贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5357号上诉人（原审原告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西省南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼。法定代表人：陈祖训，该公司董事长。上诉人（原审原告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第6、7号楼（6）1单元29层3、4号房。负责人：林锦峰，该分公司总经理。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：卢菲，贵州佳合律师事务所律师。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：梅培勇，贵州佳合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州米克尔森房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市梁家寨村规划路与清州大道交汇处。法定代表人：吴昊，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦英羽，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：谢伟，国浩律师（贵阳）事务所律师。上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称广西建工贵州分公司）与被上诉人贵州米克尔森房地产开发有限公司（以下简称米克尔森房开）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初5428号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。广西建工、广西建工贵州分公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据上诉人提交的与路言文于2014年9月18日签订的《土石方工程施工协议书》，案涉二号地块上所做的工程实际为土石方工程，并不是单纯的打砂取石；2、上诉人与被上诉人签订的《协议书》只是对土石方工程中平整场地开挖石头后，就开挖的石头如何处理形成的合意，而不是对二号地块施工的一种书面合意；3、虽然上诉人与被上诉人没有就案涉二号地块达成具体的建设工程施工合同，但是上诉人与被上诉人之间就案涉二号地块形成了一个事实上的建设工程施工合同，且事实上被上诉人在上诉人所作出的土石方工程中获利。被上诉人企图用8000余元的收益掩盖上诉人向路言文支付700多万元土石方工程的对价及停工损失是极不合理的；4、《协议书》中仅约定了开采打砂的费用由上诉人负责，并没有约定被上诉人不用支付上诉人的土石方工程价款，故一审经根据双方签订的协议书中未就土石方工程价款支付问题进行约定，从而判决被上诉人不用支付相应对价，明显违背公平原则。被上诉人米克尔森房开答辩称：1、就案涉二号地块，答辩人与广西建工之间只存在一份采石打砂协议，不存在所谓土石方工程施工事实合同；2、答辩人对广西建工不负有支付工程款的合同义务，广西建工自行将二号地块的土石方开挖交于路言文施工产生的施工费用应由其自行承担；3、答辩人并未获得所谓场平成果，广西建工采石打砂后对外销售获得高额利润，原审判决未违反公平原则。故请求二审法院驳回其上诉。广西建工、广西建工贵州分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款6540347.28元，并支付工程款利息585088.57元（利息以6540347.28元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2017年11月22日起暂算至2019年9月30日，以后的利息算至被告付清工程款之日）；2、判令被告向原告支付停工损失373500元；3、由被告承担本案的案件受理费、保全费等诉讼费用。一审法院查明：2016年9月7日，贵州省贵阳市中级人民法院受理路言文诉广西建工、广西建工贵州分公司、米克尔森房开建设工程施工合同纠纷一案，路言文提出的诉讼请求为：1、广西建工、广西建工贵州分公司、米克尔森房开连带支付路言文工程款5,317,119.50元；2、广西建工、广西建工贵州分公司、米克尔森房开连带支付路言文各项损失3,049,650元；3、广西建工、广西建工贵州分公司退还路言文保证金150万元，2015年8月31日起广西建工、广西建工贵州分公司、米克尔森房开按年利率24%支付路言文损失，直至利随本清为止；4、广西建工、广西建工贵州分公司、米克尔森房开支付路言文鉴定费20,000元；5、诉讼费由广西建工、广西建工贵州分公司、米克尔森房开承担。贵阳市中级人民法院经审理认定的事实为：2014年8月12日，米克尔森房开与广西建工贵州分公司签订《建设合作意向书》，约定双方拟对清镇市红枫艺术陵园周边地块第一期面积约200亩进行合作开发，双方还约定本意向书只用于表明双方有合作开发的意向，并非最终条款，如最终双方就合作开发事宜达成具体条款，则应以双方（或双方指定的其他方）另行协商订立的合同为准。2014年9月18日，广西建工贵州分公司与路言文签订《土石方工程施工协议书》，约定广西建工贵州分公司将其承包的米克尔森欢乐大世界项目的土石方开挖工程交路言文施工，工程量约300万立方米，结算按2004版贵州省《五部计价定额》及贵州省最新有关计价文件，执行黔建建通【2011】564号文件、黔建建通【2012】271号文件调差后（税金由乙方承担并提供发票）作为基数综合单价（最终以建设单位及审计单位审定工程款为上限）下浮8%进行结算。工程量的确认按原始地貌标高与设计地貌标高之差，按路言文报送广西建工贵州分公司实际完成工程量，最终以广西建工贵州分公司与审计部门审核的工程量为上限。合同还约定路言文应向广西建工贵州分公司交纳工程履约保证金共计150万元，完成工程量经广西建工贵州分公司确认达到10万平方米时，广西建工贵州分公司无息退还路言文已缴纳履约保证金的50%，剩余50%在路言文完成工程量经广西建工贵州分公司确认达到20万平方米时，广西建工贵州分公司无息退还路言文。广西建工贵州分公司王伟在甲方法人代表（委托代理人）一栏签字确认，合同加盖有广西建工贵州分公司印章。庭审中，广西建工与广西建工贵州分公司对该合同真实性不予认可，经一审法院释明，其未对合同上加盖的广西建工贵州分公司公章申请鉴定。经一审法院询问，广西建工称王伟、王文均系广西建工贵州分公司副经理。2014年9月29日，米克尔森房开与广西建工贵州分公司签订《工程总承包代建协议书》，约定由广西建工贵州分公司对第二期开发面积约为350亩进行垫资代建，双方确认该协议只用于表明双方有合作开发的意向，并非合作最终条款，如最终双方就合作开发事宜达成具体条款，则应以双方另行协商签订的合同为准。2014年10月14日，米克尔森房开与广西建工贵州分公司签订《土石方工程施工合同》，约定将位于清镇市红枫艺术陵园米克尔森欢乐大世界开发项目的子项目（高尔夫练习场）的土石方开挖以包工包料、全垫款的方式交由广西建工贵州分公司施工。2015年3月13日，米克尔森房开向广西建工发出《通知单》，载明：“白马线沿线酒店群开发项目内地块的打砂取石问题鉴于以下原因：1、项目设计未最终定稿，平场标高、挖填平衡等方案未最终确定；2、有待与贵公司的合作方式待贵方近期最后落实；特通知贵公司：在该地块范围内截止2015年3月13日尚未爆破开挖的部分停止施工，经开挖的部分砂石料尽快消化，等设计条件落实及双方的合作方式确认后，再确定”。停工通知作出后，路言文停止施工。2015年3月25日，米克尔森房开与广西建工贵州分公司签订《建设工程施工合同》，约定由广西建工贵州分公司对贵州米克尔森欢乐大世界开发项目高尔夫练习场（会所）部分工程进行总施工。2015年4月2日，米克尔森房开与广西建工贵州分公司签订《协议书》，约定：广西建工贵州分公司在米克尔森欢乐大世界项目酒店集群地块（二号地块）开采打砂，开采打砂所产生的一切费用和收益（包括但不限于广西建工人员、机器设备、场地、安全生产、环境保护、废渣和成品的善后工作等可能发生的费用）均由广西建工贵州分公司自行负责和享有，并约定开采作业引发的劳动争议、安全生产事故及/或其他行政、经济、民事纠纷，均由广西建工贵州分公司负责处理并承担费用。庭审中，米克尔森房开认可系在采石打砂过程中进行平场。2015年8月7日，路言文致广西建工贵州分公司《关于退还土石方班组（路言文）履约保证金的报告》载明广西建工贵州分公司与路言文于2014年9月18日签订《土石方施工协议书》，按照约定路言文分别于2014年9月18日向广西建工贵州分公司指定账户缴纳履约保证金500,000元，2014年10月9日缴纳履约保证金1,000,000元，现由于广西建工贵州分公司无法按《土石方施工协议书》内容执行，因此现特向公司领导申请将履约保证金150万元在2015年8月31日退还路言文。广西建工贵州分公司在该报告右下方出款人处签章确认。2016年1月8日，米克尔森房开与路言文在清镇市住建局协调下形成相关会议纪要并签订《借款协议》，协议载明广西建工因在米克尔森房开场地开采打砂，私下以土石方工程名义与路言文签订合同，由路言文承包土石方开挖工程。广西建工拒不向路言文支付工程款项，致使路言文农民工工资等款项无从着落。《借款协议》约定米克尔森房开同意于本协议签署之日起1个工作日出借1,200,000元给路言文用于支付农民工工资，并载明本协议的签署并不意味着米克尔森房开确认或默认与路言文之间存在工程款支付关系。2016年1月11日，米克尔森房开转账支付路言文1,200,000元，路言文为此出具借条。对于工程结算事宜，路言文提交了2015年9月6日工程结算报表，其中：二号地块部分原地貌采集点数据、收方复核后数据、米克尔森二号地块开挖工程量、工程材料/构配件/设备报审表有广西建工工作人员陆仕军、刘云飞、叶大峰、杨健、倪世贵等人签字确认；结算汇总表载明的审定金额为6,017,119.5元（审减并按合同金额下浮8%后，含税），路言文签署“同意审定金额：陆佰零壹万柒仟壹佰壹拾玖元伍角”；工程拨付表载明报送产值7,061,307.6元，审定产值6,540,347.28元，按合同约定下浮8%扣减523,223.78元，税金暂定3.6%，发票保证金4%，陆仕军、倪世贵等相关工作人员签署工程量属实的意见，广西建工贵州分公司副经理王伟签署“同意”，副经理王文签署“同意工程部意见以业主产值为准”。前述结算资料未加盖广西建工贵州分公司公章。广西建工及广西建工贵州分公司未提交证据证明其已付款的金额。庭审中，路言文自认收到广西建工贵州分公司支付的50万元。另外，工程结算资料中的工程材料/构配件/设备报审表所附数量清单载明进场机械设备为：CAT320履带式挖掘机、CAT329履带式挖掘机、山堆160型履带式推土机、潜孔钻各1台，广西建工工作人员叶大峰、杨健签字确认。路言文提交的贵州皓天评估公司所作评估报告载明：“本次评估的停工工程机械的项目及数量，以路言文提供的资料和介绍的情况确定，路言文对其提供的资料和介绍的情况真实性负责。路言文工程机械的停工损失的标准，根据市场租金价格标准确定。经我公司对停工期间当地相同或功能效用相当的工程机械的市场租金价格水平的调查，按中等价格计算……”，该评估报告选取的相关机械设备市场租金价格为：山堆SD16推土机550元/日/台、阿特拉斯液压钻1,400元/日/台、卡特320挖掘机1，000元/日/台、卡特329挖掘机1,200元/日/台。另查明，后续土石方工程米克尔森房开已交由案外人完成，现案涉地块上已进行土建工程施工。还查明，2016年10月20日，南宁市公安局经侦支队一大队出具《情况说明》，载明：经侦查，犯罪嫌疑人王伟、王文、钟毅在以下工程项目中涉嫌伪造印章、滥用职权，分别是：红湖国际项目、大方财富中心项目……米克尔森欢乐大世界项目……我队将继续对上述人员的犯罪事实深入侦查。2017年7月17日，贵阳市中级人民法院作出（2016）黔01民初1121号民事判决书，判决：一、广西建工集团建筑工程总承包有限公司于判决生效后十日内向路言文支付工程款5,317,119.5元；二、广西建工集团建筑工程总承包有限公司于判决生效后十日内支付路言文停工损失373,500元；三、广西建工集团建筑工程总承包有限公司于判决生效后十日内退还路言文保证金150万元并支付利息（利息以150万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2015年8月7日起计付至实际退还保证金之日止）；四、驳回路言文的其他诉讼请求。宣判后，广西建工、广西建工贵州分公司不服判决提起上诉，贵州省高级人民法院二审中查明的事实与贵阳市中级人民法院一审查明的事实基本一致。2017年11月22日，贵州省高级人民法院作出（2017）黔民终907号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在该判决书的一审法院认为部分载明“一、关于路言文要求支付工程款的条件是否已经成就，如条件成就，广西建工应当支付多少工程款问题。……本案中，路言文提交的结算资料中载明报送产值金额为7,061,307.63元，审定产值金额为6,017,119.5元，相关结算资料虽未加盖广西建工贵州分公司公章，但广西建工的工作人员陆仕军、倪世贵等人在工程拨付表中签署了工程量属实的意见，项目负责人王伟亦签署同意的意见，上诉人并未提交证据证明前述审定金额与实际产值不符，故一审法院认定工程结算价款为6,017,119.5元正确，一审法院予以支持。二、关于上诉人是否应当支付停工损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》五十八条“合同无效……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案路言文接到书面通知后即停止施工，根据书面通知的内容来看，本案工程停工并非路言文之原因导致，停工后广西建工与米克尔森房开也未积极妥善解决相关事宜。持续停工必然造成路言文相关机械设备闲置产生租金损失的后果。一审综合案情考虑，酌情支持路言文3个月（按90日计）的机械设备闲置损失373,500元正确，一审法院予以支持。……四、关于米克尔森房开是否应当在欠付工程款范围内承担责任的问题。2014年8月12日，广西建工贵州分公司与米克尔森房开签订的《建设合同意向书》，约定双方拟对清镇市红枫艺术陵园周边地块第一期面积约200亩进行合作开发。2014年9月18日，广西建工贵州分公司即与路言文签订《土石方工程施工协议书》，将涉案地块上的土石方开挖工程交由路言文实际施工。2014年9月29日，米克尔森房开与广西建工贵州分公司签订《工程总承包代建协议书》，约定由广西建工贵州分公司对第二期开发面积约为350亩进行垫资代建。2014年10月14日，米克尔森房开与广西建工贵州分公司签订《土石方工程施工合同》，约定将位于清镇市红枫艺术陵园米克尔森欢乐大世界开发项目的子项目（高尔夫练习场）的土石方开挖以包工包料、全垫款的方式交由广西建工贵州分公司施工。2015年3月13日，米克尔森房开向广西建工发出停工《通知单》,该通知作出后，路言文停止施工。本案一审庭审中，米克尔森房开亦认可通过采石打砂获得平场成果。综上，广西建工贵州分公司和米克尔森房开签订的一系列合同表明，米克尔森房开是涉案工程的实际发包人。但由于米克尔森房开与广西建工签订的协议书并未约定米克尔森房开向广西建工支付工程款的义务，上诉人提交的证据不能确定米克尔森房开欠付工程款的范围，故关于米克尔森房开是否需要支付广西建工工程款及其数额，当事人可另诉解决。综上，上诉人主张米克尔森房开承担责任的证据不足，故对于其要求米克尔森房开承担责任的请求，一审法院不予支持。”。贵州省高级人民法院（2017）黔民终907号民事判决书生效后，广西建工、广西建工贵州分公司遂向一审法院提起诉讼，要求被告支付工程款6540347.28元（在6017119.5元基础上上浮8%）及利息、停工损失373500元。同时查明，米克尔森房开于2015年4月2日与广西建工贵州分公司签订的《协议书》中还约定“根据2014年12月10日双方现场测量签字认可的二号地块部分原地貌采集点数据，至2015年3月13日米克尔森房开向广西建工贵州分公司下达的关于白马线沿线酒店群开发项目内地块的打砂取石问题的《通知单》止，期间的开采打砂由广西建工贵州分公司自行组织，一切费用由广西建工贵州分公司自行负责。广西建工贵州分公司应服从米克尔森房开管理，未经米克尔森房开同意不得扩大开采范围。二号地块未开采部分广西建工贵州分公司停止施工，已开采部分广西建工贵州分公司抓紧消化。”。2015年7月21日，广西建工贵州分公司出具收条一张，收条载明“今收到红枫艺术陵园砂款212方×40元，共计人民币8480元整，大写捌仟肆佰捌拾元。备注：广西建工贵州分公司；经手人：崔怀兵；2015年7月21日”。2017年1月13日，米克尔森房开针对其出借给路言文的1200000元向一审法院提起诉讼，一审法院已于2018年4月26日作出（2017）黔0181民初209号民事判决书，判决路言文偿还米克尔森房开借款1200000元及利息。审理中，原告向一审法院申请诉讼财产保全，一审法院于2019年10月21日作出（2019）黔0181民初5428号民事裁定书，保全被告名下价值7498935.85元的财产。庭审中，原、被告确认案涉争议的工程款系路言文实际施工的二号地块的工程款。原告确认其诉请的停工损失系二号地块的停工损失。原告主张广西建工贵州分公司负责人王伟存在滥用职权等犯罪行为，请求法院谨慎判定米克尔森房开于2015年4月2日与广西建工贵州分公司签订的《协议书》的效力。一审法院认为，原告确认其诉请的工程款及停工损失均产生于二号地块，已经生效的贵州省高级人民法院（2017）黔民终907号民事判决书认定米克尔森房开系案涉工程的实际发包人，故米克尔森房开与广西建工贵州分公司之间存在建设工程施工合同关系。米克尔森房开是否应当向广西建工贵州分公司支付工程款，理应按照双方的约定进行处理。实际施工人路言文于2015年3月13日停工，米克尔森房开与广西建工贵州分公司于2015年4月2日签订《协议书》，《协议书》中既约定了广西建工贵州分公司开采所产生的一切费用及收益均由广西建工贵州分公司自行负责和享有，又约定了广西建工贵州分公司于2015年3月13日前在二号地块开采打砂的一切费用由广西建工贵州分公司自行负责。虽然原告主张广西建工贵州分公司的负责人王伟涉嫌滥用职权，但《协议书》上加盖了广西建工贵州分公司印章，且原告未举证证明双方签订的《协议书》具有无效情形，故《协议书》对广西建工贵州分公司及米克尔森房开均具有法律约束力。广西建工贵州分公司开采打砂过程中必然会导致二号地块标高降低，亦会产生平场的效果，但《协议书》中并未约定米克尔森房开向广西建工支付工程款的义务，且广西建工贵州分公司通过出售开采的砂石获得了一定收益，故对原告要求被告支付工程款及利息、停工损失的诉请，不予支持。对被告所提原告起诉违反一事不再理原则的辩解意见，因路言文起诉时是作为实际施工人向发包人米克尔森房开主张权利，现原告系作为承包人直接向发包人主张权利，符合法律规定，故一审法院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：驳回原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司的诉讼请求。案件受理费64292元，保全费5000元，共计69292元，由原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司负担。二审经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，二审中，上诉人广西建工、广西建工贵州分公司向本院提交其通过“天眼查”网站查询米克尔森房开及案外人清镇市森城文化旅游投资有限公司的股东信息截图，用以证明米克尔森房开于2016年12月26日作为股东参与设立清镇市森城文化旅游投资有限公司，占股7%，且两家公司法定代表人为同一人。因清镇市森城文化旅游投资有限公司现为案涉地块的投资开发主体，因此，被上诉人通过上诉人的土石方施工工作成果获得参与案涉地块投资开发的权利。被上诉人米克尔森房开质证后对该组证据材料的真实性无异议，但认为其不属于二审新证据，且与本案无关，达不到上诉人的证明目的。二审另查明，上诉人广西建工贵州分公司作为乙方与被上诉人米克尔森房开作为甲方于2015年4月2日签订的《协议书》序言部分载明：“甲乙双方2014年8月12日签订《建设合作意向书》，鉴于对整个项目开发的宏观考量，达到节约增效的目的，乙方自愿利用贵州米克尔森欢乐大世界项目酒店集群地块场地开采打砂。现针对乙方在酒店集群地块（二号地块）砂石场开采打砂相关事宜达成如下协议”。另外，该《协议书》第4条约定：“乙方砂石场的下一步生产待双方合作模式确定后进一步协商”。本院认为：本案中，虽然上诉人广西建工贵州分公司与被上诉人米克尔森房开分别于2014年8月12日、9月29日签订了拟对清镇市红枫艺术陵园周边地块第一期面积约200亩进行合作开发的《建设合作意向书》以及对第二期面积约为350亩进行垫资代建的《工程总承包代建协议书》两份意向性协议，又分别于2014年10月14日、2015年3月25日针对清镇市红枫艺术陵园米克尔森欢乐大世界开发项目的子项目（高尔夫练习场）的土石方开挖、高尔夫练习场（会所）部分工程签订了《土石方工程施工合同》和《建设工程施工合同》，但是，对于本案诉争的路言文实际施工的二号地块，双方并未签订建设工程施工合同，仅于2015年4月2日签订了《协议书》。从该《协议书》约定的内容来看，双方系基于对整个项目开发的宏观考量，为达到节约增效的目的，广西建工贵州分公司自愿利用贵州米克尔森欢乐大世界项目酒店集群地块场地开采打砂。开采打砂所产生的一切费用和收益（包括但不限于广西建工人员、机器设备、场地、安全生产、环境保护、废渣和成品的善后工作等可能发生的费用）均由广西建工贵州分公司自行负责和享有。根据2014年12月10日双方现场测量签字认可的二号地块部分原地貌采集点数据，至2015年3月13日米克尔森房开向广西建工贵州分公司下达的关于白马线沿线酒店群开发项目内地块的打砂取石问题的《通知单》止，期间的开采打砂由广西建工贵州分公司自行组织，一切费用由广西建工贵州分公司自行负责。未经米克尔森房开同意不得扩大开采范围。砂石场的下一步生产待双方合作模式确定后进一步协商。并且，从米克尔森房开与路言文于2016年1月8日在清镇市住建局协调下形成的相关会议纪要并签订的《借款协议》所载内容来看，广西建工因在言文签订的合同。综上可见，路言文在该地块所进行的施工系广西建工贵州分公司为开采打砂之目的进行，故由此产生的相关费用及损失应由广西建工贵州分公司自行承担。上诉人提出的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64292元，由上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 罗晓珊审判员 邹爱玲二〇二〇年七月二十三日法官助理王帮丽书记员左文艳