浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2091号 上诉人（原审被告）：陈红辉，男，1973年11月2日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：童修江，浙江近真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑月婷，浙江近真律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯旭斌，男，1979年3月11日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：陈献华，浙江红太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楼雪梦，浙江红太阳律师事务所律师。 原审被告：王小青，女，1976年12月21日出生，汉族，住义乌市。 上诉人陈红辉因与被上诉人冯旭斌、原审被告王小青民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈红辉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冯旭斌的一审全部诉请或发回重审。事实与理由：一、一审认定“陈红辉害怕抵押房地产被处置而向冯旭斌提出借款”没有事实依据，且缺乏证据支持。1、陈红辉并未以个人名义向冯旭斌借款，陈红辉和冯旭斌之间没有借贷合意，冯旭斌也没有借贷交付；2、一审没有证据可以证明“陈红辉害怕抵押房地产被处置而向冯旭斌提出借款”的事实存在；3、陈红辉抵押给中国银行义乌分行的房地产在保证人冯旭斌、申屠文文、义乌市天盟实业投资有限公司（以下简称“天盟公司”，系冯旭斌、申屠文文共同投资经营）代偿义乌市含哥贸易有限公司（以下简称“含哥贸易公司”）的逾期债务之前就已处置完毕，抵押人陈红辉用处置款清偿了含哥贸易公司420万元的逾期债务。二、一审认定“陈红辉为含哥贸易公司的实际控制人”没有事实依据，且缺乏证据支持。三、一审认定“陈红辉向冯旭斌出具借条表示对借条载明内容的认可，也即合同法上的承诺”，没有事实依据，也有悖民间借贷合同成立、生效的相关法律规定。民间借贷合同并非诺成性合同，系实践性合同，没有借贷交付，合同就不生效。四、一审将陈红辉、王小青等五份担保认定在前，将冯旭斌、申屠文文夫妇的担保认定在后，且认定冯旭斌在情理上不可能主动承担为含哥贸易公司清偿逾期债务的担保责任，也有悖事实及《流动资金借款合同》及《最高额保证合同》的约定。1、贷款人中国银行义乌分行和借款人含哥贸易公司的借款确实存在抵押、保证等六方担保，但综观《流动资金借款合同》及《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》，均未发现在其他保证人、抵押人承担保证、抵押责任后，保证人冯旭斌、申屠文文始需承担保证责任的特别约定；2、冯旭斌、申屠文文夫妇、天盟公司不仅是上述金融借款的保证人，而且冯旭斌、申屠文文夫妇以及天盟公司本身也在贷款人中国银行义乌分行处存有其他金融借款。如果保证人冯旭斌、申屠文文夫妇和保证人天盟公司不承担为含哥贸易公司逾期债务的担保责任，则势必影响到冯旭斌、申屠文文、天盟公司自己的金融借款。在此情况下，保证人冯旭斌通过举债方式代偿含哥贸易公司逾期债务完全合乎情理且于法有据。五、一审以“原告冯旭斌也未提交证据证明系银行要求原告还款；即使原告承担担保责任，也不可能超过债务数额转款”为由，反推冯旭斌非以担保人身份承担保证责任，而系陈红辉向冯旭斌借款，该推断依法不能成立。1、保证人冯旭斌、申屠文文夫妇、保证人天盟公司均系含哥贸易公司金融借款的保证人，在含哥贸易公司的贷款逾期之后，保证人依约需承担保证责任。贷款人是否向保证人冯旭斌、申屠文文夫妇、天盟公司催收，并不能免除保证人的保证责任。而且在金融借款的实践中，借款人贷款逾期后，贷款人必然会向借款人、保证人及时催收，这也是行业惯例和不争的众所周知的事实。2、本案系冯旭斌作为原告提起诉讼，且案由确定为民间借贷纠纷，所以冯旭斌当然不会主动提供证据证明其系被银行催收后履行担保责任的事实。3、根据《最高额保证合同》的约定，冯旭斌、申屠文文夫妇的最高额保证金额为借款本金580万元及其利、罚息等，但一审忽略了天盟公司的最高额保证金额也为借款本金580万元及其利、罚息的事实，得出了冯旭斌不可能超过债务转款的错误结论。4、正因为冯旭斌、申屠文文、天盟公司均为保证人，所以冯旭斌才会委托他人汇入含哥贸易公司款项用于承担保证人的代偿责任。且冯旭斌委托他人汇入的款项金额6077000元，与当日含哥贸易公司逾期债务金额6076955.91元基本一致，仅存在误差44.09元。所以该汇款金额也能进一步证明是担保人系代偿含哥贸易公司逾期债务，而非冯旭斌和陈红辉之间民间借贷的事实。5、冯旭斌一审提供的证据一浙江旭邦担保公司出具的情况说明，明确载明汇款600万元的用途系冯旭斌代偿含哥贸易公司在中国银行义乌分行的贷款。该证据恰恰证明冯旭斌系基于保证人身份代偿含哥贸易公司逾期债务的事实。6、冯旭斌在一审中明确表示不再向含哥贸易公司行使追偿权，该意思表示行为系其对自身权利的处分。该处分行为并不能必然导致陈红辉对含哥贸易公司的逾期债务进行债务加入或者债务转承。因为陈红辉并非贷款逾期时含哥贸易公司的股东、高管，根本没有义务以个人名义向冯旭斌借款最终帮含哥贸易公司清偿逾期债务，而且陈红辉也没有就含哥贸易公司债务进行债务加入或债务转承的意思表示。六、因冯旭斌在民事起诉状的事实与理由部分陈述了保证人承担保证责任的相关事实，所以本案案由应确定为追偿权纠纷，而非民间借贷纠纷，故一审案由确定错误。七、案涉借条的借款金额644万与冯旭斌、申屠文文、天盟公司作为担保人代偿金额6077000元不存在关联性，一审也没有证据证明644万元系以代偿金额6077000元为基数计算得出。八、2017年8月1日，陈红辉确因资金周转所需，向冯旭斌借款644万元。虽然陈红辉出具过案涉借条，但因没有借贷交付，所以案涉借条并未生效，陈红辉没有返本付息的义务。九、一审程序严重违法。一审在未依法向王小青送达应诉通知书、传票、民事起诉状及其证据材料的情况下径行开庭，导致王小青的辩论权被违法剥夺。十、在案涉借条成立但未生效的情况下，一审适用《合同法》第107、206条，属适用法律错误。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法，导致错误判决。陈红辉特依法提起上诉，望判如所请。庭审过程中，陈红辉补充：一审判决第9页认定事实部分，担保人王同明、陈圣怡以及担保人许荣辉、金翠芳与贷款人签订的不是《最高额保证合同》，是《最高额抵押合同》。 冯旭斌辩称：一、本案事实情况。冯旭斌与陈红辉系朋友关系。2015年1月4日，陈红辉投资的含哥贸易公司缺少流动资金，向中国银行义乌分行贷款1000万元，由冯旭斌提供580万本金及相应利息的担保。2016年1月3日上述贷款到期后，含哥贸易公司未按期归还。陈红辉向冯旭斌借款6077000元用于偿还含哥贸易公司在中国银行义乌分行的贷款本息，并要求冯旭斌直接将款项汇至含哥贸易公司的账户中。2016年9月7日，冯旭斌委托朋友虞天翔向含哥贸易公司汇付77000元、委托浙江旭邦担保有限公司向含哥贸易公司汇付600万元。为了明确双方的债权债务，冯旭斌与陈红辉于2017年8月1日对双方的借款本息进行了结算，并由陈红辉出具644万元的借条（其中本金为607.7万元，利息36.3万元，利息按照年利率6.6%计算）。二、冯旭斌与陈红辉存在民间借贷法律关系，而非追偿法律关系。1、冯旭斌本意不愿承担保证责任，但含哥贸易公司贷款逾期后，陈红辉向冯旭斌提出借款用于解决含哥贸易公司的逾期贷款问题，并指示冯旭斌将款项直接汇至含哥贸易公司的账户内。冯旭斌碍于好友情面，四处筹借资金将607.7万元汇入含哥贸易公司账户。冯旭斌支付的607.7万元系出借给陈红辉的借款，并非承担保证责任。2、冯旭斌向陈红辉交付借款607.7万元后，为了明确双方的债权债务关系，于2017年8月1日对上述借款本息进行结算，由陈红辉出具借条一份，该借条可以确认双方系民间借贷法律关系。且在出具借条后，陈红辉在其与冯旭斌的微信聊天记录中一再承诺会还款。3、陈红辉作为完全民事行为能力人，且曾任职行长，具有一定的法律意识，如在出具了借条后未收到借款，应向出借人催促交付借款或拿回原件，但时至一审起诉时，陈红辉均未有主张。综上，冯旭斌与陈红辉之间是民间借贷法律关系，款项已经交付，请求驳回上诉，维持原判。 王小青未作陈述。 冯旭斌向一审法院起诉请求：陈红辉、王小青立即偿还借款644万元并支付利息损失（按年利率6%从起诉之日起计至实际履行完毕之日止）。 一审法院认定事实：陈红辉与王小青于2001年2月28日登记结婚，2018年6月15日离婚。冯旭斌与陈红辉系朋友关系。含哥贸易公司于2011年2月21日成立，股东陈兴贤、王小青，2016年8月17日股东变更为陈红辉、王小青，2017年3月3日，股东又变更为陈红辉、朱素玲。陈兴贤、朱素玲系陈红辉的父母。2015年1月4日，含哥贸易公司（借款人）与中国银行义乌分行（贷款人）签订《流动资金借款合同》，约定借款1000万元，借款期限12个月；该合同担保方式为六方担保：担保人王同明、陈圣怡与贷款人签订《最高额保证合同》担保；担保人许荣辉、金翠芳与贷款人签订《最高额保证合同》担保；担保人陈红辉、王小青与贷款人签订《最高额抵押合同》担保；担保人陈红辉、王小青与贷款人签订《最高额保证合同》担保；担保人天盟公司与贷款人签订《最高额保证合同》担保；担保人冯旭斌、申屠文文与贷款人签订《最高额保证合同》担保。其中，担保人冯旭斌、申屠文文与贷款人签订的《最高额保证合同》约定，冯旭斌与其配偶申屠文文共同为含哥贸易公司的上述借款合同提供了最高580万元本金及相应利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等连带责任担保。2016年1月3日上述借款到期后，含哥贸易公司未按期归还。2016年9月7日，冯旭斌委托虞天翔向含哥贸易公司汇付77000元、委托浙江旭邦担保有限公司向含哥贸易公司汇付600万元；同日，含哥贸易公司将其中6076955.91元用于归还其剩余贷款本金5879275.09元、利息197680.82元。2017年8月1日，陈红辉向冯旭斌出具了借条一份，载明：“兹向冯旭斌借人民币陆佰肆拾肆万元整，特立此据。”现冯旭斌以多次向陈红辉催讨借款，但陈红辉拒不偿还为由，诉至法院。 一审法院认为：案件争议焦点一、双方属于民间借贷还是追偿权纠纷；二、陈红辉、王小青是否有还款责任。冯旭斌主张本案属民间借贷纠纷，提供了充分的证据证明，并说明了其为含哥贸易公司提供过担保，含哥贸易公司贷款到期后有部分未还借款，陈红辉、王小青为借款提供了房地产抵押担保，银行即债权人欲行使抵押权，陈红辉害怕抵押房地产被处置而向冯旭斌提出借款并指示汇入含哥贸易公司账户，冯旭斌同意借款而汇入含哥贸易公司6077000元，而后于十个月后与陈红辉结算，并由陈红辉根据结算加上部分利息出具借条的意见，符合情理和法律。反观陈红辉的意见，其认为冯旭斌系因担保身份被银行通知承担担保责任，没有证据证明，银行证明冯旭斌委托他人支付的6077000元中实际用于归还借款本金超过了其担保的本金580万元，达到5879275.09元；在陈红辉、王小青等在前的五份担保情况下，在后的才是冯旭斌夫妻的担保，在情理上不可能主动承担为含哥贸易公司清偿逾期债务的担保责任，冯旭斌也未提交证据证明系银行要求其还款；即使冯旭斌承担担保责任，也不可能超过债务数额转款；陈红辉系具有完全民事行为能力的商人，不可能不清楚向冯旭斌出具借条表示对借条载明内容的认可，也即合同法意见上的承诺；含哥贸易公司的股东始终在陈红辉夫妻及陈红辉父母名下，陈红辉应为该公司实际控制人。因此，本案属于民间借贷纠纷，借贷双方系冯旭斌与陈红辉。根据合同的相对性，王小青非民间借贷合同相对方，即使王小青曾有含哥贸易公司的股权，根据公司法的规定，也应先以含哥贸易公司独立财产对外承担责任，且应按担保法等有关追偿权规定行使诉讼权利，冯旭斌当庭明确不再行使向含哥贸易公司追偿的权利；根据婚姻法及相关司法解释的规定，冯旭斌主张含哥贸易公司所欠债务系陈红辉、王小青夫妻关系存续期间所欠，属于夫妻共同债务的意见，也与法不符，含哥贸易公司属于有限责任公司，仅以其股东承诺的出资额为限，而陈红辉单方向冯旭斌出具借条行为，并未经王小青同意或追认，冯旭斌也未提供证据证明该款系用于夫妻共同生活或共同经营，故冯旭斌起诉王小青共同承担责任不当，不予支持。陈红辉至今未按借条约定的数额归还借款，系违约，应承担继续履行还款及赔偿相应利息损失等违约责任。综上，冯旭斌的诉讼请求，合法有理部分，予以采纳。陈红辉的抗辩意见，与事实法律不符，不予采纳；其提出王小青无需承担责任的意见有理，予以采纳。王小青经该院合法传唤，无正当理由未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、陈红辉于判决生效之日起十日内归还冯旭斌借款644万元并支付利息损失（利息以尚欠借款为基数自2020年1月13日起按年利率6%计付至本判决实际履行完毕之日止）；二、驳回冯旭斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28440元，由陈红辉负担。 二审中，冯旭斌提交房屋买卖合同及义乌市不动产登记中心不动产档案证明（注销）各一份，证明：1、2016年3月20日，陈红辉和买受人就江滨中路520号301室房屋（抵押给中行义务分行的抵押物）签订房屋买卖合同的事实；2、2016年5月16日，江滨中路520号301室房屋办理过户登记的事实；3、证明一审法院推断“银行即债权人欲行使抵押权，陈红辉害怕房地产被处置而向冯旭斌借款”是不能成立的，处置抵押物的时间在前（2016年3月20日或者2016年5月16日），案外人虞天翔、担保公司汇付款项至含哥贸易公司账户时间在后（2016年9月7日）。 冯旭斌质证：真实性没有异议，证明目的有异议。由于含哥贸易公司系陈红辉与王小青实际投资并控制，含哥贸易公司向中国银行义乌分行贷款1000万元，有陈红辉与王小青的房地产提供抵押，并有冯旭斌等人提供的保证担保。陈红辉提供的该组证据并不能证明该抵押物的卖房款用于归还银行的贷款。 冯旭斌提交微信聊天记录截屏打印件3页。证明：1、含哥贸易公司的账户信息系陈红辉告诉冯旭斌，且607.7万元系陈红辉指示冯旭斌汇入含哥贸易账户；2、陈红辉自认拖欠冯旭斌涉案款项并承诺会归还的事实。 陈红辉质证：真实性有异议，该组证据属于电子数据证据，需要提供原始载体，对证明目的也有异议。1、根据该聊天记录，目前的内容不能确保完整性，不排除冯旭斌单方剪辑的可能性；2、根据该微信聊天记录，也不能证明借款人就是陈红辉；3、陈红辉在2016年9月7日的微信聊天记录中，确实向通话对方提供了含哥贸易公司的账号，但是该账号的提供行为并不等同于陈红辉个人向冯旭斌借款。2016年9月7日，陈红辉已经是含哥贸易公司的总经理，其提供账号给冯旭斌是履行职务行为，因为冯旭斌、申屠文文以及天盟公司是中国银行义乌分行贷款的保证人，其本身负有向贷款人承担保证责任的合同义务。而且在2016年9月7日时，抵押人王同明、陈圣怡、许荣辉、金翠芳以及抵押人陈红辉、王小青均已将相应的抵押物处置完毕，并将款项支付给了中国银行义乌分行。在此情形下，中国银行义乌分行本身要对保证人冯旭斌夫妇以及天盟公司主张担保责任，但是由于保证人冯旭斌夫妇不知道含哥贸易公司的账号，没有办法代偿，所以联系了陈红辉，陈红辉告知了含哥贸易公司的账号以方便其履行代偿义务。在之后的微信中，确实说了“我现在没有钱”等相关内容，但是该内容也是基于含哥贸易公司对保证人冯旭斌夫妇以及天盟公司的代偿债务所做的意思表示，并不代表其个人向冯旭斌做出的还款表示。 王小青未举证亦未提交新证据。 本院认证意见：冯旭斌对陈红辉所举证据的真实性无异议，本院其真实性予以确认。冯旭斌所举证据，陈红辉对提供含哥贸易公司银行账号及“没有钱”的意思表示予以确认，且经本院与原件核对，本院对其真实性予以确认。 本院对一审法院认定除“担保人王同明、陈圣怡与贷款人签订《最高额保证合同》担保；担保人许荣辉、金翠芳与贷款人签订《最高额保证合同》担保”外的事实予以确认。另查明，含哥贸易公司（借款人）与中国银行义乌分行（贷款人）签订的《流动资金借款合同》第7页第九条载明：担保人王同明、陈圣怡与贷款人签订《最高额抵押合同》担保；担保人许荣辉、金翠芳与贷款人签订《最高额抵押合同》担保。2017年9月10日，陈红辉向冯旭斌发送微信，载明：“知道的兄弟我欠你的不仅是钱是一份情谊”；2020年1月17日，陈红辉向冯旭斌发送微信，载明：“兄弟，你现在把我诉上去我实在是没有钱呀！…不是有钱不还，再多些诉讼费也不好，拜托！” 本院认为，本案二审争议焦点在于：冯旭斌主张涉案644万元系陈红辉向其的借款能否成立。冯旭斌在陈红辉的指示下向含哥贸易公司汇入607.7万元，陈红辉主张系冯旭斌为含哥贸易公司承担的担保责任，而冯旭斌主张系陈红辉向其个人的借款，并经结算形成644万元的借条。现评析如下：首先，冯旭斌及其配偶确实为含哥贸易公司在中国银行义乌分行的贷款提供了最高额580万元本金及相应利息的连带担保责任，但至2016年9月7日，含哥贸易公司尚欠贷款本金为5879275.09元及利息197680.82元，合计6076955.91元，而冯旭斌实际委托他人向含哥贸易公司账号汇入的款项是6077000元，该金额显然已经超出冯旭斌夫妇提供的最高额担保本金580万元及相应利息的数额，不符合代偿关系中冯旭斌应承担的责任。其次，2016年9月7日，系陈红辉将含哥贸易公司的银行账号提供给冯旭斌，冯旭斌在陈红辉的指示下委托他人将6077000元款项汇入含哥贸易公司账号，即引发6077000元款项转账行为的主体系陈红辉与冯旭斌。再次，2017年8月1日陈红辉向冯旭斌出具借款金额为644万元的借条，并通过微信向冯旭斌表达“欠你的不仅是钱是一份情谊”、“实在是没有钱”、“不是有钱不还”的意思，可认定陈红辉主观确认其与冯旭斌之间存在借贷关系，出具借条的行为系对借款数额的确定。综上分析，陈红辉向冯旭斌出具的644万元借条系双方已真实发生借贷关系的凭证，结合冯旭斌在陈红辉的指示下交付607.7万元的事实，双方将该款项及结算利息后形成644万元的借条，存在高度盖然性，故冯旭斌的主张应予采信。而陈红辉主张的借条出具后未实际交付款项，607.7万元系冯旭斌为承担担保责任而转款，缺乏事实依据，亦与其本人表达的欠款意思不符，不予采信。另，陈红辉上诉主张一审程序严重违法，王小青辩论权被违法剥夺的问题，王小青本人未对一审程序提出异议，经查阅一审卷宗，王小青的诉讼材料系由陈红辉以配偶身份收取，陈红辉在收取相关材料后，却主张王小青的辩论权被剥夺，实属非诚信行为，本院对其予以训诫！综上，陈红辉的上诉主张缺乏事实与法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56880元，由上诉人陈红辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周俊梅 审 判 员 金佳卉 审 判 员 高丽霞 二〇二〇年七月二十四日 代书记员 董亚光 代书记员 徐锴欣