江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0791民初1415号 原告：王某某，男，1950年3月31日出生，汉族，现住江苏省连云港市海州区。 委托诉讼代理人：胡维芝，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。 被告：连云港花果山国际俱乐部有限公司，住所地江苏省连云港开发区港城大道88号。 法定代表人：张宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁文新，江苏港人律师事务所律师。 第三人：江苏中苑建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城大街72号。 法定代表人：张卫民，该公司总经理。 原告王某某与被告连云港花果山国际俱乐部有限公司（以下简称花果山俱乐部）、第三人江苏中苑建设集团有限公司（以下简称中苑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月19日组织双方进行证据交换，组成合议庭于2019年12月3日、2020年6月12日公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，花果山俱乐部向中苑公司提起反诉，经本院通知未交纳案件受理费，后申请撤回反诉。原告王某某及其委托诉讼代理人胡维芝，被告花果山俱乐部的委托诉讼代理人丁文新到庭参加诉讼。第三人中苑公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告王某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告花果山俱乐部给付原告工程款352653.55元及逾期付款违约金70000元，共计422653.55元；2、案件受理费由被告承担。在诉讼过程中，原告明确要求被告承担逾期付款的责任以欠付工程款为本金，按照银行贷款利率支付利息，从2018年2月2日起计算至实际给付之日。事实和理由：201l年3月10日，被告花果山俱乐部与江苏中苑建设集团有限公司连云港分公司（以下简称中苑连云港分公司）签订《建设工程施工合同》，被告将其公司场地内西湾锦城三期A1-A10、G1-G8号楼的土建、水电安装工程发包给中苑连云港分公司施工。2011年4月1日，原告王某某与中苑连云港分公司签订《工程项目内部承包合同》，将上述工程交由原告实际施工，原告按约完成全部项目施工并交付使用。2018年1月10日，被告委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对原告实际施工的工程造价进行竣工结算审核，审定总价金额为6552653.55元。2018年1月16日，原告将工程发票交给被告。被告仅向原告支付工程款6200000元，剩余工程款352653.55元未付，原告多次向被告催要未果，被告的行为已构成违约。原告诉至法院，望判如所请。 被告花果山俱乐部辩称：1、被告与原告之间不存在建设工程施工合同法律关系。原告与中苑连云港分公司之间不是转包、分包关系，是内部承包的企业内部管理关系。原告不是法律定义的实际施工人，无权直接起诉发包人。2、被告不欠中苑连云港分公司工程款，工程款已经结算完毕。被告与中苑连云港分公司于2011年3月10日签订《建设工程施工合同》，涉案工程价款2017年10月5日经审计单位审定，双方确认结算结束。2018年1月16日，中苑连云港分公司开具发票。同年2月1日经双方确认，扣除中苑连云港分公司施工所用的水电费、延误工期赔偿被告损失，被告将全部工程余款500000元支付至中苑连云港分公司指定账户，当时办理结算手续的就是中苑连云港分公司的代理人王某某。结算工程全部余款时，原告、中苑连云港分公司在《授权委托书》签字、盖章，承诺发生经济纠纷自行负责，原告无权向被告主张权利。3、原告此次诉讼属于恶意诉讼，原告曾因同一事实向开发区法院起诉过被告和中苑连云港分公司，2019年3月12日法院以中苑公司破产为由，将案件移交阜宁县人民法院。2019年7月3日阜宁县人民法院开庭，明确告知原告应按照企业破产法规定申报债权，按破产程序处理。原告为了回避法律，就同一事实又向法院起诉，属于恶意诉讼。 第三人中苑公司陈述：1、中苑公司因不能清偿到期债务，阜宁县人民法院于2018年7月2日作出（2018）苏0923破申3号民事裁定书，裁定受理中苑公司的破产申请，并于2018年8月8日指定江苏仁禾中衡会计师事务所有限公司担任管理人。中苑公司在南京、上海、苏州等地设立了24家分公司，目前已注销6家。破产接管中，中苑公司向管理人移交了总公司财务资料、合同等，中苑公司各分公司财务、工程等资料未移交给管理人。中苑公司各分公司每年向中苑公司上交固定金额或以工程款决算标的额一定比例的管理费，各分公司（承包人）自负盈亏。分公司不向中苑公司上报工程项目清单及财务资料，中苑公司及管理人对分公司具体承接工程及已付工程款等情况均不知情。2、原告王某某系中苑连云港分公司西湾锦城项目工程的转承包人，中苑连云港分公司负责人为吴某。中苑公司进入破产清算后，管理人及留守负责人立即设法与吴某联系，时至今日未能与吴某取得联系。中苑公司对花果山俱乐部是否欠付中苑连云港分公司工程款等事实不知情，无法就本案提出实质性答辩意见。3、在中苑公司无法向法院陈述相关事实、提供相关证据的情形下，根据最高人民法院民事诉讼证据的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，故花果山俱乐部应就其与中苑连云港分公司签订建设工程施工合同履行付款义务等事实向法院提供证据，以证明其辩称主张。综上，中苑公司请求法院在查明案件事实的基础上公正处理。 本院经审理认定事实如下： 2011年3月10日，被告花果山俱乐部（发包人）与中苑连云港分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，被告将西湾锦城三期A1-A10,G1-G8号楼土建、水电安装工程发包给中苑连云港分公司施工。双方在合同第2页第五条、第37页第六条约定，合同价款1553万元，固定单价1100元/㎡，结算以实际完成工程量结算。双方在合同第39页26.工程款（进度款）约定，主体结束付工程总价的35%，工程装饰前付至工程总价的50%，验收后付至工程总价的95%，5%保修期结束之日起十日内付清。双方在合同第46页附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期约定：“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为3年；3、装修工程为1年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为3年；5、供热与供冷系统为1个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。双方还对权利义务、施工组织设计和工期、材料设备供应、违约责任等事项进行了约定。 2011年4月1日，中苑连云港分公司（甲方）与原告王某某（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，双方在合同第三条约定：“三、工程内容及承包范围：本工程建设面积约1.6万平米（最终结算面积以竣工验收合格后的面积为准）承包范围：设计图纸范围内的全部工程以及小区配套工程（不包括桩基础、消防工程、电梯、装饰装潢特殊设备的购置安装和其他应由发包方指定分包的其他工程）。1、本合同签订生效，乙方向甲方缴纳安全、质量风险保证金壹万元，该保证金在本项目质量保修结束后退还。2、乙方按照工程决算总价1%向甲方上缴管理费（不包括工程税金，省、市、区（县）管理费用、招投标费用、建设职能部门等相关规定费用），管理费在签订合同时全额交清或根据建设方支付工程款数额按比例扣留，甲方根据工程款进账情况，结合工程形象进度，由乙方报材料计划，现金零支计划，经甲方批准按计划使用。3、乙方必须使工程一次验收率达100%，工程质量达合格等级。4、乙方必须保证施工安全，不得发生重伤以上责任事故，杜绝死亡事故发生，一切安全事故责任均由乙方自负。5、乙方应认真按施工合同要求履行工期承诺，不得违反施工合同，合同履约率达100%。6、乙方应认真抓好成本核算工作，保证在项目施工过程中，人工费、材料费、机械费等成本总体不超过预算定额的标准，自主分配，自负盈亏。项目的承包，如亏损除冲抵风险保证金外，并追究负责人的经济和法律责任。……9、乙方必须按时对工程进行保修、回访，按合同条件及国家有关法令、法规期限及要求执行，乙方在接到甲方通知后必须及时到现场维修，维修费用由乙方自行承担”。双方还就甲方权利义务、乙方权利义务、奖惩等其他事项进行约定。原告王某某不是中苑连云港分公司的员工，与中苑连云港分公司没有劳动关系。 原告王某某完成涉案西湾锦城A1#-A6#楼施工，工程于2013年6月竣工验收。经被告花果山俱乐部委托，江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司作出阳光豫信价（2017）第26号竣工结算审核报告，涉案工程A1#-A6#楼审定价为6552653.55元。2017年10月10日，建设单位被告花果山俱乐部及施工单位中苑连云港分公司、王某某在工程结算审定单签章，确认涉案工程审定价为6552653.55元。2018年1月16日，原告向被告花果山俱乐部开具金额为6552653.55元的增值税专用发票。 截至2018年1月31日，被告花果山俱乐部向中苑连云港分公司、原告王某某支付工程款5784865.10元。2018年2月1日，中苑连云港分公司向被告花果山俱乐部出具授权委托书，内容为：“现委托王某某同志到贵公司财务科办理你公司三期工程全部工程余款，到时此款请汇入王某某个人账户，如有问题由本公司负责。特此证明”。原告王某某在该授权委托书上手写：“收到工程余款伍拾万元整，由此产生的经济纠纷有我本人王某某负责”。同日，被告花果山俱乐部向原告开具中国工商银行金额为500000元的转账支票，经中苑连云港分公司盖章、原告签字确认“收到工程余款伍拾万元整”。被告向中苑连云港分公司、王某某支付工程款共计6284865.10元。 2018年2月9日，原告王某某与被告花果山俱乐部原法定代表人李某的谈话录音，1分32秒李某陈述“你如果表示怀疑，那你拿账出来，财务能够确认的就是500000元，已经给你了。你说现在还欠你多少？你说欠个五、六万，你的印象中应该是550000元，老王你说这话是不是你说的？就是有50000元出入的话，让他过完年慢慢跟你对，究竟错在哪里”；3分55秒李某陈述“钱已经给你90%了，已经很好了”；5分17秒李某陈述“你账拿来给人家对了吗？你们自己不拿账来怎么对呢？”；10分50秒“老王，如果出入50000元，你先拿着，过完年以后我再让财务和你查，少不了你钱”。双方谈话中没有涉及施工水电费、延误工期赔偿抵扣工程款的内容。 2018年7月2日，阜宁县人民法院作出（2018）苏0923破申3号民事裁定书，裁定受理中苑公司的破产清算申请。2019年1月2日，王某某因涉案工程纠纷以花果山俱乐部、中苑连云港分公司为被告向本院提起诉讼，本院作出（2019）苏0791民初8号民事裁定书，将该案移送阜宁县人民法院处理。阜宁县人民法院立案后，王某某向阜宁县人民法院申请撤回起诉。 以上事实有原、被告庭审部分陈述；原告举证的建设工程施工合同，工程项目内部承包合同，工程造价咨询报告、工程结算审定单，发票，工商档案查询资料，账户明细清单，银行进账单、凭证，录音；被告花果山俱乐部举证的授权委托书、转账支票，民事裁定书、撤诉申请，转账支票存根、承兑汇票、承诺书、借条、收据等付款凭证，建设工程施工合同，竣工验收备案表，结算审定单，付款报审表等证据证明。上述经本院组织双方当事人进行了证据交换和质证的证据，本院予以确认并在卷佐证。 被告花果山俱乐部举证的付款凭证中第13笔，2013年11月5日向案外人支付A1-A6#楼档案装订费2400元。本院认为该笔支出没有得到中苑连云港分公司或原告的认可，被告也没有提供发票等其他证据予以佐证。且2014年1月24日第14笔原告认可的付款200000元，包括维修材料费500元、人工费4800元、工程款192300元以及档案装订费2400元。故本院对被告举证该笔付款2400元不予认定。 本院认为，第三人中苑连云港分公司承包被告花果山俱乐部发包的西湾锦城三期工程后，与原告王某某签订《工程项目内部承包合同》，约定由王某某施工涉案工程，负责项目生产、安全和质量管理，由王某某自主经营、自负盈亏。王某某向中苑连云港分公司上缴管理费、各项规费，承担工程相关费用，承担维修责任并负担相关费用。王某某与中苑连云港分公司没有劳动合同关系，双方之间就涉案工程系转包关系，因违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》关于禁止建设工程转包的强制性规定，双方签订的《工程项目内部承包合同》系无效合同。但是涉案工程经竣工验收合格，且保修期已届满，王某某请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告花果山俱乐部主张，2018年2月1日经双方确认，扣除中苑连云港分公司施工所用的水电费、延误工期赔偿被告损失，被告将全部工程余款500000元支付至中苑连云港分公司指定账户，被告辩称已不欠付中苑连云港分公司工程款。本院认为，涉案工程经原、被告确认审定价为6552653.55元，被告举证的相关付款凭证证明截至2018年1月31日已向中苑连云港分公司及原告王某某支付工程款5784865.10元，被告尚欠工程款767788.45元。原告2018年2月1日持中苑连云港分公司授权委托书与被告办理涉案全部工程余款事宜，被告又向原告支付500000元，被告尚欠工程款267788.45元未付。被告主张剩余工程款抵扣中苑连云港分公司施工所用的水电费、延误工期赔偿被告损失，但被告未提供水电费、延误工期损失的相关证据及数额，亦未提供双方对抵扣工程款达成一致意见的相关证据。结合被告支付最后一笔500000元后，王某某与被告原法定代表人李某的录音内容，让王某某过完年拿账和被告财务核对，可以证明被告与王某某没有最终确认剩余工程款金额，该笔500000元只是剩余工程款的一部分，谈话中也没有涉及施工水电费、延误工期赔偿抵扣工程款的内容。被告该辩称缺乏事实依据，本院不予采纳。故被告花果山俱乐部尚欠工程款267788.45元，应向原告王某某支付。 对于原告王某某要求被告花果山俱乐部承担逾期付款的责任以欠付工程款为本金，按照银行贷款利率支付利息，从2018年2月2日起计算至实际给付之日的诉讼请求。本院认为，涉案工程于2013年6月竣工验收，双方于2017年10月10日确认审计结算，被告应及时支付工程款，拖欠至今给原告造成资金等相关损失。原告要求被告从2018年2月2日起支付利息，系对其民事权利、诉讼权利的处分，符合法律、法规相关规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息计算以本金267788.45元为基数，自2018年2月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告连云港花果山国际俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王某某支付工程款267788.45元及利息（利息计算以本金267788.45元为基数，自2018年2月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告王某某其他诉讼请求。 案件受理费7640元（原告已预交），由原告王某某负担1845元，被告连云港花果山国际俱乐部有限公司负担5795元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。账户全称江苏省连云港市中级人民法院，开户银行农业银行苍梧支行，账号10×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  梁承君 人民陪审员  孙林中 人民陪审员  韩永敏 二〇二〇年七月二十四日 书 记 员  许 婕 书 记 员  孙维娟 法律条文和上诉须知 一、法律条文 [一]、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； (三)以合法形式掩盖非法目的； (四)损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 [二]、《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 [三]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 [四]、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 [五]、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。