江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1504号上诉人（原审被告）：王平，男，1966年4月5出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：丁杰，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周小春，男，1973年3月24日出生，汉族，居民，住江苏省海安县。被上诉人（原审原告）：周建飞，男，1952年10月29日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。被上诉人（原审原告）：周品芳，女，1923年10月28日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：姚竹平，江苏姚竹平律师事务所律师。原审被告：樊斯芹，女，1967年5月11日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：丁杰，江苏一正律师事务所律师。上诉人王平因与被上诉人周小春、周建飞、周品芳、原审被告樊斯芹承揽合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初6028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王平上诉请求：1.撤销一审判决依法改判或发回重审；2.由周小春、周建飞、周品芳承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定，建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程等。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定：建设工程实行质量保修制度；第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。王平与周小春订立的施工合同也明确约定案涉房屋出现质量问题时由王平承担保修责任。一审判决以周小春等人不同意由王平维修为由判决王平直接给付修复费用，违反了上述法律规定和当事人之间的合同约定。2.2010年8月18日颁布的《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第4.1.2条款不是强制性条文，修复方案鉴定报告仅以案涉混凝土构件“强度已不能满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第4.1.2条最低构造要求”为依据，提出“对阁楼采取拆除后重新建造的方法进行修复”的理由不充分。房屋的危险性是由危险构件的数量决定，案涉房屋不存在《危险房屋鉴定标准》所规定的危险点和危险构件，故鉴定机构作出的修复方案鉴定报告关于拆除重建的结论没有事实根据。3.本案中，周小春等人擅自将设计图纸中规定的木结构屋面改为混凝土结构屋面，但未向王平提供经审查批准的施工图，致使出现了“楼板仅在底部配置单层双向钢筋网，不能满足承载和正常使用的要求”结果，周小春等人对于该结果也具有过错。周小春、周建飞、周品芳共同辩称，1.案涉房屋屋面出现质量问题的原因是王平没有按照合同约定使用盐城市大丰区丰润砼业有限公司生产的标号为C30的混凝土，私自改用盐城市大丰区丰鼎建材贸易有限公司生产的混凝土。案涉房屋出现质量问题后，周小春等人在诉前委托盐城市建设工程质量检测中心有限公司进行检测，检测结果为混凝土标号只有C20。一审法院委托南京南大工程检测有限公司对案涉工程的质量问题进行鉴定，修正后各构件抗压强度结果表明:14个构件混凝土强度推定最大值为17.0MPA,最小值为14.4MPA等严重质量问题。针对上述严重质量问题，一审法院又委托东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南鉴定公司）对案涉房屋的修复方案费用进行鉴定，该公司作出拆除房屋屋面重建的方案。2.周小春与王平签订的施工合同中工程质量保修书约定，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，费用由承包人承担。周小春发现质量问题后，多次找王平协商维修事宜，但是王平拒不履行维修义务。周小春等人选择了起诉，王平在诉讼中面对科学的鉴定结论仍拒不承认因自己违约造成的质量问题。3.王平故意曲解施工合同的约定和相关法律规定，施工合同中约定出现质量问题时由施工人承担保修责任，这种约定是指承担责任的主体，而不是指必须由施工人直接维修施工，王平将承担责任的主体和实际维修人混为一谈。4.一审法院委托南京南大工程检测有限公司对案涉工程的质量进行鉴定。混凝土的强度值和严重外观质量缺陷足以证明案涉房屋存在着严重的质量问题。王平认为案涉建筑不存在《危险房屋鉴定标准》所规定的危险点和危险构件的情况下，不能作出拆除重建的结论，系故意曲解鉴定结论的内容。房屋屋面需承受各种恶劣天气的侵害，安全性必须达到规定的要求方可使用，一审依据鉴定结论作出判决并无不当。5.周小春等人并没有改变施工图纸，图纸系包某与王平在与新丰镇村民委员会签订建筑工程合同时由新丰镇村民委员会根据新丰镇政府统一规划所提供。王平与周小春签订施工合同时，已经为许某建造了一栋屋面为混凝土结构的房屋，故王平称周小春改变了图纸没有依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。王平的上诉理由不能成立。本案中，樊斯芹也应承担该赔偿责任，因为周小春等人的工程款全部打入了樊斯芹的账户，案涉工程款均是由樊斯芹收取归家庭所有和使用。原审被告樊斯芹述称，其同意王平的上诉意见。周小春、周建飞、周品芳共同向一审法院提出诉讼请求：1.判令王平、樊斯芹共同赔偿周小春、周建飞、周品芳两幢房屋上层因混凝土不合格且违反协议书约定，上层拆除重建所需的拆除费、拆除房屋安全设施费、重建费等合计195909.55元；2.本案诉讼费用由王平、樊斯芹承担。一审法院认定事实：周建飞、周品芳原系盐城市大丰区新丰镇同丰村村民，后因房屋征收需在新丰镇进行安置建房。2018年1月4日，周小春以周品芳、周建飞（乙方）的名义与王平委托的包某（甲方）签订了《新丰镇村镇建设工程合同协议书》一份，载明：“一、工程概况：1.工程名称：太兴住宅楼。2.工程地点：太兴村2组。……4.建筑面积：251.56㎡+251.56㎡。5.结构形式：砖混。6.层数：2层。……8.承包方式：包工包料。二、甲方工作：1.必须在动工前做好三通一平等准备工作，保证施工场地具备施工条件要求。2.建筑材料必须齐全，如发现提供待料现象，一切损失由建设单位负责。3.施工期间如遇到自然灾害及不可抗拒的特殊情况，确需返工时，则增加的材料和费用由建设单位负责。4.楼房必须有设计图纸，如有增加和减少的工程项目，在甲乙双方协商一致，经主管部门见证后，方可更改，任何一方不得随意变更。三、乙方工作：1.乙方必须有施工负责人，工匠要戴好安全帽持证上岗，如发现有考核不合格的工匠，按有关规定给予处罚。2.工程必须按图按协议施工，如验收达不到国家验收规范要求，确需返工时，其损失由乙方负责。3.自觉接受建设主管部门的安全质量检查。4.用电、脚手架、安全网均由乙方负责，在施工期间发生的一切安全事故，均由乙方负责等”。周小春在该协议书末尾甲方处代签了周品芳及周建飞，包某在乙方处签名。2018年1月10日，周品芳（甲方）与周小春（乙方）签订了代建协议书一份，载明：“1.甲方工程交由乙方全权负责管理（包括施工工期，材料选购品牌的确定以及质量要求、工程质量管理等），资金由乙方与施工方负责结算。2.质量管理：工程质量由乙方全权负责，如发生质量问题，由乙方全权负责处理，如施工方无法修复，或修复不满意，乙方可通过协商或司法途径解决，获得的赔偿款归乙方，由乙方对工程进行修复。3.建设工程必须由乙方负责验收，验收合格后方可交付使用等”。同日，周建飞（甲方）也与周小春（乙方）签订了代建协议书一份，内容同周品芳与周小春所签代建协议书的内容。2018年3月3日，周小春（发包人）与王平（承包人）签订了建设工程施工合同一份，载明：“1.工程概况：工程名称：太兴村小区政府安置房。标段名称：同丰村建房户周品芳、周建飞（周小春）。工程地点：太兴小区。2.工程承包范围：本次施工的承包方式为规定承包范围的包工、包料、包质量、包工期、包安全及包施工管理的工程施工总承包方式。3.合同工期：开工日期2018年3月3日，竣工日期2018年6月30日。4.质量标准：合格。5.合同价款与支付：5.1合同价款及调整：本合同价款采用固定价方式确定，合同总价伍拾玖万元整，量的风险由发包人承担，价的风险由承包人承担，施工期间所报单价无论是政策性变化或材料市场价格波动等均不予调整。……5.3工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订后先付贰拾万元；一层浇筑封顶后再付贰拾万元；工程竣工验收合格后再付壹拾伍万元；余款三个月后付清肆万元。5.4材料设备：5.4.1承包人应编制材料供应计划，向发包人按实提交所需材料品种、数量、型号、规格、质量等级，如有误差造成的损失由承包人承担。5.4.2供应材料设备：（1）本工程所用材料，均由承包人按设计文件及规范要求自行采购和保管。使用前要提供质保书或出厂合格证，并进行有关必要的检验或试验，合格后方可使用。试验室由发包人指定，检测合格检测费由发包人承担，如检测不合格则由承包人承担检测费；发包人要求材料进行抽样的，承包人不得拒绝，检测合格抽检费用由发包人承担，如抽检不合格则由承包人承担检测费。（2）承包人自行采购的材料设备，发包人已推荐品牌、产地、质量等要求的承包人应按推荐品牌中中高档产品的要求自行采购，且必须为优等品。在相关材料进场时必须得到发包人的认可，否则不得进场使用。因承包人提供的材料不符合要求造成的一切责任和损失由承包人自行承担。承包人不得擅自变更承诺使用的材料的品牌、规格、型号、厂家、质量要求等，如违反本条要求，结算时按在施工同期购买符合投标时承诺的品牌、规格、型号、厂家、质量要求等条件的该变更材料的市场价的2倍扣回工程款。若实际确需更换品牌，应征得发包人书面同意，否则竣工结算时发包人可不予结算，由此造成的损失由承包人自负。（3）承包人未经发包人认可，擅自将不符合合同约定的材料采购进场，承包人必须无条件立即将所购材料退场，并按发包人要求进行整改，并按每发现一次向发包人支付违约金2000元。6.工程质量保修书：（1）工程保修范围和内容：承包人在保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程保修责任。保修责任范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，电气管线、给排水管道、设备安装工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容：承包人承包范围内的所有项目。（2）保修期：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；4.其他项目保修期限约定如下：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。（3）保修责任：1.属于责任范围、内容项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，费用由承包人承担。2.发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。3.对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施，由原设计人或者具有相应资质等级的设计人提出保修方案，承包人实施保修。4.质量保修完成后，由发包人组织验收。（4）保修费用：保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。（5）其他：双方约定的其他工程保修责任事项：（1）施工单位在保修期内承包人明确专人服务。施工单位在竣工交付的同时以书面以及电话告知形式明确人员、联系方式、通讯地址，在保修期内如有变化，承包人应以书面以及电话告知发包人，联系不上、保修函被退回的情况均视为已通知到承包人，发包人可按3.1条款的约定执行。（2）如因承包人的责任，造成直接或间接损失，由承包人负责赔偿。本工程保修书，由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期限至保修期满。7.承包人向发包人承诺按照合同的约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。8.施工要求参照施工图纸详见别墅建筑水电（文明）施工规范。10.其他约定事项：（1）免费施工场地及围墙，楼梯到顶。（2）所有材料均使用国标材料。（3）混凝土与许某所用的一样（同一家）标号一致。（4）其他按图纸所提供的材料表及品牌使用保证质量。（5）未见（尽）事宜，协商解决。（6）承包人若能保质保量按期完成，发包人奖励人民币壹万元整，反之延期一天，每天罚款人民币壹仟元。”周小春在发包人处签名，王平在承包人处签名。上述协议签订后，王平即组织人员、材料、机械等进行了实际施工，并雇请了包某在现场进行施工和管理。周小春合计向王平支付了工程款52万元，并经王平要求将该款项经银行转账至樊斯芹账户。因周小春、周品芳、周建飞对王平施工的工程质量存在异议，双方未能协商一致，2018年11月21日，周小春、周品芳、周建飞以王平、樊斯芹、包某为被告向一审法院提起诉讼。一审审理中，周小春、周品芳、周建飞申请撤回了对包某的诉讼请求。一审审理中，经周小春、周品芳、周建飞申请，一审法院委托了南京南大工程检测有限公司对案涉工程的质量进行鉴定，该公司于2019年6月21日出具了鉴定报告一份，载明鉴定结论为：1.经对花莊1号抽取的混凝土柱、梁，使用回弹仪及碳化深度仪对构件混凝土抗压强度进行检测，并采用对应样本修正量法修正，修正后各构件抗压强度结果表明：14个构件混凝土强度推定值最大值为17.0MPa，最小值为14.4MPa。2.经对花莊1号6个具备检测条件的混凝土柱的层间垂直度进行抽测，测量结果表明：1个构件所测的层间垂直度偏差超出《混凝土结构工程施工质量验收规范》限值，5个构件所测的层间垂直度偏差未超出《混凝土结构工程施工质量验收规范》限值。3.经对花莊1号具备检测条件的混凝土梁，对其挠度进行测量，测量结果表明：6个构件所测的挠度均未超出《混凝土结构设计规范》GB50010限值；4.经对花莊1号具备检测条件的混凝土板，对其挠度进行测量，测量结果表明：8个构件所测的挠度均未超出《混凝土结构设计规范》GB50010限值，其中出现裂缝的板3-4×d-g和2-3×d-g实测挠度接近《混凝土结构设计规范》GB50010限值。5.经对花莊1号具备检测条件的混凝土构件外观质量进行检查，检查发现：混凝土构件存在缺棱掉角、蜂窝、夹渣、孔洞、飞边凸肋、裂缝等一般外形缺陷；部分梁存在连接部位缺陷等严重外观质量缺陷；部分板存在孔洞、麻面、裂缝等严重外观质量缺陷。周小春、周品芳、周建飞为此支付鉴定费43000元。经周小春、周品芳、周建飞申请，一审法院依法委托了东南鉴定公司对案涉房屋的修复方案进行鉴定，2019年9月24日，该公司出具了鉴定报告一份，载明修复方案为：在考虑经济性、合理性和适用性的基础上，对影响安全使用的质量问题出具修复方案。修复方法：涉案阁楼层主要由钢筋混凝土构件承载，混凝土外观存在较多质量缺陷且强度推定值普遍过低，涉及范围较大，强度已不能够满足《混凝土结构设计规范》第4.1.2条最低构造要求。另外，楼板仅在底部配置单层双向钢筋网，不能够满足承载和正常使用要求。综合考虑上述目前存在的问题，对阁楼层采取拆除后重新建造的方法进行修复处理，具体步骤如下：1.拆卸现有屋面瓦，施工时注意对屋面瓦的保护。2.拆除图2建筑平面图内的砖墙（含窗），施工时注意对砖块、窗的保护。3.凿除图2结构平面图内全部构件混凝土，施工时注意保护及保留现有内部钢筋。4.校整钢筋后，板厚统一按照90㎜、梁某按照现截面尺寸重新支模。5.在板顶部位置增加绑扎双向8@200钢筋网，板顶部和底部钢筋保护层厚度均按照15㎜施工。6.对梁、板、柱浇筑C30级混凝土。7.按照原标准重新施工砖墙（含窗）、屋面瓦，拆除中未损坏的屋面瓦、砖块、窗可以继续使用。8.因修复施工造成破损的阁楼层电线线路、楼面面砖、楼梯间装修、天沟顶面面层等应按原标准恢复。周小春为此支付鉴定费20000元。根据上述修复方案，经周小春申请，一审法院依法委托了江苏和信工程咨询有限公司对上述修复方案对应的工程造价进行鉴定，2019年11月18日，该公司出具了工程造价司法鉴定报告书一份，载明鉴定结果为：涉案三楼屋面修复费用鉴定总金额为195909.55元。另鉴定说明载明：1.根据南京东南鉴定公司出具的鉴定报告（编号：第SF201909153号）中修复方案计算涉案三层楼面修复费用。2.本鉴定按与有资质的施工单位签订施工合同并进行施工。3.本鉴定通用措施费取定：建筑工程安全文明施工基本费按3.1%计取，已完工程及设备保护费0.05%，临时设施费按1.65%计取，建筑工人实名制费用按0.05%计取，其他通用措施费未考虑。4.本鉴定单项措施费用考虑脚手架费、末班费、垂直运输费。5.楼面地砖已铺贴完成，按满铺木模板成品保护计算费用。周小春为此支付鉴定费3000元。一审法院认为：周小春与王平在协商一致的基础上签订了建设工程施工合同，约定由王平为周小春实际出资并占有、使用的周建飞、周品芳名下的案涉房屋进行承包建设，该合同不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。上述建设工程施工合同签订后，王平即按约进行了工程建设，因所建房屋屋面质量不合格，并因此需发生相关的修复费用，周小春主张王平承担相关费用，依法应予支持。王平抗辩根据双方签订的合同约定，案涉房屋存在质量问题，应由施工人即王平承担维修义务，其不应向周小春、周品芳、周建飞支付修复费用，鉴于周小春、周品芳、周建飞不同意由王平进行维修，且相关的维修费用系由法定鉴定机构鉴定确定，故一审法院对王平的此项抗辩意见不予采纳。周小春、周品芳、周建飞主张樊斯芹承担修复费用的共同给付义务，樊斯芹对此提出异议，鉴于周小春、周品芳、周建飞未能提供相关证据证实樊斯芹系建设工程施工合同约定或实际的施工主体，且周小春系根据王平的指示汇付工程款至樊斯芹的账户，故周小春、周品芳、周建飞主张樊斯芹承担修复费用的共同给付义务的依据不足，依法不予支持。王平抗辩案涉屋面修复方案的鉴定结果不符合国家危险房屋鉴定标准，且价格鉴定机构确定的修复费用数额过高，存在不合理的情况，因王平未能提供相关证据证实上述鉴定意见存在违法或其他不能作为证据使用的情形，故一审法院对王平的此项抗辩意见不予采纳。鉴于周小春开始对房屋进行装饰装修时即已发现案涉房屋屋面存在质量问题，其仍继续进行装修，导致对屋面进行维修过程中需对其已装修的部分进行成品保护或恢复，并因此需额外支出相应的费用，且该费用数额已经法定鉴定机构确定为合计6570.46元，王平抗辩应就该部分费用予以扣减的意见，一审法院依法应予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，一审法院判决：一、王平给付周小春、周建飞、周品芳人民币189339.09元，于判决生效后10日内履行完毕；二、驳回周小春、周建飞、周品芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，鉴定费66000元，保全费1520元，合计71820元，由周小春、周品芳、周建飞负担2409元，王平负担69411元。于判决生效之日起15日内汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××07。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，周小春与王平签订的施工合同约定由王平为案涉两层农民自建低层住宅进行承包建设，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。但案涉合同的性质系承揽合同，一审认定为建设工程施工合同不当，本院予以纠正。关于东南鉴定公司对案涉房屋作出的修复方案能否采信的问题。首先，东南鉴定公司作出该修复方案系根据一审法院的委托作出；其次，东南鉴定公司已经在其作出的鉴定报告中明确了《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）系其鉴定依据之一，而该设计规范在总则部分即明确本规范是对混凝土结构设计的基本要求，故东南鉴定公司以该规范作为鉴定依据并无不当；最后，王平也未能提供相关证据证实上述鉴定意见存在违法或其他不能作为证据使用的情形，故本院对王平主张该修复方案不能采信的上诉理由不予支持。关于一审法院判决王平直接给付维修费用是否适当的问题。周小春与王平签订的施工合同中约定，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，费用由承包人承担。本案中，双方均认可双方曾就维修问题进行协商，王平在二审中亦明确表示案涉屋顶仅需要加固处理，不同意对案涉屋顶进行拆除重建，故一审判决王平直接给付维修费用并无不当。关于周小春等人要求王平承建混凝土结构屋面是否存在过错的问题。经查，王平在与周小春签订案涉合同前已经为许某户建设了混凝土结构屋面的房屋，案涉合同亦约定承包的范围为包工包料、混凝土与许某所用的同一家标号一致。而案涉质量问题系因王平在建筑案涉房屋屋顶时使用了与许某户不同生产厂家生产的混凝土所造成，故该质量问题与屋面是否系混凝土结构并无关联，本院对王平该上诉理由亦不予采信。综上所述，王平的上诉请求均无事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人王平负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年七月九日书记员  陈 娟。