浙江省温州市龙湾区人民法院刑 事 判 决 书(2020)浙0303刑再1号原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。原审被告人龚斌，男，1986年4月7日出生，汉族，大专文化程度，经商，户籍所在地福建省厦门市集美区。因本案于2019年1月16日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现在浙江省十里丰监狱服刑。辩护人张纯灿，浙江东瓯律师事务所律师，系温州市龙湾区法律援助中心指派。原审被告人尹光德，男，1992年6月ｌ3日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地四川省珙县。因本案于2018年11月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，2019年8月22日被取保候审。现在原籍地四川省珙县。原审被告人黄根燕，女，1987年6月30日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地福建省明溪县。因本案于2018年11月ｌ6日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月20日被取保候审。现在原籍地福建省明溪县。原审被告人林专专，男，1989年7月24日出生，汉族，中专文化程度，务工，户籍所在地福建省厦门市集美区。因本案于2019年1月29日被刑事拘留，同年2月12日被取保候审。现在原籍地福建省厦门市集美区。原审被告人黄国贵，男，ｌ990年6月4日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地福建省武平县。因本案于2018年1ｌ月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月20日被取保候审。现在原籍地福建省武平县。温州市龙湾区人民检察院指控原审被告人龚斌、尹光德、黄根燕、林专专、黄国贵犯开设赌场罪，本院于2019年6月18日作出(2019)浙0303刑初600号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院院长发现该判决确有错误，提交审判委员会讨论提起再审。温州市龙湾区人民检察院于2020年5月29日以温龙检二部刑变诉〔2020〕116号变更起诉决定书向本院提起变更起诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院检察员李超文出庭履行职务。原审被告人龚斌及其辩护人张纯灿到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年4月份，被告人龚斌以营利为目的，先后租用福建省晋江市百宏御景天下上林苑18幢1016室和2415室作为办公场所，购买了电脑、手机等作案工具，成立森罗万象公司代理推广“金博在线”赌博网站，并雇佣业务员招揽赌客到“金博在线”下注赌博，且与“金博在线”网站约定，其按照赌客投注额收取5%的抽成，业务员收取1%的抽成。被告人尹光德、林专专、黄国贵、黄根燕和林华德、郑某、陈河池等人先后受龚斌雇佣通过微信添加好友后向对方发送赌博网站网址链接等方式招揽赌客下注赌博。20ｌ8年11月16日，森罗万象公司被公安机关查获。期间，森罗万象公司共收取赌资人民币237万余元，其余各被告人具体参与情况如下：1、被告人尹光德从2018年6月开始参与，共获利人民币28545元。期间，森罗万象公司共收取赌资人民币237万元。2、被告人黄根燕从2018年6月开始参与，共获利人民币25636元。期间，森罗万象公司共收取赌资人民币237万元。3、被告人林专专从2018年4月开始参与，9月离职，共获利12224元。期间，森罗万象公司共收取赌资人民币164万元。4、被告人黄国贵从2018年7月开始参与，共获利人民币10535元。期间，森罗万象公司共收取赌资人民币182万元。2018年11月16日，被告人尹光德、黄根燕、黄国贵被公安机关抓获归案；2019年1月16日，被告人龚斌主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实；2019年1月29日，被告人林专专被抓获归案。案发后，公安机关从五被告人处共扣押作案工具手机15部、笔记本4本、电脑14台、U盘1个、手机SIM卡4张、文件夹2个。在本案审理过程中，被告人尹光德、黄根燕、林专专、黄国贵已分别将违法所得人民币28545元、25636元、12224元、10535元退至本院。原判认为：被告人龚斌作为公司负责人，为赌博网站担任代理并接受投注，被告人尹光德、黄根燕、林专专、黄国贵受雇为赌博网站招揽赌客进行赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人龚斌有自首情节，被告人尹光德、黄根燕、林专专、黄国贵均系从犯，并有坦白情节且已退出违法所得，依法可对被告人龚斌、尹光德、黄根燕、林专专、黄国贵予以不同程度地减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人龚斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币54000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。二、被告人尹光德犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币18000元。三、被告人黄根燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币18000元。四、被告人林专专犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币14000元。五、被告人黄国贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。六、随案移送的作案工具手机15部、笔记本4本、电脑14台、U盘1个、手机SIM卡4张、文件夹2个及被告人尹光德、黄根燕、林专专、黄国贵已退出的违法所得，均予以没收。温州市龙湾区人民检察院在再审中提出：原审被告人龚斌于2019年1月16日主动向公安机关投案，供述了自己伙同尹光德等人开设赌场的事实，但隐瞒了同案犯陈鹤鸣共同参与开设赌场的事实，不认定其有自首情节。公诉机关建议对原审被告人龚斌在有期徒刑三年至三年六个月之间量刑，并处罚金。温州市龙湾区人民检察院变更起诉事实为：2018年4月份至2018年11月16日，原审被告人龚斌伙同陈鹤鸣（已判决）先后租用福建省晋江市百宏御景天下上林苑18幢1016室和2415室作为办公场所，购买了电脑、手机等作案工具，成立森罗万象公司代理推广“金博在线”赌博网站，并雇佣业务员尹光德、林专专、黄国贵、黄根燕、林华德、郑某、陈河池等人（均已判决）作为业务员，通过微信向他人发送赌博网站链接网址等方式招募会员到“金博在线”下注赌博，且与“金博在线”网站约定，森罗万象公司按照赌客投注额收取5%的抽成，业务员收取1%的抽成。20ｌ8年11月16日，森罗万象公司被公安机关查获。期间，森罗万象公司共收取赌资人民币267万余元。原审被告人龚斌于2019年1月16日主动向公安机关投案，供述了自己开设赌场的事实，但隐瞒了同案犯陈鹤鸣共同参与开设赌场的事实。原审被告人龚斌对原审认定的事实和检察院的变更起诉决定书均没有异议。其辩护人提出：1、被告人龚斌虽不具有自首情节，但是具有立功情节；2、被告人龚斌在一审宣判前能主动供述同案犯陈鹤鸣的犯罪行为及抓捕线索，具有酌定的从轻处罚情节；3、被告人在服刑中且有悔罪表现。建议法庭对其从轻处罚。经再审查明的事实与公诉机关变更后的指控一致。上述事实，有原审被告人龚斌的供述和辩解,同案犯陈鹤鸣、尹光德、林专专、黄根燕、黄国贵的供述，证人郑某、张某1、欧某、张某2的证言，辨认笔录，现场搜查笔录，工资及抽成情况统计表，工资表，抽成汇总表，扣押决定书及清单，重庆市福利彩票发行中心的回复，支付宝转账截图，手机微信聊天记录截图，金博在线网站截图，电子数据勘验检查笔录，情况说明，归案经过，身份证明，同案犯陈鹤鸣的刑事判决书等证据予以证实，足以认定。本院认为，原审被告人龚斌为赌博网站担任代理并接受投注，原审被告人尹光德、黄根燕、林专专、黄国贵受雇为赌博网站招揽赌客进行赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人龚斌在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于原审被告人龚斌有坦白情节，依法予以从轻处罚。原审被告人尹光德、黄根燕、林专专、黄国贵均系从犯，并有坦白情节且已退出违法所得，依法可对原审被告人尹光德、黄根燕、林专专、黄国贵予以不同程度地减轻处罚。原审判决认定的原审被告人龚斌有自首情节有误，导致适用法律错误，应当依法纠正。辩护人提出的关于原审被告人龚斌构成立功的意见，经查，在共同犯罪中，如实供述自己的罪行包括如实供述其他同案犯的罪行，原审被告人龚斌交代同案犯陈鹤鸣的犯罪事实属于供述二人共同开设赌场范围内的事实，属坦白，故对辩护人提出的原审被告人龚斌构成立功的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十九条，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、维持本院(2019)浙0303刑初600号刑事判决第二、三、四、五、六项，即被告人尹光德犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币18000元；被告人黄根燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币18000元；被告人林专专犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币14000元；被告人黄国贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；随案移送的作案工具手机15部、笔记本4本、电脑14台、U盘1个、手机SIM卡4张、文件夹2个及被告人尹光德、黄根燕、林专专、黄国贵已退出的违法所得，均予以没收。二、撤销本院(2019)浙0303刑初600号刑事判决第一项，即被告人龚斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币54000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。三、原审被告人龚斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个个月，并处罚金人民币80000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月16日起至2022年4月15日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审判长  王可可审判员  黄 朝审判员  郑若丽二〇二〇年七月二十三日法官助理张海晓书记员应雪杰附：本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。