安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1251号 上诉人（原审被告）：岳西县机动车驾驶员培训学校有限公司，住所地安徽省岳西县天堂镇明堂山路181号。 法定代表人：陈志，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈锋，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张爱东，安徽明一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶文志，男，1969年11月30日出生，汉族，住安徽省岳西县。 委托诉讼代理人：金岳峰，安徽刘光耀律师事务所律师。 上诉人岳西县机动车驾驶员培训学校有限公司（以下简称岳西驾校）因与被上诉人叶文志劳动争议一案，不服安徽省岳西县人民法院（2020）皖0828民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人岳西驾校的委托诉讼代理人陈锋、张爱东，被上诉人叶文志及其委托诉讼代理人金岳峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 岳西驾校上诉请求：撤销原判、发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.原判认定双方协商一致解除劳动合同不符合事实。被上诉人虽与上诉人的副校长陈锋在工作上产生争议，但陈锋没有权力或被授权代表上诉人解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系。就被上诉人的去留问题，双方一直争执不断，从未达成一致意见。2019年9月份被上诉人离校后，陈锋多次打电话让被上诉人来校上班，并将被上诉人9月份的工资造表在列，且为被上诉人缴纳社保至今，但被上诉人却一直不上班。该事实足以证明是被上诉人长期不上岗，并非双方协商一致解除劳动关系；2.原判认定仲裁委作出仲裁裁决后，岳西驾校未起诉，该裁决即对岳西驾校已生效没有法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本案中，叶文志已起诉，故仲裁委作出的仲裁裁决已失效，不应只对岳西驾校有效。 叶文志辩称，1.双方劳动关系已于2019年9月25日解除。根据2019年11月11日的《案例研讨会纪要》第九条的规定，解除劳动关系的意思表示应当向合同当事人发出，但意思表示可以直接进行，也可以间接进行。本案中上诉人没有直接向被上诉人发出解除劳动关系通知书，但上诉人的负责人陈锋确实于2019年9月23日找被上诉人谈话，通话录音显示双方有解除劳动关系的事实。随后两天，陈锋先后三次分别以微信、电话、不分配任务的形式间接通知被上诉人解除劳动关系。同时，上述纪要第九条规定，对于劳动者已实际离职的，可以裁决确认双方劳动关系解除；陈锋虽是副校长，但其既是股东，又是驾校的控制人和日常事务的总负责人，其所有行为均应视为职务行为；上诉人替被上诉人缴纳保险到2020年，并不影响双方劳动关系的解除，且从一审证据五可知，自2019年10月起，上诉人是替被上诉人缴纳社会保险费用，费用是被上诉人自己支付，上诉人本身无需承担任何费用。综上，可以确认自2019年9月25日起双方劳动关系解除。2.仲裁裁决书已对上诉人发生法律效力。劳动争议调解仲裁法第五十条规定：“当事人在收到仲裁裁决书后15日不起诉的，裁决书发生法律效力。本案中，岳西驾校在收到裁决书后并未起诉，裁决书裁决书当然对其发生法律效力。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 叶文志向一审法院起诉请求：1.确认双方自2014年4月至2019年9月存在劳动关系；2.被告立即为原告补办自2014年4月至2017年6月之间的各项社会保险登记，并交纳应由用人单位承担的相应社会保险费用；3.被告立即支付违法解除劳动关系赔偿金68179元(74378÷12×5.5×2)、经济补偿金34089元(74378÷12×5.5)；4.被告立即支付应当签订而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资68179元(74378÷12×11)；5.被告立即支付加班工资，法定节假日24208元(11天/年×74378元÷365天×2倍×5.4年)、双休日工资114440元(104天/年×74378元÷365天÷1倍×5.4年)。 一审法院认定事实：岳西驾校于2004年4月成立，企业性质为有限责任公司。2013年起叶文志即在岳西驾校从事教练工作，2014年10月岳西驾校改制，由自然人控股。2019年3月20日叶文志与岳西驾校签订《劳动合同书》，合同约定的主要内容有：合同期限自2019年3月20日至2020年3月19日；劳动报酬实行基本生活费加计件工资。叶文志的养老保险自2014年4月至2016年6月系自行交纳；2016年7月至2019年9月系单位缴纳；2019年10月至2020年1月由岳西驾校代缴。2016年4月20日叶文志向岳西驾校出具承诺书，该承诺载明“本人在贵公司签订用工劳动合同期间，要求职工社会养老保险（即职工养老保险、医疗保险、失业保险）单位所承担部分的缴费数额由工资补贴形式按月发放给本人，由本人自行缴纳。今后无论在贵公司工作期间和离职后所发生的与养老保险有关事宜的纠纷及后果与贵公司无关，全部由本人承担，特此承诺”。叶文志自2018年9月至2019年9月双方认可的工资总额为38280元；2019年4月领取绩效工资3000元；2019年7月领取20人招生奖励（4000元）。2019年9月叶文志与岳西驾校负责人陈锋产生矛盾，2019年9月25日叶文志在微信中问“你昨天叫我到金安驾校去上班，是不是让我不用来岳西驾校上班了？”，陈锋在微信中回答“是的”，随后陈锋又回答“我没有叫你去金安驾校上班，只是问问你是不是打算去金安驾校上班，是你的种种行为让人感觉到你是不想在岳西驾校上班了”，叶文志又问“呵呵，那今天怎么没有分人给我”。此后，岳西驾校未安排叶文志工作，叶文志未要求上班。叶文志就此劳动争议提起劳动仲裁，岳西县劳动人事争议仲裁委员会岳劳人仲案字（2019）第075号仲裁裁决书，裁定：一、确认双方自2014年10月至2019年9月止存在劳动关系；二、被申请人支付申请人经济补偿金13510元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，劳动者依法享有平等就业和选择就业的权利、取得经济补偿的权利、休息休假的权利、享受社会保险的权利。一、关于劳动关系问题。法律规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；双方协商一致，可以解除劳动合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民诉法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在；法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本案中，叶文志向法院提交的机动车驾驶员培训记录（2013年10月、2014年4月各一份），足以证明叶文志自2013年10月起即在岳西驾校从事教练工作，现叶文志诉请自2014年4月起与岳西驾校建立劳动关系，证据充分，于法有据，法院予以确认。岳西驾校改制或股权变动，不影响叶文志与岳西驾校劳动关系的存在，岳西驾校提出劳动关系建立的时间为改制时间（2014年10月），证据不足，法院不予采纳。2019年9月，叶文志与岳西驾校负责人陈锋产生矛盾，微信中叶文志问“你昨天叫我到金安驾校去上班，是不是让我不用来岳西驾校上班了？”，陈锋回答“是的”，此后岳西驾校未安排叶文志工作，叶文志未要求上班，综合本案其他事实，可以认定双方协商一致，在2019年9月解除了劳动合同。同时，本案中叶文志的请求经过劳动仲裁，仲裁裁决确认了双方解除劳动合同的时间以及应当支付的经济补偿金，岳西驾校未提起诉讼，该裁决事项对岳西驾校亦已生效。岳西驾校此后为叶文志缴纳了数月的社会保险，系双方在本次劳动关系解除后的另行协商行为，叶文志亦明确表示在案外自行处理，法院对此不予理涉。岳西驾校辩称未解除与叶文志的劳动关系，系叶文志无故旷工，证据并不充分，法院亦不予采纳。综上，叶文志诉请确认劳动关系，法院确认为双方自2014年4月至2019年9月之间存在劳动关系。二、关于社会保险问题。法律规定劳动者依法享有社会保险的权利。本案中，叶文志的社会保险已登记缴纳，岳西驾校也向叶文志发放了社保补贴，且叶文志已向岳西驾校作出了自行缴纳的书面承诺，故叶文志诉请岳西驾校补办自2014年4月至2017年6月之间的各项社会保险登记，与事实不符，法院不予支持。三、关于解除劳动合同赔偿金问题。法律规定用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同应当支付经济补偿；用人单位违反劳动法规定解除或者终止劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。本案中，法院就叶文志与岳西驾校的劳动关系问题已作出上述认定，岳西驾校提出解除劳动合同并协商一致解除，故叶文志请求岳西驾校支付经济补偿，于法有据，法院予以支持；其请求赔偿金，证据不足，法院不予支持。叶文志在劳动合同解除前12个月的平均工资双方认可为38280元，另叶文志主张2019年4月份的3000元应计入工资，有工资表为证，法院予以认定；另2019年7月份的4000元亦应计入工资总额，证据并不充分，岳西驾校又不予认可，法院不予确认；综上，叶文志在劳动合同解除前12个月的平均工资为41280元（38280+3000），经济补偿数额法院认定为18920元（41280÷12×5.5）。四、关于未订立无固定期限劳动合同的双倍工资问题。法律规定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，岳西驾校与叶文志于2019年3月签订了劳动合同，该劳动合同期限尚未届满，故叶文志诉请岳西驾校支付应当签订而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，于法无据，法院不予支持。五、关于加班工资问题。法律规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，叶文志未就加班情况提供证据，且叶文志已按岳西驾校的工作性质领取了绩效工资，故叶文志请求支付加班工资，证据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决：一、确认原告叶文志与被告岳西县机动车驾驶员培训学校有限公司在2014年4月至2019年9月之间存在劳动关系；二、被告岳西县机动车驾驶员培训学校有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告叶文志解除劳动合同经济补偿18920元；三、驳回原告叶文志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由叶文志负担5元，由岳西驾校负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据，双方当事人对一审提交的证据亦未申请复核。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，确定本案二审争议焦点为：一、原审法院判决岳西驾校支付叶文志解除劳动合同经济补偿金18920元，是否有事实及法律依据；二、原判认为仲裁委作出仲裁裁决后，岳西驾校未起诉，裁决对该公司已生效是否有法律依据。 关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”同时，该法第四十六条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；…。”本案中，叶文志就岳西驾校相关负责人向其提出解除双方的劳动合同关系提交了微信记录等证据予以证明，结合叶文志2019年9月25日之后未再去岳西驾校上班、叶文志的工资发放记录截至2019年9月等案件事实，可以认定双方的劳动关系已于2019年9月解除，原判认定有事实及法律依据。据此，根据上述法律第四十六条第二项的规定，岳西驾校作为提出解除劳动合同方应当向叶文志支付经济补偿，原审判决岳西驾校支付叶文志解除劳动合同经济补偿金18920元有事实及法律依据。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本案中，岳西县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，叶文志即向岳西县人民法院提起诉讼，根据上述法律规定，仲裁裁决不发生法律效力，且不发生法律效力的对象当然及于参加仲裁的双方当事人。原判认为裁决书对未起诉一方即岳西驾校生效没有法律依据，本院予以纠正，但该项认定并不影响一审的判决结果即确认双方的劳动关系并由岳西驾校支付叶文志经济补偿金。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，岳西驾校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认为裁决书对未起诉一方即岳西驾校生效，虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。据此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人岳西县机动车驾驶员培训学校有限公司负担。 本判决为终审判决。 审  判  长  殷 平 审  判  员  江 韵 审  判  员  潘 红 二〇二〇年七月七日 法官助理许德智 书记员（代）  储贻燕