陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终8357号上诉人（原审原告）：张光辉，男，汉族，1986年6月1日出生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：魏桢培，陕西汉廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：柏文蕾，陕西汉廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西鹿林间装饰设计工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：范敏敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小庆，陕西迈拓律师事务所律师。上诉人张光辉与被上诉人陕西鹿林间装饰设计工程有限公司（以下简称“鹿林间公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张光辉上诉请求：1、请求将一审法院作出的西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2428号民事判决中的第二项判决“被告应于本判决生效后十日内返还原告张光辉101748.9元”改判为“被告应于被判决生效后十日内返还张光辉108719元”；2、请求撤销一审判决中的第三、四项判决，改判鹿林间公司立即向张光辉支付违约金52000元，并赔偿超出违约金部分的实际损失82545.5元；3、一、二审诉讼费用由鹿林间公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实严重错误，本案中鹿林间公司屡次违约最终擅自停工并单方解除合同，绝非协商一致解除。双方签订的《室内设计装饰工程合同》第八条明确约定了张光辉的付款条件，合同签订后三日内张光辉支付13万元；鹿林间公司完成案涉项目瓦工、水电暗槽部分工程后，张光辉支付第二笔工程款7.8万元；鹿林间公司完成案涉项目硬装工程后，张光辉支付第三笔工程款2.6万元；全部工程完工并验收合格后，再支付2.6万元。但鹿林间公司在尚未完成第二阶段的工程时，就已经违反约定要求张光辉提前支付第二笔工程款，张光辉本着尽早完工开业的目的，无奈之下被迫提前支付。在2019年6月，鹿林间公司在第二阶段仍未完成的情况下，再次向张光辉索要第三阶段的工程款，并威胁会停止施工。但张光辉屡次催促鹿林间公司按照合同完成第二、三阶段的工程，鹿林间公司均置之不理，并在2019年6月11日向张光辉发送《告知函》，明确“我方不再履行该《装修合同》内容”。张光辉对上述内容均有证据证实，但在一审法院的审理中，其以鹿林间公司提供的一段不能证明双方协商解除的内容，反而能够证明是因为鹿林间公司自己的原因导致案涉工程无法及时完工要求停工停厂的录音，认定双方为协商解除合同，存在事实判断严重错误，鹿林间公司应当按照合同约定及法律规定，向张光辉支付违约金，并赔偿超出违约金部分的实际损失。2、一审法院认定增加的工程价6970.16元由张光辉承担，存在严重错误。一审法院认为鹿林间公司提出的增项部分（鉴定造价6970.16元）：封门洞窗洞、楼梯踏步、卫生间墙面贴砖、星空顶基层，应由张光辉承担，事实认定错误。首先，案涉工程的全部工程量双方已经在附件报价清单中全面列举，不存在增加的情况。其次，双方装修合同第四条明确约定，工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议同时调整相关工程费用及工期。但事实上，鹿林间公司从未提出存在增项，双方也从未就该部分变更内容达成书面协议。最后，在双方共同现场清点确认的清单报价表中，鹿林间公司明确承认“星空顶”为“未做”，不能发生增项另行计费。请二审法院依法改判。鹿林间公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据一审提交的第四组录音证据以及张光辉所提供的中止函告以及鉴定报告，相互印证了鹿林间公司不存在单方终止合同的意思表示，不应当承担相应的违约责任；关于张光辉请求的6970.16元，是在双方的鉴定报告中明确鉴定了已完成部分的内容的造价，原审法院依据双方认可的鉴定报告，确认已装修的工程总造价款，符合案件的事实，虽然鹿林间公司在一审中提出鉴定报告只能作为本案的参考计算的依据，张光辉对施工部分已经超过了已支付的工程款，但张光辉并未对已完工部分重新鉴定，鉴于该情况一审法院依据鉴定报告确定已施工部分的工程量符合事实和法律规定，综上，一审判决事实清楚，证据确凿，应予以维持。 张光辉向原审法院提出诉讼请求：1、依法确认张光辉、鹿林间公司于2019年4月23日签订的《室内装饰设计工程合同》已于2019年6月11日解除；2、鹿林间公司立即向张光辉退还工程款108719元；3、鹿林间公司立即向张光辉支付违约金52000元，赔偿超出违约金部分的损失82545.5元；4、本案诉讼费用由鹿林间公司承担。原审判决认定事实： 2019年4月23日，张光辉（甲方）与陕西鹿林间装饰设计工程有限公司（乙方）签订《室内装饰设计工程合同》，约定鹿林间公司承包张光辉位于西安市高新区XX路与科技路交口的怡颐推拿馆室内装修装饰工程，工程期限45个工作日（如遇工程变更或合同约定原因则工期相应顺延），本合同工程预算造价260000元。该合同第八条约定：“1、本合同签订后三日内支付工程总造价50%，即支付130000元整；瓦工、水电暗槽部分工程完工验收合格后，三日内支付工程总造价30%，即78000元整；硬装工程完工验收合格后，三日内支付工程总造价10%，即26000元整；全部工程完工并验收合格后五日内支付工程总造价10%，即26000元整。2、工程结算以甲方报价单中单价为结算依据，完工验收时据实测量，按实际增、减工程量结算，新增工程由乙方先做，在该项工程验收合格后甲方一次性支付给乙方。”该合同第九条第四款规定：“本合同生效后，擅自解除合同方，按合同总价的20%作为违约金。擅自解除合同给对方造成实际损失超过违约金的，应对超过部分进行补偿。”再查，2019年4月21日、4月26日，张光辉分十二次向鹿林间公司法定代表人范敏敏微信转账，每次10000元，共计120000元，鹿林间公司于4月26日向张光辉出具加盖其公司公章的收据，载明收到装修首款及订金共计120000元。同年5月12日，张光辉通过银行转账方式再次向鹿林间公司转账80000元。以上共计200000元装修款，鹿林间公司认可实际收到。鹿林间公司按约进场施工。同年6月11日，张光辉与鹿林间公司协商一致解除合同。张光辉另行委托案外人就剩余部分装修工程施工完毕，2019年8月涉案的怡颐推拿馆开张营业。又查，2019年6月25日，张光辉与鹿林间公司共同委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司对怡颐推拿馆室内装修造价进行鉴定。同年7月16日，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司作出陕万隆金剑鉴字【2019】陕196号《工程造价鉴定意见书》，确定根据《室内设计装饰工程合同》报价清单中，已完成项目造价24234元，经现场勘查测量合同未完成项目中已完成部分为76517.59元，鉴定意见造价为100751.59元。该鉴定意见书同时载明，因合同附件清单报价表中总价款为286965.60元，合同价款优惠后为260000元，下浮率为9.4%，100751.59元按同比下浮后的造价为91280.94元。张光辉对鉴定意见书无异议，鹿林间公司对此鉴定意见书增项部分有异议，但当庭表示不申请重新鉴定。至于鹿林间公司提到的增项部分，《工程造价鉴定意见书》载明：一是墙体拆除增加厕所卫生间地台部分等，因未提供双方签字确认的变更签证单及工程量造价明细表等资料，故未计入鉴定意见；二是因砌地台包含在图纸中，不属于增项，未计入鉴定意见；三是封门洞窗洞、楼梯踏步、卫生间墙面贴砖、星空顶基层，经现场勘查、测量，共计6970.16元，因甲方未认可，未计入鉴定意见。鉴定费3000元，由张光辉实际缴纳。原审法院认为：张光辉与陕西鹿林间装饰设计工程有限公司自愿签订室内设计装饰工程合同，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应属合法有效。双方应当遵循诚实信用原则全面履行各自义务。双方于2019年6月11日协商一致解除合同，张光辉对此无异议，故本院对张光辉要求确认双方之间2019年4月23日签订的《室内设计装饰工程合同》于2019年6月11日解除的诉请予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”张光辉主张鹿林间公司返还未履行部分的工程款，于法有据，本院予以支持。因张光辉向鹿林间公司实际支付工程款200000元，鉴定意见书确定的已经完工部分造价91280.94，鹿林间公司应返还张光辉装修款108719.06元。至于增项部分，因双方在合同中约定工程结算以甲方报价单中单价为结算依据，完工验收时据实测量，按实际增、减工程量结算，故鉴定意见书中载明经现场勘查、测量所增加的工程价6970.16元，应予以抵扣，即鹿林间公司应返还张光辉装修款101748.9元。关于违约责任及损失，《室内设计装饰工程合同》第九条第四款虽规定：“本合同生效后，擅自解除合同方，按合同总价的20%作为违约金。擅自解除合同给对方造成实际损失超过违约金的，应对超过部分进行补偿。”然而，本案中系双方协商一致解除合同，并非单方擅自解除合同，故张光辉主张的违约金诉请，本院不予支持。至于张光辉主张的店面租金、员工宿舍费用、员工工资、员工餐食费损失，因双方协商一致解除合同，且张光辉未提供证据证明鹿林间公司存在违约行为，故张光辉的上述诉请，本院不予支持；至于鉴定费的损失，因双方庭前共同委托鉴定，鉴定费应各半承担，现张光辉已向鉴定机构全额支付鉴定费3000元，鹿林间公司应承担张光辉损失1500元。鹿林间公司就增项部分的抗辩理由，因无相应证据佐证，不予支持；至于装修押金，因并非张光辉收取，鹿林间公司可向适格的民事主体另行主张。综上，兹依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：一、张光辉与陕西鹿林间装饰设计工程有限公司于2019年4月23日签订的《室内设计装饰工程合同》于2019年6月11日解除；二、陕西鹿林间装饰设计工程有限公司应于判决生效后十日内返还张光辉101748.9元；三、陕西鹿林间装饰设计工程有限公司应于判决生效后十日内承担张光辉损失1500元；四、驳回原告张光辉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由陕西鹿林间装饰设计工程有限公司承担2365元，张光辉承担2835元。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，张光辉向法庭提交一组证据，系张光辉与鹿林间公司法定代表人范敏敏的通话录音。证明目的为：1、鹿林间公司于2019年6月7日，在瓦工、水电暗槽部分以及硬装工程均未完成的情况下，再次违反合同约定要求张光辉提前支付剩余全部工程款，否则将终止合同，不再履行；2、鹿林间公司严重违反合同约定，并单方解除合同、不再履行，并非与张光辉协商解除。鹿林间公司质证：真实性认可，证明目的不予认可，双方由于变更签证的费用，导致合同无法继续履行，结合一审中提交的第四组证据，前后印证了当时由于装修内容的增加，无法继续履行合同，双方前期进行了初步的交流，录音中张光辉也明确说明找小李哥协商解决，一审中张光辉提交的第四组证据证明有张光辉、范敏、小李哥共同制作协议书，按照张光辉的意思表示出具函告是为了找下一家公司继续装修，另依据双方确定的对已完工部分鉴定，相互佐证了鹿林间公司并不存在单方终止合同违约的情形，故鹿林间公司不应承担违约责任。本院认为：张光辉与鹿林间公司自愿签订室内设计装饰工程合同，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应属合法有效。双方应当遵循诚实信用原则全面履行各自义务。因鹿林间公司发函告知张光辉双方2019年4月23日签订的《室内设计装饰工程合同》于2019年6月11日予以解除，故张光辉要求确认双方之间2019年4月23日签订的《室内设计装饰工程合同》于2019年6月11日解除的诉请，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”张光辉主张鹿林间公司返还未履行部分的工程款，于法有据，应予支持。因张光辉向鹿林间公司实际支付工程款200000元，鉴定意见书确定的已经完工部分造价为91280.94元，故鹿林间公司应返还张光辉的装修款108719.06元。至于增项部分，因双方在合同中约定工程结算以甲方报价单中单价为结算依据，完工验收时据实测量，按实际增、减工程量结算，故鉴定意见书中载明经现场勘查、测量所增加的工程价6970.16元，应予以抵扣，故鹿林间公司应返还张光辉装修款101748.9元。张光辉上诉主张增项部分工程款不应由其承担，本院不予采信。关于违约责任及损失，《室内设计装饰工程合同》第九条第四款约定：“本合同生效后，擅自解除合同方，按合同总价的20%作为违约金。擅自解除合同给对方造成实际损失超过违约金的，应对超过部分进行补偿。”从鹿林间向张光辉发送的告知函可知，解除合同的意思表示系鹿林间公司单方作出，非双方协商一致解除，故鹿林间公司应当依约承担违约责任，由于合同约定的施工内容并未全部完工，故本院参照已完工程价款的20%结合实际损失认定违约金为20000元，张光辉上诉主张超出违约金部分还存在经济损失的理由，证据不足，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2428号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2428号民事判决第四项；三、陕西鹿林间装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿张光辉违约金20000元；四、驳回张光辉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元（张光辉已预交），由张光辉负担2365元，由陕西鹿林间装饰设计工程有限公司负担2835元。二审案件受理费5200元（张光辉已预交），由张光辉负担2365元，由陕西鹿林间装饰设计工程有限公司负担2835元。本判决为终审判决。     审判长  张亚凤审判员  田任华审判员    魏哲 二0二0年六月二日  书 记 员  高劲草 1