浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2217号 上诉人（原审原告）：胡海波，男，1972年5月2日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 被上诉人（原审被告）：宁波金源商务服务有限公司。住所地：宁波市鄞州区百丈东路711弄1号（9-1）（9-3）。 法定代表人：骆卫国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张一鸣，浙江明州律师事务所律师。 上诉人胡海波因与被上诉人宁波金源商务服务有限公司劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初13873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 胡海波上诉请求：请求依法撤销宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初13873号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判支持上诉人一审诉请。事实和理由：一、本案系被上诉人违法解除劳动合同事实清楚。被上诉人在2019年6月30日向上诉人出具《解除劳动合同协议书》，但双方未能就解除劳动合同经济补偿金协商一致，为此上诉人向鄞州区百丈街道劳动保障监察中队投诉，同年7月份保安值班表已经去掉了上诉人的名字，这些都有相应的证据予以佐证。上诉人在本案中已经尽到了举证责任。被上诉人是在上诉人（申请人）向劳动部门投诉后补了所谓的催告函，仲裁裁决后才补了解除通知，明显钻了法律的空子。二、本案被上诉人存在拖欠工资的事实，被上诉人一直未予发放上诉人2019年6月份的工资是事实。而被上诉人却以解除劳动合同后一并发放作为抗辩，有失公允。综上，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法支持上诉人的请求。 宁波金源商务服务有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 胡海波向一审法院起诉请求判令宁波金源商务服务有限公司：一、支付解除劳动合同经济补偿金30800元；二、支付2019年6月工资2264.40元、2019年6月高温费300元；三、支付2019年1月1日至2019年6月30日法定休假日工资500元（春节一天、清明节一天、五一劳动节一天）；四、支付2019年1月1日至2019年6月30日延长工作时间加班工资1800元。 一审法院认定事实：2014年3月31日，胡海波与宁波金源商务服务有限公司签订期限从2014年4月1日到2017年3月31日的劳动合同。2016年3月1日，胡海波在一份承诺书上签字，内容为“由于个人原因自愿要求不在公司缴纳住房公积金，公司应为本人规缴的住房公积金已包含在月工资内已由本人按月从公司领取。该事项如与公司发生任何劳动纠纷责任由本人全部承担，与单位无涉”。胡海波2014年4月至2016年2月的社会保险，缴费单位为宁波金源商务服务有限公司。胡海波2016年3月至2018年7月的社会保险，缴费单位为宁波金都经贸发展有限公司。2018年8月1日，胡海波又与宁波金源商务服务有限公司签订期限从2018年8月1日到2020年7月31日的劳动合同，约定试用期满后胡海波月工资为2010元。上述期间，胡海波的工作地点、工作岗位未发生过变化，一直都是担任金都大厦的保安。宁波金源商务服务有限公司的工资发放方式为每月8日通过银行代发上一自然月的工资。2019年6月的工资2264.40元与高温费300元，宁波金源商务服务有限公司未向胡海波发放。胡海波上下班不需要考勤。对工作时间，在劳动仲裁时胡海波陈述为早班7时30分至15时15分，晚班15时15分至22时00分（其中周五、周六的晚班延长至22时30分），一个月最多休息三天，宁波金源商务服务有限公司认可早班与晚班的工作时间，但认为每个月根据排班表不止休息三天。2019年2月春节期间，胡海波值班一天（24小时），宁波金源商务服务有限公司支付胡海波200元值班费。胡海波工作至2019年6月30日。2019年7月3日，胡海波向宁波市鄞州区百丈街道劳动保障监察中队投诉，称宁波金源商务服务有限公司将其辞退但双方对经济补偿金有争议。2019年7月12日，宁波金源商务服务有限公司向胡海波邮寄《催告函》，称“你未说明任何原因，也未办妥请假手续，自2019年7月1日至今一直没有上班，也未向部门及公司请假，期间公司多次口头催告。今特书面催告于你，请在收到本催告函两天内来说明情况，并对上述期间的缺勤作旷工处理”，胡海波收到了该《催告函》。2019年7月16日，胡海波向鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。宁波金源商务服务有限公司在劳动仲裁的答辩意见包括其并未与胡海波解除劳动合同，系胡海波误解而未正常出勤。2019年9月9日，鄞州区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决书中提到并无证据证明宁波金源商务服务有限公司辞退胡海波，并最终裁决宁波金源商务服务有限公司支付胡海波2019年6月工资2264.40元、2019年6月高温费300元、2019年2月5日法定休假日加班工资的不足部分319.80元，驳回了胡海波其他仲裁请求。该裁决作出后，胡海波仍未到宁波金源商务服务有限公司上班。2019年9月26日，宁波金源商务服务有限公司向胡海波邮寄《解除劳动合同的通知书》，载明“因你自2019年7月1日起持续旷工，且经本公司2019年7月12日书面催告，你仍未予纠正，显然你的行为已经严重违反用人单位的规章制度。故，本公司只得依据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，解除双方于2018年8月1日签订的劳动合同……”胡海波收到了该通知书。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。胡海波主张2019年6月30日宁波金源商务服务有限公司将其辞退，提供的证据包括一份无任何签字盖章的《解除劳动合同协议书》、2019年7月的《金都大厦保安排班表》、《劳动者维权投诉、举报接待登记表》。但宁波金源商务服务有限公司对《解除劳动合同协议书》不认可，而且即使一审法院确认该协议书的真实性也仅能证明双方曾有以该协议为基础的协商，但双方均未签署该协议则说明双方并未达成协议；《金都大厦保安排班表》宁波金源商务服务有限公司表示是在胡海波不来上班之后重新制定的排班，由于胡海波获取该排班表的时间不明，无法推翻宁波金源商务服务有限公司的解释；《劳动者维权投诉、举报接待登记表》仅能证明宁波金源商务服务有限公司对胡海波要求获得经济补偿金15400元的诉求不接受调解，不能证明宁波金源商务服务有限公司认可了辞退胡海波。因此，胡海波未提供有效证据证明宁波金源商务服务有限公司在2019年6月30日将其辞退。而且，双方发生争议后，宁波金源商务服务有限公司在2019年7月12日还就胡海波不上班的问题书面催告胡海波，在劳动仲裁阶段宁波金源商务服务有限公司也表示其未与胡海波解除劳动合同，是胡海波误解而未正常出勤，之后2019年9月9日劳动仲裁裁决也认为并无证据证明宁波金源商务服务有限公司辞退胡海波，在此种情况下胡海波仍未去宁波金源商务服务有限公司上班，胡海波若仅以不知道宁波金源商务服务有限公司的考勤制度作为抗辩已明显不能成立。因此，宁波金源商务服务有限公司在2019年9月26日以胡海波持续旷工为由解除与胡海波的劳动合同，属于合法解除。故对胡海波要求宁波金源商务服务有限公司支付经济补偿金（根据胡海波陈述的计算方式，其实际主张的是经济补偿金的二倍）的请求，一审法院不予支持。对法定休假日加班工资，胡海波主张其在春节、清明节、劳动节各有一天加班，但未提供证据，一审法院仅能确认宁波金源商务服务有限公司认可的春节加班一天（24小时）。扣除合理的休息时间8小时与用餐时间1小时，胡海波应得的加班费为519.80元（2010元/月÷21.75天/月÷8小时×15小时×300%），宁波金源商务服务有限公司已付200元，尚应支付319.80元。对工作日加班的问题，因胡海波在劳动仲裁时陈述的工作时间并未超过8小时，上班又无须考勤，故一审法院对此请求不予支持。对2019年6月工资2264.40元与2019年6月高温费300元，有事实依据，一审法院予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第二项、第四十四条第一款第三项、第五十条，《防暑降温措施管理办法》第十七条第一款规定，作出判决：一、宁波金源商务服务有限公司支付胡海波2019年6月工资2264.40元、2019年6月高温费300元；二、宁波金源商务服务有限公司支付胡海波法定休假日的加班工资不足部分319.80元；以上合计2884.20元，限宁波金源商务服务有限公司于判决生效后五日内履行完毕；三、驳回胡海波的其他诉讼请求。 本院二审期间，宁波金源商务服务有限公司依法提供如下证据：宁波市社会保险中（终）止情况说明表一份，拟证明胡海波的社会保险费缴付至2019年9月份，是在劳动合同解除之时。胡海波质证认为，上诉人不清楚宁波金源商务服务有限公司给其社保缴纳到什么时候。本院经审查认为，对上述证据的真实性，予以确认。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，胡海波在宁波金源商务服务有限公司工作至2019年6月30日系事实，胡海波提供证据未能证明宁波金源商务服务有限公司在2019年6月30日将其辞退，而宁波金源商务服务有限公司在2019年7月12日催告胡海波上班，并在劳动仲裁阶段宁波金源商务服务有限公司也表示其未与胡海波解除劳动合同的情况下，胡海波仍未去宁波金源商务服务有限公司上班。因此，宁波金源商务服务有限公司在2019年9月26日以胡海波持续旷工为由解除与胡海波的劳动合同，一审法院认为宁波金源商务服务有限公司属于合法解除与胡海波的劳动合同。本院认为，具有法律与事实依据，予以确认。胡海波上诉认为系宁波金源商务服务有限公司违法解除劳动合同，要求其支付违法解除劳动合同经济补偿金30800元，缺乏法律依据，本院难以支持。关于工作日加班工资，一审法院根据胡海波在劳动仲裁时陈述的工作时间并未超过8小时，上班又无须考勤，故一审法院对此请求不予支持，并无不当。对于胡海波要求宁波金源商务服务有限公司支付2019年6月工资2264.40元、2019年6月高温费300元及支付法定休假日工资500元，一审法院已按照胡海波实际工作天数和法定休假日加班等情况，结合宁波金源商务服务有限公司已付200元的事实，综合确认宁波金源商务服务有限公司支付胡海波2019年6月工资2264.40元、2019年6月高温费300元及法定休假日的加班工资不足部分319.80元，本院认为，事实清楚，并无不妥。 综上所述，胡海波的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  徐盛森 审判员  周 娜 审判员  樊瑞娟 二〇二〇年七月二十日 书记员  吴佳易