浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终154号 上诉人（原审被告）：徐翊然，女，1990年11月13日出生，汉族，住上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：董凌，浙江万宝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜旭红，女，1973年8月1日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：蔡昌熙，浙江大名律师事务所律师。 原审被告：王永华，男，1968年7月28日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 上诉人徐翊然因与被上诉人姜旭红，原审被告王永华公司设立纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐翊然上诉请求：撤销原判，依法改判驳回姜旭红的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由姜旭红负担。事实与理由：一审法院认定事实错误。涉案公司浙江飞木贸易有限公司（以下简称飞木公司）已经依法成立，并实际运营2年多时间。姜旭红和王永华并没有转让飞木公司股权，仍是飞木公司股东。1.一审错误认定姜旭红提供的证据2和证据6彼此相互认证，从而认定飞木公司没有实际经营。两者均是情况说明，不像姜旭红所述一份是情况说明，一份是三方的协议，两份情况说明表述的主体意思基本一致。情况说明与协议有本质区别，情况说明是说明人向需要了解情况的人出具的自己对此事所了解情况的书面证明文件；而协议是对协议各方权利、义务的约定。两份情况说明都只是给姜旭红和王永华家属单位的证明文件，形成于同一天，因前一份表达的意思不够准确且没有注明“本情况说明供股东或家属单位上报使用”，徐翊然要求重写了一份，因而不可能相互认证。事实是：2019年3月底，姜旭红和王永华找到徐翊然称，因为其家属所在单位在查单位工作人员家属经商的事情。请求徐翊然与其串通出具情况说明，说明飞木公司尚未出资和开始经营，以及承诺将所持股份马上转让。情况说明中专门注明了“本情况说明供股东或家属单位上报使用”，说明除供股东或家属单位上报外，该情况说明不具有其他法律效力。而之后办理的股权转让事宜也是为了配合应付姜旭红、王永华家属所在单位调查所实施的一系列行为，根本就没有发生股权转让。如果事实真如一审认定飞木公司没有实际经营，双方完全没有必要写这些情况说明，进行股权转让，直接将公司注销即可。2.一审认定徐翊然未对情况说明的内容是虚假陈述提供证据是错误的。一审中，徐翊然提供了租房协议来证明飞木公司实际发生过生产经营，且姜旭红对徐翊然提供的租房合同的真实性予以确认，只是质疑是否支付了房租。而该租房合同所租赁的房屋正是飞木公司的办公地址，飞木公司将该房屋租赁了5年，租赁后进行了全面高档装修，并使用至今。3.姜旭红诉状与自己提供的证据相悖，且多处不符合常理，不可能是三方的真实意思表示。首先，姜旭红对于自己出资了170万元的公司是否拥有办公场所不知情不合常理。徐翊然为飞木公司租赁办公室，并进行了装修，姜旭红和其丈夫张国龙从始至终都是知道的，从租房、洽谈租房合同到装修都全程参与，投入使用后，姜旭红也经常到公司。其次，姜旭红起诉称给徐翊然汇款170万元用于公司设立，也就是说姜旭红对飞木公司出资了170万元。但在汇款后2年多时间里，对徐翊然占有该款项并不用于公司生产经营没有提出任何异议有悖于常理。且在最后书写情况说明和股权转让时，都否认170万出资款的事实。如果是真实转让，怎么会不写明实际转让价格，或者签订其他的阴合同来约定这170万元的归属。这样就出现了一个悖论，导致一审判决无论转让合同是否真实都是错误的。即如果股权转让合同是真实的意思表示，则姜旭红应当以1元的价格转让其全部股权；如果这个股权转让合同不是真实的意思表示，则姜旭红尚未与徐翊然签订股权转让合同，姜旭红仍是公司股东，徐翊然在公司清算注销前不得抽回其出资。徐翊然本着诚实信用的原则，并不要求姜旭红以1元的价格转让其全部股权。本案姜旭红提供的证据2、4、6均是徐翊然为了帮助姜旭红的丈夫和王永华的弟弟应付单位的调查（姜旭红和王永华都只是代持股份）。故，涉案公司并没有发生股权转让事宜，姜旭红与王永华仍是公司股东，在公司清算注销前，姜旭红申请返还其全部出资没有事实和法律依据。 姜旭红二审答辩称，一、2019年4月2日，徐翊然、王永华与姜旭红签订股权转让协议，并于同日在工商部门进行股权变更登记，变更后，飞木公司为徐翊然一人独资公司，股权已全部转让给徐翊然的事实清楚。二、2019年3月29日，徐翊然、王永华与姜旭红签订情况说明真实有效，我们提供前述股权转让协议，协议内容：三位股东注册资金未到达公司账户，公司至今未发生过业务经营活动，与外部也未发生任何债权债务。故徐翊然上诉称不是其真实意思表示的观点不能成立。三、徐翊然称其为飞木公司租赁办公室花费1857571元进行装修，与其提供的证据不符。首先，租赁标的物地点和装修清单地点不同，装修时间也在飞木公司成立之前。其次，飞木公司至今未在账册中记载相关的财务开支。因此，与成立公司无关，与本案无关。请求驳回上诉，维持原判。 王永华未作陈述。 姜旭红起诉请求：1.徐翊然、王永华返还人民币170万元及自2019年5月28日起按月利率0.63%（后变更为月利率1%）计息，直至还清为止；2.本案诉讼费由徐翊然、王永华承担。 一审法院认定事实如下：2016年10月25日、11月6日、11月7日、11月18日、12月29日、2017年1月19日，姜旭红通过其丈夫张国龙分别汇给徐翊然60万、20万、10万、30万、30万、20万元，用于成立飞木公司。该公司于2017年1月25日成立，股东为徐翊然占股50%、姜旭红占股30%、王永华占股20%。2019年3月29日，徐翊然、姜旭红、王永华签署《飞木公司经营情况说明》一份，载明，公司自成立至今，三位股东注册资金均未到账，即公司实际到位注册资金为零。公司至今未发生过任何业务经营活动，与外部也未发生过任何债权债务，没有借款，没有企业担保活动公司除每月支付360元的税务申报费和公司成立时的资料工本费外，没有发生过其他的管理费用和经营费用。并于2019年1月30日开始办理公司股权转让手续，三位股东一致同意：姜旭红与王永华将股权无偿转让给徐翊然；三方于2019年5月1日前办理完公司股权转让手续；在办理股权转让手续期间，不发生任何的企业经营活动、债权债务往来，不发生企业担保活动等公司行为。飞木公司在该说明上加盖公章。徐翊然、姜旭红、王永华及公司也曾签署过类似其他说明。2019年4月2日，姜旭红与徐翊然签订《股权转让协议》，约定姜旭红以1元价格将飞木公司的30%股权（无实际出资额）转让给徐翊然。同日，飞木公司股权变更为徐翊然一人自然人独资公司。 原审法院认为，本案系因公司成立过程中引发的纠纷，徐翊然、姜旭红、王永华作为公司发起人之间关于公司设立事项达成的协议，性质上属于合伙协议。徐翊然、姜旭红、王永华签署的书面材料是记载当事人合伙意思表示的有效载体，当事人除非有充足的相反证据予以推翻，应予以认定其法律效力。徐翊然只提供的口头抗辩，并未提供任何证据予以证明其出具的法律文书非其真实意思表示，对其抗辩不予采信。姜旭红向徐翊然的转账未实际用于公司注册成立及经营，其继续占用该资金没有法律依据，应当予以返还，但双方未对该资金占用的利息予以约定，参照相关法律规定只予以支持姜旭红起诉后的相应法律许可的逾期还款利息损失。本案中姜旭红的款项汇给徐翊然，其股权也是转让给了徐翊然，其诉请与王永华无关，因此，姜旭红要求王永华承担还款责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐翊然于判决生效后十日内返还姜旭红170万元及自2019年5月30日至实际履行之日按年利率6%计算的逾期付款利息；二、驳回姜旭红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10050元（已减半收取），保全费5000元，合计15050元，由徐翊然负担。 在二审期间徐翊然向本院提交以下证据： 第一组证据：1.光盘一份；2.部分装修汇款凭证2张；3.部分装修收条1张；4.部分家具采购订单1份共2张；5.房屋租赁合同及收款凭证共1页。共同证明徐翊然租赁了衢州市衢化路1048号2幢3楼、4楼，并对其进行了装修的事实。 第二组证据：张国龙与卫笑仙的微信聊天记录一份，证明：1.姜旭红的丈夫张国龙为了方便徐翊然跑业务将其岳父的宝马汽车提供给徐翊然使用；2.姜旭红转账给徐翊然的170万元，其中150万元是姜旭红的，20万元是王永华的；3.双方一直就如何跟进主要是中铁十九局的项目有过长时间的沟通；4.投入资金的用途是用于办公楼的装修和业务费用；卫笑仙为对接项目辞去原工作。 第三组证据：徐翊然与妈妈卫笑仙的微信聊天记录一份，证明签订情况说明时的一些情况，徐翊然签订此情况说明是为了帮助姜旭红应付纪委检查；股权转让事宜与出具情况说明系基于同一事实和原因。 第四组证据：张国龙与徐翊然的微信聊天记录一份，证明徐翊然并未持有情况说明，性质不可能是协议；签订时间是2019年4月1日；与第三组证据聊天记录是吻合的。 姜旭红质证认为，对第一组证据的证据1光盘真实性有异议，与本案无关，根据双方签订的合同，是租赁衢州市衢化路1048号2幢301室，徐翊然把其他没有租赁的房屋拍摄进来，与本案无关；对拍摄时间无异议。证据2真实性无异议，关联性有异议，汇款凭证必须要与装修合同一致，现没有装修合同，无法证明是装修款项。证据3真实性有异议，我方不知道该情况，也没有相应的汇款凭证，无法证明该款项系装修款。证据4真实性有异议，从2016年12月28日这张销售订单中所采购的项目前面的数字加起来是8万多，而我们的数字加起来只有1万元多。证据5租赁合同是原审中提交的，“收到卫笑先房租五年计三十万元整现金”有异议，在原审中提供的租房合同没有上述内容，“现在收到卫笑仙的房租款”与本案无关，其余意见同原审的质证意见。对第二组证据的真实性无异议，关联性有异议，不能证明徐翊然将上述款项用于装修的事实。对第三组证据的真实性无法核实，与本案无关。对第四组证据的真实性无异议，证明目的有异议，双方是否有协议，应以双方签字的协议为准。 姜旭红向本院提交2019年4月2日徐翊然、姜旭红、王永华三方签字的特别说明一份，证明飞木公司成立后没有进行经营活动，也没有发生过贷款行为。股权转让后，如有债权债务，都由受让方承担的事实。 徐翊然质证认为，对该证据的真实性无异议，关联性有异议，该证据与一审中姜旭红提供的证据2、4是基于同一事实和原因形成，是为了帮助姜旭红和王永华上报单位所用。 王永华对前述证据均未发表质证意见，也未向本院提供新证据。 结合质证意见和一审在卷的证据，对前述证据，本院评判如下：徐翊然提供的第一组证据中证据1、2的真实性予以认定，但证据1形成于本案诉讼过程中，无法确认是否系股权转让协议签订后进行装修，证据2无汇款用途，也无相应的与装修有关的合同，故该二份证据与本案的关联性不予认定。其他三份证据因无其他证据佐证用于公司装修及相关开支已按公司财务制度入账，故对其真实性、关联性均无法确认，不予认定。第三组证据的真实性无法认定。第二组证据、第四组证据的真实性予以认定，但与待证的要件事实并无关联，故关联性不予认定。对于姜旭红二审提供的证据的真实性予以确认，可以补强证明一审中的情况说明、股权转让协议的真实性。 对于徐翊然二审中申请对姜旭红一审中提供的证据6协议书中“徐翊然”的签名申请鉴定，结合该份证据内容与“情况说明”、二审中姜旭红提供的特别说明内容吻合，且一审中徐翊然亦未提出鉴定申请，故对该申请不予准许。 经审理，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议在于姜旭红主张返还案涉170万元有无事实与法律依据。 姜旭红主张其为成立飞木公司，将170万元款项打给徐翊然，而公司成立后三位股东注册资金未到公司账户，未将前述款项用于公司，也未发生过业务经营，现姜旭红已非公司股东，应予返还。徐翊然一审中认为姜旭红没有证据证明170万元出资款未用于公司设立，姜旭红应分摊公司设立过程中所产生的合理支出费用。二审庭审中则认为170万元系合作经营款项，而非公司设立的投资款，故未入飞木公司的账户。该170万元按约定是在将来项目成功后，所赚利润优先扣除后再按比例分配，现未有项目承接，返还条件尚未成就。 关于170万元款项的性质问题。徐翊然在本案一审诉讼过程中对170万元款项系飞木公司设立的投资款项予以认可，二审又主张系其他合作经营款项违背禁止反言的民事诉讼规则。结合打款时间、金额，本院认为系姜旭红为飞木公司设立而投资的款项。关于姜旭红主张返还案涉170万元有无事实与法律依据。徐翊然收到案涉款项后，未入飞木公司的账号，款项并未转化为飞木公司的财产，故不存在抽逃出资。徐翊然未将前述款项用于飞木公司的注册资金，也未用于飞木公司的实际经营，现姜旭红亦不是飞木公司的股东，姜旭红基于给付目的不达要求徐翊然返还170万元款项符合法律规定。 综上所述，徐翊然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20100元，由徐翊然负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡玲玲 审 判 员 钱 萍 审 判 员 叶金龙 二〇二〇年七月七日 法官助理周远秋 代书记员 施金金