江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终865号上诉人（原审原告）：徐桂凤，女，1953年3月17日出生，汉族，住建湖县。委托诉讼代理人：范立彬，建湖县颜单法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：黄金奎（系徐桂凤丈夫），男，住建湖县。被上诉人（原审被告）：卞东，男，1976年12月21日出生，汉族，住盐城市亭湖区。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司盐城中心支公司，住所地盐城市盐都区新区西环路293号香槟花园10号301-307室。法定代表人：张辉，该公司总经理。原审第三人：建湖县人民医院，住所地建湖县南环路666号。法定代表人：陆玉忠，该医院院长。委托诉讼代理人：周新梅，女，该医院法律顾问。上诉人徐桂凤某1与被上诉人卞东、阳光财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下简称阳光财保盐城公司）,原审第三人建湖县人民医院（以下简称县医院）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初6028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐桂凤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判在一审判决中增加29000元；2.上诉费用由被上诉人承担，代理费用由卞东承担。事实与理由：徐桂凤某1交通事故构成十伤残，且在事故中无责，故精神损害抚慰金应为5000元，一审判决3000元，明显不当。2.徐桂凤虽六十多岁，但受伤前在建湖县逸馨生态农业发展有限公司工作，该单位出具误工证明每月工资为2500元，一审法院按1200元/月的标准计算误工费与事实不符。3.上诉人受伤后除住院期间需护理外，出院后依然需要人护理，盐城市第一人民医院出院医嘱载明，六周内由他人帮助被动训练完成，即每天用冰几次冷疗，县医院出院记录载明出院需休养，这均为客观事实，故出院后的90天护理费应予支持，若阳光财保盐城公司不予赔偿，应由实际侵权人卞东进行相应的补偿。4.本起交通事故导致徐桂凤三轮车无法恢复使用，徐桂凤的衣服损毁，直接损失超出2000元，一审判决500元的财产损失费，明显偏低。5.徐桂凤在盐城市第一人民医院和县医院住院期间共用500多个尿不湿及卫生用品共计3000元，均是因交通事故产生实际费用，应当得到赔偿，一审判决未予认可与事实不符。6.徐桂凤在住院期间，卞东及阳光财保盐城公司拒绝支付全部医疗费用，徐桂凤多次联系卞东及阳光财保盐城公司均被拒绝，徐桂凤在无法完成正常理赔的情况下，委托律师代理，故代理费就应被上诉人承担。卞东、阳光财保盐城公司均未作答辩。县医院述称，请求二审法院依据处理。徐桂凤向一审法院起诉请求：1.判令卞东、阳光财保盐城公司赔偿徐桂凤各项损失187245.21元；2.本案鉴定费、诉讼费由卞东、阳光财保盐城公司承担。一审法院认定事实：2018年12月27日12时58分，卞东驾驶车牌号为苏Ｊ×××××的小型轿车，沿向阳西路由西向东行驶至与建阳职工村乡村路交叉口处路段时，与沿职工村乡村道路由南向北的徐桂凤推行人力三轮车发生碰撞，致徐桂凤受伤及双方车辆损坏。徐桂凤受伤后至建湖县人民医院和盐城市第一人民医院治疗，共住院90天。建湖县公安局交通警察大队对该起交通事故作出事故认定：当事人卞东未礼让行人负全部责任；当事人徐桂凤无责任。徐桂凤的伤情经盐城东方司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人徐桂凤罹遭意外损伤肩袖损伤，右肩关节腔积液等致右肩关节功能丧失25%以上构成人体损伤十级伤残。2.被鉴定人徐桂凤本次损伤后的误工期为6个月，营养期为3个月，护理期为3个月，住院期间2人护理。另查明，徐桂凤事故发生前居住在建湖县建阳润阳家园。卞东驾驶的肇事车辆在阳光财保盐城公司投保了交强险和100万元不计免赔商业险，事故发生在保险期限内。事故发生后，卞东共垫付费用41457.64元。一审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护。徐桂凤某1交通事故受伤，其因交通事故受伤造成的合理损失应依法获得赔偿。依照道路交通安全法的规定，因交通事故受伤造成的损失首先由肇事车承保的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险责任限额范围的部分由交通事故责任者按交通事故责任承担。卞东在本起事故中负全部责任，故徐桂凤的合理损失超出交强险范围的部分应由卞东驾驶的车辆投保的保险公司即阳光财保盐城公司赔偿。阳光财保盐城公司辩称要求扣除15%的非医保用药，未提交相关证据予以证明，不予采信。徐桂凤某2的阜宁张子坤中医诊所的发票和2019年1月5日、2019年1月10日建湖县康博药房的销售单均不是正规发票，不予支持。经查，徐桂凤主张的医疗费中有428.52元是用于治疗糖尿病，对该部分费用不予支持。徐桂凤某1交通事故受伤构成十级伤残，对徐桂凤主张的医疗仪器器械费用予以支持。徐桂凤的残疾赔偿金为66080元。其精神损害抚慰金为3000元。根据鉴定意见，徐桂凤的护理费为14400元，营养费为1350元。徐桂凤住院90天，其住院伙食补助费为2700元。结合徐桂凤受伤治疗的情况，对徐桂凤主张的交通费酌情支持1200元。财物损失支持500元。对于徐桂凤主张的误工费，结合徐桂凤事故发生时的年龄及工作情况，对徐桂凤主张的误工费酌情支持7200元。卞东为徐桂凤共垫付费用41457.64元，请求在本案中一并处理，不违反法律规定，予以支持。综上，根据庭审查明的事实，确认徐桂凤某1交通事故受伤造成的损失：医疗费64301.56元、住院伙食补助费2700元、营养费1350元、护理费14400元、残疾赔偿金66080元、精神损害抚慰金3000元、交通费1200元、财物损失500元、误工费7200元、残疾辅助器具费720元，合计161451.56元。由阳光财保盐城公司在交强险和商业险范围内予以赔偿（交强险103100元，商业险58351.56元），支付尚欠第三人县医院的医疗费和返还卞东垫付的费用后，阳光财保盐城公司应支付徐桂凤110223.06元，支付第三人县医院9770.86元，支付卞东41457.64元。一审法院判决：一、徐桂凤某1交通事故受伤造成的损失合计161451.56元，由阳光财保盐城公司在交强险和商业险范围内予以赔偿，返还尚欠县医院的医疗费和卞东垫付的费用后，阳光财保盐城公司应支付徐桂凤110223.06元，支付县医院9770.86元，支付卞东41457.64元；上述给付义务均于判决发生法律效力之日起三十日内付清。二、驳回徐桂凤其他的诉讼请求。案件受理费4280元，减半收取2140元，由徐桂凤负担404元，由卞东负担1736元。鉴定费2250元，由卞东负担。二审审理中，徐桂凤向本院提交建湖县德创工具有限公司门前照片两张，拟证明卞东因工作几夜没有睡觉，才导致事故的发生，卞东应承担全部赔偿责任。卞东如果不赔偿，该公司应予以赔偿。本院认为，上诉人提供该证据仅能说明建湖县德创工具有限公司门前状况，不能证明卞东在该单位工作的事实，亦不能作为公司赔偿的依据。故本院不予认定。对一审判决认定的事实。经本院审理予以确认。本院认为，关于误工费的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，徐桂凤虽提供建湖县逸馨生态农业发展有限公司出具的证明证实月收入2500元，但阳光财保盐城公司不予认可，徐桂凤未能提供其他证据相佐证，故一审法院根据事故发生时的年龄及工作情况，对徐桂凤主张的误工费酌情支持7200元，并无不当。关于护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，鉴定机构明确徐桂凤护理期限为3个月，住院期间2人护理。案涉鉴定机构系一审法院依法委托，鉴定机构及人员具备鉴定资质，鉴定程序合法。由此形成的鉴定意见应作为认定护理期限的定案依据，故一审法院根据鉴定意见，判决徐桂凤的护理费为14400元，并无不当。关于财物损失及住院期间使用的尿不湿、卫生用品费用的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人徐桂凤主张因交通事故导致三轮车无法恢复使用，徐桂凤的衣服损毁，直接损失超出2000元，以及住院期间共使用500多个尿不湿及卫生用品共计3000元，除道路交通事故认定书载明车辆损坏外，其他未能提供证据证明，故一审法院酌定支持财物损失费500元，对其主张的尿不湿、卫生用品费未予支持，符合上述法律规定。关于一审判决精神损害抚慰金3000元是否适当的问题，一审法院结合徐桂凤伤情以及事故当事人在交通事故中的责任，酌情认定3000元精神损害抚慰金，并无不当，上诉人主张5000元，依据不足，本院不予支持。关于律师代理费的问题，律师费不属于法定赔偿项目，徐桂凤主张律师代理费缺乏法律依据，本院不予采信。2020年3月20日江苏省人身损害赔偿类民事案件的残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算标准和计算方式有所调整，故残疾赔偿金数额调整为68116.33元[(21948元+5386元)×1.78×14年×0.1]。故徐桂凤某1交通事故产生损失为163487.89元。由阳光财保盐城公司在交强险和商业三者险范围内予以赔偿，支付尚欠第三人县医院的医疗费和返还卞东垫付的费用后，阳光财保盐城公司应支付徐桂凤112259.39元，支付第三人县医院9770.86元，支付卞东41457.64元。综上，徐桂凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因赔偿标准变化，徐桂凤依据变化后标准计算残疾赔偿金予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初6028号民事判决：二、阳光财产保险股份有限公司盐城中心支公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付徐桂凤112259.39元，支付县医院9770.86元，支付卞东41457.64元；三、驳回徐桂凤其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4280元，减半收取2140元，由徐桂凤负担273元，由卞东负担1867元。鉴定费2250元，由卞东负担。二审案件受理费525元，由徐桂凤负担486元，阳光财产保险股份有限公司盐城中心支公司负担39元。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  张海静审判员  荀玉先二〇二〇年七月十七日书记员  严海文