江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏06行终197号 上诉人（原审原告）鲍志全，男，1957年8月4日生，××族，住南通市崇川区。 委托代理人张陆美，江苏开典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南通市住房和城乡建设局，住所地南通市崇川区。 法定代表人王开亮，局长。 委托代理人祝智卿，南通市住房和城乡建设局工作人员。 委托代理人朱林，江苏江花律师事务所律师。 原审第三人鲍志同，男，1945年7月6日生，××族，住南通市。 委托代理人支发明，男，1942年11月22日生，住南通市崇川区，系鲍志同的表兄弟。 原审第三人鲍志康，男，1949年8月11日生，××族，住南通市崇川区。 原审第三人鲍菊英，女，1951年9月22日生，××族，住南通市崇川区。 原审第三人鲍和英，女，1954年7月24日生，××族，住南通市崇川区。 原审第三人鲍志和，男，1943年7月生，××族，住南通市崇川区。 原审第三人鲍卫华，男，1978年3月18日生，××族，住南通市。 上诉人鲍志全因诉被上诉人南通市住房和城乡建设局（以下简称南通住建局）及鲍志同、鲍志康、鲍菊英、鲍和英、鲍志和、鲍卫华不履行变更公房承租人法定职责一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初1365号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，鲍志全与鲍志同、鲍志康、鲍菊英、鲍和英、鲍志和、鲍志嘉（已故，其子为鲍卫华）为同胞兄弟姐妹，均是鲍利溥和张振英所生养（鲍利溥于1986年去世，张振英于2018年去世）。张振英生前为南通市望江楼新村17幢108室的公房承租人。张振英去世后，鲍志全约于2019年8月、9月前往南通住建局咨询优惠售房事宜，鲍志全告知南通住建局工作人员案涉公房使用人及其配偶均已经去世，南通住建局工作人员告知鲍志全需要先更名才能办理优惠售房。鲍志全询问是否可以直接变更至其名下，南通住建局告知其需要按照《南通市市区直管公房承租人变更管理暂行规定》（通住建发[2019]38号文）(以下简称《直管公房承租人变更规定》)处理。此后鲍志全又至南通住建局处咨询，南通住建局做了同样的回复。2019年9月26日，南通住建局收到鲍志全邮寄的相关材料（申请书、案涉房屋租赁证、户口登记表、常住人口登记表底册复印件、死亡登记表复印件、户口注销证明复印件、鲍卫华户籍资料登记信息复印件、协议书一份、鲍志全、鲍菊英、鲍和英、鲍志康的身份证复印件、以及鲍志全委托律师的委托材料授权委托书一份、送达地址确认书一份、律师事务所函一份、律师执业证复印件一份），要求办理承租人变更，或确定或指定本案鲍志全或者原审第三人中的一人为该房新承租人。在鲍志全提交的申请材料中，有协议书一份，协议书只有鲍菊英、鲍和英、鲍志康、鲍卫华及鲍志全本人的签字。2019年10月16日，南通住建局出具通房保障信[2019]15号答复书（以下简称15号答复书），书面告知鲍志全，“根据《南通市市区国有直管公房承租人变更管理暂行规定》第四条规定，符合本规定第三条（一）中情形的，原承租人配偶或者在本市区具有城镇户籍的独生子女，或多名子女协商一致确定由其中一名子女享受承租权的，可变更至该人名下……你来信委托律师办理承租人变更的诉求不能满足，为确保顺利办理承租人变更手续，建议你对照上述规定条件后再行申请……”。鲍志全不服，诉至一审法院，请求法院确认南通住建局的不作为行为违法，判令南通住建局依法对鲍志全请求其确认或者指定鲍志全为案涉房屋的新承租人作出决定。 另查，鲍利溥与张振英结合并共同生活之前，与他人共同生活并育有一子鲍志祥（已去世），鲍志祥遗孀为殷巧菊。南通住建××××南通市直管公房管理中心管理国有直管公房的管理和变更等工作。 一审法院认为，在公房管理过程中，公房承租人的变更需按照规定执行，本案鲍志全向南通住建局申请更名，南通住建局作出15号答复并无不当之处，不存在所谓的不作为之情形。《直管公房承租人变更规定》第三条规定，拥有本市市区城镇户籍、具有完全民事行为能力，年满18周岁的公民，可以申请承租人变更：（一）原承租人死亡，其配偶或年满18周岁的子女（含养子女，以下同）要求继续承租房屋的；……第四条规定，符合本规定第三条第（一）中情形的，原承租人配偶或者在本市区具有城镇户籍的独生子女，或者多名子女经过协商一致确定由其中一名女子享受房屋承租权的，可变更至该人名下。原承租人配偶优先于子女享有承租权。申请人申请承租人变更的，应当提供下列材料：（一）原承租人户口注销证明；（二）亲属关系证明材料；（三）申请人身份证、户口本；（四）原《南通市国有直管公房租赁证》；（五）原承租人配偶或者全部子女及配偶现场签署确定其中一名子女享受房屋承租权的具结声明书，或者经公证部门公证的具结声明书；（六）其他相关材料。由此可以看出，鲍志全如需要将原为其母亲张振英名下的直管公房直接予以更名，需要其他兄弟姐妹及其配偶同意变更至其名下的现场签署协议材料。而在本案中鲍志全所提交的协议书，明显没有经过其他全部兄弟姐妹及其配偶的同意，因此鲍志全的更名请求，依法不能予以办理。《直管公房承租人变更规定》第七条规定，对房屋承租权有争议，或原承租人的多名子女未能协议确定其中符合承租条件的一名人员的，不得申请承租人变更，鲍志全申请书中所述的“或确定或指定本案原告或者第三人中的一人为该房新承租人”，南通住建局亦无法做出其他人为承租人的变更处理，同理所得，确定其他人为新的承租人，亦无任何事实根据。因此，2019年9月26日，南通住建局收到鲍志全邮寄的相关材料后，即于2019年10月16日出具15号答复书，告知鲍志全按照相关的规定申请办理，程序和实体上并无任何不当之处，鲍志全的诉讼请求依法不能成立。 据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回鲍志全的诉讼请求。 鲍志全不服一审判决，向本院提起上诉称，《直管公房承租人变更规定》系由南通住建局制定，该规定第七条第二款的内容与合同法和《城市房屋租赁管理办法》相抵触，不具有合法性。《直管公房承租人变更规定》对于出现承租权有争议，或者多名子女未能协商确定一名子女作为续租人的情形，简单地规定不予变更，增加了承租人的变更义务，使得租赁房屋变为无主房屋，导致家庭矛盾激化，造成社会资源的浪费。根据立法法的规定，没有上位法的规定，下位法不得设定减损公民、法人、其他组织权利或者增加其义务的规范。《直管公房承租人变更规定》第四条、第七条违反该规定，应认定为不合法。如果南通住建局认为鲍志全没有资格续租，也应另行指定符合条件的续租人。请求二审法院撤销一审判决，撤销15号答复书，责令南通住建局作出确认鲍志全或者指定原审第三人中某一人为案涉房屋的新承租人的决定。一、二审诉讼费用由南通住建局承担。 被上诉人南通住建局辩称，1.南通住建局依据三定方案有权制定公有住房的相关规定，被上诉人制定的《直管公房承租人变更规定》是依照南通市委办文件的授权而为，鲍志全认为其不合法没有依据，也不应当在本案中予以审查，应当另行起诉。2.鲍志全的母亲张振英向被上诉人租赁案涉房屋是计划经济时代相关企业和政府向职工提供的福利性住房安排，是政府经济管理部门或企业内部的管理行为，不属于平等主体之间的一般民事行为。鲍志全将公房租赁使用等同于一般民事法律关系，并以合同法主张权利，适用法律不当。3.鲍志全未能按照规定提供相关文件办理变更手续，被上诉人无权指定原承租人的其中一位子女继续承租。指定续租人是鲍志全这一方子女的义务而非被上诉人的义务。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 原审第三人鲍志同发表意见称，案涉房屋应由殷巧菊承租，一审判决并无不当。 原审第三人鲍志康发表意见称，案涉房屋应由殷巧菊或者鲍志全承租。 原审第三人鲍菊英、鲍和英发表意见称，同意案涉房屋由鲍志全承租。 本院经审理，对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：被上诉人南通住建局对鲍志全提出的变更公房承租人的申请是否应予办理。 公房租赁源于计划经济时期，具有较强的行政色彩和福利因素，很大程度上会受制于政策要求或者政府规定。《直管公房承租人变更规定》第三条规定，拥有本市市区城镇户籍、具有完全民事行为能力，年满18周岁的公民，可以申请承租人变更：（一）原承租人死亡，其配偶或年满18周岁的子女（含养子女，以下同）要求继续承租房屋的；……第四条规定，符合本规定第三条第（一）中情形的，原承租人配偶或者在本市区具有城镇户籍的独生子女，或者多名子女经过协商一致确定由其中一名女子享受房屋承租权的，可变更至该人名下。申请人申请承租人变更的，应当提交原承租人配偶或者全部子女及配偶现场签署确定其中一名子女享受房屋承租权的具结声明书，或者经公证部门公证的具结声明书。第七条规定，对房屋承租权有争议，或原承租人的多名子女未能协议确定其中符合承租条件的一名人员的，不得申请承租人变更。上述规定表明，公租房在原承租人去世后并不当然被收回，国家允许对原租赁合同的承租人进行变更，使其他家庭成员可继续享有该公房承租权。但公房承租实现的是符合一定条件的公民对公房的租住使用权。当该公民死亡后，该权利不同于一般的遗产继承。我国法律并无有关公房承租权可以由继承人共同享有的规定。且如因公民死亡，导致某一公房的承租人由一人变为多人，也会造成公房租赁秩序的混乱和公共利益的损害。因此，为了保证原承租人的其他家庭成员可以继续享有该承租权，同时结合公房租赁使用的基本特点，由多个成年子女自行协商确定一名承租人后予以变更，并无不当。本案中，上诉人鲍志全及原审第三人均系原承租人张振英的子女或孙子女，现鲍志全申请将该公房承租人变更为其本人或第三人中的一人，除鲍志同之外其余第三人同意鲍志全的意见，而鲍志同则主张应变更本案案外人殷巧菊为承租人。无论登记在谁名下，鲍志全及第三人之间现均未能达成一致意见，在此情形下，上诉人鲍志全申请变更承租人的条件并不具备，被上诉人南通住建局作出15号答复书，告知上诉人鲍志全要求办理承租人变更的诉求不能满足，并建议其对照规定条件后再行申请，并无不当。 需要指出的是，案涉房屋原由上诉人及原审第三人的母亲张振英承租，张振英死后，该房屋并未被收回。被上诉人南通住建局根据现实状况不予变更，并未实际侵害到上诉人及原审第三人对公房使用的权利。现上诉人及原审第三人之间未能就变更承租人协商一致，根源还在于家庭成员之间的利益之争。各方应妥善处理好家庭矛盾，努力就公房承租人的变更问题达成协议，从而最终实现公房租赁带来的相关合法权益。 综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。上诉人鲍志全的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人鲍志全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘海燕 审 判 员 刘羽梅 审 判 员 郁 娟 二〇二〇年七月七日 法官助理 张娟娟 书 记 员 陆 颖 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；