山东省枣庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁04民终358号 上诉人（原审原告）：泰山财产保险股份有限公司，住所地山东省济南市舜华路1173号泰山保险大厦，统一社会信用代码91370000567721378Y。 法定代表人：朱华建，董事长。 委托诉讼代理人：王凤丽、李英，山东文康（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东葛洲坝枣菏高速公路有限公司，住所地山东省济宁市鱼台县经济开发区观鱼大道中段路北县委北临，统一社会信用代码91370400MA3C7ML21J。 法定代表人：赵龙飞，董事长。 委托诉讼代理人：任以顺，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 上诉人泰山财产保险公司（以下简称泰山财保公司）因与被上诉人山东葛洲坝枣菏高速公路有限公司（以下简称葛洲坝枣菏高速公司）保险费纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，因受疫情的影响，于2020年3月26日作出（2020）鲁04民终358民事裁定，中止了本案的审理。2020年7月9日恢复本案的审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰山财保公司委托诉讼代理人王凤丽、李英，被上诉人葛洲坝枣菏高速公司委托诉讼代理人任以顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 泰山财保公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持被上诉人一审诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费及保全费等诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院对保险合同的成立存在错误理解，本案的保险合同已经依法成立并生效。1、按照《保险法》的规定，投保人提出保险要求，经××同意承保，保险合同成立。保险合同为不要式合同。《中华人民共和国保险法》2009修订前的第十三条第一款规定：“投保人提出保险要求，经××同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”而修订后的《保险法》第十三条第一款规定：“投保人提出保险要求，经××同意承保，保险合同成立。××应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。”因此，现行《保险法》已将就合同的条款达成协议这句话删除，保险合同为不要式合同，保险合同成立于××同意承保时，保险单及其他保险凭证的签发只是保险合同成立后，××应当履行的义务，是保险合同的载体之一，目的是将保险合同的权利义务关系通过书面的形式表现出来，在无特别约定时，对保险合同的成立与生效并不产生影响。因投保单、保险单均为保险合同的载体和组成部分，是证明保险合同存在的证明材料，不同载体上记载的内容可能不完全一致。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，“保险合同中记载的内容不一致的，按照下列规则认定：（一）投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以投保单为准。但不一致的情形系经××说明并经投保人同意的，以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准”。由此可知，法律仅规定了投保单与保险单内容不一致时的认定规则，而没有规定此时的保险合同不成立。最高院的该条规定所要解决的就是在保险合同成立并生效情况下记载内容不一致时应如何认定的问题，如果按照一审法院的逻辑，当二者不一致时，即认定合同未成立，则就不会有这一认定规则的必要。按照保险行业的惯例以及保险法的规定，并未要求投保单与保险单必须严格绝对的一致时保险合同才能成立。按照《山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（试行）》的规定，一、保险合同的成立生效问题1、××虽未出具保险单或者其它保险凭证，但已接受投保单并收取了投保人交纳的保险费的，一般应认定××同意承保，保险合同成立。因此，判断保险合同是否成立的标准应是××是否承保，××对投保人提出的保险要求，表现出接受投保的意愿，便意味着保险合同成立。一审法院关于“将承诺通知到要约人（发送保险单），才能使保险合同依法成立”的观点明显违背《保险法》的规定；2、本案的葛洲坝枣菏高速公司作为投保人向泰山财保公司出具了《投保单》，葛洲坝枣菏高速公司的该行为明显是向泰山财保公司提出明确的保险要求，一审法院关于“被告对该保险合同是不完全知情的”认定显然是在对《投保单》非葛洲坝枣菏高速公司的意思表示作出认定，该认定缺乏事实依据。本案无可争议的事实是葛洲坝枣菏高速公司以自己的名义向泰山财保险公司出具了《投保单》，《投保单》上盖有葛洲坝枣菏高速公司的公章和法定代表人印章。《投保单》中的投保人声明一栏载明：“1.本人已经仔细阅读保险条款，申请投保。2.本投保单所填各项内容均属事实，同意以本投保单作为××签发保险单的依据。”这足以表明葛洲坝枣菏高速公司向泰山财保公司投保的意思表示。葛洲坝枣菏高速公司作为具有独立法人资格的公司，山东高速是否是其原控制人不影响其独立享有民事权利和承担民事义务，葛洲坝枣菏高速公司名称、法定代表人、股东的变动不能否认葛洲坝枣菏高速公公司之前的行为。一审法院一面对葛洲坝枣菏高速公司投保单的出具及保险单的接收作出认定，即“2017年3月，山东高速枣菏公路有限公司在泰山财险公司提供的建筑工程一切险投保单中盖章确认投保，同时附有《一切险条款（2011版）》”（判决书第10页第三段第一行）、“泰山财险公司于2017年5月给被告送达的涉案保险单”（判决书第13页第二段倒数第四行），一面又认为葛洲坝枣菏高速公司对保险合同不完全知情。试问，葛洲坝枣菏高速公司对投保单、保险条款都盖章确认、对保险单已经接收的情况下，一审法院何以得出“被告对该保险合同是不完全知情的。通过庭审纵观本案，这一案件事实客观存在。”的结论？保险合同的成立和生效，仅涉及两方当事人，一是投保人，二是××。本案保险合同的投保人是葛洲坝枣菏高速公司，而非山东高速，也不是中国葛洲坝集团有限公司（以下简称“葛洲坝公司”）。葛洲坝公司与山东高速之间的股权转让协议，以及葛洲坝枣菏高速公司作为发包方与承包方葛洲坝公司、山东省路桥集团有限公司签订的施工合同，与本案保险合同是不同的合同关系。一审法院援用股权转让协议，以及施工合同的约定，明显是混淆了合同关系，背离了合同相对性的基本原则。山东高速、葛洲坝公司不是本案保险合同的投保人，也不是本案诉讼的一方当事人。山东高速、葛洲坝公司在股权转让协议，以及施工合同中的权利义务关系不影响本案保险合同的成立和生效。综上，本案的投保单已经葛洲坝枣菏高速公路有限公司盖章确认，投保单上详细记载了葛洲坝枣菏高速公司为投保人，并载明了工程名称、工程地点、被××、工程关系方、保险期间、投保项目、保险费率及保险费金额等等，应当认定本案的投保人即葛洲坝枣菏高速公司已经向泰山财产保险股份有限公司提出了明确的保险要求。3、本案泰山财产保险股份有限公司已经向葛洲坝枣菏高速公路有限公司明确作出同意承保的意思表示：并向山东葛洲坝枣菏高速公路有限公司签发了《保险单》，本案的保险合同已经依法成立并生效。2017年5月25日，泰山财产保险股份有限公司向山东葛洲坝枣菏高速公路有限公司出具建筑工程一切险保险单，在《保险单》首页鉴于条款载明“鉴于投保人已向本××投保建筑工程一切险，并按照本保险合同约定交付保险费，××同意按照《泰山财产保险股份有限公司建筑工程一切险条款》及附加险条款的约定承担保险责任，特立本保险单为凭”。《最高人民法院关于对四川省高级人民法院关于内江市东兴区农村信用合作社与中国太平洋保险公司内江公司保险合同赔付纠纷合同是否成立等请示一案的答复》（2003年7月10日〔2003〕民二他字第09号）中，最高院就认为一般保险合同只要双方签字盖章，或者××向投保人签发保险单或者其他保险凭证，该保险合同即应当认定已经成立。因此，泰山财产保险股份有限公司作为××已经向葛洲坝枣菏高速公司作出同意承保的意思表示。保险单上也详细载明了工程名称、工程地点、被××、工程关系方、保险期间、投保项目、保险费率及保险费金额等等。本案的保险合同已经依法成立；4、按照《保险法》第18条的规定，本案的保险合同符合法律规定的要件，合同已经依法成立。《保险法》第18条规定：保险合同应当包括下列事项：（一）××的名称和住所；（二）投保人、被××的姓名或者名称、住所，以及人身保险的受益人的姓名或者名称、住所；（三）保险标的；（四）保险责任和责任免除；（五）保险期间和保险责任开始时间；（六）保险金额；（七）保险费以及支付办法；（八）保险金赔偿或者给付办法；（九）违约责任和争议处理；（十）订立合同的年、月、日。投保人和××可以约定与保险有关的其他事项。本案的投保单、保险单、保险条款组成了保险合同，本案的保险合同符合上述法律规定的要件，本案的合同已经依法成立；二、一审法院认定事实不清，本案的保险单并没有对投保单进行实质上的变更，也没有损害被××的利益，本案不存在反要约。一审时，泰山财保公司已向一审法院明确说明本案的投保单与保险单的约定仅有表面形式上的区别，并没有实质性的变更，没有损害被××的利益，但一审法院却对此未认真审查。就一审法院认定的6个方面的不同而言：（1）关于总保险金额。本案的保险合同包含建筑工程一切险及第三者责任险两个险种。投保单上记载的总保险金额为9867545167元，是建筑工程一切险与第三者责任险相加的总金额。而保险单上记载的总保险金额9767545167元仅为建筑工程一切险的金额，在上面第三者责任累计赔偿限额内还标注了1亿（￥100000000）元的保险金额，这两者相加的保险金总额仍为9867545167元，保险单只是将两个险种的保险金额记载在不同的位置，并没有改变总保险的金额；（2）关于缴费时间。保险单上记载的缴费时间，是泰山财保公司根据葛洲坝枣菏高速公司的要求，将保险期间、保费的缴纳时间追溯至2017年的3月27日，并且泰山财保公司在起诉时已经按照保险单的出具时间2017年5月25日作为应当缴纳保费的时间，放弃了该部分时间利益，没有损害葛洲坝枣菏高速公司的利益。同时，按照中国的财政模式，葛洲坝枣菏高速公司作为国有企业，在做高速公路的开发建设时，计量资金早已提前到位，且一审法院已经查明葛洲坝枣菏高速公司已经从另外的保险公司处购买了建筑工程一切险，这也说明计量资金早已到位，葛洲坝枣菏高速公司辩称计量资金没有到位实为不缴纳保费寻找的借口；（3）关于缴费方式。投保单载明的是电汇，保险单上载明的是网银交易，该缴费方式都是通过银行进行转账，根本不属于实质性变更；（4）关于争议解决方式。依据涉案《保险条款》第51条的约定，“保险单未载明仲裁机构且争议发生后未达成仲裁协议的，依法向人民法院起诉”。这是保险条款的明确约定，而保险条款附加在投保单之后，葛洲坝枣菏高速公司已经对投保单及保险条款盖章确认，对此约定是明知的，因此保险单上未载明仲裁机构符合投保时的约定，根本不影响保险合同的成立；（5）关于附加险的险种。表面看投保单上记载了46种附加险，保险单上记载了42种附加险，事实上，另外的4种附加险已经记入特别约定中，详见特别约定清单，该处根本没有缩小投保人获得保险保障的范围；（6）关于保险单的特别约定清单中增加了保险标的、保险地址、附加条款、共保约定、××承担保险责任的前提等内容。该些内容根本不构成实质性变更。明确保险标的是《保险法》第18条规定的保险合同应当具备的内容，明确保险地址是为了使合同约定更加完善；附加条款列明的四项保险即为上述（5）中所述的42种附加险中缺少的4种保险；共保约定，属于保险公司之间的共保约定，不影响投保人或者被××的任何利益；而××承担保险责任的前提就是将保险条款第39条中约定的××对缴费之前的保险事故不承担责任的再次明确提示，不是新增加的内容。该些内容都不属于实质性变更。综上，本案的投保人与××已经就保险合同的主要内容达成一致，一审法院仅以保险单与投保单形式上的些许不同，就认为存在实质上的变更明显认定事实不清；三、按照《合同法》的规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。一审法院因错误的认定本案存在实质性变更，必然导致适用法律严重错误。按照《合同法》第31条的规定，“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”本案的保险单自2017年5月25日交付给葛洲坝枣菏高速公司后，在泰山财保公司反复的催要保费的过程中，葛洲坝枣菏高速公司从未对保险合同的内容提出过异议。而即使在2018年6月14日葛洲坝枣菏高速公司发给泰山财保公司的函中，葛洲坝枣菏高速公司亦未对保险合同的内容提出异议。因此，本案的保险单合法有效，保险合同的内容应当以保险单的记载内容为准；四、本案的保险合同已经成立、生效并实际履行，一审法院以出险通知非葛洲坝枣菏高速公司发出，从而作出否定保险合同已经履行的认定，明显歪曲事实，有失公允，也违背保险法的基本原则。保险合同是射幸合同，任何财产保险合同的履行，都不要求必须是投保人发出出险通知才能归结为发生保险事故，才可以算为保险合同已经履行。一审法院认为“原告的证据不能证明是本案被告发出的出险通知，原告的观点不能成立，本院不予采信”的认定，显然是认定只有投保人的出险可以归结于出险，其他被××的出险不算出险，该认定明显违背保险法的原则。本案保险合同载明的被××包括除葛洲坝枣菏高速公司之外的山东高速集团有限公司、山东省路桥集团有限公司、山东省路桥集团有限公司日照（岚山）至菏泽公路枣庄至菏泽公路项目经理部、中国葛洲坝集团股份有限公司、中国葛洲坝集团股份有限公司日照（岚山）至菏泽公路枣庄至菏泽公路项目经理部、包括但不限于工程设计单位、监理单位、其他直接参与工程建设的相关单位。本案的保险合同签订后，被××之一山东省路桥集团有限公司山东枣菏高速公路总承包项目部于2018年3月26日在济宁微山县发生了保险事故，向泰山财产保险股份有限公司发出出险通知并提交了相关索赔材料，后泰山财保公司与该被××共同委托公估公司进行了现场查勘并对损害结果进行了公估定损。该被××的索赔行为可以证明：（1）葛洲坝枣菏高速公司作为投保人已将保险单告知或者交付给其他的被××，葛洲坝枣菏高速公司对保险单的内容没有异议；（2）保险合同不仅已经成立，并且已经生效且实际履行；五、一审法院错误的引用了与本案毫无关系的法条，并据此作出一审判决，由此可见一审法院对法律的理解存在明显的疏漏，对保险行业缺乏基本的了解。一审法院在最后的判条中引用的《民法总则》第一百三十八条、《保险法》第二十条规定，跟本案没有任何关系。本案的争议存在于××与投保人之间，在判断民事法律行为的成立和效力时，显然属于有相对人的意思表示，并且本案争议的问题是保险合同是否成立并生效，只有成立并有效的合同才会存在变更的问题。一审法院一面论述合同没有成立，一面又论述合同变更，自相矛盾。因此，一审法院在此引用合同变更的条款毫无意义。综上所述，本案的保险合同已经依法成立、生效并实际履行。本案的保险单是证明保险合同成立的书面证据，本案保险单的内容与投保单的内容不存在实质性的区别。一审法院认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人辩称，一审判决确定案件争议焦点准确，认定案件事实清楚，适用法律规范正确，二审法院应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。具体理由如下：一、一审判决对案件争议焦点的确定十分准确，看清了案件的本质，抓住了案件的要害。争议焦点，是人民法院审判每起案件都不可或缺的主线。本案一审判决把争议焦点确定为“涉案保险合同是否成立”【详见一审判决书第12页第18行】，如此定位十分准确，看清了案件的本质，抓住了案件的要害。上诉人在一审过程中对法庭的这一定位也没有任何异议。《保险法》第13条规定：“投保人提出保险要求，经××同意承保，保险合同成立。……依法成立的保险合同，自成立时生效。”这一法条不仅被一审判决适用，也是上诉人和被上诉人共同认为应当适用的法条。问题出在上诉人不顾《保险法》的上位法《合同法》的相关限制性规定，对此法条作了片面的、机械的、断章取义的解读。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”；第25条规定：“承诺生效时合同成立。”；第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”本案的客观事实以及上诉人自己提交的投保单和保险单证明的法律事实是：上诉人（××）以保险单这一常用的承诺形式，对投保单（合同要约）作了多处实质性变更，使保险单变为了新要约，此后对方并没有同意该变更，始终没有对该实质性变更作出过承诺。在这种只有要约和新要约而没有承诺的情形下，保险合同显然是不成立的，保险合同生效不生效更无从谈起。上诉人错以为《保险法》第13条规定中的“经××同意承保，保险合同成立”是绝对的和无条件的，即，不论××对投保单（合同要约）作了多少项《合同法》列举的实质性变更，保险单一签发，保险合同也都是成立的，却忽略了法条中的“同意承保”，是指不对要约内容作实质性变更情况下的同意承保。这显然是对《保险法》第13条断章取义的歪曲性解读。法律人众所周知，当事人对合同义务的履行是以生效合同为根据的，而合同的生效是以合同成立为基础的。可见，涉案合同是否成立？确实是本案最关键的核心性焦点问题，一审判决对此定位十分准确。二、一审判决认定的案件事实清楚而正确。一审判决对本案核心事实的认定是：1.上诉人对被上诉人“发出的保险单对投保人的投保单（要约）内容进行了多处实质性变更”；2.“涉案保险合同始终并未成立”。（一）一审判决对“上诉人对投保单（要约）内容进行了多处实质性变更”案件事实的认定，清楚而正确，既有明确的法律根据，又有上诉人提交的投保单和保险单的证明。本案的投保单和保险单都是上诉人在一审中提交的。两单对比，再对照《合同法》第30条明确列举的“受要约人对要约的内容作出实质性变更”的项目名称，必然会得出一个谁都无法否定的案件事实，那就是上诉人对投保单（合同要约）内容进行了多处实质性变更。投保单末尾“投保人声明”：“同意以本投保单作为××签发保险单的依据”【见投保单第2页最后一行】，但上诉人签发的保险单却恰恰违背了投保人的该要约要求，对投保单作了以下多项实质性变更：1.投保单第2页第18行记载的“总保险金额”为9867545167元，而在保险单倒数第6格的“总保险金额”则被变更为9767545167元，足足减少了1亿元。保险金额即为保险合同标的的“数量”，该变更显然是对合同要约的实质性变更。上诉人企图以1亿元“第三者责任累计赔偿限额”冒充“保险金额”，为其实质性变更合同要约的行为开脱是徒劳的，因为“第三者责任累计赔偿限额”与“保险金额”是完全不同的两个概念，是完全不同的两码事，而且，投保单和保险单的该项记载是完全一致的【详见投保单第2页第5-6格、保险单倒数第8格】，不属于保险金额；2.投保单第2页倒数第5格记载的保险费交付截止日期为“计量资金到位后”，而在保险单倒数第4格则被变更为“2017年3月27日”，这是对合同要约“履行期限”的实质性变更。特别值得注意的是，该变更后的交付保费履行期限，要比上诉人2017年5月25日签发保险单的时间提前两个月。这就等于说：假如就按照上诉人的说法，不论存在什么情况，签发保险单一定是承诺，保单一签，保险合同就成立且生效，那么，被上诉人在合同成立前的两个月，就应当向上诉人交出两千多元保费了。投保单上又没有投保的时间。而山东高速与葛洲坝两家公司对枣菏高速公路公司100%股权转让合同，是2017年3月签订的。仅此一事，就足以令人感受到本案保险合同反常现象背后存在的猫腻了；希望法庭对投保单具体投保时间进行调查。3.投保单第2页倒数第5格选择的保险费支付方式为“电汇”，在保险单倒数第4格上则被变更为“网银交易”，这是上诉人对合同要约中的合同“履行方式”作出的实质性变更；4.投保单第2页倒数第4格记载的争议处理方式为“济南仲裁委员会仲裁”，而在保险单倒数第3格“保险合同争议解决方式栏”处为空白，仲裁的内容被删除，这等于是上诉人对合同要约中的“争议解决方法”作了实质性变更，使争议解决方式由仲裁变更为诉讼；5.投保单第1页倒数第8格记载的保险期限为“自2017年3月27日起，至2022年3月26日24时止”，保险单倒数第7格将保险期限变更为“至2022年7月26日24时止”。这是对保险期限的变更；6.投保单第2页第11至12格记载的附加险共计46种，而保险单倒数第8格中的附加险变更为42种，减少了4种，这是对保险标的实质性变更。《合同法》第30条的规定，被《民法典》第488条原文继承。依照该法条并列列举的“受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约”事项，只要上诉人有上述一项变更事实的存在，就构成了上诉人对要约的实质性变更，就使得保险单变成了新要约。而上诉人对合同要约作的实质性变更，并不只一项，而是多项。一审法院对“上诉人对投保单（要约）内容进行了多处实质性变更”的案件事实认定，既有上诉人自己提交的投保单和保险单证据的比对证明与支持，又有《合同法》第30条的准确法律规范支持，何错之有？上诉人对投保单的变更，是否属于实质性变更，应当是由法律规范说了算，而不是由当事人说了算。更何况，一方对要约的实质性变更的后果，主要是篡改了对方的真实意思表示，并不完全是带来利益上的损失。可见，上诉人所谓“一审法院认定事实不清，本案的保险单并没有对投保单进行实质性的变更，也没有损害被××的利益，本案不存在反要约（应为新要约）”的上诉理由，显然是在指鹿为马。（二）一审判决对“涉案保险合同始终并未成立”这一案件事实的认定，同样是清楚而正确的。合同行为是民事法律行为的最常见类型。双方当事人意思达成一致，是民事法律行为的构成要件，更是合同成立的必要条件。一审判决在认定了上诉人签发的保险单对投保单（合同要约）进行了多处实质性变更的事实后，适用《民法总则》第138条规定“无相对人的意思表示，表示完成时生效【即，表示没有完成时不生效】”，认为上诉人签发的保险单对投保单作了实质性变更后，变为了法定的新要约，投保人始终不予认可，没有承诺，相对人的意思表示没有完成，故“涉案保险合同始终并未成立”。一审判决认为的详细内容为：“合同的成立与生效，是两个不同的范畴。合同成立，是指订立合同的主体就合同内容达成意思一致，属于当事人意思自治的范畴。合同生效是指依法成立的合同具备生效要件，完全发生法律效力。当事人对合同义务的履行是以合同生效为前提的，合同的生效是以合同成立为基础的”【一审判决第12页第20-24行】，“订立保险合同，如果××出具的保险单对投保单作实质性变更，则保险单只能视为新要约，尚需投保人的承诺或双方重新协商签订协议”【一审判决第14页第3-5行】，“根据我国民法总则第138条‘无相对人的意思表示，表示完成时生效’，相对人的意思表示没有完成时，民事法律行为不成立，故不生效”【一审判决第14页第9-11行】。由于上诉人签发的保险单对投保单作了实质性变更后，变为了法定的新要约，投保人始终没有作出承诺，“故涉案保险合同始终并未成立。因此涉案保险合同对被告不具有法律约束力。”一审判决的上述事实认定，虽然在表述中存在个别瑕疵，但其依据的法律规范明确而具体，逻辑思维与推理过程清晰，是完全正确的。《民法总则》《合同法》《保险法》层层相连，均为上位法与下位法的关系。上诉人认为“民法总则第138条与本案没有任何关系”【上诉状第8页第19-20行】是毫无根据的。三、一审判决对《民法总则》《合同法》《保险法》法条的适用正确，上诉人认为应当适用的法条和司法解释错误。（一）对一审判决适用实体法条的分析。1.《民法总则》第138条。《民法总则》《合同法》《保险法》层层相连，均为上位法与下位法的关系。加之《保险法》对要约、新要约、承诺、民事法律行为、意思表示等问题无需重复规定，本案的关键是确定被上诉人对新要约是否作出了承诺意思表示。《民法总则》第138条规定“无相对人的意思表示，表示完成时生效【即，表示没有完成时不生效】”，一审判决认为上诉人签发的保险单对投保单作了实质性变更后，变为了法定的新要约，投保人始终没有承诺，相对人的意思表示没有完成，故“涉案保险合同始终并未成立”。这样适用法律错在哪里？上诉人认为“民法总则第138条与本案没有任何关系”【上诉状第8页第19-20行】是毫无根据的。2.《民法总则》第140条。此法条规定了“沉默只有在法律有规定、当事人有约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”上诉人一再认为其发出保险单后，对方收到后没有表示反对（沉默）就等于是承诺了。在此情形下，一审判决适用该法条作判决又错在哪里？葛洲坝枣荷公司的这份“保险”，是由山东高速进行股权转让后转嫁过来的，被上诉人不是保险单的接受者，双方当事人之间不存在连续性保险交易，也不可能有“交易习惯”，更不存在法律规定或双方当事人约定，在泰山财险欲将沉默作为意思表示方式，的情况下适用140条是非常正确的。3.《合同法》第25条。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第25条规定：“承诺生效时合同成立。”本案中，被上诉人对新要约没有作出过承诺，不可能存在“承诺生效”，所以合同不成立。难道这又错了吗？4.《合同法》第30条。《合同法》第30条的规定十分明确具体：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”该法条在保险合同中的应用，被最高人民法院权威解读为“如果××出具的保险单与投保单有出入，则保险单只能视为新要约，而不能视为承诺，也就是说合同并未成立，尚需投保人的认可。投保人认可的，则为承诺，合同即告成立。”【摘自最高人民法院保险法司法解释起草小组编著：《保险合同章条文理解与适用》第61页，中国法制出版社2010年8月版】。5.《保险法》第13条。《保险法》第13条规定：“投保人提出保险要求，经××同意承保，保险合同成立。”对一审判决适用此条法律的正确性前面已经述及，此处不再重复多讲。关键在于“经××同意承保”是完全基于投保单要约的“同意承保”，而不是对投保单作出实质性变更后的自我同意承保。（二）上诉人认为应当适用的法律及司法解释是错误的。1.上诉人认为应当适用的《保险法司法解释二》第十四条规定：“保险合同中记载的内容不一致的，按照下列规则认定：(一)投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以投保单为准。但不一致的情形系经××说明并经投保人同意的，以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准……”上诉人完全误解了该项司法解释的适用场合与背景。首先，上诉人对投保单作出了多处实质性变更（两单不一致），并未将该情形向被上诉人说明，也更没有经投保人同意。对照《合同法》第31条规定，该条的使用是用来解决对要约的非实质性变更的。其次，该条司法解释是用来解决保险合同成立且生效情况下的保险单证争议的，并不是用于解决整个保险合同的成立之争的。本案涉及的焦点争议是“投保人对新要约是否作出了承诺的意思表示？”“整个保险合同是否成立？”并不是“双方认可了保险合同成立生效背景下，以投保单还是保险单记载的内容为准”。本案是一场民事法律行为“有无意思表示之争”，绝不是那个保险单证更加有效的“保险单证内容之争”。泰山财险完全误解了该项司法解释的适用场合与背景。再次，退一步讲，假如不存在上述情形，该司法解释可以适用于本案判决，当他与《民法总则》《合同法》的规定相矛盾时，哪个法律文件的效价更高？《民法总则》《合同法》都是由最高国家权力机构制定的国家基本法律，是效力仅次于宪法的国家二级大法，司法解释仅仅是审判机关制定的审判实践指引，不属于法的表现形式，其内容如果违背法律规定的，应为无效。2.上诉人认为应当适用本案判决的《合同法》第31条规定，与30条相辅相成，针对非实质性变更的情况，恰恰是一个支持一审判决的法条。3.上诉人在上诉状第4页上引用的最高法2003年批复，忽视了其指“一般保险合同”，本案保险单对投保单作了多处实质性变更后，不是“一般保险合同”的情形。另外，特别需要指出：山东高速与葛洲坝两家公司对“山东高速枣菏公路有限公司”100%股权转让合同是2017年3月签订生效的，投保单上的投保时间处为空白，上诉人一直没有证明由被上诉人的前身“山东高速枣菏公路有限公司”进行的这起投保，是发生在被上诉人与山东高速签订100%股权转让合同的2017年3月之前。该举证责任应由上诉人承担。如果上诉人举证不能，这份投保单要约就不应当被认定为是被上诉人的意思表示。那么，投保单本身也是无效的。该投保可能就是“山东高速枣菏公路有限公司”用2.1‰的高额的保费比例给被上诉人造债、嫁祸于人的行为。综上所述，泰山财险作为受要约人，接到投保单后对其做了大量实质性的变更，使形式上的保险单变成为了实质上的新要约，而该新要约始终都没有得到过投保人的承诺，因此，依照《民法总则》第138、140、143条规定《合同法》第13、25、30条规定《保险法》第13条规定，案涉保险合同始终未成立。更谈不上生效与否，泰山财险无需承担保险责任，葛洲坝枣菏公司也无需支付保险费。一审判决确定案件争议焦点准确，认定案件事实清楚，适用法律规范正确，二审法院应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 泰山财保公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付保险费20，516，844.85元及逾期利息（自2017年5月25日暂计至2018年7月10日利息为1，112，611.4元，此后至实际付款之日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：泰山财险公司于2010年12月31日由十六家公司发起成立，山东高速是股东之一。葛洲坝公司由山东高速发起成立，山东高速持有100%的股权。2017年3月，中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝）与山东高速签订《山东高速枣泽公路有限公司股权转让协议》，由葛洲坝受让山东高速持有的葛洲坝公司100%股权，2017年8月3日完成股权变更，“山东高速枣菏公路有限公司”更名为“山东葛洲坝枣菏高速公路有限公司”即本案被告。2017年3月，山东高速枣菏公路有限公司在（泰山财险公司提供的建筑工程一切险投保单中盖章确认投保），同时附有《泰山财产保险股份有限公司建筑工程一切险条款（2011版）》，投保单载明：“投保人名称：山东高速枣菏公路有限公司；被××名称：山东高速枣菏公路有限公司、山东高速集团有限公司、山东省路桥集团有限公司、山东省路桥集团有限公司日照（岚山）至菏泽公路项目经理部、中国葛洲坝集团股份有限公司、中国日照（岚山）至菏泽公路枣庄至菏泽公路项目经理部；工程名称：日照（岚山）至菏泽公路枣庄至菏泽公路项目；建筑期限（包括试车期）：自2017年3月27日0时起，至2020年7月26日24时止；物质损失投保项目：建筑工程（包括永久和临时工程及材料，装修工程及材料），投保金额9，767，545，167.00元，费率2.1‰，保费20，511，844.85元；第三者责任部分：累计赔偿限额为100，000，000元，费率为0.05‰，保费为5，000元；总保险金额9，867，545，167.00元，总保险费20，516，844.85元。保费交付截止日期：计量资金到位后，一次性支付全额保费。保费支付方式为电汇，处理争议方式为提交济南仲裁委员会仲裁。《泰山财产保险股份有限公司建筑工程一切险条款》（2011版）第三十九条第一款、第二款约定：“投保人应按约定交付保险费。约定一次性交付保险费的，投保人在约定交费日后交付保险费的，××对交费之前发生的保险事故不承担保险责任。”。2017年5月25日，泰山财险公司向山东高速枣菏公路有限公司出具建筑工程一切险保险单，保险单载明：鉴于投保人已向本××投保建筑工程一切险，并按本保险合同约定交付保险费，××同意按照《泰山财产保险股份有限公司建筑工程一切险条款》及附加险条款（若投保附加险）的约定承担保险责任，特立本保险单为凭。被××：山东高速枣菏公路有限公司，共同被××名称：山东高速集团有限公司、山东省路桥集团有限公司、山东省路桥集团有限公司日照（岚山）至菏泽公路项目经理部、中国葛洲坝集团股份有限公司、中国日照（岚山）至菏泽公路枣庄至菏泽公路项目经理部，包括但不限于工程设计单位、监理单位、其他直接参与工程建设的相关单位；工程名称：日照（岚山）至菏泽公路枣庄至菏泽公路项目；工程地址：途径枣庄市薛城区、滕州市、济宁市微山县、鱼台县、金乡县、菏泽市成武县、定陶区、牡丹区；建筑期限（包括试车期）：自2017年3月27日0时起，至2020年7月26日24时止；保险期间：自2017年3月27日0时起，至2022年7月26日24时止；物质损失项目：建筑工程（包括永久和临时工程及材料，装修工程及材料），投保金额9，767，545，167.00元，费率2.1‰，保费20，511，844.85元；附加险共42个，详见《建筑工程一切险附加险条款清单》、第三者责任累计赔偿限额为100，000，000元，保费为5，000元，每次事故赔偿限额为50，000，000元；保险期限自2017年3月27日0时起，至2022年7月26日24时止，总保险金额：9，767，545，167.00元、总保险费20，511，844.85元；缴费时间及方式：本保险合同约定分1期交付保险费，缴费方式为网银交易，各期交付截止日期及数额如下，第1期应缴纳保费20，511，844.85元，截止日期为2017年3月27日。处理争议方式为空白。上述保险单出具后，山东高速枣菏公路有限公司的股权发生变更。2018年3月13日，泰山财险公司向变更后的葛洲坝公司发出律师函催收保险费。2018年6月14日，葛洲坝公司回函称，我公司认为贵公司的主张缺乏事实及法律依据，前期保险招标由山东高速集团有限公司以其自身名义进行，非我公司意思表示，贵公司签发的保险单对我公司不具有法律效力，我公司不负有交付保险费义务。另查明，涉案的建筑工程一切险及第三者责任险，中国葛洲坝集团股份有限公司山东枣菏高速公路总承包项目部作为投保人向中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司进行了投保，并分别于2018年1月26日、2019年1月10日交纳了保险费。一审法院认为，本案争议的焦点是涉案保险合同是否成立。因为合同的订立、成立、生效、权利义务起讫，是几个相互关联的不同概念和过程。合同的成立与生效，是两个不同的范畴。合同成立，是指订立合同的主体就合同内容达成意思一致，属于当事人意思自治的范畴。合同生效是指依法成立的合同具备生效要件，完全发生法律效力。当事人对合同义务的履行是以合同生效为前提的，合同的生效是以合同成立为基础的，《保险法》第13条的规定，一般情况下（没有附条件或附期限），合同成立即生效。但保险合同生效也必须建立在保险合同成立的基础上，正所谓皮之不存毛将焉附。对于没有成立的保险合同，就不能确认合同生效，要依据合同订立时当事人意思表示（要约和承诺）是否完全一致以及有无意思表示进行认定合同是否成立。按照双方在保险条款中的约定，交付保费是××承担保险事故赔偿责任的前提条件，并不是保险合同的附生效条件。 投保人于2017年2月作为发包人与中国葛洲坝集团有限公司（简称葛洲坝）以及山东省路桥集团有限公司联合体（以下简称“承包人”）签订的《日照（岚山）至菏泽公路枣庄至菏泽段工程施工合同协议书》，《协议书》中的《日照（岚山）至菏泽公路枣庄至菏泽段工程施工招标文件》中的保险部分约定选择保险机构，即“工程一切险由发包人和承包人采用联合招标方式确定保险公司，由承包人以发包人和承包人的联名方式投保”。2017年3月，葛洲坝集团公司与山东高速签订《山东高速枣菏公路有限公司股权转让协议》，由葛洲坝集团公司受让山东高速持有的投保人100%股权，并于2017年8月3日完成股权转让工商变更登记程序，投保人由“山东高速枣菏公路有限公司”更名为“山东葛洲坝枣菏高速公路有限公司（即被告）”。案涉保险合同是由投保人的原实际控制人山东高速通过主导招标签订完成的。涉案合同的投保单、泰山财产保险股份有限公司建筑工程一切险条款（2011版）、保险单皆为原告提供的格式条款，泰山财险公司于2017年5月给被告送达的涉案保险单，在此期间，山东高速系投保人的原实际控制人。被告对该保险合同是不完全知情的。通过庭审综观本案，这一案件事实客观存在。 根据我国合同法第13条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第25条规定，承诺生效时合同成立。第30条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方式等的变更，是对要约内容的实质性变更。据此，订立保险合同，如果××出具的保险单对投保单实质性变更，则保险单只能视为新要约，尚需投保人的承诺或双方重新协商签订协议。我国保险法第二十条的规定，××和投保人可以协商变更合同内容。变更保险合同的，应当由××在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单，或者由××和投保人订立变更的书面协议。根据我国民法总则第138条规定“无相对人的意思表示，表示完成时生效。”即：相对人的意思表示没有完成时，因民事法律行为不成立，故不生效。 本案泰山财险公司向被告发出的保险单对投保人的投保单（要约）内容进行了多处实质性变更。保险单对投保单作出变更有多项属于《合同法》第30条列举的“对要约内容的实质性变更”。具体变更事项：1.投保单记载的总保险金额为9867545167元，而在保险单上则变更为9767545167元；2.投保单记载的保险费交付的截止日期为“计量资金到位后”，而在保险单上则变更为2017年3月27日，早于保险单签发的时间，这是对合同主要条款履行期限的变更；3.投保单选择的保险费支付方式为“电汇”，在保险单上则变更为“网银交易”，变更了合同履行方式；4.投保单选择的争议处理方式为“济南仲裁委员会仲裁”，在保险单上则删除了投保人的选择，争议解决方式处为空白，限制了被告的纠纷解决途径权利，使原告将纠纷选择提交法院解决；5.投保单记载的附加险共计46种，而保险单中的附加险变更为42种；6.投保单记载的特别约定仅包括“①条款效力优先约定；②第三方造成事故赔偿约定；③第三者责任之赔偿处理约定；④事故发生的通知义务；⑤施工变更特别约定；⑥周转性材料及临时设施赔偿特别约定；⑦保单终止约定；⑧不作比例赔付约定”，而保险单中的特别约定除这八项外，还增加了关于保险标的、保险地址、附加条款、共保约定及××承担保险责任的前提条件的内容。 该案投保人向××填写递交投保单，属于书面要约，如果此后××完全同意了投保人的要约（投保单的内容），并将承诺通知到要约人（发送保险单），才能使得保险合同依法成立。××发送的保险单对要约（投保单）做了实质性变更，该保险单实际上即依法转换成了新要约，除非投保人对该新要约作出承诺或双方重新协商签订协议合同才能依法成立。在被告方没有对新要约作出明确同意的意思表示前（收到保单沉默及不回答不能认为是同意），原告认为其发出（实质性变更）的保险单后，被告没有提出异议即沉默，就认为被告做出了认可即承诺，进而合同已生效，是不符合上述法律规定和《民法总则》第140条规定的行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案保险单于2017年5月25日签发给被告，被告对该不符合其投保单内容的保险单没有向原告作出过任何承诺或双方协商达成新的协议。因此本案保险合同原告始终没有对被告的投保要约作出过完全真实的承诺，故涉案保险合同始终并未成立。因此涉案保险合同对被告不具有法律约束力。 另外，原告提交证据证明在2018年3月26日，被××还依据该保险单向原告发出出险通知，认为涉案保险合同已经生效并履行。因原告的证据不能证明是本案被告发出的出险通知，原告的该观点不能成立，一审法院不予采信。 综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，其诉讼请求一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十八条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第二十五条、第三十条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：驳回原告泰山财产保险股份有限公司的诉讼请求。案件受理费149，947元，由原告泰山财产保险股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。上诉人提交以下证据：一、最高法院主编的保险法司法解释（二）的条文释义、中国保险监督管理委员会关于投保单内容的认定等有关问题的复函（保监办函〔2003〕85号）。证据内容：最高人民法院关于保险法司法解释（二）理解与适用，人民法院出版社，2013年6月第1版，第310-313页、第321页。证明事项：最高院根据保监会的复函，认为：“保险合同在合同形式上具有自己鲜明的特点，一般不采用合同书形式订立合同。投保单、保险单及××签发的其他保险凭证都是保险合同的组成部分。投保单、保险单及其他保险凭证之间若有冲突或不一致，则属于保险合同内容认定问题，亦被称为保险合同条款的效力位阶问题”。面对实践中的观点之争，最高院作出司法解释时选择的司法立场：“签发保险单或者其他保险凭证是××在合同成立后的义务，不能当然认为签发保险单或者其他保险凭证构成承诺或者反要约。”由此证明，投保单与保险单不一致问题，曾存在观点之争。但是，这一问题的观点之争在2013年6月施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第14条中有了立场选择。即投保单和保险单之间，是保险合同不同内容之间的关系，而不是要约和承诺的关系。一审法院将保险单纳入到要约和承诺的法律框架之中，与《保险法》第13条、司法解释（二）第14条的规定明显不符，适用法律错误；二、（2020）鲁民申2421号民事裁定书。证据来源：山东省高级人民法院。证据内容：山东葛洲坝巨单高速公路就涉案项目以与本案相同的理由主张合同不成立，山东省高级人民法院经审理后认为合同成立应向泰山保险公司支付保险费，裁定驳回葛洲坝巨单公司的再审请求。证明事项：根据同案同判的法律原则，本案应判决合同成立并支付保险费；三、建筑工程一切险及第三者责任险招标文件。证据来源：招标代理机构威海市商业银行济南舜耕支行。证据内容：按照招标文件第2.2.2条的要求，本案的保险期间起期为2017年3月27日。2.2.1条要求，承保方式为共保体，中标人为主承保人。在第二章投标人须知的1.2.1、1.2.2条载明，在进行招标之前，项目资金已经落实。在投标人须知的附件中载明，涉案项目的施工承包人为山东省路桥集团有限公司、中国葛洲坝集团股份有限公司。招标文件的保险方案（p44）中，载明了保险标的、保险地址。证明事项：1、设定共保体的保险方式，是基于招标文件的要求，没有损害被上诉人的利益，也不是泰山保险公司单方增加的内容；2、缴费日期填写为2017年3月27日，是为了与招标文件的保险期间起期一致，不违反法律规定；3、在招标文件发出时的2017年3月8日之前，项目资金已经落实。一审法院认为前述三项属于实质性变更是错误的；4、因涉案项目的施工承包人为山东省路桥集团有限公司、中国葛洲坝集团股份有限公司，且两公司都是涉案保险合同的被××。在一审时，泰山保险公司向法庭提交了路桥公司的出险通知等案件材料证明涉案保险合同已经履行，但一审法院认为该出险通知不是枣菏公司发出的，对此不采信是错误的；5、在保险单中标注保险标的、保险地址，是基于招标文件的要求，投保人对此是明知的，一审法院认为在保险单中增加了保险标的、保险地址构成实质性变更是错误的。 被上诉人对上述证据发表质证意见为，关于证据1，该解释的法律效力显然低于民法总则和合同法，且该解释在保险合同通常订立场景下所做的解释，没有提到当保险单对投保单的要约进行实质性变更的情况下是否也应当这样理解。最高法不可能作出违背合同法规定的解释。双方合同适用工程一切险条款是××提前起草制定的，第一条“本保险合同是由保险条款、投保单、保险单以及批单组成，凡设计本保险合同的约定均应采用书面形式。”，××在没有法律效力强制性规定的背景下，应遵守该约定；关于证据2，这是一份程序性裁定，不是实体性判决。民诉法规定的监督程序尚未走完，裁定的主体之一巨单公路公司已经向检察机关就该裁定申请抗诉。该裁定存在明显错误，一是没有尊重客观证据及可证明的法律事实；二是对两申请理由之一的适用法律错误问题一字不谈；三是错把合同案件审理过程中对合同是否成立的审查权移交给当事人，对合同案件的审理在确认效力前应考虑双方当事人的意思表示是否达成一致，合同是否成立。如果连合同是否成立都不审理，就认定合同效力，这样的裁判经不起检验；四是两案是不同代理人不同法官处理，自然会有不同的法理基础、抗辩、审判及裁判理念。所以会产生不同的判决结果；关于证据3，该证据对方要证明的核心事实是保险单对投保单没有进行实质性变更，没损害对方利益，该证据无需进行过多质证，只要具备合同法31条的一项，就足以产生实质性变更的法律后果。立法精神是要体现当事人意思表示一直的结果，不是利益问题。 被上诉人提交的证据是印章交接单。证明：山东高速枣菏公路有限公司的印章是于2017年3月该公司转让给被上诉人后的2017年6月13日才交出的。说明2017年6月13日之前公章不在被上诉人手中。对方有利用该公章进行签发文书材料的机会。上诉人发表质证意见为，对其真实性不予认可，上面仅载明两位印章的交接人，无法确认交接人的身份，且盖章显示山东高速公路枣菏公司是其单方制作的证据，被上诉人一直混淆一个事实，即其股东转让股权是公司内部事务，新旧股东之间如何交付印章与××无关，被上诉人及一审法院一直将被上诉人新股东与被上诉人主体身份混淆，合同法76条规定无论被上诉人名称、法定代表人、股东如何变化，不影响之前合同的履行。同时，无论该公章如何变更交接，但该公章自始不在上诉人手里，达不到被上诉人证明目的。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点为，涉案保险合同是否成立。上诉人泰山财保公司主张本案保险费的理由是涉案保险合同已经成立，其主张的主要依据是涉案保险单及出险通知。被上诉人葛洲坝高速公司抗辩称，因上诉人泰山财保公司出具的保险单对投保单已作出实质性变更，构成新要约，被上诉人葛洲坝高速公司对新要约未作出承诺，涉案保险合同未成立。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十一条规定：订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方的权利义务。该条明确，订立保险合同是投保人和××的双方法律行为，保险合同的订立过程，是投保人和××意思表示趋向一致的过程，在双方意思表示一致的基础上，双方最终达成协议，保险合同才能成立。由于《中华人民共和国保险法》对如何判断保险当事人已就“合同条款达成一致”没有明确规定，基于《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国合同法》的特别法和一般法的关系，应将《中华人民共和国合同法》中规定的“要约”、“承诺”作为判断保险合同是否成立的标准。因此，只有在投保人和××形成完整的要约、承诺过程，才能认定保险合同成立。本案由被上诉人葛洲坝高速公司变更前的山东高速枣荷公路有限公司作为投保人在泰山财保公司投保建筑工程一切险、泰山财保公司出具保险单的事实予以存在，但保险单的内容是否对投保单的内容进行了实质性变更，即是否构成新要约是确认本案保险合同是否成立的关键。涉案投保单载明的内容其中有第三者责任部分，累计赔偿限额为人民币100000000；附加险及附加条款名称46条；总保险金额为9867545167元；保费交付截止日期为：计量资金到位后，一次性支付全额保费；保费支付方式为：电汇；争议处理方式为：济南仲裁委员会仲裁；保险期间为：2020年3月27日至2022年3月26日；投保人声明一栏中明确载明：同意以本投保单为××签发保险单的依据。而保险单关于上述内容的记载为：第三者责任部分，累计赔偿限额为人民币100000000；附加险42个；总保险金额为9767545167元；交保费时间为：本保险合同约定分1期缴付保险费，各期缴付截止日期及数额如下：第1期应交保费人民币20616844元，截止日期为：2017年3月27日；保费支付方式为：网银交易；保险期间为：2020年3月27日至2022年7月26日；争议处理方式一栏中无内容。该保险单的签单日期为：2017年5月25日。从上述内容可以看出，关于总保险金额、附加险数量、保费的缴纳时间及缴费方式、保险期间、保险合同的争议解决方式，投保单和保险单均存在不一致的情形。而上述内容均属于保险合同的主要内容，对投保人的权利义务产生影响。根据《中华人民共和国合同法》第三十条的规定，可以认定作为受要约人的上诉人泰山财保公司对要约的内容作出了实质性变更，构成新要约。被上诉人葛洲坝高速公司对该新要约未作出承诺，故涉案保险合同未成立。关于上诉人泰山财保公司主张被××之一的山东省路桥集团有限公司山东枣核高速公路总承包项目于2018年3月26日发生保险事故，向其发出出险通知，证明涉案保险合同已实际履行的问题。本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十条规定：保险合同是投保人与××约定保险权利义务关系的协议。可见，保险合同的当事人是投保人和××。在被上诉人葛洲坝高速公司未对新要约作出承诺的情况下，上诉人泰山财保公司的出险行为不能推定为葛洲坝公司对新要约的承诺。故，上诉人泰山财保公司以出险行为为由主张保险合同成立的理由不成立。上诉人泰山财保公司二审期间提供的证据，不足以证明其证明目的。其提供的山东省高级人民法院（2020）鲁民申2421号民事裁定中，省高院明确“葛洲坝公司主张投保单内容有实质性变更构成新要约、涉案合同不成立，但葛洲坝公司并未提供充分证据证实其主张，且葛洲坝公司在一、二审中并未对涉案合同的成立提出异议，二审庭审中亦认可一审法院关于合同成立的判决…”，显然与本案的内容、证据及当事人抗辩有所不同。综上所述，泰山财产保险股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费149947元，由上诉人泰山财产保险股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  龚爱梅 审判员  孙 梦 审判员  杨丽娜 二〇二〇年七月二十二日 书记员  张 宇