陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终6890号上诉人（原审被告）：陕西恒通电气工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：辛革命，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘亚礼，陕西智冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘继华，男，汉族，1968年8月20日出生，住陕西省咸阳市秦都区。委托诉讼代理人：李伟，咸阳市渭阳法律服务所律师。上诉人陕西恒通电气工程有限公司（以下简称“恒通公司”）与刘继华合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初9030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒通公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三项，维持第四项；2、依法改判恒通公司支付刘继华工程款342939.34元；3、一、二审诉讼费依法分担。事实与理由：原审判决认定事实错误。1、 关于管理费收取标准。一审法院认为管理费双方未约定，即按工程款的1%计取有误，合作之前，双方当事人口头约定5%的管理费，全部税金由刘继华承担；一审法院依据几份与恒通公司无关的2013年的签订的土建工程合同认定管理费为1%尚不足抵恒通公司的成本；2、关于税金，一审法院认定恒通公司因该项目产生的3%营业税及附加税，没有认定企业所得税有误。刘继华始终未向恒通公司开具劳务费发票，使得恒通公司产生企业所得税，恒通公司只能从刘继华的劳务费中予以扣除，法院遗漏此点有误；3、关于农民工纠纷产生的差旅费、律师费及相关费用应由刘继华承担。该案中聘请律师是恒通公司应刘继华的要求，并表示愿意承担该部分费用。该纠纷产生的原因不是恒通公司未能向刘继华及时返还到账的劳务费用造成的。恒通公司于2015年12月22日收到甲方转付的1590163.5元，在扣除管理费和税金后，于2015年12月29日至2016年1月15日之间分7次向刘继华支付总计1347000元，而农民工起诉案，恒通公司于2107年10月27日接到环县法院传票，这点充分证明完全是因为刘继华将所收款项无意给农民工发放而制造了纠纷；该项目中，2017年6月份同李亮的劳动纠纷案在环县法院开庭，刘继华完全自行应诉并处理，承担了相关费用，这部分费用属于不可预见之费用，不可能包含在恒通公司5%的管理费中；4、一审法院认定刘继华向恒通公司提交了履约保证金有误。一审中刘继华无任何证据证明这一事实，恒通公司出纳张某某对此不认可，且刘继华与恒通公司原会计王某之间的聊天记录只能证明刘继华负责从甲方催回了履约保证金。5、本案双方当事人之间就费用未能结算的原因，刘继华在施工中产生多起劳务纠纷且在乡村中胡乱赊欠，于是恒通公司要求刘继华提供施工沿线村委会开具的纠纷处理完结和无拖欠证明，刘继华至今未能提供；刘继华自始至终既未按照国家和恒通公司要求提供劳务费发票，又不同意承担因此产生的企业所得税；双方协商不能达成共识。一审要求恒通公司承担自刘继华主张权利之日起的利息没有依据。请求二审法院予以纠正。刘继华辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实与理由：1、恒通公司与刘继华之间的民事法律关系是基于涉案工程的劳务分包合同形成的口头挂靠经营合同，口头挂靠经营合同违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建筑工程质量管理条例》等法律强制性规定，应认定为无效合同。恒通公司所称管理费应按5%计算毫无意义；且在一审中刘继华提供了本人与其他施工企业资质挂靠费用为1%，按照交易习惯计取挂靠费用并无不当；恒通公司未对5%进行任何举证；2、根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》财税【2016】36号之附件2《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一项第（七）条的规定，该项目属于以清包工方式提供的建筑服务，同时也属于老项目，应当适用简易方式计税，按照该条规定，涉案项目应该按照3%的征收率计算应纳税额，故不存在增值税进项税发票抵扣的业务，此外企业增值税为企业经营过程中产生的正常税务，恒通公司在一审中并未举证因案涉项目产生多缴纳企业所得税的证据，应不予认定。3、处理农民工纠纷所产生的律师费用、差旅费及相关费用应由恒通公司承担，恒通公司收取刘继华的项目挂靠费用后，应当承担由于该项目管理过程中产生的各项费用；且该纠纷产生的原因在于恒通公司未能向刘继华返还已到账工程款项，致使刘继华无力支付农民工工资，从而引发诉讼，该部分费用是由恒通公司的过错造成的应由其承担；4、关于履约保证金，一审中刘继华申请证人证明刘继华于2015年7月23日向恒通公司出纳张某某以现金缴纳履约保证金50000元，恒通公司未能提出相反证据；按照交易习惯及恒通公司上诉状，本案中，刘继华负责组织施工，并对工程的施工质量、安全及欠薪负责，承担工程项目的全部税金，恒通公司仅仅按照比例收取挂靠费或管理费，按照交易习惯其并不存在缴纳履约保证金的义务。5、恒通公司在收到第一笔工程款1590163.5元后，扣除管理费和税金后，全额支付给刘继华，此后发包人支付了全部工程价款3293241.22元，而剩余的1703077.7元恒通公司均未直接向刘继华支付，一审查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回恒通公司的上诉请求。刘继华向原审法院提出诉讼请求：1、判令恒通公司返还劳务费1044103.57元；2、判令恒通公司返还履约保证金50000元；3、判令恒通公司承担赔偿经济损失49057.07元（计算至2019年6月20日，应计算至给付之日）；4、恒通公司承担本案的诉讼费用。原审判决认定事实：刘继华提供的证据：1.《输变电工程施工劳务分包合同》三份，能够证明本案争议的事实，予以认定；2. 协议书一份，能够证明本案争议的事实，予以认定；3. 庆阳光明电力工程有限公司支付给恒通公司工程价款明细一份，能够证明本案争议的事实，予以认定；4. 证人证言一份，结合聊天记录，能够证明本案争议的事实，予以认定；5. 短信聊天记录一份，结合证人证言，能够证明本案争议的事实，予以认定；6. 中国农业银行银行卡交易明细清单一份，能够证明本案争议的事实，予以认定；7. 单项工程承包合同书一份，能够证明本案争议的事实，予以认定；8. 工程项目内部承包合同一份，能够证明本案争议的事实，予以认定；9. 恒通公司应返还刘继华工程价款的计算依据。10. 恒通公司应返还刘继华工程价款的利息计算依据。恒通公司向本院提交了以下证据：1.庆阳光明电力工程公司付款明细及凭证，能够证明本案争议的事实，予以认定；2.恒通公司向刘继华支付款项明细及凭证，能够证明本案争议的部分事实，予以认定；3.恒通公司代付劳务工程队款明细及凭证，能够证明本案争议的事实，予以认定；4.环县法院执行扣款明细，能够证明本案争议的部分事实，予以认定；5恒通公司处理合同履行相关事务费用支出及凭证，能够证明本案争议的部分事实，予以认定；6.恒通公司出纳张某某个人财务明细表，能够证明本案争议的事实，予以认定；7.重庆银行西安分行交易明细一份，能够证明本案争议的事实，予以认定。2015年8月15日，刘继华与恒通公司达成口头协议，借用恒通公司施工资质与庆阳光明电力工程有限公司签订了《输变电施工劳务分包合同》，承揽了庆阳市环县XX村、张滩村、红台村、XX村XX段的农网改造升级工程。施工结束后，截止2017年11月13日，庆阳光明电力工程有限公司与被告进行了结算，结算金额为3293241.22元，甘肃省环县法院两次代扣农民工工资319660.9元，实际给付恒通公司2973580.32元。恒通公司分别于2015年12月29日、12月30日、12月31日、2016年1月4日、1月6日、1月7日、1月15日以现金和转账的方式向刘继华支付款项1347000元，并代付了施工队人员工资724665.75元，另刘继华认可恒通公司代付税金24878,59元，以上直接和间接支付总计2416205.24元，剩余877035.98元在恒通公司。恒通公司于2016年1月15日开具收款收据，载明，收到刘继华243163.5元税费和管理费，对此收据，刘继华对管理费和税费的收取标准持异议。同时，恒通公司在处理甘肃环县法院农民工工资纠纷过程中，产生差旅费和其他费用共55381.89元，恒通公司认为应在本案中扣除，刘继华仅对其中恒通公司代付的剩余税金24878.59元予以认可，对其余的持异议。另外，刘继华称交纳了50000元履约保证金，应由恒通公司退还，恒通公司予以否认。 原审法院认为：刘继华与恒通公司达成口头协议，借用恒通公司施工资质与他人签订工程劳务承包合同，违反了法律、法规强制性规定,应认定为无效合同。但刘继华的劳务费应予支付。恒通公司在庆阳光明电力工程有限公司支付工程劳务费后，应当全额及时地向刘继华予以支付，由于双方就部分费用的扣减产生分歧，剩余款至今未付刘继华。对部分费用是否应扣减，则应具体的作一分析。首先，就管理费收取标准，双方未作约定，按照交易习惯，通常按照工程价款的1%计取，应为32932.41元；其次，税金的标准，依据《财政部和国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》财税【2016】36号之附件2的相关规定，案涉劳务承包项目属于老项目，应当按照3%的征收率计算应纳税额，除了上述恒通公司代付的税金24878.59元外，恒通公司不应再收取。第三，关于50000元履约保证金的认定，刘继华指派到工地现场的负责人苏某某在与恒通公司财务人员王某短信聊天记录中反映和证明向恒通公司财务人员张某某以现金方式提交，并证明了总包人庆阳光明电力工程有限公司已将此款项全额退还给恒通公司，故刘继华主张返还50000元履约保证金，本院予以支持。第四，恒通公司收取刘继华项目管理费用后，应当承担由于该项目管理过程中产生的各项费用。当然包括因管理该项目产生的差旅费和律师等费用，其次，由于恒通公司未能及时向刘继华返还已到账的劳务费用，致使农民工集体向甘肃省环县法院提起诉讼讨要工资，进而产生了诉讼费和律师费以及其他的差旅费用，恒通公司存在过错，由此引起的费用增加应当由恒通公司承担，故恒通公司认为应扣减该部分费用，不予认可。综上，总费用3293241.22元中，扣除甘肃省环县法院两次代扣农民工工资319660.9元、恒通公司已向刘继华支付的款项1347000元、代付的施工队人员工资724665.75元、代付税金24878.59元，恒通公司还应收取管理费32932.41元，共计2449137.65元，剩余844103.57元，恒通公司应向刘继华支付。利息的计算，鉴于具体情况，应自刘继华在法院主张权利之日即2018年11月30日具状之日起，以844103.57元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日。综上，依照《中华人民共和国人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、陕西恒通电气工程有限公司于本判决生效后十日内返还刘继华劳务费844103.57元；二、陕西恒通电气工程有限公司于本判决生效后十日内返还刘继华履约保证金50000元；三、陕西恒通电气工程有限公司于本判决生效后十日内向刘继华清付利息（以844103.57元为基数，自2018年11月30日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）。 四、刘继华其余诉讼请求驳回。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15988元，由陕西恒通电气工程有限公司承担。本院经审理查明，二审中恒通公司提交了两组证据：证一、永寿35KV常宁变电站增容改造工程《工程施工分包合同》一份、乾县好畤110KV变电站接入工程（土建、电气）《工程施工劳务分包合同》，证明恒通公司管理费的标准是按5%的标准计算的，以及2015年以前电力工程项目纳税的税率和税种。证二、西安市碑林区人民法院庭审笔录，证明刘继荣对在环县发生的处理民工工资的费用明确认可由其承担。刘继荣质证：对证一的真实性认可，证明目的不认可，这是恒通公司与陕西地方电力公司签订的劳务分包合同，没有挂靠费用。对证二的真实性认可，刘继华在一审庭审过程中，为实现诉讼目的作出的妥协性、让步性陈述，并不是对客观事实的认可，不构成自认。原审判决查明的其余事实属实，本院予以确认。本院认为：刘继华与恒通公司达成口头协议，借用恒通公司施工资质与他人签订工程劳务承包合同，违反了法律、法规强制性规定,应认定为无效合同。但刘继华的劳务费应予支付。恒通公司在庆阳光明电力工程有限公司支付工程劳务费后，应当全额及时地向刘继华予以支付，双方就部分费用的扣减产生分歧，对部分费用的扣减，本院认定如下：首先，就管理费的收取标准，刘继荣主张管理费收取标准为1%，恒通公司主张管理费收取标准为5%，由于双方就管理费的收取标准未作约定，按照交易习惯以及双方提供的与案外人签订的合同，本院酌情按照工程价款的3%计取，应为98797.24元；其次，关于税金的标准，依据《财政部和国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》财税【2016】36号之附件2的相关规定，案涉劳务承包项目属于老项目，应当按照3%的征收率计算应纳税额，除了上述恒通公司代付的税金24878.59元外，恒通公司不应再收取。恒通公司上诉主张还应扣减企业所得税缺乏依据，本院不予支持。第三，关于50000元履约保证金的认定，刘继华虽无转款记录和收款凭证，但从刘继华提供的短信聊天记录可以反映出该履约保证金为刘继华缴纳，总包人庆阳光明电力工程有限公司已经此款退还给恒通公司，恒通公司应向刘继华予以返还，恒通公司上诉主张刘继华未向其缴纳50000元履约保证金，其不应返还该笔款项，本院不予采信。第四，关于该项目农民工纠纷产生的差旅费和律师等费用，刘继荣在2019年1月5日西安市碑林区人民法院的庭审笔录中明确表示其认可承担25000元，故对该部分费用，应当予以扣减。综上，总费用3293241.22元中，除了扣除甘肃省环县法院两次代扣农民工工资319660.9元、恒通公司已向刘继华支付的款项1347000元、代付的施工队人员工资724665.75元、代付税金24878.59元，还应扣除3%管理费98797.24、因农民工纠纷产生的律师费等相关费用25000元，以上共计2540002.48元，剩余753238.74元，恒通公司应向刘继华支付。恒通公司的其余上诉请求缺乏依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初9030号民事判决第二项；二、变更西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初9030号民事判决第一项为：陕西恒通电气工程有限公司于本判决生效后十日内返还刘继华劳务费753238.74元；三、变更西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初9030号民事判决第三项为：陕西恒通电气工程有限公司于本判决生效后十日内向刘继华清付利息（以753238.74元为基数，自2018年11月30日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；四、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初9030号民事判决第四项；五、驳回刘继荣的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15988元（刘继华已预交），由刘继华负担988元，由陕西恒通电气工程有限公司负担15000元；二审案件受理费8862元（合同公司已预交），由刘继华负担3000元，由陕西恒通电气工程有限公司负担5862元。本判决为终审判决。     审判长  张亚凤审判员  田任华审判员    魏哲 二0二0年六月二日  书 记 员  高劲草     1