陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书                                    （2020）陕09民终535号上诉人（一审被告）：陕西榆府建筑工程有限公司。住所陕西省榆林市。法定代表人：马宏林，总经理。委托诉讼代理人：徐周侠，陕西乐友律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陕西蓝创建筑工程有限公司。住所陕西省西安市雁塔区。法定代表人：王小红，经理。委托诉讼代理人：王耀锋，陕西正义剑律师事务所律师。一审被告：陕西爱盛置业有限公司。住所陕西省西安市。法定代表人：张永亮，总经理。上诉人陕西榆府建筑工程有限公司（以下简称“榆府公司”）因与被上诉人陕西蓝创建筑工程有限公司（以下简称“蓝创公司”）、一审被告陕西爱盛置业有限公司(以下简称“爱盛公司”)合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2017）陕0902民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人榆府公司的委托诉讼代理人徐周侠，被上诉人蓝创公司的委托诉讼代理人王耀锋到庭参加诉讼。一审被告爱盛公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。榆府公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.蓝创公司承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、榆府公司与蓝创公司不存在真实的合同法律关系，一审法院认定事实不清，证据不足。1.《建设工程劳务扩大施工合同》系伪造。该合同上“陕西榆府建筑工程有限公司大同机场项目部专用章”的盖章，经安康市公安局恒口分局证实，并未进行备案，且蓝创公司提供的榆府公司授权廖某某全权代理的授权委托书，日期为2014年11月26日，杨立作为法定代表人签字。但根据榆府公司的工商登记信息显示，2014年9月28日，榆府公司法定代表人由杨立变更为李永利，由此可见，授权委托书中杨立的签字是无效的。授权委托书中榆府公司的印章是伪造的，与榆府公司备案的印章并非同一印章。因此，签订《建设工程劳务扩大施工合同》时的盖章和代表人均不符合法律规定，《建设工程劳务扩大施工合同》是伪造的，榆府公司与蓝创公司根本不存在合同法律关系，榆府公司不应承担合同义务。2.《合同终止退款协议》的盖章系伪造，无法证实双方于2015年2月6日签订了《建设工程劳务扩大施工合同》。蓝创公司提供的《合同终止退款协议》上的盖章与榆府公司备案的印章并不是同一印章，可见，《合同终止退款协议》上榆府公司盖章为伪造。根据《合同终止退款协议》内容，榆府公司与蓝创公司、爱盛公司仅对是否退款达成了合意，但并未协商由谁来退款，何时退款，且没有爱盛公司的盖章，一方未盖章，协议是否成立生效存疑。如果应该由榆府公司向蓝创公司退还400000元保证金，并不需要爱盛公司履行任何合同权利和义务，将爱盛公司作为协议一方，不符合常理。因此，《合同终止退款协议》并不能证明榆府公司与蓝创公司签署过《建设工程劳务扩大施工合同》以及退还400000元保证金事宜。一审法院依据两份真实性存疑的协议认定榆府公司与蓝创公司存在合同关系，判决榆府公司返还400000元保证金缺乏事实和法律依据。二、榆府公司未收取蓝创公司转账400000元，蓝创公司要求榆府公司返还400000元保证金及支付利息无事实和法律依据。1.根据蓝创公司提交的证据，并不能证明2015年2月6日王某喜向爱盛公司转账的400000元为保证金。王某喜作为蓝创公司的委托代理人签订了《建设工程劳务扩大施工合同》，但并未提供蓝创公司的授权委托书，且王某喜仅是作为委托代理人签订合同，并未委托其支付款项，然而王某喜并非蓝创公司的股东、法人或者高管，在没有授权书的情况下是否有权代表蓝创公司签署合同以及支付款项，其签署合同及支付款项的行为蓝创公司是否认可，蓝创公司并未提供证据证实。蓝创公司称400000元保证金之所以转账给爱盛公司是因榆府公司的指令，但也未提供榆府公司委托爱盛公司收款的授权书或委托书，且400000元备注为“货款”，因此，认定爱盛公司收到的王某喜转账的400000元为合同保证金，缺乏事实和证据支持。2.根据《建设工程劳务扩大施工合同》第十二条约定，蓝创公司支付保证金后，榆府公司应出具收款收据，但蓝创公司并未提供榆府公司出具的收款收据。因此，将爱盛公司收取的400000元货款作为榆府公司收取的保证金，证据不足，无事实和法律依据。3.《建设工程劳务扩大施工合同》对于保证金的返还并未约定利息，根据民事法律规定，应视为未约定利息；蓝创公司在2016年1月14日起诉后，又撤回起诉，是对其权利的放弃，导致损失扩大应由其自身承担。因此，一审法院认定榆府公司向蓝创公司自2016年1月14日依照年利率24%支付利息，无事实和法律依据。且按照第十七条的约定，违约金的承担以合同无法履行为前提，蓝创公司并未提供《建设工程劳务扩大施工合同》已解除或终止的证据，其提供的《合同终止退款协议》盖章与备案的印章并非同一印章形成，且三方协议仅有两方盖章，也没有签订日期。《建设工程劳务扩大施工合同》是否已经解除或终止都有待商榷，一审法院在未确定《建设工程劳务扩大施工合同》合同效力的情况下，判定榆府公司返还款项以及依照没有约定的利率支付利息，无事实和法律依据。三、《建设工程劳务扩大施工合同》的签署，作为榆府公司股东的李永利、马宏林等人自始至终不知晓。廖某某、赵某某、杨立等人以榆府公司之名，行诈骗之实，榆府公司已向公安机关申请对廖某某、赵某某、杨立的私刻公章、诈骗等犯罪行为立案调查。一审法院以伪造、无效的合同作为判决依据，应依法撤销。四、一审程序违法。一审中榆府公司口头申请追加赵某某、杨立、廖某某为本案被告，但一审法院未作记录，也未予准许，一审法院应当依职权追加上述三人为本案被告。蓝创公司辩称，一、榆府公司的上诉理由和请求依法不能成立，应予驳回。首先，西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初字第541号民事调解书能够证明2014年11月28日至2016年5月8日期间榆府公司实际由赵某某、杨立实际经营的客观事实，本案正好发生在该期间。本案诉争的合同是经杨立签字委托廖某某签署，加盖公司印章成立的。其次，2015年2月6日签订合同当日，蓝创公司按照榆府公司的指示将40400000元保证金直接转给爱盛公司账户，这一点当时榆府公司的实际经营人赵某某、杨立是非常清楚的。爱盛公司在一审答辩中明确了其与蓝创公司没有任何经济往来，案涉400000元就是榆府公司交给爱盛公司的。如果蓝创公司不是履行与榆府公司的合同，是不会将400000元转给和自己没有任何关系的爱盛公司的。二、榆府公司称赵某某、廖某某、杨立可能涉嫌合同诈骗，其已向公安机关报案，一审法院以伪造无效的合同作为判决依据应予撤销的观点依然不能成立。如前所述，2014年11月28日至2016年5月8日期间榆府公司实际由赵某某、杨立实际经营，一审法院依据已经生效的调解书确定的事实进行判决，符合证据规则的相关规定。更何况本案使用的生效法律文书是调解书，该调解书内容是经过榆府公司完全同意的。榆府公司在雁塔区法院已经和其所称的犯罪嫌疑人进行了调解，现在又认为是诈骗，榆府公司的辩解理由显然不能自圆其说。三、一审程序合法。本案系合同纠纷，蓝创公司的合同相对方是榆府公司，不是个人，廖某某是代表榆府公司签订的合同，榆府公司要求追加个人为被告不能成立。爱盛公司未陈述意见。蓝创公司向一审法院起诉请求：1.判令榆府公司、爱盛公司返还蓝创公司履约保证金400000元，并由榆府公司支付蓝创公司按照年利率24%计算的违约金（自2015年4月1日起至付清之日止）；2.榆府公司支付蓝创公司《建设工程劳务扩大施工合同》不能履行的违约金100000元；3.本案诉讼费用由榆府公司承担。一审法院经审理查明， 2015年2月6日，蓝创公司(承包方、乙方）与榆府公司(发包方、甲方)就XX镇陕南移民搬迁(安康富强机场）安置社区签订《建设工程劳务扩大施工合同》，约定：“第一条工程概况：1-1工程名称：XX镇陕南移民搬迁安置社区，1-2工程地点：陕西省安康市XX镇，1-3工程承包范围：劳务扩大施工工程，即按图施工，……第二条工期：2-1开竣工日期：2015年4月_日至2018年_月_日。2-2总日历工期36个月共计1080日历天。……第十二条保证金的交纳与返还：1.本工程的履约保证金为150万元，本工程合同签订后当日一次性交纳保证金400000元，进场后两日内交清剩余的110万元。甲方向乙方开收款收据。2.乙方施工到第三个月，甲方退还乙方交纳的保证金30%，乙方施工到第五个月，甲方退还乙方交纳保证金的30%，乙方施工到第七个月，退还剩余的保证金。……第十七条违约、索赔：17-1违约 甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任(包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出、质保金和从应支付之日起计算的应支付款项千分之三每日的违约金)……”合同首页载明建设单位系爱盛公司，建设总承包单位系榆府公司，劳务扩大施工单位系蓝创公司；合同尾页发包方处加盖陕西榆府建筑工程有限公司大同机场项目部专用章，代表人处廖某某签名；承包方处加盖蓝创公司公章，代表人处杨某龙签名，委托代理人处王某喜签名。合同签订当日，王某喜给爱盛公司汇款400000元，汇款用途载明：货款。本案一审审理过程中，爱盛公司于2018年5月13日向一审法院提出管辖权异议，一审法院于2018年5月15日作出（2017）陕0902民初83号民事裁定书，裁定：驳回爱盛公司对本案管辖权提出的异议。另查明，榆府公司全权授权廖某某代表公司对安康市XX镇移民避灾(富强机场）安置项目施工管理、质量监督、工程结算等。蓝创公司曾于2016年1月14日向一审法院提出诉讼，要求爱盛公司、榆府公司返还保证金，后于2016年12月22日撤回起诉，一审法院于2016年12月22日作出(2016）陕0902民初246号民事裁定书，裁定：准许蓝创公司撤回起诉。再查明，爱盛公司(乙方)与XX镇人民政府(甲方）于2014年9月25日签订安康市汉滨区XX镇跨县区陕南移民避灾扶贫搬迁(机场）社区建设合作协议。还查明，2016年4月28日，西安市雁塔区人民法院就李永利（原告)与王某乙(第三人）、赵某某（被告)股权转让纠纷一案作出（2016）陕0113民初字第541号民事调解书，载明：“在审理过程中，经法院调解，双方当事人自达成如下协议：“1.榆府公司在2014年11月28日之前，公司的一切权利义务及对外签署的所有合同由李永利和王某乙承担。该公司于2014年11月28日至2016年5月8日期间由赵某某、杨立经营，所产生的一切债权债务均由赵某某、杨立承担，与变更后新公司的法人、股东无关。2.原、被告双方于2016年5月8日前完成榆府公司章程、法定代表人、全部股东信息(包括赵某某和杨立）的工商手续变更。3.赵某某归还自李永利处领走的榆府公司的公章、营业执照、安全生产许可证、法人代码证、税务登记证等全套资料一套。4.……”。李永利、王某乙于2016年5月4日签收该民事调解书，赵某某于2016年5月12日签收该民事调解书。2018年8月8日，榆林市公安局榆横工业园区分局向一审法院调取榆府公司相关案件的证据材料，经榆林市公安局榆横工业园区分局委托，检材：《合同终止退款协议》上榆府公司(签字、盖章)处盖印的“陕西榆府建筑工程有限公司”印文原件，样本：领章日期为2013年5月10日《印章审批备案回执》表印章留样栏“陕西榆府建筑工程有限公司”印文原件，委托事项：确定检材与样本印文是否为同一印章盖印形成。西北政法大学司法鉴定中心于2018年9月10日作出[2018]文鉴字第305号印文鉴定意见书，鉴定意见：检材印文与样本印文不是同一印章盖印形成。一审法院认为，本案蓝创公司主张其与榆府公司签订《建设工程劳务扩大施工合同》，榆府公司辩称其没有和蓝创公司签订合同，赵某某、廖某某不是榆府公司员工。西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初字第541号民事调解书载明：“该公司（榆府公司）于2014年11月28日至2016年5月8日期间由赵某某、杨立经营，所产生的一切债权债务均由赵某某、杨立承担，与变更后新公司的法人、股东无关。”本案《建设工程劳务扩大施工合同》于2015年2月6日签订，正处于赵某某、杨立经营期间，榆府公司的公章等全套资料均在赵某某处，二人系榆府公司的代表。虽经鉴定相关材料中的榆府公司公章存在问题，但不能推翻合同签订时赵某某、杨立经营榆府公司的事实，其使用“榆府公司”印章签订合同时，足以使交易相对方产生相信该印章为真实的合理信赖，杨立、赵某某的行为构成表见代理，其行为后果应由榆府公司承担。（2016）陕0113民初字第541号民事调解书中“赵某某、杨立经营，所产生的一切债权债务均由赵某某、杨立承担，与变更后新公司的法人、股东无关”的约定，系赵某某等与榆府公司在个案中的约定，其效力不及于本案蓝创公司。基于《建设工程劳务扩大施工合同》，蓝创公司根据榆府公司的指示，由蓝创公司工作人员王某喜向爱盛公司账户转款400000元，虽备注系货款，但查明实际爱盛公司与蓝创公司除本笔400000元资金外无任何业务往来，该400000元应认定为蓝创公司依据合同交纳的履约保证金。因蓝创公司与榆府公司签订的《建设工程劳务扩大施工合同》未实际履行，现蓝创公司请求返还保证金400000元，蓝创公司交纳保证金基于其与榆府公司签订的合同，榆府公司指定蓝创公司将保证金交纳至爱盛公司账户，根据合同的相对性原则，该400000元保证金应由榆府公司向蓝创公司返还。关于履约保证金的利息，蓝创公司主张由榆府公司支付400000元并按照年利率24％计算的违约金(自2015年4月1日起至付清之日止），由于双方签订的合同对此并无约定，故榆府公司应从蓝创公司请求之日即首次起诉之日（2016年1月14日）按照年利率24%支付至实际付清之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十九条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、榆府公司在判决生效之日起十五日内向蓝创公司返还履约保证金400000元，并承担自2016年1月14日起至付清之日止按照年利率24%计算的利息；二、驳回蓝创公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7700元，由榆府公司承担7200元，蓝创公司承担500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。榆府公司提供榆府公司工商档案查询资料一套，拟证明：赵某某私自变更公司股东，股权转让价格明显不合常理，赵某某、杨立利用伪造的股东身份，控制公司，签订虚假合同，骗取保证金，应当追加二人为被告，承担保证金返还责任。蓝创公司质证认为， 对该证据中2014年9月24日的章程修正案真实性予以认可，对其他证据的真实性不予认可，对榆府公司提供该证据的证明目的不予认可，榆府公司股东和法定代表人的变更已经过了工商登记，榆府公司内部问题不能对外对抗蓝创公司。  本院经审查认为，榆府公司提供的证据与本案无关联性，故对该证据不予采信。经二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：榆府公司是否应当返还蓝创公司400000元履约保证金，并自2016年1月14日起按年利率24%的标准支付违约金。案涉《建设工程劳务扩大施工合同》上加盖的榆府公司大同机场项目部专用章虽未经备案登记，但廖某某作为代表人在该合同上签字。榆府公司否认廖某某系其公司员工，但廖某某在签订涉案合同时，持有榆府公司出具的授权委托书，该授权委托书明确载明榆府公司全权授权廖某某代表榆府公司对安康市XX镇移民搬迁（富强机场）安置项目施工管理、质量监督、工程结算等全权代理，且授权委托书上有公司法定代表人杨立的个人签名，并加盖榆府公司的印章，故蓝创公司在与廖某某签订涉案合同时，有理由相信廖某某具有榆府公司的代理权。榆府公司上诉认为授权委托书上榆府公司的印章系伪造，但未提供证据予以证实，故对其主张的事实不予采纳。榆府公司上诉还主张，授权委托书出具的日期为2014年11月26日，杨立作为公司法定代表人签字；而榆府公司的工商登记信息显示，2014年9月5日杨立变更为公司法定代表人，2014年9月28日公司的法定代表人又由杨立变更为李永利，故授权委托书上杨立的签字系无效。根据西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初字第541号民事调解书载明的内容，案涉《建设工程劳务扩大施工合同》签订期间，由赵某某、杨立实际经营榆府公司，公司公章等资料均由赵某某保管。因此，蓝创公司有理由相信廖某某依据加盖榆府公司公章，并由杨立签字的授权委托书取得合法授权。廖某某以榆府公司名义签订合同，应当由榆府公司承担相应的责任。榆府公司上诉主张，蓝创公司提交的证据不能证明王某喜向爱盛公司账户转账的400000元系履约保证金的事实。经查，王某喜作为蓝创公司的委托代理人在《建设工程劳务扩大施工合同》上签字，庭审中，蓝创公司对王某喜代表公司向爱盛公司转账的行为表示认可。按照《建设工程劳务扩大施工合同》第十二条的约定，蓝创公司应向榆府公司交纳履约保证金。王某喜向爱盛公司汇款的凭证上虽然备注的是“货款”，但根据爱盛公司一审提交的书面答辩意见，爱盛公司与蓝创公司没有合同关系，蓝创公司汇入爱盛公司账户的400000元是蓝创公司代榆府公司支付的履约保证金。故，王某喜向爱盛公司转账的400000元应认定为蓝创公司向榆府公司支付的履约保证金。蓝创公司主张其已与榆府公司签订《合同终止退款协议》，案涉合同已终止履行。虽然《合同终止退款协议》上加盖的榆府公司公章经鉴定与榆府公司备案的公章并非同一印章，且该协议上亦无榆府公司其他人员的签字确认，但蓝创公司对于合同终止履行的意思表示真实。加之《建设工程劳务扩大施工合同》约定的开工时间为2015年4月，而榆府公司一直未能通知蓝创公司进场施工，合同目的早已无法实现。故案涉《建设工程劳务扩大施工合同》应终止履行，榆府公司应当返还蓝创公司400000元履约保证金。关于履约保证金的违约金问题，本案因榆府公司违约导致涉案合同未实际履行，榆府公司应当承担违约责任。关于违约金的标准问题，《建设工程劳务扩大施工合同》第17-1 条约定：“甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出、质保金和从应付之日起计算的应支付款项3‰/日的违约金。）相应顺延工程；按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的停窝工、材料、人工费、周围材料、机械设备租赁费等损失。”因涉案合同约定的违约金过高，蓝创公司在起诉时已将违约金调整至按年利率24%计算，一审判决按此标准计算违约金，并无不当。虽然蓝创公司在2016年1月14日即已提出起诉，但其后又撤回起诉。对于蓝创公司首次起诉至本次起诉期间的违约金损失，是其自行扩大的损失，不应支持，故400000元违约金应从蓝创公司本次起诉，即2017年1月10日起开始计算违约金。此外，榆府公司上诉另提出一审未追加赵某某、杨立、廖某某为本案共同被告，违反法定程序的问题。因赵某某、杨立系其榆府公司股东，公司内部股东、法定代表人的变更以及债务承担的约定对第三人无约束力，一审未追加赵某某、杨立为本案共同被告，符合法律规定。而廖某某的作为榆府公司的代理人，其行为后果应由榆府公司，一审未追加廖某某为本案被告，程序并无不当。综上所述，榆府公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审判决从蓝创公司首次起诉开始计算违约金的起算时间不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2017）陕0902民初83号民事判决；二、由陕西榆府建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内返还陕西蓝创建筑工程有限公司履约保证金400000元，并自2017年1月10日按照年利率24%的标准承担违约金至付清之日止；三、驳回陕西蓝创建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7700元，由陕西榆府建筑工程有限公司负担7000元，由陕西蓝创建筑工程有限公司负担700元；二审案件受理费7700元，由陕西榆府建筑工程有限公司负担7000元，由陕西蓝创建筑工程有限公司负担700元。本判决为终审判决。 审  判  长    王  佳审  判  员    张  燕审  判  员    刘慧琴  二○二○年七月  日                           书  记  员   赵倩茹1