辽宁省阜新市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽09刑终74号原公诉机关彰武县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨磊，男，1991年6月29日出生于辽宁省阜新市，汉族，大专文化，无业，中共党员，户籍所在地阜新市新邱区，捕前住阜新市新邱区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年8月15日被取保候审。2020年5月20日被依法逮捕。现羁押于阜新市看守所。辩护人李黎，辽宁法随律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贾春梅，女，1975年2月4日出生于辽宁省彰武县，汉族，初中文化，无业，捕前住彰武县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪于2018年3月9日被刑事拘留，同年4月13日被依法逮捕。现羁押于阜新市看守所。辩护人王彬，辽宁鑫晟律师事务所律师。原审被告人邵大维，男，1982年6月13日出生于辽宁省阜新市，汉族，初中文化，美团送餐员，捕前住阜新市。因犯抢劫罪被阜新市中级人民法院判处有期徒刑七年，于2005年1月26日刑满释放。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年11月12日被刑事拘留，同年12月3日被依法逮捕。2020年6月8日被取保候审。原审被告人吴建忠，男，1986年6月19日出生于辽宁省彰武县，汉族，中专文化，无业，中共党员，户籍所在地彰武县，住彰武县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年8月2日被取保候审。辽宁省彰武县人民法院审理彰武县人民检察院指控被告人贾春梅犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、被告人杨磊、吴建忠、邵大维犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年5月25日作出（2018）辽0922刑初326号和（2019）辽0922刑初122号刑事判决。宣判后，杨磊、贾春梅二人不服，分别提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人杨磊、贾春梅，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，沈阳老妈乐商贸有限公司成立于2013年8月22日，法定代表人为金某1，公司经营范围为日用百货、家用电器等；全家福健康管理有限公司成立于2017年2月28日，法定代表人也是金某1，公司经营范围为健康管理、健康咨询等。彰武县全家福健康体检中心（原彰武县老妈乐保健品中心）、新邱区老妈乐保健食品商店均系“沈阳老妈乐商贸有限公司”、“全家福健康管理有限公司”在彰武县、阜新市新邱区成立的经营门店，营业执照均为个体工商户。彰武老妈乐门店在未取得金融许可证的情况下，自2016年7月至2017年9月15日期间，采取会员体系模式，根据投资金额大小不同划分会员档次，设置阶梯式返利金额，以承诺在一定期限内的高额返利为诱饵，并以赠送礼品、免费旅游等为补充，吸引社会不特定对象成为老妈乐会员，吸收存款。在收取会员支付的资金后，由店长按上级公司规定，于当日汇入上级公司指定的私人账户，并按照总公司发放的资金对会员进行返利。期间，被告人邵大维、杨磊、贾春梅先后担任彰武老妈乐店长，通过前述方式，共发展会员215人，非法吸收公众存款14879603元，返利金额6347199元，造成被害人经济损失8532404元。其中，被告人邵大维自2016年7月初至2017年1月末任店长期间吸收会员109人，非法吸收公众存款2192290元，除部分用于给会员返利外，汇给上级公司指定的“金某2”、“程某”、“赵某”私人账户4015195元，上级公司通过“金某2”、“赵某”、“卢某”、“程某”账户向彰武店返款1088793元。被告人杨磊自2017年2月初至2017年5月末任店长期间，共向120名会员吸收公众存款3312140元，除部分用于给会员返利外，汇给上级公司指定的“程某”、“白某”、“赵某”私人账户3534057元；上级公司通过“程某”、“白某”、“卢某”账户向彰武店返款413636元。被告人贾春梅自2017年6月初至2017年9月15日任店长期间，共向158名会员非法吸收公众存款5480053元，除部分用于给会员返利外，汇给上级公司指定的“白某”私人账户4930950元。上级公司通过“白某”、“卢某”账户向彰武店返款1767006元。2017年9月15日，沈阳老妈乐商贸有限公司停止向各门店返利后，被告人贾春梅仍采用原经营模式继续宣传，至2017年11月中旬，共向48名会员（其中5名为新会员）非法吸收公众存款1112770元。除部分给会员返利外，被告人贾春梅于2017年9月25日、11月15日先后二次从上述款项中汇给其表哥张某7万元、20万元，共计27万元。2017年5月，被告人杨磊从彰武县老妈乐保健品中心调任阜新市新邱区全家福健康体检中心任店长，在未取得金融许可证的情况下，杨磊自2017年6月1日至2017年9月30日，在该店向134名会员非法吸收公众存款11316033元，除部分用于给会员返利外，汇给上级公司指定的“白某”私人账户约6818652元、“赵某”私人账户730865元，共计7549517元。上级公司通过“赵某”、“白某”、“卢某”的私人账户向新邱店返款11504770元。沈阳德众和电子商务有限公司是于2018年8月16日核准成立的自然人独资有限责任公司，法定代表人为梁某，经营范围为网上贸易代理、网络技术服务等，无经营金融许可。被告人吴建忠在彰武“老妈乐”店成立开始即在店内工作，贾春梅离开彰武县全家福健康体检中心后，吴建忠于2017年12月开始与被告人杨磊共同利用该经营场所，采用原“老妈乐”经营模式，向社会不特定人进行宣传购买“德众和”会员。至2018年3月被告人吴建忠、杨磊共发展会员99人（均为“老妈乐”原有会员），非法吸收公众存款995600元，返利341886元，差额653714元。吸收的存款除部分用于给会员返利外，由被告人吴建忠汇入上级公司指定的“王某”个人账户911950元。上级公司通过“王某”账户向彰武店返款240220元。综上，被告人杨磊非法吸收公众存款数额为15623773元（“老妈乐”彰武店3312140元＋“德众和”995600元＋“老妈乐”新邱店11316033元）；贾春梅非法吸收公众存款数额为6592823元（9月15日之前5480053元＋9月15日之后1112770元）；邵大维非法吸收公众存款数额为2192290元；吴建忠非法吸收公众存款数额为995600元。2018年3月8日被告人贾春梅被公安机关抓获；2018年8月2日被告人吴建忠经公安机关电话传唤到案；2018年8月15日被告人杨磊到彰武县公安局城北派出所投案；2018年11月9日被告人邵大维被公安机关抓获。被告人邵大维曾因犯抢劫罪被阜新市中级人民法院判处有期徒刑七年，于2005年1月26日刑满释放；被告人杨磊到案后上缴公安机关非法所得3万元。原审法院判决认为，被告人杨磊、贾春梅、邵大维、吴建忠违反国家金融管理法律，通过公开宣传，为上级单位向不特定群众吸收存款，扰乱金融秩序，四被告人的行为已构成非法吸收公众存款罪。其中被告人杨磊、贾春梅吸收存款数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑。对公诉机关指控被告人贾春梅犯集资诈骗罪，贾春梅虽在2017年9月15日总公司停止返利后仍进行宣传并发展会员、吸收公众存款，但采取的方式与之前无异且对于总公司停止返利的原因并不知情；期间，贾春梅虽吸收公众存款100余万元，但根据其供述、吴建忠的证言及相关书证，该款大部用于给会员返利或由会员借用，公诉机关提供的证据不能证明贾春梅对该款具有非法占有目的；贾春梅虽将27万元存款汇给其表哥张某，但其供述7万元是按经理关某的指令汇给张某，另20万元是张某说别人欠他钱而让其汇给张某，侦查机关出具的证明称未找到张某、关某，也无证据证明张某、关某涉嫌犯罪，故公诉机关提供的证据无法证明贾春梅与张某、关某等人有共同犯罪故意，故仍应以非法吸收公众存款罪惩处为宜。被告人邵大维有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人杨磊主动到公安机关投案，被告人吴建忠经公安机关电话传唤到案，二被告人到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。贾春梅、邵大维到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人吴建忠已认罪悔罪，适用缓刑对社区无重大不良影响，可对其适用缓刑。对贾春梅、邵大维辩护人提出的本案为单位犯罪、二被告人系从犯的辩护意见，因二名被告人从事非法吸收公众存款行为所依托的老妈乐彰武店、新邱店，工商登记均为个体工商户，不是刑法第30条规定的单位犯罪主体。但本案所涉二家分店所吸收的公众存款确实均流入“沈阳老妈乐商贸有限公司”，故本院在量刑时对四名被告人参照单位犯罪中的“其他直接责任人员”处罚，不再以从犯从轻处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条一款、三款、第七十二条一款、三款、第七十三条二款、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零十一个月，并处罚金20万元；被告人贾春梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；被告人邵大维犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金5万元；被告人吴建忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金2万元。二、非法吸收公众存款属于违法所得，应当继续予以追缴并发还集资参与人；公安机关收缴的杨磊非法所得3万元，由相关部门统一进行处置。三、责令被告人杨磊、贾春梅、邵大维、吴建忠退赔集资参与人的经济损失（详见附表）。上诉人杨磊的上诉理由是：其在“老妈乐”公司属于打工，不是公司的组织者，在吸收公众资金过程中起辅助作用，应当是从犯；其未实际占有所吸纳的资金，原判确定其退赔集资参与人经济损失于法无据；其属于自首并退回全部所得。原判量刑过重。请求二审法院对于其适用缓刑。上诉人贾春梅的上诉理由是：原判量刑过重，其在“老妈乐”公司工作期间只是领取工资，没有占有吸纳的资金，请求二审法院从轻处罚。二审审理查明的事实及证据与一审判决认定的相同，本院经审核予以确认。本院认为，上诉人杨磊、贾某、原审被告人邵大维、吴建忠违反国家金融管理法律，通过公开宣传，为其上级公司向不特定群众吸收存款，扰乱金融秩序，四被告人的行为已构成非法吸收公众存款罪。其中被告人杨磊、贾春梅吸收存款数额巨大。关于上诉人杨磊所提上诉理由，经查，原判对其量刑时参照单位犯罪中的“其他直接责任人员”是适当的，原判依据《中华人民共和国刑法》第六十四条判决责令其退赔集资参与人经济损失正确，原判根据其犯罪事实、性质、情节及非法吸收公众存款的数额，在法定幅度内对其科处的刑罚适当，故对其上诉理由不予支持。关于上诉人贾春梅所提上诉理由，现有证据证明其将部分所吸纳的资金转移给其亲友，原判根据其犯罪事实、性质、情节及非法吸收公众存款的数额，在法定幅度内对其科处的刑罚适当，故对其上诉理由不予支持。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 渊审判员 顾坤平审判员 李长江二〇二〇年七月二十八日书记员 杨思莹