山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2748号 上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司泰安中心支公司，营业场所泰安市岱岳区东岳大街以南长城西路以东国贸大厦1层和6层。 负责人：宋洪强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭庆军，男，该单位职工。 被上诉人（原审原告）：鲍玉芹，女，1966年9月11日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：侯代丽，山东信望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱绪纹，女，1983年10月22日出生，汉族，住肥城市。 被上诉人（原审被告）：罗朝忠，男，1984年10月7日出生，汉族，住肥城市。 上诉人天安财产保险股份有限公司泰安中心支公司（以下简称天安保险泰安公司）因与被上诉人鲍玉芹、朱绪纹、罗朝忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0983民初225号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天安保险泰安公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、由泰安正合司法鉴定所作出的泰正司鉴所[2019]临鉴字第889号司法鉴定意见书，该意见书鉴定结论不客观不真实，不能作为本案证据。天安保险泰安公司在收到鲍玉芹司法鉴定报告后，为确定该鉴定报告的真实性及合理性，经过天安保险泰安公司专业人员审核，认为由泰安正和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认定鲍玉芹因交通事故受损致右手肌瘫肌力3级构成八级伤残的鉴定结论，根据鲍玉芹提供的材料无法确定该伤残等级的合理性，根据鲍玉芹伤情，确定伤残的合理鉴定时间不能低于6个月，而且需要具有专业设备的医疗机构进行肌力检测后才能确定。为此，天安保险泰安公司要求鲍玉芹提供鉴定结论出具前近期的肌力检测报告，但鲍玉芹以各种理由一直拖延不予提供，而一审法院在未核实案情的情况下直接出具了判决书，严重侵害了天安保险泰安公司的合法权益。二、一审法院判决天安保险泰安公司在商业三者险范围内按照60％计算赔偿错误，应依法予以改判。在开庭时天安保险泰安公司答辩，对于超出交强险限额的损失，在商业险内按照同等责任50％计算赔偿。虽然事故认定书未对鲍玉芹的电动三轮车明确是机动车还是非机动车，但国家在2019年4月15日起已正式实施界定电动车属性的新规定，其中规定电动车必须装有脚踏装置，总重量不超过55公斤，时速不超过25公里/小时。仅从该电动三轮车表象看，该车无脚踏装置，仅此一项就不能界定为非机动车。一审法院在未经过专业机构鉴定也未提示我司对该电动三轮车申请属性鉴定，而直接判决天安保险泰安公司同等责任按照60％承担赔偿责任，明显违法，请求二审法院依法予以改判或发回重审。三、法院确定医疗费数额134417.92元计算错误，应为134397.92元。鲍玉芹庭审时共提交4分发票，分别为:1、第一次住院费发票1张8698.62元;2、第二次住院费发票1张108056.62元:3、第三次住院费发票1张17525.88元;4、门诊费发票1张116.8元。共合计134397.92元。请二审法院依法予以更正并改判。 鲍玉芹向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿鲍玉芹各项损失共计332562.50元。 一审法院认定事实：2019年5月20日7时许，朱绪纹驾驶鲁Ｊ×××××号小型轿车，沿桃园镇里留村南北路，由南向北行驶至里留村西路口，与由西向东鲍玉芹驾驶的电动三轮车碰撞肇事，致鲍玉芹受伤，车辆损坏。2019年5月29日，肥城市公安局交通警察大队作出第201940029（5）号道路交通事故认定书，认定朱绪纹、鲍玉芹分别承担事故的同等责任。事故发生当日，鲍玉芹被送往肥城市人民医院治疗，2019年5月25日出院，实际住院5天，住院期间医疗费8698.62元，住院伙食补助费150元（30元/天×5天）；2019年5月25日，鲍玉芹又转至山东省立医院住院治疗，2019年5月30日出院，实际住院5天，住院期间医疗费、检查费等108193.42元，住院伙食补助费500元（100元/天×5天）。2019年5月30日，鲍玉芹再次到肥城市人民医院住院治疗，2019年7月14日出院，实际住院45天，住院期间医疗费17525.88元，住院伙食补助费1350元（30元/天×45天）。诉前调解中，鲍玉芹申请对其伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度、院内院外护理期限及护理人数、误工期限、营养期限进行鉴定。委经双方共同选定，一审法院依法委托泰安正合司法鉴定所进行鉴定。2019年12月11日，该所作出泰正司鉴所[2019]临鉴字第889号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人鲍玉芹因交通事故受伤致右手肌瘫肌力Ⅲ级，依照《人体损伤致残程度分级》5.8.17）之规定，构成八级伤残；被鉴定人鲍玉芹后续治疗费约需16000元；被鉴定人鲍玉芹误工期限截止至本次伤残评定之前一日；院内院外护理期限截止至本次伤残评定之前一日，伤后住院期间为2人护理，余均为1人护理；营养期限为120日；被鉴定人鲍玉芹不构成护理依赖。鲍玉芹为此支付鉴定费3640元。依据该司法鉴定意见书，按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，鲍玉芹的误工费为23657.85元（42329元／年÷365天×204天）；护理费为30036.19元（42329元／年÷365天×259天）；残疾赔偿金为253974元（42329元／年×30%×20年）；营养费为3600元（120天×30元／天）。鲍玉芹车辆经天安保险泰安公司定损数额为1000元。根据鲍玉芹的住院时间、住院地点，一审法院酌定交通费1000元。鲁Ｊ×××××号小型轿车行驶证登记所有人为罗朝忠，朱绪纹与罗朝忠系夫妻关系，该车为两人共同所有，并在天安保险泰安公司投保了交强险和商业第三者责任险100万元，且不计免赔，保险期间自2018年10月22日零时起至2019年10月21日二十四时止。事故发生后，天安保险泰安公司在交强险医疗费赔偿限额内垫付10000元，朱绪纹、罗朝忠垫付2000元。综上，一审法院依法认定鲍玉芹因本次事故造成的损失为:医疗费134417.92元、后续治疗费16000元、住院伙食补助费2000元、营养费3600元、误工费23657.85元、护理费30036.19元、交通费1000元、残疾赔偿金253974元、鉴定费3640元、车辆损失1000元，以上共计469325.96元。 一审法院认为，朱绪纹驾驶鲁Ｊ×××××号小型轿车与鲍玉芹驾驶的电动三轮车碰撞肇事，致鲍玉芹受伤，车辆损坏，肥城市公安局交通警察大队认定朱绪纹、鲍玉芹分别承担事故的同等责任。事实清楚，责任划分明确，一审法院依法予以确认。鲍玉芹要求被告赔偿因本次交通事故产生的损失，合理合法，应予支持，但具体赔偿数额，应按有关法律规定，结合本案实际予以确定，超出部分不予支持。因鲁Ｊ×××××号小型轿车在天安保险泰安公司投保了交强险和商业第三者责任险，本次事故发生在保险期限内，故对鲍玉芹所主张的损失，应先由天安保险泰安公司在交强险赔偿限额内予以赔偿，共计121000元,已支付10000元，还需支付111000元；对于交强险之外的损失，因本次事故发生在机动车与非机动车之间，根据第201940029（5）号道路交通事故认定书的责任划分，一审法院依法确定由天安保险泰安公司在商业三者险范围内按照60%的比例予以赔偿，共计208995.58元[（469325.96元-121000元）×60%]，扣除朱绪纹、罗朝忠已垫付的2000元，还需支付206992.58元。对于朱绪纹、罗朝忠垫付的款项，其可向天安保险泰安公司另行主张。因鲍玉芹所主张的各项损失在保险限额内足以赔付，故朱绪纹、罗朝忠在本案中不再承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、天安保险泰安公司于一审判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿鲍玉芹各项损失共计111000元；二、天安保险泰安公司于一审判决生效之日起十日内在商业险赔偿限额内赔偿鲍玉芹各项损失共计206995.58元；三、驳回鲍玉芹对朱绪纹、罗朝忠的诉讼请求；四、驳回鲍玉芹的其他诉讼请求。如果被告未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6288元，减半收取计3144元，由鲍玉芹负担126元，天安保险泰安公司负担3018元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于天安保险泰安公司主张的案涉鉴定意见书不能作为本案证据的问题。泰安正合司法鉴定所在进行鉴定时，已经考虑到鲍玉芹系于2019年5月20日因交通事故受伤，根据《司法鉴定程序通则》规定，应待满足鉴定时间（2019年11月20日）后另行查体恢复鉴定。上述鉴定意见书第四部分鉴定过程亦载明于2019年11月23日对鲍玉芹进行了法医检验，鉴定意见实际作出时间为2019年12月11日。天安保险泰安公司没有足以反驳的证据和理由，且其一审庭审中对上述鉴定意见书真实性并无异议，其上述主张不能成立。关于天安保险泰安公司主张的案涉电动三轮车应认定为机动车的问题。案涉道路交通事故认定书并未明确案涉电动三轮车系机动车，天安保险泰安公司一审时亦未对此提出异议，其二审主张应按机动车进行处理，但并未举证证实其上述主张，本院不予支持。关于天安保险泰安公司主张的医疗费数额计算错误的问题。经审核，鲍玉芹一审共提交医疗费用票据五张共计134417.92元，一审认定的医疗费数额正确，天安保险泰安公司的上述主张不能成立。 综上所述，天安保险泰安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6288元，由天安财产保险股份有限公司泰安中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年七月十六日 书记员 翟清青