河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终712号上诉人（原审原告、反诉被告）：夏邑县孔祖实业有限公司，住所地河南省夏邑县。法定代表人：郝作峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：翁献策，河南公朴律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：刘伟，河南栗城律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏帝都建设工程有限公司，住所地江苏省东海县。法定代表人：唐金利，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵君伟，北京德恒（南京）律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人夏邑县孔祖实业有限公司（以下简称夏邑孔祖公司）与上诉人江苏帝都建设工程有限公司（以下简称江苏帝都公司）建筑工程施工合同纠纷一案，河南省夏邑县人民法院审理后，于2018年10月16日作出（2016）豫1426民初4120号民事判决，原告（反诉被告）及被告（反诉原告）均不服该判决向本院提起上诉，本院于2019年3月26日作出（2018）豫14民终5184号民事裁定，将本案发回河南省夏邑县人民法院重审。河南省夏邑县人民法院于2019年12月24日作出（2019）豫1426民初2807号民事判决，夏邑孔祖公司与江苏帝都公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏邑孔祖公司的委托诉讼代理人翁献策、刘伟与上诉人江苏帝都公司的委托诉讼代理人赵君伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏邑孔祖公司上诉请求：依法撤销河南省夏邑县人民法院原审判决，予以改判，支持夏邑孔祖公司30万元经济损失赔偿、51万元售楼补偿及452963元的借款、住宿等欠款费用共计1262963元的上诉请求；诉讼费用由江苏帝都公司承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误，程序违法。一、事实认定，适用法律方面。（1）钱乐义作为江苏帝都公司的项目负责人，在施工过程中，夏邑孔祖公司以借代支的方式给江苏帝都公司的项目负责人钱乐义多笔款项，一审法院没有认定钱义乐是职务行为完全错误，江苏帝都公司在施工过程中资金紧张，用钱紧迫，夏邑孔祖公司为了赶工期采取上述方式完全在情理之中，夏邑孔祖公司有理由相信钱乐义的“钱款”都是为了施工。（2）钱乐义、赵小军为了施工在孔祖大酒店的餐饮、住宿也应视为职务行为，由江苏帝都公司负责。（3）钱乐义在施工工程中，因资金短缺，江苏帝都公司为了利益最大化让夏邑孔祖公司快速低价售房，用该款缓解资金周转，承诺弥补夏邑孔祖公司51万元的经济损失，该行为合法有效，江苏帝都公司是一种自愿行为，一审法院以钱乐义陈述系胁迫不予支持，没有任何证据加以证明。（4）江苏帝都公司没有按图纸施工，将楼层高度变低，节省了江苏帝都公司的施工成本，影响了夏邑孔祖公司的销售，存在间接的损失。对江苏帝都公司节省的施工成本，给夏邑孔祖公司造成的直接损失，理应赔偿。一审对此也没有支持。二、一审在程序方面夏邑孔祖公司对江苏帝都公司没有按图纸施工降低楼房施工的高度，对该项损失请求江苏帝都公司承担，并要求进行损失评估（申请书在一审已提交），一审法院对此不予审理，视而不顾，拒绝裁判，程序严重违法。江苏帝都公司辩称，第一，孔祖大酒店运营方并非本案的上诉人夏邑孔祖公司，夏邑孔祖公司无权为钱乐义在孔祖大酒店的赊账消费主张权益，再者没有任何证据证明钱乐义在孔祖大酒店的消费和借款是其履行职务行为。第二，由于案涉工程施工合同解除的责任在夏邑孔祖公司这一方，因为夏邑孔祖公司直到2018年12月末才拿到了相关的施工许可，并且夏邑孔祖公司已经擅自使用了未经竣工验收的工程。根据相关司法解释，视同夏邑孔祖公司认可施工质量，所以其无权再就江苏帝都公司的施工提出任何的质量赔偿。关于51万没有任何证据证明与江苏帝都公司有关。江苏帝都公司也从来没有授权任何相关的事务，江苏帝都公司不予认可。江苏帝都公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判支持江苏帝都公司全部反诉请求。二、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等由夏邑孔祖公司承担。事实和理由：一、再审的一审法院对于基本事实的认定存在多处重大错误和明显的程序违法。1、关于案涉工程停工乃至合同解除的原因，再审法院没有认定并予以回避。江苏帝都公司一审中提供了停工封条及通知，且到目前为止，夏邑孔祖公司自始至终没有向法院提交案涉工程施工许可证，案涉工程不符合《建筑法》及相关法律规定的施工条件，是夏邑孔祖公司的原因导致工程无法进行施工。但再审法院却在江苏帝都公司要求查明案涉工程是否具备开工条件的情况下，两次以“没有其他证据相佐证”为由不予认定停工原因，而且江苏帝都公司在原审一审中根据夏邑县住建局及夏邑县建设工程质量监督站的封停令及通知，明确向原审一审法院申请调取夏邑县住建局及夏邑县建设工程质量监督站证据，一审法院不予调取也未作合法说明。2、关于工程造价问题适用错误。再审的一审法院不仅不采信江苏帝都公司依照案涉工程量计算出具的工程款等计价证据，也不采信关于案涉工程的相关民事判决及执行的工程款（劳务费）、材料款、措施费（租赁费），江苏帝都公司在原审的一审中，提供了由再审法院裁判及执行的有关案涉工程且已支付的工程款、材料款、租赁费的判决、执行裁定法律文书等计价支付941.8135万元，及新发生的（2019）豫1426民初1433号、1434号判决书、（2019）豫1426民初1734号、（2019）豫1426民初3953号判决书，而这些金额之和［1089.7635万元＋159.318139万元（注新2019豫1426民初3953号正在二审期间）=1249.081639万元］就是案涉工程的总造价（且未包括税费），故本案没有鉴定的必要也根本不应该鉴定。如认为本案需要鉴定，那么前述各材料商、分包方、出租方起诉江苏帝都公司的案件理应也进行鉴定，以确保裁判尺度和裁量标准的一致。而事实上，再审法院一方面判决江苏帝都公司向各材料商、工程分包方、出租方，按照钱乐义签订的结算单予以确认，且不同意江苏帝都公司就该系列案件要求鉴定的请求，另一方面在确定案涉工程总造价时却准许了夏邑孔祖公司提出的鉴定申请，这是裁判尺度和裁判标准的严重不一致。况且，在材料商和分包方、出租方、项目部人员起诉江苏帝都公司的案件中，关于所谓钱乐义署名的结算单均未经过钱乐义本人当庭确认，再审法院理应不予采纳，更不应当作为该系列案件的直接认定依据。案涉的（分包劳务）工程款、项目部人员工资、材料款、租赁费均用于案涉工程，系建设工程款构成的直接费和措施费，江苏帝都公司提供的所有判决和裁定均指向案涉工程，再审法院称前述系列案件“与本案建设工程施工合同不具直接关联性”错误。3、再审一审法院采信明显违法不规范的鉴定意见极端错误。首先，本案因原审一审事实认定不清（事实认定中包括对涉案鉴定报告的评价）被发回重审，再审一审法院于2019年5月5日立案受理，而案涉鉴定报告的有效期截止2019年3月31日，鉴定报告显然已经超过了有效期，失效的报告不应作为事实认定依据，再审一审法院径行适用原审一审的鉴定报告不符合诉讼程序；其次，鉴定文书没有司法鉴定专用章，鉴定资料全部没有经过质证，且鉴定资料的施工日志涉嫌伪造；再者，江苏帝都公司从住建部网站查询得知，涉案鉴定报告的鉴定单位仅有陈以云一名符合要求的造价工程师，一名鉴定人员完成的鉴定报告显然不合法及不符合国家司法鉴定工作规范。故而鉴定结论在鉴定材料、鉴定工作程序、鉴定报告的合法性及可用时效均存在重大错误，该鉴定意见书应为无效，而再审一审法院却以该鉴定机构具有资质并接受质询且江苏帝都公司未申请重新鉴定为由予以采信，完全错误。在原审一审中可以从鉴定材料及鉴定报告的内容到接受质询的记录，完全证明再审一审法院的错误所在，其次，再审一审法院罔顾江苏帝都公司的施工工程已经夏邑孔祖公司在2017年重新发包给第三方施工导致客观不能重新鉴定的事实。4、再审一审法院认定夏邑孔祖公司支付江苏帝都公司工程款258万元没有事实及法律依据。第一，再审一审法院认为查明夏邑孔祖公司已支付江苏帝都公司工程款258万元，但是没有具体支付办法及依据，并且回避计算依据及方法，也没有阐明法律依据，仅在判决书第14页第1-9行：“本院认为，钱乐义为江苏帝都建设工程有限公司在夏邑孔祖工程负责人，有授权委托书且已被本院及商丘中院判决所确认，．．．，其余收条及领款凭证为钱乐义履行职务行为，与其江苏帝都公司出具的委托书相印证，对于收条及领款凭证本院予以采信。”江苏帝都公司认为必须从事实及法律角度析明所谓“钱乐义是夏邑孔祖工程负责人”、“授权委托书”、“职务行为”。首先，再审一审法院所谓“钱乐义是夏邑孔祖工程负责人”没有事实及法律依据，再审一审法院没有在判决书中载明，就径行认定钱乐义是夏邑孔祖工程负责人，并冠之以“职务行为”，因此认定事实错误。事实上，夏邑孔祖公司举证的夏邑县法院（2017）豫1426民初335号判决书，根本没有所谓“钱乐义是夏邑孔祖工程负责人”、“职务行为”等表述和定性；夏邑孔祖公司举证的商丘市中院（2019）豫14民终545号判决书案涉是买卖合同，与本案建设工程施工合同根本不同，而且套用没有原件的授权委托书的孤独证据裁判民事案件，是再审一审法院的认定事实根本的错误。其次，夏邑孔祖公司举证所谓的“授权委托书”关于钱乐义的授权，围绕案涉工程的所有案件判决中均称系通过“生效裁判文书”予以认定授权委托书的真实性，其实举证的所有所谓“授权委托书”均是复印件，无法证明其真实性。而且“授权委托书”即便真实，但在授权内容上仅指授权钱乐义以项目经理代表的身份代理江苏帝都公司对孔祖二期工程现场管理工作，并特别表明“代理人（钱乐义）无转委托权，无签订合同权”。再审一审法院没有阐明依据什么法律或者解释方法，得出钱乐义领取夏邑孔祖公司的金额是职务行为，且能在法律上认定为夏邑孔祖公司向江苏帝都公司支付的工程款。事实上，即便是企业法定代表人擅自把企业权属资金转移到自己个人账户也是违反财金制度及违法行为，严重的构成犯罪，而再审一审法院竟然把钱乐义一个企业临时使用的农民工的非法行为当作是职务行为，实属错误。依法钱乐义无论是案涉工程的项目经理或者代表，在法律上均无权代表江苏帝都公司违背江苏帝都公司与夏邑孔祖公司的合同约定而领取工程款。同时，江苏帝都公司与夏邑孔祖公司双方施工合同第19页第47条“特别补充条款：工程款必须转入江苏帝都建设工程有限公司账户，由公司出具财务手续方可转账；本工程项目经理不得直接从发包方领取工程款或者转入其他账户，否则视为未付；由此造成工程进度延误，质量事故，安全事故拖欠农民TT资，材料费及税收等一切责任均由发包方负责”。如果钱乐义真实收到夏邑孔祖公司的工程款项，钱乐义与夏邑孔祖公司共同侵害了江苏帝都公司的合法权益，夏邑孔祖公司的行为后果在法律上应评价为构成违约并视为未向江苏帝都公司支付工程款的法律责任，钱乐义领取的工程款项归属自己占有未使用到建设工程上涉嫌犯罪。第二，再审一审法院罔顾双方施工合同第19页第47条特别补充条款的约定，把钱乐义的个人私下收取工程款的非法侵占行为及夏邑孔祖公司的违约行为评判为钱乐义的职务行为，是出于什么因素而严重错误裁判，请求再审二审法院审查。第三，对于夏邑孔祖公司支付江苏帝都公司工程款，再审一审法院采信夏邑孔祖公司证据及计算都错误。夏邑孔祖公司出具9张收条、领款凭证及4张借条证据，主张钱乐义领取的488.5万元是为支付江苏帝都公司工程款，实际其中有310.8万元是收条、领款凭证，177.65万元是借款。对于钱乐义向王玉江借条3张计137万元夏邑孔祖公司在庭审中撤回主张，再审一审法院对于借条40.65万元经过入监核实钱乐义，不予确认本案事实，也即共去掉177.65万元全部借款。余下考量所谓钱乐义收款310.8万元，2016年元月23日领取的51万元系夏邑孔祖公司与钱乐义共同把案涉工程的门面房卖给李建伟补充差价给江苏帝都公司，此51万元情况说明领款再审一审法院不予确认本案事实，又在310.8万元中含有2015年5月7日钱乐义收条领取的30.8万收条，经再审一审查核系与夏邑孔祖公司支付工程款29万元同一回事，2015年3月9日钱乐义收条领取的63万元，是夏邑孔祖公司宝马车一辆抵给夏邑同力商砼建材有限公司冲减商砼货款；该行为不是向江苏帝都公司支付工程款的事实，而是夏邑孔祖公司与钱乐义共同侵占江苏帝都公司工程款利益的非法行为，依法不能计作夏邑孔祖公司向江苏帝都公司的支付工程款行为；厘清以上2张收条1张情况说明后，剩余2张领条4张领款凭证计166万元，在原审及再审一审法院，夏邑孔祖公司均未提供任何与收条对应的转账凭证，故此不能证明166万款项己实际发生。再审一审法院确定了本案177.65万元借款不承担外，9张收条、领款凭证计310.8万元，依照江苏帝都公司与夏邑孔祖公司的双方合同约定，也不能认定是夏邑孔祖公司支付给江苏帝都公司的工程款，况且没有支付的事实证据，依据约定即使支付也视为未付；再审一审法院即使按照其分析确认的逻辑，除去51万元及30.8万元，也不能得出支付258万元的结论。因此再审一审法院判决夏邑孔祖公司支付江苏帝都公司258万元工程款完全错误，而且310.8万元怎么演变成258万元也不能自圆其说。5、关于再审一审法院向钱乐义核实的关于收条和领款凭证及授权委托书和项目部通讯录情况，江苏帝都公司认为不应作为案件依据。再审一审法院向钱乐义核实的收条和领款凭证，钱乐义认可系其本人观点，但不能作为本案认定已付款的依据，因为钱乐义没有任何收款的授权委托书，夏邑孔祖公司向其支付侵害了江苏帝都公司的合法权益，也没有得到江苏帝都公司的认可。再审一审法院向钱乐义核实的授权委托书和项目部通讯录（所有案件中均没有此两个原件证据），钱乐义对其认可，但不能作为本案事实认定的依据，因为从钱乐义拒不支付劳动报酬罪的刑事判决中可以看出，钱乐义并未将领取的款项实际用于施工，而是挪作他用，故其为减轻自己的还款责任，必然会粉饰其领款行为。其次，再审一审法院向钱乐义核实的以上情况或所做的询问笔录在钱乐义没有作为证人出庭接受双方询问的情况下不能作为证据使用。该证据从内容上说属于证人证言范畴，反映的是钱乐义对于案件事实的看法。针对证人证言，在法院能够找到证人的情况下，应当将其传唤到庭，就其发表的证人证言接受双方的询问。再审一审法院直接采纳明显剥夺了江苏帝都公司就相关证据的辩论权利。二、再审一审法院漏项审理江苏帝都公司第四项请求：判决反诉被告返还反诉原告留存于施工现场的建筑材料；不能返还的，判决其折价补偿，折价时点按照2015年8月19日确定；以及无论该材料能否返还，反诉被告均应当承担的迟延返还或折价补偿期间的利息，利息以该材料在2018年8月19日的评估值为基数、按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率自该日计算至实际返还之日或折价补偿之日止。江苏帝都公司在原审一审中提交了由原审法院法官郭某组织江苏帝都公司及夏邑孔祖公司代理人等共同参加的现场勘验，并有现场勘验照片、现场勘验（笔录）、勘验视频。建设工地的剩余建筑材料有木方、模板、钢筋71捆、钢管、灰砖及条形砖和方砖、黄沙等。江苏帝都公司对于以上建设工地的剩余建筑材料申请了原审法院财产保全，一审法院以（2016）豫1426民初4120号民事裁定书确定了的保全，但是该剩余建筑材料在本案审理期间却被非法移走，至今不知道转移到何处归属何人。江苏帝都公司要求一审保全法院给予处理，一审法院至今没有处理，且在本案中也漏项审理，请求再审二审法院依法裁判或依法处理。夏邑孔祖公司辩称，第一，虽然帝都公司与夏邑孔祖公司签订合同，但是事实上是钱乐义在工地施工，帝都公司在工程上没有投入一分钱，完全是钱乐义个人赊账、借款的方式将工程建到第五层，因资金链断裂停工，钱乐义在施工过程中出具的所有手续，包括借款，包括他给第三人写的结算工程款，都是钱乐义个人出具，帝都公司没有给任何人出具任何手续，但是钱乐义的职务行为已经过三级法院确认。第二，工程款问题，江苏帝都公司认为应该依据其他人起诉江苏帝都公司结算的工程款判决直接认定是没道理的。因为对于工程款的结算应当是个在建工程，工程款必须进行已施工部分的勘验评估，不然的话无法确认工人工程款这个数额。对委托鉴定是通过法院按照法定的程序委托的，鉴定机构也出庭接受了质询，所以说鉴定报告无论从程序上还是从内容上，都是一个合法有效的鉴定报告，一审法院采信并无不当。至于帝都公司与他人的因工程款保证金料款形成的诉讼，那是另外一个法律关系。因为之所以有些案件判决的结果给评估报告数额有出入是因为钱乐义给第三人出具的欠条，或者是赊料，价格是不一样的。采取赊欠的方式，价格是高的，这个工程款是钱乐义和第三人之间负责人的结算。实际工程量是鉴定机构做出来的，不能依据欠钱乐义给别人出具的工程量数字来认定工程款的数额。第三，因为一审期间法院到监狱对钱乐义进行了核实。核实笔录一审已经质证，不是没有质证。再一点，停工的原因，这个工程虽然前期没有办理相应的施工许可证件，但是地方政府并没有阻止该项工程的施工。停工的原因是因为当时涉及到学校考试上面检查，所有的工程都停工，是短暂的临时停工，停工以后事实上政府通知以后都全部恢复的时候，江苏帝都公司建到五层，现在整体工程结束了，并非因为没有施工许可证让停工。再一点就是案涉工程存在的质量问题，不是因为夏邑孔祖公司使用，夏邑孔祖公司现在也没有使用，只是在在建工程时按照规划设计在五层以上按照秩序施工。原来江苏帝都公司施工的部分有录像，有视频资料，现场现状现在还保存。没有进行粉刷，主要是基础部分，完全能看到。夏邑孔祖公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告签订的建筑工程施工合同；2、被告支付工程逾期违约金100万元；3、赔偿因解除合同造成的经济损失50万元；4、本案诉讼费用由被告承担。在审理中原告增加诉讼请求，鉴定费、评估费等间接费用由被告承担；因为工程质量不合格造成的损失，暂定30万元，以评估结论为准，由被告承担。后变更第一项诉讼请求，此项诉求因原、被告已经协商解除不再要求法院处理。江苏帝都公司向一审法院反诉请求：1、判决确认双方之间签订的《建设工程施工合同》在2015年5月18日已经解除；2、判决反诉被告给付反诉原告工程款11482861.5元（不含其已经支付的29万元）以及该款自2015年8月19日以来按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率所计算利息，利息计算至工程款本金实际付清之日止），并判决确认江苏帝都公司在涉案工程的拍卖或者变卖所得的价款范围内就上述工程款本息享有优先受偿权；3、判决反诉被告退还反诉原告保证金66.5万元以及该款自2015年8月19日以来按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率所计算利息，利息计算至保证金本金实际付清之日止）；4、判决反诉被告返还反诉原告留存于施工现场的建筑材料；不能返还的，判决其折价补偿，折价时间按照2015年8月19日确定；以及无论该材料能否返还，反诉被告均应当承担迟延返还或折价补偿期间的利息，利息以该材料在2015年8月19日的评估值为基数、按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率自该日计算至实际返还之日或折价补偿之日止。一审法院认定事实：2014年8月29日原告（反诉被告）夏邑孔祖公司与被告（反诉原告）江苏帝都公司签订建设工程施工合同一份，主要内容为：“发包人：夏邑孔祖实业有限公司（甲方），承包人：江苏帝都建设工程有限公司（乙方），一、工程概况工程名称：孔祖二期工程工程地点：夏邑县孔祖大酒店东侧建筑面积：约50000平方米，工程内容：工程设计图纸内的全部内容（电梯除外）资金来源：自筹。二、承包范围建设设计图纸内的建筑工程、安装工程、装饰工程等。（不含电梯）包工包料。三、合同工期开工日期：2015年9月（以甲方发布开工令为准），竣工日期2016年1月8日，合同工期总施工天数16个月。四、质量标准：合格。五、合同价款约6500万元人民币；建筑工程范围具体是29层住宅楼一栋、12层快捷宾馆楼一栋、14层公寓楼一栋。合同签订后，江苏帝都建设工程有限公司委托钱乐义为该工程负责人，授权委托书声明：“我唐金利系江苏帝都建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托江苏帝都建设工程有限公司的钱乐义为我公司孔祖二期工程项目项目经理代表，以本公司的名义参与孔祖二期工程现场施工管理工作，其他所洽谈和处理与之相关的事宜，我均认可。委托期限自2014年12月14日至工程结束为止”。江苏帝都公司按约定分别于2014年8月30日、8月31日、9月2日，四次向原告夏邑孔祖公司支付保证金170万元，被告先行对12层快捷宾馆进行施工，至2015年6月5日主体工程已建至8层，双方发生纠纷，被告施工人员撤出工地，工程停止施工。工程现场留存有钢管、灰砖、条形砖、钢筋及升降机、脚手架等建筑材料。原告向法院起诉，要求解除合同，支付违约金并赔偿损失，审理期间被告江苏帝都建设工程有限公司提起反诉，经夏邑孔祖公司申请，本院委托，就被告江苏帝都公司已施工的工程造价进行鉴定，2018年3月5日河南开元工程技术咨询有限公司对夏邑县孔祖大酒店快捷宾馆及公寓楼已完工部分造价作出开元鉴定（2017）243号司法鉴定意见书，鉴定意见为：含规费、税金评估价值为7674833.16元。不含社会保障费用、住房公积金、税金评估价值为7188615.44元，支出鉴定费6500元。另查明，原告夏邑孔祖公司已返还被告江苏帝都公司保证金100万元，已支付被告江苏帝都公司工程款258万元，另替被告江苏帝都公司偿还水泥款4730元。另涉案工程夏邑孔祖公司已发包给第三方，正在建设中。一审法院认为，原告（反诉被告）夏邑县孔祖实业有限公司与被告（反诉原告）江苏帝都建设工程有限公司签订的建筑工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立。关于原告夏邑孔祖公司关于解除涉案建设工程施工合同的诉讼请求，诉讼中原告夏邑孔祖公司不再要求法院处理，对此予以准许。关于原告诉请被告江苏帝都公司支付工程逾期违约金100万元、解除合同造成的经济损失50万元及变更诉讼请求被告赔偿原告因工程质量原因造成的损失30万元，因原告未提交有效证据证明，且无具体计算方法，其中对增加30万元的诉求部分，原告亦未在法院释明期限内缴纳诉讼费用，故而以上诉讼请求不予支持。关于反诉原告江苏帝都公司要求确认涉案建设工程施工合同在2015年5月18日已经解除的诉讼请求，2016年11月17日经法院主持调解双方当事人均同意解除合同，并制作有书面笔录，对此该院予以确认。故反诉原告江苏帝都公司的此项诉讼请求缺乏依据，不予支持。关于反诉原告江苏帝都公司要求反诉被告夏邑孔祖公司支付工程款11482861.5元（不含其已经支付的29万元）以及该款自2015年8月19日以来按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率所计算利息至工程款本金实际付清之日止，并判决确认江苏帝都公司在涉案工程的拍卖或者变卖所得的价款范围内就上述工程款本息享有优先受偿权问题，该院认为该工程经该院委托具有资质的鉴定机构对其已施工的工程造价进行鉴定，河南开元工程技术咨询有限公司作出开元鉴定（2017）243号造价鉴定意见书，含规费、税金评估价值为7674833.16元，其该项反诉请求部分成立，故予以部分支持。反诉被告夏邑县孔祖实业有限公司已支付反诉原告江苏帝都建设工程有限公司工程款258万元，垫付水泥款4730元，共计2584730元，应予扣除。对欠付工程价款的利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，因涉案工程未交付，亦未支付工程价款，依法应按照中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日（2016年10月18日）计算利息。关于反诉原告江苏帝都公司主张的在涉案工程的拍卖或者变卖所得的价款范围内就上述工程款本息享有优先受偿权问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故反诉原告江苏帝都公司的此项请求中就所欠工程款优先受偿部分成立，予以支持。关于保证金问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条规定，自建设工程通过竣工验收之日满2年的，承包人请求返还质量保证金，应予支持。本案中，涉案建设工程施工合同双方已经于2016年11月17日协商解除，反诉被告夏邑孔祖公司已经实际占有该工程并将其另行发包第三方继续施工，且至今也已满2年。故反诉原告江苏帝都公司要求反诉被告夏邑县孔祖实业有限公司返还质保金66.5万元，该项反诉请求成立，予以支持。关于占用期间利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年11月18日开始计算支持。关于反诉原告江苏帝都公司要求反诉被告夏邑县孔祖实业有限公司返还留存于施工现场建筑材料问题，该院认为该项诉讼请求不具体，且没有证据证明现场建筑材料被反诉被告占有，要求反诉被告返还缺乏依据，故对该项反诉请求，不予支持。本案中的本诉及反诉中的双方当事人的其他诉讼请求，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（反诉被告）夏邑县孔祖实业有限公司于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）江苏帝都建设工程有限公司工程款5090103.16元及利息（利息自2016年10月18日开始，按本金5090103.16元，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款本金实际付清之日止）；其中工程款5090103.16元在被告（反诉原告）江苏帝都建设工程有限公司所承建的原告（反诉被告）夏邑县孔祖实业有限公司工程部分的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；二、原告（反诉被告）夏邑县孔祖实业有限公司于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）江苏帝都建设工程有限公司保证金665000元及利息（自2018年11月18日，本金665000元，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、驳回原告（反诉被告）夏邑县孔祖实业有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）江苏帝都建设工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费18300元，由原告（反诉被告）夏邑县孔祖实业有限公司负担18300元。反诉案件受理费47343元，保全费5000元，合计52343元，由原告（反诉被告）夏邑县孔祖实业有限公司负担23747元，由被告（反诉原告）江苏帝都建设工程有限公司负担28596元。鉴定费65000元，由原告（反诉被告）夏邑县孔祖实业有限公司负担32500元，由被告（反诉原告）江苏帝都建设工程有限公司负担32500元。本院二审期间，江苏帝都公司申请法院依职权调取2015年5月18日夏邑县住建局在案涉工地张贴封条和2016年4月6日夏邑县建设工程质量监督站停工通知的原因。本院到夏邑县住建局和夏邑县建设工程质量监督站，向当时负责案涉工程人员调查情况，对调查情况经双方当事人质证，不能达到江苏帝都公司的证明目的。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，夏邑孔祖公司在一审中虽增加诉请要求江苏帝都公司赔偿其因未按施工图纸施工造成的损失30万元，但夏邑孔祖公司未在法院释明期限内缴纳诉讼费用，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条规定：“原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获批准而仍不预交的，裁定按撤诉处理。”故对夏邑孔祖公司该部分损失的诉请应按其撤诉处理，一审法院对此适用法律不当，本院予以纠正。夏邑孔祖公司主张其已支付的案涉借条、情况说明中的款项及钱乐义、赵小军的餐饮、住宿费用也属于已支付的工程款，但夏邑孔祖公司并未提供有效证据证明该部分费用系钱乐义代江苏帝都公司履行职务行为所产生的费用或接收的工程款，故夏邑孔祖公司主张将上述款项认定为向江苏帝都公司支付的工程款的上诉理由不能成立，夏邑孔祖公司可另行向钱乐义等人主张权利。对于案涉建筑工程施工合同解除的问题，江苏帝都公司主张夏邑孔祖公司在未办理施工许可证的情况下施工导致案涉工程停工，其虽提供2015年5月18日夏邑县住建局在案涉工地张贴的封条和2016年4月6日夏邑县建设工程质量监督站的停工通知，但并不足以证明案涉工程停工系因夏邑孔祖公司未办理施工许可证所造成，案涉工程的监理机构向江苏帝都公司发出恢复施工的通知后，江苏帝都公司也未恢复施工，故江苏帝都公司主张案涉工程停工乃至合同解除的原因属于夏邑孔祖公司的上诉理由不能成立。对于案涉工程造价问题，该工程经一审法院委托具有资质的鉴定机构对其已施工的工程造价进行鉴定并作出案涉工程造价鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定机构也出庭并接受了质询，内容客观真实，且江苏帝都公司也认可案涉工程在2017年经夏邑孔祖公司重新发包给第三人后导致客观上无法重新鉴定的事实，故一审法院采信该鉴定意见并以此认定案涉工程造价并无不当。江苏帝都公司提交的法院判决书与执行文书及新发生的案件，均系江苏帝都公司与案外第三人之间的纠纷，与本案建设工程施工合同不具有直接关联性，江苏帝都公司主张以法院判决书与执行文书及新发生案件所涉款项计算本案所涉工程总造价，并以此作为计算夏邑孔祖公司应向江苏帝都公司支付工程款的具体数额，没有事实和法律依据，本院对其该上诉主张不予支持。对于夏邑孔祖公司是否已向江苏帝都公司支付258万元工程款的问题，江苏帝都公司主张该款项是钱乐义个人所收取，不属于夏邑孔祖公司向江苏帝都公司支付的工程款，但钱乐义作为江苏帝都公司的案涉工程负责人，已经法院生效判决所确认，且江苏帝都公司的授权委托书中也未对钱乐义收取工程款的事项作出明确限制，故一审法院将钱乐义收取的夏邑孔祖公司支付的258元涉案款项认定为夏邑孔祖公司向江苏帝都支付的工程款并无不当。对于江苏帝都公司要求返还其留存在施工现场的建筑材料问题，没有证据证明现场建筑材料被夏邑孔祖公司占有，也无有效证据证明夏邑孔祖公司对此有保管义务并限制其取回。江苏帝都公司主张该剩余建筑材料在本案审理期间被非法移走，但并未提供有效证据予以证明，故本院对其要求夏邑孔祖公司返还剩余建筑材料的上诉主张不予支持。江苏帝都公司可待能够提供有效证据证明夏邑孔祖公司侵占其案涉工程剩余建筑材料后，另行主张权利。综上，夏邑县孔祖实业有限公司、江苏帝都建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。夏邑县孔祖实业有限公司预交的二审案件受理费16167元，由夏邑县孔祖实业有限公司负担；江苏帝都建设工程有限公司预交的二审案件受理费47343元，由江苏帝都建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 张学朋审判员 王晓辉二〇二〇年七月二十九日书记员 过金秋