吉林省长春林区中级法院 民 事 判 决 书 （2020）吉76民终18号 上诉人（原审被告）：桦甸市二道甸子镇人民政府，住所地：桦甸市二道甸子镇主街。 法定代表人：陈建国，职务：镇长。 委托诉讼代理人：孙秀宇，桦甸市二道甸子镇人民政府副镇长。 委托诉讼代理人：孟宪贵，吉林保民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尤文平，男，1963年2月1日出生，汉族，住吉林省桦甸市。 委托诉讼代理人：刘国峰，桦甸市红石镇法律服务所法律工作者。 原审第三人：肖桂芳，女，1956年3月16日出生，汉族，住吉林省桦甸市。 原审第三人：桦甸市路桥工程有限责任公司，住所地：桦甸市大兴街409号。 法定代表人：管明文，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：王岩，吉林桦远律师事务所律师。 原审第三人：桦甸市德泰水利矿山环境建筑有限公司，住所地：桦甸市振兴南路227号。 法定代表人：秦光文，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：李佩良，桦甸市桦郊乡法律服务所法律工作者。 上诉人桦甸市二道甸子镇人民政府（以下简称二道甸子镇政府）因与被上诉人尤文平以及原审第三人肖桂芳、桦甸市路桥工程有限责任公司（以下简称路桥公司）、桦甸市德泰水利矿山环境建筑有限公司（以下简称德泰公司）债权人代位权纠纷一案，不服吉林省红石林区基层法院（2019）吉7603民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，同年7月8日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人（原审被告）桦甸市二道甸子镇人民政府的委托诉讼代理人孙秀宇、孟宪贵，被上诉人（原审原告）尤文平及其委托诉讼代理人刘国峰到庭参加诉讼，原审第三人肖桂芳经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，桦甸市德泰水利矿山环境建筑工程有限公司的法定代表人秦光文及其委托诉讼代理人李佩良，桦甸市路桥工程有限责任公司的法定代表人管明文及其委托诉讼代理人王岩经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二道甸子镇政府上诉请求：1.请求依法撤销（2019）吉7603民初117号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致错误判决。1.2012年和2013年，新风村致富屯水泥路工程和帽山村水渠工程施工合同分别是与桦甸市路桥工程有限责任公司和桦甸市德泰水利矿山环境建筑工程有限公司签订，胡月亮仅是以委托代理人身份签字。该工程的款项是否应由胡月亮所得，在一审法院审理过程中并没有详查且上述两家公司均存有异议。一审法院在未审清两家公司与胡月亮的关系及施工合同是否有效的情况下，就将涉案款项认定为胡月亮所有存在错误。2.一审法院将涉案款项判给被上诉人，不仅侵害了上诉人的合法权益，还损害了国家利益。依据《发票管理法》第19条及《合同法》规定，即便实际施工人是自然人胡月亮，胡月亮也应依法向国家税务机关缴纳税费并向上诉人开具工程款发票，这既是法定义务，也是实际施工人应履行工程款结算的附随义务。上诉人作为一级政府为避免国家遭受损失，防止个人或企业逃避向国家缴纳税费的行为，在涉案工程中预留了相关税金，上诉人的做法不仅仅是为保护自己的合法权益，更重要的是在维护国家的利益。一审法院不能仅为了维护被上诉人的债权，而损害国家利益及上诉人的合法权益。并且上诉人一再强调只要承包人向上诉人出具正规工程款发票，上诉人就将剩余工款项发放。3.一审法院对上诉人要求被上诉人出具工程款发票及时效问题不予支持，存在认定性错误。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（一）第18条规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”。胡月亮对上诉人的债权已超过诉讼时效，胡月亮的债权不受法律保护。2012年新风村致富屯水泥路工程就已完工，2013年1月14日结算之后胡月亮再未向上诉人主张剩余款项，即便以被上诉人保全的日期即2016年5月23日为胡月亮主张权利的时间，也远远超过了当时2年的诉讼时效之规定。被上诉人主张代为行使胡月亮的债权，因胡月亮的债权已过时效而不应得到支付。上诉人有权依据《合同法》67、68条行使先履行义务及不安抗辩权向胡月亮主张不支付剩余款项，其抗辩权利同样适用于被上诉人，上诉人在未收到工程款发票前，有权拒绝支付剩余款项。综上所述，由于一审法院认定事实不清，审查不严，导致适用法律及判决结果错误，上诉人恳请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审，维护国家利益和上诉人的权益。 尤文平辩称，一审案件认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。欠款利息应为一审诉讼请求中的45570.3元。 肖桂芳未到庭，亦未提交书面意见。 路桥公司未到庭，亦未提交书面意见。 德泰公司未到庭，亦未提交书面意见。 尤文平向一审法院起诉请求：二道甸子镇政府履行代位清偿义务，向尤文平支付桦甸市红石镇宏大供热处（以下简称宏大供热处）实际经营者胡月亮在二道甸子镇政府未结算的工程款余额168778.90元，并支付利息45570.30元，总计214349.20元（利息自2014年11月1日起计算至2019年5月31日止，年利率按6％计算，2019年6月1日起至被告全额给付之日止利息另行计算）。 一审法院认定事实：二道甸子镇政府与路桥公司于2012年6月1日签订了新风村致富屯水泥路工程施工合同，合同约定工程至竣工验收合格，建设单位付给施工单位合同价款的50%，另50%余款在工程缺陷责任期内（两年）无质量问题的情况下，建设单位逐年拨款偿还。工程竣工后，二道甸子镇政府向实际施工人胡月亮结算了大部分工程款，账面体现应缴税款58017.10元已扣除，剩余未结算工程款为165778.90元。2014年9月28日，因二道甸子镇政府违反财经法规问题，被桦甸市财政局罚款3000元。2016年5月20日，本院受理尤文平与宏大供热处借款合同纠纷一案，在案件审理过程中，经尤文平申请，本院于2016年5月25日作出(2016)吉7603民初27-1号民事裁定书，裁定二道甸子镇政府不得对胡月亮清偿16.5万元工程款扣除应缴税款后的余款。2016年6月27日，本院作出(2016)吉7603民初27号民事调解书，确定由宏大供热处实际经营者胡月亮于2016年7月1日前向尤文平支付借款本金及利息共计510400元。胡月亮在调解书确定的给付日期逾期后未能给付，尤文平于2016年7月4日向本院申请强制执行，本院于2016年10月12日作出(2016)吉7603执10号之二执行裁定书，裁定二道甸子镇政府在结算胡月亮16.5万元工程款时，扣除税金等费用后，剩余工程款直接结算给尤文平；又于2018年9月19日向二道甸子镇政府发出履行通知书，认定“新风村致富屯水泥路工程完成后，二道甸子镇政府财政所财务台账中已将胡月亮应缴纳的税金58017元扣除，应视为二道甸子镇政府代缴税金，账面余额165778.90元应为胡月亮工程剩余款，不存在未缴纳工程税金的问题；胡月亮以德泰公司名义与二道甸子镇帽山村村委会签订的帽山村水渠工程合同中胡月亮欠缴的税金102353元不能计入2012年剩余工程款抵顶缴税款，两项工程不能混同结算。决定继续对胡月亮剩余款16.5万元进行执行，如二道甸子镇政府有异议，限于在收到通知书起15日内提出。”二道甸子镇政府于2018年9月27日提出执行异议，故对胡月亮剩余工程款16.5万元未予强制执行。胡月亮于2016年7月22日死亡。胡月亮的子女书面表示对胡月亮生前财产放弃继承权，也不承担胡月亮的生前债务。胡月亮的妻子肖桂芳现下落不明。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。结合本案的争议焦点，尤文平与胡月亮之间的债权债务关系已由一审法院（2016）吉7603民初27号民事调解书确认。关于胡月亮与二道甸子镇政府之间的债权债务关系，因新风村致富屯水泥路工程已由实际施工人胡月亮于2012年实施完工，且二道甸子镇政府于2012年11月20日向胡月亮结算了大部分工程款，剩余未结算工程款应属合法到期债权，且该债权不是专属于胡月亮自身的债权。因二道甸子镇政府不履行其对胡月亮的到期债务，胡月亮又不以诉讼方式或者仲裁方式向二道甸子镇政府主张其享有的具有金钱给付义务的到期债权，致使胡月亮的到期债权未能实现，系怠于行使其到期债权，客观上对其债权人尤文平权利造成损害。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条第二款规定：“次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”本案中，二道甸子镇政府未能举证证明胡月亮有未怠于行使其到期债权情况。综上，尤文平在本案中提起代位权诉讼符合法律规定的条件。关于胡月亮的挂账款数额问题，账面体现扣除工程款税金58071.10元后，剩余未结算工程款数额为165778.90元。二道甸子镇政府已将工程款税金在结算前代扣，理应代缴，因二道甸子镇政府未能及时代缴税金造成的不利后果，不能归责于胡月亮。同时，因帽山村水渠工程合同系胡月亮以德泰公司名义与二道甸子镇帽山村村委会签订的，二道甸子镇政府并非合同签订方，且该工程项目是一事一议工程，工程资金来源是省专项资金，故该工程不能与新风村致富屯水泥路工程混同结算，新风村致富屯水泥路工程未结算的工程款不能在本案中用于抵顶帽山村水渠工程应缴税金。关于二道甸子镇政府要求尤文平出具工程款发票和违约赔偿的主张，没有依据，在本案中不予支持。关于尤文平提出因二道甸子镇政府违反财经法规，被桦甸市财政局罚款3000元，该罚款不应挂在胡月亮名下，所以胡月亮未结算工程款数额应为168778.90元的意见，经审查，尤文平提交的记账凭证上记载的3000元钱是工程保质金，并非罚款，而且记账凭证时间是2012年12月30日，凭证打印时间是2013年5月7日，而尤文平提交的桦甸市财政局桦财监函2014-3号行政处罚事项告知书的时间是2014年9月28日，时间上存在矛盾，故根据现有证据，无法证实二道甸子镇政府将3000元罚款挂在胡月亮名下，胡月亮的挂账款数额应认定为165778.90元。关于尤文平的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题，因新风村致富屯水泥路工程施工合同签订时间是2012年6月1日，合同中约定，工程至竣工验收合格，建设单位付给施工单位合同价款的50％，另50％余款在工程缺陷责任期内（两年）无质量问题的情况下，建设单位逐年拨款偿还。后经尤文平申请，一审法院于2016年5月25日对16.5万元工程款裁定保全，又于2016年10月12日裁定对16.5万元工程款强制执行，尤文平始终在主张履行请求。同时，合同并未约定工程款具体给付时间，在20年内随时主张均符合法律规定，故尤文平的诉讼请求并未超过诉讼时效。关于尤文平要求二道甸子镇政府依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，自逾期还款之日起按照年利率6％给付利息的诉讼请求，因施工合同中约定，“另50％余款在工程缺陷责任期内（两年）无质量问题的情况下，建设单位逐年拨款偿还。”并未确定工程余款结算的具体时间，且本案不存在民间借贷法律关系，故对尤文平的该诉讼请求不予支持。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案涉案工程合同对支付工程款的利息没有约定，尤文平于2019年6月4日向一审法院提起代位权诉讼，要求二道甸子镇政府支付工程款，因此，二道甸子镇政府向尤文平支付利息应以165778.90元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2019年6月4日起计算至实际给付之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、桦甸市二道甸子镇人民政府于本判决生效之日起十日内一次性支付尤文平165778.90元及利息（以165778.90元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2019年6月4日起计算至实际给付之日）；二、驳回尤文平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4516元，由桦甸市二道甸子镇人民政府负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 二审查明的事实：尤文平于二审庭审时提出由二道甸子镇政府承担一审财产保全费的要求，后于2020年7月10日主动撤回该要求。吉林省桦甸市二道甸子镇新风村致富屯水泥路已投入使用。 二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于二道甸子镇政府应否向尤文平给付欠款的问题。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据上述法律，结合本案： 一、尤文平对胡月亮的债权合法且已到期。吉林省红石林区基层法院作出的（2016）吉7603民初27号民事调解书，确定由宏达供热处实际经营者胡月亮于2016年7月1日前向尤文平支付借款本金及利息共计510400元。胡月亮在调解书确定的给付日期未能给付。 二、胡月亮对二道甸子镇政府的债权合法且已到期，亦未超过诉讼时效，二道甸子镇政府不能行使不安抗辩权。实际施工人胡月亮以路桥公司名义与二道甸子镇政府于2012年6月1日签订的合同约定：本工程自开工至竣工验收合格，建设单位付给中标施工单位合同价款的50%，另50%余款在工程缺陷责任期内（两年）无质量问题的情况下，建设单位将逐年拨款偿还。在本案一审中，路桥公司自认其与二道甸子镇政府签订的合同并未履行，实际施工人是胡月亮，应由胡月亮同二道甸子镇政府结算，实际上，胡月亮与二道甸子镇政府于2012年11月20日签订了协议，约定将二道甸子镇师爱楼一层门市自东向西共3个门市（标号为8号、7号、6号）抵顶胡月亮2012年修建新风村致富屯水泥路工程款，总计金额为639492元，并已入二道甸子镇政府行政账，表明二道甸子镇政府已向实际施工人胡月亮支付新风村致富屯水泥路大部分工程款。现二道甸子镇政府未在合同约定的工程缺陷责任期内（两年）提出已投入使用的该水泥路有质量问题，应视为合同中约定的支付50%余款的条件已成就。至于帽山村水渠工程合同系胡月亮以德泰公司名义与二道甸子镇帽山村村委会签订的，且该工程项目是一事一议工程，工程资金来源是省专项资金，二道甸子镇政府并非合同签订方，故该工程不能与新风村致富屯水泥路工程混同结算，新风村致富屯水泥路工程未结算的工程款不能在本案中用于抵顶帽山村水渠工程应缴税金。 《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，实际施工人胡月亮与二道甸子镇政府于2012年6月1日签订的新风村致富屯水泥路工程施工合同，并未约定剩余工程款的具体给付时间。因此，尤文平的诉讼请求并未超过诉讼时效。 《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”及第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”，新风村致富屯水泥路已由实际施工人胡月亮建设完毕并投入使用，即胡月亮已完成新风村致富屯水泥路工程施工合同约定的义务，再结合桦甸市二道甸子镇行政账，二道甸子镇政府已将工程款税金58017元先行代扣，理应代缴。因此，二道甸子镇政府亦应履行合同规定的义务，即支付胡月亮剩余工程款165778.9元。 三、胡月亮对二道甸子镇政府怠于行使到期债权，对尤文平造成损害。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”本案中，胡月亮未向尤文平支付欠款，又未以诉讼或仲裁方式向二道甸子镇政府主张债权，致使尤文平的债权未能实现，对尤文平造成损害。 四、胡月亮对二道甸子镇政府的债权不是专属于胡月亮自身的债权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十二条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”本案中，胡月亮对二道甸子镇政府的债权系基于双方签订的施工合同产生的金钱给付请求权，不是专属于胡月亮自身的债权。 五、二道甸子镇政府在二审辩论阶段辩称案涉款项是胡月亮留作帽山村水利工程的预留税款，但未提供相应证据证明，本院不予支持。 六、关于尤文平二审庭审中再次要求二道甸子镇政府按照年利率6%给付利息的问题。经查，本案涉案工程合同对支付工程款的利息没有约定，双方亦不存在民间借贷法律关系，且一审宣判后，尤文平对于一审判决认定的利息并没有提出上诉，因此，对于尤文平在二审期间再次提出该要求，本院不予支持。 综上所述，二道甸子镇人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3615.58元，公告费560元，由桦甸市二道甸子镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵艳红 审判员  蒲 素 审判员  刘思阳 二〇二〇年七月二十四日 书记员  李洪基