山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1307号上诉人(原审原告）:孙新平，男，1959年11月29日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：王荣广，山东德平律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：威海市文登区人民医院，住所地威海市文登区环山东路120号。法定代表人：王立宁，院长。委托诉讼代理人：王寿丽，山东联志律师事务所律师。原审第三人：周建国，男，1967年4月12日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：王寿丽，山东联志律师事务所律师。原审第三人：文登市美丰末端建筑材料有限公司，住所地威海市文登经济开发区昆嵛北路88号。法定代表人：孙新平，经理。委托诉讼代理人：王荣广，山东德平律师事务所律师。上诉人孙新平因与被上诉人威海市文登区人民医院（以下简称文登区人民医院）及原审第三人周建国、文登市美丰末端建筑材料有限公司(以下简称美丰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙新平上诉请求：查明事实，依法改判。事实和理由：1.孙新平提交的证据充分、指向明确，应当支持孙新平全部诉讼请求。2010年9月29日，文登区人民医院与美丰公司签订协议，文登区人民医院将3号住宅楼外墙保温工程发包给美丰公司，价格每平方米88元，文登区人民医院用龙山路乙93号3单元206室抵顶工程款，价格每平方米3100元，多退少补。后美丰公司按要求完成施工，2011年10月16日，周建国出具内容为“欠3号楼外墙保温及涂料总价款(含税价)366911.6元”的欠条。因上述工程款不足以抵顶协议约定房产，周建国要求继续施工该3号住宅楼内墙腻子工程，价格每平方米18元，但未签订书面合同，美丰公司按要求完成施工。后经双方协商同意将抵顶房产变更为案涉房产，周建国于2015年4月26日向孙新平出具将案涉房产抵顶证明，并将该房产交付给孙新平使用至今。文登区人民医院辩称3号住宅楼内墙腻子工程是由江苏青甫建设工程有限公司发包，与文登区人民医院无关，为此孙新平要求文登区人民医院提供了3号住宅楼图纸，经双方分别测算，文登区人民医院计算外墙施工面积4537平方米，未计算内墙。孙新平计算外墙施工面积4534平方米，内墙施工面积6841.98平方米，双方外墙计算误差仅3平方米。该计算结果乘单价得出的结论可充分说明366911.6元的欠条不可能包含内墙腻子工程价款，内外墙全部工程款相加与案涉房产价值相当，文登区人民医院的账目对此亦应记载，必要时应对内墙腻子工程价款进行鉴定；2.原判决对周建国出具的证据故意做出对孙新平不利的解释。本案主要证据是由周建国出具，周建国作为主管案涉工程的副院长，对案涉工程事实应非常清楚，出具证据的内容也非常明确，现其以缺乏经验为由否定亲笔书写的证据，理由不能成立。本案虽缺乏内墙腻子工程合同和结算，综合案件事实和证据可以相互印证，证实孙新平的主张成立，必要时可追加江苏青甫建设工程有限公司参加诉讼，或要求文登区人民医院提供结算明细或账目；3.孙新平本案诉请系根据抵顶证明确认抵顶有效并办理抵账房屋的转移登记手续，基于上述事实，配合办理登记手续是基于抵顶有效的附随义务，应一并支持。文登区人民医院辩称，文登区人民医院虽同意将案涉房屋抵顶给孙新平，但孙新平从文登区人民医院处承包的外墙保温工程的工程款不足以支付抵顶的房款，孙新平应当按照协议约定补足差价。由于孙新平未按约定补足差价，故文登区人民医院没有为其办理抵账房的网签备案，也未办理房屋的正式交接。孙新平主张的内墙工程与文登区人民医院无直接关系，其应当依法向工程的总包方主张权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。周建国未予述辩。美丰公司未予述辩。孙新平向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认文登区人民医院将其位于威海市文登区产的抵顶给孙新平合法有效；2.判令文登区人民医院协助孙新平将位于威海市文登区产变更登记到孙新平名下。一审法院认定事实：周建国系文登区人民医院的（原为文登市第一人民医院）副院长，曾系案涉工程的院方负责人。美丰公司系自然人投资或控股的有限责任公司，主要从事钢材、木材、日用百货、五金交电的购销；废旧钢材回收；备案范围内的货物进出口等业务。孙新平系美丰公司的法定代表人、股东之一。2010年9月29日，文登市第一人民医院作为甲方与作为乙方的美丰公司签订协议书一份，协议约定甲方将一住宅楼（即文登区人民医院3#住宅楼）约3300平方米的外墙保温工程发包给乙方（面积按实际发生的工程量为准），价格按88元/平方米，包括材料、人工费用。甲方用龙山路乙93号3单元206室住宅楼房抵顶工程款，价格为3100元/平方米，多退少补。上述价格为不含税价格。后美丰公司按要求完成施工。2011年10月16日，作为文登区人民医院在案涉工程的负责人的周建国向美丰公司出具了一份内容为“欠3#楼外墙保温及涂料总价款（含税价）366911.6元”的欠条。一审诉讼中，双方当事人均未明确说明该欠款数额的计算由来。文登区人民医院经初步估算外墙保温工程的施工面积为4537平方米，其表示美丰公司全部施工部分为3435.2平方米，另有426.75平方米只施工了保温板和抗裂砂浆，676.06平方米只施工了抗裂砂浆和涂料，只有全部施工部分才按88元/平方米计算价格。孙新平估算外墙保温工程的施工面积为4534.13平方米，双方结算外墙保温工程的价格时肯定有具体结算方法，但没有保留存根，双方结算外墙保温工程价款时进行了相应的考虑，才最终将价格确定为366911.6元。2015年4月26日，周建国向孙新平出具一份内容为“开发区医院3#楼西单元三楼西抵顶给保温孙新平”的书面单据。文登区人民医院及周建国称出具该份单据原因是孙新平要求将原美丰公司签订的协议中的抵顶房屋206室更换为306室。孙新平对要求调换抵顶房屋楼层的事实予以认可。该房屋具体位置为威海市文登区，建筑面积为152.06平方米（含储藏室10.98平方米），一审诉讼中，双方均认可该房屋抵顶的价值为471386元（3100元/平方米×152.06平米）。孙新平于2015年实际占用该房屋，并在之后交纳了该房屋的物业服务费。孙新平主张案涉3#住宅楼的内墙腻子工程在2011年11月之后进行施工，当时并未签订书面合同，而是由孙新平代表美丰公司与周建国口头协商确定，单价按照18元/平方米计算，该工程合同的主体为美丰公司与文登区人民医院。内墙腻子工程的施工面积为5600平方米，工程价款为100800元。该价款加上外墙保温部分的工程款与文登区人民医院抵顶的房屋价值相当，可以证实文登区人民医院已将案涉房屋抵顶给孙新平，且无需再找差价。同时，孙新平还提交了时间在2011年11月份至2012年6月份期间美丰公司对外支付内墙腻子工人款项的收据。但上述收款收据仅是美丰公司对外支付的工人工资，无法证实内墙腻子工程的合同主体及具体合同内容。而文登区人民医院及周建国均否认将内墙腻子工程发包给了美丰公司，并主张内墙腻子工程系美丰公司从总包方江苏青甫建设工程有限公司处承接的，文登区人民医院对于两方之间具体如何约定并不清楚，但文登区人民医院已经付清了总包方的全部工程款。总包方虽然同意将3#楼的部分工程由医院进行发包，但根据医院与总包方签订的协议书内容来看并不包括内墙腻子工程。内墙腻子工程的施工面积在4000平方米左右，根据当时的市场价格，也不足以补足抵顶房屋的剩余差价。为证实上述主张，文登区人民医院提交了2010年9月8日与江苏青甫建设工程有限公司签订的协议书，该协议书中约定江苏青甫建设工程有限公司同意将原承包合同中的铝合金工程、暖气工程、楼梯扶手栏杆、室外不锈钢栏杆、甲级防火兼防盗门、草厦门、楼宇门、外墙保温工程交由医院安排分包单位予以施工，工程款用住宅楼抵顶并从总工程款中扣除。孙新平及美丰公司对该证据表示没有异议，认为协议中虽未将内墙腻子工程纳入分包的范围，但不能说明医院事实上没有将内墙腻子工程拿出来分包。文登区人民医院认可内墙腻子由美丰公司施工的事实，但没有说明该部分工程的结算及具体付款情况。一审法院认为，根据文登市第一人民医院（即文登区人民医院）与美丰公司签订协议以及周建国书写的房屋抵顶的单据来看，医院同意以房屋抵顶美丰公司的工程款，而美丰公司也同意将房屋直接抵顶给孙新平，双方对于美丰公司进行了案涉工程外墙保温工程的施工以及案涉房屋现由孙新平实际占有使用的事实也没有异议，因此，对于孙新平要求确认文登区人民医院将位于威海市文登区房屋抵顶给孙新平合法有效，应当予以支持。本案诉争房屋的抵顶价值为471386元，案涉工程的相对方为美丰公司和文登区人民医院。现双方对于美丰公司的施工工程款是否已经补足抵顶房屋的价值存在分歧，孙新平虽然主张由美丰公司施工的外墙保温工程加上内墙腻子工程价款已经超过抵顶房屋价格，但孙新平及美丰公司均未提供任何关于内墙腻子工程的协议内容及结算证明的证据。周建国出具的将上述306室房屋抵顶给孙新平的单据并非完整的抵顶协议，从该单据中无法看出双方已经就案涉两个工程的全部价款以306室房屋进行了抵顶结算。现孙新平持有的证据中仅有外墙保温工程的欠款单据，该单据中的金额尚不足与抵顶房屋价值相等。美丰公司虽然同意将诉争房屋直接抵顶给孙新平，但文登区人民医院作为抵顶协议的一方享有要求协议相对方不足房屋差价款的抗辩权利。另外，文登区人民医院否认应当由其支付内墙腻子工程的价款，而现有证据也不足以证实文登区人民医院就该内墙腻子工程价款亦同意以房屋抵顶工程款，在该部分工程尚有争议情况下，孙新平要求文登区人民医院协助其办理抵顶房屋的产权变更登记手续，不予支持。因内墙腻子工程涉及案涉工程的总承包单位、美丰公司等，本案中无法查清该内墙腻子工程的主体及价款等相关情况，而孙新平在本案中主要诉求为要求办理抵顶房屋的过户手续，故不宜在本案中一并处理内墙腻子工程的争议，孙新平可在该内墙腻子工程合同主体及价款确定后，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第六十六条、第八十八条的规定，判决：一、确认威海市文登区人民医院将位于威海市文登区房屋抵顶给孙新平有效；二、驳回孙新平的其他诉讼请求。案件受理费8200元，由威海市文登区人民医院负担100元、孙新平负担8100元。二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审中，孙新平对内墙腻子工程何时开始施工及具体施工期限等基础事实均表示不清楚，后又主张内墙腻子工程系2012年3、4月份开始施工，总工程量中墙面腻子为6236.6平方米，顶棚腻子为605.38平方米，但双方没有对账结算，只是估算一下价格。一、二审诉讼中及上诉状中，孙新平对于内墙腻子工程的施工时间、具体工程量、是否结算及结算价格等关键事实的的陈述均不一致，且相互矛盾。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，文登区人民医院作为甲方与总包方江苏青甫建设工程有限公司区签订的施工合同中明确了甲分包的范围，即仅包括涉案外墙保温工程，而未包括内墙腻子工程。从孙新平与文登区人民医院签订的协议内容和周建国向美丰公司出具的欠条看，所涉工程范围仅为外墙保温工程，均不能体现出内墙腻子工程属于文登区人民医院分包给孙新平施工并与孙新平一并进行了结算。涉案协议书中关于以房抵款的约定及周建国出具的变更抵账房屋的书面单据亦不能证实以房屋抵顶工程款的范围和抵账价格中包含内墙腻子工程的工程款。据上，本案现有书面证据均不能认定内墙腻子工程属于文登区人民医院直接分包给孙新平并在抵账房屋中一并结算。此外，孙新平二审中明确认可内墙腻子工程与文登区人民医院没有对账结算，且孙新平在一、二审诉讼及上诉状中对于内墙腻子工程的施工时间、具体工程量、是否结算及结算价格等关键事实的的陈述均不一致，且相互矛盾，孙新平自行主张的内、外墙工程总价款亦远远超出涉案房屋抵账价款，均明显违背施工常识和常理，与相关生效判决认定所涉住宅楼工程已于2011年10月全部完工的事实亦不相符。至此，孙新平应对其主张继续承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。现孙新平既未提供其主张的与文登区人民医院存在内墙腻子工程施工或结算的任何证据，也未提供江苏青甫建设工程有限公司就内墙腻子工程承发包合同、施工签证及结算资料等间接证据，现有证据也不足以证实文登区人民医院就该内墙腻子工程同意以房屋抵顶工程价款。故，从双方关于内墙腻子工程的述辩及举证情况看，亦不能认定涉案抵账房价格中已包含内墙腻子工程的结算价款。综上，原判决在认定墙腻子工程存在争议且可能涉及案外人江苏青甫建设工程有限公司、美丰公司等利益的情况下，先行确认涉案房屋抵顶合法有效而未支持孙新平要求文登区人民医院协助办理抵账房产权转移变更登记手续的诉讼请求，并保留孙新平就内墙腻子工程价款另行主张权利，并无不妥，本院予以维持。综上，孙新平的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由孙新平负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  郭林涛二〇二〇年七月二十二日书记员  刘双双