浙江省天台县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1023刑初107号 公诉机关天台县人民检察院。 被告人丁中委，男，1978年9月11日出生于浙江省天台县，汉族，初中肄业，经商，住天台县。2009年3月29日因赌博被天台县公安局行政拘留十五日，罚款人民币一千元；2009年8月24日因犯抢夺罪被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；2018年12月3日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，2019年6月6日刑满释放。2019年10月18日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年11月20日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。 辩护人陆浩东，浙江仁联律师事务所律师（天台县法律援助中心指派）。 被告人王飞云，女，1975年11月13日出生于浙江省天台县，汉族，大专文化，务工，户籍所在地天台县，现住天台县。2019年5月29日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年6月18日转为取保候审。 辩护人金秧飞，浙江众安律师事务所律师（天台县法律援助中心指派）。 天台县人民检察院以天检一部刑诉[2020]450号起诉书指控被告人丁中委、王飞云犯开设赌场罪，于2020年4月23日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院受理后依法组成合议庭，后发现有不宜适用简易程序审理的情形，于同年6月5日依法将本案转为普通程序，并于同年6月23日、7月8日公开开庭审理了本案。本院通过天台县法律援助中心指派浙江仁联律师事务所陆如莹律师为被告人丁中委其辩护，因被告人丁中委拒绝指定辩护，本院通过天台县法律援助中心重新为其指派辩护人，后于同年7月28日公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员丁发出庭支持公诉，被告人丁中委在天台县看守所远程法庭参加诉讼，被告人王飞云到庭参加诉讼，二被告人的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 天台县人民检察院指控：2017年12月左右，陈某1伙同妻子夏某以及柳升巍、陈邦敏、屠林桂、屠敏华（均已判刑）等人经商谋开发天台玩霸赌博网站，并向社会招聘代理，由代理建微信群组织人员进行赌博。被告人丁中委担任天台玩霸赌博网站代理期间，抽头渔利20万余元，个人获利43330元。被告人王飞云担任天台玩霸赌博网站代理期间，抽头渔利3.6万余元，个人获利14030元。公诉机关认为被告人丁中委、王飞云的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。为证明指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了相关证据。 被告人丁中委对指控的罪名没有异议，对指控的个人获利金额有异议，提出：1、其担任天台玩霸代理期间向微信群内参赌人员垫付逃包7万余元，其个人获利仅有1.8万至1.9万余元，应在有期徒刑三年以下量刑；2、公安机关在将其抓获时有掐其脖子的违法行为，在2020年4月29日对其讯问做笔录时有言语恐吓的违法行为，要求非法证据排除。其辩护人认同被告人本人的意见，并提出被告人对指控的犯罪事实没有异议，只是对个人获利金额有不同理解，仍应当对其使用认罪认罚从宽制度。 经审理查明： 2017年12月左右，陈某1伙同妻子夏某以及柳升巍、陈邦敏、屠林桂、屠敏华（均已判刑）等人经商谋开发，欲开发一个针对天台本地人喜好的赌博网站，为此成立了象山琛达网络科技有限公司，陈某1为法定代表人，屠林桂等人为股东。后象山琛达网络科技有限公司委托浙江傲天网络科技有限公司开发天台玩霸赌博网站，设置“三阿磨”、“龙松”、“卡密”三款棋牌游戏供人赌博。进入天台玩霸赌博网站赌博必须消耗平台的钻石（平台推出的虚拟货币，充值一元人民币约可得100颗钻石，充钻后不兑换、结转），每局游戏消耗120颗钻石不等。陈某1等人后陆续接受张旭东、郑英俊（均已判刑）入股象山琛达网络科技有限公司。经公司股东商议决定，公司在平台网页发布公告招聘代理（也称推广员），代理获得代理参数后，将平台授予的专属二维码发到微信群里聚集人员进入网站赌博，可获得参赌者充钻金额40%的提成，剩余的60%除去日常开支，浙江傲天网络科技有限公司占30%作为维护“天台玩霸”网络平台的费用，象山琛达网络科技有限公司占70%由公司股东按照股份分红。截至2019年2月，天台玩霸网站共发展代理丁中委、王飞云等751人，聚集30620人进入网站赌博，充钻金额人民币7759789元（以下币种同）。其中： （一）2018年7月份左右，被告人丁中委（微信昵称“亨特”，微信号×××）创建了一个微信群，并用此群申请成为天台玩霸赌博网站代理，代理参数为“1ＡＯｕ”，其将代理参数链接发在该群内，组织了丁某、陈某2、裘某等人以“天台三阿磨”麻将的形式在网站内赌博并从中抽头渔利。截至案发，被告人丁中委抽头渔利20万余元，从天台玩霸网站提现93330元。其将提现款项用于在天台玩霸网站赌博、个人消费和垫付逃包，其中向微信群内参赌人员垫付逃包约5万元，个人获利43330元。 （二）2018年7月份左右，被告人王飞云创建了一个微信群，并用此群申请成为天台玩霸赌博网站代理，代理参数为“1ＡＭｉ”，其将代理参数链接发在该群内，后组织了郑瑞锋、林某、陈某3等人以“天台三阿磨”麻将的形式在网站内赌博并从中抽头渔利。截至案发，被告人王飞云抽头渔利3.6万余元，从天台玩霸网站提现16030元，向微信群内参赌人员垫付逃包约2000元，个人获利14030元。2019年6月19日，王飞云主动向公安机关上交违法所得16596元。 案发后，被告人丁中委被抓获到案，被告人王飞云主动到公安机关投案，到案后均如实供述了自己的犯罪事实。被告人王飞云自愿认罪认罚并签署《认罪认罚具结书》，公诉机关建议对其判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 另查明，公安机关从被告人丁中委处扣押黑色华为nova3i手机一部，该手机系被告人丁中委在犯罪后购得，不属于作案工具。公安机关从被告人王飞云处扣押作案工具银色小米手机一部。 证明上述犯罪事实的证据有： 1、证人陈某1的证言，证明其伙同妻子夏某以及柳升巍、陈邦敏、屠林桂、屠敏华等人经商谋开发天台玩霸赌博网站。其在招聘代理时要求代理需组建一个20人以上的微信群，代理按照组织的参赌人员消耗钻石金额的40%提成。代理在网站内点击提现后，相应提成经由账户名陈某162×××30的中国建设银行账号转账至代理绑定的银行卡的事实。 2、证人夏某的证言，证明其与陈某1等人开发天台玩霸赌博网站以及招聘代理的资格要求等事实。 3、证人丁某的证言，证明2018年7月底至2019年1月初，其在丁中委组建的微信群，扫丁中委发在群里的链接进入天台玩霸平台以“三阿磨”麻将的形式赌博。在该平台赌博需要购买钻石，每局都要消耗一定钻石，每局结束平台自动计算积分。丁中委在群里规定平台的100分代表5元，群里的人根据积分在微信群内通过发红包的方式结算赌资。群内赌博一般输赢几十块钱，到一百多块钱就是很多了，没有输到两百元以上的情况，其一共输了1000元左右。由于输赢金额不大，群里的人一般都愿赌服输，其在群内没有遇到有人输钱不付的情况。其没有看到过丁中委在群里发过红包，丁中委在群里也没有说过如果有人逃包由他负责垫付。该微信群大概三十多个人，人员变动不频繁。 4、证人陈某2的证言，证明2018年11月25日至2018年年底，其被一个微信昵称“亨特”（微信号是×××）的人拉进一个微信群，在群内扫群主“亨特”发的链接进入天台玩霸平台用“三阿磨”麻将的形式赌博，群主“亨特”规定平台积分100分代表5元，输赢在微信群里发红包结算。在平台内赌博需要购买钻石，每局都要扣除一定钻石。因为群里人搓的是小麻将，输赢从二三十块钱到一百多块钱不等，其输赢没有到过两百元，所以一般人输了都是会付钱的。其在群内总共输了800元左右，没有遇到过输钱不付的情况，也没看到群主“亨特”在群里有替谁垫付过逃包或者发过红包。其进群时群里有三四十个人，人员进出不多。 5、证人裘某的证言，证明2018年12月至2019年1月，其在一个群主微信昵称叫“亨特”（微信号×××）的微信群内，扫“亨特”发的链接进入天台玩霸平台用“三阿磨”麻将的形式进行赌博。群主规定网站积分100分代表5元，输赢的钱按照积分计算用红包发到群里结算。群里搓麻将输赢较小，大概十几块到七八十块之间，输赢很少有百来块的。其一共输了600元左右，没有遇到有人输了不付钱的情况，也没见到群里有人发信息说有人不付钱的。群里基本没什么人进出。 6、证人郑某的证言，证明2018年8月初到9月底，其在王飞云组建的微信群点击链接进入天台玩霸平台用“三阿磨”麻将的形式进行赌博，王飞云规定赌博大小，输赢通过微信红包在群内结算。其在天台玩霸平台总共花了20元充钻，玩“三阿磨”没有输赢。 7、证人林某的证言，证明2018年7月初至12月初，其在王飞云组建的微信群点击链接进入天台玩霸平台用“三阿磨”麻将的形式进行赌博，王飞云在群内规定玩霸网站积分对应现金的换算比例，每一盘结束后输的人在群里用微信红包付给赢的人。其在天台玩霸平台总共花了20元充钻，玩“三阿磨”没有输赢。 8、证人陈某3的证言，证明2018年11月至2019年2月，其在王飞云组建的微信群点击链接进入天台玩霸平台用“三阿磨”麻将的形式进行赌博，输赢按照平台积分100元算5元，在微信群里发红包结算，其共输了两三百元钱。 9、《微信红包明细》，证明被告人王飞云做天台玩霸代理期间其微信发出红包的情况。 10、《入所健康检查表》，证明被告人丁中委在2019年10月19日入天台县看守所时身体健康状况良好的情况。 11、讯问光盘一张，证明公安民警在2020年4月30日讯问被告人丁中委过程中没有刑讯逼供、诱供等违法取证的情况。 12、扣押物品照片、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》，证明公安机关从被告人丁中委处扣押黑色华为nova3i手机一部，从被告人王飞云处扣押银色小米手机一部的事实。 13、提取照片、《提取笔录》、《天台玩霸后台数据》，证明公安机关从被告人丁中委和王飞云手机中提取微信信息，从天台玩霸平台后台服务器中提取二被告人的提现情况及其下线发展人员在平台内充值买钻、签到、登录等情况。 14、《调取证据通知书》、《调取证据清单》、《银行账户资金明细》，证明被告人丁中委62×××38的天台农商银行账户收到陈某1转账93330元，被告人王飞云12×××46的中国工商银行账号收到陈某1转账16030元的事实。 15、《行政处罚决定书》，证明公安机关对陈某2、裘某、丁某等在天台玩霸代理组建的微信群内进行赌博的人员进行行政处罚的情况。 16、《归案经过》，证明被告人丁中委被传唤到案，被告人王飞云主动投案的事实。 17、《前科劣迹核查情况说明》，证明被告人丁中委在2009年3月29日因赌博被天台县公安局行政拘留十五日，罚款人民币一千元；2009年8月24日因犯抢夺罪被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；2018年12月3日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，2019年6月6日刑满释放。被告人王飞云无违法犯罪记录的事实。 18、《户籍证明》，证明被告人及相关被害人、证人的身份情况。 19、被告人丁中委的供述和辩解，证明2018年7月，其创建了一个20人的微信群申请成为天台玩霸的代理。之后组织群里人员点击专属链接“1AOu”在天台玩霸网站内以“三阿磨”麻将的形式进行赌博，参赌人员在群里以微信红包或转账的方式结算输赢赌资。经核对转账记录，其从天台玩霸网站提现到账93330元，其中5万元用于补逃包，充值了快2万元到天台玩霸网站买钻石进行赌博，剩余部分用于平时开销。 20、被告人王飞云的供述和辩解，证明2018年7月，其组建了一个微信群成为天台玩霸代理，获得一个专属的代理链接。其将代理链接发到群内组织人员在天台玩霸网站内以“三阿磨”麻将的形式进行赌博。群里人在网站里赌博需要充值买钻石，其从中收取一定比例的充钻钱。经核对转账记录，其从天台玩霸网站提现到账16030元，其中约有2000元用于补逃包。 上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，具有真实性、合法性、关联性，故对其证明效力予以确认，依法采纳为定案依据。关于被告人丁中委及其辩护人提出的丁中委垫付逃包金额达7万余元的意见，被告人丁中委在公安机关及检察机关多次供述其在担任天台玩霸代理期间在微信群内大概垫付了逃包5万元左右，从未提及除“亨特”外还有其他微信号垫付逃包的情况。其在审理过程中提出有其他微信号垫付逃包，且垫付逃包金额达7万余元，与之前的供述不符且不能作出合理解释。结合证人丁某、陈某2、裘某的证言，均称群内人员基本没有赌输不付钱，没有看到丁中委在微信群内垫付逃包的情况。以上证据相互印证，足以证明被告人丁中委在微信群内不存在大量垫付逃包的情况，故该意见与事实不符，本院不予采信。由于被告人丁中委也在微信群中参与赌博，其大量的微信红包、扫码支出明细混同了赌资支出和垫付逃包款项，本院以有利于被告人为原则，采信其在公安机关和检察机关的供述，认定其垫付逃包金额为5万元。关于被告人丁中委提出的非法证据排除的意见，本院依法启动非法证据排除程序，经审查现有证据不能证明侦查人员在侦查过程中的取证行为有违法之处，对该意见亦不予采纳。 本院认为，被告人丁中委、王飞云以营利为目的，利用网络开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立。被告人王飞云有自首情节，依法予以减轻处罚。二被告人到案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人王飞云能自愿认罪认罚，依法予以从宽处理；其已主动上缴全部违法所得，酌情予以从轻处罚。综合考虑被告人王飞云的犯罪情节、悔罪态度和社会危害性等因素，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。公诉机关对被告人王飞云的量刑建议适当，本院予以采纳。其辩护人以上述相同理由建议对被告人王飞云减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，理由正当，本院予以采纳。被告人丁中委提出应对其在有期徒刑三年以下量刑的意见，于法无据，本院不予采纳。其辩护人提出仍应对其适用认罪认罚从宽制度的辩护意见，由于被告人丁中委不认可公诉机关的量刑建议，故不宜对其适用认罪认罚从宽制度，该辩护意见理由不当，本院亦不予采纳。二被告人的违法所得，依法应予以追缴。作案工具手机一部，依法应予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人丁中委犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年10月18日起至2023年2月17日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、被告人王飞云犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。） 三、追缴被告人丁中委的违法所得人民币四万三千三百三十元。（追缴款限判决生效之日起一个月内缴纳。） 四、追缴被告人王飞云的违法所得人民币一万四千零三十元，由扣押机关天台县公安局依法上缴国库（已缴纳）。 五、扣押在案的作案工具银色小米手机一部依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张胭镧 人民陪审员  丁其法 人民陪审员  胡春雷 二〇二〇年七月二十八日 代书 记员  陈 颖 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条 …… 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。