广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终604号上诉人（原审原告,反诉被告）：东莞市雄一建筑工程有限公司，住所地：广东省东莞市清溪镇大利村银湖工业区***********，统一社会信用代码为914***********088R。法定代表人：何永雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗金洪，广东红棉律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：冯立，男，1972年7月16日出生，汉族，住广东省东莞市南城区**********************，公民身份号码为432************057。委托诉讼代理人：蒋国军，广东競秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波市政工程建设集团股份有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区******，统一社会信用代码为913**********002XL。法定代理人：王善波，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：东莞市洪梅镇人民政府，住所地：广东省东莞市********，统一社会信用代码为114************328。负责人：刘学东，镇长。委托诉讼代理人：张允，广东历维永盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凤婵，广东历维永盛律师事务所律师。上诉人东莞市雄一建筑工程有限公司（以下简称雄一公司）、冯立因与被上诉人宁波市政工程建设集团股份有限公司（以下简称市政公司）、东莞市洪梅镇人民政府（以下简称洪梅政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初9501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。雄一公司向一审法院提出诉讼请求：1.冯立立即向雄一公司支付工程款1119290元；2.冯立向雄一公司支付违约金51518元，违约金以1119290元为基数按年利率24%（合同第九条约定每天千分之二，雄一公司自愿调整为年利率24%），从2018年12月21日计算至2019年2月28日，并以本金1119290.元为基数，按年利率24%，从2019年3月1日计算至冯立付清所有工程款之日止的违约金；3.市政公司、洪梅政府承担连带清偿责任；4.本案产生的诉讼费用由冯立、市政公司、洪梅政府承担。以上1、2项合计1170808元。冯立向一审法院提出反诉请求，请求依法判令：1.雄一公司赔偿冯立因雄一公司不完全履行合同，冯立被迫将雄一公司未完成的工程另行以明显超过案涉合同单价发包他人完成导致多支出的直接工程款损失273430元；2.本案诉讼费用、反诉费、保全费均由雄一公司负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条的规定，判决如下：一、冯立应于判决发生法律效力之日起七日内向东莞市雄一建筑工程有限公司支付工程价款1087130元；二、冯立应于判决发生法律效力之日起七日内向东莞市雄一建筑工程有限公司支付逾期付款利息（以1029208.50元为基数从2018年12月21日起计算，以57921.50元为基数从2019年9月29日起计算，均按年利率24%计至实际清偿之日）；三、东莞市洪梅镇人民政府在款项658271.91元范围内对上述第一、二判项下的债务向东莞市雄一建筑工程有限公司承担付款责任；四、驳回东莞市雄一建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回冯立全部的反诉请求。一审案件本诉受理费15337.27元、财产保全费5000元，已由东莞市雄一建筑工程有限公司预交，由东莞市雄一建筑工程有限公司负担604元、冯立负担19733.27元；一审案件反诉受理费2700.73元，已由冯立预交，由冯立负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初9501号民事判决。一审判决后，上诉人雄一公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定冯立与市政公司不存在挂靠关系是错误的。即使认定冯立与市政公司不存在挂靠关系，那么冯立也应是市政公司的代表。二、即使一审法院认定雄一公司与冯立签订的《劳务协议》是无效的，一审判决市政公司不用承担责任是错误的。三、一审判决洪梅政府仅在658271.91元范围内对雄一公司承担付款责任是错误的。洪梅政府应在冯立、市政公司欠付工程款范围内承担连带责任。综上，请求二审判令：1.请求二审法院撤销一审判决第三项，改判洪梅政府对一审判决的第一、二项向雄一公司承担连带责任；2.请求二审法院依法改判市政公司对一审判决第一项、第二项向雄一公司承担连带责任。3.本案一、二审全部诉讼费用由市政公司、洪梅政府承担。上诉人冯立不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院以“冯立没有提供证据证明其向雄一公司主张过雄一公司就案涉工程未施工完毕，也没有证据证明其向雄一公司要求继续施工而雄一公司予以拒绝，因此冯立应承担举证不能的责任”为由，对冯立诉请的要求雄一公司赔偿损失273430元不予支持。但冯立认为，双方的《劳务协议》明确约定案涉工程顶管工程量为3300米，雄一公司却只完成了1729米，雄一公司拒不完成剩余的施工难度大、施工成本高的工程，其违背了诚实信用原则，构成根本违约，冯立因此造成的多支出工程款损失273430元的事实清楚，证据充分。二、一审判决由冯立从2018年12月21日起按年利率24%向雄一公司支付违约金没有事实和法律依据。综上，请求二审判令：1.请求二审法院撤销一审判决，改判由冯立支付雄一公司工程款1087130元，由雄一公司支付冯立因不完全履行合同导致冯立将未完成的工程另行以明显超过案涉合同单价发包他人完成而多支出的工程款损失273430元，互相抵扣，由冯立支付雄一公司工程款813700元；2.本案一、二审诉讼费、反诉费、保全费由雄一公司承担。市政公司二审期间提交书面答辩意见：一、一审认定市政公司与冯立之间不存在挂靠关系，冯立也不是市政公司的代表，事实清楚、适用法律正确，雄一公司对此的上诉理由不成立。二、雄一公司的上诉请求是要求市政公司承担连带付款责任，但即使雄一公司是案涉工程的实际施工人，其要求市政公司承担连带付款责任也没有法律依据。雄一公司也无权突破合同相对性，要求作为总承包人的市政公司在欠付工程款范围内承担付款责任。洪梅政府二审法定期间内未提交书面答辩意见。雄一公司在二审期间向本院提交新证据：1.本案一审判决(证据第四页第9行)；2.（2019）浙02民终4714号判决书（证据第24页第11行）。拟证明市政公司一审称未与冯立建立施工合同关系，但其在（2019）浙02民终4714号案中又称承包工程后，自行采购材料，只是将劳务发包给冯立，与冯立一审庭审时称其工程是由浙江建盛公司发包给其施工及市政公司二审答辩状一的3称支付给也伟党、张春林款项是代冯立支付工程款，明显是自相矛盾。故冯立与市政公司是挂靠关系或冯立就是市政公司的代表。洪梅政府对此进行质证：真实性、合法性确认。关联性不确认。（2019）浙02民终4714号判决书与我方无关。我方对该案件不知情，无法认定该证据的关联内容。冯立对此进行质证：1.对一审判决的真实性、关联性予以确认。2.对（2019）浙02民终4714号判决书第七页第11行，市政公司的代理人在该案二审的庭审质证意见原话为“市政公司承包案涉工程后，自行向中山大友公司采购顶管材料，将案涉工程劳务发包给宁波建盛劳务有限公司，宁波建盛劳务有限公司又将案涉工程劳务分包给冯立”。该案二审在判决书表述时，遗漏了“将案涉工程劳务发包给宁波建盛劳务有限公司，宁波建盛劳务有限公司又将案涉工程劳务分包给冯立”。系对市政公司质证意见表述错误。因此，该证据的真实性、关联性均不予确认。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对冯立、雄一公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点是：一、冯立应支付雄一公司工程款数额；二、市政公司应否承担连带责任；三、洪梅政府应承担连带责任的范围。对此，本院分析如下：关于焦点一。从一审法院已查明的事实来看，雄一公司已经完成1729米的工程量。按照《劳务协议》所约定的工程款单价，一审法院认定案涉工程款为1158430元，并根据已付工程款核算未付工程款金额为1087130元，并无不当，本院予以维持。冯立所主张的损失未能提供相应举证予以有效证明，其要求以损失抵扣未付工程款，本院不予支持。至于逾期利息。虽然《劳务协议》无效，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同与认定赔偿对方因此造成的损失。因此，一审法院参照合同约定，酌情支持原告主张的按年利率24%计算逾期利息，并无不当，本院予以维持。关于焦点二。《劳务协议》未有市政公司盖章，不足以证明市政公司为合同的相对人。雄一公司所提交的证据显示其工程量核定、款项结算均与冯立及其员工进行对接，无法显示与市政公司有何关联。从市政公司提交的证据来看，案涉工程市政公司已经分包宁波建盛劳务有限公司，冯立亦确认其从宁波建盛劳务有限公司处承包案涉工程。因此，一审法院认为雄一公司未能有效举证证明市政公司与冯立存在挂靠关系，而驳回雄一公司要求市政公司承担案涉责任的请求，并无不当，本院予以维持。关于焦点三。洪梅政府未提起上诉，故视为其对一审认定洪梅政府在658271.91元范围内承担连带责任，并无异议。故根据雄一公司的上诉请求，本院仅需对连带范围进行分析。根据《标准施工合同》约定，洪梅政府应支付市政公司工程款至合同总价的80%，即27650080.112元，而洪梅政府实际支付26991808.21元。故一审法院认定洪梅政府在658271.91元范围内承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人雄一公司、冯立的上诉请求不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案东莞市雄一建筑工程有限公司上诉部分受理费10388元，由上诉人东莞市雄一建筑工程有限公司负担（已预交）；冯立上诉部分受理费5401.45元，由上诉人冯立负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年七月六日书记员  王 晨