湖南省岳阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0621民初745号 原告：曾嘉文，男，1996年1月20日出生，汉族，广东省惠州市人，住广东省惠州市惠城区。 委托诉讼代理人：孙卓，广东顶匠律师事务所律师。 被告:刘龙，男，1998年7月28日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。 原告曾嘉文与被告刘龙合同纠纷一案，本院2020年4月20日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员蔡亮担任审判长，与人民陪审员许海峰、胡岳进组成合议庭，于2020年7月9日公开开庭进行了审理，原告曾嘉文的委托诉讼代理人孙卓到庭参加诉讼，被告刘龙经本院在《人民法院报》公告送达开庭传票及相关法律文书后拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告返还出资款20000元及违约金暂计20000元；2.本案全部受理费用由被告承担。事实与理由：原告与被告刘龙经充分友好协商，一致同意投资设立岳阳县猎鹰旅游拓展有限公司，依据《中华人民共和国公司法》等有关法律法规，签订了设立公司出资协议书。约定公司的经营范围拟为拓展、军训、消防培训、中小学生夏令营、企业员工培训；并约定本公司的注册资本为人民币8万元整，出资为货币形式，其中刘龙出资额为4万元，占注册资本的50%，原告出资额为2万元，占注册资本的25%。原告如约向被告支付了注册资本投资额2万元。但原告发现被告在工商机关登记的公司注册资本变成了300万元，而原告的持股比例变成了10%，而不是出资协议约定的25%；而被告将自己的持股比例变成了80%；而且实际上被告侵吞了原告交付的注册资本出资额用于个人生活开支，也是违约行为；被告根本没有进行正常的经营活动，致使公司被多次处罚。该公司的公章和财务工作完全由刘龙控制，公司财产完全与刘龙个人财产混同。故原告所交付的投资额应当由被告全部退还，并且被告应当按协议书的第13条第二款之约定承担违约责任。综上，为维护原告的合法财产权利，故向贵院提起诉讼，请依法支持原告的全部诉讼请求。本案开庭前，原告向本院说明原诉状中投资款因笔误写成出资款。 被告没有到庭，亦没有提交书面答辩意见，视为放弃答辩权利。 原告曾嘉文围绕诉讼请求依法提交了证据： 证据一、营业执照、设立公司出资协议书，证明约定本公司的注册资本为人民币8万元整，出资为货币形式，其中刘龙出资额为4万元，占注册资本的50%，原告出资额为2万元，占注册资本的25%。原告如约向被告支付了注册资本出资额2万元； 证据二、收据、转账记录，证明原告交付投资款2万元； 证据三、企业信用信息公示，证明被告在工商机关登记的公司注册资本变成了300万元，而原告的持股比例变成了10%，而不是出资协议约定了25%；而被告将自己的持股比例变成了80%； 证据四、微信沟通记录，证明被告向原告承诺退还投资款。 被告未到庭，亦未向本院提交证据，视为放弃举证、质证权利。 本院经审查认为，原告证据来源合法，内容真实，与本案有关联，本院子以采信。 经审理查明：原告曾嘉文、另案原告叶洪金与被告刘龙系在广东惠州一起打工认识的朋友关系，2017年6、7月，三方经协商，一致同意投资设立岳阳县猎鹰旅游拓展有限公司。2017年10月25日，原、被告及另案原告叶洪金三方签订《设立公司出资协议书》一份，主要内容为：公司经营范围为拓展、军训、消防培训、中小学生夏令营、企业员工培训；注册资本8万元整，出资形式为货币，其中刘龙出资额4万元，占注册资本50%，原告出资额2万元，占注册资本25%；全体股东同意指定刘龙为共同委托的代理人作为申请人，向公司登记机关申请公司名称预先核准登记和设立登记；申请人应保证向公司登记机关提交的文件、证件的真实性、有效性和合法性；股东会按股东人数行使表决权，一人一票，股东会决议应当经三分之二以上(包含本数)的股东人数通过。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式、更换法定代表人、选举执行董事和监事的重大决议，除经三分之二以上(包含本数)的股东人数通过外，还必须满足代表三分之二以上(包含本数)表决权(按出资比例计算)股东通过的条件；任何一方违反本协议约定或声明保证，应向每位守约方支付2万元违约金，如给公司或其他股东造成损失的，还应赔偿全部损失。 合同签订后，2017年10月30日，被告向原告出具“今收到曾嘉文出资费贰万元”的收据一张。2017年10月31日，被告在岳阳县市场监督管理局注册登记岳阳县猎鹰旅游拓展有限公司。2017年11月1日，原告通过手机银行向被告6217…4000的银行卡转账2万元。岳阳县猎鹰旅游拓展有限公司成立后，双方就经营管理发生争议，2019年3、4月，原告发现被告在工商机关登记的公司注册资本变成300万元，被告持股比例变成80%，原告的持股比例变成10%，而不是出资协议约定的25%；怀疑被告侵吞了原告交付的注册资本出资额用于个人生活开支，且认为被告根本没有进行正常的经营活动，致公司被多次处罚，公司财产与被告个人财产混同。原告多次通过电话、微信、上门等方式向被告提出返还投资款，被告回复称：公司“都要撤了”“随便怎么搞，反正你的2万1给你准备好”，以各种理由拒绝退款。双方无法达成一致，原告为维护自己合法权利，向本院提起诉讼。 本院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，双方均应按约定履行各自的义务。本案被告与原告签订《设立公司出资协议书》，该协议书对设立公司的过程中发起人权利和义务约定明确，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。该“出资”实质系为履行协议、创设公司的投资行为，原告已按照该协议的约定向被告足额交付投资款，并委托被告为自己的代理人负责办理工商管理部门注册登记手续，被告向原告出具了收据，理应按照约定履行义务。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”，第三百九十九条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意”，本案被告违反双方关于注册资本8万元，其中刘龙出资额4万元占注册资本50%、原告出资额2万元占注册资本25%的约定，超越共同委托事务权限，未经委托人即原告同意，将注册资本变成300万元、被告持股比例变成80%、原告的持股比例变成10%，事后原告不予追认，致原告利益受到损害，应当承担违约责任。关于违约责任的承担方式，双方《设立公司出资协议书》虽已载明“任何一方违反本协议约定或声明保证，应向每位守约方支付2万元违约金，如给公司或其他股东造成损失的，还应赔偿全部损失”，原告已提交投资款2万元损失的证据，对因被告违约造成的其他损失没有提交证据证明。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案被告没有出庭参与诉讼，应视为对自己诉讼权利的放弃，但被告在与原告微信中表示“随便怎么搞，反正你的2万1给你准备好”，应可以表明其仅仅愿意承担21000元的赔偿。尽管人民法院不能以职权主动增加或者减少违约金，但根据公平原则和诚实信用原则，考虑双方约定20000元违约金明显过高，未造成其他损失，被告未出庭但确有承担21000元赔偿的意愿，本院结合合同履行情况、被告过错程度及原告合同利益等综合因素，经向原告释明，原告同意由人民法院确定违约金的数额，故本院酌定按照原告投资款的30%由被告承担违约金6000元。被告经本院公告送达开庭传票拒不到庭参加诉讼，本院可以缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第五条、六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 由被告刘龙返还原告曾嘉文投资款20000元，并支付违约金6000元。 上述款项限被告在本判决生效后五日内汇入到本院指定帐户（户名：岳阳县人民法院，开户行：华融湘江银行岳阳县支行，帐号80×××72）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费400元、公告费560元，合计960元，由被告刘龙负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长  蔡 亮 人民陪审员  许海峰 人民陪审员  胡岳进 二〇二〇年七月九日 书 记 员  谢 雪 附相关法条： 《中华人民共和国民法总则》 第一百一十九条依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。