江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3471号上诉人（原审被告）：苏州第一建筑集团有限公司南京分公司，统一社会信用代码913201067594679338，住所地在江苏省南京市鼓楼区江东北路388号3单元0420室。负责人：吕志华，该分公司总经理。委托诉讼代理人：孔石勇，江苏邦泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：田荣新，江苏邦泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中核混凝土江苏有限公司，统一社会信用代码91320115567222966C，住所地在江苏省南京市江宁区滨江经济开发区飞鹰路。法定代表人：周敬山，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡小青，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：田珺，陕西云德律师事务所律师。原审被告：苏州第一建筑集团有限公司，统一社会信用代码91320508137690938E，住所地在江苏省苏州市锦帆路79号。法定代表人：韩伟，该公司董事长。上诉人苏州第一建筑集团有限公司南京分公司（简称苏州一建南京分公司）因与被上诉人中核混凝土江苏有限公司（简称中核公司）、原审被告苏州第一建筑集团有限公司（简称苏州一建公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初11588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏州一建南京分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回中核公司除履约保证金以外的其他诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费由中核公司负担。事实和理由：一、一审法院未查明案涉混凝土的结算方式，仅依据部分双方盖章的对账单认定货款，无事实与法律依据。1.《综合楼A、综合楼B及地下室工程建设商品砼采购合同书》（简称采购合同书）第三条约定“1.垫层混凝土以招标单位签收乙方送达的商品混凝土的送货单据所记载的数量为基础计算，二次结构砌筑墙体等零星浇筑的砼，以现场签收小票为基础计算；2.其他主体结构部位依据施工图纸计算工程量结算”，故双方最终结算应以小票和施工图纸为据，小票不是唯一凭据。2.中核公司提交的2016年12月5日对账单及2017年1月16日对账单，苏州一建南京分公司并未签字或盖章，中核公司虽提供了发货单，但仅提供不能作为结算依据的存根联，未提供结算联，且双方在采购合同书中约定验收人员为卢小二，但中核公司提交的发货单存根联由多人签字，且卢小二的签名有4种方式，故苏州一建南京分公司只认可卢小二的签字，对其他人的签字均不认可。3.中核公司提交的发货单存根联中包含应按施工图纸结算的部位，但一审法院未予查清。二、双方尚未最终结算，故不存在违约金及利息损失问题，一审法院支持中核公司主张的利息以及违约金诉请，无事实与法律依据。中核公司辩称，1.采购合同书系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，受法律保护。合同签订后，中核公司按约向苏州一建南京分公司履行了供货义务，该分公司应按约支付货款。2.根据采购合同书约定的计量方法，双方结算混凝土的使用量分为两部分：双方签字确认的不含结算损失的对账单均为零星建筑的砼，相应结算方量与小票一致，不存在方量调增、调减形成的结算损失，且对账单中对此有明确记载；按照图纸结算形成的对账单均存在结算损失，此系双方对按照图纸和按小票结算之间的差额进行调整后形成的最终结算方量和价款。中核公司一审中提交了七份双方经结算确认并签字的对账单，及两份虽已结算但苏州一建南京分公司未予确认的对账单，并提供了该两份对账单对应的小票和由苏州一建南京分公司工作人员签字确认的图纸结算单，与两份对账单相互印证。一审法院根据上述证据确认双方之间的货款，兼顾了零星结算和图纸结算，符合合同约定，合理合法。3.虽然采购合同书约定了验收人，但在实际执行中，该验收人与其他验收人在整个混凝土浇筑过程中穿插进行验收，且苏州一建南京分公司已对上述人员的行为进行了确认，并支付了部分货款，足以认定合同约定的验收人与其他验收人的行为对苏州一建南京分公司具有同等效力，该分公司否认其他验收人的行为，前后矛盾。4.案涉工程于2017年1月投入使用，但苏州一建南京分公司一直未能按约支付货款，构成违约，应当依法向中核公司支付违约金，并应根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，赔偿因违约给中核公司造成的损失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。苏州一建公司未作陈述。中核公司向一审法院起诉请求：1.苏州一建南京分公司、苏州一建公司支付混凝土价款2202390.4元及利息（以2202390.4元为基数，自2017年4月1日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率的标准计算）；2.苏州一建南京分公司、苏州一建公司返还履约保证金50000元；3.苏州一建南京分公司、苏州一建公司支付延迟付款违约金36823元（按约定合同总价的1%计算）。一审法院认定事实：2016年3月1日，苏州一建南京分公司（甲方）与中核公司（乙方）签订采购合同书，约定：1.履约保证金：乙方向甲方支付人民币50000元，作为履约保证金。工程完成至正负零时，甲方办理履约保证金退还乙方手续（无利息退还）；2.付款方式：根据乙方的投标承诺，按照现场签收的基础量，施工到正负零时，支付已收货货款的50%，待主体工程封顶后，支付已收货货款的75%，尾款在办清结算手续，经项目成本商务部门审核及项目部相关责任人签字后，甲乙双方核对无误后签字确认最终的结算凭证，主体工程封顶后6个月内付至合同货款100%，装饰阶段所送砼在工程竣工验收后，办清结算手续，经项目成本商务部门审核及项目部相关责任人签字后，甲乙双方核对无误后签字确认最终的结算凭证，付至合同货款100%；3.违约条款：甲方未按合同约定付款的，每延期一天，应偿付乙方延期付款总额的0.03%罚款，最高不超过合同总价的1%。合同还约定了其他条款。上述合同签订后，中核公司向苏州一建南京分公司供应了混凝土。2016年5月19日，苏州一建南京分公司在中核公司提交的混凝土对账单上盖章确认：“2016.2.26至2016.3.26货款25853.11元。”2016年5月20日，苏州一建南京分公司在中核公司提交的混凝土对账单上盖章确认：“2016.3.26至2016.4.26货款37829.44元。”2016年6月29日，苏州一建南京分公司在中核公司提交的混凝土对账单上盖章确认：“2016.4.26至2016.5.26货款67584.85元。”2016年8月1日，苏州一建南京分公司在中核公司提交的混凝土对账单上盖章确认：“2016.5.26至2016.6.24货款128385.68元。”2016年8月9日，苏州一建南京分公司在中核公司提交的混凝土对账单上盖章确认：“2016.5.26至2016.7.25货款1111155.42元。”2016年9月26日，苏州一建南京分公司在中核公司提交的混凝土对账单上盖章确认：“2016.6.25至2016.7.25货款59605.16元。”2016年11月4日，苏州一建南京分公司在中核公司提交的混凝土对账单上盖章确认：“2016.7.26至2016.10.25货款30261.93元。”2017年1月15日，苏州一建南京分公司在中核公司提交的结算单上签名确认：“2016年6月26日至2016年11月25日混凝土数量8990.94立方米”，混凝土价款2107861.79元。另，中核公司于2016年10月26日至2016年11月25日期间供应苏州一建南京分公司113853.02元混凝土。综上，中核公司供应苏州一建南京分公司混凝土总价款3682390.4元。中核公司自认苏州一建南京分公司已付款1480000元，故一审法院确认苏州一建南京分公司应支付中核公司货款2202390.4元。另查明，2016年1月22日，苏州一建南京分公司收取中核公司履约保证金50000元未退还。2016年9月24日，中核公司向苏州一建南京分公司发出调价函：决定从2016年8月1日起，混凝土单价按南京市造价信息管理中心南京市信息价下浮26%；本次调价后不再以任何理由调整混凝土单价。2016年9月26日，苏州一建南京分公司在调价函上盖章确认同意上述价格执行。另，苏州一建南京分公司隶属苏州一建公司。一审法院认为，中核公司与苏州一建南京分公司签订的采购合同书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规规定，合法有效，应受法律保护。中核公司已履行供货义务，有权获取货款，故其诉请苏州一建南京分公司支付货款2202390.4元，具有事实和法律依据，应予支持。采购合同书约定：“主体工程施工的混凝土尾款在主体工程封顶后6个月内付至合同货款100%，装饰阶段所送砼在工程竣工验收后，办清结算手续，经项目成本商务部门审核及项目部相关责任人签字后，甲乙双方核对无误后签字确认最终的结算凭证，付至合同货款100%。”中核公司虽自认案涉工程投入使用时间为2017年1月，但双方混凝土数量结算截止时间为2017年1月15日，且苏州一建南京分公司未能提供证据证明工程竣工验收时间，故一审法院酌定工程竣工验收时间为2017年7月，即苏州一建南京分公司于2017年7月前应付清混凝土款。苏州一建南京分公司逾期未付款，已构成违约。根据合同约定，苏州一建南京分公司未按约定付款的，每延期一天，应偿付中核公司延期付款总额的0.03%罚款，最高不超过合同总价的1%，故中核公司主张苏州一建南京分公司按照合同总价的1%标准支付延迟付款违约金36823元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失，故中核公司主张苏州一建南京分公司以2202390.4元为基数、自2017年8月1日起至实际给付之日止、按银行同期贷款利率的标准计算的利息，于法有据，一审法院予以支持。苏州一建南京分公司抗辩中核公司提供的混凝土对账单中有两份没有其签名或盖章，应系中核公司的原因未及时与其结算，且该两份对账单中计算的比例系数不符合约定，故其不认可中核公司主张的混凝土价款2202390.4元、逾期付款违约金及利息损失，与事实和法律不符，一审法院不予采信。根据合同约定，工程完成至正负零时，苏州一建南京分公司办理履约保证金退还乙方手续（无利息退还），故中核公司主张苏州一建南京分公司返还履约保证金50000元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。苏州一建南京分公司系苏州一建公司的分支机构，苏州一建公司对苏州一建南京分公司的债务，依法承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、苏州第一建筑集团有限公司南京分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付中核混凝土江苏有限公司货款2202390.4元及利息（以2202390.4元为基数，自2017年8月1日起，按照中国人民银行同期同档贷款利率标准计算至货款实际给付之日止）；二、苏州第一建筑集团有限公司南京分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付中核混凝土江苏有限公司违约金36823元；三、苏州第一建筑集团有限公司南京分公司于判决发生法律效力之日起十日内返还中核混凝土江苏有限公司履约保证金50000元；四、苏州第一建筑集团有限公司对苏州第一建筑集团有限公司南京分公司上述债务承担补充清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审应收案件受理费27022元，保全费5000元，合计32022元，由苏州一建南京分公司、苏州一建公司负担。二审期间，苏州一建南京分公司提交录音证据一份，拟证明该分公司委托诉讼代理人于2020年5月29日与案涉项目安全和技术负责人李文辉通话，李文辉表示双方应按图纸结算混凝土方量、中核公司迟延供货给苏州一建南京分公司造成损失、中核公司供货缺斤少两，因案涉项目实际施工人涉黑，全部项目人员被抓，故苏州一建南京分公司无法收集证据。中核公司质证意见：对录音的真实性无法确认，证明目的、关联性不认可，李文辉在通话中多次使用“记不得了”“不清楚”“大概是”等词汇；对账单系按双方约定计量方式结算，应按图纸计量的结算损失已经扣除。中核公司提交以下证据：1.发货单24份，拟证明葛以军、朱成安曾在苏州一建南京分公司盖章或签字认可的对账单对应的送货单上签字。2.发货单48份，拟证明苏州一建南京分公司未确认的对账单对应的发货单由朱旭、周宝山、朱成安、陈宏江、董恩才等人签字。苏州一建南京分公司质证意见：证据1、2均为存根联，存在伪造可能，且签字人陈宏江、周宝山、董恩才均非苏州一建南京分公司人员，该分公司认可的前七份对账单对应的发货单中亦无上述人员签字，2016年8月4日前后的签收人多为葛以军，但合同约定的签收人为卢小二，部分发货单中陈宏江的签字字体不同，故对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认证意见：因涉及本案争议焦点，故上述证据的证明效力均在后文综合分析认定。对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。苏州一建南京分公司二审陈述，采购合同书第八条约定了违约金上限，具有补偿性，双方也未约定迟延付款的利息损失赔偿责任，故如苏州一建南京分公司应承担违约责任，应按违约金的约定履行，中核公司不应另主张利息损失。中核公司陈述，采购合同书约定的违约金过低，不足以弥补其损失，故其再行主张利息损失，且利息标准不高。二审另查明，双方均盖章或签字的2016年4月26日至2016年5月26日对账单载明，2016年5月13日供应C35混凝土46.5方，浇筑部位为塔吊基础，苏州一建南京分公司签字人员包括朱旭，其签署意见为“方量已核”。中核公司提交的发货单存根联中，发车时间为2016年5月13日的发货单载明强度等级C35，累计方量46.5立方米，浇筑部位为塔吊基础，验收人处由葛以军签字。双方均盖章的2016年5月26日至2016年7月25日对账单载明，2016年7月20日供应C30P6混凝土984方、核减23.5方（结算损失），浇筑部位为B楼负一层12-17轴/A-D和A楼12-17轴/E-C轴负一层基础底板。中核公司提交的2016年7月20日发货单存根联载明强度等级为C30P6，浇筑部位为B楼负一层12-17轴/A-D和A楼12-17轴/E-C轴负一层基础底板，验收人处由朱成安签字。针对苏州一建南京分公司未盖章或签字的2016年6月26日至2016年11月25日（载明供货期间为2016年7月12日至2016年11月17日，方量8991，价款2107861.79元，已扣除结算损失85439.04元）、2016年10月26日至2016年11月25日对账单（载明供货期间为2016年10月26日至2016年11月14日，方量458，价款113853.02元）对账单，中核公司提交的发货单存根联中，验收人处分别由卢小二、葛以军、董恩才、陈宏江、朱成安、朱旭、周宝山签字。2017年1月15日，甘利梅代表甲方在结算单上签字，该结算单载明地下室、B楼、A楼、楼梯累计方量8990.94立方米。中核公司陈述，甘利梅是案涉工程的图纸结算员。苏州一建南京分公司陈述，甘利梅可能是案涉工程实际施工人聘请的人员，因实际施工人被羁押，苏州一建南京分公司无法核实。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.混凝土货款的总额如何认定；2.苏州一建南京分公司应否支付违约金及利息，如应支付，违约金及利息如何计算。关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，中核公司主张其向苏州一建南京分公司供应混凝土3682390.4元，应就该主张依据的事实提交证据加以证明。经全面、客观审核在案证据，本院认定中核公司的主张成立。主要理由是：首先，中核公司提交了九份对账单，其中前七份均有苏州一建南京分公司盖章或者签字确认，此部分货款应予确认。对于后两份苏州一建南京分公司未确认的对账单，中核公司提交了发货单及甘利梅2017年1月15日签字的结算单予以佐证，发货单与对账单相互印证，苏州一建南京分公司虽不认可，但未提交证据予以推翻，故一审法院采信中核公司提交的证据，确认中核公司累计供货3682390.4元，具有事实和法律依据。其次，虽然中核公司提交的后两份对账单对应的送货单中验收人并非全部为合同约定的卢小二，但验收人葛以军、朱成安曾在苏州一建南京分公司确认的此前对账单对应的送货单中签字，验收人朱旭则曾在苏州一建南京分公司确认的此前对账单上签署“方量已核”的意见，说明双方实际履行中存在由合同约定验收人之外的人验收混凝土的情况，故苏州一建南京分公司以验收人非合同约定人员为由不认可中核公司提交的发货单，依据不足。再次，苏州一建南京分公司主张一审法院未按采购合同书约定，认定应按小票和图纸区分结算的不同部位混凝土供货量，本院认为，中核公司提交的苏州一建南京分公司认可及不认可的部分对账单中，均载有注明“结算损失”的核减方量，中核公司称此即为按图纸结算和按小票结算的差额部分，苏州一建南京分公司未举证证明除此之外，对账单还遗漏按图纸应予扣减的混凝土及其方量、价款，其二审提交的电话录音即使属实，通话人也未明确说明按图纸结算应扣减的货款金额，故其该项上诉主张缺乏事实根据，本院不予采纳。关于争议焦点2，本院认为，采购合同书约定，主体工程的混凝土尾款在办清结算手续，经项目成本商务部门审核及项目部相关责任人签字后，双方核对无误后签字确认最终的结算凭证，主体工程封顶后6个月内付至合同货款100%；装饰阶段的混凝土在工程竣工验收后，办理结算手续，经项目成本商务部门审核及项目部相关责任人签字后，双方核对无误后签字确认最终的结算凭证，付至合同货款100%。苏州一建南京分公司主张双方尚未最终结算，故其不存在逾期付款行为。但案涉工程早已结束，苏州一建南京分公司未举证证明工程竣工验收时间，且在中核公司提供对账单的情况下，苏州一建南京分公司迟迟未予结算，相应责任应由其自行承担，故一审法院认定该分公司存在逾期付款的违约行为，并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，中核公司主张苏州一建南京分公司承担合同总价1%的违约金36823元，符合采购合同书的约定。因逾期付款造成的损失主要体现为资金占用损失或融资成本损失，故综合合同履行情况、苏州一建南京分公司逾期付款行为及当前社会融资成本等情况，除上述违约金外，一审法院酌定苏州一建南京分公司自2017年8月1日起至实际给付之日止，以欠付货款金额为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率标准向中核公司计付利息，并无不当。综上所述，苏州一建南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27022元，由苏州一建南京分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年七月二十一日法官助理 沈 林书 记 员 胡 戎