四川省广元市利州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川0802刑初415-1号 公诉机关广元市利州区人民检察院。 被告人陈慧娟，女，1997年4月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省延安市，住陕西省延安市富县。2016年4月16日因涉嫌犯诈骗罪，被广元市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月20日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，当日由广元市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。2016年8月9日经广元市利州区人民检察院决定对其取保候审交由公安机关执行；2019年8月20日本院决定逮捕并由公安机关上网追逃,2020年7月23日被陕西省黄陵县公安局依法逮捕，因其在哺乳期，本院于2020年7月24日决定对其监视居住，同日由广元市公安局经济技术开发区分局执行。 被告人周磊、陈慧娟等犯诈骗罪一案，本院于2017年12月30日作出判决后，被告人周磊、戚功保、谭庆龙、**、张锋以事实不清、量刑较重提出上诉；广元市利州区人民检察院以一审对被告人刘宏硕量刑畸轻为由提起抗诉。广元市中级人民法院审理后于2018年8月9日以一审判决原判认定事实不清、证据不足作出（2018）川08刑终56号刑事裁定书发回本院重审。本院受理后依法另行组成合议庭于2019年7月31日公开开庭进行了审理，广元市利州区人民检察院指派检察员韩雪芹出庭支持公诉，被告人陈慧娟因下落不明经本院于2019年8月2日决定中止审理，并于2019年8月20日决定逮捕并由公安机关上网追逃，2020年7月23日被陕西省黄陵县公安局抓获，现中止原因已消除决定恢复审理。经本院审判委员会研究决定，本案现已审理终结。 经审理查明，被告人**、周磊、戚功保、张锋、谭庆龙、成英蛟曾在上海“九辉信息技术有限公司”从事打电话推销保健品工作，通过推销保健品见利润较大，有了单独开公司推销保健品挣钱的想法。2015年5月，被告人**，周磊在上海市闵行区浦江镇召楼路8号的“好美家建材家居广场”三楼的一家电子赌博游戏厅的办公室里召集被告人张锋、戚功保、谭庆龙以及龙云峰（另案处理）、龙云波（另案处理）、王某2（另案处理）、王勋生（另案处理）、刘宏浩（另案处理）等人参加商议共同出资50万元注册成立“上海云帜信息技术有限公司”（以下简称云帜公司）推销保健品，并签订投资股份协议。其中，被告人**出资6.5万元占13%的股份，被告人张锋出资2万元占4%的股份，被告人戚功保出资6.5万元占13%的股份，被告人谭庆龙出资5万元占10%的股份，被告人周磊出资5万元占10%的股份，龙云峰出资9万元占18%的股份，王勋生出资7万元占14%的股份，王某2出资5万元占10%的股份，刘宏浩出资4万元占8%的股份。被告人**代表被告人周磊、张锋、谭庆龙、戚功保在公司股份协议上签字；王某2代表龙云峰、龙云波、王勋生、刘宏浩在公司股份协议上签字。经商议，公司选址在上海市闵行区浦江镇召楼路8号的“好美家建材家居广场”三楼作为办公、营业地点，由被告人**与刘宏浩完成公司的注册和装修。被告人**作为公司法定代表人兼任经理；被告人刘宏硕受股东刘宏浩（刘宏硕系刘宏浩之兄）和龙云峰的安排负责公司财务、协助从淘宝网上采购货物及负责物流（与顺丰速运、邮政ＥＭＳ签订物流及代收货款合同）；被告人戚功保负责管理销售团队；被告人谭庆龙负责培训新进人员，龙云峰负责电脑、网络的维护，安装“言通”ＩＰ电话软件；龙云波、王某2、王勋生、刘宏浩平时不在公司不参与公司日常管理，负责社会关系的处理。 2015年5月底，云帜公司正式营运，公司开业后，被告人**在一个江西人刘佳（另案处理）和一个叫方某3（另案处理）的人手里买来了他处购买保健品客户信息资源，并把客户资源通过“言通”ＩＰ电话软件系统分配给被告人戚功保，再由被告人戚功保分配给话务员，最后再由话务员根据被告人戚功保分配的客户资源给客户打电话，推销保健品。被告人**、戚功保与王宝兵按照以前推销保健品的经验“以自己是保健专家进行回访，并以公司做保健品大礼包活动，以优惠价购买后可以得到免费赠送升值空间巨大的钱币纪念册等内容”等内容总结了话术，然后交给被告人谭庆龙，由被告人谭庆龙对话务员进行培训后，话务员按照话术培训的内容向客户作虚假宣传，取得客户信任，以此骗取客户的钱财。 2015年8月，由于公司业绩较差，公司召开了第二次股东会，对公司结构及人员进行了部分调整，在会上确定公司法定代表人变更为龙云峰的父亲龙某，被告人周磊担任经理。被告人谭庆龙、戚功保当话务主管分别带一个话务团队，被告人刘宏硕职务及工作内容不变，被告人张锋、**当话务员，并大量招人，扩充话务员团队。被告人谭庆龙组（一部）：被告人陈金龙、周长江、王贞江、段江涛、罗闯闯、杨文光（另案处理）、李伟奇（另案处理）、鞠章君、刘杰、蔡海虹等人。被告人戚功保组（二部）话务员有：被告人**、张锋、文连连、孙欢、成英龙、成英蛟、许华松、任永、陈慧娟、贾城城、陈康、陶品、段朝阳、刘甜（另案处理）、刘璐璐（另案处理）、刘佳路（另案处理）、龙毅（另案处理）、李林杰（另案处理）、郑雅静（另案处理）、陶孙庆（另案处理）等人。 2015年10月，被告人周磊等股东为提高业绩，在以前经营方式的基础上作了进一步改进。被告人周磊、**又购买了“亚东国际”的销售客户信息资源，在原保健品销售的基础上增加推销新产品和配送赠品，其中包括乌龙养血胶囊、盐藻、氨糖胶囊、虫草藤茶、辣木、富贵满堂钱币纪念册、抗战大阅兵金条、***纪念银条、第四套人民币全套、抗战大阅兵金砖等。将购买的“亚东国际”客户资源下发给话务员，由话务员向客户打电话，冒充“健康中心栏目组”、“亚东国际”工作人员等，通过购买保健品赠送收藏品，再谎称回收、拍卖其收藏品，收取会员升级费、个人所得税、交易费、资料费、中介费、武装押运费、专家评估费、拍卖保证金等名目繁多的幌子，骗取客户钱财，使用顺丰速运、邮政EMS货到付款的方式诈骗所得赃款共计600余万元。 2016年1月，公司股东得知该经营风险太大，惧怕被执法部门查处，公司总经理周磊通知公司暂停营业，遣散员工，注销“云帜公司”，新注册“上海云戚信息技术有限公司（以下简称云戚公司）”。同年3月份，被告人周磊使用龙云峰在2015年3月注册的“骥挚公司”继续在原云帜公司地点办公（此时龙云峰任法定代表人.被告人周磊为经理，被告人刘宏硕负责财务、物流，被告人谭庆龙负责员工培训工作，被告人任永负责新员工招聘工作，被告人戚功保为团队主管，话务员有被告人**、张锋、陈金龙、成英蛟、文连连、成英龙、任永、周长江、陈康、贾城城、陈慧娟、应克栋（另案处理）、翟卫军（另案处理)、王燕（另案处理)、林伟峰（另案处理.）、马洪强（另案处理）、张鑫（另案处理）、宣洋洋（另案处理）、苏丽娜（另案处理）、江林（另案处理）、李莪（另案处理）、张煥清（另案处理）、伍铁柱（另案处理）、郭婷（另案处理）、陆传良（另案处理）、肖欣（另案处理）、周高君（另案处理）、林景芳（另案处理）、唐配配（另案处理）、刘明（另案处理）、陈丽（另案处理）等人。由被告人周磊在QQ群中购买了有过购买保健品经历的客户资源后，分配给团队主管即被告人戚功保，被告人戚功保再分配给各话务员，另行以销售保健品免费赠送价值500元的代金券或1000元的保健品兑换券的运作模式经营，同年三月案发。 上列被告人在与被害人电话联系寄送保健品、赠藏品时，其寄件人为“上海健康中心、亚东国际、远东国际、亚东”等，无一寄件人为其所注册成立的“云帜公司、云戚公司、骥挚公司”。 同时查明，被告人刘宏硕在负责公司财务后，在中国农业银行股份有限公司上海杜行支行以其个人名义开设的账户（03406200040023824、6228480038653284372、6228480030702431112）为公司开展业务使用，在2015年5月至2016年3月期间，顺丰速运、邮政EMS代收的货款进入该账户金额达600余万元。 被告人陈慧娟在共同犯罪中实施诈骗话务通话655次，获赃款1500元。案发后，被告人陈慧娟主动退赃款1500元，预缴罚金2000元。 综上，被告人周磊、戚功保等人成立的云帜公司从2015年5月开始经营至2016年3月案发，从顺丰速运、邮政EMS反映配送赠品的客户支付的款项总额为600.00余万元；公司股东按投资比例先后于2015年10月、2016年1月两次分红300万元，其余300余万元用于向话务员发放工资、提成、支付进货款，购买设备与维护、网络电话话费等开支。 本案发回重审后，我院根据案情向广元市利州区人民检察院发出书面补充证据函，广元市公安局经济技术开发区分局书面回复称所送检的“抗战大阅兵金条”、“伟大领袖***纪念银条”等无法鉴定真伪；所送检的保健品因已过保质期无法进行成分检验。 上述事实，经控辩双方当庭举证、质证，有以下证据证明： 一、物证、即对公安机关扣押在案的尚未销售出的保健品、赠品、快递单和部分包装纸箱、作案使用过的电脑、电话等物品及其照片。该组证据结合被告人供述、被害人陈述等证据证实上列被告人作案手段、诈骗方式以及具体实施诈骗的被告人和犯罪对象等事实。 二、书证 （一）公安机关受理刑事案件登记表、立案决定书，公安机关出具的各个被告人归案经过说明和承办案件说明，扣押、发还被害人和隨案移交物品清单。该组证据主要证实:(1)本案启动程序合法、公安机关侦查取证的合法性。（2)被告人**、文连连具有自首表现；被告人**、戚功保有立功情节，依法可以对其从轻或者减轻处罚。 (二）1.上海云帜公司、骥挚公司、云戚公司等公司的工商注册资料（营业执照、股东名册以及出资等），公司会议记录。2.云帜公司与顺丰公司签订代收货款合同，顺丰公司、邮政快递单复印件、拍卖合同等。3.涉及部分被告人的银行交易明细账目和被告人刘宏硕过银行转账的公司财务明细、用支付宝对外转账购买保健品、收藏品清单等；被告人在犯侵公民个人信息犯罪过程中买卖他人信息时的支付宝、微信转账记录。4.云帜公司日常开支财务资料。5.退赃退赔依据。该组证据印证证实：被告人作案过程、犯罪金额确认依据以及获赃分赃、赃款去向、退赃和退赔情况。具体指：①被告人诈骗犯罪作案过程、以及按收集在案的快递公司和中国邮政单据所载被害人支付款项、数额，结合电子数据资料、被害人陈述被骗数额等显示：从2015年10月至2016年1月期间，上列被告人以推销保健品配送赠品回购、拍卖的欺骗手段骗取客户现金，从顺丰快递公司和中国邮政统计数据达4330810元资金，该数据能够与被告人刘宏碩以云帜公司财务名义同期向外转出资金300余万元（主要是股东分红300万元、交纳电话费等项目在内）、被告人供述的分红比例及相应对应数额和支付本案员工工资提成等证据内容基本吻合。②被告人作案过程中使用从网上购进极其低廉的保健品、收藏品，其价格几元、十几元、几十元不等，其与被害人支付价额异常悬殊，证明被告人将“稻草说成金条”虚构事实隐瞒真相的诈骗事实。③上列被告人分别向广元市公安局经济技术开发区分局和通过本院退赃、退赔情况。 （三）本院生效刑事判决书（2017)川0802刑初304号、(2017)川0802刑初19号，分别对另案处理的被告人李林杰、杨文光等人作出的判决认定其在云帜公司作话务员期间诈骗犯罪情况。该组证据证实被告人李林杰、杨文光在云帜公司同期作话务员期间，按照公司安排采取以本案被告人相同的作案方式分别诈骗客户许仲芬25860元、高步金6980元、李世元32586元事实，且该金额应计入本案认定的诈骗犯罪总额。 (四）上列被告人的户籍信息资料。该组证据证实上列被告人无犯罪前科、都具备完全刑事责任能力和完全刑事责任年龄等。 三、证人证言 1.证人方某3的证言。该证人系卖给被告人**客户信息资料的另案被告人。其证实：在2015年下半年，前后有三次向**出售过客户资料信息，此与本案云帜公司员工后来使用的客户名单、被害人信息一致，且与被告人**供述其购买客户资源在云帜公司员工中分配实施诈骗的事实印证。 2.证人王某2的证言。王某2系云帜公司股东之一，其证实云帜公司人员诈骗期间给股东分红情况，印证本案认定的诈骗所得用于分红的数额。陈述称：龙云锋与自己、王勋生、刘宏浩是亲戚关系和**、周磊是朋友关系，是成立云帜公司的两方面联系人。云帜公司设立协议仅两份，被告人**和龙云锋各代表两方出资人，刘宏浩任公司监事、龙云锋负责公司电脑安装和维修、软件的安装。自己仅是股东，出资5万元，没有参与公司管理，云帜公司在几个月间按出资比例前后两次给自己分红29.5万元，自己也觉得不太正常。此与被告人刘宏硕等人的供述、刘宏浩等证人的陈述，以及审理查明事实一致。 四、被害人陈述。 被害人杨某1、杨某2、钱某、尹某1、孔某、唐某、司某、吴某1、姚某、方某1、张某1、邵某、陈某1、勒宝林、孙某、刘某1、李某、于某、范某、黄某、张某2、赵某、宋某、尹某2、陈某2、刘某2、陈某3、荣某、陈某4、刘某3、吴某2、简凤玲方金先、王某1、方某2、胡宝双等近百名被害人陈述的被骗经过、被骗取的现金与上列相应的快递单号、被告人供述的作案手段等内容形成印证，且与查明事实一致。 五、被告人的供述和辩解 被告人陈慧娟在侦查机关的供述与起诉指控及庭审查明的内容一致。 六、现场勘验、辨认、电子数据检查笔录。该组证据证明上列被告人作案环境、电子数据资料的来源和进一步确认被告人身份等。 七、被告人使用诈骗电话的通话记录数据、经恢复储存云帜公司相关数据资料电脑中有关员工业绩考核管理、中国邮政和客户订单等电子数据。该组证据结合被告人供述的获赃、分赃情况可以印证被告人注册成立的云帜公司等从2015年5月开始至2016年3月案发实施推销保健品、赠品回购、拍卖等方式诈骗总金额为600余万元的事实。 上列证据来源合法，证据客观、真实，与证明的案件事实均具有关联性，予以釆信。 对本案争论的焦点问题及公诉机关抗诉内容的评析： 1.关于本案犯罪主体,是单位犯罪还是个人犯罪?主、从犯划分问題。 被告人周磊、戚功保、**、谭庆龙、张锋等被告人及辩护人认为合伙成立“云帜公司”仅是想以此为平台进行电话推销保健品，推销所得都是进入了公司账户，故即使构成犯罪也应是单位犯罪；同时上列被告人及辩护人还认为其他未参与经营的股东才是该公司的真正决策者，自己都是被授意行事，故不应是该案主犯。对此庭审查明：被告人周磊、**、戚功保、谭庆龙、张锋在其他单位工作时发现通过电话推销保健品利润较大，于是几人合议后与龙云峰、刘宏浩、龙云波、王某2、王勋生等人合伙成立了云帜公司，但公司成立后，被告人并未以自己公司名义对外宣传保健品诚信销售，而是非法获取公民个人信息，通过不正当渠道（淘宝网）购进伪劣保健品，冒用他人名义向被害人销售保健品，所收货款虽先行进入了公司账户，但公司财务刘宏硕将进入账户的货款随即转入自已及周磊的私人账户，公司股东及话务员层级责任分明，诈骗所得利益基本由各被告人按出资比例及话务提成进行了定期分配后立即对账目进行了销毁，从未按公司法进行管理，犯罪所得并不归属于公司，其客观行为表现出被告人成立公司后实际就是将其作为犯罪平台，从而达到非法占有他人财物的故意，故应当认定为各被告人个人共同犯罪，而不能认定是单位犯罪。 被告人周磊、**、谭庆龙、戚功保、张锋作为云帜公司股东,从公司成立起即以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其出资不但是维系共同诈骗活动的基础和提供平台，而且分工明确，各负其责，共同为完成诈骗活动起了不可缺少的作用，同时按出资比例享受了犯罪所得。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第四条第（二）项：对多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯，上述规定的“参与期间，指从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算”之规定，被告人周磊、**、谭庆龙、戚功保、张锋等人系公司股东，出资、经营管理并享受犯罪所得，应当认定为主犯，应对全部犯罪事实承担相应刑事责任；被告人张锋系“云帜公司”股东，其出资比例较小，除参与了两次股东会议外，一开始就在戚功保部从事一般话务员职务，相较其他股东，在公司未能起到主要经营管理作用，但因其系股东，享受了犯罪所得，故其仍系主犯，量刑时应有所区别；其他被告人积极参与实施诈骗犯罪，均系从犯；关于被告人刘宏硕，虽不是公司股东，但其系公司财务人员，熟悉公司的经营状况，负责公司资金进出、货物采购发放，担负了公司的管理职能，每次进行工资利润分配后即时销毁了相关帐务，对抗公安机关的调查，在共同犯罪中起了重要辅助作用，虽不宜认定为主犯，但其作用相对于其他从犯较大，在量刑时亦应加以区别，且其行为亦不符合宣告缓刑条件。被告人及辩护人对此的相关辩护与庭审查明的事实不一致，其辩护意见不予采信。 2.针对控、辩双方对本案犯罪总额认定之争?被告人犯罪过程中推销的保健品、赠品价值应否应计入犯罪金额？ 被告人及其辩护人认为云帜公司成立初期（2015年10月以前），所从事的是正常经营活动。因效益不好于2015年8月更换了法定代表人及公司经理，2015年10月董事会决定开始进行以诈骗方式经营，至2016年1月将云帜公司注销，新成立云戚公司后又进行的是正常电话销售，故2015年10月以前、2016年1月以后这二段时间的行为不属诈骗行为，最多系商业歁诈，期间的经营收入不应计入犯罪金额，所购的保健品价值应从犯罪金额中减扣。同时本案被害人实际报案人数80余人，涉案金额仅有967551元，其余被害人未报案，故应以被告人供述、被害人陈述一致的金额作有利于被告人的认定，即被告人的实际涉案金额为967551.00元。 对此庭审查明，被告人周磊、**等人成立了云帜公司，其一开始就未以本公司名义诚信经营，而是以虚构事实、隐瞒真相、使被害人陷入错误认识处分自己的钱财，从而达到其非法占有的目的，故各被告人从一开始，其行为符合诈骗罪的构成要件，即使本案因故对被告人所构保健品、赠品的真伪不能鉴定或被告人支付了相当价值的物品，并不影响被告人以此为诱誀虚构事实隐瞒真相达到骗取被害人钱财主观故意的认定，所购产品均系涉案赃物，更不能以此为由要求减扣犯罪成本，被告人行为均系诈骗犯罪。 根据周磊、**、刘宏硕等被告人供述：公司先后于2015年11月、2016年1月二次股东分红300万元，话务员工资及提成、公司电话费、水电费等营运支出约300余万元。根据银行帐户交易记录、第三方支付结算账户记录、电子数据等证据能证实顺丰快递与邮政快递代收货款共计600余万元进入了云帜公司账户，上列言词证据与书证能相互印证。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条明确规定：办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行帐户交易记录、第三方支付结算账户记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。因此本案的涉案金额应为600余万元。被告人及辩护人要求以在案被害人的报案金额只有967551.00元作为犯罪金额及要求减扣保健品价值的辩护意见与查明的事实及法律规定相悖，不予采信。 针对一审判决中对涉案金额的认定，一审认为：法庭核实的数千笔快递单和上万次通话记录和专业人员进行恢复的电子数据资料显示自2015年10月至2016年1月其交易金额为4330810元，但被告人供述一致能确定的金额有两部份，即：被告人两次分红300.00万元、各被告人在实施诈骗时工资加提成即个人获赃部份为1063400.00元，并以此认定涉案金额为4063400.00元；还认为公诉机关指控被告人所成立的云帜公司从2015年10月以前、2016年1月以后两段时间实施的诈骗手段不明确不予支持相应指控。对此庭审查明：应当认定的涉案金额600余万元有被告人供述、银行帐户交易记录、第三方支付结算账户记录、电子数据等证据足以证明，被告人所分赃款仅为其中一部份，一审所认定的犯罪事实与认定的犯罪金额矛盾，单纯以被告人个人分赃的数额作为犯罪金额的认定实属于法无据，应予纠正。 虽然认定的涉案金额发生变化，但认定的基本犯罪经过及事实未发生变化，且一审判对被告人的量刑均在法定幅度内，故发回重审时对各被告人的刑期不作改变。 3.关于被告人周长江、贾城城、陈康辩称自已在云帜公司作话务员期间一直从事电话销售保健品，未实施诈骗行为，故认为自已的行为不构成诈骗罪。 庭审查明：被告人周长江、贾城城、陈康、陈慧娟在云帜公司从事话务员期间，明知“话术”内容虚假，仍按照被告人戚功保、谭庆龙所教“话术”向分配的客户进行了电话诈骗行为，其中周长江成功骗取了被害人葛某、翁某等人财物1396元外，还拨打诈骗电话1208余次；被告人贾城城拨打诈骗电话2931余次，被告人陈康拨打诈骗电话2092余次；被告人陈慧娟拨打诈骗电话655余次，均具体实施了犯罪行为，依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（四）项：拨打诈骗电话五百人次以上的，属“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚之规定，被告人周长江、贾城城、陈康、陈慧娟应以诈骗罪（未遂）定罪处罚，其无罪辩解的理由不成立。 4.关于公诉机关认为一审中对被告人刘宏硕的量刑畸轻，其作用不低于张锋、戚功保、谭庆龙等人，从而对其量刑结果进行了抗诉。对此庭审查明，被告人刘宏硕系公司股东刘宏浩之兄，受未直接参与经营的股东刘宏浩、龙云峰等人安排负责公司财务，掌握了公司的重要财务数据，其作用较大。但经审理后认为：刘宏硕虽负责公司财务，协助被告人周磊、**等实施了管理职责，在共同犯罪中所起作用较大，但仍系受公司安排所进行的职务行为，自己对诈骗犯罪的实施未起到决定作用，只是按时领取工资，未参与分红，故不亦认定为主犯；但其在共同犯罪中所起作用仍超过其他从犯，销毁了相关电子数据，侦查期间拒不供述其本人所掌握的重要财务数据，故在量刑上应与其他从犯有所区别并不适用缓刑；公诉机关抗诉也认为其作用及行为仍有别于主犯的观点予以采纳。 针对被告人张锋、**反映称侦查机关扣押了其现金、存款等，经法庭查证侦卷中无扣押、冻结其相应款项的法律文书。 综上所述，本院认为，被告人陈慧娟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，运用“话术”冒用他人之名给被害人打电话，超过五百人次，属“其他严重情节”，其行为已构成诈骗罪（未遂）。依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控上列被告人的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。 被告人陈慧娟在取保候审期间违反取保候审纪律，可依法从重处罚；但其在共同犯罪过程中，受周磊、戚功保等人安排从事话务工作，在共同犯罪中起了次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；且其仅拨打诈骗电话五百人次以上，属其他从重情节，系诈骗罪未遂，可依法从轻或减轻处罚；到案后能如实供述全部犯罪事实，有坦白情节，积极退赔赃款，可依法从轻处罚。根据其犯罪事实、情节及社会危害性，可对其单处罚金。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条第（一）项、第五条第二款第（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》之规定，判决如下： 被告人陈慧娟犯诈骗罪（未遂），单处罚金人民币3000元。 （罚金已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决后第二日起十日内，通过本院或者直接向广元市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二十五份。 审 判 长  高敏 审 判 员  郭雪 人民陪审员  贾彬 二〇二〇年七月二十八日 书 记 员  张媛 附相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； 第五条第二款利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》 二、依法严惩电信网络诈骗犯罪 （一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。 四、准确认定共同犯罪与主观故意 （一）三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。遂犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。 六、证据的收集和审查判断 （一）办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。