安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终2106号上诉人（原审被告）：安徽东谦工程建设股份有限公司，住安徽省合肥市淝河路北骆岗镇黄巷村1幢，统一社会信用代码91340100798111059K。法定代表人：杨卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：张成飞，安徽典兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽昊源新型建材有限公司，住安徽省固镇县新马桥镇陶庄北侧，统一社会信用代码91340323099014970B。法定代表人：安永瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈宝莲，安徽北正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春晓，安徽北正律师事务所实习律师。上诉人安徽东谦工程建设股份有限公司（以下简称东谦公司）因与被上诉人安徽昊源新型建材有限公司（以下简称昊源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东谦公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判东谦公司暂无需支付昊源公司工程价款744390元及利息；一、二审诉讼费用全部由昊源公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清,昊源公司主张的工程款未达付款条件。1.案涉工程未经验收,且未经验收并不是东谦公司的原因导致。禹都新天地二期工程总包方为北京城建集团有限责任公司,案涉工程系东谦公司从总包方分包而来。现案涉工程未经建设单位、施工单位、总包单位联合验收,尚不能确定昊源公司完成的建设工程质量合格。依据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定,建设工程验收合格的,承包人才享有主张工程款的权利。庭审时,昊源公司当庭确认案涉工程未经竣工验收,因此不能向东谦公司主张继续支付工程款。2.竣工验收合格是支付工程款的前提条件,且东谦公司向昊源公司已支付的工程款达到70%以上。根据双方签订的《建设工程施工分包合同》第34条2款对付款方式的约定:本合同工程全部完成付至合格工程量的70%,竣工验收合格且资料移交当地城建档案馆后付至审计单位审定的工程款的80%。因此,合同约定案涉工程竣工验收合格是昊源公司主张继续支付工程款的前提条件。结合本案,东谦公司已支付工程款270余万元,即使按照昊源公司诉请金额(未扣除工程质量、奖惩及其他扣款项目),东谦公司已支付工程价款的74.4%,超出合同约定的支付范围。由此,东谦公司在工程未经验收合格且资料移交当地城建档案馆之前,东谦公司支付工程款的条件尚未成就,无需继续向昊源公司支付工程款。此为《建设工程施工分包合同》赋予东谦公司的合法权利,应依法予以保障。3.案涉工程未经结算,《往来款询证函》不能作为东谦公司的欠付工程款的依据。首先,审计结算是《建设工程施工分包合同》赋予合同双方的权利。《合同》第19条7款约定:须在工程缺陷责任期满后,按照指定的形式和内容向东谦公司提出本工程结算报告及相关资料;第19条7款2项、3项约定,工程结算时须扣除工程质量、奖惩及其他扣款项目。由此,未经双方结算,案涉工程的工程款数额便无法确定。庭审时,昊源公司当庭确认未向东谦公司提交结算文件和相关资料,而东谦公司亦从未收到上述材料。因此,案涉工程未作结算的过错在昊源公司方,昊源公司应自行承担未按合同约定进行结算的法律后果。其次,《往来询证函》明确载明“本函仅为复核账目之用,并非催款结算”,询证函上载明的欠款金额并非案涉工程的最终结算金额。该函出具的背景为东谦公司因财务审计,在案涉工程未经结算的情况下,由安徽中健会计师事务所向昊源公司发出。正是因为案涉工程未经结算,该《函》特地注明“本函仅为复核账目之用,并非催款结算”的字样。因此,该函的出具不代表东谦公司放弃了结算工程款的权利。因此,《往来款询证函》不能作为东谦公司欠付工程款的依据。4.建设单位、总包单位未向东谦公司支付案涉工程的工程款,依据《建设工程施工分包合同》约定,东谦公司可暂不向被上诉人支付工程款。合同第19条8款“结算与支付风险”做了明确约定。该款第2项约定如下:承包方已完成工程的工程款,如业主方尚未向发包方支付此部分工程款,发包人可以延缓支付上述工程款的全部或部分。现禹州新天地二期工程项目建设单位及总包单位未向东谦公司支付案涉分包工程的工程款,依据《合同》约定,东谦公司可暂不向昊源公司支付工程款。二、一审法院判决东谦公司支付利息事实认定错误,且计算时间起点无事实依据。本案工程款未达付款条件,东谦公司暂无需向昊源公司支付工程款,因此东谦公司也无需向昊源公司支付利息。一审法院依据蚌埠市禹会区长青乡陈郢村村委会出具的《证明》,径行作出支付利息的裁判,无合法依据。三、案涉工程为个人挂靠昊源公司名义施工,昊源公司只作为名义上的施工单位,未实际参与施工建设。出于对工程质量的考虑,《建设工程施工分包合同》特别约定了案涉工程必须经过验收,东谦公司方能按照约定支付工程款。本案昊源公司在工程未经验收的情况下,径行向法院提起诉讼,排除了东谦公司的合同权利,属滥用诉权。综上,请求二审法院支持东谦公司的上诉请求。昊源公司辩称，昊源公司施工的案涉工程已经竣工并交付使用，昊源公司有权要求东谦公司支付剩余工程款。昊源公司施工的工程范围是路面水稳，现该路段已完成了沥青砼面层的铺设，而水稳层铺设、养护完毕是铺设沥青砼面层的前置工序。根据双方签订的《建设工程施工分包合同》13条第5项的约定：“工程施工中，如分部分项的施工未能通过发包人的验收，承包人不得进行下一步的施工。”以此约定，昊源公司施工的工程项目，是经过验收后才进行下一工序的施工即沥青砼面层铺设的施工，应视为昊源公司施工的工程已完工并经过验收。一审中，昊源公司提供的证据也足以证明施工的该工程已交付使用近两年。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，东谦公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。昊源公司向一审法院起诉请求：一、判决东谦公司立即支付工程款929000元；二、判令东谦公司支付逾期付款期间利息（按全国银行业同业拆借利率计算，从2018年9月至欠款付清之日止）；三、东谦公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月16日，昊源公司与东谦公司签订《建设工程施工分包合同》，约定昊源公司从东谦公司处承包禹都新天地二期工程，承包范围为禹都新天地二期工程东规划路、南规划路、小区园路的水稳,包括拌和、摊铺、人工配合找平、碾压、养护等一切交锁匙工程,承包方式为包工包料，合同暂定工程总价为4548000元。合同第三章专用条款第34条补充条款第2款付款方式约定如下：每月支付已完成且经过建设、业主、审计单位审核确认的合格工程量价款的60%；本合同工程全部完成付至合格工程量价款的70%；工程竣工验收合格且资料移交至当地城建档案馆后付至审计单位审定的总工程款的80%；工程移交管养单位且最终结算审计完成后付至总审定结算价的95%，余款5%作为质保金，质保期满时退还，质量保修期为2年。合同签订后，昊源公司进场进行施工。禹都新天地二期工程系蚌埠市禹会区长青乡陈郢村还原安置房，现该案涉路段已能实际通车使用。另查明：2019年4月30日，东谦公司聘请的安徽中健会计师事务所对东谦公司2018年12月31日财务报表进行审计时向昊源公司出具往来款询证函一份，主要载明：截止2018年12月31日东谦公司尚欠昊源公司1340900元应付账款，本函仅为复核账目之用，并非催款结算，若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼。东谦公司在被审计单位处加盖了公章。昊源公司在庭审中认可东谦公司在2018年12月31日后一次性向其支付了411900元款项。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，昊源公司、东谦公司签订的《建设工程施工分包合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对昊源公司、东谦公司均具有法律约束力。昊源公司按照合同约定完成了案涉分包工程，庭审中双方均认可案涉工程已经竣工。昊源公司承包的施工范围系路面水稳，昊源公司、东谦公司双方提供的视频、照片均反映出案涉路段已经完成沥青砼面层的铺设，而水稳层铺设、养护完毕是铺设沥青砼面层的前置步骤，因此案涉工程在其他施工单位对该路段进行沥青砼面层铺设时已经实际交付使用，故一审法院对东谦公司案涉工程没有实际交付使用的主张依法不予采纳。关于交付日期，昊源公司提供蚌埠市禹会区长青乡陈郢村村委会《证明》一份，主张2018年9月案涉道路实现互通，即案涉工程已交付使用。东谦公司对此不予认可并提供照片主张施工路段有石块挡住，尚未完全施工完毕，但照片显示石块等均位于沥青砼面层，达不到水稳层尚未施工完毕的证明目的，故一审法院依法对东谦公司相关主张不予采纳，对昊源公司案涉工程于2018年9月交付使用的主张予以采纳。东谦公司聘请的安徽中健会计师事务所对东谦公司2018年12月31日财务报表进行审计时向昊源公司出具的往来款询证函系事实上的结算行为。其载明截止2018年12月31日东谦公司尚欠昊源公司1340900元应付账款，昊源公司在庭审中认可东谦公司在2018年12月31日后一次性向其支付了411900元款项。东谦公司共计向昊源公司支付工程款2763200元，故案涉工程的实际结算价款应为2763200-411900+1340900=3692200元。东谦公司虽主张应扣除工程质量、奖惩及其他扣款项目，但并未提供相应证据予以支持，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院依法不予采纳。案涉工程已事实上结算并交付使用，东谦公司应当向昊源公司支付工程款，由于合同约定的两年质量保修期尚未届满，东谦公司应扣除工程价款5%作为质保金，于质量保修期届满后返还，即东谦公司应向昊源公司支付3692200*95%=3507590元工程款项。截止目前东谦公司仅向昊源公司支付2763200元工程款，故东谦公司已按照节点足额向昊源公司支付案涉工程款的主张没有法律和事实依据，一审法院依法不予采纳。对昊源公司要求东谦公司向其支付929000元工程款的诉讼请求，一审法院依法按照3507590-2763200=744390元予以支持。对于利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，应从实际交付之日即2018年9月起算，由于昊源公司、东谦公司均未能提供证据证明具体日期，本院按照2018年9月30日予以认可。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故一审法院对昊源公司要求东谦公司支付利息的诉讼请求，依法按照东谦公司以欠付工程款744390元为基数自2018年9月30日起至款项清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向昊源公司支付利息予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、东谦公司于判决生效之日起十日内向昊源公司给付工程款744390元；二、东谦公司以744390元为基数自2018年9月30日起至款项清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向昊源公司支付利息。案件受理费13090元，减半收取6545元，由东谦公司承担5244元，由昊源公司承担1031元。二审中，当事人均未提交新证据。东谦公司对一审法院查明的“现该案涉路段已能实际通车使用”的事实有异议，其认为案涉工程未实际使用。经审查，昊源公司施工的项目是案涉道路水稳层，昊源公司、东谦公司均认可案涉道路已完成沥青砼面层的铺设，而水稳层铺设、养护完毕是铺设沥青砼面层的前置步骤。根据双方合同约定，案涉工程应视为交付。故本院对东谦公司提出的异议不予支持。昊源公司对一审法院查明的事实无异议。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：东谦公司是否应向昊源公司支付工程价款744390元及利息。根据东谦公司2019年4月30日向昊源公司出具的往来款询证函，东谦公司认可截止2018年12月31日欠昊源公司应付账款1340900元。因东谦公司在往来款询证函中明确表示并非催款结算，故该往来款询证函不能视为双方结算。但因东谦公司自认截止2018年12月31日应付账款1340900元，该往来款询证函可以作为东谦公司应付款的依据。东谦公司在出具往来款询证函后向昊源公司支付了411900元，故东谦公司仍需支付929000元。一审判决东谦公司支付744390元并未超出其应付账款范围，东谦公司应予以履行。关于应付工程价款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，建设工程已实际交付的，利息从交付之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，因案涉道路在蚌埠市禹会区长青乡陈郢村村委会还原安置房内，该村委会出具的证明能够说明案涉道路具体使用时间，一审法院以蚌埠市禹会区长青乡陈郢村村委会出具的证明认定案涉工程价款利息计算时间并无不当。因中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR），2018年9月30日至2019年8月19日的利息仍应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，一审法院判决2018年9月30日至2019年8月19日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算有误，本院予以纠正。综上所述，东谦公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初348号民事判决第一项，即安徽东谦工程建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内向安徽昊源新型建材有限公司给付工程价款744390元；二、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初348号民事判决第二项，即安徽东谦工程建设股份有限公司以744390元为基数自2018年9月30日起至款项清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向安徽昊源新型建材有限公司支付利息；三、安徽东谦工程建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内向安徽昊源新型建材有限公司支付744390元工程价款的利息，2018年9月30日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至744390元工程价款付清之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回安徽昊源新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13090元，减半收取6545元，由安徽东谦工程建设股份有限公司负担5851元，由安徽昊源新型建材有限公司负担694元；二审案件受理费11701元，由安徽东谦工程建设股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  许家才审判员  陈二伟审判员  李小芹二〇二〇年七月二十一日法官助理王海燕书记员夏婧楠附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。