河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9269号上诉人(原审原告)：赵红信，男，1980年7月10日出生，满族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：张熠航，河南国银律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海宝龙商业地产管理有限公司郑州分公司，住所地郑州市郑东新区。负责人：吴红。委托诉讼代理人：王志光，河南永晖律师事务所律师。上诉人赵红信因与上诉人上海宝龙商业地产管理有限公司郑州分公司（以下简称宝龙公司）劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法适用普通程序，进行了独任审理。上诉人赵红信的委托诉讼代理人张熠航、上诉人宝龙公司的委托诉讼代理人王志光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵红信上诉请求：1.在一审判决的基础上，追加判决宝龙公司支付赵红信加班费4047.95元，未休年休假工资4413.5元；2.本案诉讼费用由宝龙公司负担。事实与理由：一审法院对赵红信加班50个小时的加班费数额计算错误，应为6243.5元。赵红信在宝龙公司工作三年零两个月，应享受休假15天，而赵红信仅休了6天，宝龙公司应支付剩余9天的未休年休假工资6620.4元。宝龙公司称2017年、2018年的未休年休假工资通过年终奖方式支付给赵红信，但未提交充分证据证明。宝龙公司辩称，赵红信执行的是综合工时制，经过了劳动部门的审批，是按照月为周期计算，不存在休息日和法定节假日的区别。2017年、2018年的未休年休假工资已经发放过了，有年终奖发放确认单为证。宝龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判宝龙公司不支付违法解除劳动合同经济赔偿金56000元；2.本案一、二审案件诉讼费用由赵红信承担。事实与理由：宝龙公司没有建立工会，成立工会是工人的权利，并非用人单位的法定义务，用人单位不应承担没有成立工会的不利后果。一审法院所谓的“通过告知并听取职工代表意见或向总工会征求意见方式变通履行通知工会义务”，没有法律依据。一审法院以未通知工会为由认定宝龙公司解除程序违法，但却没有给予宝龙公司发表意见和举证质证的机会，剥夺了宝龙公司的诉权，程序违法。赵红信在公司内打架斗殴，严重违反公司员工手册规定，宝龙公司解除劳动合同符合规定，无需支付赔偿金。赵红信辩称，一审法院关于宝龙公司违法解除劳动关系，事实认定清楚，适用法律正确，宝龙公司应当支付赔偿金。《中华人民共和国工会法》规定，企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会。用人单位解除劳动合同应当通知工会，并没有将未建立工会的企业排除在外。若用人单位未成立工会就免除通知工会的义务，不符合立法精神与目的，对于成立工会的用人单位也不公平。因此，在没有成立的情况下，应通过告知并听取职工代表意见的方式或向当地总工会征求意见的方式变通来履行通知义务。宝龙公司解除劳动合同所依据的事实与实际情况不符，其提交的证据系案外人梁彩霞的个人陈述，赵红信在事件中系履行职务行为，仅发生了推搡，不存在打架斗殴。《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，必须经过职工代表大会或全体职工讨论并经工会或职工代表协商确定，还要向劳动者进行公示。宝龙公司提交的《员工手册》并未经过民主程序制定，不能作为解除劳动合同的依据。一审程序合法，在庭审过程中，双方均对证据进行了交换质证，发表了辩论意见，不存在剥夺宝龙公司诉权的情形。赵红信向一审法院起诉请求：1.宝龙公司支付赵红信拖欠的2019年8月工资1926.34元；2．宝龙公司支付赵红信加班费6346.8元；3.宝龙公司支付赵红信未休年休假工资6620.4元；4.宝龙公司支付赵红信违法解除劳动关系赔偿金56000元；5.本案诉讼费由宝龙公司承担。一审法院认定事实：2016年6月20日，赵红信入职郑州宝龙商业物业管理有限公司，并订立书面劳动合同。2018年10月1日，因公司业务调整，将赵红信转至宝龙公司工作，当日赵红信、宝龙公司双方签订《劳动合同书》，约定固定期限劳动合同，自2018年10月1日至2021年9月30日止；宝龙公司聘用赵红信担任管理类岗位的工作；赵红信的工作地点为宝龙地产控股及下属各项目；赵红信所从事的工作按实际出勤日计薪。企业安排足月出勤的，赵红信的月基本工资为8000元，如属企业安排非足月出勤的则日薪标准则按基本工资／21.75计发。《2016-2018年度年终奖金签领确认单》中载明，2016-2018年度奖金已含当年度各类奖金、加班工资、各类补贴等，赵红信分别于2017年1月26日、2018年2月13日、2019年1月31日在上述确认单上签字确认。赵红信于2019年1月至2019年8月13日共计加班50小时。2019年3月宝龙公司考勤汇总表中载明，赵红信于2019年3月18日至2019年3月20日休年假3天，赵红信在上述考勤汇总表中签字确认。2019年8月10日，郑州市公安局郑东分局治安管理服务大队的受理登记表中载明，2019年8月9日10时20分许，梁彩霞去郑州市郑东新区农业东路宝龙广场B座4楼楼顶TOP农场工作时，被宝龙公司劳动广场物业经理赵红信和宝龙物业员工李恒林、宝龙广场保安付光悦殴打，梁彩霞头部肿胀，手部擦伤。2019年8月13日，宝龙公司向赵红信出具《解除劳动合同通知书》，载明，根据《宝龙员工手册》3.2.3（8）在公司内打架斗殴，宝龙公司自2019年8月12日起与你解除劳动关系。请在该通知送达之日到行政人事部办理有关手续。赵红信于2020年3月25日向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为1.裁决被申请人支付申请人拖欠的2019年8月工资2942.5元；2.裁决被申请人支付申请人加班费6346.8元；3.裁决被申请人支付申请人未休年休假工资6620.4元；4.裁决被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金56000元；5.裁决被申请人向申请人出具离职证明。该仲裁委员会于2020年4月23日作出郑东劳人仲案字（2020）133号仲裁裁决书裁决：一、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人向申请人支付拖欠工资1926.34元、加班费2114.94元、应休未休年休假工资2206.9元，上述款项共计6248.18元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，劳动者的合法权益应当予以保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据赵红信提交的银行流水显示，宝龙公司向赵红信发放工资至2019年7月，2019年8月之后未发放工资，赵红信于2019年8月13日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定：“用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……。”故对于赵红信主张宝龙公司支付2019年8月的1926.34元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于赵红信主张宝龙公司支付加班费6346.8元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”赵红信月工资8000元，赵红信在职期间加班时长共计50小时，故宝龙公司应支付赵红信加班费为2298.85元（8000元÷21.75天÷8小时×50小时），故对赵红信该项主张，原审法院予以部分支持；关于赵红信主张宝龙公司支付未休年休假工资6620.4元的诉讼请求，根据赵红信、宝龙公司双方提交的劳动合同及考勤汇总表显示，赵红信于2016年6月20日入职，于2019年3月18日至2019年3月20日期间休年假3天，根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”。第三条之规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”。第五条第三款之规定：“……对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”。赵红信2019年年休假为5天，剩余年休假2天，宝龙公司应向赵红信支付未带薪年休假工资为2206.70元（8000元／月÷21.75天×2天×300％），故对赵红信该项主张，原审法院予以部分支持；关于赵红信主张宝龙公司支付违法解除劳动关系赔偿金56000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”规定，又根据《中华人民共和国工会法》第六条之规定：“维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。”第二十一条之规定“企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。”因此，在宝龙公司未组建工会情形下也应通过告知并听取职工代表意见或向总工会征求意见方式变通履行通知工会义务。本案中，宝龙公司未举证其经合法程序解除劳动合同，属于违法解除劳动合同请求，应向赵红信支付赔偿金。据此宝龙公司应支付赵红信违法解除劳动关系的赔偿金56000元［（8000元／月×3.5个月）×2倍］，故对赵红信该项主张，原审法院予以支持；依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第四十四条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告上海宝龙商业地产管理有限公司河南分公司于判决生效之日起十日内向原告赵红信支付拖欠工资1926.34元、加班费2298.85元、未休年休假工资2206.9元、违法解除劳动合同赔偿金56000元，共计62432.09元。二、驳回原告赵红信的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应当予以保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宝龙公司作为用人单位解除与赵红信的劳动关系，赵红信主张宝龙公司解除劳动合同违法，宝龙公司应当就其解除劳动合同的依据及程序的合法性进行举证证明，一审法院在审理过程中，并不存在剥夺宝龙公司诉权的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经过职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。宝龙公司未提交证据证明其解除与赵红信的劳动关系依据的《宝龙员工手册》是经过职工代表大会或者全体职工讨论协商后确定的，其依据该手册解除与赵红信的劳动合同不符合法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。《中华人民共和国工会法》第二十一条规定，企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。上述法律规定，旨在协调劳动关系，保护劳动者的合法权益，避免用人单位随意解除劳动合同。宝龙公司称其并未组建工会，一审法院认为应通过告知并听取职工代表意见或向总工会征求意见方式变通履行通知工会义务，符合立法本意。宝龙公司的上诉理由，依据不足，本院不予采信。一审法院对赵红信加班费及未休年休假工资的认定，有据可依，计算正确。赵红信的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，赵红信、上海宝龙商业地产管理有限公司郑州分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵红信、上海宝龙商业地产管理有限公司郑州分公司各负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘贺锋二〇二〇年七月二十八日书记员  马一达