山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4762号上诉人（原审被告）：济南博门特生物科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：于爱红，总经理。委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李梅，女，1988年11月9日出生，汉族，住济南市。上诉人济南博门特生物科技有限公司（以下简称博门特公司）因与被上诉人李梅劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初2386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博门特公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书并依法给予改判或驳回李梅的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由李梅承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.博门特公司与李梅之间劳动关系建立的时间是2017年2月16日，而不是2017年2月20日。2.博门特公司与李梅解除劳动关系的原因是李梅为了逃避工作错误责任而主动离开博门特公司不再为博门特公司提供劳动，不是博门特公司违法解除了其与李梅的劳动关系。一审法院在庭审中，博门特公司向法院提供了李梅在工作期间的工作表现，自李梅为博门特公司提供劳动期间不断出现各种错误，为此博门特公司经理刘建恒多次对李梅批评指导，李梅不但不改正错误而且更加变本加厉地出现错误。刘建恒数次提出若李梅再犯错误将要求其赔偿损失，2018年7月23日李梅在其连续数十天犯错误的情况下怕博门特公司追究其赔偿责任而主动离职。李梅主动离职前，博门特公司没有与李梅解除劳动关系的意思表示，且李梅在一审庭审时也没有举证证明博门特公司违法解除劳动关系的相关证据，因此博门特公司与李梅之间解除劳动关系李梅主动离职而解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第37、46、87条规定，博门特公司无需再向李梅支付违法解除劳动关系的赔偿。二、一审法院适用法律错误。李梅要求博门特公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求已超过仲裁时效。博门特公司与李梅之间的劳动关系建立时间是2017年2月16日，李梅提起劳动争议仲裁的时间是2019年2月18日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第14、82条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第一款规定，李梅要求博门特公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求已超过仲裁时效。李梅辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回博门特公司的上诉请求，维持原判。李梅向一审法院起诉请求：1.判决确认2017年2月20日至2018年7月23日期间李梅与博门特公司存在劳动关系;2.博门特公司向李梅支付2017年3月20日至2018年2月20日期间11个月的未签劳动合同双倍工资差额35200元;3.判决博门特公司向李梅支付未提前30天通知解除劳动关系的1个月工资3200元;4.判决博门特公司向李梅支付违法解除劳动关系的赔偿金9600元;5.判决博门特公司向李梅支付违法约定试用期的赔偿金9600元;6.判决博门特公司向李梅补发违法约定试用期与转正工资的差额1500元;7.判决博门特公司向李梅支付未安排年休假的三倍工资差额1471元;8.博门特公司向李梅支付2018年6月20日请假多扣的工资53元、支付拖欠的2018年7月20日、23日工资294元；9.案件受理费、财产保全费由博门特公司承担。一审法院认定事实：李梅于2017年2月入职博门特公司，从事内勤工作，双方未签订劳动合同，约定试用期三个月，试用期月工资2700元，试用期过后月工资3200元，工资每月20号以银行转账的形式发放，当月发放上个月工资。博门特公司自2017年6月开始为李梅缴纳社会保险。2018年7月23日博门特公司向李梅出具《解除劳动关系证明》，以不能胜任工作为由辞退李梅。之后李梅未到博门特公司上班。双方劳动关系存续期间博门特公司未安排李梅带薪年休假。2019年2月18日，李梅作为申请人，以博门特公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、请求确认2017年2月20日至2018年7月23日期间申请人与被申请人存在劳动关系；2、请求裁决被申请人支付未签订劳动合同二倍的工资35200元；3、请求裁决被申请人向申请人支付未提前30天通知解除劳动关系的代通知金3200元；4、请求裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金9600元；5、请求裁决被申请人向申请人支付违法约定试用期的赔偿金9600元；6、被申请人向申请人支付未安排年休假的三倍工资差额1471元；7、被申请人向申请人支付2018年6月20日请假多扣的工资53元；支付拖欠的2018年7月20日、23日工资294元，共计347元。该仲裁委员会于2017年4月9日作出济天劳人仲案［2019］117号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人与被申请人自2017年2月20日至2018年7月23日期间存在劳动关系；二、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人未签劳动合同二倍工资差额147.13元；三、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人违法解除劳动关系赔偿金9600元；四、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人带薪年休假工资1471元；五、申请人的其他仲裁请求本委不予支持。”李梅于法定期限内提起诉讼。博门特公司认可仲裁结果，未向一审法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。关于李梅、博门特公司双方劳动关系的存续期间问题，李梅主张双方自2017年2月20日至2018年7月23日期间存在劳动关系，博门特公司辩称双方自2017年2月16日至2018年7月20日期间存在劳动关系。因博门特公司未提交证据，且庭审中亦认可仲裁结果，故一审法院认定李梅、博门特公司双方自2017年2月20日至2018年7月23日期间存在劳动关系。关于李梅要求博门特公司支付自2017年3月20日至2018年2月20日期间未签劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，李梅、博门特公司虽双方未签订劳动合同，但李梅、博门特公司已形成事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，博门特公司辩称李梅该项诉讼请求已经超过诉讼时效，因李梅、博门特公司于2018年7月23日解除劳动关系，李梅申请仲裁的时间为2019年2月18日，故李梅的该项诉讼请求未超过诉讼时效，对博门特公司的抗辩理由，一审法院不予采信，故博门特公司应向李梅支付自2017年3月20日至2018年2月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额34200元。关于李梅要求博门特公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，虽博门特公司辩称李梅系因工作中经常犯错，所以与李梅解除劳动关系，但其提交的证据不足以证明其抗辩理由，故对其抗辩意见，一审法院不予采信。因博门特公司违法解除劳动关系，故博门特公司应当向李梅支付违法解除劳动关系赔偿金9600元。关于李梅要求博门特公司支付未提前30天通知解除劳动关系的1个月工资的诉讼请求，博门特公司以李梅不胜任本职工作为由解除劳动关系，但未安排李梅进行培训或者岗位调整，属于违法解除劳动关系范畴，故李梅的这项诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。关于李梅要求博门特公司支付违法约定试用期赔偿金9600元的诉讼请求，李梅未举证证明博门特公司存在违反试用期规定的行为，一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于李梅要求博门特公司补发违法约定试用期与转正工资的差额1500元的诉讼请求，该诉讼请求未经过仲裁程序，一审法院不予处理。关于李梅要求博门特公司支付带薪年休假工资的诉讼请求，博门特公司辩称工作期间已安排李梅休假，但未提交证据，一审法院不予采信。李梅在博门特公司处累计工作已满1年，应当享受年休假5天，故李梅要求博门特公司支付带薪年休假工资1471元未超过法定计算标准，一审法院予以支持。关于李梅要求博门特公司支付2018年6月20日请假多扣的工资53元，缺少事实依据，一审法院不予支持。关于李梅要求博门特公司支付2018年7月20日及7月23日工资的诉讼请求，庭审中，李梅、博门特公司均认可李梅于2018年7月20日仍在博门特公司工作，且7月份的工资并未发放，故博门特公司应支付李梅2018年7月20日工资147元。关于李梅要求博门特公司支付2018年7月23日工资的诉讼请求，因李梅未提交证据其于2018年7月23日在博门特公司提供劳动，且博门特公司提交证据载明2018年7月23日双方已协商申请失业保险待遇的事由，故李梅该项诉讼请求缺少事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条、第四十条、八十二条、八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、李梅与济南博门特生物科技有限公司自2017年2月20日至2018年7月23日期间存在劳动关系；二、济南博门特生物科技有限公司于判决生效之日起10日内向李梅支付未签订劳动合同的二倍工资差额34200元；三、济南博门特生物科技有限公司于判决生效之日起10日内支付李梅违法解除劳动关系赔偿金9600元；四、济南博门特生物科技有限公司于判决生效之日起10日内支付李梅带薪年休假工资1471元；五、济南博门特生物科技有限公司于判决生效之日起10日内支付李梅2018年7月20日工资147元；六、驳回李梅的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，财产保全费614元，共计624元，由博门特公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，博门特公司主张与李梅之间劳动关系建立的时间是2017年2月16日，而不是2017年2月20日，但博门特公司向李梅发放第一个月工资的时间是2017年3月20日，博门特公司亦没有提交入职协议、招聘协议等予以证实李梅入职时间是2017年2月16日，博门特公司该主张证据不足。博门特公司主张李梅要求博门特公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求已超过仲裁时效不能成立。关于博门特公司是否应向李梅支付违法解除劳动劳动关系的赔偿的问题。济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会裁决博门特公司于裁决书生效之日起十日内支付李梅违法解除劳动关系赔偿金9600元，博门特公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁结果，对博门特公司该上诉请求本院不予审查。综上，博门特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南博门特生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年七月一日书记员  朱 茜