吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终757号 上诉人（原审原告）：王占文，男，1969年8月2日出生，汉族，农民，住吉林省松原市宁江区。 委托诉讼代理人：周海涛，吉林群兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：斯琴，吉林群兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省隆塬建筑有限公司，住所地吉林省松原经济技术开发区。 法定代表人：马永坤，总经理。 委托诉讼代理人：潘石，吉林良佐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林石油有限责任公司，住所地吉林省松原市宁江区。 法定代表人：姜鹏飞，总经理。 委托诉讼代理人：王艳明，北京大成（长春）律师事务所律师。 上诉人王占文因与被上诉人吉林省隆塬建筑有限公司（以下简称隆塬公司）、吉林石油有限责任公司（以下简称吉林石油公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初6096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王占文及其委托诉讼代理人周海涛、斯琴，被上诉人隆塬公司的委托诉讼代理人潘石、吉林石油公司的委托诉讼代理人王艳明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王占文上诉请求：1.请松原市中级人民法院依法撤销（2019）吉0702民初6096号民事判决，重新判决隆塬公司给付王占文支付工程款人民币871,842.9元，（5,333.90平方米X135元=720,076.5元+(9362.52-1774.2)x20=151,766.4元），并自2017年8月30日（工程交付之日）起按年利率6%向王占文支付欠付工程款利息至实际给付之日止。2.吉林石油公司对上述未付工程款承担给付责任；3.本案诉讼费由隆塬公司与吉林石油公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.本案最终签订的《建设工程施工合同》约定：本项目固定单价为“营改增”后固定单价：按实际粘贴面积结算每平方米135元（含税）（包括施工、HSE措施费、职业病防治等完成本项目所需的全部费用）；合同价款以工程竣工结算相关部门最终审定价格后，以实际粘贴面积结算（承包人须执行施工图设计施工）。注：承包人需执行招标文件规定的固定单价。工程验收合格后，以实际粘贴面积结算（承包人须执行施工图设计施工）。该约定既有合同总价又有合同单价，并明确了按照实际粘贴面积结算，最终以相关部门审定价格为准。据此，实际粘贴面积的确定，系双方进行结算的前提。吉林石油公司虽然在招标文件发出后，又以一号补遗书的方式对实际粘贴面积进行解释，提出了水平投影并扣除门窗及侧口的方式计算实际粘贴面积。但该补遗书并未在招投标法规定的提交投标文件截止日期15日前发出，存在法定的程序瑕疵，并且该补遗书不仅仅包含该项目事宜，存在其他补遗事项，难以说明不影响投标人制作投标文件。按照《招标法》第二十三条规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。但是，本案中吉林石油公司主张的补遗书公然违反了该法律强制性规定，属于无效的文件，不能作为招标文件使用，不具有招标文件的效力。因此，该补遗书对王占文并不发生招标文件的法律效力。2.退一步讲，即便补遗书有效，但补遗书中对于实际粘贴的解释说明并非文义解释，也不是通常情况下所述的建筑行业确定面积的水平投影法。另外，双方在签订合同时仍然按照实际粘贴的说法写入合同，虽然写明执行招标文件的固定单价，但就施工面积如何确定这一严重影响双方权利义务的补遗条款未能直接写入合同。对此，吉林石油公司作为发包方，作为补遗书的发出方，存在严重过错。双方对于施工合同约定的按照实际粘贴面积结算工程款的实际粘贴面积争议，实际上是对合同条款约定不明产生了不同的解释方式，属于对合同相关事项约定不明，应当对该条款进行解释。《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百二十五条规定，应当就该条款的实际粘贴面积作出解释，但实际粘贴面积本身并非一个专业术语，对合同条款进行解释的主要依据是文义解释。从文义解释的角度来看，应该按照实际上粘贴的面积来确定，虽然吉林石油公司通过补遗方式试图对该实际粘贴面积进行解释，但其发出补遗书存在重大程序瑕疵，且未直接写入合同。双方实际测绘是按照实际施工工程量进行，测绘报告采取的面积包含了粘贴面积和刷漆面积，刷漆部分亦有实际粘贴的存在，不仅没有减少工作量，相应的增加了工作量，组织实际施工面积测绘未按照补遗书所述的采取水平投影扣除相关部位面积的方式进行。约定以实际粘贴面积进行最后结算，但合同约定的固定单价及合同总价均是按照图纸及预算进行，据此能够反映出双方最初签订合同时的预判，对双方利益平衡能够起到相当程度的作用，同时也能够体现出吉林石油公司是认可按照实际粘贴面积计算的，因此说原审法院认定补遗书有效明显属于认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。本案中，双方当事人争议的就是结算方式，或者说补遗书的效力，该补遗书违反了《中华人民共和国招标投标法》第二十三条规定，该规定明确表示属于强制性规定，没有按照该规定制定的补遗书不能作为招标文件，吉林石油公司与隆塬公司无权以此拒绝给付双方争议部分的工程款，原审法院凭借该违法的文件驳回王占文的诉讼请求明显属于适用法律错误。 隆塬公司辩称，隆塬公司不是建设工程的发包方，不承担支付工程款的责任。隆塬公司坚持一审的辩论意见，如法院判决吉林石油公司支付工程款，隆塬公司收到工程款后扣除税费，会及时支付给王占文。 吉林石油公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王占文主张吉林石油公司给付工程款及利息，无事实基础及法律依据，应驳回王占文的上诉请求。一、吉林石油公司与王占文无合同关系，王占文主张吉林石油公司给付工程款及利息，无事实基础及法律依据。吉林石油公司通过招标程序将案涉工程发包给隆塬公司，就案涉工程吉林石油公司与隆塬公司已完成竣工决算，并签署工程竣工结算书。吉林石油公司已按照结算书确定的金额将应支付的工程款全部支付到位，吉林石油公司目前不欠付隆塬公司工程款。二、王占文与隆塬公司系挂靠关系，无权突破合同相对性向发包人主张权利。实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的只能存在于非法转包与违法分包的合同关系中，不包括挂靠关系。隆塬公司合法存续，不存在破产或下落不明等情形，吉林石油公司亦不存在欠付隆塬公司工程价款的事实，不存在欠付劳务分包农民工工资问题，故王占文无权突破合同相对性直接向发包人主张权利。三、即使王占文可以向吉林石油公司主张权利，其主张案涉争议面积部分计算工程价款没有事实及法律依据。（一）吉林石油公司在招标过程中已明确告知隆塬公司诉争的门窗及其侧口不计算面积，且双方在合同结算价款中明确约定执行招标文件的固定单价。1.吉林石油公司在招标过程中未提前15天告知隆塬公司诉争的门窗及其侧口不计算面积，不违反招投标法的规定，且隆塬公司未提出异议，补遗书是对招标文件的澄清或修改，其内容应为招标文件的组成部分。2.隆塬公司在投标文件及其在中标后与吉林石油公司签订的施工合同结算条款中明确约定执行招标文件的固定单价。（二）本案中，吉林石油公司与隆塬公司已就案涉工程价款结算达成协议，并签署竣工结算书，双方对工程内容、工程量及工程价款均无异议，王占文无权违背竣工结算书中确定的结算总价，另行向吉林石油公司主张额外的工程价款。（三）本案合同明确约定合同价款以相关部门最终审定价格为准。该约定为双方的真实意思表示，案涉工程项目为政府财政全额拨款的暖房子工程，应依法经过财政审计，按照约定以政府财政部门审定的价格作为双方最终的结算价格。四、关于工程款利息的问题。案涉工程财政未完成审计工作且财政资金亦未全额拨付，故尚不具备合同约定的付款条件，王占文主张工程款利息也没有事实及法律依据。五、本案诉讼费应由王占文自行承担。 王占文向一审法院起诉请求：1.判令隆塬公司向王占文支付工程款人民币871,842.9元，（5,333.9平方米×135元=720,076.5元+（9,362.52元-1,774.2元）×20=151,766.4元），并自2017年8月30日起按年利率6%向王占文支付欠付工程款利息至实际给付之日止，暂截止到2019年8月30日共计976,464.048元；2.吉林石油公司对上述未付工程款承担连带给付责任；3.本案诉讼费由隆塬公司与吉林石油公司承担。 一审法院认定事实：2016年7月，吉林石油公司就其负责发包的松原市2016年“暖房子”工程既有居住建筑供热计量及节能改造项目外墙保温工程施工进行招标，招标文件明确于2016年8月15日前提交投标文件并定于当日开标。2016年8月9日吉林石油公司招标代理机构长春建业集团股份有限公司通过邮件发出松原市2016年“暖房子”工程既有居住建筑供热计量及节能改造项目外墙保温工程第1号补遗书，就相关问题进行说明，其中：4.招标文件中给出的结算方式为：实际粘贴面积结算，实际粘贴面积都包含什么？答：依据松原市建设工程定额管理站提供的外墙粘贴面积计算说明：外墙体按原有建筑物外墙水平投影面积计算，阳台侧面栏板计算面积，门窗及其侧口不计算面积。隆塬公司于2016年8月10日出具收到补遗书的回执。隆塬公司于2016年8月15日作出承诺函，内容为：“我公司对招标文件中规定的有关招标项目的价格、招标项目的计划、招标项目的技术规范方面的要求和条件，合同的主要条款（包括一般条款和特殊条款），我公司对上述要求和条件完全响应。”2016年8月15日案涉工程开标，隆塬公司中标。双方于2016年8月28日就松原市2016年“暖房子”工程既有居住建筑供热计量及节能改造项目45标段签订《建设工程施工合同》，约定：签约合同价为肆佰玖拾陆万元（含税）。本项目固定单价为“营改增”后固定单价：按实际粘贴面积结算每平方米135元（含税）。（包括施工、HSE措施费、职业病防治等完成本项目所需的全部费用；合同价款以工程竣工结算相关部门最终审定价格为准）。注：承包人必须执行招投标文件规定的固定单价。工程验收合格后，以实际粘贴面积结算（承包人须执行施工图设计施工）。约定计划开工日期2016年9月1日，竣工日期2016年10月31日。后双方又签订了合同变更协议，计划竣工工期由2016年10月31日顺延到2017年8月30日，原付款方式更改为“按省市财政关于‘暖房子’工程既有居住建筑供热计量及节能改造资金管理有关规定执行。首次拨付合同价款10%，2016年年底按照现场实际完成工程量的情况进行支付，2017年工程竣工验收合格结算后，在扣除5%质保金和15%保留款后，清算其余费用，待审计合格后，退还质保金以外的余款。如财政专项资金不能及时到位，则不能按上述条款执行，需按财政到位资金的实际情况执行。在财政资金没有到位的情况下，乙方不得向甲方催要任何费用。（合同最终结算价款以相关部门审定价格为准）。”施工完毕后，吉林石油公司与隆塬公司就案涉工程签订了竣工结算书，竣工结算总价为签约合同价4,960,000元；竣工结算价为4,915,429元。吉林石油公司共计支付给隆塬公司工程款3,932,343元。吉林省建研建筑设计有限公司对案涉工程出具了测绘报告，内容为：“粘贴面积35,093.52平方米；挑檐正立面（未粘板）1,054.32平方米；未粘板但刷漆面积5,333.9平方米；装饰线粘板9,362.52米”。另查明：王占文曾作为隆塬公司委托代理人参与建设工程施工合同的签订。2018年9月7日，隆塬公司出具授权委托书，委托王占文代表隆塬公司办理松原市2016年“暖房子”工程既有居住建筑供热计量及节能改造项目45标段的工程量签证等相关事宜。庭审中，隆塬公司认可王占文是实际施工人，公司收取王占文管理费，双方自认系挂靠关系。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”吉林石油公司于开标前已向隆塬公司送达1号补遗书，隆塬公司收到该补遗书后未提出任何异议。后隆塬公司作出了完全响应及执行招标文件的承诺。中标后，隆塬公司与吉林石油公司基于真实意思自愿签订的《建设工程施工合同》不违反法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗，合同有效。实际施工人王占文作为隆塬公司委托代理人参与了《建设工程施工合同》的签订，其对合同内容知情。王占文与隆塬公司就案涉工程未另行签订合同，对案涉工程范围、工期、质量及结算依据等亦无约定。且王占文按照《建设工程施工合同》进行了施工，并施工完毕。据此，王占文的权利义务应参照《建设工程施工合同》确定。《建设工程施工合同》中已约定按照实际粘贴面积结算。综上，王占文的诉讼请求不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，判决：驳回王占文的诉讼请求。案件受理费13,566元，由王占文负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。另查明，王占文挂靠隆塬公司在松原市2016年“暖房子”工程既有居住建筑供热计量及节能改造项目外墙保温项目45标段的施工过程中，签订《工程量认证单》，载明：“本标段**小区C6-2#、C7-1#、D1-1#、D1-2#、D1-3#、D2-1#、D2-2#、D2-3#、D3-1#、D3-2#、D3-4#、D4-1#、D4-3#、D4-4#、D5-1#、D5-3#、D6-1#、D6-2#、D7-1##楼外墙保温施工中，原阳台装饰线取消，但应周边住户要求，甲方指令，又重新施工阳台装饰线，施工面积以测绘报告数据为准。”下有监理代表与项目长签字。 本院认为，双方当事人对王占文与隆塬公司之间挂靠关系均无异议，王占文以隆塬公司名义承包松原市2016年“暖房子”工程既有居住建筑供热计量及节能改造项目45标段工程后，双方签订《建设工程施工合同》。关于王占文以隆塬公司名义与吉林石油公司签订《建设工程施工合同》的效力如何认定。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”王占文作为案涉工程的实际施工人不具有相应的资质证书，其以隆塬公司名义与吉林石油公司签订的《建设工程施工合同》无效。一审法院认定该《建设工程施工合同》有效不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”王占文以隆塬公司名义与吉林石油公司签订的《建设工程施工合同》虽为无效，但案涉工程已经竣工验收合格，王占文有权要求参照合同约定支付工程价款。 关于王占文主张装饰线部分工程款的问题。王占文基于《工程量认证单》主张装饰线部分工程款，吉林石油公司提出异议，认为该部分工程量包含在《建设工程施工合同》约定的工程量范围之内，不应另行给付工程款。王占文未提供证据证实其与吉林石油公司对装饰线部分工程量另行达成协议，结合《工程量认证单》内容：“……原阳台装饰线取消，但应周边住户要求，甲方指令，又重新施工阳台装饰线……”可以认定，装饰线部分工程量包含在《建设工程施工合同》约定的工程量范围之内，且王占文主张该部分工程款的计算单价无事实和法律依据。故在隆塬公司与吉林石油公司按照合同约定固定单价进行工程款结算后，王占文另行要求给付装饰线部分工程款的主张，本院不予支持。 关于王占文主张未粘板但刷漆面积5,333.9平方米的工程款问题。《建设工程施工合同》中明确约定以固定单价进行结算，以实际粘贴面积结算。因此，确定案涉工程款应首先确定实际粘贴面积。关于王占文施工案涉工程的实际粘贴面积，吉林石油公司提出未粘板但刷漆面积5,333.9平方米系门窗及其侧口面积，依据第一号补遗书不应计算粘贴面积。首先，该补遗书并未在《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十一条规定的提交投标文件截止日期15日前发出，存在法定程序瑕疵，并且该补遗书除了包含该项目事宜，还存在其他补遗事项，很难说不影响投标文件的制作。且隆塬公司作为投标人在收到补遗书后，未提出延长投标期限的异议。故吉林石油公司与隆塬公司对该法定程序瑕疵均有过错。王占文提出其对补遗书并不知情，因其以隆塬公司名义承包案涉工程，而隆塬公司已明确收到补遗书，故对王占文提出的该抗辩，本院不予支持。其次，王占文以隆塬公司名义与吉林石油公司签订《建设工程施工合同》时，虽然明确约定执行招标文件的固定单价，但未将补遗书内容，即实际粘贴面积如何确定这一严重影响双方权利义务的条款写入合同。对此，双方当事人应当自担风险，吉林石油公司作为发包方以及补遗书的发出方，存在严重过错。再次，王占文按照吉林石油公司的要求，在实际施工中确实存在没有实际粘贴苯板的客观情况，其主张将未粘板但刷漆面积计算实际粘贴面积存在不公平之处。综上，双方当事人对合同条款发生争议均负有一定责任，实际施工存在部分瑕疵的情况下，应当按照公平、诚信的原则予以确定实际粘贴面积。在充分考虑双方过错、合同实际履行情况、王占文实际施工工程量、建筑行业的实际情况等具体事宜的基础上，本着维护公平及平衡双方利益的理念，本院酌定以王占文主张未粘板但刷漆面积的75%，作为计算案涉工程款的实际粘贴面积，符合诚实信用原则和公平原则。故隆塬公司应给付王占文未粘板但刷漆面积5,333.9平方米的工程款为5,333.9平方米×75%×135元/平方米＝540,057元，吉林石油公司对上述工程款承担连带给付义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率。且隆塬公司与吉林石油公司约定：“如财政专项资金不能及时到位，则不能按上述条款执行，需按财政到位资金的实际情况执行。在财政资金没有到位的情况下，乙方不得向甲方催要任何费用。”故对于案涉工程款的利息，应以王占文主张权利之日，即2019年8月27日作为起算点至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省松原市宁江区人民法院(2019)吉0702民初6096号民事判决； 二、吉林省隆塬建筑有限公司于本判决生效之日立即给付王占文工程款540,057元，并自2019年8月27日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息给付利息； 三、吉林石油有限责任公司对上述工程款承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13,566元、二审案件受理费13,566元，共计27,132元，由王占文负担6,783元，由吉林省隆塬建筑有限公司负担20,349元。 本判决为终审判决。 审判长  于福桐 审判员  邰伟莉 审判员  王丽丽 二〇二〇年七月十七日 书记员  高松松