广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6543号上诉人（原审原告）：广州市荔湾区百萱鞋业行，住所地广东省广州市荔湾区环市西路103号988房。经营者：黄丹，女，1970年11月3日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：高海涛，广东经国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：易水莲，女，1979年3月29日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：王旭虹，广东文领律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。上诉人广州市荔湾区百萱鞋业行（以下简称百萱鞋业行）、易水莲因劳动争议一案，均不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初8956号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。易水莲及其委托诉讼代理人王旭虹，百萱鞋业行委托诉讼代理人高海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百萱鞋业行上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判百萱鞋业行无需支付易水莲产检、生育医疗费6301.98元；3.改判百萱鞋业行无需支付易水莲失业保险金、求职补贴损失合计16686.54元；4.本案一审、二审诉讼费用由易水莲承担。事实与理由：一审判决未能查明产检费、生育医疗费未提供原始票据而已经另寻其他渠道进行核销，以及易水莲已经补缴社保成功而无失业待遇损失的事实，严重忽视了失业保险条例规定的失业待遇损失存在前置程序，适用法律严重错误，判决结果错误。一、本案存在约定社保补贴的事实。本案中，确实存在百萱鞋业行与易水莲双方约定无需缴纳社保而支付社保补贴815元/月的事实，并致使百萱鞋业行未能及时缴纳社保而产生生育待遇和失业待遇的纠纷。而百萱鞋业行其他劳动者未申请享受社保补贴815元而正常缴纳社保，且缴纳社保的费用实际亦为百萱鞋业行全额承担，易水莲确实存在过错。一审法院片面认为无证据证明未缴纳社保的责任在于易水莲的认定是错误的。二、百萱鞋业行未侵害易水莲的女职工四期权益。易水莲经医院诊断怀孕，并申请产假的保胎等原因请假。而百萱鞋业行并未调整或加重其工作岗位及职责，且其提供证据认为系其工作环境，其并不属实。而百萱鞋业行均予以批准休假申请，且全额标准发放工资待遇。结合百萱鞋业行提供《解除劳动关系通知书》、工资表等证据，易水莲主张解除劳动关系的原因为：拒不安排休假、拖欠劳动报酬、未缴纳社保，其自认而从未主张恶意调整其工作岗位或拒不安排休假等侵害其女职工四期权益的事实。需要说明是易水莲在本案的仲裁阶段主张生育待遇损失理由为：百萱鞋业行未缴纳社保，而非侵害女职工权益。三、易水莲主张产检费、医疗费6301.98元，并未提供原始发票。1.易水莲提供的发票系2018年6月6日前的产检费用，而非医疗费。结合易水莲提供的费用6528元明细可知，该费用支出非医保核定的2018年6月6日-2018年7月16日期间，而系2018年6月6日前产生费用。其中，3127.95元的单据无红色票据原件，且易水莲提供证据8的红色发票单据中大部分系2018年6月6日期间之前的费用，合计6302.82元，该部分并非仲裁支持的经审核后生育保险报销的6301元部分的单据。该期间仅有不符合报销标准的门诊发票224.44元，具体为2018年6月22日129.44元、6月29日65元、7月12日30元。2.易水莲未提供8305元医疗费的发票等证据。荔湾区医保部门根据仲裁委发函需要其核实：经单方调取该期间易水莲全部花费的医疗费，根据发票、用药清单明细等复印件予以审核其医保报销部分的数额，而实际经医保部门审核符合报销标准的金额为6301.98元，但易水莲自始并未提供该费用的原始票据凭证。易水莲虽未在广州缴纳并享受生育待遇，但易水莲完全可以在新迁入东莞或原户籍地农村申报报销。四、易水莲存在未缴纳社保的严重过错，其责任应当自行承担。未及时缴纳社保的责任而产生的失业待遇损失、生育医疗费的责任，系易水莲自身原因所致而不在于百萱鞋业行。五、易水莲应当承担生育医疗费、失业待遇损失的举证不能的不利法律后果。易水莲主张生育医疗费、失业待遇损失，其应当承担举证责任，易水莲主张生育医疗费损失请求无事实和法律依据，且未完成举证责任，易水莲并未提供该期间发票证据，故依法应当承担举证不能的不利后果。六、未缴纳社保的责任及原因在易水莲，且易水莲失业待遇损失尚未发生。百萱鞋业行已经于2019年1月补缴了失业保险并承担高额滞纳金。易水莲申请仲裁并主张失业待遇时间为2019年6月。故易水莲完全可以此后享受失业待遇，其认为其存在失业待遇损失，于法无据。易水莲辩称，不同意百萱鞋业行的上诉理由，主要意见以上诉状为准。补充意见：1.已经有生效的文书对易水莲的离职进行认定，是合法有据的，故百萱鞋业行强调我方离职是恶意不成立。2.关于产检生育医疗费的问题，仲裁委为了查明事实，咨询了医保中心，所以63019.8元是根据我方的情况核实的数据，能够真实反映本案我方享受的生育保险报销范畴。百萱鞋业行一直以我方没有举证否定该说法，没有任何事实和法律依据。易水莲上诉请求：1.判决百萱鞋业行向易水莲支付产假待遇54091.3元、哺乳期待遇7093元；2.判决百萱鞋业行向易水莲支付失业保险金、求职补贴损失合计27810.9元。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，判决前后矛盾。《中华人民共和国社会保险法》第五十四条规定，用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。一审判决认为享受生育津贴待遇条件是在职职工，同时，一审判决却认为非职工可以享受生育保险待遇中的生育医疗费。一审判决在适用同一条法律时作出了两种截然不同的解释，明显属于错判。在劳动仲裁阶段，仲裁委致函广州市医疗保险服务中心，该中心复函认为根据易水莲提供的收费票据及相关材料，参照《广州市人民政府办公厅关于印发广州市职工生育保险实施办法的通知》(穗府办[2015]41号，以下简称41号文)及《关于调整生育保险医疗服务定额结算标准的通知》(穗人社函[2012]808号)的规定，易水莲参照广州市规定属生育保险报销范畴的金额为6301.98元。可见社保部门并不以参保人享受待遇时必须为在职员工作为社保报销的前提条件。另外，根据上述41号文第四十条、第十四条以及第三十四条规定，职工享受生育保险待遇的前提条件是用人单位依法为劳动者参保，而非享受待遇时必须在职。百萱鞋业行未为易水莲缴纳社保，应按41号文规定的待遇项目和标准向易水莲支付相关费用。一审一方面认定百萱鞋业行未为易水莲缴纳社保，另一方面判决百萱鞋业行无需向易水莲支付生育保险待遇，明显适用法律错误。二、百萱鞋业行违法行为的责任应由其承当，一审法院要求易水莲承担其中的四成责任无事实和法律依据。l.易水莲从未确认知悉百萱鞋业行每月支付815元的社保补贴。百萱鞋业行与易水莲并非平等民事主体，易水莲入职后与百萱鞋业行协商确定每月的薪金总额，而工资构成则由百萱鞋业行根据自身需求分列不同的项目名称。易水莲在工资表上签名系对实发金额的签收，其对工资构成的项目与百萱鞋业行没有平等协商的余地。2017年11月和12月工资表的签收行为发生在2018年1月24日劳动仲裁庭上，当时双方确定了百萱鞋业行拖欠工资的总额，百萱鞋业行即提交已经制作好的工资表让易水莲签名确认收到款项，但易水莲自始至终没有承认815元是社保补贴，而坚称该款项是出差和延时工作的劳动报酬，“社保”项目是易水莲签名后才补的。一审判决以百萱鞋业行单方制作的工资表上人手填写的“社保”项目作为依据，套用易水莲签收工资总额的签名，得出双方就社保补贴发放达成协议，没有依据。2.为员工购买社会保险是用人单位的法定义务，未依法缴纳社保导致员工损失应由用人单位承担。法律并未要求劳动者承担提醒用人单位合法经营的注意义务，一审法院以易水莲未举证证明在2017年11月前就购买社保问题提出异议，将百萱鞋业行的责任推卸到易水莲身上，要求易水莲自行承担失业保险待遇损失的40%，不当分配举证责任。百萱鞋业行辩称，不同意易水莲的上诉请求。1.一审法院认定生育待遇是否在职作为条件，41号文有明确的界定，不存在矛盾。2.一审认定生育医疗费不应支持，不存在易水莲所主张的支持和不支持矛盾的情况。3.易水莲对生育在职的理解条件有误，应以穗府办41号文12条为准，参保状态以在职为条件。4.本案失业待遇没有产生，不同意易水莲本案的第一、二项的请求，不存在责任大小划分的问题。百萱鞋业行向一审法院起诉请求：一、判决百萱鞋业行无需支付易水莲产假待遇54091.3元、哺乳期待遇7039元；二、判决百萱鞋业行无需支付易水莲产检和生育医疗费6301.98元；三、判决百萱鞋业行无需支付易水莲失业保险金和求助补贴共27810.9元；四、判令本案诉讼费由易水莲承担。一审法院认定事实：百萱鞋业行、易水莲曾因劳动争议经广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会作出穗荔劳人仲案字（2018）51号仲裁裁决。百萱鞋业行、易水莲对该裁决不服，均向法院提起诉讼。一、二审法院经审理作出（2018）粤0103民初2519、2521号，（2018）粤01民终13739、13740号民事判决书。现均已发生法律效力。据已生效判决书查明：易水莲入职百萱鞋业行时，双方约定每周工作6天，未签订劳动合同，每月15日左右发放上个月工资，需要签收工资签收表，每月的固定工资构成为基本工资＋电话费＋社保。并认为易水莲作为一个成年人，理应清楚自己的每月工资收入情况，也应清楚签收工资表的后果，且每月签收的工资数额更能反映真实的收入水平；2017年12月27日，易水莲以百萱鞋业行未与其签订劳动合同、未购买社保等为由提出解除劳动关系，向百萱鞋业行寄送《解除劳动关系通知书》；易水莲离职前12个月的平均工资是7801.63元；确认百萱鞋业行、易水莲自2010年3月25日至2017年12月28日期间存在劳动关系。等等。2013年3月至2017年12月期间，百萱鞋业行每月发放815元社保补贴给易水莲。易水莲共领取了47270元社保补贴。2019年1月7日百萱鞋业行为易水莲办理了社会保险手续并补缴了自2010年3月至2017年12月的社会保险费130921.23元及补缴费而产生的滞纳金128889.98元。百萱鞋业行于2019年5月20日向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求易水莲退还发放的社保补贴。仲裁委作出穗荔劳人仲案字（2019）690号《仲裁裁决书》，裁决：驳回广州市荔湾区百萱鞋业行的全部仲裁请求。百萱鞋业行对此不服诉至一审法院。2019年10月22日，一审法院作出（2019）粤0103民初7416号民事判决书，判决：一、易水莲于本判决发生法律效力之日起十日内返还社保补贴本金47270元及利息（自2019年5月20日起计至款项实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）给广州市荔湾区百萱鞋业行；二、驳回广州市荔湾区百萱鞋业行的其余诉讼请求。易水莲对该判决不服，提起上诉，案件正在二审审理中。2018年7月13日，易水莲剖腹生育一孩。2019年6月6日，易水莲向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。仲裁委作出穗荔劳人仲案字（2019）720号《仲裁裁决书》，裁决：广州市荔湾区百萱鞋业行一次性向易水莲支付产假待遇54091.3元、哺乳期待遇7039元、产检和生育的医疗费6301.98元；一次支付失业保险金和求职补贴共27810.9元；驳回易水莲其余的仲裁请求。广州市荔湾区百萱鞋业行对此裁决不服诉至一审法院。一审法院认为，关于百萱鞋业行主张双方解除劳动关系的原因及责任、未缴纳社保的责任问题，生效判决书对此已作出认定，易水莲属于合法解除，百萱鞋业行主张易水莲恶意在2017年12月提出解除劳动关系，没有依据，一审法院不予采纳。对于百萱鞋业行未为易水莲缴纳社保，百萱鞋业行无证据证明未缴纳社保的责任在于易水莲，故一审法院对百萱鞋业行的该主张亦不予确认。关于百萱鞋业行是否应向易水莲支付哺乳期待遇、产假待遇问题。《中华人民共和国社会保险法》第五十三条规定，职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。第五十四条规定，用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；生育保险待遇包括生育医疗费和生育津贴。第五十六条规定，职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假。根据上述规定，享受生育津贴的条件是生育期间处于在职状态，易水莲在2017年12月自行与百萱鞋业行解除了劳动关系，其生育时已不是百萱鞋业行的职工，也不处于在职状态，双方解除劳动关系的情形不属于百萱鞋业行违法解除，因此，易水莲不符合享受生育津贴的条件，百萱鞋业行无需向易水莲赔偿或支付生育津贴，百萱鞋业行要求无需向易水莲支付产假工资即生育津贴及哺乳期待遇的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于产检查费和生育医疗费问题。根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，百萱鞋业行应按照国家规定为易水莲缴纳生育保险费。百萱鞋业行没有依法为易水莲缴纳生育保险费，导致易水莲不能享受生育医疗费，对此，百萱鞋业行应向易水莲赔偿产检查费和生育医疗费合计6301.98元。百萱鞋业行要求无需向易水莲支付产检查费和生育医疗费合计6301.98元的请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于失业保险待遇（失业保险金、求职补贴）损失问题。2013年3月至2017年12月期间，百萱鞋业行每月发放815元社保补贴给易水莲，没有为易水莲缴纳社会保险，易水莲知悉该情况，现无证据证明易水莲在2017年11月前有向百萱鞋业行提出异议，易水莲的行为表明其默许百萱鞋业行以现金发放补贴的方式不予缴纳社会保险，故没有缴纳社会保险所产生的后果易水莲也应自行承担相应的责任。综合考虑各方责任及百萱鞋业行已为易水莲补缴了失业保险等情况，一审法院酌定百萱鞋业行向易水莲赔偿失业保险待遇损失的60％，即百萱鞋业行应向易水莲赔偿损失16686.54元（27810.9元×60％）。百萱鞋业行要求无需向易水莲支付失业保险待遇损失的请求，部分合理，予以支持，超出部分，予以驳回。一审法院判决：一、广州市荔湾区百萱鞋业行无需向易水莲支付产假待遇54091.3元、哺乳期待遇7039元；二、广州市荔湾区百萱鞋业行于本判决发生法律效力之日起五日内向易水莲支付产检、生育医疗费6301.98元；三、广州市荔湾区百萱鞋业行于本判决发生法律效力之日起五日内向易水莲支付失业保险金、求职补贴损失合计16686.54元；四、驳回广州市荔湾区百萱鞋业行其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市荔湾区百萱鞋业行负担。本院二审期间，易水莲围绕上诉请求提交了以下证据：易水莲与黄丹当面申请购买社保的音频及文字，拟证明易水莲多次向单位负责人黄丹申请购买社保，黄丹一直以单位是个体户不能购买社保为由拒绝，欺骗员工单位可以购买社保的事实真相，易水莲一直没有放弃购买社保的权利，不存在协商不缴纳社保的事实。百萱鞋业行对此称，不属于新证据，不具备录音证据的形式要件，不具有真实性。百萱鞋业行未提出新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，关于百萱鞋业行是否需支付易水莲生育保险待遇的问题，参照《广东省实施》第十三条规定，用人单位未参加生育保险或者欠缴生育保险费，造成女职工不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本省及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向女职工支付费用。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十四条第二款规定，生育保险待遇包含生育医疗费用和生育津贴。关于生育医疗费用的问题，在仲裁阶段，广州市医疗保险服务中心对易水莲可报销的医疗费用进行了审核，并作出了《广州市医疗保险服务中心关于协助核查易水莲生育医疗费用的复函》，该复函上载明易水莲发生的生育医疗费用共计8530.15元，其中参照广州市规定属生育保险报销范畴的金额为6301.98元，即该部分费用数额已经经过广州市医疗保险服务中心进行核定，因此一审法院判定百萱鞋业行向易水莲支付产检和生育医疗费用6301.98元，依据充分，本院予以确认。关于生育津贴的问题，生育津贴属于易水莲可享有的保险待遇部分，易水莲的生育期间虽然并非处于在职状态，但生效判决认定易水莲以百萱鞋业行未购买社保为由提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金的依据充分，本院予以确认，百萱鞋业行未为易水莲缴纳生育保险，导致其不能享受到津贴，对该部分损失，百萱鞋业行应向易水莲支付。依照《广东省人口与计划生育条例》第三十条，以及参照《广东省实施办法》第十一条、第十三条的规定，易水莲享有产假208天，其产假待遇为54091.3元（7801.63元÷30天×208天）。易水莲主张的哺乳期待遇7039元，也未超出法定标准，本院予以确认。综上，百萱鞋业行应向易水莲支付产假待遇54091.3元、哺乳期待遇7039元、产检和生育医疗费6301.98元。关于百萱鞋业行是否需向易水莲支付失业保险待遇损失的问题，2019年1月7日百萱鞋业行已经为易水莲补缴了社会保险，根据《广东省失业保险条例》第十七条、第十八条规定，对于失业人员未领取失业保险金的，原缴费时间予以保留，重新就业并参加失业保险的，缴费时间累计计算。易水莲若认为其尚有未领取的失业保险待遇年限的，其可在再次失业时一并领取，故对易水莲在本案中主张失业保险待遇损失的请求，本院不予支持。综上所述，一审判决对百萱鞋业行是否需支付生育保险待遇和失业保险待遇损失认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条，《广东省失业保险条例》第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初8956号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初8956号民事判决第四项；三、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初8956号民事判决第一项为：广州市荔湾区百萱鞋业行于本判决发生法律效力之日起五日内向易水莲支付产检待遇54091.3元、哺乳期待遇7039元；四、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初8956号民事判决第三项为：广州市荔湾区百萱鞋业行无需向易水莲支付失业保险金、求职补贴损失共27810.9元；五、驳回广州市荔湾区百萱鞋业行其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由广州市荔湾区百萱鞋业行负担。本判决为终审判决。审判员 印 强二〇二〇年七月二十七日书记员 唐亚玲陈培铮