辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)辽01民终2242号上诉人(原审原告)：刘军，男，满族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：曲德刚，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：李一帆，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审被告）：王绪友，男，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王袆，辽宁正直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨素华，女，汉族，住沈阳市和平区。上诉人刘军因与被上诉人王绪友、杨素华民间借贷合同纠纷，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初20663号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。刘军上诉请求，撤销沈阳市和平区人民法院作出的(2019)辽0102民初20663号之一民事裁定书，指令和平区人民法院进行审理。事实和理由如下：一、一审裁定驳回原审原告的起诉适用法律错误。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。本案上诉人刘军系出借人，被上诉人王绪友、杨素华是借款人，属于人民法院立案受理范围。本案情形不属于民事诉讼法第一百二十四条中规定的任何情形。因此，本案不应裁定驳回起诉。二、一审法院认定事实有误。上诉人与被上诉人名为合伙，实为民间借贷。即使一审法院认定本案不是民间借贷法律关系，也应按照其查明的案件事实，按照基础法律关系进行审理，不应驳回起诉。1、庭审查明，上诉人与被上诉人合作经营案涉工程项目。上诉人负责对外借款，被上诉人负责招揽项目，双方共同管理项目现场，待案涉工程完工，归还上诉人的借款本息后，剩余收益双方平分。因案涉项目已完工，工程款(除20几万质保金外)甲方均已付给被上诉人，故上诉人按照双方的约定，主张先由被上诉人在已取得的工程款中将上诉人的借款本金归还。被上诉人未提交任何能证明双方是合伙关系的证据，相反被上诉人提供的微信记录证据恰恰能证明上诉人的借贷事实和主张。被上诉人就合伙关系提供的证据可见，双方的意思表示为待案涉工程完成后，归还上诉人的借款本息，剩余收益双方平分。此类意识表示，即使认定为合伙，那对于上诉人借款本息而言，也是名为合伙实为借贷。这部分钱不管合伙收益如何，都是要先归还的；而对收益部分，则可以理解为具有合伙性质，双方共担风险。2、一审法院法官当庭并没有主动向上诉人释明变更诉讼请求，然后按照基础法律关系审理。而上诉人在庭后2个工作日内向一审法官通过邮政EMS邮寄提交了《关于变更诉请问题的书面代理意见》。代理意见明确表述，如果合议庭认为本案为合伙关系，则原告同意按照法庭所查明的合伙关系内容，变更诉请。而一审法院拒收书面代理意见，不存在一审法院询问变更诉讼请求，上诉人未予变更的情况。3、即使一审认定本案为合伙关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。一审法院应就其认为查明的案件事实按照合伙关系继续进行审理，而不应认定为“原告主张的法律关系性质与本院根据案件事实认定的不一致，原告另行选择双方当事人之间真正的法律关系另行告诉处理”，裁定驳回起诉。综上，不管是上诉人诉请的借贷关系，还是一审法院认定的合伙关系，本案都应依法继续审理。被上诉人王绪友辩称：一审裁定正确，上诉请求应予驳回。被上诉人扬素华未提交二审参诉意见。刘军向一审法院提出诉讼请求，1、判令被告立即偿还原告借款本金5,905,986.87元；2、由被告承担诉讼费和保全费。事实和理由：原、被告系亲属关系。2016年5月起，被告以做生意为由向原告陆续借款，并向原告承诺高额利息。原告累计向被告出借本金共计5,905,986.87元。由于原、被告系亲属关系，双方并未订立书面的借款合同。2019年，每次原告提及被告应返还所借款项，被告均以各种理由推托甚至直接回绝，导致原告出借款项无法要回，权益难以得到保障。截至目前，被告就上述借款一直未向原告给付。请求法院支持原告的诉请，维护原告的合法权益。王绪友、扬素华一审辩称，对原告主张的民间借贷关系不认可。原、被告是合作伙伴，原告打给被告的款项的性质不是借款，而是合伙出资，双方的民事法律关系不属于借贷，请求法院驳回原告的诉讼请求。另外，被告杨素华自己有退休金，花不到王绪友的钱；王绪友也有退休金，其投入的钱，没有参与到夫妻共同生活中。本案与被告杨素华无关。一审法院审理查明：二被告系夫妻关系。2016年5月至2018年8月期间，原告多次以现金和转账的方式给付被告王绪友及他人款项。原告陈述双方借贷往来总额为12,300,004.9元，被告王绪友已偿还3,206,199.49元，而被告认为其已返给原告540万。庭审中，原、被告均认同以下事实：双方共同参与的工程有65135部队防爆墙工程、65134部队风挡工程、65134部队道路修整及库区封围等工程。在工程现场，被告王绪友负责拿项目和催款，原告负责现场施工及采买。因双方发生争议，原告诉至法院。一审法院认为，本案中，原告刘军主张其与被告王绪友、杨素华存在民间借贷关系进而要求二被告归还借款。原告刘军主张借贷法律关系存依法应对借贷的金额、期限、利率、款项的交付等借贷合意及借贷事实承担证明责任。庭审中，原告提供转账凭证、收条证明其多次向被告及他人转款，但被告王绪友对借款事实不予认可，原告也未进一步举证证明双方之间存在借贷关系。根据原、被告当庭陈述以及被告王绪友提供的双方微信聊天记录等，可以证明双方存在其他法律关系。在原告仅依据付款凭证、没有借贷合意提起的民间借贷诉讼，被告主张双方为合伙关系且提供了证据予以证明的情况下，原告主张原、被告形成了借贷关，要求被告偿还借款依据不足，本院不予支持。由于原告主张的法律关系性质与本院认定的不一致，本院当庭询问原告是否变更诉讼请求，原告表示不予变更，故本院依法驳回原告的起诉。原告可选择双方当事人之间真正的法律关系另行告诉。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定如下：驳回原告刘军的起诉。案件受理费减半收取26,571元，退回给原告刘军；保全费5,000元，暂由原告刘军预交。本院二审查明：2019年11月28日13时30分，一审法院开庭审理了原审原告刘军诉原审被告王绪友、扬素华民间借贷合同纠纷。庭审期间，法官对刘军是否变更诉讼请求进行了询问，要求刘军诉讼代理人当庭答复；刘军诉讼代理人当庭表示就是否变更诉请可庭后提交书面意见。2019年12月2日，刘军诉讼代理人李一凡通过EMS向一审法院寄送了关于变更诉请的书面代理意见，同意按照法院查明确认的案件事实变更其诉请所依据的基础法律关系。2019年12月3日，邮件被法院退回；同日，法院完成了一审法律文书的拟制，12月4日，一审法院向双方当事人宣判送达，裁定驳回了原审原告刘军的起诉请求。本院认为，原审法院在审理上诉人刘军诉被上诉人王绪友、杨素兰民间借贷纠纷一案中，依据查明事实向刘军诉讼代理人作出了变更诉请基础法律关系的释明。刘军诉讼代理人表示不能当庭答复，但表示庭后提交书面意见，并于其后第二个工作日向法庭寄送了书面意见。因一审法院对相关材料未予审查，且书面意见的提交时间、方式均不违反同类诉讼的司法常规，故一审法院径行作出驳回起诉的裁定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定内容应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初20663号之一民事裁定；二、本案由沈阳市和平区人民法院立案审理。本裁定为终审裁定。审判长 宋 刚审判员 邹明宇审判员 王 勇二〇二〇年七月十七日书记员 孙代宇本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十一条规定：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。