山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终128号原公诉机关山东省临邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）费建国，男，汉族，1984年4月20日出生于四川省南充市蓬安县，初中文化，无业，户籍所在地与现住址均为四川省南充市蓬安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月16日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。2019年8月10日至2019年8月15日被临时羁押于四川省达州市看守所。现羁押于德州市看守所。辩护人张立峰，北京市大嘉（德州）律师事务所。原审被告人赵志明，男，汉族，1987年5月10日出生于广西壮族自治区贵港市，小学文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区贵港市，现住址地为四川省成都市双流区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月31日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。2019年7月26日至2019年7月31日被临时羁押于四川省成都市邛崃市看守所。现羁押于德州市看守所。原审被告人张宏刚，男，汉族，1981年11月27日出生于重庆市永川区，硕士研究生，户籍所在地为四川省成都市金牛区，现住址为四川省成都市郫都区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月24日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。2019年8月21日至2019年8月23日被临时羁押于四川省成都市看守所。现羁押于德州市看守所。山东省临邑县人民法院审理山东省临邑县人民检察院指控原审被告人赵志明、张宏刚、费建国犯开设赌场罪一案，于2020年6月3日作出（2019）鲁1424刑初247号刑事判决。宣判后，原审被告人费建国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人费建国，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为该案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：四川成都木樨网络科技公司是2015年12月份前后成立的，以罗明、王恬等人为首，利用网络开设赌场的犯罪集团。被告人赵志明、张宏刚、费建国以非法牟利为目的，于成都木樨科技有限公司成立开始担任公司代理，负责木樨娱乐、木樨乐园、龙游天下、海洋之星四个游戏平台的游戏推广，分得提成。2017年2月份开始，被告人赵志明成立成都木樨网络科技有限公司锦江分公司，即A级代理，担任代理期间每月除领取提成外还领取固定工资8000元，共非法获利985845元；2017年5月份开始，被告人张宏刚与赵志明合伙经营锦江分公司，担任代理期间共非法获利863102元；2017年4月份开始，被告人费建国成立木樨网络科技有限公司西宁分公司，即A级代理，担任代理期间共非法获利200622元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.书证（1）受案登记表、立案决定书证明：本案系接到张某1和李某1报案发现，临邑县公安局于2018年1月16日立案侦查。（2）到案经过三份证明：被告人赵志明、张宏刚、费建国系抓获归案。（3）扣押清单两份（附扣押照片）证明：在王恬、贾安惠处扣押的物品情况。（4）木樨乐园A级代理信息统计表证明：木樨乐园A级代理赵志明、费建国信息情况。（5）交易账户明细三份证明：户名为王某、王恬、叶某、罗某2、胡某1、廖某、张某2、周某1、张某3、熊某、李某、周某2、蒋某、严某、范某、胡某2、罗某3、贾安惠的银行账户明细情况。（6）赵志明用于接收提成的银行卡流水明细证明：2016年3月8日至2018年1月10日，赵志明使用户名为贾某2的银行卡接收罗某2、廖某、王某、王恬、叶某的转账提成情况。（7）贾某2、赵志明、张宏刚、费建国工资结算表证明：2016年8月至12月，贾某2的提成明细情况。2016年12月至2017年12月，赵志明的提成明细情况。2016年9月至2017年12月，张宏刚的提成明细情况。2016年11月至2017年12月，费建国的提成明细情况。（8）赵志明木樨锦江分公司（木樨娱乐、木樨之星、龙游天下）提成表、木樨乐园结账记录证明：2017年2月至12月，木樨锦江分公司赵志明的提成明细情况。2017年5月至2018年1月赵志明的提成明细情况。（9）贾某2银行流水明细证明：贾某2民生银行卡自2017年5月至2018年1月的银行交易明细情况，贾某2曾多次转账给张宏刚，共计170826元。（10）费建国木樨西宁分公司提成表、木樨乐园结账记录证明：2017年4月至2017年10月费建国为A级代理获得的提成明细情况。（11）张宏刚银行卡流水明细证明：2016年10月至2018年1月，成都木樨网络科技有限公司向张宏刚银行卡的提成转账情况。（12）费建国银行卡流水明细证明：2016年11月至2018年1月，成都木樨网络科技有限公司向费建国银行卡的提成转账情况。（13）德州市公安局赌博网站审查认定意见书证明：认定“龙腾娱乐”（木樨娱乐）、“木樨乐园”手机APP平台是为提供网络赌博服务的网络平台。（14）吸毒现场检测报告书证明：被告人赵志明、张宏刚、费建国非吸毒人员。（15）户籍证明三份证明：被告人赵志明、张宏刚、费建国的自然人身份，已达刑事责任年龄。（16）贾某2出具的证明一份证明：其名下的涉案银行卡用于接收A级提成，由赵志明使用，也用于合伙人转账。2.证人证言同案犯罗明的供述：其认识张宏刚，张宏刚是成都木樨网络科技有限公司的代理。其跟张宏刚除了游戏代理提成外还有别的经济往来，张宏刚跟其借过钱，2016年其在张宏刚处购买过白酒。其不知道张宏刚的提成表是否存在造假成分。其借给张宏刚钱时，有时是自己转账给他，有时会安排财务转账给他，有时也会直接给现金，张宏刚还钱时有时会转账，有时给现金，但张宏刚到现在还欠其钱，具体欠多少钱记不住了，而且也没有收据。3.被告人的供述与辩解（1）赵志明供述：其在木樨公司成立开始担任B级代理，负责木樨娱乐、木樨乐园、龙游天下、海洋之星四个游戏平台的游戏推广，分得提成，其中公司的木樨娱乐、木樨乐园、海洋之星、龙游天下四款游戏是网络赌博游戏平台。2017年2月份开始其成立成都木樨网络科技有限公司锦江分公司，即A级代理。其担任代理期间每月除领取提成外还领取固定工资8000元。其担任代理以来共发展B级代理三十人以上，其和张宏刚之间的提成都是其计算好了张宏刚应获提成后，直接转账给张宏刚，张宏刚应获提成是170826元，其一共获利1169964元，减去张宏刚获利提成后，其实际获利999138元。（2）张宏刚供述：其在贾某3和罗明的介绍下成为木樨网络科技有限公司的代理，通过推广具有赌博性质的游戏，获得百分之三十的提成。其在公司留下了三张银行卡，公司会将其获得的提成打到其留在公司的三张银行卡上。后来其又与赵志明合伙经营成都木樨网络科技有限公司锦江分公司，赵志明负责计算并分给其提成。公司的木樨娱乐、木樨乐园、海洋之星、龙游天下等四款游戏是网络赌博游戏平台，这四款游戏平台都能通过平台客服进行充值和兑现。每一个代理都会拥有自己的号段，提成也是根据代理的号段来计算。其发展了七八个B级代理。其会将自己获得的提成分出一部分给其下级代理。其获得的B级代理提成共计692276元，其获得的A级代理提成共计170826元，其获得的所有提成一共是863102元，其向木樨公司的罗明和贾某3卖过白酒、借过钱，但这些钱与其获得的提成不冲突。（3）费建国供述：2016年10月份其经蒲斌介绍成为成都木樨网络科技有限公司B级代理，负责公司游戏推广与宣传，获得业绩的百分之三十提成。2017年4月份其在青海西宁成立了成都木樨网络科技有限公司西宁分公司，其成为公司A级代理，公司规定A级代理可以获得利润的百分之六十提成。公司的业务范围是开发手机游戏，其知道的手机游戏有木樨传奇、木樨娱乐、木樨乐园、海洋之星、龙游天下。公司的木樨娱乐、木樨乐园、海洋之星、龙游天下等四款游戏是网络赌博游戏平台，这四款游戏平台都能通过平台客服进行充值和兑现。其发展了大概有二三十个B级代理，提成的发放方式是通过微信转账或现金。其在2016年10月至2017年12月获得B级代理提成68789元，其在2017年4月至2017年12月获得A级代理提成131833元，其共计获利200622元。其公司大约有二十多个A级代理，其得到提成的一部分发给B级代理了，剩下的钱其日常花掉了。4.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）被告人赵志明辨认笔录情况（附辨认照片）证明：被告人赵志明对同案犯张宏刚予以辨认。（2）同案犯白德全辨认笔录情况（附辨认照片）证明：同案犯白德全分别对游戏平台A级代理被告人赵志明、费建国予以辨认。（3）同案犯刘杰辨认笔录情况（附辨认照片）证明：同案犯刘杰分别对游戏平台A级代理被告人赵志明、费建国予以辨认。（4）临邑县公安局临公（治安）搜查字[2018]1004号搜查证一份、搜查笔录一份证明：2018年1月31日，临邑县公安局侦查人员对罗明、王恬位于成都市双流区锦绣华都16栋2单元3号的家进行了搜查。原审法院认为，被告人赵志明、张宏刚、费建国以营利为目的，为赌博网站担任代理，参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人赵志明、张宏刚、费建国到案后均如实供述其罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人赵志明、张宏刚、费建国在以罗明、王恬等人为首，利用网络开设赌场的犯罪集团中系从犯，依法对被告人赵志明、张宏刚从轻处罚，依法对被告人费建国减轻处罚。被告人赵志明、张宏刚、费建国均自愿认罪认罚，依法可从宽处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以被告人赵志明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人张宏刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；被告人费建国犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人赵志明违法所得人民币985845元，被告人张宏刚违法所得人民币863102元，被告人费建国违法所得人民币200622元，均依法予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人费建国不服，提出上诉。上诉人费建国的上诉理由：原审判决认定其非法获利200622元与事实不符，其作为A级代理与B级代理实际获利共计13万余元，原审判决将B级代理的68789元重复计算；对罪名没有异议，且认罪认罚。上诉人费建国的辩护人的辩护意见：1.上诉人费建国认罪态度较好、有坦白情节；2.对上诉人费建国量刑时应当考虑费建国支付给B级代理提成费用。上诉人获取的A级代理费金额中的一部分要支付给下级代理商，该部分金额要算作B级代理商的犯罪所得；3.考虑上诉人费建国的家庭情况，其有一个年幼的女儿没有母亲的照料，上诉人作为父亲可以早日回家照顾女儿。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。针对上诉人费建国提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据本案事实、证据，依照法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人费建国提出的“原审判决认定其非法获利200622元与事实不符，其作为A级代理与B级代理实际获利共计13万余元，原审判决将B级代理的68789元重复计算”的上诉理由，以及上诉人费建国的辩护人提出“量刑时应当考虑费建国支付给B级代理提成费用，上诉人获取的A级代理费金额中的一部分要支付给下级代理商，该部分金额要算作B级代理商的犯罪所得”的辩护意见。经查，上诉人费建国在侦查机关的多次供述、由其签字确认的银行转账记录以及工资结算表等证据能够相互印证，证实上诉人费建国在2016年10月至2017年12月获得B级代理提成68789元，在2017年4月至2017年12月获得A级代理提成131833元，上述两类提成不存在重复计算问题，故其获得提成共计200622元。根据上诉人费建国的供述、并结合同案犯的供述，费建国成立成都木樨网络科技有限公司西宁分公司后，成为A级代理，并获得相应的提成，其应对作为A级代理所获得的提成承担全部责任。并且，上诉人费建国在一审期间签订认罪认罚具结书，原审庭审时也自愿认罪认罚。故上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人费建国的辩护人提出的“上诉人费建国认罪态度较好、有坦白情节；考虑上诉人费建国的家庭情况，其有一个年幼的女儿没有母亲的照料，上诉人作为父亲可以早日回家照顾女儿”的辩护意见。经查，原审判决对上诉人费建国系坦白、自愿认罪认罚、从犯等情节已经予以认定，并对其依法减轻处罚。上诉人费建国的家庭情况不是从轻、减轻处罚的理由。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人费建国、原审被告人赵志明、张宏刚以营利为目的，为赌博网站担任代理，参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为构成开设赌场罪。上诉人费建国的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年七月二十四日法官助理路曼书记员陶奥升