浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终6737号 上诉人（原审被告）：义乌市涵冰酒店用品商行，经营地址浙江省义乌市国际商贸城五区市场66158号商位。 经营者：谢国华，男，1979年10月23日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：刘笛，浙江东方亮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：深圳市天一坊精品制造有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区笋岗街道宝安北路艺展中心810栋设计定制馆409、410号。 法定代表人：岳钢，总经理。 委托诉讼代理人：易湘磊，广东卓建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝翔，广东卓建律师事务所律师。 原审被告：谢国华，男，1979年10月23日出生，汉族，住浙江省永嘉县，现住义乌市。 原审被告：义乌市函冰电子商务商行，经营地址浙江省义乌市。 经营者：潘前蕊，女，1956年11月4日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 上诉人义乌市涵冰酒店用品商行（以下简称涵冰酒店用品商行）与被上诉人深圳市天一坊精品制造有限公司（以下简称天一坊公司）、原审被告谢国华、义乌市函冰电子商务商行（以下简称函冰电子商行）侵害作品复制权、发行权、信息网络传播权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初12117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 涵冰酒店用品商行上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人版权来源于公有领域的部分特征依法应予排除出保护范围，之后再与上诉人销售涉案商品进行对比，上诉人销售产品主体的特征来源于公有领域，对被上诉人版权不构成侵权。被诉侵权产品与涉案美术作品不构成实质性相似。 天一坊公司辩称，上诉人所称被上诉人产品来源于公有领域，但无法证明公有技术特征与涉案作品构成相同或相近似。著作权比对应是整体比对而非局部细节的比对，涉案作品与被诉侵权产品经一审比对，二者构成实质性相似，且上诉人存在恶意侵权行为。上诉人的上诉请求不能成立，请求法院依法驳回。 原审被告谢国华同意上诉人的意见。 原审被告函冰电子商行未作答辩。 天一坊公司向一审法院起诉请求：1.判令涵冰酒店用品商行、谢国华、函冰电子商行立即停止侵害涉案著作权《王者风范》座钟（作登字：19-2011-F-04848）的复制权、发行权、网络信息传播权及改编权，立即停止制造、销售侵权产品，销毁库存的侵权产品及相关生产侵权产品的专用模板、模具，销毁并删除侵权产品图片、拍摄底片、相关资料以及网页中展示的侵权产品图片；2.判令涵冰酒店用品商行、谢国华、函冰电子商行消除影响，在行业内有影响力的杂志《礼赢天下》上刊登一期的道歉声明，并承担由此产生的费用；3.判令涵冰酒店用品商行、谢国华、函冰电子商行赔偿天一坊公司经济损失二十万元整（按法定赔偿）；4.判令涵冰酒店用品商行、谢国华、函冰电子商行承担本案的全部诉讼费并向天一坊公司支付办理本案的合理支出。 一审法院认定事实：2011年12月24日，天一坊公司向广东省版权局申请对美术作品《王者风范系列》作了作品著作权登记，登记号为：作登字：19-2011-F-04848。该作品已公开。 2018年11月9日，天一坊公司的委托代理人曾悦在公证处公证员的见证下，在义乌市国际商贸城五区3F66156-66159号店面，购得“座钟”“果盘”“花瓶”各一只，共计4880元，当场取得订单编号为NO0001246《订货合同》、“百纳美居实业有限公司谢国华”名片和POS签购单各一张。 另查明，天一坊公司为本案已支出了公证费1500元，律师代理费1万元。 经比对，涉案美术作品整体为一果盘，其上部开口较大有盛物的功能区块，该圆形下部较小，向下延伸为一方形四角底座。被诉侵权产品为一果盘，其外观除局部细节处外，整体与原告涉案美术作品构成实质性相似。 一审法院认为，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为天一坊公司享有著作权的证据，在涵冰酒店用品商行、谢国华、函冰电子商行未能提供相反证据予以否定的情况下，可以证明天一坊公司享有涉案《王者风范系列》美术作品的著作权，该美术作品具有独创性，属于著作权法意义上的作品，其权利受我国法律保护。 改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编虽是一种再创作，但通常应当利用原有作品包括主体、独创性表达等在内的基本内容，创作空间受到限制。一审法院认为，我国著作权法意义上的作品是指文学、艺术和科学技术领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，涉案产品系果盘，经过比对，被诉侵权产品与原告作品除底座及局部细节处外，整体与原告涉案美术作品构成实质性相似，其中差异程度较低，其所反映的智力创造程度过低，不符合独创性中“创”的要求，不能构成作品，故天一坊公司主张被诉侵权产品侵犯了涉案作品改编权，一审法院不予支持。本案中，涵冰酒店用品商行未经天一坊公司许可，在实体店铺上销售外观与涉案美术作品实质性相似的被诉侵权产品，侵犯了天一坊公司对涉案作品享有的发行权，应承担相应的民事责任。天一坊公司还要求三被告停止制造被诉侵权产品并销毁库存、半成品、包装及相应的模具、模板，销毁并删除侵权产品图片、拍摄底片、相关资料以及网页中展示的侵权产品图片，但未提交证据证明三被告存在生产行为及还存有库存、半成品、生产模具模板、拍摄底片、网页图片等，故一审法院对天一坊公司的该诉请不予支持。天一坊公司还诉请判令三被告在义乌日报上刊登声明消除影响，但未举证证明三被告的行为给天一坊公司的商誉造成了影响，故一审法院对该诉请不予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”涉案侵权产品系义乌市涵冰酒店用品商行所售，谢国华系该商行经营者，天一坊公司目前证据不足以证明函冰电子商行存在侵权行为，故天一坊公司要求函冰电子商行、谢国华承担赔偿责任，于法无据，一审法院亦不予支持。 关于赔偿数额问题，鉴于没有证据证明天一坊公司在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或涵冰酒店用品商行因侵权所获得的利益，天一坊公司主张法定赔偿。一审法院综合考虑各种因素，包括美术作品的艺术和经济价值、涵冰酒店用品商行的主观过错、侵权所造成的影响、天一坊公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。其中，一审法院着重考虑下列因素：1.涉案侵权产品的价格较高；2.涉案美术作品的独创性；3.天一坊公司为本案作了公证并委托了律师出庭，酌定涵冰酒店用品商行应承担的赔偿数额为3万元（包含合理费用）。涵冰酒店用品商行、谢国华、函冰电子商行关于谢国华、函冰电子商行无需承担责任，涵冰酒店用品商行不存在生产行为、无生产模具及未对天一坊公司造成商誉损失的答辩意见，一审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，一审法院作出如下判决：一、涵冰酒店用品商行立即停止销售侵害天一坊公司《王者风范系列》（作登字：19-2011-F-04848）美术作品著作权的产品的行为；二、涵冰酒店用品商行于一审判决生效后十日内赔偿天一坊公司经济损失3万元（包括天一坊公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回天一坊公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2399元（已减半），由天一坊公司负担1043元，由涵冰酒店用品商行负担1356元。 二审期间，上诉人涵冰酒店用品商行向本院提交如下证据： 1.故宫藏品图片； 2.卢浮宫内景图片； 3.对比列表。 证据1-3，拟证明被上诉人著作权来源于公有领域的主体特征明显，该部分的特征在对比中应予以排除。 4.（2020）浙义证内字第606号公证书，拟证明该公证书第11页与涉案作品造型相同的实物于2011年8月17日上传于ＱＱ13×××08的博客，早于涉案作品登记时间，该来源于公有领域部分的特征在比对时应予排除。 被上诉人对上诉人提交证据的质证意见为：对证据1-3的三性均不予确认，所涉作品不是果盘，不存在比对基础，与涉案作品既不相同也不相近似。对证据4，真实性及关联性不予认可，被上诉人无法查证公证书内容中腾讯QQ空间记录的真实性，不能证明其合法来源。该QQ设置了访问权限，被上诉人无权限查看公证书附件第11页的腾讯空间截图，即使第11页所附的果盘产品真实存在，该产品仅针对特定对象所展示，并不被公众所知悉，上诉人没有证据证明被上诉人有机会接触到该空间所展示的产品，此外，第11页所附的产品与被上诉人的产品完全不一致，无任何美感。 原审被告谢国华对上诉人提交的证据无异议。 原审被告谢国华向本院提交故宫钟表图典，证明该图典中第230页的钟表与被上诉人涉案作品的主体特征一致。 上诉人涵冰酒店用品商行质证认为：对真实性及证明目的无异议，该证据证明了被上诉人涉案作品来自于公有领域。 被上诉人天一坊公司质证认为：该证据中的钟表产品与涉案果盘作品不属同类作品，差异巨大，没有比对基础。 被上诉人天一坊公司、原审被告函冰电子商行未向本院提交证据。 经审查，对上诉人涵冰酒店用品商行及原审被告谢国华提交的证据1-2的真实性予以确认，但该证据中的产品与涉案果盘作品，存在较大差异，不能达到其证明目的，本院不予确认；证据3系其自行制作，证据4，为他人QQ空间中的图片，从该空间中所展示的图片看，该空间系为推广宣传产品所用，在信息时代，对旨在传播营销之用而登载于QQ空间、微信朋友圈等处的图片或实物照片，应认定处于公众想获取就能获取的状态，可以证明上诉人所提的公证书第11页所附的水晶果盘的图片于2011年8月17日已公开，但证据3、4能否达到上诉人的证明目的，本院将在下文予以阐述。 二审另查明，QQ空间名称为远增工艺的用户曾于2011年8月17日在其空间相册中上传了一张水晶果盘的图片。二审中，上诉人向本院提交被上诉人产品实物作参考。本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.涉案作品是否具有独创性。2.被诉侵权产品是否侵害了涉案作品著作权。 关于争议焦点1。著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。独创性是作品取得著作权法保护的首要条件，是指作品由作者独立完成，表现出作者独特的个性和思想，并在表达方式上具有最低限度创造性。美术作品是指绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案作品为一果盘造型的美术作品，上部为一喇叭状盘体，盘体四周围绕一圈麦穗图案，并附有四个突出的耳形装饰物，喇叭状盘体下部连接一四个侧面均呈梯形的高台，高台下连接一方形底座，底座四周有一圈拱形装饰物，底座四角均有花纹装饰，底座四边中部有一叶形装饰物。虽然上诉人提交了喇叭形加底台的捷克水晶盘体图片及其他图片，但涉案美术作品与上诉人所提供的在先图片相比较，整体造型并不相似，差异明显，呈现出区别于在先作品的特有表达元素，展现了作者的个性化表达，体现了创作者的精神劳动和智力判断，系具有审美意义的立体造型艺术作品，其构思和造型具有一定的独创性，依法应受著作权法保护。 关于争议焦点2。被上诉人认为涉案美术作品与被诉侵权产品构成实质性相似，上诉人认为涉案美术作品来源于公有领域的部分在比对时应予排除，两者不构成实质性相似。本院审查认为，虽然喇叭形盘体系基于果盘的承载功能的惯常设计，但作品的独创性并不排除对已有公共领域元素的合理使用，作者在已有公共领域元素的基础上进行创作形成自身独特的表达，同样具有独创性。涉案美术作品的独创性在其整体的独特设计，即喇叭形盘体加花边形底座的搭配，盘口镶有一圈装饰物加四个耳形装饰物的喇叭形盘体，盘体底座为带有花纹样四角平台。将涉案美术作品与被诉侵权产品相比对，两者的整体造型相一致，被诉侵权产品具有涉案美术作品的喇叭形盘体加花纹样四角平台、盘口一周镶嵌花纹、盘口一周附有四个耳形装饰物的元素，且盘口四周的花纹装饰及四个耳形装饰的纹饰基本相同，喇叭形盘体的盘口大小及盘体上下比例基本相同，底座四角花纹相同，底座所使用的主要颜色亦均为紫色或蓝色，两者的不同仅在于底座四周的装饰物及纹饰不同，但底座在整个造型中所占比例较小，被诉侵权产品使用了涉案作品具有独创性的主要元素及表达方式，两者的设计元素、整体构图、比例、色彩搭配等方面均相近似，应认定两者构成实质性相似。从著作权独创性的角度考量，将作品作为一个整体而非单独拆分进行保护更加符合著作权法鼓励独创的基本立法意图。综合分析，应认定被诉侵权产品侵害了涉案美术作品的著作权。一审认定涵冰酒店用品商行构成侵权，判决其承担停止侵权并赔偿天一坊公司经济损失3万元（含合理费用）的民事责任，并无不当。 综上所述，涵冰酒店用品商行的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人义乌市涵冰酒店用品商行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢圣香 审 判 员 赵 娟 审 判 员 覃仕辉 二〇二〇年七月十日 代书记员 徐圆圆 附图： 著作权登记图片 被上诉人产品实物 被诉侵权产品实物（果盘） 在先图片