江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终4341号上诉人（原审被告）：南京国宁电力科技有限公司，住所地在南京市江宁区东山街道工业集中区。法定代表人：毕卫海，该公司董事长。委托诉讼代理人：田少华,江苏同帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯晓松,江苏同帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏东恒律师事务所，住所地在南京市鼓楼区汉中门大街305号河海科研大厦7层。法定代表人：王磊，该所主任。委托诉讼代理人：张雁，江苏东恒（天津）律师事务所律师。上诉人南京国宁电力科技有限公司（以下简称国宁公司）因与被上诉人江苏东恒律师事务所（以下简称东恒律所）债权转让合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国宁公司上诉请求：撤销一审判决，驳回东恒律所的起诉并将本案移送检察机关处理，或者改判驳回东恒律所的诉讼请求，并由其负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案应当裁定驳回起诉。依据与本案相同的证据，案外人陶向元以国宁公司为被告向一审法院起诉主张预期利益损失，案号为（2019）苏0106民初3303号（以下简称3303号），一审法院认定该案涉嫌犯罪，裁定移送检察机关处理，本院已出具(2019)苏01民终11413号（以下简称11413号）民事裁定书予以维持。本案中，东恒律所起诉所依据的正是陶向元转让的债权，故本案也应当裁定驳回起诉并移送检察机关处理。二、一审判决错误认定国宁公司“擅自撤诉”以及“无正当理由放弃自身权利”。1.撤诉是当事人享有的诉讼权利。案涉《委托代理合同》并未限定国宁公司不能撤诉，也未约定撤诉之前须通知东恒律所和陶向元并得到其许可。于客观而言，国宁公司的撤诉行为实现了共同止损。因为11413号民事裁定已经认定东恒律所代理国宁公司提起（2015）宁民初字第71号（以下简称71号）诉讼中，主张返还土地出让金所依据的《项目投资协议书》《补充约定》为无效协议，该案诉请根本不会得到支持。坚持诉讼只会导致损失扩大，如不撤诉，诉讼费用会损失更多。2.撤诉与无正当理由放弃自身权利之间没有必然联系。撤诉之后，当事人可以再次提起诉讼，并不影响任何权利。前已述及，国宁公司在71号案件中的诉讼请求不可能得到法院的支持，故不存在弃权一说。3.一审判决认定国宁公司违约，有悖于江苏省高级人民法院（以下简称省高院）出具的再审判决。东恒律所依据与本案相同的事实提起的代理费纠纷中，原一、二审判决与本案一审判决均认定国宁公司违反《委托代理合同》第八条，并判决国宁公司承担代理费280万元，省高院再审判决撤销了对国宁公司撤诉导致违约的事实认定。三、一审法院错误理解《委托代理合同》的约定内容。该合同第十一条约定，委托事项所发生的一切费用包含诉讼、乙方（东恒律所）代理费、交通费、各类办案费等均由丙方（陶向元）承担，甲方（国宁公司）不承担任何费用。该条款注明为“特别约定”，系双方当事人对其间实体权利所作最终约定，一审判决国宁公司承担诉讼费用与该约定内容不符。东恒律所辩称，1.本案仅涉及陶向元已支付的诉讼费用应否由国宁公司承担的问题，并不涉嫌任何经济犯罪，故无需移送。2.国宁公司撤诉确系其诉讼权利，但其应当为此承担相应的法律责任。以国宁公司为原告向南京市江宁区东山经济技术开发总公司（以下简称东山开发公司）、江宁区东山街道办事处（以下简称东山办事处）提起诉讼，事先已征得国宁公司的同意，诉讼费由陶向元支付。但是国宁公司撤诉未征求《委托代理合同》另外两方主体的意见，亦未通知另外两方主体，撤诉的结果是直接导致诉讼费损失29万余元，应由国宁公司承担。3.国宁公司擅自撤诉后又称其权利基础根本不存在，与其上诉主张并非放弃自身权利相矛盾。在国宁公司与东恒律所委托代理合同纠纷一案中，国宁公司承认其委托东恒律所继续代理其起诉东山开发公司、东山办事处，现其作出自相矛盾的陈述系推卸责任之举。4.《委托代理合同》第十一条是关于正常履约情形的规定，并不适用于本案。本案审理的是国宁公司撤诉所导致的直接损失承担问题，《委托代理合同》第八条关于合同解除情况单方的争议解决条款，国宁公司擅自撤诉的行为违反了第八条的约定。东恒律所向一审法院起诉请求：国宁公司支付东恒律所496756元及利息（以该款为基数自2019年1月1日至实际清偿之日止按银行同期贷款利率计算）。一审法院经审理查明：2015年9月22日，国宁公司作为委托人（甲方）、东恒律所作为代理人（乙方）、陶向元作为第三方（丙方）签订苏东律字（2015）第15794号《委托代理合同》，国宁公司与东恒律所盖章、陶向元签字予以确认。该合同第一条约定：“东恒律所接受国宁公司的委托，指派张利军、张雁等律师（在代理国宁公司诉讼过程中东恒律所有权指派本所其他执业律师进行代理）担任国宁公司与东山开发公司项目投资合同（返还及赔偿超出合同约定多支付的土地出让金）纠纷的一、二审诉讼；执行及本事项非诉代理人。代理律师的代理权限见《授权委托书》。”第六条第1项约定：“本协议签订后三日内，东恒律所收取陶向元20万元前期律师代理费，该笔前期律师代理费由陶向元直接向东恒律所进行支付”；第2项约定：“在本案判决、调解、和解等方式结案后，陶向元按照国宁公司实际收回款项的8%向东恒律所支付律师代理费（律师代理费总额以不超过400万元为限，包括陶向元支付的前期律师费。”第七条约定：“第三方陶向元先生的权利义务：1.本案诉讼费用（包括诉讼费、保全费、保全担保费、评估费等一切可能在诉讼过程中产生的费用）及东恒律所律师所收取的前期律师代理费均由陶向元支付并承担，上述费用无论案件结果如何均由陶向元承担。如本案胜诉并执行回诉讼费用，则国宁公司在收到执行回诉讼费用后三日内将相应款项归还给陶向元。……3.在本案以判决、调解、和解方式结案并在确定国宁公司对东山开发公司的债权金额且债权金额执行到账后，陶向元有权要求国宁公司将执行到账的债权金额的30%，以债权转让方式转让给陶向元或陶向元指定的第三人，国宁公司应当配合签订相应的债权转让协议书、债权转让通知书，国宁公司不得拒绝。如陶向元不需要国宁公司履行债权债权转让手续，在国宁公司收到执行款项三日内按30%金额支付给陶向元先生。……”第八条约定：“本协议签订后，国宁公司不得无故撤销委托、无正当理由放弃自身权利，否则国宁公司应当按照本协议第六条、第七条约定全额向东恒律所、陶向元支付的费用（应为支付费用）。”第九条约定：“东恒律所的代理义务至本案本审终结时（包括但不限于判决、调解、案外和解、撤诉）或本项法律事务处理完毕时止。”第十一条约定：“本协议叁方特别约定：委托事项所发生的一切费用包含诉讼费、东恒律所代理费、交通费、各类办案费等，均由陶向元承担，国宁公司不承担任何费用。”2015年11月12日，国宁公司出具《授权委托书》，委托张雁、程浩基律师在该公司与东山开发公司、东山办事处一审诉讼中担任委托代理人。2016年3月17日，国宁公司出具《授权委托书》，记载：“本授权委托书申明：我毕国祥系国宁公司的法定代表人，现委托我司员工王兆祥处理我司与东山开发公司关于土地返还奖励的撤诉申请事宜。特此委托。”当日，国宁公司向南京中院递交《撤诉申请书》；2016年3月18日，本院作出第71号民事裁定书，准许国宁公司撤回起诉，诉讼费用减半收取296756元，由国宁公司负担。该诉讼费由陶向元支付，陶向元还向东恒律所支付了20万元前期律师费。后东恒律所就上述《委托代理合同》律师费问题起诉国宁公司要求支付律师费380万元，一审法院判决国宁公司支付东恒律所律师费260万元；国宁公司上诉至本院后，本院维持一审判决。国宁公司向省高院申请再审，2018年11月23日，省高院做出（2017）苏民再313号（以下简称313号）民事判决书，撤销一审、二审民事判决书，判决国宁公司支付东恒律所律师费120万元。再审中，陶向元出庭作证时称，自己垫付了前期律师费和诉讼费、保全费，国宁公司撤诉没有告知陶向元，国宁公司的土地返还款虽然没有要回来，但政府通过其他方式补偿了国宁公司，国宁公司最终获得的收益比其当初主张要回的土地返还款还多。2018年11月30日，陶向元向国宁公司发送《债权转让通知书》，称2018年11月29日，陶向元与东恒律所签订《债权转让协议书》，约定将对国宁公司享有的已到期债权496756元（根据2015年9月22日三方《委托代理合同》中约定，陶向元支付应当由国宁公司承担的律师费20万元及诉讼费296756元）全部转让给东恒律所，特此通知。2018年12月，国宁公司收到该通知。另查明，2019年3月8日，陶向元将国宁公司诉至一审法院，请求判令国宁公司赔偿其可得利益损失16551330元，后在庭审中变更诉请为525万元，事实和理由即依据本案所涉《委托代理合同》。2019年10月9日，一审法院作出3303号民事裁定书，认为陶向元主张的可得利益损失涉及国宁公司与案外人东山办事处、东山开发公司关于土地出让金纠纷，而东山开发公司与国宁公司违反土地法等法律的有关规定，在依法拍卖转让土地的过程中涉嫌有违法犯罪的行为，故裁定驳回陶向元起诉，将案件相关线索、材料移送检察机关处理。陶向元不服该裁定，上诉至本院，目前该案尚在审理之中。一审法院认为，一、关于本案是否应当移送其他机关处理的问题。一审法院作出3303号民事裁定书，认为陶向元向国宁公司主张的可得利益损失涉及国宁公司与案外人东山办事处、东山开发公司关于土地出让金纠纷，而东山开发公司与国宁公司违反土地法等法律的有关规定，在依法拍卖转让土地的过程中涉嫌有违法犯罪的行为，故裁定驳回陶向元起诉，将案件相关线索、材料移送检察机关处理。本案审理的系陶向元已经支付的20万元律师费和诉讼费296756元应否由国宁公司负担的问题，该事实不涉及经济犯罪；并且判定该费用应否由国宁公司负担依赖于对《委托代理合同》的审查，而该合同业经三级法院审理，并无认定该合同无效之情形，故本案没有需要移送其他机关处理的情形。二、关于陶向元支付的20万元律师费和296756元诉讼费应否由国宁公司负担的问题。根据《委托代理合同》第七条约定可见，如果国宁公司败诉，则前期律师费和诉讼费自然均由陶向元承担；如果国宁公司胜诉，则前期律师费仍由陶向元负担，但是诉讼费用如执行到位的话，将由国宁公司退还给陶向元。《委托代理协议》没有提及撤诉的情形，但是根据第八条约定可见，若国宁公司无故撤销委托、无正当理由放弃自身权利，则应当按照协议第六条、第七条约定全额向东恒律所、陶向元支付费用。《委托代理协议》将三方权利义务框架在诉讼程序中，即意味着最终结果可知可见，协议可履行；国宁公司在未通知东恒律所、陶向元的情况下，擅自撤回起诉，则不仅有违诚实信用原则，也违反了《委托代理协议》约定，可视为“无正当理由放弃自身权利”，由此产生的违约责任则应当按照协议第六条、第七条约定全额向陶向元支付费用。此处的全额，应为三方当事人推定为国宁公司实现全部诉讼请求，即全部胜诉并执行到位，对照该条件下，陶向元所应享有的权利，则应当由国宁公司向其退还诉讼费用，故陶向元对国宁公司享有296756元债权。至于陶向元垫付的20万元前期律师费，根据上述分析，即使国宁公司全部胜诉并执行到位，该费用仍应由陶向元负担。陶向元在《债权转让协议书》中明确的转让内容为“本人支付应当由国宁公司承担的律师费20万元及诉讼费296756元”，并非为概括性的债权总额496756元，并且陶向元也已就其他债权向国宁公司提起诉讼，故在本案查明陶向元对国宁公司不享有20万元前期律师费债权的情况下，其转让给东恒律所的上述债权中，仅诉讼费296756元能够成立。鉴于该债权转让已经通知了国宁公司，故对诉讼费296756元应由国宁公司向东恒律所清偿，并自2019年1月1日起至2019年8月19日起按中国人民银行发布的同期同类基准贷款利率,自2019年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期利息。至于东恒律所所称的与陶向元之间还有借款往来，因债权转让协议并未涉及，一审法院不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十九条、第八十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、国宁公司于判决生效之日起十日内向东恒律所支付296756元及逾期利息（自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按银行同期同类基准贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回东恒律所其他诉讼请求。一审案件受理费8913元，因适用简易程序减半收取4456.5元，保全费3270元，由东恒律所负担1825.5元，由国宁公司负担5902元。二审中，双方当事人均未提交新的证据，就一审判决认定的事实亦均无异议，本院依法予以确认。本院经审理查明，本院于2019年12月24日作出11413号民事裁定书，驳回陶向元的上诉，维持一审法院3303号民事裁定。另查明，本院就71号案件分别于2016年1月5日、1月19日组织质证。东山开发公司抗辩主张，该案所涉合作协议关于返还土地出让金差价的约定，违反国务院办公厅国发办（2016）100号文件的禁止性规定，故该约定无效；根据南京市市委市政府（2012）26号、64号文的规定，禁止以任何形式返还土地出让金，即使想按约定履行，也无法实际操作；案涉土地性质已经改变，约定当时是工业用地，国宁公司实际获得的是经营性用地，两者价值相差5倍等。2016年1月28日，东恒律所程浩基律师作为国宁公司委托诉讼代理人向本院递交申请书一份，提出“如法庭认为合同应属无效，则申请人的诉讼请求依法需要变更……恳请法庭……及时向申请人释明，保障申请人诉讼权利。”2016年3月17日，国宁公司以当事人同意自行协商为由撤回71号案件的起诉。陶向元在3303号案件的起诉状中也述及该撤诉事实和理由。关于案涉《委托代理合同》第七条第1项约定的“本案诉讼费用及东恒律所收取的前期律师代理费均由陶向元支付并承担，上述费用无论案件结果如何均由陶向元承担”如何理解？东恒律所述称，如果案件正常由法院判决，国宁公司可能会胜诉，可能会败诉，所有的前期垫付费用由陶向元承担。再查明，省高院313号再审过程中，东恒律所申请陶向元出庭作证，陶向元陈述：国宁公司的土地返还款虽没有要回来，但政府通过其他方式补偿了国宁公司，国宁公司最终获得的利益比其当初主张要回的土地返还款还多。本案二审争议焦点在于：一、本案应否移送检察机关处理；二、71号案件因撤诉所致296756元诉讼费用负担，国宁公司应否向陶向元返还该款。关于上述第一项争议焦点，本院认为，虽然陶向元与国宁公司之间的合同纠纷一案已被生效的3303号民事裁定书裁定移送检察机关处理，但该案争议的利益来源于国宁公司与东山开发公司之间的合同关系，而本案系因国宁公司在71号案件中的撤诉行为所引发的诉讼费用负担问题，陶向元基于《委托代理合同》的约定要求国宁公司返还，并将该债权转让给东恒律所，故本案与3303号案件审理的范围并不相同，不属同一法律关系，一审法院认定本案并不涉嫌刑事犯罪，无需移送其他机关处理，本院予以确认。关于上述第二项争议焦点，本院认为，合同法第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。案涉《委托代理合同》系三方当事人签订，陶向元作为案涉债权的让与人，同时也系该合同的丙方。国宁公司与东恒律所之间因案涉《委托代理合同》而发生的诉讼代理合同纠纷，业已省高院再审审理，并于2018年11月23日作出313号民事判决书，该判决说理部分的认定意见对本案而言具有争点效。省高院认为：1.不能将国宁公司的撤诉行为简单等同于撤销委托……撤诉系国宁公司依法享有的诉讼权利，其仍可以再次起诉或者通过非诉方式解决。2.东恒律师所的代理义务并未完成。3.委托代理关系的解除或者委托事项未完成的原因不可归责于东恒律所……而是东恒律所在国宁公司撤诉后未能获得明确具体的委托事项，从而无法继续履行代理义务。回归到本案，一审判决未认定国宁公司的撤诉行为属于《委托代理合同》第八条约定的“无故撤销委托”，本院予以确认。但就一审判决认定陶向元转让东恒律所债权中诉讼费296756元能够成立，本院不予确认。主要理由如下：首先，国宁公司在71号案件的撤诉行为不能简单视之为“无正当理由放弃自身权利”。因东山开发公司在该案诉讼中已经提出合同效力抗辩，合同无法实际履行的抗辩以及针对诉讼标的金额方面的抗辩，东恒律所在代理诉讼过程中也以国宁公司的名义提出申请——如果法庭认定合同应属无效，应依法及时释明以便国宁公司变更诉讼请求。本院在11413号民事裁定中也认为东山开发公司在与国宁公司签订的协议中承诺超出部分在应缴规费后以基础设施补助或政府扶持资金形式奖励给国宁公司的约定，涉嫌违反法律强制性规定，涉嫌经济犯罪。据此，国宁公司在71号案件中的诉讼请求能否得到法院生效判决的支持，或者说在多大程度上、多少金额范围内获得胜诉均属未决事项。国宁公司基于自身诉讼风险以及公司声誉的判断，选择与当事人自行协商并撤诉的方式终结该案诉讼程序，并非“无正当理由放弃自身权利”。其次，三方当事人签订的《委托代理合同》系特殊的风险代理合同，陶向元前期已经作为国宁公司的委托人以非诉方式向东山开发公司主张返还协议所涉出让金，基于此作为丙方参与签订该合同，以垫付案件诉讼费用及前期律师费的方式以期获得执行回款30%的利益，在400万元金额的范围向东恒律所支付执行回款8%的律师代理费。而该合同并未将当事人的权利义务关系仅仅限定于诉讼代理，还包括非诉代理。一审法院认为该协议将三方权利义务框架在诉讼程序之中并不符合协议的整体内容。在71号案件撤诉以后，国宁公司未再明确指示东恒律所具体的非诉代理义务。但依据陶向元在313号案件中作证时的陈述,“国宁公司的土地返还款虽没有要回来，但政府通过其他方式补偿了国宁公司，国宁公司最终获得的利益比其当初主张要回的土地出出返还款还多”。结合国宁公司在71号案件中申请撤诉的理由，陶向元作为债权让与人、东恒律所作为债权受让人在本案中主张国宁公司无正当理由放弃自身权利，与前述证言内容亦不相符。第三，东恒律所作为专业的法律服务机构，应当知悉当事人有权在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利和民事权利，以及当前的司法实践中并不认可以协议约定方式限制当事人申请撤诉的权利之效力。因此，不能排除国宁公司以撤诉方式终结71号案件诉讼程序的可能，三方仍在《委托代理合同》第七条第1项中约定“上述费用无论案件结果如何均由陶向元承担”，并在第十一条中以特别约定方式重申“委托事项所发生的一切费用均由陶向元承担，国宁公司不承担任何费用”。一审法院认定国宁公司撤回71号案件的起诉属于国宁公司的违约行为，理由并不充分，本院不予确认。依据《委托代理合同》第七条第1项的约定，国宁公司向陶向元归还垫付诉讼费用的前提是本案胜诉并执行回诉讼费用，如前所述，该案能否胜诉，国宁公司的诉讼请求金额能够获得生效判决支持的比例是多少属于待决事项，根据现在证据不足以认定陶向元支付的诉讼费用属于国宁公司撤诉行为所致损失。综上所述，国宁公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实错误，以致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12370号民事判决；二、驳回江苏东恒律师事务所的诉讼请求。一审案件受理费减半收取为4456.5元、保全费3270元，二审案件受理费5751元，均由东恒律所负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆正勤审 判 员 董岩松审 判 员 曹廷生二〇二〇年七月二十八日法官助理 徐晶晶书 记 员 胡 戎