广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤02行终94号上诉人（原审原告）东莞市众富电子科技有限公司。住所地广东省东莞市**************华科城石碣创新科技园10楼1003A室。法定代表人刘长富，总经理。被上诉人（原审被告）南雄市市*监督管理局。住所地广东省南雄市**************。法定代表人李祥，局长。出庭负责人廖国红，副局长。委托代理人邓国明，南雄市市*监督管理局雄州市场监督管理所副所长。委托代理人李英桂，广东永顺律师事务所律师。上诉人东莞市众富电子科技有限公司（以下简称东莞市众富公司）因与被上诉人南雄市市*监督管理局（以下简称南雄市市监局）其他行政管理、行政处罚一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初431号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年7月4日，南雄市市监局接到举报，反映有人在南雄新珠玑大酒店有限公司假借海尔公司名义举办会销，以赠送方式销售假冒海尔产品。当天晚上，南雄市市监局执法人员到该酒店进行调查，发现该酒店一楼的龙凤大厅正在举行会议营销。执法人员先是用手机将会议内容进行录音，后发现有群众想购买会议推销产品时，执法人员出示执法证，并对会议现场进行检查、拍摄取证、扣押相关宣传物品和制作现场笔录。东莞市众富公司工作人员周建中称，其公司正在以会议营销的方式，向群众推销TCL净水器等产品。当日，南雄市市监局对东莞市众富公司涉嫌在会销期间作虚假或引人误解的宣传行为进行立案调查。2019年7月5日，东莞市众富公司出具《授权委托书》，委托其公司主管周建中代为接受调查。2019年8月2日，南雄市市监局作出雄市监协〔2019〕4号《协助调查函》，请求中山市市*监督管理局协助对东莞市众富公司涉嫌在会销期间作虚假或引人误解的宣传行为一案的相关事项进行调查。2019年8月26日，中山市市*监督管理局南头分局进行了回复。2019年9月23日，南雄市市监局作出雄市监协〔2019〕5号《协助调查函》，请求南雄市********对东莞市众富公司涉嫌在会销期间作虚假或引人误解的宣传行为一案的相关事项进行调查。2019年9月24日，南雄市********进行了回复。2019年8月5日、8月14日，南雄市市监局相继向东莞市众富公司送达《限期提供证据材料通知书》，要求东莞市众富公司对有关问题进行回复及提供相关材料。东莞市众富公司分别于2019年8月6日、8月15日进行了回复。2019年8月28日，南雄市市监局对证人林华进行调查询问。2019年9月3日，南雄市市监局对东莞市众富公司的委托代理人周建中进行调查询问。此外，南雄市市监局将2019年7月4日会议现场的录音整理成文字共14页，周建中及东莞市众富公司在每页上均签名和盖章，并在附页写有：“此文档共14页，我已经仔细看过并听了执法人员于2019年7月4日对我公司在南雄珠玑大酒店一楼龙凤厅举办会销时主讲人讲课的录音。”2019年9月16日，南雄市市监局作出雄市监听告字〔2019〕17号《行政处罚听证告知书》。2019年9月20日，南雄市市监局收到东莞市众富公司《回复南雄市场监督管理局行政处罚听证告知书陈述及申辩听证》。2019年10月18日，南雄市市监局组织了听证，东莞市众富公司法定代表人刘长富参加了听证会。南雄市市监局经过调查和取证，查实：东莞市众富公司系TCL家用电器（中山）有限公司的授权经销商,该公司授权东莞市众富公司在广东省和海南省的传统社区渠道内经销TCL净水机系列产品。东莞市众富公司推销的TCLTJ-CR0521A-5品牌净水机，系TCL家用电器（中山）有限公司委托其OEM供应商广东韦博科技有限公司生产。为推销该净水机，东莞市众富公司租用南雄市*********的南雄新珠玑大酒店有限公司（简称南雄珠玑大酒店）龙凤厅，于2019年7月4日晚举行会议营销。东莞市众富公司通过免费赠送礼品，吸引大量人员参与，又利用主持人讲解渲染，营造群体氛围，构建群体心理。对商品或服务作虚假或引人误解的宣传，进行不正当竞争，损害消费者的利益：一、用TCL公司的名义，编造“真诚相伴，感恩有你，TCL周年盛典暨新品发布会”的活动名称举办营销会。东莞市众富公司通过电话、短信的方式，对曾购买TCL、海尔家电的老顾客参加会议进行了邀请，并对会场做了精心布置，采用LED电子屏幕、展示架悬挂宣传画等方式，突出TCL公司形象及产品的宣传。活动过程中播放宣传TCL公司的视频，只字不提东莞市众富公司的名称，并向参会群众介绍主讲人“芳总”是TCL家用电器（中山）有限公司的领导。同时，销售票据开具的是自行印制的“TCL家用健康电器净水新品指定专用收据”并使用了“TCL”标识和“创意感动生活”的TCL宣传用语，单据印章为“TCL家用电器有限公司净水事业部”。事实是，TCL家用电器（中山）有限公司根本就没有举办或参与举办该营销会，该公司没有一个名为“石桂芳”的员工，“TJ-CR0521A-5”净水机大概在2018年1月上市，根本不是“新品发布会”。东莞市********的目的和结果是使消费者误认为TCL公司在举办新品优惠促销活动，对消费者的购买行为产生重要影响。二、东莞市众富公司会议营销的主持人“芳总”抛出一个水污染严重的话题，用事先准备好的视频、图片大力宣传“水对生命的重要性”“国内水污染的严重情况”“水染污使得人类健康岌岌可危”。“芳总”宣传“健康、洁净的水可使人体的免疫能力增强，有利于促进细胞新陈代谢，那么体内的细胞也就丧失了恶变及毒素扩散的条件，人得病的机率自然就小了。”“经过自来水厂消毒处理的自来水中有害的有机物达756种，其中20种是确认致癌物，24种可以致癌物，18种助癌促癌物，47种为Ames致突变物，以上109种有机物对人体明显有害。”“自来水中杀菌用的余氯与水中的腐黑素反应后生成三氯甲烷，是世界公认的第一号致癌物”，播放“肾衰竭透析图片”“每6秒有人确认癌症”“央视曝中学搬新址近500学生身体异常，查出白血病，”等图片以及播放白岩松、周立波报道视频和***总理谈重点加大水污染治理的视频，给消费者营造出一个水污染相当严重，水污染导致疾病流行、癌症多发的印象，使消费者误认为当前饮用的自来水存在巨大的安全隐患，产生恐惧心理。此时，主持人“芳总”又开始抛出她的结论与方法，“再给咱说一个，你看我们喝的好水，全家人的免疫力提高了，抵抗力我们提高了，以后少生病，我们不得病，这个钱是不是又省了。”“所以装净水器它也是一种未雨绸缪的工具，它让全身的每个人以后的生活中都喝到健康的水，至少不会因为自来水的余氯重金属就得什么结石病，心脑血管疾病，更不会因为余氯变成强致癌去引发癌症”。为佐证，“芳总”列举了许多名人、有钱人得癌症的案例，如：乔布斯、王均瑶、傅彪、梅艳芳、姚贝娜、央视著名主持人李咏等，教育参会的群众要重视水污染的问题，重视身体健康，要舍得为身体健康投资、花钱，“再穷也要先装净水器”。同时，又播放事先准备好的图片，宣传净水机可以代替人体器官，把有害物质过滤掉，达到保护器官的目的，让消费者认为净水机是高科技产品，可以代替人体过滤有毒有害物质，能够预防疾病、癌症。事实上，根据涉案净水机的批文及其《产品说明书》，其使用范围是以市政自来水为原水。市政自来水是符合《生活饮用水卫生标准》（GB5749-2006)》指标，其中的有毒有害物质对人体是安全的，净水器能够让那些指标更加优化，但并不说明会使人体更安全，更不能说明可以保健身体和预防疾病。该净水机的《产品说明书》说明适用水质为市政自来水，出水水质符合《生活饮用水水质处理器卫生安全与功能评价规范一反渗透处理器》（2001)的要求，简单说，该净水机就是用来优化市政自来水的水质，不能得出该净水机可以长时间过滤污染严重的水，进而增强免疫力，可以防癌抗癌的结论。《生活饮用水卫生标准GB5749-2006》有关饮用水检测指标共106项，而东莞市众富公司突出宣传经过消毒处理的自来水中有害的有机物达756项，其中109种可致癌、促癌、致突变，自来水中三氯甲烷是世界公认的第一号致癌物。近三年南雄市********对南雄市集中式供水单位饮用水中的三氯甲烷、四氯化碳检测，均无超标情况。我市疾病预防控制中心对用户水龙头水质监测信息公开表（2019年第3季度）表明，19个监测点的水质全部合格。东莞市众富公司极力渲染的国内水污染严重情况，以及因此导致的疾病流行，癌症多发的情况，与我市近三年的水质监测情况不符，东莞市众富公司对国内水污染及其致病、致癌的宣传，存在以偏概全、夸大的情况。东莞市众富公司的宣传，是有意识地混淆水体概念的内涵和外延，故意违背逻辑推理的有效和可靠原则，制造逻辑谬误来构建净水机与预防疾病、癌症的显著关联性，使参会群众误以为使用了其净水机可以达到预防疾病、癌症的功效，影响真实购买需求。三、会销现场摆放了“荣誉证书”，证书中标注“全国质量、服务、信誉AAA级单位”，用章是“TCL家用电器健康事业部”。“芳总”讲课过程中宣传TCL是全国质量服务信誉3A级单位，购买涉案净水机的客户赠送该荣誉证书，免200元的安装费。TCL家用电器（中山）有限公司声称不能核实该荣誉的真实性。东莞市众富公司在我局送达《行政处罚听证告知书》之前不能提供证据证实该荣誉的真实性。东莞市众富公司的法定代表人在收到我局送达的《行政处罚听证告知书》后，于10月8日通过微信向我局执法人员提供证据，声称该荣誉系中国名牌产品培育委员会授予。10月9日，我局执法人员查询民政部中国社会组织公共服务平台，在涉嫌非法社会组织名单中有该组织名称，中华人民共和国中央人民政府官网《民政部公布新一批涉嫌非法社会组织名单》也包含该组织。10月18日听证时，东莞市众富公司又辩称是参加TCL公司年会时，由TCL家用电器健康事业部颁发的。东莞市众富公司宣传的该荣誉系虚假的。四、“芳总”大谈酸碱体质和酸碱水理论，宣传“人的体质也是酸性,多喝酸性水，免疫力会下降了，尤其是癌症肿瘤患者越来越多，他们体质就非常的酸。…那这个水为什么卖的贵呢，贵有贵的好处，你看它的颜色绝对是蓝色弱碱性，…我告诉大家哈，那么身体是酸性的，我们酸性体质如果喝的是弱碱性水高，它可以中和掉身体的酸性，看到没有，这样可以增强免疫力抵抗力的，像平时很多人动不动生病就是免疫力低下的表现。免疫力低，你可能会选择吃很多的药，是药三分毒，尽量的少吃一点，包括我们到医院去看病，医生说的最多的一句话是什么？多喝点水，有没有告诉你多吃点药，没有了就是喝水。我们从古至今有一句话是这样说的，药补不如食补，食补不如水补。如果你感觉平时疲劳了或者说哪里不舒服了，赶紧喝水是可以补救的，不要等到真正生病的很严重了，你再去那是为时已晚了，所以大家也就注意，一定是预防它是大于治疗的，好不好？”目的是使消费者相信饮用该净水机过滤出来的“弱碱性水”，可以预防疾病（癌症）。事实上，我国规定生活饮用水的标准pH值为6.5～8.5,这一指标是安全的，并没有任何说明或者规定弱碱性水要优于中性或者弱酸性水，也没有权威理论或者科学实验证明弱碱性水对身体更健康，且大行其道的酸碱体质理论又被证明是伪科学，东莞市众富公司预设弱碱水对人体有益这一虚假前提，大肆宣传净水机过滤为弱碱性水的功能，目的在于误导消费者的认知，进而违背真实意愿购买商品。五、突出宣传净水机过滤有毒有害物质的功能，反复宣传可以过滤农药（敌敌畏），并通过现场演示增强说服力，但只字不提该净水机以市政自来水为原水。该净水机的《说明书》产品功能中载明直接对市政自来水或标准水源进行处理，其《广东省涉及饮用水卫生安全产品卫生许可批件》使用范围规定：以市政自来水为原水。东莞市众富公司没有向消费者提供真实、全面的信息，夸大了净水机的功能，使消费者误解。六、涉案的TCLTJ-CR0521A-5净水机进货价格是880元/台，会销价格3880元/台，没有出口记录。但“芳总”讲课中编造该机“目前在美国德国火爆销售”，在美国的价格折合人民币12800元，日本的售价折合人民币14000元。同时宣传促销原价5999元，以及进行不断优惠折扣。使消费者对产品的价值产生误判，进而相信此次会销活动该饮水机存在巨大的优惠，产生购买行为。东莞市众富公司通过上述方式对商品的功能、技术性能、曾获荣誉、价格、实际销售者和活动举办方等做引人误解或虚假的商业宣传，欺骗和误导消费者，让其无法准确地判断购买行为是否为真实意思表达。同时又利用会销构筑的群体氛围，操纵购买意愿，让消费者彼此间通过暗示和轻信加快无意识行为，引发集体狂热，严重损害消费者的合法权益。南雄市市监局认为，东莞市众富公司在举办会销期间，对商品的功能、技术性能、曾获荣誉、价格、实际销售者和活动举办单位等作了虚假或引人误解的宣传，欺骗误导了消费者，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”的规定，构成了作虚假或引人误解的宣传的违法行为。同时鉴于东莞市众富公司举办会销的宣传时间短，违法行为也能及时中止，没有造成明显的危害后果，且东莞市众富公司的法定代表人处于创业阶段，存在一定的困难，依据《中华人民共和国行政处罚法》处罚和教育相结合的原则及第二十七条的规定，决定对东莞市众富公司从轻处罚。因此，南雄市市监局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”的规定，于2019年11月8日作出雄市监处字〔2019〕36号《行政处罚决定书》，决定责令东莞市众富公司停止违法行为，处二十万元的罚款。东莞市众富公司不服，向法院提起行政诉讼。原审法院认为，南雄市市监局于2019年11月8日作出的雄市监处字〔2019〕36号《行政处罚决定书》合法。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本案中，南雄市市监局认定东莞市众富公司冒用TCL家用电器（中山）有限公司（以下简称为TCL公司）的名义举办营销会，虚假宣传其获得“全国质量、服务、信誉AAA级单位”的荣誉证书、片面夸大净水机过滤有毒有害物质的功能以及虚假宣传涉案净水器境外美国、日本销售等情况，有现场检查相片、涉案当晚会销的录音、中山市市*监督管理局南头分局的复函以及东莞市众富公司对录音的确认等证据予以证明。虽然东莞市众富公司称其作为TCL公司授权经销商，有权以TCL公司的名义举办营销会，“全国质量、服务、信誉AAA级单位”的荣誉证书是其参加年会时TCL公司颁发的，但其未提供证据予以证明，TCL公司对此亦不予认可。因此，对于东莞市众富公司的上述意见，不予认可。东莞市众富公司在会销期间，宣传涉案净水器能过滤有毒有害物质并进行现场演示，但却未全面告知参加会议的群众该净水器是以市政自来水为原水，片面夸大了净水器的功能，使消费者误解为该净水器能过滤所有有毒有害物质的水体。在宣传中，其又称经过自来水厂消毒处理的自来水中有害的有机物达765种等，缺乏事实依据，属于虚假内容的陈述。东莞市众富公司上述引人误解、虚假的商业宣传，违反了上述《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定。南雄市市监局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”的规定，并结合东莞市众富公司举办会销的宣传时间短，违法行为也能及时中止，没有造成明显的危害后果等情节，对东莞市众富公司从轻处罚，处以二十万元的罚款，并无不当。南雄市市监局对东莞市众富公司涉嫌在会销期间作虚假或引人误解的宣传行为立案后，依法进行调查和送达相关材料给东莞市众富公司；在处罚前依法告知拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及享有的权利。在东莞市众富公司提出听证申请后，南雄市市监局依法组织听证。东莞市众富公司在开庭时明确表示对南雄市市监局的处罚程序无异议。南雄市市监局的处罚符合法定程序。综上，南雄市市监局于2019年11月8日作出的雄市监处字〔2019〕36号《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律法规、法规正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回东莞市众富公司的诉讼请求。上诉人东莞市众富公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、南雄市市监局认定我公司2019年7月4日举办TCL净水器在南雄市珠玑大酒店的会议推广，为编造“真诚相伴，感恩有你”TCL周年盛典暨新品发布会的活动名称举办营销会为编造行为是错误的。东莞市众富公司有TCL家用电器（中山）有限公司在南雄本区域的推广销售授权书、以及与TCL合作的合同书证明，东莞市众富公司有权利用“真诚相伴，感恩有你”TCL周年盛典暨新品发布会的活动名称举办营销会，该活动合法合规；二、东莞市众富公司介绍的主持人芳总，为TCL家用电器（中山）有限公司的领导，南雄市市监局调查认定没有芳总是错误的；三、宣传中的TCL净水器，型号为：Tj-CR0521A-5净水机，南雄市市监局认定该净水器为2018年1月上市，根本不是“新品发布会”的问题。TCL净水器为2018年1月开始生产，东莞市众富公司是该净水器的广东授权总代理，除了东莞市众富公司没有任何一个商家，公司宣传推广为新品合法合规；四、南雄市市监局认定公司宣传中使消费者误认为当前饮用的自来水存在巨大的安全隐患，夸大宣传水污染严重的问题。东莞市众富公司主持人为了号召国家***总理提出的中国梦，健康梦，在把各大电视新闻所报道的一部分其它地区水污染的严重案列从新闻上搬出来说说而己，提醒大家多喝干净的好水后是可以提高增强免疫力，这种宣传也是合情合理；五、公司没有宣传该净水器司以能够预防疾病、癌症，南雄市市监局故意抹黑公司的宣传内容；六、公司推广现场摆放了“荣誉证书”该证在公司2018年年底参加TCL年会时，TCL家用电器公司把该荣誉证书颁发给公司，绝无虚假；七、南雄市市监局认定东莞市众富公司主持人在宣传酸性水与弱碱性水，目的是使消费者相信饮用该净水机过滤出来的“弱碱性水”可以预防疾病（癌症)，可以长时间过滤污染严重的水，该净水器可以增强免疫力，可以保健。公司主持人是在拿生活当中的常识，酸性水与弱碱性水的做个对比提醒而已，提醒大家什么水才是好，并没有宣传该净水器可以预防疾病（癌症）；八、南雄市市监局认定公司主持人宣传夸大了净水器的功能，使消费者误解。事实上该净水器可以过滤有毒有害，过滤农药（敌敌畏）等有害物质的功能；九、南雄市市监局认定公司主持人故意乱编造该净水器的价格，在美国建议零售价为12800元，在日本建议零售价为14800元，在TCL国内官网原价为5999元，推广现场活动价为3880元，使消费者误判优惠。事实上，：在TCL公司国内官网原价的的确为5999元，推广现场介绍的活动价为3880元，是真实的优惠；十、公司举办的TCL净水器推广会合法合规，被处罚20万元不合法；十一、十二、一审判决适用法律不当。在本次TCL净水器推广活动中，没有给任何一个消费者的利益造成损害，一审判决维持南雄市市监局处罚的20万元，属于适用法律不当。上诉请求：1、撤销广东省韶关市武江区人民法院作出的（2019）粤0203行初431号行政判决和南雄市市监局于2019年11月8日作出的雄市监处字（2019）36号《行政处罚决定书》；2、对本案进行改判或发回重审。被上诉人南雄市市监局答辩称：东莞市众富公司不能提供证据证实其销售的净水器具有宣传所说的功能。在现场检查时，东莞市众富公司摆放的大件电器奖品其实都是空纸箱。东莞市众富公司限定优惠名额也是一个套路。当事人的奖品都是不值钱的，甚至是伪劣商品。东莞市众富公司片面宣传净水器的购机价格，没有宣传净水器要定期更换滤芯，事实上，滤芯的成本远高于购机成本。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律法规及所作判决正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：南雄市市监局于2019年11月8日作出的雄市监处字〔2019〕36号《行政处罚决定书》是否合法。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”第二十条第一款规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上二百万元以下的罚款，……可以吊销营业执照。”上述规定，明确了对经营者有对其商品的性能、功能作虚假或者引人误解的商业宣传，应予以处罚。东莞市众富公司在举办会销期间，对其推销商品的功能、技术性能有作虚假及引人误解的商业宣传，主要体现在：一是夸大宣传涉案净水机能过滤有毒有害物质。称经过自来水厂消毒处理的自来水中有害的有机物达756种，其中20种是确认致癌物，24种可以致癌物，18种助癌促癌物，47种为Ames致突变物，以上109种有机物对人体明显有害。使消费者营造出一个水污染相当严重，水污染导致疾病流行、癌症多发的印象，宣传净水机可以代替人体器官，把有害物质过滤掉，达到保护器官的目的，让消费者认为可以代替人体过滤有毒有害物质，能够预防疾病、癌症；二是涉案净水机是在2018年1月上市，虚假宣传是新品，使消费者误认为该公司在举办新品优惠活动；三是片面夸大净水机境外美国、日本销售情况，使销费者对产品的价值产生误判。上述事实说明，东莞市众富公司在会销期间对其净水机有虚假及引人误解的宣传，南雄市市监局根据上述事实及法律规定，结合东莞市众富公司举办会销的宣传时间短，违法行为也能及时中止，没有造成明显的危害后果等原因，作出雄市监处字〔2019〕36号《行政处罚决定书》，责令东莞市众富公司停止违法行为，处二十万元的罚款合法。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及所作判决正确，本院予以维持。上诉人东莞市众富公司上诉理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由东莞市众富电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  徐肇廷审 判 员  邹征衡二〇二〇年七月十四日法官助理  罗 艳书 记 员  罗智健