山东省聊城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁15刑终183号抗诉机山东省聊城市东昌府区人民检察院。上诉人（原审被告人）李新红，女，汉族，1975年8月23日出生于山东省聊城经济技术开发区，初中文化，聊城经济技术开发区，户籍地及住址聊城经济技术开发区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月27日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于聊城市看守所。辩护人程书元，山东智祥律师事务所律师。山东省聊城市东昌府区人民法院审理东昌府区人民检察院指控原审被告人李新红犯非法经营罪一案，于2020年5月9日作出（2020）鲁1502刑初145号刑事判决。宣判后，东昌府区人民检察院提起抗诉，原审被告人李新红不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员徐宜亮、检察官助理张伟出庭履行职务，上诉人李新红及其辩护人程书元到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年10月17日至2019年10月，被告人李新红伙同修成龙（另案处理）违反《危险化学品管理条例》以及《成品油市场管理办法》，未经相关主管部门许可，在未取得《危险化学品经营许可证》以及《成品油零售经营批准证书》等许可证明的情况下，在聊城经济开发区北城街道办事处西顾村等地非法从事汽油、柴油零售活动，涉案金额4965053元。原审判决认定上述事实的证据有：（一）书证1.聊城市公安局经济开发区分局出具的受案登记表、发破案经过、抓获经过，证实本案案发、破案的情况。2.聊城市公安局经济开发区分局出具的扣押清单及照片，证实公安机关从被告人李新红处扣押厢货车、账本、手机；二维码二张，其中一张是李新红微信支付码，一张是李新红支付宝支付码。3.聊城经济技术开发区投资促进中心证明，证实自2019年6月份该中心接管成品油管理业务以来，原单位移交及新申报的资料中无修成龙、李新红成品油批发、仓储及零售经营相关资质备案。4.共同作案人修成龙转账给谢遵香的银行卡记录，证实修成龙自2017年10月17日至2019年10月19日共计向谢遵香支付96笔购油款，共计4965053元。公安机关办案说明，证实经侦查，修成龙和李新红非法销售的成品油购买自李某，经依法讯问，李某称，修成龙将油款通过自己名下的62×××87农行卡转账至李某提供的谢遵香名下的62×××15农行卡内，以支付购油款。经侦查，修成龙自2017年10月17日至2019年10月19日共计向李某支付96笔购油款，共计4965053元。5.共同作案人修成龙农行卡明细、微信转账流水，证实该卡于2017年9月20日开户，余额为0，2017年10月17日支出９万，在此之前余额184545.37元，该账户于2019年9月27日收到顼生祥名下农行卡转账71721.62元；2017年10月15日收到李新红微信转账5000元、4420元。6.机动车详细信息，证实津Ｎ×××××号机动车所有人是付某。7.中共聊城经济开发区北城街道西顾村支部委员会证明，证实被告人李新红2018年在该村当选村支部成员至今，现为该村党员。8.聊城经济开发区北城街道西顾村委会证明，证实被告人李新红于2008年在该村当选村委委员至今。9.被告人李新红的户籍证明，证实其基本身份情况。（二）证人证言1.梁某证实，李新红租了他的院子，把卖油的车停放在院子里。他跟李新红是同村庄乡关系，租房子时是李新红联系的他，说外面查的严，车没地方放，想用他的地方安全点，也离家近。租房一年给三千块钱，李新红给他付的房租，第一次给了两千元，2018年底给了一千元，都是现金。李新红停放的车是白色厢货，车牌号他不清楚，从去年年底给了钱就一直停在院子里。车厢里面有个白色的加油机，给买油的顾客加油。还有一个三十多岁的男子，应该是谁有空谁就在那里加油。在李新红被抓前几天车开走了。那名男子是李新红对象的外甥，三十岁左右，家是王屯的。平时就是李新红和这个男子轮流在那里卖油。2.付某证实，车牌号津Ｎ×××××的白色厢货车是他名下的，是一辆白色东风牌厢货车，这辆车当时坏了，被他当废铁卖掉。他是2015年左右从别人手里买的二手车，开了大约半年一直没用，他让高某想办法帮着卖了5000元。3.高某证实，车牌号津Ｎ×××××的白色厢货车是付某的车。这辆车当时坏了，付某让他想办法当废铁卖掉，卖的钱抵欠他的账。2018年过完麦大约六七月份，卖给了附近村上的一个妇女主任，当废铁5000元卖的。4.李某证实，他认识修成龙，修成龙通过他从山东金某重油化工有限公司进油。他有微信群，群里每天公布汽柴油价格，修成龙需要，他就转给修成龙。修成龙确定要买油，就把油款转到谢遵香的户上，他把钱转到金某的私人账户，安排货车从山东金某重油化工有限公司把油拉出来，直接给修成龙送过去，最后按送油的数量收运费，送1吨油收100元运费，运费款修成龙单独结算。用谢遵香的账户是因为他是村干部，怕名下的账户流水多没办法解释。每次送油都送到开发区蔬菜市场大白菜附近，然后从他们运输车辆里把油加到对方厢货车里的油罐里。他们没见过修成龙有加油站，油都是卸到普通的厢货车上，也没卸到过加油站或者正常的油罐车上。修成龙买92号汽油、柴油，具体买了多少说不上来。他忘了修成龙是否有买卖成品油的相关手续。谢遵香自2017年收到的来自顼生祥和修成龙转的多笔钱，应该都是付过来的买油钱和运费，应该还有一部分是他们发货的时候付的货钱和运费。5.谢某证实，她不认识修成龙、李新红和顼生祥，但修成龙这个名字她听过。因为修成龙给农行的开户名为谢遵香的银行账户转过钱。她和对象收的货款和运费大部分都是用的谢遵香的农行卡交易。6.公某证实，她不止一次在聊城市北环路西顾村的一处庭院里通过一辆厢货车加过油，加油的是一个四十多岁的女子，加的是汽油，每次大约一百块钱。7.徐某证实，他在聊城市北环路西顾村的一处庭院里加过几次油，加油的是一个中年女子，是用一个小货车红色油箱链接的一个小加油枪加的油。最后一次在那里加油是2019年10月，加的是汽油，油价比大加油站便宜些，他通过支付宝支付的。他不知道这个地方是否有卖成品油的相关证件。今年加油大约4000元，去年的记不太清。去那里加油的时候，有时候会遇见一些其他的来加油的，也都是开车来的。8.韩某证实，他认识李新红，李新红在西顾村村南边有个加油站，他在那里加油有一年多了。他去的时候只有李新红给他加油，是用一个白色的厢货连接的一个小加油枪加的油。他不知道这个地方有没有卖成品油的相关证件，买油都是通过微信扫码支付或支付宝扫码支付，他一共在那里加过2000元左右的油。9.王某证实，她认识北城办事处西顾村的李新红。她在兴农水果市场附近李新红的加油点加过一两次油，在聊城市北环路西顾村李新红的庭院里加过几次油，是李新红给她加的。她以支付宝支付的居多，不知道这个地方有没有卖成品油的相关证件，从2017年下半年到现在一共在那里大约加了二三千元的油。10.于某证实，他在聊城市北环路西顾村的一处庭院里加过油，是给自己开的小轿车加的汽油，在那里加了五六次，每次加油都有一个人在那里守着。加油时一共见过两个人，其中一个是女的，大概四五十岁，中等身材，另一个是男的，年龄二十多不到三十岁，身材微胖。是用一个小货车里的加油枪加的油。油的价格比正规加油站的油便宜近一块钱。对方跟他说是从正规加油站拉的油，他没有看到相关证件。他都是通过微信、支付宝扫码支付。他加油很频繁，有一次见到在他车前面有一辆车也是来加油的。11.尤某证实，她在聊城市北环路西顾村的一处庭院里加过油，是给自己开的小轿车加的汽油，一共在那里加油大约有六七次，一般是提前打个电话。为她加油的是一个男的，看上去三十多岁，身材中等，听说是聊城东昌府区王屯村的，电话是155××××9990，他微信名是醉清风。好像是有一个加油车，在一个场院的棚子里面，用一个加油枪加油。第一次加油是2017年12月25日，加油的地方是在聊城东昌府区王屯村，柳园路路东。那个人在北环路上好像也有一个加油点，她在那里也加过，去年这个人把加油点搬到了西顾村南头的一个场院里。她没要求看过卖成品油的相关证件，不清楚有没有这些证件。她大部分是通过支付宝扫码支付的，后来也通过微信扫码付过款。（三）共同作案人修成龙供述，他来投案自首，他在没有任何审批手续经营许可的情况下非法卖过成品油，他和妗子李新红一起合伙卖油。他舅舅好像是2017年下半年去世的，最早卖油的是他舅舅顼生祥，在2017年开始，他2017年夏天去帮忙，负责卖油和写账，进油的事情不清楚。2017年下半年舅舅去世，卖油的事就停了几个月，后来他就跟妗子李新红两个人合伙卖油，李新红负责卖油和记账，他偶尔会去卖油（谁有空谁去卖），收钱的时候微信、支付宝、现金都有，现金的时候少。没油了他就跟茌平杨屯的李某联系，李某安排油罐车送油，每次大约进三四吨，然后他把钱通过银行卡转账，他这边转账用的是他的银行卡，对方收款银行卡的名字是谢遵香。汽油和柴油都卖，汽油是92号汽油。他每次进三四吨油，进来以后把油存在两辆白色厢货车里（汽油柴油各一辆），然后进行售卖。这两辆厢货车是舅舅顼生祥买来的，因为有后边的车厢，不打开后门看不出来里边是油罐。他主要负责联系进油，大部分时间李新红在卖油的地方卖油。他们卖油是通过微信推广，最早的时候顼生祥用微信建了一个群（他和李新红都在这个群里），通过这个群进行宣传。他们卖油的时候会记账，谁卖出的油谁记账，在卖出的油数量后面写上的龙或者李，龙代表修成龙也就是他，李代表李新红也就是他妗子。他们不定期进行对账，对账后在账本上打上对号，有时候他对账，有时候他妗子也会对账，谁有空就谁对。他和李新红谁卖出去油谁就用自己的微信或者支付宝收钱，然后李新红将收到的钱再通过微信和支付宝转给他，他把钱汇总后将钱打到谢遵香银行卡从李某处买油。2018年接近年末，北环路路边的地方租赁到期，他们搬到了西顾村村南头的一个场院，这个地方是李新红联系的，李新红用卖油的钱付房租。他银行卡里转给谢遵香的496万元是他和李新红买油的金额。大致算下来这两年左右他和李新红总共获利20多万元。李新红2018年下半年购买的白色厢货车好像是从网上或广告上联系，对方上门改装的。西顾村这个加油点是李新红找的。（四）被告人李新红供述，2017年8月左右，他丈夫顼生祥带着外甥修成龙（下面简称小龙）一起干成品油买卖，卖汽油和柴油。2017年阴历8月2日（阳历9月21日），她丈夫因为脑干出血去世暂停卖油。2017年11月小龙说这一摊拾起来，让她一起接着再卖油。小龙负责联系买油，然后他俩一起卖油，需要用钱的时候，直接在她收到的油钱里花。查的严就停两天，就这样断断续续到了现在，买卖的记录都记录在了账本上。小龙负责联系购买油，都记在账本上。小龙有两个厢货车，车上都有一个油罐，分别装着柴油和92号汽油。两辆车停在蔬菜市场路北的院子里，有人联系了就去加油，用加油机加到顾客车里。他们弄了一个账本，小龙写了买油的账，他俩平时一个人盯着给别人加油，在账本上记录，列清楚哪些是小龙经手卖出去的油，哪些是她经手卖出去的油。她卖出的在每一笔后面写上李，修成龙卖出的在每一笔后面写上龙。卖油价格根据每次修成龙进来的油的价格不同，修成龙定好卖价告诉她，总共卖出去了几十万元。2018年10月因为查的太严没法干，小龙把卖柴油的厢货车和加油机卖了，留下这个卖汽油的厢货车和加油机，他们在西顾村租赁了一个院子里的车棚，把厢货车停在了车棚里，还是像以前一样轮流盯着卖92号汽油。一直到了前几天，汽油卖完了没再买，小龙把加油机卖了，白色厢货车停在西顾村的地里。很多人都知道她和小龙卖油的事，他们没有买卖成品油的相关手续或者许可。（五）鉴定意见聊金石鉴字（2019）第4号聊城金石有限责任会计师事务所司法会计鉴定报告，鉴定范围为公安局提供的李新红和修成龙非法经营汽油和柴油的进销油记账的账本共计七本。经鉴定，李新红和修成龙进油金额4162310元，销油金额2636625元。（六）辨认笔录被告人李新红辨认出共同作案人修成龙；证人高某辩认出将津Ｎ×××××车卖给的被告人李新红；证人尤某辩认出在西顾村为其加油的修成龙。（七）电子数据被告人李新红、修成龙支付宝注册信息及李新红（20171124-20191021）、修成龙（20171216-20191024）二人支付宝收款明细。原审法院认为，被告人李新红违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪，应予依法惩处。李新红在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行，应认定为自动投案；在公安机关询问时，如实交代了自己伙同修成龙售油的主要犯罪事实，并提供账本，指认作案工具存放地点，应认定为如实供述自己的罪行。李新红有自首情节，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以非法经营罪，判处被告人李新红有期徒刑五年，并处罚金20万元；被告人李新红的违法所得，依法予以追缴。已被扣押的手机、厢货车等物品，由扣押机关依法处理。宣判后，东昌府区人民检察院提出抗诉，抗诉理由如下：1.被告人李新红无理由反悔认罪认罚具结书，据此基础上作出的判决属于量刑畸轻。2.一审判决书认定李新红有自首情节系认定事实错误。一是被告人李新红未如实供述自己的罪行,二是被告人李新红不认可自己和同案犯修成龙的合伙关系不属于对行为性质的辩解。聊城市人民检察院认为：1.审判决认定李新红有自首情节系认定事实错误。现有证据能够证实李新红与修成龙系合伙关系，但其对此不予供认，属于不供述主要犯罪事实，而不是对行为性质的辩解。2.鉴于原审判决认定李新红非法经营柴油所依据的“国家规定”发生变化，需要对李新红的犯罪数额进行调整。2020年7月1日商务部公布《关于废止部分规章的规定》，废止了《成品油市场管理办法》，自此，无证经营闭杯闪点＞60℃的柴油，不应再以非法经营罪处罚。本案中，现有证据不能证实李新红经营的柴油属于危险化学品，故需要对李新红的犯罪数额进行调整，并依法改判。上诉人李新红的上诉理由为：原审判决未将其销售的柴油金额从犯罪总额中扣除错误，请求二审法院依法确定其犯罪数额，并予以改判。上诉人李新红的辩护人除以上述理由提出相应的辩护意见外，还提出以下辩护意见：1.原审判决认定李新红自首成立，二审应依法从轻或减轻处罚；2.根据本案的事实和法律，建议对李新红的原判刑罚予以改判，并适用缓刑。二审庭审中，出庭检察员提交了如下证据，并经法庭质证：第一组证据：李新红提交的其和修成龙卖油的记账本第一本、公安机关的办案说明一份、证人谢某的证言，以及同案犯修成龙的供述，以证明修成龙和李新红共同非法经营汽油的数额是1150794元，盈利10000多元。第二组证据：1.公安机关的办案说明一份，证明李新红到案后，其对扣押的手机一直不提供微信的账号密码，导致办案人员一直无法登陆李新红的微信；2.银行业务凭证一份，证明顼生祥的账户于2019年9月27日向修成龙的账户转款7万元。因顼生祥已于2019年9月21日去世，该笔业务显示由李新红代理办理。经二审审理查明：2017年10月17日至2019年10月，上诉人李新红伙同修成龙（另案处理）违反《危险化学品安全管理条例》，未经相关主管部门许可，在未取得《危险化学品经营许可证》等许可证明的情况下，在聊城经济开发区北城街道办事处西顾村等地非法从事汽油零售活动，涉案金额为1150794元，违法所得数额为10000元。认定上述事实的证据有：一审判决认定的证据以及检察机关二审期间提交的证据。针对抗诉机关的抗诉理由、聊城市人民检察院的出庭意见、上诉人李新红的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于东昌府区人民检察院所提“一审判决认定李新红有自首情节系认定事实错误”的抗诉理由，以及聊城市人民检察院相应的出庭意见和辩护人所提“原审判决认定李新红自首成立，二审应依法从轻或者减轻处罚”的辩护意见。经查，至一审宣判前，上诉人李新红并未如实供述其与修成龙合伙经营成品油的事实，亦未对共同出资、利润平分，以及由其购买涉案白色厢货车、出面承租作案场所等事实作出如实供述。审理认为，上诉人李新红未如实供述主要犯罪事实，其行为不符合刑法规定的自首成立条件。原审判决认定其构成自首错误，依法应予纠正。故东昌府区人民检察院的该项抗诉理由以及聊城市人民检察院相应的出庭意见成立，本院予以采纳。辩护人所提“原审判决认定李新红自首成立，二审应依法从轻或者减轻处罚”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于聊城市人民检察院“鉴于原审判决认定李新红非法经营柴油所依据的‘国家规定’发生变化，需要对李新红的犯罪数额进行调整”的出庭意见，以及上诉人李新红所提“原审判决未将其销售的柴油金额从犯罪总额中扣除错误”的上诉理由和其辩护人相应的辩护意见。审理认为，原审法院根据审判时所依据的相关规定，将上诉人李新红所非法经营的柴油金额计入其非法经营犯罪的总金额内并无不当，但鉴于2020年7月1日商务部公布了《商务部关于废止部分规章的规定》，正式废止《成品油市场管理办法》，自此，无证经营闭杯闪点﹥60℃的柴油，不应再以非法经营罪处罚。本案中，鉴于无证据证明上诉人李新红等人销售的柴油属于危险化学品，故应将上诉人李新红销售的柴油金额从其原审认定的犯罪总额中扣除。聊城市人民检察院的该项出庭意见，以及上诉人李新红的该项上诉理由和其辩护人相应的辩护意见均成立，本院予以采纳。鉴于二审查明上诉人李新红的行为不能构成自首，且其非法经营的犯罪金额较之原审判决认定的金额亦发生变化，二审需要重新对上诉人李新红的刑罚作出量刑，本院不再对原审判决对上诉人李新红的所判刑罚是否适当作出评价，对东昌府区人民检察院所提“被告人李新红无理由反悔认罪认罚具结书，据此基础上作出的判决属于量刑畸轻”的抗诉意见亦不再评判。本院认为，上诉人李新红伙同修成龙违法国家规定，未经许可取得汽油零售经营许可证，从事汽油零售经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审判决审判程序合法，但认定上诉人李新红构成自首不当，应予纠正，且本案据以认定上诉人李新红非法经营数额的依据发生变化，需对上诉人李新红的原判刑罚予以调整。鉴于上诉人李新红未如实供述主要犯罪事实，以及其认罪表现等情节，不宜对其适用缓刑，上诉人李新红辩护人相应的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，案经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502刑初145号刑事判决书第一项中的定罪部分，即被告人李新红犯非法经营罪。二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502刑初145号刑事判决书第一项中的量刑部分，以及第二项。三、上诉人（原审被告人）李新红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月27日起至2021年1月26日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）四、对上诉人（原审被告人）李新红的违法所得10000元，依法予以追缴；已被扣押的手机、厢货车等物品，由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。审判长  王永前审判员  闫 蕾审判员  户凤英二〇二〇年七月三十一日法官助理王相敬书记员茹博