贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4302号上诉人（原审被告）：卢敢，男，1968年9月18日生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：袁杰，贵州观合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建筑第四工程局有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼。法定代表人：易文权。委托诉讼代理人：李万春，该公司员工。委托诉讼代理人：荀洁，该公司员工。被上诉人（原审原告）：何剑，男，1973年1月4日生，侗族，住贵阳市南明区。委托诉讼代理人：袁劲松，贵州普众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：普定县建筑一公司，住所地贵州省安顺市普定县城关镇园丁路。法定代表人：曹炳光。被上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目B南13栋。法定代表人：肖春红。委托诉讼代理人：何美玉，该公司员工。委托诉讼代理人：龙春，该公司员工。上诉人卢敢、中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）因与被上诉人何剑、普定县建筑一公司、贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初12533号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卢敢上诉请求：1、撤销原判，查明事实依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案所涉工程虽已完工，但还未进行最终结算，不能确定上诉人是否拖欠何剑劳务款及欠款数额。何剑提供的对账单只是上诉人自己初步算账，不能证明系双方之间的结算，且对账单上也没有上诉人签字确认。一审判决对此认定事实错误；2、何剑依据结算时间是2016年1月19日，其并未在法定诉讼时效期间进行请求权利，其诉讼请求已超过诉讼时效；3、上诉人与何剑尚未进行最终结算，双方在该合同中并未约定违约责任，故一审判决上诉人支付利息损失没有法律依据。中建四局上诉请求：1、撤销原判第三项，改判驳回何剑对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人何剑承担。事实和理由：1、一审中上诉人与普定县建筑一公司并未到庭参加诉讼，亦未提交任何证据。何剑、卢敢及宏益公司也未就上诉人与普定县建筑一公司之间的分包关系进行举证，因此，一审法院认定上诉人与普定县建筑一公司之间系转包缺乏证据，属事实认定错误；2、一审法院认定何剑与卢敢签订的分包合同合法有效，在此情况下，何剑不能突破合同相对性向上诉人主张权利。3、上诉人并非案涉工程的发包人，而是总承包人，一审判决将上诉人认定为发包人，并据此判令上诉人承担责任应属错误；4、何剑承包的劳务仅是M区8号楼，仅为上诉人与宏益公司之间施工合同确定的承包范围中很小的一部分，因此其并未案涉项目的实际施工人。被上诉人何剑答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人普定县建筑一公司二审未作答辩。被上诉人宏益答辩称：同意中建四局的上诉意见。如中建四局不承担责任，答辩人也不应承担责任。何剑向一审法院起诉请求：1、判决被告卢敢偿还劳务欠款94.7万元；2、判决上述4名被告偿还利息15.58万元（暂按2016.1.19号结算书起始算，最终以被告偿还欠款之日为止）；3、被告中国建筑第四工程局有限公司、贵阳宏益房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内向原告承担付款责任；4、上述4名被告共同承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：贵阳宏益房地产开发有限公司与中国建筑第四工程局有限公司签订《花果园五里冲棚户区、危旧房、城中村改造项目Ｍ区1-16栋工程施工合同》，约定贵阳宏益房地产开发有限公司将位于贵阳市南明区改造项目Ｍ区1-16栋的建设工程发包给中国建筑第四工程局有限公司施工。后中国建筑第四工程局有限公司将该项目Ｍ区8号楼的建设工程转包给普定县建筑一公司。2013年8月15日，普定县建筑一公司（发包方，甲方）与卢敢（承包方，乙方）签订《旋挖钻孔灌注桩及桩底和桩侧后压浆工程分包合同》，将花果园M区8#楼旋挖钻孔灌注桩工程及桩底和桩侧后压浆工程分包给卢敢。合同对工程概况、承包方式、承包范围及工作内容、计价方式及承包价格等事项进行了约定。2014年6月23日，卢敢（发包方）与何剑（承包方）签订《工程劳务施工分包合同》，约定卢敢将五里冲M区8号楼项目桩底、桩侧注浆工程劳务分包给何剑。合同约定工程名称为五里冲M区8号楼项目桩底、桩侧注浆，工程地点贵阳市花果园，承包方式为本工程采取包工包料的方式发包，承包范围为桩底、桩侧注浆。工期为60天。合同第八条对工程单价进行了约定。第九条约定合同总价由各项费用按实际工作量乘以单价构成。第十条约定了工程款拨付方式为1、施行期间按月进度款进行支付；2、承包方施工完成后，基础验收合格后发包方在一个月内结清支付承包方所有余款。合同还对其他相关事项进行了约定。合同签订后，原告进场施工。涉案工程于2014年年底竣工，于2017年5月2日验收备案。原告何剑认为，其与被告卢敢于2016年1月19日已对涉案工程进行结算，尚欠原告工程款94.7万元未付，故向法院起诉，提出如前诉请。另查明，1、原告提交2016年1月19日结算书3页，拟证明其与卢敢已于2016年1月19日对涉案工程进行了结算，总工程量是769.3万元，已经支付了667.9万元，尚欠94.7万元未付。被告卢敢认为第1页与第3页并非原告与被告的结算，只是初步算账；第2页是被告与普定县建筑一公司一个项目负责人的结算，截止2016年1月19日差被告532.29万元，2016年12月29日中国建筑第四工程局有限公司代普定县建筑一公司支付251万元，尚欠被告281万元，第2页是被告与普定县建筑一公司结算后复印给原告的。被告卢敢认可第3页中“九、2016.2.5.付75万共671.6（万）元.尚应付102.7（万元）-8（万元）=94.7元（万元）”的文字系其本人书写。2、原告提交施工记录表、现场签证单一组，拟证明原告做的工程，被告卢敢对此予以认可。被告贵阳宏益房地产开发有限公司认为，工程量是贵阳宏益房地产开发有限公司与中国建筑第四工程局有限公司结算，与原告无关。3、原告提交《工程劳务施工分包合同》，拟证明其与卢敢存在承包关系，被告卢敢对此予以认可。被告贵阳宏益房地产开发有限公司认为其与中国建筑第四工程局有限公司签的合同，合同约定没有发包人的同意不能分包，对原告提交的合同真实性不清楚，原告与卢敢签订的是劳务分包合同，不是建设分包合同，不是工程量计算单价，而是劳务单价。4、原告提交水泥发货单一组，拟证明其不是单纯的劳务分包，还有工程承包性质，部分水泥是原告采购的。被告卢敢对此予以认可。被告贵阳宏益房地产开发有限公司对此不予认可。5、原告提交其与卢敢的短信聊天记录，拟证明原告3年来一直在向卢敢主张权利，未超过诉讼时效。被告卢敢对此不予认可，认为原告请求已经超过诉讼时效。被告贵阳宏益房地产开发有限公司认为与其无关。6、原告提交普定县建筑一公司向其付款的依据，拟证明普定县建筑一公司向原告付款并知道原告。被告卢敢对此予以认可。被告贵阳宏益房地产开发有限公司认为与其无关，不能证明普定县建筑一公司知道此事。另查，2014年10月17日普定县建筑一公司从其账户转账10万元工程款给原告。2016年1月19日卢敢与普定县建筑一公司项目负责人孟某结算，确认卢敢承包部分工程款总计1958.8万元，普定县建筑一公司已付卢敢1426.51万元，尚欠卢敢532.29万元。2016年2月5日中国建筑第四工程局有限公司代普定县建筑一公司支付卢敢工程款251万元。卢敢于2016年2月支付75万元款项给原告，卢敢并于2019年2月初（“春节前几天”）在出示给原告的书面材料上书写“九、2016.2.5.付75万共671.6（万）元.尚应付102.7（万元）-8（万元）=94.7元（万元）”的文字。庭审中，被告贵阳宏益房地产开发有限公司陈述“原告没有举证宏益与四局之间进行结算，我们公司与四局之间没有结算，无法查清宏益是否欠付四局工程款……”。一审法院认为，被告贵阳宏益房地产开发有限公司将贵阳市南明区改造项目Ｍ区1-16栋的建设工程发包给被告中国建筑第四工程局有限公司施工，中国建筑第四工程局有限公司又将其中Ｍ区8号楼分包给被告普定县建筑一公司施工，普定县建筑一公司将Ｍ区8＃楼旋挖钻与孔灌注桩工程及桩底和桩侧后压浆工程发包给卢敢，卢敢将五里冲Ｍ区8号楼项目桩底、桩侧注浆工程以劳务分包方式分包何剑，何剑进场进行施工后，涉案工程于2014年年底竣工、2017年5月2日验收备案。何剑与卢敢2014年6月23日签订的《工程劳务施工分包合同》未违反法律、法规强制性规定，合法有效。被告卢敢应当承担支付劳务费的义务，法院对原告主张卢敢支付劳务费的请求予以支持。原告主张欠付劳务费94.7万元，有被告卢敢出具的书面资料为证，该书面资料虽欠缺规范，但书面材料“九、2016.2.5.付75万共671.6（万）元.尚应付102.7（万元）-8（万元）＝94.7元（万元）”的文字系卢敢亲自书写，文字内容清晰准确、无歧义，且又有原告所做工程量有施工记录表、现场签证单、水泥发货单、短信聊天记录、付款依据等证据印证，形成证据锁链，法院予以确认。关于原告主张本案四被告偿还利息（按银行贷款基准利率计算）15.58万元问题，原告与卢敢签订的《工程劳务施工分包合同》对此未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”规定，涉案工程于2017年5月2日验收备案，原告主张从2016年1月19月起算利息，法院从其自愿予以支持。鉴于贵阳宏益房地产开发有限公司自认其与中国建筑第四工程局有限公司尚未就相关工程进行结算，但涉案系导致本案欠付原告劳务费发生的原因之一，普定县建筑一公司截止2016年2月5日，尚欠卢敢工程款281.29万元工程（532.29万元－251万元），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，普定县建筑一公司、中国建筑第四工程局有限公司、贵阳宏益房地产开发有限公司应当在其欠付工程款范围内向原告承担支付责任。关于被告卢敢辩称本案诉讼时效超过3年问题，被告卢敢于2019年2月初（“春节前几天”）在出示给原告的书面材料上载明尚欠劳务费94.7万元，并未明确该款的支付期限，原告提供的短信聊天显示，原告于2017年1月25日至于2019年7月13日期间，均向被告主张权利，故原告于2019年7月16日提起诉讼，并未超过3年诉讼时效。被告普定县建筑一公司、中国建筑第四工程局有限公司无正当理由视为放弃答辩、举证权利，应当承担不利后果。据此，依《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条，第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、卢敢于判决生效后三日内支付何剑劳务费94.7万元；二、卢敢于判决生效后三日内支付何剑利息损失（以94.7万元为基数，自2016年1月19日至2019年8月20日期间按照中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月21日至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、普定县建筑一公司、中国建筑第四工程局有限公司、贵阳宏益房地产开发有限公司在欠付工程款范围内就上述款项向何剑承担支付责任；四、驳回何剑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7363元，由被告卢敢、普定县建筑一公司、中国建筑第四工程局有限公司、贵阳宏益房地产开发有限公司承担。二审经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，二审中，被上诉人何剑向本院提交如下证据材料：1、《中国建筑第四工程局有限公司2015年劳务（专业）分包工程结算书》、《中国建筑第四工程局有限公司资金支付申请计划单、审批单及往来款项确认单》、普定县建筑一公司出具的《付款委托书》各一份，用以证明中建四局与普定县建筑一公司之间存在分包合同关系。中建四局质证后认为，该组证据材料不属于二审新证据，且没有中建四局盖章，故对其证据三性均不予认可。2、通过“天眼查”网站查询的普定县建筑一公司资质情况截图，用以普定县建筑一公司分包的工程超出其资质范围。中建四局、宏益公司认为劳务分包不需要资质，故不认可该份证据材料的证明目的。卢敢对该份证据材料的三性均无异议。二审中，上诉人中建四局向本院提交中国建筑第四工程局有限公司贵阳花果园五里冲工程（L、M、V、W、X、E、K）标段项目经理部与普定县建筑一公司签订的《劳务分包合同》复印件，用以证明其与普定县建筑一公司系劳务分包合同关系。何剑、卢敢质证后均认为该合同约定的承包范围包含了主体工程施工，故其双方之间是违法的工程分包合同关系。宏益公司对该份证据材料无异议。本院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，实际施工人应当是指在转包、违法分包、借用资质等无效建设施工合同中实际进行施工的一方。本案中，上诉人卢敢于2014年6月23日与被上诉人何剑签订《工程劳务施工分包合同》，将五里冲M区8号楼项目桩底、桩侧注浆工程分包给不具备任何施工资质的何剑进行施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，该《工程劳务施工分包合同》应属无效。一审判决对此认定错误，本院依法予以纠正。但是，鉴于何剑实际组织人员对案涉的8号楼项目桩底、桩侧注浆工程进行了施工，且涉案工程于2014年年底竣工，于2017年5月2日完成验收备案。因此，其应为该部分工程的实际施工人。对于上诉人卢敢提出的其与何剑并未最终结算，何剑提供的对账单不能作为认定工程欠款依据的上诉理由，因何剑一审提交的案涉工程对账单中“九、2016.2.5.付75万共671.6（万）元.尚应付102.7（万元）-8（万元）=94.7元（万元）”的文字系上诉人卢敢书写，文字内容清晰准确、并无歧义，且该份对账单系由何剑持有，因此，在上诉人卢敢未能提交充分、有效的证据材料对此予以反驳的情况下，一审判决据此认定本案工程欠款数额并无不当，本院依法予以维持。另外，虽然双方在《工程劳务施工分包合同》中对逾期付款利息未作约定，但是，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，一审判决对何剑诉请的工程欠款利息损失予以支持符合法律规定，并无不当。对于上诉人提出的诉讼时效问题，虽然被上诉人何剑与卢敢于2016年1月对案涉工程进行了结算，但何剑一审提交的短信聊天记录可以证实其于2017年1月25日至于2019年7月13日期间多次向卢敢主张权利，因此，其前述主张权利的行为可以产生诉讼时效中断的法律效果，故其本案所提诉请并未超过法定的诉讼时效期间。上诉人的该项上诉理由，本院亦不予采信。对于上诉人中建四局是否应在本案中承担责任的问题，从中建四局二审提交的其与普定县建筑一公司签订的《劳务分包合同》约定的承包方式、承包范围等内容来看，该合同虽名为劳务分包，但实际施工范围包含了花果园项目M区1-8号楼的土石方工程、模板工程、钢筋工程、混凝土工程等内容，已超出劳务分包的范畴，其双方之间应为工程分包合同关系，因此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款中：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”的规定，中建四局的分包行为违反了法律的禁止性规定，其违法分包行为对何剑未取得本案工程款具有原因力。因此，在其未能举证证明其与普定县建筑一公司之间已结清工程款的情况下，其应当在欠付工程款范围内与普定县建筑一公司连带承担向何剑支付本案工程欠款及逾期利息的责任。其该项上诉理由，本院亦不予采信。综上所述，一审判决虽然适用法律存在瑕疵，但是判决结果正确，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费29452元，由上诉人卢敢负担14726元，由上诉人中国建筑第四工程局有限公司负担14726元。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 罗晓珊审判员 邹爱玲二〇二〇年七月七日书记员 左文艳