上海金融法院民 事 判 决 书（2020）沪74民终457号上诉人(原审原告)：戴传苟，男，1968年12月19日生，汉族，住江苏省常州市。委托诉讼代理人：刘清洪，上海华尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：于翔媛，上海华尊律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吴昊，男，1958年5月1日生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：丁以升，上海步界律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：潘秋霞，女，1970年8月30日，汉族，住浙江省天台县。委托诉讼代理人：丁以升，上海步界律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：上海同百智能门窗科技股份有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：潘秋霞，董事长。委托诉讼代理人：丁以升，上海步界律师事务所律师。上诉人戴传苟因与被上诉人吴昊、潘秋霞、上海同百智能门窗科技股份有限公司(以下简称“同百公司”)股票回购合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院(2019)沪0116民初13847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。戴传苟上诉请求：撤销一审判决，改判支持戴传苟诉讼请求；判令吴昊、潘秋霞承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决损害了戴传苟作为中小投资者的合法权利，违背了《中华人民共和国民法总则》中关于公平原则的规定，不应当否决吴昊、潘秋霞在退市中回购的承诺。虽然戴传苟与吴昊、潘秋霞未能直接就公司退市的价格达成一致意见，但一审法院可以通过综合考量同百公司近三年的业绩等因素，对回购价格做出合理的自由裁量。三被上诉人共同答辩称：本案系股票回购合同纠纷，应当适用当事人之间的合同约定以及吴昊、潘秋霞做出的承诺，一审判决并未违反公平原则。本案之所以引发纠纷，是戴传苟不认可吴昊、潘秋霞承诺的回购价格。戴传苟提出的按照同百公司近三年的业绩等因素进行综合考量不具有可比性和参照性。一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。戴传苟向一审法院起诉请求：1.吴昊、潘秋霞共同支付股票回购款人民币(币种下同)4,732,000元；2.吴昊、潘秋霞共同支付自2019年6月16日至回购款付清之日止，以4,732,000元为基数，按照年利率6%计算的利息损失。一审法院认定事实：2017年5月25日，戴传苟购入同百公司股票130,000股，成交均价为每股15元，手续费975元，过户费48.75元。2017年6月8日和12月20日，戴传苟证券账户分别收到同百公司红股入帐39,000股和67,600股。2019年5月15日，戴传苟证券账户托管转出第三人股票数量为236,600股，均价为每股4元。2017年6月1日，吴昊、潘秋霞向戴传苟出具回购承诺函，该函载明如下内容：“……3.现实际控制人吴昊及潘秋霞承诺目标公司于2017-2019年(以下简称‘业绩承诺期’)分别完成以下年度业绩目标：2017年承诺实现调整后净利润2,000万元人民币(以下简称‘年度基准盈利’)，2018年承诺实现调整后净利润2,500万元人民币，2019年承诺实现调整后净利润3,000万元人民币，2019年承诺启动申报IPO(上市辅导公告)或期间被上市公司收购。4.如目标公司2017-2019年中任一年度实际实现的调整后净利润低于对应年度基准盈利目标75%，且2019年未启动IPO(上市辅导公告)或期间未被上市公司收购，实际控制人承诺2019年年报披露后按照每股20元回购投资人戴传苟持有同百科技股份。5.本协议均按照同百科技2017年4月22日的股权结构确定的价格称为‘本协议约定回购价格’，若之后该证券发生权益分派、公积金转增股本、定增或配股等情况，则本协议中所有股票价格统一采用以下‘新的约定回购价格’处理：新的回购价格=(本协议约定回购价格+定增或配股价*定增配股率-每股派息)/(1+定增或配股比率+送股比率)。客户应在2019年年报披露之后的2个月内书面发出回购申请，超过以上规定期限，视为自动放弃回购要求。6.今确认投资人戴传苟(身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX)、新三板账号：(XXXXXXXXXX)成功认购12万股。承诺人承诺对以上股份按照上述约定内容执行。投资人转让给他人的股权不在上述承诺范围之内”。2019年1月14日，同百公司董事会发布2019年第一次临时股东大会决议公告，审议通过了《关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌》《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌对异议股东权益保护措施》《关于提请股东大会授权董事会全权办理公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌及相关事宜》。2019年4月24日，同百公司董事会发布“上海同百智能门窗科技股份有限公司关于新增承诺事项情形的公告—对终止挂牌异议股东所持股份实施回购的承诺”，承诺内容为“吴昊、潘秋霞承诺于挂牌公司股票终止挂牌之日起6个月内，对回购相对人提出的回购请求，按以下约定对所持股份实施回购：一、回购相对人：……；二、回购请求方式：……；三、回购价格和回购数量：吴昊、潘秋霞按回购相对人取得挂牌公司股票的成本，对回购相对人在公司挂牌期间取得的股票实施回购；四、回购主体之间存在争议的，可以向有管辖权的人民法院提起诉讼；五、承诺内容自本公告发布之日起生效”。2019年6月，戴传苟以邮政快递方式向同百公司寄送“申请回购通知”，请求“现根据同百科技2017年---2019年三年期间分红所得合计为236,600股，现依据2017.6.1号同百科技回购承诺函，本人申请要求同百科技按照20元每股回购本人名下的所有股票”。同百公司2017年度的审计报告、2018年度和2019年度财务报表反映，同百公司2017的年度净利润为25,391,084元、2018年的年度净利润为20,751,012.85元、2019年度净利润为23,294,515.02元。2018年至2019年期间，同百公司分别与大华马施云会计师有限公司等三家案外人签订了应聘书、业务约定书、收费协议书、顾问服务合同、法律服务协议等合同，约定三家案外人为同百公司提供会计、商业和法律服务，同百公司支付了相关款项。一审法院认为，股份有限公司股东持有的股份可以依法转让，但应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。同百公司系一家股份有限公司，现戴传苟以其系同百公司的股东，吴昊、潘秋霞两次出具承诺书同意受让其持有的同百公司股份数量236,600股为由，要求吴昊与潘秋霞按每股20元的价格支付回购款4,732,000元。吴昊与潘秋霞分别于2017年6月21日和2019年4月24日签署书面承诺文件，就其二人受让相关人员所持有第三人同百公司的股份作出意思表示。其中2017年6月21日的回购承诺函，有确定的标的、数量及其他条件，具备合同成立的必备条款，可以认定该承诺函为吴昊、潘秋霞向戴传苟发出的股份受让要约，戴传苟只需作出同意表示，即可视为作出承诺，承诺到达对方之后，双方之间成立了股份转让的合同。但该合同属附生效条件的合同，根据回购承诺函第4条的记载，戴传苟可以向吴昊和潘秋霞出让股份的条件有两项，其一是2017-2019年度中任一年度实际实现的调整后净利润低于对应年度基准盈利目标的75%，其二是2019年未启动IPO(上市辅导公告)申报或未被上市公司收购。上述两条件为合同生效的要件。现查明的事实反映，同百公司2017年-2019年度三年的净利润均未低于基准盈利目标2,000万元的75%，故合同生效要件未成就，该合同对双方仍未产生效力。戴传苟以回购承诺函中所表明的每股20元要求吴昊、潘秋霞支付回购款，缺乏法律依据，一审法院难以支持。2019年4月24日的书面承诺文件，性质与2017年6月21日的回购承诺函相同，但在该承诺文件中吴昊、潘秋霞承诺的受让价格为相对人取得挂牌公司股票的成本，显然与戴传苟主张的每股20元相差甚远，戴传苟所主张的4,732,000元请求，超出了该承诺文件这一要约的内容要求，一审法院也难以支持。在诉讼过程中，戴传苟有出让股份，吴昊、潘秋霞有受让股份的意思表示，但对价格未能达成一致。经一审法院释明，戴传苟强调至少按每股15元，总价3,549,000元，要求吴昊、潘秋霞受让股份，对此，吴昊、潘秋霞仍明确反对。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百三十七条、第一百三十八条，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决驳回戴传苟的全部诉讼请求。一审案件受理费44,656元，减半收取计22,328元，财产保全费5,000元，由戴传苟负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于确定股票回购价格。戴传苟认为，应当按照20元每股进行回购，理由是在吴昊、潘秋霞的承诺函里，如果同百公司业绩达不到承诺函中的条件，则按照20元回购，现在同百公司业绩明显好于承诺函中设定的条件，回购价格更应该不低于20元。戴传苟同时认为，为了保护中小投资者，法院可以参考同百公司近三年业绩情况等因素综合考量，对回购价格进行自由裁量。吴昊、潘秋霞则认为，承诺函中对回购条件以及回购价格均进行了明确的约定，应当按照承诺约定的成本价。双方未能就回购价格达成一致。本案系股票回购合同纠纷，吴昊、潘秋霞在退市时根据监管机构要求做出的承诺包括了回购价格、回购条件等具体内容，可以视为是向投资人发出了要约，投资人只需要承诺即可以成立股票回购合同关系，在承诺函约定的条件达成时，吴昊、潘秋霞即以20元每股进行回购。但事实上，该约定条件并未达成，戴传苟要求按照此回购价格进行回购，无事实及法律依据。在戴传苟不同意吴昊、潘秋霞提出的股票回购价格的情况下，要求法院通过自由裁量对股权回购价格进行裁判，违反了合同订立意思自治原则，亦无事实和法律依据。值得注意的是，股权投资投资人退出方式受到一定的限制。在双方无法达成回购合意的情况下，戴传苟既可以选择继续持有相应的股份，也可以通过向其他人转让股份的方式退出。但戴传苟持有股权的现有事实状态，并不能当然认定为其作为中小投资者的合法权利受到了损害。综上，上诉人戴传苟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44,656元，由上诉人戴传苟负担。本判决为终审判决。审 判 员 吴峻雪二〇二〇年七月二十一日法官助理 葛少帅书 记 员 王路遥附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…………第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。