山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7584号上诉人（原审被告）：济南全诚房地产经纪有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：张新爱，总经理。委托诉讼代理人：韩文远，山东安邦顺意律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘俊，男，1990年2月12日出生，住山东省成武县。委托诉讼代理人：张洪财，山东鲁法律师事务所律师。上诉人济南全诚房地产经纪有限责任公司（以下简称全诚公司）因与被上诉人刘俊劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初10569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法由审判员独任审判进行了审理。本案现已审理终结。全诚公司上诉请求：一、撤销一审判决中第三项和第四项，予以改判或发回重审；二、本案的案件受理费由刘俊承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。刘俊是在2017年4月进入全诚公司工作，在实习期满后于2017年5月11日签订书面劳动合同，从事房地产经纪业务。根据双方签订的《全诚逸家员工股份协议书》，约定刘俊股权收益分配的时间为五年，如果全诚公司与刘俊所签订的劳动合同不是五年的话，那股份协议书存在的前提便没有了，这不符合常理。而且刘俊在全诚公司的月基本工资是2500元，在扣除其全勤且经常迟到、违反公司制度，刘俊拿到手的平均工资也就是2000左右，而不是法院认定的3000元。刘俊在2019年9月之后并没有到全诚公司上班，全诚公司并不存在拖欠工资的情况。刘俊辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回全诚公司的上诉，维持原判。一审中关于劳动合同签订情况已经调查清楚，双方未签订五年期书面的劳动合同，庭审中全诚公司的财务负责人出庭作证，经庭审询问调查可知，房产经纪人月基本工资为3500元加每月提成，月总收入不低于5000元，对该部分事实请法庭核实一审庭审记录。刘俊向一审法院起诉请求：1.依法判决刘俊与全诚公司自2017年7月7日起至仲裁之日，双方存在劳动关系；2.判令刘俊与全诚公司自仲裁之日起解除双方的劳动关系；3.判令全诚公司支付刘俊自2019年9月1日至2019年10月29日的工资5680元；4.判令全诚公司支付刘俊自2017年7月7日至2019年10月29日双倍工资差额110760元；5.判令全诚公司支付刘俊解除劳动合同的经济赔偿金9940元；6.本案诉讼费用由全诚公司承担。一审法院认定事实：刘俊于2017年4月入职全诚公司，从事房地产经纪工作，双方于2017年5月11日签订书面劳动合同及全诚逸家员工股份协议书，约定工作期限至2018年10月1日、月工资为2500元及在职员工享有托管房股份分成等。上述劳动合同到期后，双方未再续签。现全诚公司认可刘俊每月工资除了基本工资2500元外，加上提成合计数额为3000元。2019年9月5日后，刘俊自行离开全诚公司。2019年9月16日，刘俊与案外人杜浩、仇哲、毕勇、赵胜利共同注册成立济南中诚房产经纪有限公司，该公司住所在位于济南市历下区和平路47号诚基中心14号楼001室。全诚公司未向刘俊发放2019年9月份工资，且未为刘俊缴纳社保。刘俊于2019年10月29日向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.确认申请人与被申请人自2017年7月7日起至仲裁之日，双方存在劳动关系；2.裁决申请人与被申请人自仲裁之日起解除双方的劳动关系；3.裁决被申请人支付申请人自2019年9月1日至2019年10月29日的工资5680元；4.裁决被申请人支付申请人自2017年7月7日至2019年10月29日双倍工资差额110760元；5.裁决被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金9940元。该委于同年10月30日作出济历下劳人仲不〔2019〕第1650号决定书，裁决：“对申请人刘俊的仲裁请求，本委不予受理”。刘俊不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。全诚公司未向一审法院提起诉讼。一审法院认为，刘俊与全诚公司于2017年4月至2019年9月5日期间存在劳动关系，双方虽曾签订劳动合同，但2018年10月2日之后未再续签。刘俊于2019年9月5日自行离职后，双方解除劳动关系。关于工资，全诚公司应向刘俊支付欠发的2019年9月份1号至5号的工资，具体数额为3000元／月×5天÷30天=500元，对刘俊主张的超出部分，一审法院不予支持。关于未签劳动合同工资差额，因全诚公司自2018年10月2日之后未与刘俊续签劳动合同，其应当向刘俊支付2018年11月2日至2019年9月5日期间二倍的工资差额，数额为3000元／月×10个月+3000元／月×4天÷30天=30400元。关于解除劳动合同经济补偿金，全诚公司虽未为刘俊缴纳社保，但现刘俊系自行离职，不符合支付经济补偿金的条件，故对刘俊的此项诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘俊与济南全诚房地产经纪有限责任公司自2017年4月至2019年9月5日期间存在劳动关系；二、刘俊与济南全诚房地产经纪有限责任公司于2019年9月6日解除劳动关系；三、济南全诚房地产经纪有限责任公司于判决生效之日起10日内向刘俊支付2019年9月1日至9月5日期间工资500元；四、济南全诚房地产经纪有限责任公司于判决生效之日起10日内向刘俊支付未签劳动合同二倍工资差额30400元；五、驳回刘俊的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由济南全诚房地产经纪有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。全诚公司提交证据：证据一、全诚公司财务安修福与刘俊之间的微信与支付宝转账记录。证明2018年8月至2019年8月刘俊取得工资的数额，在刘俊离职前的十二个月的平均工资为1838元。证据二、全诚公司员工安修福的劳动合同两份，全诚公司员工郭玉杰、任金香的劳动合同各一份，证明全诚公司在2018年9月2号曾组织过员工续签劳动合同，且，刘俊与全诚公司员工安修福均是在2017年5月11日第一次签订劳动合同，全诚公司在与安修福续签劳动合同时，没有理由不与刘俊续签劳动合同，而且，当天全诚公司的另外两位员工也签订过劳动合同，足以证明全诚公司与刘俊曾经续签过劳动合同的事实。刘俊质证称，证据一的转账记录与原始手机载体对应不起来，不认可。对证据二的真实性和证明目的均不认可，全诚公司与其他人签订劳动合同与本案无关，与他人签订劳动合同并不能证明与刘俊签订过劳动合同，而且全诚公司恰好与刘俊及其他诉讼的五人的书面劳动合同丢失，与事实不符，也不能证明与刘俊签订过书面的劳动合同。针对上述证据，本院分析认定如下：对证据一，全诚公司主张刘俊每月都未全勤，其离职前十二个月平均工资为1838元，但全诚公司并未提交完整的考勤记录来证明，本院不予采纳。对证据二，全诚公司与其他员工签订的劳动合同与本案无关，本院不予采纳。一审期间，全诚公司提交《全诚逸家员工股份协议书》，载明：在职员工享有托管房股份分成。1.签订者享有20%纯利润分红2.按每季度方式分红3.具体投入由会计全程计入4.享有合同期内5年收益甲方济南全诚房地产经纪有限责任公司代理人皮永贵（签字，公司盖章）乙方刘俊（签名捺手印）2017.05.11本院认定事实如下：1.全诚公司及公司财务人员在一审庭审中均认可刘俊2019年9月1日至9月5日的工资未予发放，全诚公司在上诉状中又主张刘俊2019年9月之后未上班，在二审调查期间又主张刘俊2019年9月1日至9月5日未正常上班，但并未提交证据予以证明。全诚公司的陈述存在矛盾之处，故本院认定刘俊2019年9月1日至9月5日在全诚公司正常上班，全诚公司未结清刘俊此期间的工资。2.一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，股份协议书与劳动合同并非同一概念。全诚公司与刘俊签订的《全诚逸家员工股份协议书》内容简略，虽写有“享有合同期内5年收益”，但并不能以此推断出双方签订的劳动合同期为五年，全诚公司并未提交证据证明其2018年10月1日劳动合同到期后再与刘俊续订过劳动合同，一审法院判决全诚公司向刘俊支付2018年11月2日至2019年9月5日期间的二倍工资差额并无不当，本院予以确认。全诚公司主张刘俊的月工资系1838元，但并未提交充足的证据证明刘俊离职前十二个月每个月均未全勤，一审法院认定刘俊月工资3000元并无不当，本院予以确认。本院已经认定刘俊2019年9月1日至9月5日正常上班，全诚公司未支付刘俊其期间的工资，一审法院判决全诚公司支付刘俊2019年9月1日至9月5日的工资正确，本院予以确认。综上，全诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南全诚房地产经纪有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二〇年七月二十日书记员 郭凯旋