山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终5927号 上诉人（原审被告）：付伟，男，1979年12月8日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：兰岭德，胶州中云法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：赵军，男，1988年1月30日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：祝乃英，山东永罡律师事务所律师。 上诉人付伟因与被上诉人赵军装饰装修合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初6317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 付伟上诉请求：1、请求依法撤销胶州市人民法院（2019）鲁0281民初6317号民事判决，将本案依法改判为将18393元（石膏线4814元、乳胶漆3960元、地面砖4842元、工程争议数额4777元）在装修款数额中扣除或发回重审；2、本案相关诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决程序错误：首先，被上诉人故意起诉大额标的，扩大诉讼费用，在诉讼装修价值评估后，仍不变更诉讼请求，上诉人也未收到一审法院送达的变更诉讼请求申请书；其次，被上诉人在一审起诉时肆意扩大诉讼标的额，造成本案装饰装修工程委托评估，由此产生的评估费用及案件受理费应由被上诉人承担，一审判决上诉人承担全额的诉讼费及评估费明显错误。2、一审法院认定事实不清、判决结果错误。首先，一审判决在认定事实、认定证据上，明显不公，损害上诉人的利益，上诉人不服，一审判决当中对被上诉人重复计算的工料，全部按照被上诉人的意愿认定，不是客观现实中的实际用工用料。其次，一审法院在认定争议的装修价值4777元时，故意偏袒被上诉人，用破坏原物鉴定争议材料，上诉人的新房居住老少三代人，装修的房子要破坏性鉴定，上诉人无法接受，从公序良俗也无法接受。综上所述，一审法院认定事实不公，且法律程序错误，额外判决上诉人多承担18393元的工程款及欠款利息，现上诉人依法向二审法院提请上诉，请求二审判决支持上诉人的上诉请求。 赵军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉。 赵军向一审法院起诉请求：1.依法判令付伟支付赵军欠款44000元并支付自应付欠款时间起至实际付清之日期间的利息（利息参照同期银行贷款利率计算）；2.赵军承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：一、2017年3月1日，赵军为付伟位于九龙街道办事处辛店村的房屋进行装修，双方未签订书面装修合同。2017年7月中旬赵军装修完毕离场，付伟已支付赵军装修款103000元。 二、庭审中，付伟自认截止到2019年9月4日，已经入住涉案房屋两年。 三、赵军提交证据辛店二层楼预算单、辛店添加项目清单两份，付伟虽对其真实性有异议，但自认涉案房屋系毛坯房，所有装修都是赵军干的，赵军提交的上述两份清单中的项目都是赵军施工，付伟仅对数量和单价不予认可，认为有些项目赵军对数量重复计算，价格应以评估鉴定机构实际现场勘测为准。 四、庭审中，赵军申请证人纪某出庭作证。证人纪某称，其跟着赵军干活，赵军揽活，其干活，基本上刮腻子活赵军都找其施工。2017年证人纪某带着几个人在付伟房屋处进行施工顶面竹胶板找平两遍，2020年其为赵军出具了证据四证人证言，因为是2017年在辛店干的活，故落款时间写了2017年；2017年6月证人纪某为赵军出具收到条一份，因顶子和其他价格不一样，故单独就顶子钱出具了收到条，当时墙面刮腻子钱还没有支付。 五、庭审中，赵军申请证人刘某出庭作证。证人刘某称，2020年1月16日其在证据四证人证言上签字，因为其跟证人纪某干活就签了名字，但不知道证人证言的内容。刘某称其跟着纪某在胶州市干活，没有去过南外环辛店村。 六、案件审理过程中，赵军提交鉴定申请书一份，申请对涉案房屋装修价值进行评估，付伟同意鉴定。 经一审法院委托，2020年1月3日山东广信达房地产资产评估项目管理有限公司出具山广价鉴[2020]第4002号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结果为：经过鉴定，胶后市九龙街道办事处辛店村房屋装修价值为134100元，详细情况见司法鉴定结果明细表。特别事项说明：1、我们是根据司法鉴定委托书、相关当事人确认的工程量及现场勘查情况等进行鉴定的。2、相关当事人提供鉴定资料的合法性、真实性、完整性由资料提供者负责。3、在鉴定过程中，付伟对司法鉴定明细表中第53项竹胶板找平、54项地面混凝土找平、55项电线提出异议，认为上述三项不应该计取费用，赵军主张应该计取上述三项费用。双方均未提交相关资料，我们对异议部分价值4777元单独列示，未包含在上述134100元的鉴定结果中，委托方应根据相关当事人提供的证据资料，进行综合判定。 七、赵军对司法鉴定意见书真实性无异议，对于司法鉴定明细中53、54、55争议项目持有异议，认为此三项系赵军实际施工并不应该列为争议项目。付伟对司法鉴定意见书真实性无异议，但对内容有异议。付伟认为：第一、鉴定报告明细表中11、12、20、28、32这五项本身建造价值已包括第50项石膏线，不应将第50项单独计算；第二、10、25项乳胶漆已经包括在51项的平方数中，不应单独列项；第三、7、8、21、26、29、43项一共价值已超出赵军在庭审中提交的证据一4842元。付伟申请鉴定人员出庭接受质询，但并未在法庭限定期限内提交书面申请。 八、赵军支出鉴定费5000元。 一审法院认为，本案的争议焦点是付伟是否应付赵军装修款以及欠付装修款数额问题。本案中，赵军、付伟虽未签订书面装修合同，但双方对涉案房屋的装修事宜进行了口头约定，符合《中华人民共和国合同法》第十条之规定，应视为赵军、付伟之间装修合同关系存在。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，庭审中付伟自认涉案房屋原系毛坯房，均由赵军装修，截止到2019年9月4日，付伟已经入住并使用涉案房屋两年，应视为涉案房屋已经装修完毕，付伟应支付赵军装修款。 关于付伟已付装修款数额，赵军、付伟一致确认付伟已付赵军装修款103000元。 关于欠付装修款数额。付伟虽对山广价鉴[2020]第4002号工程造价司法鉴定意见书的鉴定结论不予认可，但既不申请重新鉴定，也未在本庭限定期限内申请鉴定人员出庭接受质询，且未能提交有效证据证明该鉴定意见书存在无效的情形，故一审法院对该司法鉴定意见书予以采信。根据山广价鉴[2020]第4002号工程造价司法鉴定意见书，涉案房屋装修价值为134100元；此外，司法鉴定明细表中第53项竹胶板找平、54项地面混凝土找平、55项电线价值共4777元单独列示。一审法院认为，庭审中付伟自认涉案房屋系毛坯房，赵军提交的证据辛店二层楼预算单、辛店添加项目清单中所有项目均系赵军施工完成，鉴定过程中又提出异议，认为上述三项不应该计取费用，且并未提交证据证明其主张，一审法院不予支持。故，涉案房屋装修价值为138877元（134100元+4777元），付伟应支付赵军欠付装修款35877元(138877元-103000元)。 关于逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，赵军与付伟之间对利息计付标准并没有约定，故一审法院依法确认为按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。2019年9月4日第一次庭审时，付伟自认已入住涉案房屋两年，故付伟应自2017年9月5日起支付赵军逾期付款利息。综上，付伟应支付赵军逾期付款利息（以35877元为基数，自2017年9月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）。 关于付伟主张工程存在质量问题的反诉申请，与本案赵军所主张的装修剩余工程款所依据事实不同，故一审法院对付伟在本案中的反诉不予受理，付伟如有证据可另案主张。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、付伟自判决生效之日起十日内给付赵军欠付的装修款35877元及利息（以35877元为基数，自2017年9月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回赵军的其他诉讼请求。案件受理费900元，鉴定费5000元，由付伟负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。赵军与付伟虽然没有签订书面的装修合同，但赵军为付伟进行房屋装修的事实清楚，付伟已于两年前入住涉案房屋，故付伟负有向赵军支付装修款的义务。赵军和付伟对付伟已付装修款的数额103000元并无异议，根据双方二审期间的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审通过司法鉴定的方式认定装修总价款有无不当；二、付伟主张的石膏线、乳胶漆、地面砖款项是否应在装修款中扣除；三、工程争议部分造价4777元是否应计入装修总价款。 关于第一个争议焦点，赵军、付伟并没有签订书面的装修合同，双方对装修款的总价并没有进行书面约定，双方也没有进行装修款的结算，一审期间赵军申请鉴定，付伟也同意鉴定，故一审法院通过司法鉴定的方式确定涉案装修工程的装修总价款具有事实和法律依据，并无不当。 关于第二个争议焦点，付伟主张石膏线、乳胶漆和地面砖款应从装修总价款中扣除，因鉴定机构出具的鉴定结论关于该部分款项数额已经出具明确的鉴定意见，上述工程均属赵军所施工，付伟并未提交证据证明一审鉴定程序和鉴定结论存在不当，故上述款项应当计入装修总价款，付伟应予支付。 关于第三个争议焦点，付伟主张争议部分造价不应计入装修总价款，合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方承担举证责任。鉴定结论已经认定争议部分的工程实际存在，涉案房屋为毛坯房，涉案房屋装修工程的施工方只有赵军，并无其他施工方，付伟未提交证据证明争议部分的工程并非由赵军施工，故其应承担举证不能的法律后果。一审认定争议部分工程为赵军施工并计入装修总价款具有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。 综上所述，付伟的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费261元，由上诉人付伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙向东 审判员  马 喆 二〇二〇年七月二日 法官助理 杨志昌 书记员胡浩东 书记员于国英