辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5893号上诉人（原审被告）：王岩，男，1987年4月6日出生，汉族，住辽宁省新民市。委托诉讼代理人：刘爽，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸣骐，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈明高，男，1965年4月15日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：马婧英，辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳朗勤置业有限公司，住所地沈阳市和平区文体路6甲4号。法定代表人：陈颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋琼，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘一迪，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。原审被告：沈阳建筑装饰装修有限公司，住所地沈阳市沈河区惠工街69号。法定代表人：刘文利，该公司总经理。原审被告：沈阳市通适达消防安全工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市法库县法库镇晓东街7#。法定代表人：欧阳颜军，该公司总经理。上诉人王岩因与被上诉人陈明高、沈阳朗勤置业有限公司（以下简称朗勤公司）、原审被告沈阳建筑装饰装修有限公司（以下简称建装公司）、沈阳市通适达消防安全工程有限公司（以下简称通适达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市和平区人民法院作出的(2018)辽0102民初5976号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。王岩的上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判驳回陈明高对王岩的诉讼请求；2、本案上诉费及由本案引起的一切费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于合同工程量清单部分，墙面、天棚七项、其他19项均没做；增项部分是朗勤公司让陈明高做的。二、本案鉴定具有不必要性，案涉工程已经拆除，无法恢复原貌，按照效果图进行鉴定无法体现本案真实的施工情况。一审法院根据陈明高提供的图纸及效果图来认定工程量，违背基本事实。三、增项部分是陈明高按照朗勤公司的要求进行施工所致，与王岩的合同无关。四、王岩与陈明高都是朗勤公司的案涉工程实际施工人，朗勤公司系向实际施工人支付工程款及劳务费的最终义务人。审理中，上诉人对鉴定问题以及陈明高已施工部分责任承担问题作了进一步补充。被上诉人陈明高辩称，一、原审法院关于案涉工程量的认定正确。原审判决书第9页第2段，系陈明高于一审中关于已完工程量的主张，原审法院并未完全认可。原审法院结合案件证据材料及相关法律法规，就陈明高关于《工程量清单》内自认的已完工程量予以认可，关于增项部分，原审法院仅就上诉人王岩签字认可的“线路更改、变电箱移位”，及上诉人王岩在原审庭审中自认的楼梯扶手部分予以认可，关于答辩人主张的其他增量及“采购未安装部分”均未予认可（详见判决书第12页第12-19行）。虽然原审法院认定的已完工程量少于陈明高实际已完工程量，但结合原审证据情况，原审法院认定正确。王岩如对已完工程量不予认可，应提供相反证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。二、原审法院启动鉴定具有必要性，且鉴定结论依法应作为认定案件事实的依据。本案中，各方当事人就案涉工程已完工程量及工程造价未能达成一致，为查明案件事实，启动鉴定具有必要性。关于鉴定依据，由于案涉工程被朗勤公司在未进行结算的情况下单方面拆除，通过现场已无法对工程量及工程造价进行鉴定。陈明高提供了朗勤公司工作人员邮件发送的施工图纸及效果图，朗勤公司虽不予认可，但作为发包方亦未提供案涉工程图纸及效果图，故原审法院对于陈明高提供的施工图纸及效果图的真实性予以认可符合证据规则，以此作为鉴定依据符合法律规定，鉴定结论依法应作为认定案件事实的依据。三、原审法院判令上诉人王岩承担增项部分工程款事实认定正确、法律适用正确。如前文所述，关于增项部分，原审法院仅就上诉人王岩签字认可的“线路更改、变电箱移位”，及上诉人王岩在原审庭审中自认的楼梯扶手部分予以认可，原审法院判令上诉人王岩承担该增项部分工程款具有事实及法律依据。四、上诉人王岩系陈明高施工合同相对方，依法应承担给付工程款的义务，王岩亦可依据其与其他各方的法律关系另诉主张权益。综上，原审判决事实认定清楚、法律适用正确，请二审法院予以维持。被上诉人朗勤公司辩称，一、依据“合同相对性”原则，向陈明高承担合同责任的主体应为其合同相对人王岩，而非朗勤公司。本案中，朗勤公司仅与建装公司签订过工程施工合同，且未曾允许其进行工程施工的转包。至于后续建装公司还是通适达公司与王岩，王岩又与陈明高之间基于何种原因签订合同，签订何种合同，进行何种约定，并未通知朗勤公司，朗勤公司对此并不知情，也并不认可。故，依据“合同相对性”原则，朗勤公司与陈明高之间不存在任何合同权利义务关系，陈明高无权向朗勤公司主张合同权利。二、因陈明高不符合“实际施工人”的条件，本案亦不存在突破“合同相对性”原则的情形。根据相关法律规定，“实际施工人”是指在因存在非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同等情形，而被认定为无效的施工合同中，实际从事工程建设的主体。可见，被认定为“实际施工人”应满足一个前提条件，即存在无效的施工合同。而本案中根本不存在转包合同。首先，建装公司作为承包人，并未以自己的名义与王岩，也未与陈明高签订工程施工合同，不存在所谓的转包合同。其次，通适达公司与建装公司是两个独立的主体，通适达公司并不是案涉工程的承包人，其与王岩签订协议的行为，不属于转包行为。最后，通适达公司与王岩签订的《工程施工劳务协议》以及王岩与陈明高签订的《工程施工劳务协议》不具有转包合同性质。根据一审中各方陈述内容来看，王岩与通适达公司存在经常性的协议关系，工程施工过程中，王岩也一直代表消防公司行事，陈明高亦认为其是消防公司的人员。可见，王岩与通适达公司之间的关系更像是一种长期合作或是内部分工，双方签订的协议也只是个形式而已，实质上并不存在真正的转包。而之后王岩与陈明高签订的《工程施工劳务协议》也就不应被认定为是转包合同，实际上双方建立的是一种劳务合同关系。综上，一审法院判决认为，王岩与陈明高之间建立了劳务关系，王岩作为劳务合同的相对人，应当承担向陈明高给付劳务费的责任。此认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告建装公司、通适达公司均未答辩。原审原告陈明高向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令朗勤公司、建装公司、王岩立即支付拖欠的工程款340299.8元以及违约金34029.98元及后期增项费用30000元，以上共计374329.78元；2.请求法院依法判令朗勤公司、建装公司、王岩对上述款项承担连带给付责任；3.请求法院依法判令朗勤公司、建装公司、王岩承担诉讼费用。一审法院查明事实，2015年2月2日，朗勤公司作为发包人（甲方）与建装公司作为承包人（乙方）签订《朗勤商道A区与地铁连通通道精装修工程施工合同》一份，约定：施工范围为朗勤商道A区与地铁连通通道精装修图纸范围内（包括但不限于施工图、效果图等发包人提供的图纸、图片、文字说明）的全部内容；工程地点为沈阳市和平区中华路70号；签约合同价为333000元；工期自2015年2月3日开工，至2015年2月17日通过竣工验收；合同价款采用按招标时提供的施工图纸（含投标时经发包人确认的完善图纸）总价包干合同，合同价款以人民币计算和支付，发包人支付任何一笔款项的同时，承包人应当向发包人开具正式等额的发票。2015年3月份，王岩（甲方）与陈明高（乙方）签订《工程施工劳务协议》一份，约定：工程名称为沈阳朗勤商道A区地铁连通通道内区域精装修施工工程；工程地点为沈阳市沈河区；施工范围为整体装饰、包工包料；开工日期为2015年3月7日至2015年4月17日；工程总价款为26万元，采用包工包料形式（增项部分按现场实际施工量结算）；5%为保修金，保修期两年；因一方违约，致使协议无法履行时终止，同时赔偿合同总价的10%。该协议后附《工程量清单》3页，包括：墙面46项、地面1项、天棚7项、其他19项。另，该清单最下方载明：“A区地铁与朗勤商道连接处线路更改变电箱移位工程量增加甲方给乙方3万元补充。”甲方处落款为王岩签名及手印，落款时间为2015年3月27日。建装公司主张，其与朗勤公司签订合同后，将其中劳务部分分包给王岩，但是因工作人员失误，是以通适达公司的名义与王岩签订的合同。王岩举证了2015年3月18日，通适达公司（甲方）与王岩（乙方）签订的《工程施工劳务协议》，约定：工程名称为沈阳朗勤商道A区地铁连通通道内区域精装修施工工程；工程地点为沈阳市和平区；施工内容以合同清单为准；开工日期为2015年3月7日，竣工日期为2015年4月17日；工程总价款约为27万元，包工包料形式（增项部分按现场实际施工量结算）；5%为保修金，保修期两年。该协议后附的《工程量清单》同王岩与陈明高所签订协议后附的《工程量清单》一致。关于陈明高所施工的工程范围，陈明高主张包括：工程量清单部分，除墙面中4项及其他中17项未完成外，其他均已完成；增项部分，线路更改、变电箱移位、楼梯踏步、白钢扶手、瓷砖外挂、拱形拍子、墙面水泥板；采购未安装的部分，球泡、手把灯、灯箱、楼梯墙面、鹿头、筒灯、电线、集装箱把手。王岩、朗勤公司、建装公司、通适达公司均主张，案涉工程并未完工，建装公司、王岩及通适达公司主张，陈明高仅施工了《工程量清单》中所载不足30%的工程量，王岩已支付陈明高83000元，其中包含楼梯扶手的费用5000元。现案涉工程已由朗勤公司拆除。案件审理过程中，陈明高申请对案涉工程量及工程款进行鉴定，经一审法院委托沈阳维华工程管理有限公司进行鉴定，该公司于2018年9月6日向沈阳市中级人民法院技术处出具《中止鉴定申请》，载明：“在现场踏勘时发现，该案涉工程鉴定项目必须要提供施工图纸和装修效果图（会商时申请人称没有以上资料，可以到现场测量），否则将无法进行计算。该情况我司与办案人沈阳市和平区人民法院刘凤法官沟通，办案人同意我司先中止鉴定，待申请人补充鉴定资料后方可开展接下来的鉴定工作。”后陈明高向一审法院提供了其主张为朗勤公司工作人员通过邮件发送给其的施工图纸和装修效果图，经质证，王岩、朗勤公司、建装公司、通适达公司对此均不认可。针对陈明高向鉴定机构提供的据以鉴定的材料收据等，一审法院于2019年1月24日组织各方进行质证，但经通知，建装公司、王岩及通适达公司未到庭。后一审法院于2019年1月28日向沈阳市中级人民法院技术处出具《重启鉴定申请书》，载明：“……因无法提供施工图纸和装修效果图，沈阳维华工程管理有限公司中止鉴定。现陈明高向一审法院提供了施工图纸和装修效果图，本院申请重新启动鉴定，同时变更鉴定内容为：按照原告提供的图纸、效果图及材料价格进行工程造价鉴定。”沈阳维华工程管理有限公司于2019年4月10日出具（2018）辽01造价鉴163号《鉴定书》，评定：申请鉴定项目的鉴定结论为317936元，包含装饰装修工程260102元、电气工程46944元、采购未安装工程10890元。王岩、朗勤公司、建装公司、通适达公司就上述意见书申请复议，沈阳维华工程管理有限公司于2019年5月21日作出《复议报告》，载明：我司出具的鉴定结论准确无误，即申请鉴定项目的复议结论为317936元。陈明高支付鉴定费26000元。一审法院认为，关于责任承担问题，朗勤公司系案涉工程发包方，其将案涉工程发包给建装公司，建装公司以通适达公司的名义将案涉工程转包给王岩，王岩又转包给陈明高，王岩及陈明高均无施工资质，依据相关法律规定，陈明高与王岩之间签订的《工程施工劳务协议》无效。但陈明高为案涉工程施工已提供劳务，王岩应依约给付劳务费。关于其他各方的责任问题，因与陈明高建立劳务关系的相对人为王岩，并非其他各方，故陈明高向其他各方主张无法律依据，不予支持。关于陈明高施工工程量问题，王岩对陈明高主张的工程量不认可，而工程现又已被拆除，陈明高施工工程量的认定为本案最大争议焦点。首先，根据陈明高提供的其与王岩所签订合同后附的《工程量清单》，及王岩提供的其与通适达公司签订合同后附的《工程量清单》来看，二者内容完全一致。而且，王岩庭审中称，在朗勤公司与建装公司签订合同时即有该清单，故案涉工程所约定的施工范围即为该清单所列项目。关于增项，王岩在清单中载明有线路更改及变电箱移位，同时，王岩庭审中亦认可给付陈明高的5000元为楼梯扶手费用，该项目未包含在清单中，应亦为增项。其次，关于陈明高提供的图纸及效果图，陈明高主张为朗勤公司工作人员通过邮件发送，但朗勤公司对此并不认可，但其作为发包方就案涉工程未能提供图纸，对比陈明高所提供图纸及效果图所载施工内容与前述《工程量清单》所载内容一致，对陈明高提供的图纸及效果图的真实性予以认可。最后，在约定施工范围已确定的情况下，对陈明高实际施工范围的认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”规定，建设工程合同属于双务合同，承包人的主要义务是进行工程建设并交付符合质量要求的完工工程，发包人的主要义务是支付工程价款。因此，在合同没有特别约定的情况下，陈明高施工结束后，如果已全部完工应及时组织竣工验收并结算，如果未全部完工亦应就已完工部分及时与陈明高进行结算，现王岩主张已结算完毕并向陈明高支付完全部工程款，但王岩就此并未提供证据予以主张。而且，依常理而言，如果因施工方原因未在规定期限内完工，发包方必然会追究施工方的责任，且会另委托他人进行施工，但王岩并未就此提供证据予以证明；如果因发包方原因未完工，则是存在发包方要求施工方停工的情况，但王岩就此亦未提供停工通知予以证明。而且，在王岩未与陈明高结算和未通知陈明高的情况下，单方面将案涉工程拆除，由此，主张陈明高未施工完毕的举证责任应在王岩，现王岩就此未提供证据，应承担举证不能的不利后果。一审法院以《工程量清单》及图纸所载内容来认定陈明高实际施工范围如下：对清单中所载项目，以陈明高自认已完成的部分为准，工程量以图纸为准；对增项部分，认可线路更改、变电箱移位及楼梯扶手，对陈明高主张的其他增项，虽图纸有记载，但清单中无记载，不予认可；对陈明高主张采购未安装的部分，虽陈明高提供了部分票据予以佐证，但陈明高亦自认仅是采购并未安装，且陈明高所提供证据亦不足以证明已将该采购部分交付王岩，故对该部分不予采信。关于陈明高施工工程造价问题，首先，关于鉴定程序问题，因案涉工程鉴定需提供施工图纸和效果图，故在申请人未补充鉴定资料前先中止鉴定，在申请人补充了施工图纸、效果图和材料票据后，一审法院通知王岩、朗勤公司、建装公司、通适达公司就鉴定资料进行质证，此后，一审法院申请了重新启动鉴定，整个鉴定过程并未违反法律程序。其次，关于鉴定结论所依据的鉴定资料，王岩对鉴定资料图纸、效果图及材料票据均有异议，依前述，一审法院对图纸、效果图的真实性予以采信，故该两项可以作为鉴定资料；对材料票据，虽材料票据均非正式发票，但在庭审中经对鉴定人员询问，其称鉴定结论所采信的陈明高提供的材料价格属于在类似材料价格区间之内，且双方对施工材料未注明品牌和规格，故鉴定结论所采用的材料价格具有合理性，材料票据亦可作为鉴定资料。最后，鉴定书中工程造价的采信问题，装饰装修工程部分，该部分鉴定书所载项目已扣除陈明高自认未完工的部分，其中与《工程量清单》所载一致的项目一审法院予以采信，对于所载的其他增项部分：烟道改造、楼梯踏步石材、电梯白钢扶手安装、墙面瓷砖干挂、拱形牌子铁艺、墙面水泥板，在清单中未体现，不予采信，故该部分价格总计69916.16元应从总造价款中扣除。电气工程部分，《工程量清单》中所载的施工项目包含电气施工，故对该部分予以采信。采购未安装工程部分，依前述，对该部分不予采信，故该部分价格总计10889.71元应从总价款中扣除。增项部分，因王岩已认可增项线路更改和变电箱移位工程款为3万元，一审法院对该部分采信；对楼梯扶手，以王岩认可的5000元为准。综上，陈明高施工工程造价应为272130.13元（317936元-69916.16元-10889.71元+3万元+5000元）。扣除王岩已支付的83000元，王岩应另向陈明高支付189130.13元。关于陈明高主张的违约金，根据陈明高与王岩签订的合同，“因一方违约，致使协议无法履行时终止，同时赔偿合同总价的10%”，陈明高并未举证证明王岩存在因违约致使协议无法履行的情形，故对陈明高主张的违约金不予支持。关于鉴定费，一方面，因王岩对陈明高施工的工程造价不认可，陈明高就此申请鉴定，因此，本案鉴定具有必要性，且鉴定结论与陈明高主张数额亦相差不大；但另一方面，考虑到陈明高在工程结束后亦有义务及时联系王岩进行工程结算，因其怠于主张在一定因素上也造成鉴定的必要，从公平角度考虑，鉴定费由陈明高与王岩各承担一半。关于朗勤公司抗辩的诉讼时效问题，因案涉工程陈明高与王岩并未结算，没有明确的付款金额，债权债务没有最终确认，因此诉讼时效期间还没有起算。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的规定，因涉案工程未结算，故对陈明高要求王岩支付工程款的诉讼时效未起算，对王岩的前述时效抗辩，不予支持。一审判决：一、王岩于判决生效之日起十日内给付陈明高劳务费189130.13元；二、王岩于判决生效之日起十日内给付陈明高鉴定费13000元；三、驳回陈明高的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6915元，由王岩负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，朗勤公司系案涉工程发包方，其将案涉工程发包给建装公司，建装公司以通适达公司的名义将案涉工程转包给王岩，王岩又转包给陈明高。王岩与陈明高针对涉案工程签订了《工程施工劳务协议》，该协议签订后，陈明高实际履行了一定的施工义务，且陈明高收取的涉案工程已付款亦由王岩支付，故陈明高的合同相对方应为王岩，陈明高有权向王岩主张权利，王岩亦负有向陈明高支付工程余款的义务。又因本案工程涉及的是劳务部分，故对王岩提出应由发包方朗勤公司向陈明高给付工程款的上诉理由，缺少事实和法律依据，审理中，上诉人亦未针对增项部分由陈明高和朗勤公司直接建立合同关系的主张提交有效证据证明，故本院对上诉人的此项相关上诉请求不予支持。虽案涉工程已由朗勤公司拆除，但陈明高实际进行了施工。鉴于王岩与陈明高之间并未针对涉案工程共同进行结算确认，一审法院依当事人申请启动造价鉴定程序，以确定陈明高实际施工对应造价，并无不当。一审法院将本案相关施工合同所附的《工程量清单》，与陈明高所提供图纸及效果图所载施工内容进行对比，二者所载内容相一致，且其余当事人虽不认可但亦未提供相关图纸等证据进行有效反驳，故一审法院以现有的《工程量清单》、相关图纸以及鉴定机构相关意见，结合王岩对增项予以认可的部分，并扣除陈明高自认未完工的部分等事实来认定陈明高实际施工范围及对应的工程造价，再依据举证责任对上述事实进行认定并无不当，本院予以确认。所以，王岩上诉主张工程量不存在增项、鉴定没有必要性以及实际施工范围等上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6915元，由上诉人王岩负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  王惠丽审判员  相 蒙二〇二〇年七月十四日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。