山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6752号上诉人(原审原告)：山东乐途旅游营销策划有限公司，住所地山东省济南市济阳县。法定代表人：任静，执行董事。委托诉讼代理人：高艳伟，山东千舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱洪奇，山东千舜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济阳县农业示范园服务中心，住所地济阳区省道248线与249线交界处以北100米路东。法定代表人：陈红星，主任。委托诉讼代理人：郁志成，山东瀛岱律师事务所律师。原审被告：济阳县现代农业科技示范园项目建设领导小组。负责人：高继峰，组长（副县长）。上诉人山东乐途旅游营销策划有限公司(以下简称乐途公司)因与上诉人济南市济阳区农业示范园服务中心（以下简称示范园服务中心）及原审被告济阳县现代农业科技示范园项目建设领导小组（以下简称示范园领导小组）合同纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院（2020）鲁0125民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。乐途公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判示范园服务中心赔偿乐途公司投资损失2,272,452.6元，违约金454,490.52元，总计2,726,943.12元；2.一、二审诉讼费等由示范园服务中心承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、乐途公司在与示范园领导小组缔结涉案合同过程中不存在过错，不应承担违约责任。涉案合同的发包方（甲方）示范园领导小组系由济阳区政府设立，目的是为了济阳县的现代乡村旅游发展，打造现代农业示范园的品牌，将其已经建好并初具规模的农业示范园的经营权作为招商引资项目发包给乐途公司承包。可知双方之间并非平等主体之间的合同关系，政府在示范园的土地规划、用途、相关设施建设、承包经营权的发放以及在制订和执行招商引资政策等方面占有完全主导地位，乐途公司作为普通民事主体正是基于对政府的信赖，承包了农业示范园的经营权。乐途公司承包以后对园区进行绿化、土地养护，种植农业产品等进行一系列的资金投入，开发农业观光旅游项目，积极推进乡村旅游的发展，并对此前已存在的办公楼及农产品展览厅、示范园大门等建筑进行了装饰和修缮，也均在政府允许及合同的范围内进行经营发展。故现因土地性质问题导致示范园被拆除，合同不能履行，完全是由政府方面对相关政策，园区土地性质等问题未掌握导致的，而示范园服务中心作为涉案合同权利义务的承继方，应对此承担全部赔偿责任。一审法院认为乐途公司未确认土地性质的前提下签订承包合同并开工建设属于认定事实和法律错误。二、乐途公司要求返还的固定投资数额应以审计报告的数额2272452.6元为准，一审法院将未见物品清单的数额总计571463.5元扣除是错误的。乐途公司是在2019年1月11日接到示范园服务中心负责人陈红星要拆除园区的电话通知，在1月12日早上乐途公司未到场的情况下陈红星即带人开始拆除，事发突然现场情况混乱，乐途公司来不及管理，导致许多物品被破坏，丢失。园区被拆除后，园区现负责人刘金民带领工作人员依据审计报告对物品进行现场核实，在一审中示范园服务中心提交的证据“情况说明”中所列的“田园牧歌未见物品清单”，实际是乐途公司在经营过程中的实际投入(审计报告有记载)，但在拆除时被破坏和丢失的部分；“田园牧歌未见物品单”中的“未见物品”是指园区现负责人刘金民在2019年9月12日未看到的物品，而不是乐途公司未投入的实物，此部分也应由示范园服务中心赔偿。综上，请求撤销一审判决，改判支持乐途公司的上诉请求。示范园服务中心针对乐途公司的上诉辩称，答辩意见同上诉意见。示范园服务中心上诉请求：1、撤销一审判决，驳回乐途公司的起诉、发回重审或依法予以改判；2、本案一、二审受理费等由乐途公司承担。事实和理由：一、示范园领导小组与乐途公司签订的《项目合作合同书》系行政协议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，应驳回乐途公司的起诉。示范园领导小组代表其设立人济阳区人民政府与乐途公司签订《项目合作合同书》，济阳区人民政府为行政机关，乐途公司为企业法人，双方签订该协议系促进济阳区现代农业乡村旅游的发展这一公共服务目标，根据《行政诉讼法》第十二条第十一项之规定、《最高法关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条第五项之规定，本案《项目合作合同书》为行政协议。因本行政协议产生的纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应当驳回乐途公司的起诉，由其另行提起行政诉讼解决。二、一审法院认定示范园服务中心承担合同违约责任，事实认定错误，适用法律错误。1、示范园服务中心无违约行为，不应承担违约责任。示范园服务中心安排人员拆除相关建筑系根据国土部门的通知拆除违章建筑，是配合执法及为园区提供服务，仅涉及协议中土地附属设施，没有涉及协议的土地，并没有完全改变协议存在的基础，也不会造成乐途公司无法开展农业经营。而乐途公司撤出园区，系以其自身行为明确表示不再履行合同，示范园服务中心不存在违约的情形，一审法院认定示范园服务中心违约并判令示范园服务中心承担违约责任属于事实认定错误。2、一审法院认定示范园服务中心承担70%的责任适用法律错误，且责任比例过高。示范园领导小组代表设立人济阳区人民政府与乐途公司签订《项目合作合同书》的行为，不是为了设立示范园服务中心进行的民事活动，而是为了促进济阳区现代农业乡村旅游的发展签订的行政协议，不存在“为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任”的情形，一审法院适用法律错误。另外，示范园服务中心的职能是为进驻园区的企业提供服务，并不对园区进行经营及获利，即使因拆除违章建筑使合同履行受到影响，乐途公司产生损失，示范园服务中心对此也仅有部分补偿责任，一审法院要求示范园服务中心承担70%的责任，责任比例过高。三、一审法院对乐途公司的损失认定错误。1、涉案审计报告缺乏客观性，具有重大瑕疵，不应作为认定案件事实的依据。乐途公司出具的审计报告，系其单方委托审计机构作出的，其未能提供证明财物价值的合法凭据，且在后来盘查物品产生的清单中，存在未见物品和拉走寄存物品的记载。另外，审计的财物许多已经使用多年，即使乐途公司主张的价值真实，也不应按其原值进行计算，而是应当计提折旧后计算残值。在审计报告存疑的情况下，一审法院既没有询问示范园服务中心是否申请重新审计，也未向示范园服务中心说明不申请重新审计的后果，更是将乐途公司完全无法证明是否存在的“拉走寄存”物品也计入乐途公司的损失。综上，该审计报告缺乏客观性，存在重大瑕疵，不应作为法院认定损失的依据。2、一审法院未将济阳区人民政府为乐途公司免除的租金在其损失中进行核算。济阳区人民政府为支持乐途公司的经营，免去其前3年租金，节省了其大量支出，应在乐途公司主张的损失将该项租金予以核算，进行抵扣或补足。四、一审判决还存在违反法定程序的情形。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案乐途公司诉讼请求包括投入资金、违约金及损失赔偿金高达450余万元，但最终法院仅支持其中150余万元的主张，可见其胜诉部分仅占总诉讼请求金额的三分之一，但一审法院直接判定示范园服务中心承担受理费的70%，即由示范园服务中心承担了乐途公司无理诉求产生高额受理费的大部分，这对示范园服务中心明显不公平。另外，一审法院还遗漏了案件当事人，严重违反法定程序。综上，一审法院事实认定错误，适用法律错误，违反法定程序，请求支持示范园服务中心的上诉请求。乐途公司针对示范园服务中心的上诉辩称，一、示范园服务中心的上诉请求依法不成立，一审判决针对示范园服务中心认定的部分事实清楚、适用的相应部分法律正确，应当驳回示范园服务中心的上诉，维持一审判决中涉及示范园服务中心的部分内容。二、涉案的合同不属于行政协议，本案属于人民法院民事诉讼受案范围。表面上看合同一方系政府，一方系法人，但签约的主要目的是为了发展当地经济，并非是为了实现行政管理或者公共服务目标，双方之间订立的协议也不是具有行政法上权利义务内容的协议。三、一审判决认定示范园服务中心承担违约责任是正确的，应由示范园服务中心承担全部的违约责任。1、示范园服务中心系示范园领导小组的权利义务的承继者，是涉案合同权利义务的承继者，示范园服务中心陈红星主任代表该中心向乐途公司的代表陈建飞在2019年1月12日出具了告知书，在2019年1月12日早上，示范园服务中心负责人陈红星已带领众多人员在园区开始实施了拆除工作，其因园区土地性质使用问题，决定解除乐途公司与示范园领导小组签订的《项目合作合同书》,示范园领导小组积极协调违约及赔偿事宜。乐途公司在收到该告知书后被迫离开园区。示范园服务中心存在违约，一审判决示范园服务中心承担违约责任正确。2、本案乐途公司所经营的项目系济阳区政府的招商引资项目，基于对政府一方的信赖，乐途公司在承包的园区内进行投资经营，现因土地问题导致涉案合同被解除，完全是政府一方在招商时未严格掌握国家法律底线导致。政府应结合信赖利益保护原则，兼顾法律效果和社会效果，给予投资者公平合理的保护，所以示范园服务中心应当承担全部违约赔偿责任。四、一审判决对乐途公司的损失部分认定正确。1、涉案审计报告能够与示范园服务中心提交的《情况说明》、《田园牧歌实地核查实物现存清单》等三项报表内容相互一致，且在《情况说明》中明确确认涉案审计报告上所列实物的真实存在，并且涉案审计报告系示范园服务中心负责人陈红星委托乐途公司代表陈建飞共同委托注册会计师事务所所作的。在本案起诉前，乐途公司多次找示范园一方解决赔偿问题，应示范园的要求对所投资情况进行审计，该审计报告的内容结果早就送达给了示范园及区分管领导，正因示范园一方对审计内容非常清楚且认可，故在一审时并未对审计报告提出重新鉴定的意见，故应当对审计报告的效力予以采信。2、免收乐途公司的前三年的承包金是根据合同约定，本案引发的违约赔偿问题却是因示范园发包的农业科技示范园的土地不合法导致涉案合同不能履行产生，将约定免除的承包金与产生的违约赔偿进行抵扣或补足，毫无道理。五、示范园服务中心在上诉状中所述的关于诉讼费分配的程序合法，所以一审判决涉及诉讼费分配的程序合法。六、一审判决未遗漏案件当事人，程序合法。综上，示范园服务中心的上诉不成立，请求驳回示范园服务中心的上诉，支持乐途公司的上诉请求。示范园领导小组未作陈述。乐途公司向一审法院起诉请求：1.判令示范园服务中心、示范园领导小组返还乐途公司投入的资金款项3,009,102.6元；2.判令示范园服务中心、示范园领导小组向乐途公司支付违约金687,020.52元；3.判令示范园服务中心、示范园领导小组向乐途公司赔偿损失834,950元；4.诉讼费由示范园服务中心、示范园领导小组负担。一审法院认定事实：2016年9月27日，乐途公司与示范园领导小组签订《济阳县现代农业科技示范园（乡村旅游）运营承包合同》（合同编号：20160927）（以下简称承包合同）一份。该承包合同主要内容约定：“......第一条承包经营范围济阳县现代农业科技示范园具体范围包括：示范园北园的‘一镇一品’特色农业展示中心、农业体验中心和农业培训中心、停车场、管理处办公楼及园区所属的土地等配套设施，共占地面积139.54亩（以实际测量为准）。第二条承包经营年限本合同经营期限为三十年，即从2016年9月27日起至2046年9月26日止。......第四条承包款及支付方式1.本合同约定项目，自签订合同之日起，3年内免收乙方承包金，乙方自行承担经营范围内的水费、电费、人工费、项目改造费用等基本运营费用。......第六条甲方的义务如下......7.应保证园区建设的项目及移交资产、土地的合法性。...第八条乙方的义务如下......2.加强园区配套景点、设施的建设、品牌度的打造及园区综合服务能力的提升，合同履行后的前3年乙方确保平均每年投入园区建设及配套升级或者改造的资金不少于600万元人民币......第九条合同签订后，任何一方均不得违约，否则违约方应向守约方支付乙方投资总金额的20%违约金，守约方并可视情况有权单方终止合同，同时造成的经济损失由违约方承担赔偿责任。......”。2019年1月11日，济南市济阳区国土资源局作出报告称涉案示范园区内三宗疑似设施农用地改变用途，需进行整改。2019年1月12日，示范园服务中心向乐途公司出具告知书一份，主要内容载明因园区土地性质使用问题，经双方协商决定解除编号为20160927的合作协议，示范园服务中心法定代表人陈红星及乐途公司工作人员陈建飞均在该告知书签字确认。后示范园服务中心法定代表人陈红星组织园区工作人员对涉案项目进行拆除。经乐途公司委托，山东金德会计师事务所有限公司于2019年1月23日作出鲁金德审字[2019]第B0018号审计报告，审计情况为：（一）项目投资情况：乐途公司实物投资合计2,272,452.6元（其中固定资产581,638.5元、园区绿化374,950元、维护维修892,600.1元、购置办公用具407,064元、购买农具16,200元）；（二）经营情况：截止2018年12月31日乐途公司实现收支结余166,990元。2019年9月12日，示范园服务中心与乐途公司共同签署《情况说明》一份，并形成田园牧歌实地核查实物现存清单、未见实物清单（含拉走寄存物品清单）、有待商榷实物清单各一份。其中，未见物品清单记载累计金额为571,463.50元，拉走寄存物品清单记载累计金额379,714.00元。一审法院认为，双方的争议焦点为：一、示范园服务中心、示范园领导小组主体是否适格;二、涉案承包合同是否解除及原因；三、乐途公司主张的各项赔偿数额是否合理合法。关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。本案中，涉案承包合同虽系示范园领导小组签订，但示范园领导小组系政府成立的非常设机构，按照我国行政法的基本原理，其并非法律意义上的民事主体，故乐途公司要求其承担相应责任的主张，一审法院依法不予支持。《中华人民共和国民法总则》第七十五条第一款规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受。示范园领导小组系原济阳县政府2012年3月30日成立的组织机构，其成立目的系为加快济阳县现代农业科技示范园项目建设的进度。2017年8月，济南市济阳区人民政府为统筹推进农业示范园区建设成立示范园服务中心，该示范园服务中心属济南市济阳区事业编制单位，其主要职能为负责济阳区现代农业科技示范园区中长期规划的组织实施，负责园区日常事务的综合协调，负责园区建设、招商引资、项目管理的协调服务工作，为入园企业提供信息、技术支持、人才引进等服务，完成县委、县政府和上级业务主管部门交办的其他工作。示范园服务中心与示范园领导小组均系为推进济阳区农业科技示范园建设由原济阳县或现济阳区人民政府设置，设立人均可视为现济南市济阳区人民政府，但示范园领导小组系非常设机构，示范园服务中心为法人。示范园领导小组与乐途公司签订的涉案承包合同依法应视为示范园领导小组代济南市济阳区人民政府而为的法律行为。示范园服务中心这一法人成立后，济南市济阳区人民政府作为设立人从事的相关民事活动的法律后果可由设立的法人即示范园服务中心承受。同时，示范园服务中心于2019年1月12日向乐途公司出具告知书，告知涉案承包合同解除，示范园服务中心法定代表人陈红星及乐途公司工作人员陈建飞均在该告知书上签字确认，出具告知书后示范园服务中心法定代表人陈红星又安排人员对涉案项目进行拆除。可以看出，示范园服务中心不仅仅是为园区企业提供服务，其行为已经涉及合同权利义务。因此，从其职能和行为上均应认定示范园服务中心为本案适格主体。《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款规定，设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。本案中，乐途公司在庭审中追加济南市济阳区人民政府为被告，后又撤回该起诉，可依法视为系乐途公司对设立人、法人承担责任的选择，故乐途公司要求示范园服务中心承担相应责任的主张一审法院依法应予以支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。示范园服务中心于2019年1月12日向乐途公司出具告知书，告知涉案承包合同解除，一审法院认为示范园服务中心法定代表人陈红星及乐途公司工作人员陈建飞均在该告知书上签字确认，且出具告知书后示范园服务中心又安排人员对涉案项目进行拆除，一审法院对涉案承包合同于2019年1月12日解除的事实予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，导致涉案承包合同不能履行并最终解除的原因在于园区管理单位对涉案园区的土地性质未明确掌握、相关政策未准确掌握的情况下即签订了涉案合同，而合同履行后，因农用地改变用途而被整改拆除，导致合同最终解除，故作为管理单位的示范园服务中心依法应承担相应的违约责任。另，乐途公司在未确认土地性质的前提下签订承包合同并开工建设，亦应认定其主观存在一定过错。《中华人民共和国合同法》第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会秩序，损害社会公共利益。《中华人民共和国民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。本案中，发包方作为国家机关单位，在订立项目合作协议之时，更应知晓涉案土地性质及能否进行相关项目开发建设，其注意义务明显大于乐途公司的注意义务。因此，发包方应承担合同解除的主要责任，承包方应承担次要责任，一审法院认为以示范园服务中心承担70%违约责任为宜。示范园服务中心主张根据审计报告其实物投资共计2272452.60元未达到承包合同“每年不少于600万元”的约定。一审法院认为，乐途公司虽存在上述违约情形，但该情形并非导致合同解除的原因，与本案当事人权利主张没有关联性，一审法院依法不予支持。关于争议焦点三。乐途公司主张有三项：投资损失、违约金、预期利益损失。关于投资损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失”。对此，乐途公司主张3009102.6元。其中，实物投资2272452.6元，各项费用支出1162650元，并扣除资金成本426000元。一审法院认为，投资损失的确定应具有既定性、必然性。乐途公司主张的各项费用支出涉案审计报告记载已经计入经营情况之中，故该项费用不应重复计算至损失之中，因此对乐途公司的该项主张一审法院不予支持。涉案审计报告载明，乐途公司五项实物投资（包括固定资产、园区绿化、维护维修、办公用具、农具）合计2272452.6元，该项目系乐途公司为项目建设所做的投入，项目拆除后，应当认定为投入损失，故对该项主张一审法院依法予以支持。但《田园牧歌未见物品清单》中所列物品的价值571463.50元，因乐途公司认可上述物品“未见”，故应当依法应予扣除。《田园牧歌拉走寄存物品清单》中所列物品，因系“寄存物品”，物品所有权难以认定，一审法院不予处理。因此，乐途公司的投资损失应依法确定为1700989.1元（2272452.6元-571463.5元）。按照前述违约责任，示范园服务中心应赔偿乐途公司投资损失1190692.37元（1700989.1元×70%）。示范园服务中心主张按折旧现价赔偿没有法律依据，一审法院不予支持。其主张涉案项目拆除后的物品残值应予扣除，一审法院认为，涉案物品残值示范园服务中心并未提供证据证明残值数额，根据日常生活经验，相关物品残值可与乐途公司未主张的运费、保管费等相抵销，故对此一审法院不予处理。关于乐途公司要求示范园服务中心、示范园领导小组支付违约金并赔偿损失的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。由此可见，我国对违约金适用“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，对同一违约事实不能同时主张违约金和赔偿损失。本案中，乐途公司未对支付违约金或赔偿损失作出明确选择，且审计报告记载涉案项目截止2018年12月31日实现收支结余166990元，并未表述该经营情况审计的开始日期，审计报告对涉案项目收支情况表述不明确，对乐途公司关于其一年预期收益为166990元的主张，一审法院难以确认。故对乐途公司要求示范园服务中心、示范园领导小组支付违约金的诉讼请求一审法院予以支持，对其要求赔偿损失的诉讼请求一审法院不予支持，但违约金的计算应以审计报告记载的乐途公司实际投资金额为基数计算，故示范园服务中心应依约支付乐途公司违约金318143.36元（2272452.6元×20%×70%）。一审法院认为，乐途公司与示范园领导小组签订的承包合同系双方真实意思表示，当事人双方均应遵循诚信原则，按照合同约定全面、严格履行各自的合同义务，以实现合同目的。本案中示范园服务中心、示范园领导小组在合同签订前未对土地性质明确掌握导致合同目的不能实现，对乐途公司诉讼请求中合理合法的损失，应当按照违约责任予以赔偿。本案立案案由不当，一审法院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第七十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条之规定，判决：一、济南市济阳区农业示范园服务中心于判决生效之日起十日内赔偿山东乐途旅游营销策划有限公司投资损失1190692.37元；二、济南市济阳区农业示范园服务中心于判决生效之日起十日内支付山东乐途旅游营销策划有限公司违约金318143.36元；三、驳回山东乐途旅游营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计21525元，由山东乐途旅游营销策划有限公司负担6457.5元，由济南市济阳区农业示范园服务中心负担15067.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。乐途公司提交证据如下：一、乐途公司与济阳县至尊联盟灯具销售中心签订的灯光展灯光采购协议书一份，证明乐途公司在经营期间的园区灯光投入217048.5元，见审计报告及未见物品清单中（第一项）固定资产投资第9-10号。二、乐途公司与济南霞之枫建筑装饰工程有限公司签订的园区工程承包协议及收款收据各一份，证明乐途公司在经营期间的装修等花费投入情况总计109965元，见审计报告及未见物品清单中（第三项）维护维修第1-8号。三、乐途公司与济阳县龙翔广告牌匾制作中心签订的园区内制作广告牌等承包协议及收款收据各一份，证明乐途公司在经营期间的因制作冲孔字、彩屏等花费投入总计39000元，见审计报告及未见物品清单中（第三项）维护维修第9-10号。四、乐途公司与振远五金土产签订的五金供应协议一份及收据两份，证明乐途公司在经营期间购买的镰刀等350元，见审计报告及未见物品清单中（第五项）农具第8号；二厢电缆1750元，见审计报告及未见物品清单中（第一项）固定资产投资第12号，板车650元，见审计报告及未见物品清单中（第五项）农具第6号，以上总计2750元。五、济南奥源环保科技有限公司出具的销货清单一份，证明乐途公司向其购买烟罩1800元，见审计报告及未见物品清单中（第四项）办公用品46号。六、微信转账截图一份及园区内铺设地砖后的实景照片一张，证明乐途公司因购买砖向对方支付部分货款7600元，见审计报告及未见物品清单中（第一项）固定资产投资30号，该项实际花费10260元。七、乐途公司在园区经营期间的实景照片及微信截图共三页，证明乐途公司在经营期间实际购买种植过的百香果、北美宫灯、刺梨树等植物，因此产生投资刺梨树4950元，百香果2000元，北美宫灯1200元，微信截图证明因种植刺梨树领取的政府补贴，见审计报告及未见物品清单中（第二项）园区绿化2、10、13号。经营期间投资园区监控花费28300元，购买安装钢管花费4000元、见审计报告第三项维修维护第20、29号，以上总计40450元。八、短信打印件1份及发票一张，证明陈红星委托乐途公司的陈建飞对涉案事务进行了涉案的审计，由会计师事务所出具了涉案审计报告。九、彩绘的照片一宗，证明乐途公司在经营期间实际支付彩绘费用7500元。见审计报告及未见物品清单第三项维修维护第16项。示范园服务中心质证称，对证据一真实性及证明目的均不予认可，乐途公司未出具付款凭证。对证据二、三真实性及证明目的均不予认可，根据该合同约定，双方的结算方式为分期分阶段付款，而装饰公司在2017年5月4日出具了一张金额为合同总价款的收据，与合同的约定不符，不排除事后补签的可能。对证据四、五的真实性不能确定，且乐途公司购买的农具在其撤出经营场地后由其拉走保管，其尚能使用不应当记入其损失。对证据六法人真实性及证明目的均不予认可，收款方的真实身份不详，不能证明是乐途公司为购买砖块支付的款项。证据七，关于种植植物的证明内容除梨树外不能确定，即使乐途公司因种植梨树投入了资金，在乐途公司提交的材料中也未能证明其价值。对证据八的真实性及证据内容不能认可，仅该打印件不能证明示范园服务中心委托乐途公司自行委托审计，短信中陈述的内容也系乐途公司单方陈述。对证据九的真实性无异议，但不能证明乐途公司实际支出的金额。本院经审查认为，乐途公司提交的证据一至证据五，示范园服务中心对其真实性均不予认可，乐途公司未提交发票及转账记录等对上述证据予以佐证，故本院对乐途公司提交的证据一至证据五均不予采信。证据六，无法证实收款人身份，也未注明款项性质，故本院不予采信。证据七的图片及微信聊天记录，无法证明乐途公司种植刺梨树、百香果等而实际投入款项的数额。证据八中的短信为陈建飞发送的短信内容，而非对方回复短信内容，无法证明乐途公司的证明事项。证据九的图片，无法证明乐途公司实际支付的彩绘费用数额。故对乐途公司提交的证据六至证据九，本院亦不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为：一是示范园服务中心是否应对乐途公司的损失承担责任；如需承担，应承担的责任比例；二是乐途公司的损失数额。关于第一个争议焦点，示范园服务中心与示范园领导小组均系现济南市济阳区人民政府为推进济阳区农业科技示范园的建设而设置，示范园领导小组并非法律上的民事主体，示范园服务中心为法人。在示范园领导小组与乐途公司签订涉案承包合同后，2019年1月12日示范园服务中心向乐途公司出具告知书，告知涉案承包合同解除，示范园服务中心法定代表人陈红星及乐途公司工作人员陈建飞均在该告知书上签字确认，出具告知书后示范园服务中心法定代表人陈红星又安排人员对涉案项目进行拆除。由此可以认定，示范园服务中心实际承继了示范园领导小组在涉案承包合同中的权利义务，故因涉案承包合同解除所产生的相应责任，也应由示范园服务中心承担。示范园服务中心辩称，出具告知书系陈红星个人行为，其不应承担责任。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。陈红星出具告知书中“因甲乙双方签订的《项目合作合同书》无法满足乙方要求，经甲乙双方友好协商，决定解除原旅游合作协议”的记载，可以看出陈红星系以示范园服务中心的名义出具告知书，故相应的法律后果应由示范园服务中心承担。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据双方法定代表人签字确认的告知书内容可知，涉案合同解除的根本原因在于涉案园区的土地性质不允许进行涉案合同约定的经营活动。示范园服务中心作为发包方，其应了解清楚涉案土地的性质、能否进行合同约定项目的开发等情况再行发包，且双方签订的《济阳县现代农业科技示范园（乡村旅游）运营承包合同》第六条第7项明确约定，甲方应保证园区建设的项目及移交资产、土地的合法性。而乐途公司作为承包方，其更了解其在承包土地上进行的经营活动的性质，应注意审查涉案土地性质是否能进行其经营活动。故对于涉案承包合同因土地性质无法进行合同约定的经营活动而解除，示范园服务中心及乐途公司均有过错，由此造成的乐途公司的损失，应由双方承担。一审法院根据双方的过错程度，判决示范园服务中心对乐途公司损失承担70%的责任，并无不当。示范园服务中心关于其不应承担违约责任的上诉主张、乐途公司关于示范园服务中心应承担全部赔偿责任的上诉主张，均不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，乐途公司提交的审计报告书虽系其单方委托，但示范园服务中心、示范园领导小组均未提出重新审计申请，亦未提交证据推翻该审计报告书，且示范园服务中心工作人员与乐途公司曾对该审计报告书中物品的真实存在进行了核实，并形成田园牧歌实地核查实物现存清单、未见实物清单（含拉走寄存物品清单）、有待商榷实物清单各一份，故对该审计报告书，一审法院予以采信，并无不当。因示范园服务中心与乐途公司均已确认未见实物清单，乐途公司二审中提交的证据亦不足以证明其购买了未见物品清单中的物品及实际支付款项数额，故一审法院将审计报告书中记载的未见实物清单中的物品价值予以扣除，并无不当，本院予以维持。本案中乐途公司与示范园领导小组签订的《济阳县现代农业科技示范园（乡村旅游）运营承包合同》中既有行政法上权利义务内容，也有民事权利义务的约定，乐途公司选择通过民事诉讼解决本案纠纷，一审法院作为民事案件进行审理，并无不当。综上所述，乐途公司、示范园服务中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43050元，由上诉人山东乐途旅游营销策划有限公司负担10762.5元，由济南市济阳区农业示范园服务中心负担10762.5元。本判决为终审判决。审判员  宋文华二〇二〇年七月十四日书记员  韩卓典