河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1848号 上诉人（原审被告）：孙浩，男，1990年1月6日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。 委托诉讼代理人：李庆，河北王笑娟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：保定市新斯特建材有限公司，住所地河北省保定市天威西路江城乡石家庄村南。 法定代表人：乔继威，该公司经理。 委托诉讼代理人：魏志永。 委托诉讼代理人：郭德顺，河北诚信求实律师事务所律师。 上诉人孙浩因与被上诉人保定市新斯特建材有限公司（以下简称新斯特公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初2929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙浩及其委托诉讼代理人李庆，被上诉人新斯特公司的委托诉讼代理人魏志永、郭德顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙浩上诉请求：1.撤销河北省保定市莲池区人民法院(2019)翼0606民初2929号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一切诉讼费用由新斯特公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。本案的事实是：诉讼双方于2017年6月3日签订了《断桥铝窗、明框幕墙窗，无框玻璃门制作安装合同书》，该合同约定了单价，最终结算面积以实际发生量为准，孙浩委托新斯特公司加工安装绿溪小镇办公楼、商业楼断桥铝窗、明框幕墙窗。2017年9月涉案工程因政府通知停止施工，合同无法继续履行，被迫终止，孙浩收到通知后及时通知新斯特公司，后双方到施工现场确定发生的施工面积。孙浩同意支付新斯特公司已施工的工程款8万元，除了预付的5万元，再支付新斯特公司3万元。新斯特公司加工的明框幕墙窗有质量问题，开发商拒绝进场，且只是很小的一部分，按合同单价计算，还不足1万元，新斯特公司已经全部拉回。综上，我方只认可对己施工的面积部分对新斯特公司进行结算，除了预付的5万元，同意再支付3万元；2.一审法院以工程造价鉴定意见书评定工程造价的结果判决孙浩给付新斯特公司工程款154858.95元是错误的，该工程造价鉴定意见书不具有证明力。该工程造价鉴定意见书出具的程序违法。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第二项和第二十四条之规定，该鉴定材料取得不合法，由于本案涉案工程已不存在，鉴于本案的工程造价的特殊性，鉴定材料必须双方当事人确认后才能委托鉴定，鉴定材料的客观真实性不能确定，鉴定结果的出具没有任何说服力。因此，该工程造价鉴定未经双方、鉴定单位和一审法院共同确认鉴定材料，鉴定程序是违法的，鉴定结果也不客观。该工程造价鉴定意见书未说明依据的鉴定材料是什么，事实上涉案的建筑工程已经不存在，鉴定材料无法确定，鉴定意见书的结果必然严重失实。该工程造价鉴定意见书的出具与本案事实相矛盾。本案是由保定市莲池区人民法院管辖，但鉴定意见书显示本次鉴定材料由涞水县人民法院提供。出具该工程造价鉴定意见书的单位不具有合法有效的鉴定资质。本案鉴定意见书出具时间为2019年9月27日，但是鉴定单位的工程造价咨询企业甲级资质证书有效期至2019年8月10日。鉴定单位鉴定时无有效鉴定资质，不具备有效资质的单位出具的鉴定意见书很明显是不具备法律效力的。 新斯特公司辩称，一审法院认定事实清楚。2017年6月3日诉讼双方签订了《断桥铝窗、明框幕墙窗、无框玻璃门制作安装合同书》，我方按照合同约定购买了相应的材料，并已完成断桥铝窗框、幕墙窗框的加工、安装了断桥铝窗框，履行了部分合同的义务，但由于孙浩的工程属于违章建筑，在2017年11月1日被拆除，合同无法继续履行。因该合同属于加工、定作合同，依照《合同法》第二百六十四条的规定及合同约定，孙浩应向我方支付材料费、加工费、安装费、运费及管理费等209816元。经我方申请，法院委托，由双方选定的河北恒辉工程造价咨询有限公司进行鉴定，2019年9月27日该鉴定机构出具了恒辉基价鉴【2019】第271号“绿溪小镇断桥窗、明框幕墙门、无框玻璃门工程造价”鉴定意见书，评定工程造价为204858.95元。一审法院根据鉴定书和孙浩预付款的情况作出判决完全符合客观事实。一审法院以工程造价鉴定意见书评定的工程造价结果判决孙浩给付我方工程款154858.95元是正确的。鉴定书中本次鉴定材料由“涞水县”人民法院提供，经鉴定机构出具说明，“涞水县”是属于笔误，应为莲池区；鉴定书中鉴定机构的资质已过有效期是鉴定机构的人员疏忽大意错误装订了一份已过期的资质证明，该单位2019年12月15日出具的修改说明和提供的2019年7月29日的资质证书可以证实。请求二审法院依法驳回孙浩的上诉，维持原判。 新斯特公司向一审法院起诉请求：1.判令孙浩支付报酬及材料款损失等209816元，后在一审庭审中变更为154858.95元；2.本案诉讼费由孙浩承担。 一审法院认定事实：2017年6月3日，孙浩与新斯特公司签订了《断桥铝窗、明框幕墙窗，无框玻璃门制作安装合同书》，双方约定孙浩委托新斯特公司加工安装绿溪小镇办公楼、商业楼断桥铝窗、明框幕墙窗。55断桥铝窗单价为410元，面积约为329.13平方米，造价约为134943元。65断桥铝窗单价为450元，面积约为454.4平方米，造价约为204480元。明框幕墙窗单价为520元、面积约为170.52平方米，造价约为88670元。无框玻璃门单价为410元，面积约为462.83平方米，造价约为189748元。工程总造价617841元，最终结算以实际发生数量为准。签订合同后孙浩支付新斯特公司5万元工程预付款，框安装完成，经孙浩、监理验收合格支付合同总价款的45%，窗扇、玻璃全部安装完后经孙浩、监理验收合格后支付工程结算总价款的85%，全部安清验收合格后于2018年1月30日前付至工程总价的95%，整体验收合格后，孙浩支付新斯特公司结算总价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期1年，期满后7日内一次性付清。合同签订后，新斯特公司开始进行加工安装，后因孙浩承建的工程因涉嫌违章建筑，孙浩于2017年7月8日通知新斯特公司停止施工。2017年11月1日工程因违章被拆除，合同无法实际履行，孙浩未向新斯特公司支付已施工部分的相关款项，故新斯特公司诉至一审法院。经新斯特公司申请，一审法院委托，河北恒辉工程造价咨询有限公司于2019年9月27日作出恒辉基价鉴[2019]第271号“绿溪小镇断桥窗、明框幕墙窗、无框玻璃门工程造价”鉴定意见书，评定工程造价为204858.95元。 一审法院认为，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，孙浩有权参加庭审，享有答辩、举证、质证、辩论的诉讼权利，现孙浩经法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃上述诉讼权利。诉讼双方签订的《断桥铝窗、明框幕墙窗，无框玻璃门制作安装合同书》系双方真实意思表示，内容合法有效。双方应按照合同约定行使权利、履行义务。因孙浩承包的安装工程为违章建筑，导致合同无法继续履行，合同终结，根据相关法律规定，新斯特公司因履行合同义务造成的损失应由孙浩承担。经鉴定，新斯特公司工程造价为204858.95元，孙浩预先支付5万元，故新斯特公司要求孙浩支付剩余154858.95元工程款的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条规定，判决：“被告孙浩于本判决生效之日起七日内给付原告保定市新斯特建材有限公司工程款154858.95元。如果被告孙浩未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3397元减半收取1699元，由被告孙浩负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙浩提交三组证据：证据1是七张照片，证据来源是由孙浩2017年9月份左右拍摄，证明目的是证明新斯特公司提供的窗户框质量不合格；证据2是十张照片，证据来源是涉案工程的甲方提供，证明目的均是证实新斯特公司只安装了部分窗户框，合同约定的大部分义务没有实施，以印证孙浩同意支付新斯特公司8万元工程款的合理性；证据3是一段视频，证据来源是涉案工程的甲方提供，证实新斯特公司未履行大部分合同义务。因证据3未提交证据的原始载体，法庭不对该视频组织质证。新斯特公司质证称，对孙浩提交的证据1的真实性不认可，该照片不能体现是我方提供的窗户，我方不认可。对孙浩提交的证据2照片真实性认可，是工程现场，所有窗框当时已经全部安装完毕。新斯特公司提交四组证据：证据1是河北恒辉工程造价咨询有限公司出具的《绿溪小镇断桥铝窗、明框幕墙窗，无框玻璃门工程造价鉴定意见书错误之处修改说明》，证明目的是证明《鉴定意见书》中的涞水县属于笔误，应为“莲池区”，报告中附的资质证书过期是由于工作人员疏忽造成，并附有未过期的资质证书；证据2是资质证书复印件，盖有河北恒辉工程造价咨询有限公司的公章；证据3是河北恒辉工程造价咨询有限公司的营业执照。三组证据用以证明《鉴定意见书》能作为本案认定事实的依据；证据4是河北恒辉工程造价咨询有限公司出具的关于鉴定材料的《说明》一份，用以证明《鉴定意见书》具有事实依据。孙浩质证称，对修改说明的合法性不予认可，《鉴定意见书》是河北恒辉工程造价咨询有限公司出具的，该说明不能自圆其说。河北恒辉工程造价咨询有限公司的营业执照是复印件，我方对其真实性不认可。对资质证书的真实性不予认可，因为是复印件，通过新旧证书对比，证书编号不同，我方认可是双方选定的鉴定机构，但该三份证据不能证明鉴定报告的合法性。同时对证据4不予认可，《说明》中的设计方案是新斯特公司单方提供，只是复印件，无法证实图纸与实际安装尺寸一致，不能作为鉴定依据，且鉴定材料的取得不合法，不能证明《鉴定意见书》的合法有效性。本院结合诉讼双方质证意见经审查认为：孙浩提交的证据1无法证实与本案的关联性，且新斯特公司不认可，本院对该证据不予采信；对证据2因新斯特公司对该证据真实性认可，本院对该证据的真实性予以采信。但该证据显示为正在拆除中的涉案工程，无法证实没有窗户框的部分是已经拆除还是未安装，该证据无法证实孙浩关于新斯特公司未履行大部分合同义务的主张成立。因孙浩未能举证反驳新斯特公司提交证据1、2、3、4的真实性，本院对以上新斯特公司提交的证据予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新斯特公司二审提交的证据可以证实恒辉基价鉴[2019]第271号《鉴定意见书》的真实性及合法性。另查明，在二审庭审中，新斯特公司认可还有部分窗扇原材料、辅料及幕墙窗未向定作人孙浩交付，但当事双方均无法举证证实未交付原材料及辅料的数量及价值。对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，诉讼双方签订的《断桥铝窗、明框幕墙窗，无框玻璃门制作安装合同书》系双方真实意思表示，内容合法有效。双方应按照合同约定行使权利、履行义务。在合同履行过程中，新斯特公司按照合同约定采购原材料并加工安装了窗框等部件。但因案涉建筑物涉嫌违章，于2017年11月1日被拆除。至此，由于定作人孙浩一方最终未能按照合同约定提供具备合法资质的建筑物用于安装窗户，导致案涉合同无法继续履行。新斯特公司向孙浩索要赔偿的行为表明其已经实际解除了案涉合同。鉴于孙浩的违约行为给新斯特公司造成了损失，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，应当向新斯特公司承担相应的赔偿责任。 新斯特公司为证明自身损失情况，在一审中申请法院委托河北恒辉工程造价咨询有限公司于2019年9月27日作出恒辉基价鉴[2019]第271号工程造价鉴定意见书。该《鉴定意见书》虽然存在瑕疵，但河北恒辉工程造价咨询有限公司在二审中提交了《绿溪小镇断桥铝窗、明框幕墙窗，无框玻璃门工程造价鉴定意见书错误之处修改说明》以及关于鉴定资料的《说明》，对相关笔误进行了补正，并对资质证书有效期问题和鉴定材料问题进行了补充说明。孙浩对于上述补充说明虽不予认可，但未能提交足以反驳的相反证据，不能证实《鉴定意见书》在实体上存在错误。同时，因孙浩在一审程序中无正当理由未出庭应诉，其关于鉴定材料未经其确认、鉴定程序违法的上诉主张，不能成立。综上，对孙浩关于《鉴定意见书》不具有证明力的主张，本院不予支持。 在二审庭审中，新斯特公司称窗扇尚未进行加工，但原材料及辅料已经购置，玻璃幕窗已经重新制作完成但未安装，并认可上述物资并未向孙浩进行交付。而《鉴定意见书》是将窗扇、玻璃幕窗等费用一并计入造价，未考虑部分产品未加工完毕和未安装的事实，鉴定结论中并未扣减新斯特公司持有的原材料等物资的价值。一审法院未考虑上述因素，直接按照鉴定结论进行裁判，显属不当，应予纠正。鉴于当事双方均无法举证证实未交付原材料及辅料的数量及价值，同时为减少当事人诉累，本院结合本案实际情况，在恒辉基价鉴[2019]第271号《鉴定意见书》确定金额204858.95元的基础上，酌情扣减30%的费用，即孙浩总共应承担143401.27元的赔偿义务，同时新斯特公司不再向孙浩给付案涉原材料等物资。因孙浩已经支付了50000元费用，双方对此无争议，故孙浩应再向新斯特公司给付93401.27元。对孙浩关于总共赔偿80000元的主张，因其未提供证据予以佐证，本院不予采信。 综上所述，孙浩的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初2929号民事判决“被告孙浩于本判决生效之日起七日内给付原告保定市新斯特建材有限公司工程款154858.95元”为“上诉人孙浩于本判决生效之日起七日内给付被上诉人保定市新斯特建材有限公司93401.27元”； 二、驳回被上诉人保定市新斯特建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3397元，减半收取1699元，由上诉人孙浩负担1025元，被上诉人保定市新斯特建材有限公司负担674元；二审案件受理费3397元，由上诉人孙浩负担2049元，被上诉人保定市新斯特建材有限公司负担1348元。 本判决为终审判决。 审 判 长  白 月 审 判 员  郑金梁 审 判 员  陈 宁 二〇二〇年七月一日 法官助理  佟锡尧 书 记 员  于 惠