湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1061号上诉人（原审原告）：张万合，男，1946年7月26日出生，汉族，住宜昌市西陵区。被上诉人（原审被告）：湖北怡康园生物科技有限公司，住所地：宜昌市西陵区石子岭路17号。统一社会信用代码：91420500309845941C。法定代表人：冯朝胜，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：冯朝胜，男，1981年5月4日出生，汉族，住宜昌市西陵区。上诉人张万合因与被上诉人湖北怡康园生物科技有限公司（以下怡康园公司）、冯朝胜买卖合同纠纷一案，不服葛洲坝人民法院（2019）鄂0592民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人张万合上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决其他部分，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决已认定张万合在怡康园公司有存货产品未领取的事实，但未支持张万合要求返还该部分产品折价款的请求，属于判决错误。当时怡康园公司承诺所购产品，购、存、取、换、退货自由，张万合基于信任才将购买的产品存放在怡康园公司，怡康园公司收缴了收款收据，换成了存货单。2.一审判决支持张万合关于大酬宾活动下返款15960元及会员章程下返款27000元的主张，但这是怡康园公司根据大酬宾合约及会员章程约定应该返款的部分，怡康园公司还应当返还应交付的产品及承诺赠送的产品折价款。3.张万合从怡康园公司购买的保健品都有一定的时效性和特需性，怡康园公司违约达五年之久，既不给产品，也不退款，张万合多次要求无果，这些产品目前对于张万合而言已超过时效性和特需性。一审判决认为怡康园公司只同意给付产品而不同意给付产品折价款，未支持张万合要求给付产品折价款的请求，属于判决错误。被上诉人怡康园公司、冯朝胜共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张万合在一审法院起诉请求：1.判令怡康园公司、冯朝胜清算返还合同约定的产品价款、服务费等共计314418元；2.判令怡康园、冯朝胜赔偿价款损失和预付款的利息损失50000元，并对其施予惩罚和教育。一审法院认定事实：2012年，张万合因业务往来与冯朝胜相识。2014年6月18日，怡康园公司成立，冯朝胜担任该公司法定代表人至今。2014年4月28日至2018年1月10日期间，张万合多次向怡康园公司购买产品、参加该公司举办的各类活动，分年度具体情况如下：1.2014年4月28日付款3990元购买蜂胶5盒。2014年12月10日存放安体顿蜂胶软胶囊10盒，2017年1月20日领取完毕。2.2015年5月15日存放硒2盒，同年9月8日已领取1盒。2015年8月5日存放安体顿蜂胶软胶囊20盒，当天领取了6盒。2015年8月17日付款2980元（实付280元，以硒返现活动中应返款抵销2700元）购海洋星虫1盒，存放猴头菇粉12桶，同年9月8日领取了5桶。2015年9月8日存放花粉片10盒、亚麻籽油5瓶。2015年12月参加蜂胶年会大酬宾活动付款15960元购买安体顿蜂胶软胶囊20盒，怡康园公司承诺返还全部价款，并赠送越南双人游、安体顿蜂胶软胶囊5盒（3990元）、蜂花粉25盒（7450元）、鲜王浆3箱（5940元）、激光治疗仪1台、负离子空气净化器1台，之后越南双人游已成行。3.2016年1月27日付款6000元参加怡康园公司3000元返现活动。2016年3月7日存放新蜂胶25盒、老蜂胶10盒、花粉片25盒、鲜王浆3箱。2016年5月9日存放羊奶粉12盒，同年12月9日已领取2盒。2016年8月1日付预适应免费使用押金500元。2016年11月18日、11月26日，共付款31600元（实付17620元，以3000元返现活动应返款抵销付款6000元，以其他应返还货款抵销付款7980元）购买产品20份，成为怡康园公司五星会员，怡康园公司承诺每天返款100元至31600元全部返完，另赠送3160元代金券和国内旅游。张万合认可截至2017年3月8日已收到返款4600元，代金券已部分使用。4.2017年3月27日存放新蜂胶6盒。2017年4月11日付款3980元购买QK纤溶酶。2017年5月12日存放新蜂胶2盒（存货记录注：代金券）、QK纤溶酶2盒。2017年7月20日付款4800元购五行归元丹3盒，实际领取1盒。2017年9月8日存放银杏口服液4提。2017年10月29日付款1000元购阿胶（同收据记载980元对应货品名称被涂改），付款190元购玛卡。2017年11月16日、11月21日付三门峡乐哈哈会员款共计21000元。2017年11月30日领阿胶6盒、书1本。5.2018年1月10日付款2000元购本章圣经2份4盒、“医保卡”。截至一审法庭辩论终结前，除上述已领取产品外，张万合在怡康园公司存放的其他产品均未领取。一审法院另查明，张万合于2016年6月12日领取怡康园公司赠送的激光治疗仪1台，2017年10月20日领取怡康园公司赠送的空气净化器1台。一审法院认为，张万合向怡康园公司以支付现款、返现抵销等方式支付价款，怡康园公司向张万合给付产品并附赠产品、服务，双方之间构成买卖合同关系，本案案由应为买卖合同纠纷。冯朝胜作为怡康园公司的法定代表人，其交易行为代表怡康园公司，法律后果由怡康园公司承担，张万合诉请冯朝胜个人承担民事责任的主张不能成立，结合双方当事人诉辩主张及案件事实，本案争议焦点为：一、怡康园公司是否存在虚假宣传等欺诈行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引入误解的宣传。由此可知欺诈的构成要件有：1、存在欺诈的故意；2、实施欺诈行为，包括以告知对方虚假的情况和隐瞒真实情况等不正当手段欺骗、误导被欺诈方；3、被欺诈方因欺诈行为而陷入错误认识，并基于错误认识做出意思表示；4、被欺诈方的意思表示违背其真实意思。本案中，除2015年湖北怡康园蜂胶年会大酬宾合同、怡康园会员章程外，张万合对怡康园公司在其他数十笔交易中的宣传或承诺内容无证据证明。而蜂胶年会、会员章程中承诺的送旅游、送产品、返现等内容，属于日常交易中常见的营销方式，在无其他证据佐证的情况下，不能迳行认定属于欺诈，且张万合自认旅游已成行，返现已收到部分。因此，张万合主张怡康园公司的行为构成欺诈，理由不成立。二、怡康园公司是否应当向张万合返还已收价款，给付产品及旅游折价款。对于蜂胶年会大酬宾合约及怡康园会员章程约定的权利义务，双方当事人均无异议，予以确认。张万合主张两份合约已成就，怡康园公司应当依约向其返还已付款，符合合同约定。其中怡康园公司辩称蜂胶年会大酬宾合约项下15960元货款已返还，未举证证明，不予采信，怡康园公司应当全部予以返还；会员章程下张万合仅实付17620元，但怡康园公司自认剩余的款项均系以其他活动中的应返款抵销，故对会员章程项下31600元扣除已返还的部分计27000元予以支持。对于有收据或存货记录佐证的产品部分，张万合主张怡康园公司应当向其给付产品及所附赠产品的折价款，实际要求怡康园公司以给付折价款的形式履行合同全部内容。而合同履行方式变更需要合同当事人的合意，怡康园公司同意给付有收据佐证的收款部分，系对其自身权利的处分，予以支持。具体数额根据张万合提交的证据，一审法院确认为40440元（2015年8月17日的收据中张万合仅实付280元，怡康园公司自认剩余的款项均系以其他活动中的应返款抵销，故对该票计价2980元，全部予以确认）。其他部分，因怡康园公司不同意给付折价款，张万合的主张于法无据，不予支持。综上，怡康园公司应当向张万合给付款项共计83400元。三、怡康园公司是否应当向张万合赔偿损失。买卖合同中，卖方应当按照约定及时向卖方交付产品。本案中存货记录可佐证产品非即时给付，虽无证据证明具体的给付期限，但根据张万合存货的时间和具体给付情况来看，怡康园公司的履行已超出了普通消费者的合理预期而构成违约，应当承担违约责任，赔偿张万合因此遭受的损失。张万合未举证证明损失的具体数额，一审法院结合张万合的诉请、合同的履行情况、当事人过错程度，酌定违约金以83400元为基数，按照年利率6%的标准从张万合主张权利起诉之日即2019年8月7日起计算至怡康园公司实际给付之日止。至于惩罚和教育非法定的民事责任承担方式，且判决怡康园公司承担赔偿责任本身即具有教育之意，故对张万合相关主张不予支持。综上理由，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十八条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、怡康园公司于判决生效之日起十日内向张万合返还83400元，并以83400元为基数，按照年利率6%的标准支付2019年8月7日起至怡康园公司实际给付之日止的违约金；二、驳回张万合的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6666元适用简易程序减半收取3333元，由张万合负担2526.08元，怡康园公司负担806.92元。本院二审期间，双方未提交新的证据材料。一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明，根据怡康园公司为张万合开具的收款收据、送货单以及湖北怡康园蜂胶年会大酬宾等单据合约上记载的内容显示，怡康园公司出售保健产品价格如下：1、硒（2680元/盒）；2、安体顿蜂胶软胶囊/蜂胶（798元/盒）；3、海洋星虫（2980元/盒）；4、猴头菇粉（398元/桶）；5、花粉片（298元/盒）；6、亚麻籽油（198元/瓶）；7、羊奶粉（398元/盒）；8、纤溶酶（1990元/盒）；9、五行归元丹（1600元/盒）；10、银杏口服液（990元/提）；11、蜂王粉（298元/盒）；12、鲜王浆（1980元/箱）。本院认为，全社会应当关爱老年人身体健康，充分保护老年人人身、财产等合法权益。怡康园公司作为一家经营老年人保健产品的企业，更应当依法诚实守信经营，不得在经营过程中损害老年人合法权益。2014年以来，老年人张万合长期在怡康园公司购买消费保健产品，多次大额付款购买产品参加怡康园公司举行的优惠促销活动，并基于对怡康园公司承诺的信赖，将其购买的大量产品存放在公司，待自己实际消费时再予领取。怡康园公司在实际经营过程中，收取货款后未按时全面履行其促销承诺，不能及时向张万合交付相应产品，其行为已构成违约，应当承担相应责任。张万合在本案中主张怡康园公司兑现其2015年12月、2016年11月两次促销活动中所作出的返款、赠送产品等承诺内容，并将不能交付的产品按照价格折价予以返还，其实质是要求怡康园公司继续履行合同义务并承担违约责任或赔偿损失。本院根据合同实际履行情况、违约方过错、权利救济等因素，对张万合的上述请求予以支持，以充分救济老年人合法权益。根据怡康园公司2015年12月举行蜂胶年会大酬宾促销活动时所作出的承诺，怡康园公司还应当向张万合支付承诺返款15960元、应交付产品折价款15960元、赠送产品折价款17380元，共计49300元。根据怡康园公司2016年11月举行星级会员促销活动时作出的承诺，怡康园公司应当向张万合支付承诺返款27000元、应交付产品折价款31600元，共计58600元。根据张万合长期在怡康园公司购买存放产品而实际未能领取到的产品名称、数量及价格计算，怡康园公司应当向张万合支付产品折价款共计60252元，具体明细如下：1.2014年4月28日蜂胶5盒，产品折价款3990元（798元/盒×5盒）；2.2015年5月15日硒2盒（实领1盒），产品折价款2680元；3.2015年8月5日安体顿蜂胶软胶囊20盒（实领6盒），产品折价款11172元（798元/盒×14盒）；4.2015年8月17日海洋星虫1盒、猴头菇粉12桶（实领5桶），产品折价款5766元（2980元+398元/桶×7桶）；5.2015年9月8日花粉片10盒、亚麻籽油5瓶，产品折价款3970元（298元/盒×10盒+198元/瓶×5瓶）；6.2016年3月7日蜂胶10盒，产品折价款7980元（798元/盒×10盒）；7.2016年5月9日羊奶粉12盒（实领2盒），产品折价款3980元（398元/盒×10盒）；8.2017年3月27日安体顿蜂胶软胶囊6盒，产品折价款4788元（798元/盒×6盒）；9.2017年4月11日纤溶酶2盒，产品折价款3980元（1990元/盒×2盒）；10.2017年5月12日安体顿蜂胶软胶囊2盒，产品折价款1596元（798元/盒×2盒）；11.2017年7月20日五行归元丹3盒（实领1盒），产品折价款3200元（1600元/盒×2盒）；12.2017年9月8日银杏口服液4提，产品折价款3960元（990元/提×4提）；13.2017年10月29日阿胶及玛卡，产品折价款为1190元；14.2018年1月10日圣经及相关产品，产品折价款为2000元。另外，张万合2016年8月1日支付押金500元，2017年11月支付三门峡乐哈哈会员款21000元，怡康园公司未交付产品或履行相关义务，应当向张万合返还相应价款。对于张万合主张的其他返款等请求，因其提交的证据不足以充分证实，本院不予支持。对于张万合主张怡康园公司法定代表人冯朝胜承担连带责任的请求，因缺乏充分的事实与法律依据，本院亦不予支持。怡康园公司应当向张万合返还上述款项合计189652元。综上所述，张万合上诉的部分理由成立，本院支持其部分上诉请求。一审判决认定基本事实清楚，但部分法律适用错误，处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销葛洲坝法院（2019）鄂0592民初1041号民事判决；二、湖北怡康园生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内向张万合返还价款共计189652元，并以189652元为基数，按照年利率6%的标准支付自2019年8月7日起至实际给付之日止的违约金；三、驳回张万合的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3333元，由张万合与湖北怡康园生物科技有限公司各负担1666.5元；二审案件受理费4626元，由张万合负担2868元，湖北怡康园生物科技有限公司负担1758元。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  严光俊审判员  孙维娟二〇二〇年七月二十一日书记员  高 琪