江西省余干县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1127刑初217号公诉机关江西省余干县人民检察院。被告人李品新，男，1984年11月11日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江西省上饶市余干县，住黄金××雷机关宿舍。因摆放赌博机，2020年2月4日被余干县公安局决定行政拘留十五日，并处罚款五百元。因涉嫌开设赌场罪，于2020年2月18日由行政拘留转为刑事拘留，同年3月20日经余干县人民检察院批准逮捕，当日被余干县公安局执行逮捕。现羁押在余干县看守所。辩护人胡升生，余干县法律援助中心律师。江西省余干县人民检察院以余检一部刑诉（2020）169号起诉书指控被告人李品新犯开设赌场罪，于2020年6月8日向本院提起公诉。本院受案审查后，依法组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭审理了本案。余干县人民检察院指派检察员陈明文出庭支持公诉，被告人李品新及其辩护人胡升生到庭参加诉讼。本案因为新型冠状病毒肺炎疫情的影响于2020年6月9日中止审理，2020年7月8日因本案符合采取远程视频开庭条件而恢复审理。现已审理终结。江西省余干县人民检察院指控：2019年农历年底，戴某1、邹某（均另案处理）合伙将一台“打鱼机”（上分无硬币斗）和两台“老虎机”，张某1（另案处理）将一台“打鱼机”（上分有硬币斗）和三台“老虎机”，张某2（另案处理）将一台“老虎机”放置在被告人李品新的杂货店内供他人赌博，并且均与李品新约定了赌博机的收入按五五分成，“老虎机”内的本钱由放置人提供，“打鱼机”换钱上分由李品新负责。2019年农历年底，村民李某1、李某2及村里的部分小孩在李品新的杂货店内玩赌博机，李品新为赌博人员提供换币、上分下分及退币等服务。2020年春节后，因受“新冠肺炎”疫情影响，五雷村封村，李品新的杂货商店被迫暂停营业，但店内的赌博机并未移走，直到2020年2月3日下午，余干县公安局黄金埠派出所根据群众举报组织警力到李品新的杂货店内检查，发现其杂货店后面房间内摆放有两台“打鱼机”及六台“老虎机”。民警随即将该八台机器予以查扣，并在六台“老虎机”中收缴硬币4700元。2020年2月4日，经余干县公安局治安警察大队对扣押的两台“打鱼机”及六台“老虎机”鉴定，确认上述查扣的八台机器均具有赌博功能的游戏机，扣除不能使用的机器，折合十六台赌博机。认定上述事实的证据如下：1.常住人口信息、扣押物品清单、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单等书证；2.证人戴某1、邹某、张某1等人的证言；3.被告人李品新的供述和辩解；4.鉴定意见；5.检查、辨认笔录；6.视听资料。公诉机关认为，被告人李品新伙同他人，以盈利为目的，开设场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法惩处。被告人李品新对公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名没有异议，对指控其容留未成年人赌博进行了辩解，其除了让自家小孩玩赌博机之外，没有容留其他未成年人赌博。并请求法庭对其从轻处罚。李品新的辩护人胡升生提出的辩护意见是：（1）余干县公安局治安大队出具的余公治认字【2020】第2号《具有赌博功能的电子游戏设备认定书》无效，余干县公安局治安大队不具备出具《认定书》的主体资格；公诉机关认定被告构成开设赌场罪，证据不足。（2）即使被告人李品新构成犯罪，认定李品新容留未成年人赌博证据不足。（3）被告人具有坦白情节、认罪态度较好；（4）被告人开设赌场时间较短，赌资数额较小；（5）建议法庭对李品新判处六个月有期徒刑、拘役或者管制。经审理查明：2019年农历年底，戴某1、邹某（均另案处理）合伙将一台“打鱼机”（上分无硬币斗）和两台“老虎机”、张某1（另案处理）将一台“打鱼机”（上分有硬币斗）和三台“老虎机”、张某2（另案处理）将一台“老虎机”放置在被告人李品新的杂货店内供他人赌博，并且均与李品新约定了赌博机的收入按五五分成；“老虎机”内的本钱由“老虎机”放置人提供，“打鱼机”换钱上分由李品新负责。2019年农历年底，村民李某1、李某2等人在李品新的杂货店内玩赌博机，李品新为赌博人员提供换币、上分下分及退币等服务。2020年春节后，因受“新冠肺炎”疫情影响，五雷村封村，李品新的杂货商店被迫暂停营业，但店内的赌博机并未移走。直到2020年2月3日下午，余干县公安局黄金埠派出所根据群众举报组织警力到李品新的杂货店内检查，发现其杂货店后面房间内摆放有两台“打鱼机”及六台“老虎机”。民警随即将该八台机器予以查扣，并在六台“老虎机”中收缴供赌博用的硬币4700元。2020年2月4日，经余干县公安局治安警察大队对扣押的两台“打鱼机”（具有六个机位）和六台“老虎机”鉴定，确认上述查扣的机器均具有赌博功能的游戏机，扣除不能使用的两台“老虎机”，折合赌博机十六台。上述事实有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：（一）犯罪嫌疑人李品新的供述与辩解2020年2月18日15时供述，我是去年（2019年）年底到今年2月初让别人在我家的小店内放置了两台打鱼机六台老虎机供他人赌博。还没有分过钱，之前你们公安机关从老虎机中查获有4700元硬币。邹某、戴某1、杨埠杨姓男子、陈黄兴等人放得。两台老虎机、一台打鱼机（上分无硬币斗的）是邹小样和戴某1两人合伙放的，三台老虎机、一台打鱼机（下面有硬币斗的）是杨埠杨姓男子放的，还有一台老虎机是陈黄兴放得。是按照五五分，放赌博机的人得50%，我得50%。一般是年前的十来天就放过来，等过完正月就收钱。我一年大概分到三四千元钱，今年是没有分钱。2020年4月30日供述，没有小孩玩过赌博机，我不会让小孩玩赌博机，更不会给他们换硬币，玩的人都是成年人。在我店里玩耍的小孩很少，我店里的人一般都是到我店里买东西的成年人以及在店内打麻将的成年人。我记得在2017年左右买过一个百来块钱的监控装在前面卖货的店内，2019年国庆节左右坏掉了也一直没有去修，放赌博机的后面没有装过监控。2020年6月15日供述，我被抓获时我店里摆放了两台钓鱼机和六台老虎机，但是老虎机有两台是无法开机的。其中一台钓鱼机和三台老虎机是杨埠佬放的，另一台钓鱼机和两台老虎机是戴某1和邹某摆放的。杨埠佬是农历二〇一九年十二月二十四五左右，他先是放了三台老虎机，后来在农历二〇一九年十二月二十九又放了一台钓鱼机来；戴某1和邹某大概是农历二〇一九年十二月二十四五的样子摆放在我店里的，具体时间我都记不到了。这些赌博机摆放在我店里营业了一个多礼拜，后来因为疫情在农历二〇二〇年正月初三左右我家的店就关掉了，这些赌博机就也都没有开了。但是杨埠佬放过来的钓鱼机是二〇一九年农历十二月二十九日放过来的，他的钓鱼机没有放两三天就关掉了。我的店里的钓鱼机上分都是我负责，我是不会给我村里的小孩子上分玩钓鱼机的，老虎机我也不会给他们换硬币玩。但是因为老虎机是投币就可以玩，我家放的老虎机和钓鱼机又是在店后面，有没有小孩子自己带硬币去玩我不清楚。另外我自己的小孩偶尔会到我店里的柜台自己拿钱玩老虎机。我的儿子李延忠和女儿李越然都会去玩。我店里的老虎机是2018年底摆放的，摆放老虎机的人与我的结算方式就是用现金或者到我店里买烟抵账。（二）证人证言1、证人戴某1证言2020年2月27日证实，我是因为和别人合伙放了赌博机来投案的。放赌博机的时间是农历二〇一九年十二月二十九日下午放到黄金××镇××村楼岗一个喊“矮子”的店里，他姓李，真名我不知道。我和邹某一起放的。因为邹某是做麻将机生意的人，他可能认识“矮子”，他和我提议放几台赌博机到“矮子”店里去过年赚点钱。我们总共放了一台上分的打鱼机（下无硬币盒）、两台老虎机。当时我们放过去的时候是谈好五五分，“矮子”自己得五成，我和邹某两个人得五成。还没有分过钱。我们总共是放了400元硬币进两台老虎机，一台是200元，这些钱我们到现在也都没有取出来。2、证人邹某证言2020年2月27日证实，我是因为和戴某1合伙放了赌博机，因此我来投案自首的。时间是去年（2019年）农历二十九日，具体什么时间记不到了，我们是放到黄金××镇五雷村××组李品新的店里。我和戴某1一起。因为我是做麻将机生意的，去年我到过他店里卖麻将机，我看到他店里有老虎机还有人在玩，我就和李品新说我也想放几台老虎机到他店里去玩，他就同意了。随后我就找到我老表戴某1，和他商量一起放了几台赌博机。我们总共放了一台上分的打鱼机（下无硬币盒）、两台老虎机。当时我们放过去的时候和李品新说好是他得一半我们得一半，赌博机里的本是我们的。因为受新冠肺炎的影响，五雷村封村了，我们也不能出去，因此我们就一直没有去那算账，也就没有分钱。我们一台老虎机放了200元钱，总共两台老虎机放了400元钱本。3、证人张某1的证言2020年4月10日证实，因为我摆放了赌博机在别人店里，你们公安机关通知我来投案，我就来了。我记得应该是在农历二〇一九年十二月二十九日放到黄金××镇××岗村一个路边姓李人家的小店里。我放了一台钓鱼机，钓鱼机是一台下有硬币斗的，但是硬币斗坏了，因此也是做上分的机器用。三台老虎机，其中有一台老虎机是坏的。2019年年底的时候我路过楼岗时看到他家的店，还看到他店里有老虎机。我就说想放几台老虎机到他店里，他同意了我就搬了三台老虎机到他店里。后来到12月29日我又放了一台钓鱼机到他店里，当时发现有一台老虎机是坏的，但是因为快过年急着赶回去就没有搬。李姓老板说别人放在他店里的赌博机都是四六分，他得六，放机子的人得四。因此我放的机子也是一样算法，我就同意了。没有分过钱，后来疫情影响我还叫他不要开了，本来我想搬回家来，但是他村里封村了，我进不去就没有搬。当时我记得是一台老虎机里放了100元钱，总共在两台老虎里放了钱，有一台坏的就没有放钱。4、证人张某2的证言2020年4月28日证实，2019年12月份在黄金埠镇五雷禅林李品新家里商店内。我摆放了一台老虎机。没有和李品新商量，因为李品新家还有别人放老虎机，都是一样分红。没有，一次都没有分红。5、证人李某1的证言2020年7月2日证实，2019年底我在李品新家玩过老虎机，我在他家店里买了香烟找了零钱（硬币），我就会拿去玩老虎机。我看见李品新店里好像有四五台老虎机、两台钓鱼机。我看见过李某2在那里玩过老虎机，其他人我没有注意，因为我也只是买烟有几块零钱多才回去玩，玩完就走，没有关注其他人的事。我去李品新家店里买烟时，他店里人很多，有大人也有小孩。我到后面玩老虎机时，也有小孩会在那里看，甚至有小孩会拍我玩的机子按钮，也有小孩会拍旁边机子的按钮。但是我知道投了硬币的机子上面有显示分数，我看到的有小孩在乱拍的其他机子是没有显示分数的。我也看见过小孩子在打鱼机旁边玩，他们有没有玩打鱼机我不知道，我自己不会玩打鱼机，对打鱼机功能不熟。2020年2月14日我接受公安干警询问时，说过李品新店里玩赌博机的人是小孩子居多。我的意思是有小孩子在李品新放赌博机的房间玩，但是他们玩老虎机或打鱼机我没有看见。我与李品新是一个村居住的村民，没有亲属关系，平时也没有吵过架，与他家关系一般。我看见小孩在李品新放赌博机的房间里玩，但是我不认识是谁家的小孩。我常年在外打工只要过年才回家，而且我已经40多岁，所以不认识是谁家的小孩。6、证人李某2的证言2020年7月3日证实，我2019年底在李品新店后面玩过老虎机。我看见李品新家店里后面房间里摆放了四五台老虎机，还有打鱼机。我一般就是到李品新店里买了东西找我的零钱，剩下的几块钱就会拿去玩一下老虎机，我平时就在外面打工，年底才回来，因此玩得次数不多。我每次到李品新店里后面玩老虎机时，我都看见他家小店及后面放赌博机的房间有很多人在，有大人也有小孩，我看见有小孩围着老虎机玩，也有小孩用手在上面拍打按键，但是我没有看见小孩子投币进老虎机或者从老虎机中退币。有没有小孩子玩钓鱼机，我没有看见，我没有注意那边的事。在李品新放赌博机房间玩的小孩是谁家的，我不认识。因为我平时不在家里。2020年2月14日我接受询问时，说过有李国武及小孩子在李品新店中玩过老虎机。我当时的意思是我看见有小孩子在李品新店后面放老虎机的房间里玩，有些围着老虎机看或者在机器上拍，但是我没有看到有小孩子投币或者从老虎机中退币。我和李品新家没有亲戚关系，也没有吵过架，就是一个村的村民。我是一个共产党员，我所说的都是实话。7、证人李某3的证言2020年4月15日证实，我儿子李品新的店开在余干县黄金××镇五雷村××组。我后来知道，我知道后就叫我儿子李品新赶紧叫放机子的人搬走，摆放的太多了。8、证人戴某2的证言2020年5月2日证实，我与李品新是夫妻。我记得是2019年底摆放了老虎机。去年年底放过来的时候开了一下，后来过完年就关掉了。没有，我们是不会让小孩子玩的。（三）书证1、人口信息全项查询证实，被告人李品新，男，1984年11月11日出生，居民身份证号码3623011984××××××××,汉族，中专文化，无业，户籍所在地江西省上饶市余干县，住黄金××雷机关宿舍。经查，未发现李品新有违法犯罪记录。2、受案登记表、立案决定书证实，2020年2月3日，黄金埠派出所接匿名举报称在余干县黄金××镇五雷村××组李品新家有多台老虎机钓鱼机，经查李品新店内摆放有两台钓鱼机、六台老虎机。后经鉴定，其中两台钓鱼机、四台老虎机为赌博机，拟受理刑事案件办理。余干县公安局于2020年2月18日决定对李品新开设赌场案，立案侦查。3、到案情况说明证实，2020年2月3日下午，余干县公安局黄金埠派出所接到匿名举报称在辖区五雷村楼岗组李品新家所开的店里有多台赌博机。接报后黄金埠派出所即安排警力前往该地点查处，在李品新家小店后面发现有六台老虎机及两台打鱼机，民警在现场检查完毕后将店主李品新传唤到黄金埠派出所接受调查。4、辨认笔录证实，2020年2月3日被告人李品新在余干县公安局黄金埠派出所辨认出在其店里放老虎机和钓鱼机的邹某、戴某1以及杨埠杨姓男子（张某1）；2020年2月27日戴某1在余干县公安局办案中心辨认出被告人李品新。5、认定书、检查测试照片证实，2020年2月4日余干县公安局治安警察大队作出余公治认字【2020】第2号认定书，认定李品新店中摆放的二台捕鱼机、六台老虎机均属于具有赌博功能的游戏机，扣除不能使用的，共计十六台。以及2020年2月3日余干县公安局治安大队扣押赌博机时现场检查测试的情况。6、行政处罚决定书、告知笔录以及行政拘留执行回执、解除拘留证明书证实，2020年2月4日余干县公安局因摆放赌博机对被告人李品新作出行政处罚，决定行政拘留十五日并处罚款伍佰元。并已告知被告人李品新。2020年2月4日被告人李品新送余干县拘留所执行拘留十五天（2020年2月4日至2020年2月19日止）；2020年2月18日被告人李品新被解除行政拘留，转为刑事拘留。7、检查笔录、扣押决定书、收缴物品清单、扣押物品照片证实，2020年2月3日余干县公安局侦查人员到余干县黄金××镇五雷村××组李品新家小店进行检查，现场扣押对2台钓鱼机和6台老虎机。2月4日余干县公安局对被告人李品新持有的4700元赌资予以收缴。8、收某证实，2020年2月20日余干县公安局收缴李品新用于赌博的4700元，并出具了治安没收款票据。（四）电子数据证实，被告人李品新扣押的赌博机现场检测鉴定的情况。针对控辩双方争议的主要问题，依据事实、证据和法律，本院综合评判如下：一、关于查获的赌博机是否属于难以确定的问题。1、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2014】17号）第一条规定：设置有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2014】17号）第六条规定：对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。2、经查，涉案的四台老虎机和两台打鱼机均具有上分、退分以及退币功能，被告人李品新以及证人李某1、李某2等均知道李品新家店里摆放的就是赌博机，其赌博功能显而易见。为此，涉案的赌博机不属于《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2014】17号）第六条规定的“对于是否属于赌博机难以确定的”范围，不需要委托地市级以上公安机关出具检验报告，办案机关可以自行认定。二、关于李品新容留未成年人赌博事实的认定问题。1、证实李品新容留未成年人赌博的证据有：（1）李某12020年2月14日的证言，我在我村里李品新的店里玩了老虎机用于赌博，所以来投案。差不多是在去年（2019年）年底快过年的时候。老虎机是直接投硬币的，一个硬币10分，投了硬币后你就在上面押你想要的花色，接着那个机器上光标就转，如果转到了你押的花色，你的分数就可以翻倍，最多翻六倍，根据你的分数再可以退钱。在李品新的店里玩赌博机的小孩子居多，我不认识.李某12020年7月2日的证言做了解释，否认小孩子玩赌博机赌博。（2）李某22020年2月14日的证言，我在我村里李品新的店里玩了老虎机用于赌博，所以来投案。是在去年（2019年）年底的样子。好像李国武也玩过，其他人我不知道，小孩子玩的多，七八岁十来岁的小孩玩的多。李某22020年7月3日的证言做了解释，否认小孩子玩赌博机赌博。（3）李品新2020年6月15日供述，我的店里的钓鱼机上分都是我负责，我是不会给我村里的小孩子上分玩钓鱼机的，老虎机我也不会给他们换硬币玩。但是因为老虎机是投币就可以玩，我家放的老虎机和钓鱼机又是在店后面，有没有小孩子自己带硬币去玩我不清楚。另外我自己的小孩偶尔会到我店里的柜台自己拿钱玩老虎机。我的儿子李延忠和女儿李越然都会去玩。与李品新的当庭供述能够互相印证。2、对证实容留未成年人赌博的证据分析：（1）关于李某1、李某22020年2月14日的证言。该两份证人证言系立案侦查前（2020年2月18日立案侦查）办案干警根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定进行调查取证，形成的询问笔录。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十五条第二款规定：“根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程由收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”属于行政机关收集的证据材料。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十五条第一款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”由此可见证人李某1、李某22020年2月14日的证言不具备刑事诉讼证据资格，不得作为刑事诉讼的证据使用。（2）关于李品新的供述。李品新2020年6月15日的供述以及当庭供述均证实，另外我自己的小孩偶尔会到我店里的柜台自己拿钱玩老虎机。我的儿子李延忠和女儿李越然都会去玩。综合分析全案证据，可以认定被告人李品新容留了未成年儿子李延忠和未成年女儿李越然使用硬币玩老虎机赌博。3、偶尔容留未成年子女在自己家里摆放的赌博机上进行赌博，不属于开设赌场罪中的“容留未成年人赌博”的情形。理由是被告人主观方面只是为了消遣、娱乐，不具有获取钱财的营利目的。为此，被告人李品新偶尔容留未成年子女玩老虎机的行为，不宜认定为具有开设赌场罪中的“容留未成年人赌博”的情形，不属于情节严重。本院认为，被告人李品新以营利为目的，伙同他人摆放两台打鱼机、六台老虎机（其中两台不能使用），供他人赌博，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人李品新犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；公诉机关指控被告人李品新犯开设赌场罪，情节严重，与事实和法律不符，本院不予支持。被告人李品新在新冠肺炎疫情期间开设赌场，妨害了疫情的防控，可酌情从重处罚；被告人李品新开设赌场时间较短，获利较少，其主观恶性和社会危害性较小，庭审中认罪态度和悔罪表现较好，均可酌情从轻处罚。根据被告人李品新的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》第一条、第二条第三款、第六条之规定，判决如下：一、被告人李品新犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元（罚金于判决生效日上缴）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2020年2月4日至2020年2月18日行政拘留日期应当折抵刑期，即自2020年2月4日起至2020年10月3日止。）二、扣押的4700元赌资予以追缴，扣押的赌博机予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何少良人民陪审员  朱英女人民陪审员  黄凤英二〇二〇年七月八日书 记 员  邹荣芳