陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                           (2020)陕02民终237号     上诉人（一审被告）：陕西川江明瑞实业有限公司。住所地：西安市高新区沣惠南路36号橡树街区。   法定代表人：李才安，该公司经理。   委托诉讼代理人：侯渊博，陕西索骥律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨梦霞，陕西索骥律师事务所实习律师。   被上诉人（一审原告）:铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司。住所地：铜川市新区路。   负责人：李小锋，该公司经理。   委托诉讼代理人：郝楠，陕西诺冠律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄春花，陕西诺冠律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：陕西铜川煤矿建设有限公司。住所地：铜川市王益区。   法定代表人：孙德臣，该公司总经理。   委托诉讼代理人：罗少飞，该公司信访主任。   委托诉讼代理人：郑航善，陕西红河律师事务所律师。   上诉人陕西川江明瑞实业有限公司（以下简称明瑞公司）因与被上诉人铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司（以下简称渭北混凝土公司）、陕西铜川煤矿建设有限公司（以下简称铜煤公司）买卖合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2020)陕0204民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人明瑞公司的委托诉讼代理人侯渊博、杨梦霞，被上诉人渭北混凝土公司的委托诉讼代理人黄春花，铜煤公司的委托诉讼代理人罗少飞、郑航善到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   上诉人明瑞公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，由铜煤公司承担货款及逾期违约金的支付义务，明瑞公司不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用及保全费由被上诉人承担。   事实和理由：1.根据合同相对性原则，支付货款和承担违约金的义务主体，应该是铜煤公司，并非上诉人。本案《预拌商品混凝土供需合同》的签订方为渭北混凝土公司和铜煤公司第十二项目部。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分机构的法人为当事人。”本案适格主体是二被上诉人，应该由铜煤公司向渭北混凝土公司承担支付货款的责任。一审法院对本案的定性为买卖合同纠纷，根据合同相对性，渭北混凝土公司应该向铜煤公司主张货款，没有法定原因，不能突破合同相对性的向上诉人主张货款，渭北混凝土公司直接向上诉人要求支付货款，没有法律依据。上诉人是本案工程的实际施工人，属于另一法律关系，与本案没有关系。上诉人虽为实际施工人，但是混凝土的原材料是铜煤公司确定供应材料，是铜煤公司采购的原材料，所以由铜煤公司承担支付货款和承担违约金的责任。法律没有规定可以向实际施工人主张货款。上诉人与铜煤公司承担连带责任没有法律依据，《预拌商品混凝土供需合同》的合同相对方是二被上诉人，突破合同相对性原则，需要法定事由，材料采购是铜煤公司确定，渭北混凝土公司的发票也是开具给铜煤公司，应该由铜煤公司承担责任，上诉人不应该承担连带赔偿责任。2.渭北混凝土公司主张1589306.5元货款与事实不符，违约金明显偏高。二被上诉人签订《预拌商品混凝土供需合同》，对混凝土的单价有约定，双方应该按照合同约定单价进行结算。后渭北混凝土公司主张单价调整，渭北混凝土公司应该承担举证证明单价调整，如果举证不能，应承担相应的法律后果，即按照合同约定的价格进行结算，渭北混凝土公司在未有铜煤公司支付货款后，未及时主张权利，导致损失扩大，所以渭北混凝土公司对损失扩大存在过错，所以请求自2017年11月1日至2019年年8月20日，按照中国人民银行发布的同期同类存款利率，自2019年8月20日起至实际支付之日，按照中国人民银行发布的同期同类存款利率计算。3.保险费应该由渭北混凝土公司自行承担，诉前财产保全的方式有很多种，渭北混凝土公司自愿选择保险公司担保，应该自行承担相应费用。   渭北混凝土公司辩称：1.明瑞公司与铜煤公司系挂靠关系，明瑞公司为工程实际施工人，明瑞公司与铜煤公司应承担货款及违约金的支付义务。2.渭北混凝土公司已经明瑞公司及铜煤公司三方确认结算，明瑞公司与铜煤公司应按结算金额支付货款，并承担延期付款的违约责任，明瑞公司与铜煤公司逾期付款属于严重违约行为，一审法院判决的违约金金额已经较低，不应再调整。3.保全的费用是为实现诉讼财产保全目的的合理必要费用，属于诉讼申请费，依法应由败诉方承担。   铜煤公司辩称：1.供需合同系明瑞公司与渭北混凝土公司签订，铜煤公司不是该合同的相对人，公司项目章对外不具有代表公司的效果，盖章不体现法律授权，体现的是明瑞公司与渭北混凝土公司的关系，合同相对人不应是铜煤公司。明瑞公司已经将铜煤公司另案起诉，在另案中将涉案款项一并主张，明确约定涉案项目工地由明瑞公司包工包料，明瑞公司为项目工地的实际施工人，是案涉合同签订方和货物的接收方。2.关于明瑞公司主张的货款违约金偏高，这个意见铜煤公司认可。3.关于诉前保全费用，同意明瑞公司的意见。对混凝土公司的答辩不予认可。   原告渭北混凝土公司一审诉称，请求人民法院依法判令：一、二被告向原告支付拖欠货款1589306.5元、违约金870504元（违约金自2017年9月19日暂计至2019年12月31日，按照年利率24%计算，剩余违约金计算至实际支付之日止）；二、二被告立即向原告支付原告为依法维权产生的律师费人民币40000元；三、本案诉讼费、保全费、保全保险费由二被告承担。事实及理由：2017年6月6日，原告与被告签署《预拌商品混凝土供需合同》，被告就其施工的天籁小区1#5#项目，向原告采购商品混凝土。合同签署后，原告按约向被告供给混凝土共计4522方，货款共计1589306.5元。因被告项目烂尾，双方协商停止供货。截止目前，被告仍拖延支付原告货款1589306.5元。原告多次催要，但被告一直推脱支付。因被告长期拖延支付货款，根据合同约定，被告应向原告支付拖欠货款1589306.5元，因合同约定违约金较高，原告主动降低按照年化24%收取被告延期付款的违约金870504元（违约金暂计算至2019年12月31日，剩余违约金计算至实际支付之日止）。综上，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》等相关规定，特向贵院提起诉讼，请求人民法院判令被告如诉讼请求。   一审法院审理查明，2016年8月9日，铜煤公司（甲方）与陕西明瑞建筑劳务有限公司（乙方）签订《建筑工程分包施工协议》，约定铜煤公司承包的XX小区XX、XX号楼由乙方以包工包料的方式承包，施工范围由灰土垫层开始施工土建及安装工程的全部内容，合同工期680天，质量标准为合格，乙方向甲方缴纳管理费等费用。2017年8月2日，陕西明瑞建筑劳务有限公司的法定代表人由陶某某变更为李才安，2017年11月28日，陕西明瑞建筑劳务有限公司名称变更为陕西明瑞实业有限公司，该公司股东有王某某、陶某某、李才安。明瑞公司对外以铜煤公司第十二项目部的名义对天籁小区1号楼进行了施工，2017年9月份1号楼主体封顶后停工。   2017年6月6日，陶某某以铜煤公司第十二项目部的名义与原告签订《预拌商品混凝土供需合同》，约定由原告向天籁小区1号楼、5号楼供应商品混凝土，合同对混凝土的单价作了约定。合同第四条约定结算办法为以原告出厂小票为准，甲方过磅抽检签字认收，定期对票结算。主体封顶后60天内所有账务结清。第五条约定了违约责任，若因需方单位原因或期货原因造成工程停工，商品混凝土款必须自停工之日起一个月内全部清完，逾期付款，按逾期付款额每天2%支付违约金。2017年7月9日，原告向天籁小区项目部出具了混凝土调价函，要求对其供应的涉案项目所有等级标号混凝土价格上调17元，调整时间为2017年7月9日早7点开始执行，明瑞公司的员工袁某某、刘某某在调价函上签字确认。原告自2017年5月13日至2017年8月19日向铜煤公司第十二项目部的天籁小区1号楼供应商品混凝土，合计供应混凝土4522方，总货款1589306.5元，被告明瑞公司的员工王某某在2017年12月13日的结算明细表上签字确认，铜煤公司第十项目部书记马强在结算明细上签字“此工程量以明瑞公司确认量为准”，并加盖了铜煤公司第十项目部的印章，货款1589306.5元至今未付。   一审法院认为，合法的买卖合同关系应当受到法律的保护。本案涉案工程xx小区X号楼虽以被告铜煤公司的名义承建，但被告铜煤公司并未向涉案工程xx小区x号楼投入资金、组织施工，而是由被告明瑞公司作为实际施工人进场施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条 “承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”的规定，被告明瑞公司借用被告铜煤公司的资质，以铜煤公司的名义组织施工，该“借用资质”的行为违反法律禁止性规定，被告铜煤公司存在过错，故被告明瑞公司挂靠被告铜煤公司在施工管理的过程中对外以铜煤公司项目部的名义从事与涉案工程项目部职能有关的民事行为,铜煤公司应当承担连带责任。本案中，明瑞公司的时任法人陶某某以铜煤公司第十二项目部的名义与原告签订了《预拌商品混凝土供需合同》，合同签订后，原告履行了供货义务， 2017年12月13日，被告明瑞公司的工作人员王某某与原告进行了结算，确定了欠付原告1589306.5元货款的事实，并且铜煤公司第十项目部也在结算单上加盖了印章，结算后被告明瑞公司、铜煤公司未及时付款，构成违约。被告明瑞公司抗辩供货的混凝土具体数量不能确认的抗辩理由不能成立；被告明瑞公司抗辩混凝土的单价应当按照合同约定的单价来确定，混凝土调价函上签字的袁某某、刘某某不能确定是明瑞公司的员工，没有权利决定混凝土调价。庭审查明， 2017年12月13日，被告明瑞公司的工作人员王某某与原告进行了结算，该结算单上载明了货款的金额，铜煤公司第十项目部也在结算单上加盖了印章，并且在另一案明瑞公司诉铜煤公司等主张涉案工程天籁小区1号楼工程款的案件中，明瑞公司对工程造价申请了司法鉴定，在东方正博（2019）造鉴字39号《建筑工程司法鉴定意见书》中委托鉴定的资料清单第四组第15份证据商混调价工程认价单已经作为鉴定工程造价的证据，故明瑞公司的抗辩理由不能成立。原告主张明瑞公司支付货款1589306.5元，于法有据，本院予以支持。   原告主张明瑞公司支付自2017年9月19日至实际付款支付之日按照年利率24%计算的违约金，被告明瑞公司抗辩违约金过高，请求法院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）＞第二十九条规定，双方约定的违约金过高。根据双方合同约定主体封顶后60天内所有账务结清，庭审查明涉案房屋2017年9月封顶，故原告主张的逾期付款违约金应当以1589306.5元为基数计算，自2017年11月1日至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。原告主张明瑞公司支付原告为维权产生的律师费人民币40000元，被告明瑞公司抗辩双方合同并未约定，抗辩理由本院予以采纳，原告主张的律师费本院不予支持。原告主张明瑞公司支付保全费5000元，诉讼财产保全责任保险费2499.81元，被告明瑞公司在结算后未按合同约定及时向原告支付货款，构成违约，原告在诉讼过程中申请了财产保全，故原告主张明瑞公司支付保全费5000元、保险费2499.81元，于法有据，本院予以支持。被告铜煤公司应当对上述货款1589306.5元及利息、保全费、保险费承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）＞第二十九条规定，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陕西川江明瑞实业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司货款 1589306.5元。二、被告陕西川江明瑞实业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司逾期付款违约金以货款1589306.5元为基数，自2017年11月1日至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。三、被告陕西川江明瑞实业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司保险费2499.81元。四、被告陕西铜川煤矿建设有限公司对上述货款1589306.5元及违约金、保险费2499.81元承担连带清偿责任。四、驳回原告铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司的其他诉讼请求。本案受理费26798元减半收取13399元，原告铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司负担2441元，被告陕西川江明瑞实业有限公司、陕西铜川煤矿建设有限公司共同负担10958元直接支付原告，原告已经预交的受理费本院退还13399元；保全费5000元由被告陕西川江明瑞实业有限公司、陕西铜川煤矿建设有限公司共同负担。   二审查明事实与一审查明一致，本院对一审查明事实予以认定。   渭北混凝土公司二审提交西安博高置业有限公司（以下简称博高公司）《情况说明》一份,证明博高公司在一审另案中提交的《情况说明》中665000元与本案无关。   明瑞公司质证称，真实性予以认可，证明目的与本案关联性认可。博高公司作为建设单位支付665000元，是给该项目支付材料款，要求返还剩余货款，完全是应付本案诉讼。   铜煤公司质证称，涉及到混凝土货款真实性认可，证明目的不认可。博高公司明确说明是项目停工，为了项目实施垫付的款项，为施工队伍垫付的工程款，既然垫付了款项，该款和本案具有关联，博高公司代施工队垫付的款项应予以扣除。   明瑞公司、铜煤公司二审未提交新证据。   渭北混凝土公司庭审后提交天籁小区一号楼18层、19层及大屋面炮楼结算明细表及对应的商品混凝土验收单（注：根据渭北混凝土公司与铜煤公司（明瑞公司）签署《预拌商品混凝土供需合同》第一条第二款备注条款约定，如需水车，每车二佰元。合同履行中，渭北混凝土公司与铜煤公司（明瑞公司）结算的1589306.5元，仅为2017年5月13日至2017年8月19日期间实际供应混凝土的总货款，未包含王某某签署验收单中的32车开盘水、洗泵水共计6400元，渭北混凝土公司与博公司结算时，将未包含在1589306.5元货款中的30车开盘水、洗泵水以及损坏泵管及泵车修理费15000元，由渭北混凝土公司与博高公司协商办理结算，最终双方确认总货款34万元。）证明铜煤公司（明瑞公司）就本案天籁小区一号楼17层以下项目停工后，博高公司与我方口头协商，就剩余18层、19层及大屋面炮楼商品混凝土由我方供货，博高公司向我方支付的665000元的预付货款，供货后根据实际供货情况，多退少补，我方实际已供货并结算的34万元，该款与本案1589306.5元货款无关，实为这个项目停工后的重新的货款，剩余325000元，博高公司要求我方向其退还。   铜煤公司质证称，单据是2017年6月至2017年10月，而一审原告提交的验收单据是2017年5月至2017年8月19日，验收单相互交叉，不存在一审商混供货结束后另行与供应商商谈事实。对方主张的325000元与1589306.5元主张，应该有交叉和涵盖。325000元应该是涵盖在一审主张的诉求中，所以应该从一审认定的债务数额中予以扣除。   明瑞公司未在规定的时间内提交质证意见。   明瑞公司诉铜煤公司、铜川市新区高远开发建设有限公司（以下简称高远公司），博高公司建设工程施工合同纠纷一案，2020年5月14日，博高公司向新区审判庭提交《情况说明》一份，《情况说明》第二项：博高公司已支付给渭北商混公司的货款665000元，及运耀商混公司的货款400000元，博高司已与铜煤公司对账核实该款项的发生，并且该商混供货用于一号楼项目中，该款项应当计入本案中已向明瑞公司所支付的工程款中。2020年6月27日，博高公司向本院提交《情况说明》一份，内容为：博高公司与高远公司合作开发天籁小区1号楼、5号楼项目，该项目承包给铜煤公司负责施工，项目施工过程中，因铜煤公司与其挂靠单位明瑞公司发生纠纷，导致项目停工，后我公司为项目能够顺利施工，由我公司直接向渭北混凝土公司新区分公司垫付商品混凝土货款，我公司向渭北混凝土公司已预付混凝土货款共计665000元，后我公司与渭北混凝土公司办理了最终结算，该期间渭北混凝土公司向我公司实际供应是混凝土893方，实际供货总货款340000元，该批混凝土价款不包含在渭北混凝土公司与铜煤公司（明瑞公司）纠纷诉讼的1589306.5元中，现就扣除我公司采购的混凝土后，剩余325000元预付货款，我公司要求将该笔剩余货款325000元由渭北混凝土公司返回给我公司。   2020年7月9日，博高公司代理人冯志在质证笔录中称，当时我方和渭北混凝土公司没有进行核算，在此情况下，向新区审判庭提交了《情况说明》，审理过程中，知道渭北混凝土公司诉明瑞公司，回去才重新核算，等双方核算完之后才发现其中的情况，商品混凝土用于天籁小区一号楼17层以上，就给中院递交了2020年6月27日的《情况说明》。   本院认为，本案争议焦点为：1.明瑞公司、铜煤公司承担连带责任是否适当；2. 渭北混凝土公司主张1589306.5元货款是否属实，违约金是否适当。   1.关于明瑞公司、铜煤公司承担连带责任是否适当问题。   2016年8月9日，铜煤公司与明瑞公司签订《建筑工程分包施工协议》，铜煤公司由其委托代理人刘文虎签字并盖章，明瑞公司由负责人陶某某签字并盖章。2016年8月9日，铜煤公司授权刘文虎为XX小区XX、XX#楼工程项目负责任人，以该公司名义负责该工程全面项目管理。铜川新区XX小区XX、XX#楼劳务施工队伍使用申请审批表中，项目经理为刘文虎，施工队伍负责人为陶某某。2017年6月6日，需方（甲方）铜煤公司第十二项目部与供方（乙方）渭北混凝土公司新区分公司签订《商品混凝土供需合同》。需方（甲方）处铜煤公司第十二项目部盖章，委托代理人处陶某某签字。明瑞公司一审认可其借用铜煤公司的资质对天籁小区1号楼进行施工。一审查明，明瑞公司对外以铜煤公司第十二项目部的名义对xx小区X号楼进行了施工，渭北混凝土公司自2017年5月13日至2017年8月19日向铜煤公司第十二项目部的天籁小区1号楼供应商品混凝土。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。铜煤公司授权刘文虎以该公司名义负责XX小区XX、XX#楼工程全面项目管理。《商品混凝土供需合同》上有铜煤公司第十二项目部的章子，铜煤公司为名义合同相对方，明瑞公司为实际合同相对方，铜煤公司、明瑞公司为共同被告，应承担共同偿还货款责任。一审认为，明瑞公司借用铜煤公司的资质，以铜煤公司的名义组织施工，明瑞公司挂靠铜煤公司在施工管理的过程中对外以铜煤公司项目部的名义，从事与涉案工程项目部职能有关的民事行为,铜煤公司应当承担连带责任的认定并无不当。明瑞公司认为其不应承担责任的理由，本院不予支持。   2. 关于渭北混凝土公司主张1589306.5元货款是否属实，违约金是否适当问题。   一审查明，渭北混凝土公司自2017年5月13日至2017年8月19日向铜煤公司第十二项目部的XX小区X号楼供应商品混凝土，合计供应混凝土4522方，总货款1589306.5元，明瑞公司的员工王某某在2017年12月13日的结算明细表上签字确认，铜煤公司第十项目部书记马强在结算明细上签字“此工程量以明瑞公司确认量为准”，并加盖了铜煤公司第十项目部的印章。一审庭审查明， 2017年12月13日，明瑞公司的工作人员王某某与渭北混凝土公司进行了结算，该结算单上载明了货款的金额，铜煤公司第十项目部也在结算单上加盖了印章，并且在另一案明瑞公司诉铜煤公司等主张涉案工程XX小区X号楼工程款的案件中，明瑞公司对工程造价申请了司法鉴定，在东方正博（2019）造鉴字39号《建筑工程司法鉴定意见书》中委托鉴定的资料清单第四组第15份证据商混调价工程认价单已经作为鉴定工程造价的证据。一审认定渭北混凝土公司主张明瑞公司支付货款为1589306.5元，并无不当。明瑞公司认为渭北混凝土公司主张1589306.5元货款与事实不符的理由，本院不以支持。博高公司支付给渭北混凝土公司的货款665000元，属于明瑞公司停工后，另行支付的货款，属另一法律关系。   明瑞公司未按合同约定支付货款，一审明瑞公司抗辩违约金过高，一审法院已对违约金进行了调整，该调整并无不当。明瑞公司上诉称违约金过高的诉求，本院不予支持。   渭北混凝土公司支付的保险费，系因明瑞公司的行为所致，且列入诉讼请求。明瑞公司认为保险费应由渭北混凝土公司自行承担的理由，本院不予支持。   综上所述，明瑞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费19126元，由上诉人陕西川江明瑞实业有限公司负担。   本判决为终审判决。     审 判 长   郭玉荣   审判员   吴娜   审判员   康建军         二0二0年七月二十一日     书记员   张诗悦                1