山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3260号 上诉人（原审被告）:百特来（青岛）精密机械有限公司，住所地青岛西海岸出口加工区红石崖十三线以西。 法定代表人:薛兰，总经理。 委托诉讼代理人:焦志伟，山东柱梁律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陈晓燕，山东柱梁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:殷兴喜，男，1962年4月16日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人:苟军舰，山东方恒律师事务所律师。 上诉人百特来（青岛）精密机械有限公司（以下简称百特来公司）因与被上诉人殷兴喜建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人百特来公司上诉请求：1、撤销一审法院（2019）鲁0211民初1364号民事判决第一项，改判驳回被上诉人殷兴喜的诉讼请求，或将本案发回重审。2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。主要事实和理由为：一、一审判决认定事实及判决逻辑错误。一审判决观点为：合同无效，工程未经竣工验收，部分问题工程已进行修复，部分工程投入使用，百特来公司应当支付殷兴喜工程款。一审法院适用审理建设工程司法解释一第16、19条规定不能体现上述逻辑。一审法院更多的是参考了该司法解释一第13条规定，但第13条规定不适用于本案情形。因为合同无效，工程质量不合格，根据建设工程司法解释一第二、三条规定，承包人无权主张工程款。若工程经修复后验收合格，发包人请求承包人承担修复费用，应予支持。二、一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，程序违法。殷兴喜施工到2014年8月2日暴露初严重的质量问题，被监理公司发出停工通知。2014年12月质监站下达明确了产品质量问题的通知书，并且因殷兴喜拖欠工人工资，引来青岛保税区城建局的查处，行政部分发现涉案工程存在严重质量问题，责令停工，故涉案工程没有完工。涉案工程存在严重的质量问题。2015年11月16日，在青岛市信访局协调下，双方均同意由前湾港保税区建设局薛松处长从三个阄抽出一个作为鉴定机构，对涉案厂房进行鉴定。最终确定由山东省建筑科学研究院对涉案1、2、4号厂房工程鉴定，鉴定结果显示工程质量问题触目惊心，存在大面积质量问题和安全问题。殷兴喜施工改变墙体承重承重结构，车间地面塌陷和断裂，施工配电室位置偏移，室外道路全部破损。上述质量问题仍然存在，始终没有得到解决。百特来公司对1号楼的夹层办公区和2号楼的夹层办公区及室外部分管网进行了修复，该两楼的其他部分没有修复，4号楼没有修复，支出修复费334.9万元。涉案工程没有投入使用。一审仅凭庭审中殷兴喜提供了两份标注预算价的合同书及李德强的证言认定工程款895万元错误，该约定工程款中有约500万元的项目根本没有施工，计算工程款时应予剔除。对涉案工程修复造价的鉴定应当继续完成，鉴定修复造价是必要且可行的，一审法院仅给鉴定机构7天鉴定时间没有法律依据，实际上等于变相取消了鉴定委托，构成程序违法。鉴于涉案工程存在严重的质量问题，殷兴喜没有进行修复，没有竣工验收，殷兴喜无权主张工程款，其诉讼请求应予驳回。殷兴喜应就已收取的工程款向百特来公司出具发票。本案即使百特来公司将部分工程投入使用，也有权对抗殷兴喜的诉求。 被上诉人殷兴喜辩称：原审法院依据双方当事人提供的证据，认定涉案工程总额度为895万元，依据的是双方的合同，室外工程一次性包死价款328万，1号、2号、4号厂房工程价款是567万，因为上诉人已经支付了311万，尚欠被上诉人是584万元。一审法院判决支持的被上诉人工程总款数550万元，在上诉人欠答辩人工程款范围内，是符合法律规定的。上诉人的上诉理由都不成立，因为涉案工程在交接时，上诉人应当给被上诉人出具工程量完工清单，但上诉人只是接收并控制了建筑工程，并没有给被上诉人出具交接清单。如果上诉人认为被上诉人施工完成的工程量有争议的话，应当保持工程现状，但是上诉人却私自对工程进行了改造并出租使用,一审法院依据上诉人的当时甲方代表判决支持被上诉人,按着被上诉人完工的工程量判决符合法律规定。上诉人认为被上诉人完工的工程量不多，但是没有提交证据证明，该上诉理由是不成立的。为了拖延支付被上诉人的工程款，上诉人从2016年开始就对被上诉人提出了恶意诉讼，一审法院为了防止诉讼的过分延迟。在上诉人未提出反诉的情况下，判决支付被上诉人工程款，对涉案工程质量问题产生的费用或造成的损失，上诉人可以另案主张，也不违反法律规定，上诉人认为一审判决未对涉案工程存在的质量问题修复费用进行鉴定，程序导致违法的上诉理由是不成立的。 殷兴喜向一审法院起诉请求：1、判令百特来公司支付工程欠款550万元及诉讼之日起至实际清偿之日止的利息损失；2.诉讼费用由百特来公司承担。 一审法院认定事实： 2014年9月15日，百特来公司与殷兴喜签订《室外工程施工合同》，约定由殷兴喜对百特来公司室外一切项目（室外环境绿化、灯具小品的电缆、旗杆除外）进行施工作业，工程量按设计图纸计算；工程价款一次性包死价共计328万元，工期自2014年9月15日至2014年10月15日。 2014年10月29日，殷兴喜挂靠案外人胶南市建筑工程公司（与青岛灵山钢构有限公司组成联合体）中标百特来公司位于红石崖十三号线以西1#、2#、4#厂房工程，但百特来公司并未与胶南市建筑公司签订建设工程施工合同，仍由殷兴喜按照约定对1#、2#、4#厂房工程进行了现场施工。2014年12月29日，双方签订协议一份，约定经双方协商同意对1#、2#、4#厂房造价以青岛德泰建设工程有限公司于2013年3月3日第二次报价为预算依据，殷兴喜同意将工程总款优惠至938万元。同日，双方签署1#、2#、4#厂房造价一份，确认上述工程款总价减去百特来公司供材、甩项、因设计变更取消及案外人施工的基础部分，该工程一次性包死价为567万元。宋军、李德强作为见证人在上述协议及厂房造价上签字。 庭审过程中，殷兴喜提交百特来公司工地代表李德强签字的工程签证单19份，称殷兴喜根据百特来公司要求，增加或变更部分工程项目的工程款为380783元。殷兴喜并申请李德强到庭作证，李德强称殷兴喜施工的室外工程及1#、2#、4#厂房工程均已全部施工完毕，但存在质量问题和不符合要求的部分，李德强并没有签字。 百特来公司提交由殷兴喜授权的薛际林签字确认的《室外工程施工图预（结）算书》及《1#、2#、4#厂房竣工结算总价》，称殷兴喜施工的室外工程价款为768672.84元，1#、2#、4#厂房工程价款为3749005.13元。殷兴喜对百特来公司的上述主张不予认可，称薛际林只是对双方无争议部分工程量的确认，并不是对工程价款的确认。薛际林在百特来公司提交的上述结算书上签字时，均明确注明“未含争议工程量”。 因殷兴喜施工的涉案工程存在质量问题，双方就工程款支付问题未达成一致，在该工程未经双方组织验收的情况下，殷兴喜即撤出了施工现场。之后，百特来公司又找其他具备施工资质的施工单位对部分存在质量问题的工程进行了修复并投入使用。百特来公司称其他施工单位修复部分的费用为415万余元，已经支付334.9万元。 诉讼过程中，经百特来公司申请，一审法院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对涉案工程进行了鉴定。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司于2019年12月10日出具鉴定意见，指出了涉案工程存在的质量问题，并提出了处理建议。百特来公司支付鉴定费用352800元。后，一审法院又委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司对涉案工程存在质量问题部分的修复造价进行鉴定。青岛佳恒工程造价咨询有限公司认为青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司提出的部分修复建议不符合实际，且因百特来公司提供的施工图纸未加盖设计单位公章，殷兴喜不予认可，遂于2019年12月24日以鉴定工作量巨大，在要求的时间内不能如期完成为由，予以退案。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。因殷兴喜不具备涉案工程的施工资质，其与百特来公司所签订的施工合同无效，百特来公司应按照殷兴喜的实际工程量向其支付工程款。百特来公司虽提交《室外工程施工图预（结）算书》及《1#、2#、4#厂房竣工结算总价》，称殷兴喜施工的室外工程价款为768672.84元，1#、2#、4#厂房工程价款为3749005.13元，工程款共计4517677.97元，但殷兴喜授权的薛际林在上述结算书上已注明“未含争议工程量”，故对百特来公司的该辩解意见，一审法院不予采信。结合双方提交的证据及证人证言，一审法院认定殷兴喜施工的室外工程价款为328万元，1#、2#、4#厂房工程价款为567万元，工程款共计895万元。殷兴喜在庭审过程中根据百特来公司工地代表李德强签字的工程签证单19份，主张增加或变更部分工程项目的工程款为380783元，因其对该部分工程款未申请增加诉讼请求，一审法院不予审理。由于殷兴喜施工的涉案工程存在质量问题，百特来申请鉴定质量问题和修复方案而支出的鉴定费352800元应由殷兴喜负担。涉案工程虽因存在质量问题没有进行竣工验收，但由于百特来公司将部分存在质量问题的工程已进行修复并投入使用，故，百特来公司应当向殷兴喜支付工程款。因对涉案工程存在质量问题部分的修复造价尚未确定，暂无法从工程款中扣除，殷兴喜的工程款895万元扣除百特来公司已支付的311万元，百特来公司还应支付殷兴喜584万元。殷兴喜要求百特来公司支付550万元，一审法院予以支持。百特来公司因涉案工程质量问题所产生费用及造成的损失，可另行向殷兴喜主张。百特来公司主张的其他应从工程款中扣除的款项证据不足，一审法院不予采信。因殷兴喜施工的涉案工程存在质量问题，故对其要求百特来公司承担欠付工程款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、百特来公司付给殷兴喜工程款5500000元；二、殷兴喜付给百特来公司鉴定费352800元。上述一、二项相抵，由百特来公司于判决生效之日起十日内付给殷兴喜5147200元。三、驳回殷兴喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审查明的案件事实与一审一致。 另查明，一审法院委托的青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对涉案工程作出的鉴定意见及处理建议：5.1对涉案厂房夹层鉴定意见：1）涉案1#、2#、4#厂房夹层楼板存在多处贯通性裂缝，为楼板多处存在断裂，影响建筑结构安全，应加固处理；2）涉案4#厂房夹层楼板钢筋直径、间距及部分楼板没有施工楼板上部钢筋，不符合山东杰森工程设计有限公司出具的《百特来（青岛）精密机械有限公司4#厂房》施工图纸设计要求；3）涉案案1#、2#、4#厂房夹层楼板上部钢筋保护层厚度，不符合山东杰森工程设计有限公司出具的《百特来（青岛）精密机械有限公司1#厂房》、《百特来（青岛）精密机械有限公司2#厂房》、《百特来（青岛）精密机械有限公司4#厂房》施工图纸设计要求，及不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002“表5.5.2钢筋安装位置的允许偏差和检验方法受力钢筋板保护层厚度允许偏差±3mm”的规定；4）涉案1#、2#厂房部分楼板没有施工楼板上部钢筋，不符合山东杰森工程设计有限公司出具的《百特来（青岛）精密机械有限公司1#厂房》、《百特来（青岛）精密机械有限公司2#厂房》施工图纸设计要求。处理建议。 关于涉案工程是否完工、验收以及使用问题。二审时，百特来公司称：两个工程都没有完工，也没有竣工验收，1、2厂房使用了，4号厂房跟室外工程没用，整体工程厂房没有竣工验收。工程总包方第一次是瑞源公司，干完地下部分后跟上诉人达成解除协议，然后由被上诉人来干的，但钢结构是另外一家公司干的，大门口、保卫室又是另一个公司干的。殷兴喜辩称：我们承包范围内的两个工程都干完了，工程交付时没有验收，没有交接单，整体工程包括涉案工程都已经全部使用了。本院调取法院办案系统一审法院（2016）鲁0211民初6803号案的电子档案查明，在该案中殷兴喜反诉百特来公司请求支付工程款480万元。一审法院在该案庭审时要求殷兴喜（被告、反诉原告）明确反诉请求计算依据，殷兴喜称：当时原告（百特来公司）给了结算，工程价款为930余万元，我实际干了工程款为850万元左右，双方对工程量进行了确认，付了300余万元，还有100余万元没有干，具体数额反诉原告也记不清了。 关于殷兴喜对诉前鉴定涉案工程的质量问题是否进行了修复问题。殷兴喜称：对鉴定报告认定的质量问题不认可，我们施工的工程没有质量问题，没有进行修复过，上诉人也没有通知我们。百特来公司辩称：涉案工程存在严重质量问题，在诉前由山东省检测中心出具了一个报告可以证明。本案的诉讼过程当中，一审法院又委托青岛市建筑设计研究院又出具了报告，同样认定涉案工程存在严重质量问题。被上诉人始终没有修复。 二审时，上诉人百特来公司提交如下证据： 第一组证据：退案说明、国内支付业务付款回单、国内支付业务收款回单、咨询费发票。证明事项：1、造成佳恒公司退案的唯一原因是一审法院给佳恒公司限定了一周的鉴定时间，致使该公司无法完成而退案，由此中断了工程修复造价的鉴定。2、佳恒公司的毛淑华负责涉案工程的修复费用的鉴定。3、百特来公司预先支付了佳恒公司修复费用鉴定费4万元，因被迫退案，故佳恒公司仅就已完成的工作量收费8千元，退款3.2万元。4、一审法院变相中断修复费用鉴定属于程序违法，二审法院应继续委托鉴定或者将本案发回重审。 第二组证据：手机录音文件截图3张、电话通话录音光盘及文稿（2020.1.8）。证明事项：2020年1月8日，本案一审最后一次庭审结束后，百特来公司董事长逄增新立即联系佳恒公司的工程师毛淑华，双方通话并录音，对毛淑华的谈话录音内容证明：1、一审法院错误的将佳恒公司完成修复费用的鉴定限制在7日内，否则要求退案。由于工作量巨大，佳恒公司根本无法完成鉴定工作，致使佳恒公司被迫选择退案。2、佳恒公司从来没有对青岛建筑设计院的修复方案作出否定意见，真正否定青岛建筑设计院的修复方案的是“另一方的当事人”（即殷兴喜），一审判决称“佳恒公司认为青岛设计院提出的部分修复建议不符合实际”，纯属张冠李戴。 第三组证据：询问笔录2017.9.20、询问笔录2017.9.27。 证明事项：（2016）鲁0211民初6803号案审理过程中，百特来公司于2017.9.20向一审法庭提交了全套图纸，包含“建筑施工图、结构施工图、暖通施工图、排水施工图、电器施工图、配电室施工图、值班室施工图、室外管网平面图、部分设计变更单”，殷兴喜表示需要庭后核对。2017.9.27，殷兴喜回复一审法庭称：没有异议，同意按照原告提交的图纸进行鉴定。可见，双方关于图纸没有分歧，图纸不构成鉴定修复费用的障碍。 第四组证据：法庭审理笔录2018年5月9日、询问笔录2017年8月15。证明事项：1、2018年5月9日，6803号案一审中殷兴喜承认没有施工完毕全部工程，“还有100余万元（的项目）没有干”。2、2017年8月15日，6803号案一审中殷兴喜承认完成施工的工程就是山东省建筑工程质量监督检验测试中心鉴定报告所列明的范围。3、殷兴喜在6803号案两次都承认没有完成施工，但是本案一审法院居然按照预算内容全部完工的标准来进行结算，这毫无道理。百特来在本案一审中，申请对殷兴喜完成的工程项目的价款进行鉴定，一审法庭未予支持是错误的。 第五组证据：建设工程质量（安全）监督记录。证明事项：从2014年开始，黄岛区质监站发现涉案工程存在大量问题，如4号楼办公区域二层等现浇砼（混凝土）板开列较严重、砼（混凝土）板厚度强度不足等严重质量问题。自此之后百特来开始觉察到工程质量问题的严重，开始与殷兴喜进行交涉，殷兴喜就带领工人信访，然后工程监管移交给保税区建设交通环境局，2015年11月该局组织工程质量鉴定，由双方抓阄选定山东省建筑工程质量监督检验测试中心对工程质量进行鉴定。检验测试中心2016年2月出具质量报告和修复方案报告。所以双方发生争议，就工程质量和修复费用的争议发生在本案诉讼以及（2016）鲁0211民初6803号案之前。百特来公司是先主张，后委托第三方进行修复。司法解释一第13条规定的“发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，该法条适用的情形属于先擅自使用，后主张。所以司解一第13条根本不适用于本案。 第六组证据：4#厂房尚未完工的视频光盘（2020.4.22）、4#厂房尚未完工的现场照片（2020.3.5）。证明事项：1、百特来工厂4#楼至今没有完工，室内电线电网等基础设施建设均未完成，卫生间、室内装饰等根本就没有施工，4#楼未做任何修复，完全是殷兴喜撤离现场时的状态。混凝土楼板检测质量不合格，需要加固，为了检测开挖的楼板至今还敞着大口子。2、4号楼连修复都没有做，明瞪眼就知道质量问题很多、工程没有投入使用，一审判决还强行套用司解一第13条按照预算的全款支持殷兴喜，实在是没有半点道理。3、4号楼的质量问题极其严重，这在青岛建筑研究设计院的报告中有明确记载，另外仅照片上就能够清晰的看出①楼板平整度不符合要求；②厚度不足；③混凝土面层钢筋间距过大，而且只有一层，少施工了一层（前三项在鉴定报告P22有记载）；④电线颜色一般规定是，红色代表火线，黄色代表零线，黄绿相间代表接地线，而殷兴喜施工线路，居然大量出现同一套管内下两根黄线的情形，还有用蓝线当红线的情形，日后若发生故障，查找故障将极其复杂麻烦。 第七组证据：民事反诉状（2016）鲁0211民初6803号、传票。（2016）鲁0211民初6803号。证明事项：1、殷兴喜在（2016）鲁0211民初6803号案中主张工程款480万元，而本案的一审判决支持的应付款项达到584万元，一审判决认定的应付款项比殷兴喜在6803号案中主张的480万要高出104万元。这印证了前述证据四殷兴喜在2018年5月9日承认的“还有100余万元（的项目）没有干”的事实（具体金额需要组织司法鉴定得出）。2、殷兴喜在6803号案中主张工程款480万元，在本案中主张550万元。一审判决最高可以支持的584万元。放弃追加诉讼请求30多万元的签证尚未计算在内。列举前述金额，不代表百特来公司承认殷兴喜的诉求，只能证明殷兴喜的诉求根本不是据实计算出来的，而是信手拈来，一审法院根本就没有仔细审查就盲目出具判决。 第八组证据：殷兴喜应承担发票税费的案例：（2019）最高法民再166号。证明事项：殷兴喜收到百特来的311万元的工程款，至今没有提交发票，根据国家税法规定，其负有向百特来公司提交发票的义务。若其拒不提交，则百特来公司在其应负担的税款范围内有权拒付，另行委托他方代开发票。 经本院组织质证，殷兴喜辩称：1.百特来公司提交的以上证据应当在一审就提交的，在二审提交不符合法律规定。2.提交的所谓的照片、视频等证明的涉案工程现状，无法反映工程结束时被上诉人施工完毕的现状，上诉人在上诉状中也承认花费了300多万对工程进行了改修，所以上诉人提交的证据无法证明其主张。3，证据三、证据四、证据五不是新证据，上诉人应该在一审中申请调取该庭审笔录，现在提交的复印件无法证明真实性。4，证据六涉及的视频，与证据二的质证意见是一致的。5.证据七与证据三、四、五的质证意见一致。6.证据八这个案例，不算证据。综上，上诉人提交的这些证据不能证明他们的主张。 本院认为，本案殷兴喜请求判令百特来公司支付工程款550万元及利息，不应得到支持，理由是： 一、根据一审法院委托的青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对涉案工程作出的鉴定意见及处理建议，涉案1#、2#、4#厂房夹层楼板存在多处贯通性裂缝，楼板多处存在断裂，影响建筑结构安全。涉案4#厂房夹层楼板钢筋直径、间距及部分楼板没有施工楼板上部钢筋，涉案1#、2#、4#厂房夹层楼板上部钢筋保护层厚度，涉案1#、2#厂房夹层部分楼板没有施工楼板上部钢筋，不符合山东杰森工程设计有限公司施工图纸设计要求等。上述建筑质量问题，属于主体结构质量问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，即使百特来公司对涉案部分工程实际使用，殷兴喜亦应当对涉案工程的主体结构质量问题承担民事责任。涉案工程厂房主体结构的质量问题，涉及厂房的使用安全，应当引起双方当事人的高度重视，应及时补救，排除安全隐患。 二、本案二审时，殷兴喜称其对承包范围内的涉案两个工程施工完毕。但其在一审法院（2016）鲁0211民初6803号案中反诉请求百特来公司支付工程款仅480元，在该案庭审时称还有100余万元没有干。一审法院在没有考虑殷兴喜在该案中该陈述的情况下，根据双方签订的合同以及李德强的证言，认定的殷兴喜实际施工涉案工程的工程量与双方签订的合同约定的工程量一致（即895万元），过于草率。 三，双方对涉案工程是否完工存在争议。无论完工与否，因双方签订的施工合同无效，且对完工部分未经竣工验收。而经鉴定涉案工程存在质量问题，殷兴喜自认未进行修复。因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，殷兴喜请求百特来公司支付工程款，不应得到支持。 总之，双方签订的施工合同无效，在涉案工程的质量问题没有得到解决的情况下，殷兴喜又未举证证明主体结构存在质量问题部分工程的具体工程量数额，以及非基础工程、主体结构工程部分的具体工程量数额。殷兴喜请求百特来公司支付工程款，没有法律依据，本院不予支持，应当驳回殷兴喜的诉讼请求。待殷兴喜与百特来公司对涉案工程的质量争议解决后，可以另行主张。由于百特来公司就涉案工程的质量问题没有反诉，其请求本院完成对涉案工程修复造价的鉴定，或请求本院将本案发回一审法院重审，本院不予支持。 综上所述，百特来公司关于驳回殷兴喜诉讼请求的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初1364号民事判决第二项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初1364号民事判决第一、三项； 三、驳回殷兴喜的诉讼请求。 一审案件受理费50300元、二审案件受理费50300元，均由殷兴喜负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年七月一日 法官助理 厉永军 书记员 李珊珊