北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2877号上诉人（原审原告）：厦门快乐番薯股份有限公司，住所地福建省厦门市思明区。法定代表人：吕学文，董事长。委托诉讼代理人：朱丽敏，福建宏沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：李铭成，福建宏沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人:申长雨，局长。委托诉讼代理人:石峰，国家知识产权局审查员。上诉人厦门快乐番薯股份有限公司（简称快乐番薯公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10315号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年7月9日，上诉人快乐番薯公司的委托诉讼代理人朱丽敏、李铭成在线接受本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：快乐番薯公司。2.申请号：31658425。3.申请日期：2018年6月15日。4.标志5.指定使用商品：咖啡饮料；茶；茶饮料；甜食；糕点；谷类制品；面粉；大豆粉；食用淀粉；木薯粉（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：好丽友食品有限公司。2.注册号：11354322。3.申请日期：2012年8月15日。4.专用期限至：2024年1月13日。5.标志6.核定使用商品：茶饮料；糕点；蜂蜜等。（二）引证商标二1.注册人：郭伯林。2.注册号：168456563.申请日期：2015年4月30日4.专用期限至：2026年11月27日。5.标志6.核定使用商品：茶饮料；糖；甜食等。三、被诉决定：商评字[2019]第140300号《关于第31658425号“快乐番薯”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年6月24日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》(简称商标法)第十条第一款第七项、第十一条第一款第二项和第三十条规定的情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实被诉决定认定，第29552047号“快乐番茄”商标（简称引证商标三）在注册申请程序中已被驳回，驳回决定已经生效。快乐番薯公司对此无异议。快乐番薯公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用商品在《类似商品和服务区分表》上分别被划分为类似商品没有异议，但其认为《类似商品和服务区分表》只是参考，并非唯一标准，诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用商品并未分别构成类似商品。北京知识产权法院认为，将“番薯”使用在“咖啡饮料；茶；茶饮料”等商品上，易使相关公众对商品的原料、品质等产生误认。诉争商标构成商标法第十条第一款第七项所规定的不得作为商标使用的情形。以“番薯”作为商标组成部分使用在“咖啡饮料；茶；茶饮料”等商品上，直接表明了该类商品的原料、内容等特点，缺乏商标应有的显著性。快乐番薯公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已经具有较高的知名度，从而具备应予注册的显著特征。国家知识产权局认定诉争商标的注册申请违反了商标法第十一条第一款第二项之规定并无不当。诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在类似商品上的近似商标。商标驳回复审案件为单方程序，在缺乏对诉争商标，特别是引证商标一、二进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。快乐番薯公司提交的证据均为单方证据，不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标一、二相区分。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非诉争商标获准注册的当然依据。据此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回快乐番薯公司的诉讼请求。快乐番薯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定或本案发回重审，其主要上诉理由为：诉争商标的申请注册未构成商标法第十条第一款第七项、第十一条第一款第二项和第三十条规定的情形；原审法院认定“快乐番薯公司提交的证据均为单方证据，在商标驳回复审案件无法予以考虑，否则将有违程序的正当性”是错误的，其审查违反法定程序。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标一、二的商标档案、相关证据材料、被诉决定以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，快乐番薯公司提交了门店信息、部分加盟店营业执照、食品流通许可证、餐饮服务许可证、诉争商标实际使用产品图片等、该公司的图形标识与诉争商标在店招上大量结合使用的材料、招商会媒体宣传链接、会场照片等证据，用以支持其上诉主张。此外，快乐番薯公司在询问中陈述引证商标一已被撤销注册，但是经核实，引证商标一尚处于连续三年不使用撤销审查程序中，尚未得出审查结论。另查，根据快乐番薯公司提交的证据，本院作出的（2017）京行终2683号行政判决以及依照该判决重新作出的决定认定：快乐番薯公司申请注册的第16886167号“快乐番薯”商标使用在“咖啡饮料、茶、茶饮料、果汁刨冰、咖啡”商品上未违反商标法第十条第一款第七项及第十一条第一款第二项的规定，但使用在“谷粉制食品、谷类制品、甜食、糕点”商品上构成商标法第十一条第一款第二项的规定。该裁决已生效。上述事实，有快乐番薯公司提交的证据材料等在案佐证。本院认为：商标法第十条第一款第七项规定：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。”诉争商标由汉字“快乐番薯”构成。“番薯”为草本植物，是一种高产而适应性强的粮食作物，消费者一般会将“番薯”与主粮联系，除作主粮外，也是食品加工、淀粉和酒精制造工业的重要原料。诉争商标指定使用的“咖啡饮料；茶；茶饮料；面粉；大豆粉”商品，与作为粮食作物的“番薯”差异明显，消费者基于生活常识，不会因诉争商标中含有“番薯”一词而认为上述商品中含有“番薯”成分。故诉争商标指定使用在上述商品上不带有欺骗性，不属于商标法第十条第一款第七项规定禁止作为商标使用的情形。但诉争商标使用在“甜食；糕点；谷类制品；食用淀粉；木薯粉”商品上，易使公众对商品的原料特产生误认，属于商标法第十条第一款第七项规定禁止作为商标使用的情形。原审判决和被诉决定相关认定有误，本院予以纠正。商标法第十一条第一款第二项规定：“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。”审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。诉争商标由汉字“快乐番薯”构成，将“番薯”采用拟人的写法加以表现。就诉争商标指定使用商品而言，“咖啡饮料；茶；茶饮料；面粉；大豆粉”商品不可能仅直接由“番薯”作为主要原料或具有“番薯”用途等，故诉争商标在上述商品上应具有显著特征。“甜食；糕点；谷类制品；食用淀粉；木薯粉”商品可能仅直接由“番薯”作为主要原料，诉争商标虽然增加了拟人写法，但不足以使整体产生描述之外的更强含义，故诉争商标在上述“甜食；糕点；谷类制品；食用淀粉；木薯粉”商品上不具有显著特征。原审判决和被诉决定相关认定亦有不当，本院予以纠正。商标法第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。诉争商标是纯文字商标，由中文“快乐番薯”构成；引证商标一由中文“快乐”“3＋”构成；引证商标二是图文组合商标，由中文“快乐番茄”、拼音“KUAILEFANQIE”和图形构成。诉争商标“快乐番薯”包含引证商标一的中文识别部分“快乐”、与引证商标二的中文识别部分“快乐番茄”在文字组成、呼叫上相近，分别构成近似商标。同时，快乐番薯公司对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用商品在《类似商品和服务区分表》上分别被划分为类似商品并无异议，且其未能提出足以推翻该划分的相反事实，故原审判决将诉争商标指定使用的复审商品分别与引证商标一、二核定使用的商品认定为类似商品并无不妥。诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标的申请注册属于商标法第三十条规定的“驳回申请”情形。快乐番薯公司在二审诉讼中主张：原审法院认定“快乐番薯公司提交的证据均为单方证据，在商标驳回复审案件无法予以考虑，否则将有违程序的正当性”是错误的，其审查违反法定程序。在商标申请驳回复审行政案件中，诉争商标与引证商标是否近似，主要根据诉争商标标志与引证商标标志近似程度等因素进行认定。诉争商标的知名度可以不予考虑。否则，变相鼓励商标申请人在明知其商标存在不符授权条件的情况下，通过授权前的大量使用行为，防碍商标法规定的申请制度。该大量使用行为带来的商业风险，不是法律保护的，应由该商标申请人自行承担。基于此，原审法院认定在各引证商标知名度无法考虑的情况下，仅考虑番薯公司提交的单方证据有违程序的正当性，并无不当。快乐番薯公司的上述相关主张，本院不予支持。综上所述，原审判决及被诉决定认定事实均有不当，但结论正确，依法应予维持。快乐番薯公司的部分上诉理由成立，但不足以支持其上诉请求。本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由厦门快乐番薯股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孔庆兵审判员  吴 斌审判员  刘 岭二〇二〇年七月二十七日书记员  赵静怡书记员  刘 妍