浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1921号 上诉人（原审被告）：童勋，男，1977年8月9日出生，汉族，住武义县。 委托诉讼代理人：陈镱方，浙江柳岸律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王胜奋，男，1970年12月5日出生，汉族，住武义县。 委托诉讼代理人：梅美妃，浙江今日律师事务所律师。 原审被告：童杰，男，1974年5月30日出生，汉族，住武义县。 上诉人童勋因与被上诉人王胜奋、原审被告童杰民间借贷纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2019）浙0723民初2385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人童勋上诉请求：1、撤销原审判决，改判童勋无须承担本案本金及利息的归还责任；2、改判一审诉讼费无须童勋负担。事实和理由：一、一审关于双方借贷关系的认定有误，本案借贷发生的基础事实为双方共同合作建筑工程所发生的保证金及其他应付款项；一审并未查明双方借贷基础事实，属于事实认定不清，应当予以纠正。1、本案第一次庭审时，王胜奋当庭承认，自2009年起，双方就在武义范围内，进行了各种建筑工程的合作；合作过程中，通过童勋实际控制的浙江亿嘉建设有限公司（以下简称亿嘉公司）、童勋、王胜奋等账户存在大量的往来款项。本案第一次庭审后，童勋也向一审提交了2009年以来，童勋、童勋实际控制的亿嘉公司与王胜奋的银行往来总额，远远超过王胜奋提交给法院的银行往来总额，足以证明双方并不存在个人间非建筑工程合作之外的借贷关系。2、童勋、童杰均不存在因个人消费、家庭开支或者其他非工程项目的大额支出等原因，向王胜奋借款的可能性；客观上，本案的借款也是王胜奋和童勋进行建筑工程合作，因为需要投标保证金等工程支出而发生的。综上，本案借贷发生的基础事实属于最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定应当进行审查的事实；一审未能进行审查并作出错误裁判，应予以纠正。二、一审仅凭王胜奋提交的两张借条，而不顾本案借贷的基础事实以及本案借款己经归还的事实，认定双方为民事借贷关系，同样属于事实认定不清，应当纠正。1、王胜奋在本案第一次庭审时自行陈述：“像这样的借条，他家里还有很多”，即童勋还有很多借条在王胜奋手中。2、双方自述自2009年起的合作关系，以及双方在本案发生之前，在（2018）浙0723民初3965号案件中进行了建筑工程施工合同纠纷案件受王胜奋的蒙蔽进行了虚假诉讼和解，也能够证明童勋对王胜奋的信任程度。3、另一方面，现实生活中，哪怕是同一笔借款，能够让出借人保留两张借条的可能性原本就不高，新借条出具之后，往往老借条就要收回。这些都只能说明，童勋自身性格过于托大，没有注意到借条留在他人处不收回的风险；此外，王胜奋也滥用了童勋的信任，恶意使用借条。本案的两张借条依然保留在王胜奋手中，不能证明双方借贷关系依然存在，恰恰证明，童勋认为该笔借款己经归还，才过于托大没有收回借条。三、本案王胜奋起诉的借款已经归还，童勋于2016年7月13日通过其实际控制的亿嘉公司向王胜奋还款的515.7841万元属于归还本案本息，王胜奋的起诉应当被驳回；一审即认定该款与本案无关，但又无法论证该款项性质，属于事实认定不清，应当纠正。（一）客观上，童勋通过亿嘉公司于2016年7月13日归还的5151841.00元，正是归还本案的诉争借款；一审应当根据童勋、亿嘉公司的意思表示进行还款事实的认定。1、根据物权法第二十三条关于“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”的法律规定以及货币为种类物的法律属性；该5151841.00元属于亿嘉公司所有。只能是亿嘉公司、童勋而不是王胜奋对该笔款项拥有所有权、支配权及使用权；因此，亿嘉公司提交本案的证据足以证明己经代替童勋归还了本案诉争借款。2、一审认为亿嘉公司提供的情况说明未能体现系亿嘉公司所有股东意思表示，属于错误认定，且没有事实和法律依据：一审的上述论述及举证责任的分配，明显在没有法律和事实基础上增加了童勋的举证义务，属于法律适用不当，应当纠正。对内而言，亿嘉公司的股东为童有成、童勋，童有成为童勋父亲，童勋也为亿嘉公司的法定代表人，因此，亿嘉公司就是童勋实际控制；这个也是王胜奋同样明知的事实。对外而言，亿嘉公司出具的情况说明，是其作为独立法人在明知法律后果所作的陈述，完全具有法律效力及证据效力，王胜奋并没有提交相反证据证明其无效；一审更不能以所谓“所有股东的意思表达”这一无任何法律依据的说法，来否定该情况说明的法律效力及证明力。一审以所谓“利息差额相差65万余元”以及“利息计算至7841元这么准确”来否定还款性质，同样属于事实认定不清。根据2016年3月11日的确认书，双方对合作建筑工程进行了结算，充分说明当时双方的合作性质及良好关系；因此，童勋在2016年7月13日一次性将账上5151841.00元全部还给王胜奋，同样属于双方基于当时良好合作关系所作确认，利息计算差额并无法改变5151841.00元属于还款性质。如王胜奋认为还存在利息差额，那么也只能对利息差额部分进行主张。此外，如上，童勋出具的两张借条不能作为否定该5151841.00元属于还款的性质。恰恰是，在2016年3月11日确认书签订以及2016年7月13日还款后，王胜奋在本案发生前，再未对童勋进行过任何借款的主张，也能够印证借条项下的款项己经还清，或者属于王胜奋通过其默示行为就一审所谓的“利息差额”不再主张的客观情况。（二）王胜奋并非该5151841.00元款项的所有权人，其无权对该款项的性质进行法律权属意义上的认定及陈述；其认为系亿嘉公司支付武义县环城南路延伸工程相关工程款，属于无权陈述及主张，不应得到一审的支持。（三）2016年3月11日，双方共同签署确认书最终确认王胜奋还欠童励100万元；也能够说明，双方本质上系合作关系，并不存在纯粹的民间借贷关系，本案诉争借款归还的事实。四、根据民事诉讼法司法解释第一百零七条之规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据；即：王胜奋在该案当中提交的证据并不能作为本案当中证据使用。此外，更需要强调的是，（2018）浙0723民初3965号案件属于王胜奋误导童勋所作虚假诉讼，该案件的调解结案也并非童勋的真实意思表示；童勋也将以虚假诉讼为由向法院申请再审撤销该案。因此，本案的焦点即为该笔款项的性质，根据相关法律规定、亿嘉公司提交的情况说明等证据、证据载明“还款”的备注，就已经能够证实本案诉争借款已经归还的事实；一审在王胜奋没有提交其他任何证据来反驳童勋证据的情况下，所作的论述没有任何证据支持，其所作裁判应当依法改判。五、本案的发生，完全是因为王胜奋认为双方大部分合作都已经结束了，利用童勋法律意识不强进行诉讼，从而达到其增加童勋债务的诉讼目的。综上，请求依法支持童勋的上诉请求。 被上诉人王胜奋答辩称，一、童勋提出双方不存在借贷关系，是属于借贷以外的基础法律关系，不正确。童勋在一审中对借条无异议，从未提出双方存在借贷以外的基础法律关系，也没有提供任何证据证明系借贷以外的基础法律关系。童勋在上诉状中才提出此说法。如果像童勋所讲是工程保证金，正常情况下，都会写明是“某某工程保证金”，不会写借条。因为工程保证金是要退还的，这是常识。一审认定本案双方之间存在借贷关系正确，而且已经作出充分的论证说明。1、一审庭审中王胜奋只是讲自2009年、2010年开始与童勋个人有资金往来，工程合作是有的，讲到了环城南路延伸工程、中铁工程，并没有讲自2009年起进行工程合作。自2009年起工程合作是童勋代理人说的。而且，退一步讲，即便存在童勋讲的情况，也只能说明王胜奋和童勋曾经是朋友关系，王胜奋才会借钱给童勋，不影响本案借款关系的认定。童勋提到“童勋提交了2009年以来，童勋、亿嘉公司与王胜奋的银行往来总额，远远超过王胜奋提交给法院的银行往来总额”，此说法错误。亿嘉公司支付给王胜奋的是工程款，是工程发包单位支付给亿嘉公司后，再由亿嘉公司支付给王胜奋的。此工程款，要和童勋与王胜奋个人之间的往来款项区别开来，不能相加。而且2009年以来的资金往来很多和本案无关，也要区分出来，以上各种款项不能混为一谈。童勋提交的清单中，很多王胜奋打款给童勋的，童勋都没有提交。而且，因童勋被列入失信黑名单，很多时候童勋用别人的账户让王胜奋打款。就个人之间，王胜奋打款给童勋的多。2、上诉状第一点第2小点的说法不正确，只能说明是童勋因经营周转需要向王胜奋借款，不能说明本案为工程保证金的基础法律关系。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案一审中童勋未提出基础法律关系的抗辩，也未提供证明证据债权纠纷非民间借贷行为引起，该条在本案中不适用。二、童勋认为凭王胜奋提交的两张借条，不能认定双方为借贷关系。此说法不正确。王胜奋提供了两张借条，借条上都写得明明白白是借款，而且也提供了打款凭证，充分证明双方间存在借贷关系。1、王胜奋说家里还有借条是事实的。有一份收条、一份借条。这些款项没有还清，条子还在王胜奋这里很正常。收条那份王胜奋己经起诉，案号为（2020）浙0723民初613号，借条这份还没有起诉。这两张条子和本案无关，也根本不能得出借款已经还清，借条还在王胜奋这里的结论。2、童勋提出（2018）浙0723民初3965号案件是虚假诉讼，该说法没有依据，王胜奋和亿嘉公司之间的工程款，有合同、有银行往来凭证可以证明。如果是虚假诉讼，童勋可以向公安报案。现童勋没有报案，公安也没有立案，童勋的说法不成立。3、老借条没有收回，是因为在新借条上明确写明了重新出具借条的原因，以及新借条出具后，老借条作废。老借条只是说明当时借款的实际情况和约定的内容，反映了新老借条出具的经过，这很正常，也完全符合常理。保留老借条，对借款金额并没有重复计算。童勋主张“两份借条在王胜奋手中，恰恰证明借款己经归还”的说法逻辑完全错误，不符合常理，纯属主观臆断。三、童勋提出本案借款已经归还的说法不成立。该说法与其前面提出的“本案为借贷以外的基础法律关系”的说法自相矛盾，在此，童勋自认本案为借贷关系。同时，童勋提出2016年7月13日，亿嘉公司支付给王胜奋的515.7841万元属于归还本案借款本息，该说法不成立。（一）、人民法院是全面、客观地审核证据，依法运用逻辑推理和日常生活经验法则对证据进行判断，不可能按照童勋一方的意思表示认定是否已经归还借款。1、童勋引用物权法第23条，认为515.7841万元属于亿嘉公司所有的说法，完全错误。按童勋的说法，钱存入银行就属于银行所有，这显然是错误的。王胜奋为武义县环城南路延伸工程的实际施工人，和亿嘉公司签有《内部承包施工经济责任合同》，515.7841万元工程款本来就是属于王胜奋所有。是由工程发包人浙江武义城市建设有限公司于2016年7月13日将515.7841万元工程款打到亿嘉公司账户，再由亿嘉公司于当日将该工程款打给王胜奋。王胜奋在一审中已经提交了相关的合同、银行打款凭证等证据，可以充分证明。2、亿嘉公司的情况说明，不能证明515.7841万元是归还本案借款本息，不能证明本案借款本息已经还清。（1）、亿嘉公司和童勋是属于两个独立的法律主体，不能等同。亿嘉公司和王胜奋之间的款项是工程款，工程款本身就属于王胜奋所有，无论是亿嘉公司还是童勋，都无权用于归还童勋个人借款。（2）本案中，童勋提交的证明只有亿嘉公司的公章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章。按照最高人民法院民事诉讼法司法解释第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”之规定，证据形式不符合法律规定。而且，童勋作为亿嘉公司的法定代表人，掌控亿嘉公司的公章，可以按照个人意愿出具情况说明并盖章。亿嘉公司出具的情况说明，相当于童勋的当事人陈述，退一步讲，顶多就算证人证言。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一项、第三项的规定，当事人的陈述，以及与一方当事人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据。（3）、一审庭审中，在法庭调查快要结束、开始法庭辩论之前，法官问“情况说明如何取得”时，童勋的代理人在回答中讲到：“童勋对工程款没有异议，他对这笔借款利息太高、工程款利润太多了，叫财务拿这张给我，我去找财务给我的”。这个可以听一审庭审录音。3、一审按照借款本息的计算，说明童勋提出的“亿嘉公司支付给王胜奋的515.7841万元属于归还本案借款本息”的说法存在明显不合常理的地方，是完全正确的。（二）、童勋提出“没有催讨就是默示行为，表明不再主张”的说法与法律规定不符。重新出具的借条没有约定还款期限，王胜奋可以依法随时提出主张。如果童勋默示的说法成立，那么法律规定可以随时主张没有任何意义。如果童勋默示的说法成立，需要每天进行催讨，才不构成表明不再主张的默示行为。认定默示行为，是要严格依照法律规定，不能随便认定默示放弃权利。（三）、2016年3月11日的确认书，只是就某个合作项目在王胜奋和童勋个人之间的结算，该结算结果仅抵销了本案的100万元利息，与本案是否为民间借贷无关。不能得出本案并非民间借贷，更不能得出本案借款本息已经归还。四、（2018）浙0723民初3965号案件是经过法院公开开庭审理的，不是直接调解的。在法庭调查和质证阶段，童勋作为亿嘉公司的法定代表人，都认可2016年7月13日，亿嘉公司打给王胜奋的515.7841万元是亿嘉公司支付环城南路延伸工程的工程款。在此基础上，双方对3965号案件中王胜奋主张的尚欠环城南路延伸工程的工程款金额予以确认，并达成调解协议。童勋并非是为达成调解协议而作出妥协才认可“2016年7月13日，亿嘉公司打给王胜奋的515.7841万元是支付环城南路延伸工程的工程款”的。在该案中，童勋从未提出515.7841万元是亿嘉公司代童勋归还本案借款本息。童勋己经在该案中对515.7841万元明确认可是亿嘉公司支付王胜奋工程款的前提下，在本案中就该同一笔款项又提出是亿嘉公司代童勋个人归还本案借款本息，违背了民事诉讼中的诚实信用原则，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条，构成故意做虚假陈述妨碍人民法院审理，应依据民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。（2018）浙0723民初3965号案件并非虚假诉讼，前面已经讲到，不再赘述。童勋提出备注“还款”即能够证实是归还本案借款的说法不成立。该笔仅是备注还款，不是备注代童勋归还本案借款。备注还款仅仅是为了尽快打款，方便银行办理打款手续，是王胜奋和亿嘉公司的财务一起去银行办理的。童勋本人在一审中提交的《亿嘉公司还款汇总表》、《亿嘉公司付款汇总表》中可以看出，环城南路延伸工程和中铁工程这两个项目中，亿嘉公司备注“还款”或“归还借款”支付给王胜奋的工程款总共有11笔，说明亿嘉公司和王胜奋之间已经形成了一种备注“还款”来快速支付工程款的交易惯例。而且，其他备注还款或归还借款的，童勋都认可是支付工程款，没有提出是归还借款，怎么唯独2016年7月13日亿嘉公司支付的515.7841万元这笔就是归还本案借款了呢。环城南路延伸工程和中铁项目中，亿嘉公司除以“劳务费、工程各项开支、环城南路延伸工程政策处理费、代付人工工资及材料机械款”等名义支付的少部分工程款之外，其他大部分都是以“还款”或“归还借款”名义支付给王胜奋的。王胜奋在一审中已经提交了以上两个项目的工程款支付明细，足以说明2016年7月13日亿嘉公司支付的515.7841万元这笔款项是亿嘉公司支付给王胜奋的环城南路工程款，不是归还本案借款。五、本案借款真实，王胜奋的起诉合法有据。综上，请求依法驳回童勋的上诉，维持原判。 原审被告童杰未提交陈述意见。 王胜奋向一审法院起诉请求：1、童勋立即归还王胜奋借款本金500万元，并支付尚欠利息258万元（按月息2分计算，从2016年6月17日起算，已暂算至2019年5月27日，已减去100万元，要求算至借款本息实际清偿之日止）；2、童杰对上述款项承担连带清偿责任；3、童勋、童杰承担本案的诉讼费用。审理过程中，王胜奋变更诉讼请求为：1、童勋立即归还王胜奋借款本金500万元，并支付尚欠利息482.27万元（按月息2分计算，200万元从2013年2月7日起算，300万元从2013年3月11日起算，均已暂算至2019年5月27日，已减去童勋已支付利息278万元，要求算至借款本息实际清偿之日止）；2、童杰对上述款项承担连带清偿责任；3、童勋、童杰承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年10月1日，童勋作为借款人向王胜奋出具借条一份，借条载明向王胜奋借到现金500万元，利息按月利率2%计算，于2014年10月底前归还200万元，2014年12月底前归还300万元。同日，童杰作为担保人在借条上签名。童勋在借条上另注明已付利息70万元，计息时间2013年7月11日200万元，2013年7月7日300万元。2015年9月5日，童勋作为借款人、童杰作为担保人共同向王胜奋出具借条一份，载明向王胜奋借到现金500万元。借条特别说明，借款发生于2013年10月1日，因借款即将过两年诉讼时效，重新出具借条。借款人与担保人在借条上签字后，2013年10月1日出具借条作废。2015年12月1日，王胜奋与亿嘉公司签订内部承包施工经济责任合同，工程为武义县环城南路延伸工程（琉璃路至明招路）。2016年3月11日，王胜奋与童勋确认，童勋经营44省道项目与王胜奋经营环城南路延伸工程（琉璃路至明招路）项目，两人利润结算后，王胜奋应付童勋100万元。2018年12月10日，王胜奋向一审法院起诉亿嘉公司，要求亿嘉公司支付工程款500余万元。2019年2月28日，童勋代表亿嘉公司与王胜奋达成调解协议，确认亿嘉公司尚欠王胜奋工程款500余万元。（2018）浙0723民初3965号民事调解书确认了双方的调解协议。另，（2018）浙0723民初3965号案件审理中，王胜奋提交的亿嘉公司已支付工程款证据材料中包含2016年7月13日亿嘉公司转账给王胜奋的515.7841万元款项。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、双方间是否存在借贷关系，借款是否已足额交付；二、涉案借款是否已归还；三、保证人是否承担担保责任。关于争议焦点一：根据2013年10月1日，童勋、童杰向王胜奋出具的借条内容看，借条中载明借款500万元的利息计算方式为其中200万元自2013年7月11日起算，其中300万元自2013年7月7日起算。因此该份借条并非借款当时出具的，应认定为系2013年10月1日经结算后出具。同时，在该借条约定其中200万元还款期限至2014年10月底，其中300万元还款期限至2014年12月底。该借条还款期限届满后，双方于2015年9月5日又重新出具了借条，对借款本金再次进行确认，未对利息等进行说明，也未约定还款期限。综上，一审法院认为，童勋、童杰作为完全民事行为能力人，且童勋作为公司法人，其应当非常清楚出具借条的性质，即使第一次双方出具借条时并非借贷的合议，但其再次出具同一款项的借条时，时间跨度已近两年，其完全可以在借条中明确款项的性质，说明借条出具的原因。因此双方间的借贷关系成立，并对童勋向王胜奋借款500万元、由童杰提供担保的事实予以确认。关于争议焦点二：童勋主张2016年7月13日亿嘉公司向王胜奋转账的515.7841万元（备注为还款）系归还本案所涉借款的本息。王胜奋则认为该款项系亿嘉公司支付武义县环城南路延伸工程（琉璃路至明招路）工程款。一审法院认为2016年7月13日亿嘉公司向王胜奋转账的515.7841万元款项与本案借款无关联性。理由如下：首先，童勋虽为亿嘉公司的股东、法定代表人，其对外可以行使亿嘉公司的相关权利，但亿嘉公司与童勋在法律上属于两个民事主体，亿嘉公司提供的情况说明中未能体现该说明系亿嘉公司所有股东意思表示。因此仅该说明无法确认2016年7月13日款项的性质。其次，王胜奋提出亿嘉公司并非只有2016年7月13日支付工程款时备注为还款，之前也曾出现，且该备注只是因款项数额巨大，备注为还款方便快速转账。童勋则认为之前备注为还款的也系归还借款，因为童勋、亿嘉公司、王胜奋间借款较多。从双方2013年第一次出具借条至2015年重新出具借条，再到2016年7月13日的转账。因双方无法提供双方间关于利息的具体支付时间及对应支付金额。王胜奋自认童勋已支付178万元利息，抵扣100万元利息，合计278万元。童勋对178万元的利息支付无异议。根据2013年第一次出具借条中注明的利息计算开始时间，500万元的借款计算至2015年重新出具借条时，利息计算期间为25月以上，按月息2%计算，利息总额约为250余万元。与178万元相差70余万元。王胜奋主张抵扣利息100万元的《确认书》为2016年3月11日出具，若计算至该日，总利息计算期间约为32个月，利息总额约为320万元，与278万元相差40余万元。若2016年7月13日亿嘉公司代为归还借款本息，计算至该日，利息计算期间约为36个月，利息总额约为360万元，而童勋方共计支付利息约为293.7841万元，相差65万余元。由此，一审法院认为，既然2016年7月13日亿嘉公司代童勋还清王胜奋500万元的借款本息，且最后一笔利息已计算至7841元这么准确，为何与双方间的实际产生利息相差如此巨大。且庭审中，童勋对抵扣100万元利息提出异议，则双方间的利息差距更加悬殊，而双方并为提交关于免除利息的证据。因此，童勋2016年7月13日亿嘉公司转账王胜奋的款项为代为还清借款本息的主张与一般的习惯不符。最后，（2018）浙0723民初3965号民事案件审理过程中，王胜奋提交了亿嘉公司支付工程款的相关证据，其中包括2016年7月13日的款项，童勋作为亿嘉公司法定代表人参与调解时也未提出异议。综上，一审法院认为2016年7月13日亿嘉公司转账王胜奋的款项与本案无关。亿嘉公司对此有异议，可另行向王胜奋主张。关于童勋对王胜奋主张100万元抵扣利息的异议，一审法院认为，童勋提供的确认书载明双方为童勋和王胜奋，双方互负债务时，王胜奋主张抵销告知童勋后，该抵销行为即生效，故本案中，该100万元应予以抵扣利息。关于争议焦点三：童勋、童杰主张，即使借款合法存在，童杰的担保期限已过，无须承当保证责任。王胜奋则认为，双方借条中未约定还款期限，童杰自愿提供担保，应承担保证责任。一审法院认为，童杰在2013年出具借条中作为担保人签字，自愿为借款提供保证担保。2015年借条重新出具后，童杰又自愿为借款提供担保，虽未约定担保形式，应视为连带责任保证担保。未约定担保期限，应视为借款期限届满后六个月。但2015年童勋、童杰重新向王胜奋出具的借条中，对借款归还期限并未约定，王胜奋可随时主张要求童勋在合理期限内归还借款。本案中，童勋、童杰未能提供充分证据证明王胜奋在起诉前已要求其归还借款或承担担保责任，故本案的担保期限未过，童杰应当承担相应的连带责任保证担保。综上，王胜奋的诉请，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、童勋于判决生效后十日内归还王胜奋借款本金500万元及利息（300万元利息自2013年7月7日起、200万元利息自2013年7月11日起，均按月利率2%计算至实际归还之日止，并应扣除已付利息278万元）；二、童杰对上述债务承担连带清偿责任，其在承担连带清偿责任范围内有权向童勋追偿；三、驳回王胜奋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80558元，由王胜奋负担3089元（已预交），由童勋、童杰共同负担77469元，限于判决生效后十日内交纳。 二审中，童勋向本院提供了以下证据：一、《确认书》一份、《建设工程施工合同》及《补充协议》各一份、《内部承包合同》一份、《工程建设委托书》一份，证明：1、童勋与王胜奋就另案调解的环城南路延伸工程项目，属于合作关系，就该工程形成的是合作及内部承包合意；2、王胜奋属于童勋及亿嘉公司的内部工程承包人，不存在亿嘉公司要向王胜奋支付工程款的法律关系；3、同一审已经提交的2009年后双方银行往来，双方个人、企业间往来较多，双方的结算包括了个人和公司，童勋、亿嘉公司支付给王胜奋的款项多于王胜奋支付给童勋、亿嘉公司的款项；4、一审法院关于双方借贷基础事实没有查明，对于双方2009年款项往来没有查明。二、《环城南路工程款支付明细》一份、《中国建设银行客户专用回单》一份、《调解笔录》一份，证明：1、在另案（2018）浙0723民初3965号案件调解时，童勋仅对2018年12月4日5103566.00元的款项属于应付王胜奋的工程款进行明确意思表示；2、在另案（2018）浙0723民初3965号案件立案时以及立案后、开庭及庭外调解程序中，该5103566.00元款项已处于王胜奋与潘晓文强制执行案件采取司法扣划措施，另案调解的目的在于阻碍司法扣划，童勋才进行了属于王胜奋的工程款的确认，客观上王胜奋与潘晓文也在后续执行过程中平均分配了该5103566元。3、另案证据均由王胜奋提交，童勋除对2018年12月4日5103566.00元进行属于工程款确认外，对其他款项并没有进行确认，法院没有向童勋送达证据，也没有要求童勋查阅王胜奋证据；4、一审关于本案还款的事实认定有误。三、《民事起诉状》一份、《收条》一份、《协议书》一份，证明：1、童勋与王胜奋在2009年后经常就项目形成由王胜奋提供资金，童勋、亿嘉公司进行投标的合作关系；2、本案借款发生的基础事实同样是，由王胜奋以提供借款帮助童勋投标、进行前期投资投入的方式，待投标差不多时，王胜奋再以归还借款为名义要求进行项目合作，由王胜奋承包施工；3、双方合作以来，王胜奋完全将童勋作为亿嘉公司的实际控制人，一审关于童勋与亿嘉公司的关系等事实及证据认定有误。四、《民事起诉状》一份、《民事判决书》一份，证明1、童勋与案外人潘晓文一案起诉及败诉的事实；2、该案童勋被判决需要承担本息500万元的债务；3、王胜奋提交的一审证据《与童勋聊天记录》，属于王胜奋提交虚假证据，童勋所指的500万元系本组证据与案外人潘晓文的纠纷，王胜奋对此是完全知情的。五、《再审案件受理通知书》一份、《再审案件裁定书》一份、《民事监督案件受理通知书》一份，《民事监督案件中止审查决定书》一份，证明：1、2018年11月至2019年11月，童勋一直在向浙江省高级人民法院申请再审以及金华市人民检察院民事审判监督的救济途径；2、浙江省高级人民法院于2018年12月28日受理，于2019年4月2日作出裁定；3、金华市人民检察院于2019年7月9日受理，2019年9月30日中止受理；4、王胜奋提交的一审证据《与童勋聊天记录》，属于王胜奋本案提交虚假证据，童勋所指的500万元系本组证据与案外人潘晓文的纠纷，王胜奋对此是完全知情的。 王胜奋对上述证据认为，对于第一组证据真实性没有异议，对关联性和举证意图有异议，只能证明已经抵扣本案借款中100万元利息，不能证明童勋的举证意图。（一）2016年3月11日的确认书，童勋一审是已提交过复印件。该笔款项已经作为利息抵扣。这份确认书是童勋和王胜奋个人之间的结算，是仅就这两个工程项目所做的结算。（二）《建设工程施工合同》及《补充协议》、《内部承包合同》、《工程建设委托书》各一份，这些证据王胜奋在一审中已经提交过的，童勋从整组证据中截取了部分材料。该组证据是环城南路延伸工程的情况，和本案审理的借款无关。（三）该组证据不能证明童勋的举证内容。1、从时间上看，本案借款打款时间是2013年，两份借条出具时间分别是2013年10月1日、2015年9月5日。而确认书出具时间是2016年3月11日，环城南路延伸工程发包人和亿嘉公司签订合同的时间是2016年4月26日，亿嘉公司和王胜奋签订内部承包合同的时间是2015年12月1日。该组证据都是在本案借贷关系发生之后，完全不影响本案民间借贷关系的认定。2、环城南路延伸工程中，王胜奋是实际施工人，对工程款实际独立核算、自负盈亏。工程的质量、安全、进度、资金、施工班组的管理都是由王胜奋负责，只不过和发包人签订的建设工程施工合同由亿嘉公司签订。工程发包人将工程款打入亿嘉公司后，亿嘉公司要将工程款支付给王胜奋。王胜奋在一审时提交的该工程项目部全体人员签名的证明，以及项目经理潘方伟签名的证明各一份，都证明亿嘉公司承建的环城南路延伸工程的实际项目施工承包人为王胜奋，实际项目负责人为王胜奋，工程由王胜奋“独立核算、自负盈亏”。3、亿嘉公司和王胜奋之间的是工程款。童勋和王胜奋之间的是个人之间的款项，两者要区分开来。本案审理的是童勋和王胜奋之间的借款，其他款项和本案无关。4、2009年的款项和本案无关。本案是借贷关系，不是其他基础法律关系。二、对第二组证据的真实性无异议，对关联性和举证意图有异议。该组证据恰恰证明2016年7月13日亿嘉公司向王胜奋转账的515.7841万元是工程款，与本案借款无关。完全不能证明童勋的举证意图。1、该组证据王胜奋在一审中已提交给法院。2、因童勋和亿嘉公司欠潘晓文债务未还，潘晓文申请法院冻结了亿嘉公司账户。2018年12月4日，环城南路延伸工程有一笔工程款5103565元由发包人浙江武义城市建设有限公司打到亿嘉公司账户，被法院司法扣划，无法支付给王胜奋。为此，王胜奋起诉亿嘉公司支付这笔款项，即（2018）浙0723民初3965号案件。在该案中，王胜奋提交了与环城南路延伸工程有关的施工合同、工程款支付凭据等，其中包括了2016年7月13日亿嘉公司向王胜奋转账的515.7841万元工程款。经过开庭审理、质证等程序，童勋作为亿嘉公司法定代表人代表亿嘉公司出庭，对王胜奋主张的事实及提交的证据（其中包括2016年7月13日亿嘉公司向王胜奋转账515.7841万元的工程款付款凭证），均持异议，并在此基础上对王胜奋主张的工程款5103565元予以确认，双方达成调解协议。3、法院对该案的审理完全符合法定程序，调解协议系当事人的真实意思表示，民事调解书合法有效。一审认定2016年7月13日亿嘉公司向王胜奋转账的515.7841万元的款项与本案借款无关联性完全正确。三、对第三组证据的真实性无异议，对关联性和举证意图有异议。该组证据和本案无关，完全不能证明童勋的举证意图。1、该组证据是王胜奋起诉童勋的（2020）浙0723民初613号案件中提交的部分证据材料，该案现在一审阶段，已经开庭审理，尚未判决。从该组证据各份材料的时间上看，收条的时间是2017年1月27日，协议书的时间是2017年12月18日，民事起诉状时间是2020年1月22日，均在本案借条出具及借款支付之后，与本案无关，并不影响本案借贷关系的成立。2、童勋向王胜奋拿走的是260万元，写的是收条，不是借条。100万元写明是中铁工程押金，160万元写明是项目股份转让费，不是写借款。可见，工程上的投入打的是收条，而本案中，前后打了两张借条，借条上面明明白白写的是借款。3、童勋仅提交了部分中铁工程的材料，中铁工程履约保证金65万元实际由王胜奋出资通过亿嘉公司支付给中铁公司。四、对童勋提交的第四组证据除起诉状以外的其他证据真实性无异议，对证据的关联性和举证目的有异议。王胜奋起诉童勋的借贷案件，是2019年6月3日法院立引调，就是先调解，王胜奋多次催童勋回来办手续，童勋一直说在外面，2019年8月6日童勋在微信上讲会回武义办手续，后来童勋没有来调解，才于2019年8月12日正式立案。童勋和王胜奋的微信聊天记录中，2019年8月6日上午10：48，童勋讲“我这个星期五回来，童杰已经在去安徽的路上，明天他回复我，什么时候回武义”。这句话中讲到童杰明天回复什么时候回武义，说明案件和童杰有关，而且是要回武义来办的。当日上午10：59，童勋讲：“我500万的也要办，办不好不还不是也要找我，总要一件一件办吧，我反正是在办这件事，不管结果怎样，我是肯定要先处理了。”当日上午11：04，童勋又讲：“放心吧，欠你私人的钱，我会抓紧回来办手续的。”从这些话里可以看出，前面讲的我500万的也要办，童勋提出是与潘晓文的案件还有可能，但总要一件一件办，是指还有和王胜奋的借贷案件也要办，后面讲的“放心吧，欠你私人的钱，我会抓紧回来办手续的。”明确是指回来和王胜奋的借贷案件的调解手续。如果是讲和潘晓文一案，2019年8月6日，童勋是不需要回武义办手续的。而且，微信聊天中，还讲到童杰，只有和王胜奋的借贷案件，才和童杰有关。潘晓文的案件是和童杰无关的。因此，童勋讲：“放心吧，欠你私人的钱，我会抓紧回来办手续的。”是指欠王胜奋的借款本息，他会回来武义办理案件的调解手续。 王胜奋向本院提供了以下证据：一、（2018）浙0723民初3965号案件庭审录音光盘一份，证明：1、（2018）浙0723民初3965号案件是经过开庭审理，并经过原告陈述、被告答辩、举证、质证、法庭辩论等程序。童勋作为亿嘉公司的法定代表人出庭，并充分发表了意见。2、环城南路延伸工程中，王胜奋是实际施工人，只是以亿嘉公司名义和城建公司签合同，工程款属于王胜奋。工程款支付流程是：由城建公司付到亿嘉公司账户，再由亿嘉公司支付给王胜奋。3、童勋在该案中明确认可亿嘉公司尚欠王胜奋5103565元工程款，该款是在对前面的工程款支付明细（包括2016年7月13日亿嘉公司支付王胜奋工程款515.7841万元）没有异议的情况下计算出来。童勋对5103565元工程款的确认，表明童勋对2016年7月13日亿嘉公司支付王胜奋工程款515.7841万元的认可。而且，该案中，王胜奋提交了2016年7月13日亿嘉公司支付王胜奋工程款515.7841万元的付款凭证等工程款支付情况，童勋对此没有异议，并在此基础上和王胜奋达成调解协议。二、1、童勋出具的收条一份及对应的银行打款凭证两张；2、取款凭证、现金缴款单各一份、单笔查询明细一份、收据一份；3、受案回执一份，证明：1、收条上童勋向王胜奋拿走的是260万元，是写收条，不是借条。100万元写明是中铁工程押金，160万元写明是项目股份转让费，不是写借款。可见，借款就写借款，保证金就写保证金，条子上对款项的性质是写清楚的。而且，收款打的是借条。本案中，童勋前后打了两张借条，借条上面都明明白白写着借款，证明本案是民间借贷。2、中铁工程履约保证金65万元支付流程是：由王胜奋现金存入亿嘉公司账户，亿嘉公司支付给中铁公司，中铁公司收款后出具收据。可见，工程保证金是王胜奋自己出钱通过亿嘉公司支付给中铁公司，并不通过童勋个人支付。而本案借款是打到个人账户的。3、童勋与2017年1月27日以中铁工程需交工程押金为由收取100万元时，中铁公司并没有要求交保证金，到2018年12月14日才要求交保证金；而且中铁公司要求交的是65万元保证金，也不是100万元。王胜奋通过亿嘉公司交给中铁公司65万元保证金后，童勋又不返还收取的100万元工程押金。为此，王胜奋认为童勋涉嫌诈骗，向武义县公安局报案。三、童勋出具的借条一份、银行打款凭证一份，证明：1、童勋于2017年11月24日向王胜奋借款200万元，王胜奋一审中讲到：除本案外，童勋还有其他借款是事实的。2、该组证据材料以及第二组证据中的收条和对应的银行凭证，证明存在童勋用他人账户向王胜奋借款和收款的情况，存在用现金方式向王胜奋收款的情况。童勋的银行流水中没有提交用他人账户向王胜奋借款和收款情况。 童勋对上述证据认为，对第一组证据真实性、合法性没有异议，与待证事实之间的关联性有异议；对王胜奋提出的证明内容有异议，根据该庭审录音，反而证明童勋陈述案情情况为真实：1、庭审录音4：40-5：15内容证实：王胜奋该案代理人陈述，浙0723民初3965号案件诉争工程款就是案外人（即潘晓文）申请执行且已经划入武义法院的执行账户的款项（即5103565.00元）；2、庭审录音12：06-13：15内容证实：王胜奋该案代理人继续确认，武义县城建公司因协助执行将该款划入武义县法院执行账户（即5103565.00元），武义县城建公司出具函件确认该款属于武义亿嘉公司工程款，即武义县城建公司并不承认王胜奋的承包人身份，承包人即工程款的收款主体为武义亿嘉公司，王胜奋无权向武义亿嘉公司主张工程款。该案王胜奋提交了三份证明其身份的证据：工程建设委托书出具时间为2015年12月1日，是能够证明王胜奋的真实身份即为亿嘉公司的代理人，剩余两份证明出具时间为2018年12月10日，纯粹是为了实现该案阻碍潘晓文的司法扣划款项被执行而出具的，且都是为个人陈述，并不能证明其真实身份；3、庭审录音22：45-23：24内容证实：童勋、王胜奋及其代理人共同对案外人（即潘晓文）执行案司法扣划金额5103565.00元进行确认，王胜奋向法庭陈述潘晓文一案本金为210万元、利息200余万元，总共500余万元；4、童勋明确已经划入武义法院的执行账户的款项（即5103565.00元）属于王胜奋，且是基于避免潘晓文司法扣划的5103565.00元被强制执行而进行的确认，同时，没有对本案2016年7月13日诉争款项进行确认；5、童勋也向法院陈述，潘晓文一案正在浙江省高级人民法院申请再审程序中；6、王胜奋并没有提交2016年7月13日诉争款项在内的流水清单作为证据，该调解书只是基于双方对划入武义县法院执行账户的5103565.00元为工程款而做的调解；因此，王胜奋对潘晓文一案是知情的，该案庭审重点在于该5103565.00元的权属，双方调解书也只是针对该笔款项；即该案件明显属于虚假诉讼。对第二组证据真实性、合法性无异议，与待证事实关联性有异议；该组证据不能证明王胜奋的证明内容，反而能够证明童勋的证明内容：该案已经在武义县人民法院审理当中，关于该案中的100万元款项性质，童勋已经发表相关意见，属于王胜奋交给武义亿嘉公司的保证金，对王胜奋而言，童勋就完全代表武义亿嘉公司，童勋收款就是武义亿嘉公司收款：1、童勋与王胜奋在2009年后经常就项目形成由王胜奋提供资金，童勋、武义亿嘉公司进行投标的合作关系；2、本案借款发生的基础事实同样是，由王胜奋以提供借款帮助童勋投标、进行前期资金投入的方式，待投标、前期投入差不多时，童勋再以归还借款为名义要求进行项目合作，由王胜奋承包施工；3、双方合作以来，王胜奋完全将童勋作为武义亿嘉公司的实际控制人，一审判决关于童勋与武义亿嘉公司的关系等事实及证据认定有误；4、在该案中，童勋也申请法院调取刑事报案记录，以证明该报案实际上属于王胜奋基于打击童勋进行的报案，且该刑事案件并未立案。对于第三组证据，对借条的真实性、合法性无法核实，对银行凭证无异议，与待证事实之间的关联性有异议；不但不能证明王胜奋的证明内容，反而能够证明童勋的证明内容：根据王胜奋提交的第三张打款凭证就足以证明2017年11月24日汇入张蓓的50万元已经于2017年12月11日还款，而根据王胜奋一审提交的汇款明细，2017年11月24日分别汇入桐乡市梧桐万向建材经营部、桐乡市梧桐崇文建材经营部的50万元，分别在2017年12月12日及12月15日归还；因此，1、童勋的确存在多张的已经还款借条还在王胜奋手中；2、童勋与王胜奋之间所谓“个人借款”都是基于项目合作，王胜奋提供资金、童勋及武义亿嘉公司进行投标缴纳投标保证金，一旦投标成功了则王胜奋再看项目好坏，利润高的项目就要求童勋进行内部承包，童勋不存在个人消费需要借款；3、王胜奋提交的本组证据及一审提交的微信聊天记录，均与实际情况不符。 上述证据经质证，结合各方质证意见，本院认证如下：童勋和王胜奋提供的证据，对方对真实性无异议的，本院对真实性予以确认，对于证明力问题，本院结合案件情况综合判断论述。 童杰在二审中未向本院提交新的证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、双方是否存在借贷关系；二、涉案借款是否已归还。 关于焦点一，王胜奋持有童勋分别于2013年10月1日和2015年9月5日出具的借条，提供了相应的银行流水，就其他交付方式做了合理解释，童勋对借条的真实性和收到相应款项无异议，结合其自行书写2013年10月1日的借条，2015年9月5日出具借条对该借款再次确认的情况，一审认定双方成立借贷关系，并无不当。童勋所提该借款为双方进行建筑工程合作、投标需要保证金而发生，不属于借款关系的主张，系涉及借款用途问题，不足以否定款项的性质，本院不予采纳。 关于焦点二，童勋主张2016年7月13日亿嘉公司向王胜奋转账515.7841万元系归还案涉借款本息。1、根据《建设工程施工合同武义县环城南路延伸工程（琉璃路至明招路）》及补充协议、《浙江亿嘉建设有限公司内部承包施工经济责任合同》，亿嘉公司承包浙江武义城市建设有限公司发包的武义县环城南路延伸工程（琉璃路至明招路），并将该工程内部承包给王胜奋。2、从浙江武义城市建设有限公司向亿嘉公司转账汇款、亿嘉公司向王胜奋转账汇款情况来看，2016年5月5日至2018年12月5日，亿嘉公司在收到浙江武义城市建设有限公司的工程款后，当日或后几日即将该款项或扣除一定数额后的款项转账汇款至王胜奋，共计十笔，除了2016年7月13日亿嘉公司向王胜奋转账的515.7841万元，其他九笔款项，童勋均认可系亿嘉公司就武义县环城南路延伸工程向王胜奋支付的款项。亿嘉公司向王胜奋转账汇款的上述十笔款项中，有四笔备注为还款，包括2016年7月13日亿嘉公司向王胜奋转账的515.7841万元。3、从汇款规律来看，2016年7月13日亿嘉公司向王胜奋转账515.7841万元的汇款日期、数额符合双方就该工程支付款项的规律，备注还款符合双方部分转账汇款的备注习惯，王胜奋亦对该备注情况做了合理解释。4、从数额来看，该款项数额与尚欠借款本息总额不一致，对于如何计算出该转账数额，童勋解释账户有多少钱，就转多少给王胜奋，王胜奋对该解释不予认可，且，该日亿嘉公司账户在汇出515.7841万元，账户中仍有余额183935.36元，在该款项与尚欠借款本息有差额，又不具备明显协议还款特征的情况下，该解释欠缺合理性。综合上述分析，虽然亿嘉公司提供情况说明，证明该款项为亿嘉公司代童勋归还的借款本息，但童勋自认其系亿嘉公司的实际控制人，该情况说明不足以推翻上述分析得出的结论，故童勋提出该款项为归还案涉借款本息的主张，依据不充分，本院不予支持。 综上，童勋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80558元，由上诉人童勋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 楼淑馨 审 判 员 徐肖闻 审 判 员 张燕燕 二〇二〇年七月二日 代书记员 吴晓雯