湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终812号上诉人（原审原告）：彭一宇，男，1968年11月16日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：田芳，湖南劲鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昱庆，湖南劲鸣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：施怡，女，1984年2月7日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：童文杰，汉寿县奋进法律服务所法律工作者。上诉人彭一宇与上诉人施怡承揽合同纠纷一案，均不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。彭一宇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判施怡赔偿彭一宇损失452871.51元；2.本案一、二审诉讼费由施怡承担。事实和理由：1.一审判决认定彭一宇与施怡系承揽关系错误，应为雇佣关系，双方之间存在控制、支配和从属的关系，施怡为彭一宇指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，施怡是定期给付劳动报酬而非一次性结算，彭一宇是继续性提供劳务而非一次性提供劳动成果，彭一宇没有承揽资质，承揽合同有验收的过程，而本案无验收的要求；2.本案应当由施怡承担主要赔偿责任，一审判决彭一宇承担70％的责任，系适用法律错误，彭一宇是在施怡家中劳动，施怡没有提供安全的务工环境，也未提供安全的工具设备，施怡并没有在家中监工，未尽到安全提示义务，一审认定彭一宇因腰椎疾病住院造成本案损害的发生与事实不符。施怡辩称，1.一审认定法律关系为承揽关系是正确的；2.一审判决施怡承担30％责任是错误的，没有事实和法律依据；3.彭一宇发生事故的原因是他自己的疏忽和不听他人的劝阻，没有法律法规要求对施工人员的身体做一个检查，并且彭一宇承揽这个工程，是他本人做还是他请人做都不是施怡管理的事情，彭一宇承揽这个工程后有一定的独立性；4.彭一宇本身就有腰椎间盘突出，并且出院才几天，其医嘱是出院休息大概三个月，但是彭一宇没有遵医嘱也没有按照自身的承受能力去工作，并且向施怡隐瞒其真实的身体状况；5.施怡也是一个受害者，不应当承担责任。施怡上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判190937.79元的经济损失由彭一宇承担；2.本案一、二审诉讼费由彭一宇承担。事实和理由：1.一审判决认定施怡有选任过失违反了法律规定；2.一审判决适用法律错误，施怡作为定作人在选任承揽人方面没有任何过失，不应对彭一宇的损害承担责任，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条是错误的；3.一审判决认定的损失不公平，一审法院认定彭一宇的误工费、护理费每年61227元，超过了2019年《城镇非私营单位在岗职工年平均工资》的行业标准，住院伙食费、营养费、交通费也超高，医疗费也未按实际审查，一审法院明知彭一宇的损害结果与其身患腰椎疾病有因果关系，但没有从参与度角度考虑彭一宇的经济损失，而是满额计算经济损失后划责30％给施怡，极不公平。彭一宇辩称，1.本案事故发生原因是施怡未提供安全的设施，本案系高空作业，是在4米高的位置掉落；2.本案装修属于建筑法的范畴，施怡不认可本案属于建筑法的范畴，但又在上诉状第三条中认为应当按照建筑法计算损失，施怡在本案中应当按照建筑法的规定，选择有资质的人来装修；3.本案应当适用雇佣合同关系。彭一宇向一审法院起诉请求：1.施怡赔偿彭一宇各项损失共计646959.3元；2.施怡承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月，施怡在武陵区水榭花城的房屋需要贴瓷砖，经人介绍认识从事了十几年瓦匠工作的彭一宇，双方口头约定彭一宇以“包工不包料”的形式为施怡该处房屋贴瓷砖，报酬为16000元，施工期间施怡支付了彭一宇2000元生活费。2018年12月24日，彭一宇在四米高的自搭脚手架施工时摔落受伤。彭一宇受伤后立即被送往常德市第一人民医院治疗至2019年2月1日，2019年2月20日，彭一宇再次住院治疗，两次住院共65天，医疗费共计192457.6元,施怡已垫付17000元医药费。2019年11月25日，常德市凯信司法鉴定所对彭一宇的伤情出具常凯信司鉴所[2019]临鉴字第5**号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.彭一宇本次损伤构成七级、十级伤残；2.彭一宇损伤后误工期限为评残前一日为宜，需一人护理180日，营养期180日；3.医疗费用以住院期间实际所需为准，出院后误工期内凭医院医疗发票酌情处理。本次鉴定费2080元。另查明，2018年9月14日，彭一宇因腰椎疾病在汉寿县第二人民医院住院5天，出院医嘱提示避免剧烈运动。一审法院认为，本案争议焦点为：一、彭一宇与施怡之间是承揽关系还是雇佣关系。彭一宇与施怡之间系承揽关系，理由如下：1.从报酬的结算方式来看，彭一宇主张是按300元每天来计算工资，并提供了记工笔录予以证明，因记工笔录系彭一宇自己制作并无施怡签字，彭一宇又未提供其他证据予以证明，故对该证据不予采信。施怡称彭一宇的工资是16000元包干，并提供了罗中华的证人证言予以证明。施怡所称符合行业习惯，亦有相关证人予以证明，故对施怡的该辩称予以采信。2.从双方人身依附性来看，彭一宇与施怡双方没有约定具体的完工时间及每天上下班时间，施工期间施怡也并未经常居住在武陵区，彭一宇在施工中也并不受施怡监督和管理，其工作具有独立性。3.从双方达成口头协议的目的来看，双方的目的并非单纯由彭一宇提供劳务，而是彭一宇以其技术和劳力向施怡提供符合要求的工作成果即贴好瓷砖的房屋。综上，施怡与彭一宇之间系承揽关系。二、施怡对彭一宇的损失是否承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”彭一宇具有十几年工作经验，其在4米多高的脚手架上施工并未采取任何安全措施，自身未尽到必要的安全注意义务，对自身损害后果存在重大过失，应承担主要责任。彭一宇在2018年9月19日刚因腰椎疾病出院，出院医嘱为避免剧烈运动，施怡作为房屋业主，在选任时并未对彭一宇身体情况进行核实，亦未对彭一宇有无安全施工条件进行审核，故施怡对彭一宇的损害存在一定过失，应承担相应赔偿责任。根据双方过错大小，酌定彭一宇对其自身损害承担70％的责任，施怡承担30％的责任。经审查，对彭一宇的各项损失认定如下：1.医疗费192457.6（凭票认定）；2.误工费56124.8（61227÷12个月x11个月）；3.护理费30194.1（61227÷365天x180天）；4.交通费、住宿费3000元（酌定）；5.住院伙食补助费6500元（65天x100元/天）；6.营养费9000元（50元/天x180天）；7.残疾赔偿金315602.8元（36698x20x43％），彭一宇的主张未超过法定标准，依法予以支持；8.鉴定费2080元（凭票认定）；9.精神抚慰金21500元，以上共计636459.3元，彭一宇自行承担70％的责任为445521.51元，施怡承担30％的责任为190937.79元，因施怡已垫付17000元，故还需支付彭一宇173937.79元。彭一宇称救护车费用已垫付1000元，因其未提供相关票据予以证明，故对该费用不予支持。一审法院据此判决：一、施怡于本判决生效之日起十日内赔偿彭一宇各项经济损失173937.79元；二、驳回彭一宇其他诉讼请求。案件受理费减半收取5135元，由彭一宇负担3594.5元，施怡负担1540.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。施怡向本院提交了证人刘强、刘登高的书面证言，拟证明漆匠、木匠都是采用包工不包料的形式承揽工程，与彭一宇包工形式一样；并证明彭一宇受伤是其疏忽自身安全，且不听他人劝阻所致。本院组织当事人进行了质证。彭一宇质证认为，该证据是在举证期限届满后提交，且按照相关证据规则，证人证言需要证人出庭，证人刘强和刘登高与施怡都有亲属关系，木匠和漆匠都是包工包料，但是彭一宇是包工不包料，彭一宇没有提供任何材料，其形式和木匠、漆匠不一样；漆匠和木匠都不是专业的安全施工人员，脚手架如何搭建，他们也没有说清楚，只是说搭建不规范，因此从程序还是其证言本身来讲都不能作为定案的依据。本院认定如下：证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，因施怡未向本院申请证人刘强、刘登高出庭作证，且未经双方当事人同意证人以其他方式作证并经本院准许，故刘强、刘登高的书面证言不得作为认定案件事实的根据，本院不予采信。彭一宇未向本院提交新的证据材料。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.彭一宇和施怡之间是何种法律关系；2.彭一宇的损失应当如何认定，责任应当如何承担。关于焦点1，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人提供报酬的法律关系。承揽关系是指承揽人以自己的设备、技术和劳力，按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案中，施怡与彭一宇口头约定由彭一宇以“包工不包料”的形式为施怡房屋贴瓷砖，报酬为16000元，彭一宇在施工中不受施怡的监督与管理，双方也没有约定彭一宇每天上下班的时间及完工的具体时间，彭一宇的工作具有独立性，其以自己的设备、技术和劳力向施怡交付符合要求的工作成果即贴好瓷砖的房屋。双方之间符合承揽关系的构成要件，系承揽法律关系。彭一宇主张双方形成了雇佣法律关系，但其提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，本院对其该主张不予支持。关于焦点2，经查，彭一宇于2018年12月24日在四米高的自搭脚手架施工时摔落受伤，被送往医院治疗，先后两次住院共65天，医疗费共计192457.6元。2019年11月25日，经常德市凯信司法鉴定所鉴定，彭一宇的损伤构成七级、十级伤残。一审法院依据彭一宇住院医疗费发票、常凯信司鉴所[2019]临鉴字第5**号司法鉴定意见书及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金的计算方法，认定彭一宇的各项损失为636459.3元，并无不当，本院予以确认。本案中，彭一宇具有十几年工作经验，其在4米多高的脚手架上施工并未采取任何安全措施，自身未尽到必要的安全注意义务，且其身患腰椎疾病出院不久，却视避免剧烈运动的医嘱于不顾，对自身损害后果存在重大过失，应承担主要责任。施怡作为房屋业主，在选任时并未对彭一宇有无安全施工条件进行审核，对彭一宇的损害存在一定过失，应承担相应赔偿责任。一审法院根据双方过错大小，酌定彭一宇对其自身损害承担70％的责任，施怡承担30％的责任，并无不当。综上所述，彭一宇、施怡的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9602元，由彭一宇负担5484元，施怡负担4118元。本判决为终审判决。审 判 长 朱梅安审 判 员 李 浚审 判 员 詹险峰二〇二〇年七月二日法官助理 于 琇书 记 员 万 钰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。