山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2051号上诉人（原审被告）：淄博市临淄宝通房地产开发有限公司,住地址：山东省淄博市临淄区稷下街道办中兴路3号。法定代表人：王镜波，公司经理。委托诉讼代理人：王玉同，山东稷下律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荆树泉，男，1963年11月27日出生，汉族，住山东省桓台县。委托诉讼代理人：见康，山东莫同律师事务所律师。委托诉讼代理人：高春明，山东莫同律师事务所律师。原审第三人：王青岛，男，1970年2月17日出生，汉族，住山东省博兴县。原审第三人：王黎明，男，1969年9月8日出生，汉族，住山东省博兴县。原审第三人：刘委三，男，1962年8月28日出生，汉族，住山东省博兴县。原审第三人：赵连军，男，1967年6月8日出生，汉族，住山东省博兴县。原审第三人：张庆友，男，1973年2月21日出生，汉族，住山东省博兴县。五原审第三人共同委托诉讼代理人：朱建华，山东滨渤律师事务所律师。上诉人淄博市临淄宝通房地产开发有限公司（以下简称宝通公司）因与被上诉人荆树泉及原审第三人王青岛、王黎明、刘委三、赵连军、张庆友挂靠经营合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2018）鲁1625民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。宝通公司上诉请求：1、一审程序违法且认定事实不清、证据不足，请求依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担一、二审的案件受理费。事实和理由：一、一审程序违法。本案中被上诉人提起诉讼是在2018年3月20日，上诉人收到相关的诉讼材料后，在法律规定的期限内提出了管辖权异议，从第一次收到诉讼材料到收到滨州市中级人民法院的裁定书，期间收到过一审法院的诉讼材料、开庭传票、裁定书等均是由上诉人的法定代表人王镜波亲自签收，2019年8月28日上诉人的法定代表人王镜波收到了博兴县人民法院发的特快专递，看到判决书后非常意外，在没有接到开庭传票的情况下一审法院如何出的判决？为此，代理律师到一审法院调取了相关的材料，发现了一份无签收日期，签收人为“王镜波”的EMS回执，很显然不是王镜波的签字，随后，王镜波找了小区的两个门卫，让他们分别书写了“王镜波”三个字，发现均与回执上的签字不一样，到现在为止上诉人也不知道是由谁代上诉人签收的开庭传票，一审的邮寄送达严重违反了《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的规定，变相的剥夺了上诉人的权利，一审的送达方式程序上严重违法，应当依法发回重审。二、一审认定事实不清，证据不足。由于一审的送达程序上严重错误，变相剥夺了上诉人答辩、质证及提供证据等权利，作出的判决是完全错误的。荆树泉辩称，一、一审法院送达程序合法，被答辩人无正当理由拒不到庭参与诉讼，是自行放弃抗辩权利的表现，被答辩人上诉称变相剥夺其诉讼权利无事实及法律依据。一审法院受理该案后，按照被答辩人的法定住所地（公司注册地）邮寄送达应诉材料及开庭传票，被答辩人收悉并向一审法院提出管辖权异议，在管辖权异议申请书中也确认了自己的住所地即一审法院的邮寄送达地址。后，一审法院和二审法院均以该邮寄地址及联系方式向被答辩人送达案涉相关文书材料，且被答辩人均已签收。至此可以明确，一审的应诉通知书、举证通知书、起诉状副本、开庭传票、判决及二审管辖权裁定的送达，被答辩人至少按照上述送达地址签收过四次，针对被答辩人提出上诉的2019年7月份的一审开庭传票未曾签收事宜，经答辩人查证快递公司的跟踪记录上显示亦是其法定代表人签收，与之前签收情况一致。答辩人认为，被答辩人辩称其不清楚系谁代签是其公司的内部管理问题，结合之前数次签收记录，并不影响送达的效力。被答辩人提出的该项上诉理由缺乏事实及法律依据，请予驳回。二、一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当。答辩人依据与被答辩人签订的《开发承包经营管理协议》提起本案诉讼，该协议明确约定了各方的权利和义务，即：为开发案涉住宅楼项目，被答辩人成立分公司并由答辩人担任负责人，分公司负责案涉住宅楼项目的开发建设，开发资金由答辩人投入，风险由答辩人承担，开发利益归答辩人享有。通过一审法庭调查，结合答辩人提供的其他法院作出的与本案关联的生效判决确定的事实【（2015）淄民一终字第433号、（2016）鲁03民终3274号、（2017）鲁0305民初3620号】，足以认定答辩人与被答辩人存在挂靠经营合同关系，案涉住宅楼项目的开发利益应归答辩人所有。被答辩人在答辩人不知情的情况下，擅自低价转让案涉住宅楼并将开发收益据为己有的行为侵害了答辩人的财产权利，据此一审法院判决被答辩人承担实体责任并无不当。请求驳回上诉，维持原判。王青岛、王黎明、刘委三、赵连军、张庆友陈述称，一审判决程序合法，原审第三人不承担责任，处理正确。请求驳回上诉，维持一审判决。荆树泉向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告楼房及配套设施款6554458.81元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：荆树泉与宝通公司于2007年4月2日签订《开发承包经营管理协议》，约定宝通公司成立淄博市临淄宝通房地产开发有限公司陈户分公司，分公司负责人是荆树泉，分公司负责开发陈户镇董府花园住宅小区项目，所有的开发资金由荆树泉负责，风险由荆树泉承担，开发所得收益由荆树泉享有。荆树泉按照淄博市临淄宝通房地产开发有限公司陈户分公司与博兴县兴博建安建筑有限公司签订的开发承包经营管理协议对涉案工程进行了开发建设，包括董府花园住宅小区4#、5#楼的整体（现1#、2#楼）及现3#、4#楼粉喷桩基础、混凝土路面、河道整治、箱式变电站等。2011年7月31日，宝通公司同滨州众诚置业有限公司签订房屋转让合同，将涉案住宅楼等转让给滨州众诚置业有限公司。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”荆树泉作为实际施工人，其要求宝通公司支付工程款，予以支持。关于工程款数额，涉案工程价款为16093800元，荆树泉主张扣除其应支付给宝通公司的借款及宝通公司作为连带还款人应还款项共计10387592.15元，尚需支付工程款5706207.85元，予以支持。荆树泉诉讼请求中超出该数额的部分，不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、被告淄博市临淄宝通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告荆树泉工程款5706207.85元；二、驳回原告荆树泉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57681元，由荆树泉负担7465元，由淄博市临淄宝通房地产开发有限公司负担50216元；申请费5000元，由淄博市临淄宝通房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人提交证明一份、照片打印件三张、在EMS快递公司打印的涉案（单号1076926582392）EMS邮件的投送资料。证明：淄博EMS快递公司工作人员路宁波出具证明证实“EMS邮件（单号1076926582392），寄送日期为2019年7月11日，内件为传票，收件人王镜波，无联系方式，邮件交给临淄区稷下街道中兴路3号宝通憩苑生活区门卫，由门卫代收并在收件人处代签了王镜波的名字”。照片三张系路宁波书写证明时拍摄的。但在上诉人提交的涉案（单号1076926582392）EMS邮件全程跟踪查询载明“妥投，本人签收”。被上诉人质证意见：对证明的真实性、证明目的均有异议，一审法院向上诉人注册地址已经连续邮寄送达过四次，并且均已签收。经查证卷宗，快递公司在跟踪记录上已经显示2019年7月份的开庭传票由本人签收。上诉人提交的证明与快递公司向法院出具的证明相互矛盾。上诉人应向法庭提交快递公司出具的相关证明来证实其主张。对三份照片的证明目的有异议，该照片无法证明路宁波是谁。对涉案（单号1076926582392）EMS邮件的投送资料真实性没有异议，该证据恰恰能证明涉案传票已经妥投并由本人签收。本院认为，上诉人提交的由路宁波书写的证明应属证人证言，路宁波未到庭且淄博EMS快递公司也没有出具证明证实路宁波的身份，其证明不符合证据的形式要件，因此对路宁波及照片打印件不予采信。对于涉案（单号1076926582392）EMS邮件的投送情况打印件，被上诉人无异议，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”故本院按上述解释规定，仅针对上诉人宝通公司的上诉请求进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人的上诉主张是一审法院送达开庭传票时并不是其签收，导致其未能出庭，剥夺了其答辩、质证及提供证据等权利。经审查，一审法院在寄送涉案法律文书时所寄送的地址均为“淄博市临淄区稷下街道办中兴路3号”，除涉案邮件外，其他邮件上诉人均已收到。上诉人二审提交的路宁波的证明不能证明其主张。1.不能确定路宁波系淄博EMS快递公司工作人员。2.涉案（单号1076926582392）EMS邮件全程跟踪查询单载明“妥投，本人签收”。3.在EMS快递公司没有出具证明确定（单号1076926582392）EMS邮件投送问题的情形下，上诉人主张一审程序违反法律规定无证据证明，应承担举证不能的法律后果。其主张本院不予支持。综上，上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51743元，由上诉人淄博市临淄宝通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  唐顺江二〇二〇年七月二十日法官助理刘亚茹书记员宋廷晓