浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终6816号 上诉人（原审被告、反诉原告）：朱连信，男，1972年12月31日出生，汉族，住浙江省永康市，现住浙江省永康市经济开发区。 委托诉讼代理人：洪娟，浙江金奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛爱芬，浙江一剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：李广好，男，1969年1月1日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：洪娟，浙江金奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹记发，男，1955年9月25日出生，汉族，住江西省上饶市万年县，现住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：胡亮，永康市四方法律服务所法律工作者。 上诉人朱连信、李广好因与被上诉人曹记发建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱连信、李广好的上诉请求：撤销原判第一、二、四项判决，改判驳回曹记发的一审诉讼请求并支持上诉人的一审反诉请求。事实与理由：一、一审认定工程款为1182330元错误。1、依据合同约定每层内粉刷好付1.5万元，则顶棚及墙面批腻子当然属于粉刷的一部分，属于工程承包合同范围内，一审认定系增加的工程量错误。2、一审认定《争议项汇总表》第1、2、3、7、8，共计113228元属于合同之外增加的工程量无事实及法律依据。合同约定施工范围为“地梁以上，主体砼结构，砖砌墙、外墙水泥、沙灰二道拉毛，内增沙灰粉平”，则每平方米185元应当包括地梁、粉白、粉刷、砌墙体等其他费用，则争议项汇总表中列明的项目均已包含在包清工范围之内，不应再另行计算。二、一审认定已付工程款865000元错误，上诉人已付工程款932700元。有被上诉人亲笔签字的收据合计88.5万元，一审认定“根据双方的付款习惯，所有应付款均应有被上诉人出具条子或签名确认，所有应付款均通过银行转账的形式支付”无任何证据支持。另外47700元虽无被上诉人的签字，但田刚、齐小春、覃光阳等均是被上诉人雇佣的施工人员，为了尽早完成被上诉人包清工的合同项目，在被上诉人无书面委托的情况下进行代付。2015年9月19日，被上诉人向上诉人出具了收到10万元厂房工资款的收据，但被上诉人认为其当天只收到8万元，另外2万元并没有收到，对此应由被上诉人承担举证不能的法律后果，但一审法院直接认定支付8万元显然是错误的。三、一审认定上诉人延付工程款无任何事实及法律依据。上诉人一直按合同约定进度支付工程款，甚至多次为被上诉人垫付民工工资。涉案工程未验收，工程余款的支付条件尚未成就，上诉人不存在逾期付款的问题。四、一审认定被上诉人不存在违约，不承担违约责任于法无据。事实上，被上诉人存在多处违约行为，一审驳回上诉人的反诉请求错误。1、被上诉人建造的厂房存在严重质量问题，至今未竣工验收合格，被上诉人应当返工直到验收合格。2、工期严重超过合同约定。工程工期为2015年3月11日至2015年8月31日，每逾期一天应赔偿2000元。被上诉人实际于2016年4月才基本完工，逾期长达半年以上。被上诉人抗辩下雨工期顺延，但依据合同原意，该下雨是指因不可抗力造成的自然灾害，而非平常的下雨天，且一审判决对被上诉人下雨天数证据的采信也是错误的。而本案工期的延误，是因为被上诉人未按时支付民工工资，且未指派专门的施工员进行施工现场管理、存在质量问题所致。五、一审对于合同效力的认定前后矛盾。一审认定合同无效，但又全部按照承包合同合法有效的前提进行审理和判决。事实上，涉案工程的性质相当于农民自建房，双方在平等自愿的前提下订立的《承包合同》对双方具有法律约束力。六、一审判决被上诉人对涉案工程享有优先受偿权于法无据。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。本案实际竣工时间为2016年4月，而被上诉人起诉时间为2019年1月10日，远远超过六个月的期限，被上诉人已丧失优先权。 曹记发答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 曹记发向一审法院起诉请求判令：1、朱连信、李广好支付曹记发工程款445314元，并赔偿逾期支付工程款的利息损失（利息损失按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自曹记发起诉之日起算至判决确定还款之日止）；2、曹记发对案涉工程折价或拍卖所得款，享有优先受偿权。3、朱连信、李广好承担本案的全部诉讼费用。 朱连信、李广好向一审法院提出反诉请求判令:1、曹记发立即支付朱连信、李广好逾期完工违约金人民币424000元（违约金已从2015年9月1日计算至2016年3月31日，按每逾期完工一天，需支付朱连信、李广好违约金2000元计算）；2、本案的反诉费用由曹记发承担。 一审法院认定事实：双方于2015年3月11日签订工程承包合同一份，朱连信、李广好将其厂房发包给曹记发承建，对相关建设内容及工程款支付约定如下：1、工期自2015年3月11日至2015年8月31日，如因朱连信、李广好方原因造成停工、误工、工程量增加、遇不可抗力的自然灾害、下雨、原材料供应不上的工期顺延；2、包清工，地梁以上以每平方米185元计算；3、工程款支付：地梁打好付50000元，第一层付120000元，每层楼面现浇打好付100000元，每层内粉刷好付15000元，每次付款不能超过三天，经验收合格清理干净后，6个月内一次性付清总工程余款；4、合同对施工范围、工程变更、挖土回填等其他相关问题也作了约定。在曹记发施工多次达到付款节点后，朱连信、李广好未按时支付工程款，并对曹记发所建工程未经竣工验收即擅自投入使用。对曹记发完成的工程量及工程价款，经一审法院委托浙江律人工程造价公司鉴定，于2019年7月2日出具工程造价咨询报告书一份，对曹记发完成的工程量及工程价款的鉴定造价为1069102元，另争议金额141137元。一审法院确认曹记发对本案所涉工程的工程价款为1182330元。朱连信、李广好已支付曹记发工程款865000元，朱连信、李广好尚欠曹记发工程价款为317330元。 一审法院认为，朱连信、李广好将涉案工业厂房发包给没有资质等级的曹记发个人施工，违反了国家法律法规的强制性规定，对该涉案工程施工合同应确认无效。鉴于本案工程，已由朱连信、李广好擅自投入使用，故应视该工程为合格工程。经一审法院委托鉴定，曹记发已完成工程所涉工程价款为1182330元。在扣除朱连信、李广好已支付865000元后，朱连信、李广好尚应支付曹记发工程价款317330元。曹记发对案涉工程折价或拍卖所得款，享有优先受偿权。对曹记发要求朱连信、李广好支付尚欠工程款的合理部分并赔偿利息损失、享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院应予支持。朱连信、李广好提出的反诉请求，由于朱连信、李广好先期违约，曹记发对顺延工期具有抗辩权，因此，对朱连信、李广好要求曹记发承担违约责任的反诉请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条、第五十二条第（五）项、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由朱连信、李广好共同支付曹记发尚欠工程价款317330元，并由朱连信、李广好赔偿曹记发逾期付款的利息损失（自2019年1月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至款清之日止），款限在判决生效后10日内履行完毕。二、曹记发对案涉工程折价或拍卖所得款，享有优先受偿权。三、曹记发的其他诉讼请求。四、驳回朱连信、李广好的反诉请求。如朱连信、李广好未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费3990元（已减半收取），由曹记发负担960元，朱连信、李广好负担3030元。鉴定费15100元（由曹记发预交），由曹记发负担1100元，由朱连信、李广好负担14000元。反诉案件受理费3830元（已减半收取），由反诉曹记发朱连信、李广好负担。 本院二审期间，朱连信、李广好提供由金华市气象服务中心出具的2015年3月1日起至2016年3月31日止永康市芝英镇溪岸站逐日降水资料，证明：2015年3月11日至2016年3月31日期间，其中小雨130天（降水量为9.9毫米以下），中雨44天（降水量为10-24.9毫米），大雨13天（降水量为25-49.9毫米），暴雨5天（降水量为50-99.9毫米），除了暴雨，其他的小至大雨187天均不属于不可抗力的自然灾害性下雨范畴，而曹记发逾期达7个多月，已构成严重违约。 曹记发对朱连信、李广好提供的上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，双方约定只要下雨工期就顺延；并提供永康市气象台出具的《气象资料信息》一份，证明2015年3月1日至2016年2月29日，依据永康市国家一般气象站的监测资料显示，雨日189天。 朱连信、李广好对曹记发提供的上述证据的形式真实性无异议，但对证明目的有异议，认为其提供的监测点更准确，应以每天的实际降雨量作为工期是否可顺延的认定依据。而曹记发提供的证据中显示只要日雨量在0.1毫米以上就为下雨日，以此认定工期顺延不认可。 本院对双方提供的上述证据的真实性均予以确认。 本院认定事实如下： 本院认为，本案的争议焦点为：一、浙江律人工程造价咨询有限公司浙律人鉴（2019）第016号鉴定报告中确定的争议项汇总表中涉及的113228元价款是否系合同内价款。朱连信、李广好主张该争议的113228元价款已包含在每平方米185元的费用中，不应另行计算，但从争议的项目名称看，涉及顶棚及墙面批腻子、细石混凝土地坪施工、金刚石耐磨地坪施工、一层、夹层及六层增加砌体及增加粉刷，而双方合同中仅表述内墙沙灰粉平并无批腻子，水泥地耐磨合同中约定系上诉人负责，合同中也未有一层、夹层及六层增加砌体及粉刷的约定，因此，在朱连信、李广好没有提供证据证明双方就上述争议项目达成补充意见的情况下，一审认定上述项目系合同外增加的工程量，应另行计算工程价款合理有据。二、已付工程款的金额。朱连信、李广好主张除了曹记发出具收款收据确认的885000元之外，另外还代付了小工工资47700元，也应该作为已付工程款予以扣减。该47700元中的7700元系对焊工的工资，依据合同约定柱钢筋对焊由朱连信、李广好负责，因此，不能作为支付本案工程款；其余的40000元系向田刚、覃光阳、齐小春等人支付的款项，依据他们出具收条的时间、金额，结合曹记发出具收款收据的时间金额及其陈述朱连信、李广好曾承诺直接支付小工工资的意见，本院认定上述款项已由曹记发出具收款收据予以确认，因此朱连信、李广好以田刚等人出具的收条主张再次计算，与事实不符，本院不予支持。故朱连信、李广好已付的工程款为885000元。三、关于工期延误的违约金。依据合同约定工期自2015年3月11日至2015年8月31日，但经一审查明案涉工程直至2016年3月31日才基本完工，虽然依据双方提供的证据显示2015年3月11日至2016年3月31日，下雨天气较多，但根据雨量显示，暴雨以上的仅为5天，而双方合同中约定“如遇不可抗力的自然灾害下雨工程工期顺延”，应当理解为具有自然灾害性的下雨，而非曹记发所主张的只要一下雨就工期顺延，结合本案实际，本院酌情确定违约金75000元。四、被上诉人是否对涉案工程享有优先受偿权的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。由此，行使建设工程价款优先受偿权的起算日系自发包人应当给付建设工程价款之日，而本案双方对于工程价款并未进行结算，在此情形之下，被上诉人在起诉主张工程价款的同时主张建设工程价款优先受偿权并未超过法定的期限。综上，上诉人在本案中提出的合理部分的上诉请求，本院予支持，不合理部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初510号民事判决第二项； 二、撤销浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初510号民事判决第一、三、四项； 三、由朱连信、李广好于本判决生效之日起十五日内支付曹记发尚欠工程款297330元并赔偿逾期付款利息损失（自2019年1月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、由曹记发于本判决生效之日起十五日内支付朱连信、李广好逾期完工违约金75000元； 五、驳回曹记发的其他诉讼请求； 六、驳回朱连信、李广好的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费3990元，由曹记发负担1110元，朱连信、李广好负担2880元；鉴定费15100元，由曹记发负担1100元，朱连信、李广好负担14000元；反诉案件受理费3830元，由曹记发负担650元，朱连信、李广好负担3180元；二审案件受理费7660元，由曹记发负担2145元，朱连信、李广好负担5515元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇二〇年七月二十八日 代书记员  刘晔婷