江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终411号 上诉人（原审原告）葛云祥，男，1970年1月31日生，汉族，住南京市江宁区。 被上诉人（原审被告）南京市江宁区市场监督管理局，住所地南京市江宁区东山街道金箔路666号。 法定代表人端俊，南京市江宁区市场监督管理局局长。 委托代理人李淼，南京市江宁区市场监督管理局工作人员。 上诉人葛云祥因诉被上诉人南京市江宁区市场监督管理局（以下简称江宁区市场局）行政管理行政处罚一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1490号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年12月1日，江宁区市场局收到南京市公安局江宁分局的《移送案件通知书》，将葛云祥涉嫌销售假冒注册商标的商品一案移送江宁区市场局管辖。同日，江宁区市场局以葛云祥涉嫌违反《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的有关规定，对葛云祥立案调查。2019年2月22日，江宁区市场局对葛云祥进行了调查询问，葛云祥称：因这批假冒慧鱼商品是我个人销售的，我以个人名义经营的业务只有2017年10月17日这一次，南京铭达建材有限公司不能和上海科胜幕墙有限公司（以下简称科胜公司）发生没有发票的业务，当时就用了我老婆门市的货单，所以开具的单据就是高士胶业销售清单，货值28956元，没有利润，因为对方没有付款给我。调查结束后，江宁区市场局作出江宁市监听告字【2019】15006号《行政处罚听证告知书》，告知了案件调查情况，并将拟作出的责令立即停止侵权行为，没收、销毁锚栓5280根和螺杆500根，罚款100000元的行政处罚决定告知了葛云祥，并告知了葛云祥陈述、申辩及举行听证的权利。2019年4月15日，葛云祥申请听证，江宁区市场局于2019年4月15日作出江宁市监罚听[2019]001-2号《行政处罚听证通知书》，通知葛云祥听证时间及听证地点。2019年5月14日，江宁区市场局举行了听证，葛云祥提交了高士胶业销售清单和南京鑫义紧固件有限公司销售单，高士胶业销售清单显示日期为2017-11-17，送货单位为葛云祥，客户为科胜公司；南京鑫义紧固件有限公司销售单显示购买时间2017年11月17日，经手人为杨某。因证人杨某与本案当事人特殊利益纠葛，听证会后江宁区市场局对其证言不予采信。2019年3月1日，因案件案情复杂，江宁区市场局根据《南京市市场（食药品）监督管理行政处罚程序规范（试行）》第十条第二款规定，决定延长办案期限30日。2019年3月29日，因当事人多次反复，案情特别复杂，经延期30日仍不能作出处理决定，江宁区市场局决定继续延期。2019年6月11日，江宁区市场局作出江宁市监案字【2019】15018号《行政处罚决定书》，根据《商标法》第六十条第二款的规定，决定对葛云祥的违法行为作出以下行政处罚：1、责令立即停止侵权行为；2、没收、销毁锚栓5280根和螺杆500根；3、罚款100000元。葛云祥不服，诉至原审法院，请求：1.撤销江宁市监案字【2019】15018号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费由江宁区市场局承担。 原审另查明，2017年12月22日，南京市公安局江宁分局东山派出所接群众举报，至南京市××区芝兰路××号江宁科创园人才公寓项目工地现场勘验，发现假冒慧鱼牌锚栓一共三十三箱五千二百八十根，假冒的慧鱼牌螺杆一共五百根。同日，南京市公安局江宁分局作出宁公（江）鉴聘字[2017]345号《鉴定聘请书》，聘请上海博邦知识产权服务有限公司对在南京市江宁科创园人才公寓项目部查获的锚栓和螺杆进行真伪鉴定。上海博邦知识产权服务有限公司于当日作出鉴定书，载明：经鉴定，贵局于2017年12月22日在南京市科创园人才公寓项目部（南京市江宁区芝兰路与文芳路交叉路口）查获的锚栓5280根、螺杆500根，不是费希尔厂有限责任两合公司生产、销售或授权其他单位生产、销售的产品，为假冒Fischer（慧鱼）品牌产品，侵犯了费希尔厂有限责任两合公司的商标专用权。东山派出所分别对科胜公司员工张可、余振家进行了调查询问，其均表示这批假冒的慧鱼锚栓和螺杆都是姓葛的送的货。 原审再查明，南京市雨花台区铭泰建材经营部注册日期为2018年10月25日，经营者为葛云祥，经营范围为建筑材料、装饰材料、电器仪表、五金配件、玻璃制品、化工产品、劳保材料、不锈钢制品及材料、幕墙配件销售。 原审法院认为，销售者不得销售侵犯注册商标专用权的商品。《商标法》第六十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”江宁区市场局作为江宁区市场监督管理部门对辖区范围内侵犯注册商标专用权的行为负有监督管理的法定职责。《商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”本案中，根据上海博邦知识产权服务有限公司出具的鉴定书，案涉的5280根锚栓和500根螺杆为假冒Fischer（慧鱼）品牌产品。葛云祥主张涉案产品并非其销售给科胜公司，其是以南京市雨花台区五味知建材经营部的名义销售产品的，但根据葛云祥出具的高士胶业销售清单可以看出葛云祥是以自己个人名义向科胜公司销售的产品。而且葛云祥在江宁区市场局的调查笔录中承认自己是以其个人名义向科胜公司销售，结合南京市雨花台区铭泰建材经营部设立登记的时间来看，江宁区市场局认定葛云祥为销售侵犯注册商标专用权的商品的销售者予以处罚并无不当。因此，对于葛云祥的主张原审法院不予采纳。《商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”在接到南京市公安局江宁分局的《移送案件通知书》后，江宁区市场局立案受理，并展开调查，对葛云祥进行了调查询问。案件办理过程中，被告履行了立案、调查询问、听取陈述申辩、调查取证、处罚前告知、听证、延期等程序，在法定期限内作出江宁市监案字【2019】15018号《行政处罚决定书》，责令立即停止侵权行为，没收、销毁锚栓5280根和螺杆500根，罚款100000元，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚并无不当。葛云祥要求撤销江宁市监案字【2019】15018号《行政处罚决定书》的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条的规定，判决驳回葛云祥的诉讼请求。案件受理费50元，由葛云祥负担。 上诉人葛云祥上诉称，一审法院认定事实错误。本案关键在于上诉人是否销售了被公安机关现场查获的产品，在被上诉人作出行政处罚前应当调查核实这一事实。被上诉人在处罚决定书第一页认定事实部分认为“于2017年11月17日从杨某处（已无法联系）购进6000根锚栓”，而上诉人在第一次接受公安机关的讯问时，便提供了供货人杨某的联系方式，但是公安机关及被上诉人均声称“无法联系”。在上诉人已经初步举证的情况下，公安机关和被上诉人都选择性的忽略这一项关键事实而不去核实查清，对于杨某在听证程序中陈述的事实，仅简单以存在利害关系为由不予采信，但对另一重大利益相关方科胜公司员工漏洞百出的陈述，却作为认定事实的依据，就此作出错误的事实认定，一审法院没有查清这一焦点问题。在行政处罚程序中，行政机关应当依据合法有效的证据作出事实认定。上诉人从未在被上诉人提供的《鉴定意见通知书》上签名，该份材料上现有的签名也与上诉人的笔迹明显不一致，就该份《鉴定意见通知书》上签名的真实性，上诉人曾向一审法院提出调取证据原件的申请，通过对《鉴定意见通知书》及讯问笔录真实性的核实来证明上诉人主张，而一审法院却没有允许。综上，被上诉人作出的行政处罚决定证据不足，认定事实错误，请求二审法院：1.撤销南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1490号行政判决并依法改判；2.判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人江宁区市场局未提交书面答辩状，在二审中辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判决合法有效，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 本案二审审理中，上诉人将科胜公司与南京铭达建材有限公司签订的《不锈钢螺栓采购合同》复印件一份作为新证据向本院提交，证明被诉行政处罚行为违法。 被上诉人江宁区市场局质证意见为：该采购合同系科胜公司与南京铭达建材有限公司关于慧鱼涉案产品的采购合同，并不能证明上诉人所供的涉案产品并非侵权商品，只能说明科胜公司一直要求上诉人供应慧鱼产品。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”上诉人提供该份合同属于在第一审程序中无正当事由未提供而在二审程序中提供的证据，应当不予接纳。 本案原审原告和原审被告提交的证据和依据均已随案移送本院。本院经审理认定，原审质证、认证符合法律规定，本院对原审判决认证的证据予以认可。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为被诉江宁市监案字【2019】15018号《行政处罚决定书》是否合法。在卷证据显示，2017年12月和2018年1月，江宁公安分局东山派出所对案外人科胜公司员工展开调查，被调查人均称涉案假冒慧鱼产品是葛云祥提供。在南京市公安局江宁分局东山派出所2018年1月4日的讯问笔录中，葛云祥承认“于2017年11月17日左右让杨某带着我家的送货单给科胜公司工地送了6000套仿冒的慧鱼后扩底和3000套仿冒的慧鱼化学铆栓，工地现场负责人签字收货，就这批货是假的”。2019年2月22日，江宁区市场局对葛云祥所做调查笔录显示，葛云祥陈述“这批假冒慧鱼商品是我个人销售的”，并对公安机关移送的涉案所有调查材料没有异议。再结合上诉人提供的高士胶业销售清单和南京鑫义紧固件公司销售单，被上诉人江宁区市场局认定涉案假冒慧鱼品牌的锚栓5280根和螺杆500根系由上诉人葛云祥销售，遂依据《商标法》第六十条第二款之规定，作出行政处罚，责令葛云祥立即停止侵权行为，没收、销毁锚栓5280根和螺杆500根，罚款100000元。该处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、证据确实充分，并无不当。上诉人葛云祥认为涉案假冒慧鱼产品并非其销售的主张与其之前在公安机关和江宁区市场局调查中的陈述相互矛盾，故本院对该主张不予采纳。 《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”该法第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条第一款规定：“适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。”本案中，江宁区市场局在接到南京市公安局江宁分局移送案件后，于2018年12月1日对上诉人葛云祥涉嫌销售假冒注册商标商品立案调查，并对上诉人展开调查询问，后作出《行政处罚听证告知书》，告知上诉人拟作出处罚决定和陈述、申辩及举行听证的权利，后就该案举行听证。因本案案情复杂，被上诉人江宁区市场局两次决定延期，最终于2019年6月11日作出江宁市监案字【2019】15018号《行政处罚决定书》，并在法定期限内向上诉人送达。被上诉人江宁区市场局作出被诉行政行为程序合法，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人葛云祥请求撤销一审判决并依法改判撤销被诉行政处罚决定的上诉请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人葛云祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王燕 审 判 员 黄飞 审 判 员 周磊 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 杨欣 书记员代 雪姣