湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终388号上诉人(原审原告)：梅文国，男，1973年1月1日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：何光照，湖南先锋律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：汉寿县世纪鑫城地产开发有限公司，住所地湖南省汉寿县龙阳镇护城社区芙蓉路芙蓉世纪城小区11栋1楼。法定代表人：高少波，该公司经理。委托诉讼代理人：周业雄，湖南南天门律师事务所律师。上诉人梅文国因与被上诉人汉寿县世纪鑫城地产开发有限公司(以下简称世纪鑫城公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院(2019)湘0722民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。梅文国上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法判决世纪鑫城公司应支付梅文国工程款396.2305万元；3.依法判决世纪鑫城公司从2011年7月31日起按月利率6‰计算利息；4.依法判决由世纪鑫城公司承担一审、二审诉讼费。事实与理由：1.一审判决事实不清，证据不足，底部工程结构设计已经变更为框架剪力墙结构；2.隐蔽工程一审判决酌情裁定错误；3.一审判决计算利息不合法。世纪鑫城公司辩称，1.“竣工图”是梅文国单方制作；2.工程变更应经我方盖章同意；3.两级法院酌情增加了工程款，我方考虑息事宁人才未上诉。请求驳回上诉，维持原判。梅文国向一审法院起诉请求：判令世纪鑫城公司向梅文国支付工程欠款8011446.91元，并按月利率6‰的标准支付2011年7月31日起至清偿之日的工程款利息。一审法院认定事实：2009年10月16日，案外人罗华林以第三工程公司的名义与世纪鑫城公司签订《芙蓉世纪城二期建设项目承包施工合同书》，合同约定由第三工程公司承包世纪鑫城公司开发的汉寿县芙蓉世纪城(二期)第一标段第10栋、11栋房屋的土建、安装工程等；工期为2009年10月26日至2010年5月1日，共186天；工程质量标准为合格；工程按平方米单价包干方式发包，单价按底框砖混623元/㎡包干，建筑面积按现行《建筑面积计算规范》计算约为9328㎡，合同总价款约为5811160元(以竣工结算为准)；2009年10月20日后的设计变更及合同外签证部分，按2006年消耗量定额及配套文件按实计算后下浮15%在总造价中进行增减；竣工验收合格，第三工程公司向世纪鑫城公司报送结算资料后，世纪鑫城公司在两个月内审计完毕，在第三工程公司移交合格的工程资料且无其他违约行为的情况下，世纪鑫城公司可将工程款付至总造价的95%，余下5%作为质量保证金。2009年10月24日，世纪鑫城公司与罗华林签订《芙蓉世纪城项目工程质量保修协议书》，约定地下室、屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台和外墙面的防渗漏(包括台风、暴雨等自然条件下的影响)为5年；电器管线、给排水管道、设备安装盒装修工程为2年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套设施为2年；竣工验收合格之日起二年期满后30天内返还保修金的40%，三年期满后30天内返还保修金的40%，五年期满后30天内结清保修款的余款，每期支付金额为扣除世纪鑫城公司代垫付维修款后的余额，保修金不计利息。尔后，双方补办了招、投标手续，取得了汉寿县芙蓉世纪城(二期)第一标段建筑工程施工许可证。2009年10月30日，梅文国与第一分公司签订《内部承包书》，约定第一分公司将其承包的汉寿县芙蓉世纪城(二期)第一标段第10栋、11栋房屋工程承包给梅文国，工程总造价约为5810000元(以竣工结算为准)，建筑面积9328㎡，结构类型为砖混结构，工期186天，梅文国向第一分公司缴纳工程造价2%的费用作为工程管理费。工程预决算由梅文国单独向建设方独立核算，施工所需机械、材料由梅文国自行筹备。承包合同签订后，梅文国开始按约施工。2013年5月20日，第三工程公司汉寿县芙蓉世纪城项目部向世纪鑫城公司提出竣工验收申请，2013年5月22日，世纪鑫城公司组织设计、地勘、施工、监理及建设五方责任主体对汉寿县芙蓉世纪城(二期)第一标段第10栋、11栋房屋建筑工程进行了竣工验收，验收结果为合格。2009年12月，梅文国在承建芙蓉世纪城10号楼、11号楼期间，就合同外增加的挖掘机开挖、转运土方、剪力墙、柱、砖墙等的增加工程量以湖南省第三工程有限公司芙蓉世纪城项目部的名义提出4份工程签证单，世纪鑫城公司现场工作人员张何碧及监理单位工作人员审核后签署了部分认可的具体意见。2010年1月，梅文国又以湖南省第三工程有限公司芙蓉世纪城项目部的名义制作了一份《工作联系单》，主张10号楼、11号楼基础承台、底框部分增加的工程量造价1374847万元，而按合同带底框包干价相比不带底框的第12#栋建筑只多93277万元，要求世纪鑫城地产公司酌情补偿，并签订施工合同补充协议。2010年4月21日，世纪鑫城公司现场管理人员吴光胜在该工作联系单上签批“10#、11#栋与其他栋号结构不一样，属纯钢筋、砼底框结构，增加工程量属实。吴光圣”的文字内容，并加盖汉寿县世纪鑫城地产开发有限公司芙蓉世纪城项目专用章。2010年至2014年间，世纪鑫城公司共向梅文国支付工程款5478874元。2013年9月，梅文国单方委托湖南清华工程管理有限公司对涉案工程进行评估鉴定。该公司根据梅文国提交的资料，作出工程造价咨询报告，认定汉寿县芙蓉·世纪城10#楼工程竣工结算总价为6569851.79元、11#楼工程竣工结算总价为7035933.12元。另查明，汉寿县芙蓉世纪城(二期)第一标段第10栋、11栋房屋建筑工程验收合格后，世纪鑫城公司因第三工程公司拒绝按照合同约定的包干价格结算工程款而将第三工程公司诉至本院，本院经审理查明，《芙蓉世纪城二期建设项目承包施工合同书》中加盖的是案外人罗华林伪造的第三工程公司印章，认为罗华林使用虚假印章，冒用第三工程公司名义与世纪鑫城公司签订的《芙蓉世纪城二期建设项目承包施工合同书》，第三工程公司既不知情，也没有参与实际施工，亦未从世纪鑫城公司领取过工程款项，因此判决驳回了世纪鑫城公司的诉讼请求。2014年9月4日，梅文国向一审法院提起诉讼，要求世纪鑫城公司向梅文国返还汉寿县芙蓉世纪城(二期)第一标段第10栋、11栋房屋建筑工程的剩余履约保证金150000元，一审法院审理后认为，梅文国虽未直接与世纪鑫城公司签订建设工程施工合同，但是基于该合同转包的该工程，进行了实际施工并验收合格，罗华林以第一分公司向世纪鑫城公司缴纳的750000元履约保证金实际是由梅文国支付，为维护实际施工人梅文国的利益，遂判决世纪鑫城公司返还梅文国剩余的履约保证金150000元。世纪鑫城公司对判决不服，提起上诉。本院认为原审法院认定的事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，判决驳回世纪鑫城公司的上诉，维持原判。再查明：梅文国于2015年6月8日向一审法院提起本案诉讼，一审判决后，梅文国不服，提起上诉。二审中，梅文国提出4份工程量签证单，经当事人申请，本院委托常德中立信工程造价咨询有限公司对签证单所涉工程量进行鉴定。该公司于2016年6月6日作出鉴定报告，认定“汉寿县芙蓉世纪城10号楼、11号楼签证工程结算鉴定金额为4283095.76元。”梅文国及世纪鑫城公司均对该结论提出异议。后常德中立信工程造价咨询有限公司于2016年6月20日出具《关于汉寿县芙蓉世纪城10#楼、11#楼签证工程结算造价纠纷鉴定的补充说明》，结论为“应法院要求对：汉寿县芙蓉世纪城10#楼1号签证单1、2项，汉寿县芙蓉世纪城10#楼2号签证单1、2、3项，汉寿县芙蓉世纪城11#楼1号签证单1、2项，汉寿县芙蓉世纪城11#楼2号签证单1、2、3、4项，不含10#楼(-2.64—3.9m)、11#楼(-2.94—3.9m)部分进行明细分类，该部分造价为210765.02元。二审法院审理后，仅采纳了常德中立信工程造价咨询有限公司于2016年6月20日出具《关于汉寿县芙蓉世纪城10#楼、11#楼签证工程结算造价纠纷鉴定的补充说明》，并据此作出(2015)常民一终字第673号民事判决。此后梅文国仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。一审法院认为：首先，关于本案中相关合同的效力问题及梅文国是否有权对涉案建设工程主张工程款的问题，原一审判决作出认定后，双方当事人不持争议，故予以确认，即：罗华林假冒印章以第三工程公司名义与世纪鑫城公司签订的《芙蓉世纪城二期建设项目承包施工合同书》对第三工程公司没有效力，系无效合同。梅文国与第一分公司签订的《内部承包书》也应归于无效。梅文国作为实际施工人，有权要求世纪鑫城公司向其支付工程款项，是汉寿县芙蓉世纪城(二期)第一标段第10栋、11栋结收工程款的权利人。其次，关于本案的工程款应如何结算的问题：其一、关于《芙蓉世纪城二期建设项目承包施工合同书》约定范围内的工程的价款结算问题。罗华林以第三工程公司的名义与世纪鑫城公司签订《芙蓉世纪城二期建设项目承包施工合同书》后又以第一分公司的名义将工程承包给梅文国，梅文国虽然不知道罗华林是在假冒第一分公司的名义，但梅文国在不具备建设工程施工资质的情况下，与第一分公司签署《内部承包书》，其目的是借用第三工程公司的名义进行建设工程施工，其行为也导致了《内部承包书》的无效。《内部承包书》所约定的工程实质是《芙蓉世纪城二期建设项目承包施工合同书》所约定的工程的转让，二者仅工程价格不同，即《内部承包书》约定的价格比《芙蓉世纪城二期建设项目承包施工合同书》约定的价格略低。尽管梅文国诉称其与第一分公司签订《内部承包书》时，并不知晓第三工程公司与世纪鑫城公司所签《芙蓉世纪城二期建设项目承包施工合同书》的工程价格，但梅文国在与罗华林履行《内部承包书》的约定时便向世纪鑫城公司缴纳履约保证金，明显与常理不符。由此可见，梅文国对世纪鑫城公司与罗华林签订的《芙蓉世纪城二期建设项目承包施工合同书》的工程价格是知晓的。《芙蓉世纪城二期建设项目承包施工合同书》之所以无效并非是世纪鑫城公司的过错所致，而《内部承包书》的无效梅文国却存在一定过错，故而世纪鑫城公司不应因由其无过错而承担超预期的责任，而梅文国也不能因其过错行为反而获得比履行有效合同还要多的利益。梅文国依据其自行委托湖南清华工程管理有限公司所作出的芙蓉世纪城第10栋、11栋房屋工程总造价13605784.91元，要求世纪鑫城公司支付工程款，远远超出合同约定的工程总造价，而且违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，故不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。无论梅文国是否请求参照合同约定的工程价款进行结算，都不应获得比合同有效时更多的利益，涉案工程款均应当以双方当事人的约定为主要依据来结算。因此，确定双方按照《芙蓉世纪城二期建设项目承包施工合同书》及《内部承包书》的约定9328㎡为工程竣工面积。世纪鑫城公司应当按照其与罗华林以第三工程公司的名义所签合同的约定支付合同约定工程的工程款5811160元。其二、关于实际施工中设计变更及合同外签证部分，诉讼中梅文国并未提出证据证明涉案工程存在设计变更，对此不予认定。但根据梅文国提出的4份签证单及工作联系单，梅文国确实实施了合同外的部分施工，应当获得相应报酬。对于此部分工程量的结算，双方争议较大，原二审中常德中立信工程造价咨询有限公司对签证单所涉工程量进行鉴定后作出的常中鉴(2016)第070号鉴定报告将签证单所涉10#楼(-2.64—3.9m)、11#楼(-2.94—3.9m)全部工程量一并计算，未剔除按合同约定应由施工方完成的工程量，不符合委托鉴定目的，显然不应采纳。而该公司此后作出的《关于汉寿县芙蓉世纪城10#楼、11#楼签证工程结算造价纠纷鉴定的补充说明》又将签证单所涉10#楼(-2.64—3.9m)、11#楼(-2.94—3.9m)全部剔除，亦不能全部反映4张签证单包含的全部工程量。具体而言，《关于汉寿县芙蓉世纪城10#楼、11#楼签证工程结算造价纠纷鉴定的补充说明》只是计算了10#栋01号签证单1、2项，10#栋02号签证单1、2、3项以及11#栋01号签证单1、2项，11#栋02号签证单1、2、3、4项的工程量，而对于10#栋01号签证单第5项及11#栋01号签证单第5项所指剪力墙、柱、砖墙工程量，亦即两栋建筑基础部分的增加工程量未予计算。而这一部分恰好是双方争议较大的部分，因此，本案合同外签证的工程量，除了《关于汉寿县芙蓉世纪城10#楼、11#楼签证工程结算造价纠纷鉴定的补充说明》认定的210765.02元以外，还应当加上两栋建筑基础部分增加的剪力墙、构造柱、砖墙的工程量。对于该部分工程量的价值是多少，双方当初在签证单中并未明确记载，诉讼中当事人亦未提出直接证据予以证实，且由于该部分工程量深埋地下，无法彻底查实，宜由酌情裁量。根据梅文国《工作联系单》所述，同期建设的带底框砖混结构的建筑与不带底框砖混结构的建筑合同价格的差别也仅10元/㎡，折算成两栋建筑为93280元，梅文国在施工中增加的工程量的价值，应当不会大幅超过此金额。又经一审法院向专业人士咨询了解，并按两栋建筑的基础结构图及当时价格粗略估算，两栋建筑整体基础加深1米的直接成本应不超过160000元。世纪鑫城公司在签证单上签批意见认可存在工程量的增加，又未能提供证据证实增加工程量的具体价值，应当承担一定的不利后果。因此，本着有利于证据占优一方的原则，酌情确定两栋建筑基础部分增加的剪力墙、构造柱、砖墙的工程量，即10#栋01号签证单第5项及11#栋01号签证单第5项所指剪力墙、柱、砖墙工程量，价值为160000元。据此，确定本案的工程款总额为6181925.02元。至今为止世纪鑫城公司仅支付梅文国工程款5478874元，因此，世纪鑫城公司尚应支付梅文国工程款703051.02元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的相关规定，梅文国要求世纪鑫城公司按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息的主张符合法律规定，故予以支持。考虑到双方之间并无合同关系，梅文国的实际施工人身份到2015年1月才因(2014)常民终字第368号民事判决得到确认，在此之前世纪鑫城公司有正当理由质疑梅文国的实际施工人身份，而按照《芙蓉世纪城二期建设项目承包施工合同书》及《芙蓉世纪城项目工程质量保修协议书》的约定，工程竣工验收合格后，世纪鑫城公司可将工程款支付至工程总价的95%，余下5%应为质量保修金，质量保证金不计算利息。因此，应扣减质量保证金309096.25后，按欠付工程款393954.77元，同期同类银行贷款年利率6%的标准从2015年1月起计算迟延履行利息。据此计算，截止2019年9月16日法庭辩论终结时，世纪鑫城公司应向梅文国支付利息为110307.33元(393954.77×6%×4+393954.77×6%÷12×8)。另合同约定的质量保修金已全部到期，亦应由世纪鑫城公司在工程款中一并支付。综上，梅文国的诉讼请求部分有理，故部分予以支持。遂判决：一，汉寿县世纪鑫城地产开发有限公司支付梅文国工程款703051.02元、截止2019年9月16日的利息110307.33元，本息共计813358.35元，款限本判决生效后10日内付清；二，汉寿县世纪鑫城地产开发有限公司按本金393954.77元、年利率6%的标准支付2019年9月17日起至清偿之日止的利息；三，驳回梅文国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费80760元，由汉寿县世纪鑫城地产开发有限公司负担8100元，由梅文国负担72660元；前期诉讼中支出的鉴定费40000元，由梅文国负担35000元，汉寿县世纪鑫城地产开发有限公司负担5000元。本院二审期间，世纪鑫城公司围绕答辩观点提供了三组证据：1.芙蓉世纪城小区楼栋说明，拟证明小区二期房屋包括从10栋到27栋；2.芙蓉世纪城二期工程造价审核确认表，拟证明二期房屋中26栋、27栋是带电梯的高层，为框架剪力墙结构，12栋到25栋是不带电梯的，为砖混结构；3.湖南德源司法鉴定所鉴定报告，拟证明鉴定报告证明10、11栋为砖混结构。经过证据交换和质证，梅文国认为，证据1、2和案涉房屋无关，与本案无关联性；证据3是质量鉴定，不能直接证明工程。本院认为，该三组证据符合证据的真实性、合法性、关联性，可以与其他证据结合作为认定本案的事实。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一审判决认定的工程款本息是否正确。2009年10月16日，案外人罗华林以湖南第三工程公司的名义与世纪鑫城公司签订《芙蓉世纪城二期建设项目承包施工合同书》，约定由第三工程公司承包世纪鑫城公司开发的汉寿县芙蓉世纪城(二期)第一标段第10栋、11栋房屋的土建、安装工程等。双方约定工程按平方米单价包干方式发包，单价按底框砖混623元/m²包干，建筑面积按现行《建筑面积计算规范》计算为9328m²，合同总价款为5811160元(以竣工结算为准)。该工程完工后，世纪鑫城公司因第三工程公司拒绝按照合同约定的包干价格结算工程款而起诉至本院，本院经审查查明，双方所签合同加盖的是案外人罗华林伪造的第三工程公司印章，故该合同对第三工程公司没有效力，为无效合同。后梅文国因要求世纪鑫城公司返还履约保证金起诉至一审法院，经一审法院(2014)汉民初字第1212号民事判决和本院终审认定，梅文国为案涉工程的实际施工人，案涉工程于2013年5月22日经验收评定为合格工程。现双方当事人对上述内容均不持异议。梅文国在与罗华林履行《内容承包书》的约定时便向世纪鑫城公司缴纳履约保证金，由此可以知晓梅文国对工程价格及合同内容是知晓的，且致使合同无效的过错方并非世纪鑫城公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程款应当以当事人的约定为主要依据结算工程款，在《芙蓉世纪城工期建设项目承包施工合同书》及《内部承包书》约定工程竣工面积为9328㎡，工程款为5811160元，现梅文国在一审中要求世纪鑫城公司支付工程欠款13605784.91元，远远超过双方合同约定，明显与法律规定及实际情况不符。根据双方所签合同和世纪鑫城公司所提供系列证据，可以综合认定梅文国所施工的二栋楼房应为底框砖混结构。梅文国提出的4份签证单及工作联系单，虽然按约定增加工程量应由施工方、建设方、监理三方签字盖章，但考虑到世纪鑫城公司工作人员签署了部分认可的意见，故一审判决酌量进行了部分变更。常德中立信工程造价咨询有限公司对签证单所涉工程量的鉴定，鉴定工程量未剔除施工方应按合同约定完成的工程量，故不应采纳该鉴定。该公司以后作出《汉寿县芙蓉世纪城10＃楼、11＃楼签证工程结算造价纠纷鉴定的补充说明》未将4张签证单包含的工程量全部计算，对于10＃栋01号签证单第5项、11＃栋01号签证单第5项所指剪力墙、柱、砖墙工程量，一审判决酌量增加了16万元。本着对最高人民法院司法解释原意的精神理解，从公平原则角度出发，一审判决已适度保护了梅文国的合法权益，世纪鑫城公司也服判并未上诉，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。故本院予以认可，一审法院对利息的计算也符合本案的实际情况，本院认为并无不当。综上所述，梅文国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31991元，由梅文国负担。本判决为终审判决。审 判 长 卜玉苹审 判 员 孙 晖审 判 员 周立军二〇二〇年七月十四日法官助理 陈小莲书 记 员 修 妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。