陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院刑 事 裁 定 书                              （2020）陕06刑终21号原公诉机关延安市宝塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯忠彦，男，1968年7月9日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，无业，户籍地陕西省延川县，捕前住陕西省延安市宝塔区山上，2017年7月11日因容留，介绍卖淫罪被延安市宝塔区人民法院判处有期徒刑八个月，2018年3月10日刑满释放，2019年因组织卖淫罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留（在逃），2019年7月31日被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年9月4日经延安市宝塔区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于延安市宝塔区看守所。辩护人魏磊磊、李延美，陕西旷达律师事务所律师。延安市宝塔区人民法院审理延安市宝塔区人民检察院提起公诉的被告人冯忠彦犯组织卖淫罪一案，于2019年12月2日作出（2019）陕0602刑初804号刑事判决。宣判后，上诉人冯忠彦不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，被告人冯忠彦于2019年5月16日租赁宝塔区XX小区XX号楼XX室，用于卖淫女聚集、休息，为组织卖淫提供方便。嫖客找小姐先与被告人冯忠彦联系，被告人冯忠彦先与嫖客见面，对嫖客进行把关，并商量价钱，后联系1206室的卖淫女前来供嫖客选择，嫖客选择好卖淫女后，被告人冯忠彦通过微信收取嫖资，向卖淫女提供避孕套，后嫖客带卖淫女自己找房子发生性关系，后被告人冯忠彦向卖淫女分配嫖资。被告人冯忠彦介绍他人卖淫，包夜发生两次性关系收费1500元，被告人冯忠彦拿500元，出租车拿200元，卖淫女拿800元；包夜不限次数发生性关系收费2000元，被告人冯忠彦拿800元，出租车拿200元，卖淫女拿1000元。被告人冯忠彦组织介绍他人卖淫情况如下： 1、2019年5月29日23时许，被告人冯忠彦接到嫖客刘某甲电话要找小姐嫖娼，被告人冯忠彦让刘某甲到国胜花园小区门口，刘某甲到了后联系被告人冯忠彦，被告人冯忠彦过来后上车与刘某甲聊天询问刘某甲他们是干什么的，在哪里干活，后与刘某甲商量好价钱，包夜发生两次性关系1500元，后被告人冯忠彦给在1206室的卖淫女张某甲打电话让其与杨某某到小区门口，卖淫女张某甲、杨某某被选中，被告人冯忠彦微信收取嫖资3000元，并给张某甲四个避孕套后下车离开，刘某甲、李某甲带卖淫女张某甲、杨某某到宝塔区XX街XX酒店XX房间，刘某甲与张某甲、李某甲与杨某某发生性关系两次，后被公安民警查获。2、2019年5月29日23时许，嫖客崔某某通过询问出租车哪里能找小姐，出租车司机打电话联系被告人冯忠彦，被告人冯忠彦让其到七里铺国胜花园小区，后被告人冯忠彦带卖淫女李某乙、曹某乙上了出租车，被告人冯忠彦让崔某某在李某乙和曹某乙之中选一个，崔某某选择了李某乙，被告人冯忠彦和崔某某商量好2000元不限次数发生性关系，被告人冯忠彦微信收取2000元嫖资，后四人乘坐出粗车到了东关民生汉庭酒店门口，被告人冯忠彦给李某乙3个避孕套，崔某某、李某乙下车，被告人冯忠彦、曹某乙乘车离开，崔某某、李某乙在汉庭酒店1022房间发生两次性关系，后李某乙回到了国胜花园小区2号楼1206室。原审法院认为，被告人冯忠彦以非法牟利为目的，虽未设置固定的卖淫场所，但是当嫖客需要卖淫女时其通过电话联系，积极促成双方见面，为卖淫女拉客，具有组织卖淫女卖淫的行为，同时规定卖淫价格及分成比例，收取、掌控、分配嫖资，具有一定的管理与控制手段，其行为已构成组织卖淫罪，公诉机关指控罪名成立罪，应予以惩处。被告人冯忠彦曾因介绍卖淫罪被处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯有期徒刑以上刑罚，属累犯，应当从重处罚。被告人冯忠彦归案后，能如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人冯忠彦辩称其行为构成容留卖淫罪，该辩解理由与查明事实不符，无法律依据，不予采纳，据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，以被告人冯忠彦犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年又四个月，并处罚金5000元。上诉人冯忠彦上诉提出，原审判决认定罪名不准确，量刑明显过重，其未组织卖淫，其行为只是介绍卖淫。请求二审法院依法改判。其辩护人提出，上诉人冯忠彦本案犯罪事实、犯罪过程等与上诉人2017年被一审法院因介绍卖淫罪判处有期徒刑八个月的犯罪事实、过程等相同，故原审法院对同一案情、同一被告而不同判，原审判决认定上诉人冯忠彦犯组织卖淫罪错误，上诉人的行为应构成介绍卖淫罪，请求二审法院查明事实，依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人冯忠彦的犯罪事实清楚，有经原审法院开庭举证、质证的下列证据证实： 一、书证1、受案登记表、立案决定书，证明2019年5月30日公安宝塔分局受理此案。2、抓获经过，证明2019年7月31日16时许，宝塔分局刑警大队民警在延安市宝塔区XX沟口将组织卖淫的被告人冯忠彦抓获，其当场拒不承认自己叫冯忠彦，称自己叫高义，也拒不提供其身份信息，经民警反复询问，对比照片，核对其身份证号，最终确认其就是冯忠彦。3、户籍信息，证明冯忠彦，男，汉族，1968年7月9日出生，案发时为完全刑事责任能力人。 4、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书，证明2019年7月31日宝塔分局以宝公（禁）拘字【2019】187号拘留证对被告人冯忠彦刑事拘留。2019年8月3日宝塔分局以宝公（禁）变字【2019】284号变更羁押期限通知书，对被告人冯忠彦羁押期限自2019年8月3日至2019年8月30日。5、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证明2019年9月4日，宝塔区人民检察院对被告人冯忠彦以涉嫌组织卖淫罪批准逮捕，次日被宝塔分局执行逮捕。 6、刑事判决书及释放证明，证明2017年7月11日被告人冯忠彦因介绍卖淫罪被延安市宝塔区人民法院判处有期徒刑8个月，在宝塔区看守所服刑，2018年3月10日刑满释放。7、收缴物品清单，证明 2019年6月2日收缴李某乙5张人民币，共500元。8、行政处罚决定书证明2019年5月30日，延安市公安局宝塔分局对崔某某、郭某某、李某乙、张某甲、刘某甲、杨某某、李某甲、张某丙行政拘留15日。二、证人证言1、证人张某甲证明，2019年5月29日晚上12时许，她和杨某某在宝塔区XX花园XX号楼XX单元XX房间内，冯忠彦打电话说让她和杨某某到楼下侧门口来。她就把杨某某叫起来一起到楼下去了。XX花园XX路跟前停一辆白色哈弗越野车，冯忠彦和三个男的在车上坐着了，（那三个男的都不认识，后来查获后到公安机关才知道他们的名字）。她就和杨某某上了车，冯忠彦就问其中俩名男子指（李某甲和刘某甲）这两个女的能行吧？李某甲和刘某甲说可以。冯忠彦说一个人一千五，刘某甲拿出手机给冯忠彦支付了3000元，冯忠彦给她和杨某某说人家是包夜了，冯忠彦给她和杨某某4个避孕套，她和杨某某一人拿了俩个避孕套，冯忠彦下车离开了。他们开车带她们找酒店，后来到宝塔区XX街XX酒店路口，刘某甲和驾驶员张**下去登记房子了，过了一会张**过来说房间都登记好了，在609号房。她就和杨某某609房间去了，进去后刘某甲在房间里面了。呆了一会李某甲也进来了。因为房间是套房，刘某甲说让杨某某和李某甲去里面那间房子，她就和刘某甲在这间房子里面发生性关系。另证明，其是通过朋友胡彩花介绍其认识冯忠彦的，冯是给其介绍嫖客的、其卖了两次，是冯忠彦介绍的，每次给其分800元，她们卖淫时没有人放风，也没有专人管理财务，冯忠彦给他们提供住宿。2、证人刘某甲证明，2019年5月29日晚上20时许，他和李某甲，张**一行三人来延安“嫖娼了”，想起泓月宫洗浴洗澡时服务生给的一个电话1589118XXXX，拔通后问那里有小姐吗？，他说有了，是谁给你说的他的电话？他说前一个月在泓同宫洗澡时服务生给的号码，后约好在国胜花园小区马路边见面了，23时许他和李某甲，张**到了国胜花园小区的马路边，给那名男子（冯忠彦）打电话说到国胜花园了，过了一会，就过来一名中年男子（冯忠彦）说你要小姐了？然后就给说了一下价位，一次600元，二次1500元，他就说要二次服务的，两个人一共3000元。冯忠彦就打电话叫来杨某某，张某甲。冯忠彦、杨某某、张某甲就都坐上车了，冯忠彦就问这两个小姐可以不，他说可以。冯忠彦说要付钱了，他就拿起手机向冯忠彦微信上转了3000元，后冯忠彦就下车了。张**就驾驶白色哈弗越野车在国盛花园酒店、汉庭伊莱，延飞丽柏酒店都没有找下房间，来到了宝塔区XX街XX酒店他和张**下去登记房子了，房间登记好后，一个人就先上房间去了，张**就去叫人去了，过了一会张某甲、杨某某也到慧源大酒店609房间了，杨某某和李某甲去里面那间房子，他和张某甲在这间房子里面发生性关系。3、证人杨某某证明，2019年05月20许，她在宝塔区XX沟XX园附近平房（她和张某甲临时居住的）内，冯忠彦给张秀打电话说让她和张某甲一块到七里铺国胜花园，她和张某甲打车来到了国胜花园小区二号楼二单元1206室，在房间呆了一会后，冯忠彦给张某甲打电话说来人了，她和张某甲就一块下了楼见到冯忠彦，冯忠彦将她和张某甲一块接到公路旁边有个白色面包车，车内有三名男子（指李某甲、刘某甲、还有个男司机不知道叫什么名字）和冯忠彦、她和张某甲，冯忠彦问她和张某甲怎样，车上的一个男子说可以，后刘某甲给冯忠彦微信上转了3000元，冯忠彦给了她和张某甲每人俩个避孕套后就下车了。李某甲、刘某甲XX道XX酒店，分别是国胜花园酒店、汉庭怡菜酒店、延飞丽柏酒店，但是房间都满了，最后来到汇源大酒店门口，司机和刘某甲一块去登记了房间，司机一个人回到了车内，刘某甲去了609房间内，她和张某甲俩人一块到了609房间，在房间内呆了一会，李某甲也来到了房内，房间内有刘某甲、李某甲、她和张某甲共四人，609是个套房，她和李某甲在套房的内房间，张某甲和刘某甲在套房的外房间，发生了性关系。其另证明，其和张某某一块认识冯忠彦的，其系自愿的，没有人强迫，且其一般没钱了就去找冯忠彦，看有没有生意，其平时嫖资和冯忠彦是对半分，多出来的100元也是其拿了。4、证人李某甲证明，2019年5月29日18许，他和刘某甲准备找个地方洗一下澡，刘某甲的司机张某乙就开着车将他和刘某甲拉着向延安市区，刘某甲说：“我们到延安市区XX房子洗一下澡，顺便我给咱联系两个小姐耍一耍”，他也就同意了，他不知道给谁打了一个电话，问有小姐没，电话那边好像说有了，司机就开着车到了XX公路旁边等小姐下来，大约待了十几分钟，有一个男的冯忠彦带两个女的张某甲和杨某某来到了车上，刘某甲当时坐在副驾驶的位置，他在后面坐着，冯忠彦说“你们看这两个女的怎么样，满意着吧？”，他点头同意了，刘某甲也说“可以”，刘某甲就给冯忠彦微信上转了3000元，冯忠彦给了杨某某和张某甲每人俩个避孕套就下车了。张某乙就开着车拉着他和刘某甲还有那两个小姐找酒店，分别找的是国胜花园酒店、汉庭怡莱酒店、延飞丽柏酒店，但是房间都满了，最后来到汇源大酒店门口，张某乙和刘某甲一次去登记房间，把房间登号之后，张某乙回到了车内，说房子登记好了，是609房间，让她们两个人先上房间了，那两个小姐就走了，他和张某乙在车上聊了会天，大约过了十分钟左右，他也来到了609房间。609房间是个套房，他和杨某某就进套房的内房间去了，刘某甲和张某甲在套房的外房间，发生了性关系。5、证人崔某某证明，2019年5月29日18时许，他和朋友张海丹来延安出差，住在了宝塔区XX大道XX商场XX酒店XX房间，因长时间未有性生活，他在房间内用微信搜索小姐未果，到了23时许他下楼在路边拦下一辆出租车，问开车的司机师某某哪里有“释放的地方”，司机师某某问他是不是要找“小姐”，他说是，司机师某某说可以带他去找，司机师某某一边开车一边电话联系一个姓冯的，最后在七里铺国胜花园路边停车，这时过来一男两女（到了公安局才男子叫冯忠彦），冯忠彦和两个女子也上了车，上车后冯忠彦和他谈了一下价钱，说一晚上不限发生性关系次数2000元，发生两次性关系1500元，他选择了2000元一晚的，冯忠彦指着两个女子问他喜欢哪个，他看了一下选择了一个穿黑色衣服的女子（到了公安局知道这个女子叫李某乙），谈妥后她们一行5人又坐这个出租车来到了XX大道XX酒店跟前，他和李某乙下车时，冯忠彦让他先付钱，他就用手机微信给冯忠彦的微信转账2000元钱，付钱后出租车开走了，冯忠彦给了李某乙三个避孕套，他和李某乙也回到了汉庭酒店1022房间，这时已经是2019年5月30日O时多了，在房间内他和李某乙发生了性关系，之后李某乙说她要走，他也没有拦她，李某乙便自行离开了。6、证人曹某甲证明，2019年5月29日通过朋友李某乙介绍，她第一次去宝塔区XX小区XX号楼XX单元XX房间，准备在那里从事卖淫服务，晚上23时许，老板冯忠彦给她打电话说东关民生百货楼下汉庭酒店有一名客人要人了，那名客人在小区楼下等着了，让她和李某乙俩人到小区楼下找他，让客人选一下人，她和李某乙就去找冯忠彦，冯忠彦就把她们带到小区路边停着的一辆出租车上，当时出租车上除了司机外还有一名戴眼镜的男子（到了公安局听说是崔某某），冯忠彦就让崔某某挑选人，崔某某就挑选了李某乙，选好后冯忠彦就让崔某某把嫖资给他转过去，崔某某就通过微信给冯忠彦转了2000元，然后她们几人就坐着那辆出租车到了崔某某所住的酒店楼下，到了以后，冯忠彦给李某乙两个避孕套，李某乙就与崔某某上酒店了，她和冯忠彦就坐那辆出租车直接回到了国盛花园小区，在小区房里呆了一会后，她就回向阳沟的房子去了。另证明，其是自愿的，没有受人强迫，其第一次卖淫。7、证人张某丙证明，2019年5月27日下午13时许，我当时在XX大道XX楼XX店卖化妆品着了，当时也没什么顾客，这时来了一个男的（指郭某某，是我到你们公安机关以后才知道他的名字的）主动找我说话我们聊了一会他把我的微信加上了，然后郭某某就走了，过了一个小时左右郭某某给我发微信说要请我吃饭，我们就在微信上聊了一会后郭某某就把我约到嘉岭大厦后院一家饭馆吃饭，吃饭的时候我们先是闲聊了一会工我作上的事情，然后郭某某表示想和我发生性行为了，我开始不同意，他说可以给我点好处，最后说好完事后他给我800元钱，我们吃完饭后郭某某就把我带到了他提前登记好的汉庭酒店1307号房间。我们到了酒店我的邻居给我发微信说我家里漏水了让我赶紧回去处理，郭某某就说你看你还忙着了咱们赶紧把事办了你就回去并用微信给我转账支付了800元。她就和郭某某发生性关系，之后就说我有事要走了，然后我就离开了。8、证人刘某乙证明，2019年5月16日任某某给她打电话说在美团上看见她的房子，要租她房子，然后她到房子，任某某在了，还有一个男子冯忠彦，看完房子后就说他们要住了，她问这个男的租房子干什么用，这个男子说是给他们员工住，她问他这些“娃娃”干什么的，这个男子说这些“娃娃”是卖衣服的，然后这个男的通过微信给她转账了1800元，订了10天的房子。10天后这个男子又给她了转账了1800元又订了10天，2019年5月31日这个男子给她说他们不住了，让她退5天的钱，然后她去房子看后，给这个男的微信上退钱，他微信有问题，刚好任某某在房子收拾东西，她就给这个男子说将900元退给任某某，让任某某再给他，这个男的说能行，并且这个男的也和任某某确认过的，之后他们就将房子退了。9、证人李某乙证明，2019年05月29日23时许，她在宝塔区XX小区XX号楼XX单元XX室，冯忠彦（鸡头）给曹某甲打电话说来客人了，叫她和曹某甲俩人到楼下找他，让对方选一下人，她和曹某甲俩人就到楼下找冯忠彦，冯忠彦就把她们带到了路边停的一辆出租车内，当时出租车内除了司机外，还有一名戴眼镜的男子（到了公安局后听说他叫崔某某），冯忠彦上车后让崔某某选人，崔某某就选了她，完了冯忠彦问崔某某咋样，崔某某说能行，冯忠彦就让崔某某把嫖资给他转过去，崔某某就通过微信给冯忠彦转了2000元，然后她们几人就坐那辆出租车到了东关民生百货楼下汉庭酒店，她和崔某某俩人下车上酒店去了，冯忠彦他们没有下车，坐出租车走了，她和崔某某到了酒店1022房间后发生了性关系，后来她就坐出租车回七里铺国盛花园小区了。其另证明，其通过朋友介绍认识冯忠彦，其系自愿卖淫，其没钱的时候就去，有钱的时候就不去，冯忠彦给她们租了宿舍。关于冯忠彦如何抽取费用的，单次600元冯忠彦收取300元，双次1 200元冯忠彦收取600元，1500元的冯忠彦收取800元，2000元的冯忠彦收取1000元。三、被告人供述被告人冯忠彦供述，2019年5月29日晚上，曹某乙给他打电话说一会有人要小姐了，他说那你去，“瑞瑞”说人家看不上她，叫他过来看一下，他问她人在哪里了，“瑞瑞”说人一会到七里铺国盛花园这里了，然后他就打车打了国盛花园门口，过了一会，过来一个白色越野车挂陕A牌照，车号不记得了，一个男子（指刘某甲）给他打电话说他们到了，说了他们的车号，他过去之后，问他们怎么知道他的电话的，刘某甲说他是以前通过熟人要的电话，他给张某甲打电话说要两个人，过来一会张某甲就和杨某某过来，车上的男子就看上了，他给车上的刘某甲说包夜1500一个人，刘某甲说能行，他们要两个，然后给他通过微信转账3000元，他给张某甲和杨某某每人两个避孕套就下车了，然后她们就走了。过了一会，一个出租车司机给他打电话说他车上有个客人要小姐，他说让到国盛花园门口来，然后他就联系了曹某乙，曹某乙说她和李某乙在楼上，他就让她们俩都下来，过了一会过来一个出租车，他就和曹某乙、李某乙一块上了出租车，然后他就和车上一个戴眼镜的男子（崔某某）谈价钱，包夜发生两次性关系1500元，不限次数2000元，崔某某选了2000元的，并且崔某某选中了李某乙，他给李某乙了避孕套，出租车将他拉到了东关民生汉庭酒店楼下，崔某某和李某乙下车了，将他和曹某乙送到了向阳沟沟口，他回家了，曹某乙也走了。2019年5月16日，任某某给他打电话说她在国盛花园小区租了个房子，让他过去给她看一下，他就过去了，任某某向他借钱，他就借了，直接给通过微信向房东转账了1800元，租了10天的房子，10天后房东要房费，他又给房东转了1800元，后来她们被查获后，要退房子，他联系的房东，让房东将剩余的900元房费退给他，因为租房子的钱是他借给任某某的，让房东将钱退给他，因为他微信有问题，收不了转账，房东就将900元转给了任某某，然后任某某又将900元转账给他了。四、现场勘验、检查、辨认笔录，证明依法对被告人及其作案地点进行辨认。五、视听资料1、转账照片，证明2019年5月30日0时14分44秒，崔某某向冯忠彦转账2000元。2019年5月16日，冯忠彦向房东转账1800元；2019年5月26日，冯忠彦向房东转账1800元；2、犯罪嫌疑人冯忠彦照片，证明本案被告人与当庭被告人系同一人。六、讯问光盘，证明依法讯问被告人的同步录音录像。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人冯忠彦组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予惩处。上诉人冯忠彦曾因介绍卖淫罪被处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人冯忠彦归案后，能如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。对上诉人冯忠彦及其辩护人提出其行为构成介绍卖淫罪的理由及辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定， “以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为组织他人卖淫”。本案证据可证明，上诉人冯忠彦虽未控制卖淫女，且卖淫女也属自愿卖淫，但上诉人冯忠彦为卖淫女提供住宿、联系嫖客、与嫖客谈价格、收取嫖资、确定与卖淫女对嫖资的分配、送卖淫女与嫖客见面等，具有管理他人卖淫的行为，且卖淫女为三人以上，符合组织卖淫罪的构成要件，故上诉人冯忠彦的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。    审  判  长   张  晓  红                         审  判  员   刘  文  杰                         审  判  员   张      娟                          二〇二〇年六月二十九日                         法官  助理   王  玉  兰书  记  员   张      光 202006211