北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2524号上诉人（原审原告）：北京金海华商贸有限公司，住所地北京市丰台区永定门外海慧寺1号世纪丹陛华综合市场三层C60号。法定代表人：赵春青，总经理。委托诉讼代理人：王海龙，北京锦臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：石文婧，北京锦臻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚继莲，国家知识产权局审查员。原审第三人：广东小天才科技有限公司，住所地广东省东莞市长安镇霄边社区东门中路168号。法定代表人：刘涛，厂长。上诉人北京金海华商贸有限公司（简称金海华公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7773号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人金海华公司的委托代理人王海龙、石文婧到庭参加诉讼，被上诉人国家知识产权局、原审第三人广东小天才科技有限公司（简称小天才公司）经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：金海华公司。2．注册号：17400107。3．申请日期：2015年7月10日。4．专用权期限：2016年9月7日至2026年9月6日。5．标志：6．核定使用商品（第35类）：为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；替他人推销；表演艺术家经纪；对购买订单进行行政处理；寻找赞助；自助售货机出租。二、引证商标一1．注册人：小天才公司。2．注册号：7435698。3．申请日期：2009年6月1日。4．专用权期限：2011年2月7日至2021年2月6日。5．标志：6．核定使用商品（第35类）：为零售目的在通讯媒体上展示商品；绘制帐单、帐目报表。三、引证商标二1．注册人：小天才公司。2．注册号：16021187。3．申请日期：2014年12月25日。4．专用权期限：2016年2月28日至2026年2月27日。5．标志：6．核定使用商品（第35类）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；通过网站提供商业信息；特许经营的商业管理；替他人推销；人事管理咨询；商业企业迁移；将信息编入计算机数据库；会计；寻找赞助。四、被诉裁定：商评字[2019]第103430号《关于第17400107号“贝族小天才”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年5月14日。国家知识产权局依照2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）第三十条，第三十一条，第四十五条第一款、第二款，第四十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条之规定，以诉争商标核定注册在“为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；替他人推销；表演艺术家经纪；对购买订单进行行政处理；寻找赞助”服务上与各引证商标构成2013年商标法第三十条和第三十一条所指情形为由作出被诉裁定，裁定诉争商标在自助售货机出租服务上予以维持，在上述服务上予以无效宣告。公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。五、其他事实商标评审阶段，小天才公司提交了如下主要证据材料：1．小天才公司变更通知书、小天才公司“小天才”系列商标注册信息；2．小天才公司“小天才”商标的使用情况；3．小天才公司“小天才”商标广告宣传情况；4．小天才公司及小天才公司商标获奖情况；5．相关法院判决书。原审诉讼阶段，国家知识产权局提交了三组证据材料：1．诉争商标和各引证商标商标档案，证明商标的申请日期、注册日期、商标图样、指定使用商品等情况；2．当事人在评审程序提交的申请书、答辩书及相关证据材料复印件，证明被诉裁定针对其申请的事实、理由和请求进行评审；3．答辩通知书和证据交换通知书，用以证明被诉裁定的作出程序合法。原审庭审中，金海华公司明确表示对诉争商标核定使用的“为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；替他人推销；表演艺术家经纪；对购买订单进行行政处理；寻找赞助”服务与引证商标一、二核定使用的服务属于同一种或类似服务无异议。北京知识产权法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系诉争商标注册在“为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；替他人推销；表演艺术家经纪；对购买订单进行行政处理；寻找赞助”服务上是否构成了2013年商标法第三十条和第三十一条之规定。本案中，诉争商标申请日前，引证商标一已核准注册，引证商标二尚未初审公告，故关于诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的审查应当同时适用2013年商标法第三十条、第三十一条的规定。鉴于金海华公司明确表示对诉争商标核定使用的“为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；替他人推销；表演艺术家经纪；对购买订单进行行政处理；寻找赞助”服务与引证商标一、二核定使用的服务属于同一种或类似服务无异议，经审查予以确认。引证商标一、二均系由中文“小天才”构成的文字商标，诉争商标系由中文“贝族小天才”构成的文字商标，诉争商标完整包含引证商标一、二，两者在读音、构成要素、外观构成等方面高度相似，故诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。金海华公司未提交证据证明诉争商标经长期、持续地宣传和使用已具有较高知名度，与核定使用的“为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；替他人推销；表演艺术家经纪；对购买订单进行行政处理；寻找赞助”服务形成唯一对应关系，从而能够与引证商标一、二相区分。若诉争商标与引证商标一、二共存于市场，共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众认为二者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对服务的来源产生混淆或误认。因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标在上述服务上的注册属于2013年商标法第三十条和第三十一条所指情形，依法应当予以无效宣告。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回金海华公司的诉讼请求。金海华公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：一、“天才”是一种常用词汇，在第35类上注册有大量含有“天才”一词的商标，金海华公司将其作为诉争商标的一部分，并未侵犯小天才公司的商标权利。二、诉争商标在文字构成、读音、含义等方面完全不同，且引证商标并非小天才公司独创，显著性不强，诉争商标与引证商标未构成近似商标。三、诉争商标具有较强的显著特征，是金海华公司构思独创的商标，不存在恶意注册的情形。国家知识产权局、小天才公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”鉴于金海华公司在二审庭审中对于诉争商标指定使用的“为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；替他人推销；表演艺术家经纪；对购买订单进行行政处理；寻找赞助”服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以认定。本案二审的核心问题在于诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。根据2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标一在同一种或类似服务上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标是由“贝族小天才”构成的纯文字商标，引证商标一是由“小天才”构成的纯文字商标，引证商标二是由“小天才”及图构成的图文组合商标。对比诉争商标与引证商标一、二，诉争商标完整包含了引证商标一及引证商标二的文字部分，且读音、含义、文字构成等方面具有较大关联性，在比对对象隔离状态下，相关公众施以一般注意力难以从整体上对其进行区分，诉争商标与引证商标一、二整体上构成近似商标。在诉争商标与二引证商标高度近似的情形下，结合小天才公司提交的二引证商标的宣传使用证据，如果诉争商标与引证商标一、二在同一种或类似服务上共存，容易使相关公众对服务来源产生混淆误认，已构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审法院及被诉裁定的相关认定并无不当，本院予以确认。商标评审遵循个案审查原则，金海华公司所称其他含有“小天才”的商标的注册情况与本案不同，且金海华公司未能举证证明其他类似商标的注册均经过了司法审查，故不能作为诉争商标应当获准注册的当然依据。金海华公司主张诉争商标具有较强的显著特征，是金海华公司构思独创的商标，不存在恶意注册的情形。但诉争商标标志是否由商标注册人独创与其可注册性不具有必然联系，不构成诉争商标可予注册的理由，故对于金海华公司该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。金海华公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京金海华商贸有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 闻汉东二〇二〇年七月二十八日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳