江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终2453号 上诉人（原审原告）：李华良，男，1970年8月20日出生，汉族，住全南县。 上诉人（原审被告）：全南县艾穗然宾馆，个体工商户。经营场所：全南县城厢镇桃江路109号。 经营者：游爱梅，女，1976年9月8日出生，汉族，住全南县。 上诉人李华良与上诉人全南县艾穗然宾馆因劳动争议一案，均不服江西省全南县人民法院（2020）赣0729民初67号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人李华良、上诉人全南县艾穗然宾馆的经营者游爱梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李华良上诉请求：1、判令全南县艾穗然宾馆支付2019年10月份工资1360元；2、判令支付两倍工资45900元；3、判令全南县艾穗然宾馆支付三年社会保险费15600元；4、判令支付延长工作时间工资22275元；5、判令支付休息日工资14850元；6、判令支付经济补偿8400元；7、判令支付法定节假日工资11385元；8、本案诉讼费由全南县艾穗然宾馆承担15元。事实和理由：上诉人于2017年8月7日在全南县艾穗然宾馆上班，上班时间从晚上20:00至第二日8点下班，并在上班前台登记客人住宿，有监控录像，在上班期间全南县艾穗然宾馆也没安排上诉人每个星期最少休息1日，延长工作时间也没给加班费，国家法定节假日也没安排上诉人休息也没经济补偿，社会保险费也没给。一、我在全南县艾穗然宾馆处上班，2019年10月25日晚因一个客人被辞退，工资也没结，仲裁委员会已认定，但少算钱，一审认定正确，法律正确。二、一审对二倍赔偿认定部分正确，少算2倍工资25200元（41000-16400），法律依据准确。三、一审对社会保险费认定错误，法律错误，事实全南县艾穗然宾馆没给上诉人交社会保险费15600元（26个月×600元），依据《劳动法》第100条之规定。四、一审对延长工作时间没认定是错误的。上诉人在全南县艾穗然宾馆上班是晚上8点到第二天8点，是事实。上诉人在前台登记客人住宿，并在登记台睡会，有客人来就要醒来登记。我申请一审去调监控可证实，依据《劳动法》第36、91条、《劳动合同法》第85条之规定，要求全南县艾穗然宾馆支付延长工作时间工资22275元（27.35元×30天×27个月），《劳动法》第44条。五、一审对休息日没有认定是错误的，上诉人在全南县艾穗然宾馆处上班每周至少休息1日，全南县艾穗然宾馆根本没有履行，全南县艾穗然宾馆也没证据证实。上诉人有证据证实监控，并写申请调查，因上诉人调不到监控，依据《劳动法》第38条之规定，14850元（110元×137天）。六、一审对法定节假日也没认定事实，也没根据法律依据，上诉人在全南县艾穗然宾馆处上班，全南县艾穗然宾馆没放假也没给钱，也没证据证实上诉人没上班，上诉人有证据证实，并申请一审去调监控，要求全南县艾穗然宾馆支付11385元（165元×69天），依据《劳动法》第44、45条之规定。七、一审对解除劳动没认定事实，法律也没适用。上诉人是被全南县艾穗然宾馆解雇的，没解雇上诉人怎么可能不上班。依据《劳动法》第91条、《劳动合同法》第47、85、87条之规定，要求支付经济补偿8400元（4200元×2倍）。 上诉人全南县艾穗然宾馆上诉请求：撤销一审判决第二项；一审、二审诉讼费由李华良承担。事实和理由：一审判决上诉人向李华良支付两倍工资的另一半16400元是错误的。1.上诉人与李华良之间不是劳动关系，而是非全日制用工关系。上诉人也按时发放工资。虽然没有签订书面合同，但李华良是明知要签订书面合同而故意不签订书面合同，主观上是恶意的，所以其要求双倍工资不能成立。2.李华良申请劳动仲裁的期限是一年，李华良主张双倍工资的另一半是在已超过申请劳动仲裁的一年期限才向劳动争议部门申请劳动仲裁。李华良2017年9月8日至2018年8月6日的另一半工资是在2019年11月1日向全南县劳动争议仲裁部门提出仲裁申请，已超过一年的劳动争议申请时效期限。综上所述，一审法院第二项判决错误，请求二审依法改判。 李华良针对全南县艾穗然宾馆的上诉辩称，我在全南县艾穗然宾馆的上班时间，是从晚上8点到第二天早上8点，在2019年10月份的时候，因全南县艾穗然宾馆解雇我，所以我就起诉她，她说的这些都是没有法律依据的。 全南县艾穗然宾馆针对李华良的上诉辩称，李华良的上诉请求不能成立，请求驳回。 李华良向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告10月份工资1700元；2、判令被告支付原告两倍工资45900元；3、判令被告支付原告三年社会保险费10080元；4、判令被告支付原告延长工作时间工资22275元；5、判令被告支付休息日工资14850元；6、判令被告支付原告赔偿金3400元；7、判令被告支付原告法定节假日工资11385元；8、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告全南县艾穗然宾馆系个体工商户，经营中型餐馆、住宿、美容等服务。2017年8月7日，原告李华良应聘在被告处担任保安，双方没有签订书面劳动合同，约定月工资1400元，工作二个月后于2017年10月份调整为1500元，一年后于2018年9月份调整为1600元，二年后于2019年8月份调整为1700元。原告工作时间为早上6点至8点，晚上8点至12点。2019年10月24日晚，因原告与被告方发生争议离开宾馆，至今未再回到被告处上班。另，原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险费，每年春节、端午节、中秋节会发放100-200元补助。2017年8月至2019年9月份的工资已发放，2019年10月份的工资未发放。2019年11月1日，原告向全南县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人向申请人支付：1、10月份工资1700元；2、两倍工资45900元；3、三年社会保险费10080元；4、延长工作时间加班费22275元；5、休息日加班费14850元；6、法定节假日加班费11385元；7、赔偿金3400元。2019年12月31日，该仲裁委员会作出裁决：一、被申请人在本裁决书生效之日起十日内向申请人支付10月份工资1350元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，于2020年1月9日诉至一审法院。 另查明，原告于2017年8月7日至2019年10月24日在被告处工作期间，还于2018年5月18日至2018年5月25日在全南县华英副食批发部、2018年7月25日至2018年9月6日在全南县皇朝家私城、2018年10月24日至2019年2月21日在全南县高翔贸易有限公司、2019年4月16日至2019年8月31日在全南县金龙冷冻食品厂工作，并在上述工作截止日之后分别向全南县劳动争议仲裁委员会申请了仲裁或者向一审法院提起了劳动争议诉讼。 一审法院认为，被告全南县艾穗然宾馆属于个体工商户。根据《劳动法》及《劳动合同法》规定，个体工商户与劳动者之间形成劳动关系，适用该法。原告李华良自2017年8月7日起在被告处任保安，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。现双方发生劳动争议，针对原告的诉讼请求，结合本案事实和法律，一审法院分别作如下分析： 一、关于10月份工资问题。原告于2019年10月24日与被告发生争执后离开至今未回被告处上班。双方认可原告2019年9月份之前的工资原告已领取，2019年10月份的工资原告未领取。故原告请求被告支付其2019年10月份的工资，一审法院予以支持。但原告该月实际工作至24日，故其该月工资应按实际工作时间发放。原告2019年10月份的全额工资为1700元，其工作至24日的工资应为1360元（1700元/月÷30天/月×24天）。原告要求被告支付其2019年10月份工资1700元，对超过部分，一审法院不予支持。 二、关于两倍工资问题。根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原告自2017年8月7日起开始在被告处上班，但双方一直未签订书面劳动合同。根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，即自2017年9月8日至2018年8月6日，被告应向原告支付两倍的工资。原告2017年9月的工资为1400元，2017年10月至2018年7月每月工资为1500元，该十一个月的工资总额为16400元，原告已领取在职期间的正常工资，被告应支付其两倍工资的另一半16400元。原告要求被告支付两倍工资45900元，对超过部分，一审法院不予支持。 三、关于社会保险费问题。根据《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告自2017年8月7日至2019年10月24日期间在被告处工作，被告未为原告缴纳该期间的社会保险费，如能补缴则通过补缴方式解决。原告要求被告支付三年的社会保险费10080元，没有法律依据，一审法院不予支持。 四、关于延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资问题。原告晚上和早上在被告处从事保安工作，白天在其他用人单位上班，工作时间相对固定，每周休息日至少也有一天以上，原告未提供证据证明其在被告处上班存在加班事实，也没有证据证明被告掌握加班事实存在的证据。故原告要求被告支付其延长工作时间、休息日、法定节假日的加班工资，没有事实依据，一审法院不予支持。 五、关于赔偿金问题。原告系于2019年10月24日自行离开不上班的，并非被告违法解除或者终止劳动关系，也不存在被告不支付原告劳动报酬等行为。故原告要求被告支付赔偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，原告李华良的诉求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、被告全南县艾穗然宾馆于本判决生效后五日内向原告李华良支付2019年10月份工资1360元；二、被告全南县艾穗然宾馆于本判决生效后五日内向原告李华良支付两倍工资的另一半16400元。三、驳回原告李华良的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告全南县艾穗然宾馆负担。 在二审审理期间，上诉人李华良提交了全南县人力资源和社会保障局2020年6月8日《办理李华良信访事件答复意见书》复印件1份4页，证明目的：1、劳动局造成我的损失没有去调取监控；2、劳动局工作不够专业，没有按照法律来支持我的权益，错判我的权益。上诉人全南县艾穗然宾馆质证称，相信劳动仲裁的处理是实事求是的。本院认为，该证据无单位盖章，证据真实性无法认定，本院不予采信。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，全南县艾穗然宾馆作为个体工商户，具备用工主体资格，李华良自2017年8月7日起在全南县艾穗然宾馆担任夜班保安，双方之间存在劳动关系。双方对一审判决第一项均无异议，本院予以维持。 一、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。根据劳动合同法的规定，全南县艾穗然宾馆未在2017年9月7日前与李华良订立书面劳动合同，李华良有权要求全南县艾穗然宾馆自2017年9月7日至2018年8月6日共11个月期间支付未订立书面劳动合同的二倍工资。但是，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议的仲裁时效为一年，李华良于2019年11月就该诉求申请劳动争议仲裁，已经超过仲裁时效。全南县艾穗然宾馆对该诉求在仲裁阶段及一审诉讼中均提出时效抗辩，该抗辩理由符合法律规定，依法应予采纳。因此，李华良关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额的诉求，超过一年的仲裁时效，依法应不予支持。一审判决予以支持属适用法律错误，本院予以纠正。 二、关于延长工作时间、休息日、法定节假日的加班工资问题。上诉人李华良主张其每天上班12个小时，全年无休，据此要求支付延长工作时间、休息日、法定节假日的加班工资，但是，一方面，其并无证据证明其主张，也没有证据证明用人单位掌握了加班事实存在的证据，另一方面，其在全南县艾穗然宾馆担任夜班保安的同时，另行分别在全南县华英副食批发部、全南县皇朝家私城、全南县高翔贸易有限公司、全南县金龙冷冻食品厂从事全日制工作，故其关于每天在全南县艾穗然宾馆上班12个小时且全年无休的主张违背了基本的生理规律，其主张不能成立。故其要求支付加班工资没有依据，一审判决未予支持正确，本院予以维持。 三、关于社会保险费。社会保险费的征缴不属人民法院劳动争议案件的审理范围，上诉人李华良也无证据证明其因用人单位未缴纳社会保险且无法补缴导致的损失情况，故对其该诉求一审判决未予支持正确，本院予以维持。 四、关于经济补偿。上诉人李华良未举证证明全南县艾穗然宾馆将其违法解除劳动关系的事实，其要求支付双倍经济补偿没有依据，一审判决未予支持正确。 综上，李华良的上诉请求不能成立，应予驳回；全南县艾穗然宾馆的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持江西省全南县人民法院（2020）赣0729民初67号民事判决第一项，即“被告全南县艾穗然宾馆于本判决生效后五日内向原告李华良支付2019年10月份工资1360元”； 二、维持江西省全南县人民法院（2020）赣0729民初67号民事判决第三项，即“驳回原告李华良的其他诉讼请求”； 三、撤销江西省全南县人民法院（2020）赣0729民初67号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，合计25元，由上诉人李华良负担15元，上诉人全南县艾穗然宾馆负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 审 判 员  林 姗 二〇二〇年七月十七日 代理书记员  徐兰芳 代理书记员  张警之