浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终310号上诉人（原审原告）：曹兆井，男，1978年1月25日出生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：董巍，浙江海威特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖州宏强交通建设有限公司。住所地：浙江省湖州市星洲国际花园10幢1201-1205室。统一社会信用代码：9133050279762512XW。法定代表人：徐国民，经理。委托诉讼代理人：应姜敏、张建良，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李栋，男，1984年2月4日出生，汉族，住浙江省象山县。上诉人曹兆井因与被上诉人湖州宏强交通建设有限公司（以下简称宏强建设公司）、李栋建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。后因案情复杂，经报请本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。曹兆井上诉请求：撤销原判，改判宏强建设公司与李栋共同承担工程款、履约保证金及相应逾期付款利息的付款责任。事实和理由：一、一审遗漏曹兆井提交的两组重要证据，未组织双方当事人进行质证，且在裁判文书中未予采纳，损害了曹兆井的合法权利。（一）2019年5月9日，曹兆井通过移动微法院提交了宏强建设公司员工杨群芳支付50万元工程款的银行转账记录、杨群芳参保证明、杨群芳的身份信息；2019年5月10日，曹兆井又通过EMS将该组证据邮寄至一审法院，但一审未对该证据组织质证，在裁判文书中也未予以体现。（二）一审对曹兆井提交的委托书的真实性未确认，且未组织双方进行质证。2019年5月13日，经一审同意，曹兆井通过移动微法院提交了该证据的原件，但一审遗漏该事实，未组织质证，在裁判文书中对该证据的三性不予认可，存在错误。二、一审曲解曹兆井的本意并据此作出不利于其的认定。曹兆井在一审陈述李栋以宏强建设公司项目经理身份自居，并引荐曹兆井与宏强建设公司法定代表人李洪芳、股东金建强及其他人员联系，曹兆井从宏强建设公司处承包了案涉工程。曹兆井通过李栋认识并承包工程，而非一审认定的“曹兆井在庭审中又自认是从李栋处直接承接了涉案工程”。三、一审对《土方承包协议》的相关事实认定存在错误。（一）2016年12月，经曹兆井要求，曹兆井与宏强建设公司、李栋重新签订协议，该协议书备注部分载明“本合同在2016年12月28日重新签订盖章”，后宏强建设公司、李栋在合同上签字盖章，上述“签字盖章”的表述以及盖章的行为证明宏强建设公司明确其目的为签订合同，故宏强建设公司应承担付款义务。（二）一审已查明曹兆井为半文盲文化程度，该协议由宏强建设公司制作，一审已查明了协议形成的细节，根据公平诚信原则，应当认定曹兆井与宏强建设公司之间存在法律关系。（三）宏强建设公司未对盖章行为作出合理解释。宏强建设公司将其盖章行为解释为“见证”，但其并未对“见证”的过程、目的等细节向一审解释并提供证据，一审未对该事实予以查明。四、一审认定曹兆井与宏强建设公司不存在法律关系，系认定事实不清。（一）曹兆井已收到的全部工程款均由宏强建设公司直接支付。2016年12月29日、2016年9月30日、2017年1月23日宏强建设公司向曹兆井支付工程款10万元、6万元、40万元；2016年2月5日，宏强建设公司分三次向曹兆井支付50万元；2017年1月26日，宏强建设公司向曹兆井出具承诺书并支付30万元工程款。上述款项合计136万元，宏强建设公司通过李栋、金建强向曹兆井支付现金17.3万元。案涉工程工程款153.3万元均由宏强建设公司支付。（二）宏强建设公司要求曹兆井出具《承诺书》的行为可以证明双方关系。宏强建设公司提交的《承诺书》由宏强建设公司制作，载明“本人在此承诺公司向我支付……”“我放弃向公司结算……”，且承诺相对方为“湖州宏强交通建设有限公司杭平申线航道二标项目部”，因此宏强建设公司亦认可其与曹兆井之间具有合同关系。（三）2015年9月23日，宏强建设公司与业主单位共同向曹兆井出具委托书，由曹兆井办理租地事宜，亦证明曹兆井与宏强建设公司直接联系，有合同关系。宏强建设公司辩称，宏强建设公司就一审关于其的判决无异议，但宏强建设公司认为一审判决李栋承担责任证据不足，一审仅凭一张欠条即认定155万元的工程款，证据不充分，案涉工程工程量巨大，时间跨度长，应有相应的其他单据佐证。李栋未到庭，未发表答辩意见。曹兆井向一审法院起诉请求：1.判令宏强建设公司、李栋立即向曹兆井支付工程款155万元，并自起诉之日起按年息4.35%支付利息损失；2、判令宏强建设公司、李栋立即归还曹兆井工程押金15万元，并自2017年1月22日起按年息4.35%支付利息至押金实际归还之日止；3、诉讼费由宏强建设公司、李栋承担。一审法院经审理认定事实：2014年3月，曹兆井从李栋处承接了涉案土方开挖工程，双方就承包内容仅进行了口头约定，未签订书面协议。曹兆井向李栋交纳了工程履约保证金15万元。后曹兆井遂即开始施工。同年11月14日，李栋向曹兆井出具收条1份，确认收到了上述保证金。2016年12月28日，曹兆井作为承包人，李栋作为发包人，双方签订《土方承包协议》一份，协议约定曹兆井承包杭平申线（浙江段）航道改造工程平湖段二标一工区土方开挖工程，工程采用综合固定单价，为16.3元每平方，无论今后市场任何波动，该单价不得调整。工程款支付方式为“发包方在确认已完工程量报告后的14天内支付本月工程量的70%工程款，每月工程款进度按业主方同步付款，待工程竣工验收合格后付至总价的85%。余款待工程结算审计或审价最终确定本工程量后28天内付至100%。”协议第十条第6项约定“投标人在签订合同2天之内交纳壹拾伍万元履约保证金，并进行合同的签订。履约保证金在本协议工程完成一半工程量时无息退还10万元，剩余5万元等本工程完工后15天内无息退还。”协议末尾双方进行了备注，内容为“本合同在2016年12月28日重新签订盖章，承包方承诺在10天之内（即2017年1月7日）完成本工区剩余全部工程量，如承包方未完成，即自动放弃索要余下工程款项，即在2016年春节时的人工费、材料费、机械费所有费用由曹兆井本人承担，与公司、项目部、工区无关。”宏强建设公司在上述备注内容上进行了盖章确认。2017年1月26日，曹兆井又向湖州宏强交通建设有限公司杭平申线航道二标项目部出具承诺书一份，内容为“本人在此承诺公司向我支付的春节前30万元全部用于杭平申线二标工资发放，如因民工工资发生上访等事件由本人承担一切责任。截至2017年1月25日，经检测后二标一二区尚有水下土方还未达到设计标高，为确保早日验收，本人在此承诺：在2017年3月15日完成全部水下疏浚土方并达到设计要求，如在此时间内无法完成，我将放弃向公司结算后续工程款并由我个人承担后续所有人工工资及其他各项费用（因甲方政策处理无法完成的工程量除外）。”一审庭审中，宏强建设公司自认涉案工程于2017年7月7日完工并竣工验收合格。曹兆井自认截至诉前共收到工程款153.3万元。2018年7月7日，李栋向曹兆井出具欠条一份，内容为“本人欠曹兆井杭平申线土方款壹佰伍拾伍万元整，委托湖州宏强公司在工程款中代付。”一审另查明，曹兆井未取得任何建筑施工资质。杭平申线航道改造工程平湖段HD-2标段工程由宏强建设公司承包施工，该工程于2013年11月28日开工，2017年7月10日完工，2018年2月9日交工验收合格。一审法院经审理认为，一、李栋应向曹兆井支付尚欠工程款、退还履约保证金并承担相应违约责任《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工资质的，所签订的建设工程施工合同无效。该司法解释第二条又规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，曹兆井作为个人未具备任何建筑施工资质，因此，其与李栋签订的《土方承包协议》无效。曹兆井、李栋虽未就涉案工程组织进行专门的验收手续，但涉案工程包含在杭平申线航道改造工程平湖段HD-2标段工程内，该工程已于2018年2月9日交工验收合格。交工验收的前提条件是施工单位就工程自检合格。就此，应当推定涉案工程已验收合格。因此，曹兆井要求李栋支付尚欠工程款于法有据。就李栋尚欠曹兆井工程款数额，曹兆井提供了李栋出具的欠条为证，对该欠条李栋未提供任何反驳证据予以反驳，故应当推定该欠条内容系李栋真实意思表示，且李栋又未提供任何证据证明在其出具欠条后，其向曹兆井支付了部分工程款，故李栋尚欠曹兆井工程款的金额一审认定为155万元。就工程款支付期限，虽然曹兆井与李栋签订的《土方承包协议》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，如涉案工程验收合格，则曹兆井仍有权要求李栋参照协议约定支付工程款。《土方承包协议》第八条第2项约定，工程款应于工程结算完成后28天支付完毕。2018年7月7日，李栋就尚欠工程款数额向曹兆井出具欠条一份，该行为应当视为曹兆井与李栋已完成了工程结算，故根据协议约定，李栋应于2018年8月4日前向曹兆井付清工程款。换言之，涉案工程款支付期限已全部届满，故曹兆井要求李栋支付工程款155万元的诉请一审予以支持。李栋未按照协议约定支付工程款显属违约，故曹兆井要求李栋赔偿逾期付款的利息损失一审予以支持。曹兆井主张的逾期利息损失的起息日及计算利率均未超过法律相关规定，予以确认，逾期付款利息计算方法为：以155万元为本金，按照4.35%，从2018年9月3日计算至判决确定履行之日止。就曹兆井要求李栋退还工程履约保证金并赔偿利息损失的诉请，一审认为根据《土方承包协议》第十条第6项约定，工程履约保证金应于涉案工程完工后15日内退还给曹兆井。曹兆井主张涉案工程于2017年3月15日之前已完工，但未提供任何证据予以证明，且曹兆井应就涉案工程的完工日期承担举证责任，然曹兆井就此未提供任何证据予以证明，故曹兆井应承担举证不能的法律后果，涉案工程的完工日期一审参照杭平申线航道改造工程平湖段HD-2标段工程的完工日期进行确认，为2017年7月10日。由上，李栋应于2017年7月25日前向曹兆井退还工程履约保证金。故曹兆井要求李栋退还保证金的诉请亦予以支持。李栋未按约退还保证金显属违约，应当赔偿曹兆井利息损失，但曹兆井主张的利息计算的起算时间有误，一审予以调整。李栋逾期退还工程履约保证金产生的利息损失计算方法为：以15万元为本金，按照4.35%的利率，从2017年7月26日起计算至判决确定的履行之日止。二、宏强建设公司不应就涉案工程的工程款支付和工程履约保证金退还事宜向曹兆井承担法律责任。曹兆井与宏强建设公司是否存在建设工程分包合同关系是本案争议焦点。对此，曹兆井认为，其提供的《土方承包协议》上盖有宏强建设公司公章，且宏强建设公司向其支付过工程款，曹兆井施工过程中也主要受宏强建设公司管理，因此曹兆井与宏强建设公司存在合同关系。宏强建设公司则认为，其在《土方承包协议》上盖章是作为见证，李栋非其工作人员，其也未授权李栋代表公司对外签订合同，故李栋签订的协议与公司无关，其与曹兆井间不存在合同关系。就此，一审认为，《土方承包协议》明确载明，协议双方当事人为曹兆井和李栋，工程履约保证金15万元又是由曹兆井直接转账至李栋名下，李栋以其个人名义出具收条确认收到上述保证金，且曹兆井在一审庭审中又自认其是从李栋处直接承接了涉案工程，故结合协议的签订过程、协议内容及工程履约保证金的交付和收取情况，一审认定《土方承包协议》的权利义务人为曹兆井和李栋，此其一。其二，按照一般市场交易习惯，合同当事人名称一般会在合同中载明，并由合同当事人在对应位置上签字盖章。现涉案《土方承包协议》未载明宏强建设公司为合同一方，宏强建设公司虽在协议上加盖了其公章，但公章所盖位置并非在“发包人”一栏，如宏强建设公司是合同当事人，这显然与常理不符。由上，一审认为曹兆井与宏强建设公司不存在建设工程分包合同关系，曹兆井要求宏强建设公司承担相应付款义务于法无据，不予支持。综上，一审依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李栋于判决生效后十日内向曹兆井支付工程款155万元并支付逾期付款利息（利息计算方法为以155万元为本金，按照4.35%利率，从2018年9月3日计算至判决确定的履行之日止）；二、李栋于判决生效后十日内退还曹兆井工程履约保证金15万元并支付逾期付款利息（利息计算方法为以15万元为本金，按照4.35%利率，从2017年7月26日起计算至判决确定的履行之日止）；三、驳回曹兆井的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，财产保全费5000元，合计25100元，由李栋负担。二审中，曹兆井向本院提交如下证据：证据一、微法院记录一组，证明曹兆井已于2019年5月9日、2019年5月13日通过微法院向一审法院提交两组证据的情况，上述两组证据即曹兆井二审提交的证据二、证据三，一审存在遗漏曹兆井提交证据的情况，一审认定事实不清；证据二、银行转账记录、身份信息、参保证明一组，上述证据系2019年5月9日曹兆井通过微法院提交，证明杨群芳系宏强建设公司的员工，其代表宏强建设公司于2016年2月5日向曹兆井支付了50万元工程款，证明宏强建设公司向曹兆井支付过工程款；证据三、委托书一份，该证据系曹兆井于2019年5月13日通过微法院提交，证明宏强建设公司与曹兆井存在合同关系，若双方不存在合同关系则宏强建设公司不会出具委托书给曹兆井，同时案涉工程的发包人在委托书上盖章；证据四、快递单及邮件查询记录，证明曹兆井已将2019年5月9日微法院提交证据的书面材料邮寄给一审，证明一审存在遗漏曹兆井提交证据的情况，一审认定事实不清；证据五、（2018）浙0482民初2141号案件庭审录音书面纸质材料（部分），证明宏强建设公司在该案中自认与李栋有法律关系，并非其在本案中辩称的不认识李栋，与李栋没有关系，证明宏强建设公司未遵守诚信诉讼原则。宏强建设公司质证意见：对证据一的真实性无异议，宏强建设公司的代理人2019年9月才进入微法院，对当时的事情记不清；对证据二的真实性、合法性无异议，宏强建设公司确认付款的事实，但其对于款项是否为工程款不知情，其系根据第三人郑根土的指示付款，同时汇款时备注了郑根土下面班组李栋负责工区的材料款，宏强建设公司有证据证明该事实；对证据三的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据无法证明曹兆井主张的待证事实，宏强建设公司与曹兆井不存在合同关系，当时要租赁土地堆放泥沙，宏强建设公司出具该委托书，曹兆井系该工区班组下面的人员，其负责一些工作，故当时让其租赁土地；对证据四的真实性无异议，关联性有异议，该证据邮寄内容载明补充证据，但不能证明证据内容；对证据五的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，宏强建设公司与李栋无直接法律关系，李栋系郑根土一个工区的班组，其至公司联系事宜系以班组的身份，传达郑根土的意思，李栋及宏强建设公司的行为均是受郑根土指示而为，故宏强建设公司与李栋的关系实际上就是与郑根土的关系。李栋未到庭，未发表质证意见。本院认证意见：宏强建设公司对证据一的真实性无异议，本院对真实性予以认定；证据二系原件，宏强建设公司对证据二的真实性、合法性无异议，本院予以认定，该证据可以证明宏强建设公司的工作人员杨群芳曾于2016年2月5日向曹兆井账户汇款50万元的事实；证据三系原件，宏强建设公司对证据三的真实性、合法性无异议，本院对真实性予以认定，但该证据不能证明宏强建设公司与曹兆井存在合同关系，具体理由将在说理部分阐述；宏强建设公司对证据四的真实性无异议，本院对真实性予以认定；宏强建设公司对证据五的真实性无异议，本院对真实性予以认定。二审中，宏强建设公司提交郑根土于2016年2月4日向宏强建设公司出具的借条一份，证明2016年2月4日郑根土为支付标段内三个工区的材料款向宏强建设公司借款，写明了以实际支付情况为准，证明李栋系一个工区的班组的事实。曹兆井质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，其不认识郑根土，郑根土与本案无关，郑根土与宏强建设公司之间的借款关系与本案无关，借条中称李栋、姚兆礼、郑根土三个班组，但宏强建设公司庭审陈述郑根土承包了整个工程分了三个班组，借条反映的内容与（2018）浙0482民初2141号案件中反映的事实不一致。李栋未到庭，未发表质证意见。本院认证意见：该证据系案外人郑根土出具，真实性无法核实，不予认定。二审中，李栋未提交新的证据。二审中，曹兆井申请本院调取（2018）浙0482民初2141号案件庭审录音，以核实其提交的（2018）浙0482民初2141号案件庭审录音书面纸质材料（部分）与庭审录音一致。本院调取了（2018）浙0482民初2141号案件开庭审理笔录一份。曹兆井质证意见：对上述庭审笔录的真实性、合法性、关联性无异议。宏强建设公司质证意见：对真实性、合法性无异议，其与李栋无直接合同关系，宏强建设公司与李栋所有的行为均受郑根土指示，整个工程中其仅与郑根土签订合作协议书。李栋未到庭，未发表质证意见。本院认证意见：本院调取的（2018）浙0482民初2141号案件开庭审理笔录来源真实、内容合法，本院对真实性予以认定。本院对一审认定的事实予以确认。另认定，2016年2月5日宏强建设公司工作人员杨群芳向曹兆井账户汇款50万元，备注中载明“李栋工区材料款”；2016年12月29日宏强建设公司财务人员文清向曹兆井账户汇款10万元，2017年1月23日文清向曹兆井账户汇款40万元。2015年9月23日，湖州宏强交通建设有限公司杭平申线平湖段工程ＨＤ-2标段项目经理部及业主单位平湖市港通建设有限责任公司共同出具委托书一份，载明：我单位湖州宏强交通建设有限公司，法人代表李洪芳身份证号3305011971××××××××由于杭平申线（浙江段）航道改造工程平湖段ＨＤ-2标段施工现场需办理临时租地事项，现委托我单位曹兆井身份证：3209221978××××××××来贵处办理相关用地业务。本院认为，关于宏强建设公司与曹兆井是否存在建设工程分包合同关系。案涉《土方承包协议》明确载明发包人为李栋、承包人为曹兆井，协议末尾的发包人、承包人处分别由李栋与曹兆井签字；工程履约保证金由曹兆井汇入李栋个人账户，李栋于2014年11月14日以个人名义向曹兆井出具收条明确其收到15万元保证金；曹兆井据以主张剩余155万元工程款的欠条系李栋个人出具，虽然该欠条中载明“委托湖州宏强公司在工程款中代付”，但该欠条并无宏强建设公司盖章确认。因此，综合本案协议的内容、履约保证金的支付、收取情况，以及欠条的出具情况，可以认定本案中曹兆井系与李栋而非宏强建设公司存在合同关系。曹兆井上诉认为其合同相对人系李栋及宏强建设公司，依据系《土方承包协议》中备注的内容、2015年9月23日委托书、2017年1月26日承诺书及工程款的支付情况。对此，经查，虽然宏强建设公司在《土方承包协议》中加盖公章，但其盖章位置位于备注处，备注中系曹兆井对完成本工区剩余全部工程量的承诺，合同中发包人位置处并无宏强建设公司盖章确认，故不能将宏强建设公司在合同备注处盖章的行为理解为其作为合同当事人将工程分包给曹兆井。2015年9月23日委托书的内容系委托曹兆井办理临时租地业务，曹兆井对工程进行土方开挖施工，宏强建设公司及平湖市港通建设有限责任公司委托其办理相应用地业务，委托授权范围并不涉及本案合同的签订，并不能据此认定曹兆井与宏强建设公司存在合同关系。2017年1月26日曹兆井出具承诺书的内容为处理30万元工程款的发放事宜及解决相应工程未达设计要求问题，该承诺书虽向湖州宏强交通建设有限公司杭平申线航道二标项目部出具，但不能据此认定曹兆井与宏强建设公司存在合同关系。虽然宏强建设公司确存在向曹兆井支付工程款的情况，但2016年2月5日宏强建设公司汇款备注中载明“李栋工区材料款”，故本案不能依据宏强建设公司向曹兆井支付款项的事实认定双方之间的合同关系。合同属于原始证据、直接证据，其相对于传来证据、间接证据具有较高的证明力。案涉《土方承包协议》、李栋出具的收条、欠条，在本案中应属能够证明曹兆井与李栋间合同关系的直接证据，曹兆井主张其与李栋及宏强建设公司均存在合同关系，但其所依据的《土方承包协议》中备注的内容、2015年9月23日委托书、2017年1月26日承诺书及工程款的支付情况均不足以推翻《土方承包协议》、收条、欠条所体现的法律关系，故其以合同相对方为李栋及宏强建设公司为由，要求李栋及宏强建设公司共同承担剩余工程款、履约保证金及相应利息损失的支付责任，缺乏依据，不予支持。一审未对曹兆井2019年5月9日通过移动微法院提交并邮寄的银行转账记录、身份信息、参保证明组织质证，亦未对曹兆井2019年5月13日通过移动微法院提交的委托书原件组织质证，但曹兆井二审已提交上述证据，本院组织当事人进行了质证，并对相关事实予以认定，一审存在程序瑕疵，但不影响判决结果。综上，曹兆井的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元，由上诉人曹兆井负担。本判决为终审判决。(本页无正文)审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年七月十六日法官助理王旖辰书记员王家慧