青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民申179号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：焦万录，男，1975年8月6日出生，住青海省格尔木市。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：青海百事特镁业有限公司，住所：青海省格尔木市昆仑经济开发区办公区小二楼。 法定代表人：鞠道源，该公司总经理。 再审申请人焦万录因与被申请人青海百事特镁业有限公司劳动争议一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民终334号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 焦万录申请再审称，（一）原一、二审对于被申请人是否属于违法解除劳动合同认定的事实不清、证据不足。协商解除劳动合同的要求是劳动者和用人单位均出自其真实意思表示，才可解除劳动合同。本案中被申请人作出《关于员工带薪长假的报告》给申请人等员工2至3个月带薪长假以寻找新的工作单位，并没有通知说若未找到工作则由被申请人安排工作。2018年9月5日下午，通知申请人到公司办理离职手续，申请人因当天有事未到达，2018年9月6日，被申请人通知申请人被公司解雇。申请人并未违反公司的制度规定，被申请人无故解除劳动合同违反法律规定。2018年9月8日，申请人到达被申请人处，被申请人要求申请人签订自动离职申请表和离职手续办理表，并要求在“各项社保、工资都已付清、没有拖欠”一栏中签名，申请人拒绝了被申请人的无理要求。故原审法院认定申请人与被申请人经协商一致解除劳动合同，属于认定错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，被申请人裁减人员超过了20人，但被申请人并未提前三十日向工会或者全体职工说明情况，也未听取工会或者职工意见，更未向劳动行政部门报告裁减人员方案。申请人是被申请人第一批录用的员工，是工作时间最长的员工之一，其家庭经济困难，应当优先留用。被申请人违法裁员后，并未向申请人进行经济补偿，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十一条的规定。（二）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项规定：“因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训及劳动保护发生的争议适用本法。”本案中，被申请人未缴纳申请人的社会保险是客观事实，被申请人的行为不仅违反了法律的强制性规定，还损害了申请人的合法权益，对此被申请人应当承担补缴义务并赔偿申请人的损失。一审却以申请人要求被申请人依法补足2010年9月至今拖欠的各项社会保险不属于人民法院民事案件的受案范围为由，不予处理。二审维持一审判决。原一、二审适用法律错误。（三）原一、二审对于被申请人是否存在拖欠加班费情况，事实认定不清，举证责任分配错误，适用法律错误。原一、二审在被申请人未依法提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，将举证责任强加给申请人，错误地认定已支付加班费的事实。申请人在被申请人处常年加班，被申请人并未向申请人支付加班费。申请人向法庭提交的中国银行出具的工资入账单就可以证明，被申请人未向法庭提交其已支付加班费的证明。根据法律规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任，与加班费用相关的工资记录、考勤记录、电子打卡记录等属于用人单位掌握的证据，依法应当由用人单位举证，用人单位拒不提供的，应当承担不利后果。本案中申请人在被申请人处工作存在加班事实不容否认，被申请人应当就其已足额支付了加班费的事实进行举证。因被申请人不能提供证据证明其主张，故其应当承担不利的法律后果。（四）原一、二审法院对被申请人是否存在拖欠工资的情况，事实认定不清。被申请人拖欠申请人工资19个月及无故扣发3800元的事实，申请人只需要举证证明其履行了劳动义务即可，而对用人单位未支付工资的事实不应当负举证责任。用人单位有义务保存已支付的工资的证据，劳动者一般不能掌握支付工资的证据，在劳动者提出已履行劳动义务的证据并提出索要拖欠工资的主张时，如果用人单位不能证明已支付工资，就应当认定未支付工资的事实并支持劳动者的主张，原审以申请人举证不能为由，驳回其诉讼请求，事实认定不清，适用法律错误。（五）原一、二审对于被申请人是否存在拖欠年休假工资的事实认定不清，举证责任分配错误。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定，国家实行带薪年休假制度。本案中员工考勤记录、电子打卡记录、工资发放记录均由被申请人保管，被申请人应当提供证据证明其不存在违法行为。原一、二审却以申请人未提供证据证明其未休年休假为由，不予支持申请人的主张。申请人出具的中国银行工资入账记录已证明没有发放过年休假报酬。（六）原一、二审法院对被申请人是否存在扣发工资的事实认定不清，举证责任分配错误。申请人出勤天数都是满勤，没有请假，只有加班，被申请人无故克扣申请人的工资，确有不当。在劳动争议纠纷案件中，用人单位做出开除、除名、辞退、减少劳动报酬，计算劳动者工资等决定而发生争议时，应当由用人单位承担举证责任。用人单位不能提供证据的，应当承担不利后果。被申请人并未出具考勤表、电子打卡记录、工资发放记录、社保缴费记录等证据，而申请人提供的《中国银行入账明细表》已经作为证据证实被申请人存在扣发工资的行为，原审对此未予认定，处理不当。（七）原一、二审期间，申请人申请法院依法调取申请人在职期间的考勤记录、电子打卡记录、工资发放记录、社保缴费记录等证据，原审对此未予回应，也未要求被告提供，径行作出判决，有失公平。综上，申请人认为原一、二审认定事实不清，适用法律错误，现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项之规定，申请再审。并在再审审查期间，提交书面申请要求法院调取申请人与被申请人签订的劳动合同、电子打卡记录、工资发放记录、社保缴费记录等证据。 本院经审查认为，（一）关于被申请人的行为是否属于违法解除劳动合同的问题。经查，双方当事人对2018年6月4日被申请人作出的《关于员工带薪长假的报告》均无异议，从该内容看被申请人给申请人带薪长假是为了寻找新的工作单位，申请人认可其在2018年6月12日与另一家用人单位金昆仑锂业公司签订了劳动合同，也并未在假期结束时及时到被申请人处报到。故被申请人给申请人带薪长假寻找新的工作及申请人与金昆仑锂业公司的签订劳动合同的行为，可视为双方已解除劳动关系。申请人关于被申请人行为属于违法解除劳动合同的再审理由不能成立。（二）关于申请人主张被申请人存在拖欠加班费、拖欠工资、扣发工资的再审理由是否成立的问题。1.关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”申请人并未提供证据证明存在加班事实，故申请人应当承担举证不能的不利后果。2.关于拖欠工资及扣发工资的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”申请人提供的银行流水明细不足以证明被申请人存在拖欠工资及扣发工资的行为，故其应当承担举证不能的不利后果。（三）关于申请人主张拖欠其未休年休假工资的再审理由是否成立的问题。《职工带薪年休假条例》第七条规定：“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。”故申请人关于应支付其未休年休假工资的主张不属于人民法院民事案件的受案范围。（四）关于申请人主张被申请人依法补缴社会保险的问题。《社会保险费征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费是社保管理部门的职责，且根据该条例的规定，用人单位必须为劳动者依法办理社会保险，社保管理部门可以依法强制征缴，社保管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，申请人要求补缴社会保险的诉求不属于人民法院民事案件的受案范围。（五）关于原审未回应申请人要求法院依职权调取证据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日。”本案中，申请人在二审期间要求调取其在职期间的考勤记录、电子打卡记录、工资发放记录、社保缴费记录，最迟应当在一审举证期间届满7日前提出申请。申请人未在一审期间提出申请要求法院调取该证据，该证据也不属于二审期间发现的新证据，申请人的申请已超过举证期限，二审法院未予调取并无不当。故申请人再审审查期间提交申请要求调取上述证据，本院不予准许。 综上，焦万录的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回焦万录的再审申请。 审 判 长 王新林 审 判 员 王 芳 审 判 员 刘海燕 二〇二〇年七月二十日 法官助理 范人文 书 记 员 芦世玉 -1-