辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5764号上诉人（原审被告）：沈阳浑南热力有限责任公司，住所地沈阳市浑南区新明街8号（三层）。法定代表人：朱昌一，系该公司董事长。委托诉讼代理人：韩豹，男，1982年3月12日出生，汉族，系该公司工作人员，住址沈阳市铁西区。委托代理人：范成帅，男，1987年12月24日出生，汉族，住辽宁省庄河市，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：田月茹，女，1962年2月25日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：谷昊，辽宁品行律师事务所律师。原审被告：北镇市建筑安装工程有限责任公司，住所地辽宁省北镇市广宁镇皂君庙胡同。法定代表人：张宝海，该公司执行董事兼总经理。上诉人沈阳浑南热力有限责任公司因与被上诉人田月茹及原审被告北镇市建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳浑南热力有限责任公司上诉请求:撤销原审判决或者改判；被上诉人承担本案一审、二审费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。就案涉工程，被上诉人提供的证据不能证实在案涉工程施工期间与备案另一被告存在挂靠关系，也没有证据证明原告垫付资金、组织施工、购买材料、租赁机械、雇佣人工等，也即被上诉人并无证据证明自身是案涉工程实际施工人，原审法院认定被上诉人与第三人挂靠关系且实际施工缺乏证据支持，也即上诉人不负有向被上诉人支付工程款的义务，一审法院判决认定上诉人、北镇公司支付工程款缺乏事实和法律依据。二、原告存在伪造证据的嫌疑。本案原审被告北镇市建筑安装工程有限责任公司无代理人出庭、所谓答辩状系被上诉人代理人代为提交，且该答辩状上公章编号系已经废止使用公章，因此该答辩状很有可能被上诉人伪造，原审法院以无法验证真实性的证据认定被上诉人与北镇公司存在挂靠关系，缺乏事实和法律依据。综上所述，原审法院一审判决缺乏证据支持，请求二审法院撤销一审判决并依法予以改判或者发回重审。田月茹辩称,一审时北镇市建筑安装有代理人出庭，也提交了书面意见，认可我方挂靠关系，也认可我方为实际施工人，我方在另案中向法院提交了我方向北镇市建筑安装缴纳管理费的票据。田月茹向一审法院起诉请求：判令被告给付工程款3,100.00元及逾期付款违约金（按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清全部欠款之日止）；由被告承担案件受理费用。一审法院认定事实：2015年9月28日，被告浑南热力公司与被告北镇建安公司签订《建设工程施工合同》1份，由北镇建安公司承包浑南热力公司发包的“盾构机械维护基地一次网新建工程”，约定工程内容为管网敷设；承包方式为发包方供应主材，辅材由承包方自购；开工日期为2015年10月15日，竣工日期为2015年11月15日；合同签订且施工队进场后支付合同总额的30%，工程竣工验收合格后再拨付合同总额的30%，档案验收且结算后付至结算总额的90%，余下10%作为质保金，质保期自完工之日起开始计算，质保期内没有发生任何质量问题，质保期结束后一次性付清（不含利息）。合同签订后，被告北镇建安公司将案涉工程交由原告田月茹组织人员进场实际施工，该工程完工后通过被告浑南热力公司验收。2016年8月2日，原告田月茹代表施工单位北镇建安公司与建设单位浑南热力公司、审核单位丰泽造价公司共同就案涉工程进行结算审核定案，审定金额为10,100.00元，原告确认尚有3,100.00元未支付。嗣后，被告又行支付2,090.00元。原告田月茹向被告浑南热力公司、北镇建安公司催要欠款未果，故起诉来院。另查明，案涉《建设工程施工合同》系原告田月茹借用被告北镇建安公司的施工资质与被告浑南热力公司签订，并且由田月茹组织人员实际施工。2015年5月30日，被告北镇建安公司（甲方）与原告田月茹（乙方）签订《施工挂靠协议》1份，就涉及包括被告浑南热力公司在内的发包责任单位的相关事宜进行明确，其中约定“施工过程中所发生的材料费、人工费、设备租赁费、设施费等由乙方负责；乙方承揽的安装工程发生的变更、鉴证及工程预算、结算由乙方自行负责；甲方负责对发包方签订工程施工合同并且出具正规工程发票；甲方收取发包方的工程款要及时给付乙方，扣除税金外，收取管理费3%；工程当中发包方与施工方发生纠纷，实际施工人（乙方）可作主体诉讼解决纠纷”。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告北镇建安公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。被告北镇建安公司与被告浑南热力公司就本案标的工程签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，应属合法有效，当事人应当按照约定履行各自义务。案涉工程已经由施工单位北镇建安公司与建设单位浑南热力公司、审核单位丰泽造价公司进行审核结算，审定金额为10,100.00元，其中尚有1,010.00元（10,100.00元-7,000.00元-2,090.00元）,被告浑南热力公司尚未支付，应当承担继续履行支付工程款的义务。根据原告田月茹与被告北镇建安公司后期签订的《施工挂靠协议》，以及田月茹、北镇建安公司的陈述，可以证实田月茹系借用北镇建安公司的施工资质与被告浑南热力公司签订的《建设工程施工合同》，田月茹与北镇建安公司之间系挂靠关系，施工过程中产生的人工、材料、机械等项费用均由田月茹承担，北镇建安公司仅收取管理费用，田月茹与浑南热力公司之间已经形成实质性的工程施工关系，并且在北镇建安公司于诉讼过程中明确表示可以由浑南热力公司将剩余的案涉工程款直接给付田月茹的情况下，田月茹向浑南热力公司主张给付工程款不违反法律法规的强制性规定，因此浑南热力公司应向原告支付剩余工程款。鉴于被告浑南热力公司存在逾期支付剩余工程款的违约行为，该公司应当自原告田月茹主张权利之日（2019年1月15日起诉之日）起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，向田月茹支付逾期付款违约金。被告浑南热力公司提出原告公章造假的抗辩主张，但未能提供证据证明，亦未申请司法鉴定，故其抗辩未能成立，本院不予采信。一审法院判决：一、被告沈阳浑南热力有限责任公司于本判决生效后10日内给付原告田月茹工程款1,010.00元；二、被告沈阳浑南热力有限责任公司于2019年1月15日起至实际给付之日止，以1,010.00元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算，给付原告田月茹逾期付款违约金；三、驳回原告田月茹的其他诉讼请求。如果被告沈阳浑南热力有限责任公司未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50.00元，由原告田月茹承担33.70元，被告沈阳浑南热力有限责任公司承担16.30元。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，根据田月茹陈述，田月茹系借用北镇公司施工资质与浑南热力签订合同，北镇公司在一审提交的答辩状中承认双方系挂靠关系，施工中产生的人工费、材料费和机械费都由田月茹自行负担，北镇公司只收取管理费，上诉人浑南热力也并没有否认田月茹挂靠北镇公司，因此田月茹系与浑南热力建立实质性的工程施工关系，田月茹向浑南热力请求给付工程款并不违反法律行政法规强制性规定，一审法院判令浑南热力给付田月茹工程款应当予以维持。另外，浑南热力主张被上诉人“很有可能”伪造公章，但并未提供证据证明其主张，本院不予支持。综上所述，沈阳浑南热力有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16.3元，由沈阳浑南热力有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘冬审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年七月九日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；