河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1449号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北责雨体育发展有限公司，住所地河北省承德市双桥区皇宫饭店后院101商业。 法定代表人：杨雨凡，经理。 委托诉讼代理人：姜文韬，河北山庄（北京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杨雨凡，男,1989年6月10日出生，汉族，住河北省承德市双滦区。 委托诉讼代理人：姜文韬，河北山庄（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈兴华，男,1993年3月24日出生，满族，住河北省承德市滦平县。 委托诉讼代理人：冉鹏，河北管文军律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张学文，河北管文军律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：柴树泽，男,1995年4月9日出生，满族，住河北省承德市滦平县。 委托诉讼代理人：冉鹏，河北管文军律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张学文，河北管文军律师事务所律师。 原审第三人、反诉第三人：河北天山商业管理有限公司承德分公司，住所地河北省承德市双桥区翠桥路西侧天山商业中心天山旺角B1-101办公。 负责人：高立香，经理。 委托诉讼代理人：沈泽杰，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：石晓辉，男，该公司职工。 上诉人河北责雨体育发展有限公司、杨雨凡因与被上诉人陈兴华、柴树泽及原审第三人、反诉第三人河北天山商业管理有限公司承德分公司合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北责雨体育发展有限公司的法定代表人杨雨凡、上诉人杨雨凡及二上诉人的委托诉讼代理人姜文韬，被上诉人柴树泽及被上诉人陈兴华、柴树泽的委托诉讼代理人冉鹏、张学文，原审第三人、反诉第三人河北天山商业管理有限公司承德分公司的委托诉讼代理人沈泽杰、石晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北责雨体育发展有限公司、杨雨凡上诉请求：撤销原判、依法改判或发还重审。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、本案被上诉人违约在先，一审认定上诉人违约，判决合同于2019年4月19日解除及赔偿损失是错误的。被上诉人没有支付2019年4月15日及以后的两笔转让费，没有交纳2019年2月25日之后的水、电、物业等费用，被上诉人违约在先。2、在双方签订转让合同前，上诉人在承德露露游泳馆为游泳健身会员提供服务，被上诉人在嘉和广场游泳馆为游泳健身会员提供服务。双方签订转让合同后，被上诉人应当为合同附件一的游泳健身会员5745人在嘉和广场游泳馆提供游泳健身服务，但是被上诉人没有接受上诉人会员，说明被上诉人违约在先，和是否变更天山健身房营业地址无关。3、上诉人起诉要求解除合同和被上诉人反诉要求解除合同的事实和理由完全不同，因此一审法院认定和判决合同解除的时间应当以一审判决之日解除合同。二、一审判决上诉人返还转让费及租金等291625元、赔偿装修损失167406.65元属事实不清，证据不足，判决错误。1、双方自2019年2月25日签订合同后，上诉人将健身房的钥匙及相关手续等一并交与被上诉人，到一审开庭审理时一直由被上诉人实际占有、使用、控制该健身房及相关设施设备，理应支付租金、水电等全部费用。2、一审判决上诉人退还转让费及租金291625元事实不清，证据不足。被上诉人是向第三人支付租金273750元，上诉人没有收到该笔费用，一审判决上诉人返还是错误的。根据房屋谁使用、谁受益、谁支付的市场交易习俗和惯例，理应由实际占有、使用、控制该健身房屋及相关设施设备的一方承担，一审判决上诉人退还亦显失公平，再者一审认定的租金191625元是如何得来的事实不清。3、上诉人收到被上诉人的一笔5万元为合同转让定金，这5万从性质上讲是合同定金，不是转让费，这5万元是否返还要看是否违约，另一笔5万元是转让费，一审认定及判决上诉人收到并退还10万元转让费是错误的。4、一审判决上诉人赔偿装修等损失167406.65元，属事实不清。鉴定机构承德方兴资产评估有限公司的评估报告鉴定程序违法，结论依据不足，不具有证据效力。鉴定报告里面的出场人员并不是该鉴定报告的鉴定人，鉴定人并没有出场。该报告里面有几项（墙面油漆8627.46元、块胶13593.60元），在备注中为“有异议”，属于上诉人之前添置的，并不是被上诉人的，还有如电脑及显示器6000元等这些都应当予以扣除。一审以鉴定报告的数额直接予以判决属事实不清。三、原审程序违法。上诉人的反诉请求，涉及到被上诉人违约给上诉人造成的房租、会员退费、经营等各项损失，上诉人申请一审法院委托鉴定机构进行鉴定，提交了书面的鉴定申请。一审法院应当委托有鉴定资质的鉴定机构对上诉人申请鉴定的事项进行鉴定，但一审没有予以委托，造成上诉人的一审该项请求在开庭时无奈选择另诉。但是同样涉及损失的鉴定，被上诉人的鉴定申请，一审法院就委托了鉴定机构进行鉴定。对于双方均申请鉴定，但准许一方未准许另一方，既显失公平，程序又严重违法。 陈兴华、柴树泽辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的请求。双方签订的《健身房转让协议》和《健身房转让意向书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按约定履行各自义务。被上诉人已按约定向上诉人指定账户履行支付义务，上诉人未按协议约定变更天山健身房原有营业执照地址、拖欠第三人租金等费用导致被上诉人无法正常经营，已构成违约。根据双方约定，被上诉人享有单方解除权。根据法律规定双方协议自通知到达被告时解除。上诉人应向被上诉人返还转让费100000元、自合同解除之日起计算的租金及赔偿被上诉人装饰装修损失。二、被上诉人不存在违约在先的行为。1、关于转让费问题。上诉人认为因为被上诉人没有支付2019年4月25日及以后两笔转让费及相关水电费而违约在先。但是被上诉人不存在违约在先的行为。被上诉人按照协议约定如期支付了租金和前两期转让费，因上诉人未在协议约定的期限（即协议签订十日内）变更营业执照地址，且因上诉人原因导致被上诉人不能正常营业，被上诉人是在通过行使合同先履行抗辩权维护自身权益，不存在违约行为。2、关于接受5745名会员问题，被上诉人也不存在违约先在的问题。从协议内容看，《健身房转让协议》附件一直有5745名会员的名字，上诉人与被上诉人在该附件中并未约定被上诉人接受会员的时间，根本不存在被上诉人签订协议后未及时接受会员就违约在先的说法。被上诉人在会员名单签字只是对会员数量确认，并不能代表已经接受会员并为会员提供服务。从合同实际履行看，上诉人违约在先导致被上诉人无法正常营业，所以才不具备接受会员的实际条件，可以说是因为上诉人违约行为导致被上诉人后期接受会员行为无法实现。被上诉人没有义务在嘉和广场游泳馆为5745名会员提供游泳健身服务，因协议中没有约定该项内容，且本案也和嘉和广场游泳馆没有关系。因此在会员接收上，我方也不存在违约问题。三、一审判决合同解除时间不存在错误。解除权作为形成权，不需要征得对方的同意，仅凭单方意思表示就可以产生预期的法律效果，解除合同的通知也可以通过诉讼方式行使，提起诉讼是具有合同解除权人的意思表示的另一种表达方式。因此，载有解除请求的起诉状送达被告时，发生合同解除的效力。本案中，双方在合同中明确约定了单方解除合同的条件，上诉人没有履行合同约定，未在规定期限内变更营业执照地址，且上诉人因欠付第三人较大数额资金，导致原告无法正常生产经营，已然违反合同约定，原告享有单方解除权。四、上诉人在上诉状中陈述的事实与实际情况不符。1、上诉人陈述到一审开庭前一直由被上诉人占有、使用、控制该健身房与实际情况不符。实际情况是被上诉人对涉案健身房装修完成后，由于上诉人欠付天山物业数额较大的租金、物业费等费用，天山公司将健身房大门上锁、通往健身房的电梯停电，导致被上诉人无法正常营业。因为上诉人原因，导致被上诉人遭受较大经济损失。2、上诉人陈述被上诉人是向天山物业管理有限公司承德分公司支付的租金273750元，上诉人并没有收到该笔费用认为一审判决显然是错误的与实际情况不符。实际情况是双方在签订的《健身房转让意向书》中明确约定被上诉人应于2019年2月20日前晚11点30前向天山桃李源（前述天山公司）支付273750元。该笔款项是上诉人在合同中明确约定的指定代收账户，被上诉人严格按照意向书约定的内容将足额租金在规定时间内打到指定账户内。五、上诉人认为承德市方兴资产评估有限公司评估报告鉴定程序违法，鉴定人并未出现场以及出场人员并不是鉴定人应当提出证据加以证明。 原审第三人、反诉第三人河北天山商业管理有限公司承德分公司述称，认可一审判决。 陈兴华、柴树泽向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告于2019年2月20日签订的《健身房转让意向书》及2019年2月25日签订的《健身房转让协议》；2、判令被告向二原告返还转让款人民币100000.00元及房租等273750.00元；3、判令被告赔偿原告装饰装修、器械器材等各项损失合计人民币255534.00元；(以上合计629284.00元)；4、本案全部诉讼费用由被告承担。 河北责雨体育发展有限公司、杨雨凡向一审法院提出反诉请求：1、判决解除反诉原告与反诉被告于2019年2月20日签订的《健身房转让意向书》、2019年2月25日签订的《健身房转让协议》；2、判决二反诉被告立即将天山旺角广场1号楼3、4层“雨国际健身17街区店”包括场内的健身设备设施、装修装饰、经营手续等交付给反诉原告；3、判决二反诉原告不予返还二反诉被告定金50000.00元和转让费50000.00元；4、判决二反诉被告赔偿给二反诉原告造成的房租、会员退费、经营等各项损失600000.00元(具体数额以鉴定为准)；5、由二反诉被告承担案件诉讼费等诉讼所需全部费用。 一审法院认定事实：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）分别于2019年2月20日签订《健身房转让意向书》，2019年2月25日签订《健身房转让协议》，约定被告（反诉原告）将其承租天山桃李源3-4层“雨国际健身17街区店”内的健身器械设备、设施、装修、装修装饰一次性转让给原告，转让费为人民币450000.00元，支付方式：2019年2月25日乙方支付甲方转让定金50000.00元，2019年2月28日乙方支付甲方转让费50000.00元，2019年4月15日由乙方支付甲方转让费200000.00元，2019年5月15日由乙方支付甲方转让费150000元。在本协议签订10日内，甲方应变更天山店健身房（地址：承德市双桥区）原有营业执照的地址，如因甲方原因导致乙方不能正常办理营业执照的（1）乙方享有解除本合同的权利；（2）甲方需赔偿乙方的全部经济损失。甲方保证签订本协议后，乙方能按照原房屋租赁协议的价格以及时间在承德市双桥区的房屋内正常经营，如因甲方原因导致乙方不能在场地内正常经营，甲方应退还乙方支付的所有费用并赔偿乙方的全部经济损失。2019年2月20日，原告（反诉被告）通过代立迎中国建设银行股份有限公司银行卡62×××47向第三人河北天山商业管理有限公司承德分公司转账273750.00元。2019年2月25日原告（反诉被告）陈兴华向被告（反诉原告）支付定金50000.00元，2019年2月28日原告（反诉被告）通过代立迎中国建设银行股份有限公司银行卡62×××47向被告（反诉原告）指定的王爱茹账户43×××77转账50000.00元。原告（反诉被告）对涉案房屋进行了装饰装修及添购运动器械器材，该装修、装饰经承德方兴资产评估有限责任公司出具“承德方兴评报字【2019】第228号资产评估报告”，认定原告（反诉被告）装修、装饰损失金额为人民币167406.65元。 一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）就天山桃李源3-4层“雨国际健身17街区店”内的健身器械设备、设施、装修、装修装饰一次性转让事宜达成的协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按约定履行各自义务。原告（反诉被告）已按约定向被告（反诉原告）指定账户履行支付义务，被告（反诉原告）未按协议约定变更天山店健身房原有营业执照地址，拖欠第三人租金等费用导致原告（反诉被告）无法正常经营，已构成违约。根据双方约定原告（反诉被告）享有解除权，《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，双方协议自通知到达被告时解除。被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）返还转让费100000.00元、自合同解除之日起计算的租金191625.00元及赔偿原告（反诉被告）装饰装修损失。原告（反诉被告）应向被告（反诉原告）返还涉案场内的健身设备设施、装修装饰、经营手续等。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）赔偿原告器械器材损失，因其所购器械器材能够取回并使用，故本院不予支持。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）不予返还二反诉被告定金50000.00元和转让费50000.00元的请求，因被告（反诉原告）先行违约且双方对违约责任早有约定，本院不予支持。反诉原告（被告）要求反诉被告赔偿给二反诉原告造成的房租、会员退费、经营等各项损失60万元(具体数额以鉴定为准)的请求，因其当庭主张另诉，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）陈兴华、柴树泽与被告（反诉原告）河北责雨体育发展有限公司、杨雨凡签订的《健身房转让意向书》及《健身房转让协议》于2019年4月19日解除。二、被告（反诉原告）河北责雨体育发展有限公司、杨雨凡于本判决生效之日起十日内一次性退还原告（反诉被告）陈兴华、柴树泽转让费及自合同解除之日起计算的租金计291625.00元；赔偿原告（反诉被告）陈兴华、柴树泽装修、装饰损失167406.65元，以上合计人民币459031.65元。三、原告（反诉被告）陈兴华、柴树泽于本判决生效之日起十日将天山旺角广场1号楼3、4层“雨国际健身17街区店”包括场内的健身设备设施、装修装饰、经营手续等交付给被告（反诉原告）河北责雨体育发展有限公司、杨雨凡；四、驳回原告（反诉被告）陈兴华、柴树泽其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）河北责雨体育发展有限公司、杨雨凡其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，双方签订的《健身房转让意项书》、《健身房转让协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据《健身房转让协议》第二条第八项约定，上诉人未在签订协议10日内变更天山店健身房原有营业执照地址，被上诉人享有解除合同的权利。根据合同法九十六条规定，合同自通知到达对方时解除。被上诉人起诉要求解除合同，故一审法院将被上诉人要求解除合同的起诉状邮寄至上诉人时，解除通知到达，双方签订的《健身房转让意项书》、《健身房转让协议》予以解除。合同解除后，被上诉人支付的转让费应当予以退还。关于租金问题，《健身房转让意项书》系上诉人与被上诉人签订的，被上诉人与河北天山商业管理有限公司承德分公司不存在租赁关系，被上诉人将租金转给河北天山商业管理有限公司承德分公司系转入上诉人指定的账户，故在扣除被上诉人使用期间的租金后，上诉人应当予以返还。一审法院委托承德方兴资产评估有限责任公司对涉案房屋装饰装修及添购运动器械器材进行鉴定，鉴定机构、鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法有效，一审法院予以采信并无不当。上诉人反诉请求被上诉人赔偿其房租、会员退费、经营等损失，但后其明确表示要另行主张，因此一审法院未予准许上诉人的鉴定申请并无不当。上诉人认为被上诉人没有接收其游泳、健身会员，属于违约，但双方并未约定对会员的接收时间，应当给被上诉人装修店面的合理期间，并非像上诉人主张自合同签订起被上诉人就应当立即接收会员，给会员安排游泳、健身等事项，故不能以此认定被上诉人违约。 综上所述，河北责雨体育发展有限公司、杨雨凡的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10093.00元，由上诉人河北责雨体育发展有限公司、杨雨凡负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚秋 审 判 员孙琳丽 审 判 员钱丽艳 二〇二〇年七月十七日 法官助理 刘明喆 书 记 员 李云骐 -11-