山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1583号 上诉人（原审原告）：肖明珍，女,1978年9月8日出生，汉族，农民，住山东省宁阳县。 委托诉讼代理人:柳鑫，山东创纪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:山东出版实业有限公司（山东新昕资产管理经营有限公司），住所地山东省济南市市中区经十路22068号17层。 法定代表人:刘沨，董事长。 委托诉讼代理人:肖鹏，山东大明律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王敏华，山东大明律师事务所律师。 上诉人肖明珍因与上诉人山东出版实业有限公司合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院(2019)鲁0921民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖明珍上诉请求：1、依法撤销宁阳县人民法院(2019)鲁0921民初550号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由山东出版实业有限公司承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，计算上诉人损失所适用的法律错误，根据上诉人计算，预期利益损失应该为47.5万元。 山东出版实业有限公司辩称，肖明珍二审期间提交的证据不属于新证据，法院依法不应采纳，肖明珍主张的损失不属于可得利益损失，且与上诉人延期交房之间无因果关系。请求驳回肖明珍的上诉请求。 山东出版实业有限公司上诉请求：1依法撤销宁阳县人民法院(2019)鲁0921民初550号民事判决书，并依法改判按逾期交房部分的租金数额上浮不超过30%的标准来确定上诉人应当支付的违约金数额。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院已查明，签订《资产交易合同》前，肖明珍已经实际占有了由上诉人出租给案外人崔文清的部分涉案房屋用于通讯器材及零配件的经营销售，却又以与本案不是同一法律关系为由否定了该部分房屋已经交付的事实，属于认定事实错误；2、一审法院认定上诉人逾期交付标的物的天数为18天，缺乏事实依据；调整后的违约金以涉案标的总价款为基数，按年利率24%计算，缺乏法律依据。 肖明珍辩称，上诉人上诉理由依法不能成立，肖明珍未用崔文清的钱租赁房产，系肖某用的崔文清的房产，是否用崔文清的房产与本案不是同一法律关系，该事实在一审判决第7页第2、3、4行认定；逾期交付的违约天数18天是按双方的合同约定算出来的，有事实依据，山东出版实业有限公司辩称与肖明珍达成不用办理交割手续的口头协议，没有证据证明，且肖明珍也不认可，所以山东出版实业有限公司上诉理由不能成立，应当依法驳回。 肖明珍向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付违约金368334元；2.判令被告承担本案诉讼费用及律师费。诉讼中原告将第2项诉讼请求变更为：判令被告承担本案诉讼费，放弃被告承担本案律师费的要求。 一审法院认定事实：2018年11月16日，被告山东新昕公司作为甲方，原告肖明珍作为乙方，双方签订了《资产交易合同》一份，合同的主要内容：“第一条转让标的甲方将持有的泰安市宁阳县鹤山乡朝阳街108号1幢、2幢房产及其土地使用权(权属证号：宁房权证字第××号，宁国用(2012)字第148号，普尔特房估字[2018]第0215号《房地产估价报告》)有偿转让给受让方。该标的挂牌价204.63万元，该标的转让行为已经山东新昕资产管理经营有限公司同意。第二条转让价格人民币(大写)：贰佰零肆万陆仟叁佰元整，(小写)：2046300.00元。第三条价款支付双方约定，乙方自本合同签订之日起5个工作日内，将全部转让价款一次性汇入山东文化产权交易所在银行开立的交易资金结算专户，由山东文化产权交易所负责将转让价款支付给甲方。项目保证金肆拾伍万元整抵交易价款。第四条交割事项1.双方协商和共同配合，于本合同项下的资产交易取得产权交易凭证后10个工作日内，到有关部门办理相关变更登记手续。2.甲方应在办理完上述资产相关变更手续3日内，将本合同所涉及的转让标的完整地交给乙方，由乙方核验查收。第八条违约责任1.任何一方发生违约行为，都必须承担违约责任，给对方造成损失的，还应承担相应的赔偿责任。2.乙方如未能按合同约定支付转让价款或甲方如未能按期交割转让标的的，每逾期一天，应按总价款的10‰向守约方支付违约金。第十条合同生效及其他1.本合同自双方或授权代表签字盖章，并经山东文化产权交易所审核签章之日起生效。”被告山东新昕公司在合同甲方处加盖公司印章和负责人印章，原告肖明珍在乙方处签字、捺印。2018年11月21日，山东文化产权交易所对合同进行审核后，加盖了公司印章。《资产交易合同》签订时，原告依据合同约定交纳了保证金450000元，合同签订后原告又按合同约定支付了剩余价款。2018年11月21日，原告取得涉案土地、房屋交易凭证。2018年12月19日，原告办理了涉案土地、房屋登记变更手续。原告主张，按照该合同约定，被告应在2018年12月22日前将涉案财产交给原告，但被告直至2019年1月9日才交付，逾期18天交付，原告提交了被告工作人员尚俊岭到涉案财产交付的录像予以证实。被告对原告主张有异议，主张《资产交易合同》签订后双方又对涉案土地、房屋的交接时间和方式达成了口头协议，涉案土地、房屋交付时间是租赁期限届满后即2019年1月1日，但被告未提交证据证明自己的主张。同时查明，在原、被告签订《资产交易合同》前，涉案房产由被告山东新昕公司租赁给崔文清、朱伟超、李志红、杨崇石、山东新华书店集团有限公司宁阳分公司使用，租赁期限均至2018年12月31日届满。原告使用崔文清租赁的三间房屋用于通讯器材及零配件的经营销售。 一审法院认为，原、被告签订的《资产交易合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。合同签订后，原告按照约定支付了对价，并于2018年12月19日办理了涉案土地、房屋登记变更手续。被告主张《资产交易合同》签订后双方又对涉案土地房屋的交付时间和方式达成了口头协议，涉案土地、房屋交付时间是租赁期限届满后即2019年1月1日，原告对此有异议，被告未提交证据证明自己的主张。原告在涉案土地、房屋交付前基于案外人崔文清与被告的租赁合同占有部分涉案房产，与本案不是同一法律关系。关于违约金的计算问题。被告逾期交付涉案土地、房屋，原告要求被告支付违约金，符合合同约定及法律规定，一审法院依法予以支持。因双方约定过高，被告也要求法院适当调整。根据最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”结合本案实际，一审法院酌情支持违约金按照涉案标的总价款即2046300.00元的年利率24%计算，被告逾期交付涉案土地、房屋18天，违约金的数额为23191.40元。判决：被告山东新昕资产管理经营有限公司于本判决生效后七日内一次性向原告肖明珍支付违约金23191.40元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6825元，由原告肖明珍负担6000元，被告山东新昕资产管理经营有限公司负担825元。 二审中，当事人围绕诉讼请求向本院提交证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人肖明珍提交证据：一、上诉人肖明珍与巩加平于2018年12月23日签订的房屋租赁合同一份2页。欲证明上诉人肖明珍已于2018年12月23日将本案所涉房地产坐落在宁阳县鹤山镇朝阳街108号1幢2幢房屋及院落出租给乙方巩加平使用。租期为20年，年租金为26万元。由于山东出版实业有限公司未按本案资产交易合同约定的时间交付上诉人拟出租的房地产，致使上诉人肖明珍与第三人巩加平签订的租赁合同未能履行，错失商机。承租人巩加平出庭作证；二、上诉人肖明珍与肖某于2019年1月10日签订的房屋租赁合同一份2页。证明：上诉人肖明珍已于2019年1月10日将本案所涉房地产坐落在宁阳县鹤山镇朝阳街108号1幢2幢房屋及院落出租给第三人肖某使用。租期为5年，年租金为16.5万元。由于山东出版实业有限公司未按本案资产交易合同约定的时间交付上诉人拟出租的房地产，致使上诉人肖明珍与第三人巩加平签订的租赁合同未能履行，山东出版实业有限公司于2019年1月9日交付房产后，便与第三人肖某签订了该房屋租赁合同。上述两份租赁合同证明由于山东出版实业有限公司违约交付交易房产，导致上诉人肖明珍错失商机造成可得利益损失即可预期利益损失47.5万元【5＊（26-16.5）】证明本案所涉交易合同第八条约定的违约金不算过高，换不能弥补山东出版实业有限公司因违约给上诉人造成的损失；三、证人肖某证言，欲证明证人自己与上诉人签订房屋租赁合同的情况及上诉人的可得利益即可预期利益损失情况。 山东出版实业有限公司经质证后认为，对证据一、真实性有异议，我方认为该证据系伪造，首先，该证据落款时间是2018年12月23日，合同第2条租赁期限是从2018年12月23日起至2038年12月22日止，第4条第一项约定的房屋交付时间是2018年12月23日，且合同第5条约定了违约责任，双方不得违约、反悔，否则支付对方20万元违约金，从合同约定看，根本无法实现签订合同当日就能够将涉案房屋交付给案外人巩加平，按照正常的承租人在租赁房产之前必定对房屋现状进行了查看，才会签订房屋租赁合同，而本案的所涉房产在交易前仍然处在出租状态，房屋的出租期限届满日为2018年12月31日，在该日前肖明珍不可能将涉案房屋的原承租人清退出去，并将该房屋交付给案外人巩加平，所以该合同再这个签订的时间段不可能实现，肖明珍是能够预知的。租赁价格26万元也不符合同地段房屋租赁的市场价格，我方在一审时已经提供了涉案房产所有租赁合同，全部合同的合计年租金价格不足4万元，而肖明珍与案外人签订的价格却是26万元，比我方的租赁价格高出了6-7倍多，严重与市场价格不符。该证据肖明珍在一审时并未提供，二审提供不属于新证据，即使是真实的法院也不应采纳。对证据二、真实性有异议，我们怀疑该证据也是伪造的，该租赁合同的出租房肖明珍与承租人肖某我方认为可能双方存在利害关系，且对租赁价格我方也不认可，不符合同地段房屋租赁的市场价格。两份合同的差额部分不属于可得利益损失的范畴。对证据三、证人与肖明珍有利害关系，根据证据规则，该证人证言不能作为认定本案事实的依据，且该证据不属于新证据。 山东出版实业有限公司提交证据：山东省市场监督管理局出具的企业变更情况表格一份，欲证明2019年12月4日上诉人由原公司名称山东新昕资产管理经营有限公司变更为现名称山东出版实业有限公司，住所地由原来的济南市经四路269号变更为现在济南市市中区经十路22068号17层。肖明珍经质证后认为，对该项证据无意见。本院经审查后认为，肖明珍提交的证据一、证据二并非新证据，本院依法不予认定，证据三肖某证人证言，因证人与肖明珍存在利害关系，且山东出版实业有限公司亦不认可，本院对该证言的证明力不予认定。山东出版实业有限公司提交的证据，符合证据形式，且双方均认可其真实性，本院依法予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，肖明珍与山东出版实业有限公司签订的《资产交易合同》合法有效，双方均应按照合同全面履行各自义务。本案中，双方约定在办理完资产相关变更手续3日内，即2018年12月22日，将本合同所涉及的转让标的完整地交给肖明珍，由肖明珍核验查收。山东出版实业有限公司主张涉案房产在挂牌交易时处于租赁于租赁状态，肖明珍应知悉上述情况并遵守买卖不破租赁的交易规则，故山东出版实业有限公司逾期交房天数应自2019年1月1日起至2019年1月9日，共计9天。本院认为，山东出版实业有限公司在明知涉案房产挂牌交易时存在租赁的情况下，仍然与肖明珍约定交付期限，现又以该理由抗辩，加重了肖明珍义务负担，违反诚实信用原则，本院依法不予支持，一审认定山东出版实业有限公司逾期交房天数为18天正确，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条有关“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于违约所造成的损失”，因违约造成的损失，应当进行全部补偿。本案中，一审法院综合考虑双方当事人过错程度、合同的实际履行情况等因素，按照公平原则和诚实信用原则，酌定山东出版实业有限公司支付肖明珍违约金数额23191.4元，并无不当，本院依法予以支持。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6825元，由上诉人山东出版实业有限公司负担3412.5元，由肖明珍负担3412.5元。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  梁丽梅 审判员  魏 军 二〇二〇年七月六日 书记员  赵思敏