湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2089号上诉人（原审原告）：王明星，男，汉族，1963年10月10日出生，住武汉市汉阳区，委托诉讼代理人：尹业发，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上药科园信海医药湖北生物有限公司。住所地：武汉市汉阳区龙阳大道76号九州通大厦28层公寓式酒店1、3、4、5、6、15、16室。法定代表人：朱英杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：冉军，湖北山河律师事务所律师。上诉人王明星因与被上诉人上药科园信海医药湖北生物有限公司（以下简称科园生物公司）与公司有关的纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初7331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王明星向本院提出上诉请求：一、裁定撤销原判决；二、改判支持上诉人在一审中的诉讼请求，即判决确认于2018年10月29日、2018年12月20日分别形成的《上药湖北生物经营转型备忘录》、《上药科园信海医药湖北生物有限公司内部清算方案》二项被上诉人的决议不成立；三、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，涉案的《备忘录》和《清算方案》分别经涉案相关的三人、二人商议后签名决定的事项，是一种决议。其次，《备忘录》和《清算方案》标题及导语内容均是冲着被上诉人，且二者都存在有关被上诉人的利润分配、弥补亏损、债权债务概括承受等表述，系被上诉人公司决议。最后，需要说明的是，在公司法适用规定（四）的导语中有述语“公司决议”字眼，只是前述《备忘录》和《清算方案》是属于公司法适用规定（四）第五条所述的股东会决议还是董事会决议，并非必须泾渭分明。上诉人王明星签名时兼有股东（为被上诉人的小股东永利公司的法定代表人）和董事身份，在《备忘录》中记载“个人股东王明星保证在其担在总经理期间，生物公司实现盈亏平衡，并承拟相应的盈亏风险和债权债务责任”，这表明上诉人以股东身份作出决定；在《清算方案》的导语中明确表明“持股30%的股东王明星提议进行内部清算，经公司新老小股东沟通，拟定如下清算方案”，这也表明以股东身份签名决定：另外，《清算方案》、《备忘录》上并无法律意义上“董事会方案提请股东会审议表决”的类似字眼。本案王明星作为代表十分之一以上的表决权股东身份，根据公司法行使了召开临时会议的提议权，并最终未经依法召开会议而形成了上述《备忘录》和《清算方案》视为“股东会决议”，只是一份瑕疵的股东会决议而已。一审判决书在本院认为部分（第6页）中，以《备忘录》和《清算方案》中除上诉人以外的其他签名人员既非被上诉人的股东也非董事，并根据公司法适用规定（四）的第一条认定《备忘录》和《清算方案》并非股东会或董事会决议，这是法律适用错误及因此逻辑上的颠倒。其一、前述法条并非解释什么叫股东会或董事会决议的条款，不能由此得出《备忘录》和《清算方案》并非股东会或董事会决议的结论；其二、该法条以肯定的方式表明法院受理的前提条件，属于程序性规定；而不是实体性的规定，不能由此依据作实体处理来驳回上诉人一审的诉讼请求。其三、一审判决认定《备忘录》和《清算方案》中除上诉人以外的其他签名人员既非被上诉人的股东也非董事，正是上诉人请求所依据的事实，且该事实确认了涉案《备忘录》和《清算方案》二项瑕疵决议不具备公司决议产生的形式要件；而一审法律适用错误，以“不具备公司决议产生的形式要件因而不能称为公司决议”作了逻辑上的颠倒。上诉人的代理人在一审中针对被上诉人的代理人提出的关于上诉人主体资格不适格问题在庭审中主张法律依据为《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条和第三条，并不否认其他条款的适用，何况上诉人已在一审起诉状的末尾采用“等”字表达法条列举未尽，同时在书面的代理意见中表达适用“公司法使用规定”第五条。该第五条所述当事人主张决议不成立的情形中公司未召开会议，股东所持表决权不符合公司法或公司章程规定的，及导致决议不成立的其他情形的兜底条款，均能支持上诉人的上诉请求。被上诉人科园生物公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人全部上诉请求。1、上诉人主体不适格，无权提起本案诉讼。2、《备忘录》和《清算方案》两份文件不是股东会、董事会决议，不存在侵害上诉人利益。上诉人王明星向一审法院起诉请求：1、确认于2018年10月29日、2018年12月20日分别形成的《上药湖北生物经营转型备忘录》、《上药科园信海医药湖北生物有限公司内部清算方案》二项科园生物公司决议不成立；2、本案的诉讼费由科园生物公司承担。一审法院查明，科园生物公司于2013年3月4日登记成立。2017年8月11日，投资人由科园公司（70%）、何炳元（15%）、武汉聚合兴商务服务有限公司（15%），变更为永利公司（30%）和科园公司（70%）。2017年8月11日，法定代表人由何炳元变更为苏仁俊。2017年9月1日，董事会组成人员由王明星（董事）、顾宁杰（监事）、周军（董事）、苏仁俊（董事长）、高胜君（总经理），变更为王明星（董事兼总经理）、顾宁杰（监事）、周军（董事）、苏仁俊（董事长）。2019年7月16日，法定代表人由苏仁俊变更为朱英杰。2019年7月16日，董事会组成人员由王明星（董事兼总经理）、顾宁杰（监事）、周军（董事）、苏仁俊（董事长），变更为张贵岗（监事）、周军（董事）、朱英杰（董事长）、尹剑（董事兼总经理）。王明星提交的《上药湖北生物经营转型备忘录》（以下简称《备忘录》），载明：“鉴于上药湖北生物公司经营调整，现就有关问题，备案如下：1、生物公司在正式运营后，个人股东王明星保证在其担任总经理期间，生物公司实现盈亏平衡，并承担相应的盈亏风险和债权债务责任。2、从11月1日开始，湖北公司派人对生物公司进行转型清算，摸清公司的真实财务状况，包括资金状况、应收应付和费用支出情况，确保股东的合法权益，后续涉及股东的欠款在摸清家底，于12月10日前，由财务拿出清算表，股东签字确认后逐步付清。3……4……。5、时间节点：以2018年11月1日为时间节点，时间节点前保证盈亏平衡，后期保证业务延续性，为避免账目不清，解决办法如下：生物公司原账号作为Ａ账号，用于解决历史问题，另设Ｂ账号，从生物公司Ａ账号中转出100万到Ｂ账号，作为后期业务延续性进货资金”。王明星、朱英杰和尹剑在《备忘录》上面签字确认，落款时间2018年10月29日。《上药科园信海医药湖北生物有限公司内部清算方案》（以下简称《清算方案》）载明：“鉴于上药科园信海医药湖北生物有限公司（以下简称公司）的市场定位不能确定，持股30%的股东王明星提议进行内部清算，经公司新老小股东沟通，拟定如下清算方案：一、清算原则：对生物公司的债权债务（含库存）进行清理处置，以现金和商品冲抵股东（湖北公司与永利弘博）的往来账款，原生物公司的债权债务与新的生物公司无关，如王明星在任期间的销售，在后期发生的退货损失由王明星承担。二、清算工作：清算专班成员：尹剑、王明星、罗芳、杨萍。盈亏清算：由双方财务人员对公司自2017年9月1日至2018年10月31日的经营情况进行核算，编制损益表及相关科目明细表，期间的盈利由王明星所得，亏损由王明星承担，做到报表盈亏平衡……内部清算方案达成共识并签字确认后一周内，王明星将湖北永利弘博科技管理有限公司（持有生物公司30%股权，20%为湖北公司小股东持有）100%的股权，按湖北公司小股东与王明星确认的价格全部转让给新的股东，生物公司自11月1日之后的损益由新股东承担。新股东代表签字：尹剑。”王明星亦在该《清算方案》上签字确认，落款时间2018年12月20日。另查明，在庭审中，王明星明确表示《上药湖北生物经营转型备忘录》和《上药科园信海医药湖北生物有限公司内部清算方案》是公司的决议；王明星要求确认《备忘录》和《清算方案》的法律依据是《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条和第三条。一审法院认为，根据审理查明的事实，《备忘录》和《清算方案》签订时间分别为2018年10月29日、2018年12月20日。此时科园生物公司的股东为科园公司和永利公司；科园生物公司的董事会组成人员为王明星（董事兼总经理）、顾宁杰（监事）、周军（董事）、苏仁俊（董事长）。而在备忘录上签名的是王明星、朱英杰和尹剑，在《清算方案》上签名确认的是王明星和尹剑。朱英杰、尹剑既非科园生物公司的股东，亦非科园生物公司的董事会组成人员，由此可知《备忘录》和《清算方案》既非科园生物公司的股东会（股东大会）决议，也非科园生物公司的董事会决议。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条规定“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理”，根据该条可知，公司股东、董事、监事有权请求确认无效或者不成立的对象为股东会或者股东大会、董事会决议。同时《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为基础，以法律为准绳”，本案中《备忘录》和《清算方案》既非科园生物公司的股东会（股东大会）决议，也非科园生物公司的董事会决议。故王明星要求一审法院确认《上药湖北生物经营转型备忘录》、《上药科园信海医药湖北生物有限公司内部清算方案》二项科园生物公司决议不成立的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百四十二条，判决如下：驳回王明星的全部诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由王明星负担。王明星、科园生物公司在二审期间未提交证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条规定“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理”。本案中，王明星认为其为科园生物公司的董事且为永利公司法定代表人，而永利公司为科园生物公司股东，故有权提起本案诉讼。但是，《备忘录》和《清算方案》签字人员中除王明星外，朱英杰、尹剑并非科园生物公司的股东或董事会组成人员，仅有王明星签字的《备忘录》和《清算方案》不符合科园生物公司章程有关该公司股东会和董事会决议的规定，不应认定《备忘录》和《清算方案》为科园生物公司股东会或董事会决议，故一审法院对王明星诉请确认不予支持符合法律规定，本院予以维持。综上，王明星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人王明星负担。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  张鹏审判员  裴露二〇二〇年七月二十日法官助理沈辰书记员游欢