上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终440号原公诉机关上海市长宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈清泉，男，1987年8月27日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省莆田市秀屿区；2019年2月15日因涉嫌犯诈骗罪被上海市公安局长宁分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕，同年9月29日被上海市长宁区人民检察院取保候审，同年11月29日由上海市长宁区人民法院决定执行逮捕；现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人周海林，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）自报林隆华，男，1986年10月27日出生于福建省三明市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省三明市尤溪县；2019年2月15日因涉嫌犯诈骗罪被上海市公安局长宁分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕，同年4月11日被上海市长宁区人民检察院取保候审，同年11月29日由上海市长宁区人民法院决定执行逮捕；现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人孙朋，上海沪师律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈清伙，男，1992年3月10日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省莆田市秀屿区；2019年2月15日因涉嫌犯诈骗罪被上海市公安局长宁分局刑事拘留，同年3月1日被取保候审，同年11月29日由上海市长宁区人民法院决定执行逮捕；现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人张永宁，上海誓维利律师事务所律师。上诉人（原审被告人）自报陈福添，男，1994年1月13日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省莆田市仙游县；2019年2月15日因涉嫌犯诈骗罪被上海市公安局长宁分局刑事拘留，同年3月1日被取保候审，同年11月29日由上海市长宁区人民法院决定执行逮捕；现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人贵林峰，上海申恒律师事务所律师。原审被告人陈福清，男，1988年1月10日出生于福建省莆田市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地福建省莆田市仙游县；2018年12月26日因涉嫌犯诈骗罪被上海市公安局长宁分局刑事拘留，2019年1月29日被逮捕，同年4月11日被上海市长宁区人民检察院取保候审，同年11月29日由上海市长宁区人民法院决定执行逮捕；现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人邢建赛卿，上海市银都律师事务所律师。上海市长宁区人民法院审理上海市长宁区人民检察院指控原审被告人陈清泉、陈福清、林隆华、陈清伙、陈福添诈骗一案，于2019年11月29日作出（2019）沪0105刑初1106号刑事判决。原审被告人陈清泉、林隆华、陈清伙、陈福添不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，提讯了上诉人和原审被告人，听取了辩护人的意见。本案现已审理终结。原判查明，2017年8月至案发，被告人陈清泉经事先预谋，利用网络销售平台，以海外代购为名对他人实施诈骗。具体是由被告人陈清泉招募被告人陈福清、林隆华、陈清伙、陈福添作为销售小组长，负责组内销售，并雇佣黄某、蔡某、薛某、陈某（均已判决）等人作为各小组管理员或客户服务人员，通过网络店铺吸引有购买海外正规商品需求的被害人，而后将假冒注册商标的商品虚构为海外代购的正规商品，并以接近正品的价格出售予被害人，骗取钱款。经查，截至案发，被告人陈清泉等人以上述方式骗得被害人朱某1、曹某、马某等人钱款共计人民币6万余元（以下币种均为人民币）。其中，被告人陈福清参与诈骗金额为6,000余元;被告人陈清伙参与诈骗金额为1万余元;被告人陈福添参与诈骗金额为1.2万余元;被告人林隆华参与诈骗金额为1万余元。2018年12月18日，被告人陈福清被公安机关抓获；2019年2月15日，被告人陈清泉、林隆华、陈清伙、陈福添主动向公安机关投案。案发后，被告人退赔全部赃款。原判认定上述事实的证据有被告人陈清泉、陈福清、林隆华、陈清伙、陈福添供述，被害人朱某1、曹某、马某、梅某、付某、李某、邬某、殷某等人的陈述，证人黄某、蔡某、薛某、陈某、朱某2、苏某等人的证言，上海市公安局长宁分局扣押物品清单及照片，银行账户交易明细，交易记录、聊天记录、店铺截屏照片、汇总单据，鉴定意见书，公安机关出具的案发经过等。原判认为，被告人陈清泉、陈福清、林隆华、陈清伙、陈福添伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中，被告人陈清泉数额巨大，被告人陈福清、林隆华、陈清伙、陈福添数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。本案系共同犯罪。在该共同犯罪中各被告人均起主要作用。被告人陈清泉、林隆华、陈清伙、陈福添主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻或减轻处罚。被告人陈福清到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。各被告人退赔违法所得，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈清泉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人陈福清犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人林隆华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人陈清伙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人陈福添犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。六、违法所得发还各被害人；作案工具予以没收。上诉人陈清泉提出，他不是诈骗，而是出售假冒商品，犯罪金额也没有6万元；他自首，认罪认罚，原判量刑过重。其辩护人提出：（1）上诉人通过购买明知是假冒注册商标的商品，并在淘宝店上销售，应构成销售假冒注册商标的商品罪。（2）原判未采纳公诉机关量刑建议，所作量刑明显过重。（3）上诉人具有自首情节，认罪认罚，且全额退赃，依法应当从轻或减轻处罚，并适用缓刑。上诉人林隆华提出，原判量刑过重。其辩护人提出，林隆华犯罪情节较轻、涉案金额较小、自愿认罪认罚、具有自首情节，请求二审法院从宽处罚，改判缓刑。上诉人陈清伙提出，原判量刑过重。其辩护人提出，原判未采纳检察院量刑建议，量刑过重，适用法律错误，请求二审法院从轻或减轻处罚。上诉人陈福添提出，原判定性错误，其应构成销售伪劣产品罪，原判量刑过重。其辩护人提出，原判认定事实不清，定性有误，陈福添应构成假冒注册商标罪，原判量刑过重，请求二审法院改判缓刑。原审被告人陈福清提出，原判量刑过重。其辩护人提出，陈福清的行为不应以诈骗罪追究刑事责任，应以其他罪名定罪量刑，且原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。本院认为，上诉人陈清泉、林隆华、陈清伙、陈福添以及原审被告人陈福清伙同他人，通过网络店铺吸引有购买海外正规商品需求的被害人，而后将假冒注册商标的商品虚构为海外代购的正规商品，并以接近正品的价格出售予被害人，骗取钱款。陈清泉等人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中陈清泉诈骗数额巨大，陈福清、林隆华、陈清伙、陈福添诈骗数额较大，均应以诈骗罪追究刑事责任。原判定性正确。有关上诉人及辩护人提出原判定性错误，应以其他罪名追究刑事责任的意见，不予采纳。本案系共同犯罪，各名被告人应按照在共同犯罪中的地位和作用承担相应的法律责任。上诉人陈清泉、林隆华、陈清伙、陈福添系自首，依法可从轻或减轻处罚。原审被告人陈福清具有坦白情节，依法可从轻处罚。各名被告人均退赔了违法所得，可酌情从轻处罚。原判根据各名被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，不采纳辩护人所提对被告人适用缓刑的意见，亦无不当。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年七月六日书记员 张明莹附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……