辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5440号上诉人（原审原告）：赵东雷，男，1986年1月5日出生，满族，住新民市。委托诉讼代理人：任雪娇，辽宁希光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张峰，男，1981年6月4日出生，汉族，住新民市。被上诉人（原审被告）：花继辉，男，1973年9月12日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：罗静，沈阳市于洪区中兴法律服务所法律工作者。上诉人赵东雷、张峰因与被上诉人花继辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初20060号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵东雷上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。赵东雷与孙朋、张峰共同受雇于花继辉，之前维修大门的劳务费由花继辉直接转给了张峰是因为张峰是介绍人的原因，之后二人均分劳务费，并不能以通过张峰转钱就认定张峰是雇主。依常识，现实生活中，谁家装修临时雇佣个刮大白的、砸墙的，工具均是受雇人自己带，业主家里不可能有这类工具，以工具自带而认定是承揽关系不能成立。花继辉作为雇主明确限定了工作时间，不是由张峰决定。张峰只是应花继辉的要求代买材料而已，协商的是连同劳务费一同支付。花继辉在现场指挥，要求我们具体更换哪块板。案涉彩钢房系花继辉的厂房，是花继辉生产经营的必要条件，一审认定并非系花继辉的生产经营活动是错误的。张峰不具备承揽作业的条件，承揽人只能是具备一定技术、设备和劳动力，能承担其相应定作任务的特殊主体，而不是一般主体。不具备这些条件的则不能成为承揽人。认定承揽应将书面合同作为承揽法律关系的形式要件。本案中没有承揽合同，张峰也不具务承揽条件，双方之间不构成承揽关系。案涉彩钢房顶距离地面9米多高。国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定：凡在坠落高度基准面2m以上（含2米）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。本案属于高处危险作业，从事高处作业人员应具备《特种作业操作证》，花继辉明知雇佣的张辉、赵东雷、孙朋三人不具有《特种作业操作证》，仍指示三人到9米高的彩钢房顶进行维修。花继辉未对上诉人进行安全教育及培训，未设置警示标志，未提供劳动保护和高处作业的安全防护设备。即使认定双方形成承揽关系，一审法院未考虑花继辉存在重大选任、指示责任，亦明显错误。花继辉有选任和指示义务，其对张峰一个人干不了该工程，不具备高处作业的资质是明知的，花继辉应承担重大选任过失的后果，而且其从中受益，理应承担相应的赔偿责任。一审判决上诉人自行承担30％的责任错误。花继辉所述是有的板坏了，漏雨，需要换几块彩钢房板，上诉人对于9米高处的支撑铁架内部腐烂看不出来，也无法预见，故上诉人无责任，被上诉人作为雇主应承担全部责任。张峰针对赵东雷上诉请求辩称，丹峰广告是我和赵东雷、孙朋、曹丹一起合干的，用的是我和曹丹（女朋友）名字的一个字起的名字，没有进行工商注册，不是适格主体，我们用丹峰广告做点如焊架子、做小门等小零活。我和赵东雷是工友，我们一起经营丹峰广告，没有雇佣关系。我们干活是由花继辉来定，花继辉要求我换彩钢板，也没说换架子，花继辉也没说架子腐烂的事，赵东雷受伤就是因为架子腐烂。我不是包工包料，我是代买。花继辉针对赵东雷上诉意见辩称，张峰与花继辉之间是承揽关系，张峰和赵东雷之间是雇佣关系，花继辉和赵东雷没有关联性，此次维修彩钢板是张峰承揽，包工包料。花继辉只是需要维修较小部位的彩钢板，不需要任何资质，一审法院认定正确，同意维持原审判决。张峰上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；由对方承担本案诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，应改判花继辉承担全部损失的赔偿责任。张峰是没有任何工程施工资质的个人，张峰并非是沈阳市于洪区红旗台石材城“丹峰广告”经营者，根本没有“丹峰广告”这一主体的存在。张峰与赵东雷的身份均为花继辉的受雇者，花继辉为二人的雇主。花继辉与张峰之间没有加工承揽关系的证据，也没有加工承揽的事实行为。张峰与赵东雷之间不存在雇佣关系，花继辉的工程张峰无法一人完成，张峰是雇主花继辉与雇员赵东雷的介绍者。张峰与赵东雷身份一样属于花继辉的雇员，二人属于工友，劳务报酬由张峰代发仅是花继辉支付报酬的方式，不能因此认定张峰雇佣了赵东雷。张峰与赵东雷得到的报酬就是力工的报酬，此证明花继辉为雇主。赵东雷对于干活环境等风险和瑕疵是无法预知的，赵东雷受伤是因为花继辉提供的工作环境存在重大瑕疵、不符合安全生产条件，花继辉从未提示过张峰和赵东雷干活的环境存在风险，更未尽到提供安全保障环境的义务，这才导致赵东雷受伤，这是赵东雷受伤的直接原因和根本原因，花继辉存在法定过错和责任，应承担全额的赔偿责任。假使案涉工程是花继辉的发包行为，根据《中花人民共和国建筑法》等法律规定，施工工程的承包人必须是具备相应资质条件的主体，花继辉应与具有专业施工资质的专业公司签订施工合同，其雇佣的张峰及赵东雷是没有任何资质的个人，发包的行为属于违法行为，花继辉雇佣个人进行高空作业所发生的损害结果，应由花继辉承担。花继辉作为接受劳务方和工程受益方，亦应承担全部赔偿责任。再假使张峰为赵东雷雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，花继辉明知张峰为无资质个人，花继辉的发包行为违法，且提供和要求的干活场所不符合安全生产条件，也应承担赵东雷的全部赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，花继辉也存在严重过错，也应当承担赵东雷损害的全部赔偿责任。赵东雷针对张峰的上诉请求辩称，张峰上诉中陈述的事实和理由是对的，赵东雷不应该承担责任，没有任何过错。花继辉针对张峰的上诉请求辩称，张峰与花继辉是承揽关系，张峰和赵东雷是雇佣关系，张峰在红旗台石材市场经营丹峰广告，并对赵东雷提供吃住，花继辉待张辉交付劳动成果后将承揽费用直接交给张峰。在承揽过程中张峰提供工具，并提供维修方案，指挥工作，花继辉不参与工程的一切事宜。花继辉要求维修的规模较小，根据惯例不可能进行招投标，对资质也没有限定，不存在选任责任，一审判决正确，同意维持原判。赵东雷向一审法院起诉请求：判令对方赔偿赵东雷医疗费235291.44元、护理费7220元、误工费43200元、交通费4500元、住院伙食补助费3800元、营养费5000元、复印费370.50元；保函费800元、诉讼费、保全费由对方负担。一审法院认定事实：张峰与花继辉同在于洪区红旗台石材城内经营。张峰以“丹峰广告”的名头对外经营，花继辉以沈阳市于洪区闽顺石材经销处经营。2019年7月2日，花继辉因其经销处彩钢棚顶漏雨以及大门需要维修，找到张峰，双方协商确定维修大门1500元、彩钢房换彩钢板750元，包工包料。此后，张峰找到赵东雷一起维修了大门，花继辉支付张峰1500元。2019年7月3日，张峰找到赵东雷、孙朋一起更换彩钢板。在作业的过程中，赵东雷从棚顶坠落受伤。赵东雷受伤后，经120急救车送至沈阳经济技术开发区人民医院抢救，医疗费5782.50元。后因赵东雷病情危重，多处受伤，又于当晚经120转至沈阳医学院附属中心医院住院治疗，花费急救费1205元（两次）、用血互助金2700元、医疗费219598.11元，赵东雷于2019年8月9日出院，共住院35天，住院期间一级护理12天，二级护理23天，住院期间家人护理。出院医嘱：1.术后每2天换药，促进腹部切口愈合；2.左上肢在支具保护下行功能锻炼，继续口服吲哚美辛至术后6周；3.卧床，双下肢避免负重至少3个月，在医生指导下行下肢功能锻炼；4.每月复查X线，每月更换尿管及膀胱造瘘管；5.定时关闭尿管及膀胱造瘘管以锻炼膀胱功能。6.我科及泌尿外科定期复诊，如有不适及时就诊。又查明，赵东雷在此次入院时，因情况紧急，身份证提供错误，将患者姓名误登记为送诊人**鹏。2019年10月20日，赵东雷在沈阳医学院附属中心医院住院治疗3天，拆除骨盆外固定架，花费医疗费4581.41元，住院期间均为二级护理，由家人护理。出院医嘱：1.出院后每3天换药；2.在医生指导下行功能锻炼，加强肘关节锻炼；3.必要时可考虑入院手术松解肘关节；4.我科门诊随诊，如有不适及时就诊。2019年11月8日，医生出具诊断书从2019年10月23日起全休一个月。再查明，2019年10月23日，赵东雷复查花费医疗费895.22元，赵东雷外购甲钴胺片2盒及无菌敷贴20片，花费128元；2019年11月15日、2019年11月18日复查，共花费医疗费401.20元；赵东雷因复印病历花费370.50元。一审法院认为，通过庭审调查，本案的争议焦点为：一、赵东雷是受谁雇佣；二、花继辉与张峰之间属雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系和承揽关系都是基于劳务合同产生的法律关系，但承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定做人接受承揽人工作成果并给付报酬的法律关系。承揽合同的标的是承揽人完成的工作成果而不是劳动过程本身。本案中，花继辉通过与张峰协商，由张峰负责维修大门1500元、彩钢房换彩钢板750元，张峰在接到活儿后，首先联系了赵东雷维修大门，完成后，花继辉将1500元直接给付给张峰；此后，张峰又联系了赵东雷及案外人孙朋共同换彩钢板。从整个过程中可看出，更换彩钢板所需的劳动工具、材料由张峰提供、具体的作业的时间由张峰决定、工作完成后一次性给付劳动报酬，且该作业并非花继辉生产经营活动的组成部分，故一审法院认定花继辉与张峰之间为承揽关系。而赵东雷系张峰在接到活儿后自行联系的，由张峰带其前往作业场所，其劳务报酬亦由张峰支付，故赵东雷与张峰之间为雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”故花继辉对赵东雷的损害后果不承担赔偿责任。又因《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”赵东雷在作业中，未尽到充分的安全注意义务，自身亦存在一定的过错，一审法院结合赵东雷与张峰的过错程度，认定张峰对赵东雷的损失承担70%的赔偿责任，赵东雷自行承担30%的责任。关于赵东雷的医疗费数额，赵东雷因受伤急救、住院治疗及复查、购买药品共计支出医疗费235291.44元（5782.50元+1205元+2700元+219598.11元+895.00元+4581.41元+128元+401.20元），予以确认。关于护理费的数额，赵东雷住院期间，一级护理12天，二级护理26天，因赵东雷未提供护理人员的收入证明，一审法院参照居民服务业的平均工资对护理费7220元（144.40元/天×12天×2人+144.40元/天×26天）予以支持。关于误工费的数额，结合赵东雷从事的工作，一审法院按照200元/天确认赵东雷的收入。关于误工期间，赵东雷于2019年7月3日受伤至医生出具的诊断书（从2019年10月23日起全休一个月）的最后一天，即2019年11月22日止，共计142天，故一审法院对误工费28400元（200元/天×142天）予以确认。关于住院伙食补助费的数额，赵东雷共住院38天，一审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，对伙食补助费3800元（100元/天×38天）予以确认。关于营养费的数额，赵东雷因此次事故造成多处骨折，受伤严重，确需加强营养，一审法院参照住院期间确定营养期限，对于营养费3800元予以确认。关于交通费的数额，赵东雷受伤严重，无法乘坐普通交通工具，故一审法院结合赵东雷的就医距离及治疗、复查的情况，对交通费2500元予以确认。关于复印费，该费用为合理必须的费用，且已实际支出，故一审法院对于复印费370.50元予以确认。关于保函费及保全费的问题，赵东雷在诉讼过程中，向一审法院提出申请查封花继辉名下银行存款30万元或等值财产，因在本案中，花继辉不承担赔偿责任，故保函费及保全费由赵东雷自行承担。赵东雷因此次事故遭受的损失数额总计为281381.94元（235291.44元+7220元+28400元+3800元+3800元+2500元+370.50元），张峰应赔偿赵东雷196967.36元（281381.94元×70%）。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决如下：一、张峰于判决生效之日起十日内赔偿赵东雷各项损失共计196967.36元；二、驳回赵东雷其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，由张峰负担1485元，由赵东雷负担515元；保全费2020元，由赵东雷负担。二审中，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.赵东雷对其损伤应否自行承担相应的过错责任2.花继辉与张辉之间法律关系的认定及相应责任承担的认定。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，赵东雷作为完全行为能力人在较高空间的劳务过程中应采取必要的安全防范措施，尽到充分的安全注意义务，其自身未采取安全保护措施及尽到安全注意义务，对本案损害结果的发生亦存在一定的过错，故一审法院结合其过错程度，认定赵东雷自行承担30%的责任，并无不当。承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定做人接受承揽人工作成果并给付报酬的法律关系。本案中，案涉工程系由花继辉与张峰之间进行协商，协商具体内容为张峰一方负责维修大门及彩钢房换彩钢板。从施工过程的客观表现看，劳务所需的工具、设备、材料、人员均由张峰负责，由花继辉一次性给付张辉费用，张峰向其他劳务人员分配报酬。张峰主张是其为花继辉代买材料，但其并未能提供证据予以证明；赵东雷与花继辉之间并无协商、发放报酬等具体联系，故一审法院在赵东雷与张峰未能提供充分证据证明其主张成立的情况下，依据本案施工过程中的客观展现，认定花继辉与张峰之间形成承揽法律关系，并无不妥。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，虽张峰主张没有“丹峰广告”这一主体的存在，但其同时陈述“丹峰广告”是用其和曹丹（女朋友）名字中的各一个字起的名字，没有进行工商注册，用“丹峰广告”做点小零活。一审中，花继辉提供了红旗台石材市场中“丹峰广告”的门市照片，并提供了红旗台石材市场经营业主的出庭证人证言，证明张辉在红旗台石材市场以“丹峰广告”名义从事铁焊、广告牌、铁艺等经营。张峰的陈述与花继辉提供的证据能够相互印证，证明张辉虽未对“丹峰广告”进行工商注册，但其对外以“丹峰广告”的名义承揽业务，从事经营。张辉主张其不是“丹峰广告”的经营者无事实依据。花继辉因更换彩钢房的彩钢板，与在同一市场内的“丹峰广告”的经营者张辉达成协议，由此可见，花继辉在更换彩钢板的过程中是与“丹峰广告”之间形成承揽关系。张辉在红旗台石材市场内对外以“丹峰广告”从事经营并非临时性，具有持续性，花继辉基于其在市场中的表现形式及持续性经营行为的信赖，与其具体经营者张辉达成更换彩钢板的合意，在此过程中，不应再苛责其应尽到审查“丹峰广告”是否进行工商注册、经营范围、规模等行政方面的审查义务，故一审法院未认定花继辉具有指示或者选任过失，并无不妥。关于张辉应否向赵东雷承担赔偿责任问题。张辉陈述其与赵东雷、孙朋、曹丹共同经营“丹峰广告”，赵东雷、孙朋共同分担租赁费用，但赵东雷、孙朋在“丹峰广告”居住，该费用的分担无法厘清系共同经营费用的承担，还是居住费用的承担，对此张峰应承担举证责任。张峰在一审中陈述：张峰与赵东雷是一个村出来的，赵东雷是打零工的，张峰在石材城有“丹峰广告”，承揽一些活，一个人干不过来就找赵东雷一起干。从张峰的该陈述可见“丹峰广告”系张峰经营的，并非与赵东雷共同经营。从“丹峰广告”的取名来看，亦未包含赵东雷及孙朋。“丹峰广告”经营场所的租赁协议亦是由张辉个人与市场管理部门签订的。上诉人并未能提供充分证据证明其提出的“丹峰广告”系其与赵东雷等共同经营，二上诉人之间系工友关系的主张成立，故一审法院认定张峰对赵东雷的损失承担相应的赔偿责任，并无不妥。上诉人提出的其他主张无事实及法律依据，不予支持。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,故对当事人没有提出请求的部分，不再审理。综上所述，上诉人的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计4000元，由赵东雷、张峰各负担2000元。本判决为终审判决。审判长  刘小丹审判员  郭 净审判员  邹明宇二〇二〇年七月二日法官助理任玲书记员薛萍本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。