陕西省榆林市榆阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0802民初955号 原告：陕西榆林常家梁胜利煤矿有限公司 被告：李某某，男，1978年10月10日出生，汉族，榆林市人，住榆林市榆阳区牛家梁镇转龙湾村一组6号。公民身份号码：612701197810104613。 委托诉讼代理人：白铁牛（李某某内弟），男，1990年11月19日出生，汉族，榆林市人，住榆林市榆阳区金鸡滩镇海流滩村白滩7号，工人。公民身份号码：612701199011195319。 第三人：陕西天禹矿建工程有限公司 原告陕西榆林常家梁胜利煤矿有限公司（以下简称胜利煤矿）与被告李某某及第三人陕西天禹矿建工程有限公司（以下简称天禹公司）劳动争议一案,本院于2019年12月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胜利煤矿的委托诉讼代理人王杰和乔海福、被告李某某的委托诉讼代理人白铁牛、第三人天禹公司的委托诉讼代理人郭钰及吴冲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告胜利煤矿向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决原告不向被告支付未签订书面合同的双倍工资差额55000元；2.请求依法判决原告不向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金21920元；3.请求依法判决原告不向被告支付法定节假日加班工资12176.15元；4.请求依法判决原告不向被告支付失业保险损失6458.07元；5.请求依法判决原告不承担被告各项社会保险的缴纳责任；6.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、原告与被告之间不存在劳动关系。1.依据生产承包关系，原告与被告之间不存在劳动关系。自2017年开始，原告与第三人天禹公司签订《生产总承包合同》，约定由第三人负责对矿井生产进行总承包（内容详见承包合同第1.1条、1.3条约定）。承包合同第4.23条明确约定第三人自行招聘员工，并需为每位职工办理缴纳社会保险；如发生任何劳资、劳务纠纷，均由其处理并承担由此造成的一切损失，原告概不负责。第4.32条约定第三人必须按照《劳动法》妥善处理所有人员的劳资、劳务等所有事宜，若出现纠纷或上访事宜，其自行负责处理并承担由此给原告带来的一切损失。第九条对第三人的组织机构、人员配置及管理也都有明确约定。也就是说，原告将生产总承包给第三人后，其所需的全部员工自行组织招聘、录用并进行考勤、管理。根据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款之规定：劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。“完成劳动任务”的义务是劳动者最基本的义务。本案中，原告从未招聘并录用被告，也未为其安排具体的劳动任务。被告之所以在煤矿厂区作业，是受雇于第三人，并在第三人的统一安排下，为第三人完成承包煤矿生产的相应工作任务，被告并非为原告提供劳动。《劳动法》第十七条之规定，用人单位与劳动者形成劳动关系时，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。再根据《劳动合同法》第三条第一款：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，原告从未招聘、录用、管理过被告，双方更没有以建立劳动关系为目的，进行过任何内容的协商、沟通。既没有招聘录用的前提，也没有协商建立劳动关系的行为细节，所以双方本质上没有积极建立劳动关系的意愿。根据上述客观事实不难判断，原告与被告之间不存在劳动关系，也不存在事实上的用工关系，所以原告无与其签订劳动合同的法定义务。 2.原告仅受第三人及窦景明委托代为发放被告2019年1月至6月工资，原告并不是被告的用工单位，双方未建立劳动关系。第三人履行煤矿开采及生产义务，招录和管理劳动者、支付劳动者报酬，处理与劳动者所发生纠纷。2019年1月15日，依据中共榆林市榆阳区委办公室榆区（2019）6号文件，榆阳区煤矿开展安全生产大排查大整治工作，被告所处煤矿无限期停业整顿，第三人遂停止煤矿生产工作。窦景明综合生产承包队与第三人为挂靠关系，第三人承包煤矿的开采生产工作一直由窦景明生产队实施，2019年7月2日，窦景明综合生产承包队委托原告向留守煤矿的生产工作人员代发工资，其中包括被告在内。原告认为，其受托向被告代发工资，由此引起的一切法律责任由第三人与窦景明综合生产承包队承担，原告并非因存在劳动关系而向被告支付劳动报酬，实际应当承担为被告发放工资的民事主体是第三人。根据上述客观事实，在2019年1月至6月期间，原告不是被告的用人单位，双方不存在劳动关系。 二、被告与第三人天禹公司之间成立劳动关系。 第三人承包原告矿井的煤炭生产是客观事实，其基于该承包关系招聘了包括被告在内的大量工作人员。被告由第三人招聘而来，在第三人的计划和安排下提供劳动服务，完成相应的劳动任务。工作期间由第三人统一实施调动、指挥、下达安排工作任务、考勤、发放工资等管理行为；被告所从事的工作，都是第三人安排的工作岗位和劳动任务。基于第三人承包煤矿生产的关系，其工作地点才在原告厂区内，除此之外，其他的任何管理与被管理的行为均与原告无关。根据劳动和社会保障部发布的劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条均明确规定了判断劳动关系成立的标准，即劳动者是否受用人单位的劳动管理；劳动者是否从事用人单位安排的有报酬劳动。并规定通过工资支付凭证、工资表、考勤记录、劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表等招用记录等客观资料确认劳动关系。第四条进一步规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据该规定，原告认为第三人是独立的法人单位，符合《劳动合同法》第二条规定的用人单位的主体资格，被告与第三人形成劳动关系。 三、劳动关系具有唯一性，被告不能同时与原告和第三人两家单位建立劳动关系。劳动关系实质是劳动者的劳动力与用人单位生产资料相结合的过程。劳动力具有人身依附性，一个劳动者在同一时期内只能与一个用人单位建立劳动关系。根据《劳动法》第九十九条、《劳动合同法》第三十九条第（四）项及第六十九条、以及劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十七条等规定：除从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同之外，一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系。用人单位招用职工时应查验或劳动者应聘时应提供与原单位终止、解除劳动合同证明以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。被告要求原告与第三人共同承担给予双倍工资、经济补偿金、加班工资以及社会保险费的责任，该主张是建立在了双重劳动关系之下的请求，这不合法。本案中，被告的工作性质属于全日制用工，根据上述规定，原告认为其只能与第三人形成劳动关系。 四、被告无故缺席仲裁庭审，本案劳动争议未经仲裁前置程序。依据《劳动争议调解仲裁法》第三十六条规定，申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被告作为劳动仲裁的申请人，无故缺席庭审，按照《劳动争议调解仲裁法》的程序规定应视为撤回仲裁申请。故榆林市劳动争议仲裁委员会做出仲裁裁决、出具榆劳人仲字（2019）第453号仲裁裁决书的行为违反了法律强制性规定，侵害了原告的合法权益，本案原告与被告之间的劳动争议事实上未经法定的仲裁前置程序。 综上所述，原告与被告不存在法定或事实劳动关系，原告无义务与其签订劳动合同，更无义务向其支付经济补偿及赔偿金及缴纳各项社会保险。且本案劳动争议实质上也未经仲裁前置程序。因此，为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院判如所请。 被告李某某辩称，原告所陈述事实与客观事实相符，但是原告的诉请不应支持，原告与第三人解除承包关系后，被告继续在原告处抽了几个月的水，原告应当承担相应的责任。 第三人天禹公司述称，1.依法裁决中止审理原告提起的诉讼或者依法裁决由原告向被告承担用人主体责任。针对同一仲裁裁决书同一事实，第三人已经向榆阳区人民法院提出诉讼，本案应当与该案合并审理。2.与被告建立劳动关系的主体是原告而非第三人，应当由原告承担用人主体责任。3.除第三人不是用人单位外，第三人对未签订书面劳动合同、加班费、违法解除劳动合同等项目均不承担任何责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。1.原告提交了《生产总承包合同》（2017）以及第三人的营业执照、建筑业企业资质证书、法定代表人授权委托书，拟证明：（1）2017年，原告将煤矿生产总承包给第三人。（2）第三人持有矿山工程施工总承包二级资质。（3）原告与第三人签订生产总承包合同合法有效，第三人对煤矿生产进行总承包，并约定承包煤矿生产范围内的用工由第三人自行解决。（4）原告自2017年与第三人签订生产总承包合同时，窦景明在承包合同上签字。由此证明窦景明是实际承包人，其与第三人为挂靠关系。（5）第三人为独立法人单位，具备用工主体资格。被告由窦景明招聘并入职该公司，与其建立劳动关系。（6）被告由窦景明代表第三人进行考勤、管理。被告完成第三人安排的工作任务，所有劳动报酬也由其发放。（7）被告与原告不存在劳动关系。被告对该组证据的质证意见为：无异议，原告与第三人之间的事与被告无关。第三人对该组证据的质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，第三人与被告未建立劳动关系，窦景明与第三人不存在挂靠关系。2.原告提交了花名册、工资发放表、考勤记录表各一份，拟证明：（1）原告的职工花名册中无被告，被告并未入职原告处。（2）被告的劳动报酬不是由原告进行发放。（3）被告不是由原告进行考勤、管理。（4）被告并未向原告提供劳动服务。（5）被告与原告不存在劳动关系。被告对该组证据的质证意见为：原告应该与被告签订劳动合同，并且要承担因此而产生的双倍工资。第三人对该组证据的质证意见为：对真实性无异议，对证明目的有异议，该工资表由第三人提供，但是第三人只是用人单位而非用工单位。根据工资表显示，从2018年至2019年2月期间12个月的平均工资扣除过医疗、失业、养老后，原告剩余工资为3409.36元，并非其主张的5000元。该组证据系原告单方制作，对于其主张的待证事实的证明力明显不足，故对此不予采纳。3.原告提交了授权委托书、委托书（代发工资）各1份，拟证明：（1）第三人及其法定代表人委托窦景明代表公司全权处理与原告之间的承包事宜。（2）2019年6月14日，窦景明委托于春德、孙亚会代理被告作为综采队留守人员时的工资处理问题，窦景明作为承包方的负责人对于、孙二人在代理过程中的签字及处理意见均承担相应责任。（3）孙亚会有权在证据2代发工资的委托书上签字，其代理行为合法有效。（4）2019年7月2日，窦景明的代理人孙亚会向原告出具了代发工资的委托书，原告根据第三人的代表人窦景明、孙亚会的指示，为其留守人员代发工资。证明原告仅是代第三人向其员工发放工资，该代发行为不能证明原告与被告之间存在劳动关系。（5）被告的劳动报酬实际发放单位为第三人。（6）被告与原告不存在劳动关系。被告对该组证据未发表明确的质证意见。第三人对该组证据的质证意见为：对真实性有异议，对证明目的请法庭认证。“窦景明”的书写方式前后不一致，无法证明窦景明委托于春德、孙亚会处理留守人员事务。窦景明无权以个人名义出具授权委托书，处理人员工资问题。且原告第一组证据中的授权委托书的时间为2017年6月22日起至2017年止，窦景明无权委托。这与第三组证据中的授权委托书的期限不一致。本组证据中的授权委托书的出具时间为2019年7月14日，在仲裁时原告并未提交该授权委托书，因此窦景明无权处理留守人员工资问题，更无权转委托于春德、孙亚会处理留守人员问题。该组证据不能证明原被告之间不存在劳动关系。4.第三人提交了参加工伤保险人员情况表1份，拟证明被告的用人单位是原告。原告对该份证据的质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该份工伤保险登记表实质是代替第三人为其招聘的员工缴纳社会保险。双方在承包合同到期结算时对该社保费用进行结算。工伤登记表的制表人叫做孟昭山，原告提供的工资表的制作人以及第三人提供的辞职报告的制表人均为孟昭山。孟昭山为第三人的会计，因此可以证明工伤保险登记表实质是原告代替第三人为其招聘的员工缴纳社会保险。被告对该份证据无异议。与该份证据相比，原告和第三人签订的生产总承包合同的证明力具有明显的优势，故本院对该份证据的证明目的不予采纳。5.第三人提交了参加辞职报告1份，拟证明被告于2019年1月22日主动向原告提出辞职，不存在违法解除劳动合同的情形，无需向其支付赔偿金及经济补偿。原告对该份证据的质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该辞职报告是第三人提供，足以证明第三人与被告存在劳动关系，而与原告无关。被告对该份证据的质证意见为：对真实性和证明目的均有异议，辞职报告非本人所签。被告未在本院指定的期限内递交笔迹鉴定申请，其依法应承担举证不能的不利后果，故对该证据予以采纳。6.各方当事人在本案审理过程中均未对仲裁裁决书认定的相关案件事实提出异议，本院对榆劳人仲案字[2019]第453号裁决书所认定的争议事实予以采纳，包括：被告于2018年2月8日开始在原告所属煤矿工作；该煤矿因政策原因于2019年1月15日起停产，原告与第三人之间的生产承包合同不能继续履行；煤矿停产之后被告仍在该煤矿工作，工资开始由原告发放；被告于2019年7月1日离职；被告在2018年的九个月的月平均工资为3488.7元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人天禹公司系具备相应资质的有限责任公司。2017年6月22日，原告胜利煤矿（甲方）与第三人天禹公司（乙方）签订了《陕西榆林常家梁胜利煤矿生产总承包合同》一份，约定：甲方将所属计划年产300万吨的矿井以生产总承包的方式承包给乙方进行生产、管理；乙方负责矿井的采煤、机电、运输、通风、调度、地质、测量、通讯系统、安全设施及监测监控系统、井上下供排水、井上下供电、地面筛分系统、煤场除尘设施等所有生产环节的安装、生产、运行、小型改造、维修工作以及矿井安全、技术等管理工作。即除掘进工程、35KV变电站、办公楼、单身宿舍、炸药库由甲方负责外，其余均属乙方负责；承包期限自合同签订生效之日起至甲方矿井剩余可采储量回采完毕；乙方承包范围内所有岗位必须配备足够岗位工作人员，持证上岗，甲方负责监督；乙方必须按照劳动法为每位职工办理缴纳“三险一金”，若出现劳资、劳务纠纷事宜，乙方负责处理，甲方概不负责，甲方对乙方所有人员进行全程监督管理等条款。案外人窦景明持第三人出具的《法定代表人授权委托书》代表第三人与原告签订了前述合同。该委托书载明：本授权书期限自2017年6月22日起至2017年月日止。 2018年2月8日，经他人介绍，被告开始在案涉煤矿工作，但一直未与对方签订过劳动合同，工资亦是以现金的形式由第三人发放。2019年1月15日，中共榆阳区委办公室榆区办字（2019）6号文件载明：神木市李家沟煤矿“1.12”重大事故发生，榆阳区煤矿开展安全生产大排查大整治工作。案涉煤矿至此停业，原告与第三人所签订的生产承包合同未能继续履行。2019年1月22日，被告在第三人所持辞职报告上签了名，但被告仍在该煤矿工作，工资开始由原告负责发放（2019年1月-6月的工资总额为28294元）。2019年7月1日，被告因故离开煤矿，原告也再未给被告发放过工资。被告在职期间，对方仅为其缴纳过部分时段内的工伤保险费用，除此之外，对方未为原告缴纳过其他社会保险。 2019年7月3日，被告向榆林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、裁决原告及第三人向其支付未签订书面合同的双倍工资差额55000元；2、裁决原告及第三人向其支付违法解除劳动合同的赔偿金21920元；3、裁决原告及第三人向其支付法定节假日加班工资12176.15元；4、裁决原告及第三人向其支付失业保险损失6458.07元；5、裁决原告及第三人给其补交劳动关系存续期间的城镇职工养老保险、医疗保险等各项社会保险。该仲裁委员会于2019年10月15日作出榆劳人仲案字[2019]第453号裁决书，裁决：一、第三人向被告支付另一倍工资30957.2元；二、原告向被告支付经济补偿5233.05元；三、第三人依法为被告缴纳2018年2月至2019年1月期间各项社会保险；四、原告依法为被告缴纳2019年2月至2019年7月期间各项社会保险；五、驳回被告其他仲裁请求。原告和第三人均不服该仲裁裁决，向本院分别提起诉讼（另案尚未审结，该案的被告为包括本案被告在内的八位劳动者和本案的原告）。 本院认为：原告与第三人签订的生产总承包合同明确约定，由第三人负责原告所属煤矿的生产，相关岗位上的人员也由第三人负责配备，其还需为职工办理社会保险，如出现劳务、劳资纠纷，均由第三人负责；被告在第三人承包该煤矿生产业务期间从事承包范围内的工作，本院由此足以认定第三人系被告的用人单位，故本院确定2018年2月8日至2019年1月22日间，被告与第三人存在事实劳动关系；从第三人掌握工资表、辞职报告等证据的事实可以进一步佐证如上事实。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第二款及第九十一条等法律的规定可知，从事非全日制用工的劳动者才可以与一个以上的用人单位同时存在劳动关系，本案不存在此种情形，故被告所持其与原告及第三人均存在劳动关系的主张不能成立。被告在辞职报告上签字后，其工作的地点、岗位等均未有改变，其继续接受原告的管理，并为原告提供持续性的劳动，由原告支付工资，故虽未与原告订立书面劳动合同，本院足以认定被告与原告随后建立了事实劳动关系。 被告在入职时并未与第三人订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，第三人应向被告支付2018年3月8日至2019年1月22日间的双倍工资。因各方当事人均未举证证明被告的全部工资收入情况，本院按照被告在2018年的九个月的月平均工资标准3488.7元进行计算，故第三人应向被告支付未签订书面合同的双倍工资差额36631.35元（10.5个月×3488.7元／月）。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”。被告所举证据不足以证明原告或第三人以违法方式解除了双方之间的劳动合同，故被告有关支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请，没有事实基础，本院不予支持。被告虽在辞职申请上签了字，但是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款的规定，在原告及第三人未依法为被告缴纳社会保险的情形下，用人单位仍应向被告支付经济补偿。原告与被告用行动表明双方已解除劳动合同，无论离职原因为何，基于前后两个用人单位均未依法为被告缴纳社会保险的事实，建立劳动关系在后的原告应按照合并计算的工作年限，向被告支付解除劳动合同的经济补偿。各方当事人均未举证证明被告在解除劳动合同前十二个月的平均工资，本院以各方不持异议的《委托书》所载内容，确定被告离职前的月平均工资为4715.67元（2019年1-6月工资总额为28294元）；被告在原告所属煤矿工作的时间不足一年半，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告应向被告支付解除劳动合同的经济补偿7073.51元。 被告有权请求用人单位赔偿未缴纳失业保险所致经济损失，但因其未能明确损失计算的事实及法律依据，因此对被告的该项诉请，本院在本案中不予审查。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定可知，被告未就加班事实完成其应尽的举证证明责任，其依法应承担举证不能的不利后果，故对其有关支付法定节假日加班工资的诉请本院不予支持。 从《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》第一条的规定可知，国家从法律的层面上认识到了劳动者所处的弱势地位，并力图通过对劳动者的倾斜保护来实现劳资双方实质上的公平正义。如果出现了立法的空白，导致劳动者的民事权益依法不能得到充分的保障时，裁判者理应作出对劳动者有利的解释。原告与第三人签订的合同，虽不是劳务派遣协议，但原告对于被告等众多由第三人安排在煤矿工作的劳动者进行着用工方面的管理，这与通常理解的生产对外承包有较大的区别，而与劳务派遣这一用工方式更为相似。而且，原告如果认真履约，其通过审查第三人招聘的劳动者是否符合要求、督促第三人与劳动者订立书面劳动合同、要求第三人为劳动者办理社会保险等方式，完全可以防范劳动者合法权益被侵害的情形出现，原告对本案的存在显然难辞其咎。被告在工作过程中受到原告及第三人的双重管理，相较于传统的用工形式，被告维权更加困难。只有两家企业均担负起责任，才能降低双方互相推卸责任的风险，也才可能使得劳动者的维权之路更加顺畅。现行法律中对于生产外包这一用工方式缺乏明确的规定，这不利于保护相关劳动者的合法权益。因此，本院应参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，认定原告和第三人对被告承担连带责任。 综上，为保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动法》第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第三十八条第一款（三）项、第四十六条（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，并参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，判决如下： 一、本判决生效后十日内，由第三人陕西天禹矿建工程有限公司一次性向被告李某某支付因未订立书面劳动合同而应支付的二倍工资的差额36631.35元，并由原告陕西榆林常家梁胜利煤矿有限公司承担连带责任； 二、本判决生效后十日内，由原告陕西榆林常家梁胜利煤矿有限公司一次性向被告李某某支付解除劳动合同的经济补偿、7073.51元，并由第三人陕西天禹矿建工程有限公司承担连带责任； 三、驳回原告陕西榆林常家梁胜利煤矿有限公司及被告李某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由第三人陕西天禹矿建工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审 判 长 郭  少  伟 人民陪审员 高    丽 人民陪审员 高    静 二〇二〇年七月十五日 法官 助理 贾  彩  英 书 记 员 贾彩英（兼）