吉林省辽源市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉04刑终77号抗诉机关辽源市龙山区人民检察院。上诉人（原审被告人）单博，男，1991年6月1日出生，住辽源市。曾因犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2016年4月26日被判处有期徒刑三年，缓刑五年；因犯诈骗罪、信用卡诈骗罪于2018年7月19日被判处有期徒刑十三年零六个月，并处罚金人民币63万元。现因本案于2020年1月9日被刑事拘留，同年1月17日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。辽源市龙山区人民法院审理的原审被告人单博犯诈骗罪一案，于2020年5月14日作出（2020）吉0402刑初72号刑事判决，宣判后，原审被告人单博不服，提出上诉，辽源市龙山区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭审理了本案，辽源市人民检察院指派检察员王琦、李百惠出庭履行职务，上诉人单博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：被告人单博于2018年7月至10月间，在本市向阳农村信用社、桂春综合商店等地，编造其可以为他人办理社保、购买政府超标车等虚假事实，骗取被害人丛某1人民币11万余元。上述事实有经庭审举证、质证的以下证据予以证实：1.书证（1）常住人口信息表，证实单博自然身份情况。（2）抓获经过，证实2020年1月9日将单博从梅河口监狱押解回来。（3）申请告知单、退休申请表，证实单博为实施诈骗犯罪，伪造办理被害人丛某2、丛某1、丛某3、丛某4、谢某、李某2社保手续。（4）微信聊天记录及微信交易明细，证实2018年9月1日-11月5日丛某5向单博共计转款46858元;2018年8月25日丛某1向单博转款1500元。（5）存款明细表，证实丛某1农商银行卡6231810012500626718，从2018年7月23日支取5000元现金开始至2018年10月16日支取2000元现金为止共计支取37000元。（6）刑事判决书、裁定书，证实单博前科情况。（7）民事裁定书，证实丛某1因本案通过法院对单博提起民事诉讼情况。2.被害人丛某1陈述，证实2018年7月单博说能帮我办理社保，我在农村信用社门前给他5000元。我又陆续帮亲戚丛某3、丛某4、丛某2、谢某、李某2、李某1找单博办社保，并陆续给单博钱。后我得知单博在梅河服刑，单博母亲就给我打了欠条。因为人是我找的，我就把他们被骗的钱都给了。当时单博还说政府有一批超标车出手，车价便宜还能帮我办理牌照，我和儿子丛某5又分几次给他钱。我和丛某5共被单博骗取152533元。3.证人丛某5证言，证实2018年7、8月，单博到我家买东西时说能给我爸丛某1办社保。后我爸又托他给家里亲属朋友办社保。我爸大多数给单博现金，还通过我的微信转给他46858元。单博还说能买到政府超标车，我又微信转账给他买车钱的事实。4.证人谢某证言，证实2018年10月，丛某1说他有哥们能办社保，我说你给我弄吧。后丛某1说被骗了，他还给亲属们办社保花了有20万元。5.证人李某2证言，证实2018年7月，我三哥丛某1说他有个哥们能办社保，我给他拿了28000元,23000元现金，5000元是微信转账,让他帮忙办社保。后丛某1说被单博骗了，但钱丛某1都给我了。6.证人丛某2证言，证实2018年7月，丛某1说可以办社保，我交了7400元。后姓单（单博）的拿个表让我签字。年末丛某1说被骗了，并把7400元还给我了。7.被告人单博供述与辩解，2018年6、7月，我和丛某1说自己可以办矿务局社保，让丛某1先拿5000元，并写了收条。之后我让他再找点人办社保，一起赚钱。他找来了丛某3、丛某4、丛某2、谢某、李某2、李某1，我给他们做的退休申请表和告知单，丛某1让丛某5给我转的钱；后我说弄车牌子，挣钱对半分，丛某1用微信转账给我1500元；我还说有批政府超标车可以买，丛某1就通过丛某5给我转账5000元；我给丛某1打过电话说给领导送礼，丛某1给我5、6千元；我和丛某5之间转账有1.3万元；我一共诈骗11万元左右，钱都让我花了和还小额贷了。我没有办社保的能力，没有帮丛某1买过车和车牌子，我就是骗钱。8.辨认笔录，单博辨认丛某1。原审法院认为，被告人单博以非法占有为目的，编造虚假事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人单博在判决宣判后，刑罚执行完毕前又犯新罪，应当对新犯的罪做出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。其当庭自愿认罪，可以从宽处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人单博犯诈骗罪，判处有期徒刑四年,并处罚金人民币5万元，前罪没有执行的刑罚十一年九个月零二天,并处罚金人民币63万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币68万元；责令被告人单博退赔违法所得，返还被害人。辽源市龙山区人民检察院抗诉认为：被告人单博在审查起诉阶段自愿认罪认罚，一审法院采纳了量刑建议。宣判后，单博在案件事实、证据无任何变化的情况下，以量刑过重为由提出上诉，说明其是有意违背认罪认罚从宽的量刑协议承诺，没有真实的认罪悔罪态度，失去了认罪认罚从宽的前提，其因认罪认罚而减少的10个月刑期不应减少，不再适用认罪认罚从宽制度。辽源市人民检察院出庭支持辽源市龙山区人民检察院的抗诉意见。上诉人单博在二审庭审中自愿认罪认罚，要求撤回上诉。二审经审理查明的事实和证据同一审认定的基本一致。关于辽源市龙山区人民检察院提出的单博是有意违背认罪认罚从宽的量刑协议承诺，没有真实的认罪悔罪态度，失去了认罪认罚从宽的前提，其因认罪认罚而减少的10个月刑期不应减少，不再适用认罪认罚从宽制度的抗诉意见，经查，被告人单博在审查起诉阶段自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，对检察机关提出的量刑建议无异议，在庭审时也表示认罪认罚，一审法院采纳了量刑建议。宣判后，单博以量刑过重为由提出上诉，可见其没有真诚的认罪悔罪态度，检察机关就认罪认罚从宽给予单博刑期的减让部分要求不予减让，符合相关法律规定，应予支持。但单博在二审审理期间明确表示自愿认罪认罚，并主动要求撤回上诉，也可依据认罪认罚从宽制度对其量刑适当从宽。本院认为，被告人单博以非法占有为目的，编造虚假事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人单博在判决宣判后，刑罚执行完毕前又犯新罪，应当对新犯的罪做出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。单博在二审审理期间要求撤回上诉，经审查，其撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。原判认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，由于单博违背认罪认罚从宽制度的规定，检察机关抗诉正确，致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《吉林省贯彻落实实施细则》第十三条之规定，判决如下：一、准许上诉人单博撤回上诉。二、维持辽源市龙山区人民法院（2020）吉0402刑初72号刑事判决中第（二）项，即责令被告人单博退赔违法所得，返还被害人。三、维持辽源市龙山区人民法院（2020）吉0402刑初72号刑事判决第（一）项中，即对被告人单博的定罪部分的判决；四、撤销辽源市龙山区人民法院（2020）吉0402刑初72号刑事判决第（一）项中，即对被告人单博的量刑部分的判决；；五、原审被告人单博犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币5万元，前罪没有执行的刑罚十一年九个月零二天,并处罚金人民币63万元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币68万元；（有期徒刑刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月9日起至2035年7月8日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  姜自祥审判员  曲吉忠审判员  孙继炎二〇二〇年七月二十日书记员  刘 铎