辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1081号上诉人（原审被告）：铁岭市东升实业有限公司，住所地辽宁专用车生产基地（铁岭县腰堡镇）。法定代表人：贺强，总经理。委托诉讼代理人：朱云程，系辽宁国制律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：铁岭市银州区聚隆商贸有限公司，住所地铁岭市银州区工人街5委6组邮局北一层1幢08号。法定代表人：朱影，总经理。委托诉讼代理人：左征，系铁岭市银州区弘正法律服务所法律工作者。上诉人铁岭市东升实业有限公司（以下简称东升公司）因与被上诉人铁岭市银州区聚隆商贸有限公司（以下简称聚隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初8274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东升公司的法定代表人贺强、委托诉讼代理人朱云程，被上诉人聚隆公司的委托诉讼代理人左征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东升公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院未追加刘宏为本案第三人不当。一审判决虽然认定刘宏是被上诉人的委托代表人，但未认定上诉人法定代表人贺强通过银行转账支付给刘宏的61万元是什么款项，致使此节事实认定不清。因此，一审法院未将与本案有利害关系的刘宏追加为第三人，既不符合铁岭市中级人民法院(2019)辽12民终438号民事裁定书的要求，也不符合有关法律规定。2.—审判决认定合同签订后被上诉人进场施工错误。由于案涉合同不但是上诉人法定代表人贺强与被上诉人委托代表人刘宏协商后签订的，而且也是刘宏组织施工人员进场施工的。在整个施工过程中，除刘宏外没有被上诉人的任何人与上诉人联系施工、结算等事宜。再加被上诉人提供的证据不足以证明其是施工人。因此，一审判决认定合同签订后被上诉人进场施工与事实相悖。3.—审判决认定案涉合同是上诉人与被上诉人真实意思表示错误。因为贺强除与刘宏进行协商并签订案涉合同等事宜外，并未与被上诉人法定代表人或其他高级管理有任何交际。再加被上诉人也没有提供证据证明其与刘宏存在劳动关系、雇佣关系或劳务关系，刘宏以被上诉人名义与上诉人签订案涉合同并组织施工是挂靠行为。因此，按照相关法律规定，应当认定案涉合同无效。4.一审判决认定上诉人未能证明刘宏与被上诉人为挂靠关系错误。案涉合同已明确约定了首付款、工程进度款及工程尾款支付条件、时间及比例，但从案涉合同于2016年9月签订至2017年9月20日验收合格，再至一年保修期届满，被上诉人没有按约定向上诉人索要过首付款、工程进度款及工程尾款的事实，足以证明刘宏与被上诉人为挂靠关系。5.—审判决认为上诉人向刘宏支付工程款存在过错，上诉人可向刘宏追偿错误。尽管案涉合同有被上诉人的开户行及账号，但案涉合同不仅没有要求上诉人必须将工程款支付到被上诉人开户行及账号的约定，而且被上诉人对上诉人按刘宏指令多次将工程款支付给刘宏从未提出过任何异议。据此，最次也应当认定被上诉人默认刘宏代其接收工程款，而不应当将被上诉人与刘宏之间权利义务争议转嫁给上诉人。6.遐一万步讲，即使刘宏是实际施工人，但由于刘宏是以被上诉人的“委托代表人”身份参与合同协商签订和组织施工并进行结算的，上诉人据此有理由相信其是被上诉人的代理人，刘宏接受上诉人支付工程款的行为属于表见代理行为。因此，一审判决在事实已证明刘宏接受了全部工程款情况下，仍支持被上诉人的诉讼请求，显然有失公平公正。聚隆公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。聚隆公司向一审法院起诉请求：1、判令被告东升公司给付工程款61.5万元及延期付款违约金（按合同价款10%）；2、被告承担案件受理费、代理费。事实和理由：2016年9月20日，原告与被告签订《建筑工程消防系统施工合同》，约定原告承建被告厂区消防工程施工项目，合同签订次日原告进场施工，2017年1月23日工程全部竣工，4月末取得消防工程验收凭证并交付被告使用。截至2017年9月21日全部分项经辽宁安瑞达消防检测有限公司验收合格，并取得检验报告。现保修期已过，原告多次催要拖欠的工程款，被告拒不支付，被告的违约行为给原告造成巨大经济损失。请求法院维护原告合法权益。一审法院认定事实：2016年9月20日，东升公司与聚隆公司的委托代表人刘宏签订《建筑工程消防系统施工合同》，约定工程承包范围为本项目施工图纸中所涉及的消防工程设备、材料的供货及安装及调试，包括但不限于以下分项工程：厂房、冷库消防栓系统工程维修改造，办公楼室内消防栓系统工程维修改造，室外消防管网系统，稳压系统、消防水箱、稳压罐安装，厂房钢结构防火涂料涂刷工程，泵房消防泵安装（室外管网）、室内消火栓、稳压系统联动实施；合同价款61.5万元；承包方人员材料进场后，7个工作日付工程总造价的40%（24.6万元），主项工程完工调试完毕符合验收条件后，付工程总造价的30%（18.45万元），竣工验收合格后付工程总造价的30%（18.45万元）；发包人不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应工期顺延。同时按合同价款的10%支付违约金给承包人造成的误工损失，但不排除违约方承担因其违约而给守约方造成的损失，该损失包括为实现追偿而支付的一切费用。承包人不按合同日期竣工，施工质量达不到设计规范要求或发生其它使合同无法履行的行为，承包人按合同价款的10%支付违约金并赔偿给发包人造成的损失，但不排除违约方承担因其违约而给守约方造成的损失，该损失包括为实现追偿而支付的一切费用。保修期一年，保修期从工程符合要求之日起开始计算，终身维护。合同签订后，聚隆公司进场施工。案涉工程于2017年3月23日至同年9月20日经辽宁安瑞达消防检测有限公司验收合格，并取得检验报告。2017年1月至9月，东升公司法定代表人贺强通过银行转账给刘宏支付61万元，未向聚隆公司支付工程款。一审法院认为，东升公司与聚隆公司之间签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，双方均应按合同约定履行权利、义务。聚隆公司依约履行施工义务后，东升公司应承担工程款的给付责任。原告诉讼请求应予支持。东升公司认为实际施工人是刘宏，将工程款已给付刘宏。经审查，东升公司未能证明刘宏与聚隆公司为挂靠关系，聚隆公司亦否认与刘宏伟为挂靠关系；依据双方签订的合同刘宏为聚隆公司的代表人以及合同相对性原理，应认定聚隆公司为合同向对方，即施工人；东升公司应向聚隆公司支付工程款。同时合同中约定了收款开户行及银行账户，东升公司应按合同约定付款账户付款。东升公司将其称的工程款付给刘宏，在未取得聚隆公司授权的情况下，过错在东升公司，东升公司可向刘宏追偿。关于工程检验报告上注明的施工单位为湖北水都消防工程有限公司铁岭分公司一事。从聚隆公司提交的证据看，其解释为业务需要，二公司为关联公司，予以采纳；该解释与施工合同不矛盾，且实际施工人应结合施工合同予以认定。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：铁岭市东升实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付铁岭市银州区聚隆商贸有限公司工程款615000元及违约金61500元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9950元，由铁岭市东升实业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人东升公司向本院提交了证人刘某、张某的证言，证明消防厂区工程是由刘宏负责施工。经质证，被上诉人对证人证言真实性有异议，认为证人同上诉人存在利害关系，该证言不应予以采信。本院认为，对该证人证言应结合一审相关证据综合予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，上诉人东升公司与被上诉人聚隆公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，上诉人与被上诉人应按合同的约定履行。关于东升公司的上诉理由，经本院综合审查，东升公司未能举证证明刘宏与聚隆公司为挂靠关系，应认定被上诉人聚隆公司为案涉工程的实际施工人。东升公司未按合同约定将案涉工程款付给指定账户的行为已构成违约，应承担违约责任，东升公司应向聚隆公司支付案涉工程款。东升公司称其将案涉工程款已付给刘宏，系属另一法律关系，可另行解决。故对东升公司的上诉理由，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。综上所述，东升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9950元，由上诉人东升公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宿中顺审 判 员 贾春红审 判 员 李雪莹二〇二〇年七月二十九日法官助理 张鹏飞书 记 员 黄博超