上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3769号上诉人(原审原告)：李欣然，男，1990年8月20日出生，朝鲜族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：叶小康，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海沃山文化传播有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：张正华，总经理。委托诉讼代理人：封士明。委托诉讼代理人：虞静雄，上海瀛东律师事务所律师。上诉人李欣然与上诉人上海沃山文化传播有限公司(以下简称“沃山公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初21367号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李欣然上诉请求：要求撤销一审判决，发回重审或改判沃山公司支付其未签订书面合同的双倍工资差额人民币45,101.14元(以下币种均为人民币)，并支付违法解除劳动合同赔偿金10,766.23元。事实和理由：上诉人的工资基数应包含绩效工资5,000元，应以此计算相应的双倍工资及赔偿金。故一审判决无事实法律依据，应予纠正。沃山公司上诉请求：要求撤销一审判决，发回重审或改判驳回李欣然一审诉讼请求。事实和理由：双方并未构成劳动关系，因此公司不应承担任何责任。故一审判决无事实法律依据，应予纠正。李欣然、沃山公司均坚持各自主张，不同意对方的上诉请求及事实理由。李欣然向一审法院起诉请求：要求沃山公司支付：1、2019年5月1日至2019年5月17日期间工资差额2,220元(月平均工资12,658元÷21.75×10天，已发3,600元)；2、2019年1月1日至2019年5月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额58,211元(按照上述期间实得工资数额统计)；3、违法解除劳动合同赔偿金12,658元(按照2018年12月至2019年4月期间平均工资计算)。一审法院认定事实：1、李欣然系上海市从业人员。沃山公司经工商登记注册成立于2014年3月24日，法定代表人张正华，股东张正华、封士明，经营范围包括文化艺术交流策划、创意服务、公关活动组织策划、利用自有媒体发布广告、从事汽车及零部件专业技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。沃山公司日常经营名为“车聚网”的微信公众号，办公场所为上海市嘉定区安亭镇财富广场1706室。2、根据李欣然提交的QQ群工作聊天记录显示：2018年12月3日，李欣然与封士明就稿件内容进行沟通；2018年12月5日，李欣然提交稿件提纲供封士明审阅；2018年12月30日，封士明在群内发消息，要求李欣然修改稿件，并称“你花光了我对你入职以来的所有好感”；2019年1月21日，李欣然在工作群内提交工作计划；2019年2月2日，群内人员告知1月份工资已发放完毕，年终奖随2月份工资一起发放；2019年3月5日，封士明因对工作进度不满意对每人处以扣2分处罚；2019年4月1日，群内发消息要求李欣然主持会议，后李欣然通知群内人员写明工作计划；2019年4月19日，封士明发消息称，因李欣然作为代理副主编未开会，也未发发稿计划，被问询后也无原因说明，扣绩效1分；2019年5月5日，封士明在群内要求请假一律先口头申请，批准后再书面发群，否则按旷工处理；2019年5月17日，沃山公司决定解除与李欣然的合作关系，原因为：近期没有达成约定绩效、多次迟到早退且无说明、工作态度与企业文化不符，且李欣然于该日被移出群聊。3、根据李欣然的银行对账记录及交易详情电子回单显示：2019年2月2日，沃山公司汇入9,621.52元，附言“工资4,827绩效2,413阅量减300稿费800差补900报销981”，同日沃山公司再次汇入3,422元，附言“工资4,782绩效4,900阅减300报2,460补贴300扣预付租车8720”；2019年3月21日，沃山公司汇入15,643元，附言“工资4,540绩效5,000阅量加600报1,845年终奖500补五金3,158”；2019年4月11日，沃山公司汇入12,099元，附言“工资5,000绩4,300阅减450补3月社1,334公扣245活补贴700”；2019年6月12日，沃山公司汇入16,654.10元，附言“4月工资/津贴/报销”，后又汇入3,600元，附言“5月稿费”。此外，沃山公司为李欣然缴纳2019年2月至5月期间的住房公积金。沃山公司还主张2019年4月工资中包括有报销款6,572.96元，李欣然则表示不清楚报销款的具体数额。4、2019年7月4日，李欣然向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求沃山公司支付工资、未签劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金。2019年9月3日，仲裁委作出嘉劳人仲(2019)办字第1754号裁决书，裁决沃山公司应支付李欣然2019年5月4日至2019年5月17日期间工资差额1,578.60元、2019年1月4日至2019年5月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额42,437.73元、违法解除劳动合同赔偿金12,667元及对李欣然的其他请求事项不予支持。双方均不服裁决，先后诉至法院。此外，李欣然陈述，与沃山公司约定劳动报酬为底薪5,000元加绩效5,000元，另有社会保险补贴，具体金额未约定，底薪按照出勤直接发放，绩效是沃山公司根据写稿进行考核后发放。沃山公司陈述，李欣然是兼职人员，沃山公司按照兼职人员的办法与李欣然约定报酬，具体根据撰稿数量、质量、阅读量进行确定。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李欣然主张2018年12月3日进入沃山公司处工作，于2019年5月17日被解除劳动关系，沃山公司不予认可，主张双方无劳动关系，李欣然仅是兼职人员。根据规定，用人单位支付劳动者工资，为劳动者缴纳社会保险，劳动者的工作是用人单位业务的组成部分、受用人单位的劳动管理、约束等，可认定双方间存在劳动关系。首先，沃山公司系从事汽车类微信公众号经营的自媒体企业，而李欣然为沃山公司提供的劳动主要涉及文稿撰写和汽车有关活动的参加，李欣然所从事的汽车行业文章撰稿、视频内容制作及相关活动采访等工作属于沃山公司的业务组成部分，即李欣然的工作内容属于沃山公司业务组成部分。其次，根据银行交易明细及交易详情电子回单，沃山公司按月向李欣然账户汇入款项，并注明工资、绩效、稿费、报销、出差补助等项目，沃山公司向李欣然支付劳动报酬，双方具有经济从属性，即沃山公司向李欣然支付劳动报酬。此外，沃山公司工作群内亦显示有沃山公司向李欣然发放工资及年终奖的情况，双方符合劳动者付出劳动，用人单位支付劳动对价的关系特征。再次，李欣然接受沃山公司的日常用工管理。从聊天记录的内容可以反映，2018年12月至2019年5月期间，李欣然日常接受沃山公司股东封士明的工作安排和指导，且封士明要求李欣然执行请假制度，并对李欣然进行扣分处罚。2019年5月17日，沃山公司以李欣然多次迟到早退、没有达成约定绩效等为由解除“合作”关系，上述理由说明沃山公司对李欣然有出勤、绩效的管理。以上表明沃山公司对李欣然进行包括考勤、工作内容、工作惩处等在内的用工管理，双方存在人身从属性。最后，沃山公司未提交有效证据证明兼职人员与全职人员的区别，沃山公司主张李欣然系兼职人员，但就工作时长、工作内容、工作地点、工作方式、工资发放(包括各工资组成项目)等，沃山公司未能举证李欣然与其他员工存在的区别，沃山公司以李欣然系兼职人员为由主张双方不存在劳动关系的意见，法院难以采纳。综上分析，李欣然的工作内容是沃山公司的业务组成部分，日常接受沃山公司的用工管理，工资及公积金由沃山公司支付和缴纳，双方之间存在劳动关系中管理与接受管理的关系。在劳动争议纠纷案件中，因计算劳动者工作年限而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，用人单位对劳动者的入职时间、离职时间负有举证责任，但沃山公司对此并未提交有效证据予以证明，相应举证不利的法律后果由沃山公司自行承担。根据聊天记录、银行交易明细及当事人陈述等，法院采信李欣然关于劳动关系存续期间的主张。关于工资标准，双方说法不一，而工资支付凭证、考勤记录由用人单位保管，就上述事宜发生争议后，用人单位应当提交上述材料。沃山公司未举证证明李欣然的工资组成及计算方式，相应不利后果自行承担。结合交易详情电子回单的记载内容，法院采信李欣然关于工资由底薪5,000元、绩效5,000元组成的意见。关于2019年5月1日至17日期间工资差额的诉讼请求。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。李欣然在沃山公司处正常工作至2019年5月17日，沃山公司应按照约定的工资标准支付劳动报酬，李欣然主张按照之前平均工资计算的意见，法院不予采纳。李欣然的绩效工资根据稿件数量由沃山公司考核确定，从2019年6月12日交易详情电子回单显示，沃山公司支付李欣然“5月稿费”3,600元，另根据基本工资5,000元的标准计算，李欣然要求沃山公司支付2019年5月1日至5月17日期间工资差额2,220元，未超出法院核算范围，法院予以确认。李欣然要求沃山公司支付上述工资差额的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。沃山公司要求不予支付上述工资差额的诉讼请求，法院不予支持。关于未签书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方于2018年12月3日建立劳动关系，沃山公司应当在一个月内与李欣然签订书面劳动合同，但双方未签订劳动合同，故沃山公司应当承担支付二倍工资的法律责任，期间为2019年1月3日至2019年5月17日。根据规定，二倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定，根据扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。李欣然工资由底薪5,000元、绩效5,000元组成，据李欣然自述，底薪按照出勤计算，绩效根据稿件考核后计付，因此李欣然的绩效工资具有风险性、不确定性，不应作为二倍工资的计算基数。李欣然的工资中包括有报销款、补贴、稿费等其他风险性、福利性项目，李欣然要求按照实际所得工资计算二倍工资的意见，法院不予采纳。工资组成中的底薪系正常出勤工资，可作为二倍工资的计算基数，按此标准计算，沃山公司应支付李欣然2019年1月3日至2019年5月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额22,391.30元。李欣然要求沃山公司支付上述期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。李欣然主张的其余期间二倍工资差额，法院不予支持。沃山公司要求不予支付上述期间二倍工资差额的诉讼请求，法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，因此用人单位应当对解除劳动合同的合法性提交证据予以证实。沃山公司于2019年5月17日以李欣然近期没有达成约定绩效、多次迟到早退且无说明、工作态度与企业文化不符为由解除与李欣然的劳动关系，但未对解除的合法性提交任何证据予以证实。因此，沃山公司的解除行为缺乏依据，属于违法解除，应支付李欣然违法解除劳动合同赔偿金。李欣然要求沃山公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。沃山公司要求不予支付赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。根据李欣然的工作年限、工资标准计算，沃山公司应当支付李欣然赔偿金10,108.73元。判决：一、沃山公司应于判决生效之日起十日内支付李欣然2019年5月1日至2019年5月17日期间工资差额2,220元；二、沃山公司应于判决生效之日起十日内支付李欣然2019年1月3日至2019年5月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额22,391.30元；三、沃山公司应于判决生效之日起十日内支付李欣然违法解除劳动合同赔偿金10,108.73元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人依法应对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，当事人须承担不利后果。一审根据在案证据认定李欣然与沃山公司之间的劳动关系成立，遂判决由沃山公司支付李欣然相应的工资差额及赔偿金，无不妥，本院予以维持。李欣然及沃山公司均不服，分别提起上诉。对此，本院认为根据证据规则，上诉人沃山公司未能提供确凿证据证明双方没有建立有效的劳动合同关系，上诉人李欣然亦未能举证推翻一审基于查明事实所确定的工资差额及赔偿金数额，故本院对其各自相关的诉求与主张，均不予支持。综上所述，李欣然及沃山公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人李欣然、上诉人沃山公司各半负担。本判决为终审判决。法官助理姜翌审判长  王冬寅审判员  郑 璐审判员  黄 亮二〇二〇年七月十四日书记员  孙 洁附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……