湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终855号上诉人（原审被告）：北京宏兴石美石材有限公司，住所地北京市通州区台湖镇北神树村（北京西联联合国际石材交易市场一区大户16号）。法定代表人：程钊，该公司经理。委托诉讼代理人：程拥军，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：金菊贝，女，1968年11月9日出生，汉族，住湖北省通山县。原审第三人：袁奇宏，男，1968年4月22日出生，汉族，住湖北省通山县。原审第三人：程爱民，女，1974年5月5日出生，汉族，住湖北省通山县。上诉人北京宏兴石美石材有限公司（以下简称宏兴石材公司）因与被上诉人金菊贝、原审第三人袁奇宏、程爱民债权人代位权纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏兴石材公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.程拥军仅为上诉人的股东，一审法院认定程拥军在接受公安机关询问时所作的陈述为上诉人的自认错误。程拥军在公安机关询问时陈述原审第三人可能还有90万元的工程款未结算，只是估算数字，之后，程拥军在一审法院工作人员询问时，对自己在公安机关所作陈述不真实作了合理解释，且作出尚欠原审第三人60万元工程款的陈述，一审未对此作出评判，也未对上诉人提交的第三人出具的上诉人已不欠原审第三人工程款的自认声明作出评判，同时，被上诉人在一审时未申请程拥军出庭作证，一审判决将程拥军在公安机关的询问笔录作为定案依据违反证据规则的法律规定。2.本案系债权人代位权之诉，上诉人对原审第三人负有债务，且该债务已到期事实的举证责任应在原审第三人或者被上诉人。一审判决确定上诉人对是否付清原审第三人工程款负有举证责任明显系分配不当；3.程拥军不是上诉人的法定代表人，也不是原审第三人所做项目的经手人或负责人，亦不是财务人员，更不是法定代表人孙旭楠的丈夫，一审判决认定程拥军是上诉人的实际控制人和孙旭楠的丈夫完全是无稽之谈。原审第三人在上诉人处承接工程过程中，所预支的工程借款及其他款项，上诉人有权扣减，至2016年12月7日，原审第三人在上诉人处的债权已不足60万元，因上诉人股东已作出尚欠原审第三人工程款60万元的陈述，上诉人只得向一审法院支付，后经与原审第三人对账，扣减上诉人代付给法院的60万元，上诉人已经多付给原审第三人工程款342000元，原审第三人也出具了声明。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。金菊贝辩称，1.一审判决采信证据及分配举证责任符合客观实际，公平公正。程拥军作为具备完全民事行为能力的个人，在接受公安机关询问时所作的陈述，即程拥军自认其是上诉人公司的老板，在山西太原富力城小区承接了一个工程，其中有部分石材工程分包给原审第三人，扣除税金和人工安装工资后剩余约90万元工程款，上述陈述应构成自认；2.原审第三人程爱民与程拥军是近亲属关系，其提供的申明不能与上诉人的自认相提并论。且原审第三人袁奇宏于2016年12月25日向金菊贝出具的《承诺书》明确了原审第三人与上诉人之间的债权关系，并承诺金菊贝与原审第三人之间的债务从上诉人应付给原审第三人的工程款中代付。请求二审法院驳回上诉，维持原判。袁奇宏、程爱民述称，袁奇宏以宏兴石材公司名义负责部分工程的现场施工、结算，宏兴石材公司扣除税款、材料、人工工资等，利润部分支付给袁奇宏。因程爱民向金菊贝借款无力归还，金菊贝等人找到袁奇宏，看到了袁奇宏手机上的结算信息，还有100多万账款要进入宏兴石材公司账户，袁奇宏被逼无奈，与宏兴石材公司算账，实际上宏兴石材公司并不差欠袁奇宏、程爱民款项，而是袁奇宏、程爱民欠宏兴石材公司几十万元。金菊贝向一审法院起诉请求：1.判令宏兴石材公司向其代位清偿借款本金56万元及利息；2.本案诉讼费用由宏兴石材公司负担。一审法院查明：第三人袁奇宏、程爱民系夫妻关系，2013年10月至2015年10月，第三人程爱民分三次向原告金菊贝借款共计595000元。2017年2月，因程爱民仅偿还部分本金和利息，原告金菊贝以程爱民、袁奇宏为被告向一审法院提起民间借贷纠纷之诉，2017年12月4日，该案经咸宁市中级人民法院二审判决袁奇宏、程爱民于判决生效后10日内偿还原告金菊贝借款本金560920元及利息。一审法院同时查明：第三人袁奇宏、程爱民在被告宏兴石材公司处享有到期工程款900000余元。2018年1月，上述民间借贷案与另案申请人吴红霞均以袁奇宏、程爱民为被执行人在一审法院执行过程中，宏兴石材公司已协助法院支付了袁奇宏、程爱民在其处的工程款600000元，其中原告金菊贝领取了300000元，案外人吴红霞领取300000元。在继续执行过程中，一审法院于2018年4月8日作出（2017）鄂1224执777号执行裁定，提取袁奇宏、程爱民在宏兴石材公司剩余工程款300000元，同年9月12日作出（2017）鄂1224执777号之一执行裁定，冻结宏兴石材公司在北京农村商业银行的存款300000元，宏兴石材公司对上述执行裁定提出执行异议，一审法院以（2018）鄂1224执异64号裁定书驳回异议请求。宏兴石材公司不服提起上诉，咸宁市中级人民法院以对执行异议不应进行实质性审查为由裁定撤销（2018）鄂1224执异64号裁定和（2017）鄂1224执777号执行裁定。原告金菊贝遂提起债权人代位权诉讼。在诉讼过程中，一审法院以原告金菊贝与案外人吴红霞为申请执行人于2019年9月4日以（2018）鄂1224执90号之二、（2017）鄂1224执777号之二对宏兴石材公司的银行存款300000元续冻十二个月。原告金菊贝与案外人吴红霞对享有的代位债权同意平均分配。一审法院归纳本案争议焦点为：第三人在被告处是否享有到期债权900000元（含已支付600000元）。一审法院认为，身为被告宏兴石材公司法定代表人孙旭楠的丈夫及该公司的实际控制人程拥军于2016年12月7日在公安机关的询问笔录中自认第三人在该公司尚有未结工程款900000元，其代表公司所作陈述具有客观真实性，且有其他证据相互印证，可以作为认定案件事实的依据。事后，被告宏兴石材公司未提供向第三人支付该工程款的相关凭证，故可以认定除已协助法院支付600000元外，第三人在被告处尚享有300000元工程款，对被告称对第三人的工程款已付清的辩解意见，一审法院在庭审中给予被告举证时间，在举证期限内被告没有向一审法院提交证明其已付清工程款的证据，应认定其举证不能，故对其抗辩意见，不予采纳。现第三人对原告负有债务而怠于行使其到期债权，对享有债权的原告造成了利益损害，原告可以以自己的名义代位向第三人的债务人即被告宏兴石材公司主张权利。同时，案外人吴红霞为共同申请执行人，亦已提起代位权诉讼，其与第三人之间的债权亦均已经人民法院判决确认，二人债权金额除已各自受偿300000元，剩余部分本息合计超出了第三人在被告处的工程款300000元，故代位权行使权利应以第三人的债权300000元为限，超额部分不予支持。庭审中，原告金菊贝与案外人吴红霞已商妥对共同享有的300000元代位债权平均分配，被告宏兴石材公司为第三人履行债务后，可以折抵应付工程款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告北京宏兴石美石材有限公司于本判决生效后10日内，在应给付第三人袁奇宏、程爱民的工程款限额内支付原告金菊贝人民币150000元；二、驳回原告金菊贝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9400元，由原告金菊贝承担6882元，第三人袁奇宏、程爱民承担2518元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院继续予以认定。另查明，宏兴石材公司于2007年11月13日登记成立，法定代表人为孙旭楠，2019年7月24日，法定代表人变更为程钊，系程拥军、孙旭楠之子，程拥军占股80%，程钊占股20%。程拥军与程爱民系兄妹关系。本案争议焦点为：一、袁奇宏、程爱民是否享有宏兴石材公司90万元债权；二、金菊贝能否行使债权人代位权。关于争议焦点一，本院认为，首先，程拥军一直系宏兴石材公司的股东、其个人投资占比达80%，并且程拥军作为程爱民的胞兄，在袁奇宏、程爱民以宏兴石材公司名义承包、负责具体工程时，应更为熟悉和掌握袁奇宏、程爱民承接工程的施工、结算情况，程拥军在接受公安机关询问时所作的陈述能够代表其真实意思表示，且陈述的内容与袁奇宏出具的承诺书内容相互吻合，该询问笔录经过一审庭审举证质证，可作为认定本案案件事实的证据。其次，袁奇宏、程爱民就其承接的工程，与宏兴石材公司之间是否进行了结算，结算的具体数额，该证据材料应在袁奇宏、程爱民或宏兴石材公司控制之下，金菊贝作为外部的第三人，无法提交袁奇宏、程爱民与宏兴石材公司内部结算的相关凭据。而在程拥军、袁奇宏作出了存在工程结算款债权的陈述、承诺后，程拥军、袁奇宏、程爱民又否定其前述内容：程拥军现主张宏兴石材公司欠袁奇宏、程爱民的工程款不到60万元，袁奇宏、程爱民主张宏兴石材公司不欠其工程款，而是袁奇宏、程爱民欠宏兴石材公司款项，则程拥军代表的宏兴石材公司、袁奇宏、程爱民有必要就其改变陈述的内容作出合理解释并提供相应的证据予以证明。在本案的一审、二审诉讼过程中，宏兴石材公司、袁奇宏、程爱民均未提供涉案工程款结算，袁奇宏、程爱民享有真实债权数额的相应证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对宏兴石材公司上诉主张的事实，因其不能提供证据而应承担不利的后果，而金菊贝主张的袁奇宏、程爱民享有宏兴石材公司90万元债权的事实具有较大可能性，达到了高度盖然性的证明标准。一审法院据此认定袁奇宏、程爱民享有宏兴石材公司90万元债权，并无不当，本院继续予以认定。关于争议焦点二，本院认为，金菊贝与袁奇宏、程爱民民间借贷纠纷一案，经生效裁判文书确认，袁奇宏、程爱民应于判决书确定的时间内偿还金菊贝借款本金560920元及利息，但袁奇宏、程爱民未能履行。在袁奇宏、程爱民不履行对金菊贝的到期债务，又不以诉讼方式或者其他方式向其债务人即宏兴石材公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使金菊贝的到期债权未能实现，则金菊贝可以按照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，其可以以自己的名义代位行使袁奇宏、程爱民的权利。宏兴石材公司向金菊贝履行债务后，可以折抵袁奇宏、程爱民的工程款。宏兴石材公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，宏兴石材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由北京宏兴石美石材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇二〇年七月六日书记员 李慧鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；