湖南省常德市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘07行终140号 上诉人（原审被告）临澧县人民政府望城街道办事处，住所地湖南省临澧县望城街道迎宾南路299号。 负责人汤征，主任。 委托代理人王明，湖南中锋律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托代理人黄其国，男，1964年11月16日出生，汉族，该街道办事处副主任，住湖南省临澧县，代理权限为一般授权代理。 被上诉人（原审原告）临澧县同欢水库渔场，经营场所湖南省常德市临澧县望城乡桔园。 经营者邬艺萍，女，1956年2月14日出生，汉族，住湖南省武陵区。 委托代理人田建初，湖南和讯律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人临澧县人民政府望城街道办事处（以下简称望城街道办）与被上诉人临澧县同欢水库渔场（以下简称同欢渔场）行政强制一案，已由澧县人民法院作出（2019）湘0723行初5号行政判决。望城街道办不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，2011年，邬艺萍与原临澧县望城乡水利站签订《同欢水库水面人放天养养殖合同》，并将水库范围内的构筑物出售给邬艺萍，由邬艺萍在同欢水库水面进行人放天养养殖经营，经营时间为2011年元月1日至2020年12月31日。此后，邬艺萍申领了个体工商户营业执照，字号为：临澧县同欢水库渔场，并在承包区域内修建了一栋约74平方米的鱼塘看守用房和两个作业平台。 2019年9月，中共临澧县委、临澧县人民政府为加强饮用水源保护、确保饮水安全，决定在全县境内进一步开展解除水库（饮用水源）承包养殖合同专项行动，并印发了《临澧县解除水库（饮用水源）承包养殖合同专项行动方案》，方案明确要求于11月底前解除饮用水源地水库、库岔、围堰及水库保护区内精养鱼塘的承包合同，拆除、取缔水库保护区内的投肥养殖设施和无证建筑物及有污染水质活动的场所。同时，明确乡镇（街道）的工作职责是负责合同的解除、库岔围堰的拆除、水库管理权收回等。作为该方案附件的任务清单载明：同欢水库主体责任单位为望城街道、四新岗镇。同年9月16日，临澧县生态环境保护委员会向望城街道办发出交办函，要求望城街道办立刻解除同欢水库发包、出租合同，禁止在钓鱼平台从事垂钓经营。同年10月8日，临澧县河长制工作委员会办公室向望城街道办发出交办单，要求对同欢水库存在的侵占水库库区、岸线进行整改，恢复原貌。 2019年10月24日，望城街道办以切实做好水源地保护工作为由，向邬艺萍下达了一份《告知书》，告知：1、立即解除承包合同。2、限期拆除水库大坝以下以及库内有关违法建筑物。3、限期清理库内存鱼。4、限期拆除库内有关涉水违法构筑物。同欢渔场不服，向一审法院提起行政诉讼。一审法院2019年12月21日作出（2019）湘0723行初170号行政判决，确认望城街道办作出的《告知书》超越职权，判决予以撤销。 2019年12月6日，望城街道办在一审法院判决之前，组织人员，使用机械设备，对同欢渔场看守用房及鱼塘工作平台予以拆除。 一审法院认为，本案争议的焦点为望城街道办是不是本案适格的被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第二款规定：法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。本案中，望城街道办属于法律、法规或者规章授权行使行政职权的派出机关，其超出法定授权实施行政强制拆除行为，应当以其为被告。望城街道办认为应当适用第二十条第三款：没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。显然街道办不属于没有法律、法规或者规章规定授权的派出机构，且临澧县人民政府的文件是要求解除承包合同、拆除相关构筑物，并没有要求望城街道办在没有解除合同的情况下实施强制拆除行为。因此，望城街道办的辩称其主体不适格的观点，不予采纳。 《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。即行政机关作出行政决定及当事人在履行期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关才能依法执行。本案中，望城街道办在没有强制执行行政法律文书，没有行政强制执行权的情况下，强制拆除同欢渔场修建的房屋及附属设施已构成违法，同欢渔场的诉讼主张，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认望城街道办于2019年12月6日拆除同欢渔场鱼塘看守用房与鱼塘工作平台的行为违法。案件受理费50元，由望城街道办负担。 上诉人望城街道办上诉称，一审判决从事实认定到适用法律，均存在明显错误，请求：一、撤销一审判决，改判驳回同欢渔场的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由同欢渔场承担。具体理由如下：一、一审判决认定事实错误。首先，一审法院在（2019）湘0723行初170号行政判决中认定望城街道办在未经法律、法规或者规章授权的情况下，无权以自己的名义作出行政行为。而在本案中，一审判决却又认定望城街道办不属于没有法律、法规或者规章规定授权的派出机构，具有被告主体资格。该两份判决内容自相矛盾。现行法律并未赋予地方人民政府派出机关街道办行政强制执行权，故望城街道办属于《最高人民法院关于适用的解释》第二十条规定的“派出机构”。二、原审判决适用法律错误。一审判决以望城街道办属于法律、法规或者规章授权行使行政职权的派出机构为由，适用《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第三款的规定，将望城街道办列为被告错误。从委托执行角度来看，望城街道办系接受临澧县人民政府的委托实施的强拆行为，本案应以临澧县人民政府为被告。从赔偿义务机关角度来看，上级“交办”的工作任务，视为委托。交办机关临澧县人民政府应为被告。从派出机构的身份来看，望城街道办是派出机构，设立机关临澧县人民政府应为被告。一审法院将幅度越权与种类越权混为一谈，不加区分地以“超出法定授权范围实施行政行为”为由，将望城街道办认定为本案被告，属适用法律错误。 被上诉人同欢渔场答辩称：一、望城街道办在本案中违法强拆事实客观存在，该强拆行为违法《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。据此，请求驳回上诉，维持原判。 当事人原审提交并质证的证据已随案移送本院，经审查，一审判决采信的证据可以作为认定本案事实的依据。本院对一审法院审理查明的事实予以认可。 本院认为，本案的争议焦点是望城街道办是否是本案适格被告。因望城街道办是临澧县人民政府的派出机关，属于乡（镇）一级政府，不是派出机构。根据“谁行为，谁被告”的原则，本案实施强制拆除行为的主体是望城街道办。那么，望城街道办是本案适格被告。望城街道办未经法定程序，直接强制拆除同欢渔场鱼塘看守用房与鱼塘工作平台的行为违法。具体理由如下： 一、望城街道办实施了强制拆除同欢渔场鱼塘看守用房与鱼塘工作平台的行为，是本案适格被告 第一，望城街道办是临澧县人民政府的派出机关，具有行政主体资格。一般来说，人民政府设立的下属机构称为派出机关，派出机关的职权范围涉及辖区内的综合性事务，相当于一级政府，具有独立的行政主体地位，能独立承担法律责任。而人民政府工作部门设立的下属机构才称派出机构，派出机构的职权只涉及某一项专门的行政事务，在没有法律、法规或规章授权的情况下，没有独立的法律地位，不具有行政主体资格。派出机关和派出机构在行政法中有着严格的区别，二者不是同一概念。 根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条关于：“省、自治区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关。县、自治县的人民政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市的人民政府批准，可以设立若干区公所，作为它的派出机关。市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关”的规定，望城街道办是临澧县人民政府设立的派出机关，主管辖区内的综合性事务，相当于乡镇一级政府，具有行政主体资格。因望城街道办是派出机关，故本案关于被告资格的确定，不适用《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第三款的规定。 第二，望城街道办实施了案涉强拆行为，是本案适格被告。“谁行为，谁被告”。即行政行为的作出者是谁，谁就是行政诉讼的被告。该规则的适用前提是作出行政行为的主体享有行政主体资格。本案中，望城街道办具有行政主体资格，其对同欢渔场鱼塘看守用房与鱼塘工作平台实施了强制拆除行为，故望城街道办是本案适格被告。 第三，望城街道办实施的强拆行为，不是接受临澧县人民政府的委托而实施的。临澧县人民政府为加强全县饮用水源保护，确保饮水安全，制定了《临澧县解除水库（饮用水源）承包养殖合同专项行动方案》，该方案是一种内部方案，对下一级政府及其有关工作部门的职权予以了明确。临澧县人民政府主管全县行政综合性事务，根据有关乡镇（街道）和各个部门的工作职责，在专项行动中，明确相应职权。各乡镇（街道）和工作部门根据方案内容，在各自权限范围内各司其职，为其行为承担相应的法律后果。故该方案明确的工作职责，在本案中不能视为委托。具体到乡镇（街道）的工作职责，该方案明确有关乡镇（街道）负责合同的解除、库岔围堰的拆除、水库管理权收回等。乡镇（街道）应在法律的框架内，遵循法定程序，履行工作职责，实施有关行政行为。据此，望城街道办称其系接受临澧县人民政府的委托而实施案涉强拆行为的主张，因无事实根据，不予支持。 二、望城街道办实施本案强拆行为，违反法定程序 《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”也就是说，法律授权具有行政强制执行权的行政机关，才有权直接强制执行。现行法律并未规定乡镇人民政府具有行政强制执行权，其若执行其行政决定，只能申请人民法院执行。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据该规定，当事人提起了行政诉讼的，在诉讼程序中，行政机关不能强制拆除。本案中，望城街道办于2019年10月24日作出的《告知书》，同欢渔场已经提起行政诉讼。在诉讼程序中，望城街道办就组织强制拆除同欢渔场鱼塘看守用房与鱼塘工作平台，既无强制执行依据，也无强制执行权，还没有按程序执行，其行为构成违法。 综上所述，望城街道办强制拆除同欢渔场鱼塘看守用房与鱼塘工作平台，没有执行依据，违反法定程序，一审判决确认违法，实体处理正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费各50元，由上诉人临澧县人民政府望城街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄天伏 审 判 员 杨 晋 审 判 员 杨名夏 二〇二〇年七月三十日 法官助理 赵阳娟 书 记 员 黄 莺 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审或查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。