四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)川34民特39号 申请人：四川省林业第五筑路工程处。住所地：四川省西昌市马坪坝。 法定代表人：张登荣，该处处长。 委托诉讼代理人（一般代理）：董善林，男，该处工作人员。 委托诉讼代理人（一般代理）：刘波，四川新开元律师事务所律师。 被申请人：中桓建工集团有限公司。住所地：四川省眉山市青神县青城镇青衣大道桂花苑三期小区1层。 法定代表人：魏勤学，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨全忠，四川谦亨律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：王小平，四川谦亨律师事务所律师。 申请人四川省林业第五筑路工程处（以下简称川林五处）与被申请人中桓建工集团有限公司（以下简称中桓公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年6月15日立案后进行了审查。现已审查终结。 川林五处向人民法院申请：依法撤销凉山仲裁委员会[2019]凉仲裁字第19号裁决书。事实与理由：一、仲裁程序违法。1.凉山仲裁委员会违反法律规定进行鉴定。2015年2月5日，中桓公司出具承诺书，同意工程价款以审计为准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款计算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，仲裁庭重新进行鉴定违法。因程序违法得出的结果不得作为定案的依据。2.鉴定过程中程序违法。首先，仲裁庭委托鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定时，川林五处申请对挂网、回填等进行现场查勘未获仲裁庭准许，导致鉴定出现重大错误。其次，针对鉴定草案，川林五处要求鉴定机构提供工程量计算方式用于核对，鉴定机构虽在仲裁庭上承诺提供，但实际并未提供，有碍川林五处进行核对的权利。二、适用法律错误。1.逾期完工监理费说理和结论明显不符。仲裁裁决书第35页关于因逾期完工导致人工费调整问题，仲裁庭判定双方按照50%的比例承担，同样基于逾期完工导致监理费用增加的问题，仲裁庭却不予支持，说理和结论明显不符。首先，逾期完工的责任在中桓公司。2015年10月2日，监理公司盖章、总监理签字的《情况说明》证明了工程延期500余天的事实，但中桓公司未提供证据支撑，工期不能顺延。施工过程中，中桓公司因其自身原因导致几乎每月都会被整改、停工，或被催促增加人员加快进度等。中桓公司提供的《川林五处棚户区改造工程工期延期报告》记载的内容与事实不符。2017年9月29日，双方签订的《协议书》明确“由于中桓公司原因导致工期远远超过了合同约定的期限”，并针对棚改职工在外租房一事，由中桓公司承担100000.00元费用，由此确认了逾期完工责任在中桓公司。其次，合同约定逾期监理费用由中桓公司承担。合同第22.1.2（2）条约定“承包人应承担其违约所引起的费用增加”，因此中桓公司应当承担其逾期完工所增加的监理费用。虽然川林五处尚未支付增加的监理费用，但该费用支出不可避免。2.裁决书违反施工合同及双方商定内容，将未到期支付款项裁决为立即支付款项。首先，施工合同专用条款约定，审计结算后扣除5%质保金一次性支付，质保金在缺陷责任期满后7天内支付4.5%，余款0.5%在工程保修期（5年）满后7日内支付。其次，2015年8月6日，中桓公司出具《承诺书》，承诺在接到通知后24小时内派专业人员修复完好，否则川林五处“有权停止一切支付拨款”。但中桓公司至今未修复质量缺陷。3.裁决书利息起算时间错误，应当从裁决生效之日起计算。4.裁决书认定川林五处已经支付工程款30055268.00元，中桓公司也在仲裁庭予以认可，仲裁裁决中将该笔款项金额认定为29955268.00元，前后矛盾。5.中桓公司应当支付川林五处逾期完工违约金3511788.10元。由于逾期完工的原因和责任都在中桓公司，根据合同专用条款的约定，中桓公司逾期完工的违约金应按合同价的10%这一最高计算方式计算，即3511788.10元。即便仲裁裁决认定逾期完工责任各承担一半，中桓公司所应承担的违约金超过1750000.00元，也应当在川林五处的应付款中进行抵扣。三、中桓公司重新申请的鉴定结论不能作为定案的依据。仲裁案件中不应重新鉴定，更不应采纳鉴定金额，且鉴定中基础材料使用、计量计价及未作责任区分等问题均存在错误。四、对履行债务的先后顺序裁决错误。质保金应当在质量维修完成后退还，仲裁裁决川林五处款项支付完毕后，中桓公司才进行工程缺陷修复并移交竣工资料错误。综上，仲裁裁决书违反了《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第三项“仲裁程序违反法定程序”，且适用法律严重错误，导致裁决结果严重不公，应当依法予以撤销。 中桓公司称，1.仲裁裁决认定事实清楚、证据客观充分，仲裁程序符合法律规定，仲裁裁决紧紧围绕双方合同及争议事实，裁决结果客观公正。2.裁决书是凉山仲裁委员会依法作出的终局裁决，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，撤销仲裁裁决必须具有法定情形。川林五处以实体违法为由申请撤销仲裁裁决，无任何事实和法律依据，应当驳回申请。3.川林五处认为仲裁违反法律规定进行鉴定，与事实不符。中桓公司主张竣工结算总价以审计部门最终审计确认的工程总价为准，并非以川林五处单方审计为准。仲裁审理过程中，仲裁庭认为确有必要依法进行鉴定的，并不违反法律规定。综上，仲裁裁决无法定撤销情形，请求人民法院依法驳回川林五处的撤销申请。 经审查查明：凉山仲裁委员会于2020年3月22日受理了中恒公司与川林五处建筑施工合同纠纷一案，并于2020年5月25日作出了[2019]凉仲裁字第19号裁决书，裁决：(一)川林五处于本裁决生效之日起三十日内向中桓公司支付所欠工程款2071652.44元。并按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年5月3日起支付利息至付清工程款之日止。(二)中桓公司继续承担工程质量保修范围内保修义务直至质保期结束。对于仲裁前责任期或质保期内出现的工程瑕疵，川林五处可以联系并要求中桓公司履行维修责任，如中桓公司怠于履行的，裁定由中桓公司统一承担一次补充履行维修责任。(三)中桓公司在川林五处完成剩余工程款给付义务后一个月内(30日)，向川林五处交付六套完整的竣工资料。(四)驳回川林五处其他仲裁请求。(五)案件鉴定费200000.00元、仲裁费48563.00元已由中桓公司垫付，仲裁反请求费19376.00元已由川林五处垫付，以上三项合计267939.00元，由中桓公司承担133969.50元，由川林五处承担133969.50元。川林五处应于履行本裁决(一)项义务时将鉴定费及仲裁费114593.50元一并支付中桓公司。本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。 中桓公司向凉山仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决：1.川林五处向中桓公司支付剩余工程款4156592.00元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年5月3日起支付利息至付清工程款之日止（暂计至2018年12月31日利息526501.62元）；2.仲裁费由川林五处承担。仲裁查明事实：川林五处于2012年10月21日对2011年国有林区棚改工程项目进行招标，中标单位为四川宇承建筑工程有限公司(即中桓公司)，中标价为35117881.00元(其中暂列金额为1404005.00元)，工期为330日历天；中标通知书于2012年11月5日下发。中桓公司与川林五处于2012年11月16日签订了《川林五处2011年国有林区棚改工程建设工程施工合同》。工程实际开工时间为2013年3月22日，该工程分为1#楼一、二幢，建筑面积为4234.24㎡；五幢，建筑面积为2117.12㎡；八至十二幢，建筑面积为115086.60㎡；2#楼六、七幢，建筑面积为4116.52㎡；十三、十四幢，建筑面积为4116.52㎡，总建筑面积为25170.00㎡。竣工验收合格时间为2015年8月17日，工程质量符合优良标准。川林五处共拨付工程款29955268.00元。工程建设项目验收合格并交付使用。2016年3月7日，中桓公司向川林五处报送竣工结算资料，双方对结算总价产生分歧。为解决相关争议，双方当事人在2016年12月19日、2017年5月15日、2017年9月28日分别签订了川林五处2011年国有林区棚户区改造工程会议纪要2份、协议书1份。仲裁认为，1.关于工程造价的认定。仲裁庭对《鉴定报告》中“川林五处2011年国有林业棚改工程”项目的总工程造价：鉴定金额(不含争议金额)31026000.13元以及争议部分金额1896317.63元，合计金额32922317.76元予以确认。为解决相关争议，双方当事人在2016年12月19日、2017年5月15日、2017年9月29日分别签订了会议纪要2份、协议书1份，签订时间均在竣工验收时间2015年8月17日之后，从内容上看均不违反国家的法律法规，也是双方当事人真实意思，其目的是为解决支付工程价款。仲裁庭将其作为支付价款的依据予以确认。(1)对鉴定金额中31026000.13元，其中，因符合工程造价结算3%以内的正常误差范围187000.00元予以确认。根据2014年8月13日《外墙氟碳漆变更为外墙反射隔热涂料的核定》的签证单所写的综合单价而不是包干单价，鉴定机构将相关费用约350000.00元纳入应该进入工程计价软件进行取费的项目，仲裁庭予以认可。根据中桓公司实际施工的事实，应当确定31026000.13元由川林五处支付给中桓公司。但是，鉴定机构在计算时漏减了13#楼屋面雨水沟处理工程金额为1163.77元，仲裁庭予以扣减。川林五处实际应当支付中桓公司的这部分金额为31024836.36元。(2)对鉴定争议金额中的基础超深393632.42元、砌块墙钢丝网加固102571.26元、涂膜防水为92797.68元，合计589001.36元。双方当事人签订的2份会议纪要中都对基础超深及涂膜防水等问题作了特别约定，对于这2份会议纪要，应综合上下文来理解。因竣工验收时间为2015年8月17日，从内容上看并非针对工程质量的协商而是针对结算金额的协商，并不违反国家的法律法规规定，是合法有效的。因此，仲裁庭认定589001.36元不纳入工程总造价计算。(3)对鉴定争议金额中外墙隔热反射涂料涉及金额383060.02元。以川林五处于2014年3月27日签发的“外墙反射隔热涂料设计变更通知”为依据，可以证明刮腻子、刷放射隔热涂料需重新列项计算。对2014年8月13日“技术、经济签证核定单”上载明的内容，仲裁庭采信《鉴定报告》中鉴定机构在无争议部分的“根据该签证单反应写的综合单价而不是包干单价，因此应该进入工程计价软件进行取费”的表述。因此，仲裁庭认定383060.02元纳入工程I总造价中计算。(4)对鉴定争议金额中的对炉渣回填差额9437.13元，因川林五处在仲裁庭审中未提供相应的证据证明中桓公司实际为炉渣回填。按照证据分配原则，应将9437.13元纳入工程总造价中计算，由川林五处支付给中桓公司。(5)对鉴定争议金额中安全文明施工费费率及税金项下的262853.92元和41500.82元，合计金额为304354.74元，纳入工程总造价计算。因中桓公司的投标文件中安全文明施工费费率及税率均是按照“县城镇”标准计算的，当时评标专家也没有提出异议，且凉山州质安站、造价站及监理单位对案涉工程的要求和管理也是按照“县城镇”管理的，工程完工得出的建设安全文明施工措施评价及费率测定表(2015年2月14日文件)也是“县城镇”的得分数据，并且实际缴纳的税票也是按照“县城镇”的税率收取的。凉山州造价站向川林五处出具的凉建价函[2018]57号文件，未告知中桓公司，仲裁庭不予认可。(6)对鉴定争议金额中人工费调整涉及金额610464.38元。仲裁庭审中查明，工程延期的存在既有业主方在施工用水用电、设计变更等方面的原因，也有施工方管理不善的原因，双方当事人均有过错以及存在不可预计的情形。在双方当事人于2017年9月29日签订的协议书非常明确地记载着：“合同金额(大写叁仟伍佰壹拾壹万柒仟捌佰捌拾壹元)35117881.00元。其中暂列金额1404005.00元。工程实际开工时间为2013年3月22日，竣工时间为2O15年8月17日，由于施工方原因导致工期远远超过了合同约定的期限。……针对购房户房租增加一事，甲方代表购房户与乙方达成如下协议：乙方支付甲方因逾期完工导致购房户租金增加损失100000.00元，此款从乙方工程款中扣除……”。从签订时间2017年9月29日看，该工程早已竣工验收，这份协议确认了合同金额、实际开工日期、竣工日期。仲裁庭认为，对于这份协议，应综合上下文来理解。该协议主要针对的是该工程竣工验收后双方对案涉工程金额的协商，不在于追责（其性质与会议纪要相同)。双方当事人虽然在协议中有“由于施工方原因导致工期远远超过了合同约定的期限”的表述，但这一表述只能归结为对支付购房户租金增加损失进行100000.00元补偿的意思表示，而非是因为承担工期延误的全部责任的意思表示。因此，在中桓公司对其责任已承担了100000.00元补偿的情况下，此项下的610464.38元应由双方当事人按50%的比例承担。此项由川林五处支付给中桓公司305232.19元，计入工程总造价中。(7)根据双方当事人于2017年9月28日签订的协议书中“乙方支付甲方因逾期完工导致购房户租金增加损失100000.00元”的约定，《鉴定报告》已经在鉴定金额(不含争议金额)31026000.13元中予以扣减。对此，仲裁庭不再扣减。综上，仲裁庭确认“川林五处2011年国有林业棚改工程”项目的总工程造价为“关于工程造价的认定”项下第(1)、(3)、(4)、(5)、(6)项之和，共计32026920.44元。川林五处已经支付工程款29955268.00元，欠中桓公司工程款为2071652.44元。2.关于工程质量缺陷及修复的问题。案涉工程于2014年2月24日进行了主体结构验收，并于2015年8月17日经建设、勘察、设计、施工及监理五方共同组织验收合格。但川林五处提出工程存在部分质量问题，且中桓公司没有全部进行修复。中桓公司也承认了工程存在部分瑕疵且有零星未修复之情形。仲裁庭认为，目前案涉工程虽已超过2年缺陷责任期，但5年的质保期尚未届满，中桓公司应当继续承担质保期范围内的维修责任。对于仲裁前责任期或质保期内出现的工程瑕疵，川林五处可以要求中桓公司履行维修责任，中桓公司怠于履行的，应当尽快补充履行。3.关于竣工资料的交付问题。竣工资料涉及案涉工程288户棚改职工办理产权证以及城市档案管理要求，应当按期完整交付。仲裁庭查明，中桓公司未按要求提供足够数量和完整的竣工资料。因部分档案资料的获得需要双方当事人的共同协作才能获得。目前，由于工程尚未完成结算，中桓公司无法付清民工工资等原因，导致办理备案的档案资料中欠缺双方签字认可的结算报告和支付民工工资的其它资料。本案一旦完成结算，中桓公司应尽快按质按量向川林五处交付竣工资料。4.关于逾期完工增加的监理费的问题。前面(三)仲裁庭意见1.(6)对鉴定争议金额中人工费调整部分对当事人双方责任已经进行了认定，仲裁庭对此不予支持。凉山仲裁委员会根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国仲裁法》第七条、第十九条、第四十条、第五十四条、第五十七条和《凉山仲裁委员会仲裁规则》第七条、第二十四条、第三十二条、第六十条的规定作出前述裁决。 本院认为，本案争议焦点为：川林五处关于仲裁裁决因程序违法、适用法律错误而应予撤销的主张能否成立。 根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款、第二款“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。”的规定，申请人认为仲裁裁决应当被撤销的，应当提供证据证明裁决存在上述法定撤销情形。 首先，关于仲裁裁决违反法定程序应予撤销的事由。对于川林五处提出的凉山仲裁委员会违反法律规定启动司法鉴定程序，在鉴定过程中未予准许川林五处的现场勘查申请，而鉴定机构未向川林五处提供用于核对的鉴定草案计量方式，均导致鉴定结论出现重大错误，违反了仲裁程序的主张，根据《中华人民共和国仲裁法》第四十四条“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。”的规定，建设工程施工合同纠纷中的计量计价问题属于案件的实体性、专门性问题，为查明案件事实，对专门性问题进行鉴定，系仲裁庭结合案件审理情况对实体问题作出的处理，属于仲裁庭独立行使仲裁权的权限范畴，不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条所规定的法定撤销事由。川林五处的该项主张不能成立，本院不予支持。 其次，关于裁决适用法律错误应予撤销的事由。对于川林五处提出的仲裁裁决对案涉工程逾期完工责任认定错误、逾期完工监理费分担错误、裁决的付款时间与合同约定相悖、采信鉴定金额错误及裁决债务履行顺序错误的主张，由于法律适用错误并不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条所规定的法定撤销事由，而川林五处提出的前述有关裁决错误的问题，均系仲裁庭依据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《中华人民共和国仲裁法》等法律对建设工程施工合同纠纷案件事实及争议问题作出的实体判断，亦不属于法定撤销事由，其该项主张不能成立，本院不予支持。 综上，凉山仲裁委员会作出的[2019]凉仲裁字第19号仲裁裁决书不存在法定可撤销情形，对申请人川林五处的撤销仲裁裁决申请，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条的规定，裁定如下： 驳回四川省林业第五筑路工程处的申请。 申请费400.00元，由申请人四川省林业第五筑路工程处负担。 审判长 赵 娜 审判员 马 俊 审判员 陈慧玲 二〇二〇年七月二十二日 书记员 朱智鹏 附本裁定适用的法律条文： 《中华人民共和国仲裁法》 第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决: （一）没有仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。 第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。