辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）辽11刑终90号 原公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨被害人）赵某，男，1993年2月10日出生，汉族，盘锦市恒祥危废处理有限公司职工，现住盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人薛建云，辽宁大宸(盘锦)律师事务所律师。 上诉人（原审附带民事诉讼被告人）顾岩，男，1985年4月4日出生，汉族，无职业，现住盘锦市兴隆台区。 上诉人（原审附带民事诉讼被告人）郭群，男，1984年4月12日出生，汉族，辽河油田电力集团公司职工，现住盘锦市兴隆台区。 上诉人（原审附带民事诉讼被告人）夏海滨，男，1985年8月1日出生，满族，辽河油田电力集团公司职工，现住盘锦市兴隆台区。 上述三原审附带民事诉讼被告人的委托诉讼代理人高洪军，上海沃弗律师事务所律师。 原审被告人王春雷，男，1976年1月13日出生于辽宁省，汉族，初中文化，个体客车司机，现住盘锦市大洼区(户籍所在地盘锦市双台子区)。因本案于2017年12月24日被盘锦市公安局兴隆台分局行政拘留十五日，罚款人民币一千元，2018年1月30日被刑事拘留，同年2月11日被执行逮捕，2019年5月14日被取保候审。 盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人王春雷犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人赵某提起附带民事诉讼一案，盘锦市兴隆台区人民法院于2019年8月13日作出(2018)辽1103刑初341号刑事附带民事判决。公诉机关未抗诉，原审被告人王春雷未上诉，刑事部分已发生法律效力。附带民事诉讼原告人赵某不服，提出上诉。本院于2019年11月20日作出(2019)辽11刑终129号刑事附带民事裁定，以原审判决认定的民事部分事实不清为由，发回重审。盘锦市兴隆台区人民法院于2020年4月20日作出(2020)辽1103刑初1号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人赵某，原审附带民事诉讼被告人顾岩、郭群、夏海滨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，询问上诉人、原审被告人，听取诉讼代理人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案，本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年12月23日21时30分左右，被告人王春雷与刘仕煜、夏海滨、郭群、顾岩、吴家兴、刘琳琳、颜雪娇等人在盘锦市兴隆台区创新街道牛码头饭店二楼一号包厢内吃饭时，与前来敬酒的刘某3因琐事发生矛盾后，刘某3及其朋友赵某等人与王春雷、夏海滨、郭群、顾岩、吴某等人发生肢体冲突，期间王春雷使用啤酒瓶子将赵某头、脸部打伤。当日，赵某报警，盘锦市公安局兴隆台分局创新街派出所民警到达现场后将王春雷抓获。同年12月24日，盘锦市公安局兴隆台分局给予王春雷行政拘留十五日，罚款人民币一千元的行政处罚。给予夏海滨行政拘留十日，罚款人民币一千元的行政处罚。给予郭群行政拘留十日，罚款人民币一千元的行政处罚。给予顾岩行政拘留十日，罚款人民币一千元的行政处罚。给予刘某3行政拘留十五日，罚款人民币一千元的行政处罚。 2018年4月9日，经辽河油田总医院法医司法鉴定所鉴定，赵某外伤致左侧面部创口，左侧面神经分支受损，现伤后3月余，仍遗留左侧部分面瘫，为十级伤残；人体损伤程度为轻伤二级。 上述事实，有盘锦市兴隆台区人民法院作出的(2018)辽1103刑初341号刑事附带民事判决书中已发生法律效力的刑事部分予以证明。 另查，赵某于1993年2月10日出生，系居民户口。赵某受伤后于当天到盘锦市中心医院住院治疗，经诊断为左侧面部裂伤、左侧颞部裂伤、左侧面部划伤、擦伤、左侧头皮擦挫伤、左侧面神经损伤、胸部皮肤划伤、左上肢划伤，原告共住院治疗95天，其中II级护理37天，Ⅲ级护理58天，期间由其母亲刘某4(居民户口)护理。其经济损失：医疗费19，630.10元，误工费10，640.00元(3360元/月÷30天/月×95天)，护理费3547.19元(34993元/年÷365天/年×37天×1人)，住院伙食补助费4750.00元(50元/天×95天)，鉴定费2002.00元，交通费100.00元，上述损失共计人民币40，669.29元。期间，被告人王春雷亲属已先行垫付医药费人民币2000.00元。 再查，赵某在盘锦市中心医院长期医嘱单中记载系“普食”。赵某系盘锦恒祥危废处理有限公司职工，月薪为3360.00元。 上述事实，有下列证据予以证明： 1、询问笔录，证实当时四被告人均对原告人有殴打及伤害行为。 2、原告人及护理人员的户口本复印件，证实原告人赵某及护理人员刘某4的自然情况。 3、盘锦市中心医院住院病历、病人费用清单及医疗费收据，证实赵某受伤后住院治疗及医疗费花费情况。 4、鉴定费收据，证明赵某因受伤后鉴定花费鉴定费情况。 5、误工证明、工资证明、劳动合同书，证明赵某受伤后的误工情况及工资收入标准情况。 6、收条，证实2019年3月4日，王春雷亲属垫付医药费人民币2000.00元的事实。 在原审审理过程中，被告人王春雷亲属代为预交赔偿款人民币40000.00元(已存入原审法院暂存款账户)。 原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。对附带民事原告人要求各被告人承担连带赔偿的请求，原审法院认为民事侵权中对共同侵权采取主观说，构成共同侵权以共同行为人有意思联络或者共同认识为必要。共同故意是指不仅每一行为人对其加害行为都存在个别认识上的故意，而且行为人相互之间还存在必要的共谋，即相互之间具有共同的意思联络，且共同侵权人明确指向具体的被侵权人。而本案中被告人之间无相应的共谋，故各被告人之间不构成共同故意侵权。共同过失是指数行为人对损害发生的可能性有共同的认识，但均有回避损害的自信。本案中双方系临时起意发生的互殴，并无相应的共同认识，系各自实施危害行为，故其也不构成共同过失侵权。无意思联络的共同侵权要求数行为人的行为结合在一起对被侵权人造成损害，本案中不存在数行为人行为结合后侵权的事实，故亦不属于无意思联络的共同侵权。 本案中的证据可证明斗殴双方在本案之前并不相识，系因敬酒临时起意发生的互相斗殴纠纷，附带民事诉讼原告人在斗殴中受轻伤，符合共同危险行为致人损害。共同危险行为中，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。本案中赵某住院病案中出院诊断为左侧面部裂伤、左侧颞部裂伤、左侧面部划伤、擦伤、左侧头皮擦挫伤、左侧面神经损伤、胸部皮肤划伤、左上肢划伤，除已生效判决认定的造成轻伤的损伤事实外，尚有其他多处损伤事实，而该多处损伤无法确定具体的侵权人。刑事附带民事诉讼中，要区分刑事证明标准与民事证明标准，就民事证据而言，附带民事被告人夏海滨、郭群、顾岩虽不能被确定为具体的侵权人，但可以证明均参与斗殴，实施了危险行为，几名附带民事诉讼被告人均可能是侵权人。从证明标准上看，参与斗殴的附带民事被告人一方均存在一定盖然性是具体侵权人，按照民法理论，共同实施危险行为致害的，不能确定具体侵权人的，各行为人承担连带赔偿责任，故上述损伤的赔偿责任应当由造成共同危险行为的王春雷、郭群、顾岩、夏海滨承担连带责任。关于误工费损失，按原告人提交的误工证明、工资证明、劳动合同证明其月工资人民币3360.00元予以计算。关于护理费损失，原告人赵某在住院期间由刘某4护理，其未提交有效证据证明其误工损失，且刘某4为居民户口，故按照城镇常住居民人均可支配收入标准计算护理人员的误工费损失。对原告人主张的营养费，因病志中长期医嘱为“普食”，住院病历中的医嘱中亦未要求原告人需要额外补充营养，故原审法院对附带民事原告人的该项请求不予支持。因原告人未提交交通费损失的证据，考虑到原告人入、出院，交通费酌情支持人民币100.00元。对于原告人主张的住院伙食补助费，经计算为4750.00元，附带民事原告人按1900.00元主张，是其对权利的处分，原审法院予以认可，故原告人的损失共计为37819.29元[40，669.29元-(4750.00元-1900.00元)]。伤残赔偿金属于精神损害抚慰金范围，附带民事诉讼的赔偿范围不包括精神损害抚慰金，故对要求赔偿伤残赔偿金、精神抚慰金的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第一款、第二款、第一百五十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决附带民事诉讼被告人王春雷、郭群、顾岩、夏海滨连带赔偿附带民事诉讼原告人赵某经济损失人民币37819.29元(被告人王春雷已先行垫付医药费人民币2000元)，于判决生效后一个月内给付。驳回附带民事诉讼原告人赵某的其他诉讼请求。 上诉人赵某的上诉请求及理由是，请求依法撤销兴隆台区人民法院（2020)辽1103刑初1号刑事附带民事判决书并依法追究被上诉人顾岩、郭群、夏海滨故意伤害罪的刑事责任；一审判决对上诉人的原审附带民事赔偿请求认定和计算赔偿数额有误；依法改判四位被上诉人赔付医疗费、鉴定费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金各项经济损失共计人民币900000元。 其辩护人认为，应当以故意伤害罪同时追究顾岩、郭群、夏海滨的刑事责任；应当依法支持被害人赵某的附带民事赔偿请求以及精神损害抚慰金和伤残赔偿金。 上诉人郭群、顾岩、夏海滨的上诉请求及理由是，请求变更一审判决第一项“附带民事诉讼被告人王春雷、郭群、顾岩、夏海滨连带赔偿附带民事诉讼原告人赵某经济损失人民币37819.29元”为“王春雷、郭群、顾岩、夏海滨连带赔偿赵某经济损失人民币2786元。” 三附带民事诉讼被告人的委托诉讼代理人认为，因本案只是针对附带民事诉讼部分的上诉审理，请求对赵某针对顾岩、郭群、夏海滨刑事指控部分不予受理；请求赔偿数额部分扣除顾岩、郭群、夏海滨及王春雷外的其他共同危险行为人承担份额、轻伤部位损害治疗所需费用及其他费用、赵某本人过错应自担损失费用；请求上诉人赵某承担未对其轻伤以外部位损害对其造成损失数额举证责任并且承担未申请鉴定的不利后果；请求确定王春雷、郭群、顾岩、夏海滨连带赔偿赵某经济损失人民币2786元。 经审理查明，原审判决认定的上述事实清楚，认定本案事实的证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。 本院认为，原审附带民事诉讼原告人赵某与原审附带民事诉讼被告人王春雷、郭群、顾岩、夏海滨等人因琐事发生肢体冲突，致附带民事诉讼原告人赵某受轻伤的后果，原审附带民事诉讼被告人王春雷、郭群、顾岩、夏海滨应当承担共同侵权的民事赔偿责任。 关于上诉人赵某及其委托诉讼代理人提出“应当以故意伤害罪同时追究顾岩、郭群、夏海滨的刑事责任”的上诉理由及代理意见。经查，公诉机关并未指控原审附带民事诉讼被告人顾岩、郭群、夏海滨构成犯罪，且本案的刑事部分已经发生法律效力，故对该上诉理由及代理意见不予采纳。对上诉人郭群、顾岩、夏海滨的委托诉讼代理人提出“因本案只是针对附带民事诉讼部分的上诉，请求对赵某针对顾岩、郭群、夏海滨刑事指控部分不予受理”的代理意见予以采纳。 关于上诉人赵某提出“一审判决对其赔偿请求认定的赔偿数额有误，请求重新计算营养费、交通费、医疗费和护理费”的上诉请求。经查，病志中长期医嘱为“普食”，住院病历中的医嘱中亦未要求上诉人需要额外补充营养，上诉人未提交交通费损失的证据，原审法院已考虑上诉人情况，交通费酌情支持人民币100.00元，原审法院对营养费、交通费、医疗费和护理费的处理并无不当，故对该上诉请求不予采纳。 关于上诉人赵某及其委托诉讼代理人提出“应当依法支持被害人赵某的附带民事赔偿请求以及精神损害抚慰金和伤残赔偿金，共计人民币900000万元”的上诉理由及代理意见。经查，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百三十八条、第一百五十五条的规定，刑事附带民事诉讼的赔偿范围不包括精神损害抚慰金、伤残赔偿金，故对该上诉请求及代理意见不予采纳。 关于上诉人郭群、顾岩、夏海滨及其委托诉讼代理人提出“请求赔偿数额部分扣除顾岩、郭群、夏海滨及王春雷外的其他共同危险行为人承担份额、轻伤部位外损害治疗所需费用及其他费用，赵某本人积极参与斗殴，赵某有过错，应减轻上诉人赔偿承担比例，确定郭群、顾岩、夏海滨连带赔偿赵某经济损失人民币2786元。”的上诉请求及代理意见。经查，原审附带民事诉讼被告人郭群、顾岩、夏海滨及原审被告人王春雷共同实施侵害行为造成原审附带民事诉讼原告人赵某多处受伤，应对造成的损害承担连带赔偿责任；在案证据不能证明原审附带民事诉讼原告人赵某存在过错；民事诉讼中，采用不诉不理原则，附带民事诉讼原告人赵某并未对吴某、刘某3、张某提起民事诉讼。原审法院确认的赔偿数额并无不当，故对该上诉理由及代理意见不予采纳。 关于上诉人郭群、顾岩、夏海滨的委托诉讼代理人提出“请求上诉人赵某承担未对其轻伤以外部位损害对其造成损失数额的举证责任并且承担未申请鉴定的不利后果”的代理意见。经查，医疗费等相关费用由医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，原审附带民事诉讼原告人赵某已提供医疗机构出具的相关费用的证据；司法鉴定系对被害人受到损伤程度的鉴定，赵某经司法鉴定确定为十级伤残，人体损伤程度为轻伤二级。故对该代理意见不予采纳。 原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。审判程序合法。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  韩雪姣 审判员  董千里 二〇二〇年七月二十七日 法官助理张杨 书记员高玉伏 附：《最高人民法院关于适用的解释》相关条款规定 第三百一十三条刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查。经审查，第一审判决的刑事部分并无不当的，第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理；第一审判决的附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉。