青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1179号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市黄陂建筑集团有限公司,统一社会信用代码9142011617832079XF，住所地武汉市黄陂前川法定代表人：张代金，董事长。委托诉讼代理人：王平、张艳梅。被上诉人（原审原告、反诉被告）：青海天翔铝塑型材有限公司,统一社会信用代码91632900679183498Q，住所地西宁市城北区。法定代表人：马安平，董事长。委托诉讼代理人：闫艳，青海乾润律师事务所律师。上诉人武汉市黄陂建筑集团有限公司（以下简称黄陂公司）因与被上诉人青海天翔铝塑型材有限公司（以下简称天翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄陂公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审;一、二审诉讼费用均由天翔公司承担。事实及理由:原审判决事实认定不清,约定的付款条件未成就。双方当事人于2016年6月6日分别签订了《西宁市城北区陶新村新村建设项目B标5#、6#商住楼及1#、2#、3#商铺铝塑型材窗施工合同》及《西宁市城北区陶新村新村建设项目B标钢化玻璃雨篷施工合同》,就付款方式进行了明确约定,即“甲方不提前预付工程款,乙方窗户安装全部完成后,竣工验收没有任何质量问题,待建设单位给我方付款后,我方给乙方付工程量的95%工程款,扣留5%作为保修金,业主单位保修期满一年后一次性付清。”但至今建设单位没有支付工程款,黄陂公司起诉建设单位的案件正在审理中，案涉工程的付款条件未成就,待建设单位向黄陂公司履行付款义务后,再行支付案涉工程款。案涉门窗存在严重质量问题,天翔公司怠于履行合同义务,理应承担违约责任。2016年12月2日,该项目整体进行了竣工初验,验收结束后,黄陂公司就门窗质量问题多次下发《整改通知》,但天翔公司拒不整改，至2018年8月村民强行入住,天翔公司仍未完全履行合同义务,所有窗户的防风拉环均未安装。黄陂公司不存在违约行为,不应承担违约责任，依照《建设工程施工合同司法解释》第十四条,当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。另,根据双方签订的合同第七条约定“合同工期每延误一天,按总工程款的万分之五处罚”，天翔公司不整改应当承担违约责任。请求二审人民法院查明事实,依法支持黄陂公司的上诉请求。天翔公司辩称，付款条件已经成就，原审法院查明西宁市城北区小桥大街街道办事处陶新村村民委员会（以下简称陶新村委）确认已向黄陂公司支付工程款，黄陂公司应当向天翔公司支付剩余工程款。黄陂公司没有证据证明案涉工程有质量问题,黄陂公司提出没有安装的玻璃雨篷，一审中没有对此提出抗辩意见，且对玻璃雨篷以及窗户的工程量已经确认，此节主张不应支持。黄陂公司要求天翔公司承担违约金每天2000元，是一个新的诉讼请求，不属于本案的审理范围，其可另诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回黄陂公司的上诉请求。天翔公司向一审法院起诉请求：一、黄陂公司向天翔公司支付工程款500000元；二、黄陂公司向天翔公司支付应付之日至实际支付之日逾期支付的利息暂计算为37209元；三、诉讼费由黄陂公司承担。黄陂公司反诉请求：一、天翔公司支付违约金450068.4元；二、天翔公司履行合同义务（按要求整改、安装防风拉环）；三、反诉费由天翔公司承担。一审法院认定事实如下：2016年6月6日，天翔公司（乙方）与黄陂公司签订《西宁市城北区陶新村新村建设项目B标5#、6#商住楼及1#、2#、3#商铺铝塑型材窗施工合同》，约定甲方将西宁市城北区陶新村新村建设项目B标5#、6#商住楼及1#、2#、3#商铺铝塑型材窗施工发包给乙方施工，承包范围为包工、包料，承包价格为290元/㎡；付款方式为乙方窗户安装全部完成后，竣工验收没有任何质量问题，待建设单位给我方付款后，我方给乙方付工程量的95%工程款，扣留5%作为保修金，业主单位保修期满一年后一次性付清，合同未约定施工期限。当天，双方当事人再次签订《西宁市城北区陶新村新村建设项目标钢化玻璃雨篷施工合同》，约定黄陂公司将西宁市城北区陶新村新村建设项目B标高层4#、5#、6#商住楼及1#、2#、3#商铺钢化玻璃雨篷工程发包给天翔公司，包括制作、安装、埋设铁件、刷防锈漆、不锈钢抓等项目，单价为610元/㎡，工期为2016年6月6日至2016年9月6日；结算方式为乙方窗户安装全部完成后，竣工验收没有任何质量问题，待建设单位给我方付款后，甲方给乙方付工程量的95%工程款，扣留5%作为保修金，业主单位保修期满一年后一次性付清。合同另对质量要求、验收办法等进行约定。合同签订后，天翔公司依约施工。2017年11月7日，天翔公司工地负责人赖荣章向黄陂公司出具B标窗户工程量确认单，载明：B标高层5#、6#、1#、2#、3#楼商铺窗户经双方确认工程量为3240平方米，窗户单价为290元每平方米，此确认单双方无异议。2017年11月11日，天翔公司向黄陂公司出具承诺书，载明“甲乙双方于2016年6月6日签订的《西宁市城北区陶新村新村建设项目B标5#、6#商住楼及1#、2#、3#商铺铝塑型材窗施工合同》，现因乙方原因，特恳请甲方将全部工程款结算交由乙方公司代理人杨振青全权办理，全部工程款均转入杨振青本人账户”。2017年11月13日，黄陂公司向天翔公司出具结算单，确认1#、2#、3#楼商铺、5#、6#住宅铝塑窗70系3240平米，合计金额939600元，并经杨振青签字确认。2018年8月27日黄陂公司向天翔公司出具整改函，将5#、6#号楼窗户存在的问题通知天翔公司，并由赖荣章签收。另查明，2016年12月2日，案涉工程建设单位西宁市城北区小桥大街办事处陶新村村民委员会、设计单位深圳市广泰建筑设计有限公司、监理单位甘肃衡宇工程建设监理有限公司青海分公司、施工单位黄陂公司召开西宁市城北区陶新村新村建设项目B标4#、5#、6#商住楼及1#、2#、3#商铺单位工程竣工预验收会议，针对工程概况、工程进度、竣工预验收工作进行安排。2018年6月29日，城北区小桥街道办事处陶新家村高层336套安置房屋已交付给该村村民。再查明，2017年1月22日，杨振青向黄陂公司借款50000元并出具借据一份，借款用途为：垫付人工工资。经询，天翔公司认可该借款用以抵扣欠付工程款。关于案涉工程付款条件是否成就问题。一审法院认为，双方签订的施工合同系真实意思表示未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，案涉工程虽未竣工验收，但根据天翔公司提交的西宁市城北区人民政府于2018年7月2日新闻显示，城北区陶新家园高层于2018年6月29日开启分房仪式，应视为案涉工程已经投入使用，黄陂公司应按《施工合同》约定履行付款义务，根据合同约定，付款条件为乙方窗户安装完成并经竣工验收无质量问题，待建设单位付款后支付工程款的95%。经陶新村村民委员会确认已向黄陂公司支付工程款，故案涉工程款付款条件成就，黄陂公司应当履行付款义务。关于应付款数额的认定问题。一审法院认为，根据黄陂公司提交的《确认单》、《付款申请》及结算单显示，案涉铝塑窗安装工程应付款为939600元，双方亦对玻璃雨篷及钢制踏步工程款176262元不持异议，工程款合计为1115862元。关于合同质保期的认定问题。案涉《施工合同》未约定质保期，根据《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程质保期为2年。根据天翔公司提交的西宁市城北区人民政府于2018年7月2日新闻显示，城北区陶新家园高层于2018年6月29日开启分房仪式，故一审法院认定案涉工程投入使用时间为2018年6月29日，案涉合同质保期应从2018年6月30日起计算两年，至2020年6月30日止。因此，案涉工程尚处于质保期，根据合同约定，黄陂公司应向天翔公司支付工程款的95%，即1060068.9元，扣除已支付的750000元，应付款为310068.9元。剩余5%的工程款，天翔公司可待合同约定履行条件成就时另案主张。关于天翔公司主张利息损失的诉讼请求。双方签订的《施工合同》未约定利息的计算方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”案涉工程交付使用，天翔公司依据中国人民银行同期贷款利率年利率4.35%主张自2018年6月29日起的计算利息损失不违反法律规定，予以支持。关于黄陂公司的反诉请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，案涉工程已经交付使用，黄陂公司主张天翔公司未按整改函履行相应维修义务，但未提交证据证明，经一审法院释明后，黄陂公司亦不申请司法鉴定，应当承担举证不能的不利后果，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故黄陂公司要求天翔公司承担违约责任并履行整改义务于法无据，不予支持。遂判决：一、黄陂公司于判决生效后十日内向天翔公司支付工程款310068.9元，并按实际欠款金额依照年利率4.35%向天翔公司支付自2018年6月29日起至欠款实际清偿时止的利息损失；二、驳回黄陂公司的反诉请求。案件受理费9172元，由天翔公司承担3879元，黄陂公司承担5293元，反诉费4026元，由黄陂公司承担。本院二审期间，黄陂公司提交如下证据：1.书面通知函及告知，拟证明其公司于2016年12月4日、2016年12月9日、2017年2月1日、2018年7月28日多次下发整改通知，天翔公司至今仍未完成窗户施工义务；2.收条，拟证明个别住户玻璃未安装，天翔公司未完成合同内容；3.照片一张，拟证明天翔公司怠于履行合同义务，至今玻璃雨篷未安装完成；证据4.工程款支付报审表，拟证明其公司积极向业主催要工程款，但一直未支付，不存在陶新村委已确认支付工程款的事实；5.监理通知单，拟证明天翔公司未按要求安装防风拉环，怠于履行合同义务。天翔公司对以上证据均不认可，认为无法证明其公司未完成工程量；本院认为，黄陂公司不能证明天翔公司实际收到证据1，对其证明方向不予确认；黄陂公司如认为天翔公司没有未完成合同内容，应首先通知其整改，而非直接购买玻璃交由案外人安装，故对证据2的证明方向不予认定；证据3经现场勘察属实，予以确认；证据4仅能证明陶新村委未全部支付工程款，且不能作为其不向天翔公司支付工程款的依据，对其证明方向不予确认；证据5经本院要求，监理人员未接受调查，对该证据的证明力亦不予确认。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。另查明，在黄陂公司诉陶新村委建设工程施工合同纠纷一案中，黄陂公司认可自2014年1月18日至2018年2月13日，陶新村委共计向其支付工程款94331304元。经本院组织双方当事人现场勘察，天翔公司对于其施工范围内玻璃雨篷中的两块玻璃未安装完成，天翔公司同意扣减工程款2000元。本院认为，黄陂公司与天翔公司签订的《西宁市城北区陶新村新村建设项目B标5#、6#商住楼及1#、2#、3#商铺铝塑型材窗施工合同》及《西宁市城北区陶新村新村建设项目B标钢化玻璃雨篷施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。上述合同均约定“窗户安装全部完成后,竣工验收没有任何质量问题,待建设单位给我方付款后,给付工程量的95%工程款,扣留5%作为保修金,业主单位保修期满一年后一次性付清”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因涉案整体工程未竣工验收，根据西宁市城北区人民政府网站新闻显示的城北区陶新家园高层于2018年6月29日开启分房仪式，能够认定案涉工程已经投入使用，且双方于2016年6月6日签订涉案合同后，建设单位陶新村委向黄陂公司支付了部分工程款，符合合同约定的付款条件，黄陂公司应当履行付款义务。黄陂公司关于建设单位没有支付工程款,案涉工程的付款条件未成就的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。双方在合同中对于预留5%作为保修金有明确约定，但对质量问题没有约定违约责任，如门窗的安装实际存在质量问题可通过维修予以解决，在天翔公司拒绝履行保修义务时，黄陂公司可拒绝支付质保金，在质保金不足以赔偿损失时，可另行主张赔偿损失，而非在本案中要求承担违约责任。故黄陂公司以案涉门窗存在严重质量问题为由,要求承担违约责任无合同依据，其该项上诉请求不能成立，不予支持。双方合同中未特别约定需要安装防风拉环，故其该项上诉请求亦不成立，应予驳回。因天翔公司对于其施工范围内玻璃雨篷中的两块玻璃未安装，天翔公司同意扣减工程款2000元，综合本案实际，本院酌情扣减3000元为宜，黄陂公司应向天翔公司支付工程款307068.9元，故对原审判决的该项给付内容予以变更。综上所述，黄陂公司上诉请求的合理部分，本院予以支持；一审判决认定事实不全面，导致裁判结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初2883号民事判决第二项，即驳回武汉市黄陂建筑集团有限公司的反诉请求；二、变更西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初2883号民事判决第一项为：武汉市黄陂建筑集团有限公司于本判决送达后十日内向青海天翔铝塑型材有限公司支付工程款307068.9元，并按此金额依照年利率4.35%向青海天翔铝塑型材有限公司支付自2018年6月29日起至欠款实际清偿时止的利息损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9172元，由青海天翔铝塑型材有限公司负担2880元，武汉市黄陂建筑集团有限公司负担6292元；反诉费4026元，由武汉市黄陂建筑集团有限公司负担；二审案件受理费13198元，由武汉市黄陂建筑集团有限公司负担10318元，青海天翔铝塑型材有限公司负担2880元。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 王 鹏审判员 李宏宁 二〇二〇年七月二十日书记员 宋鑫艳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。