江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2487号上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团第十一建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南通市启东市吕四港镇环城北路。法定代表人：周海华，该公司总经理。委托诉讼代理人：周海滨，江苏周海滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢文伟，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周卫忠，男，1970年2月11日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：翁冶中，江苏中祥律师事务所律师。原审第三人：周海华，男，1958年7月1日生，汉族，住江苏省启东市。原审第三人：高军，男，1970年5月28日生，汉族，住江苏省启东市。上诉人江苏南通二建集团第十一建筑安装工程有限公司（以下简称十一公司）因与被上诉人周卫忠、原审第三人周海华、高军建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初12326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。十一公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.案涉工程由南通二建中标后交由上诉人负责施工完成，而周卫忠在与高军、周海华合伙解散后，周卫忠是以个人名义承包的十一公司的南瑞继保工程项目，因此承包合同相对方为周卫忠与十一公司，工程结算主体为周卫忠与十一公司；2.周卫忠离开案涉工程，十一公司即与二建南京分公司联合在项目部召开联席会议决定由周龙飞全面负责南瑞继保研发楼项目部工作，很明显周龙飞系十一公司指派的人员，工程由十一公司接管，继续完成施工并通知周卫忠移交财务账册接受财务审计；3.按照建筑企业的惯例，企业将主要财务账册建立在项目部更加方便项目部的工作，实践中许多建筑企业就是这样操作的，十一公司本部只记载相应的资金往来，主要财务账册建立在南瑞继保项目部上，这并不影响南瑞继保工程项目部的账，即是十一公司涉案账册的认定。一审法院认定南瑞继保项目的账本及账册是高军、周海华的而不是十一公司的，是片面教条主义，对案件审理没有任何实际意义；4.十一公司完成剩余的工程，资金来源主要是筹措，向高军与二建南京分公司的借款，这些借款在财务账册上列入十一公司的往来，而没有列入高军与项目部之间的个人往来，很明显是以十一公司为结算主体，十一公司完成剩佘工程的资金来源仅仅是十一公司的财务管理方式，对外的表现形式只能是十一公司行为，高军与十一公司只能是内部结算关系，据此认定十一公司未出资完成剩余的工程与事实不符；5.一审法院以高军、陆某,4在公安机关的陈述中提及了高军及周海华完成剩余40%的工程，即置全面事实于不顾。报案的是南通二建，系以单位名义；接管剩余工程的十一公司，亦系以单位名义召开联席会议重新制定项目部负责人，组建新的项目部班子。高军及二建南京分公司的借款均列入十一公司往来，高军的陈述明显是一个证人角度的陈述，一审法院以此认定高军和周海华完成剩余40%的工程与事实不符；6.启东市市场管理局存档的资产负债表仅仅是行政备案登记，并不具有客观反映财务真实情况的证明作用，目前已取消备案登记，而一审法院还在以不再适用的备案负债表证明客观事实，明显错误。二、适用法律错误。建筑工程项目因其财务复杂性等因素，除非已有明确结算结果，均应当予以审计鉴定确定事实。本案中十一公司提供的账本账册均是客观真实，反映了周卫忠离开工程后，十一公司完成剩余工程的相关财务凭证，对于周卫忠所藏匿的其离开工地前的财务账册，法院在多次庭审中责令其提供，审计部门接到审计通知后也要求周卫忠提供，但周卫忠均拒绝提供，在此情况下审计部门认为无法审计，法院应当依据十一公司提供的现有账册认定事实，并根据证据规则作出对周卫忠不利的判决结果，不能审计的法律后果应由周卫忠承担。上诉人申请由有资质的审计部门进行审计，一再受到法院的拒绝，说明一审法院不想让上诉人查明案件事实。十一公司接管案涉工程后支付了大量前来要债的材料供应商等的应付款项，并完成了剩余工程顺利通过竣工验收，为此垫付大量资金，而从建设单位所结到的工程余款与上诉人垫付的款项之间有巨大的差额，即是上诉人受到的损失。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。周卫忠辩称，十一公司的上诉理由不能成立。一、案涉工程2005年5月份到2005年10月份由高军、周卫忠、周海华合伙承包，从2005年10月13日起至2006年5月份期间由周卫忠个人承包。二、周卫忠离开工地，与十一公司接手工程之间无因果关系，十一公司负责工程的最终结算，不是其接手工程的充要条件。周海华具有十一公司法定代表人和承包人的双重身份，以十一公司名义指派周龙飞为工地负责人，不能证明系十一公司完成后继项目。后继工程施工资金系高军与周海华承担，系十一公司在公安机关举报周卫忠时的意思表示，推翻应当提供相应的证据证明。同理，十一公司否定自己的证人高军和陆某,4的陈述，否定自己向市场监督管理局提交的财务报表，均无证据证明。三、关于本案审计和周卫忠的账册之间的关系，上诉人要求审计的内容是其为周卫忠垫付的款项数额，周卫忠所掌握的账册是2005年10月13日至2006年5月4日期间承包人内部账册，与上诉人所要求审计的内容无关，也不属于上诉人所需审计内容的原始证据。上诉人以周卫忠个人承包账册作为其在周卫忠离场后垫付款项的事实认定依据，没有因果关系。综上，请求驳回十一公司的上诉请求。高军述称，案涉工程项目之前确系其与周海华、周卫忠三人合伙，后来系周卫忠一个人独立承包，但在周卫忠走了以后，是十一公司接手，具体的操作不清楚。周海华未答辩。十一公司向一审法院诉讼请求：1.判令周卫忠赔偿损失10000000元（其中包含其为周卫忠支付的垫付款4468319.68元以及其接手工程后的损失5531680.32元）；2.判令周卫忠承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2005年6月10日，南通二建集团有限公司（以下简称二建集团）与南京南瑞继保电气有限公司（以下简称南瑞继保公司）签订《建设工程施工合同》，约定：南瑞继保公司将位于南京瑞继保研究中心工程施工A标的办公楼、生产楼3、生产楼4、地下车库的土建及水电、暖通安装工程发包给二建集团施工；开工日期2005年6月19日，竣工日期2006年9月11日，工期日历天数450天，合同价款37460283元。前述合同还载明工程款必须汇入江苏南通二建集团有限公司南京分公司（以下简称二建南京分公司）账户。二建集团将涉案工程交由十一公司施工，二建集团与十一公司未就该工程签订书面合同。2005年6月10日，十一公司对南瑞继保研发中心（A标）项目部（以下简称南瑞继保项目部）作出《关于南瑞继保研发中心（A标）项目部的任职通知》，载明：周卫忠任项目行政负责人，主持项目行政管理工作，分管项目部财务审批、材料采购、对外协调和业务联系；蔡忠勤任项目经理，负责施工管理；陆某,4任项目总账会计，负责财务管理工作。2005年6月10日至2005年10月12日期间，周卫忠、周海华以及高军合伙以十一公司南瑞继保项目部名义对涉案工程组织施工、管理。2005年6月29日，高军收到二建南京分公司汇款2000000元。2005年10月12日，周卫忠出具《承诺书》，载明：严格执行南通二建内部履约责任书，并承担一切履约责任；财务接受二建集团及十一公司的内部管理及监督；在施工合同期内不得出现任何有损于南通二建（十一公司）形象的行为，如在施工过程中出现不利于南通二建（十一公司）的事，十一公司有权终止履约责任书及十一公司的协议书，项目责任人无条件退出南瑞继保项目部，履约责任人须无条件接受十一公司的任何处置；项目部在施工过程中对外签订的所有协议书不得有损于南通二建的诚信，所有遗留问题及产生的后果由项目部责任人承担。2005年10月13日，十一公司签订《内部承包协议》一份，抬头处载明甲方十一公司，乙方南瑞继保电气有限公司项目部；甲方落款处打印有“十一公司”名称，并由周海华签名，乙方落款处由周卫忠签名。协议载明：双方一致认定凡以甲方母公司（二建集团）营业执照、资质等级承接的各类工程项目，在本企业内部都实行项目部承包，即乙方独立地全部履行“工程施工合同”承担相应的责任，乙方独立核算、自负盈亏，甲方提供必要的服务，乙方上缴甲方双方商定数额的管理费；管理费的上缴在第二次工程款到帐后一次性缴纳十一公司陆拾万元正，其他所有费用按有关规定项目部自行缴纳；甲方切实做好上通下达工作，及时准确地传达上级文件、通知，报递有关统计资料；甲方认真贯彻落实上级部门布置的中心任务和突击工作，对工程项目部进行必要的指导和检查，监督工程款项专用，直至工程合格竣工；乙方要全面履行本方承建项目的“工程施工合同”，合法经营，独立承担合同条款相应的风险和责任；乙方严格执行南通二建内部履约责任书，承担一切履约责任；乙方根据国家及地方法律、法规规定，及时上缴税款和工程项目部所在地的各项规定费用，同时不拖欠上级主管部门的管理费和代办费；如在施工过程中债权债务处理或有违法行为或发生质量、安全事故，其所导致的一切责任都由乙方承担，均为乙方个人行为。同日，周卫忠又出具《承诺书》，载明：“因南瑞继保研究中心工程A标工程以蔡忠勤一级项目经理名誉中标，现因公司责任制的落实，由我周卫忠全权承包该工程，为此我向蔡忠勤个人承诺：1.保证切实履行好工程总承包合同对业主的各项承诺，对工程质量、安全、工期等全面负责，如期发放工人工资。2.如因工程质量、安全等影响蔡忠勤声誉和资质年审的，我愿处罚人民币壹拾万元整的经济处罚（由十一公司直接扣除）。3……4.工程竣工后工程回访等一切责任，均由我周卫忠本人负责。”后涉案工程由周卫忠以十一公司南瑞继保项目部名义组织施工、管理。2006年4月27日，周卫忠以支付材料款为由自二建南京分公司取走2800000元转账支票，但未支付给材料商。2006年5月6日，十一公司向南瑞继保项目部作出《通知》，载明：周卫忠2006年4月27日在二建南京分公司财务处领取工程进度款转账支票，未按有关规定和要求用于购买工程材料，而用作其他用途，严重影响工程进度，违反财务制度，履约人周卫忠严重失职、不能履约承诺书中的有关条款，根据2006年5月4日二建南京分公司与十一公司联席会议决定周龙飞全面负责南瑞继保研发楼项目部工作。2006年5月7日，周卫忠离开涉案工程并将涉案工程账册带走。涉案工程工程款均支付至二建南京分公司账户，南瑞继保项目部自二建南京分公司处支取款项。一审法院另查明，二建南京分公司与南瑞继保公司于2008年签订了《工程结算审定单》，确定涉案工程结算价款为35526770.49元。2008年12月，十一公司向启东市公安局报案。2009年2月19日，启东市公安局作出立案决定书，决定对周卫忠诈骗案立案侦查。2009年9月7日，启东市公安局作出立案决定书，决定对周卫忠隐匿会计凭证罪立案侦查。前述两案至今无结果。一审法院再查明，2009年9月30日，周卫忠向高军出具一份2500000元的欠条。2010年10月28日，高军持欠条向启东市人民法院提起诉讼，请求判令周卫忠还款并支付自2010年10月29日起的同期银行贷款利息。2015年1月22日，省高院作出（2014）苏民再提字第109号民事判决。再审查明：2005年10月13日，十一公司与南瑞继保项目部签订内部承包协议，约定项目部独立核算、自负盈亏，十一公司提供必要的服务，项目部上缴管理费600000元；2005年4月1日至2005年6月15日，高军向南瑞继保项目部交款860000元，交款事由备用金；双方在再审中均认可2005年合伙承揽工程的事实，但是对于合伙事务是否已经结算、合伙中产生的利润以及负债，双方在诉讼中均未提供证据予以证实。前述（2014）苏民再提字第109号民事判决，驳回了高军的诉讼请求。2015年4月25日，十一公司以周卫忠为被告向一审法院提起（2015）江宁民初字第2888号案件诉讼。2016年7月11日，十一公司撤回前述案件的起诉。后十一公司向一审法院提起了（2016）苏0115民初8648号案件诉讼。该案审理中，一审法院因十一公司的申请，依法向启东市公安局调取了前述诈骗案以及隐匿会计凭证罪案中的证据卷。周海华在启东市公安局陈述：2005年3月，周卫忠向高军提及南瑞继保工程项目，高军将信息告知其，其以二建集团名义组织工程项目投标，在2005年5月项目由二建集团中标，工程由十一公司组织施工；其、高军、周卫忠口头达成意见，项目利润三人平分；项目中标前经费由高军支出，大概近百万元，中标之后甲方支付第一笔工程款后，已经结算给高军；2005年10月，周卫忠提出由他内部承包，由周卫忠上缴管理费和规费，工程债务均由周卫忠个人承担，周卫忠先出具个人承诺，十一公司与周卫忠签订了内部承包协议，1个月左右十一公司收到周卫忠所交的管理费600000元；2006年4月底、5月初，周卫忠拿着2800000元材料款跑了，此时工程完成60%，其迅速成立了接手班子，把工程做下去，至该工程决算为止，该项目实际亏损近8000000元；其、高军、周卫忠对三人合作期间的经济利益没有进行分配，其与高军未提出要一分钱，签订内部承包协议后其与高军完全退出。高军在启东市公安局陈述：2005年初，周卫忠向其提及南瑞继保工程项目，其与周卫忠商定两人合作，其垫付先期费用1000000元左右并负责解决招投标资质，周卫忠负责管理；2005年6月，项目由二建集团中标，后其、周海华、周卫忠商定三人合做该项目，利润三人平分，其与周海华不负责日常管理；中标后其垫付五十多万元的设备投入，中标后二个月左右其前期的投入结算给其，账据在周卫忠处；2005年10月，周卫忠向其与周海华提出由周卫忠一个人承包经营，周卫忠写了承诺后我们同意由周卫忠承包，但必须接受二建集团和十一公司的领导和监督；2006年4月底，周海华接到通知称周卫忠拿了近三百万元跑了，其与周海华第一时间赶到南瑞继保工地处理该事，无法联系周卫忠，其和周海华把整个工程留有40%未做完的工程做下去，因周卫忠原因，造成其和周海华亏损八百多万元。周卫忠在启东市公安局陈述：其得知南瑞继保项目信息后告知高军，双方商定由其跟踪该项目，高军支付前期费用，高军前后支出了百把万；2005年6月10日，项目由二建集团中标，高军提议让周海华也参与到项目部，后其同意周海华与其、高军合伙做该项目；因其与周海华在经营理念等方面发生争执，2005年10月，三人商议后由其一个人承包经营该项目，其出具给十一公司承诺书，并同十一公司签订了内部承包协议；后因周海华以十一公司名义发函给二建南京分公司干涉南瑞继保项目部财务支配权，并且十一公司取消了其任命，其离开工地；其离开项目部后，到项目部、二建南京分公司、甲方要材料款的钱是十一公司支付的。陆某,4在启东市公安局陈述：2005年3月至2005年11月，其系南瑞继保项目的总账会计；2005年11月至2006年4月底周卫忠承包负责该项目期间，倪秀祥担任总账会计，其被十一公司任命为该项目财务监管负责人，转账单上必须由其签名；2006年4月底后，其再次担任该项目的总账会计。关于周卫忠离开工地后谁接手剩余工程，陆某,4在几次笔录中陈述不一致，既陈述过由周海华、高军接手，又陈述过由十一公司接手。另在启东市公安局调取的报案材料中有一份结算表，载明：1.2006年6月以后甲方支付给南瑞继保项目部工程款的账据（10048000元）；2.周海华垫付的工程款（4783073元）；3.周海华接手后支付的工程款（15856566.94元）；总计亏损15856566.94+4783073-10048000元=10591639.94元。（2016）苏0115民初8648号案件审理中，十一公司提交垫付材料款明细、工程款支出明细，以证明其主张的损失，其代周卫忠垫付前期拖欠的材料及安装工程款4393073.88元，其接手施工完成剩余工程支付了18663811.36元，而其从南瑞继保公司仅收到工程款10048000元，以其垫付的材料及安装工程款加上其完成剩余工程支付的款项，减去其收到的工程款，差额即为周卫忠给其造成的损失。十一公司另提交高军诉周卫忠民间借贷再审案中周卫忠代理人于2012年12月24日出具的《关于周卫忠新证据的说明》，认为该份说明中周卫忠已经自认其与高军之间工程合伙关系债务已经全部结清，已经散伙。周卫忠质证后认为，合伙始终未解散，因其当时未取得账册才作出这样的说明，在取得账册后改变了该说法。（2016）苏0115民初8648号案件审理中，十一公司申请证人陆某,4到庭作证，陆某,4出庭陈述：高军、周海华指派其至南瑞继保项目做账，2005年10月之前的账由其做，周卫忠承包后周卫忠请了倪秀祥做财务；周卫忠离开南瑞继保项目后，十一公司接手完成工程，高军也垫付了部分钱，高军的钱由十一公司打过来，前期高军参与了工程，后来出现问题高军将钱垫完把工程干完。周卫忠认为陆某,4的陈述不实且部分内容与陆某,4在公安机关的陈述不一致。（2016）苏0115民初8648号案件审理中，周卫忠提交其自启东市市场监督管理局调取的十一公司2006年、2007年资产负债表，该两份资产负债表中记载其他应收款分别为2872980.66元以及1867898.22元，周卫忠认为该数额与十一公司主张涉案工程亏损的说法不符。十一公司质证后认为该两份表不能体现涉案工程的账目，涉案工程是另一个账册。一审法院于2017年12月28日作出（2016）苏0115民初8648号民事判决，判决驳回十一公司的诉讼请求。十一公司不服该判决，提起上诉。江苏省南京市中级人民法院于2018年6月11日作出（2018）苏01民终2588号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。重审过程中，十一公司提交了2006年5月份周卫忠离开公司后十一公司垫付的款项明细，主张其在接手工程后，为周卫忠垫付了周卫忠拖欠的材料款、人工费等共计4468319.68元。对于十一公司主张的垫付“钢腾公司”钢材款220000元、垫付南京宁江脚手架有限责任公司（以下简称宁江公司）的钢管、扣件租金等费用482000元，十一公司申请一审法院调取有关诉讼案卷材料。一审法院依法调取了（2006）下民二初字第152号案件[即南京钢腾金属材料有限公司（以下简称钢腾公司）诉二建集团南京分公司、二建集团买卖合同纠纷一案（以下简称钢腾公司案件）]卷宗中的民事起诉状、钢材购销合同等案卷材料以及（2007）江宁民二初字第3990号案件[即南京宁江脚手架有限责任公司（以下简称宁江公司）诉二建集团南京分公司、二建集团租赁合同纠纷一案（以下简称宁江公司案件）]卷宗中的民事判决书、调查笔录、补充协议等案卷材料。钢腾公司案件的民事起诉状记载钢腾公司诉请主张的货款本金为190750.60元，钢腾公司以双方已庭外和解为由撤回该案起诉。就钢腾公司案件，十一公司提供了和解协议书以及二建集团转账单证明其已经向钢腾公司支付了货款190750.60元、补偿款29249.40元（包含起诉及执行费用），合计220000元。就宁江公司案件，一审法院作出了（2007）江宁民二初字第3990号民事判决，该院查明：2005年6月30日，徐兴海以南通二建十一公司南京分公司的名义与宁江公司签订了一份脚手架搭设协议，约定南通二建十一公司南京分公司将其承建的三号生产楼、四号生产楼、人防地下室、办公楼的脚手架搭设工程发包给宁江公司，施工日期为2005年6月19日至2006年9月9日，单价为32元/平方米。……2007年5月11日，二建集团南京分公司项目部与宁江公司签订了一份补充协议，载明：根据2007年2月1日宁江公司与项目部结算单，结算总价为874804.24元，钢管扣件租赁费用，从2006年9月10日至2007年4月30日已归还的钢管租金16077.67元，扣件租金5881.21元，尚未归还的钢管和扣件的租金26924.71元，小计租金48883.55元；未归还的钢管和扣件折价赔偿……。补充协议签订后，项目部于2007年6月21日归还钢管1306.7米、扣件225只，尚有钢管5649米、扣件6200只未还。该案审理中，宁江公司承认项目部已支付工程款550000元。2007年5月1日至2007年9月15日，项目部未归还的租赁物产生的租金为14526.41元。一审法院于2007年12月4日就宁江公司案件作出（2007）江宁民二初字第3990号民事判决，判决：一、二建集团南京分公司欠宁江公司工程款324804.24元，租金63409.96元（租金计算至2007年9月15日，此后的租金按合同约定的标准计算至租赁物归还或赔偿之日止），合计388214.2元，于判决发生法律效力之日起10日内给付；二、二建集团南京分公司偿付宁江公司逾期付款违约金5764.42元（计算至2007年9月30日，此后的按同期银行贷款利率标准计算至欠款给付之日止），于判决发生法律效力之日起10日内给付；三、二建集团南京分公司于判决发生法律效力之日起10日内返还宁江公司钢管5649米，扣件6200只。如不能返还租赁物，钢管按13.435元/米，扣件按3.5元/只赔偿；四、二建集团对二建集团南京分公司的上述债务承担补偿清偿责任；五、驳回宁江公司其他诉讼请求。该判决作出后，宁江公司与二建集团及其南京分公司达成和解协议，约定二建集团及其南京分公司合计支付宁江公司482000元（非税价），其余部分宁江公司自愿放弃。就宁江公司案件，十一公司提交了二建集团南京分公司转账单以及宁江公司出具的收据，证明其已经支付了和解协议约定的482000元。十一公司另主张其接手工程后总支出为18663110.94元（含垫付款，不含支付安装队的工程款10668905.8元），其他收入（指收取的其他分包商的管理费及卖废料的款项）为1996550.41元，收到甲方工程款合计11878770.49元，支付安装队的工程款10668905.8元，并陈述上述内容与原审陈述不一致的，以本次重审陈述为准。十一公司为证明其主张提供了现金日记账、总分类账各一本、三栏分类账两本、记账凭证账册15册，并申请：1.对十一公司2006年5月份接手后由十一公司垫付的周卫忠承包期间（即2006年4月30日前）的应付款项数额进行审计；2.对十一公司接手以后完成整个工程所支出、收入的明细进行审计。一审法院依法委托瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所进行审计。该所于2019年3月26日以十一公司提供的资料未按年份设账核算不规范且无会计报表，不完整不具备审计条件，周卫忠未提供账册，无法进行审计为由，退回审计委托。一审法院随即启动备选审计机构，委托大信会计师事务所（特殊普通合伙）南京分所进行审计。该所于2019年4月11日决定不予接收司法鉴定委托，主要原因为十一公司提供的财务资料规范性不足，具体情况如下：1.十一公司接手周卫忠财务数据的期初数无法核实；2.十一公司接手周卫忠财务数据后现金支出600万左右，核实比较困难；3.十一公司接手周卫忠财务数据工程施工支出1800万左右，主要系人工费和材料费，核实比较困难；4.款项非由十一公司直接支付给供应商，系通过十一公司办事处支付，资金支付核实比较困难。重审过程中，一审法院要求周卫忠提供其离开涉案工程时拿走的涉案工程财务账册，但周卫忠未予提供。就各方关系问题，十一公司在2018年12月6日的证据交换过程中陈述“工程是周卫忠、高军、周海华挂靠二建进行承包的”。周卫忠的委托诉讼代理人在代理词中陈述“2005年5月，周卫忠、高军和周海华三人合伙承包案涉工程，并挂靠原告成立‘南瑞继保项目部’”。一审法院认为，当事人的合法权利应受法律保护。二建集团中标涉案工程后，将工程交由十一公司组织施工。2005年6月10日至2005年10月12日期间，周卫忠、周海华以及高军合伙以十一公司南瑞继保项目部名义对涉案工程组织施工。关于争议的周海华、高军、周卫忠三人合伙是否于2005年10月13日散伙的问题。虽然三人间未就散伙事宜签订书面协议，周海华、高军也未能提交其他证据证实就合伙事务三人已经结算，但是合伙人是否已就合伙事务完成清算并非是否散伙的认定条件，而从周卫忠在启东市公安局陈述“因其与周海华在经营理念等发生争执，2005年10月，三人商议后由其一个人承包经营该项目”，加之，周卫忠在原一审答辩状中陈述“其仅对2005年10月13日至2006年5月4日期间领取的工程款、发生的债权债务，和实际施工的工程项目承担责任”，可见周卫忠认可2005年10月13日之后由其一人承包涉案工程，故即使周卫忠、周海华以及高军三人未就合伙承揽涉案工程期间的利润以及负债等进行清算，也应当认定三人合伙承揽涉案工程的事务实际已于2005年10月13日结束，三人合伙已经解散，自2005年10月13日起为周卫忠一人承包涉案工程。关于2005年10月13日的《内部承包协议书》的性质。（2014）苏民再提字第109号民事判决虽然查明“2005年10月13日，十一公司与南瑞继保项目部签订内部承包协议”，但该协议的乙方落款处为周卫忠一人签字，且如前所述，周卫忠自认自2005年10月13日起由其一人承包涉案工程，故可以认定2005年10月13日的《内部承包协议书》系十一公司与周卫忠就涉案工程承包所签订的协议。至于该协议的性质，根据周卫忠、周海华与高军在公安机关的陈述可以认定，周卫忠得知案涉工程信息后，找到高军，约定由高军垫付前期费用并解决招投标资质，周卫忠负责管理，后高军找到周海华，周海华以二建集团名义组织投标并中标，中标后，二建集团将工程交由十一公司组织施工，实际是由高军、周海华、周卫忠三人合伙以十一公司南瑞继保项目部名义组织施工，2005年10月13日，高军、周海华、周卫忠三人合伙散伙，由周卫忠与十一公司签订了《内部承包协议书》，该协议对于工程价款的结算方式并未进行约定，因此，周卫忠承接涉案工程的过程及《内部承包协议书》的内容符合建设工程挂靠关系的特征，加之，在重审过程中十一公司与周卫忠均陈述工程的由来是高军、周海华、周卫忠三人合伙挂靠承包，故一审法院认定《内部承包协议书》系十一公司与周卫忠就涉案工程所签订的挂靠协议，该份协议书因违反法律的强制性规定应认定无效。关于周卫忠离开涉案工程后，后续工程由十一公司完成还是周海华、高军完成的争议问题。一审法院认为，其一，高军和陆某,4在公安机关的陈述中均提及高军以及周海华完成剩余40%工程；其二，十一公司向公安机关报案的材料中的结算表记载“周海华垫付的工程款”、“周海华接手后支付的工程款”的内容，可以反映十一公司自认后续工程并非其公司完成；其三，十一公司主张由其完成后续工程，垫付相应款项，与启东市市场监督管理局存档的十一公司2006年、2007年资产负债表载明的数据并不相符；其四，周海华既是原周海华、高军、周卫忠组成的三人合伙的合伙人之一，又是十一公司的法定代表人，若后续工程由十一公司接手，十一公司应当负有更高的谨慎和注意义务，制作完善的财务账册，但十一公司提供的账本及账册并非十一公司的账本及账册，而是南瑞继保项目部的账本及账册；其六、十一公司提交的账本与账册不能反映十一公司就涉案后续工程直接支付了款项。综上，一审法院认定后续工程由高军、周海华二人共同完成。十一公司主张后续工程由其完成，证据不足，一审法院不予采纳。对于十一公司有无权利提起本案诉讼的争议问题。十一公司系《内部承包协议书》的当事人，其系与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，十一公司有权基于其与周卫忠签订的《内部承包协议书》提起本案诉讼。对于十一公司主张的为周卫忠垫付的周卫忠拖欠的2006年5月7日前发生的材料款、人工费等费用以及因周卫忠擅自离场给其造成的损失，因十一公司提供的账本及账册反映的是周海华、高军二人以南瑞继保项目部名义接手后续工程过程中的财务收支情况，而非十一公司的财务收支情况，且十一公司提供的账本及账册不符合审计要求，无法审计，不利后果应当由十一公司承担。因此，十一公司要求周卫忠赔偿损失10000000元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（一）项规定，一审法院判决：驳回江苏南通二建集团第十一建筑安装工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费81800元，财产保全费5000元，合计86800元，由江苏南通二建集团第十一建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于案涉款项能否进行司法审计。十一公司二审提交其于一审判决后自行委托南京一家会计事务所就案涉相关款项出具的审计报告，证明案涉相关款项并非一审法院所称的没有办法审计，根据该报告，最终涉案工程亏损在990万元。周卫忠质证认为，该证据不属于民事诉讼法规定的二审新证据，且该证据中的数据和审核凭证均产生于2018年至2010年期间，案涉工程此时早已竣工，该审计报告不符合会计法规定的财务审计要求，无相关的财务科目，也无与上诉人相应财务报表对应的凭证，人民法院不应予以采信。高军对该审计报告无意见。本院经审查认定，该审计报告系十一公司单方委托相关公司出具，所依据的审计资料未经当事人质证确认，审计结论不能作为认定本案事实的依据，亦不能证明案涉争议款项能够进行司法审计，故本院对上诉人的证明目的不予采信。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉工程系二建集团中标后交由十一公司施工，十一公司又将案涉工程交给周卫忠施工。周卫忠中途离场后，十一公司主张其完成剩余工程，并因周卫忠的过错行为而受到损失，应当对其实际履行了施工义务、所受到的具体损失及该损失与周卫忠过错行为之间存在因果关系承担举证责任。关于剩余工程是否系十一公司完成。首先，案涉工程系周卫忠、高军、周海华以二建集团名义中标承包，并由二建南京分公司与南瑞继保公司完成结算，故十一公司并非案涉工程名义上的承包人。二建集团将工程交给十一公司施工，十一公司又将工程交由南瑞继保项目部负责，而该南瑞继保项目部虽是以十一公司名义成立，但系由周卫忠、周海华、高军合伙承包，高军、周卫忠均非十一公司员工，故周卫忠、高军、周海华合伙承包的南瑞继保项目部与十一公司之间应系挂靠关系。南瑞继保项目部于2005年10月变更为周卫忠个人承包，但南瑞继保项目部与十一公司之间的挂靠关系并未改变。周卫忠离场后，南瑞继保项目部继续完成了案涉工程施工，此时南瑞继保项目部无论是由十一公司直接负责，还是由周海华、高军个人负责，对外均系以十一公司名义，且根据《内部承包协议》的约定，十一公司对南瑞继保项目部本就具有检查、指导和监督的职能，故十一公司与二建南京分公司联合发文指派项目部新负责人的行为，只是其履行管理职能的行为，并不能证明十一公司其完成了案涉剩余工程。其次，南瑞继保项目部系因案涉工程而成立的独立核算、自负盈亏的临时机构，其财务账册所载内容应为案涉工程有关的财务收支记录，显然不能等同于十一公司的财务账册，亦不能证明剩余工程系十一公司完成。第三，对于后续的施工费用，十一公司主张系其向高军和二建南京分公司借款，仅凭其提供的财务账册上将相关款项列入十一公司的往来，证据并不充分，且无论后续工程是否系由高军、周海华个人完成，南瑞继保项目部与十一公司之间均会存在内部结算关系，十一公司主张高军的出资系借款，本身并不能证明剩余工程系其实际完成。第四，公安机关的询问笔录虽系各相关人员的个人陈述，相互之间亦存在一定的矛盾之处，但因记录时间相对较早，所陈述的事实大多能够相互印证。如高军自述其在得知周卫忠携款跑路后，与周海华第一时间赶到工地处理，并与周海华把剩余工程做完，而此时原三人合伙已解散，其亦不是十一公司的人员，其出资并参与处理善后事宜的行为代表其个人更为合理，若认定代表十一公司，显然较为牵强；又如陆某,4出庭作证时亦称，后来出现问题高军将钱垫完把工程干完，也印证了高军在后期参与了工程施工管理，也不符合借贷关系的一般特征。综上，一审法院结合本案诸多事实，认定案涉剩余工程应系高军、周海华个人以南瑞继保项目部名义完成，更符合客观实际，上诉人作为被挂靠人，其主张剩余工程系由其实际完成，依据并不充分，本院不予采纳。关于十一公司的受损事实及与周卫忠实施行为之间是否存在因果关系。周卫忠在承包期间携款离场，南瑞继保项目部完成了剩余工程，十一公司如为周卫忠垫付了相关款项，则十一公司因此所受到的损失与周卫忠过错行为之间存在因果关系，但十一公司因此所受到的损失应当仅限于其为周卫忠垫付的款项，而非整个工程的亏损金额。如上所述，案涉剩余工程系高军、周海华继续以南瑞继保项目部的名义完成，则十一公司与南瑞继保项目部之间仍系挂靠关系。如十一公司主张其因整个工程受到损失，则应依据挂靠合同关系主张。如十一公司认为其在后期施工过程中代周卫忠代垫了相关工程款项，应当提供垫付的相关证据，并在挂靠合同关系中一并结算。现十一公司主张工程实际支出费用高于实际收取费用之间的差额即系其损失，本就是建立在其主张的剩余工程系由其实际完成，且推定周卫忠个人承包期间以外的施工均不存在超支情况的基础上，因该主张的基础及先行推定的事实均无证据支持，本院不予采纳。关于案涉款项的审计问题。十一公司认为周卫忠隐匿财务账册，应承担无法审计的全部责任。本院认为，十一公司申请司法审计的事项系其2006年5月份接手后垫付的周卫忠承包期间的应付款数额、及十一公司接手以后完成整个工程的收支明细，上述审计事项均系2006年5月份周卫忠离场以后的款项。而周卫忠隐匿的财务账册系其在个人承包期间的项目部账册，该账册并不能证明其离场前的实际工程量及十一公司在其离场后代为垫付的款项，而周卫忠实际领取的工程款本就是通过十一公司及二建南京分公司领取，十一公司完全可以自行举证证明。因此，十一公司申请鉴定的事项，与周卫忠离场前的财务账册并无必然关联，一审委托的两家审计公司未能出具审计结论，主要原因还是鉴定材料本身不规范所致，十一公司据此主张周卫忠承担无法审计的责任，依据不足，本院不予采纳。综上所述，十一公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由上诉人江苏南通二建集团第十一建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  涂 甫审判员  徐聪萍二〇二〇年七月二十八日书记员  王 凤