内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1338号   上诉人（原审被告）:高振云，男，1942年4月15日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：孙其中，内蒙古鸿谦律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:徐文博，男，1983年12月31日出生,住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人:顾丹,内蒙古卓铄律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:内蒙古宝**物科技有限责任公司。   负责人：付星云，该公司执行董事。   被上诉人（原审被告）:付星云，男，1977年3月6日出生，住内蒙古自治区。   上诉人高振云因与被上诉人徐文博、内蒙古宝**物科技有限责任公司（以下简称宝康公司）、付星云合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市土默特右旗人民法院（2019）内0221民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   高振云不服一审判决，上诉请求：1、撤销内蒙古自治区包头市土默特右旗人民法院（2019）内0221民初1343号民事判决，发回重审；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：本案的基础事实是被上诉人宝康公司去中国农业科学院农产品加工研究所进行葵花粕提取绿原酸与多肽复合氨基酸联产技术的中试，因资金紧张，后上诉人找到被上诉人徐文博，经与其协商，徐文博同意为宝康公司垫付首批中试费用12万元。垫付款分两种方式收回，其一是作出中试报告后徐文博可以选择债权转股权的形式成为宝康公司的股东，债权消灭。其二是由作为宝康公司股东的上诉人担保退还，但是均未约定入股的具体时间和上诉人担保还款期限。徐文博在垫付费用时明确知晓该笔费用是用于宝康公司的中试，也知悉中试成果的受益人为宝康公司。因此徐文博在一审诉讼请求第一项中要求宝康公司返还垫付款12万元，可以确定本案为宝康公司与徐文博之间的借款合同纠纷，同时一审法院的开庭传票也明确写明本案案由为合同纠纷。因此宝康公司与徐文博之间的借款合同为主合同，上诉人与徐文博之间的《担保书》成为主合同的从合同，应当适用担保法的相关规定，徐文博也在一审诉讼请求第二项中对上诉人应承担的责任提出了诉请。但一审法院违反了“不告不理”原则，错误的将徐文博的第一项诉讼请求判决由上诉人承担12万元的返还义务。上诉人与被上诉人付星云只在徐文博诉讼请求第二项中是否承担保证责任，如果宝康公司承担了偿还徐文博垫付款的义务，则上诉人与付星云不必再承担保证责任，反之保证人只有在满足保证条件的情况下才可能承担保证责任。一审法院已经认定了徐文博替宝康公司垫付首批中试款费事实，理应支持徐文博的一审第一项诉讼请求，判令宝康公司承担还款义务，也符合徐文博与宝康公司之间借款合同的事实。一审法院却变更裁判上诉人返还借款，将担保人涉及的从合同义务颠倒为主合同还款义务，何况上诉人作为担保人由于徐文博在担保期限内未主张权利而失去了担保责任。综上，请求二审人民法院撤销一审判决错误判决，将本案发回重审。   徐文博辩称，答辩人在垫付费用之间与宝康公司及付星云根本不认识，双方从未达成借款合意，也不存在借款合同关系。借款主合同不存在，也不存在担保的从合同。本案的事实通过上诉人向答辩人出具的《担保书》能够明确体现，出于与上诉人之间的朋友关系，答辩人才帮忙垫付费用。上诉人明确作出了承诺中试结束后可选择债权转为宝康公司股权，或是由上诉人退还垫付费用，答辩人具有选择权。但对于相应的时间均未约定。上诉人出具的《担保书》实际为还款承诺书，上诉人为还款义务人。中试后答辩人一直在与上诉人协商退还垫付款事宜，但上诉人一直推脱才导致本案诉讼。一审庭审时答辩人明确变更诉讼请求，要求三被告返还垫付款并支付资金占有期间的利息，一审法院也询问三被告是否需要新的答辩期间，三被告并未要求指定新的答辩期间。另外一审判决在本院认为部分明确支持答辩人关于给付资金占用期间利息的诉讼请求，但在判决部分未进行体现，希望二审人民法院依法处理。   宝康公司、付星云辩称，2017年2月，上诉人找到土默特右旗新型工业园区管委会寻求合作，上诉人称由其提供技术，利用中国农业科学院农产品加工研究所的专利技术生产绿原酸与多肽复合氨基酸。因项目投资较大，管委会推荐答辩人作为投资人与上诉人进行合作。该项目要进行规模性投产前需要农科院在合同履行前进行中试生产实验，但是农科院只接受法人委托，不接受自然人委托。在此情况下，答辩人与上诉人经协商，双方于2019年2月21日成立了宝康公司，并且对公司的经营范围、注册资本以及双方的入股形式、股权比例等都明确进行了约定。上诉人作为技术入股一方，承担所有与技术有关的研究开发与投资，只有其与农科院中试成功后，才能以技术入股，成立公司进行量化生产。但鉴于农科院只与法人进行合作，不与个人合作，才反过来先成立的公司。上诉人能否以技术入股还有赖于中试试验的结果，相应的研发总经费应当由负责技术入股的上诉人承担，与答辩人无关。徐文博是上诉人的好朋友，在去农科院中试之前，答辩人与徐文博并不认识，对于上诉人要求徐文博垫付费用一事也并不知情。答辩人没有与徐文博签订过任何借用资金或垫付资金的合同及担保合同，答辩人也从未授权任何人为公司从事借款和担保业务。上诉人为徐文博出具的《担保书》与答辩人无关，徐文博应当向上诉人主张权利。宝康公司在成立之初就需要上诉人成熟的可转化为生产的技术，但是上诉人主张的两次中试试验均以失败告终，作为投资人的答辩人在项目办理前期手续及租赁厂房上已经支付了80余万元，也消耗了大量的时间和精力，为此蒙受了巨大损失。请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。   徐文博向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告内蒙古宝**物科技有限责任公司、高振云、付星云返还原告垫付款12万元，并从2017年11月15日开始按照年利率6%计算至实际给付之日；2、诉讼费用由三被告负担。   一审法院认定事实：2017年3月24日，宝康公司与中国农业科学院农产品加工研究所（原子能利用研究所）（以下简称农科院）签订《技术开发（委托）合同》，双方约定宝康公司委托农科院开展葵花粕提取绿原酸与多肽复合氨基酸联产技术研究及产品开发，研究开发经费和报酬由宝康公司分三期向农科院支付，合同签订后，宝康公司应向农科院支付120000元预交金后双方开始履行合同。2017年4月19日，原告徐文博替宝康公司向农科院支付120000元合同预付金，2017年4月18日，高振云为原告徐文博出具《担保书》，承诺产品中试后，若出资人徐文博不愿继续出资并提出退资问题，由高振云退还120000元。另查明，被告付星云、高振云系被告内蒙古宝**物科技有限责任公司股东，被告付星云占注册资本的70%，高振云占注册资本的30%。又查明，农科院于2017年11月15日作出涉案项目中试报告。   一审法院认为,徐文博替宝康公司向农科院支付120000元合同预付金属实，高振云签订的《担保书》系其真实意思表示，确认其系返还代付款项120000元的义务人，因此对于徐文博主张高振云返还120000元的诉讼请求，予以支持。对于徐文博主张宝康公司、付星云返还120000元的诉讼请求，无事实与法律依据，该请求不予支持。对于徐文博主张高振云支付相应利息的诉讼请求，因双方明确约定返还款项的时间为产品中试后（2017年11月15日），虽未明确约定逾期还款利率，因原告主张按照年利率6%计算的标准不超出法律规定，故该诉讼请求予以支持，高振云应当向徐文博返还资金占用期间的利息（以120000元为基数，自2017年11月15日起至欠款还清为止，按照年利率6%计算）。关于高振云所称自己出具的《担保书》仅承认自己是保证人的意见，因《担保书》中明确高振云系120000元款项的还款义务人，并无为他人提供保证之意，因此该《担保书》实质为还款承诺书，故该意见不予采纳。关于高振云所称徐文博是宝康公司的股东，其垫付的120000元是投资款的意见，无事实依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告高振云于本判决生效后十日内向原告徐文博返还120000元；二、被告内蒙古宝**物科技有限责任公司、付星云不承担责任。若被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2898元，减半收取计1449元（原告已预交），由被告高振云负担。   本案二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，予以确认。   本院认为，高振云为徐文博出具的《担保书》载明：“如果产品中试后，出资人徐文博不愿继续出资并提出退资问题，由高振云退还12万元”，该《担保书》明确了相应的还款义务人为高振云。在徐文博提出诉讼请求要求宝康公司、高振云、付星云返还原告垫付款12万元并支付相应利息的情况下，一审法院判决由高振云承担返还责任符合法律规定。高振云上诉主张其出具《担保书》系为徐文博与宝康公司之间的借款提供担保，其不应承担借款返还责任。但高振云并未提供相应的证据来证明其主张，其上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。关于徐文博答辩意见中提出的利息给付问题，因其未就一审法院判决提出上诉，故对其请求二审不作审理。   综上所述，上诉人高振云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2898元，由上诉人高振云负担。   本判决为终审判决。   审判长 王雪冰   审判员 贺 静   审判员 李雅滨     二○二○年七月八日   书记员 韩梦婷   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。