江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4847号上诉人（原审原告）：南京凤鸣塑化实业有限公司，住所地在江苏省南京市高淳区东坝镇工业园区。法定代表人：陶鹤鸣，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏强华，江苏同盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏汇垣昔化工科技有限公司，住所地在江苏省张家港保税区石化交易大厦1014室。法定代表人：王晓璐，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁豫，江苏源博律师事务所律师。上诉人南京凤鸣塑化实业有限公司（以下简称凤鸣公司）因与被上诉人江苏汇垣昔化工科技有限公司（以下简称汇垣昔公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初3817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凤鸣公司的委托诉讼代理人苏强华，被上诉人汇垣昔公司的委托诉讼代理人丁豫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凤鸣公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持凤鸣公司一审诉讼请求。事实和理由：1.凤鸣公司与汇垣昔公司之间签订3份买卖合同，相关争议分2个案件处理，即本案与南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初3284号案件（以下简称3284号案件），两案除标的物种类、价款不同外，相关事实、证据等基本相同，但判决结果不同，有失公平。2.案涉合同明确约定违约方须承担总金额20%的违约金，汇垣昔公司故意延迟交货，交货时二甲苯单价为5730元/吨，每吨上涨250元，故汇垣昔公司违约故意明显，一审法院仅判决其按总金额5%支付违约金，违反合同约定。3.案涉合同明确约定违约方应承担守约方支出的律师费用，凤鸣公司在本案一审中委托了诉讼代理人，并实际出庭应诉，实际产生律师费用，一审法院对此不予支持错误。汇垣昔公司辩称，汇垣昔公司在合同履行当天一直做积极准备工作，与该批货物的上家恒百锐供应链管理股份有限公司（以下简称恒百锐公司）及凤鸣公司建立了QQ群，三方一直处于沟通及跟进的状态。因当天仓库系统崩溃，临时更换仓库，且恒百锐公司未能提供货物给凤鸣公司，导致当天未能完成交割手续，迟延履行的原因不能归责于汇垣昔公司，汇垣昔公司无须承担违约责任，考虑到减少讼累，汇垣昔公司才未上诉。凤鸣公司向一审法院起诉请求：1.判令汇垣昔公司立即支付违约金109600元，律师代理费5000元，合计114600元；2.判令汇垣昔公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月29日，凤鸣公司与汇垣昔公司签订买卖合同1份，约定：凤鸣公司向汇垣昔公司购买甲苯（含量大于99.5%）100吨，单价为5480元/吨，总价548000元，交货地在张家港主流库，提货时间为2019年8月20日-30日，免仓7天，凤鸣公司于2019年7月29日前向汇垣昔公司支付全部货款的5%即27400元作为保证金，凤鸣公司于协商交割日支付全部货款，汇垣昔公司在收到货款后安排货权转移（当天寄出货转指令正本给库区）；违约责任为违约方向守约方承担合同总金额20%的违约金，若损失超过违约金额，违约方还需按实际损失金额赔偿给守约方，实际损失包括但不限于货款、货物差价损失、资金利息、仓储费等。同时违约方应承担守约方为主张本合同项下权利而发生的各项费用，包括但不限于合理律师费、公证费、交通费、食宿费、调查取证费用等，同时守约方保留向违约方进一步追索其他损失的权利；本合同生效后，一方因故不能履行或需修改合同时，要求变更一方应提前书面通知对方，经双方协商同意后，另签订合同修改书作为本合同附件，附件与合同有同等法律效力；否则，应按本合同执行。以上合同签订后，凤鸣公司依约于2019年7月29日向汇垣昔公司支付保证金27400元。2019年8月30日上午，汇垣昔公司为履行合同，从恒百锐公司购入甲苯（含量大于99.5%）200吨，交货地在张家港主流库，并于11点36分支付了全部款项，且通知凤鸣公司付款交割。2019年8月30日15时37分，凤鸣公司付清货款要求交割，汇垣昔公司当天未能交货，书面通知凤鸣公司于2019年9月2日交货，凤鸣公司于当天21时50分通知汇垣昔公司已构成违约。后汇垣昔公司于2019年9月2日向凤鸣公司完成交货，凤鸣公司于2019年11月13日向一审法院起诉要求追究汇垣昔公司违约责任。一审另查明，2019年8月30日，恒百锐公司向汇垣昔公司发出通知，内容为由于汇垣昔公司未能提供第三类甲苯购买备案证明，致其不能在2019年8月30日履行合同[合同编号：HYX20190830-1]约定的200吨甲苯单价为5730元/吨交货义务，由此造成的损失由汇垣昔公司承担。一审再查明，汇垣昔公司迟延交货未造成凤鸣公司直接经济损失。一审法院认为，案涉买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容合法、有效，受法律保护，双方当事人应依约履行。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）规定，“对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度……”。本案中，汇垣昔公司未及时向上家提供相关购买备案证明造成合同迟延履行，对其履行合同义务不符合约定存在一定过错，应承担相应违约责任，但其履行完毕实现了合同目的，也未造成凤鸣公司直接损失，应适当减轻其违约责任。综合衡量合同的履行程度、迟延履行期限、当事人过错程度、损失程度、合同约定等因素，依据公平原则和诚实信用原则，依法酌情支持违约方向守约方支付违约金额5%的违约金，即548000元×5%=27400元。凤鸣公司诉请主张律师代理费5000元，但未提供证据，不应支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决:一、江苏汇垣昔化工科技有限公司于判决生效之日起10日内向南京凤鸣塑化实业有限公司支付违约金27400元；二、驳回南京凤鸣塑化实业有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2592元，由汇垣昔公司负担485元，凤鸣公司负担2107元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。凤鸣公司提交执行裁定书、民事裁定书共4份，拟证明汇垣昔公司在案涉合同履行期间存在涉诉纠纷，无力偿还执行款情形，故其履行合同能力受限。汇垣昔公司质证意见：对裁定书的真实性无异议，但裁定书所涉事实均发生在案涉合同履行期之后，与本案无关。本院认证意见：对凤鸣公司提交证据真实性均予确认，因案涉合同已履行完毕，凤鸣公司履约能力与本案争议无关，故对证明效力本院不予确认。对一审查明事实，凤鸣公司对一审法院认定延迟交货未对其造成直接损失有异议。汇垣昔公司对一审法院认定其对合同迟延履行存在过错有异议。对一审法院查明事实中双方无异议部分，本院依法予以确认。本院二审另查明，3284号案件中，凤鸣公司以汇垣昔公司故意迟延履行双方于2019年6月14日、2019年6月28日签订的购销合同为由，起诉要求汇垣昔公司返还保证金并赔偿损失。汇垣昔公司在该案提起反诉，要求解除上述两份购销合同，并由凤鸣公司支付违约金及律师费。该案中，一审法院认定凤鸣公司在两份合同履行期限届满前拒付货款，构成违约，汇垣昔公司已提交律师费支付凭证，据此判决解除合同、凤鸣公司向汇垣昔公司支付律师费15000元，并酌定凤鸣公司应按合同总金额的10%向汇垣昔公司支付违约金。凤鸣公司不服该判决，提起上诉，该案二审正在审理中。一审庭审中，法庭询问凤鸣公司因汇垣昔公司违约给其造成何种损失，凤鸣公司称，因汇垣昔公司未按时交货致凤鸣公司迟延向下家交货，凤鸣公司与下家均一一协商达成相应意见，但并未提交具体损失的证据。汇垣昔公司以凤鸣公司主张的违约金过高，且未提交证据证明其实际损失为由，申请对违约金进行调整。二审中，凤鸣公司称，凤鸣公司一审代理人系凤鸣公司的法律顾问单位委派，顾问费系按年结算。以上事实，有3284号案件民事判决书、一审庭审笔录、二审询问笔录等在卷为凭。二审归纳争议焦点为：1.案涉违约金应如何认定；2.凤鸣公司主张的律师代理费是否应当支持。本院认为，关于第一个争议焦点。案涉合同约定，汇垣昔公司应于2019年8月30日前交货，但汇垣昔公司于2019年9月2日逾期交货，构成违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”据此，合同当事人对违约金的约定兼具赔偿性和惩罚性，亦受公平原则和诚实信用原则的限制。本案中，汇垣昔公司虽存在迟延交货情形，但期限较短，且案涉合同约定合同总金额20%的违约金计算标准明显过高，汇垣昔公司亦申请调整，在凤鸣公司未能举证证明因汇垣昔公司迟延交货给其造成损失情况下，一审法院将违约金调整为按合同总金额5%计算，体现了惩罚性，亦符合公平原则。凤鸣公司虽称本案与3817号案件的基本事实及证据相同，处理结果不同，有失公平，但本案系汇垣昔公司迟延履行，而3817号案件法院则认定凤鸣公司未按约履行致合同解除，故两案不具有关联性。关于第二个争议焦点，根据案涉合同约定，汇垣昔公司应承担凤鸣公司因主张合同项下权利而发生的合理律师费，凤鸣公司一审虽委托律师参加诉讼，但凤鸣公司未提交委托代理合同、支付凭证等证据证明律师费数额，故一审法院未支持凤鸣公司主张律师费用，并无不当，依法应予维持。综上所述，凤鸣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2107元，由凤鸣公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇二〇年七月二十九日书记员 储 娜