辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5277号上诉人（原审原告）：瓦房店市汇丰物资供应站，住所地瓦房店市文兰办事处福和委交通小区4幢6-8室。投资人：丁正东，该供应站站长。委托诉讼代理人：吕常占，辽宁昌信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瓦房店市龙源机械厂，住所地瓦房店市九龙街道办事处杨沟村。投资人：万德娟，该厂厂长。委托诉讼代理人：封雷，辽宁裕景律师事务所律师。上诉人瓦房店市汇丰物资供应站因与被上诉人瓦房店市龙源机械厂合同纠纷案，不服瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人瓦房店市汇丰物资供应站上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人在原审的诉讼请求。主要事实和理由：原审已认定被上诉人存在违约行为，双方合同约定了违约金计算方式，被上诉人未举证证明违约金过高，一审酌定5万元违约金违背当事人意愿，不足以弥补上诉人损失。被上诉人瓦房店市龙源机械厂不同意上诉人的上诉请求，主要答辩意见如下：被上诉人作为小规模民营企业，生产经营受着内外多方面条件制约，上诉人不应强买强卖。被上诉人曾因经济危机而停产，复产后政府环保部门要求被上诉人将焦炭炉改为电子炉，故被上诉人不能再向上诉人购买焦炭，被上诉人并非故意违约。合同中未约定被上诉人必须购买的吨数，上诉人计算预期可得利益的方式不正确。上诉人向被上诉人拆借的资金，被上诉人已如数提前偿还，所购焦碳和生铁总量足以弥补上诉人的利息损失。瓦房店市汇丰物资供应站向一审法院起诉请求：1.请求被告承担违约责任88万元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明，2014年3月29日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作协议》，由于甲方扩大生产规模，原材料购进等流动资金暂有困难，为了合作，互利共盈，经甲、乙双方共同协商决定，由乙方提供壹佰万元资金给甲方使用，甲方购买乙方的焦碳给予补偿。为确保诚信履约，特立以下具体事宜，供双方以资信守：一、乙方借给甲方人民币壹佰万元整，使用期限为一年，利息等费用均由乙方负担。二、乙方供给甲方的铸造焦碳每吨价格为2500元整，该价格为补偿期一年半的价格。如市场价格有变化，只允许随市场价格上调；三、乙方为甲方送货到厂，甲方做到货到付款，不允许欠款。四、乙方为甲方供货，必须保证双方商定的焦碳质量。五、为确保甲方给乙方借款的补偿，一年半补偿期满后。顺延一年半，甲方不得用其他供应商的焦碳，但价格恢复每吨2350元整，还可按市场价并经双方商定的价格执行。如用其他供应商的焦碳算作违约，甲方按借款双倍赔偿及所有欠款两个月内给乙方结清。乙方将终止合同停止供货。七、如甲方停用焦碳大炉，甲方要用乙方供应生铁按焦碳差价给予乙方补偿。后乙方向甲方追加借款人民币壹拾万元整，合计借款金额1,100,000元，费用和利息等均由乙方承担。《合作协议》签订后，原告于2014年4月1日向被告支付1,100,000元,其中700,000元由原告转账至被告账户。2014年4月20日至2014年12月29日，被告向原告偿还借款1,100,000元，并向原告支付405.3134吨焦炭款846,435元及137.05吨生铁款357,613.34元，被告欠原告的借款1,100,000元及向原告购买的焦碳和生铁的货款1204,048.34全部付清。2017年1月20日被告向山东邹平金光焦化有限公司开具增值税发票，显示以75,602元向其购买焦炭36.7吨；2017年3月7日被告向山东邹平金光焦化有限公司开具增值税发票，显示以82,082元向其购买焦炭40.04吨；2017年3月24日被告向山东邹平金光焦化有限公司开具增值税发票，显示以94,915元向其购买焦炭46.3吨。一审法院认为，关于案由的确定，被告已向原告偿还全部借款，借贷关系已经完成。本案原告请求被告支付违约金，因此本案案由应认定为买卖合同纠纷。关于原告是否违约的认定，被告称原告只向被告支付借款700,000元，其余借款400,000元是由被告通过原告向案外人所借款项，但未提供证据予以证明；而原告提交了由被告当时的法定代表人签字并加盖财务专用章的专用收款收据予以证明，且被告已经将该借款1,100,000分期偿还给原告，因此被告应承担举证不能的责任，故原告向被告支付的借款金额认定为1,100,000元，因此原告已经履行《合作协议》约定的义务，不存在违约情形。关于被告是否违约的认定，被告在约定的补偿期内向案外人山东邹平金光焦化有限公司购买焦炭123.04吨，被告辩称购买的焦炭是用于取暖而非铸造使用，但未提供证据予以证明，因此应承担举证不能的责任，故应认定为被告违约。关于违约金的数额，《合作协议》中违约金按借款双倍支付，该违约金约定数额过高，被告在合同期内以252,599元购买山东邹平金光焦化有限公司购买焦炭123.04吨，因此违约金酌定为50,000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告瓦房店市龙源机械厂于判决生效后立即给付原告瓦房店市汇丰物资供应站违约金50,000元；二、驳回原告瓦房店市汇丰物资供应站的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,600元，由被告瓦房店市龙源机械厂负担1050元，由原告瓦房店市汇丰物资供应站负担11,550元。二审中，上诉人提交了双方交易期间全部的进项和销项发票，拟证明双方实际交易期间为212天，上诉人取得利润总额为269,192.95,上诉人每天的利润值达1269.78元，按此计算三年的利润可达一百余万元，上诉人主张的88万元违约金并不过高。被上诉人质证意见如下：对发票的真实性、合法性均无异议，对待证事实有异议，认为双方未约定购货数量，且被上诉人对于合同约定的购货数量方面并无违约情形，上诉人以已发生数量推算利润总值，计算方法不当。本院对上诉人二审提交的发票予以采纳，对上诉人主张的待证事实不予采信。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。补充查明，双方实际发生交易周期在2014年4月25日至2014年11月26日，共计212天。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人违反约定，在合同期内向案外人购买焦炭，构成违约是个不争的事实，应当承担一定的违约责任。但《合作协议》约定被上诉人违约时，按借款双倍赔偿，即违约金220万元，约定明显过高，被上诉人请求一审法院予以降低，应予支持。上诉人向被上诉人无息出借资金，通过向被上诉人在一定时间内以高于市场价出售焦炭或生铁的方式弥补利息损失，同时取得利润，这是上诉人的基本合同目的。被上诉人未遵守承诺，在合同期内向案外人购买焦炭，造成上诉人可得利益损失，被上诉人应当补偿。根据《合作协议》的约定，被上诉人以每吨高出市场价150元的价格向上诉人购买焦炭，补偿期为一年半，又根据被上诉人在212天内购买焦炭405.3134吨，购买生铁137.05吨的事实，计算得出上诉人在此间获得的补偿利润为（405.3134吨+137.05吨）*150元/吨=81,354.51元，由此推定其在一年半补偿期内预计可获得补偿利润210,101.86元（81,354.51元*365天*1.5/212天），扣除上诉人已取得的81,354.51元，上诉人的预期可得补偿利润损失为128,747.35元。至于补偿期一年半时间内按市场价格销售的可得利润和顺延的一年半时间内执行市场价或双方协商价的可得利润，上诉人未举证证明，本院无从计算，但仍需适当考虑。因此，本院结合双方合同履行情况和被上诉人违约情节、参考推算得出的预期可得利润，酌定被上诉人应向上诉人赔偿违约金20万元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初75号民事判决第二项；二、变更瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初75号民事判决第一项为：瓦房店市龙源机械厂于本判决生效后十日内给付瓦房店市汇丰物资供应站违约金200,000元；三、驳回瓦房店市汇丰物资供应站其他诉讼请求。一审案件受理费12,600元，二审案件受理费12,600元，合计25,200元，由上诉人瓦房店市汇丰物资供应站负担19,470元，由被上诉人瓦房店市龙源机械厂负担5730元。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 歆审判员  王 迪二〇二〇年七月三十日书记员  黄月妍