山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1734号上诉人（原审被告）：邵敏，男，1947年2月27日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：尹力，北京市京师（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海双联起重挖掘有限公司，住所地山东省威海市南竹岛居委会南，公安局汽训队西。法定代表人：孟勇，董事长。委托诉讼代理人：王传生，山东东方未来律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海铭，山东东方未来律师事务所律师。原审被告：刘雪梅，女，1956年12月8日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。上诉人邵敏因与被上诉人威海双联起重挖掘有限公司（以下简称双联公司）及原审被告刘雪梅公司证照返还纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2016)鲁1002民初5057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵敏上诉请求：改判驳回双联公司的起诉。事实和理由：一、本案主体不适格，双联公司并未起诉。双联公司并未向法院提起诉讼，在双联公司拒绝盖章的情形下，一审法院仅以孟勇在起诉状上的个人签名就认定双联公司提起了诉讼，缺乏依据。二、孟勇无权代表双联公司提起本诉，一审认为孟勇超过法定禁止担任法人职务期间错误。孟勇涉嫌犯罪被一审法院及威海市中级人民法院审理，并于2017年11月6日作出的（2017）鲁10刑终109号刑事终审判决，认定构成挪用资金罪。但一审法院认为2017年才生效的判决，已于2010年9月10日起被执行，显然违背了《刑事诉讼法》第二百五十九条之规定，应予以纠正。另外，威海市中级人民法院（2019）鲁10民终454号民事判决已经认定孟勇犯罪执行期满未逾5年，具有不得担任公司法定代表人、公司董事及经理的法定情形，公司也有数个董事会决议，解除了孟勇的法定代表人职务，一审判决仍确认孟勇为双联公司法定代表人错误。三、按照鲸园街道办事处对集体企业的管理制度规定及双联公司内部关于印章的管理规定，公司印章系由公司专人保管，不得由法人代表个人持有，法人代表对印章的使用有审批权，但其并不能保管，这是办事处对下属企业监督管理的要求和规定。下属所有企业均遵照执行，是众所周知的事实。且既然孟勇代表双联公司，双联公司的各项规章制度应由孟勇提供出来，作为办事处管理的集体企业，对印章的管理制度的存在是必然的事实。依照证据规定，持有证据的一方拒不提供的，法院应依法作出对其不利的认定。四、一审判决以双联公司分别数次作出董事会决议免去孟勇职务，因而推定在最后免职之前均认可孟勇的法定代表人职务，逻辑错误。既然2012年决议被认定无效，该决议依法自始无效，也产生不了对2011年、2010年决议的否定效力。五、孟勇无权管理、使用双联公司公章及其他相关资料。2010年8月18日孟勇主持召开董事会，自免其法定代表人等职务，其他董事签字同意，双联公司盖章认可备案。2011年、2012年因办理工商变更等需要，双联公司两次确认孟勇免职，其他人担任法定代表人职务。多年来，孟勇及双联公司从未向法院提出免职异议的情形下，一审法院自行揣度推论双联公司决议无效，有滥用司法权力之嫌，并形成了以司法形式对抗双联公司除孟勇外的全体股东形成《威海双联起重挖掘有限公司股东自发协商决议》所表达的民心民意。孟勇自2010年自愿免职后，公司一直由股东推选的邵敏等人维护管理，因为法院的数个判决认定孟勇仍作为法定代表人代表公司，造成目前的纠纷四起,争执不休，认定孟勇为公司法人代表，并将公司印章交孟勇管理，既违背了公司法的强制性规定，也违背了法的善意公平，违背了既有生效判决，违背了民心所向。综上，请求法庭能够秉持公心，正确适用法律。双联公司辩称，邵敏的上诉理由与事实不符，孟勇现在仍然是双联公司的法定代表人，有权代表公司起诉邵敏返还其非法占用的公章。孟勇从来没有非法侵占过双联公司的财产，其所涉及的挪用资金罪，是在企业改制过程中特定历史时期发生的问题，虽然生效判决认定孟勇构成挪用资金罪，但孟勇本人对该判决仍持有异议。关于对孟勇构成侵占罪的指控，法院判决没有认定，相反邵敏在非法持有双联公司公章期间，多次恶意加盖公章，损害双联公司的利益。比较典型的有两次，一是在于强波和刘雪梅、邵敏等恶意串通签订的虚假借款协议上加盖双联公司印章，给双联公司造成巨额的利息损失；第二次是在孟勇代表双联公司对于强波申请执行的案件提出异议时，孟勇对威海市中级人民法院的裁定不服，向山东省高级人民法院提出复议，邵敏利用掌管公章的便利，私自加盖印章，向山东省高级人民法院撤回了复议申请，严重损害了双联公司的利益。为了避免邵敏与于强波继续恶意串通，也为了更好的维护双联公司的合法权益，一审法院判决支持双联公司的诉讼请求，要求邵敏返还公章正确，请求予以维持。双联公司向一审法院起诉请求：1.邵敏向其返还双联公司公章；2.刘雪梅向其返还双联公司营业执照正本及副本、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人印章、财务印章及账本、公司其他相关证件（包括党支部印章、职工退股合同、对外签订的合同）。一审法院认定事实：威海起重装卸公司于1999年8月20日由集体企业改制为双联公司，注册资本103万元，股东共计39人，均为本公司员工，其中孟勇持股比例为50%，孟羽禄、刘雪梅、邵敏、戚平等四人分别持有3%，卢建新等五人分别持有2%，王宗镇等二十九人分别持有1%。孟勇、孟羽禄、刘雪梅、邵敏、戚平五人被选举为公司董事，孟勇担任公司董事长、总经理及法定代表人。本案民事诉状中只有孟勇署名，未加盖双联公司的公章。2010年8月18日，孟勇主持召开董事会，形成如下决议：免去孟勇公司董事长、总经理及法定代表人职务，选举刘雪梅为公司董事长和总经理，并担任法定代表人。邵敏、刘雪梅以此主张孟勇已不是双联公司法定代表人，无权提起本案诉讼。双联公司则主张该董事会决议是基于孟勇与邵敏、刘雪梅就是否对孟勇挪用资金行为继续举报而达成的交易，因最终双方分歧较大，均同意该文件自行作废。2012年3月12日，由邵敏主持召开董事会，刘雪梅、邵敏、戚平三人出席，董事会形成决议如下：免去孟勇董事长、总经理和法定代表人的资格；选举邵敏为董事长、总经理和法定代表人；邵敏负责签署文件，办理公司年检和法定代表人变更登记等事宜。后孟羽禄、孟勇向一审法院提起诉讼，请求撤销2012年3月12日董事会决议，一审法院于2018年12月29日作出（2018）鲁1002民初6325号民事判决书，判决撤销该董事会决议，后该案上诉至本院，本院于2019年10月8日作出（2019）鲁10民终454号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。庭审中，邵敏另提交2011年12月22日双联公司董事会决议及2011年12月12日威海日报刊登的“关于召开威海双联起重挖掘有限公司董事会会议的通知”公告一份，决议记载该次董事会由邵敏召集并主持，并形成董事会决议如下：免去孟勇董事长、总经理和法定代表人的资格；决定邵敏为董事长、总经理和法定代表人；邵敏负责签署文件办理公司年检、法定代表人变更登记等事宜。该董事会决议由邵敏、刘雪梅、戚平（刘雪梅代）签名。邵敏以该份董事会决议主张，2012年3月12日董事会决议虽由法院判决撤销，但2011年12月22日董事会决议仍有法律效力，该决议免去了孟勇法定代表人及董事长职务，因此孟勇仍无权代表双联公司提起本案诉讼。双联公司则对该董事会决议的真实性不予认可，对其形成的时间无法确认，并主张根据双联公司章程的规定，召开董事会应当提前15日以书面形式通知，邵敏于2011年12月12日以刊登报纸公告的方式通知，既非书面方式，亦未提前15日，因此即便于2011年12月22日召开了董事会并形成了董事会决议，该董事会决议亦是无效的；另一方面，从内容及形成过程看，2012年3月12日董事会决议系对2011年12月22日董事会决议的补正，即2012年3月12日董事会决议已取代了2011年12月22日董事会决议，因此在2012年3月12日董事会决议被判决撤销后，2011年12月22日董事会决议自然不发生效力。邵敏另提交日期为2012年6月5日《威海双联起重挖掘有限公司股东自发协商决议》一份，内容为公司开展业务需经公司董事代表邵敏、股东代表于忠友、张福新三人小组负责，办理安排公司经营、职工工资等；凡该公司重大项目及事情须经公司董事邵敏、戚平、孟羽禄三位董事协商决定，必须有多数股东同意签字方可认定，并由公司监事戚本林监督执行；公司原法定代表孟勇案件终审后公司产生新的领导人，对公司大印进行交接手续。该决议股东签名处有相关人员签名捺印并加盖双联公司公章，邵敏依据前述2012年3月12日董事会决议及该股东自发协商决议主张其现为公司的法定代表人，其有权掌管公司公章。双联公司对该股东自发协商决议的真实性不予认可，并主张股东签名处的签名是否为双联公司股东真实签名其不能确认。庭审中，双方当事人均认可双联公司的公司章程及内部规章制度均未规定由何人管理使用公司公章及其他相关资料。双联公司的营业执照正本及副本、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人印章、公司公章、财务印章及账本原由刘雪梅（系双联公司的会计）保管，2012年4月27日，刘雪梅涉嫌孟勇刑事案件共犯被逮捕，直至2013年10月26日取保候审。双联公司称因孟勇对刘雪梅比较信任，故交由其保管前述公司证照、印鉴，刘雪梅主张其被公安机关带走时前述公司印鉴、资料均存放在公司，其现在亦不占有上述公司印鉴、资料。邵敏认可公司公章现由其掌管使用，但主张公司公章及双联公司要求返还的其他公司相关材料均存放于公司。另查明，2017年6月29日，一审法院作出（2011）威环刑重重字第24号刑事判决，判决：一、被告人孟勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月10日起至2011年7月9日止）。被告人刘雪梅犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月27日起至2012年10月26日止）。二、对被告人孟勇、刘雪梅挪用的50万元及其收益依法予以追缴：赃款50万元退回威海双联起重有限公司（被告人孟勇先期已归还威海双联起重有限公司46.7万元，另从被告人孟勇亲属交与威海市环翠区人民检察院的50万元中再退还3.3万元，该3.3万元由威海市环翠区人民检察院负责交付）；对其挪用50万元用于被告人孟勇入股威海双联起重有限公司所对应的股权及其收益亦予以追缴，上缴国库。2017年11月6日，本院作出（2017）鲁10刑终109号刑事判决，判决：一、维持山东省威海市环翠区人民法院（2011）威环刑重重字第24号刑事判决第一项内容，即“被告人孟勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月；被告人刘雪梅犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。”二、撤销威海市环翠区人民法院（2011）威环刑重重字第24号刑事判决第二项内容，即“对被告人孟勇、刘雪梅挪用的50万元及其收益依法予以追缴：赃款50万元退回威海双联起重挖掘有限公司（被告人孟勇先期已归还威海双联起重挖掘有限公司46.7万元，另从被告人孟勇亲属交与威海市环翠区人民检察院的50万元中再退还3.3万元，该3.3万元由威海市环翠区人民检察院负责交付）；对其挪用50万元用于被告人孟勇入股威海双联起重挖掘有限公司所对应的股权及其收益亦予以追缴，上缴国库。”三、对孟勇挪用威海市起重装卸服务中心50万元资金在威海双联起重挖掘有限公司入股所形成的与该50万元对应的股权份额及其收益予以追缴。追缴的股权经拍卖或变卖方式处理后，从所得价款中扣除50万元返还给原威海市起重装卸服务中心股东，剩余部分作为犯罪所得收益，予以没收，上缴国库。如拍卖或变卖所得价款不足50万元，责令孟勇对亏损部分予以退赔补足。孟勇在对上述亏损部分足额退赔后，其案发前退至威海双联起重挖掘有限公司的46.7万元以及案发后其亲属代其交至侦查机关的50万元款项，分别由威海双联起重挖掘有限公司和侦查机关退还给孟勇。又查，双联公司章程第十七条规定，董事长为公司的法定代表人，行使下列职权：(1)主持股东大会，召集、主持董事会会议……(4)因特殊情况不能履行职务时，指定其他董事代为履行。双联公司章程第十八条规定，董事会的议事规则为：(1)董事会会议应由二分之一以上的董事出席方可举行；董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过；(2)董事会由董事长主持，董事长因故不能主持时，由董事长指定其他董事主持；(3)议案表决采用举手方式，当会议双方票数相等的情况下，董事长有两票表决权；(4)董事会会议，应由董事本人出席，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席董事会……(6)董事会每年度至少召开二次会议，每次会议应当于会议召开十日以前通知全体董事……一审法院认为，本案所涉双联公司2010年8月18日、2011年12月22日、2012年3月12日三份董事会决议，均有免去孟勇董事长、总经理和法定代表人的资格的内容，且邵敏、刘雪梅作为双联公司的董事均参加了该三次董事会，因此就双联公司内部而言，直到2012年3月12日董事会作出决议时，均认可孟勇为双联公司的法定代表人，否则无需在董事会中作出免去孟勇为法定代表人的决议。现2012年3月12日董事会决议已被法院生效判决撤销，且孟勇亦是双联公司现工商登记的法定代表人，因此可以认定孟勇仍为双联公司的法定代表人，故其有权代表双联公司提起本案诉讼。我国公司法规定被判处挪用资金罪，刑罚执行期满未逾五年的，不得担任公司法定代表人。本案中，孟勇虽在2017年被判处挪用资金罪，但其执行期为自2010年9月10日起至2011年7月9日止，现执行期满已逾五年，邵敏、刘雪梅并未提供双联公司在孟勇刑罚执行期满未逾五年时通过有效决议免去孟勇法定代表人的证据，故对于邵敏抗辩孟勇被判处挪用资金罪，且刑罚执行期满未逾五年，无权代表双联公司提起本案诉讼的主张，不予采纳。公司的证照、印鉴属于公司所有，双联公司并未授权公司的股东、董事等控制、占有公司证照、印鉴，孟勇作为双联公司法定代表人，系公司意志的代表人，双联公司的公司章程或有效决议并未明确排除其占有公司证照、印鉴的权利，因此其当然享有公司证照、印鉴的控制权。邵敏现掌控双联公司公章，因其并非双联公司的法定代表人，亦非经合法授权掌控公司公章，故其应向双联公司返还公司公章。刘雪梅经双联公司法定代表人孟勇同意，曾在其被采取刑事羁押措施前保管双联公司的营业执照正本及副本、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人印章、财务印章、账本，故其并非非法占有前述证照、印鉴，双联公司现并无证据证实刘雪梅将前述证照、印鉴带离双联公司，或现仍为刘雪梅占有、控制，因此其要求刘雪梅返还相关证照、印鉴的诉讼请求，于法无据，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一款、《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国公司法》第三条第一款，判决：一、邵敏返还威海双联起重挖掘有限公司公章；二、驳回威海双联起重挖掘有限公司其余诉讼请求。案件受理费100元，由被告邵敏负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议在于孟勇是否有权代表双联公司要求邵敏返还公章。首先，从工商登记的内容来看，孟勇是双联公司登记的法定代表人，其在不持有双联公司公章的情况下代表双联公司提起诉讼符合法律规定。其次，就双联公司内部而言，从2010年8月18日、2011年12月22日以及2012年3月12日的董事会决议均有免去孟勇董事长、法定代表人职务的内容来看，各方对于孟勇仍是公司法定代表人的事实是认可的。且《威海双联起重挖掘有限公司股东自发协商决议》中亦记载“公司原法定代表孟勇案件终审后公司产生新的领导人，对公司大印进行交接手续”，由此可见双联公司股东对于孟勇的法定代表人身份亦是确认的，即2010年8月18日董事会决议未实际执行。再次，孟勇涉嫌犯罪案件经过多个程序审理，其构成挪用资金罪的生效判决虽于2017年作出，但判决确定的执行期为自2010年9月10日起至2011年7月9日止，且在执行期内及执行期满五年内，公司未解除其董事长职务。现孟勇执行期满已逾五年，其担任董事的资格已不受限，有权行使董事长的权利，代表双联公司提起本案诉讼。公章保管问题属于公司自治范围，但双联公司未对公章保管问题制定相关制度或作出有效决议。现孟勇刑事案件已终结，公司未产生新的领导人，邵敏依据《威海双联起重挖掘有限公司股东自发协商决议》主张其有权掌管公章，缺乏依据。孟勇作为双联公司的法定代表人，其代表双联公司起诉要求邵敏返还公章给双联公司，并未主张公章由其个人保管，不受邵敏提出的关于鲸园街道办事处对集体企业的管理制度规定的约束，故邵敏拒绝返还公章的理由不成立，本院不予支持。综上所述，邵敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人邵敏负担。本判决为终审判决。审判长 邓 锐审判员 刘志敏审判员 唐玉沙二〇二〇年七月二十七日书记员 李英男