浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1548号上诉人（原审被告）：王如海，男，1961年7月1日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：王根法，金华市金东区金鹰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈寿根，男，1960年11月19日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：陈秋媛（陈寿根的女儿），住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：赖建军，金华市婺城区金德法律服务所法律工作者。上诉人王如海因与被上诉人陈寿根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初10245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王如海上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由陈寿根承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。王如海主体不适格，王如海将挖树工程以每棵120元的价格承包给王某，由王某负责召集17人进行挖树，双方约定若工作人员发生意外与王如海无关，且王某出庭作证时陈述，挖树价格每棵110元，而王如海与王某约定每棵120元，故王某从中获利每棵10元。王某应作为本案一审被告参与诉讼，其作为证人出庭作证不妥，一审法院未追加其为被告存在错误。二、一审法院对王如海的责任比例认定错误。退一步说，即便一审法院认定王如海有责任，其应承担很轻的责任。陈寿根已从事挖树工作多年、经验丰富，其明知树倒下应该马上躲开，还想用肩膀去扛，且树是慢慢倒下，其也完全有时间躲开。故陈寿根被树压伤，其自身应承担主要责任，王某承担次要责任，王如海无责任。综上，一审法院认定事实错误，判决显失公正。请二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人陈寿根答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。王如海称将挖树劳务承包给王某，但其既未提供承包合同，也无其他证据佐证。一审庭审期间，陈寿根及其申请的证人均陈述，平时挖树每棵110元，事故当天因为下雨，不适合干活，王如海就加价至每棵120元。王如海将全部劳务报酬交给王某，后王某按照17人平均分发，未从中谋利。因此，王如海是接受劳务一方，本案不存在主体不适格的问题。二、一审法院适用法律和裁判标准正确。事故当天，陈寿根等人就向王如海提出异议，表示天气不适合干活，最好改天再挖。王如海为了赶工期，要求陈寿根和其他工友帮忙去挖。因此，王如海存在指示错误，也没有尽到安全注意义务，本应承担全部责任，一审法院已考虑到双方过错程度，认定陈寿根承担30%的次要责任，客观公正，并无不妥。陈寿根向一审法院起诉请求：1、王如海立即支付陈寿根医疗费4002.87元，误工费18838.5元，护理费9000元，营养费4200元，精神抚慰金5000元，残疾赔偿金110016元，交通费115元，施救费200元，鉴定费2600元，合计153972.37元；2、案件诉讼费由王如海承担。一审法院认定事实：2019年1月4日，王如海因挖移大树需要，联系王某，叫王某召集一批人去挖树。2019年1月5日，王某召集了陈寿根等16人，连同王某本人共17人，在王如海的带领下前往开化蒋堂田里挖大树。当天天气为下雨，陈寿根等17人到现场后每人分工各自挖不同的树。陈寿根挖好树后，需要对树根的泥球用绳子捆绑起来，而捆绑绳子又需要别人的帮忙，在等待他人过来帮忙的过程中，由于下雨，树根的泥土越来越少，竖立的大树就倒了下来，压到了陈寿根，致陈寿根受伤。陈寿根后被送往医院治疗。其他人继续挖树，一直完成为止。当天，王如海按120元／棵计算劳务报酬，劳务报酬整体交给王某，王某按17人平均分发给每个人，陈寿根也取得一份劳务报酬。陈寿根受伤后，被送至武义谢氏骨伤医院治疗，后到金华市中医医院治疗，接着又回到武义谢氏骨伤医院治疗，经多次门诊治疗花去医疗费用共计2569.65元。另查明，陈寿根的伤势及伤情情况，由陈寿根自行委托金华明镜司法鉴定所进行鉴定，结论为：被鉴定人陈寿根的腰3椎体压缩性骨折，左侧3-9肋骨骨折，诊断成立，符合本次事故钝性外力所致；陈寿根的腰3椎体压缩性骨折、左侧3-9肋骨骨折，构成二处十级伤残；陈寿根的误工时间为150日，护理时间为60日，营养时间为60日。诉讼中，王如海对该鉴定结论有异议，重新向法院提出申请鉴定，该院依法委托金华天鉴司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论与金华明镜司法鉴定所的鉴定结论一致。一审法院认为，王如海始终认为其不是陈寿根的雇主，称其挖树的劳务是承包给王某的，王某才是陈寿根的雇主。所以该案的争议焦点是：王如海与陈寿根之间是否形成劳务雇佣关系。现分析如下：一、王如海所称的挖树劳务承包给王某，既未签订承包合同，又无其他证据证明，王如海在庭审中也承认没有证据，况且王某在出庭作证时王如海没有就该情况进行发问，故王如海的抗辩缺乏证据支持；二、就支付劳务报酬款的形式来看，王如海把劳务报酬款整体交给王某，王某按17人平均分发，说明王某也只是17个雇员当中的一员，王某并未在该作业中从中谋利，明显不符合承包作业的特征。三、相反，通过证人出庭作证，反而可以证明是王如海叫王某召集一些人帮其挖树。综合以上分析，该院认定王如海与陈寿根间形成了劳务雇佣关系。个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。本案中，陈寿根受雇于王如海从事劳务工作，在工作中受伤，作为雇主的王如海理应承担主要责任，陈寿根在庭审中陈述，陈寿根长期从事挖树工作，之前也给王如海挖过树，其具备一定的挖树经验，陈寿根应该对挖树作业在下雨天如何操作有一个初步判断，应该对其自身安全加以防护，然而陈寿根既未对如何操作未予判断，也未对自身安全加以防护，显然陈寿根自身也存在一定的过错，应承担次要责任。庭审中，陈寿根放弃交通费、施救费的主张。综上，陈寿根诉请的合理部分，王如海应当根据自己的责任程度予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、陈寿根的经济损失为：医疗费用2569.65元、误工费125.59元／天＊150天计18838.5元、护理费150元／天＊60天计9000元、营养费60元／天＊60天计3600元、残疾赔偿金110016元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2600元，合计151624.15元。二、王如海应赔偿陈寿根经济损失151624.15元中的70%计106137元，于判决生效后5日内履行。三、驳回陈寿根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1690元（已减半），由陈寿根负担507元，由王如海负担1183元。二审期间，王如海申请证人翁某出庭作证，证明王如海将挖树劳务全部承包给王某及双方约定挖树苗价格等事实。翁某出庭作证时陈述其与王如海合伙承包涉案挖树劳务，王如海告知其以每棵120元的价格分包给王某，其从当天挖树的工人处得知实际按每棵110元领取报酬。陈寿根质证后认为，对证人证言的真实性有异议，翁某与王如海有利益关系，且从翁某的陈述也可知很多内容系其听说。本院认为，根据翁某的陈述，其与王如海系合伙关系，且对于王如海与王某之间报酬的约定及实际挖树工人领取的报酬等内容均系其从他人处听说，故仅凭其证人证言，不能达到证明目的。陈寿根向本院提供证人证言一份，证明陈寿根及工友已告知王如海当天雨太大、天气不好，但王如海坚持要挖树的事实。王如海质证后认为，对该证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，证人应出庭作证，该证人证言不符合证据要件。本院认为，证人应出庭作证接受双方当事人的质询，该证人证言不符合有效证据形式，本院不予认定。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点为：王如海与陈寿根之间是否存在劳务关系及一审法院对双方责任比例认定是否正确问题。关于王如海与陈寿根之间是否存在劳务关系。陈寿根主张其与王如海之间存在劳务关系，陈寿根及其申请的证人王某、陶某均称王如海系老板，王某只是召集人，王某从王如海处收取报酬后按照人数平均分发，王某未从中获益。王如海主张其将挖树劳务发包给王某，王某与陈寿根之间存在劳务关系，应对此承担举证证明责任，其未能提供书面承包合同，其二审期间申请的证人翁某的证言也不能证明上述事实。王如海关于王某每棵树获益10元，应将王某追加为一审被告的上诉主张，依据不充分，本院不予支持。一审法院认定王如海与陈寿根之间存在劳务关系，并无不当。关于王如海与陈寿根之间的责任比例问题。王如海作为接受劳务者一方，对提供劳务者负有安全注意和劳动保护的义务，其在雨天组织人员挖树，未采取必要的安全防范措施为提供劳务者提供安全的施工环境，存在相应的过错。陈寿根作为提供劳务者且具备一定的挖树经验，在雨天挖树作业时未尽到自身安全注意义务，被倒下的树压伤，对损害的发生也存在一定的过错。一审法院根据双方过错程度，酌定陈寿根承担30%的责任，王如海承担70%的责任，无明显不当。王如海关于其不存在过错，不应承担赔偿责任的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。综上，王如海的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2366元，由王如海负担。本判决为终审判决。审 判 长  金 桦审 判 员  杜月婷审 判 员  郑青蓝二〇二〇年七月三日法官助理王小青代书记员  戴晨璐