山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁15民申234号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：路勇，男，1962年10月24日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：史英红，女，1964年1月10日出生，汉族，住聊城市。 二再审申请人委托诉讼代理人：史民（系路勇妻兄、史英红之兄），住山东省聊城市东昌府区。 再审申请人（一审被告）：史民，男，1952年4月8日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：付明坤，男，1971年6月27日出生，汉族，住四川省渠县。 再审申请人路勇、史英红、史民因与被申请人付明坤合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁15民终1348号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 路勇、史英红、史民申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求再审撤销原判决，改判驳回被申请人的起诉或发回重审。（一）符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”情形。2015年1月23日，申请人近亲属史英敏任法定代表人的山东升达金属材料有限公司（以下简称称升达公司）因引进由安徽日升集团投资的单晶铜键合丝项目需要迁建新厂，与被申请人为委托代理人的海南中建龙建筑工程有限公司（以下简称中建龙公司）签订建筑工程承包《协议书》，其中第十一条第41.3款(2)项约定：承包方交纳履约保证金100万元。承包方交纳保证金后，由于项目投资方的投资不到位等原因导致建筑工程未能按期开工，被申请人多次举报史英敏合同诈骗。东昌府区公安分局立案后，史英敏因涉嫌合同诈骗罪被采取强制措施。被申请人趁机以可以放弃追究史英敏合同诈骗刑事犯罪权利为诱饵与申请人协商，申请人出于对史英敏的亲情，在对案情一无所知、对法律完全误解且史英敏因被限制人身自由毫不知情的情况下，被迫接受被申请人的苛刻条件，于2016年11月18日达成欠保证金120万元，由申请人偿还230万元、原史英敏给被申请人的120万元的收据作废、被申请人放弃追究申请人刑事责任权利的所谓谅解《调解协议书》。升达公司偿还被申请人17.3万元后，因种种原因未再付款，被申请人以《调解协议书》为依据诉求申请人偿还其欠款212.7万元。诉讼中申请人虽以本案基本事实的前因后果进行抗辩，但初审判决未尽全面认真审查职责，不顾案情的来龙去脉及明显违法无效之处，判令申请人偿还被申请人212.7万元；终审判决亦未公正客观的全面审查，即将错就错维持了初审判决。进入执行程序后，申请人史民被执行退休金存款近30万元并查封了唯一住宅，陷入生活难继、无家可归的境地；申请人路勇、史英红亦不可避免的被卷入被强制执行的漩涡之中。申请人史民被执行退休金后向案外人史英敏追偿，其根本不予承认并以申请人及被申请人为被告提起请求解除《调解协议书》的诉讼。如不获支持，申请人势将沦为追偿无着的两难之地。以上事实足以表明：（1）本案保证金根据史英敏任法定代表人的升达公司与被申请人代理的中建龙公司签订的工程承包合同产生，收受双方均是独立法人企业的公司行为。根据我国公司法第三条规定，保证金即使应该退还，也应该退还给中建龙公司而不是被申请人。有责任退还的债务人是升达公司而不是史英敏个人。（2）升达公司引进单晶铜键合丝项目需建新厂是客观存在，收取保证金不存在虚构事实、隐瞒真相的问题。建设项目投资不及时是未能按期开工的初始原因，但被申请人到处散布负面信息，也是导致投资人终止投资合作的原因之一，且不存在升达公司及其法定代表人史英敏收取保证金后逃匿的情形，不符合我国刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪特征。在公安机关已经立案侦查的情况下，根据我国刑事诉讼法第一百一十条规定，与被申请人是否放弃追究史英敏刑事责任的权利更没有任何关系。被申请人所谓放弃追究史英敏刑事责任的权利显然是其借机敲诈的不法手段。（3）升达公司收取中建龙公司的保证金120万元，建筑承包合同中没有相关违约金的约定。根据我国合同法第一百一十三条规定，升达公司承担的赔偿义务应当与中建龙公司支付保证金造成的实际损失相当，被申请人要求申请人除退还保证金外再支付110万元的损失没有任何依据，更没提交任何证据予以证明。从以上可以看出：两审判决确认的基本事实不清，证据不足。现有证据能够证明本案债权债务的真正主体不是被申请人和史英敏，但两审判决没有认定；本案债务除包括120万元保证金外，多出的110万元应该是经济损失，但初审判决没有涉及，终审判决仅笼统认定交保证金的时间间隔较长，必然存在一定损失，且协议第一条亦载明包括工程款、利息及损失等，但对造成的实际损失包括哪些方面、数额等与约定及被申请人的诉求是否真实、合法的相关事实没有查证。（二）符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项“原判决、裁定适用法律确有错误”的情形。（1）本案双方之间不存在真实的债权债务转移关系，双方签订的《调解协议书》无效，两审判决认为不违反法律规定而有效，适用法律是错误的。首先，退还保证金的债权人是中建龙公司，没有证据证明该公司已就该债权转让给被申请人并通知债务人升达公司。根据我国合同法第八十条第一款规定，即使转让也对升达公司不发生效力、升达公司及其法定代表人史英敏对债务转移不知情更谈不上经真实的债权人同意的事实。根据我国合同法第八十四条、第五十二条（五）项规定，应当认定《调解协议书》无效。《调解协议书》第二条明确记载“甲方还清二百三十万元后，原史英敏给付明坤的一百二十万元收据作废”，就是以转移债务为前提的免除史英敏偿还义务的明确表示，初审判决不顾现有证据能够证明的事实，以没有免除史英敏的偿还义务为借口认定不构成债权债务的概括转移错误，终审判决未予纠正不当。其次，申请人作为史英敏的近亲属与被申请人签订《调解协议书》的初衷是认为史英敏欠债不还构成合同诈骗。在公安机关己对史英敏采取强制措施，申请人轻信被申请人放弃追究刑事责任就能为史英敏开脱的许诺诱导，不顾保证金债务与自己毫无关系的基本事实就承诺代替史英敏还款；保证金120万元却同意还款230万元，更是被申请人借机讹诈的结果。但签订《调解协议书》的背景却是不仅保证金债务人不是史英敏个人，而且升达公司和史英敏也不可能构成合同诈骗罪；史英敏如果构成犯罪，公安机关并不可能受被申请人主观意志所左右，其许诺不是为史英敏开脱的因素。根据我国民法总则第一百四十六条规定，被申请人为了使自己的经济利益没有根据的扩大化，以其虚假的意思表示诱导申请人与其签订显示公平调解协议书的行为无效。两审判决均不顾法律的明确规定，割裂由于被申请人虚假意思表示的诱导使申请人作出签订调解协议错误行为的前因后果，对调解协议书存在的从主体到内容多处违法、虚假不公之处视而不见，仅强调申请人具有完全民事行为能力及与史英敏的近亲属关系，就认定申请人应当对在协议书上签字捺印产生的法律后果负责是对被申请人的偏袒。（2）初审判决否定《调解协议书》的基础法律关系、终审判决不予纠正，适用法律错误。《调解协议书》的基础法律关系与《调解协议书》是否真实合法直接相关。本案不是民间借贷，不能引用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，但该规定并不是对所有民事法律行为的禁止性规定，初审判决适用该规定认定申请人承诺的还款行为不受被申请人与史英敏基础法律关系的影响、终审判决未予纠正，属于适用法律错误。（3）认定申请人主张的撤销权超过法定行使期限，适用法律是错误的。因被申请人的诱导而使申请人对自己的行为产生重大误解、在签订协议时约定偿还的数额超过能够确定的债务近一倍显示公平是客观存在。根据我国合同法第五十五条（一）项、民法总则第一百五十二条规定，撤销权的行使应该在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使的才消灭。申请人在两审诉讼中虽主张撤销权，但却始终没有将撤销的事由陈述清楚足以证明，申请人并不知道在法定期限内撤销的事由；申请人虽具有完全民事行为能力，但不是法律专业人才，也不存在应当知道涉及法律专业撤销事由的问题；而自签订调解协议之日起至今仍未超过五年的法定期限。两审判决认定自签订协议之日起至主张撤销权已超过法定期限，显然是对法律的曲解。（4）两审判决未审查被申请人的诉权，亦未追加升达公司为当事人即作出实体判决，程序违法。现有证据足以证明《调解协议书》无效，被申请人对本案债权没有诉权；升达公司是退还保证金的实际债务人，其法定代表人史英敏负有代表企业应诉的法定义务。初审判决既未在程序上审查被申请人的原告主体资格也未追加升达公司为当事人，直接作出实体判决、终审判决未予纠正，违反法定程序，也是本案判决错误的根本原因。 本院经审查认为，本案原审判决认定的基本事实是：2014年12月至2015年4月期间，史英敏以投资建厂为由在嘉明经济开发区与付明坤签订建设意向合同，收取付明坤120万元保证金。后因故导致付明坤不能实现合同目的，经付明坤催要，史英敏偿还9.3万元。2016年9月8日，聊城市东昌府公安分局以合同诈骗罪对史英敏立案侦查。2016年11月18日，路勇（系史英敏之夫）、史英红（系史英敏之妹）、史民（系史英敏之兄）作为甲方与乙方付明坤签订《调解协议书》，主要约定：1.甲方支付乙方工程款、利息及损失等费用共计230万元；2.甲方还清后，史英敏给乙方出具的120万元收据作废；3.达成谅解后，乙方放弃追究史英敏刑事责任的权利。同日，东昌府公安分局以犯罪嫌疑人患有严重疾病采取取保候审不致发生社会危险为由，对史英敏采取取保候审措施。协议签订后，路勇等三人偿还付明坤8万元后即未再按约定进行偿还。上述基本事实，有付明坤支付保证金的凭证、公安机关立案决定书、《调解协议书》及双方陈述等证据予以证实；路勇等三人申请再审主张的其他事实，并不属于原审判决认定的基本事实缺乏证据证明的情形。 史英敏系订立建设合同并收取付明坤保证金的行为人，其行为无论是否是代表升达公司及是否构成合同诈骗罪，均不影响其依法承担相应的民事责任；路勇等三人自愿代替史英敏承担相应的民事责任，并不违反法律的强制性规定。因此，《调解协议书》第一条约定“甲方支付乙方工程款、利息、损失费等费用共计二百三十万元整”及第二条约定“甲方还清二百三十万元后，史英敏给乙方出具的120万元收据作废”，应当认定系路勇等三人代为史英敏承担民事责任的约定，该项约定对本案双方具有法律约束力，原审判决路勇等三人履行约定义务并无不当。（一）公安机关以涉嫌合同诈骗罪对史英敏立案侦查，并不构成付明坤对路勇等三人签订《调解协议书》的胁迫；《调解协议书》第一条约定是否显失公平，应以史英敏的民事责任为基础进行衡量；路勇等三人在签订协议时是否存在重大误解，应以史英敏是否构成犯罪的定论为依据。鉴于《调解协议书》第一条约定的属于公平的部分不具有可撤销性，路勇等三人主张因胁迫、重大误解签订协议的证据不足，因此原审判决没有采纳路勇等三人关于协议应予撤销的抗辩主张，在认定事实和适用法律上均无不当。（二）本案《调解协议书》第三条约定“达成谅解后，乙方放弃追究史英敏刑事责任的权利”，违反法律关于惩罚犯罪的强制性规定，应当认定为无效约定。如果公安机关撤销案件或者人民法院宣告史英敏无罪，路勇等三人如认为《调解协议书》显失公平，可依法另行主张变更协议或者撤销显失公平的部分，或者另行向付明坤主张返还不当得利。史英敏亦可以根据其无罪的定论，依法主张变更《调解协议书》有关内容或者撤销显失公平的部分，或者向付明坤主张返还不当得利。（三）史英敏与付明坤订立合同并收取保证金是否代表升达公司，合同责任是否由升达公司承担，以及合同债权是否归中建龙公司享有，均不影响《调解协议书》的成立和效力。路勇、史英红、史民之间关于承担《调解协议书》义务份额的约定，以及史英敏对《调解协议书》是否追认或者是否与路勇等三人作出另行约定，均不能对抗付明坤主张权利。路勇等三人如果履行了《调解协议书》确定的义务，也可以根据约定或者法律关于无因管理的规定，向史英敏或者升达公司进行追偿。 综上所述，路勇、史英红、史民的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回路勇、史英红、史民的再审申请。 审判长  张海洋 审判员  吉洪林 审判员  李中栋 二〇二〇年七月十三日 书记员  尹 娟