广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3817号上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊同起机械有限公司。住所地：山东省潍坊市潍城区************。统一社会信用代码:913***********058R。法定代表人：赵某1。委托诉讼代理人：刘振波，山东仁释律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：东莞市广锦数控设备有限公司。住所地：广东省东莞市万江街道大汾社区新基工业区新基2路。统一社会信用代码：914***********418T。法定代表人：胡平安，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建友，该公司调机人员。委托诉讼代理人：莫丽华，该公司销售人员。上诉人潍坊同起机械有限公司（以下简称同起公司）因与被上诉人东莞市广锦数控设备有限公司（以下简称广锦公司）定作合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初12230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、同起公司于一审判决发生法律效力之日起三日内向广锦公司支付货款10万元、逾期付款利息（以2万元为基数，从2015年9月1日起算；以2万元为基数，从2015年11月1日起算；以2万元为基数，从2016年1月1日起算；以2万元为基数，从2016年3月1日起算；以2万元为基数，从2016年6月1日起算。以上均按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.5倍，计至实际清偿之日止）；二、驳回同起公司的全部诉讼请求。本案一审本诉诉讼费2637.95元、反诉诉讼费4100元，全部由同起公司负担，鉴定费用全部由同起公司负担。同起公司上诉请求：撤销原审判决，改判同起公司无需向广锦公司支付货款及利息，并判决解除合同、广锦公司向同起公司返还货款39万元及支付利息7万元，本案诉讼费由广锦公司承担。事实和理由：原审判决是错误的，案涉设备存在严重质量问题，不能实现合同目的，合同应当解除，广锦公司应返还全部货款。本案争议焦点为案涉设备是否存在质量问题，虽然进行了质量鉴定，但在鉴定程序和内容上存在明显错误。一、同起公司虽然已经支付了39万元，但不能据此推定设备质量合格。同起公司付款是其正常的履约行为。根据双方签订的《产品销售合同》约定，同起公司在合同签订后先付定金5万元，这与设备质量无关，在提货前付款承兑30万元，因尚未交货，也与设备质量无关，设备调试后付款4万元，这仅仅是交付时的调试阶段，并不能证明设备的质量问题，因此，同起公司分期支付的39万元，是同起公司依约严格履行合同的行为，不能推定设备无质量问题。二、广东省质量监督机械检验站出具的《质量鉴定报告》等材料，程序存在瑕疵，内容有明显错误，没有针对本案诉争焦点出具鉴定意见，鉴定结论含糊不清，不能证明案涉设备不存在质量问题。首先，案涉合同是定作合同，广锦公司应按照同起公司的要求进行定作。双方所签订的合同中明确约定，如同起公司提供样板未调试出来，广锦公司赔偿50000元，并退回50000元。因此，究竟使用什么样的样板，是以同起公司提供的为准，而不是所谓的“国家标准”。同起公司提供了案涉设备的弹簧图纸和弹簧样品，应当以该图纸和样品为准。原审判决认为“双方在合同中没有约定生产弹簧的材质”属于重大遗漏，无视双方在合同中“提供样板”的约定。既然合同中约定了由同起公司提供样板，那么应当以同起公司提供的图纸和样品为准，其他标准的产品则不属于同起公司所需要的产品，对本案没有任何意义。再次，鉴定事项为案涉设备能否生产φ6mm线径的弹簧，但鉴定报告中出现了两个结论，结论一是能使用线径为φ6mm,材质为65Mn碳素弹簧钢丝和304不锈钢钢丝生产加工弹簧，结论二是使用线径为6mm,抗拉强度达到1813MPa(超过国家标准要求胡限值)、硬度达到51.5HRC的较高硬度60Si2MnA钢丝，则无法生产。对于结论一所称的材质完全不是同起公司所需要的材质，同起公司在交付图纸中明确要求使用60Si2MnA钢丝。在结论二中，同起公司提供的60Si2MnA钢丝是三种钢丝中硬度和拉抗强度最高的，60Si2MnA材质钢丝切不断，而广锦公司提供的线径5.5mm材料不符合要求，因此结论一没有任何意义，据此得出的判决结果也是错误的。最后，在鉴定过程中，压簧测试的最小外径32.92mm，图纸要求外径23mm，国家标准C=3的外径是24mm,压簧的测试明显没有达到产品标准和C=3的国家标准。同起公司不锈钢304材质的扭簧测试中，打出的样品最小外径是30.34mm，图纸要求是25.5，国家标准是30mm,即没有达到产品标准，也没有达到C=4的国家标准，根据没有依据的取样，作出的结论是不公正的。此外，设备在鉴定人员测试之后，设备变速箱存在严重漏油，X3轴伺服电机报警转移X2轴与减速机链接处螺丝断裂，但鉴定人置之不理，离开试验场地，没有告知维修方法，机器至今无法使用。三、鉴定人员没有出庭接受质证，鉴定程序没有结束，所谓的申请重新鉴定无从谈起。同起公司对鉴定结论有异议，已经提交书面的异议书，并申请鉴定人员出庭接受质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，鉴定人出庭是其义务，如鉴定人拒不出庭作证，鉴定意见不得作为认定事实的依据，且当事人可以要求返还鉴定费用。鉴定机构以山东省高级人民法院、山东省司法厅等部门印发的《关于侦查人员、鉴定人、有专门知识的人出庭的规定（试行）》文件为依据，要求同起公司支付出庭费5000元，没有法律依据。鉴定人不得以取得所谓的出庭费作为其出庭的条件，上述文件仅对刑事诉讼中有专门知识的人出庭费进行规定，而本案是民事案件，不受该文件的约束。因同起公司已经足额支付鉴定费用，无需另行支付出庭费，一审判决前，一审法院曾电话联系同起公司代理人，欲安排鉴定人员出庭事宜，但此后再无音讯，几天后突然收到判决书。既然鉴定人员出庭一事尚未确定，那么鉴定程序没有终结，同起公司失去了当面质证的权利，也失去了申请重新鉴定的机会，原审程序严重错误。广锦公司未在法律规定期限内向法院提交书面答辩意见。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为定作合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对同起公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：案涉设备是否存在质量问题。对此，本院分析如下：首先，双方因案涉设备能否生产φ6mm（线径）的弹簧存在争议，原审法院委托广东省质量监督机械检验站对此进行司法鉴定。广东省质量监督机械检验站出具了相关的质量鉴定报告，鉴定结论为：一、该设备能够使用线径为φ6.0㎜，材质为65Mn碳素弹簧钢丝和304不锈钢钢丝生产加工弹簧；二、对于线径为φ6.0㎜，抗拉强度达到1813MPa（超过国家标准要求的限制）、硬度达到51.5HRC的较高强度60Si2MnA钢丝，则无法生产，原因是材料强度硬度过高，设备过载保护动作停机。同起公司一审期间对上述鉴定报告提出了书面的异议，广东省质量监督机械检验站针对同起公司提出的书面异议进行了书面的回复。虽然同起公司一审期间提交了要求鉴定人员出庭接受质询的申请，但同起公司不同意预交鉴定人员出庭费用，故其应当自行承担相应的法律后果。同起公司上诉主张其无需预交鉴定人员出庭费用与《诉讼费缴纳办法》第十一条规定不符，本院依法对同起公司该项上诉主张不予采纳。上述鉴定委托程序合法，鉴定人员具备相关鉴定资质，结论客观明确，本院对上述鉴定结论予以采信。同起公司虽对鉴定结论有异议，但其未能提出充分的理由或提交任何有效的证据推翻上述鉴定结论，本院对同起公司该项上诉意见不予采纳。其次，双方签订的合同仅对适用的线径进行约定，而对于钢丝材质、强度（硬度）可生产弹簧的外径等均无明确约定。虽然广锦公司在案涉《产品销售合同》承诺“如果贵司提供样板我公司未调试出来，我公司赔偿五万元整并退回五万元整”，但同起公司在本案诉讼中未能提供双方签订合同时确认的样板。同起公司上诉主张其在交付给广锦公司的图纸中已明确要求使用60Si2MnA材质，但同起公司提交的图纸没有广锦公司的签章确认，广锦公司对同起公司提交给的图纸亦不予确认，故本院对该图纸不予确认，该图纸不能作为认定案涉设备生产能力是否合格的标准。综上，同起公司提交的证据不足以证明案涉设备存在质量问题，其应自行承担举证不能的不利法律后果。同起公司拒付剩余货款的理由不成立，原审法院判令同起公司应向广锦公司支付货款10万元及相应的逾期付款利息，并无不当。同起公司诉求解除合同、返还货款39万元及利息缺乏事实与法律依据，原审法院对同起公司的诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，同起公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9568.97元，由潍坊同起机械有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈树良审判员  许 卫审判员  邹凤丹二〇二〇年六月二十九日书记员  王兆东