河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8370号上诉人（原审原告）：冯波，男，1983年7月23日出生，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：孙超，河南昭惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：虎子鑫，河南昭惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州鸣杨体育用品有限公司，住所地郑州市二七区铭功路83号豫港大厦28层。法定代表人：张忠跃，系公司经理。委托诉讼代理人：杨文静，女，系公司员工。委托诉讼代理人：李乐云，河南力天律师事务所律师。上诉人冯波因与被上诉人郑州鸣杨体育用品有限公司（以下简称鸣杨公司）劳动争议一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任审理了本案。上诉人冯波及其委托诉讼代理人孙超，被上诉人鸣杨公司的委托诉讼代理人杨文静、李乐云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯波上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初2231号民事判决第二项、第三项内容，并改判鸣杨公司支付经济补偿金71258.62元及拖欠工资14083元；2.一、二审诉讼费用由鸣杨公司承担。事实与理由：一、一审法院适用《劳动法》第四十七条规定认定鸣杨公司不存在拖欠、克扣工资，该认定是对法律适用的错误理解。1.鸣杨公司擅自调整绩效考评制度违反法律强制性规定，依法对冯波不产生约束。一审法院根据《劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”规定，认为鸣杨公司具有合法工资调整权限，是对法律的错误理解和适用。根据《劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假···等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”本案中，2019年3月，鸣杨公司在未经全体职工代表大会或全体职工讨论、表决的前提下，擅自调整绩效考评制度且未能充分告知冯波该绩效考评制度的内容，随即降低冯波薪资，其行为违反了前述法律规定，由此而形成的规章制度对冯波不具备约束力。一审庭审时，鸣杨公司出具的《员工手册》并非冯波签字，系虚假证据。一审法院适用《劳动法》第四十七条规定，肯定了用人单位管理权的同时，却忽视了《劳动合同法》第四条对于用人单位行使管理权的程序限制，属于法律适用错误。另外，根据新法优于旧法原则，一审法院在裁判本案时，应当以《劳动合同法》的相关规定加以认定。2.结合前述，鸣杨公司未经冯波同意擅自调整其薪资待遇违反《劳动合同法》第十七条、第三十五条规定。根据该规定，用人单位与劳动者订立劳动合同中应当包含劳动报酬约定，同时变更劳动合同内容的应当经过协商一致方可变更。本案中，根据冯波提供的证据显示，2016年底，冯波与鸣杨公司经协商一致已将冯波的工资收入确定为每月8000元，并一直以该薪资标准在扣除冯波自行承担的社保费用后向冯波发放工资。但在2019年3月份，鸣杨公司违反法定表决、通知程序擅自出台了绩效考评制度，变相降低了冯波的薪资待遇，其行为违反了法律规定，构成对冯波合法权益的侵害，亦符合《劳动合同法》第三十八条规定，冯波有权解除劳动合同。二、鸣杨公司存在诸多违法行为，冯波依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，鸣杨公司应当依法支付经济补偿金。1.根据前述分析，鸣杨公司违反法律规定且未经冯波同意，擅自降低冯波薪资，并在冯波提出异议后仍未改正，其行为符合《劳动合同法》第三十八条第（二）项“用人单位未足额支付工资报酬”的规定，冯波据此解除劳动合同于法有据，鸣杨公司应当支付经济补偿金并补足工资差额。2.根据一审法院认定，冯波在鸣杨公司处工作至2019年12月20日，月平均工资收入为7236.53元；冯波自2011年7月入职，鸣杨公司自2012年8月才为冯波缴纳社保，社保申报金额为3600元。根据《社会保险法》、《社会保险费申报缴纳管理规定》，用人单位应当按照工资发放金额如实申报社保缴费金额。本案中，冯波工资标准为8000元，每月实际收入平均为7236元，但鸣杨公司仅仅以3600元进行社保申报，违反了法律规定并损害了冯波的合法权利，该损害行为持续至冯波解除劳动合同之日。根据《劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，鸣杨公司未依法为冯波缴纳社保，冯波有权解除劳动合同。综上，鸣杨公司存在诸多违法行为，冯波依据《劳动合同法》第三十八条规定，通知解除合同，鸣杨公司依法应当支付经济补偿金。一审法院在适用该条款时混淆了即时解除中的通知解除和无需通知的适用情形，错误认定冯波应当提前三十日解除，是对法律的错误理解。《劳动合同法》第三十八条是指用人单位存在过错时，劳动者可即时通知解除劳动合同；其中用人单位存在暴力、胁迫等严重危及劳动者人身安全的情形时，劳动者可无需通知立即解除劳动合同。但一审法院将该条款中通知即时解除与《劳动合同法》第三十七条用人单位无过错的提前解除相混淆，作出的判决结果属于法律适用错误依法应当予以改判。鸣杨公司辩称，一审法院认定事实正确，适用法律无误，请求驳回上诉、维持原判。1.鸣杨公司不存在拖欠冯波工资的事实，2019年12月份20天的工资已经发给冯波，扣除其未提前告知公司突然离职而无法停报的2020年1月份社保部分，鸣杨公司已支付冯波2020年12月份工资2730.13元。2.鸣杨公司的工资发放标准符合双方劳动合同的约定及法律规定。冯波作为鸣杨公司员工，学习了《员工手册》，双方签订了劳动合同，2019年鸣杨公司根据需要调整公司员工工资考核方案，并组织全体员工学习、签字、公示，因冯波未到场学习，鸣杨公司以邮件的方式通知其学习，并在员工个人系统账户进行公示，让员工学习观看。此次工资考核制度未降低冯波的工资标准，如冯波工作优秀，其工资发放还会高于之前。鸣杨公司向冯波发放的工资与其工作完成度、公司考核直接相关，并未违反双方劳动合同及法律规定。并且全体员工均认可鸣杨公司的考核标准，冯波作为公司员工应当接受公司管理，在其提交的《2019年终总结及2020工作规划》中也表示“自觉遵守员工行为规范及公司考核制度”，已认可其真实性。冯波在公司组织的此次工作报告中，已表明并未完成其自身的工作开店任务。3.冯波未按照《劳动合同法》第三十八条规定提前三十日通知鸣杨公司离职，鸣杨公司不存在违法解除劳动合同的行为，冯波无权主张经济补偿金。4.冯波以鸣杨公司未依法缴纳社保为由，主张解除双方劳动合同，无法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条对社保损失问题是否属于人民法院受案范围进行了明确规定，即应当同时满足因用人单位未办理社会保险手续、社会保险经办机构不能补办、劳动者无法享受社会保险待遇的三个条件，而本案显然不符合上述规定。冯波的诉讼请求不属于人民法院民事案件的审理范围。根据《劳动保障监察条例》第二十条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，冯波称鸣杨公司少为其缴纳一年的社保已过追诉时效。综上，请求驳回上诉、维持原判。冯波向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除冯波、鸣杨公司之间的劳动关系；2.判令鸣杨公司向冯波支付拖欠工资14083元；3.判令鸣杨公司支付冯波经济补偿金71258.62元；4.本案诉讼费用由鸣杨公司承担。一审法院认定事实：1.2011年7月25日，冯波入职鸣杨公司处工作，双方签订劳动合同书，合同期限为2011年7月25日至2013年11月30日，工作岗位为市场管理。2013年12月1日，冯波、鸣杨公司建立无固定期限劳动关系。2.冯波提交《中国建设银行个人活期账户交易明细》，显示冯波的工资已发放至2019年11月份，冯波2018年12月至2019年11月期间的月工资分别为：7887元、7887元、7887元、7287元、7341元、7396.21元、7279.2元、7687.2元、7279.2元、7279.2元、5879.2元、5749.2元，以上12个月的平均工资为7236.53元。对于冯波的工资发放情况，鸣杨公司无异议。3.冯波提交《基本养老保险个人权益记录单》，显示冯波自2012年8月16日参保，月申报工资3600元，月缴费基数3600元。4.鸣杨公司提交《郑州分销商绩效管理制度》、冯波本人制作的《2019年终总结及2020年工作规划》，以此证明鸣杨公司自2019年起实施绩效考核制度，以宣导会议及邮件形式向员工传达绩效考核方案，冯波在其年度总结中表示愿意“自觉遵守员工行为规范及考核制度”。对此，冯波认可《2019年终总结及2020年工作规划》的真实性，但冯波称鸣杨公司并未告知绩效考核相关制度。5.冯波于2019年12月20日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该仲裁委于作出二七劳人仲不受字〔2019〕第847号《不予受理通知书》，冯波诉于法院。6.庭审中，冯波称2019年12月20日提起仲裁申请后不再去鸣杨公司处上班。鸣杨公司称冯波于2019年12月20日自行离职。一审法院认为，冯波入职鸣杨公司，冯波、鸣杨公司之间已建立了劳动关系，双方的合法权益均应受到劳动法律法规的保护。本案冯波于2011年7月25日入职，鸣杨公司自2012年8月开始为冯波缴纳社保，冯波在鸣杨公司处工作至2019年12月20日，冯波的月平均工资标准为7236.53元，事实清楚。2019年12月20日，冯波以鸣杨公司未足额发放工资、未按时缴纳社保为由提起仲裁，要求解除其与鸣杨公司之间的劳动合同关系。庭审中，鸣杨公司明确表示同意解除双方的劳动关系，故对于冯波请求解除劳动关系的主张，一审法院予以支持。关于冯波要求鸣杨公司支付拖欠工资14083元的诉请。对冯波2019年12月的未发工资，冯波、鸣杨公司并无争议，依据冯波的月平均工资标准7236.53元，结合其实际工作天数20天，经核算为4824.35元。对于冯波主张的其他月份未足额发放的工资，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。鸣杨公司作为用人单位，有权依照上述规定，根据本单位具体情况，自主确定职工的工资分配方式和工资水平。现鸣杨公司制定、实施绩效考核制度，并依员工的实际考核情况发放工资，并无不当，冯波认为鸣杨公司未足额发放其工资，但冯波现有证据不足以证明该期间应发工资标准数额，故冯波该项主张，依据不足，一审法院不予支持。关于冯波要求鸣杨公司支付经济补偿金的诉请。劳动者提出解除劳动合同的，须提前三十日以书面形式通知用人单位。《劳动合同法》第三十八条第（一）款第（二）、（三）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。该条第二款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先通知用人单位。本案冯波因工资待遇、社会保险费与鸣杨公司发生争议，并于2019年12月20日离开用人单位，同时提起仲裁要求解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第三十八条第二款规定的劳动者可以无需通知用人单位即时解除合同的情形。鸣杨公司在双方劳动关系存续期间，已为冯波建立社保关系，自2012年8月起为冯波缴纳社会保险费，虽然鸣杨公司存在未及时缴纳社保情形，但鸣杨公司并非长期恶意欠缴社会保险费，不构成对双方劳动合同的根本违反。对于鸣杨公司欠缴的社保，理应给予鸣杨公司合理的纠错时间，冯波在未经提前通知鸣杨公司的情况下，直接以“拖欠工资、欠缴社保”为由行使劳动合同解除权，不符合《劳动合同法》第三十八条的立法原意。因此，冯波主张的解除劳动合同经济补偿金于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除冯波与郑州鸣杨体育用品有限公司之间的劳动关系；二、郑州鸣杨体育用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付冯波2019年12月份工资4824.35元；三、驳回冯波的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由郑州鸣杨体育用品有限公司负担，剩余5元退回冯波。本院二审期间，冯波提交一份其制作的2019年年终总结及2020年工作规划，用以证明一审中鸣杨公司提交的证据是虚假证据，鸣杨公司从未履行过告知义务，冯波并不知悉绩效考核制度，也从未认可过绩效考核制度。鸣杨公司发表质证意见称，冯波提交的该份证据不属于新证据，该证据为冯波单方制作，真实性不予认可；一审中冯波对鸣杨公司提交的证据已予以认可，该证据不足以推翻鸣杨公司一审时提交的相关证据；鸣杨公司自2019年起开始使用新的绩效考核制度，冯波及其他员工从未提出过异议，现冯波主张对绩效考核制度不知情，与事实不符；另外从冯波提交的该份证据可知，除未记载绩效考核制度外，其余内容均一致，但是该证据也显示冯波应遵章守纪，自觉遵守员工行为规范，这亦包含公司的考核制度。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于冯波请求鸣杨公司支付其拖欠工资14083元的主张。对于2019年12月的未发工资，一审法院依据冯波的月平均工资标准及该月实际工作天数，计算认定为4824.35元，双方均无异议，本院予以确认。对于2019年3月至2019年11月期间的工资，因鸣杨公司自2019年3月起制定并施行了绩效考核制度，即将员工收入与个人业绩挂钩，现冯波提供的证据不足以证明该期间鸣杨公司向其发放的工资与其应得工资数额不符。故冯波关于鸣杨公司拖欠、克扣其工资的主张，证据不足，本院不予采信。至于冯波提出鸣杨公司擅自调整绩效考评制度未能充分告知其内容，对其不产生约束力的上诉主张，因与冯波在《2019年终总结及2020工作规划》中承诺“自觉遵守员工行为规范及公司考核制度”的内容相悖，应不予支持。关于冯波请求鸣杨公司支付其解除劳动关系经济补偿金的主张。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，冯波关于鸣杨公司未及时足额支付其劳动报酬的主张，缺乏事实依据；另双方劳动关系存续期间鸣杨公司已为冯波建立社会保险账户并交纳社会保险，冯波提出的缴费年限不足、缴费基数低等问题，可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征收的方式实现。故冯波依据上述理由主张解除劳动关系并要求支付经济补偿金，依据不足，一审法院据此判令鸣杨公司无需支付解除劳动关系经济补偿金，处理并无不当。综上所述，冯波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由冯波负担。本判决为终审判决。审判员  曾小潭二〇二〇年七月二十日书记员  刘明雨