江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终1259号上诉人（原审被告、原审反诉原告）:刘永进，男，1970年10月20日出生，汉族,住连云港市海州区。委托诉讼代理人：周进，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：刘洪磊，男，1985年6月12日出生，汉族,住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：王占明，男，1970年2月18日出生，汉族，住江苏省灌南县。上诉人刘永进因与被上诉人刘洪磊合伙协议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘永进向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案一二审诉讼费用、反诉费用由被上诉人承担。其主要理由是：1.一审判决认定双方按照四六进行分配是错误的，被上诉人应得到不超过百分之三十的利润；2.一审法院认定收条中的款项系10万元是错误的，实际是12万元；3.一审判决判令反诉费用由上诉人承担是错误的。刘磊辩称：1.一审法院利润分配是正确的，四六分已经明显偏袒上诉人；2.关于收条，一审审理期间被上诉人本人没有到场，代理人认可该收条，代理人在一审期间对收条的陈述是错误的；3.上诉人主张的反诉费用，一审判决正确。刘洪磊向一审法院起诉请求：1.刘永进给付工程利润13万元（最终利润以评估为准）；2.由刘永进承担本案诉讼费用。刘永进向一审法院提起反诉，请求：1.刘洪磊返还12万元；2.刘洪磊承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月2日，刘永进和吴小勇签定协议，约定将连云港市水利建筑安装工程有限公司中标的海州区2015年和2016年中央大中型水库移民后期扶持结余资金（75%部分）项目施工二标段工程施工交刘永进负责等内容。协议签订后，刘永进和刘洪磊共同在上述项目工程负责施工，刘永进负责工程所需垫资及工人等，刘洪磊也负责工程管理等事务。2018年3月，工程完工并通过验收，工程结算造价为5454493.6元。一审庭审中，双方均认可工程利润为50万元；刘洪磊认可刘永进已给付刘洪磊利润7万元。刘永进提供刘洪磊在2018年9月2日出具的收条，内容是“今收到壹拾万元整（120000.00）”，刘洪磊认可收条，但称此款并不是刘永进支付刘洪磊的工程利润款项，是刘洪磊代理发放工人工资以及购买工程材料款项。一审法院另查明，刘洪磊曾于2019年7月1日起诉刘永进要求确认双方之间是合伙关系并判令刘永进给付刘洪磊欠款136362.34元，连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初5697号判决认为，刘洪磊应该是刘永进的施工合伙人，刘洪磊承认工程所需垫资及工人由刘永进负责，说明刘永进在施工中起主要作用，但刘永进在电话中有分钱给刘洪磊的内容，故对工程所得利润应该按合伙关系分配给刘洪磊，刘洪磊主张应分得扣留的工程质保金，因未提供质保金是否已被刘永进领取的证据，该案中未予支持。此后，连云港市水利建筑安装工程有限公司除扣留的272724.68元工程质保金已由刘永进领取，款项已结算完毕。一审法院认为，刘洪磊与刘永进之间在海州区2015年和2016年中央大中型水库移民后期扶持结余资金（75%部分）项目施工二标段工程施工中存在合伙关系已由生效判决确定，双方均认可工程利润为50万元，双方应该对该款项进行分配，由于双方无书面协议约定，刘洪磊承认工程所需垫资及工人由刘永进负责，说明刘永进在施工中起主要作用，故对工程所得利润50万元应该按四、六开进行分配，即刘洪磊应得40%为20万元，刘永进应得60%为30万元。刘洪磊主张应继续分得13万元，但刘永进提供了其在认可的7万元之外的10万元收条（注：该收条大小写不一致，以大写为准），收条款项刘洪磊未能提供是其代理发放工人工资以及购买工程材料款项的证据，故应该视为其已收到的利润。刘永进反诉判令刘洪磊返还12万元与事实不符，一审法院不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘永进于判决生效之日起十日内向刘洪磊给付工程利润3万元。二、驳回刘洪磊其他诉讼请求。三、驳回刘永进的反诉请求。案件受理费2900元，由刘洪磊负担2231元，刘永进负担669元；反诉费1350元，由刘永进负担。本院审理期间，被上诉人刘洪磊向本院提交项目的资金到账记录，证明上诉人垫资共计几十万元，外借利息两人均摊；上诉人质证称，对其中的27.2万元没有异议，其他的被上诉人应提供原件，不能证明利息双方共摊的陈述，也不能证明垫资几十万元。上诉人刘永进申请证人卞某、刘某出庭作证，证明实际收到款项系12万元，被上诉人质证称，两位证人与上诉人相互串词，证词不真实。本院经审理查明，一审法院对于收条上款项是10万元还是12万元认定错误，本院依法予以纠正；一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决对合伙利润的分配比例是否正确；2.刘洪磊实际收到的款项是12万元还是10万元。关于争议焦点1，刘洪磊、刘永进对于合伙利润的分配并无书面约定，一审法院判决刘永进获得60%的利润，已经充分考虑了刘永进在合伙事务中的主要作用，刘永进要求再行减少刘洪磊的分配比例，没有事实依据，本院对上诉人刘永进的该上诉意见，不予采纳；关于争议焦点2，对于涉案的收条，虽然大小写不一致，但一审期间双方围绕该款项进行多次陈述，刘洪磊一方对于“12万元的收条”的陈述以及收条的真实性均无异议，且在一审庭审中明确表示，“经与原告本人核实，12万元全部是人员工资以及工程材料款”。在本案二审审理期间，刘洪磊又称没有收到10万元或者12万元的款项，且对其为何出具收条明确表示解释不清楚，综合考虑本案诉讼情况，本院认为，刘洪磊实际收到的款项应为12万元，一审法院简单以大写确定收条上载明的数额错误，本院依法予以纠正。上诉人刘永进一审期间的反诉请求没有得到人民法院支持，人民法院判令其承担全部反诉费用，符合法律规定，上诉人刘永进关于反诉费用负担的上诉意见，没有法律依据，本院依法不予采信。综上，本案刘洪磊应得的工程利润为20万元，扣除刘永进已经支付的19万元（7万元＋12万元），刘永进还应支付1万元。综上，刘永进的上诉请求部分能够成立，本院依法予以支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10464号民事判决第三项；一、变更连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10464号民事判决第一项为：刘永进于本判决送达之日起十日内向刘洪磊给付工程利润1万元；二、驳回刘洪磊的其他诉讼请求。如刘永进未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由刘洪磊负担2600元，刘永进负担300元；一审反诉案件受理费1350元，由刘永进负担；二审案件受理费2900元，由刘洪磊负担1000元，刘永进负担1900元。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 张 奇审 判 员 朱培培二〇二〇年七月十三日法官助理 周 岚书 记 员 董小倩法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照以下情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……