广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13818号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，经营场所广东省广州市越秀区广州大道中303、305号首层西面、2、6、7、8、14、22层。负责人：陈业雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：王征旺，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李恋恋，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志文，男，1969年2月18日出生，汉族，身份证住址江西省抚州市宜黄县。委托诉讼代理人：丘翠茜，广东经国律师事务所律师。原审被告：广州新穗巴士有限公司，住所地广东省广州市白云区黄石街黄石北路32号自编407室。法定代表人：张伟雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄智，该公司员工。委托诉讼代理人：许晔，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司因与被上诉人陈志文、原审被告广州新穗巴士有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27938号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、自本判决生效之日起五日内，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司赔偿陈志文损失163153.04元；二、驳回陈志文其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3652.4元，由陈志文负担97.30元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担3555.10元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称保险公司）上诉请求：改判原判第一项中关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、精神损害抚慰金的认定，改判保险公司在商业险内向陈志文赔偿7089.65元；本案二审案件受理费由陈志文承担。事实和理由：一、原审法院不予支持保险公司及广州新穗巴士有限公司（以下简称新穗公司）提出的对陈志文的伤残等级进行重新鉴定，不符合法律规定。陈志文的伤情仅构成十级伤残，应按十级伤残计算残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费。二、原审法院认定陈志文的误工费错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，陈志文在国企任职，有明确的工资银行流水证实其因交通事故造成的损失，但原审法院按交通运输行业标准认定误工费，且未扣减误工期间的工资。被上诉人陈志文答辩认为：不同意保险公司的上诉请求，请求维持原审判决。一、鉴定机构的资质和鉴定程序、鉴定的适用依据均符合法律规定，不存在需要重新鉴定的情形。二、陈志文是公交公司的司机，工作时间不固定，从社保缴费明细表可以看出每年工资收入存在较大差异，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，原审法院按照上一年度道路运输行业年均工资计算合理，且未高于事故发生当时陈志文社保缴纳基数的数额。陈志文工作单位在其治疗期间发放的工资属于劳动者在因病治疗期间享有的待遇，不属于正常劳动下的工资收入，不应在误工费中扣减，原审法院计算误工费正确。原审被告新穗公司简述意见为：同意保险公司的上诉意见，原审判决在事实和程序上不妥。一、新穗公司在举证期间提交了司法鉴定申请，而原审法院不予重新鉴定，程序违法。二、原审认定事实不清，《道路交通事故认定书》认定陈志文右手腕受伤，受伤当事人伤势轻微，各方同意按简易程序处理，陈志文签名认可该结论。之后陈志文单方委托广东明鉴文书司法鉴定所，鉴定为九级伤残，明显与实际不符，重新鉴定很有必要。原审判决认定的事实，当事人没有异议，本院予以确认。另查明，《道路交通事故认定书（简易程序）》写明，事故致陈志文右手腕受伤，伤势轻微，各方当事人一致同意适用简易程序处理事故。陈志文与新穗公司的司机严尚海均在其上签名。还查明，陈志文在原审中提交的中国银行交易流水明细清单显示，2018年7月13日发工资4165.86元，8月15日发工资4240.59元，9月14日发工资3427.73元，9月21日发工资800元，10月15日发工资2075.46元，11月15日发工资1925.46元，12月14日发工资2075.46元。二审中，各方当事人对有关问题意见如下：1、关于鉴定：保险公司认为陈志文单方委托鉴定违反法定程序，其证据或理由足以反驳鉴定意见，但没有对陈志文伤情、测量结果等的实质性意见；陈志文表示不同意重新鉴定，根据原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七、二十八条规定，其可以单方委托鉴定；新穗公司同意保险公司的意见，并认为根据粤高法〔2019〕8号文规定应统一鉴定，原审法院于2019年9月开庭，应适用该规定。2、关于误工费：各方均确认事故发生后陈志文的单位已扣发工资，按病假工资发放工资；保险公司认为应按照事故前的月收入5344.53元计算103天，并扣减实际得到的工资2075.46元（2018年12月）、1925.46元（2018年11月）、2075.46元（2018年10月）、800元（2018年9月21日），误工费应为11473.17元；陈志文认为不应扣减已发工资，每月15日发放上月工资，员工在病假期间的工资属于生活补助，800元是中秋节的过节费，不属于工资，但其表示没有证据证明在误工期间的收入不属于工资；新穗公司同意保险公司的意见。各方当事人均表示对原审判决认定的除上诉意见之外的其他赔偿项目和金额无异议。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于应否采纳广东明鉴文书司法鉴定所的《司法鉴定意见书》、应否重新鉴定，首先，虽然《道路交通事故认定书（简易程序）》写明陈志文伤势轻微，但交警部门是对事故责任进行认定，并非作为医疗机构对伤情进行诊断，陈志文的签名表明其对事故责任及适用简易程序处理事故无异议。事故当天陈志文到医院检查为右桡骨远端粉碎性骨折，住院期间行切开复位内固定+石膏外固定术，对陈志文受伤程度的判断应以医院诊断为准。保险公司和新穗公司以《道路交通事故认定书（简易程序）》中“受伤当事人伤势轻微”的内容为由否定鉴定意见，理由不能成立，本院不予采信。其次，本次事故发生于2018年8月29日，鉴定日期为2019年1月28日，保险公司和新穗公司主张陈志文单方委托鉴定违反2019年3月18日公布施行的粤高法〔2019〕8号文，没有法律依据。第三，武警广东省总队医院病历、X线片、CT片载明陈志文的骨折情况，广东明鉴文书司法鉴定所及其鉴定人员具备鉴定资质，查阅了医疗病历并对陈志文的受伤部位进行了临床检查，测量了两腕关节活动度，经计算，右腕关节活动功能丧失63.3%，评定为九级伤残，符合《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.9）条规定。保险公司和新穗公司虽对《司法鉴定意见书》提出异议，但并无证据或者足以反驳的理由，故原审法院采纳广东明鉴文书司法鉴定所的《司法鉴定意见书》认定陈志文构成九级伤残，不准许保险公司和新穗公司重新鉴定的申请，并据此判决陈志文获得残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费正确，应予维持。保险公司二审再次申请重新鉴定，本院不予准许。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。陈志文因本次事故受伤住院治疗及全休，期间无法工作，收入减少，对其误工损失应予赔偿。因各方均认可按103天计算误工费，故本院对于误工时间予以确认。对收入情况，陈志文在原审中提交的工资收入证明写明其2017年10月至2018年9月的月均收入为5344.53元，陈志文诉讼中称其每月15日发放上月工资，故上述期间的收入均为陈志文事故前的收入，应按该月均收入作为计算误工费的收入标准。事故发生后，陈志文的工作单位未停发其全部工资，而是按照病假工资发放，陈志文对其所称上述费用属于生活补助没有证据证实，故陈志文误工期间的已得工资即2018年10月-12月的2075.46元、1925.46元、2075.46元应予扣减。对于2018年9月21日的800元，陈志文称该款为中秋节过节费，因当年中秋节为9月24日，故陈志文所称合理，该800元的性质并非工资，而是职工福利，不应予以扣减。因此，陈志文的误工费应为5344.53元/月÷30天×103天-2075.46元-1925.46元-2075.46元=12273.17元。原审法院对此认定和处理不当，应予更正。保险公司的该项上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持。原审判决认定的除上诉意见之外的其他赔偿项目和金额，各方当事人没有提出异议，本院对此予以维持。即陈志文因本次事故所致损失为：1、医疗费29972.64元，2、住院伙食补助费1300元，3、营养费1000元，4、护理费12750元，5、残疾赔偿金168264元，6、被扶养人生活费23100元，7、误工费12273.17元，8、鉴定费1956元，9、交通费570元，10、精神损害抚慰金6000元。上述第1-3项损失，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元；其余损失，由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元（含精神损害抚慰金）；超出交强险限额的损失137185.81元，由保险公司在商业三者险范围内按30%比例赔偿41155.74元；保险公司合计赔偿陈志文161155.74元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27938号民事判决第二项；二、变更广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27938号民事判决第一项为：自本判决生效之日起五日内，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司赔偿陈志文损失161155.74元；三、驳回陈志文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3652.4元，由陈志文负担140.82元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担3511.58元；二审案件受理费951.6元，由陈志文负担41.26元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担910.34元。本判决为终审判决。审判长  余军梅审判员  潘志刚审判员  王汇文二〇二〇年七月九日书记员  罗淑仪戴凯珊