福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2831号 上诉人(原审被告）：福州市友顺箱包有限公司,住所地福建省福州市闽侯县祥谦镇祥谦工业区祥宏北路296号。 法定代表人：林新发，总经理。 委托诉讼代理人：黄金香，女，公司员工。 委托诉讼代理人：周莺，福建祥仲申律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘彩云,男,1981年4月22日出生,汉族,住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：林明星，福建海山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈明水，福建海山律师事务所实习律师。 上诉人福州市友顺箱包有限公司（以下简称“友顺公司”）因与被上诉人刘彩云承揽合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019)闽0121民初4596号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 友顺公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘彩云的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审的案件受理费由刘彩云承担。事实与理由：一、友顺公司与刘彩云系承揽合同关系，并非劳务关系。2019年3月，友顺公司通过案外人郭廷忠认识刘彩云的兄弟刘彩彬，并由刘彩彬承揽包干厂房修缮工作，刘彩彬叫上刘彩云一起施工。双方口头约定，刘彩云包干上述修缮工作，双方施行“包工不包料”，完工后友顺公司一次性支付款项800元。刘彩云、刘彩彬的工作并未由友顺公司控制及支配，刘彩云的工作可自行安排，只要修缮工作按照双方约定完成，友顺公司即向刘彩云支付酬劳。故，双方之间系承揽合同关系，并非一审判决认定的劳务关系。一审判决事实认定错误，导致法律适用错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，定作人友顺公司不应当承担任何的责任。二、即使双方为劳务关系，一审判决关于责任比例的划分亦存在错误。刘彩云作为拥有施工资质的专业的水电工，在作业时应当合适着装，而不应穿拖鞋施工，在进行高空作业时也未通知其他人员扶梯，导致自己从高处落下。另，友顺公司法定代表人的妻子对刘彩云爬梯作业也进行了善意提醒。案涉事故系刘彩云自身严重过错行为所致，友顺公司没有任何过错，根据《侵权责任法》的相关规定，刘彩云应当承担全部责任，友顺公司不应当承担责任。三、一审判决关于赔偿项目及金额的认定存在不公。如前所述，案涉事故刘彩云自身存在严重过错，友顺公司不应当承担精神损害抚慰金赔偿。另，一审中友顺公司提交了刘彩云现正常上班的视频，其并未丧失劳动能力，友顺公司不应当承担被抚养人生活费。友顺公司与刘彩云之间系承揽关系，友顺公司在支付酬劳的同时还需支付各项赔偿，明显不公。 刘彩云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、友顺公司关于刘彩彬、刘彩云承揽项目的主张与事实不符。1.刘彩彬系刘彩云胞弟。刘彩彬系无电工操作资格证的残疾人，并无能力承包案涉水电工程；刘彩云从事电工工作，并持有电工操作资格证书。2.根据郭廷忠证言可知，刘彩彬系残疾人，友顺公司与刘彩彬并无任何关系。郭廷忠与友顺公司法定代表人林新发共同确认刘彩云有为友顺公司提供劳务服务。本案800元劳务费尚未支付。3.友顺公司对刘彩云与林新发的对话录音真实性有异议，但并未申请司法鉴定，其应当承担举证不能的法律后果。录音中，林新发对刘彩云在其厂内务工的事实不持异议，且多次自认应当承担赔偿责任，只不过对责任比例、赔偿金额存在分歧。且，林新发辩解案涉工程发包给“老郭”，这恰与郭廷忠的证言、友顺公司一审及上诉状辩解的内容前后自相矛盾。4.一审中友顺公司提请伤残等级重新鉴定，可知其对双方系劳务关系且其需要承担赔偿责任并无异议，只不过对赔偿金额存在分歧。友顺公司提交其向刘彩云赔偿2000元医疗费的微信汇款记录，亦足以证实上述事实。5.友顺公司主张其与刘彩彬存在承揽关系，又上诉主张其与刘彩云系承揽合同关系，前后矛盾。二、一审法院认定友顺公司承担70%赔偿责任，并无不当。友顺公司应当为刘彩云提供足够的安全防护措施，刘彩云所使用的“人”字梯工具系由友顺公司提供，梯子质量问题、安全隐患是导致本案事故发生的直接原因之一；友顺公司在明知刘彩云劳务时存在高空作业危险的情况下，未主动及时安排其他工作人员进行“扶梯”协助，是本案事故发生的另一诱因。根据《侵权责任法》第三十五条规定，一审法院酌情认定友顺公司承担70%赔偿责任，于法有据。三、本案事故不仅给刘彩云造成残疾，也给刘彩云全家人身心造成重大伤害，一审法院按照十级伤残的赔偿比例，判令友顺公司赔偿5000元的精神损害抚慰金及依法支持刘彩云相应比例的被扶养人生活费，于法有据。 刘彩云向一审法院起诉请求：1.判令友顺公司赔偿刘彩云各项经济损失共计374020.45元；2.判令本案诉讼费、鉴定费由友顺公司承担。 一审法院认定事实：2019年3月29日，刘彩云在友顺公司处施工过程中左手手腕受伤。刘彩云于2019年4月3日至4月9日在福建中医药大学附属人民医院住院治疗6天，被诊断为左桡骨远端粉碎性骨折。2019年7月，刘彩云经福建正方圆司法鉴定所评定为十级伤残，误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日，并鉴定刘彩云部分丧失劳动能力，参考劳动能力丧失系数为20%-30%。 友顺公司申请对刘彩云的伤残等级及丧失劳动能力程度重新进行鉴定，双方选定福建行健司法鉴定所，该所于2019年12月13日作出闽行健司鉴所（2019）临（伤残）鉴字第10536号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人刘彩云左腕关节功能丧失40.64%属十级伤残。2.被鉴定人刘彩云为部分丧失劳动能力。 一审另查明，刘彩云于事故发生前一年经常居住地为福州市仓山区江边81号。 一审法院就刘彩云请求赔偿项目及金额分析认定如下： 一、关于医疗费，刘彩云因本次受伤治疗共支出医疗费用22710.85元，这有医疗机构出具的收款凭证为据，其中11543.52元已经经医保报销，应当予以扣除。因此刘彩云主张的上述医疗费一审法院核定为11167.33元；二、关于伤残赔偿金，刘彩云户籍地为农村，但其已提供福建省居住证，证实刘彩云事发前一年居住在福州市仓山区江边81号，居住地为城镇，且刘彩云从事水电工行业，收入来源也为城镇，一审法院根据刘彩云的实际情况，认定其在事故发生前一年居住于城镇，其请求按城镇居民人均可支配收入标准计算并无不当，予以支持。根据刘彩云的年龄，该项费用为2018年福建省城镇居民人均可支配收入42121元／年×20年×10%＝84242元，一审法院予以认定；三、关于误工费，刘彩云提供的证据不足以证明其实际误工损失，故按福州市最低工资标准每月1720元计算，其误工时间计算至定残前一天即97日，误工费为1720元／月÷30天×97日＝5561.3元，一审法院予以认定；四、关于护理费，根据闽正方圆司鉴所［2019］临鉴字第439号《司法鉴定意见书》，刘彩云的护理期评定为60日。其中刘彩云住院时间为6天，住院期间可参照居民服务、修理和其他服务业60174元／年的标准计算，出院后按照80元／天的标准计算，故一审法院认定其总护理费为60174元／年÷365天×6日＋80元／天×54天＝5309元；五、关于住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一审法院确认该项费用为240元（40元／天×6天）；六、关于被抚养人生活费，至刘彩云残时，其夫妻二人共育有4个子女，其女儿刘佳玉5周岁、刘佳琳4周岁、刘佳珑1周岁，可分别获赔13年、14年、17年，另有其儿子刘佳福3周岁，可获赔15年抚养费。刘彩云主张按照丧失劳动能力25%的系数来计算被抚养人生活费，一审法院认为，丧失劳动能力鉴定标准与人身损害鉴定标准不一致，本案已评定刘彩云伤残等级为十级，该伤残等级鉴定本身就是认定部分丧失劳动能力的依据之一，应当结合伤残等级来确定被抚养人生活费，对刘彩云主张以丧失劳动能力25%的系数来索赔，法律依据不足，不予支持。故被抚养人生活费应当按照2018年度福建省城镇居民人均生活消费性支出（28145元／年）标准计算，28145元／年×（17＋13＋14＋15）÷2×10%＝83027.75元；七、关于交通费，因刘彩云未提供相关票据，考虑该项费用的必然存在，一审法院酌定300元；八、关于营养费，根据刘彩云年龄及术后补充营养的实际需要，一审法院酌定为1000元；九、关于鉴定费，刘彩云该项主张金额为2600元有福建正方圆司法鉴定所出具发票为据，一审法院予以确认；十、关于精神损害抚慰金，刘彩云主张5000元，因刘彩云在本次事故中受到伤害，造成十级伤残，一审法院予以认定；十一、关于未结算工资，该项费用与本案无关且刘彩云未能提供相应的证据证明其主张，一审法院不予认定，刘彩云可另行起诉。以上各项损失合计198447.38元。 一审法院认为，刘彩云受雇于友顺公司，在雇佣活动中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘彩云在工作过程中不慎受伤，友顺公司在刘彩云工作时未提供相应的安全防护措施，故作为雇主的友顺公司应当承担相应民事赔偿主要责任，一审法院酌定其承担70%的责任。刘彩云在工作时未尽到安全注意谨慎义务，自身亦存在过失，可以适当减轻友顺公司的赔偿责任，由刘彩云自行承担30%的责任。综合考虑刘彩云因本起事故受伤造成的各项经济损失合计人民币198447.38元，根据双方的过错程度，友顺公司应赔偿刘彩云损失人民币198447.38元×70%=138913.17元，扣除已垫付2000元，还应支付赔偿款136913.17元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、福州市友顺箱包有限公司应赔偿刘彩云各项损失共计138913.17元，扣除福州市友顺箱包有限公司垫付款2000元，应于本判决生效之日起十日内实际支付刘彩云赔偿款136913.17元；二、驳回刘彩云其他诉讼请求。本案案件受理费6910元，实收6910元由刘彩云负担4380.5元，由福州市友顺箱包有限公司负担2529.5元。 本院二审期间，刘彩云提供Ａ1.调查表、（2018）闽01民终7469号民事判决书，证明刘彩云与刘彩彬系兄弟关系；Ａ2.残疾证、身份证、照片，证明刘彩彬系肢体肆级伤残的残疾人，不可能承包或承揽案涉水电工程，友顺公司的辩解与客观事实不符。友顺公司质证认为，Ａ1、Ａ2不属于二审中的新证据，且不足以说明刘彩彬没有承揽资格，与本案没有关联。本院认为，上述证据与本案不具备关联性，不予采纳。此外，友顺公司员工黄金香在二审中陈述，事发当天，其看到刘彩云独自在扶梯上装灯泡，当场提出警告并已安排一名人员帮扶扶梯。但是，友顺公司申请的证人黄某在一审庭审中证称，其看到刘彩云是在单独作业过程中从扶梯上摔落。黄金香的陈述并无证据予以佐证，且与证人证言相矛盾，本院不予采纳。根据在案证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.刘彩云与友顺公司之间是承揽关系还是雇佣关系；2.友顺公司是否应当对刘彩云的损失承担赔偿责任；3.一审对于刘彩云损失的认定是否正确。 1.关于刘彩云与友顺公司之间是承揽关系还是雇佣关系。雇佣关系是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。雇主与雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。刘彩云系为友顺公司提供电力安装服务，该项目内容并非友顺公司生产经营活动的组成部分，在案也无证据证明当事人之间存在控制、支配和从属关系，双方确认的居中介绍人郭廷忠亦已证实刘彩云系以800元价格承接该电力安装服务项目，故应认定刘彩云与友顺公司之间系承揽关系。一审错误认定刘彩云与友顺公司之间系雇佣关系，本院予以纠正。本案案由应为承揽合同纠纷。 2.关于友顺公司是否应当对刘彩云的损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，友顺公司明知刘彩云未采取任何防护措施独自登高作业，却未履行警告和制止义务，应当承担过失侵权责任。根据本案具体情形，本院酌定友顺公司对刘彩云的损失承担30%的赔偿责任。 3.关于一审对于刘彩云损失的认定是否正确。友顺公司上诉主张本案赔偿项目不应当包括精神损害抚慰金和被抚养人生活费，对此本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”刘彩云因本案事故所受伤害经鉴定构成十级伤残，一审认定赔偿项目包括被抚养人生活费、精神损害抚慰金并无不当，本院予以确认。友顺公司对一审认定刘彩云损失的数额未提出异议，本院予以确认，即刘彩云因本案事故受伤造成的各项经济损失合计198447.38元。 综上，友顺公司应当赔偿刘彩云损失59534.21元（198447.38元×30%），扣除已垫付的2000元，还应支付57534.21元。 综上所述，友顺公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省闽侯县人民法院（2019)闽0121民初4596号民事判决； 二、福州市友顺箱包有限公司在本判决生效之日起十日内向刘彩云支付57534.21元； 三、驳回刘彩云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件受理费6910元，由福州市友顺箱包有限公司负担1063元，刘彩云负担5847元；二审案件受理费6910元，由福州市友顺箱包有限公司负担1063元，刘彩云负担5847元。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  金光玉 审判员  黄 锋 二〇二〇年七月十六日 法官助理林颖 书记员郭梦铃