河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终449号 上诉人（原审被告）：武安市康二城镇康乐加油城，住所地武安市康二城镇康西村西。 负责人：王亚东,该加油城投资人。 委托诉讼代理人：张海强，河北恒星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙学良，男，1963年4月15日出生，汉族，住武安市。 被上诉人（原审被告）：郑光明，男，1978年6月15日出生，汉族，福建省福清市人，现住武安市。 被上诉人（原审被告）：孙丽科，女，1982年6月5日出生，汉族，住武安市。 委托诉讼代理人：孔莉莎，河北鼎辉律师事务所律师。 上诉人武安市康二城镇康乐加油城（以下简称康乐加油城）因与被上诉人孙学良、郑光明、孙丽科民间借贷纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 武安市康二城镇康乐加油城上诉请求：一、撤销一审判决，对本案重新审理，改判驳回对上诉人的诉讼请求；二、一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案程序违法。1、法院依当事人申请调取的证据未经质证。在本案开庭前原审被告孙丽科就向法院提出调取郑光明与孙学良的银行转账记录，开庭时一审法院未调取，开庭后才调取了该证据，但未质证。2、郑光明是必须到庭的被告，郑光明不到庭就不能查明案件事实，应该对郑光明进行拘传。孙丽科提供的已偿还这笔借款的证据，是郑光明所给，也同法院调取的银行转账记录在时间上、数额上相吻合，能够相互印证，一审法院在审理和判决中没有理会。也存在原审原告和原审被告郑光明恶意串通提起虚假诉讼的可能性。二、一审法院仅以加油城加盖公章，而没有授权委托手续，就认定合同的效力，不符合民法关于代理的规定。1.上诉人武安市康二城镇康乐加油城与郑光明之间是承包关系，一审法院认定郑光明是加油城的负责人，与事实不符。2.孙学良明知郑光明没有代表上诉人对外借款权利，而与其签订具有借款性质的合作合同，不构成表见代理，双方有恶意串通损害上诉人利益之嫌。本案的郑光明与孙学良、孙丽科之间是共同经营经销油品的合作合同关系，并不是民间借贷合同纠纷，请求二审法院依照合作合同审理此案，这也能说明原审原告和郑光明非常了解，原审原告应该知道郑光明只是承包了加油站，没有以加油站名义向外借款的权利。孙学良作为一名拥有多年经验的法律工作者具有丰富的代理经济类案件的经验，在签订《合作经营合同》时，未向该加油城实际控制人王亚东求证，在明知郑光明不是康乐加油城法定代表人，不具备代表加油城的权力下，故意与郑光明签订合同，损害加油城利益。3.上诉人对这笔借款不知情，也没有使用，让上诉人承担还款义务，有失公平和公正。 孙学良答辩称，武安市康二城镇康乐加油城应偿还借款及利息，案涉款项没有还清，一审判决偿还借款的数额正确。一审判决认定事实清楚、程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉。 孙丽科答辩称，孙丽科担保的借款已经还清，上诉人的其他上诉理由不成立。 郑光明未提交答辩意见。 孙学良向一审法院起诉请求：1.依法判令被告连带偿还原告油款415290元和利息74752元及2019年6月1日起至本息履行完毕止按月利率2%计算的利息；2.本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月16日康乐加油城（甲方）、孙学良（乙方）、郑光明（丙方）、孙丽科（丁方）共同签订《合作经营合同》一份，该合同主要内容为：一、经营项目：各方拟合作经销油品。二、投资：乙方向甲方投资人民币30万元，用于经销油品资金周转。三、合作经营模式与利润分配方式：1、甲方按月利率2%向乙方支付占用资金期间的利息；2、甲方于每月月底向乙方一次性支付当月的利息；3、乙方如需抽回资金，应提前10日通知甲方；4、如乙、丁双方需合作销售油品，甲方必须及时办理。油品出库到油款回到甲方账户期间的资金不计入利息。5、乙、丁双方每次进货时，按所需货款的总额乙丁双方各投资50%，每次销售减去开支后按50%乙、丁双方进行分配，如在合作经营中产生借款，合作经营的回笼资金应先偿还借款。6、丙、丁方必须保证乙方资金的安全，与甲方承担连带偿付乙方借款30万元及利息的清偿责任……六、违约责任：甲方如不能按期向乙方支付利息或返回投资款的，甲方除按本合同约定向乙方支付利息和返还投资款外，还应赔偿乙方的预期收益和期待利益，计算标准为日千分之一。七、合作项目期限：3年……康乐加油城、郑光明、孙学良及孙丽科在该合同上盖章或签名。2016年5月20日孙学良按照合同约定向康乐加油城账户汇款共计300000元。同日，郑光明向孙学良出具收到条，记载“今收到孙学良投资款叁拾万元整（小写：300000元），其中农行转来贰拾万元整，建行转来拾万元整。期限一年，违约不按时结息，随时收回投资款。2016年5月20日。负责人郑光明，收款人单位康乐加油城（加盖单位公章）。”2017年4月4日、4月5日、4月13日、4月15日孙学良代郑光明向段冬菊支付油款共计524900元。2017年8月12日郑光明向孙学良出具欠款条，记载“经结算，截至2017年8月12日康乐加油城和郑光明欠孙学良油款320385元，保证在2017年8月20日前付清，逾期偿付按欠款额的日千分之一支付违约金。”郑光明在欠款人、负责人处签名，欠款人处加盖康乐加油城公章。2018年8月31日郑光明向孙学良重新出具欠据，记载“2016年5月16日签订《合作经营合同》，经营至今经结算，截至2018年8月31日武安市康二城镇康乐加油城欠孙学良油款肆拾壹万伍仟贰佰玖拾元整（小写：415290元）。自2018年9月1日起按欠款额的月利率2%支付利息，每月底必须付清当月利息。逾期支付利息计入下月油款本金，保证在2018年12月31日前付清油款和利息。”郑光明在欠款人武安市城镇康乐加油城负责人处签名和捺印。另查明，郑光明系康乐加油城的实际经营者和承包经营人，康乐加油城投资人王亚东与郑光明通过诉讼解除承包经营合同书的时间为2019年4月15日。 一审法院认为，关于投资款性质问题，孙学良与康乐加油城、郑光明、孙丽科签订的《合作经营合同》，孙学良作为联合经营一方向康乐加油城提供资金，用于经销油品，康乐加油城按月利率2%向孙学良支付占用资金期间的利息，孙学良既不参加经营管理，也不承担经营相关风险责任，无论盈亏都按期收回固定利润，实质是名为合作实为借贷。案涉合同不仅约定了支付利息的标准和时间，同时约定了保证责任，在康乐加油城为孙学良出具的收据中记载借款期限为一年，这也符合借款到期还本付息的法律特征。另外，孙学良从案涉合同签订后就没有从康乐加油城提过油，孙学良代郑光明向段冬菊支付油款524900元亦不属于案涉合同约定的内容，孙丽科提交的康乐加油城借款账目载明了康乐加油城借款金额、偿还本金、应付息、实付息、下欠利息等，以及法院针对该账目所调取的银行卡交易明细清单，从以上查明的事实看，可以进一步说明案涉合同实质应为民间借贷。关于尚欠本金和利息具体数额问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。案涉合同约定康乐加油城按月利率2%支付占用资金期间的利息，康乐加油城于2017年8月12日向孙学良出具了欠款证明，欠款金额为320385元；又于2018年8月31日向孙学良出具了欠款证明，欠款金额为415290元，孙学良未向法院提交证据证明在此期间内有新的借贷发生，而同时主张利息和违约金亦应以年利率24%为限，2018年8月31日出具的欠款证明金额明显超过年利率24%上限，故应以2017年8月12日康乐加油城向孙学良出具的欠款证明记载的金额320385元作为借款本金数额，利息从2017年8月13日至借款还清之日按月利率2%计算。关于孙丽科是否承担保证责任问题，孙学良、孙丽科对保证期间是否超过存在争议，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案中康乐加油城于2016年5月20日向孙学良出具的收到条中载明借款期限为一年，债务履行期至2017年5月20日止，则保证期间到2017年11月20日止。根据孙学良提交的短信记录显示孙学良向孙丽科追要欠款的最早日期为2018年6月20日，并不是在保证期间届满前主张权利。而且，案涉合同约定孙丽科保证的范围仅针对借款30万及利息，并不包含其它内容。2017年8月12日康乐加油城向孙学良出具的欠款证明系孙学良与康乐加油城、郑光明对之前所有债权债务的结算，孙丽科未在欠款证明上签字。故孙学良诉请孙丽科对欠款承担连带给付责任，法院不予支持。综上所述，孙学良请求康乐加油城偿还借款及利息的诉请，应予支持。郑光明时任康乐加油城负责人在案涉合同及欠款证明上加盖康乐加油城公章和签字确认，应对借款及利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、武安市康二城镇康乐加油城于判决生效后十日内偿还孙学良借款320385元及利息（利息以320385元为基数，从2017年8月13日至借款还清之日按月利率2%计算）；二、郑光明对上述借款承担连带清偿责任；三、驳回孙学良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4325元，由武安市康二城镇康乐加油城、郑光明负担。 本院二审期间，孙学良提交2017年12月1日郑光明向孙学良重新出具的欠款条复印件一份，记载“经结算，截至2017年11月30日武安市康二城镇康乐加油城和郑光明欠孙学良油款318579元。自2017年12月1日起按日千分之一支付经销油品利润，欠款人保证每月最少付4万元油款，每月月底结算并付清利润，直至全部付清油款和利润为止”，郑光明在欠款人武安市城镇康乐加油城负责人、欠款人处签名和捺印，以证明截至2017年11月30日武安市康二城镇康乐加油城欠孙学良借款本金318579元。武安市康二城镇康乐加油城质证称，对欠款条的真实性、合法性、关联性均有异议，该笔欠款武安市康二城镇康乐加油城不知情，欠款条上也没有加盖武安市康二城镇康乐加油城的公章，与武安市康二城镇康乐加油城无关。孙丽科质证称，对真实性、合法性、关联性均有异议，欠款条上没有孙丽科签字，与孙丽科无关。 孙学良提交关于康乐加油城借款说明一份，记载“借孙学良款由两项组成，第一项是2016年5月20日借款30万元，约定月利率2%；第二项是2017年4月4日代付的油款130500元、2017年4月5日代付加油款133400元、2017年4月13日代付的油款130500元、2017年4月15日代付加油款130500元，合计524900元，约定月利率为3%。2017年2月18日由乔会琴转来偿还2016年5月20日借款30万元项下的本金10万元，2017年3月22日付息4000元、4月20日付息4000元、5月19日付息2500元、5月29日付息1500元、6月18日付息4000元、7月18日付息4000元、9月23日付息8000元、10月6日付息1000元、10月13日付息1400元，至此该项下余借款本金20万元未还。2017年9月28日乔会琴转来5万元、10月5日乔会琴转来5万元、10月7日乔会琴转来10万元、4月13日乔会琴转来7万元、孙延军转来37000元、4月15日孙延军转来10万元、6月8日乔会琴转来4万元，用于偿付代付油款524900元项下的借款本息。2017年7月20日又借孙学良现金3000元。2017年8月12日经结算，该项下余借款320385元未还。2017年9月30日乔会琴转来17440元。2017年12月1日经结算，上述两项借款截至2017年11月30日加油城欠孙学良借款本金318579元未还。2018年8月31日经结算，上述两项借款截至2018年8月31日加油城欠孙学良借款本息合计415290元未还。” 二审查明的其他事实与一审查明的主要事实一致，本院予以确认。 本院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。关于双方之间是否存在民间借贷关系的问题。从案涉《合作经营合同》内容看，孙学良既不参加经营管理，也不承担经营相关风险责任，只是按期收回固定利润，故双方之间的关系名为合作经营实为民间借贷。关于武安市康二城镇康乐加油城是否应当承担还款责任的问题。案涉《合作经营合同》上显示加盖有武安市康二城镇康乐加油城印章,案涉收款条上显示收款人单位为武安市康二城镇康乐加油城，并加盖武安市康二城镇康乐加油城印章。2017年8月12日案涉欠款条上显示欠款人为武安市康二城镇康乐加油城、郑光明，并加盖武安市康二城镇康乐加油城印章，故应认定武安市康二城镇康乐加油城为借款人，武安市康二城镇康乐加油城应当承担还款责任。关于尚欠借款本金数额的问题。2017年8月12日案涉欠款条记载“经结算，截至2017年8月12日康乐加油城和郑光明欠孙学良油款320385元”，故本院认定截至2017年8月12日，尚欠借款本金为320385元。结合双方陈述，本院认定2017年9月23日还款8000元、9月28日还款5万元、10月5日还款5万元、10月6日还款1000元、10月7日还款10万元、10月13日还款1400元系偿还本案的借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，已经支付的利息高于年利率36%的部分应当返还，可以抵顶本金。经核算，截止到2017年10月13日，尚欠孙学良借款本金127891元。关于一审程序是否严重违法的问题。经查，一审程序并无严重违法。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初1918号民事判决第二项、第三项； 二、变更河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初1918号民事判决第一项为：武安市康二城镇康乐加油城在本判决生效之日起十日内偿还孙学良借款本金127891元，并支付以借款本金127891元为基数自2017年10月14日起至清偿完毕之日止按年利率24%计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4325元，由武安市康二城镇康乐加油城、郑光明负担1569元，孙学良负担2756元；二审案件受理费6106元，由武安市康二城镇康乐加油城负担2437元，孙学良负担3669元。 本判决为终审判决。 审判长  闫文昌 审判员  宋世忠 审判员  徐海燕 二〇二〇年七月二日 书记员  刘 晓