江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1983号上诉人（原审原告）：王振民，男，1962年6月26日出生，汉族，户籍地南京市建邺区，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：王增福，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严军，男，1966年11月10日出生，汉族，户籍地南京市秦淮区，现在南京浦口监狱服刑。被上诉人（原审被告）：董燕，女，1967年6月29日出生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：朱尧，男，1988年9月27日出生，汉族，户籍地南京市江宁区。委托诉讼代理人：杨帆，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人王振民因与被上诉人严军、董燕、朱尧民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院(2019)苏0104民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王振民上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持王振民的诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在举证责任分配及事实认定上均有明显错误，认定事实与判决自相矛盾。1.举证责任分配错误。一审判决认定“王振民提供的证据既不能充分证明2009年5月6日其与严军间存在50万元的借贷关系，亦不能充分证明该借条上载明的借款严军尚未还清”。但严军一审中明确承认其与王振民之间存在多笔借贷且其为此出具过多份借条，亦承认向王振民支付过利息，严军辩称借款己经归还，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，应由严军承担举证责任。2.事实认定错误。本案是王振民为主张40万元借款而提起的第五起诉讼。2017年，王振民曾就案涉借款向江苏省南京市秦淮区人民法院（以下简称秦淮法院）起诉，案号为（2017）苏0104民初3023号，保全了严军名下位于南京市江宁区将军大道美仕别墅辣椒街区的房产。当时严军在浦口监狱服刑，诉讼中，严军的妻子董燕向王振民承诺卖房后先归还40万元，并由朱尧对40万元提供担保，承诺书特别注明“此据只限卖房肆拾万元的债务，于其他无关”，因此王振民才撤回第一起诉讼的起诉。但董燕卖房后未依照承诺归还40万元，王振民只能向朱尧主张担保责任。朱尧提出先付王振民4万元，其余款项通过将朱尧对案外人孙广卫享有的债权转让给王振民的方式实现，并与王振民找到孙广卫商谈此事。为此，孙广卫将其对邢红星、彭国丽以及何志国享有的两笔债权转让给王振民。后王振民向江苏省南京市玄武区人民法院（以下简称玄武法院）起诉了邢红星和彭国丽，向江苏省南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）起诉了何志国，但两起案件中被告均称欠款早已归还，孙广卫也称欠款已还，王振民无奈只能撤诉，此为第二起和第三起诉讼。事后，王振民依据债权转让协议将孙广卫诉至江苏省淮安市淮安区人民法院，但因朱尧并未与王振民签订债权转让协议，该案最终也以撤诉告终，此为第四起诉讼。万般无奈，王振民只能提起本案诉讼，此为第五起诉讼。王振民花费了大量的时间、精力，支付了诉讼费和差旅费，主张40万元借款，说明债权真实存在。虽然王振民提交的借条和银行流水在时间上确有差异，但严军明确承认其与王振民之间存在多笔借贷，一审法院仅以借条和银行交易流水不对应就认定借贷事实不存在，是错误的。借条与银行流水的差异是因为王振民与严军之间是滚动借滚动还，在借款未全部归还的情况下，以旧借条作为新借贷关系的债权凭证是合乎常理的。案涉40万元仅是双方之间多笔借贷中的一部分。董燕在(2017)苏0104民初3023号案中承诺卖房后先归还40万元，并未特指哪一笔借款，说明董燕对严军欠王振民借款远超40万元是明知的。因严军打给王振民的借条中没有正好40万元的，王振民汇给严军的借款中也没有正好40万元的，但民间借贷纠纷中需要向法院提交借条入卷，本案中也必须提供一份借条以便等额抵销相应债权凭证。正好严军此前有笔50万元借款与40万元相近，于是王振民将这张借条作为证据提交法院。此前王振民在（2017)苏0104民初3023号案中提交的借条是一张250万元的借条。这一情况反而能够印证严军欠王振民借款远大于40万元。(2017)苏0104民初3023号案己因双方和解而撤诉，谈不上40万元出自哪一张借条的问题，如果特指也指“承诺书”中注明的“只限卖房肆拾万元的债务”。且王振民主张的利息是从起诉之日起算，不涉及不同借条利息起算时间不同的问题，究竟抵销哪一笔借款是王振民的权利和自由，一审以此认定借贷事实不成立，令人费解。朱尧抗辩其汇给王振民的4万元是替董燕还款，不是承担担保责任，难以自圆其说，反而印证借贷事实存在。一审判决已查明“王振民提供的尾号为9954的中国工商银行流水单显示自2009年5月6日至2011年8月25日，该银行账户与严军的尾号为2165的银行账户之间共有20笔资金往来，最早一笔发生在2010年8月10日，（王振民自其尾号为9954的中国工商银行账户内取款4.9万元存入严军尾号为2165的银行账户内）。其中2011年7月11日严军通过网银转账方式自其尾号为2165的银行账户向王振民尾号为9954的银行账户转账汇款50万元，该笔转账亦发生在2011年8月25日前”。需要说明的是，2011年8月25日就是王振民提交的向严军汇款50万元银行交易流水的日期。严军向王振民借款是不争的事实，如果借款已经归还，最后一笔交易应该是借款人向出借人汇款才符合客观规律。一审中，王振民还提交了录音证据以及（2017)苏0104民初3023号案撤诉笔录，玄武法院、鼓楼法院、淮安市淮安区人民法院的庭审笔录等，其中均有关于案涉40万元借款由来及朱尧承担担保责任的记载，均能直接或者间接证明借贷事实。3.己认定事实与判决自相矛盾。一审判决说理记载“原告在玄武法院起诉何志国民间借贷案的庭审中陈述：向其借钱的是董燕和严军，其于2017年4月起诉了董燕和严军要求归还借款40万元，查封了严军的房子，然后由朱尧作担保解决查封问题，由于朱尧想帮他们解决这个纠纷，最后谈的结果是将40万打折成35万元，朱尧给了我4万元，所以在2017年7月27日与孙广卫签订两份债权转让协议，由此可以认定此时剩余借款也仅为31万元，与本案原告主张的36万元借款亦不符”。既然一审已经认定借款此时剩余31万元，那么应该支持31万元，但一审判决驳回全部诉讼请求，与前述认定自相矛盾。况且将40万元打折成35万元是王振民与朱尧之间就担保责任承担问题协商，是以通过债权转让方式获得清偿为前提的，根本不涉及主债权减免问题。但债权转让并未使王振民获得清偿，所以王振民才主张36万元。朱尧辩称：（一）王振民现有证据无法证实其与严军之间存在基础债权债务关系。1.王振民提供的借条载明的时间是2009年5月6日，但其在一审中提供的银行流水显示款项交付时间是2011年8月10日，时间上明显不吻合。2.一审庭审中，无论是王振民还是严军，均确认双方在2009年、2010年左右合作开办南京航都新型材料有限公司，同时有大额对外放贷的合作行为。这便解释了双方在2010年左右有大额资金往来的情况，日均往来达到了上百万元。双方款项往来并不足以证明王振民与严军之间存在借贷关系。（二）董燕并非本案的适格被告。从王振民所述的借贷关系来看，是其与严军之间的借贷关系，与董燕没有任何借贷关系。王振民一审中出示了一份有董燕签字的承诺书复印件，首先该承诺书的真实性无法确认；其次，该承诺书的落款是董燕“代严军签字”，无法看出董燕有债务加入的意思表示。（三）朱尧在本案中不承担担保责任。朱尧本人从未看到过该承诺书，也未签署过该承诺书。虽然王振民在一审中提供了一段录音，但该录音并不完整，部分片段并非朱尧的声音，录音内容提到了多笔款项、多个人物，均与王振民本案诉请的严军借款毫无关联，无法证明朱尧对案涉借款作出了担保承诺。严军、董燕二审未发表答辩意见。王振民向一审法院起诉请求：1.判令严军、董燕向王振民清偿借款36万元，并自起诉之日起以36万元为基数按照年利率6%的标准向王振民支付利息至实际清偿之日止；2.判令朱尧对上述债务承担连带还款责任；3.本案诉讼费用由严军、董燕、朱尧承担。一审法院认定事实：王振民系严军的表哥，严军与董燕系夫妻关系，朱尧的妻子系严军的表妹。王振民与严军于2009年前后共同开办南京航都新型材料有限公司，同时从事个人放贷生意，两人之间常有资金账目往来。2009年5月6日严军向王振民出具借条，载明：今借到王振民50万元，借给宗伟。2011年8月25日王振民自其尾号为9954的中国工商银行账户内取款50万元存入严军尾号为2165的银行账户内。自2009年5月6日至2011年8月25日，王振民尾号为9954的银行账户与严军尾号为2165的银行账户之间共有20笔资金往来，最早一笔发生于2010年8月10日，王振民自其尾号为9954的中国工商银行账户内取款4.9万元存入严军尾号为2165的银行账户内。其中2011年7月11日严军通过网银转账的方式自其尾号为2165的银行账户向王振民尾号为9954的银行账户转账汇款50万元。后双方上述两账户间继续有数笔经济往来。2016年下半年严军因犯挪用公款罪被判刑，双方停止经济往来。2017年4月7日王振民曾诉至一审法院，要求严军偿还借款40万元，并申请对严军名下财产进行保全，一审法院立案案号为（2017）苏0104民初3023号，王振民起诉状中写明的事实与理由为：严军向其不断借款，到了2010年9月15日共借款250万元，但是严军也不断还一点点钱，一直还到2016年6月，今向严军要求还40万元，并提供2010年9月15日严军签名的借条作为证据，借条载明：今借到王振民人民币贰佰伍拾万元整。2017年4月11日，王振民向一审法院提出撤诉申请，理由：“严军的太太代理了这个事情，同意还款，而且找人给我做了担保，我申请撤诉。”该案以王振民自愿撤诉结案。2017年7月27日王振民与案外人孙广卫签订债权转让协议一份，约定孙广卫将对何志国借条上的30万元债权转让给王振民，由王振民向借款人进行追要，最后得到的钱款两人平均分配，由孙广卫告知借款人原债务已经转让给王振民，并配合王振民对债权进行追要等。同日王振民与案外人孙广卫另行签订债权转让协议一份，约定截至协议签署之日，孙广卫拖欠王振民借款16万元，孙广卫将对彭国丽、邢红星借条上的16万元债权转让给王振民，由王振民向借款人进行追要，由孙广卫告知借款人原债务已经转让给王振民，并配合王振民对债权进行追要等。后因债权未得到实现，王振民将彭国丽、邢红星、孙广卫诉至鼓楼法院，在审理过程中，彭国丽、邢红星提出其与孙广卫之间的借款已经还清且没有收到债权转让通知，孙广卫亦认可该事实，并提出自己与王振民间无债权转让关系，亦无债权债务关系，只是委托王振民要款，自己并不知道王振民与朱尧之间的事情。后王振民于2018年7月23日撤回起诉。因王振民对何志国的债权未得到实现，遂将何志国、孙广卫诉至玄武法院，在审理过程中，何志国提出其与孙广卫之间的借款已经还清且没有收到债权转让通知，王振民向其核实时已经告知借款已经还清。对于该案中的30万元约定由王振民与孙广卫平分的原因，王振民在该案庭审中陈述：向其借钱的是董燕和严军，其于2018年4月起诉了董燕和严军，要求偿还借款40万元，查封了严军的房子，然后由朱尧作担保解决查封问题，由于朱尧想帮他们解决这个纠纷，最后谈的结果将40万元打折成35万元，朱尧给了其4万元，所以在2017年7月27日王振民与孙广卫签订了两份债权转让协议。孙广卫提出自己与王振民间无债权转让关系，亦无债权债务关系，只是委托王振民要款，自己并不知道王振民与朱尧之间的事情。后王振民于2018年8月1日以管辖问题为由撤回起诉。一审法院另查明，朱尧于2017年7月28日自其尾号为8424的银行账户向王振民尾号为7008的中国工商银行账户转款4万元。一审法院认为，依照法律规定，合法的民间借贷关系受法律保护。当事人对自己的诉讼主张有责任提供相应的证据予以证明。王振民主张其与严军之间存在借贷关系，既要提供证据证明双方有借贷的合意，又要提供证据证明约定借款的实际给付。本案王振民要求严军偿还2009年5月6日的借款36万元，首先，其提供的借条上载明的借款金额为50万元，与王振民主张的借款数额不符，且此借条仅能证明当日双方达成了50万元的借贷合意，王振民还需要提供证据证明实际给付严军50万元，而王振民提供其尾号为9954的中国工商银行流水单，证明此款于2011年8月25日给付，但严军对王振民的此项主张不予认可，提出不可能2009年的借款到2011年才给付，不符合常理，且即使当日存在借款也早已还清；其次，王振民提供的其尾号为9954的中国工商银行流水单显示自2009年5月6日至2011年8月25日，王振民尾号为9954的银行账户与严军尾号为2165的银行账户之间共有20笔资金往来，最早一笔发生于2010年8月10日（王振民自其尾号为9954的中国工商银行账户内取款4.9万元存入严军尾号为2165的银行账户内）。其中2011年7月11日严军通过网银转账的方式自其尾号为2165的银行账户向王振民尾号为9954的银行账户转账汇款50万元，该笔转账亦发生在2011年8月25日前。后双方上述两账户间仍继续有数笔经济往来；再次，王振民在（2017）苏0104民初3023号案件的起诉状中写明的事实与理由为：严军向其不断借款，到了2010年9月15日共借款250万元，但是严军也不断还一点点钱，一直还到2016年6月，今要求还40万元，并提供2010年9月15日严军签名的借款金额为250万元的借条作为证据，后王振民以“严军的太太代理了这个事情，同意还款，而且找人给我做了担保，我申请撤诉”为由撤回诉讼。王振民明确本案中的40万元就是（2017）苏0104民初3023号案件诉讼过程中董燕书写的承诺书上载明的40万元，而该40万元与王振民提供的2010年9月15日的250万元的借条相对应，而非本案中王振民提供的2009年5月6日的借条中载明的50万元借条中的40万元；第四，王振民在玄武法院起诉何志国民间借贷案的庭审中陈述：向其借钱的是董燕和严军，其于2018年4月起诉了董燕和严军，要求偿还借款40万元，查封了严军的房子，然后由朱尧作担保解决查封问题，由于朱尧想帮他们解决这个纠纷，最后谈的结果将40万元打折成35万元，朱尧给了我4万元，所以在2017年7月27日与孙广卫签订了两份债权转让协议，由此可以认定此时剩余借款也仅为31万元，与本案中王振民主张的36万元借款亦不相符。综上，王振民提供的证据既不能充分证明2009年5月6日其与严军间存在50万元的借贷关系，亦不能充分证明该借条上载明的借款尚未还清，本案王振民提供的证据证明的借款与其本案主张的借款亦不相符，故王振民要求严军、董燕偿还借款36万元、支付相应利息，并要求朱尧对以上款项承担连带担保责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。董燕经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提供证据，视为其对诉讼权利的放弃，亦应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：驳回王振民的全部诉讼请求。案件受理费6700元、公告费600元，合计7300元，由王振民负担。二审中，王振民围绕上诉请求提交了新证据：1.王振民整理的《严军借款表格汇总》，对应王振民一审提交的银行流水。2.严军于2014年9月22日出具的《保证书》，内容为严军每个月给王振民3万元银行利息，拟证明双方存在基础借贷关系，严军承诺向王振民付息。3.借条复印件两份、2009年9月8日农业银行个人结算业务申请书（王振民向黄春华汇款50万元），拟证明严军欠王振民大量借款，2009年10月25日借条载明借到王振民30万元，2009年10月23日借条载明借到王振民50万元。4.2010年2月3日个人结算业务申请书，拟证明王振民通过本票方式向严军出借款项。5.中国工商银行本票，拟证明2009年11月27日王振民以本票方式分别交给严军80万元、林申雄10万元。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。朱尧对王振民提交的证据1表示系王振民单方制作，应以银行流水为准，对证据2至5的真实性均表示无法确认。本院认证意见：王振民自行制作的《严军借款表格汇总》，不属于新证据；王振民提交的2014年9月22日保证书、2009年10月23日及2009年10月25日借条、2009年9月8日及2010年2月3日农业银行个人结算业务申请书、2009年11月27日收款人分别严军和林申雄的两张本票，均系复印件，真实性无法确认，且均不能证明本案待证事实。一审查明的事实，有相应证据在卷佐证，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.王振民主张的案涉借款是否存在；2.王振民主张董燕对案涉借款承担共同还款责任，朱尧对案涉借款承担保证责任有无依据。本院认为，王振民依据民间借贷法律关系要求严军偿还借款，应当证明双方之间存在借贷合意以及其实际出借了款项。王振民本案中主张的36万元借款证据不足，一审法院未予支持，并无不当，理由如下：1.王振民提交的债权凭证与其提供的款项交付证据不能对应，不能证明案涉借条项下款项已经实际交付。王振民本案中提交的借条落款时间为2009年5月6日，金额为50万元，提交的借记卡账户明细清单显示2011年8月25日10:30“卡取”并存入严军尾号2165的账户50万元，并于一审中当庭明确此次主张的是该笔借款中的40万元。由于王振民和严军之间存在多笔款项往来，王振民抽取其中一笔50万元的交易记录欲证明本案所涉借条项下款项已经交付，时间相隔较远，不能成立。2.王振民在本次诉讼主张的事实与其之前就同一笔款项所主张的事实存在不一致之处。如王振民所述，其曾在2017年起诉严军要求偿还40万元借款，即（2017）苏0104民初3023号案件，并在该案中提交了落款时间为2010年9月15日、金额为250万元的借条为证。本案中，王振民陈述其主张的36万元与前案所涉40万元系同一笔款项，由于朱尧代偿了4万元，故其主张剩余的36万元。但王振民在两次诉讼中提交的债权凭证不同，陈述前后不一，不能明确其主张的40万元是基于哪一笔借贷关系。3.王振民所述双方之间存在多笔款项往来，严军所欠款项远超40万元，故其使用哪一份债权凭证主张权利可由其自由选择，于法不符，不能成立。根据当事人陈述，王振民手中持有数份严军向其出具的借条，且双方之间存在多笔资金往来，王振民主张双方的资金往来是基于借贷关系，严军向其“滚动借滚动还”，严军则辩称双方的资金往来是基于共同经营公司、合伙对外放贷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中双方当事人之间存在多笔资金往来，王振民主张严军偿还借款，首先应当证明双方之间的哪些资金往来是基于借贷关系发生，其次应当证明经过结算严军仍有欠款，如果未经结算，则应按照司法解释规定的债务清偿抵充顺序认定哪一笔借款已经清偿，哪一笔借款尚未清偿。王振民抽取其中一份债权凭证要求严军还款，不能成立。鉴于王振民主张的借款不能成立，其要求董燕对案涉债务承担共同还款责任，要求朱尧对案涉债务承担保证责任，均不能成立。综上，王振民的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元、公告费300元，由上诉人王振民负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  李 剑审判员  张殿美二〇二〇年七月二十日书记员  王嘉玉