上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4606号上诉人（原审原告）：钱忠强，男，1979年11月17日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：屈泉芳，上海茂泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周志宏，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：上海安吉瑞欧汽车销售有限公司，住所地上海市徐汇区东安路239号5幢3楼。法定代表人：傅利国，执行董事。委托诉讼代理人：陆军，上海众华律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丹，上海众华律师事务所律师。上诉人钱忠强因与被上诉人上海安吉瑞欧汽车销售有限公司(以下简称安吉瑞欧公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初20422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭进行了审理，上诉人钱忠强之委托诉讼代理人屈泉芳、周志宏，被上诉人安吉瑞欧公司之委托诉讼代理人何丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人钱忠强上诉请求：撤销一审判决，改判安吉瑞欧公司向其支付2017年10月28日至2018年10月27日的病假工资差额人民币（以下币种同）58,691.98元及终止劳动合同的经济补偿差额116,089.12元。主要事实和理由：1.钱忠强月工资由岗位工资4,800元及绩效工资基数7,200元组成，每月实发工资收入略有浮动，并未实施考核，可见绩效工资是固定工资的拆分，组合工资是上诉人正常出勤情况下的必然性收入，且安吉瑞欧公司曾在答复中确认上诉人前十二个月平均月工资为12,186.88元；2.依照相关法律规定，病假少于6个月的,病假期间工资是正常出勤工资的70%，病假超过6个月的，疾病救济费是正常出勤工资的70%的60%计算，故病假期间工资应当以钱忠强月平均工资12,186.88元为计算基数；3.终止劳动合同经济补偿金应当以劳动者正常出勤十二个月的月平均工资12,186.88元作为计算基数更具公平合理性，一审按照病假期间的月平均工资作为计算基数，属于适用法律错误。被上诉人安吉瑞欧公司不同意钱忠强的上诉请求，辩称：依据双方当事人签订的《员工工资结构和绩效工资考核方案调整协议书》约定：月发工资总额﹦岗位工资4,800元和岗位绩效工资基数7,200元×绩效考核分，故绩效工资根据考核分确定，因钱忠强调整后的岗位采取部门综合考核的办法，至其实发绩效工资浮动较小，并非没有业绩考核，一审中被上诉人业已提供了售后绩效考核方案、岗位绩效考核书等证据证明被上诉人落实考核制度；依据相关法律规定，终止劳动合同经济补偿金应当按照劳动合同终止前十二个月的平均工资为计算基数，上诉人要求剔除病假期间工资计算无法律依据，故请求本院驳回上诉人的上诉请求。钱忠强向一审法院起诉，请求判令：安吉瑞欧公司支付2017年10月28日至2018年10月27日的病假工资差额58,691.98元及终止劳动合同的经济补偿差额116,089.12元。一审法院认定事实：钱忠强于2007年6月18日进入安吉瑞欧公司工作，钱忠强与上海A有限公司签订期限为2007年7月1日至2009年6月30日的劳动合同。钱忠强于2008年1月与上海B有限公司签订期限为2008年2月1日至2010年1月31日的劳动合同，之后续签劳动合同至2012年1月31日。钱忠强与安吉瑞欧公司签订期限为2012年11月1日至2017年10月31日的劳动合同，约定钱忠强月岗位工资为3,710元，月绩效工资按当月实际绩效方案计发。钱忠强在2017年10月28日至2018年10月27日期间病假。双方劳动合同于2018年10月28日终止，安吉瑞欧公司未与钱忠强续签劳动合同。安吉瑞欧公司于2018年12月27日支付钱忠强经济补偿24,060元。安吉瑞欧公司的2013年度售后维修部绩效考核方案规定：“售后维修部（站）各岗位绩效工资方案如下：站长：绩效基数×（当月实际售后营业收入÷当月指标）×岗位考核系数×当月售后产值利润比比率+客户满意度……服务经理：绩效基数×（当月实际售后营业收入÷当月指标）×岗位考核系数+客户满意度……”钱忠强与安吉瑞欧公司在2014年12月9日签订员工工资结构和绩效工资考核方案调整协议书，约定：“……本协议书调整的岗位为：售后维修部经理（维修站站长）……每月应发工资总额=岗位工资+岗位绩效工资基数×绩效考核分……基本岗位工资原金额3,896.00调整后4,800.00……岗位绩效工资基数原金额4,725.00调整后7,200.00……本调整方案自2014年11月1日起正式实行……”此后，安吉瑞欧公司向钱忠强每月发放岗位工资4,800元，绩效工资金额并非固定不变。2017年10月，安吉瑞欧公司扣减钱忠强当月缺勤工资651.10元。2017年11月至2018年2月，钱忠强应发工资为3,949元，扣减社保及公积金个人承担部分、加上独生子女费30元、扣减工会费24元后实发工资金额为1,870元；2018年3月，钱忠强应发工资为4,045元，扣减社保及公积金个人承担部分、加上独生子女费30元、扣减工会费24元后实发工资金额为1,966元；2018年4月至6月，钱忠强应发工资为4,007.10元，扣减社保及公积金个人承担部分、加上独生子女费30元、扣减工会费24元后实发工资金额为1,966元；2018年7月至9月，钱忠强应发工资为3,982.10元，扣减社保及公积金个人承担部分、加上独生子女费30元、扣减工会费24元后实发工资金额为1,966元；2018年10月，钱忠强应发工资为3,310.35元，扣减社保及公积金个人承担部分、加上独生子女费30元、扣减工会费24元后实发工资金额为1,294.25元。2017年12月25日，钱忠强向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安吉瑞欧公司签订自2017年11月1日起的无固定期限劳动合同，支付2011年7月1日至2015年9月30日休息日加班129天的加班工资44,128.80元、2011年7月1日至2015年9月30日法定休假日加班工资1,157.88元及2012年1月1日至2014年12月31日未休年休假18天的折算工资8,251.31元。仲裁委员会于2018年2月5日作出裁决，对钱忠强的请求不予支持。钱忠强不服，向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年6月14日作出（2018）沪0104民初5801号民事判决，对钱忠强要求签订无固定期限劳动合同的请求不作处理，并判决安吉瑞欧公司于判决生效之日起七日内支付钱忠强2011年11月至2015年9月休息日加班工资44,128.73元及2014年9月8日、2014年10月1日、2015年1月1日法定节假日加班工资1,157.88元，驳回钱忠强的其余诉讼请求。钱忠强不服判决提起上诉，上海市第一中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）沪01民终11132号终审判决，驳回上诉，维持原判。2019年4月23日，钱忠强向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安吉瑞欧公司支付2017年10月28日至2018年10月27日的病假工资差额79,833.59元及终止劳动合同的经济补偿140,149.12元。仲裁委员会于2019年6月11日作出裁决，由安吉瑞欧公司于裁决生效之日起七日内支付钱忠强2017年10月28日至2018年10月27日的病假工资差额5,344.19元及经济补偿差额24,577.71元，对钱忠强的其余申诉请求不予支持。钱忠强不服裁决，向一审法院提起诉讼。安吉瑞欧公司不服裁决，向上海市第一中级人民法院申请撤销裁决。上海市第一中级人民法院于2019年9月5日出具（2019）沪01民特461号民事裁定书，以钱忠强已起诉为由裁定驳回安吉瑞欧公司的申请。一审法院将安吉瑞欧公司的请求在本案中一并处理。钱忠强另提供2017年12月15日律师对张静所做的调查笔录，张静原系安吉瑞欧公司的人事经理，证明钱忠强应聘时面试官都是安吉瑞欧公司员工，面试场所在安吉瑞欧公司，因安吉瑞欧公司没有社保账户，故所有员工一律与上海A有限公司签订劳动合同。安吉瑞欧公司对该调查笔录不予认可，表示无法确认被调查人身份、是否安吉瑞欧公司员工及签名等。上海市社会保险事业管理中心徐汇分中心出具的情况说明记载，安吉瑞欧公司的社保登记日期和缴费起始年月为2012年8月。安吉瑞欧公司另提供2012年2月1日起执行的售后绩效考核方案及2015年1月至2017年10月的岗位绩效考核书，证明根据绩效管理制度，安吉瑞欧公司自2015年1月起就一直对钱忠强进行每月工作质量评估打分，评估结果是用于确定当月绩效工资的直接依据。钱忠强表示2015年1月至5月的岗位绩效考核书有钱忠强签字，对真实性无异议，售后绩效考核方案及2015年6月至2017年10月的岗位绩效考核书无钱忠强签名，故对真实性不予认可。安吉瑞欧公司另提供钱忠强与上海A有限公司签订的期限为2007年6月18日至2008年6月17日的劳动合同照片（无劳动合同原件），钱忠强对该证据不予认可，表示未与上海A有限公司签订过该劳动合同。一审法院认为：双方对于钱忠强在安吉瑞欧公司处的工龄是从2007年6月18日起算还是从2012年11月1日起算存在争议。对此，钱忠强于2007年6月18日就进入安吉瑞欧公司工作，而上海A有限公司与钱忠强签订的劳动合同期限自2007年7月1日起。安吉瑞欧公司主张2007年6月18日至30日期间钱忠强也是由上海A有限公司派遣至其处工作，并提供了钱忠强与上海A有限公司签订的期限为2007年6月18日至2008年6月17日的劳动合同照片，而钱忠强对该劳动合同真实性不予认可。因安吉瑞欧公司未提供劳动合同原件予以核对，故对该劳动合同不予确认，对安吉瑞欧公司的上述主张不予采信，并确认2007年6月18日至30日期间系安吉瑞欧公司直接用工，双方建立劳动关系。虽然之后钱忠强先后与上海A有限公司、上海B有限公司签订劳动合同，但钱忠强实际一直在安吉瑞欧公司工作。且在钱忠强最初与安吉瑞欧公司建立劳动关系的情况下，由直接用工改成劳务派遣方式用工，应当是基于安吉瑞欧公司的安排，钱忠强作为劳动者无法主导用工方式的变更。因此，一审法院采纳钱忠强的主张，确认其在安吉瑞欧公司的工龄从2007年6月18日起算。钱忠强在2017年10月28日至2018年10月27日期间病假，安吉瑞欧公司应当依法向钱忠强支付病假工资。钱忠强每月工资由岗位工资及绩效工资组成，现双方对于绩效工资是否应当计入病假工资计算基数有争议。对此，双方劳动合同约定月绩效工资按当月实际绩效方案计发，双方签订的员工工资结构和绩效工资考核方案调整协议书及安吉瑞欧公司处的相关售后维修部绩效考核方案也均明确绩效工资需要进行绩效考核。钱忠强对于2015年1月至5月的岗位绩效考核书真实性予以认可，实际每月发放的绩效工资金额也有上下浮动，并非固定不变，这也表明绩效工资在实际发放时是按照双方约定及规章制度规定进行考核，并依据考核结果发放。钱忠强在病假期间并未提供劳动，也不参与绩效考核，故其主张将绩效工资计入病假工资计算基数缺乏依据，不予采纳。安吉瑞欧公司应当以岗位工资4,800元为基数，根据钱忠强的工龄、疾病休假时间及病假工资不低于同期最低工资80%的规定依法计算并支付钱忠强病假工资。经核算，安吉瑞欧公司应当支付钱忠强2017年10月28日至2018年10月27日期间的病假工资差额5,371.21元。双方劳动合同于2018年10月28日终止，安吉瑞欧公司未与钱忠强续签劳动合同，故应向钱忠强支付经济补偿。根据法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。如前所述，钱忠强在安吉瑞欧公司的工龄自2007年6月18日起算，现也无证据证明勤安公司及XX公司曾向钱忠强支付过经济补偿，故安吉瑞欧公司应支付钱忠强相当于11.5个月工资的经济补偿。经核算，钱忠强在双方劳动合同终止前十二个月的平均工资为3,867.34元，故安吉瑞欧公司应支付经济补偿44,474.41元。现安吉瑞欧公司已支付钱忠强经济补偿24,060元，尚需支付差额20,414.41元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，于2019年12月18日判决：一、安吉瑞欧公司于判决生效之日起七日内支付钱忠强2017年10月28日至2018年10月27日的病假工资差额5,371.21元；二、安吉瑞欧公司于判决生效之日起七日内支付钱忠强经济补偿差额20,414.41元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未补充提供证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为1.绩效工资是否应当计入月工资计算基数；2.经济补偿金月平均工资计算区间依据。争议焦点1：依照《员工工资结构和绩效工资考核方案调整协议书》中约定的月工资组成，及其在案的绩效考核方案、岗位绩效考核书等证据材料，双方当事人对绩效工资结合考核分计算明确约定，且实际中也实施考核制度，故上诉人主张绩效工资为固定月工资组成部分，缺乏实施依据，本院不予认同。一审判决依据病假时间，结合上诉人工龄，计算病假期间工资或疾病救济费，并无不当。争议焦点2：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，经济补偿计算的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审判决依此规定计算月平均工资，依法有据。上诉人主张涤除病假期间工资，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钱忠强负担。本判决为终审判决。审判长 叶 佳审判员 宋 贇审判员 顾 颖二〇二〇年七月六日书记员 陆一迪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……