内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终786号 上诉人（一审原告、反诉被告）：卢某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：徐某，内蒙古理想律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：锡林浩特市沃原奶牛场。 法定代表人：任某。 委托诉讼代理人：李某，女，系锡林浩特市沃原奶牛场法务。 委托诉讼代理人：张某，内蒙古西蒙律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：安某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：白某，内蒙古义翔律师事务所律师。 上诉人卢某因与上诉人锡林浩特市沃原奶牛场、被上诉人安某身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初4965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢某及其委托诉讼代理人徐某、上诉人锡林浩特市沃原奶牛场的委托诉讼代理人李某、张某、被上诉人安某的委托诉讼代理人白某到庭参加诉讼。被上诉人安某经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人卢某上诉请求：1.一审遗漏后续治疗费鉴定以及受伤部分进行伤残等级鉴定；2.改判、变更过错责任比例，判决由上诉人锡林浩特市沃原奶牛场承担上诉人全部损失，并就具体赔偿款项进行改判；3.一、二审诉讼费用由上诉人锡林浩特市沃原奶牛场承担。事实和理由：1.一审判决在程序上遗漏上诉人的鉴定申请，致使上诉人受伤部分至今没有评定伤残等级，也未对上诉人后续治疗费用进行鉴定。上诉人在受伤后，经诊断为视神经损伤，创伤性脑脊液漏，颅骨骨折等多处骨折及右侧听力失聪，但在法大法庭的鉴定意见中仅针对眼睛下陷和右眼视神经损伤，脑外伤作出鉴定，上诉人鼻子受伤和失聪的损害后果没有评定。在一审开庭前，上诉人一并提出后续治疗费鉴定，但一审中却没有为上诉人认定该鉴定内容，一审法院遗漏鉴定内容的诉求，致使上诉人的权利受损；2.一审判决认定的过错责任比例明显不公正，采用60%、40%的责任划分比例严重损害上诉人的切身利益，上诉人在该事故中并无过错，全部过错为上诉人锡林浩特市沃原奶牛场造成，应当由其承担全部责任。本案的客观事实是上诉人锡林浩特市沃原奶牛场将青贮运输承包给安某，随后安某雇佣上诉人运输青贮，并且导致上诉人受伤的司机是上诉人锡林浩特市沃原奶牛场的员工，在事故发生当天，由于地面泥泞，且运输的青贮多为重车需要车辆拖拽牵引，上诉人锡林浩特市沃原奶牛场的司机一直负责将陷入泥泞的青贮车辆牵引出，在上诉人挂拴在司机驾驶的牵引车尾未全部挂住的瞬间，司机将车辆发动，瞬间将并未全部拴牢的钢丝绳挂头蹦出直接砸在上诉人的右眼及头部，一审判决认定上诉人作为运输工人未尽到注意义务，但上诉人卢某正在挂钢丝钩无法预料、防范车辆突然牵引前行，而上诉人锡林浩特市沃原奶牛场的司机作为一直负责开车、牵引的人员具有更重要的注意义务，因其操作不当将上诉人极为严重的损害、致残。一审法院没有依职权调取任何证人证言。且一审法院判决遗漏了案件核心当事人即侵权直接责任人于某，于某不出庭说明情况，整个案子的事实是无法查清的。一审中安某申请追加司机于某为被告，一审法院并未追加于某为被告，甚至也未列为第三人，也未让于某出庭，没有任何询问笔录。一审判决上诉人卢某自行负担40%的责任比例是错误的；3.一审判决中认定“其中医疗费69598.67元由被告（反诉原告）锡林浩特市沃原奶牛场支付”错误，锡林浩特市沃原奶牛场实际垫付医疗费49598.67元，另外20000元是由安某垫付的，锡林浩特市沃原奶牛场在反诉状、庭审笔录、上诉状中均多次自认垫付的医疗费为49598.67元，安某垫付20000元，安某也承认垫付了20000元，安某垫付的20000元与锡林浩特市沃原奶牛场没有任何关系。一审判决这部分事实认定错误，导致最后的判决出现错误，二审法院应依法改判。 上诉人锡林浩特市沃原奶牛场辩称，1.上诉人在2019年12月26日变更了诉讼请求，其中变更的项目没有后续治疗费的请求，遗漏了伤残鉴定部分向法庭申请继续鉴定或重新鉴定，等于上诉人卢某放弃了后续治疗费和遗漏了鉴定部分；2.锡林浩特市沃原奶牛场不是侵权责任的主体，在本次事故中不承担任何赔偿责任，上诉人卢某与安某之间存在雇佣关系，其应要求安某承担雇员与雇主之间的赔偿责任。上诉人卢某从未要求安某赔偿各项损失，所以卢某与安某都想把责任推到锡林浩特市沃原奶牛场，请求二审法院查清事实，依法改判，沃原奶牛场不应承担责任。 被上诉人安某未作答辩。 上诉人锡林浩特市沃原奶牛场上诉请求：1.撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院(2018)内2502民初4965号民事判决第一项，改判上诉人锡林浩特市沃原奶牛场不承担任何赔偿责任；2.改判上诉人卢某向上诉人退还为其垫付的医疗费49598.67元；3、本案一、二审的诉讼费用由上诉人卢某及被上诉人安某承担。事实与理由：1.一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决上诉人在本案中承担60%的责任属事实不清、证据不足、适用法律错误。首先本案无争议的事实是上诉人卢某在运输青贮时眼睛受伤，但该伤害是上诉人卢某自己在运输中操作不当造成，还是其他原因造成，一审法院并未查明，而作为负有举证责任的上诉人卢某，在庭审中对其主张也未向法庭提供相关证据加以证明其眼睛受伤是上诉人锡林浩特市沃原奶牛场的司机操作不当造成的，一审法院在没有直接证据证明上诉人卢某的眼睛受伤是上诉人的司机操作不当造成的情况下判决上诉人承担60%的赔偿责任属认定事实不清、证据不足；2.上诉人卢某在起诉时仅起诉了上诉人，对与其有直接雇佣关系的被上诉人安某并未提起诉讼，上诉人卢某为了让上诉人锡林浩特市沃原奶牛场承担赔偿责任在诉状中谎称他是受上诉人雇佣。而上诉人锡林浩特市沃原奶牛场与上诉人卢某并不存在任何雇佣关系。上诉人锡林浩特市沃原奶牛场与被上诉人安某于2018年8月27日签订《青贮运输合同》，上诉人将所有青贮运输工作全部包给了被上诉人安某，上诉人与被上诉人安某在运输合同的第二条第二款明确约定，车辆在运输过程中出现的损失及其他安全事故由乙方负责，上诉人不承担任何安全事故责任的。上诉人卢某受被上诉人安某雇佣在运输青贮时因其自己操作不当导致眼睛受伤，该责任应该由被上诉人安某及上诉人卢某自己承担，而不应该由上诉人来承担；3.上诉人卢某在受伤后，上诉人配合安某积极的为上诉人卢某进行治疗，在治疗期间除了被上诉人安某支付的医疗费用外，上诉人也为其垫付了49598.67元的医疗费，该费用上诉人卢某应退还给上诉人。 上诉人卢某答辩称，1.锡林浩特市沃原奶牛场作为用工单位应就其员工的侵权行为承担被侵权人卢某全部的赔偿责任。一审法院判决锡林浩特市沃原奶牛场承担赔偿责任是正确的，是符合法律规定的。本案案由为身体权、健康权纠纷，适用侵权责任法规定。事故的直接侵权责任人为司机于某，锡林浩特市沃原奶牛场在反诉状中也自认于某为其公司的司机，事发时于某驾驶的车也是锡林浩特市沃原奶牛场所有，锡林浩特市沃原奶牛场专门派司机于某和另外一名司机驾驶拖拉机和铲车全天待岗专门负责拖拽陷进去的拉青贮车辆。因此事发时于某系执行锡林浩特市沃原奶牛场的工作行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此锡林浩特市沃原奶牛场作为用工单位应就其员工于某的侵权行为承担全部的赔偿责任；2.卢某虽然与安某存在雇佣关系，但是卢某作为赔偿权利人有权选择侵权责任人锡林浩特市沃原奶牛场作为赔偿责任主体赔偿全部损失。同时，锡林浩特市沃原奶牛场未赔偿的部分应当由雇主安某承担赔偿责任。锡林浩特市沃原奶牛场与安某为运输合同关系，安某与卢某为雇佣关系，卢某与锡林浩特市沃原奶牛场为侵权责任关系。当两种法律关系竞合时，当事人卢某择一主张权利是符合法律规定的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿权利人后，可以向第三人追偿。”因此卢某作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，可以要求雇主安某承担赔偿责任，也可以要求锡林浩特市沃原奶牛场承担赔偿责任，即使雇主安某承担完赔偿责任后也是要向侵权人锡林浩特市沃原奶牛场主张责任的，因此该侵权责任人锡林浩特市沃原奶牛场为最终的赔偿责任人。根据上述法律规定，要求锡林浩特市沃原奶牛场承担全部的侵权责任是完全符合法律规定的。法律赋予了雇员两个独立的请求权，且未禁止同时起诉雇主和实际侵权人，法不禁止即允许。即便在侵权责任中考虑卢某的过错，卢某也是在工作中受伤，实际侵权人未赔偿部分亦应由雇主安某承担赔偿责任；3.本案事故发生地万亩基地为锡林浩特市沃原奶牛场所有，锡林浩特市沃原奶牛场作为场地所有人和管理人，应负有安全管理和保障义务。锡盟地区天气干旱少雨，正常情况下田地里是不会出现土地泥泞车陷进去开不出来的情况，但是事发时恰恰是由于锡林浩特市沃原奶牛场过于追求产量，大量浇水，导致田地非常泥泞，不只卢某，其他拉草的车也经常会陷进去出不来，锡林浩特市沃原奶牛场对此也非常清楚，专门派两名司机驾驶拖拉机和铲车全天待岗负责拖拽陷进去的拉青贮的车辆。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”因此锡林浩特市沃原奶牛场作为场地所有权人和管理人，没有尽到场地安全管理和保障义务，致使卢某遭受人身损害，基于此锡林浩特市沃原奶牛场也应承担全部赔偿责任4.锡林浩特市沃原奶牛场作为国有企业更应当遵守诚实守信原则。事故发生后，上诉人卢某多次找锡林浩特市沃原奶牛场协商赔偿一事，但其将卢某拒之门外，拒绝任何赔偿。锡林浩特市沃原奶牛场在反诉状中自认于某为其公司司机，却在一审的两次庭审中又拒不承认，称不知道于某是谁的员工，故意逃避承担民事责任。 被上诉人安某辩称，1.被上诉人安某不是本案案适格主体。卢某基于侵权纠纷诉至法院要求锡林浩特市沃原奶牛场对其侵权行为进行赔偿，卢某与安某之间并不是雇佣关系，实际上卢某是给锡林浩特市沃原奶牛场运输青贮的过程中受到的侵害。被上诉人安某不应当承担责任；2.本案应当由锡林浩特市沃原奶牛场承担赔偿责任。本案是因过失致害责任侵权，因卢某作业过程中由锡林浩特市沃原奶牛场职工于某过失操作造成侵权，因此本案中应当由锡林浩特市沃原奶牛场承担责任。 一审原告（反诉被告）卢某向一审法院起诉请求：1.判令被告（反诉原告）给付原告（反诉被告）医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、鉴定费、交通费、住院伙食费、护理费、营养费、被抚养人生活费共计303620.85元。鉴定机构对后续医疗费无法作出鉴定，申请人将在实际发生后另行主张；2.诉讼费用由被告（反诉原告）承担。 一审法院认定事实：2018年8月27日，被告（反诉原告）锡林浩特市沃原奶牛场（甲方）与被告安某（乙方）签订了《青贮运输合同》，约定乙方向甲方提供青贮运输服务。车辆在运输过程中出现的损失及其他安全事故由乙方负责。原告（反诉被告）卢某受雇于被告安某从事青贮运输工作。2018年8月27日，原告（反诉被告）卢某在运输中，运输车辆陷于青贮田地，原告（反诉被告）卢某向被告（反诉原告）锡林浩特市沃原奶牛场的职员司机请求帮助拖拽其运输车辆，被告（反诉原告）锡林浩特市沃原奶牛场的职员司机用拖拉机拖拽运输车辆时，操作不当，致使原告（反诉被告）身体受伤的事故。事故发生后，原告（反诉被告）卢某前往锡林郭勒盟医院、首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗，诊断为上颌骨骨折、眶骨骨折、鼻中隔骨折、颅骨骨折、蝶骨骨折、视神经损伤、创作性脑脊液漏，共住院17天，花费医疗费72529.57元，其中医疗费用69598.67元由被告（反诉原告）锡林浩特市沃原奶牛场支付。原告（反诉被告）卢某委托鉴定，2019年11月20日，法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定意见为“依据现有材料，被鉴定人卢某右眼眶壁多发骨折致眼球明显内陷、并部分下陷的伤残等级为九级；其右眼视神经损伤、外伤性视网膜病变致中度视力损害的伤残等级为十级；其右眼泪道阻塞、溢泪的伤残等级为十级；其脑外伤致神经症样综合征，日常生活有关的活动能力轻度受限的伤残等级为十级”，原告（反诉被告）卢某支付了鉴定费6562元。另查明，原告（反诉被告）卢某的父亲卢喜财（1934年10月31日出生）、母亲唐广芝（1944年2月3日出生）有包括原告卢某在内的四个子女。 一审法院认为，对于原告（反诉被告）卢某受雇于被告安某，在运输贮青过程中受伤的事实，双方均认可，该院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该案中，被告（反诉原告）锡林浩特市沃原奶牛场与被告安某签订《青贮运输合同》，约定安全事故由被告安某承担，而该案的发生系被告（反诉原告）锡林浩特市沃原奶牛场的司机在拖拽时，因操作不当造成的，故被告（反诉原告）锡林浩特市沃原奶牛场应当承担原告（反诉被告）卢某的损失。原告（反诉被告）卢某作为运输工人，在作业中未尽到注意谨慎义务，亦应承担相应责任。就原告诉讼请求部分：1、原告所主张的医疗费72529.57元，在住院期间的医疗费69598.67元被告（反诉原告）锡林浩特市沃原奶牛场已支付；2、误工费58352元，因原告未提供最近三年的工资收入证明，按服务业标准计算，该院支持58352元；3、营养费、住院伙食补助费、护理费、精神抚慰金、伤残赔偿金、被抚养人生活费，以原告主张的为准；4、鉴定费，以鉴定费票据为准。该院确定原告的损失为：医疗费72529.57元，护理费1700元，营养费1700元，住院伙食补助费1700元，伤残赔偿金176203元，误工费58352元、被抚养人生活费7280元、精神抚慰金6900元，鉴定费6562元，合计332926.57元。被告（反诉原告）锡林浩特市沃原奶牛场已支付医疗费69598.67元，应予以扣减。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告（反诉原告）锡林浩特市沃原奶牛场于该判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）卢某损失332926.57元的60%，即199755.6元，扣除已给付的医疗费69598.67元，为130157.27元；二、原告（反诉被告）卢某自行负担损失332926.57元的40%，即133170.63元。负有金钱给付义务的当事人如未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1765元，由被告（反诉原告）锡林浩特市沃原奶牛场负担1059元，由原告（反诉被告）卢某负担706元。反诉案件受理费296元，由被告（反诉原告）锡林浩特市沃原奶牛场负担177.6元，由原告（反诉被告）卢某负担118.4元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人锡林浩特市沃原奶牛场申请证人于某、唐某出庭作证，拟证明于某是现场证人，看到上诉人卢某用锤子砸销子，销子反弹后将其砸伤；证人唐某当时到达现场看到上诉人卢某手一扬倒地后，他身边有锤子和销子，印证于某说的事实，同时证明于某和上诉人卢某的车都在停止状态。证明事故的发生是上诉人卢某自己造成的。上诉人卢某质证意见，证人于某的证言前后矛盾，如于某所说，其是发现事故的第一人，亲眼看到了上诉人卢某用锤子砸销子出现事故，这个陈述与证人唐某的证言相矛盾，于某陈述卢某砸完销子一扭身销子出来了，基于此上诉人卢某受伤的应当是后脑勺部位或者旁边的部位，上诉人卢某的面部伤情明显是正面冲击造成的伤害，并且是俯视的状态下受伤。证人于某是锡林浩特市沃原奶牛场的职工，存在利害关系，对于某的证人证言法庭应部分采纳。证人唐某的证言，由于其并非案发经过的见证人，他是在卢某受伤后看到的事故现场，不具有任何证明力度，且其与锡林浩特市沃原奶牛场存在利害关系，证人证言也存在多处矛盾，应依法排除，不予采纳。被上诉人安某质证意见，发生事故时安某不在现场，对于卢某的现场工作并没有指挥及指导，证人于某证明其是锡林浩特市沃原奶牛场职工，其工作内容是施救施工现场陷进地里的车，拖拉机也是锡林浩特市沃原奶牛场的，因此完全可以证明于某在履行职务行为造成卢某损害的事实，应当由责任主体锡林浩特市沃原奶牛场承担责任。本院的认证意见为，证人于某认可其本人为锡林浩特市沃原奶牛场职工，锡林浩特市沃原奶牛场亦认可于某为其职工，对该部分证言，本院予以采信，对于其余证言由于没有其他证据予以佐证本院不予采信；证人唐某系锡林浩特市沃原奶牛场的职工，与锡林浩特市沃原奶牛场之间存在利害关系，对其证言本院不予采信。 二审认定的事实与一审认定的事实基本一致。 本院审理查明，事故发生后，上诉人卢某在锡林郭勒盟医院、首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗，上诉人锡林浩特市沃原奶牛场为其支付医疗费49598.67元。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.一审是否遗漏后续治疗费鉴定及部分伤残鉴定；2.本案责任划分是否合理，上诉人锡林浩特市沃原奶牛场应否承担赔偿责任，上诉人卢某应否返还上诉人锡林浩特市沃原奶牛场垫付医疗费；3.一审是否遗漏当事人于某。 关于第一个争议焦点，上诉人卢某在一审审理时申请对其伤残等级及后续治疗费进行司法鉴定，在鉴定结果作出后，依据鉴定结果变更诉讼请求，应视为对鉴定结论的认可，且其表示因鉴定机构对后续治疗费无法作出鉴定，将在实际发生后另行主张。故一审未遗漏其后续治疗费及部分伤残鉴定，对该项上诉主张，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，对于双方当事人责任划分问题，上诉人锡林浩特市沃原奶牛场在一审反诉状中主张是其单位司机拖车时上诉人卢某指挥不当受伤，在二审中主张是上诉人卢某用锤子砸销子，销子反弹后将卢某砸伤，其陈述互相矛盾，亦未有证据推翻其一审的陈述，故对其二审的主张本院不予支持。一审法院以本案的发生系上诉人锡林浩特市沃原奶牛场的司机在拖拽时，因操作不当造成，上诉人卢某在作业中未尽到注意谨慎义务，依此确定双方当事人责任比例并无不当，本院予以维持；依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，……。于某作为上诉人锡林浩特市沃原奶牛场的职工，在履行职务时导致上诉人卢某受伤，上诉人卢某向上诉人锡林浩特市沃原奶牛场主张赔偿并无不当，上诉人锡林浩特市沃原奶牛场应承担赔偿责任。上诉人卢某不应返还上诉人锡林浩特市沃原奶牛场垫付的医疗费。 关于第三个争议焦点，上诉人卢某在一审起诉时未向于某主张侵权责任赔偿，于某作为用人单位锡林浩特市沃原奶牛场的职工，已由锡林浩特市沃原奶牛场承担侵权责任，一审程序并未违法，对其该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人卢某部分上诉请求成立，本院予以支持；上诉锡林浩特市沃原奶牛场的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2018）2502民初4965号民事判决第二项； 二、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2018）2502民初4965号民事判决第一项为上诉人锡林浩特市沃原奶牛场于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人卢某损失332926.57元的60%，即199755.94元，扣除已支付的医疗费49598.67元，为150157.27元； 三、驳回上诉人卢某的其他上诉请求； 四、驳回上诉人锡林浩特市沃原奶牛场的上诉请求。 如果未按判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审本诉案件受理费1765元，由上诉人锡林浩特市沃原奶牛场负担1059元，由上诉人卢某负担706元；反诉案件受理费296元，由上诉人锡林浩特市沃原奶牛场负担177.6元，由上诉人卢某负担118.4元；二审案件受理费3826元，由上诉人锡林浩特市沃原奶牛场交纳的2061元，由上诉人锡林浩特市沃原奶牛场负担；由上诉人卢某交纳的1765元，由上诉人卢某负担1659元，由上诉人锡林浩特市沃原奶牛场负担106元。 本判决为终审判决。 审判长 潘 立 华 审判员 哈斯 图雅 审判员 萨仁其其格 二〇二〇年七月二日 书记员 祁   鑫