江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1183民初1118号原告：南京市消防工程有限公司分公司，住所地：南京市雨花台区。法定代表人：祝富琴，系该公司经理。委托诉讼代理人：方后虎，系该公司员工。委托诉讼代理人：金亚飞，江苏锦隆律师事务所律师。被告：南通一建集团有限公司管理人，住所地：南通市崇川区。负责人：单鸣姝，系该管理人负责人。委托诉讼代理人：朱东海、郭玉鹏，江苏协恒律师事务所律师。被告：张远明，男，1972年8月13日生，汉族，住句容市。被告：江苏富源矿业发展有限公司，住所地：句容市宝华镇。法定代表人：张学斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵明，系该公司员工。原告南京市消防工程有限公司分公司（以下简称消防公司）与被告南通一建集团有限公司管理人（以下简称南通一建管理人）、张远明、江苏富源矿业发展有限公司（以下简称富源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告消防公司的法定代表人祝富琴、被告南通一建管理人的委托诉讼代理人郭玉鹏两次庭审均到庭参加，原告消防公司的委托诉讼代理人方后虎、金亚飞分别到庭参加第一、二次庭审，被告富源公司的委托诉讼代理人赵明到庭参加第一次庭审，被告张远明经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告消防公司向本院提出诉讼请求：要求被告支付拖欠农民工工资988120元（利息按银行同期利率一年计息）。诉讼过程中，消防公司追加张远明为本案被告，并变更诉讼请求如下：1、请求依法判令被告张远明支付原告工程款2055059.45元，并支付利息（利息以2055059.45元为基数，分段计算，自2018年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、被告富源公司在工程款欠付范围内承担支付责任；3、被告南通一建管理人对工程款承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费用由三被告承担。后原告消防公司自愿放弃利息的诉讼请求。事实和理由：南通一建集团有限公司承接了富源公司开发的帝源都小区二期工程，原告与南通一建集团有限公司约定将其中的所有消防施工项目交由原告承包，双方签订《消防安装工程承包合同》及相关协议，合同约定工程款约为424万元，竣工后按实际完成的工程量进行结算，付款方式按甲方与业主签订的施工合同执行，履约保证金20万元，于初验收通过后一个月内返还50%，余款退场时无息付清，南通一建集团有限公司征收原告安装工程总价款20%费用。合同签订后，原告按约履行了合同义务，工程于2017年交付，2018年1月验收合格，商品房也已出售。而南通一建集团有限公司违反合同约定，至今仅支付原告211万元工程款。张远明实际挂靠在南通一建集团有限公司名下承接工程，且已从其他被告处获得了工程款和相应利润。原、被告签订的合同中征收20%费用违反法律强制性规定，不应作为结算依据。现诉至法院，望判如所请。被告南通一建管理人辩称，1、南通一建集团有限公司在2020年4月13日经南通市崇川市人民法院（2020）苏0602破申2号民事裁定书开始进行破产清算，本案应当中止审理，根据企业破产法相关规定，应当由受理申请破产的法院进行处理。2、诉讼主体存在问题，根据原告的起诉状和本案情况，涉案的建筑工程是南通一建集团有限公司承建以后由张远明借用资质作为实际施工人进行的施工，双方之间属挂靠关系，其借用南通一建集团有限公司的名义与原告签订的本案案涉合同，故本案应当变更或者张远明为诉讼主体。张远明诉富源公司建设工程纠纷正在句容市人民法院审理，案号为(2018)苏1183民初7555号，本案的实际施工人如何确定，工程款由谁实际获得均未经法院确认；3、关于原告工程价款的主张，双方之间没有进行结算，结算应当以审计为前提，而目前张远明以实际施工人的名义起诉富源公司主张工程款，该案已经进行司法审计，我方认为本案应当以另案的结果为依据，应当中止本案审理；4、关于价款的问题，原告在诉状中的陈述是收到了200多万元款项，据我方了解应当支付了230多万元。被告张远明未作答辩。被告富源公司提交书面答辩状称，1、富源公司不是本案适格被告，不是合同相对方；2、根据富源公司与南通一建集团有限公司签订的《工程施工合同》，约定合同暂定价为8095.25万元，目前富源公司已支付8256.4925万元，双方尚未对账，完成最终审计决算，实际应付款数额尚未明确，目前不存在欠付工程款问题；3、南通一建集团有限公司施工的帝源都小区二期项目部分工程存在施工质量问题，尚有部分工程未最终验收，特别是人防、地下室尚未交付使用，且南通一建集团有限公司不配合处理此项问题，富源公司需要联系其他施工单位继续完成此项工作，为完成此项工作所需的款项从工程款中扣除，此外南通一建集团有限公司尚欠富源公司巨额发票；4、张远明于2018年11月19日以帝源都小区二期工程的实际施工人身份就工程款支付向句容市人民法院提起诉讼，富源公司不能就一个项目对两个单位同时承担责任，特别是原告为第一被告的分包单位，与富源公司无直接的合同关系。此外，虽然富源公司与南通一建集团有限公司工程款进行了造价鉴定，但没有生效判决，因此无法最终确定我司与南通一建集团有限公司的工程款数额；5、自2017年8月至今，富源公司收到多份法院协助执行通知，协助执行总金额超3000万元，富源公司已无法支付相关费用。综上，请求法院驳回原告诉请。本院经审理认定事实如下：2015年6月30日，富源公司（发包人）与南通一建集团有限公司（承包人，以下简称南通一建公司）签订《建设工程施工合同》，约定富源公司将位于句容市宝华镇帝源都小区二期工程及相关工程发包给南通一建公司施工，开工日期2015年6月，竣工日期2017年2月28日，签约合同价（暂定价格，以结算为准）8098.25万元，承包人项目经理车瑞。合同还对其他事项进行了约定。2016年，原告消防公司（乙方）与被告南通一建公司（甲方）签订《消防安装工程承包合同》及相关附件，约定：甲方将帝源都二期工程的消防工程发包给乙方，工程工期600天，承包方式包工、包料、包质量、工期、安全生产、文明施工、综合治理；承包范围为帝源都小区二期工程图纸与设计变更单中所有消防施工项目（消火栓、火灾报警、喷淋、应急照明、防排烟等分项工程）；工程款约为424万元，竣工后按乙方实际完成的工程量进行结算；甲方征收乙方安装工程总价款20%费用（其中含各种税、费内容，但临时设施费不含，有甲方收取；乙方提供结算价60%的材料发票）；付款方式按甲方与业主签订的施工合同执行；本合同签订生效后三天内，乙方支付履约保证金20万元，保证金于本工程初验收通过后一个月内无息返还给乙方50%，余款在承包方退场时无息付清。合同还约定了其他事项。甲方处加盖了南通一建公司合同专用章，乙方处加盖了消防公司合同专用章。2016年1月13日，消防公司向南通一建公司支付了履约保证金20万元。同日，南通一建公司出具了收款收据，收款收据上加盖了“南通一建公司财务专用章”，备注显示“已取，张远明”。2018年1月16日，镇江市公安局消防支队出具《建设工程消防验收意见书》[镇公消验字（2018）第0012号]：对帝源都小区1至3号住宅、1至5号商业、2号办公楼及地下车库工程进行了消防验收，经审查资料及现场检查测试，综合评定该工程消防验收合格。审理中，原告消防公司陈述：1、从合同形式上合同相对方是南通一建公司，但涉案工程实际施工人是张远明，原告作为消防专项工程的实际施工人，张远明与南通一建公司是挂靠关系；2、2016年7月22日、7月25日、12月21日、2017年8月4日、2018年2月13日，南通一建公司分别支付消防公司50万、6万、100万、25万、50万元，共计231万元，其中2017年8月4日支付的25万元中有20万元系返还履约保证金，南通一建已支付的工程款数额为211万元；3、虽然合同中约定甲方征收乙方20%的费用，但该项约定没有法律依据，违反相关的强制性规定，甲方不是权利机构，不能以约定的方式来强取乙方的相关利益，甲方需要收取的费用是乙方获取工程款产生的税费，而税费不超过工程总造价的8%；4、原告主张的2055059.45元是根据工程造价报告中消防部分工程造价4165059.45元扣除南通一建公司已支付211万元工程款计算得出。南通一建管理人陈述：1、张远明是借用南通一建公司名义与原告签订的，张远明是帝源都工程的实际施工人，但南通一建公司已经进入破产程序，是否有挂靠协议不清楚，南通一建是否参与施工也不清楚；2、从张远明处得知的，已经支付消防公司230多万，具体数额需要张远明确认，南通一建公司不清楚；3、合同约定由原告承担20%的费用，该部分费用应当进行扣除；4、虽然富源公司欠付南通一建公司工程款数额超出原告主张的数额，但双方就具体的欠付数额有争议。另查明，2018年11月19日，张远明以建设工程施工合同纠纷起诉富源公司，本院以（2018）苏1183民初7555号案号立案。该案审理中，经法院委托，江苏中和信工程咨询有限公司对帝源都小区工程二期工程造价进行鉴定。2020年4月17日，该鉴定机构出具工程造价鉴定报告[苏中镇鉴字（2019）第008号]，鉴定结果：张远明与富源公司建设工程施工合同纠纷一案工程的造价鉴定为115947358.9元（其中人防部分工程造价鉴定为8173940.32元，消防部分工程造价鉴定为4165059.45元）。原告消防公司申请调取工程造价鉴定报告，本院调取了该案鉴定报告并组织双方进行了质证。还查明，经南京海华混凝土集团有限公司申请，南通市崇川区人民法院于2020年4月13日作出（2020）苏0602破申2号民事裁定：受理申请人南京海华混凝土集团有限公司请求对被申请人南通一建公司进行破产清算的申请。2020年4月14日，该院指定江苏金平川律师事务所担任南通一建公司破产管理人。上述事实，有原告提交的消防安装工程承包合同一份、消防验收意见书复印件一份、工程造价鉴定报告复印件两页、网上银行电子回单一份、收款收据一份、被告南通一建管理人提交的（2020）苏0602破申2号民事裁定书、决定书、被告富源公司提交的付款开票明细表、付款凭证复印件各一组、建设工程施工合同复印件一份、本院调取的工程造价鉴定报告、开庭笔录以及到庭当事人的相关当庭陈述在卷佐证。本院认为，原告消防公司与被告南通一建公司签订的《消防安装工程承包合同》及相关附件，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，应合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。关于工程款的付款义务主体。本院认为，原告消防公司与被告南通一建公司签订《消防安装工程承包合同》及相关附件后，消防公司已按约进行施工，经竣工验收合格，消防公司作为消防部分的施工人有权根据合同约定主张工程款。合同系消防公司与南通一建公司签订，南通一建公司作为合同相对方，应承担付款义务。涉案工程发包人系富源公司，富源公司与南通一建公司就尚欠工程款数额存在争议，但根据主体工程的工程造价鉴定报告，结合富源公司、南通一建公司的陈述，富源公司尚欠南通一建公司的工程款数额远超过消防公司主张的工程款数额，因此富源公司应当在欠付工程款范围内对消防公司承担责任。张远明未到庭参加诉讼，其与南通一建公司之间是何种法律关系亦无生效判决予以确认，仅有原告及南通一建公司的陈述，不能作为认定张远明身份的依据，对于原告主张要求张远明承担连带责任，本院不予支持。关于消防公司主张的尚欠工程款数额。本院认为，合同约定“工程款约为424万元，竣工后按乙方实际完成的工程量进行结算”，因此双方合同中确定的价格，是预算造价，应以原告实际的工程量为依据由双方结算确定。合同还约定“甲方征收乙方安装工程总价款20%费用（其中含各种税、费内容，但临时设施费不含，有甲方收取；乙方提供结算价60%的材料发票）”，该约定体现为当事人对工程造价的协商结果，属于当事人意思自治，亦未违反法律法规的强制性规定，应属有效。消防公司基于其完成的消防工程主张工程款，已实现合同目的获取利益，经鉴定消防工程造价也与合同预估价基本一致，消防公司在签订合同时对该约定明知且认可，现消防公司认为扣除20%不合理主张不予扣除，本院不予采信。根据涉案主体工程的工程造价鉴定报告载明消防部分工程造价为4165059.45元，扣除20%费用以及南通一建已支付的211万工程款，尚欠工程款数额为1222047.56元。原告表示放弃利息主张，系其对权利的处分，本院予以准许。被告南通一建公司管理人认为本案应当中止审理，由受理申请破产的法院进行处理。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第二十一条规定：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行；人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。本案诉讼在南通市崇川区人民法院受理债权人对南通一建公司破产清算申请前已经开始，本院已向南通一建公司管理人送达了诉讼材料，南通一建公司管理人亦委托参加第一次庭审的诉讼代理人参加诉讼，本案诉讼并未影响管理人行使诉讼权利。故对于南通一建公司管理人该项意见，本院不予采信。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南通一建集团有限公司管理人于本判决生效后十日内支付原告南京市消防工程有限公司分公司工程款1222047.56元；二、被告江苏富源矿业发展有限公司在欠付工程款范围内对原告南京市消防工程有限公司分公司承担责任；三、驳回原告南京市消防工程有限公司分公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23241元，保全费5000元，合计28241元，由原告南京市消防工程有限公司分公司承担11447元，由被告南通一建集团有限公司管理人负担16794元（此款原告已交纳，被告南通一建集团有限公司管理人于本判决生效后十日内将此款给付原告）。上述款项可汇至句容市人民法院（户名：句容市人民法院；开户行：中国建设银行股份有限公司句容市支行；账号：32×××95。汇款时注明本案案号）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长 吴 静人民陪审员 谭 威人民陪审员 王 伟二〇二〇年七月十五日书 记 员 李文娟