新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终377号   上诉人（原审原告）：马生虎，男，1969年11月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：王晓明，新疆新创律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：宋利锋，男，1967年10月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。   被上诉人（原审被告）：郑兆新，男，1973年12月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。   被上诉人（原审被告）：闫复军，男，1970年3月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。   被上诉人（原审被告）：谢靖，男，1992年8月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市巴里坤哈萨克自治县。   上诉人马生虎因与被上诉人宋利锋、郑兆新、闫复军、谢靖财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月25日开庭进行了审理。上诉人马生虎，被上诉人宋利锋、郑兆新、闫复军到庭参加诉讼。谢靖经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   马生虎上诉请求：一、撤销巴里坤县人民法院(2019)新2222民初552号民事判决，并依法改判。事实和理由：一、被上诉人采用无人机喷施除草剂，在喷施前，未对环境造成的损害进行评估，未严格控制用药量、用药种类，从而导致上诉人遭受严重的财产损害。被上诉人的行为明显构成侵权。二、被上诉人采用无人机喷施除草剂的行为与上诉人遭受财产损害的结果之间显然存在法律上的因果关系。一审法院认为上诉人没有证据证明喷药行为和损害结果之间存在因果关系，这显然是错误的。一审法院判决事实认定不清，证据采信不当，举证责任分配有误，依法应予以撤销。   宋利锋、郑兆新、闫复军、谢靖辩称，郑兆新、闫复军、宋利锋辩称，我们对司法鉴定意见不认可。鉴定报告中没有出具实验室的检测分析数据，而且没有加盖司法鉴定专用章，这些都是不合法的。蔬菜没有提取药品。没办法排除他们自己使用农药、使用农药不当。第二个没有提取土壤的作风检测无法排除。鉴定人员没有考虑巴里坤的天气。鉴定意见和后期蔬菜的长势完全相反。农药漂移迹象与农药漂移的症状不符。上诉人种植的时候没有做防护作用。复函里面没有搞清楚我的地。鉴定人员没有带任何的仪器。打药前我们主动找了他们留了安全距离。   谢靖未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。   马生虎向一审法院起诉请求：请求依法判令被告郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖赔偿原告蔬菜地药害损失费27722元。   一审法院认定事实：马生虎与刘文义、张振江（另一案原告）于2019年元月，流转了大河镇东头渠村二组200亩耕地，用于种植大陆菜，合同期9年。其中，马生虎种植土地50亩。郑兆新、闫复军、宋利锋均是本地村民，多年在自己的承包地上种植小麦。三被告的耕地均与马生虎种植的大陆菜相邻，中间相隔有林带、水渠和路。2019年6月12日早上，郑兆新、闫复军、宋利锋将自己小麦地打农药的事宜，承包给谢靖，由其使用无人机施药。在打药前，郑兆新、闫复军、宋利锋就针对小麦地打药的事宜与马生虎进行了对接，马生虎表示打药时只要无风或风向合适，并留够40米的安全距离就行，对其他防护措施再无要求。打药当天，谢靖在测试风向后，确定符合打药的情况下，实施了无人机打药的行为，并按马生虎的要求留够了40米的间隔距离，且该距离并不包括相邻土地之间的林带、水渠和道路。本案在审理期间，马生虎申请委托司法鉴定机构对马生虎蔬菜地的蔬菜受损与郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖在其小麦地打药的行为之间是否存在因果关系，以及如存在因果关系，造成受损面积及损失数额进行鉴定。一审法院司法技术部门将该鉴定内容通过人民法院诉讼资产网发布公告，在公告期间，仅有新疆臻冠达农业科技有限公司报名，经征得双方同意后，由新疆臻冠达农业科技有限公司对马生虎申请鉴定的内容进行鉴定。该公司于2019年7月2日指派鉴定人赵桂荣、高声亮二人组成鉴定组，对该地进行了现场勘验及调查。并于同年7月29日作出新臻冠达鉴字(2019)第0784号技术鉴定意见书（以下简称鉴定意见）。鉴定意见为：1.马生虎蔬菜地蔬菜受损与郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖在其小麦地打药行为之间存在因果关系；2.造成受损蔬菜地面积为22.42亩（受损较轻的未计算在内），损失数额为27722元。马生虎对鉴定意见没有异议，郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖均不认可鉴定意见书的鉴定结论，并提出异议，理由为：1.新疆臻冠达农业科技有限公司没有鉴定资质；2.超出鉴定范围；3.没有进行综合分析，没有对土壤、种子、气候、管理等方面进行排除的分析，就认定减产为单纯药害造成的；4.农作物的价格没有依据等等。后鉴定机构出具了对异议的复函，郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖仍然有异议，并明确要求鉴定人员到庭询问。为此，一审法院通知鉴定人员到庭接受质询。庭审中，郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖对鉴定人的资质、鉴定程序、定损依据等方面提出异议，鉴定人员赵桂荣对质询的问题做了答复，但郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖对鉴定人的答复意见均不认可，鉴定人亦未明确表示对异议部分可进行整改的意见。另查，谢靖承揽了郑兆新、闫复军、宋利锋在小麦地打药的相关事宜，其指派赵富强具体操作无人机完成打药的工作内容，赵富强具备无人机操作资质。一审法院认为，本案争议的焦点是，郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖的行为是否属于侵权行为，该行为与马生虎种植的蔬菜受损是否存在因果关系的问题。首先郑兆新、闫复军、宋利锋在自己耕种的小麦地里喷洒农药，其行为并不直接侵犯他人的合法权益。谢靖用无人机进行施药前，郑兆新、闫复军、宋利锋已经针对喷洒农药的事宜与马生虎进行了对接，马生虎理应对该情况进行预见性的防范，其仅是要求留够安全距离即可，并未采取其他的必要措施，自身具有管理上的疏忽。且谢靖用无人机进行施药时，已经留够了50米以上的间隔距离，故郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖已经就喷洒农药事宜尽到了相邻关系之间合理的注意义务；其次马生虎的蔬菜受损是否确系被告喷洒农药漂移所致，是专业性问题，需委托鉴定机构以其专业知识出具专业性的意见，供法院在处理案件中予以参考。本案委托新疆臻冠达农业科技有限公司进行鉴定并出具鉴定意见，郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖从鉴定资质、鉴定程序、计算标准等方面均提出异议，一审法院认为，其一，本院委托鉴定机构对郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖喷洒农药的行为与马生虎蔬菜受损之间是否存在因果关系？如存在因果关系而造成的损失数额两项内容予以鉴定。而新疆臻冠达农业科技有限公司对上述两项鉴定事项，仅指派两人进行鉴定，而两位鉴定人员的职称均是高级农艺师，对因果关系的鉴定具备鉴定资质，但不具备对农作物评估作价的资质，该鉴定在程序上违反了《司法鉴定程序通则》第十八条第一款：“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”的规定；其二，鉴定人对马生虎种植的大陆菜的产量受气候、种子、土壤、管理等多方面因素影响的客观情况，在鉴定意见书中没有予以分析，也没有就蔬菜出现畸形、多头等现象，在当地其他种植蔬菜的农户中进行调查，且对于郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖提出的鉴定人员未对土壤进行取样的质询，鉴定人员的答复避重就轻，不能合理予以释明，鉴定意见中的“分析说明”并没有对鉴定采917用的技术方法和国家标准予以说明，缺乏客观性、唯一性；其三，鉴定意见对蔬菜受损按“平均高品产量、销售价格、采摘及运输费用、减损比例、受损面积、具体损失”等数据作为参数，其中认定的蔬菜单价，缺乏市场调查情况的印证。鉴定人员对“平均高品产量、减损比例”等数据，均没有事实根据。且本案的鉴定意见与向刘文义、张振江（另案原告）出具的鉴定意见，出自同一鉴定机构，但对大白菜采摘及运输费用的标准不一致。在同一环境中，所种的蔬菜品种相同，但参考的数据却不同。该鉴定意见缺乏严谨性和科学性；综上，结合证人证言，马生虎所处的乡镇已有多家农户种植的蔬菜出现了马生虎在本案中陈述的畸形、多头的现象，均与喷洒农药无关联的事实。一审法院认为，郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖提出的异议成立，臻冠达公司出具的鉴定意见不能作为本案定案的依据。谢靖第二次庭审未到庭，不影响本案在查明事实的基础上依法作出判决，综上所述，马生虎未能举证证明其与郑兆新、闫复军、宋利锋、谢靖之间存在财产损害赔偿之因果关系，其依法应当承担举证不能的不利法律后果。遂判决，驳回马生虎的诉讼请求。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，予以确认。   本院认为，本案争议焦点是，新疆臻冠达农业科技有限公司所作出的鉴定意见在本案中是否作为认定造成损害事实的根据而予以采信的问题。当前，使用无人机对农作物进行施肥、施药是现代科技在日常生活中的具体应用，本案由于是因无人机施药而引发的纠纷，双方当事人要求专业机构对是否因无人机施药而造成损害后果作出专业的鉴定，供法院对是否有侵权行为；是否有因果关系、是否因侵权而承担责任进行分析、裁判。因此，关于无人机在施肥、施药中飞行的高度，当天风速的大小、所施药地块与相邻地块的距离、对水雾状药、肥在喷撒后在当时自然环境、条件下能漂散的最大距离、因药物致损地块的药物残留及由此而造成的损害后果等进行综合分析后，作出科学的结论。但新疆臻冠达农业科技有限公司的鉴定报告部分鉴定事项由无资质人员作出；没有就损害结果的发生依据客观条件和因素作出科学的鉴定结论且对当事人就鉴定意见提出的合理怀疑，不能给出合理、科学的解释同时对其所依据的鉴定方法亦不能作出合理的说明。因此，原审法院不采信新疆臻冠达农业科技有限公司的鉴定报告符合法律规定并由此作出马生虎因举证不能而驳回马生虎的诉讼请求，并无不当。马生虎的上诉请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，马生虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费300元，由马生虎负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘        刚   审  判  员   阿不都如苏力达尔古西   审  判  员   古 丽 合 尼 木 尼 牙 孜   二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 日   书  记  员   车        蕾