山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终809号 上诉人（原审原告）：李存云，女，1972年1月25日出生，汉族，住肥城市。 上诉人（原审被告）：肥城市安驾庄供销合作社。住所地山东省肥城市安驾庄镇驻地。 法定代表人：张元银，主任。 委托诉讼代理人：陈仲红，山东信望律师事务所律师。 原审被告：肖袁袁，女，1987年11月10日出生，汉族，住肥城市贵和园Ａ区。 原审被告：肖佳佳，男，1989年11月26日出生，汉族，住肥城市。 原审被告：梁延梅，女，1974年1月28日出生，汉族，住肥城市。 原审第三人：宁阳宏润置业有限公司，住所地宁阳县城金阳大街西首路北。 法定代表人：肖传运，董事长。 原审第三人：肖传运，男，1963年8月9日出生，汉族，住肥城市贵和园Ａ区。 上诉人李存云、肥城市安驾庄供销合作社与被上诉人肖袁袁、肖佳佳、梁延梅、原审第三人宁阳宏润置业有限公司、肖传运因债权人代位权纠纷一案，不服肥城市人民法院（2018）鲁0983民初6192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李存云上诉请求：1、请求依法改判被上诉人向上诉人履行代位清偿义务，向上诉人支付8327825.2元、8327825.2元的利息及加倍支付迟延履行期间的债务利息自2018年12月24日起至给付之日止、支付10000元评估费；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、山东省高级人民法院依法听证作出的《执行听证笔录》查明，肥城市供销合作社认可、承认“2014年1月13日结算协议书是在2017年4月10日收到（2011）泰执字第91恢1-7号执行裁定书以后签订的。”认为到期债权没有经过诉讼确认的，法律规定要在法定期限内提出异议，是充分保护异议人的权利。超期限带来的法律责任，由肥城市供销合作社承担。2012年12月《安驾庄供销大厦协议书》中肥城市供销合作社对被执行人宁阳宏润置业有限公司、肖传运在2010年7月15日已投资建成供销大厦主体7层竣工的工程、验收及审计结算，并附审计结算书确认肖传运、宁阳宏润置业有限公司投入供销大厦所有投资工程结算款：供应材料款588.76565万元、预付工程款是262万元、及承担办理供销大厦项目建设审批手续的各项规费共计1387万元，并共同承认、确认对串通并提交的（2015）泰民初字第69号民事诉状，起诉标的2243.016万元中确认支付工程款1554.61万元并确认优先受偿属实。2017年4月10日至14日签订的2014年1月13日结算协议书是肥城市供销合作社违法、抗法对被执行人肖传运、宁阳宏润置业有限公司进行结算。2017年2月8日泰安市中级人民法院作出的执行笔录中查明，宁阳宏润置业有限公司、肖传运承认肥城市供销合作社2013年10月14日配合执行提交的三份事实证据复印件内容真实属实。2、2018年11月30日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁执复305号执行裁定认定：第三人在收到人民法院冻结债权的裁定及履行到期债务的通知书后，未在法定期限内提出异议，并不发生承认债务存在的实体法律效力。第三人在人民法院开始强制执行后仍有异议的，应当得到司法救济。本案中，泰安中院对复议申请人肥城市供销合作社开始强制执行后，复议申请人对涉案到期债权提出异议，仍应得到司法救济，泰安中院不得继续执行该债权，而应由申请执行人通过代位诉讼救济权利。3、肥城市供销合作社提交的（2018）鲁09民初63号民事判决书、上诉状及（2019）鲁民终2189号传票，证明其继续违法、抗法拒不执行。 肥城市供销合作社辩称，上诉人所上诉事实及理由均无事实和法律依据，应判决驳回其上诉请求 肖袁袁、肖佳佳、梁延梅未答辩。 宁阳宏润置业有限公司、肖传运未陈述意见。 肥城市供销合作社上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人李存云的起诉或诉讼请求；2、一、二审诉讼费由李存云负担。事实和理由：一、案涉安驾庄供销大厦建设及相关情况。2010年年初上诉人拟建安驾庄供销大厦，利用安驾庄供销社采供站土地，土地性质为国有划拨土地，规划为六层建筑物。(1)2010年2月28日上诉人与宁阳宏润置业有限公司经协商签订《安驾庄供销大厦开发建设合同书》一份，合同约定：上诉人以自己的名义办理项目建设审批手续，宁阳宏润置业有限公司负责投资建设。供销大厦建成后所有权归供销社，上诉人保留一层和五层的使用权，二、三、四、六层由宁阳宏润置业有限公司无偿使用40年，作为抵顶其建设投资，宁阳宏润置业有限公司有权向第三方出租并收取租金。(2)2010年7月15日上诉人与宁阳宏润置业有限公司签订《关于安驾庄供销大厦开发建设的补充协议》一份，协议约定：在原有协议基础上，双方就供销大厦使用权分配方案如下调整：在供销大厦竣工后，供销社拥有地下一层及地上一层的使用权，宁阳宏润置业有限公司拥有地上二、三、四、五、六层的使用权40年(自2011年5月23日止2051年5月31日止)，期满后宁阳宏润置业有限公司的使用权自行终止，并无条件归还供销社。(3)2010年5月23日宁阳宏润置业有限公司与江苏南通二建集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份。(4)宁阳宏润置业有限公司法定代表人肖传运刑事羁押期间宁阳宏润置业有限公司处于瘫痪状态。案涉工程在施工过程中由于各种原因，给上诉人造成巨大经济损失。2014年1月13日上诉人与宁阳宏润置业有限公司经协商结算，宁阳宏润置业有限公司不再享有对供销大厦地上二、三、四、五、六层的使用权40年(自2011年5月23日止2051年5月31日止)及其他任何权利。(5)2015年12月9日江苏南通二建集团有限公司以建设工程施工合同纠纷(2015)泰民一初字第69号起诉肥城市供销合作社，宁阳宏润置业有限公司亦是该案当事人。2018年2月江苏南通二建集团有限公司撤回起诉。2018年3月20日江苏南通二建集团有限公司又以建设工程施工合同纠纷提起诉讼，上诉人和宁阳宏润置业有限公司均是该案件的被告，泰安市中级人民法院判决后，江苏南通二建集团有限公司不服判决，上诉至山东省高级人民法院。二、被上诉人李存云的债权。2011年3月7日，泰安市中级人民法院(2011)泰民一初字第5号民事判决书对李存云诉肖传运、宁阳宏润置业有限公司民间借贷纠纷一案作出民事判决，被上诉人李存云系执行案件的申请人，宁阳宏润置业有限公司、肖传运系执行案件的被执行人，在执行程序中被上诉人李存云作为申请人向泰安市中级人民法院法院申请对上诉人位于肥城市的安驾庄供销大厦二、三、四、五、六层的使用权和宁阳宏润置业有限公司、肖传运对肥城市供销合作社到期债权350万元申请执行。三、被上诉人李存云申请执行上诉人(次债务人)的财产没有事实和法律依据。(1)在对上诉人执行过程中，上诉人对执行标的多次口头提出异议并提交书面异议。在此期间，泰安市中级人民法院又以(2017)鲁09执恢11号之二查封了上诉人的其他财产。上诉人先后提起执行异议之诉、执行异议、执行异议复议，2018年11月30日，山东省高级人民法院作出(2018)鲁执复305号执行裁定认定：一、撤销泰安市中级人民法院(2018)鲁09执异122号执行裁定；二、撤销泰安市中级人民法院(2011)泰执字第91恢1-7号执行裁定；三、撤销泰安市中级人民法院(2017)鲁09执恢11号之一执行裁定。(2)2018年12月24日被上诉人李存云提起债权人代位权诉讼。(3)2019年11月29日肥城市人民法院所作出的(2018)鲁0983民初6192号民事判决书，该判决认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第11条的规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。本案被上诉人李存云并未提供证据证实宏润置业公司对上诉人享有明确具体数额的、何时到期的“到期债权”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第13条明确“到期债权”是指“具有金钱给付内容的到期债权”，而本案是宁阳宏润置业有限公司将案涉竣工后的供销大厦交付并使用后，宁阳宏润置业有限公司才对案涉供销大厦享有2、3、4、5、6层40年的使用权。本案宁阳宏润置业有限公司对上诉人没有到期的金钱给付债权。综上所述，上诉人肥城市供销合作社与宁阳宏润置业有限公司之间不存在确定数额的具有金钱给付内容的到期债权。请贵院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人李存云的起诉或诉讼请求。 李存云辩称，肥城市安驾庄供销合作社所主张的与山东省高级人民法院（2018）鲁执复305号执行裁定认定的事实不符。2018年11月26日山东省高级人民法院依法执行听证笔录中复议申请人肥城市供销合作社承认2017年4月14日提出了逾期执行异议的证据，2014年1月13日的结算协议书认可是收到泰安市中级人民法院2017年4月10日作出（2011）泰执字91恢1-7号执行裁定后，在2017年4月10日至14日与被执行人宁阳宏润置业有限公司、肖传运违法抗法签订的。肥城市供销合作社与宁阳宏润置业有限公司、肖传运签订的2010年7月15日补充协议共同确认宁阳宏润置业有限公司、肖传运2010年7月15日已投入资金完成供销大厦主体七层竣工，享有所有工程的投资资金款及拥有在2010年2月28日签订的合同的基础上可以有权向第三人出租拥有供销大厦地上2-6层使用权，收取租金40年抵顶工程所有投资建设资金款，共同确认肥城市供销合作社没有任何投资，与江苏南通二建公司没有任何关系。协议第二、三条与宁阳宏润置业有限公司投入资金完成供销大厦主体七层所有工程建设投资资金款及其他任何权利没有任何关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第三款规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，2012年12月20日结算失败的《安驾庄供销大厦协议书》中，肥城市供销合作社串通江苏南通二建集团有限公司，以解除与宁阳宏润置业有限公司、肖传运2010年2月28日和2010年7月15日共同签订的《安驾庄供销大厦开发建设合同》及《关于安驾庄供销大厦开发建设补充协议》后，转移占有宁阳宏润置业有限公司、肖传运2010年7月15日已投入资金完成供销大厦主体7层竣工的工程，进行验收确认合格并审计结算，附审计结算书确认所有投资供应材料款588.76565万元、预付工程款262万元和负责承担办理供销大厦项目建设审批手续所需缴纳的各项规费，共计1387万元整及拥有的其他权利，已合法有据有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条第一项规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”，应按2012年12月20日结算失败的《安驾庄供销大厦协议书》中已附审计结算书确认宁阳宏润置业有限公司、肖传运工程所有审计结算款是1387万元整+利息及拥有的其他权利。泰安市中级人民法院、肥城市人民法院依法在2013年10月14日按已生效的（2011）泰民初字第5号、（2011）肥民初字第816号民事判决书，裁定冻结查封宁阳宏润置业有限公司、肖传运在肥城市供销合作社处享有的到期债权、债权收入及拥有的其他权利，合法有据有效。肥城市供销合作社违法、抗法拒不执行中，恶意串通签订的2014年1月13日《结算协议》，依照民事诉讼法司法解释一百零六条第一项、第二项：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定，获取的证据不得作为认定案件事实的根据”，应依法驳回肥城市供销合作社的上诉请求。 肖袁袁、肖佳佳、梁延梅未答辩。 宁阳宏润置业有限公司、肖传运未陈述意见。 李存云向一审法院起诉请求：１.依法判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付共计人民币8327825.20元(借款本金3000000元、利息4035945.2元、迟延履行利息1258200元、案件受理费33680元)；２.判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告李存云与被告肖传运、肖袁袁、肖佳佳、梁延梅、宁阳宏润置业有限公司民间借贷纠纷一案，山东省泰安市中级人民法院经审理后，于2011年3月7日作出（2011）泰民初5号民事判决书，判决：“一、被告肖传运、被告宁阳宏润置业有限公司于该判决生效之日起五日内，偿还给李存云借款本金300万元；二、被告肖传运、被告宁阳宏润置业有限公司于该判决生效之日起五日内，支付给李存云借款利息（按照前述本金及同期人民银行公布人民币借款利率的四倍计算，自2010年9月18日起至给付之日止）；三、被告肖袁袁、被告肖佳佳、被告梁延梅对被告肖传运承担连带还款责任；四、驳回原告李存云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33680元，由被告肖传运、宁阳宏润置业有限公司、肖袁袁、肖佳佳、梁延梅共同负担。此款已由原告足额垫付，执行时一并解决。”2010年2月28日，肥城市供销合作社（甲方）与宁阳宏润置业有限公司（乙方）、肥城市人民政府（丙方）（监督方）签订《安驾庄供销大厦开发建设合同书》一份。合同第一条开发建设项目约定：1、拟建的供销大厦项目位于肥城市驻地，利用安驾庄供销社采购站土地，土地性质为国有划拨土地，项目总占地亩(以实际测绘为准)，规划为六层建筑物，建筑面积约为14000平方米。甲方负责以甲方的名义办理项目建设审批手续，乙方负责投资建设，并承担办理项目审批手续所需缴纳的各项规费。2、项目开发建筑面积以肥城市规划局审批为准。乙方负责提供项目设计效果图，经甲方同意，报经安驾庄镇政府和肥城市规划局审查同意后再进行建筑施工图纸的设计。该项目设计方案以规划部门出具的规划设计条件为准。3、自建设项目具备开工条件之日起1年内，乙方按照规划设计方案全面完成建设任务(包括门前场地的绿化、硬化)。4、。5、。6、。第二条约定：“供销大厦所有权、使用权的分配经甲乙双方协商，同意供销大厦建成后的所有权归甲方所有，甲方保留一层和五层的使用权，二层、三层、四层、六层由乙方无偿使用40年，做为抵顶乙方的建设投资，乙方有权向第三方出租并收取租金。甲方应为乙方的使用、出租提供方便，如出具房产证明，保障正常的用水、用电等。”2010年3月25日，肥城市发展和改革局核准安驾庄供销合作社商业楼建设项目占地面积为2275.92平方米，建设六层商业楼，总建筑面积15922.90平方米，其中地上建筑面积13620.60平方米，地下建筑面积2270.30平方米。2010年7月5日，肥城市供销合作社（甲方）与宁阳宏润置业有限公司（乙方）签订《关于安驾庄供销大厦开发建设的补充协议》一份，补充协议约定：“一、在原有协议基础上，甲乙双方就原有的供销大厦使用权分配方案进行如下调整：在供销大厦竣工后，甲方拥有地下一层及地上一层的使用权，乙方拥有地上二、三、四、五、六层的使用权，使用权限为40年(自2011年5月31日至2051年5月31日至)，期满后乙方所有楼层(二、三、四、五、六层)的使用权自行终止，并无条件归还甲方，原协议约定的其他内容不变。二、乙方在建设过程中，不得擅自改变图纸设计要求。三、本协议一式四份，甲乙双方各持两份，自签定之日起生效，其他未尽事宜由甲乙双方另行协商解决。”协议签订后，宁阳宏润置业有限公司开始施工，但并未按照合同约定施工完毕。2014年4月8日，肥城市供销合作社曾诉至一审法院，要求解除与宁阳宏润置业有限公司签订的《安驾庄供销大厦开发建设合同书》及《关于安驾庄供销大厦开发建设的补充协议》。2014年9月29日，原告肥城市供销合作社自愿撤回起诉，当日，一审法院作出(2014)肥民初字第1230号民事裁定书，准予撤诉。现安驾庄供销大厦已实际使用。（2011）泰民初5号民事判决生效后，原告李存云向山东省泰安市中级人民法院申请强制执行，2011年8月12日，山东省泰安市中级人民法院受理该案。在执行过程中，2013年10月14日，山东省泰安市中级人民法院作出（2011）泰执字第91恢1-1号执行裁定书，裁定：一、冻结宁阳宏润置业有限公司、肖传运在肥城市供销合作社建设债权350万元及供销大厦二、三、四、五、六层的使用权。二、冻结期限二年。当日，山东省泰安市中级人民法院向肥城市供销合作社送达（2011）泰执字第91恢1-1号协助执行通知书。2015年9月23日，山东省泰安市中级人民法院作出（2011）泰执字第91恢1-4号执行裁定，裁定：一、继续冻结宁阳宏润置业有限公司、肖传运在肥城市供销合作社建设债权350万元及供销大厦二、三、四、五、六层的使用权。二、冻结期限三年。当日，山东省泰安市中级人民法院向肥城市供销合作社送达（2011）泰执字第91恢1-4号协助执行通知书。2017年1月11日，山东省泰安市中级人民法院作出（2011）泰执字第91恢1-4号查封公告，继续上述冻结期限至2020年1月10日。同年2月21日，山东省泰安市中级人民法院作出（2011）泰执字第91恢1-6号履行到期债务通知书，并于同年3月15日向肥城市供销合作社送达，通知其收到该通知15日内直接向山东省泰安市中级人民法院支付其对宁阳宏润置业有限公司、肖传运所负的到期债务350万元，该通知书明确告知肥城市供销合作社如有异议，应当自收到该通知后的十五日内向山东省泰安市中级人民法院提出。肥城市供销合作社在异议期间没有提出异议，亦未按通知书履行义务。2017年4月10日，山东省泰安市中级人民法院作出（2011）泰执字第91恢1-7号执行裁定，裁定：一、对宁阳宏润置业有限公司、肖传运在肥城市供销合作社到期债权350万元予以强制执行；二、冻结、划拨肥城市供销合作社的银行存款350万元或查封、扣押其相应价值的财产。此后，肥城市供销合作社以其与宁阳宏润置业有限公司签订结算协议书，双方互不欠款、宁阳宏润置业有限公司不再享有供销大厦二、三、四、五、六层的使用权、其与肥城市供销合作社无任何债权债务纠纷为由，向山东省泰安市中级人民法院提出书面异议。2017年9月29日，山东省泰安市中级人民法院作出（2017）鲁09执异187号民事裁定书，裁定：驳回肥城市供销合作社的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以在本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。肥城市供销合作社对（2017）鲁09执异187号民事裁定不服，于2017年11月2日诉至山东省泰安市中级人民法院，提出诉讼请求：1、判令立即停止对肥城市供销合作社供销大厦二、三、四、五、六层的使用权和宁阳宏润置业有限公司、肖传运对肥城市供销合作社到期债权350万的强制执行，并解除查封、冻结、划拨强制措施。山东省泰安市中级人民法院经审理后认为：“安驾庄供销社于2017年3月15日收到履行到期债务的通知后，在法定期限内既未履行债务，又未提出异议，一审法院有权裁定对其强制执行。”山东省泰安市中级人民法院还认为：“肥城市供销合作社对异议裁定不服，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，自该裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。山东省泰安市中级人民法院于2018年5月15日作出（2017）鲁09民初359号民事裁定书，裁定：“驳回肥城市供销合作社的起诉”。肥城市供销合作社不服该裁定，上诉于山东省高级人民法院。山东省高级人民法院经审理后认为：一审裁定依照法律规定，对肥城市供销合作社应如何主张权利给予了充分释明，肥城市供销合作社应当依法保护自身的权利，现其以与提起一审诉讼相同的理由提起上诉，本院不予支持。山东省高级人民法院于2018年8月28日作出（2018）鲁民终1118号民事裁定书，裁定：“驳回上诉，维持原裁定”。2018年11月30日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁执复305号执行裁定认定：第三人在收到人民法院冻结债权的裁定及履行到期债务的通知书后，未在法定期限内提出异议，并不发生承认债务存在的实体法律效力。第三人在人民法院开始强制执行后仍有异议的，应当得到司法救济。本案中，泰安中院对复议申请人肥城市供销合作社开始强制执行后，复议申请人对涉案到期债权提出异议，仍应得到司法救济，泰安中院不得继续执行该债权，而应由申请执行人通过代位诉讼救济权利。……泰安中院在裁定冻结宏润置业公司、肖传运对肥城市供销合作社享有的到期债权350万元的同时，亦裁定冻结涉案供销大厦二、三、四、五、六层的使用权，在程序上是错误的，应予纠正。裁定：一、撤销泰安市中级人民法院（2018）鲁09执异122号执行裁定；二、撤销泰安市中级人民法院（2011）泰执字第91恢1-7号执行裁定；三、撤销泰安市中级人民法院（2017）鲁09执恢11号之一执行裁定。后，原告李存云诉至一审法院。一审法院认为，肥城市供销合作社与宁阳宏润置业有限公司签订的《安驾庄供销大厦开发建设合同书》及《关于安驾庄供销大厦开发建设的补充协议》，系双方真实意思表示，不违反国家法律的强制性规定、合法有效，一审法院予以确认。按照合同约定，宁阳宏润置业有限公司出资建设安驾庄供销大厦，宁阳宏润置业有限公司享有涉案大厦地上二、三、四、五、六层的40年的使用权；肥城市供销合作社在工程建设过程中并不存在资金投入。被告肥城市供销合作社认为与第三人宁阳宏润置业有限公司不存在债权债务关系的辩称，无事实及法律依据，一审法院不予支持。原告李存云的诉讼请求已经生效的法律文书即（2011）泰民初5号民事判决所确定。该判决生效后，原告李存云向山东省泰安市中级人民法院申请强制执行，在执行过程中，2013年10月14日，山东省泰安市中级人民法院作出（2011）泰执字第91恢1-1号执行裁定书，裁定：一、冻结宁阳宏润置业有限公司、肖传运在肥城市供销合作社建设债权350万元及供销大厦二、三、四、五、六层的使用权。二、冻结期限二年。当日，山东省泰安市中级人民法院向肥城市供销合作社送达（2011）泰执字第91恢1-1号协助执行通知书。在执行过程中，并继续上述冻结期限至2020年1月10日，以上事实清楚、证据确凿，一审法院予以确认。被告肥城市供销合作社辩称已过诉讼时效的辩称，无事实及法律依据，一审法院不予采信。2013年10月14日，山东省泰安市中级人民法院作出（2011）泰执字第91恢1-1号执行裁定书并于当日送达肥城市供销合作社后，被告肥城市供销合作社未在法定的期限内提出异议，其应按照法律规定履行（2011）泰执字第91恢1-1号执行裁定书确定的履行义务,该查封数额应视为已确定的债权数额。综上，原告李存云对债务人宁阳宏润置业有限公司债权已经生效法律文书所确认，合法有效；宁阳宏润置业有限公司怠于行使到期债权，致使原告李存云的到期债权无法实现；现安驾庄供销大厦已实际使用，债务人宁阳宏润置业有限公司的债权已到期；宁阳宏润置业有限公司对肥城市供销合作社的债权不是专属于宁阳宏润置业有限公司自身的债权，原告李存云的代位权成立，故原告李存云要求由次债务人即被告肥城市供销合作社向其履行清偿义务的诉讼请求，一审法院予以支持。在债权人代位权诉讼中，原告要求被告肖袁袁、肖佳佳、梁延梅承担清偿责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十条、第九十一条、第九十二条、第九十三条之规定，判决：一、被告肥城市供销合作社于本判决生效之日起十日内，在建设债权350万元及供销大厦二、三、四、五、六层的使用权的范围内按照（2011）泰民初5号民事判决所确定的债权数额，向原告李存云履行（2011）泰执字第91恢1-1号执行裁定书所确定的给付义务；二、驳回原告李存云对被告肖袁袁的诉讼请求；三、驳回原告李存云对被告肖佳佳的诉讼请求；四、驳回原告李存云对被告梁延梅的诉讼请求；五、驳回原告李存云的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70094元，由被告肥城市供销合作社负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李存云提交安市人民检察院泰检民（行）监[2019]37090000151号不支持监督申请决定书，证明涉案债权明确，肥城市供销合作社继续违法抗法，拒不执行，应依法作出严厉处罚。肥城市供销合作社对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为该决定书与本案没有关联性，且其已向山东省人民检察院申请复检。李存云一审提交一份时间为2012年的《安驾庄供销大厦协议书》复印件，载明甲方肥城市供销合作社、乙方江苏南通二建集团有限公司、丙方肥城三英纤维工业有限公司、监督方肥城市人民政府，但该协议书各方均没有签字盖章。肥城市供销合作社称其与宁阳宏润置业有限公司签订涉案合同书和补充协议后，宁阳宏润置业有限公司与江苏南通二建集团有限公司签订建设工程施工合同，由江苏南通二建集团有限公司进行建设，但是江苏南通二建集团有限公司并未完成工程建设。后江苏南通二建集团有限公司向本院起诉肥城市供销合作社、宁阳宏润置业有限公司，要求解除其与肥城市供销社签订的《建设工程施工合同》；要求肥城市供销社支付工程款1554.61万元及利息并确认其对安驾庄供销大厦（安驾庄供销社商业楼）享有建设工程优先权；要求肥城市供销社支付停工损失377.486万元；宁阳宏润置业有限公司对上述款项承担连带责任，该案尚未审结。 另查明，肥城市供销合作社提供一份肥城市供销合作社(甲方)与宁阳宏润置业有限公司（乙方）于2014年1月13日签订的《结算协议书》，该协议书约定：一、解除甲乙双方于2010年2月28日所签订的《安驾庄供销大厦开发建设合同书》和2010年7月15日《关于安驾庄供销大厦开发建设的补充协议》。二、由于乙方未能按照约定履行出资义务，建设资金不到位，导致供销大厦工程多次停工，至今停建。给甲方造成巨大经济损失，乙方同意赔偿甲方的经济损失。甲乙双方经协商结算，甲方损失和乙方投入供销大厦工程的所有建设资金双方互相抵顶后，至该协议签订之日，甲乙双方互不欠款。三、本协议签订之日，乙方不再享有对供销大厦地上二、三、四、五、六层的使用权40年（自2011年5月23日至2051年5月31日止）及其他任何权利。四、甲乙双方就供销大厦工程的结算经过协商，最终达成该协议，该协议系双方真实意思表示，本结算协议的结果，双方承诺不以任何原因和任何方式提出修正变更的要求。肥城市供销合作社称该协议是在肖传运保外就医后，由肖传运加盖宁阳宏润置业有限公司公章。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件；（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，李存云对债务人肖传运、宁阳宏润置业有限公司的债权已经生效法律文书所确认，合法有效。本案争议的焦点问题是宁阳宏润置业有限公司、肖传运在肥城市供销合作社是否存在到期债权，以及到期债权的性质。首先，从宁阳宏润置业有限公司与肥城市供销合作社签订的《安驾庄供销大厦开发建设合同书》及《关于安驾庄供销大厦开发建设的补充协议》来看，双方约定在涉案供销大厦竣工后，宁阳宏润置业有限公司拥有地上二、三、四、五、六层的使用权，使用权限为40年，因此，根据该约定，如果涉案供销大厦竣工后，宁阳宏润置业有限公司仅享有部分楼层的使用权，并不享有金钱给付内容的债权，双方之间的债权债务数额并不明确，亦不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十三条所规定的债权形式。其次，宁阳宏润置业有限公司与肥城市供销合作社签订涉案合同书和补充协议后，在合同履行过程中，针对涉案工程与江苏南通二建集团有限公司签订建设工程施工合同，该工程所涉工程款纠纷尚未审结，亦无法确定宁阳宏润置业有限公司与肥城市供销合作社之间是否存在金钱债权及债权数额，李存云提供的2012年的《安驾庄供销大厦协议书》系复印件，各方当事人均未签字，且肥城市供销合作社对此亦不予认可，因此，李存云以此来证明肥城市供销合作社对宁阳宏润置业有限公司的欠款数额证据不足，因此，从现有证据不能认定宁阳宏润置业有限公司、肖传运在肥城市供销合作社存在到期的金钱债权。因此，李存云要求肥城市供销合作社对（2011）泰民初字第5号民事判决所确定的债权数额向其履行代位清偿义务证据不足，本院不予支持。山东省高级人民法院作出的（2018）鲁执复305号执行裁定认定：第三人在收到人民法院冻结债权的裁定及履行到期债务的通知书后，未在法定期限内提出异议，并不发生承认债务存在的实体法律效力。本案中，复议申请人肥城市供销合作社在开始强制执行后，对涉案到期债权提出异议，泰安市中级人民法院不得继续执行该债权，而应由申请执行人通过代位诉讼救济权利。因此，一审判决认为（2011）泰执字第91恢1-1号执行裁定书查封的数额应视为已确定的债权数额于法无据，应予纠正。李存云可待证据充分后，另行主张权利。 综上所述，李存云的上诉请求不能成立，应予驳回；肥城市供销合作社上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销肥城市人民法院（2018）鲁0983民初6192号民事判决； 二、驳回上诉人李存云的诉讼请求。 一审案件受理费70094元，二审案件受理费70094元，均由李存云负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年七月二十三日 书记员 崔晓元