上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终459号上诉人（原审被告）：新民晚报社，住所地上海市闵行区都市路4855号。法定代表人：朱国顺，党委书记、社长。委托诉讼代理人：虞元坚，上海正策律师事务所律师。委托诉讼代理人：林健，上海正策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海科集信息科技有限公司，住所地上海市虹口区沽源路110弄15号203-37室。法定代表人：王佳龙，总经理。委托诉讼代理人：黄娴蔚，上海市中原律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾琳，上海市中原律师事务所律师。上诉人新民晚报社因与被上诉人上海科集信息科技有限公司（以下简称科集公司）服务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初3555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。新民晚报社上诉请求：撤销一审判决，改判驳回科集公司全部诉讼请求。事实和理由：一、科集公司有义务证明其履行过推广义务，而推广投放是连贯、完整的过程，有讨论、策划、投放等多个步骤，科集公司提供的证据未反映其履行合同义务的过程，一审法院对科集公司是否履行合同义务的基本事实未予查明。XX平台统计的下载量并非真实的获客下载量。根据《XXAPP大数据服务合作协议》（以下简称系争服务协议）的约定，科集公司需要依据其“通过大数据分析及DMP系统精准投放”XXAPP，由此，科集公司的工作包括“大数据分析”及通过其“DMP系统”（数据资源管理系统）向潜在的客户进行精准投放，最终通过双方确认的第三方数据统计平台统计工作成果。根据新民晚报社查明，XX平台数据造假广泛存在，在XX网上即可购买相关刷流量服务，且上诉人通过购买相关的服务，实现了刷流量的效果，由此进一步证明XX平台的数据并不可信。现科集公司未能举证证明其履行“通过大数据分析及DMP系统精准投放”XXAPP合同义务的情况下，新民晚服社并无义务支付价款。二、在系争服务协议订立后，双方并未对监测的技术平台进行确认，科集公司一度以XX平台统计的数据主张装机数量，在新民晚报社指出XX平台统计的数据失真后，科集公司未能提供其他数据平台统计的数据加以佐证，这更进一步证实科集公司的造假行为。三、新民晚报社经与一审法院充分协商，一审法院告知新民晚报社可以进行司法鉴定，新民晚报社才向一审法院递交司法鉴定申请，而后一审法院未与新民晚报社进行联系，便告知新民晚报社鉴定无法完成，亦未出示上海东方计算机司法鉴定所回函。此后，新民晚报社申请重新鉴定，一审法院以前次鉴定时间充分为由予以拒绝，该理由不充分。二审中，新民晩报社再次请求法院委托鉴定机构对2017年6月1日至2017年7月13日XXAPP真实下载量及该APP是否能在低于4.1版本的安卓系统进行安装进行鉴定。科集公司辩称，系争服务协议是双方真实意思表示，科集公司提交的验收报告、投放报告、XX新增用户定义、XX新用户分析、XX工作流程说明、工作人员往来邮件等证据证明科集公司已充分履行举证责任，反而是新民晚报社对于科集公司存在数据造假始终未履行必要的举证责任。XX平台上新民晩报社的账户是新民晚报社自行注册、登录的，新民晚报社已依据系争服务协议支付2017年1月至5月的相关服务费用。新民晚报社对2017年6月1日至2017年7月13日的数据提出质疑，但又未提供任何证据予以证明，新民晚报社主张科集公司存在刷机等虚假下载量，与事实不符。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。科集公司向一审法院起诉请求：1.新民晚报社立即支付科集公司所诉合同《XXAPP大数据服务合作协议》中的尾款831,827元(含税)；2.律师费100,000元由新民晚报社承担。一审法院认定事实如下：2017年1月11日，新民晚报社与科集公司签订《XXAPP大数据服务合作协议》（即系争服务协议），主要约定新民晚报社委托科集公司在本合同期内，作为新民晚报社XX移动客户端营销推广项目的项目咨询及执行公司，提供合同中所约定的服务；合作期限根据新民晚报社项目目前预算和进展规划，暂从2017年1月1日至2017年12月31日截止；科集公司通过自有业务为新民晚报社提供相关数据产品服务，新民晚报社按照合作需求向科集公司支付费用；产品主要内容为科集公司根据新民晚报社需求，依托科集公司大数据分析及DMP系统精准投放XXAPP软件从而提供获客服务，为新民晚报社的自有XXAPP产品获得下载激活用户；结算流程按项目进度按实结算，科集公司承诺在合作期间依照新民晚报社XXAPP每月应用推广需求进行精准投放工作，从而完成相应的获客装机量，装机用户单价为8.5元，数量通过双方确认的技术平台监测；双方签订合同后的10个工作日内，科集公司向新民晚报社出具完整的投放计划书，待新民晚报社审核通过后，由新民晚报社向科集公司支付800,000元作为预付款；科集公司依照投放计划完成投放工作并使得XXAPP达到200,000用户下载量后，新民晚报社通过技术平台进行确认，待新民晚报社确认无误后，新民晚报社向科集公司支付尾款900,000元；在完成200,000用户下载量的下个月开始，根据新民晚报社XX项目的需求，双方每月月末以书面形式确认科集公司实际完成的下载用户量，并依照确认结果按月结算费用；每笔款项支付前科集公司应向新民晚报社开具等额有效的增值税专用发票；新民晚报社应根据合同相应条款按时支付给科集公司相应服务款项；合同期内，考虑到新民晚报社的资金情况及产品运营情况，新民晚报社可根据业务需要终止或推迟双方的合作，但须依据单价8.5元的获客装机量支付已完成的获客下载工作，若合作结束后，科集公司已完成的获客装机量的费用不足预付款，则科集公司应退还差额；科集公司在投放期间每月向新民晚报社提供投放统计报告；任何一方违反本合同其它条款之规定，应赔偿守约方相应的经济损失等等。科集公司称系争服务协议签订后，新民晚报社依协议支付了800,000元预付款，在科集公司于2017年3月完成200,000的用户下载量后支付了尾款900,000元，此后开始按件计算。新民晚报社于2017年6月16日支付科集公司服务费779,459元。科集公司称新民晚报社支付的系2017年5月的费用，并向一审法院提交了其制作的XX5月投放报告。该投放报告主要内容有：XX监测平台报告数据统计说明，自2017.5.1-2017.5.31累计带来新增用户91,701个（下载激活数据）；由于月初的明星工地评选后续效应，以及月末开始的快乐暑假作文评选，端午节系列活动，活跃用户在新增用户变化不大的情况下有明显提升，说明活动对老用户唤醒和激活作用比较大；5月下旬由于快乐作文等优质传统活动的开展，对唤醒老用户的作用明显，忠诚用户的比例提升；与上月相比，上海用户比例保持上月规模，占87.69%；小结为由于竞价成本回升，降低了XX、XX的投放规模，因此新增用户比例降低，从活跃用户来看，相对来说，XX、XX等XX系竞价平台的用户活跃度较高；5月份验收报告小结，月末开始的快乐暑假作文评选，端午节系列活动，对老用户起到较大的唤醒作用，因此活跃度在投放量降低的情况下不降反增，4月活跃度最高值44,831、日均活跃度40,080，5月活跃度最高值59,306、日均活跃度43,697；请款金额合计779,459元等；前述文字内容均配有数据图表说明。科集公司称其已将该投放报告提交新民晚报社。科集公司于2017年7月21日制作了科集信息科技6-7月工作验收报告，主要内容有：自2017.6.1-2017.7.13科集信息科技通过大数据模型及DMP系统，累计新增用户102,954个（下载激活数据），由于6月是传统的年中电商大促期间，竞价成本较高，因此投放量减少，7月重开活动后针对老用户设备参数同时进行老用户激活投放，后由于XX接口问题，部分原生广告和流量资源暂时关闭，预计8月中下旬再开启；XX监测的部分渠道活跃度随投放量的减少而下降，6月初日激活最高达到95700，7月初进行新增用户投放的同时，针对老用户设备进行了一批激活投放，活跃度随之上升，后由于XX接口问题暂停投放，活跃度随之下降；虽然因为投放量下降，导致新增用户大幅度降低，但是老用户活跃比例平稳，可能由于暑期原因，学讯期很多家长和学生开始关注课外活动和资讯；与上月相比，上海用户比例略有增长，占86.26%；6-7月份验收报告小结，由于在之前的投放中，XX投放的活跃度没有XX、XX高，因此降低了XX的投放预算，转移到活跃度较高的XX、XX平台上投放，6月初XX监测的产品渠道整体日活达到95700峰值，与4月的增加投放、5月的密集的活动策划执行有关，待存量用户进一步激活和新增用户短暂稳定沉淀后，7月努力将日活稳定在前期高位，以期达到预计目标，在5月份的报告里就已经指出6月份将逐步进入电商暑期促销活动期，实际运营推广成本将被推高，所以6月推广计划被降低，实际6月电商竞争激烈，竞价成本高，所以总体投放量按项目组要求降低，科集渠道的活跃度于5月相比整体保持稳中有升，主要与暑期将至，学讯来临有关，5月活跃度最高值59,306，日均活跃度43,697，6-7月活跃度最高值74,415，日均活跃度60,607；请款金额合计831,827元等；前述文字内容均配有数据图表说明。科集公司系通过XX（XX）、XX（XX）、XX平台普通Banner投放（XX1）、XX平台信息流广告投放（XX2）四个渠道进行投放，XX平台是双方确认的进行获客装机量统计的技术监测平台。经XX平台查询，前述四个渠道在2017年5月份的新增用户数分别为24,862、26,275、18,943及21,621，与上述《XX5月投放报告》的请款金额明细表所记载并据以计算服务费用的数据一致；2017年6-7月的新增用户数分别为12,619＋16,871（29,490）、12,543＋16,928（29,471）、2,791＋20,964（23,755）、6,919＋23,933（30,852）。新民晚报社于2017年8月30日向科集公司发送主题为“合同终止函-新民晚报社”的电子邮件，内容为“我方与贵司于2017年1月签订了《XXAPP大数据服务合作协议》，现因我方项目产品运营需求变更，故我方依据合同第八条第1款终止合同，限贵司在收到此邮件后的10日内与我方确认终止事宜……”科集公司回复：“关于贵司提出的单方面申请终止合同要求，我司通过研究讨论同意终止合作，但贵司还有831,827元的未付款我司还未收到，麻烦通知贵司财务于近日安排付款，在收到贵司支付的款后双方将停止本合同的合作。”后科集公司又于2017年10月12日、10月27日两次向新民晚报社发送主题为“新民晚报社付款事宜咨询”的电子邮件进行催款。新民晚报社向一审法院提交了北京XX有限公司于2018年6月14日出具的情况说明，主要内容为【XX＋】网站（网址：https://www.XX.com/）由北京XX有限公司拥有并运营，为应用以及网站提供全域数据服务，不记录应用下载用户网络IP地址信息。一审审理过程中，新民晚报社向一审法院提出司法鉴定申请，要求对2017年6月1日至2017年7月13日期间XXAPP真实客户下载量进行鉴定，一审法院遂根据上海市高级人民法院《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（上海市）》选定鉴定机构，多家机构电话中即表示无法对此进行鉴定；上海市计算机行业协会司法鉴定所收取一审法院寄送的相关诉讼材料后表示无法鉴定。直至2019年4月份，一审法院联系上海东方计算机司法鉴定所，并根据该所工作人员要求通知科集公司及新民晚报社前往进行鉴定可能性沟通，后上海东方计算机司法鉴定所告知一审法院可以进行鉴定，一审法院遂向其发出委托鉴定函正式启动鉴定程序，2019年7月10日上海东方计算机司法鉴定所回函告知一审法院，其对当事人提供的注册用户数据进行了聚类分析，因相关数据无明显类别差异，无法据此确定XXAPP在2017年6月1日至2017年7月13日期间的真实客户下载量，该项委托鉴定无法完成。一审法院认为，科集公司与新民晚报社所签订的系争服务协议系当事人真实意思表示，具有法律约束力，双方均应恪守履行。现科集公司根据XX平台统计的数据主张2017年6月1日至2017年7月13日期间的服务费用，新民晚报社辩称科集公司存在数据造假故拒绝支付。一审法院认为，XX平台是双方确认的下载量数据统计平台，根据该平台统计，前述期间XXAPP经科集公司的下载量共计102,954个，新民晚报社认为非真实客户下载应当提供相应证据予以证明。现一审法院根据新民晚报社申请委托相关机构对真实客户量下载情况进行鉴定但鉴定不能，而新民晚报社所提出的低版本下载、注册用户无增长等问题也都不足以证明存在非真实客户下载的事实，据此，新民晚报社的辩称意见依据不足，一审法院不予采信。对于新民晚报社要求重新委托鉴定的申请，一审法院认为，一审法院在本案审理过程中对新民晚报社所提出的司法鉴定申请已经给予了其充足的材料准备时间，并在司法鉴定进程中进行了多次催促和提示推进，新民晚报社要求重新鉴定缺乏依据，一审法院不予准许。综上，科集公司依据XX平台统计数据并自愿进行相应扣减后主张服务费用并要求新民晚报社承担该应付费用自科集公司提起本案诉讼之日至实际清偿之日按中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期利息损失等，具有事实及法律依据，一审法院均予以支持。科集公司关于律师费的主张缺乏合同依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、新民晚报社于判决生效之日起十日内支付科集公司服务费831,827元；二、新民晚报社于判决生效之日起十日内支付科集公司以上述831,827元为基数，自2018年2月2日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；三、驳回科集公司的其余诉讼请求。一审案件受理费13,118元，由科集公司负担1,000元，由新民晚报社负担12,118元。二审中，新民晚报社向本院提交时间戳视频，用以证明在安卓4.0版本的手机上，无法安装XXAPP，由此表明科集公司存在虚假刷量的行为。科集公司质证认为，该证据属于新民晚报社在一审中应能提交的证据，新民晚报社在一审中未提交，在二审中再提交，故不属于二审新证据。本案双方对XX平台数据有异议的期间为2017年6月1日至2017年7月13日期间，时隔三年，信息技术平台已经发生变化，现在的证据无法证明当时的情形，该证据不应予以采信。本院认证认为，新民晚报社的证据无法直接证明科集公司存在刷量的行为，本院不作为二审证据予以采信。二审中，科集公司未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。本院认为，系争服务协议合法有效，双方当事人应依约履行。关于客户下载量统计，系争服务协议约定数量通过双方确认的技术平台监测，新民晚报社虽曾否认以XX平台作为数据统计的平台，但本院注意到，现双方争议服务费时点仅为2017年6月1日至2017年7月13日期间，双方对于2017年1月至5月的服务费已结算完毕，科集公司提供的投放报告中均明确数据统计是以XX监测平台的数据进行统计，新民晚报社并未提出异议，并已按约付费，由此亦说明，双方已确认的技术平台就是XX平台，故科集公司现仍以XX平台监测数据为依据向新民晚报社主张剩余服务费，有事实依据。至于新民晚报社提出科集公司存在虚假的刷量行为，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，科集公司已完成其举证责任，新民晚报社对XX平台统计的数据持有质疑，应承担相应的举证责任。鉴于新民晚报社并未充分举证证明其主张的事实，其相应的上诉主张，本院难以支持。关于二审是否需再行启动鉴定程序的问题，本院查阅一审案卷发现，一审法院在审理过程中，曾启动鉴定程序，但鉴定机构明确回函委托鉴定无法完成，故最终未形成明确的鉴定意见。本院经审查认为，一审法院结合当时的情况，对新民晚报社要求重新鉴定的申请未予准许，并无不当。综上，本院认为，新民晚报社的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,118元，由上诉人新民晚报社负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二〇年七月二日书记员  程勇跃附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……