湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终1148号上诉人(原审被告)：湖南航天建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区。法定代表人：蒋征，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏冬，湖南云天律师事务所执业律师。被上诉人(原审原告)：常德顶兴混凝土制品有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区郭家铺街道。法定代表人：李美全，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈国述，湖南相维律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：邱玲，湖南相维律师事务所执业律师。被上诉人(原审第三人)：熊伟，男，1974年8月28日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。上诉人湖南航天建筑工程有限公司(以下简称航天公司)因与被上诉人常德顶兴混凝土制品有限公司(以下简称顶兴公司)、熊伟买卖合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2019)湘0703民初3860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。航天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顶兴公司的诉讼请求或发回重审，本案诉讼费用由顶兴公司和熊伟承担。事实和理由：航天公司不是本案的买受人，与顶兴公司不存在买卖合同关系，顶兴公司提交的《购销合同》、《结算单》、《代付申请》上签字的万志辉、易法刚、谢金彪、陈锦财、龚伦银等人，均不是航天公司的职工，也不是航天公司涉案项目的工作人员，航天公司从未授权上述人员与顶兴公司签订合同和办理结算，属于个人行为或无权代理，应由上述人员自行承担责任；熊伟使用伪造的项目部印章系违法行为，没有航天公司的书面授权，不是职务行为也不是代理行为，属于无权代理，依法应由无权代理人熊伟自行承担责任。航天公司未与顶兴公司签订过买卖合同，买卖合同中的违约金对航天公司不发生法律效力，且一审判决按年利率6%计算过高，顶兴公司在本案中有过错，应自行承担损失的责任。本案中存在串通行为，一审判决对合同履行情况未查清，顶兴公司的诉请没有事实和法律依据，航天公司不应承担本案的民事责任。顶兴公司辩称，双方买卖合同关系成立，熊伟的行为构成表见代理，本案欠款金额属实，航天公司应承担本案的还款和违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。熊伟辩称，对一审判决无异议。顶兴公司向一审法院起诉请求：1、判令航天公司立即支付顶兴公司货款2434620元及从结算之日起至清偿之日止的违约金(截至2019年10月10日已产生的违约金为2477970元)；2、本案诉讼费由航天公司承担。一审法院认定事实：2011年6月，航天公司与湖南泰达置业有限公司(以下简称泰达公司)签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，由航天公司承建泰达公司发包的XX村安置小区建设工程。2011年7月15日，航天常德分公司(甲方)与熊伟(乙方)签订了一份《内部承包经营合同书》，由熊伟承包上述工程项目，双方约定：甲方成立湖南航天建筑工程公司柳叶湖XX村公寓式安置小区项目经理部；甲方经公司内部人员招投标，同意乙方以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，承包该项目经理部；甲方委托乙方熊伟为该项目经理部的负责人，乙方有权依照本合同的约定，自主经营该项目经理部。2014年，熊伟与航天公司、湖南金德工程管理有限公司(以下简称金德公司)签订了一份《湖南航天建筑工程有限公司株洲分公司承包经营合同书》，约定：由熊伟承包经营航天公司在株洲设立的分公司，全称为“湖南航天建筑工程有限公司株洲分公司”，熊伟在航天公司的管理和指导下开展核准经营范围内和(或)授权经营范围以内的经营活动，承包经营期限为1年，自2014年7月1日起至2015年6月30日止，熊伟经工商登记为航天公司株洲分公司的负责人。2015年5月18日，航天公司与泰达公司签订了《XX村公寓式安置小区5～19#楼及幼儿园建安工程合同》，由航天公司承建泰达公司发包的XX村安置小区(5～19#楼及幼儿园)工程。该合同加盖了航天公司及原法定代表人刘伟印章，另有熊伟在委托代理人一栏签字。上述协议签订后，熊伟组织了XX村安置小区和XX村安置小区施工建设，航天公司派公司员工肖敏、雷坤参与项目财务及安全生产管理。期间，熊伟找他人刻制了一枚印文为“湖南航天建筑工程公司常德市柳叶湖度假区XX村公寓式安置小区项目部”的印章(以下简称XX村项目部印章)，并使用该印章与材料商签订合同。2014年，熊伟找他人刻制了一枚印文为“湖南航天建筑工程有限公司4301000084681”的行政章。XX村安置小区和XX村安置小区施工建设过程中的混凝土由顶兴公司供应。顶兴公司分别于2012年3月20日、2014年11月13日、2015年6月20日签订了四份混凝土购销合同，四份合同写明的买方均为航天公司，买方签章处：一份为“易法刚”签名，一份加盖了XX村项目部印章并有万志辉签名，一份加盖了熊伟私刻的航天公司行政章并由熊伟在“项目负责人”一栏签名，一份由熊伟在“项目负责人”一栏签名。四份合同均约定：合同履行完毕后，买方必须在一个月内结清所有货款及相关费用，逾期应按逾期部分每逾期一个月每立方砼单价上浮5元，以此累计，直至全部砼款结清，承担违约责任。合同签订后，顶兴公司根据项目所报的计划供应混凝土，并分时间段和工程项目进行了结算，项目部支付了部分混凝土款，其中，部分款项由航天公司常德分公司支付。经结算，项目部的财务人员谢金彪于2016年4月19日向顶兴公司出具了欠条，写明：“经核对，截止到2016年4月15日，我单位共欠常德顶兴混凝土制品有限公司商品混凝土款计人民币(大写)：贰佰肆拾叁万肆仟陆佰贰拾零元整；(小写)：2434620元。属实！”并加盖了XX村项目部印章。2016年9月20日，熊伟向航天公司出具了一份《还款计划》，写明：“我所欠顶兴混凝土公司材料款预计还款时间如下：2016年十月还款五十万，十一月还款五十万，十二月还款五十万，2017年元月还款50万，余款2017年三月还清。”同时加盖了XX村项目部印章。2017年7月8日，熊伟向顶兴公司出具了一份《情况说明》，写明：…….截止2016年4月15日，两个小区合计尚欠顶兴公司混凝土款2434620元(其中XX村安置小区尚欠1178865元，东江安置小区尚欠1255755元，商品混凝土合计14140立方、总货款3462348元、泵车费53625元，已付1081353元，尚欠2434620元。)甲方的工程款拨给湖南航天建筑工程有限公司后，再分别拨付给材料商和劳务分包商。另查明，2017年8月3日，金德公司向顶兴公司支付了混凝土款200000元。还查明，熊伟使用伪造的航天公司行政章及法定代表人刘伟的私章对外签订了多份合同。2019年7月25日，长沙市岳麓区人民法院作出(2019)湘0104刑初155号刑事判决书，判决熊伟犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑十个月。一审法院认为，本案的争议焦点为：熊伟向顶兴公司购买混凝土的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”结合查明的事实，第一，航天公司与泰达公司签订XX村安置小区的建设工程施工合同后，立即由航天公司常德分公司与熊伟签订了内部承包经营合同，委托熊伟为XX村项目经理部负责人，负责项目经营；航天公司与泰达公司签订的XX村安置小区建安工程合同，熊伟以委托代理人的身份在合同上签字，同时，熊伟还是航天公司株洲分公司的负责人；施工合同履行过程中，熊伟全面负责两个工程的管理。第二，在混凝土购销合同签订及对账时，熊伟多次使用了XX村项目部的印章，即使有个人单独签字的合同也是在委托代理人或项目负责人处签名。第三，顶兴公司供应的混凝土实际用于涉案工程。第四，项目施工过程中，航天公司委派了财务、技术人员，对资金使用情况进行了监管，对熊伟以航天公司XX村项目部的名义对外开展施工活动，应当知情且未提出异议。第五，部分混凝土款是由航天公司常德分公司银行账户支付给顶兴公司。基于上述情况，可以认定熊伟是以航天公司的名义与顶兴公司建立混凝土购销合同关系，顶兴公司亦有理由相信熊伟的行为代表航天公司。故此，一审法院认定熊伟的行为构成表见代理，航天公司应对熊伟组织施工期间欠付的混凝土款承担责任。顶兴公司和熊伟均认可欠款总额为2434620元(含顶兴公司代付的泵车费53625元)，扣除金德公司代付的200000元，尚欠混凝土款为2234620元。航天公司虽对金额提出异议，但未提供证据推翻，该辩解理由一审法院不予支持。关于违约金的问题，航天公司认为不存在违约行为，一审法院认为，熊伟既未按照合同约定的时间付款，也未按照还款计划还款，存在违约行为，应当承担违约责任。熊伟及航天公司均认为违约金计算标准过高，应当调整，一审法院认为，顶兴公司未提供实际损失的证据，参照资金占用的利息损失标准，以每月每立方砼单价上浮5元的标准计算违约金明显过高，一审法院酌定违约金按年利率6％计算；另顶兴公司提供的付款明细载明的付款时间无证据佐证，无法认定逾期付款的起始时间，一审法院酌定从项目部出具的对账单中载明的截止日即2016年4月15日作为违约金的起算时间。据此判决：一、湖南航天建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向常德顶兴混凝土制品有限公司支付混凝土欠款2234620元及违约金(违约金按照年利率6％的标准计算，2016年4月15日至2017年8月3日期间以2434620元为计算基数，2017年8月4日之后至欠款支付完毕之日止以2234620元为计算基数)；二、驳回常德顶兴混凝土制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46100元，减半收取23050元，保全费5000元，合计28050元，由湖南航天建筑工程有限公司、常德顶兴混凝土制品有限公司各负担一半。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：熊伟向顶兴公司购买混凝土的行为是否构成表见代理，航天公司与顶兴公司是否成立混凝土买卖合同关系，航天公司是否应当偿还顶兴公司混凝土货款及承担违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的构成以代理人具有代理权的表象为必要，该表象足以使第三人信其具有代理权，从而发生代理行为有效的法律后果。依据本案事实，案涉工程为航天公司承建，熊伟为航天公司的案涉工程项目经理部负责人，负责项目经营；航天公司签订的XX村安置小区建安工程合同，熊伟以航天公司委托代理人的身份在合同上签字，同时，熊伟还是航天公司株洲分公司的负责人；施工合同履行过程中，熊伟全面负责案涉工程的管理，顶兴公司供应的混凝土实际用于案涉工程；项目施工过程中，航天公司委派了财务、技术人员，对资金使用情况进行了监管，对熊伟以航天公司名义从顶兴公司购买混凝土开展施工活动未提异议，且部分混凝土款是由航天公司常德分公司银行账户支付给顶兴公司。上述事实明显具有代理权的表象特征，该表象足以使顶兴公司相信熊伟有以航天公司名义与其签订混凝土购销合同的代理权，一审判决依据本案事实和法律规定认定熊伟的行为构成表见代理正确，航天公司应承担表见代理的法律后果，即航天公司与顶兴公司成立混凝土的买卖合同关系，航天公司应当按照合同约定偿还顶兴公司混凝土货款。经查明，航天公司尚欠混凝土款为2234620元，航天公司虽对金额提出异议，并认为本案中有恶意串通行为，但未提供证据证明，该辩解理由不能成立。本案是航天公司既未按照合同约定的时间付款，也未按照还款计划还款酿成的纠纷，航天公司应当承担违约责任。一审中，熊伟及航天公司均认为违约金计算标准过高，应当调整，一审判决据此调整违约金按年利率6％计算并无不当，航天公司应当按年利率6％计算支付违约金。综上所述，湖南航天建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46100元，由湖南航天建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 浚审判员 朱梅安审判员 詹险峰二〇二〇年七月二日书记员 郭子琪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。