北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1602号上诉人（原审原告）：杨启，男，1964年5月20日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：北京爱特博旅运服务有限责任公司，住所地北京市顺义区天竺镇府前一街4号215室。法定代表人：胡文广，总经理。委托诉讼代理人：张小芳，女，北京爱特博旅运服务有限责任公司人力总监。委托诉讼代理人：付佳婕，女，北京爱特博旅运服务有限责任公司集团人力总监。被上诉人（原审被告）：北京金达旺企业管理有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇沟北村中心街111号。法定代表人：徐娜，经理。委托诉讼代理人：徐传飞，北京格竹律师事务所律师。上诉人杨启因与被上诉人北京爱特博旅运服务有限责任公司（以下简称爱特博公司）、北京金达旺企业管理有限公司(以下简称金达旺公司)劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初20191号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨启上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求判决爱特博公司向杨启支付2016年12月1日至2018年11月28日法定节假日、双休日及日常延时加班工资267911.57元；3.判决爱特博公司支付杨启垫付的交通事故赔偿金3000元；4.请求判决金旺达公司承担连带赔偿责任；5.本案一二审诉讼费由爱特博公司、金旺达公司承担。事实和理由：1.星辉大使服务端APP并非仅有截图，杨启曾在仲裁庭当庭登陆核实过。另外，该服务端是由爱特博公司掌握的，杨启无法提供原件，爱特博公司不认可杨启提交的截屏证据，法庭应当要求爱特博公司提供该服务端原件，爱特博公司应当承担不利后果。2.杨启提交了2017年之前的工资流水，也阐述了工资构成，并且提供了工资表，可以相互印证证明单位确实未支付过加班工资。3.杨启的工作是早上启动车辆赶到机场等待接机。每完成一个订单后按照公司规定需要到下一个订单处等待，不管两个订单的间隔时间多久，完成前一个订单后就需要赶到下一个订单处等待，也是按照公司安排为完成工作任务而等待的时间，当然应当算工作时间。4.劳动者的绩效通常是不包含加班费的，绩效考核通常是劳动双方约定绩效考核的目标、措施、考核办法，针对考核结果与劳动者部分报酬进行浮动的机制。5.杨启于2015年入职爱特博公司，约定实行标准工时工作制，在2017年5月爱特博公司迫使改签劳动合同至金达旺公司。入职以来，爱特博公司要求每日11小时为工作时间，且要求杨启必须完成公司派单，周六日及法定假日也是正常派单。6.杨启尽可能收集了加班时间与未支付加班费的事实证据，包括银行打卡记录、每月工作量、工资表、OBD行驶记录系统、调度电脑派单微信小程序系统、调度派单规则说明、公司微信群及公司管理者在群里所发的公司制度、绩效工资表，但爱特博公司未提交支付加班费的有效证据。爱特博公司辩称，同意一审判决，不同意杨启的上诉请求及事实与理由。金旺达公司辩称，同意一审判决，不同意杨启的上诉请求及事实与理由。杨启向一审法院起诉请求：1.爱特博公司向杨启支付2016年12月1日至2018年11月27日延时加班费76838.17元；2.爱特博公司向杨启支付2016年12月1日至2018年11月27日双休日加班费169316.4元；3.爱特博公司向杨启支付2016年12月1日至2018年11月27日法定节假日加班费人民币21757元；4.判决爱特博公司支付杨启垫付的交通事故赔偿金3000元；5.由金达旺公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：杨启曾于2019年1月16日将金达旺公司申诉至顺义区仲裁委，后撤回申请，又于2019年3月26日向顺义区仲裁委提起仲裁申请，要求：1.爱特博公司支付2016年12月1日至2018年11月27日延时加班费38708.18元；2.爱特博公司支付2016年12月1日至2018年11月27日双休日加班费162476.48元；3.爱特博公司支付2016年12月1日至2018年11月27日法定节假日加班费19045.47元；4.爱特博公司支付垫付的交通事故赔偿款3000元；5.由金达旺公司承担连带赔偿责任。该委作出京顺劳人仲字[2019]第2706号裁决书，裁决驳回杨启全部仲裁请求。杨启不服仲裁裁决，持诉称理由诉至法院，形成本案诉争。杨启于2016年12月1日入职金达旺公司，双方签订有劳动合同，并于入职当日被派遣至爱特博公司。劳动合同约定月工资标准为不低于北京市最低工资或按单位相关薪酬标准执行，加班标准按北京市当年最低加班费标准予以核算。杨启工作内容是按照公司的派单到首都机场接机或接客人送到首都机场。杨启已经离职。杨启主张其离职前12个月月平均工资为6641元，日工资305.35元，小时工资38.16元，其加班情况如下：2016年延时加班11.5小时，2017年延时加班735小时，2018年延时加班598小时；2016年周六日加班58小时，2017年周六日加班1091.36小时，2018年周六日加班1072.66小时；2016年没有法定节假日加班，2017年法定节假日加班76.97小时（2017年1月27日除夕、1月28日初一、2月11日元宵节、4月4日清明节、5月1日劳动节、5月30日端午节、10月1日-2日国庆节、10月4日中秋节），2018年法定节假日加班113.38小时（2018年1月1日元旦、2018年2月16日-17日春节、4月5日清明节、5月1日劳动节、6月18日端午节、9月24日中秋节、10月1日-2日国庆节）。上述加班小时数，均是杨启根据早晨出车至晚上到家收车工作结束计算的。为此，杨启提交了微信小程序APP（星徽大使服务端）截屏、调度派单规则截屏、调度派单规则发布视频、星徽大使服务端APP派单截屏和派单详情截屏。星徽大使服务端APP截屏显示为“丽程”，主体信息为爱特博公司，首页有司机姓名、上月完成订单数、上月订单里程数、车牌号、开始里程数、结束里程数等。调度派单规则发布视频显示李振成在“丽程（运营车队）”发布了调度派单规则，调度派单规则规定了“5点-16点之间11小时为工作时间，不接单视为拒单”等一系列规则。星徽大使服务端APP派单截屏包括服务时间、订单类型和乘车地址等。派单详情截屏从2017年7月9日开始至2018年11月28日，包括订单信息（服务时间、上车地址、下车地址等）、司机操作（包括出发时间、到达等待、开始服务、服务结束、服务时长、行驶里程）。爱特博公司认可其公司确实存在星徽大使服务端APP，但对于上述证据的真实性和合法性均不予认可，上述截屏证据不能证明为爱特博公司所有，不能排除被篡改的可能，且该电子证据未经公证机关公证，星徽大使服务端APP仅是驾驶员接单服务的记录，并不能证明其实际的有效工作时间，员工仅以最初接单至最后接单时间为工作时间，违背客观事实，不具有真实性。杨启主张爱特博公司有一个北京车队车辆管理系统叫OBD系统，对驾驶员每天出车、行车地理位置、车辆性能及故障等全程监控，车队值班司机池绍松有登录权限，池绍松登录OBD系统，2019年5月28日，其聘请了北京北齐同创文化传播有限公司采用摄像形式采集了其在该系统中的行车表及行程表。为此杨启提交了OBD系统录像采集光盘、OBD系统行车表、OBD系统行程表、委托服务协议及发票。OBD系统行车表、OBD系统行程表的期限为2016年12月至2018年11月，OBD系统行车表和OBD系统行程表包括起止时间、起始地点、行驶里程、耗时等，其中绝大部分日期的耗时均不超过8小时，只有个别日期的耗时超过8小时。爱特博公司认可其公司确实使用过OBD系统，但称公司已经停用了该系统，对杨启提交的上述证据均不予认可，称车辆行车表仅是公司为了保护车辆财产安全及了解车辆运行情况的车辆行动轨迹，车辆打火启动后，行程轨迹就有记录直至车辆停车熄火，行车表显示的时间仅为该车辆当日第一次启动及最后停车熄火的时间，并不能当然证明是驾驶员的工作时间，车辆行车表在显示首次启动及最后熄火时间之外，同样记录了该车实际行驶时间，从行驶时间看，车辆从出车准备及收车后的收尾工作，总的行驶时间均远远低于首次启动及最后熄火的时间，即行程耗时时间才是车辆实际有效利用时间也即员工实际有效工作时间；车辆行程表，显示车辆的实际运行过程中运行情况，该行程表的行程轨迹可以看出，车辆实际运营过程中每单之间均有大量空闲时间，在每单工作任务之前或者之后的工作并不是驾驶员当然的加班时间，这样的工作时间、工作模式，是接单“网络司机”特有的工作内容决定，且日常运营过程中，每一辆并非固定匹配一名司机，不能根据一辆车的行车轨迹来证明驾驶员的工作时间。杨启申请了证人王某、赵某、陈某出庭作证，证人到庭作证均称在北京丽程旅行社有限公司工作期间，杨启是其同事，每天必须按照派单完成工作，每天工作时间均超过了8小时以上，但公司从未支付过加班工资。爱特博公司认为三名证人与杨启的工作单位并未完全重合，证人没有证据证明实际出勤时间，当庭所述与所提交的证人证言前后矛盾，不认可其真实性，不认可证明目的，证人证言不应采纳。杨启主张其月工资变动情况如下：2016年6月1日到2017年3月25日第一次工资改革：基本工资2100元+1000元三星司机+饭补200元+早晚单工资（晚22:00到次日早7：00只要有订单就按照每单30元的标准支付早晚单钱）+绩效工资（根据公司每公里收入、公司每单收入，公司按照每单收入的8%作为司机每单的基数，司机每月每公里输入、每单系数、每单绩效奖金等核算）；2017年3月26日至2018年10月25日第二次工资改革，每个月基本工资2500元+三级司机1200元+质量服务奖800元+饭补200元+小区停车费150元+车辆整备费150元，2017年8月增加电话费150元，工资总额5150元，定额70单，每单以260元计算，71单至96单按260元的20%提取奖金，97单到107单按260元的25%提取奖金+额外奖金600元(97单以上)，108单以上按260元的30%提取奖金没有额外奖金；2017年3月25日前有早晚单工资（晚22：00至次日7：00之间每单30元），2017年7月起每天完成4单，从第5单开始每单奖励30元。2018年10月26日工资又改革，三星司机是底薪2500元，餐补、停车费、饭补、电话费共计650元，一单按40元算。为此，杨启提交了2017年4月至12月、2018年1月至9月、2018年11、12月份绩效工资表。杨启称除2018年6月因为和其他员工有纠纷在各小组群里发送的之外，其余月份的绩效工资表来源于“丽程（运营车队）”微信聊天群。绩效工资表中载明每月应出勤天数为26天以及出勤天数、三薪、加班、停车补助、整备补助、通讯补助、系统订单数、长途单数、日租（单）项目活动、订单总数、订单收入、加班补贴等。爱特博公司以上述工资表没有经过公司确认为由，对其真实性及证明目的均不认可。庭审过程中，杨启出示了含有上述绩效工资表的微信聊天记录。爱特博公司认可杨启提交的绩效工资表与当庭展示的原始载体内容一致，但认为该群不是其公司官方发布通告的群，所以里面发布的消息不作为最终的依据，所以不能作为证明加班费发放的证据。爱特博公司提交了杨启2017年1月到2018年11月的工资表和考勤统计表、考勤明细表。工资表显示工资构成为基本工资、加班费、综合补贴、绩效工资。考勤汇总表显示杨启有法定节假日和周六日加班。杨启对爱特博公司提交的工资表、考勤汇总表和明细表均不予认可，称系公司伪造，不是真实的考勤及原始工资表，工资表实发工资数额正确，但是工资构成与真实的工资构成不符，公司将工资构成进行了拆分，考勤表与OBD行车记录严重不符。杨启提交的绩效工资表中没有延时加班的显示，“加班”显示有倒休。杨启称绩效工资表中“三薪”指的是法定节假日，但公司是按照200%支付的，“加班”指的是日租车，超过4小时按照0.5天计算，超过6小时按1天计算，商务活动如果出现多天包车就按累计时间来计算加班，加班安排倒休，2017年6月份至8月份有倒休，之后就没有倒休，也没有加班工资。与杨启一案合并审理的陈合全则称之后也有倒休，但是有的时候不批。关于缺勤工资的扣除，杨启主张是按照月基本工资除以26天予以扣除。爱特博公司认可扣除工资的计算方式，但对杨启的其他陈述不予认可。杨启主张两个订单间隙期间，一旦完成一个订单就需要赶往下个订单的地址，在等待期间需要打扫卫生，准备物品，而且公司会随时进行检查。爱特博公司认为杨启的陈述不合理，不可能订单与订单中完全连续，备品不可能随时整理，打扫卫生不可能随时做。庭审中，杨启称工资虽包括奖金绩效，与接单量有关，但是司机没有选择权，且公司提前一日安排接单，派单必须完成。杨启另提交交通事故认定书照片打印件、收条，表示2017年3月12日自己驾驶公司的×××奔驰车辆在送完客户返回机场接机的情况下，与前车发生追尾。后经交通管理局认定，自己负事故的全部责任，因前车是出租车，经交警调解给出租车司机李冬冬运营费用3000元，但公司拒绝赔付，而公司车辆主管李国杰要求自己承担该费用，故由自己赔付对方3000元运营费用，现要求予以支付。收条显示李冬冬2017年3月22日收到×××车主杨启赔偿运营损失费3000元，并附有“李冬冬”字样签字。金达旺公司和爱特博公司对交通事故认定书照片打印件及收条均不予认可。另查一，杨启与北京丽程旅行社有限公司存在劳动争议纠纷[(2019)京0113民初11066号]，杨启向法院提出诉讼请求，要求支付：1.2015年7月17日至2016年7月16日延时加班费17832.21元；2.2015年7月17日至2016年7月16日双休日加班费36035.88元；3.2015年7月17日至2016年7月16日法定节假日加班费人民币544.7元。另查二，杨启与爱特博公司尚存在另一劳动争议在法院审理[（2019）京0113民初9545号]，在该案中，杨启向法院提出诉讼请求：1.判决爱特博公司支付2016年7月17日至2016年11月30日延时加班费10718.95元；2.判决爱特博公司支付2016年7月17日至2016年11月30日双休日加班费23746.5元；3.判决爱特博公司支付2016年7月17日至2016年11月30日法定节假日加班费6252.2元。一审法院认为，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表并至少存二年备查。杨启于2019年1月申请仲裁，故对于2017年1月之前的工资支付情况，杨启负举证责任。本案中，杨启未提交证据证明爱特博公司2017年1月之前的加班费支付情况，法院对杨启主张2017年1月之前的延时、双休日和法定节假日加班工资不予支持。对于2017年1月1日至2018年11月27日期间的加班情况，根据杨启自行陈述及统计的加班表，其主张延时加班时间是按照车辆启动时间至回家收车时间为起止时间计算，该时间不仅包括上下班在途时间，还包括吃饭、休息及等待时间，且其自行提交的OBD行车表显示的耗时时间大部分远低于8小时，因此，杨启按照车辆启动时间至回家收车时间为起止计算延时加班时间，不具有合理性，法院对杨启主张存在的延时加班时间难以采信。杨启存在部分延时、双休日及法定节假日加班的情况，但杨启作为驾驶员，其工作内容为接受公司网络派单，为网约客户提供专车接送服务，其收入与接单量直接挂钩，体现了多劳多得原则。根据杨启自行提交的绩效工资表，杨启对于其每周休息一天是明知的，且也知晓公司据此核算缺勤工资，由此可见，公司在支付给其的工资中已经包含有双休日及法定节假日加班工资。同时，因杨启的收入跟其接单量相关联，其绩效工资中亦包含有加班费的性质。结合杨启在职期间每月实际发放的工资数额远高于劳动合同约定的工资标准、杨启对其工作情况、工资构成亦是明知但从未提出异议等情况，法院对其主张的延时加班费、双休日加班费及法定节假日加班费的请求，均不予支持。关于杨启主张的垫付的交通事故赔偿款，杨启提交的交通事故认定书为打印件，无法与原件核对，且在未有其他有效证据佐证的情况下不足以证明李冬冬的实际身份及收条的来源和出处。况且杨启自述对于交通事故负全部责任，其因履行职务而要求用人单位承担此次交通事故赔偿款的主张，缺乏依据，法院难以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回杨启的全部诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条第一款规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杨启要求延时加班费、双休日加班费及法定节假日加班费，则其应对存在相应加班情况承担举证责任。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。杨启于2019年1月提起仲裁，其主张的2017年1月前的工资支付情况应由杨启承担举证责任。本案中，杨启提交的证据不足以证明爱特博公司未足额支付杨启2017年1月前的加班费，故一审对于杨启主张的2017年1月前的加班费未予支持并无不当，本院予以维持。庭审中，杨启表示爱特博公司不记录考勤，其据以主张加班的证据是星徽大使服务端APP派单截屏和OBD，爱特博公司表示考勤仅记录天数不记录时长。根据双方的陈述可知，考勤记录中无法体现工作时长。而根据杨启提交的证据难以体现杨启存在延时加班的情况，杨启应承担举证不能的不利后果，一审对其主张的延时加班费未予支持并无不当，本院予以维持。关于休息日和法定节假日加班的情况，根据当事人的诉辩意见，杨启入职时即知晓其工作内容和限号当日调休的情况且从未提出异议。根据在案证据显示，爱特博公司向杨启给付的工资远高于劳动合同所确定的工资标准，且杨启认可存在按行驶里程和单数支付报酬的情况。综合以上情形，一审认定杨启所得工资中已包含加班费性质的工资故对其主张的加班费不再支持并无不当，本院予以维持。对于杨启主张的交通事故赔偿金，因缺乏交通事故认定书原件，且现有证据无法证明李冬冬的实际身份及收条的来源。一审法院认定其因履行职务而要求用人单位承担此次交通事故赔偿款的主张缺乏依据，并无不当，本院予以维持。综上所述，杨启的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨启负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 杜丽霞审 判 员 金妍熙二〇二〇年七月七日法官助理 王世洋法官助理 俞 洁书 记 员 赵 宇