江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1514号 上诉人（原审被告）：周金锋，男，1989年11月20日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：倪信智，南通市经济技术开发区小海法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：南通通源电气安装有限公司，住所地江苏省南通市。 法定代表人：陈锦泉，总经理。 委托诉讼代理人：贲智兵，南通市通州区州正法律服务所法律工作者。 上诉人周金锋因与被上诉人南通通源电气安装有限公司（以下简称通源公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初8190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周金锋上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，双方之间系劳动关系，并非雇佣关系。上诉人字2016年2月19日至被上诉人处上班，工种为驾驶员，主要负责将工人及材料运送至作业场所。被上诉人自2017年7月开始为上诉人缴纳养老保险。（2019）苏0682民初4059号案件审理中，被上诉人当庭陈述“周继峰是通源电气的职工，他的工资是到年底根据业绩由公司发放的”，法院据此认定上诉人系被上诉人的职工，事发时系履行职务行为，故案涉交通事故造成的损失应由被上诉人承担赔偿责任。2.一审法院适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条及《最高人民法院》第八条的规定。执行职务中致人损害的，应由该法人承担民事责任。该规定中并未明确用工单位是否有权向工作人员追偿及追偿的条件、范围。 通源公司辩称，一审法院依法查明事实并作出了公正判决，请求驳回上诉，维持原判。 通源公司向一审法院起诉请求：1.判令周金锋给付通源公司损失177765.48元；2.本案诉讼费用由周金锋承担。 一审法院认定事实：2017年8月26日6时30分，周金锋驾驶苏Ｆ×××××号中型普通货车（行驶证登记所有人为通源公司）牵引一辆拖车行驶至如皋市长江镇通江路与长江中路交叉路口碰撞步行的施某，致施某受伤。2017年9月18日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出第0931498号道路交通事故认定书，认定：周金锋驾驶机动车牵引拖车时对路面情况观察疏忽，顾头失尾，未确保行车安全，是事故发生的全部原因；施某无与该事故有关的违法行为或过错。周金锋负事故的全部责任，施某无该事故责任。事发时，周金锋驾驶的苏Ｆ×××××号中型普通货车未依法投保机动车交通事故责任强制保险。 2019年4月24日，案外人施某起诉至一审法院，要求周金锋、通源公司赔偿损失合计123020.48元（已扣除垫付的55000元），一审法院于2019年6月19日作出（2019）苏0682民初4059号民事判决书，判决通源公司赔偿施某赔偿款118290.48元，给付周金锋55000元并负担受理费、鉴定费2675元。 另查，关于（2019）苏0682民初4059号民事判决书中查明的事发后周金锋垫付55000元，本案庭审过程中，周金锋自认该款项实际由通源公司垫付，不是周金锋自己垫付的。 一审法院认为，本案争议焦点为通源公司损失的具体数额及是否有权予以追偿。第一，通源公司向案外人施某垫付55000元并按判决交付120965.48元，有收条、银行回单等证据予以证明，周金锋亦认可，因此通源公司已给付赔偿款175965.48元，法院予以确认。通源公司主张的另行支付案外人施某司法鉴定费1800元，仅提供了鉴定费发票的复印件且在（2019）苏0682民初4059号案件中，法院判决通源公司承担的诉讼费、鉴定费仅为2675元，故对其该项主张难以采信。第二，机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。通源公司作为案涉车辆的所有人未及时投保机动车交通事故责任强制保险，因此通源公司主张的损失中属于机动车交通事故责任强制保险赔偿的部分即120000元不予支持。关于剩余的损失55965.48元，事故系因周金锋对路面情况观察疏忽，未确保行车安全，其主观上存在重大过失。通源公司作为雇主、车辆的所有人管理人，在车辆管理及驾驶员的安全行车教育方面亦存在瑕疵，故对自身造成的损失应承担相应的责任。根据《最高人民法院》的规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。综合双方的过错程度，酌情确认通源公司的损失175965.48元扣除120000元后，由周金锋承担60%的赔偿责任，通源公司自负40%的责任。综上所述，通源公司的各项损失合计175965.48元，扣除120000元后为55965.48元，由周金锋承担33579.29元，其余损失由通源公司自负。据此，依照《最高人民法院》第九条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条之规定，判决：一、周金锋于判决生效后十日内赔偿通源公司33579.29元。二、驳回通源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元，由通源公司负担1630元，由周金锋负担320元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交企业基本养老保险费明细表，证明双方之间是劳动关系，而不是雇佣关系。被上诉人对真实性予以认可，但主张该养老保险由单位代缴，在年终结算上诉人收入时从中一并扣除。按照保险缴纳规定，上诉人应该提交自己缴纳的个人部分来证明与单位存在事实的用工关系。被上诉人提交劳务合同两份，证明双方系劳务关系。上诉人对合同真实性不予认可，此外从内容看符合劳动合同的相关要求。经审查，双方提交的证据均不属于二审中的新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院另查明，（2019）苏0682民初4059号民事判决书认定周金锋系通源公司的职工，事发时系履行职务行为。 本院认为，本案争议焦点为通源公司是否有权向周金锋追偿。根据《最高人民法院》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。该条系规定了劳务关系中，雇员存在故意或重大过失情形下的雇主追偿权。对劳动关系中用人单位的追偿权，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条未有规定。根据类似情形相同处理的原则，应当类推适用上述司法解释第九条之规定，即在用人单位的工作人员存在故意或重大过失时，赋予用人单位追偿权。就追偿权范围而言，应结合用人单位的工作人员故意或过失的情形，由工作人员对其过错行为承担一定的责任。就本案而言，周金锋系通源公司的职工，事故发生时其系履行职务行为，一审认定双方系雇佣关系不当，本院予以纠正。周金锋作为专职驾驶员，在驾驶货车牵引一辆拖车行驶过程中，应当更加小心谨慎。然其疏于观察路面情况，顾头失尾，未确保行车安全，是事故发生的全部原因，承担事故全部责任，可见其对事故的发生存在重大过失，对通源公司的损失应承担主要责任；通源公司疏于安全管理和教育，应承担次要责任。但考虑到周金锋作为通源公司的职工的从属性，通源公司作为经营活动的管理者，享有经营利益，分散风险能力较强，在确定通源公司追偿权的范围时，应适当降低周金锋担责的比例。故一审酌情确认机动车交通事故责任强制保险赔偿之外的部分周金锋承担60%损失，通源公司承担40%损失，并无不当。 综上所述，周金锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人周金锋负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 陆海滨 审判员 高 雁 二〇二〇年七月十五日 书记员 张佳琦