新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终166号   上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路333号。   法定代表人：唐勇，该公司董事长。   委托诉讼代理人：朱小帆，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：哈密川新煤矸石砖厂，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区二堡乡二村。   主要责任人：印彬华，该公司执行事务合伙人。   委托诉讼代理人：韩德斌，男，哈密川新煤矸石砖厂销售部经理。   上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建）因与被上诉人哈密川新煤矸石砖厂（以下简称川新砖厂）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人江西一建的委托诉讼代理人朱小帆，被上诉人川新砖厂的委托诉讼代理人韩德斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   江西一建上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院(2019)新2201民初1483号民事判决第一、二项，改判驳回川新砖厂要求江西一建支付砖款1537292.56元、滞纳金657899元的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院违反法定程序，无视上诉人提交的公章鉴定申请。在原审法院第一次正式开庭之前证据交换阶段，江西一建发现川新砖厂提交的兑账单及结算单中加盖的“江西建工第一建筑有限责任公司”公章与江西一建代理人提交的代理手续中加盖的公章不一致，且存在先章后字的情形。江西一建随即向原审法院提出公章鉴定申请，原审法院同意了江西一建的鉴定申请，并要求7日内向法庭提交公章鉴定申请所需印模资料。江西一建提出因江西一建在江西省注册成立，7日的举证期限可能无法完成公章鉴定所需资料的收集，申请延长，原审法院以本审理期限将至为由拒绝了江西一建延长提交印模资料时间的申请。在收集印模资料的过程中，因相关部门工作人员告知申请人非有关机关公职人员，不予配合提供相关公章备案资料。故经与原审法院协商，江西一建于2019年6月3日向原审法院提交了申请书，申请由原审法院调查收集“江西建工第一建筑有限责任公司”公章的备案资料。并于2019年6月11日向原审法院提交了“江西建工第一建筑有限责任公司哈密市华地奥莱广场工程项目部”的印章审批登记表。2019年8月14日，江西一建接到原审法院通知，本案于2019年8月16日开庭，江西一建问及公章鉴定的情况，才被告知公章鉴定被驳回了。本案川新砖厂提交的所有兑账单及结算单中均加盖有“江西建工第一建筑有限责任公司”及“江西建工第一建筑有限责任公司哈密市华地奥莱广场工程项目部”的公章，公章的真假与否直接影响本案的判决结果，且可能存在刑事犯罪的风险，原审法院对江西一建提交的公章鉴定申请及请求法院调查取证申请不予理睬，不予回复、以至最后视而不见的做法，严重侵害了江西一建的合法权益，即便原审法院依法驳回了江西一建的公章鉴定申请，对于未查明事实，也应当依职权进行公章鉴定。原审法院对于上述申请公章鉴定事宜，以及江西一建抗辩公章不属于江西一建的事实并未做任何合理解释或者说明，而是选择直接采信被上诉人提交的全部证据的做法不符合法律规定。二、原审判决认定事实错误。1.江西一建原审提交的“兑账单”及“结算单”存在证据瑕疵，依法不应予以采信。兑账单及结算单上加盖的“江西建工第一建筑有限责任公司”以及“江西建工第一建筑有限责任公司哈密市华地奥莱广场工程项目部”两枚公章均不属于江西一建所有，系川新砖厂伪造的。且兑账单及结算单上均没有公司授权代表的签字，还存在先章后字的情形，很多内容都是压在公章上写的。兑账单的内容存在随意涂改、任意添加的情形，就涂改部分双方并未进行签字确认。此外，也没有其他证据加以佐证，根据双方签订的《烧结砖购销合同》第四条第一款约定“砖的票据双方现场确认，以回票作为结算依据”，也就是说只有绿色的回单是合同约定且双方认可的唯一结算依据，且川新砖厂持有该份证据，但并未提供回单作为证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。2.双方并未就砖款事宜进行过结算，按照双方的合同约定，因以绿色回单载明的数额为准。川新砖厂提交的结算单系其自行制作。江西一建并未授权任何人在上述结算单上签字或者盖章。三、原审判决法律适用错误。原审判决应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，驳回川新砖厂的全部诉讼请求。四、川新砖厂的诉讼请求没有事实依据和法律根据，依法不能得到支持。双方签订的《烧结砖购销合同》第四条第二款对运至现场的成品砖单价也做了明确的约定，同时约定“需方每月按照供应的合格产品数量按以上单价进行结算”，即只有合格产品数量才能按照合同约定的单价进行结算，在运至现场前、运输过程中以及堆码过程中造成破损的砖或者有瑕疵的砖都不能进行结算。双方签订的《烧结砖购销合同》第五条约定“需方每月按实际发生供货总款的70%的货款进行支付。本工程砌体分项工程完工后五方认证验收合格三个月内需方无息支付供方工程尾款”，剩余30%货款的支付必须同时满足砌体分项工程完工；五方认证验收合格；验收合格满三个月这三个条件，才应进行支付。根据川新砖厂提供的证据，无法证明上述三个条件均以得到满足。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，请求二审法院依法改判。   川新砖厂辩称，一、江西一建在哈密华地奥莱广场工地设立项目部，并刻有江西建工第一建筑有限责任公司哈密华地奥莱项目部公章，同时在乌鲁木齐为该项目设立办事处并刻有江西建工第一建筑有限责任公司公章交该项目部负责人使用。江西一建与川新砖厂签订的供砖购销合同盖有江西一建及项目部公章。关于江西一建提出公章鉴定的问题，一审法院已给了江西一建7天时间提交鉴定材料，但江西一建未按时提交，责任在江西一建。二、双方签订的是供砖购销合同，不是工程承包合同，按合同约定供砖后就应结算付款，且江西一建在华地奥莱项目主体完工后就因拖欠民工工资和材料款被哈密华地房地产开发有限公司清场，后续工程由他人续作，江西一建称要在工程完工五方验收后再支付砖款，事实上已不可能实现。三、结算单中有涂改，是因川新砖厂在与江西一建项目部工作人员结算对账时，江西一建工作人员核对运砖车数量，发现数量不够，所以对砖款有所减少，是由江西一建工作人员将砖款数额由大改小。四、双方结算是以川新砖厂开具发货单，江西一建工地收货人在发货单上签字，签字后的回票由货运司机带回川新砖厂，川新砖厂与江西一建结算以签字的发货单为准，结算后双方在结算单上签字，回单由江西一建收回，防止重复计算，最后以结算单作为付款依据。所以江西一建所称回单已在双方对账后交给江西一建。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   川新砖厂向一审法院起诉请求：1.江西一建向川新砖厂支付购砖款1537292.56元；2.江西一建向川新砖厂支付违约金及利息657899元；3.本案的案件受理费江西一建承担。   一审法院认定事实：2016年7月20日，江西一建与川新砖厂签订《华地奥莱广场商业住宅楼烧结砖购销合同》，合同约定：“供方（川新砖厂），需方（江西一建），项目名称：哈密市华地奥莱广场商业综合楼工程；工程地点：哈密市新民六路与经六路交汇处；砖的票据双方现场确认，以回票作为结算依据；多孔砖：0.43元∕块；空心砖：6孔230元m3（174块∕m3）；8孔230元m3（145块∕m3）；配砖：0.33元∕块；标砖：0.33元∕块；需方每月按实际发生供货总款的70％的货款进行支付。本工程砌体分项工程完工后五方认证验收合格三月内需方无息支付供方工程尾款；如果需方不能按期付款，供方有权停止供砖，且按2％滞纳金支付供方（所欠金额2％每月）”。合同签订后，川新砖厂按照约定向江西一建工地供应货物。后经结算，双方在川新煤矸石砖厂兑账单签字确认在川新砖厂处赊购价值2587292.56元货物。后川新砖厂多次催要，江西一建陆续向川新砖厂支付105万元砖款，余款1537292.56元至今未付。2018年12月30日，江西一建及项目部给原告出具结算单，载明：“根据川新砖厂与江西一建公司华地奥莱广场项目部（合同编号2016-07）之规定，第四条结算方式中第4条规定，‘如果需方不能按期付款，供方有权停止供砖，且按2％滞纳金支付供方（所欠金额2％每月）’结算滞纳金如下：2017年1200000元＊12个月＊2％=288000.00元；2018年1540000＊12个月＊2％=369899.00元，合计657899元，大写陆拾伍万柒仟捌佰玖拾玖元，2018年12月30日”，双方在此结算单上签字盖章。因川新砖厂多次向江西一建索款未果，引起本案诉讼。一审法院认为，江西一建与川新砖厂签订的《华地奥莱广场商业住宅楼烧结砖购销合同》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，属合法有效合同，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。江西一建欠付川新砖厂砖款，有江西一建出具的兑账单在卷佐证，原审法院予以确认。同时江西一建自愿承担滞纳金损失，有江西一建向川新砖厂出具结算单为凭。江西一建应及时向川新砖厂偿还砖款及滞纳金，迟延支付属违约。原审遂判决：一、江西建工第一建筑有限责任公司于判决生效之日起十日内向哈密川新煤矸石砖厂支付砖款1537292.56元。二、江西建工第一建筑有限责任公司于判决生效之日起十日内向哈密川新煤矸石砖厂支付滞纳金657899元。案件受理费24362元，邮寄送达费120元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。   本院二审期间，川新砖厂提交了以下证据：1.中国建设银行个人活期账户交易明细，证明江西一建在2017年1月24日向川新砖厂支付过砖款；2.江西一建2016年1月1日向哈密华地房地产开发公司出具的证明一份，证明谢加荣在江西一建承建的华地奥莱广场项目中担任技术总工，负责该项目工程至竣工。3.2020年6月20日川新砖厂销售经理韩德斌与江西一建奥莱广场项目部负责人杨峰的通话录音，通过原始载体手机播放，并提交书面记录，证明邹其龙2017年6月至7月在涉案项目工地管理了两个月。经质证，江西一建对证据1真实性、合法性、关联性均认可，认可向川新砖厂支付砖款的事实；对证据2真实性不认可，但认可谢加荣系江西一建技术总工，负责与哈密华地房地产有限责任公司对接工程业务，不负责工程材料采购；对证据3真实性、关联性不认可，认为通话内容不能确定是哪个工地。本院对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据3的真实性不予确认。   本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是：1.原审审理是否违反法定程序；2.江西一建是否应当支付川新砖厂砖款及违约金，若应支付，数额应当如何确定。   关于焦点一，江西一建在一审时提交了书面鉴定申请，要求对兑账单及《烧结砖购销合同》上加盖的江西一建及项目部的公章进行鉴定，一审法院同意鉴定并要求江西一建7日内提交公章登记备案材料，江西一建并未在法院规定的时间内提交上述材料，故一审法院未进行公章鉴定，一审法院审理并未违反法定程序。   关于焦点二，江西一建在一审质证中认为合同及兑账单上江西一建及项目部的公章并非江西一建备案公章并提出鉴定申请，在一审庭审中又认可合同中项目部公章为真，但对《兑账单》及《结算单》中的两枚公章均不认可并在二审再次提出印章鉴定申请。本院经审查认为，江西一建与川新砖厂签订的《烧结砖购销合同》在需方单位盖有“江西建工第一建筑有限责任公司”和“江西建工第一建筑有限责任公司哈密市华地奥莱广场工程项目部”两枚印章，在委托代理人处有董富林签字，现场负责人处有杨峰签字，二审庭审中江西一建认可董富林、邹国龙为奥莱广场项目工程负责人，杨峰系邹国龙的助手，对合同上董富林、杨峰的签字也予以认可，故江西一建与川新砖厂签订的《烧结砖购销合同》系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自的义务。双方在合同中约定了以回票作为结算依据，需方每月按照供应的合格产品数量进行结算，如果需方不能按期付款，供方有权停止供砖，且按2%滞纳金支付供方。川新砖厂提供的6张《兑账单》及《结算单》对砖款和滞纳金的计算符合双方对结算方式和滞纳金的约定，兑账单与结算单上除盖有两枚印章外，还分别有谢加荣、谢加林、邹其龙、董富林等人的签字。江西一建认可谢加荣系江西一建华地奥莱项目工程技术总工，谢加林系项目工程收货员，董富林系其项目负责人，上述人员在《兑账单》及《结算单》上的签字应视为江西一建对《兑账单》及《结算单》的认可。《兑账单》中虽对金额有所改动，但均系将砖款金额由大改小，改动并未对江西一建产生不利后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据上述规定及本案相关事实，可以认定《兑账单》及《结算单》系由江西一建具有代理权的人员签署及加盖印章，无需对两枚印章进行鉴定。综上，江西一建上诉主张不应向川新砖厂支付砖款及滞纳金的理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，江西建工第一建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费24361.5元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱 滢   审  判  员   郝慧文   审  判  员   刘晓越   二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 一 日   书  记  员   刘 微