湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终536号上诉人（原审原告）：孙小韦（原襄阳市高新区廷亿凤铝铝材销售中心经营者），男，1979年11月出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人（原审被告）：襄阳腾发实业有限公司，住所地襄阳市樊城区风华路11号。法定代表人：郑贤义，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄鹏，湖北百龙律师事务所律师。上诉人孙小韦因与上诉人襄阳腾发实业有限公司（以下简称腾发公司）承揽合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初2826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。孙小韦上诉请求：一、撤销樊城区人民法院（2017）鄂0606民初2826号民事判决；二、请求依法判决被上诉人立即支付门窗工程款76182元及违约金22118.2元，并承担利息；三、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院扣减上诉人部分工程款缺乏法律依据和事实依据。1.本案相关的门窗工程已经于2016年3月通过建设方、总承包方、监理单位、设计公司四方联合检测验收。2.上海华碧检测技术有限公司不具备房屋建筑工程质量检测资质，其出具的关于门窗工程质量的检测报告是不专业的，因此，不应作为证据被采信。二、一审法院不支持上诉人的违约金、利息等诉讼请求，缺乏事实和法律依据。腾发公司辩称，1.涉案合同无效，门窗安装也不合格，对方主张合同款没有依据；2.一审诉讼中，鉴定程序合法，鉴定结论有效。3.合同无效，合同中约定的违约条款也无效。腾发公司上诉请求:一、撤销樊城区人民法院（2017）鄂0606民初2826号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院适用法律错误，案涉合同系建设工程施工合同而非承揽合同；二、案涉合同无效，被上诉人提供的铝合金安装工程质量不合格，其主张的工程款理应不能得到支持；三、案涉铝合金窗户安装工程经鉴定不合格，上诉人为此支付的鉴定费由上诉人承担显然不公。孙小韦辩称，竣工验收报告是唯一合法的质量判定依据。一审法院关于合同性质认定以及法律适用错误，本案是建筑工程施工合同。本案门窗验收合格，腾发公司实际入住，索要工程款并追究其违约责任是完全符合法律规定的。根据合同约定，腾发公司应当承担违约金及利息。孙小韦向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告货款78181元，并支付从2015年5月22日起按一年期贷款利率至付清之日止的利息；2.被告赔偿原告7218元违约金；3.本案的一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：因被告腾发公司综合楼项目需要安装铝合金门窗，2015年7月11日，原告廷亿销售中心与被告腾发公司签订《铝合金门窗制作安装合同》一份，被告腾发公司为甲方，原告廷亿销售中心为乙方。合同对工程概况即项目名称、项目位置、现场施工条件、材料要求、窗型按设计院提供的设计图纸制作等方面进行了约定。合同约定：合同总包税单价551元/平方米，工程量暂定249.5平方米，工程总造价暂定137474.5元；合同签订后5日内，甲方支付合同价的20%作为定金和预付款，窗框架安装完成后5日内，己方支付合同价的30%，工程完工（窗扇及玻璃全部安装完成）后5日内，甲方组织验收，验收合格后，甲方按照合同单价和实际洞口面积付清工程款；乙方备货期15日，外框制作安装期10天（不含固玻，窗扇），若因受大风、雨、停电等不可抗拒因素，工期顺延。合同还对甲乙双方的权利和义务进行了约定，并约定合同生效后，如无正当理由，违约方应向对方支付铝合金窗总价10%的违约金。甲方的权利和义务：…（2）甲方负责组织工程竣工验收，并按合同规定及时支付工程进度款及尾款…。乙方的权利和义务：…（4）乙方应提供竣工验收技术资料，参加竣工验收；（5）由于产品本身的质量（按正常的工序按装生产）造成在约定期间内发生铝合金氧化、变形、窗扇脱落、门窗渗水等由乙方负责。合同对门窗质量要求如下:1.乙方应保证门窗在设计、制造、检查、验收、使用、包装、运输、安装等过程中应符合现行国家标准；2.若所提供铝合金门窗在使用前或使用中发生质量问题，乙方应在收到甲方通知后48小时内维修和更换；3.乙方在施工前必须现场复核窗洞口尺寸，铝合金窗加工大图样纸必须经过甲方确认，并书面提出乙方配合要求，按双方确认的设计图纸进行定位、尺寸大小及选型及标高要求施工，所有材料必须经过甲方及监理再次确认后，方可进场施工；4.乙方在发货、安装之前，应对所有供铝合金窗的内在和外观质量、规格进行准确、全面的检查，确保合格；5.乙方在质量保修期（一年）内，按照有关法律、法规和双方的约定，承担施工合同约定的所有施工承包范围内工程质量保修责任，在合同规定的质量保修期内，甲方如发现铝合金窗的质量或规格与合同规定不符，或有缺陷（包括潜在的缺陷），乙方应进行修理或更换，因人为不当使用造成的损坏不在质保范围内。2015年7月21日，被告腾发公司向原告廷亿销售中心提供了铝合金窗户的设计图纸。2016年3月，原告廷亿销售中心为被告腾发公司安装铝合金窗户的工程竣工，总工程量为401.42平方米。被告腾发公司的“襄阳腾发实业有限公司综合楼”建设项目由襄阳市建筑设计院设计，由湖北筑龙建设工程有限公司施工。2015年11月28日至2016年3月15日期间，湖北筑龙建设工程有限公司对原告廷亿销售中心制作安装的一层至五层铝合金门窗陆续进行了验收，验收项目均符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210-2001的规定，结论为“符合要求”（其中，铝合金窗一至五层各有一处存在偏差，偏差不超过1㎜）。2016年3月10日，湖北筑龙建设工程有限公司出具《襄阳腾发实业有限公司综合楼节能分部质量自评报告》，报告载明：“外窗型材用广东凤铝65系列铝合金型材，玻璃采用襄阳诚铭制作的5+6+5、6LOW-E+12+6的中空玻璃，分别对外窗型材，三性，中空玻璃露点、保温性能及建筑玻璃可见光透射比及遮阳系数进行了检测，全部合格。”2016年3月18日，襄阳腾发实业有限公司综合楼节能分部项目，经施工单位湖北筑龙建设工程有限公司评定与验收、总监理单位湖北大正工程管理有限公司验收、设计单位襄阳市建筑设计院验收、建设单位被告腾发公司验收通过。该项目《单项工程质量验收报告》载明：“墙体保温、塑料中空玻璃门窗安装、层面保温层及地面保温层施工质量均符合设计及规范要求”，上述单位在《单项工程质量验收报告》上加盖公章。2015年7月18日，被告腾发公司向原告廷亿销售中心支付工程款30000元，2016年2月2日，被告腾发公司向原告廷亿销售中心支付工程款35000元。2016年5月21日，原告廷亿销售中心向被告腾发公司提交《工程款支付申请表》一份，申请表载明工程款总计221182元（401.42㎡×551元/㎡），已支付工程款65000元，尚欠工程款156182元。2017年1月6日，原告廷亿销售中心向一审法院起诉被告腾发公司，双方口头达成协议，原告廷亿销售中心于2017年1月23日向一审法院撤回起诉，一审法院于2017年2月3日作出（2017）鄂0606民初173号民事裁定书，裁定准许原告廷亿销售中心撤回起诉。2017年1月26日，被告腾发公司向原告廷亿销售中心支付工程款80000元，剩余款项76182元一直未支付，再次引起诉讼。本案在审理过程中，2017年9月22日对现场进行勘验，现安装的部分铝合金窗有不平、有缝、漏光、锁坏等现象，双方经协商同意维修，原告廷亿销售中心遂对上述情况进行了维修，但被告腾发公司仍认为未达到质量要求。2017年12月13日再次进行现场勘验，发现有下列现象：窗扇把手少塑料壳、窗户上胶未打平、窗扇与窗框之间有缝隙（整个窗户中的推拉窗扇部位）。被告腾发公司以原告廷亿销售中心制作安装的铝合金窗户质量不合格为由拒付剩余工程款，并向一审法院申请对涉案铝合金窗户的材质、尺寸是否符合双方约定的标准进行鉴定。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所于2018年9月29日出具了沪华碧司鉴[2018]物鉴字117号《司法鉴定意见书》。该意见书中载明：现场调查过程中随机抽取502房间、五楼走廊第二扇和8531客房的窗户进行尺寸测量，“现场调查发现涉案铝合金窗户存在铝合金型材下料尺寸不足导致缺料的现象，发现涉案窗户玻璃室内一侧存在未安装密封胶条的现象”，“发现涉案铝合金窗扇、窗框立柱铝合金存在化学成分、主型材厚度符合标准要求的物证特征；发现现场测量的铝合金窗扇存在宽度偏小的物证特征，不符合图纸及GB/T8478-2008《铝合金门窗》的要求”。一审法院认为，原、被告之间签订的《铝合金门窗制作安装合同》，是双方真实意思表示，符合法律规定，一审法院予以确认。本案是因铝合金门窗制作安装承揽引起的质量纠纷，应适用承揽合同法律关系解决纠纷。依据双方安装合同对铝合金门窗质量要求的约定，被告提出铝合金门窗不符合质量要求，最迟时间应为验收时间后保修期一年内届满之日止，即2017年3月18日止。被告于本次诉讼立案之日仍未书面向原告提出质量异议，依法理应驳回其质量异议抗辩理由，然根据鉴定机构的鉴定及一审法院现场勘验，原告安装的铝合金窗扇确实存在质量问题，质量问题是因铝合金窗扇尺寸不足引起，占整体铝合金门窗安装属个别现象，窗扇尺寸不足又是整个窗户的一部分，鉴定机构也未对所有铝合金窗存在质量问题的窗扇进行统计。故为合理解决纠纷，比较双方调解意见，一审法院酌情扣除原告货款35000元予以赔偿被告的损失，剩余货款43181元及利息按合同约定支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款、第二百五十一条第一款、第二百六十三条的规定，判决如下：一、被告襄阳腾发实业有限公司在本判决生效后十日内支付原告襄阳市高新区廷亿凤铝铝材销售中心货款人民币43181元及利息（此息按中国人民银行同期贷款利率从2016年3月24日起至付清之日止计算）；二、驳回原告襄阳市高新区廷亿凤铝铝材销售中心的其他诉讼请求。上述给付内容应于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2074元，原、被告各承担一半。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，襄阳市高新区廷亿凤铝材销售中心的企业类型为个体工商户，经营者为孙小韦。2019年12月3日，该销售中心予以注销。经询问双方当事人，均同意由孙小韦作为上诉人，参与本案二审诉讼。本院认为，廷亿销售中心已在市场监督部门注销，故相关权利义务由经营者孙小韦个人承担，双方对此均无异议，本院对此事实予以确认。双方当事人之间签订的《铝合金门窗制作安装合同》，是双方真实意思表示，符合法律规定，本院予以确认。根据该合同约定，廷亿销售中心按照腾发公司要求加工、安装铝合金门窗，交付工作成果，腾发公司给付报酬，符合承揽合同的性质。故双方当事人主张本案系建设工程施工合同的理由，不能成立，本院不予支持。根据双方合同的约定，铝合金门窗的保修期为一年，截止保修期2017年3月18日届满，腾发公司并未向廷亿销售中心（孙小韦）提出质量异议。而且，案涉门窗亦经过了腾发公司组织的质量验收，并投入使用。故在保修期满后，腾发公司以质量问题提出抗辩，本院不予支持。一审在审理过程中，根据腾发公司的申请，对案涉铝合金门窗进行质量鉴定，如上所述，由于案涉门窗已过质量保修期，再行对质量进行鉴定，已无实际意义，故对该鉴定，本院不予采信。一审在未支持腾发公司质量异议的情况下，又根据上述鉴定意见，酌定扣减应支付款项，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。关于孙小韦要求支付违约金及利息问题，因腾发公司未按期给付承揽费用，应当承担相应的违约损失。本院酌定按照年利率6%标准，由腾发公司承担相应的违约损失。关于利息起算时间，因廷亿销售中心（孙小韦）在此案诉讼之前已提起过一次诉讼，经双方协商，其撤回起诉后，腾发公司支付了部分承揽费用。因此，此案的利息起算时间，本院酌定从其一审起诉之日予以起算。关于腾发公司提出其承担鉴定费不公的问题，一审对此问题虽未作出处理，但鉴于腾发公司已使用案涉门窗，且已过质量保修期，其申请进行鉴定已无必要，故鉴定费用应由其自行负担。综上所述，孙小韦的上诉请求部分成立，予以支持。腾发公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和合同法》第六十条、第二百五十一条、二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初2826号民事判决；二、襄阳腾发实业有限公司于本判决生效后十日内支付孙小韦人民币76182元及利息（以76182元为基数，按年利率6%为标准，从2017年5月3日起计算至付清之日止）；三、驳回孙小韦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2074元，由腾发公司负担1867元，孙小韦负担207元。二审案件受理费，腾发公司交纳2074元，由其自行负担，孙小韦交纳的2074元，由腾发公司负担1867元，孙小韦负担207元。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年七月十日书记员 梅若璇