陕西省汉中市中级人民法院陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕07民终618号 上诉人（原审被告）：汉中市紫柏房地产开发有限公司，住所地：汉中市汉台区天爷庙巷32号。法定代表人：漆明洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵哲平，陕西云昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢建国，男，汉族，1964年11月8日出生，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：黄蕊，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斯扬，陕西锐博律师事务所律师。原审被告：漆明洪，男，汉族，1974年11月12日出生，住汉中市汉台区。原审被告：漆长远，男，汉族，1951年6月21日出生，住汉中市汉台区。原审被告：留坝县张良庙紫柏山风景名胜区开发有限责任公司，住所地：汉中市留坝县留侯镇台子村。法定代表人：张荣，该公司总经理。委托诉讼代理人漆长远，该公司原法定代表人。原审被告：汉中蓬泰建筑安装有限公司，住所地：汉中市汉台区天爷庙巷32号。法定代表人：漆长远，该公司总经理。上诉人汉中市紫柏房地产开发有限公司（以下简称紫柏公司）因与被上诉人谢建国、原审被告漆明洪、漆长远、留坝县张良庙紫柏山风景名胜区开发有限责任公司（以下简称张良庙公司）、汉中蓬泰建筑安装有限公司（以下简称蓬泰公司）民间借贷纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初3779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。紫柏公司上诉请求：请求撤销一审判决，将该案发回重审或者改判由紫柏公司向谢建国退还购房款159.4万元，并按银行同期贷款利率支付利息。事实和理由：一审判决主文第二项判令紫柏公司向谢建国偿还借款并承担利息属于款项定性错误、适用法律错误，应当依法纠正。一、一审法院认定本案的案由为房屋买卖合同纠纷，但却判决紫柏公司向谢建国偿还借款，明显系案由与判项不符。本案是房屋买卖合同纠纷，紫柏公司收取谢建国159.4万元购房款，从来没有与谢建国发生过借贷关系，一审判决紫柏公司向谢建国偿还借款明显与事实不符。二、一审法院认定房屋买卖关系转换成借贷关系是错误的。以事实为依据是人民法院判案的基础，本案查明的事实是房屋买卖行为，紫柏公司收取谢建国的有且只有购房款，人民法院就应当依查明的基本事实裁判案件，无论当事人是否曾经约定过款项性质转换都不能脱离基本的事实和基础的法律关系，即使当事人有过这样的约定因为违背了基本的事实因而也是无效约定。三、《欠款计算清单》及《对账单》是紫柏公司被迫签订的，不是紫柏公司的真实意思表示，不应作为定案依据。事发以后谢建国携带全家老少五口吃住在紫柏公司的法定代表人家中不走，以此方式逼迫与其签订对账单，紫柏公司的法定代表人实在不堪忍受，迫于无奈才与其签订了对账单，这不是紫柏公司的真实意思表示，不应作为定案依据。四、紫柏公司不构成一房两卖，不应当承担惩罚性退款责任。紫柏公司与谢建国签订购房合同以后一直在积极履行合同，是谢建国的原因没有及时办理过户手续，在此期间房产被法院以判决的方式判给了第三人，这不是紫柏公司的主动行为，因此紫柏公司的行为不构成一房两卖，不应当承担惩罚性退款责任。谢建国辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，紫柏公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、紫柏公司“一房二卖”，构成根本违约。根据一审谢建国提交的证据，证明就两套房屋，紫柏公司于2010年6月将房屋出卖给案外人赵某某，并收取其预付款，两个月后的2010年8月22日，紫柏公司又与谢建国达成口头约定，并收取谢建国100万元的购房预付款；2010年8月31日，紫柏公司先与赵某某签订了书面买卖合同，14个月后的2011年11月9日又与谢建国签订了书面买卖合同，收取全部购房款并开具收据，收据注明是购房款。以上为一审查明的事实，紫柏公司在一审庭审中也承认此事实，紫柏公司上诉状中并未否定上述事实。紫柏公司先后将房屋出卖给赵某某和谢建国两人，两人均未过户，由谢建国实际占有使用房屋，后在谢建国完全不知情的情况下，赵某某起诉了紫柏公司，后经汉中市中级人民法院终审判决，将房屋判给赵某某并给赵某某办理了过户手续，谢建国知道上述情况已经是赵某某过户一年之后的事情了。按照“一房二卖”的司法解释相关规定，当两个买房人均未办理过户登记，谁先过户则谁拥有房屋所有权。未取得房屋所有权一方可以依照债权，向出卖房屋一方要求违约责任。紫柏公司认为自己不构成“一房二卖”的上诉理由明显违背事实和法律。二、谢建国和紫柏公司之间就违约赔偿责任承担方式的约定，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。紫柏公司确定不能交房后，谢建国与紫柏公司及其他原审被告协商赔偿解决方案，于2015年1月25日，双方经过核实按照算账时房屋销售价格与购买时差价确定应当赔偿损失款金额及退还已付房款，两项共计520万元，并口头承诺按照年利息24％支付利息至清款时。事后紫柏公司迟迟不付款，谢建国多次催要无果。2017年1月30日，谢建国再次催要时漆明洪和漆长远表示没有现金，但是愿意签订《对账单》，再次书面承诺于2017年6月30日前还款，承诺将欠谢建国的520万元变更为借款，并承诺按照年息24％付息。这是双方真实意思表示，且不违背法律规定，合法有效，双方应该遵守。紫柏公司所称逼迫胁迫而签订还款承诺的理由始终没有证据证明，且未在一年内申请撤销。事实上，从2015年1月25日清算，紫柏公司就答应按照年息24％支付利息，但是双方在后来的约定中将支付利息的时间改为2017年1月，此时谢建国已经损失了一年半的利息。谢建国向一审法院起诉请求：1.判令紫柏公司向谢建国交付商品房、办理房屋权属证书，并赔偿损失50万元；2.判令对紫柏公司不能履行的部分解除房屋买卖合同；并判令漆明洪、漆长远、张良庙公司、蓬泰公司连带赔偿谢建国损失520万元，暂计至2014年12月31日，之后按照年息24%直至付清为止；3.诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：2010年8月份，谢建国听朋友说，紫柏公司有二间门面房要出售，遂与紫柏公司协商购买事宜，双方口头达成意向后，谢建国于2010年8月22日，向紫柏公司支付购房款100万元（打入被告紫柏公司指定的何文江个人账户）。2011年11月9日，谢建国与紫柏公司签订了《商品房认购协议》，协议主要约定：紫柏公司将自己开发的位于汉中市汉台区供电大道东段紫柏小区1号楼一层105、106号营业房，出售给谢建国，该房屋面积208.52㎡，单价7644.35元/㎡，总价款1594000元；付款方式为乙方（谢建国）一次性付清全额房款给予优惠。协议对其他事宜进行了约定。协议签订当日，谢建国支付了购房款尾款594000元，紫柏公司于2011年11月9日向谢建国开具了《工商服务业统一收款收据》，载明：收到谢建国购房款1594000元，收款项目为“购房款”。2012年底，紫柏公司向谢建国交付了房屋，谢建国对房屋进行了装修并出租给西安志成德邦物流有限公司；2014年底，谢建国在向该公司收取租金时，承租人告诉谢建国，房屋的所有权人不是谢建国，不能将租金交给谢建国。谢建国遂与紫柏公司、漆明洪、漆长远等协商退款及赔偿事宜，签订了《欠款计算清单》，载明：1.2011年11月9日谢建国交购房款1594000元；2.2014年4月中旬官司输了，105、106号保不住，谢建国的认购协议无法履行，赔购房款损失（23100元/㎡-7644元）×208=3214848元，加上原来1594000元，应退谢建国480万元（1594000+3214848）；3.暂时无钱，每月认利息95000元，从2014年5月1日起算；4.到2015年1月25日（腊月初六）谢建国要结算账，从2014年5月1日-2014年12月31日8个月×95000元=760000元，扣除谢建国收的房租360000元，利息40万元加本金480万元，应退还谢建国520万元。漆明洪、漆长远、张良庙公司于2018年10月22日以欠款人身份在该清单上签字盖章，谢建国签字，并注明2015年1月算账。另查明，1.2015年6月30日，漆长远、蓬泰公司向谢建国出具《承诺书》载明“今欠谢建国紫柏小区门面房二间房款在7月20日以前还清，如不付清将天爷庙何某某住房一栋和办公地点钥匙交谢建国保管，钱还清后，二处地点的钥匙和土地证由谢建国交还与我”。 2.2017年1月20日，谢建国与漆明洪及其代理人漆长远签订《对账单》载明：“谢建国于2012年购买漆明洪开办的紫柏房产公司在汉台区供电大道的营业房二间，房款170万元已交付。后期谢建国才知道在其购买前紫柏房产公司早将二间营业房卖于他人（汉中中级法院及汉台区法院已判决）故此紫柏房产公司自愿承担一房二卖双倍赔偿及谢建国因购房差价的损失，扣除谢建国租金外，由紫柏公司向谢建国支付伍佰贰拾万元整（520万元），该款从2015年1月30日应支付款退给谢建国，逾期按月利率2%承担利息，为此双方协商如下：一、以上应付款520万元及利息转为紫柏房产公司向谢建国的借款，利率仍为月2%计息，从2017年6月30日之后计算利息。二、漆明洪、漆长远对紫柏公司向谢建国对以上借款及应付款承担连带清偿责任，漆明洪、漆长远互负连带清偿责任。三、漆明洪自愿以其购买的何某某天爷庙巷16号院内的房屋及国土使用权的财产向谢建国抵押担保，2017年6月30日不能清偿时直接过户到谢建国名下。”该对账单谢建国，漆明洪、漆长远、紫柏公司签字盖章。3.2017年1月20日，漆明洪向谢建国出具《欠条》载明“今欠到谢建国2012年购买汉台区供电大道的二间商品房退房款及赔偿金共计伍佰贰拾万元，该款于2017年6月30日前偿还，如逾期不能按时偿还，谢建国有权抵押本人名下购买的何某某天爷庙巷16号院内的房屋及后院作为偿还谢建国此债务，如期不还本人自愿过户谢建国名下”。4.漆长远、漆明洪系父子关系。再查明，1.2010年5月，案外人赵某某经朋友介绍购买紫柏公司开发建设的紫柏小区门面房；同年6月1日向紫柏公司支付购房款200万元；2010年8月31日签订《商品房认购协议》，紫柏公司将其开发建设的位于汉中市汉台区供电大道东段紫柏小区1号楼一层103、104、105、106号营业房4间（共计417.04㎡）出售给赵某某。协议签订后，赵某某向其支付购房款共计270万元，紫柏房产公司向赵某某交付了103、104房屋，未能将涉案的105、106号营业房交付赵某某，赵某某遂向法院提起诉讼，汉中市中级人民法院（2013）汉中民初字第00053号民事判决书及陕西省高级人民法院（2014）陕民一终字第00108号民事判决书，确认双方签订的《商品房认购协议》属于商品房买卖合同，判决限期由紫柏公司向赵某某交付105、106号营业房并协助办理房屋权属证书。判决生效后，房屋已经交付赵某某。2.在该案的审理中，汉中市中级人民法院委托汉中市汉台区价格认证中心对涉案房屋的价值进行了鉴定，结论为：2013年6月份该标的在鉴定基准日每平方米销售价格为人民币22770元。由于涉案房屋已交付赵某某，本案的《商品房认购协议》不能履行，谢建国遂与紫柏公司协商后，紫柏公司承诺向谢建国退还购房款并赔偿损失，但未能兑现承诺，由此引发本案的诉讼。本案谢建国起诉时，将何文江列为被告，案件审理中，谢建国认为案件与何文江无关，遂撤回对何文江的起诉，一审法院予以准许。一审法院认为，谢建国与紫柏公司签订的《商品房认购协议》具备商品房买卖合同的主要内容，而且，紫柏公司已收取谢建国的全部购房款1594000元，故本案的《商品房认购协议》属于商品房买卖合同。《商品房认购协议》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，协议合法有效，双方应依据协议的约定，享有权利履行义务。协议签订后，谢建国向紫柏公司支付了全部购房款，履行了合同义务，因紫柏公司“一房二卖”的行为，导致《商品房认购协议》不能履行，构成违约，应承担违约责任；谢建国要求解除《商品房认购协议》，符合法律规定，一审法院依法予以支持。在双方确认《商品房认购协议》不能履行后，2015年1月25日，谢建国及紫柏公司、漆明洪、漆长远签订了《欠款计算清单》，根据当时的房屋销售价格与购买时的价格差，确认应退还谢建国的购房款及赔偿的损失为520万元，该《欠款计算清单》系各方的真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。应退还的购房款及损失确认后，由于紫柏公司未能按时退还欠款，2017年1月20日，谢建国与漆明洪及其代理人漆长远签订《对账单》，自愿将应付款520万元及利息转为紫柏公司向谢建国的借款，按月利率2%计算，从2017年6月30日之后计算利息；至此，紫柏公司向谢建国应退还的购房款及损失变更为借款，双方之间建立了新的借款合同关系；现谢建国要求紫柏公司按照该《对账单》的约定归还欠款及利息，符合法律规定，一审法院依法予以支持。谢建国要求漆明洪、漆长远、张良庙公司、蓬泰公司承担连带清偿责任。一审法院审查认为，首先，2015年1月25日的《欠款计算清单》，漆明洪、漆长远、张良庙公司签字、盖章，对欠款进行了确认；2017年1月漆明洪、漆长远在签订的《对账单》上签字，再次对欠款进行了确认，并对归还欠款作出了承担连带责任的意思表示；其次，2015年6月30日，漆长远、蓬泰公司向谢建国出具《承诺书》，并提供房屋进行担保，虽然未进行抵押登记，但漆长远、蓬泰公司对归还欠款的意思表示是真实的；第三，由于漆长远、漆明洪的特殊关系（父子），其二人担任法定代表人的公司之间存在关联，谢建国完全有理由相信紫柏公司、漆明洪、漆长远、张良庙公司、蓬泰公司之间存在利益关系。谢建国要求其连带清偿欠款，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以支持。漆明洪、漆长远、张良庙公司、蓬泰公司称其对欠款的情况不了解、不清楚，其签字、盖章不是真实意思表示，与案件查明的事实不符，其辩解理由不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百零八条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、解除谢建国与紫柏公司于2011年11月9日签订的《商品房认购协议》。二、由紫柏公司偿还谢建国借款（欠款）人民币520万元，并从2017年7月1日起，按年利率24%计算，支付借款利息至借款清偿之日止。三、漆明洪、漆长远、张良庙公司、蓬泰公司对紫柏公司应归还的借款及利息承担连带清偿责任。四、驳回谢建国的其他诉讼请求。案件受理费51700元，由紫柏公司、漆明洪、漆长远、张良庙公司、蓬泰公司负担。本院二审期间，紫柏公司提交了杨某某和李某某的书面证明材料，并申请证人杨某某出庭作证，证明谢建国带着一伙人吃住在漆长远漆明洪家十几天，胁迫漆明洪和漆长远签下案涉对账单，该对账单是无效的。杨某某作证称其书写的书面证明材料属实，但在作证过程中，对其书面材料中所记载的具体时间均不能回答，其作证还称，漆长远家人还招呼前来索债的人员吃饭，也给管饭，还给腾地方睡觉。谢建国质证称，杨某某的证明材料及杨某某证言有所矛盾，真实性不予认可，李某某的书面证明不符合证据形式，不认可该组证据的证明目的。经本院审查，杨某某作证时对具体年月日均不能回答，与其书面证明材料中有详细时间、经过有所矛盾，且其证言内容难以证明漆长远等人系在受胁迫而违背真实意思表示的情况下签订相关材料，其证言真实性难以认定，本院对其证言不予采信；对李某某的证明材料，因其未出庭作证，不予采信。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人以借款凭证为依据提起民间借贷诉讼，对方当事人以基础法律关系抗辩的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理，但当事人通过和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前述规定。本案纠纷虽最初由商品房买卖合同引起，但在发生纠纷后，双方通过协商、清算，达成新的债权债务协议，其行为本身不违反法律规定，依法有效。一审法院在认定本案双方之间成立新的借款合同关系后，虽确定本案案由为商品房买卖合同纠纷有所不当，但就新的债权债务协议的效力等问题，双方对此充分发表了意见并进行了辩论，并不影响本案处理。同时，本案当事人达成的《欠款计算清单》中，除确定返还购房款及损失共计480万元外，还计算了2014年5月1日至12月31日的利息76万元，扣除了谢建国已收取的房租36万元，其中利息与民间借贷利息性质一致，收回的房租应在计算损失时扣除，谢建国购房款及损失实际应计算为444万元。2017年1月20日，双方达成的新的《对账单》将购房款、损失及利息共520万元均转为借款本金，因其中76万元的利息与民间借贷的利息性质一致，依《对账单》约定的利息计算方法所得的本息之和，会超出以444万元为本金，并按月2%利率从2014年5月1日起计算所得的利息，违背了有关法律规定，一审法院就此认定不当，本院予以纠正。紫柏公司有关受胁迫而签订相关材料的主张，未能尽到举证证明责任，且其亦未申请撤销，对该方面上诉主张不予支持。紫柏公司有关不构成一房二卖而不应适用惩罚性赔偿的主张，因本案所计算的购房款损失系房屋差价损失，并非惩罚性赔偿，其主张依据不足。综上，紫柏公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决部分事实认定不清，适用法律略有瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条第一款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初3779号民事判决第一项、第三项；二、撤销汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初3779号第四项；三、变更汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初3779号民事判决第二项为：由上诉人汉中市紫柏房地产开发有限公司于判决生效后10日内偿还被上诉人谢建国520万元及利息，利息自2017年7月1日起按年利率24%计算至实际付清之日，但按前述方法计算的本息之和，超出以444万元为本金，自2014年5月1日起按年利率24%计算至实际付清之日的本息之和的部分，则不再支付；四、驳回被上诉人谢建国的其他诉讼请求。一审案件受理费51700元，由汉中市紫柏房地产开发有限公司负担46530元，漆明洪、漆长远、留坝县张良庙紫柏山风景名胜区开发有限责任公司、汉中蓬泰建筑安装有限公司对汉中市紫柏房地产开发有限公司负担的部分承担连带责任，谢建国负担5170元；二审案件受理费38800元，由汉中市紫柏房地产开发有限公司负担34920元，谢建国负担3880元。本判决为终审判决。 审    判    长      王永吉审    判    员      曹建祥审    判    员      李俊霞   二〇二〇年七月十日 法 官  助  理      王建芬书   记    员      胡  阳1