河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8311号上诉人(原审被告)：郑州中兴城建基础发展有限公司，住所地郑州市友爱路一号。统一社会信用代码：91410100721864781L。法定代表人：兰里，董事长。委托代理人：荆勇军，河南路德律师事务所律师。委托代理人：于浩波，河南路德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：冉凯，男，汉族，1974年9月29日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：姬敏，河南秉初律师事务所律师。委托诉讼代理人：张博，河南秉初律师事务所律师。上诉人郑州中兴城建基础发展有限公司因与被上诉人冉凯建筑设备租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》和最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，依法进行独任审理。本案现已审理终结。郑州中兴城建基础发展有限公司上诉请求：1、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初1359号民事判决书，依法改判驳回诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案已过诉讼时效。1、一审依据审计意见注明被上诉人应分配利润的数字认定被上诉人债权成立，非基于被上诉人在承包期上缴具体利润的证明和承包合同的约定，承包合同未约定上诉人应向被上诉人支付利润，故承包合同是否约定利润支付时间对本案债权的时效不产生影响。2、从一审庭审查明事实可知，本案诉讼时效最晚截至2017年7月，被上诉人的起诉已超过诉讼时效。二、被上诉人无权向上诉人主张支付承包利润。承包合同约定：承包利润的支付模式为“被上诉人向上诉人缴纳90万元的指标，对超过90万部分被上诉人上缴20%，自留80%。”承包利润及超额利润的分配方式不是上诉人向被上诉人支付分配利润，而是被上诉人按合同约定上缴和自留利润。根据承包合同，上诉人没有向被上诉人支付利润分成的给付义务，被上诉人也不当然享有对上诉人的利润支付请求权。被上诉人没有向上诉人主张给付之诉的权利基础。三、一审认定事实不清，认定利润缺乏证据支持。1、一审未查明被上诉人是否上缴利润，仅依据“利润审计意见”得出应分配利润，判决上诉人向被上诉人支付应分配利润，事实认定不清。2、被上诉人提供的审计意见虚假，无法单独作为定案依据。3、被上诉人主张的其他利润证据与审计意见无法印证，故本案承包合同的利润分配，不能仅依据审计意见中数字作为利润分配依据。四、一审分配举证责任错误。一审在未查明被上诉人是否向上诉人提交过资料的前提下，就以“上诉人以更换法定代表人找不到财务相关档案为由，未向本院提供合同约定期间被上诉人提交给上诉人公司获得超额利润的票据及相关证据，应承担举证责任”为由，将被上诉人的举证责任强加给上诉人错误。五、被上诉人具有返还承包机械的合同义务，未返还时上诉人具有债权抵消权的抗辩和行使相应追索权。冉凯辩称，一、关于诉讼时效的问题。被上诉人的起诉未超过法律规定的诉讼时效。本案所涉合同债权债务未约定履行期限，事后双方也未就履行期限达成补充协议，属于履行期限不明确，被上诉人可以随时要求履行，被上诉人要求上诉人履行债务的请求未超过法定的诉讼时效。二、关于承包利润事实的问题。上诉人与被上诉人之间不存在上缴利润，而是上诉人对被上诉人创造的利润经审计后给被上诉人分配利润。一审时被上诉人举证证明了一部分利润来源，提交了上诉人财务部门出具的审计意见，明确被上诉人承包合同期间应分得的利润为314348.85元。上诉人作为被上诉人的用人单位，其财务部门有与被上诉人进行利润核算的所有单据，应当提交相应证据以查明案件事实。且被上诉人提交的审计单据上有上诉人的财务公章，且有上诉人时任财务主管孟凡萍、公司主管随富强的签字确认。三、针对上诉人提出的返还协机械设备的主张，被上诉人承包期满后，建设设备仍在上诉人处，由上诉人保管。上诉人该项主张与本案非同一法律关系，应另案处理。且若被上诉人实际控制承包利润，应由被上诉人给上诉人出具利润分配的确认单据，而非由上诉人向被上诉人出具了具体的利润分配审计单据，故可证明被上诉人创造的利润由上诉人控制，被上诉人进行了审计，进而明确了被上诉人应当享有的利润分配权。综上，应驳回上诉人的上诉请求。冉凯向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告支付原告应分得的利润314348.85元及利息暂记100元（自2009年5月12日计算至实际履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；2、诉讼费用判由被告承担。一审法院认定事实：2008年2月15日郑州中兴城建基础发展有限公司（甲方）与冉凯（乙方）签订《沥青摊铺机械工程承包经营合同》一份（以下简称《承包经营合同》）约定承包经营方式为自主经营、自负盈亏，上缴利润包干，超额分成。承包经营期限，自二〇〇八年二月十五日起至二〇〇九年二月十五日止，合同到期自行终止。合同第六条约定奖惩措施，乙方实现利润超过玖拾万元，除足额缴纳承包款外，超额部分二八比例分成，即甲方分配20％，乙方自留80％。乙方实现利润低于玖拾万元，没有完成上缴利润指标，差额部分按照二八比例承担，即甲方承担80％，乙方承担20％。乙方所签订的工程施工合同，交甲方保管，入档备查。并接受甲方财务审计。该合同甲方有被告公司盖章，及代表人杨晓玲签字，乙方有郑州中兴城建基础发展有限公司机械化分公司盖章及承包人冉凯签字，经核实郑州中兴城建基础发展有限公司机械化分公司未在工商管理部门注册登记属郑州中兴城建基础发展有限公司内设机构。2009年5月12日郑州中兴城建基础发展有限公司中兴财务部出具中兴机械化分公司利润审计，内容载明机械化分公司08年度完成净利润1296362.31元，按照《承包经营合同》，现对净利润分配，机械化分公司向中兴公司上交90万元承包利润，超额部分二八比例分成，中兴公司分配20％，机械化分公司分配80％，对超额利润393621.31元进行分配，中兴公司分配79272.46元，机械化分公司分配314348.85元。审计意见机械化分公司在2008年的承包利润数据准确，可依超额利润进行分配。承包人冉凯应获得分配利润314348.85元。该份中兴机械化分公司利润审计有郑州中兴城建基础发展有限公司财务部专用章，由随富强于2009年5月19日签字及孟凡萍于2009年5月18日签署利润属实的日期为2009年5月18日签名确认。且有部分利润票据在案佐证。2019年12月3日原告向郑州市中原区人民法院提起诉讼，后出具（2019）豫0102民初12475号民事裁定书一份以撤诉结案。被告至今未向原告支付审计后超额部分应得的分配的利润，故诉至法院。一审法院认为，原被告之间签订的《沥青摊铺机械工程承包经营合同》在落款处乙方虽有郑州中兴城建基础发展有限公司机械化分公司盖章，但经核实郑州中兴城建基础发展有限公司机械化分公司未在工商登记部门注册，该《承包经营合同》明确有发包方为郑州中兴城建基础发展有限公司，承包方为冉凯，该《承包经营合同》第四条约定甲方自合同签订之日起，将承包机械移交给承包人，并按照上年度工资标准发放给承包人60％的工资，合同内容约定的明显是针对自然人，故郑州中兴城建基础发展有限公司机械化分公司不能作为诉讼主体，冉凯的作为原告主体适格。（2019）豫0102民初12475号案件并未对该纠纷依法实体解决，故本次诉讼不属于重复起诉。《承包经营合同》是双方在平等自愿情况下签订的是双方真实意思的表示，也是企业在特定历史环境下，在不违反法律法规的情况下，转变经营理念，创新经营模式，是企业自主经营的一种体现。双方签订的《承包经营合同》合法有效。又因2009年5月12日郑州中兴城建基础发展有限公司出具的中兴机械化分公司利润审计，该审计虽抬头表明系中兴机械化分公司利润审计。但审计意见写明承包人冉凯应获得分配利润314348.85元，审计单有被告负责人隋富强及孟凡萍予以确认，且原告也提供部分票据证明其为被告公司获得过利润，被告以更换法定代表人找不到财务相关档案为由，未向原审法院提供合同约定期间原告提交给被告公司获得超额利润的票据及相关证据，应当承担举证责任。对于原告冉凯获得分配利润314348.85元，原审法院予以认可。被告应当向原告支付该分配利润的利息，自原告2019年12月3日第一次起诉之日起至被告实际支付之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算利率。因原被告双方签订的合同并未约定支付期限，被告的诉讼时效抗辩不予支持。一审判决如下：一、被告郑州中兴城建基础发展有限公司于判决生效后十日内向原告冉凯支付利润314348.85元及利息（以314348.85元为基数自2019年12月3日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算利率）。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3007元，已减半收取，保全费2091元，由被告郑州中兴城建基础发展有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。本院二审期间，被上诉人为反驳上诉人上诉请求依法提交了证据，沙口路机械使用情况说明，出具单位是上诉人，证明目的：上诉人与被上诉人合同履行完毕后，机械设备由上诉人处机械负责人孙铭山负责保管，被上诉人不再实际占有和使用上诉人的机械设备。上诉人发表质证意见称，1、对证据真实性不予认可，该证据上有被上诉人签名，系由被上诉人制作和出具。一审时，被上诉人明确表示2012年上诉人的公司实际上由被上诉人负责经营。2、沙口路机械与本案承包经营的机械不具有关联性。根据双方合同5.3条约定，双方在承包期满后，应由设备交接手续，该使用说明无法证明被上诉人完成了向上诉人交付承租设备的合同手续，这不是交接手续。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否超过法定的诉讼时效；2、审计意见应否作为双方利润分配的依据；3、案涉的设备是否应当归还；4、一审判决上诉人向被上诉人支付利润314348.85元及利息，有无事实及法律依据。关于本案是否过诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定:“未约定履行期限的合同,依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案中，上诉人与被上诉人签订的合同未约定支付期限，被上诉人曾于2019年12月3日向郑州市中原区人民法院以租赁合同纠纷为由提起诉讼，要求上诉人支付利润314348.85元及利息，起诉状副本送达上诉人，上诉人庭审中明确表示不履行义务，构成本案诉讼时效从被上诉人起诉时发生中断。被上诉人于2020年4月7日提起本诉，未超过诉讼时效。综上，上诉人提出本案已过诉讼时效的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于审计意见能否作为双方利润分配的依据的问题。2009年5月12日，上诉人财务部出具中兴机械化分公司利润审计，内容载明，超额利润393621.31元进行分配，中兴公司分配79272.46元，机械化分公司分配314348.85元。审计意见机械化分公司在2008年的承包利润数据准确，可依超额利润进行分配。承包人冉凯应获得分配利润314348.85元。该份审计单上有上诉人财务部专用章，及上诉人负责人随富强、孟凡萍确认，且被上诉人提供部分利润票据。上诉人提出该审计意见不能作为定案依据，其一、二审均未提出有力证据予以反驳，应当承担举证不利的后果。一审法院综合案情及双方提交的证据，分配相应举证责任及认可被上诉人应获得分配利润314348.85元，有事实及法律依据，并无不当。关于案涉机械设备是否应当返还的问题，与本案并非同一法律关系，本院不予处理。综上所述，郑州中兴城建基础发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6016元，由郑州中兴城建基础发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王东黎二〇二〇年七月二十一日书记员  张 悦