贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终3071号上诉人（原审第三人）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾五里冲改造项目B南13栋。法定代表人：肖春红，该公司董事长。委托诉讼代理人：李颖萍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈磊，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：贵州佰诚君安劳务有限公司，住所地贵州省清镇市云岭中路阳光领地2单元15层5号。法定代表人：蒙朝林，该公司经理。委托诉讼代理人：杨明桦，贵州黔聚浩律师事务所律师。原审被告：深圳市金流明光电技术有限公司，住所地广东省深圳市宝安区石岩塘头南岗第三工业园3栋。法定代表人：朱东亮，该公司经理。上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益房开公司）因与被上诉人贵州佰诚君安劳务有限公司（以下简称佰诚君安公司）及原审被告深圳金流明光电技术有限公司（以下简称金流明光电公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11299号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏益房开公司上诉请求：1、撤销贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11299号民事判决书第二项，改判驳回佰诚君安公司对宏益房开公司的一审诉讼请求；2、本案上诉费由佰诚君安公司承担。事实和理由：一、原审法院依据不具备受托权限的汪东利的陈述认定工程欠款数额并以合同约定的暂定总价认定宏益房开公司欠付金流明光电公司的工程款，属于严重认定事实错误。首先，根据金流明光电公司出具的“授权委托书”，汪东利作为其代理人在履行金流明光电公司与宏益房开公司的合同过程中仅有权处理“编制、提交甲供物资需求计划、接受甲供物资并签署收货凭证、确认甲供物资数量及金额”事项，无权与佰诚君安公司办理任何形式的结算确认。其次，宏益房开公司与金流明光电公司签订的泛光照明工程合同中约定的价格“1396696.84元”为暂定总价，并未固定总价，也非工程实际造价，在非宏益房开公司的原因未能办理结算的情况下，无法确认宏益房开公司是否欠付金流明光电公司工程款及欠付的具体数额，因此，原审法院以暂定总价认定宏益房开公司“尚欠的工程款为588607.49元”，明显属于事实认定错误。二、原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判令宏益房开公司向佰诚君安公司承担垫付责任，属于严重的适用法律错误。本案为劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同关系，而“建设工程施工合同司法解释”是审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，且本案不存在无效的建设工程施工合同关系，不符合司法解释关于“实际施工人”规定的适用情形，即不能依该解释的规定认定佰诚君安公司为实际施工人。三、关于宏益房开公司欠金流明光电公司的货款，要实际货物安装完毕后才能支付款项。金流明光电公司的销售出库单其中有一项洗墙灯在进度计算单中记载数量不一致，金额相差7万余元，一审判决对事实没有查清楚，会议纪要中要求扣除的钱款也没有进行相应扣减。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，严重侵犯宏益房开公司的合法权益，望二审法院依法改判。佰诚君安公司辩称：1、该工程是佰诚君安公司实施的，对宏益房开公司的工程进行施工，由金流明光电公司进行结算，一审中，金流明光电公司没有到庭，金流明光电公司的汪东利与宏益房开公司进行结算事宜，一审关于洗墙灯的问题已经查明清楚，宏益房开公司一审没有对此提出异议，宏益房开公司也只是对数量有异议，该情况在整个工程中只是很小一部分，对本案无直接影响，一审对事实的认定和证据的认定均是清楚的，没有宏益房开公司所称的属于严重事实认定错误。2、关于一审判决要求宏益房开公司承担垫付责任，佰诚君安公司请求法院依法判决，该垫付责任于法有据，金流明光电公司从宏益房开公司承接工程项目，然后将工程的劳务分包给佰诚君安公司，同时金流明光电公司并未完全收到工程款项，佰诚君安公司也未从金流明光电公司收到全部工程款，为了更有效解决纠纷，将宏益房开公司欠付款项的范围内向佰诚君安公司予以支付，既不违背法律，又能更有效地解决本案的纷争。金流明光电公司未作陈述，亦未提交书面陈述材料。佰诚君安公司向一审法院起诉请求：1、依法判决金流明光电公司支付佰诚君安公司工程劳务款人民币369980.4元并承担自支付之日起至实际支付时的利息（按中国人民银行同期一年贷款利率计算），宏益房开公司在欠付金流明光电公司工程款范围内向佰诚君安公司支付工程劳务款369980.4元；2、本案诉讼费由金流明光电公司承担。一审法院认定的事实：2018年8月19日，金流明光电公司（甲方）与佰诚君安公司（乙方）签署《会议纪要》，就花果园E1（中山公馆）泛光照明施工的相关事宜，约定：“1、施工价格按甲方与宏益房开公司签订的合同价格价款执行；2、开工时间安排：2018年8月20日早上8点开工，竣工时间2018年9月20日完工。……”，甲方代表为汪东利。2018年8月20日，汪东利向佰诚君安公司发出《开工令》，通知该公司承接的贵阳市花果园E1（购物中心二期）泛光照明工程安装已具备开工条件，手续已完整，通知佰诚君安公司于2018年8月21日正式开工。佰诚君安公司于2018年8月21日进场施工，期间的采购、工程量确认等均有汪东利的签字确认。施工过程中，佰诚君安公司、金流明光电公司分别于2018年9月15日、2018年11月2日、2019年1月3日签订《会议纪录》各一份，对E1（中山公馆）增加产品安装事项的各种事宜、泛光照明竣工相关事宜以及泛光灯安装整改事项进行约定。期间佰诚君安公司采购工程所需的各种灯具，均有汪东利的签字确认。2018年10月9日，汪东利签字认可佰诚君安公司垫付项目款项16103.4元。2018年9月29日，佰诚君安公司以《借条》形式向金流明光电公司申请支付工人安装费20万元，金流明光电公司于2018年10月18日通过银行转账支付该款20万元，并在附言注明“E1户外安装亮化费”，佰诚君安公司在收到款后向金流明光电公司开具发票两张。2018年11月8日，汪东利在两份《工程量清单》签字，对佰诚君安公司截止此时的工程量进行确认。佰诚君安公司上述工程完工后，自行制作了工程结算表一份，记载了工程的项目明细及清单，总价为553877元，该结算清单没有金流明光电公司的盖章确认，但汪东利对单价、项目及总金额予以认可，故该项目总价为553877元+16103.4元=569980.4元，扣除金流明光电公司已支付的20万元，佰诚君安公司主张金流明光电公司尚欠的工程款为369980.4元。另查明：2018年9月10日，宏益房开公司（甲方）与金流明光电公司（乙方）签订《贵阳市花果园E1购物中心二期泛光照明供货、安装、调试、维保合同》（以下简称泛光照明工程合同），约定由金流明光电公司承接花果园E1购物中心二期泛光照明设备材料采购、系统施工安装、系统调试、人员培训、验收和保修服务等全部内容，合同总价暂定为1396696.84元，工程工期为35天，日期以双方签字排成表为准（见附件三生产、安装、调试排成表）。合同第七条约定：“7.1本合同无预付款。7.2合同经甲乙双方签字、盖章生效后，货到现场验收合格后付至暂定总价的60%，安装完毕并亮灯调试验收合格交付甲方使用后，乙方提供相关完整付款资料后甲方向乙方支付至总款的97%，3%的三年无息质保，乙方应在甲方支付货款前5个工作日内向甲方提供100%合法足额的发票（16%材料5发票），开票金额以甲方付款金额为准。”合同附件一《材料设备清单》记载工程所需各种型号泛光照明报价单，附件二为灯具规格书记载灯具的尺寸、配光曲线等要求。合同签订后的2018年9月17日，金流明光电公司出具《授权委托书》，委托汪东利处理泛光照明工程合同履行过程中的下列事项：“1、编制、提交甲供物资需求计划；2、接受甲供物资并签署收货凭证；3、确认甲供物资数量及金额。代理期限自施工合同签订之日或工程项目开工之日始至委托事项完结之日止。”宏益房开公司提交2019年5月19日会议纪要一份，确认就整体工程尚未与金流明光电公司进行结算；宏益房开公司认可该工程其已支付工程款的60%，为808089.35元，以及汪东利确系案涉工程金流明光电公司的项目负责人。一审法院认为，合法的民事法律关系受法律保护。本案中佰诚君安公司虽未与金流明光电公司签订书面建设工程合同，但双方以会议记录、开工指令、工程量确认单等方式对佰诚君安公司所做的工程内容及工程量进行了确认，金流明光电公司的项目负责人汪东利本人到庭对上述证据的真实性、本人签名及工程欠款金额进行了认可，故对佰诚君安公司主张金流明光电公司支付剩余工程款369980.4元，于法有据，予以支持。对佰诚君安公司主张宏益房开公司在欠付工程款范围内承担连带责任，因宏益房开公司陈述其尚未与金流明光电公司进行结算，但根据双方的泛光照明工程合同约定，工程总价为1396696.84元，而宏益房开公司已支付的款项为808089.356元，尚欠的工程款为588607.49元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，佰诚君安公司的该项主张于法有据，亦予以支持。对佰诚君安公司主张金流明光电公司按照中国人民银行同期一年期贷款利率标准计算违约金，不违反法律规定，亦予以支持。金流明光电公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，自行放弃其享有的诉讼权利，所造成的法律后果自行承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告深圳市金流明光电技术有限公司于本判决生效后五日内支付原告贵州佰诚君安劳务有限公司工程款369980.4元并支付利息（利息以369980.4元为基数，按照中国人民银行同期一年期贷款利率标准，从2019年1月3日起计算至付清全款之日止）。二、第三人贵阳宏益房地产开发有限公司对上述款项在欠付深圳市金流明光电技术有限公司工程款范围内向原告贵州佰诚君安劳务有限公司承担垫付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3425元，由被告深圳市金流明光电技术有限公司负担（此款原告已预交，被告在支付原告上述款项时一并支付原告贵州佰诚君安劳务有限公司）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，宏益房开公司向本院提交了一份销售出库单，欲证明该销售出库单中有一项洗墙灯在进度计算单中记载的数量不一致，一审未查清宏益房开公司欠付款项的基本事实。经质证，佰诚君安公司称这只是整个工程产品的一部分，时间节点上2018年9月6日，而本案在2019年该工程已施工完毕并验收使用，一审之所以进行合同价的认定，是因为宏益房开公司只提出工程尚未与金流明光电公司进行结算的会议纪要，宏益房开公司也认可该工程已支付工程款的60%即808089.35元，但该款项正好是合同总价的60%，宏益房开公司与金流明光电公司约定的7.2条已经写明货到现场验收合格交付甲方使用后，支付至总价的97%，而涉案工程在一审开庭时就已经交付使用；至于宏益房开公司与金流明光电公司未结算总价的原因与本案无关联，因为其在一审也未主张过他们自行结算的价格，在其未作出结算总价的情况下，宏益房开公司提供的合同以及结算依据在庭审中均已质证并得到确认，而且是三方确认，一审汪东利出庭作证，和与宏益房开公司结算的款项已经进行确认，故该证据不足以证明宏益房开公司的主张。金流明光电公司对该证据未发表质证意见。另查明，二审中，佰诚君安公司向本院提交《撤回诉讼请求申请书》一份，申请请求载明：撤回对宏益房开公司在欠付金流明光电公司工程款范围内向佰诚君安公司支付工程劳务款人民币369980.4元的诉讼请求。且该《撤回诉讼请求申请书》的“事实与理由”部分载明：佰诚君安公司及宏益房开公司劳务合同纠纷一案经一审法院审理后做出（2019）黔0102民初11299号民事判决书，宏益房开公司上诉至贵阳中院，在两次审理中金流明光电公司经法院通知后均未参与庭审，但经两次审理已查明金流明光电公司分别与宏益房开公司及佰诚君安公司签订了涉案项目的施工合同与劳务合同，而其并未积极履行相关合同的约定，拖欠佰诚君安公司劳务款项，造成佰诚君安公司的重大经济损失，引发了本次案件诉争。审理中，宏益房开公司是涉案项目发包方，金流明光电公司是施工承接方，并将劳务施工转包给佰诚君安公司，佰诚君安公司是涉案项目劳务的实际施工人，与宏益房开公司并无直接合同关系，故佰诚君安公司愿撤回对其诉讼请求，只追究金流明光电公司的赔偿责任。而金流明光电公司在本案审理中怠于行使自己的诉讼权利与义务造成了本案长时间无法结案的局面，再加上金流明光电公司长期拖欠佰诚君安公司的劳务款项，及今年的新冠疫情的原因，佰诚君安公司已无力支撑公司经营，面临破产边缘，为争取早日索回自身劳务款项，向公司民工支付劳务费用，特向二审法院申请撤回对宏益房开公司的诉讼请求，以避免因诉讼程序周期长的困扰给佰诚君安公司再次造成经济损失。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，佰诚君安公司以金流明光电公司出具的《授权委托书》、金流明光电公司与佰诚君安公司的《会议记录》、《开工指令》、《工程量确认单》、《贵州佰诚君安劳务有限公司工程结算表》等证据主张金流明光电公司尚欠佰诚君安公司涉案工程劳务款369980.4元未支付。一审中，金流明光电公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭；二审中，金流明光电公司在本院依法传唤后，又无正当理由拒不到庭，也未提交书面答辩意见，应视为其放弃对佰诚君安公司主张的抗辩，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条“当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定”的规定，原判认定金流明光电公司拖欠佰诚君安公司涉案工程款369980.4元的事实存在，判令金流明光电公司支付佰诚君安公司工程款369980.4元及利息并无不当，本院予以维持。至于宏益房开公司应否应当在欠付金流明光电公司工程款的范围内向佰诚君安公司承担垫付责任的问题，鉴于佰诚君安公司二审中向本院提交《撤回诉讼请求申请书》，明确佰诚君安公司撤回对宏益房开公司在欠付金流明光电公司工程款范围内向佰诚君安公司支付工程劳务款人民币369980.4元的诉讼请求，此系作为一审原告的佰诚君安公司对其权利的一种处分，且现有证据不能直接证明佰诚君安公司对其权利的该处分行为有损案外人的合法权益，故本院从其自愿，对于原判有关宏益房开公司在其欠付金流明光电公司工程款范围内向佰诚君安公司承担垫付责任的认定予以撤销。综上所述，贵阳宏益房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11299号民事判决的第一判项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11299号民事判决的第二判项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3425元，由深圳市金流明光电技术有限公司负担；二审案件受理费6850元，由深圳市金流明光电技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年七月二十日法官助理王一多书记员陈燕