河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1034号 上诉人（原审原告）：衡水京华制管有限公司。住所地：衡水市桃城区北方工业基地橡塑东路1号。 法定代表人：温朝福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙淑华，河北合明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：艾瑞，河北合明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李彦奎，男，1991年8月27日出生，汉族，住衡水市武强县。 上诉人衡水京华制管有限公司（以下简称京华制管公司）因与被上诉人李彦奎工伤保险待遇纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初5373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人京华制管公司的委托诉讼代理人孙淑华和艾瑞、被上诉人李彦奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 京华制管公司上诉请求：1、依法撤销河北省衡水市桃城区人民法院作出的（2019）冀1102民初5373号民事判决第一、二、四项以及第三项中“……伙食补助费工伤保险基金支付后，衡水京华制管有限公司扣除已承担的2个月的伙食补助费后支付李彦奎自行承担的55天的伙食补助费……）”部分，并依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求；2、依法判令本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。1、一审判决认定上诉人与被上诉人的劳动关系于2019年7月8日解除与事实不符。被上诉人在开庭审理过程中自认，其是在第一次入院治疗时与上诉人解除的劳动关系，且该情况经上诉人核实后属实。因此上诉人与被上诉人的劳动关系早在2016年11月就已解除。2、一审判决认定上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金47752（5969元/月×8）元与事实不符。如前所述，上诉人与被上诉人于2016年11月就解除了劳动关系，按照《河北省工伤保险实施办法》第34条的规定，此处的“上一年度职工月平均工资”应指2015年度的职工月平均工资，故一次性伤残就业补助金应为30824（3853元/月×8）元。3、一审判决认定被上诉人月平均工资4698元，其停工留薪期间工资为56376（4698元/月×12）元与事实不符。被上诉人在上诉人处工作时领取的工资分为基本工资和绩效工资两部分，基本工资是固定工资1827元/月，而绩效工资属于浮动工资是根据职工当月的工作量大小、工作时间长短等各种因素进行综合评定后发放，也就是说如果职工当月未进行工作，则其是不能领取这部分绩效工资的。故在认定被上诉人月平均工资时，应以相对稳定的基本工资为标准进行计算，即以1827元/月认定为被上诉人的月平均工资，而不应包括绩效工资部分，不应以被上诉人提供的银行发放工资记录作为认定其月平均工资的依据。因此，被上诉人停工留薪期间的工资应为21924（1827元/月×12）元。4、一审判决认定被上诉人住院期间，上诉人仅派人护理了84天，其余55天未派人护理与事实不符，且要求上诉人支付被上诉人护理费5954元（39512元/年÷365天×55天）没有事实依据。据查证，在被上诉人两次住院治疗的过程中，上诉人均全程派人跟踪护理，并组心护理，不存在有空缺的情况，上诉人无需向被上诉人支付护理费。5、一审判决认定工伤保险基金支付后，上诉人扣除已承担的2个月的伙食补助费后支付被上诉人自行承担的55天的伙食补助费与事实不符。如前所述，被上诉人两次住院治疗期间，均由上诉人一直负责其伙食，被上诉人并未自行承担过任何吃饭费用，故而，在工伤保险基金支付后，上诉人不应再向被上诉人支付任何伙食补助费。二、一审判决适用法律错误，依法应予撤销。1、一审判决认定被上诉人的劳动争议仲裁申请未超过仲裁时效期间明显系适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，被上诉人申请劳动争议仲裁应从其知道或应当知道权利被侵害之日起开始计算为期一年的仲裁时效期间，即从2016年11月发生事故时开始计算仲裁时效，而不能从《初次鉴定结论书》作出之日起开始计算。故至2019年7月被上诉人申请仲裁之时，明显已超过一年的仲裁时效。2、一审判决认定上诉人支付被上诉人护理费属于适用法律错误。根据《河北省工伤保险实施办法》第11条的规定，护理费应由工伤保险基金支付，不应由上诉人承担。因此一审判决认定由上诉人支付被上诉人护理费系明显的适用法律错误。3、一审判决认定对于工伤保险基金不予支付的4115.83元医疗费部分应由用人单位即上诉人承担属于适用法律错误。工伤保险基金对于4115.83元的医疗费不予承付，说明该笔费用不符合工伤保险诊疗项目目录、药品目录和住院服务标准，故该笔款项依法应由被上诉人自行承担。因此，一审判决认定该笔费用由上诉人承担属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，依法应予撤销。 李彦奎答辩称，维持一审判决。 京华制管公司向一审法院起诉请求：1．依法判决被告申请劳动争议已经超过仲裁时效；2．依法判决原、被告已经于2016年11月份解除劳动关系；3．依法判决原告不予支付被告一次性伤残就业补助金47755.33元，不予支付停工留薪期工资56379.96元，不予支付护理费以及伙食补助费；4．诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月被告开始到原告处从事补焊工工作，原告自2016年7月开始为被告缴纳工伤保险费。2016年11月16日，被告在工作时受伤。被告受伤后先后两次在衡水市第五人民医院住院治疗139天。被告住院期间，原告派人护理了84天，并支付了被告的伙食费。2016年12月2日，被告受到的伤害被衡水市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年7月30日，衡水市劳动能力鉴定委员会出具了初次鉴定结论书，鉴定结论为：李彦奎八级伤残，停工留薪期12个月。被告花费鉴定费600元。被告已就该劳动争议向河北衡水高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员申请仲裁，请求：1、解除劳动关系。2、被申请人（原告）补偿申请人（被告）工伤待遇246199.99元。其中停工留薪期工资56379.96元、一次性伤残补助金51681.63元、一次性工伤医疗补助金71633.04元、一次性伤残就业补助金47755.36元、鉴定费600元、护理费12650元、伙食补助费5500元。该委员会于2019年8月22日作出冀衡开劳人仲案字［2019］37号裁决书，裁决：一、申请人李彦奎与被申请人衡水京华制管有限公司2019年7月8日劳动关系解除。二、被申请人衡水京华制管有限公司自本裁决生效后三日内支付申请人李彦奎停工留薪期工资34511.96元、一次性伤残就业补助金47755.33元、护理费5954元，共计88221.29元。三、申请人李彦奎配合被申请人衡水京华制管有限公司到社保经办部门申报并领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、伙食补助费，伤残补助金、医疗补助金、伙食补助费的具体数额由社保经办机构核算。被申请人衡水京华制管有限公司在社保经办机构领取申请人李彦奎的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、伙食补助费（工伤保险基金支付后被申请人扣除承担2个月的伙食补助费后支付申请人自行承担55天的伙食补助费）后3日内给付申请人李彦奎。后原告不服，诉至本院。另查明，被告住院期间的医疗费已由原告支付。被告发生工伤前的月平均工资为4698元，2018年河北省在岗职工月平均工资为5969元。被告受伤后，原告为被告发放停工留薪期工资21868元。 一审法院认为，劳动者的合法权益应依法受到保护。被告虽然于2016年11月受伤，但本案的仲裁时效期间应自衡水市劳动能力鉴定委员会为原告出具初次鉴定结论书的次日起开始计算。衡水市劳动能力鉴定委员会为被告出具初次鉴定结论书的时间为2018年7月30日，被告申请仲裁的日期为2019年7月8日，被告的仲裁申请未超过仲裁时效期间。被告要求与原告解除劳动关系，本院予以准许。原告主张原、被告之间的劳动关系已于2016年11月解除，证据不足，本院不予支持。被告受到的伤害已经被衡水市人力资源和社会保障局认定为工伤，原告为被告缴纳了工伤保险费，故被告要求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、伙食补助费应由工伤保险基金支付。关于停工留薪期工资的问题，《河北省工伤保险实施办法》第二十七条规定，工伤职工需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，并由所在单位按月支付。根据被告提供的银行发放工资记录能够证明被告发生工伤前的月平均工资为4698元。故被告的停工留薪期工资应为56376元（4698元/月×12）元，但原告已为其发放的停工留薪期工资21868元应在应支付数额中扣除，即仍应支付34508元。关于护理费的问题，《河北省工伤保险实施办法》第二十七条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。被告住院期间原告有55天未派人进行护理，被告要求原告给付该期间的护理费，本院予以支持。被告要求原告按照河北省2018年私营单位就业人员平均工资（39512元/年）标准计算其护理费，不违反法律规定，本院予以支持。具体数额为5954元（39512元/年÷365天×55天）。关于一次性伤残就业补助金的问题，《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，五级至十级工伤职工按《条例》有关规定与用人单位解除或终止劳动、人事关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时，本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，其中：八级8个月。根据上述法律规定，被告的一次性伤残就业补助金为47752（5969元/月×8）元。因被告所受伤害已被认定为工伤，对于其受伤后的医疗费应由工伤保险基金支付，工伤保险基金不予支付的部分应由用人单位承担。故对于原告要求抵扣其垫付的4115.83元医疗费的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《河北省工伤保险实施办法》第十一条、第二十七条、第三十四条之规定，判决：一、被告李彦奎与原告京华制管公司的劳动关系于2019年7月8日解除；二、原告京华制管公司于本判决生效之日起三日内给付被告李彦奎护理费5954元、停工留薪期工资34508元、一次性伤残就业补助金47752元，共计88214元；三、原告京华制管公司配合被告李彦奎到社保经办部门申报并领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、伙食补助费。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费的具体数额由社保经办机构核算，原告京华制管公司在社保经办机构领取被告李彦奎的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、伙食补助费（工伤保险基金支付后，原告京华制管公司扣除已承担的2个月的伙食补助费后支付被告李彦奎自行承担的55天的伙食补助费）后三日内给付被告李彦奎；四、驳回原告京华制管公司的其他诉讼请求；五、驳回被告李彦奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告京华制管公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，关于本案被上诉人的请求是否超过仲裁时效的问题。被上诉人工伤后，于2018年7月30日作出劳动能力鉴定，被上诉人据此鉴定享受相应工伤待遇，故一审认定仲裁时效自劳动能力鉴定作出之日起计算至被上诉人申请仲裁时2019年7月8日，并未超过1年的仲裁时效正确，本院予以维持。关于双方解除劳动关系的时间问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案上诉人主张与被上诉人已于2016年11月解除劳动关系，但没有依据上述法律规定提供证据，被上诉人也予以否认，故应承担举证不能的不利后果。一审认定被上诉人李彦奎申请劳动仲裁要求解除劳动关系的2019年7月8日为解除劳动关系之日并无不当，本院予以维持。关于被上诉人工伤待遇数额问题。1、被上诉人住院期间的护理费应否给付及数额。被上诉人因工导致其左腿受伤，在其住院期间需要人员护理，但上诉人仅派人护理了84天，其余55天未派人护理，故根据《河北省工伤保险实施办法》第二十七条规定，一审按照河北省2018年私营单位就业人员年平均工资39512元的标准，判令上诉人给付被上诉人护理费5954元正确，本院予以维持；2、停工留薪期工资。经衡水市劳动能力鉴定委员会鉴定，被上诉人停工留薪期为12个月，据此，根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，一审法院按照被上诉人事发前月平均工资4698元计算停工留薪期工资即56376元（4698元/月×12个月）正确，本院予以维持。上诉人主张应按照其基本工资1827元计算停工留薪期工资与法相悖，本院不予支持；3、一次性伤残就业补助金。被上诉人经衡水市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。被上诉人于2019年7月8日要求解除劳动关系，根据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，一审按照解除劳动关系时河北省上一年度即2018年度河北省在岗职工月平均工资5969元计算其一次性伤残就业补助金47752元（5969元/月×8个月）正确，本院予以维持。上诉人主张按照2015年度在岗职工月平均工资计算一次性伤残就业补助金的上诉理由不能成立，本院不予支持；4、关于上诉人要求的医疗费问题。作为劳动者的被上诉人并未就医疗费问题申请仲裁，现作为用人单位的上诉人因该问题直接向人民法院提起诉讼，未经仲裁前置，人民法院不应受理，应予以驳回。一审法院予以受理错误，本院予以纠正。本案上诉人已经为被上诉人依法缴纳了工伤保险，故根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、《河北省工伤保险实施办法》第二十六条的规定，伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费等均应由工伤保险基金支付，本院不予理涉。 综上所述，衡水京华制管有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初5373号民事判决第一、二项； 二、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初5373号民事判决第三、四、五项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由衡水京华制管有限公司负担。二审案件受理费10元，由衡水京华制管有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许晓芬 审 判 员 吕国仲 审 判 员 关春富 二〇二〇年七月一日 书记员代 晓 茜 ——