山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1099号上诉人（原审被告）：威海市昌鸿房地产开发有限责任公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区毕家疃村。法定代表人：毕伟忠，董事长。委托诉讼代理人：于兆燕，山东康桥（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗桂梅，山东康桥（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毕向阳，男，汉族，1972年10月28日出生，户籍地山东省威海火炬高技术产业开发区，现住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：陶志勇，山东光威律师事务所律师。上诉人威海市昌鸿房地产开发有限责任公司（以下简称昌鸿公司）因与被上诉人毕向阳建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2018)鲁1091民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。昌鸿公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回毕向阳的诉讼请求。事实和理由：1.原审法院判决证据不足。主要为：收取钥匙登记表未加盖昌鸿公司的公章，签字人没有单位的授权；施工签证无签证日期，缺少附页签证，签字人无单位授权；拆除房屋施工合同中的签证无日期，签字人无单位授权，且其中一份合同的相对人为威海安泰爆破工程有限公司（以下简称安泰公司），昌鸿公司对于该部分证据的真实性及合法性均不应认可。一审提交的工程款支付明细，无昌鸿公司的盖章确认，昌鸿公司不认可真实性。2.工程款数额认定错误。涉案工程款包括拆迁工程款和挖土方部分工程款。第一，毕向阳主张的拆迁工程款部分，一审未进行审查直接认定，事实认定错误。昌鸿公司与安泰公司先后签订的两份《拆迁房屋施工协合同》中，毕向阳仅是合同签订代表人，并非合同当事人，毕向阳无权主张该部分款项。退一步讲，即使毕向阳对该合同享有权利，但签证中显示四户并未拆除，该四户的拆除费用应从总的工程量中予以扣除。2009年10月、11月两份《2007年毕家疃房屋拆除收取钥匙登记表》存在重复计算，两份表格及签证一个是以户数计算，一个以拆除房屋面积计算，显然存在重复。关于扶贫杆，昌鸿公司未进行过此交易，该款项昌鸿公司不应支付。关于违约金，昌鸿公司不存在违约行为，不应支付，退一步讲，即使存在款项未清洁，因合同无违约责任的约定，仅能以诉讼之日起计算损失，另一审按照6%计算违约金，明显过高。第二，关于挖土方工程款部分，一审依据两份审计报告进行认定错误。山东求实工程咨询有限公司（以下简称求实公司）出具的审计报告中，2011-2012年零星工程签证显示工程款为36956元，而审计报告中审定为88200元，存在差价51604元。山东海丰工程咨询公司（以下简称海丰公司）出具的审计报告中昌鸿C区及零星工程表中第四项、第五项与第六项存在重复计算，且缺少签证对应，虚增计算合计736321.03元，应以实际签证核定的工程量为准。且两份定案书中由威海鹏宇工程咨询有限公司（以下简称鹏宇公司）出具的土方测绘成果均无昌鸿公司的签章，该两份定案书的出具缺乏依据。毕向阳辩称，1.关于毕向阳是否是系拆迁房屋款项的适格主体问题，毕向阳是拆迁房屋工程的实际施工人，昌鸿公司的有关工作人员在拆迁工程量单上签字，毕向阳有权主张该部分款项。2.关于毕向阳一审中提交的证据问题。第一，对工程款付款明细未盖章的问题，该付款明细系毕向阳到昌鸿公司对账要款时，会计从电脑打印出来，毕向阳要求盖章，会计称村里不会赖账，无需盖章。且该证据保留在昌鸿公司会计处，根据新的民事证据规则，昌鸿公司应该提交该份证据，拒不提交应认定其真实性。第二，关于工程量签单人员的情况。毕强会当时任威海高技术产业开发区毕家疃社区居委会（以下简称毕家疃社区）副主任，民房拆迁由其代表村里负责具体事务，毕建洋至今都是毕家疃社区工作人员，毕吉寿当时任昌鸿公司副经理，毕贤伟当时系昌鸿公司工程科工作人员，上述人员均系毕家疃社区和昌鸿公司的领导及工作人员，毕向阳有理由相信其有代理权。第三，关于审计报告中数额是否存在重复计算的问题。对于海丰公司审查定案书中昌鸿C区及零星土方工程表中第四、五、六项说明。第六项C区1号、2号车库、8号、13号楼挖运土方，第六项是在项目开工时，首先要在建设区域挖土方，还需要爆破，挖的土方再运走，第六项只是挖完再运走，不包括回填。按照图纸挖运完后，施工单位开始施工，施工单位施工完周边地基后，再进行第五项的回填，第五项的内容是回填地基周边的位置。施工单位建设完周边地基后，开始建设内部地基，内部地基建设完后，再开始第四项回填。各部分工程量签证是单独核算，不存在第六项包括第四、五项的问题。且从施工要求看，车库周边回填、车库外墙需要防水，对回填都有特别要求，为防止破坏防水，需用优质土回填，而不能用原来挖出的土直接回填，这就需要另行雇佣挖掘机挖掘优质土再回填，故双方商定对于增加的工程量以每立方米15元计算，该15元不包括在原合同约定的27元范围内。第四，关于求实公司审计定案书中昌鸿K区土方造价汇总表中88200元的说明。昌鸿公司称2011-2012年零星工程签证显示工程款为36596元，而审计报告中审定为88200元，存在差价51604元。昌鸿公司系将两个数字混淆，36596元是2009年零星土方工程而不是2011-2012年的零星土方工程，海丰公司审定定案书中昌鸿C区及零星土方工程表中第2项就是该36596元。求实公司审计报告中的88200元是2011年-2012年的零星土方工程，求实公司系按照签证作出，与36596元的签证没有关系。3.关于违约金说明。毕向阳在诉状中主张的系违约金，但是一审开庭时已变更诉讼请求为要求赔偿实际损失，即按照年利率6%计算实际损失。上述两个审计报告的审计数额是实际的工程量，工程量签证在审计单位，审计报告是经过双方签字盖章的，应作为结算依据。毕向阳向一审法院起诉请求：判令昌鸿公司支付毕向阳工程款1889849.36元及2015年12月14日至2018年9月14日期间违约金172448.7元，合计2062298.06元。诉讼中变更诉讼请求为要求昌鸿公司支付剩余工程款1866649.36元及自2015年12月14日起按年息6%计算的违约金。一审法院认定事实：毕向阳自2005年开始给昌鸿公司施工房屋拆迁、土方施工等工程，双方于2015年9月16日补签了《土方施工合同》，约定：毕向阳给昌鸿公司施工昌鸿生活小区和昌鸿二工业园内土方工程，包括K区、L区楼盘及车库、C区车库二次搬运、昌鸿工业园1#车间及配套楼土方工程；合同工期为2008年12月10日至2012年10月28日；合同价款6506379.13元；货币形式支付10%，房屋抵顶90%，竣工验收合格后支付至合同总价款80%，竣工决算审定之日起90日内付清；昌鸿公司未按合同约定给付价款，每逾期一天，按应付款万分之一支付滞纳金；毕向阳不能按期完工，每逾期一天，按合同总价款万分之一支付滞纳金。合同并对双方其他权利义务进行了约定。2015年11月25日，经毕向阳、昌鸿公司共同委托审计，山东海丰工程咨询有限公司给双方出具审计报告，确认毕向阳2009年至2011年期间施工完成的昌鸿生活小区C区及零星土方工程审定工程造价为7907456.43元。2015年12月14日，山东求实工程咨询有限公司给毕向阳、昌鸿公司出具工程结算审计定案书，对昌鸿工业园1#厂房及K区挖填土方工程进行结算定案审计，确认毕向阳施工完成工程造价为5360022.93元。毕向阳另提供了威海鹏宇工程咨询有限公司出具的土方测绘成果报告书及零星工程签证予以佐证其工程量。一审中，毕向阳为证实昌鸿公司自2009年10月15日后欠付毕向阳工程款数额，提供了工程款付款明细予以佐证，称该工程款支付明细系双方对账后，昌鸿公司会计交给毕向阳。该付款明细显示毕向阳施工完成工程总造价14305189.36元，昌鸿公司已经付12415340元，尚欠付1889849.36元。昌鸿公司对该工程款支付明细不予认可，但双方均认可自2005年至2018年5月21日，昌鸿公司先后以现金形式或者房屋抵顶方式给付毕向阳工程款18763728元，且昌鸿公司提供的2009年10月15日以后支付款项票据与毕向阳提供的工程款支付明细一致。毕向阳自愿认可其中2017年12月10日支付给他人的编号0081325、金额2.32万元支票存根中款项由其承担，并据此变更诉讼请求为要求昌鸿公司支付剩余工程款1866649.36元及自2015年12月14日起按年息6%计算的违约金。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对双方当事人均具有约束力，双方均应当依照约定行使权利、履行义务。鉴于毕向阳自2005年开始即给昌鸿公司施工各类土方工程，但并未签订书面施工合同，且双方在履行合同过程中，亦进行了部分工程款项结算。双方间事实上存在土方施工合同关系，且双方于2015年补签了施工合同，对逾期付款违约责任进行了约定。后毕向阳完成施工后，经双方共同委托审计机构对毕向阳施工完成的工程造价进行了结算审计，昌鸿公司应按合同约定在结算审计之日起90日内付清余款，逾期给付的，应承担违约责任。但鉴于双方签订合同约定的违约金过高，且毕向阳自愿调整至按年息6%计算的违约金，符合相关法律规定，一审法院予以支持。双方均认可自2005年至2018年5月21日期间，昌鸿公司先后以现金或房屋抵顶方式给付毕向阳工程款18763728元，且昌鸿公司自行提供的付款凭证与毕向阳提供的工程款支付明细相一致，故可以确认毕向阳提供的该工程款支付明细确系双方对账后，由昌鸿公司给毕向阳出具的事实，双方2009年10月15日之前工程款已结算完毕，毕向阳主张的款项系2009年10月15日之后的工程款，昌鸿公司尚欠付毕向阳2009年10月15日之后工程款数额为1889849.36元，扣减毕向阳自认昌鸿公司支付给他人金额2.32万元的款项由其承担外，昌鸿公司还欠付1866649.36元，依约应于审计报告出具之日即2015年12月15日起90日内付清，逾期给付，还应支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条规定，判决：威海市昌鸿房地产开发有限责任公司于判决书生效后十日内给付毕向阳土方工程款1866649.36元及违约金（违约金以1866649.36元为本金，自2016年3月15日起，按年息6%计算至实际给付之日止）。如昌鸿公司未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11649元，毕向阳负担149元，昌鸿公司负担11500元；财产保全费5000元，由昌鸿公司负担。本院二审期间，昌鸿公司提交如下证据：证据1.2009年10月15日、2009年11月4日拆除房屋施工合同，证实毕向阳并非两份合同主体，合同双方为昌鸿公司与安泰公司，毕向阳仅是合同签订代表人，非合同当事人。2009年11月4日合同中约定拆除439户，付款条件为施工验收合格过后支付工程款，结合对应的签证看实际拆除仅为435户，四户为拆除，故合同约定的事项未完成，昌鸿公司不存在违约行为；证据2.2009年12月3日施工合同一份，证明根据合同约定每立方米27元，包括挖运并回填等的费用单价。海丰公司出具的审查定案书中昌鸿C区及零星工程表中的第四、五项，与第六项属重复计算，金额为736321.03元，该金额应当扣减，证据3.2015年9月16日合同，证明合同约定工程量最终以双方实际签证的工程量为准，该合同是对此前双方工程的补签协议，应扣减2008年之前已支付的工程款项。经质证，毕向阳认为上述证据并非二审程序中新的证据，不予质证，且昌鸿公司在一审中并没有对毕向阳主张权利提出异议，二审无权提出。土石方的施工工程款已经两个审计报告审定，且有双方的签字盖章，具有法律效力，应当按照审定数支付工程款。关于毕向阳的诉讼主体问题，二审中，安泰公司向本院出具证明一份，内容为“毕向阳借用我公司资质与昌鸿公司于2009年10月15日签订《拆除房屋施工协合同》和2009年11月4日的《拆除房屋施工协合同》，毕向阳是实际施工人，经济往来与本公司无关，工程款与毕向阳结算，特此证明。”关于昌鸿公司主张的审计报告中存在第四、五项与第六项存在重复计算的问题。昌鸿公司为支持其重复计算主张，向本院提交鹏宇公司出具的《说明》一份，内容为2010年6月17日其出具的昌鸿小区C区土方测绘成果报告书中1#、2#车库的坐标及挖方量情况，以及2011年12月17日其出具的昌鸿小区C区1#、2#车库测绘报告书中1#、2#车库的坐标及填方量情况，2010年6月17日报告测绘区域包含了2011年12月17日测绘区域。对鹏宇公司的上述《说明》，毕向阳认为C区1#、2#车库周边土方回填工程是单独计算。该项工程对车库周边回填。因车库外墙需防水，为防止破坏防水层，不能用原来带有石头的土直接回填，而需要另行雇佣挖掘机挖山上的优质土进行回填，故双方另行约定，就增加部分的工程按照每立方米15元进行计算，该部分工程均有施工签证予以证实，且该部分工程审价报告双方均签字确认，应作为认定案件事实的依据。为查清事实，海丰公司提交关于昌鸿C区及零星土方工程结算审核情况说明，并出庭就有关问题接受双方当事人的质询，并认为原C区1#2#车库土方工程分为两部分；一部分为基础土石方工程，另一部分为基础工程之外的室内土方回填、C区2#车库南、北头土方回填和1#车库南头土方回填工程。第一部分基础土石方工程，施工合同签订于2009年12月3日，含税单价27元/m3，包括的内容为挖掘机挖土石方、爆破、汽车运土石方、平整、回填、余土外运（弃土地点由承包人负责）达到设计要求，单价为挖、填、运、平整、回填、余土外运各项费用综合平均价，工程量依据甲方提供的2010年6月17日测绘报告计算，工程造价为211365.8*27=5706876.60元。第二部分基础之外的室内土方回填，C区2#车库南、北头土方回填和1#车库南头土方回填工程，其中室内土方回填，工程量依据双方签证计算，C区2#车库南、北头土方回填和1#车库南头土方回填工程的工程量依据昌鸿公司提供的2011年12月17日测绘报告计算，第二部分的单价均依据2015年9月16日签订的施工合同单价15元/m3计算，室内土方回填工程造价为35787.27*15=536809.03元，C区1#2#车库周边土方回填工程造价为13300.8*15=199512元。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，毕向阳的诉讼主体是否适格、涉案拆除费用的计算有无事实依据、土石方工程量的审价报告应否采纳系本案争议的焦点。关于毕向阳的诉讼主体问题。2009年10月15日《拆除房屋施工协合同》中，毕向阳在承包人处签字，系合同相对人。2009年11月4日《拆除房屋施工协合同》中承包人处载明“威海安泰爆破工程有限公司（毕向阳）”，毕向阳在委托代理人处签字。诉讼中安泰公司已出具证明，证实威海安泰爆破工程有限公司认可毕向阳为《拆除房屋施工合同》实际施工人，认可由毕向阳向昌鸿公司主张该合同项下的工程款，故毕向阳诉讼主体适格。关于涉案拆除费用的计算有无事实依据问题。现查明，与拆除有关的款项包括以下组成部分：1.2009年10月三份收取钥匙登记表上均由毕家疃社区工作人员毕强会、毕建洋签字，表格外注明“10元一方”，昌鸿公司为毕向阳出具签证，其工作人员毕吉寿、毕贺伟在施工签证签字确认，昌鸿公司对毕吉寿、毕贺伟系其公司工作人员无异议，上述证据能够证实毕向阳为昌鸿公司拆除上述房屋的工作量，昌鸿公司应依照上述表格及签证中所载明的数额向毕向阳支付工程款。2009年11月3日四份收取钥匙登记表，表格上同样由毕强会、毕建洋签字，表格外亦注明“10元一方”，表格形式与2009年10月的三份表格一致。2.由毕家疃社区工作人员毕强会、毕建洋签字，并由加盖毕家疃社区公章的毕家疃扶贫杆单据，落款时间为2009年12月30日，该单据系在“威海高技术产业开发区昌鸿实业总公司公用笺”上形成，结合该扶贫杆单据与2009年11月3日收取钥匙表均由毕家疃社区工作人员毕强会、毕建洋签字的情况，以及毕家疃社区与昌鸿公司的关系，另综合上述证据材料形成时间较为集中、内容均与毕向阳拆除房屋有关的情况，毕向阳向昌鸿公司主张工程款有事实依据。3.毕向阳与昌鸿公司签订的两份合同拆除房屋施工协合同以及对应形成的施工签证，签证上写明已拆除263户和435户，四户未达成协议没有拆除，待达成协议后，由毕向阳负责拆除，诉讼中毕向阳解释称该四户已经由村民拆除，正常情况下拆除后的材料均归毕向阳所有，该四户系由需要材料的村民予以拆除，故工作量应计付给毕向阳。此外，毕向阳所称的来源于昌鸿公司的工程款付款明细中“发票金额”一栏内的1037710元，与毕向阳提交的上述与拆除工程有关的工程总的金额一致，昌鸿公司提供的付款凭证与工程款付款明细中对应的付款金额、时间均相吻合，表明该工程款付款明细系双方对账后形成的结算凭证，也进一步证实该付款明细表中关于汇总确认的上述各项工程量和相应付款情况的真实性和关联性，原判决以此作为上述工程欠付款的结算依据并无不当。关于土石方工程量的审价报告应否采纳问题。首先，毕向阳与昌鸿公司均在求实公司及海丰公司出具的相应土石方工程的审价报告中签章确认，表明双方对其上记载的工程量和工程造价均予以认可。其次，涉及土石方工程的两份施工合同中关于土石方具体工程范围及内容明显不同，两部分工程对应的工程量亦分别进行了签证，昌鸿公司均予以签字确认，进一步表明上述两份审价报告的内容合法有据，并不重复。最后，针对海丰公司所出具的审计报告中第四、五项与第六项是否重复计算问题，海丰公司已经出具补充说明，并出庭接受咨询，对该报告中上述争议工程量的范围、内容、计量和计价依据等均作出充分且合理说明和解释，且有事实依据和有效证据作为支撑，昌鸿公司亦未提供其他反驳证据推翻该鉴定意见，其鉴定结论应作为有效证据采纳，据此，昌鸿公司关于审计报告中第四、五项与第六项存在重复计算的主张不能成立。综上所述，威海市昌鸿房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23000元，由上诉人威海市昌鸿房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王树远审判员  于大海审判员  王军志二〇二〇年七月二十七日书记员  刘双双