福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽07刑终143号 原公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴传兴，绰号“光头”，男，1978年11月30日出生于福建省建瓯市，汉族，大专文化，农民，住建瓯市。曾因犯故意伤害罪于2016年11月14日被建瓯市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；2017年7月，因吸毒、容留他人吸毒被行政拘留二十日；因在缓刑期间吸毒、容留他人吸毒被撤销缓刑，并于2018年4月8日刑满释放。2016年4月10日，因吸毒被行政拘留十三日。现因涉嫌贩卖毒品罪于2019年4月23日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 指定辩护人蔡莲开，福建梦贤律师事务所律师。 建瓯市人民法院审理建瓯市人民检察院指控原审被告人吴传兴犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月26日作出（2019）闽0783刑初445号刑事判决。宣判后，原审被告人吴传兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员罗辉出庭履行职务,上诉人吴传兴及其指定辩护人蔡莲开到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 1.2018年4月19日16时30分许，被告人吴传兴在建瓯市福临宾馆6楼一房间内，贩卖约0.2克甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员吴某1、凌某。吴传兴收取凌某微信转账100元毒资。 2.2018年4月26日晚20时许，被告人吴传兴在建瓯市鼓楼后和西大街交界处，贩卖约0.3克甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员吴某1、凌某。吴传兴收取吴某1微信转账350元毒资。 3.2018年4月27日15时56分许，被告人吴传兴驾驶津Ｍ×××××白色面包车到建瓯市凌某家门口，在车中，贩卖约0.3克甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员凌某。吴传兴收取凌某微信转账300元毒资。 4.2018年5月27日0时27分许，被告人吴传兴在建瓯市北门市场附近，贩卖约0.5克甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员柳某。吴传兴收取柳某微信转账350元毒资。 5.2018年6月8日0时2分许，被告人吴传兴在建瓯市南门市场附近，贩卖约0.5克甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员柳某。吴传兴收取柳某微信转账250元毒资。 6.2019年3月25日上午9时许，被告人吴传兴在建瓯市内，贩卖约0.1克甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员凌某吸食。吴传兴收取凌某微信转账100元毒资。 2019年4月10日，被告人吴传兴在建瓯市养鳗厂内，被建瓯市公安局南雅派出所民警抓获；被告人吴传兴持有的兰色ＶＩＶＯ牌手机一部当场被扣押在案。 原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的户籍证明、行政处罚决定书、到案经过、补充案件情况说明、凌某、吴某1、柳某的微信转账记录截图等书证，证人吴某1、凌某、柳某、吴某2、杨某、林某、魏某、唐某、余某等人的证言及吴传兴的供述等证据证实。 原判认为，被告人吴传兴违反国家对毒品管制的规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。起诉指控吴传兴贩卖毒品的第二、四、六、七、八共计五起事实，因证据不足，不予认定。被告人吴传兴系累犯，应从重处罚。综上，依法判决：一、被告人吴传兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。二、扣押在案的兰色VIVO牌手机一部，予以没收。 上诉人吴传兴及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见：1.一审判决认定的第一起、第三起的案发时间是养鳗厂统一喂食、排污时间，其在上班不可能外出贩毒；2.一审判决认定的第三起和第五起案发时建瓯市区正在修路且其驾驶的津Ｍ×××××白色面包车正在维修，不可能驾车贩毒；3.一审判决认定的第二起和第四起犯罪事实有误，该两起均是其与吴某1、凌某及柳某共同出资向“黄毛”购买毒品；4.一审判决认定的第六起犯罪事实有误，凌某微信转账给其的100元系购买鳗鱼的钱款并非毒资。上诉人吴传兴还申请调取2018年4月至6月间其与柳某间的手机短信记录，证明其未向柳某贩毒。辩护人亦申请调取养鳗厂排班表或考勤表，证明一审判决认定的第一起、第三起吴传兴无作案时间。 出庭检察员的出庭意见：上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的上诉人吴传兴贩卖毒品的第一、二、三、四、五起事实清楚，据以认定的证据均经庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 二审审理期间，南平市人民检察院补充提交的证人余某、吴某2的证言，上诉人吴传兴的供述及其微信转账记录截图、建议补充侦查报告等证据证明：1.养鳗厂不允许员工私卖鳗鱼,统一喂食、排污结束后，未当班员工即可离开；2.“车缘素”汽车美容快修店通常在车辆维修好后向客户收取费用并让客户及时开走车辆；3.吴传兴的手机中无其与柳某的短信联系记录；4.吴传兴的微信转账记录中无其与“黄毛”的转账记录；5.吴传兴曾向养鳗厂老板及员工的借款均是从其工资中扣还。上述证据均经二审庭审举证、质证，本院予以确认。 综合本案的事实及证据，针对上诉人吴传兴及其辩护人的诉辩意见及出庭检察员的出庭意见，本院综合评判如下： 关于上诉人吴传兴及其辩护人提出一审判决认定的第一起、第三起的案发时间是养鳗厂统一喂食、排污时间，其在上班不可能外出贩毒的诉辩理由和意见及辩护人申请调取养鳗厂的排班表以证实吴传兴无作案时间的辩护意见。经查，证人林某、吴某2、杨某（工友）的证言一致证实，养鳗厂实行24小时三班倒（一周轮换）的工作模式，但并无相应排班表。养鳗厂喂食、排污时所有员工均需到场，但喂食、排污时间较短且相对灵活，结束后未当班员工即可离开。故一审判决认定的第一起和第三起的犯罪事实中吴传兴均有作案时间，对辩护人申请调取养鳗厂的排班表或考勤表的申请予以驳回。上述诉辩理由和意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人吴传兴及其辩护人提出一审判决认定的第三起、第四起和第五起犯罪事实有误，当时建瓯市区正在修路且其驾驶的白色面包车正在维修，其不可能驾车贩毒的诉辩理由和意见。经查，吴传兴微信转账记录、案件情况说明等书证及证人余某的证言等证据证实，该面包车维修最长不超过一周时间，2018年5月27日，吴传兴于车辆维修好后转账950元维修费给余某。故吴传兴在2018年4月27日、5月27日及6月8日均有驾车贩毒条件。吴传兴提出因建瓯市区修路无法驾车贩毒的辩解则明显不合常理。故上述诉辩理由和意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人吴传兴及其辩护人提出一审判决认定的第二起、第四起系其与吴某1、凌某及柳某共同出资向“黄毛”购毒，并未贩毒的诉辩理由和意见及上诉人吴传兴申请调取2018年4月至6月其与柳某间手机短信记录，证明其未向柳某贩毒的上诉理由。经查，建议补充侦查报告、吴传兴的微信转账记录截图等书证证实，吴传兴的手机中并无其与柳某的短信联系记录及其与“黄毛”的微信转账记录。故对吴传兴提出调取其与柳某间的手机短信记录的申请予以驳回。证人吴某1、凌某、柳某的证言、吴某1、柳某的微信转账记录截图等书证及吴传兴的供述证实，2018年4月26日20时许，凌某出资250元，吴某1出资100元共同向吴传兴购毒的事实。经吴某1介绍柳某于2018年的一天凌晨零时许向吴传兴购得毒品。故上述诉辩理由和意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人吴传兴及其辩护人提出一审判决认定的第六起犯罪事实有误，凌某微信转账给其的100元系购买鳗鱼的钱款并非毒资的诉辩理由和意见。经查，证人吴某2、杨某等人的证言及吴传兴的供述证实，其向养鳗厂老板或员工的借款均从工资中扣还。证人魏某的证言证明其曾以100余元的价格向吴传兴购买过一只鳗鱼，其购买鳗鱼的单价与证人吴某2的证言、吴传兴的供述能相互印证。故在案证据无法排除2019年3月25日，凌某转账给吴传兴的100元系买鳗鱼款项的合理怀疑。故一审判决认定的第六起犯罪事实不清，证据不足，不予认定。上述诉辩理由和意见成立，予以采纳。 本院认为，上诉人吴传兴违反国家对毒品管制的规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人吴传兴及其辩护人提出的辩解和辩护意见，部分成立，予以采纳。原判定罪正确，审判程序合法，但认定的第六起犯罪事实不清，证据不足，不能认定，依法应予以纠正。综上，根据本案的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、五十三条、第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项之规定，判决如下： 一、维持建瓯市人民法院（2019）闽0783刑初445号刑事判决的第二项，即扣押在案的兰色VIVO牌手机一部，予以没收。 二、撤销建瓯市人民法院（2019）闽0783刑初445号刑事判决的第一项，即被告人吴传兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。 三、上诉人吴传兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月23日起至2024年1月22日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  罗仁清 审判员  刘新勇 审判员  曾倩颖 二〇二〇年七月二十二日 书记员  叶培锴 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。