贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5181号上诉人（原审原告）：谢辅奇，男，1962年10月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：郭庆，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗丹丹，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州伟庭茂房地产经纪有限公司，住所贵州省贵阳市云岩区延安东路18号5层。法定代表人：韩中志，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：贵州伟庭房地产开发有限公司，住所贵州省贵阳市南明区博爱路87号博爱公寓2层。法定代表人：乌安臣，该公司执行董事兼总经理。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：王敏（公司员工），女，1972年1月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡春雪（公司员工），女，1988年1月17日出生，汉族，住贵州省湄潭县。被上诉人（原审第三人）：贵州正量联行房地产顾问有限公司，住所贵州省贵阳市云岩区金阳南路1号西南五金机电专业批发市场Q定1层15号。法定代表人：王山，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王孝益，贵州贵君律师事务所律师。委托诉讼代理人：康运运，贵州贵君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州天地房地产开发有限责任公司，住所贵州省贵阳市花溪区云上明珠大道16号。法定代表人：张德兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：李红英，贵州衡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李享，贵州衡一律师事务所律师。上诉人谢辅奇因与被上诉人贵州伟庭茂房地产经纪有限公司（以下简称伟庭茂公司）、贵州伟庭房地产开发有限公司（以下简称伟庭公司）、贵州天地房地产开发有限责任公司（以下简称天地公司）、贵州正量联行房地产顾问有限公司（以下简称正量联行公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初10360号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢辅奇上诉请求：1、撤销原判，并支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、各被上诉人应对上诉人的团购费和损失承担连带赔偿责任。首先天地公司明知其开发的房屋销售手续尚未完备的情况下，仍与伟庭公司或伟庭茂公司签订独家销售代理合同，让伟庭公司或伟庭茂公司进行案涉房屋的销售，默许伟庭公司或伟庭茂公司违规收取团购费，导致本案纠纷产生；其次上诉人与天地公司订立买卖合同时，天地公司未将其所谓的代理、转包、销售策略等向上诉人披露，那么因天地公司原因不能履行合同后，天地公司应承担退还款项的责任；2、对于天地公司的行为，一审法院不应以简单的合同相对性原则免除，规避其在本案中均应由其承担的法律责任。各被上诉人之间本质上是利益共同体，他们的行为共同构成销售欺诈，也应当共同承担相应的法律责任。3、天地公司曾于2019年自愿向贵阳市花溪住建局和案涉项目的购房人出具书面承诺函，承诺对团购费退还承担担保责任，法院应当充分尊重当事人意思自治，判决天地公司向上诉人退还团购费，以保护众多购房人的合法权益；4、天地公司将车库作为商铺销售，主观上存在明显恶意，且案涉团购费本质上属于房款的一部分，应予退还。伟庭公司、伟庭茂公司共同答辩称：天地公司委托我方进行房屋销售，对团购费收取明知，也知道我方委托其他销售公司进行销售，购房人自愿放弃团购优惠，我方无过错，不应该承担责任。天地公司答辩称：团购费不是我公司收取，上诉人认为团购费是房款一部分没有依据，我公司仅与伟庭公司或伟庭茂公司有委托代理关系，并未委托其他公司销售，原判认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。正量联行公司答辩称：1、购房人是基于商品房买卖合同关系提起返还之诉，我公司并不是商品房买卖合同一方当事人，不受上述合同条款约束；2、我公司不是购房人交纳团购费的相对方，团购费是伟庭公司或伟庭茂公司收取，我公司与伟庭公司、伟庭茂公司仅是合作关系，与本案不属同一法律关系。谢辅奇向一审法院起诉请求：请求判令1.三被告退还原告团购款40000元，并自2018年3月11日起以团购款金额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，赔偿原告资金占用损失至团购费全部退还之日。2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实，被告伟庭茂经纪公司成立于2017年8月24日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限为长期，经营范围为房地产经纪，房地产投资咨询；房地产营销策划。被告伟庭房开公司成立于2012年2月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年2月1日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询，销售建材、五金交电、楼宇对讲设备。被告天地房开公司成立于2007年11月1日，类型为有限责任公司，注册资本12100万元，营业期限至2057年10月31日，经营范围为房地产开发、销售等。第三人正量联行公司成立于2016年11月30日，类型为有限责任公司，注册资本100万，营业期限为长期，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划，销售等。位于花溪区云上明珠大道16号的“阳光花园”楼盘项目系被告天地房开公司建设开发。2018年4月9日，被告天地房开公司（甲方）与被告伟庭茂经纪公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定“甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于花溪区区云上明珠大道16号的“阳光花园”项目全案所属物业事宜。第一条合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“阳光花园”项目下列房屋19栋住宅，面积11014.3平方米，21栋一层商业，面积774.5平方米，9-10栋一层商业，面积947.27平方米，麒鑫建材家居城，面积18042.92平方米。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。商业销售面积、销售底价、销售方案、销控表双方另行协商以补充协议方式另行签订。第二条合作期限1.本合同期限2018年1月1日至2019年12月31日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《“阳光花园”房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2018年3月7日，原告向伟庭茂经纪公司刷卡5000元。2018年3月11日，原告与伟庭茂经纪公司签订《伟庭茂居间服务协议》，约定“伟庭茂经纪公司就原告本次享有的购房优惠服务说明如下，购房信息房号7-10栋一层1-6，服务费40000元，您所获得的购房优惠，每套住房根据总价不同分别享受交4万元服务费抵8万元购房款。特别说明1.只有您支付本协议书约定居间服务费后方能享有本协议书项下的购房优惠。4.当你成功购房（即与开发商签署商铺《湿地阳光花园-商品房购买合同》后，您的团购优惠已享受，我们的居间服务全部结束，您支付的服务费我们将不退还”。同日，原告向伟庭茂经纪公司交团购费35000元，伟庭茂经纪公司出具收据，注明“收到谢辅奇7-10栋一层1-6交来团购费40000元”。2018年3月18日，原告在《商业签约确认单》签字，记载“定房日期2018.3.11，团购费40000元，房号9-10号楼1层1-6，面积28.96平方米，原单价20460元／平方米，原总价592522元，优惠活动（原总价592522-80000）×0.98×0.99×0.97＝482331元，折后单价16655.08元／平方米，折后总价482331元，2018年3月18日付款432331元，2018年4月2日付款50000元。”同日，原告与被告天地房开公司签订《商品房买卖合同》（合同编号2018-0219号），约定“出卖人以划拨方式取得位于花溪区的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【暂定名】湿地阳光花园，买受人购买第9-10幢／单元一层6号房，建筑面积共28.96平方米，商品房单价为每平方米16655.08元，总金额482331元，首付款432331元，剩余房款50000元于2018年4月2日之前付清。出卖人应当在2018年12月31日前将商品房交付买受人使用”。2019年4月10日，原告（乙方）向被告天地房开公司（甲方）提交了《退房申请》，内容为原告向甲方购买的花溪区湿地阳光花园9-10栋1层6号房（合同建筑面积28.96平方米）的房屋，总价482331元，已支付购房款4842331元，原告决定退房。天地房开公司在收到原告的《退房申请》之日退还原告部分购房款三万元，并承诺在收到原告退房申请之日起一个月内退还本人已经缴纳的剩余全部购房款。被告天地房开公司在《退房申请》上盖章确认。另查1.案涉房屋销售时被告天地房开公司未取得商品房预售许可证。被告天地房开公司提交了贵阳市政府《贵阳市棚户城中村改造工作联席会议第三次会议纪要》，证明2012年8月31日，贵阳市人民政府同意将花溪区湿地阳光项目列入2012年贵阳市棚户区改造计划,故被告天地房开公司认为阳光花园项目在销售时无需预售许可证。被告天地房开公司还提交了一份坐落于花溪区云上棚户区改造项目（湿地阳光）10幢11层902号房屋的不动产权证，证明阳光花园部分购房人已经成功办理不动产权证。2.贵阳市花溪区住房和城乡建设局于2019年4月25日作出《关于阳光花园“麒鑫家具建材市场”购房人退房申请的答复通知》，2019年4月29日作出《关于解决“阳光花园”门面业主诉求的通知》，对阳光花园销售过程中的违规行为作出答复，要求天地房开公司无条件退房，向购房人退还购房款，伟庭公司和伟庭茂公司向购房人退还团购费。3.审理中，被告天地房开公司提出案涉收取的团购费涉嫌刑事犯罪，请求中止审理，移交公安机关，对此经审查一审法院未予准许。4.庭审中，被告天地房开公司陈述并未在原告所购买的案涉房屋给予任何优惠。5.被告伟庭房开公司、伟庭茂经纪公司及正量联行公司均认可对案涉团购费进行了分配，但正量联行公司认为所收取到的款项系伟庭茂经纪公司的可支配财产，属于其应得的代理佣金中的一部分。被告天地房开公司提交佣金汇总表及银行流水，拟证实已支付伟庭房开公司和伟庭茂经纪公司佣金1576.39247万元，其中向被告伟庭茂经纪公司共计支付佣金8977364.06元。被告伟庭房开公司和伟庭茂经纪公司称天地房开公司尚未支付完毕上述金额。6.诉讼过程中，被告伟庭茂经纪公司申请追加正量联行公司作为本案第三人，理由如下天地房开公司与伟庭茂经纪公司签订《独家销售代理合同》后，伟庭茂经纪公司将其独家代理销售的房地产项目阳光花园的商业、住宅产品委托给正量联行公司做销售执行，正量联行公司已收取了销售提成服务费。被告伟庭茂经纪公司、伟庭房开公司及正量联行公司均认可双方之间存在委托销售代理关系。7.诉讼中，原告要求第三人与三被告共同承担返还团购费的责任。上述事实，有当事人陈述及业经庭审质证的原告身份证、国家企业信用信息公示系统查询单、《独家销售代理合同》、《商品房买卖合同》、收据、确认单、《伟庭茂居间服务协议》、《退房申请》、贵阳市棚户城中村改造工作联系会议第三次会议纪要》、不动产权证、《关于阳光花园“麒鑫家具建材市场”购房人退房申请的答复通知》、《关于阳光花园“麒鑫家具建材市场”购房人退房申请的答复通知》等证据在卷佐证，一审法院予以确认，作为认定本案事实的依据。一审法院认为：结合各方陈述及举证、质证，归纳本案争议焦点为，案涉团购费的性质如何认定，团购费是否应予退还及退还主体的认定。案涉房屋由被告天地房开公司委托被告伟庭茂经纪公司独家销售，被告伟庭茂经纪公司又将案涉房屋交由第三人正量联行公司销售执行。被告伟庭茂经纪公司为促销房屋销售，通过与原告签订《伟庭茂居间服务协议》，以“享受交4万元服务费抵8万元购房款”的方式收取原告团购费40000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”；第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。该协议虽名为居间服务协议，但被告伟庭茂经纪公司系天地房开公司委托独家销售案涉楼盘，其所获得的佣金双方亦进行了约定，其并非作为居间人享有委托人支付的报酬，且该费用的收取由伟庭茂经纪公司出具收据收取后由其与正量联行公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，其收取不符合法律规定，因此《伟庭茂居间服务协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，现无证据证实该款项进入天地房开公司账户及天地房开公司与伟庭茂经纪公司对该款项实际进行分成，被告天地房开公司对该款项并未实际占有，根据合同相对性原则，被告天地房开公司无返还义务，该款项应由伟庭茂经纪公司予以返还。第三人正量联行公司与被告伟庭房开公司、伟庭茂经纪公司之间对该费用的分配系因委托销售代理关系产生，正量联行公司并不是原告交纳该费用的相对方，正量联行公司与伟庭茂经纪公司对该款项的分配系另一法律关系，应另案处理。因此，对原告要求被告伟庭茂经纪公司返还团购费40000元及从2018年3月11日起支付资金占用费，符合法律规定，一审法院予以支持。对原告要求天地房开公司、伟庭房开公司及正量联行公司返还团购费，不予支持。至于资金占用费应付的金额，自2018年3月11日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵州伟庭茂房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告谢辅奇团购费40000元及支付资金占用费（从2018年3月11日起至2019年8月19日止的资金占用费按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回原告谢辅奇的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告贵州伟庭茂房地产经纪有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交视频资料光盘一张，拟证明天地公司工作人员做出过承诺，在伟庭公司或伟庭茂公司不能全部退还团购费的情况下，愿意在不足部分承担责任。伟庭公司、伟庭茂公司认为该证据与其公司无关。天地公司认为视频已向一审法院提交过，视频中的人员不是天地公司工作人员。随后本院询问上诉人是否确认该视频中有天地公司工作人员，上诉人的代理人明确表示不确认。天地公司提交撤销承诺函申请和花溪区住建局出具的情况说明各一份，拟证明购房人提交的承诺函不是其司真实意思表示，在花溪住建局被众多购房人围困的情况下，才被迫签下承诺函，花溪住建局也明确表示该承诺函不具合法性。上诉人认为承诺函是天地公司对购房人的承诺，花溪住建局无权对其效力作出认定，而且天地公司没有证据证明是受胁迫情况下签订的承诺函，同时天地公司也未在一年内行使撤销权。伟庭公司和伟庭茂公司认为上述证据与其司无关。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点系天地公司对团购费的退还是否承担连带责任，首先伟庭茂公司收取的团购费并未进入天地公司账户，即天地公司未对团购费实际占用，也没有充分证据证明天地公司对团购费的收取明知。天地公司未取得商品房预售许可证销售案涉房屋的行为违反法律规定，其应承担退还购房款及购房款违约金的相应责任，但对于团购费的退还应由实际收取方承担退还责任；其次，上诉人认为根据天地公司向花溪区住建局出具的承诺函内容，可以要求天地公司对团购费的退还承担连带责任。但在上述承诺函中天地公司仅承诺在业主穷尽一切追索手段仍然不能全部追回已支付的团购费时，天地公司愿意在不足部分弥补业主的团购费损失，从上述内容可以看出，该承诺并非承担连带责任的承诺，同时现在上诉人的团购费也还未明确不能全部追回，故本院认为上诉人要求天地公司对团购费退还承担连带责任的主张不能成立，对该主张本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由谢辅奇负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年七月二十日书记员  曹 然