江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3191号 上诉人（原审被告）：王海山，男，1962年11月1日生，汉族，住海安市。 委托诉讼代理人：张迎军，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丹青，北京市盈科（南通）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：许应明，男，1958年10月25日生，汉族，住海安市。 委托诉讼代理人：朱爱军，江苏苏律律师事务所律师。 上诉人王海山因与被上诉人许应明民间委托理财合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王海山上诉请求：1.撤销一审判决，重新作出判决。2.一、二审诉讼费用由许应明承担。事实和理由：1.一审法院认定双方之间系有偿委托错误。王海山是出于朋友关系帮许应明炒股，借条也是为宽慰许应明应其要求出具的，未索要任何报酬。如果是有偿委托，许应明在开始委托时就应支付前期报酬。2.许应明虽然根据合同法第四百一十条的规定对委托合同有任意解除权，但其应对不当解除委托关系导致的股票损失承担较重的责任，一审法院判决王海山承担70%的过错责任错误。本案是正常的股市波动而非王海山操作失误，王海山无偿接受委托，没有重大过错，不应承担赔偿责任。许应明解除委托后，股市多次回升和反弹，案涉股票市值远高于其解除委托时的价位，如果慎重操作会减少很大损失。许应明作为金融机构工作人员对股市风险是明知的，其不当解除委托关系导致损失扩大，应承担主要责任。一审法院已经认定保底条款无效，却按照双方约定的收益分配比例确定过错责任不当。王海山先行支付的50800元也不应作为返还本金，应当在王海山支付的总损失中扣除。3.许应明的损失计算不正确。许应明在一审法院第一次开庭时称相关股票没有出售，一审法院在第二次开庭时要求其提供股票交易交割单但其未提供，故对其在2018年11月21日后的股票交易情况未查明，不能准确认定实际损失，许应明应对审理时的股票市值和交易数据承担举证责任。4.一审法院还应查明以下事实：第一，许应明是否存在本金损失，如果存在，金额是多少。第二，许应明在2018年11月21日后是否对20只股票进行了操作，操作内容、时间节点、价格是什么。第三，一审法院未考虑到股市自身的系统性风险和非系统性风险的承担问题，责任比例划分失当。许应明没有证据证明王海山在操作中存在过错，一审法院也未就许应明是否存在过失及其在2018年11月21日后是否尽到了减损责任进行审查。 许应明辩称，1.王海山出具的所谓借条明确载明有红利按比例分成，说明双方之间是有偿委托。2.委托关系解除后，相应股票账户无论是亏损还是盈利均与王海山无关。许应明对一审法院判令王海山承担70%的过错责任持保留意见，应由王海山承担全部责任。3.一审法院将总金额100万元减去中途返还的款项，再减去2018年11月21日双方解除委托关系后账户总资产来确定损失，是准确合理的。 许应明向一审法院提出诉讼请求：1.判令王海山返还许应明本金355489.29元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率赔偿许应明自起诉之日起至判决给付期限届满之日止的利息损失；2.判令王海山按年利率8%的标准给付许应明自2017年3月14日起至2018年11月21日止的投资收益79486.37元（2017年3月14日至2018年4月13日以100万元为本金；2018年4月14日至2018年11月21日止以90万元为本金；2018年4月13日王海山向许应明已返还本金10万元及部分利息50800元）。 一审法院认定事实：许应明在银行工作，王海山经常到银行去办理业务，双方因此熟识。王海山有炒股经历，双方协商由许应明提供资金给王海山炒股。2017年3月2日，许应明以自己的名义在国泰君安证券股份有限公司（以下简称国泰君安公司）开设股票账户，并于2017年3月3日起至3月29日陆续向该账户内汇款合计100万元。账户开设后，许应明将该账户及资金密码交由王海山控制，由王海山进行股票交易操作。2017年3月14日，王海山向许应明出具借条一份，载明：“今借到许应明人民币壹佰万元（1000000元）年息捌厘，用于股市账户，如有亏损，由我赔偿，有红利我七许三分成。如果年利达到壹分以上，免息此据”，王海山在该借条尾部签字确认。王海山在炒股过程中，许应明曾询问是否亏损，王海山答复一个涨停板就可以了。2018年4月12日，许应明要求王海山给付一年的利息8万元，或者先返还本金30万元。王海山告诉许应明股票亏损，账户上还剩70多万元，王海山要求许应明开设融资融券账户备用，许应明拒绝。双方经交涉，许应明认可王海山将此前一年的利息降为6万元。在许应明的催促下，4月13日，王海山返还给许应明本金10万元，当天并转账50800元利息至许应明指定的季友竹银行账户。后许应明向王海山追要剩下的利息，王海山未再给付。11月7日，许应明向王海山索要交易密码想随时了解账户情况，王海山未告之。11月21日，许应明凭其身份证至国泰君安查询其名下股票账户，发现一直处于亏损状态，且亏损数额较大，即修改了账户密码，收回该账户控制权。此时，许应明名下设于国泰君安公司的账户中20只股票市值为544510.71元。许应明认为王海山造成其本金损失355489.29元且未给付相应收益，多次向王海山催要未果，引发纠纷。 一审法院认为：根据我国合同法的规定，委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，双方协商许应明在国泰君安证券公司以自己的名义开设账户后，往该账户内汇入100万元，将该账户的实际控制权交给王海山进行股票交易。王海山非证监会批准的金融证券机构，故涉案借条虽名为借条，实为双方之间民间委托理财合同，双方约定了赢利三、七分成，系有偿委托。王海山非同一时期接受社会上不特定多数人委托从事理财业务，双方之间的委托亦无合同法及相关法律法规规定的无效情形，故委托合同有效。但是，双方约定收益分成基础上关于保证本金和保证最低利息约定，违背民商法的基本原理、不符合公平原则和资本市场的基本规律等，应认定无效。合同法规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同法亦规定委托合同的委托人和受托人享有法律规定的任意解除权。故双方之间的委托理财合同无效部分自始无效，有效部分双方均有任意解除权。许应明在得知其账户亏损加大，王海山却拒绝让其及时知晓账户交易状况的情形之下，行使任意解除权并无不妥。因双方未约定委托理财的期限，致使约定不明，双方均有过错。因王海山承诺保本保息保收益，使许应明将大额资金交给其从事股票交易，且交易过程中王海山向许应明未能及时如实告之交易情况，盲目自信，王海山的过错较大，而许应明作为一名在金融机构工作多年的人员，理当熟谙金融政策、法律法规和经济规律，却无视资本市场的高风险，非理性地进行委托理财，亦存有过错。本案中，许应明出资100万元，王海山已返还10万元，另王海山给付许应明的利息50800元，因保底条款无效，可换算返还本金，另许应明解除委托合同时，账户股票市值为544210.71元，故法院确认许应明的本金损失为304989.29元。法院按照双方的过错程度，结合双方约定的收益分配比例，确定该损失由许应明自行承担30%，王海山承担70%计213493元（取整）。王海山辩称若许应明不任意解除委托，在其操作之下账户资金已经回本，与本案诉争已无关联，法院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十六条、第五十八条、第九十七条、第三百九十六条、第四百零六条第一款、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、王海山于判决发生法律效力后十日内返还许应明本金213493元。如果王海山未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回许应明的其他诉讼请求。一审案件受理费7824元，由许应明负担2345元，王海山负担5479元。王海山负担部分于判决发生法律效力后十日内缴至一审法院（户名：海安市人民法院开户行：建行海安营业部，账号：32×××16）。 二审中，王海山提交了：1.通过股票操作软件截取的2017年3月到2018年的上证指数和深证指数日线图，案涉相关20只股票在2018年11月21日的分时图、2018年1月21日至2019年6月28日期间的日线图和在本案审理过程中相关股票历史高位日的走势图，加盖国泰君安公司某营业部柜台业务专用章的9只股票的日线图，以及其自行统计的表格等。以证明本案相关股票在2018年11月21日后至本案审理过程中，均有不同幅度上涨；深圳指数和上证指数自2017年3月至2018年底均有较大程度的跌幅，与许应明所主张的损失的跌幅相当，属于市场自身风险，应由许应明承担；一审中许应明提供的其查询的2018年11月21日相关股票市值的汇总表，与当日每只股票的收盘价有一两分甚至三分的差距。2.中国石化等股票的日K线图和分时走势图，2017年3月14日到2018年11月21日上证指数和深证指数的大盘走势图，以及其自行统计的表格（表一、表二、表三）等。以证明在许应明委托期间，股价下跌是大盘的正常波动造成的，王海山不存在故意或者过错。 许应明质证认为，1.第一组证据不属于新证据，与本案无关，不予质证。影响股市行情的不确定因素很多，大盘指数变化不可以绝对代表某一只股票涨跌。本案是委托理财纠纷，就双方存在委托期间的相应损失进行处理才是合情合理的。2.对第二组证据的真实性不予确认，即使在表一、表二、表三所作的说明成立的情况下，在许应明解除委托后大盘的涨幅也与本案无关。双方之间是委托理财关系，本案中许应明追究的不是选股票选的对错的问题，而是委托理财是否有收益，正因为王海山就收益作出承诺，其才应承担责任。王海山称在受托期间大盘都在跌，印证了许应明基于持续亏损解除委托理财合同是为了避免损失扩大，至于事后能否涨、涨多少，任何人在某一个时间点上就股市后续情况是无法作出确切评判的，该组证据不能达到王海山的证明目的。 许应明提交了加盖国泰君安公司某营业部柜台业务专用章的《客户资料流水》，以证明其在2018年11月21日14:32修改了股票账户密码，解除了双方之间的委托关系,结合其一审提交的2018年11月21日14:41打印的余额汇总表，能够准确体现其解除委托关系时的损失金额，一审法院依照该余额汇总表的金额确定许应明的损失合法有据。 王海山质证认为，对该证据的真实性没有异议。 本院对双方提交的证据结合全案综合认定。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，王海山在其出具的借条中明确载明如果有红利其按一定比例分成，表明就所得利润分配进行了约定，本案中不属于无偿委托。虽然该借条载明如有亏损由王海山赔偿，但双方没有对委托理财期限等进行约定，对双方发生分歧、委托关系解除之后产生的损失，一审法院综合考虑双方没有约定委托期限，许应明作为金融机构工作人员应对资本市场高风险的认知，以及王海山承诺保本保息保收益、交易过程中盲目自信、未能及时如实告之许应明交易情况等情节，认定的双方承担责任的比例恰当。许应明二审提交的修改密码时间的证据，与其一审提交的查询股票市值的证据相印证，表明其修改密码后即查询了相应的股票市值，一审法院以此作为解除合同时股票市值的计算依据并无不当。许应明出资100万元，一审法院将扣减其委托关系解除之前收到的款项和委托关系解除时的股票账户市值后的金额认定为其损失，并根据双方的责任承担比例进行分担亦无不当。 综上所述，王海山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7824元，由王海山负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 盛 审判员 谷昔伟 审判员 王作杰 二〇二〇年七月三日 书记员 盛姝玲