河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1408号上诉人（原审被告）：杜现勇，男，1973年2月2日出生，汉族，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：黄大军，河南逐鹿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪社明，男，1975年3月30日出生，汉族，住河南省清丰县。被上诉人（原审原告）：郝伟超，男，1970年2月4日出生，汉族，住河南省清丰县。原审被告：濮阳市天一新型建筑材料有限公司，住所地河南省清丰县柳格镇老106国道东后士子元村西。法定代表人：袁振普，该公司经理。原审被告：陈关振，男，1985年12月24日出生，汉族，住河南省南乐县。上诉人杜现勇因与被上诉人洪社明、郝伟超及原审被告濮阳市天一新型建筑材料有限公司、陈关振产品责任纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2019）豫0922民初5226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜现勇及其委托诉讼代理人黄大军，被上诉人洪社明、郝伟超，原审被告濮阳市天一新型建筑材料有限公司法定代表人袁振普到庭参加诉讼，原审被告陈关振经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。杜现勇上诉请求：1．撤销河南省清丰县人民法院（2018）豫0922民初5226民事判决书。改判驳回洪社明、郝伟超对杜现勇的诉讼请求。2．一、二审诉讼费用由洪社明、郝伟超承担。事实和理由：争议的混凝土是其从陈关振处购买，陈关振也知道是用于建造房屋，在洪社明、郝伟超起诉后，经与陈关振联系，陈关振让杜现勇聘请代理人，并支付了代理费。陈关振对混凝土用于建造房屋使用是明知的，责任方应当是销售人陈关振。洪社明给杜现勇出具的收据中载明“以后施工中任何安全质量事故与付款人无关”，是双方经过调解后达成的最终调解意见，是双方的真实意思表示，依法成立并生效，应当以调解意见为准，不应当作为无效处理。综上，一审法院未查清案件事实，适用法律错误。洪社明、郝伟超辩称，其需要购买混凝土C30，也是以该型号的价格购买，但杜现勇出卖的混凝土不符合该标准，在发现一层房顶和二层地面有大面积裂缝后，找杜现勇商量此事。杜现勇找濮阳市天一新型建筑材料有限公司，该公司不承认。陈关振在一审法院陈述给杜现勇的是废灰。请求二审法院驳回上诉，维持原判。濮阳市天一新型建筑材料有限公司述称，无论是洪社明、郝伟超，还是杜现勇均未在公司购买过混凝土。陈关振未答辩。洪社明、郝伟超向一审法院起诉请求：1．依法判令赔偿其损失96324.53元。2．本案诉讼费用由杜现勇、濮阳市天一新型建筑材料有限公司、陈关振承担。一审法院认定事实：2019年3月9日洪社明、郝伟超与吴兆波签订了《建房承包协议》，该协议约定：工程地点在西王什，建筑面积为272平方米，包工包料，每平方米650元，飘窗板一个300元，外出沿每平方米300元。在开槽前支付26000元，一楼开工前付款60000元，二楼开工前付款60000元，主体完工前将尾款付清。房屋建成后如有质量问题由洪社明、郝伟超赔偿损失。用料：市场红砖，国际防震钢材（圈梁为12钢材，顶板为间距200直径8毫米螺纹钢材双层双向使用），混凝土为C30，砌砖为细砂、粉墙为中砂，毛坯房交工。质保金5000元，完工100天后付清。杜现勇向洪社明、郝伟超销售了上述建房用的混凝土，且明知混凝土用于建房。洪社明、郝伟超在使用混凝土的过程中向混凝土加水。2019年5月，洪社明、郝伟超所承建的楼房封顶后，吴兆波发现楼房存在严重的质量问题，无法安全居住。吴兆波共付建房款176270元，质量保证金5000未付。2019年7月1日洪社明出具证明一份：今收到西王什吴兆波房屋一楼顶维修赔偿费用10000元，以后施工中任何安全质量事故与付款人无关。付款人杜现勇。2019年7月29日，洪社明、郝伟超与杜现勇共同选择鉴定机构对上述房屋的裂缝原因、杜现勇提供的商砼强度及房屋修复费用进行鉴定。经一审法院委托，2019年9月12日河南众惠工程鉴定服务有限公司出具《建筑工程质量鉴定意见书》：1、案涉房屋结构实体混凝土强度的最大强度推定值为12.9MPa，判断被申请人杜现勇提供的商砼本身的抗压强度不能达到购买要求强度C30。2、案涉房屋一层顶板上表面裂缝产生的主要原因是混凝土强度偏低，次要原因是板上部钢筋布置形式不当并保护层厚度偏大。3、一层3/A-D轴梁产生裂缝系梁实体混凝土强度偏低、截面尺寸偏小、配筋不足共同造成；一层4/A-C轴梁底产生不规则收缩裂缝，是砼水灰比过大、养护不到位引起。4、楼梯板垂直于踏步板方向的裂缝产生的原因为砼强度偏低和配筋不足共同造成；楼梯板底面较多不规则裂纹为砼表面收缩裂缝，系砼水灰比过大、养护不到位引起。建议：对发现的现浇构件质量问题采取修复加固措施，以确保现浇构件的安全性使用性及耐久性。2019年9月24日河南众惠工程鉴定服务有限公司出具《建筑工程造价鉴定意见书》：对申请人洪社明、郝伟超承建吴兆波的房屋加固维修费用为75370.68元，商砼本身因素约占70%，实际和施工因素约占30%。洪社明、郝伟超支付3万元鉴定费。一审法院认为，双方购买混凝土用于建房是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方当事人应按照合同约定各自履行合同义务。杜现勇销售了上述建房用的混凝土，其负有提供符合合同约定且质量合格的混凝土的义务，故本案案由应为产品责任纠纷。杜现勇在向洪社明、郝伟超提供混凝土时，明知是建造房屋使用强度为C30的混凝土，双方共同在法院选择鉴定机构对混凝土质量进行鉴定，证明杜现勇提供了不符合约定的混凝土。虽然洪社明给杜现勇出具收据中载明“以后施工中任何安全质量事故与付款人无关”，但杜现勇未提供混凝土的任何生产、销售等手续，其在本案中存在重大过失，并造成对方财产损失，故上述收据约定的免责条款无效。根据河南众惠工程鉴定服务有限公司出具《建筑工程造价鉴定意见书》司法鉴定意见书，经过施工后的涉案房屋工程项目存在的混凝土强度、钢筋质量等其他质量问题，且不符合合同约定。其中商砼本身因素约占70%，故杜现勇应承担实际损失的70%，杜现勇已支付10000元，仍须支付63759.476元（75370.68＋30000）＊70%-10000。其余损失由洪社明、郝伟超自担。洪社明、郝伟超未举证证明本案涉及的商砼是濮阳市天一新型建筑材料有限公司生产的，故其诉请濮阳市天一新型建筑材料有限公司承担赔偿责任无事实依据，不予支持。杜现勇辩称本案争议的混凝土是从陈关振处购买的，陈关振虽予以认可，但当庭否认上述混凝土是用于建房使用。杜现勇、陈关振均未提供当时交易混凝土的相关证据，现有证据无法认陈关振是给杜现勇销售了合同约定标号的混凝土。故洪社明、郝伟超诉请陈关振承担赔偿责任无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十三条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国产品质量法》第四十二条、第四十三条、第四十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、杜现勇于本判决生效后十日内支付洪社明、郝伟超63759.476元。二、驳回洪社明、郝伟超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2208元，由杜现勇负担1546元，洪社明、郝伟超负担662元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定，售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。本案中，洪社明、郝伟超向杜现勇购买混凝土，作为出卖人杜现勇应当提供符合质量标准的混凝土，而经河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定，案涉商砼本身的抗压强度不能达到其购买要求强度C30，故杜现勇应对因混凝土强度偏低造成的损失承担赔偿责任。在承担赔偿责任后，杜现勇享有向生产者或者供货者追偿的权利，其与陈关振之间可以另行处理。案涉混凝土系洪社明、郝伟超二人共同购买后用于为吴兆波建造房屋，因混凝土强度问题致使吴兆波房屋存在质量问题，虽然洪社明于2019年7月1日向杜现勇出具证明，但郝伟超并未在该证明上签字确认，杜现勇亦未提供证据证明郝伟超对此同意，故对杜现勇主张应当依据该证明承担赔偿责任的上诉理由不予支持。综上，杜现勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2208元，由杜现勇负担。本判决为终审判决。审判长  王利霞审判员  李瑞玲审判员  张志启二〇二〇年七月三十日书记员  苏瑞亚