北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4185号上诉人（原审原告）：刘红亮，男，1988年1月30日出生，住安徽省阜阳市颍州区。被上诉人（原审被告）：北京中天置地房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区安定路33号化信大厦905房间。法定代表人：刘波，总经理。委托诉讼代理人：李云省，女，该公司员工。上诉人刘红亮因与被上诉人北京中天置地房地产经纪有限公司（以下简称中天公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初83551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘红亮上诉请求：1.同意一审判决第一项、第四项、第五项、第六项，不同意一审判决第二项、第三项。请求改判支持刘红亮解除劳动关系经济补偿金及加班费；2.案件受理费由中天公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。自刘红亮入职至2016年8月期间，中天公司未给刘红亮缴纳社保，2016年9月起缴纳社保，刘红亮于2018年12月底知道中天公司未按照刘红亮工资数额缴纳社保而是按照最低金额缴纳社保，但承担的社保费用远远高于最低缴费承担数额，中天公司的行为属于克扣刘红亮的工资并违反法律规定。中天公司辩称，不同意刘红亮的上诉请求和事实理由。刘红亮向一审法院起诉请求：1.中天公司支付2012年8月1日至2013年1月31日期间的工作押金5408元；2.中天公司支付2016年9月23日至2018年11月30日期间的工资差额10405.55元；3.中天公司支付2018年12月1日至2018年12月31日期间的工资差额1615.61元；4.中天公司支付解除劳动关系的经济补偿170000元；5.中天公司支付2010年9月23日至2018年12月31日期间休息日加班工资191264元。一审法院认定事实：1.刘红亮于2010年9月23日入职中天公司，担任店长，双方签订了劳动合同，2019年1月3日，刘红亮以未依法缴纳社会保险、克扣工资、未支付加班工资为由向中天公司提出解除劳动合同，最后工作至当日。刘红亮的工资构成为底薪+提成，当月业绩达到10万元以上时，工资是底薪5000元+提成，当月业绩10万元以下时，工资是底薪2500元+提成，每月6日发放上月底薪，每月20日发放上月提成。刘红亮2018年12月的工资标准为2500元，实发工资数额为884.39元。刘红亮主张中天公司承诺离职时返还的提留工资5408元未返还，中天公司认可刘红亮为农业户口。2.刘红亮主张其2010年9月23日至2018年12月31日期间存在休息日加班，并提交了2018年1月至12月及2019年1月的钉钉打卡记录，中天公司认可上述打卡记录真实性，但不认可刘红亮存在加班情况，并主张在门店都可以打卡，仅有打卡记录无法证明存在加班事实。刘红亮就其主张的加班事实未提交其他证据。3.刘红亮主张中天公司以缴纳社会保险为由多扣除其2016年9月23日至2018年11月30日期间的工资10405.55元及2018年12月1日至2018年12月31日期间的工资1615.61元，其负担了社会保险费用总额的70%，其中包含了部分中天公司应当负担的社会保险费用，中天公司主张其与刘红亮约定由刘红亮负担社会保险费用总额的70%，中天公司负担刘红亮社会保险费用总额的30%，刘红亮知晓并同意，且刘红亮在职期间未提出任何异议，故不存在工资差额。刘红亮就其主张提交社会保险个人权益记录及2018年7月至11月社会保险费收据。社会保险个人权益记录显示：2016年9月至2018年12月中天公司为刘红亮缴纳了社会保险；2018年7月至11月社会保险费收据显示此期间刘红亮按月向中天公司交纳了社会保险费用。中天公司认可该社会保险个人权益记录及社会保险费用收据的真实性。4.刘红亮及中天公司均认可仲裁裁决的劳动关系存续期间、2019年1月1日至3日的工资、未休年休假工资、未缴纳养老保险待遇补偿。仲裁期间，刘红亮要求中天公司支付其2019年1月1日至3日的工资344.8元。刘红亮以中天公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求确认劳动关系、中天公司支付提留工资、工资差额、解除劳动关系的经济补偿等。2019年7月15日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第08031号裁决书，裁决：1、确认中天公司与刘红亮于2010年9月23日至2019年1月3日期间存在劳动关系；2、中天公司支付刘红亮2019年1月1日至2019年1月3日期间工资344.83元；3、中天公司支付刘红亮2016年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资18390.8元；4、中天公司支付刘红亮2010年9月23日至2011年6月30日未缴纳养老保险待遇补偿691.2元；5、驳回刘红亮的其他仲裁请求。刘红亮不服该仲裁裁决，诉至一审法院。中天公司未起诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中天公司及刘红亮均认可双方于2010年9月23日至2019年1月3日期间存在劳动关系，一审法院予以确认。中天公司同意支付刘红亮2016年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资18390.8元及2010年9月23日至2011年6月30日未缴纳养老保险待遇补偿691.2元，一审法院不持异议。中天公司同意支付刘红亮2019年1月1日至2019年1月3日期间的工资，仲裁裁决的数额高于刘红亮的主张，一审法院予以调整，中天公司应当支付刘红亮2019年1月1日至2019年1月3日期间的工资344.8元。中天公司认可未退还提留工资5408元，双方均认可提留工资于员工离职时返还，现刘红亮已离职，中天公司应当退还该笔提留工资，故刘红亮要求支付2012年8月1日至2013年1月31日期间提留工资5408元的请求，一审法院予以支持。刘红亮主张2016年9月23日至2018年11月30日期间的工资差额及2018年12月1日至2018年12月31日期间的工资差额系因中天公司从其工资中扣除了中天公司应当负担的部分社会保险费用而产生，中天公司主张其与刘红亮约定社会保险费用总额的70%由刘红亮承担，总额的30%由中天公司承担。根据一审法院查明的事实，刘红亮明确知道此约定且其在职期间双方实际一直按照该约定履行，现刘红亮以实际缴纳的社会保险费与其个人应当负担的社会保险费之间存在差额为由要求中天公司支付其2016年9月23日至2018年11月30日期间的工资差额，缺乏依据，一审法院不予支持。刘红亮2018年12月的工资标准为2500元，实发工资数额为884.39元，经一审法院核算，在扣缴社会保险费用后，刘红亮的实得工资数额低于同期北京市最低工资标准，依据法律规定，用人单位向劳动者支付的工资不得低于当地最低工资标准，故中天公司应支付刘红亮2018年12月1日至2018年12月31日期间的工资差额1235.61元（2120元-884.39元）。刘红亮主张其2010年9月23日至2018年12月31日存在休息日加班，中天公司不认可刘红亮存在加班，刘红亮就其主张仅提交了打卡记录，未就加班事实举证，故刘红亮要求中天公司支付其休息日加班工资的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。刘红亮主张每月6日发放上个月底薪、每月20日发放上月提成，2019年1月3日，刘红亮向中天公司提出解除劳动合同时未到2018年12月及2019年1月工资的支付日期，中天公司支付的2018年12月工资存在差额及未支付刘红亮2019年1月1日至3日的工资均不应当视为克扣工资，关于提留工资双方均认可应于离职时返还，故亦不应当视为中天公司克扣工资，中天公司为刘红亮缴纳了社会保险，亦不存在未支付加班工资的情况。刘红亮以未依法缴纳社会保险、克扣工资、未支付加班费为由向中天公司提出解除劳动合同，中天公司不存在上述行为，故刘红亮要求中天公司支付其解除劳动合同的经济补偿的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认刘红亮与中天公司于2010年9月23日至2019年1月3日期间存在劳动关系；二、中天公司于判决生效之日起七日内支付刘红亮2019年1月1日至2019年1月3日期间的工资344.8元；三、中天公司于判决生效之日起七日内支付刘红亮2018年12月1日至2018年12月31日期间的工资差额1235.61元；四、中天公司于判决生效之日起七日内支付刘红亮2016年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资18390.8元；五、中天公司于判决生效之日起七日内支付刘红亮2010年9月23日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险待遇补偿691.2元；六、中天公司于判决生效之日起七日内支付刘红亮2012年8月1日至2013年1月31日期间提留工资5408元；七、驳回刘红亮的其他诉讼请求。本院二审期间，刘红亮提交了2015年2月、6月、11月、12月，2016年1月，2017年12月考勤表、收钱的收据，用以证明其存在休息日加班事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证，中天公司认为上述证据不属于二审新证据，不认可考勤表的真实性、证明目的，认可收据的真实性，不认可证明目的。中天公司未向本院提交新的证据。本院二审查明如下事实：中天公司认可从2016年9月到2018年9月为刘红亮按照最低工资标准缴纳了社保，2016年9月之前未为其缴纳社保，未缴纳社保部分的钱已经返至刘红亮，但主张双方约定公司与个人承担的部分中70%由中天公司缴纳，30%由刘红亮缴纳。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：中天公司是否应支付社保差额、加班费及解除劳动关系经济补偿金。关于社保差额，刘红亮上诉主张其每月单独向中天公司交纳社保费用，但中天公司并未将该部分费用全部用于缴纳社保，故其要求中天公司返还该部分差额（刘红亮表述为工资差额），并提交社保缴纳记录、收据等为证；中天公司主张刘红亮向公司交纳的款项系双方约定由刘红亮承担的部分，故其不同意返还。本院认为，第一，用人单位负有代扣代缴社保费用的义务，中天公司每月向刘红亮收取的社保缴费金额应如数上缴社保机构。但本案中，从刘红亮提交的收据、社保缴纳凭证可以看出，其每月向中天公司单独交纳的金额多于社保机构实际收取的刘红亮个人应交费用金额，故刘红亮有权要求中天公司返还该部分差额。第二，中天公司主张刘红亮每月单独交纳的费用系双方约定由刘红亮承担的部分，故其不同意返还差额，但中天公司并未提交证据证明双方存在上述约定，故本院对刘红亮关于返还社保差额的上诉请求予以支持。关于加班费，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，刘红亮主张加班费，其应提交证据证明加班事实，但刘红亮仅以部分考勤打卡记录、收据为由主张存在加班事实，考虑到刘红亮工作的行业特性、管理门店及考勤打卡的方式，本院认为刘红亮所提供的证据并不足以证明其所主张的加班事实，一审法院对刘红亮所主张的加班工资不予支持并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系经济补偿金，刘红亮以未依法缴纳社会保险、克扣工资、未支付加班费为由向中天公司提出解除劳动合同，但中天公司为刘红亮缴纳了社会保险，亦不存在克扣工资及未支付加班费的情况，故刘红亮以此为由要求中天公司支付其解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实依据，一审法院对此不予支持，亦无不当，本院予以维持。综上所述，刘红亮的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决不妥之处，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初83551号民事判决第一、二、三、四、五、六项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初83551号民事判决第七项；三、北京中天置地房地产经纪有限公司于本判决生效之日起7日向刘红亮支付社保差额10405.55元；四、驳回刘红亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由北京中天置地房地产经纪有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费10元，由北京中天置地房地产经纪有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  邓青菁审 判 员  张清波二〇二〇年七月二十三日法官助理  谢 薇书 记 员  陈昭希