陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1906号上诉人（原审被告）：横山县天云煤矿有限公司，住所地：陕西省榆林市横山区魏家楼镇施养台村，统一社会信用代码：9161000*******。法定代表人：孙俊，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曹渝斯，陕西夏洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建红，男，汉族，住陕西省合阳县。委托诉讼代理人：韩阳阳，陕西格道律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹庆，陕西格道律师事务所律师。上诉人横山县天云煤矿有限公司（以下简称天云煤矿）因与被上诉人王建红劳动争议一案，不服陕西省榆林市横山区人民法院(2019)陕0803民初4020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天云煤矿上诉请求：1、请求改判陕西省榆林市横山区人民法院（2019)陕0803民初4020号民事判决第三项，改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿金44000元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金没有事实及法律依据。首先，根据劳动部印发的《对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》的规定：“由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”被上诉人于2019年7月16日向榆林市劳动人事争议仲裁委员会提出与上诉人解除劳动关系。因此，本案属于劳动者向用人单位提出解除劳动关系的情形，不符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。原审人民法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金44000元缺乏相应的事实及法律依据。其次，劳动合同终止后用人单位应否向劳动者支付经济补偿金问题，《劳动法》及《经济补偿办法》都没有规定，《劳动法意见》第38条对劳动合同终止劳动者是否可以获得经济补偿做出规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。”上诉人在原审中向人民法院提交了被上诉人与陕西少华公司签订的《劳动协议书》，约定了劳动合同期限从2017年3月15日至2017年12月31日，第二次是从2018年5月3日至2019年2月4日，合同到期后劳动关系自行解除。上诉人与被上诉人之间的劳动关系早已解除，被上诉人不可能在同一个时间段与两个用人单位存在劳动关系，上诉人没有理由支付被上诉人经济补偿金。请求二审法院依法予以改判。被上诉人王建红辩称：根据《劳动合同法》第38条规定，用人单位未依法给劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，同时根据《劳动合同法》第46条之规定，劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金，故原审判决合法有据，请求驳回上诉，维持原判。王建红向一审法院起诉请求：1、判令解除王建红与天云煤矿的劳动关系；2、判令天云煤矿向王建红支付停工留薪期待遇42006元，一次性伤残补助金63009元、一次性伤残就业补助金48060元、一次性工伤医疗补助金48060元等工伤待遇共计201123元；3、判令天云煤矿向王建红支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额77011元；4、判令天云煤矿向王建红支付解除劳动关系的经济补偿金77011元；5、判令天云煤矿向王建红补缴2009年2月至今的社会保险。一审法院认定的事实：王建宏于2009年2月份起在天云煤矿处工作。天云煤矿为王建宏办理了工伤保险参保手续，缴纳工资标准为4000元/月。天云煤矿未给王建宏缴纳社会保险。2018年1月9日王建宏在作业时受伤，经横山区石湾中心卫生院诊断为：“右锁骨骨折”，王建宏受伤前十二个月平均工资额为5530元。2018年3月14日榆林人力资源和社会保障局出具了榆人社伤险认决字[2018]496号工伤认定决定书，认定王建宏所受伤害为工伤；2019年3月5日榆林市劳动能力鉴定委员会出具榆劳鉴字[2019]82号初次鉴定结论书，鉴定王建宏伤残等级为九级。王建宏于2019年7月16日向榆林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年9月15日，该委作出榆劳人仲案字[2019]第472号裁决书裁决：1.解除王建宏与天云煤矿的劳动关系;2.天云煤矿支付王建红九级工伤待遇145221元（一次性伤残补助金36000元;一次性工伤医疗补助金46809元；一次性伤残就业补助金46809元；停工留薪工资15603元）；3.天云煤矿为王建宏补缴2009年2月起至2019年7月止期间的各项社会保险，天云煤矿缴纳单位部分，王建宏缴纳个人部分，具体缴费金额由社会保险经办机构确定；4.驳回王建宏的其他请求。王建宏不服上述裁决，诉至该院，请求判如所请。另查明，2018年陕西省在岗职工月平均工资为5201元／月；《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定“锁骨骨折S42.0”，依法应当享受3个月的停工留薪期。一审法院判决认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动关系受法律保护。该院对本案争议焦点归纳如下：一、本案中原、被告是否存在劳动关系，何时建立劳动关系。原告称其于2009年2月同被告建立劳动关系。被告辩称原、被告间不存在劳动关系，该院认为，首先，榆人社伤险认决字[2018]496号工伤认定书中显示用人单位为被告，受伤职工为原告，且由被告于2018年1月29日向榆林市人社局提出对原告工伤认定申请，被告在收到上述决定书后并未申请行政复议或提起行政诉讼；其次，榆林市劳动能力鉴定委员会作出的榆劳鉴字[2019]82号初次鉴定结论书显示用人单位亦为被告，被告亦未对该结论书提出异议；再次，榆林市横山区工伤保险经办中心出具的工伤保险证明，能够证明被告为原告办理了工伤保险，月缴费工资4000元。综上，可以认定原、被告双方存在劳动关系。对于何时成立劳动关系，双方均未提供相应证据证明其各自主张，该院认为，在本案中，不能单凭缴费期为2018年1月的工伤保险证明作为何时成立劳动关系的依据，因被告证据2证实最迟2017年1月就同原告建立劳动关系，实际上原告证据2体现出被告从2015年8月为原告发放工资的信息，故被告辩称陕西少华建筑公司从2017年3月同原告成立劳动关系不符合事实，该院有理由相信原、被告建立劳动关系时间更早。综上，被告作为用人单位，有责任、有义务、更有能力提供其职工入职、工资发放等相关信息材料，且在劳动争议仲裁期间，仲裁委要求被告在指定期间提交单位职工名册，而被告未提交，故被告应承担不利后果，故该院对裁决书认定原被告于2009年2月建立劳动关系的事实予以支持。二、职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定“锁骨骨折S42.0”，依法应当享受3个月的停工留薪期。原告受伤前12个月平均月工资5530元，即应由被告支付原告停工留薪期工资16590元（3个月×5530元/月）。三、本案中原、被告均对原告参保缴费工资为4000元/月的事实无异议。该院认为，工伤保险条例规定的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计。另，工伤保险条例规定统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率可知，单位为职工缴费基数并非全由单位本身决定，故本案原告本人工资为4000元/月。根据《工伤保险条例》及陕西省实施《工伤保险条例》办法相关规定，职工因工致残被鉴定为九级的，劳动者依法享受9个月本人工资的一次性伤残补助金共计36000元，应从工伤保险基金中予以支付，被告应为原告办理该工伤保险待遇的领取手续。劳动、聘用合同期满或劳动者提出解除劳动关系的，由用人单位支付9个月社平工资的一次性工伤医疗补助金和9个月社平工资的一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。现原告请求由被告支付原告一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金符合法律规定，该院予以支持。故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金46809元（9个月×5201元/月）、一次性伤残就业补助金46809元（9个月×5201元/月）。四、关于原告诉请的双倍工资差额问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年，原告于2009年2月到被告处工作，其应当于2011年2月前主张自己的权利，显然原告主张的未签订书面劳动合同支付二倍工资已超过一年的仲裁时效，该院不予支持。五、关于是否解除劳动关系及解除劳动关系的补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。原告诉请解除同被告劳动关系的主张应予支持。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，有上述情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。依前所述，原告的月缴费工资为4000元，从2009年2月至2019年12月已满10年6个月，赔偿金按11个月计算为44000元（4000元/月×11个月）六、关于原告诉请的补缴社会保险问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第一百条的规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。”《社会保险费征缴暂行条例》第26条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或税务机关申请人民法院依法强制征缴。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条之规定可见，补缴及缴纳社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于法院受理民事案件的范围。故原告的该项诉讼请求该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条及《陕西省实施〈工伤保险条列〉办法》第二十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、解除原告王建红与被告横山县天云煤矿有限公司之间的劳动合同关系；二、由被告横山县天云煤矿有限公司于本判决生效后十日内为原告王建红办理从工伤保险基金中支付一次性伤残补助金共计36000元的领取手续；三、由被告横山县天云煤矿有限公司于本判决生效后十日内给付原告王建红停工留薪期工资16590元、一次性伤残就业补助金46809元、一次性工伤医疗补助金46809元、经济补偿金44000元，合计154208元;四、驳回原告王建红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。本院二审审理期间，双方当事人均无新证据提交。一审法院依据有效证据认定案件事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金是否正确的问题。本案中，双方当事人对一审法院判决认定双方于2009年2月建立劳动关系，月工资为4000元，被上诉人于2018年1月9日在上诉人处作业时受伤，经确认属于工伤，后被上诉人请求解除与上诉人之间的劳动关系等事实均未提出异议，本院予以确认。上诉人上诉主张依据被上诉人与陕西少华公司签订的《劳动协议书》，上诉人与被上诉人之间的劳动关系早已解除。但上诉人在一审中提交的被上诉人与陕西少华公司签订的《劳动协议书》系复印件，且与其提交的2017年采煤队工资发放表中2017年3月至2017年12月上诉人一直给被上诉人王建红按月发放工资的事实相矛盾，故一审法院不予采信该《劳动协议书》，认定双方至被上诉人身体受伤时持续存在劳动关系并无不当，上诉人所持其与被上诉人之间的劳动关系已经解除等上诉理由不能成立。双方劳动关系存续期间，上诉人云天煤矿未依法给被上诉人王建红缴纳社会保险，一审法院在被上诉人王建红以此为由请求解除劳动合同并支付其经济补偿金的诉讼主张情况下，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，判决支持王建红支付经济补偿金的诉讼请求并无不当。上诉人所持一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金没有事实及法律依据的上诉理由不能成立。当事人对一审法院其余事实认定及判决均未提出上诉，视为服判。综上所述，上诉人云天煤矿所持上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中国华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人横山县天云煤矿有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李永旺审 判 员 霍 韬审 判 员 王 娟二〇二〇年七月十六日法官助理 梁生生书 记 员 王 媛