西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书      (2020)陕71行终724号     上诉人（原审原告）潘俊卿，男，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市雁塔区。   被上诉人（原审被告）西安市市场监督管理局，住所地西安市未央区。   法定代表人陈吉利，局长。   委托代理人陈琳，该局工作人员。   委托代理人王朔，陕西稼轩律师事务所律师。   上诉人潘俊卿因与被上诉人西安市市场监督管理局（以下简称市监局）工商行政复议一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3538号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2019年4月21日潘俊卿收到10655904发来短信，内容为:“联通紫薇厅八周年庆感恩回馈活动开始啦!冰激凌用户按月交话费，指定千元智能手机免费得……时间：4月19日-21日，地址：紫薇田园都市G区19号楼商铺，详询1315201XXXX……”后潘俊卿去该店领取手机时被告知需要一次性支付25个月话费共计2500元才能领取手机。潘俊卿认为紫薇田园都市联通营业厅（以下简称联通紫薇营业厅）发送的短信属虚假宣传广告，于2019年4月26日向12315平台提出申诉举报，要求对紫联通紫薇营业厅虚假宣传行为进行处理。2019年4月29日，西安市市场监督管理局工商高新分局（以下简称工商高新分局）接到陕西省市场监督管理局12315平台逐级分派的潘俊卿投诉举报转办单后调查认为，联通紫薇营业厅向潘俊卿发送的宣传短信中，“按月”二字并无时限界定，且信息后附有“详询1315201XXXX”的内容，已经尽到了告知消费者了解活动完整情况知悉权的义务，该宣传短信不构成违法宣传行为，决定对潘俊卿举报事项不予立案，并于2019年5月15日将不予立案的处理决定电话告知潘俊卿。潘俊卿对该决定不服，遂申请行政复议。市监局于2019年7月15日收到潘俊卿的行政复议申请材料后，经审查认为潘俊卿的复议申请符合受理条件，决定予以受理。市监局于2019年7月23日、7月24日将《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》分别送达给潘俊卿和工商高新分局。工商高新分局收到答复通知书后，于2019年7月29日向市监局提交了西市监工高复答字[2019]2号《行政复议答复书》及相关证据材料。2019年9月1日，市监局认为该案情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定。根据《行政复议法》第三十一条第一款的规定，决定延期至2019年10月12日，并将延期决定送达了潘俊卿。市监局经审理认为，潘俊卿举报联通紫薇营业厅发送短信虚假宣传行为，涉嫌违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第(六)项“对商品或服务作虚假或者引人误解的宣传”之规定。根据复议双方当事人提供的证据材料及查明的事实，市监局于2019年10月9日作出西市监工复字[2019]22号《行政复议决定书》,依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(二)项的规定，作出责令工商高新分局在十五个工作日内将该举报线索移送省级电信管理部门的复议决定。并于2019年10月11日将上述《行政复议决定书》分别送达潘俊卿和工商高新分局。潘俊卿不服该复议决定，诉至原审法院。   原审法院认为，本案的争议焦点为市监局作出的西市监工复字[2019]22号《行政复议决定书》是否合法。本案中，市监局受理潘俊卿的复议申请后，向潘俊卿及被申请人工商高新分局分别送达了《行政复议受理通知书》《行政复议答复通知书》。因该案情况复杂，于2019年9月1日决定延期至2019年10月12日，并将延期决定送达潘俊卿。市监局于2019年10月9日作出案涉《行政复议决定书》,并于2019年10月11日将该复议决定分别送达潘俊卿和工商高新分局的行政行为，程序合法。《中华人民共和国电信条例》第七十四条规定，违反本条例第四十条的规定，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正，并向电信用户赔礼道歉，赔偿电信用户损失；拒不改正并赔礼道歉、赔偿损失的，处以警告，并处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿。本案因潘俊卿举报事项涉嫌违反《中华人民共和国电信条例》第四十条“电信业务经营者在电信服务中，不得有下列行为：……（四）对电信用户不履行公开作出的承诺或者作容易引起误解的虚假宣传……”之规定。市监局据此认定潘俊卿举报事项应当由省级电信管理机构依法调查处理，而不属于工商高新分局的职责范围。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十六条第一款规定，市场监督管理部门发现所查处的案件属于其他行政管理部门管辖的，应当依法移送其他有关部门。故市监局作出西市监工复字[2019]2号《行政复议决定书》，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(二)项的规定，责令工商高新分局将该举报线索移送省级电信管理部门并无不妥。   综上，市监局2019年10月9日作出的西市监工复字[2019]22号《行政复议决定书》程序合法，事实认定正确，符合法律规定。潘俊卿要求撤销市监局作出的复议决定，并要求市市监局重新作出行政复议的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回潘俊卿的诉讼请求。案件受理费50元，由潘俊卿负担。   一审判决后，上诉人潘俊卿不服，向本院提起上诉称：依据《中华人民共和国广告法》第六条及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第九条规定，被上诉人具有对上诉人举报违法广告查处的职责。上诉人向被上诉人申请复议后三个多月，被上诉人以“不属于被申请人的职责范围”决定将案件移送省级电信部门查处存在程序违法，是片面或谬误的，完全是在逃避监管责任。一审判决适法不当，遗漏上诉人第二项诉讼请求，且对关键事实未予质证。故上诉请求：1、依法对西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3538号行政判决予以改判或发回重审；2.认定一审判决适法不当，对关键事实未予质证程序违法；3.认定一审判决遗漏诉讼请求，违反了民事诉讼处分原则。   被上诉人市监局答辩称，一、被上诉人所作西市监〔2019〕22号《行政复议决定书》，认定事实清楚，证据确凿，法律依据适用正确，内容适当。二、被上诉人作出的西市监〔2019〕22号《行政复议决定书》程序合法。三、一审判决适用法律正确，应予以维持。四、本案中被诉行政复议决定系复议改变原行政行为，一审判决认定被告主体适格。   二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院另查明，2019年11月4日，工商高新分局按照被上诉人市监局的行政复议决定将上诉人举报线索移送至省级电信管理部门。2020年4月15日，上诉人已与联通紫薇营业厅就上诉人投诉事项达成和解。   本院认为，本案争议的焦点是被上诉人所作西市监〔2019〕22号《行政复议决定书》是否合法。   职权依据方面，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定:“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”本案中，上诉人不服工商高新分局对其举报事项作出的不予立案决定，向上一级主管部门被上诉人市监局申请行政复议，市监局依法具有履行行政复议的职责。   事实依据方面，经查，工商高新分局在西市监工高复答字[2019]2号《行政复议答复书》中将涉案主要事实认定为，经询问联通紫薇营业厅，优惠活动需要交纳25个月话费即2500元才可以免费送机，且联通紫薇营业厅已通过电话将此情况告知潘俊卿。联通紫薇营业厅向潘俊卿发送的短信不足以欺骗、误导消费者，不属于虚假广告，不予立案。被上诉人在西市监〔2019〕22号《行政复议决定书》中将该事实认定为，上诉人去联通紫薇营业厅领取手机时被告知需要一次性支付25个月话费即2500元才能领取手机。同时认为，潘俊卿所举报的联通紫薇营业厅发送短信虚假宣传行为，涉嫌违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第(六)项“对商品或服务作虚假或者引人误解的宣传”之规定，即被上诉人的上述认定改变了工商高新分局对涉案主要事实的认定。一审经庭审质证，查明的事实认可了被上诉人经复议审查认定的事实。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款的规定，经营者对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的，法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正……《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有虚假或者引人误解的宣传行为。结合本案，上诉人潘俊卿通过12315进行电话投诉，实质是举报联通紫薇营业厅发送的短信及其电话联系时所告知的信息不全面、不准确，有引人误解的宣传行为，举报内容符合《消费者权益保护法》第五十六条及《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定的情形。故对被上诉人经复议审查认定的事实本院予以认可。   法律适用方面，根据上述《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款之规定及《中华人民共和国电信条例》第三条规定：“国务院信息产业主管部门依照本条例的规定对全国电信业实施监督管理。省、自治区、直辖市电信管理机构在国务院信息产业主管部门的领导下，依照本条例的规定对本行政区域内的电信业实施监督管理。”《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十六条第一款规定：“市场监督管理部门发现所查处的案件属于其他行政管理部门管辖的，应当依法移送其他有关部门。”结合本案，工商高新分局适用的法律依据主要是《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条，被上诉人适用的法律依据为《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条、《中华人民共和国电信条例》第三条、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十六条第一款规定等规定，认为上诉人举报事项不属于工商高新分局的职责范围，依法应由陕西省通信管理局进行查处。同时依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(二)项的规定，责令工商高新分局将该举报线索移送省级电信管理部门。可见被上诉人的复议决定，不仅改变了工商高新分局对主要事实、管辖职责的认定，而且改变了工商高新分局所适用的法律规范依据，最终改变了工商高新分局的处理结果，工商高新分局由之前履行审查后不予立案职责改为履行依法移送职责。本案中，工商高新分局按照复议决定将案件线索移送陕西通讯管理局后，上诉人与联通信紫薇营业厅就案涉投诉事项已达成和解。被上诉人的复议决定使涉案举报线索的监管职责归位更加明晰，更有利于依法维护消费者的合法权益。   行政程序的合法性方面，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，市监局受理潘俊卿的复议申请后，向潘俊卿及被申请人工商高新分局分别送达了《行政复议受理通知书》《行政复议答复通知书》。因该案情况复杂，于2019年9月1日决定延期至2019年10月12日，并将延期决定送达潘俊卿。市监局于2019年10月9日作出案涉《行政复议决定书》,并于2019年10月11日将该复议决定分别送达潘俊卿和工商高新分局的行政行为，程序合法。   综上，市监局2019年10月9日作出的西市监工复字[2019]22号《行政复议决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确，处置适当，本院予以认可。   关于上诉人认为依据《广告法》第六条及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第九条规定，被上诉人具有对上诉人举报违法广告查处的职责，上诉人向被上诉人申请复议后三个多月，被上诉人以“不属于被申请人的职责范围”决定将案件移送省级电信部门查处存在程序违法，是片面或谬误的，完全是在逃避监管责任的上诉理由。如前所述,根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，被上诉人对上诉人潘俊卿的复议申请，具有受理并视情况予以处理的职责。被上诉人经复议审查认为举报事项不属于工商高新分局管辖，但举报的宣传行为涉嫌违反相关法律规定，工商高新分局应履行移送的法定职责。并责令工商高新分局依法移送举报线索。工商高新分局将该举报线索移送省级电信管理部门后，上诉人的举报最终得到了妥善处理。另外，被上诉人依据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定，作出西市监〔2019〕22号延期审理通知书，并依法送达，所以本案不存在被上诉人复议程序违法，逃避监管职责的情况。上诉人的该项上诉请求本院不予认可。   关于上诉人一审判决适法不当遗漏上诉人第二项诉讼请求，关键事实未予质证的上诉理由。经查，上诉人上诉所称未予质证的“关键事实”是指工商高新分局在行政复议答复书中陈述的“当事人已通过电话将优惠活动需要交纳25个月话费即2500元才可以免费送机告知申请人。”对于该关键事实，被上诉人在《行政复议决定书》中并未认可。原审判决审理查明的事实中对此亦未认可。原审根据庭审质证意见将此项事实认定为“上诉人去店领取手机时被告知需要一次性支付25个月话费共计2500元才能领取手机。”另外，原审判决驳回了上诉人三项诉讼请求，并未遗漏上诉人第二项诉讼请求。故上诉人的该项上诉理由本院亦不予支持。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人潘俊卿的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判决。   二审案件受理费50元，由上诉人潘俊卿负担。   本判决为终审判决。       审 判 长 侯文锋   审 判 员 刘宇红   审 判 员 周玲玲     二○二○年七月二十三日     法官助理 李小凤   书 记 员 王盈赢             XXXXXXXXXXXX6107XXXXXXXXXXXXXXXXXX88470110920197102353820194211065590441921191315201XXXX2525002019426123152019429123151315201XXXX20195152019715201972372420197292019220199120191012201910920192220191011201922201991201910122019109201910111102019220191092019225012019710235382320192220192220191142020415201922201922525002019222525001231520199120191012201910920191011201910920192220192225250025250050      1