辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽01民终4769号上诉人（原审原告）：沈阳华强建设集团有限公司，所在地沈阳市和平区文化路57号。法定代表人：胡仁伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵艳东，辽宁才宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳成达牧业发展有限公司，所在地新民市经济开发区东营北一路10号。法定代表人：高亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦广庆，男，1981年9月27日出生，汉族，该公司工作人员，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：叶清，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王德宽，男，汉族，1970年5月8日出生，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：叶清，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连赵屯成达食品有限公司，所在地辽宁省瓦房店赵屯乡赵屯村。法定代表人：王德付，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦广庆，男，1981年9月27日出生，汉族，该公司工作人员，住辽宁省大连经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：大连成达食品集团有限公司，所在地辽宁省瓦房店市场杨家满族乡杨家村。法定代表人：王德付，该公司总经理委托诉讼代理人：焦广庆，男，1981年9月27日出生，汉族，该公司工作人员，住辽宁省大连经济技术开发区。上诉人沈阳华强建设集团有限公司（以下简称华强公司）、上诉人沈阳成达牧业发展有限公司（以下简称成达牧业公司）因与被上诉人王德宽、被上诉人大连赵屯成达食品有限公司（以下简称赵屯成达公司）、被上诉人大连成达食品集团有限公司（以下简称大连成达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院（2017）辽0181民初4015号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。华强公司上诉请求:1.撤销新民市人民法院作出的（2017）辽0181民初4015号民事判决，依法改判。2.依法改判被上诉人连带给付上诉人经工程鉴定确认的工程款共计46850018.09元。3.依法改判被上诉人连带给付以46850018.09元为基数，自2013年8月1日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算利息。4.判令上诉人对涉案工程享有优先受偿权。5.判令被上诉人连带承担承担本案的诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院一直拖延审理，也未将鉴定报告交予当事人，造成原、被告不能提出鉴定异议，上诉人多次上访，中院审管部门介入督办下进行第三次开庭，才将工程鉴定报告送达原、被告。上诉人提出复议意见，一审法院并没有向鉴定单位转送复议意见书，也没有要求鉴定机构出庭说明问题。2019年12月19日第四次开庭，对于被上诉人给付款票据进行质证，上诉人当庭提出回去后与账目核对，并对假印章约890余万元的两张票据申请鉴定，但一审法院既没有对工程鉴定报告复议，也没有对上诉人提出付款票据委托鉴定的前提下，为了结案率却实施了枉法裁判。二、诉累已经给上诉人造成无法挽回的损失，因此请求二审依法改判被上诉人连带给付上诉人经工程鉴定确认的工程款共计46850018.09元。1、上诉人华强公司提出的《华强集团关于（辽中价所鉴字（2018）第047号）的复议意见》应当实施鉴定复议，应该按照法律规定2008年《辽宁省建设工程计价定额》计价标准和建筑材料、工程机械市场价格确定计算工程价款的依据。2、鉴定中对于无法调取图纸证据，但应该以工程事实发生和其他证据链证明事实发生计算工程款，一审法院对于已经事实发生但列入争议项的工程款少记24539941.4元。具体为：第1.鉴定结论中第（7）项——办公楼外墙龙骨、面层，涉及金额：2605140.78元，下浮2个百分点8635.88元。第2.鉴定结论中第（8）、（9）（10）、（12）、（16）——办公楼、俱乐部、宿舍、公寓、食堂的水泥搅拌桩。第3.鉴定结论中第（11）项——公寓内部装饰（3栋），涉及金额：911598.12元，下浮2个百分点5887.77元。第4.鉴定结论中第（13）项——食堂铝塑板吊顶，涉及金额：49127.88元，下浮2个百分点202.36元。第5.鉴定结论中第（14）项——食堂白钢隔断，涉及金额：55174.12元，下浮2个百分点55.37元。第6.鉴定结论中第（15）项——食堂石材墙裙、柱面石材干挂、石材窗台等图纸没有现场已完工金额：121417.54元，下浮2个百分点是461.89元。第7.鉴定结论中第（17）项——厂区临时道路，涉及金额：391239.96元，下浮2个百分点1920.38元。第8.鉴定结论中第（18）项——食堂办公楼基础冬季施工金额224880.25元，下浮2个百分点0元。第9.鉴定结论中第（19）项——电线电缆甲供，涉及金额：412431.65元，下浮2个百分点是0元。第10.鉴定结论中第（20）项——塔吊费用551622.54，下浮2个百分点4621.14元。第11.鉴定结论中第（21）项三通一平金额4000000元。3、一审法院对成达牧业公司已支付工程款金额认定错误，多计算成达牧业公司的给款8947020元。（1）一审中华强公司提供证据证明已收到工程款52433000元，而成达牧业公司称已付款61415020元。华强公司对成达牧业公司提供的给款记账凭证予以质证，发现有多张收款收据上记载了收款人是王欣，但王欣并非是华强公司的工作人员，也不是工程相关合同、签证、函件等授权的工程收款人。（2）成达牧业公司提供的2012年1月12日收款收据（票号：0022214）、2012年11月5日收款收据（票号：0006040）上加盖的“沈阳华强建设集团有限公司财务专用章”不是上诉人的印章，上诉人也没有收取该款，上诉人申请的印章真伪进行鉴定，但一审法院未予理会。三、依法改判被上诉人连带给付以46850018.09元为基数，自2013年8月1日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算利息。一审法院没有判令被上诉人给付逾期支付工程款的利息损失，且对不支持该诉请的原因没有任何阐述，说明一审法院遗漏华强集团的诉讼请求。四、一审法院对华强公司先行垫付的诉讼保险费未予判令明显错误。五、一审法院未判令华强公司对案涉工程折价或拍卖享有优先受偿权明显错误，且对不支持该诉请的原因没有任何阐述，说明一审法院遗漏华强公司的诉讼请求。六、一审法院对于成达牧业公司、赵屯成达公司、大连成达公司系王德宽一人实际控制的人格混同的关联公司没有认定，没有判令四被上诉人应当对上诉人的工程款债权承担连带给付责任，且对不支持该诉请的原因没有任何阐述，说明一审法院遗漏华强集团的诉讼请求。成达牧业公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，改判驳回华强公司诉讼请求；2、请求二审法院依法判令华强公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。原审判决依照辽中价所鉴字[2018]第047号工程造价鉴定意见书认定案涉工程款显属事实认定错误。首先，原审中，我公司与华强公司各提交一份《建设工程施工合同》，但约定结算方法不一致：成达牧业公司提交合同为固定总价68515400元，华强公司提交合同为可调整合同价款暂定6800万元。经辽宁大学司法鉴定中心出具的鉴定意见，华强公司提交合同中“王德宽”签字并非其本人书写，且加盖的赵屯成达公司公章没有其在市场监督管理局登记备案的公章号码，故华强公司提交的施工合同并非赵屯成达公司真实意思表示，对我公司也不具有约束力，应以我公司提交的施工合同关于工程款的约定认定案涉工程价款的依据。其次，经原审法院向住建局调取，案涉工程在住建局备案的施工合同和我公司提交的合同完全一致，根据建设工程司法解释第二十一条的规定，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。最后，华强公司提交的施工合同并非发包人赵屯成达公司签订，不具有真实性，故一审法院对案涉工程的造价鉴定意见书就不应作为认定本案工程款的依据。二、原审判决适用程序违法。首先，华强公司提交的施工合同不真实的鉴定结果在2018年8月12日作出，而案涉工程造价的鉴定结果在2018年12月30日作出，故在本案工程造价鉴定结果作出之前便已经确认华强公司提交的施工合同不真实，此时原审法院应终止鉴定，对华强公司的造价鉴定申请不予支持。其次，原审中，成达牧业公司对工程造价鉴定结论提出异议，但鉴定人并未出庭接受质询，也不能视为我公司对鉴定结论进行质证，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据，本案不应采信工程造价鉴定意见书。三、原审判决适用法律错误。首先，成达牧业公司已向华强公司支付了大部分工程款，因华强公司未按照合同约定完成全部工程项目且案涉工程至今依旧无法使用，故我公司不应向华强公司再支付任何款项。其次，原审判决应依据建设工程司法解释第二十二条的规定对华强公司提出的鉴定申请不予支持。本院认为，本案中，华强公司和成达牧业公司为涉案施工合同的实际履行主体，审理中双方对此事实亦表示认可。关于当事人在涉案工程中实际履行的为哪份施工合同的问题。华强公司与赵屯成达公司于2010年9月15日针对涉案工程签订了施工合同，但华强公司提交的《建设工程施工合同》载明的是暂定价格6800万元，而成达牧业公司提交的同日签订的《建设工程施工合同》，载明合同总价为68515400元。一审法院未对涉案工程中当事人实际履行的哪份施工合同进行认定，故应在本案发回重审后，结合相关证据情况，准确认定。如认为最终应采信华强公司提交的施工合同，则需对当事人提出的鉴定结论的异议及相关争议项进行审理；如认为最终应采信成达牧业公司提交的施工合同，则应依据该合同确定的结算方式认定工程造价。关于已付款问题，华强公司对成达牧业公司提交的2012年1月12日和2012年11月5日两张收款收据有异议，一审法院应结合相关证据认定这两笔款项是否在已付款范围内。关于华强公司原审所主张的工程款利息和优先受偿权等问题，一审法院未进行审理，属遗漏了华强公司的诉讼请求。故一审法院应针对原审原告的诉讼请求，查清相关事实，据实裁判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销辽宁省新民市人民法院（2017）辽0181民初4015号民事判决；二、本案发回辽宁省新民市人民法院重审。上诉人沈阳华强建设集团有限公司预交的二审案件受理费193350元，予以退还；上诉人沈阳成达牧业发展有限公司预交的二审案件受理费193350元，予以退还。审判长  孙菁蔓审判员  相 蒙审判员  王惠丽二〇二〇年七月二十四日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；