安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终735号 上诉人（原审原告）：淮北市泰和架业有限公司，住所地安徽省淮北市相山区古城路与建安路交叉口综合楼202。 法定代表人：刘松，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨浩，安徽东山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽干将建筑劳务有限公司，住所地安徽省阜阳市颖泉区泉北商贸城六区1#楼1幢5号。 法定代表人：李波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王伟，安徽风采律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：董邵龙，男，1970年1月15日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：王慎龙，安徽亳乐律师事务所律师。 上诉人淮北市泰和架业有限公司（以下简称泰和架业）、上诉人安徽干将建筑劳务有限公司（以下简称干将劳务公司）、上诉人董邵龙因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省濉溪县人民法院（2019）皖0621民初3861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰和架业的委托诉讼代理人杨浩，上诉人干将劳务公司的委托诉讼代理人王伟，上诉人董邵龙及其委托诉讼代理人王慎龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰和架业上诉请求：1.在一审判决第一项基础上增加148340元及利息(自2019年11月15日起按照全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止)，判决由干将劳务公司、董邵龙给付泰和架业；2.上诉费用由干将劳务公司、董邵龙承担。事实和理由：1.政府在重污染天气下要求相关企业限产停产,有明确的法律法规及政策依据,并已形成了制度化、常态化的操作,不是不能预见、不能避免和不能克服的客观情况,不构成不可抗力。一审判决以政府启动污染天气预警、企业轮停为由扣除19天的超期费用不能成立。即便政府要求轮停是不可抗力，但这并不是泰和架业的原因导致,一审判决19天的超期费用全部由泰和架业承担显然违法公平责任原则,至多可以由泰和架业与干将劳务公司、董邵龙共同承担该费用。2.涉案工程5#楼内架、6#楼内架、7#楼内架、二标地库在政府要求轮停之前就已经施工结束,一审判决予以扣除,显然错误。另，一审判决对超期时间计算错误,把超期起始时间扣除计1天错误。 干将劳务公司辩称，1.因政府环保政策性停工，停工时间是自2017年11月21日起至2018年1月底，应当是70天，一审判决认定19天不属实，泰和架业的该上诉理由不能成立；2.一审判决对5#楼内架、6#楼内架、7#楼内架扣除时间是正确的，但是也没有按照实际天数予以扣除，存在重复计算使用期限问题。 董邵龙辩称，同意干将劳务公司的辩称意见，不可抗力是法定免责事由，不违反公平原则，泰和架业公司的上诉理由不能成立。 干将劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判干将劳务公司不承担责任,驳回泰和架业对干将劳务公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由泰和架业承担。事实和理由：1.一审判决关于干将劳务公司对董绍龙证据的质证意见罗列错误。2.一审判决关于2017年8月30日干将公司作为甲方与泰和架业作为乙方签订《建设工程分包合同》并分别加盖印章的认定错误。干将劳务公司已举证该合同中“安徽干将筑劳务有限公司印章”不是干将劳务公司印章的司法鉴定结论，董绍龙也承认该印章是其私自刻制和加盖的,签订合同干将劳务公司不知情，且泰和架业也自认合同是其与董绍龙签订的，本案并不存在干将劳务公司与泰和架业签订合同的情况。3.一审判决关于干将劳务公司对董绍龙借用质资并以公司名义对外签订合同是明知的,属于认定事实错误。董绍龙在一审时陈述涉案合同是其与泰和架业签订的,印章也是其私刻加盖的,没有向干将劳务公司报备。干将劳务公司提交的董绍龙书写的承诺书,明确写明工程由董绍龙本人承包经营,自负盈亏,一切债务和法律责任由其承担,与干将劳务公司无关。4.一审判决关于董绍龙以干将劳务公司的项目负责人的身份参与施工的认定错误。涉案工程干将劳务公司的项目负责人是侯从军,并非董绍龙。一审时董绍龙已经说明干将劳务公司没有任命其为项目负责人,其只是实际施工人。5.一审判决一方面认定涉案合同为无效合同,一方面又认定干将劳务公司是合同相对方是形式上的合同主体,与挂靠人董绍龙形成一个共同体承受合同约定的权利与义务,该认定互相矛盾,而且不符合法律的规定。首先,涉案合同无效,不仅因为董绍龙无建筑施工质资,还因为董绍龙私刻干将劳务公司公章签订合同,属无权代理,所签合同无效。因此干将劳务公司不是形式或实际的合同主体,无需承担责任。其次,泰和架业系于2018年3月5日进场,而涉案合同签订于2018年8月20日,说明合同是事后补签的。董绍龙在一审中陈述合同是被胁迫签订的，以上事实说明泰和架业并没有与干将劳务公司订立合同的意思表示,其选择的商谈和签约的相对方是董绍龙个人。根据合同相对性原则,结合泰和架业选择签约主体的实际情况,作为非合同主体的干将劳务公司不应当承担合同义务。6.一审判决认定欠付工程款1103293.5元事实不清、证据不足。首先,一审判决关于工程款1103293.5元是如何得出的,无事实依据。其次,泰和架业自制的工程量清单,是与董绍龙进行结算,未经干将劳务公司认可,对干将劳务公司无效;董绍龙也仅认可欠部分工程款,对所谓的超期费用并不认可,故该清单不能作为认定事实的依据。再次,即使按照涉案合同的约定,泰和架业主张的超期费用也不能成立。该合同是泰和架业提供的格式条款合同,其中关于内外架使用费的计价方式,存在同时、重复计算费用情况,不符合架子工程的计价规则,应为无效条款。最后，干将劳务公司提供了安全通告、罚款通知等证据,证明因提供的架子施工存在诸多问题而被工程发包方中国二冶集团有限公司通知整改，导致工期延误。延误的工期应当从脚手架使用期限中扣除,且泰和架业还应承担每延误一天罚款500元的违约责任,并从其工程款中扣除。但一审判决对此没有审查,导致事实认定不清。泰和架业主张的所谓超期使用费,其实质是违约损失。一审判决没有查清造成超期使用的原因,也没有据此扣除因泰和架业过错导致的延误延长工期天数和违约金,显属错误。7.一审判决干将劳务公司与董绍龙承担连带责任,无事实和法律依据。干将劳务公司作为被挂靠人已将发包人支付的工程款全部给付了实际施工人董绍龙，董绍龙冒用干将劳务公司名义签订的涉案合同为无效合同,对干将劳务公司无法律拘束力，涉案合同的权利义务应当由董绍龙承担。一审判决在已经认定涉案合同无效的情况下,却判决干将劳务公司承担合同义务不当。且出借建筑质资的企业与借用人只对工程质量承担连带责任,但本案不是工程质量纠纷,因此一审判决干将劳务公司与董绍龙共同承担责任错误。 泰和架业辩称，2019年6月10日，干将劳务公司的法定代表人已经明确确认涉案合同上的印章是干将劳务公司的印章，双方是合同当事人，干将劳务公司对泰和架业有支付工程款的义务。 董邵龙辩称，1.关于干将劳务公司与董邵龙、泰和架业的关系及应否承担责任请求法院依法认定；2.对董邵龙和泰和架业之间的关系以及权利义务的抗辩予以认可。 董邵龙上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项,依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由泰和架业承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1.董邵龙承包的工程工期受整个工程工期的影响,一审判决应当通过鉴定查明整个工程的工期。2.脚手架中途拆除的部分应予以扣除,但结算时没有扣除,一审判决时也没有扣除。3.涉案合同是董邵龙受到胁迫所签,不能作为认定工程款结算和利息计算的依据。合同载明日期是2017年8月30日，但实际签订日期是2018年6月，是倒签的合同。4.泰和架业施工不规范，导致发生事故，造成的损失应由泰和架业承担。二、一审判决程序违法。1.一审判决应对工期鉴定问题进行释明，但一审判决未予释明，程序违法。2.要查明工期需要追加涉案工程发包方安徽濉芜现代产业园投资有限公司和总承包人中国二冶集团有限公司参加诉讼,而一审没有追加,属于程序违法。 泰和架业辩称，1.合同对于工期以及超期费用都有约定，董邵龙已经向泰和架业签发开工令、拆除令，可以认定本案实际施工日期，无需鉴定；2.董邵龙未能提供证据证明合同是泰和架业胁迫其签订的，也不符合常理；3.脚手架已经拆除完毕，应视为泰和架业施工质量合格。 干将劳务公司辩称，其认可董邵龙的上诉理由和意见，但是涉案合同是董邵龙与泰和架业签订的，且双方均未通知也未经干将劳务公司的同意，该合同对干将劳务公司无约束力。 泰和架业向一审法院起诉请求：1．判决干将劳务公司给付泰和架业工程款1,251,633.48元，退还保证金10万元，给付逾期利息26,222元，暂合计1,377,855.48元；2019年7月14日起以1,351,633.48元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至给付之日一并给付；2．诉讼费、保全费等由干将劳务公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月30日，干将劳务公司作为甲方与泰和架业作为乙方签订《建设工程分包合同》，并分别加盖“安徽干将建筑劳务有限公司”、“淮北市泰和架业有限公司合同专用章”，董绍龙在“法定代表人或委托代理人”处签名。合同约定：①工程名称濉溪县濉芜星城安居工程二期二标段地库、4-8号楼及2号商铺；②工程承包方式包工（含安全文明施工用工）、包料（所有主辅材料）、保质量、保进度、保安全；③工程承包范围所有脚手架工种施工部分（含内架所需周转材料，不含人工）；④合同工期一甲方要求的各单体外脚手架开始搭建日期为准；竣工日期甲方通知的外架落架日期；⑤合同单价采用固定综合单价计算，濉芜星城安居工程二期二标段地库、4-8号楼及2号商铺按实际总建筑面积计算50元／㎡（不含税），4-8号楼外墙脚手架使用期限为13个月内，4-8号楼内架使用期限为10个月；2号商铺外墙脚手架使用期限6个月内，2号商铺内架使用期限为4个月内；地库内架使用期限为6个月内；内、外架计算时间按甲方书面下发的开工令日起计算，至甲方书面下发的拆除令为止；每栋楼分别单独计算，如超出约定使用期限，按超期的楼栋总建筑面积0.15元／㎡／天（不含税）计入计算。⑥工程款支付方式：按照月进度支付每月已完成工程量的70%。主体封顶后甲方支付给乙方已完成总工程量的80%，外架拆除前甲方付给乙方已完成总工程量的85%。剩余工程款在外架拆除后5个月内付清。乙方支付甲方合同履约保证金拾万元，第一栋楼主体封顶后十五日内退还给乙方伍万元，第一栋楼外架拆除前退还剩余伍万元。⑦甲方违反付款约定的及乙方违反本合同约定的关于质量、工期及进度、安全文明施工、务工人员管理及不服从甲方管理人员的管理等规定的，均对对方构成违约。 2017年6月27日，泰和架业通过刘林个人账户向干将劳务公司账户汇入保证金10万元，董绍龙出具收条，载明：“今收到刘林保证金拾万元正（100000.00）”。干将劳务公司分别于2018年12月3日、2019年2月3日通过公司账户向刘林个人账户支付工程款245,000元、205,000元。施工期间，董绍龙对涉案工程的开工令、拆除令均签字确认（下面附表）。施工结束，2019年4月5日，董绍龙对泰和架业的施工面积予以签字确认，其中，4号楼建筑面积6088.99㎡、5号楼建筑面积6151.98㎡、6号楼建筑面积、9776.77㎡、7号楼建筑面积6151.96㎡、8号楼建筑面积7976.4㎡、S2号楼建筑面积2973.5㎡、二标地库6181㎡，合计43500.6㎡。                            楼号                       开工时间                       拆除时间                       规定时间                       超期时间                               4内架                       2018.3.5                       2018.11.18                       10个月内                                                     4外架                       2018.4.2                       2019.4.9                       13个月内                                                     5内架                       2017.10.6                       2018.10.13                       10个月内                       67                               5外架                       2017.10.6                       2019.3.25                       13个月内                       138                               6内架                       2017.9.16                       2018.8.17                       10个月内                       31                               6外架                       2017.9.13                       2019.1.20                       13个月内                       98                               7内架                       2017.9.20                       2018.7.28                       10个月内                       8                               7外架                       2017.9.19                       2019.3.20                       13个月内                       161                               8内架                       2018.3.17                       2018.12.21                       10个月内                                                     8外架                       2018.4.28                       2019.5.6                       13个月内                                                     第二悬挑层以下钢管、扣件                                             2019.6.14                                                                           二标地库内架                       2017.11.10                       2018.9.21                       6个月                       133                               S2商铺内架                       2018.7.23                       2018.11.12                       4个月                                                     S2商铺外架                       2018.8.8                       2019.3.29                       6个月                       48                因双方对内外架使用超期时间有异议，为此发生纠纷，现泰和架业以工程款未付清为由，起诉要求干将劳务公司支付工程款。 另查明，1、受重污染天气影响，淮北市重污染天气应急工作领导小组在2018年11月13日起启动重污染天气红色预警，企业轮停三轮，强制性减排措施中要求禁止爆破和建筑物拆除、禁止建筑工地、道路工地、河道工程等涉土基础施工作业等，因此，受政府政策影响，涉案工程的施工受到一定影响。 2、涉案工程总承包方是中国二冶集团有限公司，2017年6月22日，与干将劳务公司就濉芜星城安居工程二期（二标段）的土建签订《劳务分包合同》，侯从军接受干将劳务公司的授权，以其名义全权负责濉芜星城安居工程二期工程承包合同的签订及现场施工管理等。董绍龙系项目负责人也是实际施工人。2017年8月30日，董绍龙私自刻制“安徽干将建筑劳务有限公司”印章，并与泰和架业签订的《建设工程分包合同》。 3、施工中，中国二冶集团有限公司根据干将劳务公司及董绍龙的申请及提供的（董绍龙签字的各班组的）结算单或工资单发放工人工资。 4、2019年8月21日，干将劳务公司单方委托安徽龙图司法鉴定中心对《建设工程分包合同》所加盖的“安徽干将建筑劳务有限公司”印章与“安徽干将建筑劳务有限公司”样本进行司法鉴定，2019年9月3日安徽龙图司法鉴定中心出具鉴定意见书，检材《建设工程分包合同》落款处“安徽干将建筑劳务有限公司”印文与样本“安徽干将建筑劳务有限公司”印文不是同一印章。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、泰和架业与干将劳务公司所签订的《建设工程分包合同》是否有效？2、干将劳务公司是否承担支付工程款的法律责任；3、涉案工程款应当如何认定；4、涉案工程款及利息应如何支付。 焦点1、泰和架业与干将劳务公司所签订的《建设工程分包合同》是否有效？ 《中华人民共和国建筑法》第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，干将劳务公司与中国二冶集团有限公司签订《劳务分包合同》取得濉芜星城安居工程二期工程二标段的土建工程承包权，董绍龙未取得建筑施工资质，以干将劳务公司的项目负责人的身份实际参与施工，以合法形式承包工程，并以干将劳务公司名义与泰和架业签订建设工程分包合同，违反了上述法律及相关司法解释规定，因此，泰和架业与干将劳务公司所签订的《建设工程分包合同》依法应认定无效。 焦点2、干将劳务公司是否承担支付工程款的法律责任。 董绍龙借用干将劳务公司的资质并以其名义对外签订合同，无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应有挂靠人与被挂靠人对外承担责任。因为被挂靠人干将劳务公司是合同相对方，是形式上的合同主体，挂靠人董绍龙是实际履行主体，董绍龙与干将劳务公司形成一个共同体承受合同约定的权利与义务，故应共同对合同债务承担民事责任。虽然涉案的合同上的干将劳务公司的印章是董绍龙私自刻制的，但干将劳务公司对董绍龙借用其资质并以其公司名义对外签订合同是明知的，且董绍龙在签订合同后收取保证金并将保证金汇入干将劳务公司账户，干将劳务公司也按照约定向施工方支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，泰和架业要求干将劳务公司按照合同约定支付工程款的诉请，符合法律规定，应予认定。 焦点3、涉案工程款应当如何认定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案，泰和架业与干将劳务公司签订的合同明确约定：采用固定综合单价计算，濉芜星城安居工程二期二标段地库、4-8号楼及2号商铺按实际总建筑面积计算50元／㎡（不含税），4-8号楼外墙脚手架使用期限为13个月内，4-8号楼内架使用期限为10个月；2号商铺外墙脚手架使用期限6个月内，2号商铺内架使用期限为4个月内；地库内架使用期限为6个月内；内、外架计算时间按甲方书面下发的开工令日起计算，至甲方书面下发的拆除令为止；每栋楼分别单独计算，如超出约定使用期限，按超期的楼栋总建筑面积0.15元／㎡／天（不含税）计入计算。因此，在使用期限内的价格按照实际总建筑面积计算50元／㎡计算，对超出使用期限的按照超期的楼栋总建筑面积0.15元／㎡／天计算。 另施工期间，受重污染天气影响，淮北市重污染天气应急工作领导小组在2018年11月21日起启动重污染天气红色预警，企业轮停三轮，强制性减排措施中要求禁止爆破和建筑物拆除、禁止建筑工地、道路工地、河道工程等涉土基础施工作业等，因此，涉案工程的施工受到一定影响。其中，管控时段分别为（2018.11.8-11.13/2018.11.21-11.30/2018.11.20-11.22）合计19天应予以扣除。 焦点4、涉案工程款、及利息应如何支付。 本案中，泰和架业与干将劳务公司签订合同约定“剩余工程款在外架拆除后5个月内付清。乙方支付甲方合同履约保证金拾万元，第一栋楼主体封顶后十五日内退还给乙方伍万元，第一栋楼外架拆除前退还剩余伍万元”。涉案工程4-8号及S2外架最后拆除时间是2019年6月14日，4号楼（第一栋）外架拆除时间是2019年4月9日，按照约定，干将劳务公司应在2019年11月14日前付清全部工程款，2019年4月19日前期并退还保证金10万元，但干将劳务公司及董绍龙至今未按约定履行义务，已经构成违约，依法应当承担给付剩余工程款、退还保证金及支付违约金。 综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。泰和架业的主要诉讼请求，与法有据，予以支持；干将劳务公司的辩称，无事实和法律依据，不予采纳。判决：一、干将劳务公司及董绍龙给付泰和架业工程款1103293.5元及利息（利息自2019年11月15日起按照全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止）；二、干将劳务公司及董绍龙退还泰和架业保证金10万元及利息（利息自2019年4月10日起按照全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止）。上述一、二项内容，干将劳务公司及董绍龙承担连带责任。案件受理费17,201元，保全费5,000元，由干将劳务公司、董绍龙负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董绍龙向本院提交以下证据：1.董邵龙于2019年3月7日出具的证明一份，拟证明因泰和架业施工不符合规范导致发生事故，给董邵龙造成97万元的损失。2.申请王如领、李亚飞两位证人出庭作证，拟证明涉案合同违反公平原则，是无效合同；泰和架业施工不合格，给董邵龙造成90多万元的损失，应当由泰和架业予以赔偿。 泰和架业对董绍龙提交证据的质证意见为：证据1仅是董邵龙自书的材料，该材料不能证明泰和架业在施工过程中发生工伤事故，且该证明在董邵龙签字部分明确写明其身份是干将劳务公司涉案工程的项目负责人，其行为代表干将劳务公司。两位证人对签订合同的过程都不清楚，但是能够确定合同签订地点是干将劳务公司在涉案工地的办公室，董邵龙是干将劳务公司的授权人，其行为代表干将劳务公司，第三人也有理由相信董邵龙以及两位证人均是干将劳务公司的员工，能够代表干将劳务公司，关于工伤事故不能仅凭证人证言认定，且该事故也不是本案处理的范围。 干将劳务公司对董绍龙提交证据的质证意见为：对证据1的证明内容和目的无异议，但是对于落款为干将劳务公司项目负责人有异议，一审判决已经查明董邵龙是挂靠干将劳务公司，干将劳务公司的项目负责人另有他人。两位证人能证明合同倒签及泰和架业以停工方式逼迫董邵龙签订高价合同的事实，同时证明泰和架业搭设的架子不符合规范，造成工伤事故的事实。但该两位证人关于其是干将劳务公司的员工的证言不属实，因其受聘于董邵龙，工资是中国二冶集团有限公司发放，说明两位证人与干将劳务公司不存在劳动合同关系或者委托代表关系，同时两位证人称对董邵龙与干将劳务公司的关系不清楚，该事实也说明了泰和架业与董邵龙签订合同时能知道董邵龙并非干将劳务公司员工或者授权代表，董邵龙签合同的行为不构成表见代理。 经审核，本院认为，董邵龙出具的证明仅系其自书的材料，并无泰和架业盖章或相关人员签字认可，内容也未载明事故发生原因与责任分担，不能达到其证明目的，不予认定；两位证人对于合同签订的具体事宜及事故的发生原因、处理结果、责任承担主体并不能作出明确说明，故该两份证人证言无法证明董邵龙的主张，董邵龙亦未提供其他证据予以佐证，不予认定。 二审庭审中，泰和架业发表其对一审证据的补充质证意见为：一审判决关于泰和架业对董绍龙一审提交证据的质证意见与干将劳务公司对董绍龙一审提交证据的质证意见罗列颠倒；干将劳务公司发表其一审证据的补充质证意见为：一审判决并未将对董邵龙做的问话笔录作为证据，请求二审法院作为审理依据；董绍龙发表其对泰和架业一审提交证据的补充质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性有异议，对证据3中开工令、拆除令的证明目的有异议，不能证明具体建筑面积。经审查，本院认为，一审判决关于泰和架业对董绍龙一审提交证据的质证意见与干将劳务公司对董绍龙一审提交证据的质证意见罗列错误，本院予以纠正；一审判决对董邵龙做的问话笔录并非当事人提交的证据，亦非法院依职权调取的证据，一审判决未作为证据进行质证并无不当；对泰和架业一审提交证据的认证意见与一审一致。 另查明，濉溪县建设工程管理站发布的濉建管【2018】33号文件的附件3濉溪县停工工地清单中载明濉溪县濉芜星城安居工程二期，即涉案工程应当停止土石方作业。 除上述事实外，本院对一审查明其他的事实予以确认。 再查明，二审庭审中，董绍龙自认《建筑工程专业分包合同》上加盖的“安徽干将建筑劳务有限公司”的公章在涉案工程报工程量及向中国二冶集团有限公司报表、申请单等都有使用。干将劳务公司称收取泰和公司汇入的保证金及向泰和公司支付部分工程款均系受董绍龙安排。干将劳务公司与董绍龙均认可其双方系挂靠关系。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.涉案脚手架工程的工程款应如何确定；2.干将劳务公司、董邵龙对上述工程款应否承担连带付款责任；3.一审是否存在违反诉讼程序的情形。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，根据一审查明事实，干将劳务公司作为甲方与泰和架业作为乙方签订的《建筑工程专业分包合同》对涉案工程的计价标准有明确约定，内、外架使用期限内的价格为固定单价50元/㎡×实际建筑面积，超期使用的价格为实际建筑面积×超期天数×0.15元／㎡／天。内、外架使用时间为自甲方书面下发的开工令日期起至甲方书面下发的拆除令日期止。泰和公司一审提供的“开工令”“拆除令”及涉案工程建筑面积单载明了具体日期及每栋楼实际建筑面积。上述“开工令”“拆除令”及建筑面积单均有董邵龙签字认可，与《建筑工程专业分包合同》上的签字能够相互印证。故一审法院根据双方约定的计价标准，并结合泰和公司实际施工量结算工程价款有事实和法律依据，本院予以维持。因重污染天气影响，淮北市重污染天气应急工作领导小组在2018年11月8日起启动重污染天气红色预警，要求企业轮停三轮，具体管控日期为（2018.11.8-11.13/2018.11.21-11.30/2018.11.20-11.22），合计19天。涉案工程在管控停工企业范围内，施工期限必然受到一定影响，该施工期限的延长系因政府政策原因导致，故一审判决在计算超期费用时扣除该19天的超期费用并无不当，但5号楼内架系于2018年10月13日拆除，6号楼内架系于2018年8月17日拆除，7号楼内架系于2018年7月28日拆除，二标地库内架系于2018年9月21日拆除，均在政府实施轮停管控政策前。上述内架超期并非因政府政策原因导致，一审判决扣除19天的超期费用不当，本院予以纠正。其中，5号楼内架超期费用应增加6151.98×19×0.15元／㎡／天＝17533.14元，6号楼内架超期费用应增加7976.77×19×0.15元／㎡／天＝22733.79元，7号楼内架超期费用应增加6151.96×8×0.15元／㎡／天＝7382.35元，二标地库内架超期费用应增加6181×19×0.15元／㎡／天＝17615.85元，共计为65265.14元，即泰和架业的应得工程款应增加65265.14元，为1168558.64元。因双方并未在合同中明确约定计算涉案工程工期时是否包含当日，故一审判决计算超期起始时间扣除当日并无不当。董邵龙上诉称《建筑工程专业分包合同》系其受胁迫签订、脚手架中途拆除、泰和架业施工不规范导致发生事故、应当赔偿损失，干将劳务公司上诉主张《建筑工程专业分包合同》是格式条款合同、泰和架业施工不规范导致工期延误，但双方均未提供充分证据予以证明，本院均不予支持。 关于争议焦点二。首先，干将劳务公司与董绍龙均认可其双方系挂靠关系，即挂靠人董绍龙借用被挂靠人干将劳务公司的资质并以其名义对外签订合同。对于泰和架业而言，干将劳务公司与董绍龙系共同的合同相对方，被挂靠人干将劳务公司作为合同当事人理应承担合同责任，而挂靠人董绍龙作为合同履行主体，应当与被挂靠人承担连带责任。其次，《建筑工程专业分包合同》上加盖了“安徽干将建筑劳务有限公司”的印章，该印章虽是董绍龙私自刻制，但干将劳务公司认可其与董绍龙的挂靠关系，作为被挂靠人对挂靠人董绍龙借用其资质并以其名义对外签订合同应当知情，且董绍龙在二审庭审中认可该公章在涉案工程报工程量及向中国二冶集团有限公司报表、申请单等其他场合均有使用。故干将劳务公司主张其对涉案合同不知情、不是涉案合同相对方，不应承担付款责任等上诉理由依法不能成立，本院不予采信。最后，干将劳务公司在收取泰和公司汇入的保证金后并未提出异议，并且按照合同约定向泰和公司支付了部分工程款，干将劳务公司虽在二审庭审中辩称上述行为均系受董绍龙安排，但并未否认其收取保证金、支付工程款的事实，其辩解不能否定其实施上述行为的效力。综上，一审判决干将劳务公司、董邵龙连带承担给付工程款的责任并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点三。董邵龙上诉称其承包的工程工期受整个工程工期的影响,但一审判决既未对工期鉴定问题进行释明又未追加涉案工程发包方安徽濉芜现代产业园投资有限公司和总承包人中国二冶集团有限公司参加诉讼查明工期，属于程序违法。经本院审查核实，《建筑工程专业分包合同》对涉案脚手架工程采取的是固定工期方式，自甲方书面下发的开工令日期起至甲方书面下发的拆除令日期止，与整个工程的工期并无必然联系。结合董邵龙签发的开工令、拆除令，可以认定本案脚手架实际使用期限，故一审未对整个工程的工期进行鉴定并不违反法定程序。 综上所述，泰和架业的上诉请求部分成立。干将劳务公司与董邵龙的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分有误，予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省濉溪县人民法院（2019）皖0621民初3861号民事判决第二项，即安徽干将建筑劳务有限公司及董绍龙退还淮北市泰和架业有限公司保证金10万元及利息（利息自2019年4月10日起按照全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止）； 二、变更安徽省濉溪县人民法院（2019）皖0621民初3861号民事判决第一项即“安徽干将建筑劳务有限公司及董绍龙给付淮北市泰和架业有限公司工程款1103293.5元及利息（利息自2019年11月15日起按照全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止）”为：安徽干将建筑劳务有限公司及董绍龙给付淮北市泰和架业有限公司工程款1168558.64元及利息（利息自2019年11月15日起按照全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止）。 上述一、二项内容，安徽干将建筑劳务有限公司及董绍龙承担连带责任。 三、驳回淮北市泰和架业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各17,201元，由泰和架业分别负担2,613元，安徽干将建筑劳务有限公司、董绍龙分别共同负担14,588元；一审保全费5,000元，由安徽干将建筑劳务有限公司、董绍龙共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 柏 莉 审判员 化启武 审判员 王冬宁 二〇二〇年七月十五日 法官助理朱莉 书记员刘培培 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。