北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2018）京行终4979号上诉人（原审第三人）：堤维西交通工业股份有限公司，住所地台湾地区台南市南区。法定代表人：吴俊佶，董事长。委托诉讼代理人：杨鹤，北京观唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天源义记机械股份有限公司，住所地台湾地区台中市南屯区。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨建平，国家知识产权局审查员。上诉人堤维西交通工业股份有限公司（简称堤维西公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初1235号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：天源义记机械股份有限公司（简称天源义记公司）。2．注册号：1042701。3．申请日期：1996年1月23日。4．核准日期：1997年6月28日。5．专用期限至2027年6月27日。6．标志：“TYC”。7．核定使用商品（第12类）：防滑绞链；车辆传动链；陆地车辆传动链；自行车；三轮车用链条；摩托车用的链条。二、被诉决定2016年9月28日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2016]第82837号《关于第1042701号“TYC”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：在案证据不能证明诉争商标于2012年3月17日至2015年3月16日期间（简称指定期间）内在第12类核定商品上进行了有效的商业使用，决定：诉争商标予以撤销。天源义记公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、诉争商标使用证据提交情况天源义记公司在商标评审阶段提交了以下主要证据：1、诉争商标原注册人天源义记（香港）有限公司与大连天源工业有限公司（简称大连天源公司）签订的商标使用许可合同；2、大连天源公司向立峰集团有限公司、金霸王（中国）有限公司开具的销售链条商品的发票；3、大连天源公司与江苏柳工机械有限公司签订的工业品买卖合同；4、标有诉争商标的商品照片，以及商品外包装盒照片；5、商品目录；6、参展照片；7、天源义记（香港）有限公司与天源义记公司签订的商标使用许可合同。天源义记公司在原审诉讼阶段提交了以下主要证据（序号接上）：8、大连市国家税务局发票查验系统说明；9、增值税专用发票领购记录、交验记录；10、428h链条网络查询结果截图；11、欧洲、日本链条厂商的产品型录；12、三张发票对应的大连天源公司与立峰集团有限公司签订的采购单，大连天源公司出具的生产订单/发货单、出库单；13、立峰集团有限公司出具的情况说明及营业执照；14、大连天源公司出具的出口商品发货清单、发票、产品原产地证明及提货单；15、参展照片；16、大连天源公司网站备案情况及网站截图；17、堤维西公司网站截图。北京知识产权法院认为，天源义记公司提交的大连天源公司向立峰集团有限公司开具的三张销发票显示货物名称为链条，规格型号为“428H”系列，并有相应的采购单、出库单与之佐证，可以证明在指定期间内大连天源公司销售了“428H”系列型号的链条商品。天源义记公司在原审诉讼程序中补充提交的大连天源公司出口产品的发货清单、发票、产品原产地证明、提货单均显示有诉争商标。同时，天源义记公司提交的对“428H”的搜索结果可以证明，“428H”为摩托车链条型号的一种，在发票型号中显示有“428H”可以认定为是对诉争商标在其核定的“摩托车用的链条”商品上的使用。因此，天源义记公司提交的证据可以证明，诉争商标于指定期间内在“摩托车用的链条”商品上进行了真实、有效、合法的商业性使用。诉争商标核定使用的其余商品与“摩托车用的链条”商品在功能、用途、销售渠道上相同，属于类似商品，故诉争商标的注册应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。堤维西公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：一、天源义记公司在原审诉讼期间提交的使用证据并非被诉决定作出的依据，同时该证据不符合行政诉讼法关于新证据的规定，不能作为判定诉争商标在指定期间内是否使用的证据；二、天源义记公司提交的在案证据均不足以证明诉争商标于指定期间内在其核定使用的商品上进行了真实、公开、有效的使用。天源义记公司及国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，天源义记公司在商标评审阶段提交的证据中，证据2发票显示货物名称为链条，型号为“428H”，其上未显示商标；证据3工业品买卖合同未显示商标；证据4链条实物照片上显示有“TYC”“428H”字样，商品包装盒上显示有“TYC及图”商标及“428H”字样；证据5商品目录显著位置显示有“TYC及图”商标，公司简介中显示有“TYC集团1955年创立”“TYC集团公司可生产各种美规、欧规400多种的链条规格”等内容；证据6参展照片未显示时间。天源义记公司在原审诉讼阶段提交的证据中，证据8、9发票查验系统说明及领购记录、交验记录用以证明其在商标评审程序中提交的发票真实有效；证据10、11“428H”网络查询结果截图及欧洲、日本链条厂商的产品型录用以证明“428H”系摩托车用链条的规格；证据12大连天源公司与立峰集团有限公司签订的采购单及大连天源公司出具的生产订单/发货单上未显示商标，出库单显著位置显示有“TYC及图”商标，链条规格显示为“428H”；证据14出口商品的发货清单、发票、产品原产地证明、提货单等各2份，均为英文件，未提交完整翻译件，其中发货清单、发票显著位置均显示有“TYC及图”商标，内容中包含“TYC428”等字样；证据15参展照片上显示有“TYC及图”商标，以及“台湾TYC集团独资”等字样；证据16大连天源公司网站上的企业简介显示有“大连天源公司由台湾TYC集团在1998年建立，TYC集团建立于1955年”等内容。再查，天源义记公司名下还注册有第1042817号“TYC及图”商标（详见附图），该商标的申请日期及核定使用商品均与诉争商标相同。二审诉讼中，堤维西公司就天源义记公司提交的在案证据发表意见称：天源义记公司在商标评审阶段提交的发票与合同未显示诉争商标，商品目录与参展照片均指向“TYC及图”商标，未涉及诉争商标。天源义记公司在原审诉讼阶段提交的证据中，关于发票的说明、领购记录，以及“428H”链条查询结果、其他厂商产品型录等证据与本案不具有关联性；采购单、订货单均为自制证据，金额与发票未一一对应，且均未显示诉争商标，对其关联性不予认可；出口商品的发货清单、发票、产品原产地证明、提货单等证据未提交中文翻译件，证据形式不合法，且发货清单左上角均显示了“TYC及图”商标。综上，天源义记公司提交的证据均指向“TYC及图”商标，并非本案诉争商标的使用证据。此外，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料，以及当事人陈述在案佐证。本院认为：由于本案指定期间跨越了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）及2013年修正的《中华人民共和国商标法》施行期间，根据法不溯及既往原则，本案实体问题的审理应适用2001年商标法。根据2001年商标法第四十四条第四项的规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标志的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。诉争商标注册人拥有多个已注册商标，即使其实际使用商标与诉争商标仅存在细微差异，但能够确定该使用系针对其已注册的其他商标的，对其维持诉争商标注册的主张不予支持。本案中，天源义记公司提交的在案证据中，商标使用许可合同仅能证明大连天源公司有权使用诉争商标。大连天源公司向立峰集团有限公司开具的销售“428H”链条商品的发票以及相应的采购单、生产订单/发货单、出库单，结合“428H”的搜索结果等证据，虽然可以证明大连天源公司在指定期间内销售了“摩托车用的链条”商品，但是上述证据均未显示诉争商标，且出库单显著位置显示有第1042817号“TYC及图”商标，故上述证据不能证明诉争商标在指定期间内的使用情况。天源义记公司提交的与出口商品相关的证据均为英文件，未提交完整翻译件；且发货清单、发票及提货单等系自制证据，真实性难以确认；加之，发货清单及发票的显著位置均显示有第1042817号“TYC及图”商标，故上述证据亦不能证明诉争商标在指定期间内的使用情况。天源义记公司提交的其他在案证据中，工业品买卖合同未显示商标，商品包装盒、商品目录及参展照片上均显示有第1042817号“TYC及图”商标。尽管链条实物照片上显示有“TYC”字样，但该证据系自制证据，真实性及形成时间无法确定；同时，结合公司简介、展会照片中有关“TYC集团”的表述以及多份证据在显著位置均显示有第1042817号“TYC及图”商标等事实，难以据此认定天源义记公司对诉争商标进行了商标法意义上的使用。因此，在案证据未能形成完整证据链，不足以证明天源义记公司于指定期间内在核定商品上对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。被诉决定的结论正确，本院予以确认。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。根据上述法律规定，人民法院对被诉行政行为合法性进行审查时，原告可以在诉讼过程中出示在行政程序中并未提交的证据，但是为了避免行政相对人消极懈怠进行举证，将能够在被诉行政行为作出时提供而无合理事由并未提交的证据，在后续的行政诉讼程序中进行提交，导致国家行政资源的不当浪费，人民法院若接受该证据并据此对被诉行政行为作出否定性认定时，应当由该行政相对人承担案件受理费。故堤维西公司有关天源义记公司在原审诉讼期间补充提交的证据不能作为判定诉争商标在指定期间内是否使用的依据的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实及适用法律有误，依法应予撤销。堤维西公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初1235号行政判决；二、驳回天源义记机械股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币一百元，由天源义记机械股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由天源义记机械股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 陶 钧审判员 孙柱永审判员 陈 曦二〇二〇年七月二十三日书记员 任灵芝