陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                        (2018)陕01民终10639号上诉人（原审原告）：张学毅，男，1968年8月10日出生，汉族，住河北省石家庄市。委托诉讼代理人：张胜永，河北正岩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长安国际信托股份有限公司。住所地：西安市高新区、24层。法定代表人：高成程，该公司董事长。委托诉讼代理人：栗健，北京天达共和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵翔，男，1986年7月30日出生，汉族，系该公司员工，住西安市碑林区。上诉人张学毅因与被上诉人长安国际信托股份有限公司（以下简称长安信托）营业信托纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初7365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张学毅及其委托诉讼代理人张胜永，被上诉人长安信托之委托诉讼代理人赵翔与栗健出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张学毅上诉请求：1、撤销一审判决，并改判支持张学毅一审的全部诉讼请求。2、判令一、二审诉讼费用全部由长安信托承担。事实及理由：一、张学毅对一审判决认定的部分事实没有异议，但对一审判决认为本案信托计划已经成立的错误观点不予认同。本案信托计划按照《信托合同》的相关约定并没有成立，《信托合同》没有生效。1、一审判决认定双方签订的《信托合同》等一系列信托文件合法有效，那么，《信托合同》第十七条（一）第2项中的（5) 、(6) 、（7) 中的对承诺函进行强制执行公证的约定条款也必然合法有效，对于合法有效的合同以及合同条款的约定，双方都应当依约去履行。长安信托在得知承诺函不能办理强制执行公证的情况下，其完全可以让山西楼俊矿业集团有限公司（以下简称楼俊集团）等重新出具能够办理强制执行公证的承诺函，或者将信托合同中有关承诺函办理完毕强制执行公证手续作为信托计划成立的必备条件的约定条款去除或变更，但长安信托却置投资人的利益于不顾，没有采取任何行动来规避风险，仍将明知不可能实现的条件作为信托计划成立的必备条件。故承诺函本身不能办理强制执行公证完全是因长安信托自身的原因和过程造成的。2. 一审判决对张学毅签约时知晓承诺函不能办理具有强制执行效力公证债权文书的事实认定是错误的。3. 根据《信托合同》第十七条（一）第2项的约定，信托计划在包括第（5) (6)(7)即对承诺函办理完毕赋予强制执行效力的债权文书公证手续等条件均获得满足时，信托计划才宣布成立。长安信托违反合同约定，宣布信托计划成立的行为是无效的。4. 根据《信托合同》第二十一条（五）的约定，由于《信托合同》中的信托计划成立的条件没有均获得满足，信托计划不能成立，《信托合同》未生效。5. 至于长安信托公告信托计划成立后，张学毅并未提出任何异议，且正常领取了长安信托的信托收益分配款等事实并不能证明《信托合同》中的信托计划的成立条件均获得满足，更不能证明信托计划已经合法、合约的成立。二、对《信托合同》有争议的条款应当作出对长安信托不利的解释。《信托合同》是长安信托单方提供的格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第39条的规定，长安信托在明知承诺函不能办理强制执行公证手续的情况下，应当对承诺函不能办理强制执行公证向张学毅进行说明，但长安信托并没有向张学毅进行说明。《信托合同》第十五条（一）风险揭示9、采矿权抵押及实现风险，并没有对承诺函不能办理强制执行公证进行说明的内容。根据《中华人民共和国合同法》第41条的规定，本案中对双方诉争的《信托合同》第十七条（一）第2项约定的承诺函能否办理强制执行公证手续，是否为信托计划成立的条件，应当作出不利于提供格式条款一方即长安信托一方的解释。也就是说应当作出信托计划因合同约定的成立条件不能均获得满足而不能成立的解释。三、在信托计划成立条件未获满足，信托计划不成立的情形下，长安信托应当返还张学毅已交付的款项的法律以及合同依据为：中国银行业监督管理委员会《信托公司集合资金信托计划管理办法》 第十七条：“信托计划推介期限届满，未能满足信托文件约定的成立条件的，信托公司应当在推介期限届满后三十日内返还委托人已缴付的款项，并加计银行同期存款利息。”的规定，以及《信托合同》第十七条（一）第5项的约定，长安信托应当返还张学毅已交付的款项并加付利息。 长安信托辩称：一审判决认定事实、适用法律正确，张学毅的上诉请求不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。1、本案涉及到的承诺函均属于无法办理强制执行公证的事项，有关此节认定，有充分的法律依据，包括公证程序规则及最高人民法院和司法部联合发布的相关司法解释。从承诺函内容上也可看出，其系单方作出的不具有合同法律特征的承诺。因此，无法办理强制执行公证。2、在签约时，各方均应当知晓本案所涉承诺函不能办理强制执行公证。这一方面是基于承诺函自身的内容，另一方面在本案所涉信托计划的第一期中已经将承诺函作为备查文件。虽然后续两期未将承诺函列入备查文件清单，但涉及到具体交易的信托文件，包括《股权收益权转让及回购协议》系后续两期备查文件，其内容张学毅应当充分知晓。在其中与信托计划成立相关联的资金发放条件中，对涉及到承诺函的部分进行了明确的表示，并不包括办理强制执行公证。这一事实在一审中也已经充分查明，张学毅并无异议。相关法律和司法解释系公开的文件，张学毅不能以其对相关规定的不了解作为其否认承诺函不能办理强制执行公证的理由。因此，一审法院有关在签约时各方均知晓承诺函不能办理强制执行公证的认定不存在错误，也没有加重张学毅的责任。3、长安信托在信托文件中，以明显的方式对信托计划可能出现的风险进行了提示，不存在任何隐瞒的情形。张学毅有关利用格式条款进行欺诈行为的主张毫无事实依据。4、依照《中华人民共和国信托法》的规定以书面方式订立信托合同，信托即成立。本案各方在签署相关信托文件后，张学毅交付了认购资金，在长安信托依照信托文件的约定先后宣布三期信托计划成立后，均按照信托文件的约定发放了成立前的银行存款利息及第一期的信托利益。对于长安信托以公告方式宣布信托计划成立，以及发放信托利益的行为，张学毅等均无异议，并且长安信托依照信托文件规定进行了信息披露，其方式包括发布成立公告及季度管理报告和临时信息披露报告，在整个信托计划存续期间直至目前。因此，张学毅有关隐瞒实际情况、反复欺骗的主张与事实不符。5、本案属于在一定区域内的金融热点事件，但起源是楼俊集团的债务危机，是因煤炭市场整体行情下滑所引发的，与长安信托对于信托计划的管理并无法律上的直接关系。目前，本案所涉信托计划仍在存续期，长安信托正在采取一切可能的方式向债务人及保证人进行追偿。但这与张学毅主张长安信托负有返还资金等责任，纯属不同的法律关系。依照信托法律规定，张学毅作为投资人应当自行承担因其投资行为产生的风险。张学毅向一审法院起诉请求：1、长安信托向张学毅返还人民币400万元；2、长安信托向张学毅支付自2013年3月28日起至2017年5月11日的利息损失855241元及2017年5月12日起至实际还款之日按银行同期贷款利率4.35%计算的利息。3、长安信托承担全部诉讼费。 一审法院经审理查明，2012年9月29日，长安信托（受让方）与楼俊集团的自然人股东郭某某（转让方及回购方）签署《股权收益权转让及回购协议》，协议主要内容为：长安信托拟设立煤炭资源产业投资基金3号集合资金信托计划，并以该信托计划项下资金受让郭某某所持有的楼俊集团30%股权的收益权。转让总价款暂定为信托计划总募集资金(不超过120000万元)的30%/65%，约为55385万元，实际转让价款以信托计划实际募集的资金数额为准。若信托计划不成立,则合同自动解除，合同各方互不承担赔偿责任。协议第4.1条约定：长安信托在满足如下条件时，方才向郭某某支付转让价款：1、信托计划已经成立，且信托计划募集的资金总额不少于人民币4亿元；2、本合同已经有效签署并已经办理完毕强制执行公证手续；3、楼俊集团及下属三家煤矿已向长安信托出具了长安信托认可的承诺函；4、长安信托与郭某某、山西泰某某投资有限公司（以下简称泰某某投资）的《股权质押合同》均已经有效签署并已根据《股权质押合同》的规定办理完毕质押登记和强制执行公证手续；5、长安信托与山西汇丰兴业焦煤集团有限公司、山西离柳焦煤集团有限公司、山西中阳钢铁有限公司及邢利斌、李某某夫妇的《保证合同》均已有效签署，并办理完毕强制执行公证手续；6、泰某某投资向长安信托出具承诺函，承诺当其另外持有的楼俊集团35%已出质股权，在解除质押后质押给长安信托；7、山西联盛能源投资有限公司（以下简称联盛能源投资）向长安信托出具承诺函，承诺在郭某某未能及时完全履行回购义务时，由其代为履行回购义务。协议还约定了其他内容。同日，长安信托（受让方）与楼俊集团法人股东泰某某投资（转让方）、联盛能源投资（回购方）签订了同类型的《股权收益权转让及回购协议》。长安信托以信托计划募集的资金约64615万元受让泰某某投资持有的楼俊集团35%股权的收益权，回购义务方为联盛能源投资。其余主要内容与前述长安信托同郭某某签署的《股权收益权转让及回购协议》相同。同日，郭某某（出质人）、泰某某投资（出质人）分别与长安信托（质权人）签署《股权质押合同》，将前述《股权收益权转让及回购协议》中楼俊集团65%的股权出质给长安信托，后办理了股权质押登记。山西汇丰兴业焦煤集团有限公司、山西离柳焦煤集团有限公司、山西中阳钢铁有限公司、邢利斌和李某某夫妇，分别与长安信托签署《保证合同》，就前述两份《股权收益权转让及回购协议》为债务人提供不可撤销连带责任保证。2012年10月8日，上述合同当事人向西安市公证处申请赋予前述《股权收益权转让及回购协议》（两份）、《股权质押合同》（两份）、《保证合同》（四份）强制执行效力。西安市公证处出具了(2012)西证经字第9694号《公证书》,赋予上述合同强制执行效力。同日,楼俊集团向长安信托出具了承诺函,承诺同意将下属三矿采矿权抵押给长安信托；泰某某投资向长安信托出具承诺函，承诺在其持有的楼俊集团35%已出质股权解除质押后，质押给长安信托；联盛能源投资向长安信托出具承诺函,承诺在郭某某未履行回购义务时,代为履行回购义务；山西楼俊集团担炭沟煤业有限公司向长安信托出具承诺函,承诺在其名下采矿权达到抵押条件时立即抵押给长安信托，为长安信托设定第一顺位抵押权；山西楼俊集团赵家庄煤业有限公司向长安信托出具承诺函,承诺在其名下采矿权达到抵押条件时立即抵押给长安信托，为长安信托设定第一顺位抵押权；山西楼俊集团泰业煤业有限公司向长安信托出具承诺函,承诺在其名下采矿权达到抵押条件时立即抵押给长安信托，为长安信托设定第一顺位抵押权。2012年10月12日，西安市公证处公证证明上述共计6份承诺函上的相应印鉴属实，并分别出具了6份《公证书》。2012年11月9日,长安信托与光大银行太原分行签署了《长安信托・煤炭资源产业投资基金3号集合资金信托计划保管协议》,委托光大银行太原分行作为信托计划的账户保管人,保管信托资金。同日,长安信托与楼俊集团、光大银行太原分行南内环街支行、郭某某、联盛能源投资签署了《监管合同》,约定在光大银行太原分行南内环街支行开设以“楼俊集团”为户名的资金监管账户,委托银行监督楼俊集团按照约定使用资金,对于不符合条件的资金支付申请银行应当拒付。此后，张学毅和长安信托签署了系列文件，包括《信托计划说明书》、《认购风险申明书》、《信托合同》。《信托计划说明书》作出重要提示：1、投资有风险,投资者认购信托单位前应当认真阅读信托计划说明书和其他信托文件；2、投资者符合信托文件规定的认购资格时，方可以认购信托单位；投资者认购信托单位，即视为已同意承受信托文件规定的各项风险；3、受托人管理的其他信托计划的业绩并不构成本信托的业绩表现保证；信托计划的既往业绩并不代表将来业绩；4、受托人将恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，但并不保证投资于信托计划无风险，也不保证最低收益。《信托计划说明书》显示信托计划名称为：长安信托·煤炭资源产业投资基金3号集合资金信托计划。受托人为长安信托，保管人为光大银行太原分行，推介机构为长安信托，信托期限从第一期信托成立至第N期信托期满24个月之日止，信托计划每期期限均为24个月，第一期成立之日即为本信托计划成立之日，根据信托文件约定本信托计划可以提前终止或延期。信托资金运用为受让泰某某投资、郭某某持有的楼俊集团65%股权的股权收益权，信托单位面值为1元，发行规模为信托单位募集资金不超过120000万元，分期发行募集。发行对象为中华人民共和国境内的个人投资者和机构投资者，投资者数量为认购资金不满300万元的个人投资者不超过50人，机构投资者和单笔认购资金300万元以上的个人投资者数量不受限制，预期年收益率9.5%。该《信托计划说明书》共十五条，其中第五条信托计划的基本情况（三）信托计划规模中载明，本信托计划的总规模预计不超过12亿元,分期发行募集,受托人有权根据信托计划实际情况,调整信托发行计划,并调整信托计划成立规模。全体委托人一致同意,受托人按照本规定调整信托计划发行计划及每期信托成立规模不需要召开受益人大会。投资者认购起点为100万元,每份信托单位为1元。本次发行的为信托计划第二期。信托计划第一期募集资金20000万元,已经成立；（四）信托计划期限中载明，1、信托计划期限从第一期信托成立至第N期信托期满24个月之日止,信托计划每期期限均为【24】个月,第一期成立之日即为本信托计划成立之日,根据信托文件约定本信托计划可以提前终止或延期；2、本条第一款规定的信托计划期限届满时,信托财产有任何应收未收款项或有任何信托财产未能变现的,信托计划延期至受托人收到全部应收未收款项或信托财产全部变现之日止。第八条（一）信托单位的发行第5项信托计划的成立中规定：符合以下全部条件的,信托计划成立:（1）第一期信托发行资金达到最低募集资金额；(2)受托人已与股权收益权转让方分别签署《股权收益权转让及回购协议》,并办理完毕赋予强制执行效力的债权文书公证；(3)《股权质押合同》已有效签署,并办理完毕股权质押登记手续和强制执行公证手续；(4)《保证合同》已有效签署,并办理完毕强制执行公证手续；(5)楼俊集团及其下属三家煤矿已经就采矿权抵押出具了受托人认可的承诺函并办理完毕赋予强制执行效力的债权文书公证手续；(6)泰某某投资向受托人出具承诺函,承诺其持有的楼俊集团另外35%已出质股权,在解除质押后质押给受托人,且承诺函办理完毕赋予强制执行效力的债权文书公证手续；(7)联盛能源投资向受托人出具承诺函,承诺在郭某某未能及时完全履行回购义务时由其代为履行回购义务,且承诺函办理完毕赋予强制执行效力的债权文书公证手续；(8)本信托计划的推介期限届满。第6项第ｉ期信托成立条件：(1)本条约定信托计划成立条件得到持续、完全满足；(2)第i期信托募集资金达到最低募集金额。信托计划成立日由受托人确定并在受托人网站上公布。信托计划不符合成立条件的,受托人将于推介期结束后15个工作日内返还委托人已缴付的款项并加计银行同期活期存款利息。由此产生的相关债务和费用，由受托人以固有财产承担；受托人向委托人返还前述款项及利息之后，受托人就本合同所列事项免除一切相关责任。第十五条备查文件列明:1、《信托合同》2、《保管协议》;3、《股权收益权转让及回购协议》;4、《股权质押合同》;5、《保证合同》; 6、《法律意见书》。《认购风险申明书》主要内容为：尊敬的投资者，感谢您/贵司加入长安信托・煤炭资源产业投资基金3号集合资金信托计划。在您/贵司签署《认购风险申明书》前,请仔细阅读《信托合同》、《信托计划说明书》及《认购风险申明书》(以下统称信托文件)的具体内容。长安信托作为长安信托・煤炭资源产业投资基金3号集合资金信托计划受托人特别提示:一、信托计划不承诺保本和最低收益,具有一定的投资风险,适合风险识别、评估承受能力较强的合格投资者；二、投资者应当以自己合法所有的资金认购信托单位,不得非法汇集他人资金参与信托计划；三、受托人依据信托文件管理信托财产所产生的风险,由信托财产承担。受托人因违背信托文件、处理信托事务不当而造成信托财产损失的,由受托人以固有财产赔偿;不足赔偿时,由投资者自担；四、投资者在《认购风险申明书》上签字,即表明已认真阅读并理解所有的信托文件,并愿意依法承担相应的信托投资风险。本人/我司已认真阅读并理解所有信托文件，并愿意依法承担相应的信托投资风险。因此自愿认购信托单位400万份。《信托合同》主要内容为：一、前言；信托合同是规定信托合同当事人之间权利义务的基本法律文件,其他与本信托相关的涉及信托合同当事人之间权利义务关系的任何文件或表述，均以《信托合同》为准。投资者自签署《信托合同》,交付认购资金，于信托成立之日起即成为本信托的受益人。二、定义和解释；三、信托目的：委托人基于对受托人的信任,自愿认购信托单位并交付认购资金于受托人由受托人根据信托文件的约定将信托资金用于受让泰某某投资及自然人郭某某合法持有的楼俊集团合计65%股权对应的股权收益权，以管理、运用或处分信托财产形成的收入作为信托利益的来源，为投资者获取投资收益；四、受托人、保管人的名称及住所；五、信托资金的币种和金额；六、信托计划规模：本信托计划的总规模预计不超过12亿元,分期发行募集,受托人有权根据信托计划实际情况,调整信托发行计划,并调整信托计划成立规模。全体委托人一致同意,受托人按照本规定调整信托计划发行计划及每期信托成立规模不需要召开受益人大会。投资者认购起点为100万元,每份信托单位为1元。本次发行的为信托计划第二期。信托计划第一期募集资金20000万元，已经成立；七、信托计划期限，信托计划期限从第一期信托成立至第N期信托期满24个月之日止，信托计划每期期限均为24个月，第一期成立之日即为本信托计划成立之日，根据信托文件约定本信托计划可以提前终止或延期；八、信托财产的管理、运用和处分：(一)信托资金的运用方式。信托计划所募集资金全部用于受让股权收益权转让方持有的楼俊集团65%股权(以下简称“标的股权”)的收益权。1、受托人根据《股权收益权转让及回购协议》的规定,以信托资金【受让股权收益权转让方】持有的【楼俊集团】65%股权的收益权。2、根据《股权收益权转让及回购协议》,标的股权收益权的转让价格不超过120000万元。3、根据《股权收益权转让及回购协议》，由股权收益权回购方到期溢价回购受托人持有的标的股权的股权收益权。4、信托计划期限内,闲置资金可投资于银行存款、同业拆放、国债、央行票据、货币市场基金及受托人发行的其他信托产品。 (二)信托财产的管理、运用和处分。1、受托人将发行每期信托募集的信托资金用于受让标的股权的股权收益权,受托人与郭某某签署《股权收益权转让及回购协议》,约定郭某某将其持有的楼俊集团30%股权的收益权转让给受托人,在回购期限内郭某某溢价回购其所转让的股权收益权;受托人与泰某某投资、联盛能源投资签署《股权收益权转让及回购协议》,约定泰某某投资将其持有的楼俊集团35%的股权收益权转让给受托人,并由联盛能源投资在回购期限内溢价回购泰某某投资所转让的股权收益权,股权收益权转让方收到受托人支付的股权收益权转让价款的同时,需将收到的股权收益权转让价款以股东借款的形式交付楼俊集团,楼俊集团将借款用于缴付资源价款、矿井技改投入及补充流动资金。2、担保措施。(1)受托人与郭某某、泰某某投资分别签署《股权质押合同》,将郭某某持有的楼俊集团30%的股权质押给受托人,将泰某某投资持有的楼俊集团35%的股权质押给受托人,为郭某某、联盛能源投资的股权收益权回购义务提供质押担保。(2)泰某某投资向受托人出具承诺函,承诺其持有的楼俊集团另外35%已出质股权,在解除质押后的10-15个工作日内,质押给受托人。(3)联盛能源投资向受托人出具承诺函,承诺在郭某某未能及时完全履行回购义务时,由其代为履行回购义务。(4)受托人与山西汇丰兴业焦煤集团有限公司、山西离柳焦煤集团有限公司、山西中阳钢铁有限公司及邢利斌、李某某夫妇分别签署《保证合同》,为股权收益权回购方的股权收益权回购义务提供连带责任保证担保。(5)楼俊集团向受托人出具以下内容的承诺：(a)山西楼俊集团担炭沟煤业有限公司名下的4#-10#矿区的采矿权(采矿权证号码:C14XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX)和山西楼俊集团赵家庄煤业有限公司名下的4#一9#矿区的采矿权(采矿权号码:C1400002009111220042943)目前未设定任何形式的抵押权、优先权及其他第三人权利。(b)山西楼俊集团泰业煤业有限公司名下的4#一9#矿区的采矿权(采矿权证号码:C14XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX)除已口头承诺抵押给吕梁市离市区XX社外,该采矿权未再设定其他任何形式的抵押权、优先权及其他第三人权利。(c)楼俊集团控股的山西楼俊集团担炭沟煤业有限公司、山西楼俊集团赵家庄煤业有限公司和山西楼俊集团泰业煤业有限公司名下的采矿权在达到抵押条件后1个月内抵押给受托人。(d)将山西楼俊集团泰业煤业有限公司名下的4#一9#矿区的采矿权(采矿权证号码C14XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX)为受托人设定第一顺位的抵押权。(e)山西楼俊集团担炭沟煤业有限公司名下的4#一10#矿区的采矿权(采矿权证号码:C14XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX)和山西楼俊集团赵家庄煤业有限公司名下的4#一9#矿区的采矿权(采矿权号码:C1400002009111220042943)抵押给受托人,为受托人设定第一顺位抵押权,除此之外不在该采矿权上设定任何形式的抵押权、优先权及其他第三人权利。6、信托期限内,受托人根据《股权收益权转让及回购协议》的规定向回购方收取股权收益权回购价款。7、受托人、楼俊集团与监管银行签订《监管合同》(编号:信集楼俊监管1225467)。楼俊集团在受托人指定的监管行开立资金监管账户,监管银行对信托资金的使用进行监管,确保信托资金按照约定用途使用。8、楼俊集团及山西楼俊集团泰业煤业有限公司、山西楼俊集团担炭沟煤业有限公司、山西楼俊集团赵家庄煤业有限公司于每月初10个工作日前向受托人汇报上月企业经营情况(包括但不限于技改进程、技改资金使用情况、煤矿证件办理进程、财务报表及生产经营数据)。9、楼俊集团及下属煤矿企业对外融资、重大投资等影响信托权益事项需提前告知受托人,并征得受托人同意。10、信托计划成立后满6个月后,楼俊集团将其及其下属“山西楼俊集团泰业煤业有限公司、山西楼俊集团担炭沟煤业有限公司、山西楼俊集团赵家庄煤业有限公司”3家煤业公司每月煤炭销售金额10%的资金划入资金监管专户,每期信托计划届满时作为回购款的一部分划入信托专户。11、保证金归集。本信托计划每一期期限届满前3个月,联盛能源投资、郭某某及其关联方根据以下要求向一般户(该账户由楼俊集团开立,在银行印鉴加盖信托经理私章一枚)归集保证金,该账户的保证金优先用于支付标的股权收益权回购款：1）每一期期限届满前3个月之日归集保证金总额应达到本期信托资金规模(指本金)的20%；2)每一期期限届满前2个月之日归集保证金总额应达到本期信托资金规模(指本金)的30%；3)每一期期限届满前1个月之日归集保证金总额应达到本期信托资金规模(指本金)的50%。12、公证措施。受托人与股权收益权转让方、回购方、保证人及出质人应在公证处对《股权收益权转让及回购协议》、《保证合同》、《股权质押合同》及本信托计划涉及的其他合同及签署文件进行公证,公证书赋予相关合同强制执行的效力。股权收益权转让方、回购方、出质人及保证人发生合同规定的违约事件的,受托人有权向有管辖权的人民法院申请强制执行。13、信托计划期限内,回购方未根据《股权收益权转让及回购协议》规定支付股权收益权回购价款的,则受托人有权采取如下一项或数项措施：(1)要求回购方支付股权收益权回购价款,并根据《股权收益权转让及回购协议》的约定追究其违约责任;(2)依据《股权质押合同》的约定行使质权,处置质押物；（3)依据《保证合同》的约定要求担保人履行担保责任；(4)向有管辖权的人民法院申请强制执行;(5)按照公允的市场价格向第三方转让标的股权收益权。 (三)信托财产管理内容的变更；九、信托的管理;十、信托的核算;十一、信托利益的计算和分配；十二、委托人与受益人的权利义务；十三、受托人的权利义务；十四、受益人大会;十五、风险揭示。(一)风险揭示：1、政策风险。煤炭行业受国家宏观经济政策尤其是产业政策影响较大,且相关政策根据某些突发事件会做出较大和较严格的调整,对煤炭生产企业的经营影响较大。信托期限内如政府出台相关的政策,包括但不限于提高生产能力要求,提高安全生产要求,税费政策改革等,可能会对相关主体的资金投入和盈利能力产生不利影响,进而影响信托利益。2、市场风险。煤炭行业作为大宗商品行业,其价格波动较为频繁和剧烈,煤炭生产企业面临较大的市场风险。股权收益权回购义务人可能因此对其回购能力产生影响,进而影响信托利益的实现。3、安全生产风险。煤炭企业面临的最大风险为煤矿安全生产风险。由于本信托计划的回购方及最终用款单位从事地下煤炭开采作业,直接受到瓦斯爆炸、煤尘爆炸、煤与瓦斯突出、透水事故、矿井失火、炸药爆炸顶板塌方等七大类灾害的威胁,存在安全生产风险。一旦发生事故,相关主体将遭受巨大的人员和财产损失,并有可能面临刑事、行政处罚,包括但不限于停产整顿、罚款等,进而可能对信托利益产生重大不利影响。4、经营风险。股权收益权回购方的经营、财务状况和偿债能力将直接影响本信托计划受益人的收益。回购方主要从事煤炭业务,受宏观经济状况、产业政策及政府管制影响较大,收益存在一定不确定性,若因回购方的经营能力、财务状况和偿债能力发生不利变化,将可能影响信托资金的按时收回。5、利率风险。信托期间，中国人民银行或其他利率管理机构调整基准利率的,可能造成受益人的实际收益水平相对下降。6、信用风险。因股权收益权回购方不能或者不愿按约定及时足额履行其回购股权收益权义务的,将对信托财产收益产生较大影响。7、管理风险。在信托资金的管理运用过程中,可能发生信托资金运用部门、信托资金托管部门因所获取的信息不全或存在误差,对经济形势等判断有误,影响信托财产的收益。8、技改完成风险。技改进度可能因资金不到位或验收不合格等原因造成拖延,从而无法领取相关证照,进而影响股权收益权回购方等的未来生产和销售,进而可能影响信托利益的实现。9、采矿权抵押及实现风险。楼俊集团及下属三矿向受托人出具承诺函,承诺在满足采矿权抵押条件后,将采矿权抵押给受托人。由于楼俊集团所属煤矿技改尚未完成,根据山西省政府的相关规定,承诺函中承诺的采矿权抵押暂不能实现；同时楼俊集团在与吕梁市离市区XX社的10亿元长期贷款业务中,已口头承诺将泰业煤矿的采矿权作抵押,因此存在一定抵押不能及时办理、办理不成的操作风险。若采矿权抵押办理完成,在股权收益权回购方未及时足额履行股权收益权回购义务时,受托人可能根据相关约定依法行使抵押权,根据国家相关法律法规的规定,采矿权抵押变现需要一定的资质与条件,届时采矿权存在无法及时变现或者不能变现的风险。10、不可抗力及其他风险。直接或间接因受托人所不能控制的情况、环境导致受托人延迟或未能履行信托合同规定的义务,或因前述情况、环境直接或间接导致信托财产损失的风险。该等情况、环境包括但不限于政府限制、电子或机械设备或通讯线路失灵、电话或其它接收系统出现问题、盗窃、战争、罢工、社会骚乱、恐怖活动、自然灾害等。(二)风险承担：1、受托人依据本合同管理信托财产所产生的风险,由信托财产承担。2、受托人因违背本合同、处理信托事务不当而造成信托财产损失的,由受托人以固有财产赔偿;不足赔偿时,由投资者自担。3、受托人承诺以受益人的最大利益为宗旨处理信托事务,并谨慎管理信托财产,但不承诺信托财产不受损失,亦不承诺信托财产的最低收益；十六、新受托人的选任;十七、信托成立、变更和终止。(一)信托成立:1、本期信托计划的推介期自【】年【】月【】日至【】年【】月【】日。2、信托计划在如下条件均获得满足之日,由受托人宣布成立:(1)第一期信托发行资金达到最低募集资金额;(2)受托人已与股权收益权转让方分别签署《股权收益权转让及回购协议》,并办理完毕赋予强制执行效力的债权文书公证;(3)《股权质押合同》已有效签署,并办理完毕股权质押登记手续和强制执行公证手续;(4)《保证合同》已有效签署,并办理完毕强制执行公证手续;(5)楼俊集团及其下属三家煤矿已经就采矿权抵押出具了受托人认可的承诺函并办理完毕赋予强制执行效力的债权文书公证手续;(6)泰某某投资向受托人出具承诺函,承诺其持有的楼俊集团另外35%已出质股权,在解除质押后质押给受托人,且承诺函办理完毕赋予强制执行效力的债权文书公证手续;(7)联盛能源投资向受托人出具承诺函,承诺在郭某某未能及时完全履行回购义务时,由其代为履行回购义务,且承诺函办理完毕赋予强制执行效力的债权文书公证手续;(8)本信托计划的推介期限届满。(二)信托变更。（三)信托终止;十八、信托的清算;十九、违约责任;二十、法律适用和争议解决;二十ー、其他事项。(一)合同组成,信托计划说明书与认购风险申明书是本合同的组成部分,和本合同具有同等法律效力。本合同未规定的,以信托计划说明书和认购风险申明书为准，如果本合同与信托计划说明书和认购风险申明书所规定的内容冲突,优先适用本合同；二十二、填写事项等内容。2013年3月1日，张学毅通过光大银行向长安信托银行账号汇款400万元。此后，长安信托也向张学毅支付了部分信托收益分配款。另，2012年11月16日，长安信托在其网站公告称第一期信托计划宣告成立。2013年2月8日，长安信托在其网站公告称第二期信托计划宣告成立。2013年3月8日，长安信托在其网站公告称第三期信托计划于2013年3月7日宣告成立。长安信托在信托计划开始运行之后,按照合同约定陆续以公告方式披露信托计划的执行情况。其中，在2013年1月25日信托计划宣告成立后进行的第一次《2012年第4季度公告》称:尊敬的委托人、受益人:信托计划已于2012年11月16日正式成立,现已运行2个月,现将本季度信托资金管理、运用及收益情况报告如下：一、信托项目基本信息。二、信托资金的保管。三、信托资金管理、运用、处分、收益及收益分配情况。1、信托资金使用情况。受托人于信托成立日将信托资金全部用于受让泰某某投资持有的楼俊集团35%股权收益权及自然人郭某某持有的楼俊集团30%股权收益权。信托资金用途为补充楼俊集团下属煤矿技改资金、缴纳资源价款及补充流动资金;在担保措施中,除郭某某持有的35%、泰某某投资持有的35%已质押之外, 泰某某投资承诺,其另外持有的35%楼俊集团已出质股权将在解除质押后立即质押给长安信托;楼俊集团下属三煤矿(山西楼俊集团泰业煤业有限公司、山西楼俊集团担炭沟煤业有限公司、山西楼俊集团赵家庄煤业有限公司)承诺在满足采矿权抵押条件后,将采矿权抵押给长安信托等信托执行情况内容。此后,长安信托按季度发布信息披露公告。一审法院认为，本案争议焦点问题是：双方签订的《信托合同》设立的“信托计划”是否成立。张学毅与长安信托签订的《信托合同》等一系列信托文件系当事人双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方对案涉“信托计划”是否成立，各执一词。一审法院认为，案涉“信托计划”已成立。理由如下：第一、各方诉争的《信托合同》第十七条（一）第2项中的第（5）、（6）、（7）中的承诺函本身无法办理强制执行公证。《公证程序规则》第三十九条规定:“具有强制执行效力的债权文书的公证,应当符合下列条件:(一)债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容;(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义”。上述承诺函并非以给付货币、物品或有价证券为内容。另，承诺函是一种诺成行为，本身没有相应对价，不符合办理强制执行公证的条件，他的对价在于承诺的内容，只有承诺的内容在具备条件时才能办理强制执行公证。因此本案承诺函本身无法办理强制执行公证；第二、双方在签约时，对承诺函不能办理具有强制执行效力公证债权文书是知晓的。首先，《信托合同》第十五条（一）风险揭示9、采矿权抵押及实现风险。楼俊集团及下属三矿向受托人出具承诺函,承诺在满足采矿权抵押条件后，将采矿权抵押给受托人。由于楼俊集团所属煤矿技改尚未完成，根据山西省政府的相关规定，承诺函中承诺的采矿权抵押暂不能实现；同时楼俊集团在与吕梁市离市区XX社的10亿元长期贷款业务中已口头承诺将泰业煤矿的采矿权作抵押，因此存在一定抵押不能及时办理、办理不成的操作风险。前述风险揭示条款表明，张学毅对签约时采矿权抵押承诺函无法办理强制执行公证是知晓的。另，《信托合同》第八条（二）第2项担保措施（5）（c）的表述为三家公司名下的采矿权在达到抵押条件后1个月内抵押给受托人，亦表明张学毅对签约时采矿权抵押承诺函无法办理强制执行公证是知晓的；其次，《信托合同》第十七条（一）第2项中的第（6）约定，泰某某投资向受托人出具承诺函，承诺其持有的楼俊集团另外35%已出质股权，在解除质押后质押给受托人，且承诺函办理完毕赋予强制执行效力的债权文书公证手续。该条内容明确说明张学毅知晓签约时该股权已经质押他人，只有后期解除质押后才能质押给长安信托。后述“且承诺函办理完毕赋予强制执行效力的债权文书公证手续”,显然是和前面的条件是矛盾的，已经质押他人，则无法办理完毕。因此，对该承诺函当时办理完毕强制执行公证是无法实现的；再次，《信托合同》第十七条（一）第2项中的第（7）约定的“联盛能源投资向受托人出具承诺函,承诺在郭某某未能及时完全履行回购义务时,由其代为履行回购义务,且承诺函办理完毕赋予强制执行效力的债权文书公证手续”。该承诺函承诺的回购义务，是一种双方交易行为，而不是一种单方付款行为，承诺的内容当中也没有具体的财产数额，执行机关无法对其不回购的行为强制执行要求其回购，只有承诺了一定对价才能够强制执行，因此，该承诺函亦不符合办理强制执行公证的条件。因此，尽管成立条件(5)、(6)、(7)有“办理完毕赋予强制执行效力的债权文书公证手续”的表述，但张学毅在签约时明知不能办理，特别是在长安信托设立该信托计划时，向股权出让人支付资金约定的(3)、(6)、(7)条件明确约定的是只出具承诺函，而没有办理强制执行公证的要求，而对其他能够办理强制执行公证条件的均约定的是并办理完毕强制执行公证手续。纵观整个信托文件的内容，签订《信托合同》当下办理完毕(5)、(6)、(7)的强制执行公证手续的表述,在缔约时双方应该知道是无法办理强制执行公证的；第三、2012年11月16日、2013年2月8日、2013年3月8日，长安信托分别在其网站公告称第一、二、三期信托计划宣告成立。长安信托在其网站公告信托计划成立的方式符合合同约定。长安信托公告信托计划成立后，张学毅并未提出任何异议；第四、本案信托计划成立后, 长安信托也向张学毅支付了部分信托收益分配款，并按合同约定定期披露信托计划执行情况。张学毅对收到的款项没有异议，也从未提出信托计划不成立的意见，双方以实际行为履行了《信托合同》。因此，在上述承诺函本身无法办理强制执行公证，且张学毅签约时知晓承诺函不能办理具有强制执行效力公证债权文书的情形下，长安信托公告信托计划成立后，张学毅并未提出任何异议，且正常领取了长安信托支付的信托收益分配款，说明信托计划已经成立，《信托合同》得以履行。故张学毅现主张信托计划不成立，既与事实不符，亦有悖于诚信。综上，本案信托计划已经成立。张学毅基于信托计划不成立要求长安信托返还投资本金及利息、赔偿损失的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国信托法》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：驳回原告张学毅的全部诉讼请求。本案案件受理费45642元，由张学毅承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，且均表示对一审判决认定的事实无异议。根据双方当事人的举证、质证及法庭调查，对于一审法院查明的案件事实，本院予以确认。另查明，《信托计划说明书》第十二条（三）信息披露形式约定：受托人在有关信息披露事项的报告、报表或通知制作完毕后，可以以下列一种或多种方式报告受益人：1、在受托人网站上公告；2、电子邮件；3、电话；4、信函；5、受益人以书面形式要求的其他信息披露方式。《信托合同》第二十一条其他事项（五）约定：信托合同生效，信托合同经受托人法定代表人或其授权代理人签字或盖章并加盖法人公章或合同专用章、委托人签署后，自信托计划成立之日起生效。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：依据双方订立的《信托合同》设立的信托计划是否成立。关于争议焦点“依据双方订立的《信托合同》设立的信托计划是否成立”的问题。张学毅认为，因《信托合同》约定的信托计划成立条件中“承诺函需办理完毕赋予强制执行效力的债权文书公证手续”的条件未成就，案涉信托计划未成立，信托合同不生效。对此，本院认为，案涉《信托合同》、《信托计划说明书》及《认购风险申明书》等信托文件是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。综合考虑营业信托投资人的特点、结合《信托合同》签订及履行的实际情况，探求当事人的本意，应当认定本案《信托合同》设立的信托计划已经成立。具体理由如下：第一、判断案涉信托计划是否成立，应当结合营业信托即商事信托的特点及合格投资人的条件进行判断。本案双方订立的《信托合同》设立的信托计划属营业信托。营业信托是以法人（机构）为受托人，个人或者法人以财产增值为目的，委托营业性信托机构进行财产经营而设立的信托。信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务。信托公司接受信托之行为具有营业性，以营业为目的，属于商事信托。商事信托是高风险、高收益的商事行为，遵循“卖者尽责，买者自负”原则，各方当事人均应受到《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国合同法》等法律法规的约束，并应遵循商事行为的原则及法律规定履行义务、承担责任。中国银行业监督管理委员会《信托公司集合资金信托计划管理办法》第五条规定：“信托公司设立信托计划，应当符合以下要求：（一）委托人为合格投资者；……”第六条规定：“前条所称合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。”可见，我国对于信托公司集合资金信托计划的设立具有明确的要求，其中首先要求委托人为合格投资者，并对合格投资者设定了条件，要求能够识别、判断和承担信托计划相应风险。案涉《信托合同》中对于合格投资者的条件进行了约定，符合上述管理办法的规定。另，案涉信托计划投资者认购起点为100万元，投资人张学毅能够选择营业信托这样的大额、高风险投资，说明其具有识别、判断和承担风险的能力，故应遵循商事行为的原则、判断标准对本案予以认定。第二、判断案涉信托计划是否成立，应当考虑承诺函未能办理赋予强制执行效力的债权文书公证的实际情况以及未办理完毕赋予强制执行效力的债权文书公证是否影响承诺函中承诺事项的实现。本案第（5）、（6）、（7）成立条件中的承诺函本身无法办理强制执行公证。事实上，公证部门亦未对承诺函赋予强制执行效力，而仅出具了印鉴真实的公证书。《公证程序规则》第三十九条规定:“具有强制执行效力的债权文书的公证,应当符合下列条件:(一)债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容;(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义”。案涉（5）、（6）、（7）承诺函承诺的是将来当满足某种条件时通过承诺人的行为达到某种状态，内容存在不确定性，当条件无法满足或者承诺人不履行承诺的行为时，无法实现预期的结果。故承诺函并无明确具体的可供执行的给付内容，不符合办理强制执行效力的债权文书公证的条件，且并无证据显示长安信托在办理公证时就案涉承诺函存在故意不申请办理赋予强制执行效力的债权文书公证的情形。承诺函最终未办理赋予强制执行效力的债权文书公证，长安信托主观上无恶意。退一步讲，即使公证机关就案涉（5）（6）（7）承诺函办理了赋予强制执行效力的债权文书公证，该承诺函的内容也存在给付内容不明确的问题。同时，办理采矿权抵押登记备案需以达到抵押条件为前提，以及另外35%已出质股权质押登记需以解除质押为前提。强制执行程序亦受制于上述前提条件的满足。可见，未办理完毕赋予强制执行效力的债权文书公证并不影响承诺函中承诺事项的实现。第三、判断案涉信托计划是否成立，应当对合同条文本意进行分析，并结合合同全文系统完整的解释。从信托合同第十七条信托计划成立条件的文义理解，第（5）、（6）、（7）项成立条件中约定的是出具承诺函，并就承诺函办理赋予强制执行效力的债权文书公证手续。该合同条文的表述并非办理完毕采矿权抵押登记及另外35%股权质押登记。反而在合同风险揭示中明确写明了“抵押不能及时办理、办理不成的操作风险”，在信托计划成立条件中写明了“另外35%已出质股权，在解除质押后质押给受托人”，从上述合同条文的字面意思理解能够看出采矿权抵押登记以及另外35%股权质押登记尚不具备办理条件。若信托计划的成立以办理完毕采矿权抵押登记及另外35%股权质押登记为前提，则合同内容相互矛盾，就是因为成立条件中约定的是出具承诺函，而承诺函的落实具有一定不确定性，合同的风险揭示部分才就承诺函的承诺事项所可能存在的风险向投资者进行揭示。因此信托计划成立的条件并非以办理完毕另外35%股权质押登记及三个煤矿采矿权抵押登记为前提。第四、判断案涉信托计划是否成立，应当考虑投资人对于承诺函的内容具有不确定性是否具有判断能力，投资者有无尽到审查义务。首先，双方在签约时，《信托合同》第十五条（一）风险揭示9、采矿权抵押及实现风险中对于承诺函中承诺的采矿权抵押暂不能实现及已口头承诺将泰业煤矿的采矿权抵押给案外人，因此存在一定抵押不能及时办理、办理不成的操作风险等情况已告知投资人。其次，结合承诺函的内容看，第（6）承诺函内容为泰某某投资向受托人出具承诺函，承诺其持有的楼俊集团另外35%已出质股权，在解除质押后质押给受托人……该条内容明确说明该股权已经质押他人，只有后期解除质押后才能质押给长安信托。再次，第（7）承诺函内容为联盛能源投资向受托人出具承诺函,承诺在郭某某未能及时完全履行回购义务时,由其代为履行回购义务……。上述内容明确表明承诺人所承诺的事项是一种行为，目前不具有履行性。特别是属于备查文件的《股权收益权转让及回购协议》中关于转让价款支付条件及方式中约定的(3)、(6)、(7)条件仅约定的是出具承诺函，而没有办理强制执行公证的要求，而对其他能够办理强制执行公证的条件均约定的是办理完毕强制执行公证手续。上述合同内容文义表述清晰，对合同的理解不存在分歧，投资人在签订《信托合同》时对承诺函里的内容尚未实现、以后能否实现应具有相应的甄别判断能力，有能力对此承诺函提出疑问并向长安信托进行核实。第五、判断案涉信托计划是否成立，应考虑未满足的成立条件是否影响投资者对于投资风险的判断。依据《信托合同》关于风险揭示的内容，张学毅在签订合同时，已知晓楼俊集团及其下属三家煤矿出具的承诺函所承诺的采矿权抵押暂不能实现或者存在不能及时办理、办理不成的操作风险。依据《信托合同》关于信托计划成立条件中泰某某投资出具承诺函的内容，该公司质押给长安信托的另外35%股权当时已质押给他人，尚不具备办理质押的条件。据此，张学毅在签订《信托合同》时已知晓本次信托投资担保措施中的采矿权抵押和股权质押在当时是不具备办理条件的，但仍与长安信托签订信托合同等一系列信托文件。说明承诺函能否办理赋予强制执行效力的债权文书公证并非影响张学毅判断案涉信托投资风险的主要因素。第六、判断案涉信托计划是否成立，应当充分考虑当事人通过履行行为表现出的真实意思表示。本案中，双方签订《信托合同》等一系列文件，张学毅已将信托资金缴付长安信托，长安信托亦向张学毅分配了信托收益款。长安信托对每一期信托计划成立进行了公告，并按照合同约定的方式在其公司网站对信托计划的执行情况进行了详细的信息披露。张学毅从未就信托计划成立问题向长安信托提出过异议。直至案涉信托计划到期，信托收益款无法兑付后，张学毅才提起诉讼。通过双方当事人的履行行为能够认定双方真实意思表示均认为信托计划已经成立。综合考虑以上情况，结合商事信托的高风险、高收益商事行为本质，以及维护交易安全之商事法律基本原则，本院认定，本案双方订立的《信托合同》设立的信托计划已经成立。《信托合同》第二十一条约定，信托合同经受托人法定代表人或其授权代理人签字或盖章并加盖法人公章或合同专用章、委托人签署后，自信托计划成立之日起生效。因案涉信托计划成立，根据信托合同上述约定，案涉信托合同已生效。本案系就承诺函未办理赋予强制执行效力的债权文书公证是否导致信托计划不成立这一问题产生的争议，张学毅主张长安信托承担责任的基础亦建立于此，因本院已认定信托计划成立，故张学毅在本案中要求长安信托承担责任缺乏请求权成立的事实基础，本院不予支持。综上，张学毅的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45642元，由张学毅承担。本判决为终审判决。  审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 姬      钊                               二Ｏ二Ｏ年六月日 书 记  员  周  媛  媛 1