安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终1196号上诉人（原审原告）：刘英，女，1974年2月18日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：张存红（系刘英丈夫），男，1971年9月25日出生，汉族，住安徽省定远县。上诉人（原审被告）：安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店，住所地安徽省定远县定城镇金山路与幸福路交叉口,统一社会信用代码91341125MA2NT58Y29。负责人：尹旭升。委托诉讼代理人：张德勤，安徽上海汇业（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成志，安徽上海汇业（合肥）律师事务所律师。上诉人刘英与上诉人安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店（以下简称徽盐安徽饭店）劳动争议纠纷一案，双方均不服安徽省定远县人民法院（2019）皖1125民初3586号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘英上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法判决支持其起诉的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由徽盐安徽饭店承担。事实和理由：1、徽盐安徽饭店出具的劳动合同解除证明载明是其个人原因解除劳动合同，事实是徽盐安徽饭店违法解除劳动合同，其没有领取劳动合同解除证明。因徽盐安徽饭店没有出具解除劳动合同证明，造成其被上海一家公司拒绝录用，徽盐安徽饭店应赔偿被拒绝录用的损失（每月4200元，至出具解除劳动合同证明止）和没有办理失业登记，领取失业金损失（1380元/月×3个月。2、一审关于其月工资计算错误。《劳动合同书》载明的1600元/月只是岗位工资，不是其应发工资，徽盐安徽饭店制定的岗位工资档次表证明其属于15职，实际工资应为每月2133元，其赔偿金应为8532元（2133元/月×2个月×2），2019年3月份工资应为1759.67元（2133元－373.33元），未签订劳动合同双倍工资为9598.50元（2133元/月×4.5个月。3、一审认定其要求徽盐安徽饭店支付加班工资以及酒水奖，没有证据或者证据不足，以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。其认为这是完全错误的。其提供了自行记录的上班时间和加班时间，还有徽盐安徽饭店负责餐饮部领班人员记录的部分影印计时统计表，徽盐安徽饭店也提供了职工考勤表，上面记录了其每月30天、31天或28天出勤，劳动法明确规定劳动者每月工作20.83天，多出来的天数不是加班是什么？徽盐安徽饭店和其签订的《劳动合同书》第五条第一款为标准工时工作制。徽盐安徽饭店以考勤表中没有记录加班，就认为没有加班时间。可考勤表中也没有调休记录，难道徽盐安徽饭店只有星期一至星期五营业？众所周知的事实是餐饮业在休息日、节假日里是最繁忙、最红火的营业时间。根据法律规定，用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。徽盐安徽饭店掌握其上班时间的打卡记录和签到表，但徽盐安徽饭店没有向一审法院提供。徽盐安徽饭店应支付加付赔偿金。关于2018年12月至2019年3月酒水奖，发放时，其已经不上班了，是餐饮部主管李力发放，信息在餐饮部微信群里发布，其被移出微信群后，无法查看到酒水奖发放信息。（2019）皖11民终195号判决书中庄守霞也主张酒水奖，证明徽盐安徽饭店不定时发放酒水奖。4、根据其2019年9月至2018年1月的工资流水和《劳动合同书》第一条第一款第八项规定，其2017年9月至2018年3月31日属于试用期。其与徽盐安徽饭店签订的合同及自2018年2月1日起至2020年1月31日止，试用期严重违反了《劳动合同法》第19条的规定。根据《劳动合同法》第83条的规定，徽盐安徽饭店应向其支付赔偿金10665元（2017年9月至2018年1月期间）。一审认为不属于试用期内的劳动关系，应属于未签订书面劳动合同状态下的劳动关系，其主张了未签订劳动合同双倍工资，不应主张非试用期赔偿。其认为一审没有事实和法律依据，《劳动法》和《劳动合同法》对此没有不能同时主张的限制规定，两种责任针对不同的违法事实，重复使用并不冲突。徽盐安徽饭店辩称，1、其依照法律、法规及规章制度解除劳动关系，不属于违法解除，且在一审诉讼期间已向刘英出具解除劳动关系证明。关于刘英主张未出具解除劳动关系证明的损失，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。刘英在二审中主张失业金损失属于新的诉讼请求，该诉请因仲裁前置程序，依法不属于人民法院受案范围。2、关于未签订劳动合同双倍工资的问题，因仲裁和诉讼时已过一年的仲裁时效，再起诉的，依法不应该得到支持，一审法院判决支持刘英的双倍工资请求属于事实和法律适用错误，但对刘英月工资1600元的认定予以认可。3、关于加班工资、酒水奖问题，其答辩意见同一审答辩意见及质证意见，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其予以认可。同时，刘英提出（2019）皖11民终195号民事判决书中关于酒水奖的发放，因与本案无关联性，其不予答辩。关于刘英主张加付赔偿金的问题，其不予在拖欠工资、不支付加班工资等情况，且根据《劳动合同法》第85条规定，劳动者主张因拖欠工资不支付加付赔偿金的，应首先向劳动行政部门反映，由劳动行政部门责令用人单位限期补足差额。因此，加付赔偿金的请求依法不属于人民法院受案范围。4、关于刘英主张的试用期工资问题，同一审的答辩及质证意见，并赞同一审法院裁判观点。徽盐安徽饭店上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判驳回刘英一审全部诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由刘英承担。事实和理由：1、其解除与刘英的劳动关系符合《劳动合同法》规定，属于依法解除，其无需支付任何经济赔偿金。刘英因无视其工作安排，不服从工作安排主动书面提出辞职申请，后借故要求查看辞职申请并撕毁。此后，刘英一直无故不上班。其员工守则明确规定了旷工的处理及后果，同时其对员工集中培训综合测试卷中明确载明“员工连续旷工三天，按严重违纪做解除劳动关系处理。”刘英无故旷工，已经严重违反了规章制度。2、关于其是否应当支付刘英3月份工资问题。劳动关系是关于由劳动者依法提供符合劳动合同约定劳动，用人单位依据约定支付劳动报酬的法律关系。劳动合同及相关的规章制度依法对双方具有法律效力，用人单位提供劳动报酬与劳动者提供符合约定的劳动是各自的法律义务。刘英3月份一直处于旷工状态，未提供任何劳动，同时其员工守则中明确约定了劳动者旷工后扣除相应的工资，该规定对刘英具有约束效力，故其无需支付刘英3月份工资。3、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。刘英2017年9月份开始入职，刘英于2018年2月与其签订劳动合同，刘英于2019年5月份申请劳动仲裁主张未签订书面劳动合同的二倍工资，此至双方签订劳动合同时候已经超过1年仲裁时效，现在刘英主张二倍工资于法无据。刘英辩称，1、徽盐安徽饭店依据员工守则和员工测试卷“员工连续旷工三天，按严重违纪做解除劳动关系处理。”没有事实依据。员工测试卷是2017年9月做的，员工守则是2018年2月才修订，徽盐安徽饭店凭一份试卷上的内容作为处罚依据，于情于理于法也不能作为严重违纪解除劳动关系的依据。员工守则制定、修改、发布，其并不知情和了解，严重违反了《劳动合同法》第四条规定，没有经过民主程序，没有向全体员工公示的规章制度不能作为处罚依据。徽盐安徽饭店对其提出处罚前未事先通知工会，而是单方解除劳动合同，也没有在起诉前补正有关程序。徽盐安徽饭店解除与其劳动关系属于违法解除。徽盐安徽饭店不愿支付经济赔偿金，应继续履行劳动合同，恢复与其劳动关系。2、从徽盐安徽饭店提供的考勤表中（2019年3月）记录其满勤，徽盐安徽饭店认为其3月份处理旷工状态，没有事实依据。其主张3月份工资是提供劳动后的合理要求。3、其于2017年9月入职，2018年2月才签订劳动合同，但签订劳动合同时，劳动合同划线部分均为空白，只是让其在在劳动合同签名处签字，也就是说劳动合同的具体内容是由用人单位填写，其并不知情。当时，徽盐安徽饭店给其解释说内容没有填写完整，提供给其也没有用，等内容填写完整后再给其一份，但直到其在一审前才接到属于自己的劳动合同，才看到划线部分填写的内容。其没有超过劳动仲裁时效，即使超过仲裁时效也是徽盐安徽饭店造成的，也应承担违约责任。其主张2017年9月至2018年1月的二倍工资有理有据。刘英向一审法院起诉请求：1、判决徽盐安徽饭店向刘英出具劳动合同解除证明，支付因未出具该证明造成的经济损失（按照每月4200元的标准，自2019年4月1日起计算至证明出具为准）；2、判决徽盐安徽饭店向刘英支付违法解除劳动合同赔偿金8532元（2133元/月×4个月）；3、判决徽盐安徽饭店向刘英支付未休的年休假工资2206.55元（2133元÷21.75天/月×5天/年×1.5年×300%）；4、判决徽盐安徽饭店向刘英支付2019年3月份拖欠工资1759.67元（2133元/月-373.33元）以及50%的赔偿金879.84元（1759.67元×50%），共计2639.51元；5、判决徽盐安徽饭店向刘英支付2017年9月13日至2018年1月31日期间未签劳动合同的双倍工资9598.5元（2133元/月×4.5个月）；6、判决徽盐安徽饭店为刘英补缴2017年9月至2018年1月社会保险费（养老、医疗、工伤以及生育险，按照单位缴费基数3065元为基数来确定），如不能补缴，支付同数额经济补偿2911.75元（582.35元/月×5个月）；7、判决徽盐安徽饭店向刘英支付2018年2月至2019年3月期间的加班工资[1.延时加班工资4505.4元（2133元/月÷174小时/月×245小时×150%）、50%赔偿金2252.52元（4505.04元×50%）；2.双休日加班工资5111.84元（2133元/月÷174小时/月×208.5小时×200%）、50%赔偿金2555.92元（5111.84元×50%）；3.法定节假日加班工资5277.34元（2133元/月÷174小时/月×143.5小时×300%）、赔偿金2638.67元（5277.34元×50%）]；8、判决徽盐安徽饭店向刘英支付酒水奖450元（2018年12月至2019年3月）；9、判决徽盐安徽饭店为刘英补交2019年5月份至办理社会保险转移手续结束期间的各项社会保险费用；10、判决徽盐安徽饭店向刘英支付违法试用期赔偿金10665元（2017年9月至2018年1月，共5个月，每个月2133元）。案件审理过程中，刘英撤回要求徽盐安徽饭店支付未休的年休假工资2206.55元、2019年3月份拖欠工资50%的赔偿金以及要求徽盐安徽饭店为其补缴相关社会保险费用或者支付同数额经济补偿的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年9月份，刘英被徽盐安徽饭店招录为员工，从事传菜员工作。双方后于2018年2月4日签订《劳动合同书》一份，约定：1.双方的劳动合同关系自2018年2月1日起至2020年1月31日止，试用期为2018年2月1日至2018年3月31日。2.试用期工资为1540元/月，试用期满后，试行计时工资制度，工资标准为1600元/月，绩效工资（奖金）按照徽盐安徽饭店的制度规定，根据刘英实际劳动贡献确定。双方在合同中另就社会保险和福利待遇、合同解除、合同终止等相关事项进行了约定。之后，刘英、徽盐安徽饭店即按照上述劳动合同履行相关权利义务。自2017年10月份至2019年3月份，徽盐安徽饭店每月均向刘英的中国银行账户支付金额不等的工资。2019年4月份，刘英、徽盐安徽饭店因工作班次时间安排发生争议。徽盐安徽饭店于2019年4月2日向刘英发出《办理离店手续通知》，称因刘英个人原因办理离职手续。刘英在该《通知》中签名，并载明“是单位辞退我的，不是我个人原因辞职”。同年4月23日，徽盐安徽饭店又发出书面通知，称因刘英无故旷工，无视劳动纪律，解除了与刘英劳动合同关系。解除劳动关系后，刘英就本案相关诉讼请求向定远县劳动（人事）仲裁院提出仲裁申请。同年5月20日，定远县劳动（人事）仲裁院作出“定劳仲不字[2019]35号”不予受理通知书，并向刘英送达。刘英对该不予受理决定不服，遂诉至人民法院。另查明：自2017年9月份刘英入职至双方于2018年2月份补签《劳动合同书》之前，徽盐安徽饭店未为刘英交纳相关社会保险。解除劳动关系后，刘英数次要求徽盐安徽饭店为其开具解除劳动关系证明。本案诉讼过程中，徽盐安徽饭店已出具了《解除（终止）劳动合同》一份。一审法院认为，对于刘英提出的各项诉讼请求，应当分项评判如下：一、关于刘英要求徽盐安徽饭店向其出具劳动合同解除证明并赔偿相关损失的诉讼请求。解除或者终止劳动合同时，用人单位应当出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中，徽盐安徽饭店通知刘英解除劳动关系后，未能及时出具解除劳动关系的证明。对此，1.在本案诉讼过程中，徽盐安徽饭店已经履行该义务，刘英的诉讼请求得以实现，不再处理。2.刘英要求徽盐安徽饭店赔偿因未出具解除劳动关系证明给其造成的损失，因无明确法律依据，依法不予支持。二、关于刘英要求徽盐安徽饭店支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，徽盐安徽饭店在向刘英出具的解除劳动关系通知中，记载解除劳动关系的理由系“无故旷工，无视劳动纪律”，刘英对此未予认可。因徽盐安徽饭店不能举证证明其解除劳动关系的理由符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，故应当依法支付解除劳动关系赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。刘英于2017年9月份入职徽盐安徽饭店，至2019年4月23日解除时，双方的劳动关系实际存续20个月，故徽盐安徽饭店应当按照刘英二个月工资的标准支付经济补偿。刘英主张按照2133元/月的工资标准计算经济赔偿金，但不能证明其工资标准，按照《劳动合同书》载明的1600元/月的标准计算，即徽盐安徽饭店应当向刘英支付解除劳动关系赔偿金的数额为6400元（1600元/月×2个月×2倍）。三、关于刘英要求徽盐安徽饭店支付2019年3月份拖欠工资的诉讼请求。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。刘英、徽盐安徽饭店于2019年4月23日解除劳动关系，徽盐安徽饭店应当向刘英足额支付劳动关系存续期间的劳动报酬。根据刘英举证的银行交易记录，不能显示徽盐安徽饭店已经支付了2019年3月份的工资。徽盐安徽饭店以矿工为由扣罚刘英当月工资，不符合法律规定，应当按照《劳动合同书》的约定向刘英补足劳动报酬，即支付工资1600元。四、关于刘英要求徽盐安徽饭店支付未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，刘英于2017年9月份入职到徽盐安徽饭店，直至2018年2月4日双方才补签《劳动合同书》。因徽盐安徽饭店未与刘英签订书面劳动合同，刘英要求徽盐安徽饭店支付自2017年9月13日至2018年1月31日期间4.5个月的二倍工资，符合法律规定，依法予以支持，因该期间内刘英已实际领取一倍工资，故徽盐安徽饭店还应当再支付一倍的工资。按照《劳动合同书》载明的1600元/月的标准计算，徽盐安徽饭店还应当支付工资的数额为7200元（1600元/月×4.5个月）。五、关于刘英要求徽盐安徽饭店支付加班工资以及酒水奖450元的诉讼请求。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1.刘英提供的加班证据均系其自行记录的加班情况统计和相关人员记录加班情况表格的复印件，不能充分证明其诉称的加班事实；2.刘英、徽盐安徽饭店在《劳动合同书》未约定酒水奖等相关福利待遇。徽盐安徽饭店对刘英诉称的加班、酒水奖等事实均不予认可，故对刘英要求徽盐安徽饭店支付加班工资或者兑现酒水奖的诉讼请求，依法不予支持。六、关于刘英要求徽盐安徽饭店支付违法试用期（2017年9月至2018年1月期间）赔偿金10665元的诉讼请求。根据《劳动合同书》，刘英、徽盐安徽饭店的劳动合同期限自2018年2月1日起至2020年1月31日止，试用期为2018年2月1日至2018年3月31日。刘英认为其自2017年9月至2018年1月在徽盐安徽饭店工作，属于试用期工作，并要求徽盐安徽饭店支付违法试用期工资。对此，刘英、徽盐安徽饭店在2017年9月至2018年1月期间的劳动关系，应当属于未签订书面劳动合同状态下的劳动关系，不属于试用期内的劳动关系。刘英要求徽盐安徽饭店支付该期间内违法试用期赔偿金的诉讼请求，因无事实依据和法律依据，依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店于本判决发生法律效力之日起五日内向原告刘英支付解除劳动关系赔偿金6400元、未签订书面劳动合同的二倍工资7200元、拖欠工资1600元，合计人民币15200元。二、驳回原告刘英的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店负担。双方当事人二审均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩情况，本案二审争议焦点为：1、徽盐安徽饭店解除与刘英的劳动关系是否属于违法解除；2、刘英要求支付被拒绝录用的损失、失业金损失4140元；要求支付违法解除劳动关系赔偿金8532元；要求支付2019年3月份工资1759.67元；要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资9598.50元；要求支付加班工资及赔偿金22341.69元；要求支付酒水奖450元；要求支付违法试用期赔偿金10665元等各项费用是否应予支持。关于争议焦点1，徽盐安徽饭店向刘英出具解除劳动关系通知，该通知载明：“《员工手册》第4条规定，拒不服从酒店调配，个人行为极端突出的记六分；擅自离职或不按规定办理离职手续的记六分；第6条规定，对一年内累计过失记分满六分或一次过失记分为六分的员工，即作违纪解除劳动合同处理。……多次通知你来上班，但你无故旷工，无视酒店纪律，现书面通知你，酒店按相关规定与你解除劳动合同，……。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”，本案徽盐安徽饭店依据的《员工手册》有无履行上述民主程序，其未提供证据证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”，本案徽盐安徽饭店也未提供证据证明其就解除与刘英劳动关系履行了通知工会并听取意见等程序。基于上述两点理由，徽盐安徽饭店解除与刘英劳动关系属于违法解除。徽盐安徽饭店上诉提出其依法解除与刘英劳动关系的主张，因缺乏事实依据，不予支持。一审关于违法解除劳动关系的认定并无不当，本院予以确认。关于争议焦点2，对于刘英要求支付的各项费用是否应予支持，分析评述如下：（1）关于刘英要求支付被拒绝录用的损失、失业金损失4140元是否应予支持。刘英上诉提出徽盐安徽饭店没有出具解除劳动合同证明，造成其被上海一家公司拒绝录用的损失，其提出该项上诉主张，因缺乏事实依据，不予支持。刘英上诉还提出失业金损失4140元，其在劳动仲裁及一审中均未提出该项请求，因此，该项请求不属于本案审理范围。（2）关于刘英要求支付违法解除赔偿金8532元是否应予支持。刘英的《劳动合同书》上载明的工资标准为1600元/月，绩效工资（奖金）等按照由甲方按照公司制度规定。上述内容与刘英提供的岗位工资档次表上载明的岗位工资1600元、全勤奖200元、福利333元，实际工资2133元不矛盾，结合刘英每月实发到银行卡上的工资有1630元、1750元、2170元等数额，并根据相关规定，刘英的月工资为应发工资，并包含奖金、补贴等，而不是扣除养老保险等后的实发工资，故对于刘英主张其月工资为岗位工资档次表上载明的2133元，予以采信。徽盐安徽饭店应支付刘英违法解除劳动关系的赔偿金为8532元（2133元/月×2个月×2）。一审判决认定刘英每月工资为1600元，并认定赔偿为6400元错误，本院予以纠正。刘英提出的该项上诉主张成立，予以支持。（3）关于刘英要求支付2019年3月份工资1759.67元是否应予支持。徽盐安徽饭店提供的2019年3月份考勤表显示刘英为满勤，而刘英提供的工资卡银行明细清单显示徽盐安徽饭店并未支付3月份工资。因此，刘英要求支付3月份工资1759.67元（2133元－373.33元）的主张，应予支持。一审判决认定支付3月份工资1600元有误，本院予以纠正。（4）关于刘英要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资9598.50元是否应予支持。刘英于2017年9月13日到徽盐安徽饭店工作，2018年2月4日双方签订书面劳动合同，徽盐安徽饭店超过一个月不满一年未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”刘英应予签订书面劳动合同之日起一年内主张未签订劳动合同二倍工资差额，即应予2019年2月5日前主张，而本案刘英于2019年5月20日申请劳动仲裁，且本案也无证据证明具有法定的时效中断事由，故刘英要求未签订劳动合同二倍工资差额9598.50元的主张已超过仲裁时效，本院不予支持。徽盐安徽饭店上诉提出刘英于2019年5月份申请劳动仲裁主张未签订书面劳动合同的二倍工资已经超过1年仲裁时效的主张成立，本院予以支持。一审判决支持未签订劳动合同二倍工资差额7200元不当，本院予以纠正。（5）关于刘英要求支付加班工资及赔偿金22341.69元是否应予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案刘英提供了其工作领班签字确认的加班统计表，并结合刘英所从事工作的性质，能够认定刘英存在加班的事实。在此情况下，徽盐安徽饭店应提供刘英加班的证据，其没有提供加班的相关证据，其应承担不利后果。刘英提供的其工作领班签字确认的部分加班统计表与刘英个人记录对应月份的加班时间相吻合，故对刘英个人的记录予以确认。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”故对刘英每周一天的休息日及法定节假日的加班时间，予以确认。刘英从事传菜员工作，其工作日在单位上班的时间可能会超过8小时，但根据其工作特点，其传菜工作基本集中在中午及晚上的二三个小时的时间段，在单位的其他时间为等待休息时间，考虑至工作时间需要以特定的工作作为支撑，另根据刘英提供的其工作领班签字加班统计表上显示有“还钟”的情况。因此，对于刘英平时工作日的延时加班时间不予确认。对于加班费的计算，应按照劳动者正常劳动情形下的收入确定加班费的计算基数，用人单位给付的福利除外。本案刘英每月工资2133元中包含有福利333元，故应按每月1800元计算刘英的加班费。根据刘英个人记录，其2018年2月至2019年3月期间每周应休息的一天加班时间为83.5小时，法定节假日加班时间为33.5小时，刘英的加班费应认定为2768元（1800元÷174小时×83.5×2+1800元÷174小时×33.5×3）。刘英还主张加班费50%的加付赔偿金，本案劳动行政部门并未有责令限期支付加班费而未支付的情形，故其要求支付加付赔偿金不符合条件，不予支持。刘英的该项上诉主张部分成立，本院予以支持。一审未予支持刘英的加班费有误，本院予以纠正。（6）关于刘英要求支付酒水奖450元是否应予支持。刘英提出支付酒水奖450元的上诉主张，其应提供证据证明，刘英提供的证据不能证明徽盐安徽饭店应支付酒水奖450元，故其提出的该项上诉主张，因缺乏事实依据，不予支持。一审未予支持酒水奖450元并无不当，本院予以确认。（7）关于要求支付违法试用期赔偿金10665元是否应予支持。本案徽盐安徽饭店与刘英签订的劳动合同书上载明的试用期为2018年2月1日至2018年3月31日，劳动合同期限为2018年2月1日起至2020年1月31日止，从书面约定的试用期来看，并未违反法律规定。从双方实际履行来看，刘英也无证据证明双方实际履行的试用期违反了法律规定。因此，刘英提出的该项上诉张，因缺乏事实依据，不予支持。一审未予支持违法试用期赔偿金10665元并无不当，本院予以确认。综上，徽盐安徽饭店应向刘英支付违法解除劳动关系的赔偿金8532元、3月份工资1759.67元、加班工资2768元，合计13059.67元。刘英和徽盐安徽饭店提出的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定的部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省定远县人民法院（2019）皖1125民初3586号民事判决；二、安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店于本判决生效之日起十日内向刘英支付各项费用13059.67元；三、驳回刘英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费20元，由上诉人安徽盐业投资有限公司徽盐安徽饭店、刘英各负担10元。本判决为终审判决。审判长  司金虎审判员  张明勇审判员  贺 斌二〇二〇年七月十六日书记员  张莉莉附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。