贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4078号上诉人（原审被告）：乔国珍，男，1969年9月5日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：徐勇，贵州心海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾连生，男，1960年1月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市。被上诉人（原审原告）：曾贵龙，男，1963年7月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市。被上诉人（原审原告）：曾祥芳，女，1957年11月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：龙木远，贵州存正律师事务所律师。上诉人乔国珍因与被上诉人曾连生、曾贵龙、曾祥芳民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初11745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。乔国珍上诉请求：1.撤销本案一审判决，并裁定将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由三被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决程序违法。首先，本案立案后，上诉人未收到一审法院送达的应诉通知书、举证通知书、权利义务告知书及起诉状副本，导致上诉人丧失了答辩权、举证权。其次，上诉人亦未收到一审法院送达的关于案件审理适用程序及审判员告知书，导致上诉人丧失了申请回避的权利。第三，本案开庭时间确定后，上诉人并未于开庭前三日收到开庭传票，导致上诉人丧失了对本案事实进行陈述和申辩的权利以及提交证据进行质证的权利。2.本案债务属于非法债务，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第十四条的规定，不应受法律保护，一审判决在未查清本案借贷关系发生的真实原因的情况下，就认定借贷关系合法有效，显然是错误的。本案中，出借人曾祥红是专门在酒吧从事放高利贷业务的放贷人，其借钱给上诉人就是给上诉人参与飞镖赌博，而赌博行为不仅违反了治安管理处罚法的规定，也违反了民法公序良俗的基本原则，以及合同法第52条损害社会公共利益的规定，属于违法行为。出借人曾祥红明知上诉人在从事违法行为的情况下，仍然借款给上诉人并赚取高额利息，由此形成的借贷关系当属非法的借贷关系，不应受到法律保护。3.一审判决对本案基本事实认定错误。首先，一审判决对本案借款本金认定错误。上诉人只向出借人曾祥红借过两次款，第一次是50万元，第二次是1万元，共计51万元。其次，一审判决对本案尚欠的借款金额认定错误。上诉人向曾祥红借款后，曾归还过两次，第一次归还16万元，第二次归还1万元，现尚欠借款34万元。4.一审判决对本案利息认定错误。首先，本案为民间借贷，双方并未约定利息，依法应认定不支付利息。其次，本案并未约定还款期限，故上诉人不存在逾期还款的问题。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，恳请二审法院撤销一审判决，裁定发回重审。曾连生、曾贵龙、曾祥芳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本案借款是因上诉人资金周转向曾祥红借款，不是非法借款。上诉人在上诉中也未否认三张借条的真实性，可以证明上诉人与曾祥红之间存在真实的借贷关系，其应当偿还相应借款。曾连生、曾贵龙、曾祥芳向一审法院起诉请求：1.判令被告乔国珍向原告曾连生、曾贵龙、曾祥芳归还借款本金人民币85万元及利息（利息以本金85万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从原告起诉之日起计算至债务清偿完毕之日止）；2.判令被告乔国珍承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告提交被告乔国珍出具给曾祥红的三张《借条》，分别载明：1、“今借到曾祥红人民币伍拾万元整（￥500000元）。此据身份证号：5222281965××××××××借款人乔国珍签名捺印2013年12月5日”；2、“今欠到曾祥红人民币现金叁拾肆万元整（￥340000）此据欠款人：乔国珍签名捺印2014年6月22日身份证号：5222281965××××××××”；3、“今借到曾祥红现金壹万元整（￥10000元）。此据借款人：乔国珍签名捺印2014年12月15日”。原告陈述曾祥红是做工程的，钱都是放在曾贵龙的保险柜，没有存银行的习惯，因为曾祥红没有什么文化，基本都是现金交易。庭审中，原告还提交2019年11月19日，原告曾连生与被告乔国珍的两段录音，部分录音内容如下：“……曾连生：你和曾祥红的借款，你看怎样出还款计划？乔国珍：可以的。你看这样嘛，两张条子，有一张是作废的，一张是六十多万，那一张他喊我去拿，我没有去拿，他说八十多万，我说没有，只有六十多万。曾连生：六十几万嘛，你的意思是？乔国珍：六十二万还是六十四万，是这样的晓得不？因为有一张条子的……乔国珍：我的意思是如果你们能下来的话，我们就写一个还款计划……乔国珍：我上是上不来的，你看我的律师来行不行？你看我是承认还款的，出一个还款计划就行了嘛……”。另查明，曾祥红于2018年6月26日死亡。2019年10月10日及2019年10月17日，贵乌社区银佳居委会出具证明，载明：“兹有我辖区居民曾祥红男汉族身份证号：5201031966××××××××，该居民在我辖区居住期间属于未婚状态”及“兹有我辖区居民曾祥红男身份证号：5201031966××××××××（2018年6月26日死亡），其母：国素华女身份证号：5201031932××××××××”，于2019年3月2日病故。其父：曾凡修男汉族身份证号：520103240718521于1998年1月9日病故。”2019年5月9日，银佳居委会出具证明，载明：“曾祥芳，女，520103195711250428曾连生男520103196001025212曾贵龙男520103196307305217与曾祥红5201031966××××××××属兄弟姐妹关系。特此证明”贵乌路派出所在该证明上加盖公章。原告拟用上述证据证明原告主体资格。上述事实，有原告陈述及原告提交的借条、录音等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，合法的借贷关系依法受法律保护。本案中，原告主张被告向曾祥红借款，能提交借条、录音等予以证明，在原告提交的录音中被告认可其向曾祥红借款的事实，故对曾祥红与被告的借贷关系予以确认。关于借款的本金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金……”，本案三张借款的金额共计为85万元，被告在录音中表示“有一张条子是作废的，一张是六十多万，那一张他喊我去拿，我没有去拿，他说八十多万，我说没有，只有六十多万”，但被告未提交证据予以证明，故应认定本案借款本金为85万元。关于利息，原告主张按中国人民银行同期贷款利率（现为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）予以计算，因借条中未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”之规定，对本案的利息，如全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率高于年利率6%，则按年利率6%计算。如全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率低于年利率6%，则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。曾祥红去世后，三原告作为曾祥红的继承人有权就本案要求被告还款。被告经合法传唤未到庭应诉抗辩，应当承担不利诉讼后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告乔国珍自本判决生效之日起十日内偿还原告曾连生、曾贵龙、曾祥芳借款人民币850000元并支付利息（以本金850000元为计算基数，从2019年10月21日起计算至本金清偿之日止。若全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率高于年利率6%，则按年利率6%计算。如全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率低于年利率6%，则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6150元（已减半收取），由被告负担（原告已预交）。本院二审期间，被上诉人曾连生、曾贵龙、曾祥芳提交以下证据：曾贵龙建设银行卡号为43×××66的账户2010年10月20日至2012年5月22日的银行流水，以及该卡2010年10月20日至2010年2月8日的银行流水复印件；曾贵龙卡号为62×××33的银行账户2010年7月10日至2010年10月20日的银行流水；曾贵龙卡号为62×××41的银行账户的账户状态及该账户2010年9月20日至2012年12月21日的银行流水，以及该卡2010年9月20日至2015年4月16日的银行流水；户名为泸州市佳乐建筑安装工程有限公司贵阳市温泉花园项目部北区项目部账号为10×××71的银行账户2010年1月5日至2011年3月19日的银行流水复印件；账号为62×××57的银行账户2010年9月3日至2011年4月15日的银行流水；曾贵龙账号为00×××39的银行账户2010年5月4日至2011年7月5日的银行流水；账号为21×××10的银行账户2010年9月22日至2011年8月23日的银行流水一份；曾贵龙账号为13×××21的银行账户2010年7月31日至2010年11月1日的明细清单复印件；建行流水一份（共7张），以及被上诉人就上述账户统计的取现记录一份。拟证明，在2010年曾贵龙向曾祥红提供了大量的现金用于曾祥红做生意，曾祥红有能力向上诉人出具相应借款。尾号0771的这个不是曾贵龙的名字，是泸州市佳乐建筑安装工程有限公司贵阳市温泉花园北区项目部的账户，当时曾贵龙是该项目的实际施工人。经质证，上诉人乔国珍认为，从对方提交的银行流水的卡号来看，尾号为0771的银行账户不是曾贵龙的，该卡涉及金额为4813642元，因该卡不是曾贵龙本人的卡，该账户的银行流水与本案无关。对其余卡号的交易明细的真实性无异议，交易明细来源的合法性无异议，但是不能达到被上诉人的证明目的，原因如下：第一，从交易时间来看，是2010年发生的，而第一笔借款是发生于2013年。第二，从交易金额来看，金额较为琐碎，有几千的，也有几十万元的，由于曾贵龙是做生意的，从事工程建设，会涉及到支付很多劳务费，证据中也能反映出很多款项是支付劳务费。第三，从款项用途来看，不能证明现金取款部分全部是给予了曾祥红，不排除是其自己使用。综上，该组证据达不到曾祥红的款项是来源于曾贵龙的证明目的。对被上诉人提交的上述证据，因本案借款出借人为曾祥红，被上诉人提交的上述流水均不是曾祥红账户，亦不是与曾祥红产生的转账流水信息，被上诉人未提交其他证据证明上述证据与本案的关联性，故本院不予认定。上诉人乔国珍未提交新证据，其二审中认可本案借款为51万元，且均为现金支付。其还提交一份《借款人乔国珍和出借人曾祥红认识和借还款经过的说明》，该说明载明：乔国珍与曾祥红因在2013年12月5日前，乔国珍多次在苏荷酒吧向曾祥红借钱参与飞镖赌博认识，每次借款金额都是50万元，每次借款后，因前期借的钱由于输赢不大，很快就能把钱还上。2013年12月5日，乔国珍到苏荷酒吧，再次向曾祥红借款50万元（实得49万元）参与飞镖赌博，因全部输掉未能及时归还，便向曾祥红出具了一张50万元的借条，但此后其已通过现金方式归还了曾祥红16万元，因曾祥红未携带该50万元借条，故由乔国珍重新出具了34万元借条后，约定由曾祥红自行将50万元的借条销毁；2014年年底，曾祥红再次要求乔国珍还钱时，由于是年底，乔国珍的资金都押在货上，资金十分紧张，于是便向曾祥红提出借款1万元，曾祥红答应借款后，乔国珍就向曾祥红出具了1万元的借条，但在2015年春节后，乔国珍已将该1万元偿还，但因曾祥红没有携带借条，故乔国珍未能将该借条收回。上诉人乔国珍在二审中明确表示放弃对本案中一审判决程序违法的上诉理由。二审查明，上诉人乔国珍于2014年6月22日出具的是欠条，载明“今欠到曾祥红人民币现金叁拾肆万元整（￥340000）此据欠款人：乔国珍（签名捺印）2014年6月22日身份证号：5222281965××××××××”。二审查明的其余事实与一审认定的事实一致，本案予以确认。本院认为，关于上诉人主张本案债务属于非法债务，不应受法律保护，一审判决在未查清本案借贷关系发生的真实原因的情况下，就认定借贷关系合法有效，显然是错误的上诉理由，其并未提交证据证明，该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人认为本案借款本金认定错误，应为51万元，不是85万元，且上诉人已偿还17万元，现尚欠34万元的上诉理由。本院认为，首先，上诉人乔国珍对案涉的两张借条、欠条的真实性均予以认可，并认可其与曾祥红之间的借款均是通过现金方式出借和偿还，那么被上诉人关于案涉借款85万元均是通过现金方式交付的主张符合双方的交易习惯。第二，上诉人乔国珍主张其曾两次现金偿还借款，一次为16万元，一次为1万元，因曾祥红未携带借条，而未能当场撕毁借条。但根据本案证据可知，上诉人向曾祥红借款后，因未能还款，上诉人乔国珍均以出具书面凭证（借条、欠条）的方式予以确认双方的借款。而上诉人乔国珍称其在第一次偿还所谓的16万元后，在曾祥红未归还此前由其出具的借条或是当面毁损的情况下，又向曾祥红出具了欠条，而不是要求曾祥红出具收条，且亦未在重新出具的欠条上对此情况予以备注说明，仅仅是口头约定由曾祥红自行撕毁原借条，而且第二次还款还是同样的情形的主张，明显不符合生活常识、常理，亦不符合双方之间对借款出具书面凭证予以确认的交易习惯，且该金额也与上诉人乔国珍在录音中认可的借款金额相矛盾，故在上诉人未能提交其他证据予以佐证的情况下，其此项上诉理由不能成立，一审判决认定本案借款本金为85万元，事实清楚，适用法律正确。关于上诉人认为本案为民间借贷，双方并未约定利息及还款期限，依法应认定不支付利息，且不存在上诉人逾期还款的上诉理由，案涉借款虽未约定还款期限，但至被上诉人诉至法院要求上诉人履行还款义务时，上诉人仍未偿还借款本息，故一审判决认定自被上诉人提起诉讼之日为上诉人逾期之日并无不当。由于本案无证据证明双方约定了借期内或逾期利息及利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”之规定，被上诉人有权向上诉人主张自逾期还款之日按照年利率6%计算的资金占用期间利息。因被上诉人一审诉请要求按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息，故一审判决逾期期间资金占用利息计算标准为：如全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率高于年利率6%，则按年利率6%计算资金占用利息，如全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率低于年利率6%，则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算并无不当。上诉人乔国珍此项上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人乔国珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由上诉人乔国珍负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  喻 兰审判员  汪 静二〇二〇年七月六日法官助理陶海峰书记员谢立桢