山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1324号 上诉人（原审被告）：山东龙岳创业投资有限公司，住所地山东省泰安大汶口石膏工业园。 法定代表人：孔祥海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙连京，山东圣君怀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王錾，男，1983年1月23日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：李灵，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：咸飞，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 原审被告：泰安太阳部落旅游开发有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区满庄镇（泰安大汶口工业园）。 法定代表人：王秀贞，该公司经理。 上诉人山东龙岳创业投资有限公司（以下简称龙岳公司）因与被上诉人王大有、原审被告泰安太阳部落旅游开发有限公司（以下简称太阳部落公司）著作权侵权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本院二审审理期间，王大有于2020年4月28日去世，其子王錾作为继承人申请参加本案诉讼，本院依法将本案的被上诉人王大有变更为王錾。本案现已审理终结。 龙岳公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁09民初126号民事判决；驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，依法应予撤销。一、一审判决认定事实错误。（一）错误认定龙岳公司所刻制的字体，为王大有获得著作权登记的字体。本案没有证据证明王大有所获得著作权登记的字体都包括哪些，王大有只提交了所谓著作权登记证书及作品登记证书，而登记证书所包括的字体都是那些字，每个字具体构成及形状如何，应提交相应证据。在没有证据情况下，单凭登记证书认定涉案刻字在登记证书所涉范围内，显属不当。（二）错误认定龙岳公司的刻字侵犯了王大有的著作权。一审判决，在涉案刻字是否包括在王大有获得登记证书的字体范围内尚不确定的前提下，直接认定龙岳公司的刻字侵犯了王大有著作权登记证书所保护的美术作品是错误的。一方面，龙岳公司的刻字来自自创及其他通用途径，没有侵犯王大有的著作权，且王大有的字体来自历史上语言文字演化和前人、他人的成果，虽有个人努力成分，但不构成独创性。另一方面，包括“史”“万”在内的刻字，均无与龙岳公司经过登记的相应字体的一一对应，单以“两者从整体构图、元素及线条均一致”，怎谈得上侵犯了经著作权登记的美术作品的权利？二、一审违反法定程序。本案中，太阳部落公司作为当事人，享有基本的诉讼权利，但在案件整个审理过程中，自管辖权异议到一审判决的法律文书，均未依法向其送达。一审法院以缺席审理并作出裁决，显然不符合法律规定。三、一审判决赔偿数额的确定不当。一审判决龙岳公司支付王大有经济损失及合理开支10万元，但没有就该裁决的依据及证据作出说明。一方面，王大有没有提交遭受损失的证据提交；另一方面，没有证据证明龙岳公司所使用的字体在王大有著作权登记保护范围内，退一步讲，假设刻字侵犯了王大有的著作权，其赔偿数额的确定也应当考虑诸如侵权人因侵权所获得的收益或被侵权人因侵权所遭受的损失等。本案中，龙岳公司所刻字，假设是王大有创作，对其而言只有积极的效果，没有也不可能造成什么损失。四、一审判决支持了不应受保护的利益。语言文字涉及国家规范，对语言文字的非规范化修改或创作，不但不应鼓励，反应严肃依法纠正。本案中，王大有的所谓美术作品，实际上是对相应国家文字的非规范性创设，应予制止和规矩。一审判决支持其诉讼请求，与法的规范作用的价值追求相悖。五、一审法院证据采信违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，以推定的方式，而不是被上诉人方提交充分、客观、合法、关联证据的方式确立了所谓涉案文字拥有著作权，而龙岳公司所使用的文字侵犯了该著作权。鉴于一审判决的上述错误，请求二审法院依法予以纠正。 王錾辩称，王錾同意一审判决，龙岳公司的上诉请求没有任何事实及法律依据，具体为：一、王大有享有涉案美术作品的著作权，王大有已经在一审中提交了合法出版物、著作权证书等证据加以证明。二、就龙岳公司所称一审法院违反法定程序未向太阳部落公司送达的问题，一审法院整个法庭庭审过程以及相关文书均通过公告方式向太阳部落公司送达，同时提醒二审法院，龙岳公司是可以联系到太阳部落公司的，因此其才能得出太阳部落公司没有获得被送达的信息的反馈，所以本案后续送达请二审法院向龙岳公司核实相关送达信息。三、一审判决赔偿经济损失及合理开支均是一审法院依照相关证据酌定得出，并不存在任何问题和不当的情况。四、本案涉及作品为美术作品非语言文字，因此美术作品是《中华人民共和国著作权法》明文保护的。五、一审法院证据的收集采信均符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定，不存在龙岳公司所称的违法行为。 太阳部落公司未提交答辩意见。 王大有向一审法院提出诉讼请求：1.判令龙岳公司与太阳部落公司立即停止侵权行为，销毁图腾森林中的侵权石雕；2.判令龙岳公司与太阳部落公司在全国公开发行的报纸上刊登声明，向其公开赔礼道歉，消除影响；3.判令龙岳公司与太阳部落公司赔偿其经济损失250000元；4.判令龙岳公司与太阳部落公司承担其为维权支出的时间戳技术保全费510元，取证景区门票320元。以上金额总计250830元。 一审法院认定事实：王大有于2001年6月30日创作完成《中华百家姓图腾始原107姓》美术作品，并于2002年4月1日在西安首次发表。2005年1月，中国时代经济出版社出版了王大有所著的《寻根万年中华中华百家姓图腾始原》，并声明书内的姓氏图腾及其相关释义等图文，经由著作权人王大有授权，获专有使用权。未经著作权人及出版社书面许可书内内容不得擅自引用或直接、间接用于商业用途。2010年11月10日，王大有对所涉作品在国家版权局进行了著作权登记，登记号为：2010-F-032682，并于2018年1月16日重新进行登记，登记号为：国作登字-2018-F-00468881，原著作权登记证书同时作废。涉案图腾图案是王大有为“中华姓氏图腾始原”而设计，是对原生图腾和复合图腾，进行了美化加工，资料来源于考古学和民族学、文献学所涉及的徽铭符号，经过研究发现构成规律，并进行了解读。王大有的姓氏图腾图案在书体上是以楷体今书为主体框架，以楚国燧人弇兹直传的龙凤书为造型基础，吸纳了北方大篆族徽号文字和古文的元素，进行了调整补充美化或重组。在书写体例上，将金文的大篆、古籀和长江流域、淮河流域的鸟虫书、蝌蚪文、龙凤书加以综合，同时在结体上将夏商周三代的金文和鸟虫书进行结合，使得图案浑厚和秀丽兼备，书写在宣纸上，更能保留当时的笔锋，并产生装饰美感、现代感。太阳部落景区是龙岳公司开发经营的项目，位于我国大汶口文化的重要发祥地，占地3800亩，一、二期占地1800亩。该部落以大汶口文化为主线，将史前文化和游乐项目有机融合，是我国体验展现史前文明的特大型文化主题公园。在景区内共分六大板块，四十余个主题项目，在前部时光穿越板块，文化广场边有一处景点为图腾森林项目，在该景点内石头上刻有姓氏图腾图案，包括姓氏图案有马、史、蒋、于、张、朱、文、康、乔、黄、薛、龙、陆、杜、姜、杨、傅、阎、白、雷、叶、万、田、邱、秦、毛、龚、钟、谭、易、郑、何。经比对，其中史、万与王大有主张的图腾图案差别较大，其他图案两者从整体构图、元素及线条均一致。太阳部落景区门票160元，加盖有龙岳公司的发票专用章。诉讼期间，龙岳公司到王大有处赔礼道歉。一审另查明，太阳部落景区2013年开始经营，当年接待游客60万人；2014年11月针对泰安本地市场推出“30元特惠”活动，入园人数超过40万；2015年接待游客突破100万人次，营业收入突破9800万元，较2014年增幅15%；2016年“五一”“端午”假期分别接待游客7.31万人次、6.45万人次；2018年“五一”假期接待游客6.45万人次。龙岳公司是于2010年7月8日成立的其他有限责任公司，注册资本五千万元，主要经营旅游开发、纸制品、盐矿棉生产加工，房地产开发与经营等。王大有为本案支出时间戳服务费2000元，律师服务费2万元，门票320元，车票1284元，住宿费515元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、龙岳公司是否侵犯了王大有的著作权；二、龙岳公司是否应当赔偿王大有经济损失25万元及合理开支830元。我国著作权法意义上的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。王大有所创作的图腾图案，是经过多年对我国传承下来的姓氏图腾文化的研究，将其独特的表达在物质载体上以可视的方式表现出来，具备对美学的独特观点，由此形成的智力创作成果，符合最低限度创造性的要求，具有独创性，属于我国著作权法保护的美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。王大有提供了2005年1月中国时代经济出版社出版的由其所著的《寻根万年中华中华百家姓图腾始原》中图腾图案及国家版权局作品登记证书，在没有相反证据证明的情况下，王大有是涉案姓氏图腾图案的作者，依法享有涉案作品的著作权。龙岳公司辩称的其使用的图腾图案属自主创设及采用的通用资料，无证据予以证明，一审法院不予采信。经庭审比对，龙岳公司使用的涉案姓氏图腾图案，除史、万二字外，其他图案与王大有主张的图腾图案，从整体构图、元素及线条均一致。龙岳公司未经王大有许可，在其经营的太阳部落景区使用涉案作品，其行为侵犯了王大有依法享有的作品署名权和复制权，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。虽然作品的署名权，属于作者人身权，龙岳公司已向王大有赔礼道歉，且龙岳公司的侵权行为，并未对王大有的名誉造成不良后果，因此王大有主张赔礼道歉、消除影响的请求，一审法院不再予以支持。由于太阳部落景区门票上加盖的为龙岳公司发票专用章，证明景区的经营者是龙岳公司，王大有无证据证明太阳部落公司为共同经营者，不构成共同侵权，因此王大有对太阳部落公司的诉讼请求，一审法院不予支持。关于本案赔偿数额的确定问题。龙岳公司经营的太阳部落景区是体验展现史前文明的文化主题公园，与王大有作品所表达的姓氏图腾始源的主题相契合，对涉案图腾图案的使用对整个景区的运营，起到了一定的有益作用。但龙岳公司使用涉案图腾图案的图腾森林景点是整个景区六大板块四十多个项目中的一个，所占面积较小。且王大有未提供其作品使用费的证据，其所受实际损失以及龙岳公司因侵权行为而获得的利润均无法具体确定。根据龙岳公司的过错程度、侵权情节、规模、对经营收益所起的作用及王大有作品的类型、知名度等因素及为制止侵权行为支出的必要合理费用，一审法院酌定龙岳公司赔偿王大有经济损失和为制止侵权行为所支出的合理开支共计10万元。其超出的诉讼请求数额一审法院不再予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、龙岳公司于本判决生效之日起三十日内去除太阳部落景区内图腾森林景点中含有涉案美术作品的石刻；二、龙岳公司于本判决生效之日起十日内赔偿王大有经济损失及合理开支10万元；三、驳回王大有对太阳部落公司的诉讼请求；四、驳回王大有的其他诉讼请求。案件受理费5062元，由王大有负担2025元，由龙岳公司负担3037元。 本院二审期间，龙岳公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： （一）龙岳公司举证：1.百度资料，北京科技报对王大有的采访。内容为：王大有对自己姓氏图腾所做说明，主要依据甲骨文、金文、楚国鸟虫书还有一些出土文物中的陶器和玉器上的族徽。只有部分加上了艺术上的成分，为了漂亮。需要说明的是，该文章并无关于涉案32个字体的相关情况涉及。同时，王怀江、司徒华、河南省家谱研究会等人员和机构也对姓氏图腾做过研究、整理等。据此证明：王大有自认其姓氏图腾字体，在来源及基本构图上，不具有起码的原创性，达不到著作权所要求的最低智力成果标准。2.360搜索结果资料一宗，包括王怀江40年研究创作688个姓氏图腾；以及其他资料8页。内容为：包括涉案姓氏图腾在内的字体，网络均可搜到且无偿使用。据此证明：涉案字体为历史传承及他人研究成果的涵盖。3.《袁俊辑千字文集古（上）》。内容为：涉案的“文”自出自该文集。据此证明：龙岳公司使用的“文”字，为他人创造，王大有不拥有著作权。“叶”字王大有的作品是一棵树，而龙岳公司刻制的图形为一朵花或一棵草。“钟”字为龙岳公司相关工作人员单独创设。 （二）王錾质证：证据1并非是《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审新证据，在一审完全可以获得，证据是浏览相关百度资料所收集，真实性请二审法院核实；对关联性、证明目的均不认可，证据1中共三个网页截图，龙岳公司画红框的地方可以看出涉案作品均系通过王大有创作完成，且创作过程中王大有参考了众多相关资料、考古资料以及相应的民族学、考古学知识，经过美化加工完成了全新的美术作品，而非对历史文献或者图案的简单复制。所谓图腾并非我们中华民族的文化产物，其系由英文音译而来，最早发源于美国印第安文化，是印第安民族的标志，王大有借鉴该民族图腾将中华民族的历史信息、民族信息综合考证，创作出姓氏图腾这一具有独创性的美术作品。证据2并非是《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审新证据，在一审完全可以获得，证据是浏览相关网络资料所收集。龙岳公司据此证明王怀江是姓氏图腾美术作品的作者，但该证据并不能显示出创作时间以及作者署名，以及作者身份信息，因此该证据不符合《最高法关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条对于作品著作权证明目的的相关规定。对龙岳公司提交360搜索网页的真实性保留意见，对关联性、证明目的均不认可，对描述的权威性、客观性无法确认；对河南省家谱研究会的主体资格无法确认，王大有没有授权任何机构对涉案作品做权威的解读，网页无法看出首次公开时间、公开作者。对于8张网页，不能体现出该证据的证明目的，无关联性，仅能体现网站搜索的结果。证据3的真实性保留意见，对证明目的、关联性均不认可，该证据中载明相关字体或者美术图案与王大有创作的姓氏图腾作品从文字结构、表达均不相同，从图书版权页可以看出该图书系2008年1月第一版第一次印刷，均晚于王大有创作美术作品姓氏图腾的时间（2001年6月30日）。对“钟”“页”两个对比图的真实性和关联性认可，对证明目的不认可，著作权侵权判定规则为接触加实质近似，而非要求侵权图案与享有权利的美术作品完全相同，构成近似使一般人能够产生混淆及误认即可。 （三）本院认证：对于证据1，经登陆互联网查阅，本院对该证据的真实性予以确认；对于证明目的，本院在判决说理部分中一并予以分析。对于证据2，经登陆互联网查阅，本院对该证据的真实性予以确认；对于证明目的，本院在判决说理部分中一并予以分析。对于证据3，龙岳公司提交了该证据的原件予以核对，本院对该证据的真实性予以确认；但从该证据，即《袁俊辑千字文集古（上）》图书版权页载明的出版时间看，系2008年1月第一版第一次印刷，晚于王大有创作完成《中华百家姓图腾始原107姓》美术作品的时间（2001年6月），亦晚于中国时代经济出版社出版王大有所著《寻根万年中华中华百家姓图腾始原》的时间（2005年1月），故该证据无法证实龙岳公司关于其使用的“文”字为他人创造，王大有对此不拥有著作权的主张。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审认定龙岳公司侵犯王大有涉案作品的著作权是否具有事实及法律依据；二、一审判决的赔偿数额是否适当；三、一审法院审理程序是否合法。 关于第一个焦点问题。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第三条规定，王大有所创作的图腾图案，是其经过多年对我国传承下来的姓氏图腾文化的研究，将其独特的表达在物质载体上以可视的方式表现出来，具备对美学的独特观点，由此形成的智力创作成果，符合最低限度创造性的要求，具有独创性，一审认定涉案作品属于我国著作权法保护的美术作品并无不当。龙岳公司以涉案美术作品系对国家文字非规范创作为由，主张王大有对涉案作品不享有受保护的权利，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。龙岳公司虽提交王大有接受北京科技报访谈的网页截图，以主张王大有自认其涉案作品不具有原创性、达不到著作权所要求的最低智力成果标准，但从王大有在访谈中关于“我在创作姓氏图腾的时候也加入了一些艺术上的成分，争取把代表每个姓氏的图腾画的漂亮一些……”的陈述内容看，并不能证实龙岳公司的该项主张。王大有提交了2005年1月中国时代经济出版社出版的由其所著的《寻根万年中华中华百家姓图腾始原》中图腾图案及国家版权局作品登记证书，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，一审判决据此认定王大有对涉案作品享有著作权并无不当；龙岳公司主张一审法院对上述证据认定违法，缺乏事实及法律依据，本院不予支持；龙岳公司虽提交相关网页截图，主张“王怀江、司徒华、河南省家谱研究会等人员和机构对姓氏图腾均有研究，姓氏图腾并非王大有最早创作，涉案作品为历史传承及他人研究成果的涵盖”，但从其提交的网页截图看，无法证实相关人员及机构涉及姓氏图腾作品或者出版物的名称、发表时间、作者署名等事实，即龙岳公司提交的该组证据不足以证实其主张，亦不足以推翻一审判决所作出的上述认定。 关于第二个焦点问题。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”，在王大有既未提交充分、有效的证据证实其因龙岳公司侵权所遭受的实际损失，亦未提交充分、有效的证据证实龙岳公司使用涉案作品所获利益的情况下，一审法院综合考虑龙岳公司的过错程度、侵权情节、规模、对经营收益所起的作用，以及王大有作品的类型、知名度等因素及为制止侵权行为支出的必要合理费用，依法适用法定赔偿规则，酌定龙岳公司赔偿王大有经济损失及合理开支100000元较为合理，本院予以维持。 关于第三个焦点问题。本院经查，一审法院向太阳部落公司邮寄的相关诉讼文书被退回，退回原因载明“收件人要求延迟投递”“拒收”等，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，相关诉讼文书应视为送达。同时，一审法院又通过公告方式向太阳部落公司进行了送达。综上，龙岳公司以本案送达不合法、违法缺席判决为由，主张一审法院审理程序违法，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，山东龙岳创业投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3037元，由山东龙岳创业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 浩 审判员 陈东强 审判员 王海娜 二〇二〇年七月十六日 书记员 马抒祺