广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终711号 上诉人（原审原告，反诉被告）：广西大业建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区北流市永安路11号，统一社会信用代码914509812005355282。 法定代表人：李寿坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁海兵，广西工建律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李妃，广西工建律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：广西宏湖房地产开发有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区厢竹大道30号，统一社会信用代码914500007689106341。 法定代表人：卓振涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李彩凤，广西同望律师事务所执业律师。 上诉人广西大业建设集团有限公司（以下简称大业公司）因与广西宏湖房地产开发有限责任公司（以下简称宏湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭审理了本案。本院于2020年5月11日组织双方当事人进行询问。上诉人大业公司的委托诉讼代理人袁海兵、被上诉人宏湖公司的委托诉讼代理人李彩凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大业公司上诉请求:撤销一审判决，改判支持大业公司的一审诉讼请求;一审、二审的受理费由宏湖公司承担。事实和理由：一、一审法院未查明涉案项目竣工交付后存在渗漏未能根治的原因,而作出错误的判决要求大业公司对屋面漏水承担全部责任。事实上,屋面漏水的根本原因在于宏湖公司提供的图纸不符合屋面种植规范但其又在竣工验收合格后在屋面种植林木,导致林木根系破坏混凝土层、以及时常淋水而出现渗水。宏湖公司应对其设计缺陷承担责任,不应在大业公司的质保金中扣除维修费用。(一)大业公司按宏湖公司提供的施工图纸进行施工,项目竣工后经五方竣工验收确认质量合格,大业公司的施工行为对屋面渗漏不存在过错。大业公司与宏湖公司所签订的《建设工程施工合同》专用条款4.1条约定:“由发包人向承包人于合同生效次日起十天内,提供全套施工图纸一式肆份”以及31.9条约定,承包人必须按照发包人所提供的图纸进行施工。(二)屋面漏水原因主要系因发包人宏湖公司设计缺陷及其他原因所致。1.宏湖公司提供给大业公司的施工图纸中,地下车库的屋面是无需种植园林的属于普通屋面,大业公司也是依此而施工，而竣工交付后,宏湖公司在屋面种植园林,是导致发生漏水的根本原因。如需在屋面种植园林,现行2007年《种植屋面工程技术规程》(JGJ155-2007)第3.0.7项规定:“种植屋面防水层应采用二道或二道以上防水层设防,最上道防水层必须采用耐根穿刺防水材料。”5.4.2项规定:“地下建筑顶板现浇钢筋混凝土结构层宜采用防水混凝土,其厚度不应小于250mm,可作为一道防水设层”。但是,宏湖公司提供给大业公司的施工图是屋面不种植任何园林的,2013年1月宏湖公司交付施工图纸明确对于《屋面工程技术规范》采用的是GB50345-2004,施工图中注明“地下室防水顶板做法参见05ZJ311”仅设置一道防水层,地下室顶板结构平面布置图(宏湖公司证据9)注明,板厚仅为180mm。对屋面用途不同,也就导致适用建筑强制性质规范的不同。宏湖公司需要在屋面种植林木,就必须在2013年1月的提供给大业公司的施工图纸中采用2007年的《种植屋面工程技术规程》(JGJ155-2007)采用二道或者二道以上防水层设防且最上道防水层必须采用耐根穿刺防水材料,而宏湖公司提供的施工图纸所适用的《屋面工程技术规范》(GB50345-2004)仅要求一道防水设计,不符合强制性规范的要求,从而导致在大业公司多次修复后仍出现原防水层受水、土壤微生物、植物根系侵扰,导致水逐步向混凝土内部渗透进而出现漏水。2.地下室顶板土方回填前,宏湖公司允许载重车辆通行,对防水层造成破损。3、案外第三人进场在地下室屋面进行绿化工程施工作业,但其施工过程未采取防护措施,影响防水层。二、一审法院未查明如涉案项目存在渗漏质量缺陷的,是谁的错过导致以及未明确责任分配，仅仅以宏湖公司所称的维修事宜发生在约定的保修期限内,则作出由大业公司承担全部责任的错误判决,明显有失公允。三、一审法院所查明发承包双方之间的收付款数额认定错误,未查明宏湖公司所称修复费用的合理性及必要性,所作出错误的一审判决应予以纠正。经各方结算审定确认,崇左宏湖一品(一期)1#楼工程审定价格为39625554.66元、7#楼工程审定价格为40658272.18元,合计工程造价80283826.84元。如按照此约定,则宏湖公司应付工程款-80283826.84元×97.5%=78276731.1元,余额2.5%即2007095.67元为质量保修金。现竣工至今已3年有余,则应退回的工程质量保修金=2007095.67元×60%=1204257.4元,此时应付的工程款合计78276731.1元+1204257.4元=79480988.5元,实际已支付工程款78412930.23元,仍欠付工程款1068058.3元。客观上,大业公司并未收到。2017年5月16日、2019年2月2日分别退回的8万元、6万元质量保证金。 宏湖公司辩称：一审大业公司诉讼是要求工程款,现在除了部分质保金没付之外,其他款项都已付清。一审查明事实是清楚的,适用法律正确。大业公司所提的观点承认漏水,也承认漏水得到维修,但是漏水的问题不清楚,根据建设工程质量管理条例的41条规定以及双方签订的合同约定,质量问题应当是施工单位承担责任。大业公司提到图纸的规范是过期规范,根据建设工程质量管理条例的28条规定,一审期间宏湖公司已经提交相关证据证明大业公司是同意施工图纸的,没有对施工图纸提出异议。在维修过程中,双方都有去现场,漏水的范围绝大部分是没有种植面的,现场漏水形态主要是梁和板的缝，这是施工的工艺问题。此时种植绿植后才两个月，根系还没有开始长，更不可能穿透两层防水布和150mm碎石层。漏水时间是2016年12月，所以漏水问题与种植没有关系。且漏水与旧图纸的规范没有直接关系。洪湖公司让大业公司来维修,大业公司提供的报价是399万元,现在维修的价格是157万元,所以宏湖公司维修的价格没有过高。 大业公司向一审法院提出诉讼请求：宏湖公司向大业公司支付工程款1870896.6元及利息（以欠付工程款1870896.6元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2016年6月28日起计至实际清偿之日止，利息暂计至2019年4月1日为248582.4元）。 宏湖公司向一审法院提出反诉请求：1．确认崇左宏湖一品（一期）1#、7#楼地下室顶板防水补强工程已发生维修费用1576982元从该工程质保金中扣除；2．确认维修崇左宏湖一品（一期）1#、7#楼钢化玻璃破碎等质量问题发生的维修费用9200元从工程质保金中扣除；3．判令大业公司对崇左宏湖一品1#、7#楼地下室顶板的漏水问题进行整改，若大业公司拒不整改或无力整改，则判令其承担由第三方进行整改所发生的全部费用（具体金额以鉴定确定的金额为准）。 一审法院认定事实如下：2013年8月21日，大业公司与宏湖公司签订《崇左宏湖一品（一期）1#楼工程建设施工合同》《崇左宏湖一品（一期）7#楼工程建设施工合同》，约定由大业公司承建崇左宏湖一品（一期）1#、7#楼工程，工程内容包含土建工程、外立面装饰装修工程、水电安装工程等。合同专用条款第35条约定：工程验收合格后，发包人需在收到有关的竣工结算资料后28天内支付工程价款，否则按照同期银行贷款利率计算支付拖欠工程款利息；第26条约定，发包人按实际完成工程量支付工程进度款的90%，扣留付款总额的10%作为保留金，工程完工后，支付保留金的50%，工程竣工验收结算后，支付其中的25%，保留金另25%作为预留工程质量保修金（简称质保金），即双方约定质保金为工程总造价的2.5%。在工程质量保修期内无任何质量问题及其遗留问题的前提下，承包人凭等额的正式税务发票到发包人工程部、财务部办理质保金的结算手续，发包人自保修期满2年之日起28天内支付保修金60%（不计利息），发包人自保修期满5年之日起28天内支付保修金40%（不计利息）。合同附件3《工程质量保修书》第1条约定，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏和装修工程，以及约定的其他项目；第2.1条约定了工程质量保修期：屋面防水工程的防渗漏为5年，装修工程为2年；第3.1条约定：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修期通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，修理费用从质量保修金内扣除。合同签订后，大业公司依约进场施工。2016年5月31日，崇左宏湖一品（一期）1#、7#楼工程通过竣工验收。2017年1月18日，经结算审定确认，1#楼工程审定结算造价为39625554.66元、7#楼工程审定结算造价为40658272.18元，合计80283826.84元。截至2017年1月24日，宏湖公司已累计支付1#楼工程款38663450.83元，累计支付7#楼工程款39669479.40元，合计78332930.23元。 在合同约定的质量保证期内，案涉工程出现地下室顶板漏水、墙壁漏水、玻璃损坏的质量问题。大业公司未按约定履行其保修责任解决地下室顶板渗漏问题。2018年6月，宏湖公司通过公开询价的方式，选任至胜公司对漏水问题进行维修。经结算，至胜公司承接的工程地下室顶板防水补漏3667.4米，工程结算款1576982元。2017年5月16日，为维修地下室顶板渗水问题，宏湖公司根据大业公司的申请向其支付了80000元质保金。2017年9月26日，因案涉工程部分房屋出现质量问题等，宏湖公司根据大业公司的委托从质保金中共支付整改费用9385元。2018年5月5日，因案涉工程部分房屋出现钢化玻璃破碎等质量问题，宏湖公司使用质保金9200元进行维修。2019年2月2日，宏湖公司向大业公司退还质保金60000元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，大业公司与宏湖公司签订的两份建设工程施工合同合法有效，双方应全面履行义务。 一、关于宏湖公司是否尚欠大业公司工程款的问题。案涉工程审定结算的造价总和为80283826.84元，宏湖公司已依约支付大业公司工程款总计78332930.23元，占工程价款总额的97.57%，余款1950896.6元（占工程价款总额的2.43%），但根据合同约定，未付款实际应为预留的工程质保金。质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案中，大业公司与宏湖公司签订合同中约定质保金的扣留比例为工程总造价的2.5%，宏湖公司实际扣留的工程质保金占应付工程总造价的2.43%，实际扣留的质保金低于合同约定。而对于预留质保金的预留期限，虽然《建设工程质量保证金管理暂行办法》建质（2005）7号文件规定缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，但该文件还规定了发包人与承包人可以约定保证金的预留期限，因此对于质保金的预留期限，应适用合同专用条款第26条的约定，即保修金的60%（不计利息）为2年期的预留期，保修金的40%为5年期的预留期。涉及防水工程的质保期约定为5年。 二、关于地下室顶板防水补强工程已发生维修费用1576982元以及因钢化玻璃破碎等发生维修费用9200元应否从质保金中扣除的问题。《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十一条规定，建设工程实行质量保修制度。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，综合大业公司提交的《宏湖一品一期1#、7#楼地下室顶板种植屋面防水处理方案》、宏湖公司提交的《关于另行委托施工单位承接宏湖一品1#、7#楼地下室防水补漏施工的告知函》，以及双方在庭审中的陈述意见分析，可认定案涉工程地下室顶板在2017年3月份就已经存在较为严重漏水问题且大业公司对漏水情况进行过维修后但地下室顶板漏水问题仍在继续扩大的事实。工程地下室顶板发生漏水问题的时间距离工程竣工验收时间（2016年5月31日）尚未超过1年，即工程在保修范围和保修期限内发生质量问题。大业公司作为施工单位应当履行保修义务，但无证据证明其已妥善履行了保修义务。大业公司主张宏湖公司系在未通知其履行义务的情况下擅自委托第三人进行维修，结合大业公司在2018年1月份制作的《宏湖一品一期1#、7#楼地下室顶板种植屋面防水处理方案》记载的“……进而出现新的渗水部位，导致防水治理效果不理想……”以及提出的后续维修处理意见等，可知大业公司知道或应当知道工程地下室顶板漏水问题尚未妥善处理，双方经多次协商无果后，宏湖公司才另行委托第三方进行维修，因此本院对于大业公司的上述主张不予采纳。 对于大业公司认为宏湖公司委托第三人维修费用不合理的问题，因其未提供充分证据予以证实，且宏湖公司是通过公开询价的方式，选定了维修报价最低的至胜公司进行维修，故本院对大业公司的主张不予认可。 对于大业公司主张案涉工程地下室顶板发生漏水的原因是宏湖公司提供的地下室顶板工程图纸采用的是旧的有关技术规范和标准所导致，但采用旧的相关标准和规范与工程在质保期内发生质量问题并不存在高度盖然性，大业公司提出的宏湖公司使用地下室顶板设计图纸系采用旧的技术规范与标准的反驳证据不能充分证明工程质量问题与己方施工无关。大业公司认为工程发生漏水问题可能系由于第三方进场进行装修、消防等施工工程作业不符合规定所导致的说法，因其无证据予以证实，本院不予采纳。而工程质量缺陷发生在质保期内，大业公司应对与其施工存在关联性的质量问题承担相应的责任，根据《建设工程质量管理条例》的规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，本院对于宏湖公司反诉要求工程地下室顶板防水补强工程已发生维修费用1576982元以及因钢化玻璃破碎等发生维修费用9200元在质保金中扣除的诉讼请求，予以支持。 三、案涉工程于2016年5月31日通过验收，2017年3月份，工程出现地下室顶板漏水、钢化玻璃破裂等质量缺陷问题，此时工程尚在保修期内，且宏湖公司为维修地下室顶板漏水等问题使用了部分预留的质保金，具体为：1．应付至胜公司防水补漏工程款1576982元；2.2017年5月16日，为维修地下室顶板渗水问题，宏湖公司根据大业公司的申请向其支付了80000元质保金；3.2017年9月26日，宏湖公司根据大业公司的委托从质保金中支付整改费用9385元；4.2018年5月5日，因涉案工程部分房屋出现钢化玻璃破碎等质量问题，宏湖公司申请使用质保金9200元进行维修；5.2019年2月2日，宏湖公司向大业公司退还质保金60000元；合计1735567元。故宏湖公司预留的质保金中尚剩余215329.6元（1950896.6元-1735567元）。根据合同约定，质保金的40%即780358.64元（1950896.6×40%）为5年期限，案涉工程验收时间至今未满5年，故剩余的215329.6元质保金尚未届满返还期限。综上，大业公司要求宏湖公司支付拖欠的工程款1870896.6元，本院不予支持。 四、对于宏湖公司要求责令大业公司对漏水问题进行整改或无力整改时由其委托第三人整改的诉讼请求，结合宏湖公司在本案中称其已委托第三人完成了地下室顶板防水补强工程的施工工程，且也没有证据证明案涉工程仍存在漏水现象需要继续维修的情况，故一审法院对此不予支持。若在保修期内仍存在上述情况，宏湖公司可另行主张。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条、第四十一条规定，判决：一、驳回广西大业建设集团有限公司的诉讼请求；二、崇左市宏湖一品（一期）1#、7#楼地下室顶板防水补强工程发生的维修费用1576982元以及钢化玻璃破碎发生的维修费用9200元从广西宏湖房地产开发有限责任公司所预留的质量保证金中予以扣除；三、驳回广西宏湖房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审中，双方无新的证据提交。大业公司对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏了宏湖公司向大业公司提供的图纸使用的是2004年的规范和2005年的做法，同时并没有查明在2013年出图的时候设计单位应当适用最新的规范即2007年规范和2011年做法。根据最新证据规则，设计单位在开庭时也明确表述应当适用2007年规范和2011年做法，这是对案件事实的自认，自认应当适用2007年规范和2011年做法，事实上其适用的是2004年的规范和2005年的做法。所以适用的图纸是有缺陷。宏湖公司对其提供的图纸使用的是2004年的规范和2005年的做法无异议，但认为是2004年的规范和2005年的做法与屋面漏水没有直接关系。对大业公司有争议的事实，本院认定如下：宏湖公司对其提供的图纸使用的是2004年的规范和2005年的做法无异议，本院予确认，但使用的是2004年的规范和2005年的做法是否造成漏水本院将在裁判理由部分予阐述。故一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，宏湖公司应否支付大业公司工程款1870896.6元及利息的问题。案涉工程审定结算的造价总和为80283826.84元，宏湖公司已依约支付大业公司工程款总计78332930.23元，占工程价款总额的97.57%，余款1950896.6元（占工程价款总额的2.43%）。本案中，大业公司与宏湖公司签订合同中约定质保金的扣留比例为工程总造价的2.5%，宏湖公司实际扣留的工程质保金占应付工程总造价的2.43%，实际扣留的质保金低于合同约定，保修金的60%（不计利息）为2年期的预留期，保修金的40%为5年期的预留期。涉及防水工程的质保期约定为5年。虽然宏湖公司提供的图纸使用的是2004年的规范和2005年的做法，但案涉工程于2016年5月31日通过验收，说明大业公司施工的工程质量合格。2017年3月份，工程出现地下室顶板漏水、钢化玻璃破裂等质量缺陷问题，此时工程尚在保修期内，故宏湖公司为维修地下室顶板漏水等问题使用了部分预留的质保金，先后支付至胜公司防水补漏工程款1576982元，于2017年5月16日支付维修地下室顶板渗水80000元，于2017年9月26日支付整改费用9385元，于2018年5月5日，因涉案工程部分房屋出现钢化玻璃破碎等质量问题，宏湖公司申请使用质保金9200元进行维修，于2019年2月2日，宏湖公司向大业公司退还质保金60000元；合计1735567元。故宏湖公司预留的质保金中尚剩余215329.6元（1950896.6元-1735567元）。根据合同约定，质保金的40%即780358.64元（1950896.6×40%）为5年期限，案涉工程验收时间至今未满5年，故剩余的215329.6元质保金尚未届满返还期限。宏湖公司在案涉工程验收合格后出现质量问题不存在过错，不应承担本案责任。故大业公司以要求宏湖公司支付拖欠的工程款1870896.6元，不予支持。 综上所述，广西大业建设集团有限公司上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36445元（广西大业建设集团有限公司已预交），由广西大业建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二〇年七月十九日 法官助理 农碧霞 书 记 员 韦 嫣 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二） 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。