四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终783号 上诉人（原审被告）：攀枝花商贸电子职业技术学校。住所地：四川省攀枝花市仁和区鑫南路33号，统一社会信用代码：52510400G519485354。 法定代表人：陈尧生，校长。 委托诉讼代理人（特别授权）：周成彬，男，攀枝花商贸电子职业技术学校工作人员。 被上诉人（原审原告）：胡明红，男，1973年3月16日出生，汉族，重庆市人，村民，小学文化，住重庆市长寿区。 委托诉讼代理人（特别授权）：李伟，男，1983年4月25日出生，汉族，重庆市人，村民，大学文化，住重庆市长寿区，重庆长寿区洪湖镇黑岩村村委会推荐。 被上诉人（原审被告）：重庆文峰建筑劳务有限公司。住所地：重庆市彭水工业园区7区4号楼A3-76，统一社会信用代码：9150024359670100XC。 法定代表人：郑良平，执行董事。 原审第三人：泸州宏鑫建安集团有限公司。住所地：四川省泸州市城北新区龙南路54号，统一社会信用代码：9151050020472828XB。 诉讼代表人：泸州宏鑫建安集团有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人（一般代理）：程必亮，男，1955年4月11日出生，汉族，重庆市人，居民，住重庆市渝北区。 原审第三人：会东电子科技学校。住所地：四川省会东县鲹鱼河镇车拉河村，统一社会信用代码：525134260833561678。 法定代表人：陈尧生，校长。 委托诉讼代理人（特别授权）：叶丁萍，女，会东电子科技学校资产处置小组工作人员。 上诉人攀枝花商贸电子职业技术学校（以下称攀枝花商贸校）因与被上诉人胡明红、重庆文峰建筑劳务有限公司（以下称重庆文峰公司）、原审第三人泸州宏鑫建安集团有限公司（以下称泸州宏鑫公司）、原审第三人会东电子科技学校（以下称会东科技校）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2020)川3426民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 攀枝花商贸校上诉请求：一、依法撤销四川省会东县人民法院(2020)川3426民初89号民事判决,改判支持上诉人一审的诉讼请求，即驳回胡明红对攀枝花商贸校的诉讼请求；二、判决一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定的基本法律关系及基本事实错误。1.重庆文峰具有合法劳务分包主体资格，但一审法院对攀枝花商贸校与泸州宏鑫公司签订的《建设工程施工补充合同》,以及泸州宏鑫公司与重庆文峰公司签订的《劳务承包合同》断章取义，该《劳务承包合同》第四项第1款中,约定“承包范围:土建的基础、砌体、砼、钢筋及内外装饰装修”，但是在《劳务承包合同》第五项第2款中,约定“以上工程按建筑面积每平方米单价为砖混380元/㎡,框架410元/㎡”。在《劳务承包合同》全部内容中,均未见重庆文峰公司提供40000㎡建筑所需水泥、砂、碎石、砼、砂浆、钢筋等主材条款。补充合同暂定总面积80000㎡,而实际完成教学楼218OO㎡、学生宿舍12000㎡、教师楼4800㎡、食堂3200㎡、服务楼1200㎡,总计约43O00㎡。根本不存在一审法院认定的文峰公司单独施工了8O000㎡中40000㎡房屋土建基础、砌体、砼、钢筋及内外装饰装修的事实。判决书中证据泸州宏鑫公司与文峰公司“工程款对账单”总价为19938897.60元,在其附件“劳务费用结算汇总表”中,主要就是按总面积×单价得出劳务费17648272.00元。该结算表计算有序、逻辑清楚,反映了泸州宏鑫公司与文峰公司之间真实的合同关系,体现了双方真实意思的表示。作为劳务分包责任主体单位,文峰公司组织劳务人员进行施工及提供部分建筑辅材,依其经营范围从事建筑劳务而非40000㎡建筑工程整体总承包施工,且并不违反法律强制性规定。重庆文峰公司独立自主根据工作需要,招用胡明红等劳务班组进行建筑劳务活动,双方构成事实上的劳动关系或劳务关系,与泸州宏鑫公司的劳务合同关系绝非一审法院认定是属于违法转包或分包的构成要件。2.胡明红不构成实际施工人身份。胡明红不能证明承担了40000㎡建筑或者部分建筑(可独立、可分割的单项工程)水泥、砂、碎石、砼、砂浆、钢筋等必备建筑主材,不能证明承担了该部分建筑必要的钢管、模板、木方、顶托、扣件等必要建筑辅材,也不能证明该部分建筑工程基础开挖、木工、水电、泥工、装饰等工种是由其负责实施。泸州宏鑫公司一审中亦证明,胡明红实质上属于重庆文峰公司下属钢筋班组长,做的只是局部的单纯劳务(钢筋),而非40000㎡建筑全部或者部分单体建筑的实际施工人。胡明红主张其为实际施工人,亦应举证证明其独立完成的是某个单项工程的项目管理、竣工验收、工程结算、工程款支付等事项,这是作为实际施工人的必要条件与必经程序。胡明红一审起诉书中自认,依据(2018)川3426民初103号判决书,“**斌、刘其明为本案实际施工人,所不同的是胡明红完成的工作为钢混结构(钢筋)”。凉山州中院2019川34民初52号中,程必亮、杨建康提供挂靠宏鑫协议,证明其是实际施工人。目前该纠纷在诉讼时效期间。3.泸州宏鑫公司于2018年8月出具《关于核对财务往来的函》,告知上诉人只拖欠文峰公司30000.00元。泸州宏鑫公司及破产管理人在代表诉讼中陈述,支付给重庆文峰的劳务费已经超额。二、一审法院适用法律错误,加重了上诉人的负担,应予以纠正。1.假定被上诉人胡明红构成实际施工人身份,依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第⒉条,“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。一审判决书第13页载明“泸州宏鑫公司与攀枝花商贸校初步结算的工程款为74040000.00元”初步结算不是最终结算,在泸州宏鑫公司一直不认可该结算价款并已经走司法程序之时,双方债权总额属于效力待定情形下,一审法院错误推定“至少欠泸州宏鑫公司5700000.00元”,又在泸州宏鑫公司明确其已超额支付文峰公司前提下,判令从泸州宏鑫公司工程款中越过合同相对方应承担的支付责任,没有事实和法律依据。2.假定被上诉人胡明红构成实际施工人身份,依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条,“实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持”。泸州宏鑫公司告知一审法院正通过法院审理确定结算价款,不存在怠于行使权力的情形。退一步说,即使认定胡明红为实际施工人,其越过泸州宏鑫公司、文峰公司二层法律主体,突破合同相对性原则,亦不符合提起代位诉讼的法定理由。三、一审法院关于破产债务及税金的认定,应予以纠正。1.假定现在能够确定泸州宏鑫尚有“57O0000.00元债权，依据《中华人民共和国企业破产法》第,三十条规定,“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产”。一审法院将破产人泸州宏鑫公司列为第三人,将破产债务人可能收回的债权直接判给普通债权人,严重损害了其他债权人公平分配收回债权的合法权益,违反法律强制性规定,应予以纠正。2.会东科技校已转让给会东县政府,攀枝花商贸校作为投资人与会东科技校共同成立“会东电子科技学校资产处王小组”,依法处置相关遗留问题。会东科技校作为泸州宏鑫公司及程必亮借款担保人,泸州宏鑫公司及程必亮于2014年即承诺借款本息由其承担,由会东电子科技学校在其工程结算中扣除支付。会东电子科技学校当即委托攀商贸校扣除该款项,在一审庭审中会东电子科技学校亦当庭再次确认支持上诉人主张。依据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国企业破产法》等相关规定,债权人在破产申请前对债务人负有债务的,可以依法主张抵消。攀商贸校作为公益性民办职业技术学校,依据泸州宏鑫公司及项目负责人程必亮出具的承诺函,行使到期债权抵消权自行从泸州宏鑫公司工程款中予以扣除,属于民事活动中合法正当的权利,且不损害国家、集体和他人合法权利。3.假定现在能够确定宏鑫尚有57O0000.00元债权，亦应优先支付国家税金。施工单住为依法纳税主体不容质疑,工程造价组成之中均单列税金子项,建设工程结算总额当然包括税金,不由泸州宏鑫公司承担,由谁承担。依据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第二款规定,破产财产清算顺序中,税金优于普通债权,且会东县国家税务局要求宏鑫补交所欠税金,要求学校协助保障国家税金不流失。综上所述,恳请二审法院依法撤销会东县人民法院(2020)川3426民初89号民事判决书,支持上诉人诉讼请求。 胡明红辩称，一、一审法院认定事实清楚,证据充足,应予维持。1.答辩人完成涉案工程基础和钢混结构已查证属实,陈尧生对此全部知情,但对此刻意歪曲、遮掩。答辩人在施工过程中,实际管理施工项日,投入资金,自负盈亏,支付工人工资,自己准备部分工具、材料。涉案工程己经竣工验收并实际投入使用,质量合格。2.一审法院查证上诉人至少欠付工程款5700000.00元。上诉人当庭自认,并有支付凭证佐证,形成完整的证据链。3.一审法院查证现场签证单记载的施工款金额4914720.00元。上诉人签章确认,并有《会议纪要》、《会东县职业技术学校工程进度调整计划》等证据佐证,形成完整的证据链。二、一审法院适用法律正确、程序合法,上诉人的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的,实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。最高人民法院民—庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书第487页认为:“实际施工人可能是多人,实际施工人之间可能也存在转包和违法分包关系。”根据最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书，本案中,答辩人没有从文峰公司领取工资,自己出资发放工人工资,自负盈亏,答辩人所招工人,很多人文峰公司并不认识,并不知情，显然,胡明红为实际施工人。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》第214页阐述了立法者原意，本案中文峰公司己无其它财产,经判决无法执行案件十余件,泸州宏鑫公司进入破产程序,答辩人有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向发包人攀枝花商贸校主张权利。三、上诉人与文烽公司、答辩人还存在债务加入法律关系。《关于适用若干问题的讨论纪要)》第17条规定:“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务,但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式”。本案中,上诉人与文峰公司协商停工待料、施工方案变更责任问题,上诉人法定代表陈尧生签字确认“按签证单结算”。《工程进度调整计划》载明上诉人直接支付款项与文峰公司。2018年,上诉人法定代表陈尧生又向会东县教育局、答辩人、文峰公司承诺2019年2月前支付工程款。学理上认为还可以参考第二人加入债权债务关系是否有实际和直接的利益在实际判例时,应斟酌具体的倩事,尤其合同目的来确定。当事人的意思不明时,其偏为原债务人的利益而为承担行为时,可认为保证。承担人有直接及实际的利益而为之者,可认为并存的债务承担。最高院也有判例采用了此观点来进行判断:最高人民法院在云南旺立达矿业有限公司与李俊生、昌吉市益安煤矿企业借贷纠纷二审案(2014民二终字第138号)中:“其在《借款合同》中承诺的对益安煤矿借款承担连带还款责任,不仅仅是为了益安煤矿的利益而承担责任,其对此亦有直接和实际的利益。因此,李俊生在《借款合同》中作出的还款承诺更符合债务加入的特征”。对于本案,攀枝花商贸校启动案涉工程时已经负债累累,资金来源完全依靠高利贷。证据《关于妥善处理会东电子校工程项目审计情况的请示》载明“2017年8月23日陈尧生小额贷款还差”22000000.00多元,每个月利息800000.00元”,直至后来攀枝花商贸校与会东县教育局签订《资产转让协议书》以130000000.00元转让后,才获得资金。如攀枝花商贸校不对工程款、民工工资作出承诺并直接支付工程款与答辩人,涉案工程早己成为烂尾工程或早己拍卖变卖。因此,攀枝花商贸校承担债务行为对其自身有直接和实际的利益。因此,上诉人直接支付工程款给答辩人行为、以及上诉人对重庆文峰公司的意思表示均构成债务加入。答辩人认为,上诉人的上诉请求不能成立,上诉人拒付工程款,造成答辩人基本生活十分因难,恳请二审人民法院驳回其诉讼请求,依法维持原判。 重庆文峰公司辩称，一、上诉人、泸州宏鑫公司共欠答辩人工程款12334152.60元及利息3000000.00元(暂列),违约损失1874775.40元，致使答辩人无法支付各班组分包工程款,工人工资,材料商材料款，被起诉并被判决败诉案件十几起被执行案件十几起，答辩人钢管、扣件、顶托等材料被拍卖变卖损失达1874775.40元，致使答辩人长期无法正常经营，郑良平人身多次受到威胁。上诉人从会东县教育局每年领取几百万,上千万资产转让款，多以支付泸州宏鑫公司工程款名义收取,但是有的收款人却没有在工地上呆过一天,没有砌过一块砖,没有提供过一根钢管。上诉人明知欠付答辩人巨额工程款,却到处造谣已付清工程款,已付清民工工资,诋毁答辩人的名誉,骗取教育局资产转让款。二、2013年8月10日,上诉人与答辩人双方协商停工待料、施工方案变更、二次转运、场地平整等责任问题，陈尧生亲笔签宇并注明“按签证单结算”。该《会议纪要》及《会东县职业技术学校工程进度调整计划》证明攀枝花商贸校的意思表示构成债务加入,即攀枝花商贸校直接支付工程款给答辩人，2018年2月14日,陈尧生亲笔签字承诺2019年2月以前支付给答辩人。对于欠付胡明红工程款部分,答辩人予以承认，但答辩人欠付胡明红工程款是因为攀枝花商贸校毁约。另外,本公司与胡明红没有订立劳动合同,本公司没有给胡明红购买五险一金。本公司与胡明红施工队结算金额2000000.00余元,胡明红自筹资金,自负盈亏,其施工队名下人员,公司多不知情。三、上诉人与泸州宏鑫公司签章扣除塔吊租金不产生法律效力(无权处分),上诉人与泸州宏鑫公司签章扣除答辩人工程款不产生法律效力。上诉人或与上诉人相关的单位与他人高利借贷抵销工程款部分不产生支付工程款的法律效力。上诉人伪造他人签章抵销工程款部分不产生法律效力。上诉人诉称“泸州宏鑫公司函告上诉人只拖欠30000.00元”,简直是无稽之谈,自相矛盾。因答辩人经济因难,恳请法院准许答辩人延期缴纳诉讼费6个月,以便答辩人早日起诉上诉人,彻底解决涉案工程的工程款纠纷,民工工资纠纷。 泸州宏鑫公司述称，一、上诉人欠答辩人工程款107000000.00元工程款本金,双方签章确认的工程结算书结算金额92000000.00元,双方签章确认的签证单15000000.00元。工程结算书,签证单经双方反复确认,意思表示真实。另涉案工程小库房部分,由攀枝花商贸校直接承包给程必亮,该部分工程款未列入双方结算。二、涉案工程己全部转让给会东县教育局,转让金额130000000.00元。依据合同相对性,上诉人和会东县教育局之间的协议只约束上诉人和会东县教育局,不约束上诉人和答辩人。上诉人和会东县教育局之间的转让审计,评估等民事法律行为,答辩人仅仅协助,并且答辩人特别注明“不代表合同条款变更”。三、上诉人除支付本公司账户工程款或者本公司指定账户,均不产生支付工程款法律效力。上诉人与文峰公司债权债务与本公司无关,对本公司不产生法律效力。答辩人认为,上诉人的上诉请求不能成立,上诉人拒付工程款给答辩人造成巨大损失,致使答辩人欠付工人工资。希望上诉人尽快支付答辩人工程款,彻底解决涉案工程的工程款纠纷,民工工资纠纷。 会东科技校述称，胡明红是钢筋班的劳务工，未提供工程所需材料。 胡明红向一审法院起诉请求：1.判决重庆文峰公司支付工程款263175.00元，并给付欠款利息，利息自2015年10月1日起按年利率4.75%计付至本案判决书生效之日；攀枝花商贸校在工程款范围内承担连带给付责任；2.本案诉讼费由重庆文峰公司承担。 一审法院认定事实：攀枝花商贸校成立于2001年9月28日；其拟设立会东科技校；2013年2月6日，攀枝花商贸校作为发包方与泸州宏鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为：教学楼、学生宿舍楼、教师宿舍楼、综合楼、道路、绿化及全部学校工程，工程承包范围为土建、安装、装饰、道路、绿化、生化池、围墙、大门等全部学校项目。工程总价款为80000000.00元。2013年2月24日，泸州宏鑫公司又与重庆文峰公司签订《攀枝花商贸电子职业技术学校会东分校（会东县职业技术学校）劳务承包合同》，合同第二部分约定“建筑面积：40000㎡，（二期、三期另行商定）”；第四部分第1项约定“承包范围：土建的基础、砌体、砼、钢筋及内外装饰”第2项约定“具体工作内容：按设计图，所有施工内容（钢筋制作安装、模板、砼浇注、预留孔洞、砌体、楼地面、层面及防潮层处理、房屋顶、保温处理、内外抹灰、交验前补烂、外墙面砖、内外装饰装修、竣工验收清洁卫生……。”2013年4月6日，重庆文峰公司将其承包工程中土建施工劳务分包给胡明红，双方并签订《钢筋工承包合同（钢筋）》。胡明红承包工程施工范围包括：土建的基础、砌体、砼、钢筋及内外装饰装修。2013年6月28日，泸州宏鑫公司将承包的工程以内部承包方式交由程必亮、杨健康负责，并签订《内部合同书》，设立泸州宏鑫建安集团有限公司会东县职业技术学校工程项目部。2013年7月13日，会东科技校获相关部门批准设立，并于2013年11月8日取得民办非企业单位登记证书。胡明红施工结束后，胡明红与重庆文峰公司2014年10月23日就施工款进行核算，重庆文峰公司还应当支付胡明红施工款333675.00元。2020年1月24日，胡明红与重庆文峰公司对往来账目核对，双方一致确认：1.重庆文峰公司应支付胡明红施工款2273675.00元；2.重庆文峰公司已支付胡明红施工款1920000.00元；3.攀枝花商贸校分别于2016年3月支付10000.00元，2017年3月支付30000.00元、2018年3月支付50000.00元，共计代重庆文峰公司支付90000.00元施工款；4.胡明红雇佣工人受伤后泸州宏鑫公司代重庆文峰公司垫付赔偿款20000.00元；5.重庆文峰公司2020年春节支付胡明红500.00元；6.重庆文峰公司还应支付胡明红施工款263175.00元。另查明，1.截止本案庭审辩论终结，攀枝花商贸校至少尚欠泸州宏鑫公司案涉工程工程款5700000.00元；2.泸州宏鑫公司至今尚未支付重庆文峰公司施工过程中增加工程的工程款，增加工程的工程款数额为4914720.00元。3.会东科技校一期工程于2014年8月竣工验收。 一审法院认为，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此胡明红诉讼请求于法有据，重庆文峰公司应当向胡明红支付施工款263175.00元，攀枝花商贸校应当在欠付工程款范围内承担支付责任。理由如下：（一）胡明红为案涉施工项目实际施工人。攀枝花商贸校、泸州宏鑫公司均称“胡明红是重庆文峰公司下设、管理的施工班组”因此至少可得出1.本案各方当事人对胡明红在会东科技校修建工地施工的事实均无异议；2.胡明红与攀枝花商贸校、泸州宏鑫公司既无直接合同关系也无名义上的合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”从重庆文峰公司与胡明红签订的《钢筋工承包合同》内容来看，胡明红显然不具备相应的施工资质。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”重庆文峰公司与胡明红签订的《钢筋工承包合同》当属无效合同，结合胡明红是实际履行钢筋制作劳务的人，且与重庆文峰公司无劳务关系、劳动关系的客观情况，胡明红当属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人。（二）泸州宏鑫公司当为《劳务承包合同》违法分包人。1.本案当事人虽对《劳务承包合同》无异议，但该合同为无效合同。（1）《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”因此《劳务承包合同》签订时应当取得被告攀枝花商贸校同意，但该合同上既未加盖攀枝花商贸校印章，诉讼中也无证据证明《劳务承包合同》签订前取得攀枝花商贸校同意，因此应当认定泸州宏鑫公司与重庆文峰签订的《劳务承包合同》违反了上述规定。（2）《建设工程施工补充合同》第一部分工程承包内容中记载“（1）教学楼、综合楼、服务楼、……等土建工程共计80000平方米；”《劳务承包合同》第二部分记载“建筑面积：40000㎡，（二期、三期另行商定）”第四部分第1项记载“承包范围：土建的基础、砌体、砼、钢筋及内外装饰”；可见，泸州宏鑫公司将40000㎡的建筑工程全部发包给重庆文峰公司修建。再从第2项“具体工作内容”中记载的施工内容来看，重庆文峰公司施工内容实为建筑工程施工，并非专业劳务分包。合同法第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”可见泸州宏鑫公司作为会东科技校修建工程承包人未按照上述规定完成40000平方米的主体结构工程，违反了上述规定。综上，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，《劳务承包合同》属无效合同，泸州宏鑫公司当为违法分包人。（三）重庆文峰公司应当对欠付胡明红施工款承担支付责任；攀枝花商贸校应当在欠付工程款范围对胡明红主张的施工款承担支付责任。1.重庆文峰公司对胡明红主张的欠付施工工程款263175.00元无异议，据此重庆文峰公司对案涉施工款应当承担支付责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“在欠付工程价款范围内”意指客观上存在欠付工程款的事实；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的“工程发包方欠付工程款数额”意在明确工程发包方直接对实际施工人承担支付工程款义务的数额。（1）攀枝花商贸校辩称“至本案开庭日，泸州宏鑫公司与攀枝花商贸校初步结算的工程款为74040000.00元，攀枝花商贸校已支付69500000.00元；余款攀枝花商贸校尚需代泸州宏鑫公司在与凉山州康腾公司、丰源公司借款担保引发的20个债务转移纠纷案支付案款4530000.00元，此批案现正在四川省高级人民法院再审。会东县人民法院判决攀枝花商贸校自应支付泸州宏鑫公司工程款内向**支付欠款2700000.00元；此外泸州宏鑫公司尚欠应缴税款3300000.00元，另因泸州宏鑫公司进行破产清算中止执行的欠付工程款8400000.00元（姚远洪4000000.00元、杨吓俤4400000.00元），因此攀枝花商贸校不欠泸州宏鑫公司工程款。”从上述辩解意见来看，攀枝花商贸校确认至庭审辩论终结其尚欠付泸州宏鑫公司工程款5700000.00元。（2）攀枝花商贸校述称其尚需代泸州宏鑫公司支付债务转移纠纷案的案款，该案经凉山州中级人民法院终审裁定驳回胡明红起诉，且攀权花商贸校并非该类案件当事人，退一步来说，既使该案经申诉再审后需承担责任，责任主体也为会东科技校，并非攀枝花商贸校。（2017）川3426民初1562号民事判决书确定的义务人系会东科技校；会东科技校、攀枝花商贸校属于不同民事主体；同理攀枝花商贸校也并非（2017）川3426民初639号民事判决书、（2017）川34民终510号民事判决书确定的义务人；因此攀枝花商贸校关于其未付工程款尚需要清偿泸州宏鑫公司其他债务的辩解意见无事实依据。另，攀枝花商贸校与泸州宏鑫公司签订的《建设工程施工合同》未约定案涉工程应缴税款由谁承担，因此对于案涉工程应缴税款当根据税收征管的规定缴纳，并非必然由泸州宏鑫公司承担。故攀枝花商贸校此项辩解意见也无法律依据，一审法院不予采信。据前述，可以认定攀枝花商贸校至今至少尚欠泸州宏鑫公司5700000.00元。3.泸州宏鑫公司答辩称，“我们已经超付了与文峰公司前期的劳务结算款；增加工程的工程款因攀枝花商贸校虽竣工验收但未付款，且数额巨大；……泸州宏鑫公司在收到攀枝花商贸校支付的工程款后，扣除税费、管理费即向重庆文峰公司支付工程款；”可见泸州宏鑫公司确认施工过程中增加的工程施工款尚未向重庆文峰公司支付。泸州宏鑫公司对胡明红举出的现场签证单无异议，该8份现场签证单记载的施工款金额为4914720.00元,据此项证据应当认定泸州宏鑫公司欠付重庆文峰公司的工程数额4914720.00元。故重庆文峰公司应当给付胡明红施工款263175.00元；攀枝花商贸校应当在欠付工程款范围内承担支付责任；攀枝花商贸校承担此项义务后，可在其需向泸州宏鑫公司支付的工程款内扣减相应金额的工程款，泸州宏鑫公司也可在与重庆文峰公司结算工程款时主张扣减相应数额工程款。四、关于重庆文峰公司欠付工程款应否给付利息的问题。1.胡明红主张重庆文峰公司应当支付自2015年10月1日起至本判决生效之日的欠付工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”可见欠付工程款的利息性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是施工人履行建设工程施工义务后应得的利益，也是工程价款给付义务人拖欠工程价款应当支付的对价。因此重庆文峰公司应向胡明红支付欠付工程价款的利息。2.胡明红与重庆文峰公司签订的《钢筋工承包合同（钢筋）》中第五部分“付款与结算”第3项约定“甲方向乙方支付工程进度款的时间以建设单位支付给施工总承包单位的时间。……2015年9月以内支付全部余款劳务费”可见重庆文峰公司按约定应当在胡明红完成施工后，于2015年10月1日前支付胡明红施工款。结合双方2014年10月23日签署《重庆文峰建筑劳务有限公司会东项目各班组劳务费用结算表》，才对施工款进行核算的情况来看，重庆文峰公司应当自2014年10月24日向胡明红支付工程款。另，中国人民银行2019年8月20日已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，案涉欠付工程利息2019年8月19日前的利息当以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定重庆文峰公司支付欠款的利率。综上所述，胡明红的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零四条之规定，判决如下：一、重庆文峰建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内给付胡明红施工款263175.00元，并支付利息；其中2014年10月24日至2019年8月19日的利息按照年利率4.75%计付，即60277.89元[263175×1760天×0.0475÷365天]；自2019年8月20日起按照同期（2019年8月20日）全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至本判决生效之日止；二、攀枝花商贸电子职业技术学校在欠付泸州宏鑫建安集团有限公司工程款5700000.00元范围内对上述第一项施工款承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5247.25元，由重庆文峰建筑劳务有限公司缴纳。 二审审理中，上诉人攀枝花商贸校围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。被上诉人胡明红、重庆文峰公司、原审第三人泸州宏鑫公司、会东科技校无新证据提交。 攀枝花商贸校提交的证据如下： 第一组证据：所购主要材料统计表，民工劳务费用统计表，重庆文峰劳务公司汇总表。 用以证明目涉案工程建筑材料及周转材料，共五家单位购买，并非胡明红购买，重庆文峰共10个劳务班组，分别是，木工，钢筋，抹灰，砖工，外墙，塔吊，胡明红仅仅是钢筋班组，只是单纯的劳务，胡明红劳务班组制作了钢筋，不包括混泥土钢筋等主要材料，不包括塔吊大型机械模板脚手架等主要周转材料，故胡明红不是一审法院认定的实际施工人。 第二组证据：凉山彝族自治州中级人民法院（2019）川民初52号民事裁定书、凉山彝族自治州中级人民法院（2019）川34民初30号应诉通知书。。 用以证明案涉工程实际施工人是程必亮杨健康，两人挂靠泸州宏鑫公司，在通过诉讼程序主张权利，证明胡明红无权行使代位权；发包人与承包人之间的债权金额处于效力待定状态，攀枝花商贸校是否欠付工程款，应以生效判决为依据，并非一审判决认定的5700000.00元。 被上诉人胡明红质证意见：所购主要材料统计表，民工劳务费用统计表真实性不予认可，材料未完全列入，金额有差异，与本案无关联性，不能证明佐证事实，胡明红工程量是2000000.00余元，约占四分之一或五分之一，也能证明胡明红是实际施工人。重庆文峰劳务公司汇总表不是新证据，是泸州宏鑫公司单方作出的，与本案没有关联性，更不能载明待证事实。（2019）川34民初52号文书，与本案无关，并且在一审法院提交了（2017）最高法36132裁定书证明挂靠情形下，实际施工人不能越过挂靠单位向发包方主张权利。应诉通知书真实性无异议，欠付5700000.00元工程款是攀枝花商贸校自认的，审计报告中自认已付70000000.00多万，剩余5700000.00元，实际上远远不止欠付5700000.00元，还欠好几千万。 重庆文峰公司未发表质证意见。 泸州宏鑫公司未发表质证意见。 第三人会东科技校质证意见：对证据真实性、合法性、关联性均予以认可。 本院对上述证据认证如下：胡明红对“所购主要材料统计表，民工劳务费用统计表，重庆文峰劳务公司汇总表”真实性有异议，因上述证据系泸州宏鑫公司、重庆文峰公司自行制作，本院对上述证据真实性不予确认，对上述证据不予采信。凉山彝族自治州中级人民法院（2019）川34民初52号民事裁定书、凉山彝族自治州中级人民法院（2019）川34民初30号应诉通知书系法院法律文书，本院对上述证据予以采信。 攀枝花商贸校对一审判决查明的部分事实有异议，认为胡明红仅维持了钢筋工程，不是实际施工人；认定攀枝花商贸校尚欠工程款5700000.00元无依据。 胡明红对一审判决查明的事实无异议。 会东科技校对一审认定的部分事实有异议，认为认定攀枝花商贸校尚欠工程款5700000.00元无依据。 二审审理查明的事实除上述当事人有异议的事实外，与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明：四川省泸州市中级人民法院2018年9月4日作出（2018）川05破申3号民事裁定书，裁定受理申请人董兴会对被申请人泸州宏鑫建安集团有限公司的破产清算申请，并指定由泸州市龙马潭区人民法院审理。 二审审理中，攀枝花商贸校称其经结算泸州宏鑫公司的工程款应为72298800.00元，另加上尚未完工的工程约1400000.00元，已付款约69500000.00元，尚欠2800000.00元，但未扣除为泸州宏鑫公司担保的债权。泸州宏鑫公司则辩称攀枝花商贸校欠付其工程款100000000.00余元。 本院认为，本案争议焦点如下：攀枝花商贸校是否应承担工程款支付责任。本案中，胡明红的起诉状明确其是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求攀枝花商贸校在工程款范围内承担连带给付责任，虽然在二审答辩中辩称攀枝花商贸校系债权加入，但一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定作出判决后，其并未提出上诉，故本院对胡明红债权加入的辩称，不予采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人对实际施工人承担工程款责任需查明发包人欠付转包人或者违反分包人工程价款数额后，在欠付工程款范围内承担责任。审理中查明，本案案涉工程存在多层转包、分包关系，与胡明红签订合同的相对方为重庆文峰公司，胡明红与泸州宏鑫公司无合同关系。因攀枝花商贸校与泸州宏鑫公司对案涉工程结算存在争议，程必亮、杨健康以泸州宏鑫公司挂靠人的身份向本院提起民事诉讼，该案尚未审结；泸州宏鑫公司辩称已与重庆文峰公司进行结算，泸州宏鑫公司、会东科技校向重庆文峰公司支付的工程款已经超付，重庆公司则称泸州宏鑫公司尚欠其工程款近千万元。故虽然攀枝花商贸校在审理中认可其尚欠泸州宏鑫公司工程款，但其具体数额因攀枝花商贸校与泸州宏鑫公司对工程款有争议，无法确定，泸州宏鑫公司与胡明红不存在合同关系，而在本案中泸州宏鑫公司与重庆文峰公司之间欠付工程款的数额双方也有争议，且泸州宏鑫公司已经进入破产程序。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审判决由攀枝花商贸校在欠付泸州宏鑫公司工程款5700000.00元范围内对重庆文峰公司支付胡明红的工程款承担支付责任不当，本院予以纠正，攀枝花商贸校上诉请求驳回胡明红要求攀枝花商贸校承担工程款支付责任，符合上述法律规定，本院予以支持。 至于攀枝花商贸校上诉称胡明红非实际施工人、其诉请的款项非工程款的问题。因一审判决由重庆文峰公司支付胡明红施工款后，胡明红及重庆文峰公司均未提出上诉，已经服判息诉，故本院对此不再审查。 综上所述，攀枝花商贸校的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，判决结果部分错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二十项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 一、维持四川省会东县人民法院（2020）3426民初89号民事判决第一项，即“一、重庆文峰建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内给付胡明红施工款263175.00元，并支付利息；其中2014年10月24日至2019年8月19日的利息按照年利率4.75%计付，即60277.89元[263175×1760天×0.0475÷365天]；自2019年8月20日起按照同期（2019年8月20日）全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至本判决生效之日止”； 二、撤销四川省会东县人民法院（2020）3426民初89号民事判决第二项，即“二、攀枝花商贸电子职业技术学校在欠付泸州宏鑫建安集团有限公司工程款5700000.00元范围内对上述第一项施工款承担支付责任”； 三、驳回胡明红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5247.25元，由重庆文峰建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费5247.25元，由重庆文峰建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 袁 荃 审判员 陈慧玲 审判员 马 俊 二〇二〇年七月二十三日 书记员 陈雪梅 附本判决适用的法律条文如下： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。