广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10852号上诉人（原审原告）：宋黑旦，男，1942年8月4日出生，汉族，住河南省舞阳县。上诉人（原审原告）：谷迷，女，1946年10月20日出生，汉族，住河南省舞阳县。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：宋贯勋，男，1970年10月14日出生，汉族，住河南省舞阳县，系宋黑旦、谷迷的儿子。上诉人（原审原告）：何红，女，1967年5月17日出生，汉族，住河南省舞阳县。上诉人（原审原告）：宋露露，女，1990年3月10日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。上诉人（原审原告）：宋志强，男，1994年2月1日出生，汉族，住河南省舞阳县。上列三上诉人共同的委托诉讼代理人：陈冲阳，云南春霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市磊鑫广告有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇石湖村军民路自编23号之一。法定代表人：王再林，总经理。委托诉讼代理人：李志华，广东宏普律师事务所律师。上诉人宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强因被上诉人广州市磊鑫广告有限公司（以下简称磊鑫公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初34971号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强全部诉讼请求；三、上诉费由磊鑫公司承担。一审法院混淆事实，单方调整法律关系不当。一审法院单方认定双方属于劳动争议，明显缺乏事实和法律依据。宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”提起诉讼，案由法院确定为：生命权、健康权、身体权纠纷，宋赞勋与磊鑫公司的关系，磊鑫公司更清楚，磊鑫公司答辩为劳务关系，宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强认可劳务雇佣关系，双方一致同意人民法院解决这一争议，一审法院在没有任何事实和证据前提下单方判断为劳动争议，驳回我方全部诉讼请求，明显错误。宋赞勋死在雇主工厂是事实，磊鑫公司认可与宋赞勋形成劳务关系，一审法院不应当主观臆断，偏离事实而导向劳动争议，宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强请求改判支持一审全部诉讼请求。一审程序不合法，2019年10月31日一审法院开庭传票与判决书上面的合议庭成员不一致，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条：合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。一审法院判决程序不合法，应当撤销一审判决，发回重审。假如发现该案属于劳动争议，一审法院判决驳回宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强诉讼请求也错误，让其承担案件受理费更加错误。一审法院认为本案仲裁是诉讼前置程序，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条“裁定适用于下列范围，第三项：驳回原告起诉”来处理本案，案件受理费18615.79元应当退还给宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强，一审法院直接判决驳回宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强的全部诉讼请求，案件受理费13615.79元宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强承担，同样缺少仲裁的前置程序，直接侵害了宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强的合法权益。磊鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强向一审法院起诉请求：一、判决磊鑫公司向宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强支付丧葬费53289.5元（106579元÷12个月×6个月）、死亡赔偿金841320元（42066元×20年）、交通费5000元、食宿费5000元、赡养费26969.25元（15411元÷4×7年）、精神抚慰金50000元，合计981578.75元；二、判决磊鑫公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：磊鑫公司成立于2012年3月16日，系有限责任公司，法定代表人为王再林，公司股东为王再林、王再胜。宋赞勋（1967年8月26日出生）是磊鑫公司雇请的员工，任职钳工，双方未签订书面劳动合同，基本工资为5000元/月，其2019年8月至10月的工资分别为3598元、5115元以及3000元，工资均由磊鑫公司的股东王再胜通过个人银行账户以转账方式支付；工作期间，宋赞勋居住在磊鑫公司提供的员工宿舍（广州市白云区太和镇陈太路177号303房）。2019年10月21日14时许，宋赞勋在广州市白云区太和镇陈太路177号303房内猝死。一审法院另查，宋黑旦、谷迷系宋赞勋的父母亲；何红系死者宋赞勋的妻子，其二人共生育宋露露、宋志强两个子女。一审庭审中，磊鑫公司、宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强主张双方为劳务关系，并确认未曾就本案申请过劳动仲裁；磊鑫公司确认其司未为宋赞勋购买社会保险。以上事实，有太和派出所的询问笔录、居民死亡医学证明（推断）书、户口本、结婚证、亲属关系证明、证明、银行交易流水明细单、工资单及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，对于死者与磊鑫公司之间是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款之规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。据此，磊鑫公司具备法律规定的用人单位主体资格。同时，根据本案查明的事实，宋赞勋在磊鑫公司处工作期间，一直接受磊鑫公司的用工管理，从事磊鑫公司安排的有报酬的劳动，且其提供的劳动是磊鑫公司业务的组成部分，故双方之间依法存在事实劳动关系，一审法院对此予以认定。现双方均主张宋赞勋与磊鑫公司之间存在劳务雇佣关系无理，一审法院对此不予确认。基于上述认定，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项以及第五条之规定，用人单位与劳动者因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议属于劳动争议；发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。据此，双方当事人就宋赞勋的死亡赔偿问题产生的争议属于劳动争议，双方无法达成和解的，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而非直接向一审法院提起诉讼。鉴于宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强要求磊鑫公司支付其丧葬费、死亡赔偿金、交通费、食宿费、赡养费、精神抚慰金等损失的诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，一审法院依法应予以全部驳回。一审法院判决：驳回宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强的全部诉讼请求。本案受理费13615.79元，由宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强负担。本院二审期间，宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强围绕上诉请求依法提交了证据：开庭传票三份，拟证明一审法院在合议庭组成人员确定的前三日没有向宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强送达或告知合议庭成员情况，原合议庭不是判决记载的合议庭成员，开庭的时候没有告知变更，判决后才知道合议庭成员全部变更，一审程序严重违法。磊鑫公司质证认为，三性予以确认，一审开庭前法官已经告知过合议庭变更，询问过双方当事人是否同意开庭，一审笔录应该有记载。如果一审程序存在这一瑕疵，也没有发回重审的必要，增加诉累也浪费司法资源。磊鑫公司在二审期间未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，关于一审程序是否严重违法的问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”，一审法院在变更合议庭后，未能在开庭前三日内告知当事人，确有不当，但一审法院在开庭审理时，已经将合议庭的组成人员告知各方当事人，并告知申请回避等相关权利，本案并不属于严重违反法定程序需发回重审的情形，故对宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强上诉称一审判决程序违法需发回重审的理由不予采纳。关于本案法律关系定性的问题，宋赞勋与磊鑫公司具备劳动关系主体资格，磊鑫公司向宋赞勋发放劳动报酬，宋赞勋在工作期间接受磊鑫公司的用工管理，宋赞勋提供的劳动属于磊鑫公司的业务组成部分，一审法院认定双方之间存在事实劳动关系，分析充分，认定合理。据此，一审法院对宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强基于宋赞勋与磊鑫公司存在劳务关系提出损害赔偿的请求予以驳回，并无不当。至于宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强上诉主张磊鑫公司认可双方为劳务关系的问题，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第二款规定“对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”，故宋赞勋与磊鑫公司之间的法律关系，并不能仅依据双方的自认进行认定，仍需结合本案证据进行认定，一审法院在现有证据的基础上，认定宋赞勋与磊鑫公司存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”，即对当事人主张的法律关系性质与法院查明案件事实不一致的，不再要求法院必须告知当事人变更诉讼请求。一审法院经查明本案双方之间的法律关系后，驳回宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强的诉讼请求并无不当，也未实际上损害上宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强的权利救济。综上所述，宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13615.79元，由上诉人宋黑旦、谷迷、何红、宋露露、宋志强负担（予以免交）。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇二〇年七月十日书记员 唐亚玲陈培铮