吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉06民终383号 上诉人（一审原告）：临江市龙华硅藻土精细产品有限公司，住所地：吉林省临江市六道沟铜矿。 法定代表人：王顺成，经理。 委托诉讼代理人：张晓晨，吉林万秋律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：彭启祥，男，1976年12月28日生，汉族，无职业，住吉林省临江市。 委托诉讼代理人：刘维彦，临江市新市街道法律服务所法律工作者。 上诉人临江市龙华硅藻土精细产品有限公司（以下简称龙华公司）因与被上诉人彭启祥劳动争议一案，不服吉林省临江市人民法院（2020）吉0681民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙华公司上诉请求：1、请求撤销(2020)吉0681民初136号民事判决，依法改判或发回重审。2、一、二审案件受理费由彭启祥负担。事实和理由：一、白山市劳动能力鉴定委员会办公室于2019年6月10日认定彭启祥伤害部位为：左足2、3跖骨，结论：评残拾级。但彭启祥在六道沟镇中心医院的诊断证明为彭启祥伤情为“左脚拇指外伤，右脚背外伤”,临江市中心医院记载彭启祥病历为“跖骨骨折(右足第2.3跖骨)”,很明显各方诊断彭启祥的伤情均不同，且存在多处矛盾。虽然在一审中白山市劳动能力鉴定委员会出具了《彭启祥劳鉴结论更正说明》，但该说明不符合法定程序，依据“各级劳动鉴定委员会主任对本委员会已经作出的鉴定结论，发现确有错误，需重新鉴定的，应提交鉴定委员会决定是否重新鉴定。决定重新鉴定的，由鉴定委员会决定撤销原鉴定结论。鉴定决定书由鉴定委员会主任署名，加盖鉴定委员会印章；鉴定委员会宣布原鉴定结论无效后，应从宣布无效之日起七日内另行组成专家组重新进行鉴定，新鉴定结论自专家组组成之日起三十日内作出。鉴定结论作出后，应按规定送达，由受送达人在送达回执上注明收到日期，签名或盖章。”。根据上述规定，劳动能力鉴定委员会在发现鉴定结论存在错误后，依法应当决定是否重新鉴定，而不能简单的出具说明予以更改，同时龙华公司在一审中依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条向一审法院申请对彭启祥2018年2月27日所受伤情进行劳动能力鉴定，但一审法院未予准许，一审审理程序违法，应予纠正。二、依据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或）诊断为职业病或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算...”,彭启祥从2018年2月23日到龙华公司工作到2018年4月30日第二次受伤，总计在龙华公司工作不足一年，在龙华公司实际工作仅四个月，领取了四个月的工资，其中2018年2月份的工资为267元、3月份的工资为4771.14元、4月份的工资为8020.60元、5月份的工资为920元，以此计算彭启祥的平均月工资为3494.68元，因此一审法院应以该额度为基数计算彭启祥应得的各项伤残待遇。而一审法院在认定彭启祥的月工资数时，对于彭启祥第一次发生的工伤采用了社评工资为基数，而对彭启祥第二次发生的工伤却采用彭启祥2018年3、4月份的平均工资，并分段计算了彭启祥应得的各项伤残待遇，一审法院如此采信工资数额是错误的。另外，如果一审法院认为彭启祥的月工资数无法确定，那么依据上述法律规定，应按2017年吉林省临江市在岗平均工资的月平均工资3882.92元的这个标准为基数来计算彭启祥的各项工伤保险待遇，而不应对彭启祥的工资采取分段计算并采信不同计算依据，因此一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院予以纠正。 彭启祥辩称，劳鉴委出具更正说明是因为笔误而更正不违反法律规定也不需要重新鉴定。一审判决针对第一个月工资按照临江市统筹工资错误，根据白山市工伤保险市级统筹实施办法的规定，本地区是市级统筹应当以白山市社平工资作为计算基数，另外2018年3月、4月的工资应当按照工资总额作为基数，以实际领取工资数额作为基数错误。 龙华公司向一审法院起诉请求：1、撤销临劳人仲裁字（2019）18号裁决，裁决数额过高，对案件改判，龙华公司向彭启祥支付各项工伤保险待遇87010元（按社平工资3955元计算）。事实与理由：2018年2月23日彭启祥到龙华公司从事成品码垛工作。2018年2月27日，彭启祥在工作中受伤。2018年4月30日，彭启祥在工作中又一次受伤。2019年10月11日，彭启祥提起劳动仲裁。2020年1月6日，临江市劳动争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字(2019)18号裁决。彭启祥工资应按上年度在岗职工平均工资计算，仲裁委裁决过高。基于以上事实，龙华公司依法提出起诉，请求法院判决。2020年3月6日，龙华公司因彭启祥病历记载的伤情及部位（右足2、3跖骨骨折）与白山市劳动能力鉴定委员会鉴定的伤情及部位（左足2、3跖骨骨折）不同，向法院提出对彭启祥于2018年2月27日所受伤情重新进行劳动能力鉴定（白山劳鉴字[2019]0139号）。 一审法院认定事实：2018年2月23日，彭启祥到龙华公司从事成品码垛工作，双方未签订劳动合同。2018年2月27日凌晨2时许，彭启祥在工作中将双足砸伤，经临江市六道沟中心医院拍片诊断为：“左脚拇指外伤，右脚背外伤（右足第二跖骨中段、第三跖骨远端三分之一处骨质[横形]线状密度减低区）”。彭启祥休养一周后继续工作。2018年12月7日，临人社工伤认定[2018]第117号：认定彭启祥为工伤。2019年6月10日，白山劳鉴字[2019]0139号：认定彭启祥评残拾级（左足2、3跖骨骨折）。2018年4月30日凌晨2时许，彭启祥在清理生产机器阻塞物时，导致右手损伤。经临江市人民医院诊断为：手部开放性损伤（右），单指完全离断、远端损伤（右第2指），开放性指骨骨折。住院治疗37天，二级护理37天，龙华公司支付了全部医疗费用，并支付给彭启祥生活费3600元。2018年12月7日，临人社工伤认定[2018]第118号：认定彭启祥为工伤。2019年6月10日，白山劳鉴字[2019]0156号：认定彭启祥评残拾级（右手部、右手第2指）。2018年8月27日，在临江市劳动人事争议仲裁委员会的主持下，彭启祥与龙华公司自愿对双方确认劳动关系及彭启祥工资事宜达成调解协议（临劳人仲调字[2018]8号）：龙华公司于2018年9月15日前一次性付清彭启祥工资13978.74元（2018年2月23日－2018年4月30日），其余工伤保险待遇部分双方当事人自行协商解决。彭启祥2018年2月份、3月份、4月份、5月份工资分别为267元、4771.14元、8020.60元、920元。龙华公司职工每月工资的结算日为每月25日。2019年10月14日，彭启祥向临江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，临江市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月23日作出临劳人仲裁字（2019）18号裁决：临江市龙华硅藻土精细产品有限公司支付彭启祥各项工伤待遇共计214746.87元。2020年3月12日，白山市劳动能力鉴定委员会出具《彭启祥劳鉴结论更正说明》：“2019年6月10日作出的白山劳鉴字[2019]0139号（彭启祥）鉴定结论中伤害部位：左足2、3跖骨骨折书写错误，予以更正。更正后伤害部位为：右足2、3跖骨骨折。” 一审法院认为，本案系劳动争议。当事人对自己的诉讼主张应当提供证据加以证明。2018年12月7日，临江市人力资源和社会保障局出具的“临人社工伤认定[2018]第117号、118号《工伤认定决定书》”；2019年6月10日，白山市劳动能力鉴定委员会出具的“白山劳鉴字[2019]0139号、0156号《工伤人员劳动能力鉴定结论通知书》”均已按法定程序送达给龙华公司，龙华公司在法定期间内未行使行政复议、行政诉讼、再次鉴定申请的权利，视为龙华公司已经放弃法定权利。虽然白山劳鉴字[2019]0139号鉴定结论对彭启祥伤残部位书写上存在瑕疵，但在本案诉讼中已予以更正。龙华公司未提供证据证明鉴定结论违法，龙华公司在本案诉讼中申请重新鉴定，不符合法定程序，不予准许。彭启祥虽然未与龙华公司签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，现双方劳动关系终止，龙华公司应当支付彭启祥各项工伤保险待遇。由于龙华公司未按规定为彭启祥缴纳工伤保险费用，彭启祥按规定应得的各项工伤保险待遇应由龙华公司支付。由于彭启祥于2018年2月23日到龙华公司工作，在2018年2月27日发生工伤，评残拾级，无法计算出彭启祥工伤前12个月及实际用工月数的平均工资数额，故彭启祥的此次工伤待遇应当按照统筹地区上年度职工月平均工资标准计算。2017年吉林省临江市在岗职工平均工资为46595元（吉人社办字[2018]49号），月平均工资为3882.92元。故彭启祥此次工伤龙华公司应当支付其一次性伤残补助金27180.42元（3882.92元/月×7个月）。彭启祥在2018年4月30日发生工伤评残拾级，由于彭启祥3月份工资为4771.14元、4月份工资为8020.60元，彭启祥此次工伤待遇应按其3、4月份平均工资数额6395.87元{（4771.14元+8020.60元）÷2个月}为基数计算工伤待遇，故彭启祥此次工伤龙华公司应当支付其一次性伤残补助金44771.09元（6395.87元/月×7个月）。彭启祥二次工伤龙华公司应当支付其一次性工伤医疗补助金51966.24元{6395.87元/月×7个月+（6395.87元/月+3882.92元/月）÷2×7个月×20%}、一次性伤残就业补助金37118.75元{6395.87元/月×5个月+（6395.87元/月+3882.92元）÷2×5个月×20%}元。龙华公司应当支付彭启祥停工留薪期间的工资19187.61元（6395.87元/月×3个月）（吉劳社工字[2007]284号）、支付彭启祥住院期间伙食补助费740元（20元/日×37天）（吉人社办字[2017]62号）、支付彭启祥住院期间护理费5132.60元{3882.92元+（3882.92元÷21.75天×7天）}。龙华公司应当支付彭启祥二次工伤保险待遇共计186096.71元，扣除龙华公司已支付给彭启祥的生活费3600元，龙华公司实际应当支付彭启祥二次工伤保险待遇共计182496.71元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条、第三十九条、第四十条、第五十条、吉劳社工字[2007]284号、吉人社办字[2017]62号、吉人社办字[2018]49号、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“临江市龙华硅藻土精细产品有限公司于本判决生效后十日内支付彭启祥各项工伤保险待遇共计182496.71元（186096.71元－3600元）。其中一次性伤残补助金71951.51元（27180.42元+44771.09元）；一次性工伤医疗补助金51966.24元；一次性伤残就业补助金37118.75元；停工留薪期间的工资19187.61元；住院期间伙食补助费740元；住院期间护理费5132.60元。案件受理费10元，减半收取5元，由临江市龙华硅藻土精细产品有限公司负担。”。 本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。关于龙华公司主张彭启祥的劳动能力鉴定结论存在瑕疵，一审法院不准许其申请重新鉴定，程序违法的问题。因龙华公司对劳动能力鉴定有异议应当依法在法定期间内向劳动行政部门提出，其向一审法院申请重新鉴定没有法律依据，一审法院不予准许并无不妥，本院对其该项主张不予支持。关于龙华公司主张一审法院计算彭启祥各项工伤保险待遇的月工资标准不当，不应当分段计算工伤保险待遇的问题。因彭启祥在2月份第一次受伤时只工作了2天，一审法院依法按照上年度在岗职工平均工资计算并无不当；彭启祥在4月30日第二次发生工伤时其已足月领取2个月工资，5月份工作不足一个月，故一审法院依法按照其3、4月份的平均工资计算亦无不妥，本院对龙华公司的该项主张不予支持。 综上所述，龙华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人临江市龙华硅藻土精细产品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 綦家通 审 判 员 唐 华 审 判 员 朱济生 二〇二〇年七月三十日 法官助理 毕 凝 书 记 员 刘思辰