四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终514号 上诉人（原审原告）：杨斌，男，1974年8月4日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。 委托诉讼代理人：唐学成，攀枝花市西区清香坪法律服务所法律服务工作者，执业证号：32303091100027。 上诉人（原审被告）：攀枝花市沿江实业有限责任公司，住所地四川省攀枝花市仁和区太平乡河边村，统一社会信用代码：91510400749625977G。 法定代表人：冯军，该公司经理。 委托诉讼代理人：起永新，男，1956年11月4日出生，汉族，攀枝花市沿江实业有限责任公司员工，住四川省攀枝花市仁和区。 上诉人杨斌因与上诉人攀枝花市沿江实业有限责任公司（以下简称沿江实业公司）劳动争议一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨斌上诉请求：1.维持四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初629号民事判决第一项和第二项中的保证金2000元及工资5000元，改判第二项中的经济补偿金为86445.38元；2.一审、二审诉讼费由沿江实业公司承担。事实和理由：一、杨斌是2009年9月入职沿江实业公司上班，至2019年12月解除劳动合同工作年限共计14.5年，杨斌应享受2005年9月至2019年12月共14.5年的经济补偿年限，一审少计算了2.5年的经济补偿金。二、根据川高民一（2016）1号文件，计算经济补偿金应按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，杨斌解除劳动关系前正常工作状态下十二个月的平均工资，根据银行流水明细计算是5961.75元。三、由于沿江实业公司拖欠工资，杨斌于2019年8月13日递交辞职申请，后未再正常上班，因此，沿江实业公司支付的经济补偿金应为86445.38元（5961.75元×14.5年）。 沿江实业公司辩称，对杨斌提出的要求支付经济补偿金的诉讼请求不予认可，因为杨斌在沿江实业公司工作期间，属于请假没有经过批准擅自离开工作岗位，按照规定沿江实业公司不应支付经济补偿金。 沿江实业公司上诉请求：1.撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初629号民事判决，改判驳回杨斌要求支付工资和经济补偿金的诉讼请求，只认可退还风险保证金2000元。事实和理由：一、一审支持工资5000元于法无据，根据查明的事实，杨斌2019年8月13日请事假未经矿长批准，擅自脱离工作岗位4个月，沿江实业公司无奈才于2019年12月与其解除劳动关系。二、一审支持经济补偿金60431.04无法律依据。杨斌2019年8月13日请事假未经批准擅自脱离工作岗位，属于违反劳动纪律自动离职，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，不应支付经济补偿金，且沿江实业公司发给杨斌2019年1月至12月的工资是36799.86元，解除劳动关系前十二个月的平均工资是3066.65元，并非是5035.92元。 杨斌辩称，沿江实业公司的上诉请求及理由不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，支持工资和经济补偿金具有法律依据。 杨斌向一审法院起诉请求：1.判令解除双方劳动合同关系；2.判令沿江实业公司退还风险保证金2000元；3.判令沿江实业公司支付2019年5月至12月的工资25000元；4.判令沿江实业公司支付经济补偿金72000元；5.判令沿江实业公司赔偿失业保险金9240元；6.诉讼费由沿江实业公司承担。一审诉讼过程中，杨斌申请变更和增加诉讼请求：1.第4项经济补偿金变更为89426.25元，第5项失业保险损失变更为11880元；2.增加因未提前一个月通知解除劳动关系应额外支付一个月工资5961.75元。 一审法院认定事实：杨斌于2005年9月进入沿江实业公司工作，先后从事焊工、田堡二矿井下从事电钳工作等岗位。杨斌的工资由基本工资3500元加绩效工资组成，绩效工资按每吨0.15元计发。2019年8月13日，杨斌向沿江实业公司矿长罗大勇递交解除劳动关系申请书一份，以沿江实业公司欠付工资为由，要求与沿江实业公司解除劳动关系，尔后，杨斌未再上班，直至2019年12月20日，沿江实业公司作出沿江办发[2019]45号《关于与杨斌、李玺解除劳动合同的通知》，载明因沿江实业公司机构调整，解除与杨斌的劳动合同，自2019年12月31日生效。2020年1月20日，杨斌向攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会于同日作出攀仁劳仁仲不（2020）22号不予受理通知书，杨斌遂起诉至法院。 一审诉讼过程中，杨斌与沿江实业公司一致陈述，沿江实业公司已于第一次庭审前结清2019年5月之前（含5月）所欠工资。一审庭审中，经法院要求，沿江实业公司当庭向罗大勇核实，罗大勇陈述其确实于2019年8月13日收到杨斌提交的解除劳动关系申请，但因需与其他员工一并办理手续，故至2019年12月20日出具通知。杨斌平均工资为5035.92元。 一审法院认为，（一）关于杨斌要求解除与沿江实业公司劳动关系的诉求。本案中，杨斌以沿江实业公司拖欠工资为由，向沿江实业公司递交解除劳动关系申请书，经一审法院当庭核实属实，沿江实业公司亦认可解除劳动关系，仅以需要与其他职工一并办理退职手续为由，于2019年12月20日作出解除劳动合同的通知，故依法认定杨斌与沿江实业公司于2019年12月20日解除劳动关系。 （二）关于杨斌要求判令沿江实业公司退还风险保证金2000元的诉求。沿江实业公司对此事实及诉求无异议，依法予以确认。 （三）关于杨斌要求支付2019年5月至12月工资25000元的诉求。杨斌于2019年8月13日向沿江实业公司申请辞职，因沿江实业公司原因，直至2019年12月才作出解除劳动合同通知，期间，沿江实业公司应当向杨斌支付2019年9月基本工资3500元，并依照劳动部《工资支付暂行规定》第十二条之规定，参照攀枝花市人民政府攀府发【2018】13号《关于提高城乡居民最低生活保障标准的通知》，沿江实业公司应向杨斌支付2019年10月至2019年12月23日期间工资共计1500元（500元×3月），合计5000元。 （四）关于解除劳动合同经济补偿金。本案中，根据已查明的事实，沿江实业公司应当向杨斌支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，本案中经济补偿金应当分段计算，为2005年9月至2007年12月的经济补偿、2008年1月至2019年12月经济补偿金。其中2005年9月至2007年12月为2.5个月，2008年1月至2019年12月为11个月，因已超过法律规定的12个月，故沿江实业公司应支付杨斌经济补偿金60431.04元（5035.92元×12个月）。 （五）关于杨斌要求沿江实业公司支付失业保险金损失的诉求。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，杨斌未提交社会保险经办机构不能补办社会保险的证据，故对杨斌的该项主张，依法不予支持。 （六）关于杨斌要求支付额外一个月工资的诉求。对于杨斌此项主张，因未经过仲裁前置程序，故一审法院不予处理。 综上，杨斌的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、杨斌与沿江实业公司于2019年12月31日起解除劳动关系；二、沿江实业公司于判决生效之日起十五日内退还杨斌风险保证金2000元，支付工资5000元、经济补偿金60431.04元，合计67431.04元；三、驳回杨斌的其他诉讼请求。案件受理费5元，由沿江实业公司负担。 二审中，当事人均未向本院提交新证据。 一审法院审理查明的事实与本院经审理查明的基本事实一致，本院予以确认。二审同时查明，2019年12月20日，沿江实业公司作出沿江办发（2019）45号《攀枝花市沿江实业有限责任公司关于与杨斌、李玺解除劳动合同的通知》，通知载明“公司各煤矿、各部门：杨斌，男，身份证号码5104031974××××××××；李玺，男，身份证号码5104031987××××××××。因公司机构调整，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，经公司领导研究决定，解除与杨斌、李玺的劳动合同，自2019年12月31日生效。……特此通知”。 本院认为，本案争议焦点是：1.沿江实业公司是否应当支付经济补偿金;2.如何确定杨斌的经济补偿年限及月平均工资；3.是否应当支持杨斌主张的2019年9月至2019年12月的工资。 关于沿江实业公司是否应当支付经济补偿金的问题。根据本案查明的事实，杨斌于2019年8月13日向沿江实业公司递交辞职申请，沿江实业公司于2019年12月20日向杨斌等人出具《关于与杨斌、李玺解除劳动合同的通知》，该通知载明因沿江实业公司机构调整，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，经研究决定解除与杨斌等人的劳动关系。通知明确解除劳动关系的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，该条是协商解除劳动合同的法律规定，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项规定，沿江实业公司应当向杨斌支付经济补偿金。沿江实业公司上诉提出是由于杨斌请假未经批准擅自离岗而解除劳动关系与本案查明的事实不符，与《关于与杨斌、李玺解除劳动合同的通知》载明内容也不符，故沿江实业公司提出不应支付经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于如何确定经济补偿年限及月平均工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前是按照劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定执行，本案是双方协商解除劳动合同，根据该规定用人单位应按照劳动者的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，杨斌2005年9月至2007年12月期间的工作年限2.5年应计入核算经济补偿金的范围内，故2008年1月1日之前经济补偿年限为2.5年，2008年1月1日之后至2019年12月解除劳动合同的经济补偿年限为12年，共计14.5年，故杨斌上诉提出经济补偿年限应按照14.5年计算的上诉理由成立，一审确定为12年确有不当，本院依法予以纠正。经济补偿金的计算基数应按照劳动者正常工作状态下十二个月的月平均工资计算，由于杨斌2019年8月13日递交辞职申请后就未再上班，杨斌一审提供的银行储蓄明细能够证明2019年8月申请辞职前十二个月的平均工资是5035.92元，一审以5035.92元为计算基数核算经济补偿金符合本案事实和法律规定，故杨斌和沿江实业公司上诉提出一审确定的月平均工资错误的上诉理由均不成立。综上，沿江实业公司应向杨斌支付的经济补偿金依法确定为73020.84元（5035.92元×14.5月）。 关于是否应当支持杨斌主张的2019年9月至2019年12月的工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，工资即劳动者的劳动报酬，是指劳动者为用人单位提供劳动而获得的各种报酬，用人单位支付劳动报酬的前提是劳动者为其提供了劳动，若劳动者未提供劳动，获得劳动报酬就缺乏事实依据和法律依据。本案中，杨斌于2019年8月13日向沿江实业公司递交辞职申请后就未再上班，未向沿江实业公司提供任何劳动，杨斌要求沿江实业公司支付该期间的工资不符合法律规定，且双方也未约定该期间要支付生活费，故沿江实业公司提出应驳回杨斌该诉讼请求的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，杨斌和沿江实业公司的上诉请求均部分成立，对成立部分的上诉请求予以支持，其余部分予以驳回。对一审确认的沿江实业公司退还杨斌风险保证金2000元双方均无异议，本院依法予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初629号民事判决第一项，即“一、杨斌与攀枝花市沿江实业有限责任公司于2019年12月31日起解除劳动关系”； 二、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初629号民事判决第二项、第三项，即“二、攀枝花市沿江实业有限责任公司于判决生效之日起十五日内退还杨斌风险保证金2000元，支付工资5000元、经济补偿金60431.04元，合计67431.04元；三、驳回杨斌的其他诉讼请求”； 三、攀枝花市沿江实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内退还杨斌风险保证金2000元，支付经济补偿金73020.84元，合计75020.84元； 四、驳回杨斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由攀枝花市沿江实业有限责任公司负担。二审案件受理费20元，由杨斌负担10元，由攀枝花市沿江实业有限责任公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年七月十四日 法官助理  罗 军 书 记 员  丁海然