浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1105号上诉人（原审原告）：嘉兴市天顺建设有限公司，住所地嘉兴市南湖区大桥镇步焦公路南、平湖塘北1幢二层，统一社会信用代码91330402146573389C。法定代表人：罗伟良，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周丹、章盛彦，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海宁长汇针织有限公司，住所地海宁市海宁经济开发区双联路6号，统一社会信用代码913304817360058163。诉讼代表人：徐亚明，系海宁长汇针织有限公司破产管理人的负责人。委托诉讼代理人：唐力、陈伊丽，浙江海翔律师事务所律师。上诉人嘉兴市天顺建设有限公司（以下简称天顺公司）因与被上诉人海宁长汇针织有限公司（以下简称长汇公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2019）浙0481民初7033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。天顺公司上诉请求：撤销原判第一项，在原判第一项确认的债权数额基础上补充确认天顺公司享有优先受偿权的工程款债权1164370元，一审、二审诉讼费用由长汇公司负担。事实和理由：一、信息价差价1164370元应当予以补充确认。双方在签订在后的和解协议中已经达成新的合意，取代了原先合同的约定，构成合同变更。本案工程款中的信息价差价1164370元系工程造价决算的基准日期变化产生的差额。双方在2013年11月12日签订的施工合同约定信息价基准日期为2014年2-7月份，2014年4月8日签订的补充协议约定信息价基准日期顺延，具体参考月份以实际施工期而议。2018年11月11日签订的和解协议约定该协议取代双方之前的口头、书面意见，除该协议约定外的相关内容按2013年签订的施工合同及2016年签订的复工协议执行。和解协议签署在后，构成对原约定的变更，工程信息价基准日期应适用2013年11月12日所签订的施工合同的约定来确定，即应确定为2014年2-7月份，故本案应补充确认信息差价1164370元。另外，长汇公司在工程鉴定过程中也确认信息价应按照2014年2-7月份的信息价来结算，长汇公司在本案中改变陈述，违反禁止反言原则。其次，即使按照补充协议的约定，也不应扣除信息价差价。补充协议约定施工期间材料、人工信息价由原施工合同中的2-7月份相应顺延，具体参考月份再以实际施工期而议，该表述表明双方仅就顺延基准日期达成初步意向，但如何顺延，具体参考哪些月份未明确，“以实际施工期而议”的含义是根据实际施工期另行决定具体参考月份，而非参考施工工期。在双方尚未对参考的基准日期达成一致的情况下，应当按照双方已书面约定的2-7月确定基准日期，故不应在工程款中扣除信息价差价。再者，双方以司法鉴定报告为依据结算工程款的约定已经生效调解书确认，调解书确认双方同意就工程造价另案审计，剩余工程款另案解决。天顺公司之所以接受调解并让利1800000元的目的是为了明确工程款的计算标准，长汇公司既享受了让利，又在司法鉴定过程中要求减少1164370元，违反了调解协议、和解协议的约定。二、本案诉讼费用应按照非财产案件标准收取。本案系确认之诉，不应按照财产案件交纳诉讼费用。按件收取费用可以避免同一给付行为重复收费，也有利于全体债权人的利益，符合破产程序的立法价值取向，浙江地区、嘉兴地区的相关案例也是按照非财产案件按件收取费用。长汇公司答辩认为补充协议是对建设工程施工合同的补充，与施工合同具有同等法律效力。该补充协议与和解协议也不存在冲突。在鉴定时法院将鉴定报告初稿发给破产管理人，管理人尚未全部接手案件材料，破产管理人作出的回复并不能代表长汇公司，故不构成自认。补充协议明确了信息价的调差标准，应按照补充协议之约定履行。和解协议与调解协议对信息价调差标准均没有进行约定。诉讼费用由法院予以确定。天顺公司一审诉讼请求：1、确认天顺公司对长汇公司享有优先受偿权的工程款债权24796440元（含管理人已确认的工程款23632070元及未确认的信息价差1164370元）；2、确认天顺公司对长汇公司享有普通债权3668458元（含管理人已确认的保证金1350000元、审计费216343元及未确认的违约金967200元、补助费150000元、案件受理费37020元、执行费85200元、律师费573000元、逾期利息289695元）。一审法院经审理认定事实：长汇公司将“海宁长汇针织有限公司工业园”项目发包给天顺公司施工，双方于2013年11月12日签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程建筑面积25723.37平方米，合同价2600万元；工期250日历天，2014年2月18日计划开工（具体以施工许可证批准的开工报告为准），2014年10月31日计划竣工；变更估价的约定：可调价主材（钢材、水泥、商品砼、商品砂浆、石等）、人工、机械价格按合同工期的2014年2月-7月的平均信息价按实结算调整；工程决算总价按2003版计价依据及定额标准计算下浮15%确定；发包人拖延验收的，以承包人提交的验收报告之日为竣工日期；天顺公司向长汇公司支付保证金158万元。双方还就其他权利义务和违约责任等做出约定。2013年11月20日，天顺公司通过银行转账给长汇公司158万元保证金。2014年4月8日，双方签订《补充协议》一份，约定长汇公司必须在同年6月15日前将原有厂房全部拆除，否则每延期一天付给天顺公司合同价万分之三的违约金（以下称“迟延交房违约责任”约定），且工期相应顺延；“施工期间的材料、人工信息价由《建设工程施工合同》中的2-7月相应顺延，具体参考月份以实际施工期而议”；工程决算总价按2003版计价依据及定额标准计算下浮13.8%确定。2014年10月17日，案涉工程具备了开工条件，天顺公司嗣后进场施工。从2015年8月开始，天顺公司因长汇公司未按时支付工程款陆续停止施工。2015年9月8日，双方签订《复工协议》一份，约定天顺公司在长汇公司2015年9月13日前支付100万后全面复工；工程决算总价由下浮13.8%变更为下浮12.8%，原《建设工程施工合同》《补充协议》其余条款和内容均不变；为确保工程工期与质量及工程款的支付，“同意增加天顺公司15万元”。2016年1月3日，双方以长汇公司不能按支付工程进度款导致工程多次停工为由，又重新签订《复工协议》一份，约定长汇公司应在工程竣工验收通过后二个月内付清工程款（如果因长汇公司原因无法通过竣工验收的，长汇公司应在工程完成后三个月内付清全部工程款）；作为天顺公司同意长汇公司延期付款的条件，长汇公司同意原将工程决算总价下浮15%调整为下浮2.8%；鉴于双方之间友好合作，双方均同意对本协议签订之前的工期及与此相关损失不再追究（长汇公司已明确补偿给天顺公司的损失除外），即长汇公司不追究天顺公司在此之前工期延误责任，天顺公司也不追究延期付款等原因导致工期延误、停工损失等责任；如长汇公司未按约定支付工程款的，长汇公司应按月息2%的标准支付逾期付款利息。2017年7月4日，天顺公司将编制好的房屋建筑竣工报告邮寄给长汇公司，要求长汇公司尽快办理验收手续，但长汇公司未及时组织验收。同年8月9日，天顺公司又向长汇公司邮寄竣工验收申请，但长汇公司仍未能组织验收。2018年1月26日，一审法院受理了天顺公司、长汇公司之间的建设工程施工合同纠纷一案，天顺公司在该案中提出了下列诉讼请求（变更后）：1、长汇公司支付天顺公司工程款1780万元，并确认对工程款有优先受偿权；2、长汇公司返还天顺公司保证金158万元，其余工程价款待工程造价审计后再主张。该案审理过程中，天顺公司、长汇公司和解，双方于2018年11月11日签订了《和解协议》一份，约定长汇公司应在该协议签订后5个工作日内组织竣工验收；双方同意工程款总金额按法院指定的审计机构审定的工程造价再减少180万元确定；工程款暂计2600万元、质量保证金为5%的工程款，长汇公司已支付510万元；本协议签订之前的关于工期延误及延期付款的责任及损失，双方均同意互不追究，双方均责任豁免。2018年12月14日，一审法院作出（2018）浙0481民初1094号民事调解书，内容为：一、天顺公司在组织验收之日起30日内提交所有备案资料，具体以房屋建设备案主管部门要求为准；长汇公司最迟于2019年1月31日且在天顺公司完成上述提交备案资料义务后付天顺公司部分工程款1780万元。…三、天顺公司就本案1780万元工程款享有优先受偿权。四、保证金1580000元应当由长汇公司于竣工验收通过之日起75天内返还给天顺公司。五、双方同意就案涉工程的工程造价另案进行审计，剩余工程款另案解决。本协议未涉内容，双方依照2018年11月11日签订的《和解协议》履行。2019年7月26日，浙江信昌工程咨询有限公司作出浙信工咨鉴【2019】第Q017号工程造价司法鉴定报告书，提出：该鉴定系根据原建设工程施工约定的可调人工、机械价格按照2014年2月-7月的平均信息价确定，总价下浮2.8%；关于延期罚金967200元和补助150000元鉴定中剔除，由双方另行处理。结论：长汇公司1-8号楼纺织车间工程造价为32362440元。2019年8月14日，浙江信昌工程咨询有限公司向一审法院出具《关于海宁长汇针织有限公司1-8号楼纺织车间工程造价司法鉴定价格的说明》，称该项目可调人工、机械价格按照2014年2月-7月份的平均信息价结算与按照实际施工期间平均信息价结算工程造价的差额为1164370元。2019年5月5日，一审法院因申请人嘉兴银行股份有限公司海宁支行的申请，裁定受理对长汇公司的破产清算，并于同月13日指定浙江海翔律师事务所担任破产管理人。天顺公司嗣后向管理人申报了与原诉讼请求相同的破产债权。管理人审核后，对其中的工程款23632070元、保证金1350000元和审计费216343元予以确认，但对信息价差额1164370元、违约金967200元、补助费150000元、律师费573000元和逾期利息289695元均未予确认。天顺公司遂提起本案诉讼。以上事实，由天顺公司提交的《建设工程施工合同》、司法鉴定报告书、《补充协议》、《复工协议》、（2018）浙0481民初1094号民事调解书、《和解协议》、公证书，长汇公司提供的《补充协议》《关于海宁长汇针织有限公司1-8号楼纺织车间工程造价司法鉴定价格的说明》和《海宁长汇针织有限公司破产清算第一次债权人会议会议资料》等予以证实。一审法院经审理认为，因长汇公司已经对天顺公司申报的工程款优先债权23632070元和普通债权中的保证金1350000元、审计费216343元进行审核确认，且天顺公司请求的上述债权均有事实和法律依据，故一审法院也照准确认。本案双方分歧在于天顺公司申报的下列债权是否有依据：1、信息价差额1164370元；2、违约金967200元、逾期利息289695元、补助费150000元和律师费573000元。一、关于信息价差价1164370元应否确认问题。本案信息价差额实际是因为工程造价决算的基准日期变化而产生的差额，双方对此均无异议，但双方对决算基准日期是按《建设工程施工合同》约定确定还是按照实际施工时间确定存在重大分歧。天顺公司认为《补充协议》虽约定了信息价具体参考月份以实际施工而议，但双方并没有最终确认具体的参考日期，所以工程决算基准日期仍应当按照《建设工程施工合同》约定确定；长汇公司认为《补充协议》已经明确约定信息价相应顺延，所以天顺公司的主张不成立。显然，双方实质是对《补充协议》约定的“施工期间的材料、人工信息价由《建设工程施工合同》中的2-7月相应顺延，具体参考月份以实际施工期而议”内容理解产生了分歧。一审法院认为，对于合同条款的理解存在分歧，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯、诚实信用原则加以确定。本案上述条款内容意思明确，并没有歧义，天顺公司对上述内容的理解与事实不符，所以一审法院认定《建设工程施工合同》约定的信息价基准日期已经由2014年2-7月份变更至“实际施工日期”，管理人主张工程决算所依据的信息价应是实际施工期间的价格成立，管理人没有确认信息价差额正确。所以，天顺公司请求确认信息价差价1164370元为破产债权，一审法院不予支持。二、关于违约金967200元、补助费150000元、逾期利息289695元和律师费573000元的确认问题。1、关于违约金967200元。天顺公司主张依据《补充协议》的约定，长汇公司应在2014年6月15日前让天顺公司进场施工，但直到2014年10月17日才具备开工条件，因此长汇公司需要承担“迟延交房违约责任”违约金967200元。长汇公司对天顺公司主张的违约事实没有提出反对意见或证据，而是认为其已经以提高工程决算价等方式承担了“迟延交房违约责任”。双方实质是对《和解协议》和《复工协议》是否可以证明长汇公司以提高工程决算价等方式承担了“迟延交房违约责任”存在重大分歧。一审法院认为，在合同争议的案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实应当承担举证责任。所以，长汇公司应当对本案“迟延交房违约责任”已发生变动的事实承担举证责任。本案中，2016年1月3日的《复工协议》约定的违约责任内容为：“双方均同意对本协议签订之前的工期及与此相关损失不再追究（长汇公司已明确补偿给天顺公司的损失除外），即长汇公司不追究天顺公司在此之前工期延误责任，天顺公司也不追究延期付款等原因导致工期延误、停工损失等责任”。显然，天顺公司同意不再追究的是“因长汇公司延期付款等原因导致”的“工期及与此相关损失”，所以一审法院认定《复工协议》没有变更“迟延交房违约责任”。而《和解协议》约定的违约责任的内容为：“本协议签订之前的关于工期延误及延期付款的责任及损失，双方均同意互不追究，双方均责任豁免。”，因协议没有明确“工期延误”是否包括“迟延交房”，而且“工期延误”的责任方一般是针对工程建设方，所以《和解协议》亦不能当然证明“迟延交房违约责任”已变更。综上，长汇公司主张“迟延交房违约责任”已经变更，依据不足，一审法院不予采信。天顺公司要求确认迟延交房违约金破产债权，一审法院予以支持。本案中，长汇公司认为天顺公司请求的违约金数额过高，请求予以调整。一审法院认为认定违约金是否过高，除了以实际损失为基础，还应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合考虑。本案中，天顺公司虽未举证因迟延交房造成其损失金额，但是天顺公司主张的违约金属于非金钱债务违约金，天顺公司请求的违约金起算时间是从其给予长汇公司的宽限期后才计算（已经超过原合同约定时间3个半月），而且违约金约定的计算标准也没有过分很高，同时结合长汇公司实际已经进入破产清算程序，天顺公司也不可能全额受偿等事实，一审法院对天顺公司请求的967200元违约金数额不予调整。2、关于补助费150000元。本案首先需要确定上述150000元的性质。2015年9月8日《复工协议》约定：“为确保工程工期与质量及工程款的支付，同意增加天顺公司15万元。”，从约定上下文内容分析，长汇公司同意“增加”的只能是工程款，否则无法对“增加”的表述作出解释。因双方签订的《和解协议》已就工程款决算方式重新约定，所以天顺公司再行请求已构成重复计算，一审法院不予支持。需要指出的是，2016年1月3日《复工协议》约定“明确补偿的损失除外”，根据在案证据，该约定似乎是针对本案系争的150000元，但天顺公司没有对该“损失”的性质作出说明，天顺公司亦没有举证该“损失”在《和解协议》约定之外，一审法院在此情况下也不应予确认。3、关于逾期利息289695元。根据（2018）浙0481民初1094号民事调解书，长汇公司最迟于2019年1月31日且在天顺公司完成提交备案资料义务后支付1780万元工程款。长汇公司认为天顺公司虽提交了资料，但消防验收资料缺失、也没有工资结清证明，故付款条件未成就。但是长汇公司并没有就消防验收资格缺失或者因缺少工资结清证明而无法备案举证，而且根据该案已经进入强制执行程序的事实，也可以认定付款条件已经成就。一审法院确认长汇公司应当按照前述调解书约定在2019年1月31日前支付1780万元，所以长汇公司截至裁定受理其破产清算之日付款逾期的时间为93天。本案中，双方就逾期付款利率达成一致即按年利率6%确定，系双方真实意思表示，也不违反法律规定，一审法院予以照准。据此可以确定，长汇公司应支付的逾期利息为272120.55元【17800000元×（93÷365）×6%】。天顺公司主张逾期利息应从2019年1月8日开始计算，与（2018）浙0481民初1094号民事调解书规定不符，一审法院不予采纳。4、关于律师费573000元。天顺公司没有举证双方约定了实现债权费用承担，所以天顺公司要求长汇公司承担其律师费没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，天顺公司请求确认对长汇公司享有优先受偿权的工程款债权23632070元，一审法院予以支持。天顺公司请求确认享有普通债权：保证金1350000元、审计费216343元和违约金967200元，一审法院也予以支持。对天顺公司请求确认享有逾期利息债权289695元，一审法院对其中的272120.55元予以支持。天顺公司请求确认信息价差1164370元、补助费150000元和律师费573000元，依据不足，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认天顺公司对长汇公司享有优先受偿权的工程款债权23632070元。二、确认天顺公司对长汇公司享有普通债权2805663.55元（保证金1350000元、审计费216343元、违约金967200元和逾期利息272120.55元）。三、驳回天顺公司其余诉讼请求。案件受理费184124元，由天顺公司、长汇公司各负担92062元。天顺公司在二审中提交《异议书》一份，证明长汇公司管理人自认应当按照2014年2-7月份的信息价结算的事实。长汇公司质证后对真实性没有异议，但认为破产管理人在收到鉴定报告初稿时因接收的材料不全，故表述的观点有误，但发现后及时进行了改正。本院认证意见：长汇公司破产管理人在该份异议书中的表述仅是破产管理人就工程款的结算表达了相关意见，并不构成对事实的承认，故本院不予采纳。长汇公司在二审中未进行举证。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于信息价差价1164370元应否确认的争议。2014年4月8日签订的《补充协议》约定“施工期间的材料、人工信息价由《建设工程施工合同》中的2-7月相应顺延，具体参考月份以实际施工期而议”，该条款内容意思明确，并没有歧义，一审认定《建设工程施工合同》约定的信息价基准日期已经由2014年2-7月份变更至“实际施工日期”正确。天顺公司上诉提出双方在2018年11月11日签订的《和解协议》排除了《补充协议》的适用。经查，《和解协议》第六条第三款约定补充协议与之前的约定不一致的，以《补充协议》为准，其余按照原《建设工程施工合同》（2013年11月22日签订）、《复工协议》（2016年1月3日签订）执行。结合条文上下文文义，该条应理解为与《和解协议》约定不一致的，按照《和解协议》履行，并未明确约定除《建设工程施工合同》《复工协议》《和解协议》外双方达成的其他约定均不能适用，天顺公司理解为该条已明确排除了《补充协议》的适用，本院不予采纳。天顺公司认为长汇公司自认按照2014年2-7月份的平均信息价结算工程款，但如上文证据认证意见，长汇公司破产管理人发表的意见并不构成对事实的自认。因此，天顺公司主张按照2014年2-7月份的信息价结算工程款，缺乏依据。关于诉讼费用的收取标准。破产程序中破产债权确认纠纷案件，应当依照最高人民法院《关于适用的解释》第二百条规定，按照财产案件标准交纳，并可以按照有争议部分（金额或者性质）的债权金额计算诉讼费。一审时双方存在争议的债权金额为3144265元，故诉讼费用应为31954元，按照败诉比例由天顺公司负担19359元，由长汇公司负担12595元。按照二审争议金额二审案件受理费为15280元，应由天顺公司负担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费为31954元，由嘉兴市天顺建设有限公司负担19359元，由海宁长汇针织有限公司负担12595元。二审案件受理费应为15280元，由嘉兴市天顺建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年七月一日书记员 赵婉沁-10-