安徽省宣城市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖18行终90号 上诉人（一审原告）蔡兴全，男，1975年11月15日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 被上诉人（一审被告）宣城市公安局宣州分局，住所地安徽省宣城市宣州区鳌峰东路180号，统一社会信用代码11341700003250144M。 法定代表人余建亚，该分局局长。 委托代理人李知华，该分局民警。 委托代理人叶辉，该分局民警。 被上诉人（一审被告）宣城市公安局，住所地安徽省宣城市宣州区梅溪路395号，统一社会信用代码113417007117080054。 法定代表人王会杰，该局局长。 委托代理人王冰，该局民警。 上诉人蔡兴全因诉被上诉人宣城市公安局宣州分局（以下简称“宣州公安分局”）治安行政处罚及宣城市公安局行政复议一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院审理查明，2018年12月28日，蔡兴全在宣州区市场监督管理局注册成立了“宣州区方霞宾馆”（以下简称“方霞宾馆”），经营类型为个体工商户。2019年1月28日，宣州区公安消防大队经审核向该宾馆发放了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。2019年1月30日，宣州公安分局向该宾馆核发了宣公特旅字第1059号《特种行业许可证》，证载经营范围为旅客住宿，建筑面积为地上1-2层81.92平方米，房间4间，床位4张。2019年9月4日，宣城市公安局济川派出所在日常检查中发现旅客王小苛入住了方霞宾馆的3层301房间，随后，该所对王小苛进行了询问。王小苛陈述其于2019年9月3日到合肥工业大学宣城校区报到后，便和父母一起来到方霞宾馆并入住301房间。同年9月5日，济川派出所对该案进行受案登记，并于同年9月23日以涉嫌不按规定登记住宿旅客信息传唤蔡兴全，告知其权利义务，并对其进行了询问。蔡兴全陈述方霞宾馆的三楼有三个房间，但《营业执照》和《特种行业许可证》上只有一、二层楼是旅馆，三楼不属于旅馆范围，在一、二楼住满的情况下，其以日租房的形式将旅客安排在三楼住宿，且并未将旅客信息录入旅馆业治安管理信息系统。同年9月30日，济川派出所以涉嫌未获公安许可擅自经营（旅馆）传唤蔡兴全，告知其权利义务后再次对其进行了询问。蔡兴全陈述其大约于2018年7月将宾馆房屋改造成三层，第三层不在所发《特种行业许可证》载明的旅馆经营范围内，但第三层房间的布局与第一、二层房间布局相同；为增加宾馆的房间数量，其在一、二层房间住满后，会考虑将旅客带到第三层住宿。2019年10月2日，宣州公安分局以案情复杂为由，决定延长该案的办理期限三十日。2019年11月4日，该局告知蔡兴全拟对其予以行政处罚的事实、理由、依据及陈述、申辩权。蔡兴全当场辩称第三层其系作为出租房使用，故没有上传旅馆信息，不能认定为系违规经营旅馆。同日，宣州公安分局对蔡兴全的陈述申辩意见作出复核意见书，认定蔡兴全的陈述申辩理由不能成立，并根据治安管理处罚法第十一条第二款、第五十四条第一款第（三）项、第二款之规定，作出宣州公（济）行罚决字[2019]2037号行政处罚决定，决定给予蔡兴全行政拘留五日的行政处罚、对方霞宾馆第三层的擅自经营予以取缔、追缴违法所得一百四十元。随后，宣州公安分局该处罚决定依法进行了宣告、送达，并经宣城市拘留所执行完毕。蔡兴全不服该处罚决定，于2019年11月6日向宣城市公安局申请行政复议。宣城市公安局经审查，于2019年12月17日作出宣公复决字[2019]24号行政复议决定，决定维持原处罚决定，并于次日将复议决定书送达蔡兴全。蔡兴全不服该复议决定，提起本案行政诉讼，请求：1.撤销宣州公安分局作出的[2019]2037号行政处罚决定；2.撤销宣城市公安局作出的[2019]24号行政复议决定；3.判令公安机关向其赔偿相关损失：（1）错误拘留5天的损失5000元（5天×1000元/天）；（2）精神损失5000元；（3）营业损失1400元（拘留5天×4个房间×70元/天/间）；（4）取缔告知书错误造成的损失（从决定取缔之日起计算到结束取缔之日止，按3个房间、70元/天/间计算）。 一审法院认为，依据治安管理处罚法第七条第一款、行政复议法第十二条第一款之规定，宣州公安分局具有负责辖区内治安管理工作的法定职权，宣城市公安局作为宣州公安分局的上一级主管部门，具有对宣州公安分局作出的行政行为进行复议的法定职权。治安管理处罚法第五十四条第一款第（三）项规定，未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。第二款规定，有前款第三项行为的，予以取缔。《安徽省特种行业治安管理条例》第十条规定，经营旅馆业、典当业、公章刻制业的，依法应当向所在地的县级以上人民政府公安机关提出申请，取得特种行业许可证。本案中，方霞宾馆于2019年1月30日申领了《特种行业许可证》，许可的经营范围为地上1-2层81.92平方米，房间4间，床位4张。根据方霞宾馆的平面示意图，前述4间房间分别为一楼101室、二楼201室、202室、203室。即王小苛于2019年9月3日入住的301房间并不在当时许可经营的范围内。蔡兴全明知第三层的三个房间不属于宾馆的经营范围，但为了规避检查，以“日租房”的名义将301房间对外经营并以“日”为计费单位收取费用，该行为实质为以方霞宾馆的名义对外经营旅馆业。蔡兴全关于有“日租房租赁协议”就是出租房，不需要办理营业执照的主张不能成立。宣州公安分局根据蔡兴全违法行为的性质和情节，决定对蔡兴全作出案涉行政处罚，并在作出行政处罚前履行了受案、调查取证、处罚前事先告知陈述、申辩权等程序并依法送达了处罚决定书。综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚适当，程序合法。蔡兴全关于其系初犯，最多只能予以警告处罚以及其有权要求公安机关选择罚款处罚的意见因没有相应的法律依据，故不予支持。宣城市公安局受理蔡兴全的行政复议申请后，于法定期间内作出复议决定并依法送达复议决定书，程序合法，所作复议决定符合法律规定。该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决：驳回蔡兴全的诉讼请求。案件受理费50元，由蔡兴全负担。 蔡兴全不服上述判决，向本院上诉称，1.其虽将王小苛安排入住301房间，但此系其按日向王小苛出租其自有的房屋，并非经营旅馆行为；2.即使认定其前述行为系经营旅馆，根据治安管理处罚法第五十四条之规定，公安机关可对其处以五日以下拘留或者五百元以下罚款，此为选择型处罚，因其系初犯，故公安机关应酌情从宽处罚，宣州公安分局却对其处以行政拘留五日的处罚而未选择罚款处罚，没有依据；3.其提举的《特种行业许可证》可以证明301室已获得经营许可，宣州公安分局认为案涉《特种行业许可证》所载“地上1-2层”不包含第三层的房间，系理解错误。请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。 宣州公安分局辩称，1.其于2019年1月30日向方霞宾馆颁发的1059号《特种行业许可证》上载明的经营面积为“地上1-2层，81.92平方米，房间4间，床位4张”，即位于第三层的301室、302室、303室不在该宾馆许可经营的范围内，故蔡兴全于2019年9月3日安排王小苛入住301房间系非法经营旅馆行为。2.蔡兴全虽主张301房间是日租房，但根据在案证据，此种“租赁”不符合房屋租赁的基本特征，应属经营旅馆的范畴。蔡兴全的上诉主张不能成立，请求：驳回上诉，维持原判。 宣城市公安局辩称，同意宣州公安分局的答辩意见，被诉复议决定系在全面审查在案证据和厘清事实的基础上所作出，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求：驳回上诉，维持原判。 二审中，蔡兴全向本院提举照片（打印件）和房号登记表各一份，拟证明方霞宾馆附近的“蜗牛宾馆”也存在部分房间不在许可经营范围内却在实际经营的情况，而公安机关并没有对该宾馆的违法行为进行查处，即公安机关对其予以处罚系选择性执法。宣州公安分局、宣城市公安局一致质证称，此证据与本案无关联，且照片来源不清，亦不认同蔡兴全的证明目的。 本院审查认为，蔡兴全二审所举证据，一方面超过举证期限，另一方面与本案无关，本院不予认定。 经审查，一审法院证据认定意见正确，本院予以确认。 经对本案有效证据的审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。另查明：宣州公安分局于2020年4月21日向方霞宾馆另行颁发了《特种行业许可证》，字号仍为“公特旅字第1059号”，该证载明的面积为“地上（1-2）层及夹层客房7间床位12张”，即在2019年1月30日所发《特种行业许可证》所载“地上1-2层81.92平方米，房间4间，床位4张”的基础上增加了301、302、303房间。 本院认为，本案二审争议焦点为被诉行政处罚决定及行政复议决定是否具有合法性。 本案中，1.宣州公安分局于2019年1月30日核发的《特种行业许可证》上载明的方霞宾馆的经营面积为“地上1-2层81.92平方米”，同时明确注明“房间4间，床位4张”。结合在案方霞宾馆的布局图、蔡兴全于2019年9月23日接受济川派出所询问时陈述的“因为我旅馆的三楼有三个房间301、302、303，但是我旅馆的营业执照和特行许可证只有一二层楼是旅馆，所以三楼的三个房间不属于旅馆范围……”、蔡兴全于2019年9月30日接受济川派出所询问时陈述的“……一层有一个房间101，二层有三个房间201、202、203，三层有三个房间301、302、303，当时济川派出所给我颁发特种行业许可证的时候，只把方霞宾馆的一层、二层的房间划定在了经营范围之内，三层的三个房间不在旅馆经营范围之内……”等证据，足以认定2019年1月30日所发《特种行业许可证》所载“房间4间”指向于一楼101室和二楼201、202、203室，不包括三楼301、302、303三个房间。蔡兴全关于2019年1月30日所发《特种行业许可证》上载明的“地上1-2层”包含有301房间的主张不能成立。2.王小苛系从外地前来宣城，客观上有入住宾馆的需求，其基于“方霞宾馆”的招牌指引于2019年9月3日来到方霞宾馆提出入住请求，蔡兴全随后将其安排至301房间入住，此行为本质上属于宾馆的经营行为。蔡兴全关于其系将301室按日租赁与王小苛，故不属于旅馆经营范畴的主张不能成立。3.虽然宣州公安分局于2020年4月21日向方霞宾馆颁发的《特种行业许可证》上载明的经营面积为“地上（1-2）层及夹层客房7间，床位12张”，即将301、302、303室纳入方霞宾馆的经营场所，但此许可仅对此证发放之后的经营行为产生效力。蔡兴全前述向王小苛提供301室住宿的行为发生于2019年9月3日，当时有效的《特种行业许可证》上并未将301室纳入经营场所范围，故蔡兴全擅自将三楼房间对外经营的行为违反了治安管理处罚法第五十四条第一款第（三）项之规定。4.治安管理处罚法第十一条第二款规定，违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。第五十四条第一款第（三）项规定，未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的，如情节较轻，处五日以下拘留或者五百元以下罚款，同时予以取缔。至于公安机关在“五日以下拘留”和“五百元以下罚款”中如何具体选择适用属公安机关自由裁量的范畴。本案中，宣州公安分局针对蔡兴全未经许可擅自经营旅馆的行为作出“对蔡兴全行政拘留5日、对方霞宾馆第三层擅自经营的旅馆予以取缔、追缴违法所得一百四十元”之处罚，符合前述法律规定。蔡兴全关于其系初犯应免于行政处罚或仅应予以警告或罚款处罚，不应予以拘留处罚的主张，于法无据。5.宣州公安分局经受案、调查取证、听取当事人陈述申辩、进行处罚前告知等程序，根据全案情况作出处罚决定并向当事人送达处罚决定书，行政程序合法。综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，行政程序合法。宣城市公安局收到蔡兴全的行政复议申请后，依法予以受理，并经审查，于法定复议期限内作出维持原处罚决定的复议决定且依法向当事人送达了复议决定书，实体及程序均合法。 综上，蔡兴全的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人蔡兴全负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 贞 审判员 王鸿梅 审判员 满先进 二〇二〇年七月十五日 法官助理王娜 书记员李梦晓 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……