山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6342号上诉人(原审原告)：初某某，女，2015年11月18日出生，汉族，住济南市。法定代理人：初亮（系上诉人之父），男，1978年1月23日出生，汉族，住济南市。法定代理人：王杰（系上诉人之母），女，1979年5月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，山东卫宣律师事务所律师（实习）。被上诉人(原审被告)：中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院(中国人民解放军济南军区总医院)，住所地：济南市。法定代表人：康万军，院长。委托诉讼代理人：彭少慧，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪涛，山东国曜律师事务所律师。上诉人初某某因与被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院(中国人民解放军济南军区总医院，以下简称九六○医院)医疗损害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初3692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。初某某上诉请求:1.撤销济南市天桥区人民法院作出的(2018)鲁0105民初3692号民事判决书，依法改判并支持上诉人在一审中的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在作出判决时认定事实不清，法律依据错误。1.上诉人提交的山东金正法医司法鉴定所鉴定书能够作为有效证据适用，具有合法性，故一审法院没有按照上述鉴定意见书作出判决是错误的；2.法院委托的烟台富运鉴定所没有能力接受本案只是其自身能力所限，并非本案不能进行鉴定，且上诉人完全具有对躯体运动障碍进行伤残鉴定的鉴定时机，故一审法院不允许上诉人一审中的继续鉴定申请也是错误的。九六○医院辩称，1.上诉人尚不具备伤残等级认定的条件，一审判决未采纳山东金正法医司法鉴定所鉴定意见系认定事实正确；2.一审判决充分保障了上诉人的相关权利，未损害上诉人任何利益初某某向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告残疾赔偿金711882元、医疗费171572.5元、住院伙食补助费78600元、定残前护理费219900元、定残后护理费1095000元、营养费36500元、残疾补助器具费3780元、后续残疾辅助器具费21333元、交通费4000元，共计2292887元，由被告承担50%的赔偿责任为1146443元；2.判令被告赔偿原告鉴定费19273元、精神损害抚慰金120000元，以上两项共计1285716元。原告保留十年后的护理费和今后的治疗费用的诉权。一审法院认定事实：初某某之母王杰因妊娠39周+4天于2015年11月18日入住被告处待产，并于当日12点35分分娩一名女婴即初某某，初某某出生后即发生窒息状。庭审中，初某某申请对被告在对初某某的诊疗行为是否具有过错，如果有过错与初某某的损害后果是否具有因果关系、参与度或责任程度进行鉴定。一审法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心（以下简称北京法源）进行鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见为被告在产妇王杰的分娩的医疗工作中，在产妇第二产程出现体能不足、宫缩乏力的情况下，相应处理措施不足，不及时的过错，该过错与患儿初某某出生时发生宫内窘迫及现有结果之间存在一定的因果关系。从法医学立场分析为同等因果关系程度。被告申请对初某某目前是否具备进行伤残等级评定的条件，如果具备，对初某某的伤残等级、后续治疗费、治疗终结时间等进行鉴定。一审法院先后委托烟台富运司法鉴定中心、山东银丰司机鉴定所进行司法鉴定，上述两鉴定机构与均认为初某某目前年龄太小，无法配合完成相关法医学体检项目，且目前身体状况尚未完全稳定，故对其目前状况是否构成伤残无法做出评定。双方对于被告的诊疗行为是否具有过错及过错程度存在争议。原告提交北京法源出具的鉴定意见，认为根据鉴定意见，被告的诊疗行为存在过错，该过错与原告出生时发生宫内窘迫及现有的损害结果之间存在同等的因果关系，为同等责任，要求被告承担50%的赔偿责任。九六○医院对北京法源出具的鉴定意见书真实性无异议，但是该鉴定意见在专业认知方面存在错误，不能作为认定事实的依据。主要是因产妇第二产程只有35分钟，不存在宫缩反应的情况；胎儿出现宫内窘迫不能使用增强宫缩的药物，鉴定人在这两方面的意见与医学规范不相符。医院认为患儿是因为吸入羊水发生窒息，在分娩过程中存在产妇不能配合的情况，这是导致原告窒息的根本原因，被告不存在过错。庭审中，原告主张的各项赔偿请求如下：1.残疾赔偿金711882元。原告提交商品房销售合同、不动产权证书、物业公司证明、山东金正法医司法鉴定所（以下简称山东金正）司法鉴定意见书，根据山东金正的鉴定意见初某某构成二级伤残，要求按照2018年度山东省城镇标准计算参加赔偿金，共计39549元×20年×0.9=711882元。被告认为金正的司法鉴定是原告单方委托的，不予认可。且原告尚幼不具备评残条件，对残疾赔偿金不予认可。2.医疗费171572.5元。原告主张其在中国人民解放军济南军区总医院花费14692.67元、济南市儿童医院花费131111.37元、山东省医学影像研究所花费400元、门诊会诊花费400元、济南市按摩医院花费25368.5元。对于医疗费，被告认为2015年11月18日王杰在被告处分娩的费用不应计入该案的赔偿范围。2015年12月29日初某某住院是治疗小儿肠炎、2017年8年16日是眼睛内进入异物，2018年月20日是发热，且初某某在济南市儿童医院的住院中还包含了治疗小儿肠炎、支气管炎、上呼吸道感染、幼儿急疹等费用，均与该案无关。3.住院伙食补助费78600元。原告主张其在中国人民解放军济南军区总医院住院两次共计22天，在济南市儿童医院住院10次共计578天；在济南市按摩医院住院1次为186天，要求按照每天100元计算住院伙食补助费，共计78600元。医院认为原告把与该案无关的住院时间及原告之母的住院时间计算在内，不应予以赔偿。4.定残前护理费219900元。原告提交山东金正出具的鉴定意见，主张定残前的护理时间为自2015年11月18至定残前2017年11月21共计733天，要求两人护理。护理人员为原告父亲初亮、原告小姨王鹃。要求按照2017年度济南市护工工资150元/天计算，共计150元/天×733天×2人=219900元。被告认为原告依据金正的司法鉴定意见主张护理费无依据，且原告为婴幼儿本身就需要护理，要求护理费没有依据。5.定残后10年护理费1095000元。原告主张根据山东金正出具的鉴定意见，原告出院后需1-2人护理，原告主张2人，期限暂时主张10年，共计150元/天×365天×10年×2人=1095000元。被告认为定残后的护理费，应在原告定残后另行主张。6.营养费36500元。原告主张根据山东金正的鉴定意见营养期限为24个月，共计730天，要求按照每天50元计算，共计50元/天×730天=36500元。被告认为营养期限的鉴定为原告自行委托的，不同意赔偿。7.残疾辅助器具费3780元。原告提交发票、照片，主张依据济南市按摩医院医嘱购买脑瘫专用矫姿椅花费3780元。被告认为残疾辅助器具是否由原告使用不清楚，不予认可。8.后续残疾辅助器具费21333元。原告认为根据山东金正的鉴定意见，其需加强型踝足矫形器1200元/套，1-2年更换一次；儿童助行器200-600元/个，1-2年更换一次；原告暂时主张20年，共计1200元/套×20年÷1.5年+400元/个×20年÷1.5年=21333元。被告认为该费用尚未实际发生，不同意赔偿。9.交通费4000元。原告提交交通费票据50张，主张就医过程中花费医疗费4000元。被告认为原告提交的交通费不在原告就诊期间，且有多张出租车发票为连号的，不同意赔偿。以上一到九项共计2292887元，被告承担50%的赔偿责任1146443元。10.鉴定费用19273元。原告主张在北京法源司法科学证据鉴定中心花费鉴定费15000元，在山东金正法医司法鉴定所花费鉴定费3700元；因鉴定产生的交通费573元，共计19273元。被告认为在金正的鉴定费用为原告自行委托，应由原告自行承担，对北京法源的鉴定费用应依法分担。11.精神损害抚慰金120000元。原告认为初某某的损伤对其家庭造成了长久及深远的不利影响，要求精神损害赔偿金120000元，被告认为因初某某应确定伤残等级后另行主张精神损害赔偿金。12.原告同时主张保留后续治疗费用、10年后的后续护理费等其他损失的诉权。一审法院认为，该案系医疗损害责任纠纷。根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。产妇王杰因停经39周+4天，见红伴不规律腹痛3小时，入被告处待产，于当日经阴道分娩出一新生儿，即初某某。根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定意见：“医院在产妇王杰的分娩过程中，在产妇第二程出现体能不足、宫缩乏力的情况下，相应处理措施不足，不及时的过错，该过错与患儿初某某出生时发生宫内窘迫及现有损害结果之间存在同等的因果关系。承担责任的比例以50为宜。”关于原告的各项损失，一审法院结合其提交的证据及庭审情况认定如下：1.残疾赔偿金。因原告尚幼，虽根据山东金正的司法鉴定意见其构成二级伤残，但该鉴定为原告单方委托，且经一审法院依法委托鉴定，鉴定机构认为尚未达到伤残评定年龄，故一审法院认为原告要求残疾赔偿金证据不足，一审法院不予支持，原告可待伤残等级评定后另行主张。2.医疗费。原告要求医疗费171572.5并无不当，由被告承担50%的赔偿责任即85786.25元。3.住院伙食补助费78600元。原告提交的住院病历，能证明其住院786天，要求住院伙食补助费共计78600元并无不当，由被告承担50%的赔偿责任即39300元。4.定残前护理费。因新生儿本身亦需要护理，且原告提交的山东金正的司法鉴定意见为其单方委托，综合该案件情况及原告的伤情，一审法院暂支持五岁前（至2020年11月17日）的护理人数为一人护理，护理费用为每天120元，共计120元/天×365天×5年=219000元，由被告承担50%的赔偿责任即109500元，若原告对于护理费另有其他证据，对于超出上述数额的费用，可另行主张。5.定残后10年护理费。定残后的护理费待原告确定伤残等级后另行主张权利。6.营养费。综合原告的伤情和年龄，一审法院认为原告要求营养费36500元并无不当，由被告承担50%的赔偿责任即18250元。7.残疾辅助器具费。原告要求残疾辅助器具费3780元并无不当，由被告承担50%的赔偿责任1890元。8.后续残疾辅助器具费。该费用待实际发生后可另行主张。9.交通费。一审法院酌情支持被告赔偿原告交通费1000元。10.鉴定费。北京法源的鉴定费15000元，由被告承担50%及7500元。对于山东金正司法鉴定所的鉴定费用由原告自行承担。11.精神损害抚慰金。初某某的精神损害赔偿金待伤残评定后另行主张。判决：一、中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院于该判决生效之日起10日内赔偿初某某医疗费85786.25元、住院伙食补助费39300元、护理费109500元、营养费18250、残疾辅助器具费1890元、交通费1000元、鉴定费7500元；二、驳回初某某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由初某某负担6160元，中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院负担2640元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。案经调解未果。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，当事人未能提供证据或不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张法院应当将其委托山东金正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书作为有效证据，或者对其申请重新鉴定应予准许。被上诉人对此均不予认可。经审查，上述鉴定意见书系上诉人一方单方面委托鉴定机构做出，且一审法院因当事人申请又先后委托两家司法鉴定机构进行鉴定，两家鉴定机构均以上诉人年龄尚小、无法配合完成相关法医学体检项目、未达到鉴定的时机等为由作出退鉴处理，上述两家机构均系两方当事人共同选择，故一审法院对上诉人单方委托山东金正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不予采纳，并对上诉人的继续鉴定申请不予准许，并无不当。同理，上诉人向二审法院申请重新鉴定亦不予准许，一审法院的判决并无不当。上诉人可待其具备伤残评定条件后另行申请鉴定并主张其相应的权利。综上所述，上诉人初某某的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人初某某负担。本判决为终审判决。审判长  吴万秋审判员  吕厥中审判员  高翠荣二〇二〇年七月一日书记员  王凡凡