广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1433号 上诉人（原审被告）：曾现民，男，1976年2月8日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：徐伟，广西桂宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷浩琼，广西桂宁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西蓝桥建设集团股份有限公司，住所桂林市灵川县八里街工业园区三号工业园八定路“标准厂房”4幢。统一社会信用代码：91450300348602379G。 法定代表人：伍永广，总经理。 委托诉讼代理人：肖和刚，广西银杉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐雯洁，广西银杉律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：毛明生，男，1957年9月14日出生，汉族，住广西灵川县灵川镇同化村委牛路村060号，现住桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：廖善超，广西桂超扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张上飞，广西桂超扬律师事务所实习律师。 上诉人曾现民、广西蓝桥建设集团股份有限公司（以下简称蓝桥公司）因与被上诉人毛明生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初2309号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议，公开开庭进行了审理。上诉人曾现民及其委托诉讼代理人徐伟，上诉人蓝桥公司的委托诉讼代理人肖和刚，被上诉人毛明生及其委托诉讼代理人廖善超、张上飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曾现民上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用由毛明生承担。事实和理由：一、一审法院认定毛明生承担20%的责任比例未基于本案事实，毛明生对自身遭受的损失应承担绝大部分责任。毛明生是有着至少两年高空作业经验的人员，对高空作业必须按要求佩戴安全带是明知的。毛明生在庭审时也承认按规定需要佩戴安全带，但毛明生却置该强制性要求于不顾，在未佩戴安全带的情况下高空作业，致使自已从高处堕落，毛明生显然对本次事故的发生具有重大过错。毛明生理应为自已的重大过错承担70%的责任比例，上诉人曾现民在整个过程中并没有过错，可酌情承担10%责任比例。二、应按2019年度广西农村居民人均可支配收入标准计算毛明生的各项损失。毛明生的户口属性是农村户口，毛明生及证人均承认被上诉人在工地打零工，毛明生也并不是连续在事故发生工地务工，只是有活才过去干。一审中，毛明生提供了其女儿的居住地证明、村委会证明、小区物业证明，但该证明并不是人口管理机构或其他有权机构出具，并不能证明毛明生在城镇连续居住满一年以上，毛明生也没有证据证明其主要收入来源于城镇务工。因此，一审法院据此按城镇居民标准计算毛明生的伤残赔偿金属于事实认定错误。毛明生两个十级伤残，一审法院依据已失效的法律文件，按0.18系数计算毛明生的伤残赔偿金及被扶养人生活费也于法无据，应按0.12系数计算。三、一审法院按居民服务、修理和其他服务业平均工资58594元/年计算其护理费、误工损失属于事实认定错误。毛明生住院期间由其配偶照顾，其配偶为农村户口，没有稳定收入，也没有提供其从事居民服务、修理和其他服务业相关岗位从业经历及资质，因此，其护理费应参照广西2019年度农、林、牧、渔业平均工资48166元/年计算其护理费；如前所述，误工费也应按照受诉法院所在地2019年度农、林、牧、渔业平均工资48166元/年计算其误工损失。四、一审中，上诉人曾现民给付过毛明生4000元用于治疗，毛明生予以认可，该4000元应在上诉人曾现民应承担的份额中予以扣除。 针对曾现民的上诉，毛明生辩称，1.毛明生在正常工作的状态下，意外被不明物体砸破安全帽从高处坠落造成损伤，毛明生主观上和客观上均没有过错。毛明生作为上诉人曾现民的雇员，在提供雇佣活动过程中遭受的侵害，应由曾现民对毛明生的遭受的损失给予赔偿。一审法院认定曾现民承担20%的责任比例，认定事实清楚，适用法律正确。2.一审判决按城镇居民人均支配收入标准计算毛明生的各项损失正确。毛明生从2017年3月就一直与曾现民在桂林市各工地务工，收入来源主要是曾现民发放的务工工资，对此上诉人曾现民本人也是认可的，毛明生已经提供了在城镇居住的证据材料。毛明生两个十级伤残，按照0.18的赔偿指数计算计算损失，符合法律规定。3.曾现民提出已经支付医疗费4000元的事实，毛明生予以认可，但该笔费用时曾现民给毛明生用于购买中草药的，双方有口头约定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处分正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 针对曾现民的上诉，蓝桥公司辩称，1.毛明生存在重大过错，应该承担大部分责任；2.应按农村居民人均收入计算毛明生的各项损失；3.护理费和误工费标准过高；4.一审没有查明毛明生的所有治疗费用，遗漏查明必要事实。 蓝桥公司上诉请求：1.依法撤销一审判决;2.依法改判蓝桥公司无需支付赔偿92899.3元；3、一、二审案件诉讼费由毛明生和曾现民承担。事实和理由：毛明生在诉状中陈述其2017年3月一直跟随曾现民做事，曾现民在证明中陈述自2017年3月起至2018年12月20日毛明生一直跟着其从事钢管脚手架搭建工作，毛明生与曾现民建立了长期稳定的雇佣关系。《昱铃4S店钢管脚手架合同》已明确约定蓝桥公司将脚手架搭拆承包给曾现民，蓝桥公司与曾现民为合同关系，合同中已经明确约定乙方所有的架子工必须持证上岗，并进行安全教育，负责发放工人工资。蓝桥公司在毛明生受伤中不存在过错。本案中，蓝桥公司不是毛明生的雇主，也不是造成侵权行为的第三人，不承担侵权责任。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定蓝桥公司存在选任有过失，应承担相应责任，属认定事实错误，适用法律不准确。毛明生户籍为农村户口，长期住在农村，并未在城镇居住，不应适用城镇标准计算损失，且医疗费用已经支付，一审法院未将医疗费用计算在总损失内，属认定事实不清。综上所述，蓝桥公司未雇佣毛明生，毛明生损失应由其雇主曾现民承担赔偿责任。 针对蓝桥公司的上诉，毛明生辩称，1.蓝桥公司将工程项目承包给不具备施工资质的曾现民，存在过错。毛明生为曾现民提供劳务，毛明生在正常工作的状态下，意外被不明物体砸破安全帽从高处坠落造成损伤，毛明生主观上和客观上均没有过错，应由蓝桥公司、曾现民对毛明生的损失给予赔偿。2.一审判决按城镇居民人均支配收入标准计算毛明生的各项损失正确。3.对蓝桥公司提出医疗费已经支付的事实予以认可，但具体支付多少，应当是谁主张谁举证。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处分正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 针对蓝桥公司的上诉，曾现民辩称，毛明生未与曾现民建立长期稳定的雇佣关系，实际情况是毛明生跟着曾现民打零工，有活干就让毛明生过来干一下。对于蓝桥公司认为毛明生的损失应当由雇主承担赔偿责任，不予认可。最终的工作受益人是蓝桥公司，所以蓝桥公司应承担责任。 毛明生向一审法院起诉请求：1．判令两被告连带赔偿原告损失264090.4元；2．本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：原告从2017年3月份开始一直跟随曾现民在桂林市的各工地做架子工工作。2018年8月17日，曾现民与蓝桥公司签订《昱铃4S店钢管脚手架合同》，被告蓝桥公司将昱铃4S店1＃楼、2＃楼钢管脚手架劳务工程由未具备施工资质的被告曾现民承包，工人由被告曾现民雇请，工资由曾现民发放，合同对工程概况、工程承包内容、工程款支付及权利义务进行了约定。合同签订后，被告曾现民雇请原告在蓝桥公司（八里街江铃4S店项目部）架子班组上班，工资以现金方式支付。2018年12月20日早上9时左右原告在蓝桥公司昱铃4S店搭建钢管脚手架时从高处坠落受伤，随后由蓝桥公司员工戴雄兵开车，被告曾现民、工友兼原告爱人阳凤弟、工友兼原告儿子毛冲云随同一起将原告送往桂林市第二人民医院北院（灵川梧桐墅医院）住院治疗，诊断为：1、胸12椎体压缩性骨折2、右第4-5跖骨骨折，住院期间由一人陪护。原告在2019年3月25日出院，出院医嘱：1、建议暂休叁月，适当加强营养；2、继续加强功能锻炼；3、随诊。原告2018年12月20日在灵川梧桐墅医院支付住院医疗费204.8元，2019年9月6日至9月7日在桂林市第二人民医院门诊共支付医疗费437.38元。其余医药费由被告曾现民支付。 2019年9月6日，原告到桂林市正诚司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见：（一）毛明生因人身损害受伤致胸12椎体压缩性骨折，压缩程度达1/2属十级伤残；致右足外侧纵弓结构破坏属十级伤残。（二）毛明生因人身损害受伤后误工期265日，护理期60日，营养期60日。支付鉴定费1300元。由于原告与被告就赔偿事宜协商未果，为此，原告诉至该院，要求支持其诉讼请求。 同时查明，原告从2015年随女儿毛燕云与女婿甘勇居住在桂林市叠彩区，2017年3月开始一直跟随曾现民在桂林市的各工地做架子工工作，主要收入来源地在城镇。原告母亲俸秀英（生于1929年1月生，90岁，有6个子女，其中大儿子已故），需要抚养。 一审法院认为：根据有关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。从本案的情况来看，原告为被告曾现民承包的工程搭建脚手架，原告是提供劳务一方，被告曾现民是接受劳务一方，双方形成劳务关系。原告在为被告曾现民搭建脚手架过程中受伤，原告因伤所造成的合理损失应由被告曾现民承担30%的赔偿责任，原告在工作中未尽安全注意，存在有过失，自己承担20%的责任，被告蓝桥公司与被告曾现民存在合同关系，被告蓝桥公司将工程承包给不具备施工资质的被告曾现民承建，存在过错，应承担50%的赔偿责任。根据本案事实和证据，原告的合理损失确认为：1、医药费642.18元；2、住院伙食补助9500元（100元/天×住院95天）；3、营养费1200元（20元/天×鉴定60天）；4、护理费9631.9元（按城镇居民标准58594元/年÷365×鉴定60天）；5、误工费42540.8元（由于未提供月工资的证据，按居民年收入标准58594元/年÷365天×265天），6、交通费29元；7、伤残赔偿金，由于原告受伤前在城镇务工，其主要收入来源地、经常居住地在城镇，其伤残赔偿金按城镇居民人均支配收入确定为110931元（32436元/年×19年×0.18）；8、鉴定费1300元；9、由于原告的伤残为两个10级，精神损害抚慰金确定为7000元；10、被扶养人生活费确定为3023.8元（20159元/年×18%÷6）。以上原告的合理损失合计为185798.68元，除此，原告的其他请求不予支持。原告的合理损失185798.68元，由被告曾现民赔偿原告30%，即55739.6元（185798.68元×30%），由被告蓝桥公司赔偿原告92899.3元（185798.68元×50%）。二被告认为不承担赔偿责任的辩称意见，理由不成立，不予支持。由于被告在该院指定的举证期限内未对原告的伤残书面提出重新鉴定申请，因此，对被告在超过举证期限的庭审中口头要求对原告的伤残重新鉴定的申请意见，不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告曾现民赔偿原告毛明生55739.6元；二、由被告广西蓝桥建设集团股份有限公司赔偿原告毛明生92899.3元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5261元，减半收取2630元，由原告负担526元，被告曾现民负担789元，被告广西蓝桥建设集团股份有限公司负担1315元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 另查明，毛明生没有高空作业证，事发时从6米多高的架子上摔下。曾现民已支付毛明生4000元治疗费。 本院认为，本案二审审理的争议焦点为：1.一审对各方当事人的责任比例划分是否恰当；2.一审对毛明生的各项损失金额认定是否正确。 关于争议焦点一。要确定各方当事人的责任比例，首先要确定本案各方当事人之间的法律关系，一审认定蓝桥公司承揽涉案钢结构工程后，将脚手架劳务工程分包给曾现民施工，曾现民雇请毛明生作业，各方当事人对此事实均无异议，因此蓝桥公司与曾现民是劳务分包关系，曾现明与毛明生是劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”以及《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，曾现民作为接受劳务者应对提供劳务者毛明生在提供劳务过程中遭受的人身损害承担赔偿责任，因毛明生未取得高空作业证而从事高空作业，存在过错，应对自己的损失承担一定责任，一审认定毛明生对自己的损失承担20%的责任并无不当，本院予以维持，曾现民不具有施工资质而承揽涉案工程，且未为雇员提供安全作业环境是发生本案事故的主要原因，因此，曾现民应对毛明生的损失承担80%的赔偿责任。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”蓝桥公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的曾现民施工，应与曾现民对毛明生的损失承担连带赔偿责任。 关于争议焦点二。曾现民和蓝桥公司均认为应适用农村标准计算毛明生的各项损失费用，且残疾赔偿金的系数标准错误。关于残疾赔偿金，由于毛明生提供了村委会证明、物业公司证明，且曾现民也出具证明认可毛明生长期跟随其在城市务工，可以证实毛明生近一年来一直居住在城镇，且在建筑工地上务工，因此一审以城镇标准计算毛明生的残疾赔偿金正确。至于曾现民主张的应按0.12系数计算毛明生的残疾赔偿金和被扶养人生活费的问题，其依据的是《道路交通事故受伤人员伤残评定》，该规定已失效，一审参照适用桂高法【2003】32号文确定毛明生两处十级伤残的残疾赔偿系数为0.18正确，本院予以维持。 关于误工费，由于毛明生长期居住在城镇，且在建筑工地务工，可以认定其职业属于建筑业，应按照建筑业的年平均收入计算误工费，即毛明生误工费为41196.25元（建筑业56742元/年＋365天×265天）。一审按居民服务行业标准计算毛明生的误工费不当，本院予以纠正。 关于护理费，毛明生自述住院期间是其配偶在护理，一审期间曾现民对毛明生与其配偶共同居住、共同在工地打工的事实认可，因此毛明生的护理费也应按建筑业标准计算，即9327.45元（建筑业56742元/年＋365天×60天），一审按居民服务行业标准计算毛明生的护理费不当，本院予以纠正。 关于医疗费，毛明生主张医疗费损失为642.18元，蓝桥公司主张为毛明生垫付的医疗费应计算在医疗费总额中并予以扣除，但是蓝桥公司在一审和二审期间均未提供证据证明其垫付的医疗费是多少，根据谁主张谁举证的原则，蓝桥公司应承担举证不能的不利后果。曾现民主张已支付毛明生4000元医疗费应在赔偿总额中扣除，毛明生对该笔费用予以认可，不论该笔费用毛明生用作何处，都是曾现民对毛明生的赔偿款，曾现民认为该4000元应在赔偿总额中予以扣除的主张成立，本院予以采信。 因此，曾现民应赔偿毛明生的各项损失应为：（医疗费642.18元+住院伙食补助费9500元+营养费1200元+护理费9327.45元+误工费41196.25元+交通费29元+残疾赔偿金110931元+鉴定费1300元+精神抚慰金7000元+被抚养人生活费3023.8元）×80%-曾现民已付的4000元=143319.74元。 综上所述，上诉人曾现民、广西蓝桥建设集团股份有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初2309号民事判决； 二、曾现民赔偿毛明生经济损失143319.74元； 三、广西蓝桥建设集团股份有限公司对曾现民的上述应付款项承担连带赔偿责任； 四、驳回曾现民的其他上诉请求； 五、驳回广西蓝桥建设集团股份有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费5261元（毛明生已预交），减半收取2630元，由毛明生负担1202元，由曾现民、广西蓝桥建设集团股份有限公司共同负担1428元；二审案件受理费3316元（曾现民已预交1194元，蓝桥公司已预交2122元），由毛明生负担1515元，由曾现民、广西蓝桥建设集团股份有限公司共同负担1801元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 徐 刚 审 判 员 李文练 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍