江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终944号上诉人（原审被告）:江苏宇海建设有限公司，统一社会信用代码913210037820771166，住所地江苏省扬州杨庙镇友谊河东侧。法定代表人：陈伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王云根，江苏擎天柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾冬如，江苏九如律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:孟广军，男，1966年3月16日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：李树林，江苏名典律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜爱东，江苏名典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈广华，男，1988年7月12日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。原审被告：泗洪县曹庙乡人民政府，统一社会信用代码11321324014335768H，住所地江苏省泗洪县曹庙乡和平路1号。负责人：祖亚康，该乡乡长。委托诉讼代理人：吴从兵，该乡水利站站长。上诉人江苏宇海建设有限公司（以下简称宇海公司）因与被上诉人孟广军、陈广华、原审被告泗洪县曹庙乡人民政府（以下简称曹庙乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初6065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宇海公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孟广军对宇海公司的诉讼请求。理由如下：1.孟广军主张宇海公司支付工程款的条件未成就。宇海公司（甲方）与陈广华（乙方）签订的《企业内部承包协议》第二条第6款约定：“乙方承担并及时交纳本工程项目所发生的一切应缴税金，如发生由甲方先行垫付的费用，乙方须及时偿还，甲方有权在付款时直接扣除”；第8款约定：“乙方全额承担本工程的各项成本·····同时要求乙方必须备齐成本票，否则不予付款”。该份协议明确约定承包人不开具发票的，承包人有权拒付工程款。而孟广军至今只提供了成本票1016675元，并未提供全额的成本票，宇海公司享有先履行抗辩权，可以拒付工程款。2.孟广军主张宇海公司退还履约保证金也没有依据。履约保证金系为了防止违约履行合同而约定。涉案工程尚未结束，孟广军中途退场，属于恶意违约，无权主张返还。3.孟广军已经完成的工程量并不是一审法院认定的51%。涉案的《工程款拨付申请报告》和《报账申请表》明确记载孟广军已完成工程量产生的工程价款为4582073.37元（约占总量的50.05%）。4.2020年春节前后，宇海公司代为支付的工人工资、材料款及机械费等合计1367406.4元，也应从涉案工程款中予以扣除。5.根据合同约定，孟广军应当承担本工程项目发生的一切应缴税金，但孟广军只缴纳了3665666.69元工程款的税金，对于剩余的工程款税金102937.13元，宇海公司已经实际垫付，要求予以扣除。6.孟广军、陈广华之间的合同明确约定按照工程款8%支付居间服务费。虽然该协议无效，但案涉工程款的结算和支付仍应参照上述合同约定，且宇海公司在案涉工程的招投标付出了劳动并有支出，宇海公司也实际进行了管理，故孟广军的应得工程款中应当扣除8%的管理费。如果不扣除，孟广军将非法获利。7.《建设工程质量管理条例》第32条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责维修”；第41条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”本案中，即便推定孟广军已完工程款质量合格，也不能免除孟广军对案涉已完工程质量的保修义务。故应当在本案欠付工程款中扣除3%的质保金。8.宇海公司于2019年8月9日向陈广华支付了工程款22万元，该款项应从欠付工程款中扣除。9.因孟广军施工的工程存在质量问题，宇海公司垫付了检测费用12070元，后期返工产生费用47454元，该费用应当扣除。孟广军没有按照合同约定施工，孟广军施工的工程渠道总长度为6672米，比合同约定减少668米，相应的价款92946.78元应扣除。孟广军施工的部分工程是宇海公司完成的，宇海公司完成了0.99亩坑塘的土方回填，工程款为19254.05元，该部分造价应予扣除。孟广军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。理由如下：1.孟广军是涉案工程的实际施工人，宇海公司、曹庙乡政府拖欠工程款，孟广军依据合同法及建设工程司法解释主张工程款有事实及法律依据。宇海公司对于曹庙乡政府而言是承包方，但对于孟广军而言，又是发包方，发包方应当对欠付工程款承担责任。2.孟广军主张的51%工程量的工程价款不是已完成全部工程量的工程价款，其中50%的工程款是进度款。该部分工程价款已经发包方、宇海公司及工程监理依法确认，符合支付工程款条件。3.孟广军向某1公司缴纳的履约保证金277800元，因涉案工程转包合同无效且无法继续履行，根据无效的合同取得的相关财产应当返还，孟广军缴纳的履约保证金应当返还。4.对于宇海公司在一审判决之后给付的款项是不合法的，孟广军对此不予认可，除了工人工资外，其他不应从工程款中予以扣除。5.孟广军同意依法纳税，如果判决的话，同意按照税法的规定扣除。6.孟广军当时没有提供成本票是因为双方发生矛盾了，不是孟广军拒绝提供成本票，孟广军同意按照税法的规定提供成本票。陈广华辩称，认可宇海公司的上诉。2020年春节前因为农民工工资问题，曹庙乡政府多次要求要处理，不能出现群体事件，所以宇海公司在此情况下就支付了工人工资。陈广华替孟广军向吴某支付了机械费7065元、向孙明玉支付了挖机费用5000元、向韩某支付了挖机费用18000元，请求从本案欠付工程款中扣除。曹庙乡政府述称，曹庙乡政府是按照合同约定付款的。2020年春节前曹庙乡政府对宇海公司提出要求，必须要把工人工资解决掉，后期工程是由公司直接接手的。孟广军向一审法院起诉请求：1.判令曹庙乡政府支付孟广军工程款5377803.8元及利息（按应付工程款为基数，从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），宇海公司、陈广华承担连带责任；2.判令宇海公司给付截留的工程款364242.76元，并退还招标代理费69100元、履约保证金278000元，陈广华对第二项债务承担连带责任；3.判令陈广华退还转让款20万元；4.判令曹庙乡政府先行给付无争议的51%的工程量工程价款；5.诉讼费、保全费等费用由宇海公司、曹庙乡政府、陈广华承担。后孟广华明确第1、2项诉讼请求为：1.判令宇海公司、曹庙乡政府、陈广华连带支付工程款5377803.8元（最终以先行确认的51%的工程款扣除已付款为准）及利息（按应付工程款为基数，从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2.判令宇海公司退还保证金277800元。撤回第2项中的招标代理费69100元及第3项诉讼请求。一审法院认定事实：2018年11月19日，曹庙乡政府与宇海公司签订曹庙乡钟洼片高标准农田建设项目B标建设工程施工合同，与由宇海公司施工，固定工程价为9154005.44元。宇海公司又与陈广华签订企业内部承包协议，约定陈广华实际施工涉案工程，工程价款亦为9154005.44元，约定管理费为审计价的5%。2018年11月20日，陈广华又与孟广军签订协议，约定将涉案工程款转包给孟广军施工，约定转让费200000元（含招标代理费、综合服务费以及前期施工的费用），并约定后期按照工程款的8%支付居间服务费，其中招标代理费为69100元。2018年11月26日，孟广军向某1公司汇款277800元，同日，宇海公司向泗洪县公共资源交易中心缴纳工程履约保证金457000元。合同签订后，孟广军即组织施工，涉案工程施工过程中，孟广军与陈某、宇海公司、曹庙乡政府一直因为工程款支付和工程进度问题产生争议，工程于2019年7月停工，双方于2019年5月确认已完成工程量51%。施工过程中，宇海公司代孟广军支付工程款1193142.14元，另曹庙乡政府支付给宇海公司1030000元。本案一审的争议焦点为：1.孟广军与陈广华之间的建设工程转包合同效力如何认定，陈某与宇海公司、宇海公司与曹庙乡政府之间是怎样的法律关系，及相应的效力；2.孟广军主张的工程款数额如何确定，已付工程款数额如何确定；3.曹庙乡政府、宇海公司、陈广华对于尚欠工程款应承担怎样的责任；4.孟广军主张的履约保证金是否符合退还条件。一审法院认为，陈广华在承接涉案工程后，将工程转包给同样不具有相应施工资质的孟广军施工，双方之间的转包合同应属无效。关于孟广军已施工部分工程款如何计算。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案工程因为违反资质规定，从而导致合同无效、工程违法，双方之间也存在较大的矛盾，已无继续施工的可能性，承包人孟广军投入的是人工、机械、材料等，无法适用恢复原状，只能按照合同约定的价格折价赔偿。虽双方对工程量存在较大差异，但主要是针对60%至70%之间的差异，孟广军、宇海公司、曹庙乡政府对于孟广军已经完工达到51%均无异议，因本案涉及到大量的农民工工资等费用尚未支付，孟广军暂主张按照51%支付工程款。一审法院认为，本着快速、高效解决农民工工资这一社会性、群体性问题为先，孟广军的主张并未违反法律规定，亦未损害宇海公司、曹庙乡政府、陈广华的利益，故对孟广军主张的51%的工程款即9154005.44元*51%=4668542.77元予以支持。如双方对施工的工程量和损失还存在一定的争议，可在交接时对现场的界面进行进一步的确认。关于已付款，宇海公司累计支付的为1193142.14元，本案中，孟广军的工程款直接支付主体为陈广华，宇海公司支付的应视为陈广华支付给孟广军的工程款，陈广华已付款为1193142.14元，故陈广华尚欠工程款3475400.63元。孟广军主张自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息，孟广军主张符合法律规定，应予以支持。但自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已经取消。故自2019年8月20日以后的利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于宇海公司与陈广华的关系，双方虽签订内部承包合同，但根据双方陈述，陈广华并非宇海公司职工，双方之间不存在劳动关系，且宇海公司陈述系公司承包以后，再包给陈广华施工的，故认定双方之间应为转包关系。宇海公司已经实际支付1193142.14元，故宇海公司仅对剩余的3475400.63元承担连带责任。曹庙乡政府已经支付1030000元，尚欠工程款超过3475400.63元，故亦应在此范围内承担连带责任。孟广军向某1公司缴纳的保证金277800元，因涉案的建设工程转包合同无效，故依据合同缴纳的保证金理应返还，且本案孟广军已经停止施工，已不再继续履行，故宇海公司收取的277800元应当返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、陈广华于判决生效后十日内支付孟广军工程款3475400.63元及利息（自2019年8月14日至2019年8月19日按照年利率4.35%计算；自2019年8月20日至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；宇海公司、曹庙乡政府对上述款项承担连带责任；二、宇海公司于判决生效后十日内退还孟广军工程履约保证金277800元。案件受理费56074元，保全费5000元，由孟广军负担20965元，宇海公司5467元，宇海公司、曹庙乡政府、陈广华共同负担34642元。二审中，上诉人宇海公司、被上诉人陈广华围绕上诉请求、答辩意见依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。宇海公司所举的证据为：1.2020年1月24日，宇海公司向王某、郑某、王某1、陈某2、陈某3、何某、张某以及2020年3月16日宇海公司向王某2、陈某2、张某转账的扬州农村商业银行回单以及上述人员出具给宇海公司的收条，旨在证明：宇海公司代孟广军支付了工人工资27300.4元；2.2020年1月24日，宇海公司向贺某、王某3、陈某4、**康、陈某5、陈某6、李某、孙某1以及2020年3月16日宇海公司向王玉和、陈某4、陈某6、宋某道转账的扬州农村商业银行回单以及上述人员出具给宇海公司的收条，旨在证明：宇海公司代孟广军支付了工人工资17451元；3.2020年1月24日，宇海公司向陈某7、庞某、江某、韩某、孙某2、钟秀汉转账的扬州农村商业银行回单以及上述人员出具给宇海公司的收条，旨在证明：宇海公司代孟广军支付了陈某7等人挖机费用408748元；4.2020年1月24日，宇海公司向臧某、盛某、许某刚以及2020年3月16日向臧某转账的扬州农村商业银行回单、孟广军于2019年3月9日向臧某出具的欠条、臧某于2020年1月24日向某1公司出具的收条以及向孟广军出具的债权转让通知书，孟广军2020年1月9日向盛某出具的工资结算清单及盛某于2020年1月23日向某1公司出具的收条，孟广军于2020年1月9日向许某刚出具的结算清单以及许某刚于2020年1月24日向某1公司出具的收条，旨在证明：宇海公司代孟广军向臧某、盛某、许某刚分别支付了626178元、21350元和18000元。5.2020年1月24日，宇海公司向杨某1、赵某主张的扬州农村商业银行回单以及杨某1、赵某向某1公司出具的收条，旨在证明：宇海公司代孟广军向杨某1、赵某支付工资合计6675元。6.2020年4月27日，宇海公司向宿迁康鼎园林工程有限公司转账186000元的扬州农村商业银行回单、江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初8942号民事判决书、蒋某于2020年4月22日向某1公司出具的和解承诺书，旨在证明：案外人蒋某在孟广军施工期间为其实施护坡工程，后蒋某起诉至法院要求宇海公司支付工程款，宇海公司依据生效判决代孟广军向蒋某支付护坡工程款186000元。7.2020年3月28日，监理机构连云港市金河水利工程建设监理有限公司出具的监理通知一份，2020年4月16日江苏永春工程质量检测有限公司出具的证明一份，宇海公司与江苏其军建筑劳务有限公司、王某5、朱某停、刘某签订的施工合同四份、与蒋某签订的劳务合同一份以及宇海公司的扬州农村商业银行转账回单七份，旨在证明：因孟广军施工部分不合格，宇海公司通知孟广军无果后，宇海公司委托第三方进行返工，产生费用共计46270元。8.江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初7872号民事判决，旨在证明：孟广军完成案涉工程渠道总长度为6672米，应从2019年5月29日宇海公司向某2庙乡政府报账的申请表中扣减668米，对应工程价款是92946.78元，该款项应从本案欠付工程款中扣除。9.泗洪县曹庙乡后钟洼村村民委员会出具的证明、涉案工程监理出具的证明各一份以及坑塘水面统计表一份，旨在证明：农业措施项目不是孟广军单独完成的，宇海公司完成了0.99亩坑塘的土方回填，占农业措施项目的1.5%，工程价款为19254.05元，该款项应从本案欠付工程款中扣除。10.涉案工程的竣工验收证书一份以及宇海公司通知孟广军返修的通知书一份，旨在证明：孟广军完成的道路工程宽度不足存在质量问题，宇海公司已履行通知义务，至今孟广军尚未返修。孟广军质证认为，对于证据1、2，宇海公司支付的工人工资共计44751.4元，真实性予以认可，同意在本案中予以抵扣。对于证据3、4，宇海公司支付的机械费、沙某费等费用合计1074876元的银行回单等真实性予以认可，对孟广军向臧某、盛某、许某刚出具的条据的真实性予以认可，但对关联性不予认可。宇海公司支付构成不当履行。机械费、沙某费不同于农民工工资，根据债权相对性原则，是孟广军个人债务，应由孟广军归还，宇海公司未经孟广军同意，擅自代偿，无权向孟广军主张抵销。对于证据5，银行回单的真实性予以认可，但对关联性不予认可。孟广军并未向杨某1、赵某出具欠条等手续，二人费用未经最终结算，不符合支付条件。对于证据6，判决书形式上真实性无异议，但是不能作为宇海公司要求从工程款中扣除的理由。该案判决书程序上具有违法性，孟广军是实际施工人，应该追加孟广军作为当事人参加诉讼。该案未追加孟广军参加诉讼损害了孟广军的合法权益。孟广军与蒋某之间的协议约定，蒋某对其所做工程的质量承担维修及保证责任。宇海公司在判决中并未行使质量问题的抗辩权损害了孟广军的合法权益。对于证据7，真实性、合法性和关联性均不予认可。涉案工程是在2019年5月份停工，涉案工程在施工工程中从未发出过质量问题的通知，宇海公司在一审中也未明确针对质量问题提出抗辩。可见在一审时候涉案工程也不存在质量问题。根据法律规定，对于质量问题应当由双方确认或者委托司法鉴定。监理通知本身不具有规范性，没有列明具体存在的问题、数量以及施工方签字确认，故该监理通知本身就不能作为证据使用。对证据8，判决书的真实性予以认可，但对关联性不予认可。该判决书并未生效，且孟广军对于一审判决中认定的渠道总长度有异议并提起上诉。证据9，真实性、合法性和关联性均不予认可。宇海公司提交的证明均属于证人证言，证人并未出庭作证，不应当采信。证据10，真实性、合法性和关联性均不予认可。宇海公司主张的相关问题是否存在尚不确定，即使存在，导致该问题系孟广军原因还是宇海公司进场施工行为导致无法确定。宇海公司进场施工的行为应认定其认可孟广军所建工程符合质量要求。陈广华质证认为，对证据无异议。曹庙乡政府质证认为，证据和曹庙乡政府没有直接关系。请求法院依法认定。陈广华所举的证据为：11.2019年8月1日，欠款人孟广军向孙某3出具的7065元机械费欠条以及支付凭证，旨在证明：该款项由陈广华代为支付，请求从本案中予以扣除。宇海公司质证认为，对证据的真实性予以认可。孟广军质证认为，条据是孙某3逼迫孟广军签的，对陈广华主张已经付款不予认可。曹庙乡政府质证认为，不清楚，请求法院依法认定。本院对上述证据认证如下：证据1-5，孟广军对其真实性均没有异议，本院依法予以确认。证据6，系法院生效文书及履行文书的相应手续，本院对其真实性予以确认。证据7，因相关人员均未出庭作证，无法核实证据的真实性，本院依法予以确认。证据8,系一审法院判决书，因该案件正在上诉中，该判决并未生效，依法不予采信。证据9，因相关人员均未出庭作证，无法核实证据的真实性，本院依法予以确认。证据10，双方当事人对真实性没有异议，本院依法予以确认。本院经审理查明的事实与除了“施工过程中，宇海公司代孟广军支付工程款1193142.14元”外，其余事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院另查明：在施工过程中，宇海公司代孟广军支付工程款为1182692.14元。宇海公司于2019年8月9日向陈广华支付220000元。陈广华于2019年8月20日向韩某支付挖机费用18000元，向吴某支付机械费7065元，向孙某2支付挖机费用5000元。2020年1月9日，曹庙乡政府向某1公司支付工程款2635666.69元。2020年1月24日，宇海公司支付王某1等工人工资44751.4元，支付陈某7等人挖机费用408748元，支付臧某沙某款626178元，支付盛某四不象费用21350元，支付许某刚铺水泥路费用18000元。2020年1月24日，宇海公司支付杨某1工资3675元，赵某工资3000元。2019年12月31日，蒋某起诉宇海公司要求宇海公司支付护坡工程款，一审法院查明系孟广军施工期间将护坡工程分包给蒋某施工，并于2020年3月30日作出（2019）苏1324民初8924号民事判决书，判决：宇海公司给付蒋某工程款180000元及利息（以180000元为基数按照年利率6%计算自2019年12月31日起止实际给付之日止）。2020年4月22日，蒋某向某1公司出具和解承诺书，承诺在收到186000元款项后，双方关于（2019）苏1324民初8924号民事案件纠纷即处理完毕，不再申请执行。2020年4月27日，宇海公司向蒋某支付工程款186000元。2020年4月，涉案工程经施工单位、监理单位、设计单位和建设单位竣工验收合格。本案二审的争议焦点为：1.孟广军已完成的工程价款如何确定；2.宇海公司、陈广华某军支付的工程款数额如何确定，能否在本案中扣除；3.宇海公司向陈广华支付的220000元能否从本案欠付工程款中扣除；4.宇海公司二审要求从欠付工程款扣除8%管理费、3%质保金，能否支持；5.宇海公司要求从欠付款中扣除孟广军应缴纳的税款，能否支持；6.宇海公司主张孟广军没有全额提供成本票，有权拒绝付款的理由能否成立；7.孟广军支付的277800元履约保证金是否退还。关于第1争议焦点。本院认为，孟广军主张其已经完成了合同约定的70%的工程量，但本案中只主张无争议的51%的工程量对应的工程款，即按照合同固定价款9154005.44元计算，工程款应为4668542.77元。宇海公司主张其向某2庙乡政府申请拨付工程款的申请表载明孟广军施工的价款为4582083.37元。因一审中宇海公司提供的向某2庙乡政府申请付款的《报账申请表》载明“已完成工程量51%”、《工程计量报验单》及《已完工程量汇总表》中记载的完成的工程量累计不低于51%，且曹庙乡政府对于孟广军完成的工程量予以认可。现孟广军按51%的比例主张工程款4668542.77元，有事实和法律依据，依法予以支持。关于第2争议焦点。本院认为，宇海公司在2020年春节前后，代孟广军支付了涉案工地的工人工资、材料款、机械费以及蒋某护坡款等合计1367406.4元，宇海公司要求从本案欠付工程款中予以扣除。孟广军对于宇海公司支付的工人工资44751.4元予以认可，并同意从本案欠付工程款中扣除，故本院对宇海公司要求扣除该44751.4元的请求，依法予以支持。对于宇海公司支付的其他款项，孟广军对于付款的真实性均没有异议，但主张宇海公司付款未经过孟广军同意，属于不当履行，不同意从本案欠付款中扣除。关于宇海公司支付蒋某的186000元。承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。孟广军在施工期间将护坡工程分包给蒋某施工，蒋某系实际施工人，宇海公司在法院生效判决后向蒋某支付了工程款186000元，因孟广军未提供证据证明蒋某、宇海公司之间存在恶意串通，故该186000元应当从本案欠付工程款中抵扣。关于宇海公司支付陈某7等人挖机费用408748元、臧某沙某款626178元、盛某四不象费用21350元以及许某刚铺水泥路费用18000元，孟广军对上述款项的真实性均予以认可，上述垫付款均有孟广军签字确认的条据以及收款方的收款凭证，能够证明垫付事实成立。在孟广军欠付上述费用及工地工人工资的情况下，发包人曹庙乡政府督促并要求宇海公司要把工人工资解决掉，不能出现群体性事件，宇海公司在此情况下代孟广军向上述人员支付了款项，孟广军的上述债权人接受了宇海公司的履行，宇海公司的上述代为履行行为客观上减少了孟广军的债务，也避免了孟广军的利益受损失，宇海公司主张抵扣有事实和法律依据，应予支持。关于宇海公司支付的杨某1、赵某的工资，因孟广军对欠付该两人工资不予认可，宇海公司也未提供证据证明孟广军欠付杨某2、赵某的工资，故宇海公司支付的该款项不应视为代孟广军支付。综上，宇海公司代孟广军支付的1305027.4元，应从本案欠付款中扣除。二审中，陈广华主张其在一审期间代孟广军支付了三笔挖机费用30065元，要求从本案欠付款中予以扣除。因陈广华并未对一审判决提起上诉，且孟广军在二审中对于陈广华的该主张也不予以认可，故本院对陈广华在二审中提出的该项主张不予处理。关于第3争议焦点。本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，孟广军作为实际施工人主张工程款，宇海公司除了代孟广军支付了部分款项外，还于2019年8月9日向其转包合同的相对方陈广华支付了涉案工程款220000元，故宇海公司的涉案工程欠付工程款中应当扣除该220000元。孟广军主张宇海公司支付的款项是向陈广华个人付款，与孟广军施工的工程无关，对此并未提供任何证据证明，本院对该主张依法不予支持。关于第4争议焦点，本院认为，宇海公司将涉案工程转包给没有资质的陈广华施工，陈广华又将工程转包给同样没有资质的孟广军之间，宇海公司、陈广华之间以及陈广华、孟广军之间签订的合同均无效。因合同无效，且收取管理费违反法律的强制性规定，故本院对于宇海公司要求从涉案欠付工程款中扣除管理费的主张，不予支持。关于质保金，因宇海公司与陈广华签订的协议并未约定扣除质保金的条款，且该协议无效，孟广军施工的工程已经停工，宇海公司要求扣除质保金没有依据，不予支持。关于第5争议焦点。本院认为，双方当事人对于孟广军已经实际缴纳了3665666.69元工程款的税金352196.6元的事实没有异议，本院依法予以确认。因宇海公司、孟广军对于孟广军已完成的工程款应当缴纳的税款类型、计算方式以及该费用应当由孟广军负担均无异议，经计算应为450265.93元（增值税385476.01元+城建税26983.3元+教育附加11564.28元+地方教育附加7709.52元+印花税1400.56元+个人所得税17132.26元），扣除孟广军已经缴纳的352196.6元后，为98069.33元。因宇海公司已经垫付了该费用，其要求从欠付工程款中扣除有事实和法律依据，本院依法予以支持。关于第6争议焦点。本院认为，发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。本案中，宇海公司与陈广华签订的内部承包协议明确约定在未备齐成本票的情形下不予付款。依据该协议约定，宇海公司享有先履行抗辩权，孟广军应当尽到提供成本票的义务。但孟广军在二审中同意提供成本票，故宇海公司仍应支付涉案工程款。孟广军主张其如果开具增值税专项发票，可以抵扣其应当承担的税金，因孟广军尚未开具成本票，故其在本案中主张抵扣没有事实和法律依据，依法不予支持。关于第7争议焦点。本院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因涉案的建设工程转包合同无效，宇海公司依据该合同收取的保证金应当退还。且孟广军已经停工，不再继续履行。宇海公司主张孟广军中途违约，不应当退还保证金没有事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，宇海公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；因二审出现新证据导致原审判决认定事实发生变化，所作判决亦应作出相应调整。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初6065号民事判决；二、陈广华于本判决生效后十日内支付孟广军工程款2082753.9元及利息（自2019年8月14日至2019年8月19日按照年利率4.35%计算；自2019年8月20日至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；江苏宇海建设有限公司、泗洪县曹庙乡人民政府对上述款项分别在1862753.9元、1002876.08元范围内承担连带责任；三、江苏宇海建设有限公司于本判决生效后十日内退还孟广军工程履约保证金277800元；四、孟广军于本判决生效后十日内向宇海公司开具成本票。一审案件受理费56074元，保全费5000元，由孟广军负担20965元，江苏宇海建设有限公司负担5467元，江苏宇海建设有限公司、泗洪县曹庙乡人民政府、陈广华共同负担34642元。二审案件受理费56074元，由江苏宇海建设有限公司负担。（此页无正文）审 判 长 孙芳远审 判 员 徐金鸽审 判 员 庄业富二〇二〇年七月二十一日法官助理 赵迎娣书 记 员 杨紫棋