江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10875号上诉人（原审被告）：陶娅，女，1978年6月20日出生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审原告）：杨飞，男，1979年12月1日出生，汉族，住南京市玄武区。上诉人陶娅因与被上诉人杨飞民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初4175号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶娅上诉请求：1.撤销一审判决并重新审理，依法改判驳回杨飞的诉讼请求；2.认定案涉借条无效；3.本案诉讼费用及律师费、保全费等由杨飞承担。事实与理由：1.一审中，抛开案涉借条，查看双方所有款项往来，差价为36039.28元。一审法院只是将争议款项简单冲抵了借款本金，而2016年7月26日冲抵的款项却发生在2017年2月9日之前，没有争议的金额并不是每笔都能对应所说的精确至分的计算，所有精确至分的都是杨飞自行计算出来并要求打款，并非全部按照先息后本规则，也并非全部都是还本付息。一审将作废的借条、与本案无关的借条用来参考本案借款的利率，认定错误。2.一审杨飞提供的证据中包括微信记录，2017年11月22日至2018年3月6日的微信记录内容都指向2017年2月9日借款剩余20万元的催告及归还一事。3.一审对违约金和律师费的认定有误。双方之间的微信聊天记录表明结清的借条已经作废，也就是说案涉借条所涉金额已归还，借条应该撕掉，但杨飞没有撕毁又拿出来主张，本案不存在违约，案涉借条也约定需至少提前20天通知还款。杨飞辩称：双方之间有5张借条，其他4张都还清了，但这笔30万元借款没有还，因为陶娅没有还清所有债务所以才没有撕毁借条，否则就说不清楚双方之间完整的借贷往来了。杨飞一审诉请：1.陶娅返还借款本金238848元；2.陶娅承担逾期利息（按年利率8.5%自2019年1月19日起计算至实际还款之日，暂计算至2019年4月19日为5005.90元）；3.陶娅承担违约金3万元；4.陶娅承担律师费1万元；5.陶娅承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2017年2月9日，陶娅向杨飞出具借条一份，内容为：陶娅向杨飞借款30万元，借款期限为不定期，借款起始于2017年2月9日，到期一次性还本还息，利息为年利率8.5%，若单方要提前解除借贷关系，需要至少提前20天通知对方后可提前还款；借款人逾期还款，在应付利息的基础上还需一次性支付借款总额10%违约金；需通过法院解决的，借款人承担额外产生的一切费用。当日，杨飞将借款30万元转账支付给陶娅。2018年12月26日，杨飞向陶娅寄送《催还款通知书》，杨飞要求陶娅于2019年1月18日前偿还2017年2月9日出借的30万元借款及利息。2019年3月26日，杨飞向陶娅寄送《律师函》，告知陶娅于2017年2月9日的借款30万元及2017年1月11日的借款20万元，扣除已偿还款项，尚欠借款238848元本金未归还，催促陶娅收到律师函之日起三日内清偿所欠借款本金及维权费用。2019年4月2日，杨飞以本案诉称理由提起本案诉讼。一审另查明，除涉案2017年2月9日的借条外，杨飞还持有陶娅出具的借条3张，借条分别为：1.2016年9月26日借条，借款金额为24.6万元，年利率8.5%，利息以实际天数结算，三个月结算；2.2017年1月12日借条（该借条落款时间笔误为2016年1月12日），借款金额为26万元（2017年1月11日入账20万元、2017年1月12日入账6万元），年利率8%，借期到2017年4月，利息按实际天数结算；3.2017年5月3日借条，借款金额为36万元（2017年4月27日入账2万元、2017年5月3日入账21万元、2017年5月4日入账13万元），年利率8.5%，利息按实际天数结算。陶娅对上述3张借条记载的借款事实均予以认可。因杨飞、陶娅对双方之间的借款是否已清偿存在争议，而杨飞仍然持有陶娅出具的4张借条，本案仅以2017年2月9日的借条主张权利，为查明双方之间的借款及还款情况，双方当事人对借、还款事实进行核对。双方无争议的出借款及还款情况如下：2016年4月8日至2017年6月28日期间，杨飞向陶娅转账支付款项共计181.1万元；2016年5月9日至2019年1月18日期间，陶娅归还杨飞款项共计1774960.72元。双方对争议的事实举证、质证及本院认定如下：一、如何认定杨飞以信用卡出借款项的事实。杨飞主张以中国建设银行信用卡套现或出借款项给陶娅9.1万元（2016年7月25日4.1万元、2017年2月28日5万元），陶娅分别于2016年7月26日、2017年4月14日支付信用卡套现款40930元（扣除手续费）、信用卡借款本息50200元给杨飞,陶娅统计的还款中未扣除该款。杨飞提交了信用卡交易明细，并申请一审法院调取了陶娅招商银行交易明细。陶娅对证据的真实性不持异议，对杨飞的主张未予认可。对该争议焦点，一审法院认定如下：陶娅对杨飞主张的信用卡套现或出借款项事实未予认可，鉴于信用卡系银行为客户发放的具有透支功能的消费类银行卡，作为持卡人应当保证交易的真实性，但杨飞主张以交易方式套取银行资金或出借资金，其行为本身就违反信用卡交易规则，且杨飞也无法证明信用卡透支款项由陶娅实际收取，故杨飞主张以信用卡资金支付给陶娅9.1万元，该款应作为杨飞的出借款或从陶娅还款中扣除相应还款，一审法院不予认定。二、借款是否约定利息，陶娅尚欠的借款本金如何认定。杨飞主张借款均约定利息，利息为年利率10%、8.5%、8%不等，除本案借款外，其余借款本息已结清，借条除杨飞持有的4张借条外，其余借条返还陶娅或销毁了。陶娅对此不予认可，认为杨飞均称借条销毁了，未归还过借条，本案以2017年2月9日借条主张权利对陶娅不利；杨飞支付的款项不全是借款，也有支付给杨飞的好处费及要求提前还款的违约金。对该争议焦点，一审法院认定如下：1.关于利息的约定。杨飞提交的借条中均载明利息,同时,按杨飞主张的利率标准核算陶娅所还款项,与还款日对应的借款利息或应付利息加部分本金数额一致,并能精确至分,由此可以认定,双方对借款有利息约定，但利息标准分别为年利率10%、8.5%、8%不等。2.杨飞对陶娅主张的好处费及违约金不予认可，陶娅亦未能举证证明该观点，一审法院对此不予采纳。3.如何认定尚欠借款本金。由于陶娅每笔还款均能进行精确核算，除争议的2016年7月26日的40930元、2017年4月14日的50200元还款外，每笔还款数额与还款日应付利息、或还款日应付利息加上借款本金一致，经核对已归还的每笔借款本金及利息，截止2018年2月6日止，除2017年2月9日出借的30万元本金未归还外，其余借款本息均已清偿。对于争议的款项91130元可冲抵借款本金，故截止2018年2月6日，陶娅尚欠杨飞借款本金为208870元。2019年1月18日，陶娅还款10万元，按先息后本的还款原则，扣除应付利息16829.77元（208870元×8.5%/365×346天），截止当日，陶娅尚欠借款本金为125699.77元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，杨飞与陶娅自2016年起开始发生借贷关系，双方之间存在多次借款及还款事实，经核对双方发生借款以来的所有借、还款情况，一审法院认定截止2019年1月18日陶娅尚欠借款本金为125699.77元，故以杨飞持有的2017年2月9日借条主张债权，有事实依据，双方之间存在真实的债权债务关系。因2017年2月9日的借条中未约定具体还款期限，故该笔借款的还款期限届满之日应为杨飞催告还款期限届满之日，即2019年1月18日。陶娅未在杨飞催告还款期限届满之日前还款，其行为构成违约，应当按双方约定承担违约责任，杨飞要求陶娅支付违约金及律师费，符合双方合同约定。因杨飞主张借款利息的同时又主张违约金，而借款逾期之日时陶娅所欠借款本金仅为125699.77元，杨飞要求按最初出借款总额的10%计算违约金过高，一审法院酌情予以调整，违约金可按未还款金额的10%支付。因杨飞主张的债权未得到全额支持，杨飞为本案支付的律师费，由双方当事人按比例承担。综上，杨飞要求陶娅偿还借款本息并承担违约金、律师费的诉讼请求，一审法院部分予以支持，陶娅应偿还杨飞借款本金125699.77元及利息（按年利率8.5%自2019年1月19日起计算至借款清偿之日止），并承担违约金12570元、律师费5000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：陶娅于判决生效之日起十五日内偿还杨飞借款本金125699.77元及利息（按年利率8.5%自2019年1月19日起计算至借款清偿之日止），并支付违约金12570元、律师费5000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5568元，减半收取2784元；保全费1914元，合计4698元，由杨飞负担2198元，陶娅负担2500元。二审中，陶娅认为其一审提交的微信聊天记录不完整，补充提交完整的微信聊天记录，拟证明其已还清借款且杨飞说把借条全撕了。杨飞质证称，该聊天记录还是不完整的，是有意截取，还清的借条是指其他4张借条，本案借条并没有还，也正因为全部债务没还清所以杨飞留着借条没撕怕以后说不清楚。本院认证意见：双方当事人之间除本案讼争借贷外，还有其他借条所涉借贷关系，仅从双方微信聊天记录的内容看并不能明确指向本案借款还清的事实。杨飞二审未提交新的证据。本院审理查明，一审认定的案件事实属实，本院依法予以确认。二审中，陶娅陈述，总共收到杨飞181.1万元借款，还了177万元，双方约定过如果杨飞要提前拿回钱就要支付给陶娅违约金（没有证据），所以陶娅认为已经还清了。根据诉辩双方意见，本院归纳二审争议焦点为：讼争借条项下借款是否已经还清。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对双方当事人之间所涉借贷之债整体考察，陶娅收到杨飞借款181.1万元，还款177万元，在还款数额少于借款数额且借条还约定了利息的情况下，陶娅就此认为借款已全部还清，与事实不符，亦有违常理，故本院对陶娅主张借款全部结清的上诉意见不予采信。一审法院结合当事人陈述及在案证据，综合认定讼争借款尚欠125699.77元未还清，具有事实依据，并无不妥。陶娅对其提出的还款主张，一、二审均未能提交充分证据予以证明，应承担举证不利的法律后果，故本院对陶娅的该上诉主张不予采纳。综上所述，陶娅的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5568元，由陶娅负担。本判决为终审判决。审 判 员  陈 戎审 判 员  夏奇海审 判 员  朱永刚二〇二〇年七月十七日法官助理  李健琳书 记 员  尹 琪