贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1097号上诉人（原审被告）：贵州华成商超企业策划有限公司，住所地：贵州省贵阳市白云区麦架镇商业街26号，统一社会信用代码：91520113MA6DMQLUXE。法定代表人：张勇，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：白礼佐，系贵州唐德律师事务所律师，执业证号：15201201510879800。被上诉人（原审原告）：钟世斌，女，1961年10月5日生，汉族，住四川省双流县。特别授权委托诉讼代理人：朱明，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201810018380。特别授权委托诉讼代理人：李靖霖，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201810065746。原审第三人：陈建清，男，1975年3月20日生，汉族，住贵州省水城县双水新区世纪佳苑。原审第三人：水城县双水物美超市，经营场所：贵州省水城县双水新区世纪佳苑二楼，统一社会信用代码：92520221MA6EMXJ449。经营者：金利群，男，1971年12月17日生，汉族，住浙江省青田县。上诉人贵州华成商超企业策划有限公司（以下简称“华成商超公司”）因与被上诉人钟世斌及原审第三人陈建清、水城县双水物美超市（以下简称“物美超市”）确认劳动关系纠纷一案，贵州省水城县人民法院于2018年9月28日作出（2018）黔0221民初1656号民事判决，华成商超公司不服提起上诉，本院于2019年4月2日作出（2019）黔02民终140号民事裁定，裁定发回重审。贵州省水城县人民法院重审后于2020年2月29日作出（2019）黔0221民初3986号民事判决，华成商超公司不服提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华成商超公司上诉请求：一、撤销贵州省水城县人民法院(2019)黔0221民初3968号民事判决书，改判并驳回被上诉人原审诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决书认定“陈建清属于华成商超公司的管理人员，在本案中的行为代表华成商超公司，属于职务行为及代表行为”是事实认定错误。陈建清不是上诉人的管理人员，也没有任何证据证明陈建清是上诉人的员工。上诉人与物美超市代表人金永延签订《超市整改策划合同》当日收取了物美超市1万元的策划费，后经物美超市同意，上诉人将《超市整改策划合同》的权利义务全部转移给陈建清，由陈建清具体履行《超市整改策划合同》和结算相关费用，随后上诉人向物美超市代表人金永延转款2000元作为感谢费，上诉人所收取物美超市的8000元实质上属于中介费。上诉人没有委托陈建清签订《超市托管合同》，上诉人对该合同内容毫不知情，签订《超市托管合同》是陈建清的个人行为，该合同中的账号也是陈建清个人账号，因此，陈建清在物美超市的行为不能代表上诉人。在仲裁及一审中，被上诉人钟世斌提交的陈建清出具的《关于蒋海到六盘水物美生活超市工作相关情况的说明》可知，蒋海“经朋友介绍于2017年12月15日下午介绍蒋海给物美生活超市老板郭群和金利群”，由此可知，蒋海的入职行为、职务行为、工资谈判均与上诉人无关。二、原审判决认定“蒋海生前虽在物美超市工作且担任店长，但并非物美超市招聘使用……”是事实认定错误。从蒋海的入职过程、上班地点、工资谈判及支付流程看，蒋海的实际用工单位是物美超市，而非上诉人。蒋海住院期间医疗费是由物美超市支付，蒋海死亡后，也是由物美超市向蒋海妻子结算工资。蒋海从不受上诉人的管理，上诉人也从不知道蒋海的存在。三、《超市整改策划合同》第二条第8款规定：“超市管理人员的引进及后期托管待开业后另议，（店长1名，生鲜、食品、百货经理1名，工资由甲乙双方协商），该规定可知，物美超市在开业前招聘、引进超市管理人员与上诉人无关，且超市托管也应当在物美超市开业后才另行商议。蒋海在物美超市开业前就到该超市担任店长，工作内容也不属于《超市整改策划合同》约定的服务项目内容。同时，超市托管合同是陈建清与物美超市在开业前私下签订，与《超市整改策划合同》第二条第8项规定相冲突。综上所述，请求二审法院纠正原审错误判决。被上诉人钟世斌及原审第三人陈建清、物美超市未向本院提交书面答辩和陈述意见。钟世斌向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告丈夫蒋海与华成商超公司存在事实劳动关系；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月28日，甲方物美超市与乙方华成商超公司签订《物美超市（六盘水店）超市整改策划合同》，合同约定物美超市将其前期开业工作交予被告华成商超公司策划并监督实施，“一、合同期限:合同期为2017年11月1日至2017年12月28日；二、乙方在协议期内应完成的策划（监督）服务项目：1.超市的总体规划、设计、布局；2.超市装修工程的建议、监督完成；3.超市资产、软件、耗材、配件工具的引进；4.超市自营、联营商品的引进，陈列；5.超市内联营，供货，租赁商家的引进；6.超市员工的招聘，培训；7.超市开业活动的策划，实施；8.超市管理人员的引进及后期托管待开业后另议；三、合同金额与付款方式：1.超市开业策划总体费用为60000元（大写陆万元整）。2.合同签订之日，甲方向乙方支付整体费用的20%作为预付款，即10000元人民币（大写壹万元整）。3.乙方策划人员进场，甲方向乙方支付整体费用的30%作为乙方招商团队工作费用20000元人民币（大写贰万元整）。4.乙方策划人员进场一月后，甲方向乙方支付整体费用的40%作为乙方招商团队工作费用20000元人民币（大写贰万元整）。上货开始支付。5.2017年12月28日超市开业当天甲方支付乙方策划招商费用的余款即10000元人民币（大写壹万元整）。……四、甲方责任与权利。1.甲方须指派专人金总作为联络人，负责与乙方联络并协助乙方工作；……五、乙方责任与权利。1.由张仕华担任策划总负责人，指派专人担任专门联络人及策划”。合同签订当日,物美超市即向华成商超公司支付10000元预付款，华成商超公司亦向物美超市出具收条。《物美超市（六盘水店）超市整改策划合同》签订后，华成商超公司指派陈建清负责与物美超市进行联络及进行超市的整改策划。2017年11月14日、2017年11月26日，物美超市分别向陈建清支付策划费10000元，共计20000元，陈建清出具了相应的领条。2017年12月7日，物美超市作为甲方与华成商超公司作为乙方签订《物美生活超市托管合同》：“一、合同期限：合同期为2017年12月15日至2018年12月15日（期限1年）；二、相关工作约定，1.乙方安排的管理人员担任甲方店长职务，负责该店全盘管理工作，具有绝对的人事权、管理权、及采购建议权。……三、合同金额与付款方式：1.托管费用为180000元人民币/年（大写壹拾捌万元整）。2.合同签订之日，甲方向乙方支付整体费用10%，即15000元人民币（大写壹万伍仟元整）……四、甲方责任与权利：1.甲方须指派专人作为联络人，负责与乙方联络并协助乙方工作；……五、乙方责任与权利：1.乙方指定由蒋海担任总负责人；……5.合同期间乙方接到甲方通知后应及时做出相关调整工作，并尽快安排管理人员到岗。……十、补充条款：1.保年销售：1500万、未完成按维护费的10%扣除；2.保纯毛利10%；3.后期维护费按月15号支付”。合同尾部甲方处物美超市进行签章，乙方处为陈建清签名。2017年12月16日，原告丈夫蒋海正式被华成商超公司委任为物美超市店长并履行职务。后于2017年12月25日，蒋海在上班之中突发疾病，经陈建清等急送至水钢总医院抢救。当晚，水钢总医院向陈建清下达病危（重）通知书：目前诊断：急性消化道出血，低血容量性休克，失血性贫血。2017年12月26日12时25分，蒋海经抢救无效死亡。后原告向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其丈夫蒋海与物美超市、华成商超公司之间存在劳动关系。水城县劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月19日作出黔水劳人仲字[2018]第10号仲裁裁决书，裁决驳回原告钟世斌的仲裁请求。原告签收该裁决书后对裁决结果不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。此外，物美生活超市与物美超市实为一个超市，仅是称呼习惯不同。一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点为：1、陈建清是否属于华成商超公司的管理人员；2、蒋海生前是否属于物美超市招聘使用；3、蒋海与华成商超公司之间是否存在事实劳动关系。关于陈建清是否属于被告公司的管理人员的问题。物美超市与华成商超公司签订的《物美超市（六盘水店）超市整改策划合同》第二条第8项约定“超市管理人员的引进及后期托管待开业后另议”，第五条“乙方责任与权利”第1项约定“由张仕华（注：华成商超公司代表）担任策划总负责人，指派专人担任专门联络人及策划”。此后，陈建清正是基于华成商超公司的指派具体从事联络及超市的整改策划，而且最终代表华成商超公司、以华成商超公司之名与物美超市签订托管合同并明确和委任蒋海担任物美超市的店长主持超市经营。因此，陈建清属于华成商超公司的管理人员，其在本案中的行为代表华成商超公司，属于职务行为及代表行为；关于蒋海生前是否属于物美超市招聘使用的问题。蒋海生前虽在物美超市工作且担任店长职务，但并非物美超市招聘使用，而是属于华成商超公司根据托管合同并为履行托管合同而聘用，与物美超市无关；关于蒋海生前与华成商超公司之间是否存在事实劳动关系的问题。一审法院认为，用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，虽无书面的劳动合同体现蒋海与华成商超公司之间的劳动合同关系，但根据审理查明和认定的事实，2017年12月16日，蒋海即被华成商超公司委任为物美超市店长并履行职务，直至2017年12月25日蒋海在上班之中突发疾病并于2017年12月26日死亡，故自2017年12月16日至2017年12月26日，蒋海与华成商超公司之间存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：蒋海生前与华成商超公司之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告华成商超公司负担（原告已预交，限于本判决生效后七日内支付给原告）。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理对一审查明的事实除“物美生活超市与物美超市实为一个超市，仅是称呼习惯不同”不予确认外，对一审查明的其余事实予以确认。另查明，上诉人华成商超公司原法定代表人系张仕华。本院认为，本案二审争议焦点为：2017年12月16日至2017年12月26日期间上诉人与蒋海之间是否存在事实劳动关系？本案中，上诉人于2017年10月28日与物美超市签订超市整改策划合同，其中第二条第8款约定“超市管理人员的引进及后期托管待开业后另议（店长1名，生鲜、食品、百货经理1名，工资由甲乙双方协商），第五条第1款约定“由张仕华担任策划总负责人，指派专人担任专门联络人及策划”，此后上诉人公司指派陈建清完成该项工作，陈建清也收取了2万元策划费。上诉人主张已将该策划合同的全部权利义务转移给陈建清，但并无相关证据印证。2017年12月7日，陈建清又与物美超市签订超市托管合同，虽然该份合同上没有上诉人公司印章，也没有上诉人出具给陈建清的委托书，但本案结合陈建清实际完成了前述策划合同中乙方（上诉人）的工作并收取了部分策划费，陈建清与物美超市签订的超市托管合同范本也是由张仕华通过QQ提供给陈建清的，蒋海的工资也是陈建清去商定的，再结合本案原二审中陈建清提交的与张仕华的通话录音内容来看，张仕华对陈建清代表公司签订托管合同一事是知晓的。综合以上事实和证据，可以认定陈建清的行为是代表上诉人华成商超公司，故与蒋海存在事实劳动关系的是上诉人华成商超公司。综上所述，上诉人华成商超公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州华成商超企业策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年七月七日法官助理徐严书记员王岚