山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2005号 上诉人（原审被告）：梁煜佳，男，1977年11月2日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：邢琳琳，山东泰山法正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟敏，女，1966年3月3日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李文科，山东敏尔信律师事务所律师。 原审第三人：唐玉杰，男，1967年2月17日出生，汉族，住泰安市。 上诉人梁煜佳因与被上诉人钟敏及原审第三人唐玉杰债权人代位权纠纷一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初3362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁煜佳上诉请求：1.撤销肥城市人民法院（2019）鲁0983民初字第3362号民事判决第一、二项判决，依法改判上诉人梁煜佳不承担责任或发回重审；2.一审诉讼费、保全费，二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，认定事实错误。钟敏与原审第三人唐玉杰之间的债权债务不属实。一审第二次开庭期间，上诉人才知道钟敏与唐玉杰的债权债务是不存在的，两人是合伙合作关系。假设钟敏与唐玉杰存在债权债务，唐玉杰已支付钟敏7万元而非一审法院认定的2万元。二、一审法院适用法律错误。（一）根据合同法解释（一）第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件第二项：“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”。但根据一审法院已经审理查明事实，唐玉杰未怠于行使到期债权：唐玉杰一直向上诉人催要借款，上诉人对唐玉杰的借款一直在陆续偿还，截至2019年6月28日，已偿还唐玉杰641,100元。2019年8月28日，上诉人再次偿还唐玉杰50,000元，累计偿还唐玉杰691,100元。故唐玉杰并未怠于行使到期债权，钟敏提起代位权诉讼不符合法律规定条件。另本案中上诉人也未对钟敏（债权人）造成损害，钟敏的借款50万元并未约定还款期限，钟敏也未提交证据证明向唐玉杰追要过该笔借款，也未有证据证明唐玉杰不偿还或者无力偿还该笔借款。而根据上诉人提交证据证实截至2019年8月28日，上诉人共还款691,100元给唐玉杰，上诉人偿还的金额大于被上诉人起诉金额，未对钟敏造成损害，钟敏应起诉唐玉杰而非上诉人。（二）根据根据合同法解释（一）第十一条，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件第三项：“债务人的债权已到期”，但本案中唐玉杰对上诉人的债权并未到期，因上诉人一直陆续偿还唐玉杰借款，唐玉杰对上诉人的债权一直展期，根据上诉人与唐玉杰对账及还款计划，该债权到期日为2020年12月31日。故钟敏提起代位权诉讼不符合法律规定条件。 被上诉人辩称，一、被上诉人对唐玉杰享有合法债权且数额明确，由唐玉杰在原审庭审中的自认以及两次向被上诉人出具借据，并偿还利息的情形，可以认定双方之间存在合法的借贷关系。二、原审庭审已查明，上诉人与唐玉杰之间债权已到期，而且至今未清偿。三、对于到期债权，唐玉杰不仅未以诉讼或仲裁方式主张，而且又同上诉人签订延期协议，明显损害了被上诉人的合法到期债权，综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。 唐玉杰述称，一审认定我偿还钟敏两万元不属实，实际上已偿还了4.5万元和7万元。我和钟敏债务关系不属实，这个钱是打给郑善明的，我和郑善明并不认识。我和上诉人签订的借贷合同，只是合作关系，有合作合同和出资证明。我是公司法人，打借条只是证明打给郑善明，属于职务行为，希望上诉人继续履行我们的合同，向我还款。 钟敏向一审法院起诉请求：1.依法判令梁煜佳向钟敏支付借款本金500,000元及逾期利息（以500,000元为基数，按月息1.5%计算，自2014年3月5日计算至还清之日止）；2.本案诉讼费用全部由梁煜佳负担。 一审法院认定事实：2014年3月5日第三人唐玉杰向钟敏借款500000元，钟敏于当日按唐玉杰指示将500000元汇至案外人郑善明个人账户后，唐玉杰于当日出具借条一份，载明：“借条今借钟敏现金：伍拾万元整（500000.00）借款人：唐玉杰2014.3.5号”。借款当日，双方口头约定月息1.5%。2015年11月14日，唐玉杰在上述500000元银行卡业务回单背面出具备注，内容为：“款收到，月利率按1.5%，唐玉杰”。上述借款经钟敏催要，唐玉杰仅偿还借款利息20000元，剩余本息至今未还。2014年1月27日梁茂旭（2016年3月8日因重户口注销，现身份证姓名为梁煜佳，系该合同甲方）与唐玉杰（合同乙方）签订个人借款/抵押合同一份，借款条款约定借款金额为200万元；借款用途为资金周转；借款期限为4个月，实际借款发放日与到期日以借据为准，借据与该合同具有同等效力，由唐玉杰将借款直接划入乙方指定账户；还款时间为2014年5月27日，本金和利息一定还清；违约责任中约定如甲方未在约定时间内还清，每超过一天应付5000元违约金，如甲方违约逾期还款超过30天，乙方有权处置甲方所抵押的财产；担保抵押条款中约定，甲方自愿将自有的位于肥城市驻地的瑞丰阁商务中心面积为5471平方米的建设用地（土地证号为肥城国用（2009）第060016号，规划许可证号：地字第370983村镇F2009年00002号）设定抵押。合同签订后，唐玉杰分三次向梁茂旭指定账户转款1500000元。借款到期后，梁茂旭于2014年5月28日将用于抵押的肥城国用（2009）第060016号土地使用权证收回，并出具证明承诺七天内把借款还清。另查明，梁茂旭自2014年4月29日至2019年6月28日，通过郑善明、张燕、邓帅、魏良华、梁茂旭账户及微信转账，共向唐玉杰偿还641100元。2019年7月25日，梁茂旭与唐玉杰签订对账及还款计划一份，主要内容为：“2014年1月27日，梁茂旭与唐玉杰签订个人借款合同，梁茂旭向唐玉杰实际借款150万元（壹佰伍拾万元整）。经唐玉杰、梁茂旭双方对账：梁茂旭通过郑善明、张燕、魏良华、邓帅、肖培学银行账户及其本人微信账户已还款641100元（陆拾肆万壹仟壹佰元整），截至2019年6月28日。唐玉杰、梁茂旭双方同意剩余本金、利息违约金等总计200万（贰佰万元），梁茂旭于2020年12月31日前还清。别无其他纠纷。注：如到期不能还清按违约处理，按剩余本金从新计算利息月息按1.5%计算”。2019年6月11日，钟敏诉至一审法院提起代位权诉讼。2019年8月28日，梁茂旭偿还唐玉杰50000元。一审法院认为，本案的争议焦点为钟敏向梁煜佳主张代位权能否成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。《解释》第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。本案中，第三人唐玉杰向钟敏借款500,000元，事实清楚、证据充分，利息约定明确合法，一审法院依法予以确认。因双方未明确约定还款日期，钟敏依法可随时主张偿还，该借款经钟敏多次催要，唐玉杰仅偿还20,000元利息，应视为债权已经到期而未偿还；梁煜佳向唐玉杰借款1,500,000元，按照合同约定本息到期日为2014年5月27日，到期后，梁煜佳于2014年5月28日收回了用于抵押担保的土地使用权证，并于当日出具证明一份，承诺七天内把借款还清，但在其承诺的七天展期内仍未还清债务，因此应视为该债务已经于2014年6月5日到期。此后唐玉杰没有通过诉讼或仲裁的方式向梁煜佳主张到期债权，相反在钟敏提起代位权诉讼后仍与梁煜佳签订对账还款协议，将该债务再次延期。对此一审法院认为，该还款协议形成于钟敏提起代位权诉讼以后，依据《解释》第二十条规定及代位权制度的立法本意，进入代位权诉讼程序后，债务人唐玉杰即丧失了主动处分次债务人梁煜佳债权的权利。代位权行使的后果直接归属于债权人钟敏，次债务人梁煜佳如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。因此，上述诉讼中形成的还款协议约定的还款时间无效，不能以此确定该债务的到期日。同时，梁煜佳于2019年8月28日向唐玉杰偿还的50,000元也属于代位权诉讼中的履行行为，该行为亦无效。综上，唐玉杰的上述行为应当认定为怠于行使到期债权，且对钟敏的债权造成损害，故钟敏向梁煜佳提起代为诉讼，符合法定条件。唐玉杰既未积极偿还钟敏到期借款，又怠于向梁煜佳行使到期债权，对钟敏的债权实现造成了损害，钟敏请求代为行使唐玉杰对梁煜佳的债权，应予支持。关于钟敏代位行使唐玉杰对梁煜佳债权的具体数额，依据《解释》第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。本案中，钟敏主张的借款本息远未超出唐玉杰与对梁煜佳的到期债权数额，即使按2019年7月25日还款协议中双方对账确定的2,000,000元计算，也并未超出，故对其请求，依法应予支持。综上，依据《解释》第二十条规定，本案中钟敏的代位权依法成立，应由次债务人梁煜佳向钟敏直接履行清偿义务，钟敏与唐玉杰、唐玉杰与梁煜佳之间相应的债权、债务关系即予消灭。梁煜佳的辩称证据不足且于法无据，一审法院不予采信。唐玉杰主张已偿还70,000元利息，就此未向法庭举证证实，应以钟敏自认的20,000元确定利息偿还数额。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零八条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条、第二十条规定，判决：一、被告梁煜佳于本判决生效之日起七日内，偿还原告钟敏借款本金500,000元；二、被告梁煜佳于本判决生效之日起七日内，偿还原告钟敏借款利息（以500,000元为基数，自2014年3月5日起至实际给付之日止，按月息1.5%计算，该数额需扣减唐玉杰已偿还的20,000元）；三、驳回原告钟敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元、财产保全费5000元，均由被告梁煜佳负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。唐玉杰提交证据一：2014年2月11日唐玉杰出具的收到条、2014年2月11日唐玉杰与钟敏的合伙协议及行政审批服务局查询的第三人的任职信息。证明唐玉杰与钟敏是合作关系，不存在债权债务关系。证据二：2020年1月15日10:59分唐玉杰和钟敏（电话139××××4769）的手机录音，证明唐玉杰已经还给钟敏四万五，不包括一审认定的两万。被上诉人钟敏对2014年2月11日的收条质证认为该收条唐玉杰是收到人，应当交付给被上诉人，但是该收条由唐玉杰持有，不符合日常经验法则，而且，无法证实与本案有关联。对于泰山区行政审批服务局出具的信息，经查询企业信用信息网，该公司股东中并无钟敏，第三人的主张并无事实依据，而且该证据与本案无关。对于2014年2月10日的合伙协议，该协议签订于2014年2月10日，而本案借款事实发生于2014年3月5日，而且第三人两次向被上诉人出具借条，并偿还相关利息，无论该合伙协议是否实际履行，均可以看出与本案的借款事实并无任何关联。综上，第三人提供的证据与本案无关，不能证实其主张，对证据真实性均有异议。对证据二的真实性有异议，首先，其播放的录音并非是全部的录音内容，也不能证实是原始的载体。第二，由录音的内容可以看出，双方牵扯到的是唐玉杰所主张的公司的经营问题，无法证实与本案有关联。第三，唐玉杰所主张的拉酒抵顶利息，在该录音中并不能体现，而且也没有明确的数额。上诉人质证意见如下：对上述证据不清楚，对证明目的无异议。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：钟敏在录音中认可唐玉杰就给其4.5万元，对于唐玉杰所称的给其7万元利息不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，2014年3月5日唐玉杰给钟敏出具欠条，向钟敏借款50万元，钟敏已通过银行转账方式交付出借款项，唐玉杰对上述事实予以认可，上诉人称钟敏与唐玉杰之间不存在债权债务关系与事实不符，本院不予采信。钟敏在与唐玉杰的录音中认可只收到4.5万元，因此，该4.5万元应认定为唐玉杰偿还的利息，应从所欠款项中予以扣除。唐玉杰称还支付7万元利息，钟敏不认可，唐玉杰未提供证据证实，本院不予采信。 关于钟敏主张代位权诉讼是否成立的问题，唐玉杰向钟敏借款50万元，未约定还款期限，钟敏已多次向唐玉杰主张权利，唐玉杰仅支付部分利息，因此，钟敏对唐玉杰的债权已到期。梁煜佳向唐玉杰借款1,500,000元，按照合同约定本息到期日为2014年5月27日，到期后，梁煜佳在其承诺的七天展期内仍未还清债务，因此应视为该债务已经于2014年6月5日到期。但唐玉杰没有通过诉讼或仲裁的方式向梁煜佳主张到期债权，亦未偿还钟敏借款及相应利息，反而在钟敏提起本案代位权诉讼后仍与梁煜佳签订对账还款协议，将该债务再次延期至2020年12月31日，对钟敏的债权造成损害，因此，唐玉杰与梁煜佳在本案中达成的还款期限对钟敏无约束力，钟敏提起代位权诉讼符合法律规定，应予支持。 综上所述，梁煜佳的上诉请求部分成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持肥城市人民法院（2019）鲁0983民初3362号民事判决第一项，即被告梁煜佳于本判决生效之日起七日内偿还原告钟敏借款本金500,000元； 二、变更肥城市人民法院（2019）鲁0983民初3362号民事判决第二项为：上诉人梁煜佳于本判决生效之日起七日内偿还被上诉人钟敏借款利息（以500,000元为基数，自2014年3月5日起至实际给付之日止，按月息1.5%计算，该数额需扣减唐玉杰已偿还的45000元）； 三、撤销肥城市人民法院（2019）鲁0983民初3362号民事判决第三项； 四、驳回被上诉人钟敏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8800元、财产保全费5000元，均由梁煜佳负担；二审案件受理费8800元，由梁煜佳负担8360元，钟敏负担440元，钟敏负担的二审案件受理费，梁煜佳已预交，先由其垫付，待执行时一并处理。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年七月九日 书记员 许安冉