山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5437号上诉人（原审被告）：济南历城区人民政府仲宫街道办事处，住所地济南市。负责人：陈民，主任。委托诉讼代理人：宋丽娜，山东高信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红，山东高信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高传习，男，1947年12月38日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：张务平，男，1963年9月16日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：高吉淞，男，1972年12月2日出生，汉族，住济南市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈波，山东齐鲁律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王珊珊，山东齐鲁律师事务所律师。原审第三人：张善水，男，1956年7月21日出生，汉族，住济南市。原审第三人：张善和，男，1960年5月1日出生，汉族，住济南市。二原审第三人共同委托诉讼代理人：陈波，山东齐鲁律师事务所律师。二原审第三人共同委托诉讼代理人：王珊珊，山东齐鲁律师事务所律师。原审第三人：济南海鑫房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：韩春磊，总经理。委托诉讼代理人：兰永兴，男，该公司员工。原审第三人：山东省工业设计院有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：刘其波，总经理。上诉人济南市历城区人民政府仲宫街道办事处（以下简称仲宫办事处）因与被上诉人高传习、张务平、高吉淞及原审第三人济南海鑫房地产开发有限公司（以下简称海鑫公司）、张善水、张善和、山东省工业设计院有限责任公司（以下简称山东工业设计公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。仲宫办事处上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费、鉴定费全部由高传习、张务平、高吉淞承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。1、高传习、张务平、高吉淞的诉讼主体不适格，其既不是涉案合同的当事人，也不是涉案工程的承包方，更不是实际施工人。2、本案已过诉讼时效。《建筑安装工程承包合同》第九条第四项约定剩余工程款竣工后结算。涉案工程结算书制作时间是2002年，且于2002年年底竣工交付使用，仲宫办事处2002年11月4日支付给海鑫公司191400元，2003年6月8日支付100000元，双方已经结算完毕，此后双方再无任何经济往来。直至2019年本案起诉，高传习、张务平、高吉淞及海鑫公司未曾向仲宫办事处主张过债权。一审审理中，高传习、张务平、高吉淞主张向证人董咸庆、马俊堂主张工程款与事实不符，董咸庆已于2011年11月份退休，马俊堂已于2003年5月退休，二人自退休就不在仲宫办事处处任职工作。3、一审法院对于证据与客观事实的关联性审查不到位、逻辑混乱导致错判。二、一审法院认定事实不清，判决错误。1、一审法院认定高传习、张务平、高吉淞根据股权转让协议享有涉案工程债权，支持其诉讼请求错误。依据公司法的规定，股东本身不享有公司对外的债权，股权转让协议是股权转让人与受让人之间的一种约定，不对第三人产生约束力，股东不代表公司，是不同的法律主体。高传习、张务平、高吉淞与海鑫公司之间没有发生债权转让，亦没有通知仲宫办事处，债权转让不成立。2、一审法院根据董咸庆的证人证言，认定涉案工程结算单价由每平方500元变更为530元，及涉案工程设计费80000元和税金191400元由仲宫办事处承担，属事实认定不清。证人董咸庆为筹备小组组长，其职责是监督施工，没有权利变更合同约定的价款，单凭其证言不能认定案工程结算单价由每平方500元变更为530元、设计费以及税金由仲宫办事处承担。仲宫办事处在审理中一直没有认可价款的变更，认可涉案工程设计费80000元以及税金191400元，但没有认可该费用由仲宫办事处承担，上述费用应由海鑫公司承担。其次，因海鑫公司不具有施工资质，导致《建筑安装工程承包合同》无效，相关税费不应当列入工程款项而应当予以扣除。一审法院在没有查清纳税约定是否真实有效的情况下且将税费一并列入工程款支付属认定事实不清、适用法律错误。3、一审法院对涉案工程2号楼地下基础深挖隐蔽工程进行鉴定要求支付此笔款项是事实认定错误，仲宫办事处不应进行支付上述款项和相应鉴定费用。4、海鑫公司记账凭证3张及原始单据5张，证明2002年10月24日济南市地方税务局历城稽查分局下发的税务处理决定书，因收到仲宫办事处支付的工程款580万元，少申报了营业税等三项共计191400元，税金计算说明，税收通用缴款书3张，证明海鑫公司已于2003年2月27日向济南市地税历城仲宫分局仲宫所交纳税款22万，其中包括191400元的税金。工程结算单计算的工程价款是包含税金的，现在高传习、张务平、高吉淞要求仲宫办事处再次支付税金无事实及法律依据。高传习、张务平、高吉淞辩称，一、高传习、张务平、高吉淞主体适格。1、建设工程施工合同债权可以转让。2、该债权转让事项已经通知了仲宫办事处，即便没有通知，根据司法实践在一审诉讼过程中仲宫办事处收到了相关诉讼法律文书，知晓债权转让的事实及视为已经通知。3、债权转让事项不仅是高传习、张务平、高吉淞与海鑫公司现任股东之间签订的股权转让协议的约定，海鑫公司也出具了说明，认可原属于海鑫公司的债权已经转让。4、高传习、张务平、高吉淞在受让债权后就与本案诉求有直接利害关系，是本案适格的原告；二、关于诉讼时效的问题，高传习、张务平、高吉淞在工程竣工后每年都找仲宫办事处要求结算工程款。一审时涉案项目负责人董咸庆作证证实，高传习、张务平、高吉淞几乎每年都找仲宫办事处要求解决施工费用问题，每次索要工程款均是找董咸庆、马俊堂一起去找仲宫办事处负责人去要。2018年年底，仲宫办事处财政所于2019年1月22日出具了对账说明，该证据充分证实高传习、张务平、高吉淞多年来一直没有放弃主张自己的权利，本案诉讼请求没有超过诉讼时效期间。三、关于工程价款，最初双方合同约定确认为500元/平方米，因在施工过程中仲宫办事处要求的质量标准、材料标准较高，按500元/平方米结算不足以支付建筑安装成本，高传习、张务平、高吉淞提出之后，筹建小组多次商量并经当时负责人孔杰书记同意后，将建筑造价调整为530元/平方米，董咸庆作为筹建小组的成员代表仲宫办事处转达这一方案后即视为其同意造价进行调整。至于仲宫办事处是否向参与购房的工作人员按照530元/平方米收取，与涉案工程款结算没有关系。四、关于税费，合同中明确约定由仲宫办事处承担，其与第三人之间结算价款及是否包含税金，与本案无关，且在一审中高传习、张务平、高吉淞提交了交纳税金相关证据；关于鉴定费用的问题，本案成因是因仲宫办事处迟迟不结算导致，在诉讼过程中不认可高传习、张务平、高吉淞提交的结算价款，最终鉴定结果与提交的结算金额基本一致，鉴定费用理应由仲宫办事处承担；五、一审法院认定海鑫公司支付实际施工人7935883.1元是正确的，退一步讲该事实认定与双方之间的结算没有直接关系。张善水、张善和述称，同意高传习、张务平、高吉淞的意见。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。高传习、张务平、高吉淞向一审法院起诉请求：1、依法判令仲宫办事处支付工程款1442377.10元；2、本案诉讼费由仲宫办事处承担。一审法院认定事实：济南市历城区仲宫镇政府（发包方、建设单位，以下简称仲宫镇政府）与海鑫公司（承包方、施工单位）签订《建筑安装工程承包合同》，合同相关内容为：一、工程名称：镇政府住宅楼。二、工程地点：镇政府院内。三、承包的范围和内容：1.建筑工程（包括房屋建筑及构筑物）共两个单位工程，建筑面积约8.7仟平方米；2.安装工程名称：以上两栋住宅楼的水、电安装。以上工程均按施工图设计内容范围承包。……。五、承包方式：包工包料。六、施工期限：本工程按工期定额和有关规定，定于2001年11月30日主体完工至2002年7月1日竣工。七、双方的主要责任：（一）发包方：4.组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按合同规定在开工前十五天内将设计图纸6份，标准图6份及有关技术资料送交承包方，审定施工组织设计。7.派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，输中间交工工程验收手续，负责签证，解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。（二）承包方：3.及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、验收工程验收通知、竣工验收通知，提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。4.严格按照施工图与说明书进行施工，确保工程质量，按合同规定的时间竣工和交付；6.按照有关规定提出竣工验收技术资料，参加竣工验收，办理竣工结算。7.在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。九、2.工程竣工结算按平方米造价包干结算，每平方米伍佰元，不包括外水、电、化粪池、院内绿化、道路以及工程税金和图纸外工程，图纸外工程按省定额及有关规定结算（三级取费）；3.合同签订后，甲方付给乙方150万元，两楼基础完工验收后付给乙方150万元，主体完工验收后付给乙方100万元。4.备料款和工程款拨到400万元停止，留总价3%质保金（约13.5万元），其余待工程竣工后结算。……。十一、2.隐蔽工程完成后，承包方在二十四小时以前通知发包方进行检查，未经发包方检查不得隐蔽。如发包方未按时到场，承包方自行检查隐蔽。发包方提出重新检查时，如结果不符合要求，费用由发包方承担；3.竣工验收标准按国家颁发的工程施工及验收规范和质量检验标准为依据。工程竣工后，由承包方通知发包方，发包方接到通知后，十五天内组织验收，经验收合格，双方签具验收证书，工程移交给发包方管理。……。十四、其他条款：因两楼造价偏低，镇政府其余4栋住宅楼于海鑫公司双方共同开发，以弥补其损失，并且免除环卫、治安、税金、人防等费用，此费用由镇政府承担。合同所涉及的镇政府住宅楼共两栋，由山东远东工程设计有限公司设计制作的施工图纸，两栋楼的标号为1号楼（现为3号楼）、2号楼（现为7号楼），1号楼的设计施工建筑面积为5306.7平方米（包括地下室），2号楼的设计施工建筑面积为6338.2平方米（包括地下室）。合同签订后，海鑫公司将1号楼工程分包给张善和施工，2号楼工程分包给张善水施工。实际施工过程中，1号楼存在附属工程及地下追加工程，该工程由张善和实际施工；2号楼存在地上追加工程及2号楼地下基础加深隐蔽工程，该工程由张善水实际施工。上述全部工程于2002年年底竣工验收合格并交付仲宫办事处使用。海鑫公司与实际施工人张善和、张善水已就上述工程结算完毕，结算总价款为7935833.1元。海鑫公司陈述上述总价款的计算明细为：1.1号楼建设面积5306.7平方米，按530元/平方米计算，计款2812551元；2.1号楼地上附属工程价款为220796.5元、地下追加工程价款为133286.5元；3.2号楼建设面积6338.2平方米，按530元/平方米计算，计款3359246元；4.2号楼附属工程价款合计459822.4元，明细为：农机厂传达室工程价款13196.8元，砌围墙工程价款11242.38元，室外安装工程价款41323.54元，拆除工程价款1589.4元，室外排水工程价款51858.34元，室外路面工程价款123073.37元，煤气房工程价款13006.56元，东路面工程价款94754.7元，零星签证部分工程价款109777.31元；5.2号楼地下基础加深9米工程价款950130.69元。仲宫办事处已向海鑫公司支付工程款6764856元。海鑫公司因涉案工程支付税金191400元。双方当事人对以下工程的施工面积或工程价款无异议：1号楼的施工建筑面积为5306.7平方米（包括地下室），2号楼的施工建筑面积为6338.2平方米（包括地下室），1号楼地上附属工程价款为220796.5元、地下追加工程价款为133286.5元，2号楼地上追加工程（附属工程）价款为352270.4元。针对2号楼地下基础由原设计基础底标高-3.4米挖深至-9.43米的隐蔽工程，高传习、张务平、高吉淞申请对工程造价进行鉴定，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司于2019年10月12日作出鲁舜华鉴（2019）第145号鉴定报告，鉴定结论为工程造价948845.58元。高传习、张务平、高吉淞支付鉴定费14200元。高传习、张务平、高吉淞拟证明1号楼、2号楼实际结算已由每平方米500元变更为530元及涉案工程设计费80000元应由仲宫办事处承担的事实，申请证人董咸庆到庭作证。证人董咸庆到庭证言内容概括为：“我参与了仲宫镇政府1、2号楼住宅楼的施工、验收、结算、分房的整个过程。当时我担任人大主席，为了建1、2号住宅楼，成立了一个筹备小组，我担任组长，另外还有巡视员马俊堂（原人大主席，我的前任）及在农机站工作的吕鸿樑。让马俊堂参与主要是做高传习的工作，让海鑫公司在这两栋楼建设中别挣钱了，在仲宫镇政府其他工程建设中去将这两栋楼的利润弥补。吕鸿樑代表仲宫镇政府对这两栋楼的工程施工担任现场监理。工程的决算全部由吕鸿樑经手，具体细节我不掌握，有需要给领导汇报，由我进行汇报。1、2号楼合同约定每平方米500元，后来上调至每平方米530元，当时书记孔杰、镇长韩利师都同意了，让我出面给职工做工作，每平方米增加30元，因施工队伍按每平方米500元计算不够成本。之所以需要给职工做工作，因为1、2号住宅楼是为仲宫镇政府机关干部建的宿舍楼，当时定的是按每平方米500元向职工收取费用，因为需要增加30元，这30元也是职工拿钱，所以让我去给职工做工作，后来职工均是按530元交的，这些钱都交给了镇上的财务，财政所有账。1、2号楼的设计费用80000元，由仲宫镇政府承担，另外税费也由仲宫镇政府承担。”经质证，仲宫办事处、海鑫公司、张善水、张善和均无异议。本院认为，董咸庆时任仲宫镇政府人大主席及涉案工程筹备小组组长，其参与了涉案工程的整个过程，其证言能够证明1号楼、2号楼实际结算已由每平方米500元变更为530元及涉案工程设计费80000元应由仲宫办事处承担的事实，且仲宫办事处、海鑫公司、张善水、张善和经质证均无异议，本院予以采信。2013年12月10日，高传习、张务平、高吉淞与韩春磊签订股权转让协议，协议约定高传习、张务平、高吉淞分别将持有海鑫公司的48%、40%、12%的股权全部转让给韩春磊。协议第五条约定，股权转让工商变更登记之前属于海鑫公司的债权一律由高传习、张务平、高吉淞享有，之前属于海鑫公司的债务由高传习、张务平、高吉淞承担。海鑫公司于2017年10月16日出具《关于股权转让工商登记变更涉及债权债务有关情况的说明》，内容为：“海鑫公司成立于1998年9月3日，由股东高传习、张务平、高吉淞分别持有48%、40%、12%的股权，2013年12月10日以上三名股东将持有的海鑫公司的全部股权转让给现任股东韩春磊并办理了公司登记变更手续。股权转让协议约定，股权转让公司变更登记之前的属于海鑫公司的债权债务一律由原股东负责（即之前的属于海鑫公司的债权一律由原股东享有，之前的属于海鑫公司的债务一律由原股东承担），股权转让变更登记之后海鑫公司形成的债权债务一律由现任股东负责。根据股权转让协议的约定，凡属于海鑫公司股权转让、工商登记变更登记之前的债权债务均由原股东高传习、张务平、高吉淞自行主张权利、承担义务。”海鑫公司、张善和、张善水均未取得建筑施工企业资质。山东省东方建筑安装工程总公司曾设立过内设机构五分公司，未承包过涉案工程施工。山东省东方建筑安装工程总公司于2018年9月28日注销登记，其债权债务由山东工业设计公司承担。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。海鑫公司未取得建筑施工企业资质，其与仲宫镇政府签订的建筑安装工程承包合同，违反了法律效力性强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已于2002年竣工验收合格并交付使用，海鑫公司已向实际施工人张善和、张善水就涉案工程结算完毕，海鑫公司有权请求参照合同约定要求仲宫办事处支付工程价款。高传习、张务平、高吉淞根据股权转让协议已享有上述债权，高传习、张务平、高吉淞要求仲宫办事处支付工程款1333539.98元[1号楼工程款2812551元+2号楼工程款3359246元+1号楼地上附属工程款220796.5元+1号楼地下追加工程款133286.5元+2号楼地上追加工程（附属工程）款352270.4元+2号楼地下基础挖深隐蔽工程款948845.58元+工程设计费80000元+税金191400元-已付工程款6764856元]的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对高传习、张务平、高吉淞主张的超出部分工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、济南市历城区人民政府仲宫街道办事处于判决生效之日起十日内支付高传习、张务平、高吉淞工程款1333539.98元；二、驳回原高传习、张务平、高吉淞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17781元，由高传习、张务平、高吉淞负担1342元，由济南市历城区人民政府仲宫街道办事处负担16439元；鉴定费14200元，由济南市历城区人民政府仲宫街道办事处负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证。仲宫办事处提交证据一、济南市机关退休职工审批表，证明董咸庆、马俊堂分别于2011年11月、2003年5月办理了退休，自退休后不再负责仲宫办事处的工作事宜；高传习、张务平、高吉淞对证据的真实性、合法性均认可，但对证明目的有异议，该两人虽然在政府机关退休，但两人曾担任了仲宫镇的人大主任、政协主席。一审时董咸庆在仲宫办事处办公大楼还有办公地点。张善水、张善和对证据的质证意见同高传习、张务平、高吉淞的质证意见。高传习、张务平、高吉淞提交交税证明一份，拟证明其实际缴纳了税款，该税款应由仲宫办事处承担。仲宫办事处对证据的真实性无异议。本院经审查认为，仲宫办事处提交的证据具有真实性，但董咸庆虽于2011年11月办理了退休手续，但不能否认董咸庆于涉案工程建设时曾在仲宫镇人大任职并负责涉案工程筹建工作的事实，故董咸庆一审中的证言应予采信。高传习、张务平、高吉淞提交的证据具有真实性，能够证实涉案税款191400元由其支付的事实。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，海鑫公司因无建筑施工企业资质，故其与仲宫镇政府签订的《建筑安装工程承包合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已于2002年竣工验收合格并交付使用，海鑫公司有权请求参照合同约定要求仲宫办事处支付工程款。因海鑫公司将涉案债权转让给高传习、张务平、高吉淞，即便债权转让时海鑫公司未通知债务人仲宫办事处，但高传习、张务平、高吉淞提起本案诉讼后，自起诉状副本到达仲宫办事处之日起即视为债权转让成立，仲宫办事处应向债权受让人高传习、张务平、高吉淞支付工程欠款。海鑫公司与仲宫办事处签订的《建筑安装工程承包合同》虽约定工程竣工结算按平方米造价包干结算，每平方米500元，但仲宫镇时任人大主席暨涉案工程筹建小组负责人董咸庆出庭作证，证实双方在实际履行过程中对工程结算单价由500元/平方米变更为530元/平方米，故海鑫公司承建的涉案两栋楼房的工程造价应按530元/平方米进行结算。双方对于建筑面积之外的1号楼地上附属工程价款220796.5元、地下追加工程款133286.5元、2号楼地上追加工程（附属工程）价款352270.4元均无异议，予以认定。针对2号楼地下基础由原设计基础底标高-3.4米挖深至-9.43米的隐蔽工程，经鉴定机构鉴定，工程造价为948845.58元，本院予以确认。关于工程税款191400元及工程设计费80000元，高传习、张务平、高吉淞二审中提交证据证实税款191400元由其实际缴纳，董咸庆出庭作证证实双方约定该款项及工程设计费80000元均由仲宫办事处承担，故一审判决仲宫办事处向高传习、张务平、高吉淞支付上述款项并无不当。综上所述，仲宫办事处的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17781元，由上诉人济南历城区人民政府仲宫街道办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇二〇年七月十日法官助理 谭行方书 记 员 田 琳