北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6462号上诉人（原审原告）：佟永军，男，1972年5月21日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路19号。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人:梁璐，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人佟永军因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。佟永军公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持佟永军的全部一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，存在大量主观臆测，被上诉人是违法解除与上诉人的劳动合同，应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金。1.被上诉人解除劳动合同的理由并未提及一审法院自行总结的三点违纪之处，在被上诉人未提及违纪行为的前提下，法官不应自行总结上诉人的违纪行为，并套用被上诉人的条款认定上诉人违纪。2.上诉人违法在道路上行驶的行为并不能解读为不服从领导指令，上诉人是出于防止交通堵塞、保证车辆和车上人员安全的考虑才将车开回100米并停到指定停车位，该行为不存在任何违纪之处，反而是遵守员工手册的规定。3.一审法院认为“以较快的速度倒车、掉头，存在较高的危险”没有任何事实根据，上诉人的违纪行为并未达到情节严重足以解除劳动合同的程度。4.即便上诉人上述行为反映出不服从管理，也是因为上级指令违反员工手册的规定，上诉人有权拒绝并作出符合规定的行为。二、关于加班费和扣款，工资表中可以看出工资组成有一项是平日延时加班，可以证明上诉人每月存在加班的事实，双方劳动合同中未就加班费约定，应以上诉人每月工资总额扣除当月已支付的加班费，剩余金额作为加班费计算基数。上诉人工作记录中记载的内容与被上诉人提交的部分课时表完全一致，由于对方提交内容不完整，法院应采信上诉人提交的工作记录计算加班费。东方时尚公司辩称：同意一审判决。不同意对方上诉请求。佟永军向一审法院起诉请求：1.东方时尚公司支付佟永军违法解除劳动关系赔偿金34226.85元；2.东方时尚公司支付佟永军2019年8月1日至2019年8月16日期间工资4413元；3.东方时尚公司支付佟永军2016年3月29日至2019年8月16日未足额支付的延时加班工资33721.03元；4.东方时尚公司支付佟永军2016年3月29日至2019年8月16日期间降级工资10000元；5.东方时尚公司支付佟永军2016年3月29日至2019年8月16日期间无效课时5000元，过失、事故核减扣款5000元；6.东方时尚公司返还佟永军垫付的培训费500元；7.东方时尚公司支付佟永军2016年3月29日至2019年8月16日期间未休带薪年休假工资10116.31元；8.案件受理费由东方时尚公司承担。一审法院认定事实：2016年3月29日，佟永军入职东方时尚公司，任职教练员，双方分别签订了期限为2016年3月29日至2018年10月31日、2018年11月1日至2021年10月31日的两份固定期限劳动合同，合同约定执行综合工时制度。东方时尚公司自2016年4月起为佟永军缴纳社会保险。东方时尚公司在2017年至2019年经过了综合工时行政审批。佟永军与东方时尚公司均认可佟永军在2017年已休年休假3天，2018年休5天，2019年休1天，东方时尚公司在2019年8月为佟永军缴纳了公积金和社会保险，佟永军已收到2019年8月1日至8月16日期间工资1722.32元。2019年8月16日，东方时尚公司向佟永军邮寄解除劳动关系通知书，载明：“佟永军：我们双方于2018年11月1日签订了劳动合同，合同终止日期为2021年10月31日。由于您违反我公司《员工手册》处分条例第6条第19款之规定，依据《劳动合同法》第三十九条第二款，于2019年8月16日与您解除劳动合同，特此通知。”2019年9月4日，佟永军申诉至北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委），要求：1.东方时尚公司支付佟永军违法解除劳动关系赔偿金34226.85元；2.东方时尚公司支付佟永军2019年8月1日至2019年8月16日期间工资4413元；3.东方时尚公司支付佟永军2016年3月29日至2019年8月16日期间未足额支付的延时加班工资33721.03元；4.东方时尚公司支付佟永军2016年3月29日至2019年8月16日期间降级工资10000元；5.东方时尚公司返还佟永军2016年3月29日至2019年8月16日期间无效课时5000元，过失、事故核减扣款5000元；6.东方时尚公司返还佟永军培训费500元；7.东方时尚公司支付佟永军2016年3月29日至2019年8月16日期间未休带薪年休假工资10116.31元。2019年10月14日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2019]第6611号裁决书，裁决：一、东方时尚公司支付佟永军2019年1月1日至2019年8月16日期间2天未休年休假工资718.53元；二、东方时尚公司支付佟永军2017年10月无效课时扣款200元；三、驳回佟永军的其他申请请求。佟永军不服前述仲裁裁决，诉至一审法院。一审庭审中，佟永军提交2016年3月29日至2019年8月16日期间课时统计，证明其存在加班的事实。东方时尚公司以该份证据系佟永军单方制作且未经其公司确认为由，对该份证据的真实性及证明目的均不认可。因该份证据系佟永军个人书写，未加盖东方时尚公司公章，亦无东方时尚公司相关管理人员签字确认，且东方时尚公司不认可该份证据的真实性，故一审法院对该份证据不予确认。东方时尚公司提交员工违规鉴证表、车载录音及文字整理材料、部门主任齐坤与佟永军谈话录像及文字整理材料，证明东方时尚公司依据员工手册第6-19条的规定与佟永军解除劳动关系的事实依据。员工违规鉴证表载明：“2019年8月16日7-13时课时段，8112车教练员佟永×××驾驶训练车逆向行驶，部门主任对其纠正时，该教练员不服从工作安排，且无正当理由的情况下还出言不逊，…。”佟永军未在员工鉴证表上签字。车载录像显示：训练车辆在从停车场排队向外驶出时，佟永军在左侧道路前方设有路障的情况下，驾驶车辆离开排队道路驶向左侧道路，试图从路障与路边的空隙处穿行，东方时尚公司工作人员齐坤发现后进行了制止，指明佟永军逆行，并将路障放置佟永军驾驶的车辆前方，佟永军对自己的行为进行了辩解称其不是要出去，是走北线考试处，齐坤表示该处设置有路障，后面车辆很多，而且对面可能来车。后齐坤转身离开，步行至距离佟永军车辆约两三米处站定（背对佟永军车辆），后录像视频中传出“嘭”的一声关车门的声音，同时传出佟永军说脏话的声音，录像显示此时齐坤转身走向佟永军的车辆，并询问“你说谁呢，你骂谁呢”，佟永军表示否认，反问“谁听我骂了”。后齐坤联系其他工作人员要求安排一名无课的教练将车上的学员带走。后录像视频再次传出开车门和关车门的声音，车被启动，视频中同时传出齐坤要求“在那别动”的指令，但是原本停在路边的车辆以较快速度向后倒车，并在路面调头，驶向停车场，在车辆行驶过程中，录像视频中传出“告诉你别动”的声音。车上两名学员在停车场更换其他车辆。齐坤与佟永军的谈话录像显示，齐坤询问佟永军交通法规和公司训练处的规定是否明确规定不能逆向行驶，佟永军表示“都这么发车”，齐坤指明佟永军骂人，佟永军表示否认并称齐坤“你这没事干了”，后其表示拒绝在员工违规鉴证上签字。齐坤口头告知佟永军解除劳动合同，要求其去人事处办理手续。佟永军对前述证据的真实性及证明目的均不认可，称不存在员工违规鉴定表中存在的情况，所描述的并不真实；车载录音并不完整，中间有截取且时间不连续，不能证明佟永军存在无正当理由不服从工作安排的情况，从东方时尚公司提供车载视频中也不能看出齐坤对其下达过工作安排，也不能看出佟永军拒绝工作安排的情形。一审庭审中经询问，佟永军述称在2019年8月16日7时至13时的课时段，其确实有驾车逆行被部门主任齐坤制止的情况，并认可当时确实说了脏话。其对此的辩解意见主要为：其系出发去场内训练，不逆行到不了训练场，为了节省时间所以逆行了，且齐坤制止佟永军时态度恶劣，不认可在齐坤制止佟永军后继续开车的事实。东方时尚公司提交了《员工手册》及《员工手册》领取确认书、职代会决议及工会回执，证明解除劳动合同的依据，该依据佟永军知情，且该依据经过民主程序制定。《员工手册》第6-19条规定：不服从上级领导的工作安排和调动，且无正当理由的，第1次即构成重大过失，可以解除劳动合同。领取确认书上载明：本人已认真阅读了东方时尚公司2018年版《员工手册》，完全理解手册内容，并将遵守手册所述的公司各项规章制度。本人将爱护、保存好《员工手册》做好保密工作，在离职时将《员工手册》完好无损的交回公司人事处，如丢失或损坏《员工手册》，本人同意按公司相关规定给予赔偿。佟永军在确认书上签字。职代会决议载明《2018年版员工手册》系经过第二届第一次员工代表大会通过。佟永军只认可员工手册领取确认书中其签字的真实性，对该组证据其余真实性与证明目的均不予认可，称即使如东方时尚公司在车载录音中录到的佟永军有出言不逊等违纪行为，按东方时尚公司所提供的员工手册，佟永军的行为应按《员工手册》处分条例2-12之规定（其规定是粗言秽语违反公共场所秩序）处理，东方时尚公司即使要有相应处罚也应按该条款给予佟永军严重过失处分而不是解除劳动合同，按照上述条款规定第二次有该类行为才满足解除劳动合同的情形。因此东方时尚公司依据员工手册6-19条之规定与其解除劳动合同系违法解除；职代会决议佟永军从未参加过，不能证明该份员工手册经过民主程序制定；对工会回执的真实性及证明目的均不认可。东方时尚公司提交2017年10月至2019年8月的工资表及考勤表，证明佟永军的工资支付情况，证明加班费已足额支付。佟永军认可工资表中工资组成与实发数额，但不认可加班费足额支付，考勤表真实性不认可，未经佟永军签字确认，应以佟永军提交的加班情况为准。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，佟永军与东方时尚公司均认可双方之间的劳动关系于2019年8月16日由东方时尚公司提出解除，理由是佟永军违反了员工手册处分条例第6-19条之规定。本案的争议焦点问题是佟永军在逆行被部门主任齐坤制止后的言行是否构成东方时尚公司员工手册处分条例第6-19条规定“不服从上级领导的工作安排和调动，且无正当理由的”的情形，东方时尚公司据此与佟永军解除劳动关系是否合法。结合东方时尚公司提交的车载视频及谈话录像视频及双方在庭审中的陈述，一审法院认为东方时尚公司与佟永军做出的解除劳动合同不构成违法解除，具体理由如下：第一，车载录像显示佟永军存在三处不服从工作安排之处：首先，在东方时尚公司在左侧道路设置了路障的情况下，佟永军驾车驶离排队车辆队伍，试图从路障与马路空隙处驶过，该行为违反了东方时尚公司对其内部道路行驶方向的安排；其次，在部门领导齐坤对佟永军前述行为进行制止时，佟永军当场进行辩驳，其虽将车停下，但随后下车并骂脏话；再次，在齐坤联系其他工作人员要求安排其他无课教练员来将车上两名学员接走时，佟永军未听从齐坤“别动”的安排，驾驶车辆以较快速度倒车、调头驶回停车场。第二，佟永军前述不服从工作安排的行为情节严重。首先，作为一名机动车驾驶教练员，在车上还有两名学员的情况下，佟永军驾驶教练车试图驶过设有路障的道路和在排队车辆较多的路面上以较快速度倒车、调头的行为均不符合驾驶规范，存在较高的危险性；其次，在领导对其不当行为进行制止时，佟永军不仅进行了口头辩驳，还骂脏话；在随后领导与其谈话时对自己的错误仍表示否认，其前述行为均反映出其不服从管理，且其不服从管理的行为可能引发安全问题；第三，东方时尚公司提交的员工手册领取记录、工会回执等证据可以证明佟永军知晓东方时尚公司的规章制度，东方时尚公司与佟永军解除劳动合同履行了通知工会的程序。综上所述，佟永军要求东方时尚公司支付其违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于2019年8月1日至8月16日期间工资问题。佟永军虽主张其前述期间的工资应为4413元，但其表示前述金额系根据之前的工资估算，且针对其主张未提供证据予以证明。结合东方时尚公司提交的工资表及庭审中的陈述，东方时尚公司对佟永军基本工资的计算方式低于法定标准，存在差额，应予补足，具体数额以一审法院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任，根据北京市工资支付规定，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的两年是指仲裁之日往前2年。佟永军未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据东方时尚公司提交的仲裁之日起2年以内的工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付佟永军2017年10月至2019年8月期间的延时加班工资，佟永军未提交充分证据证明仲裁之日起2年之外其存在加班且东方时尚公司未足额支付其加班工资，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于无效课时、过失及事故核减扣款问题。根据东方时尚公司提交的工资表，东方时尚公司在2017年10月对佟永军有一笔200元的无效课时扣款，大兴仲裁委裁决东方时尚公司返还，东方时尚公司认可仲裁裁决，对此一审法院不持异议。佟永军未提交证据证明东方时尚公司存在除此以外的无效课时、过失及事故核减扣款，故对其该部分诉讼请求，一审法院不予支持。关于降级工资及培训费，佟永军未提交相关证据证明东方时尚公司曾收取过其培训费及存在对其无故降级的事实，故其该两项诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。关于年休假工资。佟永军未提交相关证据证明其在入职东方时尚公司前有连续工作满12个月的工作经历，故其自2017年3月29日起享受每年5天的带薪年休假。佟永军认可其在2017年已休年休假3天，2018年已经休年休假5天，2019年已休年休假1天。经核算，佟永军2017年和2018年不存在未休带薪年休假，2019年未休年休假天数为2天，大兴仲裁委裁决的未休年休假工资不低于法律规定的相关标准，且东方时尚公司认可仲裁裁决，未就此提起诉讼，对此一审法院不持异议。判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内支付佟永军2019年8月1日至2019年8月16日期间工资差额71.19元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内支付佟永军2017年10月无效课时扣款200元；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内支付佟永军2019年1月1日至2019年8月16日期间2天未休年休假工资718.53元；四、驳回佟永军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于劳动关系的解除，根据东方时尚公司提交的车载视频及谈话录像视频及当事人陈述，可以认定佟永军作为机动车驾驶教练员，在车上有两名学员的情况下，存在不符合驾驶规范具有较高的危险性的行为，且在领导对其不当行为进行制止时，不仅进行了口头辩驳且骂脏话，并在随后领导与其谈话时对自己的错误仍表示否认。东方时尚公司根据公司规章制度和相关法律规定与佟永军解除劳动合同并履行通知工会的程序，其解除行为依据充分。一审法院驳回佟永军关于违法解除劳动合同赔偿金的诉请，并无不当。另，一审法院根据本案证据情况和相关法律规定以及本案具体审理情况，对诉争的工资差额、加班费、无效课时费、核减扣款、培训费及未休年休假工资所做处理，亦无不当。佟永军上诉坚持其异议，因事实依据不足，本院不予支持。综上所述，佟永军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由佟永军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 磊二〇二〇年七月十七日法官助理  郭子枫书 记 员  曹 静