江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终2518号 上诉人（原审原告）：韩绍先，男，1959年9月12日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。 委托诉讼代理人：韩先春，男，1986年2月14日生，汉族，住江西省赣州市赣县区，系上诉人韩绍先之子，特别授权。 委托诉讼代理人：韩先林，男，1988年12月27日生，汉族，住江西省赣州市赣县区，系上诉人韩绍先之子，特别授权。 上诉人（原审被告）：赣州泰普新材料有限公司，住所地江西省赣州市赣县区赣州高新技术产业开发区兴园大道2号。统一社会信用代码：91360721751101240B。 法定代表人：王树银，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈彬明，北京市中银（赣州）律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人韩绍先因与上诉人赣州泰普新材料有限公司劳动争议纠纷一案，不服江西省赣县区人民法院（2019）赣0721民初3063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理，上诉人韩绍先及其委托诉讼代理人韩先春、韩先林，上诉人赣州泰普新材料有限公司的委托诉讼代理人陈彬明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人韩绍先的上诉请求：判令被上诉人赣州泰普新材料有限公司支付上诉人韩绍先在职期间（2008年10月至2019年7月）的加班工资共计104295.17元人民币。事实与理由：上诉人于2008年10月份入职被上诉人处从事生产车间工作，后转为包装车间工作，于2008年11月18日开始领取工资（公司每月中旬发放上个月的工资），工作期间为2008年10月至2019年8月，共计131个月，工作期间实行三班倒轮班工作机制（8:00-16:00，16:00-24:00，00:00-8:00），每天8小时，每一周换一次班，在职期间除了春节有休假外，其它法定假日跟双休日均照常上班，连续工作11年也没有带薪休假待遇。上诉人每天上班，月均工作时间为8×30＝240小时，远超出法定工作时间174小时／月，月均66个小时属于休息日和法定节假日加班时间，上诉人在职期间被上诉人也没有给上诉人办理社保，上诉人多次与被上诉人协商未果的情况下，于2019年8月29日根据《劳动合同法》与被上诉人解除了劳动合同关系，并于2019年8月30日向赣州市赣县区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁和2019年12月6日向赣州赣县区人民法院起诉。在一审判决中关于加班费的审理，认定上诉人为计件工资并以上诉人未提供其他证据证明上诉人与被上诉人之间对计件额有约定为由不支持上诉人对加班工资的请求明显判决错误，理由如下：1、上诉人提交了与被上诉人签订的劳动合同，劳动合同约定：“甲方（即被上诉人）按计时工资、计件工资、岗位技能工资，用货币按月支付给乙方（即上诉人），乙方的奖金、津贴、补贴按有关规定执行，加班工资按《劳动法》支付”。可以证明上诉人的工资构成里有基本工资（即计时工资）和岗位技能工资的事实。2、根据被上诉人在赣县区劳动仲裁委为辩护支付上诉人2019年8月份工伤停工留薪期工资时所作的陈述并记录在仲裁裁决书上（详见赣县区劳人仲字［2019］第57号裁决书第3页），得知上诉人工资包括基本工资（即计时工资）1400，工龄工资300，绩效工资1665元、晚班补贴100元、住房补贴100元。可证明上诉人的月基本工资为1400元基本工资（即计时工资）＋300元工龄工资（即岗位技能工资），与劳动合同所约定的工资构成是可相互印证的。3、上诉人提供的一份2019年8月27日与被上诉人处人事行政主任康冲的一份23分37秒的谈话录音证据也可以证明上诉人的基本工资为1400元的事实，在录音证据16分30秒的时候，上诉人的代理人韩先林问：“他的那个底薪是多少”，康冲用鼠标点了电脑保存的档案回答“你老爸的底薪是1400块钱，他是底薪＋工龄工资＋计件工资”。这份录音证据跟被上诉人在仲裁委的陈述是可以相互印证，而被上诉人在仲裁委和一审法院的说辞完全两种说法，仲裁委陈述的是上诉人有基本工资构成，在一审法院又说上诉人是按计件工资的，多劳多得，不存在加班是前后矛盾的说法，可见上诉人在一审时向法庭说谎。4、上诉人提交了两份证人证言，还有一审时证人吴某在法庭质证可以证明上诉人加班事实的存在。综上，上诉人在知晓近期的基本工资为1400元，工龄工资为300元的情况下合计按1700元计算近二年（2017年8月至2019年7月）的月工资，在前期月工资不太清楚的情况下（2008午10月至2017年7月）按当时的最低工资标准计算合理合法，关于加班举证责任，因上诉人的考勤记录与工资清单由被上诉人掌管，根据《工资支付暂行规定》第六条、《江西省工资支付规定》第十七条之规定，用人单位支付工资应当按照工资支付周期编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位名称、支付时间、支付对象姓名、工作时间、应发和扣减的项目及数额，劳动者签名或者银行代发工资凭证等事项，并至少保存两年备查。可见用人单位有义务提供近两年的工资支付凭证以及考勤记录，也就是说用人单位对员工近二年的加班事实具有举证责任。显然在一审时被上诉人没有提供近两年的工资支付凭证以及考勤记录，也不能证明上诉人不存在加班，被上诉人要承担举证不能的后果，而上诉人则提供了在被上诉人处工作期间加班事实的证据（证人证言以及证人法庭质证）。根据《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：1、安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；2、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；3、法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》二、日工资、小时工资的折算，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，关于加班费的计算方式：工作日的计算方式：月工资÷21.75÷8×加班小时数×1.5倍；双休日的计算方式：月工资÷21.75÷8×加班小时数×2倍； 法定节假的计算方式：月工资÷21.75÷8×加班小时数×3倍，因是上诉人的加班时间大部分在双休日，少部分在节假日，无工作日超出加班时间，所以统一按双休日的标准计算，根据江西省赣州市赣县区历年最低工资标准                            地区                       月最低工资             标准（三类）                       非全日制             用工（三类）                       实施时间                               江西省                       480                       5.4                       20071231                               江西省                       600                       5.7                       20100701                               江西省                       730                       7.3                       20120101                               江西省                       1070                       10.7                       20130401                               江西省                       1210                       12.1                       20140701                               江西省                       1340                       13.4                       20151001                               江西省                       1470                       14.7                       20180101                上诉人2008年10月至2017年7月的加班费的计算应该为：2008年10月至2010年6月共计21个月（480÷21.75÷8×66小时×2倍×21个月＝7646.90元）；2010年7月至2011年12月共计18个月（600÷21.75÷8×66小时×2倍×18个月=8193.1元）；2012年1月至2013年3月共计15个月（730÷21.75÷8×66小时×2倍×15个月=8306.9元）；2013年4月至2014年6月共计15个月（1070÷21.75÷8×66小时×2倍×15个月=12175.86元）；2014年7月至2014年12月共计6个月（1210÷21.75÷8×66小时×2倍×6个月=5507.59元）；2015年1月至2017年7月共31个月（1340÷21.75÷8×66小时×2倍×31个月=31513.1元）得出2008年10月至2017年7月的加班工资为73343.45元人民币，2017年8月至2019年7月的加班工资按1700元月工资计算为1700÷21.75÷8×66小时×2倍×24个月=30951.72元，总计为104295.17元人民币。以上事实清楚，请求贵院发回重审或对原审改判，支持上诉人上述请求。 上诉人赣州泰普新材料有限公司答辩称，1、我国工资支付暂行规定第十三条规定实行计件工资的劳动者在完成计件定额任务后分别按照不低于本人工作的法定工作时间的150%、200%、300%支付工资，但是该条适用的前提是双方在劳动合同中约定了计件定额任务，本案中被答辩人的工资为计件工资，双方的劳动合同中未约定计件定额任务，韩绍先也未提供其他证据证明双方之间对计件定额有约定，因此劳动者韩绍先要求支付加班费没有事实依据。2、韩绍先及证人吴某、叶炳福认为韩绍先在职期间除春节有休假外，双休日均照常上班，根据这种情况，其每年度每个月的工资应当基本一致，但是根据劳动者向法庭提供的2014年8月至2019年8月的工资发放金额对比，2019年2月其工资是3960元，3月份工资是2568元，其他月份均超过5000元，2018年1月份工资是3457元，2月份2986元，3月份工资2595元，7月份2433元，其他月份工资均超过五千元，2017年2月份工资3775元，3月份860元，5月份2988元，6月1060元，11月3345元，其他月份工资均接近5000元，2016年3月份工资860元，4月份2790元，7月份3363元，其他月份接近五千元或超过五千元，2015年7月份工资760元，8月份2760元，9月份3663元，11月份3623元，通过上述数字对比每年度都存在二至四个月的人员轮休，设备检修，停产等情况，所以，韩绍先认为节假日均照常上班与事实不符。3、用人单位与劳动者在劳动合同中没有确定计件定额任务，从而无法确定正常工作时间的工作定额，也无法确定加班的工作量，由于计件工资只是计时工资的一种转化形式，因此，可根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出时薪，与当地最低工资标准作比较来审查加班工资的支付问题，如折算出的时薪不低于当地最低工资标准，则可认定用人单位支付的工资中包含了加班工资，本案中通过折算韩绍先的时薪并不低于当地最低工资标准，因此，应认定韩绍先的工资包含了加班工资。 上诉人赣州泰普新材料有限公司的上诉请求：一、依法撤销(2019)赣0721民初3063号民事判决，改判公司无需向韩绍先支付经济补偿金55399.41元；二、一、二审诉讼费由韩绍先承担。事实与理由：首先，截至2019年9月12日，韩绍先已年满60周岁，达到法定退休年龄，而且公司向其支付工资至2019年9月30日。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。本案中，双方终止劳动合同系因劳动者年满60周岁，不具备劳动法律关系主体资格。因此，劳动者韩绍先要求公司支付经济补偿金，不符合《劳动合同法》第46条规定的法定情形，不具有请求权基础。其次，《劳动合同法》第38条的规定系基于用人单位恶意不履行为劳动者缴纳社保的义务而作出的惩罚性规定，即未依法缴纳社会保险费归责于用人单位，此种情形下劳动者以此为条件提出解除劳动合同，用人单位才应支付经济补偿金。本案中，被上诉人因为个人原因不愿缴纳社会保险，并自愿签署放弃社保声明的行为，是对自身权利进行了处分，如今又以上诉人未缴纳社保为由主张经济补偿金的行为，没有事实与法律依据，同时其行为明显违背诚信原则。综上，一审判决事实认定不清、证据不足，适用法律不当，恳请贵院在查明本案事实的基础上，撤销一审判决，改判公司无需向韩绍先支付经济补偿金55399.41元。 上诉人韩绍先答辩称，原审法院对支付经济补偿金的判决应当依法予以维持：首先韩绍先于2019年8月29日与公司解除了劳动关系并于2019年8月30日向劳动仲裁委申请仲裁，劳动仲裁委在2019年9月6日下发了受理通告书和开庭通知书，而公司声称支付工资至2019年9月30日与事实不符合，其次：（1）公司未给韩绍先缴纳社会保险已违反《劳动合同法》，不具有法律效力，根据我国《合同法》第52条第五项明确规定：其违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效，显然该《声明书》违反法规是无效的。而用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险是我国《劳动合同法》的明文规定，所以即便签署《声明书》也是一种无效的行为。（2）韩绍先在职期间也多次要求被答辩人为其缴纳社保，但公司都以各种理由拒绝缴纳，在解除劳动合同前几天也在沟通缴纳社保，沟通无果后，才被迫依据《劳动合同法》解除合同。（3）韩绍先长期在公司超出法定上班时间加班，公司也未支付加班工资，综上，显然韩绍先不存在超过法定年龄2019年9月12日年满60岁的情形．然而公司违反了《劳动合同法》第三十八条第二、三项，未及时足额支付劳动报酬以及未依法缴纳社会保险费的情况下，劳动者可以解除劳动合同，并且依据《劳动合同法》要求支付经济补偿金。 韩绍先向一审法院起诉请求：1、判决被告为原告补交2008年11月至2019年9月的社保共计131个月，以原告在职期间平均工资3020元为基数缴纳；2、判令被告支付原告在职期间的加班工资共计104295.17元；3、判令被告支付原告11个月的经济补偿金55399.41元。 一审法院认定事实：2008年10月，原告韩绍先入职于被告赣州泰普新材料有限公司工作，双方间签订了劳动合同。劳动合同约定：“甲方（即被告）按计时工资、计件工资、岗位技能工资，用货币按月支付给乙方（即原告）；乙方的奖金、津贴、补贴按有关规定执行，加班工资按《劳动法》支付”。2019年8月29日，原告书面提出解除劳动合同，之后被告向赣县区劳动仲裁委员会申请仲裁，请求：（1）被告补交2008年11月-2019年8月的社保；（2）被告向原告支付11个月的经济补偿金55399.41元；（3）被告向原告支付停工留薪期工资3010.21元；（4）裁决被告向原告支付加班费；（5）裁决被告向原告支付最低工资标准部分计1820元。2019年11月6日，该案经赣县区劳动仲裁委员会审理，以赣县区劳人仲字(2019)第57号仲裁裁决书裁决：（1）被告支付原告2015年7月、2016年3月、2017年6月的最低工资差额部分共计1820元，限被告于本裁决生效之日起十日内履行；（2）驳回原告的其他仲裁请求。另查明：（1）原告曾以书面形式提出自愿放弃缴纳社会保险，被告则以现金方式补贴原告；（2）2019年9月，原告满60周岁，根据原告提供的工资流水，原告2018年9月-2019年8月的月平均工资为5036.31元；（3）原告的工资为计件工资，原被告的劳动合同中未约定计件定额任务。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第72条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。依该规定，为职工参加社会保险是用人单位的法定义务，属于法律强制性规定，原告韩绍先与被告赣州泰普新材料有限公司关于不缴纳社保的约定无效，故对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院予以支持，金额一审法院确定为55399.41元；我国《工资支付暂行规定》第13条规定“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资”。本案中，原告的工资为计件工资，双方的《劳动合同》中未约定计件定额任务，原告也未提供其他证据证明原被告间对计件定额有约定，故对原告要求被告支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持；《中华人民共和国社会保险法》第63条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。故责令补缴及追缴社会保险是行政机关的行政行为，不属于本案的处理范围，故对原告要求被告为其补缴社会保险的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告赣州泰普新材料有限公司在本判决生效之日起十日内向原告韩绍先支付经济补偿金55399.41元。二、驳回原告韩绍先的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告赣州泰普新材料有限公司负担。如果被告未能按本判决确定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人韩绍先提交了：1、全面的劳动合同，拟证明合同约定公司需支付计时工资给韩绍先，韩绍先的工资包含了计时、计件工资。被上诉人赣州泰普新材料有限公司质证认为，对证据的证明目的及关联性有异议，一审韩绍先申请的证人陈述工资是按照计件工资计算。本院论证认为，上诉人韩绍先二审期间提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 赣县区劳动仲裁委员会劳人仲字(2019)第57号仲裁裁决书裁决：公司支付韩绍先2015年7月、2016年3月、2017年6月的最低工资差额部分共计1820元。已支付完毕。 本院认为，本案的争议焦点是：1、公司是否需要支付经济补偿金？2、公司是否需要支付加班费？经查，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。为职工参加社会保险是用人单位的法定义务，属于法律规定的社会责任，韩绍先与公司关于不缴纳社保的约定无效。公司未为韩绍先缴纳社会保险违反法律规定，且韩绍先提出解除劳动合同时，未满六十周岁，故公司依法应当支付经济补偿金。《工资支付暂行规定》第十三条规定“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资”。本案中，根据韩绍先的每月工资收入情况及证人吴某的证言，韩绍先的工资为计件工资，双方的《劳动合同》中未约定计件定额任务，且韩绍先在公司工作的十年期间未对工资提出异议，故对韩绍先要求公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。 综上所述，上诉人韩绍先、上诉人赣州泰普新材料有限公司的上诉请求没有法律依据，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人韩绍先负担10元，上诉人赣州泰普新材料有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 平 审 判 员  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 二〇二〇年七月二十日 代理书记员  管燕梅 代理书记员  罗 娇