广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1542号 上诉人（原审原告）：罗仲民，男，汉族，1982年1月17日出生，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：谢忠君，广西昊旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王进，广西昊旺律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：桂林恒大房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市叠彩区新建路大河乡综合楼一楼北侧。 法定代表人：何万钊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗宗仁，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地：江苏省海安县海安镇中坝南路18号。 法定代表人：笪鸿鹄。 被上诉人（原审被告）：南通丰汇建设有限公司，住所地：江苏省海安市海安镇永安南路151号1幢。 法定代表人：曹兆军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈海龙，江苏苏律律师事务所律师。 上诉人罗仲民、桂林恒大房地产开发有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）、南通丰汇建设有限公司（以下简称丰汇公司）建设工程分包合同纠纷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初1681号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗仲民及其委托诉讼代理人谢忠君、王进，上诉人恒大公司的委托诉讼代理人罗宗仁，被上诉人丰汇公司的委托诉讼代理人陈海龙到庭参加诉讼。被上诉人苏中公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 罗仲民上诉请求：一、撤销一审判决，支持罗仲民的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。罗仲民提供的与杨义君微信截图明确了修补栏杆洞的工作量（一审质证时罗仲民及丰汇公司均认可了工作量，并查明栏杆洞是在罗仲民完成了工作之后因其他项目组施工后造成的，强加在罗仲民的工作范围不合理)，并且罗仲民说明了单价，丰汇公司杨义君并未提出异议，应认为是同意罗仲民的邀约。一审法院对该份证据不予认可是错误的。二、“结账单价确认单”落款是苏中公司，签字人却是丰汇公司的员工。而罗仲民是从丰汇公司处承包的工程，与苏中公司并没有关联，苏中公司也没有出庭（己放弃诉权）对此进行说明。且该单的单价为39元与丰汇公司提交的证据3载明的45元单价（该证据是丰汇公司作为要求罗仲民承担10400元用工费的依据说明丰汇公司也认可该证据的内容），及2018年7月26日双方签字认可的50元单价（该结算单是丰汇公司与罗仲民唯一结算过的凭证)相冲突。另“结账单价确认单”载明的(含运输、粘贴、勾缝、修补)等内容与罗仲民提供的丰汇公司工作人员签字确认零星用工单内容也包含有“修补”等工作。一审法院没有结合证据进行综合分析认可“结账单价确认单”是错误的。综上所述，请求二审法院支持罗仲民的上诉请求。 恒大公司辩称：罗仲民索要的是劳务款，不应适用建设工程合同条款。罗仲民的上诉理由不能成立，请求法院驳回罗仲民的上诉。 丰汇公司辩称：1、丰汇公司认可的工程量只有围墙总面积，栏杆洞以及栏杆洞需要另外付钱都是不对的，修补栏杆洞是正常的，2018年记账里面包括这一项，不存在另外增加这一项。2、“丰汇公司没有提出异议”不认可，没有提出异议不等于默认。3、外墙单价的价格在确认单上是39元/㎡，证据三45元/㎡，2018年7月26日单价是50元/㎡，跟罗仲民无关，之前是把工程给罗仲民做，后来丰汇公司找了其他人施工才给的45元的单价，50元单价是计算增加工作量，不在预算中的价格。 苏中公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 恒大公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项判决，发回重审或依法改判2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案部分事实认定不准确(1)一审认定丰汇公司借用苏中公司的名义进行施工，与事实不符。应该是苏中公司将案涉工程的劳务工作发包给丰汇公司，后丰汇公司又分包给第三人，第三人雇请罗仲民对1-24#楼外墙纸皮砖、文化石进行施工，本案涉案款项的性质应该是劳务费而不是工程款。(2)劳务费，是指个人独立从事各种非雇佣的各种劳务所取得的所得，工程款里面包含了工程承包人所做的劳务以外，可能还有工程物料、机器设备的使用折损费等等。罗仲民仅仅是为工程施工提供劳务，并非为工程施工、设计提供材料、技术、设备等一揽子的工程承包，其所诉请的款项性质不是工程款，而应是劳务费，本案案由应为劳务费纠纷。2、一审适用法律错误。(1)一审判决未查清是否欠付或具体欠付金额的情况下直接判决恒大公司对应付款项承担连带责任，显然违反法律规定。(2)参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》【劳社部发（2004)22号】第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具有用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定。恒大公司已将工程总体发包给具备资质的苏中公司，丰汇公司在从苏中公司承保劳务工作后擅自分包给不具备用工主体资格的第三人，应由其独立承担付款义务。综上所述，请求二审法院依法支持恒大公司的上诉请求。 罗仲民辩称：一审判决适用法律正确，请求二审法院驳回恒大公司的上诉请求。 丰汇公司辩称：1、丰汇公司借用苏中公司名义招揽工程是事实，但丰汇公司与苏中公司都是有资质的建筑公司，只不过苏中公司是特级资质，所以丰汇公司为了能够容易中标，用苏中公司的名义招标工程。2、一审判决丰汇公司应当向罗仲民付工程款十三万多，丰汇公司认可了。3、恒大公司的上诉是否成立，由法院裁决。 苏中公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 罗仲民向一审法院起诉请求：一、要求判令被告丰汇公司给付工程款854227元，被告恒大公司、被告苏中公司承担连带责任；二、本案诉讼费、公告费、鉴定费等诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2016年原告经人介绍，进入位于桂林市叠彩区“桂林恒大江湾”房地产开发项目，承包南区1-24#楼外墙纸皮砖、文化石的施工。2018年1月4日，原告与被告丰汇公司工作人员杨义君、钱万根及仲信芹签了《结账单价确认单》，载明：罗仲平外墙面砖、文化石人工费综合包干合格单价为39元（含运输、粘贴、勾缝、修补、找零、清洗清理、维保等）结算工程量按实际展开面积计算，不存在任何签证用工。2018年7月26日，原告与被告丰汇公司项目经理杨义君就后增1-6#楼架空层文化石面积1326.5㎡及总价66300元签字确认。2019年2月1日，被告丰汇公司工作人员钱万根及仲信芹对原告班组零星用工的项目、工日、单价及总价65130元签字确认。2019年8月28日，原告与被告丰汇公司项目经理杨义君就桂林恒大江湾外墙工程量进行结算，1-24#楼文化石纸皮砖总面积40980.82㎡，外墙文化石面积1326㎡，双方署名确认。庭审中，原告认可被告支付款项1597015元。 另查明，杨义君为被告丰汇公司桂林恒大江湾项目的项目经理，钱万根及仲信芹为被告丰汇公司的工作人员。 再查明，被告恒大公司为桂林恒大江湾房地产开发项目发包方，被告苏中公司为总承包方，被告丰汇公司借用被告苏中公司名义进行施工，被告丰汇公司将桂林恒大江湾南区1-24#楼外墙纸皮砖、文化石工程转给了原告罗仲民施工。原告与被告丰汇公司未签订书面合同。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告要求被告丰汇公司支付工程款854227元是否有事实及法律依据？二、原告要求被告恒大公司及苏中公司承担连带责任是否有事实及法律依据？ 一、关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，被告丰汇公司与原告之间未签订书面合同，但原告已经完成桂林恒大江湾南区1-24#楼外墙纸皮砖、文化石项目，被告丰汇公司亦向原告支付部分款项。故原告与被告丰汇公司之间存在事实上的合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。该案中，原告及被告丰汇公司就工程量无异议，但就单价双方达不成一致意见，原告就其单价提供的证据不足以证实涉案外墙纸皮砖按每平方45元、外墙文化石按每平方60元计算,亦不足以证实补洞、勾缝等费用应由被告丰汇公司支付。根据原、被告提供的证据及庭审情况，该院确认原告的工程款合计为40980.82㎡×39元/㎡+1326.5㎡×50元/㎡+65130元＝1729681.98元，被告已支付原告1597015元，故被告尚有132666.98元款项未支付给原告。关于原告主张的其他费用，因无充分证据证实，该院不予认可。 二、关于被告恒大公司及苏中公司是否需要承担连带责任的问题。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告恒大公司为桂林恒大江湾项目的发包方，被告苏中公司为桂林恒大江湾项目的总承包方，被告丰汇公司借用苏中公司的名义进行施工，并将涉案项目交给原告施工，且未提供证据有相应资质，故原告要求被告恒大公司、苏中公司承担连带责任符合法律规定，本院予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、被告南通丰汇建设有限公司给付原告罗仲民工程款132666.98元；二、被告桂林恒大房地产开发有限公司、江苏省苏中建设集团股份有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告罗仲民其他诉讼请求。本案案件受理费12342元，由原告负担3342元，由三被告负担9000元。 本院二审期间，罗仲民围绕上诉请求提供了7张照片，欲证明栏杆洞是其装好瓷砖后被打坏的，其按照要求进行了修补。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒大公司、丰汇公司对该照片真实性均不予认可，本院认为，对于上诉人欲证明栏杆洞是其装好瓷砖后被打坏的、其按照要求进行了修补的事实，各方均无异议，只是对修补费用是否应另行支付的问题存有争议，故对照片的真实性予以采信。 经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2018年7月26日《桂林恒大江湾项目部结算单》后增文化石面积1326㎡的结算单上注明单价为50元/㎡。2016年11月12日《桂林恒大江湾项目部结算单》载明：“为配合销售展示。安排突击完成展示区外墙砖工程，双方约定如后期继续给做，则按市场价结算。北区单价45元/㎡。”。 综合诉辩双方的意见，本院归纳争议焦点如下：1、罗仲民应得的工程款数额应是多少；2、恒大公司是否应当承担连带责任。 本院认为，关于争议焦点一。罗仲民认为，其完成外墙纸皮砖、文化石施工后，其他项目组施工导致栏杆洞需要修补，该修补工作的工程款应予支持。对此，罗仲民没有与恒大公司或丰汇公司对栏杆洞修补工程价款进行过确认，其仅提交了与丰汇公司工作人员杨义君的聊天记录截图，该聊天记录中亦无法显示丰汇公司对支付栏杆洞修复工程款予以认可，因此，罗仲民要求恒大公司、丰汇公司、苏中公司支付其栏杆洞修补工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。罗仲民提出，其与丰汇公司口头约定外墙纸皮砖45元/㎡，外墙文化石60元/㎡，应按照该标准而非一审判决认定的39元/㎡计算工程款。对该口头约定，丰汇公司不予认可，而根据罗仲民与丰汇公司工作人员杨义君、钱万根及仲信芹2018年1月4日所签的《结账单价确认单》可知，双方书面明确了，罗仲民外墙面砖、文化石人工费综合包干合格单价为39元（含运输、粘贴、勾缝、修补、找零、清洗清理、维保等），结算工程量按实际展开面积计算，不存在任何签证用工。据此，一审判决认定1-24#楼合同单价为39元/㎡符合双方约定。罗仲民称，一审判决认定39元/㎡的单价与2018年7月26日《桂林恒大江湾项目部结算单》、2016年11月12日《桂林恒大江湾项目部结算单》载明的单价相冲突。2018年7月26日罗仲民、仲信芹、杨义君签名确认的《桂林恒大江湾项目部结算单》系对后增1-6#楼架空层文化石施工单价的确定，在双方未明确2018年1月4日所签的《结账单价确认单》单价进行变更或确认无效的情况下，并不能推断1-6#楼架空层文化石施工单价同样适用于1-24#楼外墙工程款的计算。此外，2016年11月12日《桂林恒大江湾项目部结算单》，系丰汇公司与案外人申桂民的结算，且注明是为突击完成展示区外墙工程，不能以此推翻罗仲民与杨义君、钱万根及仲信芹2018年1月4日所签的《结账单价确认单》。故，一审判决认定的39元/㎡合同单价与与2018年7月26日罗仲民与仲信芹、杨义君签名确认的《桂林恒大江湾项目部结算单》、申桂民工资表并不冲突，一审判决以39元/㎡单价计算1-24#楼外墙贴砖工程款，有事实和法律依据，并无不当。 关于争议焦点二。恒大公司认为，罗仲民主张的款项为劳务费而不是工程款，一审判决适用建设工程合同纠纷的司法解释错误。据查，恒大公司为桂林恒大江湾房地产开发项目发包方，苏中公司为总承包方，丰汇公司借用被告苏中公司名义进行施工，丰汇公司将桂林恒大江湾南区1-24#楼外墙纸皮砖、文化石工程分包给了罗仲民施工，罗仲民属于分包合同的承包人，属于实际施工人范畴，其主张的款项应为工程款，一审判决适用建设工程施工合同纠纷相关司法解释并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该规定，恒大公司应在欠付工程款范围内承担责任，一审判决其承担连带责任，于法不符，本院予以纠正。 综上所述，上诉人罗仲民的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人恒大公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处分部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初1681号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初1681号民事判决第二项、第三项； 三、被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司对上第一项债务承担连带责任； 四、上诉人桂林恒大房地产开发有限公司对上述债务在欠付被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司工程款范围内承担给付责任； 五、驳回上诉人罗仲民的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人桂林恒大房地产开发有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费12342元（罗仲民已预交），由罗仲民负担10429元，由南通丰汇建设有限公司、江苏省苏中建设集团股份有限公司负担1913元；上诉人罗仲民预交二审案件受理费12342元由其自行负担，上诉人桂林恒大房地产开发有限公司预交二审案件受理费12342元，实际收取100元并由其负担，退回桂林恒大房地产开发有限公司负担12242元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 徐 刚 审 判 员 李文练 二〇二〇年七月六日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍