浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3136号上诉人（原审被告）：张立侠，男，1975年5月9日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：谢晓燕，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑道荣，男，1955年12月3日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：吴锦伟，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟杰，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谷晓鹏，男，1988年10月8日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：文香哲，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜艳，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人张立侠因与被上诉人郑道荣、谷晓鹏健康权纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初10290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张立侠上诉请求：撤销一审判决，改判张立侠无需承担赔偿责任或者发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，张立侠并非实施侵权行为人，无需承担赔偿责任。张立侠和谷晓鹏均未将郑道荣撞倒，而且郑道荣在一审中也并没有直接充分的证据证明系张立侠和谷晓鹏将其撞倒。一审中法院调查取证所得的现场监控视频中，张立侠和谷晓鹏均没有撞倒郑道荣。即使郑道荣有损害结果，但是，其无法举证具体侵权行为与因果关系，基于谁主张谁举证，郑道荣依法应当举证其损害结果系由张立侠造成的，否则应当承担不利的法律后果。2.郑道荣应当在其自身过错程度内承担相应责任。事发当时，现场并没有看到郑道荣，张立侠也是在事后才被民警告知有人摔倒受伤。如果，郑道荣确实因他人打架事件而受伤，郑道荣其自身也存在过错。郑道荣已是64岁老人家，应当注意自我保护，其受伤所在位置并非是常规行走通道，明知现场有人扭打，应当避开，而其仍然在扭打的当场，张立侠认为郑道荣将自己置身于危险处境中过失，最终导致其摔倒，其至少要承担次要责任。3.一审中遗漏诉讼当事人，应当发回重审。本案起因是张立侠与谷晓鹏父亲谷享饶因停车琐事发生争议，谷晓鹏两父子共同对张立侠进行殴打，现场监控视频足以证明。谷晓鹏父亲作为侵权人之一依法应当承担责任。4.张立侠不应当承担共同侵权责任。从监控视频可知，张立侠一直在躲避谷晓鹏父子两人的殴打，其根本没有出手，不存在与郑道荣有肢体上的碰撞。现场目击者和当时经办民警均能证明张立侠属于受害者，张立侠也报警其被他人殴打，当地派出所也已立案，足以说明张立侠无过错。即使张立侠需要对郑道荣损失承担赔偿，也应当基于按责任进行明确划分。假如认定不了张立侠的过错大小，那张立侠也仅同意在人道主义基础上对郑道荣进行不超过10%的补偿。5.一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定错误，应予以纠正。张立侠和谷晓鹏不是共同侵权行为，更不应承担连带责任。张立侠即使有侵权行为，也应当根据其过错的大小承担相应的赔偿责任。6.一审判决营养费80元/天过高。一审酌定郑道荣营养费12000元明显过高，其并不存在需要过度加强营养的必要，营养费应当按30元/天计算。郑道荣辩称，蒲鞋市派出所出具情况说明以及监控视频证实，谷晓鹏、张立侠打架致使郑道荣受伤，事实清楚，证据充分。一审适用法律正确。本案未遗漏相关当事人，程序合法。综上，一审判决正确，应驳回张立侠上诉请求。谷晓鹏辩称，1.郑道荣并非谷晓鹏撞到，事发时谷晓鹏与张立侠发生肢体冲突，原因是张立侠脾气暴躁，又对谷晓鹏恶语相向。张立侠打了谷晓鹏一拳后，张立侠将郑道荣撞到，谷晓鹏与郑道荣距离较远，不可能肢体接触。本案过错方以及直接行为人都是张立侠，谷晓鹏没有过错，不承担任何责任。2.郑道荣在自身责任内应承担相应责任。3.一审程序未违法，谷晓鹏父亲不该承担责任。在派出所笔录和监控视频可以证实谷晓鹏父亲并未参与其中。4.谷晓鹏是本案受害者，不需承担任何责任。本案谷晓鹏张立侠发生冲突，扭打一起因为张立侠先动手。对于张立侠称的行政处罚决定书，谷晓鹏至今未收到，谷晓鹏与张立侠发生肢体冲突，即便有处罚决定书，也应该是对双方处罚，而非单方处罚。5.一审判决营养费80元/天标准过高，应按照30元/天的标准计算。郑道荣向一审法院起诉请求：判令谷晓鹏、张立侠共同赔偿郑道荣医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损失费、鉴定费、其他费用共计315133元。一审法院认定事实：2019年7月2日晚7时许，谷晓鹏的父亲与张立侠在温州市鹿城区上陡门十组团小区道路内因停车琐事发生争执，谷晓鹏随后赶到，张立侠、谷晓鹏之间发生肢体冲突，不慎将过路行人即郑道荣撞倒在地，郑道荣遂被送往温州市中西医结合医院住院治疗，经诊断为“股骨颈骨折（左）、尺骨茎突骨折伴桡骨远端骨折（左）”，于7月4日行“全髋关节置换术”，后于7月22日出院，住院天数20天，并复诊，共支出各项医疗费、器具费、诊疗费等合计62450元（61380.75+22.90+180+70+20+56.26+70+20+42+70+17.3+140+31.23+70+260）、陪护费3600元（200元/天×18天）。现因双方就赔偿事宜无法达成一致意见，故郑道荣诉至温州市鹿城区人民法院。经郑道荣申请，鹿城区人民法院依法委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所对郑道荣的伤残等级、护理期、营养期、误工期及护理依赖程度进行鉴定，该鉴定所于2020年1月17日出具一份《司法鉴定意见书》，载明“1.被鉴定人郑道荣因2019年7月2日外力作用致左股骨颈骨折，左尺骨茎突骨折伴桡骨远端骨折，目前遗留左全髋置换术后改变的伤残等级评定为九级；目前遗留左腕关节功能部分丧失的伤残等级评定为十级；2.被鉴定人郑道荣的护理依赖程度评定为无需护理依赖；3.被鉴定人郑道荣的误工期限拟为自受伤之日起至鉴定前一日止，即190日，护理期限拟为120日，营养期限拟为150日”。一审法院认为，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。经庭审查明，谷晓鹏、张立侠在扭打过程中致郑道荣摔倒致伤，无论由谁直接撞倒郑道荣，张立侠、谷晓鹏均构成共同侵权行为，现郑道荣主张谷晓鹏、张立侠共同承担侵权责任，有事实与法律依据，依法予以支持。关于赔偿损失的金额问题，认定如下：1.医疗费，郑道荣主张62450元，有医疗费发票等各项收费凭证为证，依法予以确认。2.残疾赔偿金，应根据受害人的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。结合鉴定结论，郑道荣的伤残等级分别确定为九级、十级，按九级计算，多个伤残赔偿附加指数2%，故赔偿比例确定为22%，郑道荣主张按照2019年浙江省全体居民人均可支配收入49899元计算15年，确定残疾赔偿金为164667元（49899元×15年×22%），于法有据，依法予以确认。3.误工费，郑道荣主张按3800元计算190天，考虑到郑道荣已超出法定退休年龄，且未提供工资收入明细，故对该赔偿事项不予支持。4.护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。结合鉴定结论，郑道荣的护理期限确定为120天，其中住院期间实际支出的护理费3600元（200元/天×18天），基本符合市场行情，依法予以确认；住院期间剩余2天，按2018年全社会单位就业人员年平均工资65898元计算，确认护理费为361元（65898元/年÷365天×2天）；非住院期间护理期限100天（120-18-2），按2018年浙江省私营单位就业人员分行业（居民服务、修理和其他服务业）年平均工资43759元计算为宜，确定为11989元（43759元/年÷365天×100天）；5.交通费，郑道荣主张500元，考虑郑道荣就医住院情况，基本合理，且谷晓鹏、张立侠未提出异议，故对该金额依法予以确认；6.住院伙食补助费，郑道荣按100元计算20天，基本合理，合计2000元（100元/天×20天）依法予以确认；7.营养费，郑道荣主张按150元计算150天，标准过高，酌情确定按80元计算为宜，确定为12000元（80元/天×150天）；8.精神损失费，考虑到郑道荣的伤残等级，郑道荣主张10000元，依法予以确认；9.鉴定费，郑道荣主张2600元，有鉴定费发票为证，依法予以确认；10.其他费用，郑道荣主张因本次受伤产生房屋租赁费27600元，并非直接损失，不予确认。综上，谷晓鹏、张立侠应共同支付郑道荣的各项损失合计270167元（62450+164667+3600+361+11989+500+2000+12000+10000+2600）。谷晓鹏经合法传唤未到庭，视为放弃抗辩的权利，依法予以缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、谷晓鹏、张立侠于判决生效之日起十五日内支付郑道荣各项损失共计270167元；二、驳回郑道荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6027元，减半收取3013.50元，由郑道荣负担337.50元，由谷晓鹏、张立侠负担2676元。二审审理期间，张立侠提供了如下证据：证据1.温州市公安局鹿城区分局关于拟对谷晓鹏进行行政处罚的公告，证明谷晓鹏殴打张立侠，在殴打事件中张立侠属于受害者。证据2.温州市公安局鹿城区分局蒲鞋市派出所分别对叶勇、池长怀、张立侠的询问笔录，证明谷晓鹏先殴打张立侠，张立侠属于受害者。证据3.监控视频，证明谷享饶参与打架，有抬脚踢打张立侠的动作。郑道荣质证认为，对三组证据的真实性、合法性均无异议，但不存在关联性。不能否认双方殴打行为致使郑道荣受伤的事实。谷晓鹏质证认为，时间超过举证期限，应不予采纳。证据1真实性没有异议，与本案无关，并没有对谷晓鹏行政处罚。证据2真实性有异议，且被询问人未出庭，询问笔录中时间是2020年的4月28日，在事情发生几个月之后，陈述不客观。张立侠的询问笔录属于其单方陈述。证据3不能证明待证事实。本院认为，证据1并非属于行政处罚决定书，不能证明谷晓鹏因涉案打架行为受到行政处罚的事实。证据2，张立侠的询问笔录，属于其单方陈述，不能证明待证事实。叶勇在询问笔录中提到“骑单车的瘦子（张立侠）看对方两个人，就说有本事单挑，胖子（谷晓鹏）一听就马上上去打他人，瘦子就一直在躲在逃，还被打倒在地了”，以及池长怀在询问笔录中也提到“轿车车主把他的儿子叫了过来，用拳头打了自行车车主，然后双方就打起来了，双方就扭打在一起”，从以上内容看，张立侠有打架的意图，且也参与打架，并不能证明其仅是被动挨打，本院不予采信。证据3，郑道荣摔倒时，谷享饶并未参与打架，与郑道荣的损伤不存在因果关系，本院不予采信。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点如下：一、郑道荣的摔伤与张立侠与谷晓鹏之间的打架行为有无因果关系。二、郑道荣是否应承担责任。三、本案是否遗漏当事人。四、一审适用法律是否正确。五、一审判决郑道荣的营养费80元/天是否过高。关于争议焦点一，张立侠上诉称郑道荣并无证据证明系因张立侠与谷晓鹏的行为导致其摔倒。根据监控视频可以看出，郑道荣摔倒的力度比较大，且摔倒的同时，张立侠与谷晓鹏正在发生打斗，且张立侠躲避的方向与郑道荣摔倒的方向一致，再结合蒲鞋市派出所对叶勇的询问笔录中也提到“那个老人被推到在地后就一直站不起来，后来叫了120来”，以及蒲鞋市派出所对池长怀的询问笔录中也有提到“他们两个在打架的时候不小心碰倒了一位老人，老人当时就摔倒在地上了”，一审认定郑道荣系因谷晓鹏与张立侠打架导致摔倒正确，张立侠与谷晓鹏应当承担赔偿责任。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中郑道荣在其所居住小区门口散步，被张立侠和谷晓鹏打架撞到，张立侠并无证据证明郑道荣在受伤过程中存在过错，其上诉主张郑道荣承担责任依据不足，本院对其该上诉主张不予支持。关于争议焦点三，张立侠上诉主张本案遗漏了谷晓鹏的父亲应发回重审。从监控视频看，是由于谷晓鹏和张立侠在斗殴过程中碰撞到郑道荣，导致郑道荣摔倒受伤，谷晓鹏父亲当时并未参与打架，其与郑道荣的受伤不存在因果关系，张立侠上诉主张遗漏诉讼当事人不成立，本院对其该上诉主张不予支持。关于争议焦点四，张立侠主张一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第八条错误，不应当判决张立侠与谷晓鹏承担连带责任，应判决各自承担按份责任。本案中张立侠与谷晓鹏在涉案小区的道路上打架，对过往行人的碰撞不可避免，双方对打架的可能碰撞到其他人应有共同的认识，主观上构成共同的过失，客观上二人的共同作用造成了郑道荣损害的结果，应当承担共同赔偿责任，一审判决张立侠与谷晓鹏承担连带责任正确，本院予以维持。关于争议焦点五。郑道荣因张立侠与谷晓鹏的碰撞导致其受伤，并且伤残等级达九级、十级，一审根据郑道荣的受伤情况酌定80元/天合理，本院予以维持。综上所述，张立侠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5352元，由张立侠负担。本判决为终审判决。审判长  邱志丰审判员  陈 宇审判员  吴跃玲二〇二〇年七月二十日法官助理郭阳平书记员陈思文附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。