浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终380号 上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路107号。统一社会信用代码：913307837045832167。 法定代表人：何向全，董事长。 委托诉讼代理人：王江伟，浙江国翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨志东，浙江国翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州金汤建筑防水有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区莫干山路949号。统一社会信用代码：913301057405350354。 法定代表人：肖芳，董事长。 委托诉讼代理人：黄勇，公司员工。 上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山建设集团公司）因与被上诉人杭州金汤建筑防水有限公司（以下简称金汤建筑防水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因疫情期间无法开展法庭调查，本案曾暂停审限，现已审理终结。 歌山建设集团公司上诉请求：一、请求依法改判驳回金汤建筑防水公司的诉讼请求。二、一审、二审诉讼费由金汤建筑防水公司承担。事实和理由：一、关于施工范围问题。1、歌山建设集团公司在整个庭审过程中一直向一审法院提出从未与金汤建筑防水公司签订过任何合同或者其他文件，歌山建设集团公司对本案证据的三性均提出了异议，也就是说歌山建设集团公司对案件基本事实和证据上的抗辩始终如一。事实上，金汤建筑防水公司没有提供任何证明其施工范围和应得工程款的有效证据。因此一审法院的判决是凭主观想象而来，没有事实和证据的支持。2、一审中金汤建筑防水公司为了证明施工范围向法院提供了《防水工程施工承包合同》和《工程量计算书》，其中《防水工程施工承包合同》甲方处加盖了一个十分模糊的印章，也没有歌山建设集团公司一方负责人的签字，只能看清“公司技术”几个字，其余字迹均无法分辨。为此，歌山建设集团公司向一审法院申请了对印章的内容和真伪进行鉴定，由杭州华硕司法鉴定中心负责鉴定，因印章内容模糊不清，最终退回了鉴定材料，也就是说该份合同的真实性无法确定。一审法院虽然对该份证据的书面证明效力予以了否认，但在认定施工范围时却完全采纳了该份证据记载的内容。金汤建筑防水公司提供的工程量计算书为复印件，歌山建设集团公司对三性提出异议，在庭审过程中金汤建筑防水公司无法提供证据原件，称该份证据为照片，但也无法提供储存该照片的原始载体或者可以显示、识别的输出介质。因此，金汤建筑防水公司根本未提供任何有效证据证明其主张。3、金汤建筑防水公司提供的证据之间存在互相矛盾。《防水工程施工承包合同》记载的施工范围为1#、2#、5#、6#、9#、13#及会所的屋面与庭院、地下室顶板、窗侧防水，而工程量计算书中只记载了13#、9#、5#、6#、30#号楼，两份证据之间所记载的施工范围有明显的差别。4、根据合同法的规定，建设工程施工合同应当签订书面合同，而歌山建设集团公司和金汤建筑防水公司没有签订合同，更合理的解释就是现做现结，双方工程款已结算支付清楚。二、工程造价问题。一审判决歌山建设集团公司支付工程款数额的主要依据为浙**杰工程咨询有限公司作出的浙**杰司法鉴定（2019）第005号鉴定报告，做出报告的鉴定依据为金汤建筑防水公司提供的《防水工程施工承包合同》和《工程量计算书》，而该两份证据均不符合证据的有效要件，一审法院据此作出的判决显然是错误的。三、一审法院举证责任分配不当，加重了歌山建设集团公司的举证责任。工程款应当以双方意思表示一致的约定来结算，而不是以单方结算或单方与第三方的结算来推定。根据“谁主张谁举证”举证责任分配的一般原则，金汤建筑防水公司应当就自己的主张向法院提供合法有效的证据。只有在金汤建筑防水公司提供了相应充足的证据前提下，才由歌山建设集团公司承担举证责任。但本案中金汤建筑防水公司提供的证据一审法院均未明确予以采信，也就是本案在没有任何证据的情况下却要求歌山建设集团公司提供证据予以反驳，逻辑颠倒，显失公平。四、一审法院的程序存在明显的瑕疵。从法庭的答辩程序开始到法庭的辩论止，法官坚持的原则就是按照自己的思路走，不允许当事人发表不一致的答辩意见，不允许询问其认为与本案无关的问题。因此，一审法庭程序存在明显的违法。 金汤建筑防水公司辩称，1、关于合同及工程造价问题。因金华御园项目工期紧张，我方于2016年1月1日进场施工，2016年1月23日我方提供《防水施工合同》一式四份，直至2016年2月7日除夕前因歌山建设集团公司无法支付工程款，当时防水项目对接人为何锋涛，职务为项目生产经理，其承诺春节后支付工程款，春节过后，即2016年2月25日我方上报工程量计算书，何锋涛在工程量计算书上签字，因为没有合同，歌山建设集团公司财务仍无法支付，我方迫于经济压力欲停工，后来何锋涛帮忙落实了合同，并于2016年3月3日，歌山建设集团公司根据合同、工程量计算书支付第一笔20万元的工程款。截至2017年1月22日，我方共收到歌山建设集团公司四笔工程款，共计80万元。歌山建设集团公司有正规的财务付款流程及制度，需要领导层层审批才能付款，歌山建设集团公司和财务部不可能在无合同及未确定工程造价的情况下支付数笔工程款项。另外，我方分别在2016年3月4日、4月26日共开过两笔工程款发票，因为是外地跨区域经营，我方需至金华税务局开“跨区域涉税事项报告表”并代开发票，而税务局代开发票必须要有双方盖章的工程合同，这一点歌山建设集团公司财务及领导肯定是了解的，在接受我方的发票及支付工程款项期间，并未提出任何质疑。所以关于合同及工程价款，歌山建设集团公司是确认存在并认可的。2、关于施工范围问题。我方于2016年6月1日完成全部防水工程并通过竣工验收合格，并于2016年7月23日上报结算书，里面有所有施工部位的详细计算书。而工程量计算书为工程过程中因需要报进度款而签署的计算书，时间为2016年2月25日，当时工程尚未完工。故歌山建设集团公司提出的《防水工程施工承包合同》记载的施工范围与工程量计算书记载的施工范围有明显差别的理由不成立。一审法院所委托的浙**杰工程咨询有限公司对所涉防水工程量进行鉴定，歌山建设集团公司从未对工程范围提出任何质疑，说明在鉴定之前歌山建设集团公司对施工范围是认可的。而在施工过程中，我方根据合同约定，所施工材料为“浙江金汤建筑防水有限公司”所生产的防水材料，所施工的卷材上有“金标”品牌特有的LOGO，如歌山建设集团公司对施工范围仍有异议的，可根据我方提供的施工范围1#、2#、5#、6#、9#、13#及会所（30#）的屋面与庭院、地下室顶板、窗侧防水进行现场开挖鉴定，如若事实为金汤建筑防水公司所说，则所有相关费用歌山建设集团公司承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金汤建筑防水公司向一审法院起诉请求：歌山建设集团公司支付工程款1558360元、利息111033元。 一审法院认定事实：2016年年初，歌山建设集团公司将绿城·金华御园（泰龙）二期项目中的2－1#、2－2#、2－5#、2－6#、2－9#、2－13#和会所的屋面与庭院、地下室顶板、窗侧的防水工程发包给金汤建筑防水公司施工。事后，金汤建筑防水公司按约完成了工程并经竣工验收（双方无法确定具体时间）。2016年3月3日和4日，歌山建设集团公司分别支付工程款10万元和10万元，4月28日和29日又分别支付20万元和10万元，同年8月24日支付10万元，并于2017年1月22日支付20万元，共计向金汤建筑防水公司支付工程款80万元。事后，金汤建筑防水公司自行结算确定总工程款为2358360元，并向歌山建设集团公司索要其他款项无果。诉讼中，金汤建筑防水公司以防水施工结算总额未确定向法院提出鉴定申请。2019年7月12日，浙**杰工程咨询有限公司经本院委托进行评估，并依据其出具的建设单位金华泰龙置业有限公司与施工单位歌山建设集团有限公司“关于金华御园（泰龙）项目二期二标（合院部分）（含土建、安装、奖励、配合费）竣工结算造价的审核报告”浙**杰结审（2018）第051号（小合院2－1#、2－6#、2－30#、合院地下室）和浙**杰结审（2018）第051号（小合院2－2#、2－6#、2－30#）及其他相关材料的基础上出具工程造价咨询报告书，确定在金汤建筑防水公司的结算价基础上核减397740元（未含联系单记载的1030.19平方米的防水涂料款44236.36元）。 一审法院认为，金汤建筑防水公司与歌山建设集团公司间存在绿城·金华御园（泰龙）二期项目防水工程施工合同关系的事实，双方均无异议，予以认定。争议的焦点是金汤建筑防水公司施工的范围抑或工程款的总额。歌山建设集团公司系涉案项目的发包单位，其应承担整个项目施工情况的举证责任，但却以举证责任属金汤建筑防水公司为由拒不提交，应承担由此产生对其不利的后果。歌山建设集团公司应支付尚欠工程款。金汤建筑防水公司支付诉请并无不当，予以支持，但金额有误，按法院委托的评估报告予以调整。因金汤建筑防水公司未提交书面合同和竣工验收报告，无法确定工程款的支付进度和竣工验收时间，利息的起算点为其首次主张权利的起诉日。双方并未对歌山建设集团公司确认的属金汤建筑防水公司施工范围的工程款进行结算，被告歌山建设集团公司抗辩原告实际施工的工程款为80万元，无事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条规定，判决：一、歌山建设集团有限公司于判决生效之日起7日内支付金汤建筑防水公司工程款1116383.64元和逾期利息（2019年1月3日－2019年10月21日的利息按年息6%计算，此后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回杭州金汤建筑防水有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9912元（已减半收取），鉴定费18160元合计28072元，杭州金汤建筑防水有限公司负担2488元，歌山建设集团有限公司负担25584元。 二审中，歌山建设集团公司提供以下证据：涉案项目防水承包合同、通知各一份，证明涉案项目防水工程是由多家单位进行施工的，本案的施工范围与金汤建筑防水公司主张的施工范围是不一致的。 金汤建筑防水公司质证认为，对真实性无异议，证明目的有异议，没有关联性，合同是歌山建设集团公司和何发源签订的，该合同并不代表最终的决算。通知是歌山建设集团公司单方发的，没有得到何发源的认可，在我们进场施工之前这份通知没有经过我们的签署认可，该通知是无效的。 本院认为，案涉防水工程最初由何发源承包，但之后因何发源无法及时完工，将部分工程转包他人施工，歌山建设集团公司提供的通知系其单方发出，并未得到何发源及其他转包人的确认，故仅凭该通知不足以证明施工范围，对该组证据的证明力不予确认。 金汤建筑防水公司提供以下证据：一、施工现场的通讯录，证明项目签字人员在歌山金华御园项目的职务及联系方式。二、现场施工材料照片，证明施工期间所用材料为金汤建筑防水公司生产的涂料和卷材。 歌山建设集团公司质证认为，对通讯录的真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到金汤建筑防水公司的证明目的。对照片的真实性无法核实，对合法性、关联性有异议，不能达到金汤建筑防水公司的证明目的。 本院认为，通讯录是拍摄的照片打印件，真实性无法确认，对该证据不予确认。证据二，因部分防水工程是由金汤建筑防水公司施工，并使用其关联公司的产品，对该证据予以确认。 二审经审查，对原判认定的事实予以确认。 另查明，绿城·金华御园（泰龙）二期项目的防水工程由歌山建设集团公司分包给何发源施工，后因何发源无法及时完工，经开发商介绍，金汤建筑防水公司参与和完成了该区域的部分防水工程。何锋涛系歌山建设集团公司在绿城·金华御园（泰龙）二期项目工地的管理人员。 本院认为，金汤建筑防水公司从歌山建设集团公司分包了绿城·金华御园（泰龙）二期项目部分防水工程事实清楚。本案争议焦点系金汤建筑防水公司的施工范围及该举证责任应由谁来承担问题。首先，虽然金汤建筑防水公司提供的《防水工程施工承包合同》存在瑕疵，一审未予认定。但经庭后与歌山建设集团公司工地管理人员何锋涛核实，何锋涛认可进场施工需签订合同，金汤建筑防水公司是由开发商介绍进场施工。其次，歌山建设集团公司是多年从事建筑行业的知名企业，其在工程发包、转包、分包及施工管理等方面应有完善的规章制度，不与承包方签订承包合同明显不符合歌山建设集团公司正常的工程施工管理要求。故歌山建设集团公司主张其与何发源签订承包合同，后由何发源将部分工程转包给金汤建筑防水公司，其未与金汤建筑防水公司签订过承包合同，与查明事实不符，本院不予采信。同时，金汤建筑防水公司提供的由何锋涛签字的工程量计算书和点工单复印件，经核实，何锋涛确认点工单是由其签字，对于工程量计算书上的签名其认为字像是他写的，但他没有签过该份工程量计算书。本院认为，金汤建筑防水公司由开发商介绍进场施工，歌山建设集团公司应与金汤建筑防水公司就施工范围、工程质量、工程量的确认、工程款的支付等进行协商。正常情况，在工程量经工地的管理人员签字确认，并上报审批后，才能支付工程款。根据歌山建设集团公司已支付部分工程款的事实，结合何锋涛签字确认的点工单，可证明工程量是需要歌山建设集团公司的工地管理人员签字确认的。歌山建设集团公司主张无需与金汤建筑防水公司确认工程量，与事实不符。综上，对于承包合同及金汤建筑防水公司完成的工程量的相关证据，歌山建设集团公司作为发包方应掌握和持有。在金汤建筑防水公司提供相关证据后，一审将进一步的举证责任分配给歌山建设集团公司，于法有据。歌山建设集团公司未能如期举证，而对于其无法提供证据的抗辩理由不能成立，原审判令其承担举证不能的不利后果，于法有据。原审根据评估报告确认歌山建设集团公司应付的工程款合理合法。 综上所述，歌山建设集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19824元，由上诉人歌山建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 俊 审 判 员  陈旻尔 审 判 员  郑青蓝 二〇二〇年七月二日 代书记员  黄佳婧