浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙07刑终252号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）常计伟，男，1974年10月28日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河南省上蔡县。曾因犯盗窃罪于2000年4月6日被广东省南海市人民法院判处有期徒刑六个月；因犯诈骗罪于2013年11月25日被河南省驻马店市驿城区人民法院判处有期徒刑八个月，2014年1月29日刑满释放；因犯诈骗罪于2017年11月17日被江苏省常州市金坛区人民法院判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币四万元，在江苏省南京市高淳监狱服刑。2018年5月17日因本案被金华市公安局婺城分局解回重审，现押于金华市看守所。 辩护人汪丽琰，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）代红登，男，1986年2月16日出生于河南省商水县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河南省商水县。曾因犯诈骗罪于2017年11月17日被江苏省常州市金坛区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元，在江苏省南京市高淳监狱服刑。2018年5月17日因本案被金华市公安局婺城分局解回重审，现押于金华市看守所。 辩护人段咏梅，金华市法律援助中心指派的浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李海红，男，1976年5月5日出生于河南省上蔡县，汉族，文盲，无业，户籍所在地河南省上蔡县。曾因犯诈骗罪于2017年11月17日被江苏省常州市金坛区人民法院判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币四万元，在江苏省南京市高淳监狱服刑。2018年5月17日因本案被金华市公安局婺城分局解回重审，现押于金华市看守所。 辩护人毛志明，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）毛全山，男，1974年5月20日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河南省上蔡县。曾因犯贩卖毒品罪于2007年6月被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑十个月，2008年4月22日刑满释放。因犯诈骗罪于2018年8月2日被江苏省常州市金坛区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元，在江苏省南京市高淳监狱服刑。因本案于2018年9月12日被金华市公安局婺城分局解回重审，现押于金华市看守所。 辩护人章建萍，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。 原审被告人杨冲，曾用名杨献冲，男，1997年6月19日出生于云南省丘北县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地云南省文山壮族苗族自治州丘北县。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年11月17日被江苏省常州市金坛区人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元，在江苏省南京市高淳监狱服刑。因本案于2018年2月9日被金华市公安局婺城分局解回重审，同年9月21日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年10月15日被依法逮捕。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人常计伟、代红登、李海红、毛全山犯诈骗罪，被告人杨冲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年4月23日作出（2019）浙0702刑初315号刑事判决。宣判后，被告人常计伟、代红登、李海红、毛全山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年初，被告人代红登、毛全山等人商定，由被告人代红登、常计伟、李海红实施诈骗，毛全山取款。2017年3月24日11时许，依照事先商定的分工，被告人代红登、常计伟、李海红冒充当地武警消防大队的领导，用号码为138××××9024的电话随意打通了金华市区的一机关工作人员黄某的电话，假称消防大队有一修建路面的工程，请黄某协助联系下当地的施工队。黄某协助联系上金华当地一家施工队的被害人潘某，后潘某通过电话联系上了被告人代红登、李海红、常计伟。被告人代红登等人取得被害人潘某的信任后，紧接着又以消防大队现急需购买一批钢架高低床为名，要求潘某先向指定的厂家（要求与电话155××××3711联系）代购然后再签订承建合同。为了承包到这一工程，潘某根据要求电话联系了冒充高低床厂商的被告人代红登、常计伟、李海红，被告人则要求潘某先支付一笔预付款，并将款项汇入其指定的银行账户，后潘某于2017年3月24日下午通过银行电汇形式向代红登等人提供的卡号为62×××04的陆大旺邮政储蓄账户内转账人民币81760元。负责取款的被告人毛全山立即联系被告人杨冲，在广州市支行通过ＡＴＭ机分4次取出现金人民币2万元；又通过“ＰＯＳ”机转入62×××86（许祖福的工商银行卡）账户人民币6万元；通过杨冲名义注册的“ＰＯＳ”机转入62×××46账户（杨冲的中国银行卡）人民币1600元。2017年3月27日14时许，在广州市番禺区机从许祖福的工商银行卡（账号62×××86）中分4次取出现金人民币2万元；另在广州市工商银行番禺德贤支行从许祖福的工商银行卡（账号62×××86）取款2万8千元；2017年3月28日凌晨在广州市工商银行ＡＴＭ机从许祖福的工商银行卡（账号62×××86）取现金人民币1万元。绝大部分赃款变现取出后，被五名被告人分赃。 2018年2月9日，被告人杨冲被公安机关押解回金华重审。2018年5月17日，被告人代红登、李海红、常计伟被公安机关押解回金华重审。2018年9月12日，被告人毛全山被公安机关押解回金华重审。 另查明，2017年3月30日至4月20日间，被告人常计伟、李海红、代红登经共同商量，先后多次在广东省肇庆市、甘肃省兰州市，由被告人常计伟、李海红冒充消防队领导，通过拨打各地机关、学校电话的方式与被害人取得联系，并以消防队修建路面工程为由骗取被害人的信任，让被害人代为购买高低床。被告人代红登则冒充高低床销售商在电话中与被害人进行交易，让被害人将部分购床款计人民币81760元汇入指定的银行账户。后由被告人毛全山自己或者安排被告人杨冲进行取款。然后进行分赃。被告人分别骗取了徐某、葛罗俊、范伟每人81760元。因上述诈骗等行为，被告人常计伟、李海红、代红登于2017年4月21日在甘肃省兰州市被公安机关抓获，自当日起被临时羁押于兰州市第三看守所至2017年4月23日，于同年4月25日凌晨被押解回金坛。被告人杨冲于2017年4月21日在广东省广州市被公安人员抓获，自当日起被临时羁押于广州市番禺区看守所至2017年4月23日，于同年4月25日被押解回金坛。被告人常计伟、代红登、李海红、杨冲于2017年4月25日被公安机关监视居住。同年4月27日被变更强制措施为刑事拘留。被告人毛全山于2017年12月1日被公安机关刑事拘留，同日变更为取保候审，2018年7月24日被依法逮捕。2017年11月17日，江苏省常州市金坛区人民法院以诈骗罪判处被告人常计伟有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人代红登有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人李海红有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币四万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人杨冲有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元。2018年8月2日，江苏省常州市金坛区人民法院以诈骗罪判处被告人毛全山有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人常计伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元；连同前罪判处的有期徒刑六年五个月，并处罚金四万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人代红登犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元；连同前罪判处的有期徒刑五年六个月，并处罚金四万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元；三、被告人李海红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二万元；连同前罪判处的有期徒刑五年四个月，并处罚金四万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人毛全山犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万五千元；连同前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金三万五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人杨冲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八千元；连同前罪判处的有期徒刑一年五个月，并处罚金八千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万六千元；六、责令被告人常计伟、代红登、李海红、毛全山于本判决生效后一个月内退赔潘某经济损失人民币81760元。 被告人常计伟上诉及其辩护人辩护提出，被告人常计伟没有实施本案的诈骗犯罪，虽然本案诈骗手法与之前其作案手法相同，但以相同手段实施诈骗的人很多，被告人毛全山也可能是帮其他人取款，不足以认定其、代红登、李海红参与该起犯罪事实，请求二审查清事实，予以改判。 被告人代红登上诉及其辩护人辩护提出，被告人代红登没有实施本案的诈骗犯罪，被告人毛全山仅帮其、常计伟、李海红取过三次款，且已被江苏省常州市金坛区人民法院判决，请求二审查清事实，依法判决。 被告人李海红上诉及其辩护人辩护提出，被告人李海红没有实施本案的诈骗犯罪，被告人毛全山不仅帮他们取款，也帮其他人取款，不能仅凭毛全山的供述就认定其、常计伟、代红登三人参与该起诈骗，请求二审查清事实，予以改判。 被告人毛全山上诉及其辩护人辩护提出，被告人毛全山没有参与诈骗的预谋和实施，仅安排被告人杨冲进行取款，毛全山在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；被告人毛全山为代红登等人取款三次，使用陆大旺的银行卡仅取款一次，已被江苏省常州市金坛区人民法院判决，请求二审予以改判。 被告人杨冲辩解称，一审法院当庭宣判刑期与一审判决书确定刑期不一致，请求法院依法判决。 经审理查明，原判认定被告人常计伟、代红登、李海红、毛全山诈骗、被告人杨冲掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，有被害人潘某的陈述，证人黄某的证言，银行账户明细，ｐｏｓ机注册办理记录及交易记录，银行存折，交易明细及手机短信内容复印件，（2017）苏0482刑初442号、（2018）苏0482刑初361号刑事案件材料，中国联合网络通信有限公司武汉分公司的证明，刑事判决书，取款监控光盘，归案经过，人口信息，被告人常计伟、李海红、代红登、毛全山、杨冲的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：1.被害人潘某陈述的被骗方式、汇款过程与被告人常计伟、李海红、代红登被江苏省常州市金坛区人民法院判决认定的诈骗手法、诈骗话术均相同；与被害人潘某联系的冒充消防大队领导的手机号码138××××9024，经查询该手机在2017年3月24日拨打电话期间归属地为广东肇庆，与被告人常计伟、代红登、李海红的活动轨迹相符；与被害人潘某联系的冒充高低床生产厂家的手机号码155××××3711，经查询该手机的开户人为被告人杨冲，开户地为武汉联通，该手机卡的开户时间、开户人、开户地与被告人常计伟、李海红、代红登被江苏省常州市金坛区人民法院判决认定的拨打被害人徐某、葛某的手机号码155××××9327的开户人、开户地、开户时间均相同，与被告人代红登所作的被告人毛全山曾给过其几张武汉的手机卡的供述亦能相互印证；另根据银行账户明细、银行存折、交易记录、交易明细及手机短信、取款视频监控截图等证据，证实被害人潘某汇入户名为“陆大旺”的银行账号81760元，其中2万元3月24日当天就被被告人杨冲在广东省广州市次取现，其余6万余元通过一个开户人为“许祖福”、商户名称为广州市中大布匹批发市场的ｐｏｓ机刷走并转入尾号为5186的银行卡中，之后分别于3月27日、28日在广东省广州番禹支行、番禹德贤支行、广州的ＡＴＭ上被被告人杨冲取现，根据被告人杨冲的供述，其是根据被告人毛全山提供的银行卡取款，被告人毛全山亦供述其购买过户名为“许祖福”的银行卡并提供卡号给被告人代红登，其只帮代红登、常计伟、李海红取款，且被告人常计伟、李海红、代红登被江苏省常州市金坛区人民法院判决的案件中也使用过户名为“陆大旺”的银行卡实施诈骗。综上，上述证据能形成完整的证据链，足以证实被告人常计伟、李海红、代红登、毛全山共同实施了本案的诈骗行为。2.被告人毛全山事前明知被告人代红登、常计伟、李海红实施电信网络诈骗犯罪，仍提供银行卡帮助转移诈骗犯罪所得并取现，应以共同诈骗犯罪论处，转移诈骗犯罪所得系电信网络诈骗环节中非常重要的环节，根据被告人毛全山在共同犯罪中所起作用及分赃情况，不应认定其为从犯。 本院认为，被告人常计伟、代红登、李海红、毛全山共同以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪；被告人杨冲明知是他人犯罪所得而予以转账、取现，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，根据被告人常计伟、代红登、李海红、毛全山的犯罪事实、情节，原判所作量刑适当。被告人常计伟、代红登、李海红、毛全山所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，与查明的事实和法律规定，本院均不予采纳。原判对被告人杨冲当庭宣判的刑期与书面裁判的刑期不一致，应以当庭宣判的刑期为准，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、驳回被告人常计伟、代红登、李海红、毛全山的上诉； 二、维持金华市婺城区人民法院（2019）浙0702刑初315号刑事判决第一、二、三、四项； 三、撤销金华市婺城区人民法院（2019）浙0702刑初315号刑事判决第五、六项； 四、被告人杨冲犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八千元；连同前罪判处的有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万六千元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 五、责令被告人常计伟、代红登、李海红、毛全山于本判决生效后一个月内退赔被害人潘某经济损失人民币81760元。 本判决为终审判决。 审 判 长  于 江 审 判 员  李 晔 审 判 员  薛焕梅 二〇二〇年七月八日 法官助理蓝俏彦 代书记员  王新如