吉林省四平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉03民终768号 上诉人（原审被告）：何井波，男，1984年10月6日出生，汉族，住吉林省双辽市。 委托诉讼代理人：刘旭，吉林诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：双辽市集成广业工程有限责任公司。法定代表人：李朝辉，总经理。 委托诉讼代理人：张永睿，吉林吉天行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫立民。 被上诉人（原审被告）：李大伟，男，1978年11月1日出生，汉族，住吉林省双辽市。 原审原告：张永香，女，1969年1月17日出生，汉族，住吉林省双辽市。 原审被告：双辽市双山镇杜力村村民委员会。 负责人：张玉军。 上诉人何井波因与被上诉人双辽市集成广业工程有限责任公司（以下简称集成广业公司）、李大伟，原审原告张永香，原审被告双辽市双山镇杜力村村民委员会（以下简称村委会）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服双辽市人民法院（2019）吉0382民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何井波及其委托诉讼代理人刘旭、被上诉人集成广业公司的委托诉讼代理人张永睿、闫立民到庭参加诉讼，被上诉人李大伟、原审原告张永香，原审被告村委员会经本院传票依法传唤无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见。本案现已审理终结。 何井波上诉请求：1、一审判决认定事实不清，导致错误判决，请求二审法院撤销双辽市人民法院作出的（2019）吉0382民初2277号民事判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，原审法院因认定事实不清、证据不足，导致本案的错误判决事实及理由如下：1、原审法院在判决第9页认定：“集成广业公司交付给李大伟的承揽内容为完成水泥路面及路肩的铺设工作，在该劳务承包合同关系中，集成广业公司对定制、指示及选任并没有过失，故集成广业公司对承揽人原告造成的损害不负赔偿责任。”原审法院的这一认定是错误的，应依法予以纠正：（1）被上诉人集成广业公司将双山镇杜力村水泥路工程，发包给没有施工资格的被上诉人李大伟，违反《农村公路建设管理办法》第三十二条：“农村公路建设项目应当选择具有相应资质的单位施工”之规定。故原审法院认定：“集成广业对定制、指示及选任并没有过失。”是错误的。（2）依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据该法律规定，被上诉人集成广业公司作为定做人由于选任过失，选任没有施工资格的被上诉人李大伟，应当承担相应的赔偿责任。故原审法院认定：“集成广业公司对定制、指示及选任并没有过失，不负赔偿责任。”是错误的，应依法改判。2、原审法院认定：“何井波对事故存在重大过失”判决：“被告何井波与李大伟对原告上述损失承担连带赔偿责任”是错误的。首先，上诉人何井波是按照雇主李大伟的指示范围内从事雇佣工作的。其次，上诉人何井波的行为没有超出雇佣工作范畴。最后，上诉人何井波在雇佣工作中不存在任何过失行为，不应承担任何责任。故原审法院认定：“何井波对事故存在重大过失”判决：“被告何井波与李大伟对原告上述损失承担连带赔偿责任”是错误的，应依法改判。 集成广业公司辩称，答辩人认为应当维持原判。一、答辩人与李大伟系劳务承揽，并不违反法律的强制性规定，不存在过错。答辩人在一审中提交了与李大伟的劳务合同，明确约定的是将杜力村水泥路工程的劳务部分承揽给李大伟，李大伟负责按照答辩人的技术要求提供劳务并交付工作成果，并不是将整个工程承包给李大伟进行施工。故双方之间形成的是劳务承揽法律关系，并不是建设工程承包关系，答辩人选任劳务承揽人并没有法律的强制性规定，不存在过错情形。二、上诉人造成张永香受伤时，并不是在履行答辩人承揽给李大伟的劳务活动，也不是在答辩人承建工程施工范围之内发生的事故。答辩人一审已经向法庭提交了案发现场的测量照片及视频，张永香受伤的地点位于道路南侧自家院门为止，现场道路南北路宽9.47米，而答辩人承建的水泥路涉及标准为路基宽5.5米，路面宽4.5米，路肩宽0.5米。在答辩人承建工程5.5米之外距道路最北侧还有2.19米，距道路最南侧还有1.78米，张永香受伤的位置不属于答辩人承建工程的范围之内，另依据李大伟与村委会签订的《合同书》第一条：树台平整后高于路面5公分，可以确定何井波是在杜力村发包给李大伟平整植树台的工作中造成张永香受伤的。故上诉人并不是在答辩人的施工范围之内进行履行职务的活动，其造成张永香受伤是因为其在平整植树台施工时操作不当，所以应当由上诉人当时实际履行职务的雇主承担赔偿责任，也就是雇佣其平整植树台的雇主承担赔偿责任。 张永香向一审法院起诉请求：1．法院判令第一被告、第二被告连带赔偿原告各项经济损失共计183448.57元；2．本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月7日双辽市双山镇人民政府与集成广业公司签订合同书，双辽市双山镇人民政府为发包人，集成广业公司为承包人，双山镇政府将双辽市双山镇杜力村水泥路工程发包给集成广业公司。闫立民系集成广业公司工作人员，2018年4月13日闫立民代表集成广业公司与李大伟签订施工劳务合同，集成广业公司闫立民为发包人、李大伟为承包人，工程名称为双山镇杜力村水泥路工程，工程地点在双山镇杜力村内，数量3公里。标准约定水泥路宽度4.5米，厚度0.2米，路肩宽度每侧0.5米。价格约定混凝土搅拌、混凝土运输、路面成型这些费用每公里6.5万元，路肩培土每公里0.5万元，总施工费用21万元。工期2018年4月15日至2018年6月15日。2018年6月15日，何井波在原告家大门外开铲车过程中，将原告家大门撞倒，大门垛及铁大门倒后将在自家院内的原告砸伤，造成原告重度颅脑损伤等伤情。原告当日被送到双辽市中心医院门诊治疗，支付医疗费957.78元，并于当日到吉林大学第一医院住院治疗，被诊断为重度颅脑损伤等，住院治疗42天，支付住院医疗费237264.23元，门诊医疗费共计3720.11元。在原告治疗期间，何井波给付原告20000元钱，李大伟给付原告70000元钱。2018年8月20日杜力村与李大伟签订合同书，双方约定杜力村将杜力村4、5、6屯水泥路两侧树台垫土工程承包给李大伟，工程期限6日，2018年8月21日至2018年8月26日，工程采取大包形式承包给李大伟，车辆、人工、材料全部由李大伟负责。2018年8月26日该工程完工，经杜力村检查验收，已达到设计要求和标准，工程结算合价50000元，杜力村已经向李大伟支付完毕。本案诉讼后，原告损伤经吉林东正司法鉴定所鉴定，张永香重度颅脑损伤经治疗现仍有右侧肢体偏瘫，肌力IV级，评定其损伤后遗症为七级伤残，张永香开颅术后，评定为十级伤残，误工期限约需365日、营养期限约需90日，支付鉴定费3000元。同时查明王凤珍系杜力村五屯村民，1947年2月25日出生，育有一子张永生，一女张永香。另查明，李大伟在与集成广业公司及杜力村签订承包合同书时，系杜力村主任。何井波系李大伟雇佣在杜力村开铲车垫土，铲车是李大伟提供，何井波不具备开铲车驾驶资格。原告于2019年4月起诉集成广业公司，一审法院作出（2019）吉0382民初911号民事裁定，裁定认为被告主体不适格，驳回原告起诉，该裁定已经生效。 一审法院认为，本案虽然是原告第二次起诉，但第一次起诉并未进行实体审理，是因程序原因驳回原告起诉，案件结果并没有产生既判力，且本案被告增加二名当事人，故集成广业公司提出原告重复起诉的主张不予支持。同时，原告的损害后果应由谁承担责任，原告请求范围及数额是否合理，应否予以支持是本案的争议焦点。根据认定的事实，原告在自家院内被砸伤，原告对本案事故没有过错，对其自身损伤不应承担责任。李大伟与杜力村签订的杜力村4、5、6屯植树台垫土工程施工期间为2018年8月21日至2018年8月26日，本案事故发生时间为2018年6月15日，李大伟虽称该协议是补签，但杜力村予以否认，李大伟及其他当事人亦无证据证明补签事实，因此无法证明李大伟要求何井波铺垫植树台的行为与杜力村具有因果关系，故原告要求杜力村承担赔偿责任没有事实根据和法律依据。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”承揽一般是指当事人双方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受该成果并给付一定报酬，应完成工作并交付成果的一方为承揽人，应接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人。承揽人所完成的工作成果为定作物。集成广业公司与李大伟签订的施工劳务合同，从合同内容，双方约定混凝土搅拌、混凝土运输、路面成型这些费用每公里6.5万元，路肩培土每公里0.5万元，总施工费用21万元，结合庭审询问，集成广业公司及李大伟均称集成广业公司是将工程清工转包给李大伟，李大伟提供人员及车辆，并按照集成广业提供的图纸予以施工，从该约定可以认定，李大伟是以其技术、设备、劳力独立完成铺设水泥路及路肩工程。双方结算报酬的标的是工作成果，集成广业公司按照李大伟完成劳动成果向其支付报酬，双方的约定符合承揽合同的特征，故李大伟与集成广业公司之间是承揽合同关系，集成广业公司为定做人，李大伟为承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定做人不承担赔偿责任。但是定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据该法律规定，集成广业公司交付给李大伟的承揽内容为完成水泥路面及路肩的铺设工作，在该劳务承包合同关系中，集成广业公司对定作、指示及选任并没有过失，故集成广业公司对承揽人给原告造成的损害不负赔偿责任。李大伟承揽水泥路面及路肩铺设工程后，找来何井波开铲车铺设路肩，二人对每天工钱进行了约定，报酬由李大伟支付，何井波的劳务活动由李大伟支配，由此足以认定李大伟与何井波之间是雇主与雇员关系，李大伟是雇主，何井波是雇员。何井波在不具有驾驶铲车资格的情况下，从事开铲车垫土的工作，在开铲车期间操作不当造成事故发生，致原告受伤，何井波对事故发生存在重大过失，而李大伟作为雇主，忽视所雇佣之人的资格条件，对施工现场存在安全隐患没有做到预测及防范，根据《解释》第九条关于雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿之规定，李大伟应对原告损害后果承担赔偿责任，何井波承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”依据该规定，原告主张要求被告赔偿的范围符合法律规定，其中医疗费金额与医疗费票据相符，护理费、住院期间伙食补助费计算标准及期限准确，应予保护。原告要求营养费标准每天为90元过高，根据当地生活水准每天30元为宜。原告主张误工费以日为计算单位错误，根据鉴定结论原告误工日期为365天，即一年，应以年为单位计算误工费，即应保护原告的误工损失为38397元。原告一处七级伤残，一处十级伤残，应以七级伤残赔偿等级为基础，即40％基础上增加1％为宜计算残疾赔偿金，原告依据十级伤残增加5个百分点过高，即13748.00元×20年×41％=112733.6元应以保护。根据原告伤残情况，其要求精神损害抚慰金13500元符合法律规定，应予支持。原告主张被扶养人生活费，仅提交被扶养人王凤珍年龄及其子女情况的证据，没有提供王凤珍没有经济来源的证据，故根据《解释》第二十八条第二款关于被抚养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的近亲属之规定，该主张证据不足，不予支持。综上所述，李大伟在完成承揽工程过程中，雇佣何井波开铲车铺垫路肩及植树台时造成本案事故发生，李大伟应对雇员给他人造成的损害进行赔偿。雇员何井波明知自己不具备驾驶铲车资格，在施工过程中驾驶铲车操作不当，致铲车车尾撞倒原告家门垛及大门，从而致原告受伤，何井波的行为属于重大过失，应与李大伟承担连带赔偿责任。判决：一、被告李大伟于本案判决生效后一次性赔偿原告医疗费151942.12元（241942.12元-90000元）、护理费6801.06元（161.93元×42天）、住院期间伙食补助费4200元（100元×42天）、营养费2700元（30元×90天）、误工费38397元、残疾赔偿金112733.6元（13748.00元×20年×41％）、精神损害抚慰金13500元、鉴定费3000元，共计333273.78元；二、被告何井波与李大伟对原告上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告张永香其他诉讼请求。 二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。闫立民代表集成广业公司与李大伟签订的《施工劳务合同》，约定了施工工程的名称、地点、数量、价格和工期，实为建设工程施工合同，一审法院认为为承揽合同不妥，本院予以纠正。相应的，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定有误，亦应纠正。上诉人何井波主张集成广业公司承担赔偿责任没有事实和法律依据，不予支持。何井波明知自己不具备驾驶铲车资格，在施工过程中驾驶铲车操作不当，致铲车车尾撞倒原告家门垛及大门，从而致原告受伤，何井波对于损害的发生具有重大过失，应与雇主李大伟承担连带赔偿责任。故对何井波提出的其对事故不存在重大过失，不承担任何赔偿责任的上诉请求，不予支持。《最高人民法院关于适用解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”，本案虽认定事实和适用法律有瑕疵，但不影响裁判结果正确，何井波的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7080元，由何井波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 勇 审 判 员  王月光 审 判 员  崔巍巍 二〇二〇年七月三十一日 法官助理  胡美多 书 记 员  刘 畅