湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申1025号再审申请人（一审原告反诉被告、二审被上诉人）：花垣县昌盛房地产开发有限公司，住所地湖南省花垣县民乐镇新大街1号。法定代表人：刘志斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：麻文武，花垣县边城法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告反诉原告、二审上诉人）：永顺县第二建筑工程公司，住所地湖南省永顺县灵溪镇棚场街172号。法定代表人：樊世奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：柯春英，湖南三页律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：刘道权，男，1966年9月10日出生，汉族，住湖南省吉首市。再审申请人花垣县昌盛房地产开发有限公司（以下简称昌盛公司）因与被申请人永顺县第二建筑工程公司（以下简称永顺二建）、原审被告刘道权建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2019）湘31民终1570号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。昌盛公司申请再审称：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。昌盛公司申请对永顺二建延期完工造成建设工程成本增加的损失进行鉴定，第一次委托湖南广联工程项目管理有限公司没有结论，一审应当按申请再审人的申请重新委托第二个鉴定机构进行鉴定，不能以第一个鉴定机构没有结论作为查明事实，不准许昌盛公司鉴定，该认定缺乏证据证明。二、原审判决适用法律错误。1.原判决不准许昌盛公司对永顺二建违约造成损失进行鉴定，违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。案件第一次发回重审后，昌盛公司在重审的（2017）湘3124民初519号案中申请了对永顺二建延期完工造成工程成本增加的损失进行鉴定，一审委托广联公司对2014年7月6日至2017年9月5日建设工程增加建设成本进行鉴定。因委托鉴定事项没有具体，广联公司回复要求一审明确鉴定事项，一审回复明确鉴定为2014年7月6日建设成本与2017年9月5日建设成本之差。之后，该鉴定结论没有出来，该案作出判决。昌盛公司上诉，二审第二次发回重审，第二次重审中昌盛公司又申请对增加建设成本及拆除永顺二建施工不符合质量的3#4#楼费用进行鉴定。因永顺二建违约延期完工、市场价格上涨，工程增加造价是客观存在的。增加的造价可以依据建设职能部门发布建设工程指导价，2014年7月6日、2019年5月18日（截止时间）两个时间点工程造价的差，就是增加工程造价的损失，是可以鉴定出来的。在广联公司鉴定没有结果的情况下，昌盛公司已经在举证期限届满前申请重新鉴定，原审应当另外选择鉴定机构进行鉴定。即便双方都存在过错，也只能按责任承担损失。原审判决不准许鉴定，不仅违反了法律规定，也剥夺了昌盛公司的诉讼权利。2.原审判决超出诉讼请求。根据湖南大学司法鉴定中心的鉴定和州、县建设主管部门到施工现场检查，永顺二建施工的3#4#楼质量不合格，有严重安全隐患，为了居住人的安全，建设行政主管部门建议拆除。昌盛公司在一审重审的（2019）湘3124民初286号案中，昌盛公司已经将原来的诉讼请求“判令永顺二建赔偿加固、修复费130万元（以鉴定为准）”变更为“判令永顺二建支付拆除质量不合格的3#4#楼的费用80万元（以鉴定为准）”，并增加“判令永顺二建在7个工作日内清除在工地属于永顺二建所有的建筑设备及材料”。原审判决应当按照变更后的诉讼请求进行审理，而原审判决仍按照变更前的诉讼请求进行审理，判决永顺二建支付质量不合格的修复费用，超出了诉讼请求，违反了不告不理原则。3.原审判决永顺二建施工质量不合格的3#4#号楼由昌盛公司返工，违反了法律规定。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”经湖南大学鉴定中心和州县建设主管部门确认永顺二建施工的3#4#号楼质量不合格，施工协议也约定永顺二建施工工程质量不合格自费整改，并赔偿昌盛公司损失及罚款。故返修的义务在永顺二建，原审判决永顺二建支付修复费不当。4.原审判决昌盛公司支付永顺二建工程款及质保金，违反法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”案涉工程经鉴定属于不合格工程，原审判决支付工程款和质保金，违反了上述法律规定。5.原审判决以昌盛公司反悔的在第一次审理中达成的协议作为判决依据，违反了法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”第九十七条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”第九十九条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”在第一次（2014）花民初字第322号审理中，2014年11月14日双方达成协议，次日昌盛公司反悔。原判决认定协议有效，并且以协议作为依据作出判决，违法法律规定。永顺二建答辩称：一、昌盛公司直接指定分包人分包专业工程，且滞后领取施工许可证，是造成工程延期的根本原因。二、昌盛公司多次不守诚信，是造成工程停工建工成本增加的根本原因。原一审中双方曾达成调解协议，后昌盛公司反悔，导致本案历时五年多，久拖未结，造成永顺二建损失巨大，另一方面也造成了案涉工程的钢筋因裸露在外锈蚀爆裂，混泥土膨胀，无法进行正常保养维修，是造成烂尾楼的真正原因。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因此，停工后增加施工成本的损失也是昌盛公司自身过错造成的，原审对昌盛公司申请重新对增加施工成本损失进行鉴定不予支持，并无不当。三、经过鉴定，案涉工程质量可以经过修复验收合格。案涉工程虽然没有经过竣工验收，根据湖南大学司法鉴定中心的鉴定意见，案涉工程是在建工程，对质量缺陷进行修复后，仍可验收合格，修复费用为636725元。原审法院根据双方过错程度认定按照三七比例分担，并无不当。四、案涉工程可经修复验收合格，昌盛公司应当支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定：“修复后的建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款，不予支持，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”案涉工程经鉴定并非经修复后不合格工程，且昌盛公司在本案中也有过错，原审判决在扣除修复费用后认定昌盛公司支付剩余工程款，有法律依据。本院经审查认为，根据昌盛公司的再审申请，本案审查的焦点问题为：一、原审程序是否违法；二、原审适用法律是否错误。关于焦点一。昌盛公司申请再审认为原审法院对其提出的增加建设成本及拆除不符合质量建筑费用的鉴定申请以及更换鉴定机构的申请不予支持，程序违法。对此本院认为，本案鉴定机构资质合法，鉴定程序没有违反法律规定，对于昌盛公司提出的案涉工程增加建设成本损失的鉴定申请，鉴定机构已经明确回复无法鉴定，故原审法院对此不予支持并无不当；昌盛公司提出的拆除不符合质量建筑费用的鉴定申请系举证期限届满后提出，原审法院对其该项申请未予支持，并无不妥；对于昌盛公司提出的更换鉴定机构的申请，本案经原二审法院发回重审的原因系原一审在鉴定结论尚未作出的情况下径直判决，程序违法，并未认定鉴定机构的资质及鉴定程序存在问题，且本案鉴定机构系经法院依法指定，昌盛公司亦未提供证据证明原审过程中的鉴定机构存在违法情形，故原审法院对其该项主张不予支持，并无不当。关于焦点二。昌盛公司申请再审认为案涉工程经鉴定已经确认存在重大质量问题，在此情况下原审判决认定昌盛公司向永顺二建支付工程款并由昌盛公司负责返工，适用法律错误。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，合同解除后即不具备履行的基础，对于已经履行的内容，应当根据合同履行情况平衡当事人双方的利益。本案中，昌盛公司与永顺二建的建设工程施工合同已解除，对于永顺二建已经完工的工程部分，经鉴定虽然存在质量问题，但是该质量问题系可以通过修复仍可验收合格，故昌盛公司应当支付永顺二建已完工程的工程款。原审依据鉴定机构鉴定得出的工程造价，认定昌盛公司支付永顺二建已完工程的工程款，并无不当。对于修复费用，鉴定机构已经作出认定为636725元，原审法院在综合考虑双方当事人施工过程中的过错大小后，酌情认定昌盛公司承担30%的修复费用，永顺二建承担70%的修复费用，已经平衡了双方当事人的利益，鉴于案涉合同已经解除，永顺二建已经退场且已经负担了主要的修复费用，原审认定永顺二建不再负责案涉工程的实际修复返工，并无不当。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。本案系再审审查案件，再审审查程序是民事诉讼法赋予当事人的特殊救济措施，是当事人在穷尽常规救济途径后的特殊救济程序。本案昌盛公司在本案发回重审一审后，并未提出上诉，二审维持了一审判决，昌盛公司在本案中申请再审，缺乏再审利益，也有违两审终审制的基本原则。综上，昌盛公司的再审申请理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回花垣县昌盛房地产开发有限公司的再审申请。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  唐雨松二〇二〇年七月十六日法官助理龙菲书记员刘思伊