山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2260号上诉人（原审被告）：山东筑尚建筑工程有限公司。住所地：烟台市芝罘区只楚路63-2号。法定代表人：成世军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈芳永，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟春燕，山东星河泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵新社，男，1977年12月5日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地：河南省商丘市睢阳区，现住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：汤鹏，山东三同律师事务所律师。上诉人山东筑尚建筑工程有限公司因与被上诉人赵新社建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人山东筑尚建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：—、一审法院认定事实不清，被上诉人赵新社提供的涉案工程22-24层决算工资表并非工程量决算书，不能成为本案的定案依据。决算工资表中左下方处注明的内容证明决算工资表所载明的工程量只是“看到的部位”，被上诉人对决算工资表形成的过程在一审中称“我们没有一起到现场测量，是被告计算出来我认可的”明显不符合常理及交易习惯。被上诉人施工至2017年8月11日，由于被上诉人不能按照合同约定完成施工进度，上诉人才依据合同增加施工队伍施工。被上诉人撤离施工现场前并没有通知上诉人，没有办理交接手续及确认施工工程量。证人王某1当庭与被上诉人质证并陈述了就涉案工程的施工过程以及施工人数、施工内容以及工程款结算的数额等事实，上述事实和关联证据形成了完整的证据链条，能够充分证明被上诉人提供的决算工资表中载明的工程量并非被上诉人施工完成。被上诉人虽然不认可，但没有否认王某1就涉案工程进行施工及其中途撤出施工现场的事实，其仅以王某1陈述及其关联证据与其提供的决算工资表相矛盾抗辩外再没有任何证据反驳。被上诉人提供的证人徐某也证实涉案工程并非被上诉人独自施工完毕，且被上诉人施工的工程量尚未决算的事实。烟台市公安局就涉案工程进行了审计定案，进一步证明案涉工程实际完工时间以及决算工资表中载明的工程量并非被上诉人独自施工完成。综上，被上诉人据以主张涉案工程款的决算工资表不是上诉人为被上诉人出具的被上诉人施工工程量决算单，决算工资表只是施工内容的约定，被上诉人并没有按照决算工资表中载明的全部工程量完成施工；二、被上诉人实际施工量及工程款数额如何确定及应扣除部分一审法院未予认定显属错误。1、按王某1的证言来看，其与被上诉人的施工是有重合的，包括全部的维修部分，后续的刮墙，及后续的造型等部分都是由王某1的进行施工完成的。上述重合部分从被上诉人实际施工量中扣除再据以结算工程款。2、一审法院对上诉人一审提交上诉人垫付的材料款23311元的证据未予认定并扣除显属错误；三、一审法院适用证据规则错误。一审法院因“被告未申请鉴定形成时间”判定上诉人承担不利法律后果，但被上诉人一审对王某1合同形成时间放弃鉴定，应认定王某1签约及进场施工的时间及施工的事实。结合上诉人提交的王某1的施工量及工程款、公安局定案表等证据，从而认定涉案工程后续大部分为王某1施工的事实；四、被上诉人仅凭几张有重大瑕疵的工资决算书作为证据主张索要工程款，证据不足。在无法查清被上诉人实际施工量及工程款的情况下，应驳回其起诉。被上诉人赵新社答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。赵新社向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠工程款213408.6元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2017年7月23日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《建筑装饰工程劳务承包合同》，被告将其承包的公安局办公楼22、23、24油工工程分包给原告施工。合同约定：“分包范围和内容：22层、23层、24层墙面及顶棚刮腻子刷乳胶漆；分包方式：包工包料；合同总款及结算方式：24元/㎡，按实结算；施工工期：22层7月30日完工，23层8月6日完工，24层8月12日完工。工程款支付：按工程形象进度，每月付至已完工程的70%，竣工验收合格后付至总工程款的95%，质保期满，无任何工程质量问题情况下，无息结清尾款。工程保修金：双方约定本工程保修期为2年。从工程验收合格之日起（如果工程在验收之前被甲方使用，从使用之日开始计算保修期）。如因乙方原因，施工期间保证不了甲方规定工期要求，超过2天无法满足工程施工人员施工人数，甲方将代行找现场施工人员，产生的一切费用甲方直接从乙方工程款中扣除，本项目工期紧、任务重，需乙方班组白天晚上两班倒进行施工，如乙方班组无法满足公司对施工人员的要求，甲方有权给乙方补充施工人员，产生的一切费用甲方直接从乙方工程款中扣除。”合同中另约定其他权利义务内容。合同落款被告处由其项目经理冯瑞签字。原告于2017年7月20日左右即签订合同前已经进场施工，施工至2017年8月份撤场。原告施工过程中，被告安排案外人（本案证人）王某2于2017年7月26日进场施工，被告与王某2约定人工费按天计取。被告于2018年将涉案工程交付使用。被告分别于2017年7月26日、2017年8月8日向原告各支付人工费20000元，原告出具收据两张并写明公安局人工费；2018年1月2日，被告支付原告人工费8000元，原告出具收据。关于原告施工的工程量及工程造价。原告提供被告处项目经理冯瑞向其出具的《22层刮腻子、乳胶漆决算工资（赵新社班组）》、《23层刮腻子、乳胶漆决算工资（赵新社班组）》、《24层刮腻子、乳胶漆决算工资（赵新社班组）》，以及《公安局增加乳胶漆工程量计算书》，证明被告核实原告各层施工面积，冯瑞填写单价及合价，确认工程款，再加上增加的工程量，合计工程款为213408.6元。原告称，为被告出具三张收据48000元不是涉案工程的人工费，写上公安局人工费是因为付钱时原告在干涉案公安局的活。上述证据中，各决算工资表中列明各层各部位施工面积及合计面积，冯瑞分别手写22－24层单价及合价并签名，具体载明：22层2652.82平方米、单价24元、合价63667.68元；23层3091.48平方米、单价24元、74195.52元；24层一、乳胶漆合计1328.13平方米、单价24元、合价31875.12元，二、碳涂刮腻子（两遍）1329.5平方米、单价18元、合价23931元，三、弱电室刮腻子44.12平方米、单价18元、合价794.16元，四、卫生间外厅防水乳胶漆12.98平方米、单价24元、合价311.52元，24层合计56933.8元总合计：194775元。其中，增加乳胶漆工程量计算书中，载明增加项目名称3项，面积、单价、合价及总合计18633.6元。下方有冯瑞及被告处另一员工签名，落款日期分别为2018.6.9、2018.6.8，无原告签名。被告质证称，对上述决算工资表及增加工程量计算书的真实性无异议，认可手写单价、合价及签名均是冯瑞书写，但主张决算工资表中所载明的工程量并非原告独立施工完成的，原告只施工了一部分合同内容，其他部分由王某1施工，且王某1对原告施工的不合格部分进行了维修；增加工程量计算书中的内容全部是王某1施工的，不是原告施工的。被告主张原告完成的工程量及工程造价为：原告签订合同约定的施工工程范围即原告提交的决算工资表中载明的施工内容，加上增加工程量计算书中增加的工程量，整个工程造价，减去王某1施工的工程造价，余额应是原告施工的工程造价；根据竣工测量数据，22－24层工程量分别为：2752.71平方米、3279.19平方米、3398.55（1582.52+1816.03）平方米，增加的工程量为708.49平方米；王某1施工的22－24层工程量分别为1910.35平方米、2290.15平方米、850.36平方米，王某1施工的增加的工程量为707.4（578.54+82.86+46）平方米系。原告是包工包料，王某1只是干劳务，原告施工的不合格乳胶漆由王某1维修，但是是由被告提供的乳胶漆供料。关于上述决算工资表及增加工程量计算书的形成过程，被告申请其公司项目经理冯瑞作为证人出庭陈述。冯瑞到庭称，“原告提供的决算工资表是我给他的，决算工资表是原告刚进场后应该施工的内容的工程量，并不是结算工资。增加工程量计算书不是我给的，计算书为什么在原告手里我不清楚，2018年1月份我们在公司结算，他去公司可能看见这张表就拿走了。决算工资表中大体统计了工程量，好做到心中有数，没有其他意思，只是一个统计的表格，不牵扯结算与预算。原告大约完成四分之一工程量，后续施工由王某1完成，我给原告的决算工资表中原告签字是复印件。决算工资表中的单价、合价我是在2017年8月1日之前写上的，因为公安局在八一之前搞活动，搞活动当天原告或者原告的工人从我这里把表拿回去的。”原告不认可冯瑞陈述内容，并主张称，“我干了22、23、24层所有房间的刮腻子、刷乳胶漆工程，我干完活后找冯瑞开的工程量结算单，增加工程量计算书中的活也是我干的，表中打印的内容是冯瑞出的，手写的单价等都是他写的，我们没有一起到现场测量，是被告计算出来我认可的，2018年6月9日冯瑞把这些表给我的，我当场签的字，他先签，我后签，签了几份不记得了，决算工资表中我的签字是原件。决算工资表中24层有单价18元的是因为有的地方只刮腻子不刷乳胶漆。”一审法院释明被告是否对决算工资表中冯瑞书写签名及价格数字等的形成时间进行鉴定。被告不申请鉴定，理由是涉案工程通过其他证据已经充分证明不是原告单独施工完成。被告另提供其与王某1于2017年7月25日签订的合同、王某1工人现场施工照片、王某1于2017年8月1日出具的向工人发放工资的委托书、王某1出具收据、被告向王某1确认的工人支付工资的工资表、以及被告与王某1确认的王某1班组施工汇总表，证明原告没有施工完毕合同约定工程内容，王某1对原告施工的部分工程进行了维修，增加工程量计算书中的工程量全部由王某1施工。被告与王某1签字确认的施工班组汇总表中，列明王某1施工各层面积、维修原告施工的面积（返修原告面积分别为22层600.28平方米、23层720.23平方米、24层870.25平方米）以及增加的工程量（该部分工程量与原告提供的增加工程量计算书中载明的工程量完全一致）。被告并申请证人王某1出庭作证。王某1到庭陈述称，“原告在施工乳胶漆时人员不够，我们顶上去的，我是7月26日进的场，7月25日签的合同，干到年底，按天工计算的，公安局这个活被告已经和我结算清楚了，原告8月份退场，后期都是我们干的，原告撤离施工现场后剩余的工程量有好几千平方米，我们干的活和原告干的活有重合的地方，就是有维修是我们全部维修的，而且原告墙刮了一遍的没干完，我们又给刮完了，造型的地方原告没干，我们给干完了。委托书的签订时间我记不清楚了。增加的工程量是我们干的，施工汇总表中面积是冯瑞算的，因为公司要核算是赔了还是赚了，我结算的时候不需要计算平方来结算，维修也是预算估计的，不能用平方算。双方一起到现场核实的工程量，公司把工程量核实后我签的字，我就认可了这个数，我有员工和被告去核实，不清楚是谁了。”原告质证称，上述涉及王某1的证据，均不清楚，也不认可；增加工程量计算书是2018年计算的，王某1主张工程都是他们干的，该陈述和计算书矛盾。上述事实，有当事人陈述、劳务承包合同、决算工资表、收据等证据及庭审笔录在案为证，一审法院予以确认。一审法院认为，被告将涉案工程分包给不具备施工资质的原告施工，双方签订的合同违反了法律的强制性规定，为无效合同。本案中，双方当事人关于原告施工工程量及工程款有争议，一审法院认为，被告向原告出具的决算工资表中明确载明工程量、单价及合价，被告主张该表系施工开始时确认工程量而非工程完工时结算工程量，被告不认可其中载明工程量均为原告施工并举证反驳。但被告未申请鉴定形成时间，且在证人王某1陈述其与原告施工有重合部分、证人系按天计算劳务费以及原告提供的决算工资表中载明的各层工程量面积均少于被告主张的各层工程量面积的情况下，被告举证其与证人王某1形成的王某1班组施工汇总表及被告主张的王某1施工面积不足以对抗被告向原告出具的决算工资表以否认原告施工的工程量，故被告应承担举证不能的法律后果，一审法院对原告举证决算工资表依法予以采信。原告施工的工程量及工程价款应以决算工资表中确认的194775元为准。原告举证增加工程量计算书中没有原告签字，与原告当庭陈述冯瑞先签字其后签字不符，且证人王某1证明该部分增加工程量系其施工完成，故对原告主张该部分工程量由其完成，不予采信。原告收取被告人工费48000元并注明公安局人工费，原告主张不是涉案人工费，证据不足，一审法院不予采信。综上，涉案工程已交付使用，原告主张工程款146775元，符合法律规定，一审法院予以支持；超过部分，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2019年10月31日判决：一、被告山东筑尚建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告赵新社工程款146775元；二、驳回原告赵新社的其他诉讼请求。如果山东筑尚建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2251元，由原告赵新社负担633元、被告山东筑尚建筑工程有限公司负担1618元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交工程经济签证单、工程竣工验收报告，证实涉案工程是由案外人王某1施工完成，并非由赵新社独立施工完成；上诉人还提交烟台市公安局出入人员登记记录，证实赵新社工人徐某从事涉案工程具体施工登记时间及注销时间。被上诉人质证称：2018年1月份可能是拆了又重新施工的，但24层我们在2017年就已经干完了。该证据与本案无关，被上诉人提交的这一组证据也不属于二审中的新证据，其在一审中不提交在二审中就不能作为证据使用。上诉人、被上诉人就自己主张的事实再未能提供其他新证据。本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人的答辩，本案争议焦点为：上诉人是否欠付被上诉人工程款以及欠付工程款的数额。被上诉人主张上诉人欠付其工程款213408.6元，上诉人对此不予认可，主张被上诉人在施工过程中提前离场，未完成预定工程量，其不欠被上诉人的工程款。本院认为，被上诉人给上诉人施工的事实清楚，本院依法予以确认。根据被上诉人提供的由上诉人处项目经理冯瑞签名确认的决算工资表可以认定双方结算工程款为194775元，上诉人认可该工资表系冯瑞出具，但主张该决算工资表系施工开始时确认工程量而非工程完工时结算工程量，冯瑞在出具工资表时使用词语不当，决算单实际系预算单，虽在一审庭审中提供冯瑞出庭作证，因冯瑞系上诉人单位职工，与上诉人存在一定利害关系，本院对冯瑞的证人证言不予采信。上诉人虽又提供证人王某3出庭作证以及王某1施工的相关证据，因证人王某1陈述其与被上诉人施工有重合部分、证人王某1系按天计算劳务费以及被上诉人提供的决算工资表中载明的各层工程量面积均少于上诉人主张的各层工程量面积的情况下，上诉人提供的其与证人王某1形成的王某1班组施工汇总表及上诉人主张的王某1施工面积不足以否定上诉人向被上诉人出具的决算工资表上所确认被上诉人施工的工程量。上诉人虽在二审庭审中又提交了工程经济签证单、工程竣工验收报告、烟台市公安局出入人员登记记录等证据，但上述证据均不能否定被上诉人提供的决算工资表的效力。故一审法院将该决算工资表作为认定计算被上诉人工程款的依据，并无不当。一审法院根据该决算工资表所确定的工程款数额扣除上诉人已支付工程款，认定上诉人尚欠被上诉人工程款146775元，并无不当，所作判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3236元，由上诉人山东筑尚建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  曹红岩审判员  刘欣仪二〇二〇年七月二十一日书记员  王 玥