北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终5195号上诉人(原审原告)：领途教育咨询（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：刘佰明，首席运营官。委托诉讼代理人：张猛，北京鼎章律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘云松，北京鼎章律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王秀华，男，1983年11月26日出生，汉族，无业，住浙江省江山市。上诉人领途教育咨询（北京）有限公司（以下简称领途教育公司）因与被上诉人王秀华劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初44374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人领途教育公司的委托诉讼代理人张猛、刘云松，被上诉人王秀华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。领途教育公司上诉请求：1、撤销海淀区人民法院（2019）京0108民初44374号民事判决书第三项、第五项；2、改判领途教育公司无需支付王秀华违法约定试用期赔偿金42027.59元；3、改判领途教育公司无需支付王秀华违法解除劳动合同赔偿金22557.47元。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。王秀华在试用期内销售业绩为零，与其简历介绍的销售能力不符，领途教育公司延长三个月试用期，王秀华对此亦予以认可，因此领途教育公司无需支付违法约定试用期赔偿金。王秀华系主动离职，故领途教育公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。2、一审判决适用法律错误。根据《劳动合同法》第83条相关规定，“违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”，即使违反了只能约定一次试用期的规定，但双方已经履行的试用期总时长未超过法定试用期六个月的期间，故领途教育公司无需支付违法约定试用期赔偿金。王秀华辩称，同意一审判决，不同意领途教育公司的上诉请求。领途教育公司向一审法院起诉请求：请求法院判令我公司无需支付王秀华1、2018年11月26日至2018年12月28日期间工资差额3875.5元；2、2018年6月26日至2018年9月30日期间违法约定试用期赔偿金42027.59元；3、2018年6月26日至2018年9月30日期间税后工资差额9029.35元；4、2018年10月1日至2018年11月25日期间绩效工资差额5800元；5、违法解除劳动合同赔偿金23331.8元；6、2018年3月26日至2018年12月28日期间平时延时加班费1777.45元。一审法院认定事实：王秀华于2018年3月26日入职领途教育公司，任渠道总监一职，双方订立有期限自2018年3月26日起至2021年3月25日止的劳动合同，其中试用期至2018年6月25日止。王秀华转正后月基本工资3000元、岗位工资5000元、绩效工资可至4000元、通联费200元及交通费1000元，其中试用期期间基本工资为2400元、岗位工资为4800元，领途教育公司每月5日通过银行转账形式支付王秀华工资，其中2018年8月前均按照自然月为工资支付周期（支付上一个自然月），2018年9月1日至2018年9月25日期间为一个工资支付周期（过渡期），此后均以上上月26日至上月25日为一个工资支付周期。王秀华曾向领途教育公司借款673.16元，领途教育公司在王秀华的2018年10月工资中进行了抵扣。领途教育公司为王秀华缴纳了2018年6月至2018年12月期间的社会保险及住房公积金，其中住房公积金每月个人承担部分费用均为360元，2018年6月的社会保险个人承担部分费用为348.2元，此后每月个人承担部分费用调整为982.33元；上述期间其个人所得税税金依次为236.18元、640.16元、958.53元、1181.33元、246.35元、135.77元、276.77元。王秀华正常工作至2018年12月27日，领途教育公司在2018年12月28日中午向王秀华送达的解除通知书。双方均认可领途教育公司实际按照其公司提交的工资表发放王秀华的工资，其中王秀华2018年5月、6月固定薪资6400元，工资总额7620元，税后工资6675.62元；2018年7月固定薪资6400元，绩效工资2564元，工资总额10184元，税后工资8835.64元；2018年8月固定薪资6400元，绩效工资4020元，项目奖金190元，工资总额11810元，税后工资10109.14元；2018年9月固定薪资6400元，绩效工资3824元，项目奖金1500元，工资总额12924元，税后工资11673.5元；2018年10月固定薪资7578.95元，绩效工资2200元，工资总额10305.79元，税后工资9317.11元；2018年11月固定薪资8000元，绩效工资0元，工资总额9200元，税后工资8321.9元；2018年12月固定薪资8000元，绩效工资1220元，项目奖金190元，工资总额10610元，税后工资9590.9元；2019年1月发放工资总额和税后工资均为1011.49元。领途教育公司主张其公司已经足额支付了王秀华在职期间的工资，王秀华则主张其不清楚领途教育公司如何发放的绩效工资和项目奖金，其亦没有证据证明其奖金存在差额，但主张2018年6月26日至2018年12月28日期间存在工资差额。领途教育公司主张其公司与王秀华在劳动合同中约定了3个月试用期，但因王秀华销售业绩为零，与简历所介绍的优异销售能力不符，因此其公司延长3个月试用期，王秀华对此明确认可，且总计6个月试用期符合法律规定，因此其公司无需支付王秀华违法约定试用期赔偿金及2018年6月26日至2018年9月30日期间的工资差额。为此领途教育公司提交了王秀华个人简历、聘用通知书、延迟考察期通知书复印件以及领途教育公司人事赵某与王秀华的微信截屏作为证据。个人简历内容显示王秀华的基本资料、求职意向、工作经历等内容。聘用通知书内容包括任职部门、工作地点、薪酬福利、职责与工作任务等内容，试用期为3个月。延期考察通知书内容显示：“王秀华先生：三个月试用期间，王秀华表现较好，能够完成基本工作，但作为公司营销部门来说，‘出单’是结果导向，在三个月试用期间没有签单，按照公司《营销人员绩效激励办法》，不予转正……现经公司决议，将王秀华的考察期延长三个月，日期为2018年6月26日至2018年9月25日。届时，公司、团队负责人综合评定在此期间内的表现后，另作安排。”微信聊天记录内容显示：“赵某：秀华早。你的转正还是想等你有了第一份合同回来哈，觉得你快了。加油。合同签了就第一时间告诉我。王秀华：嗯嗯，好。谢谢俊霞。”王秀华对延迟考察期通知书复印件的真实性不予认可，称其没有收到过，对其余证据的真实性予以认可。同时，王秀华主张其再次约定的试用期至2018年9月30日，为证明其主张，王秀华提交了《试用期转正通知书》予以佐证，该通知书载有：王秀华……经过试用期的综合考评，您已经顺利地通过了公司的转正审核，自2018年10月1日起成为公司的一名正式员工，该通知书的落款时间为2018年9月30日。领途教育公司对《试用期转正通知书》的真实性无异议。领途教育公司主张因绩效工资并非固定发放，而是根据绩效考评核定结果予以发放，绩效工资基数为每月4000元，其中员工自评分数占30％，公司评分占70％，由公司领导根据绩效考核管理办法综合计算比例再乘以4000元作为绩效工资，王秀华在2018年7月至2018年10月期间公司评分依次为80分、78分、98分、40分，但不清楚公司评分是否得到王秀华认可，此外王秀华自评分不到27％，因此王秀华拿不到全额的绩效工资。为此提交了7月份至12月份王秀华的绩效自评作为证据，内容显示王秀华的考核项目以及各项完成情况，自评分数均显示为27％。王秀华对绩效自评评分表的真实性不予认可，反驳称不是其填的，且主张双方不存在关于绩效考核的办法，在职期间公司也没有要求过员工进行自评，其也不了解公司的评分情况，其在没有拿到全部绩效工资的情况下向公司上司刘佰明提出过异议。领途教育公司主张因王秀华销售业绩极差，不得不对其进行调岗，王秀华于2018年12月28日提出离职，强行要求其公司出具离职证明，以至于发生争执至报警，因此其公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。为此领途教育公司提交了公司人事与王秀华的微信聊天记录、视频、语音通信详单以及解聘通知书作为作证。微信聊天记录内容显示公司人事称：“秀华，截止到本月25日，也就是2018年财年最后一天，你是全体TOU员工中唯一没有签回来带金额的合同的人，作为专门营销负责人，你过去九个月的业绩远远没有达标，不合格，已经造成了负面影响。考虑到你的个人发展，本着以人为本的原则，公司给你调岗的机会，明天上午你去找人事办理调岗事宜，并在中午和莹莹做好交接工作，过时视为自动放弃。”视频内容显示王秀华与他人就领途教育公司出具离职证明问题发生争执。语音通信详单显示机主曾于2018年12月28日拨打10110电话。解聘通知书内容显示：“王秀华先生（身份证号：×××），自2018年3月26日至2018年12月27日在我公司担任TOU部门渠道总监职务，由于任职期间绩效未完成，自2018年12月27日起解除劳动关系。”王秀华对微信聊天记录、视频、解聘通知书的真实性予以认可，对语音通话详单的真实性不予认可，反驳称不知道有没有打电话报警这回事。双方均认可王秀华在职期间存在27.87小时的延时加班，双方认可真实性的加班申请单显示2018年3月26日加班4.5小时，2018年5月7日至5月8日加班6.06小时，2018年6月21日加班4.25小时，2018年7月27日至2018年7月28日加班10.06小时，2018年12月1日加班3小时。领途教育公司主张其公司已经安排王秀华进行调休，无需支付王秀华延时加班工资，但对于王秀华在职期间加班和调休的具体时间不清楚，其公司仅有一个总表。为此提交了调休记录作为佐证，统计日期为2018年12月1日至2018年12月31日期间的报表显示，王秀华调休17.11小时，工作日加班8.5小时王秀华对该证据的真实性不予认可，但认可其于2018年12月25日申请调休8小时，还剩下19.87小时的延时加班未调休。王秀华以要求领途教育公司支付违法解除劳动合同赔偿金、违法约定试用期赔偿金、工资差额、绩效工资差额、工资以及加班工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决：1、领途教育公司支付王秀华二〇一八年十一月二十六日至二〇一八年十二月二十八日期间工资差额3875.5元；2、领途教育公司支付王秀华二〇一八年六月二十六日至二〇一八年九月三十日期间违法约定试用期赔偿金42027.59元；3、领途教育公司支付王秀华二〇一八年六月二十六日至二〇一八年九月三十日期间税后工资差额9029.35元；4、领途教育公司支付王秀华二〇一八年十月一日至二〇一八年十一月二十五日期间绩效工资差额5800元；5、领途教育公司支付王秀华违法解除劳动合同赔偿金23331.8元；6、领途教育公司支付王秀华二〇一八年三月二十六日至二〇一八年十二月二十八日期间平时延时加班工资1777.45元；7、驳回王秀华其他仲裁请求。一审法院认为，关于绩效工资一节，双方均认可王秀华每月绩效工资基数为4000元，领途教育公司主张根据王秀华个人自评及公司评分情况，由领导根据绩效考核管理办法决定综合计算比例，但是领途教育公司并未提交证据证明王秀华知晓其公司的绩效考核管理办法，亦未提交其公司评分的客观依据，领途教育公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位应对绩效工资的情况举证，否则应承担举证不能的不利后果。此外，虽然领途教育公司主张王秀华自评均为27％，但是在此情况下，领途教育公司依然向王秀华支付了2018年8月的绩效工资4020元。综上，在领途教育公司未能就减少王秀华绩效工资提供合理依据的情形下，法院认为领途教育公司应按照绩效工资的基数发放王秀华绩效工资。关于违法约定试用期赔偿金一节，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，本案中，领途教育公司与王秀华订立有三年期的固定期限劳动合同，约定试用期至2018年6月25日止，此后该公司于2018年6月25日以王秀华试用期无签单为由延长试用期至2018年9月25日，属于二次约定试用期，无论领途教育公司与王秀华是否已就延长试用期的问题协商一致，再次约定试用期的行为已违反法律强制性规定。另外，通过2018年9月30日领途教育公司出具的《试用期转正通知书》可知，王秀华自2018年10月1日成为正式员工，再结合2018年9月26日至2018年10月25日期间的工资发放情况可知，王秀华的试用期至2018年9月30日,故领途教育公司应支付王秀华2018年6月26日至2018年9月30日期间违法约定试用期的赔偿金42027.59元。关于王秀华2018年6月26日至2018年9月30日期间的工资差额一节，基于领途教育公司违法约定试用期，王秀华的试用期至2018年6月25日止。因此，领途教育公司应按照王秀华转正后的工资标准向其补足2018年6月26日至2018年9月30日期间的工资差额。经核算，领途教育公司还应支付王秀华上述工资差额6480.04元。关于王秀华2018年10月1日至2018年11月25日期间的绩效工资差额一节，根据王秀华的工资支付情况，经法院核算，领途教育公司应支付王秀华上述期间的绩效工资差额5406.9元。关于王秀华2018年11月26日至2018年12月28日期间的工资差额一节，双方均认可王秀华正常工作至2018年12月27日，领途教育公司在2018年12月28日中午向王秀华送达的解除劳动合同通知书，根据王秀华的工资支付情况，经法院核算，领途教育公司应支付王秀华上述期间的工资差额2982.3元。关于劳动关系处理一节，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，领途教育公司于2018年12月28日向王秀华送达了《解聘通知书》，其中载明的解除劳动关系原因系王秀华任职期间绩效未完成。为此，领途教育公司应就解除劳动合同的理由承担举证责任，但领途教育公司提交的证据均无法证明王秀华知晓绩效考核任务且在职期间未完成，且即使在王秀华存在上述情况，领途教育公司以此为由提出解除亦不符合法律规定，由此可以确认领途教育公司与王秀华解除劳动合同属于违法解除。结合王秀华的工作年限及工资标准，领途教育公司应支付王秀华违法解除劳动合同赔偿金22557.47元。关于加班工资一节，双方均认可王秀华在职期间存在27.87小时的延时加班，王秀华认可其于12月25日申请调休8小时，还剩下19.87小时的延时加班。领途教育公司虽主张王秀华的延时加班已经由其公司安排调休了，但其公司无法提供调休的具体情况的证据，由此其公司应承担举证不能的不利后果，法院对王秀华所持的其存在19.78小时延时加班的情况予以采信。经核算，仲裁裁决的金额未高于法定的标准，法院予以采纳，故领途教育公司应支付王秀华延时加班工资1777.45元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，第四十七条、第八十三条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决如下：一、领途教育咨询（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付王秀华二○一八年十一月二十六日至二○一八年十二月二十八日期间工资差额2982.3元；二、领途教育咨询（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付王秀华二〇一八年十月一日至二○一八年十一月二十五日期间绩效工资差额5406.9元；三、领途教育咨询（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付王秀华二○一八年六月二十六日至二○一八年九月三十日违法约定试用期赔偿金42027.59元；四、领途教育咨询（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付王秀华二○一八年六月二十六日至二○一八年九月三十日工资差额6480.04元；五、领途教育咨询（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付王秀华违法解除劳动合同赔偿金22557.47元；六、领途教育咨询（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付王秀华二○一八年三月二十六日至二○一八年十二月二十八日延时加班工资1777.45元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另经本院查明，领途教育公司在二审期间表示其同意一审判决第一项、第二项、第四项、第六项。本院认为，根据双方当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点有二，一是领途教育公司是否应当支付王秀华违法约定试用期赔偿金；二是领途教育公司解除行为是否合法。就违法约定试用期赔偿金一节，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。本案中，领途教育公司与王秀华订立有期限自2018年3月26日起至2021年3月25日止的劳动合同，其中试用期为2018年3月26日至2018年6月25日。后领途教育公司以王秀华在三个月试用期间没有签单为由将试用期延长至2018年9月25日，这一行为属于二次约定试用期，领途教育公司虽主张王秀华对延长试用期表示认可，但二次约定试用期行为已违反法律强制性规定，延长的期间不再属于法定试用期。此外，领途教育公司出具的《试用期转正通知书》显示，王秀华自2018年10月1日成为正式员工，结合2018年9月26日至2018年10月25日期间的工资发放情况，可以认定领途教育公司将王秀华的试用期延长至了2018年9月30日，领途教育公司这一行为违反法律规定，故一审认定领途教育公司应支付王秀华2018年6月26日至2018年9月30日期间违法约定试用期的赔偿金42027.59元处理正确，本院予以确认。就领途教育公司解除劳动合同一节，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。领途教育公司向王秀华送达的《解聘通知书》显示，领途教育公司解除劳动合同的原因为王秀华任职期间绩效未完成，但领途教育公司提交的证据不足以证明王秀华知晓绩效考核任务以及在职期间未完成绩效考核任务。即使王秀华知晓绩效考核任务且在职期间未完成绩效考核任务，领途教育公司以此为由直接解除劳动合同亦不符合法律规定，领途教育公司虽主张《解聘通知书》系王秀华强行要求其公司出具的，但其提交的证据不足以证明该主张。据此，一审法院认定领途教育公司与王秀华解除劳动合同属于违法解除，领途教育公司应支付王秀华违法解除劳动合同赔偿金22557.47元处理并无不当，本院予以确认。综上所述，领途教育咨询（北京）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由领途教育咨询（北京）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  赵 斌审 判 员  刘佳洁二〇二〇年七月二十七日法官助理  甄乾龙书 记 员  卢 希