山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1080号上诉人（原审原告）：毛建建，女，1985年6月8日出生，汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人（原审被告）：枣庄亿丰汽车商贸有限公司，住所地枣庄市高新区茂源北路76号东侧（一汽奔腾4S店）。组织机构代码：913704005522488481。法定代表人：丛迎菊，董事长。委托诉讼代理人：王洪伟，山东荆河律师事务所律师。上诉人毛建建因与被上诉人枣庄亿丰汽车商贸有限公司（以下简称枣庄亿丰公司）劳动争议一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初3699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛建建上诉请求：1.撤销(2019)鲁0403民初3699号民事判决，依法改判支持毛建建的一审各项诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用均由枣庄亿丰公司承担。事实和理由：一、一审法院判决“本院认为毛建建再次在第三项诉讼请求中要求支付生育并发症住院医疗费22,035.65元的补助费用，本院不予支持”是认定事实错误。参照《关于印发的通知》（枣人社发【2017】68号）第十二条：“生育医疗补助，指女职工因妊娠、分娩及产假期间并发症和终止妊娠发生的医疗费用。（一）剖宫产生育医疗补助4000元，经阴分娩生育医疗补助2400元。（三）生育并发症的住院医疗费，按50%补助，最高支付限额10,000元”，毛建建向法院提供了在枣人社生育保险处提供的咨询录音为证据，且毛建建还亲自到枣人社服务大厅当场和2名工作人员确定过，即有法定政府文件的规定和相关枣人社工作人员的解答均表明毛建建可以享有三项生育保险待遇：剖宫产生育医疗补助4000元、生育津贴90天产假工资和生育并发症的住院医疗费50%补助费用。原审判决中上述证据却只字为提。二、在一审庭审过程中，枣庄亿丰公司已经认可2019年8月实发毛建建7月产假的工资为1000元低于最低工资标准。参照生育津贴的工资发放标准和计算方式，足可证明枣庄亿丰公司生育津贴发放不足，原审判决认定事实错误。毛建建已经提供证据证明2019年8月工资为毛建建正常上班工作所得不属于生育津贴发放部分。因枣庄亿丰公司严重侵害毛建建产假休息时间，经和枣人社再三确认后并提交证据毛建建应享有的是和生产二胎一样的90天产假的保险待遇，而枣庄亿丰公司以流产计算仅给予毛建建38天产假，导致毛建建在不知情的情况下产假未结束就回去工作了。经劳动仲裁确认劳动关系后在枣庄市督促下才给毛建建进行了养老、失业、工伤险的缴纳，因医保局独立医疗和生育险不归枣庄市监督，所以枣庄亿丰公司仍拒绝给毛建建缴纳医疗保险和生育保险，并称法律规定只给毛建建缴纳养老保险就行。故毛建建的生育津贴发放不足部分的诉讼请求应当依法获得支持。因原审法院的判决书没有任何说明就不支持，致使毛建建结合庭审现场和原审判决书产生了很大的疑惑。毛建建在家休假时枣庄亿丰公司依旧天天给其安排工作，因毛建建当时并未有离职的想法所以也很配合并在枣庄亿丰公司的安排下进行工作，但令毛建建没有想到的是上班后他们竟无故的给其调岗降薪肆意的扰乱阻挡毛建建正常工作，致使毛建建很难继续工作下去。枣庄亿丰公司每年都说给毛建建缴纳社保，但是最后总是再三的出尔反尔，被逼无奈下毛建建因未缴纳社保等种种原因很难工作下去而离职。三、一审法院判决“原告要求支付休息日加班工资91501.1元、支付节假日加班工资14401.1元。支付延时加班工资25740.5元，因原告没有提供足够的证据证明，本院不予支持”是认定事实错误。根据工资支付条例规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于两年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，毛建建在枣庄亿丰公司处工作时存有加班事实不容否认，根据前述等法律法规之规定，毛建建提供了大量的加班工作记录和节假日、双休日的加班证据，甚至于可以说已经精确到了某日某时某分的工作记录得证据、某年某日某时某刻被安排在节假日双休日加班的通知。同样令人不解的是，法官所称的毛建建没有提供足够的证据证明，何为法官所称的“足够”？相对于枣庄亿丰公司的空口无凭，既然枣庄亿丰公司称无加班情况，还是不解的是为何法官没有让枣庄亿丰公司提供无加班的证据？若所有人都不顾法律规定没有规章制度，仅凭用人单位毫无依据的随口一说就能洗脱自己侵害劳动者的违法行为，难怪在我原工作所在地区的用人单位会肆无忌惮地为违法。四、一审法院判决“原告要求支付失业金16608元。原告可以向社保部门申请，对原告该诉请本院不予支持”是认定事实错误。此项诉请为毛建建在劳动仲裁时仲裁委做出终局裁决的支持项目。用人单位一直未给毛建建开具解除劳动关系书面证明，造成了毛建建无法办理失业证，不能申请失业金。现毛建建已在枣庄市处投诉，至今未收到用人单位的解除劳动关系书面证明。因用人单位不出具解除劳动关系书面证明造成劳动者无法领取失业金的应当由用人单位承担赔偿责任。五、由于一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。枣庄亿丰公司辩称，一、根据枣人社2017第68号第11条规定，生育医疗补助费实行一次性定额补助，支出的医疗费高于定额标准的，按定额标准支付，低于定额标准的，按实际费用支付。剖腹产最高额4000元，一审法院按4000支付符合枣庄市人社局文件规定。二、对于毛建建提到的产假工资，枣庄亿丰公司已经按标准向毛建建支付了工资，毛建建要求没有法律依据。三、节假日工资以加班费发放，根据证据规则的规定，毛建建应当向法庭提供节假日加班的证据。四、关于失业金的问题。根据失业金支付的规定，1.有就业的需求，2.无法安排就业，3.缴纳就业保险。只有同时具备上述条件才有保险金。本案毛建建自己辞职，无就业意愿，所以不应支持。枣庄亿丰公司也已补交完毕失业保险金。综上，毛建建的上诉请求无法律依据或事实依据，二审法院应依法驳回。毛建建向一审法院起诉请求：1.判令枣庄亿丰公司支付剖腹产生育医疗补助费4，000元；2.判令枣庄亿丰公司支付生育津贴发放不足部分的工资8，274.3元；3.判令枣庄亿丰公司支付生育并发症住院医疗费22，035.65元的补助费用；4.判令枣庄亿丰公司支付未发工资3，900元；5.判令枣庄亿丰公司支付失业金16，608元；6.判令枣庄亿丰公司支付经济补偿金13，252元；7.判令枣庄亿丰公司支付18天的带薪年休假200%的工资5，483.58元；8.判令枣庄亿丰公司支付休息加班费92，520.1元，支付节假日加班工资14，401.1元、支付延时加班工资25，740.5元；9.判令枣庄亿丰公司和毛建建自2015.10.11日至2019.8.31日期间存在劳动关系；10.由枣庄亿丰公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：毛建建于2015年10月11日至2019年8月31日在枣庄亿丰公司工作，期间枣庄亿丰公司未与毛建建签订书面劳动合同，没有为毛建建缴纳社会保险，也没有安排毛建建带薪年休假。2019年8月30日，毛建建向枣庄亿丰公司邮寄送达解除劳动关系通知，枣庄亿丰公司于2019年8月31日收悉。又查明：毛建建2018年1月份工资2,724元，2月份工资1,946元，3月份工资1,977元，4月份工资1,945元，5月份工资2,105元，6月份工资2,053元，7月份工资2,084元，8月份工资1,890元，9月份工资2,506元，10月份工资2,620元，11月份工资3,258元，12月份工资2,843元，2019年8月份工资枣庄亿丰公司未发放。毛建建于2019年6月29日剖宫生产女婴一名，实际住院7天，产生医疗费22,035.65元。毛建建于2019年9月11日向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，枣庄市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月23日作出了枣劳人仲案字[2019]第289-1号、枣劳人仲案字[2019]第289-2号仲裁裁决书。第289-1号裁决书裁决：一、确认毛建建和枣庄亿丰公司自2015年10月11日至2019年8月31日期间存在劳动关系；二、驳回毛建建的其他仲裁请求。第289-2号裁决书裁决：一、枣庄亿丰公司于裁决书生效后十日内支付毛建建2019年8月份工资3,900元；二、枣庄亿丰公司于裁决书生效后十日内支付毛建建生育医疗费4,000元；三、枣庄亿丰公司于裁决书生效后十日内支付毛建建失业保险损失16,608元；四、枣庄亿丰公司于裁决书生效后十日内支付毛建建带薪年休假工资535.46元；五、驳回毛建建其他仲裁请求。一审法院认为，毛建建自2015年10月11日至2019年8月31日期间和枣庄亿丰公司存在劳动关系，原、被告均无异议，一审法院予以确认。枣庄亿丰公司对应支付毛建建生育医疗费4，000元没有异议，一审法院予以支持，毛建建再次在第三项诉讼请求中要求支付生育并发症住院医疗费22，035.65元的补助费用，一审法院不予支持。毛建建要求枣庄亿丰公司支付生育津贴发放不足部分的工资8，274.3元，因枣庄亿丰公司已为毛建建发放2019年6、7月份产假工资，且毛建建主张的2019年8月份工资3，900元一审法院亦予支持，故对毛建建再次要求支付生育津贴一审法院不予支持。毛建建要求枣庄亿丰公司支付失业金16，608元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理，据此在枣庄亿丰公司已为毛建建补交了社会保险的情况下，毛建建可向社保部门申请，对毛建建该诉请一审法院不予支持。关于毛建建要求支付经济补偿金13，252元，因毛建建在仲裁提出的系经济赔偿金，其主张的经济补偿金未经仲裁裁决，应予驳回。毛建建要求枣庄亿丰公司支付18天带薪年休假200%的工资5,483.58元，应适用一般仲裁时效，一审法院支持2018年5天、2019年3天，共计8天带薪年休假200%的工资1,713.47元（按2018年1月至12月实发工资总额÷12÷21.75×8×200%）。毛建建要求枣庄亿丰公司支付休息日加班工资92，520.1元、支付节假日加班工资14，401.1元、支付延时加班工资25，740.5元，因毛建建没有提供足够的证据证明，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、《中华人民共和国社会保险法》第五十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）之规定，判决：一、原告毛建建和被告枣庄亿丰公司自2015年10月11日至2019年8月31日期间存在劳动关系；二、被告枣庄亿丰公司支付原告毛建建生育医疗费4,000元,于判决生效后十日内付清；三、被告枣庄亿丰公司支付原告毛建建2019年8月工资3,900元,于判决生效后十日内付清；四、被告枣庄亿丰公司支付原告毛建建带薪年休假工资1713.47元,于判决生效后十日内付清；五、驳回原告毛建建的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告枣庄亿丰公司负担，于判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的案件事实本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。在本案诉讼过程中，虽然毛建建提交了用于证明其主张加班事实的证据，但该证据无法达到法律规定的证明标准，因此毛建建对其主张加班的事实应承担举证不能的不利后果，一审法院对毛建建要求枣庄亿丰公司支付休息日加班工资、节假日加班工资、延时加班工资未予支持，并无不当。对于毛建建要求枣庄亿丰公司支付22035.65元生育并发症医疗费用的主张，现有证据不能证实该22035.65元主张所依据的事实，依法应予以驳回。对于加班费及生育并发症医疗费用，毛建建可另行主张。生育津贴是对职业妇女因生育而离开工作岗位期间，给予的生活费用，原则上生育津贴和产假工资不可同时兼得。毛建建要求枣庄亿丰公司支付生育津贴发放不足部分的工资8，274.3元，因枣庄亿丰公司已为毛建建发放2019年6、7月份产假工资，且毛建建主张的2019年8月份工资3，900元法院也予以支持，故对毛建建要求支付生育津贴一审法院不予支持，并无不当。对于毛建建要求枣庄亿丰公司支付失业金的主张，因毛建建认可在2020年4月8日已经进行了向相关部门登记要求申领失业金，故对该项主张本案中不再处理。综上所述，毛建建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人毛建建负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年七月十五日法官助理孙微书记员李振