辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终5985号上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区文体广电新闻出版局，住所地：沈阳市于洪区黄海路71号。负责人：魏忠厚，系局长。委托诉讼代理人：代苏宁，系辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地沈阳市和平区南四经街143号。法定代表人：刘伯尧，系该公司董事长。委托诉讼代理人：国强，男，1982年9月8日出生，汉族，住沈阳市大东区，系该公司员工。委托诉讼代理人：吴鹏，男，1967年7月9日出生，汉族，住沈阳市和平区，系该公司员工。原审第三人：沈阳冠隆置业发展有限公司，住所地沈阳市于洪区黄海路16甲。法定代表人：陈喆元，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张巧稳，系辽宁同方律师事务所律师。上诉人沈阳市于洪区文体广电新闻出版局（以下简称“于洪文体局”）因与被上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称“辰宇建设”）、原审第三人沈阳冠隆置业发展有限公司（以下简称“冠隆置业”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院民事判决书（2019）辽0114民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。于洪文体局上诉请求:1、撤销一审判决，并对总包配合费、水费、利息部分依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：我方招标清单有单独的配合费列项，辰宇在投标时没有单独填写配合费金额，因此中标后不能超过投标金额要求配合费。合同约定水费由辰宇承担，实际是我方垫付，因此应该返还我方，鉴定报告中有单独的电费，无争议项和争议项合计144057元，一审法院将14万元全部扣掉，双方公用一个电表，电表费用由辰宇实际支付，一审发运判我方承担8.5万元电费没有依据，双方曾经通过政府审计进行过结算协商，由于辰宇公司对其中一小部分有异议，导致我方未能及时付款，责任不在我方，不应支付利息。辰宇建设辩称,根据幕墙分包合同2.3条约定了总包配合费，我方转租张的也是这套合同的配合费。水费金额正确，但是已经扣完了。8.5万元是口头约定。电费是口头约定，详见原审卷宗（173、182页）。2016.10月我方交了钥匙和结算申请，由于文广局人事变更，导致没有签字，一直到现在。冠隆置业辩称，我方承认使用了辰宇电费，具体金额不清楚，对辰宇主张我方同意其8.5万元电费主张不认可，该金额过高，且没有事实依据，各方从未对电费达成合议，之前协商没有成功；同意文体局的上诉意见。辰宇建设向一审法院起诉请求：1、判令被告偿付原告工程款11573157.2元及利息至2019年1月1日止，共计1508369元，其余利息按银行贷款利率计算至工程款全部清偿日止；2、判令被告承担本案诉讼费。一审法院查明，2015年4月，被告于洪文体局建设“于洪北部文化艺术中心”工程项目，经公开招标，原告辰宇公司中标。之后，原告与被告签订了《建筑工程施工合同》，合同约定：原告施工建设于洪北部文化艺术中心；工程地点在于洪区造化街道造化公园内；合同价款为21470986.07元；质量标准为优质工程。《建筑工程施工合同》的附件二为《工程质量保修书》，第二条约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为5年。《建设工程施工合同》的第三部分为专用条款，专用条款第六条约定：工程款支付：工程完成至±0，付至已完成产值的70%；主体工程完成，付至已完成产值的70%；工程全部竣工付合同价款的70%，结算后付至结算价的90%，剩余在结算后第二年付至95%（扣除质量保证金5%），质保期满后无息支付。《建设工程施工合同》中的专用条款第二条第5.1条约定：现场所需的生产用水、电接驳点由被告负责提供，原告需自行引管、线支付其挂表及用水电费用，损耗由各使用单位按使用量比例分摊。第5.2F约定：原告承担施工所用的临时电费，由被告统一缴纳，结算时扣除。合同签订后，原告按合同约定开始施工建设，被告委托第三人冠隆公司作为项目管理公司参与建设，负责现场施工和联系承包方和发包方的工作，在相关文件上签字，对工程事实予以确认。2016年10月30日，原告施工的工程按合同约定和冠隆公司的要求全部完工，同时将该工程的钥匙移交给管理方冠隆公司，原告的工作人员撤场。于洪区文体局已经完成验收和接收工作。2016年12月，原告承建的涉案工程荣获“2016年度辽宁省建设工程优质结构称号”，并获得辽宁省建筑业协会《证书》；同时荣获沈阳市建设工程安全监督站颁发的《沈阳市安全文明标准化工地》证书。在诉讼过程中，第三人冠隆公司表示争议项部分的签证单，原告确实在签证发生后7日内向冠隆公司提交了；结算书原告也向第三人冠隆公司提交过。由于第三人冠隆公司的原因没有给原告在签证上签字盖章，所以无法提交结算；原告提供的结算单应由冠隆公司的相关领导签字，签字之后再交给被告签字盖章，之后才能结算。由于冠隆公司的领导没有签字，被告的领导又更换了，不了解前期情况，也无法盖章，所以没有办法走剩余的流程，所以把结算书又退还给了原告。在诉讼过程中，原告申请对本案的工程款进行鉴定，被告同意鉴定。本院委托沈阳维华工程管理有限公司对涉案工程的工程款进行了鉴定。沈阳维华工程管理有限公司出具了鉴定书，鉴定结论为：申请鉴定项目的鉴定结论为24947323元。其中，无争议项鉴定结论为24711778元；【①建筑工程总价为20996193元（其中含水费24787元、电费124787元）；②给排水采暖工程总价724625元（其中含水费1000元，电费5544元）；③电气工程总价2473072元（其中含电费10955元）；④签证工程517888元（其中含水费1268元，电费2020元）】。有争议项鉴定结论为235545元。本次鉴定产生鉴定费用258000元。在施工过程中，原告与被告涉案工程项目部共用一块电表，工程项目部所发生的电费都是原告支付的。经鉴定，工程施工期间共发生电费143306元。关于电费的分担问题，原、被告曾经进行过协商：由被告工程项目部承担85000元，剩下的部分由原告承担。后由于被告项目部请款没有请下来，故没有实际履行。在施工过程中，所产生的水费均由被告方支付。原告未支付过水费。经鉴定，工程施工期间发生水费27055元。关于总装配合费，原告主张原告与冠隆公司的项目经理丛铭进行约定，由于原告是总包先进场，其他分包人还没有招标进场，等到工程结束后，按每家分包合同额的2%计取总包配合费。幕墙施工是第一个进行分包的，也是第一个进场的。在被告与辽宁强风铝业工程有限公司签订的《建筑幕墙工程施工合同》中约定：主体工程总包配合费由本案被告与原告结算，总承包配合费为合同总造价的2%计算。在诉讼过程中，原被告均承认被告已给付原告工程款14910000元。本院所确认的上述事实，有当事人陈述及《建筑工程施工合同》《现场签证单》《业务联系单》《会议记录》《投标报价文件》《招标文件》、《鉴定书》、《优质工程证书》、《建筑幕墙工程施工合同》、电费发票等证据，经开庭质证，在卷佐证。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》，采用了法律规定的书面形式，合同的内容不违反法律规定，并已部分履行，该合同有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。原告已按合同约定为被告完成了建设涉案工程的义务。被告未按合同约定给付原告工程款构成违约，应承担违约责任。本案中，原被告均同意对涉案工程的工程款进行鉴定，沈阳维华工程管理有限公司出具了《鉴定书》，原、被告双方对《鉴定书》没有异议，因此《鉴定书》应作为本院确定涉案工程工程款的证据。《鉴定书》分三部分，第一部分为《于洪北部文化艺术中心工程无争议项目汇总表》，该汇总表显示无争议部分的工程款为24711778元。该款项中包括水费27055元，电费143306元。依据合同约定，水费电费均由原告自行负担，故水电费应从鉴定价款中扣除，扣除水电费之后的无争议项目的总价为24541417元（24711778元-水费27055元-电费143306元）。第二部分为《北部文化艺术中心工程争议项目汇总表》，该汇总表显示，部分签证工程造价鉴定为235545元。被告对该签证工程部分不予认可，理由是该部分签证是在2018年以后补签的。对此本院认为，根据已经查明的事实，原告已按合同约定，将签证单等结算的相关文件，在合同约定的时间内提供给工程的管理方冠隆公司，是由于冠隆公司及被告方的原因，导致签证单等相关结算文件没有及时签字，直到2018年冠隆公司才在相关签证文件上签字，监理公司也签字盖章予以确认。因此该部分费用是实际发生的。鉴定机构的意见也是“根据实际情况计取”，因此该有争议部分的工程造价，本院予以确认。被告应给付原告该争议部分的工程款235545元。第三部分为《于洪北部文化艺术中心总包配合费明细表》，该明细表显示分包合同共计八项，总装配合费，按分包合同金额的2%计取，共计568800元。同时，鉴定机构在鉴定书中说明：总包配合费，需要以其他分包工程的工程造价为计取基数，本次鉴定金额不列入鉴定结论，仅供办案人员参考。关于总承包配合费是否应予计取、以及如何计取的问题，原告在《投标文件》中的《报价编制说明》第三条第五项载明：招标文件中未明确总包服务服务费的计取方式，也未指出甲分包项目明细，故本投标预算未包含总包服务费；第八条载明已将总包配合费等问题清单发给招标公司，招标公司答复称不变动工程量清单，以上项目在中标后列入合同外造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第10条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程款的依据的，人民法院应予支持。本案中，在涉案工程的投标文件中明确载明：总包服务费列入合同外造价。因此，在分包合同中，对总承包配合费有约定的，本院予以支持，没有约定的，本院不予支持。被告在与分包单位签订《建筑幕墙工程施工合同》中明确约定：主体工程总包配合费由被告于洪文体局与原告辰宇公司结算，总包配合费为合同总造价的2%计算。该合同价款为10638751.32元，因此。本院支持原告总包配合费应为212775元（10638751.32元×2%）。关于在施工过程中被告项目部使用电费问题，在施工过程中，原告与被告共同使用一块电表，电费均是原告交纳的，经鉴定电费的金额为144057元，原告与工程管理方冠隆公司就该电费的承担问题曾经达成过协议，但没有履行。由于双方共用一块电表，没有其他证据证明原、被告各自的用电量或电费金额，因此本院依据原、被告曾经的达成的协议，确定由被告承担电费85000元，被告将该款给付原告。关于在施工过程中的水费问题，由于原、被告双方在施工合同中约定水费由原告承担，而实际上水费是由被告交纳的，原告同意将水费27143元在工程款中扣除的意见，本院予以支持。关于在被告应及付原告的工程款中是否应扣除质保金的问题，由于原被告在合同中约定了在结算后预留5%质保金，质保期满后无息支付。因此被告提出的关于在应给付原告的工程款中预留质保金的反驳意见，本院予以采信。应预留的工程质保金为1253694.9元【（无争议项工程款24711778元+争议项签证单工程款235545元+总包配合费212775元-鉴定水费27143元-鉴定电费144057元+被告应承担电费85000元）×5%】。预留的质保金，待质量保修期满后，原告可另行向被告主张。关于被告应给付原告工程款的数额问题，如前所述，被告应向原告支付无争议项目工程款24711778元、有争议项目签证部分工程款235545元、总包配合费212775元，共计25160098元。该款项中应减去被告已经给付原告的工程款14910000元，再扣除原告应给付被告的水费27143元、原告应承担的电费59057元（鉴定工程款中包括的电费144057元-被告应承担的电费85000元）、预留的工程质保金1253694.9元，被告在本次诉讼中应给付原告的工程为8910203.1元。关于给付工程款的利息，涉案工程于2016年10月30完工，按合同原约定，原告提交结算资料后，被告应于30个工作日内完成结算。结算后付款至结算价格的90%；剩余在结算后的第二年付至95%；5%质保金质保期满后无息支付。因此，被告应给付原告工程款的利息应分两段计算：1、工程款7656508.2元【（25160098元-水费27143元-电费59057元）×90%-14910000元】利息的起算时间应从2016年12月10日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2、工程款1253694.9元【（25160098元-水费27143元-电费59057元）×5%】利息的起算时间应从2017年12月10日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告提出关于原告未按约定提交结算材料、被告没有拒收材料的反驳意见，与本院查明事实不符，本院不予采信。二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明事实予以确认。判决：一、被告沈阳市于洪区文体广电新闻出版局于本判决发生法律效力之10日内给付原告沈阳辰宇建设集团有限责任公司工程款8910203.1元；二、被告沈阳市于洪区文体广电新闻出版局于本判决发生法律效力之10日内给付原告沈阳辰宇建设集团有限责任公司工程款利息（1、工程款7656508.2元的利息的起算时间：从2016年12月10日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2、工程款1253694.9元的利息的起算时间：从2017年12月10日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告沈阳市于洪区文体广电新闻出版局于本判决发生法律效力之10日内给付原告沈阳辰宇建设集团有限责任公司鉴定费258000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100289.2元，由被告沈阳市于洪区文体广电新闻出版局承担。本院认为：关于总包配合费，文体局和辰宇公司签订的分包合同中2.3条款约定了总包配合费，辰宇公司称当时口头约定总包配合费费率2%，而上诉人与甲委单位强风铝业签订的施工合同也的确约定了2%总包配合费，因此双方实际履行情况印证了辰宇公司的观点，故本院对上诉人该项主张不予支持。关于电费分担问题，根据一审卷宗第173页和第182页的表述，冠隆公司作为代表上诉人的工程现场管理方，认可在施工现场因与辰宇公司共用同一块电表，其中有85000元的电费是冠隆公司自用产生的，该项费用不是辰宇公司自身施工产生的电费，不能按辰宇公司与上诉人所签订的施工合同约定予以扣减，应当由作为项目管理委托方的上诉人应当承担该笔电费，故上诉人的主张不成立。关于水费返还问题，上诉人主张由于合同约定水费由辰宇公司负担，而鉴定结论中包含水费，因此水费应当双倍返还。根据一审卷宗第173页笔录记载，辰宇公司认可水费是冠隆公司实际提供，因此在造价中应当不含水费且辰宇公司应当返还上诉人该部分水费。一审判决书第8页第9行载明在计算无争议造价时应扣减鉴定结论中的水费，在判决第10页只扣减鉴定结论中的水费，并非扣减上诉人垫付部分的水费，所以上诉人主张扣减双倍水费符合实际情况，即在一审判决付款金额基础上再扣减垫付水费27143元。关于欠款利息问题，一审判决按照合同约定从辰宇公司报送结算资料后规定期限内应完成结算之日起算欠款利息并无不当，上诉人主张辰宇公司拖延结算并未提供证据，本院不予认可。则此时沈阳市于洪区文体广电新闻出版局在本次诉讼中应给付沈阳辰宇建设集团有限责任公司的工程款为【（25160098元-水费27143×2元-电费59057元）×90%-14910000元】+工程款1253694.9元【（25160098元-水费27143×2元-电费59057元）×5%】=8884417.25元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市于洪区人民法院民事判决书（2019）辽0114民初547号民事判决主文第三项；二、变更辽宁省沈阳市于洪区人民法院民事判决书（2019）辽0114民初547号民事判决主文第一项为被告沈阳市于洪区文体广电新闻出版局于本判决发生法律效力之10日内给付原告沈阳辰宇建设集团有限责任公司工程款8884417.25元；三、变更辽宁省沈阳市于洪区人民法院民事判决书（2019）辽0114民初547号民事判决主文第二项为被告沈阳市于洪区文体广电新闻出版局于本判决发生法律效力之10日内给付原告沈阳辰宇建设集团有限责任公司工程款利息（1、工程款7632079.5元的利息的起算时间：从2016年12月10日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2、工程款1252337.75元的利息的起算时间：从2017年12月10日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回各方当事人其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。沈阳市于洪区文体广电新闻出版局缴纳的一审案件受理费100289.2元,由沈阳市于洪区文体广电新闻出版局负担68112.1元，由沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担32177.1元；沈阳市于洪区文体广电新闻出版局缴纳的二审案件受理费100289.2元,由沈阳市于洪区文体广电新闻出版局负担68112.1元，由沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担32177.1元。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 王惠丽审判员 孙菁蔓二〇二〇年七月十五日法官助理吕志真书记员张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；