湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1336号上诉人（原审原告）：姜玉娥，女，汉族，1976年12月11日生，住枣阳市。委托诉讼代理人：姜甫海（姜玉娥父亲），住枣阳市。委托诉讼代理人：房秀全，湖北法正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣阳市广益人力资源开发有限公司，住所枣阳市人民路51号。法定代表人：王波，该公司经理。委托诉讼代理人：李曙明，湖北金鹤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣阳市城市管理执法局，住所枣阳市书院街104号。法定代表人：琚兆宇，该局局长。委托诉讼代理人：陈龙，湖北高实律师事务所律师。上诉人姜玉娥、上诉人枣阳市广益人力资源开发有限公司（以下简称广益公司）、上诉人枣阳市城市管理执法局（以下简称枣阳市城管局）因劳动争议纠纷一案，均不服枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初2643号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜玉娥上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持其诉讼请求：1.医疗费变更:支付截止2019年6月10日之前的未受保护的差额医疗费94234.85元，以后依票据数额报销；2.护理费增加2017年12月6日到2019年11月5日的差额护理费95163.23元，以后除工伤基金支付的外，单位补给一人护理费，按居民服务业标准，每年五月调整；3.城管局支付陈虎工作人员因公出差伙食补助费28400元；4.支付住院伙食补助费67210元（从2015年11月6日至2019年9月12日）；5.支付被扶养人生活费143976元(2015年11月6日至2019年11月5日共四年)，以后按城镇消费支出每年五月调整，到不需要扶养为止。事实与理由：一、2018年6月14日提起诉讼，2019年10月23日作出判决，30日收到判决，三个月能结的案子，拖压了一年半，费用每天发生且越积越高，用人单位施加压力，全部向低处压，甚至到无，如何能公平公正?二、一审判决没有判明城管局、广益公司各应该承担什么责任，应该城管局承担赔偿责任，广益公司承担连带赔偿责任。依据《劳务派遣协议》“差额部分由城管局支付”，“凡应由用人单位承担的义务均由城管局承担。”依据《劳务派遣暂行规定》第十条和《劳动合同法》第五十九条。三、一审判决没有判明工伤保险基金没有赔偿的差额部分费用，应该由谁承担。依据《工伤保险条例》第一条“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”工伤保险仅用于分散用人单位的工伤风险，不是替代赔偿，职工发生工伤后，除去通过工伤保险基金受偿的部分，其他与工伤有关的必要费用应由用人单位承担。所以差额部分由用人单位承担补足。且用人单位对工伤职工有及时救治的义务，依据《工伤保险条例》第四条。一审认为“不属于法律规定的工伤保险赔偿范围”，“工伤保险待遇的项目和标准法定”不予支持，诉请项目和标准法定并不是说工伤保险没有赔偿的不足部分，用人单位就不用赔偿。劳动者的工伤费用的产生与伤情救治、伤残生存有关系，保险基金没有支付的部分由用人单位补足，主要是与工伤有因果关系。如果用人单位不承担补足，这实际发生的费用，工伤保险没有支付的费用，只能落到工伤职工身上，从保护劳动者的角度，不符合立法本意。现行法律法规还规定用人单位承担无过错赔偿责任。别的单位都支付了工伤实际、必须的，保险没有赔偿的费用，也有类似的案例。以下没有得到工伤基金赔偿的差额费用应由用人单位承担赔偿。四、交通事故方没有赔偿能力，见(2018)鄂0683执939号《执行裁定书》“在执行申请人姜玉娥与被执申请人万强机动车交通事故责任纠纷一案中，……执行到位金额0元，本院己穷尽财产调查措施，未能查找到被执行人可供执行的财产。”无财产可供执行，经过诉讼和执行仍不能获得赔偿。五、《工伤认定书》认定是工伤，用人单位就应当承担工伤赔偿责任。上诉人是工作过程中受的伤。推得掉吗?六、判决书上说转入同济医院治疗，病情稳定后，又先后康复治疗。哪有那么简单，事实是:转出同济是因为没钱治疗，回枣阳感染发烧控制不住，医院要求再次转上级医院，骨折，积血，积液，肺感染发烧，低蛋白血症，压疮，深静脉血栓，泌尿系感染发烧……，并发症，后遗症，全身手术十几次，骨不连，肺纤维化呼吸困难，大小便不能排解，一直有生命危险。上胸段脊髓损伤完全性瘫痪，不可能有一点自理能力，还有那么多而重的复合伤。住院，饭贵，经常是不吃饭的，没有钱靠自己借，艰难可想而知。枣阳市城管局上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：一、上诉人不应当承担赔偿责任。2013年6月1日，姜玉娥与广益公司签订劳动合同，建立劳动关系，然后由广益公司与上诉人签订劳务派遣协议，派遣姜玉娥到枣阳市城管局上班。2015年10月6日，姜玉娥在进行城管巡查时，发生交通事故受伤。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第二项及《湖北省工伤保险条例》第十二条第二款的规定，上诉人作为用工单位，广益公司作为派遣单位，姜玉娥发生工伤应当由广益公司承担工伤保险责任，上诉人不承担责任。二、一审判决认定的事实不清，适用法律错误。1.医疗费是根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等证据来确定的。姜玉娥在一审中仅提交了门诊医疗费票据，并没有提供相应的病历和诊断证明等证据来加以印证，即使门诊医疗费是真实发生的，根据姜玉娥提供的医疗费票据日期，结合姜玉娥在此前的交通事故诉讼案中向侵权人提出的医疗费诉求可以看出，上述医疗费经过法院判决认定已获得了赔偿和支持。即使没有，也可以通过工伤保险基金报销。所以，一审不应当判决保护被上诉人姜玉娥的差额医疗费。2.姜玉娥2017年12月6日以前的护理费己按规定执行，且在机动车交通事故损害责任纠纷案中也判决了相应的费用，不应当再次向第三方主张该项费用。即使该要求能够获得支持，但在人身损害赔偿案件和工伤保险待遇案件之间，护理费标准、适用主体以及适用规定上均不同，不能在该案中采用湖北省道交赔偿标准中居民服务和其他服务业标准来计算护理费。所以，姜玉娥2017年12月6日之前的护理费106825.83元不应得到支持。3.交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，而姜玉娥提供有部分不具名的乡镇交通费票据，不能证实是因就医或者转院治疗实际发生的费用，且姜玉娥提供的住院记录和医疗费票据显示并没有去乡镇就医。即使其交通费实际发生，姜玉娥在此前机动车交通事故损害责任纠纷案中判决也保护了相应的费用。若是新发生的交通费用，该费用也可以通过工伤保险基金报销。所以，上诉人不应当支付交通费。4.一次性纸尿裤、纸尿垫、导尿包等卫生辅助用品的费用不属于工伤保险责任范围，且姜玉娥在此前机动车交通事故损害责任纠纷案中也主张并获得了保护。姜玉娥提供的卫生辅助用品的票据时间间隔短，购买数量多，价格高，一审法院在没有相应认定标准的情况下酌定每月需要卫生辅助用品费2800元欠妥。如果一次性纸尿裤、纸尿垫、导尿包等卫生辅助用品属于辅助器具，根据《湖北省工伤保险条例》第二十五条的规定，需要劳动能力鉴定委员会先进行辅助器具配置确认，经过确认后由工伤保险基金负担此费用。所以，上诉人不应支付姜玉娥的卫生辅助用品费。广益公司上诉请求：撤销原判，驳回姜玉娥对上诉人的诉讼请求。事实与理由：广益公司与枣阳市城管局签订的劳务派遣协议及协议约定的条款符合法律规定，法院应予保护。根据《劳务派遣暂行规定》第十条的规定，广益公司与市城管局签订的劳务派遣协议是在双方平等自愿、协商一致的基础上签订的，并明确作出了多项约定。广益公司在与市城管局签订的劳务派遣协议中，第一条第1款明确标注甲方(市城管局)为用工单位，乙方(广益公司)为用人单位或劳务派遣单位；第三条第3款明确标注“劳务人员工伤处理。劳务人员因工负伤或死亡，由甲乙双方共同协商，按国家有关规定处理。由甲方(市城管局)支付劳动者的工伤或工亡相关待遇。劳动者参加工伤保险的，由保险基金支付的部分由乙方(广益公司)按国家规定到社保经办机构办理落实，差额部分由甲方支付。”该协议为有效协议，应受法律保护。故按照《劳务派遣暂行规定》，广益公司和枣阳市城管局签订的劳务派遣协议中约定的条款内容符合法律规定，姜玉娥在工伤期间产生系列费用由保险基金支付的部分广益公司已按国家规定到社保机构办理，差额部分由枣阳市城管局支付承担。姜玉娥向一审法院起诉请求：请求依法判令枣阳市城管局、广益公司支付：1.停工留薪期间的护理费206000元（自2015年11月6日受伤至2017年12月5日共25个月，以襄阳2017年社平工资4120元/月为标准，按两人护理计算）；2.住院期间护理费差额26896元（自2017年12月6日开始计算至2018年4月5日止，以4120元/月为标准，按两人护理计算，扣减社保基金每月已发放的1516元计算四个月）；3.生活护理费差额，自2018年4月6日开始计算终身，以4120元/月为标准，按一人护理计算，扣减社保基金每月已发放的1516元；4.住院期间卫生用品费43500元（自2015年11月至2018年3月共计29个月，根据京人社工发[2013]292号文件《工伤辅助器具配置及费用限额标准》，每月纸尿裤和尿垫各750元，导尿管已在医疗费用中计算）；5.院外卫生用品费2940元/月（纸尿裤750元/月+尿垫750元/月+导尿管1440元/月），从2018年4月开始计算终身；6.差额医疗费22093.29元（凭医保局报销后的票据实报）；7.被抚养人生活费（按本人工资3410元/月×30%×3人，父、母亲计算至终老，子女计算至年满十八周岁，从2015年11月至2018年7月期间的被抚养人生活费共计101277元）；8.住院伙食补助费46695元[自2015年11月6日至今，共住院849天，(按100元/天×70%-社保基金已支付的15元/天）×849天]；9.交通费16980元（20元/人·天×849天）。在开庭审理过程中，姜玉娥又当庭增加了部分诉讼请求：1.护理费增加62820元（系2015年12月9日-2018年12月6日期间遗漏的部分以及之后新增的部分，主要是2017年12月5日之后的，不包括2019年，2019年的部分护工费用没有结算）；2.医疗费新增77892.82元，增加后医疗费请求的总额是99986.14元。一审法院认定事实：姜玉娥最初于2012年10月7日到枣阳市城管局上班。2013年6月1日，姜玉娥又与广益公司签订劳动合同，建立劳动关系，然后由广益公司与枣阳市城管局签订劳务派遣协议，派遣到枣阳市城管局上班，从事城管协管工作，各项社会保险则由广益公司缴纳。2015年10月6日下午16时50分左右，姜玉娥在枣阳市书院街东路永兴驾校路段进行城管巡查时，被案外人万强驾驶的鄂Ｆ×××××号轿车撞伤，经枣阳市交警大队认定万强负事故全责，姜玉娥无责任。姜玉娥受伤后首先在枣阳市第一人民医院救治，该院诊断其伤情为：1.脑外伤；头皮裂伤、左侧小脑半球血肿可能、蛛网膜下腔少量出血、顶部软组织肿胀。2.胸外伤：双侧气胸、右侧创伤性湿肺、双侧少量胸腔积液、双侧多发肋骨骨折。3.右肱骨骨折；4.颈7椎左侧椎板骨可能；5.胸7椎体骨折，胸6、7、8、11椎附件骨折；6.腹部外伤：腹腔积液，肝破裂？医嘱其转上级医院治疗。姜玉娥随后又转入华中科技大学附属同济医院（以下简称同济医院）治疗，主要病情稳定后，又先后在枣阳市××医院、××市中心医院、鄂西北工伤康复中心、襄阳天和医院多次住院进行医治和康复治疗，相关医院均诊断其为胸7椎体骨折伴截瘫。截止目前，姜玉娥已住院20次，最后一次住院出院日期为2019年6月10日，住院天数共计1126天。住院医疗费已由工伤保险基金按政策报销了基本统筹部分，并按每天15元标准支付了住院伙食补助费，单位没有另外再给其支付过住院伙食补助费。对护理问题，枣阳市城管局称在姜玉娥住院期间已安排其丈夫（也是该单位职工）陈虎带薪脱产全程护理，直至2016年8月15日开会确定陈虎开始上班才未再专职护理，为此提供了单位的会议记录本证实，而姜玉娥本人则否认陈虎在住院期间对其进行了照顾，但根据姜玉娥提供的交通费票据，其中到外地医院住院治疗时有其丈夫陈虎陪同的多张交通费票据，由此可以确定，在2016年8月15日前姜玉娥住院初期，枣阳市城管局确实安排姜玉娥丈夫陈虎薪脱产全程对其照顾护理。此外，在住院期间，姜玉娥与其丈夫陈虎共分六次分别向枣阳市城管局借支6.4万元。枣阳市城管局还提供了一份其单位工作人员舒春婷在2016年5月9日向单位出具的一份借条，金额为6000元，明确注明用于姜玉娥住院的治疗费用，由于枣阳市城管局没有提供其他的证据证明舒春婷将此笔借款交给了姜玉娥或代为交纳了住院费等支出，且在开庭时，枣阳市城管局已自认姜玉娥从其单位借款总计是6.4万元，并未包含此笔借款，故对该笔借款，不予确认。2016年2月1日，枣阳市人力资源和社会保障局认定其本次所受伤害为工伤。2017年9月28日，襄阳劳动能力鉴定委员会鉴定姜玉娥的伤残等级为贰级，护理依赖为肆项。2017年11月6日，工伤保险基金按伤残等级给姜玉娥支付了一次性伤残补助金60250元，按医保报销目录报销了其各次住院期间的大部分医疗费，并从2017年12月7日开始每月给姜玉娥发放伤残津贴2048.5元，护理费1516元。2018年3月12日，姜玉娥向枣阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称枣阳市劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求依法裁决广益公司和枣阳市城管局支付各项工伤保险待遇：1.住院期间护理费189500元；2.住院期间护理费差额24256元；3.生活护理费差额（自2018年4月1日开始计算终身）；4.住院期间卫生用品费43500元；5.院外卫生用品费每月2940元，从2018年4月开始发放终生；6.差额医疗费80000元（住院期间社保基金未报销的部分）；7.被抚养人生活费30690元/月，按本人工资3410元/月×30%×3人（父母亲和一名子女）；8.住院伙食补助费45925元；9.交通费30000元。枣阳市劳动仲裁委经仲裁，依法作出枣劳人仲裁字[2018]第066号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人支付申请人各项工伤保险待遇等共计69212元整，其中：住院期间的护理费53170元（1380元/月÷21.75天/月×838天），伙食补助费12570元（15元/天×838天）、交通费3472元。2.驳回申请人的其他仲裁请求。姜玉娥不服该仲裁裁决，提起诉讼。因本次工伤系因第三人道路交通事故侵权所致，姜玉娥在申请劳动仲裁前，还先后两次提起了机动车交通事故责任纠纷诉讼。第一次起诉的被告分别为万强（道路交通事故责任人）、袁广强（车主）以及被告方车辆保险公司永诚财产保险股份有限公司襄阳中心支公司，案号为（2016）鄂0683民初1869号，经调解，一审法院于2016年10月17日作出（2016）鄂0683民初1869号调解书，调解协议内容为：1.永诚财产保险股份有限公司襄阳中心支公司赔偿姜玉娥医疗费、误工费、残疾赔偿金和精神抚慰金等共计410000元（包括已垫付的医疗费10000元），于2016年10月31日前付清。2.万强赔偿姜玉娥鉴定费2000元，于2016年10月31日前付清。3.姜玉娥在420000元以内的损失，在本案中不再向万强、袁广强以及永诚财产保险股份有限公司襄阳中心支公司主张任何权利，其超过部分的损失另行解决。调解后，永诚财产保险股份有限公司襄阳中心支公司已按调解协议履行。此后，一审法院于2018年9月28日向市医保局出具一份《情况说明》，主要说明本案调解由永诚财产保险公司襄阳中心支公司向姜玉娥支付的410000元赔偿金中，仅有10000元属医疗费赔偿费用，其余款项系支付误工费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金等。在此情况下，枣阳市医保局由工伤保险基金为姜玉娥报销了每次住院期间基本统筹项目的住院医疗费。2017年5月8日，姜玉娥又以万强、袁广强二人为被告提起第二次机动车交通事故责任纠纷诉讼，请求二被告赔偿其医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、护理费、护理用品费、误工费、伙食补助费、营养费、辅助器具费、交通费、精神抚慰金等共计2360895.96元。经审理，一审法院于2018年1月1日作出（2017）鄂0683民初1794号民事判决书，判令在扣减保险公司应赔偿的420000元及万强预先赔付的30000元后，由被告万强再赔偿姜玉娥因本次交通事故发生的损失947237.16元。在该案判决中，一审法院对姜玉娥截止于2017年10月10日之前所花的医疗费、护理用品及辅助器具费等予以认定并保护。而根据本案原、被告双方所举证据，在姜玉娥第二次提起的（2017）鄂0683民初1794号机动车交通事故责任纠纷案中，一审法院予以保护的截止2017年10月10日之前姜玉娥所花的医疗费实际是其在2017年9月21日之前共十四次住院期间所花医疗费，之后，姜玉娥又六次住院，所花医疗费因当时尚未实际发生或结算，在该案中未予解决并保护。未在交通事故案中予以保护的六次住院的具体情况为：1.2017年9月28日至2018年1月2日在襄阳天和医院住院96天，共花医疗费59929.30元，工伤保险基金报销56654.2元，个人自付3275.10元。2.2018年1月4日至2018年4月8日在襄阳天和医院住院94天，共花医疗费60234.59元，工伤保险基金报销57756.6元，个人自付2477.99元。3.2018年6月29日至2018年7月6日在枣阳市一医院住院7天，共花去医疗费2703.49元，工伤保险基金报销2019.6元，个人自付683.89元。4.2018年8月25日至2018年12月26日，在襄阳天和医院住院123天，花去医疗费80160.20元，工伤保险基金报销74878.90元，个人自付5281.30元。5.2019年1月3日至2019年3月6日，在襄阳天和医院住院62天，花去医疗费44315.47元，工伤保险基金报销42582.90元，个人自付1732.57元。6.2019年3月6日至2019年6月10日，在襄阳天和医院住院96天，由于原告未举出相应证据，此次所花医疗费及工伤保险基金报销数额和个人自负数额不详。以上六次住院除一次因泌尿系统感染在枣阳一医院住院外，其余五次均在襄阳天和医院。襄阳天和医院曾于2018年1月22日出具一份书面证明，证明工伤患者姜玉娥在该院住院期间，考虑其个人经济比较困难，对其个人自费部分由该院承担。为此，在开庭审理过程中经向姜玉娥本人询问，姜玉娥本人认可在天和医院前四次住院的个人自付部分的医疗费已由该院自行承担，第五次住院个人自负部分的医疗费截止目前该院也未向其收取。据此确定，在交通事故诉讼案判决后，截止目前姜玉娥又在天和医院和枣阳一医院六次住院期间所花医疗费，除工伤保险基金按规定报销了基本统筹医疗费外，属于其个人自负部分的医疗费，在天和医院五次住院的部分也已减免，仅有枣阳一医院住院期间所花医疗费由其个人自负683.89元。此外，姜玉娥还有部分门诊费用或检查费用以及部分院外所花与医疗有关的费用（如受伤初期住院期间购买白血白蛋白等），因未在交通事故案中提交，同时也不属工伤保险基金报销的范围，未获保护或赔偿，根据其在本案中提供的相关票据，经清点，并与相关交通事故案所保护的医疗费票据核对，该部分费用总计有9277.32元。另有部分交通费也因在交通事故案中未提交票据没有得到保护，姜玉娥在申请劳动仲裁及本案审理中提交，均是交通事故发生后其与多名亲属到外地医院治疗期间的交通费票据，根据其提交的实名制票据及部分不具名的乡镇交通费票据，综合认定该部分交通费7206元。姜玉娥在襄阳中院第五次住院时，该院出院医嘱第2项：患者高位截瘫，生活不能自理，陪护2人。姜玉娥在提起的机动车交通事故责任纠纷案中，曾委托襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对其伤残等事项进行司法鉴定，该所作出襄职附医司法鉴定所[2016]临鉴字第367号法医临床学司法鉴定书，关于护理问题的鉴定意见为姜玉娥住院期间需2人护理，院外需1人护理，护理依赖等级为大部分护理依赖（Ⅱ级），护理人数限1人。关于卫生用品问题，姜玉娥请求保护其使用的纸尿裤、纸尿片、导尿管的相关费用，但未举出具体使用和开支明细，仅提供北京市相关护理用品和辅助器具费用工伤报销标准，但其在襄阳天和医院进行后期康复治疗过程中，该院于2017年1月3日出具有书面证明，证明姜玉娥于2015年11月6日因车祸致全身多处受伤，最严重的后遗症为胸7椎体骨折并截瘫（T5），导致大小便失禁（神经源性膀胱、神经源性直肠），每日需使用一次性中单、纸尿裤、卫生巾、湿纸巾等耗材。同时，姜玉娥在机动车交通事故案及本案中提交的购买上述耗材的部分发票或收据显示，一般纸尿裤每包价格从14元-43元不等，护理垫每包价格从9元--30元不等，湿纸巾价格为每包6--15元不等，均根据每包片数多少价格各有不同。另，广益公司与枣阳市城管局签订的劳务派遣协议主要约定由乙方（即广益公司）派遣劳务人员到甲方（即枣阳市城管局）从事劳务工作，甲方不与劳务人员签定劳动合同，甲方为用工单位，乙方为用人单位（即劳务派遣单位）。劳务人员因工负伤或死亡，由甲乙方双方共同协商，按国家有关规定处理，由甲方支付劳动者的工伤或工亡的相关待遇，劳动者参加工伤保险的，由保险基金支付的部分由乙方按国家规定到社保经办机构办理落实，差额部分由甲方支付。甲方固定向乙方支付的费用由三个部分构成：一是劳务人员的薪酬；二是劳动人员的各项社会保险金；三是管理服务费。协议期限为叁年，自2013年6月1日起至2016年5月30日止。姜玉娥在2013年6月1日与广益公司签订的劳动合同主经约定双方签订固定期限劳动合同，自2013年6月1日起至2016年5月31日止。试用期工资为不低于当地最低工资标准。工作内容与工作地点则为甲方派遣乙方到枣阳市城管局工作，工作任务和工作地点由用工单位具体安排。乙方所在岗位执行标准工时制。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。根据我国《社会保险法》、《工伤保险条例》等法律法规的规定，工伤职工依法享受工伤保险待遇，工伤保险待遇的项目和标准法定，由工伤保险基金和用人单位依法承担。因第三人原因造成的工伤，与医疗有关的费用不得重复主张。用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。本案中，姜玉娥受用人单位广益公司派遣，在枣阳市城管局工作期间发生工伤，社保经办机构已核定并支付了相关工伤保险待遇，则剩余工伤保险基金未支付部分的相关工伤保险待遇，应由广益公司和枣阳市城管局共同承担。关于姜玉娥请求的护理费，包含三部分：一是2017年12月6日社保基金支付护理津贴前，住院期间的护理费用；二是2017年12月6日社保基金支付护理津贴后，住院期间扣减护理津贴后的差额护理费；三是出院后，扣减护理津贴后的每月差额生活护理费。其中，第一、二项属住院期间的护理费用，依法应由用人单位负责护理或承担。姜玉娥因本次工伤导致截瘫，确实需终身护理，对此，劳动能力鉴定委员会仅鉴定其护理依赖为四项，没有对其前期住院和后期生活的护理人数进行明确，应是根据自身鉴定的性质仅针对后期确定工伤保险基金支付护理津贴的标准问题，由于住院期间的护理费由用人单位安排护理，相应费用据实承担，故劳动能力鉴定委员会在非必要情况下一般不对此作出相应意见。而姜玉娥在住院期间，襄阳中心医院在出院记录及出院诊断证明中，均医嘱或建议患者高位截瘫，生活不能自理，陪护2人。同时，姜玉娥在机动车交通事故诉讼案中，关于护理问题，经司法鉴定也明确住院期间需2人护理，出院后需1人护理，以上意见均与姜玉娥的实际伤情相符，故确定姜玉娥在住院期间确需2人陪护，出院后需1人护理。姜玉娥从2015年11月6日受伤到2016年8月15日期间,枣阳市城管局安排其丈夫带薪全休护理，而姜玉娥在此期间也是连续住院，没有间断，因此，在此期间的护理费应扣减其丈夫一人护理费之后再保护一人的护理费。2017年12月7日起工伤保险基金开始按月发放护理津贴，在此之前姜玉娥基本上一直在住院进行康复治疗，故从2016年8月16日至2017年12月6日期间还应按二人计算保护姜玉娥的护理费。之后，其已开始从社保基金按月享受护理津贴，该数额是社保经办机构根据其工伤鉴定“护理依赖为四项”（实际属大部分护理依赖）的情况，按标准计算后所定，其工伤相关护理问题已按规定执行，而且在机动车交通事故损害责任纠纷案中也判决保护了相应的护理费，姜玉娥要求再按道交人身损害赔偿标准计算后补足差额，无法律依据，不予支持。由于2017年12月7日姜玉娥开始享受护理津贴前的护理依法由其所在单位负责，为切实保障其护理问题得到落实，该项费用应按当时实际护理人员费用标准据实计算，对此，湖北省道交赔偿标准已予明确，而工伤保险基金确定的护理费标准仅是针对其后期护理问题，故本院对在此之前的应由单位负责护理的费用标准酌定按当年度湖北省道交赔偿标准中居民服务和其他服务业标准进行计算，据此核定姜玉娥请求的第一、二项住院期间的护理费截止2017年12月6日共计为106825.83元。虽然在其提起诉讼的道交案中对此项费用也予保护，但截止目前该案因未查到对方财产而未能执行到位，且依照法律规定工伤职工在对侵权第三人提起诉讼后，其仍有权要求单位支付该项费用，故予以支持。关于纸尿裤、纸尿垫、导尿管等卫生及导尿辅助用品费，此项请求包括二部分，一是住院期间的卫生用品费，二是院外卫生及导尿用品费。姜玉娥因高位截瘫、大小便失禁，确实需要以上费用，但在其提起的机动车交通事故案中，已对其在2017年10月10日前所花的此项费用予以保护，且已实际获得保险公司的赔偿，此项费用属实际支出的费用，不能重复主张，故对此日之前的该项费用，不再重复保护。对此日之后的该项费用，由于我省关于残疾辅助器具管理办法并未对纸尿裤、纸尿垫、导尿管支付标准进行明确，姜玉娥提供了北京市相应的标准，而上述辅助用品在各地的售价相差无几，根据审理查明其在之前购买上述用品的价格及合理使用量，综合酌定每月保护其一次性纸尿裤、纸尿垫、导尿包等卫生辅助用品费2800元，从2017年10月10日开始计算，截止本判决当月即2019年10月，该费用共计67200元，之后继续按月支付，直至终身。关于差额医疗费，在交通事故责任纠纷案中，根据其请求，已对2017年10月10日之前所花医疗费予以保护，实际是其前十四次住院所花费用，其在之后又六次住院，虽然工伤保险基金只报销了社保项目范围内的医疗费，但在天和医院进行康复治疗时五次住院期间属其个人自负部分的医疗费已经减免，其个人实际仅自负了因泌尿系统感染在枣阳一医院住院期间属个人自负部分的医疗费683.89元；此外，姜玉娥还提交了部分住院门诊医疗费票据，经清点共计9277.32元，系原件，如在之前的道交案中及工伤保险基金中予以保护，其不可能提供原件，此部分费用没有重复主张，也予以保护，据此确定尚需保护其差额医疗费为9961.21元。姜玉娥还请求保护被抚养人生活费，由于被抚养人生活费不属法律规定的工伤保险赔偿范围，故对此项请求，不予支持。姜玉娥请求按道交人身损害赔偿标准计算保护其住院伙食补助费，由于工伤保险基金已按15元/天支付了其全部的住院期间伙食补助费，其要求按其他标准再行支付，于法无据，不予支持。关于交通费，姜玉娥在仲裁时以及本案中又提交了部分交通费票据，大部分系实名制票据，与其到外地医院多次就医和康复治疗情况相符，如果在之前提起的交通事故诉讼案中已予保护或通过工伤保险基金报销，则其在仲裁时和本案中不可能再能提供原件，故对此部分交通费也予保护，该部分交通费经清点为7206元。以上确定原告在工伤保险基金支付的保险待遇之外，还应保护其剩余几项的工伤保险待遇，依法应由枣阳市城管局、广益公司共同负担。广益公司辩称其公司作为用工单位，为姜玉娥足额交纳社会保险后已尽到保险责任，对工伤保险基金赔偿之外的差额部分不应再承担责任，应依据派遣协议的约定由用工单位枣阳市城管局承担之理由，与法不符，不予采纳。枣阳市城管局辩称其单位与姜玉娥不存在劳动关系，不应承担工伤保险基金赔偿之外的差额部分，也与法相悖，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十二条，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条第二款、第三十九条之规定，判决：一、枣阳市广益人力资源开发有限公司和枣阳市城市管理执法局共同向原告姜玉娥支付截止2019年6月10之前未受保护的差额医疗费9961.21元、2017年12月6日之前的护理费106825.83元、截止本判决之日前未受保护的交通费7206元，合计应支付123993.04元，扣减借支的64000元后，还应支付59993.04元，于判决生效后十日内付清。二、枣阳市广益人力资源开发有限公司和枣阳市城市管理执法局自2017年10月10开始每月共同向原告姜玉娥支付一次性纸尿裤、纸尿垫、导尿包等卫生辅助用品费2800元，直至终身。截止2019年10月，该费用共计67200元，于本判决生效之日起十日内付清；之后的费用，从2019年11月份起按月支付，于当月20日前清。三、驳回原告姜玉娥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由枣阳市广益人力资源开发有限公司和枣阳市城市管理执法局共同负担，于本判决生效之日起十日内交纳。二审中，当事人未提交新证据。对原判认定的事实，当事人无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对上诉人的上诉请求，本院分析评判如下：一、姜玉娥工伤保险待遇核定问题。1.工伤保险基金支付后的医疗费认定及支付。①对于姜玉娥2017年9月21日之前的住院医疗费297658.96元，在（2017）鄂0683民初1794号交通事故责任纠纷案件中，枣阳市人民法院已经全部予以支持，判决由侵权人赔偿；同时，工伤保险基金也按照规定支付了大部分医疗费。对工伤保险基金未支付的部分，姜玉娥再次提起本案诉讼，请求用人单位和用工单位负担，缺乏法律依据。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”在第三人原因致工伤的情形下，医疗费用不能得“双份”赔偿，即使工伤职工无法从第三人处得到赔偿，由工伤保险基金先行支付，且由工伤保险基金向第三人追偿，而不是由用人单位或者用工单位支付。②对于姜玉娥2017年9月28日之后六次住院医疗费，在襄阳天和医院住院五次，襄阳天和医院出具证明，记载“根据医保管理规定，其中有个人承担的部分，我院考虑个人经济比较困难，对其个人自费内容由本院承担。”姜玉娥未支付医疗费，其仅凭医疗费结算单据中记载的“个人自付”数额，向用人单位和用工单位主张，缺乏事实依据。《工伤保险条例》第三十条第三款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”对于不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用，法律并未作出规定，一审法院根据本案实际，将在枣阳市一医院个人自付部分医疗费及在交通事故责任纠纷案件中未主张的有关费用，予以认定并予以支持，不明显违反法律，本院不再予以改动。枣阳市城管局上诉称不承担姜玉娥医疗费差额的上诉请求，在本案中，本院不予支持。2.护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”所谓“由所在单位负责”，是指所在单位派人护理，或者支付护理费请人护理，因此，一审法院对工伤保险基金支付护理费之前的住院期间护理费，按照司法鉴定单位出具的鉴定意见，认定护理人数，按照服务业工资标准，予以支持姜玉娥护理费，符合法律规定。枣阳市城管局以在交通事故责任纠纷案件中已经支持了姜玉娥护理费，不应再承担护理费的上诉主张，无法律依据，本院不予支持；其上诉主张不应按照道路交通事故标准，支持姜玉娥护理费的主张，与法律规定不符，本院亦不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第五项规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费”。工伤保险基金按照规定，按月向姜玉娥支付生活护理费后，姜玉娥再向用人单位或者用工单位主张护理费，缺乏法律依据，故对姜玉娥该上诉主张，本院不予支持。3.住院伙食补助费和交通费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”工伤保险基金已经按照规定标准向姜玉娥支付了住院伙食补助费，姜玉娥上诉称应当按照国家机关工作人员出差伙食补助费标准，由用人单位或者用工单位补足住院伙食补助费差额的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。关于交通费，依法应当由工伤保险基金支付，枣阳市城管局上诉理由成立，但一审法院根据本案实际，对姜玉娥实际发生的、工伤保险基金未支付的交通费，予以支持，数额不大，本院不再改动。4.被扶养人生活费。《工伤保险条例》第三十五条第一款第一、二项规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”。姜玉娥在按月领取伤残津贴的情况下，再向用人单位或者用工单位主张被扶养人生活费，缺乏法律依据，对其该项上诉请求，本院不予支持。5.陈虎出差补助费，应有陈虎向用人单位主张。6.卫生用品费。《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”辅助器具费，是指工伤职工因残疾而造成身体功能全部或者部分丧失后需要配制补偿功能的残疾辅助器具的费用。无论从辅助器具的名称上，还是从法条所列举的辅助器具种类上，卫生用品很难归入辅助器具。《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《湖北省工伤保险条例》对卫生用品均未予以规范。一审法院根据姜玉娥的伤情、开支情况，参照其他地区标准，酌定对姜玉娥卫生用品费予以支持，不明显违反法律规定，本院不再予以改动。二、责任承担问题。1.广益公司是否应当承担责任。广益公司作为用人单位，既是工伤保险费缴纳义务主体，也是工伤职工部分工伤待遇支付义务主体，因此，广益公司应当对上述核定的姜玉娥工伤保险待遇承担支付义务。广益公司以其与枣阳市城管局合同约定由枣阳市城管局承担派遣职工工伤保险责任，属于免除其对劳动者的法定义务，对劳动者不发生效力，对其上诉请求，本院不予支持。2.枣阳市城管局是否承担责任。严格讲，枣阳市城管局在用工关系中，不应承担派遣职工工伤保险赔偿责任，只承担其与广益公司之间的合同责任。枣阳市城管局与广益公司之间合同约定，枣阳市城管局承担派遣职工的工伤保险赔偿责任，一审法院以此为据，判决枣阳市城管局对姜玉娥工伤承担赔偿责任，本院不再予以改动。综上，本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”姜玉娥在工作中遭受事故伤害，应当享受工伤保险待遇，但正如《中华人民共和国社会保险法》第三条“社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针，社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应。”所规定的，姜玉娥所主张的待遇，部分已经超过了法律规定的范围和水平，一审法院予以支持，二审予以指出，但不再予以变更；一审法院判决枣阳市城管局与广益公司共同承担责任，缺乏法律依据，本院从最大限度保护工伤职工利益角度，亦不再予以变更。仅从维持一审法院既判力角度考量，本院予以维持原判，但本案判决不作为姜玉娥后续主张权利的依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由姜玉娥负担10元，枣阳市广益人力资源开发有限公司负担10元，枣阳市城市管理执法局负担10元。本判决为终审判决。审判长  李晓红审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇二〇年七月九日书记员  李 帆