山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6304号上诉人（原审原告）：山东航空股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：孙秀江，董事长。委托诉讼代理人：周广东，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李锦标，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘效忠，男，1964年12月2日出生，汉族，山东航空股份有限公司飞行驾驶员，住山东省济南市。委托诉讼代理人：李强，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏公务航空有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人：周立成，董事长。委托诉讼代理人：凃小冰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：马祥，男，该公司员工。上诉人山东航空股份有限公司（以下简称山航公司）因与被上诉人刘效忠、江苏公务航空有限公司（以下简称江苏公务航空）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山航公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判山航公司无需向刘效忠支付任何费用，相关责任应由江苏公务航空承担；2.本案诉讼费用由江苏公务航空承担。事实与理由：一、刘效忠为山航公司飞行员，双方劳动合同期限为2000年7月1日至法定退休年龄终止。2015年因山航公司CRJ机型处置，经刘效忠本人申请，刘效忠以劳务支持的方式到江南航空有限公司从事飞行工作，后合同主体变更为江苏公务航空，劳务支持时间自2015年11月1日至刘效忠本人达到国家法定退休年龄终止。《劳务支持协议》约定：刘效忠工资、五险两金由山航公司发放、缴纳，费用由江苏公务航空承担；飞行小时费等浮动收入由江苏公务航空直接发放给刘效忠本人。《劳务支持协议》签订后，刘效忠本人到江苏公务航空从事飞行工作，江苏公务航空也按照协议约定如期向山航公司支付相关费用，协议履行情况良好。二、2019年4月22日，江苏公务航空向山航公司发送了《关于解除刘效忠同志劳务支持协议函》，江苏公务航空认为刘效忠在劳务支持期间严重违反规章制度，要求自2019年5月1日起，终止刘效忠劳务支持协议，单方面停发其一切待遇。山航公司要求江苏公务航空提供刘效忠违反规章制度的相关证明材料，但江苏公务航空未能提供相关材料，在多次沟通未果的情况下，2019年6月24日山航公司函告江苏公务航空要求对方依据协议约定，继续履行劳务支持协议，江苏公务航空已拖欠山航公司多期费用。2019年8月5日，江苏公务航空再次发函，仍以刘效忠违约为由，单方面要求解除协议，并敦促山航公司立即办理刘效忠退回手续。在争议发生期间，山航公司与江苏公务航空及刘效忠本人多次沟通无果，刘效忠向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求继续履行劳务支持协议，并要求支付拖欠的劳动报酬等相关费用。综上所述，在此次事件中，山航公司无任何过错，且无任何违约行为,但一审判决在认定山航公司不存在过错的情况下判决承担连带支付责任，属于认定事实不清，适用法律错误。刘效忠辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。山航公司没有保障刘效忠的劳动权利，没有提供工作岗位，在江苏公务航空违约时没有及时保护刘效忠的合法权益，具有明显的过错，应当承担连带责任。江苏公务航空辩称，一、自2019年4月刘效忠就没有来江苏公务航空工作，也未提供任何的劳动，其存在失职行为。针对刘效忠在工作中的问题，江苏公务航空于2019年4月22日向山航公司提出解除劳务支持协议，并请求对方退回飞行员刘效忠，双方还在协商阶段。二、自2019年4月1日起江苏公务航空并未向刘效忠本人出具过任何书面的剥夺其工作权利的文件文书，刘效忠在没有向江苏公务航空提供任何劳务的情况下，江苏公务航空没有义务向其支付劳动报酬。三、刘效忠与山航公司建立劳动关系，山航公司应当按照劳动合同法相关规定支付各项劳动报酬。四、刘效忠并未向法庭提供江苏公务航空向其出具的每月5000元的食宿费用标准，对此江苏公务航空不予认可。山航公司向一审法院起诉请求：1.判令济南市劳动人事争议仲裁委员会作出的济劳人仲案【2019】521号裁决书的第一项裁决内容无效，山航公司无须向刘效忠支付劳动报酬350000元；2.本案诉讼费用由江苏公务航空、刘效忠共同承担。一审法院认定事实：1.针对山航公司提交的证据一刘效忠与山航公司签订的劳动合同的真实性，一审法院予以确认，该证据可以证实山航公司主张的刘效忠为其飞行员，双方劳动合同期限自2000年7月1日至法定退休年龄终止的证明目的，故该证据一审法院予以采信。2.针对山航公司提交的证据三关于刘效忠劳务支持相关事宜的复函的真实性一审法院予以确认，该证据可以证实，山航公司在江苏公务航空将刘效忠退回后，积极处理相关事宜的事实，故该证据可以证实山航公司的主张，故该证据一审法院予以采信。3.针对山航公司提交的证据四2019年5月—9月劳务支持协议的费用清单及邮寄凭证的真实性一审法院予以确认，该证据可以证实山航公司在履行相关合同义务的事实。故上述证据的真实性一审法院予以采信。4.针对山航公司提交的证据五江苏公务航空对山航公司发的复函及电子邮件往来记录的真实性一审法院予以确认，因江苏公务航空未提交证据证实复函中载明的事实，故复函的内容，一审法院不予采信。但该证据可以证实山航公司的主张，故该证据一审法院予以采信。5.针对刘效忠提交的证据三及山航公司提交的证据二飞行员劳务支持协议的真实性一审法院予以确认，该证据可以证实本案基本合同关系的事实，但不足以证实山航公司存在怠于追究江苏公务航空的违约责任的情形存在，故对于该证据的证明目的一审法院予以部分采信。6.针对刘效忠提交的证据四中的江苏公务航空任命书、名片、民用航空人员体检合格证、飞行标准检查员证、国民航危险品运输培训合格证、中国民航飞行经历记录本、机组排班计划表的真实性一审法院予以确认，上述证据可以证实刘效忠在江苏公务航空工作及相关成绩的事实，可以作为认定本案基本事实的依据，上述证据一审法院予以采信；对照片5张，无法确定拍摄时间等信息，亦不足以证实其主张，故该证据一审法院不予采信。7.针对刘效忠提交的证据五工资截图及工资基本明细的真实性一审法院予以确认，结合《飞行员劳务支持协议》约定事项，可以证实2018年1月至12月期间，江苏公务航空向刘效忠发放薪酬类浮动部分工资的情况，该证据可以做作为认定本案基本事实的依据，该证据一审法院予以采信。8.针对刘效忠提交的证据六解除劳务支持协议函的真实性一审法院予以确认，但因江苏公务航空未提交证据证实该函中载明的事实，故该函件中载明的事实，一审法院不予采信。9.针对刘效忠提交的证据七刘效忠与副驾驶黄莎蔚的微信聊天记录、刘效忠与乘务机长黄莎莎的微信聊天记录、刘效忠与范晓涛经理的微信聊天记录、《运行手册》部分截图，经核实，上述证据与原始载体一致，上述证据的真实性一审法院予以确认，上述证据可以证实刘效忠的主张，故上述证据一审法院予以采信。10.针对刘效忠提交的证据八江苏公务航空所有办公电话号码，该证据系单方制作，且无其他证据相互印证，故该证据一审法院不予采信；针对证据八中的刘效忠中国联通通话详单的真实性一审法院予以确认，但该证据并不足以证实刘效忠的主张，故该证据一审法院不予采信。针对证据八中刘效忠与江苏公务航空人员的微信聊天记录、刘效忠与永利航空高总的微信聊天记录，经核实，上述证据与原始载体一致，上述证据的真实性一审法院予以确认，上述证据可以证实刘效忠的主张，故该证据一审法院不予采信。11.针对刘效忠提交的证据九委托代理合同、代理费发票、转账记录的真实性一审法院予以确认，因所涉及的相关诉求不属于劳动争议审理范围，且无合同约定，故该证据一审法院不予采信。12.针对刘效忠提交的证据十行政处罚登记表—华东局罚江苏字（2019）5号、证据十一民航明传电报（2019）2284号，与本案不具有关联性，故该证据一审法院不予采信。13.针对刘效忠提交的证据十二飞行部工作清单、工作包实施情况，证据十三无法开具发票的工作报告江苏公务航空在内部沟通工作中提到有些情况不能开具发票、证据十四2018年10月17日CRJ-200模拟机训练合同、证据十五关于模拟机合同、住房补贴、飞行员疗养事宜、证据十六2019年度飞行计划、证据十七关于飞行员买机票执行航班的说明，经核实，上述证据与原始载体一致，上述证据的真实性一审法院予以确认，上述证据可以证实江苏公务航空应向刘效忠支付住房补贴、疗养费等事实，故上述证据一审法院予以采信。14.针对刘效忠提交的证据十八恢复飞行员资质费用明细，系单方制作，且无其他证据相互佐证，故该证据一审法院不予采信。15.针对刘效忠提交的证据十九与江苏公务航空办公室经理杨益的微信聊天的真实性一审法院予以确认，结合刘效忠提交的证据二十房屋租赁合同，上述二证据可以相互印证，可以证实刘效忠主张的房租每月5000元的事实，故上述证据一审法院予以采信。16.针对刘效忠提交的证据二十一青岛飞圣国际航空技术开发培训有限公司出具的证明，该证据仅为单张书证，无相关材料予以佐证，故该证据一审法院不予采信。根据当事人的陈述和经审理确认的证据，一审法院认定事实如下：2000年8月23日刘效忠与山航公司签订劳动合同，约定合同期限自2000年7月1日起，达到刘效忠法定退休年龄时终止。刘效忠在山航公司的工资构成为：固定工资加浮动工资。2014年5月起刘效忠执飞的CRJ-200机型退出山航公司运营范围。2014年5月至2015年10月31日期间，刘效忠在华夏航空股份有限公司支援飞行，该期间由山航公司为刘效忠发放固定工资(该部分工资由华夏公司向山航公司支付后，由山航公司发放)，由华夏航空股份有限公司为刘效忠发放浮动工资。2015年11月1日，山航公司与江南航空有限公司签订《飞行员劳务支持协议》，内容显示：“甲方：山东航空股份有限公司乙方：江南航空有限公司，经甲乙双方友好协商，甲方派遣8名飞行员到乙方，参加乙方的筹建和运营工作......一、支持时间1.刘效忠支持时间自2015年11月01日至本人达到国家法定退休年龄。......三、劳务支持费用(一)薪酬类1.薪酬类固定部分1.1甲方派出飞行员的固定薪酬及甲方承担的各类险金(包括年功工资、岗位工资、月度绩效工资、独子费、民族补贴、午餐补贴、物业补贴、取暖费、降温费、车补、公司承担劳动保险、公司承担医疗保险、公司承担企业年金、公司承担住房公积金)按甲方实际标准确定，费用由乙方支付给甲方，甲方发放至本人、交至相关机构.....2.薪酬类浮动部分与生产相关的浮动薪酬(包括飞行小时费、服装费、安全奖、节油奖、半年和年度绩效工资、节日补贴、空勤灶、通讯费、未休假补偿、加班费、驻外补贴等)由乙方按照总量不低于甲方标准的原则直接发放至甲方派出人员......五、甲方派往乙方工作的人员的管理……3.甲方派出的人员在乙方工作期间应严格遵守乙方的各项规章制度，服从乙方的管理、生产安排和驻勤安排。如甲方派出人员严重违反本条规定造成乙方损失的，乙方可将其立即退回甲方。甲方有义务与乙方协商解决因此带来的人员缺口问题。……12.乙方在未经甲方同意的情形下也不得私自退回本协议约定的派遣工作人员，除非依据本协议其他相关条款的约定。七、违约责任......4.甲方支持人员在支持服务期间与甲方的劳动合同关系不变，乙方不得以任何形式与甲方支持人员建立劳动合同关系。”，另合同约定：“乙方按照总量不低于甲方标准的原则直接发放至甲方派出人员”。2017年6月1日，山航公司、江南航空有限公司、江苏公务航空公司签订《合同主体变更协议》，内容显示：“甲方：山东航空股份有限公司乙方：江南航空有限公司丙方：江苏公务航空有限公司”甲方与乙方拥有于2015年11月01日签订的《飞行员劳务支持协议》......(以下统称“原合同”)。因乙方经营业务调整，其所签订原合同的各项权利及义务将由丙方承继，甲、乙、丙三方就合同主体变更事宜，经友好协商，本着公平、公正的原则，达成以下协议：一、合同主体变更条款1、本协议各方同意丙方取代乙方成为“原合同”的一方。2、甲、乙、丙三方同意并确认，本协议生效之日起，乙方在原合同项下的全部权利义务均由丙方承继，乙方不再是原合同主体。甲、丙方作为原合同主体继续履行合同。......”另查明，2017年6月26日，新誉宇航股份有限公司下发新誉航人[2017]002号《关于刘效忠同志职务任命的通知》，载明：聘任刘效忠同志为江苏公务航空有限公司总飞行师，同时兼任江苏公务航空有限公司飞行部经理职务。另查明，山航公司每月向刘效忠支付固定工资，江苏公务航空每月向刘效忠支付浮动工资。2018年1月至2018年12月期间，江苏公务航空每月向刘效忠发放薪酬浮动部分分别为：2018年2月14日发放38280元，2018年2月26日发放专业津贴66179元，2018年3月16日发放112871.41元，2018年4月14日发放105121元，2018年5月16日发放107576元，2018年6月16日发放112145.33元，2018年7月16日发放102710元，2018年8月15日发放107554元，2018年9月15日发放108637.76元，2018年10月15日发放106515.15元，2018年11月16日发放109384元，2018年12月15日发放104617.2元，2019年1月15日发放108400元，2019年2月15日发放105188.89元，2019年3月15日发放103601.94元，2019年4月15日发放115023.51元，2019年5月15日发放103031.07元。2018年6月至2019年5月期间工资合计为1286808.85元，平均工资为107234.07元。另查明，刘效忠在江苏公务航空工作期间的食宿费应由江苏公务航空按每月5000元向刘效忠支付，但江苏公务航空未予支付。再查明，2019年4月22日，江苏公务航空作出《关于解除刘效忠同志劳务支持协议函》(苏航字〔2019〕40号)，内容显示：“山东航空股份有限公司：......贵司与2015年11月1日派遣刘效忠同志到我司支持和帮扶飞行工作......近一年来，刘效忠同志思想上发生较大转变，没有筹建初期工作的热情和投入，工作中开始斤斤计较。工作中违反公司各项规章制度，不服从公司管理，不团结领导班子。具体如下：......经集团会议研究，结合我司飞行队伍及班子建设需要，以及考虑刘效忠同志已经严重违反公司各项规章制度，根据与贵司签订劳务支持协议中第五条第三款约定，决定退回刘效忠同志。我司于2019年4月30日暂停刘效忠一切在我司职务，停止一切待遇及薪酬。”2019年6月24日，山航公司作出《关于刘效忠劳务支持相关事宜的复函》，内容显示：“江苏公务航空有限公司：2019年4月23日，贵司人力资源部主管至我公司，要求退回我公司劳务支持人员刘效忠......因贵司无法证明我司劳务人员违纪，根据协议，贵司应继续履行劳务支持协议。贵司应在收到本函件3日内，安排我司劳务支持人员刘效忠继续劳务支持。”2019年8月5日，江苏公务航空作出的《复函》(苏航字〔2019〕103号)，内容显示：“山东航空人力资源部关于刘效忠一事，我司再次复函明确如下事实......我司再次希望贵司：1、立即办理刘效忠退回手续，不要再作出任何伤害双方合作的事情；......”。另查明，2019年8月15日，刘效忠因与山航公司、江苏公务航空之间的劳动争议，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.山航公司、江苏公务航空继续履行《飞行员劳务支持协议》，并按照10万元/月标准支付刘效忠的劳动报酬直至退休；2.山航公司、江苏公务航空支付拖欠刘效忠的食宿费用15.5万元、教员带飞费用1万元、疗养费1.2万元、车旅费1000元，总计17.8万元；3.山航公司、江苏公务航空支付因飞机执照(12个月内)资质过期产生的恢复资质费用61000元(模拟机飞行训练费42000元、理论学习费3000元、飞机教员带飞劳动报酬8000元、局方考试员费3000元、教员检查员考试食宿费交通费5000元，计61000元)；4.山航公司、江苏公务航空支付律师代理费160000元。庭审中，刘效忠明确第一项仲裁请求的劳动报酬期间为2019年5月份至退休，数额为680万元，第二项仲裁请求中的食宿费用的期间为2016年度、2018年度、2019年度，每月5000元标准，数额变更为180000元，山航公司对刘效忠明确、变更仲裁请求行为无异议，不再主张答辩期，本委予以准许。该委经审查，于2019年9月27日作出济劳人仲案[2019]521号裁决书，裁决：一、山航公司于本裁决生效之日起十五日内向刘效忠支付劳动报酬350000元；二、驳回刘效忠的其他仲裁请求。山航公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。刘效忠与山航公司签订期限自2000年7月1日起，至法定退休年龄时终止的劳动合同，双方建立劳动关系，且该劳动关系一直存续。后山航公司与江苏公务航空签订《飞行员劳务支持协议》，刘效忠至江苏公务航空工作，视为山航公司与刘效忠对于劳动合同约定的工作地点、工资发放等劳动合同内容的变更，并未改变双方之间的劳动合同关系，刘效忠与江苏公务航空之间系劳务用工关系，而非劳动关系。庭审中，刘效忠及山航公司共同确认，刘效忠的工资包括固定工资、薪酬类浮动部分工资两部分。刘效忠明确其主张按照107612元/月标准支付其劳动报酬直至退休的诉讼请求，系工资中的浮动部分工资。本案中，江苏公务航空虽向刘效忠及山航公司分别送达了《关于解除刘效忠同志劳务支持协议函》，但在刘效忠提起仲裁及诉讼过程，江苏公务航空均未到庭参加诉讼，亦未提交相关证据；且在山航公司向江苏公务航空送达《关于刘效忠劳务支持相关事宜的复函》后，亦未向山航公司提交材料，以证实刘效忠存在违反江苏公务航空规章制度的情形存在。江苏公务航空单方解除刘效忠劳务支持协议并将刘效忠退回山航公司，违反其与山航公司签订的《飞行员劳务支持协议》的相关约定，且山航公司亦在合理期限内对江苏公务航空单方解除行为提出异议，并明确表示要求继续履行《飞行员劳务支持协议》，至今双方对于是否解除该协议未能达成一致意见，故《飞行员劳务支持协议》有效且应继续履行。山航公司在该合同履行过程中不存在过错。且刘效忠自2014年5月起至2015年10月期间的工资发放，系由山航公司支付其固定工资，华夏航空股份有限公司发放其浮动工资，对此刘效忠是明知的；另结合刘效忠在江苏公务航提供劳务期间工资发放形式及《飞行员支持协议》的相关约定，刘效忠主张的浮动工资应由江苏公务航空予以发放。2019年5月1日之后，在山航公司与江苏公务航空之间的《飞行员支持协议》有效并应继续履行的情况下，刘效忠未提供正常劳动是江苏公务航空无正当理由未安排所致，故刘效忠自2019年5月1日至本判决生效之日止的浮动工资应由江苏公务航空继续按原标准发放，本判决生效之日起至刘效忠退休之日的浮动工资，由江苏公务航空按月向刘效忠支付。另因山航公司系用人单位，负有向劳动者提供工作岗位，保障劳动者劳动权利的义务，虽在本案浮动工资发放问题上，山航公司不存在过错，但作为用人单位，应对本案浮动工资的发放承担连带责任。综上，一审法院支持江苏公务航空向刘效忠支付自2019年5月1日起至本判决生效之日止的浮动工资，按每月107234.07元计算；本判决生效之日起至刘效忠退休之日止的浮动工资，由江苏公务航空按月向刘效忠支付，每月107234.07元。山航公司对江苏公务航空的上述浮动工资支付责任承担连带支付责任。故山航公司主张不向刘效忠支付劳动报酬350000元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。江苏公务航空经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供任何证据，应视为其放弃了当庭陈述、举证和质证的权利，应承担相应的法律后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告山东航空股份有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告山东航空股份有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。刘效忠与山航公司自2000年7月1日起，双方建立劳动关系至今。2017年6月，山航公司与江苏公务航空签订《飞行员劳务支持协议》，刘效忠至江苏公务航空工作，视为山航公司与刘效忠对于劳动合同约定的工作地点、工资发放等劳动合同内容的变更，并未改变双方之间的劳动合同关系。本院（2020）鲁01民终6301号民事判决认定，山航公司与江苏公务航空继续履行双方签订的《飞行员劳务支持协议》，因山航公司与江苏公务航空均未提起上诉而生效。对于刘效忠在诉讼、仲裁期间的工资问题，江苏公务航空将刘效忠退回山航公司，山航公司复函不同意，在山航公司与江苏公务航空之间的《飞行员支持协议》有效并应继续履行的情况下，刘效忠未提供正常劳动是江苏公务航空无正当理由未安排所致。判决自2019年5月1日至判决生效之日止的浮动工资，按每月107234.07元计算，山航公司对此承担连带责任。因此，山航公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，山航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东航空股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年七月七日书记员  张 强