湖南省益阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘09行终103号 上诉人（原审原告）：周跃球，男，1986年12月5日出生，汉族，住益阳市。 上诉人（原审原告）：卜瑞香，女，1977年6月7日出生，汉族，住益阳市。 两上诉人共同委托代理人：何霞，湖南人和人律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：益阳高新区城市管理和综合执法局。住所地：益阳市。 法定代表人：李新民，该局局长。 委托代理人：陈伟，该局工作人员，代理权限为特别授权。 委托代理人：龚敬，湖南天声律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人周跃球、卜瑞香与上诉人益阳高新区城市管理和综合执法局城市规划管理行政强制及行政赔偿一案，湖南省桃江县人民法院于2020年4月8日作出（2020）湘0922行初48号行政判决。周跃球、卜瑞香、益阳高新区城市管理和综合执法局均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人卜瑞香及其与上诉人周跃球共同的委托代理人何霞，上诉人益阳高新区城市管理和综合执法局的委托代理人陈伟、龚敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定事实：2012年，周跃球、卜瑞香在村集体土地上修建了一个养猪棚，面积612.76平方米，从事生猪养殖，但未办理用地及规划手续。之后由于常益长高铁项目以及禽畜养殖业整顿工作，周伟杰（两上诉人的家庭成员）作为代表与谢林港镇人民政府签订了退养协议书，周跃球、卜瑞香停止了生猪养殖。2019年11月4日，由于常益长高铁项目建设的需要，周跃球、卜瑞香的房屋列入拆除范围，益阳市谢林港镇常益长高铁建设指挥部向周跃球、卜瑞香发出房屋拆迁告知书，告知其在2019年11月8日前自行拆除的给予100元/㎡自拆工资，另外奖励50元/㎡补偿的政策。2019年11月8日，益阳高新区城市管理和综合执法局向周跃球、卜瑞香发出限期拆除预先告知书，以现场张贴拍照方式送达。2019年11月12日，益阳高新区城市管理和综合执法局作出限期拆除决定书，责令周跃球、卜瑞香于2019年11月25日前自行拆除其未经规划审批手续，未获得规划许可，擅自建设的棚屋。该决定书未向周跃球、卜瑞香送达。2019年11月26日，益阳高新区城市管理和综合执法局将周跃球、卜瑞香所建养猪棚予以了强制拆除，拆除后剩余建筑材料留在原地。 原审判决认为：本案的争议焦点为：1、周跃球、卜瑞香所修建的养猪场是合法的建筑还是违法的建筑；2、益阳高新区城市管理和综合执法局于2019年11月26日对周跃球、卜瑞香养猪场强制拆除的行政行为是否合法；3、如果益阳高新区城市管理和综合执法局的行政行为违法，对周跃球、卜瑞香是否造成了经济损失，是否应予赔偿。针对上述争议焦点，具体分述如下：第一，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，周跃球、卜瑞香所建的养猪场位于益阳市城市规划范围内，虽然无须办理用地审批手续，但依照上述法律规定，其应当办理建设工程许可证，而周跃球、卜瑞香未办理相关手续，因此涉案建筑物系违法建筑。周跃球、卜瑞香所称《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号），《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）的规定，与《中华人民共和国城乡规划法》并不冲突，即使是在设施农用地进行建设的行为，也属于《中华人民共和国城乡规划法》的调整范围。周跃球、卜瑞香提出其所建的养猪场系合法建筑的主张，应不予采纳。第二，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条之规定，行政机关作出强制执行决定前，须先作出限期拆除决定书，且应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，益阳高新区城市管理和综合执法局于2019年11月12日作出限期拆除决定书，责令周跃球、卜瑞香自行拆除其违法建筑的养猪场。益阳高新区城市管理和综合执法局在未告知周跃球、卜瑞香享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，未经催告，未制作强制执行决定书，未向周跃球、卜瑞香送达上述文书的情况下，于2019年11月26日将周跃球、卜瑞香所有养猪场予以强制拆除，程序严重违法。故周跃球、卜瑞香提出益阳高新区城市管理和综合执法局强制拆除的行政行为违法的主张，该院依法予以采纳。第三，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的。本案中，周跃球、卜瑞香所建养猪场，因未履行相关审批手续，系违法建筑，依照上述法律的规定，违法建筑本身不属于《中华人民共和国国家赔偿法》保护的合法权益的范畴，但周跃球、卜瑞香所建养猪场的建筑材料系其合法财产，益阳高新区城市管理和综合执法局无权损毁。因益阳高新区城市管理和综合执法局强制拆除的行政行为程序违法，且在强制拆除过程中使用挖机等工具，使得该养猪场的建筑材料已然没有再利用的价值，故益阳高新区城市管理和综合执法局应当对周跃球、卜瑞香被拆除的养猪场的建筑材料成本价值进行适当赔偿。结合被拆除建筑的违法性、强制拆除行政行为的违法性，以及案涉养猪场已被拆除无法评估价值的实际情况，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条之规定，本案可以参照益阳市谢林港镇常益长高铁建设指挥部房屋拆迁告知书中列明的政策确定的拆除基本标准（即100元/㎡），支持赔偿周跃球、卜瑞香所建养猪场建筑材料的直接损失。综上，周跃球、卜瑞香的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（二）项、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款的规定，判决：一、确认益阳高新区城市管理和综合执法局于2019年11月26日作出的行政强制拆除行为违法；二、责令益阳高新区城市管理和综合执法局于判决生效之日起一个月内，按100元/㎡的标准赔偿周跃球、卜瑞香612.76平方米建筑材料的经济损失，共计61276元。三、驳回周跃球、卜瑞香的其他诉讼请求。案件受理费50元，由益阳高新区城市管理和综合执法局负担。 上诉人周跃球、卜瑞香均不服原审判决，共同上诉称：1、一审法院根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定以周跃球、卜瑞香未办理建设工程许可证而认定案涉养猪棚属于违法建筑，混淆了乡村建设用地以及设施农用地建设的概念，属于认定事实不清，适用法律错误。⑴根据《土地管理法》第四条第二款、第三款以及《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发（2010）155号）第一条、第二条第（四）款之规定，周跃球、卜瑞香在荒山上建盖的养猪棚用途是养殖生猪，且是农用地中的荒山，其属于农用地上农业设施建设中的生产设施用地。参照国土资发2010（155号）：“设施农用地按农用地管理。生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产、其性质属于农用地，按农用地管理，不需要办理农用地转用审批手续”和国土资源部制定的《全国土地分类》和《关于养殖占地如何处理的请示》规定:“养殖用地属于农业用地，其上建造养殖用房不属于改变土地用途的行为，占用基本农田以外的耕地从事养殖业不再按照建设用地或者临时用地进行审批。应当充分尊重土地承包人的生产经营自主权，只要不破坏耕地的耕作层，不破坏种植条件，土地承包人可以自主决定将耕地用于养殖业。”可知，周跃球、卜瑞香在荒山上兴建养猪棚饲养生猪的养殖行为并没有改变土地用途，属于生产设施用地，并非建盖住宅，不需要办理农用地转用审批手续和按照建设用地或者临时用地进行审批。⑵从益阳市人民政府以及益阳市高新技术开发区颁发给周跃球、卜瑞香的《林权证》期限为43年可以看出，周跃球、卜瑞香兴建养猪棚的林地荒山在2050年12月31日之前的城市规划就是林地荒山，而根据住房城乡建设部关于印发《乡村建设规划许可实施意见》的通知（建村（2014）21号）第二条之规定，周跃球、卜瑞香在荒山上兴建养猪棚虽在乡村规划区内，但属于设施农业用地上的农业设施建设，周跃球、卜瑞香在农用地上兴建农业设施不需要城乡规划许可。2、周跃球、卜瑞香在荒山上兴建养猪棚，属于农业设施建设，应该适用农用地管理相关政策。周跃球、卜瑞香虽然未完全按照农用地管理政策进行申报和审批，使得养猪棚的用地手续存在瑕疵，但却属于政府未尽告知和监督管理之错，不应该由周跃球、卜瑞香承担不利后果，故应该认定周跃球、卜瑞香的养猪棚为有瑕疵的合法建筑。一审法院以《城乡规划法》认定周跃球、卜瑞香的养猪棚为违章建筑属于认定事实不清和适用法律错误。3、一审法院已经认定益阳高新区城市管理和综合执法局的强拆行为违法，也认定了该局的行为给周跃球、卜瑞香造成了损失，但是却未判决该局承担周跃球、卜瑞香的直接损失赔偿责任是错误的。《宪法》第13条以及《物权法》的相关规定，只要是物，就存在所有权，即使周跃球、卜瑞香的养猪棚被认定为违章建筑，那也只是其建设行为违法，但兴建养猪棚的所有用材用料都是周跃球、卜瑞香花钱购买的私有财产，该私有财产受法律保护，神圣不可侵犯。但是益阳高新区城市管理和综合执法局却违反法律的相关规定，强制拆除周跃球、卜瑞香的农业设施养猪棚，使得其私有财产灭失，根据《国家赔偿法》第36条之规定，即使是违章建筑，益阳高新区城市管理和综合执法局也应该按照正常的程序，将周跃球、卜瑞香的建筑材料以及养猪棚内的相关财物返还，而该局却将所有建筑材料和养殖设施毁于一旦，没有了任何的剩余价值。周跃球、卜瑞香在2012年兴建养猪棚时花费四十多万元，之后的几年更是为了完善相关的养殖设施而不断投入。故该局应该按照《国家赔偿法》的相关规定按照财产的直接损失给付赔偿。上诉请求：1、撤销桃江县人民法院（2020）湘0922行初48号行政判决书第二、三项，并依法改判，认定益阳高新区城市管理和综合执法局实体违法，并赔偿周跃球、卜瑞香损失200万元；2、判决益阳高新区城市管理和综合执法局承担一、二审的诉讼费。 被上诉人益阳高新区城市管理和综合执法局答辩称：1、周跃球、卜瑞香于2012年在集体土地上修建养猪棚虽然不需要办理农用转审批用地手续，但没有经申报与审核程序，属于违法建设。根据《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）第三条第一款的规定，本案周跃球、卜瑞香没有按照本《通知》的规定拟定设施建设方案，与集体经济组织就土地的使用年限、土地交还等使用条件进行协商，并签订用地协议。周跃球、卜瑞香也没有按照本通知的规定持设施建设方案、用地协议向乡镇政府提出用地申请，更谈不上乡政府对被答辩人的用地协议等进行审查，县级政府组织农业部门和国土资源部门对周跃球、卜瑞香的用地进行审核。2、周跃球、卜瑞香在城市规划区内没有取得建设工程规划许可证擅自修建建（构）筑物的行为违法。⑴根据《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）第一条第一项的规定，本案周跃球、卜瑞香修建的养猪棚地址早在2004年被列入了益阳市城市规划区，而不是乡村规划区。2012年，周跃球、卜瑞香建设的建（构）筑物建设的位置不属于农业项目区域内。⑵《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。但《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）规定不需要办理审批指的是设施农业用地按农用地管理不需要办理转用审批，与《中华人民共和国城乡规划法》所规定的建设工程规划许可审批，适用的法律不同，但并不冲突，只要在城市规划区内进行建筑物等工程建设，即使系符合（国土资发〔2010〕155号）规定的设施农用地，同样属于《中华人民共和国城乡规划法》调整范围，仍然需要办理相关建设工程规划报建手续，取得建设工程规划许可证。本案案涉的建筑物位于益阳市城市规划范围内，应当办理建设工程规划许可证，但周跃球、卜瑞香未予办理，属于违法建筑。3、周跃球、卜瑞香修建的养猪棚属于违法建筑，不属于合法财产，没有可保护的合法权益。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，本案周跃球、卜瑞香的案涉建筑物没有合法审批手续，属于违法建筑，益阳高新区城市管理和综合执法局强制拆除案涉建筑物后将全部建筑材料留在原地，且周跃球、卜瑞香没有证据证明违法建筑被拆除存在应当予以行政赔偿的合法权益损失。因此，周跃球、卜瑞香无合法权益遭受损害，其无权请求益阳高新区城市管理和综合执法局赔偿。 上诉人益阳高新区城市管理和综合执法局不服原审判决，上诉称：获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失，本案周跃球、卜瑞香修建的案涉养猪场在益阳市城市规划区内，没有取得《建设工程规划许可证》，无合法审批手续，属于违法建筑，违法建筑不属于合法财产，没有可保护的合法权益。因此，益阳高新区城市管理和综合执法局拆除周跃球、卜瑞香的养猪场并没有侵害其合法权益。一审法院认定该局应对被拆除的养猪场的建筑材料成本价值进行适当赔偿错误。上诉请求：1、撤销湖南省桃江县人民法院2020年4月8日（2020）湘0922行初48号行政判决第二项，改判益阳高新区城市管理和综合执法局不承担赔偿责任；2、判令周跃球、卜瑞香承担一、二审诉讼费用。 被上诉人周跃球、卜瑞香共同答辩称：以周跃球、卜瑞香的上诉状中的第一点和第三点意见作为答辩意见。 二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。 本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为：应怎样看待周跃球、卜瑞香修建养猪棚的行为及其成果（养猪棚）的特征；益阳高新区城市管理和综合执法局对案涉养猪棚实施的强拆行为是否合法，是否应当对周跃球、卜瑞香承担赔偿责任；原审判决认定的赔偿金额是否适当。 首先，应当确认周跃球、卜瑞香于2012年在集体土地上修建案涉养猪棚的行为，属于占用农用地建造农业生产设施的行为，该行为既是占地行为，又是建设行为，其行为成果（养猪棚）既是生产设施，又是一种建（构）筑物（无论临时性或永久性），并且该行为发生在城市规划区内。因此，虽然根据国土资源部和农业部的相关文件规定，其占地行为“不需要办理农用地转用审批手续”，但其建设行为应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条和《湖南省实施办法》第三十一条第一款之规定，办理规划审批手续。同时，根据国土资源部、农业部的国土资发（2007）220号和（2014）127号文件规定，修建规模化畜禽养殖设施和永久性建（构）筑物，必须依法办理规划建设审批手续或备案手续；生产结束后，经营者应按要求进行土地复垦，占用耕地的应复垦为耕地。在本案益阳高新区城市管理和综合执法局强制拆除案涉养猪棚之前，周跃球、卜瑞香与谢林港镇人民政府签订了退养协议书。由此应当认定周跃球、卜瑞香的生产（养殖生猪）已经结束，其应当自行拆除案涉养猪棚，恢复土地原有用途。由上可见，无论从未依法办理规划审批手续的角度来看，或是从生产已经结束的角度来看，应当认定案涉养猪棚应当拆除；在周跃球、卜瑞香不依法自行拆除的情况下，益阳高新区城市管理和综合执法局有权依法强制拆除。周跃球、卜瑞香主张案涉“养猪棚并非违章建筑”，而是“有瑕疵的合法建筑”，益阳高新区城市管理和综合执法局无权按违章建筑强制拆除的上诉理由不能成立，本院不予采信。 其次，应当明确的是，益阳高新区城市管理和综合执法局虽然有权强制拆除案涉养猪棚，但必须依照法定程序拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六、第三十七条和第四十四条之规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，益阳高新区城市管理和综合执法局在强制拆除前未履行对当事人的催告义务，未告知当事人应享有的救济权利，也没有制作并送达强制执行决定书，在行政相对人申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限尚未届满的情况下，迳行使用挖机对案涉养猪棚实施强制拆除，其行为严重违反法定程序；并且使用挖机强制执行，难免对案涉养猪棚中可再利用的建筑材料造成不必要的损害，应依法承担赔偿责任。因此，原审判决确认益阳高新区城市管理和综合执法局于2019年11月26日实施的强制拆除涉案养猪棚的行政行为违法，并判令其依法承担赔偿责任并无不当；益阳高新区城市管理和综合执法局的上诉理由不能成立。 再次，还应当明确是，由于案涉养猪棚并非合法建筑和属于应当由周跃球、卜瑞香自行拆除的生产设施，因此，益阳高新区城市管理和综合执法局的违法强制执行行为对案涉养猪棚造成的损害只能是对可再利用的建筑材料的损害，其赔偿的范围应限于对被损坏的可再利用的建筑材料的残值。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。但是，周跃球、卜瑞香在诉讼中并未提供确凿证据证明其因益阳高新区城市管理和综合执法局的违法强制拆除行为损坏案涉养猪棚中可再利用的建筑材料的具体数量和残值金额。况且，根据《益阳市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》的相关规定，即使是由当事人自行拆除的合法“棚屋”，其补偿标准每平方米也只有120元。而原审判决按每平方米100元的标准计算赔偿额，这已充分照顾了周跃球、卜瑞香的利益。因此，原审判决综合本案实际情况作出的赔偿金额认定并无不当，周跃球、卜瑞香对赔偿金额不服的上诉理由不能成立。 综上，周跃球、卜瑞香、益阳高新区城市管理和综合执法局的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均应不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律和处理并无不当，对该判决应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人周跃球、卜瑞香共同负担50元，上诉人益阳高新区城市管理和综合执法局负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 付 星 审判员 刘文煜 审判员 傅爱军 二〇二〇年七月二十七日 书记员 宋静娴