浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1673号 上诉人（原审原告）：吴敏，女，1981年8月15日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：柯国生，浙江丹峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江润业建设有限公司。住所地：象山县丹东街道丹阳路558号财富商务中心2号1702室。 法定代表人：朱伟族，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史天明，男，该公司副经理。 原审被告：任日，男，1978年9月26日出生，汉族，住象山县。 上诉人吴敏因与被上诉人浙江润业建设有限公司（以下简称润业公司）、原审被告任日劳务合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初7472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 吴敏上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定吴敏与任日系承揽关系，有误。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同的典型、本质特征是交付工作成果，而结合本案，吴敏的职务是资料员，具体从事工程项目的记录、收集、编制、归档等工作。吴敏的工作伴随工程的开始一直至工程结束，并不以检测委托书、工程决算书或者其他什么为劳动成果。由此可见，吴敏与任日之间绝非承揽关系，应认定为雇佣关系。二、在建筑工程领域，挂靠施工与转包、违法分包均为法律所禁止，其违法程度、危害程度并不比转包、违法分包轻。根据举重以明轻的法理，挂靠施工应参照适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定。《浙江省企业工资支付管理办法》第二十四条第二款规定，建设单位将工程违法发包，致使拖欠工资的，由建设单位依法承担清偿责任；施工总承包企业将转包、违法分包，致使拖欠工资的，由施工总承包企业依法承担清偿责任。建设单位或者施工总承包企业清偿后，有权向相关组织、单位或者个人追偿。该条规定针对的是劳动者，而不仅仅是农民工。《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答三》第十六条亦针对本案的具体情形作出了明确规定，劳动者有权要求有用工主体的单位支付工资。 润业公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 任日未作述称。 吴敏向一审法院起诉请求：判令润业公司支付其工资13万元。后于一审法院审理过程中，变更诉讼请求为：判令润业公司和任日共同支付其工资13万元。 一审法院认定事实：象山县石浦镇半边山移民安置区配套设施建设工程施工期间为2012年12月28日至2016年1月8日，施工单位为润业公司，由任日挂靠润业公司实际施工。吴敏为任日招用的该项目资料员。该工程二审结算审核于2018年2月8日结束。 2018年1月12日，任日向吴敏出具《人工工资欠条》1份，内容为：由润业公司承建的石浦镇半边山移民安置区配套设施建设工程欠吴敏资料员人工工资计13万元，欠款人任日承诺于拿到工程结算款之日一次性付清。落款部分“欠款人”处的签名为“任日”。此后，因工资支付发生纠纷，吴敏向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求润业公司支付尚欠13万元工资。该委员会于2019年1月12日作出浙象山劳人仲案（2018）443号仲裁裁决，驳回吴敏的仲裁请求。吴敏不服该裁决，遂诉至一审法院。 一审另查明，吴敏与任日约定服务报酬按案涉工程决算价的1%计取，且吴敏在向任日提供案涉服务内容时，知晓任日与润业公司之间存在挂靠施工关系。吴敏在为案涉工程项目提供服务的同时，还向其他工程项目提供类似的服务内容，其向其他项目施工人收取的报酬亦为按工程决算价的1%左右计取。 一审法院认为，任日向吴敏出具欠条确认其尚欠吴敏工资，且任日亦未到庭对该欠条的真实性予以反驳，故应予确认，吴敏据此要求任日支付尚欠13万元工资，符合法律规定，予以支持。根据查明事实，润业公司未曾与吴敏签订劳动合同，亦未曾以自己的名义雇佣吴敏或要求吴敏提供劳务，故吴敏与润业公司之间并不存在劳动关系或雇佣合同关系，据此，吴敏基于劳动关系或雇佣合同关系要求润业公司承担工资支付责任，并无法律依据。吴敏与润业公司之间的争议在于，吴敏可否参照原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任”的规定，要求润业公司承担工资支付责任。首先，该文件适用于建设领域的农民工工资支付，而通常理解的农民工系指为用人单位提供劳动的农村居民，工资系指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬，即该农村居民受雇于用工使用人，两者之间形成雇佣关系。本案中，任日虽然使用了吴敏的劳动，但从任日与吴敏的具体关系来看，任日并不在意吴敏具体的工作场所、工作时间等工作因素，其所关注的系吴敏具体提供的劳动成果，且吴敏按工程决算价的确定比例获取报酬的方式明显也有别于通常的农民工按工时获取报酬的方式，并结合吴敏在为案涉工程项目提供服务的同时亦为其他项目主体提供类似服务的事实，一审法院认为，吴敏与任日之间并非雇佣关系，而系承揽关系。其次，该办法规定的适用情形为工程总承包单位将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人。依据吴敏主张事实和一审法院查明事实，任日系挂靠于润业公司进行施工，并不属于违反规定发包、分包的情形，且吴敏对该挂靠情形系明知，不具备对其进行特殊保护的合理理由。据此，一审法院对吴敏要求润业公司承担工资清偿责任的请求不予支持。润业公司、任日经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、任日于判决生效后十日内支付吴敏工资13万元；二、驳回吴敏其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由任日承担。 二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，吴敏参照原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，主张基于劳动关系或雇佣合同关系，润业公司应对其承担工资支付责任。对此，本院认为，依据查明的事实来看，吴敏系由任日招用，担任工程资料员，依据其与任日的约定，以及吴敏庭审陈述来看，吴敏无须考勤，仅需按约提供工程项目服务，并按案涉工程决算价的1%计取报酬。同时，吴敏自述其在为案涉工程项目提供资料服务的同一时间段里，还向其他工程项目提供类似服务内容。因此，吴敏与任日之间实质应为承揽关系，而非吴敏所主张的雇佣关系，更不符合劳动关系的基本特征。综上，本院认为，上诉人吴敏的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。但一审法院对本案案由认定为劳动争议，不妥，本院变更为劳务合同纠纷，并同时对判决主文文字进行相对应的变更。由于案由变更，案件受理费亦予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初7472号民事判决第二项，即：驳回吴敏其他诉讼请求； 二、变更浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初7472号民事判决第一项为任日于判决生效后十日内支付吴敏13万元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费2900元由任日负担，二审案件受理费2900元由吴敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 娜 审 判 员  曹 炜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年七月二十日 代书记员  贺婷婷