浙江省温州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）浙03行赔终26号上诉人（原审原告）孙必和，男，1957年10月4日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。委托代理人孙索考，男，1987年5月7日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区，系孙必和之子。委托代理人李顺华，北京在明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市瓯海区人民政府景山街道办事处，住所地温州市瓯海区景山街道荣新路51号。法定代表人王建，主任。出庭负责人李朝晖，副主任。委托代理人陈文克，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人孙碧和因诉被上诉人温州市瓯海区人民政府景山街道办事处（以下简称景山街道办事处）城建行政赔偿一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304行赔初46号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原判认定：涉案房屋坐落于温州市瓯海区××东路××号，原有房地产于1951年经温州市人民政府颁发《土地房屋所有证》，系原告孙必和与案外人孙碧明祖辈房产，后经拆建，至今未经不动产登记。2016年10月，孙家立有《分家协议书》，原告孙必和分得一间房屋。原告房屋第一层用于其子个体经营开设服装商行，经市场管理部门登记办理有营业执照。2017年，该处房屋被列入征收拆迁范围，原告未与相关部门就房屋拆迁安置补偿事项达成协议。2017年2月22日，温州市瓯海区景山街道综合执法中队向原告方发出书面通知，认为该处建筑未取得建筑施工规划许可证进行违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，对该户的违章建筑进行依法强制拆除，为减少不必要的损失，要求该户于2月23日前自行将房屋腾空完毕。2017年2月24日，被告对该处房屋进行拆除。原告不服，提起行政诉讼。2017年11月1日，原审法院作出（2017）浙0304行初33号行政判决，确认被告景山街道办事处拆除位于瓯海区××街道××东路××号房屋的行政行为违法。2018年2月27日原告向被告申请国家赔偿，请求被告依法对其因违法强拆给原告造成的损失进行赔偿。被告收到原告的国家赔偿申请书后，未在法定期限内作出是否赔偿的决定。原告不服，于2018年5月23日提起行政赔偿诉讼。原判认为：被告景山街道办事处拆除原告涉案房屋的行为已经人民法院生效判决确认违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和第四条第三、四项的规定，行政机关违法征收或有造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利，故原告提起本案诉讼要求行政赔偿，符合法律规定，应依法支持。关于被告承担赔偿责任的范围、金额和方式：（1）被拆除的未登记建筑是否合法的认定。被告承认涉案房屋部分属合法建筑，本案中双方争议的焦点是未经规划许可审批建筑其他部分的定性。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除影响的，限期改正并处罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除或没收并处罚款（之前的城市规划法也有基本相同的规定）。因此，未取得建设工程规划许可证进行建设，虽已构成程序违法，但并不必然属于“无法采取改正措施消除影响”应予以拆除的建筑。国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。涉案未登记建筑，应由有权机关根据涉案房屋1951年经登记的用地和建筑物状态、房屋拆建年代、建设行为发生时是否属于规划区，是否违反规划许可制度等事实，结合具体规划条件、历史原因等内容，审查判断是否属可采取改正措施消除影响的情形，即应区分程序违法和实质违法，并作出相应处理决定。被告以房屋调查表、未登记建筑年限查证表、地形图及航拍图作为证据主张涉案房屋属违法建筑，其证据不足，本院不予确认。对未登记房屋的调查和处理，属行政职权，本案中原告、被告提供的相关证据，经庭审质证，双方存在重大分歧，本院不宜直接作出处理。（2）关于被拆除房屋的赔偿。本案房屋在拆除前已被列入征收拆迁范围，如被认定为合法建筑，权利人按国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条、第二十一条的规定，有权获得的补偿包括房屋价值的补偿、搬迁补偿、临时安置补偿、按补助和奖励办法应当给予的补助和奖励等，权利人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。本案因违法征收拆迁引发，为体现对违法征收拆迁行为的惩诫，有效维护当事人合法权益，对原告房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，被告应比照依法征收标准和当地征收补偿政策，给予原告全面赔偿。对房屋价值的补偿，不得低于被征收房屋类似房地产的市场价格。（3）关于违法拆迁造成的物品损失，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。因此，原告就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额应承担举证责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告违反正当程序，在拆除房屋时未对室内物品是否搬离依法申请公证或依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难，且被告也无法举证证明实际损失金额，可在原告提供证据能够初步证明其主张的情况下，结合实际情况，依法作出不利于行政机关的损失金额认定，对房屋内财产损失依法予以赔偿。（4）关于原告支出的委托律师代理费用。原告要求将该项费用纳入赔偿范围，缺少法律依据，本院不予支持。综上，被告在拆除房屋行为被人民法院判决确认违法，且原告申请国家赔偿之后，仍不履行赔偿义务，属不履行法定职责。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和第四条第三、四项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十六条之规定，判决：一、责令被告温州市瓯海区人民政府景山街道办事处在本判决生效之日起九十日内按照本判决对原告孙必和坐落于温州市瓯海区××东路××号的被拆除房屋依法予以行政赔偿。二、驳回原告孙必和的其他诉讼请求。上诉人孙碧和诉称：本案系因行政机关违法行为引起的行政赔偿纠纷，上诉人已就赔偿请求向人民法院提起了行政赔偿之诉，对此人民法院应当在查明事实的基础上作出数额明确的赔偿判决。一审法院虽然判决被上诉人对上诉人被拆除的房屋依法予以行政赔偿，但并无具体的赔偿数额，更是驳回了上诉人的其他诉讼请求，该判决是对本案赔偿问题的回避，也是对审判职责的推卸。涉案房屋自2017年被强拆至今已有三年多时间，且本案已经过一次发回重审，如被上诉人作出的赔偿结果仍不合法合理，上诉人只能继续通过诉讼寻求救济，这既会增加上诉人的诉累，也不利于司法资源的节约。请求撤销原判，改判支持上诉人的一审赔偿请求。被上诉人景山街道办事处辩称：一、涉案房产属于未登记产权的房屋，对于这种房屋是否属于合法建筑应当由有权机关作出认定，人民法院无权直接认定。在有权机关对未登记房屋合法性作出认定前，人民法院无法就该房产是否需要给予赔偿作出判决。故一审法院据此未直接判决赔偿金额符合法律规定。二、温州市瓯海区综合行政执法局已于2020年6月10日针对涉案房产的部分建筑作出违法建筑认定，被上诉人将在本案生效后按照法律规定，结合行政执法局的认定，针对涉案房产所应赔偿或补偿的款项作出相应的决定。经审理，原判认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，本案系因违法强制拆除房屋行为而提起的行政赔偿诉讼，一般而言，在强制拆除房屋行为被依法确认违法后，当事人起诉要求实施违法强制拆除行为的行政机关予以行政赔偿，人民法院应当在查清致害行政行为造成的直接经济损失的基础上予以判决赔偿。由于本案上诉人的房屋已经被纳入征迁范围，且当事人对案涉房屋部分建筑是否违法建筑等事实存在争议，一方面，在有权机关对是否违法建筑作出依法判断和处置前，法院无法确定该部分建筑是否属于上诉人的合法财产损失并据以作出具体的赔偿判决；另一方面，案涉房屋被纳入征迁范围后，上诉人作为被征收人，有权基于被征收的合法房屋依据补偿安置方案而获得相应的补偿，虽然其选择主张赔偿，但仍应保障对其损失的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿权益，而具体的补偿权益应由被上诉人根据补偿安置方案先行确定，因此，原判责令被上诉人对上诉人的损失包括屋内物品损失先行作出行政赔偿决定，旨在维护上诉人的合法权益，并无明显不当。在法院对上诉人的直接经济损失尚无法确认的情况下，上诉人请求撤销原判，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 许旭东审 判 员 来 敏审 判 员 郑 宇二〇二〇年七月二十日代书记员 项炯量