北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3133号上诉人（原审原告）：梁华，女，汉族，1972年7月21日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：王玉实（梁华之夫），男，汉族，1969年11月15日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路9号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。上诉人梁华因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初13957号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2020年7月16日，上诉人梁华委托诉讼代理人王玉实到庭参加了诉讼，被上诉人国家知识产权局经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：梁华。2.申请号：33142727。3.申请日期：2018年8月27日。4.标志：5.指定使用服务（第35类、类似群3501-3509）：广告；商业管理咨询等（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标二1.注册人：宁波市乐恩教育培训学校。2.申请号：18718465。3.申请日期：2015年12月25日。4.专用期限：2027年2月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类、类似群3501-3504；3506；3508）：广告宣传；替他人推销等。（二）引证商标三1.注册人：四川雪宝乳业集团有限公司。2.申请号：16334160。3.申请日期：2015年2月6日。4.专用期限：2026年3月27日。5.标志：6.核定使用服务（第35类、类似群3501-3509）：广告；市场营销等。三、被诉决定：商评字[2019]第230501号《关于第33142727号“李白及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年9月18日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十九条第四款、第三十条所指情形为由，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。梁华不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在原审诉讼中，梁华对诉争商标指定使用的复审商品和各引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。北京知识产权法院认为：梁华在申请商标注册时，国家知识产权局只进行形式审查，并不审查实体，所以国家知识产权局受理梁华的商标注册申请符合法律的，并无不当，因此，被诉决定作出的程序符合法律的规定。诉争商标的文字“李白”与引证商标二、三的主要认读文字“李白”相同，相关公众施以一般注意力难以区分，易造成消费者的混淆与误认，故诉争商标与引证商标二、三构成近似商标。因此，被诉决定认定并无不当。梁华营业执照中经营范围包含“商标代理服务”，是“经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构”，属于《商标法》第十九条第四款所规定的“商标代理机构”。梁华后续变更经营范围的事实，不影响其申请注册诉争商标时属于商标代理机构的认定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回梁华的诉讼请求。梁华不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.原审判决对《商标驳回通知书》违反2014年《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第八十七条规定没有进行认定，将商标审查申请审查和商标评审二个法律阶段混为一谈，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在受理诉争商标、出具《商标注册申请受理通知书》之后，又依据2014年商标法作出《商标驳回通知书》，原审判决对此没有认定。2.梁华在国家知识产权局作出评审决定之前在营业执照经营范围中删除了商标代理服务的项目，被诉决定的认定没有法律依据，违反商标法实施条例第五十二条第一款的规定。3.在国家标准《国民经济行业分类》中，梁华营业执照中的商标代理服务属于第7520类知识产权服务，2014年商标法中的商标代理机构属于第7231类律师及相关法律服务的知识产权相关法律服务，二者分属于不同的国民经济行业分类，服务内容不同。4.商标局在受理诉争商标后，继续审查梁华是否属于商标代理机构，也应当根据商标法实施条例第八十七条的规定出具《不予受理通知书》，其出具《商标驳回通知书》违反商标法实施条例的规定。5.国家知识产权局违反2016年版《商标审查及审理标准》，向商标局备案，是认定商标代理机构的必要条件。6.梁华营业执照中商标代理服务属于国民经济行业分类第7520类知识产权服务，不属于2014年商标法中的商标代理机构。7.引证商标二和诉争商标整体图形不同、文字字数内容不同、文字含义不同，整体不构成近似。8.引证商标三和诉争商标整体图形不同、文字字数内容不同、文字含义不同，整体不构成近似。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、行政程序中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，梁华系芜湖市金垒电子商务事务所经营者，2018年10月8日，其换发营业执照时，经核准删除了经营范围中的“商标代理服务”相关服务。在梁华申请注册诉争商标和商标局作出驳回诉争商标注册申请决定时，芜湖市金垒电子商务事务所载明的营业范围包括“商标代理服务”。以上事实，有梁华在商标行政阶段提交的证据材料在案佐证。本院认为：2014年商标法第十九条第四款规定，商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。商标法实施条例第八十三条规定，商标法所称商标代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜。商标法实施条例第八十四条第一款规定，商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。本案中，梁华在申请注册诉争商标时，其营业执照经营范围包含“商标代理服务”，属于“经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构”，是2014年商标法第十九条第四款规定的“商标代理机构”。梁华后续变更经营范围的事实，不影响其申请注册诉争商标时属于商标代理机构的认定。此外，根据商标局2015年1月1日发布的《关于对商标代理机构申请商标注册的审查决定的说明》,“如未在商标局备案的商标代理机构申请注册的商标被初步审定或被核准注册，任何人可以通过异议程序或商标注册无效宣告程序要求不予核准注册或宣告该注册商标无效。”因此，是否在商标局备案并非认定商标代理机构的必要条件。梁华主张国家知识产权局应当按照商标法实施条例第五十二条第一款的规定，根据诉争商标评审时的事实状态进行审理，但梁华经营的芜湖市金垒电子商务事务所营业范围的变化并不影响诉争商标申请注册是否违反2014年商标法第十九条第四款的认定，即以诉争商标申请日判断其是否为商标代理机构。国家知识产权局据此作出被诉决定并无不当。此外，商标局对已经受理的诉争商标注册申请，进行审查，并依据梁华申请注册诉争商标违反2014年商标法第十九条第四款规定的情形，出具《商标驳回通知书》，符合法律规定。对梁华的相关上诉理由，本院不予支持。梁华的其他上诉理由亦无法律依据，本院不予支持。2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，梁华在原审诉讼中对诉争商标指定使用的复审商品和引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以确认。引证商标二的文字“李白写作”和引证商标三的文字“李白古镇”包含了诉争商标中的文字“李白”，诉争商标和引证商标二、三分别构成近似标志。诉争商标与引证商标二、三若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易对商品来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉决定和原审判决对此认定并无不妥，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。梁华的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由梁华负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  俞惠斌审 判 员  闻汉东二〇二〇年七月二十三日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣