河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7825号上诉人（原审原告）：许远钊，男，1986年3月3日出生，汉族，住河南省兰考县。上诉人（原审原告）：钟守军，男，1949年12月15日出生，汉族，住郑州市。上诉人（原审原告）：刘书军，男，1959年11月5日出生，汉族，住河南省中牟县。三上诉人共同委托诉讼代理人：乔芳芳，金博大律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：王永雷，河南金博大（海口）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马小学，男，1951年10月14日出生，回族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：雷涛，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖锋，河南银基律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：浙江自贸区中安国能能源有限公司，住所地：浙江省舟山市定海区舟山港综合保税区企业服务中心301-12513室（自贸试验区内），统一社会信用代码：91330901MA2A30AP4E。法定代表人：刘聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雪，河南明治律师事务所律师。原审第三人：郑州鼎力混凝土有限公司，住所地：郑州航空港区豫零四国道西侧，统一社会信用代码：91410100MA3X64UK0G。法定代表人：马小学，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：石少玉，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小明，河南优泽律师事务所律师。上诉人许远钊、刘书军、钟守军与上诉人马小学、上诉人浙江自贸区中安国能能源有限公司（以下简称中安公司）及原审第三人郑州鼎力混凝土有限公司（以下简称鼎力公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初4104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人许远钊、刘书军及与钟守军共同委托诉讼代理人乔芳芳、王永雷，上诉人马小学及委托诉讼代理人雷涛、肖锋，上诉人中安公司的法定代表人刘聪及委托诉讼代理人张雪，原审第三人鼎力公司的法定代表人马小学及其委托诉讼代理人石少玉、张小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许远钊、刘书军、钟守军上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项；2、改判马小学返还第三人鼎力公司财产2800万元及利息184万元；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。马小学于2018年9月15日、2019年1月15日、2019年3月5日分三次将鼎力公司资金1680万元转入其个人账户，在其将公司资金擅自挪作他用的情况下，隐瞒三上诉人并承诺公司所有资金未异动，上诉人发现后，遂于2019年3月5日向郑州市公安局航空港区分局（以下简称航空港分局）刑事控告马小学挪用资金犯罪，航空港分局受理后，侦查过程中，马小学于2019年4月19日，将1696.231885万元转回鼎力公司账户。在马小学将公司账户资金转入其个人银行账户后，将该部分资金对外揽储、购买理财产品、擅自出借他人，并没有征得其他股东同意，也未召开股东会决议，该行为已经损害了公司利益。原审判决认为“在马小学2019年3月5将第三笔款项转至个人账户三个月内，马小学已将转至个人银行账户的资金连本带息返还至鼎力公司账户……该行为实际上未曾造成鼎力公司利益受损”实属错误。本案中，马小学利用其职务便利，分三次将公司资金转出挪作他用，其行为不仅损害了公司利益，且已构成犯罪。二、原审判决已经认定马小学将资金转给其儿子马亮，却避重就轻忽视公安机关《鉴定意见》确定的公司利润共计30837474.30元的事实，错误适用举证责任，将证明责任归上诉人。2019年9月5日，上诉人以马小学为被告向法院提起损害公司利益责任纠纷之诉，诉讼过程中，2019年9月17日，上诉人向法院申请诉讼保全马小学相关银行账号，马小学得知消息后，于2019年9月24日、25日分别将其个人银行卡内的几乎所有资金提现、消费，并转存979万元至儿子马亮个人账户，卡内余额仅剩余10888.49元。根据公安机关的《鉴定意见》，鼎力公司自2016年4月至2018年12月经营期间利润共计30837474.30元，公司有盈利，马小学却以各种欺瞒手段掩盖公司盈利的事实，将其用于公司日常经营的个人账户的资金予以转移占用，并且不顾公司权利机关股东会的有效决议，在诉讼期间除了明目张胆的将公司账户2008万元巨额资金以投资的名义转走，还将其个人名下账户的公司利润资金转移，其中979万元被其儿子马亮侵占，已经严重损害了公司利益。现有证据已经完全证明马小学转给其儿子马亮的款项为公司资产，原审认为上诉人没有足够证据证明，若法院认为该款项为其个人家庭财产，该证明责任应当由马小学举证。马小学辩称，第一，马小学将鼎力公司账户资金共1680万元转入其个人账户的行为，是鼎力公司基于与银行建立良好的合作关系，及获取高额利息收益之目的，而授权马小学帮助银行完成揽储业务的必要程序。该部分资金早已连本带息全部返还至鼎力公司账户之内。马小学既不存在挪用资金的犯罪故意，更不存在挪用资金的事实，并且公安机关已经作出了不构成刑事案件的认定，因此，许远钊等人上诉状第一部分事实不成立。第二，许远钊等人认定马小学将资金转给其儿子马亮，构成损害公司利益的理由不能成立。许远钊并没有提供充分的证据证明马小学将资金转给了儿子马亮，也不能证明马亮账户的资金来源于马小学。第三，公安机关作出的鉴定意见是在许远钊等人报案后，认定不构成刑事案件后出具的，没有听取马小学及鼎力公司的任何意见，并且鉴定意见所依据的材料也不完整、不真实，至少缺少了许远钊等人私自截留的25本账本。因此，该鉴定意见不具有真实性和合法性，公安机关也没有采纳该鉴定意见，所以该鉴定意见不能作为本案裁判依据。第四，许远钊等人认为马小学将资金转给其儿子马亮以及鉴定意见中涉及的利润等均与本案不具有关联性，并且也缺乏股东纠纷诉讼的前置程序。许远钊等三人上诉状当中一个独立的请求，又提到了1680万元，那么加上2008万元，远超过3000万元，进一步证实一审管辖有严重问题。鼎力公司辩称，同意撤销一审判决第一项和第二项，应当驳回许远钊等三人诉讼请求，马小学在本案中并没有侵害公司股东利益。中安公司辩称，上诉人许远钊等人所述情况，均系许远钊等三上诉人与马小学以及鼎力公司内部之间纠纷，中安公司对此并不知情，也与中安公司无关。马小学上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人钟守军、刘书军、许远钊承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1、被上诉人起诉要求的是马小学返还鼎力公司资产2800万元及利息共计2984万元，其依据的事实与理由分别为马小学先后于“2018年9月15日、2019年1月15日、2019年3月5日分三次将鼎力公司资金1680万元转入其个人账户”及“马小学自2016年12月1日至2019年2月2日期间陆续将鼎力公司部分所得货款直接汇入其个人银行账户”两节内容。然在原审庭前会议及第一次开庭审理过程中，被上诉人均明确不增加或变更其诉讼请求及起诉事实和理由，后被上诉人于第二次庭审过程中系在法官引导下，发现起诉的诉讼请求、事实和理由均与中安公司无关方才当庭进行变更，并称其是基于起诉后发生的新事实，变更要求马小学返还鼎力公司资金共2806万元，依据事实为马小学与中安公司假借合作之名将鼎力公司资金2008万元转入中安公司账户及将个人银行卡资金798万元取现或直接转给其儿子马亮，完全改变了原来立案时的诉讼请求、事实和理由，被上诉人于原审过程中所变更的诉讼请求与其起诉时所主张的请求已完全脱离，且业已形成了完全不同的另一个诉，原审应当依法不予受理。若严格根据被上诉人的诉请，本案标的额已超过原审法院管辖范围。2、原审判决事实认定部分称“2019年1月25日，刘书军、许远钊、杜开州、钟守军与马小学商议公司利润分配，马小学口头拒绝”，该事实与实际并不相符，且与本案无关。原审认定事实系被上诉人非法证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》第106条规定，依法应当予以排除。第一，被上诉人在没有取得马小学同意的情况下偷录的三段视频，在形式上具有违法性，且偷拍偷录的视频明显不具有连贯性，不能排除经过剪辑的可能性。第二，偷拍的场所是在房间内，不同于一般的公共场所，该场所具有一定隐私性和秘密性，在这样的场所进行偷拍偷录，其社会危害性大于在公共场所的偷拍行为，因此，被上诉人违背了社会公共秩序及公共道德准则，严重侵害了马小学的合法权益。第三，该偷拍的视频是带有目的性的取证行为，是被上诉人故意合谋引诱马小学所形成的。3、原审判决事实认定部分称“2019年4月18日，杜开州与许远钊、刘书军、钟守军共同召开鼎力公司第二次紧急股东会议，决定罢免马小学执行董事职务……”该内容同样系错误认定。该《第二次紧急股东会议决议》为被上诉人通过虚假的“会议”所作出的决议，实际上并未存在。4、原审判决事实认定部分称“2019年9月19日，杜开州、许远钊、刘书军、钟守军向马小学邮寄《股东会召开通知书》……”该内容与前述2019年4月18日《第二次股东会议决议》自相矛盾。5、原审判决错误认定“马小学作为公司董事负责公司经营，在经营过程中出现公司资产与个人财产混同的情况”。实际上，即使马小学的多个个人银行账户被鼎力公司借用于日常经营管理的收支结算之中，但鼎力公司亦专门就马小学为公司经营所产生的收入及支出部分分别建账管理，即马小学向原审法院提交的“收入账目”及“支出账目”，马小学与公司之间的账目内容十分明晰，不存在任何财产混同情况。二、原审判决适用法律错误。1、因被上诉人在原审审理过程中所变更的诉讼请求与其起诉所主张的诉讼请求完全脱离，已经形成完全不同的另一个诉，原审对其变更的诉讼请求依法不应当予以受理，现原审错误的审理并判决错误。2、原审法院在鼎力公司充分具有可以履行股东代表诉讼前置程序的可能性情况下，错误地认定鼎力公司不符合治理的一般情况，不可机械地适用股东代表诉讼的前置程序。原审判决法律适用错误，严重破坏了鼎力公司的内部治理机制。3、马小学作为鼎力公司的执行董事兼总经理，系在公司章程的授权范围内与中安公司进行合作投资，双方之间的投资款项应当受法律保护。原审判决片面地理解公司投资计划的制定主体，错误的将鼎力公司与中安公司之间的正常交易行为认定为马小学未有任何担保的转款行为，法律适用错误。其一，鼎力公司的经营范围虽然为混凝土水泥制品的生产与销售，但该业务仅仅是鼎力公司的主营业务，公司为了实现营利之目的同样也具有对外投资这一附属业务，这也是市场经济下商事主体从事商事活动的惯例。基于此，马小学作为鼎力公司实际经营管理人，根据鼎力公司章程规定，有权代表鼎力公司与中安公司就成品油项目的投资合作事宜达成一致并签订《投资协议》，无须经过股东会同意。现鼎力公司向中安公司账户转账的行为，为依法履行合同义务的表现，并不存在所谓的转移鼎力公司财产之嫌，马小学并未侵害鼎力公司和其他股东的合法权益。其二，在双方合作事实中，中安公司主要负责成品油项目的开发运营工作，而中安公司的经营范围亦属此列。其三，本案系损害公司利益责任纠纷案件，实质为侵权纠纷，应当基于基础法律事实进行审理。原审法院称马小学与中安公司签订的投资协议超越了鼎力公司对马小学的授权范围，属于恶意串通行为，属滥用司法裁判权。4、原审判决认为鼎力公司的合法权益受到马小学的侵害错误。实际上，真正侵害鼎力公司合法权益的并非马小学，而是三被上诉人。自鼎力公司成立以来，三被上诉人均未曾参与过鼎力公司的任何经营管理，更不用说给鼎力公司注入任何资金，除了许远钊借给鼎力公司100万元外，鼎力公司为维系正常经营所需资金均系由马小学一人负责借给公司。被上诉人均未真正履行过股东义务。三、原审判决程序严重违法。其一，原审判决对于被上诉人超过诉讼请求举证期限后提出的变更请求，不但予以受理，甚至作出裁判，已违背了民事诉讼法的相关要求。其二，原审存在错误追加中安公司为第三人并错误保全中安公司账户的行为。因被上诉人起诉的诉讼请求及事实理由均未提及鼎力公司与中安公司之间的合作事项，且被上诉人起诉时以及庭前会议、第一次庭审中均未要求马小学返还涉及中安公司的合作款项，加之鼎力公司与中安公司之间的转款行为也是发生在被上诉人起诉之后，在被上诉人变更的诉讼请求完全脱离原诉求并实际形成一个新的依法不属于原审裁判对象的前提下，根据民事诉讼法第56规定，本案争议标的与裁判结果均与中安公司没有任何利害关系，中安公司不应被追加为第三人。原审存在错误保全鼎力公司账户的行为。许远钊、刘书军、钟守军辩称，一、答辩人的诉请未超出一审法院管辖的标的额范围，属于原一审法院管辖。根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》及最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复[法经复1990]9号，首先，本案原审原、被告双方住所地均在河南省，诉讼标的额为2984万元，未达到中级人民法院管辖的诉讼标的额，不应由中级人民法院管辖。其次，本案中，中安公司的诉讼地位为无独立请求权的第三人，无权对受诉法院的管辖权提出异议。再者，最高人民法院关于《审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条特别规定，原告可以选择如何主张权利，此为当事人的权利，如何行使作为其他人无权干涉。二、许远钊、刘书军、钟守军在诉讼过程中变更或增加诉讼请求是法律规定的权利，诉请所依据的事实和理由均为马小学损害公司利益的事实和行为，系同一个诉。上诉人主张“在同一诉请的前提下，每一个事实均要提出一个新的诉”是在没有完全理解法律规范的基础上的错误认知。（一）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”因此，在符合程序要求的情况下，诉讼请求可依当事人请求或经人民法院释明后由当事人决定变更。诉讼请求的变更包括两类，一类是诉讼请求的增加或减少，即量的变更。另一种是诉讼请求的质的变化，即性质的变更。事实和理由的变更，并不要求必须变更诉讼请求。（二）根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。《证据规定》生效时间为2002年4月1日，而《最高人民法院关于适用的解释》于2015年2月3日实施，依据新法优于旧法的原则，增加诉讼请求的时限应当适用《最高人民法院关于适用的解释》的规定，即增加或变更诉讼请求，应在法庭辩论结束前提出。另外，如果为在举证期限内提出，就先要明确举证期限的届满日期，在一审中，本案共开庭三次，每一次开庭之时，原、被告及第三人均有举证质证，举证期限并未在庭前会议前届满。法院为了查明事实，给予三方充分的举证期限，并为了保证该案件的公正、公开审理，在每次开庭时，全程录音录像，从而保证各方当事人的诉讼利益。三、监事刘书军已履行了股东代表诉讼的前置程序，原审判决适用法律正确。（一）从维护鼎力公司利益角度出发，刘书军有权选择以何种符合法律规定的方式行使诉讼权利，而不是因刘书军系鼎力公司的监事，就认定刘书军只能行使监事代表诉讼的权利，且刘书军提起本案股东代表诉讼也已经表明其竭尽了内部救济途径，履行了前置程序，并未损害鼎力公司利益，亦不违反法律禁止性规定。（二）鼎力公司内部治理结构规模较小，许远钊、钟守军、刘书军认为鼎力公司的合法权益受到公司股东及法定代表人马小学的侵害后，为了避免公司利益损失进一步扩大，于2019年4月18日召开鼎力公司第二次紧急股东会决议，决定罢免马小学执行董事职务，并选举许远钊为公司法定代表人和执行董事。该决议经过通知、召集、主持、表决程序，符合《中华人民共和国公司法》第三十九条股东会临时会议要求，体现了股东们的真实意思。正是因为马小学不履行2019年4月18日第二次紧急股东会决议，才再次于2019年9月19日向马小学邮寄《股东会召开通知书》，通知各股东于2019年10月8日召开股东大会；在通知到马小学后，马小学无故不到场，杜开州、许远钊、钟守军、刘书军四位股东（占公司份额70%）召开股东会并形成有效决议，再次决定变更公司执行董事及法定代表人，并选举许远钊为新的执行董事和法定代表人，要求马小学限期返还公司公章、账本、银行卡等资料，并向马小学邮寄《股东会决议》。该两次股东会会议的召集与主持完全符合《公司法》第四十条规定，原审对该事实已查明并认定，该事实证明马小学不顾其他股东的反对，在已经股东会决议罢免其法定代表人职务及要求交出公司公章及相关财务资料的情况下，马小学根本无视公司最高权力机关的决议，违背公司意志，恣意行事，持续损害公司利益。四、原审判决认定事实正确，适用法律无误。（一）2019年1月25日，拒绝分红的音频证据资料，取得方式合法，未损害其他人的隐私和合法权利，法院予以采纳无误。本案中，刘书军、马小学、许远钊等人的谈话是在金阳光宾馆房间进行，当时房门是开放状态，系在公共场所录制，在场的不仅仅是马小学个人，还有其他几位股东，双方商谈事项是关于公司经营及利润分成之事，并未侵犯任何人的隐私和合法权益，该录音证据是合法的。该证据证明马小学故意隐瞒公司真实的财务状况和损害公司利益行为的事实，为其转移公司资产打掩护。（二）鼎力公司作为有限责任公司，应具有独立的法人地位和财产，公司的日常经营收支有公司的对公账户进行管理控制，马小学把个人银行卡用于货款结算收支在内的日常经营之中。在经营过程中，已经出现公司的资产与马小学个人财产混同的情况，保全马小学账户是由于鼎力公司资产与马小学个人账户混同，保全鼎力公司公账户是为了保全公司资产，防止马小学继续转移公司资产。（三）中安公司与马小学恶意串通，损害公司利益，构成共同侵权。2019年8月25日，马小学与中安公司签订《投资协议》。此时，许远钊、刘书军、钟守军与马小学之间已经因公司经营及分配事宜造成公司僵局状况，在2019年3月，许远钊、刘书军、钟守军已就马小学侵占公司资产的行为进行刑事控告，公安机关已经受理并初步侦查，在此情况下，马小学依然我行我素，在未经股东会同意，超越公司经营范围与中安公司签订了成品油《投资协议》，购油合同均发生在2019年11月之后，也就是一审诉讼过程当中，此时中安公司的账户已经被冻结，得知其已被追诉，该购油合同的签订以及开具发票的行为是为了掩盖其非法占有公司资产的事实。同时，中安公司提供的购销合同里，显示购买油130多吨，但这些油是否存在、存放在何处或销售给谁，中安公司都没有提供证据予以证明。马小学将鼎力公司的公司账户2008万元，在未有任何担保的情况下全部转至没有经验的中安公司。因此，根据《民法总则》第一百五十四条规定，认定鼎力公司与中安公司恶意串通，转移、隐匿公司资产的法律行为构成共同侵权。请求驳回马小学的上诉，维持原判。鼎力公司述称，完全同意上诉人马小学上诉意见。一、一审认定马小学侵害鼎力公司利益明显错误。首先，马小学将公司闲置资金对外投资的行为并不违反法律和行政法规的规定；其次，依据鼎力公司章程第十五条规定，马小学作为执行董事兼总经理，其有权决定并组织实施公司的经营计划和投资方案，结合本案，马小学将公司闲置资金用于对外投资并获取利润，并未超出公司章程的授权范围，相反对公司尽到了忠实义务和勤勉义务。二、一审判决针对本案所涉2008万元归属并未查明，属于认定事实不清。本案中，结合一审查明的事实，鼎力公司认为本案所涉2008万元，属于马小学个人财产，与鼎力公司无关。三、本案中许远钊等人提起损害股东利益纠纷和解散公司诉讼，严重侵害了马小学的合法权益，判决结果显失公平。中安公司述称，对马小学所述许远钊、钟守军、刘书军存在故意规避级别管辖，而一审对其庭审过程中变更与其起诉时所主张的诉请完全脱离的新诉讼请求予以受理，属于错误的相关陈述予以认可。对马小学其他所述，与中安公司无关。对马小学上诉状关于适用法律错误予以认可。本案事实认定错误，适用法律错误，程序违法，请求依法改判或发回重审。中安公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院将中安公司与鼎力公司之间的合法交易行为错误地认定为中安公司与马小学存在恶意串通，进而作出要求马小学与中安公司共同承担返还责任的错误判决，原审判决事实认定错误，适用法律错误，程序严重违法。理由如下：一、原审判决事实认定错误。其一，原审判决称中安公司“未就公司所从事的贸易往来、增值税缴纳情况、社保等提供合理的证据及情况说明”，进而认定中安公司的存在具有不真实性，该认定与实际情况严重违背。中安公司于2018年12月24日成立，注册地址为浙江省舟山市定海区舟山港综合保税区企业服务中心301-12513室，注册资本为5000万元人民币，经营范围为石油原油、汽油、柴油、天然气等化工原料及设备等仓储、销售、租赁。根据相关规定和优惠政策，中安公司的注册地址位于舟山港××保税区内，但考虑到公司经营发展之需要，公司实际经营地址并未固定在此。另外，因舟山港××保税区对于入驻企业存在多种税收优惠政策，同时也为企业提供代理记账等相关服务，故中安公司同时也享有税收零申报的优惠条件。根据一审时中安公司提供的证据可知，中安公司确系正处于正常且合法的运营状态之中。其二，原审判决称中安公司“不能合理解释中安公司于2019年9月19日收到鼎力公司1200万元转款后在4天后又全额返还的原因”，该内容认定同样与实际情况不符。中安公司收到鼎力公司分12笔转款1200万元，后因当天购买成品油的计划未能实现，为了避免占用资金，中安公司随即将1200万元返还给鼎力公司。后购买成品油时机达成，故鼎力公司基于合同约定又于2019年9月25日向中安公司分两次共转款2008万元。二、原审判决适用法律错误。其一，被上诉人所变更的要求中安公司承担返还投资款责任的诉讼请求，与其起诉时要求的诉讼请求完全脱离，以致已经形成完全不同的另一个诉，在此情况下，原审判决不但不予驳回，反而错误判决，系对法律的错误适用。其二，中安公司系基于对马小学职务外观的合理依赖方与鼎力公司达成合作投资协议，中安公司完全有理由相信涉案投资合作协议的签订即为鼎力公司的真实意思表示，现原审判决错误认定中安公司与马小学存在恶意串通行为，属于法律适用错误。其三，原审判决称“马小学在未有任何担保的情况下将公司账户资金全部转至没有投资经验的中安公司”，明显是对双方投资合作性质的错误认定。其四，本案为损害公司利益责任纠纷案件，本质即侵权纠纷，而投资协议的效力认定属于合同纠纷范畴，两者属于不同法律性质、法律关系、法律事实，依法应由两个不同案由的审理程序加以裁判。其五，涉及中安公司与鼎力公司之间的款项返还问题，缺乏相应的股东代表诉讼前置程序的履行，原审判决错误地认定不能机械适用前置程序，法律适用错误。三、原审判决程序违法。其一，原审法院对于被上诉人超过诉讼请求举证期限后提出的变更请求，错误受理并作出裁判，程序违法。其二，原审法院将中安公司追加为第三人系错误追加。其三，原审法院查封中安公司账户系错误保全。其四，原审法院已然违背级别管辖规定。许远钊、钟守军、刘书军辩称，一、中安公司无任何经营（无场地、无经营、无人员、无纳税），却协助马小学侵占鼎力公司资产，无任何投入和条件约束，即将鼎力公司的2008万元占有使用，已构成共同侵权，其应协助返还鼎力公司资产2008万元。（一）原审中，中安公司主张其享有优惠税收政策，法庭要求其提供优惠政策文件，中安公司无法提供。即使有优惠税收政策，在中安公司购买或出售成品油交易的情况下，也应当缴纳印花税和增值税，而不是零税收。（二）鼎力公司与中安公司恶意串通，转移公司资产的行为无效，适用的是《民法通则》的规定，而不是《合同法》。具体如下：1、鼎力公司的经营范围及主营活动为混凝土生产与销售、水泥制品的生产和销售。鼎力公司的经营范围与石油能源没有任何关联性，根本不存在合作的可能性。2、假使马小学代表鼎力公司进行对外投资，也应当按照公司章程第九条规定的程序，召开股东会进行决议，而不是背着公司其他股东，擅自进行投资，其行为已经严重损害到公司利益。3、鼎力公司已经在2018年6月停止经营，公司生产设备已进行变卖，但马小学在公司停止经营后，也即2019年1、2月份，其他几名股东找其协商公司利润分配事宜时，马小学不同意分红并在其已将公司资金转走的情况下欺骗几位股东，公司的资产都在账户上，不会动。由此看出马小学恶意侵占公司资产的意图。4、中安公司提供的《投资协议》签订时间为2019年8月25日，此时，许远钊等人与马小学之间已经因公司经营及分配事宜造成公司僵局状况，在2019年3月，许远钊等已就马小学侵占鼎力公司资产的行为进行刑事控告，公安机关已经受理并初步侦查，在此情况下，马小学依然我行我素，不顾公司及其他股东的利益，随意处置公司资产，损害公司和股东利益。5、在2019年4月18日和10月8日，鼎力公司已经作出罢免马小学执行董事职务、选举许远钊为执行董事及法定代表人的《股东会议决议》，要求马小学返还公司公章、银行卡及账本财务资料，并通知到马小学，马小学已经不能再代表鼎力公司进行对外签订合同，马小学不但不履行股东会决议内容，且完全无视公司的所有意见，在其知道自己已经无权代表鼎力公司对外签订协议的情况下，违背公司意志，假借签订合同之名，转移、隐匿公司资产，使公司管理经营状态完全失控，如果不制止马小学的行为，鼎力公司及其他股东将面临更多的损失。6、在法院调取的鼎力公司建设银行对公账户的流水记录，存在如下问题：（1）中安公司提供的证据《投资协议》，显示签订时间为2019年8月25日，约定乙方资金30个工作日内全部到账，鼎力公司账户的2008万元转款时间点恰恰卡在2019年9月25日。2019年9月24日，许远钊等向原审法院申请证据保全，当天上午，法院到港区分局赶在马小学前面将公安机关保管的公司所有账本资料予以保全，马小学与原审原告在公安局发生激烈冲突。2019年9月24日下午，25日，马小学遂将其个人名下用于公司经营收支的所有账户内资金全部转出，又将鼎力公司公账户2008万元资金转入中安公司账户，不符合常理逻辑。（2）《投资协议》内容显示，双方签订的名为投资协议，仅为了用以掩盖借贷事实，替马小学转移公司资产，中安公司应当承担返还责任。（3）《投资协议》约定金额2008万元，恰恰与鼎力公司账户上2019年9月23日后的余额完全匹配和覆盖，加上2019年9月21日结息15260元后账户余额刚好2008万元，马小学对每一笔钱的支出收入恰到好处的进行计算，难免有多此一举之嫌。（4）2019年8月30日支付建纬律师事务所顾问费10万元，该笔支出其他股东并不知情，且此时，公司早已不再经营，马小学的执行董事及法定代表人身份已被股东会罢免。在原审庭审中，当许远钊等提出马小学、鼎力公司、中安公司存在利益冲突，同一律师事务所不能同时代理三方进行诉讼时，马小学当场反对：“我出了钱，为啥不能，我说能就能”。由此可知，中安公司完全是在马小学控制之下。（5）2019年9月25日的转款恰恰发生在2019年9月24日法院对公司账目进行证据保全后的一天，马小学此时已经知道许远钊等已经在2019年9月5日对其提起诉讼，故而实施的恶意转移公司资产的行为。二、刘书军提起本案股东代表诉讼已经履行了前置程序，原审原告诉请中安公司返还鼎力公司资金，属于中安公司与马小学恶意串通，共同侵权损害公司利益，同为损害公司利益责任的范围，不属于法律错误。综上，中安公司提供的与鼎力公司签订的《投资协议》是在2019年9月25日后补签的虚假合同，旨在为了把马小学恶意转移公司资产并据为己有的非法目的合法化。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回中安公司上诉，维持原判。马小学述称，对于中安公司的上诉理由予以认可。中安公司是具有成品油经营资格的公司，而且合作的对象大多数是上市公司及500强公司，而原审法院仅仅以中安公司零纳税，或没有办公地点，认定帮助马小学转移公司资产，严重错误。鼎力公司同意中安公司上诉意见。许远钊、钟守军、刘书军向一审法院起诉请求：1．马小学返还鼎力公司财产2800万元（于2019年9月20日、25日转至中安公司的款项共计2008万元和从鼎力公司账户转至其本人账户，又从其本人账户转给其儿子马亮的公司资金782万元），并按照银行同期贷款利率支付利息（自2016年12月1日起暂计至2019年9月5日，本息共计2984万元，此后利息继续计算至实际返还之日止）；2．中安公司与马小学就第一项诉讼请求中的2008万元及利息承担共同返还责任；3．本案诉讼费、保全费等费用由马小学承担。一审法院认定事实：一、鼎力公司股东、股权变更及股东之间纠纷的发生情况2015年12月24日，钟守军、刘书军与马小学共同制定第三人鼎力公司章程，该章程载明鼎力公司注册资本3000万元（实收资本为零），马小学认缴出资40％（1200万元），刘书军、钟守军各认缴出资30％（900万元），出资时间2045年12月23日前，经营范围混凝土生产与销售；股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，决定公司的经营方针和投资计划，审议批准公司利润分配方案和弥补亏损方案等；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；选举马小学为公司执行董事，执行董事为公司法定代表人；执行董事对股东会负责，行使负责召集股东会，向股东会报告工作，执行股东会的决议，决定公司的经营计划和投资方案等；选举刘书军为监事，有权检查公司财务，对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督，对执行董事和经理损害公司利益的行为予以纠正，依照《公司法》第一百五十二条规定对执行董事、高级管理人员提起诉讼；执行董事、高级管理人员不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，不得以个人名义或者经其他人名义开立账户存储。2016年4月20日，马小学、刘书军、钟守军分别与杜开州、许家松签订股权转让协议，约定马小学、刘书军、钟守军各自将其持有的鼎力公司的部分股权分别转让给杜开州、许家松，其中马小学转给杜开州、许家松各5％的股权，刘书军转让给许家松12.5％的股权，钟守军转给杜开州12.5％的股权。马小学与许家松股权转让协议具体约定：马小学将其持有的鼎力公司5％的股权共计1500000元出资额，以1500000元现金转让给许家松，许家松同意按此价格购买该股权，出资转让于2016年4月20日完成。协议另约定，马小学保证转让给许家松的股权是其在鼎力公司的真实出资，是其合法拥有的股权并保证该转让的股权没有任何抵押、质押或者担保、免遭任何第三人的追索，否则由此引起的所有责任由马小学承担。股权转让后，经工商行政管理机构同意并变更登记后，许家松即成为鼎力公司股东，按出资比例及章程规定分利润及分担风险。协议签订当日，鼎力公司召开股东会议并通过了公司章程修正案、股权转让协议、公司新股东组成等股东会决议，并于当日到工商行政管理机关办理了股东变更登记。变更后的股东认缴出资额、出资比例、出资方式、出资时间为马小学认缴出资30％（900万元），杜开洲（现已撤诉）、许家松与刘书军、钟守军各认缴出资17.5％（525万元），出资时间2045年12月23日前。2018年1月，许家松去世，2018年4月8日，鼎力公司召开股东会并通过了许远钊因继承成为公司新股东的公司决议及公司章程修正案，当日，鼎力公司到工商行政管理机关进行了股东变更登记，变更后的股东认缴出资额、出资比例、出资方式为马小学认缴出资30％（900万元），杜开洲、刘书军、钟守军、许远钊各认缴出资17.5％（525万元），出资时间2045年12月23日前。2018年4月13日，鼎力公司经营范围变更为混凝土生产与销售；水泥制品的生产与销售。2018年6月15日，中牟县国土资源局拟对鼎力公司进行征迁，由河南瑞成资产评估有限公司作出《中牟县国土资源局高拟进行拆迁补偿所涉及的郑州鼎力混凝土有限公司实物资产项目资产评估报告》一份，结论显示评估价值为7664858.00元。2018年7月，鼎力公司因设备征迁其主营业务对外暂停营业。2019年1月25日，刘书军、许远钊、杜开州、钟守军与马小学商议公司利润分红，马小学口头拒绝。2019年4月18日，杜开州与许远钊、刘书军、钟守军共同召开第三人鼎力公司第二次紧急股东会议决议，决定罢免马小学执行董事职务，选举许远钊为公司法定代表人和执行董事，要求马小学交出公司印章与账目等相关资料。2019年5月28日，马小学将杜开洲及许远钊分别诉至原审法院，案号分别为：（2019）豫0192民初2243、2244号，要求二人分别支付股价转让款1500000元及利息。2019年8月20日，杜开州与许远钊、钟守军向鼎力公司监事暨本案刘书军出具申请书，申请刘书军以公司名义向马小学提起诉讼；2019年8月25日，刘书军作出回函，拒绝以监事身份代表公司提起诉讼。2019年9月5日，鼎力公司股东许远钊、钟守军、杜开州、刘书军向原审法院提起诉讼，请求判令马小学返还公司资产2800万元。2019年9月19日，杜开洲、许远钊、钟守军、刘书军向马小学邮寄《股东会召开通知书》；2019年10月14日，杜开洲、许远钊、钟守军、刘书军召开股东会，决定变更公司执行董事及法定代表人，并选举许远钊为新的执行董事和法定代表人，要求马小学限期返还公司公章、银行卡、U盾、账本、财务章、法人章等公司材料，并向马小学邮寄《股东会决议》一份。2019年10月29日，马小学与杜开州达成和解，杜开洲同意将其股权全部转让给马小学，并办理了股权变更手续，现第三人鼎力公司的持股情况为马小学47.5％，钟守军17.5％，刘书军17.5％，许远钊17.5％。2019年11月26日，原审法院作出（2019）豫0192民初2244号民事判决，驳回本案被告马小学诉本案许远钊关于股权转让纠纷的诉讼请求。2019年12月16日，马小学向郑州市中级人民法院提起上诉，2020年1月17日，中院作出（2020）豫01民终447号裁定，以事实不清，证据不足为由裁定撤销（2019）豫0192民初2244号判决，发回原审法院重审，现该案在原审法院审理期间。二、案涉1680万元资金的流转情况2018年9月15日，马小学将鼎力公司账户700万元转至其个人尾号6666的建行卡内，2019年1月15日，马小学将鼎力公司账户480万元转至其个人尾号6666的建行卡内。2019年3月5日，马小学将鼎力公司账户500万元转至其个人尾号6666的建行卡内；同日，许远钊、刘书军、钟守军、杜开州向郑州市公安局航空港区分局控告马小学涉嫌挪用资金罪。2019年3月7日，郑州市公安局航空港区分局立案受理了马小学挪用资金一案。2019年4月19日，马小学由其尾号6666的个人银行账户向鼎力公司对公银行账户转入16，962，318.85元。2019年8月9日，郑州市公安局航空港区分局出具“马小学涉嫌挪用资金案”案情介绍报告，该报告认为马小学在公安机关立案后已将1680万元及利息16.231885万元退回鼎力公司对公账户，虽然其中2018年9月15日700万元的转款至报案时已经挪用超过3个月并且有购买理财产品获利的行为，但马小学本人主观上没有挪用资金存款及购买理财产品获利的故意，因此认定马小学行为不至于承担刑事责任，不构成案件。三、案涉2008万元资金的流转情况2019年8月25日，鼎力公司与中安公司签订《投资协议》，该协议约定，出资比例双方共同协商，由中安公司全权经营成品油项目，投资期限以一年为周期，期满后双方另行协商，以确保鼎力公司不受损为进行利润分配的前提，当项目资金、现金等价物、存货（采购价基准）总额低于2008万元时，不进行收益分配，任何情况下，项目进行清算时，应当首先用于归还鼎力公司的投资回报，其他分配约定与该条冲突时其他条款自动失效，利润按照鼎力公司40％，中安公司60％进行清算，每季度清算一次，鼎力公司应在本协议签署后30个工作日全部出资到位，若违约将产生1万元／日的违约金，鼎力公司资金到位后，中安公司未按照本协议约定经营业务的，需按照鼎力公司投资额的20％支付赔偿。2019年9月19日，马小学将鼎力公司银行账户内资金分12次转入中安公司共计1200万元，鼎力公司此时账户余额8087774.11元；2019年9月23日，中安公司向鼎力公司转入资金1200万元。2019年9月25日，马小学将鼎力公司对公账户资金2008万元分两次向中安公司对公账户转入，此时鼎力公司对公账户余额显示为7774.11元。一审法院同时查明，中安公司成立于2018年12月24日，注册资本5000万，法定代表人刘聪占股80％，认缴出资年限为2060年，该公司对公账户银行流水显示2019年1月8日至2019年9月29日除鼎力公司汇款50000元的转存、1200万元、2008万元往来记录和17500元的代储蓄交易外无其他大额交易，社保记录显示中安公司没有参保人员登记信息，值税纳税信息显示2019年1月1日至2020年3月1日止，中安公司增值税缴纳数额为0元。一审法院另查明，原审法院于2020年5月7日通过中安公司委托代理律师告知中安公司的法定代表人刘聪到庭就有关事实接受询问，刘聪未按照要求的时间到庭，2020年5月9日，经原审法院电话通知其到庭仍未到庭。四、案涉792万元资金的流转情况2019年9月20日，杜开州与许远钊、钟守军、刘书军向原审法院申请保全马小学账号尾号6666的建设银行、尾号8382的建设银行、尾号9379的农业银行、尾号5158的农村信用社的存款共计29840000元；2019年9月23日原审法院作出保全裁定冻结上述银行账户资产共计29840000元；2019年9月25日，各银行协助原审法院对以上账户作出保全。2019年9月24日，马小学将其个人尾号5158的农村信用社账户资金分四次取现共计3070000元，余额7450.73元；将尾号6666的建设银行账户资金分三次取现共计9790000元，余额2281.35元；同日，马小学的儿子马亮尾号为4140的建行卡分别存入现金4000000元、3000000元、2790000元，以上共计9790000元。2019年9月25日，马小学将尾号9379的农业银行账户资金分四次取现共计20000元，消费两笔支出共计50000元，以上合计共70000元，余额1156.41元。一审法院同时查明，马小学尾号8382的建设银行账号已于2018年3月28日将全部资金2798198.72元转入其本人尾号为6666的建设银行账户后作销户处理。马小学庭审中称尾号6666的建行账号、尾号8382的建行账号、尾号9379的农行账号、尾号5158的村农信用社账号皆被公司用于接收部分货款及公司日常经营开支，许远钊、刘书军、钟守军对此均无异议。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条设定了股东代表诉讼的前置程序，其目的在于尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司能够了解股东诉求并自行与有关主体解决相关纠纷，避免对公司治理产生不当影响。通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代表诉讼。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性，如果不存在这种可能性，则不应当以未履行前置程序为由驳回起诉。本案中，鼎力公司的股东为许远钊、钟守军、刘书军、马小学，刘书军担任监事，马小学系公司的法定代表人，就公司内部治理结构而言规模较小，现许远钊、钟守军、刘书军认为鼎力公司的合法权益受到该公司股东暨法定代表人马小学的侵害，从维护鼎力公司利益角度出发，刘书军有权选择以何种符合法律规定的方式行使诉讼权利，而不是因刘书军系鼎力公司的监事就认定刘书军只能行使监事代表诉讼的权利，且刘书军提起本案股东代表诉讼也已经表明其竭尽了内部救济途径，履行了前置程序，并未损害公司利益，亦不违反法律禁止性规定，故对马小学辩称许远钊、钟守军、刘书军未履行股东代表诉讼的前置程序，不具备提起股东代表诉讼的主体资格的辩解意见，不予采信；马小学辩称许远钊、钟守军、刘书军在本案法庭审理过程中变更的诉讼请求与起诉要求的诉讼请求完全脱离，已经形成了完全不同的另一个诉，法院依法不应予以受理的意见，根据庭审查明，许远钊、钟守军、刘书军变更诉讼请求的事实均发生在本案诉讼过程期间，结合原审法院对股东前置程序的论述，原审法院认为倘若机械地适用股东代表诉讼的前置程序，不但不利于本案纠纷的解决，且将会损害鼎力公司的实际权益，故对马小学的以上辩解意见，原审法院也不予采信。关于许远钊、钟守军、刘书军主张马小学于2018年9月15日、2019年1月15日、2019年3月5日分三次将鼎力公司的资金转入其尾号6666的个人银行账户的问题。原审法院认为，鼎力公司作为刘书军、钟守军、杜开州、许远钊与马小学共同投资设立的有限责任公司，具有独立的法人地位和财产，并以其全部资产对公司债务承担责任。实际上，马小学作为公司执行董事负责公司经营，在经营过程中出现公司资产与个人财产混同的情况，根据原审法院查明的事实，在马小学2019年3月5日将第三笔款项转至个人账户三个月内，马小学已将转至个人银行账户的资金连本带息返还至鼎力公司账户，因公安机关在“马小学涉嫌挪用资金案”案情介绍报告中已认定马小学不构成案件，该行为实际上未曾造成鼎力公司利益受损，许远钊、钟守军、刘书军也未就该损失在本案中再次主张赔偿，原审法院不予处理。关于马小学将鼎力公司资金2008万转至中安公司的问题。原审法院认为，根据《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”马小学作为公司的执行董事兼总经理，应在法律规定以及公司章程范围内履行职务行为，结合庭审查明鼎力公司从事的经营范围为混凝土生产与销售、水泥制品的生产与销售，公司章程同时规定该公司的经营方案、投资计划应当由股东会决定，执行董事应当在公司章程范围内决定公司的经营计划和投资方案，并对股东会负责，而马小学在许远钊、钟守军、刘书军向公安机关控告其涉嫌挪用资金罪，以及向原审法院诉其损害公司利益并对公司财产保全的情况下，未经股东会同意，超越公司经营范围与中安公司签订了成品油投资协议，将公司账户2008万元在未有任何担保的情况下全部转至没有投资经验的中安公司，其行为客观上损害了鼎力公司利益，马小学应当予以赔偿；对马小学主张其转账行为系正常交易行为，不存在转移财产的辩解，原审法院不予采信。关于中安公司是否应当与马小学共同承担2008万元的返还责任的问题。中安公司虽然提交了与鼎力公司签订的《投资协议》证明双方交易的真实性，因中安公司的法定代表人刘聪未按照原审法院要求的时间就本案事实到庭接受询问，该公司的委托诉讼代理人在庭审中不能就该公司所从事的贸易往来、增值税缴纳情况、社保等提供合理的证据及情况说明，更不能合理解释中安公司于2019年9月19日收到鼎力公司1200万元转款后在4天后又全额返还的原因，以及《投资协议》约定的投资金额为什么恰是鼎力公司账户全部存款等疑点，另结合庭审查明鼎力公司系马小学实际控制管理的事实，马小学代表鼎力公司与中安公司签订的投资协议超越了鼎力公司对马小学的职务授权范围，不能代表鼎力公司的真实意思表示，原审法院认为马小学代表鼎力公司与中安公司签订合同的行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”的规定，因此马小学代表鼎力公司与中安公司签订的投资协议应属无效，中安公司应当对马小学的返还义务承担共同返还责任。对于马小学利用职务之便将鼎力公司资金转至个人账户，又从个人账户转给其儿子马亮的行为。原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由于马小学的个人账户资金来源除鼎力公司的转账外还有其家庭的收入，许远钊、钟守军、刘书军没有足够的证据证明马小学转给其儿子马亮的钱款是鼎力公司的钱款，原审法院暂不予处理。综上所述，马小学应返还鼎力公司2008万元及利息（以2008万元为基数，自2019年9月25日起至实际返还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算），且中安公司与马小学承担共同返还责任；许远钊、钟守军、刘书军诉讼请求超出部分，原审法院不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第一百一十条规定，判决如下：一、被告马小学于判决生效之日起十日内返还第三人郑州鼎力混凝土有限公司财产2008万元及利息（以2008万元为基数，自2019年9月25日起至实际返还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；二、第三人浙江自贸区中安国能能源有限公司对被告马小学的返还义务承担共同返还责任；三、驳回原告许远钊、钟守军、刘书军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191000元，由被告马小学负担128528元，原告钟守军、刘书军、许远钊共同负担62472元。本院二审期间，原审第三人鼎力公司提交古同周出具的证明材料，予以证明许远钊、刘书军、钟守军并没有对鼎力公司实际出资，没有参与鼎力公司的经营管理。许远钊、刘书军、钟守军该证据不予质证，但发表如下两点意见：第一，古同周在原一审当中已经出庭进行作证，其证言不属于新证据。第二，古同周无正当理由未到庭，其证言不能作为认定案件事实的依据。马小学对该证据内容无异议。中安公司认为与其无关。本院二审对一审查明的相关事实予以确认。本院另查明，本院于2020年7月8日作出（2020）豫01民终7823号民事判决，判决鼎力公司解散并已生效。关于马小学2018年9月15日、2019年1月15日、2019年3月5日三次将鼎力公司资金1680万元转入个人账户是否构成犯罪问题。本院认为，许远钊、刘书军、钟守军已就马小学2018年9月15日、2019年1月15日、2019年3月5日三次将鼎力公司资金共计1680万元转入个人账户，以马小学构成刑事犯罪为由向航空港公安分局报案，航空港公安分局侦查后，在“马小学涉嫌挪用资金案”案情介绍报告中已认定不构成刑事案件。故许远钊、刘书军、钟守军上诉请求就马小学挪用1680万元，构成刑事犯罪，应移送公安机关侦查的理由不能成立。关于马小学将用于公司经营的其个人银行卡资金取出并转存其儿子马亮银行卡名下的资金，应否返还问题。本院认为，虽然马小学个人银行卡用于公司日常经营，但许远钊、刘书军、钟守军并未举证证明马小学涉案卡上的款项均为鼎力公司资金，还存在马小学家庭收入的款项，且本院已作出（2020）豫01民终7823号民事判决，判决鼎力公司解散并已生效。该款项应否返还及返还具体金额，可在鼎力公司强制清算中予以解决。关于本案程序是否违法问题。本院认为，刘书军作为鼎力公司股东并担任鼎力公司监事，2019年8月20日，许远钊、钟守军已向刘书军提交申请书，申请刘书军以公司名义向马小学提起诉讼，刘书军已作出回函，拒绝以监事身份提起诉讼。许远钊、钟守军、刘书军均为鼎力公司股东，在认为鼎力公司的合法权益受到法定代表人马小学的侵害时，为维护鼎力公司的合法权益，以股东身份行使诉讼权利，履行了前置程序，并未损害鼎力公司利益，不违反法律禁止性规定，故对马小学上诉称许远钊、钟守军、刘书军未履行股东代表诉讼的前置程序，程序违法的理由不能成立。在鼎力公司的经营管理已发生严重困难，陷入公司僵局，其他股东提议并通知召开股东会时，马小学作为公司法定代表人，无故两次不参加股东会，股东会形成决议后，马小学又拒绝履行，致使股东会形同虚设。马小学作为公司的执行董事和法定代表人，应依照法律规定及公司章程规定履行自己的职权，鼎力公司的经营范围为混凝土生产与销售、水泥制品的生产与销售，公司的经营方案、投资计划应当由股东会决定，马小学作为执行董事应在公司章程规定的职权范围内决定公司的经营计划和投资方案。本案中，在许远钊、钟守军、刘书军就马小学未经股东会决议挪用公司资金问题向公安机关控告其涉嫌挪用资金罪的情况下，未经股东会同意，超越其职权与中安公司签订投资协议，在许远钊、钟守军、刘书军提起诉讼后，将鼎力公司账户几乎全部资金2008万元转入中安公司账户的行为，明显存在恶意，严重损害了鼎力公司利益，应当对鼎力公司承担赔偿责任。许远钊、刘书军、钟守军在诉讼中发现马小学上述行为后，在法庭审理过程中请求变更诉讼请求，并要求马小学将转入中安公司资金2008万元返还给鼎力公司，不但有利于问题纠纷的解决，而且防止了鼎力公司的权益进一步损害。原审法院同意许远钊、刘书军、钟守军变更请求并依法作出判决，程序合法。关于中安公司是否应当与马小学共同承担2008万元的返还问题。本院认为，通过中安公司自2018年12月24日成立以来对公账户银行流水显示、除收到鼎力公司5万元、1200万元及2008万元大额款项外并无其他大额交易、公司没有参保人员登记信息、也未交纳任何税款等上述情况分析，仅凭中安公司与鼎力公司签订的《投资协议》，无法证明双方存在的真实性投资合作，且结合马小学存在上述超越职权的行为，原审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”的规定，认定马小学代表鼎力公司与中安公司签订的投资协议应属无效，判决中安公司应当对马小学的返还义务承担共同返还责任正确。综上所述，许远钊、刘书军、钟守军、马小学、浙江自贸区中安国能能源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费563800元，由许远钊、刘书军、钟守军负担191000元、由马小学负担181800元、浙江自贸区中安国能能源有限公司负担191000元。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  刘贺锋二〇二〇年七月三十一日书记员  时婉秋