安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终1744号上诉人（原审被告）：蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：孙登红，蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府乡长。委托诉讼代理人：郭利，安徽南山松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张新敏，女，1971年6月6日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。原审被告：王武，男，1977年11月23日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。原审被告：吴海，男，1970年7月22日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。原审第三人：蚌埠市泓运建筑工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：王武，该公司经理。上诉人蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府因与被上诉人张新敏、原审被告王武、吴海、原审第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司健康权纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2019）皖0302民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回张新敏对其诉讼请求或将本案发回重审。2、本案诉讼费用由张新敏、王武、吴海、蚌埠市泓运建筑工程有限公司承担。事实和理由：一审判决认定蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府（以下称李楼乡政府）对张新敏受伤存在过错并判令承担赔偿责任一节，认定事实及适用法律错误。理由如下：一、对李楼乡政府与相关当事人之间的法律关系认定不当。2019年1月7日上午，李楼乡政府联系蚌埠市泓运建筑工程有限公司（其法定代表人为王武，以下称泓运公司），让其派挖掘机在下午二点半前往案涉区域进行违建拆除；并且明确要等乡政府的工作人员到达后再进行拆违作业，因为届时乡政府工作人员需要对拆除现场进行清理、设置保护措施等。但泓运公司于下午一点就到达案涉地点，且在乡政府工作人员未在场之情形下对相关房屋进行拆除。关于李楼乡政府的合同相对方。其一，判决本身在“本院认为”部分就明确“王武以公司名义与蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府之间成立合同关系具有高度盖然性”，只不过认为“不宜免除王武的责任”；其二，李楼乡政府与泓运公司之间建立的合同关系，得到合同双方即李楼乡政府和泓运公司的确认；其三，在支付相应的工程款后，泓运公司亦向李楼乡政府开具了税务发票。因此，本案系李楼乡政府与泓运公司之间发生合同关系，而不是与王武个人。关于李楼乡政府与泓运公司之间的合同关系性质。本案涉及的是建筑物的拆除，需要施工主体自带机械设备等完成一定工作任务，因此，二者之间的合同关系显属发包方与承包方之间的关系，属于承揽关系，而不属于委托合同关系。鉴于此，原判决认定李楼乡政府“委托被告王武”，由于与其后“本院认为”的认定不一致，且合同双方属于承揽关系，应予以调整或纠正。二、判令李楼乡政府存在过错及承担责任错误。1、泓运公司导致人员受伤的拆除行为并非根据李楼乡政府的指示。李楼乡政府明确让泓运公司派挖掘机是下午二点前到达但要等乡政府人员到达后再进行拆违作业。而泓运公司下午一点到达并直接开始实施房屋拆除行为进而导致张新敏受伤。因此，泓运公司所实施的侵权行为是其自行实施或根据吴海的指示，但绝非根据李楼乡政府，并不能代表李楼乡政府。对此，有王武在公安机关的陈述印证。因此，此节判令李楼乡政府承担责任，便没有事实依据。2、即便认定涉案的拆除行为系来源于李楼乡政府，但李楼乡政府与泓运公司之间系承揽关系，系发包人与承包人之间的关系，依据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，作为承包人的泓运公司在实施拆除行为时所发生的侵权责任，也应由承包人承担，而不应由作为发包人的李楼乡政府承担。故，李楼乡政府不应承担对张新敏的赔偿责任。同时，拆除违建的主体与侵权责任主体，不能混淆。李楼乡政府虽然是案涉违法建设的拆除主体，但并不意味着拆除主体就应承担拆除行为中所发生的侵权责任。而是要根据侵权责任法的规定查明侵权行为的实施主体，进而认定责任主体。李楼乡政府作为拆除主体将涉案违建拆除发包给泓运公司，因泓运公司的侵权行为造成的损害赔偿，当然不应由发包方承担。3、关于拆除时的清场、维持秩序的过错。案涉造成人员受伤的拆除行为系泓运公司未经李楼乡政府指示而实施的行为，而李楼乡政府的拆除行为需要到二点半且工作人员到达现场后才开始实施，故当时并不存在需要在现场指挥或布置相应安全措施的事宜。为什么李楼乡政府一再交待泓运公司和王武，要等到李楼乡政府工作人员到场后才开始施工，目的也就是为了安全考虑。因此，泓运公司进行的侵权行为，李楼乡政府并没有过错。4、关于李楼乡政府承担185000元的数额。一方面，鉴于前述李楼乡政府并不应该承担涉案侵权责任，故不应承担赔偿责任；另一方面，该185000元的数额分配亦没有法律依据，且李楼乡政府并未认同。张新敏辩称，上诉请求不能成立，应维持一审判决。吴海述称，蚌埠市龙子湖区李楼乡政府是有责任的，其有相关负责人在场。一审判决实际上对蚌埠市龙子湖区李楼乡政府判少了，其责任应该更大。蚌埠市龙子湖区李楼乡政府是在推卸责任。王武、蚌埠市泓运建筑工程有限公司未作陈述。张新敏向一审法院起诉请求：1、判令蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府、王武、王双玲、吴海赔偿张新敏医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费合计300927.36元；2、本案诉讼费用由蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府、王武、王双玲、吴海承担。一审法院认定事实：2019年1月7日，被告蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府委托被告王武调一台挖掘机于当天下午到李楼乡小黄庄驾校拆除违章建筑，并约定等乡政府人来了再干活。下午13时许被告王武调挖掘机到达现场并电话告知李楼乡政府工作人员，之后王武通过对讲机指挥挖掘机司机开展拆除工作，期间无被告李楼乡政府工作人员在场维持秩序，未设置警戒带或者警戒标志。下午14时许，挖掘机在驾校东侧勾起横梁移动过程中导致西侧横梁倒塌将正在西侧房屋内收拾物品的原告张新敏砸倒致伤。原告被120急救车送至蚌埠医学院第二附属医院抢救治疗，该院诊断为多发性创伤、颅脑损伤、脑挫伤、颅面骨骨折、多发性肋骨骨折、肺挫伤、血气胸、肩胛骨骨折、胸椎棘突骨折、颈椎横突骨折等，该院于当日对原告行右侧肋骨切开复位内固定+肺修补+血胸清除术及面部外伤清创整形缝合术+任意皮瓣成形术+头部外伤清创缝合术。同年1月22日，原告转至蚌埠医学院第一附属医院治疗，该院于1月24日行B超引导下右侧胸腔穿刺引流术，2月14日行“右股骨近端骨折有限切开复位+交锁髓内钉内固定+右桡骨远端骨折切开复位内固定+右外踝骨折切开复位内固定术”。原告于2019年3月8日出院，出院医嘱：一年后根据复查X线片后去除内固定等。原告在上述两医院住院治疗共61日，共支出住院治疗费311792.5元，门诊医疗费1436元，外购药品、仪器器械49787.5元，另支出急救费350元。期间被告王武支付原告张新敏医药费10万元。另查明，被告吴海系该驾校的实际管理者，原告系由被告吴海喊到驾校帮忙收拾物品的。驾驶员与被告王武和蚌埠市泓运建筑工程有限公司之间系临时雇佣关系，被告王双玲的建设机械施工作业操作证在2019年6月3日才生效，事故发生时被告王双玲尚处在岗位培训期间，系无证驾驶。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。关于被告王武与第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司是否系本案适格主体的问题。被告王武提供一张第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司于2019年4月8日开具给被告蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府的18345元发票，证明与蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府成立合同关系的是第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司而不是被告王武，该证据是一张拍照打印件，清晰度较差，被告蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府在开庭时予以认可该发票的真实性。经审查，第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司成立于2012年11月15日，法定代表人系王武，股东系被告王武与王亚琴，一审法院庭后与被告王武核实，王亚琴系王武配偶，该公司经营范围包括建筑物的拆除，具有拆除违建的资质。被告蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府作为行政机关与个人成立合同关系的可能性较小，且该公司注册时间早，具备相关资质。故王武以公司名义与蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府之间成立合同关系具有高度盖然性，同时根据一审法院从李楼乡派出所调取的问话笔录来看，王武与李楼乡政府工作人员在数次笔录中并未提及第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司；其次从王武提供的证明，内容为“张新敏自2019年1月7日砸伤后王武支付张新敏医药费壹拾万元正（100000）此据黄文章2019年1月27日”以及王武本人于2019年元月27日向李楼派出所出具的保证“本人王武在张新敏伤情没有看好之前，我的挖机凯斯360型不得变卖，抵押”综合来看，事发之后王武均是以个人身份承担相应的责任，亦未提及或要求第三人泓运公司承担，综合以上几点来看本案不宜免除被告王武的责任。综上所述，一审法院认定被告王武应与第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司共同承担责任。关于被告蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府、被告王武、第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司对于原告的受伤有无过错,是否应承担侵权责任的问题，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。拆除违建属于行政强制执行，必须由具有行政强制执行权的行政机关依照法律规定强制执行，被告李楼乡人民政府系拆除违建的主体，而被告王武、第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司是根据李楼乡政府要求具体实施拆除工作的行为人，均应对拆除违建行为潜在的安全隐患尽到审慎注意义务。而被告蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府、被告王武、第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司在拆除违建前未制定周密、详尽的施工计划以确保安全施工，拆除违建时也没有对施工现场进行清场、隔离、维持秩序，对于原告的受伤均有过错，应当承担侵权责任。关于被告吴海对于原告的受伤有无过错,是否应承担侵权责任的问题。本案中原告张新敏与被告吴海是无偿的帮工关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的不承担赔偿责任但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的可以由被帮工人予以适当补偿。本案张新敏受伤系由被告蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府与被告王武、第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司拆除违建造成的，应当由其承担赔偿责任。被告蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府与被告王武、第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司虽辩称横梁倒塌是由被告吴海指挥所造成的，没有直接证据证明。另本案在调解时被告吴海表示自愿给予原告经济帮助30000元，予以准许。综上所述，被告蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府与被告王武及第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司在进行违章建筑拆迁时，既没有预案，也未公告、设置警戒标志，更未对其进行人员清理和排查，对原告张新敏的受伤均有过错，而其也没有提供证明其没有过错的证据，故依法应当承担赔偿责任。被告王武及蚌埠市泓运建筑工程有限公司与驾驶员系雇佣关系，雇主应当承担赔偿责任；驾驶员无证驾驶，被告王武及第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司承担赔偿责任后可另案向驾驶员追偿。同时在本案中没有充分的证据证明被告吴海有过错，但吴海出于人道主义，自愿给原告3万元经济帮助，予以准许。本案中原告诉请判令各被告赔偿原告医疗费363016元、住院伙食补助费61天50元/天、营养费61天100元/天、护理费61天132.88元/天2人、误工费61天200元/天、急救费350元共计400927.36元，扣除被告王武垫付10万元，剩余300927.36元。庭后双方调解时原告变更诉讼请求为380000元（包含王武已支付的100000元）。被告李楼乡政府承担185000元，被告王武及第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司承担165000元（包含王武已支付的100000元），被告吴海自愿给原告经济帮助30000元。依照《民法通则》第九十八条、《侵权责任法》第十六条、《民事诉讼法》第一百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第八十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条之规定，综合双方调解情况，判决：一、被告蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府于本判决生效后十日内支付原告张新敏医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费等共计185000元；二、被告王武和第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告张新敏上述各类费用共计65000元（已扣除前期支付10万元）；三、被告吴海于本判决生效后十日内支付原告经济帮助30000元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1805元，减半收取902.5元，由被告蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府负担451.25元，被告王武及第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司负担451.25元。二审中，当事人没有提交新证据。蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府对一审法院查明事实“被告蚌埠市龙子湖区李楼乡政府委托被告王武调一台挖掘机于当天下午到李楼乡小黄庄驾校拆除违章建筑”有异议，认为实际蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府是与蚌埠市泓运建筑工程有限公司建立的发承包关系，是由蚌埠市泓运建筑工程有限公司具体负责案涉违章建筑的拆除工作；对“下午13时许被告王武调挖掘机到达现场并电话告知李楼乡政府工作人员”有异议，认为没有证据证实，不符合客观事实；对其他事实无异议。其他当事人对一审法院查明事实均无异议。对各方当事人均无异议的一审法院查明事实，本院依法予以确认。另查明，张新敏在一审中申请撤回对王双玲的起诉，一审法院于2019年8月5日作出（2019）皖0302民初1035号民事裁定，准予张新敏撤回对王双玲的起诉。本院认为，结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一审法院判决蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府支付张新敏医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费等共计185000元，有无事实和法律依据？根据二审认定的案件事实和相关法律规定，综合分析评判如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，张新敏一审庭审中提交的李楼派出所的张新敏被砸案件卷宗材料中王武、吴海、贡冰冰、黄夕台、徐勇岁的询问笔录，能够证明王武于2019年1月7日经蚌埠市龙子湖区李楼乡政府通知，调一台挖掘机于当天下午到李楼乡小黄庄驾校拆除违章建筑，并约定等乡政府人来了再干活的事实。王武一审庭审中提交的蚌埠市泓运建筑工程有限公司于2019年4月8日开具给蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府的18345元发票，用以证明与蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府成立合同关系的是蚌埠市泓运建筑工程有限公司而不是王武，蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府予以认可该发票的真实性。经一审法院审查核实，蚌埠市泓运建筑工程有限公司成立于2012年11月15日，法定代表人系王武，该公司经营范围包括建筑物的拆除，具有拆除违建的资质。据此，一审法院认定“被告蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府作为行政机关与个人成立合同关系的可能性较小，且该公司注册时间早，具备相关资质。故王武以公司名义与蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府之间成立合同关系具有高度盖然性”，并无不当。2019年8月5日，本案各方当事人在一审法院的调解笔录表明，蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府称“考虑到原告家庭困难，我方同意提供一定程度的人道主义经济帮扶185000元”，该乡政府的委托诉讼代理人未签字。二审中，该乡政府委托诉讼代理人陈述当时一审的委托诉讼代理人“到场了，185000的来源需要问一审代理人，185000调解方案上诉人没有接受”，张新敏陈述“185000是一审法院与各当事人协商的数额”，吴海陈述“我参与了调解，185000是一审法院根据责任划分提出的，上诉人也同意了，上诉人没有签字我不知道”。综合上述事实，一审法院认定“被告李楼乡人民政府系拆除违建的主体，而被告王武、第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司是根据李楼乡政府要求具体实施拆除工作的行为人,均应对拆除违建行为潜在的安全隐患尽到审慎注意义务。而被告蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府、被告王武、第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司在拆除违建前未制定周密、详尽的施工计划以确保安全施工，拆除违建时也没有对施工现场进行清场、隔离、维持秩序，对于原告的受伤均有过错，应当承担侵权责任”，“被告蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府与被告王武及第三人蚌埠市泓运建筑工程有限公司在进行违章建筑拆迁时，既没有预案，也未公告、设置警戒标志，更未对其进行人员清理和排查，对原告张新敏的受伤均有过错，而其也没有提供证明其没有过错的证据，故依法应当承担赔偿责任”，并“综合双方调解情况”，从而判决蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府支付张新敏医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费等共计185000元，并无不当。蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府上诉请求改判驳回张新敏对其诉讼请求，但其在本案一、二审中均未提供任何证据，对其上诉请求不予支持。另，鉴于张新敏在一审中申请撤回对王双玲的起诉，一审法院已裁定准许张新敏撤回对王双玲的起诉，二审中不再将王双玲列为当事人。综上所述，蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1225元，由蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  汪润洲审判员  熊爱军审判员  杭军红二〇二〇年七月十四日法官助理房鑫书记员周银萍