浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1524号 上诉人（原审被告）：汪德强，男，1971年3月23日出生，汉族，住衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：熊保华，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王琼，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波兴业盛泰集团有限公司。住所地：慈溪经济开发区杭州湾新区金溪路。 法定代表人：胡明烈，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王蕾，北京市天元律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：郭威，北京市天元律师事务所律师。 上诉人汪德强因与被上诉人宁波兴业盛泰集团有限公司（以下简称兴业公司）劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 汪德强上诉请求：撤销原判，改判驳回兴业公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定兴业公司与浙江惟精新材料股份有限公司（以下简称惟精公司）存在同业竞争关系，属于事实认定错误。同业竞争关系的判断，应遵循“实质重于形式”的原则，从两家公司业务性质、客户对象、市场差别等方面进行综合判断。判定两家公司是否存在同业竞争关系，工商登记的经营范围仅起参考作用。兴业公司并未举证证明惟精公司与其公司之间存在实质竞争关系，并且汪德强在受公司指派前往惟精公司负责现场期间，惟精公司并未组织生产，惟精公司与兴业公司并无竞争关系。汪德强从兴业公司离职后，入职宁波金凤焊割机械制造有限公司（以下简称金凤公司），从事搅拌摩擦焊用户现场项目经理岗位。汪德强受金凤公司指派前往惟精公司调试生产线或进行商务接洽，并不违反竞业限制协议。二、2019年3月27日，江西省贵溪市举行江西惟金年产20万吨铜合金板带基材项目签约仪式，汪德强系作为设备供应商业务经理出席仪式，此系金凤公司商务需要。在新闻报道中，虽未列明汪德强系金凤公司员工身份，同样亦未明确汪德强系惟精公司人员，且在签约签字环节（新闻报道第十秒），汪德强并未列席。三、对于汪德强是否违反竞业限制协议的考量应从严把握。汪德强属于劳动合同法第二十四条规定的其他负有保密义务的人员，其本身接触到的商业秘密范围较窄，在竞业限制协议未对限制范围和地域进行具体明确的情况下，应回归法律和竞业限制协议原始目的，即从保护商业秘密和商业秘密给企业带来的竞争优势的目的出发，在保护商业秘密和限制劳动者的劳动权利之间，应达到一种平衡，保护双方权利。本案中，在对汪德强受公司指派前往惟精公司的行为进行是否违反竞业协议的评价时，应着重考量汪德强是否使用了其所掌握的商业秘密，而关于该一点，兴业公司并未举证证明。四、即使汪德强的行为违反了竞业限制协议，在兴业公司未举证证明具体损失的情况下，40余万元的违约金也显然过高，应予调整。综上，汪德强认为，兴业公司与惟精公司同业竞争关系认定依据不足，汪德强系入职金凤公司，并受金凤公司指派前往惟精公司负责现场，或为业绩需要开展商务活动，均非竞业限制协议约定的限制行为。况且竞业限制以商业秘密带来的竞争优势为前提，汪德强入职金凤公司后运用的均是自身技术技能，并未损害兴业公司所谓商业秘密。 兴业公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 兴业公司向一审法院起诉请求：汪德强返还竞业限制补偿金309566.40元，并向兴业公司支付违反竞业限制义务违约金 422144元。 一审法院认定事实：兴业公司成立于2001年，经营范围：有色金属材料、有色金属制品、电子引线框架材料、有色金属复合材料、新型合金材料、高性能合金材料、电子元件、机械设备制造；贵金属及黄金制品的销售；不锈钢、钢铁批发；物业管理；货物的仓储和配送；自营和代理货物和技术的进出口（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按国家有关规定办理申请）。 2013年1月1日，兴业公司与汪德强签订无固定期限劳动合同，约定：合同期限自2013年1月1日开始，工资为基本工资+绩效考核，岗位为助理总经理。2014年9月24日，兴业公司与汪德强签订《员工竞业限制和保密协议》，兴业公司为甲方，汪德强为乙方，第二条第（六）款：“乙方在甲方任职期间及离职后两年内，非经甲方书面同意，乙方不得直接或间接以自己或乙方家属、亲戚、朋友的名义与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的个体工商户、其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务”，第二条第（八）款“乙方在职期间的保密费用甲方每月以工资形式支付，在劳动合同解除或乙方离职以后，甲方按每月相当于乙方月薪的30%的金额向乙方支付竞业限制经济补偿”，第四条第（四）款：“如果在劳动合同解除或乙方离职后，乙方违反本协议任一条款约定的，应当一次性向甲方支付其年收入（以劳动合同解除前最后一年的收入为准）1倍的违约金……”。汪德强在兴业公司工作期间，主要负责各类设备技改、维护及管理工作。2017年12月7日，兴业公司与汪德强解除劳动关系。2016年12月至2017年11月，即劳动合同解除前十二个月，汪德强工资性总收入为422144元。自2018年1月始，兴业公司每月向汪德强支付竞业限制补偿金14071.20元，高于劳动合同解除前十二个月平均工资的30%，且不低于劳动合同履行地最低工资标准。截止至一审法院庭审时，兴业公司已向汪德强支付竞业限制补偿金309566.40元。2017年12月20日，汪德强与金凤公司签订劳动合同，约定：合同期限自2017年12月20日起至2019年12月31日止，汪德强在金凤公司安排的搅拌焊项目用户现场从事项目经理工作，采用标准工时工作制，固定工资 10000元/月。金凤公司成立于2001年，经营范围：气焊割嘴、自动焊切割机制造；开关控制设备配件、电器配件、五金配件、塑料制品、金属材料（除危险品）、机电设备（除汽车）、五金、化工产品（除危险品）、化工原料（除危险品）批发、零售；自营和代理各类货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。2017年12月至2019年11月金凤公司为汪德强参加并缴纳社会保险。金凤公司与惟精公司存在业务往来。惟精公司成立于2017年，经营范围：有色金属复合材料、金属加工机械设备的研发、制造、销售；有色金属材料及合金铸造、加工；不锈钢、钢铁的批发；物业管理（凭有效的物业服务企业资质证书经营）；货物的仓储与配送（凭有效的道路货运经营许可证经营）；进出口业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年3月始，汪德强与案外人陈福清，前往惟精公司。2019年3月27日，汪德强参加江西惟精公司年产20万吨高性能新型铜合金板带基材项目签约仪式的相关会议。惟精公司系江西惟精新材料有限公司（以下简称江西惟精公司）股东。2019年8月30日，兴业公司经公证向汪德强邮寄《通知书》一份，邮寄地址为绍兴市杭州湾上虞经济开发区盛兴路27号浙江惟精新材料股份有限公司，同年8月31日邮件由他人代收，同年10月17日邮件被退回。《通知书》载明：经核查，公司发现您在离职后即入职了竞争对手处浙江惟精新材料股份有限公司，故本公司发本函告知您需履行支付违约金的义务。截至2019年12月，汪德强仍在惟精公司工地现场。兴业公司向宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：1.请求汪德强返还竞业限制补偿金309566.40元；2.裁决汪德强支付违反竞业限制义务违约金422144元；3.裁决汪德强继续履行竞业限制协议。2019年12月16日，宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会作出浙甬杭州湾劳人仲案（2019）310号仲裁裁决：驳回宁波兴业盛泰集团有限公司的全部仲裁申请。2020年1月7日，兴业公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉。 一审法院认为，本案争议焦点：1.兴业公司与金凤公司、惟精公司是否存在同业竞争关系；2.汪德强在惟精公司的实际工作情形是否违反竞业限制义务。 关于争议焦点1。根据工商登记信息，兴业公司与金凤公司的经营范围中，兴业公司的“有色金属材料、有色金属制品、电子引线框架材料、有色金属复合材料、新型合金材料、高性能合金材料、电子元件、机械设备制造”与金凤公司的“金属材料（除危险品）、机电设备（除汽车）、五金”重合，就字面上看，二者均涉及金属材料行业，兴业公司与金凤公司在铜带的焊接技术及切割技术上存在相似的注册专利、亦在国际分类6类项下均申请了商标。但认定两家企业是否存在竞争关系，除了工商登记的经营范围，还应考虑实际经营业务。兴业公司主要生产经营不同类型的高精度铜板带，金凤公司致力于焊接、切割专用设备的开发，兴业公司的产品与服务并不与金凤公司的产品与服务存在替代关系，且两者的专利技术、在国际分类6类申请的商标均符合企业本身的业务范围，故一审法院认为金凤公司不属于与兴业公司经营同类产品或提供同类服务的企业，不存在同业竞争关系。惟精公司的营业范围“有色金属复合材料、金属加工机械设备的研发、制造、销售；有色金属材料及合金铸造、加工”与兴业公司经营范围明显相近，大部分存在相同，可认定属于与兴业公司生产或者经营同类产品或提供同类服务的企业，即兴业公司与惟精公司存在同业竞争关系。 关于争议焦点2。从一审法院认定的事实看：首先，汪德强于2018年3月前往惟精公司，至2019年12月，仍在惟精公司现场。一审法院庭审中，汪德强明确其知晓惟精公司的具体业务范围，并自认该段时间内，大部分时间均在惟精公司工作。汪德强辩称其受金凤公司派遣在惟精公司调试生产线，但汪德强作为金凤公司的项目经理，在21个月内，大部分时间仅在金凤公司的其中一家业务单位调试生产线，不符常理，故对该辩称，不予采信。其次，汪德强在惟精公司工作期间，至江西惟精公司出席相关会议，汪德强辩称其到江西惟精公司是为金凤公司跑业务，但跑业务时列席业务公司的会议，亦不符常理，故对该辩称，亦不予采信。同时，在证据A6的视频中，汪德强认可其为“企业项目总负责”，并多次以第一人称介绍惟精公司的业务：“我们的产品是钢卷、钢带”、“我们生产的是原材料”、“我们不做产品设计”等。以上证据可以相互佐证，证明汪德强在明确知晓惟精公司具体业务范围的情况下，在惟精公司的实际工作情形已经超出其辩称的作为金凤公司的项目经理为惟精公司调试设备的工作范围，属于《员工保密及竞业限制协议》第二条第六项约定的“在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业担任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等”的情形。 一审法院认为，兴业公司与汪德强签订的《员工保密与竞业限制协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，双方均应依照合同约定履行各自的权利、义务。兴业公司按约向汪德强支付竞业限制补偿金，汪德强未遵守《员工保密与竞业限制协议》的约定，在与兴业公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业任职，已构成违约，理应承担返还违约期限内竞业限制补偿金及支付违约金的违约责任。汪德强于2018年3月至惟精公司工作，故对兴业公司要求汪德强返还2018年1月、2月的竞业限制补偿金的诉请，不予支持。综上，对于兴业公司诉请中的合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，作出判决：一、汪德强于判决生效之日起七日内返还宁波兴业盛泰集团有限公司竞业限制补偿金281424元；二、汪德强于判决生效之日起七日内支付宁波兴业盛泰集团有限公司违约金422144元；三、驳回宁波兴业盛泰集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审中，汪德强向本院提供了以下证据：1.鹰潭（贵溪）铜产业循环经济基地管理委员会出具的情况说明，拟证明2019年3月27日汪德强参加贵溪市江西惟精年产20万吨铜合金板带基材项目签约仪式，系作为设备供应商金凤公司名义参加；2.新闻网页照片，拟证明2015年9月17日中国有色金属加工工业协会第七次会员代表大会暨第七届理事会第一次会议上，王建立经投票被选举为副理事长。 兴业公司对此质证认为，证据1，应属于单位出具的证言，则应由出具人签名，并接受到庭质证，而该份证明上仅有盖章，无出具人员签署，出具人员也未到庭作证。汪德强是借用金凤公司的名义实际给惟精公司工作，其在一审法院庭审中当庭表示从未去过江西参加江西惟精公司年产20万吨铜合金板带基材项目签约仪式，现汪德强又提供这份证据，其陈述明显前后矛盾，故对证据1不予认可。对于证据2，对其真实性认可，但事实上这份网页信息显示的时间是2015年9月17日，而王建立于2017年9月26日起不再担任中国有色金属加工工业协会的副理事长，现任中国有色金属加工工业协会的副理事长是兴业公司的总经理金菁，为此，兴业公司向本院提供一份公证书以印证其上述意见。 对兴业公司提供的公证书，汪德强质证认为，对其真实性无异议，但对兴业公司的证明目的不予认可。 对于双方提供的证据，本院认证如下：汪德强提供的证2、兴业公司提供的公证书，与本案讼争之间并无直接关联，故本院均不予认定。至于汪德强提供的证1，将在下面说理部分一并阐述。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，所谓竞业限制主要是指在解除或终止劳动合同后，负有竞业限制义务的劳动者在一定期间内不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就业或者自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务活动。判断劳动者是否履行了竞业限制协议，应结合竞业限制协议的具体内容进行认定。本案中，兴业公司与汪德强曾签订《员工竞业限制和保密协议》，其中约定汪德强在兴业公司任职期间及离职后两年内，非经兴业公司书面同意，不得直接或间接以自己或其家属、亲戚、朋友的名义与兴业公司生产、经营同类产品或提供同类服务的个体工商户、其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务。虽然汪德强辩称其从兴业公司离职后系入职了金凤公司，而金凤公司不属于与兴业公司经营同类产品或提供同类服务的企业。但从已查明的事实，结合汪德强的自认，汪德强在兴业公司工作期间，主要负责各类设备技改、维护及管理工作，而其离职后入职金凤公司，虽自称系被金凤公司指派到惟精公司工作，但工作内容又恰是主要为惟精公司调试生产线设备，而从惟精公司的经营范围来看，又与兴业公司的经营范围存在大量相同内容；况且汪德强又出席了江西惟精公司年产20万吨铜合金板带基材项目签约仪式，参与并负责江西惟精公司企业项目。综合上述事实，可以认定汪德强未遵守其与兴业公司《员工保密与竞业限制协议》的约定，间接在与兴业公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业任职，已构成违约。虽然汪德强二审中提供了鹰潭（贵溪）铜产业循环经济基地管理委员会出具的情况说明，以证明其系以设备供应商公司员工的身份参加签约仪式，但是汪德强在新闻报道的视频中自认系其企业项目总负责，故此证据不足以印证其主张，故本院对此证据不予以认定。因汪德强违反了其与兴业公司《员工保密与竞业限制协议》的约定，故兴业公司主张要求其返还竞业限制补偿金并支付违约金，理由正当。汪德强以兴业公司未举证证明其公司因其违约而存在损失为由，主张其无需支付违约金，或一审判决违约金过高。本院认为，双方曾在《员工保密与竞业限制协议》明确约定，如果在劳动合同解除或汪德强离职以后，汪德强违反本协议任一条款约定的，应当一次性向兴业公司支付其年收入（以劳动合同解除前最后一年的收入为准）1倍的违约金，汪德强的违约行为给兴业公司造成损失的（包括但不限于第三方索赔损失），汪德强应当另行据实赔偿。竞业限制协议约定违约金，其具有惩罚的特性，而设置竞业限制制度的目的在于通过对劳动者的就业自主权作出限制进行事先的预防，以达到更好地保护用人单位的商业秘密的目的。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。由此可见，劳动者只要违反竞业限制约定就要承担违约金，不以违约行为给用人单位造成实际的损失为前提。 综上所述，上诉人汪德强的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 员  周 娜 二〇二〇年七月十三日 代书记员  贺婷婷