上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0105民初4886号原告：汪杨，男，1965年7月21日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：邹松生，上海通券律师事务所律师。被告：上海迪爱生贸易有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区英伦路XXX号衡山国际商务楼609室。法定代表人：远屿伸介，董事长。委托诉讼代理人：林媛，上海合勤律师事务所律师。原告汪杨诉被告上海迪爱生贸易有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年3月4日立案，依法适用简易程序，于2020年6月4日公开开庭进行了审理。原告汪杨及其委托诉讼代理人邹松生、被告上海迪爱生贸易有限公司的委托诉讼代理人林媛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汪杨向本院提出诉讼请求，请求判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金576,909元。事实与理由：原告于2006年7月17日入职被告处担任健康食品部营业主任，月工资16,654元，双方订立过劳动合同。2019年10月11日，被告违法解除劳动合同。请求支持原告的诉讼请求。被告上海迪爱生贸易有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。一、被告公司连续五年经营亏损，故被迫对公司组织结构及人事进行重大调整，属于客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行。二、原、被告双方已经就变更劳动合同内容进行协商，未能达成一致，被告有权依法解除劳动合同，被告亦愿意依法支付原告经济补偿金及代通金。请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的劳动合同、解除劳动合同通知书等证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院将结合当事人陈述及其他证据综合评判。根据当事人双方陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2006年7月17日入职被告处担任健康食品部营业经理，双方订立过劳动合同，最后一份为2014年7月10日起的无固定期限劳动合同。原告月工资16,654元，离职前12个月平均工资21,367元。2019年10月11日，被告向原告出具解除劳动合同通知书，载明：“汪杨先生，因健康食品部门连续5年处于亏损状态，经营状况长期得不到改善，公司决定自2019年10月起，复合材料产品本部华东华北区业务条线取消，不再设立营业岗位。公司于10月11日就以上情况与您进行了当面沟通并与您协商调岗但未能达成一致意见。根据劳动合同法第四十条第三款的规定，公司决定如下：自2019年10月11日解除我司与您的劳动合同；请您于2019年10月11日17：00前办理相关离职手续，交接公司物品。”原告主张：2019年10月11日，被告以召开预算会议名义召集原告开会，但实际是通知原告解除劳动合同，被告告知原告因公司华东华北业务取消，原告职位撤销，公司只能为原告提供海南的工作岗位，级别从原来的S3降为S2，工资也相应降低。整个协商过程不到4分钟，并未给予原告考虑机会，也未告知新岗位信息，不能视为正式协商。在原告表示下周再议时，被告告知必须当日确定，且于当日向原告下发了《解除劳动合同通知书》，以原告所在复合材料本部健康食品部门华东华北业务取消为由解除与原告劳动合同。实际上原告所在部门仍存在，华东华北业务也在继续推进，部门销售助理姚燕青仍在原部门工作，原告工作由新同事接手，且公司仍有其余数个销售部门，但被告并未与原告协商故被告解除劳动合同的理由缺乏依据，系违法解除劳动合同。原告为证明其主张，提供以下证据：1.被告与客户的往来邮件，显示：2019年10月16日，业务总经理原裕之向客户发送邮件，附件“迪爱生健康食品部门销售架构人员调整通知”(加盖被告公章)载明：各位DIC健康食品部的尊贵客户……在现今健康食品销售的竞争日趋剧烈的市场状况下，坦诚的来说，我们的成本压力也是越来越沉重。但我们希望能够自我内部消化这种成本，并呵护好长久以来与各位建立起来的来之不易的真诚的合作关系，继续有效地推进我方的螺旋藻产品的销售。因此，我方不得不对旧的销售结构及人员作出如下的变化与改善，并予以通知。还请各位予以理解和配合。我们变更后的新销售代表联系方式更改如下：第一负责人员：姓名：李越，联系人地址：海南省海口市滨海大道宝华酒店602；第二负责人员：姓名：迟正曜，联系人地址：上海市长宁区娄山关路XXX号(长房国际广场)12F；第三负责人员：姓名：姚燕青，联系人地址：上海市长宁区娄山关路XXX号(长房国际广场)12F。2.微信公众号文章，载明被告于2020年3月20日在其微信公众号上发布文章《亲，有份秘笈送给你》，文章内容涉及被告螺旋藻产品销售推荐，落款联系人为迟正耀。证明被告的上海部门关于螺旋藻产品业务仍在继续，业务对接人换成了迟正曜。3.被告向客户发送的“迪爱生健康食品部门销售架构人员调整通知”(无公章)，较之证据1，该通知中在第一负责人员李越后加上“驻海南销售主任”，将第二负责人员更改为原裕之业务总经理(中文联系人：业务总经理助理迟正曜)，在第三负责人姚燕青后加上“销售助理”。被告对证据1、2的真实性、合法性认可，但不认可关联性和证明目的；对证据3的客户身份认可，但对聊天记录的真实性、关联性、合法性及证明目的不认可。被告抗辩：被告系根据劳动合同法第四十条第三项规定解除劳动合同。一、2019年9月12日，被告通过《经营管理会议决议》，整体取消复合材料产品本部下属的新加饰部门业务条线。同时，原告任职的健康食品部门(同样隶属于复合材料产品本部)，根据年度预决算损益表，连续5年亏损100万以上，连续5年未完成年度预算，经营状况恶化长期得不到改善。故被告于2019年9月27日作出取消复合材料产品本部健康食品部门华东华北区业务条线的决议，并撤销了华东华北区条线下的全部营业岗位。以上事实属于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。二、2019年10月11日，被告与原告就调岗等事项进行过充分协商，被告尽最大可能提供同一部门华南条线的岗位(工作地为海口)供原告协商选择，但原告直接明确拒绝而未能就变更劳动合同内容达成协议，且原告后续对解除劳动合同表示同意，因此符合法定解除条件。三、华东华北区条线业务取消后，业务并入华南条线，由华南区营业主管李越(海南)负责业务善后工作，迟正曜系公司老员工，担任业务总经理助理，负责取消条线业务的收尾工作，姚燕青则属于公司营业助理，直属业务总经理原裕之管理。被告从未招募新员工代替老员工职位，也不存在其他老员工离职的情形，故无法为原告安排新岗位。四、公司除复合材料产品部门外，还有包装印刷材料、机能材料、色彩材料、显示材料等销售部门，有员工49人，但销售须具备专业背景并为客户提供技术指导，且这些销售部门已经全部满员，故无法为原告提供上述部门的调岗。被告为证明其抗辩，提供以下证据：1.被告与迟正曜劳动合同，为2012年5月21日起的无固定期限劳动合同，工作内容为市场销售相关工作；2.2015年至2019年健康食品部门年度损益表，显示被告于2015年至2019年期间，年度营业利润均为负数。3.2019年9月12日经营管理会议决议(出示原件)，会议主要内容为：鉴于复合材料产品本部新加饰部门长期处于亏损状态，经营状态长期得不到改善，按照日本本社产品的决策，公司管理层经研究一致决定，自2019年10月起，上海迪爱生贸易有限公司复合材料产品本部新加饰部门业务条线取消，不再设立营业岗位。该决议经远屿伸介、原裕之、毛坚伟等管理层签字。4.2019年9月27日经营管理会议决议(出示原件)，会议主要内容为：鉴于复合材料产品本部健康食品部门连续5年处于亏损状态，经营状况长期得不到改善，按照日本本社产品部门的决策，公司管理层经研究一致决定，自2019年10月起，上海迪爱生贸易有限公司复合材料产品本部健康食品部门华东华北区业务条线取消，不再设立营业岗位(该条线营业岗位仅有汪杨、俞政两人)。该决议经远屿伸介、原裕之、毛坚伟等管理层签字。5.调岗协商录音、翻译及文字整理版，载明：复合材料产品本部业务总经理原裕之陈述：……尤其是过去的5年左右，严格地说5年以上始终处在赤字经营之中。因此在这种情况下，经过多次反复讨论研究，日本的产品本部决定在中国的华东、包括华北在内的业务团队撤销、营业队伍解散。根据产品本部的决定，我们应该做的就是要改善收支。在解散撤销后，首先来考虑如何改善收支。在解散撤销后，首先来考虑如何改善收支。在这种情况下，真的非常遗憾上海方面的营业活动也只好停止了。集团人事总监周修美：……我们也是这一两天得到他们的消息，然后也在想，就是说螺旋藻华东华北这块儿的业务是取消了，但是螺旋藻的华南还会有一些业务，那么，但是如果是在华南这一块儿呢，也考虑过，如果在海南我们直接招个人，也只能是S2的，所以这个级别这样的职位，我不太知道二位会不会愿意过去？怎么说，汪杨？就可能整个工作因为海口那边的工资肯定是比上海低的呀，从公司的角度，它肯定是按照海口当地的水平来提供的。汪杨：唯一的选择就是这个是吗？周：对，这个就是有可能调的位子。俞：人员还要移过去吗？周：要的呀。俞：哦，海口的，那不用考虑了。周：汪杨呢？汪：恩，不考虑。周：那不考虑的话，那只能是说那就只能计算补偿金的事情了。汪：嗯。俞：嗯。周：那这样，因为我们也还没有准备，因为先想跟你们聊一下嘛。那我们去计算一下，然后过大概半个小时以后，我们来找你们，然后单个给你们看补偿金的计算结果，好不好？俞：这块儿也比较突然，能不能今天就算了吧，咱们下周一再聊一聊，你看怎么样？周：因为他们给我们的时间是，今天要给他们一个结果，而且呢。俞：那是公司给你们的要求吧，那我们的意见就不能再尊重一下吗？对不对？这双方的，你要跟我们谈这个，我们没说不谈。汪：我们选择解除劳动合同。大家就在解除劳动合同的基础上。他们先把计算格式下来，那么你要回去自己再计算的话，那个没问题，结果的话，话题就集中在解除劳动合同上面，对吧？是这个意思吧？这个我们配合的。俞：嗯嗯。周：好的，那所以我们能做的也就是把这个算出来，按照劳动合同法来算。汪：对吧？这个我们配合的。俞：嗯嗯。6.组织结构调整通知(加盖被告公章)，载明：鉴于复合材料产品本部健康食品部门连续5年处于亏损状态，经营状况长期得不到改善，经公司管理层研究决定，自即日起，上海迪爱生贸易有限公司复合材料产品本部健康食品部门华东华北区业务条线取消，不再设立营业岗位。7.被告发送给中国(上海)自由贸易试验区工会工作委员会的通知及EMS回执，载明其告知该工作委员会因与汪杨、俞政经协商调岗未达成一致意见而解除劳动合同的事实，通知寄送日期为2019年10月21日。原告对证据1的关联性不认可；对证据2-4、6真实性和证明目的不认可；对证据5的录音真实性认可，翻译件真实性认可，但对于文字整理稿真实性不认可，认为人事总监周修美跟原告谈的是赔偿金而非补偿金；对证据7真实性认可，证明目的不认可。经法庭当庭核实，在被告提供的录音中，集团人事总监周修美在协商过程中两次提及的为“赔偿金”而非“补偿金”。被告认为这是集团人事总监的态度，当时是在协商过程中，并未达成一致。原告则认为系集团人事总监的态度表明公司愿意支付赔偿金，现在改成补偿金，原告无法接受。2019年11月7日，原告向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金576,909元。该委于2019年12月10日裁决：对申请人(原告)的请求事项不予支持。原告不服裁定，于法定期限内起诉法院。诉讼中，原告确认，若不能认定为违法解除劳动合同，同意变更诉讼请求为要求被告支付解除劳动合同经济补偿金及代通金。双方对于经济补偿金及代通金金额合计为305,108.50元均无异议。审理中，由于双方各执己见，致本案调解不成。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金的争议，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。其一、被告主张原告所在健康食品部门连续五年经营亏损，被告提供2015年至2019年的损益表、录音材料、会议决议、组织结构调整通知等证据以供佐证，原告亦表示清楚健康食品部门存在亏损情况，被告主张具有合理性，本院予以确认。其二、被告主张公司对该部门组织结构及人事进行重大调整，属于客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，原告则认为李越、迟正耀、姚燕青等人仍负责原部门工作，据此主张原部门仍存在，但原告认可李越为华南区业务人员，迟正耀与姚燕青为公司老员工，并非公司新招募人员，被告主张上述人员负责部门收尾工作，亦具有合理性，原告以上述三人负责现存工作为由主张部门仍存在，缺乏其他证据质证，本院难以支持。被告对其主张提供会议决议、组织机构调整通知等证据予以佐证，本院予以支持。其三、原告主张，公司有工作地点在上海的其他部门销售岗位，但被告未与原告协商调岗至上海其他销售部门，只为原告提供了海口的工作岗位，故被告与原告协商调岗不具有合理性，其无权解除劳动合同。被告则主张公司在上海虽有其他销售部门，但无空余岗位，且相应销售部门须具备相应的专业知识，海口的岗位为健康食品部门华南条线，与原告原岗位属于同个部门，业务相近，故被告仅能为原告提供海口的岗位，双方协商调岗具有合理性，被告有权解除劳动合同。本院认为，被告在经营不善、连年亏损且部门裁撤的情况下，为原告提供专业相近的工作岗位予以协商，系属合理协商调岗，原告明确拒绝该工作岗位，公司有权依法解除劳动合同。至于集团人事总监在协商对话中关于赔偿金的陈述，不能视为公司同意支付原告赔偿金。综上，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。原告确认，若不能认定为违法解除劳动合同，同意变更诉讼请求为解除劳动合同经济补偿金，被告则同意支付原告经济补偿金及代通金计305,108.50元，本院予以确认。据此，被告应支付原告经济补偿金及代通金总计305,108.50元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：一、驳回原告汪杨的诉讼请求；二、被告上海迪爱生贸易有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告汪杨解除劳动合同经济补偿金及代通金共计305,108.50元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由原告汪杨与被告上海迪爱生贸易有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  邓金二〇二〇年七月九日书记员  周铭附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……二、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。