湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5725号上诉人（原审原告）：长沙市顺发驾驶员培训有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓街道桃花岭村斜塘组。法定代表人：杨曼萍，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：章准，湖南湘达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈璐，湖南湘达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈海军，男，1981年3月3日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：曾垂斌，湖南云天律师事务所律师。上诉人长沙市顺发驾驶员培训有限公司（以下简称“顺发驾校”）与上诉人陈海军劳动合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13289号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺发驾校上诉称，请求判令：一、撤销一审判决第二项，改判顺发驾校无需支付陈海军经济补偿金25280元；二、由陈海军承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定双方系协商一致解除合同，与事实不符，理由如下：一、顺发驾校提交了充分的证据证明陈海军系主动辞职。二、陈海军未提交证据证明系顺发驾校的原因解除劳动合同的。综上，请求二审法院判如所请。陈海军答辩称，一、顺发驾校陈述劳动者对原老板有意见，统一辞职罢工，逻辑有问题。一审法院定性，双方各执一词，无法判断。法院应当进行合理判断。二、顺发驾校陈述合同到期的劳动者，合同到期后劳动者依旧来上班，就变为合同的延续，形成了不定期的劳动关系。三、顺发驾校陈述2018年12月份工资不发，是因为财务走了。劳动者的工资发放是走银行转账，财务人员不可能把账号、资金都带走，不能掩盖是顺发驾校有意扣发工资。四、关于失业损失。失业损失是客观事实，是前期行为导致的后期后果，是非法辞退导致的后果。顺发驾校认为我方劳动者没有失业，应当提供证据。五、所谓办理离职的劳动者，合同协议文字版本都是属于用人单位的法律专业人士拟定的，为了规避解约的法律责任。签了合同协议的领了工资，没有签这合同协议的没有领工资。用人单位用发放工资作为要挟，要求劳动者签订该合同协议。陈海军上诉称，请求判令：一、撤销一审判决第一项，判令顺发驾校支付陈海军2018年12月工资9020元；二、撤销一审判决第二项，判令顺发驾校赔偿陈海军违法解除劳动关系赔偿金50561.3元；三、撤销一审判决第三项，判令顺发驾校赔偿陈海军失业保险待遇损失10744元；四、撤销一审判决第四项，判令顺发驾校赔偿陈海军二倍工资差额75842元；五、判令顺发驾校承担本案所有的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。其一，一审判决认定双方系协商一致解除合同，无相关证据，且违背合理性判断，将原本违法解除合同的行为认定为双方协商一致解除合同。其二，陈海军自2019年1月4日被顺发驾校非法解除合同后一直处于失业状态，这系客观事实。对于是否进行了失业登记，恰恰是因为顺发驾校没有依法给陈海军购买了相关保险，过错在于顺发驾校，相应责任应当由顺发驾校承担。其三，顺发驾校为应付上级单位检查，要求陈海军签订空白协议，并随意添加内容，该协议明确缺乏基本合同成立的要件。二、一审判决适用法律错误。三、一审案件审理程序不当。综上，请求二审法院依法判决。顺发驾校答辩称，一、关于劳动合同解除原因。我方一审提交的证据（1）文毕珍、曾立录音中证明其不想在公司上班，文毕珍、曾立带领这16名劳动者集体辞职，且两位校长已于2018年12月份在外面开办了其他驾校。证据（2）市政府热线工单，几位学员向市政府投诉，说教练员说驾校不办了，要求顺发驾校退费。证据（3）报警登记表。很多学员在驾校闹事。劳动者说顺发驾校请了彪形大汉，是顺发驾校新股东处理学员退费事情。证据（4）采访视频，顺发驾校说了驾校会继续办下去，教练可以继续在这里上班。对方没有合法有效的证据能证明其证明目的。二、2018年12月起，顺发驾校已经没有正常经营，经营场地发生了纠纷，在岳麓区份判决可以证明。三、该驾校的合格率排名前三，新股东购买的目的是为了合格率。顺发驾校不可能希望老员工离职。四、关于失业保险金问题，顺发驾校的证据是非常齐全，劳动者的朋友圈记录显示其已经就业。顺发驾校向一审法院提出请求如下：1.请求判令顺发驾校无需支付陈海军未签订劳动合同的双倍工资差额75842元；2.判令顺发驾校无需支付陈海军违法解除劳动关系的赔偿金50561.3元；3.判令顺发驾校无需支付陈海军失业保险损失10744元；4、判令顺发驾校无需支付陈海军工资9020元。一审法院查明，陈海军于2015年2月进入顺发驾校工作，双方未签订书面劳动合同，顺发驾校也没有为陈海军缴纳社会保险。2017年1月1日，陈海军与湖南福顺达驾驶培训有限公司（以下简称“福顺达驾校”）签订了书面劳动合同，约定合同期限自2017年1月1日起，共24个月。2018年2月23日，双方又签订书面劳动合同，约定期限自2018年2月23日起，共12个月。陈海军在职期间的工资由案外人程娅以私人账户通过银行转账的形式发放，顺发驾校未发放陈海军2018年12月份的工资。2018年12月，顺发驾校股权发生变动，并于2019年1月2日完成股权变更的工商登记。2019年1月4日顺发驾校要求所有的教练员交钥匙，之后陈海军没有再继续在顺发驾校处工作。根据银行流水，2017年12月至2018年11月陈海军的月平均工资为6320元。顺发驾校没有发放陈海军2018年12月的工资。此后，陈海军在驾驶员培训管理服务中心登记变更为其他驾校的教练。陈海军此后仲裁委申请仲裁，请求裁定顺发驾校支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额75842元，违法解除劳动合同的赔偿金50561.3元，拖欠的工资9020元，失业保险金待遇10744元。仲裁委于2019年7月8日做出缺席仲裁裁决，裁定由顺发驾校支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额75842元，违法解除劳动合同的赔偿金50561.3元，拖欠的工资9020元，失业保险金待遇10744元。顺发驾校不服，诉至一审法院。陈海军在仲裁裁决做出后未提起诉讼。另查明：双方均认可，福顺达驾校与顺发驾校实际存在混同，福顺达驾校与顺发驾校实际为同一套人员经营，陈海军在职期间的实际工作岗位未发生变动。一审法院认为，陈海军于2015年2月入职顺发驾校处，双方自此成立劳动关系，尽管此后陈海军与福顺达驾校签约，但福顺达驾校与顺发驾校系是同一套人员经营，且陈海军的实际岗位并未发生变动，故应认定为双方之间为持续用工。但陈海军自入职起至2017年1月1日之间并未与顺发驾校签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当每月支付二倍工资，故顺发驾校应当自2015年3月1日起支付二倍工资至2016年2月1日止，陈海军所要求的二倍工资差额系对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的惩罚，并非劳动报酬，故依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，该项诉求之仲裁时效为一年，自劳动者知道或应当知道之日起算，即起算至2017年2月1日止。陈海军迟至2019年才提起诉讼，已超过法定时效，一审法院不予支持。对于2016年2月1日之后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。故双方之间应视为自2016年2月1日起已经签订无固定期限劳动合同，直至双方于2017年1月1日起再次签订书面劳动合同。对于陈海军2018年12月的工资，顺发驾校没有提交证据证明该月陈海军的工资组成结算依据，故一审法院参照陈海军离职前12个月的平均工资6320元予以认定。关于双方劳动合同解除的原因，双方各执一词，且均没有提交充分证据证明各自的主张，依法视为协商一致解除劳动合同，顺发驾校应当支付经济补偿。根据陈海军的工作年限和工资水平，顺发驾校应当支付经济补偿25280元（6320元/月×4个月）。对于失业保险待遇损失，一审法院认为，顺发驾校没有为陈海军缴纳社会保险，导致陈海军在失业后不能享受失业保险待遇，但根据《失业保险条例》第十四条之规定，履行缴费义务满1年，非因本人意愿中断就业，已办理失业登记并有求职要求的，可以领取失业保险金。本案中，陈海军没有办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件，要求赔偿失业保险待遇损失缺乏法律依据，顺发驾校无需支付该费用。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《失业保险条例》第十四条之规定，判决如下：一、限顺发驾校在本判决生效之日起五日内支付陈海军2018年12月的工资6320元；二、限顺发驾校在本判决生效之日起五日内支付陈海军经济补偿25280元；三、顺发驾校无需赔偿陈海军失业保险待遇损失10744元；四、顺发驾校无需赔偿陈海军未签订书面劳动合同二倍工资差额75842元；五、驳回顺发驾校的其他诉讼请求。本案案件受理费10元减半收取5元，财产保全费1250元，由顺发驾校承担。本案二审期间，本案二审期间，陈海军提交了“享受就业扶持政策情况”复印件一份，顺发驾校质证认为陈海军是在2020年1月份才进行失业登记。陈海军已在骏南驾校工作。本院认为，失业人员应当及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记，该份证据无法达到已及时办理失业登记的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：一、顺发驾校应否支付陈海军经济补偿金或者赔偿金的问题；二、顺发驾校应否支付陈海军未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题；三、顺发驾校应否支付陈海军失业保险损失的问题；四、顺发驾校支付陈海军2018年12月工资数额的认定问题。对此，本院分析如下：关于焦点一。顺发驾校主张陈海军系主动辞职，无需支付经济补偿金；陈海军主张顺发驾校强行要求所有劳动者交出车辆，以不发放12月份工资作为威胁手段强迫劳动者签署放弃追偿用人单位法律及赔偿责任的“协议”，不能视为双方系协商一致解除劳动合同，应支付赔偿金。经审查，因顺发驾校的股权发生重大变动，新接手顺发驾校的经营者与原教练员在劳动合同履行中产生纠纷，从各方提交的证据显示，各方证据交织，证据间拟证明的事实相互矛盾，均未达到确实、充分的证明标准，亦不足以形成证据优势，故到底是新接手顺发驾校的经营者主动与陈海军等劳动者提出解除合同，还是各劳动者不愿意继续履行劳动合同，或者各方因劳动条件和劳动报酬等无法达成一致意见导致争议事实处于不明状态，基于各方对该事实均负有举证责任，各方均应承担举证不利的后果，现在诉讼过程中各方对劳动关系已经实际解除并无异议，基于公平和利益衡平原则，一审判决视为双方协商一致解除劳动合同，并判定顺发驾校向各劳动者支付经济补偿金，处理并无不当。关于焦点二。顺发驾校认为无需支付陈海军未签订书面劳动合同的二倍工资差额；陈海军认为顺发驾校应支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额。经审查，陈海军于2015年2月入职，顺发驾校应当自2015年3月1日支付二倍工资至2016年2月1日止，二倍工资系对未签订书面劳动合同的惩罚，受一年的仲裁时效限制，陈海军至迟应在2017年2月1日前主张权利，但陈海军迟至2019年才提起诉讼，该部分请求仲裁时效已过；综上陈海军要求顺发驾校支付其未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，无事实和法律依据，一审法院驳回其该项诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于焦点三。根据《失业保险条例》第十四条第一款规定,具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:(一)按照规定参加失业保险,所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的;(二)非本人意愿中断就业的;(三)已办理失业登记,并有求职要求的。可见领取失业保险金应满足以上三个条件，缺一不可。经审查，陈海军虽与顺发驾校解除了劳动合同导致中断就业，但其未提交合法有效证据证实已依法办理失业登记，也无证据证实其向社会保障部门提出了办理失业登记的申请，致使无法查明其是否符合处于失业状态并有求职要求的条件。根据谁主张、谁举证的规则，陈海军应承担举证不能的不利后果，一审法院对其要求赔偿失业保险金损失的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。关于焦点四。根据《劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，顺发驾校没有提交有效证据证明陈海军2018年12月工资组成结算依据，一审法院参照陈海军离职前12个月的平均工资6320元予以认定，并无不当。顺陈海军主张应按9020元支付工资缺乏事实与法律依据，本院不予采信。一审法院判令顺发驾校支付陈海军2018年12月工资6320元并无不当，本院予以维持。综上所述，顺发驾校与陈海军的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由长沙市顺发驾驶员培训有限公司、陈海军各自承担5元。本判决为终审判决。审  判  长  张玉霞审  判  员  刘文涛审  判  员  李兴艳二〇二〇年七月二十二日法官助理夏欢书记员（兼）  夏 欢附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。