云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）云26执异17号案外人：陆鸿昌，男，壮族，1984年12月17日出生，云南省文山市人，家住文山市。案外人：平帆，女，汉族，1988年12月9日出生，云南省文山市人，家住文山市。委托代理人：杨克冲，云南天信律师事务所执业律师。特别授权代理。委托代理人：罗文斌，云南天信律师事务所执业律师。特别授权代理。申请执行人：彭高洪荣，男，1971年8月30日出生，壮族，住文山市。委托代理人：安虹泽，云南博引律师事务所执业律师。特别授权代理。被执行人：文山和鑫房地产开发有限公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市开化街道振华社区东风路光大广场光大中心23层。法定代表人：李涛，该公司执行董事。委托代理人:崔伟，云南杨柏王律师事务所执业律师。特别授权代理。在本院执行彭高洪荣与文山和鑫房地产开发有限公司（以下简称和鑫房公司）居间合同纠纷一案中，案外人陆鸿昌、平帆对执行位于文山市提出书面异议。本院受理后，依法组成合议进行了审查，并于2020年6月29日组织案外人陆鸿昌、平帆及其代理人杨克冲、罗文斌，申请执行人彭高洪荣及其代理人安虹泽，被执行人和鑫公司的代理人崔伟进行了听证。本案现已审查终结。案外人陆鸿昌、平帆称，一、文山市佛寿街文化商业街区Ｂ1-Ｘ066、Ｘ073、Ｘ074商铺系申请人依法向被申请人购买并已经实际交付使用，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的“不得查封”执行的情形，依法应当对该房屋解除查封并停止执行。（一）签订购买合同、支付购房款的事实和经过：文山市佛寿街文化商业街区系由被申请人文山和鑫房地产开发有限公司（以下简称“和鑫公司”）开发建设，在规划、建设图纸标识中，该商业街区中的Ｂ1幢第一层商铺共有34格（编号自Ｂ1-Ｘ041至Ｂ1-Ｘ074）。异议申请人平帆、陆鸿昌于2018年12月24日与被申请人和鑫公司在平等自愿、协商一致的基础上，分别签订了编号为ＸＡ20181224002、ＸＡ20181224003、ＸＡ20181224004号的《商铺认购合同》，约定由被申请人和鑫公司将位于文山市出售给申请人。约定被申请人和鑫公司在2021年3月31日后，在365个工作日内办理相关产权登记至申请人名下。同时，由文山佛寿街商业管理有限公司（以下简称“佛寿街公司”。该公司系被申请人和鑫公司针对上述商铺项目进行商业合作运营的关联公司，朱润东都系两公司的股东之一）另行与申请人签订《商铺委托经营合同》，委托经营期间为三年，自2018年12月24日至2021午12月23日，将委托经营期间的收益直接抵扣商铺价款的24%，并在认购合同、经营合同中均予以约定确认。扣除抵扣部份的购房款，先支付70%，余款于2021年3月31日付清。Ｂ1-Ｘ073商铺面积为21平方米，将委托经营期间的收益抵扣商铺价款的24%后，实际应付款为553523元；Ｂｌ-Ｘ074商铺面积为17.3平方米，抵扣后实际应付款为494628元：Ｂｌ-Ｘ066商铺面积为15.7平方米，抵扣后实际应付款为420961元。签订合同前，申请人于2018年12月20日分别针对购买的三间商铺向被申请人和鑫公司各支付定金1万元，签订合同当日申请人按约分别将上述商铺的377466元、336240元、284673元购买款项交付给被申请人和鑫公司。支付定金及购房款后，被申请人和鑫公司均出具收据给申请人予以确认，至此，申请人已按约全部支付购房款。（二）房屋交付使用的事实和经过：在申请人与两家公司签订认购合同、经营合同前后，两公司采取相同的方式陆续将Ｂ1幢（位于富滇银行文山分行望华支行位置）第一层其余所有商铺（共34格）进行出售和委托经营。此后，佛寿街公司就取得了Ｂｌ幢第一层所有商铺的委托经营、出租权利。该Ｂ1幢房屋顺利竣工后，2018年4月，佛寿街公司经与富滇银行文山分行协商，将佛寿街文化商业街区Ｂ1幢第一层商铺（共34格）整体出租给富滇银行文山分行，用于成立并经营富滇银行文山分行望华支行至今。（三）申请人知道查封执行拍卖的事实和经过：2020年4月25日，申请人在淘宝网“阿里拍卖”上突然发现贵院拍卖的位于文山【房屋产杈证：云（2016）文山不动产权第000112号】疑似自己向被申请人购买的位于文山市，经过详细对比商铺坐落位置、四至界限、面积等，申请人基本可以确认其向被申请人和鑫公司所购买的三间商铺确实包含在被贵院所挂网拍卖执行的商铺内，至此，申请人才得知其向被申请人购买并已经实际出租给富滇银行文山分行使用至今的三间商铺已经被贵院进行查封、拍卖执行。（四）相关法律依据：1、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”第二十六条：“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”2、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被申请人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”申请人已于2018年12月与被申请人和鑫公司签订合法有效的商铺认购合同，并按约付清购房价款，商铺也实际交付出租给他人使用至今，但因为被申请人和鑫公司自身原因而未及时办理登记，申请人作为商铺受让人对此没有任何过错，待合上述情形且其权利能够排除执行。同时，申请人亦愿意按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。因此，贵院依法应当撤销对陆鸿昌、平帆所有的位于文山市所作出的（2019）云26执14号之十一号、（2019）云26执14号之二十一号、(2019)云26执14号执行裁定书，解除查封并立即停止对上述商铺拍卖等所有执行程序。二、陆鸿昌、平帆发现，文山州中级法院挂网拍卖的商铺坐落位置与陆鸿昌、平帆购买的商铺重合，但幢号、房号却完全不同，同时不动产权证【云（2016）文山不动产权第××号】也疑似虚假证件，和鑫公司涉嫌通过虚假签订认购合同欺骗陆鸿昌、平帆购房款的合同诈骗刑事犯罪，陆鸿昌、平帆将依法提交控告材料至公安机关报案查处，按照“先刑后民”的司法处理原则，也应当先暂停执行本案，待刑事案件处理终结后再进行民事案件的执行。陆鸿昌、平帆所购买的是位于文山市，但挂网拍卖的三间商铺的房号却是：文山佛寿街文化商业街区一期2幢Ａ-Ｆ1-Ｏ1号、Ａ-Ｆ1-02号、Ａ-Ｆ1-03号，同一坐落位置的同一房屋，房号完全不一致，并且经过陆鸿昌、平帆初步核实，整个商业楼盘至今均未办理过任何相关不动产权证，挂网拍卖记载的房屋产权证【云（2016）文山不动产权第××号】疑似虚假证照（请法院依法查实）。若上述事实属实，那么，和鑫公司存在通过签订虚假认购合同骗取陆鸿昌、平帆等多名购房户购房款的虚假销售行为，涉嫌合同诈骗等刑事犯罪，依法应当移交公安机关立案查处。并应及时中止拍卖，暂停执行。申请执行人彭高洪荣称，陆鸿昌、平帆提出的异议不能成立，不能排除执行，陆鸿昌、平帆所购买的是B区商铺，法院执行的是A区商铺，不在一个范围内，与本案没有关系，不是同一区域内的商铺。而且陆鸿昌、平帆与和鑫公司签订的仅是内部认购协议，该协议中约定还需签订正式合同并进行预告登记，所以本案合同处于从未履行状态，不存在交付或者占有的情况，陆鸿昌、平帆的权利就没有上升到准物权的权利，陆鸿昌、平帆交了购房款，其权利停留于合同债权的权利，陆鸿昌、平帆可要求和鑫公司办理备案登记，只有拥有备案登记或者实际占有才具备排除执行的权利（听证笔录7页）。对和鑫公司的陈述意见不认可，和鑫公司陈述认可不是同一区域内的商铺也存在包含关系，明显是在拖延执行时间。被执行人和鑫公司称，其公司开发的这一批商铺是经过规划的，商铺是做过备案的，但备案号是法院公告上A-F1-01号至A-F1-03号。当时公司负责人回家休养后，重新聘请了销售公司，销售公司就把商铺划成了若干小格商铺进行销售，公司认为是存在监管不力的失误，对销售行为不认可，但愿意承担对于销售行为带来的后果，愿意为购房者在验收后办理相应的产权证。公司也尊重法律，如果法院认为购房者的权益不能排除执行，公司也愿意在验收并取得购房尾款后，将购房者的购房款退还，目前法院已经拍卖的这三套商铺继续查封拍卖。陆鸿昌、平帆所述的公司存在诈骗是没有法律依据的，本案中公司也是受害者。通过公司确认，陆鸿昌、平帆所购买的商铺包含在法院公告拍卖的商铺范围内。本院查明，文山市佛寿街文化商业街区系由和鑫公司开发建设的。2018年12月24日，陆鸿昌、平帆分别与和鑫公司签订了编号为ＸＡ20181224002、ＸＡ20181224003、ＸＡ20181224004号的《商铺认购合同》、与文山佛寿街商业管理有限公司签订了《委托经营合同》，《商铺认购合同》约定和鑫公司将位于文山市出售给陆鸿昌、平帆，Ｂｌ-Ｘ066商铺面积为15.7平方米，Ｂ1-Ｘ073商铺面积为21平方米，Ｂｌ-Ｘ074商铺面积为17.3平方米，总价1933042元，采用分期付款方式付款，根据《委托经营合同》约定扣除三年租金后，Ｂｌ-Ｘ066实际应付款为553896元，首付294673元，余款126288元，Ｂ1-Ｘ073实际应付款为728320元，首付387466元，余款166057元，Ｂ1-Ｘ074实际应付款为650826元，首付346240元，余款148388元，于2021年3月31日付清。同时，第七条“购房合同的签订”约定和鑫公司在2021年3月31日后，预告登记手续并在365个工作日内办理相关产权证，在和鑫公司通知陆鸿昌、平帆签署正式商品房买卖合同后，由于陆鸿昌、平帆原因不能签订正式商品房买卖合同，……。陆鸿昌、平帆共交了678379元购房款。该商铺经文山佛寿街商业管理有限公司与富滇银行文山分行协商后，与其他商铺一并出租给富滇银行文山分行使用。本院在执行彭高洪荣与和鑫公司居间合同纠纷一案中，于2019年5月17日作出（2019）云26执14号之十一号《执行裁定书》，裁定查封被执行人和鑫公司所有的位于文山；于2019年12月4日作出（2019）云26执14号之二十一号《执行裁定书》，裁定查封被执行人和鑫公司所有的位于文山；于2020年4月22日作出（2019）云26执14号《执行裁定书》，裁定拍卖被执行人和鑫公司名下位于文山。本院认为，本案争议的焦点问题是：陆鸿昌、平帆主张的权利能否排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”，本院执行的彭高洪荣与和鑫房公司居间合同纠纷案属金钱债权案，在本院查封拍卖被执行人和鑫公司开发建设的位于文山前，案外人陆鸿昌、平帆与和鑫公司签订了《商铺认购合同》购买Ｂ1-Ｘ066、Ｂ1-Ｘ073、Ｂ1-Ｘ074号商铺并交付了678379元的购买款，陆鸿昌、平帆据此主张其是Ｂ1-Ｘ066、Ｂ1-Ｘ073、Ｂ1-Ｘ074号商铺的所有权人，且该商铺包含在本院查封拍卖的Ａ-Ｆ1-01号、Ａ-Ｆ1-02号、Ａ-Ｆ1-03号商铺范围内。经审查：①陆鸿昌、平帆与和鑫公司签订的《商铺认购合同》中约定的商铺号是一期Ｂ1-Ｘ066、Ｂ1-Ｘ073、Ｂ1-Ｘ074号，与本院查封拍卖的商铺号一期2幢Ａ-Ｆ1-01号、Ａ-Ｆ1-02号、Ａ-Ｆ1-03号不符，虽和鑫公司认可Ｂ1-Ｘ066、Ｂ1-Ｘ073、Ｂ1-Ｘ074号商铺包含在Ａ-Ｆ1-01号、Ａ-Ｆ1-02号、Ａ-Ｆ1-03号商铺范围内，但彭高洪荣不认可，和鑫公司及陆鸿昌、平帆均无证据证明上述商铺存在包含关系；②在《商铺认购合同》中陆鸿昌、平帆与和鑫公司约定要进行预告登记和签订正式商品房买卖合同，即该《商铺认购合同》并非正式《商品房买卖合同》，也未进行备案登记。综上，本案不符合上述法律规定的情形，陆鸿昌、平帆主张的权利不能排除本院（2019）云26执14号之十一号、（2019）云26执14号之二十一号及（2019）云26执14号《执行裁定书》的执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下：驳回陆鸿昌、平帆的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审判长 唐 丽审判员 何 英审判员 王汉水二〇二〇年七月一日书记员 普 艳