浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终912号 上诉人（原审原告）：周荣吉，男，1986年11月22日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：应普良，男，1972年1月24日出生，汉族，住台州市黄岩区。 被上诉人（原审被告）：绿田机械股份有限公司。住所地：台州市路桥区横街镇绿田大道一号。 法定代表人：罗昌国。职务：董事长。 委托诉讼代理人：胡从深，浙江鑫湖律师事务所律师。 上诉人周荣吉因与被上诉人绿田机械股份有限公司（以下简称绿田公司）劳动争议一案，不服台州市路桥区人民法院（2020）浙1004民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 周荣吉上诉请求：1、确认被上诉人绿田公司解除与上诉人劳动关系的行为违法。2、判令被上诉人绿田公司向上诉人出具解除或终止劳动合同的证明，并支付2019年5月至12月工资104000元。3、支付违法解除劳动关系赔偿金249451.4元。事实和理由如下： 一审法院确认双方劳动关系于2019年5月4日终止，被告属自动离职，该认定是错误。本案当事人双方均未主张劳动关系终止，何来终止说法。依最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条第二款之规定，在被告不举证情形下，本案中2019年12月30日是劳动争议之日，即双方存在劳动关系。依《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：(—）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡、被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六）法律、行政法规规定的其他情形。《企业职工奖惩条例》在2008年1月15日被国务院废止，从此劳动关系解除和终止没有自动离职情形。 本案庭审时，被上诉人并未举证公司的规章制度，一审法院并未说明规章制度具体内容，更谈不上审查用人单位规章制度的合法性。一审法院认为上诉人违反公司规定在2019年4月17日自行与他人投资成立台州市宏昇会计服务有限公司，是没有事实依据的。上诉人与他人成立公司的行为，是公开可查的，不妨碍履行劳动义务，上诉人没有告知义务。被上诉人庭审中辩称对上诉人成立会计服务公司行为无异议即未要求上诉人改正。上诉人成立公司并非解除或者终止劳动关系的充分条件，不具有关联性。本案中的两个证人系被上诉人的员工，有利害关系，说法均是含糊不清的。在上诉人否认的情况下，故不能采信。上诉人在某一时间内向被上诉人法定代表人罗昌国口头提出辞职，法庭理应传唤罗昌国说明情况。辞职行为应是书面行为，而非口头行为。当事人劳动关系是无固定期限的。被上诉人未依法与上诉人书面约定劳动报酬、也未将劳动合同文本交付原告，双方因支付工资具体金额引起劳动争议。导致上诉人潜意识就业担忧，被上诉人在2019年4月27日要求上诉人移交工作，却不发工资、不依法缴纳社会保险，未保障上诉人享有的劳动权利，构成事实解除劳动合同行为。 因此，一审法院认定双方劳动关系于2019年5月终止，被告属自动离职，无事实、法律依据，是错误的。一审法院认定用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同书面证明，由劳动行政部门责令改正，不属于民事受案范围，是错误的，没有法律依据的。《民事诉讼法》受案范围是由受劳动法调整的劳动关系所引起的依法应适用《民事诉讼法》审理的劳动争议纠纷。例如：川高法民一（2016）1号第7条规定，劳动者起诉请求用人单位出具解除或者终止劳动合同的书面证明的，人民法院应予受理。一审法院认定上诉人诉求2019年5月至12月工资104000元，未经劳动仲裁，应予驳回。而依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该新增诉讼请求是基于本案的争议结果，具有不可分性。故一审法院驳回错误。依《工资支付暂行规定》第12条和《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（一）》第十二条规定，理应支付2019年5月至12月工资计104000元。路桥区人民法院（2020）浙1004民初506号民事判决书认定事实不清和适用法律依据错误，逻辑混乱。 绿田公司答辩称，周荣吉的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 周荣吉向一审法院起诉请求：1.判定被告解除劳动关系行为违法，向原告出具解除或终止劳动合同的证明；2.判令被告支付赔偿金249451.40元；3.判令被告支付2019年5月至12月工资104000元。 一审法院认定事实：2009年1月至2011年4月，原告周荣吉基本养老保险缴纳单位为浙江绿田机电制造有限公司，2011年5月至2019年6月，被告绿田公司为原告缴纳基本养老保险，2019年7月始，原告基本养老保险缴纳单位变更为台州市宏昇会计服务有限公司。2013年始，原告担任被告财务部副经理，近12个月平均工资为12472.57元。2019年4月17日，原告成立台州市宏昇会计服务有限公司，系法定代表人，任执行董事。2019年4月27日，原告在被告离（调）职人员工作移交清单上签字并将日常工作及相关材料等向被告工作人员移交，自2019年5月4日始，原告未至被告处上班。2020年1月2日，台州市路桥区劳动人事争议仲裁委员会受理申请人周荣吉与被申请人绿田公司赔偿金等争议一案，申请人要求裁决：被申请人解除劳动关系违法，向申请人出具解除或终止劳动合同证明书，支付赔偿金249451.40元。2020年1月31日，台州市路桥区劳动人事争议仲裁委员会作出浙台路劳人仲案字[2019]第064号仲裁裁决书，确认双方劳动关系于2019年5月4日解除，驳回申请人要求被申请人出具解除或终止劳动合同证明书的仲裁请求，驳回申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求。原告不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点系被告绿田公司是否存在违反法律规定解除或终止与原告周荣吉的劳动合同的行为。原告主张其于2019年4月27日与被告其他工作人员交接工作，此时应系被告与其解除劳动关系的时间，一审法院认为，原告虽于2019年4月27日与被告完成了工作交接，但其未至被告处上班系自2019年5月4日始，且被告亦向原告发放了5月工资260.49元，故一审法院确定原、被告劳动关系于2019年5月4日终止。原告主张被告系违法解除劳动关系，一审法院认为，原告于2019年4月27日与被告交接工作并自2019年5月4日始未至被告处上班，在此期间被告并未作出解除与原告劳动关系的决定，之后被告仍为原告缴纳社保至2019年6月；而早在2019年4月17日，即原告任被告财务部副经理期间，自行与他人投资成立台州市宏昇会计服务有限公司，并任法定代表人，系该公司高级管理人员，任执行董事职务，原告自认其未告知被告其已自行成立公司的事实，应系明知违反公司规定。综合以上事实，原告于2019年5月4日离职应属自动离职，被告并无违法解除劳动合同的情形；而用人单位违反《劳动合同法》的规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，不属于民事案件受案范围，综上，一审法院对原告要求判令被告解除劳动关系行为违法并向原告出具解除或终止劳动合同的证明及支付赔偿金249451.40元的诉讼请求依法不予支持。另原告要求判令被告支付2019年5月至12月工资104000元，该项起诉未经仲裁，应予驳回。依照《劳动合同法》第八十七条、第八十九条之规定，判决：驳回原告周荣吉的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告周荣吉负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1、被上诉人绿田公司与上诉人周荣吉的劳动关系是否解除？相关行为有无违法，被上诉人绿田公司是否需要向上诉人周荣吉支付违法解除劳动关系赔偿金249451.4元？2、被上诉人绿田公司是否需要向上诉人周荣吉出具解除或终止劳动合同证明，并向上诉人周荣吉支付2019年5月至12月工资104000元？ 关于争议焦点1，被上诉人绿田公司与上诉人周荣吉的劳动关系是否解除？相关行为有无违法，被上诉人绿田公司是否需要向上诉人周荣吉支付违法解除劳动关系赔偿金249451.4元？上诉人周荣吉主张，被上诉人绿田公司并未举证、说明公司的规章制度，周荣吉在2019年4月自行与他人投资成立台州市宏昇会计服务有限公司的行为没有妨碍劳动义务的履行，未违反公司的相关规定。这不是解除或者终止本案劳动关系的充分条件。本院认为，上诉人周荣吉在任被上诉人绿田公司财务部副经理期间于2019年4月17日与他人合作投资成立台州市宏昇会计服务有限公司，并担任法定代表人、执行董事职务，系该公司高级管理人员。上诉人周荣吉在向被上诉人绿田公司移交工作之后不久（自2019年5月4日起）就未到被上诉人绿田公司处上班。对于劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按有关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。浙江省高级人民法院民事审判第一庭在《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》中对于职工擅自离岗应作如何处理问题提出解决意见，上诉人周荣吉现以被上诉人绿田公司未出示公司规章制度为由主张自己另谋职业行为不影响其在绿田公司正常履职，理由不充分，本院不予采信。在企业与劳动者之间未出现《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形的情况下，本案劳动者（上诉人周荣吉）擅自离职，并且周荣吉有关“自己难以重新就业”的主张明显与事实不符，据此可知，本案劳动者在原劳动关系未解除的情况下同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，周荣吉自动离职造成其与绿田公司之间的劳动关系自然终止。被上诉人绿田公司在已经终止劳动合同的情况下向上诉人周荣吉发放了五月份工资并持续为周荣吉缴纳社保至2019年6月，可见，被上诉人绿田公司在本案中并无违法行为，上诉人周荣吉要求由被上诉人绿田公司给付违法解除劳动关系赔偿金249451.4元（12472.57元/月×20个月）的理由不充分，一审法院未予支持，并无不当。 关于争议焦点2，被上诉人绿田公司是否需要向上诉人周荣吉出具解除或终止劳动合同证明，并向上诉人周荣吉支付2019年5月至12月工资104000元？本院认为，《劳动合同法》第八十九条规定“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。本案中，上诉人周荣吉在擅自离岗前已经另谋职业，注册了新公司并担任法定代表人职务，本案并不存在“用人单位违反《劳动合同法》规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明”的情形。如果确因被上诉人绿田公司未向周荣吉出具解除或终止劳动合同证明，影响周荣吉重新就业的，则可依法由当地劳动行政部门责令绿田公司改正。另外，上诉人周荣吉要求判令被上诉人绿田公司支付2019年5月至12月工资104000元，但未能提供绿田公司欠付工资的相关证据；并且在该时间段内，上诉人周荣吉确实未在被上诉人绿田公司工作，一审法院以周荣吉该项起诉未经劳动争议仲裁程序为由，不予处理，并无不当。 综上所述，周荣吉的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人周荣吉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 陈 茜 审 判 员 陈永领 二〇二〇年七月二十日 代书记员 张 跃