江苏省盐城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏09刑终221号原公诉机关江苏省建湖县人民检察院。上诉人（原审被告人）程艳玲，女，1983年12月9日出生，汉族，本科文化，公司职员，江苏省建湖县人，户籍地建湖县，现住上海市宝山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月18日被抓获临时羁押于上海市宝山区看守所，于同月22日被刑事拘留,2016年1月15日释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月7日被刑事拘留；经建湖县人民检察院批准，同年3月21日被执行逮捕。现羁押于江苏省盐城市看守所。辩护人巫杰，江苏中盐律师事务所律师。江苏省建湖县人民法院审理江苏省建湖县人民检察院指控被告人程艳玲犯诈骗罪、盗窃罪、盗用身份证件罪一案，于2019年12月30日作出（2019）苏0925刑初323号刑事判决。原审被告人程艳玲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取阅卷检察员、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2014年4月至2016年3月期间，被告人程艳玲在建湖县城、上海市区等地，多次编造其所在的公司要去北京参加招标，缴纳保证金缺少部分资金以及公司贷款到期需要资金过桥的谎言，作诈骗案3起，合计骗取3名被害人现金人民币360万元；2016年1月中下旬至3月初，被告人程艳玲在上海市区采用顺手牵羊的手段，作盗窃案件2起，窃得现金人民币31000元；2016年上半年，被告人程艳玲多次盗用他人身份证登记住宿。具体犯罪事实如下：（一）诈骗1.2014年4月30日，被告人程艳玲在建湖县城虚构其经营的盐城市骊麟石油机械有限公司贷款到期，需要300万资金过桥的借口，骗得被害人张某现金人民币300万元。立案后，被告人程艳玲家人帮助退赃人民币200万元。2.2015年下半年，被告人程艳玲跟被害人王某等人谎称其新男友在上海市政府工作，与副市长的弟弟一起做生意。2015年11月6日，被告人程艳玲在上海市区，虚构其男友在开会急需30万元现金用半天，骗得王某现金人民币30万元。3.2016年3月10日中午，被告人程艳玲虚构其缺30万去北京参加招标缴纳保证金，骗取被害人袁某人民币30万元。（二）盗窃1.2016年1月份底至2月初期间的一天晚上，被害人傅某驾车送被告人程艳玲回家。被告人程艳玲在上海市铜川路下车时窃走傅某放在汽车后备箱里的一部佳能相机、人民币15000元及傅某的身份证。2.2016年2月底3月初的一天晚上，被告人程艳玲与被害人华某等人在上海市淮海路上的酒吧消费时，程艳玲窃走华某放在钱包里的人民币16000元。（三）盗用身份证件2016年2月至6月期间，被告人程艳玲在上海市区境内多家宾馆住宿时，21次盗用傅某的身份证登记住宿。原判认定的上述事实，有户籍资料、立案决定书、归案情况说明、借条、傅某身份信息的住宿登记记录、民事判决书等书证，证人徐国平、李某、吴某、沈某等人的证言，被害人张某、王某、袁某、傅某、华某的陈述，被告人程艳玲的供述等证据证实。原判认为：被告人程艳玲诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人程艳玲以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人程艳玲在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，盗用他人的身份证，情节严重，其行为已构成盗用身份证件罪。被告人程艳玲退出犯诈骗罪部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人程艳玲一人犯数罪，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第二百八十条之一、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，该院判决：一、被告人程艳玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四十万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元；犯盗用身份证件罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十三万一千元；二、责令被告人程艳玲退出犯诈骗违法所得160万元，发还给被害人张某100万元、王某30万元、袁某30万元。退出犯盗窃罪违法所得31000元，发还给被害人傅某15000元，华某16000元。上诉人程艳玲的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.程艳玲借款时主动提供了银行卡，在出借人索要借款时未否认借款事实并出具了借条，银行流水显示程艳玲有大额资金转给他人用于投资，故程艳玲不具有非法占有他人财物的主观故意，其与借款人之间的纠纷为民事纠纷，其不构成诈骗罪。2.原判以无法让人信服的被害人陈述和与程艳玲矛盾较深，也不是现场目击证人出具的证人证言，认定程艳玲构成盗窃罪，证据不足。3.无证据证明身份证件系盗窃所得，原判认定程艳玲构成盗用身份证件罪，证据不足。盐城市人民检察院阅卷检察员意见为：原判认定程艳玲犯诈骗罪和盗用身份证件罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，建议维持关于诈骗罪和盗用身份证件罪的判决。原判认定程艳玲犯盗窃罪的事实不清，证据不足，建议对盗窃罪不予认定。本院二审审理查明的上诉人程艳玲犯诈骗罪、盗用身份证件罪的事实与原判相同。原判认定诈骗罪、盗用身份证件罪的相关证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。根据审理查明的事实、证据，依照相关法律规定，针对上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人程艳玲及其辩护人提出的程艳玲不构成诈骗罪的上诉理由与辩护意见根据刑法第二百六十六条之规定，构成诈骗罪要求行为人主观上必须具有非法占有的目的，即行为人是否使用欺诈方法骗取他人财物非法占为己有，且没有归还的意图。非法占有目的的判断，主要从行为人事前有无履约能力、有无采取诈骗的行为手段、事中有无履约的实际行动、事后履约态度是否积极等方面进行审查。本案中，上诉人程艳玲向张某、王某、袁某借款时隐瞒其个人真实资金状况，虚构公司贷款到期需要资金过桥、去北京参加招标缴纳保证金等借款事由，借款行为具有明显的欺骗性。上诉人程艳玲在侦查阶段的供述证实，其在骗取上述款项后大多用于偿还其个人债务。2014年10月，程艳玲在证人沈某归还欠款其具备还款能力的情况下，未向张某偿还涉案款项。程艳玲供述“到手的270万都用于偿还其他债务，基本是拆东墙补西墙”“骗取的袁某30万，没想还他钱”，说明程艳玲主观上不具有偿还借款、减轻自己的责任，挽回张某、王某、袁某等被害人所遭受损失的意思表示。上诉人程艳玲采用虚构事实、隐瞒真相的手段获取他人资金，已经造成被害人实际损失，程艳玲骗钱还债的主观故意明显，客观上和法律上均确定了其非法占有目的的存在，符合诈骗罪的构成特征，原判认定其构成诈骗罪并无不当。相关上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人程艳玲及其辩护人提出的程艳玲不构成盗用身份证件罪的上诉理由与辩护意见盗用身份证件罪中的“盗用”是指未经身份证件持有人的许可而使用，至于被盗用的身份证件是盗窃而来还是捡拾而来，不影响“盗用”的成立。上诉人程艳玲未经傅某许可，多次使用傅某的居民身份证登记住宿，有旅馆业住宿登记记录、宾馆监控截图、上诉人程艳玲在侦查阶段的供述、被害人傅某的陈述等证据证实，事实清楚，应以盗用身份证件罪定罪处罚。相关上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。（三）关于上诉人程艳玲及其辩护人提出的程艳玲不构成盗窃罪的上诉理由与辩护意见。经查，有关盗窃罪的发破案情况不明，办案机关亦未向证人“小如”取证，原判认定程艳玲犯盗窃罪，未能达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准。相关上诉理由与辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为：上诉人程艳玲以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人程艳玲在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，盗用他人的居民身份证，情节严重，其行为已构成盗用身份证件罪。上诉人程艳玲犯数罪，依法应当数罪并罚。案发后，上诉人程艳玲退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。一审认定上诉人程艳玲犯诈骗罪、盗用身份证件罪，事实清楚，适用法律正确，量刑适当，但认定上诉人程艳玲犯盗窃罪证据不足，本案应予改判。盐城市人民检察院阅卷检察员意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条之一第一款、第六十九条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925刑初323号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）程艳玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四十万元；犯盗用身份证件罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四十万一千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月7日起至2030年8月9日止。先行羁押的29日已折抵刑期。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）三、责令上诉人（原审被告人）程艳玲退出诈骗犯罪所得一百六十万元，发还被害人张国平一百万元、王玉霞三十万元、袁红兵三十万元。本判决为终审判决。审判长  陶爱文审判员  陈 斐审判员  王新房二〇二〇年七月六日书记员  高华明附录法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百八十条之一在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。