云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1689号上诉人（原审被告）：黄松青，男，汉族，1963年8月16日生，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：张旷，贵州圣伦达律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：代双富，男，汉族，1966年9月25日生，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：赵庆波，云南天志律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：窦宝才，男，汉族，1962年3月20日生，住曲靖市。被上诉人（原审被告）：云南华田建筑工程有限公司。统一社会信用代码：9153030077553688XW。法定代表人：郭亚林。地址：云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：姜德彦，公司员工，特别授权代理。原审第三人：叶友刚，男，汉族，1970年10月26日生，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：张旷，贵州圣伦达律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：余华文，男，汉族，1965年11月20日生，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：张旷，贵州圣伦达律师事务所律师，特别授权代理。上诉人黄松青因与被上诉人代双富、云南华田建筑工程有限公司、窦宝才，原审第三人余华文、叶友刚装饰装修合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初1389号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月2日立案后依法组成合议庭，于2020年6月17日询问了双方当事人，本院决定本案不再开庭审理，双方均无异议。本案现已审理终结。上诉人黄松青上诉请求：一、依法撤销(2019)云0302民初l389号民事判决书，并依法改判，判决驳回被上诉人代双富全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费全部由被上诉人代双富承担。事实与理由：一审法院认定事实不清1．一审法院未查明被上诉人代双富实际收到的工程款，未付款即用应付款项减去已收款项，一审判决上诉人向被上诉人代双富支付的812986元，是依据代双富自认收到5562519元得出，通过一审审理，无法得出5562519元，根据被上诉人代双富认可的上诉人举证的部分事实及向法庭举证的l5份收据，可计算出几组不同的数字，每一种计算结果都与5562519元不符。核对代双富提交的收据15张，其中有8万元的差距，出自三处，第一：2015年11月5日、2015年9月22日代双富实际收到向窦宝才借支9万元工程款，代双富以其中2万元是窦宝才让其班组成员余永打架的费用为由，只出具7万元收据；另一笔是2015年6月5日代双富收到的50万元，其认可实际收到50万元，窦宝才也从上诉人的工程款中扣减了50万元，而代双富仅向窦宝才出具45万元的收据；还有一笔误差为2017年1月18日的5.4万元，同年、同月、同日窦宝才从上诉人处扣减的代双富款项是6.4万元，应以6.4万元计，因此代双富自认未收到的工程款项应为732986元。一审法院认定的代双富收款金额与代双富举证的收款金额合计至少为5849044元，未收款最多526461元。被上诉人代双富的工程款结算分为两个阶段，以2018年1月27日为时间节点，前一阶段为总承包人窦宝才向代双富直接支付，然后由窦宝才与上诉人就该部分进行扣减，上诉人从始至终并未与代双富发生结算关系，若仅以代双富提供的证据来统计，真实性难以核实，事实上代双富自认收到的款项已出现几笔代双富实际收款大于结算款的情况，因此2018年1月27日以前以上诉人和窦宝才的结算数据为准，1月27日以后以代双富和窦宝才提供的凭证为准，这样比较客观公正，也避免重复计算；这种计算方式首先以窦宝才提交的三组数据为准，分别是：4607400元、294225元、295154元，这三个数据付款金额、时间清晰明了，被上诉人代双富一审中亦予以认可，一审法院也予采信，而代双富提交的2018年1月27日后的三个数据：90000元、280000元、282265元，收款时间、金额与“零星款项明细表”中的4607400元，及294254元、295154元均不重复，应予以累加，计算至此，代双富的收款合计5849044元，未收到款项为526461元。上诉人用“最多、至少”，确因代双富所有的交易凭证均在其与窦宝才处，上诉人只能综合代双富与窦宝才提供的证据来进行判断，而5849044元的收据款数据未包括开庭时代双富自认收到85775元，根据起诉状判断，应当是2018年2月4日或5日支付，一审判决未提及，代双富实际收到的应为5934819元,末收440686元；2016年7月29日的624000元应属那一笔，无法判断。一审判决未厘清下欠代双富班组的农民工工资应由谁支付，一审判决上诉人向代双富支付的工程款中包含361204元农民工工资，反映该部分的工资的证据，包含两份代双富班组农民工工资表及欠条，一审法院对该证据的认定具有片面性，只确认了已付款未确认下欠款。2018年2月1日，代双富与窦宝全确认，窦宝才应支付农民工工资360275元，未支付66050元，下欠的款66050元应由支付了该笔款的主体来承担。另外三份欠条窦宝全是欠款人，已形成了新的债务关系。2018年2月3日，经代双富、余华文、窦宝全确认，周钧超班组的下欠款转化为总承包人对周钧超的债务，应由总承包人支付。除了以上两笔农民工工资欠款外，剩余欠款(金额不祥)应为代双富个人利润部分，这一部分由谁承担应结合《分包协议》约定的付款条件、工程进度款、工程尾款的支付方式及代双富在结算中的真实意思表示来判断，代双富向一审法庭举证的结算单是余华文于2017年12月31日出具的单据，代双富要求余华文出具单具的目的只是便于和被上诉人窦宝才结算工程尾款，该单具无论形式要件与实质要件均与涉案工程的其它结算单不符，不具有结算单的性质，上面没有标明结算单，仅有合计金额，而没有已支付的金额，及下欠的金额，基于代双富的工程款进度款并非由上诉人支付，上诉人无法得知代双富的已收款金额，更兼代双富的工程进度款实际上由总承包人直接支付，而非协议约定的甲方及总承包方向上诉人支付后，再向代双富支付，因此上诉人即没有向代双富支付工程款的意思表示，也没有向代双富支付工程款的条件，代双富明知自己已收到的工程款金额，却未要求余华文在单据上列明已收款金额及下欠金额，其作为资深的建设工程管理者，再结合其与总承包人结算的形式：应付款项、已付款项、下欠款项、付款日期一应俱全，代双富知道也应该知道结算必须载明的事项，而未要求上诉人载明，更兼代双富出具的“收据”，既有实收50万元，只认可45万元的收据，也有“打架”款的支付情况，这两种情形显然都不能与上诉人达成结算的合意，故代双富也没有要求上诉人结算工程款的意思表示，双方并未就工程尾款的支付进行合意；相反，代双富在总承包人已终止向上诉人履行付款义务后，单独与总承包进行了结算，代双富2018年1月28日后出具的每一份工程尾款结算单据，对方当事人均为总承包人窦宝才，而非上诉人，也没有经过上诉人同意，足见代双富选择总承包方作为工程尾款的支付主体，符合其利益最大化，是代双富的真实意思表示。债务承担的其中一种形式是债权人与第三人达成协议，代双富与被上诉人窦宝才的结算行为，完全符合债务承担的法律规定。根据2018年1月28日、2月1日的三份收据及2018年2月1日、2月3日，代双富与总承包人、业主方对两个农民工班组工资结算的事实，与窦宝才在曲靖市中院陈述是完全吻合的，因此上诉人认为“代双富与总承包人窦宝才进行了最终的结算，并就代双富余款的支付达成了合议，是真实可信的，且合议的内容为代双富所持有”，这一主张的法律依据为：《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》75条的规定，结合本案的情况，代双富已经保全了上诉人的执行款，无论上诉人承担的是连带责任还是单独责任，最有利于代双富诉讼利益的实现，而代双富在一审庭审已放弃对云南华田及窦宝才主张权利，若由上诉人以外的人承担付款义务，代双富将面临诉讼风险和执行风险，显然，有选择的向法庭提交证据，最符合被上诉人代双富的利益。另外，代双富班组的剩余合同款项已在(2018)云03民终l402民事调解书中从被上诉人云南华田、窦宝才应支付给上诉人的工程款中全部扣减，代双富款项的扣减情况，上诉人在举证期限内向一审法官提出了调查申请，一审法官认为与本案无关，未予采纳，而上诉人仍然认为与本案的审理有关，并已涉及到人民法院的公信力，当时已明确扣除，不包括其他人的，并在调解书特意添加括号注明：(其中包含下欠案外人王贤昌的工程款16.5万元，由上诉人黄松青直接向案外人王贤昌支付)。代双富与上诉人签订的《分包协议》，对付款条件作了特别约定：即甲方及总承包方向上诉人付款后，上诉人再向原告支付工程款，具体到本案，工程总承包人是代双富工程款支付的源头，两种支付方式中：一种是由总承包方直接支付给代双富，另一种是总承包方支付给上诉人后，再由上诉人支付给代双富，这两种方式是一个排他的选项，代双富的工程进度款及工程尾款均未通过上诉人而由总承包方直接支付，《分包协议》约定的付款条件已不可能成就，上诉人对代理人余华文的授权范围是：接甲方尾款进行分配，代双富自行与总承包人改变支付方式，余华文已不具有行使工程尾款分配的权力，当然没有向代双富支付尾款的义务。同时，上诉人与代双富《分包协议》的合同总金额，已经从窦宝才、云南华田支付给上诉人的工程款中全部扣出，根据被上诉人窦宝才与代双富工程款的支付方式，双方结算的真实情况上诉人无法控制也无法知情，根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”举证规则，代双富应对《分包协议》约定的付款条件已成就及实际收到的工程款负举证义务，否则应由其承担不利后果，因此由工程总承包方根据双方结算的真实情况来承担代双富工程尾款的支付义务，更能体现法律的实体公平正义，也可避免恶意诉讼的产生。一审判法院判决上诉人支付利息没有事实依据，根据法律的规定，是否支付利息及支付时间，首先应按合同的约定，合同没有约定的，按照应该支付工程款的时间或者起诉的时间而定，代双富与上诉人的《分包协议》未约定支付利息，约定的付款时间和条件是甲方和总承包人验收合格并付款后，从签订协议至今，代双富的工程款均由总承包方直接支付，甲方及总承包方未就代双富的工程款部分向上诉人支付任何费用，因此未收到的工程款本金及利息均不应该由上诉人承担，至于总承包人下欠两个农民工班组的费用，应按照总承包人与相关债权人的约定来决定支付的时间及利率，尤其是总承包人窦宝权出具欠条的六万元工资，代双富本人已同意将付款时间确定为2018年6月底，一审法院仍要求上诉人从2018年2月5日开始支付利息，这样的判决很难让人信服。一审法院认定事实不清，必然导致适用法律错误。被上诉人代双富辩称：一审判决认定事实清楚法律适用正确请求二审驳回上诉人的上诉请求。被上诉人云南华田建筑工程有限公司辩称：一审判决认定事实清楚法律适用正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉。被上诉人窦宝才未答辩。被上诉人代双富向一审法院起诉请求：1、被告黄松青支付原告工程款812986元；2、被告黄松青支付原告自2018年2月5日起至实际给付之日止的利息（以812986元为基数，并以中国人民银行同期人民币贷款基准利率为标准计算）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2013年10月29日，被告窦宝才作为云南佳晟建设工程有限公司河北新区项目部的代表人与被告黄松青签订《建筑工程劳务分包合同》，约定将河北新区商住楼第1、2、3、4、5栋楼包含砌体、内外墙抹灰、钢筋、模板等在内的工程承包给被告黄松青，同时合同还对其他事项进行了约定。2014年5月1日，被告窦宝才（发包方）与被告黄松青（承包方）签订《劳务补充协议》，约定：关于2013年10月29日签订的承包合同基础上，签订本补充协议：1、本工程的1-5栋楼自2014年5月5日可以进行主楼正负零以上的施工，如2014年5月5日后因发包方原因主楼还不能施工，自2014年5月5日由发包方承担承包方的误工、周转材料、小型机械的损失费用；双方保证施工项目不拖延工期，如任何一方拖延工期，由拖延方每天承担对方损失5000元，以现场签证为准；其他约定。2014年12月6日，第三人叶友刚代理被告黄松青与原告签订《河北新区商住楼装修分包协议》，约定：1、把1、2、3、4栋正负零以上（不包含地下室装修）砌体、内墙抹灰、外墙抹灰、植筋及模板支折等甲方（黄松青）主合同内包含装修范围的工作分包给乙方（代双富），综合单价101元；2、工程总体验收移交后一个月内，并甲方和总包付款后，付清全部工程款，平时不借支一切费用；3、其他约定。2017年12月31日，第三人余华文代理被告黄松青对原告代双富的总工程款进行结算确认，总工程款为6375505元。2018年1月27日，第三人余华文代理黄松青与窦宝才就河北新区项目支付劳务队工程款及其他零星款明细进行结算，其中460.7万元为支付给代双富的工程款。2018年2月1日经代双富与总包方（窦宝全）确认，被告窦宝才支付给代双富承包项目下的班组农民工工资294225元；2018年2月3日经代双富、余华文、窦宝全确认，支付给代双富承包项目下的班组农民工工资295154元。庭审中，原告认可截止2018年2月5日，原告代双富共收到工程款5562519元。原告诉至本院，提出前述诉请。另查明，涉案工程河北新区商住楼已于2017年10月竣工，并已交付使用。黄松青因河北新区商住楼建设工程施工合同纠纷于2018年2月8日起诉华田公司、窦宝才等，该案上诉后经曲靖市中级人民法院（2018）云03民终1402号案件调解结案。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被告窦宝才借用华田公司及云南佳晟建设工程有限公司的名义与被告黄松青签订《建筑工程劳务分包合同》，该合同实际是建设工程施工合同，后被告黄松青又将部分工程分包给原告代双富，被告窦宝才、黄松青及原告代双富均不具备相应资质，合同无效，但工程现已完工并交付使用，原告作为实际施工人依法可以要求按照合同约定支付价款。本案诉争工程总价款经原告与被告黄松青进行了结算确认为6375505元，扣减已支付的工程款5562519元，实际下欠812986元未支付。关于本案与原告形成合同关系的相对方及承担支付工程款义务主体的确定。涉案合同《河北新区商住楼装修分包协议》由第三人叶友刚代表被告黄松青与原告签订，工程总价款由原告与被告黄松青进行结算确认，虽工程款支付的过程中存在部分工程款由被告窦宝才直接支付给原告，但该部分款项也经被告黄松青与窦宝才进行了结算确认，并从被告窦宝才应支付给黄松青的工程款中予以扣减；被告黄松青抗辩，在黄松青起诉窦宝才、华田公司等建设工程合同纠纷案件中调解处理时，已将本案原告代双富诉请的工程款扣减（不包含在2018云03民终1402号案件案款中），由被告窦宝才直接支付原告，但对该抗辩原告代双富及被告华田公司均不予认可，且一审庭审中被告黄松青亦陈述该情况并未征询过代双富的意见。综上，本案与原告代双富形成合同关系的相对人为被告黄松青，原告关于工程款支付义务主体由被告黄松青变更为被告窦宝才的主张不成立，不予采纳。原告要求被告黄松青支付剩余工程款812986元的主张，符合约定，予以支持。本案双方均认可涉案工程已于2017年12月31日进行竣工结算，原告要求被告自2018年2月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：1、被告黄松青于本判决生效之日起三十日内支付原告代双富工程款人民币812986元，并按年利率4.75%标准计算支付自2018年2月5日起至款项付清之日止的利息；2、案件受理费11930元（已预交），由被告黄松青承担。（于本判决确定的履行期限内支付原告）二审中，上诉人与被上诉人及原审第三人未向本院提交新的证据。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确定。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人黄松青是否应向被上诉人代双富支付工程款，付款条件是否成就；2、如上诉人应向被上诉人代双富支付工程款，应支付多少工程款，利息起算的时间问题。关于焦点1，被上诉人窦宝才借用被上诉人云南华田建筑工程有限公司及云南佳晟建设工程有限公司的名义与上诉人黄松青签订《建筑工程劳务分包合同》，该合同实际是建设工程施工合同，窦宝才、黄松青均不具备相应资质，合同无效。后上诉人黄松青又将部分工程分包给被上诉人代双富，并签订了《河北新区商住楼装修分包协议》，该分包协议因系违法分包，合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，及被上诉人代双富在一审中的诉请，被上诉人代双富完成了《河北新区商住楼装修分包协议》上所载明的工程，并且交付使用，上诉人应当向被上诉人代双富支付工程价款。《河北新区商住楼装修分包协议》中约定的“甲方及总承包方向上诉人付款后，上诉人再向被上诉人支付工程款。”因该分包协议无效，该条款无效，应按法定义务进行付款，上诉人认为付款条件不成就的主张不能成立，本院不予支持。上诉人关于本案的债务已经转移的主张，因上诉人所主张的是被上诉人代双富应付农民工的工资已转移给被上诉人窦宝才，与上诉人应向被上诉人代双富支付工程款具有的法定义务无关联性，本院不予支持。关于上诉人与被上诉人代双富是否达成结算合意的问题，上诉人的代理人，原审第三人余华文对被上诉人代双富的工程进行了结算，并出具了结算清单，确认被上诉人应获得的工程款为6375505元，上诉人应当按照该结算清单支付工程款。上诉人所称的生效《调解书》（被上诉人代双富未参与调解）和其与被上诉人窦宝才结算时，扣除了窦宝才应付的款项，本案的款项应由被上诉人窦宝才支付的主张，因上诉人向被上诉人代双富支付工程款具有法定义务，本案中上诉人向被上诉人支付工程款后可以向被上诉人窦宝才主张权利，上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。关于焦点2，应支付多少工程款的问题。本案中被上诉人代双富完成了双方合同约定的工程量，并交付使用，上诉人的代理人余华文向被上诉人代双富出具结算清单，证明上诉人应向被上诉人代双富所付的工程款为6375505元，本案中实际还应向被上诉人代双富支付多少工程款应当由作为付款义务人的上诉人举证证明，而上诉人并未举证证明，一审以被上诉人代双富自认的已支付5562519元工程款，予以扣减，判令上诉人支付下欠的工程款812986元符合证据规则的规定，且一审中所提交的与本案有关联性的单据总和并未超过被上诉人代双富自认的已支付5562519元工程款，本院二审对此予以确认。关于上诉人提出，被上诉人代双富与窦宝才之间直接结算付款，上诉人无法提供证据证明支付多少工程款的主张，因上诉人与被上诉人窦宝才双方进行过结算，并对应当支付被上诉人代双富的款项也进行过相应的结算，上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人代双富自认中所提交的单据有部分未计算，应算为工程款扣除的问题，单据中2万元注明是“打架款”，5万元注明是转给“管洪”，被上诉人窦宝才扣除的6.4万元，应当由上诉人提交证据证明是付给被上诉人代双富的工程款，但上诉人未举证证明，上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。关于利息的问题，上诉人的代理人余华文2017年12月31日向被上诉人代双富出具了结算清单，双方在结算单上未约定付款时间，工程款即应当于2017年12月31日支付，而上诉人未支付，应于2017年12月31日起算资金占用的利息，一审以被上诉人代双富起诉的2018年2月5日起算并无不当，本院予以支持。但一审对利息的表述不准确，本院二审予以改判。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初1389号民事判决；二、上诉人黄松青于本判决生效后三十日内支付被上诉人代双富工程款人民币812986元，并按年利率4.75%为标准计算支付自2018年2月5日起至2019年8月19日止的利息，2019年8月20日起至款项付清之日止的利息按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。一审案件受理费11930元，二审案件受理费11930元，均由上诉人黄松青负担。本判决为终审判决。审判长  时劲松审判员  敖显外审判员  高体所二〇二〇年七月二十一日书记员  阮靖涵