贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5994号上诉人（原审原告）：宋近志，男，1983年2月5日生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：熊艳云，贵州成城律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘英东，贵州成城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区省府路6号。负责人：金颖，系该公司经理。委托诉讼代理人：王小杰，贵州黔成起智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨春斗，男，1977年7月16日生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：唐紫玉，贵州创丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易杨福,男，1971年1月14日生，汉族，住湖南省攸县，现住贵州省桐梓县。被上诉人（原审被告）：四川省华蓥市南方送变电有限公司，住所地四川省华蓥市迎宾路75号。法定代表人：郭土，该公司执行董事。委托诉讼代理人：欧阳胡阳，北京市证信（贵阳）律师事务所律师。上诉人宋近志、中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司（以下简称“人保公司”）因与被上诉人杨春斗、易杨福、四川省华蓥市南方送变电有限公司（以下简称“送变电公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋近志上诉请求：1、改判（2020）黔0121民初112号判决内容，即支持上诉人主张的被扶养人生活费126598.92元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人宋近志受杨春斗召集提供劳务并在提供劳务的过程中受伤，并经贵州医科大学司法鉴定中心鉴定，分别为九级和十级伤残，上诉人的伤情导致其膝关节活动功能丧失达到50%，且现在上诉人行走受限，在生活中也无法从事相应的劳动。二、上诉人的伤情为两个伤残等级，且构成伤残等级就必然导致身体的某些部分功能受限，那么受限部分对于劳动能力的部分丧失也是必然的。三、上诉人在正值壮年时遭遇车祸，并且对生活造成了严重影响，一审中上诉人主张被扶养人生活费均是应当承担法定抚养义务的人，上诉人家中有年幼的三个孩子和两个父母需要上诉人履行自己的责任和担当，综上，请求法院支持上诉人的上诉请求。人保公司上诉请求：1、撤销原判，并依法改判上诉人不承担任何赔偿责任；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定有误，涉案保险系送变电公司为其员工投保的保险，在庭审中，送变电公司已经明确宋近志不是其雇员，与送变电公司不存在劳动合同关系，宋近志真正雇主杨春斗也并未支付相应保险费。二、宋近志伤情是因交通事故导致的，并非从事建筑安装工程业务有关工作而受伤的，且涉案交通事故发生地点并不在建筑工地上，也没有任何合法有效的证据可以证明原告受伤与建筑工地施工存在关联性，因此，宋近志并不属于上诉人理赔范围，送变电公司私自将项目分包给没有资质的杨春斗，送变电公司的分包行为具有过错，从而要求上诉人在涉案保险项下承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。三、一审判决法律适用错误，即使是送变电公司因建筑施工行为所造成的损害，上诉人也应该按照保险合同的约定承担赔偿责任，送变电公司在订立保险合同时，其选择保险名称为建筑施工企业雇主责任险，该保险项下仅对构成伤残的伤残赔偿金及医疗费承担赔偿责任，其中医疗费限额60000元，医疗费绝对免赔额为100元，伤残赔偿金限额为600000元，若构成9级伤残，赔偿比例为4%，即24000元。四、上诉人与送变电公司的保险合同系双方真实意思表示，理赔项目及比例是合同的基本组成部分，并不属于减轻保险人赔偿的范畴，也无需举证尽到告知义务。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审予以改判。宋近志答辩称，1、本案保险是雇主责任险，雇主责任险的本质是由人保公司承担雇主送变电公司应当承担的责任，送变电公司将本案工程发包给杨春斗，不符合法律规定，宋近志受伤后，应当由送变电公司和杨春斗承担责任，一审判决人保公司承担送变电公司应该承担的责任符合法律规定。2、本案是交通事故与提供劳务者受害的竞合，作为雇员的宋近志有权选择相应的法律关系主张权利。3、一审事实认定正确，应以一审法院认定的为准。人保公司答辩称，上诉人宋近志并未任何劳动能力鉴定意见书证明其丧失了劳动能力及丧失程度，虽然其提供了伤残鉴定意见书，其伤情达到九级、十级伤残程度，但经过后续治疗后基本可以恢复，并不会达到丧失劳动能力的程度。根据司法实践，伤残等级达到5级或6级才会达到丧失劳动能力的程度，即上诉人宋近志的上诉请求缺乏事实依据，不应得到支持。杨春斗答辩称，针对宋近志的上诉：被扶养人生活费按照扶养人丧失劳动能力的程度予以支付，但在一审庭审过程中，宋近志并没有提交证据证明其丧失劳动能力，就其受伤构成的伤残及劳动受限均已在残疾赔偿金和误工费中予以赔偿，其利益已经得到保障，其被扶养人生活费不应当支持。针对人保公司的上诉：1、关于雇主责任险，杨春斗作为不具备资质的个人，送变电公司将工程分包给杨春斗应当为无效合同，在合同无效且工程是以送变电公司的名义对外招工的情形下，孙元秀和宋近志作为提供劳务者，送变电公司作为实际受益人，应当视为孙元秀、宋近志与送变电公司间成立雇佣劳务关系，且人保公司应当在保险限额内承担保险责任。2、杨春斗作为责任承担人且在事故发生后全额垫付了两位受害者的医疗费，没有理由虚假陈述，一审事实已查明清楚，本案应当为提供劳务者受害责任纠纷，孙元秀和宋近志受伤是在雇佣劳动过程中。3、关于赔偿比例，因为是格式条款，一审没有尽到如实告知义务，因此该条款无效，一审认定事实清楚，请求维持原判。送变电公司答辩称，针对宋近志的上诉：意见与杨春斗意见一致。针对人保公司的上诉：人保公司主张九级伤残只赔偿24000元，如果是这样那就失去购买保险的意义了，其余意见与宋近志意见一致。易杨福未到庭答辩。宋近志向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告残废赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等费用共计人民币375231.32元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2018年5月10日，被告杨春斗与被告送变电公司签订《施工协议书》，约定将被告送变电公司桐梓2018年第三批配电网项目部份施工承包给被告杨春斗。2019年2月，被告杨春斗与原告及案外人孙元秀、蒲武书、周柱国等人就做工相关事项协商一致，原告及案外人孙元秀、蒲武书、周柱国等便如约从开阳县到遵义市桐梓县提供劳务。2019年3月1日，原告及案外人孙元秀、蒲武书、周柱国等乘坐被告易杨福驾驶的贵Ａ×××××号小型面包车（车辆所有人为本案被告杨春斗），由桐梓县新站镇九龙村板车组沿乡村道路往包南线方向行驶，当行驶至包南线2038ＫＭ＋200Ｍ（小地名：九龙村棚子石）处时，面包车与左侧山体相撞后侧翻至道路上，造成易杨福、孙元秀、周柱国、宋近志、蒲武书受伤及车辆受损的道路交通事故。此次交通事故经遵义市桐梓县公安局交通警察大队认定，易杨福负此次事故的全部责任，原告等乘车人无责。原告受伤后到遵义医学院附属医院住院治疗25天，后转入贵州省遵义市荣誉军人康复医院住院治疗134天。住院期间的医疗费用182679.95.00元，被告杨春斗已全额支付。原告所受伤经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，结论为：1、伤残等级鉴定（1）宋近志因车祸伤致右股骨外髁骨折、右膝关节脱位及右膝关节韧带等损伤遗留右膝关节活动功能丧失达50%以上属九级伤残；（2）宋近志因车祸伤致骨盆多发骨折经内固定术后畸形愈合属十级伤残。2、后续医疗费用评估宋近志内固定取出费用约需人民币15000-18000元（壹万伍仟圆至壹万捌仟圆）。3、三期评定宋近志误工期评定为120-270日，护理期限评定为120-159日，营养期限评定为90-159日。因就赔偿无法达成一致意见，原告诉至人民法院，提出前述诉讼请求。同时查明，被告易杨福系被告杨春斗雇佣的人员，驾驶的车辆属被告杨春斗所有。被告送变电公司2018年6月19日在被告人保公司投有建工雇主险，投保人和被保险人均为被告送变电公司，保险期限为2018-6-20至2019-6-19，工程项目名称为2018年遵义局桐梓供电局低压集抄改造。在保险单的责任限额和免赔额中明确：每次事故每人医疗费用免赔额：￥100.00元，每次事故每人人身伤亡责任限额：￥600000.00元，累计责任限额：￥2400000.00元，每次事故每人医疗费用责任限额：￥60000.00元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，原告宋近志及案外人孙元秀、蒲武书、周柱国等离开户籍地到遵义市桐梓县为被告杨春斗及被告送变电公司提供劳务，在乘坐被告易杨福驾驶的车辆时发生交通事故，事故发生在白天，结合原告陈述及庭审中被告杨春斗的自认，以及事故发生后被告杨春斗主动全额先行承担医疗费用的情形，被告易杨福属受被告杨春斗安排驾驶车辆去搬运施工材料，被告易杨福驾驶车辆的行为当属履行雇员职责，此次交通事故导致的责任应由雇主被告杨春斗承担。被告杨春斗与被告送变电公司签订有《施工协议书》，但庭审中被告送变电公司未提交被告杨春斗具有承包该工程的相应资质的证据，其在选人用人上存在过错，故被告送变电公司在被告杨春斗的责任上承担连带责任。被告送变电公司在被告人保公司投有建工雇主险，为减少当事人诉累及便于执行，故被告人保公司在本案中承担保险限额内的给付责任。被告人保公司虽辩称其承保的建工雇主险系按比例承担，并尽到告知义务，但其提交的建筑施工企业雇主责任保险投保单并未载明该事项，故对该辩称不予支持。本案中关于原告损失的认定，残废赔偿金：本案中原告虽户籍为农村，但其长期在外务工，结合司法实践，其残废赔偿金以城镇标准计算为宜，为31，592.00元/年×20年×21%=132，686.40元；误工费，原告以2019年农林牧渔业平均工资作为计算标准，符合本案实际，误工期以鉴定意见中间值为准，故误工费为52，067.00元/年÷365天×（120+270）÷2天=27，816.62元；因原告受伤实际住院159天，在出院小结及医嘱上均有需护理及加强营养的要求，故其护理期及营养期以159天计算。护理费以2019年居民服务业标准计算为43，654.00元/年÷365天×159天=19，016.40元；营养费以50元/天计算为宜，50元/天×159天=7，950.00元；住院伙食补助费，以100元/天计算，100元/天×159天=15，900.00元；后续治疗费，取鉴定意见中间值，为（15000+18000）÷2=16，500.00元；鉴定费1，900.00元，系实际发生，予以确认；交通费，原告虽未提交票据，但系实际发生，酌情支持500.00元；此次事故导致原告伤残，原告要求精神抚慰金10，000.00元，未违反法律规定，予以确认。原告未提交证据证明其已丧失劳动能力，且已计算误工费，故对其主张的被扶养人生活费，不予支持。综上，此次事故导致原告的损失共计232，269.42元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告宋近志残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金232，269.42元；二、驳回原告宋近志的其他诉讼请求。案件受理费1088元，由被告杨春斗负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人人保公司提交了：1、事故发生时照片复印件三张，证明事故发生区域不属于我方承保范围。被上诉人宋近志质证认为，该证据不属于新证据。事故发生在务工人员外出拉货过程中。被上诉人杨春斗、送变电公司质证意见与宋近志意见一致。2、杨春斗、宋近志、易杨福、孙元秀在交警队的询问笔录复印件四份，证明他们在向桐梓县交警大队陈述内容一致，车祸发生时并非是拉材料而是拉完材料准备去吃饭的路上。被上诉人宋近志质证认为，该证据不属于新证据，就算证据中的证言属实，吃饭是正常需求，务工人员在务工之后去吃饭也属于务工延伸，本案的涉案保险合同是雇主责任险，雇主责任险按照保险监督委员会对雇主责任险的立法精神也可知雇主责任险赔偿范围包括工商保险规定条例的范畴，虽本案法律关系没有认定为工伤调整的法律关系，雇主责任险的赔偿范畴应当包含本案赔偿范围。被上诉人杨春斗质证意见与宋近志一致。送变电公司质证认为，对证据三性予以认可，是否属于新证据由法院裁决，一审中我公司也提交了是否属于交通事故的证据，若真是笔录中提到吃饭途中发生的事故，我方认为送变电公司没有责任承担，上下班吃饭并非要乘坐车主车辆，是否有车主杨春斗好意施惠，则与我方无关。被上诉人易杨福未到庭发表质证意见。本院认为宋近志是在受雇佣提供劳务的过程中受伤，无论受伤地点是否在工地上，只要是在为雇主提供劳务的过程中，即应受到相关法律的保障，应属于雇主责任险的保障范畴，故本院对上诉人二审提交证据的证明目的不予采信。二审中查明，本案事故系发生在2019年3月1日，在事故发生时，上诉人宋近志父亲宋灿涛已年满64岁，距80岁还差16年，母亲文学秀已年满64岁，距80岁还差16年，长女宋佳迪已年满11岁，距18岁还差7年，长子宋佳庆已年满10岁，距18岁还差8年，次女宋源航已年满7岁，距18岁还差11年。二审审理查明的其余事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，关于宋近志主张被扶养人生活费，因被上诉人宋近志在受伤后，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，该鉴定结论也明确了被上诉人宋近志膝关节活动功能丧失达50%以上属九级伤残以及骨盆多发骨折经内固定术后畸形愈合属十级伤残，因此，从被上诉人的伤残程度来看，其伤情势必导致其活动功能受限，从常理上讲，活动功能受限后会导致其劳动能力也势必会受到影响，同时，收入也会因为劳动能力的受限而相应减少，因此，上诉人宋近志主张的被扶养人生活费本院予以支持。上诉人宋近志在一审中提供了南江乡苗寨村委会出具的证明及户口本，经审查，上诉人宋近志父母宋灿涛夫妇均已达到法定退休年龄，且宋灿涛夫妇共生育子女两人，宋近志生育子女三人。根据2018年贵州省城镇居民人均消费性支出20788元/年的标准计算，上诉人宋近志父亲宋灿涛被扶养人生活费为：20788元/年×16年×21%÷2人=34923.84元，上诉人宋近志母亲文学秀被扶养人生活费为：20788元/年×16年×21%÷2人=34923.84元，上诉人宋近志长女宋佳迪被扶养人生活费为：20788元/年×7年×21%÷2人=15279.18元，上诉人宋近志长子宋佳庆被扶养人生活为：20788元/年×8年×21%÷2人=17461.92元，上诉人宋近志次女宋源航被扶养人生活费为：20788元/年×11年×21%÷2人=24010.14元，以上金额共计126598.92元。关于人保公司主张被上诉人宋近志并不在自己的承保范围内，且被上诉人宋近志的受伤是因交通事故导致的，并非是从事建筑安装工程业务有关的工作而受伤的，因此，被上诉人宋近志不属于上诉人的理赔范围，本案中，被上诉人宋近志系送变电公司发包给杨春斗工地的施工人员，易杨福系杨春斗雇佣的人员。被上诉人宋近志在乘坐易杨福驾驶的车辆在工地行驶过程中发生侧翻，导致被上诉人宋近志受伤，且被上诉人宋近志无责，二审中，杨春斗认可系自己安排易杨福驾驶车辆并载着宋近志等人去给工地拉材料，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”易杨福驾驶车辆是经雇主杨春斗的安排，属于职务行为，因此，作为雇主的杨春斗应该就其雇员易杨福在从事雇佣活动中致人的损害承担赔偿责任，因送变电公司将案涉工程发包给没有资质的个人杨春斗，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因此，送变电公司作为工程发包人应该承担连带责任。二审中，送变电公司认可自己向人保公司投保的工程范围包含了发包给杨春斗施工的工程，根据《中国人民共和国保险法》第六十五条第一款的规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”本案应由送变电公司的承保公司人保公司就其承保的保险责任范围内向被上诉人宋近志承担赔偿责任。关于人保公司主张其承保的雇主险应按照比例承担，并且该理赔项目及比例是合同的基本组成部分，并不属于减轻保险人赔偿的范畴，也无需举证尽到告知义务，本院认为，《根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险责任的条款’”的规定，人保公司向本院提交的附录2“伤亡赔偿比例表”应属于法律规定的免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，保险人在投保时需对免责条款作出提示且明确说明后方可免责，但从人保公司在二审中提交的附录2“伤亡赔偿比例表”来看，该表上并未有投保人送变电公司的签字或加盖公章确认，人保公司也未提交就赔偿比例向投保人送变电公司尽到了提示及明确说明义务证据，因此，对于人保公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人宋近志的上诉请求成立，予以支持，上诉人人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初112号民事判决第二项；二、变更贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初112号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告宋近志残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金、被扶养人生活费共计358868.34元；三、驳回宋近志其余诉讼请求；四、驳回中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司的上诉请求。二审案件受理费2176元，由中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  汪 静审判员  喻 兰二〇二〇年七月二十日法官助理陶海峰书记员黄子怡