辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1130号上诉人（原审被告）：大连鹏盛门窗有限公司，住所地：辽宁省瓦房店市太阳街道楼房村。法定代表人：韩立生，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文金，辽宁华建律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡广强，辽宁华建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽中县长滩镇康博铝塑门窗加工厂，住所地：辽中县长滩镇土西村。经营者：康殿宝，该厂负责人。委托诉讼代理人：马洪博，辽宁兴桓律师事务所律师。原审被告：抚顺森源房地产开发有限公司，住所地：抚顺市东洲区新屯西街4号。法定代表人：郭永志，该公司总经理。委托诉讼代理人：王帅，该公司员工。上诉人大连鹏盛门窗有限公司（简称鹏盛公司）因与被上诉人辽中县长滩镇康博铝塑门窗加工厂（简称康博加工厂）、原审被告抚顺森源房地产开发有限公司（简称森源公司）合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院作出的（2018）辽0403民初1327号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鹏盛公司的委托诉讼代理人王文金、胡广强，被上诉人康博加工厂的经营者康殿宝及委托诉讼代理人马洪博，原审被告森源公司的委托诉讼代理人王帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏盛公司上诉请求：1、撤销抚顺市东洲区民法院（2018)辽0403民初1327号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。2、一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决严重违反法定程序。1、被上诉人诉讼请求在庭审完全结束后依然不明，不符合法院案件受理条件，应当裁定驳回起诉。被上诉人在诉状中的诉讼请求为暂定工程款50万元（以鉴定为准)，但至庭审结束，被上诉人没有明确诉讼请求的具体数额，也没有依照法律规定申请鉴定，在庭审程序已经结束时，被上诉人的诉讼请求依然不明，因此应驳回起诉。2、原审中被上诉人的鉴定严重违反民事诉讼法和证据规则的法律规定。根据民事诉讼法和最高院证据规则的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。该案中法庭向双方当事人送达了举证通知书，限定双方在规定时限内举证。但2018年7月立案，时间长达一年，期间三次开庭，自第一次庭审起，上诉人即明确指出被上诉人的诉讼请求不明，应通过鉴定解决，法庭当庭核实，被上诉人没有在举证期限内提交鉴定申请（见开庭笔录)，法庭也当庭询问被上诉人是否申请鉴定，但被申请人没有申请。并且被上诉人在诉状中诉讼请求为暂定工程款50万元（以鉴定为准)，说明被上诉人明知其应当申请鉴定，且法庭已经当庭询问，但被上诉人在几次庭审完成了所有的庭审程序，法庭再三提醒，才申请鉴定。我方认为，在法定期间内申请鉴定是被上诉人的权利也是其应当承担的义务，在被上诉人诉状中明确表明“以鉴定为准”的情况下，被上诉人却不按照法律规定申请鉴定，是对其权利的自主处分，应自行承担由此产生的法律后果。法庭在已经询问被上诉人之后，庭审结束后，提醒被上诉人鉴定，已经丧失了基本的公正性，上诉人当庭和庭后多次提出异议，但原审拒不理会。被上诉人申请鉴定已经远远超过法律规定的申请期限和法庭的举证期限，期间时长1年多，几次开庭，被上诉人又没有其他任何正当理由，故该鉴定程序违法。3、鉴定本身违反法律规定，不能采信。(1)鉴定人员不具有相关资质。根据鉴定报告所附的鉴定人员资质证书，郭政澎和甘晓峰的证件没有首页，无法判断所持的证书属于何种资质。郭政澎的证件没有有效期，没有职称，无法判断是否具有相关资质。孙晓莉所持的资格证书已经过期，该证书有效期明确写明至2018年12月31日。（2）鉴定程序违法。作为证据采信的鉴定报告，必须对鉴定的依据进行开庭质证，才可以作为鉴定依据，这是民事诉讼对双方当事人诉讼权利的基本保障，也是审判公开原则的基本要求，但本案鉴定没有对鉴定的依据进行开庭质证，其结论必然没有客观公正性。尤其在鉴定报告中明确陈述，工程量鉴定依据康博加工厂提供的图纸，同时也承认图纸与现场不符。显然该图纸不是案涉工程的图纸，以该图纸作为鉴定依据显然不具有真实性。二、原审判决事实不清，证据不足。1、被上诉人施工27、28号楼部分工程的基础事实证据不足。根据民事诉讼谁主张谁举证的基本原则，被上诉人负责对自己主张的自己进行施工以及完成了哪些施工等所有的事实承担举证责任。原审对该基本事实的认定证据严重不足。(1)关于施工图纸。首先，该图纸并没有经庭审质证。其次，该图纸在被法院采信的鉴定报告中记载与现场不符，显然该图纸不是案涉27、28号楼的真实图纸，该证据不真实。(2)关于型材。首先，型材品牌仅仅是合同约定，并不是判断法律关系成立和履行的证据。其次，所谓鉴定报告并没有任何关于“金鹏”型材的照片和其他资料。第三、被上诉人提交的订货单和材料使用情况，都是被上诉人的单方统计，根本不属于证据。第四，原审所谓的订货量与使用的型材量基本吻合，是如何计算？依据是什么？计算方法是否科学客观？第五、被上诉人的订货量与本案没有直接关系。即使有订货，也不能证明所有的货物用于案涉工程。因此，原审凭借被上诉人单方统计和没有经过科学计算就推测被上诉人进行了施工，完全不符合法律对于案件事实的证明要求。(3)关于证人证言。首先，周群的证言并没有在本案中作为证据提交和质证。其次，周群的证言在上一次诉讼案件中没有被采信，已经属于被否定证据。原审一边否认本案一事再审，一边又采用前一次诉讼的证据，标准前后矛盾。第三、另一证人胡承维的证言，已经当庭被森源公司所否认，且漏洞百出。该证人认可先有的楼号后签合同，与被上诉人陈述的签订合同时高层27、28号楼没有楼号完全不符，原审对这么重要的事实视而不见，有目的截取对被上诉人有利的陈述，不符合法律规定。第四、证人证言首先应符合程序性法律要求，但经当庭核实，被上诉人没有依法在法定期限申请，程序违法，证人证言不能采信。2、作为工程的发包方森源公司明确否认了被上诉人进行施工的事实。原审仅凭签订时间和第三方部分施工的陈述，不能推断被上诉人施工的事实。退一万步讲，即使是得出被上诉人部分施工的结论，那么也需要查明，被上诉人完成了哪些施工，进而判断工程造价。而鉴定报告没有解决也解决不了被上诉人到底完成了哪些工程这一最基本的事实。3、即使是被上诉人进行了27、28号楼的部分施工，那么其是否代表上诉人施工也没有任何证据。如前所述，双方签订合同时27、28楼号已经存在，双方签订新屯街项目合同中却不包含27、28号楼，如果双方的施工合同包含27、28号楼，那么按照正常的交易习惯双方应当在合同中一并签订27、28号楼，而不是将27、28号楼排除在合同之外。判断双方是否存在合同关系的关键合同，证据证明双方对27、28号楼没有建立合同关系，被上诉人的陈述又与其证人证言矛盾，法院对此关键事实没有查清，以目的为导向采用证据，认定事实，其结果必然是错误的。三、原审法院对于第二个焦点问题（针对诉争工程原告与第一被告是否有合同约定，二被告是否应向原告支付其施工部分的工程款）的查明结论存在错误。即使原审原告确实实际施工了27号、28号楼窗框部分工程，即使违背合同明确约定而推定两被告之间签订的《塑钢窗制作安装合同》包含了27、28号楼，原审遗漏了一个重要事实，开发商庭审中明确没有将案涉工程分包给鹏盛公司，鹏盛公司不可能将27号、28号楼分包或者委托给被上诉人施工，即在27号、28号楼施工上，被上诉人与鹏盛公司之间不存在任何合同关系或者约定，施工内容、其他合同约定的预付款比例、工期等全部内容与实际施工27、28号楼均无法对应。另一方面，上诉人与被上诉人均没有针对大高层施工资质，即使原审认定合同中包含了高层27号、28号楼作为施工内容，该部分也属于无效部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，建设工程经验收合格后，可以参照合同约定支付补偿金。即使被上诉人实际施工，也应当依据实际受益人补偿价款的方式对实际施工人进行补偿。原审基于建设工程合同的法律关系，通过合同解释的方法，解释出合同文本中没有记载的案涉工程为施工内容，以合同关系判决鹏盛公司支付工程款，违背事实和合同相对性，没有权利基础。森源公司庭审中明确表示27号、28号楼上诉人未与其签订建设施工合同，上诉人与被上诉人签订合同与上游合同基本一致，不可能将不是自己施工范围的27号、28号楼分包给被上诉人。2014年3月26日，上诉人与被上诉人签订《塑钢窗制作安装合同》，明确约定范围为1#B29#-35#楼高层和公建门市房，合同中对于被上诉人权利义务有明确约定：合同第4.4.2条，被上诉人在施工前提供施工组织设计、工程进度计划，并将塑钢门窗加工二次设计图纸提供给上诉人，由上诉人审批；但是被上诉人无法提供设计、计划和设计图证明合同包含27、28号楼的施工。合同第4.4.6条，被上诉人应根据上诉人指定的材料品牌、规格、种类、颜色等要求精心组织制作及安装，须由鹏盛公司确认后方可施工。27、28号楼的施工不在上诉人与被上诉人合作范围内，即使上诉人实际施工了该工程，工厂在涉案工程中不是由上诉人指挥，不是由上诉人付款及验收，即上诉人不是案涉工程的甲方，也不是实际受益人，不应当由上诉人支付该工程款。综上，被上诉人与上诉人就案涉工程没有合同关系，也没有按照双方已有的其他合同履行，开发商根本没有将案涉工程分包给上诉人，鹏盛公司就案涉工程没有收到开发商工程款，也不是客观上的最终受益人。可以改判由实际受益人对被上诉人施工成本进行补偿或者依法驳回被上诉人对鹏盛公司的诉讼请求，依据建设工程合同法律关系不应判决与案涉工程无关的上诉人直接支付工程款。康博加工厂辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人与被上诉人主要的争议焦点就是27、28号高层是否为被上诉人施工及施工的具体金额，被上诉人做两点意见：第一、27号和28号楼从一审审理查明的证据能够体现该两栋高层是由被上诉人施工，其中开发公司的合同代表人胡承维及施工负责人周群均对被上诉人施工27号和28号高层的真实性没有异议。另外被上诉人也向法庭提交了27号和28号楼的具体施工图纸，由此可以证明该27号和28号楼的施工是由被上诉人加工厂具体完成。工程造价一审法院已经委托了价格评估部门对原告的具体施工部位及施工部位的价格进行了司法鉴定，程序合法，对于该鉴定结论应该给予维持。第二、上诉人提出的开发商没有将高层委托给鹏盛公司进行施工。但从双方一审法院审理的证据上能够看出，鹏盛公司与森源公司签订的门窗施工合同当中明确标注了1#B29#-35#楼高层，上诉人与被上诉人签订的门窗加工施工合同当中的施工范围也是1#B29#-35高层，由此可以证明上诉人已经承揽了27#、28#的高层的施工项目。森源公司述称：森源公司并没有与上诉人签订所谓的27号、28号楼的施工合同，也没有与被上诉人签订任何合同，在一审中森源公司提交过27#、28#楼所施工的合同，合同显示已经承包给其他人，森源公司和鹏盛公司所有合同中所签订的工程款与其已经全部结清，所以不存在任何连带责任，被上诉人所说的高层就是27#、28#楼这句话是不对的，因为我们所施工的绿都家园小区高层有20多栋，不能只拿一句高层就指定是27#、28#楼。康博加工厂向一审法院提出诉讼请求：一、请求法院判令第一被告支付原告新屯街危旧楼改造项目中27号、28号两栋高层工程款391279.90元，第二被告在未支付工程款的范围内承担连带支付责任；二、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实及理由：原、被告于2014年3月签订《塑钢窗制作安装合同》，合同约定工程项目为新屯街危旧楼改造塑钢门窗制作、安装，其中新屯街危旧楼改造项目塑钢门窗工程中包括27号楼、28号楼两个高层，但被告对于原告为该两栋高层的施工方的客观事实否认，至今没有支付两栋高层的工程款，该工程项目的开发单位是本案的被告森源公司，现原告有工程图纸、森源公司领导的笔录、及双方所签订合同当中的内容约定均能够证明该高层为原告具体施工，如果森源公司没有支付全部工程款，原告要求其在未支付工程款的范围内承担连带清偿责任，故请求贵院支持原告诉讼请求。一审法院经审理查明：2014年3月28日，被告鹏盛公司作为乙方、被告森源公司作为甲方签订了一份《塑钢窗制作安装合同》，合同主要内容为：“第一条工程概况：由被告鹏盛公司承建新屯街危旧楼改造项目塑钢门窗工程。工程地点为抚顺市东洲区新屯街；门窗面积暂定2200平方米（按实结算）；承包范围为塑钢窗制作与安装（1#B29#-35#楼高层和公建门市房）；第二条承包方式及工程总价款：其项下2.2款工程造价部分约定窗面积375元/平方米，塑钢门面积400元/平方米，工程量按甲乙双方核定后的施工洞口平均尺寸计算……第五条工程质量与验收，其中5.4.1型材选用为甲方指定‘天津金鹏’双色共挤……第八条工程款支付：签订合同一周内甲方支付预付款10%给乙方采购型材，窗框进场支付合同总价款的30%，窗框安装完毕，支付合同总价款的15%，玻璃安装完毕，支付合同总价的20%，20%工程款待工程竣工验收合格及归档资料完善后，甲方付款至合同总价的95%，剩余5%留作质保金。本工程质保金为结算价的5%,质保期二年。工程保修期满后，余款一次性支付。”上述合同由胡承维作为甲方的委托代理人代表甲方签署，由张某作为乙方的委托代理人代表乙方签署。本次诉讼中，胡承维到庭作证并证明其代表森源公司与鹏盛公司签订的合同，合同包括多层和两栋高层，27号、28号楼由原告做的塑钢门窗安装，安装事宜由其与原告负责人进行了协商。2014年3月，原告作为乙方、被告鹏盛公司作为甲方也签订了一份塑钢窗制作安装合同，合同尾部双方签字盖章处未书写日期。该合同的主要内容，除了门窗面积、工程造价部分的约定与上述二被告之间的合同约定不一致外，其余主要内容均一致。该合同也由张某作为鹏盛公司的委托代理人代表鹏盛公司签署。2015年12月12日，本案被告森源公司作为甲方与作为乙方的案外人抚顺信发门窗有限公司签订了一份《塑钢窗制作安装合同》，该合同对工程概况、承包方式及工程总价款、工期要求、双方的权利和义务、工程质量与验收、工程保修、工程竣工结算等主要内容进行了约定，合同约定的工程地点为：抚顺市东洲区新屯街27#、28#楼工程，型材选用：甲方指定“辽沈型材”双色共挤（外色：咖啡色，里色：白色）。2016年5月6日，案外人抚顺信发门窗有限公司向森源公司出具的委托证明中写明“其委托抚顺新路通装饰工程有限公司张建国代表其与森源公司新屯危旧楼改造项目1#B地块27#、28#、34#部分工程、35#楼，塑钢门窗安装工程所有事项”。2017年1月12日，原告以鹏盛公司为被告针对包括本案诉争的27号、28号楼的塑钢窗安装制作工程款项在内的未付工程款项提起过诉讼，一审法院于2018年5月28日作出（2017）辽0403民初113号民事判决，该判决已发生法律效力。该判决在本院认为部分写明“对于新屯街危旧楼改造项目塑钢门窗工程，原告诉称其承包范围包括27、28号楼，理由为双方签订合同明确标注1号B29号至35号楼高层和公建门市房，在开发商销售中心沙盘体现29-35号楼均为多层，只有27、28为高层，本院认为双方关于27、28号楼约定不明确，且原告仅提供一份证人证言，不足以证明其该节诉请，故本院不予支持，待证据充分后可另行主张。对于合同范围内的31-34号楼，其中32、34号楼窗面积双方认可922.8平方米……本院确认31、33号楼面积为1077.2平方米。”并驳回了原告针对新屯街危旧楼改造项目塑钢门窗工程中27、28号门窗工程款的诉求。（2017）辽0403民初113号案件的审理过程中，本院对被告森源公司的工程部部长周群进行询问，周群表示原告安装了27号、28号楼的窗框，出现质量问题森源公司找鹏盛公司张某，张某找原告的老康。在被告森源公司提交的工程款支付申请表中的总工程师位置有周群签字。原告提交的金鹏塑料异型材制造有限公司发货清单显示，购货单位为大连鹏盛门窗，送货地址为沈阳市辽中县长滩镇土西村，该地址为原告所在地。各类型材总重量为27000多公斤。依原告申请，本院通过抚顺市中级人民法院委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司对案涉27#、28#楼的塑钢窗框及附件的工程造价进行评估鉴定，后该公司出具辽嘉建审字[2019]第119号工程造价审核（编制）报告，该报告认定工程造价核定金额为391279.90元，报告同时确认塑钢窗框、中梃、压条使用型材的品牌为金鹏型材，该型材与原告、被告鹏盛公司签订的塑钢窗安装合同及二被告之间塑钢窗安装合同中约定使用的型材一致，并非被告森源公司与案外人签订的合同中约定的型材种类。鉴定机构收取鉴定费15000元，由原告预先交纳。一审法院认为，本案的争议焦点为，原告是否实际进行了新屯街危旧楼改造项目27号、28号楼的门窗制作安装工程？针对诉争工程原告与第一被告是否有合同约定，二被告是否应向原告支付其施工部分的工程款？针对第一个焦点问题，原告在（2017）辽0403民初113号案件中，原告已提交了诉争27、28号楼的窗门部分的施工图纸，本次诉讼中原告提交了门窗制作需要材料的订货单及材料使用情况，可以确认原告加工制作的型材为金鹏型材，与27号、28号楼窗框实际使用的型材一致，型材的订货量远超被告认可原告施工的31-34号楼应使用的型材量，该订货量与原告计算的27号楼、28号楼、31-34号楼的型材量之和基本吻合，另结合被告森源公司的工程部长周群在法院询问中对诉争的27号、28号楼门窗的实际安装施工者情况的陈述、及代表森源公司与鹏盛公司签订塑钢窗合同的委托代理人胡承维出庭作证的证言中针对诉争的27号、28号楼门窗安装施工者的陈述，以上被告森源公司的两位工作人员均表示原告实际参与了诉争27号、28号楼门窗的制作安装。故原告在提交了争议的两栋楼的门窗施工图纸及使用型材订货单的情况下，作为开发单位森源公司的两位参与合同签订和工程管理的工作人员均认可原告参与了实际安装工作，综上原告的证据可形成证据链条，可认定原告确实进行了诉争的新屯街危旧楼改造项目27号、28号楼的窗框部分的施工。针对第二个焦点问题，原告与被告鹏盛公司签订的《塑钢窗制作安装合同》，约定的承包范围当中写明1#B29—35号楼高层和公建门市房，因29—35号楼皆为矮层，并无高层建筑，双方签订的合同约定承包范围中却有高层字样，因施工小区并非只有诉争的两栋高层建筑，并不能据此直接推断高层所指为27号、28号楼；但代表森源公司与鹏盛公司签订合同的代理人胡承维的证实二被告约定的合同范围包括多层和两栋高层，27号、28号楼由原告参与门窗安装，且其亲自与原告的负责人协商安装事宜；森源公司的工程部部长也表示27、28号楼的窗框由原告施工，工程质量问题还是找鹏盛公司，以上可以表明二被告签订的《塑钢窗制作安装合同》约定的施工范围包括了诉争的27号、28号楼，故原告与被告鹏盛公司的合同范围中的高层字样是指诉争的27号、28号楼。但原告并未完成27号、28号楼的全部门窗安装工程，只完成窗框和附件部分。因原告施工部分已由辽宁嘉信资产评估有限公司在客观、公正、真实的基础上作出了的评估结论认定原告施工部分的造价为391279.90元，以上结论可以作为定案的依据，本院予以确认，故被告鹏盛公司应支付原告施工部分的工程款391273.90元。因森源公司已明确表示未向鹏盛公司支付27、28号楼的门窗安装工程的款项，森源公司应在原告主张的工程款范围向原告承担连带的给付责任。对于森源公司表示案涉27号、28号楼门窗安装工程并未发包给被告鹏盛公司而是发包给案外人抚顺信发门窗有限公司并由其进行门窗的安装施工，但其提供的合同中对型材的约定与27号、28号实际施工用材不符，也并未提供合同签订后更换型材及购进相应型材的单据作为证据，虽提供了与案外人的部分结算凭证，但并未提供27号、28号楼门窗安装的结算验收及总价款情况，且森源公司提供的合同相对方抚顺信发门窗有限公司出具的委托证明中也写明结算的是新屯危旧楼改造项目1#B地块27号、28号部分工程，并非全部工程，也可印证与森源公司签订合同的案外人即使签订了关于诉争27号、28号楼的门窗安装合同，其应是对27号、28号楼的未完成的门窗部分进行的施工，且森源公司与案外人签订的合同日期为2015年12月，而其与鹏盛公司签订的合同日期为2014年3月，森源公司在楼盘其他楼号的门窗均已施工完毕一年之久才将涉案楼房的门窗安装工程进行发包，也与常理不符，故对森源公司的抗辩意见不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连鹏盛门窗有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告辽中县长滩镇康博铝塑门窗加工厂工程款391279.90元；二、被告抚顺森源房地产开发有限公司在上述款项范围内对原告承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10900元（原告已预交），依法退还原告3731元，其余诉讼费7169元由被告大连鹏盛门窗有限公司负担。鉴定费15000元（原告已预交），由被告大连鹏盛门窗有限公司负担。二审期间，鹏盛公司申请证人张某出庭作证，欲证明27、28号楼与鹏盛公司无关，当时签订合同约定的是29-35号楼，没有27、28号楼。康博加工厂对该证人证言发表质证意见如下：对证人陈述有异议。一审查明的事实及森源公司提交的补充协议均能够证明27、28号楼高层是由被上诉人施工的；森源公司对该证人证言发表质证意见如下：证人所有的回答都是不清楚的，按照证人所回答29-35号楼，其中施工大概2000平，按我公司和她之前的账目往来，已经发生的额度是1252709元，远超乎证人所说的2000多平所产生的工程款。森源公司提交了如下证据：1、与鹏盛公司之间的补充协议，欲证明27、28号楼由鹏盛公司施工；2、与鹏盛公司的结款账务，欲证明鹏盛公司所施工的27、28号楼已经结算完毕；3、预算表（单方制作），欲证明根据图纸面积及合同标定的价位，预算结果是1210467.36元。鹏盛公司对森源公司提交的证据发表如下质证意见：1、对证据1的真实性不予认可，没有标注日期，鹏盛公司没有该份补充协议，且协议所盖公章模糊缺失，也没有负责人的签字，协议记载内容与森源公司一审时的陈述相矛盾。鹏盛公司并非27、28号楼的施工方，森源公司在本案中没有提起上诉，其提供的证据对森源公司承担责任没有影响。2、证据2与本案无关，所记载的内容没有27、28号楼的相关内容，且均为复印件或者单方制作的表格，对真实性不予认可。3、证据3系森源公司单方制作的表格，真实性不予认可，且该明细明确的是31-34号楼及门市的施工统计与本案争议的27、28号楼没有任何关联性。康博加工厂对森源公司提交的证据发表质证意见如下：1、证据1的真实性没有异议，更能证明一审案件事实认定的正确性；2、证据2不予认可，是否借款我方不清楚；3、证据3属于单方制作无法证明工程款项，应以一审鉴定为准。二审期间，本庭向各方出示了辽宁嘉信工程造价咨询有限公司出具的情况说明，该份情况说明中有如下主要内容：1、工程造价员孙晓莉其造价员印章年限依据《中国建设工程造价管理协会关于全国建设工程造价员有关事项的通知》（中价协［2018］55号），该通知中已明确造价员资格证书取消年检，资格长期有效。同时该情况说明后附《中国建设工程造价管理协会关于全国建设工程造价员有关事项的通知》及相关造价师证书复印件。各方当事人对情况说明均无异议。本院另查明：在森源公司提交的第2组证据中，有一张交通银行（抚顺分行）记账回执中显示：“付款人名称为抚顺森源房地产开发有限公司，收款人名称为大连鹏盛门窗有限公司，金额为150000元，摘要：31号、33号、27号、28号门窗。”本院对一审查明其他的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。关于上诉人主张其不应向被上诉人给付本案所涉27、28号楼的工程款一节，从一审时提交的证据来看，被上诉人提交了案涉工程图纸、提交了施工时森源公司的工程部长周群在接受法院询问时的笔录、申请曾代表森源公司与鹏盛公司签订合同时的胡立维出庭作证以及评估报告中关于型材品牌的确认等证据能证明被上诉人就本案所涉工程进行了施工；从二审中森源公司提交的银行记账回执可以显示鹏盛公司收取的工程款包含27、28号门窗工程款，故一审结合工程造价鉴定报告书认定上诉人应给付被上诉人案涉工程款391279.9元并无不当，对上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人对鉴定人员资质、鉴定程序提出的异议一节，因辽宁嘉信工程造价咨询有限公司已就本案所涉工程造价鉴定报告书中的工程造价师的资质出具情况说明，各方并无异议，一审时，已经就被上诉人提交的图纸进行质证，有一审庭审笔录为证，故对上诉人的该项异议主张不予支持。综上，上诉人鹏盛公司上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7169元，由上诉人大连鹏盛门窗有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李 艳审判员 李依桐二〇二〇年七月二十四日书记员 李耀南