广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13459号上诉人（原审被告）：广州市活泉国际贸易有限公司，住所地广东省广州市黄埔区(广州保税区)广保大道178号201房。法定代表人：黎志锋。委托诉讼代理人：涂崇义，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄杰雄，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈梦辰，女，1989年6月13日出生，土家族，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：刘凯，湖南闻胜律师事务所律师。原审被告：广州保税区雅兰国际化妆品有限公司，住所地广东省广州市黄埔区（广州保税区）广保大道9段300-A号。法定代表人：黎志锋。委托诉讼代理人：涂崇义，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄杰雄，广州金鹏律师事务所律师。上诉人广州市活泉国际贸易有限公司（下称活泉公司）因与被上诉人沈梦辰及原审被告广州保税区雅兰国际化妆品有限公司（下称雅兰公司）肖像权纠纷一案，不服广州互联网法院（2019）粤0192民初51712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》和最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人活泉公司委托诉讼代理人黄杰雄律师，被上诉人沈梦辰委托诉讼代理人刘凯律师，原审被告雅兰公司委托诉讼代理人黄杰雄律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人活泉公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回沈梦辰的全部诉讼请求。2.由沈梦辰承担本案的诉讼费。事实与理由：一、活泉公司有权将沈梦辰手持活泉产品的照片、视频用于微信推文，并不侵害沈梦辰的肖像。一审判决对此认定错误，应予纠正。1.活泉公司基于与案外人的合同关系，合法取得沈梦辰的照片、视频及其使用权。2019年7月1日，活泉公司与北京星纪时尚文化传媒有限公司（下称“星纪时尚公司”）就在沈梦辰拍摄视频中植入活泉公司“活泉本色玻尿酸多效变色口红”产品达成合作，并签署了《艺人植入服务协议》（即活泉公司提交的证据1）。根据协议约定，星纪时尚公司负责处理与沈梦辰间的关系，组织、策划及拍摄等工作，并提供沈梦辰产品植入视频和产品手持照片2张给活泉公司使用，活泉公司支付产品植入费用，并有权使用前述素材。合同签订后，活泉公司向星纪时尚公司支付了全部产品植入费用人民币8.5万元，并从星纪时尚公司处获得沈梦辰产品植入视频和产品手持照片2张。同时，沈梦辰一审中确认上述两照片及视频为其本人出镜拍摄的，真实存在，非活泉公司伪造。可见，沈梦辰清楚和明白活泉公司产品植入合作的相关事宜，并同意拍摄上述照片、视频及活泉公司使用该等素材作商业推广之用。2.活泉公司在“活泉VAQUA”、“活泉本色”两微信公众号的推文中使用沈梦辰手持活泉产品的照片、视频合约合法，并不构成对沈梦辰肖像权的侵权。根据《艺人植入服务协议》约定，星纪时尚公司提供的沈梦辰素材（即沈梦辰手持活泉产品的照片、视频）可供活泉公司使用在微信、微博等新媒体传播。并且，活泉公司已为产品植入服务等足额支付了对价，取得合同约定的使用案涉的照片和视频等商业利益合法合理，并无不当。因此，活泉公司在其“活泉VAQUA”、“活泉本色”两微信公众号的推文中使用案涉的照片和视频，符合《艺人植入服务协议》约定，也符合“明星翻包”合作业务的习惯，并不侵犯沈梦辰的肖像权。二、一审判决活泉公司赔偿沈梦辰经济损失10万元严重偏离本案基本事实，适用法律不当，应予纠正。如上述所，活泉公司在“活泉VAQUA”、“活泉本色”两微信公众号的推文中使用沈梦辰手持活泉产品的照片、视频符合活泉公司与星纪时尚公司的合同约定，亦不违反我国法律法规规定，不构成对沈梦辰肖像权的侵权。除上述照片和视频外，活泉公司微信推文涉及沈梦辰肖像的图片实际只有四张，使用过程中也没有进行任何编辑、篡改，并且该四图片相关的推文“仙女进化论！让沈梦辰一秒沦陷的秘密”的阅读量仅有465、235，活泉公司也于2019年9月10日主动删除了该推文。可见，该推文阅读量极少，传播范围较小，社会影响程度极低。在此情况下，一审法院却判决活泉公司赔偿沈梦辰经济损失10万元，判令活泉公司承担过重的责任，显失公平合理，明显严重偏离本案基本事实，适用法律不当，应予纠正。另外，活泉公司使用沈梦辰肖像有合法合理的合同依据，一审判决错误认定该事实，且在赔偿款的裁量中判定我方承担过重的责任，严重偏离我国司法实践的标准。综上所述，活泉公司特提起上诉，望法院判如所请。被上诉人沈梦辰答辩称：一、活泉公司在上诉状中诉称“活泉公司有权将沈梦辰手持活泉产品的照片、视频用于微信推文，并不侵害沈梦辰的肖像”毫无事实与法律依据。第一，活泉公司与星纪时尚公司签署的《艺人植入服务协议》不具有合法性。沈梦辰并未授权星纪时尚公司使用沈梦辰的肖像、姓名，更未授权星纪时尚公司与活泉公司签署相关合同使用沈梦辰肖像的照片、视频。第二，即使《艺人植入服务协议》是真实合法有效的，根据该协议第一条第4款、第5款的约定，也只是在MARS星纪时尚媒体平台上发布的当期内容中植入活泉公司的产品，且甲方（即活泉公司)只可进行非商业的宣传使用，并在使用时需注明媒体出处。同时，在协议中还约定如果进行商业宣传使用，一经发现，造成的一切后果由活泉公司承担。在本案中，活泉公司将沈梦辰的肖像制作成产品代言海报为自身所经营口红产品进行商业推广宣传。在海报中，不仅有“VAQUA”、“活泉本色玻尿酸多效变色口红”、“全球第一支玻尿酸/防敏/防晒变色口红”、“沈梦辰同款口红”、活泉公司的微信二维码等信息，甚至还在海报上使用“活泉本色首席明星体验官”。第三，活泉公司微信认证的公众号“活泉VAQUA”、“活泉本色”，发布的《仙女进化论！让沈梦辰一秒沦陷的秘密》中，不仅将沈梦辰称呼为“活泉本色首席明星体验官”，还使用没有来源的沈梦辰2张与他人的合照，2张沈梦辰个人照片用于商业宣传。活泉公司将沈梦辰以代言广告形式作为其商业代言人，以凭借沈梦辰在相关市场群体中的品牌影响力与产品号召力直接推广其“VAQUA”品牌及“活泉本色坡尿酸多效变色口红”产品，具有以营利目的使用肖像的明显特征，严重侵犯了沈梦辰的肖像权、姓名权。二、活泉公司诉称“一审判决活泉公司赔偿沈梦辰经济损失10万元严重偏离本案基本事实”，我们也认为判决金额严重偏离活泉公司的侵权事实。判决金额远低于活泉公司的莸利和给沈梦辰造成的经济损失。沈梦辰只是为了节约司法资源，尊重一审法院的判决结果，没有选择上诉。沈梦辰作为具有较高知名度的演艺明星，其肖像权具有较高的商业价值。在本案中，活泉公司并非毫无修改地直接使用沈梦辰的肖像或者将沈梦辰的肖像图片作为配图使用，而是将沈梦辰的肖像图片修改成产品品牌代言的广告形象而且配上“活泉本色首席明星体验官”，容易使相关公众形成对活泉公司与沈梦辰之间存在品牌产品代言关系的误认。而且使用范围广泛，不仅包括互联网方式使用，还在2019年9月5日-9月7日举办的第53届中国（广州）国际美博会大厅以及展位上使用，活泉公司侵权主观故意明显，情节严重，应当加大侵权制裁力度。此外，依据一般常识，明星进行品牌产品广告代言通常比单纯地许可使用肖像的市场价格更高，企业以品牌代言方式使用明星肖像比单纯配图使用明星肖像的获利更多。通过检索活泉公司的涉诉信息，2018年以来活泉公司曾多次侵犯他人的肖像权。由于较低的损害赔偿无法制裁活泉公司的违法行为，只有提高违法行为成本，才能让侵权者进而对此心存戒惧。综上，活泉公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院查明事实真相，依法驳回其上诉请求。原审被告雅兰公司述称，同意一审判决该公司无需承担任何的赔偿责任，其他的意见同意上诉人的意见。被上诉人沈梦辰向一审法院起诉请求：1.判令活泉公司、雅兰公司立即停止侵犯沈梦辰肖像权、姓名权的行为；2.活泉公司、雅兰公司在全国公开发行的报纸《人民法院报》、《羊城晚报》上向沈梦辰公开赔礼道歉，致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯沈梦辰肖像权的具体情节，致歉版面面积不小于6.0×9.0cm；3.活泉公司、雅兰公司连带赔偿沈梦辰经济损失200万元，精神损失费10万元；4.活泉公司、雅兰公司承担沈梦辰为制止侵权行为而支付的公证费5000元、差旅费2725元、材料打印费146元，共计7871元。一审庭审过程中，沈梦辰诉请变更差旅费为3353元。原审法院查明：沈梦辰向原审法院提交了其个人档案，来源于百度百科。活泉公司系微信公众号“活泉本色”“活泉VAQUA”实际运营者，该公司成立于2002年12月11日，经营范围：化妆品及卫生用品零售、批发等。雅兰公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于1996年11月27日，经营范围：化妆品及卫生用品零售、批发等。“活泉VAQUA”、“VAQUA”商标系雅兰公司申请注册，经授权由活泉公司使用，商标主要商品/服务：化妆品，口红等。2019年7月27日，微信公众号“活泉本色”“活泉VAQUA”发布涉案推文《仙女进化论！让沈梦辰一秒沦陷的秘密》，在该涉案推文中共使用了沈梦辰1段视频、6张照片：其中视频是沈梦辰手持一款口红，视频字幕“MARS星际时尚，活泉本色玻尿酸多效变色口红”，视频位置前有文字介绍“沈梦辰现在也是活泉本色首席明星体验官”；2张照片是沈梦辰与他人合照；2张照片是沈梦辰个人；1张照片是沈梦辰右手持一款口红，照片上文字“VAQUA活泉本色玻尿酸多效变色口红，全球第一支玻尿酸/防敏/防晒变色口红，沈梦辰同款口红”；1张照片是沈梦辰左手持一款口红，照片文字同上。推文最后有一个二维码，注明“活泉本色现招商ing，长按识别二维码加入我们”。上述推文由湖南省长沙市麓山区公证处于2019年9月16日作出的（2019）湘长麓证民字第6574号公证书予以证实，公证时阅读量分别为465、235，于2019年9月10日由活泉公司删除。第59届中国（广州）国际美博会于2019年9月5日至7日在广州举办，活泉公司参加该次美博会，在其展台橱窗使用1张沈梦辰右手持一款口红的照片作招商海报，照片同（2019）湘长麓证民字第6574号公证书一致，其中沈梦辰头像被贴6张二维码纸张，揭开二维码纸张可看到沈梦辰头像。上述展台和海报情况由湖南省长沙市麓山区公证处于2019年9月16日作出的（2019）湘长麓证民字第6573号公证书予以证实。沈梦辰提供的发票显示：上述两次公证费共计5000元，图文打印费146元，诉讼代理人在广州餐饮费841元，诉讼代理人与2名公证人员从某到广州的往返高铁费1884元，诉讼代理人事后从某到广州的往返高铁费628元。2019年7月31日、8月31日，微信公众号“活泉本色”发布涉案推文《被满世界刷屏的哪吒，我不喜欢》、《听我的！九月最火的就是ta，这不需要商量》，分别使用1张沈梦辰右手持一款口红的照片，照片同（2019）湘长麓证民字第6574号公证书一致。活泉公司于一审庭审中确认上述两篇推文属实，阅读量分别为79、203，已删除。2019年9月10日，沈梦辰的委托诉讼代理人向活泉公司邮寄律师函，快递单号EMS1032218389532，经查，该快递投递失败，于9月18日退回。2019年9月11日至20日，沈梦辰的委托诉讼代理人与活泉公司员工即微信用户“王燕”沟通协商，但未能达成一致意见。另查，沈梦辰提供的湖南广播电视台卫视频道与华艺群星（北京）国际文化传媒有限公司于2017年5月1日起至2018年4月30日止的《形象大使聘用合同》显示，沈梦辰提供平面广告照片并出任形象大使事宜。2019年7月1日，活泉公司（甲方）与案外人北京星纪时尚文化传媒有限公司（乙方）签订《艺人植入服务协议》，主要内容：“一、乙方提供服务内容：明星拍摄翻包视频植入产品。1.乙方选择当红明星沈梦辰为甲方进行明星翻包视频植入，植入产品为活泉本色玻尿酸多效变色口红。3.植入方式为，在翻包栏目进行的时候对产品进行推荐，且在播放画面里有明显艺人和产品手持的画面出现，内容上线后，乙方提供给甲方翻包视频以及高清艺人产品手持照片2张。4.会在MARS星纪时尚媒体平台上发布。5.乙方所发布的当期内容，甲方只可进行非商业的宣传使用，但在使用时需注明媒体出处。二、甲方权利义务：3.以上所有照片授权甲方新媒体传播（渠道包括微信、微博、线下店铺的IPAD里）使用，使用时需原图使用，不得裁切，并标注图片出处媒体”。2019年7月23日，活泉公司收到上述协议约定的视频和照片，视频亦出现在微信公众号“MARS星纪时尚”于2019年7月29日发布的推文《沈梦辰-拥抱蔚蓝蜜意马代》。沈梦辰于一审庭审过程中确认，其于2019年间与北京星纪时尚文化传媒有限公司合作拍摄视频和照片，即上述推文内容。再查，沈梦辰另外提供的室内悬空海报照片、电子屏照片，无证据来源，亦非公证书内容，三性无法核实，活泉公司、雅兰公司均有异议。沈梦辰提供的邮件信息，收件人为2个QQ邮箱，无具体身份信息，活泉公司、雅兰公司均有异议。沈梦辰提供的微信用户“活泉本色变色口红（素材号）”（微信号×××）的朋友圈信息显示，该微信号曾转发涉案推文《仙女进化论！让沈梦辰一秒沦陷的秘密》，并多次发布沈梦辰照片。沈梦辰未提供该微信用户身份信息，活泉公司、雅兰公司均有异议，不认可系活泉公司、雅兰公司使用。本案争议焦点为：1.活泉公司是否侵害了沈梦辰的肖像权；2.如存在前述侵权，活泉公司应如何承担民事法律责任。1.关于活泉公司是否侵害了沈梦辰的肖像权的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款规定“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”。据此，自然人依法享有肖像权。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。活泉公司未经沈梦辰允许，在微信公众号“活泉本色”“活泉VAQUA”使用沈梦辰肖像用于口红产品宣传，会因沈梦辰的知名度为涉案推文增加浏览阅读量、传播量，提高活泉公司的曝光度和知名度，达到商业宣传的目的，为活泉公司带来潜在的商业利益。其行为属于以盈利为目的的宣传，构成利用网络侵害沈梦辰的肖像权，事实清楚，原审法院予以确认。活泉公司辩称其使用的照片来源于案外人北京星纪时尚文化传媒有限公司授权，提供《艺人植入服务协议》、微信推文等证据证实，但该协议第一条第5款、第二条第3款明确约定，北京星纪时尚文化传媒有限公司提供的视频、2张照片限于非商业使用，使用时需原图使用、不得裁切、标注出处媒体，活泉公司在实际使用过程中并未依约使用，多次、多处出现违约使用，该辩称理由不充分，无事实与法律依据，原审法院不予支持。2.关于广州市活泉国际贸易有限公司应如何承担民事法律责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权……”，第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”，第三十六条第一款规定“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。据此，沈梦辰要求活泉公司承担相应的侵权责任，理由充分，原审法院予以支持。关于承担法律责任的具体方式，原审法院分析如下：首先，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款规定“被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额”。本案中沈梦辰诉请活泉公司赔偿经济损失200万元，提供《形象大使聘用合同》予以证实，但该合同期限、履行方式、宣传目的等内容不同于本案，不具有可替代性，故，属于未提交证据证明其所遭到的具体财产损失。原审法院认为，第一，沈梦辰作为具有一定知名度的公众人物，众所周知其肖像权都具有相应的经济价值；第二，活泉公司擅自在网络上使用沈梦辰的肖像，利用沈梦辰的知名度达到商业宣传的目的，其应当知晓此类行为会发生侵害沈梦辰权利的后果却有意为之，主观恶意明显。故，原审法院综合考量活泉公司的侵权情节、主观过错等因素，依法酌定活泉公司赔偿沈梦辰经济损失100000元。其次，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。侵权人拒不履行的，人民法院可以采取在网络上发布公告或者公布裁判文书等合理的方式执行，由此产生的费用由侵权人承担”。本案中，活泉公司的侵权行为确实给沈梦辰造成了一定程度上的影响，沈梦辰诉请活泉公司赔礼道歉，有理有据，原审法院予以支持，相应内容应由原审法院审核确认。沈梦辰诉请在《人民法院报》、《羊城晚报》登载致歉内容的请求，与侵权方式、影响程度不相当，原审法院不予支持，但鉴于侵权行为主要发生在微信公众号，上述致歉内容应在微信公众号“活泉本色”“活泉VAQUA”连续10日发布。若活泉公司拒不履行，将由法院选择一家全国发行的报刊登载本判决书主要内容，相应费用由活泉公司承担。再次，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”之规定，考虑到活泉公司的侵权范围、侵权方式及侵权影响，并不会给沈梦辰本人带来严重的精神损害，且原审法院已经判令活泉公司赔礼道歉，对于沈梦辰要求活泉公司支付精神损害赔偿金10万元的主张，原审法院不予支持。最后，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第一款规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失”。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。本案中，沈梦辰为保存证据进行两次公证费用共计5000元，其中（2019）湘长麓证民字第6574号系对侵权微信推文公证，原审法院予以支持，酌定为2500元。沈梦辰诉请的图文打印费146元，有发票为证，且系实际发生的维权必要开支，原审法院予以支持。（2019）湘长麓证民字第6573号系对活泉公司展台海报侵权行为公证，实际发生于第59届中国（广州）国际美博会期间，非互联网，不符合《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第二条第（七）项的规定，不属于原审法院管辖范围，沈梦辰可向有管辖权的法院起诉，同理，沈梦辰起诉的餐饮费841元、差旅费3353元，亦不属于原审法院审理范围，应驳回起诉，不再另行制作书面裁定书。沈梦辰诉请活泉公司停止侵权，经原审法院一审庭审确认，微信公众号“活泉本色”“活泉VAQUA”发布的涉案推文已全部删除，该诉请已实际履行完毕，本案不再重复处理。沈梦辰未提供微信用户“活泉本色变色口红（素材号）”身份信息，无任何证据证实为活泉公司、雅兰公司使用，活泉公司、雅兰公司亦不认可，应承担举证不能的法律后果，原审法院不予支持。雅兰公司仅授权活泉公司使用涉案商标，未存在侵权行为，沈梦辰诉请雅兰公司承担侵权责任，理由不充分，无事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条第一款、第十八条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广州市活泉国际贸易有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向沈梦辰出具经过原审法院审查确认的致歉声明，并在涉案微信公众号“活泉本色”“活泉VAQUA”连续10日发布致歉声明；若广州市活泉国际贸易有限公司拒不履行，将由法院选择一家全国发行的报刊登载判决书主要内容，相应费用由广州市活泉国际贸易有限公司承担；二、广州市活泉国际贸易有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向沈梦辰赔偿经济损失100000元、公证费2500元、图文打印费146元；三、驳回沈梦辰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5520元，由沈梦辰负担4700元，广州市活泉国际贸易有限公司负担820元。本院二审期间，活泉公司未提交新证据。沈梦辰要求提交如下材料作为二审新证据：证据1.活泉公司的涉诉信息，拟证明2018年以来活泉公司曾多次侵犯名人的肖像权，较低的损害赔偿无法制裁活泉公司的违法行为，只有提高违法行为成本，才能让侵权者进而对此心存戒惧。证据2.微信截图，拟证明沈梦辰一审提交的证据六中的照片，说明活泉公司在第59届中国（广州）国际美博会上悬挂含有沈梦辰肖像、姓名的大幅招商海报及电子屏照片来源于经纪人。结合一审法院认定“第59届中国（广州）国际美博会于2019年9月5日至7日在广州举办，活泉公司参加该次美博会，在其展台橱窗使用1张沈梦辰右手持一款口红的照片作招商海报，照片同（2019）湘长麓证民字第6574号公证书一致，其中沈梦辰头像被贴6张二维码纸张，揭开二维码纸张可看到沈梦辰头像。上述展台和海报情况由湖南省长沙市麓山区公证处于2019年9月16日作出的（2019）湘长麓证民字第6573号公证书予以证实”，此外，沈梦成在一审提交的证据六中的照片广告位与活泉公司在第59届中国（广州）国际美博会上的广告位一致。这充分证明沈梦辰一审提交的证据六中的照片真实性、合法性和关联性均成立，应予以认可。活泉公司质证称，对证据1的真实性、合法性和关联性不予确认，即便情况属实也与本案无关，相关案件的情况对方并不知晓，以此被认定活泉公司不思悔改依据不足。对证据2的真实性、合法性和关联性不予确认，根据沈梦辰一审证据，可见其公证书并没有证据2涉及的图片，显然沈梦辰主张的2019年9月5日至2019年9月7日，活泉公司使用沈梦辰肖像的海报的事实不存在，沈梦辰提交的证据及其主张相互矛盾。雅兰公司质证称，其同意活泉公司的意见。因沈梦辰提交的前述证据不影响本案基本事实的认定，且沈梦辰并未上诉，故对其提交的证据，本院不予采纳。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。据此可知侵害肖像权须具备以下要件：1、未经本人同意而使用肖像；2、以营利为目的。本案中，从沈梦辰提供的证据来看，活泉公司在微信公众号“活泉本色”“活泉VAQUA”使用沈梦辰照片系用于以营利为目的商业宣传，且未经沈梦辰同意，该行为符合法律规定的侵犯肖像权的构成要件。活泉公司上诉主张其系基于与案外人北京星纪时尚文化传媒有限公司的合同合法使用沈梦辰的照片，经查，沈梦辰并未授权北京星纪时尚文化传媒有限公司使用其肖像。同时，活泉公司（甲方）与案外人北京星纪时尚文化传媒有限公司（乙方）签订《艺人植入服务协议》第一条第5款约定“乙方所发布的当期内容，甲方只可进行非商业的宣传使用，但在使用时需注明媒体出处。”，第二条第3款约定“以上所有照片授权甲方新媒体传播（渠道包括微信、微博、线下店铺的IPAD里）使用，使用时需原图使用，不得裁切，并标注图片出处媒体”，结合本案查明事实可知活泉公司在使用过程中并未依照前述约定，故活泉公司主张其不侵害沈梦辰肖像权的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。一审法院认定活泉公司侵犯了沈梦辰肖像权，并无不当，本院予以确认。鉴于活泉公司确有侵犯沈梦辰肖像权的行为，沈梦辰有权要求活泉公司停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于经济损失赔偿数额，沈梦辰作为具有一定知名度的公众人物，其照片被活泉公司在微信公众号推文上使用，会给活泉公司带来一定宣传效益。综合沈梦辰知名度及影响力、活泉公司的侵权情节、主观过错程度等，原审法院酌定活泉公司需赔偿沈梦辰经济损失100000元，并无不当。活泉公司主张一审法院判决其赔偿沈梦辰经济损失10万元严重偏离本案基本事实的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，活泉公司的上诉理由均不能成立，故对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费500元，由上诉人广州市活泉国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二〇年七月二十日书记员 薛淑婷方蕾