辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3317号上诉人（原审被告）：沈阳华强金廊城市广场置业有限公司，住所地沈阳市沈河区悦宾街1号(811室)。法定代表人:李曙成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王园平，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石研，北京盈科（沈阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:蔡海永，男，1970年2月18日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：孙浩，辽宁弘鼎盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹丹，辽宁弘鼎盛律师事务所实习律师。原审被告：大潮建设集团有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市中山区鲁迅路78号6层5号。负责人:孙忠源，该公司经理。原审第三人:重庆虹均建筑劳务有限公司，住所地重庆市开州区汉丰街道百成社区百成街北二路23号。法定代表人:陈长青，系该公司董事长。上诉人沈阳华强金廊城市广场置业有限公司因与被上诉人蔡海永及原审被告大潮建设集团有限公司大连分公司、原审第三人重庆虹均建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初3516号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求:撤销原审判决，发回重审或者改判。事实和理由：一、关于是否存在挂靠关系。上诉人未与第三人达成过任何协议。一审法院未予查清。二、原告提交的证据均为单方证据，没有上诉人认可，无法证明拖欠工程款及停工的事实。上诉人已经提交证据，不欠付工程款。三、被上诉人不是实际施工人。大潮公司与重庆建筑劳务公司签订的是劳务分包合同，被上诉人并未提供购买材料等证据，其不是实际施工人。四、无论被上诉人是否为实际施工人，均无权向上诉人主张权益，因双方没有合同关系。被上诉人辩称,同意一审法院判决。原审被告及原审第三人均未到庭亦未提交书面意见。原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告大潮建设集团有限公司大连分公司向原告支付拖欠工程款337854.9元，被告沈阳华强金廊城市广场置业有限公司在欠付工程价款范围内承担连带责任。2、判令被告向原告支付欠付工程价款利息2600元；3、判令被告向原告支付垫付的工人停工补偿费和伙食费共计68832元;4、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告借用第三人重庆虹均公司的劳务施工资质，以第三人重庆虹均公司名义，于2016年6月27日与被告大潮集团大连分公司签订了一份《沈阳华强金廊裙房幕墙工程外幕墙劳务承包合同书》，约定按照被告大潮集团大连分公司提供的华强金廊城市广场（一期）裙房幕墙工程的外幕墙施工图进行施工，包括安全等幕墙工程全部内容，达到交付使用，由重庆虹均公司包工，所有材料由大潮集团大连分公司提供。合同价款暂定80万元，按人工单价包死，具体分项单价见人工单价表，综合单价包括人工费、机械费、管理费等为完成实体工程所需要的一切费用。结算方式为综合单价乘以实际完成量（见光面）+工程奖罚金额（其中奖金计入结算总价，违约金不计入结算总价，现金缴纳或直接在任一笔进度款内扣除）。2016年3月25日开工，2017年10月31日完工。合同价款以现金或支票支付。甲方按月支付乙方月形象进度工程量的80%进度款；乙方在月底上报本月进度款，经甲方项目确认后在次月25日前支付人工费用。乙方完工后经甲方、监理、发包方验收合格，甲乙双方30个工作日内结算后支付至结算额的95%。留取工程总价款的5%作为工程质保金，保修期24个月。保修期满二年经甲方、发包方及物业验收合格后一个月内无息返还其余质保金。如本工程在质保期内出现质量问题，乙方负责维修，如乙方不出面维修，甲方从质保金中扣除维修费用。质保期为贰年，自发包方为甲方出具书面验收合格文件之日起计算。合同第五条第7款约定，“当甲方发现乙方不能确保工程进度和质量以及违约本协议各条款时，甲方有权辞退乙方，乙方不得借故拖延，按乙方完成工程量的70%结清账目，限在3天内离开工地。”第8款约定，“若未经甲方允许，乙方无故中途退场，则视为违约，甲方一律不予结账。给甲方造成的损失由乙方负责。如果是乙方原因，在未完工情况下退场，剩余工程量以原价格的1.5倍在应付款中扣除。”合同签订后，原告组织工人进场施工。2017年11月，因被告大潮集团大连分公司与被告华强金廊城市广场之间发生纠纷，致使原告蔡海永停工。后原告蔡海永通过沈河区清欠办向被告大潮集团大连分公司主张人工费。2017年12月21日，原告蔡海永与大潮集团大连分公司相关项目负责人对已施工工程量、已付工程款等进行了确认，形成了《汇总表》一份，确认已施工工程量对应的工程价款为1505146元，另备注“以上工程款只作为进度款请款支付依据，不作为结算依据。合同最后一次请款必须附分包工程结算书。”被告大潮集团大连分公司于2017年12月22日出具《付款承诺书》，承诺“1、当事双方三天内确定劳务产值；2、按照已确定合同产值双方协商付款比例后，7个工作（日）内支付工资到工人卡上。经过蔡海永与大潮公司项目部核对产值为1505146元（详见附表，此产值仅作为本次支付工资依据，其他以双方合同为准），考虑该项目跨2年度施工，为了及时解决农民工工资问题，将原劳务合同中规定的付款比例80%提高到85%，以后双方继续按照原合同条款执行。1505146×85%=1279374元，减去已付工程款830000元，本次拟付工程款449374元。关于工人主张的停工讨薪期间伙食费及9天的误工工资由蔡海永处理，后续由蔡海永与大潮公司友好协商。大潮公司承诺8个工作内（日）以内按照蔡海永提供及工人签字的工资表及承诺书发放，重庆虹均建筑劳务有限公司蔡海永承诺工人不得再聚集闹事。”2018年7月31日，被告大潮集团大连分公司出具《付款说明》，说明为解决原告蔡海永班组工人工资，项目部提高劳务付款比例先行支付449374元，现此部分劳务费有112093元未支付到位，项目部同意于2018年8月31日前支付完毕。现因被告大潮集团大连分公司未支付上述款项，原告蔡海永又主张剩余15%工人费及停工期间工人补偿费、伙食费，与被告协商未果，起诉来院。一审法院认为，原告蔡海永借用第三人重庆虹均公司资质，与被告华强金廊城市广场签订的《沈阳华强金廊裙房幕墙工程外幕墙劳务承包合同书》为无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但本案中，涉案工程并未竣工，因此，原告现依据《沈阳华强金廊裙房幕墙工程外幕墙劳务承包合同书》之约定主张劳务费，没有事实及法律依据。但，因在原告主张劳务费过程中，被告大潮集团大连分公司与原告就已完工程价款进行了结算，且承诺给付劳务费112083元，现被告大潮集团大连分公司未按约定支付，系违约行为，应继续给付剩余劳务费112083元。但原告主张被告大潮集团大连分公司给付产值15%即225771.9元劳务费，现没有事实及法律依据，本院不予支持，原告可待涉案工程竣工验收后，另行主张权利。关于原告主张被告华强金廊城市广场在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院认为，原告为案涉工程的实际施工人，被告华强金廊城市广场为发包人。根据原告提交的证据，可以证明被告华强金廊城市广场存在拖欠工程款并导致工程停工的事实，且被告华强金廊城市广场未能举证证明其已支付案涉工程全部价款，因此，被告华强金廊城市广场应在欠付工程款范围内承担连带责任。关于原告主张被告大潮集团大连分公司给付欠付工程款利息2600元的诉讼请求，本院认为，因被告大潮集团大连分公司承诺于2018年8月31日前支付劳务费112083元，故应自2018年9月1日起，以112083元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止，但以2600元为限，如实际产生的利息超出2600元，原告可另行主张权利。关于原告主张被告支付原告垫付的停工期间工人补偿费和伙食费的诉讼请求，原告停工系因被告大潮集团大连分公司原因，且未能复工，那么，直至原告合理安置工人势必需要一个期间。现原告主张经与被告大潮集团大连分公司现场负责人协商后确定该期间为9天，但原告提供的证据不足以说明此期间经由被告大潮集团大连分公司认可，亦不足以证明实际支付的工人工资及伙食费金额，因此，本院酌定被告大潮集团大连分公司向原告支付停工期间工人工资及伙食费20000元。一审法院判决：一、被告大潮建设集团有限公司大连分公司于本判决生效后十五日内向原告蔡海永支付工程款112083元及利息（自2018年9月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，以2600元为限）；二、被告沈阳华强金廊城市广场置业有限公司在欠付工程款范围内对上述第一项内容承担连带给付责任；三、被告大潮建设集团有限公司大连分公司于本判决生效后十五日内向原告支付停工期间工人工资及伙食费20000元；四、驳回原告蔡海永的其他诉讼请求。案件受理费7439元，由被告大潮建设集团有限公司大连分公司承担。本院二审期间，上诉人提供与大潮公司结算确认书及汇总表，证明2019年7月上诉人与大潮公司及大连分公司达成结算确认，确定与大潮公司结算金额为1457866.55元，2019年7月16日大潮幕墙结算汇总表证明上诉人已经不存在欠付工程款的情况。被上诉人质证认为，真实性有异议，该证据仅有大潮公司一方盖章，无相关负责人签字，而且材料作为双方结算凭证，缺少华强公司签章，单凭结算书和汇总表无法确定华强公司是否将工程款支付到大潮公司账户内，上诉人仅提供结算确认书及汇总表没有提供与结算相关材料作为依据，被上诉人无法确认双方结算的款项是否全面以及是否包含本案工程款，因此被上诉人认为该组证据不能证明上诉人已经支付涉案工程款的全部价款。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，关于华强公司是否应当承担责任的问题，华强公司系案涉工程发包单位，施工单位大潮公司将工程分包给被上诉人蔡海永，华强公司主张其与大潮公司已经完成结算且不欠付工程款应当举证加以证明。本院二审期间，华强公司提供了经大潮公司确认的结算单据，该单据明确记载华强公司剩余工程款为0元，即，华强公司就案涉工程已经履行完毕支付义务。虽大潮公司对此不予认可，但其并未能提出证据加以反驳，故，本院对华强公司证据予以采纳，一审法院判令华强公司承担连带给付责任不当，本院予以纠正。综上，沈阳华强金廊城市广场置业有限公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初3516号民事判决第一项、第三项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初3516号民事判决第二项、第四项；三、驳回当事人其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费7439元，由蔡海永负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇二〇年七月二十七日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；