陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1654号上诉人（原审原告）：马青萍，女，1959年9月5日出生，汉族，无固定职业，住陕西省榆林市。委托诉讼代理人：孙荣（马青萍之子），男，1983年2月21日出生，汉族，住陕西省榆林市。被上诉人（原审被告）：榆林市榆阳区环境卫生管理局，住所地：榆林市榆阳区上郡北路9号。统一社会信用代码：126108025*****。法人代表人：秦刚，系该局局长。委托诉讼代理人：郭宝柱，男，1985年2月2日出生，汉族，榆林市人，现住榆林市，系该局工作人员。委托诉讼代理人：朱利军，陕西驼城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：榆林市榆阳区驼峰路街道办事处，住所地：榆林市榆阳区东沙驼峰中路8号。上诉人马青萍因与被上诉人榆林市榆阳区环境卫生管理局榆林市榆阳区驼峰路街道办事处劳动争议纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初3229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马青萍上诉请求：1、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初3229号民事判决，改判支持上诉人诉讼请求。2、由被上诉人按照《劳动合同法》第八十七条规定向上诉人支付相当于经济补偿标准的二倍的经济赔偿。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决被上诉人向上诉人支付实发工资与榆阳区最低工资差额21850元计算错误，一审判决认可双方当事人的工资表内容相符，却错把被上诉人给上诉人支付的扫帚等劳动工具费也计算在工资内，应当按照44220元计算。且应依法支持上诉人关于低于最低工资标准发放工资而产生的赔偿金。《劳动争议解释三》第三条明确规定加付赔偿金的请求可能通过诉讼途径主张。2、被上诉人与上诉人解除劳动合同违法，应按《劳动合同法》第八十七条规定向上诉人支付相当于经济补偿标准的二倍的经济赔偿。上诉人从2005年1月至2018年3月工作年限12年3个月，解除劳动合同前12个月平均工资为1460元，当期榆阳区最低工资标准为1680元/月，应按最低工资标准计算经济赔偿金（1680元×12+1680元×2）×2=42000元。3、应当判决休息日、节假日加班工资与法定带薪年休假工资及相应赔偿金。4、用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，法院应予受理。一审仅对养老保险部分判决其余的生育保险、失业保险、工伤保险亦应当进行判决。至于住房公积金《住房公积金管理条例》第二十条、第三十七条明确规定用人单位应当为职工缴纳住房公积金。5、上诉人主张被上诉人未依法与上诉人签订书面劳动合同而应承担相应的赔偿责任的请求并未超过诉讼时效。被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，该侵权行为从2005年1月起至2018年3月违法解除劳动关系一直处于持续状态，因此未超过诉讼时效。榆林市榆阳区环境卫生管理局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。榆林市榆阳区驼峰路街道办事处未作答辩。马青萍向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告从2005年1月1日至2018年3月31日期间的实发工资与榆林市最低工资标准的差额部分及其赔偿金88440元，休息日与节假日加班费及其赔偿金以及法定带薪年休假工资合计324951.52元，社会保险待遇与住房公积金待遇损失415246.82元，从2005年2月起至2018年3月期间因未依法签订劳动合同而应承担的二倍工资308140元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.关于原告的入职时间，原告主张其于2005年入职，被告榆阳区环卫局主张原告于2006年10月份入职。本院依法向被告驼峰路街道办调取了原告的工资表及证明一份，该份工资表与原告提交的工资表的内容相符，证据显示原告的入职时间为2006年3月份，因此本院认定原告的入职时间为2006年3月份。2.关于原被告之间用工关系的存续时间。原告从2006年3月起在驼峰路街道办从事环卫工作，2012年，榆林市环境卫生管理处将市政环卫管理职能分离后成立榆阳区环卫局，原告被榆阳区环卫局接收并继续从事环卫工作。2018年3月31日，榆阳区环卫局与原告解除了用工关系。3.原告历年的工资收入情况：2006年，245元/月；2007年，260元/月；2008年，260元/月；2009年，270元/月；2010年，480元/月；2011年，870元/月；2012年，760元/月；2012年7月，1160元/月；2013年，1180元/月；2014年，1360元/月；2015年，1380元/月；2016年，1380元/月；2017年，1540元/月；2018年，1480元/月。榆林市榆阳区最低工资标准的情况如下：2005年7月1日起至2006年9月30日为490元/月，2006年10月1日起至2007年12月31日为540元/月,2008年1月1日起至2010年6月30日为600元/月，2010年7月1日起至2010年12月31日为760元／月，2011年1月1日起至2011年12月31日为860元/月，2012年1月1日起至2012年12月31日1000元/月，2013年1月1日起至2014年1月31日为1150元/月，2014年2月1日起至2015年4月30日为1280元/月，2015年5月1日起至2017年4月30日为1480元/月，2017年5月1日起至2018年12月31日为1680元/月。4.被告榆阳区环卫局提交的原告个人参保信息查询单显示，原告已参保城乡居民社会养老保险，但该证据没有显示出原告已开始享受基本养老保险待遇的内容，故被告举证的证明目的不能成立。5.原告提交的判决书及普查报告，因与本案争议事实不具有关联性，本院依法不予采纳。一审法院认为：本案第一个争议焦点在于原告与被告榆阳区环卫局之间的用工关系是劳务关系还是劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”；《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休……”。由此可知，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是导致劳动合同终止的条件，而退休只是劳动者享受社会保险待遇的条件，法律规定并未以劳动者达到退休年龄作为劳动合同终止的条件，故达到退休年龄的劳动者仍可作为劳动关系的主体。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条规定应理解为在劳动者达到法定退休年龄后，劳动者和用人单位均可终止劳动合同，并不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间不能形成劳动关系。第三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条将达到退休年龄的劳动者以是否享受养老保险或者领取退休金作为劳动关系还是劳务关系的区分点，充分考虑到对未享受养老保险或者领取退休金劳动者的特殊保护。因此，原告所持本人与被告存在的用工关系是劳动关系的主张成立，本院予以支持。本案第二个争议焦点在于被告方应否给原告支付低于最低工资的差额及赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”原告在职期间有部分时间段内领取的工资低于榆林市榆阳区最低工资标准，差额部分被告依法应予支付。按照原告领取的工资与榆林市榆阳区同期最低工资标准的差额计算，从原告2006年3月入职起至解除劳动关系之日止，被告应支付的差额部分共计21850元。由《中华人民共和国劳动法》第九十一条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定可知，加付赔偿金的执法主体应为劳动行政部门，而非人民法院，故对原告有关赔偿金的请求依法不予支持。第三，关于原告主张的休息日与节假日加班费及其赔偿金以及法定带薪年休假工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告未提交证据证明其确实存在加班的事实，且根据环卫工作的特点，环卫工人不可能按照企事业单位的职工的工作时间提供劳动。原告对其请求应承担举证不能的不利后果，故对原告该项主张，本院不予支持。第四，关于被告应否赔偿原告因无法享受社会保险待遇和住房公积金待遇而致损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”故原告要求被告赔偿未缴纳社会保险费用而致损失的诉讼请求符合法律规定。但是，根据陕西省人社厅、财政厅、住建厅联合发布的《关于全省环卫工参加社会保险有关问题的通知》可知，原告等环卫工人因年龄原因，不再参加企业职工社会保险，而要按政策规定参加城乡居民社会保险，享受城乡居民社会保险待遇。只有原告具备了享受城乡居民社会保险待遇的条件之时，才能确定其权益是否受损。原告现在提出此项诉请，本院尚无法作出判断。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，社会保险制度有基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，对于社会保险待遇的损失进行诉讼，尚有法可依，而对于因单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续而致劳动者损失的，尚无法律、法规或司法解释予以规定。因此，原告无法享受社会保险待遇和住房公积金待遇而致损失的诉讼请求，本院依法不予支持。第五，关于原告主张未签订书面劳动合同双倍工资的问题。由《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定可知，双倍工资最多可以支持十一个月。而且，自用工满一年视为用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，也就是此时法律拟制用人单位与劳动者已经订立了书面劳动合同。劳动者此时应依据无固定期限劳动合同维权，而不是主张双倍工资。劳动报酬是劳动者提供劳动之后所获得的对价，而双倍工资是对因用人单位未及时与劳动者签订书面劳动合同而给予的惩罚，目的在于督促用人单位规范用工关系，这显然不属于劳动报酬。因此，关于双倍工资的诉讼时效应当依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算一年。原告于2006年3月入职，其申请双倍工资的仲裁时效从2007年3月的入职之日起算一年。原告于2019年才向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过仲裁时效，其该项主张依法应予驳回。第六，关于被告驼峰路街道办应否承担责任的问题。2006年3月至2012年原告被榆阳区环卫局接收间，驼峰路街道办与原告存在用工关系，且其向原告支付的工资低于最低工资标准，其行为也侵害了原告的合法权益。二被告的行为已构成共同侵权，故二被告应承担连带责任。综上，为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第七十三条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条、第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效十日内，由被告榆林市榆阳区环境卫生管理局向原告马青萍支付最低工资差额21850元，并由被告榆林市榆阳区驼峰路街道办事处承担连带责任；二、驳回原告马青萍的其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告榆林市榆阳区环境卫生管理局负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，榆林市榆阳区环境卫生管理局与马青萍于2018年3月31日协议解除劳动关系，榆林市榆阳区环境卫生管理局向马青萍一次性支付经济补偿金17520元。一审庭审时马青萍对其已经签字领取到17520元经济补偿金的事实亦表示认可。据此可知，并非违法解除故不存在二倍的经济赔偿。对于休息日、节假日加班工资与法定带薪年休假工资及相应赔偿金，上诉人所诉请的加班累计时段、未休年休假的基本事实均因其举证不能而不予支持。对于社会保险及住房公积金，被上诉人在一审庭审时提举出上诉人马青萍的养老保险与医疗保险的信息查询单，上诉人质证对该事实无异议，而且事实上上诉人马青萍也确实已经纳入社会保险的保障系统内。因此上诉人并不符合未办理社会保险手续，且不能补办导致无法享受社会保险待遇的双重条件。故其所持要求生育保险、失业保险、工伤保险、乃至住房公积金的上诉理由均不予支持。上诉人认为一审判决被上诉人向上诉人支付实发工资与榆阳区最低工资差额21850元计算错误，应当按照44220元计算（把被上诉人给上诉人支付的扫帚等劳动工具费也错误计算在工资内），且应依法支持上诉人关于低于最低工资标准发放工资而产生的加付赔偿金。对于上诉人的工资，工资表内列项分明，上诉人所持扫帚等劳动工具费也错误计算在工资内的上诉理由无证据支持。对于上诉人所领工资与榆阳区最低工资差额，一审计算的21850元存在错误，应予纠正为22760元。关于上诉人要求加付赔偿金，依据劳动合同法第八十五条规定,劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付差额部分，由劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位逾期不支付的,应向劳动者加付赔偿金。本案中,马青萍在诉讼前未向劳动行政部门主张,劳动行政部门亦无责令被上诉人限期支付,其应提供先经劳动行政部门处理的证据，即提供劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位逾期不履行上述义务的证据，故对其要求加倍支付赔偿金的请求不予支持。马青萍的最低工资差额按年份及每年标准计算如下：1、2006年3月-9月是7个月，收入245元/月，标准为490元/月每月应补245元（490-245），补额为：1715元（245元/月×7个月）2、2006年10月-12月是3个月，收入245元/月，标准为540元/月每月应补295元（540-245）应补额为：885元（295元/月×3个月）3、2007年1-12月全年，收入260元/月，标准为540元/月每月应补280元（540-260）应补额为：3360元（280元/月×12个月）4、2008年1-12月全年，收入260元/月，标准为600元/月每月应补340元（600-260）应补额为：4080元（260元/月×12个月）5、2009年1-12月全年，收入270元/月，标准为600元/月每月应补330元（600-270）应补额为：3960元（270元/月×12个月）6、2010年1-6月是6个月，收入480元/月，标准为600元/月每月应补120元（600-480）应补额为：720元（120元/月×6个月）7、2010年-12月是6个月，收入480元/月，标准为760元/月每月应补280元（760-480）应补额为：1680元（280元/月×6个月）8、2011年1-12月，收入870元/月，标准为860元/月，不存在短补。9、2012年7月收入1160元/月，剩余11个月收入760元/月，标准为1000元/月每月应补240元（1000-760）应补额为：2640元（240元/月×11个月）10、2013年1-12月，收入1180元/月，标准为1150元/月，不存在短补。11、2014年1-12月，收入1360元/月，标准为（1月份1150元/月、2-12月份1280元/月），不存在短补。12、2015年1-4月，收入1380元/月，标准为1280元/月，不存在短补。13、2015年5-12月是8个月，收入1380元/月，标准为1480元/月每月应补100元（1480-1380）应补额为：800元（100元/月×8个月）14、2016年1-12月是12个月，收入1380元/月，标准为1480元/月每月应补100元（1480-1380）应补额为：1200元（100元/月×12个月）15、2017年1-4月是4个月，收入1540元/月，标准为1480元/月，不存在短补。16、2017年5月-12月是8个月，收入1540元/月，标准为1680元/月每月应补140元（1680-1540）应补额为：1120元（140元/月×8个月）17、2018年1-3月是3个月，收入1480元/月，标准为1680元/月每月应补200元（1680-1480）应补额为：600元（200元/月×3个月）总共应补额为22760元综上所述，对于马青萍工资差额合法部分应予支持，其余的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯工资差额计算有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初3229号民事判决第二项、迟延履行告知条款、一审案件受理费负担；二、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初3229号民事判决第一项为：由榆林市榆阳区环境卫生管理局于本判决生效十日内，向马青萍支付最低工资差额22760元，并由榆林市榆阳区驼峰路街道办事处承担连带责任。二审案件受理费10元，由马青萍负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  霍 韬审判员  惠莉莉二〇二〇年七月二十二日书记员  段欣兵