浙江省遂昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1123民初2026号 原告：邓根清，男，1962年3月18日出生，汉族，住遂昌县。 委托诉讼代理人：周燮，浙江君豪律师事务所律师。 被告：邓根连，男，1969年2月14日出生，汉族，住遂昌县。 被告：邓根华，男，1963年8月12日出生，汉族，住遂昌县。 两被告共同委托诉讼代理人：翁芬明，浙江庭俊律师事务所律师。 原告邓根清与被告邓根连、邓根华排除妨害纠纷一案，于2019年8月8日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序于2019年9月10日公开开庭进行了审理。后因案情复杂依法组成合议庭，于2019年10月27日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告邓根清委托诉讼代理人周燮，被告邓根连、邓根华及其共同委托诉讼代理人翁芬明两次庭审均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邓根清向本院提出诉讼请求：1.二被告排除妨害，立即拆除违法建造在双方相邻之间公共道路上的厨房和平台，恢复通道原状；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：二被告系亲兄弟关系。原告与被告的房屋相邻，相邻之间有一条历史以来就一直存在的公共道路，车辆可以直接到达原告家门口。2014年5月，二被告各取得77平方米用地审批，进行原拆原建连体建房。2015年，二被告做了两件损人利己的事：一是占道违建厨房11.7平方米，致使原有通道只能容身一人，无法搬运稍大件的物品；二是对整个公共道路进行截断，建成一个停车平台，致使整个公共道路中断。二被告的行为严重侵犯了原告以及其他村民的民事权益，经北界镇人民政府多次责令改正并多次组织调解，但二被告拒不改正错误，故调解未果，遂诉至法院。 被告邓根连、邓根华共同辩称，两被告的老屋于1982年建成。房屋建成后为方便向屋后行走，被告用自有自留地从他人处调换土地并自行出资做了条30-40公分的小路，小路与机耕路相连，并非历史上形成的通道，属被告个人使用的道路，与原告没有任何关联性。过了两年左右，原告在被告边上建造了房屋。2014年5月，被告拆旧建新，审批面积为77平方米，但是超面积部分是和政府的关系，和原告没有关系，超面积部分由政府处理并已交纳罚款，与本案没有关联性。屋后平台系被告自留地，建造的平台并非公共道路，原告无权干涉，不存在给原告带来通行不便的问题。2016年12月，原告女儿向北界镇政府信访，后又向遂昌县信访局反映。2017年北界镇人民政府作出答复意见书，该意见书深入评析认为，通行道路从屋后改为屋前，比原通道更为方便快捷。经第三方检测机构出具的意见，该违章建筑不适合进行拆除，拆除后会对房屋整体结构造成影响，具有安全隐患。上述决定和认定是政府对被告房屋进行的，且对违法事项即厨房进行了相应的处罚即罚款，平台也进行了回填处置，被告均在自己的自留地上建造，也不影响原告的生产和生活，故不具可诉性及可拆性。原告原审陈述原道路车辆可到达其门口，可法官到现场勘查，30—40公分且有台阶的路根本不可能到达任何人的家门口，当然也不可能到原告门口。现原告在撤诉后再次起诉，诉请、事实和理由及主要证据与上次起诉基本一致，我认为可适用一事不再理。综上，答辩人认为，原通道系被告私人通道，并非历史遗留的公共道路，答辩人具有完整的物权，原告无权主张，且新通道建成后更加便捷，被告也不阻止原告通行。故主张排除妨害的基础为物权，在物权丧失的前提下，该主张无任何依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告邓根清为证明其诉讼主张，向本院提供了如下证据：1、现场卫星图片，待证纠纷现场原状，公共道路可直接到达原告房屋；2、建设用地审批呈报表，待证被告于2014年对房屋原拆原建；3、三张现场图片，待证二被告违建厨房使道路变狭窄，违建平台使道路中断；4、证明，该证明系原、被告所在自然村户主的共同签名，待证二被告堵塞中断的道路属于村公共通行的道路；5、信访事项答复意见书，待证北界镇人民政府对原告家属的信访答复，证实二被告的违法情况；6、遂昌县三改一拆会议纪要，待证文件规定2013年4月17日后的违法建筑应一律拆除；7、信访事项处理意见书，待证二被告存在两处违法建筑的事实；8、民事裁定书，待证原告为补充证据而撤诉的事实；9、评估分析报告，待证被告违章系可拆除的，只需在拆除前委托相关单位编制拆除施工方案的事实。 对原告提供的证据，被告邓根连、邓根华质证认为：证据1，从该图片可见，原小路高度就是到房子二楼高度，车并不能到门口，原告是从二楼到这个路的；证据2，无异议；证据3，真实性无异议，原告处的猪栏土地的所有人为被告，平台的土地所有人和使用权人都是被告，建造平台是对土地的合理利用，也未给原告带来不便及安全隐患，被告也按政府要求对平台进行了回填，且在前门建了通行道路，小路变大路是更方便便捷了；证据4，证人证言需出庭作证，未出庭作证无法确认该证明的真实性；证据5、6，真实性无异议。三改一拆文件中也规定了如果拆除会影响整体结构的，需相关部门的检测，被告的违章经检测不具可拆除性；证据7，双方之间的矛盾由来已久，因为原告对事实陈述不真实，拆除不拆除系行政行为，并非民事案件，被告已按政府的要求进行了回填，违章建筑也进行了罚款，上述事项均与原告的相邻权无关联性，其若对具体行政行为不服或有意见应提起复核或走行政诉讼；证据8，无异议。但原告两次起诉的诉请、事实和理由及主要证据基本一致，属一事不再理；证据9，真实性无异议，但已经有第三方机构作出评估意见表明不具可拆性，目前为止也无证据证实该份报告可以把上次的报告推翻掉，且该份报告也没说具有可拆性。 被告邓根连、邓根华为支持其抗辩主张向本院提供了如下证据：1、信访事项答复意见书，待证事实与辩称一致；2、现场照片，待证事实与辩称一致。 对被告提供的证据，原告质证认为：对证据1、2，真实性无异议。答复意见书，可以证实被告有违章情形，当时为了保住违章建筑，找了鉴定机构进行了鉴定，镇政府就依据该鉴定书作出了相应的答复，现在该鉴定书已经被推翻。卫星图片与我方提供图片一致，正好可以证明原来老路的情况，及被告把原通道截断做成平台的事实。 本院依职权调取下列证据：孙剑雄与孙樟连询问笔录、涂育新询问笔录、章崇和询问笔录、罗福成询问笔录、邓朝荣询问笔录。 对本院依职权调取的证据，原告质证认为：对孙剑雄与孙樟连询问笔录，该证据能证实做路的田是村里协调好做成的，且该路能行走及浇路的材料和人工都是村里出的事实，但孙樟连陈述九几年时被告在三角区搭了个平台是与事实不符的；对涂育新询问笔录，其证实了浇路的材料和人工都是村里出的事实，从而也说明了该道路是公共道路的事实；对章崇和询问笔录无异议；对罗福成询问笔录，认为其陈述一户一条路，原告出行走另一条路的说法与事实不符；对邓朝荣询问笔录，能证实做路虽有邓根富当兵为契机，但目的是为了大家行走方便的事实。 被告邓根连、邓根华对本院依职权调取的证据均无异议。 对原、被告提供及本院依职权调取的上述证据，除原告提供的证据4，被告方认为证人证言类证据，证人未出庭作证无法确认该证明的真实性外，双方对真实性均无异议。对原、被告双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的原告提供的证据4证明，因证人均未出庭作证，本院对其真实性无法审核，故不予评析；对双方有争议的事实，本院在下文综合予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实： 两被告系兄弟关系，原告与两被告系堂兄弟关系，原、被告位于遂昌县寨下的房屋相邻。80年代左右，以被告兄弟案外人邓根富当兵为契机，在两被告房屋后、原告房屋左侧建成一条便于出行的小路，通往村里机耕路。2014年5月5日，二被告各取得建筑层次为4层的77平方米用地审批，当年两被告即对连体建房进行了原拆原建，后邓根连建成实际占地90几平方米（含厨房）的砖混结构房屋，2015年在主房东侧加建一层钢筋混泥土结构，采用局部植筋方式与主房墙体连接。原告女儿曾多次以被告违章建筑，审批三层建了四层、违建厨房、侵占公共道路违建平台及滴水溅到其房屋墙上为由向政府相关部门反映、信访。北界镇人民政府于2016年、2017年多次进行答复处理，并于2017年12月22日作出信访事项处理意见书，在该意见书中载明“经相关职能部门实地调查核实：1、邓根连原拆原建审批建房77平方米，建筑层次为肆层，实际占地97.34平方米，超用地面积20.34平方米…；邓根连和邓根华共有的平台约22平方米也属于违章建筑。2、你反映的邓根连2015年占道违建厨房，厨房原址实为简易棚；3、…经实地查看邓根连、邓根华已自行将原通行道路从屋后改为屋前，现通行道路更为便捷优化，根据第三方检测机构出具的意见，该违章建筑不适合进行拆除，拆除后会对房屋整体机构造成影响。国土部门给出的指导意见是对违章建筑的厨房进行处罚，要求违章当事人缴纳处罚金，邓根连和邓根华对共有的平台自行回填处置。…我单位考虑到该信访举报事项，是因你两家20多年矛盾纠纷而引发，如对违建部分进行拆除会对房屋整体结构造成影响，且会使双方积怨更深，为此我单位经研判分析后，现对邓根连户批少建多的主房及厨房进行处罚，共收取罚没款1644.3元；并让邓根连和邓根华对共有的平台自行回填，现已处置到位”。经核实，截至目前北界镇人民镇府及相关职能部门尚未对本案纠纷中可能涉嫌违法建筑部分依法作出认定和处理。另2016年1月9日，浙江中浩应用工程技术研究有限公司出具评估结论，结论为：该房屋存在批多建少情况，即该房屋主体结构所处占地面积超出审批占地面积，考虑到该房屋超建部分面积与该房屋主体结构已构成整体，因此拆除超建部分面积会对该房屋原有结构受力体系产生不利影响，宜保持房屋现状。2019年7月16日，第三方浙江中岩工程技术研究有限公司出具评估分析报告，评估结论为：该房加建区域部分与房屋主体结构采用植筋方式连接，形成有效整体，因此拆除加建区域可能影响主房结构安全。如需拆除，在拆除前应委托具有相关资质的单位编制拆除施工方案，以保证拆除过程中避免影响房屋主体结构安全。原告曾于2018年3月5日向本院起诉，后于2019年6月28日以补充证据为由撤回起诉。 另查明，原、被告双方的父辈曾在1986年因土地使用权发生纠纷。经本院现场勘查，被告邓根连主房东侧加建的一层钢筋混泥土结构约22方米；涉嫌违法建筑的厨房约11方米，与原告猪栏间的道路可容一人通行。 本院认为，原告诉请拆除违法建造在双方相邻房屋之间公共通道上的厨房和平台，系涉及违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，不属法院民事案件评判范围，故在有关职能部门作出认定和处理前，为避免通过民事审判变相为违法建筑确权，本院对本案原告的诉请不宜支持。为此，依照《中华人民共和国物权法》第七条、第八十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下： 驳回原告邓根清的诉讼请求。 本案收取案件受理费100元，由原告邓根清负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  王彩丽 人民陪审员  吴法根 人民陪审员  罗 良 二〇二〇年七月三十日 书 记 员  何丽妃