山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1003民初1653号原告：威海蓝创小额贷款有限公司，住所地威海市南海新区现代路北、畅海路东蓝创大厦五楼。法定代表人：张泰梓，经理。委托诉讼代理人：邹建强，山东德平律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁萍，山东德平律师事务所律师。被告：威海市文登区宋村镇人民政府，住所地威海市文登区宋村镇昌阳路10号。法定代表人：徐海程，镇长。委托诉讼代理人：王光辉，山东联志律师事务所律师。原告威海蓝创小额贷款有限公司（下简称蓝创公司）与被告威海市文登区宋村镇人民政府（下简称宋村镇政府）保证合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蓝创公司的委托诉讼代理人邹建强，被告宋村镇政府的委托诉讼代理人王光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝创公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告对威海市文登区人民法院作出的（2018）鲁1003民初第3355号调解书确定的文登市华兴花卉有限公司的债务本金390万元及自2018年4月26日起至时间履行付款义务之日止的利息、罚息、违约金的50%和案件受理费9500元承担连带清偿责任；2、判令被告支付律师费20000元；3、案件受理费由被告承担。诉讼中，蓝创公司将第一项诉讼请求变更为：请求判令被告承担威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初3355号民事调解书确定的文登华兴花卉有限公司的债务本金390万元，及自2018年4月26日至实际履行付款义务之日止的利息、罚息、违约金和案件受理费19000元等债务不能清偿部分50%的赔偿责任。事实与理由：2018年8月6日威海市文登区人民法院作出（2018）鲁1003民初第3355号调解书，调解：文登市华兴花卉有限公司于2018年9月5日前支付蓝创公司借款本金390万元，并以390万元为基数，自2018年4月26日起至时间履行付款义务之日止按年利率24%支付利息、罚息、违约金；案件受理费19000元，由文登市华兴花卉有限公司负担。文登市华兴花卉有限公司向原告借款390万元，由宋村镇政府提供连带责任保证，保证范围为：合同项下的本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权、担保权的一切费用，实现债权、担保权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费用、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。保证期间为借款期限届满之日起两年止。借款到期后，文登市华兴花卉有限公司至今仍未履行还本付息义务，宋村镇政府亦未履行担保责任。为此，原告提起诉讼，威海市文登区人民法院作出（2018）鲁1003民初第3355号调解书，但文登市华兴花卉有限公司未按调解书载明的内容履行付款义务，特向贵院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。宋村镇政府辩称，不同意蓝创公司的诉讼请求，1、根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，还可以同时向债务人和担保人主张权利。根据以上规定可以看出，债权人具有选择权，既然债权人选择向债务人主张权利，同时就丧失了向担保人主张权利，因此债权人不应该再向担保人主张权利；2、担保借款合同属于格式合同，该合同第三十八条的违约责任部分，对借款人和保证人的违约责任重复计算，蓝创公司应当选择违约条款，重复计算的部分应当无效。该借款协议第三十八条的第一款和第二款相加，违约的月利率不超过15%，而蓝创公司与文登市华兴花卉有限公司达成的调解协议约定的违约利率为24%，已远远超过约定的违约利息，实质改变了原借款协议的主要内容，蓝创公司没有经过宋村镇政府同意，即改变了原合同主要内容，依据担保法及担保法司法解释有关规定保证人不应再承担担保责任；3、蓝创公司的诉讼请求不明确，依据法律规定，保证人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，现债务人不能清偿部分的数额无法确定，因此该诉讼请求不明确，应以威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初3355号民事调解书的执行结果作为依据。另外，根据担保法第八条规定，国家机关不得为保证人。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，也就是说即使担保人有过错，需要承担担保责任，也应该在不能清偿部分的1%-49%承担，而不应当承担50%，法律的立法本意是担保人即使有过错，也是次要的过错责任，主要的过错责任应当是债权人，依照法律规定及公平原则，即使担保人承担责任，也不应超过不能清偿部分的20%-30%。蓝创公司围绕诉讼请求提交了证据，根据本院采信的证据认定事实如下：2017年4月23日蓝创公司与文登市华兴花卉有限公司、宋村镇政府签订担保借款合同，约定文登市华兴花卉有限公司向蓝创公司借款390万元，借款期限最长不超过365天，月利率为1.25%，由宋村镇政府提供连带责任保证，保证范围为：合同项下的本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权、担保权的一切费用，实现债权、担保权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费用、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。保证期间为借款期限届满之日起两年止。借款人未按合同约定的日期归还借款本息的，贷款人有权对逾期贷款自逾期之日起，按约定的利率基础上加收20%的罚息利率计收利息。借款人或保证人违反合同约定相关义务，违约各方应自违约之日起对违约金额按日万分之5向贷款人支付违约金。合同签订后，蓝创公司按约定于2017年4月26日、27日两次发放贷款390万元。2018年7月12日蓝创公司对文登市华兴花卉有限公司提起诉讼，2018年8月6日本院作出（2018）鲁1003民初第3355号民事调解书，调解：文登市华兴花卉有限公司于2018年9月5日前支付蓝创公司借款本金390万元，并以390万元为基数，自2018年4月26日起至时间履行付款义务之日止按年利率24%支付利息、罚息、违约金。案件受理费19000元，由文登市华兴花卉有限公司负担。本院认为，本案的主要争议焦点是：1、蓝创公司是否有权向宋村镇政府主张担保权；2、蓝创公司的诉讼请求是否具体明确；3、《担保借款合同》约定的对借款人和保证人的违约责任是否重复计算，威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初3355号民事调解书是否变更了《担保借款合同》的主要条款；4、宋村镇政府承担赔偿责任的比例。1、关于蓝创公司是否有权向宋村镇政府主张担保权。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。根据该规定，债权人有权选择债务人或者保证人履行债务。在威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初3355号案件中，蓝创公司虽未向宋村镇政府主张权利，但并未明确放弃对宋村镇政府享有的担保权。之后，蓝创公司要求宋村镇政府承担保证责任，并不违反民事诉讼法的相关规定，宋村镇政府主张蓝创公司丧失提起本案诉讼的权力，缺乏法律依据，不能成立。2、关于蓝创公司的诉讼请求是否明确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初3355号案件明确了债务人文登市华兴花卉有限公司的付款义务，截至本案立案前，该公司没有履行该义务，因此文登市华兴花卉有限公司不能清偿部分即是威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初3355号民事调解书确定的清偿数额，是具体明确的。宋村镇政府关于债务人文登市华兴花卉有限公司不能清偿部分的数额无法确定，因此蓝创公司诉讼请求不明确的主张，不能成立。3、关于《担保借款合同》约定的对借款人和保证人的违约责任是否重复计算，威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初3355号民事调解书是否变更了《担保借款合同》的主要条款。《担保借款合同》约定借款利率为月息1.25%，合同第三十八条违约责任中明确约定了罚息、违约金的计算方式，罚息是在原借款利率基础上加收20%的罚息，违约金是按照日万分之五计算支付。同时，《担保借款合同》第四十三条提示“贷款人声明已提请贷款人、保证人、抵押人和出质人注意对本合同印就条款作全面、准确地理解，并应借款人、保证人、抵押人和出质人的要求作了相应的条款说明。”因此，宋村镇政府关于合同对借款人和保证人的违约责任重复计算，重复计算的部分应当无效的主张，不能成立。根据《担保借款合同》的约定，利息、罚息、违约金之和超过24%，因此威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初3355号民事调解书确定债务人文登华兴花卉有限公司按年利率24%支付利息、罚息、及违约金，没有变更《担保借款合同》的主要条款，没有加重担保人宋村镇政府的担保义务。4、关于宋村镇政府承担赔偿责任的比例。《中华人民共和国担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者过几经济组织贷款进行转贷的除外”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。根据法律规定，担保人承担民事责任的比例应根据其过错大小予以确定，宋村镇政府作为国家行政机关，应当清楚知道依法不能为保证人而仍然为文登华兴花卉有限公司提供保证，其过错不小于甚至大于蓝创公司，因此蓝创公司要求宋村镇政府承担威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初3355号民事调解书确定的文登市华兴花卉有限公司的债务本金390万元，及自2018年4月26日至实际履行付款义务之日止的利息、罚息、违约金和案件受理费19000元等债务不能清偿部分50%的赔偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、威海市文登区宋村镇人民政府对威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初3355号民事调解书确定的文登华兴花卉有限公司支付威海蓝创小额贷款有限公司借款本金390万元，及自2018年4月26日至实际履行付款义务之日止按年利率24%计算的利息、罚息、违约金和案件受理费19000元等债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；二、威海市文登区宋村镇人民政府于本判决生效后十日内赔偿威海蓝创小额贷款有限公司律师费20000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19118元,由威海市文登区宋村镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  赵堂波二〇二〇年七月六日书记员  梁 毅