上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初3460号原告：胡敏，男，1968年1月14日出生，汉族，户籍地河南省郑州市。被告：上海新兰德证券投资咨询顾问有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：曹伟超，执行董事。委托诉讼代理人：钱茹，女。委托诉讼代理人：杨晓玲，上海汉盛律师事务所律师。原告胡敏与被告上海新兰德证券投资咨询顾问有限公司证券投资咨询纠纷一案，本院于2020年3月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡敏、被告的委托诉讼代理人钱茹和杨晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡敏向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告于2017年11月13日签订的《证券投资顾问(兰德掘金终端软件)协议(慧赢版)》(编号：XXXXXXX)无效；2、被告退还原告服务费30万元；3、被告支付原告自2017年11月14日起至实际清偿日止、以30万元为基数、按年利率12％计算的资金占用期间的利息。事实与理由：2017年11月13日，原、被告在网上签订证券投资顾问协议，约定被告为原告提供证券投资顾问服务。该协议签订后，原告已按约支付服务费，但履约过程中却发现，被告不仅擅自篡改评估问卷中关于原告可投资资产的数额，还在协议中故意隐瞒收益承诺，被告的上述欺诈行为导致协议无效。自2019年12月起，原告反复向被告主张退还服务费，但均无果，故诉至本院，作如上诉请。被告上海新兰德证券投资咨询顾问有限公司辩称，不同意原告的全部诉请，理由包括：1、涉案协议系双方真实意思表示，不存在法定无效事由，系属合法有效；2、被告不仅按约完成了为期一年的合同义务，且已自愿为原告无偿延长了一年服务期，尽职尽责地向原告推荐、介绍各种证券投资机会，并详细说明、提示相关投资风险，故不同意返还被告任何服务费；3、被告基于完全履约而收取服务费，原告却主张资金占用期间的利息损失，并无相应的合同和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将在事实认定和判决理由中作综合评述。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月24日，原、被告签订《证券投资顾问(兰德掘金终端软件)协议(胜赢版)》(编号：XXXXXXX)。同日，原告分别通过支付宝、微信向被告支付服务费7,000元、3,000元(合计10,000元)。嗣后，原告通过QQ要求被告的工作人员汪琴丽将其协议升级为智赢版，汪琴丽回复“大哥这个不是您自己升级就可以的，需要常老师那边了解你的情况同意才行，哥你可以找鲍助理多帮忙，他是高级助理是可以申请到常老师的”。2017年11月7日，原、被告签订《证券投资顾问(兰德掘金终端软件)协议(智赢版)》(编号：XXXXXXX)，约定上述编号为XXXXXXX的胜赢版协议终止，升级至智赢版。同日，原告通过银行转账支付被告服务费28,000元。2017年11月9日，原告通过QQ告诉被告的工作人员鲍玉柱“鲍助理你好，我要申请加入一下常老师的学习群”，鲍玉柱回复“好的，我想办法帮你申请进去”。之后，鲍玉柱回复原告“XXXXXXXXX加的时候备注一下，我是鲍助理申请的新学员，加你的姓名”，原告回答“马上加”。2017年11月13日，鲍玉柱通过QQ问原告“胡先生，是准备跟上计划吗”，原告回复“是啊”。同日，汪琴丽通过QQ将签约网址http：//xy.bdcgw.cn/xld/login/hf发送给原告，并告诉原告“第4个问题‘您可用于投资的资产数额(包括金融资产和不动产)’只能选BCD，不然不符合这个慧赢版”，原告回复“是吗”、“好了”。同日，原、被告在上述网址签订了《证券投资顾问(兰德掘金终端软件)协议(慧赢版)》(编号：XXXXXXX)，即本案系争协议。该协议约定：被告指定一名投资顾问向原告提供服务，投资顾问姓名常成，执业证书编号为AXXXXXXXXXXXXX，被告根据实际情况可以调换投资顾问，按照相关规定告知原告新的投资顾问姓名和执业编号，原告对此无异议。个股及操作观点建议由被告投资顾问为其提供投资建议，为保证信息的公平一致、同时同步，必要时具体服务沟通、信息传达由助理及核心业务人员完成，原告予以认可；被告向原告提供服务的范围是深、沪证券交易所挂牌的交易品种；服务内容有：产品价格为投资总金额10%，服务期1年，被告通过研究国家宏观经济，中长期规划，突出对强势股与题材股交易机会的把握，结合二级市场对客户进行定制投资组合，今日提示包括今日早盘和盘中解盘，股票优选包括个股推荐和电话短信服务，我的投顾包括电子版技术学习资料和投资研报，主题投资包括事件主题、研报、年报主题、周期主题，定期回访包括投顾回访、个股诊断和仓位分析，兰德掘金终端软件包括掘金一号、掘金二号、财经新闻、板块分析、趋势浪、新手课堂、最新公告等；被告应在确认收到原告费用后的第二个工作日开始向原告提供约定服务；被告向原告提供市场预测和证券品种、证券品种波动范围，仅作为原告投资决策的参考，不代表向原告承诺收益；原告按照协议约定，享受被告提供的专业投资咨询服务；经双方协商，原告应向被告支付证券投资咨询费用30万元；合同有效期自2017年11月13日至2018年11月12日；原告已于2017年11月7日与被告签订的胜赢版协议，现原告申请升级至慧赢版，故协议补差总额为262,000元。协议签署生效后，原胜赢版协议终止，原告依原协议取得的相关服务/产品权限即行终止。上述慧赢版协议还后附一份《投资者风险承受能力评估问卷》、一份《证券投资顾问业务风险揭示书》。前者载明：问题4、您可用于投资的资产数额(包括金融资产和不动产)为C.300万-1000万元人民币。签订上述慧赢版协议的当日，原告通过银行转账支付被告服务费262,000元。2017年11月24日，中国证券监督管理委员会向被告颁发《中华人民共和国经营证券期货业务许可证》(流水号：XXXXXXXXXXXX)，载明：本案被告被许可经营的证券期货业务范围系证券投资咨询。2017年12月1日至2019月8月30日期间，被告的工作人员程莉、鲍玉柱持续通过QQ向原告发送新兰德早评、证券行情分析、各类投资建议、课程链接和邀请码，并在原告有回复的情况下，给予解答和反馈。其中，程莉于2017年12月11日推荐原告购买中科曙光，同月15日提示原告“中科曙光现价止盈出局”；于2017年12月19日推荐原告购买老白干酒，次日提示原告“老白干酒、行情不稳、止盈出来”；于2017年12月26日推荐原告购买我乐家居；于2018年1月9日推荐原告购买北方稀土，同月15日提示原告该股“这波回调的比较到位，不用太过于担心，目前下方有支撑，先继续持有”，同月16日又提示原告可以加仓；于2018年1月17日推荐原告购买皮阿诺，次日提示原告“皮阿诺投资者逢高止盈出局，规避市场风险，激进者可以考虑留少量仓位去搏一搏后期空间”，并推荐原告购买平安银行；于2018年2月27日推荐原告购买优德精密，次月6日提示原告优德精密现价止盈出局；于2018年3月6日推荐原告购买庄园牧场，同月9日提示原告“庄园牧场现价止盈、后面重新安排”；于2018年3月13日推荐原告购买川金诺，次月4日提示原告“川金诺逢高止盈出局”；于2018年4月10日推荐原告集泰股份，同月12日提示原告“集泰股份可以止盈出局、落袋为安”；于2018年4月19日推荐原告购买科大讯飞；于2018年4月20日推荐原告购买华天科技，同月23日提示原告“华天科技，今天芯片板块整体调整，该股顺势洗盘，下午大盘逐渐走好后，有望收回，可暂时持股”；于5月16日推荐原告购买元隆雅图，同月21日提示原告“元隆雅图可止盈出局”；于2018年5月21日推荐原告购买西菱动力，同月23日提示原告“西菱动力止盈出局”；于2018年5月24日推荐原告购买名臣健康，次月14日提示原告“名臣健康建议先降低仓位”；于2018年7月3日推荐原告购买佳力图，同月13日提示原告“佳力图可以止盈出局”；于2018年7月24日推荐原告购买威唐工业，同月26日提示原告“威唐工业当前受次新板块调整影响，先持股等待反弹”、“威唐工业，补仓一成”；于2018年11月1日推荐原告购买爱婴室，次日提示原告“爱婴室可以止盈，出局落袋为安”。2019年12月9日，中国证券监督管理委员会上海监管局发布《关于对上海新兰德证券投资咨询顾问有限公司采取责令改正并暂停新增客户九个月监管措施的决定》，披露了被告存在“无证券投资顾问资格的人员向投资者提供证券投资顾问服务；在营销和证券投资顾问服务环节存在虚假、不实、误导性宣传和承诺、保证收益的行为；未有效落实业务环节留痕管理的要求”等违规行为。2019年12月20日，原告通过QQ联系程莉“程助理你好，问个好久困惑的问题，为啥老师不对套牢股票提示高抛低吸或做T呢”、“程助理，给我老师的办公室电话或你办公室电话有急事找你”、“我30万服务费，要办公室电话有这么难吗”。程莉均未予回复。审理中，原、被告双方一致确认：一、本案系争纠纷应适用慧赢版协议的约定，前述胜赢版、智赢版协议均已终止；二、除已支付被告的30万元服务费以外，其余投资款原告均自行持有、自由支配，被告向其推荐股票后，原告亦自行决定是否实际购买以及后续如何操作；三、原告在慧赢版协议的有效期内(即2017年11月13日至2018年11月12日)从未对被告已提供的服务提出异议，也不曾要求被告退还任何服务费。另外，原告为证明被告曾许诺其高额收益回报，向本院提交了其与一位QQ名为“流年忘返”的案外人之间的QQ聊天记录(QQ号为XXXXXXXXX)，其中原告于2017年11月12日下午向“流年忘返”转发了一段文字，内容是“新学员可能不知道为什么这个计划为什么会收取这么高的费用，因为他们不知道这个计划所带来的效果，资金方面最少100万起步，因为安排的话会根据你们的资金进行统一安排，但是你们所增加的资金还是按照之前的收费标准总资金的30%来进行收取的”。原告又接着询问“流年忘返”是否跟上计划，并解释自己对此计划的理解是“一百万拿走30剩70，假设70翻一翻140，就是说一年40%的利润”。之后原告又向“流年忘返”转发了一段文字，内容是“而且除了本次计划之外在接下来一年以内的时间，年底的跨年计划以及后面的周年计划都是可以直接参加的一直做下去的，也在接下来的计划安排当中，算是送给大家的福利”，并说“我看靠得住，电视上王彪我也加关注了，也是收学员也是内幕股票，联手做庄”。本院认为，商事主体在缔约、履约过程中应当诚实不欺、恪守信用，以善意的方式行使权利、履行义务。本案的争议焦点包括：一、涉案协议是否有效；二、被告是否应退还服务费。关于争议焦点一，首先，从原告主动要求汪琴丽将协议升级为智赢版、请求鲍玉柱告知学习群QQ号、配合汪琴丽网签慧赢版协议等客观事实，可以看出原告系自愿签订涉案协议；其次，在签约过程中，汪琴丽通过QQ已明确告知原告，欲签订慧赢版协议的客户就“问题4、您可用于投资的资产数额”只能选BCD，原告在明确知悉其签订的就是慧赢版协议的情况下，仍回复“是吗”、“好了”，说明原告已确认其可投资数额并非选项A项，不存在被告擅自篡改答案的问题，更不属于被告对原告的欺诈；再次，从双方提交的所有证据中均无法得出被告曾许诺原告高额投资回报的结论，再结合原告与“流年忘返”之间的QQ聊天记录，只能看出原告在自行分析、展望签订慧赢版协议后所能得到的收益，与被告并不具有关联性；最后，被告具有证券投资咨询的经营资质，涉案协议约定的投资顾问常成亦具备相应的执业证书，不存在违反法律法规中效力性强制性规定的情形。因此，原告提出“其签订涉案协议系基于被告欺诈”的诉讼主张，缺乏充分的证据支撑，本院不予支持。本院确认，原、被告系基于真实意思表示而订立涉案慧赢版协议，合法有效，双方当事人均应按约履行。关于争议焦点二，涉案协议签订后，原告已按约支付服务费，被告也举证证明其履行了涉案协议约定的包括今日提示、股票优选、我的投顾、主题投资、定期回访等在内的服务内容，但关于兰德掘金终端软件的问题双方各执一词。原告认为，其不知道该软件的存在，被告从未告知其有权使用，而被告则认为，其每位客户均可在其官网自行免费下载，至于原告是否实际下载和使用，被告无权干涉。对此本院认为，首先，在原告自愿签订慧赢版协议、且该协议的名称和内容均披露了该软件的情况下，原告还自称其不清楚该软件的存在，明显缺乏说服力，不具有可信性。其次，原告是否选择接受该软件的服务系其自主行为，在原告应当知晓其有权享有该服务、且可自行免费下载的情况下，即便原告实际并未下载、使用该软件，被告对此亦无违约责任。因此，结合被告已举证证明其充分履约、原告没有提交任何反驳性证据、且原告在协议有效期内从未提出被告瑕疵履约异议的客观情况，关于原告提出的“被告应返还服务费”的诉讼主张，于法无据，本院不予支持。另外，原告关于被告向其支付资金占用期间的利息损失的诉讼主张，并无合同或法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告胡敏的全部诉讼请求。案件受理费5,800元，减半收取计2,900元，由原告胡敏负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 季  宇  凤二〇二〇年七月一日书记员 沈佳越张迪欣附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。