山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1295号上诉人（原审被告）：新乡市发财雨饮品有限公司，住所地河南省新乡市延津迎宾大道中段。法定代表人：张迎亚，董事长。委托诉讼代理人：李银生，北京市法大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张迎亚，男，1990年5月27日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：李银生，北京市法大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新乡市及时雨饮品股份有限公司，住所地河南省新乡市延津迎宾大道中段。法定代表人：吕增峰，董事长。委托诉讼代理人：李银生，北京市法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津冠芳可乐饮料有限公司，住所地天津市武清开发区泉州北路118号。法定代表人：单玉明，执行董事。委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红梅，山东知圣律师事务所律师。原审被告：东平县鑫龙宾馆，经营场所山东省泰安市东平县西彭集街道105国道路西50米平安物流超市宾馆。经营者：牛之平。上诉人新乡市发财雨饮品有限公司（以下简称发财雨公司）、张迎亚、新乡市及时雨饮品股份有限公司（以下简称及时雨公司）因与被上诉人天津冠芳可乐饮料有限公司（以下简称冠芳公司）、原审被告东平县鑫龙宾馆侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。发财雨公司、张迎亚、及时雨公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法驳回冠芳公司一审诉讼请求。事实与理由：1.发财雨公司的包装箱及饮料瓶拥有国家专利局颁发的外观设计专利证书，拥有合法专利使用权，没有侵犯冠芳公司的商标权。一审判决没有事实依据和法律依据，剥夺了及时雨公司和发财雨公司、张迎亚合法生产、销售和使用专利产品的权利。原审法院没有证据否认及时雨公司和发财雨公司的专利权，也没资格对专利权予以否认，没有权利越过行政权而行使民事审判权。只有国家知识产权局依法撤销发财雨公司专利权条件下，才有可能存在侵权问题。2.2019年10月28日，及时雨公司已经取得“发财雨山楂树下”《商标注册证》注册证号是第36520975号，国际分类35。国家批准发财雨公司进行“广告宣传；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人事管理咨询；将信息编入计算机数据库；寻找赞助（截止）”，即及时雨公司和发财雨公司、张迎亚使用任何批准范围内的广告宣传均属合法。3.及时雨公司的“发财雨山楂树下”国际分类32商标已申请注册，并已公告。及时雨公司的“发财雨山楂树下”商标已于2018年7月3在国家商标局申请注册，申请注册号是32020178，2018年7月10日商标局已经受理，2019年2月20日注册公告，等待批准。4.一审法院判决及时雨公司和发财雨公司、张迎亚赔偿冠芳公司300万元经济损失没有事实依据，这对于及时雨公司、发财雨公司和张迎亚来说是天文数字。及时雨公司和发财雨公司名为两个公司，实为一套人马两块牌子，是农村小作坊，每年产值10万元到30万元，工人没有社保，公司也没有帐目，一审法院仅依据冠芳公司的主张盲目认定损失300万元，缺乏事实依据。冠芳公司辩称，发财雨公司、张迎亚、及时雨公司一审提交的外观设计专利是明显侵犯冠芳公司有一定影响的包装装潢权利的专利。及时雨公司的“发财雨山楂树下”商标在32类只是初审公告，并未注册成功，而其提交的获得注册的商标证是第35类不是涉案商品的第32类，因此即使及时雨公司在第35类上享有商标权也不影响其在本案中构成侵权。一审法院综合考虑冠芳公司涉案商标及包装装潢具有较高知名度影响力、涉案商品市场占有率高，发财雨公司、张迎亚、及时雨公司实施侵权行为具有较强的主观恶意，侵权公司规模大、生产销售能力强、侵权时间长、范围广，获利巨大及拒不提交完整财务账簿构成举证妨碍等因素，判决300万元数额得当，事实认定清楚、适用法律正确。东平县鑫龙宾馆未提交陈述意见。冠芳公司向一审法院起诉请求：1.判令及时雨公司、发财雨公司、张迎亚和东平县鑫龙宾馆立即停止侵犯冠芳公司第16529657号山楂树下商标的行为，包括在生产销售产品以及网络宣传中停止使用；2.判令发财雨公司、张迎亚、及时雨公司立即停止生产销售与冠芳公司有一定影响的包装装潢近似的包装装潢产品。包括在网络宣传中停止使用与冠芳公司有一定影响的包装装潢近似的包装装潢产品；3.判令发财雨公司、张迎亚、及时雨公司因商标侵权给冠芳公司造成的经济损失及合理开支150万元，判令发财雨公司、张迎亚、及时雨公司因不正当竞争给冠芳公司造成的经济损失及合理开支150万元，判令东平县鑫龙宾馆停止销售涉案侵权产品。一审法院认定事实：冠芳公司系成立于1997年12月17日的有限责任公司，注册资本800万元，经营范围为包括碳酸饮料（汽水）类、茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类等。2012年11月21日，冠芳公司取得第9981672号“楂树下”商标注册证，核定使用商品类别为第32类，包括无酒精果汁饮料、水（饮料）、花生牛奶（软饮料）、果茶（不含酒精）、不含酒精的果汁饮料等，注册有效期限2012年11月21日至2022年11月20日。冠芳公司自2011年12月1日起即委托河北电视台广告经营管理中心在河北电视台卫视频道投放冠芳系列产品广告；自2011年12月3日起即委托成都市欢欣广告有限责任公司在山西卫视频道投放冠芳饮料系列产品山楂树下等电视广告，于2011年12月10日至2012年2月29日在山东影视频道发布“冠芳山楂树下”广告。据此，能够证明至少自2011年12月起，冠芳公司就开始生产“冠芳山楂树下”系列饮料，并突出使用“山楂树下”作为其饮料商品名称。2015年3月20日，冠芳公司向国家工商行政管理总局商标局申请“山楂树下”商标（即本案中冠芳公司主张的涉案商标），申请商品类别为第32类，2017年3月20日该商标予以初审公告，后因案外人提出异议，直至2018年5月16日，国家工商行政管理总局商标局驳回了对冠芳公司申请的“山楂树下”商标的异议，冠芳公司遂取得第16529657号“山楂树下”商标注册证，有效期自2017年6月21日至2027年6月20日。自2011年起，冠芳公司生产的“山楂树下”果汁饮料开始销往山东省的济南市、莱州市、青州市、寿光市，河北省的沧州市、黄骅市、邢台市巨鹿县、保定市满城县、清苑县、安新县、高阳县、涞水县、唐县、定州市，河南省的郑州市、濮阳市等区域。该产品投入市场后，冠芳公司对其“冠芳山楂树下”系列饮品做了大量的广告。其中，在2014年-2017年，冠芳公司持续在《糖烟酒周刊》内刊登涉案350ml瓶装“山楂树下”山楂汁饮料商品的宣传彩页及文章，该宣传彩页与冠芳公司当庭提交的35ml瓶装“山楂汁”饮料包装一致。以上事实可以证明，至少在2014年8月开始，冠芳公司便使用本案中的350ml商品瓶装的外包装。该包装的突出特点为：瓶盖为白色，瓶体塑料贴膜主体颜色为红色。瓶体正面整体分为三部分，上部是四个红色山楂果带着三片绿色的叶子，中部标有“山楂树下”商标字样，下部为饮料类别及简单产品介绍。2014年1月6日，冠芳公司委托成都美尚会展服务有限公司在位于成都世纪城会展中心的“第90届全国糖酒商品交易会”上租赁展位对其产品进行宣传推广；2015年2月6日，冠芳公司与河北省广播电视台签订合同，约定自2015年2月16日至2015年9月30日，冠芳公司的“山楂树下”产品广告在河北电视台（农民频道）进行播出；自2016年起，冠芳公司在河北省石家庄市、沧州市、保定市等区域的城乡公交车上投放公交车车体广告，对“山楂树下”进行宣传；2016年1月1日至2016年5月31日，冠芳公司在中央电视台第七套（军事农业频道）播放涉案“山楂树下”野山楂果汁商品广告；2017年3月-2017年12月，冠芳公司与河北华糖云商营销传播股份有限公司签订合作协议，花费100万元在2017年的《糖烟酒周刊》和《食业家》微信平台上宣传其“山楂树下”商品；2017年5月10日，冠芳公司委托厦门大峡谷影视有限公司制作影视广告，内容为由厦门大峡谷公司创意并制作完成“山楂树下”影视广告《鲜境篇》《新鲜好礼篇》；2017年6月26日，冠芳公司委托天津舜风文化传播有限公司于2017年7月1日至2018年3月31日在山东卫视、河南卫视、河北卫视发布冠芳“山楂树下”饮品广告；2017年12月19日，冠芳公司委托天津舜风文化传播有限公司于2017年12月25日至2018年3月31日在陕西卫视、山西卫视、内蒙古卫视发布天津冠芳“山楂树下”饮品广告；2018年1月31日，冠芳公司委托天津舜风文化传播有限公司于2018年2月5日至2018年12月31日在河北卫视、河南卫视；2018年3月1日至2018年12月31日在山东卫视，发布天津冠芳“山楂树下”饮品广告；2018年1月13日，冠芳公司委托引力传媒股份有限公司于2018年2月10日至2018年2月28日在中央电视台一套频道晚间新闻节目中发布冠芳“山楂树下”饮料产品广告；2018年冠芳公司委托浙江和盛传媒有限公司在淘宝、微博、微信等平台上发布“山楂树下”广告及营销；2018年3月26日，天津市国财会计师事务所出具津国财审字（2018）第102号《专项审计报告》，经审计确定，冠芳公司2016年1月至2018年2月广告宣传费支出共计34199387.59元。2018年11月16日至2019年5月15日，冠芳公司与上海蒙彤文化传播有限公司（乙方）签订合同，约定乙方在微信、微博、百度百科、知乎平台上对“山楂树下”商品进行宣传推广；2018年12月，冠芳公司与阿丁秀国际文化传媒（北京）有限公司签订的冠名合作协议合同，支付70万元并提供价值30万元的“山楂树下”商品，赞助“2018AMA亚洲国际超级模特大赛全球总决赛”，获得大赛独家冠名品牌和指定品牌的称号；2018年12月5日，冠芳公司与天津广播电视广告传媒有限公司签订合作合同，花费150万元在天津电视台各个频道、新闻广播、《天津日报》等途径推广宣传广告，并在天津卫视2019年春节晚会上获得独家冠名权；2018年12月16日至2019年12月31日，冠芳公司与引力传媒股份有限公司签订的广告投放合同，花费350万元在河北电视台大型综艺节目《男过女人关》中发布“冠芳山楂树下”产品广告；2019年1月1日至2019年1月31日，冠芳公司与引力传媒股份有限公司签订的广告投放合同，花费500万元在湖南卫视《2019年湖南卫视小年夜晚会》中发布“冠芳山楂树下”产品广告；2019年1月1日至2019年12月31日，冠芳公司与中视智扬国际传媒有限公司签订的中央电视台广告发布合同，花费2300万元在中央电视台CCTV-6与CCTV-4发布“冠芳山楂树下”广告；2019年4月17日，冠芳公司与北京点金石国际广告传媒有限公司郑州分公司签订电视广告发布合同，花费350万元在河南广播电视台都市频道发布“山楂树下”电视广告，广告发布时间2019年5月1日至2019年12月31日；2019年7月27日，天津国财会计师事务所出具《天津冠芳可乐饮料有限公司专项审计报告》，审计确定2016年1月至2018年12月“山楂树下”广告宣传费支出61882378.29元。自2012年7月以来，冠芳公司及其“山楂树下”品牌获得了天津市人民政府、中央电视七套、CCTV证券资讯频道《超越》栏目颁发的多项荣誉证书，获得中国食品产业成长之星、2016年度中国食品安全年会百家诚信示范单位等殊荣。2014年8月4日至2015年12月期间，冠芳公司与家家悦集团股份有限公司（甲方）签订2014度、2015年度购销合同，冠芳公司依约向甲方提供“冠芳”品牌系列产品；2015年7月，冠芳公司与天津劝业家乐福超市有限公司签订经销合同一份，约定向家乐福公司提供“冠芳山楂树下”等系列产品；2016年6月，冠芳公司与济南历下大润发商贸有限公司（甲方）签订经销合同，约定向甲方提供“冠芳山楂树下”系列产品；2016年，冠芳公司分别与保定市登辉商贸有限公司、定州市鑫荣商贸有限公司、巩义市孝义恒信商行、寿光万源经贸有限公司、济南玖泉商贸有限公司、邢台市昌佳酒业、吉林宇博经贸有限公司、咸阳康钰商贸有限公司、哈尔滨市恒晖饮品经销有限责任公司签订经销合同；2017年，冠芳公司分别与寿光万源经贸有限公司、青州硕友商贸有限公司、沂源龙嘉商贸有限公司、黄骅市天合利酒业有限公司签订经销合同；2018年，冠芳公司分别与海南润成电子商务科技有限公司、修武县旭东商贸有限公司、清丰易捷副食商行、河南众易杰贸易有限公司、青州硕友商贸有限公司、高密市东领商贸有限公司、磁县诚信名烟名酒经销处、邢台市桥东区昌佳酒业经销站签订经销合同。以上销售范围涉及河南省郑州市、保定市、焦作市、濮阳市，河北省沧州市、定州市、邢台市，山东省济南市、青岛市、潍坊市、淄博市，吉林省，陕西省咸阳市，黑龙江省等多个省市。2019年5月至2019年11月期间，经冠芳公司授权，济南三石知识产权服务有限公司（以下简称三石公司）委托该公司代理人来到山东省济南市钢都公证处对冠芳公司享有包括但不限于“山楂树下”注册商标专用权等知识产权侵权行为申请证据保全。在以上时间范围内，公证处的公证人员跟随三石公司的代理人，分别来到以下地点对证据进行保全公证。（1）2019年5月23日，来到山东省泰安市东平县彭集街道105国道路西东平县鑫龙宾馆，花费50元购买了“发财雨山楂树下”一箱；（2）2019年5月5日，来到山东省潍坊市诸城市东坡街与繁荣路交叉路西南100米朝天锅花费85元购买了“大瓶山楂树”两瓶，菜品若干；（3）2019年5月23日，来到山东省临沂市蒙阴县万德福购物广场，花费33.8元购买了“发财雨山楂树下大瓶”两瓶、“发财雨山楂树下小瓶”两瓶；（4）2019年5月28日，来到山东省济南市章丘区七郎院平普路天乐幼儿园顺成快递，花费150元购买了“发财雨山楂树下”二箱；（5）2019年6月19日，来到山东省济南市市中区南辛庄路西路华联生活广场对面嘢兽，花费25元购买了“发财雨山楂树下”五瓶；（6）2019年6月26日，来到江苏省宿迁市宿豫区顺河镇百家超市，花费18元购买了“发财雨山楂树下”四瓶；（7）2019年6月26日，来到江苏省宿迁市宿豫区今世缘国缘美好超市，花费55元购买了“发财雨山楂树下”一箱；（8）2019年9月9日，来到泰安市泰山区，花费19.8元购得“发财雨山楂树下”两瓶；（9）2019年9月29日，来到山东省潍坊市潍城区幸福大家庭生活超市，花费44.85元购得“发财雨山楂树下”一箱；（10）2019年10月16日，来到山东省济宁市任城区鑫满源酒店，花费40元购得“发财雨山楂树下大瓶”两瓶、“发财雨山楂树下小瓶”两瓶。对于以上购买及支付过程，公证人员全某行了监督公证，并对所购买的实物和取得的票据进行的拍照、复印，并将实物进行了封存交由申请人保管。随后，山东省济南市钢都公证处分别为以上公证事项出具（2019）鲁济南钢都证民字第1959号、第1194号、第1934号、第1937号、第2055号、第3333号、第3433号、第3435号、第5036号、第5315号、第5450号公证书予以公证。一审法院当庭打开以上公证书对应的封存实物，封存实物有350ml瓶装山楂果汁饮料两种，1.25L山楂果汁饮料一种，350ml山楂果汁饮料包装箱一种，1.25L山楂果汁饮料包装箱一种，标识如下：（1）350ml瓶装山楂果汁饮料，包装瓶均采用白色瓶盖，圆柱形瓶体，瓶身上均有环形的凹槽，紧贴瓶身均附有一层塑料包装纸，瓶身装潢均采用红色作为底色，装潢正面整体均分为三部分，上部均是若干红色山楂果带着几片绿色的叶子，中部均标有白色的“山楂树下”字样，字体下方均标有白色大写的英文字母“UNDERTHEHAWTHORNTREE”，下部均为饮料类别及简单产品介绍。被诉侵权产品350ml瓶装产品虽存在两种包装，但仅是字体排列、位置方面存在差异，但塑料瓶形装、大小、包装颜色、搭配均与冠芳公司350ml山楂果汁饮料近似；（2）1.25L山楂果汁饮料，瓶身为长方体，瓶身四条棱圆润，长方体上下两部分各有一条环形的凹槽，瓶盖均为乳白色，瓶贴整体为红色，瓶贴的装潢右下角为白底金边的图形框，内部放置几颗红色的山楂果配绿色的叶子，瓶贴正面均标注白色“山楂树下”，文字下方均有暗黑色的暗纹，左下方均标有产品净含量。与冠芳公司同种产品相比较，二者在包装方面，外形设计、比例大小近似，整体颜色方面一致；在装潢方面，具体的颜色组合、山楂图形以及文字排列等显著特征部分均高度相似：（3）350ml山楂果汁饮料包装箱，装潢整体分上下两部分，采用上部红色下部黄色的颜色作为底色，中下部均采用波浪式线条分割，波浪线右侧均有圆圈加线框的设计。装潢左上角以及中间主体字体部分均用白色字体标注“山楂树下”汉字及英文，以及产品名称等信息，装潢右上角均有立体飘带图样；外包装最底部均为饮料原果浆含量及规格介绍。以上标识与冠芳公司产品相比较，具体的颜色组合以及文字排列等显著特征部分均高度相似；（4）1.25L山楂果汁饮料包装箱，正面装潢整体底色均呈红色，右下方均有一弧形边框，绿色底纹上部为带有拟人化笑脸表情的红色山楂果配有绿叶的叶子，背景均是蓝白天空与一棵树，包装箱上部均标注黑色字体“山楂树下”汉字及英文，右上方均是商标信息，左下方均为黑色字体标识产品类别介绍和净含量等信息。以上标识与冠芳公司产品相比较，具体的颜色组合以及文字排列等显著特征部分均高度相似。及时雨公司和发财雨公司认可以上产品均由及时雨公司生产，并由发财雨公司销售。2019年5月至2019年8月期间，经冠芳公司授权，济南三石知识产权服务有限公司（以下简称三石公司）委托该公司代理人在公证人员监督下，在公证处电脑上打开发财雨公司官网，该官网上有该公司山楂果汁饮料介绍，及在河北、山东、陕西、贵州、安徽、天津、北京等地均有经销商销售被控侵权产品的信息；打开网址××，网页上为发财雨公司被诉侵权产品及销售情况图片，所附“经销商打款图”显示多笔收款人为张迎亚的交易明细截图；打开食品招商网，显示多张发财雨公司对被诉侵权产品推广宣传图片。山东省济南市钢都公证处分别为以上公证事项出具（2019）鲁济南钢都证民字第5352号、第4010号、第4531号、第3282号公证书予以公证。冠芳公司为本案花费公证费14000元，保全费5000元，保全保险费3000元，购买侵权产品费用514.25元。发财雨公司系2017年12月21日成立的一人有限责任公司，法定代表人张迎亚，注册资本为100万元。经营范围为：饮料销售。及时雨公司系2011年8月4日成立的股份有限公司，法定代表人吕增峰，注册资本500万元。经营范围为：饮料、茶饮料、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类、其他饮料类，生产，销售；进出口贸易。东平县鑫龙宾馆系个体工商户，经营者牛之平，经营范围：住宿服务、货物配送。发财雨公司于2018年11月30日取得饮料瓶外观设计专利。张迎亚于2019年10月8日取得包装箱外观设计专利。及时雨公司于2018年7月3日向国家商标局申请注册“发财雨山楂树下”商标，类别为：第32类，申请注册号32020178。及时雨公司于2019年10月28日注册第36520975号“发财雨山楂树下”商标，类别为第35类。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、及时雨公司、发财雨公司、张迎亚和东平县鑫龙宾馆是否侵害了冠芳公司的第16529657号“山楂树下”注册商标专用权；二、及时雨公司、发财雨公司、张迎亚和东平县鑫龙宾馆经营活动中所使用包装装潢是否构成对冠芳公司的不正当竞争行为；三、如构成侵权，及时雨公司、发财雨公司、张迎亚和东平县鑫龙宾馆是否应赔偿冠芳公司因商标侵权导致的经济损失及合理开支150万元，因不正当竞争导致的经济损失及合理开支150万元。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，第16529657号“山楂树下”商标系冠芳公司所有，其注册商标权理应受到保护。且根据冠芳公司提交的证据能够证实，虽然冠芳公司自2018年才注册成功第16529657号“山楂树下”商标，但至少自2011年起，冠芳公司便将其生产的山楂果汁饮料命名为“山楂树下”，并于2012年取得第9981672号“楂树下”商标注册证，同时将“山楂树下”四字作为识别和标明产品来源的标识，并采取各种手段对“山楂树下”标识进行了广告宣传，达到了可以与其他类似商品加以区别的作用，应认定自2011年起冠芳公司即对“山楂树下”标识进行商标性使用。冠芳公司自2015年3月20日向国家商标局申请注册“山楂树下”注册商标，并于2018年5月16日取得第16529657号“山楂树下”注册商标。冠芳公司自2011年便开始使用“山楂树下”涉案商标，并在电视台、杂志、公交车车体以及网络上投入大量资金大力进行宣传，并在全国各地进行销售，使得“山楂树下”山楂汁饮料在全国范围内被熟知，足以认定“山楂树下”商标具有一定的显著性和知名度。而被控侵权产品上在其包装的显著位置突出使用“发财雨山楂树下”标识，该标识中的“山楂树下”四个字与冠芳公司主张保护的“山楂树下”商标虽在字体上稍有差异，但读音、文字顺序、文字意思均一致，再加上两者之间相近似的包装装潢，以一般公众的注意力标准进行判断，足以让一般公众导致混淆，误认为被控侵权产品系冠芳公司生产或者被控侵权产品与冠芳公司之间存在特定联系。综上，涉案侵权产品应视为侵犯冠芳公司第16529657号“山楂树下”注册商标专用权的产品。及时雨公司、发财雨公司作为涉案产品生产者、销售者，其生产、销售被控侵权产品的行为构成了对冠芳公司注册商标权的侵权，应承担侵权责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，东平县鑫龙宾馆销售被控侵权产品，其亦构成了对冠芳公司注册商标专用权的侵害，应承担侵权责任。发财雨公司、张迎亚、及时雨公司主张，其“发财雨山楂树下”商标已申请注册32类，且已在35类商标已注册，其并不构成商标侵权。一审法院认为，该主张于法无据，不予支持，其一，被控侵权产品为果汁饮料，与冠芳公司产品同属商标国际分类中第32类，“发财雨山楂树下”商标尚未在第32类在国家商标局注册成功；其二，及时雨公司第36520975号注册商标为第35类，该类商标使用项目并不包括饮料；其三，及时雨公司于2018年7月3日向国家商标局申请注册第32类“发财雨山楂树下”商标，随后于2019年10月28日注册第35类36520975号“发财雨山楂树下”商标，以上商标申请均晚于冠芳公司注册、使用第16529657号“山楂树下”注册商标时间；其四，自2011年以来，冠芳公司开始使用“山楂树下”名称，并对其生产的“山楂树下”系列饮料产品通过各种媒体，采取各种方式，花费巨额资金进行大力宣传推广，并以其良好的产品品质赢得市场，使得冠芳公司的“山楂树下”果汁饮料为广大消费者熟知并喜欢，并取得了巨大的经济效益。而及时雨公司和发财雨公司未提交其对所使用商标进行商业推广的证据。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”。本案中，冠芳公司主张及时雨公司和发财雨公司对被控侵权产品所使用包装装潢构成不正当竞争行为。对此，一审法院认为，及时雨公司和发财雨公司是否对冠芳公司构成了不正当竞争行为，需要做如下评判。首先，冠芳公司主张的涉案产品的包装、装潢是否属于有一定影响的商品包装、装潢。对此，应当从该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。就本案而言，根据已查明的案件事实，冠芳公司生产的“山楂果树”饮料自2011年即开始生产并投放市场，其销售区域覆盖了华北的广大区域，并持续多年进行广告宣传。通过冠芳公司提交的《糖烟酒周刊》可以看出，至少从2014年8月开始，冠芳公司就使用本案中山楂汁饮料的包装、装潢。特别是2016年以来，冠芳公司在河北地区城乡公交车上进行了大范围的深度宣传，在中央电视台、山东卫视、天津卫视、河北卫视、河南卫视、山西卫视、陕西卫视、内蒙古卫视等国家级和省级电视台黄金时段进行了大量的宣传推广，并在各种较大的活动和节目中进行冠名宣传，且将其包装装潢展示于上述宣传的片段和图片中，使得其山楂汁饮料及其包装装潢在相关市场上具有了较高的知名度和显著性。就冠芳公司主张的包装装潢而言，有着较为明显的特色，其在山楂果茶饮料产品的瓶贴及包装箱设计中融入山楂枝、山楂叶、山楂果组合、红金两色搭配等的构图具有一定的独创性，能够与其他同类产品的包装装潢区别开来，消费者也易将该包装装潢与其产品进行对应和联系，故可以认定冠芳公司生产的山楂汁饮料的包装装潢属于有一定影响的包装装潢。其次，被控侵权产品的包装装潢与冠芳公司产品的包装装潢是否构成混淆的问题。根据已查明案件事实，被控侵权产品与冠芳公司的产品均为山楂果汁饮料，属于同一商品。一审法院认为，被控侵权产品的350ml、1.25l饮料瓶及包装箱包装装潢与冠芳公司产品的包装装潢相似度较高，且经较长时间的使用和宣传推广，其包装装潢已具有一定的知名度，作为同业竞争者的及时雨公司和发财雨公司对此理应知晓，亦应进行合理避让。但发财雨公司、张迎亚、及时雨公司仍在其生产销售的产品上擅自使用与冠芳公司有一定影响的包装装潢相近似的包装装潢，应认定为构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的行为。另外，因与冠芳公司经营范围不同，二者并非同业竞争者，故东平县鑫龙宾馆并不构成对冠芳公司的不正当竞争行为。关于第三个焦点问题，本案中，发财雨公司、及时雨公司、东平县鑫龙宾馆均构成了侵害冠芳公司享有的第16529657号“山楂树下”注册商标专用权行为；发财雨公司、及时雨公司还因擅自使用与冠芳公司有一定影响的包装装潢相似的近似包装装潢，构成了不正当竞争行为。被控侵权产品系由发财雨公司委托及时雨公司生产的，二者应共同承担侵权责任。因冠芳公司并未主张东平县鑫龙宾馆的赔偿责任，故东平县鑫龙宾馆仅在本案中承担停止侵权的责任即可。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”虽然在本案中，冠芳公司对及时雨公司和发财雨公司的商标侵权及不正当竞争行为分别主张各150万元的赔偿数额，但一审法院认为，本案系两种侵权行为导致了一种结果的行为，即导致一般公众将冠芳公司的“山楂树下”产品和被控侵权产品相混淆的行为，且冠芳公司的合理开支亦同时体现在对两个侵权行为的维权过程中，故一审法院将发财雨公司、及时雨公司在本案中的两种侵权行为导致的赔偿数额一并予以评判。冠芳公司并未举证证明其因发财雨公司、及时雨公司因商标侵权及不正当竞争行为所致的实际损失，亦未举证证明发财雨公司、及时雨公司因商标侵权及不正当竞争行为所获的利益，故一审法院综合考虑涉案商标、包装装潢的知名度，发财雨公司、及时雨公司的主观过错较大、产品销售范围较广、规模较大，以及冠芳公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，对冠芳公司判令发财雨公司、及时雨公司赔偿因商标侵权和不正当竞争行为给冠芳公司造成的经济损失及含合理开支共计300万元的主张，予以支持。关于张迎亚责任承担问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。其一，发财雨公司、张迎亚未提交证据证明公司财产独立于股东自己的财产；其二，冠芳公司提交的证据证明，张迎亚以个人账户接收经销商货款。因此，张迎亚应就发财雨公司债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、发财雨公司、及时雨公司于判决生效之日起立即停止生产销售侵害冠芳公司第16529657号注册商标专用权的商品的行为；二、东平县鑫龙宾馆于判决生效之日起立即停止销售侵害冠芳公司第16529657号注册商标专用权的商品的行为；三、发财雨公司、及时雨公司于判决生效之日起立即停止使用与冠芳公司生产的“山楂树下”山楂汁饮料包装装潢相似的包装装潢的行为；四、发财雨公司、及时雨公司于判决生效之日起十日内赔偿冠芳公司经济损失及合理开支共计300万元；五、张迎亚对判决的第四项承担连带赔偿责任；六、驳回冠芳公司的其他诉讼请求。如发财雨公司、及时雨公司、张迎亚未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，保全费5000元，由发财雨公司、张迎亚、及时雨公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，发财雨公司网站中宣传其系一家集科研、生产、销售于一体的专业化饮品生产企业，目前主要生产350ml三角瓶果汁和1.2L发酵果汁等多种规格的系列饮品40余种，现拥有全自动化饮料生产线9条，年产量可达12余万吨。该网站对涉案被诉“发财雨山楂树下”饮料产品进行了重点推介。还查明，一审庭审中，冠芳公司申请发财雨公司、张迎亚、及时雨公司提交完整的财务账簿及其他相关资料，一审法院亦责令其提交两公司成立以来的财务账簿、销售发票及张迎亚2017年12月以来的个人账户交易明细，但发财雨公司、张迎亚、及时雨公司均未提交。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩，发财雨公司、张迎亚、及时雨公司对于其在涉案被诉侵权产品上使用“山楂树下”文字标识属于商标性使用及被诉侵权产品使用的包装装潢与冠芳公司涉案产品包装装潢构成近似并无异议，本院对此予以确认，不再另行审查。因此，本案二审争议的焦点问题为：一、发财雨公司、张迎亚、及时雨公司的不侵权抗辩是否成立；二、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于发财雨公司、张迎亚、及时雨公司不侵权抗辩是否成立的问题发财雨公司、张迎亚、及时雨公司主张其对于部分被诉侵权产品取得了外观设计专利权，也获得了相关类别的注册商标专用权，没有侵犯冠芳公司涉案“山楂树下”注册商标专用权。对上述主张，本院具体分析如下：1.关于相关专利权抗辩问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。该规定中，已经取得的合法权利即为在先权利，包括商标权、著作权、有一定影响的商品的包装装潢等。本案中，经一审查明，冠芳公司涉案“山楂树下”商标于自2011年即开始使用，2015年3月向国家商标局申请注册，2018年5月被国家商标局核准注册，有效其自2017年6月21日至2027年6月20日。而发财雨公司于2018年11月取得饮料瓶外观设计专利权，张迎亚于2019年10月8日取得包装箱外观设计专利权。从上述事实可以看出，发财雨公司、张迎亚、及时雨公司所主张的涉案外观设计专利权申请及取得的时间均晚于冠芳公司涉案“山楂树下”商标的使用及商标权的取得时间，此种情形下，即使发财雨公司、张迎亚、及时雨公司已经获得了相关外观专利权，也不得与冠芳公司在先的“山楂树下”商标权相冲突，否则构成商标侵权。因此，发财雨公司、张迎亚、及时雨公司关于部分产品获利外观设计专利权不侵犯涉案商标权的主张不能成立，本院不予支持。2.关于相关商标权抗辩问题。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第三项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。根据上述规定，冠芳公司与及时雨公司涉案两注册商标只有均使用在核定相同或相近商品或服务上的情形，才会产生商标权的冲突问题，对于此种权利冲突应当通过行政争议程序解决。但本案中，冠芳公司涉案商标核定使用的商品与被诉侵权产品均为果汁饮料，属商标国际分类中第32类，而发财雨公司、及时雨公司据以抗辩的“发财雨山楂树下”商标尚未在第32类核准注册；及时雨公司核准注册的第36520975号商标为第35类，该类商标核定使用的商品或服务并不包括饮料，属于不同种类，且及时雨公司将其注册商标使用于果汁饮料商品上超出了核定的商品或服务范围，不影响商标侵权的判定，如构成侵权仍应承担民事侵权责任。因此，发财雨公司、张迎亚、及时雨公司关于其拥有合法商标权不构成侵权的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定发财雨公司、及时雨公司被诉侵权行为构成商标侵权及不正当竞争并无不当。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题发财雨公司、张迎亚、及时雨公司主张两公司实际为一套人马两块牌子，是农村小作坊，年产值较低，没有建立公司账目，原审认定损失300万元缺乏事实依据。本院认为，《中华人民共和国商标法》（2013）第六十三条第二、三款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正竞争法》（2019）第十七条第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，擅自使用他人有一定影响商品的包装装潢构成不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，发财雨公司、及时雨公司被诉侵权行为构成商标侵权及不正当竞争，在冠芳公司本案中主张法定赔偿的情形下，应当依据上述法律规定进行认定。发财雨公司、及时雨公司被诉侵权行为构成商标侵权及不正当竞争，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。对于赔偿责任，因发财雨公司、及时雨公司商标侵权及不正当竞争行为均依附于同一种被诉侵权商品，其给冠芳公司所造成的损害后果具有同一性，在认定损害赔偿数额时应结合侵权情节予以整体性考量。具体到本案，应重点考虑以下几个因素：1.侵权行为的性质。本案中，发财雨公司、及时雨公司不仅实施了商标侵权行为而且实施了不正当竞争行为，侵权性质比较严重，攀附冠芳公司涉案“山楂树下”注册商标及有一定影响的商品包装装潢商誉的主观恶意明显；2.侵权行为的后果。及时雨公司在其公司网站宣称拥有全自动化饮料生产线9条，年产量可达12余万吨，并对涉案被诉侵权产品进行了重点推介。且该网站还宣传在河北、山东、陕西、贵州、北京、天津、安徽等省市均有代理商销售包括被诉侵权产品在内的饮料产品。根据该公司网站宣传情况，结合一审公证证明被诉侵权产品销售范围较广的事实，可以推断被诉侵权产品产量较大、获利较高，远远超出一审判决数额。及时雨公司网站的上述宣传虽然可能存在不实成份，但企业应当遵守诚信经营的基本商业道德，在享有不实宣传带来的经营利益的同时也应当承担不实宣传造成的不利后果。3.涉案注册商标及商品包装装潢的知名度。根据查明的事实，冠芳公司自2011年起就开始使用涉案“山楂树下”商标标识，至少在2014年起使用涉案包装装潢，涉案商标于2017年6月核准注册，取得了一定的市场知名度。特别是自2016年以来，冠芳公司进行了大量的宣传推广，涉案商标及其包装装潢在相关市场上具有了较高的知名度和显著性，应当受到与其市场知名度相适用的保护力度。4.举证妨碍情况。本案一审中，冠芳公司申请发财雨公司、及时雨公司及张迎亚提供相关财务账簿资料及个人账户交易明细，一审法院亦明确责令其提供，但发财雨公司、张迎亚、及时雨公司拒绝提供，虽然发财雨公司、及时雨公司辩称其公司为小作坊没有财务账簿，但该抗辩与企业规模不相符，也与其宣传不符，上述行为构成举证妨碍，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定，应当承担不利后果。在考虑上述因素同时，一审法院还考虑冠芳公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，综合认定发财雨公司、及时雨公司因商标侵权和不正当竞争行为给冠芳公司造成的经济损失及合理开支共计300万元基本符合本案实际；张迎亚系发财雨公司一人公司股东，其未证明公司财产独立于个人财产且以个人账户接受涉案货款，应当对发财雨公司债务承担连带责任，一审法院对此认定亦无不妥。发财雨公司、张迎亚、及时雨公司主张赔偿数额过高，事实及法律依据均不充分，本院不予支持。综上，发财雨公司、张迎亚、及时雨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人新乡市发财雨饮品有限公司、张迎亚、新乡市及时雨饮品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二〇年七月十七日法官助理马强书记员闫旭冉