湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终732号上诉人（原审原告）：益阳市高新许菊服饰店，住所地湖南省益阳市。经营者：葛许菊。委托诉讼代理人：罗龙华，该店员工。被上诉人（原审被告）：邓艳红，女，1970年9月28日出生，汉族，住湖南省益阳市。委托诉讼代理人：李振兴，益阳市中天法律服务所法律工作者。原审被告：福建省三福百货有限公司，住所地福建省福州市。法定代表人：赵建宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑晔，该公司员工。原审被告：湖南华顺企业管理咨询有限公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：杨晓青。原审被告：武汉华顺人力资源服务有限公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人：宁文娟。上诉人益阳市高新许菊服饰店（以下简称许菊服饰店）因与被上诉人邓艳红、原审被告福建省三福百货有限公司（以下简称三福百货公司）、湖南华顺企业管理咨询有限公司（以下简称湖南华顺公司）、武汉华顺人力资源服务有限公司（以下简称武汉华顺公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许菊服饰店上诉请求：撤销一审判决，诉讼费用由邓艳红承担。事实与理由：1.上诉人于2018年9月18日注册成立，并雇用邓艳红在门店做事，双方未签订劳动合同，因邓艳红不服从管理，谩骂店长，严重违反门店规章制度，上诉人于2018年11月17日解除了与邓艳红的用工关系，实际工作年限为60天（不含试用期）。邓艳红与门店原经营者（益阳市朝阳三福百货桃花仑店）签订劳动合同时间为2017年10月1日，实际工作时间应为2017年10月1日至2018年9月17日，一审认定邓艳红在上诉人处的工作年限从2013年3月23日起计算，连续工作时间为5年7个月24天与事实不符，实际工作年限应为1年1个月17天；2.邓艳红在上诉人处工作期间，已按每天考勤打卡记录计算工资和加班工资，2018年9月18日至11月16日实际工作52天，其中休息日加班2天、法定节假日加班4天，并已发放休息日加班工资343元和节假日加班工资1206元，邓艳红已签字认可领取未提出过任何异议。邓艳红辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉人许菊服饰店的上诉请求，维持原判。三福百货公司辩称：其并非邓艳红的用人单位，也从未与邓艳红建立过事实劳动关系，不应承担劳动法规定的用人单位的各项义务，本案争议与其无关联。湖南华顺公司未到庭参与答辩。武汉华顺公司辩称，与邓艳红无任何劳动关系，未签订任何劳动合同，也无任何事实用工关系。许菊服饰店向一审法院起诉请求：1.不承担邓艳红的经济赔偿金32400元；2.不承担邓艳红的失业保险金13056元；3.不承担邓艳红的加班工资4469元；4.由邓艳红承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月24日，邓艳红入职益阳市朝阳三福百货桃花仑店工作。后许菊服饰店受让了益阳市朝阳三福百货桃花仑店，并于2018年9月18日在工商部门办理了注册登记。许菊服饰店未对益阳市朝阳三福百货桃花仑店的标牌予以更换，邓艳红继续在原工作场所、工作岗位工作。2018年11月13日下午，邓艳红与许菊服饰店店长卜朝霞发生争执。2018年11月16日，许菊服饰店以邓艳红不服从上级领导的指挥调遣为由，向邓艳红发出解除劳动合同通告，决定于2018年11月17日解除与邓艳红的劳动关系。该通告下方的署名为三福百货华中大区，但未加盖印章。另，许菊服饰店与湖南华顺公司签订了《社保代理协议》，由湖南华顺公司为邓艳红等人代办社保参缴事宜。许菊服饰店向邓艳红发放了自2018年9月18日至2018年11月17日的工资共计4893元，工资中含休息日加班工资343元，法定休假节日加班工资1206元。后邓艳红以许菊服饰店、三福百货公司、湖南华顺公司、武汉华顺公司为被申请人，向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决原许菊服饰店违法解除劳动关系经济赔偿金32400元、失业保险金14336元、双休日加班工资101184元、法定节假日加班工资24552元、应休未休年休假加班工资11160元。2019年7月29日，益阳市劳动人事争议仲裁委员会作出益劳人仲字（2019）82号仲裁裁决，裁决许菊服饰店支付邓艳红违法解除劳动关系经济赔偿金32400元、失业保险金13056元、双休日加班工资2979.3元、法定节假日加班工资1489.7元。许菊服饰店不服，提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。许菊服饰店未提交相关的规章制度证明邓艳红的行为属于严重违反用人单位规章制度的行为，故解除与邓艳红的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。许菊服饰店违法解除劳动合同，应当依照上述规定向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者按劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案劳动合同的一方主体虽由益阳市朝阳三福百货桃花仑店变更为益阳市高新许菊服饰店，但邓艳红的工作场所、工作岗位均未发生变化，故对邓艳红要求从2013年3月23日计算工作年限的诉讼主张予以支持。邓艳红的工作年限为5年7个月24天，解除劳动合同前的月平均工资为2446.5元。许菊服饰店应当向邓艳红支付违法解除劳动合同经济赔偿金29358元（2446.5元×6个月×2倍）。《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。2018年9月18日至2018年11月16日，邓艳红休息日加班14天，法定休假节日加班4天，月工资为2446.5元。据此，邓艳红日加班工资为112.48元（按200%计算休息日加班工资为224.96元，按300%计算法定休假节日加班工资为337.44元）。许菊服饰店应支付邓艳红法定休假节日加班工资1349.76元、休息日加班工资3149.44元，共计4499.2元，核减许菊服饰店已向邓艳红支付的加班工资1549元，许菊服饰店应向邓艳红支付休息日加班工资2806.44元、法定休假节日加班工资143.76元。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”故失业人员符合上述条件才可领取失业保险金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现邓艳红未提交证据证明其已符合上述规定，有失业保险待遇损失，故许菊服饰店无需向邓艳红支付失业保险待遇损失。本案证据不能证明三福百货公司、湖南华顺公司、武汉华顺公司与邓艳红存在劳动关系，故上述三公司无需向邓艳红支付经济赔偿金、加班工资等。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认许菊服饰店与邓艳红的劳动关系于2018年11月17日解除；二、许菊服饰店自本判决生效之日起三日内向邓艳红支付违法解除劳动合同的经济赔偿金29358元、休息日加班工资2806.44元、法定休假节日加班工资143.76元，共计32308.2元。三、许菊服饰店无需向邓艳红支付失业保险待遇损失。案件受理费10元，减半收取5元，由许菊服饰店负担4元，邓艳红负担1元。二审中，许菊服饰店提交了益阳市三福百货桃花仑店与邓艳红签订的《劳动合同书》一份，拟证明邓艳红的工作起始时间为2017年10月1日。邓艳红质证称，对该份证据的三性均有异议。双方建立劳动关系的时间应从2013年3月24日开始计算，且上诉人提交的《劳动合同书》上邓艳红的签名与员工手册及告知社保书上的签名均不一致。2013年3月24日其工作的地点名称变更为益阳三福桃花仑中心店、益阳市朝阳三福百货桃花仑店及现在的益阳市高新许菊服饰店，上诉人依据2017年10月1日与其签订的劳动合同推定双方签订的劳动合同时间自2017年10月1日不符合事实。三福百货公司质证称，对该证据无异议。湖南华顺公司未予质证。武汉华顺公司未予质证。本院经审查后认证认为，该份证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。本院二审经审理查明的其它事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷，二审争议的焦点是：1.邓艳红的工作年限如何认定；2.邓艳红的法定节假日及休息日加班工资如何计算。关于邓艳红的工作年限如何认定的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者按劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。本案中，邓艳红于2013年3月24日入职，任门店仓管员，在许菊服饰店受让益阳市三福百货桃花仑店后继续在该店上班，工作岗位、工作场所均未发生变化。许菊服饰店作出的《关于邓艳红解除劳动合同的通告》中，对上述事实予以了证实。一审法院认定邓艳红的工作年限从2013年3月24日起计算正确。许菊服饰店在二审中提供的《劳动合同书》仅能证明2017年10月1日三福百货公司与邓艳红签订了劳动合同，并不能否定邓艳红在此之前入职的事实，故本院对许菊服饰店提出的邓艳红工作年限应从2017年10月1日开始计算的主张不予支持。关于邓艳红加班工资的计算问题。本案中，一审法院核定了2018年9月18日至2018年11月16日期间邓艳红的休息日和法定节假日加班时间，依据许菊服饰店提供的“工资发放登记表”，在核减了已支付的加班工资后，认定许菊服饰店还应支付休息日加班工资2806.44元，法定节假日加班工资143.76元，并无不当，本院予以维持。综上所述，许菊服饰店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。审 判 长 李京伟审 判 员 蒋远军审 判 员 黎 娜二〇二〇年七月三日法官助理 张 怀书 记 员 方赛兰