河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1660号上诉人（原审被告）：刘小伟，男，1971年7月1日生，汉族，住修武县。委托诉讼代理人：张涛，河南博苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪文祯，河南博苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：修武县厚德置业有限公司,住所地:修武县幸福路78号。法定代表人:苏兆鹏,该公司总经理。委托诉讼代理人:崔德晗,河南苍穹律师事务所律师。上诉人刘小伟因与被上诉人修武县厚德置业有限公司（以下简称厚德公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2020）豫0821民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。刘小伟上诉请求：1、依法撤销修武县人民法院(2020)豫0821民初252号民事判决,予以改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实不清,被上诉人在签订合同时存在有欺诈行为,《商品房买卖合同》第五条第1(1)项约定面积差异处理方法条款,属于可变更、可撤销的条款。上诉人庭审后发现的新证据显示,被上诉人厚德公司在2011年就已经委托修武县众宇房产测绘有限公司对案涉房屋进行面积实测,以及被上诉人在其他案件中的自认即“16号楼在2012年之前已经验收合格”,可以印证2012年案涉幸福花园小区16号楼就已经竣工验收且已交付使用,结合《商品房销售管理办法》第34条“房地产开发企业应当在商品房使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘,测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于权属登记”。按照上述客观事实和法律规定足以证明,至迟在2012年之前就已经委托权威的、与行政主管部门备案相一致的测绘机构对面积进行了实测,此时被上诉人已经明知也应当明知案涉房屋实测面积,但其却为了销售房屋,故意隐瞒该事实,拒不向上诉人披露已知实测面积大于合同面积的事实，违背了上诉人的购房目的,使上诉人丧失了购房的选择权,在签订商品房买卖合同时,不能正确表达自己的意志,在是否缔约及面积差异处理方面做出违背真实意愿的选择，不能体现上诉人是在平等、自愿、公平、诚实信用等合同基本原则下的真实意愿,被上诉人的行为属于典型的民事欺诈行为，且该条款与补充协议第十条关于如何结算价款的约定相矛盾。对比这两条可以看出,该格式条款明显有失公平,免除了被上诉人的责任加重了上诉人的责任，应认定为无效。从《商品房买卖合同》签订的时间以及内容来分析，补充协议系双方对房屋面积价款结算的变更,但一审法院在未查明案件基本事实的情况下做出判决，明显认定事实不清,显失公允。按照《合同法》第54条的规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,属于可变更、可撤销的合同。且上诉人就房屋面积差异处理价款结算事宜，已经另行向法院提起诉讼,并要求依法变更《商品房买卖合同》第五条第1(1)项为“以合同约定面积127.1平方米,并按照合同约定单价进行结算”，也就是说被上诉人的诉讼请求和上诉人另行起诉案件的诉讼请求是一个对立的矛盾关系，如果上诉人另案的诉讼请求得到法院支持,被上诉人的诉讼请求就不可能得到支持,同一法院不可能作出结果相互矛盾的判决。上诉人对于发现的新事实、收集到的新证据在宣判前第一时间向原审提交，也及时向原审提交了中止审理申请,理由是该案件需要以上诉人另行起诉的案件审理结果为依据,本案应当中止审理。但原审既未组织双方当事人质证、也未对是否中止的决定通知当事人,而是迳行判决,实属对事实认定不清。二、原审程序违法。原审庭审结束后,上诉人发现了新证据，可以证明被上诉人在签订合同前已经知晓实测面积,其行为构成欺诈，上诉人向原审提交该证据时,原审拒绝接收。且上诉人根据新证据就合同变更及被上诉人其他违约事宜向原审法院提起反诉，原审法院以本案已经庭审结束不能提起反诉为由,拒绝收取上诉人提交的反诉状。无奈,上诉人只能另行起诉，且提交了书面的中止审理本案的申请书,但原审法院却在收到申请书没有任何回复的情况下,向上诉人送达了（2020）豫0821民初252号民事判决书,其程序严重违法。综上,原判先入为主,无论是反诉还是另行起诉,在原判决未撤销前,后判决的案件不可能做出相反的判决，故本案应当中止审理。请求二审查明事实，依法裁判。厚德公司辩称：一、被上诉人不存在欺诈。欺诈是一种故意行为，被上诉人并未以主观故意去降低合同约定的房屋面积，也没有以“一口价”等方式诱导被告签订合同。双方之间的合同为房屋预售合同，被上诉人与上诉人在预售合同中约定的面积是与规划面积、预售面积相符，随意填写房屋面积将导致无法通过备案审核。商品房买卖是特殊的买卖合同，属于行政职权干涉的范围，购房合同备案、办证等程序均是有本地房屋管理部门的行政程序约束，包括预售合同面积、现售房屋面积签多少等均经严格审核，这是不可变更的客观情形。其次，双方结算的房屋面积均是以政府实测面积为依据。上诉人故意混淆政府实测面积与单方自测面积。双方买卖合同中购房款的结算依据为政府部门实测面积，结合房产证实测图纸显示，政府实测时间为2017年9月19日在房屋买卖合同签订后，房屋买卖合同签订于2013年11月28日，而不是上诉人所说的合同签订前实测。任何人包括上诉人均可以自行测量面积，但该面积并非权威面积，一旦与政府实测面积不符，更有可能使上诉人产生不满，产生各种社会矛盾。被上诉人自测面积与上诉人自测面积的效力一样，在合同中均无效。在本案合同中只存在两个面积，约定面积与政府实测面积，房屋作为不动产，其面积仅通过不动产登记簿、权属证书中的政府实测面积体现。本案中仅有政府实测面积与被告权益相关，签订合同时被上诉人并未隐瞒政府实测面积，并未诱导上诉人房屋不存在面积差，也不存在欺诈的其他故意行为。对于存在面积差，被上诉人已明确告知上诉人最终结算不以约定面积，而以政府实测面积进行结算，并通过温馨提示的方式重点告知上诉人面积差的处理方式。双方签订的房屋买卖合同真实、有效，双方就面积差问题的处理达成了一致，双方均受该条款的约束。最后，上诉人变更合同的理由与变更合同的内容没有关联性，上诉人称被上诉人隐瞒自测面积是欺诈，但变更的条款合同第五条是对面积差处理方式的约定，而面积差处理的条款是被上诉人明确告知、多次提醒上诉人的，被上诉人并未隐瞒该条款。双方对合同第五条达成合意，除非上诉人证明该条款本身存在欺诈否则不得删除该条款。二、合同第五条面积差结算条款是公平条款。商品房买卖合同第五条公平处理双方的权利与义务，当业主取得不当利益时补交房款，当开发商取得不当利益时给予退款，双方均以实际取得的面积进行结算，双方的权利义务是对等的，不存在加重或减轻某一方责任的情形。在幸福花园小区中，对于约定面积大于实测面积而多交房款的业主，被上诉人已全部进行了退款，只剩几户应补交房款的业主拒绝补交房款。附件四第十条不影响主合同第五条的效力。主合同第五条第一款约定如何进行面积差结算，而附件四第十条是上诉人单方放弃某项权利的声明，不是双方约定,单方声明对双方主合同权利义务并不产生新变化，也不是双方重新约定发生面积差应该如何做。上诉人在附件四放弃权利的前提是主合同对双方权利义务的约定有效，其才能声明放弃在主合同中已获得的权利，其放弃权利的声明是否有效与主合同条款是否有效无关，不影响主合同第五条第一款的效力。三、上诉人在原审中已完成举证，双方进行了充分质证。原审举证期限均定在开庭前一日，上诉人在举证期限届满前，以及在法庭辩论终结前，均未提交所谓的新证据或提起反诉或申请延期，放弃了自己的权利。上诉人主张变更合同等问题，已在原审法院另案起诉，原审法院已立案受理。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。厚德公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠的购房款30287元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2012年11月6日，原、被告签订《商品房买卖合同》，被告购买原告开发的位于修武县××中段南侧××花园小区××楼××单元××房，合同约定：该商品房建筑面积共127.1平方米，每平方米2407.55元，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按政府相关部门实测面积多退少补。2012年11月8日，原告就销售面积是按规划核定的预售面积，交房时以政府有关部门的实测面积为准，具体核算，多退少补的事宜，对被告进行了提示。另查明，本案所涉房屋经政府相关部门测量，建筑面积为139.68平方米。一审法院认为，原、被告之间系商品房买卖合同法律关系。双方之间签订的《商品房买卖合同》系其真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方应当按照合同约定履行各自的义务。原告将房屋交付给被告，被告应当按合同约定补交购房款30287元，故原告要求被告补交购房款的事实清楚，证据充分，该院予以支持。关于被告质辩意见，被告并未提供相关证据进行佐证，其质辩意见不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，一审判决：被告刘小伟于判决生效后十日内支付原告购房款30287元。如未按判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费557元，减半收取为279元，由被告刘小伟负担，暂由原告垫付，待被告执行时一并给付原告。二审中，上诉人刘小伟围绕其上诉请求向本院提供：证据一、测绘报告两份，证据二、（2019）豫0821民初2080号庭审笔录2页，共同证明被上诉人在庭审中认可2012年之前涉案的11、16号楼就已经验收合格的客观事实以及2011年被上诉人就已经委托测绘公司对涉案房屋面积实测的事实。被上诉人厚德公司质证称，对证据一、二的真实性无异议，需要说明的是：第11号楼的测绘报告显示测绘时间为2011年12月9日，测绘报告出具的时间是2015年8月13日。一方面测绘报告出具后厚德公司才知道测绘结果，另一方面该测绘报告属于厚德公司自行委托的鉴定机构进行测绘，当事人自行委托的鉴定机构及鉴定结果的证据效力与政府、法院委托的同一个鉴定机构鉴定结果的证据效力相比，显然不同政府、法院委托的鉴定。因此为公平起见，双方在签订购房合同时约定以政府实测进行结算而不以单方测量面积进行结算，之所以不约定以单方测量面积作为结算面积，是为了避免与政府出具的实测面积不符。房管部门出具的实测面积是不动产权威面积，若单方测量面积一旦与权威面积不符，以单方面积结算后会产生更多的纠纷。如果法院认定某单方自测面积可以作为合同结算的依据，将会使本地更多公司故意虚增实测面积以方便结算，造成房地产市场的混乱。因此双方合同的结算依据为政府实测面积，即不动产登记簿所记载的面积；第16号楼的测绘报告显示测绘时间为2011年12月9日，测绘报告出具的时间为2013年8月13日。可以看出政府在委托鉴定机构实测时，厚德公司在政府实测时间之前已委托鉴定机构进行实测，但是鉴定机构出具实测结果较晚，导致房产证办理时间较晚，其中存在行政程序耽误时间的问题。其他意见同对11号楼报告书的质证意见。本院认为，双方约定房屋面积以政府部门实测面积为准，刘小伟提供的证据一可以说明厚德公司委托测绘公司对涉案房屋面积进行了测绘，证据二只能说明厚德公司认可16号楼于2012年验收合格，该两份证据与双方的约定不矛盾，不影响本案事实的认定。经本院审理查明的案件基本事实除与一审查明的一致外。另查明，厚德公司在另案中提供的证据显示，房地产管理部门对涉案16号楼房屋面积的实测时间为2017年9月19日。本院认为，关于双方在签订涉案商品房买卖合同时，厚德公司是否存在欺诈行为问题，欺诈是指“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示”。本案中，就涉案房屋面积问题，厚德公司为防止政府相关部门测绘的面积与合同约定的面积不一致，而产生不必要的纠纷，为此，厚德公司在与刘小伟签订涉案商品房买卖合同时对房屋的面积问题进行了明确约定，即：“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按政府相关部门实测面积多退少补”，并就销售面积是按规划核定的预售面积，交房时以政府有关部门的实测面积为准，具体核算，多退少补的事宜，对刘小伟进行了温馨提示。此事实足以说明就房屋面积问题厚德公司向刘小伟进行了明确告知，刘小伟在购买涉案房屋时，对该房屋可能存在面积差问题也是明知的，故双方在签订涉案商品房买卖合同时，厚德公司不存在欺诈行为。因此，刘小伟上诉所称的厚德公司在签订买卖合同时明知涉案房屋实测面积，而故意隐瞒该事实的理由不能成立，本院不予采信。关于房屋面积差价款应否支付问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”涉案《商品房买卖合同》第五条载明：“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理：1、双方自行约定：（1）以政府有关部门的实测面积为准，实测面积超出合同约定面积的部分由买受人按照合同约定的价款结算，实测面积少于合同约定面积的部分由出卖人按照合同约定价款予以退款”。该条款对出卖人与购房人处理面积差异的方式进行了明确的约定，不存在歧义和约定不明的情况，对双方当事人具有约束力，应当按照约定处理。一审依据双方签订的涉案商品房买卖合同判决刘小伟支付房屋面积差价款，符合法律规定。关于一审程序问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。刘小伟系在原审庭审结束后，发现了新证据，才向原审法院提起反诉，其反诉不符合法律规定，原审法院未予准许，并无不当。综上，上诉人刘小伟的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费557元，由上诉人刘小伟负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年七月十日书记员 王向静