湖南省新田县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘1128刑初117号公诉机关湖南省新田县人民检察院。被告人何春山，又名何伟龙，男，8月10日出生于湖南省邵阳市，汉族，大学文化，经商，住邵阳市大祥区。因犯非法吸收公众存款罪，2016年8月12日被桂阳县公安局指定居所监视居住125天，同年12月15日被桂阳县公安局刑事拘留，2018年6月7日被郴州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十万元。2018年6月15日因缓刑被释放。因涉嫌犯诈骗罪，2018年9月26日在拱北（珠海市）出入境边防检查站被抓获，同日被临时寄押于珠海市第一看守所，同年10月1日被新田县公安局刑事拘留，同年11月7日经新田县人民检察院批准逮捕，次日由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。辩护人郑军，湖南超创律师事务所律师。新田县人民检察院以新检公诉刑诉〔2019〕115号起诉书指控被告人何春山犯诈骗罪，于2019年7月18日向本院提起公诉。本院同日立案受理后，依法组成合议庭。经新田县人民检察院建议，本院于同年10月17日决定延期审理，同年11月15日恢复审理。由于不能抗拒的原因，致使案件在较长时间内无法继续审理，本院于2020年2月3日中止审理。因中止审理的原因已消失，本院于同年5月20日恢复审理。经新田县人民检察院再次建议，本院于2020年5月22日决定再次延期审理，同年6月19日再次恢复审理。2019年12月10日、2020年6月28日两次对本案进行了公开开庭审理。新田县人民检察院检察员肖琴出庭支持公诉。被告人何春山及其辩护人郑军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新田县人民检察院指控，2016年1月11日，被告人何春山与荆门市金鸿和瑞燃气有限公司(以下简称金鸿公司)联合竞买编号为新土网告字【2015】008号地块的国有建设用地使用权，后金鸿公司分两次向新田县公共资源交易中心缴纳1460000元土地竞买保证金。后因竞买人未交足竞买保证金，导致该宗地交易失败。2016年8月9日，何春山使用伪造的金鸿公司授权委托书，以金鸿公司名义从新田县公共资源交易中心骗取竞买土地保证金1460000元，用于偿还公司及个人债务。被告人何春山于2018年9月26日在珠海市出入境边防检查站被民警抓获到案。公诉机关提供了相应的证据。认为被告人何春山以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物1460000元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人何春山系在缓刑考验期限内发现漏罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条第一款，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，数罪并罚。提请依法判处。被告人何春山辩称：1、他将竞买土地保证金1460000元退到自己的银行账户是经过金鸿公司的魏某2口头同意的；2、他收到这笔资金后告知了魏某2，事后找过魏某2协商处理重组资金继续竞买土地，他并没有占有这1460000元的想法；3、他是迫于被他人及公安机关限制人身自由的情况下，才使用了这笔资金。他的行为不构成诈骗罪。辩护人郑军提出的辩护意见是：1、本案纯属民事合同纠纷，魏某2与何春山签订了《天然气加气站项目收购协议书》《抵押合同》，金鸿公司没有完成支付义务，何春山已经全面履行了合同义务，本案的1460000元是金鸿公司应该向何春山支付的项目收购款2、被告人主观上没有非法占有1460000元的故意；3、被告人领取1460000元的目的是为了重新办理土地摘牌竞拍，以履行其与金鸿公司的协议；4、被告人收到1460000元后，未用该笔资金交纳竞买土地保证金，是迫于被限制人身自由。公诉机关指控的事实不清，证据不足，应依法宣告何春山无罪。经审理查明，2014年6月13日，荆门市金鸿和瑞燃气有限公司（原荆门市和瑞燃气有限公司，甲方，以下简称金鸿公司）与新田县华悦出租汽车有限公司（乙方）签订《天然气加气站项目收购协议书》，约定将新田县华悦出租汽车天然气加气站项目经营权转让给甲方，甲方支付乙方转让费、前期投入费、加气站商业用地土地费、加气站正常经营所需办理的其他所有证件费用等，共计4500000元，协议签订后支付500000元，项目建成投入使用后加气站取得土地使用证并变更登记至甲方名下时支付1000000元，加气站经营许可手续变更登记至甲方名下时支付剩余3000000元等相关事宜。魏某2以甲方法定代表人的身份，被告人何春山用何伟龙的名义以乙方法定代表人的身份，分别在该协议书上签名并加盖公司印章。2015年12月23日，甲、乙双方签订《关于新田加气站土地摘牌补充协议》，约定由于乙方资金困难，由甲方2015年12月25日前转账1000000元给乙方，乙方自筹资金2000000元，共计3000000元，于2016年1月18日前转账至土地招拍挂账户，用于加气站土地摘牌；甲方于2016年1月18日前转账460000元至土地招拍挂账户。同年12月24日，金鸿公司通过银行转账1000000元给被告人何春山。被告人何春山未将该资金转账至土地招拍挂账户。2016年1月，被告人何春山用何伟龙的身份与金鸿公司联合竞买编号为新土网告字【2015】008号地块的国有建设用地使用权，登记联系人是魏某3。同月15日、19日金鸿公司分两次向新田县公共资源交易中心（以下简称交易中心）缴纳土地竞买保证金共计1460000元。该地竞买需要交纳保证金3460000元，但因竞买人未交足竞买保证金，导致该宗地流拍。2016年8月9日上午，因被告人何春山提出在交易中心办理预付款时是以金鸿公司的名义，之前金鸿公司出具给被告人何春山的授权委托书上是新田县金鸿华悦天然气有限公司的印章，要求金鸿公司在授权委托书上加盖金鸿公司的印章，金鸿公司就通过工作人员徐某给被告人何春山出具了另一份授权委托书，全权委托被告人何春山办理新田县金鸿华悦天然气有限公司合法经营所需的各类证照及相关的行政审批手续，受托人在行使本委托书下的委托事项，委托人对受托人行为承担全部法律责任。但，被告人何春山自制了一份内容为“兹委托何伟龙全权处理本公司于2016年1月份打入新田县公共资源交易中心的壹佰肆拾陆万元人民币，并请贵中心将此款交由何伟龙自行处理，由此产生的一切后果均由本公司负责”的授权委托书，并加盖了伪造的金鸿公司印章，亦向交易中心作出在挂牌截止日前必须将1460000元打进交易中心，否则承担由此产生的一切后果的承诺。2016年8月10日，交易中心将1460000转账存入被告人何春山提供的户名为何伟龙,卡号为62×××66的建设银行账户。被告人何春山领取竞买土地保证金1460000元后，将该款用作个人用途。该土地再次流拍。2016年8月17日、8月26日，金鸿公司魏某3向新田县公安局报警称其所在的金鸿公司被何伟龙骗走1460000元。同年10月14日，交易中心向新田县公安局报案。2018年9月26日，被告人何春山在拱北（珠海市）出入境边防检查站被抓获到案。被告人何春山到案后，如实供述了自己的主要罪行。另查明，2017年10月23日，交易中心被新田县机构编制委员会撤销，其国有资产及债权、债务由县财政局配合做好相关清理和处置工作。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。（一）书证1、《报警案件登记表》《立案决定书》，证明本案的线索来源及公安机关立案侦查的事实；2、《拘留证》《拘留通知书》《变更羁押期限通知书》《提请批准逮捕书》《批准逮捕决定书》《逮捕证》《逮捕通知书》《拱北出入境边防检查站在逃人员提解证明》《珠海市公安局提讯提解证》《出所登记表》《情况说明》，证明被告人何春山被采取强制措施的事实；3、《常住人口信息》，证明被告人何春山及本案证人的身份基本情况；4、《查获经过》，证明被告人何春山被抓获到案的事实；5、《调取证据通知书》《调取证据清单》《授权委托书（复印件）》《承诺书（复印件）》《欧顺国居民身份证（复印件）》《营业执照（复印件）》《何伟龙居民身份证（复印件）》，证明2016年8月9日，被告人何春山以金鸿公司的名义，向交易中心出具《授权委托书》，用于领取金鸿公司缴纳的土地竞买保证金1460000元的事实；6、《授权委托书》，证明2016年8月9日，金鸿公司出具了授权委托书，全权委托被告人办理新田县金鸿华悦天然气有限公司合法经营所需的各类证照及相关的行政审批手续，受托人在行使本委托书下的委托事项，委托人对受托人行为承担全部法律责任的事实；7、《申请书》，证明金鸿公司得知交易中心将土地竞买保证金转给何伟龙后，2016年8月29日要求该中心退回保证金的事实；8、《报案报告》，证明交易中心收到金鸿公司要求退回保证金的《申请书》后，向公安机关报案。同时从何伟龙处得知其另有何春山的身份信息；何春山因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年8月12日被桂阳县公安局监视居住的事实；9、《信天行个人数字证书申请表（复印件）》《新田县公安局接收物品、文件清单》《转账凭证》《营业执照》《居民身份证》《土地申报信息资料》《新田加气站投资明细表》《承诺书》《关于新田加气站土地摘牌补充协议》《天然气加气站项目收购协议书》《新田县城市管理局关于建立天然气汽车加气站的批复》《新田县安全生产监督管理局关于对华悦出租汽车天然气加气站新建项目选址安全条件的批复》《新田县环境保护局关于新田县L-CNG天然气汽车加气站建设项目环境影响报告表的批复》《新田县住房和城乡规划建设局关于新田县天然气加气站选址的批复》《新田县发展和改革委员会关于核准华悦出租汽车天然气加气站的批复》《新田县人民政府常务会议纪要》，证明金鸿公司与何伟龙联合竞标土地，金鸿公司分两次向交易中心缴纳土地竞买保证金共计1460000元的事实；10、《调取证据通知书》《调取证据清单》《关于犯罪嫌疑人何春山的到案经过》《传唤证》《监视居住决定书》《指定居所监视居住通知书》，证明被告人何春山因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年8月12日被桂阳县公安局指定在桂阳县党校宾馆监视居住的事实；11、《借款凭证》，证明被告人何春山曾向龙某借款的事实；12、《调取证据通知书》《银行账户信息》《银行账户交易明细》，证明户名为何伟龙，卡号为62×××66的建设银行账户，2016年8月10日前余额是168.63元，同日收到交易中心转账存入的1460000元，至次日通过ＡＴＭ转账、取款及转账支取等方式，共支取640015.76元，其中付给郑某12000元、张某220000元、龙某18000元、唐某12000元、令狐克芬20000元、张某2240000元、肖某66800元等。至2016年12月21日，该账户余额为53.39元，且无其他大额收入的事实；13、《调取证据通知书》《调取证据清单》《关于撤销“新田县公共资源交易中心”的通知》，证明2017年10月23日，交易中心被新田县机构编制委员会撤销，其国有资产及债权、债务由县财政局配合做好相关清理和处置工作的事实；14、《调取证据通知书》及荆门市金鸿和瑞燃气有限公司注册、变更等企业登记信息资料，证明金鸿公司工商登记信息；15、《证明》，证明证人魏某1、徐某系金鸿公司的员工，金鸿公司及其工作人员没有授权何伟龙到交易中心将竞买土地保证金1460000元退款至何伟龙个人账户的事实；16、《刑事判决书》《释放证明书》，证明被告人何春山因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2016年8月12日被桂阳县公安局指定居所监视居住125天，同年12月15日被桂阳县公安局刑事拘留，经一、二审法院审理，被判决犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金300000元。2018年6月15日因缓刑被释放的事实。（二）证人证言1、证人魏某2的证言，证明2014年，他想在新田县以儿子魏某3的名义投资兴建一家天燃气站，就与何伟龙签订了协议，约定由何伟龙出面办理天燃气站的手续，事成后他给何伟龙4500000元，其中包括手续费用。在办理土地使用证过程中，他们兴建了天燃气站，在前两次土地竞拍过程中，金鸿公司于2016年1月15日、1月19日分2次向交易中心共交纳了1460000元保证金，因何伟龙没有出资造成流拍。2016年8月8日，天燃气站用地再次竞拍，截止日期是同年8月19日，交保证金的截止日期同年8月18日。魏某3于同月17日到交易中心询问竞拍情况，工作人员说那1460000元保证金已被何伟龙领取。但他和魏某3没有委托何伟龙办理退还1460000元保证金，没有把公司印章交给何伟龙，金鸿公司也没有委托何伟龙办理此事。2016年8月9日，金鸿公司出具委托书，委托何伟龙办理燃气站的审批和执照手续时，何伟龙没有说是退1460000元的保证金。何伟龙被桂阳县公安局抓获后，没有联系过他，只在2018年6月被判缓刑释放后才打电话给他的事实；2、证人魏某3的证言，证明金鸿公司与何伟龙联合竞标土地，保证金是3460000元，金鸿公司向交易中心交纳了1460000元，何伟龙没有交纳2000000元的保证金，导致土地流拍，但保证金1460000元一直搁置在交易中心的账户。2016年8月17日，他去交易中心退保证金，用于再次土地招标，工作人员张某1告知他1460000元的保证金于同年8月9日至10日被交易中心退还给了何伟龙，何伟龙退保证金时提交了加盖“荆门市金鸿和瑞燃气有限公司”印章的委托书。他就问了金鸿公司的总经理，总经理说没有委托何伟龙去退还保证金。当时一直联系不上何伟龙，土地招标的事情也被耽搁的事实；3、证人魏某1的证言，证明她所在的金鸿公司，原名荆门市和瑞燃气有限公司，原法定代表人魏某2。2015年4月更名，法定代表人变更为欧顺国。2017年法定代表人变更为乌林。2014年6月13日，金鸿公司与何伟龙签订了《天然气加气站项目收购协议书》，约定金鸿公司收购新田县华悦出租汽车天然气加气站的经营权，由金鸿公司负责建设燃气站，何伟龙负责办理建设燃气站的审批手续及证件，审批手续及证件办完后，金鸿公司支付何伟龙经营权转让费、前期投入费用、加气站商业用地土地费用、加气站正常经营所需办理的其他所有证件的费用等，共计4500000元，按照办理审批手续的进度付款。2014年7月2日至3日，金鸿公司按协议，向何伟龙共支付400000元。在建设加气站过程中，何伟龙说办理加气站的国有土地使用证需要大量资金，但何伟龙没有钱，要求金鸿公司预支一部分经营权收购款，用于办理土地使用证。2014年7月10日、8月11日，金鸿公司分2次共转账600000元给何伟龙账号为62×××12的农行账户，其中包括协议约定到期应付的100000元及预支的500000元。2014年底，加气站已经建好，但土地使用证一直没有办好。2015年12月23日，金鸿公司与何伟龙签订了补充协议，约定何伟龙应于2016年1月18日前交纳2000000元到土地招牌挂账户，用于加气站土地摘牌。金鸿公司于2016年1月18日前向交易中心交纳460000元，并支付1000000元给何伟龙，让何伟龙把这1000000元交到交易中心用于土地竞拍。2016年1月19日，金鸿公司到交易中心查询时，发现交易中心的竞拍账号里只有460000元，何伟龙说没有钱,让金鸿公司再交1000000元到交易中心,避免流拍。为了不流拍,金鸿公司于2016年1月19日直接转账1000000元到交易中心的账户。但何伟龙没有交纳2000000元竞拍保证金,导致土地流拍。何伟龙就说已经与新田县政府协商好，等下次竞拍时,直接以1460000元的保证金竞拍。1460000元的保证金就一直留在交易中心。2016年8月17日,他们得知加气站用地再次挂牌竞拍,金鸿公司的魏某3去交易中心询问土地竞拍的相关事宜,交易中心工作人员张某1说已经把金鸿公司交的1460000元土地保证金退到何伟龙的私人账户，何伟龙退款时提供了“荆门市金鸿和瑞燃气有限公司”的委托书。但金鸿公司没有委托或出具文书授权将保证金1460000元退还到何伟龙的私人账户，他们才发现何伟龙私刻了金鸿公司的印章，到交易中心骗取了1460000元的保证金的事实；4、证人徐某的证言，证明2016年8月9日，他交给何伟龙1份委托书，经金鸿公司魏某2授权，他在这份委托书上加盖了新田县金鸿华悦天然气有限公司的印章，委托何伟龙办理该公司合法经营所需的各类执照及相关的行政审批手续及相关土地证件。但何伟龙当时说这份委托书的委托主体不合要求，其在交易中心办理预付款时是金鸿公司的名义，要求他们在委托书上加盖金鸿公司的印章。当天上午11时许，金鸿公司发了1份委托何伟龙代理办理新田县金鸿华悦天然气有限公司合法经营所需的各类证件及相关的行政审批手续的委托书给他，魏某2打电话让他把这份委托书交给何伟龙，他就在新田县大酒店交给了何伟龙。何伟龙没有告诉他拿这个委托书是为了退土地竞买保证金，这两份委托书的委托内容也不包括委托何伟龙退土地竞买保证金1460000元至其个人账户的事实；5、证人张某1的证言，证明2015年3月12日至2015年5月26日，他所在的交易中心发出挂牌出让公告，预出让新田县新嘉公路以南一宗国有建设用地使用权，但一直无人申请报名竞拍。2015年12月11日，交易中心发出第三次挂牌公告。同年12月22日，何伟龙及金鸿公司通过网上报名，获取了竞拍交纳保证金的子账号。金鸿公司于2016年1月15日交纳了460000元竞买保证金，同年1月19日交纳了1000000元竞买保证金，共计1460000元。由于该宗地要求交纳的保证金是3460000元，竞买人未交足保证金导致流拍。竞买人何伟龙及金鸿公司未申请退回保证金。2016年7月12日，交易中心再次发布公告，并调整出让起拍价，何伟龙表示继续参加报名。由于本次挂牌网上交易系统无法自动确认第一次所交的1460000元保证金，需要再次报名获得子账号，重新缴纳保证金，何伟龙就要求将之前所交的1460000元保证金先退回私人账户。他当时负责经办此事，经请示主管领导，交易中心要求何伟龙出具承诺书，保证会再次报名并将保证金转入网上报名账户，同时要求何伟龙提供金鸿公司委托交易中心转到何伟龙私人账户的委托书、营业执照和法定代表人身份证复印件，并盖章。何伟龙提供上述资料后，交易中心于2016年8月10日将1460000元保证金划转至何伟龙账号为62×××66的建设银行账户。按约定，何伟龙应再次把这1460000元交到交易中心竞拍账户里。何伟龙收到退回的保证金1460000元当天就可以把钱立即转入交易中心的账户。之后，他们多次打电话给何伟龙，但无法联系。过了约半个月才联系上何伟龙，何伟龙还提供了另一个身份信息：何春山，1961年8月10日出生，户籍地邵阳市大祥区，因涉嫌犯罪于2016年8月12日被桂阳县公安局监视居住。同年8月29日，金鸿公司向交易中心要求退回保证金，表示并未向何伟龙提供将1460000保证金转至何伟龙私人账户的材料，也不知道保证金已经退到何伟龙私人账户。交易中心就向公安机关提供了何伟龙提交的资料，以鉴定印章真伪。同年8月、9月何伟龙通过发短信和打电话的方式找过他，要求交易中心快点挂牌，以便把保证金转回交易中心。2016年10月13日，他们从公安机关了解到何伟龙提供的退回保证金资料的印章与金鸿公司提供的退回保证金申请书上的印章不同的事实；6、证人邝主生的证言，证明他任交易中心的负责人期间，何伟龙受金鸿公司委托，到该中心竞拍土地，该中心收到了金鸿公司竞拍土地的保证金1460000元，但因为保证金一直没有足额交纳，所以流拍了几次。最后一次开拍的前几天，何伟龙到他的办公室找他，要求将金鸿公司的保证金退还到何伟龙的私人账户，再转入交易中心的账户用于竞拍。他告知何伟龙这个保证金是金鸿公司交来的，何伟龙自称已经与金鸿公司约定由何伟龙全权处理，与金鸿公司是合伙人，出了什么事由何伟龙负全责。何伟龙就按照他的要求提供了委托书等相关资料，后交易中心把钱转入了何伟龙的私人账户。但竞拍之前何伟龙一直没有来竞拍，也没有将钱转回交易中心的账户，再次流拍。他们一直在找何伟龙，但联系不上。后金鸿公司的人到交易中心问为什么保证金没有退还到公司，他就出示何伟龙提供的委托书等，该公司的人发现委托书上的公司印章是假印章的事实；7、证人郑某的证言,证明2014年下半年至2016年年初,何伟龙请他为成立新田县燃气站办理手续，约定月工资12000元，期间他可以在新田县鼎丰大酒店签单，由何伟龙结账。后经协商，何伟龙应付给他的总工资是108000元。但何伟龙当时没有钱，就没有付给他，他就每个月打电话找何伟龙。2016年8月初，他在桂阳县打电话给何伟龙，要求何伟龙付72000元工资，剩余3个月的工资就不要了，何伟龙当时说没有钱，但答应过几天转账给他。2016年8月10日，他账号为62×××27的建设银行账户收到了12000元。当时何伟龙打电话与他确认了这12000元的事实；8、证人肖某的证言，证明何春山是他的同学，又名何伟龙。2015年至2016年期间，何春山找他借钱，说在桂阳县、新田县等地开办出租车公司，他本人及其介绍的朋友借了钱给何春山，约定按月付息，朋友的利息由他转付，但何春山有时拖欠几个月的利息，他就每个月打电话催何春山。2016年8月11日，何春山从何伟龙的建设银行账户转账66800元给他。何春山转账后打电话告诉了他。2016年8月12日，何春山被桂阳县公安局监视居住，何春山的前妻打电话向他咨询法律问题。之后他就没有收到何春山的利息和还款的事实；9、证人龙某的证言，证明2010年左右的一天，他通过肖某认识了何春山（又名何伟龙）。后何春山陆续向他借款。2016年8月10日，何春山从何伟龙的银行账户转账18000元给他，用于偿还借款的事实；10、证人唐某的证言，证明他妻子为何春山（又名何伟龙）的公司打扫卫生5个月左右，经多次催讨，何春山一直没有支付工资。后他妻子找何春山讨要工资，何春山就向他账号为62×××79的银行账户转账12000元的事实；11、证人张某2的证言，证明他因与何春山经营的桂阳县鸿基出租汽车有限公司有债权债务关系，一直找何春山退押金。2016年8月11日，他和3个债权人去找何春山退押金，何春山就主动给他们4人退还押金240000元的事实。（三）鉴定意见《鉴定聘请书》《湘公物鉴（文检）字[2016]489号湖南省公安厅物证鉴定中心物证鉴定书》《鉴定意见通知书》，证明检材上“荆门市金鸿和瑞燃气有限公司”的印文与样本1-4上同内容的印文不是同一印章所盖印的事实。（四）勘验、检查、辨认、提取笔录《辨认笔录》及其照片，证明证人唐某、魏某2、魏某3、徐某、张某1、肖某、郑某、龙某、张某2分别能辨认出被告人何春山的事实。（五）被告人的供述和辩解被告人何春山的供述与辩解，证明2014年上半年，他认识了金鸿公司的魏某2，魏某2想跟他合伙成立燃气站，他就与魏某2签订了1份协议，约定由他负责疏通关系取得在新田县建设燃气站的证件，金鸿公司负责出资，燃气站建成后，金鸿公司支付他劳务费及办证开支共计4500000元，他在新田县经营的华悦出租车有限公司下的所有出租车定点在新建成的燃气站加燃气。同年，他通过努力获得新田县发展和改革委员会的批准，在新田县边建设燃气站，燃气站的名称是新田县华悦出租汽车天然气加气站。燃气站建成后，证件还没有齐全，其中土地证一直没有办下来。因为土地证办好后，就可以拿到营业执照，魏某2就要支付他4500000元，他就和新田县政府协商办理土地证，采用定向竞拍方式。后，他到交易中心申请竞拍，竞拍这块土地需要交纳3000000余元的保证金。所以他通知了魏某2，魏某2分2次转账共交纳1460000元，还有2000000元的保证金未交纳，导致二次流拍。后经政府同意，只交纳1460000元保证金竞拍土地。2016年8月政府再次挂牌出售这块土地，政府要求把之前金鸿公司交纳的1460000元保证金退出再交到交易中心。交易中心要求他写保证书，保证这1460000元在土地挂牌前再转到交易中心的账户。此外还要求金鸿公司出具1份委托书及金鸿公司法定代表人身份信息和工商资料，委托他全权处理这次土地挂牌的事宜。他提交了1份委托书，交易中心的人说委托人不是金鸿公司，不同意退款。第二天他又提交了1份金鸿公司的委托书，写明由他全权代理处理土地挂牌相关事宜，但公共资源交易中心的工作人员要求他提交金鸿公司同意将1460000元转账到他私人账户里的委托书,他就找人刻了1枚金鸿公司的印章，并写了1份授权委托书，内容是金鸿公司同意这1460000元转入他私人账户。并加盖了刻好的印章。同年8月9日，他就把伪造的委托书交给了交易中心，领取了金鸿公司向交易中心交纳的1460000元保证金，转到他的户名为何伟龙账号为62×××66的建设银行账户。他办完手续从交易中心出来，被几个鸿基公司的债权人拦下，协商如何偿还债务。次日，交易中心把钱转到他的账户上，他就付了200000余元给那几个债权人。同年8月12日，他因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被桂阳县公安局抓获，后被监视居住，监视居住期间他用那1460000元偿还了桂阳县鸿基出租车公司的债务。肖某是他的同学，他通过肖某借款用于桂阳县鸿基出租汽车有限公司的建设运作等，就于2016年8月11日付了66800元给肖某。郑某是他请来打点新田出租车公司的事务，授权在鼎丰酒店签单，郑某找他要工资，他付给郑某10000余元。令狐克芬是鸿基出租车公司的债权人，2016年8月令狐克芬家属找他要钱，他就转了一笔钱过去。第二天他就被监视居住的事实。全案事实清楚，证据确实充分。足以认定。本院认为，被告人何春山以非法占有为目的,对荆门市金鸿和瑞燃气有限公司工作人员隐瞒退出土地竞买保证金1460000元这一真相，骗取荆门市金鸿和瑞燃气有限公司出具委托书未果的情况下，使用伪造的荆门市金鸿和瑞燃气有限公司印章，向新田县公共资源交易中心提供虚假的委托书，骗取荆门市金鸿和瑞燃气有限公司交纳的土地竞买保证金1460000元，用作个人用途，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。新田县人民检察院指控被告人何春山的罪名成立，建议适用的法律条款正确。被告人何春山到案后，如实供述了主要罪行，可以从轻处罚。被告人何春山曾因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，将非法吸收公众存款罪与诈骗罪数罪并罚，决定执行的刑罚。被告人何春山提出“1、他将竞买土地保证金1460000元退到自己的银行账户是经过金鸿公司的魏某2口头同意的；2、他收到这笔资金后告知了魏某2，事后找过魏某2协商处理重组资金继续竞买土地，他并没有占有这1460000元的想法；3、他是迫于被他人及公安机关限制人身自由的情况下，才使用了这笔资金。他的行为不构成诈骗罪”的辩解理由，及其辩护人郑军提出“1、本案纯属民事合同纠纷，魏某2与何春山签订了《天然气加气站项目收购协议书》《抵押合同》，金鸿公司没有完成支付义务，何春山已经全面履行了合同义务，本案的1460000元是金鸿公司应该向何春山支付的项目收购款；2、被告人主观上没有非法占有1460000元的故意；3、被告人领取1460000元的目的是为了重新办理土地摘牌竞拍，以履行其与金鸿公司的协议；4、被告人收到1460000元后，未用该笔资金交纳竞买土地保证金，是迫于被限制人身自由。公诉机关指控的事实不清，证据不足，应依法宣告何春山无罪”的辩护意见。经查，有公诉机关提供的书证、证人证言、物证鉴定书、辨认笔录及被告人的供述与辩解等证据，形成证据链，证实了被告人以非法占有为目的，从交易中心骗取了1460000元，用作个人用途的犯罪事实，且被告人何春山及其辩护人郑军均未提供证据证实被告人何春山使用伪造印章领取竞买土地保证金，经过了荆门市金鸿和瑞燃气有限公司及相关人员的同意；其与荆门市金鸿和瑞燃气有限公司签订的协议，及其被限制人身自由，并非其实施本案犯罪行为的合法理由；被告人何春山亦未及时归还该笔竞买土地保证金，其使用该笔竞买土地保证金之后如何与该公司及相关人员协商弥补损失相关事宜，并不影响本案的定罪。故，上述辩解、辩护意见均不符合客观事实和法律规定，本院依法不予采纳。被告人何春山申请调取桂阳县公安局刑侦大队的问话笔录、其与魏某2的通话记录及短信、微信聊天记录，鉴于被告人何春山辩解其被限制人身自由而使用该笔竞买土地保证金，并非其实施犯罪行为的合法理由，其在庭审中明确表示其系得到魏某2的口头授权，且其手机在本案中并未被办案机关控制。故，该申请不符合法律规定，本院依法不予准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条的规定，判决如下：一、被告人何春山犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三十万元；撤销湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10刑终117号刑事判决书，对被告人何春山犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十万元的缓刑部分；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金六十万元；二、被告人何春山将本案中的违法所得款一百四十六万元，予以追缴，发还至新田县人民政府依法处理。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。指定居所监视居住的期限，监视居住二日折抵刑期一日。即被告人何春山的刑期自2018年9月26日起至2030年1月20日止。所判罚金及追缴款共计二百零六万元，限被告人何春山于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳及退出，分别上缴国库、发还至新田县人民政府。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  黄 静人民陪审员  唐春竹人民陪审员  黄正勇二〇二〇年七月二日法官助理邓博丹书记员叶梅附本刑事判决书所适用的法律条文原文如下：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。