江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终1675号上诉人（原审被告）：扬州伍贰零家政服务有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区淮海路92号。法定代表人：胡程，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤玉泉，江苏润仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：包慧琴，江苏润仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘在宽，男，1946年8月1日出生，汉族，住江苏省仪征市。被上诉人（原审被告）：安徽创伟林建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区四里河路西侧大杨镇大杨村大杨组1栋30号。法定代表人：刁慧，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄余东，江苏大扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩耀庭，江苏大扬律师事务所律师。上诉人扬州伍贰零家政服务有限公司（以下简称伍贰零公司）因与被上诉人刘在宽、安徽创伟林建设集团有限公司（以下简称创伟林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初5115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伍贰零公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘在宽、创伟林公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定伍贰零公司与创伟林公司之间存在承揽关系，认定错误。(1)创伟林公司在《材料上楼垃圾运输成品保护合同》上加盖的系项目部资料章，致上述合同未能生效。即使创伟林公司在一审时事后追认，但实际履行人是案外人胡红，非伍贰零公司，故伍贰零公司与创伟林公司之间不存在承揽关系，本案的劳务用工主体应为创伟林公司。(2)上述合同业务系胡红与创伟林公司的盛城世家项目部负责人刘可国及安徽志国装饰工程有限公司（以下简称志国公司）进行接洽，由胡红个人实际承包扬州市翠月路盛城世家9栋、18栋、19栋整栋精装修室内水泥、黄沙、瓷砖上楼以及垃圾运输、成品保护工作，与伍贰零公司无关。(3)一审法院依据创伟林公司提供的虚假《工程款代付款协议》认定伍贰零公司与创伟林公司之间存在承揽关系，明显违反相关法律规定，也无事实依据。2.一审认定伍贰零公司与刘在宽之间形成劳务关系，认定错误。(1)通过一审庭审及证据质证，可以证明刘在宽是为案外人胡红及创伟林公司提供劳务工作并且接受其管理。(2)刘在宽并不是伍贰零公司招聘，也从未与其发生劳务用工关系，伍贰零公司也从未对刘在宽进行管理以及发放工资等。(3)一审法院仅仅根据刘在宽在从事《材料上楼垃圾运输成品保护合同》范围内工作，就以常理判断刘在宽与伍贰零公司之间形成劳务关系，显然是错误。3.一审认定案外人胡红个人行为是伍贰零公司的公司行为，认定错误。(1)一审判决仅仅因伍贰零公司在《材料上楼垃圾运输成品保护合同》盖章行为以及胡红收取创伟林公司的款项，就认定伍贰零公司承揽上述合同范围内的案涉工程业务，显然没有事实和法律依据。(2)一审判决将胡红个人行为与伍贰零公司行为混为一谈。在伍贰零公司未出具任何相关委托手续就当然认定胡红的个人行为就是伍贰零公司的行为，没有事实和法律依据。4.一审认定刘在宽支付医疗费23381.39元，认定错误。根据刘在宽在一审时提交的2019年5月4日医疗收费收据，该票据显示医疗费总额为23381.39元，个人实际支付13709.97元，医保统筹支付9671.42元。上述事实证明刘在宽实际支付医疗费为13709.97元，而非23381.39元。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损司法解释》）相关条款，而上述法律条款适用是建立在伍贰零公司是实际侵权人的基础上，纵观一审时双方提交的证据，并不能证明伍贰零公司是本案的实际侵权人，一审法院在相关证据不足的情况下依靠常理和主观推测认定伍贰零公司是本案实际侵权人，没有事实和法律依据。综上，请求二审查清事实，撤销一审判决，改依法判或发回重审。刘在宽答辩称：对一审判决没有异议。创伟林公司答辩称：一、胡红为伍贰零公司代表，是项目现场代表人。胡红是伍贰零公司占50%的股东，是公司监事，且和该公司法定代表人胡程是母子关系。案涉合同的盖章都是胡红与我司办理。胡红虽不是伍贰零公司的法定代表人，但其是该公司代理人，即使其不是该公司的代理人也构成表见代理。二、案涉合同成立且已生效，并得到实际履行，创伟林公司与伍贰零公司之间存在承揽服务合同关系。该合同的瑕疵在于我司用印不当，但我司已履行了合同约定义务，也接受了伍贰零公司的履行，案涉合同得到了双方实际履行。三、一审判决认定刘在宽与伍贰零公司存在劳务关系，定性准确。刘在宽的工资结算、工作安排、受伤就医等，均由伍贰零公司的胡红负责办理。分析刘在宽的陈述，其也表达工作是受伍贰零公司的安排和管理。赵某,4与刘洋龙（系刘在宽儿子）在电话录音中确认，刘在宽是伍贰零公司招聘。胡红与刘洋龙电话录音中还确认，对刘在宽存在作息管理工作安排的权利，且工作时间达一个多月。四、根据案涉合同的相关规定，关于人身损害责任和费用条款应予执行。合同约定如发生人身安全事故，责任与费用由伍贰零公司承担。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。刘在宽向一审法院提出诉讼请求：1.伍贰零公司、创伟林公司立即赔偿刘在宽医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金等共计88699.75元；2.诉讼费用由伍贰零公司、创伟林公司承担。一审法院认定事实：2019年4月19日，刘在宽在扬州市翠月路8号盛城世家19栋楼工地搬运瓷砖时，突感腹部疼痛，随后停止工作。当日，刘在宽至江苏省苏北人民医院诊治并住院，其被诊断为急性腹膜炎、小肠穿孔等，其于2019年5月4日出院，产生住院费用总计23381.39元。2019年4月23日，刘在宽根据医嘱购买人血白蛋白贰瓶共900元。除上述费用外，伍贰零公司陈述胡红于事发当日为刘在宽垫付了门诊医疗费用3854元，并当庭提交了上述医疗费票据。刘在宽对伍贰零公司的上述陈述当庭予以认可。2019年11月25日，仪征市人民医院司法鉴定所出具仪人医司鉴所[2019]临鉴字第719号鉴定意见书，认为被鉴定人刘在宽于2019年4月19日在搬运重物过程中出现小肠穿孔伴急性腹膜炎，进行修补术治疗，构成人体损伤十级伤残；综合评定其伤后误工期限90日，护理期限60日，营养期限120日；评定被鉴定人刘在宽小肠穿孔伴急性腹膜炎与本次搬运瓷砖存在因果关系。刘在宽为此次鉴定垫付鉴定费3900元。刘在宽的户籍所在地仪征经济开发区村民委员会于2019年10月31日出具证明，证明刘在宽长期在外打工。创伟林公司向该院提交了创伟林公司（甲方）与伍贰零公司（乙方）签订的《材料上楼垃圾运输成品保护合同》，主要内容包括甲方将扬州市翠月路盛城世家9栋、18栋、19栋整栋精装修室内水泥、黄沙、瓷砖上楼以及垃圾运输、成品保护工作承包给乙方，合同包干总价15万元；施工人员应服从甲方的管理，遵守甲方施工现场制度；乙方应遵循安全生产、文明施工的有关规定保护公共区域成品保护，采取严格的安全措施，如发生人身安全事故，责任与费用由乙方承担等。该合同上甲方盖有“安徽创伟林建设集团有限公司扬州盛城世家二期精装修工程资料专用章”字样的印章，该印章上还印有“技术资料专用合同、债务及其他事项使用无效”的字样。合同乙方盖有“扬州伍贰零家政服务有限公司”字样的印章。另查明，创伟林公司与志国公司约定，创伟林公司委托志国公司向伍贰零公司支付扬州市盛城世家9栋、18栋、19栋所有水泥、黄沙、瓷砖上楼费，垃圾清运费等费用，志国公司同意接受代付款委托，直至上述工程装修结束。创伟林公司提交的志国公司及该公司股东刘可国向胡红转账的网上银行电子回单（2019年4月9日至2019年7月5日期间）显示，转账金额共计128180元，电子回单附言有“盛城世家精装修材料上楼费”、“盛城世家精装修上料班组工资款”、“盛城世家杂工工资”、“盛城世家上楼保洁费”等内容。又查明，伍贰零公司成立于2018年8月1日，股东为胡程和胡红，胡程系该公司执行董事暨法定代表人，胡红系该公司监事，经营范围包括家政服务、物业管理服务、清洗保洁服务、母婴护理服务（不含诊疗）、家电维修、管道疏通、室内空气治理、石材翻新养护、外墙清洗。一审法院认为，提供劳务一方在提供劳务过程中自己受到损害的，由提供劳务和接受劳务的双方根据其过错程度承担侵权责任。首先，本案中，刘在宽与伍贰零公司于本次事故发生时存在劳务关系。理由如下：虽然《材料上楼垃圾运输成品保护合同》中甲方的印章无效，但乙方伍贰零公司盖章确认了其承包扬州市翠月路盛城世家9栋、18栋、19栋整栋精装修室内水泥、黄沙、瓷砖上楼以及垃圾运输、成品保护工作，费用为15万元，结合伍贰零公司的胡红已收到该上述款项中的大部分128180元，故可以认定伍贰零公司承揽了扬州市翠月路盛城世家9栋、18栋、19栋整栋精装修室内水泥、黄沙、瓷砖上楼以及垃圾运输、成品保护工作。伍贰零公司在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，创伟林公司不承担责任。刘在宽在盛城世家19栋从事搬运瓷砖等工作，依照常理判断，刘在宽与伍贰零公司之间形成劳务关系。另，伍贰零公司陈述胡红在事发当日为刘在宽垫付了门诊费用，以及刘在宽陈述胡红于事发当晚与其结算了工资，也可辅助证明刘在宽与伍贰零公司之间存在劳务关系。其次，刘在宽在提供劳务期间出现小肠穿孔伴急性腹膜炎，与伍贰零公司招用用工人员时，对提供劳务者的年龄、身体状况等情况与劳务内容、强度等是否相适应，未尽到合理注意义务，在安排工作时也未根据上述情况作出合理安排有关，对此伍贰零公司具有过错。刘在宽从事搬运瓷砖等工作自身亦负有一定安全注意义务，其在工作中出现小肠穿孔伴急性腹膜炎，与其对自己年龄、身体状况与其所选择从事的劳务是否相适应等缺乏基本的判断及安全注意有关，其自身也有过错，可相应减轻伍贰零公司的赔偿责任。刘在宽主张的各项费用，其中住院期间产生的医疗费用23381.39元以及按医嘱购买人血白蛋白费用900元，该院予以认可；营养费2400元（120天×20元）、住院伙食补助费270元（15天×18元）、护理费3450元（住院15天按每天80元的标准计算，出院后45天按照每天50元的标准计算）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3900元的主张均未逾法定范围，均属合理，该院予以确认；关于残疾赔偿金，虽然刘在宽的户籍性质为农业居民，但其长年在外打工，以非农收入作为主要收入来源，故对其应按我省2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。因刘在宽在定残之日已满73周岁，故残疾赔偿金应按7年计算。根据刘在宽的伤残等级，该院确定伤残赔偿金为33040元（47200×10%×7）；关于误工费，考虑到刘在宽的年龄状况，该院不予支持。上述各项费用合计72341.39元。根据双方的过错程度，该院酌定由伍贰零公司负担70%，即50638.98元，其余30%部分由刘在宽自行负担。胡红于事发当日为刘在宽垫付的门诊费用3854元，根据前述理由应当认定为伍贰零公司为刘在宽垫付，也应当按照前述责任分担比例予以分担，该部分费用刘在宽应负担1156.2元（3854×30%），应从伍贰零公司向刘在宽给付的款项中扣除，故伍贰零公司还需给付刘在宽49482.78元（50638.98－1156.2）。综上所述，依照《侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《人损司法解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，该院判决：一、被告伍贰零公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘在宽49482.78元；二、驳回原告刘在宽的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费888元，减半收取计444元，由原告刘在宽负担196元，由被告伍贰零公司负担248元（原告刘在宽已预交444元，被告伍贰零公司应在本判决生效后十日内将其应负担之款直接给付原告刘在宽）。本院二审期间，伍贰零公司申请了证人赵某,4出庭作证，主要证明：伍贰零公司未参与案涉分包工程，该工程系由胡红班组负责相关事宜。本院组织当事人对证人证言进行了质证。赵某,4出庭作证称：我服务于志国公司，于2019年7月盛城世家精装修工程结束后离开。创伟林公司是盛城世家精装修工程的承包商，刘可国是志国公司的法定代表人，创伟林公司将这个工程转包给了志国公司。我在工地的时候，刘可国拿了一份已加盖伍贰零公司印章的《材料上楼垃圾运输成品保护合同》让我签，没有盖创伟林公司行政章。应该是签合同之前双方就有业务关系，合同是事后补签。在施工现场没有看到伍贰零公司的人，由胡红在盛城世家做保洁及材料运输工作。事发当天，我不在现场，不知道是谁安排刘在宽搬瓷砖。创伟林公司对赵某,4证人证言的质证意见：1.对证人证言的真实性无法确认，因为很多关键问题，特别是刘在宽受伤当天的情况及工作安排情况，证人都某,4在现场；2.证言与本案相关焦点问题没有关联性。刘在宽的质证意见：以我诉状载明的事实为准。本院认证意见：刘在宽在发生伤病时，赵某,4并不在现场，其对刘在宽受伤事实不具有证明力。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.伍贰零公司与创伟林公司是否存在合同关系。如存在，该合同有无实际履行；2.刘在宽与伍贰零公司是否存在劳务关系；3.一审判决适用法律是否正确；4.一审认定刘在宽的医疗费金额是否正确。本院认为，一、伍贰零公司与创伟林公司存在合同关系。分析证人赵某,4出庭作证的证言，《材料上楼垃圾运输成品保护合同》非事前签订，而是伍贰零公司与创伟林公司合作了一段时间后补签。即事前双方已存在口头合同关系，后形成的书面合同是对此前包括付款方式等履行行为的确认，同时也是对此后合同履行范围、价款及相互应担责任等约定内容的进一步固定。在上述合同形成过程中，尽管创伟林公司在加盖印章上存在瑕疵，但并未影响双方对合同的履行及创伟林公司的事后追认。伍贰零公司上诉称上述合同并未实际履行，胡红在盛城世家做保洁及材料运输工作是其个人行为，明显与客观事实不符，本院不予采信。二、刘在宽与伍贰零公司存在劳务关系。分析案涉证据，刘在宽是在盛城世家工地做材料搬运工作，接受胡红安排和管理。在事发当天，刘在宽所从事的工作未超出《材料上楼垃圾运输成品保护合同》的工作范围。事发后，是胡红送其至医院救治。据刘在宽陈述，在办理入院手续前亦是由胡红与刘在宽结算了工资，并用于支付住院费用。胡红是伍贰零公司的股东，并出任该公司监事，上述合同由胡红参与签订，刘在宽是在为伍贰零公司履行上述合同过程中发生了案涉事故。据此，足以认定刘在宽是为伍贰零公司提供劳务，服务于创伟林公司。根据《材料上楼垃圾运输成品保护合同》约定：“施工人员应服从甲方（创伟林公司）的管理，遵守甲方（创伟林公司）施工现场制度”。可见刘在宽不仅要服从伍贰零公司管理，同时还要服从创伟林公司的管理。因此，创伟林公司相关人员向施工中的刘在宽进行工作指示，不违反上述合同约定。伍贰零公司上诉称刘在宽发生事故时的具体工作非其安排即不应担责的主张，本院不予支持。三、一审判决适用《侵权责任法》第三十五条过错责任原则确定劳务双方责任失当。因为该条明确规定为“个人”之间形成劳务关系的归责方式。按照文意解释，应当仅指公民个人之间形成的劳务关系，不能扩大性解释为包含公司等其它主体。本案中，刘在宽是与伍贰零公司形成劳务关系，非公民个人之间形成劳务关系，不能适用该条所规定的过错责任归责原则，仍应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，即《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定的无过错责任的归责原则。又根据上述司法解释第二条第二款之规定，如果受害人有重大过失的可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，刘在宽已70余岁，享有《中华人民共和国老年人权益保障法》所规定的受赡养权。即便其为获取经济利益，要从事相关工作，也应当选择与其年龄、体能等相适应的工作。刘在宽既往有高血压、疝气手术病史，其不注意自身安全，选择与其体能、年龄等要素不相配的案涉劳务工作，最终产生身体损害，其自身亦存在重大过失，应当依法适当减轻雇主的赔偿责任。一审酌情减轻雇主30%的赔偿责任，并认定雇主伍贰零公司承担70%的赔偿责任，没有不当之处。刘在宽受雇于伍贰零公司，服务于创伟林公司，因《材料上楼垃圾运输成品保护合同》约定：“如发生人身安全事故，责任与费用由乙方（伍贰零公司）承担”，故一审未认定创伟林公司承担案涉赔偿责任符合合同约定。对于伍贰零公司上诉主张其非侵权人的一审判决适用法律错误理由，本院不予支持。四、一审认定刘在宽医疗费金额正确。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本案中，刘在宽住院发生医疗费总额为23381.39元，个人实际支付13709.97元，医保统筹支付9671.42元。对照上述规定，医保统筹支付的9671.42元应当由第三人伍贰零公司负担6769.99元（9671.42元×70%），刘在宽自担2901.43元（9671.42元×30%）。故一审以实际发生医疗费总额23381.39元为基数判决伍贰零公司承担70%的赔偿责任并无不当。但是医保机构对其垫付的9671.42元有权向刘在宽追回。同时，刘在宽在接收伍贰零公司赔付款后亦应主动向医保机构返还其垫付款项9671.42元。综上所述，伍贰零公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但部分法律适用失当，本院予以纠正。因二审期间江苏省已施行《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，不再适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准计算受害人残疾赔偿金。按照统一后的计算方式及标准计算刘在宽的残疾赔偿金为34058.16元【（21948元＋5386元）×1.78×10%×7】，本院对一审认定的其他赔偿费用予以确认。上述各项费用合计73359.55元。根据非公民个人之间形成劳务关系的雇主承担无过错责任及雇员存在重大过失减轻雇主责任之规定，酌情减轻雇主伍贰零公司30%的赔偿责任，即由伍贰零公司承担70%的赔偿责任（73359.55元×70%＝51351.69元），其余30%部分由刘在宽自担。胡红于事发当日为刘在宽垫付的门诊费用3854元，根据前述理由应当认定为伍贰零公司为刘在宽垫付，也应当按照前述责任比例予以分担。该部分费用刘在宽应自担1156.2元（3854×30%），应从伍贰零公司向刘在宽给付的款项中扣除，故伍贰零公司还需给付刘在宽50195.49元（51351.69－1156.2）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：一、维持江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初5115号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初5115号民事判决第一项为：伍贰零公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘在宽50195.49元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费888元，由上诉人扬州伍贰零家政服务有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  华桂祥审判员  刘念昌审判员  李 响二〇二〇年七月六日书记员  吴红斌附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。