浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙03行终260号 上诉人（原审原告）余振华，男，1967年4月26日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 委托代理人崔克海，北京泰维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心5-6楼。 法定代表人陈升，局长。 出庭应诉负责人吴家强，副局长。 委托代理人王萍萍，该局工作人员。 委托代理人王智江，浙江大界律师事务所律师。 上诉人余振华因诉被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政决定一案，不服温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303行初556号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：余振华涉案房屋位于温州市××区××楼下村××路××号。2019年1月4日，龙湾区执法局对余振华涉嫌未按照建设工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查，经现场检查勘验并调查取证，于2019年3月29日作出温龙综法限拆告字［2019］第009-ＢＬ01号《限期拆除告知书》，并于2019年4月24日在余振华家后门留置送达，后余振华于2019年4月26日到龙湾区执法局下属中队签收上述告知书并于当日向其提出陈述申辩意见，认为该限期拆除告知书无法律效力且认定事实不清。2019年7月18日，龙湾区执法局作出温龙综法限拆处字［2019］第009-ＢＬ01号《限期拆除决定书》，认定余振华涉案房屋未取得建设工程规划许可证进行建设，占地三间、二层高顶上有气亭的建筑总面积345.55㎡，90段合计0.00㎡，没有产权登记，于1994段后至2000段间建1层（简）、2000段后至2010年进行第2、3层建设（第3层为气亭），违建部位为整个建筑，建筑面积345.55㎡。依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十四条的规定，责令余振华五日内自行拆除违章建筑，违建建筑面积合计345.55㎡。龙湾区执法局于2019年7月19日将上述限拆决定向余振华邮寄送达。余振华不服，遂诉至原审法院，请求撤销被诉限拆决定。 另查明，2016年11月10日，原温州市龙湾区城市管理与行政执法局更名为温州市龙湾区综合行政执法局，负责龙湾区全区综合行政执法和城市管理工作，包括城乡规划管理方面的行政处罚及相关行政监督检查、行政强制等职权。 原审法院认为：一、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任；第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据上述规定，龙湾区执法局作出被诉限拆决定具有法定职权依据，余振华诉称其无权作出被诉限拆决定的意见，不予支持。二、1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。2008年1月1日施行的城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定，自1990年4月1日起在城市规划区内进行房屋建设均应向规划主管部门申请建设工程规划许可。涉案房屋位于龙湾城区内，根据当时的城市规划法，余振华未按照建设工程规划许可即建设房屋亦属违法行为，龙湾区执法局责令余振华限期拆除符合上述法律规定。三、龙湾区执法局认定余振华涉案房屋建造时间为1994年至2010年间，根据1994年、2000年、2008年地形图的显示，涉案房屋系在1994年至2000年期间违法建成第一层，2000年至2010年期间违法建成第二、三层（第三层为气亭），合计违法建设面积345.55㎡。对余振华诉称房屋建造时间为1994年的意见，不予支持。四、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。余振华的违法建设行为在涉案房屋被依法处理前，应视为具有继续状态，根据上述规定其追诉时效应从行为终了之日起计算。龙湾区执法局作出被诉限拆决定符合上述追诉时效的规定。五、由于余振华未按照建设工程规划许可分次违法建设的行为已经违反当时的城市规划法，其违法行为应视为具有继续状态，龙湾区执法局适用限拆决定作出时生效法律即2008年1月1日施行的城乡规划法作为法律依据，并无不当。综上，龙湾区执法局作出的被诉限拆决定认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，送达程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回余振华的诉讼请求。案件受理费50元，由余振华负担。 余振华上诉称：一、被上诉人没有提供依据证明其具有行使城乡规划管理领域行政处罚权。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条、第六条的规定，上诉人在温州市龙湾区行使城乡规划管理方面的部分行政处罚权时，必须得到国务院或省级人民政府的批准。二、被诉限拆决定认定事实不清。1.涉案房屋现场检查时程序违法，测绘事实不清。被上诉人没有提供执法人员在房屋现场执法作业的证据，上诉人、见证人均没有在场，对被上诉人执法人员有无实际到达现场、是否具有执法资格以及是否具有测绘能力均无法核实。而且被上诉人在现场进行勘验检查时，没有出示执法证，也没有告知上诉人回避的权利。故涉案房屋现场检查笔录系由被上诉人单方制作，程序违法，测绘的面积数据无效。2.遗漏了涉案房屋旁边一间一层的小房子。三、房屋征收启动后，已经有相关未登记建筑认定的规定，无需另行启动拆违处罚程序。涉案房屋所在地块已经纳入征收范围，不应以拆除违法建筑的名义作出限期拆除决定，被上诉人实际系“以拆违之名，行拆迁之实”。四、涉案房屋虽未取得合法权利证书，但符合“一户一宅”建设标准，不应认定为违法建筑。被上诉人在违法建筑认定程序中应尊重“一户一宅”制度，保障农村村民的生存居住权。五、本案应适用房屋建造时的法律，不应适用城乡规划法。法不溯及既往，应以建房时的法律来评判违法建筑是否可以采取改正措施。根据浙江省人民政府办公厅《关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》的规定，应根据建造年限区分建筑的合法性问题。六、被诉限拆决定程序违法。被上诉人没有依据行政处罚法第三十八条、第四十二条的规定履行听证程序、经过负责人讨论决定，并出具审核人员已通过国家统一的法律职业考试资格的证据。被上诉人作出被诉限拆决定时没有直接送交上诉人，而是邮寄送达，亦属违法。综上，请求撤销原判，依法改判。 龙湾区执法局答辩称：一、被上诉人具备作出被诉限拆决定的行政职权。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、浙江省人民政府《关于深化行政执法体制改革全面推进综合行政执法的意见》之规定，由综合行政执法局行使城市管理相对集中行政处罚权，被上诉人作出被诉限拆决定具有法定职权依据。且该事实已经生效判决确认，系众所周知的事实，依法可免除举证责任。二、被诉限拆决定认定事实清楚。现场检查系对建筑外观进行勘验、拍照，没有进入房屋内部，故当事人不在场并不影响其合法权益。《房屋征收（置换）情况调查登记表》系由专业机构出具的测绘报告，具有客观性。现场检查笔录数据与调查登记表一致，故测绘数据事实清楚，证据充分。三、被诉限拆决定适用法律正确。1.被上诉人不是土地执法单位，《中华人民共和国土地管理法》并非被上诉人执法依据。上诉人如对“一户一宅”或补偿有异议，应对补偿权益另行主张，其以“一户一宅”为由主张涉案房屋合法，于法无据。2.根据城市规划法第四十条规定，自1990年4月1日起，在城市市区未取得规划许可而擅自建设，依法应认定为违法建设行为。城乡规划法于2008年1月1日实施，被上诉人因涉案违法建设行为的持续性，适用城乡规划法作出被诉限拆决定，并无不当。四、被诉限拆决定程序合法正当。被上诉人依照行政处罚法确定的行政程序要求，立案调查涉案相关事实，并作出被诉限拆决定，程序合法、正当。上诉人主张房屋征收拆迁开始之后，无需启动拆违处罚程序，缺乏依据。综上，被上诉人具有相应职权，作出被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人要求撤销被诉限拆决定，缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，对原审判决认定的事实依法予以确认。 本院认为：一、根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，被上诉人龙湾区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，该职权归属与城乡规划法关于违反规划行为查处的规定并无冲突。上诉人主张被上诉人龙湾区执法局无权作出被诉限拆决定，缺乏法律依据，本院不予采纳。 二、根据城市规划法第三十二条的规定，在城市规划区内进行新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的单位和个人，应依法申领建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证所进行的建设即可认定为违法建设。城乡规划法第四十条延续了前述建设工程规划管理制度。本案中，根据房屋征收（置换）情况调查登记表、温州市勘察测绘研究院年限认定表、1994年与2000年地形图、原温州市国土资源局龙湾分局、原温州市规划局龙湾分局和原温州市规划局浙南科技城分局复函等证据以及上诉人陈述，可证实上诉人于1994年下半年及以后未取得建设用地规划许可和建设工程规划许可擅自建造345.55平方米，且没有因违法用地经处理后作价回购的记录，被上诉人据此认定涉案房屋属违法建筑，符合法律规定。关于上诉人主张遗漏了对旁边一间一层小房子的处理，经核对现场照片，该小房子与涉案房屋并非一体建筑，被上诉人没有在本案中一并处理，不违反法律规定。根据城乡规划法第六十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项等规定，上诉人未办理用地手续及规划许可，擅自建设违法建筑，被上诉人认为符合无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，并无不当。该违法建设行为自发生后延续至2008年1月1日城乡规划法施行之后，且均不符合城市规划法和城乡规划法的相关规定，违法行为处于继续状态，被上诉人根据现行有效的城乡规划法作出被诉限拆决定，亦无不当。至于上诉人所称“一户一宅”是农村宅基地审批相关规定，不影响被上诉人对违法建筑进行处置。上诉人以被上诉人缺乏职权依据，涉案违法建设行为不应适用城乡规划法，已经纳入征收范围的土地上房屋不能作出限期拆除决定，以及涉案房屋依据“一户一宅”规定应属合法等为由主张被诉限拆决定违法，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。 三、行政处罚法第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”本案中，被上诉人两名工作人员于2019年1月4日对涉案房屋进行现场检查，核实房屋现状并拍照取证，制作现场检查（勘验）笔录，并无不当。被上诉人述称因上诉人闭门不出，无法进入房屋，故对一层房屋丈量后与房屋调查登记表核实，以房屋调查登记表测绘数据为准，且最终作出的被诉限拆决定亦根据房屋调查登记表的测绘数据认定房屋面积，亦无不当。上诉人以现场检查程序违法为由主张房屋面积测绘数据错误，但未提供反驳证据，本院不予采纳。行政处罚法第三十八条第三款规定：“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”该规定系行政处罚法于2017年修订时增加，并于2018年1月1日起施行，本案被上诉人作出的《案件处理呈批表》《当事人书面申辩材料处理呈批表》中政策法规科审核人王继义自2017年12月起已担任审核人员，故不适用于前述规定。被上诉人作出被诉限拆决定后以邮寄方式向上诉人送达，且上诉人已经实际收到，送达程序合法。限期拆除决定不属于行政处罚，行政机关为保护当事人的合法权益参照行政处罚法的程序作出。上诉人主张应当根据行政处罚法的规定履行处罚前听证、行政机关负责人集体讨论决定等程序，且应当直接送交本人，而不能邮寄送达，均缺乏依据，本院不予采纳。 综上，被上诉人作出的被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决依法驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元，由上诉人余振华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴华斌 审 判 员 诸智影 审 判 员 杨贤斌 二〇二〇年七月二十三日 代书记员 叶王彰