山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1107号上诉人（原审原告）：周克龙，男，1972年6月12日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：徐永峰，武城志峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南湘牛环保实业有限公司。住所地湖南省长沙高新开发区谷苑路397号。法定代表人：贺志勇，总经理。委托诉讼代理人：孙剑彬，山东天昂律师事务所律师。原审被告：山东源泽环保工程股份有限公司。住所地山东省威海市海滨北路111号名座706室。法定代表人：丛伟，总经理。委托诉讼代理人：苏昇杰，男，该公司总经理助理。上诉人周克龙因与被上诉人湖南湘牛环保实业有限公司（以下简称湖南湘牛公司）、山东源泽环保工程股份有限公司（以下辩称山东源泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2019）鲁1083民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。周克龙上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判湖南湘牛公司给付工程款811700元；2.上诉费由湖南湘牛公司、山东源泽公司承担。事实和理由：1.涉案工程虽未经过验收，但已交付使用，合同约定以工程总价款10%计算的质保金208000元应无条件返还；2.施工过程中，湖南湘牛公司现场负责人刘栋为周克龙出具了工作签证计款31700元，刘栋的行为系职务行为，湖南湘牛公司应承担该笔款项的付款义务；3.湖南湘牛公司给付周克龙的250000元系周克龙代湖南湘牛公司给付王建军的救治费用，剩余80000元亦用于支付王建军亲属生活费，住宿费以及救护车转院费等，此款亦不应由周克龙承担。湖南湘牛公司辩称，1.涉案工程至今没有经过验收合格，且存有重大的质量问题，保证金不应返还；2.周克龙主张的人工费31700元，无事实依据，不应当支持；3.争讼的8万元系湖南湘牛公司支付的工程款，而非周克龙主张代付给王建军的救治费。故请求驳回上诉，维持原判。周克龙向一审法院起诉请求：1.判令湖南湘牛公司给付工程款、人工费816,700元及利息（利息自2019年3月20日至判决生效之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.山东源泽公司对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费由湖南湘牛公司、山东源泽公司负担。一审法院认定事实：2017年5月24日，陕西正大实业有限公司（乙方）与湖南湘牛公司（甲方）签订《包工合同》，甲方将所承接的乳山热电有限公司烟气脱硫、脱硝、除尘系统超低排放改造项目发包给乙方施工，合同约定如下：一、工程名称：乳山热电有限公司烟气脱硫、脱硝、除尘系统超低排放改造项目。二.工程地点：山东省乳山市。四.施工价款（暂定）：大写：人民币壹佰叁拾万整。七.施工费用支付方式：1.合同签订后，乙方施工人员、工具进驻现场，具备生产条件，甲方支付乙方施工费用人民币10万元；2.施工十五天后，按实际完成施工量的80%，由甲方支付乙方施工进度款一次，之后每十五天一次，施工结束验收后，支付总价款的90%，余款10%作为质保金，无质量问题两个供暖季（24个月）结束后，一次性付清。2017年7月24日，陕西正大实业有限公司（乙方）与湖南湘牛公司（甲方）签订《外防腐合同》，合同约定如下：一、工程名称：湿电设备防腐项目。二.工程地址：山东省乳山热电有限公司。三、工程范围：1.湿电设备及钢结构基础外表面、外部支架走梯平台、管口及净烟气烟道外表面等，进行除锈防腐。四.工程造价：1.湿电设备及钢结构基础外表面：单价48元/m'，面积约4000m'，总造价约192000元，最终结算以实际施工量据实结算。六.结算方式及工程款的支付：合同签字盖章后生效，进场一周内预付款30%，根据施工情况按照进度付款，工程完成付至合同总价款90%，余款10%作为质保金，自整体项目峻工验收完成起12个月内无质量问题一次性无息付清。合同签订后，陕西正大实业有限公司按约定进行了施工。2018年5月9日，经湖南湘牛公司确认，乳山热电有限公司烟气脱硫、脱硝、除尘系统超低排放改造项目工程结算价格为150万元、乳山热电厂外防腐工程结算价款为58万元，上述工程价款共计208万元。另查明，周克龙系陕西正大实业有限公司在上述施工合同中的实际施工人。湖南湘牛公司授权委托山东源泽公司法定代表人丛伟、工作人员苏宁宁对上述工程进行项目监管、代为支付工程款等。湖南湘牛公司共计支付工程款155万元，其中包括2018年6月9日丛伟向周克龙支付5万元、2018年6月11日、6月29日苏宁宁向周克龙分别支付10万元、10万元，共计25万元。王建军诉湖南湘牛公司、山东源泽公司提供劳务者受害责任纠纷一案（案号为2018鲁1427号）经山东省夏津县人民法院审理终结，该案经审理查明上述25万元中的17万元由周克龙支付给王建军，剩余8万元周克龙无证据证实已经给付王建军。另查明，乳山热电有限公司烟气脱硫、脱硝、除尘系统超低排放改造项目及湿电设备防腐项目在未经过验收的情况下已经投入使用。又查明，2019年3月20日，陕西正大实业有限公司（甲方）与周克龙（乙方）签订债权转让协议，协议约定甲方向乙方转让其拥有的湖南湘牛公司在修建乳山热电有限公司锅炉烟气脱硫、脱硝、除尘系统超低排放改造工程时工程款208万元、人工3.17万元，合计211.67万元，已付130万元，尚欠债权81.67万元事宜达成如下协议：甲方将81.67万的债权及依据双方在2017年5月25日签订的《包工合同》及相关资料的权利、义务全部转让.给乙方。乙方同意受让甲方在湖南湘牛公司拥有的债权81.67万元整。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。周克龙系乳山热电有限公司锅炉烟气脱硫、脱硝、除尘系统超低排放改造等工程的实际施工人且陕西正大实业有限公司已经将上述工程的债权转让给周克龙，故周克龙有权向湖南湘牛公司主张权利。本案中，乳山热电有限公司烟气脱硫、脱硝、除尘系统超低排放改造项目工程及乳山热电厂外防腐工程工程价款共计208万元，湖南湘牛公司已经支付的工程款155万元（含未扣除的山东省夏津县人民法院认定的2018年6月9日、2018年6月11日、6月29日支付给周克龙25万元中最终给付王建军的赔偿款17万元），故湖南湘牛公司实际支付工程款138万元（155万元-17万元）。因涉案工程未经过验收，故应按照合同约定扣除工程总价款的10%作为质保金20.8万元（208万元×10%）。综上，湖南湘牛公司应支付的工程款为49.2万元（208万元-138万元-20.8万元）。周克龙多诉的部分，无事实依据，不予支持。因涉案工程未经过验收，周克龙要求支付逾期付款利息，无法律依据，不予支持。同陕西正大实业有限公司建立合同关系的系湖南湘牛公司而不是山东源泽公司，根据合同相对性，承担合同责任的应为湖南湘牛公司而非山东源泽公司。故周克龙要求山东源泽公司对湖南湘牛公司的债务承担连带清偿责任，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定，判决：一、湖南湘牛环保实业有限公司于判决生效后十日内给付周克龙工程款49.2万元；二、驳回周克龙的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，双方同意将本案中周克龙主张的人工费31700元在湖南湘牛公司另案起诉周克龙等质量责任纠纷案件中审查处理，本案中不作处理。涉案工程于2018年3月完工，因存在工程质量问题至今未竣工验收。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案的工程质保金应否返还；2.诉争的人工费31700元应否计入工程价款；3.已付款25万元中的8万元应否作为代付的赔偿款予以扣除。关于争议焦点一，2017年5月24日陕西正大实业有限公司与湖南湘牛公司签订的《包工合同》第七条第二项约定施工结束验收后，支付总价款的90%，余款10%作为质保金，无质量问题两个供暖季（24个月）结束后，一次性付清。2017年7月24日，陕西正大实业有限公司与湖南湘牛公司签订《外防腐合同》，合同第六条约定，根据施工情况按照进度付款，工程完成付至合同总价款90%，余款10%作为质保金，自整体项目峻工验收完成起12个月内无质量问题一次性无息付清。现查明，涉案工程完工后至今未竣工验收，合同约定的质保金返还条件或缺陷责任期起算时间尚未成就；此外，至2019年4月建设方乳山热电有限公司仍在要求对涉案工程存在的诸多质量问题进行整改，湖南湘牛公司亦已另案起诉周克龙等要求其承担涉案工程质量责任，表明涉案工程存在质量问题尚未解决，根据质保金的性质和功能，质保金的返还问题待与相关质量纠纷案件合并解决为宜。据上，原判决未支持周克龙要求返还质保金的请求并无不妥，本院予以维持。关于争议焦点二，因双方对周克龙主张的人工费31700元存在较大争议，且二审中周克龙与湖南湘牛公司均同意将该款项留待湖南湘牛公司另案起诉周克龙等质量责任纠纷案件中审查处理，本案中不作处理，系周克龙对自己权利的处分，符合意思自治原则。至此，原判决对该笔款项暂未认定亦无不妥。关于争议焦点三，生效判决已认定涉案25万元中的17万元由周克龙支付给王建军，剩余80000元周克龙无证据证实已经给付王建军，故未予认定。本案诉讼中，周克龙也无证据证实该80000元用于支付王建军亲属生活费，住宿费以及救护车转院费等。基于此，原判决将该80000元计入涉案工程的已付款正确，本院予以确认。综上所述，周克龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人周克龙负担。本判决为终审判决。审判长 于   大   海审判员 王军志审判员郭林涛二〇二〇年七月二十七日书记员 刘   双   双