河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2004号上诉人（原审被告）：平顶山市旭光房地产开发有限公司，住所地平顶山市建设路东段路南（中心血站东侧）。统一社会信用代码91410400668858808L。法定代表人：宗晨光，总经理。委托诉讼代理人：郝全辉，男，系平顶山市旭光房地产开发有限公司工作人员。委托诉讼代理人：徐征雁，河南金豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江东厦建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区钱清镇文化路8号，统一社会信用代码91330621777218658G。法定代表人：徐月玲，副总经理。委托诉讼代理人：张武强，北京市京师（汝州）律师事务所律师。原审第三人：王光照，男，1966年8月5日出生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：何进功，河南大乘律师事务所律师。上诉人平顶山市旭光房地产开发有限公司（以下简称旭光公司）因与被上诉人浙江东厦建工集团有限公司（以下简称东厦公司）、原审第三人王光照建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人旭光公司的委托诉讼代理人郝全辉、徐征雁，被上诉人东厦公司的委托诉讼代理人张武强、原审第三人王光照的委托诉讼代理人何进功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旭光公司上诉请求：改判减少支付30万元，并不支付利息，一、二审诉讼费由东厦公司承担。事实和理由：一、本案涉嫌刑事犯罪，一审未将本案移送公安机关是错误的。王光照在合同上加盖的公章已经鉴定与旭光公司的印章不是同一枚印章，系王光照伪造印章，且其收到东厦公司30万元款项后拒不返还给东厦公司，具有明显的非法占有目的。根据刑法规定，王光照已构成伪造企业印章罪和诈骗罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，本案应当裁定驳回起诉，并将案件移送公安机关处理。二、王光照的行为不构成表见代理。王光照于2015年9月1日之后不再担任旭光公司的法定代表人，王光照与东厦公司之间不管发生任何行为，其后果均应由王光照和东厦公司自行承担，与旭光公司公司无关。王光照使用伪造的公章与东厦公司签订合同，显然无效。东厦公司向王光照所转的30万元发生在王光照不再担任旭光公司法定代表人长达数月之后，此时东厦公司再向王光照转款，其自身显然存在重大过错。一审认定王光照行为构成表见代理，显然错误。三、一审认定涉案合同有效的同时，无视东厦公司不按合同约定交纳违约金的严重违约行为，明显存在双重评判标准，严重违背公平公正原则。四、一审法院判决旭光公司向东厦公司支付资金占用费是错误的。本案纠纷时因王光照伪造旭光公司公章引起的，加盖虚假印章的涉案合同是无效的。一审法院判决旭光公司向东厦公司支付资金占用费没有合同依据和法律依据，显然错误。东厦公司辩称，旭光公司的上诉理由不成立，应依法予以驳回。旭光公司上诉所称的公章问题是其公司内部管理混乱造成的，王光照曾担任过旭光公司的法定代表人，并持有公章与东厦公司签订合同。旭光公司法定代表人虽有变更，但因工程合同签订、履行有延续性，一直由王光照负责，旭光公司也没有通知东厦公司其法定代表人变更，王光照的行为足以构成表见代理。鉴定机构鉴定的不是同一枚印章，并不必然就是伪造公章。东厦公司在签订合同前后大部分保证金是通过对公账户转给旭光公司的，转款时已明确备注为保证金。旭光公司占用资金时间较长，从未提出任何疑问，而是一直使用该笔款项，其应当支付资金占用费。王光照述称，一、王光照所使用的公章是其在担任旭光公司法定代表人时所刻制的，因担任法定代表人时间较短，印章没有备案。在后来的工作中，王光照多次使用该公章代表旭光公司参与民商事活动，旭光公司均未提出过异议。二、王光照与东厦公司签订施工合同后，旭光公司接受了东厦公司支付的保证金，并安排东厦公司进入施工现场、搭建临建房长达一年多的时间，后因旭光公司工程手续问题不具备开工条件，合同没有实施。该事实也证明了王光照的行为得到了旭光公司的认可，王光照构成表见代理。三、王光照收到的30万元资金也用到了旭光公司的工程建设中，王光照愿意承担30万元的还款义务。请求驳回旭光公司的上诉。东厦公司向一审法院起诉请求：1.判令旭光公司归还工程保证金240万元；2.判令旭光公司给付自2016年3月15日至还款时的利息（按中国人民银行贷款利率四倍计算），至起诉时利息为1482000元；3.本案诉讼费由旭光公司承担。一审法院认定事实：2016年2月18日，王光照以旭光公司（发包人）的名义与浙江东厦建设工程有限公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，双方约定：工程名称为旭光花园1#-6#、11#、12#楼及地下车库项目；承包人向发包人交付工程保证金的时间为本合同签订、报建10个工作日内付250万，待全部具备施工条件后再付250万，总计伍百万元。该合同盖有浙江东厦建设工程有限公司和旭光公司的印章，王光照也在发包人处签字，旭光公司提供的账户为00×××12、开户银行为平顶山市卫东区农村商业银行迎宾路支行，浙江东厦建设工程有限公司提供的账户为25×××61、开户银行为中国银行郑州新区支行。2015年11月10日，浙江东厦建设工程有限公司向旭光公司转账10万元，用途标注为工程保证金。2016年3月15日，浙江东厦建设工程有限公司分两次向旭光公司共转账200万元，用途标注为平顶山旭光花园工程履约保证金。以上付款人和收款人的账户均为案渉合同中双方提供的账户。2016年2月3日，王光照出具收到条一份，内容为“今收到余总合同定金拾万元正。（100000.00元）。按原合同条件执行，余款农历十五前转入公司账户。否则订金作废。王光照2016年2月3日”。2016年3月8日，王光照出具收到条一份，内容为“今收到余利风保证金贰拾万元正（200000.00）王光照2016年3月8日”。庭审中，王光照认可收到以上30万元转款，也同意退还给东厦公司。庭审中，东厦公司主张，其于2017年11月14日向旭光公司发了《关于旭光花园项目保证金退还的函》，但未提交相应送达手续，旭光公司辩称未收到该函。该函内容为“平顶山市旭光房地产开发有限公司：2016年2月18日，贵我双方就旭光花园1#-6#、11#、12#楼及地下车库项目签订了《建设工程施工合同》，根据合同约定，项目于2016年3月1日开工，我司按要求交付保证金共计240万元（其中200万元为公司转账，40万元交付给王光照），并及时安排管理人员和施工人员进场，对项目临时设施进行了完善。合同签订至今已接近两年时间，期间贵司曾多次承诺马上开工，至今项目仍未有任何实质性进展。由于项目未能及时开工，已给我司造成了重大的经济损失和人员窝工，因此，经公司董事会研究，决定向贵司提出退还保证金的申请，请收到本函后三个工作日内退还我公司240万保证金，关于未能及时开工造成的损失双方可以另行协商确定。待项目重新确定开工日期后，我司再安排交付项目保证金，以避免为此造双方更大的经济损失。请贵司在三日内给予回复为盼！浙江东厦建设工程有限公司二○一七年十一月十四日”。2019年11月25日，旭光公司向一审法院申请对《建设工程施工合同》中加盖的“平顶山市旭光房地产开发有限公司”印章与其公司印章是否一致进行鉴定。经一审法院委托，河南金剑司法鉴定中心于2020年3月10日出具了豫金剑司鉴中心[2019]文鉴字第267号司法鉴定意见书，认为《建设工程施工合同》中的检材印文“平顶山市旭光房地产开发有限公司★4104020018488”与平顶山市卫东区人民法院提供的样本印文“平顶山市旭光房地产开发有限公司★4104020018488”不是同一枚印章盖印。一审另查明，2015年9月1日，旭光公司将负责人由王光照变更为宗晨光。2019年4月4日，东厦公司将公司名称“浙江东厦建设工程有限公司”变更为“浙江东厦建工集团有限公司”。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，虽然东厦公司与旭光公司签订的《建设工程施工合同》中的印章经鉴定与旭光公司印章并不是同一枚，且合同签订时，王光照也已不是旭光公司的法定代表人，但因王光照之前曾担任旭光公司的法定代表人，且一直与东厦公司接洽案涉工程承包事宜，东厦公司在合同签订之前已向旭光公司账户打入保证金10万元，在合同签订后又分两笔共向旭光公司转入保证金200万元，上述款项来源均为浙江东厦建设工程有限公司账户，且在转款单据上明确备注为平顶山旭光花园工程履约保证金。旭光公司自始未对东厦公司来款表示过异议，在其不认可或对合同不知情的情况下，对上述款项来源及目的不予查询，不合常理。东厦公司还向王光照转款30万元，王光照打的收条上也写明是工程保证金或订金。上述情况足以表明王光照的行为构成了对旭光公司的表见代理，也表明东厦公司有充分理由合理认为合同上的印章真实有效。故应认定该案涉合同有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。东厦公司依约支付了保证金240万元，但该工程却未能如期进行，其起诉要求退还保证金，应予以支持。东厦公司起诉主张返还保证金，则该合同实际解除。东厦公司要求旭光公司支付的利息应明确为资金占用费。结合本案实际情况，应酌定以240万元为本金，从起诉之日起支付资金占用费。其中，2019年5月29日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金给付完毕之日止。庭审中，原审第三人王光照承诺将偿还其中的30万元保证金，应认定王光照的行为系债务加入，其自愿对30万元保证金的返还承担共同偿还义务。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、平顶山市旭光房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还浙江东厦建工集团有限公司保证2400000元及资金占用费（以2400000元为本金，2019年5月29日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金给付完毕之日止）。二、王光照对第一项中的保证金300000元及相应资金占用费承担共同偿还义务。三、驳回浙江东厦建工集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37856元，由东厦公司负担11856元，旭光公司负担26000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，虽然王光照以旭光公司的名义与东厦公司签订的《建设工程施工合同》上所加盖的旭光公司的印章，与本案旭光公司备案的印章不一致，但该《建设工程施工合同》上所载明的发包人的账户和开户银行确系本案上诉人旭光公司实际使用的账户，旭光公司账户也实际收到东厦公司所转入的210万元保证金，所涉的旭光花园项目也确系本案上诉人旭光公司开发的项目，结合王光照在之前曾担任过旭光公司法定代表人，并且旭光公司收到东厦公司转入的保证金后一直未提出任何异议的情况，足以使东厦公司有理由相信王光照有权代理旭光公司，旭光公司应当对王光照的收款行为承担责任。故一审法院认定王光照的行为构成表见代理并无不当，旭光公司应当对王光照收到的30万元款项向东厦公司承担返还责任。旭光公司上诉所称本案涉嫌刑事犯罪、应驳回起诉的理由不成立，本院不予采信。关于旭光公司上诉所称东厦公司未按合同约定交纳保证金存在严重违约的理由，因其并未举证证明当时涉案项目具备施工条件并存在继续履行的可能性，因此其该项上诉理由不成立。关于旭光公司上诉所称不应支付资金占用费的理由，旭光公司收到保证金后，在建设工程施工合同不能继续履行的情况下，应当及时将收到的保证金返还给东厦公司，因其未及时返还造成东厦公司损失，所以一审法院支持资金占用费并无不当。综上所述，东厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6026元，由上诉人平顶山市旭光房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  李泉钦审判员  李双双二〇二〇年七月二十八日法官助理雷东书记员薛梦杰