河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7216号上诉人（原审被告）：杨文立，男，1956年6月1日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：季君，河南栋梁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安阳市坤鹏温室工程有限公司，住所地安阳市龙安区铁西路115号（安阳市农业生产资料总公司院内）。法定代表人：郭民只，经理。委托诉讼代理人：周亚光，河南地利律师事务所律师。上诉人杨文立因与被上诉人安阳市坤鹏温室工程有限公司（以下简称坤鹏温室公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初33503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。上诉人杨文立上诉请求：1、依法撤销郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初33503号民事判决，查明事实依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由坤鹏温室公司承担。事实和理由:一、原判认定事实不清，证据不足，且自相矛盾。原判认定：原告要求偿还工程款312240元的诉请依法予以支持；被告未按时支付工程款构成违约；经查询，杨文立另行起诉要求坤鹏温室公司承揽违约责任，故被告杨文立提起的反诉，不予审理。该认定自相矛盾，且与事实不符。事实上：1、涉案大棚没有进行验收，不适用“交付使用，视同验收合格”的推定规则。由于坤鹏温室公司施工中偷工减料将10丝无滴膜换成8丝膜，至今没有按照设计要求开天窗、更换薄膜重做、电控系统没有安装到位，坤鹏温室公司提供《竣工验收报告》没有杨文立签字，说明涉案大棚至今没有进行验收。涉案大棚是果树大棚不是蔬菜大棚，涉案大棚内的果树苗木是在2017年3月份种植，而涉案大棚于2017年10月底开始搭建（见合同和坤鹏温室公司提供的照片，在建大棚中已有果树苗木且已挂果）。故涉案大棚不适用“交付使用，视同验收合格”的推定规则。2、涉案大棚工程款没有结算，原判认定杨文立应支付坤鹏温室公司工程款312240元，证据不足。从理论上，三个大棚的合同价912240元，已付款600,000元，应付312,240元。但是，由于坤鹏温室公司偷工减料、电控系统安装不到位、大棚存在严重质量问题，需要修理、修改、重作等，若坤鹏温室公司不予修理、修改、重作，则须扣减工程款，扣减多少是个未知数，双方没有结算，原判认定杨文立应支付工程款312,240元，显然证据不足。3、原判自相矛盾。本案和另案（【2020】豫0105民初1992号）同一诉讼主体、同一涉案大棚、同一涉案事实、同一法院审理，原判就坤鹏温室公司有无违约行为不予审理，怎么就草率地认定杨文立违约，岂不是自相矛盾。事实上，从坤鹏温室公司提供的杨文立自2017年10月13日至2017年12月21日七笔转帐凭证能够证实：杨文立是按照约定、按照工程进度支付了工程款，没有违约行为。而坤鹏温室公司偷工减料，将10丝膜换成8丝膜；购买建棚材料不到位，延误工期致第二、第三个大棚施工中天气已进入隆冬时节，下了几场雪（见坤鹏温室公司的证人郭某的证言和坤鹏温室公司提供的照片），导致果树苗木被冻死，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条第一款、第九十三条第一款第（四）项之规定，足以认定是坤鹏温室公司构成根本性违约。4、需要说明的是：本案自安阳市龙安区法院移送到原审法院后，杨文立即提起反诉，原审法院不受理，建议另行起诉，杨文立不得不根据原审法院的建议另行起诉，促成了原判决：“经查询，杨文立另行起诉要求安阳市坤鹏温室工程有限公司承担违约责任，故被告杨文立提起的反诉，本案不予审理”。二、原审法院应当对涉案大棚依职权委托鉴定，而没有委托鉴定。双方约定，涉案大棚薄膜是10丝无滴膜；事实上，坤鹏温室公司用的是8丝膜。涉案大棚薄膜究竟用的是10丝膜还是8丝膜？双方有争议，就此专门性问题，需要委托有资格的鉴定人进行鉴定，当事人没有申请鉴定的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款的规定：人民法院应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。就上述专门性问题，原审法院没有委托鉴定。原判认定事实不清，证据不足，就专门性问题没有依职权委托鉴定，为维护杨文立的合法权益，特依法提起上诉，请求贵院依法撤销原判，查明事实依法改判。被上诉人坤鹏温室公司答辩称：一审中，坤鹏温室公司提供了充足且完整的证据用于支持坤鹏温室公司的主张。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回杨文立的上诉请求。坤鹏温室公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告的工程款322240元及违约金100753元；2、诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定如下事实：2017年10月13日，杨文立（需方、甲方）与安阳市坤鹏温室工程有限公司（供方、乙方）签订《薄膜连体大棚合同》，主要约定，施工地址：兰考县考城镇；大棚规格：薄膜连体棚。1、长102米，宽78米，边高3米，总高4.6米，共10跨，总面积7956平方米。2、2个9米跨度，8个7.5米跨度，4米开间，南面、北面共20个门，供机械在每行树间自由进出。3、顶部有9道0.8米宽电动卷膜器通风窗，侧面2道1.4米宽电动卷膜器通风窗。4、膜为10丝无滴膜…6、电控系统一套等；结算方式：1、本合同总价477360元（不含税），60元／平方计算。2、本合同签订后甲方向乙方支付订金1万元。3、甲方见到货后在卸车前支付乙方25万元货款，等乙方搭完大棚骨架后，甲方在支付乙方工程款15万元，大棚施工结束后由甲方一次性付清余款67360元；违约责任：甲方不得以任何理由推迟支付或拒付乙方工程款，每推迟一天按照应付工程款的千分之5赔偿乙方等。原告提交的通话录音显示，2018年1月22日杨文立称“在一个那个是东边大棚的面积，还有几个小棚面积呢”，郭民只称“西边那两个还照着原来合同再打一份好了”，杨文立称“都得打，还有价格”，郭民只称“还照着原来那个合同重新弄一下就行了”，杨文立称“对对对，这是一个，面积也得变呀”，郭民只称“面积不是15204平米么”，杨文立称“就是呀，原来的不是面积小么”，郭民只称“咱把他们写一块儿就行了”，杨文立称“对对对”。2018年2月2日郭民只称“钱能先给我结多少呀？”，杨文立称“我看看，我最多先给你弄10万”，郭民只称“呀，不中啊，共还差42万，你先弄10万，我没法弄啊”，杨文立称“我现在没有…我看看，就这两天…”郭民只称“你想想办法吧…哪怕先给我弄一半呢，压力太大了…先给一半，真不中了过了年再给…”原告提交的银行流水显示，孙x芬分多笔向郭民只转款合计590000元，其中2017年10月13日孙x芬支付宝转账10,000元、2017年10月25日转账100,000元、2017年11月4日转账50,000元、2017年11月8日转账50,000元、2017年11月15日转账100,000元、2017年11月28日转账100,000元、2017年12月21日转账80,000元、2018年2月11日转账100,000元。庭审中，1、经询问，原告安阳坤鹏公司证人郭某、被告杨文立证人刘某均称原告共施工搭建三座薄膜连体大棚。2、合同签订后，原告收到被告支付的10,000元定金。3、杨文立已就其损失向安阳市坤鹏温室工程有限公司在原审法院另案主张，案号为（2020）豫0105民初1992号。一审法院认为：原、被告签订的《薄膜连体大棚合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。原告主张为被告施工搭建了三座薄膜连体大棚，面积共15204平方米，工程款按照60元／平方计算共计912,240元，并提交施工照片、通话录音等为证，庭审中双方证人均认可搭建了三座大棚，故原审法院对该事实予以确认。原告搭建完工三座薄膜大棚后，被告应当支付原告工程款，被告主张已支付工程款600,000元并提交收条一份，结合原告提交的银行流水，原审法院予以采信，故原告要求被告偿还工程款312,240元的诉请，原审法院依法予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告未按时支付工程款构成违约，但原告主张之违约金过高，原审法院依法予以调整，以未付款项10％即31,224元计算违约金为宜。经查询，杨文立已向原审法院另行起诉要求安阳市坤鹏温室工程有限公司承担违约责任，故被告杨文立提起的反诉，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，郑州市金水区人民法院判决：一、被告杨文立于判决生效后十日内支付原告安阳市坤鹏温室工程有限公司工程款312,240元及违约金31,224元；二、驳回原告安阳市坤鹏温室工程有限公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,645元，由原告安阳市坤鹏温室工程有限公司负担1,437元，由被告杨文立负担6,208元。本院二审期间，上诉人杨文立提交了证据，并申请证人梁某和倪某出庭作证。坤鹏温室公司不认同杨文立要证明的问题及证人要证明的问题。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据双方合同约定和坤鹏温室公司施工搭建的三座薄膜连体大棚的现状，已经不具备鉴定条件。本院认为，杨文立没有提交有力证据支持其上诉请求，本院对其上诉请求不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,645元，由上诉人杨文立负担。本判决为终审判决。审判长  张建军审判员  董忠智审判员  李继军二〇二〇年七月七日书记员  汪 雨