辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3667号上诉人（原审原告）：张璐，女，1982年9月23日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：白禹龙，辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：史杰，辽宁智库律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔勇，女，1974年4月4日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：王元波，辽宁元明律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱丹，辽宁元明律师事务所律师。原审第三人：常静怡，女，1975年6月29日生，回族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：孙玉辉，辽宁箴言律师事务所律师。上诉人张璐因与被上诉人乔勇、原审第三人常静怡民间借贷纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张璐上诉请求：1.撤销(2019)辽0203民初2031号民事判决;2、判决被上诉人乔勇给付上诉人张璐借款及利息504万元或发回重审;3、一审、二审诉讼费由被上诉人乔勇承担。事实与理由：原审法院对上诉人张璐所提交的证据均未采纳,导致原审判决所认定的事实完全错误。一、被上诉人乔勇的辩解均不属实。首先,上诉人张璐当时与被上诉人乔勇和原审第三人常静怡都是小额贷款公司的同事,被上诉人乔勇是单位经理,原审第三人常静怡是部门经理。被上诉人乔勇和原审第三人常静怡在经营公司业务时,经常向单位同事以三分利借款,前期本金和利息偿还的都很及时,因此单位员工都想方设法凑钱借给她们。被上诉人乔勇和上诉人张璐的银行流水之所以有差额272万左右,恰恰是被上诉人乔勇给付上诉人张璐的利息,该节事实有银行流水和上诉人张璐提交法庭的2017年11月10日的谈话录音为证,在该次谈话录音中,被上诉人乔勇明确认可了两件事,其一在谈话当天被上诉人乔勇还欠上诉人张璐400万元;其二银行流水多出的近300万是给付上诉人张璐的利息。其次,上诉人张璐与原审第三人常静怡有债权,又通过常静怡的账上借给被上诉人乔勇450万元,该节事实,有上诉人张璐和原审第三人常静怡的银行流水、第三人常静怡向上诉人张璐出具的借据为证,还有上诉人张璐向法庭提供的由上诉人张璐的父亲和原审第三人常静怡的谈话时的录音录像均可证实;另外,上诉人张璐已向法院提交了被上诉人乔勇和原审第三人常静怡一个账号的银行流水,能充分证明原审第三人常静怡向被上诉人乔勇账户转款的事实。最后,被上诉人乔勇辩称上诉人张璐向法庭提交的2017年2月16日的借据,而不是欠据,且2017年2月16日上诉人在国外。上诉人张璐认为被上诉人乔勇偷换概念,其辩解不能成立。2015年上诉人张璐从公司离职准备出国前,2015年6月5日，上诉人张璐和被上诉人乔勇经过对账,被上诉人乔勇认可尚欠上诉人张璐450万元,被上诉人乔勇拿的格式借据,填写签名后给了上诉人张璐,作为一个普通人,上诉人张璐无法区分借据和欠据的差别,对上诉人张璐而言,拿到被上诉人乔勇亲笔签名的借据,说明被上诉人乔勇认可截止当天尚欠上诉人张璐450万的事实。上诉人张璐出国后,被上诉人乔勇于2015年12月15日通过银行转账还了上诉人张璐50万元后,再没偿还本金,上诉人张璐的父亲张延青一直和被上诉人乔勇保持联系,到2017年2月16日因担心超过诉讼时效,因此张延青出面和乔勇联系,乔勇又向他出具了新的借据。2017年2月16日张璐虽然不在国内,但是2015年6月5日在乔勇第一次向张璐出具借据和2017年11月10日他们对账时,张璐均在国内,这节事实有被上诉人乔勇向法庭提交的出入境记录证实。二,原审第三人常静怡陈述其没有向被上诉人乔勇转账450万不属实。张璐通过常静怡的账户借给乔勇450万的事实,不光有乔勇向张璐方出具的借据为证,还有乔勇和常静怡的多次录音为证,更有常静怡和乔勇的银行流水为证。三,原审判决认为常静怡否认张璐通过常静怡账户借款给乔勇,上诉人未提供相反证据反驳常静怡的主张,亦未提供证据证明其已通过其他方式向乔勇交付案涉借款,无法认定张璐已实际向乔勇提供了案涉借款。该认定严重不属实。首先,乔勇和常静怡多年同事,又都和张璐有经济纠纷,都欠张璐借款未还。常静怡和乔勇有切身的利害关系,原审法院仅凭常静怡的口头否认,在常静怡没有提供任何有价值的证据时,就断然采信她的观点,上诉人认为这严重不符合法律规定。其次,上诉人向法庭提供了充分的证据,包括乔勇2015年、2017年两次亲笔出具的借据,张璐与乔勇的银行流水,乔勇认可欠张璐借款的多次录音,常静怡认可张璐通过账户借款给乔勇的多次录音录像,乔勇和常静怡的银行流水等。上诉人提交给法庭的相关证据,足以反驳常静怡的主张,亦能证明张璐已实际向乔勇提供了案涉借款。但是让上诉人感到非常遗憾的是,上诉人所提交的相关证据,原审判决非但没有采纳,更是在判决中没有涉及。被上诉人已收到400万元，且通过出具借据方式确认收到，并在出具借据后按月规律支付利息一年，银行流水与借据相互吻合，可以证明被上诉人尚欠400万元借款未还。常静怡在收到上诉人400万元借款当日即将全部款项转给被上诉人，被上诉人已实际收到400万元。上诉人于2014年1月6日向常静怡支付400万元，常静怡在当天即将400万元全部转给了被上诉人，可以证明该400万元已支付给被上诉人，由被上诉人使用，只是当时由常静怡支付利息。2015年2月，被上诉人向上诉人借钱，当时上诉人对常静怡享有借款债权，故上诉人告知被上诉人及常静怡，从常静怡借款中移走400万元给被上诉人，三方就此达成口头债务转让协议。从2015年2月16日起，该400万元利息由被上诉人支付，一直支付至2016年8月，后因被上诉人资金紧张，停止支付利息。被上诉人在多次录音中反复确认欠付上诉人400万元，其自称由常静怡将400万元直接支付给丁丽华，被上诉人对丁丽华合计有债权2500万元，其中包含上诉人400万元，从被上诉人自述也可以证实，即使该400万元不是直接支付给被上诉人，被上诉人也确认收到该款，并承诺还款及支付利息。上诉人父亲张延青与被上诉人沟通中被上诉人称，400万元确实由上诉人打给常静怡，查看常静怡账户，该笔款没有支付至其账户，而是直接发给丁丽华，被上诉人支付利息，并负责将款还给上诉人。如被上诉人所言属实，相当于其指令第三人常静怡将其收取的上诉人的400万元直接支付给丁丽华，虽然400万元没有经过被上诉人账户，但属于被上诉人向上诉人借款。并且，被上诉人在2019年2月26日与张延青通话录音中提到，丁丽华合计欠被上诉人2500万元本金，其中有上诉人400万元，被上诉人以李文东名义起诉丁丽华，上述内容与中山区人民法院（2017）辽0202民初3693号民事判决书内容相互印证，可以证明被上诉人已经以债权人身份向丁丽华追索债权，并且被上诉人录音中提到，其通过经济侦查的途径也申报了债权，两个途径一起追索。从2015年2月16日起，被上诉人按月规律向上诉人支付借款利息，特别是在2015年6月4日出具借据后，连续一年按月规律支付利息。截至2015年2月16日，被上诉人对上诉人尚有50万元欠款，加上上述400万元，合计为450万元，被上诉人按月息二分即2%标准按月规律支付利息，分别于2月16日、3月13日、4月15日、5月15日各支付9万元利息，被上诉人在2015年6月5日向上诉人出具借据后，6月15日向上诉人支付了6月份利息9万元，随后因被上诉人资金紧张，利率从2%降至1.25%，即月息56250元，被上诉人分别于7月15日、8月17日、9月15日、10月15日、11月16日各支付56250元。被上诉人于2015年12月15日归还本金50万元，故本金减少至400万元，同时被上诉人再次下调利息标准，变更为0.825%，即月息33000元，按月支付2015年12月至2016年7月利息，2016年8月15日，被上诉人因资金紧张，仅支付2万元利息，此后被上诉人再未支付过利息。对于最后的2万元，被上诉人在录音中解释，因无力偿还，故筹集资金2万元支付利息。被上诉人已通过出具借据及支付利息的方式向上诉人确认，400万元借款债务已转移给被上诉人。借据是上诉人2015年从公司离职出国前与被上诉人及常静怡对账后，由二人出具的，当时双方已明确了各自所欠借款金额，没有争议。且被上诉人出具借据后，连续一年按照400万元本金金额每月规律的支付利息，上诉人及上诉人父亲与被上诉人多次沟通中，被上诉人也认可对上诉人负有400万元借款，上诉人有理由相信400万元债务已转移给被上诉人。被上诉人作为小额贷款公司经理，专门从事借款业务，完全能够理解出具借据且在借据中确认收到借款的法律后果，被上诉人虽然否认存在400万元借款，但是没有对出具借据及在出具借据后支付利息行为给予合理解释，其抗辩理由不应予以采信。双方口头约定的该笔借款利息为月息2%，不是无偿使用资金。被上诉人还款记录可知，双方口头约定该笔款借款利息为月息二分即2%，后因被上诉人资金紧张，被上诉人自行降低了利息，从二分降至1.25%，被上诉人连续支付五个月利息后，又将利息降至0.825%，连续支付8个月利息，故被上诉人应当支付利息。考虑到被上诉人的偿债能力，上诉人在本次诉讼中仅主张月息一分，保留剩余利息的主张权利。案涉借款属于大额且借款时间长，且从录音中可知，被上诉人取得借款后系借给第三方获取利息，故上诉人无偿提供借款不符合常理及惯例。上诉人与被上诉人之间一直都是有利息约定的借款关系，从2013年4月22日至2016年8月16日，除两笔短期借款及案涉借款外，其余借款均为有息借款，且利息固定，上诉人向被上诉人多汇入的款项，为借款利息。从上诉人提交的明细表可知，上诉人支付的款项多为大额、被上诉人支付的款项多为小额，且小额款项的支付时间及数额与月息三分的利息数字吻合，可以证明双方系约定利息的借款关系，且利息标准为月息三分，故双方的交易惯例是有利息约定的借款。综上，原审认定事实及适用法律错误，恳请法院依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，以维护上诉人的合法权益。乔勇辩称,根据《合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，自然人之间的借款以实际交付借款为生效要件。本案中，由于上诉人未将案涉借款人民币400万实际交付给被上诉人，因此被上诉人不承担偿还责任。一、上诉人未直接将案涉借款人民币400万实际交付给被上诉人。上诉人就本案在一审提交的质证意见、被上诉人提交的银行转账流水证明，上诉人与被上诉人款项全部款项往来发生在2013年4月22日至2016年8月15日期间，上诉人向被上诉人直接转款合计为人民币2155.64万，被上诉人向上诉人直接转款合计为人民币2427.64万，被上诉人多转款给上诉人人民币272.455万。其中，被上诉人于2015年6月5日向上诉人出具450万借据的次日2015年6月6日，上诉人直接转款给被上诉人人民币49万，其余401万未实际交付；被上诉人于2016年2月16日向上诉人出具400万借据项下的款项未实际交付。二、上诉人也未间接将案涉借款人民币400万实际交付给被上诉人，即上诉人未通过第三人向被上诉人交付借款。1.上诉人与被上诉人从未约定通过第三人交付借款，上诉人也无证据证明双方对此有过约定。从双方银行转账流水可知，上诉人与被上诉人之间款项往来均是通过银行直接转账完成的，从未有过通过第三人向被上诉人交付款项的行为。通过银行直接转账已成为双方的交易习惯。2.在被上诉人、第三人均否认的情况下，上诉人无证据证明其曾委托或指令第三人向被上诉人交付了案涉借款。上诉人提交的、由案外人于2019年3月2日录制的第三人与案外人谈话视频，也不能证明上诉人曾委托或指令第三人向被上诉人交付案涉借款。因为，第一，视频中的谈话人为第三人和案外人，而没有上诉人。第三人的谈话具有随意性，并不是真实表示；第二，根据谈话内容可以看到，截止到2019年3月2日第三人尚未完成与上诉人的对账。第三人在未完成对账的前提下，其对与上诉人往来账目所发表的谈话，是不真实客观的；第三，第三人在视频中的部分谈话与其庭审中答辩、陈述相矛盾。从第三人谈话或发表意见的对象及其自身利益方面分析可知，第三人在庭审中答辩、陈述意见是真实、客观的。从谈话或发表意见的对象方面看，庭审中第三人针对的是上诉人，其答辩、陈述意见是针对上诉人诉请、理由及案件实体内容作出的回答、辩驳及陈述，直接影响其权利义务。而视频中第三人针对的是案外人，其谈话不涉及案外人的权利义务，对其无法律约束力。从第三人自身利益角度看，第三人承认上诉人诉请及理由比否认更有利于自身利益，但第三人并没有为顾及自身利益而作出违背客观事实的答辩、陈述意见，庭审中第三人的答辩、陈述意见是符合客观事实的，是真实的；第四、根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第九十条第一款第四项规定，该视频属于存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。3.若上诉人曾委托或指令第三人向被上诉人交付了借款，那么上诉人就应清楚知道或记得具体委托或指令的时间及交付金额。但一审庭审时，上诉人竟无法回答何时委托或指令第三人向被告交付借款及每次委托交付的金额，庭后也未能提供相应证据予以证明。本案上诉人诉称通过第三人向被上诉人交付借款人民币450万元，而在上诉人与第三人民间借贷纠纷一案中又诉称通过过第三人向被上诉人交付了人民币400万元，这前后不一致的说法显然不符合常理。4.被上诉人与第三人有款项往来，不能证明上诉人曾委托或指令第三人向被上诉人交付了案涉借款。一审中，被上诉人及第三人均明确表示，被上诉人与第三人之间的款项往来与本案不存在任何关系，系被上诉人与第三人之间的单独经济往来。被上诉人及第三人均确认，被上诉人与第三人2014年至2015年的所有银行转款发生在2014年1月6日至2015年8月14日期间，通过被上诉人与第三人间的银行转账流水可知，在此期间第三人向被上诉人转款合计人民币894万，被上诉人向第三人转款合计人民币945万，被上诉人不欠第三人款项。若上诉人委托或指令第三人向被上诉人交付借款的观点成立，那么被上诉人就应将案涉借款支付给上诉人而不是第三人。被上诉人将应向上诉人偿还的借款支付给第三人显然不符交易常识及交易习惯。因本案不存在上诉人委托或指令被上诉人向第三人付款的情形，那么对被上诉人向第三人付款的唯一合理解释是被上诉人与第三人之间存在单独的经济往来，该经济往来与本案无任何关系。5.上诉人已将本案争议的400万元计入第三人的借款，并已另案起诉。从上诉人与第三人之间的银行转账流水可知，上诉人与第三人全部款项往来发生在2013年4月2日至2015年1月26日期间，上诉人共计向第三人账户转款17笔，金额合计为人民币803.77万元，该款包含本案争议的款项。一审时，上诉人向提交了两份质证意见，一份是就本案提出的质证意见，另一份是就上诉人与第三人民间借贷纠纷一案提出的质证意见。在上诉人与第三人民间借贷纠纷一案的质证意见中，上诉人已将上述直接转账给第三人的款项人民币8037700元全部计入第三人的借款，即上诉人已自认将本案争议的款项计入第三人的借款。上诉人一方面将本案争议的款项计为第三人的借款，另一方面又称委托第三人向被上诉人进行了交付该款，这显然是相互矛盾的。基于上诉人已将本案争议的款项计入第三人借款的事实，足以认定上诉人诉称的通过第三人向被上诉人交付借款的观点不能成立。上诉人就本案争议的400万元向被上诉人主张权利，显然是缺乏事实和法律依据的。三、上诉人关于本案两份借据即为欠据的观点不能成立。1.被上诉人于2015年6月5日向上诉人出具了450万借据，次日即2015年6月6日上诉人向被上诉人直接转款给人民币49万，其余401万未实际交付。被上诉人认为，该借据如是欠据，上诉人无需向被上诉人交付借款，因此，上诉人诉称该借据系于2015年6月5日对账后形成的欠据是不能成立的。2.针对400万元的借据，上诉人一审时称系上诉人与被上诉人于2017年2月16日对账后形成，由于被上诉人提交的上诉人出入境记录证明上诉人2017年2月16日不在国内，双方根本无法完成对账，因此上诉人因对账而形成的观点不能成立。上诉人上诉时又改称因担心过诉讼时效而形成，上诉人前后不一致的说法恰恰说明上诉人的观点不能成立。3.从被上诉人提交的证据微信截图可知，上诉人于2017年11月11日才开始对账，截止到2019年6月25日本案一审第一次开庭时都不清楚双方往来账目（见庭审笔录），2019年7月10日才对清楚账目。因此，上诉人关于因对账而形成借据及借据即为欠据的观点不能成立。四、上诉人与被上诉人未约定借款利息标准。本案中，上诉人主张了三种不同的计算利息标准，即诉请12年息、诉状事实与理由中诉称的月息三分36年息、质证意见中的24年息，但并未提供证据证明上诉人与被上诉人之间对上述计息标准进行了约定。事实上，上诉人与被上诉人之间对借款利息并未约定，上诉人也无证据证明其关于约定利息的主张。根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十五条第二款规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。五、针对上诉人提供的补充上诉意见，第一，被上诉人认为民间借贷法律关系与债务转移的法律关系是不同的两个法律关系，上诉人在补充意见当中述称案涉的400万元系债务转移，与其上诉及一审诉讼观点是相矛盾的，一审当中上诉人称因上诉人急于对第三人的债权从第三人账户转账给被上诉人人民币450万元，而本案当中又称从第三人借款当中移走400万元给上诉人，即三方达成口头债务转让协议，这个观点是不能成立的，债务只有转移而没有转让。借款和债务转移是两个不同的法律关系，上诉人补充的上诉意见前后存在矛盾。常静怡述称，同意被上诉人的答辩意见。第三人认为上诉人上诉请求及依据的事实理由均不成立，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当依法予以维持。第三人没有接到上诉人的指令向被上诉人支付款项，第三人与上诉人之间存在债权债务关系是事实，但是上诉人已经就其与第三人之间的债权债务关系另案提起诉讼，因此不能就同一事实再另案起诉，因此上诉人的上诉请求不应当予以支持，请法庭依法驳回。张璐向一审法院起诉请求：判决被告乔勇偿还原告借款400万元及利息104万元,共计人民币504万元。一审法院认定事实：原告张璐与被告乔勇、第三人常静怡原系同事关系。自2013年4月22日起至2016年8月15日期间,原、被告银行账户之间存在多笔资金往来,原告汇入被告账户款项共计2155.18万元,被告汇入原告账户款项共计2427,64万元。2015年6月5日,被告乔勇向原告张璐出具借据一份,载明向张璐借款450万元,已划至招行银行尾号为7444的账户中。2017年2月16日,被告乔勇又向原告张璐出具借据一份,载明其向原告张璐借款总额为400万元。另查,原告张璐分别于2014年1月6日、5月19日向第三人常静怡账户转账400万元、50万元。原告主张该两笔汇款系通过第三人常静怡借给被告乔勇,第三人常静怡否认通过其借款给被告,同时否认将上述450万元转给被告乔勇。庭审后,原告向一审法院提交书面意见称:“截至2015年2月15日,原告直接向被告转账21551850元,就上述款项双方本息已经基本结清。原被告目前剩余借贷本金应为第三人向被告转账的450万元,与被告2015年出具的借据相符,且与2015年2月15日后双方往来银行流水相符。”一审法院认为：原被告就双方之间直接的款项往来,被告乔勇不欠付原告张璐借款的事实无争议。原告主张案涉借款为原告张璐通过第三人常静怡向被告交付借款450万元,被告乔勇偿还50万元后,尚欠400万元本金,故本案的争议焦点为第三人常静怡是否替原告张璐向被告乔勇支付了借款450万元。对此,一审法院认为,原被告之间常年存在多笔款项往来,原告具备支付大额借款的资金能力,且原被告之间直接转款也为双方多年的交易习惯,在第三人常静怡否认原告向其账户转入的450万元,是通过其提供给被告乔勇的借款,原告未提供相反证据反驳第三人常静怡的主张,亦未提供证据证明其已经通过其他方式向被告交付案涉借款的情形下,无法认定原告已实际向被告提供了案涉借款,故原告主张被告偿还借款并支付利息的诉讼请求无事实及法律依据,一审法院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:驳原告张璐的全部诉讼请求。案件受理费47080元,保全费5000元,合计52080元(原告已预交),由原告张璐负担。本院二审期间，上诉人张璐围绕上诉请求提交了被上诉人乔勇与上诉人张璐的父亲张延青的三次电话录音、乔勇与张璐父亲张延青微信聊天记录、(2017)辽0202民初3693号民事判决书。上述证据拟证明被上诉人乔勇尚欠上诉人张璐400万元借款本金及利息的事实。本院对该录音证据组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人乔勇质证认为，这三份录音不是新证据，是在一审前就已经形成的，并且被上诉人乔勇的观点在一审法院两次开庭当中都已经多次陈述并提交了相应的代理词。这三份录音均是被上诉人乔勇与案外人谈话的记录，记录的内容是不确定的，也是不客观的，在三份录音当中被上诉人乔勇没有承认欠付上诉人张璐400万元，仅表示该款项由被上诉人乔勇负责向他人去要。在录音当中被上诉人乔勇明确表示该400万元上诉人张璐没有支付给自己。中山区法院的判决与本案没有关系，是案外人李文东起诉丁丽华的，并且金额也与被上诉人乔勇在录音中讲到的金额不一致的，上诉人张璐以该判决来证明其所要证明的问题是证明不了的。证据5聊天记录也不能证明上诉人张璐要证明的问题。原审第三人常静怡质证认为，这三份录音不能作为新证据使用，一审的庭审中主审法官反复释明上诉人有无其他证据向法庭提供，上诉人均明确没有其他证据，该三份证据在一审庭审前就已经形成，但是上诉人张璐在一审中却没有向法庭提供，是上诉人张璐自己放弃了举证权利，一审法院按照上诉人张璐一审当中提交的证据来认定事实没有错误，上诉人张璐应当对其举证不能承担责任。该三份录音均形成于案外人与被上诉人乔勇之间，案外人是没有权利取证的，其取证途径不合法，因此其取得的证据也不能作为证据使用，并且由于三份录音不是形成于当事人之间，因此也不是当事人的真实意思表示，也不能起到证明作用。对被上诉人乔勇与上诉人张璐父亲张延青的微信聊天记录、(2017)辽0202民初3693号民事判决书的质证意见同被上诉人的乔勇的质证意见。上诉人张璐提交的5份证据与其一审所主张的事实相矛盾，其一审中明确是通过原审第三人常静怡转账给被上诉人乔勇，而二审庭审提交的证据，上诉人张璐是想证明该款项又支付给了案外人丁丽华，因此上诉人张璐在一审以及二审中所主张的事实互相矛盾。本院认为，上诉人张璐二审提供的证据均形成于一审之前，不符合《民事诉讼证据的若干规定》中关于二审新证据的要求，且不能证明待证事实，故不予采信。被上诉人乔勇、原审第三人常静怡没有提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院认为：公民、法人的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合各方诉辩意见，归纳本案争议焦点为被上诉人乔勇是否应向上诉人张璐偿还借款。上诉人张璐主张被上诉人乔勇偿还其借款400万元及利息共计人民币504万元。为支持其主张上诉人张璐在诉讼中提供了由被上诉人乔勇向其提供的借据及相关录音、录像资料予以证明其主张。被上诉人乔勇反驳上诉人张璐的诉讼请求称，2017年2月16日,其向上诉人张璐出具的借据,载明向上诉人张璐借款400万元，只是一份借款的合意，上诉人张璐并未向其支付400万元的款项。对此，上诉人张璐应举证证明其已向被上诉人乔勇履行400万元大额借款的证据。上诉人张璐主张案涉借款是其通过原审第三人常静怡向被上诉人乔勇交付借款450万元的,被上诉人乔勇偿还50万元后,尚欠400万元本金,故原审第三人常静怡是否替上诉人张璐向被上诉人乔勇支付了借款450万元应是上诉人张璐的诉讼请求能否得以支持的关键问题。原审第三人常静怡虽然认可尚欠上诉人张璐的款项，但在一、二审诉讼中并不认可其接受上诉人张璐的指令曾向被上诉人乔勇转款450万元的事实，且认为上诉人张璐对案涉借款已在另案提起诉讼。上诉人张璐在原审第三人常静怡不予认可受其指令曾向被上诉人乔勇曾转款450万元的事实后，并未提供其向原审第三人常静怡指令向被上诉人乔勇曾转款450万元的书面证据，也未提供原审第三人常静怡实际已向被上诉人乔勇转款450万元相应证据。经审理查明上诉人张璐与被上诉人乔勇、原审第三人常静怡原系同事关系。自2013年4月22日起至2016年8月15日期间,三人银行账户之间存在多笔资金往来,从上诉人张璐汇入被上诉人乔勇账户款项无法证明被上诉人乔勇尚欠上诉人张璐借款400万元。被上诉人乔勇与原审第三人常静怡之间也存在多笔资金往来，上诉人张璐以被上诉人乔勇与原审第三人常静怡之间银行资金往来，证明原审第三人常静怡向被上诉人乔勇曾转款450万元就是其向被上诉人乔勇转款的主张本院无法支持。上诉人张璐虽然提供了被上诉人乔勇与上诉人张璐的父亲张延青的电话录音、被上诉人乔勇与上诉人张璐的父亲张延青微信聊天记录、(2017)辽0202民初3693号民事判决均不能有效对抗被上诉人乔勇、原审第三人常静怡在庭审中认可的事实。据此，上诉人张璐应依法承担不利的法律后果。故，一审法院不予支持上诉人张璐的诉讼请求并无不当。综上所述，张璐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47080元，由张璐负担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  缪 明二〇二〇年七月二十一日书记员  陈彩虹