山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1166号 上诉人（原审被告）：青岛合度置业有限公司，住所地山东省青岛市市南区山东路9号A座17G户。 法定代表人：王明正，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王书瀚，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿毅，山东琴岛律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛中防华夏地下空间投资管理有限公司，住所地山东省青岛市李沧区书院路1号。 法定代表人：马臣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘坚勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：解洋，国浩律师（青岛）事务所律师。 原审被告：青岛首创房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市市南区宁夏路313号401室、403室。 法定代表人：隋宏伟，该公司总经理。 上诉人青岛合度置业有限公司（以下简称合度公司）因与被上诉人青岛中防华夏地下空间投资管理有限公司（以下简称中防华夏公司）、原审被告青岛首创房地产开发有限公司（以下简称首创公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 合度公司上诉请求：1.撤销青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初2000号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由中防华夏公司承担。事实和理由：一、中防华夏公司诉讼请求为解除《预购商品房协议》，返还购房款1000万元及赔偿损失，而一审法院却判决偿还借款1000万元并支付利息，违背不告不理原则。二、一审判决认定涉案法律关系为商品房买卖合同纠纷，并据此判决解除《预购商品房协议》，却又适用民间借贷法律关系判令偿还借款，且未将借款人青岛浦天成实业有限公司（以下简称浦天成公司）列为案件当事人，属于遗漏当事人，且适用法律错误，程序违法。1000万元款项借款人为浦天成公司，首创公司仅为该笔借款的担保人。如一审法院认定为借贷而非商品房预售合同关系，则根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”的规定，应驳回起诉。三、一审判决认定涉案法律关系为商品房买卖合同纠纷，则涉案项目并未取得预售许可，商品房预购协议应为无效，一审法院判决解除合同，也系适用法律错误。四、《预购商品房协议》属于无效合同，且中防华夏公司存在主观明显过错，首创公司应返还购房款，一审法院判决解除合同并按年利率24%支付利息，无合同及法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，涉案《预购商品房协议》无效，应由合同相对人首创公司返还购房款，中防华夏公司明知未取得预售许可仍签署上述协议，存在过错，应自行承担损失。五、一审法院认定首创公司以浦天成公司名义向中防华夏公司借款1000万元，并用于涉案工程，系事实认定错误，且中防华夏公司明知浦天成公司己偿还部分款项却未如实陈述，一审法院对此未予审查、存在重大事实错误。六、合度公司未承诺承担首创公司全部债务，仅承接工程并承担审计后的工程债务，不是适合被告，仅为债权确认后的协助执行人。（一）涉案《预购商品房协议》及《短期借款合同》所涉主体均为中防华夏公司与首创公司，根据合同相对性原则，判决合度公司承担连带责任没有合同及法律依据，也有违公平原则。（二）《补充协议》系合度公司与首创公司合法签署，双方意思表示真实有效，一审法院对其真实性不予认可，于法无据。本案所涉债务为首创公司为案外人浦天成公司借款提供的担保，与项目建设投资无关，不在合度公司承接清理范围内。七、中防华夏公司作为专业的民间借贷投资公司，自协议签置后长达七年之久未主张任何权利，在合度公司承接涉案工程后提起本案诉讼，却不将真正的借款人列为被告，而是将合度公司列为本案被告并查封了项目工程，存在恶意串通损害合度公司利益的嫌疑。 中防华夏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公平合理，合度公司的上诉请求无事实和法律依据，上诉理由不能成立，请求驳回上诉请求，维持一审判决。一、中防华夏公司的一审诉讼请求虽为解除《预购商品房协议》，返还购房款1000万元及赔偿损失，但要求返还的该1000万元购房款是由首创公司为开发建设青岛市台北路6号军地合作建房项目的借款转化而来的；中防华夏公司主张的损失为按照年利率24%计算利息损失和预购房屋的增值损失，一审判决支付利息，未支持房屋增值损失，并不违反不告不理原则。二、一审判决程序合法，适用法律正确。（一）一审未列浦天成公司为当事人，程序合法。1.中防华夏公司提交的《短期借款合同》载明涉案1000万元款项的名义借款人是浦天成公司，首创公司系该借款承担连带责任的保证人。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人未履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证的范围内承担保证责任。”一审未将浦天成公司列为当事人，符合上述规定。2.中防华夏公司提交的首创公司出具《情况说明》证明，涉案1000万元款项的实际借款人和用款人系首创公司，该借款用于首创公司开发建设的涉案项目。中防华夏公司将实际借款人首创公司列为被告要求其承担责任而未列浦天成公司为本案当事人，有充分的事实依据。（二）合度公司主张适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款（注：合度公司笔误，应为第一款）规定，是错误的。《短期借款合同》第三条约定，涉案借款到期日为2012年4月28日，而首创公司出具同意该到期借款转为涉案项目购房款的《情况说明》，以及双方签订《预购商品房协议》，均在该借款到期后的2012年7月23日，是在借款到期未还的情况下，将到期未还的借款转为购房款。因此，双方签订的《预购商品房协议》不是为该借款作担保。三、《预购商品房协议》第十六条约定，在涉案房产取得《预售许可证》后，签订正式的《青岛市商品房预售合同》。因此中防华夏公司与首创公司签订的是《预购商品房协议》，不是正式的《商品房预售合同》，实际上是在《短期借款合同》项下借款到期未还的情况下，该借款的连带责任保证人和实际用款人首创公司同意将该借款转为其开发的涉案项目购房款，是其对该到期未还借款债务的处置。合度公司主张适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认为该《预购商品房协议》无效，不能成立。四、退一步说，假使按合度公司主张的该《预购商品房协议》无效，该借款不能转为涉案房地产项目的购房款，那么按照《短期借款合同》第四条约定，如借款人逾期未还，则按借款金额的日千分之二交纳违约金。如按该违约金约定计算，折合年息73%。一审判决将涉案借款的利息降为24%，是合法合理的，是公平的。五、合度公司主张浦天成公司已经部分偿还借款，但没有相应证据予以证明，依法应承担举证不能的后果。六、合度公司应对涉案款项及利息承担偿还责任。（一）首创公司出具的《情况说明》已证明，该借款已由首创公司用于涉案项目开发，且通过签订《预购商品房协议》转为购房款。因此，该借款属于“首创公司与涉案项目有关的债务”。（二）中防华夏公司提交的证据已形成完整的证明锁链，充分证明合度公司承接了首创公司投资开发的包括土地使用权、在建工程在内的整个军地合作建房涉案项目，即合度公司是首创公司投资开发的涉案项目及其资产的唯一承接者和受益人。（三）首创公司与合度公司签订的、在青岛市国土局备案的《协议书》第二条约定，合度公司对首创公司的“与涉案项目有关的债权债务予以确认并承诺全部承担”，表明首创公司将与涉案项目有关的全部债务概括性地转移给了合度公司，合度公司应承担涉案借款及其利息的偿还责任。（四）《青岛市国土资源和房屋管理局关于台北路6号项目的答复》、部队与合度公司签署的《协议书》第四条，也都印证了合度公司全部承担首创公司与涉案项目有关的全部债务的内容。（五）首创公司与合度公司系关联公司，两公司的实际控制人相同，因此《补充协议》不能作为认定事实的依据，该《补充协议》的证明力和公信力均弱于在青岛市国土局备案的《协议书》，对中防华夏公司不发生效力。七、合度公司主张中防华夏公司是“专业的民间借贷投资公司”，存在恶意串通损害其利益的嫌疑，没有相应证据， 首创公司未陈述意见。 中防华夏公司向一审法院起诉请求：1.判决解除中防华夏公司与首创公司签订的六份《预购商品房协议》；2.判决首创公司、合度公司返还购房款人民币1000万元；3.判决首创公司、合度公司赔偿损失人民币2000万元；4.首创公司、合度公司就中防华夏公司的诉讼请求承担连带责任；5.案件受理费、保全费等所有与诉讼有关的费用均由首创公司、合度公司承担。 一审法院认定事实：2011年1月27日，首创公司以浦天成公司名义，与中防华夏公司签订《短期借款合同》（合同签署日期2012年4月4日），约定借款金额人民币壹仟万元，用于首创公司与济南军区空军青岛离职干部休养所联建项目，即青岛市市南区“台北路6号项目”的资金周转。借款期限30天，自2012年3月30日至2012年4月28日。借款利息为月息5%。逾期按借款金额的日千分之二缴纳违约金。借款到期后，首创公司未予偿还。经双方协商，该笔借款转为中防华夏公司购买“台北路6号项目”的6套房产的全部购房款。双方于2012年7月23日签订了六份《预购商品房协议》，由中防华夏公司购买“台北路6号项目”的六套房屋。合同签订后，该项目一直处于停滞状态。2016年，空军青岛干休所与首创公司签订《空军干休所住房改造项目解除协议》，解除了此前签订的“台北路6号项目”合作协议，后续工程由合度公司承接。2017年12月13日，首创公司（甲方）与合度公司（乙方）签订《协议书》，就台北路6号项目“相关事项及遗留问题”达成一致：……“乙方对甲方的与该项目有关的债权债务予以确认并承诺全部承担”……“双方承诺该项目的历史遗留问题解决方式已达成一致，双方没有其他争议”。目前，“台北路6号项目”主体已经完工，但尚未取得预售许可。 一审法院认为，首创公司因和济南军区空军青岛离职干部休养所联建项目“台北路6号项目”的资金周转问题，而以浦天成公司名义，向中防华夏公司借款壹仟万元，并在不能如期偿还该借款的情况下，经与中防华夏公司协商一致，将“该笔借款转为中防华夏公司购买“台北路6号项目”的6套房产的全部购房款”的事实清楚，证据确凿。因合度公司承接了“台北路6号项目”的后续工程，并就该项目的“相关事项及遗留问题”与首创公司达成了一致，承诺“全部承担”首创公司“与该项目有关的债权债务”，故合度公司亦负有向中防华夏公司履行该六份《预购商品房协议》的义务。在合度公司对上述事实不予认可，并拒绝履行上述义务，再加上涉案建设项目尚未取得预售许可，短期内又客观履行不能的情况下，中防华夏公司要求解除上述六份《预购商品房协议》，并要求首创公司、合度公司连带偿还上述购房款、赔偿损失，事实和法律依据充分。但中防华夏公司主张的损失2000万，事实依据不足，一审法院酌定该借款损失以不超过借款本金的年利率24%为宜（时间自《预购商品房协议》签订之日至本金实际清偿之日）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、解除首创公司与中防华夏公司签订的青岛市台北路6号5栋25层B户、23层A户、23层B户、23层C户、11层B户、13层C户《预购商品房协议》;二、首创公司、合度公司于判决生效十日内偿还中防华夏公司借款本金1000万元及利息（以本金1000万元为基数，自2012年7月23日起至实际清偿之日，按年利率24%计算）。一审案件受理费191800元、申请费5000元，合计196800，由首创公司、合度公司负担。 本院二审期间，合度公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： 合度公司提交：1.浦天成公司工作人员鲁军出具的情况说明以及两份银行转账凭证、鲁军的身份证复印件，据此证明：涉案借款人浦天成公司2011年1月27日与中防华夏公司签署短期借款合同后，借款人按照合同约定的月息5分利率在2011年3月1日和4月2日分别向中防华夏公司提供的法定代表人马臣的银行账户各支付人民币50万元，合计100万元。另外，浦天成公司的法定代表人肖军也陈述在2011年1月27日签订借款合同后浦天成公司曾多次向中防华夏公司偿还款项，因时间久远，相应还款凭证在调取过程中，肖军也就此情况向二审法院邮寄了情况说明，以上足以证明中防华夏公司在一审庭审中并未如实陈述涉案借贷关系的真实签约和履行情况，其主张的借款金额本金与客观事实不符。2.合度公司与中国人民解放军空军青岛离职干部休养所于2016年6月12日签署的《关于台北路6号空军青岛住房改造项目的合作协议》，据此证明：该合作协议第二条第2款、第3款明确约定了合度公司承继的仅为与二期项目建设与第三方签合同中应付款义务并由合度公司与首创公司就已完工的项目投资补偿办理结算，协商结算事宜，该约定与合度公司和首创公司签订的协议书及补充协议书相辅相成，不存在矛盾，补充协议是对合度公司承接的与项目有关的债权债务的范围、内容、方式和程序的细化明确，是各方当事人的真实意思，不违反法律规定，合法有效。依据该约定，合度公司仅应当就首创公司经过司法确认的债务或者各方协商确认的债务在接收项目工程应补偿的资金范围内承担协助执行义务。另，如中防华夏公司不认可补充协议及合度公司与部队签署的合作协议，坚持以国土局备案的意向协议为依据，而该意向协议仅约定了合度公司与首创公司对项目已投资作价补偿的原则性规定，并未提供与备案具体债权债务明细，意味着涉案债务并不在备案文件载明范围内。 中防华夏公司质证：对证据1中鲁军、肖军出具的证明，属于证人证言，应由其本人出庭作证，故该证明不符合证据的法定形式，不应作为认定事实的依据；两份转账凭证系打印件加盖浦天成公司公章，不符合银行转账凭证的形式外观，不具有客观真实性，不能证明合度公司的证明目的。两份付款凭证付款时间分别是2011年3月1日4月2日，但短期借款合同签订时间是2012年4月1日，涉案借款数额及相关利息计付等均应以2012年4月1日三方签订的合同为准。对证据2的真实性无法辨认，中防华夏公司不是协议当事人。但是无论该合作协议真实与否，都不能证明其证明目的，该合作协议是合度公司与部队签署的，首创公司未参与，故合度公司与案外人就涉案项目有关权利义务的设定对中防华夏公司不发生效力；另外，该协议如与在国土局备案的协议书不符，应当以备案协议书为准。本院认证：对于证据1中的书面证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，证人原则上应当出庭作证。合度公司未提交证据证明鲁军、肖军出具书面证言符合上述规定例外的法定情形，故本院对该证据的真实性不予认定；对于证据1中的银行转账凭证，以及证据2的真实性，本院予以确认，对于能否实现所举证据的证明目的，本院在判决说理部分中一并予以分析。 本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，本案二审争议焦点问题是：一、一审判决对涉案《预购商品房协议》性质及效力的认定是否正确；二、一审法院审理程序是否合法；三、一审判决对欠付款项本金数额及利息计付标准的认定是否正确。 关于第一个焦点问题。（一）关于《预购商品房协议》的性质。合度公司主张涉案《预购商品房协议》是对民间借贷合同的担保，而中防华夏公司主张系双方当事人约定以房抵债的方式履行合度公司所应偿还的到期债务。本院认为，根据一审查明的事实，浦天成公司与中防华夏公司、首创公司于2012年4月4日签订《短期借款合同》，是对2011年1月27日中防华夏公司向浦天成公司出借1000万元款项的确认，在该《短期借款合同》中，首创公司是担保人。2012年7月23日，首创公司出具《情况说明》，载明首创公司以浦天成公司名义于2011年1月27日自中防华夏公司处融资1000万元，该款项用于青岛市市南区台北路6号项目（即首创公司与济南军区空军青岛片住房建设管理办公室合作开发项目）开发，因借款到期未还，因此将该1000万元借款转成项目购房款；同日，首创公司与中防华夏公司签订《预购商品房协议》。从时间看，涉案《预购商品房协议》签订于2012年7月23日，而《短期借款合同》约定的债务到期日为2012年4月28日。因此，首创公司在不能履行到期债务时，与中防华夏公司签订《预购商品房协议》，目的在于以转移房屋所有权的方式使合同约定的给付义务归于消灭，是双方对《短期借款合同》履行方式所达成的合意。合度公司主张应依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，认定涉案《预购商品房协议》是对民间借贷合同的担保，无事实及法律依据，本院不予支持。（二）关于《预购商品房协议》的效力。双方签订的《预购商品房协议》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故应确认合法有效。 关于第二个焦点问题。本案当事人诉争基础及实质为中防华夏公司与浦天成公司、首创公司之间的民间借贷法律关系。根据一审查明的事实，浦天成公司是名义上的借款人，首创公司是涉案借款合同的连带责任保证人及款项实际使用人，且首创公司自认该笔款项用于青岛市市南区台北路6号项目开发建设。后首创公司将该台北路6号项目有关债权债务全部转让给合度公司，因此合度公司应对涉案债务承担清偿责任。合度公司二审中提交其与中国人民解放军空军青岛离职干部休养所于2016年6月12日签署的《关于台北路6号空军青岛住房改造项目的合作协议》，以此佐证按照其与首创公司于2017年12月13日签署《补充协议书》约定，其仅就首创公司经过司法确认的债务或者各方协商确认的债务在接收项目工程应补偿的资金范围内承担协助执行义务。本院认为，在合度公司与首创公司于2017年12月13日签订《协议书》，对首创公司的与涉案项目有关的债权债务予以确认并承诺全部承担，且将该协议书已在国土部门予以备案的情况下，合度公司与首创公司于《协议书》签订同日所另行签订的《补充协议书》，不能产生否定《协议书》的效力，合度公司的该项主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持，其作为本案适格被告，依法应对涉案《短期借款合同》形成的债务承担连带责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，浦天成公司不是必需参加诉讼的当事人，合度公司关于一审法院遗漏当事人、审理程序违法的主张不能成立，本院不予支持。关于一审法院是否超诉讼请求审理的问题，中防华夏公司与合度公司之间的真实法律关系是民间借贷，而不是房屋买卖合同。在涉案《预购商品房协议》得不到履行、符合解除情形的情况下，合度公司应返还的不是购房款，而是借款，故一审法院亦未超诉讼请求审理本案。 关于第三个焦点问题。合度公司二审提交银行转账凭证等证据，据以证明浦天成公司曾多次向中防华夏公司偿还款项，但其提交的银行转账均形成于涉案《短期借款合同》签订之前，即便是偿还涉案款项，亦理应经过当事人结算扣减，故仍应以涉案《短期借款合同》作为本案的定案依据，一审判决据此认定涉案借款本金1000万元，并无不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，因涉案《短期借款合同》约定利率及违约金高于国家利率红线，一审法院依法予以调减，认定涉案借款利息以年利率24%计算，亦无不当。 综上所述，青岛合度置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费180732元，由青岛合度置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 浩 审 判 员  陈东强 审 判 员  王海娜 二〇二〇年七月十三日 法官助理  刘小玉 书 记 员  马抒祺