呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1976号上诉人(原审被告)：白龙飞，男，无固定职业，住托克托县。被上诉人(原审原告)：内蒙古有信房地产开发有限责任公司，住所地托克托县新建中路57号。法定代表人：杨雪峰，公司经理。委托诉讼代理人：赵军，北京振荣律师事务所律师。上诉人白龙飞因与被上诉人内蒙古有信房地产开发有限责任公司（以下简称有信公司）商品房销售合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2018）内0122民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白龙飞、被上诉人有信公司的委托诉讼代理人赵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白龙飞上诉请求：请求二审法院改判（2018）内0122民初490号民事判决第一项,并依法改判驳回支付违约金21200.20元的判决;改判为上诉人支付剩余房款21189元。事实和理由：一、产生购房款违约金并非为有信公司擅自更改房屋平面设计图,导致实测面积远超原购房面积8%以上,有信公司也未按照约定书面通知白龙飞。白龙飞于2015年5月25日接到了书面通知，要求白龙飞交清剩余购房款。同时也收到了有信公司的逾期违约催款书，违约金是从2014年12月9日开始算起，与约定不符。双方协商多次，要求交误差3%以内的购房款，有信公司不同意。期间向有限公司提交了《退房申请书》也没有回复。二、白龙飞出具的楼层商铺平面设计图与有信公司出具的楼层商铺平面设计图不符。其中有信公司图中的50号-55号商品房的位置在白龙飞图中没有。有信公司出具的楼层平面设计图中,50号-55号商品房所在位置为走廊,也就是说是公摊面积，也是新增公摊面积,这就是购买面积增大的主要原因，白龙飞所购商品房增大面积房款由有信公司承担。三、该《购房协议》中(实测为准)系格式条款,该格式条款违反了《合同法》第三十九条第一款、第四十条规定。无效的条款等于没有约定面积差异的处理方式，因此根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，一审判定交付所有增大面积房款这一条有效是不符合法律条款的。四、在《商品房认购协议书》第一条中明确写明有信公司所购商品房建筑为地下一层,地上六层,为“托县第一高商贸城”。现在更改为地下一层,地上五层,成为“普通商贸城”，按照法律规定，有信公司没有书面通知白龙飞。当时购买这套商品房主要是基于对其地理位置、套内面积、层高以及商业价值、性价比、得房率的清晰认识和信赖开发商也将得房率、层高作为吸引消费者购房的一种商业促销手段和承诺。有信公司擅自更改楼层主体结构、楼层平面商铺设计图。是造成了莹昱商贸城楼盘价位下跌的主要原因，致使白龙飞商品房无法出租运营，有信公司应承担主要责任,下调购房价格或给与补偿。五、莹昱商贸城《商品房认购协议书》补充协议书约定中明确指出是在签订《商品房买卖合同》和为乙方开具购房发票时,乙方交清剩余房款。剩余房款在第二条中明确规定是购房款的5%。有信公司通知白龙飞去交剩余房款,其额度远远大于购房款的5%。这是由于有信公司增加剩余房款造成的合同未签,所以有信公司承担相应后果及违约责任。六、有信公司于2013年11月23日交付房屋,2014年12月9日才有了办理网签的资格,所以有信公司违约,承担违约金。七、因案件需要请有信公司出具以下文件。1、莹昱商贸城建筑变更手续。2、楼层商铺平面设计图的蓝图。八、2016年购房人王永香对被上诉人提起诉讼,才知道有信公司取得《商品房预售许可证》有违规行为(有王永香行政判决书佐证)。因此对有信公司的诚信表示怀疑,同时也对有信公司擅自更改商品房规划、侵害白龙飞知情权却不作为的行为表示质疑和担忧,害怕自身利益受损,因此未缴纳购房尾款。九、有信公司有发布虚假广告、恶意欺骗行为。1、补偿协议存在二个版本。其中一份协议中写明“误差面积以实测为准绝对值超过3%部分的房价款由房地产开发企业负责。”但是与上诉人签订的补充协议没有这一条,说明被上诉人故意隐瞒事实,减少自己责任,加大白龙飞责任。2、有信公司在售房广告中写着“你买铺,我包租,购铺先赚3年租”，但是有信公司并没有这样做,明显是虚假广告。十、对于白龙飞所提诉讼请求,如需相关证据或证据不足需重新举证,请法官提示。请求支持白龙飞的上诉请求。有信公司对包括本案在内的莹昱商贸城系列案件统一答辩称，1、关于图纸变更，最初规划设计的图纸是地上六层，地下两层，但审批的是地上五层，地下一层，本案各户所购买的房屋均在1-4层之间，所以对于业主所购房屋并无实质影响。2、对于序号问题，最初购买是按规划图纸签的协议写的序号，后来序号变化是由于测绘部门测绘出来的房号不一致，但所指向的房屋是完全相同的，业主对房屋最终验收接收本身就是对房屋的最终确认，否则不可能收房。3、对于测绘。测绘公司是有资质的公司，而且一审开庭过程中，该系列案件中另行提起诉讼的六户在开庭过程中测绘公司的人员也出庭作证，对于测绘方法以及测绘依据进行了明确的说明，因此测绘公司的资质是不应受到质疑，从测绘到现在依据测绘报告出了大房本及小房本，所以不应存在争议。4、对于程序问题，解除协议未以反诉提出法庭没有支持，一审法院的审理从程序上不存在任何的不当。5、对于楼层的问题，不属于审理的范畴之内，与本案无关。6、关于贷款问题，有信公司认为不存在因其原因不能办理贷款，有信公司提供的证照表明是具备办理贷款的条件，而且很多业主也办理了贷款，在2017年的11月也开过会，张贴过公告，并且给按揭贷款的人员送过资料，因此不存在因有信公司不能办理贷款的事实。7、对于产权登记的问题，有信公司向法庭提供过商品房的五证，而且现在有大房本，也办理了很多小房本，所以并不存在产权登记不能的事实。而且有信公司如期向房管部门备案，所以产权登记不存在任何问题。8、关于承担违约金，这个是协议中有约定的。综上，有信公司认为白龙飞的上诉理由无证据支持，请求二审法院予以驳回。有信公司向一审法院起诉请求：一、白龙飞履行协议义务给付:1、下欠房款13181元;2、协议面积与产权登记面积差额款23721元;3、以上两项逾期应付款违约金21200.2元;以上三项共计人民币58102.2元。二、白龙飞承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月2日，白龙飞、有信公司双方签订《商品房认购协议书》，白龙飞向有信公司购买位于托克托县莹昱商贸城A幢3层第59号（新号为53号）商铺，认购协议约定房屋建筑面积32．97平方米，每平米售价8096元，总价263628元。《商品房认购协议书》第三条约定“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”。2013年11月23日，白龙飞、有信公司双方签订《商品房认购补充协议书》，改变了《商品房认购协议书》约定的付款方式，合同签订当日白龙飞向有信公司支付了95％的房款，剩余5％即13181元在有信公司通知白龙飞签订正式的《商品房买卖合同》时全部付清，同时约定了逾期付款按每日万分之五计算违约金。莹昱商贸城竣工验收后，白龙飞所购买的59号（新号为53号）商铺经内蒙古方圆公正计量站有限公司实测面积为35．90平方米。2014年12月8日，有信公司通知白龙飞签订正式的《商品房买卖合同》并支付剩余房款36902元（包括按照合同约定面积计算的下欠5％房款13181元和经房产登记部门实测的超出约定面积2．93平方米的房款23721元），白龙飞未予回应。现有信公司已取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。一审法院认为，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明，可以认定合同有效，白龙飞、有信公司签订的《商品房认购协议书》、《商品房认购补充协议书》均出于双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，依照约定处理。”之规定，本案白龙飞、有信公司签订的《商品房认购协议书》第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”属于明确约定，白龙飞、有信公司双方应当按照合同约定以实测面积计算房款并签订正式的商品房买卖合同、办理产权登记。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。白龙飞提出有信公司擅自变更规划设计，使得增大面积为公摊面积，从而认为有信公司违约的抗辩理由，白龙飞并未提供足够的证据支持自己的主张，对此抗辩理由，一审法院不予支持。对于白龙飞认为合同还在履行中，不存在违约金的抗辩理由，有信公司通知白龙飞签订《商品房买卖合同》后，白龙飞没有签订合同，而且白龙飞既没有积极解决该争议也没有起诉至法院，因此一审法院认为白龙飞不签订合同、拒绝交付剩余房款的行为没有合法的理由，且根据双方的约定，合同是否在履行中不是违约金收取的条件，有信公司请求白龙飞支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。白龙飞以有信公司没有签订《商品房买卖合同》且未出具发票造成违约为由，并以此提出有信公司支付违约金45000元的反诉请求，因有信公司已经提交了证据证明其已通知白龙飞签订合同，而白龙飞未提交其不签订合同的合法依据，因此有信公司并不存在违约的行为，而白龙飞未能提供有效的证据证明其主张的事实，由负有举证证明责任的白龙飞承担不利的后果，对于白龙飞的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述,对于有信公司提出的诉讼请求本院依法予以支持;对于白龙飞提出的反诉请求,本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、白龙飞在本判决生效后10日内给付内蒙古有信房地产开发有限责任公司剩余购房款36902元及逾期付款违约金21200．2元，共计58102．2元。二、驳回白龙飞的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1252元，由白龙飞负担。反诉案件受理费925元，由被告白龙飞负担。本院二审期间，白龙飞向本院提交了三份证据：1、（2016）内0122行初2号行政判决书，拟证明有信公司的销售许可证是违法取得的证件；2、内蒙古筑友建筑设计咨询有限责任公司出具的《证明》，拟证明设计单位未出具过图纸，因此本案涉及到的图纸来源不合法；3、卖房广告中三楼楼层平面图图片，拟证明楼层平面图做过更改。有限公司经质证认为，行政判决书已被撤销，不应当采用；针对内蒙古筑友建筑设计咨询有限责任公司出具的《证明》，法人单位出具证明应由其法定代表人或是出具证明的人员署名，且该证据与本案无关，不予认可；针对楼层。确实有过变更，但对于业主所购房屋并无实质影响。本院认为，针对证据1，因该份判决已被撤销，故本院不予采信；对证据2，案涉《房屋面积测绘成果报告书》已经作为房地产行政主管机关进行房屋权属登记的依据，故对王来清提供的该组证据拟证明的问题本院不予确认；对证据3、因双方均认可楼层平面图做过更改，故本院予以采信。二审审理期间，白龙飞以有信公司出具的测绘报告委托程序不合法，测绘依据的图纸来源不合法，公摊系数分配不合理等情形为由，向本院提出申请，请求对莹昱商贸城商铺建筑面积、公摊系数重新测绘。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、白龙飞是否应当支付剩余购房款36902元及逾期付款违约金21200.2元；2、白龙飞请求支付剩余房款21189元，即按照误差比绝对值3%以内支付购房款是否有事实及法律依据。关于焦点一，根据本案双方签订的《商品房认购协议书》，白龙飞已接收该商铺，白龙飞在接收案涉商铺时理应看到莹昱商贸城在楼房结构、层高、商铺位置等方面的变化，但其在接收该商铺时并没有针对商铺位置、编号等提出异议并将商铺投入经营,白龙飞以自己的行为表明其对于有信公司所交付商铺是认可的。综上，白龙飞在接受案涉商铺后又以有信公司交付的商铺发生变更为由，拒绝支付剩余购房款及违约金的抗辩理由不能成立，本院不予支持。白龙飞认为有信公司存在发布虚假广告、恶意欺骗，因没有提供相应的证据予以证明，本院亦不予支持。综上，白龙飞应当支付剩余购房款及违约金。关于焦点二，白龙飞上诉称本案双方签订的《商品房认购协议书》第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”只是对房屋面积如何确定所进行的约定，对面积差异如何处理未进行约定或者是约定不明，对此，本院认为，上述合同条款的内容确实约定了当协议书记载的商铺面积与产权登记面积不同时以产权登记实测面积为准，该约定内容清楚明确，根据该条款的文意并不会导致产生其他合理解释，故双方所买卖的商铺面积最终应以用于产权登记的实测面积为准。同时案涉《商品房认购协议书》第二条还约定“出卖人与买受人约定按建筑面积计算该商品房价款”，白龙飞应当按照实测面积向有信公司支付购房款。其请求支付剩余房款21189元，即误差3%的购房款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于白龙飞提出的对莹昱商贸城商铺建筑面积、公摊系数重新测绘的申请，本院认为，根据建设部、国家测绘局颁布的《房产测绘管理办法》（中华人民共和国建设部、国家测绘局令第83号）第十八条规定，“用于房屋权属登记等房产管理的房产测绘成果，房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。”本案中，原内蒙古方圆公正计量站作出的《房屋面积测绘成果报告书》【内方圆房测字（2013）第3991号】虽然是有信公司作为委托人委托内蒙古方圆公正计量站所作，但该测绘成果报告书系托克托县政府用于案涉房屋权属登记的测绘成果，而托克托县政府按照上述测绘结果对案涉房地产（即莹昱商贸城）进行房屋权属登记的行为系房地产行政主管机关依照法律规定及职权所进行的房产管理行为，该行为属行政行为，案涉《房屋面积测绘成果报告书》作为房地产行政主管机关进行房屋权属登记的依据，相关权利人或利害关系人对该测绘结果有异议的，应当依法向相应房地产行政主管部门提出。综上，对白龙飞在本案中提出的对莹昱商贸城商铺建筑面积及公摊面积进行重新测绘的申请本院不予支持。综上所述，白龙飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费723元，由白龙飞负担。本判决为终审判决。审判长 白雪松审判员 窦 双审判员 戴玉英二〇二〇年七月八日（法官助理 贾沛然书记员 郝辰炜