河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1419号上诉人（原审原告）：陈保祥，男，1952年8月5日生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人:刘根旺，河南天广律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省平顶山中亚交建集团有限公司（原河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司），住所地河南省平顶山市湛河区黄河路与新华路交叉口西南角。统一社会信用代码：9141040400715667810N。法定代表人：刘自强，董事长、总经理。委托诉讼代理人：李东亮，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵朝阳，河南大乘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市公路工程总公司，住所地天津市和平区解放北路9号。统一社会信用代码：91120101103199980Q。法定代表人：邱照宝，董事长。委托诉讼代理人：李晓霞，北京鑫兴（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平顶山平临高速公路有限责任公司，住所地河南省平顶山市新城区高速公路收费站。统一社会信用代码91410400750711186J。法定代表人：郑治，董事长。委托诉讼代理人：连雅，女，该公司职工。委托诉讼代理人：卢祎婧，女，该公司职工。上诉人陈保祥与上诉人河南省平顶山中亚交建集团有限公司（以下简称中亚公司）因双方及被上诉人天津市公路工程总公司（以下简称天津公路公司）、被上诉人平顶山平临高速公路有限责任公司（以下简称平临高速公司）之间建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2018）豫0421民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈保祥及其委托诉讼代理人刘根旺，被上诉人中亚公司的委托诉讼代理人李东亮、赵朝阳，被上诉人天津公路公司的委托诉讼代理人李晓霞，被上诉人平临高速公司的委托诉讼代理人连雅、卢祎婧参加诉讼。本案现已审理终结。陈保祥上诉请求：增判中亚公司、天津公路公司、平临高速公司支付拖欠施工（劳务）费975510.25元及相应迟延付款利息（利息从2006年1月1月计至给付完毕日）。由中亚公司、天津公路公司、平临高速公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、原判以倒推算的方式确定15年前的施工（劳务）费缺乏法律根据，应以陈保祥与中亚公司所签订《施工合同》的约定为依据。虽鉴定机关认为陈保祥所持有的《施工合同》的第1页和第2页不是同一印刷机具一次性打印形成，但并未说明该《施工合同》不真实。二、本案鉴定意见存在不符合法律规定、缺乏事实根据及漏项的情况。（一）该鉴定意见依据1996年计价文件，认定人工费为16.84元/工日，不符合相关规定。应依据1996年、2007年两次计价标准中最接近施工日期的2007年标准（44.52元/工日）计费。（二）“三通一平”项目计费存在漏项：1.只计入了变压器、电杆、电线，而漏算增容费40000元；2.租地部分只计入每亩1年1000元，而漏计用地7亩中的另外6亩。且实际工期为18个月，再加上复耕期，两年时间的租地费用应为28000元。3.租用设备部分漏计电力线路、水管安装、路道推平、碾压工时、台班费6000元，合计漏计73000元。（三）现场确认时认定边沟为250米，每米260元，应为65000元，但一审仅按照中亚公司所述认定为31677.75元是错误的。三、关于税金问题。工程款应纳税，但陈保祥主张的是劳务费，不应缴纳税金。即便需要缴税，也应由陈保祥直接缴纳，而不应代扣。四、一审判决扣减预借生活费299405.5元缺乏依据，因本案一审庭审中并未对陈保祥出具的预借生活费条据进行质证，这些条据中有42000元系中亚公司经办人伪造，该事实已经有关人员自认，故应对该42000元予以纠正。五、一审扣减的混凝土、钢材两项材料费分别比中亚公司自认的金额多327020元和425437元，合计696157元。综上，错判、漏判金额为1644479.25元。鉴于陈保祥一审诉讼请求为168.5万元，请求二审依法增判975510.25元及相应利息（利息从验收通车之后的合理时间2006年1月1日计付至给款完毕)。中亚公司针对陈保祥的上诉理由辩称，陈保祥的上诉请求没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。1.双方书面合同的名字为《劳务承包协议书》，并非陈保祥所说的《施工合同》，且陈保祥在起诉状和上诉状中的诉求均为劳务费，故案涉合同为劳务合同而非施工合同，一审判决认定事实错误。2.案涉《劳务承包协议书》非固定总价合同，而是按实际发生的工程量进行结算的清单单价合同。陈保祥在一审中提供的固定总价为330万元的合同被司法鉴定机构认定为该合同的前后两页非同一印刷机具一次性打印所成，通俗讲就是伪造合同。3.中亚公司也认为鉴定意见书有很多错误的地方，中亚公司也提出了上诉。4.预领的生活费均由刘彦锋及陈保祥签字认可，且一审对条据原件进行了质证，不存在伪造或核查不实的情况。5.关于混凝土和钢材的金额应以会议记录上陈保祥自认的831094.731元为准。综上，请求二审法院依法驳回陈保祥的上诉请求。天津公路公司针对陈保祥的上诉理由辩称，陈保祥对天津公路公司的诉求没有任何事实和法律依据。陈保祥与天津公路公司之间不存在合同关系，案涉纠纷是陈保祥与中亚交建公司之间的纠纷，与天津公路公司无关。并且，本案纠纷在前诉立案时就已经超过法律规定的诉讼期间，天津公路公司在一审时就已明确提出，陈保祥对天津公路公司没有诉权。请求二审法院驳回陈保祥对天津公路公司的上诉请求。平临高速公司针对陈保祥的上诉理由辩称，陈保祥对平临高速公司的诉求没有任何事实和法律依据，陈保祥与平临高速公司之间不存在合同关系，平临高速公司与中亚公司早已结算完毕，陈保祥对此也无异议。并且，本案立案时早已超过法定诉讼时效，天津公路公司在一审时就已明确提出，陈保祥对平临高速公司没有诉权。请求二审法院驳回陈保祥对平临高速公司的上诉请求。中亚公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判中亚公司向陈保祥支付下欠工程款10562.5元；2.本案一审、二审诉讼费用由陈保祥承担。事实和理由：一、案涉合同为劳务分包合同，一审判决认定为施工合同错误，进而导致计价标准错误。1.陈保祥不具有施工资质，本质上系劳务领工人。陈保祥带领工人就案涉基桩的施工提供劳务，陈保祥及工人携带的都是提供劳务所需的电钻、脚手架等，不存在使用大型机械的情况。2.按照庭审确认的事实，案涉基桩所需材料钢筋、混凝土均为中亚公司提供，陈保祥仅提供劳务，属于劳务合同范畴，一审判决认定为施工合同明显错误。3.在计价标准上，施工合同价款由四部分组成：直接工程费，指人工费、材料费、施工机械使用费等实体费用；间接费，指工程排污费、工程定额测定费、社会保障费、企业管理费等；利润、税金。而劳务提供者仅能得到劳务报酬即人工费。从一审法院将司法鉴定意见认定的工程总造价减去材料款（钢筋、混凝上)、设备租赁费、税金、管理费、桩基声测费等，计算得出陈保祥应得款项。这种计算方法得出的就是劳务款，这说明一审法院也认为本案属于劳务合同纠纷。但是，一审法院未将不属于劳务施工人应得的间接费、利润、税金予以扣除，导致计算陈保祥应得款项错误。二、一审以定额为依据进行司法鉴定，认定陈保样施工案涉工程的总价款为1939954元错误。司法实践中，如果违法转包的，转包人和再包人均不得因违法行为而获得比合法行为更多的利益，因此，再包人所得价款一般不能超过发包人对转包人最终核定的单价和总价，如果超过则再包人将因违法行为而获利，并损害转包人的合法利益。本案中，中亚公司以天津市公路工程总公司名义中标涉案工程后，签订的《建设工程施工合同》附有“清单单价”，天津市公路工程总公司与中亚公司的结算是按照“清单单价”结算的。如果一审法院认为陈保祥实际施工人，那么中亚公司与陈保祥之间也应当按照“清单单价”确认案涉工程总价。因此，司法鉴定确定的案涉工程总价一旦被生效判决认定，就会直接对天津市公路工程总公司与中亚公司之间的结算产生影响。经核算，如以“清单单价”为标准，陈保样施工范围内的工程总价应为1264146.90元，鉴定机构按照定额价出具的鉴定结论为1939954元，多出了675807.10元。三、鉴定意见将不在双方确认范围内的项目计入工程总价，实属错误。关于陈保祥的劳务施工范围，双方共确认过两次：第一次是2019年9月11日的合议庭调查询问；第二次是2019年12月25日的现场勘验。以下项目并不在双方两次确认的陈保样施工范围内，但司法鉴定意见书将其计入了总造价，显然是错误的。1.引道工程中路基土方项目，陈保样未施工，应减去该59765元；2.引道工程中防护工程的砂砾垫层，陈保祥未施工，应减去1500元；3.上部构造中搭板混凝土，陈保样未施工，应减去33899元；4.上部构造中预埋钢板，陈保祥未施工，应减去17478元；5.沿线设施中预埋钢板，陈保祥未施工，应减去742元；以上合计应减去113384元。一审中，司法鉴定机构对司法鉴定意见书初稿征求意见时，中亚公司已经提出了异议，但是鉴定机构回复时仍然认为“在现场勘验时，原被告双方已对本次鉴定计算范围达成一致意见，本次鉴定依据依据现场勘验记录计算”。中亚公司多次核对2019年9月11日的确认表和2019年12月25日的《现场勘验记录》，均未找到上述5个项目。故应对该5个项目涉及的造价113384元予以核减。四、鉴定意见中的计划利润63229元、施工技术装备费47422元、临时工程费33550元，合计110651元已经包含在综合单价中，不应再单独计价，应当扣减。综上，一审判决认定事实错误，请求依法予以改判。陈保祥针对中亚公司的上诉理由辩称，一、关于本案合同的性质及认定问题。陈保祥与中亚公司所签订的合同的标题就是《施工合同》，司法鉴定结论是合同的两页不是同一机具打印形成，但并未认定该合同系伪造。该合同上甲乙双方的签字均系中亚公司工作人员邵红灿伪造，之所以陈保祥对该伪造的合同予以认可，是因为陈保祥确实在原始的《施工合同》中亲笔签字，当时的合同价为420万元，邵红灿在变更合同内容后自己代为签上了陈保祥的名字。陈保祥看到合同内容有变更后当即提出疑问，邵红灿的答复是“钱不能让你一个人挣了，就这合同愿意干了拿走，不愿意干就算了”，在此情况下，陈保祥被迫认可该《施工合同》。在前诉的庭审调查中，证人买某出庭证实邵红灿将该《施工合同》交付给陈保祥。如果说该施工合同存在瑕疵和过错，均系中亚公司造成。二、关于司法鉴定的问题。本案中的司法鉴定虽然从形式上是由陈保祥申请，但实际是一审法院让陈保祥提出申请，否则就驳回起诉。在此情况下，陈保祥被迫提出司法鉴定申请。三、中亚公司认为应以清单单价认定工程价是没有依据的。1.案涉鉴定意见送达后，中亚公司向一审法庭明确表示不再重新鉴定。2.1264176.9元只是中亚公司单方意见，陈保祥不予认可。四、中亚公司的土方等五个项目均由陈保祥施工，双方在勘验现场已签字认可，不应从工程价款中扣减。五、中亚公司上诉所称的计划利润等三项共144201元不存在重复计价问题，不应从工程价款中扣减。天津公路公司针对中亚公司的上诉理由述称，因中亚公司未其提出上诉请求，其不再发表意见。平临高速公司针对中亚公司的上诉理由述称，因中亚公司未对其提出上诉请求，其不再发表意见。陈保祥向一审法院起诉请求：请求判处中亚公司、天津公路公司、平临高速公司支付平临高速古城立交桥项目部分欠款人民币68万元(大写：陆拾捌万圆整)(剩余欠款待对平临高速古城立交桥项目工程量评估后另行追加)，由中亚公司、天津公路公司、平临高速公司共同承担本案全部诉讼费。2019年6月26日增加诉讼请求100万及迟延付款利息。一审法院认定事实：2003年12月16日，天津市公路工程总公司经招标中标后与平顶山平临高速公路有限责任公司为修建上海至洛阳国家重点公路平顶山至临汝高速公路项目签订了合同协议，并接受天津市公路工程总公司对该项目工程七标段的投标，约定由天津市公路工程总公司承包该项目工程七标段，根据工程量清单预计数量和单价或总额价计算总价为85472009元，工期至2005年5月31日。天津市公路工程总公司成立了平临高速第七合同段项目部，孙永兴任项目部经理。2004年元月17日，中亚公司工作人员邵某代表平临高速第七合同段项目二分部与孙永兴作为平临高速第七合同段项目部代表签订了平临高速公路第七合同段第二分部施工合同，约定由中亚公司工作人员邵某代表平临高速第七合同段项目二分部承包平临高速第七合同段，工程名称为平临高速第七合同段（K48+000+K51+000），合同约定本工程自2003年12月22日开工，至2005年5月31日竣工。2004年1月16日，天津市公路工程总公司为了维护企业在建设过程中的合法权益，保护平临高速公路第七合同段项目经理部权益不受侵害，减少企业风险。申请对“天津市公路工程总公司平临高速公路第七合同段项目经理部合同专用章”、项目经理孙永兴本人人名章及本人签字进行公证。在平临高速公路第七合同段所有经济合同鉴证中，其不经项目经理孙永兴本人签字，加盖本人人名章，并加盖“天津市公路工程总公司平临高速公路第七合同段项目经理部合同专用章”的合同均属无效合同。天津市公路工程总公司对违反上述程序的合同不负任何法律责任。同日，宝丰县公证处作出(2004)宝证民字第3号证明书，载明：兹证明天津市公路工程总公司平临高速公路第七合同段的代表人孙永兴于二○○四年元月十六日来到我处，在我的面前，在前面的《申请书》上签名，加盖私人印鉴及天津市公路工程总公司平临高速公路第七合同段项目经理部合同专用章。2004年2月21日，陈保祥与邵红灿作为代表的平临高速第七合同段项目二分部签订施工合同，约定由陈保祥完成古城立交桥的施工，工程截止日期为2004年8月20日。该合同出现两个版本，陈保祥所持有的显示有：工程验收后甲方支付乙方工程施工费3300000元，而邵红灿作为代表的平临高速第七合同段项目二分部所持有的该合同则没有上述约定，诉讼中，中亚公司和天津市公路工程总公司对陈保祥所持有的该合同进行鉴定，2017年8月17日，湖北东湖司法鉴定所作出鉴定，认为陈保祥所持有的该施工合同两页文件不是同一印刷机具一次性打印形成。邵红灿系中亚公司人员，与平临高速公司不存在劳保及社保关系。陈保祥租用大型机械，带人进场按照图纸及工程变更完成古城立交桥的部分工程，平临高速于2006年5月30日组织了该项目的交工验收，交工验收质量评分为96.8分，等级评定为合格，河南省交通运输厅于2009年8月12日至13日成立了竣工验收委员会，组织对平临高速进行竣工验收，经综合计算，该项目工程质量等级为合格。因工程款问题，2014年4月1日下午，（甲方）中亚公司第二工程处张树江、彭浩,（乙方）陈保祥专业队陈保祥、张功、股玉辉，甲乙双方就平临高速公路古城立交桥进行结算对账，现将结算对账情况总结如下：认同部分：1.甲方应扣乙方借支款借条299405.5元，乙方认可无异议。2.甲方应扣乙方材料费（混凝士、钢材）831094.731元，乙方认可无异议；3.甲方应扣乙方桩基声测费11036.88元，乙方无异议。异议部分：1.乙方对两张水泥单据（2005年5月1日10吨、2005年3月26日30吨，合计8515元）有异议。2.甲方提供《平临高速公路古城立交桥总造价及陈保祥施工工程造价计算表》(共三页)中，（1）乙方对护栏混凝土是谁的工程量有异议。（2）乙方对锥坡基础工程量有异议，少90方工程量。（3）其余暂无异议（乙方要进行核算）。乙方提出的问题：1.“三通一平”问题；2.桥板由乙方购买，每块9000元（包预制、运输、安装）；3.要按照合同约束结算。后陈保祥提出按照该标段施工图纸、工程变更令等资料，对宝丰县古城分离式立交桥及施工前“三通一平”项目的造价进行司法鉴定。2019年11月28日一审法院委托河南远大建设工程管理有限公司进行鉴定。2020年1月19日，河南远大建设工程管理有限公司做出豫远建鉴〔2020〕002号宝丰县古城分离式立交桥及施工前“三通一平”项目工程造价司法鉴定意见书，分析说明部分显示：1.桥梁板只计入人工安装配合费，按25个人工计入。2.橡胶支座材料费不计入本次鉴定。3.桥面铺装C40混凝土、沥青混凝土、防水层不计入本次鉴定。4.护栏混凝土的材料及施工费不计入本次鉴定。5.桥梁伸缩缝材料及施工费不计入本次鉴定。6.六棱块只计入人工安装费。7.锥坡挡墙内无钢筋。8.调平钢板、锥坡C15混凝土基础及砂砾墊层工程量及单价依据工程变更令计入。9.依据97定额、公路基本建设工程概算、预算编制办法（交公路发〔1996〕612号）及相关计价文件等，材料价格按施工期同期平顶山材料信息(2004年2月至2005年6月)平均价格计入。10.三通一平费用依据现场勘验记录计入。五、对征求意见稿的回复：1.对原告提出的意见回复（1）对原告提出人工费过低的回复本次鉴定人工费依据“河南省关于贯彻执行交通部《公路基本建设工程概算、预算编制办法》、《公路工程机械台班费用定额》、《公路基本建设工程投资估算编制办法》、《公路工程估算指标》的通知(一九九六年十ー月ニ十七日)人工费为16.84元/工日。（2）对原告提出应予扣减部分的回复根据司法鉴定委托书，本次鉴定目的是宝丰县古城分离式立交桥总造价和施工前“三通一平”工程总造价，甲供材领料款本次鉴定不予考虑；（3）对原告提出应予增加部分的回复①图纸中未显示250米边沟，现场未见边沟，原告提出意见后，我公司提出让原告向法院提交边沟详图，原告并未提交，无法计价，因此本次鉴定不子考虑；②施工前“三通一平”费用依据现场勘验记录计入。2.对被告提出的意见回复（2）对被告提出应予扣减部分在现场勘验时，原被告双方已对本次鉴定计算范围达成一致意见，本次鉴定依据现场勘验记录计算。（3）对被告提出重复计价部分经复核，计划利润、施工技术装备费未包含在综合单价中，应单独计入：②现场勘验时被告未提出税金为被告中亚公司所缴纳，此项可单独向法院申请提出，本次鉴定将税金单列；③本次鉴定单独计入的“三通一平”为建设工程施工前业主负责的外围协助，即业主需提供的施工用水用电和进出场地的道路部分，与定额中计取的临时设施费(工地范围内的各种临时的工作便道、人行便道，临时用水、用电的水管支线和电线支线，以及其他小型临时设施)内容不重复。六、鉴定意见为，经认真计算，委托鉴定的宝丰县古城分离式立交桥及施工前“三通一平”项目施工费用为:壹佰玖拾参万玖仟玖佰伍拾肆元整（小写:1939954.00元），其中税金为62407.00元。2020年1月20日，该鉴定所又做出意见回复，称现场勘验时，陈保祥、中亚公司双方对本次鉴定范围已达成一致意见，中亚公司未提出本次所列未施工内容，若陈保祥对中亚公司提出的未施工内容认可，可按下列金额在鉴定总价中扣除：1、引道工程中路基土石方项目费用59765元，2、引道工程中防护工程下的沙砾垫层，费用1500元；3、上部构造中搭板混凝土费用33899元；4、上部构造中预埋钢板费用17478元，5、沿线设施中预埋钢板费用742元。因支付工程款问题，本案当事人发生纠纷，陈保祥起诉至一审法院。一审法院另说明，该鉴定不含边沟，但在现场勘验时，陈保祥及中亚公司均认可存在边沟250米的事实，庭审中中亚公司也称边沟按照业主即平临高速的审批费用为33750元，扣除税金1059.75元，管理费按照3%计算为1012.5元，边沟费用应为31677.75元。一审法院认为，天津市公路工程总公司经招标中标后与平顶山平临高速公路有限责任公司为修建上海至洛阳国家重点公路平顶山至临汝高速公路项目签订了合同协议，合法有效。天津市公路工程总公司成立平临高速第七合同段项目部，孙永兴任项目部经理。2004年元月17日，中亚公司工作人员邵某代表平临高速第七合同段项目二分部与孙永兴作为平临高速第七合同段项目部代表签订了平临高速公路第七合同段第二分部施工合同，约定由平临高速第七合同段项目二分部承包平临高速第七合同段，由于邵某系中亚公司人员，其与天津市公路工程总公司不存在社保关系及工资关系，不属于内部承包，加上工程结算也是天津市公路工程总公司和中亚公司实际结算，故平临高速第七合同段项目二分部的合同权利义务依法应由中亚公司承担。平临高速第七合同段项目二分部将工程承包给陈保祥个人，陈保祥带人进场且支付租用的大型机械费用、结合2004年4月1日古城立交会议纪要中扣除陈保祥主要建筑材料款的事实，参照建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条：存在下列情形之一的，属于违法分包：（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。据此说明平临高速第七合同段项目二分部与陈保祥所签订的合同，名为施工劳务合同，实为违法专业分包，依据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。依据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案陈保祥同平临高速第七合同段项目二分部所签订合同虽然无效，但鉴于合同工程已竣工并通过验收合格，承包人主张工程款应予支持。因陈保祥及平临高速第七合同段项目二分部（实为中亚公司）持有同一工程承包合同，内容差距较大，经鉴定机构也不能确认哪个合同为真实合同，依照民事诉讼证据规则，陈保祥所持的合同标价3300000元不能采信。而平临高速第七合同段项目二分部（实为被告中亚公司）所持有的合同没有具体计价，虽然平临高速和天津市公路工程总公司存在合同且有计价清单，但根据合同的相对性，其不能适用于原告与平临高速第七合同段项目二分部之间的合同计价，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。陈保祥后申请司法鉴定，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，2020年1月19日，河南远大建设工程管理有限公司做出豫远建鉴〔2020〕002号宝丰县古城分离式立交桥及施工前“三通一平”项目工程造价司法鉴定意见，该鉴定程序合法，依法应作为定案依据。本案陈保祥所做工程总造价为1939954.00元，扣除税金为62407.00元，依法应扣除管理费，管理费原合同约定25%，为显示公平，考虑到该工程大部分是原告组织人员施工管理，结合建筑行业惯例，中亚公司应提取的管理费按照总造价的3%计算较宜，管理费据此应为58198.62元。按照2004年4月1日古城会议纪要，陈保祥也认可应扣除下列费用：借支款借条299405.5元、材料费(混凝士、钢材)831094.731元、桩基声测费11036.88元，按照鉴定的造价数额，扣除上述费用后，陈保祥应得的工程款为1939954.00元-税金为62407.00元-管理费58198.62元-借支款借条299405.5元-材料费（混凝土、钢材）831094.731元-桩基声测费11036.88元＝677812元。该鉴定不含边沟，但在现场勘验时，陈保祥及中亚公司均认可存在边沟250米的事实，庭审中中亚公司也称边沟按照业主即平临高速的审批费用为33750元，扣除税金1059.75元，管理费按照3%计算为1012.5元，边沟费用应为31677.75元。综上所述，中亚公司共欠陈保祥工程款为677812元＋31677.75＝709489.75元。依据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于工程款利息的起算时间，依照该司法解释的规定，下列时间被视为应付款时间：1.建设工程已经实际交付的，为交付之日；2.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案建设工程已经实际交付的，交付之日为2006年5月31日，故被告中亚公司应自2006年5月31日以工程款709489.75元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际还款之日，依照最高法院要求，现应以按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于中亚公司的辩称理由，因本案陈保祥是按照设计图纸施工，经一审法院现场勘验及鉴定机关现场勘验，双方对本次鉴定范围已达成一致意见，中亚公司未提出本次所列未施工内容，陈保祥不予认可，中亚公司要求扣减：1.引道工程中路基土石方项目费用59765元；2.引道工程中防护工程下的沙砾垫层，费用1500元；3.上部构造中搭板混凝土费用33899元；4.上部构造中预埋钢板费用17478元；5.沿线设施中预埋钢板费用742元等5项费用的理由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，证据不力，其他辩称理由于法无据，不予支持。陈保祥为自然人，没有建筑施工企业资质，故本案陈保祥同平临高速第七合同段项目二分部所签订的施工合同属无效合同。陈保祥作为违法分包的无效合同承包人，依据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，属于实际施工人，享有独立请求发包人支付工程款的权利，但发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，本案发包人已经将工程款支付完毕，故平顶山平临高速公路有限责任公司依法不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第五项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司于本判决生效后五日内支付陈保祥工程款709489.75元及利息（利息以工程款709489.75元为基数，自2006年5月30日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息以工程款709489.75元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际还款之日）；二、驳回陈保祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19920元，司法鉴定费20094.34元，由河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司负担30000元，陈保祥负担10014.34元。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司于2018年3月19日变更企业名称为河南中亚交建集团有限公司。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题主要为：一、一审依据鉴定意见书认定陈保祥所施工工程项目及应付工程款是否正确；二、一审从工程款中扣除陈保祥预借支费用299405.5元及混凝土、钢筋款831094.73元是否正确；三、一审认定边沟造价为31677.75元是否正确；四、一审从应付工程款中扣除税金是否适当；五、应否支持中亚公司关于扣减重复计算的计划利润等三项144201元的主张；六、天津公路公司、平临高速公司应否承担相应支付责任。对此，本院针对各方当事人的上诉、答辩理由及陈述意见，结合一、二审查明的事实，综合分析评议如下：一、关于一审依据鉴定意见书认定陈保祥所施工工程项目及应付工程款是否正确的问题。（一）陈保祥上诉称应以其提交的《施工合同》约定的固定价330万元为工程价款。对此，本院认为，湖北东湖司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》对陈保祥提交的《施工合同》的分析说明为：“1.对JC上装订孔进行比较检验：发现JC2（即第2页）装订孔痕迹数量明显多于JC1（即第1页）(见装订孔痕迹特征比对图)”，“对JC1（即第1页）、JC2（即第2页）比对分析，两者装订孔不一致说明装订次数不同；印刷布局特征存在明显差异，尤其是页脚印刷特征存在明显不同，表明两者不是同一文档一次性打印形成；印刷字迹特征存在差异表明印刷机具不是同一机具”；鉴定意见为：“标称日期为‘2004年2月21日’、甲方‘天津公路总公司平临七标第二项目部’、乙方‘陈保祥’的《施工合同》两页文件不是同一印刷机具一次性打印形成。”因鉴定意见仅是对客观事实的描述，该《施工合同》是否真实需结合本案其他情况予以认定，虽该鉴定意见书未明确写明该《施工合同》不真实，但从第2页的装订次数比记载有“工程施工费叁佰叁拾万元整（3300000元）”的第1页装订次数多，以及两页文件不是同一印刷机具一次性打印形成的情况可推知，存在将原合同拆装后，再将新的第1页与原第2页装订在一起的较大可能。再者，3300000元与定额鉴定造价1939954.00元之间差距巨大，明显不合常理。综上，陈保祥所提交的《施工合同》不能充分有效证明其关于施工费为3300000元的主张，陈保祥的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）中亚公司上诉称应以其以天津市公路工程总公司名义签订的《建设工程施工合同》所附的“清单单价”计算陈保祥的案涉工程款为1264146.9元。对此，本院认为，首先，中亚公司依据清单单价计算造价为1264146.9元的《工程结算单》由其单方制作，未经陈保祥签字，陈保祥也不予认可，该《工程结算单》显示“钢材497616.48，砼333478.26；声测费11036.88，水泥8515，合计850646.62元”，而陈保祥签字确认的《平临高速公路古城立交桥结算对账会议纪要》明确载明“二、异议部分：1、乙方对两张水泥单据(2005年5月1日10吨、2005年3月26日30吨,合计8515元)有异议”，仅此一项就说明陈保祥对《工程结算单》是有异议的，并且，《平临高速公路古城立交桥结算对账会议纪要》又载明：“2.甲方提供《平临高速公路古城立交桥总造价及陈保祥施工工程造价计算表》(共三页)中，（1）乙方对护栏混凝土是谁的工程量有异议。（2）乙方对锥坡基础工程量有异议，少90方工程量。（3）其余暂无异议(乙方要进行核算)。三、乙方提出的问题：1.“三通一平”问题；2.桥板由乙方购买，每块9000元（包预制、运输、安装）；3.要按照合同约束结算。”可见，双方对案涉工程款并未达成一致意见，不能应依据中亚公司单方制作的《工程结算单》认定案涉工程造价为1264146.9元。其次，虽中亚公司上诉称“再包人所得价款一般不能超过发包人对转包人最终核定的单价、总价，……发包人天津公路工程总公司与中亚公司的结算时按照‘清单单价’结算的，中亚公司与陈保祥之间应当按照‘清单单价’来确定涉案工程总价。”但即便以中亚公司提交的其与陈保祥签订的《施工合同》复印件来看，也不能认定中亚公司与陈保祥之间约定按照天津公路工程总公司与中亚公司之间约定的清单单价进行结算。在（2017）豫0421民初635号陈保祥诉中亚公司、天津公路、平临高速建设工程施工合同纠纷一案庭审中，陈保祥问：“古城立交的总造价是多少？”中亚公司回答：“不知道，我算出原告的是应扣款。”本案二审中，在回答关于中亚公司能否将古城立交的工程费用从其与平临高速公司总结算价款83025854元中区分出来的问题时，中亚公司回答：“无法区分，我们是按照完成的总的工程量进行统一结算。”可见，中亚公司并未能证明其与平临高速公司就案涉古城立交工程结算价究竟几何。再次，中亚公司提交的《施工合同》复印件第2页显示“甲方根据施工合同价格对乙方提取25%的管理费”，2014年4月1日《平临高速公路古城立交桥结算对账会议纪要》也记载，陈保祥提出“按照合同约束结算”。在陈保祥与中亚公司均未能提交真实、有效的合同，无法确认双方约定的施工合同价格，且双方未进行结算的前提下，一审法院依据陈保祥的申请，对案涉工程造价进行司法鉴定，并无不当。并且，中亚公司提交的其单方出具的《平临高速公路古城立交桥总造价及陈保祥施工项目计算表》的说明部分也显示“古城立交总造价为2577882元”，可见，鉴定意见认定的陈保祥所施工工程的造价为1939954元（含税金），并未超出该2577882元的总造价，亦无明显不当。（三）关于陈保祥所称鉴定意见计取人工费过低，应以最接近施工期的2007取费标准计算人工费的问题，本院认为，案涉工程于2004年2月至2005年6月期间施工，施工期内2007取费标准尚未出台，鉴定意见依据施工时适用的《河南省关于贯彻执行交通部〈公路基本建设工程概算、预算编制办法〉、〈公路工程机械台班费用定额〉、〈公路基本建设工程投资估算编制办法〉、〈公路工程估算指标〉的通知》(一九九六年十一月二十七日)计算人工费，并无不当，陈保祥的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。（四）关于陈保祥及中亚公司均对鉴定意见计入的施工项目提出异议的问题。陈保祥上诉称，“三通一平”项目中共少计入增容费、租地费等73000元。对此，本院认为，鉴定机构组织进行的2019年12月25日现场勘验形成的《现场勘验记录》明确记载：“临时占地：按1000元计入”、“临时用电：变压器按3万元计入，线路按2000元计入”，陈保祥在该《现场勘验记录》上签字确认，故对陈保祥的该上诉理由不予采信。中亚公司上诉称，鉴定意见书多计入引道工程路基土方项目等五项造价113384元，应予扣减。其称在2019年9月11日及2019年12月25日的现场勘验记录中，无法找到引道工程路基土方项目等五项，对此，本院认为，鉴定机构于2019年12月25日组织了一次现场勘验，并形成了《现场勘验记录》，也就是案涉鉴定意见书作出的依据之一，该《现场勘验记录》对陈保祥未进行施工的项目及不应计入的费用进行了明确，可推知，除了该《现场勘验记录》显示的非陈保祥施工的项目外，其他施工图纸、工程变更令等资料显示的项目应为陈保祥所施工项目。至于2019年9月11日的现场勘验，并非鉴定机构组织进行，该份现场勘验记录的格式、用语均不规范，无法据此明确判断该五项是否在陈保祥施工范围内，且中亚公司也未提交充分有效证据证明该五项由其自己或他人施工。因此，中亚公司的该项上诉理由也不能成立，本院不予采信。综上所述，一审依据鉴定意见书认定陈保祥所施工工程项目及应付工程款并无不当，本院予以确认。二、关于一审从工程款中扣除陈保祥预借支费用299405.5元及混凝土、钢筋款831094.73元是否正确的问题。对此，本院认为，陈保祥上诉称预借支费用中的42000元系中亚公司经办人伪造，其在一审2019年7月1日庭审中称3万元系虚假票据，2020年1月20日庭审中又称27000元借据系中亚公司经办人伪造，陈保祥关于伪造票据的陈述前后不一致，且其未提交证据予以证明，本院对陈保祥该项上诉理由不予采信。《平临高速公路古城立交桥结算对账会议纪要》显示：“一、认同部分：1.甲方应扣乙方借支款借条299405.5元，乙方认可无异议。2.甲方应扣乙方材料费（混凝土、钢材)831094.731元，乙方认可无异议。”该会议纪要由陈保祥签字认可，故一审判决从工程款中扣除陈保祥混凝土、钢筋款831094.73元及预借支费用299405.5元并无不当，陈保祥的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。三、关于一审认定边沟造价为31677.75元是否正确的问题。陈保祥上诉称，现场确认时认定边沟为250米，应按每米单价260元计算，总价为65000元，一审判决仅按照中亚公司所述认定为31677.75元是错误的。对此，本院认为，由鉴定意见可知，因图纸中未显示边沟，现场也未见边沟，故鉴定结论中不含边沟造价，一审中，陈保祥就边沟费用提出异议后，鉴定机构要求其提交边沟详图，但陈保祥未予提交，以致无法计价。陈保祥主张边沟费用，其应承担相应的举证责任，在其怠于举证的情况下，应承担不利的法律后果。但是，因中亚公司提交的《工程结算单》显示有“边沟”一项，造价为“33750元”，一审认为该项属于中亚公司自认，在扣除税金及3%管理费后，将31677.75元计入陈保祥的工程款，并无不当。陈保祥上诉称每米单价应为260元，但又称该260元单价系口头约定，并无其他证据予以证明，对此，本院无法予以采信。综上，陈保祥的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于一审从应付工程款中扣除税金是否适当的问题。对此，本院认为，陈保祥作为个人，并不具有以其个人名义出具案涉大额工程款发票的能力，其也未向中亚公司出具任何发票，故一审从应付工程款中扣除税金62407元并无不当，陈保祥的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。至于中亚公司要求除税金外，还要扣除间接费、利润的问题，本院认为，就建设工程而言，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价，间接费、利润作为工程造价的一部分，自然应计入工程价款。如果合同无效，承包人只能获得直接费，则已融入建筑工程产品中的间接费和利润就被发包人获得，发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符。并且，现行法律法规并未规定实际施工人不应获得合理的利润，如将其扣除，发包人反而会因合同无效或没有签订合同而获得额外的利益。故中亚公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。五、关于应否支持中亚公司关于扣减重复计算的计划利润等三项144201元的问题。一审中，中亚公司已就鉴定意见初稿提出了该项异议，鉴定机构做出回复如下：“对被告提出重复计价部分：①经复核，计划利润、施工技术装备费未包含在综合单价中，应单独计入；……③本次鉴定单独计入的“三通一平”为建设工程施工前业主负责的外围协助，即业主需提供的施工用水、用电和进出场地的道路部分，与定额中计取的临时设施费（工地范围内的各种临时的工作便道、人行便道，临时用水、用电的水管支线和电线支线,以及其他小型临时设施)内容不重复。”可见，鉴定机构已针对中亚公司的异议作出了明确答复，本院对中亚公司的该项上诉理由不予采信。六、关于天津公路公司、平临高速公司应否承担相应支付责任的问题。经查明，陈保祥与天津公路公司、平临高速公司均无合同关系。天津公路公司在中标了包含案涉古城立交在内的上海至洛阳国家重点公路平顶山至临汝高速公路项目后，成立了平临高速第七合同段项目部，孙永兴任项目部经理，并于2004年1月17日与中亚公司工作人员邵红灿签订了施工合同，约定合同范围为“平临高速公路第七合同路基、桥涵施工”。2004年1月16日，天津公路公司申请对“天津市公路工程总公司平临高速公路第七合同段项目经理部合同专用章”、项目经理孙永兴人名章及其个人签字进行公证，公证事项为，在平临高速公路第七合同段所有经济合同鉴证中，不经项目经理孙永兴本人签字，加盖其人名章，并加盖“天津市公路工程总公司平临高速公路第七合同段项目经理部合同专用章”的合同均属无效合同，天津公路公司对违反上述程序的合同不负任何法律责任。之后，邵红灿代表中亚公司与陈保祥于2004年2月21日签订了案涉古城立交的施工合同。本院认为，邵红灿与陈保祥签订的合同上虽加盖“天津市公路工程总公司平临高速公路第七合同段项目二分部”印章，但并未经孙永兴签字确认，也未加盖“天津市公路工程总公司平临高速公路第七合同段项目经理部合同专用章”，天津公路公司不应承担相应责任。并且，发包人平临高速公司与天津公路公司、中亚公司三者之间已就案涉项目结算、支付完毕，陈保祥也不能突破合同相对性向平临高速公司、天津公路公司主张案涉工程款。综上，陈保祥的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，陈保祥、中亚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36379元，其中由陈保祥预交的20453元，由陈保祥负担，由河南省平顶山中亚交建集团有限公司预交的15926元，由河南省平顶山中亚交建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  李泉钦审判员  李 洁二〇二〇年七月二十二日书记员  段奇敏