江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终9038号上诉人（一审原告、反诉被告）：赵阿平，男，1963年5月24日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：陈静，江苏德誉法钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：高梅香（系赵阿平妻子），女，1965年7月3日生，汉族，住江苏省溧阳市。上诉人（一审被告、反诉原告）：南京龙驹科技实业有限公司，住所地江苏省南京市浦口区汤泉街道高华社区服务中心水墨东路8号。法定代表人：黄小清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭月辉，江苏圣典（六合）律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏渐，江苏天倪律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉被告）：安徽省泗县第二建筑安装工程有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市浦口区星甸镇星兴路128号。负责人：高伯成，该分公司经理。上诉人赵阿平、南京龙驹科技实业有限公司（以下简称龙驹公司）因与被上诉人安徽省泗县第二建筑安装工程有限公司江苏分公司（以下简称泗县二建江苏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初8543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵阿平的委托诉讼代理人陈静和高梅香、上诉人龙驹公司的法定代表人黄小清及其委托诉讼代理人晏渐和彭月辉、被上诉人泗县二建江苏分公司的负责人高伯成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵阿平上诉请求：改判一审判决第二项为龙驹公司在欠付工程款431600元及逾期利息（利息自2015年9月25日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率）范围内对上诉款项承担责任。事实与理由：一审法院漏判预期利息属适用法律不当。利息在工程款欠付时属法定孳息，属于工程款一部分，属于应当支付的欠付工程款范围。龙驹公司辩称，赵阿平的上诉请求没有任何事实及法律依据。理由如下：1、根据相关法律规定，发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任，工程款利息并非建设工程价款的组成部分。2、泗县二建江苏分公司并未与龙驹公司进行过任何结算，也未按照合同约定，在支付工程款之前开具足额发票，龙驹公司支付所谓的工程款利息的前提条件并不成就，因此，上诉人赵阿平的上诉请求无法律与事实依据，请求二审法院依法驳回其上诉。龙驹公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的案涉工程价款中，未扣除由案外人施工及未完工程部分，事实认定不清。赵阿平并未完成图纸所包含的全部事项施工，如天棚未进行乳肢漆施工、部分窗户未施工、部分外墙未做保温、抹灰、屋面未贴砖等。一审中龙驹公司已向法院提起鉴定申请，但一审法院并未查清未完工程对应的工程价款。合同约定450万元固定总价中，包含了高压线前方地下涵管费用和高华社区办公楼公用承台费用3.5万元整，而该部分系由案外人姚斌施工，该部分一审法院未在总价中扣除。二、一审判决未将支付给高某,4、刘功艳、陈兆月、任拥军、高成士的农民工工资26540元计入已付工程款，事实认定错误。三、一审判决对龙驹公司欠付工程款的范围事实认定错误。1、案涉工程已完工部位存在大量的问题，上诉人提供了相应的证据予以了证明，并在一审中申请了质量鉴定，从中可以明显的看出，部分外立面渗水、外墙面面层脱落保温不合格等。质量不合格部分，承包人无权取得工程价款。2、根据双方签订的《建设工程施工合同》补充条款约定，当达到支付90%工程款的付款节点时，承包人应先开全额的发票，龙驹公司再支付到工程款的90%即工程总价的20%，现承包人未向龙驹公司开具全额发票，龙驹公司支付工程款的条件尚不具备，因此该部分款项不属于欠付工程款的范围，一审法院未考虑该部分款项明显不当。四、一审判决未支持龙驹公司逾期竣工损失明显不当。五、龙驹公司主张逾期竣工给其造成的实际损失，属于索赔范围并非违约责任，该工程系上诉人自用房产，由于被上诉人未能按时交付，导致上诉人不得不租赁其他房屋得以自用，付出了巨额的租金。退一步讲，即使上诉人未能提供证据证明其损失，但被上诉人逾期竣工的事实清楚，合同无效损失无法确定的，可按照双方的真实意思即合同约定的逾期竣工标准赔偿损失，而双方已于合同中约定逾期按5000/天标准赔偿损失。赵阿平辩称，龙驹公司的上诉没有事实依据，所有的理由一审判决均已作出回应，一审判决除了没有将逾期付款的工程款利息判决龙驹公司一并承担以外，其余都没有问题，一审认定事实清楚，适用法律基本正确，程序合法，请求二审法院依法判决。泗县二建江苏分公司的负责人高伯成辩称，其个人与泗县二建江苏分公司无任何关系。赵阿平向一审法院起诉请求：1、泗县二建江苏分公司支付工程款1116600元及利息（自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付时止）；2、龙驹公司在欠付工程款范围内承担连带责任。龙驹公司向一审法院提出反诉请求：1、判令泗县二建江苏分公司、赵阿平连带承担质量问题造成的损失；2、判令泗县二建江苏分公司、赵阿平赔偿因工期违约造成的损失600000元；3、判令泗县二建江苏分公司、赵阿平移交三套工程资料；4、判令泗县二建江苏分公司、赵阿平开具足额工程款发票；5、判令泗县二建江苏分公司、赵阿平承担反诉费。一审法院认定事实：2011年8月1日，龙驹公司与泗县二建江苏分公司签订《建设工程施工合同》，约定：龙驹公司将南京浦口汤泉科技综合楼工程土建、水、电、消防安装（图纸所含内容）发包给泗县二建江苏分公司施工；开工日期2011年8月1日，竣工日期2012年1月8日；合同总工期160天（工程主体于开工后110天内完成）；合同价款4500000元（包含高压线前方地下涵管费用和高华社区办公楼公用承台费用35000元，发包人负责提供工程回填土，并负责运至施工现场）。该合同的通用条款约定：……开工及延期开工：1、承包人应当按照协议约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后的48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意顺延要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。2、因发包人原因不能按照协议约定的开工日期开工，工程师应当以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。工期延误：1、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加。2、承包人在上述条款发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。工程竣工：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。工程款（进度款）支付：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。违约：因承包人的原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工、因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条件内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。该合同的专用条款约定：发包人开工前提供全套施工图肆套、地质勘察资料壹套。合同价款采用固定总价。工程预付款：无。工程量的确认：在发包方没有提出变更前提下，承包方必须按照图纸完成报价及编制说明范围内所有的工程量，发包方提出变更、导致工程量增加或减少的，工程量按实计算，结算依据为现行相关文件。工程款（进度款）支付：1、基础完成付总价的20%；2、主体完工至二层时，付到总价的30%；3、主体完工时付到总价的50%；4、窗框安装完成时付到总价的70%；5、竣工经验收合格后付到总价的90%；6、竣工验收合格之日起一年内付至工程总价的95%；7、保修金为5%，发包人在工程竣工验收合格之日起满2年无息支付。竣工验收：承包人工程竣工后10日内提供叁套完整的竣工图和竣工结算及其它资料。违约：承包人违约应承担违约责任，按通用条款执行。如质量未达到要求，承包人应进行整改，由此造成发包人的经济损失，应如数赔偿。达不到质量标准，按合同总价的5%向发包人支付违约金，并承担使工程达到约定质量标准所发生的所有费用。其它：本工程必须由承包人自行完成，严禁转包和擅自分包。如承包人擅自分包，发包人不支付分包部分价款并有权取消合同。如给发包人造成经济损失，承包人应如数赔偿。补充条款：1、工程发票，发包人支付承包人工程款及进度款时以转账支付、汇票方式结算，承包人提供收据，发包人支付预付款，付90%时开完全额工程款发票后，发包人付足90%工程款。2、承包人应根据发包人的要求在竣工验收后十五日内提供叁套完整的竣工图纸及竣工资料。2011年8月5日，泗县二建江苏分公司与赵阿平签订《协议书》，约定工程名称南京浦口汤泉科技综合楼工程，工程地点南京浦口汤泉高华社区，工程造价4500000元。泗县二建江苏分公司派李中平为现场管理代表。2011年12月27日，龙驹公司确认四楼返工增加工程款185000元。2012年3月8日，龙驹公司确认楼顶部分改建增加工程款30000元。另，龙驹公司未取得涉案工程建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。赵阿平没有施工资质。涉案工程未经竣工验收和结算，2015年9月25日龙驹公司将上述工程出售并交付给高华社区。2016年2月3日、4月28日，赵阿平分别收到高华社区代为垫付的涉案工程民工工资433500元、66500元，合计500000元。2016年2月24日，赵阿平就欠付工程款及利息向龙驹公司、泗县二建江苏分公司、南京润海建筑工程有限公司（以下简称润海公司）提起诉讼。在案件审理过程中，龙驹公司提起反诉，要求泗县二建江苏分公司、赵阿平承担因工程质量问题及工期违约造成的损失、返还超付工程款、移交竣工图纸及工程资料、开具工程款发票。2017年5月21日，一审法院作出（2016）苏0111民初1427号民事判决书，判决：“一、泗县二建江苏分公司于本判决生效之日起二十日内给付赵阿平工程款766600元及利息（自2016年2月24日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、龙驹公司对上述款项承担连带责任；三、泗县二建江苏分公司于本判决生效之日起二十日内向龙驹公司交付三套工程竣工图纸及工程资料；四、驳回赵阿平的其他诉讼请求；五、驳回龙驹公司的其他诉讼请求”。赵阿平、龙驹公司不服该判决，分别提起上诉。2017年9月27日，南京市中级人民法院作出（2017）苏01民终6233号民事裁定书，以二审出现新的事实为由裁定：一、撤销南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初1427号民事判决；二、发回南京市浦口区人民法院重审。一审法院立案后，赵阿平申请追加安徽省泗县第二建筑安装工程有限公司为一审被告，后申请变更一审被告名称为安徽省泗县第二建筑安装工程公司。一审审理中，安徽省泗县第二建筑安装工程公司向一审法院提交书面说明称其与泗县二建江苏分公司无任何关系，从未委托授权任何人和机构办理江苏分公司。后赵阿平申请撤回对安徽省泗县第二建筑安装工程公司及润海公司的起诉，一审法院已口头裁定准许，并记录在案。另经一审法院调查，安徽省泗县第二建筑安装工程公司曾于2017年8月16日向南京市铁路运输法院提起行政诉讼，要求南京市浦口区市场监督管理局撤销泗县二建江苏分公司办理的工商注册登记，后申请撤诉。截止2019年5月10日，泗县二建江苏分公司的企业状态为“吊销”。在本案审理过程中，龙驹公司提供已付款统计清单，证明已付工程款4481940元。经一审法院组织双方当事人多次对上述清单中款项进行举证、质证，赵阿平对上述已付款统计清单中载明的下列款项不予认可：1、序号为3，2011年11月16日向李中平、泗县二建江苏分公司付款200000元（转账00058711）；2、序号为6，2011年12月16日向李中平、泗县二建江苏分公司付款200000元（现金）；3、序号为9，2012年1月9日向赵阿平、泗县二建江苏分公司付款100000元（转账00140507）；4、序号为11，2012年1月13日向李中平、泗县二建江苏分公司付款200000元（转账00140508）；5、序号为13，2012年1月19日向李中平、泗县二建江苏分公司付款105000元（现金）；6、序号为14，2012年1月20日向高某,4、刘功艳、陈兆月、任拥军付款26540元（现金）。7、序号为21-26合计付款372000元（现金）应包含在序号为27的现金付款700000元中。对其余已付款项均不持异议。龙驹公司针对上述存在争议的款项提供以下证据：1、编号为00058711的中国民生银行转账支票存根及收据，证明李中平已在该转账支票存根上签字确认收到工程款200000元，且泗县二建江苏分公司于同日出具了一份金额为200000元的收据；2、2011年12月16日李中平出具的收据，载明收到龙驹科技综合楼工程款现金200000元，并加盖泗县二建江苏分公司公章；3、2012年1月16日李中平出具收据，载明收到龙驹公司工程款105000元，并加盖泗县二建江苏分公司公章，龙驹公司陈述该收据中“现金”字样为李中平手写。赵阿平对以上证据未予否认，并陈述如果李中平不出庭确认，其认可2012年1月16日李中平出具收据中的105000元由李中平收取。经一审法院向案外人姚斌调查了解，姚斌陈述龙驹公司的工程当时准备给自己施工，其对紧邻高华社区办公楼的三个桩基及办公楼前的主下水管进行了施工，后因价格未谈妥就没有再做了，黄小清付了70000元工资款。据一审法院向原汤泉街道建设所所长何晓调查了解，徐俊曾拿过一张龙驹公司的200000元保证金单据来找过自己，因交款方是龙驹公司，所以没有给付徐俊，这笔钱后来退给龙驹公司用于支付农民工工资。一审法院认为，龙驹公司未取得涉案工程建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，其将工程交给泗县二建江苏分公司施工，泗县二建江苏分公司又将工程转包给无施工资质的赵阿平施工，龙驹公司、泗县二建江苏分公司、赵阿平之间就涉案工程形成的合同关系均因违反法律、行政法规的效力禁止性规定而无效。现工程已经由发包人龙驹公司于2015年出售他人使用，应当视为工程竣工合格，实际施工人赵阿平有权要求工程的承包人泗县二建江苏分公司及发包人龙驹公司连带支付工程款，但龙驹公司作为发包人只在欠付的工程款范围内承担给付责任。关于赵阿平的诉讼请求，判令泗县二建江苏分公司支付工程款1116600元（合同价4500000元+增项工资215000-已付工程款3598400元）及利息（自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付时止），龙驹公司在欠付工程款范围内承担连带责任，双方的争议焦点为：1、涉案工程的工程款总额。2、赵阿平已收取的工程款数额。关于争议焦点1，赵阿平认为，龙驹公司与泗县二建江苏分公司所签《建设工程施工合同》及赵阿平与泗县二建江苏分公司所签《协议书》均约定工程造价为4500000元，另在其对涉案工程施工过程中又增加两项工程，工程款分别为185000元、30000元，故涉案工程的工程款应为4715000元（4500000元+185000元+30000元）。龙驹公司认为，合同约定的工程造价中包含高压线前方地下涵管费用和高华社区办公楼承台费用35000元，该部分系姚斌施工，故应当扣除，另对增项工程的工程款185000元、30000元不予认可。一审法院认为，龙驹公司在一审庭审中陈述上述35000元的施工工程是在与润海公司、泗县二建江苏分公司签订合同之后由姚斌施工的，而在一审法院向姚斌调查核实时，姚斌陈述龙驹公司准备将涉案工程交给其施工，其施工部分工程后因价格未谈妥就不做了，由此可以判断姚斌施工在前，与龙驹公司的陈述相互矛盾，故对龙驹公司主张扣除该部分工程款不予采纳。龙驹公司在一审庭审中认可存在上述两项增项工程，在本案中虽否认，但未能提供新的证据推翻其原认可的事实，故对其认为不存在增项工程的抗辩意见不予采纳。综上，涉案工程的工程款总额应为4715000元。关于争议焦点2，龙驹公司在庭审中提交已付款统计清单，证明已实际支付工程款4481940元。赵阿平对该统计清单中七笔款项存在异议，分别为：1、序号为3，2011年11月16日向李中平、泗县二建江苏分公司付款200000元（转账00058711）；2、序号为6，2011年12月16日向李中平、泗县二建江苏分公司付款200000元（现金）；3、序号为9，2012年1月9日向赵阿平、泗县二建江苏分公司付款100000元（转账00140507）；4、序号为11，2012年1月13日向李中平、泗县二建江苏分公司付款200000元（转账00140508）；5、序号为13，2012年1月19日向李中平、泗县二建江苏分公司付款105000元（现金）；6、序号为14，2012年1月20日向高某,4、刘功艳、陈兆月、任拥军付款26540元（现金）。7、序号为21-26合计付款372000元（现金）应包含在序号为27的现金付款700000元中。一审法院认为：1、第1、2项争议款项，龙驹公司提供了银行交易明细及银行账单，赵阿平未予否认，上述证据与龙驹公司在一审时提供的收据相映证，可以证明龙驹公司已于2011年12月16日支付现金200000元以及2011年11月16日通过转账支付的200000元已从其账户中划走，且收据和支票存根上均有泗县二建江苏分公司、李中平的盖章和签字确认，可以认定龙驹公司已将上述款项支付给泗县二建江苏分公司。2、第3、4项争议款项，龙驹公司未能提供转账凭证，不能证明已实际支付，故不能计入已付工程款中。3、第5项争议款项，龙驹公司提供了泗县二建江苏分公司及李中平盖章、签字确认的收条，认为该收条“现金”两字，与龙驹公司提供的另两份同时有李中平手写“现金”两字的收据中“现金”两字字迹相同，可以证明系李中平书写。赵阿平质证后称，如果李中平不出庭确认，其认可上述105000元由李中平收取，后李中平未能到庭确认，故一审法院采信龙驹公司的证据，确认其已于2012年1月19日向泗县二建江苏分公司支付现金105000元。4、第6项争议款项，赵阿平否认收款人高某,4等人系其工人，龙驹公司也未提供证据证明高某,4等人系赵阿平所雇工人或经赵阿平及泗县二建江苏分公司授权领取款项，故此款不应计入已付工程款中。5、第7项争议款项，龙驹公司在一审及本案庭审过程中对已付款统计清单中序号为27的已付款700000是否包含农民工工资多次陈述不一致，相互矛盾，且在本案审理中称已付700000元的来源为：150000元系高华社区所借，街道退回200000元保证金，另借350000元。但对其主张350000元借款的事实未能提供证据予以证实，故不能证明700000元已付款的全部来源。而赵阿平提供的龙驹公司付款的证据与一审法院调查汤泉街道相关人员笔录相互映证，可以证明龙驹公司已付款统计清单中序号为21-26的已付款项372000元包含在序号为27的已付款700000元中。综上，龙驹公司已向赵阿平及泗县二建江苏分公司支付工程款3783400元（4481940元-100000元-200000元-26540元-372000元），因赵阿平已收到高华社区代为垫付的涉案工程农民工工资500000元（433500元+66500元），故赵阿平及泗县二建江苏分公司已实际收取工程款4283400元（3783400+500000元）。经一审法院认定龙驹公司提交的已付款统计清单中第1、2、5项合计505000元的实际收款人为泗县二建江苏分公司，故赵阿平已实际收取工程款3778400元（4283400元-505000元）。涉案工程的工程款总额为4715000元，赵阿平及泗县二建江苏分公司已实际收取工程款4283400元，龙驹公司尚欠工程款应为431600元（4715000元-4283400元），故泗县二建江苏分公司作为工程转包人还应向赵阿平支付工程款936600元（4715000元-3778400元）。龙驹公司应在欠付工程款431600元的范围内承担给付责任。关于逾期付款利息，一审法院认为利息依法应从应付工程价款之日计付。赵阿平与泗县二建江苏分公司、龙驹公司并未就工程价款进行结算，但案涉工程已由龙驹公司于2015年9月25日出售并交付他人，故利息应以936600元为基数，自案涉工程出售并交付他人之日即2015年9月25日起计算。关于龙驹公司的反诉请求：1、判令泗县二建江苏分公司、赵阿平连带承担质量问题造成的损失。一审法院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，龙驹公司在涉案工程未经竣工验收的情况下就将涉案工程出售给高华社区使用，应视为工程竣工合格，且龙驹公司未就涉案工程的地基基础和主体结构存在质量问题及实际损失提供证据，故其主张泗县二建江苏分公司、赵阿平承担因涉案工程质量问题造成的损失无事实及法律依据，一审法院不予支持。2、判令泗县二建江苏分公司、赵阿平赔偿因工期违约造成的损失600000元。一审法院认为，根据龙驹公司与泗县二建江苏分公司所签建设工程施工合同的约定：龙驹公司未向泗县二建江苏分公司提供图纸及开工条件、未按约支付工程进度款、设计变更和工程量增加等，工期相应顺延。本案中，龙驹公司未能举证证明其已履行上述合同约定的义务，且涉案工程在施工过程中存在增项工程即工程量增加的事实，另从龙驹公司提交的付款清单及通过一审法院查明认定其实际支付款项的数额看，其并未完全按照合同约定支付工程进度款，故工期应当顺延，其主张的损失无事实和法律依据，一审法院不予支持。3、判令泗县二建江苏分公司、赵阿平移交三套工程资料。一审法院认为，龙驹公司与泗县二建江苏分公司所签《建设工程施工合同》中明确约定，承包人应根据发包人的要求在竣工验收后十五日内提供三套完整的竣工图纸及竣工资料。本案中，泗县二建江苏分公司与赵阿平均未提供证据证明已向龙驹公司提供上述资料。现涉案工程已竣工，龙驹公司要求泗县二建江苏分公司向其交付三套竣工图纸及竣工资料，符合合同约定，一审法院予以支持。龙驹公司要求赵阿平承担责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。4、判令泗县二建江苏分公司、赵阿平开具足额工程款发票。一审法院认为，根据龙驹公司与泗县二建江苏分公司所签《建设工程施工合同》约定，龙驹公司付90%时开完全额工程款发票。现根据本案查明的事实能够认定龙驹公司支付的工程款已达到90%，故其主张泗县二建江苏分公司开具足额工程款发票符合合同约定，一审法院予以支持。龙驹公司与赵阿平之间并无直接的建设工程施工合同关系，故其主张赵阿平开具足额工程款发票无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条、《最高人民法院》第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告安徽省泗县第二建筑安装工程有限公司江苏分公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵阿平工程款936600元及利息（自2015年9月25日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告南京龙驹科技实业有限公司在欠付工程款431600元的范围内对上述款项承担责任。三、反诉被告安徽省泗县第二建筑安装工程有限公司江苏分公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告南京龙驹科技实业有限公司交付三套工程竣工图纸及工程资料，并开具涉案工程的足额工程款发票。四、驳回原告赵阿平的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告南京龙驹科技实业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13180元、保全费5000元，合计18180元，由赵阿平负担4613元，南京龙驹科技实业有限公司、安徽省泗县第二建筑安装工程有限公司江苏分公司负担13567元。一审反诉案件受理费14700元，由南京龙驹科技实业有限公司负担。本院二审期间，龙驹公司提供以下证据：1、涉案工程照片13张，拍摄时间为2015年8月4日前，是房屋出售前评估公司所拍摄，证明涉案工程未完工部分包括一、二、三、四楼顶棚乳胶漆未做，四楼房间的门未安装，房屋屋面未按照施工图施工保护层、地砖未做、坐便器均未安装等，该部分款项应于工程总价款中扣除。赵阿平质证称：1、对照片真实性有异议，照片拍摄时间不具体，来源于第三方，第三方未出庭，对其真实性不予认可；2、该组照片不是新证据；3、即便该证据是真实的，龙驹公司从未将该内容以书面或者通知的方式通知赵阿平；4、龙驹公司已经将涉案工程出售给他人，一审法院认为属于质量合格，故对其证明目的不予认可，不能达到其证明目的。2、申请高某,4、孔某,4证人出庭作证，以证明：1、高某,4领取的26500元应计入龙驹公司向江苏分公司支付的工程款；2、赵阿平并非涉案工程的实际施工人。证人高某,4到庭陈述：其原不认识赵阿平，其由汤朝阳介绍进入龙驹公司项目，钢筋由其承包；不存在发放工资，汤朝阳说他资金比较紧，就发放点工人的伙食费；赵阿平发过2.3万元生活费；因为工程小，没有会计；赵阿平还有他哥哥负责材料；在龙驹公司领取了26540元工人工资。证人孔某,4到庭陈述：其是做瓦工的，赵阿平是泗县二建江苏分公司涉案项目的负责人，其是经高某,4介绍进去干，什么手续都没有做，就先去做了；其从赵阿平处领取过生活费。赵阿平质证称：两证人证言均不真实；赵阿平没有雇佣过高某,4，也没有向其支付过劳务费，赵阿平也未委托过高某,4领取26540元工资，其证言不能达到龙驹公司的证明目的；赵阿平不认识，孔某,4在证言中称其做了一段时间就不做了，但在另行起诉的诉状中却称“带人清包了龙驹公司4580平方米综合楼的泥瓦工业务，当时整个工程就一个屋面未做”，前后陈述矛盾，案涉工程所有劳务工人均是赵阿平找的工作，不可能不认识孔某,4，且孔某,4既未与赵阿平又未与龙驹公司签订过施工合同，故不能达到龙驹公司的证明目的。3、2012年6月18日律师函一份，证明因工期延误其向泗县二建发送了律师函；2013年4月25日律师函一份，证明因未开发票，其要求先开发票。赵阿平质证称：对上述证据的真实性不予认可，同时也不是新证据，没有泗县二建分公司签收回执，无法证明该两份律师函已经送达；并且是寄送给泗县二建，与赵阿平无关。4、2012年6月18日律师函邮寄送达的特快专递邮件详情单，要送达的收件人是高伯辰、汤朝阳，因为时间长了，签收人处看不出来有人签收；2013年4月25日律师函邮寄送达的详情单，上面记载的收件日期是2013年4月26日，要送达的收件人是泗县二建江苏分公司负责人收，因为时间长看不出来有人签收。赵阿平质证称：1、2013年4月26日特快专递邮件详情单没有收件人签名，2012年6月18日特快专递邮件详情单也看不出来签名人，不能证明两份律师函均已签收。2、根据原一审查明，安徽省泗县第二建筑安装工程有限公司江苏分公司的开立单位安徽省泗县第二建筑安装工程有限公司并不存在，江苏分公司负责人高伯成陈述，其从来没有授权或者与龙驹公司签订过施工合同。5、孔某,4起诉泗县二建江苏分公司、龙驹公司的民事起诉状以及一审法院（2020）苏0111民初3318号案件传票，证明孔某,4是涉案工程泥瓦工的实际施工人，赵阿平施工的工程量及对应的价款不清楚，其主张没有事实和法律依据。赵阿平质证称：对证据形式上的真实性无异议，但关联性有异议；诉状中的陈述与作为证人的证言相矛盾；其未与龙驹公司签订任何施工合同；赵阿平承接工程后，龙驹公司不可能再将工程肢解分包；项目上所有劳务均是赵阿平找人做的，赵阿平未找过孔某,4为其做劳务。对于一审法院查明的事实，赵阿平无异议。龙驹公司对一审法院查明“2011年8月5日，泗县二建江苏分公司与赵阿平签订《协议书》”有异议，主张应该是泗县二建南京分公司与赵阿平签订协议书。龙驹公司对一审法院查明的其他事实没有异议。二审经审理查明，对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。另查明，本院（2017）苏01民终6233号案件于2018年8月1日审理中，龙驹公司陈述，其先将涉案工程发包给泗县二建江苏分公司，之后与赵阿平接洽；龙驹公司确认赵阿平是涉案工程的实际施工人。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。赵阿平上诉提出，利息应当属于龙驹公司承担责任的范围内。经审查，赵阿平这一主张缺乏法律依据，一审法院不予支持并无不当。龙驹公司上诉提出，一审判决认定的案涉工程价款中，未扣除由案外人施工及未完工程部分。经审查：1、龙驹公司提出，赵阿平未完成图纸所包含的全部事项施工，如天棚未进行乳胶漆施工、部分窗户未施工、部分外墙未做保温、抹灰、屋面未贴砖等，对此，龙驹公司对于双方合同约定的工程量范围等未能提供充分证据予以证据，一审法院对其主张不予支持并无不当，龙驹公司如有证据，可以另行起诉。2、龙驹公司提出，合同约定450万元固定总价中，包含了案外人姚斌施工的部分，该部分一审法院未在总价中扣除。经审查，一审法院已经查明，龙驹公司的陈述与姚斌的陈述矛盾，一审法院对于龙驹公司这一主张不予采纳并无不当。龙驹公司提出，一审判决未将支付给高某,4、刘功艳、陈兆月、任拥军、高成士的农民工工资26540元计入已付工程款，事实认定错误。经审查，龙驹公司未能提供充分证据证明赵阿平授权高某,4等人领取相关款项，一审法院对其这一主张不予支持并无不当。龙驹公司提出，案涉工程已完工部位存在大量质量的问题，如部分外立面渗水、外墙面面层脱落保温不合格等。本院经审查认为，涉案工程虽未经竣工验收合格，龙驹公司已将涉案工程出售并由购买人实际使用，龙驹公司提出的质量问题，属于工程质量保修范围，龙驹公司以此主张承包人无权取得工程价款的主张，无事实和法律依据，一审法院不予采纳并无不当。龙驹公司上诉提出，承包人未向龙驹公司开具全额发票，龙驹公司支付工程款的条件尚不具备。本院经审查认为，一审法院已经判决承包人向龙驹公司承担开具发票的义务，龙驹公司以此为由主张不支付工程价款，不符合法律规定，本院不予采纳。龙驹公司上诉提出，一审判决未支持龙驹公司逾期竣工损失明显不当。经审查，龙驹公司未能举证证明其已履行提供图纸及开工条件义务，且涉案工程存在设计变更和工程量增加，也未能证明其完全按照合同约定支付工程进度款，一审法院对其这一主张不予支持并无不当。综上所述，上诉人赵阿平及龙驹公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审本诉案件受理费15180元，由赵阿平负担2000元，由南京龙驹科技实业有限公司负担13180元；二审反诉案件受理费9800元，由南京龙驹科技实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 伟审判员 张旭东审判员 李任飞二〇二〇年七月二十八日书记员 郭旭冬