文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终854号上诉人（原审原告）：刘胜全，男，1965年4月26日出生，汉族，湖南省龙山县人，户籍龙山县，现住龙山县。委托诉讼代理人：张杰，湖南耀银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向洪明，男，1974年10月5日出生，土家族，湖北省宣恩县人，住宣恩县。被上诉人（原审被告）：中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司，住所地来凤县翔凤镇风翔大道61号，统一社会信用代码91422827739105505W。负责人：周均民，该公司经理。委托诉讼代理人：董斌，该公司员工。上诉人刘胜全因与被上诉人向洪明、中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘胜全上诉请求：1.请求依法撤销来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1300号民事判决第一项、第二项，并依法改判。2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、安徽中衡司法鉴定中心的鉴定程序严重违反《司法鉴定程序通则》等法律法规，其鉴定结论依据不足，且与刘胜全的实际伤情不符，不能作为认定刘胜全伤残等级的依据。1.本案选择鉴定机构的程序流于形式，刘胜全并未参与到鉴定机构的选择程序中。委托手续并不完善，没有书面的司法鉴定委托书，且一审法院也未对委托手续是否合法作出解释和说明。安徽中衡司法鉴定中心并未在司法行政部门统一编制并公告的名册中。2.本案鉴定机构依据的鉴定材料不真实、完整、充分，未经质证的部分鉴定材料不能作为鉴定的依据。根据安徽中衡司法鉴定中心出具的鉴定意见书可知，其鉴定检材仅为《交通事故认定书》、《龙山县人民医院出院记录》、2张CT片，并没有刘胜全的入院记录、疾病诊断说明书等不可或缺的鉴定检材，而这些材料，刘胜全均已提交法庭。且作为检材的2张CT片并不是刘胜全在住院治疗期间的原始片子，原始片子刘胜全已经交中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司，但中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司却以已丢失为由，拒不提供，此次鉴定依据的CT片为电脑技术合成，也未经双方质证或确认，无法保证其真实性，不能作为检材，中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司拒不提供原始检材，应承担举证不能的不利后果。3.在鉴定活动中鉴定机构没有详细的记录，也未对刘胜全采取任何的检测，依据的鉴定器材也只有一部照相机，并没有专业的鉴定检查、鉴定分析，因此刘胜全认为该鉴定机构没有相应的技术条件和鉴定能力。4.刘胜全的伤情根据《人体损伤致残程度分级》的规定构成十级伤残完全是合理的，也与刘胜全的实际伤情、术后活动受限程度相吻合，因此应按照十级伤残的标准计算刘胜全的残疾赔偿金、精神损失费、被扶养人生活费等赔偿费用。二、三期评定与伤残鉴定的评定互相独立，在被上诉人没有提出重新鉴定申请以及三期评定不存在超出规定范围的前提下，人民法院不能以住院天数作为计算误工时长的依据，而应当采用湘西州仁信司法鉴定所关于误工期为300天的评定。中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司辩称，重新鉴定合法，机构资质齐全，结果合理合法，应当予以采信。上诉人仅依据鉴定材料的多少请求二审法院不认可该鉴定，理由不充分也不符合法律规定。一审鉴定程序是在法院支持下由双方共同认可指定，程序合法。对于一审法院不认可鉴定报告中三期的损失内容也是符合法律规定的，因为上诉人的伤情不构成伤残，相应的三期损失按照上诉人提交的鉴定意见就不合理，一审按照其住院时间核对其损失合情合理合法。向洪明二审未提交书面答辩意见。刘胜全向一审法院起诉请求：1、要求依法判令向洪明给刘胜全赔偿误工费59700元，护理费16500元，住院生活补助费11000元，营养费360元，残疾赔偿金73396元，交通费200元，被扶养人生活费6266元，鉴定费1500元，精神抚慰金10000元。合计182162元。2、判令刘胜全后续手术费实际产生后由向洪明另行支付。3、判令中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司在保险范围内承担保险赔付义务。4、向洪明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月28日，向洪明驾驶车牌号鄂Ｑ×××××6号车从来凤县翔凤镇武汉大道至黄茅坪方向行驶，17时10分当车行驶到武汉大道华龙路口工业园红绿灯十字路口处，左转弯时与正常行驶由刘胜全驾驶鄂Ｑ×××××3号正三轮摩托车相撞，造成刘胜全受伤、车辆受损的交通事故。交通事故发生后，2018年10月15日来凤县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定驾驶人向洪明违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》的有关规定，应负此事故的全部责任，刘胜全无责任。刘胜全受伤后，被送往龙山县人民医院治疗，入院诊断：1、C6右侧椎弓粉碎性骨折；2、左前臂皮肤裂伤缝合手术后；3、全身多处软组织挫伤。刘胜全于2019年1月16日出院，出院诊断：1、C6右侧椎弓粉碎性骨折；2、左前臂皮肤裂伤缝合手术后；3、全身多处软组织挫伤。刘胜全共住院109天，其住院期间医疗费全部由中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司垫付，垫付金额为10000元。2019年2月25日，刘胜全委托湘西州仁信司法鉴定所对其伤残、三期进行评定，湘西仁信司法鉴定所作出湘西州仁信司鉴所[2019]临鉴字第7号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘胜全损伤评定为十级残；三期评定为：误工300日，护理110日，营养120日。刘胜全花费鉴定费1500元。庭审中，中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司对刘胜全的伤残评定提出异议，申请对刘胜全伤残等级进行重新鉴定，来凤县人民法院组织双方协商一致选择鉴定机构，依法委托安徽中衡司法鉴定中心对刘胜全的伤残等级进行重新鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人刘胜全因交通事故致C6右侧椎弓粉碎性骨折，该损伤尚不构成《人体损伤致残程度分级》鉴定标准伤残等级。另查明，刘胜全户籍所在地龙山县××羊乡××组组，但刘胜全在龙山县城购买了商品房，并于2008年居住至今。向洪明在中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司投保了交强险、商业三者险、不计免赔险，本次事故发生的保险期间内。刘胜全有同胞兄弟姊妹六人，父母健在，父亲刘明德，生于1937年1月29日，现年82岁；母亲李齐兰，生于1936年11月19日，现年83岁。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通法的有关规定承担赔偿责任。”本案中，刘胜全因与向洪明发生交通事故受到伤害，经来凤县交通警察大队认定向洪明负全部责任，因此，向洪明对刘胜全的损害应当承担全部赔偿责任。向洪明驾驶的车辆在中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司投保了交强险、商业三者险和不计免赔险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司在交强险范围内先行赔偿，不足部分，按照道路交通事故的责任来划分，由中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司在商业三者险范围内全额赔偿。刘胜全的经济损失，来凤县人民法院分述：1、刘胜全没有提交自己从事的职业及收入情况证明，来凤县人民法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《2019年湖南省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业每年47885元的标准计算刘胜全的误工费和护理费分别为（四舍五入，精确到小数点后两位）：误工费14299.90元（47885÷365×109），护理费14299.90元（47885÷365×109）。2、刘胜全主张的住院期间伙食补助费，参照湖南省财政厅颁布的《湖南省省直机关差旅费管理办法》（湘财行[2014]15号）每人每天100元的标准，确定其住院期间伙食补助费为10900元（100元×109天）。3、刘胜全主张的交通费200元，其未向来凤县人民法院提交符合法律规定的足额正式票据，但考虑到刘胜全因事故受伤住院，有发生交通往返的实际需要，来凤县人民法院酌情确定为100元。4、刘胜全主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、伤残鉴定费、精神损失费，因刘胜全的伤情经重新鉴定不构成伤残，故其上述请求于法无据，来凤县人民法院依法不予支持。5、刘胜全主张营养费360元，虽然未提交证据证实，但考虑到其受伤住院，确有加强营养的必要，来凤县人民法院依法予以支持。6、刘胜全主张后续治疗费，无证据证实后期治疗的必要性和必然性，来凤县人民法院依法不予支持。刘胜全委托湘西州仁信司法鉴定所作鉴定产生1500元鉴定费用，因湘西州仁信司法鉴定所作出的鉴定意见未被来凤县人民法院采信，该项损失由刘胜全自行承担。中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司主张其垫付的医疗费10000元在应付刘胜全损失总额中扣减，来凤县人民法院认为，本案刘胜全并未主张医疗费损失，刘胜全的损失总额也不包括医疗费，故中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司垫付的医疗费10000元不应在本案刘胜全的损失总额中扣减。向洪明为刘胜全垫付的医疗费及修理费等，因向洪明既未向来凤县人民法院提交证据，也未主张权利，其主张本案不作调处。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司在交强险范围内赔偿刘胜全误工费14299.9元、护理费14299.9元、住院期间伙食补助费10900元、交通费100元，营养费360元，以上共计39959.8元，限判决生效之日起五日内支付完毕。二、驳回刘胜全的其他诉讼请求。案件受理费1210元，由刘胜全负担910元，向洪明负担300元。二审期间各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.刘胜全是否构成十级伤残；2.刘胜全主张的误工费、护理费、营养费应如何计算。第一，关于刘胜全是否构成伤残的问题。虽然刘胜全起诉前单方做的伤残等级评定结论为十级伤残，但在双方同意就伤残等级重新鉴定并启动重新鉴定程序后，该伤残等级评定意见已不再具有证明力。重新鉴定期间，一审法院委托的鉴定机构即安徽中衡司法鉴定中心具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见不存在不能作为证据使用的情形，应作为认定本案基本事实的依据。依据该鉴定意见，刘胜全所受损伤尚不足以构成伤残，故刘胜全请求支付伤残赔偿金的理由不成立。第二，关于刘胜全主张误工费、护理费、营养费应如何计算的问题。刘胜全在自行进行伤残等级评定的同时还进行了三期评定，中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司仅就伤残评定结论提出异议并申请重新鉴定，而对三期评定意见未提出异议，结合刘胜全出院记录中“注意休息，禁止颈部旋转、剧烈活动”等医嘱，应当认定刘胜全出院后仍存在误工损失，故刘胜全的误工时间应采纳三期评定意见认定为300天，其误工费应计算为39357.5元（47885元／年÷365天／年×300天）。关于护理费，三期评定结论为110天，但其实际住院109天，也无证据表明其出院后还需他人护理，故一审法院按照其住院天数计算护理费并无不当。关于营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，尽管三期评定营养天数为120天，但刘胜全并未提交医疗机构出具的确需加强营养的证明，不应支持。但对于一审法院已支持的营养费360元，对方当事人未提出异议，本院亦予以认可。综上所述，刘胜全提出的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、变更湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1300号民事判决第一项为：中国太平洋保险股份有限公司来凤支公司在交强险范围内赔偿刘胜全误工费39357.5元、护理费14299.9元、住院期间伙食补助费10900元、交通费100元，营养费360元，以上共计65017.4元，限本判决生效之日起五日内支付完毕。二、撤销湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1300号民事判决第二项。三、驳回刘胜全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1210元，由刘胜全负担800元、向洪明负担410元。二审案件受理费由1210元，由刘胜全负担800元、向洪明负担410元。本判决为终审判决。审判长  王颖异审判员  胡 明审判员  张成军            本件与原件核对无异      二〇二〇年七月一日书记员  杨新伊