浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初21934号 原告：陈群芳，女，1987年9月19日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：何啸风，浙江元谷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张浩然，浙江元谷律师事务所律师。 被告：金俊亮，男，1974年12月22日出生，汉族，住义乌市。 被告：杨永琴，女，1978年1月21日出生，汉族，住义乌市。 上述两被告共同委托诉讼代理人：王俊华，浙江红太阳律师事务所律师。 上述两被告共同委托诉讼代理人：赵芳，浙江红太阳律师事务所律师。 第三人：杨其秀，男，1954年9月23日出生，汉族，住义乌市，现住义乌市。 原告陈群芳为与被告金俊亮、第三人杨其秀返还原物纠纷一案，于2019年12月19日向本院提起诉讼，本院同日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年3月3日公开开庭审理了本案，原告陈群芳及其委托诉讼代理人张浩然，被告金俊亮的委托诉讼代理人王俊华、赵芳和第三人杨其秀，到庭参加诉讼。庭审中，原告陈群芳向本院提出申请，要求追加杨永琴作为本案的共同被告参加诉讼。本院经审查予以准许，于2020年3月3日通知杨永琴作为本案的共同被告参加诉讼。同日，因案情复杂，本院依法裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2020年3月31日再次公开开庭审理了本案。原告陈群芳及其委托诉讼代理人张浩然，两被告的委托诉讼代理人王俊华、赵芳和第三人杨其秀，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈群芳向本院提出诉讼请求：判令被告金俊亮腾空并交还位于义乌市占地面积108平方米地下一层、地上四层的房屋。诉讼过程中，原告陈群芳变更诉讼请求为判令被告金俊亮、杨永琴腾空并交还位于义乌市占地面积108平方米地下一层、地上四层的房屋。事实和理由：2003年6月5日，原告父亲陈红才（已故）、案外人陈学元兄弟二人作为甲方，与第三人杨其秀（乙方）协商后，由第三人杨其秀起草一份《资助合作协议书》，协议书载明：一、由乙方资助人民币总额贰拾陆万元正给甲方用于建房。二、甲方将建房用地划拨指标的所有权和使用权户名陈学元75㎡、户名陈红才的45㎡的建房用地许可证﹙使用证﹚赠送给乙方使用，如政策允许上下浮动的优惠，随土地许可证的面积享受。三、付款方式，从双方签字生效之日起二个月内付预约金20％﹙即伍万贰仟元正﹚，付款时甲方必须提供许可证由乙方保管，定点放样开工时付60％﹙即壹拾伍万陆仟元正﹚，手续过户齐全付清伍万贰仟元正。四、如乙方违约不退预约金，甲方违约加倍退还预约金。五、乙方受赠的120㎡建房使用权如需在旧村改造中落实一切享受权利义务由乙方承担﹙交付审批费150／㎡由甲方负责﹚。协议写好后，陈红才与陈学元在协议书上签名并加盖了指印，第三人杨其秀未在协议书上签名按印。2005年12月，经义乌市人民政府审批同意安排108㎡建房指标落实给原告陈群芳与陈红才父女俩。2015年，原告陈群芳作为原告，列第三人杨其秀为被告、案外人陈学元为第三人，向义乌市人民法院提起诉讼，要求确认陈红才、陈学元与杨其秀于2003年6月5日签订的《资助合作协议书》无效，并要求判令杨其秀拆除在原告陈群芳及陈红才所审批土地上建筑物、恢复原貌。义乌市人民法院予以立案受理，即（2015）金义民初字第941号案。在该案审理过程中，杨其秀答辩称协议是写过的，但是土地其并没有使用过，从来都没有履行过这个协议。义乌市人民法院在公开开庭审理后作出（2015）金义民初字第941号民事判决，确认《资助合作协议书》无效。原告陈群芳因不服该判决，上诉至金华市中级人民法院，二审法院作出（2015）浙金民终字第1364号终审判决，判决驳回上诉、维持原判。事实上，被告金俊亮于2007年11月在涉案土地上建造了地下一层、地上四层水泥楼房后，占用并使用至今。该房屋占地面积108平方米，建筑面积671.78平方米，该房屋经义乌市规划管理处于2007年11月5日出具义规验（2007）1186号《义乌市建设项目竣工规划验收证明单》予以验收通过，证明单中载明验收依据为（2006）义规证字3149号。原告父亲陈红才已于2010年1月24日去世，原告陈群芳为其唯一合法继承人。原告认为，公民的合法财产包括宅基地使用权及地上合法建筑物受法律保护，被告金俊亮没有任何合法依据占用原告经合法审批宅基地并建造房屋、占用、使用至今，应当腾空并交还原告陈群芳及父亲陈红才所审批土地上建设的房屋。为维护原告的合法权益，特依法具状诉至贵院，望判如所请。 被告金俊亮、杨永琴辩称：1、针对原告的起诉状的请求权基础来分析，本案是返还原物纠纷，是物权请求权，而原告在起诉状中明确涉案房屋不是其建造的，涉案的房屋未经不动产登记，未取得物权，且陈红才在出卖宅基地使用权的过程可以认定为弃权行为，原告也不可能再获得物权，因此请求权基础不存在。2、从事实上分析，根据原告提供的证据以及事实和理由可以看出其要求返还房屋的主要依据就是经过（2015）金义民初字第941号及(2015)浙金民终字1364号判决书认定资助合作协议书实为宅基地买卖，被认定为无效，但是根据原告自己提供的证据中的建房用地审批表中的第2页，原房分家析产情况一栏中明确载明2002年拆迁报批批准75平方米，未安置撤销后，结合旧村改造重新报批。第三人原来与原告的父亲陈红才的确有签过一份资助合作协议书，但是该份协议一直都没有履行过，因为当时审批的75平方已经被撤销了，同时关于资助合作协议书中陈学元的75平方也同样没有履行，在之后陈学元与陈红才户均各自审批了108平方米，而陈学元的108平方米卖给了案外人朱健民，上述陈学元的房屋也已经过户至朱健民的岳母名下。而原告起诉的涉案房屋系因为原来的75平方被撤销，而第三人也支付过对价，但陈红才说还不上找第三人商量，愿意将将来可以审批到的108平方卖给第三人，但第三人出于以后还是会把房屋给自己的女儿，让陈红才与自己的女儿杨永琴直接接触，才有这个被告提供的证据2006年由陈红才出具给杨永琴的建房委托书。在2008年怕陈红才反悔拿回房子，由陈红才出具一张借条给杨永琴，如陈红才反悔要拿回房子，就按这个借条还钱。代理人认为原告的物权请求权基础不存在，且其请求的基础事实与本案无关。本案被告居住在涉案的房屋，系由陈红才与第三人另行达成108平方米买卖合意之后取得的建房资格，由陈红才向杨永琴出具的名为委托书和借款的凭证，实则为陈红才与第三人关于履行宅基地使用权转让的事实，而且，案涉房屋由两被告出资建造，并一直占有使用至今。在用地审批当时，原告已经成年，到2015年第一次起诉资助合作协议书无效的时候已过了近10年之久，一直都没有提出意见。我们认为双方的宅基地使用权转让已经比较稳定，按照义乌试点的政策应当认定宅基地使用权转让合法，请求法庭驳回原告的诉请。 第三人杨其秀述称：现在涉案房屋是陈红才、陈群芳审批出来的。原来是陈红才、陈金海、陈学元三兄弟审批出来225平方卖给我和朱健民，实际卖给我是120平方。在120平方米中，陈红才占45平方米，陈学元占75平方米。但是这个协议双方实际没有履行过，陈红才的45平方和陈学元批出来的75平方都被撤销掉了，被审批成陈红才户和陈学元户各108平方。陈红才户审批的108平方米就是现在涉案房屋的土地平方米，是陈群芳和陈红才共同审批的。因为以前有过买卖协议，我支付给陈红才的钱拿不回来，包括借给他的钱，陈红才就说把108平方也卖给我好了，后来我说自己房子很多，我就说给我女儿买，买是我买下来的，我划给我女儿了。房子买下来，包括支付原买120平方米的钱加上陈红才欠我的钱，我再支付了26万元，总共花费48万元。买下来之后没有过户，我心里不踏实，2006年陈红才就写了一份委托书，委托我女儿杨永琴建造。委托书写好之后，两被告就开始造房子，2007年建造好房子后，两被告就住进去了。我们怕陈红才反悔，2008年就找到陈红才，陈红才就写了一张300万元的借条，以案涉的房屋抵押，如果陈红才要拿这个房子就必须要还300万元及按照2分利计息。300万元的组成：包括每个平方4000元买地皮的钱，加上三通一平的费用每个平方500元，审批费每个平方200元，还有房子建造的费用，这些加起来300万元。房子是我们造的，钱也是我们付的，也一直都是由我们居住使用的，从房子买过来到住了10来年。原告老早就应该提出来主张权利，我们造房子时原告在干什么，原告父亲死在地下室时原告在干什么，这个时间为什么不主张权利。陈红才、陈学元两兄弟卖掉的房子，陈学元卖掉的房子已经做证过户掉了，而我购买的房子到现在还在打官司。本来双方可以坐下来可以好好商量，而原告却采取这种方式。一个人做事情总要讲究良心，如果打官司打下去，这个时间是很漫长的，我肯定会维护我的权利，如果大家心平气和，我们也可以好好解决。请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告陈群芳提供的陈红才死亡证明一份、义乌市北苑街道柳一村民委员会证明两份、公证书一份、义土农建字[2005]第3358号义乌市农村村民建房用地审批表一份、义规验（2007）1186号义乌市建设项目竣工规划验收证明单和规划许可证各一份、（2015）金义民初字第941号民事判决书和（2015）浙金民终字第1364号民事判决书各一份、照片一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下： 1、原告陈群芳提供的《资助合作协议书》（核对件）一份，拟证明原告父亲陈红才、案外人陈学元与第三人杨其秀买卖宅基地的事实。 被告金俊亮、杨永琴和第三人杨其秀对该协议书的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，认为本案宅基地使用权转让与资助合作协议书当中的宅基地使用权并不是同一个，因此无法达到原告的证明目的。 本院认为，鉴于被告金俊亮、杨永琴和第三人杨其秀对该协议书的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，至于证明力本院将结合其他证据综合予以认定。 2、原告陈群芳提供的证言两份（均为复印件），拟证明被告在原告陈群芳及父亲陈红才所审批建房用地上建造房屋并使用至今的事实。 被告金俊亮、杨永琴对两份证言的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该证据作为证人证言性质，证人应该出庭作证，所以不予认可。被告杨其秀对两份证言无异议。 本院认为，依照法律规定，证人应当出庭作证。该两份证言不符合证据的形式要件，本院不予确认。 3、原告陈群芳提供的通话录音光盘、通话录音整理稿（打印件）各一份，拟证明：（1）、柳一村村主任丁辉在通话录音中确认案涉房屋为被告金俊亮建造并使用的事实；（2）、双方的买卖没有经过村里审批的事实。 被告金俊亮、杨永琴和第三人杨其秀对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为无法证明柳一村村主任丁辉的手机号码就是138××××1888，并且该份证据也是属于证人证言性质，证人应当出庭作证。 本院认为，因丁辉未到庭作证，无法确认该通话录音的真实性及与本案的关联性，故本院对该证据不予确认。 4、原告陈群芳提供的杨永琴的常住人口信息查询证明一份（核对件），拟证明被告杨永琴的户籍已经迁出柳一村，其并非柳一村集体经济组织成员的事实。 被告金俊亮、杨永琴和第三人杨其秀对该人口信息查询证明的真实性无异议，但是认为本案宅基地使用权的购买主体是第三人杨其秀，与杨永琴是否是柳一村集体经济组织成员无关。 本院认为，鉴于被告金俊亮、杨永琴和第三人杨其秀对该人口信息查询证明的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，至于证明力本院将结合其他证据综合予以认定。 5、被告金俊亮、杨永琴提供的委托书和借款各一份，拟证明陈红才在75平方米用地审批被撤销后，又与杨其秀达成108平方米宅基地使用权转让合意，并由杨永琴代表杨其秀与陈红才签订名为《委托书》、《借款》，但实为宅基地使用权转让协议的合同。 原告陈群芳对委托书和借款的真实性、合法性和关联性均有异议，认为原告没有听说过父亲陈红才签署过委托书和借条，且委托书当中委托人是陈红才，但缺少共有人原告陈群芳的签名，受委托方是杨永琴，也不是第三人杨其秀。按照委托书本身来讲，即使是真实的，无论是定做或者承揽还是一般的委托代理，委托的后果和工作成果均应归属于委托人。借条按照第三人杨其秀的答辩，事实上双方也并没有发生过借贷关系，而是为了担保借款人不违反买卖关系，但从借条本身并不能反映该事实，所以按照民法总则的规定这种双方出具借条的行为是一种通谋的虚伪意思表示，应当归属于无效。即使是按借条来讲，一借款没有实际发生，借贷关系也是不生效的。该证据不能证明陈红才与第三人之间达成了108平方米的宅基地的转让协议。第三人杨其秀对委托书和借款无异议。 本院认为，委托书和借款有陈红才的签名捺印，本院对其形式真实性予以确认，至于证明力本院将结合其他证据综合予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2003年6月5日，陈群芳父亲陈红才、陈学元（甲方）与杨其秀（乙方）协商后，由杨其秀起草一份《资助合作协议书》，协议书载明：一、由乙方资助人民币总额贰拾陆万元正给甲方用于建房。二、甲方将建房用地划拨指标的所有权和使用权户名陈学元75㎡，户名陈红才的45㎡的建房用地许可证（使用证）赠送给乙方管业使用，如政策允许上下浮动的优惠，随土地许可证的面积享受。三、付款方式，从双方签字生效之日起二个月内付预约金20%（即伍万贰仟元正），付款时甲方必须提供许可证由甲方保管，定点放样开工时付60%（即壹拾伍万陆仟元正），手续过户齐全付清伍万贰仟元正。四、如乙方违约不退预约金，甲方违约加倍退还预约金。五、乙方受赠的120㎡建房使用权如需在旧村改造中落实一切享受权利义务由乙方承担（交村审批费150元/㎡由甲方负责）。协议写好后，陈红才、陈学元在协议书签名并加盖了指印，但杨其秀未在协议书上签名盖印。 2005年12月30日，陈红才、陈群芳父女俩在义乌市改造中经审批取得108㎡建房用地。在上述建房用地即《义乌市农村村民建房用地审批表》（义土农建字［2005］第3358号）原房分家析产情况和国土资源所承办意见一栏中均载明“2000年拆迁报批批准75㎡未安置撤销原批文，结合旧村改造重新报批”。 2006年11月22日，陈红才（甲方委托方）与杨永琴（乙方受托方）签订《委托书》一份，载明：“甲方现有拆建安置占地面积108㎡。委托乙方建房。材料、人工等项目全部由乙方投资。” 2006年11月28日，义乌市建设局就上述陈红才、陈群芳审批取得的108平方米建房用地颁发了编号（2006）义规证字3149号《建设工程规划许可证》，载明建设单位陈红才，建设项目名称拆迁安置，建设位置柳青路边，建设规模占地108平方米、地上四层、地下一层。自2006年11月至2007年11月，金俊亮、杨永琴在上述108平方米建房用地上建造了地下一层、地上四层楼房一幢，并由其管理使用至今。2007年11月5日，义乌市规划管理处出具义规验（2007）1186号《义乌市建设项目竣工规划验收证明单》，载明建设单位陈红才，建设位置柳青路边，项目名称拆迁安置、建筑占地108平方米、建筑面积671.78平方米、建筑层数﹣1-4层、验收依据（2006）义规证字3149号。上述房屋坐落于义乌市。 2008年元月15日，陈红才向杨永琴出具《借款》一份，言明欠杨永琴人民币计300万元整，月息按2分利计算。2010年1月24日，陈红才因病去世。 2015年4月10日，陈群芳向本院提起诉讼，要求确认杨其秀与陈红才、陈学元于2003年6月5日签订的《资助合作协议书》无效，判令杨其秀立即拆除在该土地上的所有建筑物并恢复原貌。本院同日立案受理，案号为（2015）金义民初字第941号。本院经审理后认为，杨其秀与陈红才、陈学元于2003年6月5日签订的《资助合作协议书》，其实质内容是宅基地买卖，应认定无效。陈群芳、陈红才审批取得的108平方米土地使用权地上建筑物并非杨其秀占有使用，系案外人在占有使用。陈群芳主张杨其秀立即拆除在该土地上得所有建筑物并恢复原貌缺乏事实依据，不予支持。据此，本院于2015年7月6日作出（2015）金义民初字第941号民事判决，判决：一、杨其秀与陈红才、陈学元于2003年6月5日签订的《资助合作协议书》无效；二、驳回陈群芳的其他诉讼请求。陈群芳对上述判决不服，上诉至浙江省金华市中级人民法院，浙江省金华市中级人民法院于2015年10月15日作出（2015）浙金民终字第1364号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。 2018年12月24日，陈群芳向义乌市公证处申办继承权公证，义乌市公证处于2019年1月15日出具（2019）浙义证民内字第426号公证书，证明被继承人陈红才遗留的位于义乌市的垂直房屋［编号（2006）义规证字3149号《建设工程规划许可证》编号：（2006）义规证字3149号，《义乌市农村村民建房用地审批表》编号：义土农建字［2005］第3358号］遗产由女儿陈群芳继承。 另查明，被告金俊亮、杨永琴系夫妻关系，杨其秀系杨永琴的父亲。杨永琴原户口登记地址为浙江省义乌市，于2010年4月26日迁往河南省太康县马头镇政府路2号，但至今未曾落户。 本院认为，案涉房屋即坐落于义乌市房屋的宅基地虽系陈红才、陈群芳父女俩审批所得的108平方米，但案涉房屋系被告金俊亮、杨永琴建造，并由金俊亮、杨永琴自2007年11月占有使用至今，虽然两被告及第三人杨其秀没有宅基地转让协议等直接证据证明案涉房屋的宅基地系来自陈红才的转让，但两被告提供的杨永琴与陈红才签订的《委托书》及陈红才出具的《借款》，均表明陈红才有出让宅基地的可能；另外，陈红才、陈学元与杨其秀签订的《资助合作协议书》，陈红才转让给杨其秀的45㎡的建房用地因原批文被撤销而未果，而陈红才也无钱将收取的转让款退还给杨其秀，在这样的情况下，不排除陈红才将原批文撤销而重新报批取得108㎡转让给杨其秀的可能。杨其秀称“因为以前有过买卖（宅基地）协议，我支付给陈红才的钱拿不回来，包括借给他的钱，陈红才就说把108平方也卖给我好了”也合情理。再则，从情理上分析，两被告在陈红才、陈群芳审批取得108平方米的宅基地建房，作为与两被告及第三人生活在同一村即柳一村的陈红才不可能不知道，也不可能不将宅基地转让如此重要的家里事情告诉给已成年的唯一女儿，然陈群芳直至2015年4月10日才就案涉房屋向本院提起诉讼，这显然不符合情理。综上，陈红才将审批取得108平方米宅基地转让给杨其秀或两被告具有高度可能性，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，应当认定陈红才转让宅基地108㎡的事实存在。无论陈红才将108㎡宅基地系转让给杨其秀或杨其秀之女杨永琴，杨其秀及当时的杨永琴与陈红才均是柳一村集体经济组织成员，同一集体经济组织内宅基地流转，并不违反法律、行政法规的强制性规定。至于陈红才在转让宅基地时有否取得陈群芳的许可，如上所述，依情理，陈群芳不可能不知情；退一步说，即使陈红才是在未经陈群芳同意的情况下擅自转让，属于无权处分，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，也不影响转让的效力。因此，陈红才转让108平方米宅基地的行为合法有效。原告陈群芳称被告金俊亮没有任何合法依据占用原告经合法审批宅基地并建造房屋、占用、使用至今，因与事实不符，本院不予采信。原告陈群芳的诉请不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国物权法》第一百五十三条和《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，判决如下： 驳回原告陈群芳的诉讼请求。 案件受理费80元，由原告陈群芳负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  吴功君 人民陪审员  楼晓晶 人民陪审员  毛国新 二〇二〇年七月十五日 书 记 员  俞 姣