山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2727号上诉人（原审被告）：霸州市紫旭贸易有限公司，住所地：河北省霸州市胜芳镇廊大路东。法定代表人：蔡岩柏，执行董事。委托诉讼代理人：李兴祖，河北君茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东富海材料科技有限公司，住所地：山东省博兴县经济开发区富源二路96号。法定代表人：郑经芳，总经理。委托诉讼代理人：韩春贤，男，该公司工作人员。上诉人霸州市紫旭贸易有限公司（以下简称紫旭公司）因与被上诉人山东富海材料科技有限公司（以下简称富海公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。紫旭公司上诉请求：撤销（2019）鲁1625民初1709号民事判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院送达程序违法，严重损害上诉人的诉权。被上诉人富海公司与上诉人紫旭公司存在多年的业务往来，有能力提供上诉人的有效联系方式及地址，上诉人作为实体经营的企业，根本没有收到法院邮寄的传票、起诉状、证据材料等法律文件，一审法院不加审度的采取公告送达方式，剥夺上诉人的诉权，严重违法。2.一审法院认定事实的主要证据系复印件，不符合证据的法定形式，不应当作为定案依据。一审中，被上诉人据以证实欠付款项的事实的证据来自于对账函，该对账函并非原件，不符合证据的法定形式。对上诉人不产生证明效力，且根据双方签订的《工矿产品购销合同》，双方合作方式为款到发货，上诉人不存在欠付款项的履约事实基础。3.一审法院对本案并无管辖权。《工矿产品购销合同》第十二条规定，双方约定仲裁地为霸州市胜芳镇，本着合同本意的目的解释，双方应当是将双方争议以仲裁方式进行解决而非诉讼，一审法院并未实际审查本案管辖权问题。4.双方对账金额与实际欠付金额并不相符，被上诉人在一审法院陈述不属实，按照被上诉人一审提交的证据，自2015年11月11日后，上诉人未向其发货，但是上诉人有证据证实在2018年11月向其发货110856元的事实。富海公司答辩称，1.一审法院送达程序合法。一审立案后，首先按照上诉人登记地址河北省霸州市胜芳镇（联系电话：0316-7683922），以邮政EMS方式送达起诉书副本，应诉通知书，举证通知书及开庭传票，但是EMS邮件因无人接受而被退回。随后，一审法院安排外勤送达组，到了上诉人公司所在地，上诉人登记地址办公室在霸州市建材有限公司院内办公楼内，送达人员到达该公司门口，大门关闭，公司停产，已经无人上班，值班门卫对于上诉人情况不清楚，无法直接送达。一审法院依法予以公告送达，确定开庭时间为2020年2月21日，程序合法。2.双方约定的仲裁条款不明确，为无效约定。双方合同中，确实有约定仲裁地为霸州市胜芳镇，但是没有约定明确的仲裁机构，同时不管是胜芳镇，还是霸州市都没有仲裁机构，仲裁协议无效。3.上诉人欠被上诉人货款，事实清楚，证据确实充分。被上诉人自2014年开始，从上诉人处采购冷轧卷板，累计付款61700000元，上诉人累计供货价值60502672.6元。2019年3月25日，经双方对账，上诉人公司欠答辩人公司货款（超支付）1268195.7元，上诉人公司财务会计俞爱红签字，并加盖上诉人财务专用章，对账函由上诉人传真发回，同时俞爱红以微信方式发给被上诉人财务。被上诉人除去提交对账函之外，同时提交了双方的买卖合同，被上诉人付款的银行回单、有关的财务账目，上述证据之间相互印证，能够充分证明被上诉人一审主张的事实。关于数额问题对账单是财务挂账数据，后续2018年这批货物确实收到了，但是因为没有开发票所以财务数据没有减少。请求驳回上诉，维持原判。富海公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还货款1268195.7元；2.诉讼费被告负担。一审法院认定事实：原告生产经营镀锌、彩涂板业务，被告经营热板、冷板等业务，原被告之间多年来一直存在贸易往来，原告多次从被告处购买冷轧卷板，后被告自行终止供货。截至2019年3月25日，经原被告双方对账，被告尚欠原告多支付的货款1268195.7元，被告公司在对账函上盖有财务专用章和工作人员俞爱红的签名。截止一审法庭辩论终结前，被告未提交相关证据证实所欠货款数额及偿还情况，故依原告陈述及相关证据认定所欠货款数额为1268195.7元，未偿还。一审法院认为，原告富海公司与被告紫旭公司存在买卖合同关系，原告支付货款后，被告应按合同约定供货，现被告收到货款后，未按合同约定及时全部交付货物，构成违约，故原告要求被告退还多支付货款的诉讼请求予以支持。关于货款金额，根据原告提交的对账函，截至2019年3月25日，被告需退回原告货款1268195.7元，被告紫旭公司在对账函上盖章确认且有公司工作人员俞爱红的签名，故对该金额予以确认。被告紫旭公司未到庭参加诉讼是对自己诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:被告霸州市紫旭贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东富海材料科技有限公司货款1268195.7元。如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16214元，由被告霸州市紫旭贸易有限公司负担。二审中，上诉人紫旭公司提交以下证据：证据一、增值税专用发票共57张，拟证明：上诉人向被上诉人富海公司供货价值60613528.6元。上诉人与被上诉人的交易习惯为上诉人向被上诉人提供供货金额等额的增值税专用发票；证据二、2018年11月26日的发货单和提货单，拟证明：2018年11月26日，向被上诉人发货24.8吨，110856元。被上诉人确认签收货物，并确认货款金额。我方认为一审查明事实不清，上诉人拖欠被上诉人货款金额应是1086471.4元。被上诉人富海公司对上述证据发表质证意见称，证据一属实，但是总金额并不是上诉人所说的数，应当是60502672.6元；证据二提货单属实，但因为上诉人没有给开具发票所以财务上仍然是按照原数挂账，这个数额110856元，上诉人开票后同意予以扣减。本院认为，上述证据客观真实，与本案具有关联性，予以认定。二审查明，被上诉人富海公司向上诉人紫旭公司支付总货款为61700000元，上诉人紫旭公司向被上诉人富海公司发送货物价值共60613528.6元。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达时。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因及经过。经查阅一审卷宗，一审法院向上诉人紫旭公司邮寄送达、直接送达开庭传票等法律文书均无法送达，适用公告送达符合法律规定。《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。涉案合同对仲裁委员会未明确约定，双方亦未达成补充协议，一审法院予以审理并无不当。上诉人紫旭公司、被上诉人富海公司对被上诉人支付总货款61700000元、上诉人已发货并开具发票的货值总额为60502672.6元、上诉人2018年11月26日发货价值110856元且未开具发票均无异议。上诉人应退还被上诉人货款1086471.4元（61700000元-60502672.6元-110856元）。综上所述，上诉人紫旭公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初1709号民事判决；二、上诉人霸州市紫旭贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人山东富海材料科技有限公司货款1086471.4元；三、驳回被上诉人山东富海材料科技有限公司的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16214元，由上诉人霸州市紫旭贸易有限公司负担。二审案件受理费16214元由上诉人霸州市紫旭贸易有限公司负担13000元，被上诉人山东富海材料科技有限公司负担3214元。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  吴 琦审判员  王 杰二〇二〇年七月二十日书记员  张 霞