安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终2283号上诉人（原审被告）：王小亮，男，1983年7月3日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人:王毅,安徽周波律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈自利，男，1981年6月26日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人:刘永,浙江亿维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄桃华，男，1973年4月16日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：吴松，安徽振固律师事务所律师。委托诉讼代理人:宋雅雅，安徽振固律师事务所实习律师。上诉人王小亮、陈自利因与被上诉人黄桃华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王小亮上诉请求：撤销一审判决，对本案依法改判或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、上诉人在本案中不存在重大过失，不应承担赔偿责任。所谓重大过失,是指行为人没有尽到最起码的注意义务，从而发生损害。在公安机关对本案进行调查时,王小亮、陈自利均陈述在作业过程中向楼下喊话,告诫楼下的作业人员不要出来作业，并且在抛掷铁楼梯时向楼下观察。王小亮、陈自利的行为表明二人已经尽到注意义务，不存在重大过失行为。2、黄桃华作为雇主，系案涉工程的承包者，其应当采取全面、有效的措施防范拆除过程中的风险。从利益获取方面来看，黄桃华作为雇主，获取承包经营活动带来的商业利润，雇员王小亮、陈自利仅获取劳动力报酬，黄桃华获取的利益高于王小亮、陈自利。综合以上因素,黄桃华对张某的损失应当承担80%的赔偿责任。3、安徽臻泰建筑工程有限公司在本案中亦应承担责任。安徽臻泰建筑工程有限公司作为用工主体，将建筑劳务违法分包给不具备施工资质的黄桃华，以致发生损害事故，安徽臻泰建筑工程有限公司应当承担责任。4、张某在明知案涉工地存在安全隐患,其自信能够避免从而在案涉工地工作，其对损害事故的发生具有过错，应自行承担部分责任。陈自利上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、一审事实认定错误。作为执行雇主指令的工人,其按照被上诉人要求的施工方式进行施工，施工过程中，进行观察、喊话警示,在现有条件下已经尽到了足够的注意义务。2、一审法院通过想象认为事故发生属于雇员施工方式存在重大问题,纯属主观臆断。现实中,建筑施工都是按天计算报酬,将拆除的物品抬着下楼，本来一天可以干完的活,如此要花费三四天，雇主也不会同意雇员这样施工。根据风险和收益对等的原则，由此产生的危险性应由雇主承担责任。3、一审法院遗漏了案件责任人，未查明受伤者张某的过错及应承担的责任，发包方安徽臻泰建设工程有限公司的过错及应承担的责任，判决不公。4、一审判决完全背离了侵权责任法等法律保护弱势劳动者的立法基本意图。作为执行雇主指令，利用雇主提供设施进行施工，赚取一点血汗钱的小工，却要承担大部分责任，有失公平。针对王小亮、陈自利的上诉请求，黄桃华共同答辩称：1、两上诉人存在重大过失。两上诉人没有采取任何防护措施，从高空向下丢掷物品，违反了《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条、《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》的相关规定，两上诉人明知其行为可能发生危害社会的结果，且放任结果的发生，应认定为间接故意，一审法院认定上诉人存在重大过失并无不当。2、本案不存在诉讼主体瑕疵问题。本案的实际情况是被上诉人将部分拆除劳务分包给王小亮，王小亮雇佣了陈自利、张某，用工主体不是安徽臻泰建筑工程有限公司。在建设工程领域内的确存在用工主体资格导致的责任问题，有关用工主体资格的问题是劳动保障部门行政处罚的依据，并不是民事案件的参考依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定了用工主体责任，但仅是在构成安全生产责任事故的条件下，本案相关职能部门并未把张某受伤认定为安全责任事故，同时用工主体责任也仅是与雇主承担连带责任。本案追偿权法律关系并非张某主张人身损害赔偿的侵权责任法律关系，黄桃华实际向受害人赔偿后，有权向加害人进行追偿。3、一审法院认定上诉人承担的责任比例正确。根据《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》一书观点，在《中华人民共和国侵权责任法》实施后，仍然沿用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定行使追偿权。司法解释的原文是“可以追偿”而非“适当追偿”，对于具体的追偿比例没有限制，一审酌定两上诉人承担60%的责任，没有加重上诉人负担。4、受害人张某不存在过错。只有在受害人张某存在过错的情况下才应分担责任。张某在与黄桃华一案的调解过程中已扣减了约30%的赔偿金额。没有任何证据证明张某在案发时存在过错。本案不符合过错推定情形，不能在无证据的情况下推定张某存在过错。上诉人应确保张某在提供劳务时不存在安全隐患，如果连上诉人都认为案涉工地存在安全隐患，其从高空抛物即属于故意行为。针对王小亮的上诉请求，陈自利辩称，对其陈述无异议。针对陈自利的上诉请求，王小亮辩称，对其上诉请求无异议。黄桃华向一审法院起诉请求：一、依法判令两被告赔偿原告替代赔偿张某的医疗费76286.92元(暂定费用,具体费用待张某司法鉴定后另行诉讼)；二、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告黄桃华承包了固镇县棚户区项目拆除建筑物工程,被告王小亮受雇于原告在该工地从事拆除工作。因工作需要，被告王小亮又雇佣被告陈自利和另一雇员张某（事故伤者）从事具体拆卸工作等。2019年10月4日下午，两被告在工地二楼到三楼的平台上拆除废旧的铁楼梯后，直接将其拆除的铁楼梯向楼下抛掷，铁楼梯正好砸到在楼下干活的张某，导致张某胸椎骨折、胫骨骨折、肺挫伤、胸腔积液、身体多处挫伤等。2020年3月10日，张某作为原告向一审法院提起诉讼，要求本案被告陈自利、王小亮、本案原告黄桃华及安徽臻泰建筑工程有限公司连带赔偿其损失合计10万元，该数额为暂定数额，具体数额待鉴定后追加。后张某撤回对本案被告陈自利、王小亮及安徽臻泰建筑工程有限公司的起诉。在一审法院主持调解下，本案原告赔偿张某各项损失合计16万元且当庭履行完毕。另查，张某目前实际产生的医疗费为76286.92元，针对伤残等相关费用原告保留诉权。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应当承当赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主在承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。据此，雇员只有在有故意和重大过失的情况下才承担责任，并且承担的是最终责任，雇主可以在担责后向其追偿。本案中，作为雇员的被告是否存在故意或重大过失是本案原告是否享有追偿权的依据。一审法院作如下评判：首先，从被告对事故损害结果是否有预见性来看，无论是在公安机关的询问笔录中，还是在本案的庭审中，两被告均陈述在作业过程中向楼下喊话，告诫楼下的作业人员不要出来作业，并且在抛掷铁楼梯时向楼下观察，说明两被告有认识损害结果的能力，这是判断两被告成立故意或者重大过失的基础，只有在其认识损害结果可能性的基础上才有可能避免损害的发生。其次，损害结果具有可避免性，是雇员承担责任的前提。雇员应当避免而未避免损害结果时，应认定其有重大过失。两被告在拆除铁楼梯后，虽然工地没有将拆除物运至楼下的机械设备，但两被告完全可以将铁楼梯人工搬运下楼，损害后果完全可以避免，故可以认定两被告存在重大过失。最后，雇员是否尽到安全注意义务是雇员承担责任的依据。两被告除自身陈述告诫楼下的人员不要出来外，未提供其他证据证明其已经履行告知楼下人员注意安全义务，也未实际采取任何安全防护措施。即使事实上已经喊话告知，但也存在过于自信地认为楼下作业人员完全听到其喊话并听从其劝导，其本可以采取下楼直接告知或其他方式来更有效地避免损害的发生，但其却未尽到安全注意义务，应认定两被告有重大过失，故原告享有向两被告追偿的权利。至于雇主追偿权的份额比例问题，目前法律未作明确的规定，一审法院在确定雇主、雇员对损害的份额比例时，结合雇主和雇员在损害发生中的过错程度和原因、受益状况和经济状况等因素来综合考虑。本案中，黄桃华作为雇主，其在将拆除工作交给被告作业时，更有能力采取安全保护措施而却未予采取，也是造成损害的发生的原因。雇主通过雇员的劳动为自己获取更高的利润，而雇员靠出卖劳动力维持生计，依照风险与收益相一致的理论，雇主也要承担一定的风险。故一审法院酌定受害人张某的医疗费用76286.92元的40%由原告自行承担，即被告应支付原告76286.92元的60%即45772.15元。原告保留后继费用的追偿权，予以准许。综上所述，原告诉请的合法部分，一审法院予以支持。遂判决：一、被告王小亮、陈自利于本判决生效后二十日内支付原告黄桃华追偿款45772.15元；二、驳回原告黄桃华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取854元，由原告黄桃华负担342元，被告王小亮、陈自利负担512元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：王小亮对一审法院查明事实中的“因工作需要，被告王小亮又雇佣被告陈自利和另一雇员张某（事故伤者）从事具体拆卸工作”有异议，认为陈自利是黄桃华雇佣的；王小亮、陈自利均对一审法院查明事实中的“直接将其拆除的铁楼梯向楼下抛掷”有异议，认为两人当时进行了提示且楼下专门有被上诉人雇佣的工人看着场地，当时被上诉人也在大门口；对一审法院查明的其余事实无异议。黄桃华对一审法院查明的事实无异议。对当事人均异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年10月4日固镇县公安局城关派出所民警对王小亮、陈自利两人分别进行了询问，由公安机关制作的两份询问笔录，属于公文书证，具有较高的证明力，能够作为认定本案事实的依据。陈自利接受公安机关传唤时陈述：王小亮让其去一中门口路东旁的拆迁工地干活，说给其两百块钱一天。一开始其和王小亮往下丢东西的时候就喊楼下不要有人出来，然后其和王小亮就一起把东西一件一件往下丢。王小亮就把张某背下来，然后打电话给工地上的老板黄桃华，他很快就开车到了。其没看见有人专门负责安全方面的事情。王小亮接受公安机关传唤时陈述：是黄桃华联系的我，让其带人去给他干活的，也就是给他拆卸门窗、废铁、塑料等废旧物品，然后这些物品都属于他们的，他们再处理这些物品，按照物品的数量向其付钱。其就找张某他们跟其一起干这个拆迁工地的活，女工一百二十块钱一天，男工一百五十块钱一天。今天下午跟其干活的就张某和陈自利两个人。其和跟其干活的陈自利从拆迁工地的二楼至三楼的平台上把一个拆掉的长大概有三米左右、宽大概是七八十公分的铁楼梯往楼下丢，当时也没有看见有人在下面，其和陈自利就把这个拆掉的铁楼梯抬着然后顺着二楼至三楼上面的平台丢下来了，就听见楼下看工地的老头说砸到人了。据此分析，陈自利陈述一开始其和王小亮往下丢东西的时候就喊楼下不要有人出来，但王小亮在接受公安机关询问时对此节未作陈述，即便王小亮、陈自利一开始丢东西时喊叫示警，也不能证明两人在嗣后抛掷铁楼梯的时候也进行了喊叫示警，现有证据不能证明两人当时进行了安全风险提示，也不能证明张某对损害的发生存在过错，亦不能证明黄桃华事发时在大门口。结合全案其他证据，能够证明王小亮在黄桃华承包的工地上提供从楼上拆除废旧物品这一劳务，黄桃华按照王小亮等人拆卸下来的物品种类和重量计件称重向王小亮支付劳务费。王小亮雇佣张某、陈自利共同从事拆除工作。现场有黄桃华委派的一个负责看管工地和对废旧物品进行称重的人。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当依法承担侵权责任。王小亮、陈自利在黄桃华承包的拆迁工地拆除废旧物品过程中，将其拆除的重约百十斤的铁楼梯从二楼到三楼的平台上向下抛掷，本欲抛掷地面计件称重，却不慎砸伤在一楼至二楼之间平台上跟着王小亮干活的张某，依法构成共同侵权，王小亮、陈自利对此负有疏忽大意或过于自信的过失，足以认定王小亮、陈自利存在重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，黄桃华作为雇主，在向伤者张某进行赔偿后，可依法向雇员王小亮和帮助王小亮工作的人陈自利行使追偿权。一审法院根据当事人的过错程度、导致损害后果的原因力、雇主和雇员的受益情况及其经济状况等因素，酌定雇主黄桃华行使追偿权的比例为60%，共同侵权人王小亮、陈自利应当承担45772.15元（76286.92元×60%）的赔偿责任，符合本案实际，并无不当，王小亮、陈自利的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。综上所述，王小亮、陈自利的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2048元，由上诉人王小亮负担1024元，上诉人陈自利负担1024元。本判决为终审判决。审判长  王宇堂审判员  李小芹审判员  胡玉巧二〇二〇年七月二十三日法官助理唐红艳书记员张智瑶附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。