贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5126号上诉人（原审原告）：何明平，女，1972年6月8日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：邓代雪，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈楠，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州麒鑫房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路139号兰馨桂馥花园20栋。法定代表人：郭福兰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李红英，贵州衡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李享，贵州衡一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州伟庭房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区博爱路87号博爱公寓2层。法定代表人：乌安臣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡春雪（该公司员工），女，1988年1月17日出生，汉族，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：王敏（公司员工），女，1972年1月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审第三人）：贵州众横城房地产顾问有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目R-1区第1（贵阳都会）栋1单元26层19号房（花果园社区）。法定代表人：宋红波，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹瑞，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：鲍晓燕，国浩律师（贵阳）事务所律师。上诉人何明平因与被上诉人贵州众横城房地产顾问有限公司（简称众横城公司）、贵州麒鑫房地产开发有限责任公司（简称麒鑫公司）、贵州伟庭房地产开发有限公司（简称伟庭公司）商品房预售合同纠纷一案，上诉人何明平不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初9972号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人何明平上诉请求：1.请求撤销一审判决，支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实和理由：1、麒鑫公司在房屋买卖合同的订立、履行及款项的收取过程中具有明显的主观故意和重大过错责任。首先麒鑫公司明知其开发的房屋销售手续尚未完备的情况下，仍与伟庭公司签订独家销售代理合同，让伟庭公司进行案涉房屋的销售，又由伟庭公司与众横城公司签订合作协议，让众横城公司销售案涉房屋，默许伟庭公司、众横城公司违规收取团购费，导致本案纠纷产生；其次上诉人与麒鑫公司订立买卖合同时，麒鑫公司未将其所谓的代理、转包、销售策略等向上诉人披露，那么因麒鑫公司原因不能履行合同后，麒鑫公司应承担退还款项的责任；2、对于麒鑫公司的行为，一审法院不应以简单的合同相对性原则免除，规避其在本案中均应由共同承担的法律责任。麒鑫公司与伟庭公司、众横城公司之间本质上是利益共同体，他们的行为共同构成销售欺诈，也应当共同承担相应的法律责任；3、麒鑫公司曾于2019年自愿向贵阳市花溪住建局和案涉项目的购房人出具书面承诺函，承诺对团购费退还承担担保责任，法院应当充分尊重当事人意思自治，判决麒鑫公司向上诉人退还团购费，以保护众多购房人的合法权益。麒鑫公司答辩称：团购费是由购房人与伟庭公司转托的公司收取，与众横城公司形成代理关系的是伟庭公司，伟庭公司应对众横城公司的行为承担责任，而非麒鑫公司。上诉人要求将团购费认定为购房款没有依据。众横城公司答辩称：我公司认为团购费不应当返还，即使返还，返还的主体不应当为我公司。购房人交纳团购费后，以优惠价格与麒鑫公司签订买卖合同，实际上享受了购房优惠，购房人与我公司之间的协议已履行完毕。伟庭公司答辩称：麒鑫公司委托我公司销售房屋，团购费收取麒鑫公司明知，也知道我公司委托其他公司销售房屋，购房人自愿放弃团购协议，我公司无过错，不应承担责任。何明平向一审法院起诉请求：1.判令二被告退还原告团购款40000元，并自2017年9月17日起以团购款金额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，赔偿原告资金占用损失至团购费全部退还之日。2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实，被告麒鑫房开公司成立于2000年9月22日，类型为有限责任公司，注册资本1268万，营业期限至2020年12月30日，经营范围为房地产开发、经营。被告伟庭房开公司成立于2012年2月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年2月1日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询，销售建材、五金交电、楼宇对讲设备。第三人众横城公司成立于2015年5月6日，类型为有限责任公司，注册资本500万，营业期限至2035年5月5日，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划与咨询服务，物业管理。位于花溪云上水井湾的“花溪新时代”楼盘项目系被告麒鑫房开公司建设开发。2017年6月28日，被告麒鑫房开公司（甲方）与被告伟庭房开公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于花溪云上水井湾的“花溪新时代”项目全案所属物业事宜。该合同中涉及本案纠纷的主要条款有第一条合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“花溪新时代”项目全案所属商业面积约为125000平方米，住宅面积约为10000平方米，车位约1301个。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条合作期限1.本合同期限2017年6月20日至2019年6月20日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《新时代房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方65%，乙方35%的比例分配，其中部分商业按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年6月28日，被告伟庭房开公司（甲方）与第三人众横城公司（乙方）签订《合作协议》，约定“甲方将独家代理销售的房地产项目《花溪云上水井湾的“花溪新时代”》的全部产品独家委托给乙方销售执行……二、甲乙双方商定的销售提成服务费按照电商费＋佣金＋溢价的方式计1.电商费用甲方委托乙方向市场收取团购费（电商费）电商服务费分配比例销售团队80%，甲方10%，乙方10%……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年9月12日，原告与伟庭房开公司签订《伟庭居间服务协议》，约定“伟庭房开公司就原告本次享有的购房优惠服务说明如下，购房信息房号Ｂ1-1035，服务费40000元，您所获得的购房优惠，每套商铺根据总价不同分别享受交3万元服务费抵8万元购房款。特别说明1.只有您支付本协议书约定居间服务费后方能享有本协议书项下的购房优惠。4.当你成功购房（即与开发商签署商铺《花溪新时代·麒鑫商业广场商铺购买合同》后，您的团购优惠已享受，我们的居间服务全部结束，您支付的服务费我们将不退还”。同日，原告向伟庭房开公司交团购费40000元，伟庭房开公司出具收据，注明收到原告Ｂ1-10-1035交来团购费。后原告何明平变更为购买商铺号Ｂ1-10-1031，并于2017年9月22日在《Ｂ1栋10楼客户签约确认单》签字确认，记载“铺号Ｂ1-10-1031，面积26.45平方米，签约后单价9900元／平方米，签约后总价为261855元，首付131855元，贷款130000元，贷款年限10年”。同日，原告何明平（买受人）与被告麒鑫房开公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》（合同编号2017-1383号），约定“出卖人以出让方式取得位于花溪区的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】【暂定名】花溪新时代·麒鑫商业广场，买受人购买第Ｂ1幢10层1031号房，建筑面积26.45平方米，商品房单价为每平方米9900元，总金额为261855元，首付款131855元，尾款130000元整办理按揭贷款。出卖人应当在2018年12月31日前将商品房交付买受人使用”。另查1.案涉房屋销售时被告麒鑫房开公司未取得商品房预售许可证，现已取得商品房预售许可证，证号为（2019）筑商房预字第080号，有效期从2019年6月28日至2020年5月1日。2.被告伟庭房开公司提交2018年1月1日被告麒鑫房开公司加盖印章的《麒鑫商业广场截止2017年12月31日已团购未签合同名单》复印件，拟证实被告麒鑫房开公司对收取团购费的事实知晓，被告麒鑫房开公司认为不能证实其同意被告伟庭房开公司及下游公司收取居间服务费，且原告未在名单范围，与本案无关联。3.被告麒鑫房开公司提交2017年7月7日通过ＱＱ邮箱向被告伟庭房开公司发送的《关于销售代理违约行为进行整改的通知》，被告伟庭房开公司质证意见为未收到该通知。被告麒鑫房开公司提交贵阳花溪区住房和城乡建设局于2019年5月5日作出的花建通（2019）41号文件《关于违规销售“新时代·麒鑫商业广场”房屋的处理意见通知》，拟证实已明确团购费的退还主体是伟庭房开公司，麒鑫房开公司要承担的仅为无条件退房及退还已收取的房款。被告伟庭房开公司质证意见为对该份文件已提起行政诉讼，文件的合法性待定。被告麒鑫房开公司提交委托函、立案通知书，拟证实伟庭房开公司伪造其印章签订委托函，涉嫌犯罪，花溪区公安分局已立案侦查。被告伟庭房开公司质证意见为案件尚在调查中，与本案无关联性。被告麒鑫房开公司提交《销售底价表》，拟证实团购费未纳入房款总价，购房人并未获得房款上的优惠。被告伟庭房开公司质证意见为充分说明溢价部分65%属于房开，35%属于我方，但我方并未收取溢价部分佣金。被告麒鑫房开公司提交佣金情况表及银行流水，拟证实已支付伟庭房开公司及相关联的伟庭茂公司佣金3561.7085万元，被告伟庭房开公司质证意见为需要向财务核实，但并未支付完毕，且提交欠款明细表，被告麒鑫房开公司认为系单方制作，与财务对接数据不符，不予认可。4.审理中，被告麒鑫房开公司提出案涉收取的团购费涉嫌刑事犯罪，请求中止审理，移交公安机关。经审查一审法院未予准许。5.庭审中，被告麒鑫房开公司陈述并未在原告所购买的案涉房屋给予任何优惠。6.诉讼中，原告要求第三人与二被告共同承担返还团购费的责任。7.案涉团购费，被告伟庭房开公司及第三人众横城公司认可根据双方合作协议，伟庭房开公司实际分配所得10%，第三人众横城公司实际分配所得10%，80%用于奖励销售团队。上述事实，有当事人陈述及业经庭审质证的原告身份证、国家企业信用信息公示系统查询单、《独家销售代理合同》、《合作协议》、《商品房买卖合同》、《伟庭居间服务协议》、收据、签约确认单、商品房预售许可证、立案通知书、银行流水凭证等证据在卷佐证，一审法院予以确认，作为认定本案事实的依据。一审法院认为：结合各方陈述及举证、质证，归纳本案争议焦点为，案涉团购费的性质如何认定，团购费是否应予退还及退还主体的认定。案涉房屋由被告麒鑫房开公司委托被告伟庭房开公司独家销售，被告伟庭房开公司又将案涉房屋交由第三人众横城公司销售执行。被告伟庭房开公司为促销房屋销售，通过与原告签订《伟庭居间服务协议》，以“享受交3万元服务费抵8万元购房款”的方式收取原告团购费40000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”，第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。该协议虽名为居间服务协议，但被告伟庭房开公司系麒鑫房开公司委托独家销售案涉楼盘，其所获得的佣金双方亦进行了约定，其并非作为居间人享有委托人支付的报酬，且该费用的收取由伟庭房开公司出据收据收取后由其与第三人众横城公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，其收取不符合法律规定，因此，予以认定《伟庭居间服务协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，原告并未实际享受购房优惠，现无证据证实伟庭房开公司收取的团购费进入麒鑫房开公司账户及麒鑫房开公司与伟庭房开公司对该款项实际进行分成，被告麒鑫房开公司对该款项并未实际占有，根据合同相对性原则，被告麒鑫房开公司无返还义务，该款项应由伟庭房开公司予以返还。第三人众横城公司与被告伟庭房开公司之间对该费用的分配系因合作协议产生，第三人众横城公司并不是原告交纳该费用的相对方，众横城公司与伟庭房开公司对该款项的分配系另案法律关系，应另案处理。因此，对原告要求被告伟庭房开公司返还团购费40000元及支付从2017年9月17日起的资金占用费，符合法律规定，一审法院予以支持。对原告要求被告麒鑫房开公司及第三人众横城公司返还团购费，不予支持。至于资金占用费应付的金额，自2017年9月17日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵州伟庭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告何明平团购费40000元及支付资金占用费（自2017年9月17日起至2019年8月19日止的资金占用费按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回原告何明平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告贵州伟庭房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交视频资料光盘一张、案涉楼盘宣传资料两页，光盘资料拟证明麒鑫公司法定代表人郭福兰向购房人做出承诺，对团购费的退还麒鑫公司承担兜底责任；宣传单拟证明麒鑫公司作出交3万元抵8万元的宣传，所以团购费应属于购房款一部分，麒鑫公司对此明知。伟庭公司认为宣传单可以证明购房人享受了交3万元抵8万元的优惠，对视频资料没有意见。麒鑫公司认为视频已向一审法院提交过，但达不到上诉人的证明目的，反而证明麒鑫公司法定代表人在花溪住建局被很多购房人围困被迫做出的回复，同时麒鑫公司不认可宣传单为麒鑫公司制作。众横城公司认为视频证据与其无关，宣传单可以证明购房人享受了购房优惠。麒鑫公司提交撤销承诺函申请和花溪区住建局出具的情况说明各一份，拟证明购房人提交的承诺函不是其司真实意思表示，在花溪住建局被众多购房人围困的情况下，才被迫签下承诺函，花溪住建局也明确表示该承诺函不具合法性。上诉人认为承诺函是麒鑫公司对购房人的承诺，花溪住建局无权对其效力作出认定，而且麒鑫公司没有证据证明是受胁迫情况下签订的承诺函，同时麒鑫公司也未在一年内行使撤销权。伟庭公司、众横城公司认为上述证据与其司无关。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点系麒鑫公司对团购费的退还是否承担连带责任，首先伟庭公司收取的团购费并未进入麒鑫公司账户，即麒鑫公司未对团购费实际占用，也没有充分证据证明麒鑫公司对团购费的收取明知。麒鑫公司未取得商品房预售许可证销售案涉房屋的行为违反法律规定，其应承担退还购房款及购房款违约金的相应责任，但对于团购费的退还应由实际收取方承担退还责任；其次，上诉人认为根据麒鑫公司向花溪区住建局出具的承诺函内容，可以要求麒鑫公司对团购费的退还承担连带责任。但在上述承诺函中麒鑫公司仅承诺在业主穷尽一切追索手段仍然不能全部追回已支付的团购费时，麒鑫公司愿意在不足部分弥补业主的团购费损失，从上述内容可以看出，该承诺并非承担连带责任的承诺，同时现在上诉人的团购费也还未明确不能全部追回，故本院认为上诉人要求麒鑫公司对团购费退还承担连带责任的主张不能成立，对该主张本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用800元，由上诉人何明平负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年七月二十日书记员  曹 然