广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7437号上诉人（原审被告）：广州市蓝鹰饮食管理有限公司，住所地广东省广州市天河区燕兴路22号204房。法定代表人：钱英。委托诉讼代理人：肖硕彬，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱青山，广东瀛真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州现代信息工程职业技术学院，住所地广东省广州市天河区珠吉街吉山橄榄公园东面1号。法定代表人：沈国松。委托诉讼代理人：卢鉴，广东曜灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁慧欣，广东曜灵律师事务所实习人员。上诉人广州市蓝鹰饮食管理有限公司（以下简称蓝鹰公司）因与被上诉人广州现代信息工程职业技术学院（以下简称现代学院）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初3824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蓝鹰公司的委托诉讼代理人肖硕彬、朱青山，被上诉人现代学院的委托诉讼代理人卢鉴、梁慧欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝鹰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回现代学院的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由现代学院承担。事实和理由：一、一审法院以蓝鹰公司在承包期间，多次被现代学院检查发现存在诸多卫生、保洁问题及煤气瓶使用等不规范的操作，执行留样制度多次被发现不到位，存在食品安全隐患和安全隐患，蓝鹰公司未能按照案涉合同约定的要求进行经营，构成根本违约的认定不当。现代学院提供的2016年至2017年9月(第一册)的《总务处检查学院饭堂、小吃店记录本》、2017年至2018年(第二册)的《总务处检查学院饭堂、小吃店记录本》以及其他检查记录、照片等均系现代学院单方制作的材料，在一审开庭过程中，蓝鹰公司已经明确表述对上述证据的“三性”不予确认。一审法院直接采信上述证据，显属不当，理应纠正。根据蓝鹰公司所掌握的证据，2019年10月现代学院向广州市市场监督局出具了《整改报告》，该份整改报告长达24页，对蓝鹰公司经营的学生食堂从原料摆放、备餐间整理，洗消间与备餐间双通柜的设置、传菜窗设置、粗加工入口、留样标签到三层备餐间分餐口、紫外线安装、风帘机的安装等各方面给予了详细的肯定。除此之外，现代学院认为学生食堂完全符合国家法规的各项要求，在2019年10月12日以现代学院的名义向广州市天河区市场监督局提出申请，请求向蓝鹰公司经营的学生食堂核发《食品经营许可证》。这充分说明了蓝鹰公司经营状况良好，现代学院所主张的所谓蓝鹰公司根本违约的观点毫无事实根据。二、蓝鹰公司经营的学生食堂已经在2019年10月22日取得《食品经营许可证》，且蓝鹰公司有多年从事大型食堂经营的经验，现代学院主张蓝鹰公司不具备继续履行合同的能力、合同无法继续履行的观点不能成立。根据《食品经营许可管理办法》第十一条的规定，2019年10月12日现代学院以自己的名义向广州市天河区市场监督局提出向蓝鹰公司经营的学生食堂核发《食品经营许可证》申请后，监管部门对学生食堂的各项指标进行了严格的审核，并在2019年10月22日由广州市天河区市场监督管理局向蓝鹰公司经营的学生食堂颁发《食品经营许可证》，该许可证的有效期至2024年10月22日。蓝鹰公司的经营得到了行政监管部门的认可。蓝鹰公司是一家知名的饮食管理企业，在行业内享有较高声誉，具有丰富的经营学生食堂的经验，完全具备履行合同的能力。三、蓝鹰公司不存在将承包的学生食堂擅自分包、转包的行为。在案的各档口的《营业执照》均是现代学院的牵头下办理，目的就是为了解决现代学院北校区(珠吉路660号)无办学证，导致整个学校当时无法办理《食品经营许可证》的问题，无法为学生正常供餐的问题，该行为并非是擅自分包、转包行为。从常理分析，蓝鹰公司也不可能存在分包、转包行为。若按照现代学院的主张，意味着蓝鹰公司承包食堂后，再将食堂转包、分包给以蓝鹰公司法定代表人及其配偶、儿女等直系亲属为经营者的个体户，这样的操作模式蓝鹰公司不但毫无利益可图，且还增加了经营风险。蓝鹰公司承包学生食堂后，严格执行统一管理、统一采购、统一消洗、统一核算及统一考核，蓝鹰公司在一审开庭时当庭提交的补充证据6-13足以证实。除上述证据外，蓝鹰公司还把2015年承包至今的全部管理资料都带到了庭审现场，因时间关系，当庭未能出示。如有必要，可随时提供作为事实说明。这些原始资料能充分证实蓝鹰公司并未分包、转包的事实。四、综观全案，并无任何无法实现合同目的的因素存在，判决解除合同不符合合同法第九十四条的规定。而且解除合同必然给蓝鹰公司造成巨大的经济损失，引发新一轮的诉累，也会给学校的师生就餐造成不良影响，对双方而言两败俱伤。本案合同期限至2031年8月6日才到期，蓝鹰公司为经营食堂投入了大量资金，公司员工100多人。若判决解除合同，蓝鹰公司为承包经营食堂所投入的转让费、装修费、员工遣散费等，将损失上千万，还不包括可预期利益的损失。现代学院辩称：一、蓝鹰公司获得现代学院食堂经营权后，并未按协议中承诺那样守法经营，蓝鹰公司提供的产品和服务经常受到本校师生和外来单位的投诉，而且导致现代学院多次受到多个上级主管部门的批评和发函警告要求限期整改。2016年至2018年三年期间，现代学院多次约谈、警告、发函要求蓝鹰公司整改，切实改善食堂的食品卫生，达到标准。然而，直至一审起诉之日，蓝鹰公司都没有切实彻底地改善食堂的问题，食堂的食品安全问题愈趋严重。现代学院一审期间提交的2016年至2017年9月(第一册)的《总务处检查学院饭堂、小吃店记录本》、2017年至2018年(第二册)的《总务处检查学院饭堂、小吃店记录本》以及其他检查记录、照片等三性皆已确认，并非蓝鹰公司自身辩称该证据三性不予确认便能否认该证据的真实性、关联性、合法性的，蓝鹰公司并没有足够的证据来推翻该证据。关于2019年10月现代学院向广州市市场监督局出具的《整改报告》。该整改报告中所涉及的整改工作，几乎全部都是由现代学院筹备和完成的。由于蓝鹰公司多次整改不到位，广东省教育厅对现代学院的食堂问题非常关注严查督办，现代学院承受着巨大的压力。在此情况之下，现代学院也多次与一审法院沟通，希望诉讼能够尽快有一个结果，让现代学院能在开学前对各方有一个交待，才能对现代学院食堂开展全面整改的工作。为了开学后食堂能够安全开放，以保障全院师生的饮食，现代学院在暑假期间决定对现代学院食堂进行整改。为了保障师生们的饮食卫生安全，现代学院自行筹集资金开始了整改，整改与蓝鹰公司毫无关系，里面所有整改到位的地方都是现代学院完成的，该报告也是由现代学院一手完成，没有任何地方可以证明蓝鹰公司经营状况良好，而是再次证明蓝鹰公司不想整改、不思悔改的无理态度，对现代学院带来了巨大损失和负担，根本违约的行为已经证据确凿。现代学院向广州市天河区市场监督局提出申请，请求向蓝鹰公司经营的学生食堂核发《食品经营许可证》。是因为：学校已经开学，食堂问题极大地影响着师生的生活工作。由于当时一审判决未定，食堂承包人还是蓝鹰公司，学校只能以其名义如此申请，目的是为了学校食堂能够正常安全地运作，保障师生的饮食。蓝鹰公司阐述中存在偷换概念、避重就轻的行为。在蓝鹰公司承包食堂的三年多里，由于其经营不善，食品卫生和食堂安全都不达标，现代学院因此多次被上级部门批评、警告、发函要求食堂限期整改。现代学院也不停发函要求蓝鹰公司进行整改，切实改善食堂的卫生和安全，然而，蓝鹰公司总是敷衍应对，做表面工程应付过去，导致问题一直存在。这种行为早已构成根本违约。二、蓝鹰公司根本没有履约能力也没有切实履约的态度，蓝鹰公司违法违约的行为直接导致现代学院缔约目的一直不能实现。许可证之所以可以拿到，是现代学院完成的整改工作而提交的申请，目的是为了保障师生的饮食安全。蓝鹰公司关于其公司是一个知名企业的阐述与本案无关。三、关于蓝鹰公司是否存在转包、分包的问题。蓝鹰公司在与现代学院签订食堂承包合同后将食堂项目转(分)包给他人经营的情形非常明显。现代学院提供的经蓝鹰公司确认无误的26个体工商户营业执照及蓝鹰公司当庭向一审法院提交的与营业执照相对应的24份食品经营许可证是蓝鹰公司转(分)包涉案食堂的直接证据。这些自然人(经营主体)全部都是不具备高校食堂经营资格的主体。蓝鹰公司主张这些个体工商户都是蓝鹰公司的法定代表人、股东、高管，他们彼此是一家人，不能算是转(分)包的理由不成立。因为公司法人和自然人是有明确界限的，互不逾越，各自依法承担责任。各级监管部门都确认涉案的学生食堂存在转(分)包情况，存在重大食品安全和消防安全隐患。涉案食堂被广东省教育厅挂牌督办整改。天河区食药监2017年10月16日现场检查笔录第二页，第4点：“学生食堂、教工食堂、美食城内设经营户均独立设后厨，独立洗清、独立核算”。广东省教育厅粤教后勤函(2018)79号挂牌督办函明确指出：“你校存在重大食品安全和消防隐患。主要表现为食堂存在分包转包经营的现象……。”涉案食堂是现代学院供应饮食的主体，教工食堂和美食城只是辅助供应饮食。涉案食堂因面积很大，有条件进行分包经营，教工食堂和美食城面积小，没有必要也没法分包。蓝鹰公司对涉案食堂实际上并不直接经营而是转(分)包经营。蓝鹰公司存在违法经营的问题。蓝鹰公司承包现代学院食堂后没有自己履约而是将其转(分)包，违反《招标投标法》第四十八条、第五十八条，《合同法》第二百七十二条的规定。蓝鹰公司不以自己的名义申领营业执照和食品卫生许可证，违反《合同法》第六十条，《广东省高校食堂对外承包经营资格准入试行办法》第十八条，《学院食堂与学生用餐卫生管理规定》第四条、第五条、第八条、第十三条、第二十一条，广东省《学院食堂食品安全管理规定》第十二条、第十五条，《广东省燃气管理条例》第四十三条的规定。涉案食堂多个档口都收到天河区食药监的《监督意见书》。天河区食药监《食品经营许可现场核查笔录》、《监督意见书》，与蓝鹰公司提供的用以证明蓝鹰公司没有任何违法违规经营行为的证据4相对应。该组证据与蓝鹰公司提供的证据3相佐证，共同证明“二期学生食堂”，即涉案食堂存在违法经营和安全隐患。蓝鹰公司及其转(分)包对象通过办理小餐饮、网络经营的《食品经营许可证》来经营现代学院的大食堂、大餐饮，是规避监管的行为。四、关于解除合同是否合理合法。所有对外公示的经营主体中都没有蓝鹰公司，与涉案食堂有关的承担民事责任的主体都不是蓝鹰公司，说明蓝鹰公司已经以自己的行为表明不履行主要债务，违反了《广东省高校食堂对外承包经营资格准入试行办法》第五条的规定，应当解除合同。省教厅在对现代学院进行挂牌督办后为防微杜渐，于2019年4月4日下发《广东省教育厅办公室关于开展学院食堂转(分)包和风味档口经营风险排查工作的紧急通知》，蓝鹰公司和现代学院之间的合同属于应中止之列。蓝鹰公司及其转(分)包对象没有履行涉案合同的能力，还表现在对法律法规和省教厅关于经营高校食堂的各种规定和要求不清楚，包括经营形式、经营主体、食品安全和水电燃气安全不清楚。对检查后发现的问题不整改。蓝鹰公司应当承担违约的赔偿责任。蓝鹰公司的行为已经构成根本违约，而且其没有履约的能力也没有切实履约的态度。因此，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，蓝鹰公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持一审判决。现代学院向一审法院起诉请求：1．判令解除现代学院与蓝鹰公司于2015年7月6日签订的《广州现代信息工程职业技术学院师生食堂和超市经营承包合同书》及2015年7月8日签订的《广州现代信息工程职业技术学院学生食堂承包合同补充协议》；2．判令蓝鹰公司向现代学院支付违约金5000000元；3．本案诉讼费用由蓝鹰公司承担。一审法院审理查明，2015年7月6日，现代学院（甲方）与蓝鹰公司（乙方）签订案涉承包合同，由乙方承包经营甲方（北校区）饭堂和超市（士多店），承包期限自2015年7月6日至2027年8月6日。乙方自2019年9月1日开始，每年向甲方缴付1200000元作为租金和承包费。于每年9月20日前缴付一半，余额于次年3月20日付清。乙方与原饭堂和超市承包者之间转让相关条约及费用，甲方不干预，也不承担任何责任。2019年9月1日之前的4年期间乙方应缴给甲方的费用，因甲方欠上述两原承包者的钱款，由乙方替甲方负责偿还，因此乙方不必向甲方缴付费用。但饭堂和超市产生的水费、电费、人工工资和社保等，自本协议签订之日起，由乙方承担。甲方的权利与义务包括：甲方有权要求乙方，对不遵守合同和有关法律法规、违反操作程序的乙方工作人员进行处理，并对乙方追究违约责任；甲方对乙方在经营过程中的卫生服务质量等方面拥有检查监督的权利，乙方应服从甲方管理，并予以积极配合；甲方承诺在合同期内不再允许其他人或单位在校内开展上述经营业务，等。乙方的权利与义务包括：乙方实行自主经营，独立核算，自负盈亏；承包期满，饭堂和超市设备资产由乙方自行处理；乙方必须遵守国家法律法规、遵守甲方的有关规章制度，接受甲方的检查监督，严格按照上级相关部门的规定和要求进行经营；健全各项规章制度，做到保障食品安全和质量；乙方负责办理餐饮许可，甲方予以大力协助；乙方应确保师生饮食卫生，杜绝发生食源性疾病或食物中毒事故，如发生因乙方食物引发食源性疾病或食物中毒事件（经卫生部门认定的），乙方必须承担全部责任；鉴于甲乙双方为长期合作关系，在甲方需要资金周转时，乙方给予部分资金支持；乙方同意为甲方解决两个月的工资（合计7000000元左右），该款属于乙方借给甲方，由甲方承担月息两分的利息，甲方借用的期限不超过四个月，等。上述两原承包者原交给甲方的保证金，转为乙方交给甲方的保证金，本合同期满后，由甲方退返给乙方。本协议一经双方签字生效后，违约方应承担违约赔偿金5000000元，同时，其他的直接和间接经济损失也应由违约方承担。2015年7月8日，现代学院（甲方）与蓝鹰公司（乙方）签订补充协议，约定由于乙方投资北校区学生食堂超出原预算，因此双方就合同期延长达成一致，即在原合同的基础上延长8年，即合同期为2027年8月6日至2031年8月6日。由于年限增长，学院如果招生减少导致食堂难以维持经营，甲方允许乙方经营其他商业项目。后案涉食堂分多个档口领取营业执照，并取得食品经营许可证。现代学院据此认为蓝鹰公司存在非法转包分包。蓝鹰公司称分档口领取营业执照的原因是为了办理食品经营许可证，且是在现代学院的统一组织下办理，各营业执照的登记经营者均是蓝鹰公司的法定代表人、股东、公司高管等，各档口实际均由蓝鹰公司管理，并不存在转包分包。现代学院提供了照片拟证明食堂档口狭窄、布局不合理、不能有效配置操作间各设施，食材存放不合规、违规改建仓库、排水沟直通食堂仓库、排烟管直通仓库、货架无标识、杂物及食品和辅料随意乱放等。经质证，蓝鹰公司对照片的真实性、合法性及关联性均不予确认，并称原食堂仓库地面都是封闭的，并无排水沟直通，现因装修，仓库已拆除；排烟管在其公司承包时即存在，其公司并未改动；不存在货架无标识，杂物与食品、辅料乱放的情况。现代学院提供了2016年至2017年9月（第一册）的《总务处检查学院饭堂、小吃店记录本》，其中2017年3月8日对学生食堂的检查记录记载的检查情况包括食堂未按规定取得食品经营许可证，索证索票制度完善，但票据关联不规范，等；检查结论包括下达整改通知书限期取得食品经营许可证，下达整改通知书、限期完善规范采购票据等。2017年3月17日对学生食堂的检查记录记载的检查情况包括餐具消毒符合规范，但一楼碗盘未消毒；留样样本不规范，等；检查结论包括一楼碗盘未消毒，下整改通知书要求整改。2017年9月18日对学生食堂检查记录记载的检查情况包括：食堂就餐区卫生较好，但厨房卫生较差，垃圾到处丢放，地面污水横流，留样样本与实际售卖数量不符，样本不足100克，未设置生熟加工区域，生熟用刀具砧板未分开区域使用，一楼厨房操作间乱脏，等；检查结论包括：经检查，学生食堂从卫生、留样、加工流程及厨房布局均不符合学院要求，现场要求整改。经质证，蓝鹰公司称2017年9月18日检查中“钱宗云”的签名非其本人所签，无法确认真实性，其余确认真实性，但从该检查记录中可知，现代学院确认未发现用气安全隐患，并确认员工健康证齐全有效、餐具消毒良好、食品加工流程规范、生熟分开等。现代学院提供了2017年至2018年（第二册）的《总务处检查学院饭堂、小吃店记录本》，其中2017年10月17日对学生食堂的检查记录记载的检查情况包括：厨房卫生较差，布局较乱未按要求设置相关功能区，留样数量与实际售卖数量不符，未取得营业执照、食品经营许可证，等；检查结论为：经检查学生食堂未按学院要求作出整改，各项目均未达到餐饮要求，下达整改通知书，要求学生食堂立即按要求整改。2017年11月6日对学生食堂的检查记录记载的检查情况包括：现场环境较差，垃圾未及时清理，留样制度不规范，样本不足，数量不齐，登记本没登记，在二楼原肉类加工区域改建仓库导致素菜与荤菜没有独立加工区域，三楼传菜通道垃圾较多卫生很差，煤气瓶放置不合理，存在安全隐患，等；检查结论为：经检查学生食堂多处不符合规定，下达整改通知书（总务处改字2017.7号）限期整改。2017年11月6日对现代时尚餐厅的检查记录记载的检查情况包括：煤气瓶离明火太近有安全隐患，消毒柜移位后未安装插座，等；检查结论包括：现场下达整改通知书总务处改字（2017）8号限期整改。2017年12月13日对学生食堂的检查记录记载的检查情况包括：现场厨房卫生较差，厨房布局不合理，留样不规范，食品加工未建立生熟加工区域，食品存储仓库不符合要求，煤气瓶离明火太近，存在严重安全隐患，等；检查结论为学生食堂执行学院整改通知书，未按要求整改，食药监局同志现场下达整改通知，限期整改，否则将作相应处置。2017年12月25日对学生食堂的检查记录记载的检查情况包括：二楼3个档口无洗菜池，未整改，一楼麻辣汤无操作台，无洗菜池，未整改，煤气瓶离明火太近未整改，烧腊档口无专间加工，未整改，三楼档口直接把洗衣粉放洗菜盘，存毒，等；检查结论为：未按照上次整改通知要求整改，再次下达整改通知，要求整改。2018年3月7日对学生食堂的检查记录记载的检查情况包括：对诺如病毒传染有清楚认识，各环节加强了措施，就餐区卫生良好，厨房卫生未符合要求，餐具厨具消毒清洗流程规定，已按要求留样，食品加工流程规范，生熟分开操作，煮熟煮透，索证索票制度完善，员工持健康证上岗，等；检查结论为各项目未见明显违规，但个别厨房卫生不符合要求，现场整改。2018年4月18日对学生食堂的检查记录记载的检查情况包括：食品已按要求离地离墙摆放，但仓库几处开口通风，潮湿，不符合存放要求，票证齐全，资质符合要求，有晨检记录，加工流程符合规定，有留样，已做好留样登记，等；检查结论为仓库设置未达到要求，下达整改通知书整改。2018年6月15日对学生食堂的检查记录记载的检查情况包括：餐厨垃圾已按要求及时处理，食品已按照要求留样，煤气使用不规范，管道破旧，煤气瓶离明火太靠近，煤气罐放倒，等；检查结论为煤气使用存在安全隐患，下达整改通知书，立即整改。2018年9月5日对学生食堂的检查记录记载的检查情况包括：餐厅卫生良好，但厨房卫生较差，各档口煤气使用不规范存在安全隐患，检查发现有多个员工健康证过期，仓库改建不达标多处开口，一楼餐具未消毒，等；检查结论为：今天检查所存在的问题，已多次给学生食堂下达整改通知书，多次上门沟通，至今仍未改正，存在问题上报学院领导。2018年10月12日对学生食堂的检查记录记载的检查情况包括：一楼的消毒柜已闲置多时，导致一楼碗盘均未消毒。一楼分隔的档口厨房操作间一条排污渠贯穿全部档口，不符合要求，等；检查结论为：多个档口没有洗菜池，洗肉池，随便用盘在沟渠边清洗、加工，存在极大安全隐患，以上问题学生食堂拒绝整改。2018年11月6日对学生食堂的检查记录记载的检查情况包括：煤气使用多个地方存在安全隐患，食堂被拆分成档口后布局不合理，设施不符合要求，存在安全隐患；检查结论为：学生食堂多处不符合食堂规定，多处存在安全隐患，要求整改但一直不整改，城管执法队现场下达限期整改通知书。经质证，蓝鹰公司称2018年6月15日“钱宗云”的签名属实，其余均不确认真实性，并称其公司因现代学院违约在校内增设其他食堂、美食街等，将现代学院起诉至法院[案号为(2017)粤0106民初21613号]，因双方的该纠纷，现代学院在2017年9月后对其公司的检查评价丧失了客观性，对比第一册与第二册也可明显感觉到该变化，因此，现代学院在检查中所列的情况多数是不真实的；食堂确实存在一些小问题，若经现代学院指出属实，其公司均已积极整改，并无拒绝整改的情况；在2018年11月6日的检查中，现代学院指出“食堂被拆分成档口”明显与事实不符，其公司未对食堂进行任何改动，都是按食堂原有结构进行经营；在2017年10月17日的“检查情况”中，现代学院也提到了未取得营业执照、食品经营许可，可证实其公司办理多个档口营业执照是现代学院要求办理；奎哥餐厅2017年10月23日才获得营业执照，而现代学院在2017年10月17日后记录中却称其营业执照、食品经营许可证齐全有效，明显造假。现代学院提供了该学院总务处于2017年12月25日对学生食堂检查记录，载明检查情况如下：一楼普宁汤粉店无洗菜池，麻辣烫档口无操作台、无洗菜池；三个档口无洗菜盆、洗肉盆，肉菜随便放到地上洗，卫生状况很差，未作任何整改；煤气瓶离炉灶明火太近，并且现场随意搭建了多个简易炉灶，直接在煤气瓶边上烧，安全隐患极大，未作任何整改，情况更加严重；烧腊档口无专间，随意在混合操作台上砍完熟食就端出来给学生吃，未作任何整改，情况更加严重；直接把洗衣粉放在洗菜池上，洗菜池与拖把池共用；学生就餐洗手池放满拖把，导致细菌污染洗手池，不符合卫生要求，未作任何整改；经复查，未按要求落实整改，现场再次开出整改通知书，勒令整改，否则将对拒不整改的档口进行查封。该记录附有照片。经质证，蓝鹰公司认为该记录是现代学院单方制作，对其真实性不予确认。现代学院提供了2017年6月天河区食品药品监督管理局的整改通知书，载明：现代学院申领以学校为法人代表的食品经营许可证，经现场核查，食堂布局与实际报送材料不符，不予发证；整改要求包括：一楼所有风味间后面各自开门，无法防护，无前处理集中粗加工区域（建议各间打通重新规划；在后面增加通道）；部分直接入口的售卖品与未熟品混杂在一起（建议重新规范操作间）；整个场地“三防”设施未完善，仍有许多窗口外露（建议完善三防设施）；保洁间空间不足，设置不合理（建议重新整改保洁间）；各风味间材料上标识功能与实际不符（建议认真核对实际情况，准确标识图纸）；档案材料不规范（建议规范档案材料，包括台账、索票索证等各环节）。该通知书无天河区食品药品监督管理局的盖章确认。经质证，蓝鹰公司对其真实性不予确认，并称其公司确实提交过申请，但未收到过整改通知书。现代学院提供了总务处改字〔2018〕1号整改通知书，要求学生食堂、现代时尚餐厅，美食城、创客食街、红木马等就煤气使用有关问题进行整改。经质证，蓝鹰公司确认其真实性，但认为违规用所是各饭堂、档口均存在的问题，应进行管道煤气的整改，现代学院应承担主要责任，其公司愿意配合整改。现代学院再提交了多份整改通知书，对学生食堂存在的问题要求蓝鹰公司整改。经质证，蓝鹰公司认为该等整改通知书均是现代学院单方制作，与事实不符，对其真实性均不予确认。现代学院提供了2017年6月12日广州市天河区食品药品监督管理局制作的食品经营许可现场核查笔录拟证明学生食堂存在违规行为。经质证，蓝鹰公司对真实性予以确认，但认为该现场核查是因其公司向该局申请办理食品经营许可证后，工作人员为办理发证许可至现场核查，亦可证实无北校区（北校区地址为珠吉路660号）办学证。现代学院提供了2017年10月16日广州市天河区食品药品监督管理局制作的现场检查笔录，主要载明：现场“北门”旁学生食堂共5间食品经营户，美食城共15间食品经营户无法出具食品经营许可证；教工食堂共11间经营户无法出具食品经营许可证。经质证，蓝鹰公司对其真实性予以确认，但认为当时现代学院的所有餐饮档口均无食品经营许可证，该次检查后，由现代学院统一组织，经天河区食药监局、珠吉街道、天河区工商局同意，其公司办理了各档口的营业执照和食品经营许可证。为此，蓝鹰公司提供了当日广州市天河区食品药品监督管理局作出的责令改正通知书及现代学院的通知，其中责令改正通知书主要载明：现代学院立即停止学生食堂、教工食堂、美食城及其周边共34家食品经营单位的无证经营行为。2018年11月6日，广州市城市管理综合执法局天河区分局向现代学院发出责令限期改正通知书，要求对学生食堂燃气使用进行整改。经质证，蓝鹰公司对其真实性予以确认，但认为违规用气是各饭堂、各档口均存在的问题，主要责任在现代学院。现代学院提供了2018年11月13日广州市天河区食品药品监督管理局向现代学院7号楼有关商铺发出的监督意见书，要求对有关卫生问题进行整改。经质证，蓝鹰公司对其真实性予以确认，但认为这是该局向全区各商户发出的例行文件，并不是针对其公司发出。现代学院提供了2018年12月26日广东省教育厅关于重大安全隐患挂牌督办的函，主要载明，省教育厅在2018年10月对全省民办高校后勤工作开展大检查过程中，发现现代学院存在重大食品安全和消防安全隐患，要求整改等。经质证，蓝鹰公司对其真实性予以确认，但认为该函主要是针对现代学院的其他食堂（包括教工食堂、美食街食堂、美食城食堂、时尚餐厅食堂）存在的问题发出。现代学院提供了2019年4月25日广州市天河区食品药品监督管理局制作的现场检查笔录，主要载明：经检查发现学生食堂二楼、三楼清洗区清洗过的部分不锈钢餐盘不卫生，有油污，未清洗干净。经质证，蓝鹰公司称该局确认有食品经营许可证，其公司是存在很小的问题，已进行了整改，为此提供了整改报告。经质证，现代学院对蓝鹰公司提交的整改报告真实性不予确认。蓝鹰公司提供了其公司法定代表人与现代学院总务处干事张亚伟的微信聊天记录、食品经营许可申请收到材料凭据、2017年6月16日学生食堂整改报告，拟证明办理多个营业执照主要是为了办理食品经营许可证，其公司不存在对外违法转包、分包，天河区食药监局在2017年6月12日对学生食堂进行现场核查并非是其公司有任何违法违规经营行为，而是因为其公司以现代学院的名义申请办理食品经营许可证。经查，该微信聊天记录显示张亚伟要求蓝鹰公司准备好有关材料，其去药监局办证；后张亚伟告知药监局珠吉所会到学校给蓝鹰公司现场办公，办理食品经营许可证，等。2019年3月22日，蓝鹰公司向现代学院发出关于对食堂进行装修及费用支付的函，称其公司使用学生食堂以来未改变食堂的主体和承重结构，也未予以扩建；现代学院应省教育厅要求要对食堂进行装修整改，其公司一直积极配合，其公司愿意支付相关装修费用；现因现代学院已诉至法院要求解除与其公司签订的承包合同及补充协议，且现代学院自行承办了食堂装修的所有事宜，导致其公司无法参与了解相关情况，特明确表态其公司将全力支持和配合食堂的装修整改事宜，若合同继续履行，其公司愿意承担全部装修费用。经质证，现代学院称确有收到该函件，但称是因蓝鹰公司未履行整改承诺故其学院自行装修食堂。蓝鹰公司提供了2019年3月21日现代学院与案外人广州市辉长建设工程有限公司的协议，载明现代学院委托该公司改造学生食堂二、三层费用一共600000元。蓝鹰公司提供了其公司营业执照、食品经营许可证及其公司获得的认证证书、其公司承办各高校食堂的食品经营许可证，食品安全量化分级管理A级单位名单及公示牌，广东省守合同重信用企业公示证书、广东省食品安全示范学校食堂牌匾、广州市餐饮服务食品安全示范单位牌匾等，拟证明其公司资质齐全，承揽多家学校食堂，获得各项荣誉，在业内享有一定声誉，具有丰富的学校食堂承办经验，完全具备合同履行能力。蓝鹰公司提供了其公司与案外人马东明于2015年7月6日签订的食堂转让协议书，拟证明其公司经现代学院同意从马东明处承接案涉食堂。该协议约定经营权为4年，自2015年7月6日至2019年8月20日，经营转让费为4400000元，按年支付，每年1100000元；现代学院欠马东明的钱款，由蓝鹰公司用逐年偿还的方式替现代学院偿还；以后，蓝鹰公司也不要求现代学院返还；饭堂押金800000元于该协议签订3日内由蓝鹰公司支付给马东明；马东明投入饭堂设备及建设、改造等费用，双方另行议定，等。经质证，现代学院对该协议真实性予以确认，但认为其学院未参与该协议，该协议与其学院无关。蓝鹰公司提供了马东明于2019年3月30日补充出具的2张收据（复印件），显示马东明收到食堂转让费7200000元，收到2015年9月至2019年8月租金4400000元。蓝鹰公司无法提供该2张收据的原件。经质证，现代学院对该2张收据的真实性、合法性和关联性均无法确认。蓝鹰公司提交了晨检登记表、食品留样记录本、消毒记录本、食用农产品登记本、进货查验索证登记本、散装食品登记本、分割肉销售凭据、员工统一着装照片等拟证明其公司规范经营学生食堂。经质证，现代学院不予确认。一审法院认为，关于案涉合同的解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。根据案涉承包合同与补充协议，蓝鹰公司承包期限自2015年7月6日起至2031年8月6日止，2019年9月1日之前的4年期间共计4800000元的承包费及租金由蓝鹰公司替现代学院支付给原承包者。现代学院的权利与义务包括：有权要求蓝鹰公司，对不遵守合同和有关法律法规、违反操作程序的蓝鹰公司工作人员进行处理，并对蓝鹰公司追究违约责任；对蓝鹰公司在经营过程中的卫生服务质量等方面拥有检查监督的权利，蓝鹰公司应服从甲方管理，并予以积极配合；现代学院承诺在合同期内不再允许其他人或单位在校内开展上述经营业务，等。蓝鹰公司的权利与义务包括：实行自主经营，独立核算，自负盈亏；必须遵守国家法律法规、遵守现代学院的有关规章制度，接受现代学院的检查监督，严格按照上级相关部门的规定和要求进行经营；健全各项规章制度，做到保障食品安全和质量；蓝鹰公司应确保师生饮食卫生，杜绝发生食源性疾病或食物中毒事故，等。违约方应承担违约赔偿金5000000元，并承担其他的直接和间接经济损失。根据本案全部证据，蓝鹰公司在承包期间，学生食堂多次被现代学院检查发现存在诸多卫生、保洁问题及煤气瓶使用等不规范的操作，执行留样制度多次被发现不到位，存在食品安全隐患和安全隐患。且在现代学院多次下达整改通知书后，蓝鹰公司仍未能整改完善相关问题，或者整改后再次被发现存在同类问题，此类情况持续反复出现，未能按照案涉合同约定的要求进行经营，构成根本违约，现代学院要求解除合同符合上述法律规定，一审法院予以支持。关于现代学院主张的违约金的问题。根据一审法院查明的情况，现代学院未能履行其学院在案涉合同中“在合同期内不再允许其他人或单位在校内开展上述经营业务”的承诺，而是允许其他人在校内开设了其他多个食堂，同样存在违约行为。据此，一审法院根据本案实际情况，兼顾案涉合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，认定双方当事人互负违约责任。据此，案涉合同虽约定“违约方应承担违约赔偿金5000000元，并承担其他的直接和间接经济损失”，但现代学院、蓝鹰公司均属于违约方，违约责任可相抵，故对于现代学院要求蓝鹰公司支付违约金5000000元主张，一审法院不予以支持。鉴于此，双方对本案诉讼费各负担一半。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，一审法院于2019年10月31日作出判决：一、解除现代学院与蓝鹰公司于2015年7月6日签订的《广州现代信息工程职业技术学院师生食堂和超市经营承包合同书》，解除现代学院与蓝鹰公司于2015年7月8日签订的《广州现代信息工程职业技术学院学生食堂承包合同补充协议》；二、驳回现代学院的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按判决所指定的期间履行其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费222800元，由现代学院负担111400元，蓝鹰公司负担111400元。二审中，蓝鹰公司向本院补充提交下列证据：证据1.现代学院2019年10月20日《整改报告》，拟证明现代学院确认蓝鹰公司经营规范、达标。证据2.现代学院2019年12月6日提交给广州市天河区市场监督管理局的《整改报告》，拟证明现代学院确认食堂已经全面整改完毕，建立了完善的索票索证制度、食品留样制度。因现代学院之前未能取得办学许可证等历史原因导致食堂档口独立办理营业执照不属于分包、转包。现代学院对蓝鹰公司的经营能力予以肯定。证据3.送达文件签收单，拟证明广州市天河区市场监督管理局已收到《整改报告》。证据4.食品安全B级证，证据5.食品经营许可证，拟共同证明经广州市天河区市场监督管理局检查、验收，蓝鹰公司经营的学生食堂已经取得政府部门认可，已经获得食品安全B级证、食品经营许可证。证据6.公证书，拟证明蓝鹰公司已将租金及承包费办理公证提存。证据7.现代学院官网2020年6月11日新闻《归校的脚步，如约而至——我校迎来首批返校学生》，拟证明蓝鹰公司经营的学生食堂经检查合格复工复餐。证据8.现代学院官网2019年10月30日新闻《广东省教育厅后勤工作检查组来我校指导工作》，拟证明蓝鹰公司经营的学生食堂在广东省教育厅的复查中得到充分肯定。证据9.现代学院官网——学校简介，拟证明现代学院自2005年成立，在蓝鹰公司经营学生食堂之后的2019年、2020年才分别取得食品经营许可证、食品安全B级证书。证据10.社保缴费证明，拟证明蓝鹰公司经营的学生食堂不存在转包。现代学院质证认为，对证据1的三性无异议，该证据是以现代学院名义向监管部门提交的。该证据涉及的是食堂的整体改造，整改过程有很多环节，蓝鹰公司是其中一环，现代学院被迫与蓝鹰公司合作，所以蓝鹰公司有该证据的原件。对证据2的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。该证据的证明事项不属实。事实上，现代学院被广东省教育厅严查督办后，压力很大。然而，由于诉讼一直没有结果，监管部门的态度又越来越严厉，因此，现代学院决定在暑假期间对食堂进行整改。整改之前，现代学院也曾要求蓝鹰公司承担整改任务，改善食堂的消防安全和食品卫生。然而，蓝鹰公司却说整改费用应该由学院筹集，他们可以给一点，但将来也要在租金中扣除。现代学院见蓝鹰公司没有丝毫整改的诚意，然则当时开学在即，为了保障师生们的饮食卫生安全和能够通过广东省教育厅的检查监管，现代学院就自行筹集资金准备整改。整改工作开始时，蓝鹰公司仍然占据着需要整改的食堂，故意阻挠整改，逼迫现代学院与其合作。现代学院与整改公司签订的合同蓝鹰公司要求也在上面签名，蓝鹰公司愿意做哪方面出钱，现代学院不能干涉，否则就不能动工。现代学院无法，加上蓝鹰公司是目前食堂的实际经营者，整改报告最终还必须蓝鹰公司提供员工健康证等材料才能完成，所以只能将就。煤气管道改造也是整改工作的一部分，但该工程的费用情况蓝鹰公司没有告知过现代学院。同上，餐桌椅、灯箱广告的购买情况也是这样。而且，餐桌椅与灯箱广告这些对于改善食堂消防安全和食品卫生没有任何意义。以上三个项目都是蓝鹰公司在未告知现代学院的情况下所为，现代学院对上述情况实际上只知大概，不了解详情。蓝鹰公司虽然参与了整改，但其是强行参与，部分参与，食堂整改主要工作是由现代学院完成的，现代学院不认可蓝鹰公司的工作态度和履约能力。对证据3的三性无异议。对证据4和证据5的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。是现代学院自行对涉案食堂进行了较为全面彻底的整改和监管之后，才取得这两个证件。在蓝鹰公司经营涉案食堂的期间，涉案食堂从未取得食品安全B级证，一直拿的都是C级证件。在广东省教育厅出示的文件中，C级食堂仅仅只占4.2％的比例。现代学院接手食堂的整改工作仅仅历时数月，在2019年10月就已经成功提升了涉案食堂的食品安全等级。对证据6的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。现代学院并不清楚蓝鹰公司进行提存的情况。蓝鹰公司希望通过提存的形式来延续合同，现代学院坚决拒绝。蓝鹰公司提存的行为与蓝鹰公司宣称现代学院对其肯定、感谢的情况自相矛盾。对证据7、证据8、证据9的真实性无异议，关联性不确认。证据中成绩的取得与蓝鹰公司没有多大关系，主要是现代学院努力的结果。现代学院检查学生食堂不等于肯定蓝鹰公司的工作，现代学院是一直否定蓝鹰公司的工作的。对证据10的三性不确认。现代学院补充提交以下证据：证据1.《广东省教育厅关于重大安全隐患挂牌督办的函》《广东省教育厅办公室关于印发2019年春季开学学校食品安全工作视频会议相关学习质量的通知》，拟证明蓝鹰公司违规经营导致食堂安全卫生问题严重，使得现代学院被广东省教育厅挂牌督办。广东省教育厅在视频会议中及公开文件中对蓝鹰公司经营的食堂进行点名批评，现代学院是唯一一个在会议中被严厉批评和被挂牌督办的学校。蓝鹰公司对执法部门提出的问题和要求充耳不闻，不予整改，经营能力差。证据2.《广东省教育厅学校后勤工作检查组专家领导考察纪要》，拟证明蓝鹰公司经营的食堂只能达到C级，不符合广东省教育厅的规定和要求，与蓝鹰公司所辩称的C级食堂很普遍很合理的说法完全不符。蓝鹰公司违法分包行为确实存在且违反了食品监督局的要求，食堂卫生非常差，直接在地上加工食品等存在非常多违法违规行为。证据3.蓝鹰公司的一份分包合同，拟证明蓝鹰公司称其没有进行分包不属实。证据4.现代学院与广州市辉长建设工程有限公司签订的《协议》两份，拟证明学校食堂整改的主体工程是由现代学院完成的。证据5.支付凭证，拟证明现代学院支付了学校食堂主体工程的全部费用，学校食堂整改的主要费用是现代学院支付的。证据6.学院法定代表人的《情况说明》，拟证明现代学院坚决与蓝鹰公司解除关系，从未表示过要与蓝鹰公司共同经营好食堂。证据7.学院盖章执行人的《情况说明》，拟证明蓝鹰公司用欺骗的手段骗取了学院的盖章。证据8.学院公章使用情况登记表，拟证明蓝鹰公司的代表张琳梦骗取盖公章的记录。蓝鹰公司质证认为，对证据1的真实性无异议，合法性、关联性有异议。该证据现代学院一审已提交，故并非新证据。现代学院的食堂包括学生食堂、教工食堂、美食城和其他承包经营者。蓝鹰公司仅仅是承包了学生食堂，且全部由蓝鹰公司员工的近亲属经营，属于合法的承包经营模式，不属于分包转包。广东省教育厅挂牌督办并未指向蓝鹰公司。对证据2的三性均有异议。该证据是现代学院内部文件，没有签名和盖章，无法辨别真假，根据现代学院一审提交的高校食堂对外承包准入试行办法，以及2018年79号函，是针对全体高校经营行为的检查通知，没有任何内容指向蓝鹰公司。对证据3的三性不确认，蓝鹰公司不是该证据中的签约主体。对证据4和证据5的真实性无异议，合法性、关联性有异议。相关证据恰恰证明现代学院未与蓝鹰公司解除合同的情况下，就与案外人签订施工合同，构成违约在先。对证据6、证据7、证据8的三性均不确认。该3份证据与现代学院对蓝鹰公司同一份证据的质证意见相互矛盾。现代学院认为蓝鹰公司用欺骗手段骗取现代学院的公章与事实不符。现代学院出具自相矛盾的证明，是其内部管理混乱，与蓝鹰公司无关。蓝鹰公司合法取得政府部门的文件。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本案二审仅对当事人提出的上诉请求进行审查。本案二审审理的争议焦点为：现代学院请求解除其与蓝鹰公司签订的《广州现代信息工程职业技术学院师生食堂和超市经营承包合同书》《广州现代信息工程职业技术学院学生食堂承包合同补充协议》是否成立。现代学院主张蓝鹰公司构成违约行为主要包括蓝鹰公司存在分包、转包的行为及蓝鹰公司提供的餐食不符合卫生安全条件、燃气使用不符合规定等。本院认为，蓝鹰公司作为承包人应由其对学生食堂独立经营并承担相应的法律责任，根据《学校食堂食品安全管理的规定》的相关规定，蓝鹰公司在合同履行过程中不得将食堂分包、转包给他人经营。从本案查明事实可知，学生食堂分多个档口领取个体工商户营业执照，表明是由相关经营者实际经营该档口。蓝鹰公司辩称是因为现代学院无法取得《食品经营许可证》而采取的做法。本院认为，蓝鹰公司承包的是高等院校的食堂，涉及广大师生的生命健康权，理应严格按照法律规定及教育部门的有关规定执行，现代学院将学生食堂发包给蓝鹰公司经营，是因为蓝鹰公司具备相应的经营资质及承担法律责任的能力。如按照蓝鹰公司所述，当时不能办理《食品经营许可证》是现代学院的原因导致，则承包合同可能无法履行，应由双方协商如何解决办理《食品经营许可证》的问题，再决定合同如何履行。蓝鹰公司决定由其相关人员办理个体工商户营业执照的方式经营学生食堂，不足以证明得到了现代学院的同意。现代学院主张蓝鹰公司存在分包、转包的违约行为具有依据，本院予以采信。至于蓝鹰公司认为经营各档口而办理个体工商户营业执照的经营者均是其公司的相关人员，即使属实也与《中华人民共和国公司法》对公司经营的相关规定不符，承担责任的主体也不相同，也违背现代学院将学生食堂发包给有经营资质的企业进行经营的本意。故本院对于蓝鹰公司的辩称，不予采信。根据承包合同约定，现代学院对蓝鹰公司经营学生食堂有检查监督的权利，现代学院提交的2016年至2017年9月(第一册)的《总务处检查学院饭堂、小吃店记录本》、2017年至2018年(第二册)的《总务处检查学院饭堂、小吃店记录本》正是履行其检查职责的体现，蓝鹰公司虽不确认上述证据，但并没有提交反驳证据或现代学院另有检查记录的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，本院对于上述证据予以采信。从上述检查记录可知，蓝鹰公司长期存在餐具、厨房卫生条件较差的情形，多次被要求整改。广州市天河区食品药品监督管理局、广州市城市管理综合执法局天河区分局也分别发出了整改通知，广东省教育厅也发出了关于重大安全隐患挂牌督办函。上述事实证明蓝鹰公司在承包经营期间收到有关行政部门提出的整改意见，而现代学院也收到教育主管部门要求其消除安全隐患的指令，证明蓝鹰公司履行合同义务不符合合同约定及法律规定。现现代学院要求解除其与蓝鹰公司签订的《广州现代信息工程职业技术学院师生食堂和超市经营承包合同书》《广州现代信息工程职业技术学院学生食堂承包合同补充协议》，本院予以支持。蓝鹰公司二审提交的整改报告等证据，试图证明其经营的学生食堂符合相关要求。本院认为，上述证据一方面证明了蓝鹰公司经营期间存在诸多问题才需要进行整改，另一方面因学校按规定需复课也必须进行整改，而整改发生在本案诉讼期间，并不足以证明相关整改措施全部由蓝鹰公司完成。即使现整改符合相关规定，现代学院基于蓝鹰公司之前的违约行为亦对蓝鹰公司失去互信，不利于双方长期进行合作，更可能影响到广大师生的权益，故蓝鹰公司以此为由主张合同应继续履行，本院不予支持。综上所述，蓝鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111400元，由上诉人广州市蓝鹰饮食管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  练长仁审判员  曹佑平二〇二〇年七月二十二日书记员  陶智斌韦伊