四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终507号上诉人(原审原告)：四川省安泊大健康管理有限公司，住所地:达州市达川区。法定代表人:张登，该公司总经理。委托诉讼代理人:吴辉兵，四川法之缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王善明，男，汉族，生于1965年2月26日，住四川省达川区。委托诉讼代理人:李威，四川虹信律师事务所律师。原审第三人：北京华夏建设发展有限公司，住所地：北京市延庆县。法定代表人：陈立国，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：李行志，北京华夏建设发展有限公司工程负责人。上诉人四川省安泊大健康管理有限公司（原达州华睿投资管理有限公司,简称安泊大健康公司）因与被上诉人王善明以及原审第三人北京华夏建设发展有限公司（简称华夏建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2019）川1703民初4305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人安泊大健康公司的委托诉讼代理人吴辉兵，被上诉人王善明的委托诉讼代理人李威以及原审第三人华夏建设公司的委托诉讼代理人李行志到庭参加诉讼，本案现已审理终结。安泊大健康公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人工程款100000元；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一审判决认定上诉人支付的10万元不能证明属华夏建设公司工程款范围，上诉人应当承担举证不能的法律后果属事实错误，按照上诉人的支付方式能够确信属工程款，被上诉人所申请的证人证言证明力明显小于书证的证明力且不排除其与证人串通的可能，其证明的事实明显不符合常理。王善明辩称：1.上诉人与被上诉人之间并非只有华夏建设公司承包合同范围内的工程款往来，案涉款项虽在支付时上诉人单方备注为工程款，但并未提供证明系华夏建设公司工程款范围；2.另案判决已查明一上诉人建设的工程系包括被上诉人在内的多个施工人完成；二上诉人及华夏建设公司拖欠包括被上诉人在内的多个实际施工人工程款；三上诉人请求提前交付未竣工验收的房屋，还有大量建筑材料未清理，实际施工人不愿意配合清理。因此，上诉人向被上诉人支付10万元，由被上诉人组织人员进行清理，清理范围包括其余施工人承包的工程范围；3.上诉人在已付款五年后主张该款属于华夏建设公司工程款范围，并无相关证据证明，而被上人也提供了证人证实，一审中上诉人主张超付394200元，现上诉中主张10万元反映出其不诚信的事实。华夏建设公司述称：我公司与上诉人签订协议后进行施工，在施工中因上诉人无钱，导致停工无法验收。上诉人未交给我们10万元的依据，这10万元与本案无关。安泊大健康公司向一审法院起诉请求：一、判令王善明立即返还安泊大健康公司超额支付的建设工程款及应当由王善明承担的相关费用394200元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付资金占用利息损失至全部返还之日；二、本案诉讼费由王善明承担。一审法院认定事实：安泊大健康公司与华夏建设公司于2011年10月10日签订建设工程施工合同，约定由华夏建设公司负责整个“秦巴医贸园A、B区”土建工程的总承包施工。合同签订后，华夏建设公司将部分施工项目分包给了王善明、贾其润等人实际施工。2013年9月11日，安泊大健康公司与王善明签订了《工程合作协议》，约定：1、乙方（华夏建设公司）自愿放弃秦巴医贸园A区外墙抹灰、保温以及外立面装饰工程；2、甲方（安泊大健康公司）按秦巴医贸园A区外立面面积（扣除外立面铝合金窗、玻璃幕墙、铝合金门所占透视面积），以40元/平方米的价格给予乙方项目配合费、管理费和补偿。2014年4月4日，王波代施工负责人王善明与安泊大健康公司以编号027的工程拨付单方式确认秦巴医贸园项目B区综合楼外墙装饰工程由建设方（安泊大健康公司）完成，按“工程合作协议”约定建设方向B区综合楼建筑施工单位支付配合费、管理费、补偿金，按外墙实际每平米40元计，即5089平方米×40=203560元人民币。同日，安泊大健康公司以现金方式支付了该款的80%，即162848元。2015年5月26日，王波代施工负责人王善明与安泊大健康公司以编号148的工程拨付单方式确认按“工程合作协议”约定建设方向B区综合楼建筑施工单位支付配合费、管理费、补偿金，按外墙实际每平米40元计，之前已支付总款的80%，本次支付总款的20%，即40712元。同日，安泊大健康公司以转账方式向王善明支付了40712元。2014年7月4日，安泊大健康公司与华夏建设公司达成《房屋移交协议书》，王善明作为实际施工人在该协议书上签字确认，该协议书明确：1、秦巴医贸园项目全部工程已完工部分，乙方（华夏建设公司）从2014年7月4日移交给甲方（安泊大健康公司）自行安排、使用、处理及保护，交接后因二次实施施工活动及使用不当导致的质量问题均由甲方自行负责，乙方应予以协助。2015年9月5日，因秦巴医贸园B区综合楼1、2楼部分区域房屋渗水、漏水，安泊大健康公司与承租人达州正伦药业有限公司达成赔偿协议，赔偿承租人损失6万元，该费用由承租方在房屋租金中抵扣。一审法院同时查明：安泊大健康公司于2014年12月8日向王善明转账支付人民币10万元。王善明未认可安泊大健康公司提出的2015年10月29日产生的零星工程费用600元及2015年2月10日产生的零星工程费用29640元。一审法院认为，本案争议的焦点：一、关于安泊大健康公司向王善明支付的款项是否为超额支付的建设工程款问题2014年4月4日，安泊大健康公司向王善明支付现金162848元。2015年5月26日，安泊大健康公司向王善明转账支付40712元。该部分金额的支付，安泊大健康公司提供的《工程拨付单》载明秦巴医贸园项目B区综合楼外墙装饰工程由建设方即安泊大健康公司完成，安泊大健康公司向施工负责人王善明支付配合费、管理费和补偿金，结合王善明提供的《工程合作协议》，以上款项均是安泊大健康公司与王善明直接达成协议并履行完毕，安泊大健康公司未能提供证据证明该款属华夏建设公司的工程款范围，华夏建设公司亦不认可该款，故安泊大健康公司应当承担举证不能的法律后果。2014年12月8日，安泊大健康公司向王善明转账支付人民币10万元。安泊大健康公司称该款系预付工程款，并提交了2014年12月31日达州华睿投资管理公司出具的记账凭证、工行达州分行编号14342000002的业务回单证明其主张，但因两份证据中预付工程款的备注均系安泊大健康公司单方意思表示，王善明与第三人否认系预付工程款，同时王善明辩称为工程外劳务所得，故该笔10万元的支付不能证明属华夏建设公司的工程款范围，安泊大健康公司应当承担举证不能的法律后果。二、王善明是否承担零星工程费用及房屋渗水赔偿费用问题2015年10月29日产生的零星工程费用600元，2015年2月10日产生的零星工程费用29640元，2014年10月29日产生的零星工程费用400元，2015年9月5日因秦巴医贸园B区综合楼1、2楼部分区域房屋渗水、漏水与承租人达州正伦药业有限公司达成赔偿费用60000元，以上四项费用均系2014年7月双方签订《房屋移交协议》之后发生，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，且安泊大健康公司未提供证据证实应当维修的范围是因华夏建设公司及实际施工人承建的质量问题还是自己使用不当造成的，故安泊大健康公司应当承担举证不能的法律后果。综上所述，安泊大健康公司请求王善明立即返还安泊大健康公司超额支付的建设工程款及费用394200元，具体为2014年4月4日162848元，2015年5月26日40712元，2014年10月29日产生的零星工程费用400元，2014年12月8日100000元，2015年10月29日600元，2015年2月10日29640元，2015年9月5日60000元，以上费用共计394200元。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：驳回四川省安泊大健康管理有限公司的全部诉讼请求。案件受理费3607元，由四川省安泊大健康管理有限公司负担。二审中各方当事人均未提交新证据。二审中还查明，除本案所涉工程款外，上诉人安泊大健康公司根据被上诉人王善明于2014年10月30日出具的100万元工程款《借条》，向其转账支付了20万元和80万元，已在另案中由原审第三人华夏建设公司认可抵作了已付工程款。二审审理查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人安泊大健康公司作为发包人与原审第三人华夏建设公司作为总承包人签订了秦巴医贸园项目《建设工程施工合同》，后华夏建设公司将部分项目分包给了被上诉人王善明。2014年12月8日，安泊大健康公司向王善明转账支付人民币10万元，以上事实各方当事人均无异议，本院应予认定。本案二审中争议的主要焦点是2014年12月8日所支付的10万元是否属上诉人安泊大健康公司代原审第三人华夏建设公司支付给被上诉人王善明的工程款以及王善明应否返还。安泊大健康公司称该款系支付的工程款，提交了记账凭证和银行业务回单中备注有预付工程款（借款）字样，但该备注系安泊大健康公司单方意思表示，华夏建设公司与王善明均否认系安泊大健康公司代为直接支付给王善明所分包的秦巴医贸园项目工程款。而上述分包项目中，除本案所涉款项外，另有2014年10月30日由安泊大健康公司直接支付给王善明的100万元，经查该100万元系王善明出具《借条》，向安泊大健康公司借的工程款，除此之外，均由安泊大健康公司支付给华夏建设公司后再转支给王善明。同时，王善明称诉争的10万元为分包工程外劳务所得，提供了安泊大健康公司出具的《工作联系函》并申请了相关证人出庭作证。因此，一审判决以安泊大健康公司所举证据不能充分证明其支付的诉争10万元系代华夏建设公司支付给王善明的工程款范围，安泊大健康公司应当承担举证不能的法律后果并无不当。综上，安泊大健康公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人四川省安泊大健康管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 程 瑜二〇二〇年七月十五日书记员 黄玉沾