辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽02民终3970号上诉人（原审第三人）：大连御风鹏程投资有限公司，住所地大连市中山区。法定代表人：简华，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭建伟，辽宁梅隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：阎文萍，辽宁梅隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高玉强，男，1956年X月X日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：王芸，辽宁德中律师事务所律师。原审被告：大连中腾房屋开发有限公司，住所地大连市西岗区。法定代表人：葛沛希，该公司总经理。原审第三人：大连银行股份有限公司沙河口支行（原大连银行股份有限公司第二中心支行），住所地大连市沙河口区。法定代表人：国晓英，该行行长。委托诉讼代理人：于传斌，该公司职员。原审第三人：中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司，住所地大连市中山区。负责人：赖永革，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐菲，辽宁恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴琳，该公司职员。上诉人大连御风鹏程投资有限公司（以下简称御风鹏程公司）因与被上诉人高玉强、原审被告大连中腾房屋开发有限公司（以下简称中腾公司）、原审第三人大连银行股份有限公司沙河口支行（以下简称大连银行沙河口支行）、原审第三人中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司（以下简称东方资产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初8346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。大连御风鹏程投资有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：1、一审法院支持高玉强单方变更案涉房屋面积和价款一节错误。案涉房屋买卖合同中约定的房屋面积814.72平方米，房屋总价3,747,712元，一审法院基于高玉强单方提供的面积报告，在未核实中腾公司、未实际测绘的情况下，将案涉房屋面积认定为705.9平方米，房屋总价调整为3,247,140元是错误的。首先，高玉强单方委托的测绘结果不能作为定案依据使用；其次，该测绘结果与买卖合同附图中房屋的范围不一致，自然面积不会一致；再次，高玉强提供的中腾公司出具的购房发票金额也是3,747,712元，说明高玉强俨然已经缴纳了合同约定的购房款才开具了全款发票；最后，房屋面积存在争议的情况下，高玉强应申请司法测绘以确定案涉房屋的准确面积。基于以上理由，一审法院支持高玉强单方变更案涉房屋面积和价款一节是错误的，不符合常理，没有事实依据，应当予以纠正。2、一审法院认定高玉强已代中腾公司向大连银行清偿了3,247,140元债务一节错误。一审查明案涉3,247,140元房款是分80万元和245万元两笔业务发生的，一审判决认定这两笔付款业务符合《物权法》第191条第二款“代为清偿债务”的规定，进而支持了高玉强解除案涉房屋抵押登记的请求。该节事实与认定错误。按照法条规定，所谓“代为清偿债务”应是受让人直接向抵押权人进行的支付，方为代偿。但本案的事实是高玉强先向中腾公司支付了80万元首付款，中腾公司收款后，大连银行在其贷款专户上分四笔扣划了80万元的贷款利息。而一审判决第7页查明中表述是“扣划以偿还贷款”一节错误，应是扣收的贷款利息。大连银行从中腾公司账户中扣收贷款利息的行为是债务人和债权人之间发生的贷款业务操作，该行为既没有代偿的意思表示，也不是高玉强与大连银行直接发生的，绝不能等同于高玉强代为清偿债务。另外，根据高玉强提供的中腾公司开具的合计3,747,712元全款购房发票可知，高玉强在支付80万元后又陆续向中腾公司支付了245万元和497,712元房款。由此可见，本案发生的付款业务，都是由高玉强按照支付房款的意思表示，先将款项支付给中腾公司。至于中腾公司再向大连银行偿还自身贷款一节，是房屋买卖合同关系和金融借款清偿两个法律关系，显然不能将该两种法律关系解释成高玉强的代偿行为。一审判决把已知的80万元和245万元购房款，认定为是对抵押权人大连银行的代偿，是没有事实依据的，不能成立。3、案涉大连银行新开支行出具的245万元收款收据的具体偿还对象没有查清。本案的事实是，高玉强本人在大连银行新开支行存在一笔独立的房屋抵押贷款，新开支行是债权人，高玉强是债务人，高玉强向新开支行的还款应是对自身贷款的偿还行为，不是偿还中腾公司的3,785万元贷款。另外，案涉中腾公司3,785万元抵押贷款的银行是大连银行二中支行，与新开支行不是同一支行，高玉强不去二中支行代偿，而去没有3,785万元贷款业务的新开支行进行代偿，不符合常理。新开支行客观上也不应该有中腾公司的贷款户头，这个业务也无法办理，因此，案涉245万元新开支行收款收据的还款对象存疑。4、原审判决对高玉强以3,247,140元购房款涤除抵押权的认定错误。为讲清楚本案的法律适用，此处先假设高玉强代偿了3,247,140元购房款，但是此种代偿的标准并不符合法律的规定，不能享有涤除权。《物权法》第191条第二款规定的涤除权内容为“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《最高人民法院关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》第六十七条规定的涤除权内容为“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭”。以上现行法律依据中关于涤除权的规定，均要求受让人要代替债务人清偿债务，而本案中中腾公司的抵押贷款的债务是3,785万元，文义解释应该要求高玉强代偿3,785万元债务。如果从公平的角度看，由于案涉房屋仅是抵押在建工程中的一部分，要求高玉强代偿3,785万元债务过于严格的话，最起码也应该根据中腾公司和大连银行贷款当时，对抵押物所做的价值评估报告中案涉房屋的所对应的担保份额进行确定，方为合理。需要强调的是，在没有抵押权人同意的情况下，如果不顾现有法律框架中“代为清偿债务”的涤除权标准，而简单地认定高玉强、中腾公司双方私下确定的抵押物买卖价格就可以解除抵押权，将导致买受人、开发商恶意串通损害抵押权人利益的情况发生，导致涤除权的法定标准形同虚设，增加金融风险，产生错误的司法导向。鉴于目前法律既没有规定抵押物的分割方法，实践中也没有形成固定的交易惯例，高玉强到底应该偿还多少债务，实难按照双方买卖合同约定的价款或者通过法官的自由裁量权来进行确定，至少应当按照贷款当时的评估价格来进行确定，或者按照没有法律依据来判决驳回高玉强的诉讼请求。一审判决最终得出结论依据的客观事实是一方面行使代偿导致了抵押权的涤除，另一方面引用了范爱东等人购买住宅房屋解除抵押权的另案判决，而本案所针对的房屋性质是公建，本身是经营午月烧烤，是一个饭店，并不是居住使用的住宅房屋，因此不能通过住宅的消费型购房权来作为解除抵押权的依据，另案对住宅的消费性购房的认定和审查与本案无关。高玉强辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求依法驳回其上诉请求。关于御风鹏程公司所称的高玉强单方变更房屋面积一节，案涉房屋面积是经大连市房地产测绘中心测绘并存放在大连市房地产档案馆，高玉强只是到大连市档案馆申请调取，其中相差的108.82平方米经一审法院查明是公共通道，不属于可以买卖的部分，该部分理应扣除，关于面积的认定也是依据合同约定的方式确定的，合法有效。所谓的发票金额是为了办产权证由中腾公司向税务部门出具的，税务部门要求按照合同金额出具，该发票金额不能推翻案涉房屋买卖的面积，也不能证明案涉房屋已交付的房款。关于御风鹏程公司所称的第二节上诉理由，一审法院适用的是物权法第191条第1款的规定，而非第二款，在建工程抵押情形下，商品房买卖是经抵押权人同意的，这是商业惯例，其他同类型判决中也能证明这一事实，案涉的款项中80万元是支付给中腾公司，由中腾公司因向大连银行偿还，245万元是高玉强直接给了大连银行，用于偿还案涉房屋贷款，这个过程是高玉强向大连银行用自己其他房屋进行了抵押借款，借款后大连银行直接将245万划转用于偿还案涉房屋的抵押贷款，两笔款项的支付均是在银行工作人员监督下进行的。中腾公司将其中的80万元用于清偿房屋抵押债务（包括利息）符合物权法第191条第1款规定，合法有效，高玉强已履行完毕全部付款义务。御风鹏程公司上诉理由第三点，相关主张应举证证明，其一审未进行举证超过举证期限，应承担不利后果，且245万元的收款收据写明了是还中腾贷款，该用途清晰明确，应认定为高玉强支付案涉房屋房款。大连银行沙河口支行无意见。东方资产公司无意见。高玉强向一审法院起诉请求：1、请求判令被告协助原告办理位于大连市沙河口区房屋房地产权属证书；2、第三人大连银行股份有限公司第二中心支行、中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司解除位于大连市沙河口区房屋抵押手续。一审法院认定事实：2005年12月21日，大连市商业银行（贷款人）、被告（借款人、担保人）签订《人民币资金借款合同》，被告借款3,785万元，借款期限自2005年12月29日至2006年6月29日。同日，大连市商业银行（贷款人）与被告（借款人、保证人、抵押人）签订《人民币资金借款抵押合同》，被告将长恒花园1-4号楼部分住宅及地上一层、地下一层部分公建及地下二层抵押给大连市商业银行，其中包含案涉房屋在内。大连市商业银行于2005年12月28日在大连市房地产交易所办理了抵押登记。案涉房屋位于大连市沙河口区，于2005年12月28日登记在建工程抵押，抵押权人为大连市商业银行股份有限公司。2006年12月31日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订《商品房买卖合同》，合同约定被告将其开发的长恒花园750号1-4号楼41-46号公建房、建筑面积814.72平方米的房屋出卖给原告。房屋单价每平方米4,600元，总价款3,747,712元；商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按照大连市房地产测绘中心的测定面积为准多退少补；出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：……3.出卖人负责协助买受人办理产权证；合同还约定了双方的其他权利义务。同日，被告大连中腾房屋开发有限公司大连银行尾号1455的账户分两笔存入现金80万元（分别为50万、30万），大连银行分四笔（352,061.78元、80,081.14元、263,123.74元、104,733.34元）将该80万元进行扣划以偿还贷款。被告大连中腾房屋开发有限公司向原告出具80万元收款收据一份。2008年12月25日，大连银行股份有限公司新开支行向原告出具专用收款收据，金额245万元，收款事由为还中腾贷款。2012年11月22日，第三人大连银行第二中心支行出具《关于“长恒花园”业主房屋抵押解封的答复》，内容为：2012年5月14日你们代表“长恒花园”50名业主，要求我行解除“大连中腾房屋开发有限公司”抵押的房屋，以便使百姓能够将10年前购买的房屋进行产权证办理事宜。我行接到信访投诉后十分重视，对你们投诉作出如下答复：一、经我行审查，此次申请解除抵押查封的50户业主中有29户业主（详见解封明细表）的情况及提供的手续合法、真实、有效，同意给予解押、解封。二、其余业主手续不健全，不符合此次解封解押条件，暂不处理。三、凡是办证手续出现瑕疵不能办理产权证的我行终止对业主的解押、解封工作，并还原到抵押查封状态。2014年1月7日，被告向原告出具全额发票，金额为3,747,712元。2014年5月16日，大连市房地产档案馆、大连市房地产测绘中心出具案涉房屋的房屋权属登记面积报告书，经大连市房地产测绘中心测绘，案涉房屋产权面积为705.9平方米。2015年12月23日，大连银行股份有限公司与中国东方资产管理公司大连办事处（后公司名称变更为中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司）签订《资产转让协议》，大连银行股份有限公司将被告借款合同涉及的相关权益转让给东方资产公司，并于2016年1月14日在报纸刊登了公告。第三人大连银行第二支行于2015年12月30日将被告的借款抵押等相关资料移交给东方资产公司。2019年6月20日，第三人中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司与第三人大连御风鹏程投资有限公司签订资产转让协议，又将大连银行股份有限公司对被告借款合同涉及的相关权益转让给大连御风鹏程投资有限公司。另查，第三人大连银行股份有限公司第二中心支行曾出具《大连中腾房地产开发有限公司抵押物解押情况的说明》，载明中腾公司贷款到期后，企业无力进行偿还，且已将抵押的在建工程悄悄变卖，却未将所得房款归还银行贷款。其已对中腾公司及相关保证人提起诉讼，并依法查封了抵押物。同时，该行自2012年12月18日起对持有全额结算发票或代开发票的业主名下的房产予以撤押。截至目前，有记录的住宅撤押为96套。再查，同为“长恒花园”业主的案外人范爱东购买了被告中腾公司开发的长恒花园4号楼2-12-1号房屋，在签订合同后，其向中腾公司支付了全部的购房款587,160元，2016年4月29日，中腾公司向范爱东出具了全额的购房款发票。2018年10月23日，范爱东将大连中腾房屋开发有限公司起诉至一审法院，将大连银行股份有限公司第二中心支行及中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司列为第三人，诉请为：1、被告协助原告办理案涉房屋的房地产权属证书；2、二第三人解除案涉房屋抵押手续；被告支付逾期办理产权证的违约金10万元。一审法院于2018年12月26日作出（2018）辽0204民初7110号民事判决书，判令：1、第三人大连银行股份有限公司第二中心支行、第三人中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司于判决生效之日起十五日内解除房屋抵押；2、被告大连中腾房屋开发有限公司于该房屋抵押解除后十五日内协助原告范爱东办理该房屋房地产权属证书；三、驳回原告范爱东的其他诉讼请求。中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司上诉于辽宁省大连市中级人民法院，大连市中院于2019年4月8日作出（2019）辽02民终1931号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司向省高院提起申诉，辽宁省高院于2019年9月24日作出（2019）辽民申4951号民事裁定书，驳回了中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司的再审申请。一审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自的义务。原告交纳了全部购房款，被告应当依约为原告办理房地产权属证书。目前原告权属证书无法取得，系因被告在出售之前即已将包括案涉房屋在内的小区内部分房屋作为在建工程抵押给第三人大连银行股份有限公司第二中心支行，故被告应当承担相应的合同履行不能的违约责任。关于第三人大连银行第二支行、东方资产公司及御风鹏程公司是否应当解除案涉房屋抵押手续的问题，依据物权法相关规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案原告与被告于2006年12月31日签订案涉房屋的买卖合同，约定的房款总额为3,747,712元，同时合同中约定“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按照大连市房地产测绘中心的测定面积为准多退少补”，而按照2014年5月16日大连市房地产档案馆及大连市房地产测绘中心出具的案涉房屋的房屋权属登记面积报告书，案涉房屋产权面积为705.9平方米，按照合同中约定的每平方米4,600元计算，房款总金额应为3,247,140元。原告于签订合同当日即将80万元房款汇入被告中腾公司尾号1455的账户，大连银行于同日分四笔将该80万元进行扣划以偿还贷款，同时被告大连中腾房屋开发有限公司亦向原告出具80万元收款收据一份，而2008年12月25日，大连银行股份有限公司新开支行亦向原告出具专用收款收据，金额245万元。针对案涉房屋，原告已直接或间接向抵押权人大连银行支付了325万元，属于物权法中规定的抵押物受让人代偿而消灭抵押权的行为。第三人大连银行第二中心支行曾发出《关于“长恒花园”业主房屋抵押解封的答复》，并在办理抵押登记后，为持有全额结算发票和代开发票的“长恒花园”业主解押90余套房屋，而本案原告持有案涉房屋的《商品房买卖合同》及代开发票，案涉房屋的相关材料与第三人大连银行第二中心支行之前予以解封的房屋情况一致，故第三人大连银行第二中心支行应当予以解押。虽然第三人大连银行第二中心支行已将相关权利转让给第三人东方资产公司，而东方资产公司又将权益转让给第三人御风鹏程公司，但抵押登记仍未变更，且案涉房屋与第三人大连银行第二中心支行之前给予解押的房屋均系同时办理的抵押登记，故第三人大连银行第二中心支行与第三人东方资产公司、第三人御风鹏程公司共同负有办理解押手续的义务。在各第三人解除抵押后，被告应当按照合同约定协助原告办理案涉房屋房地产权属登记。关于第三人大连御风鹏程投资有限公司陈述案涉房屋系作为在建工程抵押的一部分，抵押物作为一个整体无法进行拆分，而支持原告的诉请势必会造成抵押人与受让人恶意串通私定房价进而增加金融风险产生错误司法导向的观点，一审法院认为，本案系业主与开发商之间的商品房销售合同纠纷，存在一定的特殊性，尤其是在现实中，存在着大量的开发商将已抵押的在建工程进行出售，在收到某套房屋的部分房款后向银行递交申请并对该套房屋进行撤押的做法。若因中腾公司的拒不配合而导致原告平白无故替被告向大连银行偿还325万元巨额贷款而获取不到关于房屋的任何权益，进而再向被告或第三人大连银行主张返还款项的诉讼，则无疑给当事人增加了不必要的诉累。本案与2018年10月案外人范爱东起诉被告及第三人的案件为同一系列案件，无论房屋为住宅或公建，无论销售商品房合同系签订在抵押登记之前或之后，其结果并无二致。综上，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、第三人大连银行股份有限公司第二中心支行、中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司、大连御风鹏程投资有限公司于本判决生效之日起十日内解除位于大连市沙河口区房屋抵押手续；二、被告大连中腾房屋开发有限公司于大连市沙河口区房屋抵押解除后十日内协助原告高玉强办理大连市沙河口区房屋房地产权属证书。案件受理费18,391元（原告已预交），由被告大连中腾房屋开发有限公司负担，给付时间同上。本院经审理查明，大连市不动产登记中心出具的房屋信息查询结果显示，沙河口区长江路738号41-46号公建，建筑面积分别为169.68平方米、116.46平方米、118.7平方米、77.89平方米、180.13平方米、43.04平方米，共计705.9平方米，房地号43-4-21，被大连市沙河口区人民法院查封，案号：（2019）辽0204执恢1247号，查封期限自2020年3月24日至2023年3月23日。经被上诉人确认上述房屋即本案案涉房屋。本院认为，本案在诉讼中，出现了案涉房屋在另案执行程序中被查封的新事实。该事实导致案涉房屋处于非正常状态，因民事诉讼中的查封具有禁止查封物被处分的效力，被上诉人就该房屋要求中腾公司协助办理过户、要求大连银行沙河口支行、东方资产公司、御风鹏程公司解除抵押手续，实为要求上述各方当事人对案涉房屋进行法律上的处分。此时囿于房屋被查封的状态，上述请求显无法得以实现。因此，就案涉房屋发生的争议，应当通过民事诉讼法规定的执行异议之诉制度寻求救济。故被上诉人提起的本诉应当予以驳回。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初8346号民事判决；二、驳回高玉强的起诉。一审案件受理费18,391元，退还高玉强；上诉人大连御风鹏程投资有限公司预交的二审案件受理费36,782元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  范瑞瑶审判员  孙利颖审判员  张 钱二〇二〇年七月二十一日书记员  杜玉洁