浙江省温岭市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1081刑初1738号 公诉机关温岭市人民检察院。 被告人陈叶，男，1993年10月23日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，农民，住温岭市。2018年4月12日因殴打他人被温岭市公安局行政拘留四日并处罚款一百元。因本案于2018年7月19日被温岭市公安局刑事拘留，于同年8月25日被温岭市公安局依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人胡文雍，浙江欣泰律师事务所律师。 温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2019）679号起诉书指控被告人陈叶犯盗窃罪、信用卡诈骗罪，于2019年5月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年7月23日作出（2019）浙1081刑初678号刑事判决。后被告人陈叶提出上诉，台州市中级人民法院于2019年10月28日作出（2019）浙10刑终770号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员王永振出庭支持公诉，被告人陈叶及其辩护人胡文雍到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2017年8月9日至12月8日期间，被告人陈叶利用事先取得的张某1福建兴业银行信用卡（卡号：52×××30）信息，多次冒用张某1名义在网上银行进行透支，并将透支的款项趁张某1不备之际，通过张某1的支付宝、微信转账给本人使用，共得人民币76225.74元。 2017年7月9日至2018年2月26日期间，被告人陈叶多次以张某1的名义，通过网络向海尔消费金融有限公司、招联消费金融有限公司、四川新网银行、蚂蚁借呗申请贷款，再趁张某1不备之际，通过张某1的支付宝转账给本人或归还欠款，共计窃取人民币59285元。 为证实上述指控，公诉机关向本院移送了相关证据。公诉机关认为被告人陈叶的行为已构成信用卡诈骗罪、盗窃罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二百六十四条、第六十九条之规定予以惩处。 被告人陈叶对指控的信用卡诈骗及盗窃事实均有异议，辩解没有冒用过张某1的信用卡，也没有以张某1名义向网贷平台借款。其和张某1当时是男女朋友，张某1平时用支付宝的，其帮她还款时也用过。张某1知道网上贷款事宜，贷到钱后两人一起花。2017年12月8日，其和张某1一起把她兴业银行信用卡里2万多元转到储值卡，之后其趁她不注意通过支付宝转走了，其和张某1微信聊天中说的就是这笔钱。2017年6月13日招联金融放贷14300元到张某1支付宝张某1是知道的，后其趁她不在身边将钱转到自己支付宝，约半小时后张某1知道了，她说让其拿去用并负责还款，之后张某1支付宝向招联金融还款、贷款也是其操作的。2017年12月22日其操作了张某1蚂蚁借呗贷款5000元并转到自己账户。 辩护人辩称，起诉指控信用卡诈骗及盗窃的事实不清，现有证据不能证明陈叶冒用了张某1的信用卡，也不能证明陈叶以张某1名义申请网贷。第一，被害人陈述和证人证言存在矛盾且证明力不高，陈叶也有通过支付宝、微信给张某1转钱，不能以大部分资金流入陈叶账户推定犯罪事实，陈叶和张某1当时是同居的男女朋友，关系密切，不排除张某1主动转账给陈叶或者两人一起操作的可能。第二，部分网贷审核程序严格，没有张某1的配合，陈叶无法单独完成，银行卡资金变动会有短信提示、支付宝、微信有登机记录、账单等，涉案金额巨大，张某1在很长时间内不知道资金变化不符合常理。第三，陈叶转走了招联金融和蚂蚁借呗的款项后都告诉了张某1，事后按期还款，主观上不具有非法占有的目的。第四，张某1将本案作为民间借贷纠纷起诉法院且被民事判决支持，如果认定陈叶构成犯罪，应先撤销民事判决。因此，请求法庭根据疑罪从无原则判决陈叶无罪。 经审理查明： 2017年年中至2018年，被告人陈叶和张某1共同生活期间，被告人陈叶趁张某1不注意之际，通过支付宝转账的方式窃得张某1人民币40300元，具体事实如下： 1、2017年6月13日，被告人陈叶趁张某1不注意，将张某1支付宝账户内人民币14300元转入自己支付宝。 2、2017年12月8日，被告人陈叶趁张某1不注意，分三次将张某1支付宝内人民币21000元转入自己支付宝。 3、2017年12月22日，被告人陈叶使用张某1支付宝申请蚂蚁借呗放贷5000元，后将该款转入自己支付宝。 2018年7月18日温岭市公安局大溪派出所民警在台州市路桥区抓获被告人陈叶。 上述事实，被告人陈叶在审理过程中无异议，并有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1、被告人陈叶的供述与辩解，供认其和张某1是男女朋友，相处两三年了，两人大概在2017年年中去了江苏南通，直到2018年4月回到温岭，2018年4月10日其打了她之后就分手了。期间其回过温岭四次，第一次是2018年1月4日张某1说卡里的钱不见了要报警，第二次是回来吃年夜饭，第三次是2018年3月其和爸爸回温岭办贷款，第四次是2018年4月其和张某1回到家里就没再出去了。张某1台州号码尾号“2219”，大概在2017年12月时张某1让其帮她办了一张南通本地电话卡，其就买了一张给她用。张某1的手机卡都是她自己在用的，其没有使用过，也没有保管过，她在南通时使用一个ｉｐｈｏｎｅ6ｓＰ手机。其当时使用一个ｉｐｈｏｎｅ7Ｐ，后又买来一个三星8＋手机，两个手机换着用。其用136××××3351手机号码两三年了，其支付宝登记的是这个号码，昵称“富贵吉祥”，在江苏南通后来用133××××8598的号码，其微信绑定该号码。双方都有登录过对方的微信、支付宝及手机。有时张某1拿其手机去打麻将、玩牛牛、游戏，使用其支付宝在网上购物。其登录张某1的微信是想看下她有无跟别的男子聊天什么的，登录她的支付宝是想查看她的消费。二人相处时有钱都是一起花的，没钱的时候都会告诉对方，经对方同意再转钱过来花。其没有未经同意使用张某1的信用卡、微信及支付宝进行消费。之前两人的生活费都是其父母资助的，2017年其父母在南通养虾亏了几百万元，其父母给的钱不够用了，两个人平时开销大就开始把张某1的信用卡取现拿出来用。张某1有两张信用卡，一张是兴业银行，另一张是广发银行。张某1用过两张信用卡，其和她曾一起刷卡套现广发信用卡，刷的ＰＯＳ机就在家里。其曾听张某1说她原先的丈夫把她信用卡钱用了，是她弟弟在帮忙还款，其和张某1在一起时钱还没有还完的。有时其需要用钱张某1就会将她兴业银行卡里的钱转到她自己银行卡里再转给其。其听张某1讲过她在网上小额贷款，其没有用她的身份在网上小额贷款。张某1转给其的钱一般是两人一起用了，有几万元其拿去赌博输了。2018年年初张某1微信问其是不是取了她信用卡里的钱，叫其查下，说她弟弟在派出所准备报案了。后来其打电话给张某1说钱是她取出来给其的，叫她弟弟不要报警，不然会被误会被抓起来。张某1叫其打电话和她弟弟说，其打给她弟弟说钱是张某1和其一起用了的，数目比较多，到时其爸妈会还的。后来张某1的弟弟就没有报警了。其在微信中说“走投无路才去拿”意思是自己去年做生意亏空才去花她的钱。2017年年底张某1叫其帮她还款，其用支付宝帮她还款八九千元，之后她还用这张卡刷了钱交社保。后张某1把这张卡交给其，让其平时给这张卡还款。 2、被害人张某1的陈述，陈述其和陈叶谈了二年左右男女朋友，其都是居住在陈叶家里，本来准备嫁给他，但因信用卡事件及陈叶有暴力倾向二人于2018年4月分手。其不会使用支付宝，支付宝没有绑定过银行卡。有一次陈叶说帮其开通支付宝，需要人像比对让其验证，当时其眨眼睛和张嘴巴，具体什么时候记不清楚。网上购物都是叫陈叶帮其买的，微信消费也很少用，平时消费大部分使用现金。陈叶开通了其支付宝后一直在使用，其连登录密码都不知道，一直没有查询过消费情况。中国工商银行卡绑定了自己的微信，微信名称“沉默”，微信账号没有绑定过信用卡。其兴业银行及广发银行信用卡绑定了13×××19的手机号码，这两张信用卡之前没有给陈叶用过，也没有告诉他卡号和密码。陈叶说“2219”卡打电话比较贵，叫其给他用，他买了另外一张卡给其用。因为手机卡被陈叶拿去了，所有转账及贷款信息其都不知道。后来其觉得电话卡被陈叶用不是很妥当，就向陈叶要回，陈叶说电话卡丢了，后其自己去补卡，补了电话卡后其手机收到了还款短信，才发现自己信用卡里的钱被陈叶通过网上银行转走，陈叶以其名义在网上小额贷款。总共有173610元被陈叶拿走。2018年1月3日下午，其收到短信说兴业银行信用卡需要还款83000多元，其通过微信问陈叶是否刷了卡，陈叶开始没有承认，其以为被他人盗刷，就去路桥的派出所报案，派出所叫其去把账单拉出来。其去兴业银行把账单拉出来后，发现钱通过网上银行到陈叶支付宝里了，再次问陈叶，陈叶承认把钱取走了。1月份之后其手机陆陆续续收到其他还款通知，其问陈叶是不是在网上贷款，他当时也都承认了。其工商银行卡办来时是自己持有、使用的，其微信也绑定了这张卡，密码是其生日，陈叶可能由此猜到了密码，才能使用这张卡。这张卡在江苏办理的，开通时有短信提醒，绑定了江苏号码，后来这个号码没有用，所以也没有收到过短信。其不知道2017年8月9日有22055元通过其微信转到陈叶微信。补卡之后陈叶没有再次消费过，直到分手前其一直叫他在还卡里借的钱，其是从2018年4月开始还款的，到2019年3月把钱还完了，总共还了20万元左右。其报案后公安机关传唤陈叶到了派出所，过了24小时后陈叶在派出所写了一张借条给其。 又陈述：兴业银行卡之前消费过，是其弟弟在帮忙还的，弟弟发现其信用卡越还越多，因为其手机卡在江苏没有用了，弟弟联系不到其，后就打了电话给陈叶叫其接电话，弟弟问其是不是消费了，其说没有。弟弟叫其查一下，因为手机卡之前放在陈叶那，陈叶说卡不见了，其跟弟弟说手机卡没了不能查询。2018年1月初陈叶跟其说手机卡补回来了，其手机卡插回自己手机后收到还款短信说要还83000元。因为其人在江苏就叫弟弟去报警，弟弟就去路桥报警，民警叫弟弟去银行把转账记录拉出来，弟弟就去银行拉了转账记录，拉出来后看到钱转到陈叶那里去了。其打电话给陈叶问是否他拿去用了，他说没有。其通过微信跟陈叶说弟弟已经去报警了，陈叶讲是他拿去用后忘了。之后陈叶说钱会还，不要报警。后来双方家属一起谈这个事，陈叶父母说钱会还，其当时就没有报警追究。其之前有将兴业银行的信用卡正面照片存在自己手机里，因为兴业银行信用卡要还款，卡在弟弟那里，有时弟弟问其卡里还需要多少钱，其打电话咨询兴业银行客服是需要卡号的，就拍了一张保存在手机里。 当庭陈述：其没有告诉过陈叶兴业银行卡卡号及密码。其工商银行卡曾丢了，但是卡和其社保绑在一起，其能收到短信，绑定的是13×××19，这个号码在江苏时有在用，陈叶说江苏号码便宜，就给其买了一张，记不清楚何时开始使用江苏号码了。其微信都是自己在用，微信绑定了工商银行卡和兴业银行卡。陈叶知道其微信账号和密码。微信消费不多，每个月要交社保费。其和弟弟张某2是微信好友，弟弟知道其兴业信用卡卡号和密码，弟弟绑定了信用卡在还款。18万元的借条其实是2018年5月份陈叶在派出所签字的，当时大溪派出所民警在场，其朋友泽国派出所人员“涛涛”帮其一起算了有18万元，并说借条时间写早点。 3、证人张某2的证言，证实其是张某1的弟弟，张某1有一张兴业银行信用卡，刚开始在其手里，之前其消费了，后一直在还这张信用卡，没有再消费过。其发现每月还款额增加，以为多出来的是张某1消费了，当时想和她联系，但她和陈叶去了江苏其联系不到，其没有多在意就一直在帮她还款。张某1从江苏回到温岭时从陈叶那里拿到了自己的手机卡，银行还款信息发过来，才知道被人消费了。开始不知道谁消费了，张某1叫其去派出所报案，其到派出所后得知是陈叶消费了，就没有报案。之后张某1说手机收到很多其他还款通知，不止兴业信用卡被盗刷，其、张某1、朱某、陈高波去陈叶家和陈叶父母讲了这个事情，陈叶当众说钱是他拿去赌博输了，后将盗刷张某1的钱写在纸上，他父母答应会慢慢还钱，其和张某1就没继续追究了。 刚开始的时候张某1的兴业银行卡在其手里，其知道密码，每个月有一个最低还款，其基本上还最低还款差不多的金额，开始是三、四千元，后来变成六千元左右，后来又多起来了。记不清楚具体什么时候知道卡里多出很多消费，就是有一次其看到信用卡账单突然发现有好几笔加起来估计几万元的消费，当时感觉没有用多少钱，于是打电话问张某1有无用过，她说没有，不知道是谁刷的，其才知道不对劲。张某1应该不用这张信用卡，卡一直在其这里，后来才还给她的。有段时间张某1和陈叶在外面，其打她电话打不进去，也没有通过别的方式仔细找，所以那段时间没联系上。其没有去银行查过账单，只是每月按时把钱还进去。 4、证人朱某的证言，证明其是张某1的表姐，2018年年初张某1来到其家里说陈叶除了把兴业银行信用卡里的钱盗刷之外，还有其他卡盗刷，网上也有用张某1的名义贷款，手机收到很多的还款短信。其说陈叶怎么这样的，还是男女朋友连小定都没有定就瞒着溶溶盗刷信用卡。过了一会陈叶也到了其家，她们问陈叶到底刷了溶溶多少钱。陈叶没有说具体数目，只是不断向她们道歉。张某1问陈叶这个事情到底怎么解决，到底在网上借了多少钱。后陈叶说去陈叶家和陈叶父母讲这个事情。陈叶还叫了张某1的弟弟张某2到其家。后来其、张某1、其老公陈高波、张某2及陈叶一起去了陈叶的家里。到了陈叶家之后，陈叶的父母问陈叶以后是否还赌博，如果不赌博会帮忙把钱还掉。陈叶当场讲以后不赌博了。陈叶的母亲拿出一张纸叫陈叶把网上贷款及信用卡盗刷的账目都写出来，帮陈叶把钱还掉。陈叶把账目也都写了出来，陈叶父母保证把钱还给张某1，大家相信了。 5、证人丁某的证言、支付宝转收账记录截图，证明其不认识张某1，陈叶之前到其店里将黄金项链和金戒指抵押给其借款，其于2017年12月14日下午转给陈叶23000元。过了一个星期之后，陈叶跟其说他在江苏，叫其将项链和金戒指邮寄给他，其将支付宝收款二维码给陈叶，陈叶扫码给了其23500元,其将金器寄给了陈叶。 6、证人叶某的证言，证明其是陈叶的母亲，陈叶和张某1大概于2015年6月认识，相处了三年左右时间。张某1和陈叶在一起后就一直住在其家里，张某1没有什么固定的职业，有时过年前的十几天，去外面帮别人卖衣服赚点钱。陈叶也没有固定职业。他们没钱了，陈叶就会向家里要钱，钱拿去跟张某1一起用了。其和丈夫给了他们两个人共三四十万元。2018年初没有听说张某1报警说陈叶盗用她信用卡的事。 7、微信聊天记录截图，证实2018年1月3日张某1与陈叶微信聊天的情况。 8、证明、接警单详情，证明2018年1月3日张某2曾向路桥公安机关报警。 9、民事起诉状、借条复印件、传票、民事判决书，证明张某1于2018年6月4日起诉陈叶，要求判令陈叶归还其借款18万元并支付利息。借条上落款时间为2017年12月。2018年6月12日被法院判决支持。 10、信用卡相关资料、对账单、账务明细、银行卡明细清单，证明涉案的信用卡、银行卡相关信息、资金变化及还款等情况。 11、金融许可证及营业执照复印件、贷款审核资料、贷款合同、账单等，证明相关金融公司及平台放贷到张某1账户等情况。 12、张某1支付宝账单截图、微信交易记录、银行账号信息及流水、陈叶支付宝及微信交易记录、银行卡交易明细清单、支付宝登记信息，证明陈叶与张某1的支付宝、微信、银行账户的信息及相关资金流动情况。 13、个人征信报告，证明被告人陈叶相关金融活动记录情况。 14、行政处罚决定书，证明陈叶于2018年4月12日因殴打张某1被行政拘留四日并处罚款一百元。 15、全国常住人口信息、抓获经过，证明被告人陈叶的身份信息及到案经过等情况。 针对控辩双方的争议焦点，本院经审查认为，首先，陈叶和张某1涉案当时系同居的男女朋友，关系密切，虽然张某1名下多笔资金通过支付宝、微信等流入陈叶账户，陈叶在微信聊天中自认拿过张某1的钱，但对于指控的信用卡诈骗事实及部分盗窃事实，仍存在诸多疑点。第一，尚无证据证明陈叶如何在无卡情况下将张某1兴业银行信用卡中钱款转到张某1工商银行卡内，亦无证据证明陈叶如何以张某1名义向贷款公司或平台申请贷款，且海尔消费金融有限公司放贷系经张某1人脸识别认证；第二，张某1的支付宝账户是否是陈叶开通且长期由陈叶单独掌控、使用，以及张某1的台州电话卡在江苏期间有无被陈叶保管、使用，仅有张某1的指认，无其他证据佐证；第三，涉案期间张某1的兴业银行信用卡、工商银行卡均有绑定手机号码，工商银行卡绑定了微信、支付宝，兴业银行信用卡由其弟弟张某2持有并进行分期还款，且张某1的微信有多次“零钱提现”操作，张某1亦当庭陈述其工商银行卡和社保绑在一起，每个月社保扣钱其能收到信息，其和张某2是微信好友，张某1名下包括微信在内的多个账户在较长时间内资金变动频繁而张某1却毫不知情，不符合常理；第四，陈叶与张某1的微信聊天中，陈叶承认转了张某1的钱，并未交代转账方式及金额，张某1的弟弟、表姐虽证实陈叶在父母面前承认拿了张某1的钱并写下账目，但均未提及款项明细及数目，而陈叶母亲证实不知道陈叶盗刷张某1信用卡。综上，公诉机关指控被告人陈叶犯信用卡诈骗罪事实不清、证据不足，本院难以认定。其次，陈叶趁张某1不注意之际，将张某1支付宝内钱款转入自己名下的行为，符合以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的犯罪特征，不能因事后告诉了张某1而否定其行为构成盗窃罪。现被告人陈叶供认共有三次将张某1支付宝内钱款转入自己名下，与在案证据相印证，结合前述论证分析，应予以认定。故辩护人提出被告人陈叶的行为不构成盗窃罪的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人陈叶以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈叶当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈叶犯盗窃罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月19日起至2020年8月18日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 二、责令被告人陈叶退赔给被害人张某1犯罪所得人民币40300元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  叶慧奇 人民陪审员  张桂芬 人民陪审员  王彬彬 二〇二〇年七月二十二日 代书 记员  张雅如 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。