山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6883号 上诉人(原审被告)：神州租车服务管理（福建）有限公司青岛分公司，住所地青岛市市北区瑞昌路226号海信环湾大厦502室。 负责人：王纲，总经理。 委托诉讼代理人：李悦，女，系该公司员工。 被上诉人(原审原告)：李毅，男，1994年1月25日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：韩伦辉，山东劳和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：房晓甜，山东劳和律师事务所律师。 上诉人神州租车服务管理（福建）有限公司青岛分公司（以下简称神州租车青岛分公司）因与被上诉人李毅劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 神州租车青岛分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由李毅负担。事实和理由：一、李毅2015年5月22日到神州租车青岛分公司实习并签署实习协议，2015年7月8日结束实习签署劳动合同，故双方自2015年7月8日至2019年7月4日存在劳动关系。二、李毅单方解除与神州租车青岛分公司的劳动合同，且解除理由不成立，神州租车青岛分公司无需支付李毅补偿金。李毅入职时为应届毕业生，按规定仅具备接收档案及网签资质的公司可办理员工就业、参保手续，神州租车青岛分公司不具备上述资质，故无法为李毅缴纳社保，该情况在李毅入职时已告知，且自2019年1月起神州租车青岛分公司已经为李毅正常缴纳社保，且正在为其办理2015年7月至2018年12月的社保补缴手续。三、因李毅个人提出离职，且未提前三十天通知公司，神州租车青岛分公司无法提前安排李毅休2019年年假。经折算，李毅2019年可休年假2天，神州租车公司已于2019年8月发放7月工资且一并发放该未休年假工资，故无需再支付李毅未休年休假工资和7月份工资。 李毅未答辩。 李毅向一审法院提出诉讼请求：一、确认李毅与神州租车青岛分公司自2015年5月1日至2019年7月4日存在劳动关系；二、神州租车青岛分公司支付李毅解除劳动合同经济补偿63000元；三、神州租车青岛分公司支付李毅2019年7月工资5000元；四、神州租车青岛分公司支付李毅2019年1月至6月未休年休假工资3536元；五、神州租车青岛分公司支付李毅2015年5月1日至2017年7月4日加班费10000元；六、本案诉讼费由神州租车青岛分公司承担。 神州租车青岛分公司向一审法院提出诉讼请求：一、确认李毅与神州租车青岛分公司自2015年7月8日至2019年7月4日存在劳动关系；二、神州租车青岛分公司无需支付李毅解除劳动合同经济补偿61629.08元；三、神州租车青岛分公司无需支付李毅2019年1月1日至2019年7月4日期间的未休带薪年休假工资2518.69元；四、诉讼费用由李毅承担。 一审法院认定事实:李毅于2015年5月22日到北京神州汽车租赁有限公司青岛分公司实习，双方签订了实习协议，工作岗位为服务代表，每月的劳动报酬为1800元，实习期限为2015年5月22日至2015年8月21日，实习期间月劳动报酬为1800元。李毅于2015年6月30日取得毕业证，2015年7月1日取得派遣证。2015年7月1日，北京神州汽车租赁有限公司青岛分公司与李毅和神州租车青岛分公司签订了劳动合同主体变更协议，协议约定；甲乙双方存在劳动合同关系，因企业及员工发展需要甲方与乙方的劳动合同关系，拟由丙方继承，三方协商一致就原劳动合同项下用人单位变更事宜，签订本协议：1、在本协议签订后，自2015年7月1日变更日期，甲方基于原劳动合同的用人单位权利义务均由丙方承继，除用人单位变更主体外，其他合同条款不做调整继续有效。2、变更日后，丙方负责为乙方发放工资并办理社会保险交纳手续。……神州租车青岛分公司提供了签署日期为2015年7月8日的劳动合同书一份，主张2015年7月8日李毅、神州租车青岛分公司签订了劳动合同，李毅称该劳动合同不是李毅本人所签，并申请进行司法鉴定，神州租车青岛分公司称确定该合同系李毅本人所签。2019年1月起神州租车青岛分公司为李毅投缴社保。双方均认可工资发放模式为本月发放上个月的工资及上上个月的绩效，李毅离职前12个月的月平均工资为13695.34元。 2019年7月4日，李毅以书面形式向神州租车青岛分公司公司提出离职，离职理由为公司未为其缴纳社会保险。神州租车青岛分公司称公司为不定时工作制，并提供了市人力资源和社会保障局准予行政审批决定书，该决定书同意神州租车青岛分公司的“服务代表”岗位实行不定时工作制，有效期为自2017年10月18日起至2019年10月17日止。李毅入职时为“服务代表”职位，李毅称其离职前为店长职务，双方2018年7月8日签订的劳动合同中约定李毅的职位详见工作岗位说明书。 李毅向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认2015年5月1日至2019年7月4日期间双方存在劳动关系；2.神州租车青岛分公司支付解除劳动合同补偿金63000元；3.支付2019年6月、7月工资25000元；4.支付2019年1月至6月未休年休假工资3536元；5.支付2015年5月1日至2019年7月4日期间延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费共计10000元。 该劳动仲裁委员会审理作出青劳人仲案字（2019）第943号裁决书，裁决：一、确认李毅与神州租车青岛分公司2015年7月1日至2019年7月4日期间存在劳动关系；二、神州租车青岛分公司自本裁决书生效之日起十五日内支付李毅解除劳动合同经济补偿61629.08元；三、神州租车青岛分公司自本裁决书生效之日起十五日内支付李毅2019年1月1日至2019年7月4日期间的未休带薪年休假工资2518.69元；四、驳回李毅的其他仲裁请求。李毅对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。神州租车青岛分公司对裁决不服，向一审法院提起诉讼，案号为（2020）鲁0203民初1356号。一审法院依法合并审理。 李毅提供了实习协议，劳动合同主体变更协议劳动合同，高等学校毕业证书报到证，招商银行2015年6月至2019年7月历史交易明细，青岛市职工社会保险参保证明解除劳动合同通知书，EMS快递邮寄单，神州租车青岛分公司提供了实习协议、劳动合同解除通知、工资表不定时工作制、审批决定书。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，李毅在毕业之前实习期间并非劳动关系，自2015年7月1日，李毅与神州租车青岛分公司均符合法律、法规规定的主体资格，三方所签订的劳动主体变更协议中，明确约定了双方为劳动关系，也明确了神州租车青岛分公司为李毅缴纳社会保险的义务，故双方之间自2015年7月1日起建立劳动关系。神州租车青岛分公司虽然辩称未能缴纳社保是因为客观原因造成的，但未提供相应证据，对其该项主张一审法院不予采信。神州租车青岛分公司作为用人单位，应对李毅的工资发放及绩效计算，承担举证责任，但神州租车青岛分公司并未在指定时间内向法院提交相关证据，一审法院以李毅所主张的2019年7月工资5000元、2019年1至6月应休未休带薪年休假工资差额2518.69元为准。神州租车青岛分公司应向李毅支付解除劳动合同经济补偿61629.08元，李毅工作岗位为不定时工作制，其要求加班费，但并未能提供证据证明其加班的事实，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,一审判决：一、确认李毅与神州租车服务管理（福建）有限公司青岛分公司2015年7月1日至2019年7月4日期间存在劳动关系；二、神州租车服务管理（福建）有限公司青岛分公司自判决生效之日起十五日内向李毅支付解除劳动合同经济补偿61629.08元；三、神州租车服务管理（福建）有限公司青岛分公司自判决生效之日起十五日内向李毅支付2019年1月1日至2019年7月4日期间的未休带薪年休假工资差额2518.69元；四、神州租车服务管理（福建）有限公司青岛分公司自判决生效之日起十五日内向李毅支付2019年7月份工资5000元；五、驳回李毅的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共计20元，减半收取10元，由神州租车服务管理（福建）有限公司青岛分公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、双方建立劳动合同关系的起始时间应当如何认定；2、神州租车青岛分公司应否支付李毅经济补偿金；3、神州租车青岛分公司应否支付李毅2019年7月工资及未休年休假工资。 关于第一个焦点问题。本院认为，2015年7月1日，李毅（乙方）与北京神州汽车租赁有限公司青岛分公司（甲方）、神州租车青岛分公司（丙方）三方所签订的劳动主体变更协议中，明确约定：甲乙双方存在劳动关系……1、在本协议签订后，自2015年7月1日（变更日）起，甲方基于原劳动合同的用人单位权利义务均由丙方承继，除用人单位主体变更外，其他合同条款不做调整，继续有效。2、变更日后，丙方负责为乙方发放工资并办理社会保险缴纳手续。……故双方之间自2015年7月1日起建立劳动关系。该协议已经明确李毅与北京神州汽车租赁有限公司青岛分公司为劳动关系，且该劳动关系自2015年7月1日（变更日）起应由神州租车青岛分公司承继，故，神州租车青岛分公司与李毅之间劳动关系的起始时间应为2015年7月1日,一审对此认定并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。本院认为，李毅工作期间，神州租车青岛分公司未为其缴纳社会保险费，违反了劳动合同法的相关规定，李毅有权解除劳动合同并据此主张经济补偿金，一审对此处理正确，本院予以确认。神州租车青岛分公司主张其未为李毅缴纳社会保险费系因为其公司不具备政策规定的相应资质，且已将该情况告知李毅，但并未提交相应证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，对其不予支付李毅经济补偿金的主张，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，神州租车青岛分公司提交的银行交易流水显示，其于2019年8月13日向李毅转账5394.04元，根据双方均认可的当月发放上月基本工资及上上个月绩效分析，2019年8月发放的款项应为7月份基本工资和6月份绩效，而7月份的绩效应当在9月份发放。神州租车青岛分公司作为用人单位，应当对李毅的工资发放及绩效计算承担举证责任，其未举证证明李毅7月基本工资、绩效及2019年带薪年休假工资的计算方式、具体数额和具体发放情况，应当承担举证不能的不利后果。故，神州租车青岛分公司主张2019年8月发放的5394.04元即为李毅2019年7月的基本工资加绩效和2019年带薪年休假工资，缺乏事实和法律依据，李毅亦不认可，本院不予采信。一审根据李毅的主张认定神州租车青岛分公司应当支付李毅2019年7月工资5000元、未休年休假工资2518.69元，并无不妥，本院予以确认。 综上所述，上诉人神州租车青岛分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人神州租车服务管理（福建）有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年七月三日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶