呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1999号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。负责人：霍俊峰，该公司总经理。委托诉讼代理人:尚子博，男，住内蒙古自治区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：周刘芹，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：郑昕，北京策略(呼和浩特)律师事务所律师。原审被告：张栓贵，男，住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。原审被告：云霄，男，住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司(以下简称太平洋保险公司)因与被上诉人周刘芹及原审被告张栓贵、云霄机动车交通事故责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初4852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋保险公司委托诉讼代理人尚子博，被上诉人周刘芹委托诉讼代理人郑昕，原审被告张栓贵、云霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，对判令太平洋保险公司误工费部分21395.55元依法改判；2.依法判令周刘芹承担二审的诉讼费用。事实和理由：太平洋保险公司与周刘芹机动车交通事故责任纠纷一案，由回民区人民法院立案并审理。该案判令太平洋保险公司支付误工费适用法律错误，“误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。因该案周刘芹已年满55周岁，达到法定退休年龄，且未提供劳务合同，扣款证明等作为佐证证明其工作的真实性，虽然庭上提供了工资流水，但仅为月工资2000元左右，日工资为66元左右，判令太平洋保险公司每日支付129.67元，补偿大于实际减少收入，难免有不当得利之嫌。综上所述，为维护太平洋保险公司的合法权益，确保司法的公正，特申请改判并支持太平洋保险公司的所有请求,望人民法院批准。周刘芹辩称：一审法院认定太平洋保险公司承担周刘芹误工费并无不当，周刘芹的退休年龄并不代表其丧失了劳动资格，更不代表周刘芹丧失了通过工资获得生活来源的权利。周刘芹辗转多处打工，无固定收入，事故发生前在妇幼保健从事保洁工作，无法证明其最近三年的平均收入，一审法院依据居民服务行业认定其误工收入符合法律规定，本案应予维持。张栓贵、云霄述称：依法裁判。周刘芹向一审法院起诉请求：1.判令张栓贵、太平洋保险公司赔偿周刘芹各项损失共计151117.32元(住院伙食补助费2900元、营养费9000元、二次手术费20000元、误工费23340.6元、护理费11670.3元、伤残赔偿金76610元、精神抚慰金3000元、被扶养人生活费2036.42元、交通费600元、鉴定费1960元)，首先由太平洋保险公司在保险范围内承担责任，不足部分由张栓贵承担(周刘芹当庭表示不要求云霄承担赔偿责任)；2.张栓贵、太平洋保险公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.2019年2月20日14时40分许，张栓贵驾驶×××号小型客车沿呼市回民区新华大街由西向东行驶至大统体育门前非机动车道停车开门时，与同方向骑行电动自行车行驶的周刘芹发生碰撞，造成周刘芹受伤及自行车受损的交通事故。经呼和浩特市公安局交通警察支队回民区大队作出道路交通事故认定书认定周刘芹无事故责任，张栓贵应负此次事故全部责任。2.事故发生后周刘芹被送往内蒙古医科大学附属医院治疗，诊断为腰2椎体压缩性骨折、高血压、腰2椎体血管瘤。周刘芹住院29天。周刘芹住院期间，张栓贵垫付医疗费60149.05元，并雇佣护理工对周刘芹进行护理29天。3.2019年6月20日，周刘芹自行委托内蒙古迪安恒正司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，为此，张栓贵支付了鉴定费1190元。内蒙古迪安恒正司法鉴定中心蒙迪安[2019]临鉴字第210号司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人周刘芹腰2椎体骨折经手术治疗后评定为十级伤残。2019年8月22日，周刘芹再次自行委托内蒙古迪安恒正司法鉴定中心对其误工期、护理期、营养期及二次手术费用进行鉴定。内蒙古迪安恒正司法鉴定中心蒙迪安[2019]临鉴字第312号司法鉴定意见书鉴定意见为：1.被鉴定人周刘芹误工期为150-180日，护理期为60-90日，营养期为60-90日；2.被鉴定人周刘芹二次手术费用为18000-20000元。周刘芹支出鉴定费1960元。张栓贵驾驶的车辆在太平洋保险公司投保交强险及商业三者险50万元，事故发生时处于保险期间。4.事故发生前,周刘芹在内蒙古妇幼保健医院从事保洁、看门工作。5.刘德山系周刘芹的父亲,刘德山育有周刘芹等6子女，且事故发生时均已成年。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”由于张栓贵驾驶的车辆在太平洋保险公司投保了交强险、第三者责任险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；......”故太平洋保险公司应在保险范围内对周刘芹的损害后果承担赔偿责任。根据张栓贵向法庭提交的有效票据该院依法确定医疗费60149.05元。周刘芹于内蒙古医科大学附属医院住院29天，住院期间伙食补助费2900元(100元/天×29天)；参照司法鉴定意见书，营养期认定为75天，营养费依法认定为7500元(100元/天×75天)；以上费用合计70549.05元。太平洋保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额内返还张栓贵垫付的医疗费10000元，在第三者责任险限额内返还张栓贵垫付的医疗费60149.05元。太平洋保险公司应在第三者责任险限额内赔偿周刘芹住院伙食补助费2900元、营养费7500元。参照司法鉴定意见书，该院对周刘芹的误工期认定为165天、护理期为75天。其误工费按照居民服务业的行业标准认定为21395.55元(129.67元/天×127天)；护理费按照居民服务行业标准依法认定为9725.25元(129.67元/天×75天)，其中张栓贵已垫付的护理费为3760.43元(129.67元/天×29天)。对于残疾赔偿金依据鉴定结论为十级伤残，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按二十年计算，残疾赔偿金应计算为76610元(38305元×20年×10%)，对于精神抚慰金认定为3000元(30000元×10%)。上述费用合计110730.8元，应由太平洋保险公司在交强险范围内对周刘芹进行赔付106239.57元，返还张栓贵垫付的护理费3760.43元；剩余730.8元由太平洋保险公司在第三者责任险限额内对周刘芹进行赔付。关于交通费，根据周刘芹提交的票据，该院酌定支持200元，由太平洋保险公司在第三者责任险限额内对周刘芹进行赔付。对于周刘芹主张的鉴定费1960元，符合法律规定，该院予以支持，由张栓贵承担给付义务。对于周刘芹主张的二次手术费，因尚未发生，该院不予支持，周刘芹可待实际发生后另行主张。对于周刘芹主张的被扶养人生活费，虽然其父事故发生时已89岁无劳动能力，但周刘芹未提供其无生活来源的证据，故该院对于该项诉请不予支持。综上，太平洋保险公司在其承保范围内赔偿周刘芹住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计117570.37元。太平洋保险公司在其承保范围内返还张栓贵垫付的医疗费、护理费共计63909.48元。张栓贵赔偿周刘芹鉴定费1960元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司于本判决生效后十日内一次性支付周刘芹伤残赔偿金等各项费用共计117570.37元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司于本判决生效后十日内一次性返还被告张栓贵垫付的费用63909.48元；三、张栓贵于本判决生效后十日内一次性支付周刘芹鉴定费1960元；四、驳回周刘芹其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1660元，由周刘芹负担369元，由张栓贵负担1291元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院对于误工费的认定是否有事实及法律依据。在本次交通事故责任纠纷案件中，周刘芹提供的工资流水可以证明在发生交通事故前，周刘芹虽以年满55周岁，但是一直都有劳动收入，本次交通事故必然造成周刘芹误工损失。对于误工费的计算，依据内蒙古迪安恒正司法鉴定中心出具的“伤残等级、二次手术费用、三期鉴定”可认定，本次事故导致周刘芹评定为十级伤残；误工期为150-180日。因周刘芹一直从事保洁、看门等服务行业，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，一审法院按照居民服务业行业平均工资标准计算该部分费用并无不当，且也未超出鉴定意见书150-180日的合理范围。对于太平洋保险公司上诉认为周刘芹年满55周岁，已达到法定退休年龄。因其并无证据证明，周刘芹现已丧失了劳动资格，故对太平洋保险公司的该上诉理由，本院不予支持。综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费330元，由中国太平洋财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 徐晓凡审判员 王 璐二〇二〇年七月七日（法官助理 樱 子书记员 潘晶晶