四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终483号 上诉人（原审被告、反诉原告):四川秦德建筑拆迁有限公司。住所地：四川省成都市金牛区抚琴小区颐园7-1-8号。 法定代表人：秦绪德，公司经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：秦绪德，男，1954年10月出生，汉族，四川省成都市人，住四川省成都市青羊区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：屠传孝，北京市惠诚（成都）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告、反诉被告）：郭广社，男，1966年08月出生，汉族，四川省江油市人，住四川省江油市。 被上诉人（原审被告、反诉被告）：杨和海，男，1969年05月出生，汉族，四川省绵阳市人，住四川省绵阳市游仙区。 被上诉人（原审被告、反诉被告）：江胜军，男，1971年10月出生，汉族，四川省绵阳市人，住四川省绵阳市涪城区。 被上诉人（原审被告、反诉被告）：周少林，男，1971年04月出生，汉族，四川省射洪县人，住四川省射洪县。 被上诉人共同委托诉讼代理人：衡尧，四川临龙律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原审第三人：河南迅达爆破有限公司。住所地：河南省焦作市解放中路236号远大财富大厦908号。 法定代表人：张伟，公司董事长。 上诉人四川秦德建筑拆迁有限公司（以下简称秦德公司）、秦绪德因与被上诉人郭广社、杨和海、江胜军、周少林，原审第三人河南迅达爆破有限公司（以下简称迅达公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省盐源县人民法院(2019)川3423民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人四川秦德建筑拆迁有限公司、秦绪德共同上诉请求：撤销原判，驳回上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、杨和海与被上诉人共同合伙承包本案诉争的雅砻江锦屏水电站三号营地工程合伙纠纷,其分配比例:被上诉人共同占比80%、上诉人占20%。在合伙纠纷中上诉人四川秦德建筑拆迁有限公司不享有权利义务,原审对上诉人四川秦德建筑拆迁有限公司确定义务,没有法律和事实的依据,应当径直改判。二、原审未认定秦绪德支付的金额及项目争议部分:退杨和海和退少林各10万保证金；秦绪德并不认识杨和海、周少林,仅仅是通过涉案工程才认识,双方没有任何个人关系和经济往来,杨和海、周少林由郭广社拉来出钱和参与工地管理才入伙的。杨和海、周少林承认收到秦绪德20万,但否认是退保证金款项。杨和海、周少林对其否认的事实应当承担举证责任,证明是与合伙无关的费用,原审中杨和海、周少林并未举证。从日常生活经验讲,没有任何往来的人不可能违背常理支付巨款。2、支付河南迅达爆破有限公司机票费用:3.6891万元；上诉人、被上诉人在原审中均认同,迅达公司的工作人员工资费用由秦德公司承担,那实际上应该由上诉人和被上诉人承担,上诉人在原审中,提交汇款证据证明确实支付。被上诉人未举证反驳,仅仅口头陈述:该费用与合伙无关。被上诉人对自己的主张应该承担举证不能的责任。在被上诉人没有提供反证的情况下,这笔款应该计入秦绪德的退还合伙款中。3、被土诉人支付秦绪德的平方钱:12.9956万元；根据《承揽业务合作协议》甲方权利与义务的第三条规定和《雅砻江锦屏一级水电站3#营地等临时工程拆除施工》合同第28页,该项目为12.9956万平方米,被上诉人依约应当支付上诉人。4、20160417退郭广社出资:8.73万元；上诉人提供郭广社收到该款,郭广社认为该款与合伙无关,并未向法庭举证支持自己的主张。口述是与秦绪德投标分红,但没有提供证据支持。在被上诉人没有提供反证的情况下,这笔款应该计入秦绪德的退还合伙款中。另外,原审认定被上诉人出资56.9万元,并不是全部直接交付秦绪德现金和汇款,汇款仅有26.1万元,其余款项系被上诉人声称为了获得工程而开支,在被上诉人没有证据的情况下,上诉人认可。被上诉人没有诚实诉讼。 被上诉人郭广社、杨和海、江胜军、周少林共同辩称，一审中上诉人是放弃了2018年2月13日的保证金5万元、2016年支付给王春林的一万元，二审中增加了泰绪德8万元的工资不应进行审理。针对20万元的并非保证金，2018年2月8日上诉人才与第三人达成退还保证金的协议，不可能2016年就在退保证金。且保证金一共才三十万，每一个人才六万元，上诉人不能做出合理解释。杨和海和周少林属于现场管理人员，案涉工程涉及钢筋款，大部分是上诉人对外销售，20万元就是其对销售未经其他二人许可的情况下向二人支付，并非退的保证金，也不应全部合伙人共同承担。针对是否应支付平方钱，该承揽合同是周少林与上诉人签订的，未经全体合伙人同意，不能约束所有合伙人，并且在施工过程中已向上诉人支付7.5万元的平方钱，第三人还另行扣除了8万元。且该协议是借用第三人资质签订的工程，属于无效协议，且是非法的，针对郭广社的8.73万元与本案无关，是另一工地的款，上诉人未提供证据证明系本案款项。对3.6891万元被上诉人已经提供了秦劳和工地管账人员的记账凭证，已经显示工资和机票已进行了报账，上诉人不能重复记账。是否是本案的款项也无法核实。 原审原告郭广社、杨和海、江胜军、周少林向一审法院起诉请求：1、依法判决两被告立即返还原告保证金450000.00元，2、依法判决两被告返还原告平方钱75000.00元。3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告郭广社与被告秦绪德系朋友关系，原、被告双方协商欲承接雅砻江锦屏一级水电站3#营地等临时工程拆除施工项目，约定以被告所在的秦德公司挂靠第三人迅达公司参与中标承接工程。2015年10月19日，原告与被告签订《承揽业务合作协议》合作协议书，甲方为秦绪德，乙方为原告周少林，郭广社作为见证人及代表江胜军、周少林在协议书上签名确认。协议书约定，乙方是甲方唯一授权人，乙方以甲方名义承揽经营锦屏三号、四号营地拆除项目。甲方负责迅达公司资质和商务，办理相关手续，该项目成功中标，甲方占20%股份，乙方占80%股份等等。双方并约定按上述比例，由四原告及被告秦绪德各自出资15万元共计75万元作为工程开盘费用及工程启动资金。2015年12月29日，迅达公司作为中标人以中标总价人民币3897699.40元中标雅砻江锦屏一级水电站3#营地等临时工程拆除施工工程。2016年01月25日，迅达公司与雅砻江流域水电开发有限公司（以下简称雅砻江公司）签订《雅砻江锦屏一级水电站3#营地等临时工程拆除施工合同文件》。雅砻江公司为发包方，迅达公司为承包方。合同约定：雅砻江公司将雅砻江锦屏一级水电站3#营地等临时工程拆除施工工程发包给迅达公司。随后，被告秦德公司作为乙方又与第三人迅达公司作为甲方签订《雅砻江锦屏一级水电站3#营地等临时工程拆除施工安全协议书》，协议约定，乙方秦德公司利用甲方迅达公司的行业资信，秦德公司全权参与雅砻江锦屏一级水电站3#营地等临时工程拆除施工的拆除项目的合同实施与履行，并全面履行与雅砻江流域水电开发有限公司签订《雅砻江锦屏一级水电站3#营地等临时工程拆除施工合同》、《安全文明施工管理协议》的条款、承诺函等。秦德公司按业主要求负责项目合同履约保证金,合同价款支付及出让方收取安全保证金等一切相关费用的筹集与支付。原、被告从合伙筹集的启动资金中以秦德公司名义按合同约定支付了迅达公司投标保证金、工程履约保证金等等费用。工程如期完工，未出现质量、安全、环保等问题，并经验收竣工。工程验收结论意见，上述工程于2016年09月15日实际竣工完工，2017年08月02日经项目法人、监理单位、施工单位验收鉴定验收竣工。业主方已全额支付了工程款，迅达公司按合同约定收取秦德公司技术咨询服务费用后，全额支付了工程款。工程款项主要包括业主方支付的工程款及拆除建筑物后变卖的钢材废料等共1000余万元。在上述工程，原、被告对开支支付了施工人员、施工机械、技术咨询等费用后进行了工资、利润分配。2018年02月09日，迅达公司与秦德公司秦绪德签订《终止协议》，协议约定，在原告郭广社见证下，就双方雅砻江锦屏一级水电站3#营地等临时工程拆除施工项目及雅砻江官地水电站临时设施拆除工程施工的投标保证金共计20万元，迅达公司自签定日当内打给秦绪德本人账户12万元，剩于8万元作为费用，秦德公司不再要求退还。关于履约保证金，迅达公路司在3个工作日打到秦绪德本人账户，自此双方之前所签订的所有协议全部作废。双方再无任何经济纠纷。秦德公司、秦绪德、郭广社均在上述协议上签字认可。迅达公司按上述约定将保证金打到秦绪德账户。在上述建设施工工程中，对获得的工程价款和赢利，原、被告开支支付了施工人员、施工机械、技术咨询等费用后进行了工资、利润分配。原、被告因建设工程中利润分配产生纠纷，经本院（2019）川3423民初1362号民事判决裁决。 本案在审理过程中，庭前召集双方对承建工程期间账目、清单等进行核对，经双方核算，双方无争的的事实：四原告与被告秦绪德合作，双方按上述比例各自出资，原告方出资56.9万元，被告秦绪德出资4.2万元，共61.1万元作为工程开盘费用及工程启动资金，包含原、被告合作后经秦绪德、秦德公司交付给迅达公司投标的保证金等；双方均认可，在工程期间，上述资金共同支出37.5万元，以上投入及支出比例依法按照以下原则，郭广社20%，杨和海20%，江胜军20%，周少林20%，秦绪德20%。双方有争议的问题，被告主张，退还了原告杨和海，周少林20万元保证金，迅达公司扣走8万元保证金，支付迅达公司工作人员费用36891.00元，平方钱129956.00元，秦德绪退还了郭广社87300.00元等，原告对此几项费用予以否认。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于印发的通知》第二款规定：第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时应以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。本案虽立案时的案由为建设工程施工合同纠纷，但在案件进入审理程序后，根据双方当事人举证、质证，庭审查明事实，以及双方主张的民事法律关系，诉讼请求等，本案案由应确定为合伙纠纷。本案涉案的雅砻江锦屏一级水电站3#营地等临时工程拆除施工工程，系当事人借用具有相应建设资质的迅达公司中投标后，转分包给秦德公司，工程最后实际由原告和被告秦绪德合伙承揽施工。本案在审理中，根据双方当事人的认可，以及双方签订的《承揽业务合作协议》表明：原告与被告秦德绪合伙协商挂靠迅达公司承接该工程，该项目成功中标，甲方即被告秦绪德占20%股份，乙方即四原告占80%股份。双方并按上述比例共同出资作为工程开盘费用及工程启动资金。本案在审理中，经过原、被告核算，双方均认可：共同出资61.1万元，支出37.5万元。该支出部份37.5万元，按双方约定比例应由原告分摊80%即30万元，原告的投入减去支出（56.9万元－30万元）＝26.9万元。工程完工，合伙关系终止，原告本诉中要求退还的主张，应予支持。因上述款项中包括原、被告合作后经秦绪德、秦德公司交付给迅达公司投标的保证金等；而工程完工，迅达公司退还秦绪德保证金时，扣取了保证金8万元，原告郭广社及被告秦绪德在与迅达公司的《终止协议》上签名予以确认，故被告反诉要求扣除该8万元的主张，本院予以支持；对该8万元，按合伙投资比例，原告应分摊6.4万元。对被告反诉要求扣除给周少林、杨和海的20万元，原告当庭否认，被告也不能证明该系退还四原告的保证金；同理，被告反诉主张支付迅达公司工作人员费用36891.00元，平方钱129956.00元，退还了郭广社87300.00元等，原告予以否认，被告也未提供证据证明属于上述合伙共同出资启动资金61.1万元中的支出费用，且在上述工程中，原、被告对收入、支出、盈利已经进行了利润分配，故被告要求计入合伙启动资金中支出和退款的主张，本院不予采信。综上，原告应得退款为26.9－6.4＝20.5万元。 因上述保证金等款项，投入在秦绪德账户上，迅达公司退还保证金也是打在秦绪德账上，应由秦绪德退还，由于原、被告以秦德公司名义投资，工程也以秦德公司和迅达公司签定协议，故上述退款应由秦德公司承担连带责任。由于工程竣工后，第三人迅达公司按合同约定支付了工程款，且迅达公司与秦德公司秦绪德签订《终止协议》，并按协议约定，退还了投标保证金、履约保证金到秦绪德的账户，故迅达公司不再承担退还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条、第五十条、五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百五十三条，《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的解释》第九十条之规定，判决，一、由秦德绪退还郭广社、江胜军、杨和海、周少林投资款人民币20.5万元，由四川秦德建筑拆迁有限公司承担连带退款责任，此款限被告于判决30日内付清；二、第三人河南迅达爆破有限公司不承担退款责任；三、驳回四原告（反诉被告）的其他诉讼请求；四、驳回二被告（反诉原告）的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费9050元，由四原告（反诉被告）负担3715元，被告（反诉原告）秦绪德负担5335元；反诉案件受理费5780元，由四原告（反诉被告）负担1800元，被告（反诉原告）秦德绪负担3980元。 本院经审理查明事实与一审审理查明事实一致，对原审认定的事实予以确认。 并查明，二审庭审中，上诉人秦绪德陈述其与郭广社间有多个合作关系，但官地的工程没有中标，不存在分红。另查明，（2019）川3423民初1362号判决载明：2018年2月7日，第三人与郭广社、秦劳签订《结算协议》，最终结算款汇入秦劳账户。结算后，对结算款、分红等郭广社、秦劳所代表全体人员与第三人不存在任何纠纷。 本院认为：本案的争议焦点为，上诉人秦绪德是否应当退还被上诉人郭广社、杨和海、江胜军、周少林出资款20.5万元。 上诉人秦绪德上诉主张其退杨和海、周少林20万元的保证金、秦绪德应提取平方钱12.9956万元、以及支付给郭广社的8.73万元和支付给第三人的机票钱3.6891万元应予扣除，请求驳回四原告的全部诉讼请求。 针对是否应扣除秦绪德支付给杨和海、周少林各10万元的保证金，以及支付郭广社的8.73万元的问题。经审理查明，案涉工程完工后，2018年2月9日，秦德公司、郭广社与迅达公司形成终止协议，由迅达公司将案涉工程保证金退还给秦绪德。而上诉人秦绪德上诉主张其2016年7月11日向杨和海、周少林转账的20万元系退还的保证金，但2016年工程未结算，迅达公司还未将保证金退还给秦绪德，被上诉人杨和海和周少林也否认收到的是保证金。上诉人秦绪德也未提供其他证据证明该20万元系退还的保证金。其次针对秦绪德主张还应扣除转账给郭广社的8.73万元系退还的投资款。经审理查明，审理中，秦绪德和郭广社均陈述双方系朋友关系，有多笔合作，也有多笔转账。上诉人秦绪德主张其2016年4月17日转给郭广社的钱系退还的出资款，但案涉工程2018年才结算，依法秦绪德应在工程结算、经全体合伙人清算后才退还投资款。现秦绪德在工程未竣工、未结算、合伙未清算的情况下退还郭广社投资的理由与常理不符，同时秦绪德也认可其与郭广社间有多笔合伙，现秦绪德并未提供转账的款项与本案有关的证据，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，秦绪德上诉主张应扣除支付给杨和海、周少林20万元的保证金，及支付给郭广社的8.73万元投资款的请求不成立，本院不予支持。 针对是否应扣除129956.00元的问题。上诉人主张其与周少林2015年10月19日签订《承揽业务合作协议》，约定由秦绪德收取周少林收取每平方米1元的管理费用。经审理查明，案涉工程系人郭广社、杨和海、江胜军、周少林、秦绪德共同合伙投资，依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”的规定。周少林无权代表其他合伙人与秦绪德签订协议处分合伙事务，周少林与秦绪德签订的协议对全体合伙人依法无约束力。因此上诉人秦绪德主张按其与周少林签订的合伙协议扣除平方钱的请求依法不成立，本院不予支持。 针对是否应扣除迅达公司机票费3.6891万元的问题。经审理查明，（2019）川3423民初1362号判决载明，2018年，郭广社、秦劳、迅达公司对案涉工程进行结算退还保证金后，双方不存在任何纠纷。现秦绪德以其转给案外人的转账记录来主张还应扣除支付给迅达公司机票费的理由与生效判决载明的事实不符，本院不予支持。 综上所述，上诉人秦绪德、秦德公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9，315.00元，由上诉人秦绪德、四川秦德建筑拆迁有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  舒涛 审判员  郑坚 审判员  刘莉 二〇二〇年七月三日 书记员  蒋欢