河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2402号上诉人（原审被告）：秦二孩，又名秦天礼，男，汉族，1969年4月15日出生，身份证住址：河南省商水县。委托诉讼代理人：高杰，河南明辩（商水）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘学五，男，汉族，1965年12月30日出生，身份证住址：河南省商水县。被上诉人（原审被告）：林州市建筑工程有限公司，住所地：林州市红旗渠大道西段899号328室，统一社会信用代码：91410581172431798F。法定代表人：秦贵增。原审被告：漯阜铁路有限责任公司，住所：河南省周口市黄河路52号（原车站路81号），统一社会信用代码：914116007507201038。法定代表人：余承梁，该公司董事长。委托诉讼代理人：余成，漯阜铁路有限责任公司律师。上诉人秦二孩因与被上诉人刘学五、林州市建筑工程有限公司，原审被告漯阜铁路有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉秦二孩及其委托诉讼代理人高杰，被上诉人刘学五到庭参加诉讼。被上诉人林州市建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。原审被告漯阜铁路有限责任公司向本院递交答辩状。本案现已审理终结。秦二孩上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判刘学五自身承担50%责任。2、按50%责任划分，秦二孩只应当承担刘学五损失44,627.65元。3、一二审诉讼费均由刘学五承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，刘学五摔伤自己存在重大过错，应按各自承担50%比例划分责任。刘学五在工地梯子上干活时，作为一个完全民事行为能力人，自己没有注意到安全隐患，没有随身带安全防护措施工具，自身具有重大过错。根据公平合理原则，其自己应承担50%的责任。二、一审判决刘学五误工费赔偿标准过高，应当按照河南省农、林、牧、渔业每年43,314元，每天121.41元的标准进行计算。一审判决支持刘学五精神抚慰金7,000元明显过高，根据双方过错程度，应当支持4,000元为宜。刘学五答辩称，一、刘学五在施工过程中不存在任何过错，刘学五在施工过程中严格按照操作规程，头上戴的有安全帽，再加上施工对地点距离不高，无须随身携带其他防护措施工具，不存在任何过错。二、秦二孩与刘学五之间雇佣关系明显成立，刘学五应当承担全部赔偿责任，其主张承担50%的赔偿责任毫无根据。三、刘学五从事的职业为建筑业，根据2020年最新使用的建筑业标准为53,163元每年。一审按照此标准计算完全有法律依据。四、刘学五的伤情经司法鉴定评定为三处十级伤残，一审按照7,000元计算精神抚慰金完全合情合理合法。一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。漯阜铁路有限责任公司答辩称，一审认定事实清楚，证据确实，应予维持。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该工程的发包人是河南鑫聚园置业有限责任公司，漯阜铁路有限责任公司不是发包人，在该事故中不存在任何过错。刘学五向一审法院起诉请求：一、判令秦二孩、林州市建筑工程有限公司向刘学五赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙补助食费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失和费用共计92,475.3元。二、依法判令漯阜铁路有限责任公司承担连带责任。三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年12月30日，漯阜铁路有限责任公司与案外人河南鑫聚源置业有限公司签订名称为漯阜铁路有限责任公司职工旧房改造建设项目投资建设与采购合同。2014年3月1日，案外人河南鑫聚源置业有限公司与林州市建筑工程有限公司签订了建设施工合同，该建设施工合同的发包人为案外人河南鑫聚源置业有限公司，承包人为林州市建筑工程有限公司，该建设施工合同主要内容为，“一、工程概况，工程名称漯阜铁路周口棚户区（A区）改造项目1#-4#楼，工程地点周口市黄河路与周商路交叉口东南角，工程内容施工图内的土建、装饰、安装工程，资金来源自筹……”。在该项目施工过程中，秦二孩承接了该项目的外墙保温工程，刘学五跟随秦二孩在该项目上做外墙保温工作。2019年3月16日刘学五在该工地上干活过程时，因梯子倒塌，刘学五从梯子上摔落受伤被送至周口市中医院治疗，被诊断为：1、右锁骨骨折；2、腰2椎体压缩骨折；3、颅脑损伤（左侧额叶、颞叶脑挫裂伤、左侧颞顶部硬膜下血肿；蛛网膜下腔出血；右侧颞骨骨折；右侧乳突小房积血；右侧皮下软组织肿胀）；4、右侧耳漏；5、腰右侧1、2、3横突骨折。刘学五在周口市中医院住院治疗26天，花费医疗费53,369.33元，秦二孩为刘学五垫付医疗费47,400元。经刘学五申请，一审法院委托周口川汇法医临床司法鉴定所对刘学五人体损伤致残程度及三期进行鉴定。周口川汇法医临床司法鉴定所于2019年10月18日出具周口川汇司鉴所［2019］临鉴字第196号司法鉴定意见书。该鉴定书出具的鉴定意见为：1、被鉴定人刘学五因外伤致右锁骨远端骨折，遗留右肩关节功能障碍，其伤残评定为十级。2、被鉴定人刘学五因外伤致腰2锥体压缩性骨折，经手术治疗后，其伤残评定为十级。3、被鉴定人刘学五因外伤至有额叶、左颞叶脑挫裂伤，现左颞叶脑软化灶形成伴神经系统症状，其伤残评定为十级。4、被鉴定人刘学五误工180日、护理90日、营养90日。刘学五为此支出鉴定费用2,212元。刘学五自认，在发生该起事故刘学五住院治疗期间，秦二孩已经为刘学五垫付医疗费47,400元，刘学五在此次诉讼请求中未予主张。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，刘学五受雇于秦二孩在涉案工地受伤，秦二孩应对刘学五在雇佣活动中受到的伤害承担损害赔偿责任。该涉案工程的承建方林州市建筑工程有限公司将外墙保温工程发包给没有资质的个人，应承担连带赔偿责任。漯阜铁路有限责任公司非本涉案工程发包人或承包人，刘学五亦未提供证据证明在该起事故中，漯阜铁路有限责任公司存在的过错，故刘学五要求漯阜铁路有限责任公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。经一审法院核算，秦二孩和林州市建筑工程有限公司对刘学五的以下损失承担连带赔偿责任：1、医疗费5,969.33元；2、误工费26,217.37元（53,163元/年÷365天×180天）；3、护理费11,262.82元（45,677元/年÷365天×90天）；4、营养费1,800元（20元×90天）；5、住院伙食补助费1,300元（50元×26天）；6、残疾赔偿金33,193.78元（13,830.74元/年×20年×12%）；7、交通费300元；8、鉴定费2,212元；9、精神损害赔偿金一审法院酌情支持7,000元。以上合理损失合计为89,255.3元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告秦二孩于本判决生效之日起十五日内赔偿原告刘学五各项损失89,255.3元；被告林州市建筑工程有限公司对此承担连带赔偿责任。二、驳回原告刘学五的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,056元，由被告秦二孩负担。二审中，刘学五提交梯子和涉事场景的两张照片，另外提交一张秦二孩和分包人孙雷的协议，证明出事现场和刘学五该找谁要钱。秦二孩质证称，对梯子有异议，该梯子并不能证明就是事发现场的梯子，对于合同真实性无异议，从合同可以看出孙雷与秦二孩签订的有分包合同，刘学五应当将孙雷列为本案被告人进行诉讼，法院应当将该案件发回重审，将孙雷追加为被告，重新进行诉讼。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，二审双方争议焦点：一审判决责任承担是否适当？误工费及精神抚慰金的判决是否适当？《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘学五在施工过程中佩戴安全帽，在使用工地上配备的梯子过程中，因梯子倒塌，从梯子上摔落受伤。刘学五不存在过错，秦二孩称刘学五存在过错，没有证据证明。一审责任认定适当。刘学五长期从事建筑业务，对此双方均无异议，一审对于刘学五误工费的计算标准符合法律规定。刘学五的伤情经司法鉴定评定为三处十级伤残，一审判决7,000元精神抚慰金合情合理合法。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费916元，由秦二孩负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  何**审判员  秦天鹏二〇二〇年七月十六日法官助理王璐书记员郑方