河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8126号上诉人（原审原告）：郑州市麻视界服饰有限公司，住所地郑州市二七区京广路西、张魏寨路南2幢11层1102号。法定代表人：郭长彬，总经理。委托诉讼代理人：孔德旗，河南焕廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄静，女，汉族，1989年1月2日出生，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：付春华，河南良达律师事务所律师。上诉人郑州麻视界服饰有限公司（以下简称麻视界公司）因与被上诉人黄静劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法对此案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人麻视界公司上诉请求：1．请求撤销原审判决，改判驳回黄静的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、麻视界公司与黄静间不存在劳动关系，双方之间属于劳务关系。黄静是经过朋友介绍到麻视界公司的，从事的是网络主播，双方在约谈时，对于黄静所提供的劳务，即每天保证五小时的直播时间，以及麻视界公司所应支付的劳务费等均进行了明确约定。黄静除保证完成每天五小时的直播任务，其他事项并不隶属于公司管理。而劳动关系存在的一个明显特征，就是劳动者与用人单位有隶属关系，劳动者接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，如考勤、考核等，服从用人单位的人事安排，但在本案中黄静与公司并没有隶属关系，也不参与公司的考勤、打卡等考核内容，因此麻视界公司与黄静之间并不符合劳动关系的认定条件。二、一审法院超过诉讼请求进行审理属于程序违法。在仲裁阶段，黄静所要求的是违法解除劳动合同的赔偿金，并未要求经济补偿，但仲裁委却支持黄静经济补偿，超出当事人仲裁请求。在一审庭审时，麻视界公司已经明确希望法庭能够针对申请人的诉讼请求进行审理，而且庭审时再向黄静明确其请求时，黄静也明确表示其主张的是违法解除劳动合同的赔偿金，但在一审判决中并没有对麻视界公司是否属于违法解除劳动合同的事实进行认定，但却仍然支持黄静经济补偿的请求，一审法院超过诉讼请求进行审理属于程序违法。综上，一审法院认定事实错误，审理程序违法，望二审法院查清事实依法改判或发回重审。黄静辩称：一、黄静与麻视界公司存在劳动关系，应当驳回麻视界公司的全部上，诉请求。黄静于2019年5月份在麻视界公司处上班，职位是淘宝主播工资为5,000元每月加提成。每月工资通过微信或者支付宝支付，双方存在劳动关系。麻视界公司于2019年5月份、6月份、7月份、8月份、9月份都向黄静支付了工资，麻视界公司于2019年10月4日违法解除双方的劳动关系，应当承担相关的赔偿责任。二、麻视界公司应当承担未签订劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金。2019年5月16日至2019年10月4日麻视界公司没有给黄静签订书面劳动合同，并于10月4日违法解除双方劳动关系，应当承担未签订书面劳动合同的双倍工资以及违法解除劳动合同的赔偿金1万元。请求维持原判。麻视界公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金2,980元及2019年6月16日至2019年10月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21,456元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、被告自2019年5月至2019年10月在原告处工作，任淘宝主播一职，每月工资结构为基本工资5,000元加销售额5％的提成，被告每天工作五小时，每周工作六天，期间原告未与被告签订书面劳动合同。2．原告于2019年5月份、6月份、7月份、8月份、9月份分别向被告支付工资3,725元、5,894元、5,107元、5,000元、6,578元，其中3,725元是2019年5月17日至5月底的工资，6,578元包括9月份的工资6,001.5元和10月份3天的工资576.9元。3．由于双方发生纠纷，黄静曾向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、麻视界公司支付未签订劳动合同双倍工资差额25,000元；2、麻视界公司支付违法解除劳动合同赔偿金10,000元；3、麻视界公司支付未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金5,000元；4、麻视界公司支付2019年5月至2019年10月法定节假日期间的加班费共计10,574.71元；5、麻视界公司赔偿2019年5月至2019年10月未缴纳社会保险造成的损失6,900元。郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月7日作出二七劳人裁决字［2020］第x号仲裁裁决书，该仲裁裁决认为：一、麻视界公司辩称双方不属于劳动关系，属于劳务关系，但没有提供任何证据加以证明，对其辩解不予采信。黄静提供的《离职证明》、支付宝和微信转账记录等证据，足以证明黄静曾经与麻视界公司存在事实劳动关系；根据黄静提供的支付宝和微信转账记录，经核算，黄静在麻视界公司处工作期间平均每月工资5,960元。二、关于劳动关系解除的经过，黄静与麻视界公司双方各执一词。黄静称2019年10月4日麻视界公司以经济困难为由无故辞退了黄静；麻视界公司称黄静主动离职。但双方均没有提供证据证明各自的陈述，故认为，在无法查证上述情况，且继续履行劳动合同已无可能的情形下，完全支持或完全驳回违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求都有失偏颇，应当本着处理劳动争议案件既向劳动者倾斜保护，又注重各方利益平衡的原则，裁决支付经济补偿金较为适宜。经核算，经济补偿金为2,980元（5,960元×0.5个月=2,980元）。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，麻视界公司未与黄静签订书面劳动合同，应当向黄静支付2019年6月16日至2019年10月3日期间的二倍工资差额21,456元（5,960元×3.6个月=21,456元）。四、本案劳动合同解除的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位提前三十日书面通知解除或额外支付一个月“代通知金”的三种法定情形，故对黄静的要求麻视界公司支付一个月工资的代通知金的仲裁请求不予支持。五、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］12号）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，黄静未提供任何证据证明其主张，故对黄静要求麻视界公司支付加班费的仲裁请求不予支持。六、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］12号）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”可见，要求用人单位赔偿损失而发生争议的必须同时满足两项条件，第一是用人单位未为劳动者办理社保手续，第二是社会保险机构不能补办。因此，黄静应当先向社会保险机构请求补办，只有在社保经办机构无法补办的情况下，该类社保争议才能纳入到人民法院的受案范围。根据劳动争议实体审理仲裁与审判相一致的原则，本案不符合上述第二项条件，故对黄静的该项仲裁请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］12号）第一条、第九条等规定，裁决如下：一、麻视界公司于本裁决书送达之日起十日内一次性向黄静支付：解除劳动关系经济补偿金2,980元、2019年6月16日至2019年10月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21,456元；二、驳回黄静的其他仲裁请求。4．麻视界公司不服上述仲裁裁决，诉至原审法院，请求：1、判令原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金2,980元及2019年6月16日至2019年10月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21,456元；2、本案诉讼费用由被告承担。5．被告答辩时还要求原告支付未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金5,000元、2019年5月至2019年10月期间的加班费10,574.71元，但未提出诉讼。一审法院认为，当事人对自己的主张，有举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，被告提供的《离职证明》、支付宝和微信转账记录等证据，能够证明原被告之间曾存在劳动关系，郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月7日作出的二七劳人裁决字［2020］第x号仲裁裁决结果并无不当，故原告的诉讼请求理由不成立，原审法院不予支持。被告答辩时还要求原告支付未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金5,000元、2019年5月至2019年10月期间的加班费10,574.71元，但未提出诉讼，故对其上述答辩主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：原告郑州市麻视界服饰有限公司于判决生效之日起十日内向被告黄静支付经济补偿金2,980元、2019年6月16日至2019年10月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21,456元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告郑州市麻视界服饰有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对当事人二审争议事实的认定与原审判决认定一致。本院认为，上诉人麻视界公司上诉理由证据不力，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑州麻视界服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年七月二十日书记员  汪 雨