河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2203号上诉人（原审原告）：洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司，住所地洛阳市经济技术开发区关圣街7号医药城1幢301。法定代表人：沈祥臣，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛丽环，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭建海，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：洛阳九嘉房地产开发有限公司，住所地洛阳市伊滨区诸葛镇西韩村，现住所地：洛阳市洛龙区太康路与望春门街交叉口元华国际3楼。法定代表人：李永刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：阚世宏，河南南云律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜海杰，河南南云律师事务所律师。上诉人洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司（以下简称红日公司）因与被上诉人洛阳九嘉房地产开发有限公司（以下简称九嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初3731号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红日公司的委托诉讼代理人牛丽环、郭建海，被上诉人九嘉公司的委托诉讼代理人杜海杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红日公司上诉请求：1.依法变更一审判决第一条利息部分为九嘉公司向红日公司承担垫资利息损失至2019年6月11日为14640301.29元，之后以14394914元为基数，按月息2分计算至实际付款之日止；2.改判九嘉公司承担工程款的方式为按双方协议约定的住宅3300元/㎡、商铺6000元/㎡折抵工程款；3.改判九嘉公司向红日公司支付土建部分3%质保金1377907.74元；4.本案一、二审诉讼费、保全费均由九嘉公司承担。事实与理由：一审法院认定红日公司在交工时间存在违约不当，未能按期交工不是红日公司造成的，该责任不应由红日公司来承担。红日公司与九嘉公司签订《九嘉.伊滨花园补充协议》后，由于红日公司安排的工程进度缓慢，拖延了九嘉公司的交工日期。九嘉公司认可因开发商其他室外地下室等外包配套工程尚未施工，害怕电线、电缆、电器失盗，难以看护而无法施工。九嘉公司外包地下车库未干，门窗未安装，外墙保温和涂料未做，无法进行下一步施工。最终剩余的5%的工程迟迟无法完工的原因在于九嘉公司。一审法院错误地认定事实必然导致判决结论的错误。根据双方约定，2015年12月30日便可完工，九嘉公司应当在2016年2月底之前就应当支付工程款，但由于九嘉公司自身原因，工程直至2018年12月20日才完工。因此，红日公司按照协议要求对方按照拖欠的工程款支付利息应当得到法院的支持。关于《电气垫资协议》约定的材料及人工费的利息部分，一审法院没有支持是错误的。关于土建部分3%的保修金九嘉公司应当返还给红日公司，涉案工程土建部分已过质保期。九嘉公司辩称，红日公司没有按照合同约定履行自己的义务，没有按期完成合同承包范围内的工程。九嘉公司已支付红日公司大部分工程款，剩余工程款扣除5%的质保金，6%的优惠率再行支付。红日公司主张剩余工程款及利息损失没有任何事实和法律依据。红日公司主张按照月息2%计算剩余工程款利息没有任何事实和法律依据。红日公司存在严重的违约行为，并且迟延交工近四年有余的时间，应当承担违约责任，红日公司主张月息2%计算剩余工程款利息根本不能成立。双方2015年11月10日的补充协议对红日公司没有按照合同约定的承包范围施工，已经严重违约。红日公司没有按照合同约定提供竣工资料，已经严重违约。红日公司没有按照合同约定开具发票，九嘉公司有权拒付相应工程款。红日公司没有按照双方约定的时间施工完毕交工，延误工期，已经严重违约，红日公司应当承担迟延交工的责任。红日公司施工的9#、13#应当从工程款总款中扣留维修金预留5%、优惠率6%后无息支付。红日公司主张利息损失，优先受偿权，以房抵债没有任何事实及法律依据。红日公司向一审法院起诉请求：1.请依法判令九嘉公司立即向红日公司支付九嘉伊滨花园9#、13#楼工程款14394914元，并确认红日公司就上述款项享有在建工程优先受偿权；2.判令九嘉公司按双方协议约定住宅3300元/平方米、商铺6000元/平方米标准充抵上述工程款；3.判令九嘉公司向红日公司支付九嘉伊滨花园9#、13#楼工程垫资利息损失暂定为14640301.29元（暂计算至2019年6月11日，之后以14394914元为基数按月息2分计算至实际付款日止）；4.本案诉讼所需一切费用均由九嘉公司承担。一审法院认定事实：2012年7月1日，红日公司与九嘉公司签订了《建设工程施工合同文本》一份，合同约定由红日公司承建九嘉公司开发的九嘉.伊滨花园第二标段9#、13#楼、地下车库项目，总面积为41372.78平方米，总造价为5357.5208万元。开工时间为2012年7月7日，竣工时间为2014年10月28日。合同价款采用可调价格合同，以中标价加变更签证的方法调整，执行国家有关规定。双方约定工程进度款支付方式为完成每次付款节点（主体每五层一个节点）并提交工程量计算书，经确认后10日内支付已完工程量的85%，出正负零时付已完工程量的75%。约定违约责任为1.达不到合同工程标准，承包人负责返工并承担费用，并按合同造价的1%对发包人进行赔偿；2.因承包人原因造成工期延误，逾期一天赔偿发包人1000元，以此类推。承包人按发包人要求进行返工或整修，并承担所需费用，若返工后达不到质量要求，承包人承担责任和赔偿损失。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。后双方签订《建设工程施工合同》补充条款一份，合同约定工程采用总承包方式按实际工程量以实结算，工程总造价优惠6%，甲方认质认价材料除外。承包方向发包方支付履约保证金200万元；如未按约定时间交纳保证金，发包人有权解除合同。基础出±0.000米，质量达标，并通过基础验收后退还80%保证金。主体封顶，结构验收合格，退还至100%。合同约定工程款支付为主体按照五层一个节点付款，每完成5层（不含一层地下室）且乙方按照甲方要求提供资料齐全，验收合格10天内支付已完成工作量工程款的75%（支付工程款前，甲方检查中发现的问题必须全部整改完成，否则甲方可以拒付工程款，由此造成的工期延误责任由乙方自行承担）。围护结构完成验收合格10天内支付已完围护工程量的75%，粉刷抹灰和安装工程完成验收合格10天内，支付已完粉刷抹灰及安装工程量的75%，工程具备竣工条件并经甲方及监理单位初验合格后10日内支付至已完工程价款的85%，工程决算双方签证确认后支付至结算价款的95%，剩余5%为保修金。等保修期满一周内无息退款。乙方应在甲方每次支付工程款前提供相应正规等额合法有效洛阳当地开具的建筑安装业发票，否则甲方有权拒付上述款项，因此而造成的延迟付款，责任由乙方自负。支付结算尾款前乙方应提供包含保修款全额的合法有效发票。按以上付款方法，施工图发放后两个月内，施工图预算双方核算完毕，以此为付款依据。合同约定甲方逾期付款超过一个月的，按照超出时间承担应付款的2.5%的月息，超出两个月加倍付息（如因乙方在每次付款前提交资料不全或对当期已完工程量未得到甲方认可而造成甲方延迟付款的，由乙方承担相应责任）。在不超过1个月的迟延付款期间，乙方承诺不会因此而放缓、停止工程施工，确保工程进度按计划实施。工程竣工验收并取得政府备案证书，交付甲方委托物业公司管理后，甲方、乙方、物业三方另行签订工程质量保修协议，按照国家规定的时间、条件退还，其中土建主体结构部分1年退还（有防水要求的5年）。2013年4月28日，红日公司与九嘉公司双方签订《九嘉.伊滨花园施工合同补充协议》一份，协议约定对各施工单位按照结算时建筑面积补偿25元/㎡（税后不参与优惠），结算时一次付清；该补偿费用已经考虑前期保证金时间过长因素、人工费增加因素、设计变更楼层降低因素及之前因工程款未足额按时支付等一切给各施工单位造成不利影响因素，施工单位不得以上述理由再次要求我司给与其他形式的补偿。在合同履行期间，人工费仍按照53元/㎡标准执行，不再调整。关于应付工程款逾期付款超过十五个工作日的，考虑超出时间及拖欠款数额按照2.5%的月息办理签证手续（如因施工方在每次付款前提交资料不全或对当期已完工程量未得到甲方认可而造成甲方迟延付款的，由乙方承担相应责任）。利息按照签证手续结算时结清。甲方付款原则上不超过一个月，超过一个月按照3%的月息办理签证。乙方必须保证所有楼号在2014年5月1日前完成（包含楼内各分包工程），否则按拖延天数罚款每栋楼24元/天。2015年11月10日，红日公司与九嘉公司签订《九嘉.伊滨花园补充协议》一份，约定采用固定单价的方式进行结算，按单价1254元/平方米（全费用单价），9、13#楼建筑面积共36627平方米，总造价45930258元（含税）。施工单位必须保证在2015年12月30日前完成承包范围内工作（不包含楼内外各分包工程），如果工程交工延期，罚款每栋楼5千元/天；工期提前，甲方视情况奖励每栋5千元/天。后续工程采取垫资形式，在工程完工前原则上不再支付工程款。甲方资金到位情况下应及时支付乙方原主体欠款，乙方保证工程不间断施工。乙方完成范围内所有工作并经甲方即监理方验收合格后两个月内支付至全部结算款的85%，整个项目完工（包括室外及各分包）付至95%，其余保修金质保期满无息退还（土建部分质保期一年满10天内返还3%，安装工程质保期二年满10天内返还1%，防水工程质保期五年满10天内返还1%）。关于乙方完工后甲方逾期付款超过十五个工作日的，其拖欠工程款按照月息2.5%办理签证手续。乙方也可以选择以甲方未售房屋抵工程款，具体按照住宅楼3300元/平米，商铺按照6000元/平米标准进行抵工程款。2015年11月10日，原被告签订《伊滨花园9#、13#电气安装筹资垫资协议》一份，伊滨花园9#、13#楼工程的土建、给排水、采暖工程都已按约定全部完成，目前仅余电气工程尚未完工。乙方项目部已实实在在垫资1500余万元，确实无能力再垫资。目前甲方资金仍十分困难，为了进款竣工交房，根据实际情况，达成了筹资垫资协议。协议约定工期为协议签订后三个月内完成（延期无效）。所需材料及人工按40元/平方，总计壹佰肆拾陆万元整，由乙方项目部向社会融资垫付，甲方支付月息2%，计息时间从签定本协议之日起，计算至付完9#、13#楼全部工程款为止。乙方完成双方约定的工程内容后，甲方在接到乙方验收工程报告后5日内，必须组织有关部门及人员对乙方9#、13#楼工程及时验收，并在验收合格后14日内，按原签《九嘉.伊滨花园补充协议》中的结算单价和面积及利息，办理决算签证手续。2018年10月12日，红日公司与九嘉公司签订《九嘉伊滨花园付部分工程款协议书》一份，乙方承诺2019年1月20日前完成乙方承包范围内所剩工程，在此期间，甲方承诺付400万元现金用于乙方剩余工程所用，该款项用于乙方施工工程阶段，分三笔足额支付，双方签订协议后5日内甲方付乙方第一笔款项100万元，在施工期间付第二笔款项200万元，在施工期间付第三笔款项100万元，且付款不得影响后续工程正常进行，如影响由甲方承担责任。甲方承诺乙方在完成承包范围内全部工程并经甲乙双方共同确认后（五日内），另付830万元，分批付给乙方，按每月向乙方支付100万元现金，春节当月付200万元，剩余630万元，六个月付完，每月100万元，最后一个月付130万元。本协议未尽事宜仍按原建设施工合同及补充协议执行。工程总价款剩余款项待工程完工后，待甲方有钱给钱，没钱以房屋做抵偿。2019年4月18日，红日公司与九嘉公司双方签署《工程移交单》，涉案工程九嘉伊滨花园9、13号楼工程验收时间为2019年4月10日，工程移交时间为2019年4月18日,由红日公司将涉案工程移交给九嘉公司。另查明，涉案工程九嘉伊滨花园9、13号楼工程总造价由原合同可调价格变更为固定单价,在双方2015年11月10日签订的补充协议中确认为45930258元，并且当庭双方对此均表示认可，一审法院予以确认。关于已付工程款，截止2016年3月15日红日公司收到工程款22375344元；2017年1月26日，红日公司收到工程款15万元；2017年6月20日，红日公司收到工程款100万元；2017年9月5日，红日公司收到工程款100万元；2017年12月22日，红日公司收到工程款50万元；2018年2月12日，红日公司收到工程款21万元；2018年10月16日，红日公司收到工程款100万元；2018年10月31日，红日公司收到工程款150万元；2018年11月6日，红日公司收到工程款50万元；2018年12月11日，红日公司收到工程款100万元；2019年2月1日，红日公司收到工程款50万元；2019年4月18日，红日公司收到工程款100万元；2019年4月23日，红日公司收到工程款50万元；2019年5月11日，红日公司收到工程款30万元。以上合计红日公司共收到工程款31535344元，双方对此均表示认可，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、九嘉公司应否向红日公司支付剩余工程款？应付的工程款数额是多少？二、红日公司是否对上述款项享有优先受偿权？三、上述应付工程款是否可以用房产抵偿？如何抵偿？九嘉公司应否支付上述款项的垫资利息？如何计算利息？一、关于九嘉公司应否向红日公司支付剩余工程款，应付的工程款数额是多少的问题。红日公司与九嘉公司双方签订的建设施工合同及多份补充协议是双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应按照约定行使权利履行义务。经红日公司与九嘉公司协商确定9#、13#楼的工程总价款为45930258元，扣除九嘉公司已经支付31535344元，现尚有14394914元未支付（含质保金5%即2296512.9元），扣除质保金尚有工程款12098401元，九嘉公司应当予以支付；关于质保金，红日公司与九嘉公司双方在补充协议中有约定总工程款的5%作为质保金，待到质保期后无息退还。涉案工程竣工验收时间为2019年4月10日，应当从2019年4月10日起计算质保期，待双方约定的各项质保期满后，由九嘉公司向红日公司退还质保金，目前尚不符合质保金的支付条件。关于九嘉公司辩称应扣除总工程款的6%的优惠，不予支持，理由为该约定是在双方的建设工程合同中约定的，后来在双方签订补充协议时，将工程总造价从可调价格变更为固定单价方式结算，双方在考虑到前期保证金时间过长、人工费增加、设计变更增加及楼层降低因素及之前因工程款未足额按时支付的利息等一切给施工单位造成施工成本增加、包括全部签证、设计变更、前期配合甲方等所有费用的基础上重新确定了工程的计价方式，因此应当采信补充协议确定的工程总造价，关于6%的优惠已没有计算依据，不予支持。二、关于红日公司对工程款是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。优先受偿权依法应当自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使。涉案工程于2019年4月18日竣工移交，红日公司于2019年6月11日向九嘉公司主张工程款优先受偿权，未超过主张优先受偿权的法定期限。关于红日公司主张优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故红日公司对九嘉公司尚欠工程款12098401元享有优先受偿权。三、关于红日公司要求用房产折抵工程款和按照月息2分支付垫资期间和工程款拖欠至今的利息问题。2013年4月28日，红日公司与九嘉公司双方签订的《九嘉伊滨花园施工合同补充协议》中约定，乙方红日公司必须保证所有楼号在2014年5月1日前完成（包含楼分包工程），否则按延拖延天数罚款每栋楼24元/天。2015年11月10日，红日公司与九嘉公司签订的《九嘉.伊滨花园补充协议》第一条明确规定：合同价格采用固定单价的方式进行结算，该单价费用已综合考虑前期保证金时间过长、人工费增加、设计变更增加及楼层降低因素及之前因工程款未足额按时支付的利息等一切给施工单位造成施工成本增加的因素（包括全部签证、设计变更、前期配合甲方等所有费用），施工单位不得以以上理由再次要求发包方给与其他形式的补偿。该协议第三条约定，施工单位必须保证在2015年12月30日前完成承包范围内工作（不包含楼内外各分包工程），如果工程交工延期罚款每栋楼5000元/天，工期提前视情况奖励每栋楼5000元/天。同时该协议第五条约定：后续工程采取垫资形式，在工程完工前原则上不再支付工程款。2015年11月10日，红日公司与九嘉公司双方签订的《伊滨花园9号、13号楼电气安装筹资垫资协议》中约定，本协议签订后三个月内完成，延期无效。2018年10月12日红日公司与九嘉公司双方签订的九家宜宾花园付部分工程款协议书，其中第一条约定，红日公司承诺2019年1月20日前完成乙方承包范围内所剩工程。涉案工程于2019年4月10日验收，4月18日由红日公司交付给九嘉公司，并且上述各份补充协议中不断地将交工时时间往后延长，由此可以确定上述所有协议中约定的交工时间，红日公司都没有按时交工。红日公司称是因为九嘉公司的原因造成没有按时交工，但没有提交相关证据予以证明，其主张不予采信。并且双方所签订的补充协议均为垫资协议，新的计价方式已经考虑了工期延长、人工费增加、设计变更、拖欠工程款利息等相关因素，且后续工程采用垫资的方式，九嘉公司可以不再支付工程款。红日公司应当依垫资协议约定自行筹资，按时交工，但是协议签订后，红日公司没能按时交工，九嘉公司仍然陆续支付了部分工程款，没有证据证明九嘉公司应当对红日公司未能按时交工承担责任。综上所述，各份补充协议中红日公司在交工时间方面存在违约行为。因此红日公司要求按照垫资协议的约定抵偿房产和支付垫资期间利息以及逾期付款利息的诉讼请求不符合双方补充协议约定的条件，没有事实和法律依据，不予支持。逾期支付工程款的利息应当从工程交接后即2019年4月19日起以12098401元为基数计算，从2019年4月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十五、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、九嘉公司于本判决生效后十日内支付红日公司工程款12098401元及利息（以12098401元为基数，从2019年4月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、红日公司就其所建的9#、13#楼在九嘉公司所欠其工程款12098401元范围内享有优先受偿权。三、驳回红日公司的其他诉讼请求。如果九嘉公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费186976元、保全费5000元，由红日公司承担105000元，九嘉公司承担86976元。本院二审期间，九嘉公司提交了相关证据，本院组织双方进行了质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，九嘉公司与红日公司签订的施工合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方仍应当以案涉合同及补充协议作为确定双方权利义务的依据。红日公司上诉请求九嘉公司按住宅3300元/㎡、商铺6000元/㎡折抵工程款，九嘉公司按月息2分赔偿其垫资利息损失，本院认为该上诉请求不能立，原因如下：首先，双方2015年11月10日签订的《九嘉.伊滨花园补充协议》约定，红日公司应当在2015年12月30日前完成承包范围内工程。后续工程采取垫资形式，在完工前九嘉公司不再支付工程款。工程完工后，九嘉公司逾期付款过15个工作日，按月息2.5%办理签订手续，红日公司也可以选择房屋抵付工程款。但是，红日公司至2019年4月18日，才将涉案9#、13#楼交工。其次，红日公司上诉称未完工的原因系九嘉公司造成，但直至2018年10月12日，双方签订《九嘉伊滨花园付部分工程协议书》时仍没有确认未完工系九嘉公司造成。红日公司提交的证据不足以证明工程未完工系九嘉公司的原因；再次，双方补充协议约定，在工程完工前九嘉公司不再支付工程款，但是其协议签订后又多次支付工程款。综上，双方虽然签订了补充协议，但实际上并没有按照补充协议履行，红日公司请求支付利息或以房抵付工程的条件没有成就，因此，红日公司的该上诉请求本院不予支持。红日公司上诉请求九嘉公司支付土建部分3%质保金1377907.74元，根据双方约定，土建部分质保金在一年质保期届满后10天内无息退还，涉案工程于2019年4月18日交付，至今土建部分质保期已满，九嘉公司并未提供充分证据证明案涉工程土建部分存在质量问题，故土建部分3%的质保金即1377907.74元应由九嘉公司无息退还，红日公司的该上诉主张，本院予以支持。综上所述，红日公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初3731号民事判决第一项、第二项；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初3731号民事判决第三项；三、洛阳九嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司质保金1377907.74元；四、驳回洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费理费186976元、保全费5000元，由洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司负担105000元，洛阳九嘉房地产开发有限公司负担86976元。二审案件受理费116437元，由洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司负担99237元，由洛阳九嘉房地产开发有限公司负担17200元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇二〇年七月十日书记员  李圆圆