广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11949号上诉人（原审被告）：芜湖中盛电子商务有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇湾石路与十连路交汇处悦达广场商业1区159号。法定代表人：方希元。委托诉讼代理人：方贤璞，该公司员工。被上诉人（原审原告）：董峻江，男，1992年10月24日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东。委托诉讼代理人：黄蔚，该公司员工。上诉人芜湖中盛电子商务有限公司（下称中盛公司）因与被上诉人董峻江及北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（下称京东叁佰陆拾度公司）网络购物合同纠纷一案，不服广州互联网法院（2019）粤0192民初51395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》和最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人中盛公司的委托诉讼代理人方贤璞，被上诉人董峻江、京东叁佰陆拾度公司委托诉讼代理人黄蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中盛公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，并依法予以改判驳回董峻江在原审中对中盛公司的诉讼请求；如不能驳回的，判令京东叁佰陆拾度公司与中盛公司一并承担连带赔偿责任。2.本案一、二审案件受理费由董峻江、京东叁佰陆拾度公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。一、原审判决认定“中盛公司向消费者销售涉案商品，属于经营明知是不符合食品安全标准食品的行为”，显属错误。案涉商品，中盛公司处并无现货，采购自京东国际平台，从香港特区通关进口，商品上有明确的生产者及相应的许可审批手续，是可以销售的商品。中盛公司在销售前已尽到基本的审查义务，无明知不符合食品安全标准的食品而进行销售的主观故意，原审此节事实认定错误。二、原审判决认定“其中3盒为因生活消费需要购买，其余7盒视为一般的商事交易。因此，中盛公司应赔偿董峻江16439.97元（5479.99÷10×3×10)”存在错误。首先，涉案商品规格为每瓶60粒，董峻江购买了10盒，即600粒，按照用量，一天至多服用4-6粒，在不间断服用的前提下，该商品足以服用100-150日。董峻江年仅27岁，年轻气盛，其并未提交任何证据显示其需要服用涉案商品，且在第一次购买尚不清楚效果的情况下，也无大型优惠活动的情况下，却大批量购入，显然并非用于满足自身使用，董峻江不符合“消费者”身份，其购买的10盒案涉商品均应视为一般商事交易，由其自负风险，中盛公司不承担任何责任。其次，董峻江系明显的恶意诉讼、“职业打假”，专钻法律漏洞，伪装其为受害者，实则故意侵害他人财产，非法占有目的显著，司法不应纵容职业打假行为，董峻江的诉请不仅不应支持，反而司法应对其作出相应处罚。三、原审并未判决京东叁佰陆拾度公司承担连带赔偿责任，存在涉商品由中盛公司经过京东国际平台采购，中盛公司也收到了相应发票商品存在瑕疵，京东叁佰陆拾度公司显然存在审查遗漏、未尽提醒注意义务，存在过错。即便中盛公司须承担赔偿责任，京东叁佰陆拾度公司也应承担连任。综上，原审判决认定事实错误，望二审法院基于上述事实，对本案依法予以改判。被上诉人董峻江答辩称，不同意上诉人的上诉请求与理由。不同意原审判决，只是当时没有上诉。被上诉人京东叁佰陆拾度公司答辩称，服从一审判决，中盛公司提及关于我方的主张没有证据和相关依据，请求法院驳回中盛公司对我方的上诉请求。被上诉人董峻江向一审法院起诉请求：1.判令中盛公司退货退款并赔偿54800元；2.判令中盛公司承担本案诉讼费；3.若因京东叁佰陆拾度公司审核管理的疏忽，导致中盛公司无法正常应诉，由京东叁佰陆拾度公司承担中盛公司的赔偿责任。在审理过程中，董峻江放弃第3项诉讼请求。原审法院查明：2019年11月6日，董峻江通过京东商城在中盛公司开设的网店“中盛个人护理专营店”购买“威猛哥”10盒，价款5480元，扣除支付优惠后，实付5479.99元。订单编号为105859414217。11月8日，董峻江询问中盛公司何时发货，中盛公司客服表示商品还在过海关，是海外发货。2019年11月13日，涉案商品由芜湖县发货。涉案商品成分包含淫羊藿提取物、锁阳提取物、鹿茸、龟甲等；用量为每日2次，每次2-3粒；规格为每瓶60粒胶囊。涉案商品由香港企业生产，无保健食品批准文号。上述信息，在商品介绍页面中亦作展示。涉案商品介绍页面截图（截图标题包含“2019-11-09-20-17-19-701”字样）显示，送至广州市天河区商品为现货，但同时显示商品已下架。中盛公司称“现货”可能为操作错误。中盛公司提交了JD.comInternationalLimited出具的，付款方为俞毅的形式发票两张，商品描述为“莱特维键香港威猛哥营养品男性进口玛咖秘鲁玛卡淫羊藿东革阿里虫草胶囊60粒”。两张票据金额共计1125元。中盛公司称俞毅是其合作伙伴，因中盛公司法定代表人和委托诉讼代理人的进口商品额度已经使用完毕，所以委托俞毅购买商品，收到货后再将涉案商品快递给董峻江，两张票据的商品总和为董峻江所购的商品数量。董峻江对该证据无异议，但表示对入境情况不清楚。京东叁佰陆拾度公司认为该证据与其无关。在审理过程中，董峻江称因自用需要而购买涉案商品，后又称打算如食用后体力有增强，就送给朋友。原审法院认为，董峻江与中盛公司对退货退款均无异议，且不违反法律规定，原审法院予以准许。对于中盛公司是否需要赔偿董峻江十倍价款的问题。《中华人民共和国食品安全法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）……。”第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。”第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金……。”中盛公司为赚取差价，在我国境内销售从由香港特区企业生产的产品，应遵守《中华人民共和国食品安全法》。在《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》文件中，鹿茸、淫羊藿、龟甲属于可用于保健食品的物品；锁阳既不属于既是食品又是药品的物品，又不属于可用于保健食品的物品名单。涉案商品添加了不是食品的中药材成分，又无相关批准文号，显然不符合我国食品安全标准。中盛公司向消费者销售涉案商品，属于经营明知是不符合食品安全标准食品的行为，应向消费者赔偿十倍价款。但根据上述规定，十倍价款赔偿的对象是消费者。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”董峻江称因自用购买涉案商品，后又主张自用有限后送给朋友，属前后矛盾。结合商品的食用量，董峻江未能提供证据证明其确有需要一次性购买10盒商品，应承担不利的后果。原审法院认定其中3盒为因生活消费需要购买，其余7盒视为一般的商事交易。因次，中盛公司应赔偿董峻江16439.97元（5479.99元÷10×3×10）。据此，原审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第二条、第三十八条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》之规定，判决如下：一、芜湖中盛电子商务有限公司在判决发生法律效力之日起五日内，退还董峻江价款5479.99元；同时，董峻江退还芜湖中盛电子商务有限公司商品“威猛哥”10盒。如董峻江不能退换的，按548元/盒这抵货款。二、芜湖中盛电子商务有限公司在判决发生法律效力之日起五日内，赔偿董峻江16439.97元。三、驳回董峻江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费654元，由董峻江负担416元，由芜湖中盛电子商务有限公司负担238元。本院二审中，双方均未提交新证据。对于原审判决查明的事实本院予以确认。另查明，中盛公司申请本院对“董峻江是否系职业打假人”进行调查。本院认为，中盛公司申请调查的事项可以自行收集，不属于因客观原因不能自行收集的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”之规定，本院对其调查取证申请不予准许。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金……。”本案中，涉案商品系境外生产的保健品，且无相关批准文号。而中盛公司既未提供该产品入关的相应资料，也未提交合理证据证实其销售该产品时不明知该产品不符合国家食品安全标准，故其依法应就该产品是否符合我国食品安全标准予以举证。现中盛公司未就此尽举证义务，须依法承担举证不能的法律责任，一审法院认定该产品不符合食品安全，并无不当。中盛公司上诉称其没有明知不符合食品安全标准的食品而进行销售的主观故意，与事实不符，本院不予采纳。中盛公司没有证据证明董峻江系职业打假人，也没有证据证明董峻江购买涉案商品系全部用于其他非生活需要，故对中盛公司主张董峻江不符合“消费者”身份，系明显的恶意诉讼，中盛公司不应承担任何责任的上诉理由，本院不予采纳。因董峻江在一审中已经放弃了要求京东叁佰陆拾度公司承担赔偿责任的诉讼请求，故中盛公司上诉要求京东叁佰陆拾度公司承担连带责任的理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，中盛公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费211元，由上诉人芜湖中盛电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二〇年七月二十七日书记员 薛淑婷方蕾