重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终1453号上诉人(被上诉人，原审原告)：张丽，女，1987年3月10日出生，汉族，住贵州省清镇市。委托诉讼代理人：兰海(夫妻关系)，男，1984年10月13日出生，汉族，住贵州省清镇市。上诉人(被上诉人，原审被告)陈瑞兴，男，1974年4月2日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：陈爱忠，重庆市万州区牌楼法律服务所法律工作者，一般授权。原审被告：何远良，女，1976年8月1日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：陈瑞兴(夫妻关系)，男，1974年4月2日出生，汉族，住重庆市万州区。原审被告：北京五八信息技术有限公司，住所地北京市海淀区学清路甲18号中关村东升科技园学院园三层301室，统一社会信用代码91110105783991313X。法定代表人：姚劲波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张生达，北京卓翔律师事务所律师，特别授权。上诉人张丽、陈瑞兴因与被上诉人陈瑞兴、张丽、原审被告何远良、北京五八信息技术有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初15968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，于7月7日询问了相关案件当事人，采用不开庭方式进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张丽上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人陈瑞兴承担赔偿款216665.53元。上诉及答辩的事实和理由：一审判决认定事实不清，认定不当得利缺乏事实依据和法律依据。1.张丽实际通过执行垫付了216665.53元，一审法院将诉讼标的由确定为173332.42元错误。2.一审认定张丽承担80%，陈瑞兴承担20%的责任错误。陈瑞兴是经过专业培训合格的驾驶人员，在58公众平台注册长期从事代驾业务，对车辆性能、驾驶都有非常专业的经验，在车辆驾驶前应当对车辆的状况、路况、阴雨天气下的驾驶有准确的判断。车辆发生事故是在驾驶近一个小时、距离30多公里的地方，应当发现灯光由问题并终止代驾。即使认定灯光有一定瑕疵，判断是否可以行使的义务人是陈瑞兴，而非张丽。3.陈瑞兴支付给受害人的35000元慰问金不应该作为损失进行计算。根据民事判决书，车主已经对受害人的损失全部判决由保险公司及我方承担，35000元慰问金属于陈瑞兴为了取得死者家属的谅解，减轻或免于刑事追诉而支付的费用，不属于赔偿损失。4.将存在重大过失的专业代驾人员确定为弱势群体有违公平。我的家庭属于公职人员，为了兑现死者的赔偿金向亲友借钱21万多元。而陈瑞兴的家庭工商注册登记成立代驾服务部，注册资金为50万元，实力和资金远远超过我方。上诉人陈瑞兴上诉请求：撤销一审判决，依法改判。上诉及答辩的主要事实及理由：1.一审未查明损害的基本事实，对损害的后果与致害原因之间的法律关系认定错误。车辆前照明灯近光灯照射高度不符合技术标准要求，属于车辆所有人张丽提供的车辆瑕疵，导致陈瑞兴无法看清近处的路面情况，不能发现张池平在没有监护人的带领下在道路上未靠边行走而发生事故；张丽未告知车辆近光灯有瑕疵，其过错由车辆所有人承担，陈瑞兴没有故意、恶意、醉酒等违法行为，也没有重大过失，在事故中不应该承担任何责任。道路交通事故责任认定书只是一个证据，不能草率认定陈瑞兴的责任，更没有考虑到陈瑞兴在事故中的损失。张丽的过错给我造成的损失，我可以在另案中主张。2.一审审判程序违法、适用法律错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定属于司法解释而不是法律规定，侵权责任法优于旧法，因此本案只能适用侵权责任法。在二审询问审理过程中，陈瑞兴提出抗辩，主张已经向张池平的近亲属支付了35000元抚慰金，应当在追偿损失时予以扣除。原审被告何远良未作书面答辩。原审被告北京五八信息技术有限公司答辩称，由于上诉人未将答辩人列为被上诉人，因此不久上诉状发表实质的答辩意见，答辩人同意一审判决的内容。原告张丽向一审法院起诉请求：判令三被告立即支付原告为张池平支付的赔偿金216665.53元，并承担案件诉讼费。一审法院认定事实：58同城平台系北京五八信息技术有限公司旗下运营的58同城网站(www.58.com)、58同城无线站点（包括wap.58.comm.58.com）及58同城移动应用软件（APP）。58同城平台用户包含注册用户和非注册用户，所有用户在注册58同城平台账户或使用58同城服务时均应阅读和遵守《58同城使用协议》和《58同城隐私权条款》。《58同城使用协议》中责任范围和责任限制中载明：“1、58同城对58同城平台服务不作任何明示或暗示的保证，包括但不限于58同城平台服务的适用性、没有错误或错漏、持续性、准确性、可靠性、适用于某一特定用途。同时，58同城也不对58同城平台服务所涉及的技术及信息的有效性、准确性、正确性、可靠性、稳定性、完整性和及时性作出任何承诺和保证。2、58同城仅向您提供58同城平台服务，您了解58同城平台上的信息系用户自行发布，由于海量信息的存在，且58同城平台无法杜绝可能存在风险和瑕疵。您应谨慎判断确定相关信息的真实性、合法性和有效性，并注意保留相应的证据以利于维权……”。2017年9月22日，陈瑞兴在58同城平台注册了用户名“陈X”的普通用户账户，在58同城平台发布代驾信息。陈瑞兴与何远良系夫妻关系。2017年11月13日，何远良作为经营者注册登记了个体工商户，名称为久远代驾，经营范围为汽车代驾服务。为避免因个人名义发布的代驾信息常被其他海量信息覆盖，陈瑞兴在58平台工作人员的建议下，欲以“久远代驾”的名义在58同城平台发起企业认证。但在办理企业认证过程中，陈瑞兴将久远代驾的统一社会信用代码输错，导致企业认证未获通过。于是陈瑞兴继续以虚构的平安商务代驾的名义发布代驾信息。2019年2月20日，久远代驾办理了注销工商登记。2018年2月18日，张丽的丈夫兰海因酒后不能驾驶机动车，便通过58同城网站平台发布的平安商务代驾信息联系到陈瑞兴。双方协商好价格后，陈瑞兴驾驶张丽所有的贵GX小型轿车载张丽等人前往万州区响水镇。当日21时25分许，当车行驶至万州区103省道283公里382米处时，将在路上行走的张池平撞到，造成张池平受伤，车辆轻微受损的交通事故。交警部门出具事故责任认定书，认定陈瑞兴驾驶不符合技术标准的小轿车行驶至事故路段时疏忽大意、未注意观察及发现行走的行人，应承担主要责任，张池平(精神疾病患者)未在监护人、监护人委托的人或者对其负有管理、保护职责人的带领下在道路上未靠边行走，应承担次要责任。受万州区公安局交通巡逻警察支队龙沙公巡大队委托，重庆市鑫道交通事故司法鉴定书出具鉴定意见：贵GX小型轿车灯光信号有效；转向有效；驻车制动、行车制动有效。但在该鉴定意见分析中认为贵GX小型轿车前照灯近光灯照射高度不符合技术标准要求。张池平就其损失向一审法院提起诉讼后，一审法院于2019年5月22日作出(2018)渝0101民初8282号民事判决书，认定陈瑞兴受雇于张丽，双方形成劳务关系，陈瑞兴在提供劳务过程中致张池平受伤，应当由张丽承担赔偿责任，事故责任比例确认为由张丽承担90%，张池平承担10%，判决张丽赔偿张池平606962.41元。张丽不服(2018)渝0101民初8282号民事判决，向重庆市第二中级人民法院提起上诉，但未按期缴纳上诉费，该院按自动撤回上诉处理。张池平就(2018)渝0101民初8282号民事判决书申请执行，但在执行期间死亡。2019年11月5日，张丽与张池平第一顺序继承人赵运香、张亮、张莲达成《执行协议书》，约定由张丽赔偿赵运香、张亮、张莲210000元，双方同意不再执行(2018)渝0101民初8282号民事判决书。达成协议当日，张丽按约全额支付了赔偿款。张池平在医院治疗期间，张丽垫付医疗费6665.53元。一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点有：第一、张丽可否向陈瑞兴行使追偿权；第二、如果张丽追偿权成立，如何确定张丽与陈瑞兴之间的责任比例；第三、何远良是否承担赔偿责任；第四、北京五八信息技术有限公司是否承担赔偿责任。关于第一个争议焦点，生效判决已认定张丽与陈瑞兴系雇佣关系，一审法院予以确认。在(2018)渝0101民初8282号案件中，张池平主张陈瑞兴承担赔偿责任的依据是陈瑞兴为侵权人，并未考量陈瑞兴与张丽之间的内部关系，生效判决就此驳回了张池平的相关诉讼请求。现张丽提起追偿权纠纷，是基于其与陈瑞兴之间的雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任、雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”规定，陈瑞兴在提供劳务的过程中发生交通事故导致张池平受伤，作为雇主的张丽对此承担责任后可向陈瑞兴行使追偿权的前提是陈瑞兴存在故意或重大过失。陈瑞兴作为从事代驾的专业人员，平安及时地将雇主送达目的地是其基本职责，在代驾过程中理应比普通驾驶员具有更高的安全注意义务，以保障车辆及人员的安全，促使雇主付费请代驾的目的实现。依据交通事故责任认定书，陈瑞兴在驾驶机动车行驶时疏忽大意、未注意观察及发现行走的人，未尽到合理的注意义务，导致事故发生，造成行人受伤后死亡，使张丽蒙受巨大损失，陈瑞兴对于事故发生存在重大过失。基于此，张丽在以雇主身份承担赔偿责任后，有权向对事故发生存在重大过失的陈瑞兴进行追偿。关于第二个争议焦点，在雇主向雇员行使追偿权的情况下，雇主与雇员之间的责任划分比例不能简单依据雇主对外承担责任的比例确定，而是应当综合考虑双方之间存在雇佣关系的情形、雇主通过雇员的劳务行为获益、雇主对其雇员负有相应的监督管理、安全教育义务等因素来确定双方之间的责任比例。本案中，张丽提供的车辆存在近光灯照射高度不符合技术标准要求的问题，且事故发生于夜间，事故发生路段无人行道。综合考虑以上因素，在张丽与陈瑞兴之间就本次事故责任的划分上，张丽作为雇主应当承担主要责任，陈瑞兴应当承担次要责任。对于具体责任比例，一审法院酌情确定由张丽承担80%的责任，即173332.42元[(6665.53元+210000元)×80%]；由陈瑞兴承担20%的责任，即43333.11元[（6665.53元+210000元）×20%]。关于第三个争议焦点，陈瑞兴个人在58同城平台注册后，以久远代驾名义进行的企业认证并未通过的事实已有证据予以佐证，一审法院予以确认。平安商务代驾并未办理注册登记，系陈瑞兴虚构的代驾公司。张丽在诉称中自述是通过平安商务代驾联系到陈瑞兴，而非通过久远代驾联系到陈瑞兴；张丽主**安商务代驾与久远代驾之间存在委托合同关系，但其并未举示证据予以证实，何远良对此也不予认可，故对张丽的该项主张一审法院不予支持。张丽举示的58同城平台上平安商务代驾信息的业务描述中虽有久远代驾发布的描述，但该信息发布于事故发生后，并非兰海联系陈瑞兴时平台上的信息，不能据此认定兰海是通过久远代驾发布的信息联系到陈瑞兴。故何远良作为久远代驾的登记经营者在本案中不应承担赔偿责任。关于第四个争议焦点，依据《中华人民共和侵权责任法》第三十六条“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为后，网络服务提供者通过一般性审查或者接到被侵权人有效通知后，能够知道网络用户侵权事实的存在，但未采取必要措施，造成损害持续及扩大的，才应承担相应的侵权责任。本案中，58同城平台系开放性分类信息平台，涵盖招聘、房产、兼职等生活分类信息。陈瑞兴在58同城平台发布了虚假信息，北京五八信息技术有限公司作为网络服务提供者，在陈瑞兴发布代驾信息时并不具有审查其信息真实性的义务。且，陈瑞兴虽然发布了虚假信息，但其具有相应的驾驶资质，其发布虚假信息的行为并非机动车交通事故发生的原因，发布虚假信息与交通事故造成的损害之间并无因果关系。故北京五八信息技术有限公司在本案中不应承担赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决：一、被告陈瑞兴于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告张丽43333.11元；二、驳回原告张丽的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人张丽提供了陈瑞兴的驾驶证，用以证明其具有驾驶资格，且驾龄较长，具有代驾的专业技能。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈瑞兴质证认为，对证据的真实性无异议，该证据系复印件，不清晰，具体内容不明。其他当事人均没有提交证据。本院认为，上诉人张丽提供的证据不属于新证据，且当事人对陈瑞兴具有驾驶资格的事实没有争议，由于证据内容不明，本院对该证据不予采信。二审另查明，2019年10月9日陈瑞兴向受害人家属支付了35000元“慰问金”。受害人出具的谅解书中注明收到陈瑞兴的“经济赔偿款”。检察机关在《不起诉决定书》中认定陈瑞兴与被害人家属达成赔偿协议并取得被害人家属谅解。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案的争议焦点有三项，本院分别评判如下：一、陈瑞兴是否具有重大过失？所谓重大过失，是指违反必要的注意义务，达到了显然欠缺普通人或一般人所能注意之起点的程度。本案陈瑞兴作为从事代驾工作的专业人员，具有驾驶车辆的法定资质，在因下雨道路路面湿滑、夜间郊外无路灯照明行车视线不佳的情况下，未能及时发现路上行人，造成行人受伤死亡、车辆受损的道路交通事故，属于未按照操作规范安全驾驶的行为，未能尽到一般驾驶机动车人员所应尽到的基本注意义务，构成明显的疏忽大意。检察机关认为，陈瑞兴实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十三条规定的行为（交通肇事），但犯罪情节轻微，且具有自首、赔偿受害人近亲属并取得谅解等法定、酌定从轻处罚情节，不需要判处刑罚，因此决定对陈瑞兴不起诉。虽然车辆灯光照射高度不合格，张丽作为车主具有一定过错，但是陈瑞兴作驾驶过程中没有及时发现和处理该问题，或者采取必要措施降低事故风险，也存在过错；在具有路面湿滑、无路灯照明视线不佳的不利因素的情况下，未能加强观察，在确保安全的原则下通行，是导致事故发生的主要原因。综合考量陈瑞兴驾车过程中存在的过错、产生的损失以及过错与损失之间的关联性等情况，一审法院认定其具有重大过失并无不当。二、雇主是否向有重大过失的雇员享有追偿权？根据机动车交通事故责任纠纷一案民事判决认定的内容，受害人的损失共计1357364.38元，保险公司已经赔偿61万元，张丽垫付6665.53元，受害人放弃1万元，张丽承担90%的责任，判决张丽赔偿606962.41元。在执行过程中，双方达成执行和解协议并实际履行，张丽实际赔偿210000元。张丽在本案一审中主张向陈瑞兴追偿216665.53元，其实质是主张陈瑞兴承担全部的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》对于提供劳务一方因劳务造成他人损害的，仅规定了接受劳务一方对外承担侵权责任，但对提供劳务一方与接受劳务一方之间的权利义务未作规范。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条则明确规定了雇员因故意或者重大过失致人损害，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。二者之间并无法律上的冲突，后者已未被其他法律所废止，陈瑞兴一方上诉提出适用法律错误的理由不能成立。由于本案的追偿适用过错责任原则，考虑到接受劳务者一方对提供劳务者负有安全教育、管理及安全保障义务，提供的车辆存在一定安全隐患，同时代驾属于高速运动，行为本身具有高度的风险性，一审法院划分提供劳务一方承担20%、接受劳务一方承担80%的民事责任恰当。三、陈瑞兴向受害人支付的赔偿款是否应予扣除？陈瑞兴在刑事诉讼程序中向被害人家属支付35000元赔偿款并取得谅解，虽然具有减轻刑事处罚的效果，但并不能否定该赔偿款的性质。在不同案件中，本案双方当事人均向受害人支付了赔偿款，2019年11月5日张丽与受害人家属达成执行和解协议，实际赔偿全部金额并未超过受害人依法应当取得的赔偿款。因此，受害人取得张丽支付的216665.53元以及陈瑞兴支付的35000元应当纳入总的损失范围一并计算。陈瑞兴虽然在一审中没有抗辩35000元应予以扣除，而是在二审中提出。由于该抗辩属于行使抵销权，抵销权系形成权，系单方法律行为，陈瑞兴一旦提出即发生法律效力，达到部分抵销张丽主张债权的法律效果。因此，陈瑞兴应当支付张丽的损失为：15333.11元[(6665.53+210000+35000)×20%—35000]。综上所述，上诉人张丽的提出的上诉事实及理由均不能成立；由于出现新的事实，一审判决认定追偿的损失中应当抵销陈瑞兴已经赔偿受害人的款项，上诉人陈瑞兴提出的上诉事实及理由部分成立，二审对此予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初15968号民事判决第二项；二、变更重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初15968号民事判决第一项为：上诉人陈瑞兴在本判决生效后十五日内赔偿上诉人张丽15333.11元。一审案件受理费2275元，由上诉人张丽承担1820元，上诉人陈瑞兴承担455元；二审案件受理费4649元，上诉人张丽负担3766元，上诉人陈瑞兴负担883元。本判决为终审判决。审判长  夏川审判员  柯言审判员  李斌二〇二〇年七月十六日书记员  王勤