四川省巴中市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）川19执复33号 复议申请人（被执行人）：周小蓉，女，1974年6月2日出生，汉族，高中文化，居民，住四川省巴中市巴州区。 委托代理人：王科，四川宏坤律师事务所律师。 复议申请人（被执行人）：巩强平，男，1961年1月3日出生，汉族，高中文化，居民，住四川省巴中市巴州区。 申请执行人：晏玲，女，1960年11月21日出生，汉族，大专文化，居民，住四川省成都市武侯区。 委托代理人：庞红松，四川砝鼎律师事务所律师。 复议申请人周小蓉、巩强平不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902执异52号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年6月28日举行了听证，复议申请人巩强平、周小蓉及其委托代理人王科，申请执行人晏玲及委托代理人庞红松到庭参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。 四川省巴中市中级人民法院（2016）川19民终783号民事判决维持了四川省巴中市巴州区法院（2016）川1902民初1021号民事判决，即由被告周小蓉、巩强平在本判决生效之日起共同偿清尚差原告晏玲借款本金198.5万元及资金利息。在案件执行中，四川省巴中市巴州区人民法院于2018年11月1日作出（2018）巴州法技委字第99号司法评估委托书，委托达州市全成资产评估事务所对半山逸城186号Ｂ12栋单元3楼1号房屋进行评估。2018年11月16日，达州市全成资产评估事务所作出达全成评报字（2018）第65号《资产评估报告》，按清水房标准确定上述房屋的评估值为人民币123.531万元。2019年7月8日，四川省巴中市巴州区人民法院作出（2017）川1902执914号《网拍成交确认书》，确认上述房屋的成交价格为111.1779万元。2019年7月9日，四川省巴中市巴州区人民法院作出（2017）川1902执914号之二执行裁定书；裁定：一、解除被执行人巩强平、周小蓉所有的位于巴中市巴州区兴合.半山逸城186号Ｂ12栋单元3楼1号（建筑面积为189.29平方米，合同备案号：455746号）住房一套的查封；二、将被执行人巩强平、周小蓉所有的位于巴中市巴州区兴合.半山逸城186号Ｂ12栋单元3楼1号（建筑面积为189.29平方米，合同备案号：455746号）住房一套的所有权及相应其他权利归买受人岳大军（513026196611150010）、陈红（513701198307157226）二人共同所有，所有权自本裁定送达买受人岳大军、陈红时起转移；三、竟买人岳大军、陈红可持本裁定到财产管理机构自行办理房屋产权的变更登记手续，其过户费用按有关法律规定各自承担。 四川省巴中市巴州区人民法院查明，原告晏玲与被告周小蓉、巩强平民间借贷纠纷一案,该院于2016年9月21日作出的（2016）川1902民初1021号民事判决书判决由被告周小蓉、巩强平在本判决生效之日起共同偿清尚差原告晏玲借款本金198.5万元及资金利息。后周小蓉、巩强平不服本院的一审判决，向巴中市中级人民法院提出上诉，2017年1月16日巴中市中级人民法院作出（2016）川19民终783号民事判决书判决驳回上诉、维持原判。逾期后被告周小蓉、巩强平未履行法律文书所确定的义务，原告晏玲遂申请执行。案件执行中，申请执行人晏玲（甲方、出借人）与被执行人巩强平、周小蓉（乙方、借款人）于2017年8月18日签订《协议书》；内容为“经双方协议，借款人巩强平、周小蓉二人共同向晏玲借款及利息达成如下还款协议：一、截止二〇一九年七月三十日之前，乙方向甲方的借款和利息为380万元（叁佰捌拾万元），以清江镇祥瑞小区商业综合体A栋的部分住宅楼为抵还借款，截止2017年8月18日之前甲方（晏玲）持据乙方（巩强平、周小蓉）的借款依据全部作废。二、乙方380万元按1800元/平方米应抵偿2111平方米，甲方承让111平方米，抵还住宅建筑面积贰仟平方米（2000平方米），以测绘公司的书面测绘依据为准。三、甲方从三楼开始选房，以楼层、楼号为准。四、乙方将甲方选抵售的房源签订购房合同，并无条件配合甲方抵售的房源对外出售的更换合同，不收取手续费。五、甲方对外出售的房源水、电、气入户费及相关税费由甲方自行承担。六、乙方无条件协助甲方办理相关产权手续，并提供相应的合法手续。以上协议一式二份，甲乙双方各执一份，并将此协议送巴中市巴州区人民法院存档备案，从签字之日起生效。附：房源房号A栋1单元3-3号，4-1.2.3.8号，5-2.3.8号，6-2.3.8号，7-整层（多退少补）。”在申请执行人晏玲提供的《协议书》中增加手写补充条款：“此协议只作房号锁定，借款本息金额以法院生效判决、执行为准。”2017年10月12日，四川省巴中市巴州区人民法院作出(2017)川1902执730号、914号《解除查封公告》，以在查封期间申请执行人晏玲与被执行人周小蓉、巩强平达成和解协议为由，对包括上述《协议书》约定的房屋解除查封。 同时查明：应申请人晏玲的诉前财产保全申请，四川省巴中市巴州区人民法院于2016年3月23日作出（2016）川1902财保50号民事裁定书，对被申请人巩强平、周小蓉所有的位于巴中市巴州区兴合.半山逸城186号Ｂ12栋单元3楼1号住房一套（建筑面积为189.29平方米，房屋产权证编号：合同备案号455746号）予以查封。案件执行中，四川省巴中市巴州区人民法院于2018年11月1日作出（2018）巴州法技委字第99号司法评估委托书，委托达州市全成资产评估事务所对上述房屋进行评估。2018年11月16日，达州市全成资产评估事务所作出达全成评报字（2018）第65号《资产评估报告》，按清水房标准确定上述房屋的评估值为人民币123.531万元。2019年7月8日，四川省巴中市巴州区人民法院作出（2017）川1902执914号《网拍成交确认书》，确认上述房屋的成交价格为111.1779万元。2019年7月9日，四川省巴中市巴州区人民法院作出（2017）川1902执914号之二执行裁定书；裁定：一、解除被执行人巩强平、周小蓉所有的位于巴中市巴州区兴合.半山逸城186号Ｂ12栋单元3楼1号（建筑面积为189.29平方米，合同备案号：455746号）住房一套的查封；二、将被执行人巩强平、周小蓉所有的位于巴中市巴州区兴合.半山逸城186号Ｂ12栋单元3楼1号（建筑面积为189.29平方米，合同备案号：455746号）住房一套的所有权及相应其他权利归买受人岳大军（513026196611150010）、陈红（513701198307157226）二人共同所有，所有权自本裁定送达买受人岳大军、陈红时起转移；三、竟买人岳大军、陈红可持本裁定到财产管理机构自行办理房屋产权的变更登记手续，其过户费用按有关法律规定各自承担。2019年7月15日，岳大军、陈红签收了（2017）川1902执914号之二执行裁定书。 另查明：2013年12月9日，巩强平、周小蓉在巴中市巴州区民政局协议离婚。双方在离婚协议中就财产及债权、债务作出如下约定：“1.双方婚姻关系存续期间按揭购买住房一套，位于巴中市巴州区，建筑面积200平方米（注：房产证未办），此房屋余下的按揭款全由男方负责偿还，离婚后此房屋归女方所有；双方婚姻关系存续期间共同在巴中市江北佛江路经营的“老井豆花”、“巴渝人家”餐馆两个，在巴中市江北白云台经营的“皇廷印象茶楼”一个，在巴中市江北丝绸大厦下经营的“福人居土菜馆”一个，离婚后以上餐馆和茶楼的经营权归女方所有；共同购买宝马小轿车一辆，车牌号为川Ｙ×××××,离婚后此车归女方所有；在巴中市巴州区清江镇的工程，离婚后此工程全由甲方经营并归甲方所有。2.双方婚姻关系存续期间无共同债权，但有共同债务共计玖佰伍拾万元整，离婚后此债务全由男方负责偿还。” 四川省巴中市巴州区人民法院认为，异议人提供的2017年8月18日《协议书》上无手写补充条款，异议人对该补充条款不予认可，申请执行人也无证据证明事后就该补充条款与异议人形成了合意；该补充条款系申请执行人的单方行为，不予采信;《协议书》的内容以异议人提供的为准。380万元收款收据系复印件，且申请执行人不认可，不予采信。虽然程学吉与申请执行人系夫妻关系，在申请执行人不认可的情况下，异议人未能提供《商品房认购合同书》与申请执行人存在关联性的证据，该认购合同不予采信。在申请执行人否认委托张某售房的情况下，异议人提供的关于张某受申请执行人委托代为销售房屋的证词与《商品房认购书》实际由异议人巩强平与王亚梅、陈大冰签订的事实相矛盾；异议人主张申请执行人与张某之间存在委托售房关系，不予采信。 异议人与申请执行人于2017年8月18日签订的《协议书》系异议人以相应房产作价380万元抵偿在申请执行人处的借款本金及利息，该《协议书》实质上是双方当事人在执行中自行达成的和解协议。在2017年10月12日作出《解除查封公告》后双方当事人未提出异议，且解封行为并不影响《协议书》的履行；四川省巴中市巴州区人民法院解除案涉房屋查封的行为并无不当。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第八条“执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理”之规定，达成执行和解协议仅仅表明当事人就义务履行所形成的合意及具体方案，而和解协议的实际履行才是人民法院终结案件执行的条件。从现有法律规定检视，不动产的履行包括交付和办理产权登记（或变更）手续两方面的内容；在不动产产权登记（或变更）手续未办理的情况下，交付则成为认定不动产履行的主要标志。 从行为的表现形式上划分，履行行为是一种积极行为，不仅是已经实施的行为而且还是能够通过证据证明的行为；主张履行行为的实施者即为肯定者。基于“肯定者承担证明责任”的证明责任分配规则，异议人作为肯定者应对其履行和解协议的行为进行证明。通过听证查明，A幢1单元5层8号住房实际由异议人巩强平出售，购房款既未交与巩强平也未交与申请执行人，而是通过银行转账方式汇入与巴州区人民法院诉讼费及案款专户。异议人与购房人之间的房屋买卖行为表明该套房屋的实际控制人为异议人巩强平，且巩强平知道购房款进入法院诉讼费及案款专户后即成为执行标的款。除已出售给陈大冰、王亚梅的住房外，其他16套案涉房屋的钥匙仍在案外人杨建军处，即16套案涉房屋并不在申请执行人控制之中。现有的证据材料不能证明异议人履行了和解协议约定的房屋交付义务，异议人应当承担证明不能的法律后果。异议人关于案件应裁定终结执行的主张缺乏事实依据和法律依据，四川省巴中市巴州区人民法院不予支持。 虽然异议人协议离婚在前，执行依据判决在后；但从（2016）川1902民初1021号民事判决书认定的事实看，异议人在申请执行人处的借款发生在异议人夫妻关系存续期间；异议人在未向申请执行人清偿债务的情况下即以离婚协议改变财产的共有性质，明显不利于包括申请执行人在内的债权人债权的实现;异议人在离婚协议中改变财产属性的约定存在逃避债务的可能，四川省巴中市巴州区人民法院不予采信。在执行中评估、拍卖保全查封房屋并确权给买受人岳大军、陈红的行为并无不当；异议人请求停止对该套房屋的执行，于法无据，四川省巴中市巴州区人民法院不予支持。 四川省巴中市巴州区人民法院2018年12月4日送达评估报告时，虽然周小蓉未到场由巩强平代领；但综合巩强平、周小蓉在被评估房屋上存在共同利害关系、巩强平对代领行为未表示异议及网上公开拍卖评估房屋等一系列因素，周小蓉应当知道评估报告的内容及拍卖房屋的情况。周小蓉以不知晓为由主张评估、拍卖违法与事实相悖，四川省巴中市巴州区人民法院不予采信。至于评估报告是否存在漏评问题，与异议人提出的异议请求没有直接关系，四川省巴中市巴州区人民法院不予审查。是否将拍卖成交价款优先用于偿付抵押借款，是执行法院在案件执行中处理的具体事项，异议人可直接向执行法院提出抵减申请。 一审法院裁定：驳回异议人周小蓉、巩强平的异议请求。 复议申请人周小蓉、巩强平向本院申请复议称，一、复议申请人于申请执行人于2017年8月18日达成的《协议书》系在原执行中达成的以物抵债的和解协议，协议内容应当以未加注手写的补充条款的《协议书》为准，补充条款不是双方的真实意思表示。二、原裁定以复议申请人未履行《协议书》为由作出驳回复议申请人提出的执行异议错误，损害了复议申请人的合法权益。以物抵债《协议书》签订后，复议申请人履行了《协议书》约定的内容，签订了《房屋认购合同书》，并向申请执行人出具了购房款380万元的收据一份，张德成接受申请执行人售房委托后，售出一套房屋给王亚梅，复议申请人与王亚梅签订《商品房认购合同》并出具收据，房屋价款是申请执行人确定，足以证实申请执行人对《协议书》约定的房屋的控制。三、四川省巴中市巴州区人民法院对半山逸城B区12幢3楼1号住宅的评估、拍卖程序违法。在选定评估机构时未通知复议申请人周小蓉，剥夺了周小蓉的权利。四、复议申请人提出未对半山逸城B区12幢3楼1号住宅内的地暖、空调进行评估的请求属于审查错误，地暖、空调附着于地面和墙面，应当一并进行评估。五、案涉房屋拍卖后应当优先偿还工商银行的抵押借款，复议申请人仍在偿还抵押借款。请求：1.撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902执异52号执行裁定;2.撤销（2017）川1902执914号《网拍成交确认书》及维持巴中市巴州区人民法院（2020）川1902执1107号执行裁定及（2020）川1902执1107号之二《执行裁定书》第二条、第三条；3.裁定对复议申请人所有的位于巴中市巴州区半山逸城B区12幢3楼1号住宅不得执行，并裁定终结本次执行程序。 申请执行人晏玲称，1.四川省巴中市巴州区人民法院作出的（2020）川1902执异52号执行裁定认定事实清楚、适用法律正确、听证程序合法，上级法院应当依法驳回被执行人的复议申请、维持异议裁定；2.被执行人涉嫌伪造证据提起虚假执行异议，企图抗拒执行、阻碍执行；3.四川省巴中市巴州区人民法院对被执行人房屋的评估、拍卖程序完全合法，应依法予以维持；4、申请执行人认为应当继续执行（2016）川1902民初1021号民事判决。 本院查明的事实与四川省巴中市巴州区人民法院查明的一致，本院对该院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第八条规定“执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理”之规定，达成执行和解协议仅仅表明当事人就义务履行所形成的合意及具体方案，而和解协议的实际履行才是人民法院终结案件执行的条件。从现有法律规定来看，不动产的履行包括交付和办理产权登记（或变更）手续两方面的内容；在不动产产权登记（或变更）手续未办理的情况下，交付则成为认定不动产履行的主要标志。本案中，按照责任分配，复议申请人周小蓉、巩强平应当对其履行以物抵债《协议书》承担举证责任。复议申请人周小蓉、巩强平提供的《商品房认购合同书》和《收据》系复印件，申请执行人晏玲对其真实性提出异议，复议申请人周小蓉、巩强平对证据的来源并不能做出合理的解释，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物….”之规定，本院对复议申请人周小蓉、巩强平提供的《商品房认购合同书》和《收据》不予采信。证人张某的证言与《商品房认购书》实际由异议人巩强平与王亚梅、陈大冰签订的事实相矛盾，该笔购房款通过银行转账方式汇入与四川省巴州区人民法院诉讼费及案款专户，而没有向申请执行人晏玲支付；其他16套案涉房屋的钥匙仍在案外人杨建军处，即16套案涉房屋并不在申请执行人晏玲控制之中。复议申请人周小蓉、巩强平提供的证据不能证明其已履行了以物抵债《协议书》约定的房屋交付义务，故应当承担举证不能的法律后果。 四川省巴中市巴州区人民法院对半山逸城B区12幢3楼1号住宅的评估、拍卖程序，复议申请人周小蓉、巩强平提出异议，经审查执行法院的执行行为并无不当，对复议申请人周小蓉、巩强平主张执行行为违法的理由本院不予采信。关于评估报告是否存在漏评问题，与复议申请人周小蓉、巩强平提出的请求没有直接关系，四川省巴中市巴州区人民法院不予审查，并无不当。至于是否将拍卖成交价款优先用于偿付抵押借款，是执行法院在案件执行中处理的具体事项，复议申请人周小蓉、巩强平可直接向执行法院提出抵减申请。 综上所述，复议申请人周小蓉、巩强平的请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条规定，裁定如下： 驳回复议申请人周小蓉、巩强平的复议申请，维持四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902执异52号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘伯梅 审 判 员 杜觐良 审 判 员 苟华林 二〇二〇年七月十四日 法官助理 陈长育 书 记 员 郭 亭