文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4265号上诉人（原审被告）：江苏平安消防集团有限公司溧水分公司，住所地南京市溧水经济开发区南区创业园标房第二十幢。负责人：刘强。上诉人（原审被告）：江苏平安消防集团有限公司，住所地南京市高淳区漆桥镇双高路210号。法定代表人：马曾海，该公司执行董事。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：徐子轩，江苏法德东恒（溧水）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州坤威机电工程有限公司，住所地苏州市相城区黄埭镇金龙村安民路15号。法定代表人：陈林，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴群威，江苏凡创律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔明，江苏凡创律师事务所实习律师。原审被告：南京明辉建设有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区团山路1号。法定代表人：毛思保，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨正琴，江苏宗域律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐月萍，江苏宗域律师事务所律师。原审被告：南京润科置业有限公司，住所地南京溧水经济开发区团山西路8号。法定代表人：虞建平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘兵，江苏万禾律师事务所律师。上诉人江苏平安消防集团有限公司溧水分公司（以下简称平安消防溧水分公司）、江苏平安消防集团有限公司（以下简称平安消防公司）因与被上诉人苏州坤威机电工程有限公司（以下简称苏州坤威公司）、原审被告南京明辉建设有限公司（以下简称明辉公司）、南京润科置业有限公司（以下简称润科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初3216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法由审判员殷源源独任审理。本案现已审理终结。平安消防溧水分公司、平安消防公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判平安消防溧水分公司无需向被上诉人支付工程款203000元及利息。2、改判平安消防公司无需对上述债务承担补充责任。3、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以67万元认定为案涉工程的结算价款，是对事实的认定错误。同时一审法院对平安消防溧水分公司的工程量鉴定申请不予准许，是程序违法。平安消防溧水分公司与被上诉人签订有《通风工程施工协议书》，合同中约定价款为67万元，工程量于合同附件清单中有明确约定。工程施工结束后平安消防溧水分公司负责人并未到场的情况下，由其员工在决算单上自行加盖了公章，整个过程中平安消防溧水分公司并未对案涉工程进行完整的审查计量，加盖公章的员工更是早己离职，现已无法调查当时情况。本次诉讼发生后，据平安消防溧水分公司的现场计量并委托第三方评估，发现被上诉人所完成的实际工程量远不及《通风工程施工协议书》中所约定工程量。案涉工程为消防安装工程，所完成的所有工程项目均非隐蔽工程，且都是安装部件非常容易计量。关于上述情况上诉人在一审庭审中以及庭后代理词中都明确提出，此时本案的争议焦点应变更为《结算协议》是否存在可撤销事由。据《九民会议纪要全文(法（2019)254号)全国法院民商事审判工作会议纪要》意见，审判过程中当事人以合同具有可撤销事由进行抗辩的，人民法院因当对此进行审查。而针对上述的事实，上诉人已向一审法庭提交了由具备资质的评估机构做出的工程评估报告，足以证明被上诉人存在虚报工程量的事实，或至少足以证明被上诉人有虚报工程量的嫌疑。对此被上诉人必须提供相反证据以及合理的解释进行反驳，而法庭不能直接以“单方委托制作”为由，在被上诉人不能做出任何解释的情况下，绕开工程事实情况简单机械的认定上诉人提供的评估报告不具备证明效力。综上所述，上诉人认为一审判决结果与事实严重不符，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。苏州坤威公司未到庭，提交书面答辩意见如下：一、本案工程量及工程造价经双方书面对账确认，系双方的真实意思表示，工程量和工程总价清楚明了，上诉人没有任何理由再对工程量进行工程造价鉴定。1、涉案工程于2017年5月15日施工完成并经两上诉人竣工验收合格，2017年6月底经公安消防部门验收合格，2018年5月29日经双方工程决算，工程量严格按照建设工程验收规范层层把关，且已经公安消防验收合格，双方对于实际完成的工程量、工程量对应的价款等已经形成书面的验收、决算凭证，工程量、工程总价已毫无争议，待证事实清楚明了。2、消防工程的消防图纸必须在施工前报消防部门审批，必须严格按照消防部门审核的消防图纸施工完成，才能通过消防验收；现涉案工程已于2017年6月底经南京市消防局验收合格，并已交付业主，恰恰证明了被上诉人已经按照合同及消防图纸将合同内的全部工程施工完毕。3、被上诉人开具给上诉人的增值税发票总额为67万，上诉人已收到该票据并抵扣。在起诉前，被上诉人向其催款的过程中均未就工程量事宜提出异议，客观上也是对工程量对应的工程价款的认可。4、作为涉案项目建设单位的润科公司，作为涉案项目总承包单位的明辉公司，至今未就涉案工程量事宜向两上诉人提出任何异议，也证明了被上诉人所完成工程量的真实性。二、上诉人的上诉理由不符合事实，也无法律依据。1、被上诉人与上诉人已就涉案工程进行了竣工结算，并形成了书面的湖滨新寓B1组团消防通风系统决算书，该决算书经上诉人的两个涉案项目工程管理人员在现场逐一核对签字确认，并经上诉人公司盖章确认，系被上诉人与上诉人之间就涉案项目工程款决算的真实意思表示。2、上诉人作为专业的工程承包商，称双方的决算书并非其真实意思表示，系其员工在负责人未到场的情况下擅自主张加盖了公司公章，逻辑上也不成立，故上诉人的上诉理由无事实和法律依据。明辉公司辩称，案涉工程造价应当根据客观事实予以处理，苏州坤威公司未施工的工程造价部分应当予以扣减。明辉公司将工程发包给上诉人符合法律规定，且双方之间的工程造价支付情况尚未进行最终结算，故一审判决明辉公司承担责任不符合法律规定。请求二审法院根据本案的事实依法予以处理。润科置业公司辩称，润科置业公司不欠付工程款，苏州坤威公司亦未上诉，故本案与其无关。苏州坤威公司向一审法院起诉请求：1.判令平安消防溧水分公司、平安消防公司向苏州坤威公司支付工程款27万元、逾期利息16875元，合计286875元（逾期利息以27万元为基数按年利率6%的标准从2018年5月30日暂时计算至2019年6月15日止，实际主张至平安消防溧水分公司、平安消防公司实际支付之日）；2.判决明辉公司、润科公司在欠付工程款的范围内与平安消防溧水分公司、平安消防公司承担连带责任。一审法院认定事实：2016年10月上旬，平安消防溧水分公司（甲方）与苏州坤威公司（乙方）签订了《通风工程施工协议书》，协议约定由乙方承包南京溧水区湖滨新寓B1组团4#6#8#9#10#住宅及地库通系统工程；工程工期：主楼及地下室通风开工日期暂定于2016年11月5日开工，工期90个日历天，乙方施工进度配合甲方总体工程进度确保按时交付使用；工程承包费用：包干（含税金）67万元，变更及签证另行结算；付款方式：按实际每月完成工程量的70%支付进度款，工程完成后支付工程量的80%，消防验收合格后付至工程量的90%，余款在质保期满二年内无息付款（根据明辉建设集团公司与建设单位签订的合同付款方式同步进行付款）。合同还对其他权利义务作出了约定。合同签订后，苏州坤威公司进行了施工。2018年9月27日，润科置业公司向南京市公安消防局申报新建湖滨新寓B1组团工程的竣工验收消防备案。2018年5月29日，平安消防溧水分公司与苏州坤威公司就涉案工程进行结算，双方确认总工程款为670000.20元，决算单加盖了江苏平安消防工程有限公司项目部的公章以及苏州坤威公司的合同专用章。平安消防溧水分公司已支付工程款40万元，苏州坤威公司已向平安消防溧水分公司开具了总金额67万元的发票。平安消防溧水分公司以苏州坤威公司实际完成的工程量不足合同约定为由申请法院对苏州坤威公司实际完成的工程量委托司法鉴定。湖滨新寓B1组团工程的发包方是润科置业公司，总承包是明辉公司，明辉公司将涉案工程分包给了平安消防溧水分公司。经一审法院调查，湖滨新寓B1组团工程的工程价款目前正在审计中。一审法院认为，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承办的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止分包单位将其承包的工程再分包。平安消防溧水分公司与苏州坤威公司签订的《通风工程施工协议书》因违反上述法律规定而无效。苏州坤威公司按照合同约定完成了涉案工程的施工，平安消防溧水分公司应当支付苏州坤威公司相应的工程款。经双方结算确认工程款为670000.20元，现平安消防溧水分公司以苏州坤威公司实际完成的工程量不足合同约定申请工程造价鉴定，一审法院不予准许；平安消防溧水分公司于庭审结束后提供的第三方出具的涉案工程资产评估报告书，苏州坤威公司对该评估报告书的真实性、合法性、关联性不予认可，该评估报告书系平安消防溧水分公司在双方结算后单方委托第三方作出，一审法院对该评估报告书不予采信。根据双方合同的约定，工程结算总价的10%即67000元（670000.20*10%）作为工程保修金，涉案工程于2018年9月27日经竣工验收消防备案，现两年的保修期未满，苏州坤威公司主张的工程款应当扣除质保金，对平安消防公司要求在应付工程款中扣除质保金67000元（670000元*10%）的请求，一审法院予以支持。扣除已经支付的工程款40万元和质保金67000元，平安消防溧水分公司应当将剩余工程款203000.20元（670000.20元-400000元-67000元）支付苏州坤威公司，苏州坤威公司主张工程款203000元，一审法院予以支持。苏州坤威公司主张按照年利率6%主张逾期付款的利息，缺乏法律依据，一审法院不予支持，平安消防溧水分公司应当以203000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率向苏州坤威公司支付自2018年5月30日至2019年8月20日期间的利息；自2019年8月20日至实际付款之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因平安消防溧水分公司不具有法人资格，其以自己名义从事民事活动产生的民事责任应当由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担，因此平安消防公司应当对上述债务承担补充责任。明辉公司未能举证证明其转包征得润科置业公司的同意，亦未能举证证明其已付清涉案工程款，因此明辉公司应当对上述款项支付承担连带责任。因湖滨新寓B1组团工程尚在审计之中，润科置业公司是否欠付明辉公司工程款以及欠款数额需待审计结果作出后方能确定，苏州坤威公司要求润科置业公司在欠付工程款的范围之内承担连带责任，可待审计结果作出后再行主张，本案暂不处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民法通则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、江苏平安消防集团有限公司溧水分公司于判决生效之日起十日内一次性支付苏州坤威机电工程有限公司工程款203000元及利息（以203000元为基数，自2018年5月30日至2019年8月20日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率；自2019年8月20日至实际付款之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），江苏平安消防集团有限公司对上述债务承担补偿责任；二、南京明辉建设有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回苏州坤威机电工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2802元，保全费1970元，合计4772元，由江苏平安消防集团有限公司溧水分公司、江苏平安消防集团有限公司负担。对于一审查明的事实，上诉人平安消防溧水分公司、平安消防公司异议之处为：一审查明上诉人与被上诉人进行结算，但是事实上只是上诉人公司人员在结算单上签字并盖有项目章，并非正式结算。明辉公司对一审查明的事实无异议。润科置业公司异议之处为：案涉工程发包方系南京溧水经济技术开发总公司，现更名为南京溧水经济技术开发集团有限公司；润科置业公司作为该集团的子公司，在案涉工程中仅为系委托付款人。对一审查明事实中各方无异议的部分，本院予以确认。本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原审被告润科置业公司提交了发包合同部分复印件，以证明案涉工程的发包方是南京溧水经济技术开发总公司。上诉人平安消防溧水分公司、平安消防公司称对该合同不知情；原审被告明辉公司对该合同真实性无异议。因明辉公司系合同相对方，故本院对该证据的真实性依法确认。二审中，两上诉人平安消防溧水分公司、平安消防公司陈述：在结算单上签字的郑海峰、曾宪武均系其员工。两上诉人对结算单知情，但是公司人员从未核算过实际工程量。当时唯一核算过工程量的可能是郑海峰，但郑海峰做事不负责任，欠公司和材料商很多钱，很早之前就已离职。两上诉人在诉讼过程中才发现结算单上的数据和实际工程并不一样，故撤销期限并未经过。双方之间未达成真正的结算，工程量需鉴定后才能确认。被上诉人在结算单中虚报工程量，存在缺少若干台风机主机及对应风管配件、主机房土建未施工，风管长度不合常理等问题。两上诉人委托评估机构对案涉工程进行评估，结论为542537.2元。原审被告明辉公司、润科置业认为案涉工程是上诉人与被上诉人之间的施工和结算，故其不发表意见。以上情况，有本院庭审笔录在案佐证。本院认为，本案中平安消防溧水分公司与苏州坤威公司签订的《通风工程施工协议书》因违反法律强制性效力性规定而无效，但苏州坤威公司按照合同约定完成了涉案工程的施工，平安消防溧水分公司应当支付苏州坤威公司工程款项。现苏州坤威公司提供《溧水柘塘消防通风系统决算书》，以证明双方之间就涉案工程已完成结算；该决算书上有两上诉人员工曾宪武、郑海峰签字，并加盖江苏平安消防工程有限公司项目部公章，应视为双方就涉案工程款数额已协商一致达成协议。两上诉人上诉称郑海峰等人签字不代表双方之间已经结算，并要求对工程款进行鉴定，本院对此不予准许。两上诉人还上诉称其直至诉讼阶段才知晓结算时未核算实际工程量，故法院应对决算书是否存在重大误解与欺诈等可撤销事由问题进行审查。对此本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条之规定，当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的，撤销权消灭。该决算书上两上诉人最后签字日期为2018年5月30日，两上诉人亦陈述其对决算书本身知情，故决算书作出之日应为其知晓可撤销事由之日。本案于2019年6月25日立案，两上诉人在本案诉讼中以决算书存在可撤销事由进行抗辩，故撤销权除斥期间已经经过，其以决算书存在可撤销事由为由进行抗辩，不能成立。综上，平安消防溧水分公司、平安消防公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4345元，由上诉人江苏平安消防集团有限公司溧水分公司、江苏平安消防集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  殷源源二○二○年七月二十二日书记员  朱亚芳