浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3206号上诉人（原审原告）：温州市枫迪服饰有限公司，住所地温州市瓯海仙岩工业园翔凤路171号，统一社会信用代码91330304571727756E。法定代表人：陈玲玲，董事长。委托诉讼代理人：杜国敏，温州市鹿城区新时代法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：蔡雅雅，温州市鹿城区新时代法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：温州贝克装饰有限公司，住所地温州市鹿城区高田路黎富大厦905室，统一社会信用代码91330300780482919A。法定代表人：卢启恒，总经理。上诉人温州市枫迪服饰有限公司（以下简称枫迪公司）因与被上诉人温州贝克装饰有限公司（以下简称贝克公司）装饰装修合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院作出的（2020）浙0304民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枫迪公司上诉请求：撤销原判，改判支持枫迪公司的诉讼请求。事实与理由：一、原判事实认定错误。首先，根据双方达成的调解协议，墙体的保修期截至2019年3月31日，故保修期内应由贝克公司确保维修质量，并对此承担举证责任。而贝克公司先后于2018年3月10日至12日、4月13日至15日两次进行维修，足以证明墙体质量问题及开裂事实。其次，枫迪公司已经通知贝克公司派人维修，原判认定枫迪公司怠于联系并认定枫迪公司放弃相应主张与事实不符。二、原判证据认定不当。枫迪公司提供的《装修工程施工合同》及支付凭证能够证明施工地点及合同内容与本案具有关联性，原判未予采纳明显不公。证人蒋某的证言也不能证明枫迪公司未对维修后的质量提出异议。贝克公司辩称，其已按照（2018）浙0304民初488号民事调解书的条款履行了质保期内的维修义务，如果枫迪公司认为墙体存在质量问题，应当提供证据予以证明。2018年4月22日，枫迪公司要求贝克公司派人维修，贝克公司已经将负责维修的师傅联系方式告知枫迪公司，让枫迪公司直接同维修师傅进行联系具体事宜。因此，贝克公司不存在违约。枫迪公司一审诉讼请求：1.判令贝克公司承担墙体开裂维修费用48650元；2.判令贝克公司因逾期维修承担违约金45900元（按100元/天标准自2018年4月29日起计算至2019年8月1日止）。一审法院认定事实如下：贝克公司为与枫迪公司、陈体孟（原枫迪公司法定代表人）装饰装修合同纠纷一案，于2018年1月8日起诉至温州市瓯海区人民法院，要求判令枫迪公司及陈体孟支付贝克公司装修工程款264000元及违约金70000元。后经法院主持调解，双方当事人于2018年2月27日达成如下协议：1.枫迪公司与陈体孟于2018年2月28日前支付贝克公司装修款139822元……；2.贝克公司应于收到枫迪公司维修墙体及吊顶开裂通知之日起7日内对枫迪公司位于温州市瓯海区仙岩工业园翔凤路168号第三层办公区墙面开裂处进行维修（保修期至2019年3月31日止），逾期则按每日100元承担违约责任等。上述调解协议由（2018）浙0304民初488号民事调解书予以确认。此后，枫迪公司按约支付贝克公司装修款。2018年3月2日，枫迪公司通知贝克公司就温州市瓯海区仙岩工业园翔凤路168号第三层办公区域墙体及吊顶开裂处进行维修，贝克公司安排工程负责人卢元东前往上述地点与枫迪公司方对接维修事宜，后于2018年3月10日至12日派工人蒋某前往上述地点进行维修。2018年3月25日，枫迪公司再次同贝克公司的法定代表人联系称“还有好多开裂的地方，派人过来维修”，贝克公司的法定代表人回复“好的137××××1860卢工，直接和他沟通”，枫迪公司回复“你和他说”，贝克公司的法定代表人回复“我安排和你联系，有什么要求你和他当面确定，一次完成”，枫迪公司回复“好的”。之后，贝克公司于2018年4月13日至15日期间指派包括蒋某在内的工人对案涉办公场所的墙面进行维修。2018年4月22日，枫迪公司方通过微信告知贝克公司方称还有好多开裂的地方，贝克公司方告知枫迪公司方联系“卢工”对接维修事宜，枫迪公司方未予以联系。2018年7月15日，枫迪公司方又通过微信联系贝克公司方要求贝克公司方派人维修，贝克公司方令其直接联系“卢工”，枫迪公司方仍未进行联系。此后，枫迪公司先后于2019年1月20日、2019年4月16日通过微信质问贝克公司的法定代表人为何仍未前来维修。2019年8月27日，枫迪公司以贝克公司未在最后履行期2018年3月10日前履行维修义务为由向温州市瓯海区人民法院申请执行（2018）浙0304民初488号民事调解书，请求法院强制贝克公司支付逾期违约金45900元（违约期从2018年4月29日至2019年8月1日）。贝克公司为此提出执行异议。温州市瓯海区人民法院经审查后作出（2019）浙0304执异98号民事裁定书，认为贝克公司提供的证据能够证明贝克公司收到枫迪公司的维修通知之后已按约派员对涉案墙面开裂进行维修等事实，贝克公司的执行异议理由成立，对枫迪公司的申请不予执行。一审法院认为，（2018）浙0304民初488号民事调解书约定的内容对双方均发生效力。该调解书约定贝克公司应于收到枫迪公司维修墙体及吊顶开裂处通知之日起7日内对枫迪公司处的墙面开裂进行维修，并约定了保修期至2019年3月31日止。故若认定贝克公司存在违约应同时满足两个条件，其一是枫迪公司处的墙体存在开裂的事实，其二是贝克公司收到维修通知后逾期维修。本案中，枫迪公司前期两次通知贝克公司进行维修，贝克公司均已尽到维修的义务，且枫迪公司未对贝克公司维修后的质量提出异议，应当认为贝克公司已经按约履行了调解书所约定的内容，经贝克公司维修后墙面已不存在开裂现象。现枫迪公司未能提供证据证明在2019年3月31日之前，墙体及吊顶存在再次开裂的事实，应承担举证不能的法律后果。况且，枫迪公司自2018年4月22日起至保修期内向贝克公司发出维修的通知亦已获得贝克公司回复，贝克公司已提供施工负责人的联系方式给枫迪公司进行联系。贝克公司指派施工负责人“卢工”代表贝克公司处理维修事宜并未违反双方的约定，枫迪公司怠于联系应属于枫迪公司放弃了相应维修的主张。综上所述，枫迪公司主张贝克公司存在违约行为于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回枫迪公司的诉讼请求。一审受理费2164元，减半收取计1082元，由枫迪公司负担。本院二审审理期间，贝克公司提交了如下证据：1.照片，用以证明枫迪公司原始墙体属于轻质墙，本就存在开裂的隐患。2.微信聊天记录，用以证明贝克公司积极配合维修。枫迪公司质证认为，对于上述证据的三性均有异议。本院认为，贝克公司提供的证据不能证明其待证事实，故不予采纳。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，在枫迪公司以贝克公司未履行维修义务为由申请的执行案件中，因贝克公司提出异议，执行法院经审查认定贝克公司收到枫迪公司的维修通知之后已按约派员对涉案墙面开裂进行维修，故对枫迪公司要求贝克公司支付逾期违约金的申请不予执行。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十五条之规定，枫迪公司作为申请执行人对执行异议裁定不服的，应当自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，现枫迪公司未提供就该执行裁定书申请复议的证据，故对于（2019）浙0304执异98号民事裁定书经审查认定的事实，本院予以确认，枫迪公司关于逾期维修违约金的主张，本院不予支持。至于枫迪公司于约定质保期之后委托案外人维修墙面产生的费用，不足以证明与本案的关联，本院亦不予采纳。综上，枫迪公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2164元，由温州市枫迪服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏孟宣审 判 员 李 佩审 判 员 张元华二〇二〇年七月二十日法官助理章亦诗代书记员 江佳颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。