山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1900号上诉人（原审被告）：淄博鲁中水泥有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区罗村镇南韩村。法定代表人：李满，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘茂群，该公司职工。委托诉讼代理人：侯拥军，北京市京师（淄博）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：齐树荣，男，1962年12月17日出生，汉族，住山东省滨州高新区。被上诉人（原审原告）：孟凡明，男，1976年1月29日出生，汉族，住山东省滨州高新区。委托诉讼代理人：昝云波，山东泺信律师事务所律师。原审被告：孟庆文，男，1956年8月10日出生，汉族，住山东省滨州高新区。上诉人淄博鲁中水泥有限公司(以下简称鲁中水泥公司)、上诉人齐树荣因与被上诉人孟凡明以及原审被告孟庆文产品责任纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初1707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鲁中水泥公司上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初1707号民事判决第一项，改判驳回被上诉人孟凡明的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院判决上诉人赔偿被上诉人234587.55元是错误的，理由如下：一、本案应属买卖合同纠纷，一审法院按产品责任纠纷判决上诉人赔偿被上诉人损失没有事实依据和法律依据。在一审中已经查清，上诉人与被上诉人没有买卖合同关系，即使水泥是上诉人生产的，被上诉人也无权向上诉人主张权利。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”。这里的前提是产品存在缺陷，《中华人民共和国产品质量法》对缺陷产品的定义是：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险”，即使上诉人生产的水泥产品不合格，也不会产生危险，应适用合同法的规定，而不适用侵权责任法及产品质量法的规定。因此，上诉人与被上诉人没有买卖合同关系，一审法院按产品责任纠纷判决上诉人承担责任是错误的。二、一审法院认定被上诉人使用了上诉人生产的水泥没有证据证明。1.虽然在一审中被上诉人提交了水泥袋照片，但是水泥袋照片过于污秽，标识已经看不清，不能确定是上诉人的水泥袋，即使是上诉人的水泥袋，因市场上存在大量废弃的水泥袋，单凭废旧水泥袋不能证明被上诉人使用的水泥就是上诉人生产。2.原审被告孟庆文证明使用上诉人水泥及陈述与事实不符不能作为定案依据。第一、在证据交换时已经查清，孟庆文与被上诉人有利害关系，而且孟庆文写的证明与事实不符，孟庆文所写的证明与陈述应是与孟凡明相互串通所致。孟庆文证明材料中曾证明2018年8月1日其向孟凡明出售水泥33吨，结合本案事实，孟庆文所作证明是为了规避2018年9月22日被上诉人申请鉴定时，已经超出三个月的质保期的事实。孟庆文的证明与庭审中查明的事实存在较大冲突，庭审中孙某、刘某的证言证明自2017年11月份被上诉人就开始向孟庆文购水泥打基础、砌墙，2018年清明之后又抹墙、盖养猪场，到2018年8月份已经全干完了，怎么会才买水泥，而且一买就是33吨，这实际是被上诉人为达到索赔目的，与孟庆文相互串通。第二，就孟庆文证明的鉴定不合格事项，根据一审庭审中查清的事实，孟庆文并没有参与鉴定，其作的关于鉴定不合格的证明因其不了解情况，对本案无证明力。而其对自己不了解的情况进行证明，也能够印证孟庆文与被上诉人存在串通的事实。因此，孟庆文所作被上诉人于2018年8月1日购买水泥33吨、被上诉人使用上诉人生产的水泥、以及水泥质量不合格的证言与其他证据相矛盾，对本案无证明力。三、一审法院依据被上诉人提供的编号为SN1809-00413委托书及检测报告认定上诉人生产的水泥有质量问题是错误的。1.从委托书内容看该鉴定是被上诉人的单方委托，委托书的备注中注明，委托人保证样品和资料的真实性。这就说明该检测机构虽然在检测报告上注明生产厂家是上诉人，但这只是委托人的单方意思，检测机构并不能确定检测样品的来源，不能确定所送样品是上诉人生产的，样品来源都不能确定的检测报告，对本案无证明力。2.按被上诉人主张的检测时间，检测机构在检测时，已超出了水泥的质保期。《通用硅酸盐水泥》（GB175-2007）规定水泥的质保期是三个月，按被上诉人申请的证人孙某、刘某的证人证言，其自2017年11月就开始购买水泥，其购买水泥的时间自2017年11月至2018年清明，被上诉人分若干次购买，在购买前已经在经销商处存放了一段时间，到2018年9月22日委托鉴定时已超过3个月，此时已超过水泥的质保期，对超过质保期的水泥进行鉴定，这样的鉴定结论已没有任何意义。3.按孙某及刘某的证人证言，被上诉人自2017年11月至2018年清明分多次购买水泥，在一审庭审中已经查清，被上诉人辩称其作鉴定时，是鉴定的最后一批水泥，即使该鉴定报告能作为证据使用，其只能证明最后一批水泥有质量问题，不能证明全部水泥都有质量问题，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人整个养殖场的全部返工费用与查清的事实不符。4.依据《通用硅酸盐水泥》GB175-2007第9.6.3条的规定：“在90天内，买方对水泥质量有疑问时，则买卖双方应将共同认可的试样送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验”。被上诉人并没有与销售者共同取样，也没有送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验，其自行委托鉴定，违反了该标准的规定，该鉴定结论因不符合规定，以及不能确定样本的可靠性对本案无证明力。因此，被上诉人提供的检测报告不能证明检测的水泥是上诉人生产的，也不能证明水泥有质量问题，更不能证明上诉人的水泥与被上诉人的水泥地面出现问题有因果关系，该检测结论对本案无证明力。由于水泥产品的特殊性，现在已经不具备鉴定条件，依据谁主张谁举证的原则，应认定被上诉人不能完成举证，应承担不利后果。而且如上所述，错过鉴定时机的原因是被上诉人自己造成的，被上诉人应对自己的行为承担责任。四、上诉人生产的水泥没有质量问题，即使涉案水泥是上诉人生产的，上诉人提交的合格证等证据以及庭审中查清的事实能够证明上诉人生产的水泥是合格的。1.即使是上诉人生产的水泥，上诉人生产的水泥每一个批次在出厂前都要作检验，只有检测合格才能出厂，所有的检测数据都有备案可查。在一审中，因被上诉人主张使用的是上诉人生产的水泥，但没有提供生产的批次，上诉人依据其陈述的购买水泥的时间向法庭提交了部分合格证和出厂水泥检验报告，该证据能证明上诉人出厂的全部产品都是合格的。2.被上诉人申请证人邱某出庭作证，证明2018年8月份向市场监管部门反映上诉人生产的水泥有质量问题，市场监管部门在市场抽检，认定上诉人生产的水泥没有质量问题，从而允许上诉人生产的水泥继续在市场销售，这也能印证上诉人生产的水泥没有质量问题。3.按孙某的证言，2017年11份被上诉人的养猪场就打好基础砌完墙了，而被上诉人在庭审中主张其养猪场的问题是水泥地面出现了问题，发现问题的时间是2018年9月份，如果水泥有问题的话，怎么会在水泥使用大半年后才发现？这也能印证上诉人生产的水泥没有质量问题。4.上诉人给经销商供货每个批次数量都较大，一般每次供货都在20吨以上，假定被上诉人购买的是上诉人生产的水泥，被上诉人使用所有批次的水泥其它客户也在使用，但是为什么同一批次的水泥只有被上诉人的不合格，而其他客户使用就没有问题呢？这也能印证上诉人生产的水泥没有质量问题。五、就被上诉人所反映的水泥地面的情况，应是施工或其他原因造成的，与上诉人的水泥无关。1.被上诉人找的给其施工的施工队是孙某和刘某施工队，这两个施工队都没有相关的施工资质，说不清水泥与沙石的正确配比，说不清施工中正确的养护方法，即便水泥地面有质量问题，不能排除施工人员的责任。2.《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204—2002)第7.2.1规定：“水泥进场时应对其品种、级别、包装或散装仓号、出厂日期等进行检查，并应对其强度、安定性及其他必要的性能指标进行复验”，根据该规定，水泥在使用前应进行复验，根据复验的实际标号使用水泥。即使水泥有问题，在使用水泥前，如果按规范对水泥进行复验，按复验的结果使用水泥，就不会出现任何问题。在庭审中查清两个施工队在使用水泥前都没有进行复检，即使水泥有问题，也是施工方不按施工规范造成的，应由施工方承担相应的责任。六、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人返工费用219587.55元没有事实依据和法律依据。滨州金正建设项目管理有限公司作出鉴定意见虽然认定返工造价是219587.55元，但是该鉴定意见注明是在工程质量不合格的前提下。就本案来看，没有证据证明涉案养殖场工程质量不合格，或者是哪一部分不合格，以及不合格的原因。从现场也不能确定水泥地面或墙体有质量问题需要返工，而且被上诉人也实际使用了养殖场。在不能确定工程质量是否合格、以及不合格原因的情况下作出的损失鉴定意见，对本案没有证明力，不应作为定案依据。七、一审法院判决上诉人赔偿鉴定费损失15000元没有任何依据。如上所述，在不能确定水泥地面是否有问题，以及问题原因的情况下，滨州金正建设项目管理有限公司关于返工损失的鉴定意见在本案中并无任何意义，而且被上诉人支付鉴定费为了证明自己的主张，完成自己的举证责任，该项费用应由其自行承担。综上所述，上诉人与被上诉人没有买卖合同关系，被上诉人没有证据证明使用了上诉人生产的水泥产品，其提供的编号为SN1809-00413委托书及检测报告不能证明上诉人生产的水泥有质量问题，一审法院判决上诉人赔偿返工费219587.55元、鉴定费15000元没有事实依据和法律依据，上诉人请求二审法院查清事实依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。孟凡明辩称，一、被答辩人侵权行为导致答辩人财产损害，其应当承担侵权责任。根据《产品质量法》第43条规定，因产品存在缺陷造成他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。被答辩人作为涉案水泥的生产者和销售者，因水泥产品存在缺陷导致答辩人养殖场水泥地面质量严重不合格，造成答辩人返工等损失的财产损害，符合侵权构成要件，一审法院判令被答辩人承担赔偿责任符合法律规定。被答辩人系涉案水泥生产者，被答辩人齐树荣、孟庆文系水泥销售者。首先，答辩人提交的水泥包装袋印有“淄博鲁中水泥有限公司”字样，答辩人与被答辩人员工就水泥质量问题进行沟通且拍照；其次，答辩人发现水泥存在质量问题，随即于2018年9月3日通过12365向滨州高新区市场监督管理局投诉，滨州高新区市场监督管理局对因涉案水泥产生的纠纷进行调解且录像；最后，本案庭审中及（2019）鲁1602民初619号案件庭审中，三被答辩人对于被答辩人生产涉案水泥，齐树荣、孟庆文为销售商的相互关系予以确定。综上所述，上述证据相互承继、相互关联足以证明涉案水泥销售的过程，即被答辩人鲁中水泥公司生产，被答辩人齐树荣、孟庆文销售的事实。人民法院认定案件事实是根据水泥包装袋及照片、市场监督管理所调解执法记录仪影像记录、检测报告、投诉登记表、调查笔录及询问笔录等等证据，以此达到案件事实认定的高度盖然性，而非被答辩人的主管臆断和猜测。三、被答辩人对于一审法院事实认定的理解过于片面。首先，答辩人发现涉案水泥存在质量问题后，多次以多种方式向各被答辩人反映、投诉，要求共同委托检测机构对涉案水泥进行质量检测，被答辩人均予以拒绝，监管部门仅要求对被答辩人鲁中水泥公司未销售水泥进行检测。为及时查明涉案水泥的质量是否合格。答辩人无奈只好在朋友协助下送检；其次，水泥包装袋未标明安全使用期或者失效日期，各被答辩人未尽到提示义务，水泥的保质期因品质不同也各有不同。答辩人最后购置水泥的时间为2018年8月1日，2018年9月22日即委托鉴定，也不存在逾期送检的问题。被答辩人鲁中公司仅提供水泥出厂批次抽样合格，不足以证实与答辩人所使用的水泥批次一致，且质量合格。再者，答辩人送检的机构经“山东省质量技术监督局”进行资质认定，即符合“省级国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁”的规定。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定，被答辩人对检测报告提出异议，可以申请重新鉴定，否则应当承担不利后果。综上所述，一审法院做出涉案水泥存在质量问题的认定，所依据的证据真实确定，认定过程清晰、逻辑，上诉人理解事实过于主观和片面。一审法院认定事实所依据的证据是主要的、重点的、客观的，而上诉人所述的事实与理由是片面的、次要的、主观猜测的。一审法院认定涉案水泥不合格事实清楚。四、涉案工程质量无法满足答辩人正常饲猪的需要。首先，庭审中答辩人提供涉案工程现场录像、照片并依法申请人民法院对涉案工程进行现场勘查、测试，答辩人养殖场存在地面起沙、管线裸露等质量问题，地面轻轻一划出现沟痕，混凝土经水泡后松软、流失，硬度明显不够，被答辩人孟庆文、齐树荣也对此供认不讳；其次，按照常识养猪场必须符合保暖、坚实、平整、不透水、易于清扫消毒等基本要求。涉案工程现场管线裸露无法正常保温，地面松软、凹凸不平且透水，无法保证饲养猪的生长环境，加之地面起沙导致猪圈清扫消毒难度加大，答辩人目前轮圈饲养也无法实现彻底清扫、消毒；再者，一审法院通知各方当事人到现场进行了勘验，涉案地面根本无法满足答辩人基础的养殖活动。五、被答辩人应当赔偿答辩人的返工损失和经营性损失。首先，各被答辩人的侵权行为，导致答辩人无法进行正常生产经营，为避免损失扩大答辩人不得不进行轮圈饲养，做简单修复后再使用，严重限制饲养猪的数量；其次，答辩人为减少损失，只能饲养少量饲养猪，且正常出售。答辩人有技术、有能力、有销路按原场地规模进行经营收益，从答辩人提交的市场价格截图及现在大众知晓的市场行情可以看出，育肥猪的价格在答辩人无法正常生产经营期间上升巨大，答辩人的损失是客观的、巨大的、可得的。根据《产品质量法》第44条第二款规定，受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。本案中，各被答辩人的侵权行为给答辩人造成重大损失，应当予以赔偿；再者，答辩人需要对养殖场进行返工，必然要支付材料费、人工费等必需费用，该费用的产生与三被答辩人的侵权行为存在因果关系，三被答辩人应当予以赔偿。答辩人本想上诉，但因被答辩人侵权行为导致生产经营状况极差，根本无法支付高额的上诉费，恳请二审法院主持公道，不要再让答辩人的合法权益遭到践踏。六、鉴定费应当由被答辩人承担。《民事审判指导与参考》研究组认为：《诉讼费用交纳办法》第二章规定的是“诉讼费用交纳范围”，关于鉴定费的交纳规定在该章的第12条，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，显然鉴定费属于诉讼费用的范畴。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第29条的规定，诉讼费用应由败诉方负担。因此被答辩人理应承担鉴定费用。综上所述，一审法院认定部分事实清楚，适用法律正确。被答辩人陈述不实，为避免诉累浪费司法资源，恳请贵院依法驳回被答辩人的上诉请求。孟庆文述称，同意鲁中水泥公司的上诉意见。齐树荣述称，同意鲁中水泥公司的上诉意见。齐树荣上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院2020年3月13日作出的（2019）鲁1602民初1707号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人主张其从原审被告孟庆文处购买水泥，本案应属买卖合同纠纷，上诉人与被上诉人没有买卖合同关系，被上诉人要求上诉人承担赔偿责任没有事实依据。二、被上诉人没有证据证明其使用的水泥产品是上诉人销售的。虽然原审被告孟庆文证明被上诉人是使用上诉人销售的水泥，但在一审中已经查清，孟庆文与被上诉人有利害关系，而且孟庆文写的证明与事实不符。孟庆文证明材料中曾证明2018年8月1日其向孟凡明出售水泥33吨，该证明与庭审中查明的事实存在较大冲突，庭审中孙某、刘某的证言证明自2017年11月份被上诉人就开始向孟庆文购水泥打基础、砌墙，2018年清明之后又抹墙、盖养猪场，到2018年8月份已经全干完了，怎么会才买水泥，而且一买就是33吨，该证据不能证明被上诉人向孟庆文购买水泥。三、被上诉人提供的编号为SN1809-00413委托书及检测报告不能证明上诉人销售的水泥有质量问题。从委托书内容看该鉴定是被上诉人方的单方委托，不能确定所送样品是上诉人销售的。按被上诉人主张的检测时间，检测机构在检测时，已超出了水泥的三个月的质保期。按孙某及刘某的证人证言，被上诉人自2017年11月至2018年清明分多次购买水泥，在一审庭审中辩称其作鉴定时，是鉴定的最后一批水泥，即使该鉴定报告能作为证据使用，其只能证明最后一批水泥有质量问题，不能证明全部水泥都有质量问题，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人整个养殖场的全部返工费用与查清的事实不符。四、上诉人销售的水泥没有质量问题，上诉人销售的水泥在出厂前都经过了检测，只有检测合格才能出厂。被上诉人申请证人邱某出庭作证，证明2018年8月份向市场监管部门反映其使用的水泥有质量问题，市场监管部门在市场抽检，认定其反映的水泥没有质量问题，从而允许相关水泥继续在市场销售，这也能印证上诉人销售的水泥没有质量问题。五、就被上诉人所反映的水泥地面的情况，应是施工或其他原因造成的。1、被上诉人找的给其施工的施工队是孙某和刘某施工队，这两个施工队都没有相关的施工资质，说不清水泥与沙石的正确配比，说不清施工中正确的养护方法，即便水泥地面有质量问题，不能排除施工人员的责任。2、《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204—2002)第7.2.1规定：“水泥进场时应对其品种、级别、包装或散装仓号、出厂日期等进行检查，并应对其强度、安定性及其他必要的性能指标进行复验”，根据该规定，水泥在使用前应进行复验，根据复验的实际标号使用水泥。在庭审中查清两个施工队在使用水泥前都没有进行复检，即使水泥有问题，也是施工方不按施工规范造成的，应由施工方承担相应的责任。六、被上诉人要求赔偿返工费用219587.55元的请求没有事实依据和法律依据。滨州金正建设项目管理有限公司作出鉴定意见虽然认定返工造价是219587.55元，但是该鉴定意见注明是在工程质量不合格的前提下。就本案来看，没有证据证明涉案养殖场工程质量不合格，或者是哪一部分不合格，以及不合格的原因。从现场也不能确定水泥地面或墙体有质量问题需要返工，而且被上诉人也实际使用了养殖场。在不能确定工程质量是否合格、以及不合格原因的情况下作出的损失鉴定意见，不应作为定案依据。七、一审法院判决上诉人赔偿鉴定费损失15000元没有任何依据。如上所述，在不能确定水泥地面是否有问题，以及问题原因的情况下，滨州金正建设项目管理有限公司关于返工损失的鉴定意见在本案中并无任何意义，而且被上诉人支付鉴定费是为了证明自己的主张，完成自己的举证责任，该项费用应由其自行承担。综上所述，上诉人与被上诉人没有买卖合同关系，被上诉人没有证据证明使用了上诉人销售的水泥产品，其提供的编号为SN1809-00413委托书及检测报告不能证明上诉人销售的水泥有质量问题，一审法院判决上诉人赔偿返工费219587.55元、鉴定费15000元没有事实依据和法律依据，上诉人请求二审法院查清事实依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。孟凡明辩称，被答辩人侵权行为导致答辩人财产损害，其应当承担侵权责任。根据《产品质量法》第43条规定，因产品存在缺陷造成他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。被答辩人作为涉案水泥的生产者和销售者，因水泥产品存在缺陷导致答辩人养殖场水泥地面质量严重不合格，造成答辩人返工等损失的财产损害，符合侵权构成要件，一审法院判令被答辩人承担赔偿责任符合法律规定。被答辩人鲁中公司系涉案水泥生产者，被答辩人齐树荣、孟庆文系水泥销售者。首先，答辩人提交的水泥包装袋印有“淄博鲁中水泥有限公司”字样，答辩人与被答辩人淄博鲁中水泥有限公司员工就水泥质量问题进行沟通且拍照；其次，答辩人发现水泥存在质量问题，随即于2018年9月3日通过12365向滨州高新区市场监督管理局投诉，滨州高新区市场监督管理局对因涉案水泥产生的纠纷进行调解且录像；最后，本案庭审中及（2019）鲁1602民初619号案件庭审中，三被答辩人对于被答辩人鲁中公司生产涉案水泥，齐树荣、孟庆文为销售商的相互关系予以确定。综上所述，上述证据相互承继、相互关联足以证明涉案水泥销售的过程，即被答辩人鲁中公司生产，被答辩人齐树荣、孟庆文销售的事实。人民法院认定案件事实是根据水泥包装袋及照片、市场监督管理所调解执法记录仪影像记录、检测报告、投诉登记表、调查笔录及询问笔录等等证据，以此达到案件事实认定的高度盖然性，而非被答辩人的主管臆断和猜测！三、被答辩人对于一审法院事实认定的理解过于片面。首先，答辩人发现涉案水泥存在质量问题后，多次以多种方式向各被答辩人反映、投诉，要求共同委托检测机构对涉案水泥进行质量检测，被答辩人均予以拒绝，监管部门仅要求对被答辩人鲁中水泥公司未销售水泥进行检测。为及时查明涉案水泥的质量是否合格。答辩人无奈只好在朋友协助下送检；其次，水泥包装袋未标明安全使用期或者失效日期，各被答辩人未尽到提示义务，水泥的保质期因品质不同也各有不同。答辩人最后购置水泥的时间为2018年8月1日，2018年9月22日即委托鉴定，也不存在逾期送检的问题。被答辩人鲁中公司仅提供水泥出厂批次抽样合格，不足以证实与答辩人所使用的水泥批次一致，且质量合格。再者，答辩人送检的机构经“山东省质量技术监督局”进行资质认定，即符合“省级国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁”的规定。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定，被答辩人对检测报告提出异议，可以申请重新鉴定，否则应当承担不利后果。综上所述，一审法院做出涉案水泥存在质量问题的认定，所依据的证据真实确定，认定过程清晰、逻辑，上诉人理解事实过于主观和片面。一审法院认定事实所依据的证据是主要的、重点的、客观的，而上诉人所述的事实与理由是片面的、次要的、主观猜测的。一审法院认定涉案水泥不合格事实清楚。四、涉案工程质量无法满足答辩人正常饲猪的需要。首先，庭审中答辩人提供涉案工程现场录像、照片并依法申请人民法院对涉案工程进行勘查、测试，答辩人养殖场存在地面起沙、管线裸露等质量问题，地面轻轻一划出现沟痕，混凝土经水泡后松软、流失，硬度明显不够，被答辩人孟庆文、齐树荣也对此供认不讳；其次，按照常识养猪场必须符合保暖、坚实、平整、不透水、易于清扫消毒等基本要求。涉案工程现场管线裸露无法正常保温，地面松软、凹凸不平且透水，无法保证饲养猪的生长环境，加之地面起沙导致猪圈清扫消毒难度加大，答辩人目前轮圈饲养也无法实现彻底清扫、消毒；再者，一审法院通知各方当事人到现场进行了勘验，涉案地面根本无法满足答辩人基础的养殖活动。五、被答辩人应当赔偿答辩人的返工损失和经营性损失。首先，各被答辩人的侵权行为，导致答辩人无法进行正常生产经营，为避免损失扩大答辩人不得不进行轮圈饲养，做简单修复后再使用，严重限制饲养猪的数量；其次，答辩人为减少损失，只能饲养少量饲养猪，且正常出售。答辩人有技术、有能力、有销路按原场地规模进行经营收益，从答辩人提交的市场价格截图及现在大众知晓的市场行情可以看出，育肥猪的价格在答辩人无法正常生产经营期间上升巨大，答辩人的损失是客观的、巨大的、可得的。根据《产品质量法》第44条第二款规定，受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。本案中，各被答辩人的侵权行为给答辩人造成重大损失，应当予以赔偿；再者，答辩人需要对养殖场进行返工，必然要支付材料费、人工费等必需费用，该费用的产生与三被答辩人的侵权行为存在因果关系，三被答辩人应当予以赔偿。答辩人本想上诉至贵院，但因被答辩人侵权行为导致生产经营状况极差，根本无法支付高额的上诉费，恳请二审法院主持公道，不要再让答辩人的合法权益遭到践踏。六、鉴定费应当由被答辩人承担。《民事审判指导与参考》研究组认为：《诉讼费用交纳办法》第二章规定的是“诉讼费用交纳范围”，关于鉴定费的交纳规定在该章的第12条，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，显然鉴定费属于诉讼费用的范畴。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第29条的规定，诉讼费用应由败诉方负担。因此被答辩人理应承担鉴定费用。综上所述，一审法院认定部分事实清楚，适用法律正确。被答辩人陈述不实，为避免诉累浪费司法资源，恳请贵院依法驳回被答辩人的上诉请求。孟庆文述称，同意齐树荣的上诉意见。鲁中水泥公司述称，同意齐树荣的上诉意见。孟凡明向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失200000元；2、本案诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：判令各被告赔偿原告经济损失506291.55元。一审法院认定事实：淄博鲁中水泥有限公司系重山牌水泥生产者。被告齐树荣、被告孟庆文系重山牌水泥的销售者。原告孟凡明为经营需要而修建养殖场。2017年11月起，原告孟凡明雇佣孙某的施工队对养殖场进行垒墙、抹墙等施工。2018年5月份起，原告孟凡明雇佣刘某负责养殖场地面工程。该养殖场所使用的水泥，均由原告通过被告孟庆文在被告齐树荣处多次购买，原告孟凡明于2018年8月1日又在被告齐树荣、孟庆文处购买重山牌水泥3.5吨。养殖场修建完毕后，原告孟凡明发现养殖场地面出现混凝土凝固不牢，养殖场地面易划痕、塌陷、线管裸露等情况。原告孟凡明于2018年9月3日通过12365向滨州高新区市场监督管理局投诉，其投诉内容为其在被告孟庆文处购买的水泥不凝固，其认为是质量问题。其后，滨州高新区市场监督管理局于2018年9月11日组织原告孟凡明、本案被告孟庆文、齐树荣进行调解，但调解未果。原告孟凡明于2018年9月22日委托滨州经济开发区建工材料试验有限公司对涉案水泥的强度、安定性、凝结时间进行检测。滨州经济开发区建工材料试验有限公司于2018年9月24日出具水泥物理性能检测报告（报告编号SN1809-00413），检测结论为：“依据标准GB175-2007，所检项目3天28天抗压强度、3天抗折强度不符合标准要求”。期间，原告孟凡明亦与被告鲁中水泥公司联系，将建设后剩余的水泥中一袋，送至其处。依原告孟凡明申请，一审法院委托滨州金正建设项目管理有限公司对涉案养殖场（地面、墙体）若工程质量不合格对返工工程量及造价进行司法鉴定。滨州金正建设项目管理有限公司于2019年11月8日会同有关当事人对该涉案养殖场现场进行勘察实测（经通知本案被告未参加）。滨州金正建设项目管理有限公司于2019年11月21日出具滨金正审字[2019]第113号修复造价审核鉴定报告，审核鉴定结论为：“我公司审核鉴定的涉案养殖场（地面、墙体）在工程质量不合格前提下，返工修复造价为219587.55元，大写人民币金额：贰拾壹万玖仟伍佰捌拾柒元伍角伍分”。为此，原告孟凡明支付鉴定费15000元。一审法院认为，原告孟凡明通过被告孟庆文在被告齐树荣处购买水泥，在庭审中，原告所提交的由被告孟庆文书写的证明，三被告虽有异议，但均未提交证据予以证实，且被告孟庆文仅是对购买数量有异议，被告齐树荣、孟庆文均认可原告孟凡明使用过重山牌水泥，且于2018年8月1日购买3.5吨重山牌水泥的事实，而被告鲁中水泥公司为重山牌水泥的生产者。现原告认为因被告生产或销售的水泥存在质量问题致其所建养殖场出现工程质量问题，以涉案水泥存在质量问题向该水泥品牌的生产者和销售者主张权利，符合《中华人民共和国产品质量法》第四十条第二款之规定，故原告将涉案品牌水泥的生产者和销售者作为共同被告，其主体适格，该院予以支持。由此对三被告所提的本案案由不当、被告不适格及无证据证实原告所用水泥系其生产或销售等答辩意见，均不予采纳。关于涉案水泥是否存在质量问题。原告分多批次购置水泥用于养殖场建设，其最后购置时间是在2018年8月1日。在养殖场建成并发现工程出现质量问题，其积极与被告鲁中水泥公司联系，亦于2018年9月3日通过12365投诉，其后在2018年9月22日委托有资质的机构所作出水泥物理性能检测报告。本案中原告的投诉及笔录，能够证实原告投诉的时间及所反映的事实。由此原告在使用涉案水泥后，发现涉案水泥可能存在质量问题时，其进行了及时投诉和鉴定等积极作为以期能够维护自身的合法权益。原告所提交的鉴定结论，原告委托滨州经济开发区建工材料试验有限公司作出。该公司经山东省质量技术监督局和山东省住房和城乡建设厅认证具有检验检测机构资质和建设工程质量检测机构资质，其检测范围为见证取样检测，项目包括：水泥物理力学性能检验等，该检测机构所作的检测报告明确载明检测水泥的生产厂家、水泥品种等，其结论为不符合标准要求；而结合上述时间点可见原告委托该机构进行涉案水泥鉴定亦未超过三个月的有效期。综上所述，原告作为普通消费者，在发现涉案水泥可能存在质量问题时积极作为，在涉案水泥三个月的有效期内委托有资质的机构对涉案水泥进行鉴定，其已尽到其举证责任，上述证据能够证实涉案水泥存在质量问题。而被告鲁中水泥公司仅提供水泥出厂批次抽样合格，不足以证实与原告所使用的水泥批次一致，且质量合格，故该院认定原告所使用的涉案水泥存在质量问题。对于被告所提的涉案工程的施工队不具有资质，在现今在广大农村聘请无资质但经验丰富的施工队进行施工是普遍现象，本案庭审中，涉案工程施工队负责人即证人孙某、刘某出庭作证，证实施工过程、混凝土的配比等情况，而被告并未提交证据能够证实其施工过程中存在过错或其他不规范行为，故对被告该答辩意见，不予采纳。关于涉案工程的返工损失，该院委托有资质的鉴定机构进行鉴定，且均已通知各方当事人到现场勘验，从而作出相关鉴定结论，可见该司法鉴定程序合法、客观公正，予以采纳。关于原告所提的经营性损失，因原告所进行的养殖活动，即其养殖数量、经营盈亏情况，其根本是受市场所支配和影响；现原告要求四被告赔偿其经营损失，但其提交的证据仅是证实其在养殖场的基本情况及近期生猪价格基本走势，但其现有证据不足以证实其因养殖场水泥问题所致其实际减少的收入，故对原告所提的要求被告赔偿其经营损失，不予支持。综上可知，原告向四被告主张权利，其提交的证据能够证实四被告所提供的涉案水泥存在质量问题，而该院依法委托鉴定机构能够证实原告养殖场返工费用，故对原告要求四被告赔偿其返工费用的诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告淄博鲁中水泥有限公司、孟庆文、齐树荣于本判决生效后十日内赔偿原告孟凡明返工费219587.55元、司法鉴定费15000元，共计234587.55元；二、驳回原告孟凡明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8862.92元，财产保全费1520元，由原告孟凡明负担3988.92元，被告淄博鲁中水泥有限公司、齐树荣、孟庆文负担6394元。二审期间，鲁中水泥公司提交物检日报表原件一份，证明：孟凡明送到鲁中水泥公司一袋水泥，经检测合格。孟凡明质证称，对证据的真实性有异议，因为该证据在2018年10月10日被上诉人送交样品后，虽经多次催促，但未在合理期限内出示，其本庭出示的证据我方不认可其真实性。对证据的关联性不予认可，该证据是单方作出，且与有资质的第三方检测机构鉴定结论相矛盾，无法证实上诉人的主张。另外，该证据也显示了被上诉人曾经将其水泥送交鲁中水泥公司，鲁中水泥公司对该事实表示认可，而在其收到样品后已经产生了质量纠纷，却没有向第三方机构进行鉴定，该行为不能驳斥我方单方送检的行为，该证据不属于新证据，请求法庭不予认可，且应当对其进行处罚。孟庆文质证称，我不知道，不发表意见。齐树荣质证称，我不知道送水泥的情况，但是同意鲁中水泥公司的检测结果。本院认证意见，上诉人鲁中水泥公司提交的物检日报表，被上诉人孟凡明对其真实性有异议，且其记载内容不能证明与本案具有关联性，本院不予确认。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人孟凡明为证明其诉求，提交了原审被告孟庆文书写的证明、水泥袋照片以及孟凡明将水泥同时送检鲁中水泥公司，并告知水泥不合格等情况，证明鲁中水泥公司、齐树荣、孟庆文系涉案品牌水泥的生产者及销售者；孟凡明的投诉及笔录及其委托具有检验检测机构资质和建设工程质量检测机构资质的检测机构所作的检测报告，结论为涉案水泥不符合标准要求，证明孟凡明所使用的涉案水泥存在质量问题；涉案工程施工队负责人即证人孙某、刘某出庭作证，证明施工过程、混凝土的配比等情况；一审法院委托有资质的鉴定机构对涉案工程的返工损失进行鉴定，证明孟凡明养殖场返工费用219587.55元、司法鉴定费15000元，程序合法。上诉人鲁中水泥公司、上诉人齐树荣上诉主张与孟凡明没有买卖合同关系且涉案水泥质量合格，在本案中不应承担赔偿责任，但均未提交有效证据证实其主张或提交相反证据反驳被上诉人孟凡明诉讼请求所依据的事实，应承担不利的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人鲁中水泥公司、上诉人齐树荣的上诉理由不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9638元，由上诉人淄博鲁中水泥有限公司负担4819元，上诉人齐树荣负担4819元。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇二〇年七月六日书记员  宋廷晓