江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏01民终1342号上诉人（原审原告）：江苏小智支付技术有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区春江佳园36#7号门面房。法定代表人：黄晓强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹镜镜，江苏益和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄忠志，男，1980年9月22日出生，汉族，住山东省安丘市。委托诉讼代理人：曹绪桢，山东日中律师事务所律师。委托诉讼代理人：李振，山东日中律师事务所律师。原审第三人：江苏怡丰通信设备有限公司，住所地江苏省扬州市广陵产业园元辰路1号。诉讼代表人：江金芳，该公司管理人扬州弘瑞会计事务所有限公司董事长。上诉人江苏小智支付技术有限公司（以下简称小智公司）因与被上诉人黄忠志、原审第三人江苏怡丰通信设备有限公司（以下简称怡丰公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初3810号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。小智公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实与理由：1.一审法院认定事实有误，对于从事银行卡收单业务的主体认定错误。本案中从事银行卡收单业务的主体是卡友支付服务有限公司江苏分公司（以下简称卡友江苏分公司），该分公司持有中国人民银行颁发的金融牌照，是具有从事资金结算业务及支付许可资格的非金融机构。小智公司与卡友江苏分公司之间签订有一份《合作协议》，根据该协议，T+0的所有资金只能经由卡友江苏分公司处理，即从事资金结算业务的是卡友江苏分公司，而小智公司仅负责提供技术支持。2.一审法院适用法律错误，违反了刑法适用“从旧兼从轻”原则。一审法院认为根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十五条第三项的规定，认为小智公司非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。但符合“非法从事资金支付结算业务”的法定情形仅能从《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定中得出。而本案所涉业务形态并不符合《刑法》第二百二十五条第三款的具体情形。即便在一审法院认为从事银行卡收单的主体是小智公司的前提下，要成立本罪，所涉及的业务也仅能符合《解释》第一条第四款的规定，即“其他非法从事资金支付结算业务的情形”。但《解释》施行的日期为2019年2月1日，本案所涉T+0业务早在2017年前均己结束，根据刑法“从旧兼从轻”原则，本案不应适用《解释》的相关规定。3.即便一审法院查明各方主体可能涉及T+0业务，但小智公司不是该业务的参与方。《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条都规定了如果审理中发现因不同法律事实分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的应分开审理，且如果发现与本案有牵连但并非同一法律关系的犯罪线索材料应将线索材料移送公安或检察机关，而经济纠纷案件继续审理。具体到本案，主要法律关系是民间借贷产生的保证合同纠纷，与非法经营是两个不同的法律关系，本案的保证合同纠纷应当继续审理。黄志忠辩称，案涉T+0业务是国家明令禁止的一种行为，因此产生的债权债务不应受法律保护。小智公司就是本案T+0业务参与方，其是否具有经营许可应由法院依法认定。本案纠纷属于非法的债务纠纷，不应以保证合同纠纷为由继续审理。请求驳回上诉，维持原裁定。益丰公司未到庭应诉，亦未发表书面意见。小智公司向一审法院起诉请求：1.黄忠志向小智公司归还借款本金6900560.89元；2.黄忠志向小智公司支付借款利息，截止2018年8月31日共计3457464.59元(自2015年8月31日至2015年12月29日8笔总额785万元，按照年利率20%计算至2016年4月1日；自2016年4月2日至2016年7月12日以785万元为基数，自2016年7月21日以7361835062元为基数，自2016年8月1日以6900560.89元为基数，均按年利率24%计算利息，具体数额以小智公司提交的利息计算表为准)；3.本案诉讼费由黄忠志承担。一审法院经审理查明，2015年8月27日，小智公司（买方）与怡丰公司（卖方）签订《移动无线支付终端设备及相关服务采购框架合同》，约定：合同标的为移动GPRS无线支付终端及相关服务，卖方提供给买方的产品基于卖方的支付平台协议规范要求的终端产品，卖方的产品详细技术指标件合同附件一，其现行的软硬件技术符合当前的移动支付终端软硬件标准要求，买方按照合同的附件的订单格式向卖方下单，卖方在收到买方订单一个工作日内回复交货日期，买方收到卖方确认一周内交货的通知后，应在二个工作日将该订单货款总额的100%支付给卖方，卖方收到货款后一周内按照买方的收发货地址全部发货。2015年9月1日，案外人江苏智付达投资管理有限公司（甲方、以下简称智付达公司）与案外人山东益宝信息科技有限公司（乙方、以下简称益宝公司）签订《移动无线支付终端设备销售合作协议》一份，约定：甲方投入资金，乙方销售甲方提供的移动无线支付终端设备，合作模式为2015年9月15日前提供500万元资金，9月25日前提供500万元资金，9月30日前提供500万元资金，合计甲方提供1500万元资金作为T+0的垫付资金，乙方负责2015年9月份完成销售甲方免费提供的一万台终端设备的任务，甲方提供的终端设备购买款项支付组成如下：甲方支付40%，乙方支付30%，剩余的30%款项由T+0资金垫付，仍然不足部分由甲乙双方按照各自50%的比例分担。2015年12月23日，小智公司（甲方）与益宝公司（乙方）签订《合作协议》一份，合作基础为双方共同投入资金，由甲方负责采购约定的移动无线支付终端设备，双方提供各自所长，进行合作，共同发展，2015年11月1日前，甲方提供资金700万元，乙方提供资金200万元，双方用上述共计900万元资金，由甲方同意采购约定的移动无线支付终端设备；双方约定，使用上述资金购买终端设备三万台，指定厂家为怡丰公司；乙方确保在2016年4月1日前将甲方提供的700万元资金归还甲方，并按照年利率20%的标准计算利息；乙方法定代表人即黄忠志作为乙方归还本息的保证人，承担连带保证责任。小智公司于2015年8月31日向怡丰公司支付203万元；于2015年9月29日支付100万元；于2015年10月10日支付96万元；于2015年10月22日支付30万元；于2015年11月11日支付28万元；于2015年11月30日支付28万元；于2015年12月2日支付100万元；于2015年12月29日支付200万元，合计785万元。一审法院另查明，益宝公司于2014年12月16日设立，注册资本为2000万元，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），公司法定代表人为黄忠志，股东为王超、黄忠志，其中黄忠志认缴出资1800万元，占注册资本的90%，王超认缴出资200万元，占注册资本的10%，该公司目前已注销。小智公司成立于2014年4月10日，注册资本3000万元，法定代表人为黄晓强，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），公司原始股东为黄晓强、黄谞博。2015年12月23日，小智公司办理工商变更登记，周文武登记成为小智公司股东。2019年8月6日，经工商变更登记，周文武退出小智公司。智付达公司于2016年3月11日登记设立，注册资本为2000万元，法定代表人为侯文华，企业类型为有限责任公司，公司股东为侯文华、周文武，其中侯文华认缴出资额1020万元，占注册资本的51%，周文武认缴出资额为980万元，占注册资本的49%。周文武曾经同时作为小智公司及智付达公司股东。黄忠志一审陈述，其自2012年开始帮小智公司在市场推销POS机，小智公司为黄忠志及益宝公司提供平台及技术支持。2015年8月，黄忠志认识了周文武。2015年9月1日，周文武以智付达公司名义与益宝公司签订移动无线支付终端设备销售合作协议》一份，约定采购一万台设备，并将应当分给黄忠志的87万元抵作30%的合作款打到小智公司账上。黄忠志及益宝公司自2011年起就与小智公司进行合作，从事T+0业务。T+0业务具体流程是智付达公司或者小智公司提供资金，小智公司在T+0业务中先付款给黄忠志，在POS机特约商户发生业务后，小智公司在后台能够监控到，然后黄忠志将款项返还给商户，资金截止到当日0时，黄忠志在第二日早上9时以前将T+0业务未使用的资金返还至小智公司账户，T+0业务在系统设备上会默认一个扣费率，每天产生的利润和差价也会立刻汇入小智公司。黄忠志提供的T+0业务明细中显示，自2015年9月30日至2015年10月7日结算额为1479.7368万元。小智公司一审陈述，T+0业务资金提供方式为智付达公司提供资金，小智公司提供平台技术支持，业务推广方是益宝公司。一审法院认为：根据各方当事人的当庭陈述及在案证据显示，小智公司与怡丰公司签订的《移动无线支付终端设备及相关服务采购框架合同》、智付达公司与益宝公司签订的《移动无线支付终端设备销售合作协议》、小智公司与益宝公司签订的《合作协议》等多份协议，系签约各方为了开展移动终端设备的“T+0”支付业务。小智公司与益宝公司签订的《合作协议》中合作购买移动终端设备的行为系为了合作开展“T+0”业务准备设备，并非单纯的融资借贷。双方所称的“T+0”业务即“POS机刷卡款项当天到账”，其操作模式为：黄忠志及益宝公司负责开拓市场，发展“T+0”业务商户，在终端商户有客户刷卡消费后，如商户有当天到账的业务需求时，在系统中发出指令，小智公司负责技术支持，其收到商户指令后，由智付达公司等将资金通过小智公司控制的第三方结算公司先垫付给终端商户。资金支付截止到当日24时，益宝公司于次日上午9时以前将“T+0”业务未使用的资金返还至小智公司账户，小智公司在次日即“T+1”通过其控制的第三方结算公司将银行结算中心结算给终端商户的款项截留，并支付给先行垫资的智付达公司等。终端商户为了取得当天到账的资金，需要额外支付一笔费率约2‰-3.5‰的手续费。一审法院认为，“T+0”业务的实质属于银行卡收单，银行收单业务应当是商业银行等金融机构或者有支付许可的非金融机构从事的业务，未获得支付许可的非金融机构不得从事银行收单业务。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，构成非法经营罪，小智公司及益宝公司、智付达公司未经许可，非法从银行卡收单业务的行为，涉嫌非法经营，故本案不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将相关材料移送公安机关处理。综上，一审法院依照《最高人民法院》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第三项规定，作出裁定：驳回江苏小智支付技术有限公司的起诉，本案移送公安机关处理。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院另查明，一审中，小智公司法定代表人黄晓强到庭陈述：“小智公司和益宝公司签订《合作协议》购买POS机是为了拓展商户和发展T+0业务。小智公司与卡友江苏分公司是合作关系，我个人也是卡友江苏分公司的负责人，卡友支付服务有限公司的业务在江苏地区由小智公司具体发展。我们公司的相关人员就是卡友公司江苏分公司的相关人员，两家公司是两个牌子一套人员。我们是卡友公司的工作人员也替卡友公司做银行卡收单业务。2016年下半年就不和卡友公司合作了。”对于小智公司在T+0业务中如何向第三方返还资金的问题，黄晓强陈述：“他们当天进行交易垫付资金，确认好资金数据后，周文武或相关投资方将钱打到卡友公司的账户上，然后直接在系统上进行提现，然后卡友公司将钱直接付给商户，前提是在系统完善的情况下。如果系统有问题，就是第三方益宝公司、智付达公司和商户直接进行现金交付。我们实际是卡友江苏分公司，他们将数据进行比对查看哪些是已经垫付的钱，这些钱不再进行T+1结算，直接将钱返给周文武。”关于款项打给商户是卡友公司行为还是小智公司行为的问题，黄晓强陈述：“我们内部也会有相应的分工，同一部分人员也会有不同的工作，我们在银联也是有备案的，卡友江苏分公司的工作内容这些员工也会去做。”以上事实，有一审谈话笔录、庭审笔录等在卷为凭。本院经审查认为，银行卡收单业务，是指收单机构与特约商户签订银行卡受理协议，在特约商户按约定受理银行卡并与持卡人达成交易后，为特约商户提供交易资金结算服务的行为。收单机构包括从事银行卡收单业务的银行业金融机构，获得银行卡收单业务许可、为实体特约商户提供银行卡受理并完成资金结算服务的支付机构，以及获得网络支付业务许可、为网络特约商户提供银行卡受理并完成资金结算服务的支付机构。因此，只有具备前述相应许可的金融机构、支付机构才能进行资金结算服务。本案中，小智公司向黄志忠主张权利系基于其与益宝公司签订的《合作协议》，该协议约定小智公司与益宝公司共同投资拓展商户和发展T+0业务。小智公司虽然提出其与具有银行卡收单业务许可的卡友江苏分公司有合作关系，其仅提供技术支持，但根据小智公司法定代表人黄晓强关于“两家公司是两个牌子一套人员”“小智公司替卡友公司做银行卡收单业务”“如果系统有问题，就是第三方益宝公司、智付达公司和商户直接进行现金交付”等陈述，可以认定小智公司与卡友江苏分公司之间存在人员混同、业务混同等情形，资金结算服务并非全部通过卡友江苏分公司完成。基于小智公司并无银行收单业务许可，因此一审法院认定小智公司存在非法从事资金支付结算业务的行为、涉嫌非法经营，应裁定驳回起诉，先行移送公安机关处理，并无不妥。如公安机关不予立案或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成犯罪，当事人可另行提起诉讼。故小智公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  陈海波二〇二〇年七月三十日书记员  尹 琪