江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2570号上诉人（原审原告）：杨继兵，男，1966年1月6日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：张魁，南京市栖霞区法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：吴良龙，男，1980年10月7日出生，汉族，住安徽省巢湖市。被上诉人（原审被告）：翟富臣，男，1986年4月27日出生，汉族，住吉林省安图县。被上诉人（原审被告）：南京观至装饰设计有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区南京南站站西片区绿地之窗商务广场D-3-2幢506室。法定代表人：关聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋久治，男，该公司员工。上诉人杨继兵因与被上诉人吴良龙、翟富臣、南京观至装饰设计有限公司（以下简称观至装饰设计公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初7665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨继兵上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。杨继兵跟随吴良龙在多个工地干活，报酬按照工作量结算，无法计算工作量时按天结算。杨继兵受伤后，吴良龙将工作交由他人完成，因此杨继兵干活并非以交付工作成果为必要条件。木工作业的加工材料由吴良龙提供，木工自带部分工具是行内规则，相当于技能的延伸，但木工作业中用到的木工板、石膏板、背板等是由吴良龙提供。杨继兵木工活的样式、工艺和效果完全按照吴良龙、观至装饰设计公司提供的施工图纸，杨继兵没有改动的权利。2.杨继兵与吴良龙之间是雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。吴良龙辩称，其与杨继兵之间是承揽关系。双方是按照工程量结算工程款，施工过程中，是由杨继兵自行组织人员安排工作时间及内容。请求二审法院驳回上诉，维持原判。翟富臣辩称，其与杨继兵没有雇佣、承揽等关系，其装修工程半包给观至装饰设计公司，杨继兵的工作不是其安排。观至装饰设计公司辩称，其与杨继兵没有雇佣、承揽等关系，工程分包给吴良龙，与吴良龙没有书面合同，都是口头约定。杨继兵向一审法院起诉请求：1.判令吴良龙、翟富臣、观至装饰设计公司赔偿其医疗费20947元、住院伙食补助费360元、营养费1800元、护理费12000元、误工费54000元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金20000元、被扶养人生活费2761.2元，交通费500元，检查费119元，鉴定费2900元，以上合计209787.2元；2.由吴良龙、翟富臣、观至装饰设计公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月29日，业主翟富臣（甲方）与观至装饰设计公司（乙方）签订建筑装饰工程施工合同，双方约定工程以乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料的承包方式由观至装饰设计公司负责翟富臣房屋柜体（不含衣帽间）的装修工程施工，并指派吴经理为乙方驻工地代表，负责合同履行。2018年8月4日，杨继兵在翟富臣房屋装修过程中受伤。事故发生后，杨继兵被送至中国人民解放军81医院治疗，并办理住院手续，于2018年8月16日出院，出院诊断为：右手电锯切割伤伴血管神经肌腱损伤，右拇指近节指骨骨缺损，右环指皮肤软组织缺损，右小指背侧皮肤撕脱伤伴肌腱断裂，右小指中节指骨骨缺损。杨继兵共住院12天。2019年3月26日，经杨继兵申请，法院委托南京正泓司法鉴定所对其伤残等级、护理期限、营养期限、误工期限进行鉴定。2019年3月28日，该鉴定所出具了鉴定意见书，鉴定意见为：杨继兵右手损伤（血管神经肌腱损伤，右拇指近节指骨骨缺损，右小指背侧皮肤撕脱伤伴肌腱断裂等）术后遗留右手功能丧失10％以上构成人体损伤十级伤残；护理期限以60日为宜，营养期限以60日为宜，误工期限以90日为宜。杨继兵为此支出鉴定检查费和鉴定费3019元。一审法院认为，本案的争议焦点为：杨继兵与吴良龙是雇佣或承揽关系的问题。杨继兵陈述其是做木工的，妻子陈某是帮手做小工，报酬按照平方来计算，不好计算平方的时候按照每天400元或500元给付；由吴良龙提供材料，其提供人工，由其和妻子陈某一起做，自己准备工具，包括电锯、榔头、气枪、锯子等，其主张与吴良龙系雇佣关系。吴良龙辩称，其将工程发包给杨继兵，由其自己组织人员、自行携带工具施工，按照工作量来计算施工费用，双方系承揽关系，并提交了工程结算单予以证明。法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，根据工程结算单及双方当事人陈述，杨继兵系按照吴良龙的指示，自己携带工具、组织人员完成相应的装修施工工作，双方间并未建立起以劳动保护、劳动福利等为核心内容的雇佣劳动关系，应是独立的承揽合同关系。关于吴良龙、观至装饰设计公司、翟富臣是否需要承担赔偿责任的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，杨继兵陈述其具有17年的木工经验，操作都是比较熟悉的，吴良龙对人员的选任并无过错，故不应当承担赔偿责任。因翟富臣与观至装饰设计公司系承包合同关系，吴良龙与观至装饰设计公司亦陈述双方之间系承包合同关系，施工人员由吴良龙具体选任，翟富臣、观至装饰设计公司作为发包方亦无过错，不应当承担赔偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回杨继兵的诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审审理查明，2018年5月29日，翟富臣（甲方）与观至装饰设计公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定承包范围为柜体（衣帽间不含）；承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料；乙方指派吴经理为乙方驻工地代表，负责合同履行。一审中，杨继兵向法院申请进行伤残等级及三期鉴定，一审法院经摇号确定南京正泓司法鉴定所对杨继兵的伤残等级及三期进行鉴定。南京正泓司法鉴定所鉴定意见为，杨继兵右手损伤术后遗留右手功能丧失10％以上构成人体损伤十级伤残；杨继兵误工期以90日为宜，护理期以60日为宜，营养期以60日为宜。二审中，吴良龙与观至装饰设计公司均认可，二者之间为承包关系，由吴良龙承包了案涉房屋装修工程的全部施工，双方之间无书面承包合同，均为口头约定。观至装饰设计公司陈述，其营业执照经营范围包括室内装饰工程设计、施工，但其未取得室内装饰装修工程设计、施工相关资质，案涉房屋的装修工程中，其只进行了设计，施工全部转包给了吴良龙，《建筑装饰工程施工合同》中约定的乙方指派的吴经理即指吴良龙。吴良龙陈述，其属于个人承包，未挂靠公司，无相关资质，无施工队，其承包施工工程以后再将各部分转包出去，其中木工活部分转包给了杨继兵。杨继兵在木工作业的范围不仅只是《建筑装饰工程施工合同》中约定的柜体，还包括木工吊顶、木门制作和安装等其他木工作业。杨继兵陈述，其与吴良龙之间无书面合同，未约定工作时间，材料到了以后，根据吴良龙的安排去案涉房屋做木工，工程款按照平方计算，其妻子陈赛金是小工，不另外计算工资。有时候做一些小活不好按照面积计算工钱时，按照天数计算工钱，但案涉房屋是按照平方计算工钱。木工活样式按照吴良龙提供的设计图的样式，并根据吴良龙的要求随时进行更改。木工材料由吴良龙提供，小型工具由其自带，大型工具如工作台、铁架子、脚手架由吴良龙提供。以上事实，有《建筑装饰工程施工合同》及各方当事人的陈述等作为证据予以证实。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：各方当事人之间的法律关系如何认定；三被上诉人是否应当对杨继兵的损害后果承担相应的赔偿责任。本院认为，翟富臣与观至装饰设计公司之间签订《建筑装饰工程施工合同》，将案涉房屋的装修工程承包给观至装饰设计公司，双方之间形成装饰装修承包合同关系。观至装饰设计公司将案涉房屋装修施工工程转包给吴良龙，双方之间形成室内装饰装修转包合同关系。吴良龙与杨继兵之间，根据各方当事人的陈述，吴良龙将其承包的案涉房屋装修工程的木工部分转包给杨继兵，为口头约定，由杨继兵自行组织人员，自备基本工具，交付工作成果后，按照面积和工程量收取报酬，符合承揽合同的法律关系特征，可以认定杨继兵与吴良龙之间为承揽关系。杨继兵虽主张吴良龙有时不好计算面积会按照400元/天—500元/天结算工资，2018年8月15日支付过2000元点工工资，吴良龙亦认可支付了2000元点工工资，但因该工资非案涉房屋的木工装修工作报酬，故本院对于该证据不予采纳。承揽合同与装饰装修承包合同均以完成一定的工作成果为合同标的，装饰装修承包合同属于承揽合同的一种。翟富臣、观至装饰设计公司、吴良龙、杨继兵之间事实上是一种装饰装修承包合同发包、承包、转包的关系。关于三被上诉人是否应当对杨继兵的损害后果承担赔偿责任的问题。根据《家庭居室装饰装修管理试行办法》第六条的规定，凡承接家庭居室装饰装修工程的单位，应当持有建设行政主管部门颁发的具有建筑装饰装修工程承包范围的《建筑业企业资质证书》。对于承接家庭居室装饰装修工程的个体装饰装修从业者，应当持所在地乡镇以上人民政府有关主管部门出具的务工证明、本人身份证、暂时居住证，向工程所在地的建设行政主管部门或者指定的机构登记备案，实行“登记注册、持证上岗”的制度。《南京市装饰装修管理条例》第八条规定，装饰装修工程不得发包给不具备相应资质等级的单位或个人。分包装饰装修工程劳务作业的，应当分包给具有相应资质的劳务单位实施。承包方不得将工程转包。本案中，观至装饰设计公司在没有取得相应的设计、施工资质的情况下承接房屋装修工程，且在明知吴良龙无相关施工资质的情况下将所有施工工程违法转包给吴良龙；吴良龙在承包装修工程后又将施工工程肢解转包，其中木工转包给了杨继兵。观至装饰设计公司、吴良龙作为案涉房屋装修工程的承包方、转包方未遵守法律规定，将装修工程违法转包，未遵守安全生产法律、法规的规定，制定安全生产管理制度和安全事故应急预案，保障装饰装修施工安全，应当对杨继兵的损害后果承担相应的责任。根据《住宅室内装饰装修管理办法》第二十三条的规定，装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。翟富臣作为装修人，虽然选定装修公司时查看了观至装饰设计公司营业执照，尽到了一定的审查义务，但其在资质审查方面仍存在漏洞，选择了不具备相应资质的公司进行装修，应当对杨继兵的损害后果承担相应的赔偿责任。杨继兵具有多年从事木工作业的经验，具备一定的专业技能，杨继兵作为承揽人，在承揽作业过程中，未采取相关的安全保护措施，操作不当，致使意外发生，是事故发生的主要原因，应自担相应责任。本院综合考量本案具体情况及各方当事人过错，酌定观至装饰设计公司对杨继兵的损害后果承担20%的赔偿责任，吴良龙对杨继兵的损害后果承担10%的赔偿责任，翟富臣对杨继兵的损害后果承担5%的赔偿责任，其余损失由杨继兵自担。杨继兵的各项损失认定如下：1.医疗费20947元，有医疗费发票证实；2.住院伙食补助费360元，杨继兵受伤后住院12天，其主张住院伙食补助费按照30元/天计算，三被上诉人对该标准均无异议，本院予以支持；3.营养费1800元，经鉴定，杨继兵受伤后营养期以60天为宜，杨继兵主张营养费按照30元/天计算，三被上诉人对该标准均无异议，本院予以支持；4.护理费5040元，经鉴定，杨继兵受伤后护理期以60天为宜，杨继兵主张其受伤后均由其妻子陈赛金进行护理，应当按照陈赛金的收入200元/天计算护理费，三被上诉人认为200元/天标准过高，且不认可出院后的护理费用，认为应当按照住院时间12天，按照100元/天计算；本院认为，杨继兵未提供证据证明陈赛金的收入，对于其主张按200元/天的标准计算护理费不予认可；本院酌定住院期间护理费按照100元/天标准计算，出院后按照80元/天计算，100元/天×12天+80元/天×48天=5040元；5.误工费13648.68元，经鉴定，杨继兵受伤后误工期以90天为宜，因杨继兵提供的银行流水无法证明为其工资收入，故本院按照2018年江苏省城镇私营单位建筑业年平均工资55353元计算杨继兵误工损失，55353元÷365日×90日=13648.68元；6.交通费，本院酌定300元；7.鉴定费2900元，鉴定检查费119元；8.残疾赔偿金，（21948元+5386元）×1.78×0.1×20年=97309.04元（含被扶养人生活费）；9.精神损害抚慰金5000元，杨继兵右手损伤术后遗留右手功能丧失10％以上构成人体损伤十级伤残，杨继兵主张精神损害抚慰金20000元，本院认定5000元。综上，杨继兵各项损失合计147423.72元，由观至装饰设计公司赔偿29484.74元（147423.72元×20%），吴良龙赔偿14742.37元（147423.72元×10%），翟富臣赔偿7371.20元（147423.72元×5%）其余损失由杨继兵自担。综上所述，杨继兵的上诉请求部分成立。依照《建筑工程质量管理条例》第二条第二款、第七条、第二十五条，《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条，《南京市装饰装修管理条例》第六条、第七条、第八条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初7665号民事判决；二、南京观至装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨继兵29484.74元；三、吴良龙于本判决生效之日起十日内赔偿杨继兵14742.37元；四、翟富臣于本判决生效之日起十日内赔偿杨继兵7371.20元；五、驳回杨继兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费957元，减半收取478元，由南京观至装饰设计有限公司负担96元，吴良龙负担48元，翟富臣负担24元，杨继兵负担310元；二审案件受理费957元，由南京观至装饰设计有限公司负担191元，吴良龙负担96元，翟富臣负担48元，杨继兵负担622元。本判决为终审判决。审 判 长 赵珺珉审 判 员 胡庆东审 判 员 陈礼苋二〇二〇年七月二十四日法官助理 艾 琳书 记 员 陈思羽