湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3747号上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司，经营地址湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代商务广场106号。负责人：尹航。委托诉讼代理人：吴燕妮。上诉人（一审原告）：张爱芳。委托诉讼代理人：王连友，贵州贵达（贵定）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张玖于。上诉人张爱芳、中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司（以下简称平安财险开福支公司）因与被上诉人张玖于机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初8064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险开福支公司上诉请求：一、撤销（2019）湘0103民初8064号民事判决书的第一项判决；二、依法核减张爱芳的非医保用药费用，并依法改判伤残赔偿金及误工费；三、本案二审的诉讼费用由张爱芳、张玖于承担。事实和理由：一、根据保险合同约定，且在张玖于同意核减15％非医保用药的前提下，一审法院不支持扣减非医保用药系事实认定不清。二、一审法院依据长中法［2019］73号文件判令平安财险开福支公司按城镇标准赔偿张爱芳伤残赔偿金系适用法律错误。长沙市中级人民法院于2019年12月19日发布《关于在全市机动车交通事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见（试行）》（长中法［2019］73号），该意见第三条明确规定“自2019年12月20日起，新受理的机动车交通事故责任纠纷一审案件统一适用城镇居民人身损害赔偿标准。”根据该条款规定，即自2019年12月20日起，新受理的机动车交通事故责任纠纷一审案件适用；其它在审理过程中的一、二审机动车交通事故责任纠纷案件均不适用该意见。本案一审受理时间明显早于该意见发布时间，一审法院依据该意见判令平安财险开福支公司按照城镇标准赔偿张爱芳伤残赔偿金系法律适用错误。张爱芳为农村户籍，一审审理期间，张爱芳提供的租房合同及工作证明均未被采信，此种情形下，张爱芳的伤残赔偿金应按农村标准14093元／年计算。三、事故发生时，张爱芳已年满66周岁，远超法定退休年龄，提供的两份工作证明与银行流水均不能证明其实际从事两份保洁工作，银行流水与出具工作证明的单位不具备关联性，两份工作证明均未被一审法院采信；张爱芳实际身体状况，也不具备从事保洁等需要长时间耗费体力的工作。一审法院以张爱芳无退休金，判令平安财险开福支公司承担误工费缺乏法律依据；根据司法审判实践，当事人已达到法定退休年龄，在不能提供有效工作证明的情形下，不应认定其存在误工损失。本案为侵权之诉，对受害人的各项损失应以损失填补为原则，而非惩罚性赔偿。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，侵犯了平安财险开福支公司的合法权益，其所作判决不当，望二审法院公正司法，支持平安财险开福支公司的上诉请求。张爱芳辩称，一、关于核减非医保用药。张爱芳在本次交通事故中不承担责任，不应当由张爱芳承担。该部分的专用。二、张爱芳于2016年6月22日从湖南隆回县金石桥镇到长沙市天心区中建嘉苑从事保洁工作，一直从事到本案交通事故发生之时，张爱芳的工资收入和生活消费均发生在长沙市区里面，按照最高院的司法解释张爱芳损害赔偿应当按照城镇标准予以核算。三、张爱芳虽然年满66周岁，来自农村，但没有丧失劳动能力，一直以自身劳动赚取报酬，除了从事保洁工作以外，还在长沙欧德欧环保科技有限公司从事夜班保洁工作，工作地点就在中建芙蓉嘉苑附近的地铁口大托站。张爱芳的代理人于2020年6月9日去该公司要求调取领取工资薪酬材料时，该公司以属于财务秘密为由不予调取，法院可去调取。张爱芳在中建芙蓉嘉苑一起上班的保洁人员也可证实2016年6月张爱芳就已经到长沙天心区中建芙蓉嘉苑上班，并居住在天心区，工资即为在一审提交的工资证明。一审法院没有采信张爱芳提交的两份工资说明，而2000元作为收入明显与事实不符。张爱芳上诉请求：1、撤销（2019）湘0103民初8064号民事判决，依法改判张玖于赔偿张爱芳残疾赔偿金、医疗费等各项费用共计450700.12元，扣除平安财保开福支公司先行赔偿的173464元，还应赔偿277236.12元整（详见后附赔偿清单）。2、平安财险开福支公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由张玖于、平安财险开福支公司承担。事实和理由：张爱芳发生交通事故之前居住在长沙市区一年以上，同时从事两份保洁工作，每月收入工资为4290元，误工损失应按张爱芳的误工时间和收入状况确定为51480元（12×4290元/月）。张爱芳于2016年中旬离开老家隆回县来到长沙后，即在中建芙蓉嘉苑项目从事保洁工作（白班）且一直工作到交通事故发生之日，月工资2040元，并一直居住于长沙市区。2016年以来，因为承包老板变更了好几拨，故在开具工作证明时，各个公司将张爱芳的工作时间分别写成了2016年12月27日至2018年3月1日、2018年4月1日至2018年5月12日。2018年3月2日起，张爱芳又在长沙欧德环保科技有限公司兼职晚班保洁工作，月工资2250元。且二审中，张爱芳与其诉讼代理人去了天心区中建芙蓉嘉苑直接找到了与张爱芳一起工作的清洁工，做了笔录，第二天到开福区地铁保洁公司跟公司的朱总见面要求开具张爱芳在他们公司领取工资了底单和证明，张爱芳的代理人做了笔录并全程录取了同步录音录像，但没有出具相应的凭据，因此，张爱芳的每月工资总收入应为4290元。一审法院酌情认定2000元/月错误，请求二审法院纠正。二、张爱芳合计支出交通费7174.5元，一审法院认定800元与事实不符。三、张爱芳因就医而花销的医疗费202442.06元，一审法院认为应扣除L3椎体压缩性骨折的医疗费用并认定为5000元，没有事实依据，平安财保开福支公司应当承担该202442.06元。1、张玖于驾驶车辆对张爱芳的身体的碰撞，导致了张爱芳横突骨折、椎体骨折拦骨髓挫伤等伤害后果，一审法院无视长沙中心医院CT检查单和MR检查单体现的车祸对张爱芳椎体所造成的伤害，无视车祸与身体受伤的法律上的因果关系，简单认定张爱芳L3椎体骨折系张爱芳弯腰拾物造成并判定由张爱芳自行承担，明显违背常理。2、在湖南省人民医院司法鉴定中心已经表示无法鉴定L3椎体治疗费用的前提下，一审法院审查查明张爱芳椎体手术费用为2080元，却又据此酌情认定治疗L3椎体压缩性骨折的医疗费用为5000元，明显缺乏事实依据和法律依据。因此，上诉张爱芳的医疗费为202442.06元，扣除平安财险开福支公司先行垫付的，还应赔偿28978.06元。四、一审法院关于住院伙食补助费的计算错误，应当按照每天100元的标准计算，共计18900元。五、一审法院不予处理张爱芳关于住宿费的诉求，明显错误。张爱芳遭受车祸住院后即从原单位离职，前后两次住院，两次前住长沙司法鉴定中心配合办案单位进行司法鉴定，因张爱芳在长沙已无住所，为处理其后的住院、司法鉴定及事故理赔等相关事宜，张爱芳及陪护人员多次往返隆回与长沙之间，在长沙租住旅馆支付住宿费必不可少。请求二审请求支持张爱芳的上诉请求。平安财险开福支公司辩称，张爱芳并未提供有效证据证明，事故发生前已在城镇居住满一年，其提供的两份误工证明均不能证明其工作时间已达一年以上，根据民诉法解释第115条的规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”张爱芳一审时提供的两份证明材料中，并无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，两份证明不应被采信。保洁员的工作虽然简单，但属于体力劳动，并不轻松，不间断的白班加夜班不符合常理，一审时提供的银行流水为2016年10月、11月，且为个人转账，不能证明实际身份，无法形成完整的证据链，不应支持误工费。2、对于交通费，一审张爱芳的诉请金额为1000元，一审法院判决800元合理，但二审主张7174.5元并未提供交通费发票，无证据支持。3、事故发生的时间为2018年5月12日，病历记录记载2018年9月18日，张爱芳弯腰拾物致使L3椎体压缩性骨折（新鲜性），证明该骨折并非事故导致，系张爱芳自身疏忽及身体原因导致，该医疗费不应由平安财保开福支公司承担，鉴定机构因技术水平受限无法鉴定的情形下，一审法院判令张爱芳自己承担5000元医疗费已是加重平安财保开福支公司的责任。张爱芳向一审法院起诉请求：1、判令张玖于赔偿张爱芳残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、后续医疗费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计509882.52元（详见赔偿清单）；2、判令平安财险开福支公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由张玖于、平安财险开福支公司承担。一审法院认定事实：张玖于系牌照为湘Ａ×××××的小型轿车的所有人。张玖于就该车向平安财险开福支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）以及机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险，50万元保险金额，不计免赔）。2018年5月12日下午4时30分，张玖于驾驶牌照为湘Ａ×××××的小型轿车沿长沙市天心区中意一路由南往北行驶，张爱芳当时是步行，由东往西横穿道路。因张玖于驾驶车辆未避让横过道路的行人，致使张玖于驾驶的牌照为湘Ａ×××××的小型轿车与张爱芳发生了相撞，导致张爱芳受伤的交通事故。张爱芳受伤后即于当日（2018年5月12日）被送至长沙市中心医院治疗，张爱芳于2018年10月30日出院。次日即2018年10月31日，张爱芳又入长沙市中心医院治疗，张爱芳于2018年11月18日出院。张爱芳共计住院189天。根据张爱芳的病历记载，在住院期间，2018年9月18日晚，张爱芳弯腰拾物后感腰痛，翻身、起立困难，行腰椎MRI检查：L3椎体压缩性骨折（新鲜性）。2018年9月28日，长沙市中心医院对张爱芳行手术复位＋椎体骨折经皮穿刺椎体后凸形成术（L3），术后予以消肿止痛等对症处理。平安财险开福支公司向一审法院申请对张爱芳治疗L3椎体压缩性骨折的费用进行鉴定。湖南省人民医院司法鉴定中心接受一审法院委托后，向一审法院出具不予受理通知书，其理由为受限于本中心技术水平，难以准确明确L3椎体治疗费用，故决定不予受理。张爱芳经皮椎体形成术的手术费为2080元，一审法院酌情认定张爱芳治疗L3椎体压缩性骨折的医疗费用为5000元。2018年5月24日，长沙市公安局交通警察支队天心大队出具（2018）第050383号《道理交通事故认定书（简易程序）》，认定张玖于在本次事故中承担全部责任，张爱芳不承担责任。后张爱芳向湖南省文成司法鉴定中心申请鉴定，湖南省文成司法鉴定中心作出湘文成司鉴中心（2019）临鉴字第449号司法鉴定意见书，平安财险开福支公司对该鉴定意见不服，向一审法院申请重新鉴定。经一审法院委托，2019年8月20日，湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二（2019）临鉴字第1330号司法鉴定意见书，认定张爱芳的损伤分别构成九级伤残、十级伤残，后期治疗费约为1.2万元或以实际发生费用计算，误工时间365日；伤后需1人护理210日，营养期限为150日。在此次交通事故中，张爱芳产生的损失如下：（一）残疾赔偿金张爱芳构成一处九级伤残、一处十级伤残，其残疾赔偿金按照2018年度湖南省城镇居民人均可支配收入36698元的标准计算。关于计算年限，张爱芳定残之日已年满66周岁，故计算14年。张爱芳的残疾赔偿金为108507.56元（36698元／年×14年×23％）。（二）护理费根据本地生活水平与司法惯例，护理费以每日150元计算较妥。张爱芳的护理按1人计算，护理费为31500元（150元／日×护理期210日）。（三）交通费一审法院酌情认定800元。（四）误工费张爱芳的误工时间为365日，如前所述，一审法院认定张爱芳的误工工资为2000元／月，故张爱芳的误工费为24000元（2000元／月×12个月）。（五）精神损害抚慰金根据张爱芳的伤残程度及具体案情，张爱芳要求的精神抚慰金为10000元，一审法院认为，该10000元精神抚慰金符合法律规定，故予以支持。（六）医疗费张爱芳的医疗费总计202442.06元。如前所述，对张爱芳在住院期间自行受伤所致的L3椎体压缩性骨折的医疗费用，一审法院酌情认定为5000元。故张爱芳因本次交通事故所产生的医疗费为197442.06元。平安财险开福支公司要求扣除非医保用药15％，因无法律依据，故一审法院不予支持。（七）住院伙食补助费住院伙食补助费11340元（以每天60元的标准计算，60元／日×189日）。（八）后续治疗费湘雅二医院司法鉴定中心在其司法鉴定意见书中认定张爱芳新文的后期治疗费预计12000元或以实际发生为准，故一审法院认定张爱芳的后续治疗费为12000元。（九）营养费张爱芳提出33900元，一审法院根据其伤残情况，酌情认定4500元。（十）鉴定费张爱芳支付湖南省文成司法鉴定中心鉴定费2500元。平安财险开福支公司支付湘雅二医院司法鉴定中心鉴定费2280元，张爱芳在湘雅二医院司法鉴定中心鉴定时支付检查费696元。鉴定费共计5476元。张爱芳以上损失共计405565.62元。其中平安财险开福支公司已垫付张爱芳医疗费173464元，支付鉴定费2280元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”张玖于驾驶牌照为湘Ａ×××××的小型轿车致张爱芳受伤，故应承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任”。又根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”故关于张爱芳损失的赔偿，首先，应由平安财险开福支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；其次，由平安财险开福支公司在商业三者险范围内合同予以赔偿。长沙市公安局交通警察支队天心大队认定张玖于承担全部责任、张爱芳不承担责任。张爱芳超出交强险之外的其他损失，由平安财险开福支公司依商业三者险合同赔偿张爱芳；最后，不应由平安财险开福支公司承担的费用，由张玖于承担。三、关于当事人责任分担的具体数额（一）交强险的赔偿。根据交强险条款，应由平安财险开福支公司承担赔偿责任，依此核定如下：1、张爱芳的伤残费用核定承担金额。张爱芳的残疾赔偿金108507.56元、护理费31500元、交通费800元、误工费24000元、精神抚慰金10000元，共计174807.56元，计赔110000元。2张爱芳的医疗费用核定承担金额。张爱芳的医疗费197442.06元、住院伙食补助费11340元、后续治疗费12000元、营养费4500元，共计225282.06元，计赔10000元。平安财险开福支公司在交强险范围内共计应赔偿张爱芳120000元（110000元＋10000元）。（二）商业三者险的赔偿。张爱芳在此次交通事故中损失总额为405565.62元，扣除平安财险开福支公司在交强险范围内直接赔偿的120000元，再扣除鉴定费5476元，故平安财险开福支公司应赔偿280089.62元给张爱芳。平安财险开福支公司共计应赔偿张爱芳交强险部分120000元、商业三者险部分280089.62元，共计400089.62元。（三）商业三者险以外的赔偿。鉴定费5476元，由张玖于赔偿给张爱芳。综合以上三项，平安财险开福支公司应赔偿张爱芳400089.62元，张玖于应赔偿张爱芳5476元。平安财险开福支公司已先行赔偿张爱芳173464元、已支付鉴定费2280元，平安财险开福支公司还应赔偿张爱芳224345.62元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：一、平安财保开福支公司于判决生效后十日内赔偿张爱芳224345.62元；二、张玖于于判决生效后十日内赔偿张爱芳5476元；三、驳回张爱芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2850元，减半收取1425元，由张玖于承担1000元、张爱芳承担425元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于张爱芳提交的2020年6月9日、10日的三份调查笔录及同步录音录像，应结合本案其他证据予以综合审查。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点：1、一审法院对残疾赔偿金、误工费、治疗L3椎体治疗费用、住院伙食补助费、交通费、住宿费等的认定否恰当。2、非医保用药费用是否应予扣除。关于焦点一，关于残疾赔偿金。审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，张爱芳提供了工资证明、部分银行流水、租房合同等证据，拟证明其在城镇居住并工作满一年以上。虽上述部分证据在形式上存在瑕疵，但经全面、客观地审核本案证据，结合交通事故发生地点，可以认定张爱芳虽是农业家庭户口，但其提供的证据可以证明张爱芳在此次交通事故发生前已在城镇生活居住满一年以上，其主要收入来源地为城镇，故一审法院按城镇标准计算张爱芳残疾赔偿金正确，本院予以维持。关于误工费，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。具体到本案，虽然张爱芳的证据可以证实其有实际误工损失，但不完整的工作证明、银行流水均不足证明张爱芳有固定收入，亦无法证明张爱芳最近三年的平均收入状况，故一审法院综合考虑本案情况，依据张爱芳的误工期酌定误工费数额并无不当，本院予以维持。关于治疗L3椎体治疗费用，本次交通事故发生在2018年5月12日，张爱芳在2018年9月18日住院期间因弯腰拾物后感腰痛，翻身、起立困难，腰椎MRI检查为L3椎体压缩性骨折（新鲜性），该骨折与交通事故发生时间间隔较久，一审法院依法确认非本次交通事故所致，同时，在医疗费难以分割的情况下，酌定医疗费5000元并无明显不当，本院予以维持。关于住院伙食补助费、交通费、住宿费等费用，张爱芳虽提出异议，但未提供具体的事实和理由，而一审法院对上述费用的认定合乎法律规定，无畸轻情节，本院不再赘述，予以概括维持。关于焦点二，平安财险开福支公司对提出的商业险非医保用药的费用应当扣减的抗辩理由负有举证义务，须证明保险合同中关于非医保用药不予赔偿的免责条款已尽到合理的提示说明义务，且应举证证明医疗费用中哪些部分属于非医保用药，但本案一、二审中，平安财险开福支公司仅就非医保用药问题予以抗辩，并未提交证据证明非医保用药的具体范围以及对保险合同中的相关条款已经尽到了提示说明义务，且平安财险开福支公司与被保险人并未就核减非医保用药费用的比例和数额经协商达成一致，故一审法院的处理并无不妥，本院予以维持。此外，张爱芳提交了《调查核实证据申请书》，申请对其工作及工资发放情况进行调查。经本院联系申请书中的长沙骏晴清洁服务有限公司车主管，车主管在电话中表示长沙骏晴清洁服务有限公司已撤场，他联系不上该公司且工资的原始凭证没有。又联系申请书中的长沙欧德环保科技有限公司，该公司电话号码呼叫受限，而手机号码的机主请求并非该公司工作人员。本院认为，首先，张爱芳的工资领取情况并不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。其次，为查清案件事实，本院按照张爱芳提供的联系方式进行核实却无法联系上相关人员或公司，故对其在本案二审程序中提出的调查取证申请，本院依法不予准许。综上所述，张爱芳、平安财保开福支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2850元，由张爱芳负担1425元，由中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司负担1425元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二〇年七月二十九日书记员  陈 聪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。