山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2006号 上诉人（原审被告、案外人）：赵永生，男，1977年6月3日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：孙勇，山东成顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：泰安市迎胜建筑安装工程有限公司，住所地泰安市迎胜路北段。 法定代表人：侯思顺，经理。 委托诉讼代理人：陈继祥，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。 原审被告（被执行人）：泰安天宏房地产开发有限公司，住所地泰安市南关大街1号。 法定代表人：和歆伟，执行董事。 上诉人赵永生因与被上诉人泰安市迎胜建筑安装工程有限公司（以下简称迎胜公司），原审被告泰安天宏房地产开发有限公司（以下简称天宏公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019)鲁0902民初2828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵永生上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，并改判驳回迎胜公司的诉讼请求或发回原审法院审理：2、二审案件诉讼费用由迎胜公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。1、迎胜公司作为合同外的第三人无权确认上诉人与天宏公司签订的协议无效。本案上诉人与天宏公司签订的《订购商品营业房协议书》，合同效力只涉及协议双方当事人，被上诉人不是合同当事人，与合同当事人之间没有合同上的权利义务关系，也不承担合同上的义务和责任，不能依据合同提出请求。涉案房产的买卖是被上诉人查封房产之前完成，并未损害到被上诉人的合法权益，所以被上诉人无权要求法院确认合同无效。2、上诉人与原审被告已实际履行该协议，一审法院认定错误。2013年3月6日、16日，上诉人与天宏公司签订两份《订购商品营业房协议书》，上诉人订购两套营业房。2015年12月14日上诉人按照天宏公司要求支付全部购房款，现涉案房屋由上诉人占有使用。只是因天宏公司同期开发的所有房产均未办理产权登记，导致涉案房产迟迟未能办理过户登记。3.原审判决适用法律错误。原审法院根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问的解释》的规定认定协议无效是错误的，该规定是法院在审理商品房买卖合纠纷案件中适用的，而本案为申请执行人执行异议之诉纠纷。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 迎胜公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持，驳回上诉人的上诉请求。 天宏公司未陈述意见。 迎胜公司向一审法院起诉请求：1、依法确认天宏公司与赵永生签订的《订购商品营业房》无效；2、诉争的南关大街路西南段152、156号营业房归天宏公司所有；3、应依法对诉争房产继续执行拍卖。 一审法院认定事实：迎胜公司诉天宏公司建设工程施工合同纠纷一案，在审理期间，一审法院于2016年6月3日以（2016）鲁0902民初1757号民事裁定书，查封了天宏公司名下位于营业房。一审法院于2017年5月23日作出（2016）鲁0902民初1757号民事调解书，该调解书生效后，天宏公司没有履行调解书确定的付款义务，迎胜公司向一审法院申请强制执行。执行过程中，一审法院对查封财产进行处置时，案外人赵永生向一审法院提出异议，一审法院于2019年4月15日作出（2019）鲁0902执异47号执行裁定书，中止对位于中岳花园一期南关大街路西南段152号、156号营业房的执行，该裁定书送达后迎胜公司不服，在规定的期限内提起执行异议之诉。另查明，2013年3月6日和16日甲方天宏公司与乙方赵永生各签订《订购商品营业房协议书》一份，约定：一、乙方向甲方订购中岳花园一期南关大街路西南段152号、156号营业房（甲方尚未办理预售许可证，待办理完毕预售许可证，乙方接到通知15日内前来签订房管局监制的商品房买卖合同，逾期不来办理，视为乙方放弃权利，甲方有权解除合同）。建筑面积约109.2平方米。每平方米4120元（以实际面积为准），合计金额：肆拾肆万玖仟玖佰元整（￥449900.00）。二、乙方同意向甲方一次性支付人民币大写：（￥449900.00），即全部结清。三、甲方必须严格按照工程设计，保质保量，按时交付房屋。四、甲方同意交房于乙方。五、房产证由甲方提供手续乙方自行办理房产证。如因甲方原因无法办理房产证，乙方有权解除合同并要求甲方赔偿损失。六、如所购房屋达不到国家规定的合格标准，乙方有权解除合同并要求甲方赔偿损失。七、违约责任：1.甲方不能按时交房，每延期一个月向乙方支付已付金额的1%违约金。…。为证明履行上述合同，赵永生提交了中国农业银行泰安高新区支行汇款回单，该回单载明：“时间为2015年12月14日13；38；09；业务类型：银行卡卡卡转账；转出户名：赵永生；转出账户：62×××18；转入户名：黄莲莲；转入账户：62×××70；转账金额：9000000.00”。2015年12月14日天宏公司给赵永生出具两份收据，各载明：交款单位赵永生；人民币肆拾肆万玖仟玖佰元整￥449900.00；收款事由购房款。2019年3月25日天宏公司出具证明，载明：我单位于2013年3月6日销售给赵永生中岳花园一期南关大街路西南段156号、152号营业房。因公司账户被人民法院冻结，公司委托财务人员黄莲莲收取赵永生购房款。多出人民币贰佰元系中介办理房产手续佣金。再查明，涉案房屋系天宏公司与泰安市岱庙办事处南关村村民委员会合作开发，土地使用权人为泰安市岱庙办事处南关村村民委员会，土地性质为国有划拨土地。天宏公司与泰安市岱庙办事处南关村村民委员会对开发的房屋均未办理相关的开发手续。一审法院认为，该案系申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。”第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”根据上述规定，本案迎胜公司的诉讼请求是否应当得到支持，应视案外人赵永生是否对执行标的物享有足以排除强制执行的民事权益。首先，赵永生与天宏公司签订的《订购商品营业房协议书》是否有效？根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因涉案房屋系天宏公司与泰安市岱庙办事处南关村村民委员会合作开发，土地使用权人为泰安市岱庙办事处南关村村民委员会，土地性质为国有划拨土地。天宏公司与泰安市岱庙办事处南关村村民委员会对开发的房屋均未办理相关的开发手续，也未取得商品房预售许可证明的，故赵永生与天宏公司签订的《订购商品营业房协议书》应为无效合同。其次，赵永生提交的中国农业银行泰安高新区支行汇款回单，与合同价款不一致，且订购商品营业房协议未约定将房款支付给黄莲莲，天宏公司未提交证据证实黄莲莲系其单位职工以及黄莲莲将收到的900000.00元的款项转给了公司，故赵永生与天宏公司签订的《订购商品营业房协议书》无充分证据证实已实际履行。综上所述，赵永生对涉案房屋无法取得所有权，赵永生对执行标的物不享有足以排除强制执行的民事权益。故对位于中岳花园一期南关大街路西南段152号、156号营业房的继续执行。迎胜公司主张对诉争被执行人建设的南关大街路西南段152、156号营业房归天宏公司所有的该项请求，不属于案外人执行异议之诉的受案范围，一审法院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：一、赵永生与天宏公司签订的《订购商品营业房协议书》无效；二、对位于中岳花园一期南关大街路西南段152号、156号营业房的继续执行；三、驳回迎胜公司其他诉讼请求。案件受理费9800元由赵永生负担。 本院二审期间，赵永生提交业务凭证、结婚证、历月电费明细（包括缴费表和电子发票），证明赵永生购买涉案房屋后，占有使用该房屋，并将该房屋出租给孙甲伟、杨迎峰。迎胜公司对上述证据的真实性因是复印件无法核实，认为该两份证据与本案没有关联性。本院认为，以上证据可以证实赵永生现实际占有涉案房屋。赵永生自认，涉案房屋现尚未取得商品房预售许可证明。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”根据上述规定，本案迎胜公司的诉讼请求是否应当予以驳回，应视案外人赵永生是否对执行标的物享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，赵永生为主张其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，向法院提交了（1）其与天宏公司签订的《订购商品营业房协议书》；（2）其向黄莲莲转款90万元，及天宏公司出具的房款90万元的收据；（3）其实际占有涉案房屋后对外出租的照片和租房协议等证据，以证实其与天宏公司已经签订了房屋买卖合同并实际缴纳房款且已经实际占有。但经法院查明，涉案房屋系天宏公司与泰安市岱庙办事处南关村村民委员会合作开发，土地性质为国有划拨土地，涉案房屋未办理相关的开发手续，也未取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”故根据以上规定，因天宏公司至今未取得商品房预售许可证明，故其与赵永生订立的《订购商品营业房协议书》应当认定为无效。故，即便本案中赵永生已经支付90万元房款属实且实际占有房屋，但因其与天宏公司之间签订的涉案房屋买卖合同系无效合同，故其并未依法取得涉案房屋的所有权，其对涉案房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。另外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；……”以上法律也明确规定，只有在人民法院查封之前已签订“合法有效的书面买卖合同”的房屋才具备排除强制执行的可能，而本案中赵永生与天宏公司签订的涉案房屋买卖合同并非合法有效合同，无法排除法院的强制执行。综上，一审法院认为赵永生与天宏公司签订的涉案房屋买卖合同为无效合同，赵永生对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，法院可以对涉案房屋继续强制执行并无不当，本院予以维持。 综上所述，赵永生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由赵永生负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年七月十三日 书记员  许安冉