浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1612号上诉人（原审原告）：卢关兴，男，1980年1月2日出生，汉族，住磐安县。委托诉讼代理人：洪金生，浙江金奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涵安，浙江金奥律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈素珍，女，1977年07月16日出生，汉族，住磐安县。委托诉讼代理人：陈波，浙江万高律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇辉，浙江万高律师事务所律师。原审被告：王法水，男，1970年05月24日出生，汉族，住磐安县。上诉人卢关兴因与被上诉人陈素珍，原审被告王法水民间借贷纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2019）浙0727民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢关兴上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案二审诉讼费由陈素珍承担。事实和理由：一、一审法院的审理程序严重违反法律规定，应当依法发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第105条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案双方当事人对相关的案件事实争议很大，并提供了大量的证据，但一审法院对上诉人提供的通话录音、承诺书等大量证据根本没有进行判断认证，对是否采纳也没有理由和结果，明显违反了法律规定。二、一审法院认定“王法水于2018年3月30日归还涉案借款后又重新借贷”的事实认定错误。1、如果2018年3月30日为重新借贷，王法水为何不重新出具借条，2017年9月25日的借条也没有取回。在没有借条且双方对2018年3月30日是否存在重新借贷的事实没有达成一致意见的情况下，王法水为何仍按照之前的月利率1.6%支付利息，而一审法院也按照月利率1.6%判决支付利息，显然违背了“民间借贷利息约定不明或没有约定的视为不支付利息”的法律规定。而与本案相同的事实曾发生在2018年3月26日，当时王法水全部归还卢关兴另一笔借款500000元后，将之前的借条取回。2018年3月30日同样由卢关兴的姐姐卢小娟账号汇出500000元，王法水重新出具了借条并提供担保人。但本案中，王法水并没有出具借条，也没有将前面的借条取回，在2018年3月30日短短50分钟左右，由王法水的账户于14：51：57汇入卢关兴的账户400000元，卢关兴于15：26：25将其中的399988元汇入卢小娟账户，再由卢小娟账户于15：42：12汇入王法水账户400000元，上述汇款明显只是由于走流水的需要，卢关兴和王法水之间根本没有还款和借款的意思合意。至于卢小娟账户汇入王法水账户400000元时备注载明借款，只是注明这400000元包含在卢小娟账户当日13：46：04汇给王法水500000元的借款中，而并非卢小娟与王法水另行借款的意思。2、根据卢关兴提供的电话录音记录，王法水一直承认陈素珍仍是涉案借款的担保人。3、从王法水与卢关兴的微信聊天记录看，双方曾对2018年3月26日前归还另一借款500000元多次联系过，但对涉案2017年9月25日的借款400000元根本没有提及，如果王法水要归还该借款，双方不可能没有沟通。另外，从王法水于2019年8月19日出具的承诺书可看出，王法水明确承认2017年9月25日的借款400000元一直未归还。三、一审法院认定王法水于2018年3月30日先还款再借款的事实，违背了基本的日常生活经验法则。王法水在2018年3月30日短短的50分钟左右，向卢关兴先还款再向其借款，结果就是担保人即王法水的亲戚陈素珍不再为之前的借款担保，作为正常的出借人来说，根本是不可能同意的。而且，这400000元也是刚刚从卢关兴姐姐的账户（双方庭审中均承认该款实际系卢关兴所有）汇过来一个小时，卢关兴不可能同意用自己的钱来还自己的款。陈素珍二审辩称，一、卢关兴于2017年9月25日出借给王法水，由陈素珍担保的40万借款已经清偿完毕，陈素珍的担保责任已经解除。在出借人和还款人都是同一个，对还款顺序没有约定的时候，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第20条的规定，在王法水与卢关兴的借贷中，陈素珍担保的400000是金额较少的，应当是王法水于2018年3月23日的400000还款就是归还涉案借款。因此陈素珍的担保责任已经解除。退一步讲，这个400000加上后面的101000元是还第一笔50万的借款，陈素珍所担保的400000元借款也已经由王法水于2018年3月30日还清。按照双方提供的银行流水，截止2018年3月30日，王法水只欠卢关兴400000元，王法水于2018年3月30日转给卢关兴的400000元只能是归还此笔借款。二、针对卢关兴走账的说法，王法水没有走账的必要，首先，流水主要是为了银行贷款，但王法水并没有此需求。其次，如果走账在自己的亲人之间更安全。第三，作为卢关兴来说，在王法水已经欠款的前提下，他没有任何理由替王法水银行流水走账。如果是走账，为什么是先通过卢小娟的账号转出500000元，王法水再转400000元到卢关兴的账号，再由卢小娟转出400000元给王法水，金额有差，也没有必要换这么多账号，卢小娟在转账时都是有备注借款。三、关于承诺书及录音，对王法水而言总共欠卢关兴方一共900000元，不可能分的很细，在电话录音中更多的是安抚、敷衍出借人。承诺书与王法水后面出具的情况说明是有矛盾的，承诺书是王法水单方出具的，没有经过陈素珍认可。四、卢关兴可能涉嫌非法经营与非法转贷，按照卢关兴的说法，卢小娟的两笔借款实际上钱都是他的，而且都是他操作的，是否应该查他名下及关联人名下的借款，是否已经达到非法经营的标准。卢关兴在录音中多次强调要王法水还钱，他需要还贷款，而且在2019年9月23日的录音中，卢关兴明确说“借给你的钱都是贷款贷出来的”，明显涉及非法转贷。王法水二审辩称，由陈素珍担保的400000元已经归还完毕，其不需承担担保责任。卢关兴向一审法院起诉请求：1、王法水归还借款本金300000元及利息，利息按月利率1.6%的标准计算，从2019年1月15日起以本金400000元计算利息至2019年12月3日，从2019年12月4日起按本金300000元计算至实际履行之日止。陈素珍对上述债务承担连带清偿责任。2、本案诉讼费由王法水、陈素珍负担。一审法院认定事实，2017年9月25日，王法水向卢关兴借款400000元，当天王法水向原告出具《借条》一张，载明“今借到卢关兴人民币400000元，月利率1.6%，利息每月19日付。”陈素珍以担保人名义在《借条》上签字。当天，卢关兴将400000元汇入王法水账号，之后王法水依约支付利息。2018年3月30日，王法水向卢小娟借款500000元，王法水在收到500000元借款后将其中的400000元汇入卢关兴的账号内，卢关兴在收到钱后将其中的399988元汇入卢小娟账号内，之后卢关兴又将卢小娟账号内的400000元汇入王法水的账号内，并在汇款时备注“借款”两字。当天，双方未重新出具《借条》，2017年9月25日的《借条》卢关兴也未还给王法水。之后，王法水按月利率1.6%的标准支付了2019年1月15日前的利息，并在2019年12月3日由胡永坚代为归还了100000元借款本金。另查明，卢关兴与卢小娟系姐弟关系，2018年3月30日从卢小娟账号汇至王法水账号内的400000元由卢关兴操作。原审法院认为，本案的争议焦点为2018年3月30日王法水将400000元汇入卢关兴账号，卢关兴将其中的399988元汇入卢小娟账号后又从卢小娟的账号内将400000元汇回王法水账号的行为是否为还款和重新借贷。该院结合双方当事人庭审陈述和相关证据认为：一、2017年9月25日，王法水由陈素珍担保向原告借款400000元的事实清楚，双方均无异议。另外王法水在2017年8月23日还向卢关兴借款500000元，但该笔借款已在2018年3月26日时全部还清，因此在2018年3月30日时王法水与卢关兴间只存在400000元的借款。卢关兴主张在2018年3月30日王法水汇至其账号内的400000元为走流水，但王法水认为是归还2017年9月25日的借款且提供了相关的银行业务凭证证实。结合证据规则相关规定，虽然卢关兴主张该笔汇款系走流水不是还款，但其提交的证据尚不足以证实其主张或者推翻王法水的抗辩理由，综合考虑双方当事人的举证情况及在2018年3月30日除本案相关的400000元借款外再无其他经济关系等因素，该院认可王法水的抗辩主张，认可该笔资金为归还2017年9月25日所借借款。二、对于2018年3月30日卢关兴通过其姐姐卢小娟账号汇至王法水账号内400000元的行为，王法水及陈素珍均认为是重新借款，卢关兴予以否认。对该笔汇款的性质该院认为：首先，卢关兴认可该笔汇款行为系其本人借用姐姐卢小娟账号操作。其次，2018年3月30日卢关兴汇给王法水400000元的银行交易备注中写明“借款”两字，而该备注系卢关兴本人填写，应视为其真实意思表示，且王法水亦认可向卢关兴借款。因此对于卢关兴提出双方没有借款合意的陈述不予采信。最后，虽然王法水没有向卢关兴重新出具借条，但在2018年3月30日后王法水还是按照月利率1.6%的标准支付利息至2019年1月15日，结合2017年9月25日400000元借款王法水已归还的事实，该院认为在2018年3月30日卢关兴与被王法水成立新的借贷关系成立。综上，该院认为王法水尚欠卢关兴300000元借款本金及自2019年1月15日后的利息未还系事实，双方认可且在履行的借款利息为月利率1.6%，该借款及利息王法水应归还。至于陈素珍的担保责任，陈素珍担保的为2017年9月25日的400000元借款，该笔借款王法水已在2018年3月30日归还，当天王法水再向卢关兴借款400000元系形成新的借贷关系，陈素珍未对该笔借款进行担保，故陈素珍对本案的借款不再承担连带保证责任。卢关兴在第二次庭审中变更诉讼请求，未损害对方当事人利益，予以支持。因此，该院对诉讼请求中合理部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、王法水于判决生效之日起十日内向卢关兴归还借款本金300000元及利息68693.33元（利息已计算至2019年12月3日，之后的利息按月利率1.6%的标准计算至借款实际履行之日止）。二、驳回卢关兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3416元（已减半收取），由王法水负担。保全费2520元，由卢关兴负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，原判查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为涉案的2017年9月25日的400000元借款是否已于2018年3月30日还清？如未还清，陈素珍是否应当承担连带清偿责任问题。本院认为，前述的400000元借款尚未于2018年3月30日还清，陈素珍应对尚欠的借款本息承担连带清偿责任，理由如下：1、2019年8月19日，王法水出具承诺书，明确表示前述的400000元借款尚未还清，该承诺书与其和卢关兴及卢关兴配偶周丽虹在2019年9月、10月间的通话内容也能够相互印证；2、卢关兴自认除本案的400000元借款外，还于2017年8月23日向卢关兴借款500000元，两笔借款均约定利息为月利率1.6%，而王法水自认以900000元本金为基数按照月利率1.6%的标准支付利息至2019年1月15日。王法水主张其已于2018年3月30日归还了涉案的400000元借款，并于同一天重新向卢关兴借款400000元，但卢关兴对此不予认可，且没有证据证明双方对新的400000元借款也是约定为月利率1.6%，因此，应当认定王法水自认的支付至2019年1月15日前的利息针对的是本案的400000元借款以及2017年8月23日的500000元借款，也可以印证涉案的400000元借款王法水并未于2018年3月30日还清；3、王法水主张其已于2018年3月30日归还了涉案的400000元借款，并于同一天重新向卢关兴借款400000元，但是没有收回之前的借条，针对新的借款也没有重新出具借条，不合常理；4、王法水主张其于2018年3月30日向卢关兴的姐姐卢小娟借款500000元后马上向卢关兴账户转账400000元，之后卢关兴通过由其实际控制的卢小娟的银行卡向其转账400000元并备注借款，表明涉案的400000元借款已经还清，并重新借款400000元，然而，根据查明的事实，卢关兴在收到王法水转账的400000元后，马上将其中的399988元汇入卢小娟账户，然后再从卢小娟账户内再次转账400000元给王法水并备注借款，其解释三人之间的转账行为系走账制造银行流水所需，且备注“借款”是指明王法水最终向卢小娟借款500000元的事实，并非是指卢关兴重新出借400000元给王法水。结合三人之间转账行为发生在同一天下午的较短时间之内，且如按王法水所述会出现借新还旧后担保人责任消灭的不合理情形，卢关兴的解释更加符合常理。因在涉案借条中对保证方式没有约定，陈素珍对涉案债务应承担连带清偿责任。另，经本院审查，原审程序并无违法之处。综上所述，卢关兴的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省磐安县人民法院（2019）浙0727民初1647号民事判决；二、由王法水于本判决生效之日起十日内归还卢关兴借款本金300000元及利息68693.33元（利息己计算至2019年12月3日，之后的利息按月利率1.6%的标准计算至实际履行之日止）；三、由陈素珍对前述第二项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3416元（已减半收取），保全费2520元，共计5936元，由王法水负担，由陈素珍承担连带责任；二审案件受理费6832元，由王法水负担，由陈素珍承担连带责任。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 叶金龙审 判 员 钱 萍二〇二〇年七月七日代书记员 周 莉