贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终986号上诉人（原审被告）：任德成，男，1974年2月3日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审原告）:张四康，男，1972年12月9日生,汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：高强，男，1992年8月17日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：贵州发展建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园南大街1号中央商务区F6栋13楼12-15号，统一社会信用代码：91520000214436387T。法定代表人：廖忠平，系公司总经理。委托诉讼代理人：杨进涛（系公司职工），男，1978年11月6日生，汉族，住云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：陈文琨（系公司职工），男，1988年11月25日生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审被告）：贵州松河煤业发展有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市松河彝族乡，统一社会信用代码：91520000770584794G。法定代表人：余兆星，系公司董事长。被上诉人（原审被告）：盘县松河乡新华煤矿，住所地：贵州省六盘水市盘州市松河乡龙脖子村，统一社会信用代码：91520000755363475F。负责人：袁发帮，系煤矿投资人。被上诉人（原审被告）：陈我汝，男，1960年10月7日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：陈文琨（系陈我汝之子），男，1988年11月25日生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。上诉人任德成因与被上诉人张四康、高强、贵州发展建设工程有限公司（以下简称建设公司）、贵州松河煤业发展有限责任公司（以下简称松河公司）、盘县松河乡新华煤矿（以下简称新华煤矿）、陈我汝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初7567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任德成上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判由被上诉人高强、建设公司、松河公司、陈我汝承担赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审计算赔偿标准有误。被上诉人张四康并未举证证实其本人从事的行业性质，参照贵州省六盘水市中级人民法院民商事专业法官会议纪要的规定，误工费应按照2018年度居民服务、修理和其他服务业年收入43654元计算。营养费应按照每天40元计算，交通费一审酌情支持800元过高。二、一审认定事实错误。被上诉人松河公司将其选煤厂外墙、花池等贴瓷砖、抹灰砌砖的工程发包给建设公司红果分公司，该公司将工程转包给陈我汝，陈我汝又转包给任德成。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”建设公司、发展公司、陈我汝应承担赔偿责任。张四康施工过程中，没有佩戴安全帽，具有一定过错，一审未认定其过错责任。被上诉人张四康、高强、建设公司、松河公司、新华煤矿、陈我汝均未向本院提交书面答辩意见。张四康向一审法院起诉请求：1.判决任德成赔偿原告下列损失:医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、后期医疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金共计60846.53元，建设公司、松河公司、陈我汝承担连带赔偿责任；2.案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：被告陈我汝系被告建设公司红果分公司的负责人。被告松河公司将其选煤厂厂区美化亮化等零星工程承包给被告建设公司的红果分公司施工，红果分公司又将所承包的工程转包给被告任德成施工，被告任德成雇佣原告张四康等人为其施工。2019年3月19日，原告在为被告松河公司选煤厂的原有的围墙抹灰时，被告高强驾驶的贵Ｂ×××××号大型货车撞倒原告所处的围墙，导致原告受伤，原告受伤当日被送到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院医治，在该医院住院治疗35天（2019年3月19日至2019年4月23日），经该医院诊断为“左足第3趾骨骨折、右第12肋骨骨折、全身多次软组织挫伤”，产生的医疗费9308.94元系被告高强和任德成支付（其中高强支付5308.94元、任德成支付4000元），出院医嘱及注意事项为“1个月复查Ｘ片，根据骨折生长情况是否可负重行走，不适随诊”。原告住院期间，原告之妻护理了原告13天，被告高强的母亲蒋会护理了原告20天，被告任德成护理了原告2天。原告出院后，被告高强支付1200元给原告购买草药。2019年8月23日，原告到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院进行复查（ＣＴ、Ｘ光等），支付查检费807.8元。2019年8月22日，原告委托昆明法医院司法鉴定中心对其后期医疗费、误工期、护理期、营养期进行评估、评定，2019年8月27日，该司法鉴定中心作出昆明法医院司法鉴定中心［2019］ＬＣ鉴字第2137-3号、2137-4号司法鉴定意见书，经该鉴定中心鉴定，原告的后期医疗费为4000元、误工期为伤后120日、营养期为90日、护理期为60日，原告支付鉴定费1580元。一审法院认为，本案争议的焦点是：原告主张的损失是否符合法律规定，被告任德成是否应赔偿原告的损失、被告松河公司、建设公司、陈我汝是否应承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”，的规定，对原告主张的各项损失认定如下：1.医疗费，原告及被告任德成、高强在庭审中认可原告住院治疗期间的医疗费9308.94元系被告任德成、高强支付，原告只支付了其出院后到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院复查的费用807.8元的事实，故原告主张的医疗费10116.74元，不予支持，支持807.8元。2.原告主张的后期治疗费4000元，有昆明法医院司法鉴定中心的鉴定意见证实，予以支持。3.住院伙食补助费，原告在贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗35天，但在原告住院期间被告高强的母亲蒋会护理了原告20天，被告任德成护理了原告2天，且庭审中双方认可该护理期间的生活均由护理人员蒋会、任德成负责安排，故原告的住院伙食补助费应扣除被告高强的母亲蒋会护理的20天，被告任德成护理的2天，其住院伙食补助费应为910元［（35天-22天）×70元］，故原告主张的住院伙食补助费2450元，不予支持，支持910元。4.营养费，原告营养期经鉴定为90天，原告主张的营养费应为6300（90天×70元／天），予以支持。5.误工费，因原告未能提供其收入状况也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告作为盘州市盘关镇海坝村村民，其误工费应参照2018年贵州省农、林、牧、渔业从业人员年平均工资52067元计算，其误工期经鉴定为120天，其误工费应为17117.92元（52067元／年÷365天×120天≈17117.92元），原告主张的误工费24000元，不予支持，支持17117.92元。6.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，原告未能举证其护理人员收入情况，应参照2018年贵州省居民服务业年平均工资为43654元／年计算，原告护理期经鉴定为60天，扣减被告高强之母将会护理的20天、被告任德成护理的2天，原告护理费应为4544.8元［43654元／年÷365天×38天（60天-22天）＝4544.8元］，原告主张的护理费9566.79元，不予支持，支持4544.8元。7.鉴定费1580元，有原告提交的鉴定费发票证实，予以支持。8.交通费，原告主张交通费833元，但其提交的票据不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费应当以正式票据为凭，有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符”的规定，不予支持，但结合原告受伤住院的实际情况，酌情支持原告交通费800元。9.精神抚慰金，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，原告未举证证明此次事故造成其严重精神损害，其主张精神赔偿金2000元的请求，不予支持。以上损失合计36060.52元（医疗费807.8元、后期治疗费4000元、住院伙食补助费910元、营养费6300元、误工费17117.92元、护理费4544.8元、鉴定费1580元、交通费800元）。被告任德成认可原告受伤时是被告任德成的雇员，为被告任德成提供劳务的事实，故原告与被告任德成之间系雇佣关系，原告受伤系其在为被告任德成提供劳务的过程中被被告高强的贵Ｂ×××××大型货车撞倒原告正在抹灰的墙所致，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，被告任德成作为雇主对原告的损失应承担赔偿责任。原告在庭审中表示其只要求雇主任德成承担责任，放弃被告高强在本案中承担责任的请求，也符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，予以支持。被告松河公司将其选煤厂厂区美化亮化等零星工程承包给被告建设公司的红果分公司施工（被告陈我汝系红果分公司负责人），红果分公司又将所承包的工程转包给被告任德成施工，被告任德成认为被告松河公司、建设公司将工程承包给没有相应资质的被告任德成施工，但未举证证明其所承包的选煤厂厂区美化亮化等零星工程施工需要的相应资质的事实，而被告陈我汝系被告建设公司红果分公司的负责人，其将涉案工程承包给被告任德成系履行职务行为，被告任德成也未举证证明被告陈我汝个人将涉案工程承包给被告任德成的事实，且本案原告受伤系其在从事雇佣活动中被雇佣关系以外的第三人即被告高强驾驶的贵Ｂ×××××大型货车撞倒原告正在抹灰的墙所致（在庭审中当事人均认可该墙系原有围墙），不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定的安全生产事故，原告也未举证证明被告松河公司、建设公司、陈我汝对原告受伤存在过错，故原告要求被告松河公司、建设公司、陈我汝承担连带赔偿责任的请求，理由不成立，不予支持。被告新华煤矿与本案无任何法律关系，不应承担责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告任德成于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告张四康医疗费等各项损失36060.52元。二、驳回原告张四康的其他诉讼请求。案件受理费661元，由被告任德成负担351元，由原告张四康负担310元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案承担责任的主体如何确定；2.一审对误工费、营养费、交通费的计算是否正确。关于本案承担责任的主体如何确定的问题。被上诉人张四康系上诉人任德成所雇佣，张四康在从事雇佣活动中因高强的侵权行为遭受人身损害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，现张四康选择要求任德成承担赔偿责任，任德成应为本案承担责任的主体。任德成主张建设公司、松河公司、陈我汝承担赔偿责任，但并未提供证据证实建设公司、松河公司、陈我汝在本案中存在过错，应承担举证不力的法律后果。对于任德成主张高强应承担赔偿责任的上诉理由，因被上诉人张四康并未选择向高强主张权利，上诉人承担赔偿责任后，可另行向高强依法主张权利。对于任德成主张张四康未佩戴安全帽，应承担过错责任的上诉理由，张四康是因高强的侵权行为遭受人身损害，任德成并未举证证实张四康所遭受的伤害与其未佩戴安全帽之间存在关联，故该上诉理由不能成立。关于一审对误工费、营养费、交通费的计算是否正确的问题。被上诉人张四康受伤时从事围墙抹灰、贴瓷砖等工作，其从事工作应属于建筑业，一审参照较低的农、林、牧、渔业平均工资计算误工费，张四康对此并未提出异议，本院予以确认。上诉人主张按照居民服务、修理和其他服务业平均工资计算误工费，不符合张四康从事的工作性质，本院不予支持。一审结合张四康伤情、住院治疗情况、当地经济水平等因素，对营养费按照70元/天计算并无不当。张四康受伤治疗、复查过程中，必然产生交通费，一审酌情支持交通费800元亦无不当。综上所述，任德成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人任德成负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年七月三日法官助理敖江书记员陈昱宏