河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4049号 上诉人（原审被告）：唐山疼痛病医院，住所地遵化市北二环东路。 法定代表人：金树青，该医院院长。 被上诉人（原审原告）：刘百付，男，1954年5月15日出生，汉族，现住遵化市。 委托诉讼代理人：刘红敏，女，1990年3月19日出生，汉族，现住。系刘百付女儿。 委托诉讼代理人：李雪，河北唐盛律师事务所律师。 上诉人唐山疼痛病医院（以下简称疼痛病医院）因与被上诉人刘百付医疗损害责任纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初2346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人疼痛病医院法定代表人金树青、被上诉人刘百付委托诉讼代理人刘红敏、李雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 疼痛病医院上诉请求：1、撤销河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初2346号民事判决书，依法改判或发还重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．刘百付伤情后果是其原疾及贻误治疗原疾造成，一审法院认定责任及损失有误。上诉人是有资质的专科医院，已经尽职尽责，依据被上诉人的陈疾做出了诊断，告知了医疗过程所发生的一切后果及治疗办法，被上诉人表示知情理解并书面同意。由于刘百付自身原因，拒绝继续治疗，是造成被上诉人疾患严重后果的全部原因，依据事实上诉人不应承担对被上诉人的赔偿责任。刘百付住院后的病案病历、诊疗过程记录，已经充分证实上诉人在刘百付办理住院前对其进行了确诊，并告知了治疗方案及可预见后果，刘百付同意治疗方案后同意住院，上诉人已尽到了告知义务。刘百付出院多日后到其他诊所进行针资等治疗是否造成损伤不得而知，并且刘百付至今没有进行有效治疗。2．司法鉴定意见依据不足，不应采信。被上诉人经上诉人方医治后病情好转后不遵医嘱，拒绝继续治疗强烈要求出院。出院时医嘱继续抗炎治疗，如不适及时就诊。上诉人对被上诉人治疗过程诊断明确、治疗方法得当，在有效果还需要继续治疗的情况下，被上诉人要求出院，出院时较住院前病症好转，在出院后没有到上诉人处复诊及有效医治（最后方得知被上诉人曾到其他诊所进行针资等治疗），其在出院后多日后是否发生碰撞、扭伤等都是引发颈荐巍损伤的客观原因，主观上原告多年患病，身有炎症，没有进行系统治疗，是导致自身疾患恶化的原因。上诉人已尽责，无过错。鉴定意见称“使用糖皮质激素治疗在使用方面存在过错行为”不是科学推断，在治疗过程中适量使用该药起到治疗、缓解、增强免疫功能等作用，糖皮质激素不是治疗刘百付疾患禁用、忌用药物，与刘百付鉴定时的症状没有因果关系。鉴定机构没有考虑了解刘百付原发病史、本案发生前刘百付的身体状态、发病原因、过程，其所建议原因力是不严谨的。3．被上诉人疾患是多年陈疾、预疾，活动能力、残疾程度在上诉人方就医前就已形成，其现残疾程度不是本次医疗原因所致，上诉人在医治被上诉人疾患过程中没有过错，被告不应承担任何责任，一审法院责任认定有误。4．被上诉人不积极医治疾患，拒绝继续治疗，并在出院后到其他诊所针资等医治，所造成的一切后果不是被告所为，应由其承担一切不良后果责任。其不遵医嘱继续治疗，任凭疾患发展，是其全部原因。其拒绝继续治疗是其故意为之，向医院主张赔偿的动机质疑，其目的就是欲得不当之利。5．医患责任纠纷应该在医疗行政部门或医疗事故调处机构确认是否是医疗责任事故，对责任予以确定，鉴定机构不科学、不置可否的鉴定建议意见不可采信。6．对刘百付医疗费用计算错误，刘百付在我院住院费用总额为17802.01元，其中由医保报销10910.93元，个人支付仅6891.08元，一审法院按17802.01计算为计算错误。7．上诉人对天津迪安司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书不认可，申请对被上诉人的伤情与上诉人治疗行为因果关系重新鉴定。 刘百付答辩称，1．本案司法鉴定意见的鉴定程序合法有效，一审法院依照鉴定意见认定责任分配，具有事实与法律依据。被上诉人为证明自己的主张，将涉案的全部病历材料均提交了一审法院，并经过质证程序。鉴定机构由当事双方共同选定，并组织双方参加了听证会，双方均到场并充分发表了意见。该司法鉴定意见应予以采信。2．鉴定材料合法有效，鉴定意见有事实依据。鉴定材料经双方质证，均无异议。上诉人认为该鉴定意见无医学和事实依据的主张理据不足。3．关于鉴定意见责任的分配问题。鉴定意见在考虑上诉人具有过错的同时考虑了被上诉人的损害后果与其消极的治疗行为存在因果关系，因此鉴定意见认定上诉人对被上诉人造成损害后果的原因力大小是同等原因，而非全部原因力。上诉人不能因为被上诉人存在消极的行为过错而全面的否定自己对损害后果具有过错的事实。4．医疗事故鉴定并非是医疗纠纷诉讼的前置程序。被上诉人有权直接向人民法院提起诉讼要求上诉人承担侵权责任。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 刘百付向一审法院起诉请求：1、依法判令疼痛病医院按照50%的过错比例赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、住宿费、精神抚慰金等各项损失共计485752元；2、本案的诉讼费用及鉴定费用由疼痛病医院承担。 一审法院认定事实：2019年2月26日，刘百付因颈部及右肩部疼痛到被告处就诊，入院诊断为混合型颈椎病、颈椎退行××变、右侧肩周炎、高血压、陈旧性脑梗塞。2月28日，刘百付在疼痛病医院处在局麻、Ｃ臂透视下行颈3／4、颈4／5椎间盘微创消融术、针刀粘连松解及颈椎硬膜外腔灌注治疗，并在住院8天后出院。出院后刘百付于3月13日就诊遵化市医院，诊断为“颈脊髓损伤颈椎感染？”并建议转上级医院继续治疗。3月15日，刘百付就诊唐山市第二医院，唐山市第二医院建议转上级医院继续治疗，同日，刘百付就诊北京积水潭医院，诊断为“颈脊髓损伤颈雄感染”，并于当天就诊北京朝阳急诊抢救中心，诊断为“颈脊髓损伤（ＡＳＩＡＡ级）颈椎间隙感染”，并建议手术治疗。刘百付于3月20日出院。刘百付认可在去北京朝阳医院就诊前曾到个体诊所进行针灸。一审法院委托天津迪安司法鉴定中心对疼痛病医院在对刘百付的诊疗过程中是否存在医疗过错、因果关系及过错程度、及刘百付的伤残等级、误工期、护理期、营养期及护理依赖程度进行鉴定。一审法院在鉴定前对双方所做调解笔录及对双方询问笔录中，均记载了疼痛病医院称刘百付到个人诊所做过针灸。且疼痛病医院亦予以认可。2019年12月5日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书。该意见书的鉴定过程记载了患方意见、医方意见（刘百付举证的鉴定意见书内容）、分析说明记载了双方的过错、分析认为“院方在刘百付的诊疗过程中存在过错行为，与刘百付发生颈椎间隙感染存在因果关系，与刘百付目前的损害后果之间亦存在一定的因果关系，建议原因力大小为同等原因。”鉴定刘百付构成四级、八级残疾、误工期、护理期、营养期评定至伤残评定前一日、需要大部分护理依赖。一审法院结合庭审举证、质证，对刘百付的损失情况确定如下：1、医疗费。刘百付提交的医疗费票据均为正规的医疗机构出具的，医疗费系刘百付治伤所开支的必要合理费用。疼痛病医院抗辩扣除非医保用药，未提交充足证据予以证实。一审法院认定医疗费损失为40889.43元。2、护理费。刘百付因为受到人身损害导致其住院生活不能自理，需要他人护理必然支出一定费用，司法鉴定意见书是有资质的鉴定机构及鉴定人员出具的，司法鉴定意见书证实刘百付护理期为自受伤之日起至伤残评定前一日，刘百付提交了护工雇佣协议、众犇家政服务有限公司的发票、遵化市华明北路百帮家政服务中心的营业执照、收费白条等证据，主张护理费38300元。因证据形式存在瑕疵，且超过了河北省上一年度居民服务业在岗职工日平均工资标准，对刘百付主张的护理费，参照河北省上一年度居民服务业在岗职工平均工资标准，认定刘百付护理费损失30535元（39947元÷365天＊279天）。3、住院伙食补助费。刘百付住院12天，按照河北地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天40元计算，认定刘百付伙食补助费损失480元。4、营养费。刘百付提交了司法鉴定意见书证实需要加强营养的期限为受伤之日起至伤残评定前一日，为279天，标准应参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天40元计算，故认定营养费为11160元。5、残疾赔偿金。司法鉴定意见书是有资质的鉴定机构及鉴定人员出具的，鉴定刘百付的伤分别被评定为四级、八级伤残，予以认定。刘百付为唐山建龙实业有限公司退休人员，现享受养老保险，刘百付提交了退休证予以证实，故应以城镇居民人均年可支配收入32997元为标准计算，刘百付的残疾赔偿金为358842元（32997元＊14.5年＊75%）。6、鉴定费。刘百付主张鉴定费损失24200元，提交了鉴定费票据，金额为24160元。认定鉴定费损失24160元。7、交通费及住宿费。刘百付受伤治疗确实需要开支交通费，住宿费，刘百付主张此项损失7041元，提交了遵化市便民救护车中心出具的收据，金额为6600元，还提交了北京藁升宾馆有限公司的增值税发票复印件，购买方为“个人”。交通费及住宿费证据形式均存在瑕疵，考虑到刘百付实际损失存在，酌定损失4000元。8、精神损失费。根据刘百付的伤情及当地的生活水平，酌定刘百付的精神损失费为35000元。9、被扶养人生活费。刘百付提供独生子女证、刘百付之妻曲秀香身份证，主张被抚养人生活费为247822元，称其妻生活依赖于其。因刘百付与其妻有一女儿刘红敏，出生于1990年3月19日，有赡养能力，故对此项请求不予支持。综上，刘百付的各项损失合计为505066元。一审法院认为，本案的焦点在于，疼痛病医院在对刘百付的诊疗过程中是否存在医疗过错，如存在过错，其过错与刘百付的损害后果是否存在因果关系及过错参与度。针对上述问题，一审法院依刘百付申请，委托天津迪安司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心做出“院方在刘百付的诊疗过程中存在过错行为，与刘百付发生颈椎间隙感染存在因果关系，与刘百付目前的损害后果之间亦存在一定的因果关系，建议原因力大小为同等原因”的鉴定意见，疼痛病医院对鉴定意见认为，刘百付拒绝接受继续治疗，没有随时复诊，向天津鉴定时隐瞒了在诊所针灸的事实，对鉴定意见不予认可。但天津迪安司法鉴定中心是经法院委托，其单位和鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，对该鉴定意见予以采纳。该鉴定意见已记载“院方已告知刘百付需要继续进行抗炎治疗，自动出院或转院，原有的治疗中断有可能导致病情反复甚至加重”及“刘百付出院9天才继续就诊，再次入院时病情已经危重，但仍未接受进一步积极治疗，生命体征平稳后即出院回家休养”，在鉴定过程中已记载医方意见：在患方入院前后及手术前后曾多次向患方强调患者病情重，病程长，需要二次或多次手术和良好的术后治疗才能有部分疗效，术后患者拒绝后续治疗，多次劝告无效后愿意自己承担相应后果并签署了拒绝治疗告知书。患方在未达到出院条件下要求出院，多方劝阻均无效，出院后未按要求复诊。隐瞒在诊所针灸后出现症状加重的事实。患方不积极主动地寻求治疗，存在延误治疗行为。疼痛病医院主张的刘百付的过错在鉴定意见中均有记载，故对疼痛病医院的抗辩意见不予采纳。疼痛病医院抗辩对鉴定意见的院方在病人感染后使用糖皮质不当没有科学依据，经查，鉴定意见书已详细论证了使用不当的理由，故对疼痛病医院的此抗辩意见不予采纳。一审法院酌定疼痛病医院的过错参与度为50%。刘百付主张的损失经认定为505266元。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条之规定，判决如下：一、由被告唐山疼痛病医院于本判决生效后十日内赔偿原告刘百付各项损失252533元；二、驳回原告刘百付的其他诉讼请求。案件受理费8541元，由原告刘百付和被告唐山疼痛病医院各负担4270.5元。 本院二审期间，上诉人疼痛病医院提交《协议》一份，证明上诉人已告知被上诉人刘百付不及时治疗的危害，并且表示愿意先垫付一部分治疗费用，但被上诉人签订完协议后未进行治疗。被上诉人刘百付质证认为，对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，该份证据不能否认上诉人对被上诉人诊疗过程中存在过错行为，不是上诉人法定的免责事由，上诉人对被上诉人的损害后果具有过错其应当承担侵权责任。本院认为，本案司法鉴定书中“基本案情”部分已对该《协议》所涉被上诉人消极治疗行为已有明确记载，并在分析说明中已予考虑，故本院对该情形不再重复评议。 本院审理查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。上诉人疼痛病医院主张被上诉人刘百付的伤情后果系其原发疾病造成，被上诉人拒绝后续治疗是病情恶化的原因，司法鉴定意见依据不足不应采信，申请重新鉴定，其在诊疗过程中无过错不应承担赔偿责任。经核实，关于上诉人在对被上诉人诊疗过程中是否存在医疗过错、因果关系及过错程度等争议问题已有司法鉴定意见予以证实，鉴定意见认为存在因果关系，原因力为双方同等原因。本案司法鉴定意见书系由一审法院依法定程序委托具备相应资质的鉴定机构作出，相关鉴定材料已由双方进行了质证，鉴定机构亦召开了听证会充分听取了双方意见。上诉人所主张的被上诉人存在的过错及原发疾病、使用糖皮质激素药物不当的问题均在鉴定意见书中有明确记载，在评议时已进行了分析说明，上诉人对司法鉴定意见仍不予认可，理据不足，本院对上诉人该主张予以驳回。上诉人主张本案应进行医疗事故认定。本案系医疗损害责任纠纷，被上诉人有权申请司法鉴定，本院对上诉人该主张不予支持。上诉人主张被上诉人部分医疗费用已由医保报销，应予以扣除。经核实，一审时上诉人并未提出该主张，上诉人如有证据可另行主张。综上所述，疼痛病医院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1563元，由上诉人唐山疼痛病医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏春青 审判员  朱 正 审判员  陈宝聚 二〇二〇年七月二十一日 书记员  高 菲 ——