四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终517号 上诉人（原审被告）：四川恒鼎实业有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区务本乡政府内，统一社会信用代码：915100007175460275。 法定代表人：毛建忠，该公司经理。 委托诉讼代理人：起永新，男，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：刘国朝，男，1981年1月13日出生，汉族，住云南省昭通市巧家县。 委托诉讼代理人：吴绍康，四川森焱律师事务所律师，执业证号：15104200910318420。 上诉人四川恒鼎实业有限公司（以下简称恒鼎公司）因与被上诉人刘国朝工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 恒鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判：双方的劳动关系自2019年2月28日解除；应按停工留薪期80天计算停工留薪期工资；交通费300元；驳回刘国朝提出的经济补偿金诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条不当，不符合庭审质证事实。双方的劳动关系是依据合同在2019年2月28日合同期满时解除的，并非恒鼎公司终止劳动合同，故判决双方解除劳动关系时间为2019年12月10日、恒鼎公司据此支付经济补偿金于法无据。二、一审判决认定停工留薪期为10个月不当。1.刘国朝一审举证的21份《休工证》无相应检查病历、X光片及诊断结论辅助证明是否应当休息。2.《休工证》系在不同日期开出且连号，故《休工证》开具的程序违规，其真实性、合法性、关联性均受质疑。3.刘国朝一审举证的《攀煤总医院出院证明书》，手写添加了“6.住院期间留陪护1人”，该出院证明刘国朝未签名，且与其在做工伤认定时提供的出院证明不一致，说明该出院证明中有作弊行为，不应采信。 刘国朝辩称，恒鼎公司的上诉不正确，请求维持一审判决。1.刘国朝在恒鼎公司工作了六年，每次劳动合同只签订一年是违法的，根据《中华人民共和国劳动合同法》连续签订两次固定期限劳动合同后应该签订无固定期限劳动合同的规定，同时刘国朝受伤以后医嘱休息260天、住院39天，根据法律规定在医疗期内是不能解除劳动合同的，所以恒鼎公司认为合同到期劳动关系解除是错误的；2.刘国朝在一审中主张交通费2341元，一审酌情认定1200元，支持了不足主张一半，鉴定级别是否有变化并不影响恒鼎公司承担交通费的义务；3.经济补偿金也应当支付，恒鼎公司没有为刘国朝缴纳工伤保险费，这违反了《中华人民共和国社会保险法》，由于恒鼎公司履行劳动合同具有违法情况，刘国朝依据《中华人民共和国劳动合同法》规定提出解除劳动关系，这种情况根据法律规定应当支付经济补偿金。 刘国朝向一审法院起诉请求：1.解除双方间劳动关系；2.恒鼎公司赔偿刘国朝工伤保险待遇：住院伙食补助585元、一次性伤残补助金63135元、一次性医疗补助金32562元、一次性就业补助金54270元、停工留薪期工资70150元、医疗费（门诊费）1252元、护理费13500元、交通费2341元、住宿费100元、伤残鉴定费和检查费3259元、续医费13000元、营养费9000元，合计263154元；3.恒鼎公司向刘国朝支付经济补偿金42090元；4.恒鼎公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：刘国朝于2014年5月10日到恒鼎公司的大河沟煤矿从事掘进工作；刘国朝在恒鼎公司工作期间，签订了数份《员工劳动合同》，劳动合同载明：刘国朝的工资形式为计件工资，合同期满日为2019年2月28日等。2018年11月12日，刘国朝在工作中被岩石砸到左脚，并于当日就诊于攀枝花煤业（集团）有限责任公司总医院救治，住院39天，出院诊断为：开放性胫骨骨折（左胫骨中下段粉碎性pillon骨折）、腓骨骨折（左）、小腿损伤（左）等；在《出院证明书》中出院医嘱记载：门诊随访定期复查；住院期间陪护1人（手写体，加盖了医生私章）等。刘国朝住院期间的所有治疗费用，恒鼎公司已支付。刘国朝出院后，到攀枝花煤业（集团）有限责任公司总医院进行复查等，开支门诊费，合计1107元；同时，该医院分别开具21份《休工证》，医嘱休息合计260天。 2019年6月3日，攀枝花市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（攀人社认字[2019]D083号），认定刘国朝为工伤。2019年8月22日，攀枝花市劳动能力鉴定委员会出具《鉴定结论书》（攀劳鉴字[2019]A0446号），鉴定结论为九级；刘国朝自行向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委员会于2019年11月15日出具《再次鉴定结论书》，鉴定结论仍为九级。恒鼎公司未参加工伤保险。 事发后，邱某代恒鼎公司借支给刘国朝现金1000元，同时，恒鼎公司还于2019年2月26日、4月12日，分别向刘国朝发放工资3122元、3100元。 2019年12月10日，刘国朝向攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2020年1月20日作出攀仁劳人仲不（2020）9号《不予受理通知书》，决定对刘国朝的劳动仲裁申请不予受理。 刘国朝在受伤前12个月工资总额为66884.81元，月平均工资为5573.73元。 一审法院认为，双方签订了书面劳动合同，系劳动关系。刘国朝在恒鼎公司工作期间，因工受伤，并经攀枝花市人力资源和社会保障局认定为工伤。刘国朝因工受伤，依法应享受工伤保险待遇。因恒鼎公司未为刘国朝办理工伤保险，故根据《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，恒鼎公司应承担支付刘国朝工伤保险待遇的责任。 刘国朝要求解除劳动关系，恒鼎公司予以同意，但双方对解除时间的意见不一致。一审法院认为，双方签订的“劳动合同”载明合同期满之日虽为2019年2月28日，但刘国朝因工负伤，并被确认部分丧失劳动能力，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，故一审法院确认双方的劳动关系解除时间为刘国朝申请劳动仲裁之日，即2019年12月10日。 关于刘国朝主张的各项赔偿费用，一审法院确认如下（刘国朝劳动能力鉴定为九级）：住院伙食补助585元、一次性医疗补助金32562元、一次性就业补助金54270元、攀枝花煤业（集团）有限责任公司总医院的门诊费1107元、攀枝花市劳动能力鉴定委员会的鉴定费300元，恒鼎公司无异议，一审法院予以确认；一次性伤残补助金，为5573.73元/月×9月＝50163.57元；停工留薪期工资，刘国朝住院39天、出院医嘱休息260天，合10月，为5573.73元/月×10月＝55737.3元，但需扣除恒鼎公司已支付的部分（邱伟代恒鼎公司给付1000元、工资3122元、3100元，合计7222元）；护理费，刘国朝住院39天（合1月零9天）、住院期间陪护1人，一审法院参照2018年度居民服务、修理和其他服务业平均工资39249元计算为4624.16元（39249元/年÷12个月×1月＋39249元/年÷12个月÷21.75天/月×9天）；交通费，一审法院参照刘国朝受伤程度、就医地点以及交通工具等情况，酌情核准1200元。刘国朝主张的其余赔偿项目与本案无关，一审法院不予支持。 关于刘国朝主张的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条：“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”的规定，现双方解除了劳动合同，刘国朝的该诉请具有法律依据，一审法院予以支持：刘国朝在恒鼎公司工作5年7月（2014年5月10日－2019年12月10日），为5573.73元/月×6月＝33442.38元。 上述各项工伤赔偿费用、经济补偿金等，合计233991.41元，扣除恒鼎公司已经支付的7222元，恒鼎公司还应支付刘国朝226769.41元。 庭审中，刘国朝表示自愿承担一审诉讼费，一审法院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十二条、第四十五条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条和《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条第二款规定，判决：一、刘国朝与恒鼎公司的劳动关系自2019年12月10日起解除；二、恒鼎公司于判决生效后30日内支付刘国朝一次性伤残补助金、一次性医疗和就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、经济补偿金等，合计226769.41元；三、驳回刘国朝的其他诉讼请求。 二审中，恒鼎公司举证一份《攀煤总医院出院证明书》复印件，来源于刘国朝申请工伤认定的卷宗，拟证明：刘国朝一审举证的出院证明书没有刘国朝签字，二审举证的出院证明书虽有刘国朝签字，但无医院公章且出院医嘱并无“6.住院期间留陪护1人”的手写添加内容，故恒鼎公司对这两份出院证明书的真实性均不认可。 刘国朝对此质证认为：恒鼎公司举证的《攀煤总医院出院证明书》复印件，是作为工伤认定能证明刘国朝伤情的材料，医生当时没有写清楚住院期间的陪护问题，该出院证明书真实并无伪造；刘国朝一审举证的出院证明书也是真实的，虽有医生手写注明“6.住院期间留陪护1人”的内容，但医生加盖了其私章和医院加盖了公章，恒鼎公司并无其他足以推翻该证据的反证。 本院审查恒鼎公司二审中的举证，其与刘国朝一审举证的出院证明书相比较缺少出具单位公章，且刘国朝一审举证的出院证明书中医生对“6.住院期间留陪护1人”的手写注明内容，加盖其私章予以了证实，两份出院证明书并不构成相互否定，恒鼎公司认为出院证明书系作弊行为形成、不具有真实性、不应被采信的举证意见，缺乏证据能够证明，依法不能成立。 二审中，恒鼎公司对一审判决查明的案件事实提出异议，认为21份《休工证》缺少相应佐证证明应当休息、《休工证》开具程序违规，证明力应受质疑；对其他一审判决查明的案件事实无异议。由于恒鼎公司就其该异议和对相应证据的质疑，未能提供确实、充分的反证予以证明，其该异议依法不能成立。刘国朝对一审判决查明的事实无异议，且无新证据提交。 二审审理查明的案件事实与一审基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，一、关于双方劳动合同关系解除时间的问题。本案中劳动合同期限届满前劳动者发生工伤，在工伤医疗休养期间劳动合同期限届满，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。……”的规定，双方之间劳动合同关系终止的时间，依法应当从劳动合同期限届满的2019年2月28日延至工伤医疗休养结束时，故一审判决的相应认定于法有据，恒鼎公司该上诉理由与案件事实及上述法律规定不符，依法不能成立。二、关于停工留薪期工资认定的问题。由于恒鼎公司未能提供足以反驳21份《休工证》的证据，一审判决的相应认定具有证据及事实依据，依法应予维持，恒鼎公司对此的上诉理由缺乏证据证明，本院依法不予支持。三、关于交通费认定的问题。一审判决根据案件事实情况对交通费的酌情认定，恒鼎公司未提供证据证明其确有不当或违反法律，故对此依法应予维持。四、关于经济补偿金的问题。恒鼎公司未参加工伤保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，结合本院以上第一点认定意见，刘国朝有权以诉请解除的方式终止双方的劳动合同关系，在此情况下依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，恒鼎公司应当支付经济补偿金，其相应上诉理由不符本案案件事实及以上法律规定，依法不能成立。 综上所述，恒鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川恒鼎实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年七月八日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾