辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终8828号上诉人（原审原告、反诉被告）：栗冰，女，1958年4月4日生，汉族，住址沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：项薇，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李帅，男，1987年8月24日生，满族，住址沈阳市浑南区。上诉人栗冰因与被上诉人李帅建设工程施工合同纠纷一案，不服新民市人民法院（2019）辽0181民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。栗冰上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审违反法律程序，适用法律错误。一审审理过程中，受理被上诉人的反诉申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》34条，提出反诉的时间应该是在举证期限届满前提出，而本案2019年3月20日立案，2019年11月28日开庭，被上诉人于2019年11月28日提出反诉申请，超出举证期限，且一审受理被上诉人反诉申请后，没有依法给上诉人答辩期限。2、一审没有查清案件基本事实。一审结合原、被告提供的证据进行审理，本案被上诉人提交的书证及证人证言，均不能证明上诉人拖欠被上诉人工程款，被上诉人只是提交一些收据，从该收据内容不能证明其要证明的问题，庭审中被上诉人主张合同解除，那么被上诉人应基于双方解除合同的意思表示对工程量及工程款进行计算，上诉人基于双方施工合同，不仅向被上诉人支付了预付款，而且还积极配合被上诉人对施工进度与质量进行沟通，上诉人提交的微信聊天记录截图可以证明，被上诉人采取不符合常理的、消极的、置之不理的态度，如上诉人拖欠被上诉人工程款，从2018年4月份直至上诉人起诉，长达一年时间里，被上诉人从未主动向上诉人提出拖欠工程款一事，不仅被上诉人不主动提出，相反，上诉人数次联系被上诉人均处于失联状态，被上诉人对该笔工程款的态度不符合常理。请求法院依法查清事实，公平、公正判决。李帅二审未提交答辩意见。栗冰一审起诉请求：1、请求判令被告返还原告工程款20万元人民币；2、被告支付原告占用工程款的利息，暂定为2万元；3、被告承担本案的诉讼费用。李帅一审反诉请求判令：1、请求判令被反诉人给付反诉人工程款115884元；2、被反诉人承担诉讼费用。经审理查明，2018年3月13日甲方栗冰与乙方李帅签订“新民市兴隆堡镇钢结构、围墙与地坪工程施工合同”，其中“第三条、面积：钢结构厂房、库房工程总面积为1520平米；围墙约160米；住房改造200平米。”，第四条：“承包方式为：包工、包料、包施工设计”，第五条：“工程工期为二0一八年五月一日前全部完工”，该工程的总造价为680,000.00元。双方当事人对该份合同的签订均表示没有异议。被告李帅作为个人不具备承包建筑工程的相关资质，在本案的施工中也没有进行挂靠。原告栗冰在合同签订后通过银行转账的形式向被告李帅支付了工程款20万元，被告李帅对该事实予以认可。原告、被告双方之间所签订的合同中没有约定施工设计图纸需要经过原告的事先同意后再行由被告进行施工的相关约定。在整个施工过程中，原告没有指派监理，对于被告所施工的工程，原告发现问题后有专业的评估机构去看过现场，认为已完工的部分质量不合格，故原告于2018年4月28日、29日左右由下一个工程施工队进行拆除了。原告的工程已经由另一家施工单位进行施工完毕。又，对于合同不能继续履行的原因，原告认为合同中第四条、第八条有相关约定，被告李帅要包施工设计，直到原告另行发包，被告也没有向原告提供有设计资质的单位所出具的设计图纸，在没有设计图纸的情况下，被告李帅进行了施工，施工的工艺及成品都不符合建筑法的规定，后被告李帅故意躲避拖延工期。被告认为工程施工图纸原告已经看过了，并也进行了部分施工，原告在其他地方购买了旧的钢结构，价格非常低，原告基于这个理由于2018年4月15日左右将被告清除现场。另，原、被告当事人围绕诉讼请求及反诉请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对于原告所提供的2018年3月13日施工合同复印件1份、银行账户交易明细复印件1张、2018年3月17日收条复印件1张证明签订合同当天给付被告工程款20万元，被告对该证据表示没有异议，实际收到了20万元的工程款。原告提供的微信聊天记录3张证明被告给原告发的设计平面图，给被告工地送砖22500块，3月26日被告施工现场仍然没有进行开工，从27日之后就联系不上被告了，被告对该证据质证意见为不能证明被告违约，相反能证明被告已经履行了合同。原告提供了8页照片、视频资料光盘1张证明被告的施工不符合建筑施工规范的要求，被告对该份证据的质证意见为从照片来看，是被破坏后的照片，无法反应工程质量存在问题，同时照片反映出被告已经进行了部分施工，照片以及视频均无法证明工程不合格。原告提供了照片复印件1张证明被告当时焊接的钢梁在地上堆放的位置以及数量，被告对该证据的质证意见为能够证明被告已经履行了合同，且钢梁已经制作完毕了。原告提供了杜飞、张某的证人证言各一份，被告对该证据的质证意见为，杜飞是否具有相应资质不清楚，原告所说的工程质量存在问题应当有相应的鉴定报告而不是个人来进行认定的，证人张某的证人证言的意见为我没有失去联系，我与张某和原告都进行过协商沟通。被告提供了设计图纸5张，原告对第一张图纸没有异议，对其余的图纸因没有设计单位的盖章，也没有土建的图纸故均有异议。被告提供了与程某之间的清包合同一份及收条5张证明支付了工费59000元，原告对该份证据的真实性和关联性均有异议，该证据与本案无关，原告与被告之间是包工包料的合同，被告有义务对工程进行施工，但是被告获取的工程款的前提是施工的工程质量符合约定并能验收合格。被告提供了购买材料的收据以及材料清单共计11张，证明在合同签订后被告履行了合同义务，购买材料花费215764元，原告对该份证据质证意见为不能证明被告将所谓的货物用在了本案的工程之中，根据包工包料的合同，被告所支出多少的货款与原告无关，被告请求支付工程款的依据是工程验收合格。被告提供了证人程某证人证言，证明被告已经完成了部分工程，包括基础及钢梁制作及旧厂房的改造，原告对该证人证言的质证意见为真实性有异议，被告承揽的工程从实际进场施工到移场整个过程不到一个月的时间，证人说干了一个多月与事实不符，且证人证言证明地梁用铁桶做模进行浇筑，不符合建筑规范，对于土建基础并没有施工。被告提供了张明雨的证人证言，证明被告已经完成了基础钢机构的制作以及旧房的改造，原告认为该证据不能证明所焊的钢梁结构是案涉工程全部所需的钢梁结构，且焊接这部分工程没有施工，该部分材料仍在现场归被告所有。被告提供了马洪久的证人证言，原告对该证据无异议。原告在法庭指定期间内未提供证明其在施工过程中发现被告的工程不合格而要求被告拆除已完部分工程并重做的相关证据。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，原、被告双方2018年3月13日所签订的《新民市兴隆堡镇钢结构、围墙与地坪工程施工合同》系双方当事人之间真实的意思表示，并不违反相关法律法规的禁止性规定，合法有效，本院予以认定。当事人对于自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，1、双方签订的合同是否解除的问题，庭审中，原告明确表示合同并没有解除，而原告在庭审中也表示2018年4月20日左右找另其他公司进行施工。被告表示合同已经解除了，因为在4月中旬的某一天，原告将被告清出现场了。一审认为，合同的履行期间是2018年3月13日至2018年5月1日，在合同履行期间内，原告另行找其他公司进行施工的行为视为对合同的单方解除，故认定双方所签订的合同解除。2、对于本诉部分，原告以被告完工部分工程质量不合格为由请求返还已给付的工程款，原告提供了8页照片、视频资料光盘1张、杜飞、张某的证人证言各一份等证据证明工程存在质量问题，本院认为，根据双方所签订的合同，其中第七条付款方式：“本合同签订后甲方支付乙方20万元工程款；七日后甲方再支付乙方10万元工程款；所有工程全部竣工后，经甲方验收合格再支付乙方10万元；2018年12月31日前甲方支付乙方18万元；其余10万元尾款于2019年6月前支付完毕”，合同第八条3.“甲方接到乙方递交的竣工申请报告后应当在十日内组织相关人员对工程进行整体验收，从验收合格后十日内予以结算”，由此可知，原告所给付被告的20万元工程款是在工程竣工验收前的先期投入，只有工程竣工验收合格后双方当事人才进行后续结算。而原、被告双方对于施工内容中的各个施工部分的质量合同中并未进行约定，原告也未对质量不合格的部分工程申请进行鉴定，因该合同所涉及的施工内容尚未施工完毕，工程质量是否合格未经验收也不能认定，且原告在合同履行期间内另行发包其他施工队进行施工，对原有的施工工程进行了拆除，造成对已完工程部分质量无法进行鉴定，由原告所提供的照片及视频资料，可知被告也不存在接收了原告的前期20万元工程款后未履行相关施工义务的情形，原告在法院指定期间内未提供证明其在施工过程中发现了被告的工程不合格而要求被告拆除已完部分工程并重新制作安装，被告拒绝重作的相关证据，故应当承担举证不能的法律后果。综上所述，原告所举证据并不足以证明工程质量不合格，其以工程完工部分质量不合格为由要求被告返还工程款的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。3、对于被告（反诉原告）所主张诉讼请求，被告提供了相关图纸5张、清包合同一份、收条5张、购买材料的收据（5张）、销售材料清单（6张）、证人证言等证据证明工程进行了部分施工，花费工程款共计315884元，原告（反诉被告）对上述证据虽有异议不予认可，但未提供反驳其主张的相关证据。对于被告所提供的2018年3月23日沈阳海博轻钢彩板有限公司专用收款收据，票据号为0013929号，金额为40000元，该张收款收据的收款事由为灰色彩钢板的订金而非货款，且被告未提供该票据所对应的销售清单，故对该票据不予采信。对于被告提供的沈阳市博深武中物资经销处的销货清单2张，金额为14459元，因未提供对应的收款收据，故对该份证据不予采信。对被告所提供的其他收款收据及销售清单，结合原告所提供的照片及视频资料，本院对被告所提供的证据予以采信，故对被告（反诉原告）部分施工的工程款（包含人工）花费数额认定为220305元。因原告已经给付被告20万元的工程款，故予以支持20305元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百六十二条、第二百七十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之判决如下：一、驳回原告栗冰的诉讼请求；二、反诉被告栗冰于本判决生效后三十日内给付反诉原告李帅工程款20305元；三、驳回反诉原告李帅的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有举证的责任，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案栗冰、李帅签订的案涉工程施工合同，通过栗冰将李帅清场另找其他公司施工的行为，事实上解除了双方签订的施工合同。关于李帅应否返还栗冰已付20万元工程款及利息问题，现栗冰并不否认李帅已经施工的事实，且其也自认另行发包的施工队已对原有施工工程进行了拆除，因栗冰不能提供充足的证据证明李帅已施工部分的工程量及该部分工程价款低于已付20万元工程款的事实，一审法院未支持栗冰诉请李帅返还20万元已付工程款的诉讼请求，并无不当。关于李帅反诉请求栗冰给付尚欠115884元工程款的问题，一审判决栗冰给付李帅尚欠工程款20305元，依据为李帅提供的相关图纸、清包合同、收条、购买材料收据及销售材料清单等证据，并结合栗冰提供的照片及视频资料，但以上双方提供的证据无法一一对应，且李帅提供的收条、材料收据及销售清单等不足以证明李帅购买的上述材料及支出用于案涉工程，亦不能证明上述材料及支出超出在栗冰已付20万元工程款项外。一审法院认定李帅部分施工的工程款为220305元，判令栗冰再行给付李帅20305元工程款，依据不足，本院予以纠正。关于栗冰上诉主张李帅一审反诉请求应在举证期限届满前提出，李帅于2019年11月28日庭审期间提出反诉申请，超出举证期限的问题，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，李帅于一审庭审期间提出反诉请求，一审法院予以准许并与本诉合并审理，程序符合法律规定。关于栗冰主张一审受理李帅的反诉申请后，没有给予其答辩及举证期限问题，确属一审违法法定程序，但考虑到栗冰针对李帅的反诉请求，从一审庭审至二审审理期间，均未提交相关证据，且不属于严重违反法定程序的情形，故对栗冰请求二审发回重审的上诉主张，不予支持。综上，栗冰提出的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销新民市人民法院（2019）辽0181民初1971号民事判决第二项即反诉被告栗冰于本判决生效后三十日内给付反诉原告李帅工程款20305元；第三项即驳回反诉原告李帅的其他诉讼请求。二、维持新民市人民法院（2019）辽0181民初1971号民事判决第一项即驳回原告栗冰的诉讼请求；三、驳回上诉人栗冰的其他上诉请求；四、驳回被上诉人李帅的反诉请求。一审案件受理费4600元，保全费1620元由栗冰负担。一审反诉费2618元，由李帅负担；二审案件受理费7218元，由栗冰负担4600元，由李帅负担2618元。本判决为终审判决。审判长 曹 杰审判员 孙菁蔓审判员 相 蒙二〇二〇年七月二十三日书记员 赵美佳本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。