山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终131号原公诉机关晋城市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）申某，女，1991年4月19日出生，公民身份号码×××，汉族，晋城市人，户籍住所地：山西省晋城市城区西上庄办事处道头村217号，初中文化，个体，住山西省晋城市。因涉嫌犯诈骗罪，2020年2月24日被晋城市公安局城区分局取保候审。2020年4月14日经晋城市城区人民法院决定对其取保候审。辩护人李某1、李某2，山西晋卓律师事务所律师。山西省晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人申某犯诈骗罪一案，于2020年4月30日作出(2020)晋0502刑初141号刑事判决。判后，原审被告人申某不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2020年1月30日，被告人申某在晋城市城区梦想空间小区的家中，在微信朋友圈发布出售各类口罩信息。1月31日，被告人申某通过微信找到有购买口罩意向的被害人贺某和李某3，并收取贺某购买口罩款1700元和李某3购买口罩款5100元，次日被告人申某将二人微信拉入黑名单。综上，被告人申某涉嫌诈骗作案2起，涉案金额6800元。破案后，所骗钱财已全部追回已发还被害人并取得被害人的谅解。原审认定事实有以下证据予以证实：原公诉机关当庭出示相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解等证据。原审被告人申某辩护人当庭提供贺某及李某3的身份证复印件及谅解书的证据。1．书证（1）晋城市公安局城区分局网络安全保卫大队的受案登记表，证实2020年2月22日报案人贺某报警称：2019年年底，一个微信号添加其为好友。2020年1月30日看见对方在微信圈里卖口罩的信息，通过微信聊天购买口罩。2020年1月31日确认购买口罩并发给对方收货地址和手机号码。13时46分通过微信转账1700元。2月1日被对方拉黑。2020年2月24日该局将申某查获，申某对诈骗贺某的行为供认不讳，并主动供述2020年1月31日以同样方式诈骗李某35100元的犯罪事实。（2）晋城市公安局城区分局网络安全保卫大队出具的到案经过，证实该局接被害人贺某报案后立案侦查。2月24日办案民警研判出涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人申某，民警在其住所将其抓获。经讯问申某如实供述了自己的违法犯罪事实。（3）晋城市公安局城区分局网络安全保卫大队的嫌疑人员前科劣迹调查表，证实申某无犯罪前科。（4）晋城市公安局城区分局网络安全保卫大队的吸毒现场检测报告书，证实经尿液检测申某的检测样本呈阴性。（5）晋城市公安局城区分局网络安全保卫大队提供的付款支付账号、交易金额、收款支付账号及交易时间等。（6）贺某、李某3、王娟提供的微信聊天记录及转账截图。（7）申某退还被害人贺某、李某3的转账凭证。（8）晋城市公安局城区分局扣押笔录、扣押决定书、扣押、移送清单，证实公安机关从申某处扣押作案时使用的蓝色HUAWEIMate手机1部并随案移送。（9）户籍证明及照片，证实被告人申某的个人基本情况。（10）被害人贺某、李某3出具的谅解书，证明被害人对申某予以谅解。2．录音录像光盘3张，证实因受疫情影响，公安人员通过微信视频向被害人贺某、李某3等人核实案件相关情况，并刻录成光盘的情况。3．被害人陈述（1）贺某的陈述，证实2019年年底有一个微信加我为好友，没有聊过天。2020年1月30日我看见对方在微信圈里卖口罩，当天22时许，我在微信里让她把口罩的资料给我发一下，对方给我发了关于口罩的视频和口罩的照片。我当时就相信了。双方谈好价格，我说要1000个，次日我将收货地址和联系电话发给对方，14时46分通过微信转账1700元。后来我说不要了能不能退钱，对方说已经发上去了，我让她把单号发给我，她说后天就发货。2月1日9时许，我给对方发信息，对方拒收，我知道被骗了，通过微信投诉过对方的微信号，还在腾讯110投诉过。（2）李某3的陈述，证实2020年1月13日我在刷抖音的时候看见一个做发际线的，于是就加了对方的抖音，当天就互相加了微信聊天，刚开始聊做发际线的事情，可是后来疫情爆发了，做发际线的事情就放下了。后来在对方的朋友圈看见对方发卖口罩的动态，于是就问对方是否还有口罩，对方说是一次性的医用口罩，1.7元一个，一开始我买了1000个，后来又买了2000个，我给对方转了三次账，共5100元。第一次转了900元，第二次转了800元，第三次转了3400元。之后我让对方发货。可是对方一直让我等，在2月2日的时候对方就把我拉黑了。4．证人证言（1）王娟的证言，证实申某是我的学员。2020年1月底我在网上卖过口罩，申某在网上和我预定过购买口罩的事情，1月30日中午向我购买100个一次性医用口罩（1.5元/个），她给我发了150元钱，期间我告诉她还有10000个大单厂家能发，大概2月2日能拿到货，后来告诉她下周才能发货，我将150元钱退给申某，下午15点16分，我就告诉她没有一次性口罩了，31日中午我和申某说只有N90口罩，她也买了几单，后来我和厂家联系，因为发货太迟我们等不了，我就全部把钱退给申某了。（2）常宇航的证言，证实我和申某是夫妻关系。我知道她在网上卖过口罩，当时我见她将钱通过微信退给买口罩的人了。我记得是武汉疫情严重的时候，我妻子说以前教她做发际线的老师在微信朋友圈发卖口罩的信息。我也听到她们在语音聊天过程中说过发货太迟，不行就把钱退了。我还看过她的退款记录。我家里没有大量的口罩，也没有见过妻子给别人发过口罩。我知道妻子通过微信联系过买口罩的人，对方愿意买就会将钱通过微信转给她，她再转给老师，也是中间挣个差价。具体挣了多少我不知道。5．被告人申某的供述，供认2020年1月底，我在晋城市城区梦想空间小区的家里，我在微信上看见微信好友“金铃”经常在朋友圈发布卖口罩的信息，我和“金铃”在微信上商量好，我介绍买口罩的，她给我抽点。于是我在微信朋友圈发布了贩卖口罩的信息，一个网名叫“古矿爱婴”的人就和我要买口罩，她用微信给我转账1700元钱购买口罩，还有一个我备注的微信名叫“发际线广东”的人也要向我买口罩，这个人用微信三次给我转账5100元。到了2月初，我催了“金铃”几次要她发口罩，“金铃”说货发不了，我想着已经收了“古矿爱婴”和“发际线广东”那两个人的钱，所以在第二天就把她俩拉入了黑名单，我骗的6800元钱在网络上购物了。我个人没有口罩，我是在网上认识了一个网名叫“金铃”的人，她在朋友圈发过卖口罩的信息，说有能力搞到口罩，具体有没有我也不清楚，到目前为止也没有给我发过一个口罩。以上证据经当庭质证，被告人申某及其辩护人对公诉机关出示证据均无异议。公诉人对辩护人当庭提供证据无异议。原审法院认为，被告人申某在疫情防控期间，通过网络发布虚假信息，骗取他人钱财，数额较大，被告人申某的行为侵犯了他人财产的所有权，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人申某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，该院予以支持。申某归案后能坦白供述犯罪事实，自愿认罪、认罚并签署具结书，可从轻处罚。其辩护人辩解申某构成自首的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。案发后被告人申某已退还被害人全部损失并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。其辩护人从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人申某在控制突发传染病疫情期间故意犯罪，可酌情从重处罚。在突发新型冠状病毒肺炎疫情期间，被告人申某利用人民群众急需购买防疫用品的心理，虚构其有医用口罩货源的事实，利用网络发布出售信息，骗取被害人财物，社会危害性较大，对申某不适用缓刑。公诉机关对被告人申某的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人申某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元（已缴纳）。二、扣押在案的被告人申某作案工具蓝色华为手机一部，予以没收。上诉人申某上诉理由：1.上诉人于2020年2月14日上午11时接受公安机关询问，在接受询问期间如实供述诈骗贺某1700元口罩款的事实，并主动供述自己诈骗李某35100元的事实。2.上诉人系初犯、偶犯，无犯罪前科，且积极退赃，取得被害人谅解，并主动缴纳罚金，社会危害不大。故申某上诉请求撤销原判，改判对其拘役、管制或判处6个月的有期徒刑，并适用缓刑。辩护人辩护意见为，申某接受公安机关询问时，未被采取强制措施，应视为自动投案，其如实供述自己的犯罪事实以及未被公安机关掌握的诈骗他人的事实，应认定自首。申某主观恶性小，没有任何人身危险性，社会危害性不大，应对其减轻处罚，适用缓刑。本院二审审理查明事实与原审判决认定的事实一致，对原审法院经庭审举证、质证的定案证据和事实予以确认。二审期间，上诉人未提供新的证据，对原判认定事实没有异议。本院认为，上诉人（原审被告人）申某在新冠病毒疫情防控期间，虚构其可以发售口罩的事实，在微信朋友圈发布信息，诱使被害人贺某、李某3分别向其微信转账1700元、5100元，并将两被害人在微信好友名单中删除后失联，骗取金钱共计6800元，数额较大，其行为构成诈骗罪。根据晋城市公安局城区分局网络安全保卫大队出具的《到案经过》，侦查人员接到报案后，研判出申某真实信息，在其住处将其抓获，并依法传唤至该局进行讯问。因此，申某不属于自动投案，且其主动供述诈骗李某3的事实属于与本案相关的同种罪行。原审对其坦白情节已经作出认定，上诉人申某及其辩护人提出其构成自首的意见，本院不予采纳。在疫情应对前期，口罩属于紧缺防控物资。申某针对不特定对象，通过网络发布虚假发售口罩的信息，以非法占有为目的，骗取他人钱财，社会影响恶劣，危害性较大。上诉人及其辩护人提出该行为社会危害不大的理由不能成立。原审对其属于初犯、积极退赔、认罪认罚等情节已经予以充分考量，并酌情从轻处罚。因此，上诉人申某及其辩护人提出其属于初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害不大，应予从轻处罚的意见，本院不予采纳。综上，上诉人申某的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 婵审判员 陈晓勇审判员 李永刚 二〇二〇年七月十四日书记员 荣 耀