湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终564号上诉人（原审原告）：湖北巨华建设工程有限公司，统一社会信用代码91420500050003154P，住所地宜昌市伍家岗区东山大道225-1-112号。法定代表人：薛治国，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁巨华，男，该公司股东。一般授权代理。委托诉讼代理人：胡阳，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。一般授权代理。上诉人（原审被告）：宜昌吉玛精机科技有限公司，注册号420582000027977，住所地当阳市王店镇双莲村。法定代表人：王世平，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雄志，湖北仁辉律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：王世平，男，1962年12月23日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。被上诉人（原审被告）：辛勇，男，1987年9月10日出生，汉族，住宜昌市西陵区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘雄志，湖北仁辉律师事务所律师。一般授权代理。上诉人湖北巨华建设工程有限公司（以下简称巨华建设公司）、宜昌吉玛精机科技有限公司建设（以下简称吉玛精机公司）因与被上诉人王世平、辛勇工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省当阳市人民法院（2019）鄂0582民初706号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人巨华建设公司委托诉讼代理人梁巨华、胡阳，上诉人吉玛精机公司的法定代表人王世平及其委托诉讼代理人刘雄志，被上诉人王世平、辛勇到庭参加诉讼。巨华建设公司上诉请求：1、撤销当阳市人民法院(2019)鄂0582民初706号民事判决，依法将案件发回重审或改判古玛精机公司向上诉人巨华建设公司支付尚欠的工程款2613601.51元及逾期支付工程款违约金438703.90元（暂计算至2019年3月12日），实际应当支付的违约金请求贵院依法计算至吉玛精机公司付清全部工程款之日止（不服金额为2912728元）；2、改判被上诉人王世平、辛勇对被上诉人宜昌吉玛精机科技有限公司的第一项债务承担连带担保责任；3、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由三被上诉人承担。事实与理由：一审法院对增加部分的工程量认定存在错误。2014年7月16日上诉人巨华建设公司与吉玛精机公司签订《宜昌吉玛精机科技有限公司大门、围墙、护坡工程合同书》，由吉玛精机公司发包的大门围墙护坡工程，工程内容为厂区大门、围墙、护坡及围墙周围进出水口，约定工程总造价为42万元。被上诉人辛勇为现场负责人，被上诉人王世平为上诉人吉玛精机公司的股东及实际控制人。施工开始后被上诉人辛勇带领技术人员进入施工现场，对施工场地高程进行测量和移交，测量发现吉玛精机公司发包给上诉人巨华建设公司施工的土石方开挖高程与设计施工高程不符，被上诉人辛勇立即将现场情况通报给被上诉人王世平，被上诉人王世平赶往现场后当场表态决定对工程量进行变更。一审中上诉人巨华建设公司提交的证据足以证实增加部分的工程量为：（1）变更增加场平开挖及开挖宽度与设计宽度纵向横向各差10米未达到征地红线工程量9068立方，（2）变更增加回填工程量13798.4立方，（3）增加挡土墙工程556.6立方，（4）增加管道施工1205.8米、井30座，（5）围墙外新增格栅工程，（6）增加厂区道路(临时）工程，（7）增加门房工程。合计变更增加工程造价为2613601.51元。一审法院认为上诉人提交的证据只能证明上诉人增加施工的工程量为（1）变更增加场平开挖及开挖宽度与设计宽度纵向横向各差10米未达到征地红线工程量9068立方，（2）变更增加回填工程量13798.4立方，对上诉人巨华建设公司提交的鉴定申请也仅委托了对前述两部分的鉴定，属于认定事实错误。2015年12月31日上诉人巨华建设公司完成全部施工内容并将项目交付吉玛精机公司使用，被上诉人王世平作为被上诉人吉玛公司时任的股东和实际控制人，要求上诉人巨华建设公司增加工程量，吉玛精机公司未提出异议，故吉玛精机公司应当向上诉人巨华建设公司支付合增加工程量部分的工程款，被上诉人王世平、辛勇应对吉玛精机公司的应付工程款承担连带清偿责任。请支持上诉人巨华建设公司的全部上诉请求。针对巨华建设公司的上诉吉玛精机公司辩称，上诉人巨华建设公司所陈述的事实与真实情况完全不符。一、本案的事实是，2014年6月5日之前，上诉人巨华建设公司和其法定代表人梁巨华向吉玛精机公司法定代表人王世平借款300万元，截止到2014年6月5日梁巨华确认欠付利息41.23万元，因为梁巨华无力偿还欠款，而王世平又恰好在当阳市双莲工业园区内有一工厂的四周护坡、透视围栏以及工厂大门需要施工单位建设。经协商，梁巨华以建造工业开发项目的四周护坡、透视围栏以及工厂大门，以冲抵其对王世平的欠款，双方签订有书面《协议》。2014年7月16日双方依据上述《协议》签订了一份《宜昌吉玛精机科技有限公司大门、围墙、护坡工程合同书》，合同第二条约定：巨华建设公司以上述工程施工项目按照包干价42万元直接冲抵截止到2014年7月15日所欠王世平欠款42万元一次抵清，双方互不找补。在施工过程中，吉玛精机公司没有要求增加任何施工项目，《合同书》第三条第二款明确约定“涉及施工方案变更内容须经甲方签字并加盖公章认可”。现没有任何证据证明在上述《合同书》之外有吉玛精机公司签字或盖章认可的其他施工项目。事实上，不仅没有增加施工项目，反而就《合同书》约定的施工项目并未完成且出现严重质量问题。上诉人巨华建设公司在上诉状上称2015年12月31日完成全部施工内容并交付不实，吉玛精机公司早在2015年9月就已将厂区整体转让给了案外人湖北吉邦模架科技有限公司。上诉人巨华建设公司存在虚假诉讼，其主要目的是拖延时间。因为其与王世平借款案，王世平在2016年已申请法院强制执行。吉玛精机公司在一审法院曾要求以虚假诉讼移送至公安机关，也曾多次要求想去公安机关立案，由于本案诉讼在当阳，上诉人巨华建设公司在伍家岗，公安机关管辖不便确定，所以至今没有去办理报案手续。综上，请依法驳回上诉人巨华建设公司的上诉请求。针对巨华建设公司的上诉王世平辩称，同吉玛精机公司答辩意见一致。另外，上诉人巨华建设公司起诉王世平、辛勇要求其二人承担连带责任既无事实依据，无法律依据，请求依法驳回。针对巨华建设公司的上诉辛勇辩称，当时在标高草图上签字是因为施工方的一个年轻人，说要向梁巨华核对施工量，我看到上面写了个标高，我没多想就签了字，当时也没说要结算，没说涉及到钱。草图上面多了挖方、填方，与我签字时的情形不一致，我签字时没有这些内容。且签了42万元的包干合同就要施工完成。吉玛精机公司上诉请求：1、依法撤销当阳市人民法院作出的（2019）鄂0502民初706号民事判决；2、请求依法改判驳回巨华建设公司对吉玛精机公司的一审诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费由巨华建设公司负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审法院认定，2014年7月22日，辛勇在巨华建设公司出示的现场标高草图上签名确认，该草图载明，“挖方10000m3”、“填140×88×1.12=13798.4m3”错误。该草图上并没有载明上述内容。该草图不是场平的施工图，是场平后的现状图。巨华建设公司在画好草图要辛勇签字，并说明与结算没有关系，只是护坡和挡土墙施工的一个依据，辛勇当时想双方合同约定42万元包干，所以没有多想，也没有仔细看就签了个名字。辛勇对此出具《说明》中已很清楚，与巨华建设公司施工场平无关。2、一审法院委托对场平工程鉴定属于程序违法。法院委托必须要建立在巨华建设公司做了场平工程的基础上，而事实是对方均未提供有效证据证明其做了场平施工工程。由于缺乏基本事实，没有鉴定的基础。且鉴定报告中明确说明“工程量由巨华建设公司以签证单形式提供”，属单方制作，鉴定的相关资料必须经当事人质证后才能作为鉴定的依据，截止到今天，上诉人吉玛精机公司没有接到对鉴定的任何资料进行过质证和确认。3、本案的真实事实是，按双方合同约定，工程施工项目按照包干价42万元直接冲抵截止到2014年7月15日梁巨华欠付王世平欠款42万元，双方互不找补。《合同书》签订后，巨华建设公司不仅没有增加施工项目，对约定的施工项目也未按时按约完成，包括护坡垮塌、围墙栏杆没有安装，厂区大门没有施工。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回巨华建设公司的一审诉讼请求。针对吉玛精机公司的上诉巨华建设公司辩称，1、一审法院将辛勇出具的开挖回填土石方的施工图认定为增加工程量的证据，属于认定事实清楚。2、本案不存在虚假诉讼，一审中巨华建设公司多次请求一审法院到施工现场对现在仍然保留的施工内容进行查验，但吉玛精机公司明确表示不配合一审法院的现场查验过程，导致一审法院在作出判决之前也没有对整个现场进行查验。针对吉玛精机公司的上诉王世平、辛勇均陈述同意吉玛精机公司的意见。巨华建设公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令吉玛精机公司向巨华建设公司支付尚欠的工程款2613601.51元及逾期支付工程款违约金438703.90元（暂计算至2019年3月12日），实际应当支付的违约金请求法院依法计算至付清全部工程款之日止；2、判令王世平、辛勇对吉玛精机公司的第一项债务承担连带担保责任；3、由吉玛精机公司、王世平、辛勇承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：2014年7月16日，巨华建设公司和吉玛精机公司签订《合同书》，约定由巨华建设公司负责施工吉玛精机公司厂区大门、围墙、护坡及围墙周围进出水口，施工工期60日。《合同书》第二条第二款约定：“合同签订后，待工程竣工验收合格并开具工程发票后，梁巨华同志在2014年7月15日以前所欠王世平同志的所有款项共计肆拾贰万元整一次抵清，双方互不找补。”第九条第2项约定：“双方认可的施工方案、附件及甲方的通知、各类认可事项（均须经甲方单位同意并加盖公司公章确认）为合同的组成部分，没有公章的任何签字不作为依据。”该合同由吉玛精机公司、巨华建设公司加盖公章，并由辛勇、梁巨华在委托代理人栏签字确认。合同签订后，吉玛精机公司指派员工辛勇为现场负责人负责管理施工现场，巨华建设公司按约对吉玛精机公司的厂区大门、围墙、护坡及围墙周围进出水口进行了施工建设。2014年7月22日，辛勇在巨华建设公司出示的现场标高草图上签名确认，该草图载明：“挖方10000m3”“填140×88×1.12＝13798.4m3”。2019年3月27日，巨华建设公司以施工过程中变更增加工程量，尚欠工程款未清偿为由向一审法院提起诉讼。同时查明：2019年6月10日，巨华建设公司申请对吉玛精机公司施工项目（包括厂区大门、围墙、护坡、围墙周围进出水口、场平开挖及开挖宽度与设计宽度纵向横向各差10米未达到征地红线工程量90680立方米、回填工程量13798.4立方米、挡土墙工程556.6立方米、下水管道施工1205.8米、沉水井30座、格栅工程、厂区道路工程、门房工程）进行工程造价鉴定。一审法院经审查，将吉玛精机公司的场地平整工程价款（开挖土方10000立方米，回填土方13798.4立方米）委托鉴定，2019年8月20日，湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具鄂恒基宜（鉴定）[2019]第001号工程造价鉴定成果报告：吉玛精机公司的场地平整（开挖土方10000立方米，回填土方13798.4立方米）“工程鉴定造价为136577.26元，大写：壹拾叁万陆仟伍佰柒拾柒元贰角陆分。”鉴定费3000元。一审法院认为，一、关于增加工程量的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，巨华建设公司诉称的增加工程量主要有场平工程、挡土墙工程、排水管道工程、道路工程、格栅工程、门房工程，现分述如下：1、关于场平工程。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”巨华建设公司在对《合同书》中约定的工程进行施工过程中，辛勇在其出示的现场标高草图上进行签字确认。虽然辛勇辩称场平工程在施工前已经由案外人袁兴施工完工，但未提交有力证据予以证明，不予采纳。巨华建设公司与吉玛精机公司签订的《合同书》约定没有公章的任何签字不作为依据，但辛勇系吉玛精机公司指派的施工现场负责人，负责管理施工现场相关事宜，辛勇在现场标高图上签字确认，系超越代理权与巨华建设公司订立增加场平工程的合同，巨华建设公司基于辛勇系吉玛精机公司合同经办人及现场负责人的身份，有理由相信辛勇有代理权。故根据巨华建设公司提供的施工过程中形成的书面现场标高草图可以确认实际增加了“挖方10000m3”“填140×88×1.12＝13798.4m3”的场平工程量。2、关于排水管道工程。从巨华建设公司提交的证据看，其未提交对方出具的书面签证文件，并称施工图纸系辛勇通过QQ邮箱文件的方式传递，但庭审中辛勇否认该QQ邮箱是他所有，巨华建设公司亦无其他证据予以佐证。从施工内容看，《合同书》内约定的工程已包含围墙周围进出水口的建设，巨华建设公司提交的其他相关证据均不能证明排水管道工程系其主张的增加工程量。故其诉称增加排水管道工程的事实及证据不予采信。3、关于巨华建设公司诉称的挡土墙工程及其他增加工程。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，巨华建设公司对主张的挡土墙工程、道路工程、格栅工程、门房工程等其他变更增加工程的工程量既未提交对方在施工过程中形成的签证等书面文件，亦不能提交其他相关证据证明变更增加的挡土墙、道路、格栅、门房等工程量的实际发生，故对巨华建设公司诉称变更增加的挡土墙工程及其他工程的事实及证据亦不予采信。二、关于鉴定范围及违约责任。1、关于鉴定范围。巨华建设公司向一审法院申请对吉玛精机公司施工项目（包括厂区大门、围墙、护坡、围墙周围进出水口、场平开挖及开挖宽度与设计宽度纵向横向各差10米未达到征地红线工程量90680立方米、回填工程量13798.4立方米、挡土墙工程556.6立方米、下水管道施工1205.8米、沉水井30座、格栅工程、厂区道路工程、门房工程）进行工程造价鉴定，但其中厂区大门、围墙、护坡、围墙周围进出水口工程为《合同书》中约定的包干工程量，此部分工程价款以梁巨华对王世平的欠款冲抵；回填工程、挡土墙工程、下水管道施工、沉水井、格栅工程、厂区道路工程、门房工程为增加和变更工程的事实未予采信；场平开挖工程量90680立方米系明显计算错误，根据现场标高草图开挖土方应为10000立方米，故仅对场平工程（开挖土方10000立方米，回填土方13798.4立方米）价款委托鉴定。2、关于继续履行的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，巨华建设公司为吉玛精机公司增加施工了场平工程，吉玛精机公司应当支付该工程价款。经鉴定，吉玛精机公司的场地平整工程（开挖土方10000立方米，回填土方13798.4立方米）造价为136577.26元，予以采信。故吉玛精机公司应向巨华建设公司支付尚欠工程款136577.26元。3、关于赔偿损失的违约责任。双方签订增加场平工程的合同时，既未约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也未约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，故对巨华建设公司请求的违约金不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”本案中，因吉玛精机公司不履行支付价款的义务，给巨华建设公司造成鉴定费损失3000元，应由吉玛精机公司予以赔偿。三、关于王世平、辛勇的责任承担问题。1、关于王世平的责任承担问题。《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”本案中，吉玛精机公司是独立的企业法人，应当独立承担民事责任，王世平作为吉玛精机公司的股东，并不直接对债权人负责。虽巨华建设公司当庭诉称王世平未依法向吉玛精机公司全面履行出资义务，但未提交相应证据予以证明，故不予采信。2、关于辛勇的责任承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”本案中，辛勇是吉玛精机公司的工作人员，其以吉玛精机公司的名义在巨华建设公司出示的现场标高草图上签名确认的行为是在其职权范围内执行工作任务的行为，属于职务代理，直接对吉玛精机公司发生效力，由吉玛精机公司对外承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十二条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：1、宜昌吉玛精机科技有限公司向湖北巨华建设工程有限公司支付工程款136577.26元；2、宜昌吉玛精机科技有限公司赔偿湖北巨华建设工程有限公司损失3000元；3、驳回湖北巨华建设工程有限公司的其他诉讼请求。上述应履行事项于判决生效后十日内履行[给付办法：由当事人汇款至法院专户；收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳市坝陵分理处；账号：17×××59，注明系宜昌吉玛精机科技有限公司支付（2019）鄂0582民初706号民事判决书履行款。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取15609元（湖北巨华建设工程有限公司已预交），由湖北巨华建设工程有限公司负担14900元，由宜昌吉玛精机科技有限公司负担709元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。庭审中组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。二审审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，1、巨华建设公司股东梁巨华与吉玛精机公司法定代表人王世平在本案诉讼之前存在债权债务纠纷。2015年12月8日，宜昌市伍家岗区人民法院作出（2015）鄂伍家岗民初第00743号民事判决，判决：梁巨华于判决生效之日起十日内，偿还王世平借款2000000元及相应的利息，薛玉连承担连带偿还责任。2016年11月8日，上述两被执行人梁巨华、薛玉连因无法偿还到期债务被宜昌市伍家岗区人民法院纳入失信被执行人名单及采取限制消费措施。2、2016年9月30日，巨华建设公司就案涉工程第一次向当阳市人民法院起诉，请求吉玛精机公司和王世平支付工程款2873489.87元。巨华建设公司于2017年5月22日申请撤诉，当阳市人民法院同日作出（2016）鄂0582民初1624号民事裁定，准许湖北巨华建设工程有限公司撤诉。3、巨华建设公司于2018年3月7日就案涉工程第二次向当阳市人民法院起诉，请求吉玛精机公司和王世平支付工程款1794765.2元，并赔偿损失10万元。后于2018年11月23日申请撤诉，当阳市人民法院作出（2018）鄂0582民初561号之一民事裁定，准许湖北巨华建设工程有限公司撤诉。本院认为，本案争议焦点为：1、巨华建设公司有没有施工合同外的增量工程，如果有增量，具体是哪一些增量；2、王世平、辛勇是否应对欠付工程款承担连带清偿责任。一、关于是否有施工合同外增量工程的问题。2014年7月16日，巨华建设公司和吉玛精机公司签订《合同书》，约定由巨华建设公司负责施工吉玛精机公司厂区大门、围墙、护坡及围墙周围进出水口，施工工期60日，承包形式为包工包料的总承包，总造价42万，以工程款折抵欠款，双方互不找补。可见，合同系约定工期和施工具体内容的包干总价合同，且工程款已经提前支付。巨华建设公司首先应就是否完成合同约定的项目建设内容进行举证，但是两审中均未提交双方对项目完工验收的任何有效证据或者第三方鉴证的证据。在没有完成合同内项目有效证据下，现巨华建设公司又主张在合同外完成了大量增量工程，吉玛精机公司还需要支付工程款260余万元以及违约金，巨华建设公司的该主张远远超出合同内总价的工程量，明显违背常理。首先，按照双方《合同书》约定案涉工程以包工包料总造价42万包干，第九条第2项特别约定：“双方认可的施工方案、附件及甲方的通知、各类认可事项（均须经甲方单位同意并加盖公司公章确认）为合同的组成部分，没有公章的任何签字不作为依据。”现在巨华建设公司主张除合同外变更增加工程的工程量，既未提交吉玛精机公司在施工过程中形成的签证等书面文件，亦不能提交其他相关证据证明工程量的实际发生。其次，巨华建设公司前后三次进行起诉，每次对工程建设的内容和进出场时间陈述均前后不一，自己陈述的事实和证人证言均存在前后矛盾的地方。第三，吉玛精机公司在提交了证据证明场平工程系第三人在2013年施工完成的情况下，巨华建设公司提交一张施工草图作为增量工程的证据，虽然该草图有吉玛精机公司的工作人员辛勇的签名，但该草图明显不规范，不是双方认可对合同变更或增加工程量的方式，同时与双方合同约定也不相符，一审中司法鉴定依据没有经当事人认可的证据对增量工程进行了鉴定，一审据此裁判予以确认，明显不当。综上按照证明责任分配原则，巨华建设公司应对其是否存在工程增量予以证明，巨华建设公司现无直接证据证明增量工程的实际发生，理应承担举证不能的不利后果，关于增量工程的主张不能得到支持。二、关于王世平、辛勇是否应对欠付工程款承担连带清偿责任的问题。本案中，吉玛精机公司是独立的企业法人，应当独立承担民事责任，王世平作为吉玛精机公司的股东，并不直接对债权人负责。辛勇是吉玛精机公司的工作人员，其执行工作任务的行为，属于职务代理，应由吉玛精机公司对外承担责任。同时，因为巨华建设公司主张增量工程证据不足，本院不再就王世平、辛勇是否承担连带责任进行评述。综上所述，吉玛精机公司上诉请求和理由成立，巨华建设公司的上诉请求和理由均不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省当阳市人民法院(2019)鄂0582民初706号民事判决。二、驳回湖北巨华建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取15609元，二审案件受理费33192元，均由湖北巨华建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 李 丹审判员 王瑞菊二〇二〇年七月十五日法官助理尹新军书记员熊芳园