辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6252号上诉人（原审原告）：沈阳十三朝餐饮管理有限公司，住所辽宁省沈阳市沈河区万柳塘路36-1号133室。法定代表人：汪桂梅，该公司董事长。委托诉讼代理人:王亚丽，辽宁乾开律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙辰，辽宁乾开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区金宁凉皮先生快餐店，住所辽宁省沈阳市铁西区小五路44号1—1—2。经营者：秦帅。委托诉讼代理人:安世光，辽宁欣合律师事务所律师。上诉人沈阳十三朝餐饮管理有限公司与被上诉人沈阳市铁西区金宁凉皮先生快餐店著作权侵权纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳十三朝餐饮管理有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：上诉人主张的经济损失金额中，律师代理费为1万元，鉴于同时起诉三个案件，且共同委托一个代理律师，所以上诉人的经理黄国兴用个人账户转入律师事务所3万元，并分别开具三份发票，分别签署三份律师代理合同，一审酌定律师费用明显低于上诉人实际支出的费用。沈阳市铁西区金宁凉皮先生快餐店辩称，上诉人没有代理合同也没支付律师费的发票，一审酌定没有依据。沈阳十三朝餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：一、要求被告停止对“聚客凉皮先生”作品的侵权行为。二、要求被告赔偿因侵犯著作权等不正当竞争行为对原告造成的经济损失39,800元，律师费10,000元，公证费3,500元，共计53,300元。三、本案诉讼费用及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月24日，案外人赵宏洋向国家版权局进行作品登记并取得国作登字—2018—F—00585636号《作品登记证书》，作品类别为美术作品，作品名称为《聚客凉皮先生》。根据《作品登记证书》记载，创作完成时间：2013年6月20日，首次发表时间：2013年6月26日。2018年7月24日，案外人赵宏洋给原告出具《著作权授权使用许可》，同意授权原告使用其“聚客凉皮先生”美术作品，登记号为国作登字—2018—F—00585636。授权有效期为2018年7月24日至2028年3月6日。同时，案外人赵宏洋还授权原告在授权有效期内，如发现侵权行为，有权自主决定向侵权者采取包括法律手段在内的一切行动以维护自身权益。2019年6月20日，案外人秦帅向国家版权局进行作品登记并取得国作登字—2019—F—00812258号《作品登记证书》，作品类别为美术作品，作品名称为《金宁凉皮先生》。根据《作品登记证书》记载，创作完成时间：2019年4月1日。被告沈阳市铁西区金宁凉皮先生快餐店于2018年11月6日注册成立，经营者为秦帅，经营范围为食品经营。2019年3月7日，原告委托代理人赵宏洋向沈阳市恒信公证处申请保全证据公证。2019年3月21日，辽宁省沈阳市恒信公证处出具（2019）辽沈恒证民字第469号公证书，写明公证员徐某与公证员刘某赵宏洋指派的代理人徐航于2019年3月19日，一同来到被告店铺，徐航以普通消费者身份购买凉皮一份，并微信支付14元。附于公证书后的照片系公证员现场拍摄，从照片中显示被告店面门头牌匾悬挂“金宁凉皮先生”字样牌匾，其中“凉皮先生”呈一横排排列，左上角有“金宁”两个小字。2019年4月2日，原告委托代理人赵宏洋向沈阳市恒信公证处申请保全证据公证，对互联网上的相关网页内容予以证据保全。2019年4月8日，辽宁省沈阳市恒信公证处出具（2019）辽沈恒证民字第578号公证书，写明2019年4月2日，在公证员徐某及工作人员张琳、杨菲的现场监督下，赵宏洋通过计算机进行了操作，登陆美团网站并打印照片22张，证明与本公证书相粘连的打印件共22张系原告委托代理人赵宏洋在公证处电脑实时打印。从公证书记载的操作程序和步骤及所附照片能够认定点击美图网站“凉皮先生（小五路）”店铺，点击“商家”。点击“查看食品安全档案”可以看到展示着本案被告的营业执照及辽宁省小餐饮经营许可证。点击商家相册，显示被告门头及店内照片。被告门头照片中被告门头与赵宏洋美术作品相比对，基本一致。同日，辽宁省沈阳市恒信公证处出具（2019）辽沈恒证民字第579号公证书，写明在公证员徐某及工作人员张琳、杨菲的现场监督下，通过计算机进行了操作，登陆饿了么网站并打印照片18张，证明与本公证书相粘连的打印件共18张系原告委托代理人赵宏洋在公证处电脑实时打印。从公证书记载的操作程序和步骤及所附照片能够认定饿了么网站在“凉皮先生（小五路）”店铺商家页面点击“营业资质”显示了被告的营业执照及辽宁省小餐饮经营许可证，从公证书所附照片还显示被告门面照片，被告门头照片中被告门头与赵宏洋美术作品相比对，基本一致，但在“凉皮先生”四字左上方的两个小字为“金宁”，并非“聚客”。原告办理上述公证共计支付公证费10,000元。另查，原、被告于2018年2月25日签订店铺经营转让协议，协议约定将原告于沈阳市铁西区小五路44号1-2的凉皮先生店转让给被告经营管理，转让日期从2018年3月1日起，转让费18万元，其中含一年加盟费（即2018年3月1日至2019年3月1日）。2019年3月1日时，原、被告未续签加盟合同。又查明，原告系“聚客凉皮先生”餐饮品牌的特许经营者，将“聚客凉皮先生”品牌授权他人加盟，特许加盟费为3.96万元五年。诉讼过程中，被告对原告提交的《著作权授权使用许可》中赵宏洋的签字时间及捺印时间申请鉴定，经本院摇号确认鉴定机构为辽宁德恒司法鉴定所，该鉴定所接到委托申请后，向一审法院出具[2019]辽德司文检函字第310104号《不予受理告知书》，写明鉴定要求超出其技术条件或鉴定能力，因此将该案退回。一审法院认为，公民、法人或者其他组织所享有的著作权，依法受到法律保护。2018年7月24日，中华人民共和国国家版权局对“聚客凉皮先生”美术作品予以登记，并作出国作登字—2018—F—00585636《作品登记证书》。故依法应认定案外人赵宏洋享有案涉美术作品的著作权，经案外人赵宏洋授权原告，在授权有效期原告如发现侵权行为，有权自主决定向侵权者采取包括法律手段在内的一切行动以维护自身权益，现原告在授权期内，故原告有权对侵权行为提起诉讼。对于被告是否存在侵犯原告著作权的行为，通过对被告门头与原告作品比对，被告门头“凉皮先生”四个美术字体与原告美术作品中文字部分在排列、样式方面完全一致，被告部分使用了案涉的美术作品。从原告提交的辽宁省沈阳市恒信公证处出具（2019）辽沈恒证民字第578号公证书所附照片中，可以看到被告在美团网上宣传中使用的店面门头完整使用了案涉的美术作品，公证书载明的登陆网站操作的时间为2019年4月2日，此时被告的加盟期限已经届满，因此被告不再具有合理使用案涉美术作品的理由。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经权利人许可，被告上述使用涉案作品的行为，侵害了原告的著作权，被告应停止侵犯原告著作权的行为，即在店面门头及美团及饿了么网站中店面照片中使用案涉作品的行为，故对原告要求被告停止对“聚客凉皮先生”作品的侵权行为的诉讼请求本院予以支持。对于被告主张其使用的作品系经营者秦帅自己的作品，并提交了国作登字—2019—F—00812258号《作品登记证书》，载明作品类别为美术作品，作品名称为《金宁凉皮先生》。但通过比对，秦帅作品中“凉皮先生”四字系呈上下两排排列，而被告门头使用的“凉皮先生”四字呈一横排，秦帅美术作品中英文小字系在汉字部分左侧，而被告门头中英文小字在汉字部分上方，被告门头中中英文的使用均与案涉“聚客凉皮先生”作品中一致，因此，被告的此项抗辩一审法院不予采信。对于被告申请司法鉴定问题，鉴于被告的鉴定要求超出了选定的鉴定机构的技术条件或鉴定能力，因此无法鉴定，一审法院不再另行组织鉴定。对于被告行为是否构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。本案中，原告主张被告违反上述法律第（四）项之规定，应认定为不正当竞争行为，但原告并未提交任何证据证明被告存在了何种其他足以引人误认的行为，被告在店面门头使用“凉皮先生”字样的行为系使用案涉作品，侵犯著作权问题，并不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，因此对于原告该项诉讼请求本院不予支持。关于赔偿原告经济损失的数额问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，原、被告均没有证据证明权利人受到的损失及侵权人的违法所得，故综合考虑案涉作品的知名度与被告侵权行为持续的时间等因素，本院酌定被告赔偿原告经济损失5,000元。对于原告为制止侵权行为所支付的合理开支，即公证费问题，本案共有三次公证，其中辽宁省沈阳市恒信公证处出具（2019）辽沈恒证民字第469号公证书的公证事项仅针对本次诉讼，原告的公证费票据系在公证书作出之后缴纳；辽宁省沈阳市恒信公证处出具（2019）辽沈恒证民字第578号、579号公证书中还包含其他案件的公证内容，原告的公证费票据系在申请公证之前缴纳。但原告的两张公证费票据时间与公证书时间不能一一对应，对此被告提出异议，原告亦未提出合理解释因此，但鉴于本案确实存在公证这一事实，故一审法院酌定支持原告的公证费金额为5,000元。对于原告主张的律师费10,000元，鉴于原告没有当庭提供相应的律师代理合同，且原告诉讼在本院的案件不止一件，因此无法确定本案的具体律师费用，故对律师费部分一审法院部分支持，酌定支持5,000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第四十八条（一）项、第四十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳市铁西区金宁凉皮先生快餐店于本判决生效之日起十日内立即停止侵害原告“聚客凉皮先生”美术作品的行为；二、被告沈阳市铁西区金宁凉皮先生快餐店于本判决生效之日起十日内，赔偿原告沈阳十三朝餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计15,000元；三、驳回原告沈阳十三朝餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1,220元，由被告沈阳市铁西区金宁凉皮先生快餐店承担175元，原告沈阳十三朝餐饮管理有限公司承担1,045元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：上诉人主张的律师费用如何确定。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。上诉人主张其实际支出律师费为1万元，并在二审中提交代理合同及发票复印件，对此被上诉人不予认可，对于没有原件的书证无法证实上诉人实际支出费用情况，且在该代理合同中记载的案件为商标侵权案件，而非本案的著作权侵权纠纷，从上诉人提供的证据来看，无法证明其针对本案实际支出的律师费用，无法作为认定其侵权损失的有效依据，而一审对此酌定数额并无不当，本院予以维持。综上，沈阳十三朝餐饮管理有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1220元，由上诉人沈阳十三朝餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 侯 杨审判员 张维佳审判员 刘 波二〇二〇年七月二十一日法官助理贺菲书记员陈俊舟本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；