上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4103号上诉人(原审原告)：张宁强，男，1988年10月25日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市。被上诉人(原审被告)：上海汇思物业管理有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：陈卓明，董事长。委托诉讼代理人：吴伟刚，上海市振兴律师事务所律师。上诉人张宁强因与被上诉人上海汇思物业管理有限公司(以下简称“汇思物业”)排除妨害纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初12558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宁强上诉请求：撤销一审判决，改判汇思物业立即拆除搭建在嘉定区金鼎路XXX号建筑物东南侧违法搭建的烟道(以下简称“涉案烟道”)，消除危险，恢复原状。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，民事责任与行政责任并不冲突，应依照民事责任优先原则。张宁强的诉请是排除妨害，消除危险，与行政处罚并不冲突。《侵权责任法》明确规定：侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任，人民法院应依照民事责任优先原则处理。另外根据《物权法》，侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任。物权受到侵害的，权利人可以通过诉讼的途径解决。二、一审认定事实不清，重要事实和证据被遗漏。涉案烟道与张宁强有利害关系，给张宁强带来生活上的不便和极大的安全隐患。(一)消防通道的防火墙不应安装涉案构筑物。涉案烟道占用的外立面是消防通道的防火墙，也是全体业主的共有部分，处分共有部分需经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。保障防火墙有效安全距离是全体业主的消防安全需要。(二)涉案烟道周围的保温材料具有重大消防安全隐患，张宁强及其他业主的人身安全受到极大危害。涉案烟道在2019年1月施工过程中，曾因电焊施工引发现场大火，汇思物业在一审庭审中也对该事实予以承认。张宁强提供的人证、物证亦能够证明包裹在烟道周围的保温材料易燃。一审判决书却对该重要事实遗漏，只字未提。况且，汇思物业在消防通道外立面安装大型餐厨用排烟管道，本身就隐藏了巨大的安全隐患，并且改变了外立面的原有外观和用途。张宁强的生命财产安全受到严重威胁，向二审法院提出预防性侵权请求权。(三)涉案烟道的存在影响了张宁强的自然通风，包裹在烟道外部的化纤制品会散发有毒气体，具有致癌性。(四)涉案烟道制造扰民的噪音，影响了张宁强及其他业主的生活，且该铁皮拼接的管道存在掉落砸伤行人的安全隐患。(五)涉案烟道的存在降低了张宁强的房产价值。被上诉人汇思物业辩称：涉案烟道美观安全，符合整栋房屋全体居民的利益，并且对张宁强采光、通风等生活起居不产生任何不利影响，张宁强的上诉理由不符合客观事实。涉案烟道的搭建已受到了相关行政机关的处罚，要求把涉案烟道进行拆除，现张宁强就此事再次提起诉讼要求法院判决，不符合法律规定。他的上诉请求与行政机关作出的决定是相重叠的，没有相关的法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：张宁强系位于上海市嘉定区金鼎路XXX号1001室房屋(以下简称“1001室房屋”)的产权人。2018年12月下旬，张宁强发现在其居所外侧开始搭建大型烟道。2019年1月上旬，张宁强与其他业主与汇思物业进行交涉，要求汇思物业拆除涉案烟道，未果。2019年2月15日，上海市嘉定区人民政府真新街道办事处向张宁强发出一份《答复意见书》，载明张宁强反映关于乐坊写字楼外立面私自违规安装烟道问题，经真新城管中队、城市综合管理中心、社区管理办(环保市容)现场核实，反映情况属实。现真新城管中队已要求乐坊汇思物业立即停止外立面烟道施工作业，1月25日前拆除脚手架，整改楼道堆物、安全通道锁死问题。同时要求在外立面安装烟道前需报相关部门审批，并按行业要求进行操作，且须与业主沟通协商，征求三分之二以上业主同意后，方可实施安装烟道工程。2019年3月6日，上海市嘉定区城市管理行政执法局向案外人上海御新置业有限公司发出一份《责令整改通知书》，载明因该公司未取得建设工程规划许可证擅自在乐坊商业广场搭建构筑物，已违反了相关法律规定，责令该公司于2019年3月31日前自行或委托拆除擅自搭建的构筑物。2019年3月29日，上海市嘉定区人民政府真新街道办事处再次向张宁强发出一份《答复意见书》，载明张宁强反映关于乐坊写字楼外立面私自违规安装烟道问题已由真新城管中队责令乐坊汇思物业停止外立面烟道施工作业并依法依规于3月底前限期整改，如届时未整改，将依法进行立案处理。2019年8月6日，上海市嘉定区建设和管理委员会向张宁强发出一份《政府信息公开申请答复书》，载明：1、张宁强要求获取的《建设工程规划设计图》和《建设工程规划许可证》，不属于该机关公开职责权限范围；2、张宁强要求获取的《建设工程规划许可证》，该构筑物未在上海市住房和城乡建设管理委员会网站办理过相关的项目信息报送和施工许可手续，无要求公开的内容信息。后因张宁强认为汇思物业违法搭建的烟道侵害了其合法利益，汇思物业理应予以拆除，故涉讼。一审法院另查明，2019年10月31日，上海市嘉定区人民政府出具一份嘉府复字(2019)第89号《行政复议决定书》，认定：2019年3月6日，上海市嘉定区城市管理行政执法局巡查发现嘉定区定边路XXX号乐坊商业广场西侧大楼东南角搭建烟道一处，该烟道西向长约0.8米，南北向长约2米，高度一直延伸至大楼楼顶，楼顶未见抽烟设备。2019年3月28日，该局对汇思物业的物业经理夏军制作询问笔录，其承认该烟道系汇思物业搭建且无相关审批手续。2019年7月2日，上海市嘉定区规划和自然资源局出具执法协助书面意见，证明涉案烟道未核发有关规划审批文件。2019年7月8日，该局作出《责令限期拆除违法建筑决定书》，认定涉案烟道未取得建设工程规划许可证，责令汇思物业限期拆除上述违法建筑。因汇思物业不服该决定，提出行政复议。该机关认为，上海市嘉定区城市管理行政执法局具有对行政区域内违法建筑作出限期拆除违法建筑决定的执法主体资格，该局对涉案烟道经现场检查并询问汇思物业的物业经理及相关业主，经调查核实后作出《责令限期拆除违法建筑决定书》的行政程序并无不当，汇思物业在本区定边路XXX号乐坊商业广场西侧大楼东南角搭建烟道，未取得建设规划许可，系违法搭建构筑物。汇思物业的物业经理夏军在询问笔录中承认该烟道系汇思物业搭建，结合相关业主的询问笔录及图纸，汇思物业提出该烟道并非其搭建，为该建筑公共烟道的复议理由不能成立，该局作出责令限期拆除违法建筑决定，认定事实清楚，适用法律正确，执法程序合法。遂决定：维持上海市嘉定区城市管理行政执法局于2019年7月8日作出的(沪嘉城管)责拆决字(2019)第010804号《责令限期拆除违法建筑决定书》。后汇思物业未在法定期限内提起行政诉讼。一审法院认为，关于诉讼主体问题。1、张宁强主体是否适格问题。本案中，张宁强系基于相邻关系提起的排除妨害之诉，根据查明的事实，张宁强所有的1001室房屋与涉案烟道具有相邻关系，张宁强作为房屋所有权人有权基于相邻关系提起排除妨害之诉，张宁强的主体适格；2、汇思物业主体是否适格问题。一审庭审中，汇思物业否认涉案烟道系其搭建，但根据上海市嘉定区人民政府出具的嘉府复字(2019)第89号《行政复议决定书》(汇思物业未在法定期限内提起行政诉讼)，认定涉案烟道系汇思物业违法搭建，据此维持了上海市嘉定区城市管理行政执法局作出的(沪嘉城管)责拆决字(2019)第010804号《责令限期拆除违法建筑决定书》，法院对此予以确认，对汇思物业的相关抗辩，法院不予采信，故汇思物业在本案中主体亦适格。根据相关法律规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。现张宁强并未举证证明汇思物业违法搭建的涉案烟道对其生活起居包括采光、通风等造成影响，且即使存在影响，汇思物业违法搭建涉案烟道的行为亦已受到行政机关的处罚，即责令限期拆除违法建筑，现张宁强再次要求汇思物业拆除涉案烟道的请求，不符合相关法律规定，法院对此不予支持。一审法院判决：驳回张宁强要求上海汇思物业管理有限公司排除妨害，拆除搭建于上海市嘉定区金鼎路XXX号建筑物东南侧的烟道，消除危险的诉讼请求。本院审理中，张宁强提交：证据1，2019年1月18日烟道失火现场照片、2019年1月18日烟道失火残片证物及照片与2019年1月16日1.2镀锌铁皮照片，用以证明烟道所使用的保温材料具有重大的消防安全隐患，在施工过程中，因为电焊已经发生过严重的火灾；证据2，《建筑设计防火规范》部分摘选、2019年3月20日房屋建筑面积测算表与案涉现场照片，用以证明法条规定涉案烟道违反行政强制法规，使张宁强的生命和财产安全受到严重威胁，汇思物业安装烟道的行为改变了建筑物外墙的用途和外观，并导致张宁强的通风和生活环境受到影响，房产贬值；证据3，2020年5月拍摄的涉案烟道油烟管上布满油渍的一组照片，用以证明汇思物业在诉讼过程中开始启用涉案烟道排烟。汇思物业对证据1的真实性、关联性、合法性均不予认可，一审中汇思物业向法庭提供了相关检验报告，证明涉案烟道施工的材料都是合格的，不存在失火的危险性；对证据2的真实性没有异议，对关联性不予认可，通过案涉现场照片可看出房屋外观比原来好，对张宁强的生活也没有任何影响；对证据3的真实性、关联性、合法性均不予认可，涉案烟道目前没有使用，使用与否并不是判定本案的关键事实。汇思物业二审中没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，不动产的相邻各方应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。张宁强上诉主张涉案烟道与其有利害关系，给其带来安全隐患和生活上的不便，并提出预防性侵权请求权。但张宁强提交的证据尚不足以证明汇思物业违法搭建的涉案烟道现实、紧迫地损害了张宁强的利益，及存在危及他人人身、财产安全的情况。且汇思物业违法搭建涉案烟道的行为已受到行政机关处罚，并经上海市嘉定区人民政府行政复议，责令汇思物业限期拆除违法建筑，现张宁强再次要求汇思物业拆除涉案烟道，其主张不符合相关法律规定，故本院对张宁强的上诉请求不予支持。综上所述，张宁强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币80元，由上诉人张宁强负担。本判决为终审判决。法官助理夏兰审判长 陈 俊审判员 王晓梅审判员 俞 璐二〇二〇年七月十日书记员 唐 晔附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……