北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4972号上诉人（原审原告）：牛爱琴，女，1970年3月13日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：李春娟，北京雍文律师事务所律师，由北京市法律援助中心指派。被上诉人（原审被告）：北京欣益侬劳务服务有限责任公司，住所地北京市海淀区苏州街20号院2号楼银丰大厦二层。法定代表人：申健，经理。委托诉讼代理人：吴桐，男，北京欣益侬劳务服务有限责任公司职员。被上诉人（原审被告）：北京电影学院，住所地北京市海淀区西土城路4号。法定代表人：张会军。委托诉讼代理人：白云，女，北京电影学院科长。委托诉讼代理人：王敏，女，北京电影学院科员。上诉人牛爱琴因与被上诉人北京欣益侬劳务服务有限责任公司（以下简称欣益侬公司）、北京电影学院（以下简称电影学院）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。牛爱琴上诉请求：撤销一审判决，改判欣益侬公司及电影学院共同支付牛爱琴：1.2018年5月13日至2019年1月1日期间法定节假日加班费4520元；2.违法解除劳动合同赔偿金10880元。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.关于牛爱琴法定节假日加班问题。牛爱琴入职后，欣益侬公司将牛爱琴派遣至电影学院上班，工作岗位是学生公寓值班，牛爱琴每天的工作时间及法定节假日加班时间远远超过法律规定的时间，除了一审认定的2天法定节假日出勤（2018年6月18日端午节、2018年9月24日中秋节）外，还存在3天法定节假日出勤，即2018年10月1日至3日国庆节。欣益侬公司和电影学院应当向牛爱琴支付上述期间法定节假日加班费4520元。2.关于违法解除劳动合同问题。一审法院认定欣益侬公司已经将解除劳动合同通知（以下简称解除通知）送达到牛爱琴，但根据证据显示，签收人为超市，并不是牛爱琴本人及其同住家属，因此欣益侬公司根本未履行送达行为，解除行为存在程序违法。另外，欣益侬公司以牛爱琴无故旷工为由提出解除，但牛爱琴不存在旷工事实，故解除行为存在实质违法。欣益侬公司辩称，同意一审判决，不同意牛爱琴的上诉请求和理由。电影学院辩称，同意一审判决，不同意牛爱琴的上诉请求和理由。牛爱琴向一审法院起诉请求：欣益侬公司及电影学院共同支付牛爱琴：1.2018年5月13日至2019年1月1日期间法定节假日加班费4520元；2.违法解除劳动合同赔偿金10880元。诉讼费由欣益侬公司及电影学院负担。一审法院认定事实：2018年6月1日，牛爱琴（乙方）与欣益侬公司（甲方）签订了期限自当日起至2020年3月12日止的劳动合同书一份，约定甲方派遣乙方至电影学院担任公寓值班岗位工作，执行标准工时工作制。甲方每月13日前以货币形式支付乙方上月工资，月工资标准2343元。劳动合同书记载牛爱琴在京居住地址为北京市海淀区黄亭子3号楼3门401，同时约定在京地址为牛爱琴接受送达地址，甲方向该地址发出的文件均视为送达。劳动合同书第二十二条第9款第（7）项约定连续旷工2天（含2天）以上，一年内累计旷工4天的，一个月迟到早退3次以上（不含3次）属于不符合录用条件，若用工单位有其他约定的作为补充条款。符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定可以解除劳动合同。牛爱琴主张其在职期间从未休息，要求欣益侬公司及电影学院支付法定节假日加班费。为证明上述主张，牛爱琴并提交考勤表、二号公寓值班表（以下简称值班表）、证人证言光盘予以佐证。考勤表为2018年6月至12月期间的考勤记录，其中显示牛爱琴有2天法定节假日出勤，分别为2018年6月18日（端午节）及2018年9月24日（中秋节）。值班表显示的日期为7月、8月，未记载有法定节假日出勤情况。欣益侬公司及电影学院对考勤表、值班表的真实性认可。牛爱琴主张证人证言为欣益侬公司原员工邢某为其出具，证人未出庭。欣益侬公司及电影学院对证人证言不予认可。2018年12月6日，电影学院出具牛爱琴退回欣益侬情况说明（以下简称情况说明）一份，载明：“牛爱琴，女，陕（山）西省兴县赵家坪乡牛家吉村人，2018年6月1日与北京欣益侬劳务服务有限责任公司签订2年期劳动合同，后派遣至北京电影学院行政处工作，工作岗位为学生2号公寓南门值班，后因工作需要，正常调岗至2号公寓北门值班。自2018年12月1日起，在未请假的情况下无故旷工，北京电影学院学生公寓多次通知其参加员工岗位培训会，均无故缺席，根据相关要求，北京电影学院值班人员需签订《北京电影学院学生公寓管理工作细则》，牛爱琴不认可岗位制度，拒不签字，且不服从工作安排，鉴于其严重影响公寓值班工作正常运行，北京电影学院决定从即日起将牛爱琴退回至北京欣益侬劳务服务有限责任公司”。2018年12月10日，欣益侬公司出具解除通知一份，载明：“我公司接到北京电影学院通知，牛爱琴自2018年12月1日起至今未来上班也没有请假条，连续旷工超过4天。根据《劳动合同书》第二十三条第9款的第7条规定：一年内连续旷工2天，一年内累计旷工4天的予以解除劳动合同。现北京欣益侬劳务服务有限责任公司通知与你解除劳动合同”。2018年12月12日，欣益侬公司通过EMS快递（单号：1051683609024）向牛爱琴邮寄了解除通知，收件人地址为北京市海淀区黄亭子3号楼3门401号，详情单显示解除通知于2018年12月13日由他人代收。牛爱琴否认收到解除通知，对快递邮件详情单的真实性亦不予认可。就劳动合同解除一节，牛爱琴主张2019年1月1日去上班，其岗位上新上岗的人员告知其不用上班了，故认为欣益侬公司及电影学院无故解除劳动关系。欣益侬公司支付牛爱琴工资至2018年11月30日，欣益侬公司主张牛爱琴正常工作至2018年11月30日，牛爱琴主张其正常工作至2019年1月1日。庭审中，法院询问牛爱琴为何未向欣益侬公司索要2018年12月份工资，牛爱琴表示不知道。牛爱琴以要求欣益侬公司、电影学院共同支付加班工资、解除劳动合同经济补偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）提出申请，仲裁委员会作出京海劳人仲字[2019]第6930号裁决书，裁决：驳回牛爱琴的全部仲裁请求。牛爱琴不服裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，证人未出庭接受询问，欣益侬公司、电影学院对证人证言不予认可，故对证人证言法院亦难以采信。且仅凭证人证言在无其他证据佐证的情况下，无法证明牛爱琴关于其法定节假日从未休息的主张。根据牛爱琴提交的考勤表仅能证明其2018年存在2天法定节假日加班，故电影学院应支付牛爱琴2018年5月13日至2019年1月1日期间法定节假日加班费646元，欣益侬公司承担连带给付责任。牛爱琴否认收到解除通知，但欣益侬公司已向牛爱琴邮寄了解除通知，虽显示由他人代收，但欣益侬公司系按照劳动合同书双方约定的送达地址邮寄，故应当视为欣益侬公司已经履行了送达解除通知的手续。本案中，牛爱琴虽主张其正常工作至2019年1月1日，但在欣益侬公司未支付其2018年12月份工资的情况下，其并未向欣益侬公司索要，且在法院询问其原因时仅表示不知道，显然不符合常理。与此相反，欣益侬公司关于牛爱琴正常工作至2018年11月30日，故未支付2018年12月份工资的主张符合常理，故法院采信欣益侬公司关于牛爱琴正常工作至2018年11月30日的主张。根据电影学院出具的情况说明可以看出，曾将牛爱琴的工作地点由学生2号公寓南门调至2号公寓北门，而在本案审理过程中，牛爱琴关于解除的主张中并未提及该次调岗，故牛爱琴于2018年12月1日之后未出勤显然构成旷工，欣益侬公司以旷工为由与牛爱琴解除劳动合同，事实清楚、程序恰当，属合法解除。牛爱琴要求欣益侬公司、电影学院支付违法解除劳动合同赔偿金之请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条之规定，判决：一、电影学院于判决生效后七日内支付牛爱琴2018年5月13日至2019年1月1日期间法定节假日加班工资646元，欣益侬公司承担连带给付责任；二、驳回牛爱琴的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，EMS快递（单号：1051683609024）的邮件详情单载明收件人为牛爱琴，收件人电话为152XXXXXXXX。牛爱琴认可详情单上的姓名为其本人的真实信息，电话号码为其本人实际使用的电话号码。上述事实，还有EMS快递邮件详情单、当事人陈述等在案佐证。本院认为，就法定节假日加班一节。牛爱琴主张除一审法院业已认定的加班时间之外，其还存在2018年10月1日至3日国庆节3天法定节假日加班。对此本院认为，牛爱琴于一审期间自行提交的考勤表载明其2018年仅存在端午节及中秋节2天法定节假日加班，未显示存在10月1日至3日国庆节出勤。现牛爱琴未能提交其他充分有效证据证明其存在上述加班，应承担举证不能的不利后果，本院对于其存在2018年10月1日至3日法定节假日加班的主张不予采信。故牛爱琴上诉请求欣益侬公司、电影学院向其支付法定节假日加班费4520元，缺乏事实依据，本院不予支持。就劳动合同解除一节。首先，就解除通知的送达问题。牛爱琴否认收到解除通知，但现有证据能够证明欣益侬公司向牛爱琴邮寄了解除通知，该邮件于2018年12月13日签收。该邮件虽为他人代收，但邮件详情单载明的收件人姓名为牛爱琴的真实姓名，电话号码为其本人实际使用的电话号码，收件地址亦为其在劳动合同书中留存的地址，且劳动合同书载明该地址为牛爱琴接收邮寄文件地址，欣益侬公司向该地址发出的文件均视为送达。综合上述事实，本院认为牛爱琴主张其未收到解除通知邮件，缺乏合理理由，邮件由他人代收的行为产生向牛爱琴实际送达的法律效果，解除通知的送达行为不存在程序违法。其次，就解除行为的事实依据。牛爱琴主张其正常工作至2019年1月1日，不存在旷工行为。如上所述，本院认为牛爱琴于2018年12月13日通过他人代收的方式收到了解除通知，这与其主张的正常工作至2019年1月1日相互矛盾；此外，牛爱琴认可欣益侬公司未向其支付2018年12月份工资，但其对该月工资未主张权利，此亦不符合常理。现牛爱琴未提交有效证据证明其于2018年12月份存在出勤，本院对欣益侬公司所持牛爱琴正常工作至2018年11月30日的主张予以采信。牛爱琴于2018年12月1日后未出勤构成旷工，欣益侬公司以此为由解除劳动合同具有事实和法律依据，属于合法解除。故牛爱琴上诉请求欣益侬公司、电影学院向其支付违法解除劳动合同赔偿金10880元，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，牛爱琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由牛爱琴负担。本判决为终审判决。审 判 长 王丽蕊审 判 员 张 瑞审 判 员 吴博文二〇二〇年七月二十三日法官助理 余志燕书 记 员 宋惠玲