湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终594号上诉人（原审被告）：林雅闻，男，1974年9月14日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。被上诉人（原审原告）：李白，男，1974年5月9日出生，汉族，住湖北省通城县。被上诉人（原审原告）：张伟，男，1972年6月25日出生，汉族，住湖北省通城县。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：方宏亮，通城县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：杨军，男，1970年2月2日出生，汉族，住湖北省通城县。上诉人林雅闻因与被上诉人李白、张伟、杨军合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初2067号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林雅闻上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定上诉人是外采合同的相对人错误，相对人实为广州市咸通食品有限公司。一审法院对款项数额认定错误，2017年8月3日李晶晶转给李白的50000元及咸通公司于2017年8月15日、10月16日、10月17日付190000元共计240000元应予扣减。李白、张伟辩称，一审认定事实清楚，应予维持。上诉人称应扣减的钱没用事实依据，不属实。杨军未作答辩。李白、张伟向一审法院起诉请求：判令林雅闻、杨军连带清偿垫付的货款1015101.04元，并按约承担逾期付款的利息及实现债权的费用。一审法院认定事实：林雅闻因向酒店等餐饮行业配送冻品、鲜品等食材，与李白、张伟就上述食材采购进行合作，双方于2017年7月6日签订外采合作协议（协议首部载明甲方为林雅闻，乙方为张伟），协议约定合作方式为：由乙方按照甲方提供的供货产品名称目录负责采购产品提供给甲方使用或销售，价格经双方协商确认后以附表形式附于协议后，甲方会根据市场行情价，每斤加一元的原则给乙方的供货价定价，原则上每个星期定一次价，如果每个星期之中市场行情每天涨跌超过0.5元一斤，那么甲乙双方有权共同协商重新定价，甲方会把调整后的价格提前5天内以书面形式或传真送达乙方，乙方在此期限内配合调整供货价（零售价），以保障甲方整体市场价格一致性；甲方提供二台冷冻车辆为乙方服务拉货送货，每天一台车一趟付150元价格给甲方，运费在甲方结款给乙方时扣除。乙方向甲方提供的产品符合肉制品行业相关标准，不得出现腐变或者不符合检验检疫标准的情况。结算方式为：每月20号前为对账期，每月25号前付上个月货款，乙方提供收款收据给甲方。乙方计划投资1500000元供货，如甲方供货量超过1500000元造成乙方资金链断裂，乙方可以请求甲方协商提前预付一些货款以免造成断货。协议有效期2017年7月6日至2018年7月5日止。林雅闻作为甲方，李白、张伟作为乙方在协议上签名。2017年7月12日双方重新签订了一份外采合作协议（协议首部载明甲方为林雅闻，乙方为张伟、李白），协议约定合作方式为：甲方派采购人员去市场采购产品，乙方派一个财务人员现金支付甲方采购产品的货款，产品数量、价格质量由甲方负责，乙方不负责任，乙方人员协助甲方采购人员在保证质量的情况下采购最低价格产品。乙方只负责乙方财务人员工资费用，产品到甲方公司后由甲方指定物控人员开出购货金额清单并确认签字给乙方财务人员。乙方分二个月给甲方300000元押金，3个月后退给乙方。结算方式为：甲方现金采购确认清单金额加价百分之十给乙方结算，每月10号前对账上个月货款，15号付款百分之四十上个月货款，25号付清上个月余款。乙方计划投资1500000元资金给甲方现金采购产品，如果甲方未按付款约定时间给乙方付款，造成乙方资金链断裂，那乙方有权终止合同。协议约定合同有效期试用1个月，但未约定合作期限。协议继续约定（以下条款与2017年7月6日的外采合作协议基本一致）：甲方付款给乙方方式：现金转账或者支票，甲方将款项汇给乙方账户名称：李白，开户行：农行东莞市大岭山支行，开户账号：62×××15。违约责任：乙方在没有任何通知的情况停止给甲方现金支付货款，而造成给甲方的损失由乙方负责承担；损失金额在乙方的款项扣除，不足以现金补足。甲方必须在付款期限内付款给乙方，如有拖欠，甲方须按应付款金额的0.5%每天向乙方支付滞纳金，同时乙方有权停止合同。甲乙双方应严格遵守以上协议条款，如合作中遇未尽事宜，须经双方友好协商达成一致，并以书面形式经双方签字作为本协议附件，该附件与协议具有同等法律效力。林雅闻作为甲方，李白、张伟作为乙方在协议上签名。2017年7月8日李白通过银行转账支付林雅闻账户150000元，林雅闻于当日向张伟出具了金额为150000元的押金收据。2017年8月15日经双方对账确认：7月份采购总金额551850.5元，其中冻品采购金额129789元，提成金额为9780元；市场鲜品采购金额422061.5元，提成金额为42206.5；合计应付金额603836.5元；8月15日应付603836.5元×40%＝241534.6元，241534.6元－150000元（保证金）＝91534.65元；8月25日应付603836.5元×60%＝362301.99元。林雅闻于2017年8月15日向李白出具了金额为150000元的押金收据。2017年8月21日经双方对账确认：8月1日至17日采购总金额517951.9元（不含提成），其中冻品216025.5元，提成15120元；南海市场鲜品采购301926.4元，提成30192.64元；合计8月份应付货款563264.54元；林雅闻批注提成减12000元（注：实际应付551264.54元）。从上述事实可看出，在外采合作期间林雅闻共计应付李白、张伟货款（含提成）1155101.04元，第一笔押金150000元系李白转账支付，第二笔押金150000元系双方合意从2017年8月15日的应付款中抵充。2017年8月3日至2018年1月16日林雅闻通过李晶晶账户先后向李白的上述指定账户汇款6笔（每笔50000元，其中第2笔汇款日期为2017年8月15日）共计300000元，其中2017年8月3日的汇款电子回单用途栏载明付之前的采购款，其余5张汇款电子回单用途栏载明付冻品采购款或外采采购款。2019年1月10日林雅闻通过刘霞账户向李白的上述指定账户汇款100000元，该汇款电子回单用途栏载明还款。李白、张伟认为上述2017年8月3日汇款50000元不是给付的涉案货款，实际上是林雅闻在签订外采合作协议前要张伟打50000元借给杨军，后来在2017年8月3日林雅闻安排财务李晶晶打50000元还给张伟；对其余汇款350000元系给付涉案货款不持异议。2017年12月16日张伟、李白（甲方）与林雅闻（乙方）及担保人广州市咸通食品有限公司（丙方）、杨军（丁方）签订担保协议，协议载明因乙方因经营其实际控制的丙方公司而和甲方合作采购货物，为保证乙方及时、足额支付甲方货款，现甲乙丙丁方四方经协商一致，达成如下协议：一、关于甲乙双方在所有合作的期限内所产生的债权债务，乙方承诺及时、足额向甲方清偿；从2017年12月份开始，12月份付155000元，以后每月乙方向甲方支付100000元，直到付清所欠货款为止，每月25号至30号付款。二、乙方违反本协议第一条约定的，甲方有权要求乙方立即支付全部所欠全部货款及利息、违约金并另外承担包括但不限于诉讼费、律师费、调查费、差旅费等实现债权的费用。三、丙丁方共同承诺对乙方的上述债务承担不区分份额的连带担保责任，担保期至乙方清偿甲方所有债务完毕时止。林雅闻向本院提交了双方于2017年7月6日签订的外采合作协议，林雅闻在该协议第十条补充条款栏中手写了以下内容：1、乙方必须在2017年7月8日前一次性支付押金300000元整，如未支付算乙方违约处理，甲方不结算任何采购费用；2、甲方只是代表咸通食品公司签订合同（不代表个人行为）；3、咸通公司聘任林雅闻为公司副总经理，使用权必须由法人批准才能生效，采购结算必上报公司，由法人通知财务支付；4、双方合作必须双赢，保质保量，共同发展业务，公司盖章生效。该处加盖有广州市咸通食品有限公司印章。李白、张伟对该手写条款不予认可，认为是林雅闻事后添加的，因2017年7月6日签订的外采合作协议未实际履行而作废，李白、张伟遂未保存该份协议。林雅闻提交了2016年12月17日广州市咸通食品有限公司关于任命林雅闻为公司副总经理，全面负责公司营运工作及财务收入支出相关的审核工作的人事委任状；李白、张伟表示未见过该人事委任状，对其真实性不清楚，认为与本案无关。一审法院认为：一、林雅闻与李白、张伟于2017年7月6日和2017年7月12日先后签订了两份外采合作协议，但2017年7月12日的外采合作协议对双方的合作及结算方式、合作期限等主要内容进行了重新约定，从协议的内容来看，两份协议是各自完整和独立的，并不存在相互依存关系；而在整个合作期间双方均是按照2017年7月12日的外采合作协议的约定履行合同权利义务，由此可看出，2017年7月6日的外采合作协议双方并未实际履行，双方实际履行的是2017年7月12日的外采合作协议；且2017年7月12日的外采合作协议明确约定甲乙双方应严格遵守以上协议条款，如合作中遇未尽事宜，须经双方友好协商达成一致，并以书面形式经双方签字作为本协议附件，该附件与协议具有同等法律效力；该条约定表明除该份外采合作协议约定的条款之外，只有双方另行补充约定的书面条款才对合同双方当事人具有拘束力，从而排除了2017年7月6日的外采合作协议条款对合同双方当事人的拘束力。因此，涉案外采合作合同的主体及权利义务内容应依据2017年7月12日的外采合作协议确定，而该份外采合作协议的签订主体为林雅闻与李白、张伟，广州市咸通食品有限公司并非合同相对人，应认定涉案外采合作合同的相对人是林雅闻。二、根据法院已查明的事实，林雅闻在外采合作期间共计应给付李白、张伟货款（含提成）1155101.04元，返还李白、张伟于2017年7月8日所交押金150000元，共计应给付1305101.04元。林雅闻通过李晶晶、刘霞账户先后向李白的指定账户汇款400000元，其中2017年8月3日的汇款电子回单用途栏载明付之前的采购款，而涉案外采合作协议约定每月10号前对账上个月货款，15号付款百分之四十上个月货款，25号付清上个月余款，且双方实际系在2017年8月15日对7月份的货款进行对账确认，因此，在协议约定的对账日期及付款日期均未至，该笔汇款又特别载明付之前的采购款，李白、张伟对该笔汇款的发生作了合理说明的情况下，不能认定该汇款50000元系给付的涉案货款；李白、张伟对其余汇款350000元系给付涉案货款不持异议，依法予以认定。林雅闻主张另付现金190000元，因其未提供证据证明，不予认定。综上，林雅闻下欠李白、张伟955101.04元。综上，涉案外采合作协议系双方当事人真实意思的表示，且不违背法律或社会公共利益，因而合同依法成立并生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。李白、张伟已按协议约定履行了合同义务，林雅闻未能如期付款应承担违约责任。涉案外采合作协议约定林雅闻必须在付款期限内付款给李白、张伟，如有拖欠，林雅闻须按应付款金额的0.5%每天向李白、张伟支付滞纳金；而李白、张伟主张按月利率2%从应给付之日起计算滞纳金至履行完毕之日止，不违背法律规定，予以采纳。综合协议约定的各期应付款的付款期限，酌定滞纳金起算时间为2017年9月26日。涉案担保协议约定广州市咸通食品有限公司、杨军对林雅闻的上述债务承担不区分份额的连带担保责任，担保期至林雅闻清偿李白、张伟所有债务完毕时止，该保证期间的约定视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。因此，李白、张伟主张杨军承担保证责任并未超过保证期间，杨军应对林雅闻的债务承担连带保证责任。杨军经依法传票传唤，拒不到庭应诉，视为其放弃抗辩和质证等诉讼权利，由此引起的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款、第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、林雅闻在本判决生效后十日内给付李白、张伟955101.04元，并按月利率2%从2017年9月26日起计付滞纳金至履行完毕之日止；杨军负连带清偿责任。二、驳回李白、张伟的其他诉讼请求案件受理费13350元，减半收取计6675元，由林雅闻负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。2017年12月16日，李白、张伟与林雅闻、杨军、广州市咸通食品有限公司签订担保协议，林雅闻承诺及时足额向李白、张伟清偿所欠货款，杨军、广州市咸通食品有限公司对该债务承担不区分份额的连带担保责任。故李白、张伟有权选择请求林雅闻、杨军承担清偿货款的民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。林雅闻主张给付了240000元货款，但未提供证据，应当承担举证不能的责任。林雅闻的上诉理由，本院不予支持。综上所述，林雅闻的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13350元，由林雅闻负担。本判决为终审判决。审判长  田志刚审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇二〇年七月十日书记员  夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。