河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1073号上诉人（原审原告）：南孟军，男，1987年6月7日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：孙光辉，河南华豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李皓天，河南华豫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈若军，男，1976年4月3日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：刘国平，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南元筑实业有限公司，住所地：河南省林州市合涧昌平大道7号。法定代表人：陈超，总经理。委托诉讼代理人：张倩倩，系公司工作人员。原审第三人：代敬良，男，1989年12月30日出生，汉族，住山东省单县。上诉人南孟军、陈若军因与被上诉人河南元筑实业有限公司（以下简称元筑公司）、原审第三人代敬良建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0702民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人南孟军及其委托诉讼代理人孙兴辉、李皓天、上诉人陈若军及其委托诉讼代理人刘国平、被上诉人河南元筑实业有限公司委托诉讼代理人张倩倩、原审第三人代敬良参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人南孟军上诉请求：一、请求依法撤销原审法院（2019）豫0702民初2716号民事判决，并依法改判被上诉人陈若军与被上诉人元筑公司承担连带责任且利息按照月息2分计算；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人陈若军与被上诉人元筑公司系挂靠关系，元筑公司应承担连带清偿责任。没有资质的单位和个人借用其他施工单位的资质承揽合同的，属于挂靠，陈若军不具有建筑工程承包的资质，因此双方系挂靠与被挂靠的关系。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，元筑公司明知陈若军没有资质，而允许其借用资质，以元筑公司名义承揽工程，应与陈若军承担连带清偿责任。二、利息应当按照月息2分进行计算。上诉人南孟军将违约金标准自约定的日2%将至年利率24%符合法律规定。在无相关法律规定关于违约金的适用标准的情况下，应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第二十六条之规定，应当支持其上诉请求。上诉人陈若军辩称：一、原审认定案涉合同主体错误，案涉合同的相对人不是南孟军，案涉合同的签字不是南孟军本人所签，在签订合同时由案外人代波签订的，案涉合同并没有元筑公司印章，合同相对人不是元筑公司；二、案涉合同为无效合同，关于利息的约定亦无效，案涉工程并未完工，也没有交付使用，由于实际施工方延误工期，导致案涉装饰工程至今未投入使用，上诉人南孟军要求按照二分利息计算没有事实及法律依据。上诉人陈若军上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担责任，驳回南孟军的诉讼请求；2、诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、南孟军主张工程款没有诉权，案涉工程实际施工人是商丘市创德装饰工程有限公司，代敬良是法定代表人，南孟军是公司监事，南孟军签字代表代敬良及商丘市创德装饰公司，原审认定南孟军主体错误；二、原审判决陈若军承担责任错误，发包人河南新信和房地产营销策划有限公司尚未支付任何工程款，应由发包人支付相应的款项，陈若军没有支付工程款的义务；三、南孟军没有按照约定现发包人进行交工验收，门头及室内装饰等尚未完工，装饰工程未经发包人验收合格，没有达到约定的付款条件，且对实际已完成的工程量南孟军负有举证责任；四、案涉工程总价款已调整至140万元，认定160万元事实依据；五、原审程序违法，为查明事实，应追加工程发包人为被告参加诉讼。上诉人南孟军辩称：1、本案合同当事人为南孟军，而非商丘市创德装饰工程有限公司，上诉人在承接涉案工程时并没有以商丘市创德装饰工程有限公司承接案涉工程，且在合同成立时南孟军并未在该公司任职。2、原审法院判决上诉人陈若军承担责任有事实和法律依据，合同相对方为陈若军且陈若军已对案涉工程进行验收，陈若军应当支付工程款的责任。3、本案合同相对方为南孟军，代敬良并非案涉工程合同的相对方。4、原审程序合法，河南新信和房地产营销策划有限公司并非必须追加的被告。被上诉人元筑公司辩称：元筑公司不是合同相对人，未加盖公章，不应承担责任，案涉工程尚未竣工，结算。原审第三人代敬良辩称：不知情，对原审查明的事实及原审认为部分内容不清楚。南孟军一审诉讼请求：一、请求判令陈若军、元筑公司支付南孟军工程款1600000元，陈若军、元筑公司承担连带责任；二、本案诉讼费、保全费由陈若军、元筑公司承担。诉讼过程中，南孟军将第一项诉讼请求变更为：请求人民法院判令陈若军、元筑公司支付南孟军工程款1600000元及资金占用期间利息（按月息两分，从2019年3月6日起计算至实际履行之日，暂计至2019年9月4日利息为194133元）。原审查明：2010年11月20日，冠英房地产公司（甲方、发包方）与元筑公司（乙方、承包方）签订装饰工程施工合同一份，主要约定：甲方将位于新乡市牧野大道与人民东路交汇处星海国际门面房20号129室的中科阳光运动城接待中心装饰工程发包给乙方，工程总造价1600000元，施工费用按照施工图面积总数计算，施工过程中如施工工程量出现增减，双方负责人在场共同协商，另立附加合同；工期为40天，自2018年11月19日开工至2018年12月29日竣工验收，经甲乙双方代表签字后，工期可相应顺延；合同签订后，乙方先行垫付工程款，乙方交房后甲方应在30天内将全部工程款一次性支付给乙方；工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人应自接到验收通知后两天内组织验收，在验收完成后30天内结清所有款项，发包人如将装修地点投入使用，视为总工程验收合格；发包人未按期支付工程款，每延误一天向承包人支付违约金发包价的2%。当日，陈若军将该工程转包给了南孟军，并以甲方、发包方的名义与南孟军（乙方、承包方）签订装饰工程施工合同一份，对于工程名称、地点、造价、工期、价款的支付、验收、违约责任等约定内容同上述合同。合同签订后，南孟军便组织进场施工，施工完毕后，南孟军打印验收签收单一份，载明：我公司装修施工新乡市星海国际129号、130号门面，中科阳光运动城售楼部的水电工程、地板砖墙砖工程、地平木地板工程、木工、油漆工、吊顶天花、批灰工程、开关插座、灯具、办公家具、卫生间厨房厨卫电器、样板间家具、大小沙盘底座、台面大理石、玻璃工程、门头工程、消防改造工程、室内门、玻璃门现已全部完工并交付甲方使用，请甲方签字。南孟军将该签收单交予陈若军，陈若军签字确认。因涉案工程款一直未付，故南孟军于2019年4月19日诉至原审法院。另查明之一，根据国家企业信用信息公示系统显示，冠英房地产公司于2018年11月20日将名称变更为新信和公司；南孟军系案外人创德公司监事，代敬良系创德公司执行董事兼总经理；陈若军非元筑公司股东，在元筑公司未任主要职务。另查明之二，代敬良于2019年3月11日与陈若军签订补充协议书一份，载明：经甲乙双方协商就新乡中科阳光城接待中心装修工程变更一事达成以下条款，即由原来合同价款1600000元调整为1400000元。原审认为：一、关于承担责任的主体。涉案施工合同系南孟军与陈若军单独签订，元筑公司未加盖公章，南孟军认可其经人介绍直接从陈若军手中承接了涉案工程，故本案合同相对方应根据合同签订内容，据实认定为南孟军与陈若军个人。陈若军以元筑公司的名义承包工程，再以个人名义转包给南孟军，南孟军实际对工程进行施工，在事实上并不矛盾，陈若军应根据南孟军实际完成的工程内容支付工程款。对于南孟军依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条与《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条要求元筑公司承担连带责任的主张，原审法院认为建筑法第26条仅为禁止性条款，并未规定公司应与个人承担连带责任。同样，民诉法解释第54条系程序性条款，具体是否应承担责任应结合案情综合认定。本案中陈若军系借用元筑公司的名义承包工程，但转包合同中元筑公司并未加盖公章，故其要求元筑公司承担连带责任的主张事实与法律依据不足，原审法院对该诉求不予支持。二、对于应支付工程款的金额。根据南孟军提供的施工完成照片以及陈若军签收的验收单，应认定南孟军施工完毕并实际交付。虽然双方未按照合同约定的方式对工程进行验收，但组织验收并非南孟军的单方义务，也无证据表明其怠于配合验收，故该情形不能成为陈若军拒付工程款的理由。虽然陈若军提供了一组照片欲证明施工未完成且存在质量问题，但该组照片与南孟军提供的照片内容相矛盾。南孟军提供的照片显示装饰完好，陈若军提供的照片显示装饰未完成或破损，根据装修事实不可逆的道理，陈若军拍摄照片时现场应还未进行装修或装修完成后遭到破坏，故南孟军证据的效力高于对方，原审法院对其主张的事实予以采信。因涉案合同采用固定总价的方式对价款进行了约定，且双方均未提供关于工程量增减的相关证据，故工程款数额应以合同约定的1600000元为准。对于陈若军所称的与第三人代敬良签订补充协议书，对工程总价款进行过变更，但本案合同相对方系南孟军与陈若军二人，代敬良关于工程价款的变更，在南孟军未予追认的情况下，不能认定系南孟军的意思表示。虽然二人同为创德公司人员，但该事实与本案并无直接关系，涉案工程事宜均应以合同签订内容为准。三、利息问题。对于南孟军主张的资金占用期间的利息，其实质为关于欠付工程款的违约责任，该主张并无不当，但起算时间2019年3月6日无事实依据，陈若军在验收单上签字时也未注明日期，故应自起诉之日起计算为宜。对于计算标准，违约金的性质系以弥补损失为主、惩罚为辅，南孟军虽主动将违约金标准自约定的日2%降至年利率24%，但在其未举证证明实际损失的情况下，原审法院综合案情，认为该违约金标准仍过高，应调至日万分之四为宜。综上所述，原审法院对南孟军的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、陈若军于判决生效之日起十日内向南孟军支付工程款1600000元及利息（该利息以1600000元为基数，自2019年4月19日计算至实际支付之日，计算标准为日万分之四）；二、驳回南孟军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20947元，保全费5000元，由陈若军负担。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人南孟军提交证据：第一组：河南元筑公司企业信用信息公示报告一份，证明陈若军未在元筑公司任职，非元筑公司股东，陈若军以元筑公司名义签订合同，证明陈若军与元筑公司之间系挂靠关系。第二组：本院于2018年11月15日作出的（2018）豫07民终4328号民事判决书一份，河南省高级人民法院于2019年4月9日作出的（2019）豫民申1346号民事裁定书一份，证明同类案件同类诉请被依法予以支持，陈若军与元筑公司应承担连带责任。上诉人陈若军提交证据：第三组证据：装修效果图十张和施工后的现状图四张，证明施工方并没有完工，案涉工程至今没有交付使用，主要是门头工程、吊顶均没有施工好，不能按照约定的总价款支付，发包方在看守所无法出庭作证。经庭审质证，上诉人陈若军对第一组证据的证明目的不认可，认为双方不是挂靠关系，第二组证据与本案不具有关联性，并且其他案件的判决书不属于本案证据，不能证明陈若军和元筑公司承担连带责任。上诉人南孟军对第三组证据质证意见，在一审中已经提交的验收清单能够证实涉案工程已经经过陈若军本人的验收，工程质量符合合同的约定，对于其提供的效果图，与本案没有关联性，因本案的装修工程已经经过验收。元筑公司对南孟军提交证据的质证意见同陈若军的质证意见，对陈若军提交的证据、证明目的及真实性没有异议。本院对第一组证据、第二组证据真实性予以认证，对第三组证据予以认证。本院二审查明：案涉工程门头工程未施工完成，其他查明事实与原审认定一致。本院认为，关于陈若军及元筑公司在本案中应否承担支付工程款的责任，如果承担，应承担什么责任的问题。签订案涉工程装饰施工合同的双方当事人系南孟军与陈若军，根据合同相对性，陈若军应承担支付工程价款的责任。南孟军主张陈若军与元筑公司系挂靠关系,应承担连带责任。根据法律规定，挂靠（借用资质）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。“挂靠”是行业内约定俗成的通行名词，与“挂靠”概念相对应的法律概念是“借用资质”。本案中，上诉人陈若军以个人名义与上诉人南孟军签订案涉工程装饰施工合同，上诉人南孟军提交的证据不足以证明陈若军借用元筑公司资质承揽工程，应承担举证不能的不利后果，其主张陈若军与元筑公司系挂靠关系理由不能成立，本院依法不予支持。根据法律规定，在施工合同合法有效的前提下，工程价款的结算是指发包、承包双方根据合同约定，对合同工程的实施中、终止时、已完工后进行的合同价款计算、调整和确认。按照合同约定和法律规定，发包人的主要合同义务是对竣工验收合格的工程按照合同约定的条款进行决算，并支付价款，在向承包人支付价款后接收工程，而获得工程款是承包人的主要合同权利。本案中双方当事人并未按照合同约定的方式对工程进行验收，且案涉装饰工程门头工程未施工完成，综合本案证据及实际情况，本院认为应将陈若军应承担的工程价款调整为140万元为宜。关于工程款利息应当如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因南孟军并不具备相应的资质，故南孟军与陈若军签订的装饰工程施工合同无效，合同中约定违约金发包价的日2%不属于结算条款，因此亦无效。南孟军主张其主动将违约金标准降至年利率24%，在无相关法律规定关于违约金的适用标准的情况下，应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第二十六条之规定，支持其年利率24%的诉请，其主张的理由不能成立，本院依法不予支持。最高人民法院有关规定指出“……认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等因素综合确定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”在南孟军未提供证据证明实际损失的情况下，原审法院综合案情将违约金计算标准调至日万分之四并无不妥，本院依法予以维持。综上，原审认定事实部分有误，处理结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初2716号民事判决第二项；二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初2716号民事判决第二项为“陈若军于判决生效之日起十日内向南孟军支付工程款1400000元及利息（利息以1400000元为基数，自2019年4月19日计算至实际支付之日，计算标准为日万分之四）”；三、驳回南孟军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20947元，保全费5000元，由陈若军负担17400元，南孟军负担8547元；二审案件受理费38400元，由南孟军负担23500元，由陈若军负担14900元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年七月十七日书记员  李好杰