湖南省湘潭县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0321民初462号原告:张佳群，男，1957年4月24日出生，汉族，湖南省湘潭县人，农民，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：周自力，湖南康泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周凌珺，湖南康泰律师事务所律师。被告：胡术平，男，1978年10月11日出生，汉族，湖南省湘潭县人，农民，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：王运阳，男，1966年4月30日出生，汉族，湖南省湘潭县人，农民，住湖南省湘潭县。被告：湖南中胤建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区秀峰街道金霞中路长沙市经济开发区秀峰商贸城20栋9号1-4层。法定代表人：彭治国，系该公司经理。委托诉讼代理人：彭伟，湖南湘晋律师事务所律师。原告张佳群诉被告胡术平、湖南中胤建设工程有限公司（以下简称中胤公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月16日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张佳群及其委托诉讼代理人周自力、周凌珺，被告胡术平及其委托诉讼代理人王运阳，被告中胤公司委托诉讼代理人彭伟均到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，原告追加中国太平洋财产保险股份有限公司湘潭县支公司(以下简称保险公司)为被告，在庭审中原告撤回对保险公司的诉讼。本案现已审理终结。原告张佳群向本院提出诉讼请求：一、请求判令两被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计111640.53元;二、由两被告承担诉讼费用。事实与理由:原告在被告湖南中胤建设工程有限公司湘潭佳海食品医药产业园一期四标段建筑工地务工。2019年11月15日，原告在佳海工地上运砖时，被两根突然倒下来的架管打倒。原告受伤后被送往衡山县沙泉骨伤科医院接受治疗，2019年11月20日到湘潭县中医医院住院治疗，于2019年12月13日出院。所受损伤经湖南莲城司法鉴定所鉴定构成一个九级伤残、一个十级伤残，给原告造成医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计111640.53元。因重新鉴定结论伤残等级发生变化，原告变更诉讼请求标的为91034.9元（不含医疗费用）。原告受建筑工地包头即被告胡术平雇请，到易俗河镇湘潭建筑工地工作，该工程项目由被告湖南中胤建设工程有限公司承包，两被告应当赔偿原告所受损失。为维护原告的合法权益特起诉至法院，请求判如诉请。被告胡术平辩称：1、胡术平是2019年11月15日被黄玉红叫来中胤公司湘潭佳海食品医药产业园一期四标段工地务工。2、原告在施工过程中，因第三方拆外架子湖北的承包人卢某的工人施工时造成的意外事故。3、原告并不是胡术平直接雇请的，中间还有黄玉红、何瑞珍、龙金林，其损失应由黄玉红、何瑞珍、龙金林及中胤公司赔偿。4、本次事故的所有前期医疗费用是由中胤公司的法人许总垫付，工地开工前按法定程序购买了团体工伤意外保险。5、胡术平未与中胤公司签订劳动合同，更未从中非法获利，原告所产生的损失及费用，被告胡术平只负责配合原告去协调，而不应承担原告的诉讼请求。被告中胤公司辩称，一、原告张佳群在本次事故中存在重大过失，张佳群应承担主要侵权责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，中胤公司有证据证明，在事故发生前中胤公司已履行了必要的安全告知,并有现场人员屡次警示原告，但原告从未理睬，我行我素，因原告自身不当的行为导致事故的发生。故原告在本次事故中存在重大过失，应承担主要侵权责任。二、中胤公司已依法购买建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，事发时处于保险期内，且符合保险合同约定。应依法追加中国太平洋保险股份有限公司湘潭县支公司作为本案被告，并在保险范围内优先承担赔偿责任。三、中胤公司已将泥工工作承包给被告胡术平，原告接受被告胡术平雇请，原告与被告胡术平存在直接的雇佣关系，中胤公司不是雇主，不应直接承担雇佣责任，仅应在选择被告胡术平不当中承担过失次要责任。四、事发时，原告已年满60周岁，且享受新农村养老待遇，依法应按五部门联合下发的自2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，而原告提交的湘潭莲城司法鉴定所作出的潭莲城司鉴所[2019]临鉴字第304号司法鉴定意见书错误的适用《职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)规定，该证据不能作为认定其残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、后续护理费等费用的依据，需承担举证不能的法律后果。综上，请求人民法院依法公正判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告提交的原告身份证、被告湖南中胤建设工程有限公司的企业登记信息、衡山县沙泉骨伤科医院诊断证明书、门诊处方笺、湘潭县中医医院住院病案首页、入院记录、病历记录、出院记录、出院诊断证明书；被告中胤公司提交的被告中胤公司与被告胡术平的结算单、重新鉴定的鉴定费发票；被告胡术平提交的太平洋保险的保单、微信截图，本院对以上证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告提交的调查笔录、现场照片、建筑工程施工许可证的真实性予以认可；对原告申请证人刘某出庭作证的证言，能证实刘某是何瑞珍喊去工地做事的，并未看到13栋与21栋之间有“外架拆除绕道行驶”的警示牌。对被告中胤公司提交的安全警示牌的照片，因事故发生在Ｄ21栋不是Ｂ21栋，故对其关联性不予认可；被告中胤公司申请的证人卢某出庭作证，能证实原告是在胡术平工地上做事，被告中胤公司的泥工项目系胡术平承包；被告胡术平提交的砌体工程分包合同，不符合证据的形式要件；被告胡术平申请证人齐某的证言能证实齐旭辉在胡术平工地做事，其工作是由胡术平委托带班的何瑞珍安排，工资由胡术平发放，工价为200元／天。对原告提交的鉴定费发票，该票据来源合法，内容客观真实，本院予以采信；对原告提交的司法鉴定意见书，因被告中胤公司申请了重新鉴定，本院对原告提交的司法鉴定意见不予采信，对原告的伤残等级和后续治疗费等均以重新鉴定结果为准；对本院委托湘潭市惠景司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，原告虽提出异议但没有提供足以反驳的相反证据和理由，本院对该鉴定意见的证明力予以确认；对被告中胤公司提交的重新鉴定费用发票的真实性、合法性、关联性本院均予以认可，而该费用具体由谁承担本院将结合查明的案件事实予以认定。经审理查明：原告在被告中胤公司承建的湘潭佳海食品医药产业园一期四标段建筑工程做事，工程名称为：湘潭佳海食品医药产业园一期四标段B12-B13、B17-B18、B21-B22、D20-D23、D25-D28栋；被告胡术平实际承包了该工程的砌体及内粉刷（即泥工），胡术平委托何瑞珍带班，何瑞珍叫原告一同来到建筑工地做副工，其劳务报酬按栋完工结算后支付。2019年11月15日，原告在佳海工地上D21栋与13栋之间做副工运砖时，被13栋正在拆外架的突然倒下来的架管打到。原告受伤后被送往衡山县沙泉骨伤科医院接受治疗，2019年11月20日到湘潭县中医医院住院治疗，于2019年12月13日出院。所受损伤经湘潭莲城司法鉴定所鉴定构成一个九级伤残、一个十级伤残;建议出院后休息3个月，注意加强营养，配合适当门诊治疗，定期照片复查，其后续治疗费在3000元左右;建议适时行左桡骨骨折内固定物取出术，预计其费用在7000元至8000元左右，或以县级以上医疗单位意见为准，届时再休息一个月并一人护理3周。被告中胤公司对原告单方委托湘潭莲城司法鉴定所作出的鉴定意见有异议，并申请对原告张佳群的伤残等级以及后续休息期、后续治疗费、护理期进行重新鉴定。本院委托湘潭市惠景司法鉴定所于2020年6月16日作出的重新鉴定意见书，鉴定为：被鉴定人张佳群右桡骨下段骨折，下尺桡关节脱位，符合《伤致残程度分级》5.10.6.11)条规定，构成十级伤残。其误工期建议按180天、护理期45天、营养期60天计算。出院后继续门诊康复治疗，定期影像学复查，费用在3000元左右，适时拆除内固定，费用在8000元左右，届时住院治疗并一人护理20天。原告系农业户口，受伤前从事建筑行业。受伤后先后在衡山县沙泉骨伤科医院门诊治疗，产生门诊医疗费用13200元(暂无票据，双方庭上确认)，后在湘潭县中医医院住院治疗23天（2019年11月20日至2019年12月13日），产生住院医疗费用27576元。此次纠纷中原告所造成的经济损失有：1、医疗费40776元（已由被告中胤公司垫付33000元，且与各医院已结帐清楚）；2、后期治疗费及择期拔除内固定钢板依鉴定11000元；3、误工费28125元[（按湖南省2019年建筑业在岗职工年平均工资57031元）÷365天×180天（依鉴定）]；4、住院护理费11898.9元[按湖南省2019年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资66814元÷365天×65天（依鉴定）]；5、住院伙食补助费1150元（即50元/天×23天）；6、营养费遵医嘱酌情认定2500元；7、交通费92元（4元×23天）；8、残疾赔偿金27711元【（按2019年度湖南省农村居民人均可支配收入15395元/年计算，即15395元/年×18年×10％）；9、精神损害抚慰金5000元；10、鉴定费用1600元；以上各项合计129852.9元（被告中胤公司已垫付医疗费用33000元）。另查明，被告中胤公司在承建湘潭佳海食品医药产业园一期四标段的建设工程时，于2019年1月24日在中国太平洋保险股份有限公司湘潭县支公司投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险。再查明，被告中胤公司与被告胡术平所承包的工程项目已全部结算完毕。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告中胤公司所承建的湘潭佳海食品医药产业园一期四标段的建设工程，将砌体工程及内粉刷（即泥工）以纯包工形式发包给被告胡术平，胡术平从中胤公司处承包了涉案砌体工程项目后，将工地施工项目委托案外人何瑞珍带班管理，何瑞珍喊来原告张佳群前来做副工，原告张佳群根据被告胡术平的安排进行现场施工，接受胡术平的管理、监督，并由被告胡术平支付报酬，应当认定为被告胡术平与原告张佳群之间存在事实上的雇佣关系。原告张佳群作为完全民事行为能力人，理应注意安全事宜，应当预见到在Ｄ21栋处运砖时，13栋在拆外架，其作业存在一定的危险性，但未能尽到安全注意义务，导致自己被13栋拆外架时的钢管打伤，自身存在过失，应承担一定的责任。作为承包方的被告胡术平，是劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，但其仅让原告佩戴安全帽而未作其他防护措施，且未提示原告绕道而行，应承担此次事故的主要责任。被告中胤公司在承接湘潭项目后，交给无任何资质的非本公司员工即被告胡术平进行砌体施工，属于违法分包行为，且在13栋拆除外架时未设置“外架拆除，请绕道行驶”的安全警示牌，未尽到安全管理责任，应当对其违法分包行为及未尽安全管理责任所造成的后果承担连带赔偿责任。根据双方各自过错程度以及事故发生的原因等因素，本院酌情认定原告的合理损失由其自负30%，被告胡术平承担70%，即被告胡术平应当赔偿原告因伤造成的经济损失共计90897.03元（129852.9元总损失×70%），原告还应实际获得的赔偿款为50121.03元【90897.03元-40776元（已全额支付的医疗费损失，其中中胤公司已垫付33000元）】，被告中胤公司对原告的损失承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款之规定，被告中胤公司支付超出自己赔偿数额的，有权向其他连带责任人追偿。被告中胤公司所提出该施工项目在施工前已购买建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，保险公司应当承担赔偿责任的辩论意见，因被告中胤公司在保险公司投保建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，系中胤公司与保险公司的保险合同纠纷，是另外的法律关系，不宜与本案一并审理，被告中胤公司可另行主张。被告胡术平辩称原告并不是胡术平直接雇请的，中间还有黄玉红、何瑞珍、龙金林，根据各方当事人庭审时的陈述及被告中胤公司提供的转帐记录和被告胡术平申请的证人齐某证言等证据，涉案工程系被告中胤公司将砌体项目违法分包给了被告胡术平，案外人何瑞珍只是胡术平委托带班的，原告的工作实际上是胡术平安排，涉案工程结束后是中胤公司直接与其进行结算，劳动报酬亦由胡术平给付，故胡术平系原告的实际雇主，该抗辩意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于本案诉讼过程中产生的两笔鉴定费用问题，原告张佳群自行委托鉴定机构产生的鉴定费1600元，系原告张佳群摔伤后起诉至法院的必然损失，该笔费用应当由双方当事人按责任比例划分共同承担。重新鉴定费用1800元已由被告中胤公司垫付，而重新鉴定结论较大幅度改变了原告张佳群自行委托鉴定的鉴定意见，故本院酌情认定重新鉴定费用1800元由原告张佳群负担900元，由被告中胤公司负担900元，被告中胤公司多垫付的900元应由原告张佳群予以返还。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告胡术平于本判决生效后十五日内还应实际赔偿原告张佳群因本次事故受伤造成的各项经济损失合计50121.03元，被告湖南中胤建设工程有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；二、驳回原告张佳群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2520元，减半收取1260元，由原告张佳群负担567元，被告胡术平、被告湖南中胤建设工程有限公司各负担346.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 员  罗雪姣二〇二〇年七月三十一日代理书记员  李文慧附本判决所依据的法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。