安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终360号 上诉人（一审被告）：安庆市风云信息技术有限公司，住所地安徽省安庆市太湖县徐桥工业区孵化园A幢2-16号，统一社会信用代码91340800396017123N(1-1)。 法定代表人：吴守珍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴开梅，安徽安联律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陶惠民，男，1938年7月15日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。 法定代理人：鲍严峻，女，1971年9月28日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区，系陶惠民女儿。 委托诉讼代理人：谷明，安徽谷明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪小桂，安徽谷明律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陈斌，男，1989年11月1日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。 被上诉人（一审被告）：陈三九，男，1964年8月18日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：张铎，安徽昌法律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黄山市黄山区市政开发有限责任公司，住所地安徽省黄山市黄山区北海北路88号，统一社会信用代码91341003704953272L。 法定代表人：施金生，系该公司经理。 被上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区体育东路160号27楼，统一社会信用代码91440000890350458F。 负责人：石合群，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：程晓宇，系该公司员工。 一审被告：中国平安财产保险股份有限公司黄山区支公司，住所地安徽省黄山市黄山区北海南路西侧自来水公司店面旁，统一社会信用代码913410035518100420。 负责人：程午，系该公司经理。 委托诉讼代理人：胡骏，系该公司员工。 上诉人安庆市风云信息技术有限公司（以下简称风云信息公司）因与被上诉人陶惠民、黄山市黄山区市政开发有限责任公司（以下简称黄山区市政公司）、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安财险广东分公司）、陈斌、陈三九以及一审被告中国平安财产保险股份有限公司黄山区支公司（以下简称平安财险黄山区支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黄山市黄山区人民法院（2019）皖1003民初781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 风云信息公司上诉称:1.撤销安徽省黄山市黄山区人民法院作出的（2019）皖1003民初781号民事判决，并依法改判为驳回陶惠民的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决就事故责任的事实认定不清。根据陶惠民提交的道路交通事故证明、交警部门现场图、照片及谈话笔录证实，事故路段未安装任何照明设施，未画任何车道安全、警示等标识。事故路段的管理单位黄山区市政公司未尽基本的安全管理保障义务，应对案涉交通事故承担主要责任。一审判决对该事实认定不清，导致对案涉交通事故责任未能正确划分。二、一审判决法律适用错误。第一，关于陈斌下班途中驾驶摩托车造成第三人受伤是否属于职务行为的法律适用错误。（一）事故发生时，陈斌的外卖派送工作已完成，陈斌驾驶机动车的行为不是职务行为。（二）陈斌上下班途中驾驶机动车对陶惠民侵权，因欠缺“职务行为”的法定条件，上诉人风云信息公司依法不应对陶惠民承担侵权责任。一审判决仅凭处于上下班途中，就认定职务行为，属于法律适用错误引起的误判。第二，关于上诉人投保的保险公司是否在本案直接向受害方承担赔偿责任的法律适用错误。退而言之，即使上诉人对陶惠民承担赔偿责任，上诉人也在被上诉人平安财险广东分公司购买了三者险。根据《保险法》第六十五条的规定，平安财险广东分公司依法应在投保范围内（45万元）承担赔偿责任。一审判决以分属不同法律关系，驳回了对平安财险广东分公司的请求，即增加了当事人的诉累，属于法律适用错误导致的误判。三、一审判决程序违法。一审依法追加被上诉人平安财险广东分公司为被告后，并未向陶惠民释明是否要求平安财险广东分公司在保险范围内承担赔偿责任，属于程序违法。综上，上诉人认为，一审判决事实认定不清，法律适用错误且程序违法。 陶惠民答辩称,一、由于事故未经交警部门作责任认定，一审法院根据交警队的现场勘察图以及当事人的陈述等，综合认定在本案交通事故中陈斌负主要责任、陶惠民负次要责任，与客观事实一致，符合法律规定。二、陈斌系履行职务行为时造成本次事故的发生。本案《道路交通事故证明》不能证明具体案发时间，因为本案是事后报警，根据现有证据证实本案是在17:57之前发生的，而陈斌是在18:12派送完毕，陈斌的行为毫无疑问是职务行为。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题解释第九条规定，本起事故责任应当由上诉人承担赔偿责任。三、原审判决程序合法。本案案涉主体是陶惠民、驾驶员、雇主以及案涉车辆投保交强险的保险公司，但上诉人诉称的保险合同纠纷的当事人是上诉人与平安财险广东分公司，基于保险合同法律关系所产生的合同之诉，与本案侵权之诉，不能合并审理的。因此，一审法院驳回其对平安财险广东分公司的诉求于法有据。 陈斌、陈三九答辩称：一、自一审庭审直至一审判决之前，上诉人一直自认陈斌驾驶摩托车因刮撞造成陶惠民受伤系发生在其履行职务期间，因此，风云信息公司如要推翻该自认，应当提出充分的证据。二、陈斌从事的工作是送外卖，由于外卖员工作的特殊性，工作时间以及工作地点都是不确定的，因此上诉人以几分几秒差距差别来否认陈斌的履职行为，显然是与事实不符的，于情理也不合的。 平安财险广东分公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，适用程序合法。 平安财险黄山区支公司答辩称，基本同意陶惠民的答辩意见。 黄山区市政公司未予答辩。 陶惠民向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令陈斌、黄山区市政公司共同承担陶惠民的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、康复费、伤残赔偿金、后期护理费、交通费、住宿费、精神抚慰金、鉴定费等各项费用1594302.60元，后变更为1234169.83元；2.陈三九、风云信息公司对陈斌应承担的责任承担连带责任；3.平安财险黄山区支公司在交强险范围内承担保险责任；4.本案律师代理费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月1日18时20分许，陈斌驾驶陈三九所有的皖Ｊ×××××号普通二轮摩托车，在送外卖工作完成回家途中，沿黄山市黄山区玉屏路由南向北行驶，行驶至黄山区路段时，与行人陶惠民发生刮撞，致陶惠民严重受伤的交通事故。事故发生后，陶惠民当即被送往黄山区人民医院抢救治疗、先后又转到安徽中医药大学第二附属医院安徽省针灸医院、安徽中医药大学第一附属医院安徽省中医院进行治疗。经过上述医院住院综合治疗，其伤情后被医院诊断为：特重度颅脑损伤术后，右侧额颞颅骨缺损，多发腔隙性脑梗死，气管切开术后，肺部感染，右侧多发肋骨陈旧性骨折。共住院414天，用去医疗费共计456364.88元，扣除与本起事故伤害治疗无关费用10%，计410728.39元，其中陈斌在陶惠民医院治疗期间，垫付了医疗费和救护车费用计49386元。2019年1月30日就该起交通事故黄山市公安局黄山分局交通管理大队作出第341003120180000080号道路交通事故证明，证明该起交通事故发生的事实过程。2019年6月14日陶惠民就其伤残程度自行委托安徽明德司法鉴定所进行鉴定，经鉴定其构成Ⅰ级伤残，误工、营养至评残前一日止，护理为完全护理依赖。 另查，陈斌系风云信息公司员工，受其指派，从事送外卖工作。风云信息公司为陈斌在平安财险广东分公司投保了雇主责任保险，同时，陈斌驾驶的皖Ｊ×××××号普通二轮摩托车在平安财险黄山区支公司投保了交强险，该起事故发生在保险期内。 一审法院认为，根据交警部门作出的道路交通事故证明，涉案当事人陈斌驾驶普通二轮摩托车，行驶至黄山区路段时，与行人陶惠民发生刮撞，致陶惠民严重受伤的交通事故。但对该交通事故责任未作出认定。法院结合交警部门现场勘查图和当事人在交警部门的陈述及庭审中陶惠民自认在该起事故中存在一定责任，确定由陶惠民承担本起事故次要责任，陈斌承担本起事故主要责任。因陈斌系风云信息公司员工，受其指派从事送外卖工作，在上下班途中发生交通事故，造成陶惠民受伤，属于履行职务行为，对陈斌所承担的赔偿责任依法应由风云信息公司承担。鉴于皖Ｊ×××××号普通二轮摩托车在平安财险黄山区支公司投保了交强险，该起事故发生在保险期内。陶惠民主张要求平安财险黄山区支公司在交强险限额内承担赔偿责任，予以支持，平安财险黄山区支公司以陈斌驾驶的机动车与其证照不符为由进行抗辩，依法不予支持。陶惠民要求黄山区市政公司承担赔偿责任依据不足，不予支持。风云信息公司以在平安财险广东分公司投保了雇主责任险，主张其为本案的被告参加诉讼，平安财险广东分公司以风云信息公司在本公司投保的是平安雇主责任险，双方是合同民事法律关系，而本案属侵权责任纠纷，两者属于不同的法律关系，平安财险广东分公司不是本案适格的被告，请求予以驳回为由，进行抗辩，予以采纳。对陶惠民主张要求被告承担本案的律师代理费，于法无据，不予采纳。陶惠民主张的各项经济损失，确定为：医疗费共计456364.88元，经双方协商确认扣除与本起事故伤害治疗无关费用10%，计410728.39元；住院伙食补助费12420元（414天×30元／天）；营养费5880元；住院期间的护理费47294.60元；后续护理费242451.25元（365天×5年×132.85元）；残疾赔偿金187700元（37540元×5年）；精神抚慰金为50000元；交通费和住宿费，经双方确认，酌定支持6800元；残疾器具费1600元，以上合计964874.24元。上述损失由平安财险黄山区支公司在交强险限额内赔偿精神抚慰金50000元；医疗费等其他损失赔偿70000元，合计120000元。剩余844874.24元，由风云信息公司按责任承担80%即675899.39元，扣除陈斌已垫付的医疗费和救护车费用计49386元，尚有626513.39元；陶惠民自行承担20%即168974.85元。黄山区市政公司经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视其对民事诉讼权利的放弃和处分。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告安庆市风云信息技术有限公司于本判决生效后三十日内赔偿原告陶惠民因交通事故所造成的各项损失626513.39元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司黄山区支公司于本判决生效后三十日内赔偿原告陶惠民因交通事故所造成的各项损失120000元；三、驳回原告陶惠民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19149元，由原告陶惠民承担10188.12元；被告陈斌承担8960.88元，鉴定费2900元，由原告陶惠民承担580元；被告陈斌承担2320元。 二审中，风云信息公司向本院提交了外卖派送订单表一份，证明本起交通事故发生在外卖派送任务结束以后，陈斌的驾驶行为不属于职务行为。 陶惠民、陈斌、陈三九对该证据的证明目的有异议，黄山区市政公司、平安财险广东分公司、平安财险黄山区支公司未发表质证意见。 陶惠民提交了两份证据，证据一是电子数据的书面化，该证据证明事故发生在2018年12月1日下午17:57之前，该期间属于在陈斌履职期间；证据二2018年12月陈斌的工作排班表，该证据证明陈斌在2018年12月份的工作时间是从09：30到20:30，该证据亦证明本起交通事故正是发生在陈斌履行职务期间。 风云信息公司对证据一形式上真实性没有异议，由法院依法认定；对于证据二的真实性持有异议。陈斌、陈三九、平安财险广东分公司、平安财险黄山区支公司对该证据没有异议，黄山区市政公司对该证据未发表质证意见。 本院对上述证据的认证意见是：对风云信息公司提交的新证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认定；对陶惠民提交的两份新证据的真实性及证明目的予以认可。 二审审理查明的事实与一审查明一致，本院予以认定。 本院认为：本案二审的争议焦点主要是：一、陶惠民的损伤后果是否系陈斌的职务行为所导致，风云信息公司作为陈斌的雇佣单位应否承担相应的赔偿责任；二、平安财险广东分公司是否承担相应的保险赔偿责任；三、一审判决的程序是否违法。 关于争议焦点一，本院认为，陈斌受雇于风云信息公司，从事外卖递送工作。陈斌在送外卖途中，因驾驶摩托车不慎，与陶惠民发生刮撞事故，致陶惠民严重受伤。由于本起事故发生在陈斌送外卖途中，属于陈斌的职务行为所致，故风云信息公司对陈斌因职务行为造成的陶惠民的损伤结果依法应承担相应的赔偿责任。关于争议焦点二，风云信息公司虽在平安财险广东分公司投保了雇主责任险，但双方因此所形成的是合同关系，而本案属侵权责任纠纷，两者分属于不同的法律关系，平安财险广东分公司在本案中是否承担保险赔偿责任不属本案审理范围。关于争议焦点三，经本院审查，一审在审理时并无程序违法之情形。 综上，风云信息公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10065.13元，由安庆市风云信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  查秋月 审判员  刘衍宾 审判员  戴 勇 二〇二〇年七月二十一日 法官助理汪文颖 书记员汪振海 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。