黑龙江省大庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑06民终1173号 上诉人(一审被告)：大庆颐高商贸有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村街心公园地下。 法定代表人：崔桂芹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张译宣，男，1990年8月18日出生，汉族，大庆颐高商贸有限公司员工，住黑龙江省哈尔滨市平房区。 委托诉讼代理人：奚琳，黑龙江立先律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：杨开鑫，男，1973年9月23日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市红岗区。 委托诉讼代理人：王红梅，黑龙江德论律师事务所律师。 上诉人大庆颐高商贸有限公司因与被上诉人杨开鑫合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2018）黑0602民初4101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大庆颐高商贸有限公司的委托诉讼代理人张译宣、奚琳、被上诉人杨开鑫的委托诉讼代理人王红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大庆颐高商贸有限公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院作出的（2018）黑0602民初4101号民事判决书；2.在查清事实的基础上，依法改判驳回被上诉人诉请，或将本案发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人是案涉商场的合法权利人，2008年受让取得原属大庆正大博源经贸有限公司（以下简称正大博源公司）开发建设的大庆市东风新村街心公园地下商业广场，大庆市人民政府及大庆市人民防空办公室一致同意在经营上给予上诉人人防工程的有关优惠政策，享有40年的经营使用权，期间上诉人可自由决定商铺的出租和经营使用权的转让。在此前提下，上诉人与业主于2009年末签订了《商铺经营使用权转让合同》，因上诉人是从正大博源公司受让取得的二手商场，所以购买商铺时业主均可到现场选取商铺并确认位置，商场经营至今，业主均未对此提出过异议。因业主无商业经营经验，故在签订《商铺经营使用权转让合同》的同时与上诉人签订了《商铺委托管理协议》，将商铺交付上诉人代为经营管理。2013年1月委托期限届满后，业主出具《申请书》，申请上诉人继续代为租赁管理其商铺，因此上诉人继续为其管理商铺并按时返租。2015年包括本案业主在内的71名业主以上诉人欺诈和虚假宣传为由诉至法院，要求撤销合同，退还转让款。2018年，起诉的业主均撤诉。在撤销之诉审理期间，上诉人代为经管理商铺的期限届满，但业主方却采取消极态度对商铺置之不理，于是上诉人电话通知各业主接管商铺，并于2017年12月通过快递向业主邮寄了关于托管和接收商铺的《通知》函。需要强调的事实是，从双方2009年签署合同，至被上诉人提起解除合同之诉历时整整9年，期间被上诉人从未就商铺交付一事提出过任何异议，在上诉人发出《通知》后，既不接收商铺，又不予经营，而是向法院请求解除合同，明显是恶意诉讼，以达到退还转让款并转嫁投资风险的目的。一、一审法院认定事实错误。1.上诉人已经履行了商铺交付的手续，向被上诉人交付了商铺，双方合同目的已经实现。商场及商铺是真实客观存在的，被上诉人购买商铺时商场已经建成，被上诉人可以现场看铺选位置，确认位置后双方才签订合同并进行现场交接，上诉人已将商铺实际交付给被上诉人，因此被上诉人在接收商铺后才有权将商铺委托给上诉人代为管理，故上诉人已经完成了交付义务。委托期限届满时，正处于上诉人与业主方撤销之诉案件审理中，包括被上诉人在内的业主均采取抵制态度，不予接收商铺，直接弃铺不顾，不自营也未委托他人经营。因电商微商迅猛发展实体经济遭受巨大冲击，被上诉人认为商铺经营已经不可能达到预期的收益，不愿承担可能出现的经营风险，因此拒绝接收商铺，造成被上诉人没有实际占有商铺而上诉人违约的假象。商铺为不动产，其交付的方式并非是直接转移交付，上诉人以电话通知、邮寄接收商铺通知书等方式，已经穷尽一切手段并积极履行了交付义务，上诉人作为民事主体无法也不能强制被上诉人接管商铺，被上诉人在办理商铺交接一事上是完全掌握主动权的。交付和接收是两个行为，分属两个义务主体，上诉人已经交付了合格的商铺，被上诉人不予接收并经营则是对其已经合法取得权利的处置。认定上诉人没有交付商铺，是偷换概念。从签署合同至今，被上诉人从未向上诉人主张交付商铺事宜，明显不合常理。2.一审法院认定“被告未举证证明在签订该合同后已向原告交付商铺”是错误的。上诉人于2017年12月通过EMS邮寄给被上诉人的《通知》，并附邮寄存根和快递流程单，能够证明上诉人向被上诉人交付商铺的事实。3.一审法院以另案中黑龙江省大庆市中级人民法院的二审发回重审的裁定作为认定事实的依据是错误的。首先，该裁定为另案裁定书，与本案无关，不具有关联性;其次，该裁定是对撤销合同案件的发回重审裁定，并非终审裁決，不是生效的法律文书，其认定的内容不能作为案件事实而直接采信;再次，商铺是否需要经过测绘不是合同约定条款，不能以此作为认定商铺能否交付的依据。4.一审法院未认定被上诉人行为违约行为是错误的，因被上诉人违约，其不具有合同解除权。被上诉人怠于履行接收商铺义务及拖欠转让款的行为，违反了合同约定的义务，作为违约方不享有解除合同的权利，一审法院无视上诉人的抗辩权，支持了违约方解除合同的诉讼请求，有失公允。二、一审法院判决没有法律依据。1.被上诉人请求解除合同没有法律依据。根据双方签署的《商铺经营使用权转让合同》第三十一条明确约定，任何一方不得单方变更和解除合同，被上诉人没有合同解除权，其诉请解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定。被上诉人拒不接收商铺的行为构成违约，违约方不具有合同解除权，且被上诉人提出解除合同的理由也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除条件。2.被上诉人解除权消灭，无权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条的规定，未在合理期限内行使解除权，应视为该权利消灭。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的解除权消灭。”被上诉人如认为上诉人没有向其交付商铺，应在2009年开始起算解除权时效，2010年其解除权已经消灭，即便如被上诉人在诉状中所称，从2013年起计算，那么被上诉人最迟应在2014年行使解除权，因此被上诉人在2018年请求解除合同，已超过法定除斥期间，解除权已经消灭。三、被上诉人诉请返款数额及利息错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，即便合同解除，对于已经履行的部分也应根据实际履行情况进行返款、赔偿，双方合同履行至今已9年多，将近合同期限的三分之一，被上诉人应将此期间因商铺而取得的收益返还上诉人。对于已经使用的年限，被上诉人应按转让款总额折算己使用年限向上诉人返款，即被上诉人向上诉人返还商铺使用费及收益。因业主存在违约行为，所以上诉人不应向其支付利息损失。 杨开鑫辩称，一、上诉人与被上诉人之间并没有完成实际交付，也没有履行交接手续，双方在购买商铺的同时签订了委托管理包租协议，用包租3年的钱作为购买商铺的房款，而该期间被上诉人所购买的商铺尚未完工，没有验收。二、委托期限届满后，上诉人于2017年向被上诉人发函，此时双方已经在法院诉讼，并非被上诉人不予接受商铺，而是上诉人要交付的商铺不符合合同要求，没有位置确认图也没有测绘。被上诉人是按照建筑面积购买的商铺，必须经过二次测绘，所以上诉人发函的行为并不代表其向被上诉人履行了合同义务，一审法院认定上诉人没有举示交付的证据，是认定事实正确。本案审理期间，经过法院工作人员现场勘验，且组织双方到场确认，证实了上诉人没有进行测绘，没有确认商铺之间界指点的事实，虽然原二审法院将案件发回重审，但是在发回裁定中已经确认上诉人无法履行交付的前提条件的违约事实。关于合同解除权问题，被上诉人行使合同解除权是基于上诉人的违约行为一直处于持续阶段，同时双方发生争议后，被上诉人通过信访、诉讼等方式一直在主张权利，本次一审是在原一审审理期内经法院行使释明权后，被上诉人撤诉后又立案，不影响被上诉人主张权利，所以被上诉人对上诉人违约导致合同目的无法实现享有解除权。双方签订合同至今虽然已有十年，但是被上诉人没有接触、没有交接、没有占有、没有使用过该商铺，案涉商铺一直在上诉人的管理控制占有下，因此被上诉人的诉请是从合同签订之日起返还所交购买款项以及承担违约金，同时被上诉人已将包租3年冲抵商铺购买款的部分款项主动扣除，因此被上诉人对于返还购房款及利息的计算方式与一审法院的判决客观公正，合理合法，应予以驳回上诉人的上诉请求。 杨开鑫向一审法院起诉请求：1.解除与大庆颐高商贸有限公司签订的商铺经营使用权转让合同、补充协议、商铺委托管理协议、申请书；2.大庆颐高商贸有限公司返回转让款145,001元及赔偿自2010年1月1日至2017年12月31日按中国人民银行同期（五年以上期）贷款利率计算利息损失68,540.37元，并自2018年1月1日起至判决生效之日的利息损失，以145,001元为基数，按中国人民银行同期（五年以上期）贷款利率计算；3.诉讼费由大庆颐高商贸有限公司承担。 一审法院认定事实：2009年11月，杨开鑫与大庆颐高投资有限公司签订商铺经营使用权转让合同，双方在合同中约定：杨开鑫购得位于大庆市萨尔图区东风新村街心公园全路段地下负一层B区228号商铺的使用权，使用权期限为32年，自2010年1月8日起至2042年1月7日止；转让商铺经营使用权金额为21万元；杨开鑫向其支付了商铺转让价款153,300元；双方约定剩余转让价款杨开鑫以三年的租金抵扣；同时，双方签订商铺委托管理协议及商铺经营使用权转让补充协议，约定杨开鑫（乙方）将商铺委托给大庆颐高投资有限公司（甲方）管理，由大庆颐高投资有限公司以杨开鑫名义代其出租，在杨开鑫委托大庆颐高投资有限公司出租期间，杨开鑫共收到大庆颐高投资有限公司给付的商铺租金8299元。另查明，2010年8月23日，经黑龙江省商务厅批复，大庆颐高投资有限公司将企业名称变更为大庆颐高商贸有限公司。2017年11月20日，黑龙江省大庆市中级人民法院作出的（2017）黑06民终2213号民事裁定书中已确认：从大庆颐高商贸有限公司提供的图纸看，不能确定相关业主商铺的位置，其主要原因在于所有商铺未经相关部门进行测绘，不能确定商铺的界指点，从纠纷发生的过程看，大庆颐高商贸有限公司未向杨开鑫等业主交付过商铺。 一审法院认为，本案应为合同纠纷。理由如下：本案中双方之间主要签订了两种不同内容的合同，一是商铺经营使用权转让合同，二是商铺委托管理协议；从商铺经营权转让合同的主要内容看，双方真实意思系针对商铺使用权和经营权的转让，既不同于租赁合同，也不同于商铺所有权的买卖合同，在四级及三级案由中均无与此相适的纠纷案由，本案应适用二级案由，故应确定为合同纠纷。关于商铺经营使用权转让合同、商铺补充协议、委托管理协议、申请书是否应当解除的问题。双方签订商铺经营使用权转让合同并支付相应价款，应取得商铺的经营使用权，大庆颐高商贸有限公司未举证证明在签订该合同后已向杨开鑫交付了商铺，足以认定大庆颐高商贸有限公司并未向杨开鑫交付商铺；同时大庆颐高商贸有限公司又与杨开鑫签订商铺委托管理协议，约定由大庆颐高商贸有限公司代为管理出租该商铺，在委托管理期限届满后，大庆颐高商贸有限公司仍未向杨开鑫交付商铺。且在2017年11月20日黑龙江省大庆市中级人民法院作出的（2017）黑06民终2213号民事裁定书中已确认：从大庆颐高商贸有限公司提供的图纸看，不能确定相关业主商铺的位置，其主要原因在于所有商铺未经相关部门进行测绘，不能确定商铺的界指点，从纠纷发生的过程看，大庆颐高商贸有限公司未向杨开鑫交付过商铺。双方当事人虽然签订了商铺转让合同及委托管理协议，以及杨开鑫交付了转让款，大庆颐高商贸有限公司向部分业主支付了部分租金，但双方始终未交接过商铺；至一审庭审辩论终结时，大庆颐高商贸有限公司并未举证证实已经相关部门测绘商铺及确定界指点，故大庆颐高商贸有限公司自与杨开鑫签订商铺经营使用权合同之后至一审庭审辩论终结时，案涉商铺始终不具备交付条件，导致杨开鑫对商铺的经营使用权不能实现；故对杨开鑫请求解除商铺经营使用权转让合同及补充协议、委托管理协议及申请书均予以支持。关于杨开鑫要求大庆颐高商贸有限公司返还转让款145,001元及利息68,540.37元的诉讼请求。合同解除后，大庆颐高商贸有限公司应向杨开鑫返还商铺转让款，杨开鑫减除了大庆颐高商贸有限公司给付的委托商铺租金5329元及2970元,故对杨开鑫请求大庆颐高商贸有限公司返还剩余转让款145,001元予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失；从合同履行情况看，大庆颐高商贸有限公司因自始至终未向杨开鑫交付商铺导致合同被解除，大庆颐高商贸有限公司应当承担责任并赔偿杨开鑫的损失，损失可以包括利息损失、应交付商铺的预期经营损失等，杨开鑫选择主张利息损失，应当予以支持；杨开鑫主张自2010年1月1日起至2017年12月31日的利息损失68,540.37元，不超过自2010年1月1日起至2017年12月31日按五年以上期中国人民银行贷款基准利率计算的利息，故予以支持；对杨开鑫主张大庆颐高商贸有限公司赔偿自2018年1月1日起至本判决生效期间的利息损失予以支持，应按同期（五年以上期）中国人民银行贷款基准利率另行计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除双方所签订的商铺经营使用权转让合同及补充协议、商铺委托管理协议、申请书；二、大庆颐高商贸有限公司自本判决生效后一次性返还杨开鑫转让款145,001元及赔偿利息损失68,540.37元，并自2018年1月1日至本判决生效期间，大庆颐高商贸有限公司赔偿杨开鑫的利息损失以原告主张的145,001元为基数，按中国人民银行发布的同期（五年以上期）贷款利率另行计算。案件受理费4503元，由大庆颐高商贸有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审法院认定的事实与一审一致。 本院认为，因案涉商铺经营使用权转让合同签订后，上诉人与被上诉人之间未办理商铺交接手续，上诉人亦未将合同约定的商铺实际交付给被上诉人，被上诉人一直未实际占有使用该商铺；又因黑龙江省大庆市中级人民法院（2017）黑06民终2213号民事裁定中认定：“从大庆颐高商贸有限公司现场提供的图纸看，不能确定相关业主商铺的位置，其主要原因在于大庆颐高商贸有限公司所有商铺未经相关部门进行测绘，不能确定商铺的界指点，故从案件纠纷发生的过程看，大庆颐高商贸有限公司未向王淑兰等业主交付过商铺。”故本案可以认定大庆颐高商贸有限公司并未向业主实际交付商铺。因被上诉人与上诉人签订《商铺经营使用权转让合同》的主要目的是商铺的使用经营，上诉人未按约定实际履行向业主交付商铺的义务的行为，构成根本违约，并致使被上诉人的合同目的不能实现，故被上诉人请求解除双方签订的《商铺经营使用权转让合同》符合法律规定，本院予以支持。关于大庆颐高商贸有限公司上诉主张双方签订的《商铺委托管理协议》中约定，被上诉人将商铺交付上诉人代为经营管理，同时上诉人电话通知各业主接管商铺，并于2017年12月通过快递向业主邮寄了关于托管和接收商铺的《通知》函，能够证实上诉人履行了交付商铺的义务。因双方签订《商铺委托管理协议》后，被上诉人并未实际占有合同约定的商铺，亦未进行实际经营管理，仍然由上诉人实际控制。2017年12月上诉人通过快递向业主邮寄关于托管和接收商铺的《通知》，仅是一种交付商铺的意思表示，其并无充分证据证明发出《通知》时商铺已经过相关部门进行测绘并能确定商铺的界指点，亦无证据证明合同约定的商铺能够实际交付，故本院对上诉人提出的已经交付商铺的主张不予支持。因案涉商铺未经相关部门进行测绘，商铺的界指点不能确定，双方约定转让的商铺无法具体化、明确化、特定化，且上诉人在签订《商铺经营使用权转让合同》后未实际履行交付商铺的义务，处于持续状态；又因《中华人民共和国合同法》对使用权转让合同解除权的行使期限并未作出规定，且双方在商铺经营使用权转让合同中对解除权及解除权的行使期限未进行约定，综合以上因素，本院对一审法院认定被上诉人享有合同解除权的判决内容予以维持。虽上诉人提出应当适用《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的解除权消灭。”的规定确定本案解除权行使的期限，但因本案双方之间并非商品房买卖合同关系，合同内容包括了转让、委托、代管等多种法律行为因素，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条应当作为解决商品房买卖合同关系中存在的纠纷的裁判依据，不能作为本案的裁判依据。另，根据我国合同法第九十五条的规定，对于本案解除权的行使期限，法律没有规定，本案当事人在合同中亦未约定，结合本案的实际情况，应当认定杨开鑫行使解除权并未超过合理期限，故本院对上诉人的该上诉理由亦不予支持。因上诉人收取了被上诉人商铺转让款并实际占有使用至今，故应按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付被上诉人利息损失。 综上所述，大庆颐高商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4503，由大庆颐高商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙文斌审判员杨阳审判员刘振影二〇二〇年七月二十日 法官助理 刘  晓  航  书    记  员  于  璐