江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终586号上诉人（原审被告）：赵学干，女，1976年9月8日出生，汉族，住阜宁县。委托诉讼代理人：周权，江苏鼎盛湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐正芹，女，1965年5月1日出生，汉族，住阜宁县。委托诉讼代理人：郭欣立，江苏众想律师事务所律师。原审被告：江苏华泰通工程科技有限公司，住所地阜宁县阜宁港物流集聚园区长江路1号。法定代表人：赵学干，该公司经理。委托诉讼代理人：许艾丰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周权，江苏鼎盛湖律师事务所律师。上诉人赵学干与被上诉人徐正芹、原审被告江苏华泰通工程科技有限公司（以下简称华泰通公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初5202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。赵学干上诉请求：请求二审法院对一审判决发回或改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：一、一审法院程序错误，未按民诉法规定向上诉人送达传票等诉讼材料，本案是因为华泰通公司查询相关案件时，上诉人才得知本案的存在、在华泰通公司取回判决书后才知晓本案判决。退一步讲，即便一审法院邮寄材料未能成功送达，法院亦应履行相应的公告程序，而不应直接判决。二、一审法院未进行回避审查，本案涉及的案外人赵某，系阜宁法院副书记、副院长的妻子。三、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人徐正芹根本不认识，徐正芹是赵某找的人，是否涉嫌套路贷有法院审查，另外，上诉人差欠赵某的15万元本金及利息，已向赵某归还很多款项，上诉人有证据提交，此外，案涉条据系非法条据，是之前债务结算的非法利息。徐正芹辩称，一、一审法院依据法律规定，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址作为送达地址，符合法律规定。且一审法院在送达传票被退回后，法官又专门上门送达，后又通过电话与上诉人联系，上诉人故意不接电话、拒绝应诉，在法院穷尽手段的情况下仍不能送达。后法官查询得知上诉人在一审法院有多起诉讼，以上诉人在另案中填写的地址作为送达地址，根据最高法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》规定的：以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址，邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日。现上诉人提出一审法院未履行公告送达程序作出判决、程序违法，无法律依据。二、本案不符合回避的情形，上诉人提到的赵某与本案无关联，且双方在诉讼中均未提出回避申请，上诉人这点理由并不充分。三、上诉人提出本案有“套路贷”虚假诉讼嫌疑，无事实和法律依据，本案并不具备“套路贷”的情形，案涉借款是双方协商一致并由上诉人向徐正芹出具借条、徐正芹将款项汇给赵某，是各方自愿行为，现徐正芹作为出借人，有权收回款项。综上，我方认为一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华泰通公司陈述，我公司一审没有收到传票，上诉人与被上诉人之间的往来我公司不清楚，什么时候担保的也不清楚。徐正芹向一审法院提出诉讼请求：判令赵学干、华泰通公司连带偿还借款本金22万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2016年1月1日，赵学干向赵某出具借条一份，借条载明：“借到赵某人民币壹拾伍万元整（150000）月息1分52015年的利息未付赵学干2016年1月1日”。徐正芹与赵某及赵学干原为同事关系，后因赵某急需用款，经三方协商，一致同意至2017年12月1日利息为7万元，本息合计为22万元，由赵学干向徐正芹借款22万元，用于归还赵学干所借赵某的22万元。2017年12月1日赵学干向徐正芹出具了借条一份，借条载明：“今借到徐正芹人民币贰拾贰万元整（220000）月利息1分赵学干2017年12月1日”。徐正芹于2017年12月11日分5次将22万元汇给了赵某。后徐正芹向赵学干催要借款，赵学干于2018年12月1日重新向徐正芹出具借条一份，借条载明：“今借到徐正芹人民币贰拾贰万元整（220000）赵学干2017年12月1日”。华泰通公司作为担保人在借条上盖章提供担保。因赵学干没有还款，徐正芹诉至法院。本案在审理过程中，一审法院根据徐正芹的申请，对华泰通公司所有的在阜宁县沟墩镇人民政府尚未支取的工程款在240000元范围内予以冻结，冻结标的为240000元，冻结期限为一年。一审法院认为，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或不为一定行为的权利。本案中，赵学干向赵某借款，后经三方协商，均同意由赵学干向徐正芹借款22万元，用于归还赵学干所借赵某的22万元，并有赵学干出具的借条以及银行转帐记录等证据予以证实，赵学干应当承担借款的偿还责任。根据担保法规定，当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，华泰通公司作为担保人在借条上盖章为赵学干提供担保，双方在借条中未明确约定保证方式，故华泰通公司应按照连带责任保证承担保证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期后期借款本金的，人民法院应予支持。本案中，赵学干向赵某借款，约定月利息1分5，没有超过年利率24%，结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的借条，不违反法律规定，一审法院予以支持。赵学干、华泰通公司，经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃答辩及质证的权利。遂判决：一、赵学干偿还徐正芹借款本金22万元，限判决生效后十五日内履行完毕；二、江苏华泰通工程科技有限公司对上述借款承担连带清偿责任。案件受理费4600元，减半收取2300元，保全费1720元，合计4020元（徐正芹已预交），由赵学干负担。二审审理过程中，上诉人赵学干提交了其与案外人赵某之间的资金往来银行流水共七张条据，拟证明其与赵某借款已结清、案涉借条是利息条据。被上诉人质证意见：2013年的8月3日和2014年3月19日的2250元，是15万元一个月的利息，这两个钱收到了。2014年5月23日收到4500元，是两个月的利息，备注上写明3-4月份的费用。2014年1月30日，6750元是11月至元月3个月的利息。2014年5月至2015年2月18日，上诉人汇款给赵某，备注了是2014年5月至2015年2月的利息21500元。阜宁阜阳路用材料有限公司汇给赵某的往来款7万8，我方不清楚。2011年汇款不清楚。二审庭审时，被上诉人陈述上诉人与赵某之间的借款、还息过程：2010年3月18日上诉人向赵某出具借款15万元的借条。2009年8月18日，赵某借给赵学干10万元，约定月息1分5，后来到2010年的3月18日，赵某表示要先给她一点利息是10500元，赵学干又让赵某汇款39500元，凑成了15万元。以后赵学干每月或者并起来汇给赵某2250元月息。上诉人对该陈述予以认可。上诉人赵学干陈述：一审法院送达起诉状、传票地址是我家家庭住址，那天有一个电话打过来我没接到….对于一审查明的其他双方无争议的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、一审法院送达程序是否合法；二、案涉借款是否实际发生。关于一审法院的送达程序是否合法问题。最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条规定：因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日；第八条规定：当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：….（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；本案中，上诉人赵学干2019年3月1日在一审法院另案中的送达地址确认书填写了送达地址，之后赵学干又未向法院申请变更送达地址，一审法院于2019年8月29日依照上述地址通过邮政快递邮寄诉讼材料，符合法律规定，且赵学干二审庭审中亦确认该地址是其住所地。故一审法院送达程序合法。二、关于案涉借款是否实际发生问题。首先，关于借款合意，上诉人在庭审中自认其与被上诉人的借款情况属实，被上诉人陈述借条出具的前因后果亦得到上诉人的认可；其次，关于款项交付，被上诉人将22赵某到赵明兰的账户用以偿还上赵某欠赵明兰的借款本息，是经过三方协商达成的协议。现上诉人赵某与赵明兰借款已结清、本案22万元借条是利息条，但其未能提供证据证明在本案借款发生赵某与赵明兰借款本息已结清的事实，相反，其提供的银行流水反而能说明其有规赵某向赵明兰偿还利息。因此，本案借款无论从借款合意还是款项交付，被上诉人都进行了充分举证和合理陈述，而上诉人未能提供证据证明其上诉主张，应承担不利后果，一审法院判决其向被上诉人归还借款，并无不当。此外，上诉人向本院赵某取赵明兰媳妇与徐正芹2019年8月13日左右期间的银行流水记录赵某明赵明兰媳妇已向徐正芹退回代偿款项。赵某为赵明兰媳妇与徐正芹之间的经济往来与本案无关，故不予调取。综上，赵学干的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。案件受理费4600元，由赵学干负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳维群审 判 员 林洪全审 判 员 张振福二〇二〇年七月十四日法官助理 张秀芳书 记 员 高 炜