黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终402号上诉人（原审被告）：崔巍，男，1989年5月27日出生，朝鲜族，住黑龙江省牡丹江市东安区。被上诉人（原审原告）：刘寅伟，男，1986年9月3日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。委托诉讼代理人：张豪杰，西安区立新法律服务所法律工作者。上诉人崔巍因与被上诉人刘寅伟合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2018）黑1005民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人崔巍、被上诉人刘寅伟的委托诉讼代理人张豪杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔巍上诉请求：请求重审或改判被上诉人刘寅伟支付《超市转让合同》违约金5万元。事实及理由：双方当事人于2017年7月1日签订的《超市转让合同》第一条约定，刘寅伟将丽波超市转让给上诉人经营使用，第五条约定刘寅伟保证对该超市的所有权，第六条约定刘寅伟如违约，向上诉人退还全部转让费，并支付违约金5万元。签订合同后，上诉人发现超市的《食品流通许可证》早已过期数月，多次要求刘寅伟提供租房合同及房屋产权证复印件，以便上诉人办理新的《营业执照》和《食品流通许可证》，刘寅伟均以房东联系不上为由拖延不履行合同义务。正是如此，上诉人才会欠刘寅伟3万元房费一直不还。在2018年4月19日调解过程中，法官及调解员都可以证明上诉人不只一次要求刘寅伟履行合同义务，并协助上诉人办理经营丽波超市相关手续。根据《超市转让合同》第1条“刘寅伟将丽波超市转让给崔巍经营使用”为主要合同目的，所签订合同2017年7月1日至2018年9月1日合同结束，刘寅伟一直没有履行合同义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，应当追究刘寅伟不履行合同义务。由于刘寅伟没有履行合同义务，导致上诉人崔巍经营的丽波超市一直处于非法经营状态，导致不能加入“美团”“饿了么”等外卖平台，外卖平台都是超市里的商品，卖一单多赚一单的钱，不存在赔钱的情况。估算可获得利益共计50400元，一审过程中，刘寅伟也对此估算结果没有任何异议。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，上诉人认为在订立《超市转让合同》时，上诉人预见到如果刘寅伟违约不履行合同，上诉人将会少赚取5万元，因此，在《超市转让合同》中第6条双方约定了违约金额是5万元，是订立合同时一方违约后另一方可预见到的损失，是符合法律规定的。一审法院只追究上诉人签合同前的注意义务，而不追究刘寅伟不履行合同义务，在审理过程中存在事实不清，现请求上级人民法院依法重审或改判。刘寅伟辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序正当，被上诉人不同意上诉人的各项诉讼请求。刘寅伟向一审法院起诉请求：1.判令被告崔巍偿还拖欠房费3万元；2.判令被告崔巍承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月1日,刘寅伟与崔巍签订超市转让合同，甲方为刘寅伟，乙方为崔巍。合同约定：甲方2017年7月1日日将丽波超市转让给乙方经营使用。甲方已向房东交纳租金叁万元整，租期到2018年9月1日，月租金2500元。合同签定时超市现有装饰装修、货架、商品、冰箱、监控、电脑及其他所有动产和商品定货单归乙方所有，具体以签定合同时甲乙双方现场拍照为准。转让费共计12万元。如甲方违约，甲方向乙方退还全部转让费，并支付5万元违约金；如乙方违约，甲方有权没收定金，并要求乙方赔偿损失。合同签定日以前超市的债务纠纷归甲方所有，由甲方负责赔偿。合同签订后，崔巍分别于2017年7月1日、7月3日向刘寅伟交纳共合计12万元转让费。刘寅伟于2017年7月1日将超市交崔巍经营使用。崔巍于2017年7月1日向刘寅伟出具一份欠条，载明“今欠刘寅伟房费叁万元整于2018年4月1日前还清”。超市房屋的所有权人鞠松于7月20日（未注明年份）向崔巍书面确认超市房租交到2018年9月1日。一审中，刘寅伟申请工商登记的牡丹江市西安区丽波食品超市经营者孟芳出庭作证，证实在2016年9月15日孟芳以17万元的价格将该超市转让给刘寅伟，但双方一直没有对超市办理变更登记或者注册登记，双方约定是什么时间有空就去办理。证人对刘寅伟出示的转让合同予以认可，并称当时超市的经营场所也是其租赁的，当时一起转让给刘寅伟，出租人没有告知证人房屋要出售的事情；证人也不是牡丹江市西安区丽波食品超市的原始经营者，该超市已经转让过五、六次；证人不清楚该超市的食品流通许可证已于2016年11月21日到期。一审结合刘寅伟提供的其他证据，对孟芳的证人证言予以采信。同时，崔巍在一审中，提供了一份2017年7月10日其与刘寅伟、超市房屋原所有人鞠松的通话录音，用于证明刘寅伟在转让超市时，对崔巍故意隐瞒房屋租期到期后，出租人要出售房屋的事实。该录音的主要内容为鞠松告知崔巍租赁合同到期后，要将房屋出售，不再对外出租。崔巍知道此事后打电话给刘寅伟质问其为什么没有在签转让合同时告知崔巍此事，刘寅伟表示其对鞠松出售房屋的事情不知情，故崔巍将电话交给鞠松让其与刘寅伟对质，鞠松称其在2个月前就告知刘寅伟房屋要出售的事情，但刘寅伟对此不予认可，并表示从未得知此事，而且鞠松也没有和刘寅伟签订租赁合同。双方争论不休，但没有结果，最后崔巍在电话中表示刘寅伟是故意隐瞒事实，并要求刘寅伟现在过来，三个人当面把事情说清楚，刘寅伟表示拒绝。诉讼中，崔巍称房屋租赁到期后，鞠松就将房屋收回且现在已经出售，崔巍将超市内的货物移到他处另行出售。刘寅伟和崔巍均认可双方签订转让合同时，刘寅伟确实给鞠松打电话，让鞠松到场一起签合同，但鞠松表示有事不能来，所以就刘寅伟和崔巍签订了转让合同。一审法院认为，刘寅伟与崔巍于2017年7月1日签订的超市转让合同系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。刘寅伟按合同约定于2017年7月1日将超市交崔巍经营使用，崔巍只向刘寅伟交纳12万元转让费，尚欠3万元租金，且其给刘寅伟出具欠条，承诺2018年4月1日前还清。崔巍未按约定给付租金已经违约，依法应当承担违约责任，向刘寅伟给付房租3万元。本院对刘寅伟的该项诉讼请求予以支持。关于利息的问题，因崔巍承诺刘寅伟在2018年4月1日前还清3万元租金，但其未按约定支付，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，刘寅伟要求崔巍给付自2018年4月1日起至欠款付清时止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）的诉讼请求未违反法律规定，本院予以支持。对于崔巍反诉刘寅伟要求解除双方签订的超市转让合同、刘寅伟退还转让费12万元并承担合同违约金5万元的请求，一审法院认为，刘寅伟与崔巍签订的超市转让合同依法成立并有效，虽然崔巍提供了其与刘寅伟、鞠松之间的通话录音，但刘寅伟未在录音中认可鞠松告知其要出售房屋的事情，崔巍也未提供其他证据加以佐证，故无法证明双方签订的转让合同存在无效、可撤销情形的证据，本院对其的反诉请求不予支持。关于崔巍提出的因牡丹江市西安区丽波食品超市的各项证照上体现的经营者不是刘寅伟，故刘寅伟不是该超市的合法所有人，且食品流通许可证已经过期，行政部门将对其进行处罚的问题，双方在超市转让合同中没有对何时到工商部门办理注销和登记手续进行约定，且孟芳出庭作证时也表示可以随时协助刘寅伟办理上述手续，崔巍也没有提供证据证实其主动要求刘寅伟协助其办理相关手续。虽然食品流通许可证确实已经过期，但该证是可以续期的，双方如果正常办理注销和登记手续，在崔巍经营期间是不会存在过期的问题，且崔巍和刘寅伟签订合同时该证就已经过期，崔巍在签合同时也没有尽到注意义务。故本院对崔巍的上述主张不予支持。关于崔巍提出刘寅伟故意隐瞒卖房事实，致使其丧失优先购买权和续租权问题，崔巍自认在签订超市转让合同前就知晓刘寅伟只是承租人，却在房屋所有权人未到场、未向出租人了解房屋实际情况下，直接与刘寅伟签订合同，其自身未尽到审慎义务，并且崔巍提供的录音证据不足以证明刘寅伟有故意隐瞒卖房的事实，亦没有其他证据相互印证，刘寅伟也不承认这一事实，故本院对此不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二款、第二百三十三条的规定，判决如下：一、被告崔巍于本判决生效后十日内一次性支付原告刘寅伟房屋租金3万元及自2018年4月1日起至欠款付清时止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回反诉原告崔巍的反诉请求。案件受理费550元，由被告崔巍负担；反诉费1850元，由反诉原告崔巍负担。二审审理中，崔巍向本院提供了2018年4月19日调解录音光盘一份，意在证明：上诉人已告知刘寅伟履行合同义务并协助办理丽波超市经营手续，刘寅伟也明确答复可以协助办理，但其至今仍未协助办理。刘寅伟质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。该份证据是在人民法院依法组织调解过程中，在未经审判员允许的前提下私自录音，根据相关规定该录音是不能作为证据使用的，根据相关规定，在调解过程中所形成的自认等相关的行为是不可以作为定案依据的，请求人民法院对该组证据不予采信。本院认为，该录音证据系非法取得，不能据此证实刘寅伟的违约事实，对该证据不予采信。本院二审对一审采信的证据予以采纳，并对一审认定的事实予以确认。本院认为，一审判决认定双方当事人2017年7月1日签订的超市转让合同合法有效，双方均应按照合同的约定履行其义务是正确的。二审中，双方当事人争议的焦点为刘寅伟在履行合同过程中是否构成违约行为。经查，刘寅伟系牡丹江市西安区丽波食品超市的实际经营者，该超市工商登记的经营者孟芳认可崔巍与刘寅伟签订的转让协议，并同意协助本案当事人办理相关手续，刘寅伟已向超市房屋所有权人鞠松交付截止到2018年9月1日的房租。因此，在双方转让合同约定的2017年7月1日至2018年9月1日期间内，可以保证崔巍对受让的丽波超市正常经营使用，双方订立合同的目的能够实现。在此期间，刘寅伟并无违反合同约定的行为，崔巍主张刘寅伟违约的依据不足。据此，一审判决对崔巍的反诉请求不予支持，并无不当。综上所述，崔巍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人崔巍负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 山审 判 员  王 欢审 判 员  于 尧二〇二〇年七月十三日法官助理  刘杰奇书 记 员  于皓存附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。