湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终87号上诉人（原审原告）：毛正营，男，1954年1月28日出生，汉族，居民，住谷城县。委托诉讼代理人：张洪国，襄阳市襄州区浩然法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：曾庆学，男，1972年9月3日出生，汉族，居民，住谷城县。委托诉讼代理人：陈启顺，湖北筑阳律师事务所律师。上诉人毛正营与被上诉人曾庆学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院（2019）鄂0625民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人毛正营上诉请求：撤销原审判决，改判曾庆学对其承担全部赔偿责任的经济损失134087.8元。事实和理由：一是毛正营为曾庆学提供劳务没有过错，一审法院认定其承担40%、曾庆学承担60%的责任，与事实和法律不符。二是一审法院未按司法鉴定机构襄阳汇驰司法鉴定中心出具的伤残程度、后期治疗费、误工、护理、营养期限认定其三项金额，对其支持的精神抚慰金亦与其伤残程度和法律规定不符，请求二审法院予以纠正。被上诉人曾庆学答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。毛正营向一审法院提出诉讼请求：一、请求法院判决曾庆学赔偿毛正营各项经济损失152387.4元。庭审时变更为154087.80元（含曾庆学已支付的20000元）。具体赔偿明细：1、医疗费37261.4元，法医鉴定费2200元，合计39461.40元。2、残疾赔偿金71894.4元（24%）。3、误工费17808元。4、护理费9724元。5、营养费1800元（30元/天）。6、交通费3400元。7、精神抚慰金10000元。以上7项合计154087.80元，曾庆学已赔付20000元，尚应赔偿134087.80元。二、由曾庆学承担本案诉讼费用。一审法院认定，曾庆学因经营需要，在茨河镇××村砍运树木。由本镇马家湾的马安子、杨明军、毛正营和曾庆学的哥哥负责砍运树木。2019年1月18日，曾庆学的哥哥在放树时，喊毛正营注意，因毛正营戴有耳笼子，没有听清，被已放倒的树木撞倒。毛正营被送往茨河镇医院住治疗4天后，转到谷城人民医院住院23天，共计住院27天。入院诊断：胸6.7.8椎体骨折，右膝后交叉韧带附着点撕脱骨折，右膝内侧副韧带断裂的损伤。出院医嘱：1、休息3个月，每月复查一次X线。2、院外继续支具辅助下遵医嘱行患肢功能锻炼。3、3月后扶拐部分负重活动。4、不适随诊。毛正营花医疗费37536.96元，毛正营主张37261.4元。曾庆学垫付医疗费3000元。2019年2月1日，经茨河镇综治办主持双方调解，曾庆学垫付医疗费20000元。2019年7月15日，经毛正营申请，襄阳汇驰司法鉴定中心作出司法鉴定，结论是：经鉴定为九级、十级伤残，后续医疗费10000元。毛正营支出鉴定费2200元。一审法院认为，本案的争议焦点是毛正营、曾庆学是否成立雇佣关系。曾庆学虽然否认雇请毛正营，但在庭审中自认自己雇请他人在毛正营主张的时间和地点砍运树木，自认事故当时毛正营在放树现场做活，自认其本人在事故发生前喊毛正营避让。同时在毛正营受伤住院后曾庆学垫付医疗费3000元。后来又在茨河镇综治办相关领导的主持下，先垫付医疗费20000元。根据以上事实，足以认定毛正营为曾庆学提供砍运树木的劳务。曾庆学应当承担提供劳务者受伤的损失赔偿。综合全案情况，一审法院酌定其承担60%的赔偿责任。同时毛正营作为提供劳务者，应当就劳务安全尽到注意义务。由于毛正营未注意劳务安全，一审法院酌定其承担40%的责任。关于损失数额的认定和调整：1、医疗费37261.4元，法医鉴定费2200元，合计39461.40元。2、残疾赔偿金，农村居民可支配收入14978元乘15年乘22%，为49427.4元。3、误工费，住院27天加医嘱休息90天计117天，乘农林牧渔业年工资34280，除365天，为10988.38元。4、护理费，住院27天乘（居民服务业年工资38897元÷365天＝106.57），为2877.31元。5、住院伙食补助费，住院27天，每天20元，为540元。6、交通费1350元。7、精神抚慰金调整为2000元。上述6项合计106644.49元，扣除不能分割的精神抚慰金，为104644.49，曾庆学承担60%，计款62786.69元，加上精神抚慰金2000元为64786.69元，扣减曾庆学垫付23000元，曾庆学应赔偿41786.69元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、曾庆学于判决生效之日起五日内，赔偿毛正营损失41786.69元。二、驳回毛正营的其他诉讼请求。案件受理费1062元，减半收取531元，由曾庆学负担。经二审认真审查一审法院的卷宗，毛正营向一审法院提交的起诉状、赔偿明细及一审庭审笔录，毛正营均未提出对其赔偿后期治疗费的事项和内容，且一审庭审笔录第7页记载,毛正营（原告）：“曾庆学的哥哥是大工，在放树，他让我们让一下，我也让了，但是他砍的那个树倒了带倒了另一棵树，打到我，把我打晕”。二审还仔细审查，谷城县人民医院对毛正营入、出院时右膝交韧带附着点撕脱骨折、右膝内侧附韧带断裂及胸6.7.8椎体骨折、出院后休息三月每月复查一次X线、院外继续支具辅助下遵医嘱行患肢功能锻炼、三月后扶拐部分负重活动、不适随诊的记录，双方当事人在二审期间均未提交新证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审依法针对上诉人的上诉请求予以审理。关于上诉人提出民事赔偿责任比例的问题。本院认为：作为完全民事行为能力成年人毛正营即应知道或应当知道在山林伐木极其危险，应时刻注意与被伐树木保持好足够的安全距离及区域，在与其一同伐木活动人员对其提前告知伐倒的树存在危险的情况下，而毛正营存在未保持好足够安全距离及区域的过错，所以其请求接受劳务者曾庆学对其承担全部民事赔偿责任的上诉理由不能成立，一审法院确定由其自负40%的民事赔偿责任符合法律规定，本院予以采纳。关于上诉人提出后期治疗费问题。本院认为：虽然司法鉴定机构对毛正营的后续治疗出具了鉴定意见，但从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的内容规则一目了然即知受害人的后续治疗费是否与已经发生的医疗费一并请求赔偿，还是待实际发生后另行起诉，明显系受害人民事诉讼的选择权，而毛正营向一审法院提出起诉状和赔偿明细及其在一审庭审中均未提出请求赔偿该项费用，故其针对该项费用提出上诉的理由明显与法相悖，本院不予采纳。关于上诉人提出误工和护理期限、精神损害赔偿金的金额问题。本院认为：从谷城县人民医院对毛正营入、出院记录的内容，结合襄阳汇驰司法鉴定中心对其出具伤残九级、十级和误工120日、护理90日、营养60日的意见，并依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第二十一条第二三款，和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（三）（六）项之规定。本院认为：毛正营的误工期限应从其受伤之日（2019年1月18日）计算至定残日（2019年7月25日）的前一天186天、护理期限按司法鉴定机构的护理90天认定，一审法院认定的误工、护理期限为117天、27天存在不当，对其支持的精神损害赔偿金数额2000元明显过低，有失公正，应予以纠正。但因毛正营在一、二审中均要求人民法院按襄阳汇驰司法鉴定中心出具鉴定意见的误工120日、护理90日予以认定。所以，本院将毛正营的误工和护理期限调整为120日11270.13元（34280元／年÷365天×120天、90日9591.04元（38897元÷365天×90天），精神损害赔偿金确定为6000元。关于上诉人提出营养费的问题。本院认为，因毛正营未提供医疗机构对其所需营养费的证据，从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，故其请求确定营养费的理由不能成立，本院不予采纳。最后，毛正营在本案中应依法确定的经济损失：本院纠正调整的误工费11270.13元、护理费9591.04元，加上双方无异议的医疗费37261.4元、法医鉴定费2200元、残疾赔偿金49427.4元、住院伙食补助费540元、交通费1350元，合计111639.97元，由曾庆学承担60%赔偿责任的66983.98元，再加上本院确定的精神抚慰金6000元，共计72983.98元，另应扣减曾庆学垫付的23000元，毛正营在本案中依法获得曾庆学赔付的金额最终为49983.98元，对于毛正营的其他诉讼请求予以驳回。综上所述,毛正营的上诉请求部分成立，应予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一二款、第十九条、第二十条第二款、第二十一条第一二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（三）、（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省谷城县人民法院（2019）鄂0625民初1696号民事判决；二、曾庆学在本判决生效之日起七日内向毛正营赔付人民币49983.98元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1062元，减半收取531元，由毛正营负担212.4元，曾庆学负担318.6元。二审案件受理费1062元，由上诉人毛正营负担762元，被上诉人曾庆学负担300元。本判决为终审判决。审判长  王定强审判员  柴 勇审判员  杜丹丹二〇二〇年七月三日书记员  张荣珺