江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1298号 上诉人（原审原告）：彭鹏，男，1988年10月1日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：陈玲玲，女，1989年10月23日生，汉族，住如皋市，系彭鹏妻子。 上诉人（原审被告）：南通华普工贸有限公司，住所地：如皋市。 法定代表人：李海燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：顾源源，江苏启星律师事务所律师。 上诉人彭鹏、南通华普工贸有限公司（以下简称华普公司）因劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院(2019)苏0682民初8446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭鹏上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.彭鹏2018年12月25日进入华普公司工作，华普公司2019年4月29日单方面辞退彭鹏，其违法解除劳动关系，应当支付赔偿金6667元，扣除已经支付的3334元，尚需支付3333元；2.彭鹏每天工作时间为10小时，每小时标准工作时间38.32元，法定工作日延时加班工资11352.3元，双休日加班工资为18393.6元，合计29745.9元；3.华普公司应支付未签订劳动合同双倍工资总额为43002.41元。 针对彭鹏的上诉，华普公司答辩称，彭鹏的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。 华普公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.彭鹏提出辞职后，华普公司已经支付所有可能产生的款项，不存在还需要向其支付工资、延时加班工资、双休日加班工资情形；2.未签订劳动合同系彭鹏故意不履行工作职责所致，华普公司不应当支付其双倍工资。 针对华普公司的上诉，彭鹏答辩称，华普公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。 彭鹏向一审法院起诉请求：1、请求判令华普公司支付赔偿金6667元，已支付3334元，还需要支付3333元；2、请求判令华普公司支付2018年12月25日至2019年4月29日期间的法定工作日工资28277.28元，延时加班工资11237.34元，双休日加班工资18393.6元。其中已支付28668元，还需支付29240.22元；3、请求判令华普公司支付未与签订劳动合同的二倍工资：2019年1月25日至2019年4月29日期间的法定工作日工资21610.28元，延时加班工资8363.34元，双休日加班工资13028.8元；双倍工资总金额43002.42元。4、请求判令华普公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：彭鹏于2018年12月25日进入华普公司工作，至2019年4月29日。岗位为行政主管。双方未签订书面劳动合同。在彭鹏工作期间。华普公司的考勤周期与工资发放周期为上月21日至当月20日。2018年12月25日至2019年1月20日期间，华普公司向彭鹏发放工资5030元；2019年1月21日至2019年2月20日期间，华普公司向彭鹏发放工资3900元；2019年4月29日，华普公司一次性发放向彭鹏发放23072元，该23072元组成为：一月份补1637元、2月份补2767元、3月工资6667元、4月工资8667元、“辞补”3334元。 华普公司提交的考勤表显示：彭鹏2018年12月25日至2019年1月20日期间出勤25天，加班1次（3小时/次）；2019年1月21日至2019年2月20日期间出勤21-1天，加班2次（3小时/次）；2019年2月21日至2019年3月20日期间出勤25天，加班3次（3小时/次）；2019年3月21日至2019年4月20日期间出勤26天，加班4.5次（3小时/次）；2019年4月21日至2019年4月29日期间出勤7.5天。彭鹏对于2018年12月25日至2019年1月20日、2019年3月21日至2019年4月20日的考勤予以认可；对于2019年1月21日-2019年2月20日的考勤，认为考勤上明显是出勤21天，但合计天数在后期人为篡改伪造减掉了一天，故不予认可。对2019年2月21日至2019年3月20日的考勤，华普公司在仲裁庭没有提供原件，且复印件上也存在篡改，所以不认可。对于2019年4月21日至2019年4月29日期间的考勤表不予认可。4月21日到单位去了一下，处理了出差后的一系列事宜，多久不记得了，当天办公室没有人上班，其他部门有人上班。4月29日彭鹏正常上班，应计算一整天的考勤，即使不按一整天计算，彭鹏当天下午15点53分仍在处理工作，有与李海燕的微信聊天记录为证，当天考勤应按小时计算为8.5小时。 经审查，华普公司考勤为手工考勤，2019年1月21日-2019年2月20日的考勤表中，各单日的考勤记录显示为21天，合计栏中填写为21-1天；2019年2月21日-2019年3月20日的考勤表中,3月2日的考勤记录中，将考勤记录手写划掉，剔除该日的考勤，各单日的考勤合计与合计栏中天数一致。 华普公司提供的2018年11月16日的员工管理细则载明公司作息时间为7:30-17:30，午餐与午休时间为一个半小时。对该证据，彭鹏不予认可。华普公司表示没有书面的学习或公示记录。华普公司2019年1月2日的员工请假、考核制度载明：作息时间，早：7:30进岗，晚5:30离岗。华普公司另提交由其单位部分员工联合签名的证明书，证明员工请假、考核制度规定7:30-17:30，在执行中，中午午餐时间为1小时，午休半小时。 对于彭鹏离开华普公司的原因，彭鹏陈述系华普公司法定代表人当面单方面辞退，不知道具体原因。华普公司陈述彭鹏是主动提出离职的。 彭鹏离开华普公司后，向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：被申请人支付2018年12月25日至2019年4月29日期间的工资、双休日加班工资、延时加班工资共计22331.94元、2019年1月24日至2019年4月29日期间未签订劳动合同的双倍工资37780.58元、赔偿金3333元。2019年9月5日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲案字【2019】第421号仲裁裁决书，裁决被申请人支付申请人2018年12月25日至2019年4月29日期间的工资、延时加班工资、双休日加班工资15291.74元；2019年1月25日至2019年4月29日期间未签订劳动合同的双倍工资31698.07元；不予支持其他仲裁请求。 双方均不服该仲裁裁决，彭鹏于2019年9月17日诉至法院，南通华普工贸有限公司于2019年9月23日诉至法院。法院于2019年9月30日作出(2019)苏0682民初8717号民事裁定书，裁定将南通华普工贸有限公司所起诉一案并入本案审理。 审理中，华普公司提出，如果法庭判决我方承担责任，我方要求将社保中我方多承担的部分在本案中予以抵扣。彭鹏认为，双方诉讼请求都是没有社保这一项，我的基本工资是6667元/月，用人单位却以5500元的基数进行缴纳，远低于我的基本工资标准，后期可能会到相关部门要求补缴。关于2019年5月份的社保，因为是华普公司法定代表人李海燕单方面辞退我，是该公司法定代表人主动提出包含个人承担的部分全部由公司缴纳。 另查明，2018年12月25日至2019年4月29日期间的法定工作天数为86天；2019年1月25日至2019年2月20日期间的法定工作天数为16天；2019年2月21日至2019年4月29日期间的法定工作天数为48天。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、彭鹏主张的赔偿金有无事实和法律依据？二、彭鹏主张的延时加班工资、双休日加班工资、未签订劳动合同的双倍工资有无事实和法律依据？ 关于争议焦点一，本案中，彭鹏于2018年12月25日进入华普公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，双方成立事实上的劳动合同关系。彭鹏于2019年4月29日离开华普公司，此后双方无继续建立劳动合同关系的意思表示，应当认定原华普公司的劳动关系自2019年4月30日起解除。审理中，双方对于劳动合同解除的原因各执一词，彭鹏认为系华普公司单方辞退，华普公司认为系彭鹏自行辞职，法院认为，当事人应当对自己的主张承担举证责任。彭鹏主张华普公司支付赔偿金，应当对华普公司存在违法解除劳动合同的事实进行举证，而现有证据不能证明华普公司存在违法解除劳动合同的事实，且2019年4月29日，华普公司向彭鹏发放了3334元，该款项双方均确认为系彭鹏离开华普公司的补偿，而该款项经核算为彭鹏半个月的工资金额，与经济补偿金数额相当。以上事实应当认定双方协商一致解除劳动合同。华普公司已向彭鹏支付了经济补偿金，彭鹏现要求华普公司支付赔偿金无事实和法律依据，法院不予支持。 关于争议焦点二，对于彭鹏的月工资标准，彭鹏主张为6667元/月。经审查，根据2019年4月29日的结算清单，该结算清单明确彭鹏的月工资标准为6667元，华普公司虽予以否认，但未提交相关证据予以佐证，法院不予采信。故应当认定彭鹏的月工资标准为6667元、小时工资标准为38.32元。 对于彭鹏主张的延时加班工资，法院认为，用人单位安排劳动者在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的200%支付加班工资；用人单位安排劳动者在工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的150%支付加点工资。本案中，双方均确认华普公司的作息时间为早7时30分至晚17时30分，彭鹏认为以上10小时均为其工作时间，华普公司则认为该10小时有1.5小时的吃饭、午休时间。法院认为，彭鹏提供的2019年1月的员工请假、考核制度规定作息时间为早7:30分，晚5点30分；华普公司提供的2018年11月份的员工管理细则规定作息时间为7:30-17:30，午餐与午休时间为1.5小时。双方均未有证据反驳、推翻对方所举证据，故两份证据的真实性，法院均予以认定。而客观上，彭鹏的午餐确在华普公司食用，华普公司主张中午1.5小时的午餐、午休时间更符合常理，对华普公司此项辩称，法院予以采信。故应当认定彭鹏每天的工作时间为8.5小时。2018年12月25日-2019年4月29日期间的法定工作日为86天，故彭鹏的延时加班时间为43小时。根据考勤记录，彭鹏加晚班10.5次（每次3小时），共计31.5小时，故彭鹏的延时加班共计74.5小时，延时加班工资为4282.26元。 对于彭鹏主张的双休日加班工资，法院认为，对于彭鹏的出勤天数，彭鹏对2019年1月21日-2019年2月20日期间的考勤及2019年2月21日至2019年3月20日的考勤记录不予认可。经审查，2019年1月21日-2019年2月20日期间的考勤，各单日累加的出勤天数为21天，而合计栏扣减一天，华普公司对此未作合理解释，故对于2019年1月21日-2019年2月20日期间的出勤天数，法院认定为21天。对于2019年2月21日至2019年3月20日的考勤记录，彭鹏虽提出存在篡改情形，法院认为，华普公司实施的是手工考勤，手动记录出勤天数，有一定涂改也属合理，且该考勤表涂改处仅为2019年3月30日一天的考勤，彭鹏亦未提交证据证明该日其出勤的证据，故对彭鹏此项质证意见法院不予采信，2019年2月21日至2019年3月20日的考勤记录应予认定。对于2019年4月21日至2019年4月29日的考勤记录，彭鹏未提交充分证据予以反驳，故对于该期间的考勤记录，法院亦予以认定。综上，应当认定彭鹏自2018年12月25日至2019年4月29日出勤天数为104.5天。该期间法定工作天数为86天，彭鹏双休日出勤天数为18.5天，每天工作8.5小时，故彭鹏双休日出勤共计157.25小时，华普公司应当支付彭鹏双休日加班工资12051.64元。 彭鹏在仲裁申请时的申请事项为“被申请人支付2018年12月25日至2019年4月29日期间的工资、双休日加班工资、延时加班工资共计22331.94元”。在本次起诉时未主张2018年12月25日至2019年4月29日期间的工资，根据劳动争议案件全面审理的原则，对于2018年12月25日至2019年4月29日期间的工资，法院一并进行处理。而根据2019年4月29日签订的结算单，2018年12月25日至2019年4月29日期间的工资华普公司已全部补足，双方已结算完毕，故应认定双方对于此期间的工资不再存有争议。彭鹏在仲裁请求中的该项诉求无事实依据，法院不予支持。 对于彭鹏主张的未签订劳动合同的双倍工资，法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，彭鹏于2018年12月25日进入华普公司工作，应当认定彭鹏与华普公司自2018年12月25日起成立劳动合同关系。华普公司应当在2019年1月24日前与彭鹏订立书面劳动合同。而华普公司至彭鹏离开彭鹏单位之日仍未与彭鹏签订书面劳动合同，华普公司亦无证据证明其在规定期间内要求与彭鹏签订书面劳动合同而彭鹏明确予以拒绝，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，现彭鹏要求华普公司支付其2019年1月25日至2019年4月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资，于法有据，法院予以支持。对于彭鹏该期间的工资，法院核算如下：2019年1月25日至2019年2月20日期间，彭鹏出勤天数为17天、加晚班1次（每次3小时），该期间法定工作天数为16天，故该期间延时加班为11小时，双休日加班8.5小时，该期间的工资及加班工资为6188.68元；2019年2月21日至2019年4月29日，彭鹏出勤天数为58.5天、加晚班7.5次（每次3小时），该期间法定工作天数为48天，故该期间彭鹏的延时加班时间为46.5小时、双休日加班89.25小时，故该期间彭鹏的工资及加班工资为24227.82元。综上，华普公司应当支付彭鹏2019年1月25日至2019年4月29日期间未签订劳动合同的双倍工资30416.5元。 关于华普公司辩称的“如果法庭判决我方承担责任，我方要求将社保中我方多承担的部分在本案中予以抵扣”，法院审查认为，华普公司主张彭鹏返还社保费用，不属于人民法院受理劳动争议案件的审理范围，对华普公司此辩，法院不予采信。 华普公司在仲裁裁决作出后，亦向法院起诉，以上已阐述，对彭鹏的诉讼请求部分予以支持，故对华普公司起诉的诉讼请求，法院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《江苏省工资支付条例》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，一审法院判决：一、南通华普工贸有限公司于判决生效后十日内向彭鹏支付延时加班工资4282.26元、双休日加班工资12051.64元、2019年1月25日至2019年4月29日期间未签订劳动合同的双倍工资30416.5元，合计46750.4元;二、驳回彭鹏的其他诉讼请求;三、驳回南通华普工贸有限公司的诉讼请求。 二审中，彭鹏提供一组聊天记录截图，证明其工作时间为上午7:30到下午17:30共10小时。彭鹏是在被辞退后才和张明明加为好友的，并没有告诉张明明其离开公司的真实情况。华普公司法定代表人李海燕将彭鹏移出工作群，导致彭鹏的聊天内容不完整。华普公司质证认为，对其真实性无异议，华普公司一审中已经针对上班时间及午休时间提交相关证据，确实有中午午休时间和吃饭时间。移除群聊是双方协商解除劳动关系后的一个结局，是理所应当的。本院经审查对双方聊天记录截图的形式真实性予以确认。 经审理查明，除双休日加班时间及法定工作日工作天数外，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院另查明，彭鹏自2018年12月25日至2019年4月29日出勤天数为106天。该期间法定工作天数为82天，彭鹏双休日出勤天数为24天。2019年3月9日中午彭鹏加班。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，彭鹏于2018年12月25日进入华普公司，双方未签订书面劳动合同。彭鹏仅为办公室工作人员，岗位为行政主管，劳动合同应由公司法定代表人本人或指定其他人与其签订。订立劳动合同是用人单位的法定义务，该义务不能免除。华普公司确实没有和彭鹏签订劳动合同，应当支付彭鹏双倍工资。关于中午加班问题，彭鹏的工作性质是办公室工作人员，并非生产性工作岗位，并不需要中午进行生产性加班作业。彭鹏提交的聊天记录图片，多数系利用聊天工具进行资料传送，并没有要求彭鹏中午一定处理的相关指令，彭鹏完全可以在中午休息后的上班时间完成工作。聊天工具仅是传输信息的途径，并不要求一定在中午时间完成劳动合同签订事宜，彭鹏作为劳动者有自由安排工作的自主性，彭鹏的举证不代表中午全部时间长期加班，更不能证明每天7.30到5.30一直在工作的情况。一审认定华普公公司1小时的午餐时间，半小时的餐后洗漱、方便及休息时间，符合客观实际。关于2019年3月9日中午加班的事实，因当日中午开会，本院酌定加班时间为1小时。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，用人单位主张劳动者自动离职，劳动者主张被单位辞退，双方应该各自举证。现在双方举证不明，结合彭鹏离开单位时领取“辞补”3334元（半个月工资3334元）的事实，应视为双方协商一致解除劳动关系。结合考勤表记载及当事人陈述等证据，彭鹏自2018年12月25日至2019年4月29日出勤天数为106天，该期间法定工作日天数为82天，故彭鹏的延时加班时间为41小时。根据考勤记录，彭鹏加晚班10.5次（每次3小时），共计31.5小时，故彭鹏的延时加班共计72.5小时，延时加班工资为4167.3元。彭鹏双休日出勤天数为24天，2019年3月9日中午彭鹏加班1小时，出勤共计205小时，华普公司应当支付双休日加班工资15711.2元。结合考勤记录，2019年1月25日至2019年4月29日期间未签订劳动合同的双倍工资为32734.86元。 综上，华普公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。彭鹏关于双休日加班工资的上诉主张部分成立，本院予以支持，其余上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院认定彭鹏双休日出勤天数为18.5天，与考勤表记录不符，本院依法予以纠正。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更如皋市人民法院(2019)苏0682民初8446号民事判 决第一项为：南通华普工贸有限公司于判决生效后十日内向彭鹏支付延时加班工资4167.3元、双休日加班工资15711.2元、2019年1月25日至2019年4月29日期间未签订劳动合同的双倍工资32734.86元，合计52613.36元。 二、驳回彭鹏的其他诉讼请求。 三、驳回南通华普工贸有限公司的诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由南通华普工贸有限公司负担；二审案件受理费10元，由南通华普工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年七月二日 书记员  陈 玲