陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2020)陕07民终196号上诉人（原审原告）：蔡毅，女，1979年3月27日出生，住略阳县。上诉人（原审原告）：撒勇，男，1977年9月8日出生，住略阳县。上诉人（原审原告）：朱小伟，男，1976年11月8日出生，住略阳县。三上诉人共同委托诉讼代理人：左庆玉，陕西兴州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：略阳县金顺快捷商务酒店，住所地：略阳县。负责人：张永涛，男，1972年10月28日出生，住略阳县。委托诉讼代理人：袁华生，略阳县横现河法律服务所法律工作者。上诉人蔡毅、撒勇、朱小伟因与被上诉人略阳县金顺快捷商务酒店房屋租赁合同纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2019）陕0727 民初472号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蔡毅、撒勇及三上诉人共同委托诉讼代理人左庆玉，被上诉人略阳县金顺快捷商务酒店负责人张永涛及其委托诉讼代理人袁华生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人蔡毅、撒勇、朱小伟共同上诉请求：一、撤销一审判决主文第一项、第三项；二、改判由被上诉人赔偿上诉人违约损失1664005.89元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1、仅认定2016年7月13日至9月29日停电（8月份未停电）错误。证人证实8月份也停过几次电，截止10月15日被上诉人仍未给上诉人供电；2、一审认定上诉人未解除合同停业至今，未将租赁房屋交付给被上诉人，扩大了损失也应承担相应违约责任，该认定与事实不符。 2016年7月被上诉人就开始多次不定时停电，8月1日上诉人提起排除妨害诉讼，经多次调解无果最终法院裁定驳回了上诉人的起诉。9月27日被上诉人彻底对火锅店停电，截止到10月15日一直未供电，上诉人无法经营被迫关门停业。2017年3月上诉提起诉讼其中一项诉请即解除租赁合同，一审第一次判决后上诉人交付房屋被上诉人拒收。二、一审程序违法。民诉法第76条规定当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。即便上诉人未申请鉴定，法院也应该依照上诉法律规定委托鉴定机构对上诉人的损失进行鉴定；三、一审以上诉人在调解时同意总投资折旧40%的意见计算上诉人投资损失，违反法律规定及当事人真实意思。上诉人最初为达成调解，同意按照投资总额折旧40%处理，后来反悔，提出30%。一审以最初的调解意见认定上诉人投资损失，违反法律规定及上诉人真实意思；四、一审按照50%责任判决被上诉人承担损失违反法律规定。上诉人被迫关门停业并不存在违约行为，即便存在违约，按照合同法120条规定应当各自承担相应的责任，被上诉人应当赔偿上诉人全部损失而不是按责任比例分担；五、一审仅支持被上诉人赔偿极少的经济损失违反法律规定。合同法第113条规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。被上诉人严重违约，应当赔偿上诉人全部损失。1、火锅定正常营业每月纯收入21954.74元，自2016年10月1日—2018年11月1日，减少收入548868.50元，这是合同履行后可获得的利益，一审未支持错误；2、上诉人投资总额1153320元，起诉时已经算了10%折旧，一审酌定按照投资总额的40%计算折旧，损害上诉人权益；3、被上诉人多次停电，造成上诉人食材、水电、人工费、房租等经济损失89137.39元，上诉人也提供了证据证实，一审只酌情认定42000元直接损失错误。被上诉人略阳县金顺快捷商务酒店答辩称，请求驳回上诉，维持原判。1、一审判决认定事实基本正确；2、上诉人在未解除合同的情况下自主选择停业，损失是上诉人故意扩大所致，理应承担相应责任；3、一审判决并未偏向答辩人，判令上诉人的财物为答辩人所有具有一定合理性，答辩人可以接受。蔡毅、撒勇、朱小伟向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告的违约损失1664005.89元(具体金额依据评估报告为准)，判决火锅店的财产归被告所有，本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月14日，被告与略阳县土产公司签订了3-6楼整体房屋租赁合同，将4、5楼开办了金顺商务酒店，将三楼开办金顺精品火锅店，并以略阳县金顺快捷商务酒店名义向陕西省电力公司略阳县供电公司签订了高压供用电合同，完成了对供电设施的改造。金顺精品火锅店由张永涛和撒勇、朱小伟合伙经营，三人对房屋改造装修及设施投资共计1153320元，其中撒勇、朱小伟各出资345996元，各占总投资的30%，被告张永涛出资461320元，占总投资的40%。金顺精品火锅店从2014年11月正式经营，由被告具体经营管理，经营一年时间，原告撒勇对经营状况表示质疑，提出让张永涛退出合伙，愿意承接其40%投资股份，张永涛表示同意，合伙人于2015年11月2日签订了股东决议和交接会议纪要。同日火锅店移交原告方经营管理，随后原告撒勇按约定退清了张永涛全部出资。2016年4月28日，为办理火锅店营业执照变更登记，原告撒勇之妻蔡毅与被告签订房屋租赁合同，承租土产公司三楼面积640平方米房屋开办火锅店，租赁时间自2015年11月2日，至2018年11月1日，月租金8960元。原告注册登记了略阳县味永固火锅店，登记经营者为原告蔡毅。此后，双方未正式签订房屋租赁合同。原告接管火锅店经营之后，被告提出让原告预交电费10万元，原告给被告预交房租水电费及杂费7万元，房租交至2016年8月底（2018年11月1日租赁合同到期）。从2016年7月13日开始至9月29日（8月份未停电），被告开始对原告的火锅店多次采取不定时停电，并停止原告使用电梯，造成火锅店订餐多次被迫取消，食材浪费，原告多次报请110处理，经公安机关调解，建议提起民事诉讼解决。2016年8月1日，原告向略阳县人民法院以排除妨害提起民事诉讼，经法院多次调解，没有达成一致意见， 2016年11月11日略阳县法院下达裁定驳回原告起诉。2016年10月1日,原告在没有通知被告及租赁合同没有解除情况下火锅店停业至今。 2017年3月7日原告起诉被告请求依法解除租赁合同，赔偿经济损失1664005.89元。略阳县法院于2018年4月3日作出(2017)陕0727民初字192号民事判决书，双方均不服判决提出上诉，2019年4月16日该案被发回重审。   一审法院认为，根据原告的诉讼请求、被告答辩意见，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：1、原告要求赔偿违约损失是否应该支持；2、火锅店财产归属问题。关于争议焦点1，原、被告签订的《房屋租赁合同》，是双方真实意思表示，且已履行，该合同为有效合同，双方应按照合同的约定履行自己的义务，双方履行合同义务不符合约定时，应承担相应违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。被告因履行合同中有关争议不能协商解决时，多次以检修为名不定时停电行为已构成违约，应承担相应违约责任，原告在与被告发生争议时，在未通知原告解除租赁合同时停业至今，未将所租赁房屋交付给被告，扩大了损失，也构成违约，应承担相应的违约责任，其扩大的损失由原告自行承担。关于争议焦点2，租赁合同在诉讼期间已经到期，被告先违约行为致使原告投资无法预期收回，其原告火锅店有关财产应归被告所有，被告应对原告投资损失予以合法合理赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。原告未向本院提交鉴定申请，没有证据证明其经济损失，应承担举证不能后果。结合本案事实及订立、履行合同应当遵循公平、等价有偿、诚实信用原则，及双方违约过错大小处理本案。被告停电期间的造成原告直接损失本院酌定42000元。原告投资总额1153320元，本案在调解过程中，原告同意不评估，按折旧40%处理，被告同意折旧45%，本院酌定按42%折旧计1153320元×42%=484394元，投资总额1153320元-折旧484394元=668926元，被告停电行为构成违约，原告在没有通知被告解除租赁合同情况下，停业也构成违约，扩大了损失，双方均应承担违约相应责任，各承担50%责任，668926元×50%= 334463元，被告应赔偿原告投资损失334463元+直接损失 42000元，合计 376463元。原告要求味永固火锅店财产（包括装饰、装修及餐饮用品）归被告所有诉讼请求予以支持。原告租赁房屋至今没有交付被告，被告要求房屋租赁费在赔偿款中折抵，因被告在本案中未提出反诉，在本案中不予处理，被告可另行主张权利。被告辩解意见于法有据部分，予以采纳。综上所述，原告诉讼请求于法有据部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百一十二条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告略阳县金顺快捷商务酒店在本判决生效后三十日内赔偿原告蔡毅、撒勇、朱小伟经济损失376463元（投资损失 334463元和直接损失42000元）；二、略阳县味永固火锅店（包括装饰、装修及餐饮用品）归被告略阳县金顺快捷商务酒店所有。原告蔡毅、撒勇、朱小伟在本判决生效后五日内交付给被告租赁房屋及火锅店财产；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19780元，由原告负担16280元，被告负担3500元二审中，双方均无新证据提交。二审经开庭审理，查明事实与一审认定事实基本一致。二审期间上诉人向本院提交委托鉴定申请一份，请求对其停业期间的预期可得利益损失进行评估鉴定，并提交其营业期间相关支出、收入单据作为鉴定依据。经组织质证，被上诉人对上诉人所提交资料均提出异议不予认可。因上诉人所提交单据真实性无法判断，无法作为委托鉴定的依据，导致委托鉴定无法进行，本院对上诉人提交单据资料予以退还。本院认为：主要现主要争议焦点在于：一审认定损失数额是否正确、所确定违约责任比例是否适当。依据本案已查明事实，在合同履行过程中双方产生争议，被上诉人未通过合法、正当途径予以解决，多次以检修为名不定时停电，对上诉人的经营造成严重影响，导致上诉人无法正常经营造成损失，被上诉人的行为已经构成违约，应承担相应违约责任。《合同法》第113条第1款之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以得到的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，上诉人主张的损失包括停电造成的直接财产损失、截止停业时的装修折旧损失，以及停业后直至合同期满的预期可得利益损失。一般而言可得利益损失是假设合同能够正常履行的情况下守约方可以获得的利益，数额难以确定，现上诉人所提交证据亦无法作为鉴定评估依据，故本案中预期可得利益损失难以把握。且本案中，上诉人所主张的装修折旧损失及预期可得利益损失存在重复计算，即：如合同继续履行，则装修亦为其经营成本之一，截止合同到期日则其装修残值并非上诉人所主张的价值，如在支持装修折价的同时又支持了预期可得利益损失，则存在重复赔偿问题。鉴于本案中装修费用确定且双方均认可，一审以此作为损失计算依据较为客观，计算至停业之日以折旧率42%计算出的装修残值为668926元（1153320元-1153320元×42%），本院认为该折旧率计算适当，符合本案实际，可以作为上诉人损失认定的依据。但该损失的造成主要因被上诉人违约行为造成，应由被上诉人承担主要赔偿责任，一审认定上诉人也扩大了损失构成违约，判令上诉人自行承担50%责任法律适用不当，本院予以纠正。依据本案客观情况，本院酌情调整为被上诉人对此损失承担80%赔偿责任，其余20%损失由上诉人自行承担。关于停电造成的食材浪费等直接损失问题。上诉人主张停电造成食材浪费、人工工资等损失89137.39元，鉴于损失系上诉人单方计算客观性无法确定，且上诉人认可在停业盘点统计时将店内现存食材、调料、酒水等计入了损失，该部分材料尚有可利用价值，不能直接等同于损失，故一审依据本案客观实际及合同履行情况及双方错误，酌定直接损失42000元较为适当，本院予以维持。故上诉人的损失合计应为577140.8元（668926元×80%+42000元）。综上，上诉人上诉请求部分成立，本院予以支持；一审认定事实清楚，但部分判处不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持陕西省略阳县人民法院（2019）陕0727民初472号民事判决书第二项、第三项；二、撤销陕西省略阳县人民法院（2019）陕0727民初472号民事判决书第一项；三、由略阳县金顺快捷商务酒店赔偿蔡毅、撒勇、朱小伟损失577140.8元。上述给付内容限判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费不变；二审案件受理费16388元，由上诉人蔡毅、撒勇、朱小伟承担6817元，由被上诉人略阳县金顺快捷商务酒店承担9571元。上诉人多预交诉讼费3392元予以退还，由其持据至本院领取。本判决为终审判决。  审  判  长   李小艳                       审  判  员   陈耀斌                       审  判  员   李  晓 二〇二〇年六月十六日                           法官 助 理   刘  鹤书  记  员   王希萌 1