浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终45号上诉人（原审原告）：孙凤娟，女，1970年1月16日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人（原审原告）：田野，男，1993年3月23日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人（原审原告）：田震，男，1994年2月6日出生，汉族，住河南省永城市。上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：姚春新，浙江泰豪律师事务所律师。上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：李伯亮，浙江泰豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：嘉兴市秀洲区人民政府塘汇街道办事处，机构地址：浙江省嘉兴市塘汇路976号，统一社会信用代码：11330400002550305H。负责人：张杰民，主任。委托诉讼代理人：谢国红，上海江怀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田维强，男，1955年7月23日出生，汉族，户籍地贵州省余庆县，现于浙江省乔司监狱服刑。被上诉人（原审被告）：嘉兴市环境卫生管理处，住所地：浙江省嘉兴市禾兴北路276号，统一社会信用代码：12330400470940240F。法定代表人：邱利军。委托诉讼代理人：徐金耿，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳洁，浙江圣文律师事务所律师。上诉人孙凤娟、田野、田震（以下简称孙凤娟等三人）、嘉兴市秀洲区人民政府塘汇街道办事处（以下简称塘汇街道办事处）因与被上诉人田维强、嘉兴市环境卫生管理处（以下简称市环卫处）生命权纠纷一案，均不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初3805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。因新冠疫情影响，经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。孙凤娟等三人上诉请求：1.撤销一审判决，改判塘汇街道办事处、田维强、市环卫处立即赔偿孙凤娟等三人死亡赔偿金等损失合计1149450.93元（其中死亡赔偿金1111480元、丧葬费33216元、医疗费730.93元、受害人亲属办理丧葬事宜误工费3024元、交通费1000元）；2.一、二审诉讼费用由塘汇街道办事处、田维强、市环卫处负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定田永强存在过错自负80%的责任，明显错误。田维强擅自闯入田永强看管的建筑垃圾临时堆放点倾倒垃圾存在过错在先，与田永强发生口角并将其致死，更是过错。田永强关闭大门只是要求田维强处理完垃圾，并不是阻碍他离开，田维强的行为明显是加害行为而非防御行为，刑事案件中也没有认定田维强属于正当防卫。田永强是履行职责不存在过错，即使双方发生口角演化成互殴，也是针对发生争执行为的过错，田永强对自己的死亡不存在过错，退一步讲，即使田永强对自己的死亡存在过错，仅属于减轻加害人刑事责任的范畴，不属于民事赔偿考虑范围。2.一审认定田维强的行为与市环卫处无关联，缺乏依据。首先，一审仅凭田维强在侦查机关的供述，在没有其他证据佐证的情况下即认定其案发时处理垃圾属非提供劳务行为范围，依据不足。田维强倾倒的垃圾包含非建筑垃圾，不能排除在职务行为之外，田维强供述使用其老婆的电瓶三轮车，无证据证实，至少田维强属于帮工，受害人也可以要求被帮工人承担责任。即使不属于从事劳务活动，但表现形式上是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动，市环卫处应对田维强的加害行为承担赔偿责任。3.田永强与塘汇街道办事处更倾向是劳动关系，田永强是看大门的，无其他职务。二、一审判决适用法律错误。1.既然一审认定田永强与塘汇街道办事处是雇佣关系，根据司法解释的相关规定，塘汇街道办事处应对受害人的损失承担全部责任，不是对田维强的行为承担责任。2.雇主和第三人侵权符合不真正连带债务，受害人方有权要求侵权人和雇主共同承担赔偿责任。针对孙凤娟等三人的上诉请求，塘汇街道办事处辩称：田永强与塘汇街道办事处之间系承揽关系，并非雇佣关系，其在完成工作过程中因第三人原因造成自身损害的，塘汇街道办事处不承担赔偿责任。针对孙凤娟等三人的上诉请求，田维强辩称：对于责任承担比例问题，服从一审判决。案发时田维强倒垃圾的行为，不属于从事市环卫处的工作范围，当时是帮妻子倒垃圾，所倾倒的建筑垃圾属于其妻子负责的小区，与市环卫处无关。另，田维强经济困难且尚在监狱服刑，没有足够经济能力进行赔偿。针对孙凤娟等三人的上诉请求，市环卫处辩称：一、田维强使用其老婆电瓶三轮车倾倒建筑垃圾的事实，不仅有公安机关对田维强所作笔录反映，还有监控视频以及田维强的当庭陈述所证实。二、承担民事赔偿责任的前提条件应当是存在过错且过错和损害结果之间有因果关系。田维强的工作是用市环卫处配置的垃圾专用车将茶香坊的生活垃圾运送到垃圾中转站。田维强在午休时段帮助其妻子运送建筑垃圾，无论是运送时间、垃圾的种类、送达地点和车辆均与市环卫处的工作无关。三、从鉴定结果来看，田永强死亡的主要原因是其自身患有心脏病，田维强手抓衣领将其推至墙边，并非是采用其他暴力行为，一审法院在田维强无力负担的情况下，判决塘汇街道办事处赔偿229890.19元，已体现了公平公正的法治理念。塘汇街道办事处上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回孙凤娟等三人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由孙凤娟等三人负担。事实和理由：一、田永强与塘汇街道办事处之间系承揽关系非雇佣关系，其在完成工作过程中因第三人原因造成自身损害的，塘汇街道办事处不承担赔偿责任。当事人之间是否存在控制、支配和人身关系是区分雇佣关系和承揽关系的关键。塘汇街道办事处与田永强签订了《承包协议》，明确了双方之间系承揽关系及责任承担。一审法院既然认为双方之间不存在隶属关系，已达到认定承揽关系中的核心要素，即不存在人身依附关系。塘汇街道办事处将华玉路建筑垃圾堆场管理工作交付给田永强，劳动工具由田永强自己提供，工作时间也是由其自主安排，田永强自主安排管理垃圾堆场行为，管理垃圾堆场及实施垃圾分类是田永强劳动产生的工作成果，管理费虽然是按季支付，但均由田永强开具发票，双方之间的关系符合承揽关系的法律特征。二、在已生效的（2019）浙0411刑初416号刑事判决书中已确认“被害人田永强承包管理华玉路建筑垃圾堆场”的事实，由生效裁判文书确认的事实可作为定案依据。针对塘汇街道办事处的上诉请求，孙凤娟等三人辩称：塘汇街道办事处的上诉理由不能成立，田永强是由塘汇街道办事处安排看管垃圾堆场大门的，不存在所谓的自己提供劳动工具等事实，至于发票，是塘汇街道办事处工作人员要求其开具的，当时说没有发票就无法发工资，并且答应开发票的税费会补给田永强。田永强与塘汇街道办事处之间是劳动关系或者说是雇佣关系。针对塘汇街道办事处的上诉请求，田维强辩称：服从一审判决。针对塘汇街道办事处的上诉请求，市环卫处辩称：该项上诉意见与市环卫处无关，没有意见。孙凤娟等三人向一审法院提出诉讼请求：田维强、市环卫处、塘汇街道办事处共同赔偿孙凤娟等三人死亡赔偿金1111480元、丧葬费33216元、医疗费730.93元、家属办理丧葬误工费3024元、交通费3000元、精神损害抚慰金50000元等损失合计1201450.93元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月17日11时许，田维强驾驶电动三轮车至嘉兴市经济技术开发区建筑垃圾临时堆放点倾倒垃圾。因其倾倒的垃圾中包含非建筑垃圾，与管理该临时堆放点的受害人田永强（男，1963年12月14日出生，汉族，住河南省永城市，公民身份号码4123281963××××××××）发生口角，田永强遂关闭临时堆放点大门，要求田维强将非建筑垃圾清理干净。田维强返回至垃圾倾倒处，收拾完毕后重新折返至大门口，双方又发生争执，田永强两次用手拍打田维强头部，又从门卫室取出扫帚欲殴打田维强，田维强用左手拎住田永强衣领处并将其推搡至大门墙边，大约四十秒后田永强倒地不起，田维强遂拨打110报警，并留在现场等候处警。田永强后经抢救无效死亡，经鉴定符合在患有冠状动脉粥样硬化性心脏病的基础上，因肺异物（胃内容物）吸入致机械性窒息死亡。案发前田维强受市环卫处聘用，从事道路保洁劳务，双方签订了劳务聘用协议书，约定田维强的月报酬为1800元，负责把塘汇街道茶香坊区域的生活垃圾用电瓶三轮车运送至塘汇垃圾中转站，但不负责倾倒建筑垃圾。田维强在事发当日公安机关对其所作讯问笔录中还有如下陈述：今天中午11时多，老婆陈大芬打来电话，说在她工作的东方新家园有一些建筑垃圾要拉掉，当时正好是下班时间，其就开了市环卫处的垃圾车过去了。垃圾都已用蛇皮袋装好放在路边，其去了后就将垃圾装上了老婆的电瓶三轮车，然后就开去曙光路塘汇建筑垃圾临时堆放点。其比那管垃圾场的老头矮，拉住老头衣领顶住是为了不让他打到。民警到达现场后发现大门口处的几滴血迹，应该是其被那老头一巴掌打出来的，民警来时其随口吐在地上。田永强生前负责管理案发所在的建筑垃圾临时堆放点，嘉兴市秀洲区塘汇街道城市管理办公室与之签订了建筑垃圾堆场管理承包协议，约定将建筑垃圾管理承包给田永强，每月管理费为2000元，按季支付，并提供相应的管理用房和生活设施。案发当日，田维强即被公安机关刑事拘留，2019年3月29日被逮捕。2019年6月28日，嘉兴市秀洲区人民检察院指控田维强犯过失致人死亡罪，向一审法院提起公诉。一审法院经公开开庭审理，于2019年9月29日作出一审判决，认定田维强犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑二年六个月。因田永强死亡而产生的物质性损失有：1.医疗费：根据医疗门诊收费票据、门诊费用清单，死者田永强于事发当日在医院抢救所产生医疗费计730.93元；2.丧葬费：按上一年度职工月平均工资计算6个月，计33216元；3.死亡赔偿金：田永强生前收入来源于非农，死亡赔偿金应按城镇居民标准计算，计1111480元（55574×20）；4.办理丧事交通费，孙凤娟等三人未提供相关交通费票据，酌定1000元；5.办理丧事人员误工费：酌情按3人7天，并参照上年度浙江省私营单位就业人员年平均工资标准计算，计3024元（144×3×7）。以上合计1149450.93元。一审法院认为，公民的民事权益受法律保护，因过错侵害公民民事权益的，应当承担侵权责任。田维强为倾倒建筑垃圾，在与田永强发生口角、争执过程中，因过失致田永强死亡，其行为已构成过失致人死亡罪并被判处刑罚，具有过错，故应对孙凤娟等三人承担相应的赔偿责任。但对于造成死亡的结果，田永强自身亦存在过错。首先，田永强在田维强按其要求清理完非建筑垃圾后，仍然阻碍田维强离开，是造成死亡结果的直接诱因；其次，在双方发生争执的过程中，田永强用手拍打田维强，并从门卫室取出扫帚欲殴打田维强，存在主动攻击行为，而田维强未予还手，其后用左手拎住田永强衣领处的行为亦具有防御性质；最后，田永强自身患有冠状动脉粥样硬化性心脏病，应当避免过激情绪和行为，以防止引发意外，然在案发时田永强未能注意并控制其情绪和行为。综观案发经过，田永强均处于主动、强势的地位，而田维强则处于服从、防御的地位，田永强自身的过错远大于田维强，应负主要责任，田维强负次要责任，责任比例以80％：20％为宜，即田维强应赔偿孙凤娟等三人物质性损失的20％，计229890.19元。田维强虽受市环卫处聘用从事道路保洁劳务，但案发时属非工作时间，处理建筑垃圾也非田维强提供劳务范围，且依田维强在案发后第一次接受警方讯问时的陈述，案涉建筑垃圾来源于其妻子工作的东方新家园，其应妻子要求驾驶妻子的电瓶三轮车将建筑垃圾运往建筑垃圾临时堆放点倾倒，故田维强倾倒垃圾非属其作为市环卫处的雇员所从事雇佣活动的范围，该行为与市环卫处无关联性，孙凤娟等三人诉请市环卫处承担赔偿责任缺乏事实依据，不予支持。塘汇街道办事处主张与田永强签订了建筑垃圾堆场管理承包协议，双方系承包关系。但从承包协议的内容来看，双方约定由田永强负责看管（管理）建筑垃圾堆场，塘汇街道办事处按月支付田永强报酬（管理费），即由田永强向塘汇街道办事处提供劳务，塘汇街道办事处支付相应报酬，双方也不存在隶属关系，故双方之间实质已形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，孙凤娟等三人可以选择由田维强承担赔偿责任，也可以选择由塘汇街道办事处承担赔偿责任。然孙凤娟等三人要求田维强和塘汇街道办事处共同承担赔偿责任，与上述规定不符，经释明，孙凤娟等三人在庭审后选择要求塘汇街道办事处承担赔偿责任，一审法院予以支持。关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释〔2002〕17号）规定，“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。田维强因犯过失致人死亡罪，已被追究刑事责任，孙凤娟等三人请求精神损害赔偿，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、塘汇街道办事处于判决生效之日起十日内赔偿孙凤娟等三人损失229890.19元；二、驳回孙凤娟等三人对田维强、市环卫处的诉讼请求；三、驳回孙凤娟等三人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3204元（已减半），由孙凤娟等三人负担2000元，由塘汇街道办事处负担1204元，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审对案涉纠纷的过错责任划分是否合理；二、市环卫处是否应对田维强的侵权行为承担赔偿责任；三、受害人田永强与塘汇街道办事处之间是否为雇佣关系；四、一审对赔偿责任承担主体和责任范围的确定是否不当。关于争议焦点一。首先，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，纠纷的起因是田维强为倾倒建筑垃圾与田永强发生争执，田永强关闭其管理的垃圾临时堆放点大门，要求田维强将非建筑垃圾清理干净，在田维强清理完毕后，田永强仍未放田维强离开，双方再次发生争执并引发肢体冲突。因此，田永强阻碍田维强离开是案涉纠纷发生的直接起因，田永强存在较大过错。经嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411刑初416号刑事案件认定，田永强两次拍打田维强头部并用门卫室取出的扫帚殴打田维强，纠纷发生现场的监控视频证实田维强是为了排除来自田永强的妨害才与田永强互相推搡，后将田永强按压至墙边。故从肢体冲突发生的过程看，田永强亦属于主动攻击一方，而田维强属于防御一方，田永强对案涉纠纷的发生负有主要过错。其次，田永强死亡的主要原因是在患有心脏病的基础上因肺异物（胃内容物）吸入致窒息死亡。田永强对于自身身体状况应属明知，应避免过激行为，更何况是主动与他人产生肢体冲突，田永强对自身死亡后果亦负有较大过错。综上，田永强对损害结果的发生具有较大过错，一审对责任比例的划分尚属合理。关于争议焦点二。用人单位为其工作人员承担侵权责任的前提是工作人员的行为是职务行为，而不是其个人行为，在判断某一具体行为是否为执行职务行为时应考虑职权的性质、行为发生的时间和场所、以谁的名义实施以及工作的目的等因素。本案中，田维强在市环卫处的工作任务是负责将茶香坊区域的生活垃圾运送至塘汇垃圾中转站，事发时，田维强是在午休时间为其妻子倾倒建筑垃圾，从倾倒垃圾的种类以及来源来看，并不属于田维强在市环卫处的工作内容，行为发生时间也非工作时间，事发地点也不是田维强通常的工作场所。况且从现场监控视频来看，田维强驾驶其妻子的电动三轮车进入事发现场，从使用的劳动工具来看，也非市环卫处提供的垃圾运转专用车，倾倒建筑垃圾也非市环卫处指派的工作任务，田维强的行为目的亦非为了市环卫处的利益，而是给自己妻子帮忙。因此，田维强的案涉行为并非执行市环卫处工作任务的职务行为，而是其个人行为，一审认定市环卫处不承担相应侵权责任，并无不当。关于争议焦点三。塘汇街道办事处与田永强签订的协议虽以“承包”为名，但判断合同性质的标准并非文字表面的涵义，而应是合同所具有的法律特征。塘汇街道办事处主张与田永强之间系承揽合同关系，但承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽人应当用自己的设备、科学技术、技能技巧和劳动力，在双方约定的期限内，为定作方完成加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。田永强所“承包”的业务为配合塘汇街道办事处管理建筑垃圾堆场，并非法律意义上的“交付工作成果”，而是由田永强为塘汇街道办事处提供劳务；双方约定由塘汇街道办事处按2000元/月支付管理费用，田永强获得的管理费实质上为较固定的工资报酬；田永强在管理垃圾堆场时的管理用房和生活设施均由塘汇街道办事处提供，且系根据塘汇街道办事处的要求和标准对建筑垃圾进行管理，因此田永强是在塘汇街道办事处的监督管理下提供劳务，劳动工具亦是由塘汇街道办事处提供。综上，塘汇街道办事处与田永强之间并非承揽合同关系，一审认定为雇佣关系，并无不当。关于争议焦点四。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。塘汇街道办事处对田永强的死亡后果并无过错，孙凤娟等三人现主张塘汇街道办事处作为雇主与侵权人田维强承担“不真正连带”责任，无法律依据，本院不予支持。孙凤娟等三人在一审法院释明后已选择要求塘汇街道办事处承担赔偿责任，一审对于赔偿责任承担主体的确定，并无不当。至于责任承担范围，在第三人侵权情况下，雇主承担直接赔偿责任的法律基础是为保障受害人得到赔偿承担的替代责任，替代责任的范围取决于因第三人侵权行为产生的责任。考虑到田永强对自身死亡后果具有较大过错，一审判决塘汇街道办事处就孙凤娟等三人的全部损失承担20%的赔偿责任，亦属合理。另，《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》现已失效，不应再适用本案，鉴于孙凤娟等三人、塘汇街道办事处对于精神损害赔偿问题均未提起上诉，本院二审中对此不再评判。综上，孙凤娟等三人、塘汇街道办事处的上诉理由均不能成立，各自的上诉请求应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6547元，由上诉人孙凤娟、田野、田震负担4998元，由上诉人嘉兴市秀洲区人民政府塘汇街道办事处负担1549元。本判决为终审判决。审判长 徐 瑾审判员 杨 剑审判员 舒珊珉二〇二〇年七月三日书记员 陆燕瑜