贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1304号 上诉人（原审被告）：兴义市赣兴房地产开发有限公司，住所地：贵州省兴义市坪东办新联村四组。 法定代表人：王时榀，系公司董事长。 委托诉讼代理人：丁加贵，男，1982年12月30日生，汉族，住贵州省兴义市，系兴义市赣兴房地产开发有限公司职工。 委托诉讼代理人：杨青乐，贵州权衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高琴益，女，1966年9月1日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：邓勋昌，男，1966年9月1日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市，系高琴益之夫。 被上诉人（原审被告）：陈正华，男，1962年3月15日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：贵州汇源建筑工程有限公司，住所地：贵州省兴义市神奇四路附84号。 法定代表人：肖勇，系公司总经理。 委托诉讼代理人：刘勇，贵州桥生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李莉蓉，贵州桥生律师事务所实习律师。 上诉人兴义市赣兴房地产开发有限公司（以下简称赣兴公司）与被上诉人高琴益、陈正华、贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称汇源公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初10613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 赣兴公司上诉请求:1.请求人民法院撤销一审判决,发回重审或依法改判；2.被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实及理由:赣兴公司不是合同的相对方,依法不应当承担责任,一审法院认定事实不清,适用法律错误,依法应予以改判。一审法院认为赣兴公司与陈正华之间签订的《调解协议书》,确定赣兴公司系涉案工程的承接方,且载明的“甲方赣兴公司负责承担该项目产生的所有农民工工资的支付”,就认定赣兴公司应承担本案的合同义务错误。首先,赣兴公司在一审中提出与陈正华之间系挂靠关系,这一事实从《调解协议书》也可看出,赣兴公司是于2019年1月9日才接手涉案工程,在此之前系陈正华挂靠赣兴公司,以自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏的方式开发涉案工程。且陈正华一审法院以《调解协议书》中载明的“甲方赣兴公司负责承担该项目产生的30000所有农民工工资的支付”,仅仅是因为陈正华在挂靠过程中因资金不足无法支付农民工工资,为维护社会稳定,避免群体性讨薪事件的产生因此才约定该条款。而在2019年1月9日前陈正华挂靠赣兴公司自主经营自负盈亏的行为不应当由赣兴公司承担。而本案涉案买卖合同关系恰好发生在赣兴公司接手涉案工程之前的2013至2017年之间,与赣兴公司无关。其次,本案所涉法律关系系买卖合同关系,并非建设工程施工合同关系,只能根据合同的相对性进行追责,不可突破合同的相对性。在一审中查明的事实及各方提交的证据可以看出,赣兴公司并未在与高琴益的任何一份《水泥购销合同》上盖章签字,赣兴公司与高琴益从未达成过任何买卖的合意,不存在任何买卖关系的成立。且高琴益在一审中并未提供证据证明赣兴公司与其成立了买卖合同关系。而陈正华才是与高琴益达成水泥买卖合同的主体,只能由交易的相对一方承担给付货款的责任,因此一审法院让赣兴公司承担给付货款责任的判决,没有相应法律依据,依法应当予以改判。综上所述,本案所涉法律关系买卖合同关系,而非建筑工程施工合同关系,陈正华及汇源公司才是买卖合同的相对方,一审法院的判决事实不清,适用法律错误,请二审法院查明事实后撤销原审判决发回重审或依法改判。 汇源公司辩称，汇源公司不是涉案项目的总承包人,也不是实际施工人,涉案合同上加盖的项目章系陈正华与赣兴公司私自商量雕刻,汇源公司依法不承担责任。涉案项目系赣兴公司自己投资、自己建设、自己开发,系涉案项目的责任主体,依法应承担涉案货款的支付责任。同时,赣兴公司下书面委托给陈正华开发涉案项目,系涉案项目的委托方,依法也应承担涉案合同的货款支付责任。就涉案项目所涉的几十个诉讼案件,州、市两级法院已下达的全部生效判决,均判决赣兴公司无一例外的承担全部责任,没有任何一例生效判决判答辩人承担责任。综上,原审事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法,请求驳回上诉,维持原判。 高琴益辩称，赣兴公司既是直接受益人,也是合同相对人，应依法承担责任,履行债务。首先原房开项目事实及《水泥购销合同》佐证,实际事实水泥供应方为高琴益,水泥采购方为汇源公司兴义市宏鑫华英苑项目(陈正华),水泥采购及建设直接受益人为赣兴公司。其次根据兴义市住房及城市建设局等相关单位参与调解的《调解协议书》及2019年1月24日赣兴公司的公告,明确自2019年1月9日起赣兴公司正式接手该房开项目。同时又依据2017年12月26日,赣兴公司、陈正华与高琴益签订了《“宏鑫华英苑”项目认购协议书》再次确认赣兴公司为直接受益人。综上所述,高琴益和汇源公司兴义市宏鑫华英苑项目(陈正华)系合法的商品买卖关系,赣兴公司为直接受益人和“烂尾”后的项目接手人，现赣兴公司企图逃避其需要维继的项目后续工作和应当履行的债务。望二审法院驳回上诉,维护社会公正良序。 陈正华二审未提交书面答辩意见。 高琴益向一审法院起诉请求：1.判令赣兴公司、汇源公司、陈正华双倍返还货款117430元及违约金54919元，共计344698元；2.本案诉讼费由赣兴开、汇源公司、陈正华承担。 一审法院认定事实：2013年3月20日，乙方陈正华因修建兴义市宏鑫华苑棚户区改造项目，以汇源公司的名义与甲方高琴益签订《水泥购销合同》，合同第三条约定结算方式及违约责任为：每100吨左右结一次账，违约金按照该水泥款的3%／月计算，并约定若乙方不按约支付水泥则用位于兴义市停车位作为合同履行的担保抵押等。高琴益按照合同约定供应水泥。2017年3月30日，双方进行第一次结算，确认高琴益供应水泥147吨，共计44150元，陈正华与徐仕贵签字并按手印确认；2017年12月26日，双方进行第二次结算，确认高琴益供应水泥208.5吨，共计73280元，陈正华签字确认，两次结算确认陈正华欠高琴益水泥款117430元。2017年12月26日，甲方赣兴公司与乙方高琴益签订《“鸿鑫华英苑”项目认购协议书》，将欠高琴益的水泥款抵为Ｂ栋Ｂ-701、Ｂ-702号两套商品房及Ｂ栋上层二停车位的购房款，协议书末尾加盖赣兴公司的印章以及陈正华的签名。由于陈正华、赣兴公司、汇源公司未按照约定支付水泥款，购房协议亦未能实现交付，故高琴益起诉至法院，要求陈正华、赣兴公司、汇源公司按照合同约定支付水泥款共计117430元，并按照合同约定承担违约责任。另查明，2017年1月9日，甲方赣兴公司与乙方陈正华因华英苑小区建设一事，发生纠纷。在经调解达成《调解协议书》一份。协议中载明，赣兴公司自2019年1月9日正式接手该房开项目，项目负责人为陈正华，陈正华已处置的资产，由双方协商处置。 一审法院认为，债务应当清偿，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，关于陈正华、赣兴公司与汇源公司是否应承担合同责任的问题。首先，关于陈正华，由于陈正华与赣兴公司因华英苑小区建设一事发生纠纷后，经调解后达成的《调解协议书》载明的内容可以看出陈正华系该涉案工程的项目负责人，对涉案工程施工过程中的资产能够自行处置。并且陈正华在《水泥购销合同》末尾乙方处签字，同时也在两次水泥结账单上签字确认，陈正华的行为可以表明陈正华系涉案工程的实际施工人，其应承担责任。其次，关于赣兴公司，提出其与陈正华系挂靠关系，涉案工程的实际施工人为陈正华，并且赣兴公司没有在水泥购销合同上签字。一审法院认为，由于《调解协议书》中确认赣兴公司为本案涉案工程的承接方，且“甲方赣兴公司负责承担该项目产生的所有农民工工资的支付”，故赣兴公司应承担本案的合同义务。最后，关于汇源公司，《水泥购销合同》尾部加盖了汇源公司项目部的公章，有徐仕贵与陈正华的签名。但是许仕贵与陈正华均没有汇源公司的委托授权，该代理系无权代理，且汇源公司与赣兴公司订立的《施工合同》经黔西南州布依族苗族自治州中级人民法院作出的（2019）黔2301民终1278号民事判决书确定为无效合同，因此汇源公司不承担本案的合同义务。综上，本案汇源公司不承担责任，应由陈正华与赣兴公司共同承担本案的合同义务为宜。关于本案中高琴益要求双倍返还水泥款117430元及违约金54919元的诉讼请求。高琴益与陈正华签订了《水泥购销合同》，该合同不存在法定无效事由，双方意思表示真实，因此该合同合法有效。现高琴益按照合同约定提供了水泥，且经双方两次结算后，确认供应水泥共计355.5吨，产生117430元的水泥货款，陈正华也予以确认。陈正华与赣兴公司未按照合同的约定履行给付水泥货款的行为构成违约，应承担继续履行的责任，因此，对于高琴益要求支付水泥款117430元的诉讼请求，予以支持。关于《水泥购销合同》中约定按照水泥款的月利率3%计算违约金，以及双倍返还货款金额的定金罚则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。由于《水泥购销合同》中约定的定金罚则，系高琴益用待付的水泥款作为认购位于兴义市宏鑫华英苑工程开发的商品房两套以及上层二停车位的定金，系独立于《水泥购销合同》之外的另一买卖关系。高琴益的损失已在违约金的诉讼请求中得到了补偿，而违约金与罚金依法只能选择适用一种，因此，本案支持违约金部分，罚金部分不予支持。关于违约金的计算标准，《水泥购销合同》中约定按照待付水泥款的3%／月计算违约金，现高琴益自愿要求按照水泥款的2%／月计算违约金，于法有据，本院予以支持以未付的水泥款117430元为基数，按照月利率2%，从2017年12月27日起开始计算违约金至货款清偿完毕之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限陈正华、兴义市赣兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付高琴益货款117430元及违约金，违约金以117430元为基数，按照月利率2%从2017年12月27日计算至货款清偿完毕之日止；二、驳回高琴益的其余诉讼请求。本案案件受理费6470元，减半收取3235元，由高琴益负担1635元，兴义市赣兴房地产开发有限公司、陈正华共同负担1600元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实一审审理查明的基本一致。另查明，（2019）黔23民终1278号民事判决书第4页认定部分查明：2015年4月21日，赣兴公司出具一份《授权委托书》给陈正华，该授权委托书载明“委托单位：兴义市赣兴房地产开发有限公司。法定代表人：王时榀，职务：经理。受委托人：陈正华。现委托单位委托受委托人全权代表委托单位开发新建兴义市31号宏鑫英苑小区房地产开发项目，委托单位授予受委托人的代理权限为全权代理，具体为：1、代为签订本项目建设过程中所涉及的所有合同、协议；2、代为签订本项目销售过程中所涉及的所有合同、协议；3、代为处理本项目开发过程中所涉及的所有纠纷；4、涉及本项目的有关合同、协议、法律文书经受委托人签字，无需委托单位的法定代表人签章即代表委托单位。本授权委托书有效期限至本开发项目结束止”。赣兴公司在委托单位处盖章，王时榀在法定代表人处签名。在该授权委托书上用黑色笔注明了“该授权委托书时限至办理贷款完善止”。该民事判决书已于2019年8月20日生效。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人赣兴公司的上诉请求进行审理，没有提出的，不予审理。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：赣兴公司是否应承担支付尚欠高琴益货款的义务。 本院认为，关于争议焦点，首先，从本案证据显示来看，高琴益在按照《水泥购销合同》供应水泥后，与陈正华于2017年3月30日、2017年12月26日分别对水泥款进行了结算，两次结算水泥款项共计为117430元，2017年12月26日高琴益与赣兴公司签订的《“宏鑫华英苑”项目认购协议书》即显示高琴益以购房款117430元向赣兴公司认购相应房屋，赣兴公司在该认购协议书中盖章确认，从该认购协议书的签订时间、购房金额以及赣兴公司自认陈正华系挂靠其实施案涉工程的事实来看，已形成赣兴公司知晓并认可尚欠高琴益水泥款项，并与高琴益协商了如何支付水泥款项的高度盖然性的事实，虽然赣兴公司提出认购协议书与其无关，但在其未提出相反证据推翻且未对认购协议书中公章提出异议的情况下，本院不予采纳；其次，从已生效的（2019）黔23民终1278号民事判决书查明内容来看，赣兴公司已于案涉《水泥购销合同》签订前的2015年向陈正华出具了委托陈正华全权代表其开发新建兴义市31号宏鑫华英苑小区房地产开发项目的《授权委托书》，并载明陈正华的代理权限为全权代理，陈正华有权代为签订项目建设过程中所涉及的所有合同、协议，涉及项目的有关合同、协议、法律文书经受委托人签字，无需委托单位的法定代表人签章即代表委托单位。因该份民事判决书已发生法律效力，且本案中赣兴公司并未提交足以推翻该份判决书认定事实的相反证据，故对上述事实应予以确认。《授权委托书》应视为赣兴公司已授权陈正华以自己名义签订与项目有关的所有合同，且无需赣兴公司签章即对赣兴公司具有约束力。故本案《水泥购销合同》虽然在签订时赣兴公司并未签章认可，陈正华也未向高琴益披露其身份，但因《水泥购销合同》是陈正华为建设宏鑫华英苑小区项目而签订，故结合《授权委托书》中陈正华的代理权限来看，赣兴公司应当陈正华为案涉项目所实施的法律行为承担相应的法律责任。 综上，上诉人赣兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6470元，由上诉人兴义市赣兴房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  杨 林 审 判 员  张基柱 二〇二〇年七月十五日 法官助理  冯青春 书 记 员  向海兵