文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终49号上诉人（原审被告）：重庆恒通建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区北滨大道二段637号。法定代表人：程甦，董事长。委托诉讼代理人：高润，重庆索通（万州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：利川国泰汇力劳务有限责任公司，住所地湖北省利川市龙船大道1号。法定代表人：牟联光，董事长。委托诉讼代理人：**，恩施州联合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谭杰鸿，男，1971年3月21日出生，土家族，住重庆市石柱县。被上诉人（原审原告）：傅本孝，男，1962年9月22日出生，土家族，住重庆市石柱县。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：谭鹏生，重庆市石柱县南宾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司，住所地湖北省利川市腾龙大道2号。法定代表人：季祥福，董事长。诉讼代表人：湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司管理人。负责人：谭文满，恩施州清江联合会计师事务所所长。委托诉讼代理人：伍岳，湖北丽川律师事务所律师。上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司（以下简称恒通公司）、利川国泰汇力劳务有限责任公司（以下简称国泰汇力公司）因与被上诉人谭杰鸿、傅本孝、湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司（以下简称腾龙国际公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人恒通公司的委托诉讼代理人高润、国泰汇力公司法定代表人牟联光及其委托诉讼代理人**，被上诉人谭杰鸿、傅本孝及其委托诉讼代理人谭鹏生、腾龙国际公司的委托诉讼代理人伍岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒通公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判;2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、恒通公司不应对工程款承担连带支付责任。根据腾龙国际公司与恒通公司签订的《腾龙国际度假酒店（三期）土建总承包工程合同》可知，恒通公司仅为涉案工程的总承包人，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，承担连带支付责任的主体是工程发包人，这里所指的发包人仅仅限于涉案工程项目的业主或建设单位，而不包括总承包人。本案中，恒通公司作为涉案工程的总承包人不应当对实际施工人的诉求工程款承担连带支付责任。对于实际施工人所主张的工程款，应由与其直接具有合同关系的违法分包人以及项目业主单位即发包人在欠付工程款的范围内承担责任。因此，腾龙国际公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。一审法院在本案审理之前已受理腾龙国际公司破产重整案件，且明知腾龙国际公司破产重整案件中腾龙国际公司对恒通公司存在欠付工程款的情况，而不按照上述规定裁判，明显是适用法律错误。二、腾龙国际公司应承担连带支付责任。1.腾龙国际公司为涉案项目的发包人。根据上述规定，发包人应在拖欠的工程款范围内承担连带支付责任，腾龙国际公司尚欠恒通公司工程款2000多万元，应当在尚欠工程款范围内承担连带支付责任。2.恒通公司在腾龙国际公司确认的债权不能免除腾龙国际公司的连带支付责任。一审法院在判决中认定因恒通公司已向腾龙国际公司申报了债权且得到确认，故腾龙国际公司不再承担连带支付责任，该认定明显违反法律规定。能够免除发包人连带支付责任的情形仅限于发包人不差欠工程款。在本案中，腾龙国际公司至今尚欠恒通公司工程款，腾龙国际公司管理人确认的恒通公司申报的债权，能证明腾龙国际公司尚欠工程款的事实。恒通公司通过人民法院主张权利和向腾龙国际公司管理人申报债权，只能认定为恒通公司向腾龙国际公司主张债权的过程，腾龙国际公司是否免除在欠付工程款范围内对谭杰鸿、傅本孝承担连带责任需要以其支付完毕所欠工程款作为认定要件。一审法院不能以恒通公司申报的债权已确认就免除腾龙国际公司的连带支付责任，更不能因此要求恒通公司承担应当由腾龙国际公司承担的连带责任。三、欠付工程价款数额认定错误。谭杰鸿、傅本孝以与腾龙国际公司就工程价款所作的《鉴定报告》作为其主张工程价款的证据明显与事实不符。恒通公司与腾龙国际公司之间签订的是《腾龙国际度假酒店（三期）土建总承包工程合同》，而谭杰鸿、傅本孝与国泰汇力公司之间签订的是《建设工程劳务（清包）施工合同》，两份合同主体不同，合同双方权利义务也不一致，恒通公司与腾龙国际公司之间所作的工程总鉴定并不当然适用于谭杰鸿、傅本孝与国泰汇力公司之间，两份合同的单价、计算方式等约定均不相同。因此，《鉴定报告》的结论不能在本案中运用，特别是对于本案工程价款的结论，更不能直接适用。本案的工程款应当由谭杰鸿、傅本孝申请鉴定确定或者依据《建设工程劳务（清包）施工合同》约定计算结果为准。另外，因谭杰鸿、傅本孝应当就尚欠工程款的事实举证，但事实上其提交的证据并不能证明尚欠工程款数额到底是多少，谭杰鸿、傅本孝也未在一审举证期限内申请鉴定，到此应当承担举证不力的法律后果。一审法院以《鉴定报告》结论作为本案的判案依据，不符合案件事实，明显错误。根据谭杰鸿、傅本孝与国泰汇力公司《建设工程劳务（清包）施工合同》约定，结合谭杰鸿、傅本孝领取1700000元工程款和使用塔吊及搅拌机、借物、受经济处罚实际应当支付的费用等，谭杰鸿、傅本孝主张工程款的余额应为：7813.17平方米×440元/平方米×完成工程量的占比-1700000元-塔吊及搅拌机使用费（元）-处罚（元）-建筑税（元）-管理费（元）-借物（元）=？（元）。恒通公司作为与谭杰鸿、傅本孝没有合同关系的总承包人，对其诉求的工程款不应当承担连带支付责任。请求二审法院予以改判。国泰汇力公司的上诉请求：1.撤销原判，依法公正判决该案；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审事实不清。1.谭杰鸿、傅本孝建设完成腾龙国际度假酒店（C区）V1/V3/V4户型计20栋别墅主体的工程量不确定；2.谭杰鸿、傅本孝建设完成腾龙国际度假酒店（C区）V1/V3/V4户型计20栋别墅主体工程应支付国泰汇力公司塔吊租金的期间、费用总额无证据支持；3.谭杰鸿、傅本孝不支付国泰汇力公司搅拌机租金缺乏依据；4.国泰汇力公司与谭杰鸿、傅本孝权利义务的范围没有明确。二、一审认定谭杰鸿、傅本孝涉案工程价款为2568102.6元错误。国泰汇力公司与谭杰鸿、傅本孝约定按建筑面积440元/平方米固定单价结算工程价款。依据施工图纸、尊重行规，谭杰鸿、傅本孝完成的工程建筑面积为7813.17平方米。一审确认2568102.6元为谭杰鸿、傅本孝的工程价款，不具有合法性。三、一审认定谭杰鸿、傅本孝已支付国泰汇力公司100000元塔吊租金错误。国泰汇力公司法定代表人牟联光对收到谭杰鸿转账的100000元不持异议，不等于国泰汇力公司对该100000元的用途不持异议。该100000元，为谭杰鸿借与其叔叔谭洪辉的款项。该款牟联光已转付与了谭洪辉，而且向一审提交了转付该100000元与谭洪辉的凭证。四、一审采信谭杰鸿、傅本孝主张工程价款的证据错误。谭杰鸿、傅本孝与恒通公司的权利范围不同。恩施双信工程造价咨询有限公司鉴定涉及谭杰鸿、傅本孝的建设工程总价款为2568102.6元。该2568102.6元仅是区间，它只是其中包含谭杰鸿、傅本孝应得的工程款。至于谭杰鸿、傅本孝应得工程款在2568102.6元中的占比、具体的数量不能确定。五、一审判决错误。1.一审判决国泰汇力公司承担支付义务，依据的是国泰汇力公司与谭杰鸿、傅本孝于2015年4月30日签订的《建设工程劳务（清包）施工合同》。既然一审认定国泰汇力公司是该合同的主体，受该合同的约束，一审就不应当撇开《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第二十二条，应“按照约定”规范和调整该案件。2.腾龙国际公司应在未支付恒通公司工程款范围承担支付责任。综上所述，一审事实不清、证据不足，判决错误。谭杰鸿、傅本孝针对恒通公司的上诉答辩称：1.恒通公司上诉称的事实与本案涉及的客观事实不符；2.恒通公司的上诉理由不成立；3.一审法院判决认定的事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求驳回恒通公司的上诉请求。国泰汇力公司同意恒通公司的上诉意见。腾龙国际公司针对恒通公司的上诉答辩称，腾龙国际公司在本案中不应再承担任何责任，因为恒通公司已经向破产管理人申报相应债权，一审法院对恒通公司申报的债权也予以确认。因此，腾龙国际公司不再额外承担任何责任。谭杰鸿、傅本孝与腾龙国际公司也没有任何合同关系，不应对其承担任何责任。谭杰鸿、傅本孝针对国泰汇力公司的上诉答辩称：最终结算的面积是按建筑面积，建筑面积是按实际竣工面积，而对方主张的是按照设计面积。恒通公司针对国泰汇力公司的上诉答辩称：1.关于国泰汇力公司陈述的谭杰鸿、傅本孝所完成的建筑面积涉及的已完工工序情况来看，谭杰鸿、傅本孝并未完全完成国泰汇力公司7813.1平方米建筑面积工程内的劳务清包合同项下的承包范围，根据国泰汇力公司的介绍，谭杰鸿、傅本孝只完成了7813.1平方米面积范围内的主体，未完成粉刷、防水等承包内容。根据双方合同的约定，谭杰鸿、傅本孝应当完成墙筑面装饰工程、屋面工程、楼地面工程等承包范围均未完成。充分说明国泰汇力公司主张的按照7813.1平方米的主体工程面积乘以60%再乘以双方合同约定的单价才应当是谭杰鸿、傅本孝与国泰汇力公司结算已完成工程量的合理公平的标准；2.关于谭杰鸿、傅本孝所说按照2008定额计算面积，谭杰鸿、傅本孝在一审未提供相应证据支持，且无详细的2008定额计算标准，固而其主张的按工程价款共计2568102.6元的总工程款无任何依据支撑。腾龙国际公司针对国泰汇力公司的上诉答辩称，一审法院认定和判决腾龙国际公司不在本案中承担连带支付责任是正确的，该认定与判决应予以维持。谭杰鸿、傅本孝向一审法院起诉请求：1.判令国泰汇力公司、恒通公司、腾龙国际公司共同向谭杰鸿、傅本孝支付工程款1336901元，赔偿给谭杰鸿、傅本孝造成的停工损失518526.65元，退还谭杰鸿、傅本孝交纳的保证金500000元，上述款项共计2355427.65元；2.判令国泰汇力公司、恒通公司、腾龙国际公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：腾龙国际公司通过招投标的方式，将位于利川市东城办事处新桥村的腾龙国际度假酒店C区工程发包给恒通公司，双方于2014年8月18日签订《腾龙国际度假酒店（三期）土建总承包建设工程施工合同》，合同第一部分约定工程承包范围为本期工程整个地块为别墅，施工范围包括施工图纸所包括的土建、水电安装工程。合同工期为365天（自甲、乙及监理三方共同确认的开工报告时间起计算），合同价款约55000000元，以有权部门审定结算价为准。第二部分通用条款第38.3条约定，工程分包不能解除承包人任何责任与义务，承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。第三部分专用合同条款第25条对合同工程款支付进度进行了具体约定，第32条对竣工验收与结算约定：双方商定的结算单价原则：正常取费，工程量按实结算原则等内容。2015年1月21日，恒通公司（甲方）与国泰汇力公司（乙方）签订《建筑工程施工劳务总包合同》，将腾龙国际度假酒店C区工程的劳务部分分包给国泰汇力公司，该合同约定：2.工作范围及内容：据设计图纸及施工规范要求，约定乙方从基础至毛坯工程、装饰工程，按交钥匙工程要求所有的工作内容。即设计图纸及设计变更按现有的施工规范进行施工所包含的所有分项分部工程。3.工期：3.1±0.000以下基础工程60天，主体305天，以监理下达开工令通知为准。3.2甲方根据总工期，分层（或分段）进度要求及现场实际生产进度情况，签发施工任务单细化分项工程劳务作业的具体工期，乙方必须认真执行，努力作业，确保按时完成。10.劳务报酬：10.1依据国家现行建筑面积计算标准，按每平方米建筑面积计价，单价为550元／㎡（包清理交钥匙移交）。10.2按时工工资计价时，普通工150元／工日，技术工260元／工日，由甲方施工人员当日签认为准，每工日按8小时计。14.结算支付：14.1甲方根据合同约定，从进度、质量、安全文明施工等方面对乙方的劳务成果进行验收，按以下方式结算支付：（1）基础完工一直到三层架体完工后予以支付已完工程量的70%。（2）竣工验收通过后付已完成量的85%。（3）工程结算完后30天内，付完余下费用（留2%保修金）。24.禁止转包与再分包：乙方不得将本合同项下的劳务合同作业转包或再分包给他人，否则视为乙方违约，乙方将依法承担违约责任。2015年4月30日，国泰汇力公司（甲方）与谭杰鸿、傅本孝（乙方）签订《建设工程劳务（清包）施工合同》，合同第一条约定承包范围：腾龙国际度假酒店C区工程的设计施工图内（除桩基工程外）的砌筑工程（含基础承台、地梁砖胎膜）、钢筋工程（含预制过梁、拉结筋）、混凝土工程（含预制过梁制作、基础混凝土垫层）、模板工程（含预制过梁模板）、脚手架工程（含外墙脚手架、室内满堂脚手架、内墙简易抹灰脚手架等）、楼地面工程（含地面垫层、室外台阶、散水和坡道，除防水层外）、墙柱面装饰工程（含防裂钢丝网，除外墙节能保温层和油漆涂料工程外）、层面工程（含屋面找平层、找坡层、面层，除保温层和防水层外）、垂直运输工程（包括塔吊及卸料）。按工种划分：泥工（混凝土、砌筑、抹灰等）、木工（模板工程）、钢筋工、架子工、起重工（垂直运输）等。承包方式及内容：承包方式采用建筑劳务承包市场所称的劳务分包方式。第二条约定承包价格及价款结算：1.承包价格：按建筑面积450元／㎡（各单项工程的综合平均价格）进行价款结算，合同总价款约为人民币3600000元。承包价格的价款为：支付给承包人除税金以外的全部费用，工程的盈亏由承包人自理。2.价款结算与调整。（1）最终结算的建筑面积以实际竣工面积为准，建筑面积的计算以{2008}《建筑面积计算规则为准》。（4）若发包人原因造成提前终止合同，承包人已完合格工程的价款结算按100%支付。第五条约定工程价款支付方式：1.工程进度价款支付：工程的主体工程20栋完工支付一次，支付款额为建筑面积价款的70%；支付时间在完工后的15天内。2.工程结算价款支付：合同承包范围内的全部工程完工，经建设质量监督部门验收合格（即竣工验收）之日起30天内支付至工程结算总价款的95%，余款在6个月内全部付清。第九条约定双方职责及权利：（一）发包人职责。（二）承包人职责。（三）双方其他职责和权利。1.履约保证金：为了使承包人能够保安全、保质量、保工期全面履行合同，约定在合同签订之前承包人向发包人提交履约保证金500000元。承包人能够履行合同，在主体完工验收合格后退还履约保证金的50%给承包人，剩余的50%在全部工程竣工验收后的30天内全部退还，无银行利息。若承包人原因不能履行合同约定而造成的终止合同，即视为承包人的合同违约金，履约保证金不予退还。2.停工损失：在施工期间由于开工手续不全、发包人的材料没按时到位、周边村民阻止施工等非承包人原因造成停工一次达10天以上的，发包人应承担承包人的停工损失（民工工资和机械设备租赁费用）。2015年4月30日，谭杰鸿向国泰汇力公司支付了保证金500000元，谭杰鸿、傅本孝即组织施工队进场施工。2015年10月31日腾龙国际公司向恒通公司发出《停工通知》，称因恒通公司承建的C区别墅工程的地块已被恩施州中级人民法院查封，并执行给利川**置业发展有限公司，要求恒通公司立即停止施工。谭杰鸿、傅本孝作为实际施工人，便对涉案工程停止了施工且再未施工，但双方对谭杰鸿、傅本孝已完成的工程量未能共同核实，亦未达成一致意见。2016年5月11日利川市人民法院受理腾龙国际公司破产清算案，2016年6月28日利川市人民法院指令恩施州清江联合会计师事务所为腾龙国际公司破产清算案的破产管理人。谭杰鸿、傅本孝就已完成的工程量向恒通公司、国泰汇力公司、腾龙国际公司主张权利无果，便诉至法院，提出前述诉讼请求。在谭杰鸿、傅本孝提起本诉讼之前，2016年3月7日，恒通公司向恩施州中级人民法院提起诉讼，要求腾龙国际公司向其支付腾龙国际度假酒店C区的工程款及损失（涉案工程包含本案二原告起诉的工程），审理中对涉案工程进行了鉴定，且恩施州中级人民法院已作出一审判决并生效。后恒通公司向破产管理人申报了相应的债权。根据该鉴定，涉及谭杰鸿、傅本孝的工程款共计2568102.6元，国泰汇力公司已向谭杰鸿、傅本孝支付了1700000元。谭杰鸿、傅本孝承认在施工中租赁国泰汇力公司塔吊租金每月60000元，共计180000元，已于2015年5月22日向牟联光转账支付100000元。由于谭杰鸿、傅本孝组织施工中施工不当，导致国泰汇力公司承担了罚款57700元。一审法院认为，没有资质的实际施工人与承包人订立建设工程分包合同的，合同无效。工程未按合同完工，但建设工程经验收合格，实际施工人请求依照合同约定支付工程价款的，应予支持。综合谭杰鸿、傅本孝的起诉理由及恒通公司、国泰汇力公司、腾龙国际公司的辩论意见，本案双方争议的焦点为：（一）案涉三份合同的效力问题；（二）谭杰鸿、傅本孝已施工部分工程价款如何认定；（三）谭杰鸿、傅本孝主张的工程款项应由谁支付。（一）案涉三份合同的效力问题。腾龙国际公司（发包人）与恒通公司（总承包人）通过招投标方式签订的《腾龙国际度假酒店（三期）土建总承包建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，且招投标程序合法，双方均具有相应的资质，该合同合法有效。恒通公司与国泰汇力公司签订的《建筑工程施工劳务总包合同》，实质是恒通公司将承包的工程中劳务部分分包给国泰汇力公司，该劳务分包合同系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，双方均具有相应的资质，该合同合法有效。国泰汇力公司与谭杰鸿、傅本孝签订的《建设工程劳务（清包）施工合同》，因谭杰鸿、傅本孝不具备相应的建筑资质，且国泰汇力公司属二次分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，该合同属无效合同。（二）谭杰鸿、傅本孝已施工部分工程价款如何认定。谭杰鸿、傅本孝已施工工程目前没有完工，对谭杰鸿、傅本孝已完成工程量双方没有验收结算，无法确认。但致使工程停工的原因不在于谭杰鸿、傅本孝，且谭杰鸿、傅本孝已完成部分的工程已经发包方接收，并未对质量提出异议，应视为其工程质量合格。故谭杰鸿、傅本孝要求对已完工工程的工程价款和损失据实结算，予以支持。本案涉案工程是包含在恩施州中级人民法院（2016）鄂28民初3号案件中的工程项目之中，恩施州中级人民法院对该项目组织进行了鉴定，其中涉及本案谭杰鸿、傅本孝的工程总价款为2568102.6元（包含国泰汇力公司已支付的1700000元），因谭杰鸿、傅本孝与国泰汇力公司未就谭杰鸿、傅本孝已完成工程量进行验收结算，不能确定谭杰鸿、傅本孝已完成的工程量，因此无法比照合同约定结算工程价款，只能依照前述鉴定意见确定工程价款。国泰汇力公司主张谭杰鸿、傅本孝应支付塔吊租金和罚款。依照合同约定谭杰鸿、傅本孝应每月支付租金60000元，国泰汇力公司要求支付四个月租金240000元，谭杰鸿、傅本孝认为只使用了三个月，没有证据证明，应当按照240000元计算。谭杰鸿、傅本孝主张已支付100000元，国泰汇力公司的法定代表人牟联光对收到该款没有异议，但主张该款系谭杰鸿的叔叔谭洪辉向谭杰鸿的借款，由其代为转交，因国泰汇力公司对此没有提供证据予以证明，其抗辩理由明显与常理不符，对其抗辩主张，不予支持。谭杰鸿、傅本孝尚应支付的塔吊租金为140000元。国泰汇力公司垫付的罚款57700元，系谭杰鸿、傅本孝施工过程中违规操作造成的，理应由谭杰鸿、傅本孝承担。其余款项因证据不足、不予支持。综上，谭杰鸿、傅本孝还应获得工程价款670402.6元。国泰汇力公司收取谭杰鸿、傅本孝保证金500000元的事实无争议，该款应由国泰汇力公司退还，但该款不属于工程款。（三）谭杰鸿、傅本孝主张的工程款项应由谁支付。谭杰鸿、傅本孝与国泰汇力公司签订的合同无效，但国泰汇力公司作为违法分包人应承担支付责任；恒通公司与国泰汇力公司是合法的分包合同关系，恒通公司并未向国泰汇力公司结算支付，故恒通公司应在给国泰汇力公司支付的款项范围内承担连带责任；腾龙国际公司作为案涉工程的发包人，经过恩施州中级人民法院审理，判令腾龙国际公司应向恒通公司支付相应款项，且恒通公司已向破产管理人申报了相应债权，利川市人民法院对恒通公司申报的债权也予以了确认，故腾龙国际公司不再承担连带支付责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、利川国泰汇力劳务有限责任公司向谭杰鸿、傅本孝支付工程款670402.6元；二、利川国泰汇力劳务有限责任公司向谭杰鸿、傅本孝退还保证金500000元；三、重庆恒通建设（集团）有限公司在欠付利川国泰汇力劳务有限责任公司工程款范围内对上述第一项确认的债务承担连带支付责任；四、驳回谭杰鸿、傅本孝的其他诉讼请求。以上应付款项于本判决生效之日起十五日内履行。案件受理费25644元，由谭杰鸿、傅本孝负担12822元，由利川国泰汇力劳务有限责任公司负担12822元。二审中，恒通公司围绕其上诉请求依法提交了一组证据（均系复印件）：1.关于确定工程量及支付工程进度款的协议；2.建设工程劳务（清包）施工合同；3.利川市人民法院（2018）鄂2802民初448号民事判决书。拟证明：同一工程相同的其他实际施工人与国泰汇力公司签订的合同约定的关于工程的结算与本案谭杰鸿、傅本孝二人是相同的，且一审法院在审理该案件时也是按照双方合同约定的工程结算标准进行的判决。合同对计算的单价已经进行了固定，关于工程量，谭杰鸿、傅本孝与国泰汇力公司在合同中明确约定以建筑面积进行计算，该事实在一审法院审理国泰汇力公司与张孝伦，严凤美的建设工程施工合同案件中已经进行了判决确认。所以，谭杰鸿、傅本孝与国泰汇力公司按照合同约定以建筑面积乘以固定单价进行结算，才是正确的。因未能全部完成合同约定的工程，且其完成的工程量与相同工程其他实际施工人张孝伦等人的工程进度相同，故其工程结算应当参照湖北省利川市人民法院（2018）鄂2802民初448号民事判决书确定的完工比例进行结算。国泰汇力公司围绕其上诉请求依法提交了一组证据：建筑施工图设计及说明，拟证明：谭杰鸿、傅本孝建设的V1、V3、V4三个户型，每幢的实际建筑面积是多少，每个户型的实际建筑面积是多少，谭杰鸿、傅本孝建设V1，2幢，V3，8幢，V4，10幢，计20幢，总计建筑面积是7813.1平方米。本院组织当事人进行了质证，本院认为，上述证据不属于二审中的新证据，本院不予采信。2020年6月12日，本院组织谭杰鸿、傅本孝与国泰汇力公司按照双方签订的《建设工程劳务（清包）施工合同》中“2.价款结算与调整。（1）最终结算的建筑面积以实际竣工面积为准，建筑面积的计算以{2008}《建筑面积计算规则为准》”的约定对谭杰鸿、傅本孝的实际施工建筑面积进行了确认，双方确定谭杰鸿、傅本孝的实际施工建筑面积为7869.26平方米。谭杰鸿、傅本孝认为已完成了上述面积范围内的主体工程，应按照《建设工程劳务（清包）施工合同》中第五条“约定工程价款支付方式：1.工程进度价款支付：工程的主体工程20栋完工支付一次，支付款额为建筑面积价款的70%”支付工程进度款，国泰汇力公司认为合同已无继续履行的可能，只能按照谭杰鸿、傅本孝实际已完成的工程量进行结算，且谭杰鸿、傅本孝完成的主体工程部分也还有部分工序（如楼地面、墙柱面装饰及屋面工程），实际只完成了总工程量的60%；谭杰鸿、傅本孝只认可主体工程部分还有抹搓砂（抹灰）没完成，没有完成的工程量不超过应该完成的总工程量的30%。经审理查明，谭杰鸿、傅本孝于2015年4月27日给国泰汇力公司出具《承诺书》，承诺：1.愿意出资500000元作为工程保证金，主体工程完成后退回50%的保证金，其余的50%在工程竣工验收合格后一次性退回；2.愿意给国泰汇力公司缴纳合同总价款的2%作为劳务管理费，以此保证金作为保证；3.所有保证金没有利息。谭杰鸿、傅本孝于2015年7月10日与国泰汇力公司签订《补充协议》，约定在原合同单价扣除10元/平方米。在二审中，谭杰鸿、傅本孝与国泰汇力公司确定谭杰鸿、傅本孝的实际施工建筑面积为7869.26平方米。谭杰鸿、傅本孝认为已完成约定总工程量的70%，国泰汇力公司认可谭杰鸿、傅本孝实际完成约定总工程量的60%。现在的施工现状已经发生了变化，无法在现场就工程量进行核实。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.谭杰鸿、傅本孝实际完成的工程价款应该如何结算？2.恒通公司、腾龙国际公司是否应当承担责任？关于工程价款的结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，谭杰鸿、傅本孝作为涉案工程的实际施工人不具备施工资质，致其与国泰汇力公司按照双方签订的《建设工程劳务（清包）施工合同》无效。虽然谭杰鸿、傅本孝未完成全部工程量的施工，但并非合同双方当事人的原因造成，且所做工程已被新的单位接收，并未对工程质量提出异议，应视为对工程质量的认可。谭杰鸿、傅本孝要求对已完成的工程量进行结算的理由正当，但其以完成主体工程要求支付工程进度款70%，因其已不具备继续施工的客观条件，只能就其完成部分进行结算。谭杰鸿、傅本孝认为已完成约定工程量的70%，国泰汇力公司认可谭杰鸿、傅本孝实际完成约定工程量的60%。因施工现状已经发生了变化，无法在现场就工程量进行核实。结合双方当事人的陈述，本院酌定谭杰鸿、傅本孝实际完成约定总工程量的65%。双方在二审均认可合同约定的相关结算条款及补充协议，谭杰鸿、傅本孝所做工程的价款为7869.26平方米×（450-10）元/平方米×65%×（1-2%）=2205596.19元。依照合同约定谭杰鸿、傅本孝应每月支付租金60000元，国泰汇力公司要求支付四个月租金240000元，谭杰鸿、傅本孝主张已支付100000元，国泰汇力公司的法定代表人牟联光对收到该款没有异议，但主张该款系谭杰鸿的叔叔谭洪辉向谭杰鸿的借款，由其代为转交，但没有提供证据证明谭洪辉与谭杰鸿存在借款关系等相关证据，此款应抵扣塔吊租金。谭杰鸿、傅本孝尚应支付塔吊租金140000元。国泰汇力公司垫付的罚款57700元，系谭杰鸿、傅本孝施工过程中违规操作造成的，理应由谭杰鸿、傅本孝承担。国泰汇力公司已向谭杰鸿、傅本孝支付了1700000元,扣除塔吊租金140000元及国泰汇力公司垫付的罚款57700元，国泰汇力公司尚欠谭杰鸿、傅本孝工程款307896.19元。关于恒通公司、腾龙国际公司是否应当承担责任？恒通公司与国泰汇力公司是合法的分包合同关系，恒通公司并未向国泰汇力公司结算支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，恒通公司虽然是腾龙国际度假酒店C区工程的总承包人，但是作为国泰汇力公司的发包人应在欠付国泰汇力公司的工程价款范围内对谭杰鸿、傅本孝承担责任；腾龙国际公司作为腾龙国际度假酒店C区工程的发包人，未向恒通公司支付相应款项，且恒通公司已向破产管理人申报了相应债权，一审法院对恒通公司申报的债权也予以了确认，故腾龙国际公司应在一审法院对恒通公司确认的债权范围内承担责任。综上所述，上诉人恒通公司、国泰汇力公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初3758号民事判决第二项，即利川国泰汇力劳务有限责任公司向谭杰鸿、傅本孝退还保证金500000元；二、撤销湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初3758号民事判决第一、三、四项；三、利川国泰汇力劳务有限责任公司向谭杰鸿、傅本孝支付工程款307896.19元；四、重庆恒通建设（集团）有限公司在欠付利川国泰汇力劳务有限责任公司工程价款范围内对上述第三项确认的债务向谭杰鸿、傅本孝承担责任；五、湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司在利川市人民法院对恒通公司确认的债权范围内对上述第三项确认的债务向谭杰鸿、傅本孝承担责任；六、驳回谭杰鸿、傅本孝的其他诉讼请求。以上应付款项于本判决生效之日起十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25644元，由谭杰鸿、傅本孝负担10000元，利川国泰汇力劳务有限责任公司负担15644元；二审案件受理费31553元，由重庆恒通建设（集团）有限公司负担8000元，利川国泰汇力劳务有限责任公司负担8000元，湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司负担8000元，谭杰鸿、傅本孝负担7553元。本判决为终审判决。审判长  张辅军审判员  杨 芳审判员  侯著韬            本件与原件核对无异      二〇二〇年七月十五日书记员  胡 枫