河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1649号上诉人（原审被告）：杜付战，男，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：郑科，河南物华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷文兵，男，1971年9月10日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：刘岱，河南金豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旭，河南金豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯丽娜，女，住河南省平顶山市卫东区，汉族。委托诉讼代理人：辛伟华，河南大乘律师事务所律师。上诉人杜付战因与被上诉人殷文兵、侯丽娜民间借贷纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初3711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜付战及其委托诉讼代理人郑科，被上诉人殷文兵及其委托诉讼代理人刘岱、刘旭，被上诉人侯丽娜及其委托诉讼代理人辛伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜付战上诉请求：改判杜付战不支付殷文兵借款本金10万元及利息（自2015年11月15日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算，并扣除1万元），一、二审诉讼费用由殷文兵、侯丽娜承担。事实和理由：一、一审法院没有管辖权。本案中，殷文兵与杜付战、侯丽娜均不是新华区户籍，殷文兵虽然提供了其在新华区××村的居住证明，但该居住证明的出具时间为2018年10月9日，殷文兵起诉为2019年，根据法律规定，殷文兵只提供了连庄村委会证明，但该证明杜付战及侯丽娜均不认可，殷文兵又未提供租赁合同、租赁费支付证明等证据证实其在起诉时在连庄村连续居住1年以上，连庄村不属于民事诉讼法及解释规定的经常居住地，一审法院没有管辖权。并且，杜付战在一审中多次就此提出抗辩，但一审法院未予采纳。二、杜付战最多只是一般担保人，并非借款人，殷文兵的起诉已经超过了诉讼时效。本案中，实际借款人为段成云，杜付战也从未追认过自己是借款人。根据《担保法》第17条的规定，殷文兵没有起诉、执行主债务人的前提下，杜付战有权拒绝承担担保责任。同时，根据担保法第25条规定，殷文兵对杜付战的起诉已经超过了诉讼时效，一审判决在没有查清事实的基础上判决杜付战承担还款责任，严重违法。三、杜付战从未借款，也未追认该笔借款由杜付战本人偿还。根据殷文兵提供的证据材料可以看出，杜付战只是认可在该笔借款是在用于购买加气块的前提下，同意从25号楼工程款中还款，杜付战在本案中的地位最多只是一个附条件的保证人。故杜付战即便保证还款的前提也是该10万元借款是用于购买加气块，但殷文兵并没有举证证明该部分借款用于购买了加气块，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，该笔借款对杜付战不产生法律效力。四、本案侯丽娜已经归还了6万元的本金，一审法院没有认定。一审中，侯丽娜称其支付给侯青瑞5万元，殷文兵也承认侯青瑞收到该笔款项，侯青瑞是殷文兵的妻子，殷文兵提供的录音材料中提及段成云借其5万元，该笔款项是段成云归还的借款，但其并没有举证证实5万元借款的真实存在，故应当认定该笔5万元还款为侯丽娜归还的借款。同时，侯丽娜归还的1万元，双方均没有证据证实是本金还是利息的前提下，应当认定为归还的借款本金。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，请求二审法院在查清案件的事实上，依法改判支持杜付战的上诉请求。侯丽娜辩称，本案借款人为段成云，一审未允许侯丽娜追加段成云为本案当事人参加诉讼，没有保证侯丽娜的诉讼权利。除了已经归还的1万元，还归还了殷文兵5万元，应当从本案中折抵。殷文兵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。殷文兵向一审法院起诉请求：1．判令侯丽娜、杜付战共同偿还殷文兵本金10万元及利息6.2万元，（剩余未付利息按照月息二分自2018年10月16日开始计算，直至全部偿还完本金为止）；2．诉讼费由侯丽娜、杜付战承担。事实与理由：2015年11月15日，侯丽娜因生意周转资金需要向殷文兵借款10万元，双方约定利息为月息2.5分，同时段成云为该笔借款及利息的担保人，承担连带偿还责任，随后殷文兵将该笔借款打到侯丽娜指定的银行账户内。借款发生后，侯丽娜仅向殷文兵支付了1万元利息后，便再也不履行支付利息及还款责任，后经殷文兵多次催要，2018年2月12日侯丽娜向殷文兵达成还款计划，承诺在2018年5月1日之前向殷文兵支付本金10万元及按照月息2.5分向殷文兵支付利息，同时段成云愿意作为债务人共同与侯丽娜一起对该笔借款及利息承担偿还义务。但是侯丽娜、段成云至今不履行义务，故引起诉讼。一审法院认定事实：2015年11月15日，殷文兵向侯丽娜出借10万元，侯丽娜、段成云以“担保人”的名义向殷文兵出具《借条》载明“今借殷文兵现金壹拾万元整（10万元），月息2.5分，姓名：赵青，工行卡号：62×××92，担保人：段成云、侯丽娜”。殷文兵将款项汇入了侯丽娜指定的赵青账户。2018年2月12日，殷文兵找到侯丽娜，侯丽娜出具《还款计划》：“2015年11月15日借殷文兵壹拾万元整（10万元），月息2.5分，2018年5月1日之前本息还清，侯丽娜，2018年2月12日。”同时杜付战在该《还款计划》上签署“同意从25号楼工程中还款，经段成云手借款壹拾万元整，卖加气块用25号楼。杜付战。2018年2月12日。”后因侯丽娜仅清偿1万元，剩余款项未付，故殷文兵诉至本院，并在庭审前撤回了对段成云的起诉。一审法院另查明，刘某于2017年9月20日向侯青瑞转账5万元。庭审中侯丽娜抗辩称该5万元是偿还本案债务，殷文兵不予认可。以上事实，由殷文兵提供的《借条》、《还款计划》及庭审笔录在卷予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。因段成云、侯丽娜在涉案《借条》的担保人处签名，且殷文兵将钱款汇入给了侯丽娜指定的赵青账户，故殷文兵有权向段成云、侯丽娜或其中的一人主张偿还本息的权利。2018年2月12日，侯丽娜出具《还款计划》，侯丽娜自愿承担偿还本息的义务，形成了新的债权债务关系，且殷文兵起诉时并未超过法律规定的诉讼时效。侯丽娜庭审中辩称自己不是借款人、而是担保人，殷文兵提起诉讼时已经超过诉讼时效，其未能提供相反证据推翻上述《借条》、《还款计划》，其抗辩不成立，不予采信。债务应当清偿。根据《借条》、《还款计划》载明，借款本金为10万元，侯丽娜已清偿1万元，在无约定的情况下，根据法律规定，应推定为充抵利息，故对殷文兵诉侯丽娜清偿借款本金10万元及利息（自2015年11月15日起至实际清偿之日止，按月利率2％计算，并扣除1万元）的请求，予以支持，过高部分不予支持。庭审中侯丽娜辩称刘某向侯青瑞转账的5万元是偿还本案案涉债务，但因侯丽娜不能提供证据证实，且殷文兵庭审中不予认可，故对其该辩称，不予采信。关于殷文兵诉请杜付战承担责任的请求，杜付战在《还款计划》中书写“同意从25号楼工程中还款，经段成云手借款壹拾万元整，卖加气块用25号楼”，应视为是债务加入，系同意还款的意思表示，故殷文兵的该诉请具有事实根据，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、侯丽娜、杜付战自本判决生效之日起十日内一次性清偿殷文兵借款本金10万元及利息（自2015年11月15日起至实际清偿之日止，按月利率2％计算，并扣除1万元）。二、驳回殷文兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3540元，由侯丽娜、杜付战负担。本院二审庭审期间，杜付战提供一组证据：证据一是《20#、22#、25#楼资金分配计划表》，落款为惠泽园小区20#、22#、25#楼项目部段成云，落款时间为2017年9月20日，证明当时该5万元本金在上述楼盘工程款中列支为归还借款本金；证据二是证人刘某的证人证言，刘某是工程发包方河南益宏嘉业置业有限公司工程部的资料员，证明2017年10月20日，根据段成云给刘某的《20#、22#、25#楼资金分配计划表》，通过刘某的银行卡向侯青瑞转账5万元。侯丽娜对该证据及刘某的证言的真实性、合法性、关联性无异议，称该证据和刘某的证言与侯丽娜在一审时提交的转款凭证以及录音证据能够相互印证，综合反映出殷文兵确实收到过涉案证据中显示的5万元。殷文兵对该证据不予认可，称该证据不是原件，且该证据不属于新证据，在一审中，侯丽娜曾提出的2019年11月13日与殷文兵的通话录音，曾提起过这份所谓的还款，殷文兵明确表示该部分借款是段成云与殷文兵之间的借款，与侯丽娜无关，不属于本案争议的借款、还款范畴。刘某根据段成云指示支付给殷文兵的5万元与本案无关，这5万元是段成云归还在2016年3月3日向殷文兵借的5万元，原借条段成云已经收回，有原来手机拍的借条照片为凭。殷文兵提供照片一张，内容为“今借到殷文兵现金伍万元整（500000．元）借款人：段成云2016，3／3”。杜付战对该照片的真实性有异议，该借条是殷文兵与段成云之间的个人债务，刘某转出的5万元，实际上是工程款，段成云无权以公谋私，段成云在2015年11月借款10万元没有归还的情况下，2016年3月3日又借殷文兵5万元，即使此债务存在，也应当先归还10万元，不应当先归还5万元。侯丽娜对这份照片证据的质证意见同杜付战的质证意见。本院经审查认为，杜付战提供的《20#、22#、25#楼资金分配计划表》及刘某的证言，虽然能够证明刘某根据段成云的指示向侯青瑞支付了5万元，但一方面段成云在本案10万元借条中仅是担保人，另一方面殷文兵提供的借条照片显示段成云曾向殷文兵借款5万元，借款人即为段成云，段成云负有清偿义务，故杜付战提供上述证据尚不足以证明刘某根据段成云的指示向侯青瑞支付的5万元即为清偿本案借款，本院对杜付战提供的上述证据不予采信。庭审后，杜付战又提供三份证据，证据一是侯丽娜对杜付战的《委托书》一份，证明2018年2月侯丽娜委托杜付战处理涉案楼盘工程上的一切事务，侯丽娜认可杜付战在权限范围内签署的一切文件，并承担法律上的权利义务；证据二是一份《协议书》，系复印件，证明目的同证据一，同时证明侯丽娜雇佣杜付战每月支付佣金1万元，处理涉案楼盘相关事务；证据三是河南恪德律师事务所的《律师函》，证明2018年11月27日侯丽娜通过律师函的形式，解除了对杜付战的委托，在受托时间范围内杜付战在受托权限内所签署的一切文件应由侯丽娜承担责任。对杜付战提供的上述三份证据，侯丽娜对证据一、三的真实性没有异议，但只是侯丽娜与甲方的一个交接，与本案无关。侯丽娜对证据二的真实性有异议，认为该协议书不真实，和本案也没有关系，协议书写完后就作废了。殷文兵称三份证据不是新证据，杜付战所说的上述三份证据在一、二审开庭前没有找到的理由不能成立，不能作为证据使用，同时三份证据是杜付战与侯丽娜之间的工作纠纷，与本案无关。侯丽娜为反驳杜付战在庭审后提供的三份证据，亦出示了三份证据，证据一是侯丽娜对准河南山城建设集团有限公司向杜付战出具的《授权委托书》，系复印件，证明杜付战有实际的经营管理权。证据二是河南益宏嘉业置业有限公司向侯丽娜出具的《回复函》，系复印件，证明本案的钱也是用到工地上了，应当由杜付战给殷文兵钱。证据三是2020年1月14日的《执行和解协议》，证明杜付战负责解决工地上的一切事务，本案款项也用到工地上了。杜付战对三份证据的真实性没有异议，但认为三份证据与本案不存在关联性且超过授权时间。殷文兵认为，上述三份证据与本案无关，不能免除杜付战的个人还款义务。本院经审查认为，庭审后，杜付战、侯丽娜提供的证据系杜付战与侯丽娜之间因处理工程事宜产生，与本案民间借贷纠纷不具有关联性，本院不予采信。本院认定的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，根据各方的诉辩意见，本案各方争议的焦点是：一、本案实际借款人是否是段成云；二、刘某向侯青瑞转账支付的5万元，能否计入清偿本案借款金额；三、杜付战应否承担本案借款的还款责任。一、关于段成云是否为本案实际借款人的问题。杜付战主张段成云为本案实际借款人，应当提供证据予以证明，但本案所涉的10万元借条中，段成云仅为担保人。杜付战在其本人书写在《还款计划》下方的文字中，也称“经段成云手借款壹拾万元整，卖加气块用25号楼”，可见段成云也只是经手人，故杜付战主张段成云为本案实际借款人的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于刘某向侯青瑞转账支付的5万元能否计入清偿本案借款金额的问题。杜付战主张该款应当计入清偿金额，提供了刘某向侯青瑞转账支付的凭证及20#、22#、25#楼资金分配计划表，刘某也出庭证实是基于段成云的指使才向侯青瑞转账，但段成云在本案10万元借条中仅是担保人，并非借款人，其本身没有直接向殷文兵清偿该款的义务，另一方面殷文兵提供的借条照片亦显示段成云曾向殷文兵借款5万元，借款人即为段成云，能够证明段成云与殷文兵之间存在着5万元的借贷关系，段成云负有向殷文兵清偿5万元的义务，故杜付战提供的证据尚不足以证明刘某向侯青瑞支付的5万元应当计入本案借款的清偿，本院不予支持。三、关于杜付战应否承担本案借款的还款责任的问题。本案中，殷文兵主张杜付战应当承担还款责任，提供有杜付战在侯丽娜向殷文兵出具的《还款计划》下方书写有“同意从25号楼工程中还款，经段成云手借款壹拾万元整，卖加气块用25号楼”，可以证明杜付战同意向殷文兵还款，一审法院据此认定杜付战的行为属于债务加入并无不当。杜付战主张其系附条件的保证人，但没有证据证明10万元借款用于购买加气块，故不应当承担还款责任。从杜付战书写的内容看，并未有保证的意思表示，其中“经段成云手借款壹拾万元整，卖加气块用25号楼”，也仅仅是说明当初借款的用途，并无将其作为保证还款的条件的意思，故杜付战称其未借款，最多仅是附条件的保证人，不应当承担还款责任的理由不能成立，本院不予支持。杜付战的行为系债务加入，而非提供附条件的保证，故杜付战主张殷文兵对其提出的诉请超过诉讼时效期间的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于侯丽娜归还的1万元，应否作为利息的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中各方对该笔还款清偿的是本金还是利息并无约定，侯丽娜及杜付战也未提供证据证明该1万元清偿的是本金，故一审法院认定清偿的是利息并无不当，本院予以维持。杜付战对平顶山市新华区人民法院对本案进行管辖不服，属于对一审法院管辖权提出的异议，不是本院本次二审处理的范围。综上所述，杜付战的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3944元，由杜付战负担。本判决为终审判决。审判长  张泰东审判员  崔伟杰审判员  李 勇二〇二〇年七月十五日书记员  李 征张江艳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。