浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0683民初2002号 原告：嵊州市贝勤营销策划有限公司，住所地嵊州市剡湖街道西后街66号704室。 法定代表人：王勤果，执行董事。 委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈诗婕，浙江计然律师事务所实习律师。 被告：蔡兰芳，女，1962年12月9日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：王慧勇，浙江大丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋伟峰，嵊州市甘霖法律服务所法律工作者。 原告嵊州市贝勤营销策划有限公司与被告蔡兰芳劳务合同纠纷一案，本院于2020年4月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告嵊州市贝勤营销策划有限公司的法定代表人王勤果及其委托诉讼代理人应胜南、陈诗婕，被告蔡兰芳的委托诉讼代理人王慧勇、蒋伟峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告嵊州市贝勤营销策划有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付竞业禁止违约金50万元和未履行保密义务的违约金5万元；2、判令被告在原告及关联单位工作期间因违反保密和竞业禁止义务取得的全部收益归原告所有。3、判令被告继续履行保密及竞业禁止协议约定的保密和竞业禁止义务。事实与理由：嵊州市佳业房产经纪有限公司、嵊州市贝勒电子科技有限公司（原名嵊州市贝勤电子商务有限公司）和原告系关联企业，均由王勤果为实际控制人并担任法定代表人，并由王勤果统一安排业务工作。被告于2009年6月起入职嵊州市佳业房产经纪有限公司，专职并一直从事房地产营销客户服务工作，负责管理所有购买房屋客户的维护、联络，掌握所有的客户档案、购买记录及联络方式，并担任营销代理人团队的负责人。后因公司业务重组，房地产经营销售业务转入嵊州市贝勒电子科技有限公司。2016年2月1日，被告与嵊州市贝勒电子科技有限公司签订劳动合同、保密及竞业禁止合同书。此后，因公司经营范围继续重组，嵊州市贝勒电子科技有限公司房产代理销售业务转入嵊州市贝勒营销策划有限公司即原告单位。2018年1月1日，原告与蔡兰芳签订退休人员劳务合同与保密及竞业禁止协议，约定由原告聘用被告为机构总经理和客服总监，合同期限为四年，并特别约定如蔡兰芳有介绍客户考察房地产项目、介绍客户购房、房地产销售管理等工作，视为被告违约，需向原告支付竞业禁止赔偿金50万元，违反保密义务的，应向原告支付不少于5万元的违约金。被告因违约所获得的全部收益均归原告所有。2019年底至2020年初，被告无视其与原告签订的保密及竞业禁止合同书、保密及竞业禁止协议之约定，带客户销售非公司的项目房产。2020年3月17日，原告发现被告将客户带至非公司合作项目现场考察看房，并以绍兴凯成房产经纪人蒋根初的名义在微信群中报备客户信息。另据查，绍兴市和嵊州市并未有登记名称为绍兴凯成房产的企业，有登记名称为嵊州市凯成房产信息服务部的个体工商户，经营者系被告女婿，实际操作者是被告，被告实际长期以其掌握的原告公司客户信息以凯成房产信息服务部名义为其自己经营收益。2020年3月25日，被告与原告解除了劳动合同关系。原告认为，根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动者违反竞业限制约定的，应当按约定向用人单位支付违约金。被告与原告签订的保密及竞业禁止协议明确约定，被告违反竞业禁止义务的，应当向原告支付竞业禁止赔偿金50万元。被告在原告单位工作期间违反竞业禁止义务，损害原告单位利益，理应承担相应的违约责任和赔偿责任，并继续履行保密和竞业禁止义务。为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼。 被告蔡兰芳答辩称，1、被告从2009年6月起到嵊州市佳业房产有限公司从事内勤工作，2016年2月1日起转入嵊州市贝勤电子商务有限公司，从事客户服务部的经理工作。到2018年1月1日起转入原告单位从事营销管理工作。2019年5月29日原告已经单方面免除了被告在原告处的职务，并将被告调入杭州勤果电子商务有限公司，因此原告与被告之间实际上没有劳务关系了，更不存在劳动关系。2、本案是一个竞业禁止纠纷，属于劳动争议范畴，而劳动争议的前提是双方存在劳动关系，但在我国劳动合同法中对竞业禁止有明确的规定，就是要有劳动关系，因此双方签订的禁止协议应当是无效的。3、原告诉称被告在2019年底至2020年初代理销售非原告公司的项目等均不是事实。4、退一步讲就算双方签订的保密与禁止协议有效，由于原告在2019年已经单方免除了被告的职务，与被告解除了劳务关系，原告也没有支付相应的补偿金，该条款也已经失效，被告也不需要遵守该协议的内容，如果法院认为该协议有效，这个赔偿金额也是过高的，因为赔偿金是造成实际损失时才承担赔偿责任，事实上被告没有任何违规行为，也没有给原告造成任何损失，应当驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证并在卷佐证。 本院经审理认定的事实如下：2016年2月1日，嵊州市贝勤电子商务有限公司（甲方）与被告（乙方）签订劳动合同1份，约定甲方聘用乙方为原告服务部的经理。同时双方签订保密及竞业限制合同1份，约定乙方承诺对接触到或可能接触、知悉的甲方商业秘密承担保密义务，乙方在任职期间，不得为自己或第三方谋利，进行与甲方相竞争的活动，更不得将公司的业务自行经营或介绍给他人经营，乙方在任职期间，不得在其他用人单位任职；甲、乙双方解除或者终止劳动合同后二年内，乙方不得到与甲方单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务；乙方在职时甲方每月增加支付一定金额的竞业限制补偿费，在向乙方支付月工资时同时支付，该款项用于乙方从甲方处离职后的补偿使用，支付的额度参照相关规定，以实际发放为准；乙方如违反本合同规定的义务，一经查实，应向甲方支付相当于甲方已向乙方支付的竞业限制补偿费20倍的违约金，并赔偿因此给甲方造成的实际损失和预期可得利益损失及甲方为调查、阻止乙方的违约或侵权行为而支付的全部费用等内容。2018年1月1日原告与被告签订退休人员劳务合同1份，约定本协议有效期自2018年1月1日起至2022年12月31日止，乙方承担的劳务内容为参与甲方的营销管理，完成甲方的营销任务，甲、乙双方若单方解除本协议，仅需提前一周通知另一方即可等内容。同时双方也签订保密及竞业禁止协议1份，约定因乙方掌握了大量的包括甲方的客户资料及运作方式等在内的甲方商业秘密，另甲方将对乙方作包括但不限于房地产营销、中介行业的全方位培训，所以自本协议签订之日起至甲、乙双方解除合作关系后2年内，如乙方有以下行为的即视为乙方违约，甲方有权按本协议第四条第3款约定向甲方赔偿，并向甲方返还培训费及保密费，另向甲方赔偿竞业禁止赔偿金50万元；（1）从事、参与或指导他人参与房地产销售、信息中介、辅助带客、介绍客户考察房地产项目、介绍客户购房、房地产销售培训、房地产销售管理等工作；（2）到包括但不限于房地产开发企业、房产营销相关单位、房产中介等单位工作；（3）自己创办或投资设立（含间接投资）或与他人共同设立房地产营销、房地产中介类等单位。如甲方认为需乙方遵守竞业禁止约定的，自甲、乙双方解除代理协议之日起2年，甲方每月向乙方补贴竞业禁止补贴，补贴款以甲方所在城市的最低社会工资收入为准，甲方连续3个月未向乙方支付补贴款的，视为甲乙双方约定的竞业禁止条款失效，乙方可从事相关工作，但仍须保守甲方商业秘密等内容。2019年5月29日被告被原告任命为公司总裁。2020年3月25日原告与被告签订解除劳动合同协议书1份，载明甲方同意乙方提议的解除劳动合同关系的申请。同年4月份原告向被告发放人民币1800元。后原告发现被告在2020年3月17日的微信上发有一条信息，该信息载明“星期二10:09，腾合营销，报备楼盘南站之翼，报备公司绍兴凯成房产，经纪人电话183××××8＊＊8，客户梁某、刘某，胡司机用餐4人，来访时间9点半左右到达”。2020年4月份原告以该信息等为依据向嵊州市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，认为被告违反了保密及竞业禁止协议，要求被告根据我国劳动合同法和协议的规定，承担违约责任。同年4月28日嵊州市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁委员会的受理范围为由，决定不予受理。 本院认为，竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密，或对企业竞争优势有重要影响的劳动者，在劳动合同或技术保密协议中约定的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。故竞业限制纠纷是因竞业限制发生的纠纷，其前提条件是双方当事人之间存在劳动合同关系。在本案中原告与被告在2018年签订退休人员劳务合同和保密及竞业禁止协议时，被告的年龄已超过法定退休年龄，故原告与被告之间不存在劳动合同关系，双方之间的合同性质应认定为劳务合同，但该劳务合同的内容仍属于签约主体的真实意思表示，对当事人应具有约束效力。现原告提供一份微信截图来证明被告已经违反了竞业禁止协议约定的内容，但被告没有认可原告主张的违约行为，且原告又没有再提供其他充分的证据来证实自己的主张，故仅凭该微信截图不足以证明被告已实施了违约行为，从而也无法认定被告因该违约行为所获取的利益。其次原告也没有提供证据来证实被告违反了合同约定的保密义务，所以原告要求被告按照合同的约定承担违约责任的请求，均缺乏事实依据，不予支持。另原告要求被告继续履行保密及竞业禁止的义务，由于自合同解除之日起至今还未达二年，且被告也没有提出终止协议履行的要求，故自2020年3月25日起二年内被告应当继续履行合同约定的禁止从业和保密的义务定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、蔡兰芳自2020年3月25日起二年内应继续履行2018年1月1日与嵊州市贝勤营销策划有限公司签订保密及竞业禁止协议约定的义务。 二、驳回嵊州市贝勤营销策划有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费9300元，依法减半收取计4650元，由嵊州市贝勤营销策划有限公司负担4600元，蔡兰芳负担50元，限蔡兰芳在判决生效之日起十日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费9300元，如逾期按自动撤回上诉处理]。 审判员  吴展宁 二〇二〇年七月二十日 书记员  裘 柯 附页： 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。