江苏省盐城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏09刑终181号原公诉机关江苏省滨海县人民检察院。上诉人（原审被告人）张兵兵，绰号“张二”，男，1989年12月13日出生于江苏省滨海县,汉族，初中文化，无业，住滨海县。曾因斗殴行为，于2011年11月10日被盐城市劳动教养委员会劳动教养一年。因涉嫌开设赌场罪，于2019年4月2日被如皋市公安局刑事拘留，同年4月25日被如皋市公安局取保候审；因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年4月25日被滨海县公安局刑事拘留，同年5月31日经滨海县人民检察院批准逮捕，当日由滨海县公安局执行逮捕。现羁押于滨海县看守所。上诉人（原审被告人）张顶顶，男，1993年10月7日出生于江苏省滨海县，汉族，小学文化，无业，住滨海县。因涉嫌赌博罪，于2019年4月24日被滨海县公安局刑事拘留，2019年5月31日经滨海县人民检察院批准逮捕，当日由滨海县公安局执行逮捕。现羁押于滨海县看守所。上诉人（原审被告人）吴汉林，男，1998年11月8日生，汉族，高中文化，无业，住滨海县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年4月25日被滨海县公安局刑事拘留，2019年5月31日经滨海县人民检察院批准逮捕，当日由滨海县公安局执行逮捕。现羁押于滨海县看守所。原审被告人徐兴，男，1987年6月15日生，汉族，初中文化，无业，住滨海县。曾因犯寻衅滋事罪，于2010年11月22日被滨海县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年4月25日被滨海县公安局刑事拘留，2019年5月31日经滨海县人民检察院批准逮捕，当日由滨海县公安局执行逮捕。现羁押于滨海县看守所。原审被告人王永辉，男，1999年11月18日生，汉族，小学文化，无业，住滨海县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年5月9日被滨海县公安局刑事拘留，2019年5月31日经滨海县人民检察院批准逮捕，当日由滨海县公安局执行逮捕。现羁押于滨海县看守所。原审被告人李文明，男，1994年6月25日生，汉族，初中文化，无业，住滨海县。曾因犯寻衅滋事罪，于2014年11月3日被滨海县人民法院判处有期徒刑二年，2016年6月26日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年5月7日被滨海县公安局刑事拘留，2019年5月31日经滨海县人民检察院批准逮捕，当日由滨海县公安局执行逮捕。现羁押于滨海县看守所。原审被告人沈文思，外号大成，男，1994年7月15日生，汉族，小学文化，无业，住滨海县。曾因殴打他人行为，于2019年5月14日被滨海县公安局行政拘留五日。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年4月25日被滨海县公安局刑事拘留，2019年5月31日经滨海县人民检察院批准逮捕，当日由滨海县公安局执行逮捕。现羁押于滨海县看守所。原审被告人田润润，男，1990年6月14日生，汉族，小学文化，无业，住滨海县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年5月5日被滨海县公安局刑事拘留，2019年5月31日经滨海县人民检察院批准逮捕，当日由滨海县公安局执行逮捕。现羁押于滨海县看守所。原审被告人于海峰，绰号“大海峰”，男，1983年10月29日生，汉族，初中文化，住滨海县。曾因赌博行为，于2011年1月被滨海县公安局罚款人民币500元；又曾因吸毒行为，于2015年3月份，被滨海县公安局行政拘留十日；又曾因吸毒行为，2017年12月6日被建湖县公安局行政拘留十五日。因涉嫌赌博罪，于2019年6月12日被滨海县公安局刑事拘留，2019年6月13日被滨海县公安局取保候审，2019年7月31日经滨海县人民检察院决定被取保候审。2019年12月27日经滨海县人民法院决定逮捕，后因身体原因不能羁押，当日经该院决定被取保候审。江苏省滨海县人民法院审理江苏省滨海县人民检察院指控原审被告人张兵兵犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人张顶顶犯聚众斗殴罪、赌博罪，原审被告人徐兴、王永辉、李文明、吴汉林、沈文思、田润润犯聚众斗殴罪，原审被告人于海峰犯赌博罪一案，于2019年9月12日作出（2019）苏0922刑初492号刑事判决。原审被告人张兵兵、张顶顶、吴汉林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取江苏省盐城市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、聚众斗殴2018年11月16日晚，被告人张兵兵因琐事与被告人徐兴发生争执，后双方相约在滨海县火车站附近斗殴。被告人张兵兵纠集被告人王永辉、吴汉林、李文明持匕首驾车赶往滨海县火车站，欲与被告人徐兴斗殴；被告人徐兴纠集被告人张顶顶、沈文思、田润润，携带气枪、鱼叉和刀前往火车站与被告人张兵兵斗殴。被告人徐兴一方在工业园北路与世纪大道路口遇到被告人张兵兵的车辆，被告人徐兴手持一把气枪、一把刀先下车，随后被告人张兵兵、吴汉林、李文明和王永辉四人持刀往前冲，此时被告人徐兴开枪将被告人吴汉林的头击伤。被告人徐兴、张顶顶、沈文思和田润润持械追被告人张兵兵未果。经滨海县公安局物证鉴定室鉴定，吴汉林头皮损伤程度构成轻微伤。案发后，被告人田润润于2019年5月5日向滨海县公安局投案，后如实供述了全部犯罪事实；被告人张顶顶在被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的聚众斗殴的犯罪事实；被告人李文明于2019年5月7日到阜宁县公安局投案；被告人王永辉于2019年5月9日到滨海县公安局投案；被告人徐兴和沈文思如实供述了全部犯罪事实。原审判决认定上述事实的证据有：（一）书证1、户籍证明，证明8名被告人均已达刑事责任能力年龄以及其他个人基本情况。2、发破案经过，证明该案中被告人张顶顶系公安机关在办理其赌场案时，主动交待了聚众斗殴的犯罪事实，被告人吴汉林、张兵兵、沈文思、徐兴系被抓获归案，被告人田润润、李文明、王永辉系主动投案。3、接受材料证据清单，证明刘某乙向公安机关提供砍刀五把和气枪一把。4、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关扣押了鱼叉五把、匕首一把。5、刑事判决书、劳动教养决定书、行政处罚决定书，证明被告人徐兴、李文明、王永辉、张兵兵、沈文思的前科劣迹情况。6、收条、调解协议，证明被告人徐兴已赔偿吴汉林人民币五万元，双方协议互不追究。（二）证人证言1、证人张某的证言，证明2018年11月份的一天晚上，家属刘某甲到家告诉其，张二（张兵兵）和四虎（徐兴）可能要打架。后来在一个红绿灯那儿碰到张二，张二好像接了个电话，接着他就叫车上的人下来，车上又下来三个小青年，张二还从后备箱拿一把匕首给其中一个个子高高的小青年，张二也拿了一把短刀，另外两个小青年也拿刀的，四虎从车上下来，手里拿了一个匕首和一把枪，接着他们就骂起来，张二就叫了一声“弄”，那三个小青年就往前冲，四虎举起枪放了一枪，张二这方几个小青年不敢动了，后来四虎这边下来三个人，分别是小不点、大成和润润，都拿着鱼叉或者刀。其拦住四虎，四虎手里拿着匕首戳到其左胸下方。那天晚上张二说有个小青年被四虎的枪头部弄伤了，后来听说花几万元钱这件事情私了。2、证人刘某甲的证言，证实2018年11月份的一天，其坐张兵兵的车回家，张兵兵告诉其在赌场上与四虎吵起来，并约在火车站打架。回家后其把张兵兵与四虎约架的事情告知张某，张某与张兵兵、四虎均认识，想拦住他们打架，其夫妇就去了火车站。走到工业园区一个红绿灯的时候，张兵兵跟张某打招呼，还没说几句话，四虎也带人到了，其听到枪声才知道四虎带了枪，当时不知道什么情况，就下车看看。这时张兵兵等四人开始跑，四虎带人追，张某拉住四虎，被四虎弄伤，出血了，其就送张某去医院。3、证人刘某乙的证言，证明2019年春节前，徐兴到其家来，拿一个蛇皮口袋，让其把这些东西收起来，蛇皮口袋里有几把鱼叉还有一个长包，其打开看了一下，里面一把金黄色的气枪还有几把刀，后来把这些东西带到租的房子里面去了。（三）被告人供述和辩解1、被告人徐兴的供述和辩解，证明其因琐事与张二发生口角，相约在滨海县火车站见面。其怕吃亏，就回家拿了枪支和钢叉之类的东西，当时车子是沿着人民路向北往火车站开的，在一个红绿灯路口碰到了张二，其就下车，把带的工具拿出来，对方的人也朝其这边围过来，其把枪抬起来开了一枪，对方的人不动了，这时“小不点”和“大润子”拿了一把钢叉去追张二，其也上去追了几步就不追了，张二华（张某）夺其的刀，其就不让，张二华的胸口被戳下来，对方小青年受伤，后来是由别人出面协调，给这个小青年五万元钱。2、被告人张顶顶的供述和辩解，证明在2018年11月份的一天，徐兴因在赌场上差张二的钱，由于张二要求徐兴还钱，徐兴没钱请求宽限几天，张二未同意，后双方相约在滨海县火车站打架，徐兴叫其一起去打架，后来其们这一方共计四人，分别是徐兴、沈文思、田润润和其一起去现场打架，工具是徐兴准备的。走在途中，在一个红绿灯附近碰到张二他们，就在红绿灯附近打架，徐兴拿了枪和匕首，沈文思拿了一把短刀，田润润拿了一把鱼叉，对方一个小青年头被气枪弄伤了，在其们追张二的过程中，张二华把徐兴拉住了，拉扯的过程中徐兴手里的匕首戳到张二华的肚子上。3、被告人沈文思的供述和辩解，证明其知道徐兴和张二约场子到火车站那边打架，后徐兴到家拿东西，其估计就是拿刀之类的，后来其们就往火车站附近去了，到了一个红绿灯路口那边，看到张兵兵一行人在路边，后徐兴下车拿了一把气枪和一把匕首，对方不知道是谁叫了一声弄，张兵兵就和三个小青年拿着刀冲过来，接着徐兴就放了一枪，对方就吓着不敢动了，这时其和张顶顶、田润润就下车，其拿了一把刀，张顶顶和田润润追着前面，徐兴跟在后面，其也在最后面追的，追大概十米左右，后来在车上张兵兵又打电话给徐兴说徐兴用气枪把一个小兄弟打伤了。4、被告人田润润的供述和辩解与被告人沈文思的供述基本一致。5、被告人张兵兵的供述与辩解，证明2018年11月份的一天晚上，在赌场上因钱的事情跟四虎发生争吵，后约在火车站打架。其联系小辉，让他再喊两个人一起去，并告知他们对方不给钱，现在去摆场子打架。张二华打电话叫其回头，说他已经跟四虎谈好不再打架。其准备原路返回，在路过红绿灯的时候，其看到张二华的车子，他们还劝其回家，其的意思还要跟四虎打架，就从车上拿一把匕首给吴汉林，小辉和另外一个小青年手里都有匕首。后其接到四虎的电话，问在红绿灯那边的车子是不是其的，还让其在那边等他。四虎到了后，和其对骂，其跟小辉、另外两个小青年说“弄”，他们就往四虎那边冲，四虎拿枪朝他们这开了一枪，其当时害怕就跑了，四虎等四人就追其，后小辉打电话给其说吴汉林中枪了。其打电话给四虎说有兄弟被你枪打伤了。后四虎赔五万元。过了一个星期左右，其把打架的几个人喊到家中，跟他们说打架的事情说话要统一，就说是被对方打的，手里没有拿东西，还让他们把手机关了出去躲躲。6、被告人王永辉的供述与辩解，证明2018年11月份的一天晚上，张二打电话给其让其和他一起要钱，还让其再带两三个人，当时李文明和其在一起，其又叫了吴汉林。接上他们后，张二问有没有带东西，都说没带，吴汉林和李文明问带东西干什么，张二说要去跟人家打架。张二给其一把匕首，他自己也放了一把匕首在身上。在路上张二碰到张二华，张二华劝他不要打架，张二还是攒劲要打架。过了几分钟，有个白车停下来，下来四五个人，有拿砍刀、鱼叉、气枪的。吴汉林问其刀哪去了，其说放在副驾驶那边，吴汉林到车子上把匕首拿放在手里，又站在其和李文明前面。张二和对方互骂，张二说了声“弄”，其三人准备上的时候听到枪声，就站着没有动，张二跑了，对方的人追张二，张二华拉追张二的人。吴汉林受伤了，其叫李文明开车送吴汉林去医院。过了近一个星期，张二跟他们说如果公安找他们，就说不是去打架的，还让他们出去避避风头。7、被告人李文明的供述与辩解，证明2018年11月份的一个晚上，其和王永辉在东街头玩，王永辉接到张二的电话后，跟其说张二喊他去八滩要钱。王永辉又打电话给吴汉林，张二接到其三人后，一直在接电话，和对方互骂，其就知道他们是去打架的，因为跟王永辉玩的比较好，没好意思提出不去。到火车站后，张二华劝张二说这个事情就算了。到一个红绿灯的时候，看到了张二华夫妇。后来过来一辆白色轿车，下来三四个人，手里拿着砍刀等东西，看到这个情况其知道他们当晚约场子打架的。其看到张二被对方拿砍刀追，王永辉跟其说吴汉林头受伤了。8、被告人吴汉林的供述与辩解，证明2018年11月份的一天晚上，王永辉打电话跟其说出去要钱，其同意了。后王永辉、李文明、张二开车来接其，到车上后张二问其有没有带东西，其说没带。其知道东西指的是刀、棍棒之类的工具。张二说马上找一个匕首给其，王永辉说带了小匕首，当时其就知道是去打架的。当时其已经在车上了，就同意去打架的。其问李文明有没有带东西，李文明掀起衣服一把短刀插在外套里面的口袋。之后张二说他哥哥过来了，张二哥哥、嫂子劝他不要打架，但张二不听非要和对方打。他们几个人全下车，张二从后备箱拿一把匕首给其，张二身上带了一把短刀。时间不长，张二接到对方电话，对方先下来一个人拿着枪、刀和张二对骂，张二说“弄”，他们几人就往对方冲的。对方开了一枪，当时其就感觉疼，用手一摸出血了。后来他们几人就没动，对方四人追张二，后其发现血越来越多，就让李文明开车送其去医院。后来对方给了五万元，张二说他哥哥也受伤了，有一万元给他哥哥，其实际上得四万元。过几天，张二说如果公安局找到他们，说法要统一，就说对方先打他们的，没有拿东西。（四）法医学人体损伤程度鉴定书，证明吴汉林头皮损伤程序构成轻微伤，张某胸部损伤程度构成轻微伤。（五）搜查笔录，证明在刘某乙的住处进行搜查，在白色的口袋里有鱼叉五把、扩大搜查范围旁边发现一把散落的折叠匕首，当场扣押。二、赌博2019年3月份期间，被告人张顶顶和于海峰二人以营利为目的，聚集张新国、葛广英、吴加胜等人，在滨海县八滩镇新港加油站东边的农田简易棚内、滨海港镇龙潭港村农田简易棚内，以麻将饼子以“斗牛”的方式，聚众赌博3次，抽头渔利人民币14000元。具体犯罪事实如下：1、2019年3月16日下午，被告人张顶顶和于海峰纠集张新国、葛广英等人，在滨海县八滩镇新港加油站东边的农田简易棚内，以麻将饼子“斗牛”的方式，聚众赌博，抽头渔利人民币4000元。2、2019年3月17日下午，被告人张顶顶和于海峰纠集张新国、葛广英、吴加胜等人，在滨海港八滩镇新港加油站东边的农田简易棚内，以麻将饼子“斗牛”的方式，聚众赌博，抽头渔利人民币10000元。3、2019年3月18日下午，被告人张顶顶和于海峰纠集张新国、葛广英等人，在滨海县滨海港镇龙潭港村农田简易棚内，以麻将饼子“斗牛”的方式聚众赌博时，被公安机关当场查获。案发后，被告人张顶顶和于海峰如实供述了全部犯罪事实。在法院审理期间，被告人于海峰主动退出非法所得7000元，并愿意缴纳罚金。上述事实，被告人张顶顶、被告人于海峰在开庭审理过程中均无异议，且有证人吴加胜、张新国等人的证言，滨海县公安局出具和调取的户籍证明、发破案经过、行政处罚决定书等证据予以证明，足以认定。三、开设赌场2019年3月份，被告人张兵兵以营利为目的，在如皋市长江镇东升石材商贸区A区10－23金纱饭店店铺内设置1台二郎神之哮天犬捕鱼机（具有8个能够独立供1人进行操作活动的基本单元）和1台满堂彩3代捕鱼机（具有8个能够独立供1人进行操作活动的基本单元），供他人赌博。经南通市公安局认定，上述电子游戏机均为具有赌博功能的电子游戏设施设备。案发后，被告人张兵兵如实供述了全部犯罪事实。上述事实，被告人张兵兵在开庭审理过程中均无异议，且有证人包长亮、戴克禄等人的证言，如皋市公安局出具和调取的户籍证明、发破案经过、辨认笔录，南通市公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备检验报告书等证据予以证明，足以认定。原审法院认为，被告人张兵兵、徐兴、张顶顶、王永辉、李文明、吴汉林、沈文思、田润润持械聚众斗殴，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。且属共同犯罪，被告人张兵兵、徐兴在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人张顶顶、王永辉、李文明、吴汉林、沈文思、田润润在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻或减轻处罚。被告人张兵兵利用赌博机开设赌场，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。被告人张顶顶、于海峰以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯刑律，构成赌博罪。且属共同犯罪，应当按照两名被告人在共同犯罪中所起的作用分别予以处罚。被告人田润润自动投案，且如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人张顶顶在被采取强制措施期间，如实供述了司法机关尚未掌握的聚众斗殴罪的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人张兵兵如实供述犯开设赌场罪的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人张顶顶如实供述犯赌博罪的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人徐兴、沈文思、于海峰如实供述犯罪事实，系坦白，均可以从轻处罚。被告人李文明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张兵兵、张顶顶一人犯数罪，均应当实行数罪并罚。被告人徐兴已赔偿被害人损失，可酌情从轻处罚。被告人张兵兵、徐兴、沈文思、于海峰有前科劣迹，均可酌情从重处罚。被告人于海峰退出非法所得，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张兵兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人徐兴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。三、被告人张顶顶犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元。决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人王永辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月。五、被告人李文明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。六、被告人吴汉林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。七、被告人沈文思犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月。八、被告人田润润犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。九、被告人于海峰犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。十、对被告人张兵兵犯开设赌场罪的犯罪所得予以追缴，上缴国库。对被告人张顶顶犯赌博罪的非法所得予以追缴，上缴国库。对被告人于海峰退出的非法所得7000元予以没收，上缴国库。对公安机关依法扣押的作案工具由扣押机关予以没收。上诉人张兵兵提出的主要上诉理由：对认定持械有异议；在侦查阶段的供述是受刑讯逼供的。上诉人吴汉林提出的主要上诉理由：1.王永辉说是去要钱的，其不知道是去打架；2.没有持械；3.在侦查机关供述带工具是被刑讯逼供的。上诉人张顶顶提出的主要上诉理由：具有立功表现，请求核实并从轻处罚。江苏省盐城市人民检察院的检察员意见：1.原审判决认定张兵兵、张顶顶等人犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、赌博罪，事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。上诉人张兵兵、吴汉林持刀聚众斗殴，事实清楚，证据确实充分；张兵兵为逃避法律制裁，与吴汉林等人串供，指使吴汉林等人如被公安机关抓获，不要说带刀；公安机关无刑讯逼供行为，张兵兵、吴汉林无伤情，亦未能提供被刑讯逼供的线索。2.上诉人张顶顶确有立功表现。建议驳回张兵兵、吴汉林上诉，维持原判；对张顶顶依法改判。经审理查明，上诉人张兵兵、张顶顶、吴汉林及原审被告人徐兴、王永辉、李文明、沈文思、田润润、于海峰的犯罪事实与原审判决相同。原审判决认定事实所列举的证据，均经原审法院在庭审时出示并质证，合法有效，本院予以确认。另查明，上诉人张顶顶揭发他人犯罪行为，查证属实。认定上述事实的证据有经检察员核实并经质证的下列证据证实：盐城市人民检察院提供法庭审判所需证据材料通知书、狱侦线索登记表、受案登记表、上诉人张顶顶的讯问笔录、证人王某证言、滨海县公安局出具的发、破案经过及犯罪嫌疑人归案情况说明、拘留证、起诉意见书、量刑建议书等。上述证据来源合法，内容客观，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人张兵兵、吴汉林提出认定持械有异议、没有持械，在侦查机关供述是受刑讯逼供的上诉理由，经查，上诉人张兵兵、吴汉林提出在侦查机关供述是被刑讯逼供，其在一审庭审时明确没有被刑讯逼供的线索或证据，二审期间也未提供线索或证据，在案证据均未显示侦查机关有非法取证行为，故其供述应作为定案证据；除其供述外，证人张某的证言、同案被告人徐兴、张顶顶、沈文思、王永辉的供述，均证实张兵兵、吴汉林有持械的事实。综上，该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴汉林提出王永辉说是去要钱的，其根本不知道是去打架的上诉理由，经查，上诉人张兵兵、原审被告人王永辉供述证实张兵兵明确说了约场子打架；上诉人吴汉林、原审被告人李文明供述证实张兵兵接他们到车上，便问他们是否带东西，他们看到张兵兵不停地接电话，与对方骂，就知道是要去打架；且在遇到张某劝阻张兵兵的时候，吴汉林还是跟着张兵兵下了车，听到张兵兵喊“冲”，其就向对方的斗殴人员冲。综上所述，中以认定吴汉林对聚众斗殴是明知的，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张兵兵、张顶顶、吴汉林、原审被告人徐兴、王永辉、李文明、沈文思、田润润持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。上诉人张兵兵、原审被告人徐兴在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人张顶顶、吴汉林、原审被告人王永辉、李文明、沈文思、田润润在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人张兵兵利用赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人张顶顶、于海峰以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，且系共同犯罪。上诉人张兵兵、张顶顶一人犯数罪，均应当实行数罪并罚。上诉人张兵兵如实供述犯开设赌场罪的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。上诉人张顶顶如实供述司法机关尚未掌握的聚众斗殴罪的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；如实供述赌博的犯罪事实，可以从轻处罚；具有立功表现，可以从轻处罚，提出的相关上诉理由本院予以采纳。原审被告人李文明系累犯，应当从重处罚。原审被告人田润润系自首，可以从轻处罚。原审被告人徐兴、沈文思、于海峰归案后均能如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。原审被告人徐兴已赔偿被害人损失，可酌情从轻处罚。上诉人张兵兵、原审被告人徐兴、沈文思、于海峰有前科劣迹，均可酌情从重处罚。原审被告人于海峰退出非法所得，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。江苏省盐城市人民检察院的检察员意见符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922刑初492号刑事判决第一、二、四、五、六、七、八、九、十项的判决；二、撤销江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922刑初492号刑事判决第三项的判决；三、上诉人张顶顶犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月24日起至2021年6月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  陈 健审 判 员  周 召审 判 员  潘颖颖二〇二〇年七月六日法官助理  史益新书 记 员  张 邺附录法律条文1.《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十三条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。