江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8764号上诉人（原审被告）：徐州市腾飞机动车检测有限公司，住所地徐州市三环西路故黄河北。法定代表人：陈婷，总经理。委托诉讼代理人：毛峰，江苏金铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘全权，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马艳梅，女，1977年5月11日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。上诉人徐州市腾飞机动车检测有限公司（以下简称腾飞检测公司）因与被上诉人马艳梅劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初4738号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人腾飞检测公司的委托诉讼代理人刘全权，被上诉人马艳梅到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人腾飞检测公司向本院提出上诉：1、请求撤销(2019)苏0311民初4738号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并未违法解除与被上诉人的劳动合同关系，不应承担经济赔偿金。被上诉人不上班的原因是因为上诉人处于设备升级的停业状态，不光是被上诉人，上诉人的所有员工都处于待岗状态，被上诉人借故称上诉人违法解除与自己的劳动合同无事实和法律依据，实属个人单方解除与上诉人之间的劳动合同，依法不应当支付经济补偿金，更何况是经济赔偿金。二、一审法院认定被上诉人的平均工资错误，被上诉人的平均工资中不应包括上诉人每月支付给被上诉人的社保补助费。三、一审法院判决支付给被上诉人的工资差额错误。根据《江苏省工资支付条例的规定》，非因劳动者个人原因而待岗的，用人单位应按照当地最低工资标准80%的比例支付给劳动者生活费，一审法院判决按照被上诉人所谓平均工资的80%支付生活费用错误。综上所述，请求依法支持上诉人的上诉请求。马艳梅答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。马艳梅的一审诉讼请求，请求判令：腾飞检测公司支付经济赔偿金17500元(2500元/月×3.5个月×2)、未提前30天通知解除劳动合同的代通知金2500元、2019年6月1日至6月21日工资差额900元、加班费9600元（以每天120元为标准自2017年9月1日计算至2019年5月7日每周六8：30加班到下午17：00共计两年40天）。一审法院经审理查明：腾飞检测公司设立于2014年4月24日，2015年11月5日其投资人由徐州市腾飞汽车综合性能检测有限公司、徐州市安杰汽车服务有限公司变更为徐州市腾飞汽车综合性能检测有限公司、徐州市安杰二手车市场有限公司；后投资人徐州市腾飞汽车综合性能检测有限公司于2016年10月18日变更为陈强、仲冠名、徐州市安杰二手车市场有限公司于2016年12月21日变更为厉恩友并由厉恩友担任该法定代表人，其后陈强于2019年4月18日、厉恩友和仲冠名于2019年5月16日退出，该公司投资人变更为陈婷，公司主体类型亦由有限责任公司变更为自然人独资有限责任公司。2016年2月，马艳梅进入腾飞检测公司工作。其间马艳梅分别于2017年2月21日、2018年1月4日出具承诺书，其中称“本人愿意领取单位购买养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险所承担缴纳的费用（每月800元，根据国家法律法规增减）并自行购买以上保险，如不购买出现一切问题及后果由本人承担，与徐州市腾飞机动车检测有限公司无任何关系”。马艳梅在腾飞检测公司处工作期间，其工资主要由腾飞检测公司通过银行转账的方式自厉恩友6222620230004271331、梁晓静6222600230007889380或徐州市腾飞机动车检测有限公司10232201040012456的账户发放，其中2018年3月至2019年6月各月工资发放情况如下：2018年4月24日1300元、5月21日1800元、6月20日2500元、7月20日2500元、8月22日2430元、9月19日2430元、10月22日2500元、11月20日2500元、12月21日2500元、2019年1月21日2500元、2月20日2300元、3月21日2250元、4月22日2250元、5月20日2494元、6月21日2500元、7月1日850元。2019年6月6日，腾飞检测公司张贴服务暂停通知，称：为了改善检测站的服务环境，提升服务质量，经公司研究决定，从2019年6月10日起，对站内设备、软件等进行为期半个月的全面改造升级，期间暂停各项检车业务。对此给广大审车客户带来不便，敬请谅解。与此同时，腾飞检测公司的法定代表人陈婷在该公司员工大会上宣布公司员工回家待岗十天，称接到电话通知的员工返回单位上班，没有接到电话通知的员工无需再上班。2019年6月10日，腾飞检测公司的法定代表人陈婷在与马艳梅谈话中称“我们现在接手的员工合同就是所有员工都是到期的，对于我们来说都必须重新签订劳动合同的……（不通知来上班的话，原腾飞公司）张经理会联系你们解决后续的事情，但是我们这儿不会给你们处理后续的事情，因为我们和你们没有劳务关系了”、“我们只接收检测站，我们没有接收员工”。其后，陈婷与马艳梅及另案马小娟于2019年6月21日谈话时表示“我们现在决定是不续用（你们），你们直接提需求和要求就行了”、马艳梅在陈婷确认不在录用其与马小娟时称“那我就把我这一块的数字证书交给你，你去安排吧。”陈婷回复“行，你需要交接的，我收着就可以了”。2019年7月11日，马艳梅与马小娟以及王迎冬以腾飞检测公司为被申请人向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，其中马艳梅的请求仲裁请求为：1、裁决腾飞检测公司支付马艳梅经济赔偿金17500元(2500元/月×3.5个月×2)；2、裁决腾飞检测公司支付马艳梅代通知金2500元(未提前30天通知解除劳动合同）；3、裁决腾飞检测公司支付马艳梅2019年6月1日至6月21日工资差额900元。2019年7月19日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出劳人仲不字[2019]第112-1号《不予受理通知书》，以马艳梅未提供与腾飞检测公司有直接利害关系的证据材料为由决定对仲裁申请不予受理。2019年7月22日，马艳梅以诉称理由诉至一审法院，并当庭增加诉讼请求要求腾飞检测公司支付加班费9600元。腾飞检测公司以辩称理由不同意马艳梅的诉讼请求。腾飞检测公司另外提交的制作时间为2019年6月30日的徐州腾飞6月考勤表显示，马晓娟当月出勤时间15天，即6月3日至7日、10日-14日、17日至21日。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系且应与劳动者订立书面劳动合同。劳动合同履行期间，用人单位违法解除或终止劳动合同的应向劳动者支付赔偿金。本案中，双方均认可马艳梅自2016年2月起到腾飞检测公司处工作，故双方之间自2016年2月起建立了劳动关系。腾飞检测公司于2019年6月7日召开员工大会以设备、软件改造升级为由宣布公司员工回家等候电话通知上班，后腾飞检测公司新任法定代表人陈婷与马艳梅在2019年6月10日的谈话中明确告知没有接收原腾飞检测公司的员工以及现公司与原公司员工没有劳务（劳动）关系，且在2019年6月21日与马艳梅、马小娟的谈话中再一次表示“我们现在决定是不续用（原公司员工）”，结合双方谈话中对马艳梅2019年6月10日后曾接通知参与打扫卫生的认可以及腾飞检测公司提交的徐州腾飞6月考勤表记载的内容，应当认为腾飞检测公司于2019年6月21日与马艳梅解除（终止）劳动关系。但腾飞检测公司解除（终止）与马艳梅劳动关系的行为并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条、第四十三条规定的情形和程序，应认定腾飞检测公司系非法解除与马艳梅劳动合同关系。依照法律规定，用人单位非法解除或终止与劳动者的劳动合同（关系）且劳动者不要求继续履行的，用人单位应向劳动者支付赔偿金。故在认定腾飞检测公司非法解除与马艳梅劳动关系且马艳梅亦不要求继续履行双方之间的劳动合同的情形下，马艳梅要求腾飞检测公司支付赔偿金的主张具有法律依据。虽然腾飞检测公司主张马艳梅签署了承诺书不要求腾飞检测公司交纳社会保险并进而主张计算解除劳动合同补偿金的平均工资中应剔除每月800元的社保补助，但根据劳动合同法第四十七条的规定，作为计算经济补偿依据的劳动者应得工资的范围包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，且在劳动关系存续期间为劳动者交纳各项社会保险系腾飞检测公司作为用人单位的法定义务，而依双方提交的证据及其陈述，腾飞检测公司基于马艳梅承诺自行缴纳社会保险而每月随工资向马艳梅发放了社保补助800元，应当认为该款系马艳梅所获得劳动报酬的合法组成部分；根据双方提交的银行交易流水中显示马艳梅各月获取工资的数额以及腾飞检测公司提交的工资表，可以确认腾飞检测公司解除与马艳梅的劳动合同前12个月向马艳梅发放的月平均工资（含腾飞检测公司逐月向马艳梅发放的社会保险补助800元）为2429.5元[（2500元+2430元+2430元+2500元+2500元+2500元+2500元+2300元+2250元+2250元+2494元+2500元）÷12个月]；自马艳梅2016年2月入职腾飞检测公司处至腾飞检测公司解除与马艳梅劳动关系的2019年6月21日止，马艳梅在腾飞检测公司处工作的期限已满三年但不足三年六个月，依上述确定的劳动合同解除前十二个月的月平均工资2429.5元为标准，一审法院确认腾飞检测公司应向马艳梅支付违法解除劳动合同赔偿金为17006.5元（2429.5元/月×3.5个月×2）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于用人单位解除与劳动者的劳动合同应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月的工资（代通知金）的规定适用的情形及产生的后果为合法解除劳动关系，而在本案中腾飞检测公司解除与马艳梅的劳动关系已被认定为非法解除且判令腾飞检测公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，因此马艳梅要求腾飞检测公司另支付一个月代通知金的诉讼请求，一审法院不予支持。依腾飞检测公司2019年6月职工大会宣布员工待岗等通知及陈婷与马艳梅等的谈话并结合腾飞检测公司提交的2019年6月考勤表的内容，一审法院确认2019年6月1日至6月21日期间除马艳梅出勤15天外其余时间系待岗期间。依有关规定，劳动者非因自身原因待岗的用人单位应按工资的80%支付待岗工资，因此结合上述关于马艳梅月平均工资2429.5元的认定，至腾飞检测公司解除与马艳梅劳动关系的2019年6月21日，马艳梅应获得2019年6月的工资为1603.47元（2429.5元÷30天×15天+2429.5元÷30天×80%×6天），扣除腾飞检测公司已向马艳梅支付的当月工资850元，腾飞检测公司还应向马艳梅支付753.47元（1603.47元-850元）。马艳梅以其提交的工作日志主张加班费，但其提交的所谓工作日志存在涂改痕迹且并不为腾飞检测公司所认可，而马艳梅也未进一步提交证据证明其确实存在加班的情形，故一审法院对马艳梅的该项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下：一、徐州市腾飞机动车检测有限公司于判决生效后十日内向马艳梅支付违法解除劳动合同赔偿金17006.5元；二、徐州市腾飞机动车检测有限公司于判决生效后十日内向马艳梅支付2019年6月工资差额753.47元；三、驳回马艳梅的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人应否向被上诉人支付经济赔偿金；2、原审判决认定被上诉人月平均工资数额、生活费的数额有无事实和法律依据。本院认为：第一，关于应否支付经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，腾飞检测公司在与马艳梅的谈话中直接强行解除了劳动关系，其解除劳动关系的行为，实体上没有法律依据，程序上没有依照法律规定事先通知工会，应认定为违法解除劳动合同，应当依法支付经济赔偿金。腾飞检测公司上诉主张马艳梅单方解除劳动合同，明显与事实不符，本院依法不予支持。第二，关于如何认定月平均公司数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。上诉人基于被上诉人承诺自行缴纳社会保险，而每月向被上诉人发放的社保补助费用，属于被上诉人的货币性收入，应当作为计算被上诉人月平均工资的组成部分。上诉人关于应将社保补助费用从月平均工资中扣除的上诉请求，与法律规定相悖，本院依法予以驳回。第三，关于如何认定生活费的问题。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业的，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。本案中，马艳梅于2019年6月7日非因自身原因待岗，腾飞检测公司于2019年6月21日非法解除了双方之间的劳动关系，待岗时间在一个工资支付周期内。上诉人主张按照当地最低工资标准的百分之八十支付生活费，与法律规定不符，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年七月二十二日书记员 杨 帅