江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1829号上诉人（原审原告）：滕宏惠，女，1968年11月1日出生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：江苏省博亚进修学院，住所地南京市中山路179号易发信息大厦六楼。法定代表人：佘俊，该学院院长。委托诉讼代理人：陈亚，江苏维世德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘奇，江苏维世德律师事务所律师。上诉人滕宏惠因与被上诉人江苏省博亚进修学院（以下简称博亚学院）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初13496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人滕宏惠、被上诉人博亚学院的委托诉讼代理人陈亚参加了诉讼。本案现已审理终结。滕宏惠的上诉请求：撤销一审判决，改判终止劳动合同违法，支付违法终止合同赔偿金差额50272元（16个月×3142.00元/月）。事实与理由：1.博亚学院不存在被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的情形，办学许可证于2019年5月31日到期，但南京市鼓楼区教育局并未吊销其办学许可证，博亚学院没有向教育行政主管部门提交停止办学申请，也没有成立清算小组，进入清算程序。办学许可存在恢复的可能。2.博亚学院主张终止劳动合同的原因是用人单位决定提前解散，根据博亚学院的章程规定，本单位的分立、合并或终止，须经理事会全体理事2/3以上表决通过方为有效。本单位的终止，应当在理事会通过终止决议后15日内，成立清算小组，清理债权债务。截止目前，博亚学院没有形成理事会决议。博亚学院作出的终止劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款的规定。滕宏惠已连续工作满十五年，距法定退休年龄不足五年，博亚学院不能解除劳动合同。在解除合同过程中，博亚学院未经协商、裁员人数超10%未履行上报工会、征求职工意见等程序，属于违法终止劳动合同，应当支付违法终止劳动合同的赔偿金。博亚学院辩称：1.博亚学院的法定代表人佘俊于2017年12月25日去世后，8名学院的举办人只剩5名老人在世，至今未能推选出新的法定代表人，学院无法继续经营。办学许可证于2019年5月31日到期未延续，博亚学院于2019年6月10日发出了终止办学解除员工劳动合同的通知，2019年6月20日通知所有员工停止工作，在此之前，各个办学点均已停止教学工作。2019年9月17日，博亚学院被列入扬子晚报刊登的停止办学名单中。上述情况均说明博亚学院已经停止了办学。2.根据博亚学院章程第三十五条规定，本单位无法按照章程规定的宗旨继续开展活动的，应当终止。博亚学院已经失去办学资格，无法继续开展活动，应当终止。2016年博亚学院重新办理注册登记时，根据民政厅的要求把董事会的名称改成了理事会，由于民政厅的要求，对理事会的成员有年龄上的限制，所以由夏某,4和朱程凌两人挂名理事会成员，但学院的管理工作仍然由原来登记在董事会成员名单里面的成员及实际出资人负责。理事会不是学校实际的议事机构，夏某,4和朱程凌也没有履行理事的工作职责。由于博亚学院与夏某,4、朱程凌解除劳动合同时就补偿问题存在争议，他们不愿意配合博亚学院办理注销手续，使博亚学院的注销工作陷入僵局。3.博亚学院就终止办学解除合同问题与所有员工进行了协商，只是未能达成一致意见。现已经足额支付滕宏惠经济补偿金50272元和未续签劳动合同的双倍工资15000元，滕宏惠主张违法终止劳动合同的赔偿金并无依据。对请求二审法院维持原判。滕宏惠向一审法院起诉请求：判令博亚学院单方终止劳动合同违法，要求博亚学院继续履行劳动合同或支付违法终止合同赔偿金差额50272元（按照2019年8月15日终止劳动合同书上载明的经济赔偿金标准，每个月3142元，计算16个月）。一审法院认定事实：博亚学院成立于2000年7月3日，系民办非企业单位。2016年10月10日，江苏省民政厅颁发的民办非企业单位登记证书载明，博亚学院法定代表人佘俊，业务主管单位江苏省教育厅，业务范围非学历培训（计算机网络、电子商务、成人继续教育、青少年兴趣教育培训），有效期限自2016年10月10日至2020年9月8日。2016年9月9日，博亚学院第五届第二次理事会通过《江苏省博亚进修学院（法人）章程》。章程第九条规定，本单位设理事会，其成员5人。理事会是本单位的决策机构。第三十五条规定，本单位有下列情形之一的，应当终止：……（二）无法按照章程规定的宗旨继续开展活动的。2017年12月25日，博亚学院的法定代表人佘俊去世，至今未办理变更登记。滕宏惠自2003年10月起进入博亚学院工作。2017年1月26日，博亚学院（甲方、单位）与滕宏惠（乙方、员工）签订《南京市劳动合同书》，约定双方订立固定期间劳动合同，自2017年1月31日至2019年1月30日止，乙方月薪3000元。2019年6月10日，博亚学院发出《关于江苏省博亚进修学院终止办学及解除员工劳动合同的通知》，载明，因博亚学院未能在2019年度办学许可证延期申请工作中向南京市南京市鼓楼区教育局提供年检报批资料和申请，本院将无法继续开展办学活动，暂定从7月23日至7月25日，办理与员工解除劳动合同的手续，向员工支付因解除劳动合同相应的补偿金，在法定期限内为员工办理档案和社会保险关系转移手续，自2019年6月20日，凡手头无业务的员工可以停止上班（除参与终止办学留守员工外），手头有业务的原则上在6月30日前结束工作完成交接，本院将继续为员工缴纳社保、发放工资至7月份。2019年8月5日，南京市鼓楼区教育局出具《情况说明》，载明，2015年7月江苏省教育厅权力下放，博亚学院交由南京市鼓楼区教育局管理，2019年5月31日该学院办学许可证到期；2017年12月法人佘俊去世，学院至今未达成一致意见推举出新的法人到南京市鼓楼区教育局进行变更，今年未参加南京市鼓楼区教育局组织的2019年度民办非学历教育机构办学质量督导评估，办学许可证2019年5月31日到期，学院也未向南京市鼓楼区教育局提出换证申请；根据《南京市民办非学历教育机构管理办法》（宁教职社【2010】24号）文件第十条的要求，南京市鼓楼区教育局未延续该学院办学许可。2019年9月17日，扬子晚报A12版面刊登了“南京4所民办幼儿园66所教育机构停止办学”其中博亚学院在停止办学的名单中。2019年8月15日，博亚学院向滕宏惠发出《终止劳动合同证明书》，载明，终止劳动合同原因为用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者提前解散，终止劳动合同时间2019年7月31日，支付经济补偿50272元（每个月标准3142元，16个月）。2019年8月5日和2019年8月9日，博亚学院两次共向滕宏惠支付65114元。博亚学院主张，滕宏惠上一年度收入为基本工资36000元加津贴、奖金1700元，应当支付给滕宏惠经济补偿金50272元，加上未续签劳动合同的双倍工资15000元，扣除滕宏惠个人公积金应缴纳部分158元，总计65114元。一审中，滕宏惠认可博亚学院已经结清工资，对于2019年8月收取的65114元，滕宏惠认可是工资外收入，但经济补偿金的基数博亚学院每个月少算了200元加班费，但对该部分差额同意不计入上一年度收入中。2019年11月8日，滕宏惠因与博亚学院劳动合同纠纷向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年11月8日，仲裁委员会作出不予受理通知书，理由是滕宏惠已经超过法定退休年龄。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条第（六）项规定，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，博亚学院系民办非企业单位，业务范围非学历培训。滕宏惠自2003年10月进入博亚学院工作时起，双方之间建立劳动关系。2017年12月25日，博亚学院的法定代表人佘俊去世，但博亚学院未进行变更登记。2019年5月31日博亚学院办学许可证到期，未提出换证申请，故主管部门未延续该学院办学许可。现博亚学院不具有办学许可，无法继续开展办学活动，博亚学院因此解除与滕宏惠的劳动合同，符合法律和单位章程的规定。在解除劳动合同后，博亚学院已经向滕宏惠足额支付工资、经济补偿金及未续签劳动合同的双倍工资。滕宏惠主张继续履行劳动合同或者博亚学院支付因违法终止劳动合同的赔偿金，没有事实与法律依据，对其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回滕宏惠的诉讼请求。一审案件受理费免收。本院审理期间，滕宏惠提供如下证据：1.2017年度博亚学院工作报告书，证明夏某,4和朱程凌是博亚学院的理事，韩光旭不是法人，只是理事会成员之一，没有理事会的授权对外不能代表单位。2.重大异常情况的汇报两份，证明博亚学院的印章保管和使用方法不正常，致使理事会不能正常行使职权，公章被韩光旭个人持有。3.博亚学院理事会决议，证明印章已作废，盖有印章的文件不是博亚学院的真实意思表示。4.撤销委托代理的通知及物流信息，证明在法人去世的情况下没有理事会的授权，由韩光旭个人通过掌控印章作出的委托无效，理事会已经撤销对陈亚、刘奇的委托。5.社会组织理事、监事备案表，证明夏某,4是博亚学院在江苏省民政厅经法定程序备案的在任理事。6.2019年12月11日博亚学院副院长夏某,4与南京市鼓楼区教育局职社科赵良骅的电话录音，证明南京市鼓楼区教育局没有收到博亚学院提交的终止办学申请。录音内容也明确了办学许可证和法人资格是两种不同资质，办学许可证的失效不代表法人资格的终止。博亚学院质证认为：1.对2017年度博亚学院工作报告书的真实性没有异议，在该证据中韩光旭作为法定代表人签字，从博亚学院建院开始，韩光旭一直作为董事会成员之一，担任学院的副院长，参与学院的管理工作。夏某,4和朱程凌从未参加学院的任何管理工作，朱程凌只负责办公室和后勤，夏某,4只负责计算机管理培训工作。2.重大异常情况的汇报真实性无法确认。3.理事会决议是夏某,4和朱程凌自行制作的，真实性无法确认。4.对撤销委托代理的通知真实性不予认可，这是夏某,4和朱程凌两人的意思表示，不代表理事会，也不代表博亚学院，通知寄到律师事务所后被拒收。5.对社会组织理事、监事备案表的真实性没有异议，该证据与本案无关。由于博亚学院年检时，江苏省民政厅要求理事的年龄年轻化，只能让夏某,4挂名，但其没有履行理事职责，学院的实际管理事务由出资人负责。6.电话录音形成时间不能确定，真实性无法确认。赵良骅是否知道电话被录音不确定，会影响其陈述事实的真实性，夏某,4本人与博亚学院也有诉讼，存在利害关系，其证言和通话真实性与证明力明显不高。赵良骅个人对办学许可证以及法人身份证明的认识判断仅仅是他个人的看法。赵良骅在录音中确认南京市鼓楼区教育局向江苏省民政厅出具过情况说明，江苏省民政厅是否收到并不具有必然性，这说明博亚学院就终止办学以及终止法人资格与南京市鼓楼区教育局及江苏省民政厅联系过，情况说明是根据江苏省民政厅的要求与南京市鼓楼区教育局联系后取得的。二审中，滕宏惠申请证人夏某,4出庭作证，夏某,4陈述其为博亚学院理事，理事会至今未作出关于学院提前终止或自行解散的有效决议。滕宏惠对夏某,4的证言没有异议。博亚学院认为夏某,4的证言与事实不符，理事会未经合法程序产生，学院的决策人始终是出资人，夏某,4并未履行过理事职责。本院对上述证据认证如下：博亚学院对证据1、证据5的真实性无异议，本院予以确认。证据2、证据3、证据4系夏某,4、朱程凌二人就博亚学院的相关事务形成的书面材料。博亚学院章程第九条规定，本单位设理事会，其成员为5人。理事会是本单位的决策机构。第十五条规定，理事会会议应当由1/2以上的理事出席方可召开。理事因故不能出席，可以书面委托其他理事代为出席理事会，委托书必须载明授权范围。依据上述规定，博亚学院理事会会议应由不少于三名理事出席方可召开，夏某,4、朱程凌二人不能形成有效的理事会决议，亦不能代表博亚学院做出有效的意思表示，故对上述三份证据，本院不予认可。证据6的录音中，赵良骅证实南京市鼓楼区教育局确实出具了情况说明，证明博亚学院的办学许可证到期未延续。南京市鼓楼区教育局有无收到博亚学院提交的终止办学申请，与本案争议的博亚学院是否决定终止并无必然的因果关系，对该证据的关联性，本院不予认可。对夏某,4的证人证言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，证人作证前不得旁听法庭审理，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。因夏某,4在一审中旁听了庭审，且于2019年12月3日以博亚学院为被告向一审法院提起劳动争议诉讼，其证言的证明力较低，本院不予采信。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，滕宏惠与博亚学院签订的劳动合同合法有效，双方依法建立劳动关系，应当依照劳动合同的约定和法律规定享受权利、履行义务。博亚学院的法定代表人佘俊于2017年12月去世后，博亚学院未能推举出新的法定代表人并进行变更登记。博亚学院的办学许可证于2019年5月31日到期后，未提出换证申请，故博亚学院的办学许可未得到主管部门批准予以延续。博亚学院作为以非学历培训为业务范围的民办非企业单位，已不具备办学许可，不能继续开展办学活动。2019年9月17日，博亚学院被列入停止办学名单，并在报纸刊登，其办学活动已经停止。在办学活动停止的情况下，滕宏惠与博亚学院履行劳动合同的目的无法实现，博亚学院的境况也符合该学院章程第三十五条规定的应当终止的情形。终止劳动合同证明书载明双方劳动合同终止；解除员工劳动合同的通知文字表述为“解除”劳动合同，从内容上看应是基于“无法开展办学活动”而终止劳动合同。博亚学院终止本案劳动合同的行为符合博亚学院章程及《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。滕宏惠在上诉中还主张已连续工作满十五年，距法定退休年龄不足五年，博亚学院不能解除劳动合同；在解除合同过程中，博亚学院未经协商、裁员人数超10%未履行上报工会、征求职工意见等程序。对此，本院认为，滕宏惠上述主张的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条的规定，该规定适用的是经济性裁员和用人单位不得解除劳动合同的情形，不适用于本案劳动合同终止的情形。滕宏惠主张博亚学院违法终止劳动合同，应支付违法终止劳动合同的赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，滕宏惠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干审 判 员  王晓燕审 判 员  王 熠二〇二〇年七月二十四日法官助理  汪光骞书 记 员  王宇白