浙江省缙云县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1122刑初135号 公诉机关浙江省缙云县人民检察院。 被告人吕兵兵，男，1987年3月5日出生，河南省禹州市人，高中文化，户籍所在地禹州市，住河南省项城市。因本案，于2019年12月19日被刑事拘留，于2020年1月20日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。 辩护人吕倩倩，浙江民晖律师事务所律师，受缙云县法律援助中心指派。 缙云县人民检察院以缙检刑诉[2020]295号起诉书指控被告人吕兵兵犯非法经营罪，丽水市中级人民法院指定本案由本院进行审理，于2020年4月29日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，分别于2020年6月22日、7月17日公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派检察员王君玲出庭支持公诉，被告人吕兵兵及其辩护人吕倩倩到庭参加了诉讼。现已审理终结。 缙云县人民检察院指控，2014年4月至2014年11月期间，被告人吕兵兵通过腾讯ＱＱ平台，在无烟草专卖零售许可证的情况下，向朱某、何某等人销售万宝路、七星、中华、南京等香烟，销售金额共计27万余元。 公诉机关针对上述指控事实，当庭讯问了被告人吕兵兵，并宣读和出示了被告人吕兵兵的供述，证人叶某、王某、朱某、何某、陈某、张某的证言，电子数据，银行账单，支付宝转账记录截图，归案经过，户籍信息等证据材料。公诉机关认为其指控事实清楚，证据确实、充分。被告人吕兵兵违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖的烟草，扰乱市场秩序，且情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。提请本院依法判处。 被告人吕兵兵在庭审中辩称，2014年4月至11月间，其通过ＱＱ平台销售香烟的金额为63××××0元，并非起诉指控的27万余元，并只从中非法获利11000元。其辩护人吕倩倩的辩护意见为：一、对起诉指控被告人吕兵兵犯非法经营罪无异议，但起诉指控吕兵兵非法销售香烟金额为27万余元证据不足。首先起诉指控27万余元的销售金额只有被告人的供述、支付宝交易记录和六位证人的证言，且支付宝交易记录除了销售香烟外，还销售土特产、情趣物品等；其次，被告人吕兵兵的翻供是由于对法律的错误认识导致，而非无理由的翻供。二、被告人没有犯罪前科，系初犯，可对其酌情从轻处罚。综上，请求法庭认定被告人吕兵兵非法销售香烟的金额为63××××0余元，并对被告人从轻处罚。 经审理查明，2014年4月至2014年11月期间，被告人吕兵兵通过腾讯ＱＱ平台，在无烟草专卖零售许可证的情况下，向朱某、何某等人销售万宝路、七星、中华、南京等香烟，并用王某415×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账号及吕兵兵本人建设银行62×××14的账号进行交易，销售金额共计人民币63××××0余元，并从中非法获利11000余元。 上述事实，有下列经当庭举证、质证并经本院确认的证据证实： 1.被告人吕兵兵的供述和辩解，因在侦查阶段对非法经营罪和销售伪劣产品罪的错误认识，导致其做了不实的供述。在2014年6月13日至8月19日王某415×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝交易记录里，除了销售香烟外，还有情趣物品、游戏装备、土特产等，香烟的销售金额最多只有60000元，通过其建设银行62×××14账号交易的香烟也只有3000多元，共从中非法获利11000元。 2.证人叶某的证言证实，其在淘宝网上销售香烟，因淘宝网明确不能买卖香烟，所以会用一些如“万宝路”、“日本七星”“金冰爆珠”等这些香烟隐含在商品里面。通过这种方式，淘宝后台就能审核通过，买家、卖家也通过这些商品名称就能看得懂。王某应该是其下家，从2014年6月10日开始，其向王某购买香烟金额为4335元，有10笔交易，从6月7日开始，其销售给王某的香烟金额为13750元，交易成功37笔等事实 3.证人王某的证言证实，其与被告人吕兵兵曾是男女朋友关系。ｗａｎｇｐｉｎｇ41×××29淘宝账号是其和吕兵兵一起注册的，关联的银行卡也是吕兵兵，并且是用吕兵兵的身份证去办的。2014年三月份左右，其与吕兵兵分手，这个账号其就没用过了，但其听同学说过吕兵兵在网上卖香烟，吕兵兵跟我分手时也说过自己在网上卖香烟，生意还好，让其跟他和好等事实。 4.证人朱某的证言证实，2014年6月17日，其向一个叫王某的415×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账号转账了115元，是向对方买的外烟，黑色的万宝路。当时是有一个人用ＱＱ加其为好友，并给其发一些外烟的图片，其就买了一条115元的万宝路香烟等事实。 5.证人何某的证言证实，2014年6月26日，其支付宝是有205元转给一个叫王某415×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账号，是在一个ＱＱ群，对方加的其，其就从对方那里买了两条外烟，但不知对方的身份情况等事实。 6.证人陈某的证言证实，2014年6月29日，其支付宝账号有120元转给王某415×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账号，是香烟款，一条万宝路香烟，是对方通过ＱＱ加的其，并给其发香烟的广告 7.证人张某的证言证实，114×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账号是其再用，因其当时还未成年，就用其表哥吴坤铭的身份注册。2014年6月28日、7月3日，其向王某415×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账号有转账，都是买香烟的钱。其是通过淘宝找到对方，然后用ＱＱ聊，聊好后通过支付宝转账，其从对方那里购买了中华、黄鹤楼、万宝路等。除了这两次还有很多次买过，是帮其父亲石某的工人买的，共转给被告人吕兵兵2988元，转给王某5103元等事实。 8.电子数据证实王某账号为415×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝交易记录情况。 9.银行账户交易明细证实被告人吕兵兵建设银行账号为62×××14的交易情况。 10、支付宝转账记录截图证实张某以吴坤铭身份注册的支付宝与被告人吕兵兵及王某的交易情况。 11.归案经过证实被告人的归案情况。 12.户籍信息证实被告人的自然身份情况。 关于被告人吕兵兵非法经营数额的认定问题。经查，虽然被告人吕兵兵在公安侦查阶段供述非法经营香烟金额为27万余元，但其在审查起诉阶段及庭审中予以了翻供，而现有证据确无法印证2014年6月13日至8月19日王某415×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝及被告人吕兵兵建设银行62×××14账号的所有交易即27万余元均为被告人吕兵兵非法经营香烟的销售额。故依据现有证据，本案非法经营数额宜认定为63××××0余元。 本院认为，被告人吕兵兵违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖的烟草，扰乱市场秩序，且属情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关认定被告人非法经营数额为27万余元的意见，缺乏事实依据，本院不予认定。关于被告人及其辩护人提出应认定被告人非法经营数额63××××0余元的辩解和辩护意见有理，本院予以采纳。被告人在庭审中对非法经营63××××0余元的犯罪事实自愿认罪认罚，依法可酌情从轻处罚。故被告人的辩护人请求本院对被告人从轻处罚的意见有理，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人吕兵兵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月19日起至2021年3月18日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。 二、继续向被告人吕兵兵追缴违法所得11000元，由本院上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  饶赛萍 人民陪审员  王 法 人民陪审员  陈兴亮 二〇二〇年七月十七日 代书 记员  陈 熠 附：裁判文书适用法律条文依据 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。