四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民再1号抗诉机关：达州市人民检察院。申诉人（一审被告）：李富国，男，1972年11月25日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：苗友建，渠县和平法律服务所法律工作者。被申诉人（一审原告）：肖兴江，男，汉族,1962年4月2日出生，住四川省渠县。被申诉人（一审被告）：四川富昇建筑工程有限公司，住所地：四川省遂宁市大英县蓬莱镇滨江路（盐场大桥旁）。法定代表人：严辉昌，总经理。被申诉人（一审被告）：陈中华，男，1968年6月2日出生，汉族，住四川省渠县。被申诉人（一审被告）：唐科平，男，1972年9月28日出生，汉族，住四川省渠县。申诉人李富国与被申诉人肖兴江、四川富昇建筑工程有限公司（以下简称富昇建筑公司）、陈中华、唐科平提供劳务者受害责任纠纷一案，渠县人民法院于2016年8月22日作出（2016）川1725民初1114号民事判决书后，陈中华、唐科平不服向本院提起上诉，本院于2017年1月20日作出（2016）川17民终1412号民事裁定书：撤销渠县人民法院（2016）川1725民初1114号民事判决，发回渠县人民法院重审。渠县人民法院经重审后作出（2017）川1725民初657号民事判决书。该判决发生法律效力后，李富国不服向本院申请再审。本院于2018年7月5日作出（2018）川17民申21号民事裁定书：驳回其再审申请。李富国仍不服，向达州市人民检察院申诉。达州市人民检察院于2019年7月9日做出达州市检民（行）监［2019］51170000002号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年9月2日作出（2019）川17民抗2号民事裁定书：本案由本院提审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。抗诉机关达州市人民检察院指派检察员潘艳、李玉鹏出庭，申诉人李富国及委托诉讼代理人苗友建，被申诉人肖兴江、唐科平出庭参加诉讼。本案现已审理终结。达州市人民检察院抗诉认为，渠县人民法院（2017）川1725民初657号民事判决书责任划分不当，处理显失公正。首先，塔吊违规操作是造成肖兴江受伤的主要原因，该工程所使用的塔吊为陈中华租赁，司机由陈中华雇请并支付工资，塔吊的安排和使用由唐科平、刘振华具体负责，非经二人安排和指挥，塔吊不得运行和使用。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第十三条第一款：“特种设备生产、经营、使用单位及其主要负责人对其生产、经营、使用的特种设备安全负责”的规定，陈中华对塔吊的安全负责，塔吊在施工作业中造成肖兴江受伤，陈中华应承担安全责任和侵权责任。其次，根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”之规定，富昇建筑公司作为总承包人，应对施工现场安全负责。陈中华与富昇建筑公司实为挂靠关系，该工程的实际承包人是陈中华，陈中华作为工程实际承包人，应对工程的建设进度、施工情况、安全监督等负有总体责任。因此，陈中华、富昇建筑公司承担的责任不仅是一个选任过失责任，还有安全管理责任。同时，陈中华作为塔吊的租赁使用者，对塔吊造成肖兴江受伤还应承担安全责任、侵权责任。李富国作为肖兴江的雇主，对此次事故的发生仅承担安全管理责任，并无较大过错，即陈中华承担责任应大于李富国。因此原审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定判决李富国承担雇主责任，以富昇建筑公司、陈中华、唐科平存在选任过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，判决陈中华、富昇建筑公司各自承担15%赔偿责任，李富国承担40%的责任，属划分责任不当，处理显失公正。李富国申诉请求：1.依法撤销渠县人民法院（2017）川1725民初657号民事判决书对申诉人承担40%即98194.4元人民币的判决，改判维持（2016）川1725民初1114号民事判决书对申诉人承担10%即人民币24548.6元的判决；2.本案一审、重审、再审诉讼费由被申诉人承担。事实与理由：1.该工程所使用的塔吊为陈中华拥有，塔吊司机由陈中华雇请并支付工资，塔吊的管理和使用由唐科平具体负责，非经二人安排和指挥，塔吊不得运行和使用。肖兴江在该塔吊吊运建筑材料过程中受伤，该工程塔吊操作不当和安全指挥缺位是根本原因。重审判决对该直接因素只字不提，显属认定事实不清。2.富昇建筑公司和实际施工承包人陈中华忽视工程施工安全，提前将建筑安全防护网拆除，是导致肖兴江从五楼挂甩至对面四楼受伤的主要原因。富昇建筑公司和陈中华应承担本次事故的主要责任。3.唐科平与申诉人签订的《工程劳务分包合同》第五条明确约定出现安全事故5000元之内由申诉人负责，超出部分唐科平负责，该约定是双方真实意思表示，且不违反法律规定，而重审判决忽视该合同约定，显失公平，属事实认定不清。4.渠县人民法院（2017）川1725民初657号民事判决书适用法律错误。肖兴江未发表辩称意见。唐科平辩称，塔吊确实是我在管理。但肖兴江受伤的当天，我们是处于停工状态，李富国没有取得我的认可就私自联系动用塔吊。我是处于放假状态在家里，事发后我才去的现场。肖兴江向一审法院起诉请求：1.判令富昇建筑公司、陈中华、唐科平、李富国赔偿治疗费32400元（其中唐科平已支付31400元，李富国支付1000元），误工费36800元，护理费4320元，生活补助费2320元，伤残补助金146280元，二次手术费10000元，精神抚慰金15000元，鉴定费1400元，交通费500元，合计216126元；2.本案诉讼费由富昇建筑公司、陈中华、唐科平、李富国承担。一审法院认定事实：2014年10月6日陈中华以富昇建筑公司的名义与四川涵天建筑有限公司签订《建筑工程施工合同》。四川涵天建筑有限公司作为发包方，将渠县渠北乡双桥村二、三社安置房1号楼承包给富昇建筑公司承建，其承包方式为包工包料，固定单价为每平方米850元。施工承包合同盖有两家公司印章及公司法定代表人印章或签名，陈中华在承包人处签名。2014年10月1日，陈中华与唐科平签订《施工劳务承包合同》，将地梁及主体总劳务承包给唐科平，承包工价为每平方米215元。2014年9月28日，唐科平与李富国签订《工程劳务分包合同》，将该工程全部木工部分的劳务按每平方米66元承包给李富国施工。肖兴江跟随李富国到工地做木工活。2015年10月9日11时许，肖兴江用塔吊吊车将木料从楼上往楼下吊运时，被塔吊上的木方打转将其从五楼挂甩至对面四楼，导致肖兴江受伤。肖兴江当即被送至渠县人民医院救治，诊断为：左侧趾骨下支粉碎性骨折、左髌骨骨折，左侧髋臼缘骨折。肖兴江经医治于2015年12月2日出院，共住院治疗54天，花去医疗费32400元，其中唐科平垫支31400元，李富国垫支1000元，另李富国支付了肖兴江住院治疗的其他费用4000元。2015年12月2日肖兴江出院，其医嘱为：自动出院，出院带药，出院每月来我院随访及复查1次，骨折愈合后来我院取内固定。…出院休息12个月，我科随访。2016年1月17日肖兴江之伤经达州衡泰司法鉴定所评定为八级伤残等级，后期治疗费评定为10000元（取内固定物）。用去鉴定费1300元。肖兴江于2015年1月6日在渠江镇四合社区“华强阳光城”小区购房，经渠县人民法院实地查看，肖兴江一家租房居住于渠江镇北大街327-2号。一审法院认为，关于本案的责任划分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任…”。第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。该条规定强调了雇主应当承担的安全管理责任，渠县人民法院确定李富国承担40%的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。肖兴江受雇于李富国，在拆除木料中遭受人身损害，其遭受的损失应当依据上述规定由各连带赔偿责任人承担赔偿责任。富昇建筑公司作为承包人，知道陈中华没有相应的资质而让其挂靠；陈中华作为发包人，知道接受发包的唐科平没有相应资质或者安全生产条件，而将房屋劳务承包给唐科平；唐科平知道李富国没有相应资质或者安全生产条件，而将木工劳务承包给李富国。富昇建筑公司、陈中华、唐科平存在选任过失。肖兴江不注重安全生产规程，存在疏忽大意的过失。法院确定富昇建筑公司、陈中华、唐科平、肖兴江各承担15%的民事责任。陈中华等辩称事故发生在停工期间，系李富国擅自动用塔吊。肖兴江从事的工作属于该建设工程的一部分，不影响此事故的责任划分。富昇建筑公司作为依法成立的建筑企业和法定主体，将全部工程挂靠给没有相关资质的自然人陈中华，故对陈中华所应承担的民事责任承担连带责任；陈中华将工程劳务分包给没有相关资质的自然人唐科平，对唐科平所应承担的民事责任承担连带责任；唐科平将工程的木工分包给自然人李富国，对李富国所应承担的民事责任承担连带责任，其挂靠、分包行为均违反了建筑法的有关规定，属无效行为。关于肖兴江受伤获赔的项目及金额问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”之规定，肖兴江因提供劳务受伤应获得残疾赔偿金、医疗费等相关费用的赔偿。关于肖兴江主张应按照城镇标准计算残疾赔偿金的问题，肖兴江虽系农村家庭户，根据其提供的证据，经实地查看了解，结合肖兴江进城务工多年、2015年1月已在渠江镇四合社区购买住房的实际，能证明事故发生时肖兴江已在城镇持续居住一年以上，故肖兴江的此项主张予以支持。关于肖兴江主张的误工时间及标准问题，陈中华等认为其医嘱的休息时间过长，不应认定。肖兴江主张其误工时间应从受伤之日计算至出院医嘱确定期限，结合肖兴江的受伤情况、身体目前状况，肖兴江主张的误工费和计算标准于法有据，予以支持。关于肖兴江主张后续治疗费问题，因有鉴定意见证明，为减少当事人诉累，可在本案中一并处理。故肖兴江受伤应获得的各项赔偿费用按相关规定确定为：医疗费32400元，住院期间护理费54天×80﹦4320元，住院期间伙食补助费54×20﹦1080元，营养费54×20﹦1080元，交通费500元，鉴定费1300元，误工费（54+365）×80﹦33520元，后续治疗费10000元，残疾赔偿金24381×20×30%﹦146286元，精神损害抚慰金15000元，合计245486元。综上所述，肖兴江的诉讼请求大部分成立，法院予以支持，部分不能成立，不予支持。陈中华、唐科平、李富国的部分辩称意见成立，予以采信，部分辩称意见不成立，不予采信。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、肖兴江因提供劳务受伤应获得医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住院期间护理费、交通费、残疾赔偿金、续治费等共计245486元，由四川富昇建筑工程有限公司赔偿36824.4元；由陈中华赔偿36824.4元；由唐科平赔偿36824.4元，扣除已支付的31400元，还应支付5424.4元；由李富国赔偿40%即人民币98194.4元，扣除已支付的5000元，还应赔偿支付93194.4元；二、四川富昇建筑工程有限公司、陈中华、唐科平依次对其后手应承担的赔偿款承担连带责任，四川富昇建筑工程有限公司、陈中华、唐科平对李富国的赔偿款93194.4元承担连带赔偿责任；三、上述赔偿款均限本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4542元，由肖兴江承担681元、由被告四川富昇建筑工程有限公司负担681元、被告陈中华负担681元，被告唐科平负担681元，由被告李富国负担1818元，（肖兴江已预交2271，执行时一并结算支付给肖兴江）。再审经审理，对原一审查明的案件事实予以确认。再审另查明，肖兴江一审起诉要求判令富昇建筑公司、陈中华、唐科平、李富国赔偿治疗费32400元、误工费36800元、护理费4320元、生活补助费2320元、伤残补助金146280元、二次手术费10000元、精神抚慰金15000元、鉴定费1400元、交通费500元。其各项费用合计应为249020元，肖兴江自行计算为216126元。本院再审认为，2014年10月6日，陈中华以富昇建筑公司的名义与四川涵天建筑有限公司签订《建筑工程施工合同》。四川涵天建筑有限公司将渠县渠北乡双桥村二、三社安置房1号楼承包给富昇建筑公司修建。2014年10月1日，陈中华与唐科平签订《施工劳务承包合同》，将地梁及主体总劳务承包给唐科平。2014年9月28日，唐科平与李富国签订《工程劳务分包合同》，将该工程全部木工部分承包给李富国。李富国雇请肖兴江到工地做木工活。2015年10月9日，肖兴江用塔吊吊木料时，被塔吊从五楼挂甩至对面四楼受伤。各方当事人对上述事实均无异议，本院予以确认。一审法院认定肖兴江受伤后的各项费用为：医疗费32400元，住院期间护理费4320元，住院期间伙食补助费1080元，营养费1080元，交通费500元，鉴定费1300元，误工费33520元，后续治疗费10000元，残疾赔偿金146286元，精神损害抚慰金15000元，合计245486元。对此，各方当事人无异议，本院予以确认。陈中华借用富昇建筑公司资质承建案涉工程后，将地梁及主体总劳务承包给没有相应资质且并不具备安全生产条件的唐科平，唐科平又将木工劳务承包给同样不具备资质和安全生产条件的李富国。富昇建筑公司、陈中华、唐科平的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定。肖兴江是李富国的雇员，从事雇佣活动时受伤。但肖兴江受伤是因塔吊司机操作塔吊不当所致，系雇佣关系以外的第三人的过错导致肖兴江受伤。塔吊系陈中华租赁，塔吊司机也是陈中华雇请并支付工资。唐科平具体负责塔吊的安排使用，非经其安排和指挥，塔吊不得运行和使用。《中华人民共和国特种设备安全法》第十四条规定“特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当严格执行安全技术规范和管理制度，保证特种设备安全”。而陈中华、唐科平无证据证实其按照上述规定安排具有相应资格的作业人员、管理人员上岗作业。唐科平是塔吊的直接使用和管理人员，其安全管理责任不到位，对塔吊司机违规操作致肖兴江受伤的损害后果，应承担主要责任，本院确定由其对肖兴江的损害后果承担40%的赔偿责任，即赔偿肖兴江98194.4元，扣除其已支付的31400元，还应支付66794.4元。陈中华是塔吊的租赁者，在雇请塔吊司机时并未审查司机是否具有操作特种设备的资格证，为事故发生埋下安全隐患，本院确定由其对肖兴江的损害后果承担30%的赔偿责任，即赔偿肖兴江73645.8元。肖兴江是李富国雇请的木工，李富国对雇员从事雇佣活动未尽到安全教育和管理义务，也应承担相应责任，本院确定由其承担15%的赔偿责任，即赔偿肖兴江36822.9元，扣除其已支付的5000元，还应支付31822.9元。肖兴江在从事雇佣活动中忽视安全，对导致自己受伤的后果，存在一定过错，本院确定其自行承担15%责任。富昇建筑公司违法出借资质，又疏于现场安全管理，应对唐科平、陈中华、李富国承担的赔偿责任承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，但责任划分不当，应予纠正。抗诉机关认为原一审判决书责任划分不当的抗诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销渠县人民法院（2017）川1725民初657号民事判决书；二、唐科平赔偿肖兴江66794.4元，陈中华赔偿肖兴江73645.8元，李富国赔偿肖兴江31822.9元。以上款项限本判决生效后15日内付清。三、四川富昇建筑工程有限公司对唐科平、陈中华、李富国承担的赔偿责任承担连带责任。四、驳回肖兴江的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4542元，由肖兴江负担681.3元，陈中华负担1362.6元，唐科平负担1816.8元，李富国负担681.3元。本判决为终审判决。审判长  唐其安审判员  胡光俊审判员  程 瑜二〇二〇年七月三日书记员  向 琪