广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6547号上诉人（原审原告）：易水莲，女，1979年3月29日出生，汉族，住广东省东莞市。上诉人（原审被告）：广州市荔湾区百萱鞋业行，住所地广东省广州市荔湾区环市西路103号988房。经营者：黄丹，女，1970年11月3日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：高海涛，广东经国律师事务所律师。上诉人易水莲、广州市荔湾区百萱鞋业行（以下简称百萱鞋业行）因劳动争议一案，均不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初9882号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。易水莲及百萱鞋业行委托诉讼代理人高海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易水莲上诉请求：1.判决易水莲与百萱鞋业行于2003年7月至2005年10月和2006年9月至2009年3月存在事实劳动关系。2.判决百萱鞋业行向易水莲支付医保卡的个人帐户金额损失17652元及利息585.2元。事实和理由：一、一审判决错误。1.百轩鞋业与佰轩鞋业商行是百萱鞋业行的前身，经营者(法人)是同一人，商事主体是个体户，应属无限责任。2.入职登记表及工资表全部是由百萱鞋业行主动提供。3.已生效的判决书判定的2010年3月25日至2017年12月28日存在事实劳动关系与本请求不矛盾，且之前并未提出该请求。恳请二审法院予以纠正。二、百萱鞋业行违法行为责任应由其一力承当，一审法院要求易水莲承担其中的三分之一责任及利息无事实和法律依据。1.易水莲从未确认知悉百萱鞋业行每月支付815元的社保补贴。百萱鞋业行与易水莲并非平等民事主体，易水莲入职后与百萱鞋业行协商确定每月的薪金总额，而工资构成则由百萱鞋业行根据自身需求分列不同的项目名称。易水莲在工资表上签名系对实发金额的签收，其对工资构成的项目与百萱鞋业行没有平等协商的余地。2017年11月和12月工资表的签收行为是发生在2018年1月24日劳动仲裁庭上，当时双方确定了百萱鞋业行拖欠工资的总额，百萱鞋业行即提交已经制作好的工资表让易水莲签名确认收到款项，但易水莲自始至终没有确认815元是社保补贴，而坚称该款项是出差和延时工作的劳动报酬，“社保”项目是易水莲签名后才补的。一审判决以百萱鞋业行单方制作的工资表上人手填写的“社保”项目作为依据，套用易水莲签收工资总额的签名，得出双方就社保补贴发放达成协议，显然强词夺理。2.法律规定为员工购买社会保险是用人单位的法定义务，未依法缴纳社保导致员工损失应由用人单位承担。法律并未要求劳动者承担提醒用人单位合法经营的注意义务，一审法院却以易水莲未举证证明在2017年11月前就购买社保问题提出异议为由，将百萱鞋业行的违法行为责任推卸到易水莲身上，要求易水莲自行承担医保卡个人帐户损失的三分之一及利息，这显然是不当分配了举证责任，同时亦是没有法律依据。3.百萱鞋业行对易水莲造成的损失远不及本上诉书所列；2010年3至2017年12月期间7年10个月，易水莲在此期间的医疗费用全部是自费，从未享受过医保待遇，就算补缴了医保，也没法再报销；根据法律规定，计入养老保险个人帐户金额按银行规定的同期居民一年期存款利息计算，但易水莲的养老保险系百萱鞋业行一次性补缴的，所以易水莲的养老保险账户余额利息也没有；易水莲一直想入户广州，虽然于2019年办理了补缴手续，因不是正常缴纳，所以不能作为入户的基本条件，也不能作为入户时的积分使用等，百萱鞋业行侵害易水莲的权益太多，都没办法用金钱来计量。百萱鞋业行辩称，不同意易水莲的上诉请求。百萱鞋业行上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判百萱鞋业行无需支付易水莲个人医疗保险账户损失11708元；三、本案一审、二审诉讼费用由易水莲承担。事实与理由：本案所谓医疗保险的损失尚未发生，该请求不属于司法审查范围，亦未经行政程序处理的前置程序，且严重违反双罚原则。同时，本案未缴纳社保的责任在于易水莲。一审法院查明事实遗漏和适用法律严重错误，并进而导致一审判决结果严重错误。一、一审法院查明医疗保险损失的事实错误。易水莲主张3％医保损失，其中，该2％为个人缴纳部分，而另外1％非个人缴纳部分，故不应当计算为个人损失部分，且易水莲并未发生该期间患病而发生医疗损失的事实，该医疗待遇损失的事实认定错误。二、一审法院忽视了易水莲未申请行政程序处理的事实。易水莲主张医疗保险待遇损失，其直接申请劳动仲裁，并未提供任何证据证明其履行行政程序处理的前置程序。三、易水莲诉讼请求不属于司法审查范围。如前所述，该3％划入个人账户部分，其损失并未发生。结合仲裁委出具的《不予受理通知书》可知：作为人社系统的仲裁委，其已经认定该医疗保险损失请求，不同于未参保而产生医疗费损失，并非司法审理范围。同时，结合《广东省高院、广东省劳动仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法发[2012]284号)第2-3条，以及《广东省失业保险条例》第42条规定、《广州市社会医疗保险办法》36条规定、《广东省工伤保险条例》第55条，均规定未参保而造成的医疗费损失、工伤待遇等损失，属于司法审查范围。故根据法律规定，未参保产生医疗、工伤、生育保险而产生的医疗费、伤残赔偿等待遇损失，属于司法审查的范围，而关于补缴社保及补缴产生的纠纷(含本案划扣个人账户数额争议)，则属于行政处理范畴。四、即使存在未划入的事实，亦系通过医保部门行政前置程序处理不成，方可通过诉讼解决，而易水莲并未举证证明履行该前置程序。同时，结合《劳动合同法》第八十五条、《广东省失业保险条例》第42条规定精神，亦印证易水莲主张本案权利需履行前置处理程序，而并非简单直接劳动仲裁、诉讼。五、一审法院违反双罚制，应当予以纠正。易水莲与百萱鞋业行约定享受社保补贴而不缴纳社保情况下，亦已经承担了高额滞纳金，且不属于未缴纳社保而发生患病住院而支出医疗费的情形。百萱鞋业行确实已经承担高额滞纳金，在易水莲已经缴纳个人承担部分而医保部门拒不拨付的情况下，一审法院再次认定由百萱鞋业行承担，显然违反了一事双罚的基本原则。六、易水莲医疗待遇损失系自身原因所致，其责任应当自行承担。即使该部分所谓损失应当予以支持，而该1％及利息部分亦并非易水莲损失的范畴，应当予以扣除。亦应当仅就该2％部分予以计算，并结合未缴纳社保责任在于易水莲的事实，不予支持其请求，或者就2％部分划分责任予以认定。而一审法院简单以3％计算本金及利息合计23147．2元，且在此基础上予以划分责任，显然是错误的，依法应当予以纠正。百萱鞋业行补充上诉理由：百萱鞋业行因为医保问题承担的滞纳金是46082元，而本案没有缴纳社保是易水莲原因所致，但一审法院没有考虑易水莲的过错而产生的滞纳金，滞纳金应作为过错计算的依据。易水莲辩称，不同意百萱鞋业行的上诉请求。易水莲向一审法院起诉请求：一、判决确认易水莲与百萱鞋业行于2003年7月至2005年10月、2006年9月至2009年3月期间存在事实劳动关系；二、判决百萱鞋业行向易水莲赔偿其未按规定为易水莲缴纳社会医疗保险，导致易水莲医保卡的个人账户金额不能划入造成的损失17562元及利息5585.2元。一审法院认定事实：百萱鞋业行的商事登记基本信息记载：成立日期2010年3月22日。易水莲、百萱鞋业行曾因劳动争议经广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会作出穗荔劳人仲案字（2018）51号仲裁裁决。易水莲、百萱鞋业行对该裁决不服，均向法院提起诉讼。一、二审法院经审理作出（2018）粤0103民初2519、2521号，（2018）粤01民终13739、13740号民事判决书。现均已发生法律效力。据已生效判决书查明：易水莲入职百萱鞋业行处工作时间是2010年3月25日；2017年12月27日，百萱鞋业行以易水莲未与其签订劳动合同、未购买社保等为由提出解除劳动关系，向易水莲寄送《解除劳动关系通知书》；确认易水莲、百萱鞋业行自2010年3月25日至2017年12月28日期间存在劳动关系；等等。2013年3月至2017年12月期间，易水莲每月发放815元社保补贴给百萱鞋业行。百萱鞋业行共领取了47270元社保补贴。2019年1月7日百萱鞋业行为易水莲办理了社会保险手续并补缴了自2010年3月至2017年12月的社会保险费130921.23元及补缴费而产生的滞纳金128889.98元。易水莲个人医疗保险缴费历史汇总表显示：2010年3月-2017年12月，个人缴费合计11708元。易水莲于2019年5月20日向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求百萱鞋业行退还发放的社保补贴。仲裁委作出穗荔劳人仲案字（2019）690号《仲裁裁决书》，裁决：驳回易水莲的全部仲裁请求。易水莲对此不服诉至一审法院。2019年10月22日，一审法院作出（2019）粤0103民初7416号民事判决书，判决：一、广州市荔湾区百萱鞋业行于本判决发生法律效力之日起十日内返还社保补贴本金47270元及利息（自2019年5月20日起计至款项实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）给易水莲；二、驳回易水莲的其余诉讼请求。百萱鞋业行对该判决不服，提起上诉，案件正在二审审理中。2019年10月28日，易水莲向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。仲裁委作出穗荔劳人仲案不字（2019）116号不予受理通知书，决定不予受理。易水莲不服诉至一审法院。一审法院认为，关于易水莲要求确认其与百萱鞋业行于2003年7月至2005年10月、2006年9月至2009年3月存在事实劳动关系问题。生效判决书已查明确认易水莲于2010年3月25日入职百萱鞋业行，而百萱鞋业行于2010年3月22日成立后，才具备主体资格，因此，易水莲主张其在2003年7月至2005年10月、2006年9月至2009年3月期间与百萱鞋业行存在劳动关系，无事实依据，故一审法院对易水莲要求确认其与百萱鞋业行在2003年7月至2005年10月、2006年9月至2009年3月期间存在劳动关系的请求不予支持。关于易水莲要求百萱鞋业行赔偿个人医保账户损失问题。易水莲于2019年按规定补缴个人医疗保险费，易水莲于2019年10月提起劳动仲裁，易水莲的该请求没有超出一年仲裁时效，百萱鞋业行抗辩易水莲的该请求已超过仲裁时效，理由不成立，一审法院不予采纳。《广州市社会医疗保险办法》第十三条规定，参加职工社会医疗保险的人员建立个人账户，个人账户按月划入标准为：（二）满35周岁至不满45周岁为本年度本人职工社会医疗保险月缴费基数的3％。第三十六条规定，用人单位未按时缴纳职工社会医疗保险费的，从欠缴次月起，参保人员暂不享受职工社会医疗保险待遇；在欠缴之日起3个月后（从开始欠缴之月起连续计算至补缴上月止）补缴欠缴费用、利息和滞纳金的，参保人员缴付年限可以累计，职工社会医疗保险待遇不予补付，期间参保人员应当享受的职工社会医疗保险待遇由负有缴费义务的用人单位承担。根据上述规定，社会医疗保险部门没有将易水莲个人缴纳的医疗保险费划付到易水莲个人账户。百萱鞋业行没有依法及时为易水莲缴纳生育保险费，导致易水莲所缴纳的个人医疗保险费不能划入其个人账户，造成易水莲个人医疗保险账户金额损失，百萱鞋业行具有过错，应向易水莲承担赔偿责任。关于百萱鞋业行承担责任的比例，2013年3月至2017年12月期间，百萱鞋业行每月发放815元社保补贴给易水莲，没有为易水莲缴纳社会保险，易水莲知悉该情况，易水莲在2017年11月前没有向百萱鞋业行提出异议，易水莲的行为表明其默许百萱鞋业行以现金发放补贴的方式不予缴纳社会保险包括医疗保险，故没有缴纳社会保险所产生的后果，易水莲也应自行承担相应的责任。综合考虑各方责任，一审法院酌定百萱鞋业行向易水莲赔偿11708元，对于易水莲主张的应由社保部门划入的1％及利息损失，由易水莲自行承担。一审法院判决：一、广州市荔湾区百萱鞋业行应于本判决生效之日起五日内向易水莲赔偿个人医疗保险账户损失11708元；二、驳回易水莲其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市荔湾区百萱鞋业行负担。本院二审期间，易水莲围绕上诉请求提交了以下证据：易水莲与黄丹当面申请购买社保的音频及文字，拟证明易水莲多次向单位负责人黄丹申请购买社保，黄丹一直以单位是个体户不能购买社保为由拒绝，欺骗员工单位可以购买社保的事实真相，易水莲一直没有放弃购买社保的权利，不存在协商不缴纳社保的事实。百萱鞋业行对此称，不属于新证据，不具备录音证据的形式要件，不具有真实性。百萱鞋业行未提出新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，关于易水莲上诉主张确认双方在2003年7月至2005年10月、2006年9月至2009年3月存在事实劳动关系的问题，百萱鞋业行于2010年3月22日成立，才具有劳动关系的用工主体资格，故在2010年3月22日之前，双方不存在劳动关系。本院对易水莲该上诉请求不予支持。关于百萱鞋业行是否需支付易水莲医疗保险待遇损失的问题，《广州市社会医疗保险办法》第十五条规定：“个人账户资金不得提取现金，或者挪作他用，本金和利息可以结转使用和继承。参保人员死亡后，个人账户在结清相关医疗费用后仍有结余的，按照其继承人的意愿划入其继承人的个人账户或者由其继承人一次性支取现金……参保人员已办理长期异地就医确认手续或者出境定居的，个人账户余额可以支取现金，保留其个人账户。跨统筹地区流动就业的人员，转移社会医疗保险关系时，个人账户余额可以凭相关资料转移或者支取现金。”《广州市社会医疗保险条例》第十七条规定：“参加职工社会医疗保险的人员可以使用个人账户的资金支付本人或者其直系亲属的下列费用：（一）在本市定点医疗机构就医发生的应当由个人负担的医疗费用；（二）在本市定点医疗机构预防接种和体检的费用；（三）在本市定点零售药店购买药品的费用；（四）个人需补交的社会医疗保险费用；（五）其他符合国家、省、本市规定的医药费用……”由此可见，参保人员个人医保账户的资金属于其特定账户中的个人财产。现百萱鞋业行没有履行法定义务如实申报并按时足额为易水莲缴纳医保，导致医保经办机构不再补付相应医疗保险待遇至易水莲的个人账户，造成易水莲的损失，由此产生的争议，属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条所调整的范畴，百萱鞋业行上诉称，该争议不属于劳动争议范畴，缺乏法律依据，本院不予采纳。一审法院对易水莲是否具有损失，论述充分，本院予以确认。百萱鞋业行作为用人单位，其为劳动者易水莲购买社会保险是其法定义务，现因百萱鞋业行未履行法定义务导致易水莲产生的损失部分，应由百萱鞋业行承担全部赔偿责任。至于损失的具体数额，《广州市社会医疗保险办法》第十三条规定，参加职工社会医疗保险的人员建立个人账户，个人账户按月划入标准为：（二）满35周岁至不满45周岁为本年度本人职工社会医疗保险月缴费基数的3％。根据广州市医疗保险服务中心出具的《个人医疗保险缴费历史汇总表》。涉及到易水莲与百萱鞋业行劳动关系存续期间的医疗保险费缴费基数数额分别为：2010年3月至2011年2月为2268元/月，2011年3月至2011年6月为2461元/月，2011年7月至2012年6月为5257元/月，2012年7月至2013年6月为6379元/月，2013年7月至2014年6月为7683元/月，2014年7月至2015年6月为8026元/月，2015年7月至2016年6月为7245元/月，2016年7月至2017年6月为7733元/月，2017年7月至2017年12月为6744元/月，依照上述规定，易水莲的医疗保险待遇损失为17562元。至于易水莲主张的利息，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初9882号民事判决第二项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初9882号民事判决第一项为：广州市荔湾区百萱鞋业行应于本判决生效之日起五日内向易水莲赔偿个人医疗保险账户损失17562元；三、驳回易水莲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由广州市荔湾区百萱鞋业行负担。本判决为终审判决。审判员 印 强二〇二〇年七月二十七日书记员 唐亚玲陈培铮