湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终126号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）李正伟，男，1989年7月22日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，无业，住恩施市。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2019年4月3日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月10日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。上诉人（原审被告人）熊雄，男，1989年9月28日出生于湖北省咸丰县，土家族，大专文化，无业，住恩施市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月9日被武汉市江汉区公安分局汉口客运站派出所抓获，并临时寄押于江汉区看守所，同月11日被移交给恩施市公安局，当日被刑事拘留，同年5月10日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。上诉人（原审被告人）谢代福，男，1990年5月30日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，无业，住恩施市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月3日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月10日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。上诉人（原审被告人）刘晓霞，女，1990年2月12日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，无业，住恩施市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月4日被恩施市公安局刑事拘留，同年5月10日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。辩护人刘娜，湖北硒都律师事务所律师。原审被告人李鑫，男，1990年9月29日出生于湖北省恩施市，土家族，初中文化，无业，住恩施市。因涉嫌犯运输毒品罪，于2019年4月3日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月10日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院起诉指控原审被告人李正伟犯贩卖、运输毒品罪，被告人李鑫犯运输毒品罪，被告人熊雄、谢代福、刘晓霞犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月17日作出（2019）鄂2801刑初456号刑事判决。原审被告人李正伟、熊雄、谢代福、刘晓霞不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，审查上诉理由，核实了全案证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定，2018年底、2019年4月2日，被告人李正伟在余欢处、武汉购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）后向他人贩卖，被告人李鑫帮助李正伟等人运输毒品甲基苯丙胺，被告人熊雄居间介绍李正伟在武汉购买毒品甲基苯丙胺，被告人谢代福、刘晓霞在李正伟处购买毒品甲基苯丙胺后向他人贩卖。其中李正伟运输、贩卖毒品甲基苯丙胺247.65克，李鑫运输毒品甲基苯丙胺152.65克，熊雄贩卖毒品甲基苯丙胺147.65克，谢代福贩卖毒品甲基苯丙胺125克，刘晓霞贩卖毒品甲基苯丙胺40克。具体事实如下：1.2018年底，被告人李正伟在咸丰籍贩毒人员余欢处购买毒品甲基苯丙胺100克，并由刘晓霞转账支付毒资25000元。该毒品运回恩施后，李正伟、谢代福各从中分得35克，刘晓霞从中分得30克。后因毒品质量不好，李正伟在李鑫的陪同下到咸丰县换回毒品甲基苯丙胺90克。2.2018年12月至2019年2月，被告人李正伟多次向吸毒人员王世巧贩卖毒品甲基苯丙胺11克，通过微信收取毒资5600元。3.2019年3月，被告人李正伟多次向吸毒人员曹某军贩卖毒品甲基苯丙胺7克，通过支付宝收取毒资2600元。4.2019年3月，被告人李鑫为李正伟、谢代福等人多次向吸毒人员曹某军、谭某飞运送毒品甲基苯丙胺，通过微信收取跑路费120元。其中为吸毒人员曹某军运送毒品甲基苯丙胺4克，为吸毒人员谭某飞运送毒品甲基苯丙胺1克。5.2019年3月，被告人谢代福多次向吸毒人员曹某军贩卖毒品甲基苯丙胺3克，通过支付宝收取毒资1600元。6.2019年3月，被告人刘晓霞两次向吸毒人员向余贩卖毒品甲基苯丙胺2克，通过微信收取毒资1100元。7.2019年4月2日上午，被告人李正伟、熊雄、谢代福、李鑫商议到武汉购买毒品，被告人谢代福通过支付宝给李鑫转账19800元欲购买90克冰毒，被告人刘晓霞通过微信给李正伟转账2600元欲购买10克冰毒。当日下午3时许，李正伟伙同熊雄、李鑫从恩施乘火车前往武汉，并于当晚通过熊雄的介绍，在武汉的“刘念”手中以每克160元的价格购买冰毒150克。次日，李鑫收取李正伟的好处费1500元后，携带该150克冰毒乘坐鄂Ｑ×××××号长途客车从武汉返回恩施。当晚22时许，李鑫在沪渝高速公路崔坝服务区被恩施市公安局缉毒民警抓获，当场从李鑫身上查获白色晶体状并疑似冰毒的可疑物3袋，并从李鑫处扣押人民币1050元。经称重，被查获的三袋白色晶状体可疑物净重147.65克。当晚23时许，民警在恩施市七里坪高速公路出口附近将前来接应李鑫的李正伟、谢代福抓获。同年4月4日0时许，民警在恩施市土桥坝原恩施高中大门附近将刘晓霞抓获。同年4月9日，公安机关在武汉市江汉区发展大道天梨豪园B栋3单元202室将熊雄抓获。经恩施州公安司法鉴定中心鉴定，在李鑫身上查获的3袋白色晶体状可疑物中，均检出甲基苯丙胺毒品成分。上述查明的事实，经一审庭审质证、认证，有物证、书证、搜查笔录、扣押笔录、抓获照片、称量笔录、取样笔录及照片、辨认笔录及辨认的同步录音录像、电子证据提取笔录、鉴定意见、证人证言、监控录像、抓获李正伟的视频、被告人的供述与辩解并附讯问同步录音录像光盘等证据证实。一审法院审理认为，被告人李正伟贩卖、运输毒品甲基苯丙胺50克以上，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人李鑫帮助运输毒品甲基苯丙胺50克以上，其行为已构成运输毒品罪；被告人熊雄居间介绍购买毒品甲基苯丙胺50克以上，被告人谢代福贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，被告人刘晓霞贩卖毒品甲基苯丙胺40克，上述被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，五被告人依法应当承担相应的刑事责任，被查获的毒品、犯罪所得和用于犯罪的手机应予没收。一审法院对控、辩双方的意见评析如下：一、对公诉机关指控被告人毒品数量的认定。公诉机关指控被告人李正伟运输、贩卖毒品265.65克、谢代福贩卖毒品128克、刘晓霞贩卖毒品42克。经查，三被告人于2018年底共同购买毒品甲基苯丙胺100克，而贩卖毒品的时间均为购买毒品之后。指控三被告人贩卖毒品的数量是否存在购买的毒品数量与贩卖数量发生重复计算的问题，值得合理怀疑。因此，应当将李正伟贩卖的18克冰毒、谢代福贩卖的3克冰毒和刘晓霞贩卖的2克冰毒，从各自的毒品总数中扣除。故，应以购买的毒品数量作为定罪量刑的依据。二、对被告人及其辩护人之辩护意见的评判。1.被告人李正伟的辩护人提出，指控的2018年底被告人李正伟与余欢陈述的毒品送达地点不一致，且毒资是由刘晓霞直接交给余欢的，李正伟没有收取谢代福、刘晓霞二人的毒资，该100克冰毒李正伟没有对外销售，认定其贩卖毒品数量的证据存在瑕疵。经查，2018年底，被告人李正伟、谢代福、刘晓霞以25000元的价格在余欢处购买毒品甲基苯丙胺100克，后因李正伟发现毒品质量有问题，而邀约被告人李鑫驾车到咸丰找余欢换回甲基苯丙胺90克。对于该事实，有刘晓霞、李正伟、谢代福、李鑫、余欢的相互印证。因此，认定本次购买毒品甲基苯丙胺100克的事实成立，至于双方证实交易毒品地点不一致，不影响对毒品数量的认定。故，对该辩护意见不予采信。2.被告人刘晓霞在庭审中辩称，自己贩卖冰毒仅为2克。指控其购买的40克冰毒中有30克不是事实，自己到手的实际只有1克，其转账付给余欢的25000元系李正伟的借款；还有10克冰毒中，其本意只要李正伟代购5克，转给李正伟的2600元中有1250元是购买冰毒的钱，价格为250元1克，余款1350元为李正伟的借款。经查，被告人李正伟在余欢处购买100克冰毒的事实成立，其理由不再赘述。该100克冰毒到手后，被告人李正伟、谢代福多次供述各分35克，余下30克由刘晓霞分得。刘晓霞亦于2019年9月9日供述：“李正伟在余欢手中购买冰毒后，我买了10克还是15克记不清了。付给余欢的25000元都是我先垫起的，李正伟和谢代福两人一起差我一万七八，差我的钱由他两个人平摊”。刘晓霞的供述内容，能够排除李正伟、谢代福并非有意推卸责任和栽赃刘晓霞。因此，应当认定刘晓霞分的毒品甲基苯丙胺30克。另，本案中李正伟、谢代福、刘晓霞在共同贩毒过程中，均是由李正伟先联系毒品卖家，再与刘晓霞、谢代福商议凑钱或垫付毒资，运回毒品后再按需分配。刘晓霞称其2019年4月2日给李正伟转账2600元中有1350元系李正伟借款的理由证据不足，且刘晓霞的供述前后矛盾并刻意规避毒品数量。故，应当认定刘晓霞贩卖毒品甲基苯丙胺40克，对其辩称25000元和1350元均为李正伟借款的辩护意见不予采纳。被告人刘晓霞的辩护人提出，现有证据只能认定被告人刘晓霞贩卖毒品2克，结合其法定及酌定的从轻处罚情节，建议对被告人刘晓霞在2年以下判处刑罚。经查，刘晓霞在李正伟处购买毒品后向他人贩卖，根据最高人民法院的相关司法解释，应认定其贩卖毒品甲基苯丙胺40克，尽管刘晓霞对此不予认可，但有同案被告人的供述、买卖毒品的转账记录、证人证言等证据相互印证，故对辩护人的该辩护意见不予采信。三、关于各被告人犯罪数额的法律适用和处罚依据。1.《中华人民共和国刑法》第347条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚；贩卖、运输甲基苯丙胺50克以上的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克的，处7年以上有期徒刑，并处罚金；对贩卖、运输毒品未经处理的，毒品数量累计计算”。第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”；第26条规定：“在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”；第27条规定：“在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”。2.《最高人民法院关于法〔2015〕129号》规定：“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，以运输毒品罪的共犯论处；明知购毒者以贩卖为目的，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度”。3.依据上述规定，被告人李正伟运输、贩卖毒品，熊雄、谢代福贩卖毒品均分别达到50克以上，对三被告人依法应当判处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。三被告人自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚；被告人李鑫运输毒品甲基苯丙胺50克以上，本应判处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。鉴于其是受邀帮助运输毒品，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，并自愿认罪认罚，决定对其减轻处罚;被告人刘晓霞贩卖毒品甲基苯丙胺40克，依法应当在7年以上判处有期徒刑，并处罚金。综合各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第五十五条之规定，判决：一、被告人李正伟犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5万元。二、被告人熊雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5万元。三、被告人谢代福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5万元。四、被告人李鑫犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币3万元。五、被告人刘晓霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币3万元。六、因本案查获的毒品甲基苯丙胺147.65克、被告人李鑫的违法所得1050元、五被告人持有并用于转付毒资的手机5部，依法予以没收。李正伟上诉提出：1.4月2日这次购买毒品我没有出一分钱，在武汉购买毒品不是我出面联系，运输毒品跟我没有关联，我只是从中拿到了3000元好处。我在本案中只是起到了辅助作用。2.在余欢处购买毒品一事中，是余欢带毒品到恩施后联系我，然后我前去找他准备购买30克冰毒。在这个过程中谢代福和刘晓霞联系我，主动要求过来，他们看到毒品后主动在余欢处购买了冰毒。本案中不是他们二人在我手中购买冰毒，而是直接在余欢手中购买，他们购买的数量跟我没有关系。3.量刑过重，罚金过多。申请发回重审。熊雄上诉提出：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致量刑过重。1.2019年4月2日是李正伟要我跟他去武汉购买毒品，我并没有主动参与，只是居中介绍，没有贩卖。2.李正伟并没有给我好处。3.本人是受邀帮助介绍，在犯罪中起辅助作用，是从犯，并自愿认罪认罚，主观恶性较轻，如实供述犯罪事实，构成坦白；介绍的冰毒没有流入社会，系初犯、偶犯，没有前科，希望从宽处罚。同案被告人李鑫多次陪同李正伟购买毒品，对参与购买、运输毒品是知情的，还经常有偿帮助送冰毒给吸毒人员，也认定为从犯，因此请求对我从轻处罚。谢代福上诉提出：1.本人所购得的毒品大部分未流入社会，购买过程我均没有参与。2.由于公安的介入我并未拿到这90克毒品，应认定为犯罪终止。3.我贩毒是以贩养吸，犯罪主观恶性较弱，请求减轻一审的量刑。刘晓霞提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见综合如下：一、上诉人贩卖毒品的数量应为2克，一审判决认定上诉人贩卖40克甲基苯丙胺是在不利于被告人的基础上作的推理，不能排除合理怀疑。本案中认定上诉人“贩卖”40克冰毒没有任何证据。1.“余欢”案中100克甲基苯丙胺公诉机关未提交任何毒资的交易记录，毒品没有查获已经灭失，认定上诉人购买毒品30克没有任何证据，李鑫、谢代福供述说法不一，数量认定全靠推理，逻辑体系不严密。且谢代福已当庭翻供，其原有供述不可信，上诉人本人关于自己购买毒品数量方面的供述是可信的。2.关于2019年4月2日这起事实，⑴上诉人通过微信给李正伟转账2600元欲购买10克冰毒一事，公诉机关依然未提交毒资交易记录证明交易事实。在证据不足并且无法排除合理怀疑的情况下，应当认定上诉人购买5克用于自己吸食。⑵该起事实中，李正伟等人临时决定去武汉购买毒品，上诉人没有参与，也并没有和其他同案犯共谋。⑶该部分毒品由于被公安机关查获，上诉人未从中分得毒品，也没有一克流入社会。3.公诉机关应当举证证明40克冰毒的去向，否则不能据此直接认定上诉人是以贩卖为目的收买毒品。且从同案被告人供述中可以证实上诉人真正将买来的毒品拿出去贩卖的数量相当少。4.上诉人与同案被告人之间因经常有经济上的往来，即便本案有相关转账凭证证明交易事实，也无法唯一性的排除转账记录一定是毒品交易。二、上诉人认罪态度好，如实供述自己的罪行，构成坦白；购买毒品主要是用于自己吸食，且其家庭经济条件尚可，贩卖数量微乎其微，不存在靠贩卖毒品谋生；是初犯、偶犯，没有前科，主观恶性较轻。一审量刑偏重，请求从轻判决。本案经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。对李正伟、熊雄、谢代福提出的上诉理由、刘晓霞及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：1.关于本案购买毒品事实认定。经审查，李正伟、谢代福、刘晓霞均系吸毒人员，且有贩卖毒品行为。2018年底在余欢处购买甲基苯丙胺100克的事实，有李正伟、谢代福、李鑫的供述能够证实，且有余欢证言在卷，并能相互印证，足以认定。2019年4月2日至3日在武汉购买甲基苯丙胺147.65克的事实，除李正伟、谢代福、李鑫的供述能够证实外，还有熊雄供述在卷，并能相互印证，足以认定。因此，李正伟上诉否认其与购买毒品的关联性及谢代福、刘晓霞在余欢处购买的毒品数量与己无关，熊雄提出未获取好处、原判证据不足的理由与查明的事实不符，本院不予采纳。且刘晓霞亦有相应供述认可上述事实过程，《最高人民法院关于》规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。原审判决亦对其相关理由依照法律及其他规定进行了全面评判，并无不当，本院予以确认。故刘晓霞及其辩护人提出认定上述事实证据不足、其贩卖数量只应当认定为2克及相关理由与查明的事实不符，本院不予采纳。2.关于李正伟所提4月2日这次购买毒品其未出钱，没有联系购买毒品，未运输，只是从中拿到了3000元好处，只起到辅助作用的理由。经审查，李正伟在本案贩卖毒品犯罪过程中，系谢代福、刘晓霞等人的上线，系本案毒品的来源，且其在购买毒品后，均有加价转卖行为并实际从中获利，应当对其经手的毒品承担刑事责任，李正伟还安排李鑫运输毒品回恩施，依法应当以贩卖、运输毒品罪定罪处罚。其该项上诉理由无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。3.熊雄上诉提出其只是居中介绍，没有贩卖，应为从犯的理由。《最高人民法院关于》规定，明知购毒者以贩卖为目的，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。经审查，熊雄的行为虽属居中介绍，但其联络卖家、到卖家处尝试并确认毒品质量、交接毒资和毒品等行为，对发起、完成该次毒品交易起到重要作用，原审判决未将其作为从犯定罪处罚符合法律及相关规定，本院予以认可。其该部分上诉理由本院不予采纳。本案中4月2日在武汉购买毒品后，李鑫将毒品运回恩施，可认定为运输毒品罪，但李鑫还有和李正伟一起到咸丰县找余欢换毒品，以及帮助李正伟、谢代福等人多次向吸毒人员运送毒品并收取运费的行为，也构成贩卖毒品罪。但《大连会议纪要》规定一审在走私、制造、贩卖、运输等几个罪名中有遗漏的，二审不得增加罪名。同时，本案中一审认定李鑫系从犯，及裁量的刑罚均无不当，因此，二审对李鑫的定罪量刑只能维持。本院认为，原审被告人李正伟贩卖、运输甲基苯丙胺50克以上，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，原审被告人熊雄居间介绍购买甲基苯丙胺50克以上，且在毒品交易发起、完成交易过程中起重要作用，原审被告人谢代福贩卖甲基苯丙胺50克以上，已构成贩卖毒品罪，上述原审被告人均应依法判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；原审被告人李鑫帮助运输毒品甲基苯丙胺50克以上，其行为已构成运输毒品罪，其受邀约参与犯罪，在毒品交易过程中起帮助作用，是从犯，可从轻或者减轻处罚；原审被告人刘晓霞贩卖甲基苯丙胺40克，已构成贩卖毒品罪，应依法判处七年以上有期徒刑，并处罚金。李正伟、熊雄、谢代福、李鑫到案后能如实供述主要犯罪事实，在一审期间均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。一审判决根据本案具体事实、性质、情节、社会危害程度，所裁量的刑罚适当。李正伟、熊雄、谢代福所提的、刘晓霞及其辩护人所提有关量刑的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。谢代福提出其未拿到被查获的毒品，应认定为犯罪终止的理由与法律规定不符，本院不予采纳。刘晓霞及其辩护人提出刘晓霞认罪态度好，如实供述自己罪行的上诉理由和辩护意见，经审查全案卷宗材料，刘晓霞从侦查阶段到一审庭审过程、上诉阶段，均否认本案主要事实，故刘晓霞及其辩护人所提的该上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。本案被查获的毒品、犯罪所得和用于犯罪的手机应依法予以没收。另，原审被告人李鑫除在本案中将毒品从武汉运回恩施，构成运输毒品罪以外，根据原公诉机关起诉指控及原审判决认定的事实，李鑫还有和李正伟一起到咸丰县找余欢换毒品，以及为李正伟、谢代福等人多次向吸毒人员运送毒品并收取运费的行为，同时还应构成贩卖毒品罪。鉴于《大连会议纪要》规定，下级法院在判决中确定罪名不准确的，上级法院在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名，但不得增加罪名。同时，考虑到李鑫只以运输毒品罪被指控，且一审已对李鑫在本案中的犯罪事实及行为进行了认定和评价，判处的刑罚亦无不当，因此，本院二审对李鑫的定罪量刑予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  杨 红审判员  张 凯二〇二〇年七月二十七日法官助理田永松书记员李敏刘仁杰