浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1783号 上诉人（原审被告）：宁波远扬基础工程有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区首南街道城南商务大厦2幢1901室。 法定代表人：沈小宏，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：沈松儿，浙江迪盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑如飞，浙江迪盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐道明，男，1966年1月18日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：张锜海，浙江甬望律师事务所律师。 上诉人宁波远扬基础工程有限公司（以下简称远扬公司）因与被上诉人徐道明劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初9438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法独任审理于2020年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人宁波远扬基础工程有限公司的委托诉讼代理人沈松儿、郑如飞，被上诉人徐道明的委托诉讼代理人张锜海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 远扬公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定双方之间存在劳动关系的依据不足。一、案涉的远扬11号、远扬8609号船舶实际所有权人系王江威、翁月杭、沈小宏等三自然人，登记在上诉人名下，以上诉人名义从事运输经营，与上诉人之间是挂靠与被挂靠的关系。远扬公司向一审法院提交的财务报表均形成于本案纠纷发生前，其证明力足以认定船舶挂靠的事实。二、王江威三人又与柴峰、金海君、罗春光、王敏一起（以下简称柴峰等七人）共同经营管理案涉船舶，包括船舶运营所需渣土及泥浆清理工程业务承接、招聘录用被上诉人，船员工作任务指派、工资报酬支付等。远扬公司从未向被上诉人等船员指派和分配过任何工作、支付过任何劳动报酬，说明被上诉人不受远扬公司的劳动管理。三、被上诉人不论在远扬11号还是在远扬8609号船舶工作期间，都是先与柴峰等七人商谈整条船人员劳务报酬（打包），然后再由被上诉人负责其他所有船员的招聘、录用、管理以及劳动报酬的分配等。被上诉人与柴峰等七人存在劳务承包法律关系，是船舶劳务承包人，其应依据民法总则和合同法向相关主体主张权利。四、王江威支付报酬给被上诉人不是行使其上诉人公司股东和监事职权，并非受上诉人委托。五、上诉人与柴峰等七人之间存在泥浆清运分包关系，由于柴峰等七人不具备用工主体资格，该分包关系违反了法律、法规的规定。根据司法实践的意见，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。 徐道明辩称，被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。被上诉人的所有工资是由上诉人公司的股东发放的，并与上诉人签订了一份责任书。从该责任书的内容看，公司对被上诉人有管控指派，而且还规定了其他员工的具体的收入，因此，这一份责任书的内容能反映劳动关系所具备的特征。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 徐道明向一审法院起诉请求：远扬公司立即支付徐道明违法解除劳动合同赔偿金153000元（17000元×4.5月×2，2014年2月至2018年6月）。一审期间，经一审法院释明，徐道明变更诉请为：远扬公司支付徐道明解除合同的经济补偿金76500元（2014年2月至2018年6月，17000元×4.5月）。 一审法院审理认定：徐道明自2014年4月25日起到名为“林龙011”的船舶任见习三副岗位，2014年5月28日该船所有人由宁波林龙港口有限公司变更登记为远扬公司，同时船名变更为“远扬11”。2015年4月16日徐道明岗位变为三副，并在“远扬11”任职至2017年2月4日。徐道明自2017年2月5日起到名为“海阳609”的船舶任三副，2017年8月21日该船舶所有人由芜湖海顺航运有限公司变更登记为远扬公司，同时船名变更为“远扬8609”。 根据徐道明提交的银行交易明细显示，徐道明的劳动报酬由王江威（系远扬公司股东、监事）、麻松林两人通过个人账户转账支付，2017年7月（转账时间为8月）起，“远扬8609”船上所有人员的劳动报酬均转账至徐道明个人账户，由徐道明负责发放给其他船员。2018年3月8日，徐道明签署了“远扬8609”船舶负责人管理责任书，约定徐道明负责“远扬8609”船舶的日常运行、维护，船员招录、管理等工作，约定工资为50000元/船/月（包含基本社保费），其中船长10000元，大副8600元，轮机8500元，菜金3000元，水手加烧饭8000元，水手7000元，奉化江安全员4000元，GMDSS500元。另加安全奖5000元/船/月，一半奖励金按船员人数平均发放，另一半由责任人和船长，按工作表现情况发放。“远扬8609”船上一共五人，船长一名，轮机一名，水手两名（一名水手兼烧饭，另一名兼引航），三副一名即徐道明。 2018年5月20日，宁波市中心城区建筑渣土处置工作领导小组办公室下发了《关于我市渣土停止往东霍山岛北倾倒区倾倒的通知》，要求从通知下发之日起，我市渣土停止往东霍山岛北倾倒区倾倒。徐道明所在的“远扬8609”于2018年6月初停航。2018年6月5日，远扬公司船务麻松林通知徐道明不用上班了，麻松林于2018年7月7日向徐道明打款40899元，作为“远扬8609”整船人2018年6月1日至5日的工资及额外半个月的工资补偿。 徐道明于2019年1月30日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委裁令远扬公司支付违法解除劳动合同赔偿金153000元。仲裁过程中，远扬公司向仲裁委员会陈述：麻松林不是公司员工，确实是负责船务工作，麻松林和徐道明商量，因为市里的规定，柴峰等七人决定停运，解除与徐道明的劳务承包关系，并支付半个月工资作为经济补偿，待通航后徐道明可以继续承包。宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月30日作出裁决，驳回徐道明的全部仲裁请求。徐道明对此不服，诉至一审法院。 本案审理过程中，经一审法院释明，徐道明变更诉讼请求，改为要求远扬公司支付经济补偿金。 远扬公司于2014年5月21日登记成立。 一审法院审理认为：远扬公司虽主张双方当事人不存在劳动关系，但徐道明在远扬公司所有的船舶工作，也签订了《船舶负责人安全管理责任书》，且徐道明的工资由远扬公司的监事、股东王江威进行支付，故一审法院对远扬公司该主张不予采信，认定双方当事人存在劳动关系。因政策原因，远扬公司被迫暂停经营渣土倾倒业务，导致所有倾倒船舶无法继续通航，远扬公司基于客观情况发生重大变化，提出解除双方劳动关系，并向徐道明额外支付了一定数额的工资，不构成违法解除。故徐道明原先关于违法解除劳动合同赔偿金的诉请，一审法院无法支持。远扬公司合法解除徐道明的劳动合同，应支付经济补偿金。为避免当事人讼累且经徐道明同意，一审法院对经济补偿金予以处理。 关于徐道明的工作年限。徐道明自2014年4月25日起到名为“林龙011”的船舶任职，2014年5月28日该船所有人由宁波林龙港口有限公司变更为远扬公司，同时船名变更为“远扬11”，此后徐道明在该船上任职至2017年2月4日。徐道明自2017年2月5日起到名为“海阳609”的船舶任职，2017年8月21日该船舶所有人由芜湖海顺航运有限公司变更为远扬公司，同时船名变更为“远扬8609”，此后徐道明任职至其离开远扬公司。徐道明登“林龙011”船起始日为2014年4月25日，远扬公司于2014年5月21日才登记成立，并于2014年5月28日取得该船所有权，尽管徐道明主张其自2014年2月起就入职远扬公司，但其未提供任何证据证明，故一审法院对徐道明主张不予采信，一审法院根据现有证据酌情认定徐道明在远扬公司工作起始日为船舶所有权变更日即2014年5月28日。远扬公司主张徐道明自2017年2月5日起至2017年8月20日期间在芜湖海顺航运有限公司名下“海阳609”船任职，与远扬公司无关，该期间不应计入工作年限。一审法院认为，徐道明提供的银行卡交易明细显示，徐道明自2016年12月起的工资长期通过远扬公司的股东兼监事王江威的账户发放，且徐道明在2017年2月至8月期间的工资仍由王江威发放，可印证此期间徐道明与远扬公司仍存在劳动关系。综上，徐道明的工作年限应自2014年5月28日计至2018年6月5日。因双方对徐道明劳动合同解除前12个月平均工资15818元并无异议，故一审法院认定经济补偿金为71181元（15818元×4.5个月）。 远扬公司辩称其应支付的经济补偿金应当扣掉其已于2018年7月支付的补偿款。一审法院认为，远扬公司是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定解除了双方当事人的劳动合同。根据该规定，远扬公司额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，远扬公司于2018年7月7日发放整船款项40899元，除了支付截至6月5日的工资外，即是额外补偿工资的行为，故一审法院对其关于扣减已付补偿金的意见不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六第三项、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、宁波远扬基础工程有限公司于判决生效之日起七日内支付徐道明解除劳动合同的经济补偿金71181元；二、驳回徐道明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本院二审期间，远扬公司提供下列证据：1.宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录（2019.3.26）一份，拟证明徐道明系由涉案船舶经营管理人之一金海君招聘的，并与之商洽报酬标准以及安排船上工作岗位和地点的事实。对涉案船舶的调度、管理、指令等船务由麻松林负责的事实。2.王江威、麻松林浙江省（宁波市鄞州区）社会保险参保证明（2017年5月-2020年4月）各一份，拟证明涉案期间，王江威、麻松林均不是远扬公司员工，他们向徐道明支付报酬的行为不足以证实系代表远扬公司履行职务或远扬公司与徐道明存在建立劳动关系的合意，远扬公司更没有委托他们代为支付的事实。3.宁波远扬基础工程有限公司章程一份，拟证明王江威仅占17%股份，不是远扬公司大股东的事实；假若徐道明是远扬公司的员工，按常理应由远扬公司向其发放工资报酬，在远扬公司2014年5月21日成立至2018年年底前未汇付分文款项给王江威的情况下，王江威仅仅作为远扬公司的股东、监事却在长达四年多时间内代远扬公司支付所谓的“劳动报酬”给徐道明是令人不可思议的。徐道明对上述证据的真实性无异议，但对证据与本案争议事实的关联性有异议。本院认为，法人作为法律拟制的民事主体其经营管理需要通过自然人进行，法律不禁止且现实中也存在双重劳动关系的可能性。因此，上诉人提供上述证据以被上诉人的招聘由金海君进行以及王江威、麻松林发放工资等为由，主张上诉人与被上诉人不存在用工关系的事实，理由不能成立，故本院对上述证据与本案争议事实的关联性不予认可，对上述证据不予采信。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是被上诉人是与上诉人之间存在劳动关系还是与柴峰等七人之间存在雇佣关系，据此上诉人是否应当支付经济补偿金。针对上述争议问题，本院分析认定如下：首先，王江威、麻松林在向被上诉人支付劳动报酬时并未表明其系柴峰等七人的委托代理人身份。故该劳动报酬代付行为不足以区分被上诉人是与柴峰等七人还是与上诉人存在用工关系的事实。其次，劳动用工关系作为合同关系也体现为双方当事人之间的合意。上诉人并未提供证据证明柴峰等七人与被上诉人签订了相关的书面雇佣合同。现有证据也不足以证明案涉船舶实际由柴峰等七人经营，或者被上诉人知晓案涉船舶实际由柴峰等七人经营的事实。因此无法证明被上诉人具有与柴峰等七人建立雇佣关系的合意，即双方之间存在合同关系的事实。相反，从上诉人一审期间所提供证据看，《船舶负责人安全管理责任书》中涉及“公司对船舶负责人进行年中年终考核”和“船上更换船员需提前15天报公司”等内容，这里的“公司”应该是指上诉人而不是柴峰等七人，说明与被上诉人签订责任书的是上诉人，上诉人即为用工主体。“船员最底（低）工资表”中也涉及“工资包含基本社保基金在内”等劳动关系中所有的社会保险事项。因此，从现有证据看，与被上诉人存在用工关系的是上诉人。上诉人主张被上诉人与柴峰等七人存在雇佣关系，缺乏事实依据，本院不予采信。第三，由于出借经营资格本身是一种违反法律的行为，即便上诉人与柴峰等七人之间存在挂靠关系，向柴峰等七人出借经营资格，也不能免除上诉人的用工主体责任。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，并由上诉人应当承担因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，且双方未能就变更劳动合同达成协议时的经济补偿金，并无不当，应予维持。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 员  赵 晖 二〇二〇年七月二十一日 代书记员  姜黎娜