河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1559号上诉人（原审被告）：平顶山海达装饰工程有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区曹镇乡平桐路沙河桥南350米路西，统一社会信用代码：91410400599127656Q。法定代表人：王凤霞，总经理。委托诉讼代理人：张天江，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈东，男，1977年6月27日出生，汉族，住河南省叶县。被上诉人（原审被告）：张磊，男，1986年10月2日出生，汉族，住河南省叶县。被上诉人（原审被告）：平顶山市天顺祥门窗有限公司，住所地河南省平顶山市南环路西头往南300米路东，统一社会信用代码：914104117474245651。法定代表人：魏新义，董事长。委托诉讼代理人：魏新宽，男，该公司员工。上诉人平顶山海达装饰工程有限公司（以下简称海达公司）因与被上诉人陈东、张磊、平顶山市天顺祥门窗有限公司（以下简称天顺祥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初4575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海达公司的委托诉讼代理人张天江，被上诉人陈东、张磊，被上诉人天顺祥公司的委托诉讼代理人魏新宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判海达公司不承担责任，由张磊、天顺祥公司向陈东承担赔偿责任；2.二审诉讼费用由陈东、张磊、天顺祥公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。海达公司承揽了春华国际茗都10号楼的门窗安装工程后，将该工程转包给了张磊，张磊自己找工人施工，对工人进行管理，张磊具体找谁施工，如何给工人支付工资，海达公司不参与，海达公司只是按照工程进度向张磊支付工程款，陈东与海达公司不存在任何关系，海达公司不应承担赔偿责任。陈东在一审起诉状中自认其与张磊是被领导的关系，张磊作为工程的分包人，具体负责施工，其与陈东之间形成雇佣关系，陈东的损失理应由张磊负责。且系天顺祥公司装运玻璃过程中造成陈东受伤，天顺祥公司的行为与陈东受伤存在因果关系，天顺祥公司也存在过错，故天顺祥公司也应承担赔偿责任。陈东辩称，海达公司将工程承包给没有相应资质，不具备用工主体资格的张磊，故张磊只能视为海达公司的员工，该员工为完成承包工作而招用劳动者陈东，故陈东与海达公司之间存在雇佣关系。综上一审判决正确，请求二审法院予以维持。张磊辩称，这个工程不是张磊承包的，个人不允许承包工程，张磊没有相关资质，海达公司让张磊找人干活，张磊和工人一起干的活，故张磊不应当承担赔偿责任。天顺祥公司辩称，一审判决正确，请求二审法院予以维持。陈东向一审法院起诉请求：1.请求法院判令张磊、海达公司、天顺祥公司赔偿陈东医疗费22557.75元、误工费18771元、护理费7508.4元、交通费1000元、住院伙食补助费2100元、营养费1800元、伤残赔偿金30307.5元、精神抚慰金6000元、被扶养人生活费23862元、鉴定费1300元等共计115206.65元。后续治疗费在实际发生时另行主张。2.本案诉讼费由张磊、海达公司、天顺祥公司承担。一审法院认定事实：海达公司承包了位于平顶山市建设西段生态园对面春华国际茗都10号楼的门窗安装工程。2017年11月6日下午4点20左右，陈东在搬卸海达公司安装春华国际茗都10号楼门窗所需的玻璃时，不慎被玻璃砸伤。当天，陈东被送往平顶山市第二人民医院治疗，被诊断为“1、双踝皮肤切割伤，2、左侧外踝骨折，3、右侧内踝骨折，4、右小腿软组织损伤”，于2017年12月3日出院，花去住院费16635.69元。陈东后于2019年3月13日第二次在平顶山市第二人民医院住院治疗，治疗项目为“右内踝骨折术后取内固定”，并于2019年3月29日出院，花去住院费2922.06元。陈东两次共住院43天。陈东后又因复查花去门诊费用1171.6元。陈东因受伤索赔将张磊、天顺祥公司、海达公司诉至一审法院，诉讼过程中，陈东向一审法院提出对伤情及误工期、护理期、营养期进行鉴定，经一审法院委托，平顶山和平法医临床司法鉴定所于2019年12月25日出具了平和平司鉴所【2019】临鉴字第376号鉴定意见书，鉴定意见为：“陈东的损伤，参照《人体损伤致残程度分级》，评定为十级伤残。需误工150日；护理60日；营养90日”。陈东为此支出鉴定费600元。另查明，陈东生于1977年6月27日，育有三个子女，长女陈可欣（生于2003年3月6日），长子陈兆洲（生于2012年5月16日），次子陈兆洋（生于2012年5月16日）。陈东父母健在，其父陈国顶（生于1948年2月11日），其母付瞧（生于1952年9月2日）。陈东父母共生育三个子女。一审法院认为，关于责任承担的问题，需要明确陈东、张磊以及海达公司三者之间的关系。陈东述称是张磊找陈东去干活，一天一百五十元，而张磊与海达公司之间是什么关系，陈东不知情。而张磊辩称张磊是为海达公司干活的，是受海达公司雇佣的。海达公司辩称公司将春华国际茗都10号楼的门窗工程又转包给了张磊，但没有签订书面协议。但陈东、张磊以及海达公司均未提交相应的证据对上述内容进行证实。据此，一审法院认为，无法认定张磊与陈东之间存在雇佣关系，而海达公司是否又将该工程私自转包给张磊也无法查明，仅能认定陈东负责装卸是海达公司承包的春华国际茗都10号楼门窗项目所需的玻璃，陈东与海达公司之间存在事实上的雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。所以，海达公司应当对陈东的损害承担赔偿责任。而陈东作为完全民事行为能力人，对自己的工作危险性应有了解，在卸玻璃时未尽到安全注意义务，应承担次要责任。故一审法院酌情认定海达装饰公司承担80%责任，陈东承担20%责任。而天顺祥公司是否是玻璃的直接供货商，是否是因玻璃未固定牢固导致滑落砸伤陈东，原被告均未提交证据予以证明，且本案为提供劳务者受害责任纠纷，陈东与天顺祥公司之间并不存在雇佣关系，故一审法院认为天顺祥公司不承担赔偿责任。本案涉及的各项赔偿金额，根据庭审查明的事实，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，对陈东的各项损失认定如下：1、关于伤残赔偿金，陈东构成一处十级伤残，且陈东为非城镇户口，故其伤残赔偿金数额认定为15163.75元/年×20年×10%=30327.5元；2、关于医疗费，庭审中陈东和张磊均认可第一次住院花费的医疗费16635.69元是由张磊垫付的，故对陈东再次要求赔偿这部分医疗费不予支持，结合提交的第二次住院票据，医疗费认定为2922.06＋585.8＋585.8=4093.66元；3、关于误工费，鉴定意见书给出的误工期为150日，予以采纳，误工费为45677元/年÷365天×150天=18771元；4、关于护理费，鉴定意见书给出的护理期为60日，予以采纳，护理费为45677元/年÷365日×60日=7508元；5、关于营养费，鉴定意见书给出的营养期为90日，予以采纳，营养费为90日×20元/天=1800元；6、关于住院伙食补助费，××例显示，陈东按42天计算，予以采纳，住院伙食补助费认定为50元/天×42日=2100元；7、关于精神损害抚慰金酌情认定为5000元；8、关于被扶养人生活费，陈东的被扶养人共有5人，包括子女3人及其父母。子女包括长女陈可欣（生于2003年3月6日，17岁，扶养年限1年），长子陈兆洲（生于2012年5月16日，7岁，扶养年限11年），次子陈兆洋（生于2012年5月16日，7岁，扶养年限11年），故三个子女的总扶养年限为23年，且子女由陈东及其妻子共同扶养，故子女的扶养费金额为：11545.99元/年×23年×10%÷2人=13277.89元。而陈东父母健在，其父陈国顶（生于1948年2月11日，现年72岁，扶养年限8年），其母付瞧（生于1952年9月2日，现年67岁，扶养年限13年），总扶养年限为21年，其父母的扶养人为三人，故其父母的扶养费计算为：11545.99元×21年×10%÷3人=8082.19元。综上，被扶养人生活费总额为21360.08元；9、关于鉴定费，依照提供的票据计算为600元；10、关于交通费，陈东向一审法院提交的票据与本案的关联性无法认定，但结合案情，酌定交通费为500元。上述费用总额为92060.24元，按海达装饰公司承担80%计算，海达装饰公司应当赔偿陈东共计73648.19元。对陈东的过高诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告平顶山海达装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告陈东各项损失73648.19元；二、驳回原告陈东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2604元，原告陈东负担939元，被告平顶山海达装饰工程有限公司负担1665元。本院二审期间，上诉人海达公司围绕上诉请求依法申请证人何某、魏某出庭作证，并提交两份收条，拟证明海达公司将工程劳务分包给张磊,陈东是张磊的工人，陈东与海达公司不存在雇佣关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，结合海达公司、张磊、陈东的陈述，海达公司提交证据和证人证言的真实性可以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：海达公司承建了位于平顶山市建设路西段生态园对面春华国际茗都10号楼的门窗制作安装工程，海达公司将该工程中的门窗安装工程的劳务分包给张磊，并与张磊口头约定每平方米20元，海达公司向张磊支付工程款，工人由张磊联系组织。之后，张磊联系组织包括陈东在内的工人进行门窗安装，张磊与工人约定工资为每人每天150元。施工中，张磊以借支的形式从海达公司领取了部分工程款。除此外，二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：应由谁对陈东的损失承担赔偿责任，应如何承担赔偿责任。对此，本院具体评析如下:海达公司上诉主张陈东系在搬卸玻璃时不慎被玻璃砸伤，天顺祥公司应当承担赔偿责任，陈东与张磊系雇佣关系，海达公司与陈东不存在雇佣关系，因此张磊也应承担赔偿责任，海达公司不应承担赔偿责任。从二审查明事实来看，海达公司承建了春华国际茗都10号楼的门窗制作安装工程，将该安装工程分包给张磊，由张磊联系工人施工，向工人支付报酬。因此，张磊与陈东之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。陈东在提供劳务活动中因劳务遭受人身损害，张磊作为雇主应当根据双方的过错承担相应的赔偿责任。海达公司上诉认为张磊应承担赔偿责任的理由成立，本院予以支持。海达公司上诉认为天顺祥公司也应当承担责任，但其并未提交相关证据予以证实，对其这一上诉理由本院不予支持。同时，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，本案中，海达公司将工程分包给不具备相应资质的张磊个人，因此其应当对陈东的损失与张磊承担连带赔偿责任。综上所述，海达公司的上诉请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初4575号民事判决书；二、张磊于本判决生效之日起十日内赔偿陈东各项损失73648.19元；三、平顶山海达装饰工程有限公司对张磊的上述债务承担连带赔偿责任。四、驳回陈东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2604元，由陈东负担939元，平顶山海达装饰工程有限公司负担832.5元，张磊负担832.5元；二审案件受理费1665元，由平顶山海达装饰工程有限公司负担832.5元，张磊负担832.5元。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  彭 莉审判员  谢小丽二〇二〇年七月十七日法官助理于帆书记员孔宪宇