江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1841号上诉人（原审原告）：江苏凯斯奇能源科技有限公司，住所地江苏省南京市苜蓿园大街77号02幢九楼。法定代表人：张俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴群风，江苏创比亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏成钢集团有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区徐州工业园区龙山冶金工业园内。法定代表人：钱亚方，该公司董事长。上诉人江苏凯斯奇能源科技有限公司（以下简称凯斯奇公司）与被上诉人江苏成钢集团有限公司（以下简称成钢公司）因买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初4189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯斯奇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人负担诉讼费。事实和理由：一审法院认定双方当事人2012年6月18日签订《高压变频改造EMC合同》约定上诉人向被上诉人提供“设备高压变频改造”专项节能服务。该服务项目所需设备包括高压变频器5件、手动/自动旁路柜5件、空调或冷却系统、0.2s级多功能电表、电缆电线及管线、支架及其他辅件。2014年6月4日，上诉人将上述设备运至被上诉人处，被上诉人在设备到货验收单上签字，2014年9月3日被上诉人在《项目设备使用移交确认单》上签字，确认HIVERT-T10/400高压变频器没有进行移交，所有权仍归上诉人所有。HIVERT-T10/400高压变频器已送达被上诉人处，并由被上诉人签收,其一直为被上诉人占有，上诉人无法擅自处置该设备。被上诉人主张该设备已由上诉人拆走应当提供相应证据，不能提供证据的，相应举证不能的不利后果应由被上诉人承担。本案中上诉人已履行了相关证明义务，被上诉人未能提供证据，故应认定为该设备仍由被上诉人占有，应当返还所有权人。一审法院认为上诉人要求被上诉人返还HIVERT-T10/400高压变频器的请求不能成立，属于事实认定不清，造成判决结果不公。综上，一审法院事实认定不清，故上诉人依法申请贵院作出判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人成钢公司辩称：一、根据《高压变频改造EMC合同》第8节(即一审判决书第3页中第二行至第7行内容)约定，我公司(合同甲方)负责承担灭失风险责任的设备是指上诉人(乙方)移交使用的财产(即合同中所称的“项目财产”)，而根据上诉人一审中提交的《项目设备使用移交确认单》，上诉人向我公司移交使用的设备中并不包括本案诉争设备，其在民事上诉状中也认可该设备没有移交使用的事实。二、上诉人主张诉争设备已运至我公司并由我公司签收不是事实。虽然双方签署了《设备到货验收单》，但从内容上看该资料仅能证实上诉人曾将设备运至我公司并对相关设备拆装核对的事实，不能证实上诉人已对设备进行安装、调试合格或移交使用(交付)。从时间上看，双方签署该《设备到货验收单》的时间为2013年6月4日，而签署上述《项目设备使用移交确认单》的时间为2014年9月3日，因此我公司依据合同约定仅对《项目设备使用移交确认单》中的设备承担风险责任，对诉争设备因为上诉人并未移交使用，即没有向我公司交付，实际上仍在上诉人控制之下，故我公司不承担风险责任。事实上，本案诉争设备因不合格而不能安装使用，上诉人也曾就该设备质量不合格而不能使用问题起诉该设备供货商要求对方赔偿。三、上诉人的诉讼请求客观上已不可能实现。上诉人的诉讼请求是要求我公司返还诉争设备，但该设备并不在我公司处，上诉人一审中也认可我公司无该项设备的事实，且为查明事实，一审期间主审法官曾到我公司进行现场查勘也未发现诉争设备。因此，在上诉人不能证实其已向我公司交付设备，也不能证实设备被我公司实际占有或控制的情况下，其要求返还的请求既无事实和法律依据，客观上也不可能实现。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，客观上也无实现可能，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审依法判决驳回上诉，维持原判。凯斯奇公司向一审法院诉请判令成钢公司：1.返还高压变压器（型号：HIVERT-T10/400）一件；2.承担本案律师费、保全费、诉讼费等全部费用。一审法院查明：2012年6月11日，凯斯奇公司（乙方）与成日公司（甲方）签订《高压变频改造EMC合同》一份，约定：甲方委托乙方进行“设备高压变频改造”专项节能服务。合同期限：自合同生效始，至节能效益分享期满止。建设期为：自合同生效始，不超过5个月。节能效益分享期的起始日为项目建成后并正常运转，甲方出具验收证的次日，效益分享期为48个月。效益分享期内项目节能量/率预计平均为12%，预计的节能效益为265万元/年。效益分享期内，乙方分享65%的项目节能效益。在本合同到期并且甲方付清本合同下全部款项之前，本项目下所有由乙方采购并安装的的设备、设施和仪器等财产的所有权属于乙方，未经甲方同意，不得擅自移动。本合同顺利履行完毕后，该等项目财产的所有权将无偿转让给甲方，乙方应保证该等项目财产正常运行。项目财产的所有权不因违约或合同的提前解除而转移，本合同期间，本项目财产灭失、被窃、人为损害的风险由甲方承担，乙方协助处理。合同签订后，2012年6月18日，凯斯奇公司与北京合康亿盛变频科技股份有限公司（现名称变更为北京合康新能科技股份有限公司，以下简称合康公司）签订《销售合同》一份，约定，合康公司向凯斯奇公司提供四种规格的5套高压变频调速系统、1套手动旁路柜、1套自动旁路柜，合计价款274.92万元。上述设备中包括本案所涉的HIVERT-T10/400的高压变频器。2013年6月4日，凯斯奇公司将其向合康公司订购的上述设备运至成钢公司，成钢公司工作人员在设备到货验收单上签字。2014年9月3日，成钢公司在《项目设备使用移交确认单》上签字，除本案所涉的HIVERT-T10/400的高压变频器未能进入调试，不能投入使用外，其余四套高压变频器等设备均交付成钢使用。庭审中，双方均确认HIVERT-T10/400的高压变频器没有进行移交，所有权仍归凯斯奇公司所有。2016年8月18日，江苏省南京市建邺区人民法院立案受理凯斯奇公司诉合康公司买卖合同纠纷一案，凯斯奇公司要求：1.解除关于HIVERT-T10/400型号高压变频调速系统部分的合同权利义务并对该产品做退货处理。2.合康公司赔偿凯斯奇公司安装HIVERT-T10/400型号高压变频调速系统的费用72890元及电缆费用101000元，合计173890元。3.合康公司赔偿凯斯奇公司损失3965880.95元。4.合康公司承担本案诉讼费用。江苏省南京市建邺区人民法院审理认为，凯斯奇公司未举证证明HIVERT-T10/400型号高压变频调速系统不能正常启动是合康公司提供的该产品质量上存在问题，符合法定解除合同并作退货的条件，故对该项诉讼请求，不予支持。2017年3月27日，江苏省南京市建邺区人民法院判决驳回凯斯奇公司对合康公司的诉讼请求。庭审中，成钢公司陈述，HIVERT-T10/400型号高压变频器因不合格被凯斯奇公司自己拆走，成钢公司对该设备没有保管的义务。凯斯奇公司认为，凯斯奇公司要拆走任何设备，应征得成钢公司的同意，成钢公司认为，拆走不合格的设备不需要成钢公司同意。一审法院认为：当事人对自己的主张有义务提供证据予以证明。凯斯奇公司要求成钢公司返还HIVERT-T10/400型高压变压器，必须证明该高压变压器存在并在成钢公司掌控之中，庭审中，成钢公司认为该高压变压器已被凯斯奇公司拆走，说明其否认HIVERT-T10/400型高压变压器现仍在成钢公司掌控之中。虽然HIVERT-T10/400型高压变压器曾在成钢公司进行安装调试，但凯斯奇公司所提证据不能证明HIVERT-T10/400型高压变压器仍存在并在成钢公司掌控之中，故凯斯奇公司要求成钢公司返还HIVERT-T10/400型高压变压器不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回凯斯奇公司的诉讼请求。案件受理费减半收取4900元，由凯斯奇公司负担。二审期间，上诉人凯斯奇公司提交设备照片打印件3页，拟证明涉案设备有一组机柜组成，有七八米长，是被上诉人签收，其设备的进出应当有相应登记。被上诉人成钢公司未到庭发表质证意见，亦未提交新证据。上诉人凯斯奇公司对一审法院查明的“本案所涉的HIVERT-T10∕400高压变频器未能进行调试，不能投入使用”外的其他事实均无异议，认为该设备是已经进行调试但未调试成功。本院除对该争议事实外一审法院查明的其他事实均予确认。本院认为：凯斯奇公司本案中诉请成钢公司返还其HIVERT-T10/400型高压变压器一件，即诉请返还特定物，应以该特定物现客观存在为基础。本案中，根据凯斯奇公司二审期间的陈述，上述高压变压器现已经不在现场，可能已被案外人人处置，成钢公司二审答辩时亦否认现占有上述设备，一审法院现场勘查时亦未发现该设备。故现有证据不能确认上述设备现仍客观存在即具有返还的基础，凯斯奇公司本案中的上述诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当。综上，凯斯奇公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由江苏凯斯奇能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪佩建审 判 员 史善军审 判 员 秦国渠二〇二〇年七月十六日法官助理 张 洁书 记 员 张 扬