上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5301号上诉人(原审被告)：上海凌烟牧业有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：周铭德，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐勇强，上海市浦栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丹惠，上海市浦栋律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海俊丽建筑装饰工程有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：李俊利，执行董事。上诉人上海凌烟牧业有限公司(以下简称“凌烟公司”)因与被上诉人上海俊丽建筑装饰工程有限公司(以下简称“俊丽公司”)装饰装修合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2018)沪0151民初8330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人凌烟公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回俊丽公司的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院剥夺凌烟公司反诉权利，适用法律错误，审理程序不当。凌烟公司提出反诉的时间在工程质量鉴定报告质证时与庭审辩论终结前，符合民事诉讼法及相关司法解释的规定。凌烟公司于2020年4月17日收到一审法院作出不予受理反诉的裁定，并于2020年4月22日收到一审法院对本案作出的判决。2020年4月23日，凌烟公司向一审法院提交反诉上诉状，一审法院电话明确拒绝将上诉状移送二审法院并启动上诉程序。凌烟公司认为，一审法院在反诉不予受理裁定上诉期限未届满，即裁定尚未生效时作出判决，由此变相剥夺了凌烟公司反诉权利，又拒绝受理凌烟公司对一审反诉的上诉请求，严重违反审理程序。二、一审法院遗漏重要事实，对相关事实认定错误。(一)根据双方争议的事实，一审法院遗漏以下重要事实：1.工程评估鉴定适用的标准发生重大错误。案涉工程为装饰装修工程，工程费用评估机构及其评估报告却将本案工程作为“房屋修缮工程”处理，并按房屋修缮工程的标准进行费用评估，计算金额高于装饰装修工程费率。2.工程费用评估报告关于装修材料费用的定价依据存在错误，造成价格差上浮了25%左右，金额占比大。3.关于安全防护、文明施工措施费用，一审法院脱离相关费用未实际发生的事实，仅从该费用的相关定义直接判断该费用需由凌烟公司支付，对凌烟公司明显不公平。4.一审法院在没有事实依据的情况下强行认定外墙涂料刷两遍，存在严重错误。(二)涉案工程外墙涂料质量存在严重问题，应当扣减工程款，但一审法院非但未扣减，还全额支持。1.一审法院认定案涉工程未经验收即由凌烟公司擅自使用存在错误，俊丽公司在装修大体完毕后交给凌烟公司使用，双方对房屋使用默示达成一致，并非凌烟公司擅自使用。2.案涉工程存在经司法鉴定存在质量问题，依法应扣除质量问题部分的工程款。鉴定意见指出，案涉房屋内外墙的粉刷工程未按照规范及施工工艺要求进行施工，使工程质量严重不合格，特别是房屋外墙面存在严重的空鼓、疏松、开裂及起皮等损坏现象。3.关于外墙涂料是否刷两遍的问题，俊丽公司提供证人证言陈述外墙仅是“刷刷白”，言下之意，不需要按照规范进行工程施工，但俊丽公司却按照规范施工的标准收费。况且，俊丽公司没有证据证明其刷了两遍。被上诉人俊丽公司未应诉答辩。俊丽公司向一审法院起诉，要求判令：1.凌烟公司支付俊丽公司房屋装修装饰工程款116,495元。2.凌烟公司支付俊丽公司评估费12,300元以及案件受理费。一审审理中，俊丽公司对其诉称向法院提交如下证据：俊丽公司代理人与案外人黄某某谈话笔录、上海四海建设工程造价咨询监理有限公司出具的上海增值税专用发票、上海四海建设工程造价咨询监理有限公司司法鉴定意见书初稿、俊丽公司工作人员张永2016年12月至2018年11月社保缴纳情况。根据俊丽公司申请，证人黄某某在本案第四次开庭到庭作证。凌烟公司对其辩称向一审法院提交询价单一份。一审审理中，根据俊丽公司申请，法院依职权于2019年1月15日向上海市社会保险事业管理中心调取俊丽公司工作人员张永2016年3月至2016年5月社保缴费情况。经俊丽公司申请，一审法院通过上海市高级人民法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对涉讼装饰工程造价进行审价鉴定。该公司于2018年8月17日出具了司法鉴定意见书[沪四鉴(2018)第037号]。经凌烟公司申请，一审法院委托上海房屋质量检测站对工程墙面施工质量进行鉴定。该公司于2020年1月21日出具鉴定意见书(沪房检第2019-74号)。一审法院对双方有争议的证据和事实认定如下：1.俊丽公司代理人与案外人黄某某谈话笔录及黄某某的证言。案外人黄某某系上海凌烟农业执行董事，不在凌烟公司公司担任职务，亦无凌烟公司授权委托，其证言尚不足以达到俊丽公司的证明目的。该证据不可以作为本案事实认定的依据。2.上海四海建设工程造价咨询监理有限公司司法鉴定意见书初稿。该初稿不是鉴定人最终出具的司法鉴定意见，该证据不可以作为本案事实认定的依据。3.俊丽公司工作人员张永的社保缴纳情况。该工程的时间大致是2016年3月至2016年5月，但俊丽公司提交员工张永的社保缴纳记录是2016年12月至2018年11月，该缴纳记录不在本工程施工期间，不能证明在本工程期间俊丽公司为其施工人员实际缴纳社保的情况。同时，虽然法院调取了俊丽公司工作人员张永2016年3月至2016年5月社保缴费，确认俊丽公司为其员工张永在2016年3月至2016年5月的工程期内缴纳社保，但法院无法确定张永是否是涉案工程实际施工人员，俊丽公司未提供证据对此予以证实，凌烟公司亦不予认可，故该证据不可以作为本案事实认定的依据。4.凌烟公司提交的询价单，从形式上看，该询价单位为“上海市崇明区津博利装潢材料商店”，没有询价日期，且询价单位单一。该证据不可以作为本案事实认定的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年3月至5月，俊丽公司、凌烟公司口头约定，俊丽公司作为承包方对凌烟公司发包的办公室等进行装修、修缮。双方未签订书面合同，未约定工程价款以及具体的施工标准等。庭审中，双方均认可工程应按照一般工艺进行施工。工程在2016年5月竣工后交付凌烟公司使用至今，凌烟公司在本案开庭前未向俊丽公司提出工程质量问题。凌烟公司在竣工后向俊丽公司支付工程款200,000元。经俊丽公司申请，一审法院通过上海市高级人民法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对涉讼装饰工程造价进行审价鉴定。该公司于2018年8月17日出具了司法鉴定意见书[沪四鉴(2018)第037号]。鉴定意见：1.对该项目，外墙按照二遍计算，房屋修缮工程造价为306,708元，其中包含的规费为38,966元，包含的安全防护、文明施工措施费为8,562元。2.对该项目，外墙涂料按照一遍计算，房屋修缮工程造价为254,782元，其中包含的规费为31,312元，包含的安全防护、文明施工措施费为7,147元。3.上述内容，如何取舍，由法院裁决。针对俊丽公司、凌烟公司对鉴定意见提出的相关问题，鉴定人于2018年11月7日出庭进行了解答：1.鉴定依据问题。工程量根据俊丽公司、凌烟公司确认的现场实测记录确定。施工费用套用上海市2000定额，工料机单价按照上海市建筑建材业市场管理总站颁布的施工期(2016年3月-5月)市场信息价及市场价取定，费用标准按照规定值取定。2.规费问题。规费包括工程排污费、社会保险费、住房公积金，规费只有缴纳了才能计取。3.工程是修缮还是装修问题。涉案工程属于房屋修缮工程，以修缮为主。俊丽公司支付了鉴定费12,300元。经凌烟公司申请，一审法院委托上海房屋质量检测站对工程墙面施工质量进行鉴定。该公司于2020年1月21日出具鉴定意见书(沪房检第2019-74号)，鉴定意见：房屋内外墙存在空鼓、疏松起皮现象等。一审审理过程中，俊丽公司自认没有施工资质。一审法院认为，本案的争议焦点有：1.本案工程外墙是以一次还是两次涂刷工艺完成？2.规费是否应当计入工程造价，由凌烟公司支付？3.安全防护、文明施工措施费是否应当计入工程造价，由凌烟公司支付？4.凌烟公司认为工程质量不合格，是否可以此为由拒付工程余款？关于争议焦点一，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉请请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。本案俊丽公司、凌烟公司未明确约定外墙涂料涂刷是一遍还是两遍的施工工艺，鉴定人在现场勘查中也未确定。鉴定人2018年11月7日出庭表示，按照工艺要求外墙涂料喷涂应当是两遍。凌烟公司当庭陈述，要求俊丽公司按照通常的施工标准进行施工。凌烟公司表示，该工程自2016年5月竣工由其使用，至2018年11月7日开庭前，在长达两年半的时间内，未向俊丽公司提出过涂刷工艺不符合要求等异议。现凌烟公司认为外墙涂刷不符合工艺要求，即只有一遍而非两遍，应当提供证据予以证明，否则承担举证不利后果。现凌烟公司未能举证证明。法院认可俊丽公司按照通常的施工工艺进行了施工，即外墙涂料喷涂是两遍，外墙按照二遍计算，故根据鉴定意见，法院确认房屋修缮工程造价为306,708元。关于争议焦点二，根据沪建管〔2014〕1065号《关于调整社保费取费和缴交核付办法的通知》第二条规定，建设单位应当足额落实社会保险费。管理人员社会保险费由建设单位按照进度款约定支付，其分配比例由施工总包单位与各专业承包、劳务分包单位按现场实际管理人员投入情况及对应产值自行约定。生产工人社保费由施工总包单位按月凭缴纳社保凭证向建设单位申请核付，按实结算。鉴定人在庭审中表示，规费“缴纳了才能计取”。俊丽公司在2020年3月31日庭审中表示未支付规费。法院认为，根据上述规定及鉴定人的意见、俊丽公司陈述，鉴定意见中涉及的规费38,966元应当在涉案工程造价中扣除，不应由凌烟公司承担。关于争议焦点三，根据建设部建办[2005]89号《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第三条规定：“安全防护、文明施工措施费用,是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定,购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。建设单位对建筑工程安全防护、文明施工措施有其他要求的,所发生费用一并计入安全防护、文明施工措施。”第九条规定：“建设单位应当按照本规定及合同约定及时向施工单位支付安全防护、文明施工措施费,并督促施工企业落实安全防护、文明施工措施。”第十三条规定：“建设单位未按本规定支付安全防护、文明施工措施费用的，由县级以上建设行政主管部门依据《建设工程安全生产管理条例》第五十四条规定，责令限期整改;逾期未改正的，责令该建设工程停止施工。”可见,安全防护、文明施工措施费用是建设单位必须向施工单位计取并支付的费用，具有强制性。故安全管理费、文明施工费8,562元应当由凌烟公司承担。关于争议焦点四，一审法院认为，因俊丽公司在庭审中自认没有相应施工资质，故俊丽公司、凌烟公司之间合同无效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但地基基础工程和主体结构质量除外。本案工程在2016年5月竣工后由凌烟公司使用至今，未经竣工验收。凌烟公司在竣工使用后至本次诉讼之前从未向俊丽公司提出过工程质量问题。现凌烟公司以部分质量不符合约定为由拒付剩余工程款，缺乏法律依据，法院不予支持。工程经竣工验收后，若存在质量问题，应属于工程质量保修范围。对于凌烟公司认为工程的质量存在问题并要求赔偿的问题，可另行诉讼主张权利。一审法院据此判决：一、凌烟公司于判决生效之日起十日内支付俊丽公司工程款67,742元；二、俊丽公司的其余诉讼请求，不予支持。二审审理中，当事人均无新证据提交。本院另查明，针对凌烟公司就一审法院不予受理其反诉诉请的(2018)沪0151民初8330号民事裁定书提起的上诉，本院于2020年7月9日作出(2020)沪02民终5302号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。在该裁定书中，本院认为，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。反诉的过迟提起，会导致本诉的迟延审结。凌烟公司在一审第四次庭审时提出要反诉，但未有明确的反诉请求，不符合诉的构成条件。一审法院裁定不予受理，并无不当。上述事实由本院(2020)沪02民终5302号民事裁定书为证，本院予以确认。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，生效裁定书载明，凌烟公司在本案审理中过迟提起反诉请求会导致本诉的审理迟延，且反诉请求不明确，不符合诉的构成条件，一审法院未受理其反诉请求并无不当。据此，凌烟公司上诉认为一审法院剥夺其反诉权利并拒绝受理其针对反诉的上诉请求均缺乏依据，不应得到支持。需要指出的是，一审法院裁定对反诉不予受理并未剥夺当事人诉权，凌烟公司可就其反诉请求另案主张权利。本案审理中，一审法院分别根据俊丽公司、凌烟公司的申请就案涉工程价款及质量问题委托鉴定，鉴定程序合法、鉴定单位及相关人员亦具备相应资质，鉴定意见出具后鉴定单位针对双方的意见反馈进行回复并到庭说明情况，据此，鉴定意见合法有效，理应作为本案定案依据。针对凌烟公司上诉提及的工程价款鉴定适用标准及装修材料定价依据问题，鉴定单位工作人员已在一审中到庭作出解释，相应内容也载入本案查明事实部分，本院在此不再重复。就安全防护、文明施工措施费及外墙粉刷遍数问题，一审法院已作为本案审理的争议焦点进行阐述说明，本院予以认同，相应理由不再赘述。需要强调的是，针对外墙粉刷的工艺及喷涂遍数问题，凌烟公司在本案一审中当庭陈述，要求俊丽公司按照通常的施工标准进行施工，现上诉指出仅需“刷刷白”的言下之意为不需要按照规范进行施工，显然自相矛盾。此外，凌烟公司为否认一审法院有关其擅自使用涉案工程的认定，在上诉状中主张俊丽公司是在装修大体完毕后才交付其使用，即双方对房屋使用默示达成一致，但二审审理中凌烟公司却陈述涉案工程是“边办公，边施工”，逻辑难以自洽。综上所述，凌烟公司的上诉请求缺乏依据，不应予以支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,876元，由上诉人上海凌烟牧业有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理高勇审判长  卢薇薇审判员  邬海蓉审判员  王 珍二〇二〇年七月二十八日书记员  吴艳妮附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定：……