辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2287号上诉人（原审被告）：沈阳武天商贸有限公司，住所地沈阳市皇姑区明廉路43号。法定代表人：武宏勤，该公司经理。委托诉讼代理人：李冰天，男，1979年11月13日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。被上诉人（原审原告）：费君忠，男，1959年4月1日出生，汉族，住沈阳市大东区。上诉人沈阳武天商贸有限公司因与被上诉人费君忠劳动争议一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳武天商贸有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间并非劳动关系，双方之间是承揽关系。一审认为双方是劳动关系并判决上诉人承担劳动关系项下的相关义务不当。费君忠辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。费君忠向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告承担因其过错未给原告交纳医疗保险给原告造成的损失为36834.4元；2、请求依法判决被告承担因其过错未给原告缴纳养老保险给原告造成的损失为77983.44元；3、请求依法判决原告与被告解除劳动关系；4、请求依法判决被告承担因解除劳动关系所应支付给原告的9个月经济补偿金27000元；5、请求依法判决因被告未给原告休带薪年假所应支付的补偿金6206元；6、请求依法判决被告支付11个月的双倍工资33000元；7、请求依法判决被告支付每周双休日中一天的加班费双倍日工资一共57378.88元。以上请求除一、二项（按照社平标准）外每月工资标准均按照3000元计算。一审法院认定事实:案外人沈阳毛毛食品有限公司于2002年4月11日成立，于2012年4月9日被吊销营业执照。李冰天、武宏勤于2010年6月3日起任该公司股东，李冰天于2010年6月3日起担任法定代表人。2012年8月14日，被告武天商贸注册成立，成立时有邢国玉与武宏勤两位股东，2016年2月25日变更为自然人独资的有限责任公司，由李冰天任股东，于2016年11月30日再次变更为李冰天与武宏勤任股东。庭审中，原告提交了微信群“沈阳毛毛”的聊天记录，显示武宏勤曾向原告等微信群成员作出如下指示：“百家乐吉祥店要货”、“新天地送货25号：南塔东街店27号：中金启城店，沈河区和睦路111号”、“新天地送货朝阳店31号”、“冰天，许总十一给大家的福利，每人一箱水饺，品种自己搭配（不分虾饺），仅限于公司员工，兼职促销人员不在福利其中，收到回复。发放名单和品种报给我”，并有另一微信名为“小马”的微信成员提示原告“新天地店皇姑区鸭绿江街32-4号林语家话店13号送达”、“@费君忠费老师，新天地北海店要货。”原告于2009年末到沈阳毛毛食品有限公司从事司机送货工作。2010年3月16日-2016年11月16日，沈阳毛毛食品有限公司及被告每月从原告应得收入中扣除部分款项作为车辆、货款押金，沈阳毛毛食品有限公司及被告因以上扣款为原告出具了相应的专用收款收据。被告自认武天商贸成立后，原告由为沈阳毛毛食品有限公司送饺子转到被告公司。原告作为灵活就业人员按照10%比例自行缴纳了2010年1月至2018年9月的医疗保险费用36838元。2010年1月至2018年9月，原告作为灵活就业人员自行缴纳了养老保险费用83404.73元。2018年10月31日，原告向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告武天商贸向其支付承担未缴纳医保造成的损失36834.4元，养老保险造成的损失77983.44元，申请解除劳动关系，补偿金27000元，带薪年休假补偿6206元，双倍工资33000元，加倍补偿57378.88元。同日，沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会作出沈皇劳人仲不字（2018）635号不予受理通知书，决定不予受理，故原告起诉至该院。一审法院认为,根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告受被告武天商贸的管理，自被告处领取报酬，故依法与被告成立劳动关系。关于原告主张被告未为其缴纳医疗保险造成的损失问题，根据《中华人民共和国社会保险法》等法律规定，用人单位应为劳动者缴纳医疗保险。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”原告在与武天商贸建立劳动关系期间，自行缴纳医疗保险36838元，按照现行社保政策，应由被告承担29470.4元。关于原告主张被告承担养老保险损失的问题，原告在与被告武天商贸建立劳动关系期间，原告自行缴纳养老保险费用共计83404.73元，按照现行社保政策，被告应承担50042.84元。关于原告主张解除劳动关系及经济补偿金的问题，原告在本案2019年3月4日庭审期间，当庭提出因被告未给其缴纳保险，而与之解除劳动关系，符合法律规定，且原、被告在第二次庭审中自认双方已于2019年3月25日解除合同，故该院对原告主张解除合同的请求不再予以确认。关于解除劳动合同经济补偿金数额问题，根据相关法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。结合本案，原告在沈阳毛毛食品有限公司和武天商贸工作期间，工作地点、工作内容没有变化，符合法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，且沈阳毛毛食品有限公司在与原告终止劳动关系时未支付经济补偿金，故该院将原告在该两公司处工作年限（2010年1月1日至2019年3月25日）合并计算，共计9年3个月，被告武天商贸应支付原告9.5个月的经济补偿金。关于原告的工资水平，因原告现有证据不足以证明其每月工资为3000元，故该院按照最低工资1620元予以认定，被告武天商贸应支付原告15390元（9.5个月*1620元）。关于原告主张年假的问题，被告提出时效抗辩，原告于2018年提起仲裁，故2016年及此前的请求均已超过仲裁时效，该院不予支持，对于原告2017-2018年期间的请求予以支持。原告工作累计超过五年不满十年，每年应享受年休假5天。按照最低工资标准计算，被告武天商贸应支付原告2017年带薪年休假工资703.45元（1530元/21.75天*5天*200%），应支付原告2018年带薪年休假工资744.83元（1620元/21.75天*5天*200%），合计1448.28元。关于原告主张未签订书面劳动合同双倍工资的问题，被告提出时效抗辩，该抗辩符合法律规定，故对原告该项请求不予支持。关于原告主张的加班费问题，因除另案原告费君忠的证言外，原告并未提供证据证明休息日加班的事实，故对原告该项请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告沈阳武天商贸有限公司于本判决生效后三日内支付原告费君忠医疗保险损失29470.4元；二、被告沈阳武天商贸有限公司于本判决生效后三日内支付原告费君忠养老保险损失50042.84元；三、被告沈阳武天商贸有限公司于本判决生效后三日内支付原告费君忠经济补偿15390元；四、被告沈阳武天商贸有限公司于本判决生效后三日内支付原告费君忠带薪年休假工资1448.28元；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告沈阳武商贸有限公司承担。本院二审期间，双方当事人提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换与质证并记录在卷。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为双方是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被上诉人二审时提交的银行转账记录显示，2011年期间王欢用个人账户为被上诉人发放工资，虽然上诉人否认王欢是其单位员工，但是上诉人陈述王欢偶尔来公司帮忙点货。一审庭审中，上诉人陈述“是邢国玉将原告找到我公司做销售，当时邢国玉是我公司的一个股东”。结合被上诉人提交的微信群聊天记录中武宏勤对被上诉人作出的送货指示等内容以及被上诉人提交的其与邢国玉的电话录音，足以认定被上诉人接受上诉人单位的管理，从事上诉人单位安排的有报酬的劳动，本院认定双方存在劳动关系。至于上诉人主张其与被上诉人之间是承揽关系，因并未提交证据证明，本院不予采信。上诉人作为用人单位负有为劳动者缴纳社会保险费的义务，上诉人并未履行该义务，被上诉人以个体从业人员身份缴纳了社会保险费，其中统筹部分费用应由上诉人承担。一审关于社会保险费的判项并无不当。被上诉人以上诉人未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，上诉人应支付被上诉人经济补偿金。一审关于经济补偿金的判项并无不当。劳动者享有带薪年休假的权利。上诉人并未举证证明已安排被上诉人带薪年休假，故应支付未休年假工资，一审该项判决亦无不当。综上所述，沈阳武天商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳武天商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丛凤钢审判员  石瑷丹审判员  徐文彬二〇二〇年七月七日书记员  杨 麟