辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1299号上诉人（原审原告）：王喜元，男，1963年3月4日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：孙成勇、范国祥，系辽宁邦言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳冠隆置业发展有限公司，住所地沈阳市于洪区黄海路16号甲，实际经营地点沈阳市于洪区洪汇路130号。法定代表人：陈喆元，系公司总经理。委托诉讼代理人：张巧稳，系辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：范炜，男，1984年1月25日出生，汉族，住沈阳市大东区。上诉人（原审第三人）：沈阳市为民市政工程有限公司，住所地沈阳市于洪区黄海路51号。法定代表人：边明华，系公司总经理。委托诉讼代理人：祁正丽，系辽宁润邦律师事务所律师。上诉人王喜元因与上诉人沈阳冠隆置业发展有限公司（以下简称“冠隆置业”）、上诉人沈阳市为民市政工程有限公司（以下简称“为民市政”）劳务合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院民事判决书（2018）辽0114民初9581号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王喜元上诉请求:1.依法撤销（2018)辽0114民初9581号民事判决书中第一项、第二项，并依法改判第一项被上诉人为民公司支付工程款1，704，162.51元，即一审认定金额717,779元+水电费98,123.98+多扣的水电费98,123.98元+规费11,723.1元+营业税296,527.75元+派出所排水工程款145,098元+东西园区井盖234,393元+东园区33%土方113,470元+西园区排水土方137,111.7元=1，852,350.51-148,188元（1，852,350.51×8%，税费及管理费）；依法改判第二项以1,704,162.51元为基数计算利息。2、一审及二审诉讼费、鉴定费由二被上诉人承担。事实和理由：派出所的排水工程原先是为民市政与冠隆置业在2012年签订合同，工程最先由案外人王立松承包，我从王手里接手具体施工，我与王有份协议，王与为民市政是否有协议我不清楚。上诉状第6项土方差额指鉴定结论中包含的土方量比冠隆置业提供的招标清单中的土方量少3112立方米，我方认为不公平，至少应该按照招标清单计算土方量，我实际施工产生的土方量比清单多。冠隆置业辩称，补充2013.1.29产值产量确认单未显示工程施工内容，只说了施工单位报产量的产值金额，该金额只是对工程量的估算，不准确，根据合同约定工程量应以结算为准；一审王喜元提供其余王立松的协议书，该协议书明确表示王喜元在工程开始就参与了，其对王立松的行为是知悉的，王立松与为民市政签订协议书，该协议书约定8%管理费，且规定工程款支付按与冠隆置业签订的合同执行，王喜元对此应当知情，应当扣除管理费。王喜元在鉴定复议中没有提出上诉状第6项问题，对鉴定报告没有提出异议。为民市政辩称，回去找找，一周内提供，工程先期是王立松施工，转手时间我方不清楚。冠隆置业上诉请求：1、依法撤销（2018)辽0114民初9581号民事判决书中第三项；2、诉讼费由被二上诉人承担。事实和理由：现在工程没有全部完工，处于停工状态，因为政府目前没有回迁计划。排水工程没有质量验收证明。王喜元辩称，我承包的是全部工程，实际完成的部分是排水及道路土方和部分碾压工程。排水工程施工完毕，只剩东园区的集水井，一审审理中三方做了撼砂和贯通的检测试验，证明合格，西园区已经投入使用，因工程整体未验收导致没有取得住建部的验收证明，责任不在我方。道路工程未完工是因为发包方原因导致无法后续施工。为民市政辩称，上诉人因违法出借资质，应承担的仅是工程质量责任，而不是直接支付工程款责任；承担付款责任的对象应是发包人（即：冠隆置业公司接受工作成果，是涉案工程的最终受益人从而产生冠隆置业公司向其对应给付的工程款的义务），而非上诉人。为民市政上诉请求：1、依法撤销（2018)辽0114民初9581号民事判决书中，改判上诉人不承担涉案民事责任或发回重审；2、诉讼费由被二上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人王喜元非本案适格主体；2、上诉人在本案中不应当承担给付责任;3、原审判决上诉人承担利息亦无法律依据；4、原审判决鉴定费由上诉人承担无法律依据；5、本案工程在2013年被冠隆置业公司叫停，此时实际施工人的权利已受到侵害，为此，本案在2018年8月才提起，诉讼显然是超过诉讼时效。王喜元辩称,派出所的排水工程原先是为民市政与冠隆置业在2012年签订合同，工程最先由案外人王立松承包，我从王手里接手具体施工，我与王有份协议，王与为民市政是否有协议我不清楚。上诉状第6项土方差额指鉴定结论中包含的土方量比冠隆置业提供的招标清单中的土方量少3112立方米，我方认为不公平，至少应该按照招标清单计算土方量，我实际施工产生的土方量比清单多。冠隆置业辩称，补充2013.1.29产值产量确认单未显示工程施工内容，只说了施工单位报产量的产值金额，该金额只是对工程量的估算，不准确，根据合同约定工程量应以结算为准；一审王喜元提供其余王立松的协议书，该协议书明确表示王喜元在工程开始就参与了，其对王立松的行为是知悉的，王立松与为民市政签订协议书，该协议书约定8%管理费，且规定工程款支付按与冠隆置业签订的合同执行，王喜元对此应当知情，应当扣除管理费。王喜元在鉴定复议中没有提出上诉状第6项问题，对鉴定报告没有提出异议。王喜元向一审法院起诉请求：1、被告立即给付原告工程款4734621.83元及逾期支付工程款的利息1460058.73元（以4734621.83元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年2月17日起暂计至2018年8月3日，之后利息按上述标准计算到实际给付之日止）；2、被告承担本案诉讼费。在诉讼中，原告变更诉讼请求为1、第三人给付原告工程款4734621.83元及逾期支付工程款的利息1460058.73元（以4734621.83元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年2月17日起暂计至2018年8月3日，之后利息按上述标准计算到实际给付之日止）2、被告在欠付工程款范围内承担给付责任；3、被告、第三人给付鉴定费150000元；4、被告、第三人承担本案诉讼费。一审法院查明，2012年10月31日被告冠隆置业公司与第三人为民市政公司签订《建设工程施工合同》一份，发包方为被告冠隆置业公司，承包方为第三人为民市政公司，工程名称为观莲雅居项目道路排水工程，工程地点为沈阳市于洪区平罗街道，工程内容及承包范围均为道路排水工程，具体详见施工图纸及工程量清单，资金来源：财政资金，合同工期为2012年11月1日—2013年5月30日，签约合同价20，180,562.15元。合同专用条款部分约定：23.2合同价款约定采用固定单价合同方式确定。25条约定工程量确认：工程量按实际发生进行结算，每月进行一次工程造价的初步计算，项目完成后由区财政委托造价咨询机构进行结算审计，审计结果作为最终付款的依据。26.1工程款（进度款）支付约定：工程完工并验收合格后，支付工程款总额的50%，第二年同期支付工程款总额的30%，第三年同期支付余下的20%工程款。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。47.7.8.1甲乙双方用电必须安装电表（乙方电表安装及移位须报甲方同意），安装完成后双方共同抄底度数，并签字认可；电表须经过有关部门检测。水电费由乙方承担，自行缴纳。合同通用条款部分约定：26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。38.1约定，承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后分包的名义分别转包给他人。38.4分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。另，合同专业条款38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：无。分包施工单位为：无分包单位。合同附件3“质量保修期”约定，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。合同签订后，原告依约进行施工。在施工过程中，被告冠隆置业公司作为建设单位通知施工方停工撤场，原告撤场。后应甲方要求又于2013年10月进场施工雨污同流改造工程，之后至今没有接到甲方复工通知。另，涉案工程西园区完工并已交付使用，在施工过程中第三人已向原告支付工程7219712元。2013年1月29日，由建设单位被告冠隆置业公司项目经理徐刚签字、监理单位辽宁诚信建设监理有限责任公司、第三人为民市政公司盖章形成《产量、产值确认单》，该确认单载明：项目名称：观莲雅居小区道路排水工程；施工单位及工作内容：沈阳市为民市政工程有限公司，观莲雅居小区道路土方，污水、雨水管道安装，污水雨水井及化粪池施工。经审核三方确认的产量、产值金额11162503.2元。被告冠隆置业公司陈述涉案工程项目经理为徐刚。同时，在施工涉案工程过程中双方形成17签证。涉案工程有施工图纸。第三人对原告提交的分部分项工程量清单计价表、现场签证单、签证工程量汇总表真实性无异议，认为确认单只是拨进度款的依据，不能作为结算依据，应按审计结算工程款。原告与第三人共同形成《结算说明》内容为：观莲雅居道路排水工程（分为东西两个园区），其中道路工程由沈阳市为民市政工程有限公司接收并施工，由于排水施工单位提前将（西园区）部分道路土方已排出，经双方交接确认后，西园区道路土方（结构土方），经财政审计结算后，将结构层土方33%的土方工程量（西园区，含规费、税金）付给前期排水施工单位。2018年1月15日，原告与第三人形成《关于观莲雅居项目道路排水工程已完部分的说明》内容为：由我单位承建的观莲雅居项目道路排水工程于2012年11月开工，至今已5年，合同总造价为20,180,532.15元（本工程分道路、排水两部分），其中排水部分工程工程造价为8812420.99元。目前为止排水部分按合同内容已经全部完成，由于道路工程暂时不能施工，考虑本工程的特殊性及施工单位的困难，特向建设单位申请将本工程的排水部分先行结算，剩余道路部分待完全竣工后再另行结算。以上所报价格最终以实际工程量验收后的审计价格为准。另查明，被告冠隆置业公司停工案涉工程后，对已完工程未进行结算，且当事人对涉案工程价款争议较大，也无法采取其他方式确定工程款，本院依当事人申请，委托辽宁志城建设工程管理咨询有限公司就涉案合同约定的工程施工内容“观莲雅居项目道路、排水工程”造价进行鉴定，该鉴定所出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结果：该项目工程造价为3,802,186元。另:争议金额为5,359,705元。该鉴定报告“⑶其他需要说明的事项”载明：①东园区争议-排水工程，现场勘查东园区发现雨污水检查井、化粪池已施工完毕，检查井井盖打开后可看到井连接处的管道，方形雨水收集井未施工。按施工工艺合理推断，雨污水检查井、化粪池及其之间连接的主排水管道已施工，方形雨水收集井及支线DN200管道未施工。由于排水管道属隐蔽工程，现无隐蔽工程记录、未进行闭水试验、未交付使用，证明已全线贯通证据不足，各方均不能提供已完工程量资料，且申请及被申请鉴定人对回填砂回填与否存在争议，故将按设计及工艺特征推断的已完排水工程整体计入争议金额，争议金额2,727,730元。②东园区争议-道路工程，现各方提供的申请鉴定人承包范围证据不足，无法确定东园区道路路床全部土方是否为申请鉴定人承包范围内。申请鉴定人阐述已施工范围为排水工程及西园区道路路床三分之一土方、东园区道路路床图纸图示土方，被申请鉴定人、第三人阐述鉴定范围是排水工程及西园区道路路床三分之一土方，故将东园区道路路床图纸图示土方计入争议金额，争议金额340,411元。③签证部分，申请鉴定人举证现场签证单17份，被申请鉴定人认为无建设单位盖章不予认可请求列为争议。17份签证单原件情况，建筑物外墙至污水井之间污水PVC管连接5份签证单申请鉴定人仅提供复印件无法核对原件，其余12份签证单复印件与原件核对一致。17份签证单签章情况，其中雨污同流3份签证单由沈阳市为民市政工程有限公司及辽宁诚信建设监理有限责任公司盖章，其余14份签证单均有沈阳市为民市政工程有限公司及辽宁诚信建设监理有限责任公司盖章以及甲方签证主办人、甲方现场工程师签字。由于有监理单位等第三方签章，我方推断签证事实存在，故将其计入争议金额，争议金额1,505,699元。④申请鉴定人、第三人均主张己施工部分，东园区派出所院内排水管线、东西园区雨污水检查井井盖，申请鉴定人、第三人均主张己方施工，均未提供证据，被申请鉴定人建议列为争议项。现场勘查发现雨污水检查井井盖材质为砼材质，施工图纸设计为铸铁材质，我方认为应按实际已完结算扣减材质价差，第三人解释由于未竣工交接怕丢失，后期都会更换为铸铁材质，材质价差第三人请求在争议金额中单列项。我方认为后期第三人对井盖材质更换与否均对申请鉴定人造价无影响，故按实际已完结算扣减材质价差后将其计入争议金额，争议金额379,491元。⑤其他部分，此部分如裁定申请鉴定人未发生，需扣减相应费用。合同约定施工用水电费由乙方承担自行缴纳，申请鉴定人阐述已将水电费缴纳给第三人，但未提供缴纳依据。申请鉴定人主体属自然人不能自行缴纳规费及营业税，申请鉴定人阐述将规费及营业税已缴纳给第三人代缴，提供证据不足，故我方将施工用水电费、规费及营业税提取出列为争议金额，争议金额406,375元。原告支出鉴定费150000元。原、被告及第三人收到上述鉴定报告后未申请复议。再查明，2019年9月27日，原告、被告及第三人共同到现场对案涉工程东园区排水工程进行贯通实验及检测回填砂情况，抽检结果为排水工程处于贯通状态，回填土厚度约300㎜。经本院对鉴定机构辽宁志诚建设工程管理咨询有限公司发出咨询函，该单位2019年10月15日《复函》，内容：针对询函提到的相关案件“观莲雅居项目道路、排水工程造价鉴定报告”即《辽宁志城鉴（法）字{2019}第165号工程造价鉴定报告》问题解答如下，因施工图纸对管沟回填砂厚度无设计说明，参考《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》GB50242中9.4.8条规定“管沟回填土，管顶上部200mm以内应采用砂子或无块石及冻土块的土，并不得用机械回填，管顶上部500mm以内不得回填直径大于100mm的块石和冻土块，500mm以上部分回填土中的块石和冻土块不得集中”，并结合现场隐蔽工程剥离复查情况，故鉴定报告中管沟回填砂厚度按管顶上部300mm记取，达到《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》GB50242要求。又查明，在庭审过程中，原告申请王立松出庭作证，王立松证明其与原告共同承包案涉工程，是以第三人为民市政公司的名义承包，发包方为冠隆置业公司，在施工过程中于2012年年底撤出，该项目的债权债务均由原告处分，与自己无关。一审法院认为，被告与第三人签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同通用条款38.1约定，承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。合同通用条款38.2约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得对其承包的全部工程肢解以后分包的名义分别转包给他人。被告与第三人应根据约定的内容全面履行各自的义务。本案第三人将承包案涉工程排水部分分包给原告实际施工，未经被告同意，合同无效，但原告已经履行完涉案项目的施工任务并竣工验收合格部分应当取得工程款。关于原告主张的工程款数额。因双方当事人就涉案工程价款存在分歧，本院委托鉴定机构进行鉴定，其结论为无争议部分工程造价为3,802,186元。另:争议金额为5,359,705元。该鉴定机构资质合格，鉴定程序符合要求，鉴定报告本院予以采信。该鉴定报告“⑶其他需要说明的事项”中对争执问作出了说明。本院根据《产值确认单》三方确认的产量及金额11162503.2元、2018年1月15日原告与第三人形成《关于观莲雅居项目道路排水工程已完部分的说明》、涉案工程西园区项目已交付使用、东园区项目未完成施工因被告原因导致原告撤出施工现场、第三人已支付工程款7219712元事实以及原被告、第三人共同到现场东园区排水工程进行贯通实验及检测回填砂情况等事实，对《工程造价鉴定报告》争议项金额①东园区争议-排水工程金额2727730元和③签证部分金额1505699元予以采信。对争议项②东园区争议-道路工程争议金额340,411元，本院结合原告与第三人共同出具的《结算说明》，该结算说明仅涉及西园区道路土方工程量，未包括东园区部分，故对原告此诉求金额不予支持。对争议项④东园区派出所院内排水管线、东西园区雨污水检查井井盖、东西园区雨污水检查井井盖材质差价争议项，因原告未能提交证据证明由其施工，且第三人予以否认，对原告此项主张本院不予采信。对争议项⑤水电费，原告、第三人均认可施工期间水电费用应由原告自行缴纳，且原告未提供交纳证据，故此部分费用98124元（41306元+56818元）应由原告承担；规费及税金，原告与第三人约定第三人向原告收取管理费，原告已向第三人缴纳了已付工程款的管理费并同意扣除尚欠工程款的8%管理费，本院对原告自己权利处分、义务履行行为予以支持。以上尚欠原告工程款数额为717779元（3,802,186元+2727730元+1505699元=8035615元-7219712元-98124元=717779元），扣除管理费57422.32元（717779元X8%=57422.32元）,被告应支付原告工程款为660356.68元。关于原告主张逾期付款利息。原告陈述根据甲方要求2013年10月又进场施工雨污同流改造工程，虽被告抗辩案涉工程未竣工验收，但案涉工程已经为被告使用，且考虑案涉工程2年质保期，故逾期付款利息从2016年1月1日起计算为宜。关于原告主张鉴定费用。本院结合涉案工程已经使用的事实，导致涉案工程在诉讼中经工程造价发生的鉴定费用150000元，应由第三人承担。判决：一、第三人沈阳市为民市政工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告王喜元工程款660356.68元；二、第三人沈阳市为民市政工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告王喜元工程款660356.68元的利息，从2016年1月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，至实际给付之日止；三、被告沈阳冠隆置业发展有限公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；四、第三人沈阳市为民市政工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告王喜元鉴定费150000元；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告、第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55162.80元，由第三人承担11904元、原告承担43258.8元。二审中，双方均未提供新证据，鉴定机构出具一份答复函，解释称鉴定结论无争议项部分包含了争议项中的水电费、规费和税金，之所以在争议项中单列，是为方便法院查看。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：由于工程分为东西园区的道路和排水工程，双方对西园区的道路和排水由王喜元施工并无异议，因此争议焦点为东园区道路和排水工程是否系王喜元施工。为民市政认为东园区道路不是王喜元施工，并提供了双方签字的结算说明，该结算说明王喜元施工队伍作为排水施工单位是将西园区道路土方排出，最后西园区道路土方结算按照33%土方量结算，该结算说明并未涉及东园区，因此王喜元对东园区进行道路施工依据不足。关于东园区排水，为民市政认可东园区排水只有派出所不是王喜元施工，经与三方当事人核实，三方认可一审造价鉴定针对派出所部分是按照王喜元提供的设计图纸作出的，但为民市政在本院审理阶段提供了一份修改过的派出所施工图纸，冠隆认可为民市政提供的图纸是派出所实际施工图纸，该份图纸对王喜元提供的设计图纸做了局部修改，结合各方陈述，王喜元持有的并不是实际施工图纸，因此不能据此认定王喜元施工了派出所排水工程。关于王喜元提供的工程量清单计价表和排水工程量汇总系单方制作，缺乏其他证据佐证，不能证明王喜元的主张。关于王喜元上诉主张的水电费及规费和营业税承担问题，王喜元认为，鉴定结论将水电费列为争议项，在一审判决第14页的一审造价构成中，并未包含该项水电费，但在减项中却额外又扣减水电费，因此重复扣减了水电费98124元，同理，王喜元认为根据王立松与为民市政签订的协议书，王立松按照冠隆公司与为民市政签订的施工合同价格标准获取工程款，但要扣减8%费用，该协议载明8%费用包括税费和管理费，因此一审判决扣减8%的费用中包含了各项税费，自然也包含鉴定结论争议项中的规费和税金，一审判决既然扣减了8%费用，就不应再扣减规费和税金，但经本院与鉴定机构核实，在鉴定结论无争议项中已经包含了争议项中列出的水电费、规费和税金，因此一审判决在无争议项中再次扣减这些项目，并无不当，对王喜元提出不应扣减这些项目金额的主张不予支持。关于王喜元主张的东西园区排水井井盖价款，因王喜元在2018年1月16日向为民市政出具情况说明证实东西园区的污雨水井盖都未安装，并表示结算后由为民市政扣回，因此王喜元主张东西园区排水井井盖并无事实依据，至于王喜元称做出该份情况说明系当时为了向冠隆申报价款，并非真实意思的观点，因王喜元并未提供证据证明出具该情况说明系受到胁迫欺诈等情形，故对王喜元的意见不予采信。关于冠隆公司上诉意见中的连带责任问题，由于王立松原系挂靠为民市政从冠隆公司处承包市政工程，而王喜元系从王立松处承接该项工程施工工作，因此王喜元作为实际施工人向冠隆公司主张承担连带责任应当予以支持。关于为民市政上诉意见，涉及王立松身份问题，一审庭审中王立松也出庭作证，证实将工程转给王喜元，该项目债权债务均由王喜元处分，因此王喜元作为权利人提出主张并无不当。关于为民市政的责任问题，为民市政认可王立松系挂靠，但为民市政也主张有部分工程项目王喜元并未实际施工，系为民市政自行施工，因此为民市政应就王喜元施工部分承担给付义务。关于利息问题，由于工程未验收，一审判决考虑实际使用情况确定利息起算时间并无不当。由于为民市政系直接责任主体，因此一审判决确定由其承担鉴定费用也是合理的。关于诉讼时效问题，为民市政在一审阶段并未提出该项抗辩，故本院对该项主张不予支持。综上所述，商孟飞的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人王喜元缴纳的二审案件受理费20137.46元，由王喜元自行承担；上诉人沈阳冠隆置业发展有限公司缴纳的二审案件受理费10403.57元，由沈阳冠隆置业发展有限公司自行承担；上诉人沈阳市为民市政工程有限公司缴纳的二审案件受理费11904元，由沈阳市为民市政工程有限公司自行承担。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 王惠丽审判员 陈 铮二〇二〇年七月二十八日法官助理吕志真书记员张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。