浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初6858号 原告：周京长，男，1964年8月14日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：洪刚、周隽华，浙江同策律师事务所律师。 被告：杭州凯恩投资有限公司，住所地杭州市滨江区滨安路1197号2号楼309室，统一社会信用代码91330108773555286B。 法定代表人：王静波，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李静，浙江六和律师事务所律师。 第三人：王静波，男，1970年8月5日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：李静，浙江六和律师事务所律师。 原告周京长与被告杭州凯恩投资有限公司（以下简称凯恩投资公司）、第三人王静波公司决议纠纷一案，本院于2019年12月19日立案后，依法适用简易程序于2020年3月11日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人洪刚及周隽华、被告及第三人共同委托诉讼代理人李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周京长向本院提出诉讼请求：1.确认被告2019年8月28日作出的《杭州凯恩投资有限公司股东会决议》不成立；2.判令被告自判决生效之日起十日内向公司登记机关撤销依照上述《杭州凯恩投资有限公司股东会决议》所作的变更登记；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告周京长与第三人王静波共同出资设立被告凯恩投资公司，公司于2005年4月12日成立，注册资本人民币2000万元，其中周京长投资1000万元，占注册资本50%，王静波投资1000万元，占注册资本50%。凯恩投资公司成立十余天王静波便将其投资款抽转至其兄王白浪之关联公司，至今未能补足出资款。此后凯恩投资公司参与滨江杭政储出（2006）12号地块土地拍卖并摘得地块，公司经营过程中实际投入的资金均由原告周京长个人筹措投入，王静波未履行股东义务进行后续经营投入。公司成立以来一直由周京长担任法定代表人、执行董事，并负责运营。公司摘得滨江地块之后，随着地价持续上涨，王静波及其兄王白浪与周京长利益冲突不断升级，王静波及其兄王白浪向公安机关举报周京长职务犯罪后，周京长被遂昌县人民法院判处11年有期徒刑。周京长被送监狱服刑后，王静波与其兄王白浪等人及其兄王白浪实际控制的凯恩集团有限公司（以下简称凯恩集团公司），不断地向原告提起各种民事诉讼，包括王静波提起的现尚在杭州市中级人民法院审理过程中的关于要求变更凯恩投资公司法定代表人之诉讼（2017浙01民终6988号）。2019年8月8日王静波向原告家属发送召开股东会的通知，要求决议罢免原告执行董事、法定代表人，选举王静波为公司执行董事、法定代表人。原告通过家属于2019年8月16日明确答复王静波，认为决议事项尚在法院审理过程中，司法程序终结前，无召开股东会必要，原告不认可王静波所提出的议题。并指出双方矛盾的根本原因。2019年11月27日经向工商登记部门查询被告凯恩投资公司工商登记资料发现，第三人王静波于2019年8月28日召开其单人股东会，单人决定免除周京长公司执行董事、法定代表人职务，同意王静波担任公司执行董事，法定代表人职务。并向工商登记机关提供该股东会决议和由王静波签名加盖凯恩投资公司公章的相关申请资料，将公司法定代表人及执行董事由原告变更为王静波。王静波单人召开的股东会，单人作出的决议并不成立，该决议作为工商变更登记的依据不合法。首先，股东会的召开程序存有严重瑕疵。根据章程约定，王静波可以提议召开临时会议，但会议的召集和主持应由执行董事即周京长召集并主持。因此，根据章程约定，王静波应提议召开股东会会议，而非越俎代庖地直接召集股东会。在作为执行董事的周京长明确答复无必要召开股东会后，王静波未对此进行任何回复，而径直于2018年8月28日召开由其一人股东参加的股东会，在召集程序而言，该次股东会会议不应得到司法的认可。其次，根据章程约定，股东会以召开股东会会议的方式议事，应由代表80%含以上表决权股东参加。王静波股份占比50%，显然本次出席会议的股东所持表决权不符章程规定。再次，根据章程约定，股东会的决议需经代表三分之二表决权的股东通过，王静波二分之一表决权通过不符章程约定。王静波与周京长的利益之争已历经多年，双方之间诉争不断，王静波未诚实履行对公司的出资义务及后续投入义务，周京长曾向法院起诉解散公司而未被支持。目前王静波向法院提起的要求变更公司法定代表人的诉争尚在司法审查过程中，王静波便以有严重瑕疵的《股东会决议》向行政机关申请变更登记，以行政手段先于一步达到其诉请中的目的，意图完全掌控杭州凯恩投资有限公司。 被告凯恩投资公司辩称，一、诉争股东会召集、召开、主持及表决程序符合公司法及公司章程规定，作出的决议合法有效。周京长因刑事犯罪至今在监狱服刑，根据公司法第146条规定，其不得继续担任执行董事职务。1.公司章程仅针对执行董事召集主持股东会的职责作出规定，王静波作为持股50%的股东，有权依据公司法自行召集并主持股东会会议。2.王静波于2019年8月8日向周京长送达了《关于召开杭州凯恩投资有限公司股东会的通知》，周京长于2019年8月16日回复，符合公司章程关于股东会召开的表决权比例要求。3.周京长与罢免其公司执行董事、法定代表人这一议题具有特别利害关系，应排除其表决权。故该议题经有100%表决权的王静波同意而通过。二、基于同一事实，即变更凯恩投资公司执行董事、法定代表人的民事纠纷，滨江法院已作出（2017）浙0108民初1190号民事判决书，杭州中院（2017）浙01民终6988号二审程序仍在进行中，本案需以中院二审审理结果作为依据，故本案应当中止诉讼并请求驳回原告诉请。 第三人王静波的述称意见与被告凯恩投资公司答辩意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人提交的证据，对方当事人对证据真实性均无争议，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2005年4月12日，王静波与周京长共同出资设立了凯恩投资公司，注册资本为人民币2000万元，王静波与周京长各出资1000万元，各占公司50%的股份，成立之初由周京长担任公司法定代表人并任执行董事，公司章程第十六条规定“股东会以召开股东会会议的方式议事，应由代表80%（含80%）以上表决权股东参加”，第十七条规定“股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事指定的其他股东主持”、“股东会的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”等等。 2017年3月7日，王静波以凯恩投资公司、周京长作为被告，起诉要求确认周京长不具备担任公司法定代表人及执行董事的资格并要求变更公司法定代表人为王静波，本院以（2017）浙0108民初1190号立案受理，经审理后于2017年8月29日作出民事判决：一、确认周京长不具备担任凯恩投资公司执行董事资格；二、确认周京长不具备担任凯恩投资公司法定代表人资格；三、凯恩投资公司于判决生效之日起十日内将法定代表人变更为王静波，并办理变更登记手续。因周京长不服，上诉至杭州中院，杭州中院以（2017）浙01民终6988号立案受理，并于2018年3月15日作出中止诉讼裁定。 2019年8月8日，王静波向周京长家属发送关于召开凯恩投资公司股东会的通知，会议拟就“1.罢免周京长担任的公司执行董事、法定代表人职务；2.选举王静波担任公司执行董事、法定代表人职务”这二项内容进行表决并作出股东会决议。2019年8月16日，周京长通过家属复函王静波，认为王静波已就相关事项向法院提起诉讼，召开股东会并无必要，且公司股东会机制已失灵，因王静波未实际出资到位而周京长出资巨大等原因，建议修改公司章程，由周京长指定人员担任公司法定代表人并启动公司项目运营。2019年8月28日，王静波组织召开凯恩投资公司股东会并决议：免除周京长公司执行董事、法定代表人职务；同意王静波担任公司执行董事，法定代表人职务。2019年11月7日，凯恩投资公司向工商机关申请变更相关登记。2019年11月19日，凯恩投资公司工商登记法定代表人由周京长变更为王静波，由王静波任执行董事兼总经理。 就（2017）浙0108民初1190号一案，因凯恩投资公司执行董事和法定代表人现已变更登记为王静波，杭州中院于2020年4月3日裁定撤销本院（2017）浙0108民初1190号上述一审判决并驳回王静波起诉。 另查明，周京长因犯职务侵占罪、损害商业信誉罪被遂昌县人民法院于2016年1月8日（2015）丽遂刑初字第101号刑事判决判处有期徒刑十一年并处罚金、没收财产，案经丽水市中级人民法院二审后发生法律效力。现周京长尚在服刑中。因周京长仍不服，向浙江省高级人民法院申请再审后经由高院指定杭州市中级人民法院进行再审。目前，该案尚在审理过程中。自凯恩投资公司成立以来，周京长、王静波及凯恩投资公司之间互有多次诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条的规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员，董事、监视、高级管理人员在任职期间出现上述情况的，公司应当解除其职务。原告周京长作为凯恩投资公司原法定代表人、执行董事，因犯职务侵占罪、损害商业信誉罪被判处有期徒刑十一年，且正在服刑中。虽其所涉刑事案件已再审立案，但目前其仍在服刑的情势尚未发生变更，故周京长确实不符合继续担任公司法定代表人、执行董事职务的法定条件。 关于本案诉争2019年8月28日股东会的召开程序及决议效力的认定问题：周京长、王静波二人作为凯恩投资公司股东，在设立公司之初，自愿选择了双方各占公司50%股份这样的股权架构。同时，公司章程第十六条规定“股东会的召开需由代表80%以上表决权股东参加”及第十七条规定“股东按出资比例行使表决权，股东会相关决议均需经代表三分之二以上表决权的股东通过”，说明二人充分认识到，就公司股东会所有决议均需二人一致同意方可达成的这一“人和性”的特点。王静波在明知周京长被羁押无法参加股东会议且双方已就此议题存有争议并有诉讼正在进行中的情况下，虽对周京长家属进行了通知，在收取周京长方回复意见后，仍单方组织召开股东会并进行表决，实质上确实剥夺了周京长作为股东就该股东会决议内容行使表决权的权利，本不应得到司法的正面评价。但双方在章程中进行该认识的前提，显然并未囊括其中一人因刑事犯罪长期服刑且双方之间已无法达成一致意见的情况。此时，股东会的召开程序，已然丧失适用公司章程关于召开股东会的相关程序规定的前提条件。换言之，此时双方已无法达成公司设立之初的“人和性”这一目标，亦会使得公司法定代表人之争处于无休止的循环中。周京长及王静波设立凯恩投资公司的目的，理应是为了公司正常运营并谋求商业利益最大化。双方自公司设立后至今历经多次诉讼，同时也使得公司运营处于停滞状态。在周京长目前仍在服刑及凯恩投资公司章程规定公司的法定代表人不允许由非股东担任的情势下，为使得双方当事人之间的权利义务状态尽快恢复稳定，也为了使得双方共同投资设立的凯恩投资公司能够恢复运营，公司执行董事、法定代表人应由王静波担任更符合双方设立凯恩投资公司的目的。故对原告要求确认凯恩投资公司2019年8月28日作出的《杭州凯恩投资有限公司股东会决议》不成立并要求撤销相关变更登记的诉请，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告周京长的全部诉讼请求。 案件受理费80元，减半收取计40元，由原告周京长负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  周静 二〇二〇年七月三日 书记员  王健