甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终605号 上诉人（原审原告、反诉被告）：高鸿发，男，1955年11月8日出生，汉族，住甘肃省古浪县。 委托诉讼代理人：高殿霞，女，1983年9月28日出生，汉族，住甘肃省古浪县。系高鸿发女儿。 上诉人（原审被告、反诉原告）：梁其腾，男，1970年1月5日出生，汉族，户籍所在地甘肃省古浪县，住甘肃省古浪县。 委托诉讼代理人：张泰山，宁夏君元律师事务所律师。 上诉人高鸿发因与上诉人梁其腾农村建房施工合同纠纷一案，均不服甘肃省古浪县人民法院（2019）甘0622民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁其腾及其委托诉讼代理人张泰山、上诉人高鸿发及其委托诉讼代理人高殿霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高鸿发的上诉请求：依法撤销古浪县人民法院作出的（2019）甘0622民初2458号民事判决书，改判梁其腾偿还高鸿发工程欠款51509.19元；请求判令一、二审受理费全部由梁其腾承担。事实和理由：梁其腾未按合同约定支付工程款，涉案工程款总计211937.19元，已付160428元，剩余51509元未支付，因梁其腾的违约行为导致高鸿发不能履行合同义务，应当按照合同约定支付违约金。施工过程中，我们严格按照图纸施工，梁其腾要求将地基抬高10厘米，后经商议梁其腾自行施工加高地基，为此中途停工，梁其腾应当承担停工损失。 梁其腾辩称，高鸿发的上诉请求没有事实及法律依据，应当依法予以驳回；高鸿发未能按期交工属于根本违约，应当承担违约责任；高鸿发的诉讼请求已超过诉讼时效，应当予以驳回；高鸿发以合法形式掩盖非法目的，恶意诉讼侵害他人合法权益，应当承担赔偿责任。综上，请求支持梁其腾的全部上诉请求。 梁其腾的上诉请求：撤销古浪县人民法院作出的（2019）甘0622民初2458号民事判决书，改判高鸿发支付梁其腾工程质量损失16800元（包含未完工的后期工程款3600元；私自更换施工材料违约金5000元；租房费用5000元、地基加高费用3200元）；改判高鸿发支付合同违约金69780元;本案一、二审诉讼费用全部由高鸿发承担。事实及理由：1.面积按合同约定面积计算；2.高鸿发没有贴内墙砖，是梁其腾自己雇人贴的；3.双方约定的交工时间2012年10月31日，期间梁其腾产生租房费用，2014年3月自行装修入住，视为交工；4.地基的垫高费用由梁其腾自行支付，该费用及质保金应从工程款中扣除。 高鸿发辩称，施工过程中，图纸面积与合同面积不一致，应当按照图纸面积计算工程量；涉案房屋的内墙砖是张永智负责施工，由我支付的施工费用；工程实际交工时间是2012年10月31日；梁其腾私自垫高地基，相关费用应由其自行承担。 高鸿发向一审法院提出诉讼请求：1.梁其腾给付高鸿发工程欠款60000元；2.梁其腾给付高鸿发2012年7月因梁其腾请求停工15天造成的租赁机械误工损失12000元；3.梁其腾承担本案诉讼费。 梁其腾向一审法院提出反诉请求：1.请求高鸿发承担违约责任58766元；2.高鸿发赔偿梁其腾因工程质量造成的损失20000元；3.反诉费由高鸿发承担。 一审法院认定事实：2012年5月20日，高鸿发同时与赵多鸿、孟占国、杜生旺、甘多盘、刘明海、裘统荣、闫有德、米军文、梁其腾、李兴忠签订《古浪县海子滩镇市场商铺楼修建合同》，其中高鸿发（乙方）与梁其腾（甲方）合同约定：...。四.承包方式，由高鸿发以包工包料形式，按图施工。五.材料：1.古浪325#水泥；2.国家标准钢材；3.门窗为厚度1.1毫米铝合金、南面单框双玻、北面双框单玻；4.一楼平地由高鸿发承担；5.一楼墙面用腻子刮掉；6.楼梯不锈钢扶手由高鸿发承担；7.上下水电路由高鸿发承担；8.楼梯大理石，二层地板砖由高鸿发承担；9.内墙砖由梁其腾提供给高鸿发施工；10.二层墙面由高鸿发用水泥砂浆压光。六.工程造价，按实际建筑面积为184.8平方米，每平方米1060元，总工程款195888元……八.1.施工期间要文明施工，不准盲目施工，非法施工；2.按工程进度保质保量按时完工；3.在施工过程中一切安全由乙方负责，与甲方无任何责任；4.在施工过程中，甲方发现乙方偷工减料和基础深度宽度不符合图纸要求甲方有权力停工；5.甲方不按时付款造成材料及人工工资不按时到位，延误工期由甲方负责。九.付款方式：1.甲乙双方签订合同后，付给乙方工程总造价的30%（即6万元）做材料款和生活费；2.一层封顶后付20%（即4万元）；3.二层封顶后付25%（即5万元）；4.工程完工后付20%（即36200元）；5.甲方押质保金5%（即9800元）；6.后院防盗门由乙方承担；7.乙方如按合同规定的时间完不了工，每延误一天付给甲方500元的违约；8.竣工日期为2012年10月31日。合同签订合同后，在高鸿发施工过程中，双方对建筑面积进行了变更，面积增加为193.623平方米（一层87.375平方米，二层106.248平方米），每平方米1060元，工程总价款205240.38元。期间，梁其腾于2012年5月22日给付工程款60000元，于2012年8月14日付30000元，于2012年9月15日付50000元，2012年12月26日付10000元，于2013年1月9日替高鸿发付张永智工资8318元，替高鸿发向梁其腾付工资2110元，于2013年2月3日向张宇清付砂款10370元，于2014年3月3日向高银奎付门窗款4022元，以上梁其腾根据付工程款174815元。施工过程中，高鸿发对合同约定的古浪325#水泥更换为景泰水泥。高鸿发于2012年11月底将工程基本完工，由于双方未对工程款进行结算，高鸿发一直没有向梁其腾交工，梁其腾于2014年3月将商铺装潢入住。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。关于高鸿发为梁其腾修建工程的实际面积和未付工程款数额问题。高鸿发与梁其腾签订《商铺修建合同》后，在施工过程中对双方建筑面积进行变更，实际增大了建筑面积，高鸿发主张以193.623平方米计算工程量，梁其腾并没有提供相反证据推翻，故梁其腾应当以建筑面积193.623平方米，每平方米1060元向高鸿发支付工程款205240.38元。在合同履行过程中，双方均应当信守承诺并积极履行各自的义务，在高鸿发履行完自己的施工义务，梁其腾也应当按约定履行给付工程款的义务，但梁其腾至今尚未完全付清工程款，尚欠30425.38元未付，其行为有失诚信和违约,应当承担继续给付工程款的义务，故对高鸿发合理的诉讼请求，一审法院予以支持。高鸿发的其他诉讼请求，没有提供证据佐证，一审法院不予支持。关于高鸿发是否存在违约责任.梁其腾的反诉请求能否成立问题。高鸿发于2012年11月底才将工程竣工，但至今未交付工程，高鸿发存在延期完工和未交付工程的违约行为，高鸿发应当承担相应的违约责任，但梁其腾要求高鸿发承担违约金过高，一审法院适当予以调整，可以根据双方均违约的事实即高鸿发延期完工的实际天数、梁其腾实际未付工程款的金额，高鸿发应承担违约金15000元，而该项超出部分的请求，一审法院不予支持。而梁其腾要求高鸿发承担因工程质量造成的损失20000元的反诉请求，因梁其腾已经将商铺装潢入住，现以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，梁其腾又没有提供证据佐证，一审法院不予支持。综上所述，高鸿发合理部分的诉讼请求，一审法院予以支持；其他部分的诉讼请求，一审法院不予支持。梁其腾合理部分的反诉请求，一审法院予以支持；其他部分的反诉请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十六条的规定，判决：一、梁其腾给付高鸿发工程欠款30425.38元；二、高鸿发赔偿梁其腾违约金15000元；三、驳回高鸿发的其他诉讼请求；四、驳回梁其腾的其他反诉请求。上述一、二项相互抵顶后，梁其腾实际应当给付高鸿发工程款15425.38元，限于判决书生效后10内付清。案件受理费1600元，反诉费1770元，由高鸿发负担1065元，梁其腾负担2305元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,法庭组织当事人进行了质证。高鸿发为支持其诉请，向法庭提交了马学良的证明一份，以证明工程停工的事实及原因。梁其腾为支持其诉请，向法庭提交了六组证据。第一组证据：证人甘多盘、裘统荣、闫有德谈话笔录3份，以证明高鸿发于2012年与梁其腾等11人签订商铺楼修建合同，包括涉案房屋在内均未按时完工并主动交工，且在施工过程中偷工减料的事实；第二组证据：房屋租赁合同1份，租金收条2张，以证明因高鸿发不能按时交工，梁其腾额外支出房屋租赁费5000元的事实；第三组证据：张永福出具的证明1张，以证明因高鸿发未能按时完工，梁其腾找张永福贴墙内瓷砖、加高地基共支出费用6800元的事实；第四组证据：甘多盘等八人《联名证明材料》1份3页，以证明高鸿发于2012年与梁其腾等11人签订商铺楼修建合同，包括本案梁其腾涉案房屋在内均未按时完工并主动交工，且在施工合同中偷工减料的事实；第五组证据：张永智出具的涉案房屋维修款收条1张，以证明涉案房屋出现质量问题后，高鸿发未及时提供维修服务的事实；第六组证据：涉案房屋楼顶防水施工质量不达标的照片8张，以证明涉案房屋存在质量问题及梁其腾自行维修后房屋的状况。高鸿发申请证人马德云出庭作证，梁其腾申请证人闫有德出庭作证。高鸿发提供的马学良出具证明材料，梁其腾对该证据的真实性、关联性、合法性及证明目的均有异议，认为马学良并非工程施工人员，不能证明工程停工情况。本院认为该证明内容不足以证明涉案工程停工的具体情况，故对其证明目的不予认定。证人马德云的证言，梁其腾认为其陈述不属实，本院认为该证人证言无法反映涉案工程明确的停工时间、原因等情况，对其证明目的亦不予认定。对梁其腾提供的证据，高鸿发当庭拒绝质证，经本院审查认为：甘多盘、裘统荣和闫有德的谈话笔录，联名证明材料及证人闫有德的证言，因房屋已经装修投入使用，故对其证明工程质量问题的依据不足，不予认定。房屋租赁合同和收据反映出房屋出租人为高俊基，而一审过程中，梁其腾提供的证明材料中房屋出租人为高富基，二者存在矛盾，本院对该证据证明效力不予认定。张永福出具的证明，写明梁其腾支付贴内墙砖、窗口砖及加高地基费用等共计6800元，与一审过程中梁其腾本人提交的证明材料中相关费用相互矛盾，本院对该证据证明效力不予认定。对于房屋维修款收条及照片，本院认为只能证明墙体出现裂缝，但无法确定裂缝产生的时间和原因，且对方对维修费也不认可，故对其证明目的不予认可。 二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，高鸿发与梁其腾签订的《商铺修建合同》，该合同属于农村建房施工合同，双方当事人意思表示真实，合同内容不违反法律强制性规定，合同合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自义务。关于应付工程款问题。双方在合同中约定工程面积为184.8平方米，但实际施工过程中，双方建筑面积增大，梁其腾对增大的事实无异议，高鸿发主张按193.623平方米计算工程量，对此梁其腾无相反的证据推翻，故实际建筑面积应按193.623平方米计算，并以双方合同约定每平方米1060元价款计算，高鸿发完成涉案工程后，梁其腾应向高鸿发支付工程款205240.38元。但梁其腾至今尚未完全付清工程款，尚欠30425.38元未付，应当承担继续给付工程款的义务。梁其腾虽主张工程存在质量问题及未完工程，但其对高鸿发完成的工程不进行验收，对主张的工程质量问题不申请质量鉴定，在装修入住房屋时，对其认为存在的未完工程及工程质量不进行保全，故其主张的质量问题及未完工程问题，未能提供充分的证据予以证明，对其主张的质量损失，一审不予认定正确。双方在合同中虽约定了质保金，但对质保期未做约定，且梁其腾装修房屋入住至今已数年，对其主张的质保金不予扣留。高鸿发虽主张按期完成工程并交付梁其腾，但未能提交交付房屋和房屋经梁其腾验收合格的证据，应承担举证不能的法律责任。对完工时间，依据一审高鸿发自认2012年11月20日左右完工的陈述及一审证人证言和梁其腾实际装修入住的时间可知，高鸿发存在延期完工和未交付工程及擅自更换水泥型号的违约行为，高鸿发应当承担相应的违约责任。但梁其腾要求高鸿发承担违约金过高，一审法院适当予以调整，由高鸿发承担违约金15000元适当。至于高鸿发二审提出的要求梁其腾承担违约责任等请求超出其一审起诉请求，对此，二审法院不予审查。 综上所述，上诉人高鸿发及梁其腾的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2747元，由高鸿发负担2096元，梁其腾负担651元。 本判决为终审判决。 审判长  赵永忠 审判员  张宗鹏 审判员  胡春芳 二〇二〇年七月二日 书记员  叶 娜