江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2079号上诉人（原审被告，反诉原告)：江苏忠意食品集团有限公司，住所地：沛县经济开发区1号路北侧。法定代表人：王其远，总经理。委托诉讼代理人：陈爱东，江苏联勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，江苏徐海律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告)：河南科润德机械有限公司，住所地河南修武县产业集聚区武源路北侧。法定代表人：李全新，执行董事。委托诉讼代理人：郭鸿洋，河南苍穹律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔德晗，河南苍穹律师事务所律师。上诉人江苏忠意食品集团有限公司（以下简称忠意公司）与河南科润德机械有限公司（以下简称科润德公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2019)苏0322民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。忠意公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审案件审判程序违法。1、本案一审审理过程中，一审法院任意更换数名审判员、人民陪审员，且均未事先通知，合议庭组成人员混乱。2、法官权伟让被上诉人的代理人动用法院电脑记录开庭笔录、证据交换笔录。3、法院现场勘验未通知案件当事人及有关人员，未做勘验笔录。4、法官未充分听取上诉人代理意见，主观臆断，未将上诉人发送的代理词打印，判决书也未对上诉人代理词意见作任何描述或回应。二、一审法院认定案件事实错误。1、一审法院未查清饲料生产流水线的交付，更未查清由于被上诉人未向上诉人交付约定的工作成果，上诉人为挽回损失进行必要的维修、更换不合格零配件，造成上诉人损失的事实。2、一审判决片面审查设备零配件的送货状况、零配件验收确认，并错误的认为上诉人“擅自”对机器设备“改造”。3、一审判决全部认可了被上诉人提供的证据，对上诉人提供的大量证据，除采纳名称变更的工商登记证据外，其余证据一概未认可，导致认定事实错误。“情况说明”、“保证书”能反映出被上诉人工期违约的客观事实。且在流水线调试阶段，尚未办理交付手续，被上诉人就单方离开加工承揽现场，在上诉人数次发函催告无果的情况下，上诉人为了避免损失才自行维修。为证明被上诉人离开加工地时，饲料生产线不具备交付条件，还不能生产的现状，上诉人委托沛县公证处对当时的设备流水线现场进行全程拍照、摄像，并制作两份“公证书”。而以上证明力较高的证据，一审法官视而不见，判决书未做任何表述。4、依据《畜禽饲料成套工程合同书》合同附件，“河南科德成套设备工程参数说明”中明确详细参数由五部分组成，被上诉人只基本完成第1、2、3项，第4项完成少部分，第5项未做。5、依据合同约定，需要将主机安装在流水线里，并安装调试完毕，才支付设备质保金5%。依据主合同付款约定，合同第一次至第四次付设备款均是按约支付，第五次付款因被上诉人迟延施工，施工质量不佳，上诉人进行抗辩是支付加工款，虽然尚有608680元未付，但未付款不足以弥补因被上诉人违约给上诉人造成的损失。另，该成套设备最后一次的5%质保金应在成套设备通过双方验收之日满12月内结清。依据合同附件“河南科德成套设备工程参数说明”的约定：自动配料控制系统、定量打包秤系统保修三年，科润德公司中途离场未履行保修义务，且在离场时成套设备尚未进入保修阶段。被上诉人无权要求上诉人支付成套设备质保金。6、李全新在2016年1月31日向上诉人书写的《保证书》上明确：“保证设备主机于2016年2月6日前到货，成套辅机设备工程在2016年4月26日全部安装完工并调试完毕。”事实上设备主机2016年2月24日到货，成套辅机设备工程在2016年7月，至被上诉人离场时还未竣工验收。《保证书》上李全新也明确每延误1天罚款5万元，上诉人计算损失时，仅主张一个月(30天)损失(30天x5万元=150万元)，而被上诉人给上诉人造成的损失远远不止以上违约金。三、一审法院适用法律错误。1、本案系承揽合同纠纷，一审法院错误适用“买卖合同关系”，即标的物的零配件已经交付，现饲料流水线上诉人已经使用，上诉人就应当支付货款。2、依据合同法第261条规定：“承揽人完成工作的，应当向定做人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定做人应当验收该工作成果”。但是至本案法庭辩论结束，被上诉人未向上诉人验收交付流水线，也未向定做人交付工作成果并提供必要的技术资料和有关质量证明。被上诉人离开承揽加工地，还锁死流水线开机调试密码，在上诉人发送《函件》、《律师函》要求其履行合同无果的情况下，上诉人为了减少停工和逾期交付的损失，对流水线进行维修调试。科润德公司辩称，一、被上诉人已完全交付并组装设备，设备均能正常使用，符合交付条件。被上诉人分三批向上诉人发送的产品，上诉人依次验收。但上诉人除了延期付款外，未支付最后一批货款，应付款是32万元。未支付剩余调试款、质保金60.5万元。2016年2月24日，上诉人验收货物，未支付剩余的5.7万元质保金。以上均有上诉人工作人员签字作为佐证。上述设备安装完成后，于2016年5月8日开始满负荷生产两个月，生产期间，被上诉人调试整改了三次，对上诉人提出意见均已整改，期间上诉人未提出任何更换设备的意见，2016年7月22日中控密码锁到期后，上诉人仍未付清第三批货款，被上诉人催款协商未果，2016年8月2日上诉人擅自更换中控电脑，解开中控锁并重新开始生产。被上诉人完成了加工承揽合同的义务，被上诉人要求上诉人付款均有依据。合同对货款验收7日内支付也进行了明确的约定。被上诉人发货是每批次约是210万元，上诉人应支付80%的货款161万元。但是第三批货物有62.1万元一直没有支付，被上诉人在上诉人存在重大违约风险的情况下，依然坚持按照合同完成了设备安装调试，调试期间上诉人的设备均能够正常的生产，被上诉人完成了合同的义务。上诉人未经被上诉人同意更换了中控设备，破坏了合同履行的基础，上诉人应当按照合同约定支付相应的对价即605万元。主合同第十条以及第五条有约定，若不经验收，甲方擅自使用机器生产，视为验收通过。上诉人擅自更换电脑并已经正常使用设备至今，应视为验收通过，也说明了设备本身不存在主体结构等质量问题，上诉人拒付工程款是没有道理的。上诉人改造设备不等于被上诉人的设备存在问题，改造的设备的费用也不属于损失。主合同第七条第一款第三项约定，甲方在收到乙方工艺设备布置方案三个工作日内未回复的，视为认可乙方方案。被上诉人交付设计方案之后，不仅得到上诉人认可，而且一直施工完成乃至顺利运营。在设备调试期间，上诉人没有提出改造要求，说明设备本身不存在必须改造的问题。上诉人有足够的时间和精力进行公证，却没有对设备进行质量鉴定，应承担举证不能的后果。二、上诉人提出的产品质量瑕疵并无证据证明。上诉人所提出的秤不平，位置摆放偏差、电缆细等借口，来对抗高达九十多万的工程款支付请求，不符合合同约定，也不符合情理。上诉人所称的设备产能无法达到36万吨，经过改造后达到36万吨，但是上诉人改造的主体是中控电脑，而真正决定产品性能产能的主机却没有更换，这说明产能没有提高，原设备的产能本身就达到了36万吨，需要有相关的鉴定机构进行鉴定，上诉人提供的公证书和改造合同均不能证明被上诉人产品存在质量问题。三、被上诉人所发送的全部产品型号和数量，以及该型号产品产能，是双方在合同中共同确认的，上诉人也验收确认，不存在产品材料、型号、外观、标准等不符合约定的情形。加工承揽完成后，该型号的产品出现的质量问题属于产品质量纠纷，上诉人主张赔偿的损失不在本案的审理范围内。四、上诉人主张超过了质量异议的合理期限。主合同第五条第二款约定质保期为12个月，第七条第五款约定的验收期为15个工作日，上诉人未在合理期限内提出产品质量问题，而是在被上诉人主张工程款时才提出，其目的是为了不承担付款义务。上诉人在法定的或约定的期限内，怠于质量检验，擅自改变了机控电脑，更换了控制系统和其他一些机器部件，改变了重要部件，致使被上诉人无限期承担所谓的质量担保责任，不利于交易的连贯性和稳定性，故上诉人请求不应得到支持。五、关于程序问题。一审中更换审判员、陪审员，在开庭时均向上诉人作出了说明，上诉人也明确表达不申请回避，故一审更换审判人员、陪审员没有违法之处。一审开庭时我方将证据交换中的质证意见，通过U盘复制粘贴给法院，不存在代替书记员进行输入的情况。上诉人未提交书面代理词，却责怪一审法庭没有打印，显然错误的一方应在于上诉人。科润德公司向一审法院起诉请求：一、忠意公司向科润德公司支付工程款982000元，利息119999元（从2016年6月6日暂计算至2019年1月1日，按同期银行贷款率4.75%计算）；二、本案诉讼费由忠意公司承担。事实和理由：2015年4月2日，科润德公司与忠意公司签订《畜禽饲料成套工程合同》和《设备购销合同》。《畜禽饲料成套工程合同》合同总价是6050000元，约定合同签订后，忠意公司向科润德公司交付合同定金210000元。科润德公司提供全套图纸给忠意公司，忠意公司审核确认后，忠意公司再支付合同款395000元。本合同设备分3批次发货，每批次货到忠意公司处，经忠意公司确认清点后，7日内由忠意公司向科润德公司支付每批次货设备清单价格的80%，忠意公司在安装结束调试完成，试生产5个工作日，忠意公司向科润德公司支付合同总价的5%（302500元）。余款总造价5%（302500元）作为本工程质保金，成套设备通过双方验收之日起满12个月内结清。科润德公司分别于2015年10月3日发价值2103700元机器设备，2015年11月18日发价值2015900元的机器设备，2016年1月13日发价值1923900元的机器设备。另双方于2015年4月2日签订《设备购销合同》，合同总价为1140000元，科润德公司于2016年2月24日向忠意公司发价值1140000元的机器设备。忠意公司已支付《畜禽饲料成套工程合同》货款5125000元，还有925000元未支付；已支付《设备购销合同》货款1083000元，有57000元未支付。科润德公司分别于两次退场，主要人员于2016年6月1日退场，因忠意公司拒不支付剩余货款，科润德公司每天承担高额工人工资损失，故剩余人员于2016年7月20日退场。忠意公司向一审法院提出反诉请求：一、请求法院判令科润德公司赔偿忠意公司损失592116元。二、请求法院判令科润德公司向忠意公司支付违约金1500000元。三、本诉的诉讼费由科润德公司承担。事实和理由：忠意公司系专业养殖生产屠宰加工肉鹅食品，因生产需要急需一套高产高档畜禽饲料生产线，在与科润德公司协商后，于2015年4月2日签订畜禽饲料成套工程合同书。设备购销合同、畜禽饲料成套工程合同书系主合同，该合同约定科润德公司为忠意公司生产一套年产360000吨高档畜禽饲料生产线合同价格6050000元。工程内容为设计采购施工合同，为交钥匙工程。当日双方还签订一份设备购销合同，合同约定忠意公司购买科润德公司的饲料机粉碎机混合机等流水线设备主机，并对设备主机的质量要求技术标准验收标准、交货期等作了约定。以上合同签订后，忠意公司支付了定金。在2015年8月忠意公司通知科润德公司进场开工安装设备，但直到2015年9月27日，科润德公司施工人员进入场。第一批设备于10月3日到场后，科润德公司施工人员于2016年1月20日春节前撤离现场，按合同约定饲料生产线工程应于2016年2月13日设备全部安装完毕并竣工验收。另设备购销合同约定在签订合同后60个工作日交付，即2015年6月1日到货，但至2016年1月31日，该批设备主机还未交货。以上情况，科润德公司法定代表人李全新确认。为保证饲料生产线能尽快竣工。李全新向反诉原告出具保证书，保证设备主机于2016年2月6日前到货，成套辅机设备工程在2016年4月26日全部安装完工并调试完毕。至2016年7月中旬，该饲料生产线还处于反复的调试阶段，尚未满足合同约定的竣工验收标准。为此忠意公司不断催促科润德公司尽快调试。科润德公司工作人员见饲料流水线故障率很高，无法调试完成故退场。为了尽快让饲料流水线竣工投产，忠意公司只能另行聘请专业人员进行调试。因科润德公司对饲料生产线的中控控制系统设置了期限密码。在2016年7月中旬调试过程中，设备自动停机，电脑无法开机，为此忠意公司多次向科润德公司函告，要求科润德公司履行合同，对饲料生产线进行调试，但科润德公司拒绝完成合同义务，无奈之下忠意公司为了尽快竣工投产，减少损失故委托数家专业厂商对饲料流水线进行改造调试。该流水线终于在2016年9月下旬投产使用。投产使用后，饲料流水线经常出现一些故障，科润德公司对此未履行质保义务都是忠意公司出资维修和改造。该套流水线无法达到年产360000吨的能力。综上所述，科润德公司违反了合同约定，给忠意公司造成了重大损失。现忠意公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定提起反诉，依法判决。一审法院查明，2015年4月2日，科润德公司与忠意公司签订《河南科润德机械有限公司饲料成套设备加工承揽合同》一份，甲方（定作方）为忠意公司，乙方（承揽方）为科润德公司，成套设备名称为年产360000吨高档畜禽饲料生产线，安装地点为徐州市沛县经济开发区1号路，合同总价为6050000元，安装工期为140天，合同签订甲方向乙方支付合同定金210000元，合同生效。乙方提供全套图纸给甲方，甲方审核确认后，甲方支付合同款为工程排产款395000元，排产天数55天。工程设备预计为3批次发货，每批次货到甲方处，经甲方确认清点后，7日内甲方向乙方支付每批次货设备清单价格的80%。甲方在安装结束调试完成，试生产5个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的5%即302500元。余款总造价5%即302500元作为本工程质保金，成套设备通过双方验收之日起计满12个月内的结清。乙方将设备运输到甲方安装现场，乙方承担运输费用，货到后由乙方负责卸车及相关卸车费用，甲方给予及积极协助。同日，科润德公司与忠意公司还签订《设备购销合同》，需方为忠意公司，供方为科润德公司，设备名称为制粒机4台680000元，968粉粹机4台300000元，双轴混合计2台160000元，共计1140000元。首付总设备款30%为定金即342000元，设备到货后付总设备款65%即741000元，余款总设备款的5%即57000元，作为设备保证金，设备安装调试完毕，验收合格后，一年内付清。双方签订合同起60个工作日交货，乙方承担运输费用，在运输过程中出现任何问题由甲方负责；负责卸货，并承担卸货过程中货物损坏风险。2015年10月3日，科润德公司向忠意公司发送第一批次《河南科润德机械有限公司饲料成套设备加工承揽合同》中价值2103700元的货物，忠意公司验收确认。2015年11月18日，科润德公司向忠意公司发送第二批次《河南科润德机械有限公司饲料成套设备加工承揽合同》中价值2105900元的货物，忠意公司验收确认。2016年1月13日，科润德公司向忠意公司发送第三批次《河南科润德机械有限公司饲料成套设备加工承揽合同》中价值1923900元的货物，忠意公司验收确认。2016年2月24日，科润德公司向忠意公司发送《设备购销合同》中的制粒机4台、968粉粹机4台、双轴混合计2台，忠意公司验收确认。2018年4月19日，徐州忠意食品集团有限公司变更为江苏忠意食品集团有限公司。在庭审中，科润德公司认可忠意公司就《河南科润德机械有限公司饲料成套设备加工承揽合同》已支付5125000元，就《设备购销合同》已支付1083000元。忠意公司对上述两份合同中机器设备进行改造。一审法院认为，科润德公司与忠意公司签订的涉案合同，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规强制性规定，合同依法成立并生效，双方当事人应按照合同约定履行权利义务。一、关于本诉部分科润德公司与忠意公司签订的《河南科润德机械有限公司饲料成套设备加工承揽合同》及《设备购销合同》明确约定双方的权利与义务。两份合同约定总价款为7190000元（6050000元+1140000元），但科润德公司提供双方确认忠意公司已收到清点的设备总价值系7183500元（6043500元+1140000元）。同时，科润德公司在庭审中认可忠意公司已支付合同款6208000元（5125000元+1083000元）。忠意公司辩称科润德公司提供的产品存在质量问题，但未提供充足的证据加以证实。根据双方的约定，涉案工程设备分三批次发货，每批次货到忠意公司处，经忠意公司确认清点后，7日内忠意公司向科润德公司支付每批次货设备清单价格的80%；忠意公司在安装结束调试完成，试生产5个工作日内，忠意公司向科润德公司支付合同总价的5%即302500元；余款总造价5%即302500元作为本工程质保金，成套设备通过双方验收之日起计满12个月内的结清。因科润德公司在履行合同义务后，忠意公司方未按约定给付相应款项，故对科润德公司要求忠意公司支付合同价款975500元（7183500元-6208000元）的诉讼请求，法院予以支持。超出部分，无事实依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案中，因忠意公司未按约定支付合同款已构成违约，对科润德公司据此主张利息损失的主张，法院予以支持，但科润德公司计算的利息损失超出法律规定，利息损失为110682.67元，对超出部分，不予支持。二、关于反诉部分本案中，双方在签订《河南科润德机械有限公司饲料成套设备加工承揽合同》及《设备购销合同》中对设备工艺布置方案已作出约定，合同履行过程中科润德公司向忠意公司就上述设备也进行确认交付。虽然忠意公司称科润德公司提供的涉案成套设备质量及安装均存在一系列的问题和瑕疵，设备的流水线无法达到年产360000吨的能力，但科润德公司不予认可，并辩称忠意公司擅自更改设备不等同于涉案设备存在质量问题，忠意公司没有证据证明设备有质量问题。因为忠意公司在庭审中就涉案设备能否达到年产360000吨能力未举证证明，并且在未经双方许可的情况下对涉案机器进行设备改造；同时忠意公司也未证明因设备改造产生的损失与设备质量之间是否具有关联性，也未就反诉的主张向法院提供证据支持，故法院对忠意公司要求科润德公司赔偿损失、支付违约金的诉讼请求不予支持。该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、江苏忠意食品集团有限公司于本判决生效后十日内向河南科润德机械有限公司给付合同款975500元及利息损失110682.67元；二、驳回河南科润德机械有限公司的其他请求；三、驳回江苏忠意食品集团有限公司的反诉请求。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于忠意公司应否向科润德公司支付剩余合同价款。首先，根据已经查明的事实，科润德公司已经按照双方之间签订的《河南科润德机械有限公司饲料成套设备加工承揽合同》约定，将涉案设备分三批次发货至忠意公司，忠意公司接受了货物并在设备付款核对清单上签字确认。但忠意公司并未按照合同约定在收货后七日内履行向科润德公司支付每批设备清单价格80%价款的义务。尤其是对于最后一批次设备，至今未按照约定比例向科德润公司足额支付，忠意公司的行为已经构成了违约。其次，忠意公司一审时提供的李全新出具的《情况说明》中记载的时间并不准确，且即使《情况说明》系科润德公司法定代表人李全新于2016年1月31日出具，1月31日当日距约定的安装调试完毕的期限亦未到期，因此忠意公司以科润德公司延误工期，未按约定履行调试义务为由拒绝支付第三批货物的剩余货款没有事实和法律依据。且在忠意公司违约在先的情况下，《保证书》、《公证书》等其他证据并不足以证实科润德公司存在违约情形。再次，忠意公司在违反合同约定拒不支付货款的情况下，自行委托其他厂家对涉案设备进行更换电脑主机，增加附属设备的改造，导致诉争设备的原貌发生改变。因此，对忠意公司要求就科润德公司安装交付设备的实际产量及质量是否符合合同约定进行鉴定的申请本院不予准许。退一步讲，即使诉争设备确有质量或调试方面的问题，在合同已经约定了质保金的情况下，忠意公司亦应当按照约定及时支付货款，再就相关问题与科润德公司进行协商直至提起诉讼，而不应拒付货款并自行组织对诉争设备进行改造。综上，一审法院判决忠意公司向科润德公司支付合同价款有事实和法律依据，并无不当。二、关于忠意公司主张的损失和违约金。因忠意公司未能对涉案设备存在质量问题、其产生的损失与设备质量问题存在关联性以及科润德公司存在违约行为进行举证。故其此项主张无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于一审审理程序是否合法。忠意公司认为一审程序存在未经通知当事人任意更换审判员、人民陪审员，被上诉人的代理人记录开庭笔录、证据交换笔录，现场勘验未做勘验笔录等情形，应为程序违法。经查阅卷宗并调取一审庭审监控，一审两次普通程序开庭时均向当事人当庭告知了合议庭组成人员并交代了回避权利，双方当事人均未就合议庭组成人员变更提出异议并要求回避，此外亦未发现庭审中存在忠意公司提出的其他程序违法情形，故对忠意公司的该项上诉理由本院不予采信。综上，上诉人江苏忠意食品集团有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26487元，由上诉人江苏忠意食品集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 峰审 判 员  张建民审 判 员  张演亮二〇二〇年七月二十四日法官助理  许 丽书 记 员  张军茹