浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3192号上诉人（原审原告）：黄银妹，女，1966年11月2日出生，汉族，住平阳县。委托诉讼代理人：黄宗耀，浙江雅河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州锦秀房地产开发有限公司，住所地平阳县鳌江镇园林路22号，统一社会信用代码91330326145740069Y。法定代表人：梅照高，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈小平，浙江九州大众律师事务所律师。上诉人黄银妹因与被上诉人温州锦秀房地产开发有限公司（以下简称锦秀公司）排除妨害纠纷一案，不服平阳县人民法院（2019）浙0326民初6923号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄银妹上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一、原判认定事实错误。1、原判关于华庭锦绣苑1号营业房（以下简称涉案营业房）南边花坛及华庭锦绣苑门庭主入口门台设计均涉及华庭锦绣苑小区业主共同利益、属于涉及共有和共同管理的权利的重大事项及应由业主共同决定的认定，系认定事实错误。根据华庭锦绣苑的总平图及竣工图，属于上诉人所有的涉案营业房，该营业房的南边规划设计为敞开式（卷帘门），南首为通道，华庭锦绣苑门庭主入口规划设计为宽10.29米的中空通道。但被上诉人未经上诉人同意，擅自将涉案营业房南首改建为封闭式墙体并贴上釉面磁砖，将涉案营业房南首的通道改建为花坛，并将华庭锦绣苑门庭主入口中空通道改建为花岗岩大门台，将总平图原规划设计为宽10.29米的门庭入口修建调整为5.96米。被上诉人的上述行为已经影响了涉案营业房的通风、采光、通行和正常使用及出租，侵犯的系上诉人个人权益而非小区业主共同利益。2、原判以上诉人未提供证据证明系被上诉人将涉案营业房南边改造成封闭式墙体为由，对上诉人要求被上诉人将涉案营业房南边恢复为原规划设计的敞开式（卷帘门）的诉请不予支持，也系错误的。原判已查明，涉案小区总平面图载明的涉案营业房南边未作花坛设计用途，兴达花苑规划设计图纸证实涉案营业房东向为商铺主入口，南边、西边均为敞开式营业房设计。另经一审法院现场勘查证实，涉案营业房南边（侧面）、西边（后门）现均为封闭式墙体，此外，沿着涉案营业房南边墙体还增设一排宽度约为2米的绿化花坛。根据日常生活常理及高度盖然性标准，只有将敞开式的涉案营业房南边封堵改造为封闭式墙体，才能沿着涉案营业房南墙体增设一排绿化花坛。既然涉案营业房南边墙体增设的绿化花坛系被上诉人所为，则可以推定将涉案营业房南边封堵改造为封闭式墙体也系被上诉人所为。二、原判适用法律错误。1、原判依据《中华人民共和国物权法》有关规定认为上诉人以个人名义就业主共有和共同管理的权利的重大事项问题提起诉讼不符合起诉条件，系错误的。被上诉人将涉案营业房南边通道砌成花坛及小区出入口通道砌成大理石门台，已严重影响了涉案营业房的通风、采光、通行及正常使用、出租。上述所影响的均系上诉人的个人权利而非华庭锦绣苑小区业主共有和共同管理权利，原判认为上诉人以自己个人名义就业主共有和共同管理的权利的重大事项问题提起诉讼不符合起诉条件，系适用法律错误。2、根据“谁主张，谁举证”原则和本案查明的相关事实，已可以推定将涉案营业房南边封堵改造为封闭式墙体也系被上诉人所为，被上诉人若认为非其所为，则应由被上诉人提供证据予以证明，原判认为应由上诉人承担举证责任，也系适用法律错误。锦秀公司答辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律正确。1、涉案营业房南边花坛、华庭锦绣苑主入口门台及通道属于业主共有，要拆除或改变上述共有部分，均涉及所有业主的共有权，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（六）的规定，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。因此，上诉人的主张无事实和法律依据，应当不予支持。2、涉案营业房南边花坛与华庭锦绣苑主入口通道均是被上诉人依据经规划建设行政主管部门审定并对外公示的建设设计方案（包括总平面图）施工建设，并依法经规划核实确认，且竣工验收合格。如上诉人认为花坛和华庭锦绣苑主入口通道的建设损害了其个人利益及权利，则应对整个华庭锦绣苑建设工程项目的规划建设行政许可、规划核实确认、竣工验收合格等行政行为提起行政诉讼，而不属于民事诉讼的审判范围，因此也应驳回起诉。3、上诉人丈夫洪振宽是被上诉人的第四大股东，对华庭锦绣苑建设工程项目的整个建设过程从头到尾都是知情的，但在总平面图公示及施工建设、规划核实、竣工验收整个过程中，上诉人及洪振宽作为涉案营业房的共有人，均未提出任何异议，应视为同意上述行政许可及建设行为。实际上，上诉人在一审庭审过程中也表示当时对花坛及小区主入口通道和门庭的建设是知情的。4、关于上诉人所称的花坛、小区主入口通道和门庭建设对涉案营业房通风、采光、通行等造成影响的问题，上诉人曾在2009年通过行政诉讼提出过主张，并经平阳县维稳办主持协调后已经与被上诉人达成和解并得到了补偿。上诉人在领取补偿后现又提起本案诉讼，显然违反了诚实信用的原则，法院对其主张应当不予支持。二、上诉人以日常生活常理及高度盖然性标准推定将涉案营业房的南侧卷帘门改造成封闭式墙体系被上诉人所为，系对上述常理和标准的错误理解，无事实与法律依据。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，日常生活经验法则系指日常生活中被社会普遍认同的道理、经验。按照日常生活经验法则，被上诉人不否认花坛只有在涉案营业房南侧为封闭式墙体的情况下才能施工，但并不能据此推断花坛与涉案营业房南侧封闭式墙体就是一人所为或被上诉人擅自所为；相反，按日常生活经验法则，被上诉人不可能在未经上诉人同意的情况下跑到上诉人的涉案营业房里将其门拆除，故更无法排除系上诉人自己所为的合理怀疑。因为涉案营业房南侧封闭式墙体的施工与花坛施工属于法律上性质完全不同的两种行为。花坛在涉案营业房外面，在规划许可的施工图中虽然没有明确花坛设计，但显示为特意标记注明与通道隔开的空地，如何建设未作限制，作为华庭锦绣苑项目的组成部分，被上诉人在上面建成花坛，只要不违反规划许可内容，都是合法，从华庭锦绣苑项目的规划核实确认结果看，应属合法。而涉案营业房南侧墙体，是涉案营业房的重要构造组成部分，属上诉人专有，被上诉人是不可以也无法擅自进入涉案营业房将卷帘门拆掉改造成为封闭式墙体的，否则就构成非法侵入住宅罪和故意毁环他人财物罪，被上诉人不可能为了一排花坛去犯罪。故上诉人的推断显然不符合常理，甚至是谎谬的，应当不能成立。退一步讲，假如涉案营业房南侧封闭式墙体的砌造与花坛施工都是被上诉人所为构成日常生活常理，则同理上诉人对被上诉人砌造封闭式墙体必然是同意的，至少也是默许的，否则，被上诉人的行为不仅仅构成了妨害物权的行为，而且已经达到了刑事犯罪的程度，上诉人不可能对此无动于衷，在六年多的时间里都没有向相关部门提出任何维权的主张。因为，上诉人的丈夫系涉案营业房的共有人，也是被上诉人的股东，从常理来分析，其对整个华庭锦绣苑项目情况及其施工建设过程都是知悉的。花坛与小区门庭是华庭锦绣苑项目的其中一小部分，是经规划许可施工建设成后又经规划核实确认符合规划许可内容并经竣工验收合格的。如果被上诉人为了花坛与小区门庭建设在未经上诉人同意的情况把涉案营业房的南侧开放式卷帘门拆除改造成为封闭式墙体，封堵了两侧通道，按常理上诉人应该在施工或之后的规划核实确认阶段、竣工验收阶段就提出异议，向有关部门反映侵权事实，但是整个过程上诉人都没有提出任何的异议，由此可以推定，花坛与小区门庭建设之时，涉案营业房的南侧己经不是卷帘门与通道，已经由上诉人改造成为封闭式墙体，即便是被上诉人所为，也是经上诉人授意且同意的。这才符合日常生活常理。另，根据上诉人在一审庭审时关于自己在涉案营业房南侧砌造封闭式墙体后与被上诉人协商补偿的陈述，也说明即便涉案营业房南侧封闭式墙体砌造系被上诉人所为，上诉人当时也是明示同意的，否则就没有补偿之说。2、本案不应适用高度盖然性之证明标准。高度盖然性之证明标准，是指民事审判中在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。但审判实务中运用高度盖然性证明标准有严格的要求。上诉人主张涉案营业房南侧改造为封闭式墙体系被上诉人所为，根据民事诉讼法中的谁主张、谁举证的原则，上诉人应对自己该主张承担举证责任，这是法定的证据规则。上诉人称根据高度盖然性标准上述事实应转由被上诉人承担举证责任，显然违背了法定的证据规则，况且按照日常生活经验法则，也不能仅凭花坛和小区门庭是被上诉人建设的事实就推断出涉案营业房南侧改造为封闭式墙体也是被上诉人所为（未经上诉人同意的情况下）的唯一结论。黄银妹一审法院起诉请求：1.判令被告将涉案营业房南封闭式墙体予以拆除，恢复为原规划设计的敞开式（卷帘门）营业房；2.判令被告将涉案营业房南边花坛予以拆除，恢复为原规划设计的小区主入口出入通道；3.判令被告将华庭锦绣苑（原名称兴达花苑）门庭主入口恢复为原规划设计的14米宽通道；4.案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2004年7月13日，原告向被告平阳县兴达房地产开发有限公司（现名称为温州锦秀房地产开发有限公司）购置兴达花苑（现更名为华庭锦绣苑）第6幢1、2号营业房二间，并于2004年11月12日取得上述房屋的土地使用权证书，于2004年12月29日取得上述房屋的房屋所有权证书。根据原兴达花苑规划设计图纸，原告购置的兴达花苑第6幢1号营业房（即涉案营业房）东向为商铺主入口，南边、西边均为敞开式营业房设计，涉案营业房南面即小区门庭主入口，设计宽度14米。1993年3月15日，平阳县敖江镇下厂房地产开发公司成立；1997年2月27日，平阳县敖江镇下厂房地产开发公司名称变更为平阳县兴达房地产开发公司；2000年1月4日，平阳县兴达房地产开发公司名称变更为平阳县兴达房地产开发有限公司；2004年3月17日，平阳县兴达房地产开发有限公司名称变更为温州锦秀房地产开发有限公司；2007年3月18日，温州锦秀房地产开发有限公司、平阳县振敖化纤有限公司双方签订合并协议，双方股东一致同意合并后公司的名称为温州锦秀房地产开发有限公司；2007年4月11日，温州锦秀房地产开发有限公司办理股东变更登记手续，载明洪振宽出资额56万元，占比4.52%。2001年，平阳县兴达房地产开发有限公司、平阳县振敖化纤有限公司合作开发平阳县废旧物资市场项目，并于2001年8月委托温州大学建筑设计研究所设计总平面图，该总平面图载明商住楼A幢为南北二幢二层设计，一层二幢之间为市场主出入口，设计宽度14米。2002年10月18日，平阳县废旧物资市场项目竣工验收。2002年12月24日，平阳县测绘事业管理处出具建设工程竣工验收情况表，载明“该项目尚有一幢建筑尚未动工”。2007年9月28日，平阳县规划建设局对兴达花苑（原平阳县废旧物资市场）增加容积率后的建筑设计方案进行联合审查并对修改后的总平面图进行批前公示，该总平面图显示2001年8月温州大学建筑设计研究所设计的总平面图载明的商住楼A幢二幢建筑仅北侧建筑已建（涉案兴达花苑第6幢1号营业房即位于该幢已建建筑一层最南侧），修改后的人行入口宽度为13.1米。2008年7月14日，平阳县规划建设局对兴达花苑地块总平面图的调整进行审查并对修改后的总平面图进行批前公示，该总平面图显示，涉案营业房南边未作花坛设计用途，南边即涉案小区人行入口，宽度为10.29米。2009年6月，温州锦秀房地产开发有限公司委托泛华工程有限公司对涉案小区总平面布置调整重新设计总平面图，该总平面图载明，涉案营业房南边未作花坛设计用途，南边即涉案小区人行入口，设计宽度为10.29米。2009年9月25日，温州锦秀房地产开发有限公司开发的华庭锦绣苑商住楼项目开工建设，并于2013年7月31日竣工验收。后，华庭锦绣苑商住楼项目与兴达花苑（原平阳县废旧物资市场）已建建筑合并成立华庭锦绣苑小区。2011年1月5日，因华庭锦绣苑商住楼项目与兴达花苑（原平阳县废旧物资市场）已建建筑合并时采光、通风建筑间距等问题发生纠纷，在中共平阳县委政法委员会协调下，温州锦秀房地产开发有限公司（甲方）与兴达花苑四、六幢业主（乙方）委托代表达成协议，吴国军、金志如、陈少芬、尤良开、林宣苗、谢秉权作为业主代表在协议书上签字确认，中共平阳县维护稳定工作领导小组作为鉴证单位在协议书上盖章确认，协议书第一条约定“为了解决甲乙双方矛盾纠纷，甲方自愿按每平方米柒百柒拾伍元的标准，按房屋产权建筑面积补偿乙方各业主，于1月10日开始15天内支付完毕。”2012年2月2日，黄银妹、洪振宽领取兴达花苑第6幢1、2号营业房补偿金140160元及2011年2月2日至2012年2月2日营业房租金30000元，并出具具结书表示同意2011年1月5日协议书上解决方案补偿。另查明，原告黄银妹与洪振宽于1986年1月24日登记结婚。2020年3月18日，平阳县人民法院依职权至华庭锦绣苑小区现场勘查，涉案营业房仅留有东边大门供出入，南边（侧面）、西边（后门）现均为封闭式墙体，另经测量华庭锦绣苑门庭人行入口现宽度约5.96米，门庭入口（含两侧花坛）现宽度约10.11米。一审法院认为，经现场勘查，涉案营业房现纳入华庭锦绣苑小区统一管理，位于华庭锦绣苑小区人行入口北侧第一间，东西朝向，东临车站大道，南边为华庭锦绣苑人行入口，西边为华庭锦绣苑小区内部公共区域，涉案营业房现留有东边大门供出入，南边（侧面）、西边（后面）现均为封闭式墙体，温州锦秀房地产开发有限公司沿着涉案营业房南边墙体增设一排绿化花坛，宽度约2米，小区人行入口现宽度约5.96米。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张被告实施了将涉案营业房南边原规划设计的卷帘门改造成为封闭式墙体的行为，被告对此予以否认，原告未提供相应证据予以证明，因此原告要求被告恢复原状依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条，“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。原告提起的第二、三项诉请，均属于涉及华庭锦绣苑小区业主共有和共同管理的权利的重大事项，应经业主共同决定。而本案中，原告以个人名义径行起诉，不符合起诉条件，故法院另行裁定驳回该两项起诉。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告负担。本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人请求法院判令被上诉人将涉案营业房南封闭式墙体予以拆除，并恢复为原规划设计的敞开式（卷帘门）状态，则应对涉案营业房南边封闭式墙体系被上诉人所砌的事实承担举证责任，但上诉人并未提供充分证据予以证明，故应承担举证不能的不利法律后果，原判驳回其该项诉讼请求，并无不当。经审查，涉案营业房南边墙体增设的绿化花坛虽系被上诉人实施，但不足以凭此推定将涉案营业房南边变成封闭式墙体必然系被上诉人单方所为，故上诉人的相应理由不足以采信。关于上诉人主张的涉案营业房南边花坛予以拆除并恢复为原规划设计的小区主入口出入通道、华庭锦绣苑门庭主入口恢复为原规划设计的14米宽通道等诉请能否得到支持的问题。根据已查明的事实及当事人在本案一、二审审理中的相关陈述，涉案花坛和华庭锦绣苑主入口通道就位于涉案营业房旁边，系小区业主出入华庭锦绣苑的主入口，且上诉人丈夫洪振宽又系被上诉人的股东，无足以反驳的相反证据，按常理可以推定上诉人对上述项目在建设时是知情的。花坛和华庭锦绣苑主入口通道建成至今已经六年多时间，现上诉人称被上诉人建设花坛和改变华庭锦绣苑主入口通道的宽度等行为已经影响到自己涉案营业房的采光、通行、出租等权利，但并无证据证实其在六年多时间中曾对此有及时提出过异议。上述事实，结合被上诉人关于涉案营业房南边花坛和华庭锦绣苑主入口通道均是依据经规划建设行政主管部门审定并对外公示的建设设计方案（包括总平面图）施工建设，并依法经规划核实确认，且竣工验收合格等抗辩意见，可以认定上诉人当时对被上诉人进行上述两项建设系无异议的，其上述两项诉讼请求依法均应予以驳回。鉴于上诉人该两项诉讼请求应予驳回，且被上诉人对一审法院驳回起诉没有提出上诉，故本院二审对原裁定驳回起诉的结果不予变动。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人黄银妹负担。负有义务的当事人须在案件生效之日起七日内向法院缴纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 吴跃玲审 判 员 张元华二〇二〇年七月二十九日代书记员 刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。