云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1267号上诉人（原审被告）：张奇凯，男，1995年10月21日生，汉族，云南省宣威市人，住宣威市。被上诉人（原审原告）：杨成斌，男，1976年8月9日生，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市。上诉人张奇凯因与被上诉人杨成斌农村建房施工合同纠纷一案，不服宣威市人民法院（2019）云0381民初5419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张奇凯上诉请求：撤销一审判决，并发回重审。事实和理由：一审法院认定上诉人欠被上诉人工程款35239元属事实不清，且一审适用法律不当。上诉人与被上诉人从来没有进行过工程结算，下欠35239元工程款系被上诉人单方面计算的结果，上诉人不予认可。原因是被上诉人建盖房屋出现质量问题，而且一部分工程被上诉人还没有完工。上诉人付给被上诉人工程款102600元是事实，但是本案中没有证据能够证实上诉人还欠被上诉人多少工程款，被上诉人提交的三份复印件，其中除上诉人认可付过款项102600元的一份外，其余两份均没有上诉人的签字或认可，不能作为证据使用。至于调解书，同样不能证明上诉人欠被上诉人多少工程款，相反，调解书列出的7项建房质量问题和未完工问题，是由调解人员现场勘查发现并认可的，不是上诉人单方面的陈述，而且该调解书当时没有加盖调解委员会的公章，章是事后补上的，即便如此，该调解书仅能证实上诉人要求被上诉人返工和完工，不能证明上诉人欠被上诉人多少工程款的事实。上述事实盼法院查明，并依法公正判决。杨成斌辩称，1.原审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。上诉人将自建房屋承包给被上诉人建盖，2017年1月上诉人便实际入住该新房。根据被上诉人提交的《结算单》《调解笔录》能够充分证实建房及拖欠工程款额的事实，《调解笔录》虽未能对支付建房款达成一致，但是在调解过程中，上诉人对拖欠建房款的金额（35239元）予以认可，与《结算单》载明的下欠金额能够相互印证，上诉人在调解书上签名按印已经确认了该事实。因此，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，二审法院应当在查明案件事实的基础上予以维持。2.上诉人主张被上诉人建盖房屋存在质量问题的主张不应当获得支持。首先，根据一审查明“原告杨成斌建造房屋完成后，被告张奇凯于2017年1月搬入房屋使用”的事实可以认定上诉人已经通过实际居住的行为验收了房屋的质量。在被上诉人为索要建房款之前，上诉人并未主张任何房屋质量问题，也没有要求答辩人修复，在答辩人主张权利之后其才主张质量问题，目的是为了扣减拖欠的建房款。虽然上诉人在一审中提交了照片证实房屋质量存在问题，但是，该照片的拍摄现状是2019年，从搬入居住到拍照的时间已经间隔3年，房屋出现开裂并不能排除地基下沉、上诉人对房屋使用不当，建盖位置不合理等相关因素的影响。因此，上诉人房屋开裂并不是建房质量不合格的问题。其次，本案审理过程中，上诉人并未就质量问题提起反诉，也未提交证据证实所建房屋未完工，上诉人的上诉理由不应当获得法庭支持。若上诉人能够提供证据证实房屋的质量问题是被上诉人施工所致，应另案诉讼。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，程序合法，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。杨成斌向一审法院起诉请求：1.判令被告及时支付原告建房工程款35239元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月，张奇凯将位于宣威市的住房承包给杨成斌建盖，双方口头约定：建盖房屋三层，包工不包料，按建筑面积每平方米320元计价。张奇凯于2017年1月搬入新建房屋居住。张奇凯尚欠杨成斌工程款人民币35239元。张奇凯以房屋未完工、未结算、存在质量问题等原因为由拒不支付拖欠的工程款。2019年6月14日，双方经宣威市热水镇海德村人民调解委员会调解未果。为此，杨成斌提起诉讼，请求人民法院依法判决支持其诉讼请求。一审法院认为，杨成斌与张奇凯所达成的农村建房施工合同中，双方所约定建设的房屋为三层，不属农民自建低层住宅，应受《中华人民共和国建筑法》调整。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位……，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定。”的合同无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，杨成斌与张奇凯之间的口头建房合同，是基于自愿平等基础签订的，是双方真实意思的表示，其合同成立，但因杨成斌不具备建筑工程施工资质，双方签订的合同因违反法律禁止性规定，所达成的口头建房合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”本案中，杨成斌建造房屋完成后，张奇凯于2017年1月搬入房屋使用。杨成斌基于其完成的建设工程要求张奇凯给付工程款的主张，应予支持。根据杨成斌提交“结算单”及双方签字确认的热水镇海德村人民调解委员会调解笔录，扣除“桩和钢筋”费用1720元外，结算单所列出的款项与调解笔录所记录的“下欠工程款35239元”基本相符（减去0.3元后金额一致），故杨成斌主张张奇凯尚欠其工程款35239元，本院予以认定。对于张奇凯主张所建房屋未完工、工程款未结算及房屋质量存在问题，而不同意支付工程款的主张，因其未能提供充分的证据予以证实，对其主张本院不予支持。综上所述，杨成斌要求张奇凯支付下欠工程款人民币35239元的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：由张奇凯于判决生效之日起三十日内支付杨成斌所建房屋工程尾款人民币35239元。案件受理费人民币680元，减半收取人民币340元，由张奇凯负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明：被上诉人杨成斌不具备建设工程施工资质。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是:一、案涉房屋是否未完工未进行验收结算和是否存在工程质量的问题；二、张奇凯是否应支付杨成斌剩余建房款及应支付数额的问题。一、案涉房屋是否未完工未进行验收结算和是否存在工程质量的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因上诉人未向法庭提交证据证实工程存在未完工情况，被上诉人对此亦不予认可，本院视为案涉工程已经完工，且上诉人已于2017年1月入住案涉房屋，至今居住已达3年，在“结算单”上虽未就案涉房屋是否通过竣工验收作出说明，但若案涉房屋未经竣工验收或者未征得被上诉人同意上诉人便搬入案涉房屋擅自使用，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，上诉人关于案涉房屋不符合约定存在工程质量问题的主张不应获得法院支持，且庭审中上诉人亦未提供充足证据证实房屋存在质量问题。故其对案涉房屋未完工未进行验收结算和存在质量问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。但是，如上诉人张奇凯有足够的证据证明案涉房屋确实存在质量问题或者必须对案涉房屋进行修复的，可依据相关证据另行主张权利。二、张奇凯是否应支付杨成斌剩余建房款及应支付数额的问题。首先，关于张奇凯是否应支付杨成斌剩余建房款的问题。建筑法第八十三条规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，故，在农村自建房领域，农民自建的三层以上（含三层）建筑物应属于建设工程施工合同范畴，受建筑法调整。因此，承建农村三层以上（含三层）房屋的承建人应具备相应资质，并在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案案涉房屋为三层，承建人（被上诉人）虽具有多年农村建房活动经验，但是不具备相应的建设工程施工资质，在达成口头合同时发包人（上诉人）亦未对承建人（被上诉人）的资质进行审查，在此情况下双方口头达成的农村建房施工合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应为无效合同。虽然合同无效，但案涉房屋已由被上诉人建成并交付上诉人使用，被上诉人作为实际施工方有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定要求上诉人支付剩余建房款，故对杨成斌要求张奇凯支付剩余建房款的请求，本院予以支持。其次，关于案涉剩余建房款数额的问题。二审中被上诉人要求增加一项诉讼请求：判令上诉人（原审被告）向被上诉人（原审原告）支付“结算单”上载明的“桩1220元”和“钢筋500元”合计1720元。就被上诉人（原审原告）新增的该项诉讼请求，经征求双方意见，上诉人不同意在本案中一并处理，在本院向被上诉人释明后，被上诉人表示愿意另案主张。因此，据被上诉人一审提交的“结算单”在扣除“桩1220元”和“钢筋500元”后的金额（35239.3元）与热水镇海德村人民调解委员会出具的《调解笔录》“纠纷事由”处载明的剩余建房款金额（35239元）基本相符，仅相差0.3元，故一审法院关于被上诉人主张下欠35239元建房款的事实认定并无不妥。据此，杨成斌请求张奇凯支付其剩余建房款35239元的诉讼请求应当获得支持。综上所述，张奇凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费680元，由上诉人张奇凯负担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 高体所审判员 刘宗明二〇二〇年七月六日书记员 蔡 霞