广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2993号上诉人（原审被告）：广州友福源清洁服务有限公司，住所地广东省广州市黄埔区大沙街道石化路1960号。法定代表人：吴多力，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴伟标，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱锋杰，北京德和衡（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张德秀被上诉人（原审原告）：汪小琼被上诉人（原审原告）：汪晓平被上诉人（原审原告）：汪晓军上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：赖莉青，广东广开律师事务所律师。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：杨晓洪，广东广开律师事务所律师。上诉人广州友福源清洁服务有限公司（以下简称友福源公司）因与被上诉人张德秀、汪小琼、汪晓平、汪晓军工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初5632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。友福源公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回张德秀、汪小琼、汪晓平、汪晓军的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由张德秀、汪小琼、汪晓平、汪晓军承担。上诉的主要事实和理由：一、一审法院违反程序规定，本案应当中止审理。本案的争议焦点是汪荣辅的死亡能否认定为工伤，此基本事实存在巨大争议，友福源公司已向广州铁路运输法院提起行政诉讼，请求撤销穗埔人社工伤认[2019]004028号《工伤认定决定书》，广州铁路运输法院已于2019年8月22日立案受理，案号为(2019)粤7101行初4672号。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，一审法院应当中止审理本案，等待行政案件的审理结果。二、一审法院认定的基本事实不清，汪荣辅的死亡不应认定为工伤。1.根据《工伤保险条例》第十八条的规定，申请工伤认定的前提是存在劳动关系。2.友福源公司雇佣汪荣辅时，其已超过64周岁，已达到法定退休年龄,且已享受城乡居民养老保险待遇,因此，友福源公司与汪荣辅之间是劳务关系而不是劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的，应当认定为劳务关系。根据《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”的规定，再次辅证享受了基本养老保险待遇，便不具备工伤认定的主体资格。除此之外，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”的规定，用人单位只要是招用达到法定退休年龄的劳动者，双方即形成劳务关系，并未把享受基本养老保险待遇或领取退休金作为认定劳务关系的条件之一。从以上规定可知，本案友福源公司与汪荣辅应为劳务关系，汪荣辅不是工伤认定的适格主体。3.人社局根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号），对汪荣辅按《工伤保险条例》进行工伤认定是适用法律错误。行政法的基本原则是法无授权不可为。此答复对超过法定退休年龄的务工农民适用《工伤保险条例》进行认定有一个限制的前提条件为，在工作时间内因工作原因伤亡的，而汪荣辅发生事故的时间是晚上21时52分，死亡原因是车祸，不适用此答复。此答复的出台是为了保护那些超过法定退休年龄的务工农民，针对非劳动关系的特殊情况，给予超龄务工农民的倾斜保护。此答复本身已经具有倾向性的保护，应该严格遵照此答复的条件进行适用。对此答复的理解应做限缩解释而不是扩大解释，不能主观地将上下班途中认定为工作时间、工作原因的延伸。《工伤保险条例》第十四条工伤认定标准中，明确将工作时间和上下班途中分列为第一项和第六项，并不是为了明确上下班途中属于工作时间、工作原因，而是明确两种分属于不同情形，不可做同一认定。我们不会将上下班途中的任何伤亡都认定为工伤，同样是在其明确的限制（非因本人主要责任的交通事故）内进行认定，所以上下班途中不属于工作时间、工作原因。因此，汪荣辅的死亡不应认定为工伤。三、友福源公司无法帮已超过60周岁的汪荣辅购买社保，过度的倾斜保护可能成为超龄务工人员再就业的阻碍。根据相关行政法规以及养老保险等规章制度的规定，友福源公司无法为汪荣辅购买工伤保险，却又以《工伤保险条例》的赔偿标准要求赔偿。用人单位不仅为“无法履行的义务”担责，而且大大增加用人单位招用超龄务工人员的风险。这将导向用人单位不去招用超龄务工人员，极大增加超龄务工人员就业的障碍，更不利于保护弱势群体的合法权益。四、友福源公司经营项目是为餐饮企业提供洗碗清洁服务，属于餐饮企业的下游公司。因新冠××疫情在全国的扩散和蔓延，友福源公司直接受到冲击，损失惨重，无力维持，如果还要再承担本案巨额的赔偿金，友福源公司将无法继续经营。综上，请求二审法院查清事实，纠正一审错误判决，维护友福源公司的合法权益。张德秀、汪小琼、汪晓平、汪晓军二审共同答辩称，同意一审判决，不同意友福源公司的上诉请求和理由。张德秀、汪小琼、汪晓平、汪晓军向一审法院起诉请求：1.友福源公司向张德秀、汪小琼、汪晓平、汪晓军支付一次性工亡补助金785020元（2018年全国城镇居民人均可支配收入39251元×20倍）；2.友福源公司向张德秀、汪小琼、汪晓平、汪晓军支付丧葬费补助金55920元（广州市2018年职工月平均工资9320元/月×6个月）；3.友福源公司从2018年10月份起每月向张德秀支付供养亲属抚恤金2236.80元（广州市2017年职工月平均工资9320元/月×60%×40%）。一审法院认定事实：2018年9月30日21时52分许，汪荣辅沿石化路由东往西横过马路时发生交通事故死亡，广州市公安局交通警察支队黄埔大队认定汪荣辅负事故同等责任。广州市黄埔区人力和社会保障局于2019年4月16日作出“穗埔人社工伤认[2019]004028号”《工伤认定决定书》，经该局调查核实：汪荣辅在友福源公司任职清洗工，于2018年9月30日21时52分许，在下班途中发生交通事故死亡，其在事故中负同等责任。汪荣辅发生交通事故死亡的情形符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，确认为工伤。友福源公司先后以其已于2019年6月18日向广州市人力和社会保障局申请复议；已于2019年8月28日向广州市铁路运输法院提起行政诉讼，请求撤销“穗埔人社工伤认[2019]004028号”《工伤认定决定书》和“穗人社复案字[2019]第56号”《行政复议决定书》等事由，向一审法院申请中止审理本案。查明，张德秀系汪荣辅之配偶，汪小琼、汪晓平、汪晓军系汪荣辅之子女。四川省犍为县清溪镇洛江村村民委员会于2019年5月10日出具证明，证实张德秀年老多病，无劳动能力，其主要生活来源由汪荣辅外出务工提供。另查明，张德秀、汪小琼、汪晓平、汪晓军提交了2018年11月2日的微信转账截图，证明汪荣辅月工资标准为3180元；广州市2018年职工月平均工资为9320元；2018年全国城镇居民人均可支配收入为39251元。张德秀、汪小琼、汪晓平、汪晓军于2019年4月24日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年4月29日作出“穗埔劳人仲不[2019]140号”不予受理通知书，以汪荣辅死亡时已过法定退休年龄为由，不予受理。张德秀、汪小琼、汪晓平、汪晓军于法定期限内向一审法院起诉。上述事实有《工伤认定决定书》、道路交通事故认定书、道路交通事故死、伤（残）者家属情况调查表、村民委员会证明、不予受理通知书及当事人陈述等证据证实。上述证据经庭审质证，双方当事人没有争议，且符合证据规则的要求，一审法院予以采信，并附卷存查。一审法院认为，本案当事人的争议焦点在于友福源公司是否应对汪荣辅的死亡承担工伤保险责任。汪荣辅因道路交通事故死亡，经有关行政部门认定为工伤，并确定用人单位为友福源公司，因此，友福源公司即为汪荣辅工伤的赔偿责任主体。因友福源公司没有为汪荣辅参加工伤保险，故应参照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定向汪荣辅近亲属支付工亡待遇。至于友福源公司是否提起行政诉讼，并不影响本案的审理。参照《工伤保险条例》第三十九条的规定，汪荣辅因公死亡，其近亲属可获得如下待遇：1.丧葬补助金，按6个月的统筹地区（广州市）上年度职工月平均工资计算，为55920元（9320元×6）。2.供养亲属抚恤金，按照职工本人工资的一定比例发给由因公死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属，其中配偶每月40%。由于汪荣辅的工资低于统筹地区（广州市）职工平均工资60%，故按统筹地区（广州市）职工平均工资60%计算，故此，张德秀抚恤金每月为2236.8元（9320元×60%×40%），张德秀主张从2018年10月起支付，一审法院予以支持。至本案庭审时，即2018年10月至2019年7月，已发生10个月的抚恤金22368元，由友福源公司一次性支付，2019年8月起逐月支付，张德秀需每月向友福源公司提交生存证明。3.一次性工亡补助金，以上年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍计算，为785020元（39251元×20）。综上所述，一审法院参照《工伤保险条例》第三十九条第一款、第六十二条第二款之规定，于2019年11月22日作出判决：一、友福源公司于判决生效之日起五日内向张德秀、汪小琼、汪晓平、汪晓军支付一次性工亡补助金785020元、丧葬补助金55920元；二、友福源公司于判决生效之日起五日内一次性向张德秀支付2018年10月至2019年7月的供养亲属抚恤金22368元，从2019年8月起每月的5日按2236.8元标准向张德秀支付供养亲属抚恤金。一审案件受理费10元，由友福源公司负担。二审中，友福源公司向本院提交了以下证据：1.广州铁路运输法院(2019)粤7101行初4672号《受理案件通知书》，拟证明工伤认定的基本事实存在争议；2.范某、赵某、王某的证言，拟证明汪荣辅是临时工，与友福源公司是劳务关系；汪荣辅不是在下班途中发生车祸，是在从事捡废品工作时发生的车祸；3.广东省高级人民法院作出的（2018）粤民再100号民事判决书，拟证明依据现行的法律法规，友福源公司无法为汪荣辅购买工伤保险；4.《亏欠及应付汇总表》《应付工资汇总表》《应付供应商款汇总表》，拟证明友福源公司经营状况不好。张德秀、汪小琼、汪晓平、汪晓军对上述证据质证认为：1.对《受理案件通知书》的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议。本案的案由是工伤保险待遇纠纷，与广州铁路运输法院审理的案件不同，两者属于不同的法律关系。根据行政确定原则，行政部门所作出的具体行政行为在没有被撤销和变更前，其具体行政行为是合法有效的。一审法院依据有效的工伤认定决定书作出一审判决程序合法。本案不属于必须以另一案的审查结果为依据的情形；2.对广东省高级人民法院作出的（2018）粤民再100号民事判决书的真实性和合法性确认，对关联性不确认。依据广东省高级人民法院作出的（2019）粤行再3号行政判决书，该判决书比友福源公司提交的判决书的时间更新，更有说服力；3.对《亏欠及应付汇总表》《应付工资汇总表》《应付供应商款汇总表》的真实性、合法性及关联性均不确认，证据与本案无关。证人范某、赵某、王某二审均到庭作证，证言经过了双方质证。另查明，2020年3月13日，广州铁路运输法院对友福源公司不服广州市黄埔区人力资源和社会保障局、广州市人力资源和社会保障局、汪小琼工伤认定决定及行政复议决定纠纷一案作出（2019）粤7101行初4672号行政判决，判决维持工伤认定决定书，驳回友福源公司的诉讼请求。友福源公司不服该判决，向广州铁路运输中级法院提起上诉，该院于2020年7月9日作出（2020）粤71行终1186号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于汪荣辅的死亡是否属于工伤的问题。友福源公司对广州市黄埔区人力资源和社会保障局作出的，认定汪荣辅死亡为工伤的工伤认定决定持有异议，其提出的证据与理由已经过行政复议、行政诉讼一审、二审的审查，并由法院作出生效的行政判决，认定友福源公司提出的理由不成立，驳回了友福源公司的诉讼请求。友福源公司二审提交的证人范某、赵某、王某证言，不足以推翻已生效的行政判决，故本院对该证据不予采纳。友福源公司上诉主张汪荣辅的死亡不属于工伤，本院不予采纳。关于汪荣辅死亡的赔偿问题。依据《广东省工伤保险条例》第六十三条“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”的规定，达到法定退休年龄的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照工伤保险待遇支付有关费用。本案中，汪荣辅受聘到友福源公司工作时已达到法定退休年龄，其遭受的人身伤害已被劳动行政管理部门认定为工伤，故此，一审支持张德秀、汪小琼、汪晓平、汪晓军的主张，参照工伤保险待遇计算汪荣辅死亡赔偿并无不当，本院予以维持。友福源公司上诉主张不同意按工伤保险待遇赔偿，与上述规定不符，本院不予采纳。友福源公司上诉主张的经营困难不能免除其应承担的责任。友福源公司请求无需赔偿，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。友福源公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州友福源清洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇二〇年七月二十八日书记员  郭桂芳郭文蕾