辽宁省鞍山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽03行终79号上诉人（原审原告）：王善郁颥，女，2013年9月26日出生，汉族，住鞍山市立山区。法定代理人：王某，女，1987年4月22日出生，汉族，住鞍山市铁东区，系上诉人母亲。委托诉讼代理人：时福莲，女，1964年12月6日出生，汉族，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：石长业，辽宁安成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市公安局立山公安分局，住所地鞍山市立山区东建国路61号。法定代表人：张景库，该局局长。委托诉讼代理人：张晓东、王冲，该局工作人员。被上诉人（原审被告）：鞍山市立山区人民政府，住所地鞍山市立山区胜利北路340号。法定代表人：王磊，该区区长。委托诉讼代理人：刘守泉，鞍山市立山区司法局工作人员。委托诉讼代理人：廉正，辽宁法理律师事务所律师。原审第三人：万婷婷，女，1981年6月21日出生，回族，住鞍山市立山区。原审第三人：鞍山市立山区七彩童年幼儿园，住所地鞍山市立山区深沟寺莘华路119栋1-3层S6。法定代表人：王颖，该幼儿园园长。上诉人王善郁颥因撤销不予行政处罚书决定一案，不服鞍山市千山区人民法院(2020)辽0311行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人王善郁颥的委托诉讼代理人时福莲、石长业，被上诉人鞍山市公安局立山公安分局（以下简称立山分局）的委托诉讼代理人张晓东、王冲，被上诉人鞍山市立山区人民政府（以下简称区政府）的委托诉讼代理人刘守泉、廉正，原审第三人万婷婷、鞍山市立山区七彩童年幼儿园（以下简称幼儿园）的法定代表人王颖均参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年12月5日，时福莲向鞍山公安局立山分局深北派出所报案称:2016年11月22日、25日,王善郁颥在立山区北国之春一期七彩童年幼儿园学习过程中被该幼儿园老师万婷婷殴打,造成王善郁颥鼻骨骨折、颅骨骨折、骨裂、右脑大面积癫痫,依照《中华人民共和国未成年人保护法》应当承担相应的法律责任。2017年6月19日,鞍山市公安局立山分局深北派出所以“没有违法事实”为由作出鞍公立(治)行终止决字[2017]6号《终止案件调查决定书》。2017年8月15日,王善郁颥向立山分局申请复议。2017年11月7日,立山分局作出鞍公行复决字[2017]第3号《行政复议决定书》,维持鞍公立(治)行终止决字[2017]6号《终止案件调查决定书》。2017年12月4日,王善郁颥向鞍山市铁东区人民法院提起行政诉讼,鞍山市铁东区人民法院作出(2017)辽0302行初字第269号行政判决书，判决撤销鞍山市公安局立山分局深北派出所作出的鞍公立(洽)行终止决字[2017]6号《终止案件调查决定书》,并重新作出行政行为;同时撤销立山分局作出鞍公行复决字[2017]第3号《行政复议决定书》。立山分局深北派出所、立山分局上诉后,鞍山市中级人民法院于2019年1月23日作出(2018)辽03行终字286号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年2月27日，立山分局成立专案组，指定治安大队办理该案件，同年3月2日深北派出所将该案移交治安大队，立山分局治安大队接手后，对该案件重新进行调查，最终经查证，认定万婷婷涉嫌殴打他人的违法事实不能成立，并于2019年7月29日作出鞍公立(洽)不罚决字(2019)8号《不予行政处罚决定书》，决定不对万婷婷进行行政处罚。2019年9月30日，王善郁颥向立山区人民政府申请行政复议,立山区人民政府于2019年11月21日作出（2019）鞍立政行复字第03号《行政复议决定书》，维持了立山分局作出的《不予行政处罚决定书》的决定。原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定,立山分局具有作出公安行政处罚的法定职权，对违法行为具有查处的法定职责，职权依据充分。本案中，在鞍山市公安局立山分局深北派出所作出鞍公立(治)行终止决字[2017]6号《终止案件调查决定书》被依法撤销的情况下，立山分局成立专案组，对该案重新进行调查，依法对涉案当事人及知情人作出询问笔录，对音像资料进行了核实，并对王善郁颥的伤势情况多次进行医学鉴定，各证据之间能够相互佐证，且均不能证明万婷婷存在殴打王善郁颥的违法事实，立山分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第(二)项之规定，作出对万婷婷不予行政处罚的决定，符合法律规定。故对王善郁颥要求撤销立山分局作出的鞍公立（治）不罚决字（2019）8号《不予行政处罚决定书》的诉讼请求，该院不予支持。区政府于2019年11月21日作出（2019）鞍立政行复字第03号《行政复议决定书》，亦程序合法、证据充分、适用法律正确，对王善郁颥要求撤销该复议决定的诉讼请求，该院亦不予支持。关于王善郁颥在诉讼中诉称的立山分局违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”一节，经查，立山分局深北派出所首次作出了“终止案件调查决定”被铁东区人民法院撤销后，深北派出所不服上诉后被鞍山中院维持原判，立山分局组成专案组对该案进行了重新调查核实，在没有充分证据证明万婷婷殴打了王善郁颥的情况下重新做出不予处罚决定，不属于“以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”。换言之，并不因为原铁东法院将“终止案件调查决定”撤销，在立山分局重新调查后，万婷婷就一定要被认定为殴打了王善郁颥的事实存在，就一定要被行政处罚。立山分局在穷尽了调查手段后尚不能认定万婷婷殴打了王善郁颥而做出了不予以行政处罚是公安机关依法行使职权的表现，故对于王善郁颥所称该院不予以支持。关于王善郁颥在诉求中称该案的鉴定存在问题，立山分局构成行政不作为一节，经查，立山分局在重新调查事实过程中己尽到了充分注意和重视王善郁颥的诉求，多次与第三方鉴定评估机构沟通和协调，但均收到第三方鉴定机构的回复意见即不能对该案不予受理而鉴定不能，其主要原因是王善郁颥的家属要求必须是在认定王善郁颥鼻骨和颅骨存在骨折、骨裂、右脑大面积癫痫的前提下才能出鉴定结论，但是沈阳刑警学院物证鉴定中心、沈阳医大鉴定中心等机构均无法得出这一结论，不予受理的理由是看不到万婷婷与王善郁颥击打接触面，认定不了万婷婷的违法行为，亦做不了侦查实验；另，办案民警带领王善郁颥及其家属到鞍山市中心医院、双山医院复查时，其经治医生复查结果均为未发现王善郁颥有骨折、脑出血现象。因此，王善郁颥诉万婷婷殴打了王善郁颥的证据不足，故对王善郁颥该节所诉该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回王善郁颥的诉讼请求。案件受理费50元，由王善郁颥承担（已付）。上诉人王善郁颥不服原审法院上述行政判决，向本院上诉称：一、一审法院认定事实不清、证据不足。（一）首先，2019年2月25日立山分局治安大队接手后负责本案领导副局长侯伟、办案民警王冲进行调查，经过5个月的时间调查于2019年7月29日结案，决定对万婷婷不予行政处罚决定，结案后签名却变成了深北派出所民警程继远、王辉两人签名，很明显立山分局和深北派出所滥用职权、徇私舞弊，弄虚作假伪造证据包庇违法行为人，属于严重的行政违法。案件办理时间严重超期，依据《中华人民共和国治安管理》第99条规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过30日；案情重大、复杂，经上一级公安机关批准，可以延长30日。但本案于2019年1月鞍山市中级人民法院作出生效判决后，被上诉人立山分局展开调查直到2019年7月29日作出对万婷婷不予处罚决定，排除鉴定期间，严重超期5个月，系程序违法。关于病情确认，上诉人提交中国医科大学附属盛京医院病历一组，时间为2017年8月1日、2017年8月4日、2017年9月26日、2018年4月25日、2018年6月1日、2018年10月9日病历都记截上诉人受伤后头痛，最后确诊为癫痫。大连医科大学附属第二医院病历一份，记载为鼻外伤中国医科大学附属盛京医院病历一组，时间2017年7月24日、2018年4月23日、4月25日、5月31日诊断为脑外伤、鼻外伤。辽阳市中心医院病历2017年7月31日，诊断为青枝骨折。鞍山市中心医院病历2018年5月25日诊断为鼻外伤，2019年5月16日诊断为鼻外伤。综合之前在金普医院看病病历，证明上诉人病情具有连续性。生命健康权是我国公民最基本、最重要的权利，当人身健康受到不法侵害时，受害人享有司法保护请求权。其次，关于鉴定问题。原行政行为即在没有对上诉人进行实质的司法鉴定的前提下，原深北派出所对上诉人作出终止调查决定，违反了行政行为的公平性与合理性原则。被上诉人立山分局再次以没有对上诉人进行实质的司法鉴定的前提下，作出对万婷婷不予处罚的决定也违反了行政行为的公平性与合理性原则。1.2019年5月23日中国刑事警察学院物证鉴定中心出具的《不予受理鉴定通知书》对鞍山公安局立山分局委托鉴定内容不予受理，理由是提供的鉴定材料不具备鉴定条件。根据《公安机关鉴定规则》第30条第五款之规定，检材样本不具备鉴定条件的或危险性未排除的。实际上，是因为该视频内容被剪切，导致没有作出实质性的鉴定结论及意见。上诉人曾要求办案机关委托鉴定机构对涉案视频进行技术鉴定及模拟还原打人过程。2.2019年7月18日中国医科大学法医司法出具的《不予受理鉴定通知书》对鞍山公安局立山分局委托鉴定内容不予受理，理由是鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力。被上诉人强调提供的医疗诊断并未体现鼻骨骨折及颅骨骨折的字样。但事实上，上诉人被殴打后造成上述症状真实存在。2019年7月18日辽宁省医科大学法医鉴定中心录音法医告知民警鉴定前提是因果关系，没确定因果关系做不了。公安机关首先应确认万婷婷是否有违法事实，如果没确认就不归法医管，导致不能作出实质性的鉴定结论。办案机关均以鉴定机构不予受理作出了证据不足不予处罚的决定。被上诉人仅以两份《不予受理鉴定通知书》，确定无殴打事实，并以同一事实及理由作出同样的行政行为，违反了《行政诉讼法》第七十一条规定。再次，第三人万婷婷当庭出具的录音不能证明其没有殴打上诉人的事实，也不能证明没有殴打的事实。本案于2016年11月22日万婷婷在卫生间里殴打上诉人的监控录像被幼儿园剪切而室内监控录像显示万婷婷变相体罚上诉人5分钟后万婷婷又打另外一名小朋友。2016年11月25日监控录像显示万婷婷在卫生间里殴打上诉人以及另一名小朋友，证据确凿。因此，万婷婷提供的证据法院不应当采纳作为定案依据。(二）一审法院遗漏了上诉人出示的相关证据，证据如下：上诉人被殴打《视频剪辑》27份、《录音》及《录音整理》。关于司法鉴定事宜及上诉人被殴打后法定代理人与万婷婷微信语音，代理人问上诉人在幼儿园被老师万婷婷殴打的视频以及证明万婷婷一直在七彩童年幼儿园继续上班的视频。上述证据可以证明上诉人王善郁颥被殴打的事实确凿，及司法鉴定受阻的事实。上述证据一审法院审理时遗漏，请求二审法院查清事实。(三）一审法院认定事实不清、证据不足，二审法院应当查清事实，作出公正判决。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《行政诉讼法》第六十九条规定驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。理由是被上诉人在没有对本案进行实质的审查和作出实质的鉴定结论的情况下，属于证据不足、适用法律错误、程序违法，草率作出的具体行政行为，属于以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。应当适用《行政诉讼法》第七十条之规定，主要证据不足、适用法律、法规错误的、违反法定程序的，法院应当撤销判决，并判决被上诉人重新作出行政行为。因此，一审法院适用法律错误。三、一审法院程序违法。首先，本案并非是行政诉讼附带民事诉讼，一审法院追加万婷婷、立山区北国之春一期七彩童年幼儿园作为本案第三人，诉讼主体不适格。上诉人在一审中并没有在此案要求万婷婷、幼儿园承担任何责任，不符合《行政诉讼法》第二十九条规定。因此，法院追加万婷婷、幼儿园为第三人的程序违法。另外，上诉人对于鞍山市立山区北国之春一期七彩童年幼儿园的办学资质及万婷婷的幼教资质提出质疑，请求法院予以核实。幼儿教育方面存在过错，依法应当追究万婷婷(刑事)责任。其次，一审庭中，上诉人提出申请证人幼儿园老师李某出庭作证。因李某在公安机关的案卷中2019年3月12日的《询问笔录》作出笔录内容不真实。申请人依法申请证人李某出庭作证，还原事实真相。根据《行政诉讼法》等相关法律规定，证人有如实作证的义务，如作伪证应承担法律责任。但一审法院并没有接受上诉人的申请，其程序违法。故请求二审法院：1、依法撤销鞍山市千山区人民法院（2020)辽0311行初26号行政判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求，即依法撤销鞍山市立山区人民政府（2019）鞍立政行复字第03号《行政复议决定书》、鞍山市公安局立山分局鞍公立(治)不罚决字(2019)8号《不予行政处罚决定书》，请求责令鞍山市公安局立山分局重新作出行政行为；2、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人立山分局口头答辩称，我局认为对万婷婷作出的不予行政处罚事实清楚，证据确实充分，程序合法。我局作出的不予行政处罚决定，依据《治安管理处罚法》第九十五条第（二）项规定，违法事实不能成立，通常包括三种情形，一是有充分充足证据证明违反治安管理的事实不存在；二是没有充分的证据证明违法事实成立；三是没有证据证明当事人实施了违反治安管理行为。治安管理处罚必须以事实为依据，对于违法事实不能成立的不能给予治安管理处罚，应当作出不予处罚的决定。对于证据不足的疑案，应当推定为没有违法事实，不得给予治安管理处罚。对上述的理解不是上诉人对法条的解读或理解，而是原文抄录治安管理处罚法释义与指南。另外《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚。万婷婷涉嫌殴打他人一案，现有的证据无法证明万婷婷殴打他人的违法事实成立。被上诉人区政府口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法维持一审判决。一审第三人万婷婷发表陈述意见称，我没有打王善郁颥。一审第三人幼儿园发表陈述意见称，我们幼儿园也没有看到万婷婷有殴打王善郁颥的行为。二审中，上诉人向本院提交了2016年12月10日询问孩子的录音光盘。因该光盘系其自行录制，且一审未提交的理由系其自行忘记，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”之规定，本院对此证据不予采纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，鞍山市公安局立山公安分局依法有权调查处理本案涉及的治安案件。就本案而言，公安机关之前作出的终止案件调查决定，被法院生效行政判决以公安机关对案情未载明具体事实依据及法律依据，亦未对当事人申请进行司法鉴定作出明确处理意见为由予以撤销并责令重作后，公安机关对该案重新进行了调查核实，并多次与鉴定评估机构沟通和协调，在没有充分证据证明万婷婷殴打了王善郁颥的情况下，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项规定重新做出“时福莲控告幼儿园老师万婷婷殴打王善郁颥的事实不清证据不足，万婷婷的的违法事实不能成立”的不予行政处罚决定书，事实清楚、证据充分，适用法律正确、程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，鞍山市立山区人民政府具备作出被诉行政复议决定的法定职权，其行政复议行为也符合法律规定。原审判决驳回王善郁颥要求撤销案涉不予行政处罚决定及行政复议决定的诉求，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。对上诉人提出的上诉请求，本院依法不予支持。关于上诉人提出的一审法院程序违法的主张，因万婷婷作为本案所诉不予行政处罚决定的当事人，同被诉行政行为具有利害关系。而七彩童年幼儿园作为事发时万婷婷的工作单位，亦同案件处理结果有利害关系。故一审法院追加万婷婷、七彩童年幼儿园作为本案第三人，符合法律规定。关于上诉人对于七彩童年幼儿园的办学资质及万婷婷的幼教资质提出质疑，因与本案并非同一法律关系，本案中不予审理。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王善郁颥负担。本判决为终审判决。审判长 顾 颖审判员 史新宇审判员 张 冬二〇二〇年七月二十三日书记员 倪莎莎