贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终645号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：苏州振药净化工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区黎里镇莘塔张枝路西侧，统一社会信用代码：91320509736516245M。 法定代表人：薛春弟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：秦英羽，国浩律师（贵阳）事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：星州药业股份有限公司，住所地贵州省惠水县长田工业园区，统一社会信用代码915227317501705193。 法定代表人：黄庆程，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张辉，贵州惠正律师事务所律师。 上诉人苏州振药净化工程有限公司（以下简称振药净化公司）与上诉人星州药业股份有限公司（以下简称星州药业公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服惠水县人民法院（2018）黔2731民初1656号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 振药净化公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法直接改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定部分事实错误。根据《净化系统工程承包合同》第一条第三款第一项、附件二第二条第八款、附件三“土建及其他报价表”的约定，上诉人仅对200多平方米的部分土建进行了施工，整个项目原混凝地面逾2000平方米，此部分施工仅涉及一小部分面积，环氧树脂自流平地面施工基本使用的是被上诉人提供的原有混凝土基础地面，被上诉人已认可该地面存在缺陷，不符合国家标准，表明土建质量原始就存在问题，并非上诉人的施工才产生，原判决认定土建质量问题与事实不符。二、一审适用法律错误。根据证据规则，证明工程质量出现问题与上诉人有关的举证责任应当在被上诉人，原判决要求上诉人也承担该举证责任，不符合证据规则的相关规定。在被上诉人无证据证明工程出现质量问题与上诉人有关、且被上诉人未申请对环氧树脂工程起泡起壳原因进行鉴定的情况下应由被上诉人承担举证不能的不利后果，即认定上诉人已按照合同约定履行义务、被上诉人存在逾期付款的违约行为，支持上诉人的诉请。 星州药业公司二审辩称：一审认定的相关事实并无不当，上诉人辩解部分事实认定错误明显缺乏相应的事实依据，上诉人承包该改造工程存在质量缺陷，经修复仍未达到质量要求，该工程实际上，至今尚未全部竣工和交付，因此上诉人诉请全部工程款的主张不能成立；上诉人曲解《民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院适用该条规定驳回其本诉请求是正确的。综上，上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回。 星州药业公司上诉请求：撤销一审判决第二项或者依法予以改判。事实与理由：一、一审认定需要对案涉工程出现质量问题的原因进行鉴定方可定论明显没有尊重本案的客观现实，本案案涉工程质量缺陷问题是被上诉人承包施工改造工程施工行为所致，应自行承担责任。上诉人与被上诉人签订的合同属于承揽合同，一审对此并未认定，被上诉人履行不符合双方承揽合同的约定，其本诉主张与承揽关系的基本原则相悖；上诉人已经在原生产车间的改造工程招标文件中对改造工程现状、范围、工艺、设计规范和质量要求均作出说明，被上诉人也实地查看并作出工程报价表，被上诉人明知原混凝地面的状况，且在发生质量缺陷后，经双方沟通被上诉人现场施工人员即进行整改，但始终不满足质量要求，后双方因修复施工工艺及费用产生问题，被上诉人拒不履行合同义务。上诉人认为，被上诉人将工程质量缺陷问题归咎于原混凝地面，此做法是推卸责任，是缺失商业诚信的表现；被上诉人作为专业建设企业，就算在施工中发现上述缺陷问题也应及时告知并提出合理的改进或补救措施，但其没有提供证据证明其曾告知上诉人提供整改补救意见，因此该混凝地面造成的质量缺陷只能由上诉人承担。二、上诉人反诉解除合同和承担修复费用、停产损失及违约金的诉请，有充分的事实依据和法律依据，应予支持。根据《合同法》的规定，被上诉人履行合同不符合双方约定，经整改仍不满足质量要求，且和解过程中又拒不按约定修复，双方签订的承包合同及补充协议实际上已无法继续履行，应予以解除，且第三方对缺陷工程的修复费用，也应由被上诉人承担；根据案涉合同第七条第23款第2.2项的规定，未按合同约定竣工乙方应承担违约责任，延误一天按本合同总价日万分之五支付违约金，进度延误30天以上或者工程竣工日期延误45天以上，甲方有权解除合同并要求乙方无条件退场，并按合同总价的20%支付违约金，被上诉人违约给上诉人造成巨大经济损失，合同约定的日万分之五的违约损失和合同总价违约金根本不能弥补上诉人损失，上诉人将保留继续向被上诉人追偿的权利。 原审原告振药净化公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付逾期工程款118.2063万元；2、判令被告支付逾期付款违约金（以108.2163元为本金，按万分之五每天比例，自2017年6月15日起计算至2018年7月12日为211027.55元，要求计算至实际支付之日止；3、本案诉讼费用由被告承担。 原审被告星州药业公司向一审法院提出反诉请求：1、解除双方于2016年4月25日签订的GMP口服制剂合同及补充协议书；2、原告向被告支付：地面缺陷由被告邀请第三方进行修复，费用由对方承担；施工过程中造成的缺陷，给被告造成的损失按照合同约定按照日万分之五承担赔偿责任，赔偿基数以被告已付工程款从2017年6月15日计算至其他两条车间通过认证；原告承担违约金，违约金以已付工程款20%计算；上述三部分费用共计人民币350万元；3、本诉及反诉费用由原告方承担。 一审法院认定事实：2016年4月25日，原被告签订编号ＺＹ-2016425的《净化系统工程承包合同》，合同约定，原告为被告实施口服制剂改造车间、质检室净化系统工程，工程内容为原车间拆除、结构、暖通、电气、空调自控、工艺管道、给排水、土建及其他，工程合同价款为333万元。工程承包方式：本工程以固定总价包干形式承包，由承包人包深化设计、包图纸、包工程量清单、包材料采购、包安装、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包调试及各系统联合调试、包一次性验收通过、包培训及售后服务等相关工作内容。若设计和包干范围不变，合同总包干价不变。本合同的合同总价不因施工期间人工、机械及材料价格变化、施工条件的变化和政府造价管理部门等调整各项收费而调整，合同中另有约定除外。施工范围、内容、要求：1、施工范围、内容：按发包人确认的报价范围和报价内容说明（详见附件二）、施工图纸、图纸会审记录、工程投标报价书（详见附件三）和有关变更文件、资料、招标文件、承包人投标文件以及双方签订的有关协议所包含的内容。2、乙方所有工程材料设备进场后需经甲方验收，在甲方书面确认后方可在工程项目中使用。施工质量存在问题，甲有权责令乙方整改、返工、更换直至达到质量合格为止，工期不得顺延。3、通讯地址及电子邮箱：乙方通讯地址：江苏省苏州市吴江区，乙方电子邮箱：XXXXXXXXX.ｓｉｎａ.ｃｏｍ。质量目标：本招标工程的招标质量要求达到合格，一次性通过ＧＭＰ认证。依照国家《药品生产质量管理规范（2010修订版）》（ＧＭＰ规范）相关质量要求组织施工和验收。付款方式：1、本合同生效后，甲方依以下方式付款：1.1主风管吊装完成、彩钢板吊顶隔断完成90%（不含铝合金装饰）之日起五日内付合同总价的30%货款；1.2通过贵州省药检所检测和通过甲方验收合格之日起五日内支付合同总结算价款的97%；1.3合同总结算价的3%作为质量保证金自甲方验收合格之日起满24个月五天内结满。竣工验收：乙方在竣工验收合格后15个工作日内，应及时提交项目竣工文件包括竣工图6套及ＡｕｔｏＣＡＤ电子版。竣工文件编制应当符合ＧＭＰ验收要求。本工程决（结）算的周期限定为甲方对乙方竣工验收合格并收到完整合格的竣工文件资料和工程竣工结算书后40个工作日内。如甲方超过约定期限不能审定决算书且不提出正当理由，视为甲方已经认同乙方向甲方递交的工程结算书。工程结算：工程竣工验收合格后，乙方应按甲方有关制度，在规定的时间内提供完整的工程结算资料，办理合同工程结算。质量保修：1、预留质量保修金数额和返还方式。1.1预留质量保修金为最终合同工程结算价的3%。1.2自办理交工验收手续之日算起满2年后5天内清算，质保期内乙方应及时负责缺陷修理及不合格文档整改等，如乙方未及时或未能满足甲方要求，甲方另请其他单位返修，返修发生的费用另加返修费20%和管理费在质量保证金内扣除，不足部分由乙方另行支付。质量保证金不计利息。2、乙方应按《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》的有关规定，对交付甲方使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。3、工程质量保修详见合同附件一。甲方的责任及义务：1、甲方应为乙方提供本项目实施的场地、水、电等条件。2、甲方应自收到乙方提供的本项目实施方案5日内予以确认，并于2日内组织对乙方到场的材料、设备及乙方完成且递交验收申请的分部分项工程等进行验收，否则工期顺延，乙方有权利停工。3、甲方应指定人员，负责与乙方协调处理本项目实施过程中需要甲方解决的问题，配合乙方工作。4、按本合同约定向乙方支付合同款。5、承担由于甲方原因导致工期延误造成损失。6、承担相关保密责任和义务。乙方的责任和义务：1、乙方按照本合同约定的方式向甲方提供符合技术标准、质量标准和验收标准的工程。2、乙方应在本合同约定的工期内完成本项目。甲方违约：1、因甲方自身原因擅自终止合同，甲方应按合同暂定总价的20%向乙方支付违约金。2、因甲方原因逾期付款的，每日按逾期付款金额的万分之五向乙方支付违约金。乙方违约：1、因乙方原因未按本合同约定工程竣工日期竣工，乙方应承担违约责任。工期每延误一天，乙方应按本合同总价的万分之五向甲方支付违约金，甲方有权从工程款中直接扣除。如果乙方进度延误30天及以上或者工程竣工日期延误45天及以上的，则甲方有权解除本合同并要求乙方立即无条件退场，同时乙方仍应按本合同暂定总价的20%向甲方支付违约金。2、因乙方原因导致本合同工程达不到约定质量标准及国家或行业标准和ＧＭＰ验收质量要求的，乙方应进行整改直至合格，若造成工期延误的，按前款违约责任执行。报价范围和报价内容说明：一、工程承包范围：土建工程：包括车间给、排水管道的埋、回填；消防防火墙修建；房屋渗漏。 《净化车间报价汇总表》：                            序号                       名称                       单位                       数量                       合价                               8                       土建及其他                       式                       1                       331,729                《车间洁净装修报价表》：                            序号                       项目名称                       规格、型号                       单位                       数量                       综合单价（元）                       合价（元）                       参考品牌                               材料费A                       安装费B                       小计A+B                               23                       环氧树脂自流平地面                       5层                       m2                       1910.0                       50.0                       20.0                       70.0                       133700.0                       苏州振药                《土建及其他报价表》                            序号                       项目名称                       规格、型号                       单位                       数量                       综合单价（元）                       合价（元）                       参考品牌                               材料费A                       安装费B                       小计A+B                               土建工程                               8.01                       240MM厚砖墙（防火墙）                       空调机房                       m2                       316.8                       130                       85                       215                       68112                                                     8.02                                                           砖墙面扇灰、油ICI漆                       空调机房                       m2                       633.6                       35                       20                       55                       34848                                                     8.03                       空调机房防火门（甲级）                       1500× 2100mm                       套                       1                       2350.0                       150.0                       2500                       2500                       勇士                               8.04                       厚地面PVC地面铲除                       原厂房洁净区                       m2                       2115                       0                       3                       3                       6345                                                     8.05                       原混泥土地面切割                       排水区域                       米                       246                       0                       115                       115                       28290                                                     8.06                       挖土方                                             立方                       135.3                       0                       30                       30                       4059                                                     8.07                       运方土                                             立方                       135.3                       0                       30                       30                       4059                                                     8.08                       中砂回填                                             立方                       116.36                       80                       25                       105                       12217.59                                                     8.09                       回填区夯实                                             m2                       233.70                       0                       15                       15                       3505.5                                                     8.10                       粗混凝土找平层                       50mm厚；#C15中砂混泥土                       立方                       11.69                       150                       40                       190                       2220.15                                                     8.11                       防水防潮层                                             m2                       233.70                       25                       10                       35                       8179.5                                                     8.12                                   钢筋混凝土地面                       Φ8钢筋网；50mm厚；#C30中砂混泥土                       立方                       13.44                       900                       300                       1200                       16125.30                                                     8.13                       细石混凝土地面                       50mm厚；#C40细砂混泥土                       立方                       13.44                       800                       300                       1100                       14781.53                                                     8.14                       渗透型地面防水结晶处理                       全区域                       m2                       2832                       18                       10                       28                       79296                       蓝盾                               8.15                       防水套管                       De150                       个                       15                       250                       35                       285                       4275                                                     8.16                       检查沙井（作相应的防腐处理）                                             个                       3                       0                       500                       500                       1500                                                     维修                               8.18                       天面保温层拆除                       渗漏区域                       m2                       553                       0                       30                       30                       16590                       以实际发生量结算                               8.19                       天面渗漏区防水处理                       渗漏区域                       m2                       553                       20                       5                       25                       13825                       蓝盾                               8.20                       天面保温层恢复                       渗漏区域                       m2                       550                       15                       5                       20                       11000                       以实际发生量结算                                                     小计                                                                                                                                                           331729                                      2016年8月5日，被告中央空调机房冷冻机组等原设备配置冷却水、冷冻水管道及水泵不匹配等原因，双方签订补充协议书一份，增加彩钢板部分、冷冻水管道的供货、安装项目，不包括原合同内，该部分增加工程价款为12.7944万元。同时，因被告工艺布置变更等原因，双方再次签订补充协议书，增加彩钢板结构、通风系统、净化设备的供货、安装项目，不包含原合同内，该部分工程价款为5.5119元。2016年9月11日，原被告签订产品销售合同，合同约定原告将风冷管道机组一台销售给被告，价款为15000元。上述合同及补充协议签订后，原告进场施工，并按补充协议及销售合同的约定履行合同义务，原告所施工的散剂车间工程于2017年6月15日通过了贵州省药品审评认证中心药品GMP认证，被告共计向原告支付工程款2346000元。2017年9月26日，黔南州食品药品监督管理局现场检查认定被告所有的颗粒剂、胶囊剂制剂车间未发现药品生产行为，颗粒剂、胶囊剂制剂车间洁净区内洁净走廊及部分功能间环氧树脂自流坪地面出现起泡、起皮及脱落现象，一直处于停产状态。2018年8月17日，惠水县市场监督管理局现场勘查认定被告的颗粒剂、散剂生产车间未发现药品生产行为，物料通道、人流通道、物料缓冲间、综合制剂车间、散剂等生产场所环氧树脂自流坪地面出现起泡、起皮及脱落现象，不符合药品生产要求。 一审另查明：审理中，被告提出对涉案工程重建、生产线撤装和停产等相关经济损失提出的鉴定申请，后被告自愿撤回该申请，不申请鉴定。2018年11月29日，原告向一审法院申请对口服制剂车间、质检室等混凝土基础地面是否符合国家标准申请鉴定，在2019年1月10日被告向一审法院出具情况说明认可混凝土基础地面存在缺陷不符合国家标准后原告自愿撤回了鉴定的申请，不申请鉴定。经一审法院释明，原、被告对造成混凝土基础地面存在缺陷不符合国家标准的原因力及造成本案争议环氧树脂工程起泡起壳的原因均不申请鉴定。 一审还查明：原告施工的环氧树脂自流坪地面出现起泡、起皮及脱落现象后，被告的工作人员与原告的员工朱新华以电子邮件的方式多次进行协调处理，双方就修复的方案及费用经多次调解未果。 一审法院认为：根据举证归责，本案原告主张按照合同约定支付工程款和相应的违约金依法有责任提供相应的证据，被告反诉的诉请均涉及涉案工程的质量问题及引起的原因，故被告依法有责任提供相应的证据证实反诉诉请。经一审法院释明后，原、被告对造成混凝土基础地面存在缺陷不符合国家标准的原因力及造成本案争议环氧树脂工程起泡起壳的原因均不申请鉴定，但工程出现质量问题，而导致该工程出现质量问题的原因力，比如原告施工的工艺及用料是否是引起质量问题的原因之一、双方均认可土建质量有问题，但土建是否原始有问题还是在环氧树脂工程施工过程中才产生问题以及该问题是否是引起工程质量出现问题的原因之一等问题均属于专业性较强的问题，需要相关有资质的司法鉴定机构进行鉴定方可定论。只有解决导致工程出现问题的原因力后方可确认原告在履行合同过程中是否存在违约的问题，进而确定被告是否存在有逾期付款的违约行为，因原告未提供证据证实该工程出现质量问题与原告无关，而该工程实事不符合合同约定的相关标准，故原告要求被告支付尚余的工程款及承担逾期付款违约责任的诉请因证据不足不予支持。因被告反诉要求解除合同及要求原告承担350万元的违约损失的诉请是以原告违约为前提，即原告施工工程出现质量问题为前提，因被告未提供相关证据证实本案涉案工程出现质量问题与原告有关，依法应当承担举证不能的法律后果，故对被告的反诉诉请因证据不足不予支持。 据此，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点为：1、涉案合同应否继续履行的问题；2、振药净化公司诉请支付工程款和赔偿损失应否支持；3、星州药业公司诉请振药净化公司承担支付违约金应否支持。 本院认为：第一个争议焦点，涉案合同应否继续履行的问题。振药净化公司与星州药业公司签订《净化系统工程承包合同》约定，振药净化公司为星州药业公司实施口服制剂改造车间、质检室净化系统工程，工程内容为原车间拆除、结构、暖通、电气、空调自控、工艺管道、给排水、土建及其他，工程合同价款为333万元。之后，双方签订补充协议增加工程量。振药净化公司按合同施工完成，但所施工的环氧树脂部分工程出现起泡、起壳等质量问题，双方为此多次协商修复，但协商解决未果，星州药业公司已另请第三方对涉案工程重新进行修复，尚未完工。双方在本院组织调查协调中已表示签订的合同已无法履行，故星州药业公司诉请解除与振药净化公司签订的《净化系统工程承包合同》及补充协议,予以支持。 第二个争议焦点，即振药净化公司诉请支付工程款和赔偿损失应否支持的问题。这就涉及振药净化公司施工的环氧树脂出现质量问题是谁的责任。本案中，振药净化公司施工完成后环氧树脂出现气泡、起壳等现象，对于存在该质量问题应作原因力的鉴定，但星州药业公司出具《情况说明》已认可其交给振药净化公司的混泥土基础地面存在不符合国家标准，因此，对于振药净化公司施工的环氧树脂是否存在质量问题应由星州药业公司承担举证责任。双方在协商修复这部分工程过程未果的情况下，星州药业公司又擅自将案涉争议工程交由第三方进行彻底翻修并且没有保留相关物证，无法启动鉴定进行认定。根据诉讼证据规则规定，涉案工程出现起泡、起壳等质量问题原因力应由星州药业公司承担举证责任，而星州药业公司对工程进行彻底翻修已无法对案涉工程的质量进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。振药净化公司在一审提供向星州药业公司报价的环氧树脂部分工程价款为172850.00元，星州药业公司也认可尚欠振药净化公司工程款为1182063元【含质保金3%（3528063元×3%）】，因此，由星州药业公司扣除涉及环氧树脂工程价款172850.00元。另外，该工程尚未交付使用，质保金应予扣除，因此，由星州药业公司扣除涉及环氧树脂工程价款及质保金后支付振药净化公司903371.11元（1182063元－172850.00元－105841.89元）。对于利息问题，虽然明确由星州药业公司承担除环氧树脂部分外的工程款，但因施工的环氧树脂出现起泡、起壳等现象导致工程未能按约交付，故所诉请的利息，本院不予支持。 第三个争议焦点，即星州药业公司诉请振药净化公司承担支付违约金应否支持的问题。因振药净化公司所施工的环氧树脂出现起泡、起壳等质量问题，星州药业公司出具《情况说明》所提供的混泥土基础地面存在不符合国家标准，因对环氧树脂出现的原因力未能鉴定，应由星州药业公司承担举证责任。由于星州药业公司未能举证，应承担举证不力的后果，故对于星州药业公司主张支付违约金，本院不予支持。 综上，上诉人振药净化公司和上诉人星州药业公司的上诉理由部分成立，对各自的上诉请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销惠水县人民法院（2018）黔2731民初1656号民事判决； 二、解除上诉人苏州振药净化工程有限公司与上诉人星州药业股份有限公司于2016年4月25日签订的GMP口服制剂合同及补充协议书； 三、由上诉人星州药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人苏州振药净化工程有限公司工程款903371.11元； 四、驳回上诉人苏州振药净化工程有限公司一审的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人星州药业股份有限公司一审反诉的其他诉讼请求。 如义务人未履行判决书确定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉人苏州振药净化工程有限公司交纳二审案件受理费17400元，由上诉人苏州振药净化工程有限公司承担5400元，由上诉人星州药业股份有限公司承担12000元；上诉人星州药业股份有限公司交纳二审案件受理费34800元，由上诉人苏州振药净化工程有限公司承担800元，由上诉人星州药业股份有限公司承担34000元。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 莫玉魁 审判员 万 青 二〇二〇年七月六日 法官助理韦华军 书记员周玥桐