江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2685号上诉人（原审被告）：南京华浦高科建材有限公司，住所地南京江北新区沿江工业园泰冯路66号。法定代表人：张康黎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱卫中，国浩律师(南京)事务所律师。委托诉讼代理人：郭金祥，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘庆，男，1982年9月16日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：张银芳，江苏丰典律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢雨娟，江苏丰典律师事务所律师。上诉人南京华浦高科建材有限公司（以下简称华浦高科公司）因与被上诉人甘庆劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，于2020年6月11日经审批延长审限。本案现已审理终结。华浦高科公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判华浦高科公司不予支付甘庆提成工资和经济补偿金。事实和理由：1.华浦高科公司对甘庆外部销售提成工资中对应的2.3元/m^3部分己实际发放完毕，另外对应的完工回款0.7元/m^3提成不具备发放条件，一审按照华浦高科公司《南京华浦高科建材有限公司混凝土营销业绩考核方案（二O一四年度）》（以下简称2014年考核方案）及惯例，以单价3元/m^3全额计算甘庆的外部销售提成错误。因华浦高科公司2014年考核方案及惯例为：外部销售提成工资=月销售量×0.3元/m^3(月度签约提成）+月销售量×1.8元/m^3销售量完成率（月度销售回款提成）+月销售量×0.2元/m^3综合考评得分率（月度综合考评提成）+月销售量×0.7元/m^3(完工回款提成）。根据2017年—2018年绩效考评表以及工资发放清单可知，甘庆的外部销售提成工资中的签约提成、用度销售回款提成、月度综合考评提成三部分均已经实际考核并发放完毕，也仅有完工回款的提成0.7元/m^3未提取。只有在合同约定节点回款才可以发放0.7元/m^3的回款提成，而甘庆经办的外部销售方量至今仍有部分款项未全部回款，且均不在合同约定节点回款，故甘庆不享有完工回款对应的0.7元/m^3提成。另，华浦高科公司也对甘庆内部销售对应的0.5元/m^3的提成工资，也已经实际考核并发放完毕。故一审以单价3元/m^3全额计算甘庆的外部销售，并支持按照0.5元/m^3计算内部提成工资错误。2.即使存在应向甘庆发放提成工资的情形，因双方对提成工资是否应支付存在争议，应当按照克扣提成工资处理，应适用一年的仲裁时效期间。因甘庆未在法定时效内主张权利，其现主张2017年12月前的提成工资己超过了法定时效期间，不应受到法律的保护。3.华浦高科公司不存在未足额支付劳动报酬的情形，甘庆无权单方解除劳动合同并主张经济补偿金。根据2017年-2018年绩效考评以及工资发放清单，华浦高科公司已经及时足额支付了其基本工资、提成工资。综上，一审判决认定事实错误，请求依法改判。甘庆辩称：1.关于提成工资问题。应当根据《有关华浦公司营销员2017年-2018年6月剩余提成发放的请示报告》（以下简称2017-2018请示报告）来认定提成工资。2014年考核方案没有通过民主程序，也从未组织过营销人员学习。内容也与2013年考核方案存在巨大差异，即年底二次分配的问题。请示报告不仅有总经理杨顺林的签字，附件上也有预算员贾娟的统计签字，同时落款还加盖了华浦高科公司的印章，结合甘庆一审提交的联络便笺单以及二审提交的2014年剩余提成明细发放表可知，华浦高科公司有集中发放提成工资的习惯，且根据联络便笺单总经理杨顺林和集团分管领导郭如今的回复都可以看出，对于剩余提成未执行2014年考核方案。而是外部提成按照3元/m^3，内部提成按照0.5元/m^3计算单价，再扣除未回款部分的提成，而发放全部的剩余提成。即使根据2014年考核方案执行，但这并不意味着直接认定剩余提成。总经理杨顺林向甘庆出具的请示报告联络便笺单，能够反映出华浦高科公司承诺按照3元/m^3计算外部提成，按照0.5元/m^3计算内部提成来发放剩余提成。从2014年考核方案本身来看，根据该方案的规定，其中对于0.7元/m^3完工回款考核的规定本身矛盾，正常回款按照0.7元/m^3×单项工程总销售量考核，而因诉讼回款又按照0.7元/m^3×单项总销售工程量×50%来计发提成工资，故一审按照3元/m^3计算外部销售提成，按照0.5元/m^3计算内部销售提成正确。2.关于仲裁时效的问题。依据甘庆在一审提交的两份请示报告及附件明细表的内容，说明华浦高科公司对于拖欠提成工资的事实以及具体数额并不持异议，不存在争议。华浦高科公司的行为属于拖欠劳动报酬，只要在劳动关系终止后一年内主张并未超过仲裁时效。且华浦高科公司于2018年7月向甘庆出具的请示报告，对该期间的方量、统计、计算的单价以及具体的提成数额均进行了确认，说明其愿意履行剩余提成工资的支付义务，构成自2018年7月的仲裁时效中断，故其主张未超过仲裁时效。4.因华浦高科公司不仅存在拖欠工资，还存在调岗降薪的行为，甘庆据此解除劳动关系，并主张经济补偿金符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。甘庆向一审法院起诉请求：1.确认双方之间的劳动合同于2018年11月30日解除；2.华浦高科公司支付其2017年1月至2018年11月提成工资85870.76元；3.华浦高科公司按南京市最低工资标准补足其2018年8月工资200.97元；4.华浦高科公司支付其经济补偿金76049.85元；5.华浦高科公司为其出具解除劳动关系证明及办理社会保险转移手续。一审法院认定事实：2005年5月，甘庆至华浦高科公司工作，双方签订书面劳动合同，办理了社会保险。末期劳动合同期限自2018年7月1日至2019年6月30日，甘庆从事营销岗位工作。工资标准为月薪制，底薪每月2000元。劳动合同第七章规定，华浦高科公司依法制定的各项规章制度，甘庆应严格遵守执行。甘庆确认：华浦高科公司和工作地所在公司制定以及苏宁环球集团有限公司和苏宁环球股份有限公司制定的规章制度均视为华浦高科公司的规章制度，甘庆均应遵守。规章制度的公示方法包括但不限于公告张贴、邮件发送至甘庆工作邮箱、公司EWP系统中发布、学习、培训等方式。甘庆在签订合同时已仔细阅读并明了华浦高科公司所有的规章制度，包括但不限于：员工须知、员工手册、考勤管理制度、薪酬制度、岗位异动作业指引、试用期与转正管理流程、绩效考核制度、员工奖惩制度、行政处分与处分管理制度等。甘庆承诺如违反，自愿按照规章制度接受处理。2014年12月，《苏宁环球南京华浦高科建材有限公司管理制度汇编》第2.1条员工薪酬福利管理办法规定，月薪制中营销员的收入构成为底薪+提成（月度）+提成（年度），营销员有市场化与非市场化之分，纯市场类营销员按“底薪+提成”模式执行，年度提成标准按《营销考核办法》执行，而非市场化类营销员则按固定岗位工资模式，划入其他人员类别。2013年12月，2014年考核方案明确考核方式：以月、季、年度相结合的方式考评，平时以月、季度为周期考评，年度再进行综合考评。1.销售量：2014年每名营销人员混凝土外部市场销售量6万/m^3；2.销售回款率根据月度实际回款金额与每月营销会议上确定的计划回款额计算；3.绩效考核：月度签约提成计提工资0.3元/m^3、月度销售回款考核计提工资1.8元/m^3、月度综合考评0.2元/m^3、完工回款考核0.7元/m^3（备注：1.绩效考核由月度签约提成、月度考核和完工考核三部分组成；2.月度签约提成0.3元，签约成功当月计提；3.月度销售、回款及综合考核达标计提为2.0元/m^3；4.完工考核0.7元：工程完工后如无起诉正常回款即当月全额提取；如有诉讼且诉讼成功回款则在回款当月减半提取。）4.月度考核工资计算方法：月收入=基本工资+月度签约提成+月度销售回款考核提成+月度综合考评提成+完工回款考核提成，月度销售回款考核提成依据销售量和销售回款率的达成情况采用不同的计算标准：A销售量与销售回款率均达到指标时，应计提绩效工资计算方法为1.8元/m^3×销售量（方）；B销售量指标完成，但销售销售回款率未达到指标时，按销售回款率计提绩效工资：计提工资金额为1.8×销售量×50%（回款率≤50%）、1.8×销售量×实际回款率（50%2018年6月21日，南京市江北新区管理委员会环境保护与水务局作出宁新区管环责限停告〔2018〕11号责令停产整治告知书，责令华浦高科公司自2018年6月21日起停产整治。2018年6月28日，该局作出宁新区管环责停〔2018〕10号责令停产整治决定书。2018年11月29日，甘庆向华浦高科公司发出《被迫解除劳动关系通知书》，载明华浦高科公司存在以下严重违反劳动法的行为：1.公司未按相关法律法规规定的本人实际工资为本人缴纳社会保险费用；2.公司未及时足额支付本人劳动报酬，长期拖欠本人提成工资，自2017年至2018年所拖欠的提成工资已高达8万多；3.公司发放的工资有数月低于南京市最低工资标准；4.2018年9月，贵公司召集全部营销人员进行会议，在未与本人协商、未获得同意的情形下，表明从2018年9月起，基本工资从2000元调整为1800元，属于单方变更劳动合同的具体内容，未按劳动合同约定提供劳动条件。本人正式通知贵单位于2018年11月30日解除双方劳动关系，并请求支付解除劳动关系补偿金、补发2017年至2018年的剩余提成工资、依法按本人工资标准补缴社会保险费。2018年12月10日，甘庆向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2018年12月19日作出宁化劳人仲案字（2019）第283号仲裁决定书，对该案终止审查。一审法院依据双方当事人提交的证据，另对争议的事实作出如下认定：甘庆自2017年1月至2018年6月的外部销售方量为5455m^3。甘庆自2017年1月至2018年11月外部销售量为5951m^3、内部销售量为114075.25m^3、已付提成工资35523.4元，其中2017年1月至2018年6月外部销售量为5455m^3、内部销售量为111738.37m^3、已发放内部销售量提成工资33849.21元，2018年7月至9月内部销售量为2336.88m^3。2017-2018请示报告经过华浦高科公司加盖公章及公司实际负责人杨顺林签字确认，又有预算员贾娟统计的明细表作为附件，该证据形式有效。结合华浦高科公司此前有过类似发放剩余提成工资的事实，甘庆关于取得证据来源的陈述合理，予以确认。华浦高科公司提供的权责手册等载明的公司内部规定的审批流程系华浦高科公司所在集团内部管理流程，解决的是集团内部权责分配问题，并不能否定华浦高科公司作为独立法人出具2017-2018请示报告的效力。杨顺林作为华浦高科公司负责人，其在2017-2018请示报告上签字时仍在履行职务期间，能够代表华浦高科公司对其职务范围内的事务进行处分。销售款回款情况由华浦高科公司具体掌握，甘庆作为劳动者并不清楚，此方面数据应由华浦高科公司承担举证责任。杨顺林系华浦高科公司代理总经理。甘庆到华浦高科公司工作起始时间为2005年5月。甘庆的岗位系销售部营销员，按照华浦高科公司的员工薪酬规定，甘庆工资应为底薪加提成。华浦高科公司调整甘庆的薪酬如依据法律规定执行，属于合法约定，并不当然无效，故对甘庆关于2014年考核方案无效的意见不予采纳。2014年考核方案已实际实施多年，且甘庆主张的诉讼请求亦和该方案相符，对该方案予以确认。2018年的考核方案因华浦高科公司未提供证据证明制定该方案的民主程序，提高了甘庆及时取得提成工资的难度，对该方案不予确认。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受劳动法律、法规的保护。一、关于甘庆请求确认双方之间的劳动合同于2018年11月30日解除的问题。甘庆提供的证据能够证明华浦高科公司存在未及时足额支付提成工资的事实，甘庆要求解除劳动合同符合法律规定，予以支持。故确认双方劳动合同于2018年11月30日解除。二、关于甘庆请求支付2017年1月至2018年11月提成工资85870.76元的问题。甘庆从事的工作岗位按照华浦高科公司的员工薪酬福利管理办法规定，月薪制中营销员的收入构成为底薪+提成（月度）+提成（年度）。华浦高科公司已发每月工资为底薪+提成（月度），剩余提成工资应根据销售回款数额情况按予以发放。从甘庆提供的2017-2018请示报告可以看出华浦高科公司2017年至2018年6月剩余提成工资尚未发放，华浦高科公司应当支付甘庆2017年1月至2018年11月剩余提成工资。甘庆剩余提成工资的计算方式应当按照2014年的考核方案及惯例执行。甘庆自2017年1月至2018年11月外部销售量为5951m^3、内部销售量为114075.25m^3、已付提成工资35523.4元，故华浦高科公司应支付甘庆自2017年1月至2018年11月剩余提成工资为17853（5951×3元）+57037.62（114075.25×0.5）－35523.4元=39367.22元。华浦高科公司掌握甘庆销售款回款情况，但不提供证据证明甘庆销售款全部回款情况，应承担对其不利的法律后果。甘庆主张的剩余提成工资的计算方式与华浦高科公司以前发放的剩余提成工资计算方式相符，故对华浦高科公司关于剩余提成工资计算方式的意见不予采纳。对于华浦高科公司认为甘庆主张的部分剩余提成工资已过诉讼时效的意见，因华浦高科公司存在营销员长期剩余提成工资集中发放的惯例，故对于甘庆的此部分意见不予采纳。三、关于甘庆请求按南京市最低工资标准补足甘庆2018年8月工资200.97元的问题。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工资的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。华浦高科公司于2018年6月被政府主管部门责令停产整治，双方未重新约定工资标准。2018年8月起南京市最低职工工资标准为2020元，华浦高科公司2018年8月已付甘庆底薪2000元，华浦高科公司支付甘庆该工资未低于南京市最低职工工资标准的的百分之八十，故对甘庆的此项诉讼请求，不予支持。四、关于甘庆请求支付经济补偿金76049.85元的问题。甘庆认为，其自2017年10月至2018年9月的平均工资为（2000×12+5206.5×3+42440.78×0.5）÷12=5069.99元，工作年限为15年，经济补偿金为76049.85元。对此，法院认为，由于华浦高科公司自2018年10月至11月执行2018年的考核方案，且华浦高科公司处于停产状况，此期间甘庆领取的工资不属于正常工作情况下工资标准。另华浦高科公司对甘庆内部销售量的统计按季度进行计算，且未提供甘庆2018年10、11月内部销售量统计，故对于甘庆主张离职前平均工资按2017年10月至2018年9月平均工资计算的意见，予以采纳。甘庆关于平均工资的计算符合规定，确认甘庆的离职前平均工资为5069.99元。甘庆自2005年5月至2018年11月30日的工作年限超过13.5年，故华浦高科公司应支付甘庆经济补偿金70979.86元（5069.99元/月×14月）。五、关于甘庆请求出具解除劳动关系证明及办理社会保险转移手续的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。甘庆的此项诉讼请求符合法律规定，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、甘庆与华浦高科公司的劳动合同于2018年11月30日解除；二、华浦高科公司于判决生效之日起五日内支付甘庆2017年1月至2018年11月剩余提成工资39367.22元、经济补偿金70979.86元，合计110347.08元；三、华浦高科公司于判决生效之日起五日内为甘庆出具解除劳动关系证明及办理社会保险转移手续；四、驳回甘庆的其他诉讼请求。二审中，华浦高科公司对一审查明的甘庆于2005年5月至华浦高科公司工作提出异议，认为甘庆于2006年3月至该公司工作。经查，华浦高科公司在一审提交的双方2012年4月1日至2015年3月31日的劳动合同原件的封面载明：甘庆在本单位工作开始时间为2005年5月。故本院对华浦高科公司上述异议不予采纳，对一审查明的事实依法予以确认。双方对一审确认的甘庆2017年1月至2018年外部销售量5951m^3、内部销售量为114075.25m^3均不持异议。二审期间，华浦高科公司提交以下证据：证据1.甘庆2014年-2018年签约外部销售项目统计表、民事调解书、执行裁定书、判决书、诉讼费预缴通知单、结算单。拟证明甘庆经办的8个外部销售项目中诸如江苏圣邦，浙江地矿、龙之谷蜂巢酒店项目、天润城十三街区小学景观项目、星火南路北延公路工程项目最后回款时间，都晚于合同约定的付款时间，故华浦高科公司不应支付甘庆按照0.7元/m^3计算的外部回款提成部分。证据2.甘庆2017年-2018年签约内部销售项目统计表、及对应的回款明细表、销售合同、回款凭证、联络便笺单、集团代扣申请邮件。拟证明甘庆在2017年-2018年签约的2个内部销售项目均未按合同约定及时回款，集团通过代扣方式完成回款，不是甘庆所做的工作。故华浦高科公司不应支付甘庆按照0.3元/m^3计算的内部回款提成部分。甘庆质证认为，因上述统计表系华浦高科公司自行统计，故对销售项目统计表的真实性不予认可，该统计表也不能客观反映出甘庆全部销售情况以及拖欠提成工资的事实。该统计表涉及2015年、2016年以及2018的签约销售项目，而缺乏甘庆2017年对外销售方量统计，本案其主张的是2017年1月至2018年11月期间的提成工资，大部分内容与甘庆主张的提成工资无关。如果参照该表，前六个项目供货在2016年年底，后两个项目在2018年开始供货，与华浦高科公司在一审中提交的证据相冲突。华浦高科公司在一审中提交的2017年的相关的工资考核考评表载明对外销售2017年有2100m^3多，可以反映出供货是持续性的。前面六个项目有可能在2015年、2016年一直持续供货，2016年年底全部供货结束，另外甘庆还有一些零星销售的方量，也没有在该表里体现。对上述证据法律文书、合同、回款凭证的真实性予以认可，基于混凝土供应的特殊性，合同约定的付款时间极有可能根据当事人双方的履行而变更，具体的付款节点还应当根据合同的供货情况以及对账情况来确定是否按时回款，而不是依据合同条款。另从华浦高科公司提交的联络便笺单可知，合同相对方延迟付款，也可能是基于华浦高科公司的违约。本案应当按照请示报告载明的金额结算，而不应按照2014年考核方案结算提成，即使按照2014年考核方案结算，三个项目基于诉讼回款，应当按照销售量×0.7元/m^3×50%来计算。甘庆提交华浦高科公司2014年营销年终奖发放明细表。拟证明关联案件当事人李忠祥、赵军与甘庆同在华浦高科公司做营销员，华浦高科公司在剩余提成发放过程中存在集中发放和二次分配的惯例。实际华浦高科公司当月按照规则发放一部分，剩余提成工资按照请示报告承诺的单价标准补发剩余提成，仅因回款的原因会扣款一部分。华浦高科公司质证认为，因该证据系复印件，故对真实性不予认可，也与本案无关。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.华浦高科公司是否应支付甘庆2017年1月至2018年11月期间的提成工资及数额；2.华浦高科公司是否应支付甘庆解除劳动合同的经济补偿金及数额。关于第一项争议焦点。本案双方对提成工资的主要的争议在于，华浦高科公司认为其已经向甘庆分别支付了按2.3元（0.3+1.8+0.2）/m^3、0.5元（0.3+0.2）/m^3计算对应的外部销售提成和内部销售提成工资，另因甘庆未完成外部销售回款，故不应按0.7元/m^3支付对应的外部销售提成工资。而甘庆认为应当按照请示报告及以往支付惯例应当分别按照3元/m^3、0.5元/m^3全额支付外部和内部销售提成工资。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，华浦高科公司上诉认为已经支付了甘庆按2.3元（0.3+1.8+0.2）/m^3、0.5元（0.3+0.2）/m^3计算对应的外部销售提成和内部销售提成工资，但华浦高科公司并不能提供证据证明按照上述计算方式支付的提成能够与已经支付的销售提成35523.4元对应。另依据华浦高科公司在二审提交关于不予支付外部销售提成中也包含三个项目基于诉讼回款，即使按照2014年的考核方案，也应当按照销售量×0.7元/m^3×50%来计算，而不是全部按照销售量×0.7元/m^3来计算。因华浦高科公司在二审提交的证据，不足以证明其主张，故本院对该证据不予采信。甘庆在二审提交的证据与本案并无实质关联，故对该证据亦不予采信。结合2017-2018请示报告，可以认定华浦高科公司因环保等问题，以请示的方式确认了销售员的销售提成工资数额。故在此情形下，一审以华浦高科公司2014年的考核方案及惯例确认甘庆2017年1月至2018年11月提成工资为39367.22元，并无不当，本院依法予以维持。关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，甘庆于2018年11月29日以华浦高科公司未及时足额支付劳动报酬、拖欠提成工资等为由，提出解除劳动合同。现向华浦高科公司主张经济补偿金的请求，符合法律规定，故华浦高科公司应当向甘庆支付经济补偿金。至于经济补偿金数额问题，因华浦高科公司基于环保问题被停产整改，华浦高科公司降低了甘庆的工资待遇，该两个月的工资待遇不能正常反映甘庆正常工资待遇。故一审以甘庆2017年10月至2018年9月期间平均工资，结合华浦高科公司未发放的提成工资，确认甘庆月平均工资为5069.99元，并按照甘庆的工作年限，判决认定华浦高科公司应支付甘庆经济补偿金70979.86元正确，本院依法予以维持。综上所述，华浦高科公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南京华浦高科建材有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇二〇年七月二十二日法官助理  孙传涛书 记 员  杨文艳