山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1934号 上诉人（原审被告）：淄博依信行轻工工艺制品有限公司。住所地:淄博市张店区房镇私营工业园。注册号：3703002802429。 法定代表人：肖巍，执行董事。 委托诉讼代理人：赵淑江，山东博睿（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘永法，男，1951年2月16日出生，汉族，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李琪，山东正义阳光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李连生，山东正义阳光律师事务所律师。 原审第三人：肖巍，男，1964年1月25日出生，汉族，系淄博依信行轻工工艺制品有限公司法定代表人，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：赵淑江，山东博睿（淄博）律师事务所律师。 上诉人淄博依信行轻工工艺制品有限公司因与被上诉人刘永法、原审第三人肖巍公司决议效力确认纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 淄博依信行轻工工艺制品有限公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0303民初628号民事判决，予以改判，判决公司决议有效，解除被上诉人股东资格；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人未履行法定的出资义务，抽逃全部出资，上诉人做出的对其股东资格进行除名的股东会决议有效。一、1999年9月12日，被上诉人刘永法未经合法审批手续将上诉人50万元资金通过转账支票方式，转到被上诉人账户上，构成抽逃；被上诉人将在1999年3月24日顶原审第三人名出资的5万元抽逃。一审对此未予认定，属于认定事实错误。二、2001年11月1日，被上诉人刘永法虚构给桓台邢家建工有限公司付工程款的名义，将上诉人1915000元资金通过转账支票方式，转到被上诉人账户上。经公安机关调查，桓台邢家建工有限公司未收到该笔款。刘永法的行为，构成抽逃。三、被上诉人应对其是否履行出资义务，是否构成抽逃出资承担举证责任。1.本案中被上诉人应就其是否履行法定义务承担举证责任。《公司法》解释三第20条“当事人之间就是否履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其应履行出资义务承担举证责任”，也对此做了具体规定。2.原审法院将举证责任分配给上诉人，属于适用法律错误，请求二审法院予以纠正。四、原审法院程序严重违法。原审法院对于本案被上诉人是否抽逃的关键事实没有查清，对于上诉人补交的反驳证据不组织质证，再次开庭的申请不予准许，属程序严重违法，请求二审法院予以纠正。五、刘永法是否抽逃出资应当在本案中予以查明，不需要等待清算程序。原审判决认为抽逃事宜可以在清算过程中予以查明，没有法律依据。综上，请求二审法院依法纠正原审法院错误判决，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘永法未提交书面答辩意见 原审第三人肖巍未提交书面陈述意见。 刘永法向一审法院起诉请求：依法确认被告于2019年12月2日作出的淄博依信行轻工工艺制品有限公司股东会决议无效，确认原告刘永法具有股东资格。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对当事人争议的原告通过淄博依信行轻工工艺制品有限公司的转账支票于1999年9月12日转入原告个人账户50万元、1999年11月18日转入原告个人账户70万元、1999年12月1日转入原告个人账户30万元、2000年3月24日转入原告个人账户80万元、2000年8月17日转入原告个人账户45万元、2000年8月24日转入原告个人账户45万元、2000年9月2日转入原告个人账户737962.50元、2000年12月5日转入原告个人账户1300056.95元、2001年8月6日转入原告个人账户80万元、2001年11月1日转入原告个人账户1915000元，是否为原告抽逃出资及侵占公司财产。原告辩称，上述款项虽转入个人账户，但都用于公司的日常业务支出，这些资金都在公司财务账目加以记录，现在公司的财务账目在被告手中，其完全可以通过公司财务清算的方式来证实原告是否抽逃出资。被告及第三人肖巍在没有证据证实原告转入其个人账户的上述资金为抽逃出资的情况下，形成对原告股东资格除名的股东会决议应依法确认无效。一审法院认定如下：由于被告的营业执照自2007年11月27日被工商登记机关依法吊销至今未恢复经营，原告及第三人肖巍至今未成立清算组对公司财产进行清算，无法认定转入原告个人账户的上述款项系原告的抽逃行为。 一审法院认为，法律保护公司股东在公司中的合法权益。即使出现应当对公司股东的予以除名的情况，也是在公司正常存续的前提条件下，予以依法进行。而在公司出现被工商机关吊销营业执照不能恢复经营应被依法解散的情况下，公司股东应自行成立清算组对公司财产进行清算，以保护股东的投资权益。第三人肖巍作为公司的控股股东，在没有对公司进行解散后清算以证实原告抽逃出资及侵占公司财产的情况下，于2019年12月2日通过的“对刘永法在淄博依信行轻工工艺制品有限公司的股东资格进行除名”的股东会决议，显然违反了《中华人民共和国公司法》及其司法解释的规定，侵犯了原告作为公司股东的合法权益，应依法认定为无效。故对原告诉求该股东会决议内容无效，其依法具有股东资格的主张，予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第四条、第二十二条第一款、第一百八十条第四项、第一百八十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十七条第一款的规定，判决：一、被告淄博依信行轻工工艺制品有限公司于2019年12月2日通过的内容为“对刘永法在淄博依信行轻工工艺制品有限公司的股东资格进行除名”的股东会决议无效；二、确认原告刘永法在被告淄博依信行轻工工艺制品有限公司具有股东资格。案件受理费100元，减半收取计50元，由被告淄博依信行轻工工艺制品有限公司负担。 二审中，上诉人提交以下证据：证据一，2001年11月1日支票存根1份，证明被上诉人虚构欠淄博邢家建工实业股份有限公司债务191.5万元，实际款项由公司转入了被上诉人的个人账户，被上诉人虚构债务是为了掩盖抽逃出资的事实。证据二，2010年8月28日张店公安分局经侦大队询问笔录1份，证明上诉人不欠淄博邢家建工实业股份有限公司工程款，债务是被上诉人虚构的，邢家建工公司也没有收到此笔工程款。证据三，张店区法院2011年3月10日庭审笔录1份，证明被上诉人对公安机关的询问笔录没有异议，被上诉人承认此债务是虚构的。证据四，立案告知书1份，证明被上诉人是用侵占上诉人的资金进行的出资，其出资不合法。 被上诉人刘永法质证认为，对于证据一的真实性认可，该笔款项都有上诉人的法定代表人签字，而且（2001）张民初字第1943号民事判决书第3页中上诉人认可用于偿还邢家建工公司工程款。对于证据二的真实性认可，但与事实不符，与上诉人提交的证据一相互矛盾。对于证据三的真实性认可，关于债务问题我们认为最终以法院对该案的判决认定为准。对于证据四的真实性认可，但是处于侦查阶段，无法证实侵占，而且与本案无关。 原审第三人肖巍对证据无异议。 被上诉人刘永法提交以下证据：证据一，银行转账凭证一宗，证明刘永法因业务关系从个人账户向公司账户转款共计338万元。证据二，收据一宗，证明支付邢家村工程款2265000元是刘永法垫付的。证据三，（2001）张民初字第1943号民事判决书一份，证明上诉人指出的1915000元的转账支票经我方确认及法院认可，已经用于支付邢家村工程款，不属于抽逃出资。证据四，收据、转账凭证共计9份，证明刘永法因业务和管理原因，为公司支付土地款72万元、为肖魏购房款430759元，厂区建设配套费579127元、公司购车费及消防费318899元、电梯费112740元、办电费141716.57元、办公购空调96560元，以此说明刘永法虽从公司又转出款项，但是都是用于支付公司业务和各项费用，没有抽逃出资。 上诉人与原审第三人共同质证认为，对于证据一的真实性无异议，认可被上诉人向上诉人转款的事实，实际被上诉人从上诉人的账户转走的款项远多于这些，是被上诉人在非法的倒账。证据二的真实性无异议，该证据应该属于公司所有，被上诉人持有不合法。而且该证据显示是公司支付的工程款项，不能证明是其个人垫付款项。证据三的真实性无异议，不能证明其主张。当时我们抗辩时，是根据证据的形式要件进行的抗辩，后经过公安机关的调查，被上诉人认可是虚构了邢家建工的工程款，该款项实际没有支付给邢家建工，而是打入了被上诉人的个人账户，我们一审中提交的该支票能够证实。证据四的真实性无异议，但是该部分支付全部是由上诉人支付的，不能证明是被上诉人个人替公司垫付的款项。关于肖魏购房款430759元，该款项是肖巍交给刘永法的现金50万元，由刘永法去办理的相关手续，该证据系刘永法与肖巍个人之间的关系，与本案无关。 经审查，本院认为，双方二审期间提交的证据与本案不具有关联性，对其证明力不予确认。 二审查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条和第一百八十三条的规定，淄博依信行轻工工艺制品有限公司营业执照被依法吊销，属于公司解散的法定事由，其应当在被吊销营业执照之日起十五日内成立清算组开始清算。清算组由股东组成，清算组在清算期间应根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条的规定，行使与公司清算有关的职权，公司不得开展与清算无关的经营活动。淄博依信行轻工工艺制品有限公司未依法进行清算，却召开股东会，作出解除刘永法股东资格的股东会决议，涉及公司重大事项，超出了公司清算范围，不具有合法性。一审判决确认股东会决议无效符合法律规定，上诉人淄博依信行轻工工艺制品有限公司的上诉理由不成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人淄博依信行轻工工艺制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人淄博依信行轻工工艺制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 边存鑫 审 判 员 孟庆红 法官助理 周树学 书 记 员 荆惠苒