山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终146号上诉人(原审被告)：中国煤炭地质总局特种技术勘探中心，住所地北京市石景山区玉泉路59号3号楼。法定代表人：林中湘，职务主任。委托诉讼代理人：陆立新，男，该中心风险管控部总经理。委托诉讼代理人：姚文，女，中煤地质集团有限公司员工。被上诉人(原审原告)：河北环宇矿业技术开发有限公司，住所地河北省邢台市桥西区钢铁北路与拥军街东南角麒麟郡2号楼1单元2301、2302室。法定代表人：李焕春，职务董事长。委托诉讼代理人：李旭，男，该公司员工。被上诉人(原审被告)：山西右玉元堡煤业有限责任公司，住所地山西省右玉县元堡子镇元堡子村。法定代表人：贾常忠，职务董事长。上诉人中国煤炭地质总局特种技术勘探中心（下称中煤勘探中心）因与被上诉人河北环宇矿业技术开发有限公司（下称环宇矿业公司）、山西右玉元堡煤业有限责任公司（下称右玉元堡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省右玉县人民法院（2019）晋0623民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中煤勘探中心上诉请求：撤销一审部分判决,改判上诉人无需给付被上诉人环宇矿业公司工程款1278688元。事实和理由：上诉人与被上诉人环宇矿业公司之间系挂靠关系,一审法院认定上诉人与被上诉人环宇矿业公司之间构成违法分包,不成立挂靠关系,无事实依据,适用法律错误。一审法院仅根据协议相关条款“双方约定共同承担项目风险,共享项目收益”的表面现象,否定上诉人与被上诉人环宇矿业公司之间是挂靠关系,严重违背事实,是事实认定错误。再者，被上诉人环宇矿业公司积极向发包人被上诉人右玉元堡公司追索工程款。自2014年施工起至今,被上诉人环宇矿业公司从未向上诉人中煤勘探中心索要过工程款，而是被上诉人环宇矿业公司李焕春作为委托代理人参加了2016年上诉人与被上诉人右玉元堡公司的诉讼调解(山西省右玉县人民法院民事调解书(2016)晋0622民初284号)和2017年的申请执行(山西省右玉县人民法院执行裁定书(2016)晋0623执15号)。由此可见,工程款追讨等工作都是由被上诉人主导。被上诉人环宇矿业公司与上诉人所签订《合作施工协议》,实为借名协议,该协议第五条1项约定的工程款分配及支付,同样是乙方借用甲方名义收取工程款,及收到工程款后给甲方的借名费用的约定。一审法院在未查明事实的情况下认为上诉人与被上诉人环宇矿业公司之间是违法分包,而非挂靠关系的认定,违反有关法律法规等规定。故基于双方为挂靠关系,上诉人没有义务对发包人被上诉人右玉元堡公司不能清偿的工程价款承担补充责任。上诉人在未收到被上诉人右玉元堡公司支付的工程款前,一审法院在上诉人与被上诉人环宇矿业公司之间关系认定错误的情况下,做出由上诉人给付被上诉人环宇矿业公司工程款的判决明显缺乏事实和法律依据。环宇矿业公司答辩同意一审判决。右玉元堡公司未提出答辩。环宇矿业公司向一审法院起诉请求：1．判令中煤勘探中心给付其工程款1278688元，右玉元堡公司承担连带责任；2.确认环宇矿业公司与中煤勘探中心签订的《山西右玉元堡煤业和中煤山西华昱能源所属煤矿井下超前探测跟踪技术服务工程合作施工协议》无效。3.判令中煤勘探中心给付环宇公司2016年替其垫付的诉讼费9593元；4.本案诉讼费由中煤勘探中心承担。一审法院认定事实：2014年5月10日，右玉元堡公司与中煤勘探中心签订了《工程施工合同》，合同约定：右玉元堡公司将井下超前及工作面物探探测工程发包给中煤勘探中心，合同就工程名称、勘查工程量、工期、计价方法、工程款的支付、违约责任等进行了约定。同年，中煤勘探中心又与环宇公司签订了《合作施工协议》，双方就山西右玉元堡煤业和中煤山西华昱能源所属煤矿井下超前探测跟踪技术服务工程的施工事宜达成合作，同时对收入分配约定为：“采用固定百分比的方式对此项目的营业收入进行分配，即：中煤勘探中心占每次结算到账工程款的20％，环宇公司占工程款的80％。支付方式为工程款由业主汇入中煤勘探中心账户，环宇公司不能自行从业主处支取工程款。中煤勘探中心收到单笔工程款后10日内，扣除相应税金，一次性将环宇公司应得工程款汇入其账户。”协议还对其他事项作了约定。协议签订后，从2014年5月16日至2015年1月31日，环宇公司以中煤勘探中心的名义为右玉元堡公司进行了井下超前探测工作，同期工程经右玉元堡公司验收并予以确认。现环宇公司为维护其合法权益，遂提起诉讼。中煤勘探中心于2016年9月5日向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年11月1日作出（2016）晋0623民初284号民事调解书，确认右玉元堡公司向中煤勘探中心支付剩余工程款1598360元。次年，中煤勘探中心向一审法院申请执行，责令右玉元堡公司履行该调解书所确认的义务，后因该公司确无可供执行的财产，一审法院于2017年8月9日作出（2017）晋0623执15号执行裁定，终结本次执行程序。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．本案的诉讼时效；2．环宇公司与中煤勘探中心形成何种法律关系，二者签订的《合作施工协议》是否有效；3．环宇公司主张中煤勘探中心支付尚欠工程款以及右玉元堡公司是否在欠付工程款范围内承担连带责任之诉讼请求的事实依据和法律依据；4．环宇公司请求中煤勘探中心返还为其垫付的诉讼费9593元是否应予支持。关于诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”本案中，环宇公司与中煤勘探中心签订的《合作施工协议》中支付方式条款约定：“中煤勘探中心收到单笔工程款后10日内，扣除相应税金，一次性将环宇公司应得工程款汇入环宇公司账户。”由此可知，环宇公司主张权利的诉讼时效起算时间为应当知道中煤勘探中心收到工程款满10日之次日或者因右玉元堡公司无法履行工程款导致其权利受到损害之日。2016年11月1日，环宇公司的法定代表人李焕春作为中煤勘探中心的委托诉讼代理人参与了中煤勘探中心与右玉元堡公司的诉讼调解，并达成调解协议，后于次年向一审法院申请强制执行。在执行过程中，因右玉元堡公司确无可供执行的财产，一审法院裁定终结本次执行程序。环宇公司的法定代表人李焕春作为中煤勘探中心的委托诉讼代理人，应知悉全过程，所以其向中煤勘探中心主张返还工程款的权利的诉讼时效起算时间为2017年8月9日。故环宇公司主张向中煤勘探中心追要工程款的权利并未超过诉讼时效。关于环宇公司与中煤勘探中心形成何种法律关系，二者签订的《合作施工协议》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，中煤勘探中心与右玉元堡公司签订《工程施工合同》后，并未按照合同约定为右玉元堡公司进行井下超前探测工作，而是将此项工程交予不具备相应地球物理勘查资质条件的环宇公司进行施工，其行为构成违法分包，故二者签订的《合作施工协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。中煤勘探中心辩称其与环宇公司系挂靠关系，而非转包、违法分包关系，但双方签订的《合作施工协议》日期并不明确，并不能由此推定工程洽谈工作是由环宇公司完成，同时，双方约定共同承担项目风险，共享项目收益，不成立挂靠关系。环宇公司主张中煤勘探中心支付尚欠工程款以及右玉元堡公司是否在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。在合同无效的情况下，最高人民法院《关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”作为参照合同约定确定工程价款数额，主要是指工程计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方关于支付方式约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。故对中煤勘探中心在收到相应工程款的前提下，对环宇公司有付款义务的辩解理由，不予采纳。另中煤勘探中心于2016向一审法院提起诉讼，一审法院于同年11月1日作出（2016）晋0623民初284号民事调解书，已确认右玉元堡公司向中煤勘探中心支付工程款1598360元，该调解书已发生法律效力。综上，环宇公司主张中煤勘探中心支付工程款1598360元的80%，即1278688元之诉讼请求，本院予以支持。但主张对右玉元堡公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律上的依据，不予支持。关于环宇公司请求中煤勘探中心返还为其垫付的诉讼费9593元是否应予支持的问题。环宇公司诉称之前诉讼替中煤勘探中心垫付诉讼费9593元，但其提供的诉讼费票据与缴款回单以及民事调解书均显示缴款人为中煤勘探中心，并不能证明环宇公司垫付过诉讼费的事实，故对其该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、环宇矿业技术开发有限公司与中国煤炭地质总局特种技术勘探中心签订的《山西右玉元堡煤业和中煤山西华昱能源所属煤矿井下超前探测跟踪技术服务工程合作施工协议》无效；二、中国煤炭地质总局特种技术勘探中心于本判决生效后十日内向环宇矿业技术开发有限公司支付工程款1278688元；三、驳回环宇矿业技术开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8197.26元，由中国煤炭地质总局特种技术勘探中心负担。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:1.上诉人中煤勘探中心与被上诉人环宇公司双方之间存在挂靠关系还是违法转包关系;2.上诉人中煤勘探中心是否负有支付被上诉人环宇矿业技术开发有限公司涉案工程款的义务。3.一审法院适用法律是否正确。本案中，涉案工程中签订有两份合同，一份为上诉人中煤勘探中心与被上诉人右玉元堡公司签订的《工程施工合同》、一份为上诉人中煤勘探中心将其承接《工程施工合同》的工程交由被上诉环宇公司完成的《合作施工协议》，该协议中载明了被上诉人环宇公司在分包该工程的责任。上诉人中煤勘探中心将其承包的工程交由没有资质的被上诉人环宇公司施工完成，且已交付使用。根据《合同法》之相关规定，上诉人中煤勘探中心与被上诉人环宇公司双方签订的《合作施工协议》应属无效。上诉人中煤勘探中心提出双方为挂靠关系而非违法转包、分包之上诉理由，证据不足，本院不予支持。被上诉人环宇公司按照《合作施工协议》建设工程经竣工验收合格，虽协议无效，上诉人中煤勘探中心亦应参照合同约定支付被上诉人环宇公司已完成的工程价款。原判由上诉人中煤勘探中心支付被上诉人环宇公司工程款的责任，于法有据，并无不当。综上，上诉人中煤勘探中心的上诉请求不能成立，予以驳回。原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16308.0元，由上诉人中国煤炭地质总局特种技术勘探中心负担。本判决为终审判决。审判长 李 福审判员 殷 莉审判员 边艳桃 二〇二〇年七月十六日书记员 李 泽