广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9925号上诉人（原审原告）：广州富祥装饰设计工程有限公司，住所地广东省广州市白云区黄石街云城西路铁岗湾路段合城装饰材料城东区一街东面一楼19号铺。法定代表人：刘培西。委托诉讼代理人：廖吉恒，该公司职员。委托诉讼代理人:李志华，广东宏普律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地广东省梅州市丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。法定代表人：陈丹云。委托诉讼代理人：梁金莺，该公司职员。委托诉讼代理人：任俊伟，该公司职员。被上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区华景北路74号三楼323号。法定代表人：陈丹云。委托诉讼代理人：梁金莺，该公司职员。委托诉讼代理人：任俊伟，该公司职员。上诉人广州富祥装饰设计工程有限公司（以下简称富祥公司）与上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称合创公司）及被上诉人广东合创工程总承包有限公司广州分公司（以下简称合创广州分公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富祥公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书的第一项，改判合创公司、合创广州分公司支付富祥公司维修工程款人民币2300000元；2.判令合创公司、合创广州分公司支付富祥公司逾期付款违约金【从逾期之日（2015年1月5日）起以2300000元为基数,按合同约定的每天万分之二计算至欠款实际清偿之日止】；3.本案诉讼费由合创公司、合创广州分公司承担。事实与理由：2011年3月1日富祥公司与合创公司签定维修工程施工合同,2014年12月31日经富祥公司与合创公司双方结算确认维修工程款合计人民币15572237.90元，合创公司负责人签字并盖章确认。富祥公司对合创公司提供的付款编号43金额为19558.56元、编号62金额为226659.23元、编号63金额为157451.11元以及编号64中的100000元有异议,富祥公司从未收到合创公司上述支付的这4笔金额款项。截止2019年1月24日,合创公司已向富祥公司支付维修工程款合计13272237.90元，合创公司尚欠富祥公司维修工程款2300000元未付款。一审民事判决书认定事实有误，请求二审法院查明事实后依法判决。二审中，富祥公司变更上诉请求为：撤销一审民事判决书的第一项，改判合创公司支付富祥公司维修工程款人民币2225807.36元；2.判令合创公司支付富祥公司逾期付款违约金【从逾期之日（2015年1月5日）起以2225807.36元为基数,按合同约定的每天万分之二计算至欠款实际清偿之日止】；3.本案诉讼费由合创公司、合创广州分公司承担。合创公司、合创广州分公司辩称：坚持一审的答辩意见。合创公司上诉请求:1.撤销一审判决中第一、二项判决内容，改判驳回富祥公司的全部诉讼请求；2.本案一审及二审诉讼费用由富祥公司承担。事实与理由：（一）一审法院对欠付工程款及违约金认定错误，欠付工程款应为1722138.46元，违约金计算应以此为基数，并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。合创公司已在一审过程中对已支付工程款进行举证，合创公司欠付的工程款应为1722138.46元。合创公司直至2019年1月24日仍有付款，不存在恶意拖欠的故意，所以违约金应从富祥公司主张权利之日起计算，而一审法院认定的违约金起算时间过早，利率过高，明显超出富祥公司的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，违约金计算方法应以1722138.46元为基数，自富祥公司起诉之日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。（二）富祥公司的诉讼请求已超过诉讼时效，请求法院依法驳回。合创公司与富祥公司结算工程款的日期为2014年12月31日，至起诉之日已过了4年多，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，富祥公司的诉求明显已超过当时的诉讼时效，一审法院不应予以支持。综上所述，恳请法院予以改判。富祥公司辩称，不同意合创公司的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回合创公司的全部诉请，维持原判。对于诉讼时效，最后一笔付款时间2019年1月份，因此未过诉讼时效。关于欠付金额坚持上诉意见。合创广州分公司述称：与合创公司的意见一致。富祥公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令合创公司、合创广州分公司支付富祥公司维修工程款2300000元；2．判令合创公司、合创广州分公司支付富祥公司逾期付款违约金[从逾期之日（2015年1月5日）起以2300000元为基数，按合同约定的每天万分之二计算至欠款实际清偿之日止]；3．本案诉讼费由合创公司、合创广州分公司承担。一审法院认定事实：2011年，合创公司与富祥公司签订案涉合同，委托富祥公司对其广州地区指定小区楼盘土建装饰、水电维修施工以包工不包料的方式进行施工。案涉合同第十二条第1款约定，合创公司逾期支付维修施工费，每逾期1天按当期维修施工的0.2‰向富祥公司支付违约金，逾期10天以上，富祥公司有权解除合同。2015年1月5日，合创公司向富祥公司确认结算汇总金额为15572237.9元。富祥公司确认截至2019年1月24日合创公司已付维修工程款为13272237.9元。合创公司辩称已付维修工程款为13850099.44元，但根据其公司提供的银行流水、支票等证据显示其公司已付维修工程款为13770540.88元。2019年1月24日，合创公司委托合创广州分公司向富祥公司支付维修工程款150000元，之后未再支付维修工程款。上述事实，有富祥公司的陈述、合创公司的陈述、合创广州分公司的陈述、案涉合同、结算汇总表、银行账户流水清单、支票、委托书、收款收据等证据在案佐证。一审法院认为，关于诉讼时效问题。合创公司于2019年1月24日委托合创广州分公司向富祥公司支付维修工程款150000元，故本案未超过诉讼时效。关于合创公司的责任问题。合创公司欠付富祥公司维修工程款1801697.02元事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。富祥公司要求合创公司支付维修工程款1801697.02元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以1801697.02元为计算基数，自2015年1月5日起至实际清偿之日止，按每日万分之二计付）有理，一审法院予以支持。关于合创广州分公司的责任问题。合创广州分公司不是案涉合同当事人，本案亦未有证据证明合创广州分公司是案涉合同的实际履行当事人，故富祥公司要求合创广州分公司支付案涉维修工程款有违合同相对性原则，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、广东合创工程总承包有限公司在判决发生法律效力之日起十日内，向广州富祥装饰设计工程有限公司支付维修工程款1801697.02元；二、广东合创工程总承包有限公司在判决发生法律效力之日起十日内，向广州富祥装饰设计工程有限公司支付逾期付款违约金（逾期付款违约金以1801697.02元为计算基数，自2015年1月5日起至实际清偿之日止，按每日万分之二计付）；三、驳回广州富祥装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，由广州富祥装饰设计工程有限公司负担5461元，广东合创工程总承包有限公司负担19739元。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，双方当事人在《维修工程施工合同》中约定有效期限为2011年3月1日至2013年2月28日，结算方式为月清月结。合创公司一审期间确认双方已于2014年12月31日已结算了总工程款。富祥公司二审期间确认合创公司已支付的工程款金额为13346430.54元，尚欠的工程款金额为2225807.36元。合创公司则表示其已支付的工程款金额为13850099.44元，尚欠的工程款金额为1722138.46元。合创公司在2015年、2016年、2017年5月、2019年1月均向富祥公司支付过工程款。富祥公司表示双方口头约定在2015年2月5日前付款，合创公司则主张双方没有约定付款期限。当事人确认仅对四笔付款存在争议，即合创公司一审期间提交的付款列表中付款编号43金额为19558.56元、编号62金额为226659.23元、编号63金额为157451.11元以及编号64中的100000元有异议。合创公司表示编号43金额为19558.56元的付款，不能提供任何证据加以证明；编号62金额为226659.23元、编号63金额为157451.11元则提供了二张相应金额的有富祥公司签名的支票头予以证实，但不能提供该支票头涉及的款项的银行转账记录；编号64中的100000元，合创公司对其中的4万元提供了有富祥公司签名的借支单作为证据，对剩余的6万元则无法提供证据予以证实。富祥公司确认收到编号62金额为226659.23元、编号63金额为157451.11元所涉及的两张支票头，但表示富祥公司将两张支票进行兑现时，因合创公司的余额不足而未能收到款项，至于编号64中的100000元所涉及的4万元借支单中的富祥公司法定代表人的签名不予认可，但未能在本院限定的时间内提交笔迹鉴定申请。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对富祥公司、合创公司的上诉主张，分析如下：双方当事人对于结算汇总金额15572237.9元没有异议，双方当事人对于争议的四笔款项外，对合创公司已支付的其他款项均无异议。故本案二审的争议焦点之一是合创公司是否已经实际支付双方争议的四笔款项。合创公司作为主张其已履行行义务的一方当事人，对其主张负有举证义务。合创公司表示编号43金额为19558.56元的付款及编号64中的100000元中的6万元均不能提供任何证据加以证明，理应承担举证不能的法律后果，本院对于合创公司主张其已支付上述19558.56元、6万元不予采纳。对于编号62金额为226659.23元、编号63金额为157451.11元的付款情况，合创公司虽然提供了二张相应金额的有富祥公司签名的支票头予以证实，但在富祥公司表示该两张支票因合创公司余额不足而不能兑现的情况下，合创公司需提交证据证明上述两张支票头涉及的款项已实现支付给富祥公司或者其他票据权利人。但合创公司未能提供该支票头涉及的款项的银行转账记录举证，故合创公司提交的证据不足以证明其已支付了两张支票头项下的款项。关于编号64中的100000元中的4万元，合创公司提供了有富祥公司法定代表人签名的借支单作为证据，富祥公司虽然对于借支单上富祥公司法定代表人的签名不予认可，但未能在本院限定的时间内提交笔迹鉴定申请。本院确认富祥公司已实际收取了借支单涉及的款项4万元。综上，除富祥公司认可的合创公司已支付的工程款13346430.54元，本院认定合创公司还另支付了4万元。故合创公司已支付的工程款金额应为13386430.54元，合创公司至今尚欠的工程款金额应为2185807.36元。本案二审的争议焦点之二是合创公司支付违约金的起算日期。双方当事人在合同中约定的付款方式是月清月结，案涉工程在2015年之前已完工，双方当事人在2015年1月5日对工程款进行了总结算。合创公司未能在结算后向富祥公司支付拖欠的工程款，理应从结算之后向富祥公司支付合同约定的逾期付款违约金。合创公司上诉主张应从富祥公司提起本案诉讼之日起算违约金，于法无据，本院不予支持。本案二审的争议焦点之三是富祥公司的诉讼请求是否已超过了诉讼时效。双方当事人于2015年1月5日对案涉工程款进行了结算。富祥公司自认合创公司的履行期限是2015年2月，此后，合创公司分别在2015年、2016年、2017年5月、2019年1月均向富祥公司支付过工程款，诉讼时效因为合创公司履行义务的行为而多次中断。富祥公司于2019年提起了本案诉讼，距离合创公司最后一次付款2019年1月不足一年，富祥公司的诉讼请求未超出诉讼时效。合创公司上诉称富祥公司的诉讼请求超过诉讼时效，与事实不符，本院不予支持。综上所述，富祥公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，富祥公司的部分上诉请求不能成立，本院予以驳回。合创公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决适用法律正确，但认定金额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16129号民事判决第三项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16129号民事判决第一项为：广东合创工程总承包有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向广州富祥装饰设计工程有限公司支付维修工程款2185807.36元；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16129号民事判决第二项为：广东合创工程总承包有限公司在判决发生法律效力之日起十日内，向广州富祥装饰设计工程有限公司支付逾期付款违约金（逾期付款违约金以2185807.36元为计算基数，自2015年1月5日起至实际清偿之日止，按每日万分之二计付）；四、驳回广州富祥装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25200元，由广州富祥装饰设计工程有限公司负担914元，广东合创工程总承包有限公司负担24286元。二审案件受理费25200元，由广州富祥装饰设计工程有限公司负担914元，广东合创工程总承包有限公司负担24286元。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  李 爽审判员  崔利平二〇二〇年七月九日书记员  张佳乐谢灵霞