湖北省武汉市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鄂01行终788号 上诉人（原审被告）武汉市黄陂区人民政府三里桥街道办事处，住所地武汉市黄陂区三里桥街银湖大道49号。 负责人李君才，该街道办事处主任。 委托代理人丁原，湖北天泓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张全新，男，1970年10月10日出生，汉族，住武汉市黄陂区。 委托代理人邓朝全、黄喆琪，湖北卓力律师事务所律师。 上诉人武汉市黄陂区人民政府三里桥街道办事处（以下简称三里桥街道办事处）因被上诉人张全新诉其限期拆除决定一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116行初197号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2008年5月21日，武汉市黄陂区全新家居广场取得武汉市黄陂区发展和改革委员会备案登记，拟在黄陂区三里桥街救命寺村建立家具生产制造厂，同年7月19日，取得黄陂区环保局项目环境影响报告的批复。武汉市黄陂区全新家居广场和鹤峰家具厂，均系依法成立的个体工商户，原告张全新系上述个体工商户的经营者。2011年5月16日，鹤峰家具厂在黄陂区三里桥黄武公路边（救命寺村）以出让方式取得5127.29平方米的工业用地〔土地使用证号为：黄陂国用（2011）第2882〕，同年5月23日取得《建设用地规划许可证》〔编号为：武规（陂）第（2011）045号〕。2011年3月和5月经黄陂区三里街救命寺村村民委员会、黄陂区三里桥街国土资源管理所、三里桥街道办事处的同意，鹤峰家具厂向黄陂区国土资源和规划局申请办理建设规划许可证，未获批准。2011年鹤峰家具厂开始动工建设厂房、职工宿舍，8月建设完成，其中厂房建筑面积4200平方米、职工宿舍1296平方米。2019年，被告三里桥街道办事处接到举报，于同年4月25日对原告张全新进行了调查，根据调查的情况，于同年4月28日对其作出0011号限期拆除决定书，并依法送达。限期拆除决定书中载明：2019年4月27日发现你在黄陂区三里桥街救命寺村未取得乡村建设规划许可证进行建设，违法建设工程所有临时建筑，有现场检查笔录、现场证物照片、调查笔录等证据证实。该行为违反了城乡规划法第四十一条和《武汉市城乡规划条例》第五十三条的规定，依据城乡规划法第六十五条和《武汉市城乡规划条例》第六十五条的规定，限你（单位）2019年5月6日前自行拆除违法建筑。逾期不拆除的，将依法强制拆除，所需费用自行承担。原告不服此决定，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销被告2019年4月28日作出的0011号限期拆除决定。另查明：2019年8月21日，被告向武汉市黄陂区自然资源和规划局发出书面工作联系函，要求该局对原告上述建筑是否影响城市规划进行核查认定，并出具处置意见，以便依法查处。同年9月16日，武汉市黄陂区自然资源和规划局向被告发出书面工作联系函，告知原告的上述建筑属未批先建，对是否影响城市规划未予认定。诉讼期间，原告向原审法院提出申请，要求原审法院裁定被告停止执行0011号限期拆除决定。原审法院认为原告的申请符合法律规定，于2019年11月18日作出裁定，裁定被告停止执行0011号强制拆除决定。一审辩论前涉案建筑尚未拆除。 原审法院认为，0011号限期拆除决定的处罚主体为张全新，其与被诉行政行为有直接的利害关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，有权提起本案诉讼。张全新系个体工商户鹤峰家具厂的经营者，对个体工商户的处罚是以字号还是以经营者为主体，行政处罚法和其他行政法律法规均没有明确的规定，比照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十五条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当同时注明该字号经营者的基本信息。涉案违法行为的处罚主体应当为鹤峰家具厂，同时注明经营者张全新的基本信息，被告直接对原告张全新作出行政处罚，处罚主体错误，程序违法。 根据城乡规划法第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得规划许可证或者未按照规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的；可以拆除。参照《武汉市街道办事处条例》的相关规定，被告三里桥街道办事处对乡、村庄内违法建设行为具有查处的法定职权。限期拆除决定是《中华人民共和国行政处罚法》第八条第七项规定的其他种类的行政处罚。该法第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定认定的事实、理由以及依据，并告知当事人依法享有的权利。本案被告对原告作出限期拆除决定前未依照上述法律规定对原告的违法建筑面积进行调查核查，也未履行告知义务，事实不清、程序违法。 城乡规划法第四十一条规定：在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。原告在三里桥救命寺村未取得乡村建设规划许可擅自建设建筑物，违反法律规定，依法应当承担相应的法律后果，但其在依法取得的国有土地上，和取得《建设用地规划许可证》的范围内建设建筑物，针对这种违法行为，行政执法机关在执法过程中应当综合考虑行政相对人的生产生活以及社会危害程度，审慎实施行政强制，采用非强制手段能够达到行政管理目的的，就不应当采取强制手段。被告在没有证据证明原告的涉案建筑影响城乡规划，或对社会和他人造成危害和影响，作出限期拆除决定，处罚明显不当。综上，被告作出的0011号限期拆除决定，主要证据不足、程序违法、处罚明显不当，依法应当予以撤销。原告张全新的诉请，于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。违法行为的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者持续状态的，从行为终了之日起计算。涉案违法建筑一直未取得乡村建设规划许可证，违法行为处于持续状态，被告2019年对原告作出行政处罚未超过法律规定的期限，原告诉称被告超过法律规定期限作出0011号限期拆除决定的理由，本院不予支持；被告辩称原告起诉主体错误的辩称意见，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项、第六项之规定，判决撤销被告武汉市黄陂区人民政府三里桥街道办事处2019年4月28日对原告张全新作出的限拆决字（2019）第0011号违法建设限期拆除决定。 上诉人不服一审判决，向本院提起上诉称，涉案行政处罚的当事人主体正确，程序合法，依据的事实清楚，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人行政行为合法。 被上诉人二审中未提交书面答辩意见。 各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，本院对证据的认证和采信理由与原审法院相同，对原审法院认定的事实予以认可。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条规定，“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”第三十八条规定，“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。……”第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《武汉市城乡规划条例》第四十三条、第四十五条、第四十六条也作出了相应规定。从上述规定可以知道，在城市、镇规划区内以划拨或出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位需向规划主管部门申请核发建设用地规划许可证，并需申请办理建设工程规划许可证。本案中，鹤峰家具厂2011年5月16以出让方式取得了《国有土地使用权证》。同年5月23日，武汉市黄陂区国土资源和规划局根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条规定，向其核发了《建设用地规划许可证》。依据上述规定，鹤峰家具厂进行相关项目建设，还应该依法申请办理《建设工程规划许可证》，而不是被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和《武汉市城乡规划条例》第五十三条认定的应当“办理乡村建设规划许可证”。武汉市黄陂区自然资源和规划局在2019年9月16日向本案被上诉人发出的工作联系函中也是告知被上诉人，涉案建筑物“未取得建设工程规划许可证”，并不是“未取得乡村建设规划许可证”的情形。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《武汉市城乡规划条例》第六十条规定，“对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市综合管理主管部门按照下列规定予以处理：……”。据此，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门（或城市综合管理主管部门）予以查处。乡、镇人民政府对此种情形没有法定查处职权。本案中，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条和《武汉市城乡规划条例》第五十三条、第六十五条的规定，对涉案建筑作出限拆决字（2019）第0011号《违法建设限期拆除决定》，适用法律错误，超越法定职权，一审法院判决予以撤销，并无不当。上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币50元由上诉人武汉市黄陂区人民政府三里桥街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈平 审判员  俞震 审判员  沈红 二〇二〇年七月二十日 法官助理王瀚 书记员祁平