上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终530号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）祝辉，男，1985年9月20日出生于湖南省衡阳县，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省衡阳县，住上海市浦东新区；因本案于2018年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人刘跃平，上海君澜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈颖，女，1988年2月15日出生于安徽省庐江县，汉族，大专文化，无业，户籍地安徽省庐江县，住上海市浦东新区；因本案于2018年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人徐晨宁，上海澳华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙奥，男，1992年12月6日出生于安徽省凤台县，汉族，大专文化，无业，户籍地安徽省凤台县；因本案于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人高？，上海金沪律师事务所律师。辩护人张广朋，上海市尚法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒋明将，男，1989年2月22日出生于安徽省宁国市，汉族，中专文化，无业，户籍地安徽省宁国市，住上海市浦东新区；因本案于2018年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人金皓琛，上海市震旦律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。原审被告人左丽君，女，1995年8月27日出生于江西省永新县，汉族，中专文化，无业，户籍地江西省永新县，住上海市浦东新区；因本案于2018年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人余海燕，女，1993年6月13日出生于江西省靖安县，汉族，中专文化，无业，户籍地江西省靖安县，住上海市浦东新区；因本案于2018年6月23日被刑事拘留，同年7月23日被监视居住，8月17日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人金淼，女，1992年3月24日出生于上海市，汉族，大学文化，无业，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区；因本案于2018年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕，现取保候审。原审被告人王立丽，男，1997年1月29日出生于陕西省安康市，汉族，高中文化，无业，户籍地陕西省安康市汉滨区；因本案于2018年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕，现取保候审。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人祝辉、陈颖、孙奥、左丽君、余海燕、金淼、蒋明将、王立丽犯诈骗罪一案，于2019年10月29日作出（2019）沪0115刑初1470号刑事判决。判决后，原审被告人祝辉、陈颖、孙奥、蒋明将不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年11月至2018年2月间，被告人祝辉先后在上海市浦东新区XX镇XX路XX号XX广场F栋21楼、18楼和20楼，以XX运营中心的名义进行运营，由被告人陈颖作为主要助手，组织被告人金淼、左丽君、余海燕等人作为行政人员，购买大量作案用手机、微信号和被害人手机号，并雇佣被告人孙奥、王立丽、蒋明将等人作为业务人员使用作案微信号大批量添加被害人微信后将被害人拉进由该团伙组建的多个微信群内。在微信群内，由孙奥等团伙内的组长扮演“青松”等炒股老师的角色发号指令，由王立丽、蒋明将等团伙内业务员充当水军烘托气氛提高炒股老师威信，由专人按事先准备的话术剧本在直播间授课，发送注册链接或软件客户端，引诱被害人至该团伙提供的“XX”交易平台注册账户和入金后在专人指导下进行所谓的外汇黄金期货炒作，要求被害人必须以同步报备操作截图等方式严格按照“青松老师”发送的指令进行买卖操作，虚构被害人交易亏损的假象，而实际上被害人损失的钱款被祝辉团伙与“XX”平台以事先约定的比例进行分赃，其中祝辉团伙获得大部分。被害人武某、张某1、芮某、严某、章某、陈某1、杨某1、罗某等人在不明真相的情况下被祝辉团伙以上述手段共计骗取人民币（以下币种均为人民币）3,115,912.33元。期间，左丽君、余海燕还在陈颖的指使下，使用事先准备的话术资料，负责为被害人在“XX”上开户、入金。金淼还在被告人陈颖的指使下为团伙制作“客户归属表”，以此计算诈骗提成情况。另查明，被告人祝辉还组建了位于上海市浦东新区川沙路川宏路XX工业园等诈骗窝点，雇佣他人按照话术单冒充XX等证券公司工作人员对外向不特定被害人拨打诈骗电话，经鉴定拨打电话次数达400余万次。2018年6月22日，被告人祝辉、陈颖、左丽君、余海燕、金淼、蒋明将、王立丽均被公安机关抓获归案。同年7月14日，被告人孙奥被公安机关抓获归案。左丽君、余海燕、金淼、王立丽、蒋明将到案后如实供述了上述犯罪事实。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人武某、罗某、芮某、杨某1、陈某1、章某、张某1、严某等人的陈述、银行账户明细、XX开户材料、微信、QQ聊天记录，国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告，公安机关的扣押物品清单，从被告人陈颖手机中提取的微信聊天记录、XX平台投资者盈亏汇总表、结算报表、XX归属表、从被告人金淼优盘中提取的待归属表、归属表、养微信号、金融话术开场白、微信号详情、周浦手机详情、企业通讯录、在职员工资料表等电子数据文件，证人王某1、陈某2、黎某、龙某、杜某、张某2、李某1、周某、邹某、随某、蒋某、赵某、禹某、张某3、於某、傅某、王某2、舒某、程某1、卢某、杨某2、谢某、刘某1、何某、程某2、刘某2、刘某3、郭某1、焦某、兰某、钟某、程某3、李某2、郭某2、刘某4、王某3、胡某、廖某、齐某、鲁某等人的证言，公安机关从川沙川宏路窝点员工处查获的话术单、相关鉴定意见，上海市公安局浦东分局出具的抓获经过、户籍人口资料、相关和解协议、转账凭证以及被告人祝辉、陈颖、孙奥、左丽君、余海燕、金淼、蒋明将、王立丽的供述等。原审法院据此认为，被告人祝辉、陈颖、孙奥、左丽君、余海燕、金淼、蒋明将、王立丽以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。祝辉、陈颖在共同犯罪中起主要作用，系主犯。孙奥、左丽君、余海燕、金淼、蒋明将、王立丽在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。左丽君、余海燕、金淼、蒋明将、王立丽到案后如实供述自己的罪行，并自愿认罪，依法从轻处罚。孙奥当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。本案被害人的大部分损失已得到弥补,对被告人酌情从轻处罚。金淼、王立丽在家属帮助下退缴违法所得并预缴罚金，酌情从轻处罚。综上，结合各名被告人的具体犯罪情节、地位作用、认罪悔罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条、第五十六条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，对祝辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，罚金人民币十二万元；对陈颖犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币十万元；对孙奥犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币五万元；对左丽君犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二万元；对余海燕犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二万元；对金淼犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元；对蒋明将犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币一万元；对王立丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元；退缴的违法所得发还被害人，不足部分继续追缴或责令退赔；查获的作案工具予以没收。上诉人祝辉及辩护人提出，原判认定祝辉犯诈骗罪的事实不清，证据不足，“XX”平台系合法存在，现有证据不能证明“XX”平台是非法运营并按被害人损失比例参与分赃，故祝辉的行为不构成诈骗罪，应当认定为非法经营罪。上诉人陈颖及其辩护人提出，陈颖只是在公司从事行政事务，涉案公司实际经营人、控制人都是祝辉，陈在共同犯罪中应当认定为从犯，原判量刑过重，建议二审法院依法改判。上诉人孙奥认为原判量刑过重，其没有扮演“青松”等炒股老师，在公司中只是一个打工者。孙奥的辩护人还提出，本案应认定为非法经营罪，没有证据证明孙奥参与诈骗行为，且将300余万元全部认定为孙奥参与的诈骗金额，证据不足。上诉人蒋明将及其辩护人提出，原判量刑过重，请求二审法院根据蒋明将在犯罪中作用从轻处罚。二审经审理查明的事实和证据与一审相同。针对上诉人的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：一、关于上诉人祝辉的行为定性经查：首先，从祝辉等人的行为来看，上诉人陈颖、孙奥、蒋明将、原审被告人余海燕、左丽君以及相关涉案业务员的供述，被害人武某、罗某、芮某等人的陈述等相关证据证实，祝辉组织陈颖等人招聘大量员工，采用购买他人微信号加入股票微信群，在微信群内发布虚假信息、制造假象等方法，引导被害人至“长江平台”入金，并诱骗或强制被害人按照指令进行所谓的海外黄金期货交易，上述一系列行为足以证实祝辉等人实施了欺骗行为。其次，从资金的流向看，多名被害人的陈述、银行账户交易明细等证据证实，被害人出入金均按照固定汇率，所投入资金亦是通过“国付宝”等支付平台进入相关国内公司账户，出金也是通过境内个人银行账户转来，相关资金流转明显不符合常理。再次，从交易情况来看，相关被害人陈述及提供的交易明细证实，所谓“XX”平台内的交易价格与正规国际交易市场价格不符，且被害人按照祝辉团伙指示进行交易，在短期内集中造成账面严重亏损，明显不同于正常期货交易模式。最后，从违法所得情况分析，祝辉到案后即供述是按照所招揽客户损失金额与“XX”进行分成，祝辉在其后的供述中虽予以否认，但结合公安机关从陈颖手机中恢复的其与“黄小姐”“丁总”“郭总”等人的聊天记录、相关提成表格、结算报表以及王立丽、蒋明将等人的供述等证据，足以认定祝辉等人系依靠客户的亏损来赚取非法收益的事实。综上，现有证据足以证实祝辉等人系采用虚构期货交易的假象来骗取被害人钱款，其行为应认定为诈骗罪。祝辉及其辩护人的上诉理由和相关辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。二、关于上诉人陈颖在犯罪中的作用经查，相关证据证实，上诉人陈颖于2015年6月左右即进入祝辉的相关公司工作，后担任祝辉的助理，在犯罪中负责人员招募和安排、备用金管理、购买微信号和客户信息、利益结算等事务，并且还代表祝辉与“XX”核对利润分成等。因此，陈颖系积极参与涉案犯罪活动，其作用虽低于祝辉，但仍在共同犯罪中起主要作用，不应当认定为从犯。陈颖及其辩护人就此所提上诉理由和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。三、关于上诉人孙奥的行为定性经查，上诉人陈颖、孙奥、蒋明将、原审被告人王立丽以及相关涉案业务员的供述证实，孙奥于2017年入职，后担任业务组长，负责引诱客户加入微信群并至“XX”平台投资交易，客户亏损后，孙奥还负责维护、安抚客户，根据客户交易情况获取非法收入；2018年4月，孙奥还受指派至老挝从事上述相同事务。因此，孙奥积极参与了祝辉为首实施的诈骗犯罪，原判认定孙奥的行为构成诈骗罪并对全部犯罪金额承担责任，并无不当，且原判也充分考虑到孙奥在犯罪中作用对其认定为从犯。孙奥及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。四、关于各名上诉人的量刑经查，上诉人祝辉、陈颖、孙奥、蒋明将等人共同诈骗他人钱款，数额特别巨大，依法均应当判处十年以上有期徒刑或者或者无期徒刑，并处罚金和没收财产。原审法院综合考虑祝辉、陈颖系主犯，孙奥、蒋明将等人系从犯，蒋明将到案后能如实供述自己的罪行并自愿认罪，孙奥当庭自愿认罪以及被害人损失弥补情况等情节，对各名上诉人的量刑均在法定幅度之内，并无不当。相关上诉人和辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人祝辉、陈颖、孙奥、蒋明将以及原审被告人左丽君、余海燕、金淼、王立丽，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，且数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审法院认定本案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，应予确认。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇二〇年七月九日书记员  董剑皓附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……