四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终427号 上诉人（原审原告）：四川省巴蜀新形象广告传媒股份有限公司，住所地四川省成某市。 法定代表人：孟兴中，公司董事长。 委托诉讼代理人：马骏飞，公司总经理，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：陈学梅，四川皓锦律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：山东省路桥集团有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：周新波，公司董事长。 委托诉讼代理人：高瑞峰，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人四川巴蜀新形象广告传媒股份有限公司（以下简称巴蜀广告公司）因与被上诉人山东省路桥集团有限公司（以下简称山东路桥公司）侵权责任纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院（2019）川3433民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人巴蜀广告公司的委托诉讼代理人马骏飞、陈学梅，被上诉人山东路桥公司的委托诉讼代理人高瑞峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巴蜀广告公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。首先，一审判决并未查清本案基本事实，未明确被上诉人拆除上诉人广告牌的基本事实。虽然在庭审中，第2221号广告牌是否是被上诉人拆除存在争议，但其余四块广告牌被上诉人已当庭认可是其拆除并处理，结合上诉人提交的证据及庭审情况，完全可以认定该事实。其次，一审判决对争议焦点未明确，本案争议焦点是被上诉人和四川攀西高速公路开发股份有限公司（以下简称攀西公司）系合同关系，与上诉人无关，被上诉人作为侵权被告适格。被上诉人认为其是按照攀西公司的要求拆除广告牌，且在合同中约定对第三者造成财产损害由攀西公司承担责任，要求追加攀西公司为当事人。上诉人认为被上诉人以合同关系要求追加攀西公司，与本案侵权责任纠纷不是同一法律关系。被上诉人与攀西公司建立的合同关系具体如何实施，拆除时是否有攀西公司从旁协助清障，与本案需查明的事实无关。庭审中被上诉人已经认可其是拆除广告牌的实施者，是实际侵权责任主体。被上诉人与攀西公司施工合同中关于施工过程中造成第三者人身或财产损失的约定，不能对抗善意第三人。被上诉人可在承担责任和，自行依据合同向攀西公司追偿。最后，一审判决仅以损失无法确定，驳回上诉人的全部诉讼请求，既不合理也不合法。关于被上诉人的侵权行为导致上诉人的实际损失数额，因案涉广告牌已经毁损灭失，无法作出鉴定结果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或其他方式计算。”案涉广告牌于2012年设立，上诉人在庭审中提交了证据证明设立广告牌支出的成本价格，法院完全可以综合折旧情况及相关市场价格评估大概的损失金额，上诉人也明确认可折旧价值。二、被上诉人在未提前告知上诉人的情况下，擅自拆除上诉人的广告牌，造成上诉人的财产权益受损，应当承担侵权责任。首先，上诉人通过招投标合法取得位于凉山州境内，桩号为G5高速公路K2210+000-K2350+000广告位经营权。所有广告牌均是上诉人出资修建，上诉人对广告牌享有合法所有权。其次，上诉人知晓泸黄高速改扩建工程需要拆除案涉广告牌时，也明确表示愿意配合，但曾向被上诉人表示拆除前一定要提前告知，方便上诉人安排专业人士回收残值。根据公序良俗及通常习惯，在施工时需要拆除他人所有物或设施，需联系所有权人协商处理，被上诉人作为泸黄高速公路改扩建工程的承建单位，在拆除上诉人广告牌时未履行主动通知义务，在拆除广告牌后，拆除的广告牌材料并未交还给上诉人，侵犯了上诉人的合法财产权，应当承担赔偿责任。综上所述，请二审法院查清事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。 山东路桥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人在一审中消极举证，掩盖本案基本事实，应承担不利后果。所以，请二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 巴蜀广告公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告赔偿损失共计299920.00元；2.依法判决由被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年11月原告通过招标与四川攀西高速公路开发股份有限公司（以下简称“攀西公司”）签订了G5高速公路泸黄、西攀、攀田段广告租赁经营项目第G1合同段《合同文件》，租赁取得桩号为G5高速公K2210+000－K2350+000广告位。2019年1月7日攀西公司发函给原告，泸黄路在建工程需要对K2222+727、K2224+911、K2225+660、K2226+020处立交进行施工改造，拆除了五个桩号的广告牌：2222+500、2224+900、2225+500、2225+900、2221。被告认为其拆除行为是按攀西公司要求拆除，被告主体不明，要求追加攀西公司为被告主体，原告拒绝追加。庭审中，原告对被告损害标的物的物数量没有证据证明，同时对损害结果没有提供证据，具体说四个广告牌或五个广告牌，各广告牌损失价值不确定，又没有申请鉴定。 一审法院认为，原告四川省巴蜀新形象广告传媒股份有限公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利后果，本案原告提供的证人（温某）、证据（合同文件、批复、付款流程单、工程验收单、成某银行电汇凭证、东亚银行［中国］有限公司电汇凭证、浙江民泰商业结算业务申请书、现场照片、网页截图）均没有充分证明其主张损失金额的组成。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：驳回原告四川省巴蜀新形象广告传媒股份有限公司诉讼请求。案件受理费1000.00元，由原告四川省巴蜀新形象广告传媒股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了2018年10月29日双方形成的“单立柱广告牌拆除移交表”一份，拟证明被上诉人在拆除上诉人其他单立柱广告牌是履行了拆除材料移交的义务，但本案所涉广告牌拆除后未移交，材料也不知所终。 山东路桥公司的质证意见是：对三性均有异议，且不属于新证据。该证据没有加盖公司印章，代表施工方签字的是万某，万某不是我公司的人员。在我公司与攀西公司的协议中，单立柱广告牌的所有人和管理人均是攀西公司，根本不知道巴蜀广告公司的存在，巴蜀广告公司不是广告牌的所有人。 对当事人提交的证据，本院认证如下：上诉人提交的证据，被上诉人对三性均提出了异议。该证据没有加盖上诉人和被上诉人公司的印章，同时对代表施工方签字的万某的身份，被上诉人不予认可，上诉人也没有证据证明万某代表被上诉人公司，故本院对其真实性、合法性、关联性均不予认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年11月，上诉人通过招标与攀西公司签订了G5高速公路泸黄、西攀、攀田段广告租赁经营项目第G1合同段《合同文件》，租赁取得桩号为G5高速公K2210+000－K2350+000广告位。上诉人在以上广告位上设立了广告牌。2017年8月6日，被上诉人与攀西公司签订《合同文件》，承建了泸沽至黄联关高速公路加宽改造工程漫水湾至黄联关段土建施工TJI标段工程。2019年1月3日，被上诉人向攀西公司泸黄路改扩建代表处发出《关于恳请尽快拆除分离立交广告牌的报告》，要求攀西公司尽快协调解决K2222+727、K2224+911、K2225+660、K2226+020处分离立交进行原桥拆除。2019年1月7日攀西公司发函给上诉人，告知其因泸黄路改建工程，需要对K2222+727、K2224+911、K2225+660、K2226+020处分离立交进行施工改造。2019年3月，在攀西公司协调相关部门，对泸黄高速公路进行交通管制等措施后，拆除了2222+500、2224+900、2225+500、2225+900四处分离立交桥，同时拆除了附着于以上四座立交桥上的上诉人设立的广告牌。广告牌拆除后的材料现已灭失。 本院认为，本案的争议焦点为，被上诉人拆除案涉2222+500、2224+900、2225+500、2225+900四处分离立交桥以及附着于其上的广告牌，是否构成侵权行为，是否侵害了上诉人的财产权。首先，上诉人与攀西公司签订G5高速公路泸黄、西攀、攀田段广告租赁经营项目第G1合同段《合同文件》，租赁取得桩号为G5高速公K2210+000－K2350+000广告位经营权，并在案涉四处分离立交桥上设立广告牌，四处分离立交桥是出租物，业主是攀西公司。其次，被上诉人与攀西公司签订《合同文件》，承建了泸沽至黄联关高速公路加宽改造工程漫水湾至黄联关段土建施工TJI标段工程。双方是建设工程施工合同关系。拆除案涉四处分离立交桥是建设工程施工合同约定的内容。被上诉人在拆除四处分离立交桥前，已向工程发包方即攀西公司发出《关于恳请尽快拆除分离立交广告牌的报告》，攀西公司随即发函告知了上诉人。被上诉人在攀西公司协调各相关单位，采取交通管制等措施下，拆除了案涉四处分离立交桥，其行为是履行与攀西公司签订的建设工程施工合同的行为，并无过错，不构成侵权行为。上诉人在明知案涉四处分离立交桥将被拆除，其设立于上的广告牌必然被拆除的情况下，怠于行使权利、履行义务，致使拆除后的广告牌残值灭失，经济损失无法评估鉴定，应自行承担举证不能的不利后果。 综上所述，上诉人四川巴蜀新形象广告传媒股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判认定事实基本清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由上诉人四川巴蜀新形象广告传媒股份有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  江毅夫 审判员  马 燕 审判员  蒋 强 二〇二〇年七月十四日 书记员  张博涵