山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2029号 上诉人（原审被告）：泰安泰山大成置业有限公司枣行分公司，住所地泰安市岱岳区粥店办事处枣行社区。 法定代表人：刘一，经理。 委托诉讼代理人：薛源，山东鲁岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐金湘，女，1964年12月2日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：侯翔天，山东东岳泰山律师事务所律师。 原审被告：泰安泰山大成置业有限公司，住所地泰安市岱岳区粥店办事处枣行村35#楼7#门头房。 法定代表人：刘一，经理。 委托诉讼代理人：徐明巧，山东鲁岳律师事务所律师。 上诉人泰安泰山大成置业有限公司枣行分公司（以下简称枣行分公司）因与被上诉人徐金湘、原审被告泰安泰山大成置业有限公司（以下简称大成置业）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初5114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 枣行分公司上诉请求：一、请求法院依法撤销原审判决第二、三项，改判由枣行分公司返还徐金湘购房款1098211元；二、改判评估费71040元由徐金湘承担；三、一、二审诉讼费、保全费由徐金湘承担。事实与理由：一、枣行分公司对出售房屋不存在任何过错，不应承担80%的责任。双方签订的《房屋销售协议书》第五条明确记载：“该幅土地为国有划拨用地”，据此可以充分证实枣行分公司已将出售的房屋系国有划拨土地现状如实告知徐金湘并明确地写在协议中，徐金湘是在充分了解房屋现状的前提下，积极主动地要求与枣行分公司签订《房屋销售协议书》，并在协议书上签字表示认可，因而枣行分公司向徐金湘出售房屋不存在过错。徐金湘在购房时具有完全民事行为能力，在购买房屋这一价值较大的商品时，已经对房屋现状尽到必要的审查和注意义务，在明知房屋土地系划拨土地的情况下自愿购买，因此即使是造成了损失，亦应由其自行承担。二、徐金湘不存在任何损失，枣行分公司不应赔偿徐金湘房屋增值部分的损失。徐金湘购房时，房屋已建成，具备交付条件，但是徐金湘一直以换房为由拒收房屋，后枣行分公司一直积极协助徐金湘办理换房事宜，但是枣行分公司为徐金湘换房后，徐金湘仍拒不收房，已严重违约，损害了枣行分公司的利益。徐金湘恶意拒收房屋，没有任何损失。因此，枣行分公司不应赔偿徐金湘房屋增值部分的损失。三、涉案房屋评估结论明显不合法、不合理、不符合市场实际情况，不能作为定案依据，法院不应采信该鉴定报告。(一)评估机构的评估程序、评估依据等均存在明显错误。依据房地产估价规范，当无法进入估价对象内部进行实地查勘时，应对估价对象的外部状况和区位状况进行实地查勘，并应在估价报告中说明未进入估价对象内部进行实地查勘及其具体原因。对未进行实地查勘的估价对象内部状况，应作为估价假设中的依据不足假设在估价报告中说明。7.0.165依据不足假设，应说明在估价委托人无法提供估价所必需的反映估价对象状况的资料及注册房地产估价师进行了尽职调查仍然难以取得该资料的情况下，缺少该资料及对相应的估价对象状况的合理假定。当无依据不足时，应无依据不足假设。评估机构在未能进入房屋查勘时，未与枣行分公司另行商定实地查勘时间，而是在明知无法进入房屋的情况下径直进行评估，仅拍摄了几张房屋外观，涉案房屋的资料并不是难以取得，而是评估机构未作尽职调查，未对房屋进行实地查勘，在未取得估价对象资料的状况下作出的评估，偏离实际，评估程序严重违法。徐金湘在评估时，未提供房屋所有权证、土地使用权证，故意隐瞒涉案房屋系小产权的事实，使得评估机构在评估时未遵循上述原则，按照完全产权对涉案房屋进行评估，评估依据错误，导致评估价格过高，该评估报告应当予以撤销。(二)涉案房屋评估价值过高，远远高于同期同地段房屋的评估价值，不应作为判决依据。涉案房屋西临樱桃园路，与泰安市樱桃园小区属于同一地段，参照泰安市泰山区法院委托房地产评估公司对樱桃园小区在2019年2月20日所做的估价报告，涉案房屋估价明显过高，远超同期同地段房屋的价值，不能作为定案依据。四、评估费应由徐金湘承担。1、评估费属于间接费用，不是必须支出的必要和合理的费用。涉案房屋可直接参照市场价格确定，无需经过评估。2、评估费远远超出了收费标准，请求二审法院予以纠正。本案评估费高达88800元没有收费依据，也远远超出行业收费标准，根据国家计委、建设部计价格(1995)971号文件的标准，本案的评估费明显过高。况且，评估机构在评估过程中未进入现场，未进行任何测量和实地探测，仅凭书面计算得出的评估报告，收费与付出不成比例。综上所述，请二审法院依法支持枣行分公司的上诉请求，撤销原审法院判决书中错误的判项。 徐金湘辩称，一、虽然一审判决合同无效，徐金湘对结果不满，但为了能尽快取回房款，放弃了上诉的权利。故请二审法院认定合同有效，支持我方的全部诉讼请求。二、枣行分公司的上诉请求不应得到支持。1.其要求改判徐金湘独立承担责任的要求违反法律规定；2.本案过错均由枣行分公司造成；3.我方的损失是评估报告确定的数额，系合法的定案依据，枣行分公司在一审中并未要求重新鉴定；4.评估系通过法院委托，收取费用合情合理，应当判决枣行分公司全部负担。 大成置业述称，同意枣行分公司的上诉意见。 徐金湘向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原、被告之间于2015年1月19日签订的《房屋销售协议书》；2.判令被告返还已付购房款1115404元及利息；3.赔偿原告逾期交房违约金10000元。具体以评估报告为准，待评估后另行变更诉讼请求）。赔偿原告可预期利益损失10000元（按照合同约定的购房价格与房屋现在的市场评估价格之间的差价计算赔偿金额，具体以评估报告为准，待评估后另行变更诉讼请求。）赔偿原告已付购房款一倍的赔偿款1115404元；4.本案诉讼、保全、评估费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2015年1月19日，枣行分公司（甲方）与徐金湘（乙方）签订房屋销售协议书，第一条：甲方提供《建设工程规划许可证》。第二条：乙方所购住房的基本情况枣行住宅楼（见设计图纸）预订36号楼西单元一层东户，建筑面积164.03平方米。第三条：计价方式与价款，按产权面积计算，该住房为人民币每平方米6800元，房款总计1115404元，金额大写壹佰壹拾壹万伍仟肆佰零肆元正。第四条：付款期限及付款方式，房款交至95%者优先选房，交50%房款者待交给房屋钥匙时再付45%（初步定于2015年12月31日前交房）；自接到通知之日起（10日内）届时不领钥匙者，甲方有权将该房屋另行处理。其预交房款按中国人民银行规定的同等存款利率一并退还。甲方如逾期交房，按乙方已付房款的（3‰月）支付违约金。剩余5%房款待办理出大市房产证整体大证时交齐（签订协议时，车位及储藏室付全款）。第五条：该幅土地为国有划拨土地，其房屋登记费、房产测绘费、交易费参照职工所购公有住房上市交易规定标准、由房主补缴市政府泰政发[2012]31号文规定约400元/平方米的土地出让金(办理分户房产证期限约5年左右)。第六条：甲方保证销售的房屋没有产权纠纷及债权纠纷。因甲方原因，造成该住房发生债权债务纠纷的，由甲方承担全部责任。合同还对其他事项进行了约定。合同尾部，枣行分公司在甲方处盖章，徐金湘在乙方代表人处签字。2015年1月19日，枣行分公司向徐金湘出具收款收据，记载收到徐金湘枣行36号楼西单元1层东户95%房款和储藏室总款共计1098211元。审理期间，徐金湘申请法院对外委托对涉案房屋现行市场价值及租赁费损失价格进行鉴定，经一审法院依法委托，山东中旭土地房地产评估咨询有限公司作出鉴定，泰安市岱岳区粥店办事处枣行社区枣行住宅楼36号楼西单元1层东户（含储藏室）房地产价值为205.23万元。泰安信诚价格评估事务所作出鉴定，泰安市岱岳区粥店办事处枣行社区枣行住宅楼36号楼西单元1层东户的房屋2016年1月1日至2019年7月31日的房屋租赁费损失数额为51364元。徐金湘为此分别支出评估费88800元、5300元。另查明，涉案房屋的土地性质属于泰安市岱岳区粥店办事处枣行村的划拨土地，诉争房屋未取得商品房预售许可证，涉案房屋至今未交付徐金湘。 一审法院认为，徐金湘与枣行分公司签订的房屋销售协议是双方买卖房屋的真实意思表示，房屋买卖合同关系成立。因枣行分公司所出售房屋的土地性质为国有划拨土地，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条的规定:“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”枣行分公司将其在国有划拨土地上所建的房屋对外转让所有权时没有依法报经相关主管部门批准,未办理土地使用权的出让手续,其转让行为违反了法律强制性之规定,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，故徐金湘与枣行分公司于2015年1月19日签订的房屋销售协议系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。徐金湘主张枣行分公司返还实际交纳的购房款1098211元符合法律规定，一审法院予以支持。枣行分公司作为房地产开发企业，将涉案房屋出售给原告时，明知该涉案房屋占用范围内的土地系划拨土地，没有报有批准权的人民政府批准，存在较大过错，一审法院认定枣行分公司对房屋销售协议无效造成的损失承担80%的责任。同时，原告在购买涉案房屋时，在明知该房屋系划拨土地的情况下出资购买，对协议的无效亦存在一定过错，对房屋销售协议无效造成的损失承担20%的责任。对于房屋增值利益损失,应为房屋评估价格与购房价格的差价，根据法院依法对外委托作出的房地产估价报告，该损失计算房屋评估价格（含储藏室）205.23万元减去购房价格1153981元（含储藏室）为898319元。大成置业对该房地产估价报告提出异议，并提供泰安市泰山区人民法院对外委托作出的泰安市樱桃园小区11号楼房地产价值评估报告予以比对，认为相同地段本案房地产估价报告作出的鉴定结论价格过高。一审法院认为，两报告出具的时间不一致，不具有可比性，且涉案房地产估价报告系依法对外委托，大成置业未提供可以推翻该鉴定报告的相应证据，故一审法院对该涉案房地产估价报告依法予以采信。对于因鉴定涉案房屋市场价值而支出的鉴定费88800元，系原告为确定损失支出的必要的和合理的费用，一审法院予以确认。上述涉案房产的房屋增值部分损失及评估费，应按上述过错比例分担。枣行分公司作为大成置业的分支机构，不具备独立的法人资格，以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担，即先由枣行分公司承担相应的赔偿责任，不足部分由大成置业承担。对于原告主张的违约金、利息损失、房款一倍的赔偿，因案涉房屋销售协议无效，被告已经赔偿房屋增值部分损失，不应再赔偿违约金、利息损失及房款一倍的赔偿，对上述三项诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告鉴定房屋租金损失支出的鉴定费5300元，因该项损失一审法院未予支持，故因鉴定该项损失支出的鉴定费5300元一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、徐金湘与泰安泰山大成置业有限公司枣行分公司于2015年1月19日签订的房屋销售协议书无效；二、泰安泰山大成置业有限公司枣行分公司于本判决生效之日起十日内返还徐金湘购房款1098211元、支付徐金湘房屋增值部分损失718655.20（898319元×0.8）、评估费71040元（88800元×0.8），共计1887906.20元；三、泰安泰山大成置业有限公司枣行分公司对本判决第二项以其管理财产不足以承担的部分，由泰安泰山大成置业有限公司承担赔偿责任；四、驳回徐金湘其他诉讼请求。案件受理费32277元减半收取16138.50元，保全费5000元，两项合计21138.50元，由徐金湘承担8666.50元，由泰安泰山大成置业有限公司承担12472元。 本院二审期间，枣行分公司提交：证据一、与涉案房屋同地段的房价信息两份，证实同地段房屋在具有合法产权的前提下的房屋价值在每平方米12000元以下，低于涉案房屋在没有房产证的情况下的评估价值，证实涉案房屋评估价格过高；证据二、《国家计委建设部关于房地产中介服务的通知》（1995）971号文件打印件一份。根据该文件提供的评估收费标准，本案涉案房屋的评估费应当不到8000元；证据三、泰安市泰山区人民法院委托鉴定樱桃园小区房地产估价报告一份及评估费发票一份，证实同期同地段房屋评估费为6000元，证明本案的评估费用过高。徐金湘对证据一真实性有异议，认为该证据不能证实涉案房屋周边的房产价值，也不能推翻合法的评估报告确定的价值。对证据二的真实性有异议，且该文件是1995年下发，是否失效并不知晓，不能作为本案定案依据。对证据三的真实性无异议，但认为该报告、发票与本案没有关联性。本院认为，枣行分公司提交的以上证据与本案并无关联性，经查《国家计委建设部关于房地产中介服务的通知》也已经失效，本院不予采信。另外，枣行分公司在二审期间提出重新对涉案房屋进行评估的申请，徐金湘不同意重新评估。经查，枣行分公司在一审庭审过程中曾对评估报告内容提出异议，但未申请评估人员出庭质证，也未申请一审法院重新进行评估。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，通过枣行分公司的上诉请求可以看出，枣行分公司对一审法院确定的双方之间的合同系无效合同并无异议，但认为：（1）徐金湘应在本案中承担全部过错；（2）徐金湘在本案中不存在损失；（3）本案评估机构的评估程序不合法且收费过高。对于枣行分公司的上诉理由，本院分别阐述如下。 首先，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因涉案房屋属于划拨土地上的非商品房，且现未取得商品房预售许可证，故一审法院认定双方的房屋买卖合同无效并无不当，本院予以确认。通过上述法律规定还可以看出，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失。本案中，枣行分公司作为专业的房地产开发企业，其对涉案房屋的性质以及涉案房屋是否可以对外出售是明知的。在其知道涉案房屋占用范围内的土地系划拨土地，涉案房屋未取得商品房预售许可证不能对外出售的情况下仍对外出售，显然存在重大的过错。而徐金湘在购买价值如此之大的涉案房屋时，未尽到审慎义务，在明知该房屋系划拨土地的情况下仍出资购买，对合同的无效亦存在一定过错。故一审法院按照双方过错的大小，认为枣行分公司应承担80%的责任，徐金湘自身应承担20%的责任符合本案的实际情况，亦符合民法中的公平原则，本院予以维持。 其次，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，关于一方的损失既包括直接损失，还包括可得利益损失。而本案中徐金湘最重要的损失则是因合同无效，在徐金湘主张权利时涉案房屋的增值损失，而事实上根据评估结果可以看出，涉案房屋的价格自双方签订房屋买卖合同之后确实有了较大幅度的提高。故一审法院认定徐金湘存在的损失为房屋增值利益损失正确，本院予以支持。 再次，为查明涉案房屋在诉讼时的价值，一审法院委托第三方评估机构山东中旭土地房地产评估咨询有限公司对涉案房屋进行了评估。该公司出具的评估报告中明确记载，评估报告系依据法院提供的徐金湘与枣行分公司签订的《房屋销售协议书》复印件作为根据作出。而在该协议中已经明确记载房屋下的土地为“国有划拨土地”，且在该评估报告中也可以看出，评估人员到涉案房屋的外部环境现场进行了拍照查看。故本院认为，评估公司在作出涉案评估报告的过程中并无明显的程序性问题，应予以采信。枣行分公司提交的其他位置的房屋评估报告在时间和位置上均与本案无可比性，本院不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。因枣行分公司并无证据证明山东中旭土地房地产评估咨询有限公司在本案的评估过程中存在以上情形，本院对其重新进行评估的申请不予准许。本案中，枣行分公司还认为评估收费标准过高，并主张应按照《国家计委建设部关于房地产中介服务的通知》的标准予以计算评估费用由，但因该通知已经失效，故枣行分公司的该上诉理由于法无据，本院不予采信。在徐金湘与枣行分公司均无法确认涉案房屋实际价格的情况下，评估费用系本案中必须支付的费用，一审法院按照双方过错大小，按照公平原则予以分担并无不当，本院亦予以维持。 综上所述，枣行分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32277元，由泰安泰山大成置业有限公司枣行分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年七月十五日 书记员  马 鑫