浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1778号 上诉人（原审被告）：浙江尊万机电有限公司。住所地：宁波市海曙区古林镇通达路89号、181号5幢2楼。 法定代表人：袁浩勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈晓波，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：王小平，男，1967年12月24日出生，汉族，住建德市。 委托诉讼代理人：张文泽，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张东，男，1974年10月17日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：张宁来，嵊州市甘霖法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：浙江欣捷建设有限公司。住所地：宁波市江北区环城北路455号。 法定代表人：杜世培，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈英平，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈强，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：华创电子股份有限公司。住所地：宁波望春工业园区布政东路128号宁波鹰达锂离子电池厂区2号车间第3层。 法定代表人：陈维华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卜未鸣，浙江素豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巨瑞瑞，浙江素豪律师事务所律师。 上诉人浙江尊万机电有限公司（以下简称尊万公司）因与被上诉人王小平、张东、浙江欣捷建设有限公司（以下简称欣捷公司）、华创电子股份有限公司（以下简称华创公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初9505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 尊万公司上诉请求：撤销一审判决，改判由尊万公司承担次要责任即最多只承担20%的责任，或将本案发回一审法院重审。事实和理由：一、王小平受伤一事，至今没有调查清楚到底是什么原因受伤，怎么可以要求尊万公司按照工伤标准赔偿。王小平是自己原因受伤，还是因为欣捷公司钢架掉落受伤，还是其他原因受伤，直到尊万公司收到一审判决书，也没有明确认定相关的事实。所以不能因为王小平受伤了，就一定是工伤，并要求尊万公司承担赔偿。二、一审法院按照《工伤保险条例》的相关规定作出判决，认定尊万公司赔偿王小平106366.85元，但是《工伤保险条例》第五条规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。第十六条第二款规定，工伤职工在事故伤害发生之日起一年内，可以直接向单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定。一审法院在王小平没有进行工伤认定的前提下直接参照赔偿违反法律规定的程序。同时王小平起诉时，没有超过一年的工伤认定时间，王小平完全有申请工伤的救济途径，因王小平没有申请工伤认定，导致现在无法查清王小平受伤事实，责任完全由王小平自行承担。综上，尊万公司认为一审法院对本案事实认定不清，其不需要承担工伤赔偿责任。 王小平辩称，请求驳回尊万公司的上诉请求。 张东辩称，一、王小平受伤系欣捷公司的外墙钢管架掉落导致，理应按照侵权责任法的规定由欣捷公司赔偿王小平的损失。二、假设判决由尊万公司赔偿王小平的损失，那么根据《浙江省工伤保险条例》第三十二条规定，因第三人的原因造成工伤，工伤职工直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇，工伤保险基金或者用人单位有权在其支付的工伤保险待遇范围内向第三人追偿，工伤职工应当配合追偿。一审法院审理期间，王小平也要求张东、欣捷公司、华创公司承担连带责任，所以为减少诉累，一审法院应当在判决中直接判令尊万公司支付王小平工伤保险待遇后，欣捷公司支付尊万公司已支付的工伤保险待遇赔偿款项。 欣捷公司辩称，本案案由为工伤保险待遇纠纷，对于工伤赔偿应由实际用人单位承担，并且工伤为无过错责任，因工作时受伤，用人单位就因承担工伤赔偿责任。对于如何受伤的情况并不是本案审查的内容。根据一审法院查明的尊万公司作为工程承包单位以及转包的事实情况，判令尊万公司参照工伤赔偿符合法律规定。 华创公司辩称，一审判决认定华创公司不是本案赔偿主体，事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。 王小平向一审法院起诉请求：张东、尊万公司、欣捷公司、华创公司连带赔偿其工伤保险待遇损失，包括一次性伤残补助金68850元（9个月×255元/天×30天）、一次性伤残就业补助金21859元（4个月×65578元/12）、一次性工伤医疗补助金21859元（4个月×65578元/12）、停工留薪期工资30600元（120天×255元/天）、护理费3600元（60天×60元/天）、鉴定费1900元、交通费1000元，医药费2022.60元，合计151690.60元。一审法院审理中，王小平变更诉讼请求为：张东、尊万公司、欣捷公司、华创公司连带赔偿其工伤保险待遇损失，包括一次性伤残补助金68850元（9个月×255元/天×30天）、一次性伤残就业补助金23593元（4个月×70780元/12）、一次性工伤医疗补助金23593元（4个月×70780元/12）、停工留薪期工资7140元（28天×255元/天）、护理费1680元（28天×60元/天）、鉴定费1900元、交通费1000元，医药费2022.60元，合计129778.60元。 一审法院认定事实：2014年12月，浙江五洲工程项目管理有限公司将应家经济适用房东侧保障性住房区块3#-1地块项目Ⅰ标段建设工程项目发包给了欣捷公司，承包范围包括土建、安装等工程施工总承包。2018年6月，浙江五洲工程项目管理有限公司将前述地块项目中的通信基础建设工程发包给了华创公司。华创公司将前述通信基础建设工程转包给了尊万公司。尊万公司将前述工程以及应家经济适用房东侧保障性住房区块4#地块的通信基础建设工程转包给了张东。 2018年10月，张东雇佣王小平到工地从事弱电工作。王小平的日常工作由张东手下的带班师傅张善春安排，工资由张东发放，约定255元每天，发放方式为每月领生活费，剩余部分年底一次性结清。2018年12月3日，王小平在3#-1地块3号楼工地干活时不慎被钢管砸伤。王小平受伤后由张东及带班师傅张善春陪同到宁波市中医院治疗，被诊断为L2-4椎体左侧横突骨折。王小平共看四次门诊，根据门诊病历记录，2018年12月3日医嘱卧床休息两周，2018年12月15日医嘱休息半月，2019年1月11日医嘱继续休息1个月。王小平治疗共支出医疗费2022.60元，其中首次就诊医疗费由张东垫付，后王小平已归还张东。 2019年3月22日，王小平委托宁波三益司法鉴定所对其致残等级、误工期、护理期限进行评估。该所于2019年3月25日作出鉴定意见书，认为王小平L2-4椎体左侧横突骨折，经保守治疗后，目前遗留腰背部压痛（+），腰部活动稍受限，该伤情的致残等级为九级（工标）；伤后误工期限为120日，护理期限为60日。王小平支出鉴定费1900元。 2019年3月27日，王小平向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与尊万公司在2018年10月7日至2019年1月31日期间存在事实劳动关系，该委于2019年5月24日作出浙甬鄞州劳人仲案（2019）387号仲裁裁决，驳回了王小平的仲裁请求。2019年6月5日，王小平向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求张东、尊万公司、欣捷公司连带赔偿其工伤保险待遇损失151690.60元，该委以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由，于同日作出不予受理案件通知书。 本案审理中，王小平与张东确认王小平伤后一共休息了28天，之后又回到工地工作了一段时间后再离开。 一审法院认为，本案争议焦点如下： 一、赔偿义务人的确定。为保障建设工程施工人员的人身权益，与建筑企业未建立劳动关系的施工人员在施工活动中受伤，可以将最近的转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位作为赔偿义务人。在施工人员不能享受工伤保险待遇时，可以主张工伤保险待遇赔偿。尊万公司将涉案地块通信基础设施建设工程转包给没有施工资质和用工主体资格的个人即张东，系违法转包行为。王小平受张东雇用在涉案工地工作时受伤，尊万公司为赔偿义务人，王小平有权要求尊万公司参照工伤的有关规定进行赔偿。王小平基于工伤保险待遇而提起的对于张东、欣捷公司、华创公司的诉请，因无事实和法律依据，不予支持。 二、工伤保险待遇赔偿项目的认定。1.一次性伤残补助金：王小平伤情构成工伤九级伤残，王小平工资为每日255元，一审法院认定该项金额为49916.25元（9个月×255元/天×21.75天）。2.一次性伤残就业补助金：22144元（4个月×66432元/12）。3.一次性工伤医疗补助金：22144元（4个月×66432元/12）。4.停工留薪期工资：根据鉴定结论，王小平的误工期限为120日，但该鉴定结论系根据人身损害的相关标准作出。王小平伤后实际休息28天，结合王小平伤情，以及王小平工种实际情况，一审法院酌情认定停工留薪期为28天，认定停工留薪期工资为7140元（255元/天×28天）。5.护理费，一审法院结合王小平伤情、门诊病历医嘱、鉴定意见内容等，酌情确定护理费900元。6.鉴定费，根据鉴定费发票认定1900元。7.交通费，根据王小平伤情、就诊情况，酌情确定200元。8.医疗费，张东为王小平垫付首次就诊医疗费时，并未对费用项目提出过异议，而王小平之后就诊用药或检查项目与首次就诊内容一致，故现张东关于扣除非医保部分的抗辩意见，不予采纳，认定医疗费赔偿项目为2022.60元。综上，尊万公司合计须支付王小平 106366.85元。 张东辩称本案未经工伤认定程序应予驳回起诉，该主张缺乏依据，不予采纳。尊万公司申请对王小平工伤伤残等级以及误工期、护理期进行重新鉴定，依据不足，不予准许。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《浙江省人力资源和社会保障厅浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条规定，作出判决：一、浙江尊万机电有限公司支付王小平一次性伤残补助金49916.25元、一次性伤残就业补助金22144元、一次性工伤医疗补助金22144元、停工留薪期工资7140元、护理费900元、鉴定费1900元、交通费200元、医疗费2022.60元，合计106366.85元，于判决生效之日起七日内履行完毕；二、驳回王小平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作者中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案中，尊万公司将所承包的工程转包给不具备用工主体资格的自然人张东，而张东又招用王小平到涉案工地工作，王小平在涉案工地工作时受伤系事实，因此一审法院判决尊万公司参照工伤的有关规定对王小平的损失进行赔偿，于法有据。至于尊万公司提出因王小平受伤系因欣捷公司钢管架掉落造成，要求欣捷公司承担赔偿责任的上诉理由，对此，本院认为，此与本案非属同一法律关系，尊万公司可另行主张理直，本院对此不作审理。 综上所述，上诉人尊万公司的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  周 娜 二〇二〇年七月二十二日 代书记员  贺婷婷