福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终145号 原公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢永康，绰号“小胖”，男，1991年8月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地建瓯市，住建瓯市。曾因吸食毒品于2018年1月12日被福州市公安局行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年3月10日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，同年5月7日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，2019年6月4日被监视居住，同年6月28日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人蔡白露，福建元天和律师事务所律师。 原审被告人王海波，男，1992年7月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地建瓯市，现住建瓯市。曾因吸食毒品于2010年12月29日被建瓯市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月16日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审，2019年9月9日被监视居住。 二、案件的由来和审理经过 建瓯市人民法院审理建瓯市人民检察院指控被告人谢永康犯贩卖毒品罪、被告人王海波犯非法持有毒品罪一案，于2020年4月13日作出（2019）闽0783刑初511号刑事判决。宣判后，被告人谢永康不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年7、8月的一天，吸毒人员魏某以1500元人民币（以下同币种）在建瓯市门垃圾站附近向谢永康购买多氯胺酮11克，同时罗某以300元向谢永康购得氯胺酮0.4克。 2018年3月7日、2018年3月9日，王海波、谢永康分别出资9.4万元和7.5万元向何某、王某（均已判刑）购买340.9克、427.3克毒品氯胺酮，因何某在购买毒品回建瓯的途中，毒品被公安机关查获，被告人谢永康、王海波未取得毒品。 2018年3月10日，被告人谢永康被抓获归案。2018年8月16日，被告人王海波主动向公安局投案。 另查明，从被告人谢永康闽Ｈ×××××小轿车内搜出的毒品氯胺酮26.41克、电子称2个、8ｃｍ＊12ｃｍ规格透明封口塑料包装袋24个、3ｃｍ＊4ｃｍ规格透明封口塑料包装袋98个，已被公安机关依法扣押。 原判认定的上述事实，有证人罗某、魏某、黄某等证言，搜查笔录、扣押清单、称重笔录、提取笔录、称重照片、现场示意图，转账记录，到案经过，检验报告，违法、犯罪信息查询记录表、行政处罚决定书、刑事判决书、刑事裁定书及被告人谢永康、王海波的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人谢永康违反国家对毒品管制的规定，非法贩卖毒品氯胺酮达352.3克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王海波非法持有毒品氯胺酮427.3克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪（未遂）。公诉机关指控罪名成立，但部分事实与查明不符，不予认定。被告人谢永康贩卖毒品中有340.9克，因意志以外的原因未得逞，系未遂，可予以从轻处罚。被告人王海波犯罪后能主动投案，如实供述自己的罪行，庭审中又自愿认罪，系自首，其因意志以外的原因未得逞，属未遂，依法予以从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第六十七条第一款、第二十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人谢永康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人王海波犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元（已预缴）。三、扣押在案的毒品、电子称等，由扣押机关予以没收。 上诉人谢永康的上诉理由与辩护人的辩护意见：1.一审仅以两份前后矛盾、无法排除疑点的吸毒人员魏某、罗某的证言来认定上诉人贩卖11.4克毒品的事实成立，属于事实不清、证据不足；2.一审将一组未查证的贩毒工具作为认定上诉人贩毒的证据，太过武断，有违法院审慎裁判之精神；3.原判认定上诉人向何某购买340.9克毒品氯胺酮系用于贩卖，构成贩卖毒品罪，定性有误，应认定为非法持有毒品罪。综上，原判认定的事实错误，定性不准，量刑不当，请求二审法院改判上诉人谢永康构成非法持有毒品罪（未遂）并减轻处罚。 经审理查明： 1.2016年7、8月的一天，政和籍吸毒人员魏某、罗某相约一同驾车从政和县到建瓯市向上诉人谢永康购买毒品。二人在谢永康指导下驱车到达建瓯市门垃圾站附近，魏某向谢永康购买11克毒品氯胺酮，以现金方式支付给谢永康1500元，罗某向谢永康购买了0.4克毒品氯胺酮，以手机转账方式支付300元。 2.2018年3月初，何某（已判刑）与龙岩市的贩毒人员董一飞（另案处理）商定好以150元／克的价格从龙岩市购买3千克毒品氯胺酮，随后何某联系了王某（已判刑）、谢永康、穆传世（另案处理）等人以220元／克的价格向三人筹集购毒资金，王某又将购毒事宜告知王海波。王海波于2018年3月7日在王某的指示下将9.4万元现金交给陈某1用于购毒，谢永康于2018年3月9日在建瓯市工商局门口将7.5万元购毒款交给何某。 2018年3月9日下午，何某伙同刘某（已判刑）驾车前往龙岩市购得毒品后返回建瓯市途中被抓获，当场查扣毒品氯胺酮2932.7克，按事先约定的交易价格计算，谢永康出资7.5万元可购买340.9克氯胺酮，王海波出资9.4万元可购买427.3克氯胺酮。 2018年3月10日，被告人谢永康被抓获归案，从其闽Ｈ×××××小轿车内搜出的毒品氯胺酮26.41克、电子称2个、8ｃｍ＊12ｃｍ规格透明封口塑料包装袋24个、3ｃｍ＊4ｃｍ规格透明封口塑料包装袋98个已被公安机关依法扣押。2018年8月16日，被告人王海波主动向公安局投案。 认定上述事实的证据有： 1.证人何某的证言及辨认笔录，证实其与上家龙岩市的董一飞商定于2018年3月9日前往龙岩购买氯胺酮。之后其开始筹资，共筹得45万元，其中谢永康出资7.5万、王海波出资9.4万元用于购买毒品。其购得毒品后在回建瓯的高速路上被公安局抓获。经辨认，其辨认出谢永康。 2.证人刘某的证言及辨认笔录，证实2018年3月6日晚，何某让其帮忙开车去龙岩购买毒品氯胺酮，并给其一万元作为报酬，其表示同意。同年3月9日，何某将谢永康用于购买毒品的7.5万元交给其保管。当日晚，二人购得毒品后在返回建瓯途中的高速上被民警抓获。 3.证人王某的证言及辨认笔录，证实王海波出资9.4万元交给陈某1用于向何某购买毒品。经辨认，其分别辨认出何某、刘某、杜俊、王海波、陈某1。 4.证人陈某1的证言及辨认笔录，证实王某打电话让其向王海波收取9.4万元现金，让其将钱交给何某，后其在建瓯市的交叉路口将这些钱交给何某。经辨认，其辨认出王海波。 5.证人罗某（绰号：萝卜）的证言及辨认笔录，证实其在2016年7月份左右和绰号叫“老黑”（魏某）的朋友一起开车到建瓯找谢永康购买Ｋ粉，其通过微信转账300元给谢永康购得约0.4克的毒品，其朋友“老黑”通过现金的方式向谢永康购买毒品。经辨认，其辨认出谢永康、魏某。 6.证人魏某（绰号：老黑）的证言及辨认笔录，证实2016年7月份其和罗某一起开车去建瓯，找谢永康购买毒品Ｋ粉，其花1500元购买了11克Ｋ粉，其朋友罗某通过手机转账毒资给谢永康购买毒品Ｋ粉。经辨认，其辨认出谢永康、罗某。 7.证人叶某的证言及辨认笔录，证实其在2017年春节时从陈某2处得知谢永康在贩卖氯胺酮，并曾向谢永康购买过两次毒品，谢永康都是向政和人贩卖毒品。经辨认，其辨认出陈某2、谢永康。 8.证人陈某2的证言及辨认笔录，证实2016年7、8月的一天，其通过一个叫“阿志”的朋友得知可以从谢永康处购买毒品，之后其通过电话联系谢永康，向谢永康购买过两次毒品。叶某曾于2017年春节期间向其要了谢永康的联系方式。经辨认，其辨认出叶某、谢永康。 9.搜查笔录、扣押清单、称重笔录、提取笔录、称重照片、现场示意图，证实查获现场方位，公安机关在见证人的见证下对查获的闽Ｈ×××××小轿车和刘某、何某身上进行搜查，查扣疑似毒品Ｋ粉。提取的疑似毒品Ｋ粉进行称重，并对毒品予以扣押。搜查谢永康的住所、其车牌为闽Ｈ×××××小轿车及其人身，在其身上查获一部粉红色的ＯＰＰＯ手机，在其小轿车的抱枕内查获一包疑似毒品的白色晶体26.41克、两个电子称及8ｃｍ＊12ｃｍ规格透明封口塑料包装袋24个、3ｃｍ＊4ｃｍ规格透明封口塑料包装袋98个，均由公安机关予以扣押。对提取的疑似毒品，在见证人全程见证下进行称重提取部分作为检材送检，并经谢永康现场确认。 10.南平市公安局物证鉴定所南公鉴（2018）371号、南公鉴（2018）381号鉴定意见，证实从何某、刘某驾驶的闽Ｈ×××××轿车内及谢永康闽Ｈ×××××小轿车查获的疑似毒品Ｋ粉，均检测出氯胺酮成份。 11.本院（2019）闽07刑初6号刑事判决书、福建省高级人民法院（2019）闽刑终194号刑事裁定书，证实何某、刘某、王某、陈某1等人分别构成贩卖、运输毒品、非法持有毒品罪的事实已经过一、二审确认，并已发生法律效力。 12.户籍证明，证实谢永康、王海波的基本身份信息情况。 13.到案经过，证实上诉人谢永康被公安机关抓获归案，原审被告人王海波主动到公安机关投案。 14.违法、犯罪信息查询记录表、行政处罚决定书，证实谢永康、王海波的劣迹情况。 15.上诉人谢永康的供述与辩解及辨认笔录，证实其曾多次向何某购买毒品，2018年3月9日其向何某以每克220元的价格购买340克左右的氯胺酮，共计7.5万元，并在2019年3月9日向黄某、陈佳松分别筹款5万元、1万元，加上自己所有钱交给陈某1购买氯胺酮。 16.原审被告人王海波的供述与辩解及辨认笔录，证实其有叫王某帮忙购买毒品Ｋ粉，王某当时说价格每克220元，其觉得便宜，便想多买些来吸食，遂出资9.4万元购买Ｋ粉，王某让其把毒资交给陈某1，其于2018年3月9日将9.4万元现金交给陈某1，由陈某1交给上一手人员。经辨认，其辨认出陈某1、王某。 上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可作为定案依据。本院予以确认。 关于上诉人及其辩护人提出一审仅以两份前后矛盾、无法排除疑点的吸毒人员魏某、罗某的证言来认定上诉人贩卖11.4克毒品的事实成立，属于事实不清、证据不足的诉辩意见。经查，具有亲历性的购毒者魏某、罗某的证言属于直接证据，二人关于向谢永康购买毒品的时间、地点、行驶路线、支付方式的陈述能够吻合，其他细节上虽存有差异，但二人共同指向谢永康贩卖毒品的事实与证人叶某、陈某2的证言能相互印证，故用以证明本起贩毒事实成立的证据已形成证据锁链，该节诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人及其辩护人提出原判将一组未查证的贩毒工具作为认定上诉人贩毒的依据不当的诉、辩意见。经查，从上诉人谢永康驾驶的闽Ｈ×××××小轿车内查获的毒品氯胺酮、电子秤、分装袋是否系上诉人所有依据不足，原判在说理部分将查获的上述物品作为证明被告人贩毒的证据确属不当，应予纠正，故该节诉、辩意见成立，予以采纳，但该节内容并不影响上诉人谢永康贩卖毒品事实的成立。 本院认为，上诉人谢永康违反国家对毒品管制的规定，贩卖毒品氯胺酮352.3克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人王海波非法持有毒品氯胺酮427.3克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人谢永康贩卖毒品中的340.9克及原审被告人王海波非法持有的427.3克毒品，因意志以外的原因未得逞，系未遂。关于上诉人及其辩护人提出原判认定上诉人向何某购买340.9克毒品氯胺酮系用于贩卖，构成贩卖毒品罪，定性有误，应认定为非法持有毒品罪，并据此请求对上诉人予以减轻处罚的诉、辩意见。经查，如前所述上诉人谢永康贩卖毒品的事实成立，此次又购买大量的毒品氯胺酮，远超自吸所需购买的毒品数量，可以认定其是为贩卖而购买毒品，原判定性并无不当，该节诉辩意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗仁清 审判员  刘少峰 审判员  曾倩颖 二〇二〇年七月十日 法官助理黄静静 书记员叶培锴 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。