北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京01刑终265号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）张亮，男，46岁（1973年12月14日出生），汉族，出生地上海市宝山区，大学文化，经商，住上海市宝山区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年5月10日被羁押，同年6月17日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人周正国，北京市时代九和律师事务所律师。辩护人赵崇民，北京市时代九和律师事务所律师。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人张亮犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2020年3月20日作出（2019）京0108刑初2377号刑事判决。原审被告人张亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张亮，听取辩护人的意见，核实相关证据材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市海淀区人民法院判决认定：一、关于职务侵占罪的事实被告人张亮于2016年6月至2018年1月任北京新景安太医疗技术服务有限公司（住所地：北京市海淀区中关村甲334号楼1门401号）总经理及董事，负责新景安太公司的经营管理工作。2016年9月至2017年12月间，被告人张亮利用审核公司经费报销的职务便利，通过其本人及下属员工，以为自己发放工资、报销公关费用等名义，侵占公司钱款共计人民币1157220元。被告人张亮于2019年5月10日向公安机关主动投案。上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的被告人张亮的供述，证人刘某等人的证言，贵景投资基金控股项目管理制度，新景安太公司章程，工资清单，银行账户交易明细，劳动合同，工商注册登记材料，证明，工资单，发票，账户历史交易明细，记账凭证，费用清单，受案登记表，报案材料，到案经过，身份证明材料等证据在案证实。二、关于非国家工作人员受贿罪的事实被告人张亮系上海康景股权投资基金合伙企业的基金管理人上海领联投资中心（有限合伙，原上海贵景投资中心）合伙人，在康景基金对新景安太公司进行股权收购时负责对新景安太公司进行前期调查等工作，后康景基金与新景安太公司达成股权转让协议。2016年5月，转让协议履行过程中康景基金与新景安太公司股东陈凤林发生纠纷，张亮接受陈凤林委托，利用职务便利帮助陈凤林完成股权收购协议履行，收受陈凤林给予的人民币200万元。上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的被告人张亮的供述，证人刘某等人的证言，委派函，协议书，录音记录，合伙协议，股权转让协议，补充协议，投资决策委员会会议制度，银行电子回单，转账记录，账户历史明细等证据在案证实。北京市海淀区人民法院认为，被告人张亮身为公司职员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；张亮利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；张亮一人犯数罪，对其应以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪数罪并罚。鉴于张亮自动到案，对其酌予从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十九条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑九年，并处没收财产人民币五万元。二、向被告人张亮追缴违法所得人民币一百一十五万七千二百二十元，发还被害单位北京新景安太医疗技术服务有限公司；向被告人张亮追缴违法所得人民币二百万元，上缴国库。上诉人张亮的主要上诉理由为：新景安太公司董事会会议纪要能够证明董事会讨论并通过了其的绩效，其有权通过发票冲抵等途径获取个人绩效奖金；另有25万元全部用于公司公关，故其不构成职务侵占罪。2015年12月起，其已不在康景基金任职，其和陈凤林之间系个人事件，故其不构成非国家工作人员受贿罪。上诉人张亮的辩护人的主要辩护意见为：张亮主观上不具有非法占有新景安太公司钱款的目的，其从单位支取的钱款为绩效奖金及办理安太医院的医保定点资质的公关费用，张亮的行为不构成职务侵占罪；张亮对陈凤林与康景基金履行股权转让进行斡旋并非利用职务便利，其没有向陈凤林索要200万元，其收取陈凤林200万元是履行合同的民事行为，张亮的行为不构成非国家工作人员受贿罪。二审审理期间，上诉人张亮的辩护人向本院提交了下列证据，拟证明部分涉案钱款为张亮的绩效薪金。1、2017年7月1日范沛发给刘某、丁峰、张亮、郭建兰的邮件《安太医院2016年度股东会、董事会会议纪要》，显示新景安太公司于2016年6月23日召开的股东会、董事会中就新景安太公司高级管理人员薪酬方案进行了讨论，各方一致同意2017年度总经理的薪酬为70万元至100万元。2、张亮与刘某的微信聊天记录，显示2016年1月18日，张亮曾向刘某询问其薪酬，刘某明确答复张亮的薪酬为70万元年薪，30万元的奖励。3、2017年4月30日刘某发送给张亮，并抄送丁峰的邮件，显示邮件附件中有张亮2017年薪资标准，即税前工资总额70万元，奖金总额40万元。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。对于上诉人张亮及其辩护人所提张亮不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，以及辩护人为证明其意见而提交的相关证据，经查：辩护人提交的邮件等证据与在案证据能够证明，张亮作为新景安太公司高管，有权领取相应薪资。但证人刘某等人的证言以及上海景峰公司、湖南景峰公司、北京海婴妇产医院等出具的张亮工资单、财务凭证等证据显示，张亮的相应薪资已由上述公司直接或通过发票冲抵等途径发放。据此能够确定，涉案钱款并非新景安太公司向张亮承诺发放的薪资，辩方将二者混同并无依据。此外，按照新景安太公司章程等规定，公司经理有权决定公司员工的报酬，但公司经理本人的报酬应当由董事会决定。对于作为公司董事及经理的张亮，张亮本人及新景安太公司控股股东等均无制定张亮薪酬方案的法定、约定权利。而张亮利用其负责签批报销费用的职务便利，以报销冲账方式私自为自己发放“绩效工资”，其行为显属侵占被害单位钱款，应认定为职务侵占罪。虽然张亮及其辩护人辩称部分钱款为公司的公关费用，但除一审已经扣除的费用有证据能够证明其辩解外，并无其他证据佐证该辩解。故对上述上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。辩护人所提证据无法证明其拟证明的目的，本院亦不予认定。对于上诉人张亮及其辩护人所提张亮不构成非国家工作人员受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查：张亮本人的供述、证人刘某等人的证言以及委托函等证据能够证明，张亮系贵景投资合伙人、投决会成员。张亮于2016年6月之前在新景安太公司工作系履行康景基金委派的尽职调查工作，张亮基于该尽职调查职务行为，向刘某、丁峰等人对新景安太公司前景做利好性汇报，后又基于其投决会成员身份及负责调查等职务行为，在康景基金及陈凤林之间进行调停、转达双方意见。陈凤林所支付钱款交易的对价是张亮的职务影响力，故对张亮的行为可以视为“利用职务上的便利”，其收取钱款构成非国家工作人员受贿罪。故对上述意见，本院均不予采纳。本院认为，上诉人张亮身为公司职员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；张亮利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；张亮一人犯数罪，对其应以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪数罪并罚。鉴于张亮自动到案，对其酌予从轻处罚。一审法院根据张亮犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  关 芳审 判 员  鲍 艳审 判 员  吕 晶二〇二〇年七月二十一日法官助理  韩 峰书 记 员  孟丹丹