浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初16161号 原告：浙江大东南股份有限公司，住所地诸暨市城西工业区。 法定代表人：骆平。 委托诉讼代理人：李乐敏，浙江振邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁林阳，浙江振邦律师事务所律师。 被告：丰球集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道浣纱南路143号。 法定代理人：何智慧。 委托诉讼代理人：程红霞，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：尤存国，万商天勤（上海）律师事务所律师。 第三人：诸暨大东南纸包装有限公司，住所地诸暨市璜山镇建新路。 法定代表人：钟高锋，公司董事长。 委托诉讼代理人：张孝安，男，系该公司员工。 原告浙江大东南股份有限公司（以下简称大东南股份公司）与被告丰球集团有限公司（以下简称丰球集团公司）、第三人浙江大东南纸包装有限公司(以下简称大东南纸包装公司）保证合同纠纷一案,本院于2019年9月27日立案，依法适用简易程序，于2019年10月25日公开开庭进行了第一次审理。原告大东南股份公司的委托诉讼代理人李乐敏，被告丰球集团公司的委托诉讼代理人程红霞到庭参加诉讼，第三人大东南纸包装公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。后因案情复杂，依法转为适用普通程序，于2020年5月11日公开开庭进行了第二次审理。原告大东南股份公司的委托诉讼代理人丁林阳，被告丰球集团公司的委托诉讼代理人程红霞、尤存国到庭参加诉讼，第三人大东南纸包装公司的委托诉讼代理人张孝安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大东南股份公司向本院提出诉讼请求：请求判决确认2018年6月26日原告大东南股份公司法定代表人以原告名义与被告丰球集团公司签订的《反担保保证合同》（合同编号FQ2018001）对原告不发生效力。事实与理由如下：2018年2月14日，第三人大东南纸包装公司与中国农业银行股份有限公司诸暨市支行签订《流动资金借款合同》一份，约定借款金额为3000万元，借款期限为2018年2月14日至2018年6月13日等内容。同日，被告丰球集团公司为上述借款提供连带责任保证。2018年6月26日，原告大东南股份公司法定代表人黄飞刚以原告名义、黄飞刚、彭莉丽与被告丰球集团公司签订《反担保保证合同》一份，约定由原告、黄飞刚、彭莉丽以反担保保证人的身份对丰球集团公司代大东南纸包装公司向中国农业银行股份有限公司诸暨市支行清偿的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，对大东南纸包装公司应向丰球集团公司支付的担保费、滞纳金、逾期违约金、其他费用，以及丰球集团公司代大东南纸包装公司偿还上述款项所发生的其他费用承担连带保证责任。原告法定代表人黄飞刚在协议上签名并加盖公司公章。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为他人提供担保的，应当经董事会或者股东会、股东大会决议。《浙江大东南股份有限公司章程》第四十一条第(五)项规定，公司下列对外担保行为须经股东大会审议通过：(五)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。第一百一十条规定，公司对外担保应当取得出席董事会会议的三分之二以上董事同意并经全体独立董事三分之二以上同意，或者经股东大会批准。未经董事会或股东大会批准，公司不得对外提供担保。原告认为，根据上述规定，第三人作为原告第一大股东浙江大东南集团有限公司的全资子公司，原告为第三人向被告提供担保须经股东大会批准。而原告公司法定代表人在签署上述《反担保保证合同》前并未经董事会或股东大会审议，事后也未得到追认。原告作为上市公司，公司章程已公示，被告应当知道原告公司法定代表人超越权限，因此，法定代表人以公司名义提供担保的行为属于无效代表，该《反担保保证合同》对原告不发生效力，原告无须承担合同上的保证义务。为保障自身合法权益及公众投资者利益，特向法院提起诉讼。 诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：确认2018年6月26日原告大东南股份公司法定代表人以原告名义与被告丰球集团公司签订的《反担保保证合同》（合同编号FQ2018001）无效。事实和理由不变。 被告丰球集团公司在第一次庭审中辩称，1.《中华人民共和国公司法》第十六条属于管理性强制性规定，属于指导公司正确运作即公司权利行使的法律规范，而并非约束合同效力的法律规范，其法律约束力仅限于公司行为，该规定的立法目的在于协调公司或公司权利或执行机构和股东之间的利益关系，而担保属于双方或者多方行为，他并不属于公司法的调整对象。同时该条款也并未明确规定公司违反该条款对外提供担保，担保合同无效。因此不能根据此条款判定对外担保是否有效，原告对外提供反担保合法有效，应当承担相应的担保责任；2.《中华人民共和国公司法》第十六条也仅系对公司内部审批程序的规定，只是对公司单方行为的一种程序要求，而不是对公司行为的禁止，不能约束公司行为的相对人。公司签订对外担保合同涉及到相对人，所以是否有效，应依据《合同法》、《担保法》的有关规定进行判断，而不是根据《合同法》第十六条的规定，同时，该条款也未规定相对人需要对公司内部审批文件进行审查，即内部审批和股东会决议是原告的职责，不需要被告负责，也超出被告的判断和控制能力范围。故原告未履行内部审批手续这一行为并不能对抗被告，原告应当承担相应的担保责任；3.被告对外提供担保也并非被告的真实意思表示。就借款以及原告提供反担保的整个过程来看，系因诸暨市领导的说情，同时被告要求原告提供反担保，故被告才同意对外担保。现原告要求确认反担保不生效，显然严重违反了民事诉讼的诚信原则，危害合同稳定和交易安全，有违公平和正义，并且在此情形下对外提供的担保也并非被告的真实意思表示；4.原告向被告提供反担保，签订反担保保证合同，并不只是这一次。之前大东南纸包装公司周转银行贷款需要被告担保时，被告都是在原告签完反担保保证合同后才同意担保，故原告是一直知道并承认这个《反担保保证合同》有效的，原告应当承担相应的担保责任；5.《反担保保证合同》第一条有关被告的“陈述与保证”中，明确了被告依据中国法律具有保证人主体资格，依法具有完全的代偿能力，可以对外提供保证担保，提供反担保完全出于自愿，并且并不因任何指令、财务状况的改变、与任何单位签订的任何协议而减轻或免除所承担的保证责任。《反担保保证合同》第七条违约责任第1点也明确写明了原告若违反“陈述与保证”，原告必须承担相应的法律责任；6.该《反担保保证合同》并非原告法定代表人黄飞刚的个人行为，而是原告的企业行为。原告作为一家上市企业，公章并不是法定代表人个人保管。之前反担保保证合同上的公章是由原告公司董秘所盖，但本次加盖公章时，政府工作组已进入原告公司，公章是由政府所派人员监管，盖公章需先登记，再由一人负责保险箱取出，一人负责盖。此次被告对外提供担保系市领导多次动员，情面难却情况下所为，《反担保保证合同》也是由政府工作组人员负责监管、盖章，整个过程都有政府工作人员引导和参与，被告一直相信政府的公信力，认为政府工作组工作人员肯定是在审核无误的情况下盖章，故对本次反担保中原告行为和程序的合法性没有任何怀疑。因此，原告未履行内部审批手续这一说法并不属实，原告应当承担相应的担保责任；7.退一万步说，即使反担保保证合同不生效，依据《反担保保证合同》第四款之规定，“若因乙、丙、丁三方过错造成本反担保保证合同无效的，乙、丙、丁三方应负全部赔偿责任，乙、丙、丁应向甲方赔偿借款合同项下全部的借款本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用及所有其他应付费用。因乙、丙、丁三方过错造成反担保保证合同无效的情形包括但不限于：（1）乙、丙、丁三方无主体资格或有法律规定不允许乙、丙、丁三方对外提供担保的情形；（2）其他因乙、丙、丁过错造成反担保保证合同无效的情况”，原告方应当承担全部赔偿责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告丰球集团公司在第二次庭审中辩称，驳回原告诉请，原告主张反担保合同无效的理由不成立。被告虽认为违反《公司法》第十六条规定，但本案不符合《合同法》第五十二条合同无效的情形，原告公司法定代表人黄飞刚的签字行为系履职行为，后果应当由原告承受，被告是善意相对人，被告认为原告虽未能出具机关决议，但被告基于下列事实认为原告获得充分授权:1.合同中既有法定代表人签字也加盖公章，原告2009年7月7日已经公告了公章的使用制度，盖章行为不是法定代表人单独可以决定的事项;2.从《印章使用管理制度》第14条相应规定，认为原告作为上市公司制定的印章管理制度及确定的印章管理员熟悉公司规定及授权规定，盖章的合同应当认为获得原告的授权；3.《反担保保证合同》中原告做了充分的保证，系真实意思表示;4.本次《反担保保证合同》的签署是事先政府牵头为原告的利益出发所做。综上,被告系善意相对人，《公司法》第十六条的立法本意是限制法定代表人权力维护中小股东利益，但本次行为对股东是有益的，故请求法庭驳回原告诉请。 第三人大东南纸包装公司辩称，同意原告诉请意见。 原告大东南股份公司围绕自己的主张，向本院提交证据如下： 1.《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》一份证明2018年2月14日，第三人大东南纸包装公司向中国农业银行股份有限公司诸暨市支行借款3000万元的事实； 2.《中国农业银行股份有限公司保证合同》一份，证明2018年2月14日，被告为第三人向中国农业银行股份有限公司诸暨市支行借款3000万元提供连带责任保证的事实; 3.《反担保保证合同》一份，证明2018年6月26日，原告法定代表人黄飞刚以原告名义、黄飞刚、彭莉丽与被告丰球集团公司签订《反担保保证合同》，约定由原告、黄飞刚、彭莉丽向被告提供反担保，原告法定代表人黄飞刚在协议上签名并加盖公司公章的事实; 4.《浙江大东南股份有限公司章程》一份，证明原告公司章程第四十一条第(五)项规定，公司对下列对外担保行为，须经股东大会审议通过：…(五)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。第一百十条明确规定：公司对外担保应当取得出席董事会会议的三分之以上董事同意并经全体董事三分之二以上同意，或者经股东大会批准，未经董事会或者股东大会批准，公司不得对外提供担保的事实; 5.《浙江大东南股份有限公司关于公司及全资子公司2019年度向银行申请授信额度及担保事项的公告》及《2018年度报告》各一份，以证明2019年6月28日，原告公司董事会发布公告，明确本案所涉反担保为未经审议的担保事项的事实; 6.《浙江大东南股份有限公司2018年度股东大会决议公告》一份，以证明2019年7月18日召开的2018年年度股东大会未对2018年6月26日原告法定代表人以原告名义向被告提供反担保的行为进行审议追认的事实； 7.原告十大股东信息及第三人信息，证明2018年6月，浙江大东南集团有限公司系原告公司第一大股东，持股27.91%，同时持有第三人大东南纸包装公司100%股权的事实； 被告丰球集团公司围绕自己的抗辩主张，向本院提交证据如下： 8.《反担保保证合同》一份，证明原告与被告一直存在反担保的关系，因此，原告的盖章是通过董事会审核的事实； 9.《关于公司股票实施退市风险警示的公告》一份，证明原告股票连续两个会计年度净利润为负值，被深交所给予退市风险警示的事实；《深圳证券交易所股票上市规则》一份，证明根据深交所规定，原告须在2018年扭亏为盈，或完成保壳式重大资产重组，否则其股票将被暂停上市，意味着如果不能在2018年扭亏为盈或者保壳成功，原告及原告股东将遭受重大损失的事实；《浙江大东南股份公司2018年年度报告》一份，证明浙江大东南集团有限公司占用原告资金本息达到73355.19万元，结合说明，原告无法通过经营扭亏为盈，只能依赖重大资产重组保壳的事实； 10.《重大事项停牌公告》、《重大资产重组进展报告》各一份，上述两份证据证明自2018年1月25日起至2019年1月26日止，原告均在进行重大资产重组，意向重组方为大连金玛商城企业集团有限公司及附属关联企业大连金玛硼业科技集团股份有限公司的事实；《关于终止重大资产重组事项的公告》一份，证明重大资产重组交易结构为：原告发行股份和支付现金购买大连金玛硼业科技集团股份有限公司100%股权，原告控股股东浙江大东南集团有限公司向大连金玛商城企业集团有限公司转让其持有的原告20%股份。原告只能通过重大资产重组的方式进行保壳，根据深交所的规定，这里的操作方式为从原告层面将主营业务全部置换掉，第二要浙江大东南集团有限公司持有原告27.91%的股份，与大连金玛商城企业集团有限公司签署股权转让协议，持有20%的股份，同时完成以上两个步骤，大连金玛商城企业集团有限公司和大连金玛硼业科技集团股份有限公司才能实际控制原告并顺利保壳； 11.中国农业银行股份有限公司诸暨市支行出具的《情况说明》一份，证明第三人大东南纸包装公司与农业银行间的银行贷款3000万元已于2018年6月13日到期，可能导致浙江大东南集团有限公司持有原告的股权遭遇司法冻结的风险的事实； 12.诸暨市国有资产经营有限公司出具的《情况说明》一份，证明经诸暨市政府建议，浙江大东南集团有限公司、大东南纸包装公司及原告均确认转贷是化解浙江大东南集团有限公司持有的原告股权被冻结、继续重大资产重组的最佳途径； 被告提交上述9-11证据，主要证明反担保合同发挥的作用以及为什么对原告是有利的：第9组和第10组证据证明原告遭遇的危机以及通过什么方式化解危机；第11组说明重组因为浙江大东南集团有限公司的债务危机可能导致失败，作为重组相对方主要方式是购买原告的股权，但是被冻结的话收购就会导致失败，第11、12组证据通过银行和国有经营公司的说明，通过转贷的方式化解了这个危机。 13.《反担保保证合同》一份，证明反担保保证合同中加盖公章，且保证已经获得充分授权是真实意思表示的事实；原告2009年发布的《浙江大东南股份有限公司印章使用管理制度》一份，证明原告在印章使用管理制度中已经对公章的使用作出明确规定，根据审用分离的原则，仅法定代表人滥用权力无法盖章成功的事实；原告发布的董事会关于会计师事务所见证报告的专项说明一份，证明原告自身内部治理存在缺陷，对反担保保证合同的签署存在严重过错，过错不能仅归咎是法定代表人滥用权力的事实。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院对原被告提交的上述证据的真实性均予以确认。至于是否能达到原被告提交上述证据的证明目的，本院在说理部分予以一并阐述。 本院经审理，查明事实如下：2018年2月14日，第三人大东南纸包装公司与中国农业银行股份有限公司诸暨市支行签订《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》一份，约定借款金额为3000万元，借款期限为2018年2月14日至2018年6月13日等内容。同日，被告丰球集团公司为上述借款提供连带责任保证。2018年6月26日，原告大东南股份公司法定代表人黄飞刚以原告名义、黄飞刚、彭莉丽与被告丰球集团公司签订《反担保保证合同》一份，约定由原告、黄飞刚、彭莉丽以反担保保证人的身份对丰球集团公司代大东南纸包装公司向中国农业银行股份有限公司诸暨市支行清偿的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，对大东南纸包装公司应向丰球集团公司支付的担保费、滞纳金、逾期违约金、其他费用，以及丰球集团公司代大东南纸包装公司偿还上述款项所发生的其他费用承担连带保证责任。原告法定代表人黄飞刚在协议上签名并在诸暨市璜山镇人民政府工作人员的监管下加盖了公司公章。 另查明，《浙江大东南股份有限公司章程》第一百一十条规定，公司对外担保应当取得出席董事会会议的三分之二以上董事同意并经全体独立董事三分之二以上同意，或者经股东大会批准。未经董事会或股东大会批准，公司不得对外提供担保。《浙江大东南股份有限公司印章使用管理制度》第十四条第二款规定，印章保管员在用印前，必须依照签批权限规定，查看用印签批结果，签批手续完备的文件方可用印。 还查明，2018年6月，浙江大东南集团有限公司系原告大东南股份公司的第一大股东，第三人大东南纸包装公司系浙江大东南集团有限公司的全资子公司。2019年6月20日，本院作出（2019）浙0681民初6278号民事判决书，判决被告丰球集团公司对第三人大东南纸包装公司向中国农业银行股份有限公司诸暨市支行的借款本金3000万元及利息（含复利、罚息）、实现债权的费用承担连带清偿责任。据被告丰球集团公司自述，已代偿3000万元，尚未向大东南纸包装公司行使追偿权。 本院认为，本案争议焦点为：1.丰球集团公司是否为善意相对人，案涉反担保合同是否无效。为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。善意的认定，依据债权人是否能够证明在订立合同时对董事会或股东（大）会决议进行必要审查，决议的表决程序是否符合《公司法》及公司章程的规定。本案中，《浙江大东南股份有限公司章程》第一百一十条规定，公司对外担保应当取得出席董事会会议的三分之二以上董事同意并经全体独立董事三分之二以上同意，或者经股东大会批准。同时，大东南股份公司系上市公司,与一般有限责任公司或未上市的股份公司具有的“人合性”、“封闭性”特征不同,上市公司股东人数分布广、资合性强。上市公司涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题,若未经董事会或股东大会批准，即为其他公司提供担保,将会给上市公司及其股东甚至整个证券市场带来潜在风险,一旦债务人(股东)未按期清偿债务,上市公司作为担保人就必须以其资产代为履行清偿义务,势必会侵害其他股东及投资者利益。此外,上市公司属于公众性公司,又具有资合性的结构特性,决定了在对外担保的纠纷中应当倾向于保护股东特别是中小股东的利益。丰球集团公司系商事主体,《浙江大东南股份有限公司章程》已上网公开披露，其应明知涉案担保事项应经大东南股份公司董事会或股东大会作出决议,但其未要求大东南股份公司提交相关董事会或股东大会决议,未尽到必要的审查义务,主观上具有过错，故案涉反担保保证合同无效。被告主张其为大东南纸包装公司借款提供担保及大东南股份公司提供反担保行为均是为了大东南股份公司及全体股东的利益，故反担保合同有效。本院认为，原告的上述主张于法无据，大东南股份公司亦未对反担保合同的效力通过股东大会进行事后追认，故本院不予支持。2.关于本案相关责任承担。《中华人民共和国担保法》第四条规定“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”第五条第二款规定“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”在本案中，按照《反担保保证合同》约定，原告大东南股份公司对被告丰球集团公司代第三人大东南纸包装公司向第三人中国农业银行股份有限公司诸暨市支行清偿的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，对大东南纸包装公司应向丰球集团公司支付的担保费、滞纳金、逾期违约金、其他费用，以及丰球集团公司代大东南纸包装公司偿还上述款项所发生的其他费用承担连带保证责任。反担保所担保的主债权为本担保的担保人因履行担保义务所产生的追偿权,本担保人追偿权产生的前提为本担保人担保义务的履行。因反担保合同无效,故大东南股份公司向丰球集团公司所承担的是反担保合同无效后产生的赔偿责任而非担保责任。现被告丰球集团公司主张若反担保合同被确认无效，则要求原告大东南股份公司在其代偿款项（包括实现债权的费用）的二分之一范围内承担赔偿责任，本院认为，被告丰球集团公司虽已代偿部分款项，但其尚未向主债务人大东南纸包装公司行使追偿权，追偿权尚未依法确认，故本院无法在本案中对原告主张赔偿责任的请求予以处理。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《中华人民共和国担保法》第四条、第五条之规定，判决如下： 确认原告浙江大东南股份有限公司与被告丰球集团有限公司于2018年6月26日签订的《反担保保证合同》（合同编号FQ2018001）无效。 本案受理费80元，由原告浙江大东南股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  周超 人民陪审员  蒋敏 人民陪审员  边芳 二〇二〇年七月六日 书 记 员  李昊