新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新4021民初1055号   原告：伊犁华鼎建设有限责任公司，住所地伊犁州伊宁市福盛苑小区1-101商铺。   法定代表人：张明，公司总经理。   委托诉讼代理人：陈凤利，公司项目经理。   委托诉讼代理人：郭富强，新疆怀泽律师事务所律师。   被告：伊犁坤诚房地产开发有限公司，住所地伊犁州伊宁市新政府墩买里新三路33号四季花城A座商住四层401-402室。   法定代表人：郑顺泽，公司经理。   委托诉讼代理人：米雷，公司副总经理。   委托诉讼代理人：范辉，新疆信禾诚律师事务所律师。   原告伊犁华鼎建设有限责任公司诉被告伊犁坤诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告伊犁华鼎建设有限责任公司委托诉讼代理人陈凤利、郭富强，被告伊犁坤诚房地产开发有限公司委托诉讼代理人米雷、范辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告伊犁华鼎建设有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行2016年3月20日签订的建筑工程施工合同；2、支付工程款900万元（其中人工工资300万元）；3、原告对上述工程变价款具有优先受偿权；4、被告赔偿自2016年8月1日至2020年5月1日期间的停工损失1,089,886元；5、本案涉诉费用由被告承担。事实与理由：2016年3月20日，原被告签订《建设工程施工合同》，被告将位于××县四期1、2号楼以合同价10,509,000元承包给原告施工，合同约定四层封顶付60%，主体工程封顶按照60%付款，达到竣工验收条件付工程总造价90%，交验后付工程总造价的97%，3%作为工程回访费。在合同履行过程中，由于被告没有履行合同，按时支付工程款，造成本工程2016年8月停工，此时乙方将工程主体封顶后被告依旧没有付款，致使工程2016年10月30日全面停工。为解决工程续建，双方于2019年5月11日签订《建设工程补充协议》，约定复工时间2019年4月5日，工程承包单价每平米上涨100元。双方在履行过程中，被告又出现建设资金不足，到期无资金支付工程款的现象，导致工程停滞到现在。   被告伊犁坤诚房地产开发有限公司辩称：该合同中双方约定主体工程四层的封顶按实际量的60%计付工程款，主体封顶付实际工程量的60%，四层封顶只是开始计算工程款，到主体封顶才支付实际工程量的60%，原告说四层封顶计算实际工程量的60%，是不能这样计算的。实际在履行合同中我们所付款项均是实际施工人陈凤利来领取的。双方虽然签订补充协议，合同中约定主体封顶甲方仍未支付工程款至工程2016年10月30日全面停工，被告不予认可，单价由1130元调整1230元，该合同未实际履行，合同单价应该按照1130元为准；被告实际按照合同约定支付了60%工程价款，被告不存在违约。补充协议中约定乙方在施工期间收到甲方及时支付的工程款后不得以任何理由停工，按照双方协商的日期按时竣工，在协议签订后被告又支付原告20万元，但是原告没有继续施工，一直停工，被告认为原告是违约。   本院经审理认定案件事实如下：2016年3月20日，原被告签订《建设工程施工合同》，工程名称是伊宁县胡地亚于孜富民工程四期祥和苑四期1、2号楼，工程内容施工图纸涉及范围内，工程承包范围包工包料，合同工期2016年3月20日-2016年10月30日，总计220天，签约合同价格10,509,000元，补充协议也是双方协议内容。合同94页12条3.3工程单价计量方式是按照包干价每平米1130元计算，其中地下室按照50%计算建筑面积，最终总价以总建筑面积乘单价为准。95页12条4.2工程进度款的支付方式约定四层封顶付60%，主体工程封顶按照60%付款，达到竣工验收条件付工程总造价90%，交验后付工程总造价的97%，留3%作为工程回访费。98页16条1.1约定发包人违约的处罚措施是每天按照工程总造价的3‰进行赔偿，本工程款必须每笔汇入原告账户否则后果自负。111页-112页，履约担保进行约定，原告承建该工程需要向被告交纳50万元的担保金。2015年双方达成补充协议，约定原告履约保证金50万元，退还时间为四层封顶时退还50万元，逾期不退还，按照月息2.5%支付利息至退还之日。   原告于2015年11月17日交给被告50万元履约担保金，并于2016年3月20日开工，原告在施工期间由于被告没有按时支付工程款，造成本工程于2016年8月停工，2016年10月30日全面停工。   2019年5月11日，原被告双方再次签订《建筑工程补充协议》约定：被告承认双方原定的工程开竣工时间是2016年3月20日开工，2016年10月30日竣工，在施工期间由于被告没有履行合同，没有按时支付工程款，造成本工程2016年8月停工，此时乙方（原告）将工程主体封顶后被告依旧没有付款，致使工程2016年10月30日全面停工；双方重新协商复工时间2019年4月5日，工程承包单价每平米上涨100元，建筑面积按照外墙边进行计算，停工造成的税金上涨，由被告承担；被告造成停工损失自愿承担。   另查明，工程停工后2018年5月23日，原被告签订三方协议书、四方协议书、承包协议书，将外墙保温、窗户分包给其他人；该协议约定工程甩项是经过原被告双方及具体施工人三方同意才进行甩项。合同中约定原被告双方结算时，该项工程款直接视为甲方支付给乙方的工程款，且可以抵扣乙方四期的工程款。三方协议中总价款305,640元。四方协议经过原被告双方具体施工人四方同意签订，约定该项工程价款可以直接视为被告给原告支付的工程款，直接抵扣原告四期的工程款，转包工程单价每平方米80元，总价款约56万元，上述两项合计865,640元，该款项应该从原告总的工程价款中扣除。   2019年5月11日，原告开始复工复产对工程进行摸灰生成2019年7、8月份劳务工资发放表两份，由被告方米雷签字确认发放人工工资200,000元。   另外在第一次施工过程中（停工前），2016年7月21日产生经济签证两份，工程中使用的混凝土，由原来的现场搅拌混泥土的施工方式变化到商品混泥土方式，每立方材料调价上涨100元；一号楼由于冬天积雪造成的泡土，积土超深30公分，用混合料填平碾压，因此造成的工程量，总结为经济签证造成的经济总价款上浮；两份经济签证经过被告方认可。对方经办人员巴世武。商品混凝土通过原、被告双方及伊犁中通混凝土建材有限公司在2017年12月6日形成一份债权转让协议书，该协议约定混凝土总价款317,250元，乙方（原告）同意该债务由被告承担，将该款项直接支付给中通公司，该份经济签证中的混凝土款已经达成债权转让协议。   2016年8月14日，原告实际工程负责人陈凤利与被告代表巴世武签订建设工程款借款书，证实2016年8月10日被告办理施工许可证时，由当地建设局经过审核前期手续时发现被告工程属于违法建设，现场罚款35,000元。被告没有该笔资金，向施工单位陈凤利借款35,000元，约定此款35,000元由被告还给施工单位陈凤利。   停工期间，被告给原告实际工程负责人陈凤利出具借条两份（2017年1月18日向陈凤利借到250万元、2017年1月20日向陈凤利借到200万元）、承诺书两份，两份承诺书对应借条时间相同。在上述时间内被告的法定代表人郑顺泽和工作人员巴世武代表公司向陈凤利借款分别是200万元和250万元；借款期限是三个月，200万元的月息0.05%，250万元月息是0.04%。   另查明，被告支付原告工程款6笔：2016年8月12日劳保统筹20.502万元、2016年8月12日新墙材散装水泥9.9982万元、2017年1月24日工程款343万元、2017年6月8日工程款150万元、2017年12月6日商混款债权31.7250万元、2018年4月2日工程款10万元，合计565.2252万元。原告实际施工人陈凤利从被告处借走的工程款6笔：2016年8月15日10万元、2019年2月4日2.2万元、2019年4月30日4万元、2019年8月9日1万元、2019年11月26日1万元、2019年12月10日20万元，合计38.2万元。以上12笔付款合计6,034,252元（其中，商混款债权317,250元+摸灰人工工资200,000元，已计入12笔工程付款中；原告的甩项工程外墙保温、窗户安装工程865,640元，没有计入被告已付的工程款中）。   诉讼过程中，原告申请对该工程停工期间（原告所租用设备）损失进行鉴定，经伊泽价估字（2020）0521号价格评估报告书评估认定伊宁县胡地亚于孜镇祥和苑4期1号、2号（2016年8月1日至2019年5月11日）的停工损失价格为：1,089,886元。   本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。   本案中原告与被告2016年3月20日签订的《建设工程施工合同》、2019年5月11日签订《建筑工程补充协议》是双方当事人真实意思表示，符合上述法律规定，均合法有效。双方当事人理应遵照执行。原告于2016年3月20日开始施工，《建设工程施工合同》约定主体工程到四层封顶时按实际量的60%计付工程款，主体封顶付实际工程量的60%。故四层封顶被告应付工程款3,780,000元（注：10,500,000元×60%×60%），主体封顶被告应付工程款4,032,000元[注：（10,500,000元-3,780,000元）×60%]。此时被告应支付原告工程款合计为7,812,000元（注：四层封顶3,780,000元+主体封顶4,032,000元）。而被告12笔付款合计6,034,252元（其中商混款债权317,250元+摸灰人工工资200,000元，已计入12笔工程付款中），原告的甩项工程外墙保温、窗户安装工程865,640元，后期应由被告向案外人支付，在此按合同约定应当计入被告已付的工程款中，故被告合计已付款为6,899,892元（注：12笔付款6,034,252元+甩项865,640元）。现原告施工工程的主体已封顶，合同约定主体封顶付实际工程量的60%，付款条件成就，被告尚应支付原告主体封顶时的工程款912,108元（注：7,812,000元-6,899,892元），不包括2019年5月11日《建筑工程补充协议》被告给原告工程承包单价每平米上涨100元，该承包单价每平米上涨100元等工程竣工结算时双方另行协商解决。   诉讼过程中，原告申请对该工程停工期间租用设备损失进行鉴定，经伊泽价估字（2020）0521号价格评估报告书评估认定伊宁县胡地亚于孜镇祥和苑4期1号、2号（2016年8月1日至2019年5月11日）的停工损失价格为：1,089,886元。该损失是由于被告未按约定履行合同而给原告造成的直接经济损失，按上述法律规定被告应支付原告停工损失1,089,886元。   对于被告从原告实际工程负责人陈凤利处的借款4535000元[注：审核前期手续时发现被告工程属于违法建设，现场罚款35000元+被告出具的借条两份（2017年1月18日向陈凤利借到250万元、2017年1月20日向陈凤利借到200万元）]，由于被告是向实际工程负责人陈凤利的个人借款，不是借原告公司的钱，应认定为陈凤利个人的借款，该民间借贷关系的诉讼主体和案由与本案的诉讼主体和案由冲突，不适宜在本案中进行审理，双方有关民间借贷纠纷应另案诉讼。对于原告支付给被告的履约定保证金50万元，原告在诉讼过程中提出过向被告支付了50万元履约保证金，但在诉讼请求中未提出，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。即人民法院对当事人诉讼采取不告不理原则，在此本院不宜处理，原告也可另案诉讼。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条之规定，判决如下：   一、原告伊犁华鼎建设有限责任公司与被告伊犁坤诚房地产开发有限公司2016年3月20日签订的《建设工程施工合同》，双方于判决生效后三十日内继续履行，即原告伊犁华鼎建设有限责任公司于判决生效后三十日内履行合同复工复产；被告伊犁坤诚房地产开发有限公司按合同约定继续支付后期工程款。   二、被告伊犁坤诚房地产开发有限公司支付原告伊犁华鼎建设有限责任公司主体工程封顶时的工程款912,108元（注：7,812,000元-6,899,892元），于判决生效后十日内履行完毕。   三、原告伊犁华鼎建设有限责任公司对被告伊犁坤诚房地产开发有限公司未支付的工程款，享有对被告伊犁坤诚房地产开发有限公司发包的××县、2号楼工程折价或者拍卖价款具有优先受偿权。   四、被告伊犁坤诚房地产开发有限公司赔偿原告伊犁华鼎建设有限责任公司自2016年8月1日至2019年5月11日期间的停工损失1,089,886元，于判决生效后十日内履行完毕。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案受理费37,400元，由原告伊犁华鼎建设有限责任公司负担29,920元，由被告伊犁坤诚房地产开发有限公司负担7480元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本五份，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。   审  判  员   柯庆华   二 〇 二 〇 年 七 月 三 日   书  记  员   撒雪儿