河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8969号上诉人（原审原告）：吴俊和，男，1983年9月24日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：潘自豪，河南迪卡沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘用，河南迪卡沃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州奕美医疗美容服务有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商都路100号1号楼正商建正东方中心A座203号。法定代表人：崔敬涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜鸿，河南鸿润律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕贝贝，河南鸿润律师事务所实习律师。上诉人吴俊和与上诉人郑州奕美医疗美容服务有限公司（以下简称奕美公司）劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初4778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人吴俊和的诉讼代理人潘自豪，上诉人奕美公司的诉讼代理人姜鸿、毕贝贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴俊和上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴俊和的一审诉讼请求；本案二审诉讼费由奕美公司承担。事实和理由：一审法院认定吴俊和的履职期间为2019年9月1日至2019年10月14日错误，吴俊和工作为院务管理，在2019年10月14日后吴俊和仍然参与经营管理，且奕美公司未提供任何证据予以抗辩，一审法院反而以吴俊和所提供的部分证据认定2019年10月14日后吴俊和未履职与事实不符。吴俊和的工资应当以劳动关系存续期间计发，不应当按照实际劳动的时间计发，在双方未解除劳动合同的情况下，双方一直存在劳动关系。由于奕美公司未足额支付且拖欠工资，吴俊和致函奕美公司解除劳动合同，双方劳动关系至奕美公司收到解除函时解除，因此吴俊和的工资计发期间应计算至2019年12月21日。本案违约金约定并不过高，奕美公司在一审并未反诉或抗辩违约金过高，一审法院主动调整违约金数额适用法律错误，应当按照合同约定的违约金标准判决奕美公司承担违约责任。综上，请求支持上诉请求。针对吴俊和的上诉，奕美公司辩称，第一，吴俊和的院务管理工作是双方合同约定的，但是吴俊和在医院及门诊部成立之前就已经离开公司，并不是吴俊和所称的对内对外进行经营管理工作。第二，吴俊和没有提供任何证据证明其工作内容，而且其说辞也不符合双方聘用管理合同书的约定。第三，双方没有签订正式的劳动合同，不存在劳动关系。第四，根据双方的合同约定，吴俊和只有参与了院务管理工作才能得到劳动报酬，而吴俊和在提供劳动工作之前就已离职，故不应向其支付劳动报酬。第五，吴俊和在支走64000元后私自离开公司，违约在先，公司并不存在任何违约行为，无需向吴俊和支付违约金。奕美公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或改判驳回吴俊和诉讼请求；一二审诉讼费用由吴俊和承担。事实和理由：根据《聘用管理合同书》及管理办法，吴俊和的工作职责只能在2019年11月11日，奕美公司取得医疗机构执业许可证后，才能开展院务管理工作，但吴俊和于2019年10月中旬就已离开公司，并未参与院务管理。吴俊和没有、也没有权限在奕美公司申请《医疗机构执业许可证》材料中付出任何劳动，一审法院判决奕美公司向吴俊和支付56000元劳动报酬认定事实错误，吴俊和在奕美公司未取得《医疗机构执业许可证》，产生业绩前就擅自离开，薪酬应当按照基本工资3万元/月发放，吴俊和从奕美公司支走64000元，说明吴俊和认可64000元的薪资，一审法院认定吴俊和薪资8万元/月不符合双方约定，也远超郑州医疗美容市场总经理管理的同行业薪资。吴俊和于2019年10月16日擅自离开公司后，通过律师函通知奕美公司解除合同违约在先，一审法院判决奕美公司承担高达40000元违约金没有法律依据。奕美公司与吴俊和的纠纷已经劳动仲裁机构认定，不属于劳动关系，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条属于适用法律错误。综上，请求支持上诉请求。针对奕美公司的上诉，吴俊和辩称，《聘用管理合同书》具备劳动合同的全部特征，其内容与劳动合同完全一致，一审法院认定双方存在劳动关系事实清楚，定性准确。吴俊和依约履行其劳动任务，履职期间为2019年9月1日至2019年12月21日，奕美公司恶意拖欠工资，应当承担支付工资并赔偿违约金的责任。请求驳回奕美公司的上诉请求，并依法支持吴俊和的上诉请求。吴俊和向一审法院起诉请求：被告向原告支付劳动报酬232000元，违约金480000元。一审法院认定事实：2019年9月1日，原、被告签订聘用管理合同书，聘任职位：被告同意聘请原告担任总经理职务，正式任命文件由被告以公司的名义下发，由原告与之签订正式的劳动合同；工作职责：原告的工作职责是负责院务管理，对被告董事会负责，原告须遵从职业操守和职业道德，对被告负有忠实义务和勤勉义务；原告的聘任期为两年，自2019年9月1日起生效；原告应在被告章程授权范围内行使管理权，不得擅自越权，并且接受被告内部监督，被告的内部监督应做到规范有序；原告的薪酬采取保底业绩提成方式管理（薪资构成：基本工资3万元／月＋绩效提成），当月总业绩小于350万，按月保底8万元核发薪资，当月总业绩达到350万元以上（含350万元），业绩提成按总业绩2％计提；原告未违反被告规定，合同未到期，被告提前解除合同，按当年月份最高实际薪酬×6个月作为违约款支付原告。被告故意拖欠原告薪酬，按日6‰计息，双方合同即可终止，原告要求被告按当年月份最高实际薪酬×6个月作为违约款支付原告作为补偿。医疗机构设置及执业登记综合受理清单显示的申请材料：医疗机构申请执业登记注册书；医疗机构名称申请核定表；医疗机构用房产证明或者使用证明；医疗机构规章制度、职责、相关操作规程；医疗机构卫生技术人员名录（含专业技术职务任职资格证书编号）、医师职称证、资格证、执业证书、护士职称证、执业证、医技人员身份证、专业技术人员职业资格证、劳动合同；医疗机构拟注册人员的注册申请表；医疗机构诊疗科目、床为、执业人员和必备医疗设备对应关系表；卫生机构（组织）分类代码证申报表；基础医疗设备和与诊疗科目相应的其他设备名录及购买发票、合格证。医疗机构申请执业登记注册书显示申请日期为2019年9月23日，被告于2019年11月11日取得医疗机构职业许可证。机构名称为郑东奕美医疗美容门诊部，法定代表人崔敬涛、主要负责人李安庆。原告提交的奕美大家庭微信群聊中，9月27日，原告称“今天早会提到员工填入职单，此项工作待10月1日人事到位，由人事落实本项工作，忘周知”，微信群聊奕美员工管理群中，9月16日，原告发送门诊病历设计，询问其他员工意见；原告发送最终定的可是功能布局图，让大家熟悉；原告称“关于工作群管理规定，行政办会出台管理规定”；10月3日，原告称“吕芳、旭静相关制度确认的，都上报、签字备案，以红头文件下发，届时统一培训”；10月4日，原告称，“早上例会取消，明天照常进行，9号医院邀请专家验收，院办根据筹备表，看各部门还有哪些需要辅助完成”；10月5日，原告称“本月15号要进行试营业，临床各部门缺什么的，抓紧上报采购计划单，耗材、假体、针剂、皮肤科仪器设备等等，抓紧落实到位，全部上报到院办后勤陈方威采购”；10月14日，原告称“全院各部门主管，本周三崔总、我、施老会亲自当顾客体验一下就诊流程，这两天大家有问题或者不懂得抓紧整理……”。奕美管理群中，10月5日，原告向奕美整形李超发送组织架构图、行政人事部管理制度；10月9日，原告在群中发布招聘负责管理前台接待、日常客勤维护、到院成交辅助引领、术后回访管理人员；10月9日原告在群中发送会议记录；10月10日，原告在群中发送当日工作进度；10月5日，原告向微信名称奕美整形崔敬涛发送市场部薪酬考勤制度；原告与微信名称人事吕芳的微信聊天记录中显示，原告向其安排招聘工作、发送组织构架图、奕美整形员工守则、公司培训管理制度、安排人事招聘、行政制度制定及推行等。另查明，2019年10月14日，户名李超尾号为8773的中国农业银行股份有限公司的账户向原告转账64000元，庭审中，双方确认李超为被告财务人员。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告双方2019年9月1日签订聘用管理合同书，约定当月总业绩小于350万，按月保底8万元核发薪资，予以确认。原告的工作职责为院务管理，原告在履职期间，被告并未正式营业，因被告对外经营需要有行政许可，原告的主要工作为申请办理医疗机构职业许可证及筹备被告对外经营的前期准备工作，郑州市卫生健康委员会出具的受理清单中载明申请材料中有医疗机构设计品面图和科室分布图，医疗机构的规章制度、职责，医疗机构诊疗科目、和必备医疗设备对应关系表，设备的购买发票、合格证等，从原告提交的微信聊天记录中可以看出，原告平时的工作与申请材料基本吻合，可知，原告为医疗机构职业许可证的办理付出了很多劳动，医疗机构执业许可证的申请日期为2019年9月23日，发证日期为2019年11月11日。另外，原告于2019年10月14日依然在微信群中发布工作，其未提供该日之后的微信聊天记录或提供实际劳动的证据。故认定原告的履职期间为2019年9月1日至2019年10月14日，被告还应支付原告工资56000元（80000元×1.5个月-64000元）。原告诉请违约金，双方合同约定违约金过高，根据本案实际情况和聘用管理合同书履行情况，原审法院酌定被告支付违约金40000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州奕美医疗美容服务有限公司于判决生效后十日内支付原告吴俊和工资56000元，违约金40000元，合计96000元；二、驳回原告吴俊和的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告郑州奕美医疗美容服务有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，奕美公司提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，2019年9月1日吴俊和与奕美公司签订《聘通管理合同书》一份，合同约定有吴俊和的聘任职位、工作职责、工作授权、待遇情况等。根据郑州市卫生健康委员会出具的医疗机构设置及执业登记综合受理清单，结合吴俊和提交的微信聊天记录，吴俊和平时工作与申请材料基本一致。吴俊和最后一次在微信群内安排工作是2019年10月14日，此后无其他证据证明吴俊和实际提供劳动，故一审法院认定吴俊和的履职期间为2019年9月1日至2019年10月14日，并依据《聘用管理合同书》约定的8万元保底薪资判决奕美公司向吴俊和支付剩余工资56000元合法有据。因奕美公司未按合同约定及时支付工资应承担违约责任，但合同约定的违约金过高，故一审法院酌定奕美公司支付40000元违约金并无不当。吴俊和、奕美公司的上诉均缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，吴俊和、奕美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由吴俊和、郑州奕美医疗美容服务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  王明振二〇二〇年七月三十日书记员  杨 光