河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫12刑终49号原公诉机关灵宝市人民检察院。上诉人（原审被告人）张爱霞，女，1967年12月18日出生，汉族，小学毕业，隆曦公司董事级代理商，住河北省沧州市泊头市。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年11月5日到灵宝市公安局投案，2018年11月6日被灵宝市公安局刑事拘留，2018年12月4日被逮捕。辩护人孙忠泽，河南宇萃律师事务所律师。三门峡市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）栾芹，女，1987年9月27日出生，汉族，初中肄业，隆曦公司代理商，住安徽省凤台县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年10月26日被西安铁路公安处西安北站派出所抓获，2018年10月27日被灵宝市公安局刑事拘留，2018年12月4日被逮捕。辩护人马娟妮，河南速达律师事务所律师。三门峡市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）柴慧，曾用名柴慧芳，女，1983年8月7日出生，汉族，初中毕业，住陕西省府谷县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年10月27日被陕西省府谷县公安局城关派出所抓获并临时羁押于陕西省神木市看守所，2018年11月2日被灵宝市公安局刑事拘留，2018年12月4日被逮捕。2020年4月28日被灵宝市人民法院取保候审。委托辩护人张灵华，河南华灵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘继新，男，1968年3月3日出生，汉族，本科毕业，中共党员，黑龙江省萝北县财政局职工，隆曦公司代理商，住黑龙江省萝北县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年11月9日被黑龙江省萝北县公安局刑警大队抓获并临时羁押于萝北县看守所，2018年11月20日被灵宝市公安局刑事拘留，2018年12月14日被逮捕。辩护人王云燕，河南锦硕律师事务所律师。三门峡市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）董伟娜，女，1986年4月28日出生，汉族，中专肄业，隆曦公司代理商，户籍地山东省海阳市，住山东省烟台市经济技术开发区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年11月2日被灵宝市公安局经侦大队民警抓获，2018年11月4日被灵宝市公安局刑事拘留，2018年12月4日被逮捕。辩护人王爱华，河南蓝剑律师事务所律师。三门峡市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）屈乌俊，曾用名**俊，女，1984年11月30日出生，蒙古族，大专毕业，隆曦公司代理商，户籍地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年11月20日到灵宝市公安局投案，同日被灵宝市公安局刑事拘留，2018年12月14日被逮捕。辩护人卢振国，尚晓红（实习），河南天保律师事务所律师。三门峡市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）杨玉章，男，1972年4月20日出生，汉族，小学肄业，隆曦公司代理商，户籍地四川省富顺县，住云南省昆明市官渡区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年11月14日被云南省昆明市公安局官渡分局晓东派出所抓获并临时羁押于昆明市官渡区看守所，2018年11月21日被灵宝市公安局刑事拘留，2018年12月14日被逮捕。辩护人苏卫东，河南蓝剑律师事务所律师。三门峡市法律援助中心指派。原审被告人梁海涛，男，1980年8月1日出生，汉族，高中毕业，隆曦公司董事级代理商，住山东省金乡县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年11月10日被北京市公安局东城分局刑侦支队抓获并临时羁押于北京市东城区看守所，2018年11月19日被灵宝市公安局刑事拘留，2018年12月14日被逮捕。灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人张爱霞、梁海涛、栾芹、柴慧、刘继新、董伟娜、屈乌俊、杨玉章犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年12月14日作出（2019）豫1282刑初364号刑事判决。原审被告人张爱霞、栾芹、柴慧、刘继新、董伟娜、屈乌俊、杨玉章不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。灵宝市人民法院经审理查明：2016年1月，魏立英、吴跟平、于景振、王海亮、白友林（已判决）在河北省石家庄市组织策划成立隆曦公司（未注册）。2017年10月，魏立英、吴跟平、白友林、于景振四人在山东省聊城市注册成立山东隆曦电子商务有限公司（以下简称隆曦公司）。隆曦公司以销售养生酒、养生茶、酵素、阿胶四种产品名义发展会员，并建立有专门网站用于注册和管理会员。设置成为会员的条件为：客户缴纳7882元购买产品，就可以成为隆曦公司的注册会员（即代理商）。隆曦公司采取双轨制的形式发展会员，会员发展的人数超过两人时，将新发展人员作为其他会员的下线，以发展下线的业绩为依据计算上线的报酬。计酬方式包括消费送积分（静态）、批发提成（动态）、零售提成、指导提成、服务提成等奖励，奖励在会员系统中以“广告积分”“增值积分”“购物积分”“电子币”等形式发放，每笔奖励系统都将自动扣除5％的“个人所得税”、10％的“重复消费”，而广告积分可转换为增值积分，增值积分可转换为购物积分或电子币，转换为电子币并且达到500的倍数后可以申请提现。电子币和人民币的换算比例是1：1，提现扣取10％的手续费。根据三门峡市中和会计师事务所出具的司法会计鉴定：隆曦公司传销网络双轨图共有185层，发展注册会员人数为193260人，其中登记身份证号码的人数为179128人，涉案金额2319183916元。被告人张爱霞系隆曦公司董事级代理商，开设有报单中心，负责隆曦公司北京、河北等地区的业务，发展层级94层，名下登记发展会员14126人，其中登记身份证号码的人数为14042人，获得返利5243686.16元。2018年11月5日，被告人张爱霞到灵宝市公安局投案。被告人梁海涛系隆曦公司董事级代理商，在北京市开展业务，发展层级98层，名下登记发展会员10623人，其中登记身份证号码的人数为10235人，获得返利3354718.99元。被告人栾芹系隆曦公司代理商，开设有报单中心，在上海市开展业务，发展层级97层，名下登记发展会员14827人，其中登记身份证号码的人数为14267人，获得返利1469125.16元。被告人柴慧系隆曦公司代理商，开设有报单中心，在陕西府谷县等地开展业务，发展层级75层，名下登记发展会员4980人，其中登记身份证号码的人数为4665人，获得返利2833064.69元。被告人刘继新系隆曦公司代理商，开设有报单中心，在黑龙江省萝北县开展业务，发展层级59层，名下登记发展会员4908人，其中登记身份证号码的人数为4529人，获得返利2125336.56元。被告人董伟娜系隆曦公司代理商，开设有报单中心，在山东省烟台市开展业务，发展层级58层，名下登记发展会员1718人，其中登记身份证号码的人数为1657人，获得返利1160279.06元。被告人屈乌俊系隆曦公司代理商，开设有报单中心，在内蒙古自治区巴彦淖尔市开展业务，发展层级57层，名下登记发展会员2086人，其中登记身份证号码的人数为1998人，获得返利1462362.7元。2018年11月20日，被告人屈乌俊到灵宝市公安局投案。被告人杨玉章系隆曦公司代理商，开设有报单中心，在云南省昆明市开展业务，发展层级54层，名下登记发展会员3173人，其中登记身份证号码的人数为3006人，获得返利2360644.5元。另查明，2018年6月28日，湖北省荆门市京山县工商行政管理局作出京工商处字[2018]182号行政处罚决定书，认定隆曦公司开设网址为××的网站，并利用该网站作为会员管理系统采取注册制发展会员，要求被发展人员以缴纳费用购买产品，取得发展其他人员加入的资格，谋取非法利益；同时以双轨制的形式发展人员，形成上下线关系，并以下线的业绩为依据计算和给付上线的报酬，谋取非法利益，其行为构成组织策划传销行为，京山县工商行政管理局责令隆曦公司改正传销违法行为，并决定对其作出如下处罚：1.没收违法所得4030444元；2.罚款2000000元。案发后，被告人屈乌俊主动退缴违法所得35万元。同时，办案机关依法查扣被告人栾芹“凯迪拉克”牌轿车1辆，查扣被告人柴慧“奥迪”牌轿车1辆，冻结被告人张爱霞丈夫王世清“奔驰”牌汽车1辆；依法查封被告人张爱霞丈夫王世清位于北京市丰台区和光里15号楼2单元101号房产1套，查封被告人屈乌俊丈夫嵇磊位于内蒙古巴彦淖尔市临河区东环内新华东街山河湾10栋3-102房屋1套，查封被告人杨玉章位于云南省昆明市官渡区世纪城沁春苑9幢3单元1Ⅰ号房产1套，查封被告人董伟娜位于山东省烟台市开发区白云山路3号依云小区20号楼4单元502号房产1套。上述事实，有到案经过、抓获经过、破案报告、行政处罚卷宗、情况说明、冻结通知书、扣押清单等，同案犯白友林、魏立英等人的供述和辩解，证人徐瑶、黄某、栾某等人的证言，电子数据存储U盘及录像视频，司法会计鉴定意见书，被告人张爱霞、梁海涛、栾芹、柴慧、刘继新、董伟娜、屈乌俊、杨玉章的供述和辩解、户籍证明等证据证明。根据以上事实和证据，灵宝市人民法院认定被告人张爱霞、梁海涛、栾芹、柴慧、刘继新、董伟娜、屈乌俊、杨玉章犯组织、领导传销活动罪，在共同犯罪中均系从犯，予以减轻处罚。被告人屈乌俊是自首，主动退缴部分违法所得，依法从轻处罚。被告人张爱霞主动投案，但到案后不能如实供述，对其主动投案情节，酌情从轻处罚。被告人梁海涛、刘继新如实供述，依法从轻处罚。各被告人的获利均为违法所得，依法予以追缴。综合本案事实、情节、各被告人认罪悔罪态度及对社会的危害程度，依法作出判决：一、被告人张爱霞犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币150万元；二、被告人梁海涛犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100万元；三、被告人柴慧犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币90万元；四、被告人杨玉章犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币70万元；五、被告人刘继新犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60万元；六、被告人栾芹犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币50万元；七、被告人董伟娜犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币40万元；八、被告人屈乌俊犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币35万元；九、被告人张爱霞违法所得5243686.16元、被告人梁海涛违法所得3354718.99元、被告人柴慧违法所得2833064.69元、被告人杨玉章违法所得2360644.5元、被告人刘继新违法所得2125336.56元、被告人栾芹违法所得1469125.16元、被告人董伟娜违法所得1160279.06元、被告人屈乌俊违法所得1462362.7元均应予以追缴；被告人屈乌俊主动退缴违法所得35万元，予以没收，上缴国库；对已被办案机关查封、扣押、冻结的财产，依法予以处置并抵缴违法所得，不足部分继续追缴；追缴后违法所得均予以没收，上缴国库。原审被告人张爱霞上诉称原判事实不清，证据不足，量刑过重。具体理由：1.鉴定意见不客观、不真实、不合法，不能作为定案依据。鉴定机构无相应鉴定资质，超范围鉴定，送检的电子数据来源不明，存在改动的可能，鉴定意见存在发展层级少、人员少而获利多的情形，获得返利5243686.16元没有会计资料作依据。2.应认定自首，其主动投案，如实供述，构成自首。3.量刑过重。辩护人辩护意见：1.鉴定意见不合法，不应作为定案依据。2.应认定自首，张爱霞自动投案，虽对涉案金额不认可，但对参加隆曦公司传销没有否认。3.量刑过重。原审被告人栾芹上诉称原判事实不清，证据不足，量刑过重。具体理由：1.鉴定意见认定发展会员97层14267人不实，有他人发展挂在其名下1万多会员。2.主观恶性小，社会危害小，其从事美容行业，会员缴纳费用得到美容技术和产品，不需要再高价加盟美容项目，没想到触犯法律。3.量刑过重，罚金过高，其系从犯，自愿认罪，主动退赃，确有悔罪表现。辩护人辩护意见：1.栾芹主观恶性小，没有意识到传销活动的违法性，没有实施引诱、胁迫他人参加传销，骗取财物。2.栾芹系从犯，具有坦白情节。3.量刑过重，主动退交凯迪拉克轿车等未从宽处罚。原审被告人柴慧上诉称原判事实不清，证据不足，量刑过重。具体理由：1.行为不具社会危害性，收取的会员费与提供的产品和服务相比是超值的。2.鉴定检材取得违法，鉴定机构资质不符合规定，鉴定意见层级少人员少而获利多，不客观、不真实，不应作为定案的证据。3.量刑过重，有坦白情节、认罪态度好。辩护人辩护意见：1.没有引诱、胁迫他人参加传销。2.鉴定意见缺乏银行交易记录、缴纳费用、计酬和返利记录等，不应作为认定发展下线人数、层级、获利数额的依据。3.柴慧的有罪供述系受侦查人员以认罪就可以取保为由欺骗作出，在案证据无法证实柴慧参与传销活动的事实。建议发回重审，以查清事实。原审被告人刘继新上诉称量刑过重，没有开设报单中心，应比有报单中心承担更次要责任并从轻处罚。辩护人辩护意见：刘继新没有开设报单中心，没有发展新会员，会员是他人开设报单中心发展的，没有证据证明刘继新收到返利款。原审被告人董伟娜上诉称原判事实不清，证据不足，量刑过重，请求适用缓刑。具体理由：1.行为不具有社会危害性，其以培训美容为主，产品搭配赠送，收取的会员费用与提供产品、服务相比超值。2.鉴定检材取得违法，鉴定机构资质不符合规定，鉴定意见层级少人员少而获利多，与认定获利110万元，不客观、不真实，不能作为定案的证据。3.原判量刑过重。辩护人辩护意见：1.董伟娜有坦白情节。2.量刑过重，董伟娜犯罪情节较轻，对法益侵害程度轻。原审被告人屈乌俊上诉称原判量刑过重，罚金过高，请求适用缓刑。具体理由：1.有自首情节，认罪态度好，已尽全力退缴违法所得。2.客户主动购买产品，不存在欺骗，没有造成危害后果。3.没有担任领导职务，对隆曦公司的扩大没有起到关键作用。4.认定的获利数额、层级和人数均虚高，其以传统的酒代理加盟，没有扣除投资。辩护人辩护意见：1.主观上没有犯罪故意，以酒代理名义加盟，不明知传销。2.鉴定意见中违法所得应扣除开店之初垫付的20多万元款项。3.量刑过重，其借钱退缴违法所得35万元，悔罪诚恳，应大幅度从轻处罚。建议对其改判为一年六个月有期徒刑。原审被告人杨玉章上诉称原判量刑过重，鉴定意见发展人数和获利数额超出实际，认定引诱骗取他人财物不妥。辩护人辩护意见：1.隆曦公司商业模式是团队计酬式传销活动，不应作为犯罪处理。2.杨玉章不是隆曦公司股东或高管，对隆曦公司的发展、扩大没有起关键作用。3.司法会计鉴定意见，超越鉴定范围，检材提取违法，没有财务会计资料，不能作为定案的依据。经二审审理查明，上诉人张爱霞、栾芹、柴慧、刘继新、董伟娜、屈乌俊、杨玉章及原审被告人梁海涛犯组织、领导传销活动罪的事实清楚，证据确实、充分。证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉理由和辩护意见，根据审理查明的事实和证据，本院综合评判如下：第一，对原判事实和证据认定所提上诉理由和辩护意见，经查：1.本案各上诉人的传销规模和违法所得，即发展层级、会员数量和获得返利的事实，主要依据是三门峡市中和会计事务所有限公司的鉴定意见，该鉴定是公安机关委托，鉴定机构和鉴定人员均有法定的鉴定资质，检材来自公安机关查获的隆曦公司网站后台数据库电子资料，经依法提取，当场封存、固定并录像，检材来源合法，公安机关虽没有查获隆曦公司和代理商会计账本等，但查获的后台数据库电子资料相对完整，结合在案证人证言、原审被告人及同案犯的供述等，对数据库数据查询分析复核整理形成的鉴定意见，包括各上诉人发展层级、会员数量和获得返利等，鉴定依据充分，程序合法，能够客观、真实地反映各上诉人的传销规模和获利情况，鉴定意见依法可以作为定案的依据；各上诉人发展的会员数量，包括直接和间接发展的会员，亦含上线为对碰放于下线的会员，均远远超过法律规定的情节严重的数量标准120人，其中，栾芹发展会员人数最多达14827人，董伟娜发展会员人数最少亦达1718人，上诉人刘继新发展会员数量达4908人，刘继新没有开设报单中心经查虽属实，但不影响其发展会员数量的认定；鉴定方法中对获利数额，已扣除5％手续费、10％重复消费、结余金额、网上累计购物金额及个人投资金额等，应扣除的项目，鉴定时已予以考虑，是否将获利积分变现提取，不影响违法所得的认定。故上诉人张爱霞、栾芹、柴慧、董伟娜、屈乌俊、杨玉章、刘继新及辩护人就鉴定意见、发展会员、违法所得等事实和证据所提相关上诉理由和辩护意见，不能成立。2.柴慧在陕西府谷开设报单中心，积极发展会员并获取返利，有下线白换琴、王玲娥的证言、鉴定意见等相互印证证实。柴慧在公安机关供述的报单中心账号所捆绑的电话号码，部分下线名单赵春生、刘桂茹等，与查获的后台数据库其下线名单相符，柴慧组织、领导传销活动的事实，足以认定。柴慧辩护人所提柴慧的有罪供述是受欺骗作出，在案证据无法证实柴慧参与传销活动的辩护意见，与事实和证据不符。第二，对原判组织、领导传销活动罪定性所提上诉理由和辩护意见，经查：1.隆曦公司的传销活动，要求参加者以购买产品为名缴纳入门费，以提成、奖金等高额返利相诱惑，以双轨制拉人头式发展会员，形成金字塔形会员层级，计酬或返利以发展会员的业绩，即直接或间接发展会员的数量为依据，故隆曦公司的传销活动系非法传销；上诉人栾芹、柴慧、董伟娜、屈乌俊、杨玉章等原审被告人在成为隆曦公司会员后，明知隆曦公司以双轨制形式发展会员，并从下线参加者缴纳的入门费中获取非法利益，仍依托隆曦公司双轨制会员管理系统及网站，以高额积分返利相诱惑，引诱他人加入，骗取财物，主观上具有犯罪故意；包括上诉人屈乌俊、杨玉章在内的各上诉人在巴彦淖尔、昆明等地区范围内开设报单中心，或通过微信群、开酒会、参加公司年会等方式宣传隆曦公司及加入资格、计酬方式、积分返利等制度，对隆曦公司的传销活动在相应地区的发展、扩大起到了关键作用，均为传销活动的组织者、领导者;各上诉人引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，发展层级多，会员数量多，扰乱经济、社会秩序，社会危害大，均属犯罪情节严重。据此，各上诉人行为符合组织、领导传销活动罪的构成要件，原判定性正确。故对组织、领导传销活动罪主客观构成要件、社会危害等相关定性所提上诉理由和辩护意见，不能成立。2.杨玉章的辩护人所提“团队计酬式传销活动”是指以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据的传销活动，法律规定不作为犯罪处理，而隆曦公司的传销活动是以发展会员的数量为计酬依据，明显区别于团队计酬式传销活动，所提“隆曦公司商业模式是团队计酬式传销活动，不应作为犯罪处理”的辩护意见，与事实和法律不符。第三，对原判量刑所提的上诉理由和辩护意见，经查：根据司法解释规定，组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上的，属于组织、领导传销活动罪情节严重，依法应处五年以上有期徒刑。各上诉人均犯罪情节严重，原判量刑充分考虑各上诉人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会危害程度，均认定为从犯，又考虑屈乌俊有自首、主动退缴违法所得，刘继新有如实供述的坦白情节，张爱霞主动投案等各自法定、酌定情节，均予以减轻处罚，在五年有期徒刑以下量刑，罪刑相适应，并无不当。上诉人张爱霞到案后不能如实供述自己和同案犯的罪行，依法不成立自首。上诉人栾芹在一审庭审中未能如实供述，上诉人董伟娜、柴慧到案后未能如实供述自己的犯罪事实，依法均不成立坦白。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，对各原审被告人的量刑适当，审判程序合法。上诉人张爱霞、栾芹、柴慧、刘继新、董伟娜、屈乌俊、杨玉章的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李立宏审判员  邓 彬审判员  杨凯民二〇二〇年七月十日书记员  樊章乐