江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1294号上诉人（原审原告）：镇江宏基百货商贸有限公司，住所地江苏省镇江市润州区东方花苑1幢第1层126室。法定代表人：严坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：严成，该公司员工。被上诉人（原审被告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇中大街118号。法定代表人：王耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤寒星，该公司员工。上诉人镇江宏基百货商贸有限公司（以下简称宏基公司）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒集团）合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初字7304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年5月14日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人宏基公司的法定代表人严坤以及委托诉讼代理人严成，被上诉人苏酒集团的委托诉讼代理人汤寒星参加了听证。本案现已审理终结。宏基公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判苏酒集团退还现金账户经销保证金人民币50000元，退还现金账户备货金人民币55444.10元，退还现金账户礼品款人民币312元，退还2017年8月8日转入宏基公司折扣账户（平价酒账户）的13900元，兑现生态苏酒（地锦）年返8000元（详见经销协议书第7页，以及合同期内开单明细），赔偿因违约造成宏基公司的损失（包括诉讼期间产生的交通费、住宿费、餐旅费等）15000元，并支付因迟延履行上述款项的利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂计扣款之日至实际支付款项之日）；一、二审诉讼费用由苏酒集团承担。事实与理由：2017年4月29日，宏基公司与苏酒集团约定续签经销协议书一份（内容同上一份协议），有效期自2017年4月30日起至2018年4月29日止，合同约定宏基公司是苏酒集团的产品特约经销商（镇江市区域团购商）。销售产品为生态苏酒（地锦、天绣），具体销售任务与计划等条款见经销协议书。签订经销协议后宏基公司在苏酒集团门户平台（简称“苏酒网站”）显示宏基公司户头，可以实时查看宏基公司在苏酒集团各账户资金明细，开单明细等其他信息。一、宏基公司在苏酒网站系统内账户显示及客户状态（详见第一次上诉交中院截图1）、现金账户2017年10月明细截屏（详见第一次上诉交中院截图2）显示金额合计106256.1元，现金账户2017年11月明细截屏（详见第一次上诉交中院截图2）显示己清零，实际该笔款项是2017年11月7日被苏酒集团转入宏基公司在苏酒集团的折扣账户（统称平价酒账户）充当罚款。同时客户状态：各账户资金己被秩序管理部冻结（详见第一次上诉交中院截图4），显示现金账户被扣罚金额合计106256.1元，折扣账户（平价酒账户）被扣罚金额13900元，该两笔款项在第一次上诉到中院已审理清楚（第一次中院庭审笔录有明确说明），然后发回一审法院也己审理清楚（重审庭审笔录、判决书中都有明确说明有关己扣罚金额）。二、生态苏酒（地锦）年返8000元：经销协议书第7页明确写明生态苏酒（地锦）年返20元每瓶，宏基公司在合同期内该产品开单（详见，第一次交中院截图6-1，6-2），一审中也己提交开单记录、计算方式等证据（详见第一次交中院资料10），一审判决并未支持，理由是认定宏基公司串货，也没有提到该笔款项，明显错误。所谓年返是指合同到期后合同约定的每瓶年返金额×合同内总进货量，相关证据在第一次中院审理中己经审理清楚（中院庭审笔录中有明确说明和质证，苏酒集团当庭承认）。三、关于窜货：（1）宏基公司在一审、二审庭审中不止一次的表明态度，宏基公司没有窜货行为。（2）关于回收单形成的经过，宏基公司在起诉状中有详细叙述，特别指出回收单由苏酒集团下属泗洪分公司开具，苏酒集团应当提供货物来源的有力证据。否则只能证明宏基公司什么时间到苏酒集团泗洪分公司回购过12瓶酒，并不能证明酒的来源，更不能证明宏基公司有窜货事实，两者没有必然关系。宿迁本地人可以向外地亲戚朋友赠送洋河酒，如果酒是宿迁经销商的，以此认定宿迁经销商窜货，明显不当。12瓶酒流到外地有多种可能，可能是宏基公司的客户在外地请客没有用完后回收流入市场，可能是宏基公司的客户送礼给他人，他人舍不得喝再拿去卖导致流入市场，也可能是竞争对手或厂方工作人员恶意操作等原因。苏酒集团主张该12瓶酒是苏酒集团工作人员在泗洪市场上购得，购买目的和用途显然是作为证据来判定宏基公司窜货，据此来扣罚宏基公司款项，否则，完全可以直接通知宏基公司去泗洪市场某指定终端店回购。在此明显用途和目的前提下，如果苏酒集团确实是从泗洪市场上购得该12瓶酒，不应该没有购买时的相关票据、购买时间、地点等相关证据，就算苏酒集团当时没有保留，苏酒集团至少应该说清楚时间和终端店名，以便宏基公司或者法庭实地核查。事实是苏酒集团未提供相关信息，明显不符合常理。除非该12瓶酒根本就不是苏酒集团从泗洪市场上购得，上诉人完全有理由相信苏酒集团故意隐瞒事实真相，甚至怀疑苏酒集团恶意陷害。根据民事诉讼法第64条谁主张谁举证的原则，既然苏酒集团不能提供该回收单中12瓶酒的来源和证据，特别是不能提供该12瓶酒是宏基公司窜货给泗洪市场上某终端店的相关证据，故不能证明12瓶酒与窜货有关，与本案无关，该回收单不能证明窜货事实，有关回收单上宏基公司保证不窜货等内容，宏基公司作为经销商，有自己的销售区域，本身就有维护市场秩序的责任，抵制窜货，宏基公司不单在回收单上承诺，同时也在经销协议书、补充协议、承诺书等众多文书上都有承诺不窜货的内容，这是正常的文书来往。两张回购单上都是二次窜货字样，没有一次、三次的表述，故回收单是苏酒集团提供的固定格式。在没有查明12瓶酒来源的情况下，一审判决单凭回收单认定宏基公司有窜货事实，明显错误。《经销协议书》《承诺书》都明确约定宏基公司是一级经销商，销售区域是镇江市区，宏基公司严格遵守经销协议书，从来役有和销售区域外的任何二批商、零售商有过协议内产品的交易，没有窜货到外地的事实。苏酒集团主张宏基公司窜货，应当提供窜货证据，例如窜货对象、时间、地点、通话记录、聊天记录、付款记录等。（4）一审判决第4页载明“孙某的证明材料是复印件，并且有关信息有遮挡，孙某未出庭作证，故该证明的来源是否真实无从考证，以及出库单等无法关联相互印证，宏基公司所提供的证据无法证实自己属于正常销售不存在窜货，一审判决仅凭回收单确定宏基公司存在窜货销售行为”。宏基公司特别提出证据中银行的刷卡单据（单据中明确写有孙某的身份证号码），足以证明孙某在宏基公司门店刷卡消费的事实。因为银行单据和认定窜货存在直接冲突，故一审判决无法对回收单上的12瓶酒的来源做任何解释。宏基公司于2020年3月9日赶到宿迁市，3月10日找到孙某本人和她的丈夫赵某（赵某在姜堰工作，未能见面通过和孙某的面谈，和赵某进行了电话沟通，并在征得其同意的情况下就通话内容进行了录音，并作为二审证据提交）。本案的客观事实为：赵某通过一个朋友介绍认识镇江市丹徒区曲阳世纪华联超市老板王某，并提出买几箱生态苏酒（地锦）。王某自己店里没有该产品（因为该产品主要是销售高端团购客户，宏基公司作为经销商对镇江市场并未大面积推广铺市，只有小部分有销售能力的名烟名酒店有售），但是他知道宏基公司是经销商并有货，就把赵某和孙某带到宏基公司门店购买。宏基公司门店工作人员接待并完成交易，过程有开单，抄条码，刷卡收钱等。在此过程中王某是带路人，并全程在场，帮助讨价还价。赵某是实际买酒人，夫人孙某陪同，刷的是孙某的银行卡，宏基公司在此之前确实不认识赵某夫妇。王某、赵某夫妇到店买酒也没有说过买酒用途。以上情况已多次打电话给赵某核实，同时征得对方同意录音留证，电话录音中包含和赵某夫妇沟通取证的过程。王某是带路人（介绍人），也可以出庭作证证明该事实。（5）宏基公司合法自然销售，根本无法绝对控制酒售出后的流向，事实上任何人也不可能做到。所谓窜货认定应该是把货物销售给经销区域外的二级批发商、零售商后再次销售，扰乱该区域市场秩序。出售给个人没有形成二次销售并扰乱市场，不能认定为窜货。（6）关于证据：宏基公司己经提供银行的刷卡单据（银行盖章），上面明确写有孙某的身份证号码等信息，卡主也写了情况说明，足以证明顾客到店买酒的事实，一审判决认定身份信息不清无法核实而不予采纳，明显错误。宏基公司和孙某面谈中，孙某己明确说明自己是陪同丈夫一起，由王某带领去买酒的，自己一个人在家带孩子还要上班，孩子小，作为女同志不懂酒的事情，不愿参与司法系统的事情，为了保护自己的隐私，不愿到庭作证，具体情况请与她丈夫联系。随后宏基公司通过电话和赵某（目前在姜堪工作）取得联系，录音取证，赵某明确表态愿意接受法庭电话核实。宏基公司认为之前提交的银行单据足以证明，但一审判决只字不提。故在本次二审中申请王某出庭作证，请法院批准。总之，宏基公司没有窜货行为，苏酒集团主张宏基公司窜货，最起码要说明回收单上那箱酒的来源，是在泗洪市场上哪家二级批发商或零售商处购得，同时拿出相关证据。如果苏酒集团不能提供相关证据，势必造成苏酒集团在全国各地任意分公司只要提供一箱非本地市场产品都可以认定对应经销商窜货，随意扣罚经销商的钱，明显不当。宏基公司在此特别说明，回收单上的这箱酒是在苏酒集团泗洪分公司办公室沈姓业务员手上回收，而不是在当地市场上（回收单上有明确说明），宏基公司不认识泗洪市场上任何酒水二级批发商、零售商，十年内从未和泗洪市场上任何二级批发商、零售商有过任何交易，有过通话记录，转账记录等。既然苏酒集团主张宏基公司有窜货行为，应当提供相关具体证据。相反，宏基公司己经找到所有在场人员，合法录音取证，有到场人同意出庭作证，结合银行单据，卡主书面情况说明，实际买酒人赵某也多次表明欢迎法院当庭电话核实，己经形成完整的证据链，能够证明宏基公司是合法自然销售，不存在窜货行为。请依法改判支持宏基公司所有诉讼请求。苏酒集团二审辩称，一、宏基公司窜货违约，苏酒集团依据合同追责有事实依据。一审中，苏酒集团提交了窜货违约单原件两份以及经销协议原件经销承诺书原件各两份，均证明在经销协议和经销承诺书中，对窜货违约有明确的约定。宏基公司主张其不存在窜货，没有事实依据。二、关于宏基公司主张的生态苏酒年返8000元，宏基公司没有提交相应的证据证明，苏酒集团提交的相应证据证明已返还了足够的返利。三、关于上诉人主张的其他诉请，与本案无关，苏酒集团不予认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。宏基公司向一审法院起诉请求：1.判令苏酒集团返还保证金50000元、备货金55444.10元、礼品款812元、一桌式品鉴款13900元、年返8000元；2.判令苏酒集团赔偿经济损失[①利息（按银行同期同类贷款利率，从扣款之日计算至退还之日止）、②因苏酒集团无故扣款导致我司无法正常经营、诉讼产生的交通及住宿费用5000元]，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：1.宏基公司是苏酒集团经销商，合同期间为2017年4月30日至2018年4月29日，销售额为70万元，销售区域为镇江市区；宏基公司若有违约行为，苏酒集团则有权按照约定扣除相应的销售保证金；2.宏基公司承诺若出现扰乱市场秩序行为时，按苏酒集团要求进行原因分析并予以整改。如与被扰乱市场秩序地区相距500公里以内的，在三天内回收产品，如相距500公里以外的，在五天内回收产品，且无条件服从：提高结算价、停止供货、放弃奖励、放弃市场投入支持、放弃经销权；3.2017年8月7日宏基公司签署《镇江分公司回收单》，载明从泗洪市场回收4瓶地锦，并承诺该市场所有宏基公司产品已全部回收，如有遗漏，愿意作为二次窜货处理；次月22日，宏基公司签署《镇江分公司回收单》，载明从泗洪市场回收12瓶地锦，并承诺该市场所有宏基公司产品已全部回收，如有遗漏，愿意作为二次窜货处理；4.2017年10月苏酒集团经销商平台与宏基公司的现金往来明细显示：应收账款余额为55444.10元、经销保证金50000元、礼品款812元；5.一桌式品鉴款由经销商先行支付后报苏酒集团审核通过后予以报销，该款属于苏酒集团对经销商市场投入的支持性质。一审法院认为，本案的争议焦点是宏基公司是否存在窜货行为。宏基公司辩称回收单只是按照苏酒集团的要求而出具，其实在签署的当时苏酒集团并未有确凿的证据证实自己存在窜货。针对此辩解，宏基公司提交了落款为孙某的证明及宏基公司的出库单予以证实自己的观点。由于孙某的证明是复印件，且身份证号码、住址及头像均被遮挡，孙某本人在原审及本次重审诉讼中均未作为证人出庭作证，故该份证明的来源是否真实无从考证；出库单是宏基公司的内部单据，亦没有关联单据的相互印证，故宏基公司提交的此两份材料无法证实自己属于正常销售不存在窜货。结合2份回收单明确载明“已全部回收，如有遗漏，愿意作为二次窜货处理”，所以，据此一审法院确定宏基公司存在窜货销售行为。根据经销商合同及经销承诺书，宏基公司从事窜货销售行为则无条件服从提高结算价、停止供货、放弃奖励、放弃市场投入支持、放弃经销权。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回宏基公司的诉讼请求。案件受理费3240元，由宏基公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，宏基公司提供严坤和赵某的通话录音以及通话截屏，证明宏基公司与实际购酒人通过电话确认确实是相关人员向宏基公司店里去买酒而并非窜货。关于宏基公司提供的证据，苏酒集团发表质证意见：第一，上诉人提交该份证据超过举证期间，上诉人认可该证据在一审中已经存在。第二，苏酒集团对录音的真实性、合法性、关联性均不予认可。首先，无法确认对方身份，无法确认真实性和合法性。其次，无法确认对方与上诉人之间的关系，不能排除是否有过背后的沟通，无法确认客观性。再次，录音中虽然表明有过购酒情况，但无法确认所购的酒与本案有关，不能确认关联性。最后，在内容上面，录音中的证人一直表示不同意作证，也没有说明任何事实。上诉人有引导作证的嫌疑，证人一直是在上诉人的引导下发表意见，尤其是关于购酒的条码问题一直都是顺着上诉人的引导说出来的，没有明确表示有条码这么一回事。根据民事诉讼法相关规定，证人必须出庭作证接受法庭询问，其证明才有效。综上，对上述证据不应予以采信。为证明其主张，宏基公司申请证人王某出庭作证。王某陈述，王某与宏基公司系客户关系，会从宏基公司购酒。以前不认识赵某和孙某，后来在镇江购酒才认识。王某一个朋友要买酒，王某处没有，就把他带到宏基公司。到了宏基公司之后才认识赵某和孙某。当时是王某朋友说要酒，具体没有说谁要。到了宏基公司后来是谁买的酒不清楚。当时买了洋河酒厂的地锦酒，大概10箱左右。具体金额不清楚。买酒的人是王某带到宏基公司去的，酒款是孙某通过刷卡支付的。当时买酒开票装货的过程，王某在场。经过双方认可，宏基公司拿了一个出货单，到仓库装酒。每箱酒都抄了一个条码然后装车，然后又返回门市，孙某刷卡完成了购酒的过程。王某和宏基公司经常有业务往来，不知道宏基公司每次出货的时候是否都会录入条码。当时宏基公司录入条码的时候王某在现场，当时箱子上有白色的阿拉伯数字，出货的时候是手工写的出货单。关于证人证言，宏基公司发表质证意见：证人证言均为事实。关于证人证言，苏酒集团发表质证意见：一、证人与上诉人属于客户关系，在当地关系很熟悉，并且存在利益关系。王某是上诉人的下家，他从上诉人处进货并销售，并且根据销售任务获取返利以及其他市场投入。因此王某很可能是基于利益的考量作出的陈述。二、王某在作证过程中有两次前后矛盾。首先关于赵某、孙某夫妇是如何到上诉人的门店处，在法官第一次询问，他说是朋友带过去的。他去的时候夫妇已经在门市。法官询问两次他都是这么说的。当上诉人询问时，他改变了说法。其次关于赵某与上诉人是否认识，他的陈述也存在前后矛盾。另外根据市场销售管理，各烟酒店与经销商存在千丝万缕的关系，并且互相协助帮忙窜货，王某自始至终没有披露他的朋友是什么身份。为什么在赵某和孙某已经到达上诉人门市的时候，还要求王某再赶过去，苏酒集团有理由认为王某的朋友介绍人过来就有窜货意图。实际上，经销商发货给各网点，在出库单上录入条码防止窜货，就是为了在窜货后进行网点追责。一直到目前为止，上诉人也未能让证人赵某和孙某出庭作证。基于上述理由，请求对王某的证人证言不予采信。二审中，苏酒集团未提供新的证据。本院认证意见：关于严坤和赵某的通话录音以及通话截屏，其实质上属于证人证言，但赵某未能到庭接收质询，故对该证据，本院不予采信。关于证人王某的陈述，其与宏基公司存在利害关系，且即便其陈述属实，亦不能证明其陈述中带他人购买的酒与本案回收单对应的酒具有关联性，故对其陈述，本院不予采信。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点：一、在案涉合同履行过程中上诉人镇江宏基公司是否存在窜货行为，其主张被上诉人苏酒集团返还保证金50000元、备货金55444.10元、礼品款812元、折扣账户13900元，支付生态苏酒地锦的返利8000元有无事实和法律依据；二、苏酒集团在案涉合同履行过程中是否存在违约情形，宏基公司主张赔偿损失有无事实和法律依据，如果应当赔偿，数额如何认定。关于第一个争议焦点，即在案涉合同履行过程中上诉人镇江宏基公司是否存在窜货行为，其主张被上诉人苏酒集团返还保证金50000元、备货金55444.10元、礼品款812元、折扣账户13900元，支付生态苏酒地锦的返利8000元有无事实和法律依据的问题。本院认为，首先，苏酒集团主张宏基公司在案涉合同履行过程中存在窜货违约行为，并提供2017年8月7日、2017年9月22日回收单两份予以证明。回收单中载明“窜货”、“被窜市场”、“窜货方”、“被窜货方”等字样，回收单中注明“我们承诺：该市场所有我单位产品现已经完全回收，如有遗漏，愿意作为二次窜货处理。”结合文意可知，回收单系用于处理窜货行为，且对应的内容系一次窜货行为。宏基公司对回收单上公司印章以及法定代表人签名的真实性不持异议。可以据此认定宏基公司认可其存在回收单载明的窜货违约行为。宏基公司予以否认，但其提供的证据尚不足以推翻回收单载明的事实，故对其主张，本院不予采纳。其次，案涉《经销协议书》第四条约定，宏基公司有违约行为的，苏酒集团有权按照约定扣除相应的销售保证金；第八条第三款第（四）项约定，双方要互相配合，共同管理好责任区域内的二批商、零售商的销售行为；第九条第二款约定，宏基公司有权与苏酒集团共同管理产品流向，并适时的监督宏基公司的货物流向，宏基公司自觉接受苏酒集团监督并予以配合。宏基公司向苏酒集团出具《经销承诺书》，承诺仅在镇江市区域团购渠道按照苏酒集团的建议价格销售签约产品，如违约，苏酒集团有权：1、提高结算价；2、停止供货；3、放弃奖励；4、放弃市场投入支持；5、放弃经销权。根据承诺书约定，结合宏基公司存在窜货违约行为，苏酒集团有权扣除宏基公司相应保证金及返利，故苏酒集团扣罚款项106256.1元，拒绝支付销酒返利8000元，符合合同约定。宏基公司主张其不存在违约行为，并要求苏酒集团返还保证金50000元、备货金55444.10元、礼品款812元，并支付销酒返利8000元，无事实和法律依据，本院不予采纳。再次，关于宏基公司主张的折扣账户中的13900元问题。本院认为，宏基公司主张苏酒集团扣划其13900元，应当提供证据证明。根据宏基公司提供的系统信息截图，能够证明其折扣账户中曾存在13900元，后折扣账户中数额清零。但鉴于折扣账户系宏基公司在苏酒集团网站中开立的账户，里面的款项可以供宏基公司正常购酒使用，且折扣账户信息始终处于动态变化的状态，故宏基公司仅提供账户信息，但未提供款项的流向，即不能证明上述款项被苏酒集团划扣，故对其要求苏酒集团返还上述款项，无事实依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即苏酒集团在案涉合同履行过程中是否存在违约情形，宏基公司主张赔偿损失有无事实和法律依据，如果应当赔偿，数额如何认定的问题。本院认为，结合第一个争议焦点，可以认定宏基公司存在窜货行为，苏酒集团划扣保证金及返利有合同依据，故对宏基公司主张苏酒集团未返还上述款项构成违约，本院不予采纳。在宏基公司未能提供证据证明苏酒集团在履行案涉合同过程中存在违约情形的情况下，对其主张的违约损失，本院不予支持。综上所述，上诉人宏基公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3240元，由上诉人镇江宏基百货商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 庚审判员 仲召虎审判员 吴雪林二〇二〇年七月一日书记员 万 岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。