安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4973号 上诉人（原审原告）：合肥旅游集散中心有限公司,住所地安徽省合肥市窑湾路1号,统一社会信用代码913401007810643808（1-1）。 法定代表人:韦伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：虢欣，安徽安泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋军，男，汉族，1984年3月25日出生，住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人合肥旅游集散中心有限公司（以下简称合肥旅游公司）因与被上诉人宋军劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初12411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 合肥旅游公司上诉请求:1.请求撤销（2019）皖0102民初12411号民事判决，改判支持合肥旅游公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由宋军负担。事实和理由：一审法院认定合肥旅游公司一次性支付宋军非因公负伤医疗期工资数额计算错误，应当以12个月计算。宋军于2016年5月23日提出辞职并提交辞职报告，后于2019年7月6日在全国旅游监管服务平台上提交解除合同申请，应当认定为宋军主动解除合同，故我司不应承担经济赔偿金。一审法院认定我司返还宋军2019年1月至2月的社保费用无法律依据，社会保险争议不属于劳动争议案件范畴。 宋军辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院维持一审判决。 合肥旅游公司向一审法院起诉请求：1、依法判决合肥旅游公司未违法解除劳动合同,无须向宋军支付经济赔偿金;2、依法判决合肥旅游公司无须向宋军返还2019年1月至2月的社保费用;3、依法判决合肥旅游公司无须为宋军补缴2006年9月至2009年11月期间的社会保险;4、宋军承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：宋军于2006年9月14日入职合肥旅游公司处,先后从事四牌楼门店计调部负责人,导游部经理,大厅门市经理。工资构成为基本工资1800元及其他补贴等合计每月2551元,另带团有相应的补助和提成。2010年宋军与合肥旅游公司签订了一份劳动合同,自2013年1月1日宋军与合肥旅游公司签订一份无固定期限劳动合同,自2009年12月合肥旅游公司开始为宋军缴纳社保至2019年6月份。2017年11月宋军患恶性肿瘤请病假治疗,2018年12月21日宋军第一次向合肥旅游公司单位企业管理部申请回复岗位,合肥旅游公司企业管理部杨海燕告知以身体休养为主,明年三月份再上班。2019年5月29日宋军向公司副总薛海霞申请恢复岗位,薛海霞告知公司人员要减少,暂时没有合适的位置。2019年6月20日合肥旅游公司停止为宋军的缴纳社保,为此宋军向合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、合肥旅游公司违法解除劳动合同，损害宋军的合法权益；2、合肥旅游公司向宋军支付医疗期内的工资59000元；3、合肥旅游公司向宋军支付违法解除劳动合同赔偿金72000元；4、合肥旅游公司向宋军支付拖欠工资的25%经济补偿金14750元；5、合肥旅游公司向宋军返还应该由公司缴纳的社会保险费2638元；6、合肥旅游公司向宋军支付加班费14344.83元；7、合肥旅游公司为宋军补缴社会保险至双方劳动关系解除之日；8、裁决合肥旅游公司补缴或补偿2006年9月至2009年12月的社会保险；9、裁决合肥旅游公司补偿2019年上半年员工福利6000元；10、裁决合肥旅游公司向宋军出具辞退员工解除劳动合同通知书。2019年10月22日合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会做出（2019）合瑶劳仲裁字第499号仲裁裁决书，合肥旅游公司不服仲裁裁决，向该院提起诉请，请求判如所请。 另查明:宋军直至2019年9月份仍经常住院治疗,合肥旅游公司自宋军2017年11月请病假未支付过病假工资。2019年1月至2月宋军应合肥旅游公司要求将2638元转入合肥旅游公司法人韦伟的账户作为社保缴纳费用。 再查明，2019年7月1日出具《社保缴纳证明》，内容为“患者宋军于合肥旅游集散中心有限公司2009年12月1日购买社保，截至2019年6月缴纳结束，中间无断缴”。2019年7月6日宋军曾通过导游管理平台向合肥旅游公司申请解除劳动合同。 一审法院认为，本案的焦点问题在于合肥旅游公司是否存在违法解除劳动关系及宋军申请仲裁时各项主张是否符合法律规定。一、关于是否存在违法解除劳动关系及宋军主张的违法解除劳动关系经济赔偿金。合肥旅游公司为证明自己与宋军的劳动合同解除是基于宋军的申请解除并非系该司违法解除提供了2019年7月6日宋军通过导游管理平台向合肥旅游公司发送解除劳动合同的申请截图，用以证明自己的该项主张。对此，该院认为，合肥旅游公司与宋军双方在2013年1月1日签订了一份无固定期限的劳动合同后，2017年11月宋军因患恶性肿瘤请病假治疗，2018年12月21日及2019年5月29日宋军二次向合肥旅游公司申请复岗，合肥旅游公司均为予以安排宋军恢复工作。2019年6月20日合肥旅游公司停止为宋军的缴纳社会保险,合肥旅游公司在宋军患有疾病医疗期内停缴社保的行为视为单方终止与宋军的劳动关系。合肥旅游公司主张宋军系主动离职并填写了离职报告单,但未提交相关证据,该院不予采信,其提交的导游管理平台截图仅作为行政主管部门对导游管理,不能证明宋军主动离职。合肥旅游公司解除与宋军的劳动关系不符合劳动合同法相关规定,系违法解除劳动合同依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。故该院对宋军要求合肥旅游公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定,结合宋军在职期限及劳动合同解除前的十二个月的病假工资，合肥旅游公司应当支付宋军违法解除劳动合同经济赔偿金40300元(1550元/月×13个月×200%)。 二、宋军仲裁时主张的病假工资。宋军在2017年11月因患恶性肿瘤请病假，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条:“企业职工因患病或非因工负的伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:（二）实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月,五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月”。《安徽省工资支付规定》第二十二条:“劳动者患病或非因工负伤停止劳动,在国家规定医疗期内的,用人单位应当按照劳动合同和集体合同的约定向劳动者支付病伤假工资。病伤假工资不得低于当地最低工资标准的80%”，劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（二）“关于特殊疾病的医疗期问题根据目前的实际情况,对某些患特殊疾病（如癌症、××,瘫痪等）的职工,在24个月内尚不能痊愈的,经企业和劳动主管部门批准,可以适当延长医疗期”。结合本案,宋军在合肥旅游公司处工作已经十年以上,且系患特殊疾病,直至2019年9月医嘱期间仍需长期治疗,故该院对宋军要求享受19个月医疗期是治疗疾病实际需要,双方在仲裁庭审中均确认宋军病假期间未支付宋军病假工资,故对宋军的该项请求予以支持,对病假工资基数按《安徽省工资支付规定》第二十二条规定,按统筹地区最低工资标准1550元／月的80%计算,故合肥旅游公司应当支付宋军病假工资23560元（19个月×1550元／月×80%）。 三、关于支付应付工资25%的经济补偿金问题:宋军仲裁时该项主张依据的法规为《劳动部关于印发的通知》第三条:“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”。但该法规已失效,故本院对宋军该项仲裁请求不予支持。 四、关于返还社保费用及补缴社保问题。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定,社会保险是国家强制用人单位和个人必须办理登记和缴纳的,社会保险的登记,办理,缴费均由用人单位依法向社会保险经办机构申报,是用人单位和劳动者的法定义务。宋军在2019年1月至2月的医疗期间,合肥旅游公司将由自己承担的社保义务转嫁给宋军违反法律规定,对该部分2638元费用合肥旅游公司应当予以返还,故该院对宋军该项请求予以支持。但对于宋军在仲裁时主张补缴社会保险的请求，不属于人民法院劳动争议案件审理范围，该院不予处理。 五、关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三》)第九条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。在本案中宋军于2017年因疾病一直病假,其主张生病之前加班工资,但对此就存在加班事实未进行举证,也未就用人单位掌握加班事实存在的证据进行举证,另结合行业工作时间的特殊性和自由度，该院对该项仲裁请求不予支持。 六、关于员工福利6000元问题。该院查明该福利是合肥旅游公司发放给正常在职员工福利,且是以酒店住宿代金券的形式,宋军在此期间请病假,不再正常在职员工范围内,故该院对宋军该项请求不予支持。 七、关于出具解除劳动合同通知书。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。对宋军要求合肥旅游公司出具解除劳动合同通知书的请求，该院予以支持。 一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条,《中华人民共和国社会保险法》第四条，《安徽省工资支付规定》第二十二条,《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条,并参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（二）的规定，判决：一、合肥旅游集散中心有限公司与宋军之间劳动合同自2019年7月1日解除,合肥旅游集散中心有限公司于本判决生效之日起十日内为宋军出具解除劳动合同通知书:二、合肥旅游集散中心有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付宋军非因公负伤医疗期工资23560元;三、合肥旅游集散中心有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付宋军违法解除劳动合同经济赔偿金40300元；四、合肥旅游集散中心有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还宋军2019年1月至2月的社保费用2638元:五、驳回合肥旅游集散中心有限公司其他诉讼请求；六、驳回宋军的其他诉讼请求。 二审中，宋军提交合肥旅游公司于2019年7月1日出具的《劳动合同解除证明》复印件1份，证明系合肥旅游公司于2019年6月30日解除与宋军的劳动合同。合肥旅游公司以该证据系复印件不予认可。 对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于劳动合同的解除问题。合肥旅游公司主张系宋军主动提交辞职申请，但未能提供相应证据；宋军2019年7月6日在全国旅游监管服务平台提出的解除合同申请，亦晚于合肥旅游公司出具的《社保缴纳证明》中载明的停止缴纳社会保险时间，故对合肥旅游公司主张系宋军主动辞职的辩解，本院不予采信。根据宋军提交的《劳动合同解除证明》，该证明虽系复印件，但从内容上、时间上、形式上均与《社保缴纳证明》保持一致，二者均由合肥旅游公司出具，可以证明系合肥旅游公司主动解除与宋军之间的劳动合同关系。鉴于双方之间已形成无固定期限劳动合同关系，合肥旅游公司未能提供证据证明主动解除劳动合同关系的正当性，故本院认定合肥旅游公司系违法解除，应当支付宋军经济赔偿金。一审判决认定合肥旅游公司支付宋军解除劳动合同经济赔偿金40300元，并不违反法律规定，本院予以认定。 关于病假工资问题。宋军因患有恶性肿瘤于2017年11月请病假，符合《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（二）的规定精神，根据宋军入职时间和病情需要，一审法院认定合肥旅游公司支付其病假工资23560元并无不当，本院予以认定。 关于返还社保费用问题。2019年1月至2月宋军应合肥旅游公司要求，将2638元转入合肥旅游公司法人韦伟的账户作为社保缴纳费用，此节事实双方均无异议。合肥旅游公司将自己应承担的社保义务转嫁给宋军，违反法律规定，该2638元社保缴纳费应由合肥旅游公司返还宋军。 综上，合肥旅游公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由合肥旅游集散中心有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 平 审判员 王二辉 审判员 朱斌斌 二〇二〇年七月三日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附相关的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。