辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1164号上诉人（原审原告）：辽宁天源通路桥工程有限公司，住所地辽宁省铁岭县熊官屯乡大白梨村。法定代表人：韩彦宏，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋博，北京市金栋（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：铁岭交通投资有限公司，住所地铁岭市新城区金沙江路28号。法定代表人：戴国清，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：楚艳秋，辽宁楚河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号。法定代表人：吴红涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：卫凡，男，该公司员工。上诉人辽宁天源通路桥工程有限公司（以下简称天源通公司）因与上诉人铁岭交通投资有限公司（以下简称铁岭交投公司）、被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局一公司）建设工程合同纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2019）辽1221民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天源通公司的委托诉讼代理人宋博，上诉人铁岭交投公司的法定代表人戴国清及委托诉讼代理人楚艳秋，被上诉人中建三局一公司的委托诉讼代理人卫凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天源通公司上诉请求：1.撤销铁岭县人民法院(2019)辽1221民初1024号民事判决中第一、第二项判决；2.对本案发回重审，或依法改判由本案被上诉人铁岭交通投资有限公司和中建三局第一建设工程有限责任公司立即对涉诉工程予以结算后，支付上诉人工程款；对变更部分重新鉴定或者认定为有效；以上，两被上诉人共同承担还款责任向原告支付工程款5883830.44元。3.本案一审、二审诉讼费用和鉴定费用由两被上诉人共同承担。事实和理由：一、原审认定被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司不再承担给付责任存在严重错误。被上诉人中建三局一公司应共同承担连带还款责任。中建三局一公司与天源通公司非法转包合同属于无效合同，一审判决不应适用合同解除的规定。二、一审判决对涉案工程量变更增加部分难以支持的认定存在错误。上诉人申请重新二审鉴定，可由法官主持下对实地勘验确定变更工程量。铁辽造价审字（2019)134号报告书可以作为认定增加工程量的鉴定依据。案涉变更增加工程量的认定应根据工程施工是否发生。四、一审评估鉴定费用由原告垫付，金额38000元，一审判决对分担比例没有阐明，请二审法院依法裁判。铁岭交投公司辩称，天源通公司与路桥公司之间是非法转包，从合同相对性讲天源通无权要求交通公司支付给天源通。一审法院交通公司另一位代理人自认欠路桥公司310万，现在工程款已经通过了工程结算审核，按审核报告交通公司尚欠路桥公司3109992.44元。交通公司不存在隐瞒证据的问题，交通公司所发包的项目是政府投资的项目，合同约定垫资没有支付利息。天源通要求承担评估费没有事实和法律依据，是天源通自行造成的。中建三局一公司辩称，希望维持一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。我们公司依据合同仅为转付方，而不是支付方，根据法律规定，实际发包人在欠付实际施工人工程款范围内承担连带责任。根据我公司与天源通公司（中霖公司签订的合同）已经对工程款及利息进行过明确约定。铁岭交投公司上诉请求：请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：我们公司同意按结算报告审核金额向被上诉人中建一公司支付工程款。被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司（辽宁省路桥建设第一有限公司）与被上诉人辽宁天源通路桥工程有限公司（以下简称天源通路桥公司）属于非法转包，根据建设施工合同相关解释应认定为转包合同无效，并非是原审法院认定的应予解除。涉案工程属于政府投资建设的BT项目，合同已经明确约定垫资，没有支付利息的约定。天源通公司辩称，我们对交通公司审核报告中的数额以及原审认定的310万，除了工程增量的部分我们认可。中建三局一公司辩称，同上述答辩意见。辽宁天源通路桥工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付所欠原告工程款5883830.44元。2.判令二被告按银行同期贷款利率计算支付从2013年5月30日起至款项清偿之日止的利息，即2152988.36元。3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月，被告铁岭交投公司与辽宁省路桥建设第一有限公司签订工程施工合同，约定由辽宁省路桥建设第一有限公司负责承建铁岭交投公司作为发包方的“铁岭市新三线（新城区至三江口）新改建工程BT项目”工程，合同价款3410万元，工期214天。2016年4月20日，原告与辽宁省路桥建设第一有限公司签订合同协议书，约定由原告承接辽宁省路桥建设第一有限公司作为承包方、由中霖石业有限公司具体施工的“铁岭市新三线（新城区至三江口）新改建工程BT项目”工程，工程款给付方式为“待业主支付给甲方后，甲方在第一次拨款时扣除相关费用，余额全部支付给乙方”。合同签订后，原告天源通公司进入现场进行施工。该工程于2014年11月10日经被告铁岭交投公司验收合格并投入使用。被告中建三局一公司已将应付工程款支付原告天源通公司。本案在庭审过程中，被告铁岭交投公司自认该工程有310万元工程款尚未支付。另查，2016年7月20日，辽宁省路桥建设第一有限公司经庄河市市场监督管理局核准注销，该公司的百分之百股权由本案被告中建三局一公司收购。一审法院认为，辽宁省路桥建设第一有限公司被依法注销，该公司权利义务由被告中建三局一公司承接，该公司应为本案案涉工程的承包方及分包方。该公司将案涉工程整体转包给原告天源通公司，其行为违反法律强制性规定，属违法转包。根据相关法律规定，建设工程施工合同属于非法转包、违法分包情形的应予解除，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应按照约定支付相应的工程价款。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。据此，本院对被告铁岭交投公司提出原告不是合同相对方，不应向其承担给付责任的辩解不予采纳。本案中，案涉工程由原告天源通公司实际施工完毕后，经被告铁岭交投公司验收合格并投入使用，铁岭交投公司应该在欠付工程款范围内承担给付责任。该工程虽未经结算，具体工程款数额无法确定，但被告铁岭交投公司在庭审中自认尚欠工程款310万元，故本院对被告铁岭交投公司欠付工程款中自认部分，予以确认。关于案涉工程是否存在增加工程量一节，原告提交的监理王晓明的证人证言，仅能证明监理单位对案涉工程的工程量增加进行了签字确认，但工程量的变更应以甲乙双方及监理单位三方签字确认为依据，而原告提交的批复单上仅有监理方的签字盖章，未经业主方铁岭交投公司签字确认，原告据此要求被告铁岭交投公司支付增加工程量价款的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院难以支持。因该工程为施工方垫资，按照合同约定，2014年-2015年为还款期间，按此约定，被告铁岭交投公司尚欠工程款310万元应于2015年12月31日前支付完毕，故被告铁岭交投公司应于2016年1月1日起向原告支付该笔欠款占用期间的利息。被告中建三局一公司与原告天源通公司签订的合同协议书第五项规定，“工程款待业主支付给甲方后，扣除相关费用余额全部支付给乙方”，中建三局一公司依约向原告支付了应付工程款，故在本案中不再承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第六十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四项、第十条、第十七条、第二十六条第二款规定，判决：一、被告铁岭交通投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁天源通路桥工程有限公司工程款310万元。并以此款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向原告辽宁天源通路桥工程有限公司支付利息，计息时间自2016年1月1日起至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息，计息时间自2019年8月20日起至给付之日止。二、驳回原告辽宁天源通路桥工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费68058元，由被告铁岭交通投资有限公司负担31600元，由原告辽宁天源通路桥工程有限公司自行负担36458元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人天源通公司提交了如下证据：工程量变更审核批复单（复印件），证明被上诉人交通公司结算报告的依据就是以上S1001-S1007工程量变更审核批复单，但唯独对S1008不予认可。铁岭交投公司质证认为，证据是复印件，证明不了天源通公司想证明的目的。中建三局一公司质证认为，证据是复印件我方不予质证。本院认为，该份证据为复印件，对该份证据不予采信。铁岭交投公司提交了工程结算审核报告（原件已核对并退回），证明涉案工程交通公司与合同相对方路桥公司也就是中建三局，核定结算金额为23833172元。天源通公司质证认为，中建三公司对该证据的真实性不予认可，结算审核报告不包括我方主张的工程增量部分109万元。中建三局一公司庭后提交情况说明，认为该份证据形成的时间为2020年5月前后，该时间段路桥一公司早已注销，公章早已失效。据此，铁岭交投向法院提交的《工程计算审定签署表》应属无效结算资料，我司对上述证据不予认可。本院认为，因中建三局一公司对该份证据的真实性不予认可，故对该份证据不予采信。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，案涉欠付工程价款的给付主体及数额问题。关于《合同协议书》的效力问题。根据2012年5月7日的《中标通知书》可知，辽宁省路桥建设第一有限公司为铁岭市新三线改建工程BT项目第一标段的中标人。而上诉人天源通公司与辽宁省路桥建设第一有限公司签订的《合同协议书》第一条工程范围为“招标文件规定的铁岭市新三线新改建工程BT项目第一合同段的全部工程内容”。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”天源通公司与辽宁省路桥建设第一有限公司签订的《合同协议书》应为无效合同，原审法院认定合同解除不当，本院予以纠正。对上诉人天源通公司及上诉人铁岭交投公司主张案涉合同应为无效合同的上诉理由予以支持。关于应付工程价款的数额问题。二审中，上诉人铁岭交投公司提交了《工程结算审核报告》，但铁岭交投公司陈述该报告在2020年5月份才审核完毕，且被上诉人中建三局一公司对报告中的《工程结算审定签署表》不予认可，故根据现有证据无法以报告中的审定金额作为双方的结算依据。因铁岭交投公司认可依据审核报告尚欠路桥公司3109992.44元，高于原审判决确认的310万元，故对原审法院认定的欠付310万元工程款予以确认。关于上诉人天源通公司主张的工程增量部分，原审法院认为鉴定报告未经现场实地勘验，不能确定工程量增加部分。天源通公司虽主张案涉工程存在工程增量，但二审期间并未提交书面鉴定申请，故就工程增量部分，根据本案现有证据，本院无法确认是否存在工程增量及工程增量的具体数额，天源通公司可就工程增量部分另行主张。关于欠付工程价款的给付主体问题。案涉《合同协议书》虽为无效合同，但案涉工程已竣工验收合格，根据合同的相对性原则，现发包方铁岭交投公司尚未完全支付工程款，辽宁省路桥建设第一有限公司即本案被上诉人中建三局一公司作为合同相对方应向天源通公司履行支付合同价款的合同义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因铁岭交投公司对欠付工程款的事实无异议，故铁岭交投公司应在欠付工程款范围内承担连带责任，即对欠付工程价款及相应利息承担连带赔偿责任。关于利息的给付问题。铁岭交投公司与辽宁省路桥建设第一有限公司签订的《合同协议书》第8条约定，2014-2015年为还款期，故自2016年1月1日铁岭交投公司应就欠付工程款给付相应利息，对铁岭交投公司主张不应承担利息的上诉理由不予支持。关于鉴定费用一节，因本案对鉴定报告未予采信，故鉴定费用应由辽宁天源通路桥工程有限公司自行负担。综上所述，铁岭交通投资有限公司、辽宁天源通路桥工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销铁岭县人民法院（2019）辽1221民初1024号民事判决；二、中建三局第一建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付辽宁天源通路桥工程有限公司工程款310万元。并以此款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向辽宁天源通路桥工程有限公司支付利息，计息时间自2016年1月1日起至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息，计息时间自2019年8月20日起至给付之日止；三、铁岭交通投资有限公司承担上述款项的连带给付责任；四、驳回辽宁天源通路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68058元，二审案件受理费68058元，合计136116元，由中建三局第一建设工程有限责任公司、铁岭交通投资有限公司负担64354元，由辽宁天源通路桥工程有限公司负担71762元。本判决为终审判决。审 判 长 刘       芳审 判 员 贾春红审判员李雪莹二〇二〇年七月二十一日法官助理 郑       紫书 记 员 于       浩