浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终6831号 上诉人（原审原告）：应妙金，男，1953年7月24日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 被上诉人（原审被告）：张作宽，男，1964年7月14日出生，汉族，住上海市普陀区。 委托诉讼代理人：张杰，四川泰仁（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施庆云，四川泰仁（上海）律师事务所律师。 上诉人应妙金因与被上诉人张作宽民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初8397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人应妙金、被上诉人张作宽及其委托诉讼代理人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 应妙金上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判张作宽归还借款本金80万元并支付利息（利息按月利率1.7%从2017年9月29日起暂计至2019年7月28日共22个月为29.92万元，此后利息计至还清所有借款本息止）；2、自诉讼之日起，张作宽承担银行贷款基准利率的违约金和一审、二审诉讼费用及债权人为实现债权的费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审判决认定“双方对涉案款项80万元确由应妙金转账支付张作宽、至今尚未返回应妙金的事实无争议，对此予以认定”，据此足以认定涉案80万元为借款，张作宽应向应妙金归还该80万元。2、一审判决认定“依据应妙金、张作宽所述，包括涉案80万元在内，双方之间发生过多笔资金往来，除了涉案的80万元，其余款项均已结清，但具有共同的特征，那就是均未出具借据，利率都是口头约定，无借期，款项交付均通过银行转账方式，利息支付均有备注”，既然多笔具有共同特征的款项都由张作宽结清，为何本案80万元可不还？应妙金将该80万元交付给张作宽的，由张作宽出借给案外人，应妙金只能向张作宽主张返还。3、一审判决认定“银行流水可以证明张作宽支付应妙金的各笔利息均备注有出处，并非张作宽本人支付”，该认定错误。本案借款的付息流水有的有备注，有的没有备注，私添备注改变不了款项从张作宽账户支付的事实。从张作宽提供的银行流水来看，每次都只有应妙金与张作宽之间发生的记录，却从没张作宽转借给他人的银行流水，可见张作宽拥有2本账，另一本是利用应妙金的钱高息转借他人，赚取高额息差的秘密账。张作宽自述备注只是为了区分各笔款的转借人而已。4、一审判决对涉案借款本金、利率、债权人、借期都未审查清楚，认定“张作宽提供的证据的证明力大于应妙金提供的证据的证明力”，完全没有依据。5、一审认定“也无证据证明其在2016年7月29日至提起本案诉讼之时在跨度长达三年的时间内曾以债权人的身份向张作宽主张过权利或要求张作宽补出具借据”，该认定错误。张作宽已付息14个月，付息不正常后，应妙金多次上门催讨，期间还协商过多套方案，张作宽最终都毁约，一审法院认定本案及其余十多次借款都是采用口头约定的形式，当初应妙金也就不会叫张作宽写借条，后来张作宽为赖账更不会写了。6、一审认定“应妙金却积极参与到庭审中自称的与其无关的葛玉亚与上海意凯置业发展有限公司（以下简称上海意凯公司）之间的300万元借款事项中，且从顾志明（上述浦东法院两案的被告）处拿回了该笔80万元款项的部分利息”，该认定错误。这不是应妙金自称，而是（2018）沪0115民初54152号判决第3页第13行、第4页第8行的认定，从顾志明处拿回的钱是顾志明欠张作宽的钱，应妙金催讨来后充抵80万元借款的部分利息。7、法官问80万元的借款利率，张作宽回答是月息3分，根据张作宽提供的银行流水，月息应该是10%，张作宽是上海市三个区套路贷嫌疑人，法官问付应妙金多少，张作宽回答1分7，法官问1分3到哪去了，张作宽说是扣除诉讼费用。即使按照月息1分3计算，到2019年9月的息差已达39.52万元，哪有这么高的诉讼费用，何况本案此前根本没有诉讼过，何来诉讼费。共同合作出借不可能有这么高的息差。应妙金多次要求张作宽提供借款的银行流水、抵押证明、合同等，张作宽均不提供，因为月息很可能是10%。因葛玉亚的民事调解书已实体撤销，一审法官要求张作宽到上海法院核实情况后提交证明，但张作宽一直未提交。张作宽涉嫌诈骗罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪、伪造证据罪，要求将本案移送公安机关侦查。 张作宽辩称，一审判决正确，事实查明清楚，证据充分，判决是合理有效的。应妙金的上诉请求应当予以驳回。 2019年7月25日，应妙金向一审法院起诉请求：1.判令张作宽归还借款80万元，支付利息29.92万元（按月利率1.7%从2017年9月29日欠息开始暂计至2019年7月28日22个月，此后利息计至还清所有借款清偿止）；2.自诉讼之日起，张作宽承担银行贷款基准利率的违约金和一切诉讼费用及债权人为实现债权的费用。 一审法院认定事实：2016年7月29日，应妙金通过转账方式将80万元汇入张作宽账户，当日张作宽按照事先约定的月利率1.7%将一个月的利息1.36万元打入应妙金账户（备注为桂福荪7），之后仍通过转账方式支付多期利息：2016年9月1日、9月30日、11月3日、2017年1月21日、3月13日各支付利息13600元，2017年6月29日支付4.80万元，备注各为：孙挂单8、孙老师9、孙转库11、1月孙、地下车库2月、车库。此后，张作宽未再支付利息，该80万元亦未打回应妙金账户。一审庭审中，应妙金自认其从顾志明处拿到了涉案80万元的部分利息。同时查明，应妙金、张作宽系经他人（彭珍，应妙金称其为很大的出资人）介绍相识，张作宽亦从事资金运作。在2016年7月29日之前，应妙金、张作宽有过多笔资金往来，对于往来资金的性质是借款还是共同聚资通过张作宽出借他人均无书面字据（应妙金称其因相信介绍人，所以就相信张作宽），本息均已结清，款项交付方式亦为应妙金将款项转入张作宽账户，张作宽按双方约定利率付息，张作宽对转账支付应妙金的款项采用备注第三方名称的方式。从张作宽提供的银行流水看，对于支付其他人的款项，张作宽也采用了标注第三方名称的方式。另查明，2016年9月1日，张作宽将150万元打入葛玉亚账户，同日葛玉亚将150万元打入马钢账户（此前，葛玉亚于2016年8月31日已将150万元打入马钢账户，该300万元即为上海意凯公司向葛玉亚的借款）。2017年8月17日，张作宽向浦东法院起诉，要求葛玉亚、顾志明归还借款150万元及利息（月利率1.7%，借期一个月），该案经调解结案，由葛玉亚、顾志明归还借款本金150万元及利息【（2017）沪0115民初65810号民事调解书】。2018年8月1日，葛玉亚向浦东法院起诉，要求上海意凯公司、马钢、顾志明归还借款300万元及利息（月利率1.5%、借期三个月）、违约金，该院作出判决，判令上海意凯公司、马钢、顾志明归还借款本金300万元及利息、违约金【（2018）沪0115民初54152号民事判决书】。上述裁判文书均已生效。后，张作宽就葛玉亚、顾志明应归还的本息申请执行，该院以暂不具备执行条件终结了该案本次程序的执行【（2018）沪0115执11042号民事裁定书】。在葛玉亚提起（2018）沪0115民初54152号案件诉讼前，应妙金就300万元借款事宜与葛玉亚签署了《委托处理协议》、《〈委托处理协议〉的补充协议》、《协议书》，其中2017年11月22日的《〈委托处理协议〉的补充协议》中载明，“按上海意凯公司与葛玉亚签订的《调解协议书》之规定：2016年9月1日至2017年11月的67.5万元利息，有16.88万元归乙方应妙金”。2017年11月23日，应妙金、葛玉亚共同与上海意凯公司、马钢就300万元借款事宜签订《调解协议书》、《补充协议》。上述事实，有银行流水、民事裁定书、民事调解书、民事判决书、《委托处理协议》、《〈委托处理协议〉的补充协议》、《调解协议书》、《补充协议》、《协议书》及双方陈述证实。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案争议的焦点是应妙金诉请的涉案款项80万元为借款的事实是否存在。结合庭审查明的事实及双方提供的证据，双方对涉案款项80万元确由应妙金转账支付张作宽、至今尚未返回应妙金的事实无争议，一审法院对此予以认定。对于应妙金的诉请，张作宽认为双方并无借款的合意，否认彼此之间存在借贷法律关系，认为这是双方基于信任的一种资金合作模式，是应妙金提供的出资款，旨在通过张作宽将其资金出借以赚取利息，而非张作宽向其借款，银行流水可以证明张作宽支付应妙金的各笔利息均备注有出处，并非张作宽本人支付。而应妙金对其主张的系张作宽向其借款的主张，除了提供双方认可的80万元、利息支付的银行流水外，无其他能证明其与张作宽之间存在债权债务关系的证据，也无证据证明其在2016年7月29日至提起本案诉讼之时在跨度长达三年的时间内曾以债权人的身份向张作宽主张过权利或要求张作宽补出具借据，相反，应妙金却积极参与到庭审中自称的与其无关的葛玉亚与上海意凯公司之间的300万元借款事项中，且从顾志明（上述浦东法院两案的被告）处拿回了该笔80万元款项的部分利息。同时，依据应妙金、张作宽所述，包括涉案80万元在内，双方之间发生过多笔资金往来，除了涉案的80万元，其余款项均已结清，但具有共同的特征，那就是均未出具借据，利率都是口头约定，无借期，款项交付均通过银行转账方式，利息支付均有备注。另，（2018）沪0115执11042号民事裁定书，系终结当次执行程序，而非终结案件执行，应妙金所称的张作宽已经放弃对（2017）沪0115民初65810号民事调解书的执行，属于误读。综上，依据证据的高度盖然性证明标准，张作宽提供的证据的证明力大于应妙金提供的证据的证明力，一审法院依法对张作宽的抗辩主张予以支持。综上，对应妙金之诉请，一审法院依法不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回应妙金的诉讼请求。一审案件受理费14692元，减半收取计7346元，财产保全费5000元，合计诉讼费用12346元，由应妙金负担（已预交）。 二审中，应妙金向本院提供了：证据一，情况说明复印件一份，证明张作宽与葛玉亚的案件经浦东新区法院执行，被执行人葛玉亚已履行完毕。 证据二，葛玉亚与张作宽的微信聊天记录打印件一份（“巧克力”是葛玉亚，“悍马”是张作宽），证明张作宽承认葛玉亚与应妙金没有任何债权债务；葛玉亚不欠应妙金一分钱；说明葛玉亚和张作宽两个人串通造假。 证据三，葛玉亚出具的说明复印件一份，证明葛玉亚陈述其在一审中提供的证人证言不属实，应妙金并不是共同出借人；张作宽私自在2019年4月23日《借款合同》复印件上事后添加“150万元借款中有80万元系应妙金出借”的内容。 证据四，委托书复印件一份，证明应妙金从案外人顾志明处拿到的钱是用于充抵张作宽应付给应妙金的利息，应妙金不是顾志明、葛玉亚的债权人，应妙金是受张作宽委托去向顾志明、葛玉亚催讨的事实。 证据五，协议书复印件一份，证明张作宽是150万元借款的唯一债权人，承担债务责任的是葛玉亚和顾志明，与应妙金无关；一审中张作宽于2019年10月17日提交的情况说明“二、诉讼部分”提到的“应妙金、葛玉亚、顾志明达成的调解协议书”是不真实的，应该是张作宽、葛玉亚、顾志明达成的协议书。 证据六，承诺书复印件一份，该承诺书第三条，顾志明承诺每次催讨补贴张作宽代理人应妙金车旅费1100元，该承诺能与证据五协议书中第一条约定相互印证，进一步证明张作宽是150万元借款的债权人。 证据七，应妙金与彭珍的微信聊天记录打印件一份，证明张作宽赚取利差。 证据八，张作宽的委托诉讼代理人张杰出具的情况说明复印件一份，证明张作宽作为当事人对执行情况是明知的，但其代理人却称张作宽去问了执行法官后，没有得到有效答复，这是违反常理的。 证据九，葛玉亚和张作宽之间的通话记录打印件一份，证明张作宽于2019年9月16日曾打电话给葛玉亚，要求葛玉亚出庭作证，但葛玉亚要求取回曾出具的书面证人证言，张作宽回复说递交给法庭了。 证据十，抵押借款合同第5页复印件一份（证据来源：葛玉亚诉马钢时提供），证明原抵押合同上根本没有张作宽和葛玉亚于2019年4月23日写的文字。300万元属葛玉亚个人单独债权。 证据十一，抵押借款合同第5页复印件一份（证据来源：葛玉亚提供），证明2019年4月23日，葛玉亚和张作宽添加了一段文字后，葛玉亚的150万元债权转给张作宽，她欠张作宽的150万元债务不用归还。张作宽避免了一次坐牢风险，因为2019年4月，葛玉亚到普陀区公安分局举报张作宽套路贷。双方和解，避免刑事风险。 证据十二，抵押借款合同第5页复印件一份（证据来源：张作宽向一审法院提供），证明张作宽私下在合同上添加“150万元出借人应妙金80万元、彭珍60万元、张作宽10万元”，将150万元损失中的140万元转嫁出去。 证据十三，全国法院失信被执行人名单打印件一份，证明2019年11月葛玉亚按照（2018）沪0115民初54152号民事判决对300万元债权申请强制执行，上海意凯公司、马钢、顾志明均因全部未履行被列为失信被执行人。 证据十四，微信聊天记录打印件一份，证明2016年12月7日张作宽说应妙金的80万元过桥，2016年12月12日就成出借给5个人，2017年3月1日变成借款人卖房一下子还不了；2017年4月23日，应妙金警告要起诉，张作宽说放心吧，结果至今未还。张作宽至少说了7个以上借款人，应妙金真不知道出借给谁。 证据十五，工商银行流水复印件二张、微信聊天记录截屏打印件一页，共同证明应妙金跟张作宽之间没有共同出借的关系，张作宽拿应妙金的钱对外放高利贷。 证据十六，彭珍的证人证言一份，证明应妙金、张作宽、彭珍三人没有共同出借的关系。 张作宽质证认为，对证据一的真实性不予认可，与本案没有关联。对具体的执行情况，二审法院可以去核实。对证据二的真实性无异议，但对其证明目的无法认可。该证据是张作宽与葛玉亚的沟通记录，葛玉亚是出于应妙金可能再去诉讼葛玉亚的风险才提出这样的问题。对证据三，张作宽在一审中提交葛玉亚的证人证言，应妙金对真实性是没有认可的，同时葛玉亚也没有出庭作证，故该证据一审法院没有采信。现在葛玉亚出具了新的“情况说明”，其本人依然没有出庭作证，真实性无法认可，并且其中有很多推测的说法，与事实不符。对证据四、五、六的真实性均无异议。张作宽委托应妙金参与诉讼，事实情况是所有的涉案材料均由应妙金准备提供，应妙金根据现有的证据只能作为受托方参与，但并不能说明应妙金没有以实际债权人的身份去处理、去沟通。事实情况是，我方一审中提供了很多协议，恰能证明应妙金全程以债权人的身份与相关人员沟通、维权。对证据七的真实性认可，但该材料与本案无关。对证据八的三性均予以认可。张作宽确实去法院窗口问了，顾勤法官是休假了，一个新的法官刘颖接替顾勤法官的工作。张作宽代理人曾给顾勤法官打过电话，但一直联系不上。代理人就把该情况以书面形式报告给本案一审法官。对证据九的三性均不予认可。关于证据十、十一、十二，应妙金未提交原件，对真实性存疑；至于关联性，该三份材料其实是一份材料，真实的情况是张作宽、应妙金、彭珍三人把资金共同出借给葛玉亚，故无法达到应妙金的待证目的。对证据十三的真实性、合法性予以认可，但与本案没有关联性。对证据十四的真实性予以认可，恰恰可以说明应妙金在2016年、2017年就知道其转给张作宽的80万元的真实债务人并不是张作宽，而是其他人，能说明应妙金与张作宽有多次共同出借关系。对证据十五的真实性予以认可，但是与本案无关，且无法证明应妙金所陈述的事实，这是与杜建龙相关的。关于证据十六，证人未出庭接受质询，真实性不予认可；其次，其所载明的内容是彭珍不可能借钱给马钢，与本案无关。 针对应妙金提供的证据，本院认为，关于证据一，经本院向葛玉亚本人、上海市浦东新区人民法院执行局核实，对该情况说明的真实性予以认定。关于证据二，张作宽对真实性无异议，本院对其中张作宽提到应妙金与葛玉亚没有任何债务关系的陈述予以认定。关于证据三，经本院向葛玉亚本人核实，葛玉亚认可该说明系其本人出具。证据四能够证明在张作宽诉葛玉亚、顾志明民间借贷纠纷一案中，张作宽与应妙金曾签订过委托代理合同。证据五、证据六与本案不具有关联性。证据七无法达到应妙金的证明目的。证据八系单方出具的情况说明，对其内容本院不予认定。证据九无法达到应妙金的证明目的。关于证据十、十一、十二，合同本身与本案不具有关联性，手写内容并未得到应妙金的确认，对其中记载的“150万元共同出资人有应妙金80万元、彭珍60万元、张作宽10万元”不予认定。证据十三与本案不具有关联性。证据十四真实性双方均无异议，对真实性予以确认。证据十五与本案不具有关联性。证据十六与本案不具有关联性。 张作宽向本院提供了：证据一，手机银行转账明细打印件四页，证明应妙金已自行向真实的共同债务的保证人顾志明索要了14万元。 证据二，还款承诺书照片打印件一份，证明共同债务的保证人顾志明对共同债务出具了具体的还款承诺。 证据三，（2017）沪0115民初65810号案件的相关材料复印件一份，证明张作宽和应妙金曾经共同向真实的债务人葛玉亚主张过债权。 应妙金质证认为，证据一不真实、不合法，与本案不具有关联性。具体如下：1、应妙金与张作宽于2017年6月15日签订委托书，证明应妙金向顾志明催讨债务系受张作宽之托，代理张作为的行为而非共有债权人的自行行为。委托内容写得很清楚：代收借款本息，是代收非自收。且两笔款项均发生在张作宽授权之后，故不存在自行之说。正因为应妙金是代收，所以收回的款项只得按张作宽的意思分配。该证据涉嫌重复提交，一审开庭前按法官要求，双方进行证据交换核对，双方对涉案账款包括这14万元无异议。一审庭审查明，张作宽只汇给了应妙金9个月的利息，上述14万元收到后，按张作宽的意见应妙金获得5个月的利息。一审判决中“张作宽辩称，应妙金也自行向葛玉亚、顾志明催讨，且从顾志明处讨回10多万元”，此处说的10多万元就是现在提供的银行流水中的14万元，顾志明并没有另外的14万元汇给应妙金，一审庭审中双方均认可。本案不属于共同出借，应妙金借给张作宽的借款时间是2016年7月29日，月利率是1.7%；张作宽借给葛玉亚的时间是2016年9月1日，月利率是3%，借款时间、利率均不同。2、已生效的（2017）沪0115民初65810号民事调解书、（2018）沪0115执11042号民事裁定书证明张作宽是借葛玉亚150万元借款的唯一债权人，（2018）沪0115民初54152号民事判决书证明葛玉亚是借上海意凯公司300万元借款的唯一债权人，应妙金是案外人。证据二不真实、不合法，与本案不具有关联性。具体如下：1、该债务已不存在。浦东法院执行局的情况说明已明确，“被执行人葛玉亚已履行完毕法律义务”，即葛玉亚已偿还张作宽150万元借款本息，既然借款已还清，担保债务已消灭。顾志明的承诺书毫无实际意义，只是空写，根本拿不到钱。因为他在做这行前，早就与老婆假离婚，所有财产归老婆孩子，其在法院失信被执行人名单上，去年和前年判决未履行金额为3924930元。2、法律不支持一笔债务还二次。3、张作宽与葛玉亚、顾志明之间的债务关系，与应妙金无关。关于证据三，对民事调解书的真实性、合法性无异议，但与应妙金无关。调解笔录也很明确是顾志明、葛玉亚、张作宽三人之间达成的，与应妙金无关。关于葛玉亚向张作宽借款一事补充说明，是张作宽与担保人顾志明之间的关系，与应妙金无关。关于担保函，是葛玉亚向张作宽借款150万元，为期一个月。关于502-530号地下车库作为抵押的事情，是没有抵押成功的。顾志明向张作宽提供了担保，与应妙金无关。关于银行汇款凭证的真实性无异议，张作宽于2016年9月1日汇给葛玉亚借款150万元，但与应妙金无关。说明是葛玉亚向张作宽借款，葛玉亚并不是向应妙金借款。关于收条，葛玉亚收到张作宽的钱，与应妙金无关。关于借条，葛玉亚写给张作宽的借条，说明葛玉亚确实向张作宽借款150万元，约定一个月以后归还，与应妙金无关。这份借条恰恰证明了张作宽在葛玉亚借给上海意凯公司、马钢的抵押借款合同上私自添加的“150万元借款出资人应妙金80万元，彭珍60万元，张作宽10万元”，是伪证。委托书的委托时间是2017年6月15日至该案审理结束，委托内容中代收借款本息，该委托书的三性均无异议，说明应妙金都是在张作宽的授权范围内行使相关权利，并不是说应妙金是债权人。其他的材料清单中的内容均与本人无关。关于顾志明2017年7月12日出具的承诺书真实性、合法性均无异议，其中提到“出借人张作宽代理人应妙金到上海来催讨借款，所需车旅费等开支本人愿承诺每次补贴1100元至2017年7月12日共四次计4400元”，说明应妙金跟葛玉亚、顾志明之间没有债权债务关系，是作为张作宽代理人的身份去上海向葛玉亚、顾志明催讨债务，所以车旅费也是由他们出的。 针对张作宽提供的证据，本院认为，证据一系案外人顾志明与应妙金之间的打款记录，因该款项性质不明且涉及案外人利益，在本案中暂不予认定。证据二系案外人顾志明对葛玉亚欠张作宽150万元债务提供还款承诺，无法证明张作宽与应妙金系共同出借关系。证据三（2017）沪0115民初65810号案件已调解结案，生效调解书载明的债权债务双方为张作宽、葛玉亚、顾志明，无法证明张作宽与应妙金系共同出借关系。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：二审中，张作宽自认其按照月利率3%向葛玉亚、顾志明收取利息，后改成按照月利率2%向葛玉亚、顾志明收取利息；张作宽自认其按照月利率1.7%向应妙金支付利息，也有按照月利率2%向应妙金支付利息。2019年8月7日，上海市浦东新区人民法院执行局出具《情况说明》，载明“关于申请执行人张作宽申请执行被执行人葛玉亚、顾志明民间借贷纠纷一案，案号为（2018）沪0115执11042号。经执行，被执行人葛玉亚（公民身份证号码：3302031961××××××××）已履行完毕法律义务。特此说明”。经本院向葛玉亚本人、上海市浦东新区人民法院执行局核实，葛玉亚实际并未向张作宽还款过，而是葛玉亚与张作宽商量好共同向上海意凯公司、马钢去主张，张作宽要求该案不再执行葛玉亚，上海市浦东新区人民法院据此出具该情况说明。二审庭审中，张作宽对本院核实的情况予以认可，并认可其实际放弃了（2017）沪0115民初65810号案件中对葛玉亚的执行。 本院认为，本案二审争议焦点在于：应妙金与张作宽之间是民间借贷关系还是共同出借关系？本院认为，应妙金与张作宽之间系民间借贷关系，具体理由如下： 一、张作宽提供的证据不足以证明其与应妙金系共同出借关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，双方对应妙金已将80万元转账交付张作宽的事实均无异议，张作宽抗辩主张150万元的实际出借人为张作宽（10万元）、应妙金（80万元）及案外人彭珍（60万元），张作宽与应妙金系共同出借关系，本院认为，张作宽应就其主张承担相应的举证责任。生效的（2017）沪0115民初65810号民事调解书已确认150万元借款的债权人仅为张作宽，生效的（2018）沪0115民初54152号民事判决书已确认300万元借款的债权人为葛玉亚，即应妙金均不是上述生效调解书、判决书确认的债权人，一审中张作宽提交的《委托处理协议》、《〈委托处理协议〉的补充协议》、《调解协议书》、《补充协议》、《协议书》、有备注第三方名称的利息转账记录等，均不足以证明应妙金与张作宽系共同出借关系，张作宽提供的证据不足以推翻上述生效调解书、判决书所确认的基本事实。上海市浦东新区人民法院执行局出具的情况说明载明“被执行人葛玉亚已履行完毕法律义务”，经本院向葛玉亚本人、上海市浦东新区人民法院执行局核实，葛玉亚实际并未向张作宽还款过，而是葛玉亚与张作宽商量好共同向上海意凯公司、马钢去主张，张作宽要求该案不再执行葛玉亚，上海市浦东新区人民法院据此出具该情况说明。二审庭审中，张作宽对本院核实的情况予以认可，并认可其实际放弃了（2017）沪0115民初65810号案件中对葛玉亚的执行。本院认为，张作宽一方面主张其与应妙金共同出借，另一方面其以个人名义起诉且在未征得应妙金同意的情况下，擅自放弃对葛玉亚的执行，明显自相矛盾且损害应妙金的利益。 二、张作宽在转借过程中有赚取利差。二审中，张作宽自认其按照月利率3%向葛玉亚、顾志明收取利息，后改成按照月利率2%向葛玉亚、顾志明收取利息。从银行流水来看，张作宽基本按照月利率1.7%向应妙金支付利息。对于为何存在该利差，张作宽的解释是其承担了人工费用、诉讼费用，但在张作宽作为原告的（2017）沪0115民初65810号民事调解书中，案件受理费全部由葛玉亚、顾志明负担，张作宽也未举证证明其支出了律师费等费用，本院认为，张作宽关于利差系支付人工费用、诉讼费用的主张无法成立，应认定张作宽在转借过程中有赚取利差。 综上，双方对应妙金已将80万元转账交付张作宽的事实均无异议，生效调解书已确认150万元借款的债权人仅为张作宽，张作宽抗辩主张其与应妙金系共同出借关系，但其提供的证据不足以推翻上述生效调解书所确认的基本事实；张作宽一方面主张其与应妙金共同出借，另一方面其以个人名义起诉且在未征得应妙金同意的情况下，擅自放弃对葛玉亚的执行，明显自相矛盾且损害应妙金的利益；且张作宽在转借过程中有赚取利差，应认定应妙金与张作宽之间成立民间借贷关系。 张作宽自认其按照月利率1.7%向应妙金支付利息，也有按照月利率2%向应妙金支付利息，自2017年6月29日后张作宽未再支付利息，80万元本金亦未打回应妙金账户。现应妙金起诉要求张作宽归还借款80万元，并从2017年9月29日起按照月利率1.7%支付利息，并无不当，本院予以支持。至于案外人顾志明支付给应妙金的14万元，因该款项性质不明且涉及案外人利益，在本案中不予处理。应妙金要求张作宽承担自诉讼之日起银行贷款基准利率的违约金等诉请缺乏依据，本院不予支持。 综上，应妙金的上诉理由部分成立，对其相应上诉请求，本院予以支持。原判认定基本事实清楚，适用法律和实体处理欠当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初8397号民事判决； 二、由张作宽于本判决生效之日起十日内归还应妙金借款本金800000元及利息（以尚欠本金为基数自2017年9月29日起按月利率1.7%计算至实际履行之日止）； 三、驳回应妙金的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7346元（已减半收取），财产保全费5000元，合计12346元，由应妙金负担321元，由张作宽负担12025元；二审案件受理费14692元，由应妙金负担642元，由张作宽负担14050元。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇二〇年七月八日 代书记员  金巧芳