上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4449号上诉人（原审被告、反诉原告):上海百仕达供应链管理有限公司，住所地上海市松江区新飞路951号2幢2楼A区。法定代表人：何辉，董事长。委托诉讼代理人：金村，上海市罗顿律师事务所律师。委托诉讼代理人：江家红，上海市罗顿律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海卜凡房地产咨询事务所，住所地上海市松江区谷阳北路1500号5楼502室。投资人：沈瑞，总经理。上诉人上海百仕达供应链管理有限公司（以下简称百仕达公司）因与被上诉人上海卜凡房地产咨询事务所（以下简称卜凡事务所）委托合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初13037号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。百仕达公司上诉请求：撤销原审判决，支持我方原审诉请。事实和理由：一审法院对被上诉人是否按照约定完成招商的事实未予查明。一审法院根据《会议记录》的内容认定“双方一致确认：2019年3月底招商部分不再继续履行”属于事实认定错误。一审法院仅根据上诉人未实际产生租金成本损失，而认定上诉人无损失，属于事实认定不清，适用法律错误。违约金计算方式无法律依据。卜凡事务所辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。卜凡事务所向一审法院起诉请求：1、判令百仕达公司返还保证金1,000,000元；2、判令百仕达公司偿付违约金（以1,000,000元为本金，自2019年4月1日起计算至实际清偿之日止，按每日万分之八计算）。百仕达公司提起反诉，要求判令：百仕达公司赔偿经济损失1,472,332.20元。一审法院认定事实：2018年7月31日，卜凡事务所、百仕达公司签订《代理运营合同》一份，约定卜凡事务所负责百仕达公司位于上海市松江区XX路XX号园区的整体运营工作，包括但不限于招商、物业管理以及其他增值服务。合同另就代理内容、费用、双方责任等事项进行约定，其中卜凡事务所收益包括物业管理费及招商代理费，“出于公平及激励卜凡事务所招商工作落实之目的，双方就招商进度认定标准，约定招商完成时间为2019年6月1日......如超过2019年6月1日未完成签约造成的租金成本的损失双方对半承担，如在2019年5月30日之前达到客户100%签约且租期符合上一款约定，则提前签约客户租金的利润亦对半分配”、“......卜凡事务所于2018年8月31日前将100万元支付给百仕达公司，此笔费用作为卜凡事务所招商进度押金，百仕达公司开具相应收据给卜凡事务所；如发生合同描述中的亏损情况，卜凡事务所应承担的损失费用从此笔押金中扣除，直至此笔费用扣完为止；截止到卜凡事务所招商工作完成，如有未扣除之费用，双方应于确认招商工作完成后的5个工作日内退还卜凡事务所，卜凡事务所当场将收据交还百仕达公司”。百仕达公司责任包括：“百仕达公司必须确保本项目可以作为食品企业合法使用，且已获得产权方授权出租运营，并保证相关资质、手续和硬件等齐全及具备出租条件”、“运营期限内，百仕达公司授权陆某为百仕达对接人，卜凡事务所授权沈瑞为卜凡事务所运营负责人”等。关于违约责任，合同约定如百仕达公司未按约支付相关费用的，卜凡事务所有权要求百仕达公司每日按应付金额的万分之八承担逾期违约责任。2018年11月15日，形成文件编号为BSD2018-1115（园区）的《百仕达公司会议记录》一份，会议主题为“关于招商及物业入驻细节讨论”，会议主持人及记录人均为合同约定的百仕达公司对接人陆某，卜凡事务所参会人员为沈瑞、钟某。会议内容包括：一、招商1、凡1号楼4楼分割区域客户，百仕达只负责隔墙、安全门及电缆到每层......2、为避免浪费招商团队的工作量，此后新增客户信息表由张经理每周在微信沟通群内发布，如百仕达7天内未提出异议，则视为认可所列客户为可招商客户......3、所有客户成交价需在确认合同前报备百仕达（单层租赁保证价格高于整栋租赁价格，分割区域价格保证高于单层租赁价格），4、最晚2019/2/1（过年时间）前XX需确认需要的位置和面积，如XX未确认，百仕达确认XX预留面积，并算为招商已租面积（此后只能增加不能减少预留面积），如2019/2/1仍未确认，招商团队奖不再接受此后再预留的要求，所列此条是为了避免在5/30前万一XX迟迟不确定，却因为一直预留而导致的错失招商时间所产生的分歧；5、招商完成时间2019/5/30前不变，但由于与签订合约时预计的竣工备案报告拿到日期及产证日期都有延后，且目前仍然不能确认何时能办出证件，因此对招商保证金的处罚标准适当延后，即2019/5/30前完成80%招商（包含百仕达自用和XX使用面积）即不再作保证金的扣除，同时也不参与利润分配，但若在2019/5/30无法完成80%招商则按合同约定作相应保证金扣除，若在2019/5/30完成100%招商（包含百仕达自用）即视为完成合同约定，则按合同约定参与利润分配及归还保证金100万，同时目前产证和竣工备案时间虽比原计划有延后，对客户进场装修时间会有影响，但并未直接影响招商工作（如明确是产证影响招商可以考虑延后时间，这个百仕达公司会根据实际情况明确作出调整方案）。备注：如果在2019年3月份未拿到竣工备案，返还100万保证金。如双方仍有意向继续合作，可以双方不承担任何约定责任友好协商解除合约，招商部分改为普通中介招商业务推荐合作方式（基于友好合作考虑，卜凡的招商佣金为1.5个月租金），物业部分合同内容继续有效。二、物业......三、可行性建议......四、疑问点......。“参会人员签字”处，分别加盖卜凡事务所及百仕达公司公章并由何辉代表百仕达公司、沈瑞代表卜凡事务所签名确认。2018年11月28日，百仕达公司向卜凡事务所出具收据一张，记载金额为100万元，收款事由为招商保证金。2019年3月13日，卜凡事务所向百仕达公司发送《关于百仕达退换招商押金的通知书》，内容为：......现因百仕达公司竣工备案和产证于2019年3月1日仍未办出，已经在招商工作中形成了巨大阻碍和市场负面影响，且已导致已签约客户陆续退租，其它签约客户仍可能产生退租现象；上述原因导致卜凡事务所招商工作无法按《代理运营合同》的约定时间完成，现向百仕达公司发出正式通知函，卜凡事务所根据双方2018年11月15日会议记录中约定，要求百仕达公司在2019年3月31日前退还卜凡事务所支付的招商押金100万元整，以免导致约定时间到期时双方就责任不清产生的分歧。为表示愿意继续合作的诚意和态度，卜凡事务所愿意按照2018年11月15日会议记录中约定，继续为百仕达公司提供招商服务，招商佣金按会议记录约定的租客合同金额的1.5个月租金为收取标准，就《代理运营合同》中约定的物业管理服务的约定仍然有效。该通知函由百仕达公司工作人员刘某于2019年3月13日签收。2019年7月19日，卜凡事务所委托律师向百仕达公司发送《律师函》一份，通知百仕达公司在收到律师函后3日内返还卜凡事务所100万元保证金。另查明，2019年6月11日，上海市松江区建设和管理委员会向Z公司发放编号为2019SJ0077的《建筑工程综合竣工验收合格通知书》，综合验收编号为LS190500256YS001，项目编号为1202SJ0099，内容为：经组织相关部门审核，你单位申请新建生产及辅助用房项目已通过综合竣工验收，验收范围详见《建筑工程综合竣工验收工程明细表》。涉案XX路XX号厂房于2019年7月30日取得不动产权证。2019年10月17日，Z公司作为出租方，百仕达公司作为承租方签订《厂房租赁合同》一份，约定Z有限公司（以下简称Z公司）将其位于本市松江工业区松开IV-110-2号地块的总占地面69,509.36平方米的厂房整体出租给百仕达公司；租期20年，自2019年9月1日起至2039年8月31日；Z公司已于2019年1与1日向百仕达公司交付了整体厂房，并于2019年7月30日取得《房地产权证》，Z公司考虑到百仕达公司装修施工需要，决定给予一定的免租期，免租期为2019年9月1日至2020年5月31日，此期间百仕达公司无需向Z公司支付租金，计租日为2020年6月1日；合同另约定双方各自权利义务。对此一审法院认为，卜凡事务所、百仕达公司间签订的代理运营合同及会议记录系双方当事人真实意思表示，合法有效，理应对双方当事人产生法律约束力，双方均应恪守。根据代理运营合同的内容，百仕达公司委托卜凡事务所就涉案项目进行招商、物业管理及其他增值业务开拓，故双方之间应属委托合同关系。现卜凡事务所主张返还保证金，百仕达公司则认为因卜凡事务所未按约完成招商故相应保证金已扣减完毕。一审法院认为，根据合同约定，100万元保证金系作为卜凡事务所向百仕达公司就涉案招商项目承诺完成进度所支付的押金；而双方在2018年11月15日的会议记录中对于招商内容进行明确后另行进行了备注，明确如果在2019年3月份未拿到竣工备案则返还100万保证金。根据查明事实，实际取得竣工备案时间为2019年6月11日，故至2019年4月1日，100万元保证金返还条件已经成就。百仕达公司抗辩会议记录的“备注”条款与前文“2019年5月30日前完成招商80%”条款系并存关系，需同时满足才可退还保证金，该抗辩意见与会议记录约定不符，且百仕达公司也未提供其他证据证明双方就卜凡事务所有权取回保证金后仍需完成招商进度有明确约定，故一审法院对其抗辩意见不予采纳。百仕达公司应于2019年4月1日前返还卜凡事务所保证金100万元，现拖欠不还，应承担金钱债务的实际履行责任并承担相应的违约责任。关于违约金，卜凡事务所主张依据《代理运营合同》约定的每日万分之八计算，百仕达公司则抗辩双方对于保证金返还未约定违约责任。一审判决认为，双方在会议记录中对于保证金的返还进行了约定，但并未约定相应的违约责任，故在卜凡事务所未提供证据证明其实际损失的情况下，一审法院综合考虑代理运营合同的约定和履行、当事人的过错程度等综合因素，酌情认定违约金计算方式为每日万分之三。关于卜凡事务所的反诉请求，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，卜凡事务所、百仕达公司在会议记录中明确返还保证金的情形及若继续合作可在不承担违约责任情况下解除合同，改为普通中介招商方式。该约定应视为双方一致确认，当2019年3月未取得竣工备案的情况下，卜凡事务所有权取回作为招商进度押金的保证金，对于招商进度不再负有保证责任，双方合同中关于招商部分亦不再继续履行。故百仕达公司基于代理运营合同及会议记录中原定招商标准主张卜凡事务所未完成招商进度，需赔偿损失并无事实依据。且百仕达公司主张的损失依据系其向Z公司承租厂房产生的租金成本损失，而根据其与Z公司所签订的《厂房租赁合同》，直至2020年6月1日前均为免租期，百仕达公司并未实际产生租金成本损失。综上，对于百仕达公司的反诉请求一审判决不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、百仕达公司应于一审判决生效之日起十日内返还卜凡事务所保证金1,000,000元；二、百仕达公司应于一审判决生效之日起十日内偿付卜凡事务所违约金（以1,000,000元为本金，自2019年4月1日起计算至实际清偿之日止，按每日万分之三计算）；三、驳回百仕达公司全部反诉请求。如果百仕达公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13,800元，减半收取，计6,900元，由百仕达公司负担；反诉受理费9,025.50元，由百仕达公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判认定的事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人在2019年3月没到拿到竣工备案的情况下，被上诉人没有完成招商的行为是否构成违约。现上诉人认为，尽管上诉人没有拿到竣工备案，但被上诉人没有完成招商的行为依然构成违约，故上诉人无需退还涉案保证金，被上诉人须赔偿上诉人相应损失。对此本院认为，2018年11月15日的《百仕达公司会议记录》载明，如果在2019年3月份未拿到竣工备案，百仕达公司应返还100万元保证金。事实上百仕达公司直至2019年6月才取得竣工备案，故根据双方的约定，百仕达公司应返还涉案100万元保证金。百仕达公司认为尽管没有取得竣工备案，但卜凡事务所仍需完成招商进度，当事人对于自己提出的诉讼主张或者反驳他人的主张应提供证据予以证据，现上诉人并无足够证据证明其该主张，故对于上诉人该主张，本院不予采信。另外，上诉人要求被上诉人赔偿损失，百仕达公司主张的损失系依据其向Z公司承租厂房产生的租金损失，但根据双方签订的《厂房租赁合同》，直至2020年6月1日均为免租期，故百仕达公司未产生实际租金成本损失。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,051元，由上诉人上海百仕达供应链管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 颖审判员 何 玲审判员 成 阳二〇二〇年七月二日书记员 周璐珺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……