陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书   （2020）陕民终585号   上诉人（原审原告）：张锋，男。   被上诉人（原审被告）：榆林传媒中心，住所地：陕西省榆林市高新区新闻大厦。   法定代表人：韩万胜，该中心主任。   委托诉讼代理人：徐良河，陕西富能律师事务所律师。   委托诉讼代理人：乔伟，陕西富能律师事务所律师。   上诉人张锋因与被上诉人榆林传媒中心侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2019）陕08民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张锋、被上诉人榆林传媒中心委托诉讼代理人乔伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张锋上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人立即停止使用“塞上明珠网”的名称，并赔偿侵犯上诉人商标专利权以及不正当竞争给上诉人造成的经济损失50万元，或者将本案发回重审。事实与理由：被上诉人一审中提交的会议纪要、陕西省广播电影电视剧相关审批文件等证据仅是其系统内部文件，仅能证明2011年5月16日至2012年7月榆林电视台为筹建榆林网络电视，拟使用“ylwltv.com”英文域名和中文“榆林网络电视台”后，改筹建塞上明珠网的过程，并不能证明榆林电视台对上诉人“塞上明珠”商标有公开使用的事实。被上诉人提交的所谓“塞上明珠网”的网页截图系复印件，网页内容及备案信息都未能打印在同一页面上，没有正常的网页链接及时间标识，又不能提供该证据的原始载体，应当属于无效证据，不能作为认定事实的依据。被上诉人提交的榆林电视台在报纸上发布广告，仅是一种宣传方式，也不能证明榆林电视台对“塞上明珠网”的公开使用。被上诉人现在正在使用的news.ylwltv.com“塞上明珠网”的著作权“Copyright”标识的时间是2014年，因此，原审判决认为榆林电视台使用“塞上明珠”作为其网络电视的中文名称早于上诉人2014年1月21日、4月28日获得的商标专利权，没有事实及法律依据。被上诉人提交的工信部ICP备案截图及“ssmzw.cn”网站截图缺乏真实性，且与事实不符，不能证明其证明目的。被上诉人一审中没有提交任何有关榆林日报（英文域名ylrb.com）合法使用上诉人商标“塞上明珠”的证据，上诉人提交的证据表明榆林日报在其网站“ylrb.com”上使用或发布带有上诉人商标名称“塞上明珠”的时间至早在2015年，系上诉人合法取得“塞上明珠”商标专利权之后。榆林电视台和榆林日报合并为被上诉人现在名称“榆林传媒中心”是在2018年，此前榆林日报与榆林电视台系两个独立主体，被上诉人提交的榆林电视台所谓“使用在先”的证据，不能当然的适用于榆林日报，之后双方合并为现在的榆林传媒中心，也不存在权利责任上“溯及既往”的效力。依据《商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用于注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，该使用人只能在“原使用范围内继续使用。”也就是说，即使榆林电视台在其网站域名上使用“塞上明珠网”能够认定为“使用在先”，只能继续在“ylwltv.com”上继续使用，而榆林日报在其网站“ylrb.com”上使用上诉人商标“塞上明珠”既不属于在先使用，更不属于在先使用人的合法继续使用。被上诉人将“塞上明珠网”中文名称的使用，在其合并后扩大到所有其下属管理的网站，构成了对上诉人商标权的严重侵犯。   榆林传媒中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   张锋向一审法院起诉请求:一.判令被告立即停止使用“塞上明珠网（域名：ylwltv.cn、ylrb.com）”,并赔偿侵犯原告商标专用权以及不正当竞争给原告造成的各项损失50万元。二.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年10月10日，原告以其配偶王玉娇的名义申请网站名称为“塞上明珠网”，域名ssmzw.cn的ICP备案并获审批。自2012年10月10日至今，原告一直经营“塞上明珠网”，发布互联网分类信息，为社会不确定主体提供互联网聊天，信息传送，数字文件传送，互联网搜索引擎等服务以获取商业利益。2014年1月21日，国家工商行政管理总局商标局向原告签发编号为第1377429号商标注册证,对“塞上明珠”商标进行注册登记核定服务项目（第42类）：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件出租；计算机软件维护；计算机程序复制；托管计算机站（网站）计算机软件安装；提供互联网搜索引擎；计算机程序和数据转换（非有形转换）；网络服务器出租(截止)。2014年4月28日，商标局向原告签发编号为第11747402号商标注册证，对“塞上明珠”商标进行注册登记，核定服务项目（第38类）：电枧播放；新闻社；信息传送；计算机辅助信息和图像传送；电信信息；电子公告牌服务（通讯服务）；全球计算机网络访问时间出租；提供互联网聊天室；数字文件传送；由电脑进行的电话号码簿查询（截止)。自此,原告获得以“塞上明珠”商标在核定服务项目开展商业活动的商标专用权。2014年12月16日被告申请网站名称为“塞上明珠网”（域名为ylwltv.cn）的ICP备案获审批后开始以“塞上明珠网”开展新闻、视频、广播等播放以及网络直播、点播等服务。原告多次提出终止侵权行为及赔偿相应损失未果，因此成讼。上述事实有ICP/IP域名信息备案管理系统查询截图，商标注册证、网络截图等证据附卷为证。综上所述，原告申请“塞上明珠网”商标、备案使用“塞上明珠网”在先，被告在相同或相似领域使用“塞上明珠网”的行为已严重侵犯原告的商标专用权，形成不正当竞争。被告将原告注册商标相同或者近似的文字在相同或类似网络服务上突出使用，将与原告注册商标相同或近似文字注册为网站名称，并且通过该网站进行相关服务交易都容易使相关公众产生误认。被告的侵权行为及不正当竞争行为给原告使用“塞上明珠网”商标及经营的“塞上明珠网”造成巨大损失，恳请人民法院依法裁判。   一审法院认定事实：2011年，榆林电视台开始筹备榆林网络电视台“塞上明珠网ylwltv.com”。2011年9月7日，榆林广播电视台注册ylwltv.com域名（网站名称“塞上明珠网”），并交纳235元电信增值电信服务费，有效期至2023年9月7日。2012年3月2日，榆林网络电视台开始在视频节目“榆林零距离”中使用“ylwltv.com塞上明珠网”，并在网站主页及视听节目中一直使用该名称至今。2012年4月26日，榆林市文广局向陕西省文广局传媒机构管理处书面申请办理“塞上明珠网”互联网视听节目转播类服务备案手续。2012年7月，榆林网络电视台在三秦广播电视报27期-36期榆林周刊封面投放广告，并使用ylwltv.com塞上明珠网名称进行宣传。2012年8月12日，原告张锋以妻子王玉娇名义申请域名为ssmzw.cn网站名称“塞上明珠网”的ICP，并获得批准，并于2018年7月9日，将该域名转移至宁夏塞上明珠网络传媒有限公司名下。2013年9月，榆林电视台和榆林人民广播电台合并成立榆林广播电视台。2014年1月21日，国家工商行政管理总局商标局向原告签发编号为第11377429号商标注册证,对“塞上明珠”商标进行注册登记核定服务项目（第42类）：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件出租；计算机软件维护；计算机程序复制；托管计算机站（网站）计算机软件安装；提供互联网搜索引擎；计算机程序和数据转换（非有形转换）；网络服务器出租(截止)。有效期限自2014年1月21日至2024年1月20日。2014年4月28日，国家工商行政管理总局商标局向原告签发编号为第11747402号商标注册证，对“塞上明珠”商标进行注册登记，核定服务项目（第38类）：电枧播放；新闻社；信息传送；计算机辅助信息和图像传送；电信信息；电子公告牌服务（通讯服务）；全球计算机网络访问时间出租；提供互联网聊天室；数字文件传送；由电脑进行的电话号码簿查询（截止)。有效期限自2014年4月28日至2024年4月27日。2014年11月25日，陕西省新闻出版广电局作出陕新广传（2014）17号批复，同意榆林广播电视台塞上明珠网站（域名为ylwltv.com）在互联网网站中开办试听节目服务，并纳入备案管理。2014年12月15日，因申请新视听节目的需要，榆林广播电视台将域名ylwltv.com塞上明珠网变更至自己名下。2018年5月31日，榆林日报与榆林广播电视台合并成立榆林传媒中心，法定代表人为韩万胜，举办单位为中共榆林市委员会，经费来源为差额拨款。宗旨和范围：传递党和政府的声音，反映人民群众的需求，沟通党和人民的联系，引导社会舆论的方向，激励民众的意志。制定、实施传媒事业和产业发展规划；报纸、广播、电视、新媒体节目的出版、制播、运营和管理；完成上级部门交办的其他事项。2019年9月30日，张锋与宁夏塞上明珠网络传媒有限公司签订《商标独家使用许可合同》，约定涉案商标由宁夏塞上明珠网络传媒有限公司使用，期限自2019年9月30日至2023年9月30日，使用费104万元。另查明，宁夏塞上明珠网络传媒有限公司成立于2018年6月14日，经营范围包括广播电视传输、软件和信息技术服务、互联网信息服务等，张锋担任该公司监事。     一审审理过程中，原告张锋提出指定管辖申请，一审法院向本院书面报请后，本院批复由一审法院继续审理。   一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标示。本案榆林传媒中心与张锋在网络上使用塞上明珠商标。榆林网络电视台塞上明珠网早在2011年开始筹办，并于2012年3月开始在视频使用塞上明珠网名称，而原告张锋于2014年1月21日、4月28日获得第42类、第38类注册商标专用权，榆林传媒中心使用塞上明珠的时间早于张锋。榆林传媒中心作为榆林地区具有重要影响的媒体，在社会及公众认知上具有一定的影响力，其使用塞上明珠商标先于张锋，并且塞上明珠本身具有一定的地理属性，作为注册商标专用权人张锋无权禁止榆林传媒中心在原使用范围内继续使用该商标。原告张锋以妻子王玉娇名义申请的“塞上明珠网”（域名为ssmzw.vn）,后将该域名转至宁夏塞上明珠网络传媒有限公司名下，张锋无权以备案及使用“塞上明珠网”网站在先为由向被告榆林传媒中心主张权利。综上，原告张锋的诉讼请求不能成立。本案经一审法院审判委员会讨论依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，判决：驳回原告张锋的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告张锋负担。   二审中，张锋提交三份证据，证据一：张锋的新浪微博网页打印件，拟证明张锋于2012年3月3日19：49发布“宁夏塞上明珠终于上线了。www.sshmz”公开在微博上宣传使用塞上明珠。早于2012年4月26日，榆林市文广局向陕西省文广局传媒机构管理处申请办理“塞上明珠网”互联网视听节目转播类服务备案手续。也早于榆林电视台2012年7月在三秦广播电视报榆林周刊投放广告。证据二：网站内容修改日期方法，视频插入LOGO方法，网站指定日期发布方法，拟证明服务器权限是榆林电视台，榆林电视台有多种方法可以更改网站内容、日期、视频LOGO，网站指定日期发布。一审法院认定2012年3月2日，榆林网络电视台开始在视频节目“榆林零距离”中使用ylwltv塞上明珠并在网站主页及视听节目中一直使用该名称至今，属于认定事实依据的证据不足。证据三：榆林日报2019年6月7日报纸，2018年10月22日榆林日报报纸，拟证明2013年9月，榆林人民广播电视台与榆林电视台合并组建榆林广播电视台。榆林广播电视台实现在2014年塞上明珠网在线实时收听，点播回听，扩大了对上诉人的商标使用权侵权范围。后于2016年12月16日，榆林日报、榆林广播电视台、榆林新闻网合并更是加大侵权范围，侵犯上诉人的商标专用权。榆林传媒中心质证意见认为，以上三组证据不属于二审新证据，其中对第一组、第二组证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可；对第三组证据的真实性认可，关联性及证明目的均不认可。本院认为，张锋二审提交的三组证据，不符合二审新证据的形式要件，且上述证据亦不足以推翻一审认定的相关事实，本院不予采信。二审经审理查明，一审查明的事实属实，予以确认。   本院认为，榆林传媒中心使用的“塞上明珠”标识与张锋在2014年1月21日、4月28日获得第42类、第38类注册“塞上明珠”商标专用权核定服务的项目相同。但是，在张锋涉案商标申请注册前，榆林电视台于2012年3月已经在先合法使用“塞上明珠”标志，也就是说榆林电视台使用“塞上明珠”标识并非张锋注册后才使用，并无搭便车，攀附涉案商标的主观恶意。张锋无权禁止榆林电视台在涉案商标被核准注册后继续在网络上使用“塞上明珠”标识。2013年9月，榆林电视台与榆林人民广播电视台合并成立榆林广播电视台。2018年5月31日，榆林日报与榆林广播电视台合并成立榆林传媒中心，由于机构合并及网站整合，虽然塞上明珠网的网站域名及运维主体发生变化，榆林电视台合并后权利和义务由榆林传媒中心享有，榆林传媒中心在其网站上使用“塞上明珠”标识并未超出原有的使用范围。但榆林传媒中心只能将“塞上明珠”标识限于在先使用的商标及商品或服务，而不能延及未使用过的类似商品或服务上的近似商标，否则就超出了原有的范围。    综上所述，张锋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8800元，由上诉人张锋负担。     本判决为终审判决。       审判长  胡晓晖   审判员  吴娜   审判员  黄宸瑞     二O二O年七月十七日     法 官 助 理闫建军   书记员 杨晔        1