云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1368号上诉人（原审原告）：吴玲，女，1971年1月13日生，汉族，富源县人，高中文化，自由职业，住云南省曲靖市麒麟区，现住。现羁押于富源县看守所。委托诉讼代理人：邓志，云南邓志律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：肖丽娟，女，1974年10月3日生，汉族，富源县人，中专文化，自由职业，住云南省曲靖市富源县。被上诉人（原审被告）：刘双有，男，1979年11月17日生，汉族，曲靖市麒麟区人，高中文化，自由职业，住云南省曲靖市麒麟区。被上诉人（原审被告）：盘县平关平迤煤矿，住所地为贵州省六盘水市盘州市平关镇迤车村。负责人：张家孝，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：范飞、杨栎莼，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人吴玲因与被上诉人肖丽娟、刘双有、盘县平关平迤煤矿民间借贷纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初2898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴玲上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、一审认定本案借款属于上诉人吸收他人资金所借且至少向七人提供借款的事实错误，并引用《中华人民共和国银行业监督管理法》认定借款合同无效错误。上诉人因涉嫌非法吸收公众存款案与本案完全无关联，本案不存在非法集资犯罪问题。2、2011年7月30日前肖丽娟向上诉人借款金额已超过300万元，2011年7月30日肖丽娟向上诉人借款300万元的事实是存在的，肖丽娟也当庭予以认可。本案借款由被上诉人刘双有和盘县平关平迤煤矿提供担保已查明，并有生效判决【（2019）云0302民初2899号】予以确认，一审竟然认定担保系为刘双有借款300万元担保。从担保人共同出具的担保承诺书的内容可看出两担保人系为肖丽娟向上诉人借款300万元提供担保。综上所述，请求二审法院支持上诉人的请求。被上诉人盘县平关平迤煤矿口头答辩称，一审法院认定本案借款合同无效，相对应的案涉担保合同也应无效；上诉人一审提供的证据不能证明与本答辩人之间存在担保关系，其主张由本答辩人承担担保责任无事实和法律依据；一审已查明案涉借款属于上诉人涉嫌非法吸收公众存款一案的款项，应将本案移送公安机关处理。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判，或者予以移送公安机关侦查处理。被上诉人肖丽娟、刘双有均未提出答辩意见。吴玲向一审法院起诉请求：判令三被告连带向原告偿还借款300万元，并按年利率24%承担自2011年5月9日至实际履行完毕止的利息；案件受理费由三被告承担。一审法院认定事实：被告肖丽娟自2011年5月9日至2011年8月13日期间向原告吴玲借款七次，被告肖丽娟在每次接受借款后均向原告出具了借条，借款共计303万元。具体出借时间、金额如下：2011年5月9日出借借款100万元、2011年5月29日出借款100万元、2011年5月30日出借借款20万元、2011年6月5日出借借款8万元、2011年7月15日出借借款30万元、2011年8月13日出借借款30万元、2011年9月17日出借借款15万元。其中200万元注明利率为3.5%。2011年7月30日，被告刘双有向原告出具了担保承诺书，承诺书记载：甲方被告肖丽娟，乙方被告刘双有、盘县平关平迤煤矿；我矿自愿用盘县平关平迤煤矿产权做担保，承诺给肖丽娟向吴玲借款300万元，若肖丽娟还不了此款，我矿自愿将煤矿抵押给吴玲；承诺人刘双有；承诺方盘县平关平迤煤矿。另查明，原告吴玲涉嫌非法吸收公众存款被富源县公安局立案侦查。原告向被告肖丽娟提供的资金也属吸收他人资金，除向本案被告出借外，其至少向七人提供借款。被告盘县平关平迤煤矿为普通合伙企业，被告刘双有原系合伙人之一。一审法院（2019）云0302民初2899号民事判决书确认被告刘双有于2011年7月30日通过被告肖丽娟介绍向原告吴玲借款300万元。一审法院认为，本案争议的焦点是：原告每次向被告肖丽娟提供借款时是否扣除了一个月利息；被告肖丽娟是否向原告支付利息，利息是多少；被告刘双有、盘县平关平迤煤矿是否承担担保责任。一、被告肖丽娟提交的证据1、2、3不能证明原告提供借款时扣除了一个月利息。二、被告提交的证据4证明被告肖丽娟曾向原告予以转款，具体事实如下：2012年3月20日支付10万、5月17日支付9万元、6月5日支付17.25万元、6月16日支付10万元（其中有一部分是代刘双有支付借款利息）、7月16日支付10万元、7月21日支付16.25万元（其中一部分是为刘双有向原告吴玲支付借款利息，多出的1.25万元是支付其他借款利息，均与本案无关）、2013年1月6日支付20万元（其中5万元是代刘双有支付借款利息）、2013年3月15日支付10万元。以上被告肖丽娟向原告吴玲转款共计81.25万元。证据4不能证明其主张，理由如下：根据被告肖丽娟提交的证据1、2、3，证明其与原告吴玲于2010年6月7日、2011年3月16日、3月30日分别还存在10万元、20万元、30万元借贷事实，被告肖丽娟还主张双方约定月利率3.5%，所以证据4证明的转款不排除偿还2011年5月9日以前所借借款及利息；原告不予认可，被告肖丽娟仍负有提交相关证据予以证明的证明责任，被告对其主张所提交的证据不足以证明，应当承担举证不能之法律后果。证据4的证明力，不予采纳。原告主张被告在借款后未支付利息的观点成立，予以确认。三、被告刘双有、盘县平关平迤煤矿不承担担保责任。首先，原告提交的证据5即担保承诺书形成时间是2011年7月30日，记载的担保债权是借款本金300万元，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第四十六条之规定，双方当事人约定的担保范围是借款本金300万元。其次，原告主张的事实及被告肖丽娟的自认，原告自2011年5月9日至2011年7月30日期间向肖丽娟提供的借款是280万元，与担保债权金额不相符。第三，2011年7月30日被告刘双有与原告吴玲设立借贷关系，且借款金额为300万元，与担保债权金额相同。第四，被告肖丽娟、刘双有陈述此担保承诺书是双方就2011年7月30日被告刘双有向原告借款300万元的担保。以上事实充分说明原告所举证据不能证明其欲证明的目的，即证据的证明力不予确认。综上所述，本案被告肖丽娟在收到原告提供借款后向其出具了借条，双方形成了民间借贷关系，但原告出借的资金来源涉嫌非法吸收公众存款，资金不是自有资金，且其向不特定多数人提供借款，以谋取利益，该行为系从事金融业务，此行为为法律所禁止。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构从事银行业金融机构的业务活动。”与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，原告与被告肖丽娟的民间借贷民事行为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，原告主张的利息应确认按中国人民银行同期同类借贷基准利率予以计算，即按4.75%计算。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以要求随时履行，但应当给对方必要的准备时间。”之规定，考虑借款金额大，确认自2020年1月10日起计算利息损失。本案当事人之间的借贷行为不涉嫌犯罪，出借资金虽涉嫌非法吸收公众存款而有关联，但不是同一事实，所以，被告盘县平关平迤煤矿要求中止或移送的抗辩理由没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）项之规定判决：一、由被告肖丽娟于本判决发生法律效力后六十日内偿还原告吴玲借款300万元，并按年利率4.75%支付自2020年1月10日至实际清偿完毕止的利息。二、驳回原告吴玲的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由被告肖丽娟负担。二审中，当事人未提交新证据。经审理，除一审认定的“其中200万元注明利率为3.5%”的利率应为月利率3.5%的事实外，一审认定的其他事实与二审查明的事实一致，予以确认。本院认为，上诉人吴玲因涉嫌非法吸收公众存款，其在公安机关供述本案所涉借款系其非法吸收的款项，其用吸收的款项向包含被上诉人肖丽娟在内的不特定多人转贷牟利，且在短期内频繁（不少于10次）向肖丽娟实施大额转贷行为，其可被认定为职业放贷人。因其未取得放贷资格而实际实施放贷行为，其行为违反了相关法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定案涉借贷合同无效并无不当，上诉人提出一审认定本案借款属于上诉人非法吸收他人资金所借且至少向七人提供借款的事实错误、认定借款合同无效错误的意见不予支持。案涉主合同即借贷合同无效，案涉《担保承诺书》形成的担保合同属于从合同也应无效，因无证据证实担保人存在过错，其不应承担民事责任，上诉人提出应由被上诉人盘县平关平迤煤矿、刘双有承担担保责任的意见不予支持。本案借贷关系与上诉人涉嫌的犯罪不是同一事实，被上诉人盘县平关平迤煤矿提出将本案移送公安机关处理的答辩意见不予支持。其提出合同无效的意见予以支持。另外，案涉借贷合同无效，且涉及的借款属上诉人非法吸收的公众款项，一审判决支持利息不当，但被上诉人对此未提出上诉，二审不予改判。一审判决认定的事实存在部分瑕疵，但未影响判决结果。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人吴玲负担。本判决为终审判决。审判长  陈铭军审判员  王 勇审判员  陈志刚二〇二〇年七月七日书记员  毛永丽