中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7840号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张博慈，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：强生公司，住所地美利坚合众国。法定代表人：杰克·大卫·费尔德曼，助理总法律顾问。委托诉讼代理人：王红欣，北京市永新智财律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宁，北京市永新智财律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘伟，住中华人民共和国广东省广州市。委托诉讼代理人：杨梅，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、上诉人强生公司因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）作出（2017）京73行初8900号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第1488525号“强生”商标，于1999年8月11日向中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第5类“空气清新剂；杀虫剂”商品上，商标权人为刘伟，商标专用权期限至2020年12月13日止。诉争商标系刘伟从原商标权人成超处受让所得，商标局对诉争商标的转让核准时间为2014年10月13日。2016年6月12日，商标局作出商标撤三字[2016]第Y004931号《关于第1488525号第5类“强生”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定对诉争商标不予撤销。强生公司于2016年7月18日向中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。在商标撤销复审程序中，刘伟向商标评审委员会提交了诉争商标注册、续展及转让证明；诉争商标原注册人成超的使用证据，包括授权书、商品检验报告、销售证据及发票；刘伟向他人开具的授权书、销售发票及资质证明；广告合作协议、广告费发票及广告刊登报纸等证据，用以证明其在2012年11月17日至2015年11月16日期间（简称指定期间）对诉争商标进行了真实、合法、有效的使用。2017年10月17日，商标评审委员会作出商评字[2017]第123832号《关于第1488525号“强生”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。被诉决定认定，证据3刘伟授权广州奢美化妆品有限公司（简称奢美公司）在2014年7月1日至2020年7月13日期间使用诉争商标，奢美公司在授权期间对诉争商标的使用可以视为刘伟对诉争商标的使用。证据5刘伟与增城市报业发展中心的合作协议。该协议签署的合作时间为2014年9月11日、12日、15日、16日、17日，并附有相对应的广告费用发票及部分日期的报纸页面，以上证据均处于指定期间内，报纸广告上明确显示了诉争商标“强生”，显示商品为空气清新剂，已形成完整证据链，足以证明刘伟及相关权利人在指定期间内，对诉争商标在空气清新剂商品上进行了真实、有效、公开的实际使用。刘伟提交的全部使用证据涉及的商品为驱蚊花露水、驱蚊液等，与诉争商标核定使用的杀虫剂商品不属于同一种商品，刘伟并未提交其对诉争商标在杀虫剂商品上的使用证据，不足以证明刘伟及相关权利人在指定期间内，对诉争商标在杀虫剂商品上进行了真实、有效、公开的实际使用。综上，商标评审委员会决定：对诉争商标在“空气清新剂”商品上予以维持，在“杀虫剂”商品上予以撤销。原审诉讼中，刘伟提交了以下证据：一、（2017）京东方内民证字第19436号公证书、（2017）京东方内民证字第19435号公证书及（2017）京东方内民证字第19434号公证书，其公证的内容用以证明诉争商标使用的驱蚊花露水、驱蚊液、电热蚊香液、电热蚊香片等商品均是杀虫剂商品；二、在先判例，用以证明本案诉争商标实际使用的驱蚊液等商品是核定使用的杀虫剂商品的下位概念，在驱蚊液等商品上使用诉争商标就是在杀虫剂商品上使用；三、网站截屏打印件，用以证明同行业企业大多将商标核准注册在杀虫剂商品上，而实际使用商品为驱蚊花露水、驱蚊液等商品。原审诉讼中，强生公司提交了以下证据：一、杀虫剂和花露水在辞典和百科全书中的定义、《美容护肤常识1000问》、（2018）京国立内经证字第1999号公证书、（2016）京中信内经证字第84361号公证书、（2016）京中信内经证字第84026-84033号公证书、国产非特殊用途化妆品备案信息服务平台查询网页打印件、在先判例等证据，用以证明驱蚊花露水、驱蚊液、蚊香等商品与杀虫剂商品属于不同商品；二、其他企业的商标注册信息，用以证明驱蚊花露水、驱蚊液等产品的厂家使用的是注册在花露水、驱蚊剂等商品上的商标；三、关于“强生”商标的商标评审裁决，用以证明诉争商标所有人的恶意；四、在先判例，用以证明强生公司的“强生”商标多次被法院认定为第3类婴幼儿洗护用品上的驰名商标。另查一，商标局于1998年出版发行的《类似商品和服务区分表》（简称1998年区分表）第0505群组名称为“杀虫剂，杀真菌剂，除莠剂，农药”。该群组中无杀虫剂商品，但有蚊香商品。商标局于2014年出版发行的《类似商品和服务区分表》（简称2014年区分表）第0505群组名称为“杀虫剂，除莠剂，农药”。该群组中包括杀虫剂商品和蚊香商品。另查二，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，诉争商标获准注册日早于2014年5月1日，依据从旧兼从轻的原则，本案的实体问题适用2001年商标法。结合商标转让证明、声明书公证件、授权书、商品销售发票、合作协议、广告费发票及报纸等证据综合判断，可以认为诉争商标的商标权人及利害关系人在指定期间内，已经对诉争商标在驱蚊液、驱蚊花露水、电热蚊香液、电热蚊香片等商品上进行了真实、有效、公开的实际使用。虽然在2014年区分表中“杀虫剂”商品和“蚊香”商品系并列的类似商品，但相关权利人于1999年8月11日提出诉争商标的注册申请，而1998年区分表中并无“杀虫剂”这一具体商品。在此情形下，考虑到“杀虫剂”系0505群组的名称，且“杀虫剂”商品与“电热蚊香液”“电热蚊香片”商品均具有灭杀蚊虫的功效，而“杀虫剂”的功能范围大于“电热蚊香液”“电热蚊香片”。故可以认定在诉争商标申请注册时，“杀虫剂”商品系“电热蚊香液”“电热蚊香片”商品的上位概念。因此，刘伟对诉争商标在“电热蚊香液”“电热蚊香片”商品的使用认定为其在“杀虫剂”商品上的使用。不能因为区分表的变更而否定刘伟实际的商标使用行为。综上，诉争商标在“杀虫剂”商品上的注册应当予以维持，以避免因区分表的滞后性对商标权利人造成的损害。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决：撤销被诉决定；国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉决定。其主要理由为：刘伟提交的证据不足以证明其对“杀虫剂”商品进行了商标法意义的使用。强生公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判决驳回刘伟的全部诉讼请求。主要理由为：一、“电热蚊香液”“电热蚊香片”与“杀虫剂”的功效不同，在功能范围上不存在包含关系，并非相同商品，原审判决以1998年区分表认定“电热蚊香液”“电热蚊香片”属于“杀虫剂”缺乏事实及法律依据。二、刘伟提交的使用证据属于刻意炮制的象征性使用证据，不能证明诉争商标在“杀虫剂”商品上进行了真实、有效、公开的使用。三、刘伟申请注册诉争商标具有明显仿冒的恶意，对本案诉争商标使用证据的认证应当采用更为严格的标准。刘伟服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，强生公司提交了花露水备案登记信息、花露水等商品网络店铺销售打印件等证据。本院认为，为保障行政相对人对其行为后果的可预期性，保障行政相对人的信赖利益，行政机关在作出行政行为时应当遵循“法不溯及既往”以及“实体法从旧、程序法从新”的一般原则。本案中，被诉决定系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2001年商标法施行期间。参考《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案实体问题应适用2001年商标法。2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用的注册商标由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该条旨在清理闲置商标，促使商标真实地投入商业使用，发挥商标应有的功能与作用，实现商标的市场价值。根据该条规定，诉争商标应当在指定期间内进行合法、真实、有效的商业使用，实际发挥商标识别商品或服务来源的作用。本案中，刘伟提交的商标注册证、续展及转让证明、商标授权书及“强生精油驱蚊贴”检验报告等，可以证明诉争商标在“精油驱蚊贴”商品上的使用进行了准备工作；刘伟提交的授权奢美公司的授权书及奢美公司开具的关于“强生电蚊香片”“电热蚊香液”的发票若干，显示时间均在指定期间内。刘伟还提交其与增城市报业发展中心的合作协议。该协议签署的合作时间为2014年9月，并附有相对应的广告费用发票及部分日期的报纸页面，上述证据均处于指定期间内，报纸广告上明确显示了诉争商标“强生”，显示商品为空气清新剂。综合考虑上述证据及证据之间的相互结合、相互印证情形，可以认定在案证据已形成完整证据链，足以证明刘伟及相关权利人在指定期间内，对诉争商标在“驱蚊贴、电蚊香片、电热蚊香液、空气清新剂”商品上进行了真实、有效、公开的实际使用。对于诉争商标于指定期间内在“驱蚊贴、电蚊香片、电热蚊香液”商品上的使用，能否维持诉争商标在“杀虫剂”商品上注册的问题。第一，对于商品类别使用的认定，宜充分考虑诉争商标核准注册时的事实状态。根据已查明的事实，诉争商标于1999年8月11日提出注册申请，2000年12月14日核准注册。诉争商标核准注册时，1998年区分表第0505群组名称为“杀虫剂，杀真菌剂，除莠剂，农药”，该群组有蚊香商品。根据1998年区分表，“杀虫剂”并非规范的商品名称，而系0505商品群组名称。第二，对于实际使用的商品不属于商标核准注册时的规范商品名称时，在认定具体商品所属类别时，应当充分考虑到商标核准注册时该商品功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需要等市场因素，对商品本质属性或名称的影响，作出综合认定。本案中，“杀虫剂”商品与“电热蚊香液、电热蚊香片”商品均具有灭杀蚊虫的功效，而“杀虫剂”的功能范围大于“电热蚊香液”“电热蚊香片”，且在1998年区分表中“杀虫剂”系0505群组的名称。因此，原审判决认定诉争商标在“电热蚊香液、电热蚊香片、空气清新剂”商品上的使用，可以据此维持诉争商标在“空气清新剂、杀虫剂”商品上的注册，并无不当，本院予以确认。国家知识产权局及强生公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局及强生公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担人民币五十元，由强生公司负担人民币五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年七月二十八日法官助理 孟 津书 记 员 金萌萌