浙江省岱山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0921刑初47号 公诉机关浙江省岱山县人民检察院。 被告人蔺玉龙，男，1986年4月11日出生于安徽省蒙城县，汉族，小学文化，个体，户籍所在地安徽省蒙城县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被取保候审。 辩护人陈杰，浙江震舟律师事务所律师。 被告人陈良华，男，1977年2月9日出生于河南省光山县，汉族，高中文化，舟山玥安船舶工程有限公司员工，户籍所在地河南省光山县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被取保候审。 辩护人黄赤波，浙江蓬星律师事务所律师。 辩护人鲍缀倩，浙江震舟律师事务所律师。 被告人何继江，男，1989年6月4日出生于江苏省东台市，汉族，大专文化，金海智造股份有限公司员工，户籍所在地江苏省东台市，住浙江省岱山县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被取保候审。 辩护人张敏敏，浙江蓬星律师事务所律师。 岱山县人民检察院以岱检一部刑诉〔2020〕57号起诉书指控被告人蔺玉龙、陈良华、何继江犯盗窃罪，于2020年4月22日向本院提起公诉。本院于次日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。岱山县人民检察院指派检察员杨飞出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 岱山县人民检察院指控：2019年8月左右，被告人蔺玉龙分别与被告人陈良华、何继江商定，由被告人陈良华、何继江提供油漆，被告人蔺玉龙予以收购。同年8、9月期间，被告人陈良华利用在金海智造股份有限公司修船工作之便，盗取JOTUN、CMP、PPG、HENPEL、INTERNATIONAL等品牌油漆126桶（价值人民币68258.5元）卖给被告人蔺玉龙，被告人蔺玉龙将收购的油漆或者暂放在何继江位于公司的工作仓库或者直接运走。同年8月22日、8月28日，被告人何继江谎称维护设施，分两次向金海智造股份有限公司涂装部申领KCC牌油漆（过期）69桶，共计价值人民币13800元。后被告人何继江伙同被告人蔺玉龙将上述油漆领出并暂存于被告人何继江位于该公司的工作仓库。 2019年9月，被告人蔺玉龙在被告人何继江帮助下，将从被告人陈良华、何继江处收购的油漆装车偷运出岱山县长涂镇金海智造股份有限公司时被查获，赃物全部追缴。 2019年9月23日，被告人蔺玉龙、何继江向岱山县公安局长涂派出所投案；同日，被告人陈良华在船厂被民警带到案。 据以上事实，公诉机关认为被告人蔺玉龙伙同被告人陈良华、何继江以非法占有为目的，采用秘密手段共同盗窃他人财物，其中被告人蔺玉龙、何继江盗窃数额巨大，被告人陈良华盗窃数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究刑事责任，且系共同犯罪。被告人何继江在被告人蔺玉龙部分盗窃事实中提供帮助，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当减轻处罚。被告人蔺玉龙、陈良华、何继江已经着手实施盗窃犯罪，但因意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人蔺玉龙、何继江犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻处罚。据以上事实，建议对被告人蔺玉龙在有期徒刑一年二个月至二年的幅度内量刑，并处罚金；建议对被告人陈良华在有期徒刑一年二个月至二年的幅度内量刑，并处罚金；建议对被告人何继江在有期徒刑十个月至一年的幅度内量刑，并处罚金。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了三被告人的供述和辩解，证人马某、方某、魏某、张某、陈某、周某1、武某、汤某、孟某、岳某、王某、周某2的证言，辨认笔录，现场勘验笔录及照片，电子证据检查工作记录及微信聊天记录，转账记录，价格认定结论书，门岗登记表，修船工程分包合同、业务通告、会议纪要，请料单，到案经过说明，户籍信息等证据。 被告人蔺玉龙对起诉指控的基本事实无异议，辩解油漆是向被告人陈良华、何继江购买，不是盗窃。 被告人陈良华辩解其行为不是盗窃，油漆一共三十来桶，都是用剩下的，价格也没有指控的高。 被告人何继江对起诉指控的基本事实无异议，辩解其行为系职务侵占。 被告人蔺玉龙的辩护人所提辩护意见为：1.蔺玉龙与何继江之间的这节事实，何继江的行为不是盗窃罪，而是职务侵占行为，但69桶过期油漆的价值未达到职务侵占的构罪标准，不应认定为职务侵占罪。鉴于此，蔺玉龙的行为也只能认定为职务侵占，且蔺玉龙处于从属地位；2.关于蔺玉龙与陈良华之间的这节事实，金海智造股份有限公司并非案涉油漆的所有人，本案没有被害人，陈良华并非通过秘密手段获得，其合法保管和持有油漆，最多只是侵占，而侵占罪需以拒不返还为前提且系自诉案件，本案中不存在拒不返还的情形，若陈良华构成侵占罪，蔺玉龙也只能构成侵占罪。即使构成盗窃未遂，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，也属情节显著轻微、危害不大，依法不作为犯罪处理；3.蔺玉龙具有自首、未遂、初犯、偶犯、赃物已发还、以收购废品为生、家中有三个小孩两位父母要抚养等从宽情节，若要对蔺玉龙判刑，建议对其判处缓刑。 被告人陈良华的辩护人黄赤波所提辩护意见为：1.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，盗窃未遂必须以数额巨大财物为盗窃目标，才追究刑事责任，陈良华主观上无法认识到油漆价值巨大，客观上油漆价值未达到数额巨大标准，故指控陈良华盗窃罪未遂不成立；2.陈良华对涉案油漆具有占有、使用、保管的权利，其将保管之物占为己有符合侵占罪的特征，不构成盗窃罪，侵占罪系自诉案件，但金海智造股份有限公司也非案涉油漆所有人，不具备自诉资格，本案亦不构成侵占罪；3.认定油漆数量的证据仅有被告人蔺玉龙一人的供述证明，证据不足；本案案发时间为2019年8、9月，而价格认定结论书认定价格的基准日为2019年4月至9月，明显不合理，且缺乏市场调查依据，不应采信。综上，陈良华不构成犯罪。 被告人陈良华的辩护人鲍缀倩所提辩护意见为：1.陈良华的行为符合民事上的侵占，不构成盗窃罪；2.指控油漆数量、陈良华收取油漆款的证据仅有蔺玉龙、陈良华两人的供述，证据不足；价格认定结论书对油漆价值不论拆封过的油漆剩余量多少，统一按照市场价的5折进行认定没有依据；3.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，案涉126桶油漆价值未达到数额巨大的标准，陈良华的行为属情节显著轻微，不构成盗窃罪（未遂）；4.陈良华经公安机关电话通知后到案，到案后能如实供述，应认定为自首。 被告人何继江的辩护人所提辩护意见为：1.何继江的行为应定性为职务侵占，非盗窃罪；2.若认定何继江构成盗窃罪，何继江具有自首、平时表现良好、社会危害性小、悔罪表现好的情节，应适应缓刑。 经审理查明：2019年8月左右，被告人蔺玉龙分别与被告人陈良华、何继江商定，由被告人陈良华、何继江提供油漆，被告人蔺玉龙予以收购。具体如下： 1.2019年8、9月期间，被告人陈良华利用在金海船务工程（舟山）股份有限公司修船工作之便，盗取JOTUN、CMP、PPG、HENPEL、INTERNATIONAL等品牌油漆126桶（价值人民币68258.5元），并分二次卖给被告人蔺玉龙，第一次时，被告人蔺玉龙经被告人何继江同意，被告人陈良华将油漆运至被告人何继江位于公司的工作仓库；第二次时，被告人蔺玉龙与被告人陈良华电话联系后，由被告人何继江开车载被告人蔺玉龙到舟山玥安船舶工程有限公司库房运走油漆。 2.2019年8月22日、8月28日，被告人何继江谎称维护设施，先后两次向金海智造股份有限公司涂装部申领KCC牌油漆（过期）69桶（价值人民币13800元），并卖给被告人蔺玉龙。后被告人蔺玉龙经与被告人何继江商量，将上述油漆暂存于被告人何继江位于公司的工作仓库。 2019年9月，被告人蔺玉龙在被告人何继江帮助下，将上述从被告人陈良华、何继江处收购的油漆装车偷运出金海智造股份有限公司的过程中，在金海智造股份有限公司北区外边废砂场地被查获，赃物全部追缴，其中69桶KCC牌油漆（过期）已发还被害人金海智造股份有限公司，剩余126桶油漆扣押在岱山县公安局。 2019年9月23日，被告人蔺玉龙、何继江自动向岱山县公安局长涂派出所投案；同日，民警到被告人陈良华住处对其抓捕，因陈良华未在家，民警电话通知陈良华到案。 另查明，金海船务工程（舟山）股份有限公司（甲方）与舟山玥安船舶工程有限公司（乙方）签订的《修船工程分包合同》约定：乙方使用甲方材料，应按甲方的材料定额领用，不得浪费或挪作它用，余料应当退回，如不退回，将按照甲方相关规定进行赔偿。 认定上述事实的证据，与公诉机关当庭宣读和出示的证据基本一致，上述证据经庭审举证、质证，可做定案证据，本院予以确认。 针对公诉机关的指控、被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据在案事实和证据，综合评判如下： 1.关于本案定性问题。被告人陈良华作为舟山玥安船舶工程有限公司的工作人员，系单纯提供劳务的施工人员，其工作是向金海船务工程（舟山）股份有限公司领取油漆并用于实际施工，油漆不得多领，使用范围仅限于工地范围，不得带出厂区，并受厂区门卫的监管。对于施工后剩余的油漆，只要还在厂区内，金海船务工程（舟山）股份有限公司就并未脱离占有，陈良华对该些油漆未形成事实上的占有，亦未与金海船务工程（舟山）股份有限公司形成代为保管的关系，其在金海船务工程（舟山）股份有限公司不知情的情况下，将厂区内的油漆秘密出售给蔺玉龙，其行为不符合侵占罪的犯罪构成，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪论处。被告人何继江作为金海智造股份有限公司的工作人员，其领取油漆后的使用范围仅限于厂区内部，亦受厂区门卫的监管，金海智造股份有限公司事实上并未脱离对油漆的占有，何继江对该些油漆未形成事实上的占有，虽然其领取油漆确有职务因素，但在金海智造股份有限公司不知情的情况下，在厂区内部将油漆秘密卖给被告人蔺玉龙的行为已超出其职责范围，不是利用职务便利，不符合职务侵占罪的“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”的犯罪构成，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪论处。综上，辩护人的相关辩护意见不予采纳。 2.关于被盗油漆的数量和价格问题。被告人陈良华盗窃126桶油漆的事实，有被告人蔺玉龙、何继江的供述、被告人陈良华的供述及现场辨认笔录、被扣押的实物油漆等证据证实，足以认定。岱山县价格认证中心依据现场实物查货的油漆，采用市场法进行鉴定，所作价格认定程序合法、依据充分，应予采纳。据此，本院认定被告人何继江提供的69桶油漆价值人民币13800元，被告人陈良华提供的126桶油漆价值人民币68258.5元。 3.关于三被告人是否应当被追究刑事责任问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，盗窃未遂，以数额巨大的财物为盗窃目标的，应当依法追究刑事责任。该规定应限制在行为人已将明确具体的数额巨大财物确定为盗窃目标的前提下进行盗窃时才可以适用，若行为人抱着能偷多少就偷多少的心态，主观上属于概括性的犯罪故意，不论被盗财物是数额较大还是数额巨大或更多，都不超过行为人故意认识的内容，由于并不存在具体明确的数额巨大财物被侵害的现实危险，故只应当按照行为人客观实际取得的财物数额进行处罚。本案属该种情形，故被告人陈良华应按照126桶油漆价值对应的量刑幅度进行定罪处罚，被告人蔺玉龙、何继江应按照195桶油漆价值对应的量刑幅度进行定罪处罚；鉴于涉案油漆尚未被偷运出金海智造股份有限公司厂区，故本案被告人的行为以盗窃罪未遂论处。综上，辩护人的相关辩护意见不予采纳。 4.关于被告人陈良华是否构成自首的问题，本院认为，在被告人陈良华归案前，公安机关虽然去陈良华住处进行抓捕，但被告人陈良华尚未受到讯问，亦未被采取强制措施，其人身自由未受到任何限制，在接到民警电话后自动前往公安机关，符合自动投案特征，但被告人陈良华到案后未如实供述油漆数量这一主要犯罪事实，不符合自首的相关规定，不构成自首，故被告人陈良华辩护人的相关辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人蔺玉龙、陈良华、何继江以非法占有为目的，盗窃公私财物，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立，其中被告人蔺玉龙、何继江盗窃数额巨大，被告人陈良华盗窃数额较大。三被告人已着手实施犯罪,由于意志以外的原因未得逞,是犯罪未遂,对被告人蔺玉龙、何继江减轻处罚，对被告人陈良华从轻处罚。被告人蔺玉龙、何继江案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。辩护人所提对被告人蔺玉龙、何继江从轻处罚的相关辩护意见，本院酌予采纳。被告人何继江在被告人蔺玉龙部分盗窃犯罪中提供帮助，系从犯，应当从轻处罚。三被告人符合缓刑适用条件，可依法宣告缓刑。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条之规定，判决如下： 一、被告人蔺玉龙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人陈良华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。） 三、被告人何继江犯盗窃罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。） 四、扣押在案的油漆126桶由扣押单位岱山县公安局发还金海船务工程（舟山）股份有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  石鹏超 审 判 员  余叶君 人民陪审员  方 瑛 二〇二〇年七月二十二日 书 记 员  阮亭潼 附：本判决依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十三条经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和年满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。