江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏09刑终249号原公诉机关盐城市盐都区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭从丛，女。辩护人王述亭、刘晓丽，江苏珠溪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵红华，男。上诉人（原审被告人）刘洋桥，男。盐城市盐都区人民法院审理盐城市盐都区人民检察院起诉指控原审被告人彭从丛、赵红华、刘洋桥犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月23日作出（2019）苏0903刑初122号刑事判决书。宣判后，原审被告人彭从丛、赵红华、刘洋桥不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2018年12月19日左右，被告人刘洋桥、彭从丛联系被告人赵红华称有冰毒，请赵红华帮助联系买家。2018年12月下旬，季某（已判刑）联系被告人赵红华欲购买冰毒，并于2018年12月21日将毒资一万余元转给赵红华。当日，被告人赵红华将其中10000元转给彭从丛。在明知是毒资的情况下，被告人彭从丛仍收取该钱款，并于2018年12月21日晚，与刘洋桥一起通过视频向赵红华出示毒品，以验证真伪，同时记下季某的地址和联系方式，双方约定通过快递的方式运送毒品。2018年12月23日，被告人刘洋桥按照彭从丛记下的地址邮寄装有毒品的包裹。2018年12月25日中午，季某在其暂住的盐城市盐都区天澜湾小区38号楼908室楼下取快递后，被当场抓获。经检查、称重，该快递包裹内有疑似冰毒的白色晶体51.08克，经鉴定，该白色晶体中检出甲基苯丙胺。2019年1月4日，被告人刘洋桥被抓捕后，主动交待其闽Ｄ×××××车上及身上藏有疑似毒品“麻果”的红色颗粒若干。经称重，红色颗粒共有17.9克，经鉴定，在红色颗粒中检出甲基苯丙胺。被告人赵红华、刘洋桥归案后，如实供述了贩卖毒品的犯罪事实；被告人刘洋桥因涉嫌贩卖毒品被抓获后，主动交代了非法持有毒品的犯罪事实。原判认定的上述事实，有被告人刘洋桥、赵红华的供述、证人季某、窦某的证言、物证鉴定意见以及中国农业银行交易明细清单、支付宝账户、交易记录等证据。原判认为，被告人彭从丛、赵红华、刘洋桥违反国家毒品管制规定，共同贩卖毒品，均构成贩卖毒品罪；被告人刘洋桥另非法持有毒品，构成非法持有毒品罪。被告人刘洋桥在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人刘洋桥、赵红华归案后如实供述了贩卖毒品的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人刘洋桥被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的非法持有毒品的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。在诉讼过程中，被告人刘洋桥、赵红华均能自愿认罪，可酌情从轻处罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪中三名被告人的作用各有侧重，不宜区分主从犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十七条第二、三款、第六十九条之规定，判决如下：被告人彭从丛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。被告人赵红华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八万元。被告人刘洋桥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑十五年零二个月，并处没收财产人民币八万元，罚金人民币三千元。上诉人彭从丛主要提出：1.原判认定其犯贩卖毒品罪的定性不当、证据不足，不能成立；2.退一步讲，如其接受毒资并转移使用的表象证据不能有足够相反的证据推翻的情况下，其行为也仅构成转移、隐瞒毒赃罪的构成要件；3.种种迹象及证据表明本案系一起特情介入案件，根据相关规定应当大幅度从宽或从轻处罚；4.应当认定其构成自首。综上，原判认定事实不清、适用法律错误，请求二审依法改判或者发回重审。其辩护人的辩护意见与上诉人彭从丛提出的上诉理由基本相同。上诉人赵红华主要提出：1.涉案毒品应当做含量鉴定；2.应当认定其为从犯；3.其具有检举揭发的立功表现；4.其具有坦白情节；5.其认罪态度较好，且当庭自愿认罪认罚；6.其主观恶性较低。综上，请求二审依法改判或发回重审。上诉人刘洋桥主要提出：量刑过重。盐城市人民检察院检察员意见：原判认定上诉人彭从丛、刘洋桥、赵红华构成贩卖毒品罪、刘洋桥构成非法持有毒品罪罪名不当，应认定上诉人彭从丛、刘洋桥、赵红华共同构成贩卖、运输毒品罪（数量为甲基苯丙胺51.08克），另刘洋桥单独贩卖毒品甲基苯丙胺17.9克。本案涉及罪名的增加、改变，刑期的变化等问题，需一并依法予以纠正，但根据“上诉不加刑”的原则，二审法院不能直接改判，建议驳回上诉、维持原判，本案生效后，依照审判监督程序重新审判，依法改判。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同，认定的证据已经一审当庭举证、质证，来源合法，客观真实，证据间能相互印证，应作为认定本案事实的证据予以采信。（一）关于上诉人彭从丛贩卖毒品事实能否认定的问题。经查：1.同案人赵红华、刘洋桥均供述彭从丛参与贩卖毒品；刘洋桥供述彭从丛告诉其她从家里洗手间找到毒品；窦某、龚飚证实视频测试毒品时彭从丛在场，当场记下收货地址等信息，窦某还证实事后刘洋桥告诉其是在帮彭从丛处理“东西”；藏有毒品的包裹上贴有买家地址的纸条上笔迹经鉴定系彭从丛所写。以上证据相互印证，有关彭从丛提供毒品、明知并参与贩卖毒品的事实能够认定。2.赵红华、刘洋桥均供述毒资存入彭从丛银行卡；存单、银行交易明细证实赵红华于2018年12月21日无卡存入10000元至彭从丛农行卡中；窦某证实彭从丛事后告诉其毒资打到其银行卡中。以上证据相互印证，有关彭从丛收取毒资的事实能够认定。3.赵红华、刘洋桥均供述彭从丛添加赵红华微信好友，彭的微信昵称为“COCO”；赵红华手机取证截图、电子数据证实微信昵称为“COCO”添加其为好友及与其聊天的情况，聊天内容涉及“办事质量不能马虎”、“靠质量信誉”、“拿到桥转利润”等内容；赵红华、刘洋桥手机电子数据证实微信昵称“COCO”系彭从丛身份信息注册。以上证据相互印证，有关彭从丛认识赵红华，二人系微信好友及微信聊天的事实能够认定。4.彭从丛在归案后提供的多个手机开机密码均不正确，导致无法解锁手机并提取手机中的电子数据，反映了彭从丛企图逃脱刑事追究的主观意图，其否认对贩卖毒品知情、否认填写过快递单、否认知晓农行卡存入毒资、否认认识赵红华及添加其为微信好友，等等，但其辩解与在案证据明显不符，也不能作出合理解释。综上，彭从丛虽然始终作无罪辩解，但在案其他证据的相互印证，已形成锁链，足以认定其贩卖毒品的犯罪事实。（二）关于涉案毒品数量认定及含量鉴定的问题。经查，1.本案中，侦查人员依法对涉案毒品检查、扣押、称重，并制作相关笔录，由季某、见证人及侦查人员签字，三上诉人均未提出异议。经称重，白色透明包装袋内物体净重为51.08克，并不包含包装袋的重量，虽然在案证据反映刘洋桥可能在毒品中添加了少量白色粉末，但即使掺杂了其他物质，无论纯度高低，仍应按照查证的毒品数量认定贩卖毒品数量，故认定贩卖毒品数量为51.08克并无不当。2.关于是否需要作毒品含量鉴定的问题。根据相关规定，查获的毒品可能大量掺假的，应当进行含量鉴定，与本案毒品情形不符，故未作含量鉴定并不影响本案事实的认定。（三）关于本案是否属于特情介入的问题。经查，上诉人赵红华的供述及相关证人证言印证一致，本案并不存在特情介入的情况。（四）关于是否区分主从犯的问题。经查，本案中，上诉人彭从丛、刘洋桥系犯意的共同提议者，二人共同委托赵红华帮助寻找购毒者、通过视频测试毒品等，彭从丛收取毒资、写下收货地址，由刘洋桥邮寄藏有毒品的包裹；赵红华应上下家的请托介入毒品交易，收取并支付毒资、提供收货信息，促成交易完成且从中获利，在交易中已超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用。综上，三上诉人作用、地位相当，均不宜认定为从犯。（五）关于彭从丛是否构成自首的问题。经查，虽然上诉人彭从丛接到公安人员电话后主动到公安机关，但归案后一直拒不承认犯罪，其并不具有投案的主观意愿，也没有如实供述自己罪行，依法不能认定为自首。（六）关于赵红华是否构成立功的问题。经查，上诉人赵红华所提检举揭发他人犯罪均系其在案发前向公安人员提供，无论是否查证属实均不应当认定为立功。综上，三名上诉人的上述上诉理由及相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）彭从丛、赵红华、刘洋桥贩卖、运输毒品甲基苯丙胺数量大，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人彭从丛、赵红华、刘洋桥在贩卖、运输毒品甲基苯丙胺51.08克的犯罪部分中系共同犯罪，上诉人刘洋桥另单独贩卖毒品甲基苯丙胺17.9克。上诉人赵红华、刘洋桥归案后如实供述了贩卖、运输毒品的犯罪事实，可依法从轻处罚。上诉人赵红华、刘洋桥均能自愿认罪，可对其从宽处罚。关于本案定性问题。经查：（1）上诉人彭从丛、赵红华、刘洋桥将毒品从湖北潜江以邮递方式运至盐城市区贩卖给下家季某，对同一宗毒品实施了贩卖、运输的犯罪行为，符合运输毒品罪和贩卖毒品罪的行为特征，依法应当构成贩卖、运输毒品罪；（2）上诉人刘洋桥因贩卖毒品被抓获，从其身边、车辆等处查获的毒品，其未能提供充分的证据证实查获的毒品并非用于贩卖。因此，应当将查获的甲基苯丙胺17.9克一并认定为刘洋桥贩卖毒品的数量，而不应单独认定为非法持有毒品罪。综上，原判遗漏认定上诉人彭从丛、赵红华、刘洋桥运输毒品罪，对上诉人刘洋桥当场查获的甲基苯丙胺17.9克认定为非法持有毒品罪，定性不当，依法应予纠正，但鉴于“上诉不加刑”原则，本案可先予维持。盐城市人民检察院检察员的阅卷意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 健审判员 朱莉青审判员 姚海斌二〇二〇年七月十三日书记员 宋玉媛