上海金融法院 民 事 判 决 书 （2020）沪74民终408号 上诉人(原审原告)：重庆昆仑大山房地产经纪有限公司，住所地重庆市。 法定代表人：雷力，执行董事。 委托诉讼代理人：姚式云，泰和泰(上海)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何怿晨，泰和泰(上海)律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：国泰君安证券股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。 法定代表人：贺青，董事长。 委托诉讼代理人：宋立武，上海汉盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金震华，上海汉盛律师事务所律师。 上诉人重庆昆仑大山房地产经纪有限公司(以下简称大山公司)因与被上诉人国泰君安证券股份有限公司(以下简称国泰君安公司)服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初61985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人大山公司上诉请求：1.撤销原判；2.在查清事实的基础上，依法改判支持上诉人一审全部诉请；3.本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人中小企业部、创新投行部系经中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)依法批准成立的内设机构，地位相当于分公司，一审法院认定被上诉人中小企业部、创新投行部对外盖章签字出具的文件合同因上诉人无法提供授权委托书原件且被上诉人不认可，故对被上诉人未生效存误，一审法院错误分配了举证责任，致使本案事实认定错误；2.一审法院未对被上诉人时任副总裁刘欣签章效力作出明确认定存误，本案中，刘欣有被上诉人法定代表人授权，可对外代表法人在授权范围内签章，其签章代表被上诉人公司行为，应为被上诉人真实意思表示，刘欣签章的涉案合同对被上诉人生效；3.系争《重庆市地产集团有限公司非金融企业债务融资工具财务顾问协议书》(以下简称《顾问协议书》)，虽名为财务顾问合同实际为居间服务合同，居间服务内容为被上诉人与重庆市地产集团有限公司(以下简称重庆地产公司)签订永续中期票据项目成功发行提供居间服务，被上诉人创新投行部2016年起三年向上诉人出具的对账确认函已能证明被上诉人认可上诉人服务且愿意支付服务费用，且已向上诉人关联公司实际支付了一笔人民币40万元(以下币种同)的费用，现被上诉人与重庆地产公司的项目已发行成功，且已成功收取了承销费用，该项目实际已完成；4.被上诉人内设机构中小企业部和创新投行部系经证监会依法批准成立的内设机构，可以对外开展证券业务，其虽不具有独立法人资格，其对外的民事行为应由被上诉人承担。 被上诉人国泰君安公司辩称：1.被上诉人内设机构中小企业部和创新投行部的设立仅需公司内部董事会批准即可，无需证监会批准，上述内设机构的法律地位与营业部、分公司完全不同，上诉人的相关上诉理由没有事实和法律依据；2.上诉人明知刘欣有权签署的仅仅是“不产生公司负债责任的”协议，刘欣的授权范围仅是为公司承揽业务、带来收入，无权签署带有负债责任的协议，故刘欣无权签署《顾问协议书》，且上诉人对此亦明知；3.本案一审中，上诉人主张的服务内容系《咨询服务报告》，在未被一审法院采信的情况下，变更协议的性质，认为系居间合同，故其已自认，未提供任何服务内容，此外《顾问协议书》第二条载明，协议为服务合同，协议约定的金额不是居间费而是服务费，一审法院业已查明2014年9月29日盖章的《顾问协议书》中未有对居间费用的约定，故《顾问协议书》系在上诉人所主张的居间内容完成之后，于2014年9月29日作出的关于后续服务工作的约定，双方从未有过支付居间费的合意和约定；4.根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，表见代理所保护的是善意相对人或已经尽到合理注意义务的无过失相对人，而不保护明知没有代理权却仍然签署协议，或未尽合理注意义务签署协议的相对人，本案中，上诉人在一审中提供的证据也表明，其是带着非善意且存重大过失的情况下与公司的部门签署了协议书，那是无权代理的结果就是协议自始不成立、不生效，后续的事实也证明了上诉人没有能力，也没有真实意愿完成所谓的《顾问协议书》；5.案涉《顾问协议书》应同时具备签字和盖章两大生效要件，现双方之间没有业已生效的协议，且《顾问协议书》亦非居间协议，而是双务性质的服务协议，协议内容为被上诉人与重庆地产公司签订永续中期票据项目之后的服务事项，不能因上诉人未提供任何服务内容，将《顾问协议书》解释为居间协议；6.有偿的中介类顾问协议亦是国家监管机关禁止的，本案中，涉及分拆多个完全相同的财务顾问协议，涉嫌欺诈。 上诉人大山公司向一审法院起诉请求：1.国泰君安公司支付大山公司财务顾问费4,211,900元及其利息63万元(以4,211,900元为基数，以中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年10月8日起暂计算至2019年4月8日，2019年4月8日至实际付清时的利息按前述方式计算)，以上总计4,841,900元；2.诉讼费用由国泰君安公司承担。一审审理中，大山公司将上述诉请1中主张“财务顾问费”的请求权基础由服务合同变更为居间合同。 一审法院认定事实：2014年9月28日案外人重庆昆仑实业有限公司(以下简称昆仑实业公司)与国泰君安公司签订《业务合作框架协议》，该合同由国泰君安公司盖章、国泰君安公司法定代表人授权代表刘欣签字，昆仑实业公司与国泰君安公司对共同开发符合国泰君安公司业务条件的客户进行原则性约定，协议项下所有具体合作项目的开展另行签订具体业务合同。2014年9月29日重庆地产公司与国泰君安公司签订《银行间债券市场非金融企业债务融资工具承销协议文本(2013版)》及《谅解备忘录》，该合同由国泰君安公司盖章、国泰君安公司法定代表人授权代表刘欣签字，约定由国泰君安公司担任重庆地产公司永续中期票据发行的主承销商。同日，重庆地产公司盖章确认《重庆市地产集团有限公司关于发行2014年度第一期中期票据的注册报告》，中介机构基本信息显示主承销商系国泰君安公司。 2014年9月29日，案外人重庆昆仑联邦投资有限公司(以下简称昆仑联邦公司)与国泰君安公司中小企业融资部在《顾问协议书》上盖章。该协议1.5条“合作事项：通过甲方的咨询与顾问工作，重庆市地产集团有限公司委托乙方担任2014年度永续中期票据项目的主承销商，且乙方同意接受委托”；第二条“在担任重庆市地产集团有限公司2014年度永续中期票据项目的主承销商后，乙方委托甲方担任财务顾问”；第三条“乙方向甲方支付财务顾问费”，第四条系财务顾问内容，未有对居间费用的约定。 2018年11月30日，昆仑联邦公司将其所认为的部分债权金额4,211,900元转让给大山公司。 一审法院认为：案件的争议焦点为1.刘欣、中小企业部、创新投行部是否有权签署相关文件；2.国泰君安公司应否支付《顾问协议书》项下的顾问服务费。 一、针对刘欣、中小企业部、创新投行部是否有权签署相关文件的争议焦点，大山公司出具三份授权委托书以证明刘欣及两部门具有签署相关文件的权力。一审法院认为，有关于中小企业部和创新投行部的授权委托书，因大山公司无法提交原件且国泰君安公司不认可的情况下，一审法院无法采信，故该两部门无权签署本案中出现的相关文件。针对刘欣的授权委托书，系国泰君安公司董事长对副总裁刘欣在业务管理方面的授权，包含“审签不产生公司负债责任的……财务顾问协议……”、“审签股票、债券承销和财务顾问项目中……聘请中介机构(会计师事务所、律师事务所等)协议……”。根据《顾问协议书》11.2条“本协议经双方法定代表人或授权代理人签字并加盖单位公章后生效”，因未加盖国泰君安公司的公司公章，故该合同对国泰君安公司未生效。 二、针对国泰君安公司应否支付《顾问协议书》项下的顾问服务费的争议焦点。大山公司认为该协议书属于居间合同的依据是1.5条“合作事项：通过甲方的咨询与顾问工作，重庆市地产集团有限公司委托乙方担任2014年度永续中期票据项目的主承销商，且乙方同意接受委托”。一审法院认为，协议书除上述约定外，第二条约定“在担任重庆市地产集团有限公司2014年度永续中期票据项目的主承销商后，乙方委托甲方担任财务顾问”，第三条约定“乙方向甲方支付财务顾问费”，第四条约定财务顾问内容，未有对居间费用的约定。首先，如前所述，该协议书对国泰君安公司未生效，其次，大山公司未提交证据证明已完成了服务内容，故国泰君安公司无需承担该合同项下支付财务顾问费的义务，第三，未明确约定居间费用的，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定，该协议书落款时间为2014年9月29日，在该日国泰君安公司已与重庆地产公司签订有关担任主承销商的合同，未体现昆仑联邦公司若作为居间人实际承担的劳务，大山公司对此也未举证证明。遂判决：驳回大山公司的诉讼请求。一审案件受理费45,535.20元，由大山公司负担。 二审中，上诉人大山公司向本院提交如下证据：1。 案外人刘某与案外人张睿电话录音；2.雷力和案外人倪晓伟微信聊天截图；3.刘某和倪晓伟微信聊天截图；4.刘某和案外人施继军微信聊天截图；5.刘某和倪晓伟微信聊天记录；6.重庆增值税普通发票4份；7.人行通客户回单；8.中国民生银行回单；9.刘某和张睿微信聊天截图；10.法律咨询服务协议；11、收条；12.(银行)电子回单一组；13.办公用品购销合同；14.企业形象设计合同；15.咨询服务合同；16.三德科技公告截图、中国银行间市场交易商协会网站截图；17.中国证券网新闻截图；18.国泰君安官网新闻截图；19.张睿名片；20.人民网新闻截图。 被上诉人国泰君安公司对上述证据质证认为：证据1至4，雷力与刘某系夫妻关系，其作为包括上诉人在内的六家公司的实际控制人，发表意见仅能代表上诉人，不能作为证人证言，上述证据不是连续和完整的，故对真实性不认可，且内容仅系间接说明磋商讨要的过程，故对关联性不认可；证据5至15，一审中业已质证，对真实性予以认可，但对关联性不认可；证据16至19的真实性认可，对三人的身份认可，但对关联性不认可；对证据20的关联性不认可。 被上诉人国泰君安公司未向本院提交新的证据。 另，上诉人大山公司申请雷力、刘某出庭作证，同时申请被上诉人国泰君安公司员工施继军、倪晓伟、张睿出庭作证。 被上诉人国泰君安公司认为，雷力与刘某系上诉人方实际控制人，该二人意见仅能作为该公司的意见，不能作为证人证言。倪晓伟在一审审理中参加了旁听，已对案件审理内容知悉，不宜作为证人出庭，施继军系倪晓伟同一部门的同事，亦通过倪晓伟知悉了案件在一审审理中的全部情况，亦不宜作为证人出庭，张睿未参与涉案项目，上诉人主张涉及张睿的事项与本案没有关联性，此外施继军、倪晓伟、张睿均无出庭作证的意愿。 对上诉人大山公司的上述证据及申请事项的认证意见，本院将于以下结合判决理由进行陈述。 本院经审理查明，原审认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院另查明，《顾问协议书》第11.2条约定，本协议经双方法定代表人或授权代理人签字并加盖单位公章后生效。《顾问协议书》中，国泰君安公司方所盖印章为国泰君安公司中小企业融资部印章，法人(授权)代表签字为刘欣。 本院认为，本案的争议焦点在于案涉《顾问协议书》是否对被上诉人业已生效。本案中，《顾问协议书》中已明确约定“本协议经双方法定代表人或授权代理人签字并加盖单位公章后生效”，故双方法定代表人或授权代理人签字和加盖单位公章均系合同成立生效的要件之一，缺一不可。上诉人作为合同签约一方，其自身业已按照《顾问协议书》第11.2条的约定要求加盖了其公司公章和法定代表人签章，上述行为足以认定上诉人系明确知悉合同的该项约定，现该《顾问协议书》中被上诉人盖章处所盖印章仅为该公司中小企业融资部的部门印章，并非该公司的登记公章，故上诉人一方持有缔约另一方的完备授权委托手续原件显然更符合常理，其作为主张该法律关系存在的当事人，亦应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，鉴于上诉人仅提交了涉及被上诉人内部机构的授权委托书的复印件，且被上诉人亦对上述授权委托书的真实存在予以明确否认，故该等授权委托书复印件之真实性，本院难以采信，其相关上诉主张本院亦不予支持，一审法院据此认定系争《顾问协议书》对被上诉人未生效并无不当，本院对此予以确认。鉴于该《顾问协议书》对被上诉人未生效，则上诉人据此向被上诉人主张财务顾问费及利息于法无据，本院对此不予支持。 此外，本院对上诉人提交的证据认证认为，该等证据的证明目的均未能指向涉案系争待证争议事实，故其与本案争议事实之间没有实质关系，鉴于该等证据与本案缺乏关联性，故本院对上述证据均不予采纳。另，关于上诉人申请证人出庭作证，本院经审查认为，上述人员个人的陈述内容均不影响本案中关于《顾问协议书》是否对被上诉人业已生效的认定，且雷力、刘某作为本案利害关系人的陈述意见尚存可信性之虞，施继军、倪晓伟、张睿均表示无出庭意愿之情形，故对上述人员已无通知出庭作证之必要。 另外,上诉人于2020年7月2日向本院提交中止审理申请书，以刘某向重庆市公安局经济犯罪举报中心控告施继军、倪晓伟二人涉嫌伪造公司印章，要求中止审理本案，并提交了该中心的接警回执。本院认为，任何公民都有权利向公安机关举报他人犯罪行为，就本案而言，公安机关并未出具立案受理的相关凭证，即使经司法程序确认施继军、倪晓伟二人涉嫌伪造公司印章，更证实涉案合同不成立的客观事实，故上诉人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本院不予准许。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币45,535元，由上诉人重庆昆仑大山房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  张 聪 审 判 员  朱颖琦 审 判 员  贾沁鸥 二〇二〇年七月十三日 法官助理  万曙光 书 记 员  孟宪祎 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……