江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4240号上诉人(原审被告)：崔志永，男，1970年4月25日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：司成东，沛县新城区法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：郑曹文，男，1968年7月23日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：张卫平，沛县正大法律服务所法律工作者。原审被告：坤鑫建设集团有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区郑东商务内环路11号11层1106。法定代表人：陈志强，总经理。上诉人崔志永因与被上诉人郑曹文，原审被告坤鑫建设集团有限公司（以下简称坤鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔志永上诉请求：改判驳回对崔志永的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：对一审法院查明的事实无异议。崔志永与郑曹文签订的工程承包施工协议第三条约定承包价格及结算方式。第四条约定郑曹文应严格按照国家有关税收法规政策提供工程发票。第六条约定工期应在2018年4月30日之前全部完工。实际上，郑曹文施工部分工程后退场，未施工剩余工程。剩余工程由崔志永自行施工、自行缴纳税金后取得涉案工程的工程款。虽然双方签订的工程承包施工协议无效，但违约方系郑曹文，一审按照全部工程价格，计算崔志永应收取郑曹文完成一小部分工程的费用，显然不公平。况且崔志永承担了郑曹文应当承担的税金，一审也没有予以扣除。如果按照合同约定，崔志永已足额支付了工程款。郑曹文答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判。郑曹文一审诉讼请求：给付工程欠款179819.99元。一审经审理查明：2017年8月4日，坤鑫公司中标2017年沛县第一批国家农业综合开发高标准农田项目工程。2017年10月28日，坤鑫公司作为甲方，王开锋作为乙方（承包人），签订建设工程施工内部承包责任书。当天，王开峰出具承诺书，内容：“本人与第三方签订的所有供销合同均不是河南坤鑫水电建设有限公司签订，本人与第三方签订的所有材料合同属于我个人行为，由此产生的一切法律责任应由我本人全部承担，与河南坤鑫水电建设有限公司无任何关系。同时本人不委托任何人代替本人参与本项目的一切采购及赊欠等一切与经济有关活动。”2017年10月26日，崔志永作为发包方（甲方），郑曹文作为承包方（乙方），签订工程承包施工协议，约定：“经甲乙双方友好平等协商，现就：沛县2017年度第一批农业开发高标准农田建设项目第五标段施工，达成如下协议，双方共同遵守：一、工程名称：沛县2017年度第一批农业开发高标准农田建设项目第5标段，2017年8月20日，河南坤鑫水电建设有限公司与沛县农业资源综合开发管理局已经签订施工合同（以下简称：工程施工合同）。二、工程数量、质量标准、总工期、安全施工、施工图纸、施工地点等，以甲方向乙方提供的工程招标文件，工程施工合同、工程规划图、建筑物定点定位表为准。三、承包价格：乙方向甲方交纳工程施工合同价的15%，作为承包价，工程施工合同价为叁佰零捌万贰仟贰佰叁拾玫元整￥3082239元。承包价款结算方式：甲方按约定的比例从乙方工程进度款中一次提取。四、乙方严格按照国家有关税收法规政策，向业主提供工程发票，甲方配合乙方申请拨付工程进度款。工程进度款打入：河南坤鑫水电建设有限公司（以下简称坤鑫公司）投标账户，乙方应遵照坤鑫公司财务制度规定提供相关人、材、机成本发票，完善财务手续，如实报账。甲方配合乙方申请拨付工程款。五、工程施工合同中约定的有关本工程的质量标准、工程总工期、工程进度节点工期、安全施工等条款内容相对于本协议具有优先解释权，乙方应确保施工合同中约定的全部条款的履行。违约责任由乙方承担。施工合同复印件附后。六、工期：乙方应确保本工程在2018年4月30日之前全部完工。质量标准：乙方按图施工。施工安全：乙方自行负责，不论安全事故大小均与业主、与甲方无关。七、乙方自行协调、自行组织施工，甲方不参与。八、乙方自觉接受业主和第三方审计、检测。确保工程质量、进度、安全目标按期实现。业主若因为工程质量、进度罚款，全部由乙方承担。九、本协议签订时，乙方须向甲方交纳贰万元￥20000保证金，此保证金抵扣乙方的承包价款。本协议一式两份，双方签字后生效。”崔志永在甲方处签字，郑曹文在乙方处签字按印。郑曹文施工部分工程后退场，未施工剩余工程。一审中，郑曹文申请对案涉工程造价进行司法鉴定，依法委托徐州正大会计师事务所有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2019年12月20日出具徐正会所工字[2019]021号鉴定意见书，意见为：1.无争议部分工程造价139415.31元。2.有争议部分工程造价19185.25元。上述造价中未扣除崔志永和曹文（郑曹文）2017年10月26日的“工程承包施工协议”中的“乙方向甲方交纳工程施工合同价的15%”的费用。郑曹文支付鉴定费5000元。双方一致认可，崔志永支付工人工资66845元，以借支形式于2018年2月13日支付6000元。2017年11月30日，郑曹文出具证明一份：“证明2017.11.30号车号924毛石23.1t/80元车号01598毛石26.5t/80元”，郑曹文在内容正文签字。崔志永为证明自己代郑曹文支付青苗赔偿款800元，提交由李厚明出具的收条一份，内容：“收条今收青苗赔偿款捌佰元整2018.3.20”。郑曹文对此不予认可。一审法院认为，崔志永与郑曹文签订的工程承包施工协议，因双方不具备建筑工程施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。郑曹文主张的工程价款，可依据最高人民法院建设工程施工合同司法解释相关规定，参照双方合同约定处理。关于工程价款，徐州正大会计师事务所有限公司出具的鉴定报告，符合法定程序，应作为认定工程价款的依据。对于鉴定意见书中无争议部分工程造价，崔志永提出异议：1.郑曹文施工中未对围堰进行拆除，鉴定中参照《江苏水利工程预算定额》“围堰拆除用工占围堰筑拆用工各工种的40%”的规定扣除费用，被告对按40%扣除费用有异议，认为还应包括其他费用；2.关于韩油坊站、杨庄南站内隔墙。经现场勘验，韩油坊站有内隔墙，鉴定人依据施工图按石墙计算。杨庄南站内隔墙，鉴定人经现场勘验，该墙体现为石砌体。但崔志永认为郑曹文施工时为砌块砌筑，石砌体是为其自己施工，鉴定人依据现场勘验情况按石墙计算，崔志永对此仍有异议。鉴定机构出具鉴定意见书系依据法定程序，并经过现场勘验，崔志永提出异议，无相应证据证明，对崔志永的上述异议，不予采纳。因此，对于无争议部分工程造价139415.31元予以确认。对于有争议部分造价19185.25元，鉴定意见书鉴定说明部分载明：“崔志永对韩油坊站的旧站拆除、杨庄南站的打围堰、混凝土路基整理三项工程未于认可，鉴定中将此三项工程造价作为有争议部分单独列项。其中韩油坊站的旧站拆除项目，因河南坤鑫水电建设有限公司2017年7月31日的投标文件（以下称投标文件）中没有该项的报价，且该工程量已灭失，根据现有资料不能对此项工程造价进行计算，故鉴定意见书中有争议部分的工程造价中不含韩油坊站的旧站拆除的造价。”对于实际施工的工程量，郑曹文未提供充足的证据，仅提供自已制作的工程量清单，对于双方均认可的部分，已经计入无争议造价中。对于上述三项有争议的工程，郑曹文认为已实际施工，崔志永不予认可，郑曹文未提供相应证据证明该部分工程系由其施工。因此，对于有争议部分，因郑曹文提供的证据不足，不予采信。该部分工程造价，本院不予确认。综上，一审法院认定案涉工程造价为139415.31元。关于结算价款，双方在《工程承包施工协议》中明确约定：“乙方向甲方交纳工程施工合同价的15%，作为承包价”，郑曹文主张，双方后来口头变更协议内容为：从工程施工合同价3082239元中扣减15万元，剩余工程款全部归属郑曹文所有，对于口头变更结算内容，崔志永不认可，郑曹文亦未提供证据，不予采信；崔志永则称，除交纳15%的工程款外，还应由郑曹文承担税金13.5%，开发票费3.5%，标费1%，郑曹文不认可，认为15%中包含所有费用，崔志永亦未提供相应证据，对于崔志永该抗辩意见，不予采纳。因此，郑曹文施工工程应得价款，应按双方工程承包施工协议约定结算，结算金额应为118503元（139415.31元×85%）。关于已付工程款，双方一致认可，支付工人工资66845元，以借支形式支付6000元，合计72845元；崔志永称代为支付毛石款3968元，并提供证明，该证明中载明数量和单价，有郑曹文签字确认，结合形成时间、内容，对崔志永代为支付毛石款的事实，予以确认。对于青苗赔偿款的收条，无郑曹文签名，郑曹文亦不认可，签字人员李厚明也未出庭作证，该赔偿款证据不足，不应从工程款中扣除。据此，崔志永已付工程款金额为76813元。经计算，崔志永仍欠郑曹文工程款41690元（118503元-76813元）。关于坤鑫公司的责任。坤鑫公司陈述，王开锋借用坤鑫公司资质，坤鑫公司与崔志永没有关系，坤鑫公司已经与王开锋结清了工程款，并提供承诺书一份，载明坤鑫公司与王开锋已经全部结算工程款，承诺书下方有王开锋签字按印，崔志永对此无异议。被告崔志永认可从王开锋处取得工程，并陈述“王开锋挂靠坤鑫公司联系活，具体交给我干”，其与王开锋未签订书面合同，王开锋已经将全部工程款向自己付清。由此可以认定，坤鑫公司与崔志永均认可双方之间工程款已经结清，郑曹文要求坤鑫公司承担责任无事实和法律依据，不予支持。综上所述，判决：一、崔志永于判决生效后十日内支付郑曹文工程款41690元。二、驳回郑曹文的其他诉讼请求。案件受理费3896元，鉴定费5000元，合计8896元，由郑曹文负担6834元，崔志永负担2062元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为：虽然在崔志永与郑曹文签订的工程承包施工协议中约定：“郑曹文严格按照国家有关税收法规政策，向业主提供工程发票，遵照坤鑫公司财务制度规定提供相关人、材、机成本发票”，但并未在该协议中明确开具相关发票是崔志永与郑曹文结算工程价款的内容和前提。更何况，崔志永亦未提供证据证明其已代郑曹文履行开具相关发票义务的事实。因此，一审判决确定双方之间的工程价款并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费842元，由上诉人崔志永负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二〇年七月二十八日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅