江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4956号上诉人（一审被告）南京宇创石化工程有限公司，住所地南京经济技术开发区（栖霞区甘家巷）。法定代表人吴先怡，南京宇创石化工程有限公司董事长。委托代理人王晓影，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）康庄，男，汉族，1970年2月12日出生，住南京市鼓楼区。委托代理人刘心怡，江苏天倪律师事务所律师实习律师。上诉人南京宇创石化工程有限公司（以下简称宇创公司）因与被上诉人康庄劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初7161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭并于2020年6月12日公开开庭进行审理。上诉人宇创公司的委托代理人王晓影、被上诉人康庄的委托代理人刘心怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宇创公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判不支付康庄解除劳动合同经济补偿金128220元、2018年12月工资4477.5元。事实与理由：1、2018年4月，康庄转让所持宇创公司的股份，在股权转让合同中约定，康庄“自愿辞职”；2018年9月28日，康庄第一次申请劳动仲裁，仲裁请求只有拖欠的工资，足以表明康庄当时认可已经离职；且2018年8月康庄就已经自行成立公司，担任法定代表人。一审法院认定的康庄“并未表示辞职”，与事实不符。2、康庄有关经济补偿金的请求，没有经过仲裁前置程序，不应得到支持。3、2018年8月以后，康庄就没有上班；康庄的就业创业登记证显示，在本次仲裁期间就已经享受失业保险待遇，也印证康庄没有上班的事实。一审法院支持康庄2018年12月1日－17日的工资，属认定事实有误。康庄辩称：1、虽然股权转让合同中有辞职条款，但是，没有明确具体离职时间，并不代表股权转让合同签订之日就是离职之日；股权转让合同的签字时间为2018年4月20日，而直至2018年12月，康庄仍在宇创公司上班，后续的工作也未停止；2018年12月13日的仲裁调解中，宇创公司也愿意补签劳动合同。2、双方最后一期劳动合同到期日是2018年6月30日，宇创公司并未提出续签劳动合同，双方续签劳动合同的状态不确定，为了自谋生路，康庄设立了公司，但未实际经营。3、失业保险待遇是因为宇创公司违反规定擅自停掉了康庄的社会保险，社会保险如果中断则无法补缴，基于上述因素，康庄自行缴纳了社会保险。出于经济方面的原因，康庄申请失业保险待遇。请求驳回宇创公司的上诉请求。康庄向一审法院起诉请求：宇创公司支付拖欠的2018年12月－2019年11月期间工资99323.5元、支付经济补偿金143344元，为康庄补缴2018年9月至2019年11月期间的社会保险费。一审法院认定事实：2004年7月1日，康庄入职宇创公司从事行政管理工作，双方最后一期劳动合同期限为2017年7月1日－2018年6月30日，康庄在管理岗位从事管理工作。宇创公司为康庄缴纳社会保险至2018年8月。2018年1月－6月，社会保险缴费基数为8408元/月，此后为9248.8元/月。2018年8月21日，康庄设立了江苏陆虎信息科技有限公司，担任该公司的法定代表人。2018年9月25日，康庄在宇创公司法定代表人吴先怡办公室交谈。康庄说：泽华的资料做得差不多了，基本上做完了。工作的事我尽量做到10月底，加班也要做完，做完我再出去一趟就行了。（吴插话：等于前面的项目全部做掉了）。对啊。2018年12月13日，南京经济开发区劳动人事争议仲裁委员会宁开劳人仲案字（2018）第240号（申请人，康庄；被申请人，宇创公司）仲裁调解书载明：双方自2004年7月1日起建立的劳动关系至今仍然存续，双方需于2019年1月12日前补签期限自2018年7月1日起的劳动合同（不低于原劳动合同约定条件）；宇创公司于2018年12月31日前支付康庄2017年9月－2018年11月期间工资差额36000元；康庄对2018年7月－2019年1月12日期间宇创公司未及时续签劳动合同二倍工资权利放弃主张。2018年12月17日－19日，宇创公司连续三天给康庄发短信，通知康庄立即回到工作岗位，在打卡机上录入指纹进行考勤，并于2019年1月12日之前补签劳动合同，否则按旷工处理。康庄回复：本人在外地处理项目结算和资料事宜，需要到下周处理完回来。宇创公司对此发短信：公司未安排你出差处理项目结算和资料事宜，请务必回到工作岗位。2019年1月8日，康庄向宇创公司人事李久俊递交“关于广东石油泽化油库站场和曲溪油库站场项目资料的情况和交接”（以下简称泽化和曲溪资料交接），主要内容为：目前以上项目资料已完成，内容分类如下…资料已送达总包单位，资料的复印件现转交给公司，本人工作已完成，请公司安排相关人员与我本人进行资料签收和工作交接。李久俊在签收人栏签名。康庄还交给李久俊一份给宇创公司的函件：上次到公司商谈续签合同事宜，关于具体劳动合同条件和待遇问题需要你们明确一下，并提供相关公司工资制度等文件。…等你确定吴总有时间我一并向吴总汇报。等你消息。2019年2月，中国石化销售有限公司华南分公司发出《关于尽快办理珠三角成品油管道二期工程项目档案归档的函》，通知宇创公司：于2019年2月20日之前与我司联系，派专人负责项目档案归档工作。项目档案归档后，由我司办公室出具《档案验收单》，作为下一步结算工程尾款的凭证之一。归档截止时间为2019年4月30日，逾期我司将不再接收项目档案。2019年3月11日，康庄向宇创公司发出告知函：2019年1月8日，贵公司要求本人在空白劳动合同文本上签字，虽然本人强烈要求贵司在劳动合同中明确本人的工作内容、劳动报酬、工作条件等，仍未果。本人出于风险意识，拒绝在空白劳动合同上签字。本人要求尽快履行仲裁调解书关于补签书面劳动合同的义务并为本人续缴社会保险，立即支付2018年11月之后的工资。2019年3月12日，康庄在宇创公司与大股东刘飞交谈。刘说：你上过班吗？我来我都没见过你上过班。康庄说：你这个地方，连打印机也没有，甚至连纸都没有，又没有人跟我配合…你说我怎么可能来这打卡呢？康庄后又与吴先怡交谈。康庄说：李久俊让我签合同，工作岗位、待遇、环境什么都不写。…我来过几次你也不在。吴说：关键是你认为你还在这干吗？…你也不上班，你让单位职工看见怎么说？…安排出差你有出差条啊？资料做完你现在也没做完啊。康庄说：原话你也讲了，老于走了，陈鹏也走了，我们也不可能留你在这干了。那我认为就是我把所有手上的活干完，我们协商解决，解除合同就完事了。吴回答：对啊，就是这个意思…现在已经解了对吧，已经解除了，只是说你打官司也好什么也好，只是补你的钱，对吧。2019年3月29日，宇创公司财务部门负责人向康庄微信发送空白“协议书”电子文档一份，内容为：鉴于康庄原为宇创公司职工，经协商，康庄愿意为宇创公司完成一定数量工作。李久俊另微信通知康庄，4月1日来单位谈，签上述协议书。2019年4月1日，康庄来到宇创公司，问吴先怡：你第一句写的是原职工，那你现在是承认我是你职工还是不承认我是你职工？吴回答：你现在肯定不是了，解除了。康庄又问刘飞：那我是不是你职工呢？刘回答：我也不知道你是不是，按我的理解你已不是了，因为从我来这之后，我就没见你上过班。2019年4月9日，南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会受理了康庄仲裁申请。康庄在仲裁申请书中写明其2019年4月1日之前仍继续为宇创公司办理2017年9月交办的泽化和曲溪资料交接。2019年7月15日，南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：对康庄仲裁请求不予支持。康庄后诉至法院。在一审法院（2019）苏0113民初6669号案件（原告，宇创公司；被告，康庄；以下简称6669号案）2020年1月19日上午9时30分的庭审中，康庄提交宇创公司2019年1月18日给自己的返岗通知书一份，内容为：你未经公司领导批准，自行脱离工作岗位，并拒绝与我公司补签劳动合同（不低于原劳动合同约定条件），已视同旷工。现公司再次以书面形式通知你回到工作岗位。逾期不报到者，根据公司相关规定作离职处理。康庄陈述：宇创公司在没有协商一致的情况下，擅自解除了与康庄的劳动关系，于2019年1月8日解除，因为2019年1月18日宇创公司向我发送了返岗通知书。宇创公司主张，双方劳动合同是2018年8月底解除，原来签订劳动合同的到期日是2018年6月底，但是，还有些工作要继续做，所以，按照康庄的实际上班时间公司为其发放了工资、交了社会保险。解除的原因是康庄自己辞职。本案审理过程中，双方对以下事实存在争议：1、在2020年1月19日上午11时30分的庭审中，宇创公司提交2019年1月18日的返岗通知书（同康庄在6669号案庭审中提交的通知书）及快递单一份，证明仲裁调解后，宇创公司主动联系康庄返岗。康庄对该证据真实性不认可;康庄从未收到过该通知书，通知书中所写的内容脱离事实，期间康庄一直为宇创公司的广东项目出差。康庄另明确双方的劳动关系于2019年3月29日解除，6669号案件中陈述2019年1月8日解除劳动关系，是说错了。2、康庄陈述，空白劳动合同是仲裁后过了几天单位给我的。宇创公司陈述：空白的劳动合同是为了与康庄协商劳动事宜，但是，康庄看到合同是空白的就没有愿意；2018年12月13日调解结束，过了几天就通知康庄签劳动合同；2018年12月17日，发短信给康庄，要求其报到录入考勤等事宜；并不是宇创公司不愿意签订合同，而是康庄不来工作也不返岗、打卡等原因导致的。3、康庄主张2018年劳动合同到期前应发工资为每月9248元，但宇创公司不认可，主张应发工资为8000元左右。4、康庄认为宇创公司不讲信用所以要自谋生路，于2018年8月就成立了自己的公司。宇创公司认为，因对康庄注册自己的公司不知情，才错误的与康庄在仲裁时达成了调解协议；该事实也可以证明康庄2018年8月之后未到宇创公司上班。关于康庄各项诉请，一审法院认定如下：1、支付经济补偿金143344元。一审法院认为，虽然仲裁调解书中写明：双方需于2019年1月12日前补签期限自2018年7月1日起的劳动合同，但从后来双方的一系列表现来看，都不愿意续签劳动合同。康庄在宇创公司的连续催促下，始终不去打卡上班；宇创公司已经明确告知未安排康庄出差，康庄仍要以出差为由不上班。虽然康庄于2019年1月8日、3月12日回过宇创公司，但都不是正常上班。1月8日是交接项目资料，3月12日是商谈续签劳动合同。康庄认为宇创公司不提供办公条件，没有事实依据。康庄主张在接到宇创公司通知后一直都在整理项目资料，缺乏证据证实，且根据康庄仲裁申请及2018年9月25日与宇创公司负责人的谈话，项目资料是属于2017年9月宇创公司就安排的工作，康庄承诺工作的事尽量做到2018年10月底，加班也要做完。此外，康庄2018年8月就成立了自己的公司。综上情况，一审法院认为，康庄向宇创公司发函、找负责人谈话，目的并非续签劳动合同，而是想要宇创公司一个确切的答复，劳动合同是继续履行还是协商解除，以便自己下一步维权。对于宇创公司而言，提供空白的劳动合同，康庄当然有权不签。康庄虽然一直不上班，但并未表示辞职，宇创公司认为康庄自行离职缺乏依据。宇创公司也未以旷工为由解除劳动合同。2019年3月12日的谈话中，康庄试探宇创公司的想法，问：那我认为就是我把所有手上的活干完，我们协商解决，解除合同就完事了。宇创公司法定代表人吴先怡回答：对啊，就是这个意思…现在已经解了对吧，已经解除了，只是说你打官司也好什么也好，只是补你的钱，对吧。宇创公司于2019年3月29日给康庄发的空白协议（称康庄为前员工），已表明无意与康庄建立劳动关系。综上，双方劳动关系已经于2019年3月12日解除，系宇创公司提出解除，康庄实际也接受，属于协商一致解除。故宇创公司应支付康庄解除劳动合同补偿金。关于补偿金，康庄是按2018年7月、8月社会保险缴费基数计算确定。一审法院认为，在宇创公司举证不能的情况下，康庄可以主张按社会保险缴费基数确定工资水平，但应综合2017年9月－2018年8月期间的平均缴费基数确定，一审法院确定8548元/月〔（8408元/月×10个月+9248元/月×2个月）÷12个月〕。根据康庄在职年限，补偿金为128220元（8548元/月×15个月）。2、支付拖欠的2018年12月－2019年11月期间工资99323.5元。一审法院认为，宇创公司2018年12月17日已通知康庄上班，康庄现有证据不足以证明其此后上班，故无权主张此后的工资。但对于2018年12月1日－17日期间的工资，宇创公司应按正常水平支付4477.5元（8548元/月÷21天/月×11天）。3、补缴2018年9月－2019年11月期间的社会保险费，不属于法院受理范围，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：1、宇创公司于判决生效之日起五日内支付康庄解除劳动合同补偿金128220元、2018年12月工资4477.5元；2、驳回康庄其他诉讼请求。如当事人未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。在一审审理过程中，宇创公司提供2018年4月20日股权转让合同（出让方，康庄；受让方，刘飞；目标公司，宇创公司；主要内容，康庄将占宇创公司2.506％的股权转让给刘飞，其中，第10.3.3条约定，康庄自愿辞职，不再担任宇创公司任何职务）、南京市企业职工社会保险个人参保缴费证明（姓名，康庄；2018年8月，宇创公司缴纳社会保险；2018年9月－2019年3月，康庄个人参保，其中，2018年9月－10月，为康庄补缴）、就业创业证（姓名，康庄；2018年11月，登记失业，享受失业保险待遇），宇创公司证明根据康庄的工作情况支付工资到2018年8月，2018年9月，双方已经不存在劳动关系，之后，康庄没有为宇创公司工作。康庄的质证意见是，对2018年4月20日股权转让合同、南京市企业职工社会保险个人参保缴费证明、就业创业证的真实性没有异议；虽然股权转让合同约定了辞职条款，但没有明确具体的离职时间，并不代表股权转让合同签订之日就是离职之日；劳动关系不存在自行终止的情形，宇创公司不缴纳社会保险违反法律规定；基于宇创公司没有缴纳社会保险，康庄自行缴纳社会保险；2018年11月，康庄向社会保险经办机构申请失业保险待遇。本院另查明，2019年4月9日，南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会受理了康庄仲裁申请，仲裁请求是，宇创公司支付拖欠的2018年11月－2019年3月期间工资82676.8元、支付经济赔偿金248030.1元，为康庄补缴2018年9月－2019年4月期间的社会保险费。本院认为，宇创公司、康庄签订期限为2017年7月1日至2018年6月30日的劳动合同有效；劳动合同到期后，康庄继续在宇创公司工作，宇创公司也支付了劳动报酬；生效的南京经济开发区劳动人事争议仲裁委员会宁开劳人仲案字（2018）第240号仲裁调解书也明确双方自2004年7月1日起建立的劳动关系至今仍然存续，双方需于2019年1月12日前补签期限自2018年7月1日起的劳动合同，宇创公司支付康庄2017年9月－2018年11月期间工资差额；因此，自2018年7月1日起双方劳动关系仍然存续，宇创公司、康庄应当按照法律规定享受权利、履行义务。关于2018年12月工资4477.5元。本院认为，劳动报酬是劳动者提供劳动的对价。2018年12月13日，宇创公司、康庄在仲裁过程中达成调解，明确双方自2004年7月1日起建立的劳动关系至今仍然存续。达成调解的一个工作日后（2018年12月14日是工作日，12月15日、16日是休息日），宇创公司连续于2018年12月17日、18日、19日三次短信通知康庄立即回到工作岗位，在打卡机上录入指纹进行考勤，并于2019年1月12日之前补签劳动合同，否则按旷工处理。康庄回复：本人在外地处理项目结算和资料事宜，需要到下周处理完回来。宇创公司又发短信：公司未安排你出差处理项目结算和资料事宜，请务必回到工作岗位。从前述短信往来的内容看，能够印证康庄没有到岗工作的事实；康庄称为宇创公司在外地处理项目结算和资料事宜，没有提供证据证明。应认定康庄在2018年12月没有向宇创公司提供劳动，康庄主张2018年12月工资，缺乏事实依据，应予驳回。一审判决宇创公司支付康庄2018年12月工资4477.5元不当，应予纠正。关于经济补偿金128220元。基于在劳动关系存续期间，宇创公司没有缴纳2018年8月之后的社会保险，同时，考虑到解除劳动合同经济补偿是国家要求用人单位承担的一种社会责任，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，不至于生活水平急剧下降，维护社会稳定，形成社会互助的良好氛围。一审判决宇创公司支付康庄解除劳动合同经济补偿128220元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定。劳动者辞职，应当有明确的意思表示到达用人单位。2018年4月20日，股权转让合同第10.3.3条约定，康庄自愿辞职，不再担任宇创公司任何职务。基于签订股权转让合同的主体是康庄（出让方）、刘飞（受让方），宇创公司并不是转让股权合同的主体，不能据此视为康庄向宇创公司提出辞呈。宇创公司有关依据股权转让合同康庄自愿辞职的上诉理由，本院不予采信。2019年4月9日，康庄申请仲裁，主张宇创公司支付赔偿金。嗣后，康庄对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼，诉讼请求是宇创公司支付经济补偿金。虽然，康庄在仲裁阶段的请求与在诉讼阶段的主张不一致，但是，解除劳动合同的赔偿金和经济补偿，均是用人单位应承担的解除劳动合同的法律责任。基于宇创公司存在没有缴纳本案劳动关系存续期间的社会保险，违反法律规定，应当承担解除劳动合同经济补偿的法律责任。一审法院判决宇创公司支付解除劳动合同经济补偿，体现了减少双方讼累、节约社会资源、提高工作效率的原则。综上，一审判决部分事实认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下：一、维持南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初7161号民事判决第二项；二、撤销南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初7161号民事判决第一项“宇创公司于判决生效之日起五日内支付康庄解除劳动合同补偿金128220元、2018年12月工资4477.5元”为，宇创公司于判决生效之日起五日内支付康庄解除劳动合同经济补偿128220元；三、驳回宇创公司的其他上诉请求；四、驳回康庄有关宇创公司支付2018年12月1日－17日工资的诉讼请求。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年七月十六日书记员 顾 欢