江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4983号上诉人（原审被告）：中铁十五局集团城市建设工程有限公司，住所地陕西省洛阳市伊滨区科技大厦东塔楼8016室。法定代表人：尹陆海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：白维召，陕西群鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨建良，陕西群鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩超男，女，1995年10月31日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：宋彩霞，江苏友利律师事务所律师。上诉人中铁十五局集团城市建设工程有限公司（以下简称中铁十五局城建公司）因与被上诉人韩超男劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初5631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中铁十五局城建公司提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：1.《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条明确规定了人民法院受理劳动争议案件应以劳动仲裁为前置程序。一审判决载明：“本院分别于2019年6月6日、2020年1月15日对韩超男与中铁十五局集团有限公司劳动争议纠纷案进行了审理”，后又表述“2019年6月10日，韩超男向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”，即一审法院受理本案时间在前，仲裁委员会受理时间在后，严重违反了劳动争议仲裁前置程序。2.韩超男主张的未订立书面劳动合同的双倍工资差额已经超过了1年的仲裁时效，其权利不再受法律保护，且一审判决将加班工资计算在二倍工资差额的计算基数内属认定事实错误。二倍工资的计算标准应按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。3.一审判决第六页第二段表述“韩超男主张中铁十五局城建公司向韩超男支付的2017年5月至2018年7月未付的加班工资54988.5元的诉请，本院认为韩超男主张的2017年5月至2018年7月的加班工资已超过法律规定的保护期限，本院不予支持”，但又对2017年8月至2018年7月份的加班工资进行了认定，前后表述相互矛盾，属认定事实错误。4.韩超男系主动离职，中铁十五局城建公司无需向其支付经济补偿金。一审判决审理程序严重违反法律规定，认定事实错误、法律适用错误，请求二审法院支持中铁十五局城建公司的上诉请求。被上诉人韩超男答辩称：1.韩超男于2019年6月10日向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年6月18日作出宁新区劳认仲案字（2019）第474号仲裁决定书，韩超男于2019年6月20日向一审法院提起诉讼，并未违反劳动争议仲裁前置程序。2019年6月6日、2020年1月15日开庭审理的案件的被告是中铁十五局集团有限公司，不是本案当事人中铁十五局城建公司。2.《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条、第二条对二倍工资的计算标准做了明确规定，一审判决具有事实和法律依据。在上述指导意见第一条对于时效问题也进行了明确的规定，韩超男主张二倍工资差额并未超过时效。3.韩超男系因中铁十五局城建公司未给其缴纳社会保险而提出离职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，中铁十五局城建公司应当支付经济补偿金。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。韩超男向一审法院提出诉讼请求：判令中铁十五局城建公司向韩超男支付2017年5月至2018年7月未付的加班工资54988.5元、2017年6月至2018年5月未签劳动合同的双倍工资差额81428.99元、经济补偿金6000元（韩超男在中铁十五局城建公司连续工作15个月，经济补偿金以一个半月工资计）。一审法院查明，韩超男于2017年5月2日经人介绍进入中铁十五局集团有限公司南京扬子江隧道江北连接线快速化改造工程SD-SG1标项目（以下简称SD-SG1标项目）经理部工作，该项目的中标单位为中铁十五局集团有限公司，施工单位为中铁十五局城建公司。后SD-SG1标项目经理部向韩超男出具离职证明，载明韩超男于2017年5月2日至2018年7月30日期间在项目部担任计划员职务，离职生效日期为2018年7月30日。2019年6月10日，韩超男向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中铁十五局城建公司支付2017年5月至2018年7月未付加班工资54988.5元、2017年6月至2018年5月未签劳动合同双倍工资差额81428.99元及经济补偿金6000元。该委于2019年6月18日作出宁新区劳人仲案字（2019）第474号仲裁决定书，决定对韩超男诉中铁十五局城建公司签订劳动合同争议案依法终止审查。另查明，一审法院分别于2019年6月6日、2020年1月15日对韩超男与中铁十五局集团有限公司劳动争议纠纷一案进行了审理，中铁十五局城建公司的工作人员董高洁在2019年6月6日的庭审中表示SD-SG1标项目的中标单位为中铁十五局集团有限公司，施工单位为中铁十五局城建公司，韩超男为项目部工作人员，韩超男的工作时间为上午8:00至11:30、下午14:00或14:30至17:00或17:30，周一至周日都上班。中铁十五局集团有限公司的委托诉讼代理人在2020年1月15日的庭审中认可董高洁为中铁十五局城建公司的员工，并同意董高洁在上次庭审中的陈述意见。韩超男在本案中陈述其在中铁十五局城建公司工作期间一周七天都要上班，每天的工作时间为早上8:00至下午17:00，中午有休息，公司有考勤，考勤表会发至项目部的工作群，并提交从项目部工作群中下载的中铁十五局南京扬子江隧道连接线工程项目部2017年6月至12月、2018年6月考勤表，用以证明其存在加班事实。根据韩超男提供的考勤表，韩超男于2017年6月出勤27天、休息日加班7天，2017年7月出勤30天、休息日加班9天，2017年8月出勤30天、休息日加班8天，2017年9月出勤30天、休息日加班9天，2017年10月出勤26天、休息日加班6天、法定节假日加班3天，2017年11月出勤30天、休息日加班8天，2017年12月出勤31天、休息日加班10天，2018年6月出勤24天、休息日加班8天。中铁十五局城建公司的工作人员董高洁在2019年6月6日的庭审中认可上述考勤表确实发放至工作群，但真实性需要庭后核实。中铁十五局城建公司当庭对考勤表真实性不予认可，认为该考勤表无领导签字或公司盖章，并对董高洁所述的一周工作七天有异议，认为加班工资应以财务报表为准。韩超男在本案中陈述入职时的工资为3000多元/月，后于2017年10月份、11月份调整至4000元/月，韩超男的工资通过银行打卡发放，当月工资次月计发。韩超男陈述其2018年4月至7月的工资为现金发放，并提交中铁十五局城建公司南京扬子江隧道江北项目部临时工工资发放表用以证明2018年4月至7月的工资金额。该工资发放表载明韩超男于2018年4月出勤30天、应发工资4000元、扣伙食费60元；2018年5月出勤31天、岗位工资4000元、加班工资387元、应发工资4387元、扣伙食费62元；2018年6月出勤24天、岗位工资4000元、加班工资400元、高温补助240元、应发工资3737元、扣伙食费48元、扣发工资903元；2018年7月出勤天数31天、岗位工资4000元、高温补助310元、应发工资4310元、扣伙食费62元。中铁十五局城建公司对该工资表真实性不予认可，但认为根据韩超男提供的工资表中铁十五局城建公司已支付韩超男加班工资。中铁十五局城建公司的工作人员董高洁在2019年6月6日的庭审中对工资发放表的真实性、工资的发放及数额均无异议。再查明，韩超男于2017年6月至2018年5月期间的正常出勤时的月平均工资为3623.33元，离职前十二个月正常出勤时的月平均工资为3663.33元，离职前十二个月的实发工资总额为46497元。上述事实，有离职证明、聊天记录、考勤表、银行流水、工资发放表、庭审笔录、当事人当庭陈述等有关证据在卷证实。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。本案中，韩超男陈述其在2017年5月2日至2018年7月30日期间在中铁十五局城建公司工作，中铁十五局城建公司亦认可韩超男为SD-SG1标项目经理部人员，中铁十五局城建公司虽辩称韩超男在2017年5月4日之后以实习生身份入职，双方关系类似于劳务派遣，但未有证明予以证实，故一审法院确认双方在2017年5月2日至2018年7月30日期间存在事实劳动关系。对韩超男主张中铁十五局城建公司支付2017年5月至2018年7月未付的加班工资54988.5元的诉请，一审法院认为，韩超男主张的2017年5月至2017年7月的加班工资已超过法律规定的保护期限，一审法院不予支持。对韩超男主张的2017年8月至2018年7月期间的加班工资，一审法院认为，用人安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动支付加班费。关于韩超男是否存在加班的事实，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，韩超男陈述项目部工作群中会发放考勤表，中铁十五局城建公司对此表示认可，故中铁十五局城建公司应当就劳动者的出勤情况提交证据予以证明。现中铁十五局城建公司无法提交考勤记录，应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对韩超男的陈述及提交的考勤表予以确认，认定韩超男于2017年8月休息日加班8天，2017年9月休息日加班9天，2017年10月休息日加班6天、法定节假日加班3天，2017年11月休息日加班8天，2017年12月休息日加班10天，2018年1月休息日加班8天、法定节假日加班1天，2018年2月休息日加班6天、法定节假日加班3天，2018年3月休息日加班9天，2018年4月休息日加班9天、法定节假日加班1天，2018年5月休息日加班8天、法定节假日加班1天，2018年6月休息日加班8天，2018年7月休息日加班9天。因双方未约定加班工资的计算基数，一审法院以韩超男离职前十二个月正常出勤时的月平均工资3663.33元为计算基数，中铁十五局城建公司需支付韩超男休息日加班工资33012.08元（3663.33元÷21.75天÷8小时×98天×8小时×200%）、节假日加班工资4547.58元（3663.33元÷21.75天÷8小时×9天×8小时×300%），扣除中铁十五局城建公司已支付的787元，中铁十五局城建公司还应当支付韩超男加班工资36772.66元（33012.08元+4547.58元-787元）。对韩超男主张中铁十五局城建公司支付2017年6月至2018年5月未签劳动合同双倍工资差额81428.99元的诉请，一审法院认为，《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，韩超男于2017年5月2日进入中铁十五局城建公司项目部工作，但中铁十五局城建公司一直未与其签订书面劳动合同，故中铁十五局城建公司应当支付韩超男2017年6月2日至2018年5月1日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额68108.42元（2646元÷21.75天×21天+2843元+2843元+3335元+2940元+5795元+3923元+4298元+3676元+2958元+3925元+4298元÷21.75天×1天+3623.33元÷21.75天÷8小时×73天×8小时×200%+3623.33元÷21.75天÷8小时×9天×8小时×300%）。中铁十五局城建公司主张加班工资不应计算在二倍工资内的意见，无事实和法律依据，不予采纳。对韩超男主张中铁十五局城建公司支付经济补偿金6000元的诉请，一审法院认为，劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费而与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，中铁十五局城建公司在韩超男于2017年5月2日至2018年7月30日在职期间未为韩超男交纳社会保险，韩超男以此为由与中铁十五局城建公司解除劳动合同，中铁十五局城建公司应向韩超男支付经济补偿金10408.71元[（46497元+36772.66元）÷12×1.5]，现韩超男仅主张中铁十五局城建公司支付经济补偿金6000元，一审法院对此予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审法院判决：一、中铁十五局集团城市建设工程有限公司自判决生效之日起十日内向韩超男支付2017年8月至2018年7月期间的加班工资36772.66元、2017年6月2日至2018年5月1日未订立书面劳动合同的二倍工资差额68108.42元、经济补偿金6000元，合计人民币110881.08元；二、驳回韩超男的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案受理费5元，免收。二审中双方当事人均未提交新证据，且均对一审判决查明的案件事实不持异议，本院予以确认。二审经审理查明，韩超男诉中铁十五局集团有限公司劳动争议一案的案号为（2019）苏0111民初2501号（以下简称2501号案件），南京市浦口区人民法院于2019年6月6日、2020年1月15日公开开庭审理了该案。董高洁在2501号案件中作为中铁十五局集团有限公司的代理人出庭参加诉讼，并在庭审中对韩超男提供的韩超男以未缴纳社保、未签订书面劳动合同为由提出离职的录音内容真实性予以认可。韩超男于2020年5月8日向南京市浦口区人民法院申请撤诉，该院于2020年5月9日作出（2019）苏0111民初2501号民事裁定书，准许韩超男撤回起诉。本案二审中，中铁十五局城建公司对上述录音的真实性不予认可，并称未就录音的真实性与董高洁本人进行核实。本案二审争议焦点为：1.一审判决是否违反法定程序；2.中铁十五局城建公司应否支付韩超男加班工资；3.中铁十五局城建公司应否支付韩超男未签订书面劳动合同二倍工资差额及数额；4.中铁十五局城建公司应否支付韩超男经济补偿金。关于第1项争议焦点。本院认为，根据二审查明的事实，本案一审判决书中载明的2019年6月6日、2020年1月15日开庭审理的案件系2501号案件。韩超男于2019年6月10日提起本案仲裁，南京市浦口区人民法院于2019年6月20日受理本案，未违反仲裁前置的程序。中铁十五局城建公司上诉主张一审判决违反仲裁前置程序，据此主张发回重审，缺乏事实依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。本院认为，一审法院对一审判决书中的笔误已经裁定补正，故一审系支持了法律规定的保护期限即2017年8月至2018年7月期间的加班工资。中铁十五局城建公司以一审判决关于加班工资的判决理由自相矛盾为由主张不予支付加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第3项争议焦点。本院认为，韩超男在中铁十五局城建公司工作已经满一年，故其申请仲裁的时效应从一年届满之次日起计算一年。韩超男于2018年7月30日离职，2019年6月10日申请仲裁，未超过一年的仲裁时效。一审法院判令中铁十五局城建公司向韩超男支付2017年6月2日至2018年5月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，并无明显不当。未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算基数应当包括工资、加班工资、奖金、津贴等在内，中铁十五局城建公司上诉主张计算基数不应当包括加班工资、非常规性奖金、福利性风险性等项目在内，缺乏法律依据，本院不予支持。关于第4项争议焦点。本院认为，董高洁在2501号案件中对韩超男提供的其以未缴纳社会保险、未签订书面劳动合同为由提出离职的录音内容真实性予以认可，可以证明韩超男明确以上述明确向中铁十五局城建公司提出离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，中铁十五局城建公司应当向韩超男支付相应的经济补偿金。中铁十五局城建公司上诉主张不予支付韩超男经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，中铁十五局城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中铁十五局城建公司负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年七月十七日书记员  苏 娟