广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13532号上诉人（一审原告）：杨春林，男，1964年12月13日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：周梅君，广东信耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈群，女，1977年11月1日出生，汉族，住广东省广州市番禺区，系杨春林妻子。被上诉人（一审被告）：高成（广州）物业管理有限公司，住所地：广东省广州市天河区奥体南路12号D305-1房。法定代表人：李岩峰，总经理。被上诉人（一审被告）：高成（广州）物业管理有限公司长兴购物中心分公司，住所地：广东省广州市天河区长兴路13号1-3层A-205房。负责人：吴健梅，总经理。一审第三人：广州市高德长兴置业有限公司，住所地：广东省广州市天河区奥体南路12号广州市高德汇奥体购物中心市场D305-6房。法定代表人：吴健梅，总经理。以上两被上诉人、一审第三人共同委托诉讼代理人：王永强，广东佰卓律师事务所律师。以上两被上诉人、一审第三人共同委托诉讼代理人：胡新范，广东佰卓律师事务所律师。上诉人杨春林因与被上诉人高成（广州）物业管理有限公司（以下简称高成物业公司）、被上诉人高成（广州）物业管理有限公司长兴购物中心分公司（以下简称高成长兴分公司）与一审第三人广州市高德长兴置业有限公司（以下简称高德公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2019）粤0191民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，本案适用普通程序，由审判员张宾独任审理。本案现已审理终结。上诉人杨春林向本院提出上诉请求：撤销一审判决，支持杨春林在一审的全部诉讼请求，判令高成物业公司、高成长兴分公司连带赔偿2018年8月20日至2019年6月30日期间杨春林的经营损失，暂按50万元计算，具体以司法评估价值为准。本案一审、二审诉讼费由高成物业公司、高成长兴分公司负担。事实和理由：一、一审法院法律适用存在错误，物业服务合同的违约责任承担，并不以物管方存在错误为前提。两被上诉人存在违约事实即应当依照法律规定和合同约定承担违约责任。两被上诉人对包括杨春林所租赁区域范围的场地依约定提供有偿物业管理服务，有义务营造并保持一个安全、卫生、方便、舒适的商业环境。二、一审法院在事实认定方面存在错误，物管方在施工主体认定、施工补偿金的支付、后续施工环境的监督管理、超过约定施工期限的处理方面均存在严重过错，应当就其物业管理的失职行为承担责任。1.被上诉人提供的是有偿物业管理服务，但其对侵权行为地的工程项目、建设单位、施工单位完全不清楚。经杨春林了解，侵权行为地先后有两个施工建设项目：建设主体、施工主体均不是同一个单位，两个施工项目也存在明显的退场、进场。一审认定被上诉人多次向施工单位追问此事，但施工单位并未作回复，但被上诉人并未提交证据予以证实，如被上诉人真的进行了有效追问和管理，第二个施工项目进场时，应当再次及时通知杨春林。在第一个施工项目严重超过施工期限且没有给予合理补偿和明确说法的情况下，完全可拒绝第二个施工项目进场。可见，被上诉人在施工主体的准入以及后续施工环境的监管方面存在严重的失职行为或者严重的不作为。2.相关的法律法规以及本次施工的行政审批文件均明示“有关挖掘、街面、动及管线、涉及补偿等事项，向有关范围协商处理后方可施工”，施工单位也明确告知：每个月给予50万元的补偿费，该笔补偿应当补偿给实际受损的商户。涉案物业属于长坂村委会和高德公司合作开发的物业，高德公司作为物业方和物管方，合理分配该笔补偿费用，是其应尽的责任和义务，但杨春林没有得到丝毫补偿。因此，被上诉人在施工补充方面也存在严重的失职行为。三、物业方就其物业管理行为失职、不作为等引发的法律后果，承担相应的违约责任，是权利和义务相统一的客观体现。物业方收取相应的物业管理费，就应当依约定营造并保持一个安全、卫生、方便、舒适的商业环境。市政工程的施工发生在相应的物业管理区域，物管方也有义务将损失降低到最低，在施工期内也应当尽到相应的物业管理义务，并不能因在施工期限内，免除其物业管理义务。施工单位因自身原因造成工程工期延误的，物管方有义务积极处理，要求施工单位作出合理补偿、明确施工延误的具体期限，并及时告知相应的商户，以便商户根据自身情况作出应急处理方案，最大限度降低损失。被上诉人高成物业公司、高成长兴分公司共同答辩称：一审判决认定的事实清楚，使用法律正确，杨春林的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回。理由如下：一、杨春林在一审、二审的诉讼理由均是以其商铺遭受损失为依据，而高成长兴分公司与杨春林之间的法律关系是物业服务合同关系。高成长兴分公司已依照物业服务合同的约定为杨春林提供了合同所规定的物业管理服务，而杨春林的损失是由于天河区水务局的市政工程施工所造成的，因此涉案工程的施工方不是两被上诉人，施工的进程、管理和工期也不是由两被上诉人所掌控、能控制的。根据侵权法的相关规定，杨春林的损失应当向工程的侵权方进行追偿。事实上，杨春林之前已经在广东省广州市天河区人民法院（以下简称天河区法院）对天河区水务局等提起诉讼要求赔偿其损失。而一审第三人高德公司与杨春林之间的租赁合同纠纷已经二审法院作出判决，案号为（2020）粤01民终5975号，该判决已经生效，该生效判决没有支持高德公司关于要求杨春林支付自2015年2月到5月份期间租金的诉请。两被上诉人认为，杨春林就涉案施工原因导致的商铺经营损失已在天河区法院对天河区水务局提起诉讼的同时，又向两被上诉人进行追偿，属于重复起诉。同时两被上诉人仅为物业管理服务的提供方，双方的法律关系是依据物业服务合同所产生的。而杨春林的商铺损失是由于侵权法律关系所产生的，是两个不同的法律关系，故两被上诉人不应当承担杨春林所租赁商铺的经营损失。杨春林所要求的50万的经营损失没有经过相关评估，只是杨春林单方提出的一个主观数据，该经营损失没有相应的依据。综上，请求二审法院依法驳回杨春林的上诉请求。一审第三人高德公司述称：同意一审判决，同意两被上诉人的答辩意见，请求驳回杨春林的上诉请求。杨春林向一审法院提出诉讼请求：1.判令高成物业公司、高成长兴分公司连带赔偿2018年8月20日至2019年6月30日期间杨春林的经营损失，暂按50万元计算，具体以司法评估价值为准；2.由高成物业公司、高成长兴分公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，位于广州市天河区长兴路13号A区一楼A-102/103/101B档的广州市天河区元岗壹口田酒家，店名为“群姐饭店”是由杨春林向第三人高德公司承租场地后开办经营。“群姐饭店”所在的场地优托邦长兴店是由第三人高德公司委托高成长兴分公司对优托邦长兴店整体出租物业进行物业管理。为此，杨春林与高成长兴分公司签有《物业管理服务合同》，其中双方于2018年10月23日续签了《物业管理服务合同》，合同有效期为2018年11月28日至2023年11月27日。上述《物业管理服务合同》约定：一、物业管理内容甲方将向乙方提供如下各项管理与服务：1、房屋建筑公用部位的维修、养护和管理，包括但不限于公用的楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅、消防供电设施、上下水管道、照明系统等。2、市政公用设施和附属配套建筑物，构筑物的维修、养护和管理，包括但不限于道路、车棚等。3、公用的绿地、花木、建筑小品的养护与管理。4、公用环境卫生，包括但不限于公共场所、公用部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运等。5、维持公共秩序，包括公共区域安全监控、巡视、门岗值勤等。……五、双方的权利和义务……2、甲方应当全面负责完成各项物业管理内容，营造并保持一个安全、卫生、方便、舒适的商业环境。……六、违约责任……4、甲方严重违反本物业管理合同，未达到管理服务质量约定目标，乙方有权要求甲方限期整改。如甲方不履行或者不完全履行约定的维修、管理义务，乙方有权要求甲方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。杨春林在经营上述饭店过程，与高成长兴分公司签订了一份《临时场地使用协议》（即补充协议），由高成长兴分公司提供一块面积为101.85平方米的临时场地（该场地位于群姐饭店的门前）给杨春林使用，管理费为每月2546.25元。该补充协议为双方一年一签，新续签的补充协议于2018年10月下旬续签，约定临时场地使用期限为2018年12月1日至2019年11月30日。托邦长兴店位于广州市天河区车陂涌旁，为了整治该河涌的污水问题，2017年9月13日，广州市天河区住房和建设水务局（以下简称天河住建水务局）向托邦长兴店发出《关于配合车陂涌、棠下涌治理工程高德汇广场段进场施工的函》，该函称：“根据市委、市政府的统一部署及《广州市水更清建设方案》的要求，确保车陂涌、棠下涌在2017年底达到省政府考核的水质目标，我局正在建设车陂涌、棠下涌治理重点工程。车陂涌长兴路段管网工程现需拆除你店负责管辖范围内的高德汇广场部分路面及花槽，以便进场施工，施工期间由施工单位负责围蔽和施工安全，保证施工范围保持干净整洁的市容常态，待施工完成后将按原状进行恢复。施工期间造成的不便请你店谅解，同时请你店对截污工作予以大力支持。”2018年8月9日，高成长兴分公司根据住建水务局的工程需要，向优托邦长兴店内的商户发出如下通知：“根据市委、市政府关于截污工程的文件，现接广州市天河区住房和建设水务局通知，位于车陂涌长兴路段管网工程现计划于本月旬开始进行，因有部份管网位置途经优托邦长兴购物商场中心广场地段的，需开挖施工的排污管井处是位于群姐饭店门口外摆对开、屈臣氏与林晨约茶车之间的公共区域中心，为了尽量减少对本商场户们的影响，工程期间特在此管网截污处进行围蔽施工，工期大需要45天，届时请各商户积极支持政府的工程，如有不便敬请谅解，谢谢配合。”根据双方的陈述，上述工程实际于2018年8月6日开始，截止至2019年6月初完工。施工场地占用了一部分上述临时场地。杨春林在一审诉讼中陈述工程施工给其经营的群姐饭店收入带来重大不利影响。为此，提供了现场照片，说明施工围蔽围栏把群姐饭店招牌、广告牌、窗户等大部分遮挡住，仅留一小段通道供消费者进出，道路因施工不平整，还堆有建筑垃圾，阻碍消费者自由通行；此外，杨春林提供了微信聊天记录，指出施工方在饭店营业期间会进行施工，带来噪音、灰尘等，甚至会出现有浓烈刺激性废弃物堆在饭店门口，严重影响消费者就餐体验，并导致消费者取消原本预定的餐食。为了证实其了损失状况，杨春林提供了每月经营收入证据，证明施工期间群姐饭店较正常营业时营业收入明显下降。杨春林称在天河住建水务局施工期间，其曾多次向高成长兴分公司负责人追问施工期限，反映因施工带来的经营问题，未得到高成长兴分公司明确答复，因此杨春林认为高成物业公司、高成长兴分公司违反《物业管理服务合同》第5.2条项下“营造并保持一个安全、卫生、方便、舒适的商业环境”的义务，故请求高成长兴分公司、高成物业公司赔偿其50万元经营损失，对于该项损失的构成，杨春林称其在上述施工前，每月的营业额为30万元，受施工影响至今已达10个月，共计损失300万元，目前只要求赔偿50万元。为了证明其上述主张的成立，杨春林向一审法院提供了自制的施工前后各月的营业报表予以证明。对于杨春林的上述主张，高成物业公司、高成长兴分公司认为杨春林的上述损失缺乏事实依据。同时提出并非其公司行为影响杨春林的经营。其已多与天河住建水务局多次沟通施工期限和进程，并向天河住建水务局反映施工对群姐饭店的影响；此外承诺免除杨春林三个月的临时场地使用费用共7638.75元。一审又查，高德公司因与杨春林就群姐饭店场地的租金交纳问题发生纠纷，已向天河区法院提起诉讼，该案目前正在审理中。一审法院认为，根据杨春林、高成物业公司、高成长兴分公司的主张及提供的证据显示，本案是因车陂涌的治理重点工程影响了杨春林经营的群姐饭店的经营而引发的物业服务合同纠纷诉讼。因而，本案的审查重点是高成长兴分公司是否未按《物业管理服务合同》约定提供物业管理服务，从而造成杨春林损失。从杨春林提供的现场相片等证据显示，车陂涌的治理重点工程施工客观上确对杨春林的经营造成影响。为此，杨春林根据与高成长兴分公司签订的《物业管理服务合同》向高成物业公司、高成长兴分公司提出赔偿损失的请求。在一审诉讼中杨春林提出赔偿损失的主要依据，一是《物业管理服务合同》的相关约定；二是《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定。其中，《物业管理服务合同》第5.2条约定：“甲方应当全面负责完成各项物业管理内容，营造并保持一个安全、卫生、方便、舒适的商业环境。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”根据上述合同及司法解释的规定，如果高成物业公司、高成长兴分公司在进行物业管理过程中，因自身过错，违反了《物业管理服务合同》约定，对杨春林的经营造成损失的，其应承担相应的赔偿责任。但根据高成长兴分公司提供的天河住建水务局向托邦长兴店发出《关于配合车陂涌、棠下涌治理工程高德汇广场段进场施工的函》，以及双方对治理工程情况的陈述，在优托邦长兴购物商场中心广场地段，群姐饭店门口外摆对开、屈臣氏与林晨约茶车之间的公共区域中心，开挖施工排污管井，并对此进行围蔽施工的业主单位为天河区住建水务局。显然，该工程的施工是政府行为，从《关于配合车陂涌、棠下涌治理工程高德汇广场段进场施工的函》上所载内容可知，高成长兴分公司作为施工地段的物业管理人对此工程亦需予以支持。结合杨春林、高成物业公司、高成长兴分公司提供的证据分析，杨春林所称其经营状况出现不佳并非高成物业公司、高成长兴分公司在进行物业管理过程出现过失行为所引致，受政府治水工程施工影响才是直接原因。至于杨春林称该工程原定为45天，但却推迟到长达10个月才完成的问题。经查，高成物业公司、高成长兴分公司表示对此其亦多次向施工单位追问该事，但施工单位并未作回复。事实上高成物业公司、高成长兴分公司并非建设或施工单位，工程的进度非其所能控制，因而，工程时间拖延并不可归责于高成物业公司、高成长兴分公司。综上分析，一审法院认为造成杨春林经营状况出现不佳的治水工程施工并不属于高成物业公司、高成长兴分公司的行为，对该工程施工进程、方式等进行掌控亦不属于《物业管理服务合同》约定的义务范围内，因而杨春林依据《物业管理服务合同》的约定，请求高成物业公司、高成长兴分公司赔偿经济损失依据不足，理由不充分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决如下：驳回杨春林的诉讼请求。一审案件受理费4400元，由杨春林负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。本院经审理查明,2019年9月16日，杨春林作为原告因涉案施工工程问题，以广州市天河区水务局、中国电力建设股份有限公司、中国水利水电第四工程局有限公司作为被告诉至天河区法院，认为涉案工程施工的近十个月期间，给杨春林的经营造成了毁灭性的影响，导致其月均营业额骤降。广州市天河区水务局作为车陂涌、棠下涌治理工程的建设单位，中国电力建设股份有限公司等作为车陂涌、棠下涌治理工程的施工单位，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十九条的规定承担相应的赔偿责任；据此，请求判令广州市天河区水务局、中国电力建设股份有限公司、中国水利水电第四工程局有限公司连带赔偿杨春林2018年8月20日至2019年6月30日期间的经营损失暂计50万元。该案案号为（2019）粤0106民初38509号，现由天河区法院审理中。2019年9月20日，高德公司作为原告，以杨春林、陈群作为被告向天河区法院提起租赁合同纠纷一案诉讼，请求判令杨春林、陈群支付2019年2月1日至2019年5月31日租金及迟延缴纳租金的违约金并承担律师费等。该案案号为（2019）粤0106民初20349号。天河区法院认为：高德公司、杨春林、陈群均确认涉案商铺门口在2018年8月至2019年6月期间存在围蔽遮挡，围蔽情况如杨春林、陈群提交的照片所示，涉案商铺系用于经营饮食行业，在商铺门口被长时间围蔽仅留下3米宽的通道出入且旁边存在众多建筑垃圾的情况下，杨春林、陈群辩称围蔽对涉案商铺的经营造成影响，天河区法院予以采纳。高德公司在其发出的《通知函》中预估工期大概需要45天，但围蔽实际存在将近11个月的时间，虽工程施工及工期非高德公司所能控制，但高德公司作为涉案商铺的出租方，应承担使场地适租的义务，且高德公司与杨春林、陈群之间就涉案商铺从2010年8月起即成立租赁合同关系，杨春林、陈群承租涉案商铺已逾9年，双方一直保持良好合作关系，从公平角度，杨春林、陈群辩称要求减免涉案商铺的租金，天河区法院予以采纳。鉴于涉案商铺从2018年8月9日起至2019年6月30日期间被围蔽，该围蔽期间共计近11个月，而杨春林、陈群已足额支付上述围蔽期间的前6个月（2018年8月至2019年1月）的租金，故天河区法院从公平原则考虑，对于高德公司要求杨春林、陈群支付2019年2月1日至2019年5月31日期间的租金的诉讼请求不予支持。同理，对于高德公司要求杨春林、陈群支付逾期支付租金的违约金及律师费的诉讼请求亦不予支持。天河区法院据此作出（2019）粤0106民初20349号民事判决，判决：驳回高德公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4800元，由高德公司负担。高德公司不服，向本院提出上诉。高德公司上诉认为，其不存在过错，杨春林、陈群主张因市政施工造成的损失并非为高德公司导致且无法证明其具体损失情况下，天河区法院不予支持高德公司关于租金及逾期支付违约金和律师费的诉求，违反合同及公平原则，请求二审法院予以改判。本院二审经审理认为，该案系租赁合同纠纷案件，因涉案施工工程导致合同不能完全履行、收益损失，不能归责于任何一方，要求任一方当事人继续全部履行合同都将有失公平，故天河区法院综合涉案施工工程对商铺经营的影响程度、施工时长、涉案商铺经营用途以及纠纷产生前双方合同履行情况等参考因素，从公平原则考虑，免除杨春林、陈群2019年2月1日至2019年5月31日的租金支付责任，并据此驳回高德公司的全部诉讼请求并无不当，本院予以维持。至于高德公司上诉称杨春林经营损失并非其导致，不应由高德公司承担，并提出杨春林就此提出不同诉讼属重复主张，一审判决并未对合同无法全部履行进行归责认定，判处租赁双方分摊损失，旨在平衡双方利益，以期共担风险、共渡难关，租赁双方因涉案施工工程所遭受损失可另循合法途径主张，与本案并不冲突。本院据此于2020年4月26日作出（2020）粤01民终5975民事判决，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4800元，由高德公司负担。本院经审理查明的其他事实与一审查明的其他事实一致。上诉人杨春林向本院陈述：一、其主张的损失包括其向物业管理方主张的50万元和向天河水务局等主张的50万元，都是直接的经营损失；租金也是损失的一部分，其确认在生效判决中因围蔽导致经营损失而抵扣了4个月的租金。其认为，因施工损失在经营金额上减少了约100万元，其在本案中主张50万元，在天河水务局案件中也主张50万元，其确认无法区分两案中的经营损失的具体比例。生效的租赁合同纠纷中法院判决免除四个月的租金约20万元的损失，其同意在本案中予以扣减。二、其在本案中主张的施工损失就是营业损失。其与两被上诉人和一审第三人没有在合同中对营业损失的产生或分担进行过约定。三、涉案物业管理协议第一条第一款约定和法律规定，被上诉人对施工现场存在管理责任，在施工单位严重超期施工的，有责任向施工单位发函，要求施工单位明确回复施工期限并通知商户，但被上诉人对此没有提交相应的依据予以证实。涉案施工实际是分两段施工，但被上诉人完全没有提示杨春林，因此被上诉人对现场管理是完全没有的。虽然合同中没有明确约定被上诉人在施工主体的准入以及施工环境的监管有义务，但其认为这属于被上诉人对公共环境的监督管理义务，具体包括对现场的安全卫生等在内，物业管理方可要求施工方晚上施工或与杨春林错开经营时间施工。其确认本人从未与施工方沟通过，只是向物业管理方提出。四、其没有证据证实被上诉人已取得施工补偿费用，也没有提交被上诉人有分配施工补偿费用义务的依据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于高成物业公司、高成长兴分公司应否连带赔偿杨春林2018年8月20日至2019年6月30日期间的经营损失的问题。首先，涉案施工场地占用了杨春林依据其与高成长兴分公司签订的《临时场地使用合同》所租赁的长兴路1楼1层13号LP-038面积为101.85平方米的场地的一部分，且自2018年8月至2019年6月间在涉案商铺门口进行围蔽施工，本院确认涉案施工客观上对杨春林就涉案商铺的餐饮经营造成影响。其次，本案是物业服务合同纠纷，杨春林主张因被上诉人存在失职造成其损失，故本案的审查焦点是两被上诉人是否存在合同和法律上的失职和过错，且该行为与杨春林的经营损失之间存在因果关系。对此，杨春林并未提交证据证实两被上诉人基于合同和法律规定因物业管理服务义务而对涉案工程存在具体的管理、监督职责和义务，也未提交证据足以证实两被上诉人所提供的物业管理服务存在失职和过错而导致其经营损失。因涉案工程属于政府行为，具体施工和建设并不受被上诉人控制。被上诉人与杨春林同属需要配合施工的对象，均可自行向业主、建设单位、施工单位等了解工程的相关情况，杨春林主张被上诉人有发函了解施工单位、工程内容、工期进展等义务，缺乏依据。且物业管理方是否发函了解工程情况，与杨春林是否存在经营损失并不存在必然的因果关系。因此，杨春林主张两被上诉人存在违约应赔偿其经营损失，依据不足，本院不予支持。同时，杨春林向本院表示其在租赁合同纠纷中以经营损失为由已免除的四个月租金可以在本案中予以扣减，且杨春林未对其在本案中主张的50万元经营损失予以充分举证并对该经营损失与其对天河水务局起诉所主张的50万元经营损失予以区分，可见杨春林在本案中所主张的经营损失是不明确的，对此应承担举证不能的法律后果。第三，杨春林没有提交证据证实两被上诉人已实际收取建设单位或施工单位的施工补偿款，其主张两被上诉人应就施工补偿款予以分配缺乏事实依据。最后，杨春林已另案起诉了天河水务局等要求赔偿其经营损失，属于其对自身权利的主张，本院对此不再审查。综上，杨春林的上诉请求和理由不能成立，本院依法予以驳回。一审法院驳回杨春林要求两被上诉人连带赔偿其经营损失的诉讼请求并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费8800元，由上诉人杨春林负担。本判决为终审判决。审判员 张 宾二〇二〇年七月二十九日书记员 伍静怡李蕴妍罗文敏