安徽省六安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖15刑初9号公诉机关安徽省六安市人民检察院。被告人童某，男，汉族，1969年8月6日生，大专文化，执业药师，个体工商户，户籍地安徽省舒城县，住址地安徽省六安市金安区。因涉嫌犯销售假药罪于2020年1月8日被六安市公安局金安分局取保候审。辩护人戚强强，安徽金六州律师事务所律师。辩护人王旻驹，安徽金六州律师事务所律师。安徽省六安市人民检察院以六市检二部检刑诉〔2020〕7号起诉书指控被告人童某犯销售假药罪一案，于2020年7月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月28日公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉、书记员吴传勤协助工作，被告人童某及其辩护人戚强强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省六安市人民检察院指控：2019年5月至6月的一天，被告人童某在其经营的位于六安市东河口镇南官亭街道丰源大药房店内，从合肥威丽生物科技有限公司业务员江威（另案处理）处，以100元的价格购进一盒“金伟哥VGA”性保健产品（内有十小盒），后以25元每小盒价格销售给他人两小盒。2019年10月10日，金安区市场监督管理局执法人员对该药房日常检查时，发现尚未销售“金伟哥VGA”性保健产品无国药准字批准文号，遂对该剩余7小盒性保健产品查封扣押。经金安区市场监督管理局抽样并经安徽省食品药品检验研究所检验，上述“金伟哥VGA”性保健产品检出药品成分含有西地那非。六安市市场监督管理局认定，上述“金伟哥VGA”性保健产品在标签中宣传有“疗效”、“治愈”、“治疗”等功能，标注批准文号沪卫特食字（2002）第0143号为虚假，可判定为假药。2020年1月6日，被告人童某主动至六安市公安局金安分局投案，并如实供述了销售假药的犯罪事实。公诉机关提供物证、书证、证人证言、视听资料、被告人童某的供述等证据以证明上述事实。公诉机关认为，被告人童某销售假药的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪，追究其刑事责任。被告人童某具有自首情节，有法定从轻处罚情节，同时其认罪认罚，有从宽处罚情节。公诉机关建议对被告人童某判处有期徒刑六个月至一年，缓刑一年至二年，并处罚金二千元至八千元。并当庭出示和宣读了相关证据，提请本院依法惩处。被告人童某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，认罪认罚并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人认为被告人童某系初犯，主观恶性小，情节轻微,有自首情节，并自愿认罪认罚，具有从轻处罚量刑情节，本着教育为主，惩罚为辅的原则，请求对其免予刑事处罚。经审理查明：2019年5月至6月的一天，被告人童某在其经营的位于六安市东河口镇南官亭街道丰源大药房店内，从合肥威丽生物科技有限公司业务员江威（另案处理）处，以100元的价格购进一盒“金伟哥VGA”性保健产品（内有十小盒），后以25元每小盒价格销售给他人两小盒。2019年10月10日，六安市金安区市场监督管理局执法人员对该药房日常检查时，发现尚未销售的“金伟哥VGA”性保健产品无国药准字批准文号，遂对该剩余七小盒性保健产品查封扣押。经金安区市场监督管理局抽样并经安徽省食品药品检验研究所检验，上述“金伟哥VGA”性保健产品检出药品成分含有西地那非。六安市市场监督管理局认定，该“金伟哥VGA”性保健产品在标签中宣传有“疗效”、“治愈”、“治疗”等功能，标注批准文号沪卫特食字（2002）第0143号为虚假，判定为假药。2020年1月6日，被告人童某主动至六安市公安局金安分局投案，并如实供述了销售假药的犯罪事实。上述事实有下列证据证实：一、物证金伟哥VGA性保健产品三小盒，经被告人童某庭审现场辨认系其销售假药。二、书证1.涉嫌犯罪案件移送书及相关调查材料,证明2019年12月24日,六安市金安区食品药品监督管理局依法将童某涉嫌销售假药一案移送六安市公安局金安分局处理。2.受案登记表、立案决定书,证明2019年12月26日,六安市公安局金安分局接到金安区食品药品监督管理局移送的童某涉嫌销售假药一案决定立案侦查。3.到案经过,证明2020年1月6日,被告人童某主动到六安市公安局金安分局投案。4.六安市金安区丰源大药房营业执照、食品经营许可证、药品经营许可证、执业药师资格证,证明六安市金安区丰源大药房注册于2016年10月12日,统一社会信用代码为91341502MA2N14JC7G,法定代表人童某,经营场所为六安市东河口镇南官亭村,经营范围为处方药和非处方药等，童某具有执业药师资格。5.六安市市场监督管理局关于“金伟哥VGA”问题产品请示的答复，证明当事人童某销售的该药品含有“西地那非”成分。标签中宣传有“疗效”、“治愈”、“治疗”等治疗功能，标注“批准文号：沪卫特食字（2002）第0143号”，如当事人陈述该批准文号为虚假，则可以认定其销售假药的行为。6.六安市金安区市场监督管理局出具的关于“金伟哥VGA”注册信息查询情况说明，证明该药品沪卫特食字（2020）第0143号产品信息未在国家市场监督管理总局网站上注册。7.六安市金安区司法局调查评估意见书，证明被告人童某具备适用社区矫正的条件。8.户籍证明,主要证明童某的身份情况。三、证人证言1.证人朱某证言，证明2019年10月10日在市场监管局检查最终在其药店里的生活区查封到七盒未开封的金伟哥性保健药。该药是合肥威丽保健品业务员江威送来的，他没有提供相关税票证明。童某应该知道其销售的是假药，他在销售金伟哥VGA时偷偷卖，也没有和常规药品在一起出售，没有合法的供货方相关证照。2.证人黄某证言，证明市场监管部门当日对丰源大药房例行检查时扣押了七盒金伟哥性保健药，在询问该药的来历和销售情况时。童某称无进货单据。且对外销售了一盒。后经鉴定，金伟哥性保健品中含有西地那非成分，必须在医师的指导下使用，不允许药房私自销售。后移交公安机关办理。四、视听资料，证明被告人童某与上游销售商江威之间的进货语音聊天记录。五、被告人童某的供述其供述称，从合肥威丽保健品公司业务员江威处进了一大盒这个金伟哥VGA性保健品药后，就在其经营的丰源大药房对外出售了这个药，当时以一小盒25元的价格卖给路过药房周边的人二盒。当时由于这个金伟哥没有正规的票据，只能偷偷卖。当时为了图便宜，就进了一盒，根据多年的销售药品的经验，就算不是真药，也吃不坏人的，这类药肯定都含有西非拉低之类的壮阳成分，也能让男人吃药后增进性生活，知道其销售的金伟哥VGA是假药。上述证据均经庭审举证、质证查实，证据来源合法，内容客观真实，且证据之间能相互印证，足以证明案件事实，本院予以确认。本院认为：被告人童某违反国家药品管理法规，明知是假药仍予以销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。案发后被告人童某主动投案，归案后能如实供述所犯罪行，系自首，并自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人童某的辩护人关于其有自首情节，系初犯，主观恶性小，并自愿认罪认罚，具有从轻处罚的量刑情节的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。但对辩护人提出对童某免予刑事处罚的意见不予采纳。根据本案被告人童某犯罪的事实、性质、情节和危害后果，以及认罪态度和悔罪表现，结合被告人童某居住地县级司法行政机关出具的社区影响评估意见，对其可从轻处罚并适用缓刑。同时禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人童某犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。二、禁止被告人童某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。三、被告人童某违法所得五十元予以没收，上缴国库；查扣的“金伟哥VGA”三盒，依法予以没收并销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  王庆平审判员  颜 凯审判员  王 丽二〇二〇年七月二十八日法官助理李晓宇书记员黄晓玉附：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。