湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1492号上诉人（原审原告）：吴正利，男，1965年4月13日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。被上诉人（原审被告）：武汉市青山区明星艺术学村幼儿园，住所地武汉市青山区49街小区。法定代表人：鲁黎，校长（园长）。委托诉讼代理人：李志刚，湖北扬子律师事务所律师。上诉人吴正利因与被上诉人武汉市青山区明星艺术学村幼儿园（以下简称明星幼儿园）劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初4230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人吴正利，被上诉人明星幼儿园的委托诉讼代理人李志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴正利上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴正利一审各项诉讼请求。事实与理由：一审认定承诺书有误。该承诺书不是吴正利向明星幼儿园出具，且因违反法律规定无效，明星幼儿园应对该协议成立并生效承担举证责任。吴正利在明星幼儿园工作期间，明星幼儿园未为吴正利缴纳社保，造成吴正利医疗账户资金损失，一审将社保补贴当成医疗保险费不当。对于吴正利主张的25%的经济补偿金，相关事实发生在相应规定废止前，应适用原规定。明星幼儿园辩称，吴正利的上诉均没有事实依据及法律依据，其多项请求与前诉雷同，已经法院判决。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴正利向一审法院起诉请求：1.明星幼儿园支付吴正利应当缴纳的划入个人账户的资金18,000元；2.明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至2017年7月5日未休年休假工资25%的经济补偿金2,989元；3.明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至今带薪休寒暑假的工资25%的经济补偿金15,606元；4.明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至2017年7月5日双休日夜班加班工资25%的经济补偿金75,259元；5.明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至2017年7月5日节假日夜班加班工资25%的经济补偿金13,154元；6.明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至2017年7月5日夜班加班工资25%的经济补偿金76,729元；7.明星幼儿园支付吴正利2013年10月至2017年7月5日双休日夜班加班工资25%的经济补偿金29,338元；8.明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至2017年7月5日克扣工资25%的经济补偿金8,912元。一审法院认定事实：2012年8月30日吴正利到明星幼儿园工作，双方签订了《幼儿园安全保卫人员安全职责书》。2013年11月21日吴正利、明星幼儿园签订了2013年11月21日-2014年7月30日书面劳动合同，约定吴正利在明星幼儿园从事安保员工作。2014年7月14日、2016年7月1日吴正利、明星幼儿园分别签订2014年7月14日-2016年7月31日、2016年7月1日-2018年7月1日的书面劳动合同，约定吴正利在明星幼儿园从事门卫工作。吴正利在明星幼儿园从事门卫工作时，明星幼儿园为其提供值班室及休息室。2016年11月25日明星幼儿园组织包括吴正利在内的员工学习了食品安全法、劳动纪律。2017年6月14日明星幼儿园为落实武汉市青山区教育局平安校园工作条例第53条规定“专职保安人数达标：一般幼儿园、学校不少于2人，寄宿制学校不少于3人配备”，召开安全工作会议，商定保安人员需增设1名，并对保安工作时间、薪资问题提出了具体要求。明星幼儿园就增设一名保安的事宜与吴正利进行协商安排吴正利从事白班工作，但吴正利要求从事夜班工作，双方就工作岗位调整协商多次，未达成一致意见。2017年7月5日开始吴正利未到明星幼儿园工作。2017年8月9日明星幼儿园向吴正利支付同年7月份工资279元。2019年7月2日吴正利向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年8月20日该仲裁委作出青劳人仲裁字[2019]166号仲裁裁决书，驳回申请人的全部仲裁请求。吴正利不服，诉至法院。一审法院另查明，2018年4月23日吴正利以明星幼儿园为被申请人向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年6月8日该委作出青劳人仲裁字[2018]64号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人自本仲裁生效之日起十日内向申请人支付法定节假日加班工资的差额4,781.98元；二、驳回申请人的其他仲裁请求”。吴正利不服，诉至法院。一审法院作出（2018）鄂0107民初2293号民事判决（以下简称2293号判决）民事判决：“一、被告武汉市青山区明星艺术学村幼儿园在本判决生效之日起十日内支付原告吴正利2015年6月工资差额1,000元；二、被告武汉市青山区明星艺术学村幼儿园在本判决生效之日起十日内支付原告吴正利法定节假日加班工资差额8,724.22元；三、被告武汉市青山区明星艺术学村幼儿园在本判决生效之日起十日内支付原告吴正利经济补偿金16,373.75元；四、驳回原告吴正利的其他诉讼请求。”宣判后，吴正利、明星幼儿园均未在上诉期内对该判决提起上诉。该判决生效后，明星幼儿园已按判决的数额履行完毕。吴正利向本院提出再审申请，2019年11月15日本院作出（2019）鄂01民申308号民事裁定（以下简称308号裁定）：“驳回吴正利的再审申请。”再查明，2018年6月8日武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲裁字[2018]63号仲裁裁决：“被申请人（明星幼儿园）与申请人（吴正利）的劳动关系自2012年8月30日起至2017年7月4日止。”2018年7月2日该委作出青劳人仲定字[2018]33号补正决定书，裁决：“被申请人（明星幼儿园）自本裁决书生效之日起十日内向申请人（吴正利）出具解除劳动合同。本决定书与青劳人仲裁字[2018]第63号仲裁裁决书具有同等法律效力。”吴正利、明星幼儿园均未对青劳人仲裁字[2018]63号仲裁裁决书及青劳人仲定字[2018]33号补正决定书向法院起诉。又查明，吴正利离职前12个月平均工资为3,274.75元。吴正利与明星幼儿园劳动关系存续期间，明星幼儿园未为吴正利缴纳社会保险费，2012年8月-2014年7月明星幼儿园每月支付吴正利社会保险补贴200元，2014年8月以后明星幼儿园每月支付吴正利社会保险补贴623元。武汉市青山区人民政府红卫路街办事处为吴正利缴纳了2012年7月-2013年12月、2019年4月-7月的医疗保险费。吴正利自行在武汉市青山社保处流动人员专户缴纳了2014年3月-2019年2月的医疗保险费。2012年7月-2013年12月每月缴纳的医疗保险费标准是192.14元，2014年3月-2014年6月每月缴纳的医疗保险费标准是162.14元，2014年7月-2015年6月每月缴纳的医疗保险费标准是231.65元，2015年7月-2016年6月每月缴纳的医疗保险费标准是259.9元，2016年7月-2017年6月每月缴纳的医疗保险费标准是282.49元，2017年7月-2018年6月每月缴纳的医疗保险费标准是309.33元，2018年7月-2019年6月每月缴纳的医疗保险费标准是339.96元，2019年7月缴纳的医疗保险费标准是373.98元。一审法院认为，关于吴正利要求明星幼儿园支付应当缴纳的划入个人医疗账户的资金18,000元的诉请，明星幼儿园提交了承诺书，吴正利对该承诺书上签字真实性有异议，经过释明后，吴正利虽不认可该承诺书上的签字，但不申请笔迹鉴定。因吴正利对该承诺书不申请笔迹鉴定，故视为认可该承诺书。2012年7月-2013年12月武汉市青山区人民政府红卫路街办事处为吴正利缴纳了的医疗保险费，2014年1月-2月吴正利并未缴纳医疗保险费。2014年3月-2014年6月，2014年8月-2017年6月明星幼儿园发放的社会保险补贴均超过吴正利同期缴纳的医疗保险费。2017年7月5日以后，吴正利、明星幼儿园之间不存在劳动关系，吴正利要求明星幼儿园支付上述应当缴纳划入其个人医疗账户的资金无事实和法律依据，不予支持。2014年7月吴正利自行缴纳了231.65元医疗保险费，明星幼儿园实际支付200元社会保险补贴，存在31.65的差额，故明星幼儿园应该支付吴正利2014年7月医疗保险费差额即医疗保险费损失31.65元，超出部分，不予支持。关于吴正利诉请第二项明星幼儿园支付2012年8月30日至2017年7月5日未休年休假工资25%的经济补偿金2,989元、第三项明星幼儿园支付2012年8月30日至2017年7月7日带薪休寒暑假的工资25%的经济补偿金15,606元、第四项明星幼儿园支付2012年8月30日至2017年7月5日双休日夜班加班工资25%的经济补偿金75,259元、第五项明星幼儿园支付2012年8月30日至2017年7月5日节假日夜班加班工资25%的经济补偿金13,154元、第六项明星幼儿园支付2012年8月30日至2017年7月5日夜班加班工资25%的经济补偿金76,729元、第七项明星幼儿园支付2013年10月至2017年7月5日双休日夜班加班工资25%的经济补偿金29,338元、第八项明星幼儿园支付2012年8月30日至2017年7月5日克扣工资25%的经济补偿金8,912元诉讼请求，因2017年11月24日人力资源社会保障部颁布《关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发[2017]87号），宣布《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止，吴正利以上诉请均依据已废止的文件规定，不予支持。综上，吴正利的诉请，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、明星幼儿园自判决生效之日起十日内支付吴正利医疗保险费31.65元；二、驳回吴正利其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由吴正利负担，予以免交。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。明星幼儿园提交三份证据：1.一审法院2293号判决书。证明判决后明星幼儿园应支付的款项已经支付完，吴正利的加班工资等均已判决，发生法律效力。2.本院308号裁定书，该裁定驳回了吴正利的再审申请。证明该裁定已认定吴正利从事的工作性质是门卫与保安责任的混同，超出正常工作时间实为值班性质。3.一审法院（2018）鄂0107民初2980号民事裁定书。证明该案中吴正利的主张涉及双方劳动关系的时效及至2018年还有无劳动关系，因吴正利没有出庭，视为撤诉。吴正利对上述三份证据的真实性无异议，但对明星幼儿园的证明目的不认可。本院对上述证据的真实性予以确认。吴正利对一审查明的其离职前12个月平均工资金额有异议，认为应认定为3,468元，并主张其未对劳动纪律进行学习，对一审查明的其他事实无异议。明星幼儿园对一审查明的事实无异议。一审判决对吴正利离职前12个月平均工资金额的认定以及明星幼儿园组织吴正利在内的员工学习了劳动纪律的认定与已生效的2293号判决认定一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。现吴正利对其离职前12个月平均工资及学习了劳动纪律的认定提出异议，但未就此提供充分证据足以推翻2293号判决的相关认定。本院对一审查明的事实予以确认。一审庭审中吴正利明确其第一项诉请中的个人账户指个人医疗账户。明星幼儿园一审提交落款时间为2014年7月31日由吴正利签名的《自愿放弃办理保险协议》，内容为“明星艺术学村幼儿园系在武汉市教育局备案的规范民办幼儿园，已统一为职工在社保局办理五险，现因本人自身原因要求放弃园方统一办理，每月以现金方式结算给个人，所有工作中及上下班途中产生的一切风险及后果由个人承担，与园方无关。”本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于吴正利上诉涉及的《自愿放弃办理保险协议》一节。一审中明星幼儿园提交有吴正利签名的《自愿放弃办理保险协议》及工资条以证明每月向吴正利发放社保补贴，吴正利不认可该协议的真实性，但不申请笔迹鉴定，经法庭说明如有异议需要由其提出鉴定申请，如不提出视为认可后，吴正利仍不申请笔迹鉴定，且认可明星幼儿园每月支付社保补贴。本院认为，基于上述情形，一审在本院认为中对该承诺的真实性予以确认并无不当。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”明星幼儿园不为吴正利缴纳社会保险而向其发放社保补贴的行为违反了上述法律规定，吴正利因此获得的社会保险补贴应向明星幼儿园返还。因吴正利在本案中主张了用人单位应划入其医保个人账户的资金损失，鉴于明星幼儿园与吴正利互负金钱给付义务，一审对此予以抵销并无不当。关于吴正利主张工资、加班工资的25%的经济补偿金。1995年1月1日实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对于用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的情形，作了还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金的规定。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行，对同一问题作了不同的规定，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》因已有新规定替代于2017年11月24日宣布废止。因此，现吴正利主张工资、加班工资的25%的经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，没有法律依据，一审对相关诉请不予支持并无不当。综上所述，吴正利的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴正利负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  梅飚审判员  陶歆审判员  陈祥二〇二〇年七月二十日法官助理邹思琪书记员邹思琪