江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2676号上诉人（原审原告）：张军，男，1969年1月14日出生，汉族，住徐州市贾汪区。上诉人（原审被告）：徐州东方热电有限公司，住所地徐州市工业园区南庄村境内206国道东、排洪道以西。法定代表人：孙卫东，该公司经理。委托诉讼代理人：申兆利，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。上诉人张军、上诉人徐州东方热电有限公司（以下简称东方热电公司）因其劳动争议纠纷一案，均不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月11日对双方当事人进行询问。上诉人张军、上诉人东方热电公司的委托诉讼代理人常保生、申兆利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张军上诉请求：1、撤销一审判决，应把其经济补偿金增加15年（1987年至2002年）即68875元，总数应是96425.25元；生活费7686元；一次性伤残就业补助金13500元；合计117611.25元。2、诉讼费由东方热电公司负担。事实与理由：一审认定事实错误，其从1987年7月到东方热电公司工作一直到2019年1月。由于东方热电公司停产，与其解除劳动合同。根据法律规定，东方热电公司应当支付其1987年至2019年的经济补偿金，但一审法院仅支持其2013年至2019年的经济补偿金。特上诉，请求查明事实，依法改判，支持其上诉请求。东方热电公司辩称：张军主张2002年之前的经济补偿金无事实和法律依据，一审判决对此部分进行了详细论述，事实认定清楚，适用法律正确，请求予以维持。东方热电公司上诉请求：1、依法改判经济补偿金以终止劳动合同前的12个月平均工资计算，即按2018年2月至2019年1月的平均工资标准计算经济补偿金；2、上诉费由张军承担。事实和理由：依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案双方解除劳动合同的时间为2019年1月，故应当以2018年2月至2019年1月的平均工资作为计算经济补偿金的依据，一审法院按照2017年9月至2018年8月的平均工资计算经济补偿金明显与上述法律规定相背。综上，请求查明事实，依法改判。张军辩称：一审法院以2018年8月前12个月的月平均工资计算经济补偿金正确。张军向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付经济补偿金120000元、生活费7686元、一次性伤残就业补助金15000元，合计142686元。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于1987年7月入职，双方签订书面劳动合同，2018年9月停产，2019年2月被告单方解除劳动合同，2019年2月申请劳动仲裁，对裁决不服，现提起诉讼，请求法院判决。一审法院认定事实：1987年7月，张军到贾汪第二发电厂工作，岗位木瓦工班组，后到水电班、保卫科工作。1990年10月30日，贾汪第二发电厂在工商部门注册成立。1999年5月18日，贾汪第二发电厂名称变更为贾汪热电厂。张军工作至2002年8月。贾汪热电厂拆迁，张军离开。2003年，张军向江苏东方经济联合集团公司（以下简称东方集团公司）缴纳集资款。2003年7月17日，贾汪区经济体制改革工作指挥部贾改指[2003]13号文件批复同意贾汪热电厂改为东方热电公司，一个月内到工商、税务部门办理变更登记手续。2003年7月23日，东方热电公司登记成立。2003年9月3日，贾汪热电厂工商注销，注销类别：企业直接申请注销。债务、债权处理情况为：债权债务由东方集团公司承担。该公司的登记主管部门（出资人）为东方集团公司。2013年4月，张军到东方热电公司保卫科上班，后被调岗开洒水车。东方热电公司为张军参加了工伤保险。2014年6月11日下午14时40分左右，张军在脱硫池进行脱硫废液抽吸置换操作时，从脱硫平台跌落摔伤，同日入住贾汪人民医院。2014年8月4日，人力资源和社会保障机关认定张军为工伤。2015年2月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定张军构成十级伤残，无生活自理障碍。2018年8月底，东方热电公司停产，张军待岗。2019年1月底，东方热电公司张贴公告，公布员工分流安置、终止劳动合同及补偿方案。之后张军至东方热电公司门岗登记。2019年1月，东方热电公司将张军社会保险关系转为个体。2019年2月，张军以东方热电公司为被申请人申请劳动争议仲裁。请求裁决被申请人支付：1、经济补偿金11.5万元；2、两年年休假工资20700元；3、两年节假日加班工资15200元；4、2018年9月至2019年1月放假期间的生活费7686元、一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金30000元。2019年4月8日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2019]第443号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人经济补偿金20879.52元、生活费7686元、一次性伤残就业补助金13500元，以上共计42065.52元；二、对申请人的其他请求不予支持。张军不服，提起本案诉讼。对于仲裁裁决未予支持的“两年年休假工资20700元、两年节假日加班工资15200元、一次性工伤医疗补助金30000元”,张军未提出诉请,东方热电公司无异议。经国家企业信用信息公示系统网站查询，东方集团公司目前仍在经营。东方热电公司的股东中没有东方集团公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、张军诉请的经济补偿金有无事实和法律依据；2、张军诉请的生活费有无事实和法律依据。3、张军诉请的一次性伤残就业补助金有无事实和法律依据。关于经济补偿金，涉及到张军的月平均工资数额确定。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案原告张军主张月平均工资4591.67元，举证了徐州市社会保险参保人员缴费证明、银行交易明细。被告东方热电公司举证应发工资自制表，原告质证认为2018年9月份至2019年1月份是停产期间，其生活费不应作为月平均工资的计算依据。本院审核后采纳原告的意见，经核算被告举证的2018年2月至2018年8月期间的应发工资与原告张军主张的4591.67元基本相符，故对原告张军主张的月平均工资4591.67元予以认定。关于经济补偿金给付年限的确定。原告主张1987年7月至2019年1月的经济补偿金，依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”经综合审查，本院认为，本案的情况不能适用该条规定。原因如下：一、张军等劳动者并非被原贾汪热电厂“非因本人原因、被原用人单位安排”至东方热电公司工作。2002年，张军等工人与贾汪热电厂解除或终止劳动关系之后，张军至2013年4月才到东方集团公司工作。即使原贾汪热电厂及其上级主管部门东方集团公司可能有介绍或推荐行为，也并不符合“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”以及其他的合并计算经济补偿金的合理情形。二、原贾汪热电厂虽已注销，但债权债务由东方集团公司承担，东方集团公司现在仍在经营。三、东方热电公司与原贾汪热电厂、东方集团公司均系独立法人。虽政府有文件，但文件仅作指导，不影响三企业均为独立法人的法律地位，东方热电公司与原贾汪热电厂不具有必然联系。东方热电公司成立之时，贾汪热电厂并没有注销。贾汪热电厂注销之时，债权债务也不由东方热电公司负担。四、本案是历史遗留问题，2002年8月工人已与原贾汪热电厂劳动关系解除或终止。2005年工人已经重新就业。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》2013年颁布。2002年涉案企业不可能预见到2013年司法解释规定，本案适用2013年司法解释规定对企业显失公平。五、2002年工人离开贾汪热电厂，是劳动合同终止还是协商解除劳动合同，现仅有一方工人们陈述，虽贾汪热电厂已经被注销，但上级主管企业东方集团公司仍存在。故对该时间段是否应给付经济补偿金，均应由当事人另行主张，在另案中需要东方集团公司作为当事人参加诉讼以查明事实，现事实无法查清，无法简单下判。综合上述情况，原告主张被告支付1987年至2013年的经济补偿金不予支持。关于2013年4月原告工作至2019年1月期间的经济补偿金，因被告东方热电公司永久性停产，应予以支持。根据《劳动合同法》第四十六条第（二）款、第四十七条，支持张军解除劳动关系的经济补偿金27550.02元（4591.67元/月×6个月）。关于张军主张2018年9月至2019年1月的生活费7686元，被告认可，不违反法律规定，予以支持。关于张军经人力资源和社会保障机关认定为工伤，且经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，事实清楚，根据《工伤保险条例》第三十七条，及《徐州市贯彻实施意见的通知》(徐政规（2017）2号)第十八条，本院依法支持原告张军一次性伤残就业补助金13500元，其中一次性伤残就业补助金按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%执行。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第（二）款、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第三十一条、第五十一条，《工伤保险条例》第三十七条，《江苏省实施办法》第二十七条第一款规定，判决：一、东方热电公司于本判决生效后二十日内支付张军经济补偿金27550.02元、生活费7686元、一次性伤残就业补助金13500元，合计48736.02元；二、驳回张军其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，二审争议焦点为：本案经济补偿金的计算依据和计算年限如何确定。关于经济补偿金的计算年限如何确定，双方争议焦点在于张军在贾汪热电厂和东方热电公司的经济补偿金年限能否连续计算。本案中，东方集团公司于1990年注册成立贾汪热电厂；2002年，贾汪热电厂停产，工人放假；2003年9月，贾汪热电厂注销，注销工商登记表中记载“债权债务由东方集团公司承担”。东方热电公司成立于2003年7月23日，股东为五名自然人。由此可知，贾汪热电厂与东方热电公司股东不同，注销时间与成立时间亦不重合，贾汪热电厂的债权债务有明确的承担主体，且东方热电公司设立时亦没有政策文件规定应将劳动者的工作年限连续计算。因此，张军向东方热电公司主张2002年之前的经济补偿金依据不足。关于经济补偿金的计算标准问题，东方热电公司停产时间为2018年8月底，此时，工人工资开始降低，且非因劳动者原因，故计算经济补偿金时应当以劳动者正常工作时间的工资数额作为计算依据。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈玉浩审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇二〇年七月二十八日书记员  顾 娟