河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3096号上诉人（原审原告）：何承峰，男，1980年1月14日出生，汉族，住河南省潢川县。系死者何从保儿子。上诉人（原审原告）：董敬珍，女，1951年12月4日出生，汉族，住河南省潢川县。系死者何从保妻子。上诉人（原审原告）：何承梅，女，1972年10月20日出生，汉族，住河南省潢川县。系死者何从保女儿。上诉人（原审原告）：何承红，女，1975年2月11日出生，汉族，住河南省潢川县。系死者何从保女儿。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：黄海平，重庆万诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南新封生态环境工程股份有限公司，住所地：河南省新乡市封丘县陈桥镇陈桥村计生办1楼1号，统一社会信用代码91410700758393127J。法定代表人：潘丙勇。委托诉讼代理人：刘邦国，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人何承峰、董敬珍、何承梅、何承红因与被上诉人河南新封生态环境工程股份有限公司（以下简称新封公司）劳动争议一案，不服封丘县人民法院（2020）豫0727民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何承峰及其与董敬珍、何承梅、何承红共同委托诉讼代理人黄海平，被上诉人新封公司的委托诉讼代理人刘邦国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何承峰、何承红、何承梅、董敬珍上诉请求：1、撤销封丘县人民法院(2020)豫0727民初103号民事判决书并依法改判;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、何从保系在新封公司承包的工地上班,受新封公司管理,工作内容是新封公司承包的劳务工作,何从保与新封公司之间形成事实劳动关系。一审法院认为上诉人仅以何从保工作的工地、工作的内容认定与被上诉人之间存在劳动关系缺乏事实根据,上诉人申请司法鉴定不能排除何从保跟随陈志新干活的事实。对此,上诉人认为无论何从保是否跟随陈志新干活、无论陈志新与被上诉人之间是否形成劳务分包关系,被上诉人都无法免除其用工主体责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四款之规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。陈志新作为自然人,不具备用工主体资格,被上诉人应承担用工主体责任。二、被上诉人提供的《绿化劳务分包合同》的真实性存在问题,一审法院对证据的分析认定错误。上诉人认为《绿化劳务分包合同》系被上诉人庭后伪造而成,且被上诉人未提供《绿化劳务分包合同》原件,无法确认其真实性。一审法院认为上诉人对该合同申请鉴定,无论结果如何,不能认定何从保与被上诉人之间的劳动关系,对此,上诉人无法认同。对于陈志新与被上诉人的关系,被上诉人应承担说明责任,被上诉人提供的《绿化劳务分包合同》复印件无法证明被上诉人与陈志新之间建立劳务分包关系,陈志新的所有行为均代表被上诉人,而不是代表其个人,陈志新招聘何从保在工地栽树、转账2万元丧葬费均系代表被上诉人行为。何从保在新封公司承包的工地干活,何从保与被上诉人成立事实劳动关系，不因陈志新的身份而被切断，其合法权益依法应当得到保障。现今,农民工在建筑工地打工,因用人单位推诿责任导致农民工发生工伤事故无法得到赔偿的情况时有发生，这是现状,但不应成为常态。农民工在建筑工地上班，付出劳动,获得报酬，应当保障其应有的劳动者权益,不能因为工地工作的特殊性，不稳定性而不予认定其与用人单位之间存在劳动关系。综上,一审法院认定事实和适用法律错误，请二审法院依法审查，作出合理裁决。新封公司辩称，四上诉人的上诉请求没有法律依据，应予以驳回。何从保在事发时年龄早已达到法定退休年龄，不具备签订劳动合同的主体资格。在工地上具体也是负责栽树的工作，系临时性、短期性的工作，在招工、用工、管理上也未与新封公司形成任何法律关系，只是与陈志新之间形成了劳务关系。因此，上诉人请求认定新封公司与何从保之间存在劳动关系于法无据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。何承峰、何承红、何承梅、董敬珍向一审法院起诉请求：确认何从保与新封公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：1.2019年5月5日11时5分许，在新乡市××与××交叉口南50米处，岳焕焕驾驶豫Ｇ×××××号小型轿车沿经八路由南往北行驶时，将步行由西向东横过经八路的行人何从保撞倒，造成何从保受伤经医院救治无效于2019年5月18日死亡、小轿车受损的道路交通事故。2019年8月19日新乡市公安局交通管理支队事故处理大队做出道路交通事故认定书，认定岳焕焕承担事故的主要责任，何从保承担事故的次要责任。2.何从保系1949年12月29日生，董敬珍、何承峰、何承梅、何承红系何从保妻子儿女。3.2019年5月13日徐志刚在公安部门的讯问笔录显示：他和何从保是工友，是给一个姓陈的老板干活，具体做栽树的工作。事故发生时，已经下班，徐志刚在事故发生的路口与他人说话，准备回家，亲眼看到车祸发生的经过。4.2019年8月6日杨清文在公安部门的讯问笔录显示：杨清文在何从保发生的事故现场。杨清文与徐志刚由于在一起干过活认识。杨清文还表示徐志刚与何从保一起干活，他俩人好像认识。5.2019年新乡市公安局纬五路分局的接警记录表，显示席建与何承峰签字，称双方已经达成和解。新封公司表示席建非公司工作人员。6.何承峰等四人称徐志刚出具“工资单”，内容为：52天，每天140元，合计7280元。注明其中医药费垫付6935元+支出400元，合计7335元。新封公司徐志刚非公司工作人员，也不清楚“工资单”内容。何承峰等四人表示何从保未曾发放过工资。7.证人苏某出庭作证，证明陈志新承包新封公司的劳务，苏某负责陈志新工地的监工，何从保是陈志新雇佣的人员，负责种树。何从保是当天11点下班后发生的交通事故。苏某和何从保的工资都是陈志新负责发放。2019年5月23日陈志新转账给何承峰转账2万元补偿金。8.2019年12月2日新乡市劳动人事争议仲裁委员会根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，出具的不予受理通知书。9.何承峰等四人提供（2014）金民一初字第600号民事判决书，因我国不适用判例法，而且生效与否不确定，因此缺乏关联性，一审法院不予采信。10.新封公司提供新封公司与陈志新签订的绿化劳务承包合同复印件，何承峰等人申请实际形成时间与合同落款时间是否一致进行司法鉴定。一审法院认为，从徐志刚的的讯问笔录、苏某的证人证言以及陈志新的转款情况来看，何从保并非新封公司的员工。何承峰等四人仅以何从保工作的工地、工作的内容认定与新封公司之间存在劳动关系缺乏事实根据。何承峰等人申请的司法鉴定，无论结果如何，不能认定何从保与新封公司之间的劳动关系，也不能排除何从保跟随陈志新干活的事实，因此一审法院不予批准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回何承峰、董敬珍、何承梅、何承红的诉讼请求。案件受理费10元，由何承峰、董敬珍、何承梅、何承红负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动关系是指用人单位雇用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系虽属合同关系的一种特殊情形，但双方仍应在要约承诺的基础上达成合意。因此劳动关系的建立需要用人单位与劳动者之间存在建立劳动关系的合意。本案中因此死者何从保与新封公司并无身份上的从属和依附关系，并不受新封公司各项劳动规章制度的制约，也不享有新封公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇，死者何从保并没有实际接受新封公司的管理、指挥和监督，双方之间未进行过接触、交流，缺少基本的认知、信任，因此，双方并未能建立劳动关系上的合意，不具备劳动关系的基本特征；其次，何从保在工地上负责栽树，何从保是因交通事故被撞导致死亡，并非因工作原因伤亡；再者，何从保在事发时年龄早已达到法定退休年龄，不具备签订劳动合同的主体资格。综上，上诉人请求认定新封公司与何从保之间存在劳动关系于法无据，一审不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，何承峰、董敬珍、何承梅、何承红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何承峰、董敬珍、何承梅、何承红负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年七月二十三日书记员  贺 冰