天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1929号上诉人（原审被告）：天津异乡好居网络科技有限公司，住所地天津市红桥区北马路170号2301-01。法定代表人：印建坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：李印隆，北京炜衡（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚海，北京炜衡（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：好来互利（天津）科技有限公司，住所地天津开发区广场东路20号滨海金融街E6407。法定代表人：陈一丁，该公司经理。委托诉讼代理人：齐东岩，天津长丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李培齐，天津长丰律师事务所律师。上诉人天津异乡好居网络科技有限公司（以下简称异乡好居公司）因与被上诉人好来互利（天津）科技有限公司（以下简称好来互利公司）商业诋毁纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初4052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人异乡好居公司的法定代表人印建坤及委托诉讼代理人李印隆、姚海，被上诉人好来互利公司的委托诉讼代理人齐东岩、李培齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。异乡好居公司上诉请求：1.撤销天津市和平区人民法院（2019）津0101民初4052号民事判决，改判驳回好来互利公司一审的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由好来互利公司承担。事实和理由：一、好来互利公司直至2019年2月15日才获准开展房地产经纪业务，在此之前其未经批准开展经营活动，违反了法律法规的强制性规定。二、好来互利公司不具备跨境电子商务结算资质，其未经批准即开展房地产经纪业务，已经违反法律规定。同时其在明知不具备跨境电子商务结算资质的情况下，虚假宣传，足以造成相关公众误解，其行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第八条规定的不正当竞争行为。1.根据《支付机构外汇业务管理办法》第三条规定，支付机构办理贸易外汇收支企业名录登记（以下简称名录登记）后方可开展外汇业务。支付机构应遵循“了解客户”“了解业务”及“尽职审查”原则，在登记的业务范围内开展经营活动。但好来互利公司根本未进行贸易外汇收支企业名录登记即开展跨境电子商务结算业务，其行为已经违反相关法律规定。2.好来互利公司在其网站上显著登载“可以省个人外汇支付额度的境外支付方式，你还不知道吗”内容，此类内容足以误导相关公众规避外汇支付管理规定，属于典型的虚假宣传。此类内容还在好来互利公司的易拉宝广告宣传、微信平台推送、App流程简介、顾问与学生聊天记录中均有明确体现。三、好来互利公司未经批准即开展房地产经纪业务、违反外汇支付管理规定私自开展外汇支付业务、误导公众提供虚假宣传，其明显违反法律法规强制性规定。一审未查清异乡好居公司的法定代表人印建坤通过微信等所转发的文章、帖子均非印建坤原创，并且所转发帖子中的内容经异乡好居公司核实均是真实的，同时国外公寓商明确表示与好来互利公司未签署过合作协议、相关留学生受好来互利公司误导而后寻求异乡好居公司提供服务等相关事实足以说明好来互利公司本身存在着诸多的不合法律法规的行为，异乡好居公司系通过微信朋友圈、微博社交平台针对好来互利公司发出警示、提示。综上，一审判决审查事实不清、认定事实及适用法律错误，请求依法予以改判或发回重审。好来互利公司辩称，不同意异乡好居公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。异乡好居公司上诉所述好来互利公司违法经营虚假宣传、误导公众违规开展外汇支付等情况与事实均不相符，其上诉的事实理由均无事实及法律依据。好来互利公司向一审法院起诉请求：1.判令异乡好居公司及其员工、法定代表人立即停止侵权行为，删除其法定代表人注册的微信公众号、领英网平台的侵权言论；2.判令异乡好居公司在其公司网站首页及其法定代表人印建坤新浪微博、领英网、个人腾讯微信朋友圈对其侵权行为公开赔礼道歉，消除影响，恢复好来互利公司名誉；3.判令异乡好居公司支付好来互利公司因维权产生的合理费用律师费20000元；4.判令异乡好居公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：好来互利公司成立于2017年9月19日，经营范围：技术推广服务，计算机系统服务，应用软件服务，专业化设计，教育信息咨询，经济贸易咨询，公共关系服务，企业形象策划，从事广告业务，市场调查，企业管理咨询，组织文化艺术交流活动，文艺创作，会议及展览展示服务，翻译服务，工程和技术研究，数据处理。2019年2月15日经营范围变更，增加了互联网信息服务，增值电信业务，房地产经纪服务。另，hoolihome.com域名持有者是好来互利公司。异乡好居公司成立于2015年1月19日，经营范围：计算机软硬件技术、教育软件技术开发、转让、咨询、服务；教育信息咨询（不含培训）；旅游信息咨询（不得从事旅行社业务）；贸易信息咨询；企业营销策划；票务代理；房地产营销策划；商品房销售代理；房地产中介服务；房地产经纪服务；房地产信息咨询。印建坤是异乡好居公司的法定代表人。在庭审中，异乡好居公司确认涉案微信和微博的认证主体是印建坤。根据好来互利公司提供的（2017）京国立内政字第10606号公证书显示，印建坤微信号为×××，微信名称为“印建坤|异乡好居”。2017年11月6日14:10，印建坤在其朋友圈中转载文章《今年一个新起的留学生租房平台叫什么Ｈｏｏｌｉ,我看叫“胡来”》并且评论“我亲自和最大公寓商ＵｎｉｔｅＳｔｕｄｅｎｔｓ核实了，确实从未和这家移民公司Ｄｅｌｓｋ旗下的Ｈｏｏｌｉ签署过任何合作协议，更未授权过这家公司去替ＵｎｉｔｅＳｔｕｄｅｎｔｓ收取学生租金。ＵｎｉｔｅＳｔｕｄｅｎｔｓ官方告知我已经要求对方下架一切房源，包括Ｌｏｇｏ！假的就是假的，永远都变不成真的，做生意就是要踏踏实实，搞点歪门邪道一定不行”。同日18:57印建坤发布朋友圈“你连退款流程都没有，明明交了钱的学生，找不到自己的退款路径，还大言不惭以2000元返现来诱导学生把那么多租金钱交给你，刚冒出来顾问不承认有返现，现在又在退款上模糊不清给学生造成恐慌。最重要的是ＵｎｉｔｅＳｔｕｄｅｎｔｓ已经明确官方多次要求你停止销售对方产品，为什么你还在欺骗学生说你可以帮学生申请ＵｎｉｔｅＳｔｕｄｅｎｔｓ的公寓？并诱导学生给你交钱！一个正儿八经的企业，会这么做？！！只要你‘胡来’，我就会站出来捍卫同学们的利益，就会告诉每一个同学什么是正确的。老老实实规规矩矩做你的生意，不要再奢想葡萄牙黄金移民那一套见不得光的鬼把戏可以拿到留学生身上胡来，我不答应！”同日16:40印建坤在朋友圈发布“胡来同学，不就是2000块钱？……这点钱算啥？难道学生不给你交租金就不返现？在留学生租金上做文章是不道德的，公寓商不授权你这么做，非要一意孤行是为什么？你有跨境支付的牌照吗？谁给你的权利不受个人外汇额度管制？我们律师查阅去年央行文件里没有给任何商业机构这样的特权。我期待你扬言了一个月的要告我‘诽谤’的律师函很久了，麻利点。你也不要惦记威胁我的人身和家庭安全，出来创业，心里没有一点正气，就不会走到现在。你的律师函一到我就开新闻发布会让公众一起见识一下在习大大的英明领导下，在外汇管制这么严格的情况下，到底你在做什么？你光明正大就不要怕，你还可以乘机告我‘诽谤’。这个发布会很有可能会是异乡好居历史上第一次开新闻发布会，我们融资了无数次都没有开过发布会。”2017年11月5日21:12印建坤在朋友圈转发文章《风险提示：Ｈｏｏｌｉ内部消息，英国最大公寓商之一ＣＬＶ取消了》并评论“骗子就是骗子，我亲自核实了十几家公寓商，至今尚未有一家承认和这个公司有过合作。对方的行为已经不再是商业竞争，而是挑战商业诚信和法律法规。异乡好居作为行业的重要一员，要为行业健康发展长远打算，我们计划站出来和这样不诚信的破坏中国企业国际声誉的坏公司坚决划清限。”根据好来互利公司提供的（2017）京国立内政字第10742号公证书显示，新浪微博注册用户“印建坤是80后”，简介中显示“异乡好居，海外留学租房买房平台！www.uhouzz.com”。2017年11月10日04:03，该微博用户发布“Delsk的胡来（Hooli)到底还是出事了，学生最后还是都来找异乡好居收拾烂摊子……”，同日12:55发布“来自欧洲黄金移民Delsk的胡来同志，你每一个谎言都被公寓商一一官方戳破，想换个马甲继续骗？”以及“UnitedStudents作为英国最大的学生公寓商，26年的发展史第一次为你这样的骗子和垃圾给全球合作方发邮件澄清这个事情，你不觉得你在给中国人和中国企业丢脸吗？渣得很！”根据好来互利公司提供的（2017）京国立内政字第10741号公证书显示，领英网（http:／／www.linkedin.com）的注册用户ＪａｓｏｎＹｉｎ,介绍中显示Ｆｏｕｎｄｅｒ＆ＣＥＯａｔＵｈｏｕｚｚ,Ｕｈｏｕｚｚ·ＰｅｋｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ,ＨａｉｄｉａｎＤｉｓｔｒｉｃｔＢｅｉｊｉｎｇ,Ｃｈｉｎａ·500＋。该用户在其主页发布数个截图并发表“有一家名为Ｈｏｏｌｉ的新公司……并引诱学生直接向他们支付租金，而不是支付给供应商。今晚来自西交利物浦大学的10名学生公开声称，Ｈｏｏｌｉ公司顾问要求他们直接给公司付款，但是公司并未付钱给供应商，学生们说他们被骗了，所有学生的预订现已被供应商取消……截图中在该公司工作的这个人向学生承认，该公司通过他们自己的海外私人账户赚钱，他说，该公司从学生那里拿到人民币，并将自己在海外的英镑和美元直接支付给供应商。他们从汇率差额中获利……”对于该账号异乡好居公司表示不是其注册，异乡好居公司称其法定代表人印建坤无法确认是否为其个人注册。为了查明案件事实，一审法院向北京领英信息技术有限公司核实涉案领英网注册用户ＪａｓｏｎＹｉｎ于2017年11月10日的注册主体信息，北京领英信息技术有限公司对此进行了书面回复，提供了涉案账号注册的用户名、手机号和邮箱地址，其邮箱地址是ｊａｓ×××＠ｕｈｏｕｚｚ.ｃｏｍ，并表示涉案注册用户在2016年曾改过用户名，将用户名由“印建坤”改为了“ＪａｓｏｎＹｉｎ”。此外，异乡好居公司自认ｕｈｏｕｚｚ是异乡好居公司的ｌｏｇｏ，与涉案账号注册邮箱后缀相同，其次涉案领英网注册主体的头像和印建坤微信头像显示为同一人。关于上述指向印建坤身份的涉案账号，印建坤本人未向领英网提出异议，综上，一审法院认为涉案领英网注册用户ＪａｓｏｎＹｉｎ是异乡好居公司法定代表人印建坤。根据印建坤提供的相关说明显示，印建坤称其于2017年10月24日，与Atirastudentliving公司确认，2017年10月30日与CampusLivingVillages公司确认，2017年11月1日，其与DowingStudents公司微信确认，以上三家均未与Hooli合作。同时，印建坤表示UniteStudents官方声明，内容为最近我们注意到在中国有些个人声称与UniteStudents有合约，承诺可以给学生订到我们的宿舍……这些个人直接向学生收费来保证他们的房间预订……此外，印建坤表示2017年11月6日、10日的朋友圈所发四条信息均未提及好来互利公司的名称及商号，且是对他人聊天记录的评论，故不构成对好来互利公司的诋毁。对此，好来互利公司认为异乡好居公司未能提供具有证明力的证据证实上述核实的内容，且异乡好居公司进行的评论均是对链接文章或附图进行的，其中多处含有“Hooli”，其中一篇文章的标题为“今年一个新起的留学生租房平台叫什么hooli,我看叫胡来”，而好来互利公司在经营中使用的商业标识和域名均为hooli，“hooli”也是好来互利公司企业字号“互利”的谐音。以上情节均可以将好来互利公司与“Hooli”或“胡来”形成一一对应关系。根据好来互利公司提供的委托代理合同、律师费发票、付款（电子）回单显示，好来互利公司为本案支付了律师费20000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、好来互利公司、异乡好居公司是否存在竞争关系；二、涉案被控行为是否属于印建坤的职务行为；三、异乡好居公司是否构成商业诋毁以及法律责任如何承担。一、好来互利公司、异乡好居公司是否存在竞争关系。根据查明的事实，好来互利公司自成立之初，其实际经营范围已经包括海外房地产经纪服务，此项目亦为异乡好居公司的经营范围。虽然异乡好居公司抗辩2017年好来互利公司工商登记的经营范围不包括房地产经纪服务，好来互利公司、异乡好居公司不存在竞争关系。但是好来互利公司是否可以超范围经营，属于行政管理范畴，不必然影响有关民事权益的保护。故异乡好居公司以2017年好来互利公司经营范围不包括房地产经纪服务的理由来抗辩好来互利公司、异乡好居公司双方不存在竞争关系，于法无据，一审法院不予采纳。一审法院确认，好来互利公司、异乡好居公司存在竞争关系。二、涉案被控行为是否属于印建坤的职务行为。根据《中华人民共和国民法总则》第六十二条规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。本案中，印建坤作为异乡好居公司的法定代表人，从其个人认证的微信朋友圈、新浪微博以及领英网的三个账号的注册名称以及其所发布的内容可见，上述账号具有开展商品宣传、销售等经营活动的功能。同时，印建坤发布的涉案内容与异乡好居公司从事房屋经纪的经营范围密切相关，系为实现异乡好居公司的利益而实施的行为，与印建坤的私人事务无涉，故涉案被控行为虽由印建坤具体实施，但并非属于印建坤的个人行为，应属于职务行为。故此，被控商业诋毁行为的相关法律后果应由异乡好居公司承担。三、异乡好居公司是否构成商业诋毁以及法律责任如何承担。商业诋毁行为是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实或者对真实的事件采用不正当的说法等不当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。根据本案查明的事实，首先，异乡好居公司提供的证据2、4、5均为打印件，虽然异乡好居公司称该证据来源于印建坤的个人社交平台，但经一审法院提示后仍未能提供原始载体对上述证据进行演示，且庭审中亦没有就印建坤核实的对象的身份进行举证说明，故此，一审法院无法确认上述证据真实性，进而无法确认异乡好居公司进行核实的过程和内容；其次，印建坤在其评论中使用了包括“歪门邪道”“骗子就是骗子”“想换个马甲继续骗”“骗子和垃圾”“渣的很”“肮脏行径”等措辞均是负面词汇,系对于好来互利公司作为经营主体进行的负面评价。同时，一审法院注意到，印建坤发布的“我亲自和最大公寓商UniteStudents核实了，确实从未和这家移民公司Delsk旗下的Hooli签署过任何合作协议”“骗子就是骗子，我亲自核实了十几家公寓商，至今尚未有一家承认和这个公司有过合作”等内容。而彼时，好来互利公司作为刚刚成立两个月的公司，正处于起步及业务开拓阶段，即便没有与上述公寓商进行合作也符合常理，但是，印建坤在发布涉案言论时未能对事实进行全面、客观、审慎陈述，容易引发相关公众的错误联想，从而破坏竞争对手的交易机会。综上，异乡好居公司法定代表人发布该些文字内容具明显的贬低他人、引导消费者购买方向、形成市场竞争优势的主观故意。异乡好居公司作为同业竞争者，未尽谨慎注意义务，发布的涉案内容，给好来互利公司商誉造成一定不良影响，构成商业诋毁，应承担相应法律责任。对于异乡好居公司抗辩印建坤发布的评论均未提及好来互利公司名称，不构成对好来互利公司的商业诋毁的问题，根据查明的事实，异乡好居公司法定代表人在发布评论或转发的内容中多次提及“Hooli”或“胡来”，其中2017年11月6日，印建坤在其朋友圈中转载文章标题为《今年一个新起的留学生租房平台叫什么Hooli,我看叫“胡来”》，而好来互利公司在经营中使用的域名含有hooli。综合以上情节，可以将好来互利公司与“Hooli”或“胡来”形成一一对应关系，故此，对于异乡好居公司的该项抗辩理由一审法院不予采信。关于异乡好居公司应承担的民事责任问题。基于前述，异乡好居公司构成对好来互利公司的商业诋毁,其依法应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。考虑到异乡好居公司商业诋毁行为的方式是在其法定代表人认证的微信、微博及领英网上发布相关的内容等因素,好来互利公司主张消除影响的方式和范围亦与侵权行为所造成的影响范围相当,故好来互利公司主张异乡好居公司在其法定代表人印建坤认证的领英网账号、微博账号、微信朋友圈对其侵权行为进行赔礼道歉、消除影响的声明（声明内容须经法院审核）的诉讼请求一审法院予以支持。对于好来互利公司主张在异乡好居公司网站上进行声明的诉讼请求，一审法院不予支持。对于好来互利公司主张异乡好居公司赔偿律师费20000元的请求，该笔费用是好来互利公司必要且实际发生的合理费用，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、天津异乡好居网络科技有限公司于本判决生效之日起立即停止对好来互利（天津）科技有限公司的商业诋毁行为，即删除在注册用户名为“印建坤│异乡好居”（微信号：yinjiankun1029）的微信公众号、注册用户名为“ＪａｓｏｎＹｉｎ”领英网网站平台上的涉案侵权内容；二、天津异乡好居网络科技有限公司于判决生效之日起十五日内,于注册用户名为“印建坤│异乡好居”（微信号：yinjiankun1029）的微信公众号、注册用户名为“印建坤是80后”新浪微博网站上、注册用户名为“ＪａｓｏｎＹｉｎ”领英网网站上的连续48小时刊载声明，用以赔礼道歉、消除影响（声明内容须经法院审核）;三、天津异乡好居网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿好来互利（天津）科技有限公司合理开支20000元；四、驳回好来互利（天津）科技有限公司其他诉讼请求。如天津异乡好居网络科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由天津异乡好居网络科技有限公司负担，并于判决生效后十日内直接支付好来互利（天津）科技有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。异乡好居公司提交了如下证据：1.北京互联网法院作出的2份民事判决书，用以证明上述两案与本案的情形相同，而上述两案均系网络侵权责任纠纷，且原告的诉讼请求均被驳回。异乡好居公司当庭明确上述民事判决尚未发生法律效力。2.天津市滨海公证处出具的（2020）津滨海证经字第612号公证书，用以证明被诉行为发生前好来互利公司在其微信公众号发布的文章中含有构成虚假宣传和不正当竞争的内容；3.异乡好居公司法定代表人印建坤电子邮箱中的电子邮件及翻译件，用以证明被诉行为发生前异乡好居公司已就好来互利公司在经营过程中存在的虚假宣传及不正当竞争行为与国外的公寓供应商进行过核实。好来互利公司提交如下证据：异乡好居公司在企查查上的工商信息打印件，用以证明异乡好居公司经营范围的变更情况。对于上述证据的真实性、合法性、关联性及能否证实其证明目的，本院将在下文中一并评析。一审查明的事实无误，本院另查明事实如下：2019年5月29日，异乡好居公司的经营范围进行了变更，其中增加了房地产中介服务、房地产经纪服务。2020年5月19日，天津市滨海公证处作出的（2020）津滨海证经字第612号公证书及所附截屏显示，2017年9月28日，好来互利公司通过其微信公众号发布了题目为《hooli-房产界“好莱坞”重磅上线，海外租房变得前所未有的方便！》的文章。该文章在介绍好来互利公司租房系统的优势时载明“使用hooli的在线支付系统。免去银行汇款的繁琐，资金更安全、支付更快捷”“用hooli支付，全额补贴换汇手续费。同时付款不占外汇额度”等内容。异乡好居公司提交的电子邮件截图显示，2017年10月至11月间，ｊａｓ×××＠ｕｈｏｕｚｚ.ｃｏｍ、ｈｅｘ×××＠ｕｈｏｕｚｚ.ｃｏｍ等与Ｍａｒ×××＠ｃｌｖｕｋ.ｃｏｍ等进行多次的电子邮件往来，上述电子邮件内容涉及异乡好居公司与校园生活村（ＣＬＶ）的合作等内容。其中，2017年11月10日，Ｍａｒ×××＠ｃｌｖｕｋ.ｃｏｍ在向ｈｅｘ×××＠ｕｈｏｕｚｚ.ｃｏｍ等发送的电子邮件表示：“我们与Ｈｏｏｌｉ签订了代理协议，条款与我们与异乡好居（Ｕｈｏｕｚｚ）和其他代理签订的相似。他们最初提出的安排是他们所称的‘ＡＡ’计划。这项提议是，Ｈｏｏｌｉ从中国的学生那里收取付款／押金，然后将款项发送给校园生活村（ＣＬＶ）确认预订。需要明确的是，校园生活村（ＣＬＶ）从一开始就拒绝了ＡＡ选项，因为它没有遵循我们的预订流程……您告知了我Ｈｏｏｌｉ在中国的工作惯例。我调查之后告知了他们，我们不希望以任何身份再与他们进行合作，他们应停止通过其营销渠道为我们的物业做广告……但是，由于我们与他们之间的协议，我们必须履行他们在协议取消日期之前所做的任何预订。最近Ｈｏｏｌｉ联系校园生活村（ＣＬＶ），向我们支付这些预订的押金，并询问了我们的账户详细信息。我们立即告知他们，不能用这种方式向我们支付押金，学生需要按照标准的校园生活村（ＣＬＶ）预订流程通过我们的预订门户进行支付。由于我们没有在规定的时间内收到押金，这些预订已被取消，学生们也收到了电子邮件通知。随后，校园生活村（ＣＬＶ）非常遗憾地发现，Ｈｏｏｌｉ无视我们的预订过程，在我们不知情的情况下向学生收取了款项。这明显违反了我们与Ｈｏｏｌｉ的协议，并导致学生们担心因向Ｈｏｏｌｉ付款而损失了钱财……因此，我建议我们将所有由Ｈｏｏｌｉ推荐给校园生活村（ＣＬＶ）的学生转交给异乡好居（Ｕｈｏｕｚｚ）……最后，Ｊａｓｏｎ昨天在领英网（ＬｉｎｋｅｄＩｎ）上发了一个帖子，其中显示有我们的财产和取消邮件。您能让杰森编辑这篇文章，删除我们的信息和任何可识别的图片吗？因为这可能会损害校园生活村（ＣＬＶ）作为一家声誉良好公司的声誉”。二审庭审结束后，好来互利公司针对本院要求其庭后核实的内容作出如下书面说明：1.（2020）津滨海证经字第612号公证书中提及的微信公众号是其所有并使用。2.该公证书提到的2017年9月28日的文章是其发布的。3.其未获得跨境支付业务的许可，且其从未宣传过自身获得了跨境支付业务许可证，从未经营过跨境支付业务。4.2017年9月28日的文章中提到的“支付方式全额补贴换汇，同时，付款不占用外汇额度”是其在刚成立初期打出的支付服务宣传，系其与第三方拥有跨境支付业务牌照的相关公司（包括“汇付天下、易宝”）进行合作，留学生直接把款项汇入第三方平台。其并无虚假宣传、夸大宣传，该商业模式合法合规，中间所产生的换汇手续费均由其承担，有利于维护留学生的权益。同时，好来互利公司在该份书面说明中表示，异乡好居公司在了解到好来互利公司的商业模式后，也进行了相同的宣传，并提交了相关网站的页面截图。其中，www.uhomes.com网站刊载的页面显示如下内容：“异乡好居交房租业务，提前交租可以锁定汇率……Uhomes海外支付房租业务，完全不占用您每年5万美金的外汇额度……”；www.sohu.com网站刊载的名称为《海外交房租，线上一键操作，3步轻松搞定！》的文章载有如下内容：“打开异乡好居APP壹APP首页点击‘订单’进入‘我的订单’页面……贰点交房租，确认并完善基本信息……叁提交后即可去异乡好居官网在线支付……”。好来互利公司提交的其在ICP/IP地址/域名信息备案管理系统进行查询的结果显示，www.uhomes.com网站的主办单位为异乡好居公司。本院将上述书面说明及所附材料向异乡好居公司进行了送达，异乡好居公司在回复意见中明确：好来互利公司在其微信公众号的宣传和其资质不符，其未就2017年时是否直接向学生收租金作出正面回应，其回复中说与第三方机构合作，但不能说明合作时间，也没有提供与持牌机构合作的证据，不能掩盖其当初所做的不合法宣传；异乡好居公司同时认为，好来互利公司提供的异乡好居公司的相关宣传与本案没有关系。本院认为，根据双方当事人的上诉请求、答辩意见，本案的争议焦点为：异乡好居公司实施的被诉行为是否构成商业诋毁，如构成相应的责任如何确定。依照反不正当竞争法的相关规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德；经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，双方当事人在二审期间对于彼此之间存在竞争关系、被诉行为由异乡好居公司实施等均不再持有异议，且好来互利公司一审中已提供证据证实被诉行为的表现形式及具体内容，故判断被诉行为是否构成商业诋毁，主要取决于被诉行为是否属于编造、传播虚假信息或者误导性信息，异乡好居公司实施被诉行为时是否尽到了谨慎的注意义务。对此，异乡好居公司提出如下主张：1.被诉行为发生之时，好来互利公司实施了包括未经批准开展房地产经纪业务、违反外汇支付管理规定开展外汇支付业务、误导公众进行虚假宣传等违反法律法规强制性规定的行为。2.异乡好居公司的法定代表人印建坤通过微信等所转发的文章、帖子均非印建坤原创，且所转发帖子中的内容经异乡好居公司核实均是真实的。3.异乡好居公司系通过微信朋友圈、微博社交平台等针对好来互利公司发出警示、提示。对于上述主张，本院逐项评析如下：针对第一项主张，首先，好来互利公司主张被诉行为发生时涉嫌构成商业诋毁的内容并未有与异乡好居公司认为好来互利公司不具有开展房地产经纪业务资质相关的内容，故异乡好居公司在二审中主张好来互利公司未经批准开展房地产经纪业务与被诉行为是否构成商业诋毁缺乏关联性。除此，异乡好居公司直至2019年5月29日方在变更经营范围时增加了房地产经纪服务这一事实亦可佐证在实践中登记的经营范围是否包含房地产经纪服务并不必然影响经营者是否可以实际提供此类服务。其次，异乡好居公司并未提供充分证据证实好来互利公司在对外经营过程中实施了涉嫌违反外汇支付管理规定开展外汇支付业务、误导公众进行虚假宣传等行为。（2020）津滨海证经字第612号公证书记载的微信公众号上的相关文章并未明确好来互利公司具有直接开展跨境在线支付资质，亦未明确好来互利公司提供线上支付的具体模式，仅以该带有宣传性质的文章不能证实好来互利公司对外实际开展了外汇支付业务。最后，异乡好居公司并未提供事实或法律依据证实上述公证书中关于“付款不占外汇额度”的表述明确违反了法律法规的强制性规定或构成虚假宣传。同时，《国家外汇管理局关于开展支付机构跨境外汇支付业务试点的通知》所附《支付机构跨境外汇支付业务试点指导意见》第二十二条载明，支付机构跨境外汇支付业务项下的个人结售汇不计入个人年度结售汇总额，该文件虽经《国家外汇管理局关于印发的通知》而废止，但上述条款精神在《支付机构外汇业务管理办法》中亦有所体现。据此可知，在被诉行为发生之时，不占用外汇额度的表述并非当然地不符合相关法律规定，其是否违反法律法规、是否构成虚假宣传需要结合具体情况进一步分析判断。不仅如此，好来互利公司提交的书面说明对于上述公证书的相关内容亦给予了合理解释。因此，异乡好居公司提出的第一项主张不能成立。针对第二项主张，首先，商业诋毁的构成不以编造行为为限，传播行为亦属于具体的表现形式。本案中，涉嫌构成商业诋毁的内容即使并非异乡好居公司或其法定代表人创作，将之转发的行为亦构成对相关内容的传播，亦应受到反不正当竞争法的规制。其次，现有证据不能证实被诉行为发生之时，异乡好居公司曾就涉嫌构成商业诋毁的内容是否属实进行了认真的核实、善尽了谨慎的注意义务。第一，异乡好居公司主张被诉行为发生时好来互利公司曾对外宣称与国外知名公寓商开展了合作、在经营中实施了向学生收取租金等不合规的行为，并进而引发有人在百度贴吧中发帖投诉。但异乡好居公司却始终未举证证实好来互利公司实施了上述对外宣称或收取学生租金的行为，未提供充分证据证实好来互利公司是否曾实施过不合规的行为，亦未举证证实发帖投诉的内容是否属实。在此情况下，异乡好居公司要求好来互利公司就是否存在异乡好居公司主张的上述行为承担举证责任缺乏事实和法律依据。第二，异乡好居公司提交的电子邮件截图等无法证实其已就涉嫌构成商业诋毁的内容的真实性进行过核实。通过现有证据无法确认截图中相关微信的发布者身份、Ｍａｒ×××＠ｃｌｖｕｋ.ｃｏｍ等电子邮箱的使用者身份，亦无法确认Ｍａｒ×××＠ｃｌｖｕｋ.ｃｏｍ等电子邮箱的使用者是否有权代表相关国外公寓商就好来互利公司是否实施了违约或违规行为发表意见。退一步讲，即使不考虑上述论述中所提及的全部问题，Ｍａｒ×××＠ｃｌｖｕｋ.ｃｏｍ等发送电子邮件的相关内容也无法达到其证明目的。这是因为，涉案与被诉行为相关的公证书的取证时间为2017年11月7日，在该时间点之前的电子邮件内容无法证实非异乡好居公司的发件人曾明确主张好来互利公司实施了涉嫌违约或违规行为，而在该时间点之后的电子邮件内容即使载明了非异乡好居公司的发件人认为好来互利公司的相关行为不当，也因其晚于被诉行为而不能证实异乡好居公司曾对此进行过审核。最后，如前所述，在异乡好居公司不能证实被诉行为发生之时好来互利公司实施了违反法律法规强制性规定的行为的情况下，异乡好居公司实施的被诉行为系在缺乏事实依据的基础上对好来互利公司进行大量的否定性评价，在陈述时采取了不全面、不准确、不客观的方式，已经构成通过传播虚假信息或者误导性信息引人产生错误认识，进而损害了好来互利公司的商业信誉。因此，异乡好居公司提出的第二项主张不能成立。针对第三项主张，同业经营者对于他人的产品、服务或者经营活动的评论、批评必须具有正当目的，必须秉持客观、真实、公允和中立的原则，不得误导公众，更不得损害他人商誉。本案中，异乡好居公司实施的被诉行为系在缺乏事实依据的基础上使用大量诸如“歪门邪道”“骗子”“垃圾”“渣得很”等具有贬低、侮辱性的词汇，甚至以“胡来”代指好来互利公司，上述内容已经超出了警示、提示的范畴。不仅如此，被诉行为所指涉的内容在贬损好来互利公司的同时，对异乡好居公司进行了带有对比性质的宣传，使用“异乡好居作为行业的重要一员，要为行业健康发展长远打算”“学生最后还是都来找异乡好居收拾烂摊子”等表述，其主观难言正当，该内容难谓善意的批评或监督，被诉行为与商业道德相悖，不利于形成和维护良好的竞争秩序。因此，异乡好居公司提出的第三项主张不能成立。综上，异乡好居公司提出的上述主张均不能成立，被诉行为构成商业诋毁，一审判决确定其承担包括停止侵权、消除影响、赔偿损失在内的民事责任并无不当。另需说明的是，异乡好居公司二审期间提交的相关民事判决并未生效，且所涉案件的基本事实、法律关系等均与本案并不类似，不能作为本案裁判的参照。综上所述，天津异乡好居网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由天津异乡好居网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘剑腾审判员  刘 艳审判员  刘 洋二〇二〇年七月九日法官助理周航书记员朴志永附：本裁判文书所依照法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……