江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1708号上诉人（原审原告）：张雨，女，1975年6月21日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：何东东，江苏建伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽凯奇化工科技股份有限公司，住所地安徽省萧县永固轻化工工业园。法定代表人：孙建立，该公司总经理。委托诉讼代理人：张厚钢，江苏开承律师事务所律师。上诉人张雨因与被上诉人安徽凯奇化工科技股份有限公司（以下简称凯奇公司）民间借贷纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张雨上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：1、借款合同没有约定利息和罚息，不是双方的真实意思表示。该借款合同只是作为被上诉人上市做账所用，不做其他用途，上诉人与被上诉人签订的借款合同，不是对原借款协议书的变更。2、一审法院适用自认原则认定借款合同与借款协议书内容不一致的地方，是借款合同对借款协议书的变更是错误的。上诉人张雨认为2016年借款合同是为被上诉人上市做账签订、只做记账用途，不是对借款协议书的变更，不构成自认，借款合同的签订时间晚于借款协议书的签订时间。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。凯奇公司答辩称：一审法院查明张雨签订借款协议之后又签订了借款合同。借款合同没有约定利息和罚息，一审法院对张雨的诉讼请求没有支持，符合法律规定。上诉人张雨的上诉请求，没有事实和法律依据，不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张雨一审诉讼请求：判令凯奇公司偿还借款本金100000元、支付罚息10000元及利息（利息以100000元为基数，自2015年2月20日起按年利率24%计算至付清之日止）。一审法院认定事实如下：张雨与凯奇公司的股东高某2系朋友关系。2015至2016年间，凯奇公司因生产经营需要共向张雨借款10次，分别为2015年2月借款10万元、2015年3月18日借款10.7万元、2015年5月14日借款10.7万元、2015年6月16日借款7万元、2015年8月18日借款7万元、2015年10月14日借款7万元、2016年1月5日借款11万元、2016年3月7日借款11万元、2016年4月3日借款11万元、2016年5月3日借款11万元，合计借款总额96.4万元。凯奇公司分别于2015年4月29日还款10.7万元、2015年6月1日还款3万元、2015年6月30日还款4.5万元、2015年7月31日还款7万元、2015年9月28日还款7万元、2015年12月31日还款11万元、2016年2月1日还款11万元、2016年4月1日还款11万元、2016年4月28日还款11万元、2016年6月8日还款11万元、2018年8月20日还款2万元、2018年10月30日还款2万元、2018年12月11日还款5.2万元，合计还款总额96.4万元。一审期间，双方对于除2015年2月10万元借款之外的9笔借款的履行均无异议，一致认可该9笔借款没有约定利息，已经偿还完毕。对于2015年2月的10万元借款，张雨主张约定了利息、罚息，年利率24%，罚息为违约部分的10%，凯奇公司主张没有约定利息、罚息。为证实各自的主张，张雨提供一份《借款协议书》，签订日期为2015年2月20日，协议约定：一、借款金额：100000元（大写：人民币壹拾万元整）。二、借款期限：从2015年2月20日至2016年2月19日止，借款期限为壹年。借款到期后如双方无异议，则本借款合同自动延期壹年。三、借款利率及计收方法：1、借款利息为年息24%，利息总计人民币：24000元（大写：人民币贰万肆仟整），以甲方收到借款日计算利息。2、付款方式：双方约定按下列方式支付利息：每季度计算利息并还息一次，季后付息，每次付息额：6000元，到期一次性还本付息。四、借款用途：本借款限于用于甲方生产经营项目，必须专款专用，未经乙方同意，甲方不得挪作他用。五、借款偿还：1、如甲方不能按期还款，最迟在借款到期前十五天应向乙方提出延期申请，届时乙方可在双方协商的基础上决定是否延期。2、如乙方临时需要收回借款，应提前十五天向甲方提出还款申请，借款利息按实际借款天数计算利息。六、违约和违约处理：（一）下列情况均属甲方违约：1、甲方未能按合同计划用款和还本付息。2、未经乙方同意改变借款用途或挪作他用。3、甲方违反本合同其他条款事项。（二）根据违约情况，乙方有权采取下列措施：1、对违约部分贷款加收最高不超过10%罚息。2、采取必要法律手段直至依法索偿应付未付借款本息及费用。七：合同生效：本合同经甲、乙双方签字（盖章）后生效。本合同共贰份，双方各执壹份。本合同若有其他未及事宜，双方进一步商定补充条款。合同甲方落款处加盖凯奇公司合同专用章，高某2在甲方代表签字处签字，张雨在乙方签字处签字。该合同第二条借款期限“从2015年2月20日至2016年2月19日止”中“2016”的“6”上有改动痕迹，可以看出是由“5”改为的“6”。凯奇公司提供了10份《借款合同》，分别对应上述10笔借款，合同内容均系打印，均未约定利息、罚息。该10份合同甲方落款处均加盖凯奇公司合同专用章，高某2在甲方代表签字处签字，下方签约日期均系打印，张雨在乙方签字处签字并按指印，下方没有书写签约日期。其中2015年2月的《借款合同》约定借款金额10万元，借款期限从2015年2月16日至2016年2月15日止，借款到期后如双方无异议，则本借款合同自动延期，合同落款处签约日期为2015年2月16日。对于该10份借款合同，张雨称是凯奇公司为了上市需要，在2016年所有借款发生之后一次性签的。一审法院认为，对于2015年2月的10万元借款，张雨提供的《借款协议书》及被告提供的《借款合同》均是双方真实意思表示，张雨自认《借款合同》是2016年签订的，即是在《借款协议书》签订之后又签订的，那么两份合同中内容不一致的地方应视为后一份合同对前一份合同的变更，应以后一份合同即《借款合同》的约定为准，《借款合同》没有约定利息、罚息，应视为不支付利息、罚息。《借款合同》签订时，该笔借款已经逾期，而《借款合同》约定“借款到期后如双方无异议，则本借款合同自动延期”，可以看出双方对还款期限没有明确的约定，凯奇公司已于2018年12月11日偿还完毕所有的借款，并未违反《借款合同》的约定，不应支付逾期利息、承担违约责任，故张雨的诉讼请求不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十一条第一项规定，判决：驳回张雨的诉讼请求。案件受理费4435元，由张雨负担。二审期间，凯奇公司未提交新的证据。张雨提交以下证据：证据一：1.借款协议书、借款合同书、借据等十份；2.民事判决书一份，高某1与被上诉人以及徐州品胜染料公司三方协议一份。拟证明：被上诉人向**、张程、高某1、徐州中油润滑油有限公司、徐州天承化工有限公司。马世亮、翁秋鸿、张怀亮、丁元珺、上海美道石化产品有限公司等他人的借款全部是有利息的，并且高某1利息已经支付。**的利息已经法院判决。张程的利息也支付了，但还有欠款。证据二：1.被上诉人的工商登记信息表两份；2.股东大会决议两份、董事会决议一份、任命书一份、工资单两份、转账记录两份。拟证明：高某2是被上诉人的发起人、原股东、董事长，在2018年5月26日后不再担任董事长。2018年7月8日，又被选举为公司的董事、副董事长，一直工作到2019年10月。还证明高某1在2018年5月26日之前是被上诉人公司的董事。证据三：1.关于推荐安徽凯奇化工科技有限公司进入全国中小企业股份转让系统挂牌的现场核查报告一份。2.被上诉人股权转让系统挂牌有关当事人通讯录一份。3.高某2与王建伟的录音光盘一份及相应的文字整理资料。拟证明：从2015年9月起，被上诉人被华安证券推荐进入新三板上市。华安证券成立的项目部，项目组的负责人王建伟负责财务部分，王建伟的电话号码是186××××0815。录音可以证明被上诉人因新三板上市的要求，在财务上需要将部分借款利息调整为零利息，作为记账使用。证据四：证人高某2、高某1的证言，拟证明：凯奇公司向他人借款均有利息支出，且凯奇公司曾经安排借款人补签无利息借款合同，但只做上市记账凭证用，不约束凯奇公司无利息的签订人。经质证，凯奇公司认为，对于证据一有原件的借款协议、借据、三方协议的真实性没有异议，但是认为和本案没有关联性。本案是张雨和凯奇公司之间的借款，与其他借款协议的主体并不完全一致。不能因为其他借款存在或者不存在利息，就证明本案借款也存在或不存在利息，不能证明张雨的上诉主张。对于判决书的真实性没有异议，但是该判决和本案没有关系。**的借款合同存在利息，不能证明张雨的借款合同也存在利息。对于证据二为网上打印件，对真实性及内容不予认可。股东大会决议是复印件，真实性我们不予确认；即便是真实的，公司按照法定程序召开股东会议、股东大会，作出的有关人士变动方面的决议，与本案借款争议不存在关联性，不能证明张雨的相关主张。对于任命书，张雨在一审时已经提供，认定书不能证明张雨的借款存在利息。关于高某22019年2-10月工资发放记录及银行转账记录，与本案不具有关联性，不能证明张雨主张的借款存在利息的事实。对于证据三现场核查报告没有任何人签字，也没有任何机关盖章，对真实性有异议，联系方式真伪不好确认，以上证据不能证明上诉人张雨借款合同存在利息约定。录音及文字整理资料不能作为有效证据使用。首先，高某2本身是凯奇公司管理人员，他在录音中对案外人王建伟采用诱导性的语言，进行的是探讨性的谈话。王建伟一直是按照高某2的意思在应付、在附和，王建伟不是本案的当事人，也不是凯奇公司的工作人员。借款合同的签订与王建伟没有任何关系，这份录音不具备客观性和真实性，也不具备合法性，不能作为证据使用。两个证人的证言不具有真实性，不能作为证据使用，证明不了上诉人张雨的主张。根据作证的现场情况可以反映出证人与上诉人之间关系特殊，与被上诉人凯奇公司关系紧张，证人证言与本案具有利害关系，不足以采信。本院认为，对于上诉人提交的证据一中有原件部分的真实性，被上诉人无异议，对于证明目的有异议，本院对其真实性予以确认，对于其证明目的，本院将结合其他证据予以综合认证。对于证据二，被上诉人不认可该证据的真实性，该证据为复印件，且无其他证据相作证，本院对其真实性不予确认，对证据二不予采信。对于证据三，现场核查报告无相关出具单位的确认，无法确认该证据的来源，且被上诉人对该证据不予认可，本院对该证据不予采信。对于录音证据，本院无法确认该份证据的来源，故对该份证据本院不予采信。对于证据四上诉人张雨提供的证人高某2、高某1的证言，鉴于高某2与高某1以前均在被上诉人凯奇公司工作，与凯奇公司之间存在利害关系，本院对于高某2、高某1的证言不予采信。二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张雨主张其与凯奇公司签订的《借款合同》不是对《借款协议书》的变更，只是作为凯奇公司上市做账用途。但上诉人张雨提供的证据不足以证明其主张。一审法院根据双方当事人针对2015年2月的10万元借款分别提供的《借款协议书》、《借款合同》，认定签订在后的《借款合同》是对《借款协议书》的变更，并无不当。《借款合同》没有约定利息、罚息，凯奇公司已于2018年12月11日偿还完毕所有的借款，张雨要求凯奇公司支付逾期利息、承担违约责任，依据不足。综上，上诉人张雨的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4435元，由上诉人张雨负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  谢立华审 判 员  徐海青二〇二〇年七月十日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹