安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4778号 上诉人（原审原告、被告）：李琴,女,1983年11月3日出生,汉族,住安徽省枞阳县。 委托诉讼代理人：许春霞，安徽天定律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：合肥工大锦程后勤服务有限公司，住所地安徽省合肥市合肥工业大学内。 法定代表人：朱伟，总经理。 委托诉讼代理人：卫兵，安徽杰创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘海芳，安徽杰创律师事务所律师。 上诉人李琴因与被上诉人合肥工大锦程后勤服务有限公司(以下简称工大锦程)劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初17141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。 李琴上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持李琴的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定“李琴每月休息5天，故每月存在3天加班”的事实，李琴是2014年9月25日入职工大锦程，2019年7月12日工大锦程要求李琴办理离职手续，即工大锦程和一审法院都认可了李琴在2014年9月25日至2019年7月12日这段时间，存在每月休息5天，加班3天的事实，并且工大锦程还提供了48份工资条证明该期间发放部分加班费来印证该加班事实，但一审法院又以工大锦程应当保存两年的考勤记录为由，否定了前述认定的事实。工大锦程在一审中提供了2017年1月、2月两年之前的考勤记录，该两个月份显示都有加班记录，一审法院也没有计算该两个月的加班费。2.一审判决认定2018年6月至7月李琴请事假40天，工大锦程未扣发6月份工资，2018年不享有年休假，与事实不符。工大锦程提供的2018年6月份工资条显示，扣发事假工资1837元。一审中，工大锦程提供的《情况说明》，以学校放寒假，没有扣发李琴工资为由，来证明李琴不应享受带薪年休假待遇，但与工大锦程提供的相应月份工资条相矛盾，工资条显示春节寒假期间，每个工作年度均扣发了李琴寒假期间的工资，即李琴从2014年9月25日入职到2019年7月12日工大锦程要求办理离职手续期间，李琴每年都享受了寒假，工大锦程都没有发放寒假期间的工资，李琴要求工大锦程支付带薪年休假工资有理有据。3.一审判决存在漏判超时加班费请求事项，一审中，工大锦程提供了年度《超时加班及节假日加班补助表》5份，即工大锦程认可超时加班事实，一审法院对超时加班事项未作处理。工大锦程还提供了2017年1月份的考勤表，且该表由工大锦程制作并保管，考勤表显示1日（法定假日）李琴出勤的记录，一审法院也没有计算该日的加班费。结合工大锦程提供的48份工资条、5份《超时加班及节假日加班补助表》和《情况说明》，说明一审法院有漏算节假日加班费和工大锦程没有足额发放节假日加班费的事实。4.一审判决认定李琴违反劳动纪律管理办法的规定，双方的劳动关系解除，但没有明确谁解除了谁的劳动关系，也没有审查劳动关系解除的程序，属事实不清。事实是工大锦程单方解除劳动合同。二、一审判决适用法律错误。1.一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，但一审判决并未审查工大锦程制定规章制度有没有违反国家法律、行政法规及政策的规定，直接依据违法的规章制度作出判决，有失公正。2.劳动合同法第43条规定，“用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会…”，结合全案证据，未发现工大锦程履行通知工会，听取工会意见的义务，属程序违法。 工大锦程辩称，1.一审认定李琴每月存在三天加班过高，李琴没有已经支付加班工资之外的加班行为。根据八份考勤记录，李琴也没有加班的事实。一审法院在认定工大锦程实际支付加班费有遗漏。一审法院认定实际支付3700元，而工大锦程实际支付6958.21元以上。这主要因一审法院只计算年终一次性支付部分，遗漏了每月支付的加班费。李琴不存在超时和节假日加班而未支付加班费的事实。李琴提出每天加班一小时，工大锦程不予认可。2.工大锦程解除劳动合同完全合法，无需支付赔偿金。 李琴向一审法院起诉请求：一、确认双方之间的劳动合同于2019年7月12日解除，判决工大锦程协助李琴办理社会保险关系转移手续；二、工大锦程支付违法解除劳动合同赔偿金32250元;三、工大锦程支付从实际用工之日至2018年11月22日期间的加班的工资112737(包括工作日间的加班,休息日间加班,法定节假日加班;按照每天加班一小时,每月休息日加班四天,每年法定节假日加班八天;四、判决工大锦程支付李琴未休年休假工资差额5634.5元。 工大锦程向一审法院起诉请求：判令无需支付李琴违法解除劳动合同赔偿金32250元、无需支付未休年休假工资差额2966元，以上费用共计35216元。 一审法院认定事实：李琴于2014年10月入职工大锦城处，担任餐厅服务员。入职后，双方签订两份劳动合同，合同期限为2015年4月1日至2017年6月30日，2017年7月1日至2020年12月31日。2019年7月8日，工大锦城经理向李琴发送短信，告知其假期已经结束，要求其于2019年7月9日上午9:30到岗报到。2019年7月9日至2019年7月12日，李琴未到岗上班。2019年7月12日，工大锦城向李琴发送短信，载明“李琴同志，截止7月8日你的产假及事假均已到期，单位已通过短信发至手机187××××6965短信告知你在7月9日回单位上班，今天7月12日已达4天未见你回单位。根据我单位劳动纪律管理办法第十六条（二）之规定：旷工3天以上的，单位视为自动离职，请予以配合，回单位办理自动离职手续。”2019年7月15日，李琴向工大锦城发出《违法解除劳动合同通知书》，通知载明依法解除双方劳动关系，并要求支付经济赔偿金。 一审另查明：工大锦城于2018年4月9日制定《合肥工大锦城后勤服务有限公司劳动纪律管理办法》，该办法第十六条规定“……（二）旷工1-3天的按3倍日薪标准扣除薪资、当月满勤奖及半年年终绩效。旷工3天以上或一年内累计旷工三次，单位视为自动离职。”2018年8月1日，工大锦城组织包括李琴在内的员工进行培训，培训内容包含劳动纪律管理办法，李琴在培训实施记录表签字确认。 李琴向安徽省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法裁决：一、双方劳动关系于2019年7月12日解除，工大锦程协助李琴办理社会保险转移手续；二、工大锦程支付李琴违法解除劳动合同经济赔偿金32250元；三、工大锦程按1368元/月的标准支付李琴失业金至仲裁裁决生效之日；四、工大锦程支付李琴劳动关系存续期间的加班工资88075.31元；五、李琴支付从实际用工之日至解除劳动合同期间的未休年休假工资11120.69元。安徽省劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月3日作出仲裁裁决书，裁决：一、李琴、工大锦程劳动关系于2019年7月解除，工大锦程于十五日内为李琴办理社会保险转移手续；二、工大锦程支付李琴违法解除劳动合同赔偿金32250元；三、驳回李琴的其他诉讼请求。 一审法院认为，一、关于双方劳动关系的解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，工大锦城于2019年7月12日通过短信告知李琴，因2019年7月9日至2019年7月12日未上班，依据单位劳动纪律管理办法第十六条（二）之规定：旷工3天以上的，单位视为自动离职，并告知李琴回单位办理自动离职手续。工大锦城制定的劳动纪律管理办法征求了公司员工意见，在公司进行张贴，并对包括李琴在内的员工进行了培训，李琴对于公司的劳动纪律管理办法的规定是知悉的，应当遵守。2019年月7月8日短信通知李琴假期届满，应予2019年7月9月9日上班，其后多次电话联系李琴，已经尽到通知和管理义务，李琴作为劳动者经公司通知未到岗上班且未办理请假手续，违反了劳动纪律管理办法的规定，双方劳动关系于2019年7月12日解除，工大锦城应配合李琴办理社会保险转移手续。双方劳动关系解除的情形不符合经济赔偿金的支付条件，对于其违法解除劳动合同经济赔偿金的主张，本院不予支持。 二、关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原被告双方均认可存在考勤，由工大锦城负责考勤工作并制作考勤表，但是工大锦城未作为证据提交，应承担不利的法律后果。根据工大锦城提交的情况说明，李琴每月休息5天，故每月存在3天加班。工大锦城应当保存2年的考勤记录表，本院认定自2017年7月12至2019年7月12日（其中2017年春节放假13.5天、2018年6月3日至2018年7月12日请假40天、2018年11月21至2019年5月8日产假、2019年5月8日至2019年7月8日事假60天，期间不存在加班）李琴双休日加班38天、法定节假日加班10天。庭审中，李琴认可月平均工资3225元，工大锦城应当支付李琴加班工资15716元（3225÷21.75×38×2+3225÷21.75×10×3），扣除已经实际支付的3700元（800+2900），尚需支付12016元。 三、关于未休年休假工资差额。《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；……。用人单位对两年内的年休假工资支付情况承担举证责任，举证不能的承担不利的法律后果。本案中，2018年6月至7月李琴请事假40天，工大锦城未扣发6月工资，2018年不享有年休假。故，李琴享有未休年休假天数为5天，工大锦城应当支付李琴未休年休假工资1483元（3225÷21.75×5×200%）。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第四条之规定，判决：一、双方劳动关系于2019年7月12日解除，合肥工大锦城后勤服务有限公司配合李琴办理社会保险转移手续；二、合肥工大锦城后勤服务有限公司于判决生效后十日内支付李琴加班工资12016元；三、合肥工大锦城后勤服务有限公司于判决生效后十日内支付李琴未休年休假工资1483元；四、驳回合肥工大锦城后勤服务有限公司、李琴其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由合肥工大锦城后勤服务有限公司负担。 二审中，李琴向本院提供证据：电脑截屏打印件，证明工大锦程解除劳动合同没有经过工会，是违法解除。工大锦程质证认为：证据中反映的是工大资产管理公司，不是工大锦程的工会，关联性有异议。 对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 二审另查明，2018年6月，工大锦程扣发李琴事假工资1837元，该月实发工资为63元。 本院认为，《安徽省工资支付规定》第十一条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容,并保存2年以上备查。故一审法院依据证据规则，判决工大锦程支付李琴劳动关系解除前两年休息日的加班费，并不不当。李琴主张工作日加班，未提供证据证明，一审法院未予支持其该项请求，并无漏判情形。李琴主张一审法院遗漏诉讼请求，本院不予采纳。 李琴虽然于2018年6月7月请事假40天，但工大锦程扣发其6月事假工资，故李琴依法应享受2018年年休假。一审此节认定不当，二审予以纠正。工大锦程应支付李琴10天未休年休假工资2966元（3225÷21.75×10×200%）。 李琴存在旷工的事实，属于严重违反单位规章制度的行为。李琴在工大锦程工作多年，对单位规章制度也已知悉。对李琴旷工的行为，工大锦程依据规章制度，解除与李琴的劳动关系，不属于劳动合同法规定的违法解除的情形。李琴请求支付违法解除劳动关系赔偿金，本院不予支持。 对双方无异议的其他判项，本院予以确认。 综上，李琴的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初17141号民事判决第一项、第二项，即：双方劳动关系于2019年7月12日解除，合肥工大锦城后勤服务有限公司配合李琴办理社会保险转移手续；合肥工大锦城后勤服务有限公司于本判决生效后十日内支付李琴加班工资12016元； 二、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初17141号民事判决第四项； 三、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初17141号民事判决第三项为：合肥工大锦城后勤服务有限公司于本判决生效后十日内支付李琴未休年休假工资2966元； 四、驳回合肥工大锦城后勤服务有限公司、李琴其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由合肥工大锦城后勤服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年七月十日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。