杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初3327号 原告：红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区向阳路558号第2幢101-108室。 法定代表人：陈炬，执行董事。 委托诉讼代理人：邵锋，上海市金茂律师事务所律师。 被告：武彬，男，1960年1月20日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：吴阳，浙江万高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王璐，浙江万高律师事务所实习律师。 被告：徐明胜，男，1962年9月23日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：赵鹏，安徽三三律师事务所律师。 被告：姚鋆，男，1983年3月8日出生，汉族，住杭州市西湖区。 原告红阳建工集团有限公司与被告武彬、徐明胜、姚鋆定金合同纠纷一案，本院2020年5月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告红阳建工集团有限公司的委托诉讼代理人邵锋，被告武彬的委托诉讼代理人吴阳，被告徐明胜的委托诉讼代理人赵鹏到庭参加诉讼；被告姚鋆经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉请：1、判令被告1、2及被告3连带向原告返还保证金余款1093423.47元及利息908999.40元（利息按年利率24%计算，自2016年6月9日计算至实际还清之日，暂计算至2019年11月5日），合计2002422.87元；2、判令被告1-3共同承担本案诉讼费用。事实和理由：三被告于2014年3月13日共同投资成立了龙游六春湖桃源尖生态旅游开发有限公司(下称“龙游公司”)。龙游公司注册资本为5000万元，其中被告1认缴出资额为2500万元，被告2认缴出资额1500万元，被告3认缴出资额1000万元。被告1是龙游公司的法定代表人、执行董事兼总理，并实际负责龙游公司的日常经营和管理。2014年7月28日，龙游公司与原告签署了《协议书》，由龙游公司作为发包单位，原告作为承包单位，开发龙游六春湖运动休闲区(下称“项目”)。《协议书》第七条约定：“保证金为500万元整(人民币)，协议书签订后三天内乙方(即原告)支付给甲方(即龙游公司)300万元整，协议书签订后10天内，甲乙双方签订工程施工总承包合同，总承包合同签订之日起7天内，乙方再支付给甲方200万元.“第八条第4款约定：“如甲方在收取保证金后不能按约与乙方签订总承包合同的，甲方双倍返还乙方保证金。”基于上述条款，原告在2014年7月29日一次性向龙游公司支付了保证金人民币300万元。但之后龙游公司并未按《协议书》中的上述约定与原告签署总承包合同，并于2015年2月18日返还25万元，6月18日返还了46万元。2015年10月15日，被告1武彬作为龙游公司的法定代表人和股东，向原告出真《还款协议》，确认应返还原告保证金本金余款229万元及利息(按月息2.5%计算)，并给出了还款计划，但之后未能按照《还款协议》约定偿还本息，至今仍欠付本金1093423.47元。2017年8月7日，龙游公司办理了工商注销手续，但原告并未收到任何通知。经查询，截至龙游公司注销时，三被告均未对龙游公司实缴任何出资款。有鉴于上述，原告特此根据中国法律法规的相关规定以及协议书》等相关约定，向贵院提起本次诉讼，请求贵院依法公正判决，支持原告的全部诉讼请求，以维护原告的合法权益不受侵害。 被告武彬答辩称，一、原告提交的证据二组《协议书》和《保证金支付记录》是伪造和经过单方面修改的；二、协议书已失效，被告占有的300万元保证金已如数返还；三、本案还款方式为先本后息，利息约定过高；退一步讲，即使被告1承诺按月利息2.5%支付，因保证金返还的约定已不再与工程进度相对应，而是在一定期限内，按照明确的时间节点和约定的利率，返还相应的本金和利息，该约定的性质倾向于借款关系，因此，我们认为利息不应超过月利息2%，金额为110406元；综上所述，恳请法院驳回原告诉讼请求，并将本案移送公安机关处理。 被告徐明胜答辩称，被告2并非是龙游公司的股东，从未参与过该公司的设立、经营管理、注销，签名并非被告2本人签署，根据公司法第28条，应当驳回对被告2的起诉。 被告姚鋆未答辩。 原告向本院提交如下证据： 1、第一组证据，1、《协议书》，证明2014年7月28日，龙游公司与原告签署了《协议书》，由龙游公司作为发包单位，原告作为承包单位，开发龙游六春湖运动休闲区（下称“项目”），《协议书》第八条第4款约定：“如甲方在收取保证金后不能按约与乙方签订总承包合同的，甲方双倍返还乙方保证金”； 2、保证金支付记录，证明原告在2014年7月29日一次性向龙游公司支付了保证金人民币300万元； 第二组证据，1、还款协议，证明2015年10月15日，被告1作为龙游公司的法定代表人和股东，向原告出具了《还款协议》，确认应返还原告保证金本金余款229万元及利息（按月息2.5%计算），并给出了还款计划； 2、龙游公司还款记录，证明截至2017年1月1日，龙游公司累计向原告返还了利息及部分本金共计300万元。（部分款项由公司法定代表人、股东武彬偿还，原告指定项目负责人徐仲良代为收取）。 3、欠款本息计算，证明截至2019年11月7日，龙游公司仍欠付原告保证金余款1093423.47元及利息908999.40元； 第三组证据，龙游公司注销决议及清算报告，证明2017年8月7日，龙游公司办理了工商注销手续，存在虚假清算，且三被告均未对龙游公司实缴任何出资款。 被告武彬提交如下证据： 1、空白《协议书》、原告单方面盖章《协议书》，证明双方签字盖章的《协议书》无双倍返还保证金约定，《协议书》失效后原告新草拟的协议书将此条款加入，被告未同意； 2、银行回单，证明原告交付的300万元为保证金，并非定金； 3、律师函，证明2017年1月1日，被告武彬已代龙游公司向原告归还300万元保证金本金；《还款协议》的还款方式为先本后息，本金部分已经归还完毕。 4、闵行区人民法院庭审记录（二次）、裁定书一份、文检鉴定意见书，证明协议书因原告逾期交付300万元保证金而失效；被告武斌已代龙游公司向原告归还300万元保证金本金；原告弄虚作假，在提交与复印件不一致的原件进行鉴定，存在虚假诉讼。 被告徐明胜当庭举证：龙游六春湖桃源尖生态旅游开发有限公司的工商登记档案，证明徐明胜并非该公司股东，工商登记档案中“徐明胜”的签字都并非其本人签署，徐明胜并非是公司股东，不应当作为本案被告承担责任。 被告姚鋆未提交证据。 经庭审质证，被告武彬对原告提交的证据对第一组证据协议书，被告1签字公司盖章是真实的，末尾一句话“300万元于7月28日前打入甲方账户，逾期本合同自动失效”，复印件上是没有的，协议书是假的，协议书失效，没有法律效力。对第一组证据的保证金支付记录，300万元确实打到我方卡上，但仍然是保证金，非定金；对第二组证据的证据1，还款协议，真实性没有异议，证明对象有异议，先还本后还息，被告已经将本金全部还清，剩余的利息应当按照月息2分计算。是被告个人名义出具给原告，还款协议左下角的签字是该项目的负责人签字，是双方达成合意的；对第二组证据的证据2还款记录，还款记录的计算方式是错误的；对第三组证据的清算报告，不存在虚假结算，与本案无关，300万元已经还清，利息由被告个人承担。 被告徐明胜对原告提交的三组证据的三性均有异议，被告2不是龙游公司的股东，不知情和未参与，无法判断真实性、合法性和关联性。 原告对被告1提交的证据1，不认可，没有签字；对证据2，没有异议；对证据3，真实性没有异议，关联性有异议，律师函中只涉及双倍反保证金的问题，不能证明原告自认先还本金再还利息；对证据4，庭审笔录没有异议，证明对象和关联性均有异议。 被2质证认为，被告1的四组证据三性均有异议，被告2不知情，无法判断真假。 原告对被告2提交的登记申请书，证明三被告是龙游公司的股东，同时也是清算的成员；被告2陈述备案文件签字不是其签署，要求鉴定，原告不同意，原告认为龙游公司系在工商信息中仍然是以注销方式解散，已经解散并注销，并没有说因为股东签字有虚假而被撤销公司登记。如果被告2提出其对龙游公司的设立不知情，应当另行诉讼或者公安报案的方式提出，如果给到法庭结论性的意见说与公司没有关系，原告认可，但没有看到这样的文件。既然被告2是本案的被告，应当参与到本案中来。被告2存在龙游公司并且是其中股东是知情的，就算签字不是其签的，也不能证明公司设立不是其真实意愿。 被1对被告2提交的工商登记备案申请书及相关证据，本案重点在于还款协议，对是否由被告2本人签字，与本案无关，最终是与武彬达成的还款计划，300万元已经付清，被告2、3无需承担任何责任，跟是否签字已经没有关系。 被告姚鋆经本院传票传唤未到庭，视为放弃质证的权利。 本院认证如下：对原告提交的三组证据除第二组证据中3，不作为本案定案依据；对其余证据真实性予以认可。对被告1提交的证据真实性予以认可；对被告2提交的证据真实性予以认可。 本院根据原、被告陈述及对证据的确认，本院认定基本事实如下：2014年7月28日，龙游公司（三被告为股东）与原告签署了《协议书》，由龙游公司作为发包单位，原告作为承包单位，开发龙游六春湖运动休闲区（下称“项目”）。《协议书》第七条约定：“保证金为500万元整（人民币），协议书签订后三天内乙方（即原告）支付给甲方（即龙游公司）300万元整，协议书签订后10天内，甲乙双方签订工程施工总承包合同，总承包合同签订之日起7天内，乙方再支付给甲方200万元.“第八条第4款约定：“如甲方在收取保证金后不能按约与乙方签订总承包合同的，甲方双倍返还乙方保证金。”，300万元须于7月28日前打入甲方（龙游公司）账户，逾期本合同自动失效。2014年7月29日原告一次性向龙游公司支付了保证金人民币300万元。之后龙游公司并未与原告签署总承包合同，并于2015年2月18日返还25万元，6月18日返还了46万元。2015年10月15日，被告1与原告具体经办人签订“还款协议”一份，约定：龙游公司欠原告保证金300万元整，已归还71万元，本金余款229万元及利息（按月息2分半计算）达成如下协议：一、2015年10月30日前归还85万元，政府保证金100**面；二、2015年11月30日前归还50万元正，三、2015年12月30日前归还50万元正；四、2016年1月30日前归还50万元正。五、以上利息按实际归还日期计算，于2016年5月30日前还清，三个月平均归还。本息还清，所有手续全部归还，包括协议书原件两份。签字落款为红阳公司余志刚张淼均等，还款人为武彬，见证人陈某。协议签署后，武彬分别于2015年10月22日还款85万元；11月30日归还25万元；12月14日归还25万元；2016年1月12日归还20万元；1月31日归还40万元，3月1日归还25万元；2017年1月1日归还9万元。2017年8月7日，龙游公司办理了工商注销手续。2018年原告以定金合同纠纷诉至上海市闵行区人民法院，后原告撤诉。2020年4月9日，原告再次诉至上海市闵行区人民法院，案由仍然为定金合同纠纷，但不是依据《协议书》而是“还款协议”。上海市闵行区人民法院依职权移送本院。 本院认为，第一个焦点，三被告作为龙游公司股东是否对“还款协议”承担连带还款责任。原告自述本案起诉是基于“还款协议”，也就是说原告不再以“协议书”作为事实依据诉讼。而“还款协议”还款人既没有龙游公司印章，也没有写明龙游公司，只写明还款人只有武彬签名并按指印，还写有武彬个人身份证号码。因此可以认为该笔债务概括转移至武彬名下，与公司无关；同时，原告自认，300万元还款也是武彬转给原告指定经办人名下。因此，被告2、被告3不是该笔债务义务人。第二个焦点，武彬归还300万元，是归还本金还是应先归还利息再归还本金。根据“还款协议”，武彬应归还欠款235万元，实际本金为229万元，这中间包括利息6万元。因此，被告按“还款协议”实际归还就不存在利息，也就不存在被告武彬还款是先还本还是先还利息。实际情况，被告武彬归还第一笔款项85万元在“还款协议”约定10月30日前的22日，提前8天。第二笔归还50万元只有其中25万元延迟14天。该项目没有实际进行，成本方也没有实际盈利，从公平角度看，原告资金被占用，造成一定损失，被告武彬没有按照“还款协议”履行，构成违约，应承担违约责任，但违约情节不是非常过分，还是比较积极履行的，因此可根据还款约定时间未还款金额，按实际迟延时间按月息2分计算。如第二笔没有按时还款25万元，迟延14天，武彬承担利息2333.33元；以此类推。被告武彬应归还原告本金6万元，逾期利息89333.33元。被告徐明胜、姚鋆不承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条一款、第二百零七条之规定，判决如下： 一、武彬于本判决生效之日起十日内归还红阳建工集团有限公司本金60000元，逾期利息89333.33元（该逾期利息暂计算至2019年12月30日，此后逾期利息以本金6万元为基数，月利息2分计算至本金付清之日止）； 二、驳回红阳建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取11410元，由红阳建工集团有限公司负担9767元，武彬负担1643元。 红阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内申请退费；武彬于本判决生效之日起七日内向本院交纳负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本两份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  钱让发 二〇二〇年七月二十四日 书记员  俞建娣