山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1649号上诉人（原审被告）：姚贻军，男，1982年4月28日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：邵术强，文登侯家法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：文登区李莉建筑材料经销处，住所地山东省威海市文登区天福办峰山茗居小区4-3号。经营者：李莉，女，1968年1月20日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：张建波（系李莉丈夫），住威海市文登区。委托诉讼代理人：杨建波，文登大水泊法律服务所法律工作者。原审被告：威海市泰海石子经销处，住所地威海市文登区大水泊镇养马箭。经营者：曲元华，女，1964年5月26日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：邵术强，文登侯家法律服务所法律工作者。原审被告：曲元华，女，1964年5月26日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：邵术强，文登侯家法律服务所法律工作者。上诉人姚贻军因与被上诉人文登区李莉建筑材料经销处（以下简称李莉建筑）及原审被告威海市泰海石子经销处（以下简称泰海石子）、曲元华买卖合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚贻军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判泰海石子返还给被上诉人预付款510148.5元，姚贻军对2017年2月7日之前泰海石子的债务不承担连带责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的已交付石子数量和价款错误。上诉人接手后参与经营期间于2018年5月8日与被上诉人签订协议一份，被上诉人用铲车抵顶68000元预付款。之后被上诉人称到上诉人处拉规格0.5的石子199.3方，1-3的石子1994.3方，石粉1497.9方，按照协议的约定自提价格0.5石子每方40元，1-3石子每方65元，石粉每方15元，因为签订该协议时石子和石粉的市场价早已变化，按照之前石子买卖合同的约定，不符合实际情况。如果依据之前的石子买卖合同，该合同中也有关于规格1-2石子价格的约定，双方没有必要在协议中约定1-2的石子价格。实际情况是当时被上诉人称只需要规格1-2的石子，所以只把规格1-2的石子价格写在了协议里。而被上诉人到上诉人处提货时又告知需要0.5、1-3的石子和石粉，当时双方都明白价格应依据新的标准。在双方对新供货的单价有争议，无法确定双方实际约定的情况下，应当按照市场价履行，一审对该单价审查认定有误。另外，规格0.5石子的送货量应当是199.5方，1-3石子应当是1287.6方，石粉应当是1497.9方，该数量有送货单为证。二、上诉人对其2017年2月7日接手和参与经营之前泰海石子的债务不承担连带责任。根据《中华人民共和国个人独资企业法》的规定，独资企业的投资人与独资企业承担连带责任，但是对变更投资人后，投资人对接手企业之前产生的债务是否承担连带责任并无法律规定。根据公平原则和立法本意，对新的投资人接手之前独资企业欠付的债务，新的投资人不承担连带责任，并且在接手之前上诉人并不参与泰海石子的经营，判决上诉人对泰海石子之前的债务承担连带责任明显不公。三、上诉人接手后分别收到被上诉人交付的预付款三笔共计128000元，签字认可的接手之前的预付款两笔，分别是17万元，房屋抵顶的390952元，但是对该两笔款项的确认只是认可之前泰海石子收到了被上诉人的预付款，并不认可对该两笔款项承担连带责任。上诉人接手之后收到被上诉人预付款128000元，但上诉人交付给被上诉人的石子价值共计296421.6元，上诉人现不欠付被上诉人任何石子，也不承担任何应当退还预付款的连带责任。四、上诉人经营泰海石子期间与威海市市政工程有限公司之间签订的供需合同的款项，被上诉人无权领取，也无权与案外人结算，上诉人有权全额向案外人威海市市政工程有限公司进行主张。但是鉴于被上诉人自认领取的款项中80961元可以在应当返还的预付款中予以扣除，上诉人也同意该款项视为案外人已经支付，但是案外人威海市市政工程有限公司应当支付的总金额是125662.2元，扣除抵顶剩余的44701.2元，上诉人另行向案外人主张。李莉建筑辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。泰海石子、曲元华述称，同意上诉人意见。李莉建筑向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告返还预付货款563629.5元，互负连带责任。2.三被告承担保全费3520元。庭审中增加诉讼请求：三被告承担违约金20万元、鉴定费5200元。一审法院认定事实：曲元华与姚贻军系母子关系，泰海石子是曲元华于2008年2月27日投资成立的个人独资企业，2017年2月7日该企业的投资人变更为姚贻军，同年6月28日该企业的投资人再次变更为曲元华。2016年7月2日李莉建筑通过向曲元华指定的案外人邢本英抵顶房产的方式向泰海石子预付石子款404075元，并约定石子价格分别如下：型号0.5-1cm的石子价格为23元/立方米，型号1-2cm的石子价格为47元/立方米，型号2-3cm的石子价格为47元/立方米。2017年3月18日李莉建筑通过向曲元华指定的案外人李赫极抵顶房产的方式向泰海石子预付石子款390952元，并约定价格为：规格1-2#，2-3#，单价为47元/立方，0.5#石子单价为23元/立方。同时约定：保证所供石子质量符合国家行业标准，供货及时。如有违约，需向李莉建筑支付违约金人民币贰拾万元，并承担由此而产生的实际损失。2017年4月6日李莉建筑向曲元华交纳石子预付款17万元，并约定石子价格为：1-2#、2-3#每方50元，0.5#每方25元，姚贻军于同年5月22日出具收条对该事实予以确认。2018年5月8日李莉建筑通过以铲车抵顶的方式向姚贻军支付石子预付款68000元，并约定规格1-2#石子价格为81元/方（送到文山搅拌站）。2018年5月15日李莉建筑通过张建波向姚贻军支付石子预付款5万元。2018年6月1日李莉建筑向姚贻军支付石子预付款1万元。李莉建筑向泰海石子支付的以上石子预付款合计金额为1093027元。经对账，截止2018年4月26日，李莉建筑从泰海石子取得的石子规格、数量如下：1-2-3#的石子6082方，0.5#的石子3338方，石粉328方，单价约定以双方签订的合同为准，之前所产生的所有出库单及收料单全部作废。李莉建筑自认自2018年4月26日对账以后从泰海石子自提的石子情况如下：型号1-3#的石子345.2方+849.1方（合计1194.3方），单价47元/方，金额为56132.1元；0.5#的石子199.3方，单价23元/方，金额为4583.9元；石粉1497.9方，单价15元/方，金额为22468.5元，以上合计金额为83184.5元。泰海石子辩称1-3#石子数量为1287.6方，送货单价为81元每方，自提单价为65元每方；0.5#石子数量为199.5方，单价为40元每方；但未提供证据证实。李莉建筑承认其收取了威海市市政工程有限公司的货款（含运费）12万余元，并承认其中80961元属于应当支付给泰海石子的石子款，同意自泰海石子应当返还的预付款中予以扣除。李莉建筑要求泰海石子向其支付违约金20万元，但未提供证据证实泰海石子存在违约的事实及李莉建筑因泰海石子违约产生的损失数额。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案李莉建筑向泰海石子预付石子款，泰海石子应当按照约定向李莉建筑交付货物，泰海石子未按约定向李莉建筑交付货物，李莉建筑有权要求泰海石子返还剩余的预付货款，李莉建筑所诉要求泰海石子返还剩余的石子预付款，理由正当，予以支持。李莉建筑通过各种方式向泰海石子支付的预付货款事实清楚，证据充分，予以认定。李莉建筑自认已经收到泰海石子的石子价款合计365252元及83184.5元，并自愿扣除第三方支付的80961元，没有违反法律规定，予以认定。泰海石子辩称其已经支付给李莉建筑的石子的部分数量和单价与李莉建筑自认的不符，但未提供充分的证据证实，该辩称不予采纳。泰海石子系个人独资企业，自2008年至2017年2月7日的投资人为曲元华，2017年2月7日至2017年6月28日的投资人变更为姚贻军，2017年6月28日投资人再次变更为曲元华。在姚贻军经营泰海石子期间曲元华仍然以泰海石子名义向李莉建筑收取石子预付款，在曲元华经营泰海石子期间，姚贻军也多次代表泰海石子向李莉建筑收取石子预付款，同时考虑到曲元华与姚贻军特殊的身份关系，一审法院有理由认定曲元华、姚贻军共同经营泰海石子，其三被告之间存在财产混同情形，因此曲元华和姚贻军应当对泰海石子的债务承担连带偿还责任。李莉建筑要求三被告向其支付违约金20万元，但未提供证据证实泰海石子存在违约的事实及李莉建筑因泰海石子违约产生的实际损失数额，李莉建筑要求三被告向其支付违约金20万元的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、威海市泰海石子经销处向文登区李莉建筑材料经销处返还预付的货款563629.5元（付至李莉中国农业银行账户62×××63），于判决生效后十日内付清。曲元华、姚贻军对以上债务承担连带清偿责任。二、驳回文登区李莉建筑材料经销处的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11436元，由原告负担2000元，由三被告负担9436元。诉讼保全费3520元，鉴定费5200，由三被告负担。本院二审期间，李莉建筑提交了威海市文登区人民法院协助执行通知书一份，内容为解除对威海市文登区海泰庄园二期28号楼406室的查封，证明2016年7月2日李莉建筑通过向曲元华指定的案外人邢本英抵顶该房产的方式向泰海石子预付石子款404075元，现李莉建筑已取得该房产经营管理使用权，故应将该房产的抵顶价值404075元在一审判决确定的标的中扣除。姚贻军、泰海石子、曲元华经质证认为，该协助执行通知书中并没有确定房屋产权归李莉建筑所有，以该房屋抵顶石子预付款系经双方签字同意，对曲元华将房屋抵顶给邢本英之后的情况不清楚。本院经审查认为，李莉建筑以该房屋作价404075元抵作预付款，泰海石子已经签收确认。该执行通知书仅表明解除了对该房屋的查封，李莉建筑据此认为已取得该房屋的管理使用权，抵顶价值应从预付款中扣除，缺乏事实依据，且与其一审中的诉讼主张不符，不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于泰海石子已交付的石子数量与价款问题，李莉建筑预付石子款后，泰海石子并未足额交付相应货物，2018年4月26日双方对此前的石子数量和价款进行了对账确认，其后李莉建筑自提的石子和石粉，双方未重新约定价格，李莉建筑依据双方此前合同约定的单价计算价款，并无不当。姚贻军主张一审认定的石子和石粉数量有误，但对其主张的数量未提交有效证据证实，一审法院采信李莉建筑自认的数量，并无不当。姚贻军主张不应对2017年2月7日前泰海石子的债务承担连带责任，但经查泰海石子系个人独资企业，无论是由姚贻军还是曲元华经营期间，二人均有代表泰海石子收取李莉建筑预付款的情形，结合二人之间的特殊身份关系，一审认定曲元华、姚贻军共同经营泰海石子，应对泰海石子的债务承担连带偿还责任，有事实和法律依据。李莉建筑同意自泰海石子应当返还的预付款中，扣除其收取威海市市政工程有限公司货款中的80961元，一审予以认定不损害各方利益，亦不影响泰海石子与威海市市政工程有限公司之间据实结算相关剩余款项。综上所述，姚贻军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人姚贻军负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年七月二十七日法官助理李斐书记员邹乔