广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14739、14740号上诉人（原审37995号案原告、39432号案被告）：赖东升，男，1974年4月11日出生，汉族，住广东省南雄市。委托诉讼代理人：周丹，广东法全律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。上诉人（原审39432号案原告、37995号案被告）：广州红海人力资源集团股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区万福路137号三楼。法定代表人：蒋宏穗，职务：董事长。委托诉讼代理人：谭静，女，该公司职员。原审第三人：广州市茂名石化宾馆有限公司，住所地广东省广州市荔湾区站前路101、103号。法定代表人：冯武，职务：总经理。委托诉讼代理人：王瑛，女，该公司职员。委托诉讼代理人：陈艺琪，女，该公司职员。上诉人赖东升、上诉人广州红海人力资源集团股份有限公司（以下简称红海公司）因与原审第三人广州市茂名石化宾馆有限公司（以下简称茂名石化公司）劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初37995、39432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。赖东升在一审的诉讼请求：1.确认赖东升与红海公司在2016年3月1日至2019年4月15日期间存在劳动关系；2.红海公司支付2019年2月份工资5050元、3月份工资5050元、4月份工资5050元；3.红海公司支付赖东升2018年未休年假工资待遇2109元；4.红海公司支付赖东升解除劳动关系的经济补偿金16051元；5.诉讼费由红海公司承担。红海公司在一审的诉讼请求：1.红海公司无需向赖东升支付2019年2月至4月15日期间的工资5165.52元；2.红海公司无需向赖东升支付解除劳动关系经济补偿金16051元；3.赖东升承担诉讼费用。一审法院判决如下：一、确认赖东升与广州红海人力资源集团股份有限公司于2016年3月1日至2019年4月15日期间存在劳动关系；二、广州红海人力资源集团股份有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向赖东升支付2019年2月至4月15日期间的工资5165.52元；三、广州红海人力资源集团股份有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向赖东升支付解除劳动关系经济补偿金16051元；四、驳回赖东升的其他诉讼请求；五、驳回广州红海人力资源集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由赖东升、广州红海人力资源集团股份有限公司各自负担10元。判后，赖东升、红海公司均不服一审判决。赖东升上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项、第四项；2.依法改判红海公司向赖东升支付2月-4月15日期间工资共计15150元；3.依法改判支持红海公司向赖东升支付2018年未休年休假工资待遇2109元；4.依法改判支持红海公司向赖东升支付解除劳动关系的经济补偿金16051元。事实与理由：一、欠发2019年2月至4月15日的工资及解除劳动合同关系的经济补偿金，应按照未被退回的工资标准计付。红海公司自2019年1月起未安排赖东升工作，但是也没有通知赖东升如何处置双方劳动关系，更没有向赖东升发放任何工资，红海公司不予安排工作等恶意处置劳动关系的行为，使赖东升在该期间无法正常参加工作并取得劳动报酬，被迫在2019年6月18日向红海公司递交《被迫解除劳动合同通知书》，解除了双方的劳动关系。故应按公平原则及本案实际情况，按照赖东升最后一日实际参加工作前12个月（即2018年1月至2019年1月）平均工资计付欠发的2019年2月至4月15日的工资以及解除劳动合同关系的经济补偿金。二、一审法院适用法律错误，红海公司应向赖东升支付2018年未休年休假期间工资待遇2109元。依据《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。结合赖东升的工作特点，红海公司将赖东升派遣至茂名石化公司处工作，并不存在因赖东升工作需要将2018年的年休假跨年安排至2019年的情况，且红海公司从未以任何形式通知赖东升将2018年年休假跨年安排至2019年，另外红海公司自2019年1月起从未安排赖东升工作的行为，表明其没有安排赖东升享受2018年年休假的意图。况且，赖东升入职以来，红海公司亦从未安排赖东升跨年享受年休假。所以，一审法院认定红海公司应向赖东升支付2019年2月至4月15日的工资已经超过2018年5天未休年休假，无需向赖东升支付2018年未休年休假工资，没有事实与法律依据。红海公司答辩称，不同意赖东升所主张的款项，坚持在一审的意见及我方的上诉意见。茂名石化公司答辩称，同意红海公司的意见。红海公司上诉请求：1.判令红海公司无需向赖东升支付2019年2月至4月15日期间的工资5165.52元；2.判令红海公司无需向赖东升支付解除劳动关系经济补偿金16051元；3.判令赖东升承担诉讼费用。事实与理由：一、不同意支付赖东升2019年2月至4月15日期间的工资5165.52元；赖东升从2019年2月开始，不服从红海公司的管理，拒绝红海公司的工作安排，拒绝上岗，因此，红海公司没有义务向赖东升支付2019年2月至4月15日的工资。二、不同意向赖东升支付解除劳动关系经济补偿金16051元。赖东升被茂名石化公司退回红海公司后，红海公司根据《劳务派遣暂行规定》第十五条的规定另行安排其工作，赖东升拒绝接受红海公司安排的工作，还要红海公司支付经济补偿金，显然不符合法律规定。赖东升答辩称，赖东升并非不服从红海公司的安排，红海公司单方变更劳动合同的内容，不安排赖东升的工作，导致无法继续原劳动合同，故赖东升才被迫提出解除劳动合同。茂名石化公司答辩称，同意红海公司的意见。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于红海公司是否需要向赖东升支付2019年2月-4月15日期间工资以及如需支付、工资数额是多少的问题。本案中，红海公司与赖东升之间形成劳务派遣关系，赖东升被红海公司派遣至茂名石化公司工作。赖东升主张其被茂名石化公司退回后，红海公司没有安排其工作。红海公司主张是赖东升不服从管理，拒绝红海公司的工作安排。双方均未能提供充分的证据证明自己的主张。根据查明的事实，在赖东升被茂名石化公司退回后，双方曾就赖东升的工作进行过协商，但未能达成一致意见。此后，双方未再协商工作安排的事宜，红海公司亦未再安排赖东升工作，故在红海公司作出《解除劳动合同通知书》之前，赖东升是处于待岗的状态。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”据此，一审认定红海公司应按最低工资标准，按月向赖东升支付2019年2月-4月15日期间的报酬5165.52元并无不当。红海公司认为无需支付、以及赖东升认为应按被退回前的工资标准支付均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于红海公司是否应向赖东升支付解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”赖东升被退回后，红海公司应重新安排赖东升的工作，现红海公司在双方未就变更劳动合同达成一致意见，且未明确安排赖东升的工作的情况下，直接以赖东升旷工为由解除与赖东升的劳动合同，缺乏事实依据，已经构成违法解除，依法应当支付违法解除劳动合同赔偿金。鉴于赖东升仅主张解除劳动合同的经济补偿金，属于赖东升对自己权利的处分，且赖东升所主张的补偿金的金额并未超出违法解除劳动合同赔偿金的数额，一审予以照准并无不当。红海公司主张无需支付经济补偿金的理由不成立，本院不予采纳。关于红海公司是否应向赖东升支付2018年未休年休假工资待遇的问题。《企业职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”茂名石化公司主张赖东升已经享受了2018年的年休假，并提供2018年8月《广州市茂名石化宾馆使用劳务派遣人员考勤表》及赖东升的《职工请（休）假审批单》为证。赖东升确认《职工请（休）假审批单》的真实性，但主张2018年8月是休2017年的年休假，红海公司及茂名石化公司对此均不认可，主张公司规定是当年休当年的年休假。鉴于赖东升未能举证证明2018年8月是休2017年的年休假，本院对赖东升主张未享受2018年的年休假不予采信。赖东升请求支付2018年未休年休假工资，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，赖东升、红海公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，由上诉人赖东升、上诉人广州红海人力资源集团股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  印 强二〇二〇年七月三十日书记员  张 曦罗敏婷