辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1333号上诉人（原审被告）：朝阳金辉建筑工程有限公司，住所地朝阳市开发区龙泉大街二段55C号。法定代表人：孙守辉，经理。委托诉讼代理人：孙奇，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郭永旭，辽宁翰林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志刚，男，1977年7月1日出生，汉族，个体，住朝阳市双塔区。上诉人朝阳金辉建筑工程有限公司（以下简称“金辉公司”）因与被上诉人张志刚建设工程施工合同纠纷一案，不服龙城区人民法院（2019）辽1303民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人金辉公司的委托诉讼代理人孙奇、郭永旭，被上诉人张志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金辉公司上诉请求：请求二审法院撤销原审民事判决，查清事实，审核双方争议的证据是否有效，依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1．本案公司无人和张志刚结算并出具清单，清单无效。结算单上的公章实际不是公司所盖，公司没有相关人员与张志刚进行过结算。张志刚开庭时也不能说清哪位员工出具的结算单，因此该证据不能成立。另外，张志刚在那段时间为公司办业务，经常个人拿着公章外出，所以公司有理由怀疑其私盖公章。在这种事实不清的情况下，张志刚为主张一方，在对这个证据有争议时，应由张志刚提供证据证明该结算单经手人员以及对账过程，时间及地点。2．原审认定张志刚工程款金额为5,648,736元，与实际工程量不符。原审认定的工程量与签署的合同上的实际建筑面积不符，实际工程量金额为420万。3．原审裁定华隆公寓6号楼2单元23-1房屋所有权不属于金辉公司，与事实不符。金辉公司申请过法院调查令，对该房屋进行调查，调查结果明确指出该房屋为金辉公司工程款。原审时张志刚辩称该房屋是给他的代理费。但按有关规定个人是不能收取诉讼代理费的，且也没有证据明确指出张志刚与金辉公司约定该户房屋是给张志刚的代理费。法院到华隆公寓开发商处调取的证据显示，收据上明确指出该户房屋为金辉公司的工程款，并过户给张志刚，同时出具证明，是抵顶张志刚工程款。4．晟林公寓2号楼2单元503号房屋转给赵红军的事实已经在庭审中明确说明，不应该判给张志刚。在最后一次开庭时张志刚在庭审说明，晟林公寓2号楼2单元503号房屋过给赵红军，所以不能算在张志刚的工程款里，金辉公司也申请了庭后调查，发现确实是过给了赵红军，也及时和法院沟通，经电话告知后又去法院当庭告知，并做了笔录。在张志刚明确知情的情况下，后期改口称这个房子是过给自己的工程款，法院不应支持。张志刚答辩称：被上诉人同意一审判决。对于上诉人提出的第四条房子的问题，这套房子在账面上金辉公司抵账了，抵顶的工程款是365,326元。但实际上被上诉人没有得到这个房子。被上诉人将这个房子已经给工人做工资了。上诉人这个房子应该给被上诉人,被上诉人再抵顶给工人作工资。张志刚向一审法院起诉请求：1．令金辉公司给付劳务费2,285,836元；2．讼费用由金辉公司负担。一审法院认定事实：自2010年起张志刚开始为金辉公司施工其承包的滨河水城、新柳城、晟琳公寓、王府花园小区工程，经双方结算，共计工程款5,648,736元。金辉公司以王府花园25号楼3单元902室房屋抵顶工程款415,432元；西城佳苑15号-122车库抵顶工程款62,835元；鑫丰园12号楼3单元102室房屋抵顶工程款286,630元；西城佳苑15号-118车库抵顶工程款62,835元；西城佳苑15号楼1单元302室抵顶工程款231,101元；晟琳公寓2号楼2单元503室房屋抵顶工程款365,326元；晟琳公寓2号楼3单元101室房屋抵顶工程款356,887元；晟琳公寓1号楼1单元301室房屋抵顶工程款378,504元；晟琳公寓1号楼2单元302室房屋抵顶工程款350,733元；晟琳公寓1号楼1单元401室房屋抵顶工程款202,037元；辽Ｎ×××××号轿车抵顶工程款210,000元；兴隆商品小区16号楼2单元02102室房屋抵顶工程款346,804元。除以上房屋外，金辉公司还以现金、洗浴卡等方式给付工程款，共计给付张志刚4,085,364元。一审法院另查明，在诉讼过程中，张志刚对于金辉公司主张的双塔法院由工人起诉的工人工资案件，涉及标的为170,000元，张志刚在此次诉讼中自愿放弃。一审法院还查明，张志刚无建设工程施工资质。一审法院认为，张志刚虽无相关施工资质，但是为金辉公司承包的工程已经施工，且施工的四个工程亦都已交付使用，张志刚施工的工程可视作竣工验收合格，经双方结算后，金辉公司以现金、转账、房屋抵顶工程款、车辆抵顶工程款等方式给付了张志刚部分工程款，现尚欠1,393,372元未付，故张志刚的诉讼请求该院予以支持。金辉公司主张对结算单中的其公司公章真伪有异议，但未申请鉴定，对其抗辩意见，不予认可。关于金辉公司用华隆公寓6号楼2单元23-1号房屋是否抵账事实不清，可另行主张。金辉公司还主张双方之间的合同约定了发生争议由仲裁解决，依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条第二项的规定，“另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，金辉公司在首次开庭时并未提出该请求，故对其抗辩意见，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一审法院判决：被告朝阳金辉建筑工程有限公司欠原告张志刚工程款1,393,372元，于该判决生效后十日内付清。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,087元，由张志刚负担10,034元，由被告朝阳金辉建筑工程有限公司负担15,053元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金辉公司向本院提交了孙守华证人证言，用以证明金辉公司有两台升降机被张志刚拿走，应抵作工程款数额。张志刚对上述证据提出异议，称该证人证言与本案无关。本院经审查认为，本案金辉公司在一审期间未明确提出以升降机抵顶工程款的抗辩，本案亦无证据证明双方就此形成了合意，且孙守华系金辉公司员工，其证言不足以证明金辉公司的主张，故本院不予采信，金辉公司可另行主张权利。张志刚向本院提交了劳动保障监察立案审批表两份，用以证明工人没有得到钱去劳动监察立案，要求给付工资，本案503号房屋应该给工人拨付。金辉公司对上述证据提出异议，认为这只是工作的一个过程，并不是结论，劳动保障监察部门没有作出结论，不能证明张志刚所证明的问题。本院经审查认为，张志刚提交的上述证据并不能证明其欲证明的问题，本院不予采信。本院对一审查明认定的事实予以确认。本院另查明，本院二审期间，张志刚于2020年7月14日向本院提交了放弃债权声明书。声明书载明，“张志刚与金辉建筑公司经济纠纷诉讼一案中，现本人张志刚郑重声明将晟林公寓2号楼2单元503室价值365,326元的住宅自愿放弃债权。放弃理由：因该房已抵顶给实际施工工人做为报酬，所以工人袁景新等8人、王学伟等16人分别向朝阳市龙城区劳动监察大队投诉金辉建筑公司，应支付的劳动报酬是三十万元（袁景新等8人是十万余元，王学伟等16人是二十万余元）并已立案处理此事。因为在劳动部门处理此案当中支付工人劳动报酬的主体是以单位的形式支付的，也就是本案中的金辉建筑公司，所以我本人是不可以兼得此债权的。故本人声明放弃此债权，由金辉建筑公司配合劳动监察部门给予工人支付劳动报酬。”金辉公司在本院询问时就张志刚提交的放弃债权声明书称，“房产局已经（为赵红军）办理了相关买卖手续，这户房子即使不计算在为（应为“内”）也不欠他钱，对于他放弃债权我们无意见，至于农民工工资问题与我无关，房屋处理与张志刚无关。”本院认为：本案被上诉人张志刚虽无相关施工资质，但是为上诉人金辉公司承包的工程已经施工，且施工的四个工程亦都已交付使用，张志刚施工的工程可视作竣工验收合格。金辉公司原审对结算单中其公司公章真伪提出异议，二审经金辉公司对结算单原件上的印章进行甄别，本院多次询问要求金辉公司对公章真伪发表意见，金辉公司未明确否认印章的真实性，仅表示确认不了真伪，本案应认定结算单上金辉公司的印章具有真实性。关于金辉公司提出的张志刚为公司办业务经常个人拿公章外出，怀疑张志刚私盖公章的上诉意见，因不能提供证据证明，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案金辉公司在案涉结算单上盖章的行为，应视为与张志刚形成了结算协议，金辉公司应按结算协议履行相应的义务。关于金辉公司用华隆公寓6号楼2单元23-1号房屋是否抵账事实不清，金辉公司可另行主张权利。金辉公司还主张双方之间的合同约定了发生争议由仲裁解决，依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条第二项的规定，“另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，金辉公司在首次开庭时并未提出该请求，一审法院对该抗辩意见未予支持并无不当。关于金辉公司上诉提出的晟林公寓2号楼2单元503号房屋已转给赵红军，不能算在张志刚的工程款里的上诉意见，金辉公司自认上述房屋已经处分给了赵红军，在房产管理部门办理了买卖手续，而张志刚在庭审结束后亦向本院提交了有关上述房屋的放弃债权声明书，故本院对原审认定的金辉公司以晟琳公寓2号楼2单元503室房屋抵顶工程款365,326元这一事实予以更正，本案应认定金辉公司共计给付张志刚工程款3,720,038元，因张志刚放弃上述房屋涉及的债权，本院对原审判决结果不予调整。经双方结算后，金辉公司以现金、转账、房屋抵顶工程款、车辆抵顶工程款等方式给付了张志刚部分工程款，现尚欠1,393,372元未付，故本院对张志刚诉讼请求中的合理部分予以支持。综上，上诉人金辉公司的上诉请求部分成立，予以支持，但一审判决适用法律和判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25,087元，由上诉人朝阳金辉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  左颖慧审判员  姜永涛二〇二〇年七月二十八日书记员  张 多（法官助理代）