山东省德州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁14民终1613号上诉人（原审原告）：周文文，女，1983年5月9日出生，蒙古族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：高金华，德州开发进取法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：杨延辉，男，1979年4月7日出生，汉族，住山东省德州经济技术开发区。委托诉讼代理人：解光松，山东涵诺律师事务所律师。上诉人周文文与上诉人杨延辉因房屋买卖合同纠纷一案，均不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周文文上诉请求：1.请求二审法院改判：杨延辉承担支付房款本金及补偿150万元，并承担利息(以150万元为基数自2018年8月28日始至还清之日止按年息24%计算)；2.一、二审诉讼费由杨延辉承担。事实和理由：1.一审法院查明事实不清，周文文在购买杨延辉抵账房过程中无任何过错。双方为间接姻亲关系，抵账房有没有、何时有，杨延辉最清楚，外人无从知晓，只能是杨延辉自己对外宣称有抵账房才有可能购买，周文文拿钱买房没有错误，杨延辉提交的德州大壮公司与内蒙古一家公司的收购协议书中没提到任何关于杨延辉在本项目中是否有债权的问题，其提交上述证据无非想证明没有抵账房错不在杨延辉。但杨延辉无任何证据证明其在外海江南水郡项目中有债权、在该项目中干过工程及有被拖欠工程款。如果杨延辉在该项目中有工程款未支付，也没有给杨延辉办抵账房手续，属于民事纠纷范畴，如果杨延辉在外海江南水郡没有干工程，或在收取周文文55万元购买抵账房款时工程款已经结算完毕，那么杨延辉的行为就已不再单纯是民事行为而是涉嫌诈骗的刑事犯罪，一审对此没有进行审查，二审应当予以查明。2.一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：出卖人因未取得所有权或处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案出卖人杨延辉在未取得房屋的情况下销售不知道是否存在的抵账房负有完全过错，在不能交付房屋的情况下主动承诺及保证还款、补偿损失未违反法律规定，杨延辉作为完全行为能力人长年在外承包工程，其完全知道自己书写的承诺及保证意味着什么法律后果。现仅凭要求补偿过高就想否定当时的承诺及保证，法律规定的契约优先原则在一审判决中没有体现。综上，请求二审法院查明事实，构成犯罪的依法移送公安机关，不构成犯罪的依照契约优先原则依法对周文文所受到的损失进行赔偿。杨延辉针对周文文的上诉辩称，周文文的上诉请求及理由没有事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。杨延辉上诉请求：1.撤销一审判决中补偿款支付标准部分的年息24%;并依法改判杨延辉不应向周文文多支付23.9万元（暂计算至2019年5月28日）的补偿；2.一、二审诉讼费用由周文文承担。事实和理由：1.一审判决的计息标准错误。首先，一审按照《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条规定，通过法官自由裁量得出的年息24%的计息标准过高，若按该计息标准，只需四年左右补偿金就与本金相当，也即若55万元买房，只需三四年就增值了一倍，这个增值速度是绝对没有的，从2016年开始德州的房价也没有增长到这个水平和幅度。何况周文文本身对损失的产生也存在明显过错，这种情况下以24%计息标准对其进行补偿，对杨延辉明显不公，违背公平公正的法律原则。其次，上述补偿款计算标准超出了杨延辉的心理预期，违反了合同法第一百一十三条的相关规定。再次，本案双方属于合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的情况，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，应以55万元的逾期贷款利率计算损失。贷款利率为年利率4.75%，参照民诉法逾期不履行生效文书加倍支付罚息的规定，杨延辉自愿承担两倍贷款利率，年息也仅仅为9.5%，由此可见一审法院适用法律错误。两种不同算法比较，可以计算出一审让杨延辉多支付了23.9万元（按三年计算）。2.2017年7月21日周文文逼迫杨延辉写下保证书时就已经知道杨延辉已得不到顶账房、已经不具备履行合同能力的事实，当时周文文就应该采取合法有效的措施和正当方式阻止损失的扩大，而周文文采取的却是威胁恐吓，幻想着继续迫使杨延辉履行以55万元购买两套150平米房子的显失公平的合同，由此可见，2017年7月21日以后的损失属于扩大的损失，而这些扩大的损失是由周文文造成的，根据合同法第一百一十九条规定，对于2017年7月21日以后造成的扩大的损失，应由周文文自行承担。综上，一审在认定事实和适用法律上均存在错误，请求二审法院依法裁判。周文文针对杨延辉的上诉辩称，一审判决以55万元为基数计算补偿款不公平，由于不能把购买房屋交付周文文，杨延辉在2018年8月28日承诺还款数额是150万元，应以此为基数判决杨延辉承担还款责任。周文文向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还购房款55万元、补偿款95万元，共计150万元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月31日，周文文通过其建设银行账户向杨延辉账户（62×××58）转账55万元。原告提交2017年7月21日杨延辉签字捺印的《保证书》，内容如下“保证书我保证三个月内将外海江南水郡住宅两套过到周文文名下，面积150平，特此证明”，被告质证称对该证据真实性认可，确实是被告所签，但该保证书的内容并非是被告的真实意思，是被告无奈所写。原告提交2017年12月28日，周文虎、杨延辉签订《协议书》，内容如下“关于周文文外海江南水郡购房一事，因2016年6月份，周文文已交购房款伍拾伍万元整，因该房屋一直没能顺利交付，故与周文文之弟周文虎协商如下（因原来购房之事即与周文虎协商）一、自2018年1月份起每月还周文文现金或转账壹拾万元整，已收条或转账为据，共计壹佰伍拾万元整，还至2019年3月份。二、从此与周文文再无瓜葛。三、若改款拖期，即本月壹拾万元拖至次月还款，则自次月1日起每天加收壹仟元违约金。四、双方当事人不能对外宣传。我能代表周文文意见，出了事我承担周文虎杨延辉2017.12.28”。原告提交2018年8月28日周文虎签字、杨延辉签字捺印《还款承诺书》，内容如下“关于周文文2016年5月份购买杨延辉抵账房的款伍拾伍万元整，我给占用了。之后，在外海江南水郡也未能给周文文住宅。我自愿给周文文补偿款壹佰伍拾万元整（含本金伍拾伍万元整）。具体承诺如下：一、自2018年1月份起每月还周文文现金或转账壹拾万元整，共计应还壹佰伍拾万元整，还至2019年3月份。二、还清全部壹佰伍拾万元整，不再与周文文有其他瓜葛。三、双方当事人，不能对外宣传。（以上内容为打印内容）原来给家人写的都作废，如有事我承担周文虎（以上内容为手写内容）”，被告质证称是被告与周文虎所签，原告没有提供当时委托周文虎代其所签的手续，该协议对被告没有约束力，同时该协议也是在原告经常骚扰被告父母的情况下签订的并不是被告的真实意思。原告提交被告向原告父亲发送的谩骂短信一份，被告质证称对真实性不认可。被告提交德州经济开发区宋官屯镇西刘集村民委员会2019年6月24日出具的《证明》一份，载明“我村村民杨延辉与十二里庄村村民周文文因有经济纠纷，近一年来，周文文以要钱为名义，母女三人（母，常引娣，女儿，周文文，儿媳，杨静）系十二里庄区8-1-102,202室人，多次来我村25号楼谩骂，威胁、滋事，该楼的居民生息受到严重影响。该村民多次拨打110寻求帮助，调解，村委会也多次出面，均无效果”，欲证明被告为父母免受其扰在原告威胁下出具保证书等资料的事实。原告质证称对真实性认可，但是在被告向原告出具最后还款日期后据不还钱后发生的。被告提交《代为还款协议》，证明大壮公司欠杨延辉的工程款没有交房抵账，而是由内蒙古公司代偿人民币，过错不在被告，原告质证称该证据与本案无关。一审法院认为，本案争议焦点有两个：一、原、被告之间是否存在房屋买卖合同关系，合同是否成立、是否生效。二、被告应否返还原告购房款55万元及补偿款95万元。关于原、被告之间是否存在房屋买卖合同关系，合同是否成立、是否生效问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，周文文提交的转款凭证、《保证书》、《协议书》、《还款承诺书》等证据可以证实，在周文文向杨延辉支付了55万元之后，杨延辉承诺将外海江南水郡住宅两套过到周文文名下，房屋面积为150平方米。杨延辉在尚未取得“外海江南水郡住宅”所有权的情况下，与周文文口头约定将“外海江南水郡住宅两套”以55万元的价格转让给周文文，虽然双方未按照法律规定就不动产买卖订立书面合同，但根据双方的实际履行情况，合同当事人之间存在房屋买卖合同关系。但因口头约定合同标的物“外海江南水郡住宅”尚不存在，导致双方的房屋买卖合同无法实际履行。综上，原、被告之间存在房屋买卖合同关系，合同成立并生效，但无法实际履行。关于被告应否返还原告购房款55万元及补偿款95万元问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，因被告无法取得“外海江南水郡住宅”所有权，并履行房屋买卖合同中的房屋交付义务，涉案房屋买卖合同关系应解除，被告应返还原告购房款55万元，并承担履行不能的违约责任。被告杨延辉在2018年8月28日作出的《还款承诺书》中明确表示“关于周文文2016年5月份购买杨延辉抵账房的款伍拾伍万元整，我给占用了。之后，在外海江南水郡也未能给周文文住宅。我自愿给周文文补偿款壹佰伍拾万元整（含本金伍拾伍万元整）”。该《还款承诺书》中杨延辉承诺支付给周文文的95万元，具有违约赔偿金的性质。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”原告周文文在明知杨延辉尚未取得“外海江南水郡住宅”所有权时，仍口头约定购买该住宅，并将55万元购房款交付杨延辉，自身存在过错。现被告抗辩认为补偿款过高，一审法院综合原、被告双方的过错程度、杨延辉占用55万元购房款的时间、房屋的溢价程度等因素，酌情予以调整，由被告杨延辉以55万元为基数，自2016年5月28日款项交付之日起至实际履行完毕之日止，按年利率24%支付资金占用期间的利息。对被告辩称违约责任应当降低到房屋价款标的的30%以下的抗辩意见，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：杨延辉支付周文文购房款550000元及补偿款（补偿款以550000元为基数，自2016年5月28日起至实际履行完毕之日止，按年利率24%计息标准支付），于本判决生效后七日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元，由杨延辉负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。为查明本案是否涉及刑事犯罪，本院依法调取了德州市公安局宋官屯派出所对周文文报案的调查材料一宗。杨延辉为证明本案不涉及刑事，提交（2014）德开民初字第690号民事调解书及授权委托书一份，证明受委托人郭林祯是德州市德勤建筑工程有限公司职工，德州市德勤建筑工程有限公司以山东地鑫实业集团建筑工程有限公司名义承揽德州大壮实业有限公司外海江南水郡工程，德州大壮实业有限公司欠德州市德勤建筑工程有限公司工程款。周文文对调取材料的真实性没有异议，对公安机关对杨延辉的询问笔录中杨延辉的陈述内容不予认可；对杨延辉提交的调解书与授权委托书的真实性无异议，但与杨延辉和德州市德勤建筑工程有限公司没有关系，如果山东地鑫实业集团建筑工程有限公司和杨延辉与德州市德勤建筑工程有限公司有工程承揽关系，他们之间应有承揽协议；周文文认为本案涉嫌刑事犯罪，要求将本案移送公安机关处理。杨延辉对调取材料的真实性无异议，但对公安机关对周文文及其弟弟、弟媳、母亲的询问笔录中陈述内容不予认可，陈述内容与事实不符；杨延辉认为本案属于民事行为，不存在诈骗事实。本院对调取材料的真实性予以确认，公安机关对周文文的报案进行了调查，但尚未刑事立案；对杨延辉提交的民事调解书与授权委托书的真实性，予以确认，但不能证明与本案直接关联。杨延辉认可其在收取周文文购房款时，并无抵账房屋。二审过程中，周文文认为杨延辉的行为触犯刑法构成诈骗，并向本院提交书面申请，要求依法将本案移送公安机关。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案中，杨延辉收取周文文购买外海江南水郡两套各150平方米房产房款55万元之前后，均无外海江南水郡抵账房，杨延辉的行为涉嫌经济犯罪，且周文文在向一审法院起诉之前已向公安机关报案，目前尚无结论，周文文二审期间以杨延辉涉嫌经济犯罪为由，申请本院将案件移送公安机关，在此情况下，本案作为民事案件处理不妥。根据上述规定，本案应驳回周文文的起诉，移送公安机关处理。双方当事人之间的房屋买卖合同纠纷，视刑事案件的处理结果进行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定如下：一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初2002号民事判决；二、驳回周文文的起诉。一审案件受理费9150元，退还周文文；上诉人周文文预交的二审案件受理费18300元予以退还，上诉人杨延辉预交的二审案件受理费7240元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  杨贵孚审判员  高世民审判员  王子超二〇二〇年七月二十日法官助理孔祥龙书记员周杰