辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民终2275号上诉人（原审被告）：丁万平，男，1967年11月13日出生，汉族，个体，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：李耀英，辽宁辰州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘杰，女，1966年4月10日出生，汉族，个体，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：李耀英，辽宁辰州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何鹏力，女，1972年2月22日出生，满族，农民，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：全尚科，辽宁哲明律师事务所律师。上诉人丁万平、刘杰因与被上诉人何鹏力租赁合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁万平、刘杰及其共同委托诉讼代理人李耀英，被上诉人何鹏力及其委托诉讼代理人全尚科到庭参加诉讼。上诉人丁万平、刘杰的上诉请求：一、请求依法撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2939号民事判决。二、请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，并移送至盖州市人民法院审理。三、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由，一、程序违法。1、确定案由错误。本案是土地承包经营权转让合同纠纷。2、违反专属管辖之规定。根据我国民事诉讼法第三十三条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。本案系不动产纠纷，依法应由不动产所在地人民法院管辖，鲅鱼圈区人民法院无管辖权。3、应追加发包方为第三人参加诉讼。发包方作为荒山的所有权人和荒山承包合同的当事人，是对荒山经营权享有独立请求权的人，不通知发包方参加诉讼是变相剥夺了发包方的诉权。4、应追加王雪为第三人参加诉讼。王雪自称案涉标的荒山是自己的，后在上诉人表示有意购买后，又说荒山是别人给自己顶名的。追加王雪有利于查清案件事实。二、适用法律错误。1、认定被上诉人具有荒山承包经营权错误。被上诉人至今既未与发包方签订承包合同，也未进行登记取得土地承包经营权证和林权证，因此无权进行荒山经营权流转。2、认定在签订租赁协议之前，双方均到现场勘查是错误的。3、以标的的范围（四至）代替标的的数量（面积）是错误的。4、认定上诉人违约显系错误。案涉标的物未交付给上诉人，没有查明认定，合同根本没有实际履行。5、认定荒山租赁协议有效是错误的。荒山租赁协议应以合法形式掩盖非法目的而无效。租赁协议因违反必要生效要件而无效。上诉人系非发包方集体经济组织成员，该荒山流转未经村民代表大会等法定程序表决，故亦属无效。三、证据采纳不当。1、上诉人交付给被上诉人的款项以及所出具欠据的款项性质未予以认定。2、上诉人与王雪的聊天记录真实的反映了双方对案涉标的物没有测绘且没有交付的客观事实。3、对案涉标的物面积图表位于查明、采纳和认定。4、被上诉人作为证明去发包方备案的图片证据不应予以采纳。四、适用法律明显错误，根据特别法优于普通法的原则，应优先使用《农村土地承包法》及其司法解释。被上诉人何鹏力辩称，案由是由法院确定的，不管是土地承包经营权租赁合同纠纷还是荒山租赁合同纠纷，均不影响本案的法律关系的确定。不动产专属管辖是指因不动产的权利确认分割，相邻关系等引起的物权纠纷。本案是租赁合同纠纷，被告住所地人民法院符合法律规定。被上诉人通过合同受让取得荒山经营权后与上诉人签订《荒山租赁协议》，协议签订后已经具有法律效力。合同第六条约定乙方租赁大北山的承包经营权后，依法行使承包经营权，至于乙方如何经营、是否经营不属于本协议的内容，与本案无关。双方同时签订《荒山租赁协议》和《荒山转让协议》，而荒山转让协议是附解除条件的合同。因发包人未通过解除条件已经成就，双方按协议的约定履行《租赁协议》，并不是上诉人陈述的以合法形式掩盖非法目的。被上诉人何鹏力向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同支付荒山租赁使用费150万元整，并自2019年3月23日起按银行同期货款最高利率支付利息；2、本案诉讼费、保全费等诉讼相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2007年1月20日，双台镇思拉堡村民委员会将大北山承包给案外人翁永辉，承包协议载明了大北山四至与承包期限。后翁永辉将大北山的经营权转让给了何鹏力，并经本院和营口市中级人民法院判决，认定转让协议有效。原告何鹏力（甲方、出租方）、被告丁万平（乙方、承租方）于2019年3月23日签订《荒山租赁协议》，协议约定：1、双方确认，根据盖州市双台镇思拉堡村民委员会2006年11月20日村民代表会议的决议，盖州市双台镇思拉堡村民委员会将大北山发包给翁永辉承包，于2007年1月20日签订了《承包荒山协议书》。2、出租人确认，根据翁永辉与甲方于2016年5月25日签订的《荒山转让协议》及营口市中级人民法院（2017）辽08民终3731号《民事判决书》之效力，出租人以受让的方式取得了大北山的承包经营权。3、甲乙双方约定，甲方将大北山的承包经营权，租赁给乙方经营。租赁承包经营权的大北山的四至及租赁期限与2007年1月20日盖州市双台镇思拉堡村民委员会与翁永辉签订的《承包荒山协议书》一致，丙方（盖州市双台镇思拉堡村民委员会）同意此协议内容。4、甲方与乙方约定，一次性支付租赁使用费为人民币贰佰万元（200万元整），给付的方式为：签订协议一次性付清。5、本协议签订后，报丙方盖州市双台镇思拉堡村民委员会备案。6、乙方租赁大北山的承包经营权后，依法行使承包经营权。甲方不得干涉乙方对大北山的承包经营权的行使。7、本协议办理一切相关手续由乙方自行办理，与甲方无关。8、甲方与乙方共同约定，在签订此协议之前，经营大北山期间的债权债务由甲方负责，与乙方无关。9、在乙方经营使用大北山期间，若遇政府征地，合同终止，所产生的一切补偿款，全部归乙方所有，甲方无权享有。10、本协议甲方、乙方签字，报丙方盖州市双台镇思拉堡村民委员会备案后生效。11、本协议一式三份，甲乙双方各一份，报丙方盖州市双台镇思拉堡村民委员会备案一份。租赁协议签订后，已报大北山所属盖州市双台镇思拉堡村民委员会备案。被告丁万平于当日交付原告50万元，原告为被告丁万平出具了收据。另外150万元，由二被告于当日分别为原告出具两份欠据，一份载明：丁万平、刘杰于2019年3月23日欠何鹏力荒山转让款100万元，由丁万平、刘杰二月内还清。另一份欠据载明：丁万平、刘杰于2019年3月23日欠何鹏力荒山转让款50万元，由丁万平、刘杰一月内还清。另查明，原告何鹏力与被告丁万平在签订《荒山租赁协议》的同时，还签订一份《荒山承包经营权转让协议》，双方在转让协议中约定，如果荒山承包经营权转让协议村委会不同意或村民代表大会没有通过，那么双方执行《荒山租赁协议》。因转让协议村委会不同意，在村委会报备的是租赁协议。两份协议的内容，双方协商后，由被告打印提供。又查明，在签订涉案大北山租赁协议之前，双方均到现场查勘。租赁协议签订以后，被告认为案涉的大北山面积签订协议时应为1500亩，而实际才为600多亩。被告提供了与中间人王雪的短信聊天记录，内容为丁万平多次与王雪联系，表明实际情况与图纸有很大区别，王雪、何鹏力当初承诺面积有1500亩，而实际仅为750亩左右，王雪以工作忙为由不去现场勘查。被告还提供了彩印的荒山面积图表，图表下边标有打字文字，内容为：此图是盖州市双台镇思拉堡村大北山四至，总面积大约1500亩。此文字的下边由何鹏力的签名并附身份证号码。原告认为短信截图与本案无关；原告对被告提供的荒山面积图表的真实性提出异议，因为没有原件，不能作为证据使用，且原告从没有承诺荒山面积有1500亩，也没有给被告提供荒山面积图表。对荒山面积图表，被告开始陈述是姓张的男孩（原告之子）提供的图表，原告在下面签的名字。第二次开庭时，被告又说图表及原告的签名是姓张的男孩提供的，没有原件。盖州市双台镇思拉堡村民委员会出具说明称，大北山面积大约为693亩至650亩之间。再查明，经原告申请，本院于2019年5月7日作出（2019）辽0804财保47号民事裁定书，冻结二被告名下的银行存款50万元或查封、扣押其他等值财产。一审法院认为，原告与被告丁万平之间签署的荒山租赁协议是双方当事人之间的真实意思表示，且不违反有关法律的规定，该协议合法有效，本院予以确认。双方均应按照协议的约定履行。现原告已将荒山租赁给被告丁万平，丁万平应当履行给付租赁费的义务，被告刘杰作为丁万平的妻子，在欠租赁费的欠据上签名，视为对该笔债务的自愿加入，亦应承担偿还责任。二被告至今未按约定履行给付租赁费的义务，构成违约，应承担给付原告利息的违约责任，但利息应自2019年5月23日起计算。原告的部分诉讼请求，具有事实与法律依据，本院予以支持。对于被告的原告构成违约的答辩意见，因未提供充分的证据证明，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告丁万平、刘杰于本判决生效后10日内支付原告何鹏力租赁费150万元及利息，利息自2019年5月23日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至租赁费付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费18300元，保全费5000元，均由二被告承担。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；”《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第一款和第二款规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”本案中双方争议的焦点为盖州市双台镇思拉堡村大北山的承包经营权问题，属于以上法律规定的人民法院专属管辖范围，由不动产所在地法院管辖，即有盖州市人民法院管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中上诉人丁万平、刘杰虽未在一审审理中提出管辖权异议，但是营口市鲅鱼圈区人民法院受理本案违反了专属管辖的规定，不应视为其有管辖权。因此根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。”的规定应将本案移送至有管辖权的人民法院审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第一百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第三百三十一条之规定裁定如下：一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2939号民事判决；二、指令辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院将本案移送至辽宁省盖州市人民法院。上诉人丁万平、刘杰预交的二审案件受理费1830元予以退回。审判长 崔 卿审判员 盖世非审判员 赵 群二〇二〇年七月十七日法官助理王睿书记员李佩益