安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终893号 上诉人（原审原告）：刘斌，男，1968年5月19日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 被上诉人（原审被告）：安徽德邦化工有限公司，住所地安徽省淮南市田东路，统一社会信用代码91340400672627893D。 法定代表人：刘默海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陆剑，男，该公司员工。 上诉人刘斌因与被上诉人安徽德邦化工有限公司（以下简称德邦公司）劳动争议一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初6066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘斌，被上诉人德邦公司的委托诉讼代理人陆剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘斌上诉请求：撤销一审判决，改判德邦公司向刘斌支付17个月的赔偿金79113.60元。事实和理由：一、刘斌发现了新证据，是德邦公司授权综合办于2019年2月11日打电话通知刘斌上班的录音，可以证明在2019年2月11日之前并未解除劳动合同，以及刘斌四次履行正常请假手续的事实，可以否定一审判决认定的刘斌以单位拖欠2018年4月工资为由拒绝上班的事实。二、一审判决认定刘斌未提供证据证明德邦公司拖欠2018年4月工资，认定事实错误，应由德邦公司承担举证责任。根据德邦公司提交的《关于停产整治第二个月起工资发放办法的通知》规定，2018年4月份实发工资应为2200元，但当月刘斌实际工资为1613.70元，可证明德邦公司存在拖欠工资的行为。三、刘斌2019年1月、2月的工资明细表中，无旷工三天的缺勤扣款记录，且工资按照正常标准发放，可否定一审判决认定的《解除劳动合同通知函》的证明观点。刘斌提交的银行客户凭条显示2019年4月还有工资，若2019年1月20日因旷工被解除劳动合同，不应有4月份的工资出现。刘斌在2019年1月、2月无打卡记录，但工资正常发放，只能证明刘斌履行了请假手续，不存在旷工。四、自刘斌2018年6月放假回家至2019年1月18日单位通知上班，刘斌离岗时间已超过6个月，依照法规，刘斌不具备上岗条件。德邦公司要求刘斌回单位上班属于违章指挥和强令冒险作业，刘斌拒绝返岗合理合法。 德邦公司辩称，对刘斌提交的证据真实性、合法性不予认可，达不到其证明目的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回刘斌的上诉请求。 刘斌向一审法院起诉请求：一、判令德邦公司偿还刘斌自2018年8月至2019年2月最低工资标准差额共计2722.07元；二、判令德邦公司向刘斌支付17个月赔偿金107587.50元。 一审法院认定事实：2002年12月1日，刘斌进入江苏德邦兴华股份有限公司淮南分公司工作。2008年3月25日，德邦公司注册成立后，刘斌即进入德邦公司工作。2014年6月1日，德邦公司与刘斌签订一份劳动合同，合同期限为无固定期限，约定刘斌从事结晶班长岗位工作。 2018年3月3日，德邦公司因环保问题停产整治，大部分员工放假在家。同年6月份，刘斌放假回家。2019年1月20日，德邦公司通知刘斌回单位上班，但刘斌以单位拖欠其2018年4月工资为由，拒绝回单位工作。2019年2月9日，德邦公司以刘斌旷工为由，决定解除双方劳动合同，并于当月11日向刘斌出具一份通知，告知刘斌由于旷工按照解除劳动合同处理，通知其于当月14日办理解除劳动合同相关事宜。2019年3月15日，德邦公司向刘斌出具劳动合同终止（解除）证明书。 2019年10月21日，刘斌向淮南市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：一、裁决德邦公司支付刘斌自2018年8月至2019年2月最低工资标准差额2722.07元；二、裁决德邦公司向刘斌支付17个月赔偿金107587.50元。2019年11月13日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）淮劳人仲不字第164号不予受理通知书，以不属于受案范围为由，决定不予受理。 一审另查明，淮南市最低工资标准自2015年11月1日起调整为每月1350元，自2018年11月1日起调整为1380元。 一审法院认为，《安徽省工资支付规定》第二十七条规定，非劳动者原因用人单位停工、停产在1个工资支付周期内的，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。超过1个工资支付周期的，用人单位可以根据劳动者在停工停产期间提供的有关劳动重新约定其工资标准，并按约定支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。本案中，德邦公司自2018年7月至2019年1月未安排刘斌工作，应自2018年8月至2019年1月按不低于最低工资标准的70%向刘斌支付生活费。经核算，德邦公司应支付刘斌2018年8月至2019年1月生活费5733元，实际已支付5750.93元（扣除社会保险个人缴纳部分及住房公积金后），不低于规定标准，故刘斌主张的2018年8月至2019年1月最低工资差额无事实依据，不予支持。另审查，德邦公司已于2019年1月20日通知刘斌回单位上班，但刘斌一直未到岗工作，故刘斌主张的2019年2月最低工资差额不符合上述规定，亦不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条规定，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。本案中，德邦公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，以刘斌严重违反《管理考核规定（试行）》旷工为由，决定解除双方劳动合同。刘斌则认为德邦公司2019年1月通知其回去上班前，未进行岗前教育和培训，未重新进行实际操作考试，违反《安徽省安全生产条例》第十六条第一项和《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第三十二条规定，其依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条规定拒绝回单位上班，不视为违反劳动合同，并主张德邦公司向其支付赔偿金。庭审中，德邦公司抗辩称，通知刘斌回单位上班，就是为了安排刘斌跟班进行操作培训，刘斌工作岗位不属于特种作业岗位。经审查，根据刘斌提供的证据及在卷其他证据，并不能证明德邦公司通知刘斌回单位上班属于违章指挥或者强令冒险作业，故对刘斌上述拒绝返岗工作理由，不予采信。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本案中，刘斌拒绝回单位上班的另一个理由，是德邦公司拖欠其2018年4月工资，但在庭审中并未提供证据予以证明，应承担不利后果。此外，即使德邦公司存在拖欠工资行为，或者存在违章指挥、强令冒险作业行为，也不能当然成为刘斌拒绝返岗工作的理由，刘斌也应依法进行维权，既可以与单位协商解决，也可以向有关主管部门或者工会反映解决，甚至可以依据上述法律规定，单方解除与用人单位的劳动合同，故对刘斌上述拒绝返岗工作的理由，不予采信。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，刘斌、德邦公司提交的劳动合同终止（解除）证明书、通知、《安徽德邦化工有限公司管理考核规定（试行）》、公示照片、职工代表签字确认单、《解除劳动合同通知函》、工会会议记录、刷卡记录等证据证实，《安徽德邦化工有限公司管理考核规定（试行）》系经民主程序制定并已经公示程序，刘斌拒绝返岗行为属于该管理考核规定的旷工行为，德邦公司在刘斌累计旷工超过规定天数的情况下，解除双方劳动合同，并事先征求工会意见，履行相关法定程序，不应认定为违法解除劳动合同。现刘斌主张德邦公司支付其赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，不予支持。判决：驳回刘斌的诉讼请求。案件受理费10元，由刘斌负担。 本院二审期间，刘斌围绕上诉请求提交了一组证据，双方举证、质证及本院认证意见如下： 电话录音音频及书面整理材料各一份，拟证明：2019年2月11日通电话之前，德邦公司并未与刘斌解除劳动合同，刘斌事实上正常履行了请假手续，可以否定被一审判决认定的刘斌以单位拖欠2018年4月份工资为由拒绝回单位上班工作的事实。德邦公司质证意见：录音真实性、合法性存疑。另外，录音内容也不能达到刘斌的证明目的。德邦公司一审中已陈述，德邦公司是于2019年2月9日以刘斌旷工为由决定解除劳动合同，同月11日发出书面通知，刘斌称电话录音时间也是11日，与一审证据并不冲突。本院认证意见：刘斌未提供其他证据印证通话相对人的身份，德邦公司对真实性不予认可，不予采纳。且刘斌在诉状中明确陈述其两次在请假条上注明“不解决拖欠工资问题，就不考虑上班”，故对刘斌证明观点不予采信。 对双方二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定证据的意见和理由符合法律规定，认定基本事实清楚，二审予以确认。二审另查明，2018年4月24日，德邦公司作出《关于停产整治第二个月起工资发放办法的通知》，载明：“……一、停产整治第二个月起各类人员工资发放办法（含干部）：（1）、管理部室正常上班人员……（2）、分厂维修人员及检修车间人员……（3）、除（1）、（2）类人员外的其他上班人员及补休人员停产期间无绩效，按照岗位工资及年功津贴进行发放工资，且实发工资不低于当地最低工资标准。（4）、休年休假人员。休年休假人员视同出勤，参照（3）工资发放办法执行。若年休假当月不足人员按照分段计算的方法进行支付，即：公休假部分按天计算，无公休假部分按照当地最低工资标准的70%按天进行支付。……”德邦公司提交的工资明细表载明，刘斌2018年4月份应发工资为2248元，其中岗位工资2000元、年功津贴248元，扣除养老、医疗、失业保险和公积金后，实发工资为1613.70元。刘斌2018年4月未上班，休年休假21天。 本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决未支持刘斌主张的赔偿金的诉讼请求是否妥当。 本院认为，根据本案已查明事实，刘斌于2018年6月放假回家后，德邦公司于2019年1月20日通知刘斌回单位上班，但刘斌在接到通知后，拒绝回单位上班，其理由一是单位拖欠2018年4月份工资，二是单位违章指挥，强令其冒险作业。经审查，刘斌拒绝回单位上班的理由缺乏事实与法律依据，其理由不能成立，具体分析如下：一、关于德邦公司是否拖欠工资。庭审中，刘斌陈述，其主张德邦公司少发2018年4月份工资的依据是德邦公司《关于停产整治第二个月起工资发放办法的通知》第一条第（3）、（4）项规定，然而根据查明事实，刘斌2018年4月份的工资包括岗位工资和年功津贴，数额与同一年中的其他月份数额相同，且扣除社会保险及公积金后的实发工资并不低于当地最低工资标准，符合上述发放办法的规定。因此，刘斌认为德邦公司拖欠其2018年4月份工资的上诉理由不能成立，不予采纳。二、关于德邦公司是否违章指挥，强令其冒险作业。根据已查明事实，刘斌在收到德邦公司要求回单位上班的通知后，并未回单位报道。在此情况下，德邦公司无论是安排刘斌直接上岗工作，还是安排其岗前培训，亦或是安排其跟班进行操作培训，均无法实际实施。刘斌以德邦公司并未实际实施的行为作为拒绝回单位上班的理由，显然不妥，且刘斌并无证据证明德邦公司要求其直接上岗工作。因刘斌拒绝返岗的理由并无事实和法律依据，德邦公司据此认定其行为属于旷工并无不妥。刘斌上诉认为其2019年1月、2月工资正常发放，说明其履行了正常请假手续，但并未提供履行请假手续的相应证据，且德邦公司提交的工资明细表中明确记载了刘斌2019年1月、2月的工资因缺勤而被扣款，故刘斌此项上诉理由不能成立。德邦公司履行相关法定程序后解除与刘斌的劳动合同并不违反法律规定，刘斌要求支付赔偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审判决未予支持并无不当，予以确认。 至于刘斌上诉提及的新证据的问题，本院已在证据认证部分予以分析评判，不再赘述。 综上所述，刘斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二〇年七月二十日 法官助理岳干 书记员倪龙书