江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终5064号上诉人（原审原告）：汤建兵，男，1978年6月3日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：刘保忠，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李刚，男，1980年10月22日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：蔡亚东，上海川汇律师事务所律师。上诉人汤建兵因与被上诉人李刚合伙协议纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初9140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汤建兵上诉请求：1、撤销（2018）苏0324民初9140号民事判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与和理由：一、被上诉人在合伙经营的店铺开业前及开业时，已多次对上诉人投资的数额进行确认。1、从证据分析。上诉人在一审时提供了双方的账本，从账本反映双方2018年7月之前的帐已算清，被上诉人欠上诉人1457元。该账本在经营期间一直放在店内，双方均可查阅，系双方共同记载，并不是上诉人单方记载，双方对记载的内容也均认可。在上诉人记载以上关于帐已经结清的内容后，被上诉人于2018年9月对合伙账目进行了记载，足以证明双方经营前的账目已算清，投资款已经对方确认。从上诉人所举的微信聊天记录（上诉人将结算单通过微信发给被诉人，被上诉人回复“行”)、通话录音（录音中反映双方通过电话算账，根本没有提到投资款的事，被上诉人陈述照片拍给我）以及账本中关于店铺转让款的去向明细可以证明，双方对店铺转让之前投资的数额根本没有争议，有争议的仅是双方在领取转让款后，为合伙事务支出的费用的多少问题。2、从事实及常理分析。双方约定出资均等，上诉人出资的时间早于被上诉人。只有在被上诉人确认上诉人出资的数额后，其才会出资。只有在确认投资数额均等后，才会在营业的过程中，分配营业款（被上诉人在第一次开庭时陈述“当天多少营业款，当天就分了”)。否则，被上诉人根本不会出资，更不会和上诉人均分营业款。因双方是合伙关系，如果上诉人出资真的少的话，被上诉人肯定会要求上诉人出具相应的欠条或说明，被上诉人并未提供关于上诉人少出资的证明材料。况且，在合伙经营期间，被上诉人从未提及过出资不均等，足以说明双方已确认出资是均等的。一审法院认为经营之初未确认各自出资额，不符合事实及常理，应予纠正。二、即便上诉人与被上诉人并未对合伙账目进行清算，上诉人启动本次诉讼的目的就是通过法院组织双方进行清算，进而对合伙剩余的财产进行分配。现合伙财产存在盈余的情况下，应对盈余进行分配。1、我国现行民事法律当中，并未对个人合伙终止后的清算作出规定，民事诉讼法也没有将个人合伙清算规定为诉讼的前置程序。2、本案是个人合伙不是合伙企业，不能参照公司法和合伙企业法中关于清算的规定。3、依据民事诉讼法第153条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。从法庭查明的情况看，上诉人已尽到举证义务，以充分证明被上诉人处尚有合伙剩余财产169753元，法院应本着充分保护当事人合法财产权益、解决纠纷的审判原则，对此款进行分割。即便按照被上诉人认可的计算方法，上诉人也可以分得3万元。况且，在调解的时候，被上诉人也同意支付上诉人4万元并承担合伙债务13000元。一审法院判决驳回上诉人请求，显属不当。4、清算是建立在双方均配合的基础上，而被上诉人从始至终不和上诉人清算。本案转让合伙财产时，合同系上诉人签订，款项也是交付给上诉人的。因上诉人太过于相信被上诉人，本想在配合孙旭东办理相关事务后，再和被上诉人一起核算25万元转让费的支出及结余问题，进而平分转让费。而被上诉人趁上诉人外出的时候擅自将款项拿走，经上诉人多次要求，被上诉人均不和上诉人见面并商谈费用的分配问题，上诉人已按被上诉人的要求将费用的支出情况用微信发送给被上诉人，其对账目情况也予以认可。目前合伙的财产被被上诉人实际控制，客观事实对其有利，其在一审庭审中没有如实陈述案情。现一审法院已判决驳回上诉人诉请，被上诉人更不会和上诉人清算。如只有在清算后，才可以分割合伙款项的话，上诉人将永远不可能分得任何合伙财产，对诚实守信的上诉人而言，极为不公平。综上，恳请贵院在查明事实的基础之上，撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人李刚辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，我方请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。汤建兵向一审法院起诉请求：1、判令被告李刚支付给原告汤建兵转让费10万元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原被告系战友关系，双方于2018年1月，达成口头合伙协议，共同经营“睢宁县快天下中餐店”。双方无书面合伙协议，约定出资均等，未约定每人具体投资额。口头协议达成后，被告以现金投资，原告以店铺使用权折价投资及装修投资。但双方均未确认对方的投资额。共同经营期间，双方无共同确认的账目，未进行合伙清算。2018年11月20日，原被告与案外人签订转让合同。该店转让给案外人孙旭东，转让费25万元。其中20万元，由被告李刚收取。一审法院另查明:双方经营所使用的店铺，原系经营“麻辣烫”小吃店，原告汤建兵系“麻辣烫”小吃店的工商登记业主。以上事实，有原被告与案外人的转让协议、原被告的陈述等证据予以证明，予以确认。一审法院认为，本案原告起诉时，只提供其与案外人孙旭东的转让协议，无书面合伙协议。庭审中被告认可系口头合伙，故双方合伙关系成立。原被告口头约定时，未明确各自出资额。2018年1月双方共同经营之初，也未确认各自出资额。至2018年11月20日，该店转让他人，事实表明原被告已经散伙。双方未对合伙期间的财务账目及盈亏进行结算，而且对外仍有债务。关于原告的出资额。原告仅陈述有现金投资（装修），也有其他投资（即原告购买、接转其亲戚的“麻辣烫”店铺）。对于该两部分投资数额，被告均不予认可。原告所举证据又不能充分证明实际出资。其中原告作为出资的店铺使用权，该原有的店铺系经营“麻辣烫”，工商登记业主就是原告本人。原告陈述登记业主是其本人，实际经营者系其小孩舅妈。原告购买其小孩舅妈的店铺使用权，出资22万元，作为原被告合伙出资。被告不予认可，被告认为该店铺本来就是原告自己经营的，等于是原告自己给自己出具收条，想写多少就写多少。同时，关于装修款投资，原告也仅陈述，并未提供相关证据予以证实。该院认为，原告提供的该证据证明力不足，不能证明其主张的事实。关于是否合伙清算，原告持自己记录的账本向本院举证，上面没有被告的签字确认，被告予以否认。因此不能认定双方已经清算。至本案开庭时，合伙仍外欠债务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原被告合伙账目尚未进行清算，故原告的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：驳回原告汤建兵的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告汤建兵负担。本院二审期间，上诉人汤建兵提交关于双方合伙初期被上诉人出资额的记录一页（双方记账本上的其中一页），上面书写李25.3万，下面是被上诉人李刚的签字，证明被上诉人对合伙初期其出资额25.3万是认可的，同时也间接证明双方对合伙的各自出资已经进行了对账认可。被上诉人李刚质证意见为：1、代理人认为此份证据不是新证据，二审法院不应当予以采纳。2、这份证据所记载的内容不能达到上诉人的证明目的，代理人无法确认是否李刚本人签字，对其记载的内容与事实也不一致，因为一审过程中上诉人明确认可被上诉人出资27万元，而记录上仅显示25.3万元。本院认为，本案双方当事人虽未签订书面合伙协议，但相互认可存在口头合伙协议。双方目前对合伙出资数额、比例和方式、盈余、对外债务、转让款均存在分歧，二审期间上诉人又提交了新的证据，故双方当事人应通过清算解决合伙纠纷。本案一审判决驳回当事人诉请不当，应裁定驳回当事人起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初9140号民事判决；二、驳回汤建兵的起诉。一审案件受理费2300元、二审案件受理费2300元，均退还汤建兵。本裁定为终审裁定。审判长  赵东平审判员  陈小兵审判员  沈慧娟二〇二〇年七月二十九日书记员  王嫣然