河北省无极县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0130民初177号 原告：河北宝裕房地产开发有限公司，住所地无极县光明街与建设路交叉口北行50米路东。 法定代表人：兰青元，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱荣录，男，1976年10月27日出生，汉族，住无极县。 委托诉讼代理人：米忠海，河北咏远律师事务所律师。 被告：河南宏运装饰工程有限公司，住所地河南省兰考县城区文明路西延伸段（清华园）。 法定代表人：蔡振达，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吕楠，河北乾骥律师事务所律师。 被告：蔡爱玲，女，1979年12月12日出生，汉族，住所地沈阳市大东区。 委托诉讼代理人：刘烨，河北乾骥律师事务所律师。 原告河北宝裕房地产开发有限公司（以下简称宝裕公司）与被告河南宏运装饰工程有限公司（以下简称宏运公司）、蔡爱玲建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月3日、6月12日公开开庭进行了审理。2020年6月3日开庭审理时原告宝裕公司的委托代理人朱荣录、米忠海、被告宏运公司委托代理人吕楠、被告蔡爱玲到庭参加诉讼。2020年6月12日开庭审理时原告宝裕公司的委托代理人朱荣录、米忠海、被告宏运公司委托代理人吕楠、被告蔡爱玲的委托代理人刘烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝裕公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法解除原告与被告宏运公司、蔡爱玲签订的《外墙装修工程施工合同》；二、请求法院依法判令二被告向原告支付违约金共计700112元；三、请求法院依法判令二被告放弃已完成工程量的结算作为因其违约对原告的补偿金和损失费；四、本案的诉讼费、保全费等相关费用由被告承担。事实与理由：2017年9月19日，原告与被告宏运公司、蔡爱玲签订了《外墙装修工程施工合同》（以下简称装修合同），合同约定将无极县中央公馆7#、8#楼外墙粉刷工程交由二被告施工，据蔡爱玲称由蔡爱玲借用宏运公司相关资质进行施工。合同签订后，被告进场施工，但二被告未按合同约定的工程质量标准及材料规格要求进行施工，且8#楼外墙粉刷工程仅完成部分工程后便不再施工。原告曾多次通知二被告进场施工，但二被告均置之不理，无故拖延工期。二被告违约行为致使无极县中央公馆7#、8#楼外墙粉刷工程施工质量无法达到合同约定的设计要求，亦未按合同约定工期竣工。根据装修合同第四部分第一条约定“如乙方擅自停工三日以上，甲方有权单方解除合同，乙方无条件撤场，已完工程量不予结算”，因被告未按合同约定工期竣工，无故拖延工期，故原告按照协议约定要求解除与被告的《装修合同》，并按合同约定放弃已完成工程量的结算作为因其违约对原告的补偿金和损失费。又根据《装修合同》“第四部分第一条乙方未按照合同规定的日期交付工程，超出五天（第六天开始）每天按合同总价额的0.1%向甲方支付违约金：第二条乙方交付的工程须一次性验收达到合格，若验收不合格，乙方应无偿修复，另按照总造价额的3%向甲方支付违约金，给甲方造成的一切经济损失由乙方承担，并从工程款中直接扣除”，因此被告应向原告支付违约金共计700112元。综上所述，为维护原告合法权益，原告特向贵院起诉，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 宏运公司辩称，宏运公司承建的中央公馆7#、8#楼外墙粉刷工程的工程质量符合合同约定的设计要求和国家验收规范标准，不存在工程质量问题。宏运公司与宝裕公司签订了《外墙装修工程施工合同》后，指派蔡爱玲作为公司代理人，承接无极县中央公馆7、8号楼外墙粉刷工程。在合同签订后，宏运公司安排人员进场，严格按照合同约定的要求进行施工，工程的全程是在宝裕公司及宝裕公司委托的监理单位石家庄中天建设工程监理有限公司的监督下进行的。此次粉刷工程的底漆、涂料、腻子等各种材料是由宝裕公司赊欠厂家购进的，材料系宝裕公司提供，即使出现质量问题，责任也不应由宏运公司承担。宏运公司承建的中央公馆7、8号楼外墙粉刷工程不存在工程质量问题，不应当支付验收不合格的违约金，亦未给宝裕公司造成损失，工程款不仅不应扣除，还应足额支付。宝裕公司承建的中央公馆7、8号楼外墙粉刷工程已按约如期完工，不存在延误工期的行为，不应当支付未按期交工的违约金。宝裕公司承接中央公馆7、8号楼外墙粉刷工程后，就组织施工所需要的人员进场，使用宝裕公司从厂家赊欠的粉刷材料，依照合同约定的要求进行施工，按照约定如期完工，并没有出现延误工期的行为。宏运公司未逾期交工，现已投入使用。宝裕公司在工程实施完毕后，却迟迟不肯配合宏运公司进行竣工验收，对于工程款的支付也一再推诿。宏运公司不存在延误工期的行为，不应当支付未按期交工的违约金，不同意解除合同。原告的起诉无任何事实依据。本案不应发生，是对司法程序的滥用，是对司法资源的浪费，宏运公司不承担本案任何费用。 被告蔡爱玲的答辩意见与宏运公司的答辩意见一致。 原被告提供了如下证据，本院组织了质证。 原告提供的证据有： 1、外墙装修工程施工合同和2020年1月21日蔡爱玲所写的收条，用以证明虽然是原告与被告签订的合同，但是蔡爱玲是借用被告宏运公司资质施工，作为实际施工人履行了合同并收到原告工程款，应由二被告承担违约责任。经质证，被告蔡爱玲对证据没有异议，但否认自己借用宏运公司资质施工，否认自己是实际施工人，称自己是宏运公司的职工，负责该施工项目；打给蔡爱玲的款，由宏运公司做出决定，由蔡爱玲给工人发放工资。被告宏运公司对原告的证据没有异议，否认蔡爱玲借用宏运公司资质施工，称是宏运公司委托蔡爱玲负责施工项目。 2、照片五张，用以证明被告施工的工程有咬色现象，分色纸粘贴不规范，表体涂刷有空鼓裂缝，表面不平整，涂料附着力不达标，存在质量问题，有一部分还没有完工，证明已完成工程存在质量问题，不符合国家验收规范，被告应承担违约责任，证明被告在没有施工完毕的情况下于2019年6月5日撤离施工现场，已构成根本违约。经质证，宏运公司认为照片拍摄的不清晰，都是局部特写，拍摄日期、地点不详，无法确定是涉案工程，照片不属于鉴定结论，不是认定过程质量合格与否的依据，外墙涂料工程符合合同约定和施工规范，质量合格，宏运公司并未提前撤场，施工人员是在施工完毕后于2019年7月撤离。蔡爱玲称不知道照片是在什么地方、什么时间拍摄，不认为这是被告施工的7、8号楼的涂料。 3、尹伟刚的收到条和中国工商银行电子银行回单，用以证明被告撤场后原告将剩余的8号楼另行发包给了尹伟刚，证明被告没有完成工程的事实。经质证，被告宏运公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，否认原告将8号楼外墙工程包给了尹伟刚，认为原告的证据不能证明该款是付给中央公馆二期7、8号楼外墙的施工费，无法实现原告的证明目的；当时原被告的外墙装修工程施工合同并没有解除，原告不能基于同一工程再与第三人签订合同；如果存在质量不合格问题，也不能确定是被告的原因。被告蔡爱玲的质证意见与宏运公司一致。 4、2019年6月17日的建筑工程施工分包协议书复印件、尹伟刚的收到条、电子银行回单，证明被告撤场及违约的事实。经质证，被告宏运公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。被告蔡爱玲认为建筑工程施工分包协议书上的工程并不包含在原被告签订的工程量之中，其他质证意见与宏运公司一致。 5、蔡爱玲的收条、电子银行回单、无极县财政集中支付中心代发工资明细表、承诺书，用以证明原告在向蔡爱玲拨付工程款过程中蔡爱玲称该工程是借用宏运公司资质施工，从2018年5月31日至2020年1月21日期间，原告向蔡爱玲支付工程款300多万元。经质证，被告宏运公司对证据的真实性、合法性认可，对关联性有异议，认为该组证据不能证明宏运公司将资质借给蔡爱玲，该组证据大部分是中央公馆二期5、6、7、8号楼保温工程的相关款项，与外墙涂料工程无关，原告给被告垫付涂料款说明材料是由原告购买并提供，证据中部分外墙涂料款均是工人工资，都已向工人支付，其余工程款原告未支付。被告蔡爱玲的质证意见与宏运公司一致。 被告蔡爱玲提供的证据有： 1、授权委托书，用以证明自己是宏运公司的员工。经质证，原告认可证据的真实性，对其证明目的有异议，认为不能证明蔡爱玲是宏运公司的员工，不能证明蔡爱玲代理宏运公司与和原告就涉案工程进行施工和洽谈。宏运公司对证据没有异议，称代理事宜包括签订合同、组织施工、工程款结算等。 2、外墙施工资料，用以证明被告施工完毕后通知的甲方监理公司和甲方工程人员，对工程量的质量进行了验收，外墙施工资料即书面验收报告。经质证，原告认为外墙施工资料不是工程验收报告，没有甲方即原告签字认可，不能证明已经向原告提供了完整的工程质量验收报告。宏运公司称外墙施工资料中的工程开工申请表里面涉及到7、8号楼外墙保温和涂饰涂料工程，有宏运公司和监理公司的公章和相关人员签名，7、8号楼的1-27层、机房层的涂饰涂料工程的保险单以及质量验收记录，均有宏运公司及监理公司的公章和相关工作人员的签名，均显示工程质量合格，显示7、8号楼外墙涂料工程整体合格。 被告宏运公司提供的证据有： 1、漆料供货单复印件，用以证明被告宏运公司施工的全部材料都是由原告提供的，证明中央公馆二期7、8号楼外墙底漆外漆都是由原告购买，价格经蔡爱玲认可。经质证，被告蔡爱玲称该供货单是原告的项目负责人提供给蔡爱玲，由蔡爱玲交给宏运公司的。原告认为证据只是复印件，不具有真实性，主张开始施工时被告购买了部分底漆、外漆、腻子，后因资金问题，全部由原告购买，由被告方看好货以后，原告方付款，在工程款中扣除，销售商将货发给被告方。二被告对原告主张的购买货、付款方式、接收货物情况没有异议。 2、五份检验报告，用以证明施工材料均是由原告购买，材料也是合格的。经质证，原告认为，五份证据没有原件，并非原被告双方委托，是德威特涂料有限公司自己申请检验的，与本工程是否存在质量问题没有关联性。 本院经审理认定事实如下：2018年9月16日，原告与被告宏运公司签订外墙装修工程施工合同，被告蔡爱玲作为宏运公司的委托人在合同上签字，双方约定：被告宏运公司为原告的中央公馆7#、8#楼外墙粉刷工程施工；承包范围为施工图范围内外墙粉刷设计的全部外装修内容，包工包料、包机械、包水电费、包二次搬运、包工期、保质量、包安全，文明施工，包验收交工，负责施工管理，达到验收合格标准；承包内容为外墙面水包水工程，各种材料的运输、外墙面保温抹抗裂砂浆后墙面修复、找平、打磨，刮腻子各种底胶及外墙面水包水多彩漆喷涂各道工序施工的人工费、材料费等所有外墙面工程、现场的安全文明工地的创建实施及各种材料复试检测费用等工作；材料规格必须符合国家规范技术要求，甲方（即原告）认定品牌，各种底胶漆及水包水多彩漆及腻子等各种材料均为复试检验合格产品；...甲方工作责任是监督检查乙方（即宏运公司）施工的全部工作，协调各单位及现场内交叉作业施工单位之间的关系，保障乙方正常施工顺利，明确施工内容和范围，审查乙方提供的施工方案，按约定支付工程款；乙方工作责任是向甲方提供所用材料的检验报告、合格证等相关资料，施工前3日向甲方提供施工组织设计，按照甲方和监理批准的施工组织设计方案组织施工，乙方在施工中应注意已完成分项工程的成品保护，如出现损坏由乙方负责维修；工程质量必须达到设计要求和国家验收规范标准，必须合格，各种材料必须达到国家行业标准要求，并经甲方监理认可后，提供检验报告及合格证及复试报告后方可使用；按照甲方规定日期开工，40天内完成工程；乙方根据工期及甲方施工总进度计划要求，周密安排进度计划，报经甲方批准后严格实施，接受甲方监理的检查、监督，施工实际进度与计划不符时，乙方应按甲方监理要求采取补救措施，保证按时完工，如补救无效连续三次仍达不到计划要求，视为乙方无按期完工，甲方有权解除合同，一切责任由乙方负担，乙方接到通知5日内撤离现场，并承担由此给甲方造成的损失；...验收及保修约定乙方每完成一道工序后，须经甲方和监理单位验收合格后再进行下道工序，工程量完成时，向甲方提出报验申请，由甲方监理部门共同进行验收，验收后，如甲方或监理提出整改意见，乙方必须尽快进行整改，直到达到规范要求，造成的工程质量问题，乙方负责在质保期内无偿保修，质保期为两年，同一部位多次出现维修事项，质保期顺延；乙方未按合同规定的日期交付工程，超出五天（第六天开始）每天按合同总造价的0.1%向甲方支付违约金；乙方交付的工程须一次性验收达到合格，若验收不合格，乙方应无偿修复，另按总造价的3%向甲方支付违约金，给甲方造成的一切经济损失由乙方承担，并从工程款中直接扣除；工程完成一半并经甲方及监理部门验收合格后，甲方拨付给乙方已完工程总造价款的60%（后修改为70%），待全部竣工验收合格后，拨付到工程总造价的95%，剩余5%作为质保金，待两年后一次性无息付清。之后，蔡爱玲作为乙方负责人组织工人进场施工。进场施工5天后，蔡爱玲以原告未按照口头约定先支付其7、8号楼保温工程款30万元和原告没有运送材料为由停止施工。之后，蔡爱玲以冬天有雾霾，不让施工，以及原告没有支付工程款为由多次停止施工，最后以施工完毕为由撤离施工现场。原被告在履行合同过程中，先由被告购买了部分底漆、外漆、腻子，后因资金问题，由被告方看好需要购买的施工材料后，原告付款，销售商将材料发给被告方。 本院认为，原告主张被告蔡爱玲是实际施工人，是其借用被告宏运公司资质施工，被告蔡爱玲和宏运公司均予以否认，二被告均称蔡爱玲是宏运公司职工，是作为宏运公司的职工负责该施工项目，原告对其主张负有举证责任，原告提供的蔡爱玲收条不能证实其是实际施工人，原告未提供其他证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。因此，本院认定蔡爱玲在合同上签字、组织施工、接收工程款是代表宏运公司的行为。原告与被告宏运公司签订的外墙装修工程施工合同，是双方真实意思表示，合法有效，双方应严格遵守履行。在履行合同中，经双方协商一致可以变更合同约定，原被告对施工所需材料的购买、接收材料、付款方式进行了补充约定，并无不可。 关于原告要求解除合同的理由是否符合合同约定或者法律规定问题，原告要求解除合同的理由是被告方在工程未全部完工的情况下撤离施工现场，表明其不再履行合同，属于根本违约，在约定的期间内没有完工属于严重违约，工程存在质量问题，被告至今未向原告提供工程验收报告，工程也未全部完工，合同存续将给原告造成更大损失。从合同约定来看，原被告约定施工实际进度与计划不符时，乙方应按甲方监理要求采取补救措施，保证按时完工，如补救无效连续三次仍达不到计划要求，视为乙方无按期完工，甲方有权解除合同。原告未提供证据证实甲方监理要求乙方采取补救措施，存在乙方补救无效连续三次仍达不到计划要求的情况，因此，原告要求解除合同，不符合合同约定。原告主张合同第四部分第一条约定“如乙方擅自停工三日以上，甲方有权单方解除合同，乙方无条件撤场，已完工程量不予结算”，但纵观原被告的合同，并无此约定内容，原告以此为由要求解除合同，没有依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”原告主张被告在未完工的情况下撤离现场表明其不再履行合同，但被告宏运公司称其是在施工完毕情况下撤离的现场。对于原被告是否施工完毕，双方未达成共识。原告主张因8号楼外墙粉刷工程没有做完，多次通知被告均没有到场，才将未完工部分由原告外包给尹伟刚施工，曾通知被告方管理现场的工作人员，被告否认，原告虽然提供了分包协议和给尹伟刚的付款凭证，但不足以证实被告对原告将8号楼外墙粉刷工程另行外包知情。因此，被告撤离施工现场不属于表明被告不再履行合同主要义务。至于原告主张被告未在约定的期间内完工和已完工部分存在质量问题，原告完全可以依照上述司法解释规定催告被告在合理的期限内完工，通知被告对存在的质量问题无偿修复，如被告未在催告后的合理期限内完工，拒绝修复不合格部分，解除合同的事由方才出现。原告未提供证据证实被告在催告后的合理期限内仍未完工或被告拒绝修复不合格部分，直接要求解除合同，依据不足。原被告约定被告包验收交工，被告应按照合同约定向原告提出报验申请，由甲方监理部门共同验收，原告如有整改意见，应通知被告进行整改。被告认为蔡爱玲提供的证据外墙施工资料是施工完毕后通知甲方的监理公司和甲方工程人员所做的验收报告，原告否认，被告未提供证据证实其已经向原告方提出了验收申请，未提供证据证实经过了甲方、乙方、监理部门共同进行了验收，因此，该外墙施工资料不属于验收报告。原被告应按照合同约定进行验收，对于验收后有整改意见的，原告可通知被告进行整改。因此，以被告未向原告提供工程验收报告为由要求解除合同，不符合合同约定和法律规定。基于上述分析，原告要求解除合同的理由，不符合合同约定和法律规定，本院不予支持。 关于二被告应否向原告支付违约金700112元，二被告应否放弃已完成工程量的结算作为因其违约对原告的补偿金和损失费问题。原被告约定工程完成一半并经甲方及监理部门验收合格后按比例支付被告部分工程款，被告称与原告另外有口头约定先支付其部分工程款，原告否认，被告未提供相关证据，对被告的主张，本院不予采纳。被告进场施工后，多次以原告不给付工程款就不干活为由停工，构成违约。被告未在约定的40天内完工，构成违约。在原被告未解除外墙装修工程施工合同的情况下，原告将其所称的被告未完工部分工程外包给他人施工，构成违约。原告未按照合同约定履行监督检查乙方施工全部工作的职责，对被告停工造成施工实际进度与计划不符时未及时要求被告采取补救措施，放任被告多次停工、延误工期，其未履职行为对于被告多次停工、未在约定的40天内完工，是有一定责任的。因此，造成被告未按约定期限完工，原被告双方都有责任。对于被告进场开始施工日期、撤离现场日期，双方意见不一。原告主张被告2018年9月17日开始施工，2019年6月5日撤离施工现场，被告则称是2018年10月8日开始进场施工，2019年7月4日施工完毕撤离施工现场，双方均未提供证据。原告主张2019年6月17日将被告未完工部分工程外包给他人施工，又要求让被告支付2019年1月11日至2019年10月27日的违约金，理据不足。原告提供的照片不能证实被告完工部分有质量问题，不能证明属于验收不合格情形。原告要求按照验收不合格按总造价3%让被告支付违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。原被告签订的外墙装修工程施工合同并未约定“第四部分第一条约定如乙方擅自停工三日以上，甲方有权单方解除合同，乙方无条件撤场，已完工程量不予结算”，原告据此要求让被告放弃已完成工程量的结算作为因其违约对原告的补偿全和损失费，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，判决如下： 驳回原告河北宝裕房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费10801元，诉讼保全费4020元，由原告河北宝裕房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  张建强 人民陪审员  马会杰 人民陪审员  袁贞波 二〇二〇年七月一日 书 记 员  彭 雪