青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青28民终147号 上诉人（原审原告）：马有俊，男，1971年2月4日生，回族，住青海省格尔木市。 上诉人（原审原告）：马玉莲，女，1965年7月1日生，回族，住青海省格尔木市，系马有俊之妻。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：秦峰，甘肃锦荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马麻乃，男，1970年3月13日生，回族，住青海省格尔木市。 被上诉人（原审被告）：马法都买，女，1975年8月6日生，回族，住青海省格尔木市，系马麻乃之妻。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：冶增平，格尔木市金峰法律服务所法律工作者。 上诉人马有俊、马玉莲因与被上诉人马麻乃、马法都买排除妨害纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初3458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马有俊、马玉莲及其共同委托诉讼代理人秦峰，被上诉人马麻乃、马法都买及其共同委托诉讼代理人冶增平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马有俊、马玉莲上诉请求：1.撤销(2019)青2801民初3458号民事判决，判令被上诉人马麻乃、马法都买立即排除妨害恢复房屋原状；2.本案一二审诉讼费由两被上诉人共同承担。事实和理由：一审法院对案件事实作出了错误认定，并驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为一审判决存在以下严重错误。首先，对案件事实认定错误。上诉人一方承包的房屋属于建设在宅基地上的房屋。上诉人承包后房屋的装修状况与被上诉人进行违建的房屋状况有前后对比的照片足以证实被上诉人一方违建导致上诉人停业的事实，而且，目前房屋的违建现状尚未发生改变，现场实地勘察直接就能够明确确认被上诉人违建后导致宾馆无法继续经营的客观事实。违建将宾馆客房的窗户堵死、在院落中加盖顶棚、在三楼客房楼顶上加盖简易板房以及违法在平房上加盖二层楼房修建铁质扶梯的事实客观存在，宾馆房屋在违建前后对比的照片足以证明上述事实，且违建现场的现状一直没有发生改变，只要到现场就能直观的看到违建导致宾馆无法正常开展经营的事实。一审判决认定的违建不足以损害上诉人对院落及宾馆的使用权纯属故意偏袒被上诉人一方。其次，被上诉人一方违法搭建违建的目的是为了更多的违法获得征收房屋的利益的行为。被上诉人违建的行为城管、派出所及社区均知情，并且多次出面进行过处理。被上诉人在院落中违法搭建低矮的顶棚导致车辆及设备无法进入院落中停放，院落中的煤炭无法运入，锅炉被迫停运；被上诉人在院落中的平房上违法搭建的二层房屋时直接将宾馆部分客房的窗户挡死；在三楼楼顶上违法搭建的黑色简易木板房导致上诉人无法晾晒宾馆的床单等等一系列的客观事实是客观存在的。然而，一审法院视为不见，反而将责任归咎于涉案房屋纳入征收范围是所谓导致宾馆无法正常经营的原因，这显然是违背事实张冠李戴的作法。无论涉案的房屋是否纳入到征收范围，被上诉人一方违建行为导致上诉人无法正常经营长达一年的事实是客观存在的。综上，一审判决对案件的事实认定错误，作出驳回上诉人一方诉讼请求判决明显偏袒被上诉人一方。被上诉人一方的行为不仅损害了上诉人一方的合法权益，还存在通过违建非法获利损害公共利益的行为。 马麻乃、马法都买辩称，本案涉及的上诉人的宾馆不能经营事实不存在，二被上诉人侵权的事实不存在，请求法律依据不存在的事实驳回上诉人的上诉请求。上诉人上诉的理由不切实际，一审判决适用法律正确，查明事实清楚，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。 马有俊、马玉莲向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告立即排除妨害，恢复房屋原状；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月12日原告马有俊与被告马麻乃、被告马法都买签订《房屋使用权承包合同》，约定二被告将其位于格尔木市××巷房及一处院子的使用权承包给原告马有俊。承包期为九年，自2015年1月1日起至2023年12月31日止，并对承包费进行了具体约定。合同还约定房屋用途为宾馆、淋浴，院子内可停放机械设备，如果需要原告马有俊可以在房顶架设必要的设备，晾晒床单、衣物等。合同签订后，二原告用以承包的楼房经营“格尔木玉珠假日宾馆”，原告马玉莲为“格尔木玉珠假日宾馆”的登记经营者。后二被告因无处居住，遂搬回该院内居住，在居住期间二被告在楼房房顶搭建黑色顶棚。原、被告均陈述涉案房屋被纳入格尔木市棚户区改造范围，双方因补偿款及装修赔偿问题曾产生矛盾。涉案楼房及院落均是二被告自建房屋，未办理相关房产手续。另外，二原告、二被告均系夫妻关系。 一审法院认为，排除妨害是物权请求权的一种，是指物权人在行使物权的过程中，其权利遭到他人的损害，可请求法院排除妨害。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二原告要求二被告排除妨害，应当举证证明被告的行为以及由此引起的后果造成原告对楼房及院落的使用权受到损害的事实，但二原告向法庭提交的照片未能显示二原告承包的楼房及院落在承包前后的具体状态，亦不足以证实承包后二被告在院落中加盖的楼梯及简易房，从而损害了二原告对宾馆及院落的使用权。退一步讲，即便二被告存在加盖楼梯及简易房的行为，二原告也未提交证据证明被告加盖的楼梯及简易房损害或影响原告正常经营宾馆及使用院落。另外合同约定原告对楼顶的使用权限为可在楼顶架设必要的设备，晾晒床单、衣物等，但被告在宾馆楼顶搭建黑色顶棚的行为并未损害原告对楼顶的正常使用。再者原、被告均陈述涉案房屋被纳入格尔木市棚户区改造范围，是双方矛盾纠纷的起因，也是造成原告宾馆无法正常营业的原因之一，院落中楼梯及简易房的搭建与原告宾馆无法正常营业无直接的因果关系，故二原告要求二被告排除妨害、恢复原状的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十五条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告马有俊、马玉莲的全部诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告马有俊、马玉莲共同负担（已交纳）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 二上诉人提交现场照片打印件17张，拟证实二被上诉人违建的情况以及案涉宾馆受到的影响。二被上诉人质证认为该照片为打印件，未反映时间，亦不能证明案涉宾馆不能正常经营，故该组证据的真实性及证明方向其均不认可。二上诉人提交的现场照片17张无法显示拍摄时间，亦无法证实案涉违建是形成于宾馆承包后，故该证据本院不予采信。 二上诉人提交土地使用证复印件1张，拟证实二被上诉人承包给二上诉人的房产属于宅基地上的房产，二上诉人对于承租的宾馆有使用权。二被上诉人对于该土地使用证的真实性予以认可，对于二上诉人经营宾馆的事实亦认可。该证据仅能证明案涉宾馆所在房产的归属，并不足以证实二被上诉人在院落中加盖的楼梯及简易房，从而损害了二上诉人对宾馆及院落的使用权，故该证据本院不予采信。 二上诉人申请证人妥志文出庭作证，拟证实二被上诉人违建妨害二上诉人经营并导致其宾馆停业的事实。二审庭审笔录载明：“上1-2代：当时违建的宾馆楼上板房施工是不是你，是谁委托的？证人：是我施工的，是房东委托的，房东是马麻乃。审：施工过程中是否遇到过被阻止的行为？是哪个部门阻止的？证人：是被阻止了，后来是110的过来，就不让我们干，让我们从房顶下来，是在2018年12月22日，大概在晚上10点以后。审：你施工的是哪一块？证人：就是宾馆楼顶的简易房（木胶板）。上代：现在楼上的板房有没有拆除？证人：没有拆除”。二被上诉人质证称不认识该证人，亦不认可其证言。经查，2018年12月22日晚10:30分格尔木市公安局金峰路派出所并无出警记录，二被上诉人亦质证称不认识该证人，故该证人证言本院不予采信。 本院依二上诉人申请调取格尔木市公安局金峰路派出所2018年12月22日晚10:30分110出警记录。2020年6月15日格尔木市公安局金峰路派出所出具《情况说明》载明：“关于你院调查审理马有俊、马玉莲与马麻乃、马法都买排除妨害纠纷一案需向我所调取2018年12月22日晚10:30分的出警记录。经查询没有调取时间段的接处警记录”。 本院依二上诉人申请调取格尔木市城管执法大队2018年12月22日晚11点违建拆除通知书，格尔木市城市管理综合执法局出具与原件一致的2018年12月25日格城管拆字[2018]第1277号《限期拆除通知书》载明：“玉珠假日宾馆（马麻乃）：你方于2018年12月24日在金南一巷与和平巷东南角处，因未经规划批准擅自建房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，现责令你方于2018年12月25日前将该违法建筑进行无条件拆除（180m2），并清理好现场，恢复原状”。 一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，排除妨害是物权请求权的一种，是指物权人在行使物权的过程中，其权利遭到他人的损害，可请求法院排除妨害。根据《中华人民共和国物权法》第二条第三款：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”及第五条规定，物权的种类和内容由法律规定，物权必须法定。租赁权存在的基础是租赁合同，因此从性质上说，租赁权是一种债权，亦不属于用益物权，只不过租赁权具有占有、使用和收益等物权特征，所以说租赁权是物化的债权。租赁权是依照租赁合同成立的，其产生债权债务关系主要由《中华人民共和国合同法》调整，因此，租赁权不具备法定的物权效力，不具备物权的支配性、绝对性和排他性。本案中，二上诉人占有、使用二被上诉人名下的案涉房屋，并通过该房屋获取收益是基于双方签订的《房屋使用权承包合同》，该租赁权是债权，如二上诉人认为二被上诉人的行为影响其经营带来损失，可以通过合同之诉主张赔偿。排除妨害是物权请求权的一种，二上诉人不能依据签订《房屋使用权承包合同》所获得的债权请求排除妨害，故二上诉人一审原告的主体不适格。 综上所述，上诉人马有俊、马玉莲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第二条第三款、第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初3458号民事判决； 二、驳回马有俊、马玉莲的起诉。 一审案件受理费100元，退还马有俊、马玉莲；二审案件受理费100元，退还马有俊、马玉莲。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张 毅 审 判 员  谢建华 审 判 员  陈治冈 二〇二〇年七月二十三日 法官助理  赖嘉莉 书 记 员  严学婷