山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终121号原公诉机关山西省泽州县人民检察院。上诉人（原审被告人）李立善，男，1965年8月19日出生，公民身份号码：×××，汉族，初中文化程度，2011年12月至2017年12月任泽州县周村镇李堰村村委主任，2017年12月任李堰村支部委员，户籍所在地山西省晋城市泽州县，因涉嫌贪污罪，经泽州县人民检察院决定，于2019年11月27日被泽州县公安局执行逮捕，现羁押于泽州县看守所。指定辩护人郭恒志、霍慧娟，山西华真律师事务所律师。上诉人(原审被告人)李立善贪污一案，山西省泽州县人民法院于二〇二〇年五月十二日作出(2020)晋0525刑初6号刑事判决。判后，原审被告人李立善不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年，周村镇李堰村村委实施日间照料中心修建及装修工程过程中，时任李堰村村委主任李立善安排用虚假的施工合同、会议记录等资料，并由其垫付12000元村民筹资款，将该工程虚假申报为李堰村文化活动中心工程“一事一议”项目。2015年6月到12月期间，李堰村共支付该工程承包人李某2工程款100000元（应付104439元）。2016年1月上级拨给李堰村80000元“一事一议”奖补款到账后（记入李堰村“一事一议”专户），经李立善安排，李堰村先后于2016年2月和3月两次用“一事一议”专户中的村民筹资款和财政奖补款资金转账给李某2共计84440元，付款后李立善共向李某2要回80000元，除去其个人垫付的12000元筹资款外，李立善共将68000元财政奖补款资金非法占有。另查明，2019年12月17日，被告人李立善家属向泽州县人民检察院缴纳退赃款68000元。原判认定上述事实的证据如下：1、证人李某22019年3月5日、2019年9月12日证言：2015年4月底，我通过竞标方式得到了李堰村的日间照料中心工程，当时是村委主任李立善代表村委与我签订的合同，当时没注意到合同的落款日期将4月28日错打成了5月28日。该工程大概是2015年5月中旬开始的，于2015年7月份完工后，李堰村时任党支部书记李某3、村委主任李立善和监工李满库对日间照料中心进行了盘点，盘点过程中，李立善与李某3沟通后，又让我负责给该工程做装修，后我又对日间照料中心装修了1个月左右。以上工程，李堰村委应支付我工程款10万左右。事实上李堰村委共分五次支付过我工程款183000元（2015年6月付2万、8月付3万、12月付5万；2016年1月付5万、3月付3.4万），后李立善将2016年1月、3月付给我的8万元工程款向我要走了，我按他的要求给他开具了84000元的收款收据，因当时我已经基本得够了我修建日间照料中心的工程款，给李立善这80000元钱时，也没有问他要将这80000元用于什么，他也没和我说用于什么。这件事我没向李堰村其他两委成员讲过。我实得工程款103000元。2、证人李某42019年9月10日证言：2015年8月，村财务资金紧张，不能足额支付日间照料中心工程款和材料款，李立善就让我以文化活动中心的名义申请李堰村2015年的一事一议项目，用申请的一事一议资金弥补日间照料中心不足的工程款和材料款。我根据李立善的要求起草了文化活动中心工程的合同书，填写了申报该项目的审批表，在没开过会议的情况下，编写了村民一事一议筹资筹劳的会议记录，伪造了一事一议筹资筹劳表决签字记录，李立善给我提供了文化活动中心工程的实施方案和工程预算表。2015年8月底，我将这些材料交给了周村镇政府，申报了2015年李堰村文化活动中心一事一议工程，周村镇政府审核后，通过了文化活动中心一事一议项目的申报。2015年11月初，李立善给村财务交了12000元现金筹资款，我将这12000元筹资款记在了一事一议专户下面。我村没有向村民筹资过2015年文化活动中心的筹资款，这12000元是李立善个人出资的。后来周村镇政府对李堰村文化活动中心工程进行了验收，实际上是对日间照料中心的二层进行了验收。以文化活动中心的名义申请2015年李堰村一事一议项目的事情是李立善单独和我讲的，没有上过村委会研究，我也没有和其他人讲过这件事情，这件事情只有我和李立善两人知道。修建日间照料中心工程款为104439元，实际我按李立善提供的收据或发票等要求分五次共支付给了李某2184000余元工程款（2015年6月付了30000元、8月付了20000元、12月付了50000元；2016年1月付了50000元、3月付了34000元）。2016年1月上级拔付了一事一议80000元奖补资金，李立善让我按照李某2开具的134441元文化活动中心的发票，将剩余的84440元工程款支付给李某2，我当时知道李某2的工程款是100000余元，不同意他的做法。他多次催促支付且态度强硬，我们还因此发生过争吵，为了村里稳定，我就支付了。多支付这80000元工程款的用途，李立善没有在村委会上讲过，也没和我讲过，这80000元工程款肯定是李立善从李某2手中取走了。3、证人李某32019年9月8日证言：2015年4月下旬，我村的一事一议日间照料工程采用包工不包料的方式对外承包，最终由李某2中标。2015年4月28日李立善代表李堰村委和李某2签订了工程合同书。2015年7月，工程完工后，我、李立善、李满库、李堰村村民张强和承包人李某2对工程进行了验收，在验收过程中，我、李立善和李某2商商定，再由李某2承包日间照料中心的装修工程，装修工程于2018年8月完工。装修完工后，村委对装修工程进行了验收。经我、李某4、李立善、李满库和张强核算，该工程的工程款为104439元，材料款为140000元。结算后，材料款及零工开支等己全部结清。工程款的财务凭证显示支出了184440元，为什么多支付李某280000元工程款，我不清楚，这件事李立善至今都没有和我讲过。文化活动中心是日间照料中心的二楼，是日间照料中心工程的一部分，我村没有单独实施过文化活动中心工程，李某2只给李堰村实施过2015年日间照料中心工程，除此之外没有给李堰村实施过其它工程。为什么2015年李堰村的一事一议项目是文化活动中心工程，我不清楚，2015年李堰村的一事一议项目的申报是李立善操作的，他没有和我讲过这件事。在日间照料中心工程实施中，我有台挖机对外经营，李某2同我商定由我的挖机在工程中做零工，当时约做了17.5小时左右，价格为3500元，李某2在拿到工程款后以现金方式给我支付了。除此之外，我没收过李某2、李立善或其他人的好处和钱。4、证人郭某22019年9月19日证言：2015年5月，李堰村村委主任李立善和我讲，李堰村修建日间照料中心需要用砖，让我在我所在的阳城县吴岳建材公司给该工程购砖，并约定了每块砖含运费0.28元左右，当时李立善以现金方式预付了20000元砖钱。2015年6月，经我和李立善核算，我给日间照料中心运了80000块左右的砖，应支付我20000元砖钱。因这些钱需要下账，李立善就到我所在的吴岳建材公司开具相关发票和收据，当时我把他带到我们公司的财务室后，由郭某3和他沟通了开据发票的事情，具体情况我不知道。第二天，李立善和我又到公司财务室，从郭某3手中取走了相关的手续，并要求我提供一张银行卡，我当即给李立善提供了我账户尾号为1014中国农业银行卡的卡号。2015年7月初的一天，李立善给我打电话说李堰村委分两次给我转账支付了30000元钱，让我将这30000元钱取出交给他，我支付给公司的20000多元砖钱李立善已经全部预付给我了，我就同意了李立善的要求，从周村镇农业银行将这30000元钱取出，电话通知李立善到我苗庄村的家里取走了这30000元钱，当时只有我们两个人在场、李立善没出具任何收款手续。5、证人郭某32019年9月17日证言：2015年6月，郭某2说周村镇李堰村想在我公司购买砖块用于修建日间照料中心，经我同意后，郭某2用现金支付了我20000元砖钱。后我公司郭某2给李堰村日间照料中心运送了80000块左右的砖，每块砖0.28元左右，共计20000多元。事后，郭某2带李立善到公司财务室找我，让我在开发票时将80000块左右的砖和运费开进去，当时郭某2介绍完李立善后就走了，财务室只有我和李立善两人，李立善和我说，还有其他人给李堰村日照中心送过砖，但没有开正规的发票，让我将其他人送砖的18000元左右钱加在一起开了张40880元的机打发票，为了便于郭某2和李堰村结算日间照料中心的砖钱，我写了一份授权委托书，委托郭某2代收泽州县周村镇李堰村的砖钱，并按照李立善的要求开具了一张30000元企业收款收据。第二天，郭某2和李立善到公司取走了40880元的机打发票、30000元企业收款收据和授权委托书，具体郭某2是怎样和李堰村结算的我不清楚，我公司实际只收了20000多元砖钱。6、证人栗某2019年9月11日证言：2015年，我经李堰村李某3介绍，并经李立善同意给周村镇李堰村日间照料中心送过60000多块砖，每块0.28元，得款18000元，现己全部结清。7、证人秦某2019年9月21日证言：李堰村财务下账时，先由村委会计李某4整理单据，然后填写支出审核单，将单据和支出审核单粘好后分别由村委主任、村支书签字审批，然后将签字后的单据交给我，我看到单据上有村委主任和村支书签字后我就在单据上加盖理财小组的公章，签上自己的名字。李某4再将经村委主任，村支书和我签字的单据交给周村镇三资中心进行下账，我不会审核下账单据，每次李某4将需要下账的单据交给我后，我就会在单据上加盖理财小组的公章，签上自己的名字。我在任李堰村理财小组组长期间，李堰村理财小组的公章都是由我保管使用，在2017年11月快换届选举时，我准备进城打工，就将理财小组的公章交给了村主任李立善保管。我没有参与日间照料中心的结算，我只是履行程序在表中间签字盖章。没人跟我讲过李某2修建老年日间照料期间多支付给李某280000元的事，这个事情我不清楚。8、被告人李立善2019年9月3日供述：我村日间照料中心是2015年修建的，以包工不包料的方式对外承包，该工程最终由李某2中标。李堰村的文化中心工程和老年日间照料中心实际上是一个工程，文化活动中心就是日间照料中心的二楼，李某2只在李堰村实施过日间照料中心工程，除此之外，没有给李堰村实施过其他工程。实施日间照料中心工程时县民政局只给李堰村拨了10万元补助资金，拨付的资金不足以修建日间照料中心。考虑到日间照料中心不能申报“一事一议”项目，为了弥补修建日间照料中心工程资金的不足，2015年李堰村又以文化活动中心工程的名义申报了“一事一议”项目。所以李堰村与李某2签订的文化中心工程合同书实际是一份假合同，这份合同书是为了申报2015年的“一事一议”项目编造的。我记得是我安排村委会计李某4起草的这份合同书，合同书的面积、价格都是我告诉李某4打印上去的。合同起草后，我在合同落款“甲方法定代表人”处签了我的名字，并加盖了李堰村村委的公章，“乙方法定代表人”处签的“李某2”那三个字不是李某2签的，我现在记不清我当时是找谁代替李某2签的李某2的名字。李堰村与李某2签订文化活动中心虚假施工合同没有上过两委会讨论，村其他两委成员也都不知道这个事情。工程施工中我个人抵垫过一些钱，在工程完工后，李某4在镇三资中心全部给我报销了，现李堰村委也不欠我的款了。李某2应得的日间照料中心的工钱是103000余元。实际李堰村委共支付给李某2184440元，李某2收到后除了自己应得的103000元工钱，我分两次将多付给李某2的80000元又要了回来，给我钱时只有我和李某2两个人，没有其他人在场，我没有跟任何人讲过取回了80000元这事，这80000元我用于了日间照料中心工程材料垫付款了。9、被告人李立善2019年9月4日供述：2015年李堰村以“文化活动中心”的名义申报“一事一议”时，我个人垫付了12000元筹资款，我从李某2取回的80000元日间照料中心工程款后，将其中的12000元冲抵我垫付的“一事一议”筹资款，我个人将剩余的68000元日间照料中心款占有了，2015年以“文化活动中心”的名义申报“一事一议”项目时，需要村民筹资12000元，按照惯例村民们一般也不筹资，都是村委支付这部分钱，当时李堰村村委也没有钱，我作为当时的村委主任，就个人先出了一部分，我将12000元筹资款交给村委会计李某4，李某4没有给我出具手续。我平时从事挖机经营，我将占有的68000元日间照料中心工程款全部用于了我的挖机经营生意。这68000元的资金来源应该是县民政局拨付修建日间照料中心的补助资金和一事一议财政奖补款。10、被告人李立善2019年10月11日供述：2019年9月4日我在监察委说的将日间照料中心的68000元工程款占为己有不是事实，给李某2多支的80000元的是日间照料中心不便于下账的开支，支给李某2后，我从李某2手中取出这80000元钱，做了日间照料中心未下账的材料款、运费等的开支了。李某3和李某4都知道这个事情。11、被告人李立善户籍证明、任职证明、党员登记表；证明被告人的户籍、任职及入党情况。12、调取证据通知书、回执、调取证据清单。证明：（1）2015年10月29日、12月31日周村镇财政所收民政局拨给李堰村老年日间照料中心补助款100000元，分两次转给李堰村委；（2）2015年11月13日周村镇三资中心收李堰村村民筹资款12000元，2016年1月26日周村镇收财政所李堰村一事一议奖补款80000元，2015年12月25日周村镇三资中心收财政所李堰村老年日间照料中心款30000元；（3）周村镇三资中心于2015年6月12日至2016年3月18日分5笔支付李某2李堰村老年日间照料中心和文化活动中心工程款184440元；（4）李某2收到五笔转账，共计184440元；（5）周村镇三资中心支李堰村老年日间照料中心和文化活动中心材料款116065元。另证明周村镇李堰村关于老年日间照料中心工程的会议纪要、工程招标、工程合同、村民筹资、项目验收等情况。13、周村镇财政所拨一事一议奖补款资料、李堰村委收村民12000元筹资款、收财政所180000元资料、李堰村支李某2及日间照料中心材料款资料、撞房赔偿资料。证明：一事一议日间照料工程中的相关账务往来情况。14、中博信工程项目管理（北京）有限公司关于泽州县周村镇李堰村日间照料中心和车库用砖量的核实报告，证明经计算核实日间照料中心用砖量为116223块，村民健身广场旁6个车库用砖量为299197块。15、立案决定书、到案经过，证明被告人李立善的到案及本案的立案情况。16、中国工商银行汇款凭证、泽州县人民检察院暂收案件款票据，证明李立善家属缴纳退赃款68000元。原审法院认为，被告人李立善利用担任周村镇李堰村村委主任职务上的便利，贪污“一事一议奖补款”68000元，数额较大，其行为己构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。综合全案证据，能证实被告人李立善垫付12000元村民筹资款用于虚假申报“一事一议”文化中心项目，从中非法占有财政资金，具有主观故意。其垫付的12000元村民筹资款已从李某2处要回的80000元中扣除，并未计入犯罪所得，辩护人关于被告人抵垫12000元用于何处及抵垫款项未查清的辩护意见不予采纳。被告人垫付的材料款，也已经在工程完工后，全部结清，其辩解的共计垫付资金20余万元无证据证明，不予采信。鉴于赃款已退缴，对被告人可酌情从轻处罚。综上，根据本案具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第九十三条第二款、《最高人民法院最高人民检察院》第一条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人李立善犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元；二、所退缴赃款68000元予以没收，上缴国库。上诉人李立善上诉认为其从李某2手里支取的钱都是其之前为村里工程所垫付的资金，所有支出均经过书记签字，其没有贪污。李立善的指定辩护人认为：一审认定李立善垫付材料款及贪污犯罪数额事实不清，证据不足，认定李立善非法占用68000元与事实不符。李立善在被提起公诉前退缴赃款，认罪认罚，系初犯，可对其从轻处罚。经二审审理查明的事实与证据同原判所列一致，且证据均经原审当庭质证，各证据之间能够相互印证，可以认定本案事实，本院予以确认。关于上诉人李立善所提上诉理由及其指定辩护人所提相关辩护意见。经查，在案的证人李某2、李某4、李某3、秦某的证言，上诉人李立善2019年9月3日、9月4日的供述，一事一议日间照料工程账务资料等证据相互印证，可以证实李立善虚假申报李堰村文化活动中心“一事一议”项目，后将68000元财政奖补款非法占为己有的事实。李立善所提其从李某2手里支取的钱都是其垫付资金的上诉理由无证据支持，不予采信；辩护人所提认定李立善垫付材料款及贪污犯罪数额事实不清，证据不足的意见不能成立，不予采纳；辩护人所提李立善在被提起公诉前退缴赃款，可对其从轻处罚的意见，一审在对李立善量刑时已予考虑，不予重复评价；辩护人所提李立善认罪认罚的意见，因上诉人李立善对其贪污的犯罪事实不予认可，故不能成立。本院认为，被告人李立善利用担任周村镇李堰村村委主任职务上的便利，将“一事一议奖补款”68000元非法占为己有，数额较大，其行为构成贪污罪。原判认定上诉人李立善贪污的犯罪事实清楚，证据确实、充分。鉴于案发后李立善的家属已退缴赃款，可酌情从轻处罚。一审根据本案犯罪犯事实、性质、情节以及社会危害程度，对李立善判处刑罚适当，审判程序合法。上诉人李立善所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 霍敏翔审判员 王恩锁审判员 刘 鹏 二○二○年七月二十日书记员 张铃铃