江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)苏06刑终518号 原公诉机关江苏省南通市崇川区人民检察院。 上诉人（原审被告人）白雷，男，1971年9月15日出生，案发时系辽宁泰兴生物科技有限公司南通分公司业务部负责人，户籍地南通市崇川区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月13日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2018年1月18日变更为取保候审，同年11月23日被执行逮捕。现羁押于南通市看守所。 辩护人陈兵，江苏紫琅律师事务所律师。（法律援助） 上诉人（原审被告人）关玲，女，1980年3月31日出生，案发时系辽宁泰兴生物科技有限公司南通分公司会计，户籍地辽宁省本溪市平山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月18日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2018年11月23日变更为取保候审。2019年9月24日经南通市崇川区人民法院决定，同日由南通市公安局崇川分局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。 辩护人缪旭光、谢露，上海市金石（南通）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周诗雨，女，1990年11月1日出生，案发时系辽宁泰兴生物科技有限公司南通分公司的业务员，户籍地南通市崇川区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年2月26日被南通市公安局崇川分局取保候审，2019年1月24日被南通市崇川区人民检察院取保候审。2019年9月24日经南通市崇川区人民法院决定，同日由南通市公安局崇川分局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。 辩护人顾军，江苏君哲律师事务所律师。 辩护人李霞丽，江苏苏通律师事务所律师。 原审被告人汤思琪，女，1991年5月20日出生，案发时系辽宁泰兴生物科技有限公司南通分公司的业务员，户籍地崇川区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年2月26日被南通市公安局崇川分局取保候审，2019年1月24日被南通市崇川区人民检察院取保候审。 江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控原审被告人白雷、关玲、周诗雨、汤思琪犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年9月24日作出(2019)苏0602刑初389号刑事判决。原审被告人白雷、关玲、周诗雨不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人白雷、关玲、周诗雨，听取了南通市人民检察院的检察意见及各辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定：2012年8月，辽宁泰兴生物科技有限公司（以下简称泰兴生物科技公司）法人代表佘某（另案处理）为在南通地区融资，设立了辽宁泰兴生物科技有限公司南通分公司（以下简称南通分公司），公司经营范围为菊苣销售、药品包装材料销售。公司租用南通市崇川区工农路111号华辰大厦1座701室作为经营场所，后搬迁至南通市崇川区学田南苑60幢南综合楼五楼。2014年以来，南通分公司以辽宁泰兴生物科技有限公司增资扩股为由，以年利息20%-24%不等的高额回报为诱饵向南通地区不特定140余名投资人非法募集资金共计人民币4458余万元，至案发，造成投资人实际损失人民币3702余万元。 被告人白雷于2013年9、10月份入职南通分公司，2014年3、4月份负责带领业务团队吸收客户投资。期间，其业务团队非法募集资金共计4325万余元，实际损失为3600万余元，其中其直接发展的客户投资金额2094万余元，造成投资人实际损失1694万余元。 被告人关玲于2014年10月被佘某安排至南通分公司担任会计，负责收取客户投资资金并打款给总公司、与客户签订增资扩股协议及发放、结算员工工资和提成。期间，南通分公司非法募集资金共计人民币4458余万元，造成投资人实际损失为人民币3702余万元。 被告人周诗雨于2013年8月入职南通分公司，作为业务员直接发展的客户投资金额996余万元，造成投资人实际损失915余万元。 被告人汤思琪于2014年4月入职南通分公司，作为业务员直接发展的客户投资金额325余万元，造成投资人实际损失277余万元。 被告人白雷、关玲分别于2016年12月10日、2018年10月18日被公安机关抓获。被告人周诗雨、汤思琪于2018年1月18日经公安机关电话通知到案。到案后，被告人关玲、汤思琪如实供述犯罪事实。 另查明，辽宁泰兴生物科技有限公司因犯非法吸收公众存款罪，于2018年8月20日被本溪市溪湖区人民法院判处罚金人民币五十万元。 原审法院认为：被告人白雷、关玲、周诗雨、汤思琪违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人白雷、关玲、周诗雨、汤思琪起次要作用，均是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人关玲到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人汤思琪主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：一、被告人白雷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。被告人关玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人周诗雨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。被告人汤思琪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。二、继续追缴本案犯罪所得，按比例发还给集资参与人，不足部分责令被告人退赔。 上诉人白雷及其辩护人提出以下上诉理由、辩护意见：1、原判决认定上诉人白雷发展的客户中投资金额部分有误：张某不是上诉人白雷的客户，是汤思琪的客户；顾某的一百万元已经收回；李维的四十万元已经收回；王国洪的五万元已经收回。2、上诉人白雷构成自首。3、原判决量刑过重。 上诉人关玲及其辩护人提出以下上诉理由、辩护意见：1、上诉人关玲在案涉公司从事会计工作，在非法吸收公众存款行为中不起重要作用，不应对公司非法募集的所有资金承担责任。2、上诉人关玲主观上不具有非法吸收公众存款的故意。3、原判决对上诉人关玲量刑畸重。 上诉人周诗雨及其辩护人提出以下上诉理由、辩护意见：1、上诉人周诗雨主观上没有非法吸收公众存款的故意，客观上没有发展客户、吸收存款，不构成非法吸收公众存款罪。2、上诉人周诗雨系初犯、从犯、符合社区矫正条件，请求二审法院对上诉人周诗雨适用缓刑。 南通市人民检察院检察员出具书面检查意见认为，本案系单位犯罪。上诉人白雷、关玲、周诗雨、原审被告人汤思琪应作为泰兴生物科技公司（另案处理）的其他直接责任人员构成非法吸收公众存款罪，建议二审予以纠正。此外，原判决认定的事实清楚、证据确实、充分、程序合法,对于本案的量刑，建议二审法院依法判处。 二审查明的事实与原审相同。认定上诉人白雷、关玲、周诗雨、原审被告人汤思琪案涉非法吸收公众存款的证据，有上诉人白雷、关玲、周诗雨、原审被告人汤思琪的供述和辩解，证人叶某、佘某、葛某、鲁某、程某、宋某、戴某、王某等人的证言，投资人的陈述笔录，书证户籍信息、客户增资扩股协议书、职工入职登记表台账、营业执照、客户统计表、租房协议、POS机相关资料、银行账户明细、上会会计师事务所江苏分所出具的专项审核报告，公安机关制作的调取证据清单、搜查笔录、扣押清单、公安机关出具的到案经过等证据，以上证据均经原审举证质证，具有证明效力，本院予以确认。 二审期间，上诉人周诗雨的家属向江苏省南通市崇川区人民法院缴纳人民币15万元。 上述事实有书证江苏省行政事业单位资金往来结算票据予以证实。 关于各上诉人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人白雷及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，经查：（1）根据被害人张某的陈述，在公司前业务员金爽离开公司后，由上诉人白雷接手负责其的投资事宜，带其去财务室签订协议，在其投资到期后，上诉人白雷让其不要拿出来，继续投资，故原判决认定张某是上诉人白雷的客户认定事实正确。（2）根据被害人顾某、李某的陈述、书证客户增资扩股协议书等证据证实，原判决认定顾某、李某的投资额及损失额中已经扣除了二人已收回的利息数额，认定正确。而投资人王国洪的投资数额未纳入原判决认定的上诉人白雷的吸收资金数内，故上诉人白雷对其名下部分客户的投资数额提出异议的上诉理由不能成立。（3）根据上诉人白雷的供述及公安机关出具的发破案经过证实，2016年12月10日上诉人白雷与投资人因公司无法及时兑付产生肢体冲突，后投资人与上诉人白雷先后报警，办案民警遂将二人带回派出所作进一步查问。可见，上诉人白雷报警的目的在于处理与投资人之间的矛盾纠纷，而非自愿认罪接受法律的惩处，故不符合法律规定的自动投案，如实供述的自首法定要件，依法不构成自首。故上诉人白雷及其辩护人提出的上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人关玲及其辩护人提出上诉人关玲不应对资金总额负责且原判决量刑畸重的上诉理由、辩护意见，经查：上诉人关玲自2014年10月被佘某安排至南通分公司担任会计，负责接待、安排客户签订投资协议、收取客户投资款、将投资款打款至佘某指定的账户等，积极参与南通分公司对外吸收资金的活动，与上诉人白雷、周诗雨等人构成共同犯罪，应对南通分公司非法吸收公众存款的总额承担刑责。上诉人关玲在共同犯罪中起到了帮助的作用，原判决认定上诉人关玲系从犯，并已对上诉人关玲减轻处罚，量刑恰当。故上诉人关玲及其辩护人所提该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉关玲、周诗雨及其辩护人提出上诉人关玲、周诗雨主观上不具非法吸收公众存款的故意、上诉人周诗雨及其辩护人提出上诉人周诗雨客观上不具有非法吸收公众存款的行为的上诉理由、辩护意见，经查：（1）上诉人周诗雨、关玲在供述中称对于南通分公司没有《金融许可证》是明知的，对于公司对外宣传的投资产品的实际经营情况并不清楚。在2016年6月泰兴生物科技公司无法按时兑付的情况下，仍然听从佘某的指挥，继续向集资人吸收资金，证明二人对于南通分公司以高息为诱饵向投资人募集资金具有非法性主观上有清楚的认识。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条的规定，可以认定上诉人关玲、周诗雨具有非法吸收公众存款罪的故意。（2）上诉人周诗雨作为南通分公司的业务员，具体负责接待投资人、向投资人介绍公司情况、带投资人至会计室签订协议、缴纳投资款等工作，且根据客户的投资款收取相应提成，证明上诉人周诗雨在客观上实施了非法吸收公众存款的行为，原判认定上诉人周诗雨在共同犯罪中起到帮助辅助作用，系从犯，于法有据。故上诉人周诗雨及其辩护人提出上诉人周诗雨客观上没有实施非法吸收公众存款行为的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人白雷、周诗雨及其辩护人提出原判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查：（1）泰兴生物科技公司因犯非法吸收公众存款罪，于2018年8月20日被本溪市溪湖区人民法院判处罚金人民币五十万元。根据相关司法解释的规定，对南通分公司不单独认定为单位犯罪，对南通分公司的相关人员可作为上级单位的其他直接责任人员追究刑责。故上诉人白雷、关玲、周诗雨、原审被告人汤思琪作为上级单位的其他直接责任人员构成非法吸收公众存款罪。原判决认定准确。（2）根据各上诉人及原审被告人的非法吸收公众存款数额，依法均应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原判决结合各上诉人及原审被告人均系从犯、上诉人关玲如实供述、原审被告人汤思琪系自首等量刑情节，对各上诉人及原审被告人所判刑罚恰当。二审期间，上诉人周诗雨的家属向南通市崇川区人民法院缴纳了人民币15万元，但上诉人周诗雨对于原判决认定的事实及罪名均不予认可，没有认罪悔罪表现，依法不能适用缓刑。故上诉人白雷、周诗雨及其辩护人提出原判决量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：另案处理的辽宁泰兴生物科技有限责任公司构成非法吸收公众存款罪。上诉人白雷、关玲、周诗雨、原审被告人汤思琪在南通分公司违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，非法吸收公众存款，数额巨大，作为辽宁泰兴生物科技有限责任公司的其他责任人员构成非法吸收公众存款罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人白雷、关玲、周诗雨及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄静波 审判员  顾峰峰 审判员  杜吉华 二〇二〇年七月九日 书记员  陈 哲