浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2326号 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司绍兴中心支公司，住浙江省绍兴市越城区崇贤街9号2701-2705室，统一社会信用代码91330600776475900X。 负责人：丁扬飞，该公司经理。 委托诉讼代理人：李银，浙江康城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:王雨，男，1996年10月23日出生，汉族，住河南省周口地区鹿邑县。 被上诉人（原审被告）：王书文，女，1994年6月6日出生，汉族，住河南省周口地区鹿邑县。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄晓，浙江金柯桥律师事务所律师。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡訸楠，浙江金柯桥律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:乔小亮，男，1987年7月9日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。 上诉人太平财产保险有限公司绍兴中心支公司（以下简称太平财险公司）因与被上诉人王雨、王书文、乔小亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初4123号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人太平财险公司的委托诉讼代理人李银、被上诉人王雨、王书文的共同委托诉讼代理人黄晓到庭应询。本案现已审理终结。 太平财险公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法支持伤残重新鉴定申请，改判太平财险公司无需承担赔偿责任。事实与理由：一、本案由一审法院委托进行鉴定，太平财险公司陪同鉴定，鉴定期间太平财险公司就向法医提出疑问。太平财险公司于2018年10月3日前往乔小亮处复勘，发现乔小亮当时内固定还在位，左膝关节功能恢复极其良好，远未达到功能丧失25%的评残标准，乔小亮不可能在拆除内固定后反而活动度变得更差，且第二次入院查体活动度良好。太平财险公司在举证期限内申请伤残重新鉴定，并附5张复勘照片作为证据材料提交，一审却以无其他新证据出现不予准许，明显认定事实严重错误。二、一审应当依法作出一份法理兼备的裁决文书，对弘扬社会主义核心价值观产生积极意义，而不是让肇事逃逸者置身事外。本案事故认定书明确载明王雨饮酒后驾驶机动车上道路行驶，事故发生后弃车逃逸，此两项行为均属于法律、行政法规明令禁止性情形，更是违反法律法规强制性规定的违法行为，也属于保险行业的责任免除范畴。太平财险公司在开庭询问环节向王雨，询问是否知晓酒后不能开车，王雨的回答是知晓。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条、款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”，涉案保险条款合法有效，太平财险公司已尽到提示义务，且王雨也是知晓饮酒后不能驾驶机动车这一法律、行政法规明令禁止性情形。 王雨、王书文共同辩称，太平财险公司在投保人付款后再将保险单寄送过来，在订立保险合同之前或当时，没有就免责条款根据保险法的规定进行提示或告知。根据（2019）浙06民终3815号生效判决，与本案类似，驾驶员也存在酒驾、逃逸，该生效判决认为提示义务具有主动性、先合同性，太平财险公司事后寄送保险单的行为不属于履行提示和告知义务，免责条款是不生效的。一审鉴定是一审法院委托鉴定的，不是被上诉人单方鉴定，重新鉴定没有必要，增加讼累。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 乔小亮未作答辩。 乔小亮向一审法院起诉请求（变更后）：判令各被告赔偿乔小亮各项损失合计222297.4元。 乔小亮向一审法院诉称，乔小亮于2005年到浙江省打工，2018年4月5日，王雨驾驶一辆浙Ｄ×××××小型轿车从绍兴市柯桥区柯岩街道驶往柯桥街道管宁小区方向，22时17分许，沿云集路由东往西方向行驶到绍兴市柯桥区柯桥街道北联市场北大门附近地方时，与在云集路北侧机动车道内作业（装载货物）的由乔小亮驾驶的一辆叉车发生碰撞，造成乔小亮受伤及车辆损坏的道路交通事故。事故发生后，王雨弃车逃逸。该事故经交警大队认定为王雨负主要责任，乔小亮负次要责任。事故发生后乔小亮被送至医院治疗，王书文系肇事车辆车主，该车在太平财险公司处参加了保险。 一审法院经审理认定：事故发生的经过及责任认定与乔小亮起诉的一致。乔小亮在事故发生前以非农收入作为主要收入来源。事故发生后，乔小亮因伤在绍兴市柯桥区中医医院等门诊及住院治疗，共计住院37天，产生医疗费33040.42元（已扣除住院费中的伙食费17元）。诉讼中，经乔小亮申请，该院依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心对乔小亮的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，该所于2020年4月1日出具司法鉴定意见书认为：1.被鉴定人乔小亮2018年4月5日因交通事故致左股骨远端粉碎性骨折，左胫骨平台骨折，左腓骨小头骨折等，目前遗留左膝关节功能丧失25%以上已构成人体损伤十级伤残；2.被鉴定人乔小亮本次损伤后所需的误工期限拟为270日，护理期限拟为90日，营养期限拟为90日。因此鉴定，乔小亮支出鉴定费1900元。同时查明，案涉浙Ｄ×××××小型轿车的登记车主为王书文，该车辆在太平财险公司处投保了交强险、商业第三者责任险100万元及不计免赔率险，事故发生在保险期间内。事故发生后，王雨已垫付乔小亮15000元。 一审法院认为，公民的生命健康权及财产权应依法受到保护。本案中王雨驾驶的浙Ｄ×××××小型轿车与乔小亮驾驶的叉车发生碰撞，致乔小亮受伤及车辆损坏的道路交通事故事实清楚，可以确认。根据公安部门对该起交通事故的责任认定，王雨负主要责任、乔小亮负次要责任。现事故责任明确，根据我国保险法及道路交通安全法的相关规定，乔小亮有权要求赔偿。对于乔小亮因本次事故损失情况，该院认定如下：1.医疗费33040.42元，该损失根据乔小亮提供的门诊病历、医疗费发票、住院费用清单等证据确认，总金额为33057.42元，其中住院费中的伙食费17元应由乔小亮自行承担而予扣除；乔小亮另主张的五河新城医院的85元医疗费缺乏病历等有效证据佐证，该院不予确认；太平财险公司辩称应扣除第二次住院期间的费用及非医保用药，理据不足，该院不予采信；2.住院伙食补助费740元，根据乔小亮住院天数37天，按20元／天的标准计算；3.营养费1800元，根据鉴定结论确定的营养期90天，按20元／天的标准计算；4.误工费49140元，根据鉴定结论确定的误工期270天，结合乔小亮年龄及其诉请，参照2018年浙江省全社会在岗职工年平均工资66432元的标准计算；5.护理费16380元，根据鉴定结论确定的护理期90天，结合乔小亮诉请，参照2018年浙江省全社会在岗职工年平均工资66432元的标准计算；6.残疾赔偿金120364元，参照浙江省2019年城镇居民人均可支配收入60182元／年，结合乔小亮的年龄（20年）、伤残等级（按10%）计算；太平财险公司辩称乔小亮之伤并不构成伤残等级，并申请重新鉴定，该院认为，案涉司法鉴定系经乔小亮申请，该院依法委托而进行，且鉴定时太平财险公司代理人亦在场，先亦无其他新证据新情况出现，故对太平财险公司的该项申请该院不予准许，对其辩称该院不予采纳；三被告另辩称此项费用应按农村标准计算，该院认为，根据乔小亮提交的流动人口登记证明、工作证明等，可以表明乔小亮在事故发生前以非农收入作为主要收入来源，故此项费用可以按城镇标准计算，对三被告的辩称该院不予采纳；7.精神损害抚慰金2000元，该院根据侵权人的过错程度、侵权行为造成损害的结果等因素酌情确认；8.交通费400元，根据乔小亮伤后需就医及护理等实际情况予以酌情考虑；9.鉴定费1900元，根据乔小亮实际支出确定，太平财险公司辩称此项费用不属理赔范围，缺乏依据，该院不予采纳；10.吊车费、拖车费2100元，根据乔小亮相应票据予以确认。以上10项合计227864.42元。乔小亮另主张1576元医疗器具费，因缺乏有效证据证明其与本案的关联性，该院不予支持。上述损失首先应由太平财险公司在交强险限额范围内赔偿122000元，其中医疗费用赔偿限额项下10000元、死亡伤残赔偿限额项下110000元（含精神损害抚慰金、鉴定费等）、财产损失赔偿限额项下2000元。太平财险公司辩称若王雨在事发时系醉酒驾驶则交强险拒赔，理据不足，该院不予采纳。交强险赔偿限额范围内先予赔偿后的不足部分105864.42元由王雨按责承担。本案系一起机动车与叉车之间发生的交通事故，结合本案事故责任认定情况，该院确定王雨在交强险不足部分应承担的责任比例为70%即74105.09元。因浙Ｄ×××××小型轿车已在太平财险公司处投保了商业第三者责任险及不计免赔率险，故上述74105.09元赔偿款依法由太平财险公司在商业第三者责任险限额范围内负责理赔。太平财险公司辩称因王雨系酒后驾驶且逃逸故商业险可以免赔，但其未提交充分有效的证据证明其已就该免责事项向被保险人作出了明确的提示和告知，故该院对其此项辩称不予采纳。综上，太平财险公司合计应赔偿乔小亮196105.09元（122000元＋74105.09元）。考虑到王雨在事故发生后已垫付原告15000元，为避免当事人讼累，该院对该部分费用在本案中予以一并处理。综上所述，该院对乔小亮诉讼请求中的合理部分依法予以支持，其总额为196105.09元，扣除王雨已垫付的15000元，尚可获赔181105.09元，其余不合理部分，该院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、太平财险公司应赔偿给乔小亮因交通事故产生的各项损失合计181105.09元、支付给王雨保险理赔款15000元，款均限于该判决生效之日起十日内付清；二、驳回乔小亮的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4634元，减半收取2317元，由乔小亮负担273元、王雨、王书文负担2044元，王雨、王书文应负担部分限于该判决生效之日起十日内向该院交纳。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。 本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，围绕太平财险公司的上诉请求，二审的争议焦点一是应否准许太平财险公司重新鉴定的申请；二是太平财险公司能否在商业险范围内主张免责。 关于应否准许重新鉴定的问题。一审法院根据乔小亮的申请依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心对乔小亮的伤残等级等进行鉴定，该鉴定中心具备鉴定资质，且太平财险公司也参与了鉴定，鉴定程序合法，绍兴文理学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见可以作为认定乔小亮伤残等级的有效依据。太平财险公司在一审中提交的复勘照片形成于一审鉴定之前，不足以推翻一审鉴定结论，故一审对太平财险公司重新鉴定的申请未予准许并无不当。 关于太平财险公司能否主张免责的问题。王书文作为投保人抗辩太平财险公司在订立保险合同后才寄送保险条款，现太平财险公司未提交证据证明在订立保险合同签订之前或签订之时向王书文交付了保险条款并提示了免责条款，太平财险公司援引的免责条款对王书文不发生效力，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定可主张免责的情形。据此，本院对太平财险公司关于其在商业险范围内可以免责的主张不予采纳。 综上所述，太平财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4222元，由上诉人太平财产保险有限公司绍兴中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 姚 瑶 二〇二〇年七月三十一日 书记员 钟利玲