河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2353号上诉人(原审原告)：河南众和食品科技有限公司。地址：周口市经济开发区南八路南侧。统一社会信用代码：914116003449887611。法定代表人：张学英，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹聪，该公司员工。被上诉人(原审被告)：赵南南，女，汉族，1988年8月9日出生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：宋军魁，河南众望律师事务所律师。上诉人河南众和食品科技有限公司(以下简称众和食品科技公司)因与被上诉人赵南南劳动争议纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院(2020)豫1602民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人众和食品科技公司委托诉讼代理人曹聪、被上诉人赵南南、委托诉讼代理人宋军魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众和食品科技公司上诉请求：依法撤销河南省周口市川汇区人民法院(2020)豫1602民初1032号民事判决；依法改判或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由赵南南承担。事实与理由：众和食品科技公司系加工企业，由于经营困难，自2017年5月起，偶尔承揽代加工业务，由于代加工业务的工期不固定，众和食品科技公司在每次承接业务后如有临时用工需求，通常就近寻找当地群众帮工，并以每天60元的标准按实际工作天数支付报酬，其性质为“以完成一定工作任务为期限”的劳动关系。一审中，赵南南自认每月工作的天数是30天，该说法有悖常理、法理，赵南南之所以如此陈述，是根据双方“在完成一定工作任务时”按天计酬的特定情形换算得出的，恰恰印证了双方劳动关系的实质：即基于“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”而产生的劳动关系。2017年11月2日，赵南南在帮助众和食品科技公司完成当日承揽的业务时，不慎被制粒机挤伤并送医院接受救治，上述工作任务有其他人员于当天完成，双方劳动关系因该项工作任务的完成而自动解除，而非一审法院采信的2019年4月解除。因劳动关系解除时间认定不清，导致据以计算“一次性工伤医疗补助金”和“伤残就业补助金”所应参照的工资基数的年度产生争议，众和食品科技公司认为应参照适用2016年度工资基数，而非一审法院判决适用的2019年度工资基数。赵南南答辩称，1.众和食品科技公司提出以其当期加工承揽业务的全部完成之日为双方劳动关系终止之日的主张，缺乏事实和法律依据。赵南南通过招聘到众和食品科技公司工作，双方的劳动关系自用工之日起开始建立。因作为用工单位的众和食品科技公司没有与赵南南签订书面劳动合同，没有约定劳动合同期限或劳动合同终止的事由，双方的劳动关系应当持续到双方协议解除之日。工伤事故发生后，众和食品科技公司提出以其当期加工承揽业务的全部工作完成之日为劳动关系的终止之日缺乏事实和法律依据。2.一审判决适用的赔偿标准正确。双方于第一次劳动能力鉴定后即2019年4月份就工伤待遇赔偿问题进行协商时，双方才明确提出解除劳动关系。关于解除的时间节点也是劳动仲裁庭于庭审中发问查明的事实，有双方的共同确认，因此，一审法院依据劳动关系解除的上一年确定相应赔偿标准合法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，众和食品科技公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。众和食品科技公司向一审法院起诉请求：1、确认众和食品科技公司、赵南南之间劳动关系的终止时间为2017年11月2日（即当期加工承揽业务的全部工作完成之日）；2、判令众和食品科技公司不承担2267.39元的治疗费用，在查明赵南南因工伤第一次住院所产生的全部医疗费用之后如实裁判；3、判令众和食品科技公司不承担赵南南停工留薪期待遇10200元；4、判令众和食品科技公司承担的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以统筹地区2016年度（即劳动关系终止时的上一年度）职工月平均工资3853元为基数计算，不应以2018年度的标准计算；5、判令众和食品科技公司不承担鉴定费300元；6、本案诉讼费用由赵南南承担。一审法院认定事实：2017年5月20日，赵南南入职众和食品科技公司处从事保健药品加工工作。2017年11月2日上午9点许，赵南南在众和食品科技公司混合车间从事制粒作业期间右手不慎被制粒机挤伤并出血不止,单位同事随后将其送往周口协和骨科医院就诊，医院诊断证明书显示：1、右手开放伤伴血管神经肌腱损伤；2、右手第三掌骨骨折；3、右手背侧皮肤撕脱毁损伤。赵南南共住院两次，第一次入院时间为2017年11月2日，出院时间为2017年12月21日，共住院49天；第二次入院时间为2019年9月17日，出院时间为2019年9月25日，共住院8天；2018年11月26日。周口市人力资源和社会保障局作出周（人社工伤认字（2018）201号《周口市认定工伤决定书》，认定赵南南构成工伤。2019年4月8日，周口市劳动能力鉴定委员会作出周劳鉴工字（2019）年2号《劳动能力初次鉴定结论书》，认定赵南南构成八级伤残。众和食品科技公司对鉴定不服，向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2019年8月19日，河南省劳动能力鉴定委员会作出豫劳鉴2019年6号《劳动能力再次鉴定结论书》，鉴定结论为九级伤残。赵南南受伤后，第一住院花费医疗费用46267.39元，其中众和食品科技公司支付44000元，剩余医疗费用2267.39元由赵南南支付；赵南南于2019年9月17日第二次住院行右手皮瓣修复瘢痕切除术，共花费医疗费用3747.12元。2019年3月12日，赵南南支付300元劳动能力鉴定费，众和食品科技公司未报销。2019年4月，赵南南初次劳动能力鉴定结论出来后，双方就工伤保险待遇赔偿问题进行协商未果。赵南南遂向周口市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求被申请人众和食品科技公司支付：1、医疗费用2700元（已扣除被申请人垫付的费用）；2、二次手术费3947.12元；3、停工留薪期间工资20400元；4、一次性伤残补助金15300元；5、一次性工伤医疗补助金36894.67元；6、一次性伤残就业补助金15300元；7、鉴定费300元；以上合计157331.12元。仲裁委员会于2019年12月26作出周劳人仲案字（2019）0251号仲裁裁决书，裁决：一、自裁决书生效之日起十五日内，被申请人河南众和食品科技有限公司向申请人赵南南支付第一次住院申请人垫付的医疗费用2267.39元、鉴定费300元、停工留薪期待遇10200元、一次性工伤医疗补助金37026元、一次性伤残补助金15300元、一次性伤残就业补助金74052元，合计139145.39元；二、驳回申请人赵南南要求被申请人河南众和食品科技有限公司支付的二次手术费的仲裁请求。众和食品科技公司对周劳人仲案字（2019）0251号仲裁书不服，于2019年月7日（在法定期限内）通过网上立案系统向法院提起诉讼，因立案庭审查劳动争议案件需要现场审核，遂网上通知审核驳回，众和食品科技公司遂又到立案庭现场递交起诉状进行立案登记。另查明，2018年度周口市在岗职工月平均工资为4628.25元。一审法院认为，赵南南到众和食品科技公司处工作，提供的劳动是众和食品科技公司业务的组成部分，并接受众和食品科技公司的劳动管理，从事众和食品科技公司安排的有报酬的劳动（工资按照每天60元的标准按实际工作天数支付），众和食品科技公司作为用人单位，赵南南作为劳动者符合法律、法规规定的主体资格，双方之间的劳动关系符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳保部发（2005）12号）第一条规定；根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条的规定，“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件的出现，劳动合同即行终止”，因双方之间没有签订书面劳动合同，2019年4月，赵南南初次申请劳动能力鉴定结论出来后，双方就工伤赔偿待遇赔偿问题进行协商，应视为双方劳动关系的解除，故众和食品科技公司主张双方之间劳动关系的终止时间为2017年11月2日（即当期加工承揽业务的全部工作完成之日）的诉讼请求，缺乏合理的事实和法律依据，不予支持。再则，赵南南在工作期间发生事故，所受伤害为工伤，经鉴定伤残等级为九级伤残，而在工作期间，众和食品科技公司未为赵南南缴纳社会保险费，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款规定，《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》、《河南省工伤保险条例》第二十七条第一款、河南省人力资源与社会保障厅关于印发《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》的通知（豫人社工伤（2016）8号）等相关规定，众和食品科技公司应依法承担赵南南工伤保险待遇，赵南南垫付的第一次住院医疗费用、鉴定费、停工留薪期待遇、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金均应由众和食品科技公司承担。另因双方解除劳动关系时间系于2019年4月，故众和食品科技公司要求按照2016年度统筹地区的职工月平均工资为基数计算赵南南一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的诉求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条、《中国人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款规定，判决：一、驳回河南众和食品科技有限公司的诉讼请求；二、河南众和食品科技有限公司于判决书生效之日起十日内向赵南南支付第一次住院垫付的医疗费用2267.39元、鉴定费300元、停工留薪期待遇10200元、一次性工伤医疗补助金37026元、一次性伤残补助金15300元、一次性伤残就业补助金74052元合计139145.39元。如河南众和食品科技有限公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南众和食品科技有限公司负担。二审审理期间，众和食品科技公司没有提供新证据。赵南南提供两组照片：第一组、众和食品科技公司在58同城发布的招聘信息以及赵南南投递简历的情况，证明赵南南是通过网络招聘到众和食品科技公司工作。众和食品科技公司招聘的是正式工，不是临时工，承诺签订正式劳动合同并缴纳五险一金。第二组、赵南南到众和食品科技公司上班后自拍的照片以及与同事的合影，证明赵南南是众和食品科技公司的正式员工。众和食品科技公司质证认为，第一组照片的来源不清楚，不知道从哪里截取的。第二组照片的来源不清楚，是否在众和食品科技公司拍摄不清楚。关于网络招聘，代理人到公司比较晚，不清楚。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议的焦点是，如何认定双方之间劳动关系终止的时间？一审对赵南南“一次性工伤医疗补助金”、“一次性伤残就业补助金”的计算是否正确？一次性工伤医疗补助金是指工伤职工因公致残被鉴定为五、六级伤残，经工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，以及工伤职工因公致残被鉴定为七至十级伤残，劳动合同期限终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金一次性支付的医疗保障费用。一次性伤残就业补助金是指工伤职工因公致残被鉴定为五、六级伤残，经工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，以及工伤职工因公致残被鉴定为七至十级伤残，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位一次性支付的伤残就业补助金额。从以上内容看，职工因公受伤只有经过伤情鉴定确定是否构成残疾以及伤残等级后才能主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，且伤残等级为七至十级的，工伤职工与用人单位终止劳动关系要根据双方之间劳动合同期限的约定或由劳动者本人提出解除。本案中，赵南南与众和食品科技公司存在劳动关系的事实清楚，但众和食品科技公司未与赵南南签订劳动合同，未明确劳动合同期限，因此一审认定众和食品科技公司主张双方之间劳动合同关系终止的时间为2017年11月2日（即当期加工承揽业务的全部工作完成之日）缺乏事实和法律依据、以2019年4月赵南南初次劳动能力鉴定结论出来后双方就工伤待遇赔偿问题进行协商视为双方劳动关系终止的时间符合法律规定，一审以2018年度周口市在岗职工平均工资计算赵南南一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金也并无不当。综上所述，众和食品科技公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南众和食品科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李保利审判员  何**审判员  秦天鹏二〇二〇年七月十三日法官助理位小燚书记员展铭晨