浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0683民初7433号 原告：杭州凯毅装饰工程有限公司，住所地杭州市拱墅区紫荆家园32幢204室。 法定代表人：韩妮娜，总经理。 委托诉讼代理人：胡斌，浙江满江红律师事务所律师。 被告：嵊州市德贝置业有限公司，住所地嵊州市经济开发区双塔路1299号。 法定代表人：陈福娟，执行董事。 委托诉讼代理人：李赛赛，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 第三人：李海彬，男，1980年11月9日出生，汉族，住嵊州市。 原告杭州凯毅装饰工程有限公司与被告嵊州市德贝置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月24日立案后，依据被告嵊州市德贝置业有限公司的申请，依法追加李海彬为本案第三人参加诉讼，后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，并于2019年6月24日作出（2018）浙0683民初9548号民事判决。因被告嵊州市德贝置业有限公司不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院于2019年10月22日作出（2019）浙06民终2887号民事裁定书，裁定撤销（2018）浙0683民初9548号民事判决，发回本院重审。本院于2019年10月29日立案后，对涉案工程造价委托工程造价管理公司进行了审核。后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杭州凯毅装饰工程有限公司的委托诉讼代理人胡斌，被告嵊州市德贝置业有限公司的诉讼代理人李赛赛到庭参加了诉讼。第三人李海彬经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。 原告杭州凯毅装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告所欠工程款共计6271988元；2.判令被告立即赔偿原告逾期付款的利息损失94703.92元（自2018年9月18日起以欠款额为基数按年利率6%的标准暂计算至2018年12月20日，此后仍按前述标准计算至实际付清日止）；3.判令原告对就案涉工程拍卖的价款优先受偿；4.本案的全部诉讼费用由被告承担。在原审审理中，原告将第1项诉讼请求的金额变更为判令被告立即支付结欠的工程款5871988元；第2项请求变更为判令被告立即赔偿原告以欠款5871988元为基数自2018年9月18日起至付清日止按年利率6%计算的利息损失。在本案审理中原告增加工程审计费80239元由被告承担的请求。事实和理由：2016年1月13日，原、被告双方签订《绿城·嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程施工合同》一份，合同中约定由原告负责绿城·嵊州玉兰花园项目二期G6#、G7#、G8#、G9#楼、CD商铺及P8区工程范围内所有外墙的仿石涂料等的采购供应、涂装安装工程。被告应在工程结算审计结束一个月内支付原告案涉工程实际审计造价的款项。案涉工程完工后，被告委托浙江卓宏建设项目管理有限公司（以下简称卓宏公司）出具《工程造价咨询报告书》，最终审定案涉工程价格为8279937元。但时至今日，被告仅支付原告2007949元，尚欠6271988元工程款未支付。另原告对其已出具付款委托书，委托被告将40万元进度款支付给李海彬，也作被告已付原告的款项自认。至此，被告尚欠原告工程款5871988元，除此被告还应赔偿原告以5871988元为基数自2018年9月18日起至付清日止的利息损失。原告为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之相关规定，特向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告嵊州市德贝置业有限公司答辩称，1、关于本案鉴定报告的依据没有经过双方质证，鉴定程序违法，鉴定依据不足，鉴定报告不具有客观真实性，不能作为结算的依据。2、在第三人李海斌参加的零星工程部分，由原告方项目负责人签字认可其工程量，对于已经支付第三人的907119元的工程款原告在原审二审庭审中是认可的，被告已经现金支付的工程款是2915068元。2、原、被告曾达成协议约定工抵，相应费用应从剩余应付工程款中扣除，即原告与被告于2018年1月15日达成《协议书》，约定：由原告指定案外人童华平购买被告名下玉兰花园11幢1单元2701室房屋、9-156号车位及11A-23号储藏室，并以上述不动产购置款冲抵1686834元工程款，被告可在结算款项中直接扣除，至于案外人童华平与原告间的款项结算与被告无关。综上，根据协议约定，在工程结算款中，应相应扣除1686834元工程款。3、因原告工期延误影响交付，故被告将涉案工程中C商铺及p8区块外墙涂料工程另行发包，相应工程款应从结算款中扣除。原告安排施工人员无法满足施工进度，严重影响交付节点，故被告根据《绿城嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第六.2.11条之约定，将C商铺及p8区块外墙涂料工程另行发包，由案外人李海彬承包继续施工。根据《施工合同》第六.3.8条之约定，另行发包的工程款应从结算款中予以扣除。案外人李海彬施工工程量经内审后，确认工程款共计907119元并已全部支付完毕。4、原告工程质量不符合约定，工期延误、现场管理不符合安全文明标准，相应罚款从当月工程款中扣除。原告工程质量不符合约定、工期延误、现场管理不符合安全文明标准经被告多次发函要求整改未果，则按照合同第十五条的约定对其进行扣款处罚并将相应的工程管理部通知单送达原告工程部负责人，同时将罚款在当月工程款中予以扣除。截止原告起诉之日，被告累计扣款共计300700元。故每月扣除的罚款应从结算款中剔除。5、原告履约过程中多次违约，根据合同约定被告有权在工程结算款中扣除相应违约金及履约保证金。原告在履约过程中存在延误工期、项目经理及机具缺位、施工材料以次充好、现场未达文明标化目标等诸多违约行为，根据《施工合同》第六.2.11、第八条、第十五条第1-4项、第十一条及第十二条之规定（详见证据三及《凯毅工程款扣款清单》），扣除履约保证金45万元以及违约金44.2万元。因原告未曾提交过50万元的履约保证金，根据合同约定：履约担保不足以抵扣乙方应承担的各项违约金时，甲方可直接在应付乙方的工程款中直接处罚。故上述因原告违约的各项违约金及扣款共计89.2万元应在结算款中扣除。6、原告工程因质量问题产生的维修费用共计34680元应予扣除。被告在工程交付后质保期内发现原告所建工程产生质量问题，并向原告报修，原告未予理会。故被告遂根据合同附件《工程质量保修书》中第三条第1项之约定，委托第三方修理，相应保修费用从质量保修金内扣除。7、原告主张的所有款项均未向被告开具发票，迟延付款的责任不在被告，逾期付款利息损失不应由被告承担。根据《施工合同》第六.2、6）条之约定：付款前必须提供相应数额符合招标方财务要求的发票。原告从未向被告提供过任何发票，导致被告付款条件不成就，故迟延付款的责任不在被告，相应的逾期付款利息损失亦不应由被告承担，该部分诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。8、截止起诉之日，尚有百分之二的质量保修金未到期，原告该部分诉请缺乏事实和法律依据。根据《施工合同》第六.2、5）条之约定，保留结算审计造价的5%作为质量保修金，保修期2年，自2017年6月30日起，满1年，经被告验收无质量问题后7天内无息退换结算价的3%，满两年，经被告验收无质量问题后7天内无息退还结算价的2%，截止原告起诉之日，2%部分质量保修金尚未期满，原告主张支付该部分款项缺少事实和法律依据。9、原告因超时限，已丧失优先受偿权。涉案工程于2017年6月30日交付，故工程竣工之日必然在2017年6月30日前，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月（该期限自建设工程竣工之日或建设工程施工合同约定的竣工之日计算），故原告因超过时限已丧失优先受偿权。综上，被告认为，因鉴定机构出具的工程造价咨询报告书不是有效证据，故应驳回原告的诉讼请求，但基于本案客观事实，施工合同中的暂定价系基于施工图做的工程预算，在没有工程联系变更单的前提下，合同暂定价即为工程造价，如果原告能够提供有效的工程联系单，被告也予认可，故被告应付的款项应按合同暂定价扣除工抵部分房款1686834元，已付第三人施工部分工程款907119元，各项违约金892000元及维修费34860元后，为2549977元。 第三人李海彬在原审中述称，原告欠第三人工程款总的有100多万元，被告给了第三人90多万元，前年的时候第三人报上去单子是60多万元，但原告称没有这么多钱，所以出具了付款委托手续，说让被告直接付给第三人工程款。一开始领取了50多万元，后来从被告处领取了40万元，总的90多万元。第三人是给被告做活的，但第三人是自然人不能签订合同，当时原告来不及交付工程了，被告就让第三人找人去做活以帮助完工。第三人与被告之间没有签订过协议，只是口头约定，与原告也没有签订过协议过。第三人做的工程都有签字的，其实第三人施工部分本来应由原告完工的。在本案中第三人未作述称。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据质证，其中原告为证明其诉讼请求提供的证据有： 证据1、2016年1月13日原告与被告签订的绿城·嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程施工合同1份，证明合同中明确约定工程的施工内容、工程款付款方式、工程量计算方式等内容，在合同中也明确约定了案涉工程由被告方委托进行审计，审计结果发送给原告后，如原告不提出异议的可作为最终工程款结算依据的事实。被告经质证对证据的三性没有异议，合同中对质保金和开票义务等均作了约定。 证据2、2018年8月17日卓宏公司出具的浙卓咨字（2018）第711号工程造价咨询报告书、造价咨询合同（复印件）各1份，证明造价咨询合同约定由卓宏公司对绿城·嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程进行工程结算审核咨询工作，工程造价咨询报告书系被告委托卓宏公司对涉案工程量进行审计而作出的，最终案涉工程审核的定价为8279937元。被告质证认为对证据的三性均有异议，被告认可与卓宏公司的造价咨询合同委托关系，但咨询报告书上面没有被告的盖章，缺少证据的有效形式，造价咨询价位中包括了李海彬部分的工程内容，应当在工程造价中予以扣除。 证据3、2016年11月28日被告与卓宏公司签订的绿城·嵊州玉兰花园项目二期结算审核造价咨询合同复印件1份，证明被告委托卓宏公司进行工程造价审核。被告质证认为被告与该公司确实签有委托造价审定的框架协议，但本案工程是否在框架协议范围内无法核实。 证据4、原告编制的绿城·嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程竣工图1份。被告经质证对三性均有异议，这是由原告单方制作的证据，可以随意拉伸放大添加，没有被告方盖章确认，不能证明原告实际施工量的多少。 证据5、原告于2020年4月编制的绿城·嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程结算书1份。被告质证认为对三性均有异议，是原告自行制作的，不具有证明效力。 第三人李海彬对证据1-2在原审中的质证意见是由法院认定。 被告为证明其答辩理由提供的证据有： 证据6、2018年1月19日费用支付申请表、嵊州市德贝置业有限公司购房付款审核表各1份。 证据7、2018年1月15日原告与被告签订的协议书、原告出具的付款委托书、指定签约人公函，与证据6一起证明原、被告曾达成工抵协议，由被告将其所有的玉兰花园11-1-2701室房屋，9-156号车位及11A-23号储藏室分别作价1541134元、125000元、20700元折抵工程款共计1686834元，指定签约人公函中的指定人是原告项目人员童华平。原告对证据6-7经质证对真实性和合法性没有异议，但被告以该份协议来确定已向原告支付了钱是有异议的，因在协议签订后被告并没有将房屋过户给童华平，也没有与其签订过房屋买卖合同，所以扣钱的前提条件没有成就。 证据8、2016年2月3日、2016年12月26日、2017年1月23日、2017年3月7日中国农业银行客户收付款入账通知各1份。 证据9、2016年12月14日原告出具的委托书、2017年1月22日中国工商银行业务回单、2017年4月17日中国农业银行客户收付款入账通知各1份，与证据8一起证明被告已经支付原告工程款2007949元。原告对证据8-9质证认为直接打款给原告和魏张军的真实性、合法性没有异议，被告向原告共计支付180万元，支付给魏张军的费用是用于支付高层6.7.8.9号楼的吊栏部分租金、安装拆迁费及活动手架的租赁费。 证据10、2018年2月7日原告出具的付款委托书、购房付款审核表、2018年2月14日中国农业银行客户收付款入账通知各1份。 证据11、2017年1月26日、4月24日、6月13日中国农业银行客户收付款入账通知各1份，与证据10一起证明由于原告单方面的原因导致无法按时竣工，影响被告房屋交付，无奈由第三人李海彬代为施工，被告已向李海彬支付工程款共计907119元。原告对证据10-11质证认为支付给李海彬中的工程款只对40万元认可，其余的50多万与原告无关。 证据12、嵊州德贝函[2016]15号、16号和嵊州德贝函[2017]1号2号、3号函以及被告工程管理部通知单（编号01-30），证明原告施工过程中存在施工进度落后、项目经理缺岗、现场管理不符合文明安全标准、材料以次充好、工程质量差等诸多问题，被告多次发函要求整改未果，按照合同约定，应扣除违约金、履约保证金及各项扣款共计1192700元。原告质证认为这是被告单方出具的证据，案涉工程的延期并不是原告造成的，延误工期的问题在合同中并没有约定，原告已按期完工并没有延期，并不存在原告派遣的项目经理无故缺岗的情况。 证据13、绿城玉兰花园维修派工单（含图片）、业主领房验收交接表、照片一组，证明在质保期内发现工程质量问题，被告通知原告后，原告未在约定的期限内前来维修，被告委托其他人员维修，维修费34860元应从质保金内扣除。原告经质证对证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，被告并未将质量问题通知原告，对修理费用的真实性、合法性不予认可。 第三人李海彬对证据6-13在原审中的质证意见是由法院认定。 第三人李海彬在原审中为证明其述称理由提供的证据有： 证据14.工程量及造价汇总1份并附清单3页，证明李海彬完成外墙涂料的工程量情况。原告质证认为对童华平签字的造价汇总由法院审查认定，对所附清单不能证明与案涉工程有关。被告质证认为可以证明童华平为原告方的工作人员，即第三人陈述的项目负责人，至于能否达到第三人的证明目的由法院认定。 在审理中本院委托浙江众智工程管理有限公司（以下简称众智公司）对本案工程造价进行审核，2020年5月26日该公司作出证据15、浙众（2020）基字第085号基本建设工程结算鉴定报告1份。原告经质证认可该结论。被告质证认为该鉴定报告的鉴定程序违法，鉴定人作出的鉴定结论之依据未经原、被告双方质证，由此所作的鉴定结论程序违法。其次对该证据的真实性有异议，原告提交的鉴定依据均系单方证据，不具有客观真实性，不能证明原告的实际施工工程量。 对上述证据本院认证如下，因质证人对证据1、证据3、证据6-11的真实性没有异议，其载明的内容对本案事实具有证明效力。被告对证据2虽有异议，但该咨询报告的真实性应予确认，其造价结论结合证据15进行认定。被告对证据4存有异议，其证明效力结合其他证据进行认定。被告对证据5具有异议，且系原告自行制作的决算书，故不予认定。因原告对证据12-13有异议，故仅凭这些证据不能证明被告的举证目的。因原、被告对证据14没有提出实质性异议内容，证明效力予以采信。被告对证据15虽有异议，但没有提供相反的证据来证明其异议理由，故应认定其证明力。 本院经审理认定的事实如下：2016年1月13日，原告作为承包方（乙方）与发包方被告（甲方）签订绿城·嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程施工合同一份，合同约定：工程名称为绿城·嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程，工程地点在嵊州市；工程主要内容：绿城·嵊州玉兰花园项目二期Ｇ6＃、Ｇ7＃、Ｇ8＃、Ｇ9＃楼、ＣＤ商铺及Ｐ8区工程范围内所有外墙仿石涂料、质感涂料、外墙弹性涂料（具体部位详见《建筑图纸》，根据承包人现场配合程度及工程进度情况，发包人保留调整施工范围的权利），上述各项材料采购供应、涂装施工、保修服务等；甲方负责提供与外墙涂料施工相关的图纸，对涂料的颜色、型号、施工部位及排版等进行确认；乙方负责提供所有的技术资料以及竣工资料，包括施工图、竣工图、进度计划、施工组织方案、材料清单、产品合格证、质量保证书及其它必须的相关技术资料，乙方就本合同工程内实行包工包料、包质量、造价、工期、安全文明施工及完工后的保修，并纳入总承包单位管理范围。乙方投入本工程的具体施工队伍是杭州凯毅装饰工程有限公司嵊州项目部，现场负责人李君松，到位率保证达到每周到岗5天，如达不到要求，则甲方有权对乙方处以每天2000元的经济处罚。本工程暂定合同价为6070790元，暂定费用及综合单价组成详见附件，本工程按固定综合单价方式结算，其中仿石涂料综合单价90元／平米，质感涂料综合单价51.8元／平米，外墙弹性拉毛涂料综合51.8／平米，平涂35元／平米；工程量计算方式不区分大面及线条，均按同一综合单价计取，根据图纸及甲方签证单所示范围，所有外立面仿石漆按展开面积计算，包括窗台、门洞及女儿墙收边等，需扣除门窗及其他大于0.3平米的洞口。工程付款方式：1）、单幢全部仿石涂料、质感涂料及外墙防水涂料在整体结束经甲方及监理验收合格后，甲方支付至实际完成工程量的70%；2）、质监站验收合格后，甲方支付至实际完成工程量的80%；3）、小区整体验收合格后，甲方支付至实际完成工程量的85%；4）、工程结算审计结束后一个月内支付实际审计造价的95%；5）、保留结算审计造价的5%作为质量保修金，保修期2年，自2017年6月30日起算；满1年，经甲方验收无质量问题后7天内无息退还结算价的3%，满2年，经甲方验收无质量问题后7天内无息退还结算价的2%；6）、付款前必须提供相应数额符合招标方财务要求的发票。因有设计变更造成的工程量增减，按招标人确认的设计变更通知单及监理现场签证，竣工结算时进行调整；工程竣工验收合格后60天内，乙方将完整的工程竣工结算资料二套送至甲方审核，工程结算资料包括送审资料清单、竣工结算报告、结算汇总表（含结算书及工程量计算书）、工程投标书、各项结算调整的依据、内容及费用，乙方提交的结算资料不齐全或不符合要求的，甲方不予受理结算审核；自完整、有效的结算资料收到之日起90天内，甲方或甲方委托的咨询单位进行审核，给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知乙方，乙方确认同意的（乙方收到甲方审核结果后十五天内未核对也未书面反馈意见的，视作同意），则甲方审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据；如乙方不同意的，双方针对争议部分进行核对和协商；经核对协商还不能解决的争议部分，双方共同申请当地工程造价管理部门进行解释；结算时可以调整的内容为：1、在工程施工过程中经甲方签证认可的联系单允许调整；2、工程量按工程部确认的竣工图及现场实际工程量按实计算；本工程的质量保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收合格且甲方向购房业主集中交付房屋之日起算，在质保期内，乙方免费对工程进行保修服务；乙方按合同确定的总工期内完工，不奖不罚，工程延误工期的，由乙方承担违约责任，扣除履约保证金的30%，同时执行以下措施工期每拖延一天，支付违约金2000元。乙方承诺的项目经理、专业技术人员及机具设备不能按时到位，扣除履约保证金的10%，同时对项目班子主要成员的到岗就位实行考勤制度，由监理负责考勤；项目经理到岗率必须达到100%，在未取得甲方同意的情况下，缺岗一天支付违约金2000元，在当月的工程款中扣除。乙方未按要求达到文明标化工地目标，扣除履约保证金的10%等内容。在合同附件造价汇总表中载明，6＃楼暂定工程量为仿石涂料12454平米、质感涂料2591平米、阳台弹性拉毛涂料5236平米、阳台顶等部位涂料1689平米；7＃楼暂定工程量为仿石涂料5779平米、质感涂料2044平米、阳台弹性拉毛涂料3152平米、阳台顶等部位涂料1540平米；8＃楼暂定工程量为仿石涂料4860平米、质感涂料2295平米、阳台弹性拉毛涂料3127平米、阳台顶等部位涂料1418平米；9＃楼暂定工程量为仿石涂料18430平米、质感涂料4160平米、阳台弹性拉毛涂料7921平米、阳台顶等部位涂料2719平米；裙房Ｃ区仿石涂料1713平米；裙房Ｄ区仿石涂料1439.49平米、阳台顶等部位涂料160.81平米；裙房Ｃ区仿石涂料1713平米；裙房Ｐ8区仿石涂料567平米，总计价格为6070790元。合同签订后，原告组织人员进行了施工。在施工后期因原告施工进度问题，被告要求第三人李海彬对原告未完工部分工程进行了施工。本案所涉工程被告于2017年6月30日进行了竣工验收。 又认定，2016年2月3日，被告通过设立在中国农业银行嵊州城北支行尾号为5792号账户汇付原告工程款70万元，同年12月26日又汇付10万元。2017年2月23日被告使用同一账户汇付原告工程款50万元，同年3月7日被告又汇付50万元。原告在2016年12月14日向被告出具委托书1分，载明今收到嵊州市绿城玉兰花园二期外墙涂料工程款207949元，委托嵊州市绿城玉兰花园项目部将此款汇入魏张军账户。2017年1月22日被告通过中国农业银行嵊州临城支行尾号为2863号账户汇付魏张军10万元，同年4月17日被告通过中国农业银行嵊州支行尾号为5411号账户汇付魏张军107949元。2018年2月7日原告又向被告出具付款委托书1份，载明部分工作界面由于种种原因已由李海彬代为施工，委托被告将该笔进度款打入李海彬个人账号，金额40万元整。2018年2月14日第三人因向被告购买玉兰花园3-58号车位，需支付115000元，故第三人向被告签署购房付款审核表，该款由被告在李海彬的可结款项中直接扣除。同一日被告再汇付第三人工程款285000元。另被告在2017年2月7日、5月2日、6月13日分别通过银行账号汇付第三人工程款157119元、150000元、200000元。2018年1月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订协议书1份，约定甲、乙双方同意由乙方以甲方应付款中的人民币1686834元，用于购买嵊州市绿城玉兰花园项目11幢1单元2701室房屋和玉兰花园车位9-156号和储藏室11A-23号，甲方不再向乙方另行支付上述款项，乙方指定童华平于本协议签订后一个工作日内与甲方签订绿城玉兰花园项目11幢1单元2701室的商品房买卖合同和玉兰花园车位9-156号和储藏室11A-23号的购置协议等内容。后童华平未与被告签订上述合同与协议。 再认定，2016年11月28日被告作为委托方（简称甲方）与卓宏公司（简称乙方）签订绿城嵊州玉兰花园项目二期结算审核造价咨询合同1份，约定甲方委托乙方对绿城嵊州玉兰花园项目二期范围内总、分包中部分工程的结算审核造价咨询服务工作，咨询项目名称绿城嵊州玉兰花园项目二期结算审核造价咨询，项目规模有7幢多层，9幢高层及沿街商铺组成，乙方依据甲方提供的工程图纸及其他工程相关资料的要求开展咨询工作，按合同要求、相关解释文件及其他结算资料，自行编制结算，并对施工单位的结算进行审核，甲方提供结算资料，乙方对甲方所提供资料的初步核对，如有疑问将疑问等形成统一全面的书面资料并经相关人员签字，单位盖章后送达甲方并同时提供疑问电子版，甲方3个工作日内就相关疑问形成答疑纪要后给乙方，自甲方提供完整资料后再约定时间范围内，乙方提交结算审核的初稿，经甲方初步审核，并得到甲方允许对账的指令后，方能与施工方开展核对程序，乙方在审计过程中，必须赴现场踏勘，核实实际的施工成果，并向甲方提供图纸与实际不符的书面资料，在与施工方进行核对时，必须将每天的对账记录进行整理，填写对账记录表，双方签字认可，乙方与施工方对账完成后，乙方将核对完成的审计初稿整套资料提供甲方1份，甲方7个工作日内提出相应意见，意见落实（如无意见）起算7个工作日内向甲方提供完整的结算编制报告，报告书一式四份，每份须由乙方及施工单位盖章，负责人签字或盖章。2018年8月17日卓宏公司作出浙卓咨字（2018）第711号绿城嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程造价咨询报告书，载明“我们接受贵公司（指被告）的委托，对嵊州市德贝置业有限公司负责建设的绿城嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程的结算进行了审核，嵊州市德贝置业有限公司的责任是提供真实、合法、完整的编制资料，我们的责任是对该工程的结算进行审核，我们依据建设单位提供的该工程的施工合同、施工图纸等资料，并结合相关造价文件规定进行编制，审核依据施工合同、竣工图、送审结算，根据竣工图计算工程量，在审核过程中经历了现场测量及清点实际完成的工程量，及与施工单位对账等环节，审核验证结果已与建设单位、施工单位取得一致意见，审核验证造价8279937元”。该造价审定单上原告与咨询单位盖上了公章，作为建设单位的被告未盖章。在该报告书附件外墙涂料工程汇总表中载明审定的工程量为6号楼仿石涂料9467.75平米、拉毛涂料11929.98平米、质感涂料8965.61平米、平涂2985平米、水管拉毛732.83平米、水管平涂130.35平米；7号楼仿石涂料6054.37平米、拉毛涂料5118.91平米、质感涂料3567.93平米、平涂1877.47平米、水管拉毛348.16平米、水管平涂110.97平米；8号楼仿石涂料5995.47平米、拉毛涂料4376.31平米、质感涂料3471.63平米、平涂2168.42平米、水管拉毛348.16平米、水管平涂110.59平米；9号楼仿石涂料14794.43平米、拉毛涂料20558.20平米、质感涂料15147.71平米、平涂4675.66平米、水管拉毛1339.24平米、水管平涂293.19平米；桾房仿石涂料5054.89平米、拉毛涂料2925.97平米、平涂65.91平米；腻子部分3506.32平米，施工现场联系单造价23213.72元。2018年12月24日原告以该造价咨询报告书为依据，向被告提起诉讼，本院以该报告书审定的造价为依据作出（2018）浙0683民初9548号民事判决，后被告提出上诉，绍兴市中级人民法院认为该报告书并非被告委托的咨询单位对涉案工程的最终审核结果，不能作为案件定案的依据，遂作出（2019）浙06民终2887号民事裁定，发回本院重审。 在本案审理中，本院委托众智公司对涉案工程造价进行审核。在工程造价审核前原告提交了证据4竣工图和自己作出的工程决算书。被告对竣工图书面质证认为该竣工图为原告单方提供的证据，没有被告方盖章确认，不能证明客观上工程量的多少。众智公司接受委托后，组织原、被告双方当事人参与了造价工程师的工程现场踏勘，形成了现场踏勘情况记录表，对原告的施工范围进行了现场确认，双方均在记录表上加盖了公章。该现场踏勘的基本情况载明原告施工的外墙涂料与原告提供的竣工图纸基本相符，一部分水管做了拉毛，一部分水管做了平涂，6号、9号楼部分外墙为拉毛涂料，6号楼、9号楼北阳台处部分只做了腻子未做涂料。造价工程师对原告提供的竣工图载明的工程量进行了现场抽样核对。2020年5月8日众智公司向原、被告双方寄送了初算结论意见表、建筑工程结算书，要求当事人进行核对，原告进行了核对，并在初算结论意见表上盖了章。被告认为因不认可审核的基础资料，不同意初算结论，未在初算结论意见表上盖章。2020年5月26日众智公司作出浙众（2020）基字第085号基本建设工程结算鉴定报告，载明鉴定造价为8299411.50元，并在附表中载明6号楼仿石涂料工程量9481.74平米、拉毛涂料11928.99平米、质感涂料8986平米、平涂2896.86平米、水管拉毛1094.23平米、水管平涂146.01平米；7号楼仿石涂料6072.30平米、拉毛涂料5112.92平米、质感涂料3491.67平米、平涂1826.5平米、水管拉毛532.98平米、水管平涂112平米；8号楼仿石涂料6027.47平米、拉毛涂料4314.36平米、质感涂料3533平米、平涂2083.89平米、水管拉毛510.05平米、水管平涂118.88平米；9号楼仿石涂料14819.22平米、拉毛涂料20579.44平米、质感涂料15184.74平米、平涂4738.61平米、水管拉毛2043.39平米、水管平涂325.74平米；裙房仿石涂料4947.98平米、拉毛涂料2956.7平米、平涂62.75平米；腻子部分3777.48平米；编号为KY-004号施工现场联系单造价为2718.72元，编号为JL-005号施工现场联系单造价为2080元，编号为JL-006号施工现场联系单造价为3120元，合计造价为8299411.50元。 本院认为，原告与被告签订的绿城·嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程施工合同属签约主体的真实意思表示，其内容未违反法律的强制性规定，应认定为有效合同。本案双方当事人争议的主要焦点是浙江众智工程管理有限公司作出的工程结算鉴定报告是否能够作为定案的依据。首先从施工合同约定的内容来看，在合同中约定甲方负责提供与外墙涂料施工相关的图纸，对施工部位等进行确认，乙方负责提供所有的技术资料以及竣工资料，包括施工图、竣工图及其他必须的相关技术资料，可见原告进行施工的图纸首先必须由被告提供，原告在施工过程中需要施工的部位先由被告进行确认，原告才能施工，在工程完工后由施工单位向被告提供竣工图是其合同义务，所以被告辩称竣工图是原告单方制作的证据不能证明实际施工量的理由与合同约定不符。同时合同还约定乙方将完整的工程竣工结算资料送至甲方审核，乙方提交的结算资料不齐全或不符合要求的，甲方不予受理结算审核，也就是说如果被告不认可原告提供的竣工图等结算资料被告是不会启动结算审核程序的。其次，从2016年11月28日被告与浙江卓宏建设项目管理有限公司签订的造价咨询合同内容来看，合同约定乙方（即卓宏公司）依据甲方（即被告）提供的工程图纸及其他工程相关资料开展咨询工作，被告提供结算资料，卓宏公司对被告所提供的资料初步核对，如有疑问将疑问等形成统一全面的书面资料盖章后送达被告，被告于3个工作日内就相关疑问形成答疑纪要后给卓宏公司，自被告提供完整资料后再约定时间范围内，卓宏公司提交结算审核的初稿，经被告初步审核，并得到被告允许对账的指令后方能与施工方展开核对程序。2018年8月17日卓宏公司作出了浙卓咨字（2018）第711号绿城嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程造价咨询报告书，虽然被告尚未在该报告书上盖章，但可以证实被告已经按照合同约定受理了二期外墙涂料工程的结算审核，而被告受理结算审核的前提条件是原告提交的结算资料已经符合了要求，因为合同约定被告自完整有效的结算资料收到之日起90天内委托咨询单位进行审核，也可以证明原告提交的竣工图等结算资料得到了被告的确认，现被告继续以竣工图系原告单方制作不予认可作为答辩理由与其先前的相关行为不相符。第三，从卓宏公司制作的工程造价咨询报告书和众智公司作出的工程结算鉴定报告分别所附的工程量清单来看，每一楼的涂料品种所施工的工程量基本相当，有的数据完全在工程造价审核允许偏差值范围之内，因此原告向众智公司提供的竣工图与被告已经确认的由原告向卓宏公司提供的竣工图相一致。第四，从众智公司进行造价审核的过程来看，该公司接受委托后组织了双方当事人进行了现场勘查，确认了原告施工的外墙涂料与原告提供的竣工图基本相符并确认了原告施工的范围，造价工程师对竣工图载明的工程量与现场进行了抽样核对，众智公司形成造价初稿后通知了双方当事人进行了核对，原告认真参与了核对，被告以不认可审核的基础资料为由不予核对，其实质是被告自行放弃了建设工程造价司法鉴定过程中给予纠错的权利。被告辩称应当按照预算暂定价来计算工程款，然在构成暂定价的清单里其中6号楼仿石涂料的施工量为12454平米，二家造价公司审核的面积为9481平米左右，故仅从该部分事实看被告的这一辩称理由与客观事实不符，不予采信。综上本院委托众智公司作出的工程结算鉴定报告可以作为认定本案事实的依据，据此确定原告施工的绿城嵊州玉兰花园项目二期外墙涂料工程造价为8299411.50元。 第二、根据原、被告签订的施工合同约定工程结算审计结束后一个月内支付实际审计造价的95%，然在被告委托的卓宏公司作出工程造价咨询报告书后，被告故意采取不盖章确认的方式，使工程造价咨询报告书不能发生效力而达到暂时不支付工程款或拖延支付工程款的目的，可见被告的行为违背了民事活动应当遵循的诚实信用原则，已构成违约应当承担合同约定的违约责任。同时合同又约定保留审计造价的5%作为工程质量保修金，保修期为2年，自2017年6月30日竣工验收开始计算，现已超过二年，所以被告应当支付全额工程款。被告至今已经直接向原告支付了工程款2007949元（含向魏张军支付部分），由于第三人施工部分属于原告承揽施工的内容，故被告向第三人支付的款项应当属于向原告支付工程款的范围，因此还应扣减907119元。另被告虽然与原告签订了协议书由原告指定他人向被告购买商品房，用购房款抵偿应付工程款，但由于协议并未实际履行，故被告辩称已用商品房抵偿工程款的理由不予采信，据此被告还应支付原告工程款5384343.50元。至于原告与第三人之间的工程款结算事宜不属于本案处理范围，由其另行解决。同时原告要求自2018年9月18日起计付利息的请求，由于被告的故意不作为行为导致其委托审计的结论尚未生效，原告主张的起算时间未能确定。同时被告又辩称合同明确约定付款前原告必须提供相应数额符合招标方财务要求的发票才能付款，但该约定属于被告支付工程款时对原告作出的财务上的要求，并非支付工程款的前提条件，在被告故意拖延审计结论的前提下假设原告已经向被告提交了一定金额的发票，被告也不会支付相应的工程款，现被告以该理由来抗辩拒付利息的理由不能成立，所以为公平确定当事人的权利义务，被告应当自2019年7月1日起按照中国人民银行公布的贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。至于原告主张的工程款优先权，因原告在原审起诉时已经超出了优先权的法定期限，故不予支持。对被告辩称的原告存在延误工期、项目经理及机具缺位、施工材料以次充好、施工现场未达文明标化目标等违约行为应扣除的款项及工程质量问题要求扣减的款项，因被告均未提供充分的证据证实且未提出反诉请求，在本案中不予支持。如果被告确实存在这些方面的充分证据，则可以另案进行处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下： 一、嵊州市德贝置业有限公司再支付杭州凯毅装饰工程有限公司工程款5384343.50元，并自2019年7月1日起至8月19日止按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，款限本判决生效之日起十日内付清。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回杭州凯毅装饰工程有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费53464元，保全费5000元，合计58464元，由原告杭州凯毅装饰工程有限公司负担4856元，被告嵊州市德贝置业有限公司负担53608元，款限本判决生效之日起十日内向本院交纳。工程造价鉴定费80239元，由嵊州市德贝置业有限公司负担，因原告已垫付，限被告嵊州市德贝置业有限公司在本判决生效之日起十日内归还原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费53464元，如逾期按自动撤回上诉处理]。 审 判 长  吴展宁 人民陪审员  姚法庆 人民陪审员  张爱花 二０二０年七月二十日 书 记 员  裘 柯 附页： 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。