浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终533号 上诉人（原审原告）：李秀菊，女，1964年10月24日出生，汉族，住山东曹县。 上诉人（原审原告）：高祥海，男，1966年8月30日出生，汉族，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：高兆，系高祥海之子。 上诉人（原审被告）：马良，男，1982年12月14日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：何佳祺，浙江金九鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马叙根，男，1957年9月20日出生，汉族，住浙江省海宁市。 委托诉讼代理人：何佳祺，浙江金九鼎律师事务所律师。 上诉人李秀菊、高祥海与上诉人马良、马叙根合同纠纷一案，双方均不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初8502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经本院院长批准，本案延长审限3个月。2020年5月27日至2020年7月14日，本院根据马叙根的申请委托司法鉴定。本案现已审理终结。 李秀菊、高祥海上诉请求：1.马良、马叙根返还李秀菊、高祥海实际出资624000元，赔偿李秀菊、高祥海红利、出资收益及利息损失18万元。2.马良、马叙根赔偿李秀菊、高祥海交通费2000元、误工费7000元。3.本案诉讼费用由马良、马叙根承担。后又变更请求中的损失为：红利19.5万元、交通费、住宿费5600元、误工费约7000元。事实与理由：高祥海、李秀菊于2015年1月11日在马良的动员与说服下与马良、马叙根签订《嘉兴南湖嘉城护理院、嘉兴南湖嘉城颐养中心股份代持协议书》（以下简称股份代持协议），并将出资款624000元打入马良账户。马良、马叙根利用实际控制人的身份，利用李秀菊、高祥海的款项进行违法活动，骗取社保费用，导致嘉兴南湖嘉城护理院、嘉兴南湖嘉城颐养中心相关资质证书被收回注销，马良被法院判处有期徒刑。马良、马叙根从事非法活动，实质是对李秀菊、高祥海的欺诈。马良、马叙根拒不履行协议约定，因故意、重大过错和过失使得代持协议失去了法律意义，是对李秀菊、高祥海的侵权。李秀菊、高祥海的出资目的已无法实现，马良、马叙根应返还李秀菊、高祥海实际出资624000元，赔偿李秀菊、高祥海红利19.5万元（嘉兴南湖嘉城护理院自2015年4月开业至2015年12月底共向李秀菊、高祥海分红3万元，每月3750元。以此计算2016年元月至2020年4月共19.5万元）、交通费、住宿费5600元、误工费约7000元。一审法院不应从本金里扣除3万元。 马良、马叙根针对李秀菊、高祥海的上诉辩称，一、马叙根没有签订股份代持协议，事实上，马叙根不认识李秀菊、高祥海，也没有在任何文件中签字。马叙根纯属是被儿子马良冒名做了医院的法人，自己不知情。二、马良的诈骗并非个人行为，整个单位上下均涉案诈骗，只是惩罚的力度不一。根据股份代持协议，李秀菊、高祥海已经是公司股东，案涉的钱属于公司的钱。李秀菊、高祥海如果认为利益受到侵害，应当提起损害股东利益纠纷，而非案涉的合同纠纷。2016年6月18日，李秀菊、高祥海在事情发生后要求马叙根出来签字，将李秀菊的股份转回到自己名下，所以股份代持协议已经解除，李秀菊已自己持有了股份。请求驳回李秀菊、高祥海的上诉。 马良、马叙根上诉请求：撤销一审判决，驳回李秀菊、高祥海的诉讼请求；一二审诉讼费由李秀菊、高祥海承担。事实与理由：一、股份代持协议落款并无马叙根签字，一审法院认定其要承担责任，属于严重的基本事实不清。根据公安机关给马叙根做的笔录，其根本不知、也不参与甚至都不知道马良以他的名字作为法定代表人开设了公司、护理院等，也没有在马良被捕前签收过关于开设医院的公司材料、合同，仅仅是被马良冒名，李秀菊也认可未亲自看到马叙根签名，也从未见过马叙根，进一步证明马叙根未参与合同的签订。故不存在由马叙根返还出资款的情形。二、一审判决解除股份代持协议有误。首先，马良被刑事羁押并不影响作为股东的民事权利，即服刑并不导致股份代持协议失效。其次，2016年2月李秀菊、高祥海取得分红3万元，表明马良及时转交了分红款项，公司及护理院也正常运营起来，股份代持协议合法有效。轻易解除合同对交易安全、经济平稳运行会产生非常严重的导向效果。最后，股份代持协议明确约定，单方解除合同不应造成相对人的损失，如造成损失的应赔偿对方。李秀菊、高祥海出资款624000元已全部用于公司运营，要求马叙根、马良返还于法无据。三、李秀菊、高祥海系夫妻，2015年4月至2015年11月初，双方均在嘉兴南湖嘉城护理院任职，其中高祥海担任行政院长一职（2018浙民申2510号案件高祥海己自认）。另据公安机关查实，马良的违法犯罪行为发生在2015年10月至2016年1月，而这期间嘉兴南湖嘉城护理院几乎所有人都明知骗取医保的事实，案发后上到院长下到普通护士共16人被判处刑罚。李秀菊作为中药房主任曾经参与了嘉兴南湖嘉城护理院的部分违法犯罪行为（将多开的中药再次入库销售），且李秀菊、高祥海每天吃住在嘉兴南湖嘉城护理院，故对于马良以及医院的违法犯罪行为是明知的。况且，李秀菊、高祥海在参与违法犯罪后没有提出解除协议并实际收到违法所得分红3万元，主观上并非善意而是存在重大过失，其解除合同的主张不合理不合法。四、民办非企业单位的宗旨是向社会提供公益服务，其盈余和清算后的剩余财产则只能用于社会公益事业，不得在成员中分配。嘉兴南湖嘉城护理院、嘉兴南湖嘉城颐养中心是民办非企业单位，马良为了明确股权比例、分配利润的方便特意创办了嘉兴市济洲投资管理有限公司（以下简称济洲公司）。2016年6月18日，双方签订《济洲公司股权转让协议》（以下简称股权转让协议），约定以马叙根转让济洲公司3%的股份给李秀菊、高祥海的形式替代马良代持的股份，故股份代持协议已解除，李秀菊、高祥海己取回股权。 李秀菊、高祥海针对马良、马叙根的上诉辩称，一、股权转让协议与本案无关。因马良骗保案造成嘉兴南湖嘉城护理院被查封，不能继续营业，马良、马叙根这一行为是犯罪，也是对李秀菊、高祥海的根本违约。股份代持协议第四条第5项规定，乙方（马良、马叙根）给甲方（李秀菊、高祥海）造成损失（出资资金及红利），乙方属于故意且有重大过失，乙方应负责全额、及时的赔偿。故李秀菊、高祥海请求有相应的依据，应予支持。二、李秀菊、高祥海出资本金624000元，但一审却错误地将马良、马叙根支付的3万元分红款在本金中扣除，应予纠正。三、一审计算马良、马叙根应当赔偿李秀菊、高祥海的收益时，按银行利息计算显然不当，请求纠正。李秀菊、高祥海于2015年12月底收到分红款3万元，后续的出资收益应以此计算，马良、马叙根应赔偿李秀菊、高祥海红利19.5万元。四、由于马良、马叙根违约，李秀菊、高祥海为维护自己的合法权益产生交通费、误工费、住宿费等总计13291元，应由马良、马叙根赔偿。五、马良、马叙根的违约是导致本案诉讼产生的根本原因，故马良、马叙根还应承担一二审诉讼费22480元，保全费5000元。另马叙根到护理院后李秀菊、高祥海专门让其在股份代持协议扫描件最后1页的落款处亲笔签字。 李秀菊、高祥海向一审法院起诉请求：一、解除李秀菊、高祥海与马良、马叙根的代持协议，并确认马良、马叙根的违法行为导致代持协议自违法行为开始已失去法律效力；二、马良、马叙根返还李秀菊、高祥海出资款624000元，赔偿出资收益及利息损失12万元；三、本案诉讼费用由马良、马叙根承担。庭审中，李秀菊、高祥海变更第二项诉讼请求为：马良、马叙根返还李秀菊、高祥海出资款624000元，赔偿出资收益及利息损失18万元，并赔偿误工费、交通费共计7000元。 一审法院认定事实：2015年1月11日，李秀菊、高祥海与马良、马叙根签订股份代持协议一份，约定：甲方（李秀菊、高祥海）在公司出资的金额为624000元，甲方出资占公司总股本的3%。甲方是嘉兴南湖嘉城护理院、嘉兴南湖颐养中心的实际出资人，也是公司的实际股东，享有作为公司股东的一切权利与义务；乙方（马良、马叙根）是甲方在公司所持有股份的名义出资人，乙方仅是根据甲方的委托，以自己的名义代甲方行使甲方所有的出资人及股东的权利与义务。本协议甲、乙双方均可单方面解除，但解除合同不应造成相对人的损失，如造成损失的，应赔偿对方。合同签订后，李秀菊、高祥海于2015年1月13日通过银行汇款给马良624000元，并备注股金。 2015年4月济洲公司投资成立嘉兴南湖嘉城护理院，法定代表人马叙根，注册资本50万元。同时成立嘉兴南湖嘉城颐养中心，注册资本120万元，法定代表人马叙根。2015年9月嘉兴南湖嘉城护理院名称变更为嘉兴南湖嘉城护理康复医院。2015年10月至2016年1月期间，马良等人为获取非法利益，以免费体检、康复的名义，吸引持有医保卡的老人到位于嘉兴市南湖区的护理院，2017年11月，马良因涉嫌诈骗罪，被判处有期徒刑，目前正在服刑。 2016年6月18日，李秀菊与马叙根签订股权转让协议，合同约定，甲方（马叙根）同意将其所持有的济洲公司3%的股权计15万元出资额以15万元的价格转让给乙方（李秀菊），乙方同意按此金额购买上述股权。合同签订后，李秀菊、高祥海并未按照合同约定支付15万元。 一审法院认为，根据双方当事人的陈述和举证，本案涉及的主要争议问题是：一、李秀菊、高祥海与马良、马叙根是否存在代持股关系；二、马良的违法犯罪行为，是否应就此向李秀菊、高祥海承担以及如何承担民事责任。 关于焦点一，李秀菊、高祥海与马良、马叙根签订股份代持协议，由马良、马叙根代为持有李秀菊、高祥海一定数额的股份，代表李秀菊、高祥海享有股权，双方形成代持股合同关系。该协议内容未违反国家法律、行政法规的规定，也没有恶意串通损害他人权益，协议合法有效。李秀菊、高祥海作为出资者，以出资金额为限享有该股份相应的红利及其他收益。因代持股协议仅在李秀菊、高祥海、马良、马叙根间成立并生效，无须经公司批准、工商部门登记备案，其解除方式只需李秀菊、高祥海、马良、马叙根间达成合意即可。双方在协议中约定双方均由单方解除权，且马良目前正被羁押于监狱，事实上无法履行代持股份协议，李秀菊、高祥海现提出诉讼要求解除合同，于法有据，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。李秀菊、高祥海已向马良实际支付出资款624000元，双方代持协议解除后，马良、马叙根应当返还该笔款项。庭审中，双方均确认已收到分红款3万元，该3万元应在返还款项中予以扣除。 关于焦点二，根据本案现有证据，确因马良等人的犯罪行为，导致嘉兴南湖嘉城护理院、嘉兴南湖嘉城颐养中心无法正常经营并收益，且无证据表明马良的犯罪活动事先经过了委托人李秀菊、高祥海同意，马良、马叙根理应对此承担违约责任，赔偿由此给李秀菊、高祥海造成的损失。但李秀菊、高祥海方并未能提供证据证明其遭受损失的具体计算方式，也未能提供嘉兴南湖嘉城护理院、嘉兴南湖嘉城颐养中心的资产经营情况，故酌情依据银行同期贷款利率计算李秀菊、高祥海损失。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、李秀菊、高祥海与马良、马叙根之间签订的《嘉兴南湖嘉城护理院、嘉兴南湖颐养中心股份代持协议书》于2018年11月27日解除；二、马良、马叙根于判决生效之日起七日内返还李秀菊、高祥海出资款594000元并赔偿损失（以594000元为基数，按照银行同期贷款利率自2018年11月27日计算至实际付清之日止）；三、驳回李秀菊、高祥海的其他诉讼请求。案件受理费11240元，保全费5000元，由马良、马叙根负担。 李秀菊、高祥海在二审中提供了以下证据： 1.工资及收入证明、工作及收入证明各1份，证明李秀菊、高祥海的工资收入情况。 2.（2018）浙0402刑初537号刑事附带民事判决书1份，证明马良为了把李秀菊、高祥海逼走，在2015年11月7日把李秀菊打伤，马良当时是想侵害李秀菊、高祥海的股权。 马良、马叙根质证认为，证据1，真实性不确认，本案是合同纠纷，与本案无关。证据2，真实性没有异议，但和本案没有关联性。 马叙根在二审中提出司法鉴定申请，本院依法予以准许并委托杭州华硕司法鉴定中心进行鉴定。杭州华硕司法鉴定中心出具了杭华硕中心[2020]痕鉴字第548号、[2020]文鉴字第81号司法鉴定意见书。 李秀菊、高祥海质证认为，对鉴定意见书没有异议，鉴定结果正确，要求法院对马良、马叙根故意制造虚假诉讼的行为进行惩处，承担全部鉴定费用，赔偿李秀菊、高祥海的交通费、误工费、住宿费等损失。 马良、马叙根质证认为，对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性没有异议，但对鉴定意见认定股份代持协议复印件第5页上马叙根的签字是其本人所签仍然存在异议。退一步讲，本案合同一共5页，仅有最后1页有马叙根的签名，也没有骑缝签字或手印盖章，且最后1页是复印件，没有合同主要内容；根据李秀菊陈述，合同第一次签订的时候，马叙根不在场，至今马叙根也不知道为什么最后1页有自己的字迹，结合名义出资人即代持人仅是马良，马叙根根本没有参与嘉兴南湖嘉城护理院、嘉兴南湖嘉城颐养中心的经营和管理，本次投资的款项未进入马叙根账户，故即便签字成立，马叙根对合同前4页的内容也不承担任何责任。 本院认证意见，证据1，本案系合同纠纷，李秀菊、高祥海主张误工费没有相应的事实与法律依据，故对其提供的有关误工费计算标准的证据本院不予认定。证据2，对真实性予以认定，可以证明李秀菊与马良之间发生争执，李秀菊被马良打伤的事实。鉴定意见书，系本院依法委托鉴定机构出具，鉴定意见合法有效，本院予以认定。 本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另认定：二审中，马叙根提出了司法鉴定申请，本院予以准许并依法委托杭州华硕司法鉴定中心进行司法鉴定。杭州华硕司法鉴定中心分别出具了杭华硕中心[2020]痕鉴字第548号、[2020]文鉴字第81号司法鉴定意见书，结论为：案涉股份代持协议原件第1页上“马叙根”签名处的指印不是其本人所留、签名字迹与样本中马叙根签名字迹不是同一人所写；股份代持协议复印件第5页上“马叙根”的签名字迹是直接书写形成，且与样本中马叙根签名字迹为同一人所写。 本院认为，关于股份代持协议的效力问题。李秀菊、高祥海与马良、马叙根签订的股份代持协议，是双方真实意思表示，不违反法律规定，当属有效。马叙根虽然否认在股份代持协议上签字，但经鉴定，股份代持协议复印件第5页上“马叙根”的签名是其本人直接书写形成，表明其对股份代持协议予以了追认，故其应受股份代持协议的约束。 关于马良、马叙根认为双方以签订股权转让协议转让济洲公司股份的形式替代本案的股份代持协议，故股份代持协议已经解除的问题。股权转让协议仅约定马叙根将济洲公司3%的股权以15万元的价格转让给李秀菊，并未约定该协议已经替代股份代持协议，且两份协议的目标公司并不相同，协议价格也存在较大的差距，故马良、马叙根的主张依据不足，本院不予采信。 关于李秀菊、高祥海请求解除股份代持协议能否成立问题。马良作为代持股份的一方，未尽到善良管理人的责任，其为获取非法利益，以免费体检、康复的名义骗取他人到护理院使用医保卡骗取国家医保基金，构成诈骗罪并被判处有期徒刑，且现在也无法再实际履行代持义务，故一审法院据此支持李秀菊、高祥海的诉讼请求解除股份代持协议并无不当。马良、马叙根认为李秀菊、高祥海参与了护理院的部分违法犯罪行为、李秀菊、高祥海主观上也存在重大过失，但并没有证据可以证明，本院不予采信。 关于李秀菊、高祥海主张返还的费用及损失问题。李秀菊、高祥海认为马良在2015年年底支付的3万元分红款不应在本金中扣除，对此，考虑到刑事判决认定马良在2015年10月就已开始实施诈骗行为，故不排除该款项来源于马良诈骗所得的可能。为依法保护当事人的合法权利、平衡当事人的利益，本院认为一审法院将该3万元认定为归还李秀菊、高祥海本金并无不当，本院予以确认。李秀菊、高祥海主张马良、马叙根应支付其每月3750元分红款、赔偿交通费、误工费、住宿费等损失，缺乏相应的事实与法律依据，不应支持。一审法院酌情依据银行同期贷款利率计算李秀菊、高祥海的利息损失亦属合理，本院予以确认。 综上，李秀菊、高祥海与马良、马叙根的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11240元，由李秀菊、高祥海负担4585元，由马良、马叙根负担6655元。司法鉴定费26480元，由马叙根负担。 本判决为终审判决。 审判长 褚 翔 审判员 舒珊珉 审判员 王 浩 二〇二〇年七月二十七日 书记员 金惠芳