江苏省镇江市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）苏11行终105号 上诉人（原审原告）汤加春，男，汉族，1968年2月12日生，住扬中市。 委托代理人李小乐，北京京坤律师事务所律师。 委托代理人廉惠子，北京京坤律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）扬中市综合行政执法局。住所地：扬中市三茅街道江洲西路319号。 法定代表人陆学兵，局长。 出庭应诉负责人赵阳，副局长。 委托代理人张宝元，该局执法管理科科长。 委托代理人王君，该局政策法规科副科长。 被上诉人（原审被告）扬中市人民政府。住所地：扬中市中电大道8号。 法定代表人张德军，市长。 委托代理人蔡国庆，该市司法局副局长。 委托代理人包拥琴，该市司法局行政复议应诉科科长。 上诉人汤加春因诉被上诉人扬中市综合行政执法局、扬中市人民政府要求撤销《限期拆除决定书》及行政复议一案，不服镇江市润州区人民法院（2019）苏1111行初169号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告未取得建设工程规划许可证，于2014年4月起在扬中市三茅街道兴华村一组建设四层建筑物及围墙。2016年9月12日，原扬中市规划局对原告汤加春违法建设行为进行立案查处。后因行政执法体制改革，原扬中市规划局相关执法职能和执法队伍划入扬中市城市管理行政执法局。2018年4月9日，原扬中市规划局将原告违法建设案卷移送扬中市城市管理行政执法局。2018年8月20日，扬中市城市管理行政执法局向扬中市规划局商请对原告违法建设的认定及案件处理建议。2018年9月26日，原扬中市规划局回复上述商请认定如下：“汤加春在三茅街道兴华村一组开工建设局部四层住宅楼，并在上述住宅楼四周建设围墙，未办理建设工程规划许可证。上述建设不符合三茅街道兴华村居民点规划，应属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”2019年1月3日，扬中市城市管理行政执法局作出扬城执限拆告字[2019]第100056号《限期拆除事先告知书》，告知申请人享有陈述、申辩和举行听证的权利并送达申请人。2019年1月8日，原告提出听证申请。2019年1月25日，扬中市城市管理行政执法局就原告汤加春未取得建设工程规划许可证召开听证会。2019年1月30日，根据《扬中市机构改革方案》，扬中市城市管理局对外加挂被告扬中行政执法局牌子，不再保留扬中市城市管理行政执法局牌子。2019年8月13日，被告扬中行政执法局作出扬综执限拆字（2019）第100056号《限期拆除决定书》并送达原告，该《限期拆除决定书》载明：“责令汤加春自接到本决定书之日起十日内自行拆除上述违法建设的框架结构局部四层住宅楼及围墙。”原告对上述《限期拆除决定书》不服，于2019年10月14日向被告扬中市政府提起行政复议。被告扬中市政府于2019年11月1日作出[2019]扬行复第15号《行政复议决定书》，复议决定维持了被告扬中行政执法局作出的[2019]第100056号《限期拆除决定书》并送达原告。 另，鉴于案涉违法建设最初由原扬中市规划局（现扬中市自然资源和规划局）立案查处，原审法院遂向扬中市自然资源和规划局了解案件情况。2020年3月11日，扬中市自然资源和规划局出具书面《说明》，该《说明》载明：“汤加春因于2014年在我市三茅街道兴华村建设建筑物并在四周建设围墙，我局于2016年对汤加春违法建设行为进行了立案查处。调查过程中，我局经现场勘查并与《扬中市饮用水源地保护规划二墩港取水口保护规划图》比对，发现汤加春违法建设位于饮用水源二级保护区范围内，属于‘无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形’，且不符合水源地保护规定，后因综合行政执法体制改革，我局将汤加春违法建设案卷移送由扬中市综合行政执法局查处。”因涉及公共饮水安全，法院向扬中市自然资源和规划局调取了《扬中市饮用水源地保护规划二墩港取水口保护规划图》及《江苏省政府关于全省县级以上集中式饮用水源地保护区划分方案的批复》并经原、被告指认，《扬中市饮用水源地保护规划二墩港取水口保护规划图》显示案涉建筑的具体位置位于长江扬中二墩港饮用水源二级保护区范围内。原告诉讼请求：1.撤销被告作出的扬综执限拆字（2019）第100056号《限期拆除决定书》和[2019]扬行复第15号《行政复议决定书》；2.诉讼费用由被告承担。 原审法院经审理认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。因此，当事人提起行政诉讼的前提是其合法权益因行政机关和其工作人员的作为或者不作为受到侵害。《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条规定，禁止在饮用水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或关闭。《江苏省人民代表大会常务委员会关于加强饮用水源地保护的决定》第十一条之规定，在饮用水源二级保护区内，禁止设置水上餐饮、娱乐设施（场所），禁止新建、改建、扩建排放污染物的其他建设项目，或者从事法律、法规禁止的其他活动。本案中，案涉建筑物的建设未取得建设工程规划许可证，不符合三茅街道兴华村居民点规划且位于饮用水源二级保护区范围内的事实已由相关部门查证，原告亦未有充分的相反证据予以反驳，故相关部门认定案涉建筑物属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，并无不当。由于案涉建筑物属于依法应予拆除的违法建设，不属于依法应予保护的合法权益，故原告的诉求不具有可保护的诉的利益，不符合法定起诉条件。鉴于本案已经受理，故应依法裁定驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（十）项及第三款之规定，裁定驳回原告汤加春的起诉。案件受理费50元，退还原告汤加春。 上诉人汤加春上诉称：1、涉案房屋系上诉人在其合法取得的宅基地上修建的，是上诉人个人合法财产，一审裁定认为涉案房屋是违法建筑属于事实认定错误。2、被上诉人扬中市行政执法局认为涉案房屋的建设工程规划许可证，不符合三茅街道兴华村居民点规划没有事实和法律依据，选择性执法也不符合正常逻辑。3、扬中市自然资源和规划局所出具的《说明》是一审法院认定违建的关键证据，该证据从内容和形式上都不符合法律规定，根本不能作为本案定案的依据。4、被上诉人扬中市综合行政执法局主张涉案房屋位于饮用水源二级保护区范围内，不符合水源地保护规定需要拆除，缺乏事实与法律依据。5、被上诉人扬中市综合行政执法局在本案中没有执法权限。6、被上诉人认定涉案房屋是违建，进而作出的《限期拆除决定书》与《行政复议决定书》错误，应予撤销。7、一审裁定认定上诉人不具有应予保护的合法权益，不符合法定起诉条件，驳回上诉人起诉属于认定事实不清，适用法律错误，应依法予以撤销。8、本案一审裁定中认定事实的所有证据材料，并未经过双方质证。法院采用未经质证的证据作为最终定案依据，明显属于程序违法，依法应当撤销一审裁定。9、在我国各地的司法审判实践中，即便是违章建筑的处罚拆除，执法机关也必须遵循合法的流程，法院也必须要对执法机关的职权和程序依据进行实质性审理。综上，请求撤销一审裁定，责令一审法院或者指令其他基层法院继续审理本案。 被上诉人扬中市综合行政执法局辩称：1、涉案房屋属于违法建设，一审裁定认定事实正确。2、涉案房屋未取得建设工程规划许可证，不符合三茅街道兴华村居民点规划有事实和法律依据，被上诉人不存在选择性执法。3、扬中市自然资源和规划局（原扬中市规划局）出具的《说明》符合法律规定，能够作为本案定案的依据。4、涉案房屋属于依法应予拆除的违法建设。5、被上诉人具有查处案涉违法建设的行政职权。6、被上诉人作出限期拆除决定认定事实清楚，且符合法定程序。7、一审裁定上诉人不具有应予保护的合法权益、不符合法定起诉条件，驳回其起诉认定事实清楚，适用法律正确。8、一审裁定程序合法。9、因上诉人不具备适格的诉讼主体资格，不符合起诉条件，鉴于本案已受理，故，原审法院依法裁定驳回起诉，不再对本案实体性问题进行审理，并无不当之处。10、上诉人提起诉讼超过法定期限。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院依法裁定驳回上诉，维持原裁定。 被上诉人扬中市人民政府辩称：1、上诉人不具有可保护的诉的利益。[2019]扬行复第15号《行政复议决定书》于2019年11月1日作出并于当日直接送达上诉人，该决定书中明确告知了起诉期限，上诉人应当在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，其于2019年12月26日提起诉讼已超过了起诉期限。且上诉人涉案建筑系依法应予拆除的违法建设，不属于依法应予保护的合法权益。2、行政复议决定认定事实清楚，证据确凿。3、行政复议决定适用依据正确、内容适当。4、复议决定的作出符合法定程序。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求依法驳回上诉，维持原裁定。 上诉人汤加春提起上诉后，原审法院将当事人在原审中提交的证据材料均随案移送本院。 本院经复核全案证据，对原审查明的事实予以确认。另查明，上诉人房屋已于2019年12月3日被拆除。上诉人于2019年12月25日向原审法院提起行政诉讼，要求确认扬中市综合行政执法局、扬中市三茅街道办事处强行拆除其建筑的行为违法。 本院认为：本案案涉建筑物的建设未取得建设工程规划许可证，不符合三茅街道兴华村居民点规划且位于饮用水源二级保护区范围内的事实已由相关部门查证，该建筑物亦被相关部门认定属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，属于依法应予拆除的违法建设，且上诉人已就案涉建筑被拆除提起了另案行政诉讼，故被上诉人扬中市综合行政执法局作出的《限期拆除决定书》对上诉人的合法权益明显不产生实际影响，被上诉人扬中市人民政府就该《限期拆除决定书》作出的复议决定对上诉人的合法权益也不产生实际影响。故上诉人提起的本案诉讼不具有可保护的诉的利益，不符合法定起诉条件。本案依法应当不予立案，鉴于已经立案，则应裁定驳回起诉。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审裁定驳回上诉人的起诉正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 肖 雄 审判员 曹 英 审判员 陈小娟 二〇二〇年七月二十三日 书记员 肖梦婕