天津市南开区人民法院刑 事 判 决 书(2020)津0104刑初394号公诉机关天津市南开区人民检察院。被告人许达，男，1995年2月11日出生于天津市河西区，汉族，初中文化，无职业，现住地同户籍地天津市河北区。2019年11月27日涉嫌犯诈骗罪被天津市公安局南开分局刑事拘留，2020年1月3日经天津市南开区人民检察院批准逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人张楠，北京盈科（天津）律师事务所律师。天津市南开区人民检察院以津南检一部刑诉〔2020〕399号起诉书指控被告人许达犯盗窃罪、诈骗罪，于2020年6月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市南开区人民检察院指派检察员张驰出庭支持公诉，被告人许达及其辩护人张楠到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市南开区人民检察院指控称，2019年11月14日13时许,权某（另案处理）为了牟取利益,通过手机微信联系被害人蒋某,谎称使用被害人手机下载注册软件作为兼职,并许诺给予佣金作为诱饵,将被害人蒋某骗至天津市南开区芥园西道麦当劳餐厅内。后权某联系被告人许达到现场配合操作被害人手机进行贷款,并约定事成后给予分赃。当日14时至15时许,被告人许达伙同并帮助权某先后操作使用被害人蒋某手机内“美图秀秀”、“唯品会”、“滴滴出行”、“京东”、“美团”ＡＰＰ软件中的贷款功能,在被害人不知情的情况下,以被害人蒋某名义申请贷款共计人民币15.95万元。当日16时许,权某、许达谎称软件需要实名注册获取佣金,欺骗被害人蒋某提供人脸识别信息、微信、支付宝账户支付密码,在被害人不知情的情况下,操作被害人手机将以被害人蒋某名义所贷款项中人民币15万元以转账方式窃至权某的微信、支付宝账户。当日17时许,权某、许达谎称该二人应获佣金人民币9000元、蒋某应获佣金人民币500元已一并转至蒋某银行行账户中,需蒋某配合取现为由,骗取被害人的信任,将被害人蒋某骗至本市红桥区芥园西道工商银行ＡＴＭ机,将所贷款项中人民币9500元取出现金交予权某,权某以佣金为名交还蒋某人民币500元。权某、许达窃得、骗得钱款共计人民币15.9万元,当日被告人许达通过支付宝分赃4万元，并将部分钱款用于赌博挥霍。被害人蒋某于2019年11月18日向公安机关报警,经公安机关立案侦查,被告人许达于2019年11月27日被公安民警抓获归案。案发后,权某、许达家属已代为退还全部赃款并已取得谅解。公诉机关认为，被告人许达伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人许达伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人许达犯盗窃罪、诈骗罪，应当数罪并罚。被告人许达在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人许达如实供述自己的犯罪行为，系坦白，可以从轻处罚。建议判处被告人许达有期徒刑一年八个月至三年二个月，并处罚金。公诉机关提交了案件来源、抓获经过及情况说明，扣押决定书、扣押清单、发还清单，被害人蒋某的微信支付交易明细证明、中国工商银行卡及历史明细清单，被害人蒋某与权某的微信聊天记录，被害人蒋某的借款明细、微信及支付宝转账记录；涉案人员身份户籍证明材料；证人边某的证言；被害人蒋某的陈述；同案犯权某的供述；被告人许达的供述与辩解及其身份户籍证明材料；案发现场监控视频光盘及内容说明；被告人许达被扣押手机电子证据检验报告及光盘等证据证实。被告人许达对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议，自愿认罪认罚并签署具结书，在开庭审理过程中亦无异议。被告人许达的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，提出如下量刑意见：1.被告人许达犯罪作用较小，应认定从犯；2.案发后被告人许达家属向公安机关退还赃款4万元，具有退赃退赔情节且取得被害人谅解；3.被告人许达系坦白、认罪认罚。综上，被告人许达具有上述法定、酌定从轻和减轻的量刑情节，望法庭对其判处缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告人许达构成盗窃罪、诈骗罪。且属共同犯罪，并应数罪并罚。公诉机关的指控成立。被告人许达在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人许达归案后能如实供述基本的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人许达及同案犯权某已退还全部赃款，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚；被告人许达自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。辩护人所提量刑情节的辩护意见并无不当，本院予以采纳；对辩护人所提缓刑的辩护意见，经查，被告人许达分得赃款后部分款项用于赌博违法活动，故对该项辩护意见不予采纳。公诉机关的量刑情节和量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人许达犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年11月27日至2022年11月26日。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、天津市公安局南开分局扣押的手机一部，依法予以没收。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 骞人民陪审员  李世青人民陪审员  郑运良二〇二〇年七月十五日书 记 员  贾智迪附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。......第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条......第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。