河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7968号上诉人(原审原告)：徐兵。委托诉讼代理人：张应梅，河南聚图律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：南阳建工集团。法定代表人：鞠兰，该集团董事长。委托诉讼代理人：张洪强，河南问鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓，河南问鼎律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南思源置业有限公司。法定代表人：陈宇，该公司总经理。上诉人徐兵因与被上诉人南阳建工集团（以下简称“建工集团”）、河南思源置业有限公司（以下简称“思源公司”）合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法开庭进行了审理。上诉人徐兵及其委托诉讼代理人张应梅、被上诉人南阳建工集团的委托诉讼代理人张洪强、孙晓到庭参加诉讼。河南思源置业有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐兵上诉请求：一、撤销一审判决,依法改判或发回重审；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决关于上诉人主张南阳建工集团承担责任缺乏事实依据,不予支持的认定错误。(二)一审判决以薛化民收到上诉人150万元保证金和押金后又交给思源公司,思源公司作为收款人占有该款项无法律依据所依据的认定错误。二、思源公司收取南阳建工集团的150万元保证金合法,不属于不当得利,一审判决依据不当得利判决思源公司承担责任适用法律错误。三、一审时上诉人向一审法院提交了调取证据申请书,但一审法院并未予调取这些与本案事实有关的重要证据,属于程序违法。南阳建工集团辩称，一、上诉人在一审的诉讼请求权基础不明确，一审法院按不当得利的法律规定支持上诉人一审的部分诉请，在法律程序上和法律实体正确。二、一审法院认定上诉人主张南阳建工集团承担责任缺乏事实依据、不予支持正确。三、上诉人自始至终未举证证明存在诉讼时效的中止、中断的情形，因此，即便薛化民的行为构成表见代理，上诉人的诉请已超过诉讼时效，上诉人已丧失胜诉权。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院维持原判。河南思源置业有限公司未到庭答辩。徐兵向一审法院起诉请求：1．判令被告建工集团返还工程保证金、押金150万元、支付利息1744000元及自2019年11月6日起至实际返还之日止的利息（以150万元为基数，按月利率2％计算）；2．判令被告思源公司对建工集团所负本案债务承担连带清偿责任；3．本案诉讼费、诉讼保全担保费等由二被告承担。一审法院认定事实：2014年12月10日，思源公司（发包人）与建工集团（××）签订建设工程施工合同，约定：建工集团承包第八大街与经南四路交汇处经开公寓除消防、电梯、中央空调及监控、楼宇对讲以外的图纸内所用项目。开工日期2014年12月30日，竣工日期2016年12月30日，合同价款暂定114000000元。2014年12月18日，徐兵（××）与建工集团（××）签订《建筑工程施工承包协议》，约定：徐兵分包经开公寓项目，该合同最后尾部手写注有：“保证支付贰佰万元整，进场支付壹佰伍拾万元整”字样。2014年12月22日，徐兵通过工商银行向薛化民转账50万元，薛化民向其出具相应收到条，内容为：今收徐兵工程保证金50万元整，经南四路八大街经开公寓。2014年12月23日，薛化民向徐兵出具收到条，内容为：今收到徐兵工程押金100万元，第八大街与经南四路工程经开公寓，薛化民签字并加盖南阳建工集团郑州经开公寓项目部印章。2014年12月24日，徐兵向薛化民转账支付100万元。2014年12月26日，思源公司向薛化民出具收据，载明：兹收到薛化民交来暂收工程保证金150万元。2019年12月10日，原告诉至原审法院。一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将其取得的不当利益返还受损失的人。本案中，依据原被告双方提交建设工程施工合同及承包协议、工商银行转账凭证、收到条及庭审笔录等，可以认定薛化民收到徐兵转账交纳工程保证金50万元和押金100万元后又交给思源公司。现原告因合同未履行要求退还该工程保证金50万元及押金100万元，思源公司作为收款人占有该款项无法律依据，应承担退还责任，原告对其主张予以支持。而原告主张建工集团承担责任缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于徐兵要求支付利息的请求，原审法院自2019年12月10日起予以支持。被告思源公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南思源置业有限公司在判决书生效之日起十日内退还原告徐兵缴纳工程保证金、押金共计150万元及利息（以150万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月10日起计算至判决确定给付之日止）。二、驳回原告徐兵的其他诉讼请求。如果被告河南思源置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32752元减半收取16376元，保全费5000元，共计21376元，由被告河南思源置业有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除一审法院查明的事实，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、李慧香诉南阳建工集团、河南思源置业有限公司、薛化民建设工程施工合同纠纷一案，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院、本院分别作出（2017）豫0191民初651号和（2017）豫01民终13793号民事判决书，该两份判决书认定薛化民系建工集团的代表，薛化民对李慧香出具结算单及欠条的行为系职务行为。建工集团在该案一审庭审笔录中称“薛化民之前在公司是临时工，具体职务不清楚”。2、建工集团一审提交其与思源公司于2014年12月10日签订的《建设工程施工合同》正本一份，合同尾部显示思源公司及其法定代表人陈宇的签章和签字，建工集团的签章及其法定代表人鞠兰的手章，“本合同一式陆份，双方各执叁份”；附件32014年12月11日《房屋建筑工程质量保修书》尾部有思源公司的签章和陈宇的签字，建工集团的签章和鞠兰的手章及黄某的签字。徐兵一审提交建工集团与思源公司于2014年12月10日签订的《建设工程施工合同》副本一份，合同尾部显示思源公司签章，建工集团的签章及其法定代表人鞠兰的手章，“本合同一式陆份，双方各执叁份”；附件32014年12月11日《房屋建筑工程质量保修书》尾部有思源公司的签章，建工集团的签章和鞠兰的手章及薛化民的签字并注明工商银行账号。双方对对方提交的合同均有异议。徐兵称其提交的合同系从郑州经济技术开发区劳动保障监察队调取，该合同至今备案留存于该处。3、2014年12月18日，徐兵与建工集团签订《劳动承包合同》，合同尾部薛化民作为建工集团代表签字并加盖“南阳建工集团郑州经开公寓项目部”印章，徐兵作为承包方签字。4、二审中建工集团申请证人黄某出庭作证，黄某称，其现任南阳建工集团创新分公司的负责人，在2014年其代表建工集团与思源公司签订协议，当时一共6份，其先到公司盖章（含法定代表人鞠兰的印章），然后其签字后交给薛化民再到思源公司签字盖章。正本有其签字，其他5份是空白的，薛化民当时是现场负责人，是公司委托其现场管理。2014年12月11日《房屋建筑工程质量保修书》尾部的签名系其本人所签。徐兵提交的河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初651号案件中的合同副本是5份空白合同中的1份。对徐兵和薛化民以酒抵债30万元的事实，黄某称，在凤鸣路××玉凤路聚锦国际装了一部分酒，徐兵在场，因酒不够，又让黄建军和徐兵的一个合伙人到北环拉了一部分。关于以房抵债的事实，黄某称徐兵在张长富办公室找薛化民要钱时其在场，办手续时其不在场。5、一审中，建工集团提交《商品房内部认购协议》两份、思源公司对徐兵开具《收据》两份、徐兵出具《收条》一份，证明薛化民以思源公司开发的涉案项目的两套房子抵债120万元。徐兵不予认可，认为购房协议系薛化民代签，当时薛化民和建工集团说没有钱，我迫于无奈出具了收条，房子不具备商品房的资格，也不具备经济适用房的资格，现在房子一直烂尾楼状态。6、再审申请人郑州夜来明广告有限公司与河南思源置业有限公司物权保护纠纷一案，河南省高级人民法院（2019）豫民再217号民事判决书显示，2008年思源公司假借夜来明公司为其下属企业，以夜来明公司拥有的案涉土地使用权为由向郑州市房管局、经济适用房中心申请在案涉土地上建设经济适用房。2012年6月20日郑州市发改委等四部门联合下发郑发改城市（2012）325号文，直接明确废止“经开公寓”项目，有关部门不再办理相关手续。2013年3月26日，郑州市城乡规划行政执法局对夜来明公司做出《责令改正通知书》，责令其于2013年3月29日前将擅自建设的位于经××大街与××交叉口东南角的违法建筑自行拆除。徐兵出具的《收条》中记载的房屋系该案范围的房屋。徐兵提供的照片显示，涉案房屋现处于停工烂尾状态。本院认为，一、建工集团是否应当向徐兵返还工程保证金、押金150万元及支付利息。根据双方提供的证据和本院查明的事实，无论当事人双方提供的《建设工程施工合同》文本是否相同，建工集团与思源公司签订《建设工程施工合同》对案涉项目进行承包施工的事实足以认定。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院、本院分别作出的（2017）豫0191民初651号和（2017）豫01民终13793号民事判决书已认定薛xx系建工集团的代表，建工集团在该案一审庭审笔录中称“薛xx之前在公司是临时工，具体职务不清楚”，证人黄某也称薛化民当时是现场负责人，是公司委托其现场管理，且薛xx积极参与了案涉工程项目施工合同的签订，可以认定薛xx为建工集团具有一定职权的工作人员。薛xx收到徐兵的150万元款项后以“南阳建工集团郑州经开公寓项目部”向徐兵出具收到条，并将该款项支付给发包人思源公司，思源公司收到款项后向薛xx出具收据，应视为薛xx的职务行为。徐兵与建工集团签订《劳动承包合同》，该合同并未实际履行，随后徐兵向薛xx、建工集团主张返还相关款项，建工集团主张以酒和房屋抵债的行为视为双方已经协商解除承包合同，建工集团应当返还收取徐兵的150万元款项及利息。徐兵主张利息过高，应以150万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于薛xx是否以物抵债问题，徐兵出具收据的两套涉案房屋，因该房屋在以物抵债前已被相关部门明确认定为违法建筑无法交付，且徐兵不予认可，故本院不予认定；对于以30万元酒抵债问题。因建工集团只提供了证人证言，无其他证据佐证，且徐兵也不予认可，故本院亦不予认定。二、思源公司对建工集团所负本案债务是否承担连带清偿责任。因薛xx的身份，且薛xx将案涉款项直接交付思源公司，思源公司将案涉工程发包给建工集团，并未与徐兵签订合同，应视为思源公司接收建工集团的保证金。一审法院判决思源公司退还徐兵保证金、押金共计150万元及利息于法无据，应予纠正。三、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。徐兵以一审时向一审法院提交了调取证据申请书一审法院并未予调取属于程序违法的意见不能成立，本院不予支持。河南思源置业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。综上所述，徐兵的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初1156号民事判决；二、南阳建工集团在判决书生效之日起十日内退还徐兵缴纳工程保证金、押金共计150万元及利息（以150万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月10日起计算至判决确定给付之日止）；三、驳回徐兵的其他上诉请求；四、驳回徐兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16376元，保全费5000元，共计21376元，由南阳建工集团负担；二审案件受理费32752元，由南阳建工集团负担。本判决为终审判决。审判员  王玮琦二〇二〇年七月十三日书记员  张菲莉