贵州省沿河土家族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黔0627刑初101号 公诉机关贵州省沿河土家族自治县人民检察院 被告人李乌江，男，1996年9月9日出生，土家族，小学文化，无业，户籍所在地及现住地贵州省沿河土家族自治县。2018年1月17日因犯盗窃罪被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑六个月，2018年7月16日刑满释放。2020年2月14日因涉嫌诈骗罪于被沿河土家族自治县公安局刑事拘留，2020年3月4日被沿河县公安局执行逮捕，现羁押于沿河土家族自治县看守所。 辩护人杨晓松，贵州仁士律师事务所律师。 被告人李强，男，1994年6月13日出生，土家族，初中文化，无业，户籍所在地及现住地贵州省沿河土家族自治县。因涉嫌诈骗罪于2020年2月14日被沿河县公安局刑事拘留，2020年3月4日沿河县公安局执行逮捕，现羁押于沿河县看守所。 辩护人杨飞，贵州仁士律师事务所律师。 沿河土家族自治县人民检察院以沿检刑诉[2020]41号起诉书指控被告人李乌江、李强涉嫌诈骗罪一案，于2020年6月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭进行审理，公开开庭进行了审理。沿河土家族自治县人民检察院指派检察员李德慧、检察官助理张著维出庭支持公诉。被告人李乌江及其辩护人杨晓松，被告人李强及其辩护人杨飞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2020年1月，因新型冠状病毒疫情，被害人仲某代表苏州市团委欲向抗疫一线捐赠口罩。仲某通过微信联系被告人李乌江，李乌江谎称其有口罩出售，双方达成以0.7元／个的价格购买口罩8000个。2020年2月1日16时许，仲某通过微信向被告人李乌江转账口罩货款5600元，被告人李乌江收钱后将仲某的微信拉黑，未按照约定发货。 2020年2月2日，被害人王某与被告人李乌江聊天时，被告人李乌江向王某谎称有口罩出售，王某通过微信分八次共计转账6750元给被告人李乌江购买口罩，被告人李乌江收钱后未发货。 2020年2月3日，被告人李乌江谎称李强有ＫＮ95口罩出售，并将李强的微信号推送给受害人王某。被告人李乌江告知李强，让其谎称有ＫＮ95口罩出售，李强通过微信与被害人王某达成13元／个的单价购买720个口罩的约定。协议达成后，被害人王某分三次给李强转账共计4680元用于购买口罩。李强收到钱之后转4350元给被告人李乌江，李乌江转1000元给被告人李强作为报酬。2月4日，被害人王某分三次给被告人李强转账3900元，李强收钱后分三次转账共计3700元给李乌江。2月5日被害人王某给李强转账780元。三日内被害人王某给李强共计转账9360元，被告人李乌江、李强收钱后将王某微信拉黑，未发货。 2018年11月，被告人李乌江为索要其父亲交通事故的赔偿款向田江伟借用手枪一把，田江伟在重庆市秀山县出租屋内，将藏匿的仿制手枪一支、子弹二发交给李乌江。该枪支经铜仁市公安司法鉴定中心鉴定，系以火药为动力的枪支，能够正常发射。 公诉机关根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以被告人李乌江、李强涉嫌诈骗罪，向本院提起公诉。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，以被告人李乌江涉嫌非法持有枪支罪，向本院提起公诉。建议以诈骗罪判处被告人李乌江有期徒刑二年至二年六个月，以非法持有枪支罪判处被告人李乌江有期徒刑一年至一年六个月，合并执行有期徒刑三年至四年，并处罚金人民币5000元。以诈骗罪处被告人李强有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。 被告人李乌江及其辩护人杨晓松对公诉机关指控的诈骗罪名及其犯罪事实没有异议，认为其指控的非法持有枪支罪，部分事实不实，被告人李乌江持有的枪支不是为了索要债务。 被告人被告人李强及其辩护人杨飞对公诉机关指控的事实及量刑建议均无异议，认罪认罚，且签字具结，庭审过程中亦无异议。 经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，被告人李乌江单独或伙同被告人李强共同诈骗的金额合计人民币21710元，被告人李强参与诈骗的金额9360元，被告人李强共同实施的诈骗中分得2000元。诈骗金额中涉及被害人仲某被骗金额5600元，被害人王某被骗金额16110元。被告人李乌江持有的枪支在名叫田江伟的租住房屋内获得。 上述事实，公诉机关出示了以下证据予以证实： 1、物证 手机两部、银行卡两张，证实系二被告人作案所用工具； 2、书证 ⑴户籍信息，证实被告人已达刑事责任年龄； ⑵受案登记表、立案决定书、拘留证及拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证，证实受、立案时间、羁押时间、逮捕时间等程序性时间； ⑶扣押决定书、笔录、清单，证实扣押嫌疑人的作案工具情况； ⑷抓获经过，证实被告人被抓获的情况，且没有抗拒抓捕和逃跑的情形； ⑸刑事判决书，释放证明书，证明被告人李乌江犯罪情况，系累犯； ⑹被害人仲某、王某微信记录，证明被害人向某被告人的转账情况； ⑺被告人李强、李乌江微信记录、截图、微信支付账号主体查询结果单，证实二被告人收取诈骗财物情况，实施诈骗的手段和方法情况； ⑻办案说明和收条，证实被扣押的枪支在公安机关，待法院作出判决后销毁； 3、证人证言 ⑴周丽娟的证言，证实证明在2020年2月1日，仲某通过微信转给朱国华（李乌江用的微信名）5600元用于买口罩，后得知被对方诈骗。2020年2月1日，仲某微信转账5600元给朱国华（微信号：×××,×××,电话：189××××2333）用于买口罩，朱国华说一个小时之内送货，后来说送货的人喝多了，要等到晚上9点才能送货，到了9点还没有送货，之后仲某感觉被诈骗就报警了。 ⑵石文武的证言，证实2020年2月13日，李边江和李小红告诉石文武她们身上有枪，石文武说放在他那里安全点，于是李小红将枪交给石文武，后黄肖劝说石文武把枪还给李边江和李小红，石文武将枪交给李边江。 ⑶李云江的证言，证实李云江听李边江说过李乌江持有枪支的事情。 ⑷李边江的证言，证实2020年2月13日，李小红在其家中找到李乌江持有的枪，李边江准备将枪拿去交给公安机关，石文武说要么拿去放好，要么拿去甩到乌江河里，于是李边江把枪支交给石文武，过了半小时左右，石文武又将枪支还给李边江，李乌江把枪拿到老家的一个山上（地名:红花盖）藏起，后来应公安机关要求李边江将枪支交给了警察。 ⑸李小红的证言，证实证明李乌江于2018年年底买了一把枪支，2020年2月，李乌江被抓了后，石文武告诉李小红，李乌江的枪放在李小红家，李小红在家中找到一把枪支和一颗铜质子弹，石文武说放在他那里安全点，李小红将该支枪拿给石文武。 ⑹田江伟的证言，证实2018年底，李乌江找到田江伟要枪支去广东要账，田江伟将彭章龙绰号为（弹龙），已于2018年去世），于2018年6月份存放在其出租屋内一把仿制64式手枪和两颗子弹交给李乌江。之后田江伟要求李乌江归还或毁坏该枪支，李乌江以事情还未办好为由拒绝归还并提出用田江伟欠李乌江的一万元钱来买那把枪，田江伟没有同意，在此期间田江伟偿还李乌江欠款三、四千元，因田江伟无力偿还剩余欠款，李乌江就一直未将枪支归还田江伟。 4、被害人仲某、王某的陈述，仲某主要内容为：“我近期在代表市团委买口罩用于向抗疫一线进行捐赠，在此的过程中我经人介绍认识了一个叫朱总的人（电话：189××××2333），自称叫朱国华，有口罩出售，于是我以7角钱一个口罩的价格向其购买5600元的口罩共计8000个，后来我用苏州市团委名下的苏州青少年发展基金会向对方名称为苏州匡克防护有限公司，卡号为62×××50的账号转账了5600元，对方一直说没有收到，于是我用我的微信（微信号：×××）向对方的×××微信上转了5600元，因此我被骗5600元。”，王某主要内容为：“王某于2020年2月2日被一名叫李乌江（男，约30岁，约170ＣＭ，电话136××××4218，微信号：×××，昵称：贵州小鬼）的男子以帮忙购买口罩的方式诈骗了6750元；二是王某于2月3日被一个叫杨俊（微信号：×××，昵称：刺心）的男子以帮忙购买口罩的方式诈骗4680元，于2月4日被杨俊诈骗了3900元，于2月5日被杨俊诈骗了780元。三是杨俊的微信是李乌江推荐给王某的，李乌江告诉王某对方有口罩出售，王某才加杨俊微信的。” 被告人李乌江主要供述内容：“一是李乌江通过谎称自己有口罩出售的方式分别向一个陌生人（实为仲某）和微信号为×××的人（实为王某）诈骗了5600元和6750元，后一直没有给对方发货；二是将李强微信推荐给微信号为×××的人，李强也诈骗成功了，不知道具体诈骗金额，李强将诈骗所得的钱转了一些给李乌江，后一直未给对方发口罩，就将对方的微信拉黑了。三是李乌江将诈骗所得的5600元分了800元给李强，后来又分了1000元给李强；四是李乌江于2018年在田川处以6000元购买了一把手枪，后李乌江一直持有该手枪。”。 被告人李强的主要供述内容：“一是李乌江在微信上以虚构卖口罩的方式骗了5600元钱，分了800元给李强；二是李乌江将李强微信推荐给微信号为×××的人，李强于2020年2月3日诈骗对方4680元，后将这4680元全部转给李乌江，李乌江转了1000元给李强；2月4日，李强诈骗对方3900元，后转了3700元给李乌江；2月5日，李强诈骗对方780元，三天共诈骗了对方9360元，后一直没有给对方发货。三是李乌江告诉李强，其使用的一把手枪是在秀山一个叫田川（大概27岁，在秀山三角塔居住，经辨认为田江伟）的人那里购买的。”。 6、枪支鉴定意见，证实被告人李乌江持有的枪支系以火药为动力的枪支； 7、人身安全检察、辨认笔录：证实未发现李乌江、李强有伤情等特征，随身携带财物已被扣押。 上述证据，经庭审举证质证，证据来源合法，内容客观真实，相互印证，具有证明效力，本院予以采信。 本院认为,被告人李乌江、李强以非法占有为目的，利用新冠状肺炎疫情期间，口罩物资紧缺，虚构有口罩出售的事实单独或伙同他人骗取财物人民币21710元，其中9360元系伙同被告人李强共同实施的诈骗所得，二人其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，二被告人构成诈骗罪，同时被告人李乌江违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，构成非法持有枪支罪，被告人李乌江依法应以诈骗罪和非法持有枪支罪数罪并罚追究被告人李乌江的刑事责任，公诉机关指控的犯罪事实、罪名成立，本院予以确认。被告人李乌江曾因故意犯罪刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚，在与被告人李强共同实施的诈骗中，组织策划，起主要作用，系主犯，依法应当从重处罚。庭审中被告人李乌江对所犯诈骗罪和非法持有枪支罪，认罪认罚，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，依法应认定为坦白，可从轻处罚。对被告人辩护人庭审中称被告人李乌江与李强系同案犯，应当在相同的幅度内量刑的辩护意见。因本案被告人李乌江在实施诈骗的共同犯罪中系主犯，且诈骗的金额比被告人李强大，认罪认罚阶段不一致，故对该理由本院不予采信。被告人李乌江虽然非法持有枪支，但未造成严重后果，公诉机关量刑过重，应从轻处理的意见。本院认为被告人李乌江系累犯，且非法持有枪支并不以造成严重后果为构成要件，客观上主要持有不合法即够罪，故对其该理由本院不予采信。对庭审中被告人李乌江称扣押的手机系犯罪之后购买的理由，被告人李乌江当庭表示手机系2020年2月4日购买，该时间段二被告人正在实施犯罪活动，且李乌江当庭也表示在此期间内没有合法的收入来源，故其理由与查明客观事实不符，本院不予采信。综上所述，本院根据本案犯罪事实、情节及被告人李乌江的认罪态度，决定被告人李乌江犯诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，犯非法持有枪支罪判决有期徒刑一年二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。 被告人李强在共同诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，归案后如实供述自己的主要犯罪事实，成立坦白，且自愿认罪认罚签字具结，依法可以从轻处罚，公诉机关建议刑期一年，并处罚金人民币二千元，量刑适当，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人李乌江犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月；数罪并罚决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年2月14日起至2023年2月13日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人李强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年2月14日起至2021年2月13日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。） 三、追缴被告人李乌江、李强犯罪所得人民币21710元，退赔给受害人仲某、王某。 四、扣押作案工具，手机二部，银行卡二张予以没收，扣押手枪一把，由扣押机关予以销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  田 野 审 判 员  魏绪文 人民陪审员  田红琴 二〇二〇年七月七日 书 记 员  龙丽娟