河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终267号上诉人（原审原告）：胡勇，男，1980年6月8日出生，汉族，经商，住湖北省仙桃市。上诉人（原审原告）：罗雄军，男，1978年11月17日出生，汉族，经商，住湖北省汉川市。共同委托诉讼代理人：费斌，潢川县城关镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张玉亮，男，1987年8月23日出生，汉族，经商，现住潢川县。委托诉讼代理人：宋成彬，河南新章律师事务所律师。上诉人胡勇、罗雄军因与被上诉人张玉亮合伙纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人胡勇和罗雄军及其委托诉讼代理人费斌、被上诉人张玉亮的委托诉讼代理人宋成彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡勇、罗雄军的上诉请求：1、撤销潢川县人民法院（2019)豫1526民初1749号《民事判决书》；2、判决双方解除合伙协议，被告支付侵占的合伙利润966602.32元。事实与理由：一、原审认定事实错误。双方的合伙协议应得到法庭的支持。2014年9月，因原告胡勇在潢川县桃林铺镇经营服装生意感觉还不错，有点忙不过来，就打电话给在内蒙古的时候认识的东北人被告张玉亮让他到潢川县××一起做生意。当时两原告和被告3个人分工明确，以被告张的名义先租了房，后又因办营业执照需要租房协议，就以他的名义办理了营业执照。店名为“铜锣湾服饰广场”。三人按胡勇占股45%，主要负责合伙资金投入和服装铺底，罗雄军负责协助胡勇资金和进货，占股27.5%；张玉亮负责店内经营，占股27.5%。三个人开始合伙关系还好。在2014年9月到2015年每人还分得5万元，2015年至2016年三人还分别分红为7.2万元、4.4万元和4.4万元。2017年胡勇又分得9万元，罗分得3.5万元。这几次都是由张玉亮负责分配。到2019年3月，两原告发现张在做假账，隐瞒和侵占合伙经营的利润，就到店要求查账。获悉合伙利润为：库存已销售总价值733278元，按服装店利润37％计算，经营利润为1173424.48元。还有16万经营利润未分配，另外还有19万元的货物未销售。两原告多次找到被告要求算账，均被他拒绝。于是才向法院起诉。以上事实，在我们向法院起诉中基本被证实。但原审法院仅以双方未能结算为由，对这基本事实未予以明确认定和支持，是认定事实不清。二、因为被告的原因至未结算，被告应承担对其不利的后果。原审以此为由驳回原告诉讼，是诉讼程序违法。《民法通则》未对个人合伙的终止结算义务加以规定，合伙清算也非诉讼的前置程序，所以，合伙协议未经清算不影响原告的诉权。具体案件审理过程中，可以采用《民诉法》“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，尽力维护当事人的利益。但原审法院在委托会计师事务所对双方进行结算的时候，被告为了逃避责任，一直拒绝清算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。三、对方拒绝配合司法鉴定，视为放弃举证，应当推定申请鉴定一方所主张的案件事实成立。综上所述，请上级人民法院查明事实，依撤销销一审判决，维护上诉人的合法权利。张玉亮答辩称：原审事实清楚、适用法律正确、程序合法，理应驳回被答辩人的上诉请求。本案所涉店铺的营业执照是答辩人所办、营业执照负责人为张玉亮，经营方式为个人经营，故属答辩人所有，涉案房屋由答辩人承租，租金由答辩人支付，答辩人一直在该店守店经营，二被答辩人没有在案涉店铺从事一天的经营，故可以证明该涉案店铺为答辩人所有。依据民法通则及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，被答辩人应当对合伙协议、出资方式、出资数额、盈余分配予以举证，退伙协议，退伙清算予以举证证明，从一案卷所举的证据来看，均不能举证证明以上所要证明的事实，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故一审驳回其诉讼请求是正确的。二、原审程序合法。合伙是否结算、清算不是判决的依据，关键是上诉人提出分配利润966602.32元，是否有依据？在前文中陈述利润11734244.8元，按照其自述占股45%，应分得利润5280410.16元，现在主动缩减到利润966602.32元，亦无任何依据，作为原告，其应承担举证不能的不利后果。综上，原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法庭依法驳回被答辩人的上诉请求。胡勇、罗雄军向一审法院请求：1.依法解除合伙协议；2.依法判决被告退还侵占的合伙经营服装利润款966602.32元；3.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告胡勇、原告罗雄军和被告张玉亮系朋友关系。原告胡勇、原告罗雄军和被告张玉亮三人合伙在潢川县××镇首集信用社对面经营铜锣湾服装生意，三人未签订书面合伙协议，张玉亮以个人名义在潢川县工商行政管理局登记个体工商户营业执照（注册号411526690XXXXXX），在店内负责对外经营。原告和被告因合伙利润分配产生纠纷。2019年3月，被告张玉亮妻子在营业期间，原告将黄寺岗镇铜锣湾服装店的监控剪断并将店里的电脑和账本拿走，被告张玉亮报警。双方因合伙利润款无法自行协商，故原告诉至法院。原告于2019年5月8日向法院提出对原被告合伙经营服装账目营业额进行鉴定，法院委托河南昭源会计事务所（普通合伙）对此进行鉴定，2019年9月5日，河南昭源会计事务所（普通合伙）以“因财务资料证据不充分，无法对合伙经营服装账目营业额进行鉴定”退还该鉴定。庭后法院多次组织原被告协商、调解，进行结算，均未达成一致意见。一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求被告张玉亮退还侵占的合伙经营服装利润款966602.32元，但原告未提交证据证明该利润款的具体数额，且未举证证明双方的合伙利润分配比列，法院就原告提交的材料无法查明黄寺岗镇铜锣湾服装店的利润额，故原告要求被告退还侵占的合伙经营服装利润款966602.32元的诉讼请求，法院不予支持。因原被告双方未进行结算且双方未约定合伙解除的情形，故原告要求解除合伙的诉讼请求，法院亦不支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告胡勇和罗雄军的诉讼请求。案件受理费13466元，由原告负担。二审中上诉人胡勇、罗雄军向本院提交如下两组证据：一、（2020）豫15民终1302号民事判决一份，意证明双方是合伙关系。二、合伙证据目录56页，意证明由被上诉人自己记载的经济账目可以证明双方存在合伙关系且有四次分红。对此，张玉亮质证称，对生效判决的真实性没有异议，但证明目的存疑，记账本在一审质证过，同一审的意见。二审查明的主要事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二上诉人胡勇、罗雄军要求被上诉人张玉亮退还侵占的合伙经营服装利润款966602.32元，一审法院虽委托河南昭源会计事务所（普通合伙）对双方的合伙账目进行审计，但因其提供的财务资料证据不充分，鉴定机构退回该鉴定申请，一审法院也多次组织双方进行结算，但均未达成一致意见，二上诉人二审中提供的证据能证明双方之间存在合伙的事实，但对于双方之间合伙利润如何约定未能提供充分的证据，其要求张玉亮退还合伙利润款966602.32元没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人胡勇、罗雄军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13466元，由上诉人胡勇、罗雄军负担。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 邰本海审判员 胡晓峰二〇二〇年七月二十二日法官助理任明乐书记员张静