浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1126号 上诉人（原审原告）：郑新，男，1970年4月17日生，汉族，住安吉县。 委托诉讼代理人:应立峰，浙江浦源律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陈良琼，浙江浦源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安吉递铺宝宁建材商行，住所地安吉县昌硕街道迎宾大道662、664号。统一社会信用代码：92330523MA2F9E8B25。 经营者：王宁。 被上诉人（原审被告）：孙红，女，1987年12月30日生，汉族，住安吉县。 被上诉人的共同委托诉讼代理人:魏郭，浙江振源律师事务所律师。 被上诉人的共同委托诉讼代理人:王锦秋，浙江振源律师事务所律师。 上诉人郑新为与被上诉人安吉递铺宝宁建材商行（以下简称宝宁商行）、孙红承揽合同纠纷一案不服浙江省安吉县人民法院（2018）浙0523民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案受理后依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和调查，询问当事人，本案现已审理终结。 上诉人郑新上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判宝宁商行返还郑新双倍定金10万元、货款5万元，并支付损失费9.14万元，共计24.14万元；2.孙红对以上述费用承担连带责任；3.一、二审诉讼费用由宝宁商行、孙红承担。事实与理由：一、一审事实认定错误。1.关于宝宁商行安装尺寸是否为约定尺寸。首先，对于毛尺寸数据的真实性，双方在一审中都予以确认。后续实际安装尺寸应以该毛尺寸为基础，按照国家规范或者行业规范进行设计，同时根据现场实际情况进行复核确认。上诉人认为应以2017年10月26日其发送给宝宁商行的图纸为准，该图纸正是按照相应规范标准在毛尺寸基础上进行制作的。而宝宁商行于2017年10月31日发送给郑新的图纸，是其在26日的图纸基础上的再设计，且在没有得到郑新确认的情况下，自行制作并安装，不符合合同约定。双方签订的合同约定，产品制作完成后，被上诉人通知上诉人验收，上诉人确认货品与合同约定无误签字后，……发货至上诉人制定地点，并在接进场通知后组织人员安装，被上诉人在门窗构件进场、完成框体的安装和所有工作内容后，须分别请上诉人验收、签字认可。但本案中，被上诉人自行制作，运送到安装地点，自行安装，从未通知上诉人确认。故上诉人违约事实清楚，应当承担违约责任。2.关于安装门窗之间隙是否合理。被上诉人应举证证明安装的窗框尺寸和洞口距离符合国家标准。上诉人亦提供了相应的规范文件和标准数据，但一审忽视了该节事实。上诉人在一审中提交了相应规范文件和标准数据以及安吉县公证处（2018）浙安正内字第603号公证书，足以证明安装门窗之间隙过大，不在合理间隙范围之内；3.关于损失认定。一审中郑新已经提交了收款收据、聘用合同并且申请工作人员出庭证实其损失。同时由于宝宁商行违约，未予及时处理的原因，还造成郑新需额外支付现场施工管理人员工资；4.关于5万元预付款性质。根据双方当事人的聊天记录以及郑新支付款项中的备注可以明确该5万元为定金。合同约定乙方（宝宁商行）违约应赔偿双倍定金。二、一审适用法律错误。关于91400元损失的赔偿。《合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任；《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一审法院未支持郑新要求赔偿损失的主张，系法律适用不当。 被上诉人宝宁商行、孙红答辩称：一、关于测量尺寸的问题。上诉人是通过自行测量之后由公证机关进行了公证。上诉人并未举证说明在测量门窗的时候土建工程是符合设计规范的，故所得的测量结果也是存疑的。承担测量任务的工作人员是否有相关的测量资质，测量手续和方式方法是否正确亦没有相应的材料予以证实，所得的测量结果也是存疑的。综上，上诉人无法证明窗和墙体之间到底是多少间隙。上诉人称测量标准应由被上诉人承担举证责任，但如不能能将上述测量尺寸问题调查清楚，即使被上诉人举证证明了间隙的测量标准，也没有实际意义；二、在上诉人与被上诉人之间的微信聊天记录中明确告知报价时的尺寸为毛尺寸，后续应以实际测量的尺寸为准并结算；三、客观情况是上诉人在被上诉人将窗框安装完毕后又进行了后续的粉刷工作，并未对被上诉人的窗框安装提出过异议。上诉人的房屋施工场地上是有相关的人员监督施工的。如认为窗框安装不符合要求，就应在窗框安装时提出异议；四、双方在签订的合同中明确支付的10万款项为预付款，双方并未达成定金的合意。 郑新一审诉讼请求:1、解除郑新与宝宁商行签订的订购合同;2、宝宁商行返还郑新双倍定金10万元、货款5万元，并支付赔偿损失费用91400元，合计241400元;3、孙红对上述费用承担连带责任;4、本案诉讼费、财保费、财产保险费由宝宁商行、孙红承担。 一审法院经审理查明：郑新因建造房屋需要，向宝宁商行订购门窗。期间，宝宁商行经营者王宁的妻子孙红与郑新及其妻子严春燕通过微信就尺寸、价格等进行商谈，孙红告知严春燕报价为毛尺寸，尺寸以实际安装为准。2017年10月31日，孙红向严春燕指定邮箱发送图纸一份。2017年11月3日，双方签订《安吉递铺宝宁建材门窗、纱窗（订购）合同》一份，约定宝宁商行为郑新位于安吉县天荒坪镇五鹤村的郑式公馆定作、安装门窗，郑新应在合同签订后支付预付款10万元，待窗框安装完毕后支付5万元，余款于2018年4月15日左右门扇安装完毕后一次性付清。严春燕分别于2017年10月28日、2017年11月9日共向孙红转账支付了上述预付款10万元。后宝宁商行为郑式公馆定作、安装了窗框，但郑新以窗框尺寸不符合约定为由拒绝支付剩余进度款。根据郑新的申请，安吉县公证处对宝宁商行安装的上述窗框进行了拍照，并于2018年3月12日作出（2018）浙安证内字第291号公证书，载明部分窗框与墙体之间存在4—10厘米的距离。后又对上述窗框的尺寸进行了测量，并于2018年5月10日作出（2018）浙安证内字第603号公证书，记载了窗框测量尺寸。诉讼过程中，郑新于2018年4月18日向宝宁商行邮寄送达了有关要求拆除窗框的函件一份。因宝宁商行未予拆除，郑新此后自行将所有窗框予以拆除。 一审法院认为：郑新与宝宁商行之间的承揽合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，对双方当事人均具有约束力。宝宁商行应按约完成门窗、纱窗的定作、安装义务，郑新则应按约给付报酬。现郑新要求解除双方之间的订购合同，基于双方承揽关系处于尚未履行完毕阶段，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，郑新对该承揽合同依法具有任意解除权，故对郑新提出的该项主张，该院予以支持。对于郑新提出的宝宁商行与孙红应承担相应违约责任的主张，因孙红在前期商谈过程中明确告知报价时测量的尺寸为毛尺寸，后续尺寸应以安装尺寸为准，故郑新以报价时测量的尺寸作为双方约定尺寸，并以安装的尺寸与该尺寸不符为由认定宝宁商行存在违约行为，该院不予支持。从安吉县公证处拍摄的现场照片来看，宝宁商行安装的窗框确与墙体存在一定的间隙，但合理间隙应属安装门窗所必须，并不影响门窗的正常使用。现郑新既未提供窗框安装可留间隙的相关标准，亦未提供该间隙过大的相应证据，故郑新拆除窗框造成的损失，亦不应由宝宁商行和孙红承担。综上，对郑新提出的该项主张，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条之规定判决：一、解除郑新与宝宁商行于2017年11月3日签订的《安吉递铺宝宁建材门窗、纱窗（订购）合同》；二、驳回郑新其他诉讼请求。案件受理费2415元（已减半），财产保全费1520元，合计诉讼费3935元，由郑新负担。 二审期间，上诉人郑新与被上诉人宝宁商行、孙红均未提交新证据。 经审查，二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、关于宝宁商行提供的门窗定制是否符合合同约定；二、是否存在违约行为及应承担的责任。 关于争议焦点一，上诉人郑新提出宝宁商行安装尺寸并非是约定尺寸，安装尺寸应以2017年10月26日其发送给宝宁商行的刘训福图纸为准。被上诉人则认为签约时双方认可的是2017年10月31日宝宁商行发送给严春燕（郑新妻子）的郑氏公馆图纸，且在双方微信聊天过程中其曾告知报价的是毛尺寸，后续应以实际测量的尺寸为准。对此，本院分析认为：首先，关于案涉合同约定。2017年11月7日，郑新和宝宁商行签订的门窗、纱窗（订购）合同第2.6.3条约定，合同订立后，甲方对已确认的图纸内容做变更应及时书面通知乙方，经双方协商一致，并进行双方书面确认后方可进行，若乙方已经按照双方确认一致的图纸进行生产，造成的损失由甲方承担。3.1条约定，乙方必须严格按甲方认可的本工程的施工图纸制作安装门窗，门窗构件的材质、形式、数量、规格及外观必须达到合同要求。因此，宝宁商行应按照合同订立时已确认的图纸来进行制作安装门窗。其次，关于合同订立时确认的是哪份图纸。结合双方提供的聊天记录及案涉合同的签订情况：2017年10月6日孙红通过微信发给郑新的订购单是根据测量后确定报价的门窗尺寸。2017年10月26日，孙红告知严春燕，门窗的尺寸是偏大的，出的是毛尺寸，后续出CAD图是要根据外墙处理来扣的，尺寸以实际安装为准。10月30日，孙红收到定金5万元后表示加班画图纸，明天和大理石再对接一下。2012年10月30日，孙红告知严春燕图在画。严春燕催孙红快一点。10月31日孙红告知严春燕图纸画好了，并让严春燕提供一个邮箱，把图纸发过去。严春燕提供邮箱后，孙红告诉严春燕，图纸已经发过去了，以后一份为准，其也打电话给郑新，看过图纸没问题就下单，有问题赶紧告诉她。11月3日，严秋红在微信中语音回复，“我们5分钟就到”。当天，郑新和宝宁商行签订合同。11月9日严春燕又支付孙红5万元。因此从双方的沟通情况看，在郑新将刘训福图纸发给宝宁商行后，宝宁商行又画了新的图纸，在严春燕的催促之下于10月31日将完成的图纸发给严春燕指定的邮箱，严春燕收到该图纸后并未提出异议，且之后与宝宁商行签订了协议，并支付了预付款。结合上述图纸交付的时间和签约、付款情况，可以认定双方当时在签约时认可的是10月31日郑氏公馆图纸尺寸，而非2017年10月26日刘训福图纸或门窗订购单的毛尺寸图纸。上诉人提出双方签约时认可的图纸尺寸是门窗订购单中载明的毛尺寸，但其提供的合同并未附有门窗订购单作为附件，且合同第十条中中的附件栏也为空白。因此从合同内容来看无法证明双方确认时的尺寸为毛尺寸。况且宝宁商行早在2017年10月26日之前就已将毛尺寸发送给严春燕，但当时双方并未签订合同，而是在宝宁商行完成图纸设计后方签订合同。故上诉人提出安装尺寸应以刘训福图纸为准的上诉理由，不能成立。再次，关于宝宁商行门窗安装尺寸与10月31日郑氏公馆图纸尺寸之间的差别是否构成违约问题。本案中关于案涉门窗尺寸总共有3套图纸尺寸（门窗订购单中的毛尺寸、10月26日刘训福图纸尺寸、10月31日郑氏公馆图纸尺寸）和2套实际安装尺寸（宝宁商行安装尺寸、目前安装尺寸），双方对前4套图纸尺寸的真实性没有异议。第5套目前安装尺寸是上诉人方单独测量的现在房屋由刘训福安装的窗户尺寸。对比这5套尺寸，可以发现：（1）毛尺寸图纸的规格是5套尺寸中最大的，这和微信聊天中孙红说的毛尺寸偏大的讲法相符；（2）刘训福图纸和目前安装尺寸较为相近，但也存在一定的出入，其中38扇窗户中仅有2扇窗户宽高的图纸尺寸和实际安装尺寸完全相符，16扇相差5-10mm,9扇相差15-20mm，4扇相差30-50mm，7扇相差100-520mm。37扇宽高相差5-10mm，11扇相差15-40mm，5扇相差100-520mm；（3）10月31日郑氏公馆图纸尺寸和宝宁商行安装尺寸较为接近，但也存在一定出入，其中38扇窗户中21扇和宝宁商行安装尺寸相符，10扇相差5-10mm,6扇相差15-20mm，1扇相差50mm。综上可见，不论是宝宁商行还是郑新后来选择的刘训福，其提供的图纸和实际施工尺寸均存差别，这与被上诉人所称的实际安装会发生一定的出入的情况相符。而且从差别的程度来看，刘训福图纸还大于宝宁商行图纸。因此，从双方当事人的协商过程和合同约定看，10月31日郑氏公馆图纸是基于双方协商确定的尺寸规格。虽然实际施工的窗框尺寸与该设计图纸存在一定出入，但结合双方协商过程中孙红的陈述及两个设计图纸与实际施工结果均存在一定出入的实际情况。现有证据不足以认定宝宁商行安装的窗框尺寸有违双方约定。因此上诉人提出宝宁商行安装的门窗尺寸与约定不符的理由，依据不足，本院不予采纳。 关于争议焦点二，关于宝宁商行安装门窗间隙是否符合行业标准的问题。上诉人认为宝宁商行安装的门窗间隙过大，不在合理范围之内，存在安全隐患，并提交了规范文件和公证书予以证明。本院分析认为:首先，从公证书内容看，公证书的附件照片未显示案涉全部窗户和墙体的距离。照片显示的17处显示墙体和窗框的距离情况中，部分是测量人员对墙体缺失处最宽距离进行测量，考虑到后续安装必然要对墙体不规则处进行修补，该测量方式并不合理；部分是测量窗体下方离墙体的距离，但现场照片显示部分窗框下方还垫着砖，墙体未粉刷平整，在周边状况不明的情况下无法判断是否存在窗框高度调整。故其提交的公证书无法全面反映窗框和墙体的距离情况。其次，上诉人提交的行业规范规定门窗框与洞口的间隙，应视不同的饰面材料而定，一般可参考：一般粉刷20~25mm;……花岗岩贴面45~50mm。二审中，双方当事人均表示案涉窗框有大理石贴面，但具体哪些大理石贴面无法确定。其次，结合上诉人提交的标准文件和公证书内容：上诉人提交的间隙标准要求安装前洞口需进行一道水泥砂浆的粉刷，使洞口表面光洁、尺寸规整。公证书显示，宝宁商行安装的窗框虽与洞口的间距存在一定的间隙，但洞口未经粉刷、砖头裸露、部分洞口边缘呈凹陷等不规则形状。故本案所涉安装窗户的洞口并未达到上述要求。本案中的粉刷工作是郑新另行联系他人完成。由于本案中洞口粉刷并未完成，洞口并非表面光洁、尺寸规整，部分窗框下方还有垫砖等情况无法确定是否存在洞口下方位置调整的情况，无法以现有公证书所附照片显示的窗框离洞口的距离判断是否符合行业标准。且该公证书亦载明是按照普通人标准进行查看并进行测量，而非按照专业测量判断该间距是否合乎规范。故公证书反映的公证人员测量方法并不符合其提交的行业规范规定的测量要求。再次，本案中双方当事人均确认窗框现在已被拆除，现在郑新家中的窗框已由刘训福进行设计施工完成。故现在已无法通过勘查再次确定上述窗框与墙体等现场情况。综上，上诉人虽主张宝宁商行安装的门窗不符行业性规定，但其提交的标准和公证书反映的情况不足以达到其证明目的。上诉人主张被上诉人违约故要求返还货款、定金的依据不足，故对相关上诉意见不予采纳。关于损失认定。本案中，上诉人主张的损失是门窗拆除费用3500元、公证费用6300元，脚手架租赁费用21600元，项目经理工资6万元。门窗拆除是郑新自行联系安排的，现有证据无法认定存在尺寸不符合约定和行业性规定的情况，门窗拆除必要性依据不足。公证书不足以达到其证明目的，相关公证费用不应由上诉人承担。从上诉人提交的租赁协议和聘用合同来看，上述协议均是上诉人与其他人员签订，且相关证据内容亦不足以证明相关租赁费用的支出及经理费用的工资与本案纠纷的关联性。原审对上述费用不予支持，并无不当。 综上所述，上诉人郑新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4830元，由上诉人郑新承担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 周 晓 审判员 江啸啸 二〇二〇年七月二十二日 法官助理席爽 书记员盛同舟