湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终765号上诉人（原审被告、反诉原告）：益阳市邓石桥建筑工程有限公司，住所地益阳市。法定代表人：任建超，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶剑锋，湖南正强律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘学知，湖南正强律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：湖南省众仁旺种猪科技有限公司，住所地湖南省益阳市。法定代表人：胡友仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：周小同，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：周哲，湖南华湘律师事务所律师。上诉人益阳市邓石桥建筑工程有限公司（以下简称邓石桥建筑公司）因与被上诉人湖南省众仁旺种猪科技有限公司（以下简称众仁旺公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省大通湖管理区人民法院（2019）湘0991民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓石桥建筑公司上诉请求：1.判令撤销一审判决第二项，改判不予支持众仁旺公司主张的违约金；2.判令在一审判决第三项金额的基础上，对《轻钢结构工程施工合同》（合同编号：HNZRW20160506）涉及的工程款改判增加3458897.96元并支付利息；3.诉讼费用由众仁旺公司承担。事实和理由：一、一审法院对工期延误的相关事实认定错误，上诉人不应承担违约责任。涉案工程延误工期系众仁旺公司所致，上诉人提交的施工现场照片等证据能够证明众仁旺公司未按约定提供施工图纸、未及时支付工程款、多次改动图纸、未办理好用地手续等，并非上诉人主观恶意，一审法院在无法确定开工时间的情况下依据《承诺书》认定上诉人未按约定完成施工系事实认定错误；二、《轻钢结构工程施工合同》工程（合同编号：HNZRXXX）系借用资质而签订的合同，应属无效合同，合同约定的“包死价”当然无效，工程款应根据鉴定意见确认。涉案工程为挂靠，实际施工人由徐某华负责，徐某华没有相关资质，涉案合同应当认定无效，无效合同中对价款的约定当然无效，工程款应按鉴定意见确认为8437718.35元；三、《轻钢结构工程施工合同》（合同编号：HNZRXXX）为附生效条件的合同，签订该合同的前提是被上诉人如将后续工程继续交由上诉人承建，则按照固定价格计算工程款，若被上诉人不将后续项目由上诉人承建，则按建筑定额计算，该约定有《补充协议书》予以佐证，现被上诉人未将后期项目交由上诉人承建，因此不能以固定价格计算工程价款；四、众仁旺公司不履行承诺，擅自将工程转给他人，在经司法鉴定机构鉴定造价800多万元的情况下，一审判决仅支持400多万元，严重违反公平原则，判决结果明显不公。众仁旺公司辩称：1.双方在合同中并未明确界定第一笔预付款的支付时间，只明确了下一次付款节点是工程达到“初步验收条件”，故众仁旺公司只要在第二次付款前支付第一笔预付款就不能认定延期付款，事实上直至2016年11月30日，邓石桥建筑公司一半工程量都未完成，且邓石桥建筑公司在2016年8月28日的《承诺书》和2016年10月10日的会议纪要备忘中均未提及延期付款的情况，所以众仁旺公司没有违约付款，更不会因未及时支付工程款导致工期违约；2.一审法院对开工时间不予确定，是基于常理判断，就工程量而言，若2016年8月10日开工，不可能在9月20日完工，且不论具体实际开工时间何时，都不能否认邓石桥建筑公司在《承诺书》保证其于2016年9月20日完成全部施工的事实，这与认定邓石桥建筑公司构成工期违约并不矛盾；3.众仁旺公司与邓石桥建筑公司之间系合法的建设工程承发包关系，签订的施工合同不存在挂靠，也不存在出借资质的行为；4.众仁旺公司不清楚徐某华与邓石桥建筑公司间是否存在挂靠和借用资质情形，施工过程中，徐某华自始至终均是以邓石桥公司代表身份出现，即便存在以上关系，也只能说明徐某华与邓石桥公司之间的挂靠协议或内部承包协议可能因违法而无效，但并不影响众仁旺公司与邓石桥建筑公司之间合同的效力；5.即便施工合同无效，也应当参照合同以益精造师（2018）造函字第13号鉴定价格加增加部分共计4978820.29元包死价结算工程价款，而非依据益精造师（2017）造鉴字第29号鉴定意见，一审采纳益精造师（2018）造函字第13号鉴定意见正确；6.邓石桥建筑公司认为约定“总包干价”的前提是《补充协议》约定2016年后的后续工程优先考虑由徐某华承建，否则涉案工程按国家定额结算理由不成立。一是《补充协议》的签约主体与本案诉讼主体不同；二是0506号合同签订时间是2016年7月5日，早于《股权转让合同》确定定额计算的时间；三是优先考虑不是一定必须由徐某华承建；四是0506号合同并无后续工程不给徐某华做就不按“包死价”而按国家定额结算的“特别约定”。众仁旺公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令与邓石桥建筑公司之间合同关系解除；2.判令邓石桥建筑公司支付违约赔偿金2000000元；3.邓石桥建筑公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年2月29日，广西大北农农牧食品有限公司出资设立湖南省众仁旺种猪科技有限公司。2016年3月28日，众仁旺公司（甲方）与邓石桥建筑公司（乙方）签订建设工程施工合同（合同编号：HNSZRXXX），合同约定：工程名称湖南省众仁旺种猪科技有限公司种猪科技园项目，承包范围见附件；承包方式为包工包料；工程承包造价为1751635元，本合同采用固定总价合同，图纸涵括的工程范围和内容一次包死，结算不做调整；计划开工日期2016年4月15日，计划竣工日期2016年5月30日；合同签订后付合同总金额的30％即525490.5元，所有工程施工完工验收后付合同总金额的65％即1138562.75元，合同金额的5％做为质量保证金，待工程保修期一年届满且无质量问题时付清（质保金无利息）。甲方于2016年6月6日支付该工程30％的工程款525490.5元，于2016年7月15日支付65％的工程款1138562.75元。该工程质保期已到期，甲方尚有工程质保金87581.75元未支付。2016年4月18日，众仁旺公司（甲方）与邓石桥建筑公司（乙方）签订轻钢结构工程施工合同（合同编号：HNZRXXX），合同约定：工程名称湖南省众仁旺种猪科技有限公司一期猪舍钢构工程，工程建筑面积20504.33m2。工程承包内容与范围为具体内容详见图纸钢结构全部内容，本工程采用固定合同价，不另行结算。如有变更及工程增减量双方另行协商，其他未注明事项详见本工程《钢结构招标文件》。合同期限为总工期60日历天，钢结构加工周期20天、安装时间40天。合同总价款4510939元，签订合同一周内支付合同价款的30％即1353281.70元的备料款；梁、檩条全部安装完付合同总价的20％即902187.80元，屋面板及附件全部完成达到初验条件付合同价的20％即902187.80元；钢结构工程全部完工经甲方验收后，乙方将相关资料交与甲方且竣工结算后，甲方支付至结算总价的95％；余款5％作为工作质保金，质保期届满工程无质量问题，质保期满5个工作日内，质保金一次性无息付清。众仁旺公司按照该合同约定分别于2016年6月8日付款30％计1353281.70元，于2016年7月7日付款20％计902187.80元，于2016年9月22日付款20％计902187.80元，于2017年1月19日付款25％计1127734.75元。本工程质保期为一年，自验收合格之日起算。其他质保期限根据设计及相关规范执行，屋面及屋面防水为5年，如与国家规范文件相冲突，以国家规范为准。本合同价款为一次包死价，材料价格涨或降均不作调整。工程竣工结算时，因洽商、设计变更、发包方和监理方均认可的签证、招标图纸以外新增加的工程项目等综合单价、费率按本合同附件《钢结构工程报价表》计算。造成增减的工程总造价，均按投标报价总体优惠幅度让利。同时约定该部分报价应实事求是，如果审减额超出审核后增减造价10％以外者，按超出金额的50％在决算工程款中扣减。经邓石桥建筑公司申请，众仁旺公司同意，本院委托益阳精工建设工程造价师事务所对众仁旺公司轻钢结构工程的实际已完成工程量造价进行鉴定，鉴定机构依据计算工程量等，按照湖南省有关计价办法计算工程造价，出具益精造师[2017]造鉴字第29号司法鉴定意见书，鉴定结论为该工程实际已完成工程量的工程造价为8437718.35元。后众仁旺公司不服该鉴定结论，申请对该工程图纸变更及工程量增减部分的工程价款依据合同约定的结算方式（综合单价、费率按合同附件《钢结构工程报价表》计算，增减工程总价按投标报价总体优惠幅度让利）进行鉴定，经邓石桥建筑公司同意选取同一鉴定机构进行鉴定，益阳精工建设工程造价师事务所出具益精造师[2018]造鉴字第13号司法鉴定意见书，鉴定结论邓石桥建筑公司完成的钢结构工程中图纸变更及工程量增减部分的工程造价467881.39元。2016年7月5日，众仁旺公司（甲方）与邓石桥建筑公司（乙方）签订建设工程施工合同（合同编号：HNSZRXXX，合同约定：工程名称为众仁旺公司种猪科技园项目室外道路、给排水管网、采暖、电等零星工程，合同工期开工日期2016年6月15日，竣工日期为2016年8月5日（一期）/2016年11月30日（二期），合同总工期115天，该合同总工期包括春节、冬、雨季施工，并已考虑停电、停水、工程项目交叉施工、政府原因导致不能施工等不确定因素可能对工程进度的影响，但是发包人签证同意的除外。合同价款金额为7800000元。组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标文件及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方往来的邮件、联系单、签证单等，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。在本合同第三部分专用条款第六项中合同价款与支付中本合同价款采用固定总价合同方式确定，合同单价中包含的风险范围：施工期间的政策性调整及市场风险；承包人报价时对招标文件、图纸的错误理解或自身的任何疏忽或失误；人工、材料、机械设备、安全文明施工费用等要素的市场波动。双方约定的工程款（进度款）的支付的方式和时间：该工程合同总价共计为7800000元。合同签订后支付合同总造价20％的的预付款为1560000元；一期达到初步验收条件，付合同价款的30％即2340000元；二期达到初步验收条件，付合同价款的20％即1560000元；合同范围内的工程全部验收合格付合同价款的10％即780000元；全部工程竣工验收合格并结算后十个工作日内付至工程结算总价的95％，结算总价的5％作为质保金，工程无质量问题，待自验收合格之日起满一年，发包人退还质保金的50％给承包人，待两年工程质保期满且工程无质量问题，在质保期届满后的14个工作日内由发包人一次性无息付清。工期违约责任：合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿款，赔偿费支付办法按合同工期延误一天赔偿10000元，罚款额度上限为100000元，此赔偿款的支付不能免除承包人应完成工程的责任和合同规定的其他责任。本工程预算造价为7856895.1元，经双方协商，让利后工程造价为7800000元，让利幅度0.72％。2016年8月1日，甲方告按合同约定付款比例20％向乙方支付工程款1560000元。因工期延误，邓石桥建筑公司于2016年8月28日出具《承诺书》，承诺书载明：公司承建的众仁旺公司种猪科技园项目室外道路、给排水管网、采暖、电等零星工程，自2016年8月10日开工，于2016年9月20日保质、保量完成剩余部分，特此承诺，如果不能按此承诺完成，愿接受合同约束的处罚。2016年10月10日，建设单位及施工单位相关人员在工地现场就工地相关工种施工完成时间及相关具体工作协商，形成了会议纪要，施工单位相关人员在会议纪要上签字确认。2016年11月7日，甲方出具《关于解除合同的通知并要求全面退场的催告函》，并将该函提供邮寄方式寄给乙方项目经理徐某华，该函载明双方于2016年7月5日签订的《建设工程施工合同》合同（合同编号：HNSZRXXX）自2016年11月8日解除，要求乙方于2016年11月15日前将全部人员、机械、临建等清离甲方场地，对于已完成工程量要求乙方于2016年11月20日前与甲方现场代表完成工程量核实。2016年11月16日，甲方申请湖南省益阳市银鑫公证处进行证据保全，对该合同工程的施工现场进行摄像，2016年11月22日，该公证处出具公证书并附光盘。后本院委托益阳精工建设工程造价师事务所对该工程已完成工程量造价进行鉴定，鉴定机构出具益精造师[2017]造鉴字第08号司法鉴定意见书，鉴定意见为该合同中约定的工程已完成工程量造价3197023.74元。2016年9月8日，众仁旺公司（甲方）与邓石桥建筑公司（乙方）签订建设工程施工合同（合同编号：HNSZRXXX），合同约定：工程名称为众仁旺公司一期猪舍粪沟防水工程，开工日期2016年9月10日，竣工日期2016年9月30日，合同价款为512200元。合同约定质保期自工程验收合格之日起一年。该合同约定的工程已经竣工验收合格，甲方已按合同约定实际支付合同价款的95％即486590元，余款5％即25610元作为质保金未支付。众仁旺公司已向邓石桥建筑公司支付工程款7996035.3元。一审法院认为，众仁旺公司与邓石桥建筑公司对合同编号为HNSZRXXX和合同编号为HNSZRXXX的《建设工程施工合同》约定的权利义务不持争议，双方理应按照合同约定履行义务。对有争议的另两份合同，评议如下：一、在履行合同编号为HNZRXXX的《轻钢结构工程施工合同》中的有关问题：1、合同效力的问题。众仁旺公司与邓石桥建筑公司皆为独立法人，依法独立享有民事权利和承担民事义务，邓石桥建筑公司在辩论中陈述的众仁旺公司发包的工程未经招投标因而合同无效的意见，本院认为，该工程建设不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须依法进行招标的范围，故对邓石桥建筑公司辩称的合同无效的主张不予支持，应认定双方所签合同真实有效。2、合同是否附条件生效的问题。邓石桥建筑公司主张众仁旺公司应承继履行其母公司的义务，将2016年之后的后续工程优先考虑由涉案工程实际施工人徐某华承建，本院认为，合同具有相对性，邓石桥建筑公司主张的受承诺人徐某华非合同当事人，承诺内容与合同内容亦无关联，实际施工人对自己的主张可另案起诉。因此本合同并非附生效条件的合同。因此，众仁旺公司与邓石桥建筑公司应按照合同履行义务，工程价款以合同约定支付，合同总价款4510939元，增补部分工程价款467881.39元。在合同编号为HNSZRXXX的《建设工程施工合同》中违约方如何确定的问题。在合同中众仁旺公司与邓石桥建筑公司对施工期限、图纸要求、付款方式等进行了约定，但在履行合同过程中双方产生纠纷，邓石桥建筑公司于2016年8月28日出具《承诺书》，对工程竣工期限进行了重新约定，并约定了违约责任，此后邓石桥建筑公司继续施工，邓石桥建筑公司能继续施工的事实表明众仁旺公司已接受邓石桥建筑公司的新要约，双方形成新的协议，均应按新的协议履行义务，邓石桥建筑公司未在2016年9月20日前完成承诺，构成违约，应按约定承担违约责任，即按合同工期延误一天赔偿10000元，罚款额度上限为100000元，时间从2016年9月21日计算至工程竣工之日，由于赔偿金额按约定算法超过100000元，应取罚款额度上限确定罚款金额。同时新的协议约定了新的违约责任，取代了合同中责任承担的约定，因此本院对双方要求按原合同条款主张违约责任的请求，皆不予支持。三、工程款利息的问题。众仁旺公司与邓石桥建筑公司在四份合同中对迟延支付工程款如何承担违约责任虽有约定，但约定不明，且邓石桥建筑公司也未提供众仁旺公司迟延付款金额与期限，因此对邓石桥建筑公司要求支付工程欠款利息的诉讼请求，本院不予支持。至今，众仁旺公司与邓石桥建筑公司所签订合同中约定的质保金支付期限均已届满。综上所述，众仁旺公司与邓石桥建筑公司已实际解除合同编号为HNSZRXXX的《建设工程施工合同》，众仁旺公司应支付邓石桥建筑公司工程款10439679.13元，已支付7996035.3元，尚余2443643.83元。邓石桥建筑公司违约，应按约定向众仁旺公司违约金100000元。依据《中华人民共和国合同法》第四条、第三十条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认湖南省众仁旺种猪科技有限公司与益阳市邓石桥建筑工程有限公司于2016年7月5日签订的编号为2016XXX的《建设工程施工合同》于2016年11月8日解除；二、益阳市邓石桥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内湖南省众仁旺种猪科技有限公司支付违约赔偿金100000元；三、湖南省众仁旺种猪科技有限公司于本判决生效后十日内向支付益阳市邓石桥建筑工程有限公司工程款2443643.83元；四、合同编号为2016XXX的《建设工程施工合同》的利息计算方式为以工程价款1637023.74元的95%为本金，按年利率6%的标准，从2017年4月20日计算至本判决确定之日，利息与本金一同支付；五、驳回益阳市邓石桥建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回湖南省众仁旺种猪科技有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费80400元，反诉案件受理费30916元，鉴定费用150600元，共计261916元，由湖南省众仁旺种猪科技有限公司负担61916元，益阳市邓石桥建筑工程有限公司负担200000元。二审中，当事人未提交新的证据。另查明：2016年2月3日《补充协议书》的签订双方为甲方徐某华、益阳市佳华生态农业开发有限公司与乙方北京大北农种猪科技有限公司。二审经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议的焦点是：1.编号2016XXX的《建设工程施工合同》中，邓石桥建筑公司是否应当承担违约责任；2.编号2016XXX的《轻钢结构工程施工合同》工程款如何确定。关于编号2016XXX《建设工程施工合同》中邓石桥建筑公司是否应当承担违约责任的问题。本案中，编号2016XXX《建设工程施工合同》对双方的权利义务进行了明确的约定，2016年8月28日，邓石桥建筑公司出具书面《承诺书》，就工程完工时间、工程质量、违约责任作出了具体的承诺。《承诺书》作出时，工程正处于施工阶段，邓石桥建筑公司理应对承诺内容进行了充分预判，现工程未按时完工，邓石桥建筑公司应当依约承担责任。邓石桥建筑公司提出工期延误的原因是由众仁旺公司导致，但提供的现场照片、电子版施工图片、说明材料等证据不足以证明工期延误的责任在众仁旺公司，一审法院依合同约定判定邓石桥建筑公司支付违约金100000元并无不当，本院予以维持。关于编号2016XXX的《轻钢结构工程施工合同》工程款如何确定的问题。本案中，编号2016XXX《轻钢结构工程施工合同》与2016年2月3日《补充协议》的签订双方主体不同，合同内容亦无关联，根据合同相对性原则，邓石桥建筑公司主张《补充协议》系《轻钢结构工程施工合同》生效要件无法律依据，其提出《轻钢结构工程施工合同》为附条件合同的上诉请求不能成立，本院不予支持。本案当事人双方共签订四项工程合同，其中两项合同工程款支付无争议，四项合同中案外人徐某华均为施工方项目经理，编号2016XXX《轻钢结构工程施工合同》中众仁旺公司已支付4285392.05元工程款，现邓石桥建筑公司仅在该合同项下提出徐某华系挂靠并主张《轻钢结构工程施工合同》无效，与查明事实不符，本院不予支持。依据合同约定，涉案工程采用固定合同价，一审法院按合同约定计算工程款正确，邓石桥建筑公司提出应按实际施工期间的建筑定额标准计算工程款无依据，本院不予支持。综上所述，邓石桥建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35271元，由益阳市邓石桥建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李京伟审判员  蒋远军审判员  黎 娜二〇二〇年七月十三日书记员  方赛兰