湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终429号上诉人（原审原告）：郭中生，男，1957年9月13日出生，汉族，四川省邻水县人，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：赵彩琴，湖北楚韵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北精工建设劳务有限公司，住所地湖北省石首市绣林办事处解放东路270号。法定代表人：王静怡，该公司经理。委托诉讼代理人：徐勇，男，1970年2月26日，汉族，住湖北省石首市，原湖北精工建设劳务有限公司负责人。上诉人郭中生及上诉人湖北精工建设劳务有限公司（以下简称精工公司）因挂靠经营合同纠纷一案，不服石首市人民法院(2019)鄂1081民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郭中生及委托诉讼代理人赵彩琴，上诉人精工公司的委托诉讼代理人徐勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭中生上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判对方上诉人返还本上诉人工程款601592.43元或将本案发回重审。主要事实和理由：一、一审法院认定事实有误。2019年8月12日，对方上诉人所收的291916元也不可能全部为本上诉人挂靠在恩施欣茂公司期间的工程款。二、上诉人有权向对方上诉人主张返还291916元。本案中，虽然上诉人与恩施欣茂公司和精工公司之间均为挂靠关系，但是两个挂靠关系并非独立存在。《工程承包合同》和《分供方合同主体变更协议》的签订使恩施欣茂公司从挂靠经营合同及劳务分包合同中退出，其基于两合同的权利义务全部由精工公司承继。即使291916元中部分为上诉人挂靠在恩施欣茂公司期间的工程款，但是恩施欣茂公司并不是该笔款项的实际权利人，现该笔款项已由承继其权利义务的主体精工公司取得，故上诉人郭中生有权向精工公司主张。三、即使计算管理费，管理费的计算也应以结算金额为准。上诉人郭中生以精工公司的名义与辽宁路桥公司办理的结算协议中显示，完成工程总结算金额为12582977.49元，故管理费的金额应为62914.89元。精工公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判。主要的理由是：一是因对方上诉人的原因导致本方上诉人的账户冻结，给我方造成损失，对方应当支付利息。二是本方上诉人为对方上诉人垫付了税款，对方应按约支付利息。三是财务代理费问题。依约定不应包含在管理费之内。原告郭中生向一审提出诉讼请求：1.判令原告郭中生与被告精工公司签订的《工程承包责任合同》无效；2.被告精工公司将辽宁省路桥建设集团有限公司及中建铁投路桥有限公司拨付给郭中生的工程款691943元返还给原告郭中生，并支付自2019年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止；3.本案诉讼费、财产保全费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求，即将原第二项诉讼请求变更为：判令被告精工公司将辽宁省路桥建设集团有限公司及中建铁路投资建设集团有限公司拨付给郭中生的工程款691249.43元返还给原告郭中生，并支付自2019年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息。精工公司辩称，1.我公司是具有劳务作业法定资质的主体，并非建筑施工企业，与辽宁省路桥建设集团有限公司、恩施市欣茂建筑劳务有限公司签订的《分供方主体变更协议》，其实质为劳务分包合同。与原告签订的《工程承包责任合同》不存在法定无效情形，合同当然有效。2.原告指我公司扣留应得款项情况与事实不符。我公司实收工程款为12234497.46元，扣除代发工资、按约收取的管理费、涉诉法院执行款项、应扣税款、应付利息、差旅费等项目后，实际剩余为298756.50元。前述的2987560.50元，我公司不能支付给原告。因为此笔款项为中建铁路投资建设集团有限公司支付，付款时间为2019年8月12日，原告证据六情况说明落款时间为2019年8月6日，且落款为辽宁省路桥建设集团集通高速一标项目经理部。该《说明》落款与付款方不符；其次，说明人并非具有民事行为能力的主体，我公司怀疑该证据的真实性，我公司不能付款，即便支付，也应当按程序支付给恩施市欣茂建筑劳务有限公司或退还付款方。综上，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。一审认定：2016年6月，原告郭中生挂靠于恩施市欣茂建筑劳务有限公司（现已更名为湖北智恒建筑劳务有限公司）并以该公司的名义与辽宁省路桥建设集团有限公司签订了《土口岭隧道工程出口端劳务分包合同》（合同编号：LL3F/GC2016-6-11）并开始施工辽宁省路桥建设集团有限公司土口岭隧道出口端劳务部分。后原告郭中生与被告精工公司商议挂靠于被告名下，由原告继续施工土口岭隧道出口端工程项目。2017年5月12日，原告郭中生与被告签订了《工程承包责任合同》，约定该工程由原告郭中生单独核算，自负盈亏，被告扣除各项税款和管理费后，将钱款转入原告的账户，其中管理费按照最终工程造价以竣工决算为准的0.5%向原告收取。2017年6月15日，郭中生以恩施市欣茂建筑劳务有限公司的名义与辽宁省路桥建设集团有限公司及被告签订了《分供方合同主体变更协议》，约定被告湖北精工建设劳务有限公司取代恩施市欣茂建筑劳务有限公司自合同签订之日起成为《土口岭隧道工程出口端劳务分包合同》（合同编号：LL3F/GC2016-6-11）的分包方。合同签订后，原告郭中生借用被告的名义继续施工辽宁省路桥建设集团有限公司土口岭隧道出口端工程劳务部分直至2018年5月退场。2019年1月29日，原告郭中生以被告名义与辽宁省路桥建设集团有限公司办理了结算，完成工程总结算金额为12582977.49元。辽宁省路桥建设集团有限公司及中建铁投路桥有限公司（系辽宁省路桥建设集团有限公司股东）共计向被告账户拨付了工程款12234497.46元（含代发农民工工资5652581.46元），双方对扣留部分发生争议，原告遂诉至法院。一审另查明，原告郭中生是涉案工程的实际施工人，与被告是挂靠关系，原告对涉案工程无施工资质。涉案工程造价认定为16965218元。一审还查明，涉案工程的扣税记账等事宜，是由与被告签署了代理记账协议的石首市君安会计咨询服务有限公司负责的，石首市君安会计咨询服务有限公司的法定代表人鄢丽娟也出庭作证，陈述了账务事宜，并提交了账目明细。一审结合原、被告双方提交的账目明细及庭审举证质证的证据，对涉案工程结算认定如下：涉案工程总价为16965218元，辽宁省路桥集团付被告公司工程金额为12234497.46元，项目部代发农民工工资为5652581.46元，转给谭燕、赵梓幽分别为4774646.25元、9778元，集安市人民法院扣款625353.35元，集安市人民法院退款143784.96元和6403元，应扣税款544159.76元，代付设备款24000元，上述款项双方亦无异议。关于被告辩称的应扣利息298330元的问题，税款利息部分109330.00元，双方无约定，一审不予支持。法院划款利息部分，双方有约定，按照协议履行，辽宁省路桥建设集团1300000元付款时间为2019.2.1，该款汇至被告账户内，故计算该部分利息为：350000元×3%×4月（2018.9.26至2019.1.31）=42000元，275353.35元×3%×3.5月（2018.10.16至2019.1.31）=28912.10元，减去集安市人民法院退回款项（143784.96元+6403元）×3%×0.5月（2019.1.16至2019.1.31）=2252.82元，上述计算天数按照四舍五入，以半月为计算周期，合计利息为：42000元+28912.10元-2252.82元=68659.28元。关于被告辩称的管理费问题，依照合同约定，即涉案工程总价16965218元×0.5%=84826.09元，一审予以认定。关于财务代理费，是被告与君安会计咨询服务有限公司签订的代账协议，原、被告也未约定此项费用，故对该费用不予支持。关于被告辩称的差旅费、律师费的问题，被告未提供票据，也无双方约定，但原告分别认可6000元和15000元的差旅费，符合法律规定，一审予以支持21000元，对其他费用不予支持。一审认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，原告为没有资质的实际施工人，其借用被告的名义实施的建筑工程施工合同无效，故认定涉案的《工程承包责任合同》无效，对原告的诉讼请求1予以支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应获支持；同时合同约定的垫资、垫资利息、管理费用及其他相关费用也应依合同协议予以扣减。关于恩施市欣茂建筑劳务有限公司的291916元，对被告的辩称理由予以支持，本院根据现有证据无法认定，故对原告的该项诉讼请求不予支持。对被告辩称的需要补缴税款的问题，现未实际支付，无法予以扣减，对被告的该辩称不予支持。故经计算被告应返还给原告的资金为：12234497.46元-5652581.46元-4774646.25元-9778元-625353.35元+143784.96+6403元-544159.76元-68659.28元-84826.09元-24000元-21000元-291916元=287765.23元，本院予以支持。对诉讼请求2中要求被告支付自2019年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息问题，本案双方未对工程款予以结算，数额无法核定，故原告请求被告支付占用资金的损失，于法无据，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院》第二条、第六条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告郭中生与被告湖北精工建设劳务有限公司签订的《工程承包合同》无效；二、被告湖北精工建设劳务有限公司在本判决生效后十日内给付原告郭中生工程款287765.23元；三、判决驳回原告郭中生的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10719元，减半收取5359.5元，由原告郭中生负担3130.59元，被告湖北精工建设劳务有限公司负担2228.91元。本案财产保全费4120元，由原告郭中生负担2426.30元，被告湖北精工建设劳务有限公司负担1693.70元。二审中，上诉人郭中生向法庭提交了以下证据：1、湖北智恒建筑劳务有限公司情况说明。证明本案中争议的291916元为实际施工人郭中生所有。2、恩施欣茂建筑劳务有限公司收款明细。证明恩施欣茂建筑劳务有限公司实际共收到辽宁省路桥建设集团有限公司工程款5334000元。郭中生挂靠在恩施欣茂建筑劳务有限公司期间辽宁省路桥建设集团有限公司所未支付的工程款为5615389.66-5334000=281389.66元。精工公司的质证意见是：业主没有说明291916元款项的性质，不知道是工程款还是质保金。再是因为疫情原因我们和辽宁那边一直都还没有对账。集安法院有一个协查令，郭中生差农民工工资45万多。本院认为，上列证据不是新证据，不能作为本案证据所使用。上诉人精工公司向法庭提交了一份证据：中国建设银行电子回执复印件、《代理记账协议书》。证明郭中生应付财务代理费数额为12580元。郭中生质证意见是：我不清楚精工公司支付君安公司的代理费，这个费用有多少是辽宁路桥的管理费不清楚，而且这个费用也不该由郭中生支付，因为郭中生已经支付了管理费。本院认为，上列证据不是新证据，不能作为本案证据使用。二审认可一审法院对本案事实的认定。二审中双方当事人争议的焦点问题是:上诉人精工公司是否还应向上诉人郭中生支付291916元工程款。本院认为，本案中，在上诉人精工公司账上的291916元，其性质是辽宁路桥建设集团有限公司支付的工程款，双方均认可辽宁路桥建设集团有限公司工程的实际施工人是上诉人郭中生，对此，从一般意义上来讲，该工程款应为上诉人郭中生所有。上诉人精工公司认为应扣除几方面的利息及财务代理费用。一是关于集安法院扣划精工公司款项，郭中生应支付利息的起算时间是否应该以法院扣划的时间为起算点的问题。原审中精工公司向法院提交的郭中生于2018年10月11日出具的借条中表示：具体以集安法院执行局划走精工公司款项的时间为准，月息三分。对此，既然双方之间已经约定计算利息的时间是以扣划时间为准，那么计算利息的时间就应该按约定履行。二是关于是否扣减精工公司垫付税款利息的问题。本案审理中精工公司仅提供了姚昌权的一份书面证言，但姚昌权本人没有出庭作证，从证据形式上看该证据不符合证据形式要件，即使姚昌权出庭作证，单个的证人证言也无法形成完整的证据链以证明郭中生和精工公司就已垫付的税款有支付利息的约定，上诉人精工公司要求扣减税款利息没有事实依据。三是关于是否扣减君安公司财务代理费的问题。精工公司在一审中出具的证据代账协议是君安公司与精工公司签订的，郭中生不是该份协议的当事人，该协议对郭中生没有约束力。且郭中生也没有与精工公司约定财务代理费由郭中生承担，精工公司既然向郭中生收取了管理费，那么财务管理就应该是管理内容中的一部分，精工公司无权再另行要求郭中生承担君安公司的财务代理费。对此，上诉人精工公司还应向上诉人郭中生返还工程款291916元。综上，上诉人郭中生的上诉理由成立；上诉人精工公司的上诉理由不成立。一审认定事实清楚，但对本案实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持石首市人民法院（2019）鄂1081民初1751号民事判决第一项、第三项；二、变更石首市人民法院（2019）鄂1081民初1751号民事判决第二项为：上诉人湖北精工建设劳务有限公司在本判决生效后十日内给付上诉人郭中生工程款579681.23元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5359.5元、保全费4120元，合计9479.5元，由上诉人湖北精工建设劳务有限公司负担8000元，由上诉人郭中生负担1479.5元；二审案件受理费5616元、6007元，合计11623元，由上诉人湖北精工建设劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  全 华二〇二〇年七月二日书记员  程 瀛