诉称，涉案房产归被告回购所有，而合作开发项目又是亏损，且鉴于原告投入的款项及管理费在另案中已处理，所以被告不应支付原告款项，相反原告应向被告承担亏损款等结算款项。为此，原告根据项目总投资－被告支付的款项－之前判决金额－商品房亏损的计算方式，计算诉讼金额，并以此提出诉求，明显错误，法院不应支持。2.对于利息，原告主张按年利率1.8%自2020年3月1日起计算，缺乏依据。因为原告主张的11005389.01元计息基数及年利率，是原告单方确认的，双方并未约定，且原告以审计的截止时间的次日作为起算利息的时间，明显不当，因为审计报告并未确认被告欠款，故原告主张的利息请求不应支持。综上，根据本案事实，请合议庭依法公正判决，切实维护被告及第三人合法权益。 第三人西沪港城镇公司陈述称：案涉房产开发项目系原、被告双方挂靠在第三人名下进行的项目，因开发所形成的所有权利及义务均属原、被告双方所有。第三人同意原被告双方就案涉的房产项目进行结算或分割析产。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 综合当事人无异议的证据和事实，本院认定如下事实： 壹、2011年3月31日，原告（乙方）与被告墙头镇政府（甲方）签订一份《农房两改项目建设合作开发协议》，该协议约定：二、合作开发范围与内容1.开发范围为：本项目规划用地60.3亩范围内全部“农房两改房”、商品房、配套用房及所有配套工程的开发建设，不包含25#、26#号楼，25#、26#号楼由墙头村实施开发，开发责任与收益等与乙方无涉。2.开发内容为：甲方全权委托乙方操作本项目，从本项目方案设计至竣工验收交付，包括本项目的前期工作、建设阶段工作、销售阶段工作、直至项目通过竣工验收、结算、资料归档、房屋交付等全过程，甲方必须配合乙方工作且前期工作以甲方为主实施。3.在签订本意向协议后，甲乙双方应完成西沪港城镇公司财务审计并归还甲方先前投入的资金，甲方将公司管理权委托乙方，并完成法定代表人的变更。三、本项目资金来源1.自签订本意向协议后一个月内，乙方向西沪港城镇公司注资10000000元，签订合作开发合同后一个月内，乙方再向西沪港城镇公司投资10000000元，该投资额10000000元按当地信用社同期贷款利率计息，计入开发成本。五、“农房两改房”和商品房的安排原则1.“农房两改房”是为安置墙头镇无房户、缺房户、宅基地整理和梳理改造村拆迁户而建造的住宅，房屋由西沪港城镇公司建造。2.2本项目的农房两改房建筑面积约为37000平方米（不包括25、26幢），若农房两改房供应面积小于37000平方米的，其差额部分面积作为商品房处理，若甲方提供的符合农房两改房的户主不按付款时间及额度付款的，甲方承担与户主的协调处理责任及要求户主承担相应相关责任。3.商品房是指由甲、乙双方共同投资开发的供乙方对外销售的经营性住房，此部分房屋的开发风险和利润由甲、乙双方共同承担和享受。5.农房两改房的回购总价按本项目总成本价与农房两改房建筑面积之比确定。6.商品房的销售价格按当时当地房地产市场价由甲乙双方研究确定销售价格表。7.商品房按国家商品房预售和销售管理规定执行，由乙方具体负责商品房销（预）售工作。8.商品房开发风险和利润由甲、乙双方共同承担，承担比例为：甲方30%，乙方70%。六、开发管理费和支付1.乙方的开发管理费按农居房部分成本8%计算，待开发结算时按总投资额计算管理费。2.开发管理费的支付办法：本项目管理费计入开发总成本，待本项目决算时一次性结清。九、项目结算（决算）乙方在本项目综合验收合格之日起至三个月内提交决算报告，甲方在接到乙方决算报告之日起二个月内审计完成，甲方逾期的则按乙方提交的决算报告为准进行项目结算。十一、其他约定4.本开发建设项目在综合验收后一年内必须清算完毕，如有未销售完的房屋按协议价由乙方负责收购。5.甲乙双方同意将商品房开发的净利润的8%暂留作房屋质量保证金，待小区交付三年后再予分配。上述《农房两改项目建设合作开发协议》签订后，甲、乙双方按约于2011年4月12日完成了西沪港城镇公司法定代表人变更手续，即由原法定代表人俞燕妮变更为张伟登。2012年3月27日，西沪港城镇公司的注册资本由1000000元变更为20000000元，实收资本由1000000元变更为5000000元；2012年10月11日，实收资本由5000000元变更为13000000元。上述注册资本及实收资本变更前后，西沪港城镇公司的登记投资人均显示为象山县墙头镇农业服务公司。2013年12月25日，象山县墙头镇农业服务公司的投资人由被告墙头镇政府变更为被告国资局，注册资本及实收资本均由500000元变更为10000000元。此后，西沪港城镇公司取得了协议所涉“西港杏苑”农民集聚区的建设用地规划许可证和施工许可证，并将房屋建造发包给案外人宁波东方腾龙建筑有限公司施工建造。2015年9月29日，象山县建筑工程质量监督站对协议所涉建造工程出具《象山县建筑工程质量监督报告》，该报告载明协议所涉工程的开工日期为2012年4月1日，竣工验收时间为2015年4月27日，工程质量已具备备案申请条件。2016年4月11日，象山县住房和城乡建设局对协议所涉工程于同日备案。 贰、2018年5月16日，被告墙头镇政府（甲方）、原告沪港新城公司（乙方）与象山众佳联合会计师事务所（丙方）签订《审计业务委托书》，约定由甲方、乙方共同委托丙方对墙头镇农民集中居住区“农房两改”项目进行财务审计。该协议第二条约定：委托事项：“两改项目”以原财政审理和法院判决认定金额153114062.73元、时间结点2015年11月为基础，对期后的内容进行如下审计：（1）对“两改项目”应支付的日常管理费用、利息支付情况进行审计，审计结果为“两改项目”工程投资总额；（2）对墙头镇政府（包括西沪港城镇公司）的工程款拨付情况进行审计；（3）对“两改项目”的房屋出售款收入情况进行审计；（4）其他与“两改项目”财务收支有关的事项。该协议第五条约定：各方的责任与义务1.委托方：（1）按丙方要求提供全部灰机资料和其他有关资料；（2）对提供资料的真实性、完整性、合法性负责；……上述协议签订后，象山众佳联合会计师事务所依约对西沪港城镇公司“农房两改”工程投资及资金来源进行了审计，并于2018年7月23日出具象佳会专审【2018】22号审计报告1份。该报告载明：1.截止2018年5月21日，西沪港城镇公司“农房两改”项目工程总投资为178753881.44元，具体如下：（1）工程开发成本173541103.73元，其中土地征用及拆迁补偿费3784330元，前期工程费3336757.44元，建筑安装工程费96296617元（其中东方腾龙建筑有限公司土建工程费90418988元），基础设施费560804.50元，公共配套设施费6786818.60元，开发间接费3588360.27元，信用社贷款利息7024812.46元，单位及个人借贷利息39214319.24元，8%管理费11192732.12元，其他费用1728552.10元。（2）开发管理费用5212777.71元。2.截止2018年5月21日向单位及个人借款29400000元，已支付单位及个人借款利息41537453.33元。3.西沪港城镇公司应付宁波东方腾龙建筑有限公司安装工程款总额为90418988元，截止2018年5月21日，已拨付工程款80273954元（其中7000000元由墙头镇政府于2015年2月6日垫付民工工资），尚欠付工程款10145034元，应扣除已垫付分包工程款1242651.70元（在其他应收款账户挂账），实际欠付工程款8902382.30元。 此后，象山众佳联合会计师事务所再次接受委托，对“农房两改”项目于2018年5月22日至2020年2月29日期间发生的开发成本、费用支出及债权、债务变动情况进行审计，并于2020年3月20日出具象佳会专审【2020】7号审计报告1份。该报告载明：一、工程成本、费用增加情况。2018年5月22日至2020年2月29日，项目工程成本及费用共计增加16408234.53元：1.工程成本增加14887130.78元，其中：借款利息8117400元；土地出让金6001033元；工资293400元；办公室装修费187802元；其他费用287495.78元。2.长期待摊费用增加215039.54元。其中：工资132000元；福利费21045元；业务招待费12300元；通讯费6388元；其他费用43306.54元。3.管理费用增加1306064.21元，其中：工资及奖金863010元；福利费33172元；业务招待费77947.50元；上交税费189279.44元；其他费用142655.27元。二、工资发放情况。2018年5月22日至2020年2月29日共计发放工资奖金1288410.00元，其中：周成福162000元；陈飞轮70000元；工程部邹水苗200700元；财务部欧乾娟153000元；办公室钱红153000元；协调员欧海宁75×××××元；食堂张素女117000元；门卫陈宝财103000元；售楼张毕燕148000元；物业何善成32900元；绿化谢昌岳73500元。三、应收帐款变动情况。2018年5月21日应收帐款余额为0元，2020年2月29日余额为1960000元，增加1960000元，其中：信用社“二改房”按揭房款1160000元，商品房按揭房款800000元。四、其他应收款变动情况。2018年5月21日其他应收款余额为4200773.79元，2020年2月29日余额为1691630.70元，减少2509143.09元，其中：新增预付欧乾娟工程款300000元；减少部分主要是（1）支付方小伟工程款100000元；（2）减少已取得发票应收的外协审计费49150元、自来水公司17529元；（3）原审计核定的多付利息2296134.09元，冲减本期应付利息；（4）上期预付的象山墙头镇自来水有限公司工程款550000元与应付工程款对冲。五、应付帐款变动明细表。2018年5月21日应付帐款余额为23932700.77元，2020年2月29日余额为22602700.77元，减少1330000元，其中：（1）支付浙江科宏建设有限公司（原腾龙公司）500000元；（2）支付宁波力诺节能环保设备有限公司100000元；（3）付有线电视工程款180000元；（4）与其他应收款的对冲，减少自来水工程款550000元。账面尚有应付浙江科宏建设有限公司（原腾龙公司）工程款9645034元，扣除已支付的挂账分包工程款合计1593501.70元，实际应付8051532.30元。六、其他应付款变动情况。2018年5月21日其他应付款余额为146411720元，2020午2月29日余额为153277156.91元，剔除因未开票挂账的李林元购房款34370000元，实际减少27504563.09元。其中：增加部分包括（1）墙头镇政府借款7200000元；（2）计提应付利息3704215.91元（本期应付8117400元，本期已付2117050元，冲减前期多付2296134.09元）。减少部分包括：（1）归还借款12000000元（沪港新城公司3900000元，周增海5500000元；周燕雯800000元；何艳君800000元；陈官浩500000元；欧海宁50×××××元）；（2）归还购房订金26248779元（农房二改订金18384129元、商品房订金7864650元）；（3）支付周成福工资160000元。七、项目盈亏情况。截止2020年2月29日，账面累计亏损19025693.20元，加开发成本余额131481856.35元，长期待摊费用余额1810637.76元，合计152318187.31元，与存量房屋的预计销售收入及预计尚需发生的销售及办证等税金、费用（账面已预提1107296元）相抵，即为本项目的预计盈亏额。 叁、涉案农房两改项目共建成建筑面积合计49128.45㎡（其中住宅44102.15㎡＋附属用房5158.87㎡），两改房面积34647.06㎡（其中住宅31233.57㎡＋附属用房3413.49㎡），商品房面积14481.39㎡（其中住宅11637.9㎡＋附属用房1307.35㎡，商铺1098.11㎡＋附属用房438.03㎡）。 肆、浙江科宏建设有限公司亦向本院出具承诺书，承诺案涉西沪港城镇公司尚欠其工程款均由浙江科宏建设有限公司与原告沪港新城公司进行结算，不再向墙头镇政府、西沪港城镇公司主张权利。庭审中，原告沪港新城公司与被告墙头镇政府均一致同意上述尚欠工程款均由原告沪港新城公司对外负责清偿，原告沪港新城公司因清偿上述债务所享受的权利均纳入本案结算。 伍、2016年9月1日，原告沪港新城公司向本院提起诉讼，要求：1.被告墙头镇政府、象山县国有资产管理局共同向原告沪港新城公司返还13000000注册资金及利息；2.被告墙头镇政府向原告支付工程管理费共计11192732.12元；3.两被告协助原告办理象山西沪港城镇建设有限公司法定代表人变更手续。本院经审理，于2017年1月22日作出（2016）浙0225民初5420号民事判决书，判令：1.被告墙头镇政府返还原告沪港新城公司投资款13000000元；2.被告墙头镇政府支付原告沪港新城公司工程管理费11192732.12元；3.驳回原告沪港新城公司其他诉讼请求。后因被告墙头镇政府对上述判决不服，上诉至宁波市中级人民法院，该院经审理，作出维持一审判决内容的判决。 本院认为，本案的主要争议焦点为：一、关于剩余的未售房产的购买主体如何认定？二、关于如何确认案涉农房两改房中商品房的亏损额度及原告应承担的亏损数额？三、如何认定原告于本案中可主张的结算款？ 关于争点一。本院认为，案涉项目开发过程中的资产或权益虽然以财务形式反映或登记在第三人名下，但实际系由原、被告双方投入资金、人力、物力等要素形成的资产，且第三人对上述项目系挂靠于第三人名下进行开发的事实亦无异议，故本院确认原、被告双方对上述资产享有结算及处分的权利。至于未销售房产的具体回购主体，原告认为，案涉项目所开发的所有房屋均属农房两改房，被告依约负有全部回购义务；被告认为，根据《农房两改项目建设合作开发协议》第十一条第4款“如有未销售完的房屋按协议价由乙方（原告）负责收购”的约定，对未销售的房屋，回购的主体是原告沪港新城公司，而不是被告墙头镇政府，被告墙头镇政府没有回购的合同义务。但被告基于案涉开发项目整体涉及农居房与商品房两部分，且整个项目被告应负责的农居房占有较大比例，同时从有利于今后资产处置和统一管理的角度出发，被告同意未售房屋按3000元/㎡的价格由被告进行回购，原告对此亦予以认可，故本院对被告该意见予以采纳。审理过程中，原告认为其已在实际使用的办公楼，其中办公楼面积1162.32㎡，附属用房面积105.31㎡，其愿意按照3300元/㎡的回购价予以回购，具体房屋为1幢1单元201室（101.58㎡）、202室（115.64㎡）、301室（101.58㎡）、302室（115.64㎡）、401室（101.58㎡）、402室（115.64㎡）、501室（166.66㎡）、502室（193.6㎡），2幢105-107号（82.21㎡），裙楼147号（68.19㎡），附属用房4幢储12（8.15㎡）、1幢储13（9.23㎡）、1幢储8（82.21㎡）、1幢储12（8.27㎡）、1幢储14（8.94㎡）、1幢储10（7㎡）、1幢储11（7㎡）、搁楼（40.47㎡）。对此，本院认为，依据原、被告双方的合同约定，对商品房未售部分，本应由原告依约回购，现原告表示愿意以3300元/㎡的价格回购上涉商品房及其附属用房，不仅未损害被告利益，还实际减少了被告因销售需支出的营销成本（预提成本支出），且上涉房屋及附属用房已由原告实际使用，由原告回购更利于发挥物的利用价值，故原告主张由其回购上涉部分商品房及附属用房的主张，本院予以支持。据此，本院确认，案涉未售商品房除原告已实际使用的办公楼面积1162.32㎡、附属用房面积105.31㎡外，均由被告负责回购，回购价格以原告向本院确认的单价3300元/㎡计算。据此，本院确认原告回购的上述房产的总价为4183179元【3300元/㎡×（1162.32㎡＋105.31㎡）】。 关于争点二。被告认为，截至2019年10月31日，商品房总成本=项目总成本189558830.28×商品房占比29.477%（商品房面积14481.39㎡÷项目总面积49128.45㎡）=55876256.40元，商品房实际价值=已销售收入31409750元＋回购价格16308480元【3000元/㎡（双方约定）×回购面积5436.16㎡】=47718230元，商品房盈亏额=商品房实际价值47718230元－商品房总成本55876256.40元=－8158026.40元，原告应承担亏损额即商品房亏损额8158026.40元×约定比例70%=5710618.50元。原告对被告该意见予以认可，故本院对此予以确认。被告认为，2019年11月1日—2020年2月29日期间，新增支出费用为5603285.69元亦应由原告按上述确定比例承担，即原告应承担的新增费用额为1156176.37元（新增支出费用5603285.69元×商品房占比29.447%×约定比例70%）。对此，原告认为，原告不应承担该新增费用，理由为商品房新增费用主要是由融资成本及部分人员管理费用组成，根据《农房两改项目建设合作开发协议》第十一条第四款的规定，开发建设项目应在验收后一年内清算，未销售完的房屋按协议由被告付三收购，由于被告未按协议约定及时收购，也未支付相关款项，构成违约，上述费用应由被告承担。本院认为，原告的该辩称理由难以成立，本院采信被告主张意见，即该新增费用亦应由原告按约定比例承担亏损额度，对被告主张的计算方式及计算数额，本院依法予以确认。据此，本院确认，原告对案涉商品房应承担的亏损数额总计为6866794.87元（5710618.50元＋1156176.37元）。 关于争点三。被告认为，原告于本案中享有的款项即为浙江科宏建设有限公司享有的尚欠工程款项，其金额为8051532.30元，基于案涉项目系原被告双方共同合作开发，故原告实际可享有的款项应扣除原告应承担的以下款项：商品房亏损5710618.50元，新增费用1156176.37元，多付利息2296134.09元，借款应收款86059元，多计提管理费3185757.60元，多支付工资808756元，质保证4044621.4元，预提费用1107296元，合计18395418.96元，即原告应向被告支付10343886.66元，原告无权要求被告支付款项。对此，原告认为，被告主张的应扣除款项处5710618.50元外均不合理，不应得到支持。本院认为，根据本院查明事实，西沪港城镇公司尚欠浙江科宏建设有限公司的工程款实际应为8051532.30元，本院对被告主张的该事实予以确认。对被告主张的应扣除款项商品房亏损5710618.50元、新增费用1156176.37元，基于本院于上文中的论述，本院予以采纳。对于被告主张的应扣除多付利息2296134.09元，本院认为，该部分多付利息未计入审计报告所确认的成本之中，但该多支付的利息，确系因案涉项目开发所支付，且所谓多付利息仅系超出审计机构核准的利息标准，并无证据证明该利息系超出国家法律对借款利息限制的强制性规定，故该部分费用亦应作为成本由原、被告双方共同承担，据此，本院确认原告应负担的该利息部分的数额为473299.82元（2296134.09元×29.447%×70%）。对被告主张应扣除的应收款86059元，本院认为该款项系债权性权益，应由第三人西沪港城镇公司进行主张，不应由原告承担。对被告主张应扣除的多计提管理费3185757.60元，本院认为，被告该主张与本院（2016）浙0225民初5420号已生效判决明显相悖，故本院不予采纳。对被告主张应扣除的多支付工资808756元，本院认为根据象山众佳联合会计师事务所出具的审计报告，不能证明西沪港城镇公司存在多支付工资的事实，故本院不予采信。对被告主张应扣除的质保证4044621.4元，本院认为，虽然原告于本案中主张的权利来自浙江科宏建设有限公司，但在性质上系原告承诺对浙江科宏建设有限公司承担清偿责任后对被告享有的追偿权，故在本案结算过程中不应扣除未届履行期的质保证金额，据此，本院对被告该意见亦不予采纳。对被告主张应扣除的预提费用1107296元，本院认为，该费用已经计入审计并作为成本由原、被告双方承担，不应再次扣除，故本院对被告该意见亦不予采纳。综上，本院认为，原告于总结算中应得款项为－3471741.39（8051532.30元－5710618.50元－1156176.37元－473299.82元－4183179元），即原告尚应支付被告3471741.39元，原告支付上述款项予被告后，原、被告双方于第三人西沪港城镇公司处因案涉项目开发所享有的全部权益除原告于本案中主张的由其购买的其已经实际使用的商品房及附属用房外均属被告所有。据此，本院对原告要求被告支付款项及利息的请求不予支持。对原、被告双方于诉讼中主张的相关意见，与本院上述认定不符的，本院均不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告宁波沪港新城建设投资有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费90804元，由原告宁波沪港新城建设投资有限公司负担；财产保全费5000元（被告象山县墙头镇人民政府预缴），由被告象山县墙头镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  王 林 人民陪审员  郑存祥 人民陪审员  杨玲娜 二〇二〇年七月二十日 代书 记员  张莹莹