湖北省汉江中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂96刑终66号之二原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）张辉，男，1970年3月17日出生于贵州省贵阳市，汉族，高中文化，爱孝（武汉）贸易有限责任公司负责人，户籍地贵州省贵阳市云岩区，住贵州省贵阳市云岩区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2018年12月20日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。辩护人王永红，仙桃市法律援助中心律师。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控被告人张辉犯集资诈骗罪，于2019年12月27日作出（2019）鄂9004刑初597号刑事判决，以非法吸收公众存款罪，判处张辉有期徒刑八年六个月，并处罚金二十万元。判决宣告后，被告人张辉不服，提出上诉。仙桃市人民检察院未提出抗诉。本院于2020年3月25日立案受理。因新型冠状病毒引发的肺炎疫情影响，本院于2020年4月3日裁定本案中止审理。后于2020年7月23日裁定本案恢复审理。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭。本案现已审理终结。原审查明：被告人张辉作为爱孝（武汉）商贸有限责任公司（以下简称武汉爱孝公司）的实际控制人，伙同他人以高额回报作为诱饵，虚假宣传武汉爱孝公司的经营状况，在仙桃市先后吸收220名老人的集资款6666000元，除返还的高额返利3688603元外，实际造成210名老年人损失2977397元。具体犯罪事实分述如下：2017年3月，被告人张辉安排其员工严某到武汉市工商管理局办理了武汉爱孝公司企业名称预先核准。2017年5月24日，张辉出资2万元收购王某2（已判刑）的保健品经销店，将王某2带至江西省新余市邓某店中，由张辉以爱孝集团名义向店中老人讲授消费返利模式供王某2学习。随后，张辉让王某2在自己曾经经营的店中启动该模式，并到店中培训员工聂某、王某1等人。5月26日，张辉将刘颖（化名贺辉，另案处理）介绍给王某2，并让王某2按照刘颖的安排去工作。刘颖告诉王某2具体操作模式，即以发传单、送鸡蛋、面条等方式吸引老年人进店听课，或者以1-5元的进店签到费为诱饵引诱老年人进店听课，或者让已经消费的老年人介绍其他老年人进店听课，送1260元（每天领2元）的转介绍费给介绍者，吸引大量不特定的老年人进店听课。店员向进店的老年人推荐投入1260元成为会员，送1份产品和省内两日游，并承诺每天返利5-8元，1年左右总共返利2020元给老人。为获取老年人的信任，店员一边与老年人联络感情，一边按照刘颖提供的台词，谎称武汉爱孝公司背景强大，老年人投资后有保证。为进一步打消老年人的顾虑，王某2等人组织投资的老年人外出旅游，王某2在明知不存在爱孝集团的情况下，仍谎称自己的爱孝集团的全国总经理（或华中地区的总经理等职），公司在全国有1000多家实体店，20多万会员，产业遍布国内外，骗取老年人进一步信任后增加投资。在取得一定数量老年人投资后，刘颖让王某2通过培训员工、将已投单的老年人带出旅游、为老年人开生日庆祝会为其讲课的方式，推出五个会员品种：（1）投资6300元，送5份产品和1次省外四日游等优惠，并承诺每天返利30-40元，1年左右总共返利15220元给老人；（2）投资12600元，送10份产品和2次省外四日游等优惠，并承诺每天返利60-80元，1年左右总共返利31720元给老人；（3）投资25200元，送20份产品和1次省外四日游等优惠，并承诺每天返利120-180元，1年左右总共返利64620元给老人；（4）投资31500元，送25份产品和1次省外四日游等优惠，并承诺每天返利150-200元，1年左右总共返利79850元给老人。（5）投资63000元，送50份产品和1次国外游优惠，并承诺每天返利300-400元，1年左右总共返利159700元给老人。为了吸引老年人投资31500元和63000元，刘颖、王某2等人又推出投资31500元，承诺每天返利304-404元，1年左右总共返利162220元给老人，投资63000元，承诺每天返利从300-400元到每天返利474-634元再到613-816元，1年左右总共返利从159700元到272940元再到326440元给老人，吸引大量已经投资的老人追加投资金额更高的投资。在吸引老年人大量投资的同时，提供或者附送价值低廉的商品给老年人，获取老年人的信任。张辉负责上述模式开发，刘颖负责财务和具体组织实施该模式，王某2负责向老年人讲授上述模式，在武汉市汉口区、汉阳区、仙桃市、江西省新余市、高安市等地开设6家个体经营店。2017年6月，刘颖收购郭某1（已判刑）的保健品经营店，安排王某2到仙桃，培训郭某1及其员工龙某等人的攻单技巧和方法，消除郭某1等人的顾虑，启动上述经营模式。王某2为进店的老年人授课，动员老年人投资。郭某1对员工进行管理，每日将接单金额向刘颖汇报，并将收入转给刘颖。2017年9月，刘颖将姜某（已判刑）安排到仙桃店，协助郭某2管理，提升仙桃店的交单数量和金额。2018年初，姜某全面负责仙桃一店的日常管理工作。2018年3月，郭某2在刘颖安排下，在仙桃市星宾馆附近新开仙桃二店。王某2、郭某2、姜某从老年人的投单中分别按每单10元、15元、15元计算提成，并按上述模式经营至2018年6月22日被公安机关查获。王某2、郭某2、姜某在仙桃店非法吸收220名老年人的资金6666000元，除返还的高额返利3688603元外，造成210名老年人实际损失2977397元。2018年12月20日，民警在武汉市江汉区万松园路同城广场D栋706室抓获被告人张辉，并扣押武汉爱孝公司行政章、合同专用章各一枚。2019年1月4日，民警在刘颖的房间依法扣押了武汉爱孝公司财务专用章一枚。另查明，2018年12月20日，公诉机关扣押被告人张辉现金人民币147700元。2018年12月21日，被告人张辉的亲属为其退赃1017000元。原审认为，张辉变相吸收220名老年人的资金6666000元，造成210名老年人实际损失2977397元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应当负刑事责任。被告人张辉犯罪对象主要为老年人，可以酌情从重处罚。公诉机关没有提供被告人张辉以非法占有为目的，适用诈骗方法实施犯罪及赃款去向等证据，本案系共同犯罪，同案人王某2等人均以非法吸收公众存款罪定罪量刑，故公诉机关指控被告人张辉犯集资诈骗罪罪名不适当，被告人张辉指使他人办理武汉爱孝公司企业名称预先核准，收购王某2的保健品经销店，开发投资返利运行模式，宣讲爱孝集团的经营模式，帮助王某2等人启动骗局，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人张辉取得了被害人陈某、雷某等6人的谅解，依法酌情从轻处罚。被告人张辉的亲属为其退出部分赃款，依法可以从轻处罚。对被告人张辉辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第四款、第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人张辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、对扣押在案的被告人张辉人民币147700元及退赃款1017000元予以收缴，发还给210名受害人，对不足部分继续追缴退赔。上诉人张辉上诉称，（一）原审判决认定事实错误，张辉不是武汉爱孝公司的实际控制人，所有的公司及门店都是刘颖开设、管理、收款、调配人员，经营模式也是刘颖在其他地方上班学来的，因此刘颖才是实际控制人。张辉只是按照刘颖提供的文稿，帮忙培训员工。（二）原审判决量刑过重，罚金过高。即便认为张辉是武汉爱孝公司的实际控制人，原审对张辉判处的刑罚也明显超出了湖北省高级人民法院量刑指导意见的标准。请求二审对张辉改判四年以下有期徒刑。其辩护人提出，张辉具有取得被害人陈某、雷某等6人谅解、家属代为退出部分赃款等从轻处罚情节，应对张辉从轻处罚，原审对张辉量刑过重。二审期间，上诉人张辉及其辩护人均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，相关证据在一审开庭时已当庭宣读、出示并质证，经二审审查核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，且与本案密切关联，本院予以确认。关于张辉提出的原审认定事实错误的上诉理由，经查，上诉人张辉指使他人办理武汉爱孝公司企业名称预先核准，并通过收购王某2等人原有店铺，或开新店的方式，安排刘颖、王某2、邓某、胡某、姜某等人在武汉市汉口区、汉阳区、仙桃市、江西省新余市、高安市等地开设6家个体经营店，采取虚假宣传武汉爱孝公司经营状况的手段，以高额回报作为诱饵，非法吸收他人资金。该事实有证人王某2、邓某、胡某、姜某、聂某、王某1、严某、张某等人的证言，王某2与张辉的微信聊天记录、相关银行账户交易明细、从张辉住处搜查发现的武汉爱孝公司行政章、合同专用章等证据证实。相关证据之间能相互印证，形成完整证据锁链，证明本案基本事实。上诉人张辉的该项上诉理由不能成立，依法不予采纳。关于上诉人张辉及其辩护人提出的原审判决量刑过重的上诉理由，经查，上诉人张辉伙同他人，采取虚假宣传武汉爱孝公司经营状况的手段，以高额回报作为诱饵，在仙桃市变相吸收220名老年人的资金6666000元，造成210名老年人实际损失2977397元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审根据本案的涉案金额、被害人情况及人数、造成被害人损失数额等，并考虑张辉具有取得部分被害人谅解、其亲属代为退出部分赃款等从轻处罚情节，对上诉人张辉判处有期徒刑八年六个月，并处罚金二十万元，量刑并无不当。上诉人张辉的该项上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，依法不予采纳。本院认为，上诉人张辉伙同他人，采取虚假宣传武汉爱孝公司经营状况的手段，以高额回报作为诱饵，在仙桃市变相吸收220名老年人的资金6666000元，造成210名老年人实际损失2977397元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。本案为共同犯罪，上诉人张辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人张辉的犯罪对象主要为六十周岁以上老年人，对其可以酌情从重处罚。上诉人张辉取得了被害人陈某、雷某等6人的谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人张辉的家属代其退出部分赃款，可以对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 印 坤审判员 张 伟审判员 陈国梁二〇二〇年七月二十七日法官助理徐联坤书记员高杭