浙江省宁波市鄞州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0212刑初568号 公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 被告人汤建明，男，1985年5月3日出生于浙江省杭州市，汉族，中专文化，无固定职业，住浙江省杭州市余杭区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月29日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人郑依杰，浙江共业律师事务所律师，宁波市鄞州区法律援助中心指派。 宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检一部刑诉[2020]1169号起诉书指控被告人汤建明犯诈骗罪，于2019年6月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员李宏出庭支持公诉，被告人汤建明及其辩护人郑依杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年至2019年7月，被告人汤建明虚构做生意需资金周转的理由，取得被害人信任，先后共计骗取被害人王某1、帅某、单某等被害人人民币110余万元，后用于个人消费、打赏主播等。 被告人汤建明于2019年11月29日在宁波市鄞州区被民警抓获。 为支持指控，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读、出示了王某1、帅某、单某等人的陈述，证人舒某、王某3、魏某、汤某等人的证词和辨认笔录，支付宝账单，银行交易记录，审计报告，民事判决书和限制消费令，以及被告人供述证据，认为被告人汤建明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以判处。 被告人汤建明辩称，其向王某1、单某、水某、帅某、李某、王某2借款属实，但并非诈骗；至今尚欠王某126万元、单豪明42万元、水某31万元、李某6万元、王某22万元无异议，没有欠帅某钱款。 其辩护人对起诉书指控的罪名和事实无异议，但辩称，被告人汤建明支付了部分被害人部分利息或收益，请求对其酌情从轻处罚。 经审理查明： 2018年至2019年7月，被告人汤建明在欠下大额债务，无偿还能力的情况下，虚构做生意需资金周转、共同投资等理由，骗取被害人王某126万元、单豪明42万元、水某31万元、李某6万元、王某22万元，共计107万元。钱款用于打赏网络主播、归还债务、个人挥霍等。 2019年11月29日，被告人汤建明在宁波市鄞州区被民警抓获。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.被害人王某1的陈述和借条，证实其与汤建明结识后在2018年11月至2019年3月经济往来正常，2019年3月开始，汤建明称做进口海鲜生意一起赚钱要其投资，其同意后多次通过支付现金、银行转账、支付宝、微信转账等方式打钱给汤建明，最后经结算，汤建明出具了一份26万元的欠条给其，后发现被骗了等事实； 2.被害人单某的陈述和抵押借款合同，证实2018年9月汤建明找到其，称做海鲜生意缺资金向其借钱，承诺利息之外的利润分红，其通过抵押房产借款后多次打款给汤建明，经结算尚欠其42万余元至今未归还，后发现被汤建明诈骗，即报警等事实； 3.被害人水某的陈述，2019年4、5月通过王某1认识汤建明，汤建明称投资海鲜生意利润丰厚，其心动了，5月18日其通过手机银行转账给汤建明20万元，之后陆续打给汤6万元、5万元，共计31万元，至今未归还等事实； 4.被害人李某的陈述，证实2019年5月，汤建明称投资三文鱼生意缺钱，要其一起投资，其共打给汤建明10万余元，之后在王某1在场的情况下，还给其5万元，尚欠其6万余元未归还等事实； 5.被害人王某2的陈述，证实2019年3月在王某1店中认识汤建明，汤自称做三文鱼生意的利润好，要其一起投资，其多次通过支付宝转账给汤2万余元，至今未归还的事实； 6.证人舒某的证词，证实其与汤建明系大学同学，2017年底汤建明来宁波自称做海鲜生意的，因支付宝限额，借用其支付宝账号，其同意将支付宝以及绑定的2张银行卡给汤建明使用，该支付宝交易记录中只有1、2笔是其使用的，其他的都是汤建明使用的事实； 7.证人王某3的证词和辨认笔录，证实2018年年底，汤建明到其店中送过海鲜，每个月一、二次，有时一次都没有，总价值不超过1000元等事实； 8.证人魏某的证词，证实其系ＹＹ娱乐视频主播。2019年5月，一个叫“作业本”的粉丝进入其平台，之后经常打赏其，每天几百到几千，共计20余万元。11月29日晚，该人微信语音联系其称，如果警察调查就说打赏的钱是用来做广告的。之后警察真的来调查，其没有说谎，如实说了事情经过等事实； 9.证人汤某的证词，证实其系汤建明的弟弟。2015年始汤建明陆续向其借钱，至今欠其20余万元；汤建明名下没有任何资产等事实； 10.民事判决书、限制消费令，证实2018年，汤建明因民间借贷被本院、海曙法院判决归还借款及利息，因未履行判决内容均被限制消费等事实； 11.银行转账记录、支付宝账单、微信账单聊天记录等，证实被害人向汤建明交付钱款的事实； 12.宁波仲冠会计师事务所有限公司审计报告，证实被害人与汤建明之间的资金往来汇总，以及汤建明向网络直播平台支付明细等事实； 13.抓获经过，证实被告人汤建明归案情况； 14.户籍证明，证实被告人汤建明身份情况； 15.被告人汤建明在公安侦查阶段的供述：其在2015年已经欠下了200万至300万元的债务，2017年、2018年又多次被法院判决偿还债务，因无力偿还被法院限制消费，其名下没有任何资产；曾为一家商家送过海鲜，共赚了1000元左右；其同单某、帅某说过做海鲜生意的，和水某等人说过做网络直播销售海鲜等；前几次供述中请网络主播做广告是假的，知道警察会调查，就偷偷联系魏某如果警察调查，就说打赏魏某是做海鲜广告的费用，实际上是正常的粉丝打赏主播；2018年开始陆续从王某1、单某、水某等人借款共计150万左右，其中50万元是后款还前款，50万元打赏主播，另50万元挥霍了，至今尚欠王某126万元、单豪明42万元、水某31万元、李某6万元、王某22万余元等事实。 对于被告人汤建明的辩解，本院根据在案的证据和查明的事实，评判如下： 关于被告人汤建明行为定性问题。经查：1.汤建明自认在2015年已经欠下了大额债务，且又在2017年、2018年未履行法院判决义务而被限制消费；期间其没有任何资产，也没有固定的收入，故其已经完全丧失了偿还能力，该事实又有证人汤某、王某3等人的证词印证，足以认定；2.在此情形下，汤建明虚构做水产生意需要资金、共同投资等事实，骗取被害人的信任，进而以“借款”、“投资款”为名，骗取被害人的钱财，所得钱财并非用于水产经营，该事实由被害人的陈述证实，汤建明也供认在案，足以认定；3.汤建明将从被害人处获取的“借款”、“投资款”用于打赏网络主播、偿还债务和个人消费等，该事实汤建明供认在案，又有证人魏某的证词、审计报告等证据印证，足以认定。综上，在案的证据和事实足以认定汤建明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人的钱财，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，其提出的与被害人之间系民间借贷的辩解意见与事实和法律规定不符，不予采纳。 关于被告人汤建明诈骗数额问题。经查，汤建明对骗取被害人王某126万元、单豪明42万元、水某31万元、李某6万元、王某22万元供认不讳，且有被害人的陈述、资金交付的客观证据以及审计报告等证据印证，足以认定。公诉机关指控汤建明骗取帅某4万元，帅某自认与汤建明经济往来较多，包括生活消费等，对每笔资金的用途说不清；帅某提供的银行流水和微信转账记录经审计，显示汤建明转给帅某的钱款多于帅某打给杨建明的钱款，且不能做出合理的解释；汤建明在庭审中又否认欠帅某钱款，故公诉机关对该事实的指控证据尚欠充分，根据存疑有利于被告人的原则，对该指控本院不予认定。综上，汤建明诈骗金额为107万元。 本院认为，被告人汤建明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人的钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。根据被告人杨建明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害程度，结合其认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人汤建明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月29日起至2030年11月28日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）。 二、责令被告人汤建明退赔被害人王某126万元、单豪明42万元、水某31万元、李某6万元、王某22万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  冯旭东 人民陪审员  王锡莉 人民陪审员  励翠英 二〇二〇年七月六日 代书 记员  阮雪蕾