山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6220号上诉人（原审原告）：北京城建中南土木工程集团有限公司，住所地北京市。法定代表人：黄锡阳，董事长。委托诉讼代理人：孙敦萍，江苏法德东恒（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北新河基础工程有限责任公司，住所地河北省新河县。法定代表人：张存英，执行董事。委托诉讼代理人：刘晓潘，河北领航律师事务所律师。委托诉讼代理人：边石磊，河北领航律师事务所律师。上诉人北京城建中南土木工程集团有限公司（以下简称北京城建中南土木公司）因与被上诉人河北新河基础工程有限责任公司（以下简称河北新河基础工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。北京城建中南土木公司上诉请求：1.请求撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9170号民事判决书，依法裁定将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用全部由河北新河基础工程公司承担。事实和理由：一、本案需以另案审理结果为依据，原审法院应当依法裁定中止诉讼。案外人山东宏海卓邦置业有限公司向北京城建中南土木公司主张工程质量赔偿一案【（2019）鲁01民初3347号】由济南市中级人民法院立案受理，目前此案正在庭审调查阶段，该案裁判结果将直接决定案涉工程质量是否合格，也将直接决定本案北京城建中南土木公司能否向被上诉人主张工程质量赔偿及赔偿金额，完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五款：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”中止诉讼的情形，本案应当依法裁定中止诉讼。二、原审法院未依法履行释明义务，程序存在错误。北京城建中南土木公司在本案一审中提交案外人山东宏海卓邦置业有限公司向济南中院提交的证明讼争桩基工程存在质量问题的《工程质量检测报告》等相关证据，该证据能否作为证明河北新河基础工程公司的施工质量不合格的依据应等案外人山东宏海卓邦置业有限公司诉本案北京城建中南土木公司工程赔偿一案作出生效判决后方能最终确定，原审法院认为在对方不认可施工质量问题的情况下，需通过鉴定明确责任，应根据《建设工程施工合同司法解释二》第十四条规定向北京城建中南土木公司进行释明，但原审法院在未对北京城建中南土木公司进行释明的情况下，直接以该证据不能充分证明河北新河基础工程公司施工质量不合格为由，判决驳回北京城建中南土木公司的全部诉讼请求，在程序上存在明显错误。河北新河基础工程公司辩称，一、本案不符合必须以另一案的审理结果为依据中止诉讼的情形。在（2019）鲁01民初3347号山东宏海公司诉北京城建中南土木公司一案中，北京城建中南土木公司并未就工程质量问题及成因申请鉴定，故该案审理结果与本案之间并不存在因果关系。二、一审法院没有就是否鉴定的问题向其进行释明的义务。根据建设工程司法解释二第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或拒不提供相关资料的，应当承担举证不能的结果。该释明义务的前提是人民法院认为需要鉴定的，但本案中通过河北新河基础工程公司在一审提交的证据来看，河北新河基础工程公司承担的是劳务分包，涉案工程所需要的材料、技术均由北京城建中南土木公司提供，河北新河基础工程公司严格按照施工规范以及流程施工，整个施工过程有北京城建中南土木公司的项目负责人及监理人员进行监督，对施工质量进行确认，认定了施工过程及施工结果均符合质量标准。故本案显然没有进行鉴定的必要，人民法院也就没有义务向其进行释明。综上所述，一审判决认定事实清楚适用法律正确，北京城建中南土木公司上诉理由均不成立，请求依法驳回其上诉请求。北京城建中南土木公司向一审法院起诉请求：1.判令河北新河基础工程公司赔偿北京城建中南土木公司损失1663284元；2.判令河北新河基础工程公司承担本案财产保全费、担保费等合理费用；3.本案诉讼费由河北新河基础工程公司承担。后变更第1项诉讼请求为：判令河北新河基础工程公司赔偿北京城建中南土木公司损失暂按490万元计算。一审法院认定事实：2017年2月28日，河北新河基础工程公司（分包人、乙方）与北京城建中南土木公司（发包人、甲方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定：工程名称为聚隆广场1#楼桩基工程，工程地点位于济南市花园路以南、洪家楼南路以西，工程内容为旋挖钻成孔灌注桩施工、钢筋笼加工、试桩桩头制作、文明施工等。工程承包范围约定为：场地平整、桩位放线配合、开挖浆池、浆沟、护筒埋设、钻机就位、孔位校正、成孔、泥浆制作、清孔换浆、终孔验收、钢筋笼制作、下钢筋笼和导管、灌注混凝土、养护、试桩桩头制作、安全文明施工等全部施工内容；提供桩基施工所需的一切原始资料；开工日期为2017年3月1日，竣工日期为2017年4月14日，工期45天；质量标准符合济南市标准；合同暂定金额2376120元，合同为综合单价合同，详见后附件一工程量清单；工程按进度付款，发包方向承包方支付不超过上月度计量款额度的50%，全部完工后付至计量款额度的70%，在没有完成结算审计前停止一切付款；在本桩基工程施工验收合格并承包方办理结算后，向承包方分期支付至结算总价的95%，剩余的5%作为质保金，在桩基验收合格两年后付清。合同签订后，河北新河基础工程公司进行施工，2017年4月12日完工。因北京城建中南土木公司未按合同约定足额支付工程进度款，河北新河基础工程公司于2019年3月19日在一审法院提起诉讼，要求北京城建中南土木公司支付工程款，该案经一审、二审作出生效判决判令北京城建中南土木公司支付河北新河基础工程公司工程款773284元。双方争议焦点为涉案工程是否存在质量问题，若存在质量问题是否因河北新河基础工程公司施工质量不合格导致。北京城建中南土木公司为证实其诉讼主张，向一审法院提交以下证据：证据一、建设工程劳务分包合同原件1份，证实双方存在工程分包合同关系，北京城建中南土木公司支付的款项是工程款而非劳务费。证据二、起诉状原件1份，证实建设方山东宏海公司因案涉工程质量问题在济南市中级人民法院起诉北京城建中南土木公司，要求赔偿相关损失，与本案均是基于同一工程的桩基质量问题要求赔偿。证据三、济南市中级人民法院传票原件1份，证实该院已受理山东宏海公司的起诉并开庭审理，目前此案未审理终结，本案需要以该案的生效判决为依据。证据四、工程质量检测报告（ST170016）原件1份。证据五、工程质量检测报告（DC1700099）原件1份。证据六、2017年8月17日专家讨论会纪要复印件1份。证据七、聚隆广场建设项目1号楼桩基补桩工程施工合同复印件1份。证据八、聚隆广场A地块沉基坑降水支护工程复印件1份。证据九、1号楼桩基处理区域土方承包合同复印1份。证据十、业主与总包方签订的补充协议复印件1份。证据十一、聚隆广场1标段总延期增加工程费用预算工程造价咨询报告复印件1份。上述证据四至证据十一是建设方山东宏海公司在济南市中级人民法院起诉时，向北京城建中南土木公司索赔的依据，济南市中级人民法院对该案作出的生效判决，可作为北京城建中南土木公司在本案中诉求的具体赔偿数额的依据。对上述证据，河北新河基础工程公司发表如下质证意见：北京城建中南土木公司在本案中提供的大部分证据（除证据一、证据三外）均来自于山东宏海公司在济南市中级人民法院起诉北京城建中南土木公司案件中向法庭提交的证据，河北新河基础公司不了解北京城建中南土木公司是否认可上述证据，如其在另案中不认可上述证据，又将上述证据在本案中作为证据提交，那么上述证据无任何效力和证明力。鉴于此，河北新河基础工程公司对证据发表的质证意见均是建立在北京城建中南土木公司认可证据三性的基础之上的，具体质证意见如下：对证据一、二、三的真实性无异议，但证据二、三只能证明山东宏海公司在济南市中级人民法院起诉北京城建中南土木公司的事实，现未作出生效判决，也没有司法鉴定结论报告书，因此证据二、三与本案之间没有关联性，不能证明其诉请。山东宏海公司与北京城建中南土木公司之间属于1#楼桩基工程承包关系，北京城建中南土木公司是1#楼桩基工程的承包方，承包方式为包工包料，在济南市中级人民法院审理的案件中，北京城建中南土木公司除非能证明系山东宏海公司的原因（包括工程设计缺陷、地质勘查有误等）导致的工程质量不合格，否则就应当承担工程质量不合格的责任。在本案中，北京城建公司与河北新河基础公司之间属于1#楼桩基工程劳务分包关系，河北新河基础公司只负责劳务施工，北京城建中南土木公司负责提供施工技术、材料以及现场工程质量管理，所以河北新河基础公司只要是严格按照北京城建公司的技术要求和施工流程进行了施工，就不应承担任何责任。因此，山东宏海公司在济南市中级人民法院起诉北京城建土木公司的案件和本案审理的重点以及承担责任的条件不同，即使在另案中北京城建中南土木公司对山东宏海公司承担了工程质量不合格的责任，也不能作为本案依据。对证据四、五的客观性、关联性、合法性均不予认可。两份检测报告均系案外人山东宏海公司单方委托，河北新河基础公司对此检测不知情，河北新河基础公司是在北京城建中南土木公司的质检人员和监理方的监理人员的全程监督、管理下严格按照施工要求进行的施工，全部施工内容都已经验收合格并得到书面确认，北京城建中南土木公司从未提出过工程质量不合格及要求修复的意见和通知；两份检测报告后未附检测机构资质证明；两份检测报告中“实验室声明”第四条规定“委托检测报告不能作为产品鉴定报告出示”，也就是说两份检测报告不具备工程质量鉴定报告的证据效力；两份检测报告均未对案涉工程质量不合格的原因进行分析和认定，无法确定工程质量不合格的具体原因，该证据不能作为北京城建公司要求河北新河基础公司承担责任的依据。对证据五会议纪要的客观性、关联性、合法性均不予认可。河北新河基础公司未参加本次会议，对会议纪要内容的真实性不清楚；会议纪要关于“会议内容”第3项为施工单位汇报1#楼桩基施工情况，但是整个会议纪要中根本没有施工单位关于1#楼桩基施工情况汇报内容的任何记载，该会议纪要内容不完整，如果北京城建中南土木公司参会，法院应调查核实施工单位关于1#楼桩基施工情况的具体意见；会议纪要（第2页）专家意见第3项提出“可考虑采用桩端后注浆工艺，并采取有效措施保证施工质量”，但施工时北京城建中南土木公司并未要求采用桩端后注浆工艺，即与专家意见提出的施工工艺已经发生变化，所以不能排除因施工工艺的原因造成的工程质量不合格，如果是施工工艺的原因造成的工程质量不合格显然与河北新河基础公司无关；会议纪要没有对工程质量不合格的原因进行分析和认定，其也不属于司法鉴定结论，不具备证据效力。对证据七至证据十一等5份证据的客观真实性、关联性、合法性均不予认可，河北新河基础工程公司对于上述证据反映的施工过程、工程价款、总包延期增加工程费用预算造价等问题均不知情，上述证据与本案之间没有关联性。上述证据经审查，一审法院对证据一的证据效力予以认定；证据二、三与本案无关联性，一审法院不予采信；证据四、五均系案外人单方委托的工程质量检测，检测报告后均未附检测机构资质证明，河北新河基础工程公司对此检测结果不予认可，一审法院对证据四、五的证据效力不予认定；证据六系专家讨论会议纪要，从其内容中无法体现其讨论的桩基问题与河北新河基础工程公司的施工质量有关，一审法院对该证据的证明效力不予认定。证据七至证据十一系山东宏海公司进行桩基修复等工程时与案外公司所签订的合同及询价报告，不能证明涉案工程质量不合格的原因及北京城建中南土木公司的损失金额，一审法院对证据七至十一的证据效力不予认定。河北新河基础工程公司提交以下证据：证据一、建设工程劳务分包合同复印件1份，证实2017年2月28日，双方签订了建设工程劳务分包合同，总价款为2376120元。证据二、泥浆护壁成孔灌注桩施工验收记录复印件1份，证实承建的泥浆护壁成孔灌注桩已经施工完毕并通过验收。证据三、灌注桩混凝土灌注记录复印件1份，证实灌注桩混凝土灌注工程在北京城建中南土木公司及监理工程师赵海军的监督下已经施工完毕且符合要求。证据四、混凝土灌注桩检验批质量验收记录复印件1份，证实灌注桩混凝土灌注工程已经通过北京城建中南土木公司验收。证据五、分期工程质量验收记录复印件1份，证实混凝土灌注桩（钢筋笼）已经通过被告及监理单位验收。证据六、证明复印件1份，证实聚隆广场1号楼桩基工程已经实际于2017年4月12日完成全部桩基的成孔及灌注工作。证据七、民事判决书2份，证实2018年7月河北新河基础工程公司起诉北京城建中南土木公司索要工程款，该案通过一审、二审判决北京城建中南土木公司支付工程进度款773284元及利息，现在判决已经生效并进行执行程序。在该案审理中北京城建中南土木公司曾经提出工程质量问题的抗辩理由，但未提起反诉。在案件进入执行程序后，北京城建中南土木公司又以工程质量问题单独提起本案诉讼，其目的就是恶意拖延付款。证据八、2017年8月20日北京城建中南土木公司致山东宏海公司关于涉案工程有关问题的函1份，证该函中北京城建中南土木公司认为对工程设计的问题属于特殊工程地质下的质量通病，说明本案中北京城建中南土木公司主张的施工质量问题，并非河北新河基础工程公司施工造成的。北京城建中南土木公司发表以下质证意见：对证据一的三性均认可，在该《劳务分包合同》第4.1条及其附件三《工程质量保修书》中均明确约定了河北新河基础工程公司对涉案工程的质量保证责任。对证据二至证据六的真实性无异议，但证明目的不认可，该证据为施工过程中形成并报监理单位山东贝特建筑项目管理咨询有限公司的资料，主要是记录工程完工情况，并非涉案工程的竣工验收合格资料，经济南市工程质量与安全生产监督站检测中心检测，河北新河基础工程公司施工的涉案工程存在质量问题，检测出大面积III类桩，建设方要求返工修复并最终委托第三方进行补桩修复，建设方山东宏海公司因涉案工程质量纠纷向已向北京城建中南土木公司提出巨额索赔，目前该案正在济南市中级人民法院审理中，该案的生效判决将成为本案中北京城建中南土木公司主张索赔的依据。对证据七济南中院（2019）鲁01民终2454号生效判决书的第7页明确认定：“因为北京城建中南土木公司在本案中对河北新河基础公司施工的工程质量问题未提出反诉，故本案不宜一并处理，北京城建中南土木公司可另行主张权利。”因此河北新河基础公司提供的该两份判决书反而进一步证明北京城建中南土木公司起诉的合法性；判决书可证明北京城建中南土木公司前期支付的是工程进度款，双方签订的并非劳务分包合同而是工程分包合同，河北新河基础工程公司应当承担质量保证责任，也应当承担质量问题所造成的损失。对证据八真实性需要庭后核实，若该函是北京城建中南土木公司向建设方发出的，济南市中级人民法院是否认可其证据效力还未确定。关于北京城建中南土木公司在本案中诉请损失赔偿款490万元的依据及计算方式，该公司当庭陈述需待济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3347号案件作出生效判决后再予以明确。另查明，关于（2019）鲁01民初3347号山东宏海公司起诉北京城建中南土木公司建设工程施工合同纠纷一案，山东宏海公司诉称北京城建中南土木公司承建的聚隆广场1号楼桩基工程桩基出现严重质量事故，北京城建中南土木公司拒绝及时采取补救措施履行修复义务，只能另行委托第三方代为修复，另，工期严重拖延，要求赔偿经济损失43430440.87元。本案审理过程中，北京城建中南土木公司陈述（2019）鲁01民初3347号案件现在法庭调查阶段，其公司已申请对一部分补桩造价进行鉴定，但尚未对工程质量及成因申请鉴定，北京城建中南土木公司提出本案需以该案审理结果为依据，现该案尚未审结，申请中止诉讼。经查，（2019）鲁01民初3347号案件系审理的山东宏海公司与北京城建中南土木公司之间的建设工程施工合同纠纷，山东宏海公司主张北京城建中南土木公司施工质量不合格及工期延误给其造成损失要求赔偿，该案审理中，北京城建中南土木公司只对桩基修复等申请价值鉴定，双方并未对涉案工程的质量问题及成因申请鉴定，因此无法确定能够依据该案裁判结果认定工程质量不合格系河北新河基础公司施工导致，故本案并不符合必须以另一案的审理结果为依据中止诉讼的情形，一审法院对北京城建中南土木公司提出中止诉讼的申请不予准许。一审法院认为，北京城建中南土木公司与河北新河基础工程公司之间签订的《建设工程劳务分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。北京城建中南土木公司主张其分包给河北新河基础工程公司施工的聚隆广场1号楼桩基工程质量不合格，要求赔偿损失490万元，在对方不认可施工质量问题的情况下，北京城建中南土木公司应当向一审法院提交工程质量不合格及形成原因司法鉴定报告、工程质量不合格造成损失司法鉴定报告等有效证据证明其主张。现北京城建中南土木公司所提交证据不能充分证明河北新河基础工程公司的施工质量不合格，亦不能证明其主张的损失金额，故一审法院对其诉讼请求不予支持。判决：驳回北京城建中南土木工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费46000元，财产保全申请费5000元，均由北京城建中南土木工程集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审中，经本院释明，北京城建中南土木公司明确表示对涉案工程质量是否合格以及形成原因不申请司法鉴定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案北京城建中南土木公司起诉主张河北新河基础工程公司所施工的涉案工程质量不合格，并要求赔偿相应损失，但其提交的现有证据并不足以证明其诉讼主张成立，在此情况下，北京城建中南土木公司应当进一步提供相应证据加以证明。二审中，经本院释明，北京城建中南土木公司明确表示对涉案工程质量是否合格以及形成原因不申请司法鉴定。鉴于此，本案应由北京城建中南土木公司承担举证不能的法律后果。一审判决驳回北京城建中南土木公司的诉讼，并无不当，本院予以维持。另，（2019）鲁01民初3347号与本案系相互独立的案件，北京城建中南土木公司主张本案必须以该案审理结果为依据故申请本案中止审理，该理由明显不能成立，本院对此不予准许。综上所述，北京城建中南土木公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46000元，由上诉人北京城建中南土木工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 黄宏伟二〇二〇年七月十日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利