辽宁省辽河中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽74民终58号 上诉人（原审被告）：冯自刚，男，1966年4月19日出生，汉族，盘锦辽河油田裕隆实业集团有限公司干部，住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：赵建新，辽宁辽河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁义亮，男，1963年8月10日出生，汉族，盘锦云龙保温材料有限公司总经理，住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：张西云，辽宁鹤乡律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：杨思华，男，1969年8月13日出生，汉族，个体，住江苏省丰县。 上诉人冯自刚与被上诉人梁义亮、杨思华合伙协议纠纷一案，梁义亮前于2016年5月18日诉至辽河人民法院，辽河人民法院作出（2016）辽7401民初925号民事判决。冯自刚、梁义亮不服上诉至本院，本院作出（2018）辽74民终83号民事裁定，撤销一审判决，发回辽河人民法院重审。辽河人民法院重审后作出（2018）辽7401民初2033号民事判决，冯自刚不服该判决，上诉至本院。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯自刚及其委托诉讼代理人赵建新、被上诉人梁义亮及其委托诉讼代理人张西云、被上诉人杨思华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯自刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.冯自刚一次性给付梁义亮383661.84元；2.泰华公司尚未收取的2%规费227328.71元、梁义亮出借给杨思华的材料价值305950元和未结算的工程款802910.65元应作为或有债权，待确定后另行分配；3.冯自刚、梁义亮、杨思华共同分担诉讼费用。事实和理由：《会议纪要》明确约定：“在上交辽河油田裕隆实业集团有限公司（以下简称裕隆公司）及泰华建设集团有限公司（以下简称泰华公司）的各项费用后参加合资的三人按在各自负责施工的工程项目中实际投入资金的比例享受工程利润分成，承担亏损风险及相应责任。”故泰华公司已收取的4%规费和2%管理费及尚未收取的2%规费均应计入成本。 梁义亮辩称，冯自刚上诉请求均不成立，不能支持。《会议纪要》第三条第1项并没有约定向泰华公司缴纳费用。出借给杨思华的材料价值305950元已经确定，不是或有债权。 杨思华辩称，借给杨思华的材料价值305950元应从工程造价中扣除。 梁义亮向一审法院起诉请求：1.判令冯自刚支付合伙期间拖欠的工程款3553690.37元；2.判令冯自刚自2011年12月1日起按年利率24％向梁义亮支付利息至实际给付之日；3.本案诉讼费由冯自刚承担。事实和理由：2009年，梁义亮和冯自刚、杨思华以裕隆公司和泰华公司的名义合伙承揽中石油大连储备库工程，当时三方约定按照各自在负责施工的工程项目中实际投入的资金比例享受利润分成。2010年冬季工程竣工。2011年11月份，冯自刚代表合伙人结回工程款32576486.9元，其中11366435.3元属于梁义亮负责施工项目的款项，可分配利润是3553690.37元。21210051.61元属于杨思华负责施工的款项。因冯自刚未投入资金，因此上述利润均应该归梁义亮所有。 一审法院认定事实：2009年9月5日,泰华公司与中油辽河工程有限公司签订建筑施工合同，承包了大连中国石油国际储备库北区工程中的厂区围墙工程（第二标段）、围挡工程、临时办公区建设工程、厂区洒水、发点及标牌工程、厂区大门及临时路工程。随后，泰华公司又将该工程转包给裕隆公司，双方约定裕隆公司必须向泰华公司上交工程总造价2%的管理费和一定数额的规费，规费收费标准未进行约定。裕隆公司承包该工程后，将该工程转包给本单位职工冯自刚，约定冯自刚必须按照工程总造价的12%向裕隆公司上交工程的管理费(本费用不包含营业税等各种税费)。冯自刚与梁义亮合伙完成了排洪渠、三号变电站以及三号罐区防火墙项目中的部分工程，工程总造价11366435.3元，由梁义亮支付的总成本为3805108.6元，由冯自刚支付的总成本为3313030.21元，双方已经按照合伙工程结算款的4.25%缴纳税费483073.50元。双方约定由冯自刚负责管理的现场剩余钢筋折抵人民币174300元以及第三人杨思华施工时向梁义亮所借建筑材料合计305950元均作为合伙利润，泰华公司已经按照发包合同约定收取裕隆公司工程总造价的4%作为规费，2%作为管理费。冯自刚与第三人杨思华合伙完成了另外一部分工程，总造价21210051.61元，也未进行结算和利润分成。2014年1月25日《会议纪要》记载，梁义亮、冯自刚以及第三人杨思华经过回忆确认三人按在各自负责施工的工程项目中实际投入资金的比例享受利润分成，梁义亮、杨思华在各自完成的工程项目中投资比例均不得超过50%。 一审法院认为，关于合伙最终的纯利润数额，应按照利润=总收入-总成本的公式计算。梁义亮与冯自刚的合伙利润=工程总造价-梁义亮支出的成本（发包方拨付款+梁义亮个人投资款）-冯自刚个人支出的成本（发包方拨付款+冯自刚个人投资款）-发包单位收取的相应费用-税费+剩余钢筋价值+第三人杨思华借走的原材料价值。其中发包单位收取的费用即管理费和规费的标准，双方存在争议。按照裕隆公司与冯自刚所签订的《经营承包合同》第三条约定：项目按照上交管理费的经营承包模式，上交裕隆公司工程总造价的12%为工程的管理费，应上交裕隆公司的管理费用标准为12%即1363972.24元（11366435.3元×12%）。关于泰华公司是否应该收取费用以及如何收取相应的费用，则是泰华公司与裕隆公司之间的合同约定，不能约束梁义亮、冯自刚，因此裕隆公司与泰华公司之间约定的费用不应该包含在合伙的成本内。综上，合伙工程的总利润=工程总造价11366435.30元-梁义亮支出的成本3805108.6元（发包方拨付款+梁义亮个人投资款）-冯自刚支出的成本3313030.21元（发包方拨付款+冯自刚个人投资款）-发包单位收取的相应费用1363972.24元-税费483073.50元+剩余钢筋价值174300元+第三人杨思华借走的原材料价值305950元=2881500.75元。 关于合伙利润的分配方式，双方在《会议纪要》中约定了合伙利润按照各自的出资比例分配，审计鉴定报告认定梁义亮的投资款为1256138.60元，冯自刚的投资额为1570359.98元，据此可计算出梁义亮投资比例为44.44%，冯自刚的投资比例为55.56%，因此梁义亮应分得利润为1280538.93元，冯自刚应分得利润1600961.82元。梁义亮要求冯自刚按照年利率24%给付其从2011年12月1日至实际给付之日的利息，根据本案现有证据，双方没有进行合伙利润分配的原因是双方一直因投资成本发生争议没有进行彻底的清算，所以，梁义亮主张按照年利率24%给付利息没有依据，不予支持。但是由于合伙工程结算款在发包单位结算完毕之后一直在冯自刚名下储蓄，冯自刚实际上也获得了银行存款的利息；另外，合伙利润中出借给杨思华的建筑材料价值305950元，因杨思华是为与冯自刚合伙工程所借，而且该工程的结算款也一直在冯自刚名下储蓄，冯自刚也获得了相应的利息；冯自刚负责管理的剩余钢筋（价值174300元），属于冯自刚没有及时进行相应的处理造成，该部分价款的利息损失，也应该由冯自刚个人承担。综上，冯自刚虽然不需要按照借款利率支付利息，但应该按照银行同期的定期存款利率向梁义亮支付利息。至于利息的起算时间，应该以合伙工程最后一笔结算款进入冯自刚账户的日期为准。从提交的证据可以证明最后一笔结算款进入冯自刚账户的时间为2011年12月24日，故梁义亮主张的合伙利润的利息起算时间应该为2011年12月25日。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：冯自刚于本判决生效后十五日内一次性给付梁义亮1280538.93元，并自2011年12月25日起按照中国人民银行同期同类定期存款利率支付利息至实际给付完毕之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50134元，保全费5000元，鉴定费100000元，合计155134元，由梁义亮负担79726元，冯自刚负担75408元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯自刚提交了3份证据：1．《证明》，用以证明泰华公司与辽宁隆利建筑安装工程有限公司吸收合并后，企业名称变更为辽宁隆利建筑安装工程有限公司。梁义亮与杨思华质证均无异议。2．《往来款项确认书》，用以证明截至2020年5月31日，辽宁隆利建筑安装工程有限公司在扣除规费、管理费后尚欠裕隆公司案涉全部工程结算款为3974805.21元。从《往来款项确认书》可以看出是泰华公司与裕隆公司的业务往来，不能约束冯自刚、梁义亮及杨思华。杨思华质证意见与梁义亮一致。3.冯自刚书写的《冯自刚与梁义亮合作项目应收工程款额度说明》及《工程结算统计表》，用以证明裕隆公司完成案涉工程总结算额为56280240元，其中冯自刚与梁义亮合作部分工程结算额为11366435.3元，占比20.2%。因此，冯自刚与梁义亮合作部分应收工程结算款为802910.65元。梁义亮与杨思华质证均无异议。4.冯自刚书写的《工程利润的计算及分配》，用以证明冯自刚应支付梁义亮可分配利润383661.84元，待分配利润593802.25元。梁义亮质证认为真实性关联性均有异议，该份证据系冯自刚书写，且利润计算和分配有误，不属于有效证据。杨思华质证与梁义亮一致。本院认为，梁义亮、杨思华对前3份证据真实性无异议，予以采信。第4份证据系冯自刚单方书写，梁义亮及杨思华对真实性有异议，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。另查，泰华公司与辽宁隆利建筑安装工程有限公司吸收合并，企业名称更名为辽宁隆利建筑安装工程有限公司。 本院认为,梁义亮出借给杨思华的材料价值305950元可作为合伙利润，但已被梁义亮出借，未由冯自刚占有，不应由冯自刚支付给梁义亮，也不存在利息，梁义亮可按投资比例向杨思华主张权利。双方当事人争议的泰华公司尚未收取的2%规费227328.71元，因目前泰华公司是否仍要收取尚不明确，故可作为合伙利润分配，泰华公司如有异议，可另行向冯自刚与梁义亮主张权利。泰华公司未支付的802910.65元，冯自刚未实际取得，尚不负有向梁义亮支付工程款及利息的义务，冯自刚、梁义亮可另行向泰华公司主张权利。泰华公司已经收取的4%规费和2%管理费共计681986.12元，冯自刚未取得该款，因该笔费用涉及案外人泰华公司的利益，如梁义亮、冯自刚对泰华公司收取该笔费用有异议，可另行向泰华公司主张权利。 冯自刚对鉴定结论存有异议，申请鉴定人出庭接受质询，但冯自刚询问的问题与其上诉请求及本案争议焦点无关，且冯自刚没有足以反驳鉴定结论的相关证据和理由，故本院认定鉴定结论的证明力。 综上，冯自刚与梁义亮合伙工程目前可分配合伙利润=工程总造价11366435.30元-梁义亮支出的成本3805108.6元（发包方拨付款+梁义亮个人投资款）-冯自刚支出的成本3313030.21元（发包方拨付款+冯自刚个人投资款）-发包单位收取的相应费用1363972.24元-税费483073.50元-泰华公司已收取的4%规费和2%管理费共计681986.12元-未结算工程款802910.65元+剩余钢筋价值174300元=1090653.98元。梁义亮投资比例为44.44%，冯自刚的投资比例为55.56%，因此梁义亮可分配利润为484686.63元。 综上所述，冯自刚的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销辽河人民法院（2018）辽7401民初2033号民事判决； 二、冯自刚于本判决生效后十日内一次性给付梁义亮484686.63元，并自2011年12月25日起按照中国人民银行同期同类定期存款利率支付利息至实际给付完毕之日止。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50134元，保全费5000元，鉴定费100000元，合计155134元，由梁义亮负担87555.24元，冯自刚负担67578.76元；二审案件受理费12768元，由梁义亮负担5873.28元，冯自刚负担6894.72元。 本判决为终审判决。 审判长  王冬梅 审判员  张 原 审判员  裴 舟 二〇二〇年七月二十日 法官助理武越群 书记员蔡跃