湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终360号 原公诉机关湖南省汝城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曹滔海，男，1964年5月15日出生于湖南省汝城县，汉族，大专文化，案发前系中共汝城县林业口党委委员、汝城县公安局副局长（兼）、汝城县森林公安局局长，户籍所在地湖南省郴州市汝城县，现住汝城县。因涉嫌受贿罪、徇私枉法罪，经汝城县监察委员会决定，于2019年3月24日被留置，2019年5月27日被解除留置。因涉嫌受贿罪、徇私枉法罪，2019年5月27日被刑事拘留，2019年6月6日被执行逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。 辩护人包晨亮，湖南众望归律师事务所律师。 湖南省汝城县人民法院审理湖南省汝城县人民检察院指控原审被告人曹滔海犯受贿、徇私枉法、非法采矿罪一案，于2020年6月4日作出（2019）湘1026刑初142号刑事判决。原审被告人曹滔海不服，向本院提出上诉。湖南省汝城县人民法院于2020年7月7日将本案全部案卷材料移送本院，本院于同日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，审查有关上诉材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人曹滔海，听取辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。本案现已审理终结。 湖南省汝城县人民法院判决认定： （一）受贿的事实 2009年1月至2011年11月，曹滔海时任汝城县公安局泉水派出所所长，管辖井坡镇、泉水镇。2010年7月，路港集团有限公司承包湖南省xx高速公路项目土建工程第31标段（以下简称31标）施工工程，合同段位于井坡镇境内。朱某1为了承揽31标地材（碎石、河沙、片石等）供应业务，多次找曹滔海商量合伙承揽31标地材供应业务，曹滔海多次向31标项目部负责人王某等人提出由朱某1给31标供应地材，王某等人考虑曹滔海系派出所所长遂同意了曹滔海的提议由朱某1向31标项目部供应地材。其后，朱某1向曹滔海借款3万元作为启动资金陆续向31标项目部供应少量地材，双方未约定利息。因考虑到合伙资金问题，朱某1邀请袁某2入伙，袁某2表示同意，曹滔海亦同意袁某2入股。朱某1、曹滔海、袁某2三人经商量后决定合伙给31标项目部供应地材，朱某1、袁某2各出资20万元，曹滔海不用出资，三人各占1／3股份，朱某1负责结算和协调，袁某2负责地材供应、成本费用和账目管理，曹滔海不参与具体经营管理。后曹滔海等三人进行货源考察、选购地材后向31标项目部继续供应地材。2010年9月28日，31标项目部将第一笔地材款10万元汇至曹滔海银行账户。之后，曹滔海出面与31标项目部商谈签订地材供货合同事宜。2010年10月16日，由朱某1作为代表与31标项目部签订了《地材供货合同协议书》。其后，被告人曹滔海等三人向31标项目部供应地材至2013年。期间，被告人曹滔海还与朱某1、袁某2合伙为31标项目部防护队供应地材。31标项目部结算的地材款除了部分汇至朱某1银行账户外，大部分均汇至被告人曹滔海使用的户名为朱某2的中国建设银行账户。被告人曹滔海在掌管地材款过程中通过消费、转账、取现等方式分得87.58万元。 另查明：2010年8月，31标项目部负责人王某要求向朱某1借款20万元，朱某1没钱遂告知被告人曹滔海，后曹滔海于2010年8月9日通过向邓某1借款15万元并自筹5万元后在一次会餐中由朱某1将20万现金交给了王某，王某指示其司机李某2向朱某1出具借条一张，并作为借款担保人在借条上签字。2013年，曹滔海提出要归还邓某1借款，朱某1遂同意由曹滔海从31标项目部汇至曹滔海使用的银行账户地材款中扣减20万元并在结算利润时少给其20万元，曹滔海遂于2013年2月4日从地材款中扣减20万元用于归还邓某1的债务及自筹的钱。2017年，朱某1本人并通过被告人曹滔海向王某催讨该20万债务，因王某投资失败，该笔债务至案发前仍未归还。 原判认定上述事实的证据有： 1.中标通知书、合同协议书证明：2010年7月22日，路港集团有限公司中标承包湖南省xx高速公路项目土建工程第31标段施工工程，合同段由Ｋ134＋350至Ｋ142＋230，长约7.88千米，位于汝城县境内。 2.xx高速31标-35标通讯录证明：王某在xx高速31标担任副经理，肖某平担任总经理，赖某负责协调工作。 3.地材供货合同协议书证明：2010年10月16日，路港集团有限公司xx高速31标项目部与朱某1签订地材供货合同。 4.财务数据说明、xx高速31合同段与地材-朱某1往来明细表、财务凭证证明：xx高速31标项目部与朱某1等人结算地材款总金额为10437447.6元，已付款10368873.7元，尚有部分地材款未付。 5.账本及汇总表、供应xx高速公路砂石材料挂历纸账本汇总表及挂历记账明细、付出部分和收入部分明细账、供应xx高速公路砂石材料的费用支出本证明：2010年至2013年，曹滔海与朱某1、袁某2合伙供应xx高速公路31标项目部碎石、河沙、片石等材料以合伙收支情况。 6.公安行政处罚决定书证明：2010年、2011年，泉水派出所曾处理xx高速公路31标项目部工程建设过程中的村民阻工事件。 7.银行流水账单证明：曹滔海账号为43×××24的中国建设银行账户于2010年8月9日收到邓某2转账的15万元，同日曹滔海通过该账户取现17万元。该账户于2010年9月28日收到路港集团有限公司xx高速公路第31合同段转账的10万元。 中国建设银行卡号62×××91账户开户人为朱某2，实际使用人为曹滔海，该账户收到xx高速公路31标项目部及王某外甥周少宇转账的65万元。 中国建设银行卡号62×××37（后变更为6215982980360013810）账户开户人为朱某2，实际使用人为曹滔海。该账户收到xx高速公路第31合同段转账的737.8387万元。该账户于2011年11月2日转账2万元到范某伟银行账户，于2012年7月28日转账5万元到曹某勇银行账户，于2012年10月28日消费18.58万元，于2013年2月3日转账5万元到黄某平银行账户，于2013年2月4日转账15万元到邓某1银行账户，于2014年3月5日分两笔共转账7万元到何某2银行账户，于2014年10月23日、12月26日转账5万元、2万元到朱某2尾号为7291的账户。中国建设银行62×××91的银行账户于2013年11月1日、2014年3月4日、12月1日转账0.5万元、5万元、0.5万元至范某伟的银行账户。该账户还多次支取现金。 朱某1账号为62×××93的中国建设银行账户收到xx高速公路31标项目部转账的246.6725万元。 朱某3账号62×××08的中国建设银行账户于2015年2月8日收到xx高速公路31标项目部转账的10万元。 中国建设银行明细账查询单证明：王某的中国建设银行账户分别于2012年3月25日、4月10日转账给卢某敏50万元、50万元共计100万元。 8.收款收据、银行回单、机动车销售统一发票证明：范某伟从韶关市致达汽车销售服务有限公司购买了一台起亚牌小轿车，于2012年10月28日从尾数为9337的建行账户（曹滔海使用的银行账户）中支付购车款18.58万元。 9.证人朱某1的证言证明：2006年左右，他认识曹滔海，后二人关系越来越好。2010年，他希望给xx高速31标送地材，要曹滔海出面帮他与项目部的人说说。曹滔海和他去项目部找王某、肖某平，王某、肖某平没有当场表态。过了几天，肖某平打电话说同意他给项目部送地材（沙子、碎石）。给31标送地材十天左右，他向曹滔海借3万元作为启动资金，并叫袁某2合伙一起做。曹滔海问他借钱用途，他回答是用于送地材，他卖了钨砂就会把钱还给曹滔海。第二天，曹滔海在泉水派出所办公室拿了3万元现金给他。之后他对曹滔海说送地材的生意算曹滔海一股，曹滔海开始说其还是不来入股了，到时如果需要资金周转，其可以借钱给他们收取利息。他说那还是不行，31标肯定是听曹滔海的，送地材有什么困难还需要曹滔海关照，曹滔海就同意了。这样他向曹滔海借的3万元就不算利息了。他们有3个股份，他和曹滔海、袁某2。当时曹滔海是泉水派出所的所长，管辖泉水镇和井坡镇，31标施工地在井坡镇，施工过程中和当地老百姓发生冲突就需要曹滔海出面处理。过了二十天左右，他卖了3吨左右的钨砂给中湘钨业的邓某1，就从邓某1给他的现金中拿了3万元还给曹滔海。过了十来天，肖某平叫他过去签合同，片石56元左右每方，碎石82元左右每方，河沙85元左右每方，税费项目部出。第一次结算，31标将第一个月的材料款7万元左右打到他的银行卡里，他告诉了曹滔海，曹滔海说他经常打牌，以后的材料款不要打到他卡里，必须打到曹滔海的卡里，他当时很不乐意，所以不同意，但是曹滔海坚决不同意，他也没有办法，后来地材款全部打到了曹滔海提供的朱某2的银行账户。送了大约三个月，王某让他借20万元给其，他答应了，但是他们当时也没有钱，31标只结了一个月的材料款。他就找到曹滔海，看曹滔海能不能到哪里借20万元给他，到时候可以算点利息给曹滔海。曹滔海就说可以，利息的事以后再谈。曹滔海向邓某1借15万元凑了20万元，由他拿给王某，王某让其司机（姓李）写了一张20万元的借条，王某在借条上签字担保。这钱是他找曹滔海借的，属于他个人和曹滔海的私人借贷关系，万一王某不还钱给他，他也必须还钱给曹滔海。2017年左右，他把借条拿出来找王某还钱，但是王某不接他电话。2018年他叫曹滔海帮他找王某催账，曹滔海后来打了电话给王某，王某说到时候会去找李某2，叫李某2还钱。曹滔海借给他的20万元不是曹滔海投入到31标送地材生意中的资金，与他们给31标送地材没有任何关系。2013年左右，曹滔海说向邓某1借的15万元没还，他就叫曹滔海直接从他们给31标送地材的收入中扣20万元出来，等以后算利润分红的时候就少分他20万元就可以了。曹滔海垫出的5万元应该是曹滔海自己从31标付给他们的材料款中扣除了。曹滔海管着朱某2的卡，管31标付的材料款。袁某2管成本、材料和管账。他负责到外面联系货源以及和31标项目部的协调。最开始王某还计划把31标防护队工程给他们做，后王某怀化一个姓覃的朋友带了人去做防护队工程，王某让他给防护队送地材。给防护队送地材也是他和袁某2、曹滔海三人合伙。送地材结算了363387元。31标项目部一共付给他们1400多万元的材料款，还欠30多万元没付。通过送地材，他们三人大约赚了330万元左右，但是没有算过账，钱也没有分，全部在曹滔海那里保管，他从中支取40万左右，主要是打牌输掉了。他和袁某2的成本都是通过借支的方式拿回了成本，他还多借支了20多万元。他们在向31标供应地材业务中，曹滔海没有投资钱。 10.证人袁某2的证言证明：2010年7、8月份，朱某1告诉他准备拿下31标供应地材的生意，问他愿不愿意参与，他同意了。朱某1告诉他还有两个股东，其中一个是曹滔海，并带他到泉水派出所曹滔海的办公室，三人商量了合伙的事情，并约定他和朱某1各出资20万元用于前期费用，曹滔海不用出资。之后的一次，朱某1对他说股份分成四份，他、朱某1、曹滔海各占一份，还有一份叫他不要管是谁的。他当时认为有其他领导参与，就没有详细问。朱某1带他去选了碎石、石渣和片石。供应地材几天后，朱某1跟他讲说其负责跟31标结算和协调关系，他负责管账及给供货方支付货款。他和朱某1还请了两个人负责管过磅单和登账。他请了他堂弟袁某3，朱某1请了其妻弟欧某红，袁某3管过磅单，欧某红登账。他前期投入了20万元。2011年，31标拖欠了地材款，他没钱付给供货方，他就想让朱某1投钱。朱某1说别以为其没投钱，其借了20万元给31标项目部。借条给他看过一次。2010年11月份，31标打了第一笔款到朱某1银行账户，之后他们基本是上拿到31标的地材款后再支付给供货方。2012年3月左右，在曹滔海办公室，听曹滔海说其还有一点钱没还给邓某1，说其从邓某1借了20万给31标项目部。31标给朱某1打了四五笔地材款之后的地材款基本都打到了曹滔海控制的朱某2的银行账户。2013年五六月份，31标自己生产大部分的地材，比如碎石、片石、石渣，他们只是偶尔送河沙给31标，他们给31标供应地材的生意就基本结束了。到了2013年7、8月份，朱某1把他踢开了，以后他跟朱某1没有再合伙，也基本没有联系，之后的事情他就不太清楚了。截至目前，他们从来没有算过账。曹滔海说本来也应该算账，其只用了应该分的那部分，但是钱被朱某1用空了，31标也还有点尾款没结给他们，所以一直没算账。2013年7、8月份，他把所有的账本拿到了曹滔海办公室。2015年左右，曹滔海说其已经把账本用电脑记了下来，还把电脑给他看了，所以曹滔海基本清楚供应地材的成本，每个人可以赚多少钱。31标一共付给他们1040多万元地材款。经统计和计算，他们给31标送地材和防护队送地材生意的成本7616667元。31标结算了地材款1038,3873.7元给他们，结清了防护队地材款363387元，两项合计10747260.7元。 11.证人赖某的证言证明：他原是xx高速31标合同段项目部协调部部长。2010年4月左右，路港集团中标xx高速31标段的路基工程。2010年6月，受路港集团聘请，他和项目部经理肖某平、材料部部长刘某晃在汝城县筹备工作，成立了xx高速31标项目部。项目总负责人王某，项目经理肖某平，材料部负责人是刘某晃。他是协调部的负责人，主要与当地政府和老百姓协调关系。2010年，曹滔海帮他们处理了老百姓阻工的事。后来，31标项目部有什么事情他就会打电话叫曹滔海帮忙处理。曹滔海帮他们解决非常多的事情。朱某1和他谈过想给31标送地材，他告诉朱某1要找刘某晃。有一次，曹滔海、朱某1请他和刘某晃在金樽ＫＴＶ唱歌，当时叫王某、肖某平去，王某去了，他和刘某晃给王某、曹滔海、朱某1做了介绍，唱歌的时候曹滔海、朱某1与王某聊了什么他不清楚。2010年10月份左右，他离开31标项目部。2010年7月至9月朱某1给项目部零星送一些地材，2010年10月份以后是谁给31标项目部送地材他不清楚。 12.证人肖某平的证言证明：他于2010年7月至2013年8月被路港集团长沙分公司聘请到xx高速公路31合同段任项目经理。2010年7月份左右，赖某介绍朱某1给他说朱某1想说做31标的地材生意。朱某1陆续去过他办公室说这个事情。泉水派出所曾帮他们处理过村民阻工的事情。在朱某1与31标签订供应地材合同之前，曹滔海没有单独找过他，但是曹滔海可能找过王某，王某告诉过他朱某1供应31标地材曹滔海出面找过他们项目部。朱某1供应的地材主要是河沙、片石、碎石等。一直到2013年8月份他离开汝城，朱某1还在给31标供应地材。朱某1给31标送了1000多万的地材，给31标防护队也送过地材，那笔地材款也是31标代付的。 13.证人王某的证言证明：他原是xx高速31标合同段项目部负责人。2010年6月路港集团中标xx高速路基31标的建设，地点在汝城县。2010年7月初进驻井坡镇开始施工。xx高速31标合同段的地材生意是朱某1承包的。当时是曹滔海和朱某1一起找过他们材料部，希望他们把地材的事情给朱某1做，而袁某2是具体负责送地材事宜。2010年7月初，朱某1、袁杰以及汝城县城的几个老板来找他希望给31标项目部送地材。朱某1是赖某介绍过来的，有一次赖某叫他去汝城森林公安局对面的ＫＴＶ唱歌，曹滔海、朱某1都在。之后，他们前期修便道需要一些零星的地材，所以他们就开始让朱某1供应零星的片石、碎石、沙子。朱某1送了一段时间零星地材之后，有一天曹滔海和刘某晃等人到办公室找他，让他把项目部的地材生意交给朱某1做，并把合同签一下。他就组织材料部、协调部等部门开会，考虑到项目部都是外地人，怕当地一些黑恶势力捣乱，需要派出所来帮忙协调解决，既然派出所所长曹滔海来帮朱某1出面，那他们就给曹滔海这个面子。2010年10月，由肖某平与朱某1签订了《地材供货合同协议书》。2012年底至2013年左右，朱某1想提高地材的价格，最开始他们还是按照朱某1的要求提高了一点价钱，但是后来朱某1老是想加价，他们就不同意了，朱某1拖拖拉拉的给工地送地材，严重影响到工程进度，他们找朱某1，朱某1就说料场没货供应不上，他就打电话给曹滔海，叫曹滔海找朱某1协调，后来朱某1就找他说怎么把事情捅到曹滔海那里去了，说他以后还是会及时把材料送到工地，并叫他不要在到曹滔海面前说其了。他和朱某1没有借贷关系，但是他的司机李某2找朱某1借过一笔20万元。当时李某2想和卢某敏一起做柴油生意，李某2是他的远房亲戚，他也想帮李某2一把，所以就由他出面找朱某1借了20万元。当时是他和李某2、朱某1、曹滔海在汝城南站桥边上的一个饭店吃饭，朱某1借了20万元给李某2，李某2写了一张借条给朱某1，他作为担保人在借条中签了字。李某2到现在都没有还朱某120万元。他还找过曹滔海，让曹滔海去找卢某敏帮他催款。 14.证人袁某3的证言证明：2010年，袁某2、朱某1、曹滔海三人合伙向xx高速31标合同段供应地材，袁某2叫他帮忙，每月给2000元工资，还请了朱某1的妻弟欧某红。他负责拿地磅单，欧某红登记。每月结算，他会将地磅单交给袁某2，由袁某2和朱某1去结算。有时袁某2或朱某1会安排他或者欧某红拿每月的地磅单去31标项目部的财务部结算。2013年袁某2与朱某1闹矛盾，他也没有做了。 15.证人李某1的证言证明：xx高速31标开工建设后，袁某2找到他让他帮其供应河沙转卖给31标，他同意了。他将河沙拉到31标，与袁某2结账，袁某2赚取差价。2010年10月至2013年，他和袁某2共结算了500万元左右的货款。 16.证人何某1的证言证明:2011年初，袁某2、朱某1和曹滔海到他的沙场了解沙子质量。过了几天，袁某2打电话给他商定好沙子价格后到采购了1000方左右的沙子送到31标合同段，支付了6万元左右的货款。 17.证人朱某2的证言证明:2010年11月至2018年5月，卡号为62×××37（后换为尾号为3810）的中国建设银行卡实际由曹滔海使用。2013年5月至2018年4月，卡号为62×××91的中国建设银行卡实际由曹滔海使用。 18.证人何某2的证言证明：2011年至2014年期间，曹滔海多次安排她用户名朱某2、尾号为3810和7291的建行卡进行取现、存款和转账。 19.证人袁某4的证言证明：2011年，朱某1借用了她尾号为6290的建行卡收取了一笔20万元的工程款，之后朱某1将钱取走，说是用于支付工人工资。 20.证人朱某3的证言证明：xx高速公路31标转过一笔10万元到他建行账户，他按他父亲朱某1的要求取出来给了朱某1。 21.证人朱某4的证言证明：2011年的六七月份，袁某2、朱某1向31标提供沙子，他表哥朱满生负责给袁某2跑运输，共运输了900多方沙子，运费加货款一共是7.1万多元，最后转了7万元到他的建行账户，再由他转交给朱满生。 22.证人邓某1的证言证明:2010年8月，曹滔海向他借15万元。他通过邓某2的账户转账15万元给曹滔海，没有要曹滔海支付利息。2011年，他催曹滔海还钱，但曹滔海回复暂时资金比较紧张。2013年2月，曹滔海通过朱某2的账户转了15万元给他用于归还借款。 23.证人邓某2的证言证明：2010年8月28日，邓某1安排她转15万元给曹滔海，说是借款，要她在账本上记录借款。她当天通过尾数9035的银行账户转账15万元到邓某1提供的曹滔海账户。 24.证人李某2的证言证明：他和王某是表兄弟。他于2010年7月至2016年12月份在xx高速31标工作，王某叫他去开车。他向朱某1借过20万元。当时曹滔海也在场。他当场写了一张借条给朱某1，王某作担保在借条上写了担保人。 25.被告人曹滔海的供述证明：2010年上半年，xx高速准备开工，朱某1想让他出面拿下给31标供应地材的生意。有一天在他办公室，他们谈好两人合伙，利润一人一半，朱某1多投点钱，他少投点。不久，朱某1在他办公室说其叫袁某2入股，三人一起分，他也就同意了。有一次在他办公室，他们三人谈了合伙的事，每人出资20万元，但是朱某1、袁某2没有要他出钱，因为是他出面才能把生意拿下来。他们合伙没有签协议，只是口头谈好的。2010年6月，他到31标项目部出警时认识负责协调的赖总。过了几天，他出面请赖总去金樽ＫＴＶ唱歌，朱某1也去了。赖总把副总王某叫过去了，他认识了王某。过了几天，他和朱某1去了31标项目部找肖某平，王某也在，说能不能把供应地材的事给朱某1做，当时肖某平、王某没有马上表态。不久31标建搅拌厂举办祭神仪式，赖总通知朱某1去吃饭，他也过去了。朱某1还放了一挂大鞭炮。他问赖总供应地材的事搞不搞得成，赖总说搞得成。当时就算成了。2010年7月份，他们正式给31标供应地材。一开始暂定每人投20万，前期肯定是要投入的，因为总是要送一段时间地材后才给结算。前期投入都是朱某1和袁某2在投入。他们商量后一致同意所有地材款过他的账户，他叫朱某2帮他在建设银行开了户，银行卡给他用，后来他一直用朱某2的银行卡接收31标的地材款。到2013年12月左右，31标一共付给他们1013万元的地材款。他们的成本大概是770万至800万之间，三人平均每人能分到八十万左右的利润。他们三人没有一起算过总账，但是自从地材款过他的账之后，成本费都是朱某1、袁某2从他这里借支，大部分都会写取款单给他留存。朱某1、袁某2的利润差不多都被朱某1、袁某2以借支的名义拿走了，他的利润已经被他用掉了。31标同意把地材生意交给他们做是因为他当时在泉水派出所当所长，31标的标段刚好在他辖区内，31标遇到一些困难还是需要派出所处理，所以31标愿意给他面子。朱某1、袁某2知道31标把地材生意交给他们做是看了他的面子，也知道他没什么钱，所以同意他不出资。2010年7月份，开始送地材的前后，朱某1在办公室向他借3万元给作为启动资金，他到银行取了一点钱，加上自己身上的钱，给了朱某13万元现金。当时没写借条，也没约定利息和还款日期。2010年8、9月份，31标把第一笔地材款10万元打到了他个人账户。朱某1跟说之前借了他3万元，让他扣出来，他就只取了7万元给朱某1、袁某2。2010年8、9月份的一天，朱某1到他办公室跟他说，王某跟其讲要借20万元，朱某1没钱，他就向邓某1借了15万，自己凑了5万给了朱某1借给王某，当时出具了借条。第二天，朱某1把借条拿给他看，出借人是朱某1，借款人是王某的司机，王某签了担保人。2013年春节前，朱某1、袁某2同意，他从朱某2账户里31标结的地材款里面转账15万元还给了邓某1，当时没有付利息。2013年春节前，他从31标付给地材款中转账15万元给了邓某1。他还用31标付的地材款还了自己欠黄某平的15万元，还给范某伟买了一辆18万多元的起亚轿车。所以，他借给朱某1的20万元已经拿回来了。结合银行流水和回忆，31标付给的地材款里，他还款给黄某平15万元，还款给曹某勇5万元；通过曹某勇投资朱四春的颗粒厂10万元；给范某伟买车18.58万元，转账给范某伟共8万元；转账给他老婆何某27万元；转账2万元到他个人账户；从朱某2尾数3810的账户转到7291的账户两笔共7万元被他用于投资三江口立面改造工程，以上72.58万元，都是他个人使用的，另外取现大概用了10万元。朱某1于2012年9月27日、28日共转了10万元到他账户，加上这10万元就是92.58万元，扣减他拿出来借给朱某1的5万元，他实际获得87.58万元。 二、徇私枉法的事实 （一）在办理袁某1被伤害案中徇私枉法，充当恶势力“保护伞”，对明知是有罪的朱某1等人故意包庇使其不受追诉。 2009年1月至2011年7月，被告人曹滔海任汝城县泉水派出所所长。2011年8月，曹滔海调至汝城县森林公安局主持工作同时兼任泉水派出所所长。2011年11月，被告人曹滔海调任汝城县森林公安局局长兼汝城县公安局副局长，联系城关派出所和泉水派出所。 2011年9月29日中午，朱某1与袁某1因故在汝城县院内发生争执，被害人袁某1踢了同案人朱某1下体一脚。其后，朱某1驾驶车辆离开欲找人帮忙，途中遇到袁某3驾驶摩托车载着朱科进，遂纠集袁某3、朱科进到井坡镇政府。后朱某1又电话纠集袁常飞等人到达井坡镇政府。朱某1等人随后对袁某1拳打脚踢，致使袁某1受伤。其后，群众电话报警，汝城县公安局泉水派出所接警后由副所长何某3带领民警到案发现场进行处置，将袁某3带回派出所调查并进行了初步的侦查取证，后对该案受理为行政登记。2011年10月17日，经汝城县公安局刑事科学技术室鉴定，袁某1右手第五掌骨骨折及多处软组织挫伤，伤情构成轻伤。袁某1将鉴定结果告知了何某3，后何某3向时任所长的曹滔海汇报，并请示曹滔海是否对该案进行刑事立案。曹滔海考虑到自己与朱某1关系较好，当时又在一起合伙做生意，不希望朱某1受到刑事处罚，在明知朱某1有犯罪事实应当追究刑事责任的情况下，指示何某3对该案以调解为主进行处理。后泉水派出所未组织袁某1、朱某1进行调解，袁某1与朱某1也未达成和解，泉水派出所没有对该案进行进一步的调查取证，也没有将该案转刑事案件或对相关人员采取任何强制措施。2011年12月，何永翔调至泉水派出所任所长，曹滔海没有将上述案件进行移交。 2019年2月27日，汝城县公安局对该案以朱某1等人涉嫌聚众斗殴罪立案侦查。2019年5月，湖南省公安局扫黑办认定汝城县公安局侦办的以朱某1为首的犯罪团伙为恶势力犯罪团伙。2019年12月6日，汝城县人民检察院指控朱某1、袁常飞、袁某3犯聚众斗殴罪向本院提起公诉。2019年12月17日，朱科进因犯聚众斗殴罪，被本院判处刑罚。 原判认定上述事实的证据有：报案登记表、受案登记表，汝城县中医医院住院病历，立案决定书，刑事判决书，鉴定意见，证人袁某1、朱某1、何某3、陈某1、胡某1的证言，被告人曹滔海的供述等。 （二）在办理汝城县XX矿业有限公司（以下简称XX公司）非法占用林地案中徇私枉法，对明知有罪的涉案人员谭某1等人故意包庇使其不受追诉。 2014年，曹滔海时任汝城县森林公安局局长，在汝城县森林公安局侦查办理XX公司非法占用林地案期间，接受XX公司法定代表人谭某1的请托，先后收受谭某1送予的3万元现金及价值0.4万元的购物卡，并要求谭某1向朱某1购买山砂。其后，曹滔海在明知XX公司非法占用林地构成犯罪、需要追究涉案人员刑事责任的情况下，以领导要求缓办为由，指示专案组对该案暂缓办理。之后，汝城县森林公安局未对XX公司及相关人员采取任何强制措施并中断了侦查。2019年1月，曹滔海被停职检查后，汝城县森林公安局重新启动XX公司非法占用林地案侦查程序，并侦查终结移送汝城县人民检察院审查起诉。2019年10月10日，汝城县人民检察院审查认为，XX公司及XX公司股东谭某1、谭某2、朱某5、范某构成非法占用农用地罪，但犯罪情节轻微，且谭某1、谭某2、朱某5、范某具有自首、坦白、补植复绿、主动退出违法所得等情节，决定对XX公司、谭某1、谭某2、朱某5、范某不起诉。 原判认定上述事实的证据有：接处警案件登记表、立案决定书，，案件督办通知，拘留证、在逃人员登记表，不起诉决定书，证人谭某1、范某，谭某2、朱某5、蒋某、陈某2的证言，被告人曹滔海的供述等。 （三）非法采矿的事实 2016年至2018年期间，被告人曹滔海与朱某1合伙经营沙场，共同出资、共享利润，后在未办理占用林地许可证和采矿许可证的情况下，朱某1擅自占用汝城县浆塘村牛顿里山场的林地，雇请挖掘机开采山砂并通过被告人曹滔海的职务身份帮助销售山砂。经鉴定，朱某1开采山砂非法占用的林地面积为7亩，开采矿产品价值人民币620443.4元。 原判认定上述事实的证据有：接处警案（事）件登记表，现场勘验笔录、方位示意图及照片，指认笔录及照片，汝城县林业局调查意见书，湖南省自然资源厅关于《朱某1在汝城县非法开采建筑用砂矿（山砂）采出的矿产品价值评估报告》的认定意见，林权证，砂石料买卖合同，租地协议，关于朱某1无证开采的情况说明，证人罗某、周某、朱某6、张某、胡某2、曹某、朱某7的证言，同案人朱某1的供述，被告人曹滔海的供述等。 本案综合证据有：巡视问题线索移交审批表，到案经过，留置决定书，户籍材料，干部履历表，关于以朱某1为首的犯罪团伙被省公安厅认定为恶势力团伙的情况说明。 原判认为，被告人曹滔海身为国家工作人员，在担任汝城县公安局泉水派出所所长、汝城县森林公安局局长期间，充当恶势力犯罪人员朱某1的“保护伞”；利用职务上的便利，以入干股分红的形式非法收受他人财物875800元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；非法接受他人财物，徇私枉法、徇情枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为已构成徇私枉法罪；违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证情况下擅自开采牛顿里山场的矿产，价值人民币620443.4元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人曹滔海到案后能基本如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人曹滔海在非法采矿共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人曹滔海在判决宣告前犯数罪，依法应当实行数罪并罚。综上，对被告人曹滔海适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十九条第一款、第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定作出判决：一、被告人曹滔海犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币二十三万元；二、继续追缴被告人曹滔海受贿犯罪违法所得人民币八十七万五千八百元、徇私枉法犯罪违法所得人民币三万四千元。 上诉人曹滔海及其辩护人提出，1.曹滔海与朱某1、袁某2合伙经营砂石生意，不构成受贿罪；2.在处理袁某1与朱某1打架斗殴和XX公司涉嫌非法占用林地案中，没有徇私枉法，不构成徇私枉法罪；3.曹滔海未参与挖山取土的非法活动，不构成非法采矿罪。 经审理查明，湖南省汝城县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举证据予以确认。 本院认为，上诉人曹滔海为恶势力充当“保护伞”，身为国家工作人员，利用职权地位形成的便利条件，为他人谋取利益，非法收受他人财物875800元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。曹滔海作为司法工作人员，徇私枉法、徇情枉法，对明知是有罪的人故意包庇不使他受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。曹滔海违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证的情况下，与他人共同擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。曹滔海在非法采矿共同犯罪中起主要作用，系主犯。曹滔海在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。关于曹滔海及其辩护人提出“曹滔海与朱某1、袁某2合伙经营砂石生意，不构成受贿罪”的辩解、辩护意见。经查，曹滔海利用职务便利，帮朱某1等人取得了地材供应合同，朱某1、袁某2约定，在供应地材过程中，曹滔海不用出资，参与分红，期间曹滔海曾借款给朱某1，该借款并不是曹滔海的投资款，曹滔海在未出资的情况下，取得的分红款875800元，应当认定为受贿所得，曹滔海的行为构成受贿罪。故曹滔海及其辩护人的此辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于曹滔海及其辩护人提出“在处理袁某1与朱某1打架斗殴和XX公司涉嫌非法占用林地案中，没有徇私枉法，不构成徇私枉法罪”的辩解、辩护意见。经查，时任临武县泉水派出所所长的曹滔海在该所民警办理朱某1等人将他人殴打致轻伤案时，因朱某1与其关系较好而指示该案没有进行刑事立案，致使朱某1等人长期未受处罚。在办理XX公司非法占用林地案中，受该公司法定代表人谭某1的请托，收受谭某1所送财物，指使该案暂缓办理，致使涉案人员脱离了司法机关侦控，曹滔海在这两起案件中徇情枉法、徇私枉法，其行为构成徇私枉法罪。故曹滔海及其辩护人的此辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于曹滔海及其辩护人提出“曹滔海未参与挖山取土的非法活动，不构成非法采矿罪”的辩解、辩护意见。经查，曹滔海在明知朱某1未取得采矿许可证的情况下，出资参与非法采矿，其行为构成非法采矿罪。故曹滔海及其辩护人的此辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 波 审判员 刘继根 审判员 段贤礼 二〇二〇年七月二十二日 法官助理蔡嫄 书记员雷丰源 附：相关法律规定 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理: (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。