北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5200号上诉人(原审被告)：钓鱼台食品生物科技有限公司，住所地北京市海淀区阜成路2号。法定代表人：许文海，董事长。委托诉讼代理人：李红军，北京市两高律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：滕鲁伟，男，1982年5月23日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：柴敏，北京市盈科律师事务所律师。上诉人钓鱼台食品生物科技有限公司（以下简称钓鱼台食品公司）因与被上诉人滕鲁伟劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初58083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钓鱼台食品公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回滕鲁伟全部诉讼请求，诉讼费由滕鲁伟承担。事实和理由：1.滕鲁伟学历造假，构成欺诈，其专业能力不符合首席运营官职位的基本要求。根据劳动合同的约定，公司有权予以解除。且公司已足额支付滕鲁伟工作期间各项薪资，薪资确认表尚未达成，亦未通过人力资源部确认。2.滕鲁伟在2018年8月、9月没有工作，入职后未连续工作满12个月，故不存在带薪年休假；且其社保缴纳存在中断的情形，故仅能享受5天年休假。滕鲁伟辩称，同意一审判决，不同意钓鱼台食品公司的上诉请求及理由。滕鲁伟向一审法院起诉请求：1.钓鱼台食品公司撤销《试用期辞退通知书》，双方继续履行劳动合同；2.钓鱼台食品公司支付2018年10月10日至2019年3月8日期间未休年休假工资22068.97元；3.由钓鱼台食品公司承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实：滕鲁伟于2018年10月10日入职钓鱼台食品公司，职务为首席运营官。双方签订了有效期自2018年10月10日至2021年10月9日的劳动合同，约定试用期为2018年10月10日至2019年1月9日。滕鲁伟的月工资标准为60000元，试用期按80%发放，转正后补发试用期未发放的20%部分；另有季度工资40000元/季度，年度工资120000元/年，后两项根据在岗时间进行折算。滕鲁伟正常出勤至2019年3月8日。就停止工作的原因一节。双方均认可钓鱼台食品公司于2019年3月7日向滕鲁伟发送了主题为“延长试用期通知书及试用期辞退通知书”的电子邮件，其中附件《延长试用期通知书》显示：“滕鲁伟……约定的试用期于2019年1月9日到期，现因您在试用期内绩效考核不达标原因……现公司与你本人协商约定延长试用期至2019年4月9日……（落款日期）2019年1月7日”；附件《试用期辞退通知书》显示：“滕鲁伟……经过近五个月的试用考核，您的专业能力不能符合首席运营官（COO）职位的基本要求，故请您于2019年3月8日至公司人力资源部办理离职移交手续……”。滕鲁伟不认可《延长试用期通知书》和《试用期辞退通知书》的内容，主张其不同意延长试用期，钓鱼台食品公司系违法解除劳动合同，并要求撤销《试用期辞退通知书》、继续履行劳动合同。钓鱼台食品公司不同意继续履行劳动合同，主张滕鲁伟入职时填写的登记表及提交的学历证书中的毕业院校，不在中英两国政府于2003年2月所签署的关于相互承认学位证书的框架协议中包括的院校和教育部教育涉外监管信息网公告的英国政府承认的拥有独立的学位授予权的院校名单中，滕鲁伟行为已经构成欺诈，其公司多次告知滕鲁伟补充相关资料及作出说明解释均未果，故于2019年1月6日作出延长试用期三个月的决定，滕鲁伟同意延长试用期，但仍未提供各项资料及说明，故其公司以专业能力不符合首席运营官职位的基本要求为由对滕鲁伟作出试用期辞退处理。滕鲁伟对此不予认可，主张其入职填写人员信息登记表时，已如实填写了毕业院校，但是不清楚该学校是否在中英两国政府于2003年2月所签署的关于相互承认学位证书的框架协议中包括的院校和教育部教育涉外监管信息网公告的英国政府承认的拥有独立的学位授予权的院校名单中，且框架协议是2003年2月签署的，其毕业时间是2003年7月，不清楚框架协议能否涵盖此前的学习经历；其入职时就提交了相关学历证书，钓鱼台食品公司没有提出异议，之后也没有要求补充材料；关于延长试用期一事公司没有与其沟通，其亦不同意延长试用期；钓鱼台食品公司没有关于岗位要求的具体标准，也没有证据证明其不符合职位要求，故钓鱼台食品公司提出解除劳动合同的理由不成立。针对滕鲁伟的主张，钓鱼台食品公司进一步解释称，其公司人力部门曾多次要求滕鲁伟补充其所就读大学的教育部学历认证报告，但滕鲁伟一直没有补充，故其公司做出延长试用期的决定；之后，其公司继续要求滕鲁伟提交教育部的认证报告，但滕鲁伟一直没有提交，首席运营官的职位要求是提交教育部认证的留学学历，故滕鲁伟不符合职位要求。滕鲁伟对此不予认可，称钓鱼台食品公司从未对其提出过学历要求。经询，钓鱼台食品公司明确表示《试用期辞退通知书》中载明的“专业能力不能符合首席运营官（COO）职位的基本要求”是指：一、滕鲁伟一直没有向公司提交教育部认证的留学学历；二、经其他员工反映，滕鲁伟工作期间经常玩手机，对具体的工作事项完成不到位。钓鱼台食品公司另主张，滕鲁伟离职后其公司已招聘新的首席运营官刘某某于2019年6月入职，故双方无法继续履行劳动合同。就未休年休假工资一节。滕鲁伟主张在职期间未休带薪年休假，钓鱼台食品公司亦未支付其未休年休假工资，并按照每年10天的标准主张2018年10月10日至2019年3月8日期间共4天的未休年休假工资。钓鱼台食品公司认可滕鲁伟在职期间未实际享受带薪年休假，但主张滕鲁伟在其公司工作未满一年，不应享有带薪年休假。为证明其工作年限已满10年，每年应享有10天带薪年休假，滕鲁伟提交了2003年12月至2019年1月期间的社保缴纳记录，其上显示“参保人姓名：滕鲁伟……参保人在我市养老保险累计实际缴费年限12年04个，医疗保险累计实际缴费年限12年04个月……”。钓鱼台食品公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。滕鲁伟以要求钓鱼台食品公司撤销《试用期辞退通知书》、继续履行劳动合同，并支付月度、季度及年度工资差额、未休年休假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2019]第10030号裁决书裁决：一、钓鱼台食品公司支付滕鲁伟2019年3月1日至2019年3月8日期间月度工资差额3834.48元；二、钓鱼台食品公司支付滕鲁伟2018年10月10日至2019年2月28日期间月度工资20%的工资差额56827.59元；三、钓鱼台食品公司支付滕鲁伟2018年10月10日至2019年3月8日期间季度工资66206.9元；四、钓鱼台食品公司支付滕鲁伟2018年10月10日至2019年3月8日期间年度工资49315.07元；五、驳回滕鲁伟其他仲裁请求。滕鲁伟认可仲裁裁决结果第一至四项，不服仲裁裁决结果第五项，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。钓鱼台食品公司主张滕鲁伟同意延长试用期3个月，但其公司提交的《延长试用期通知书》系于2019年3月7日送达滕鲁伟，即晚于双方劳动合同约定的试用期截止时间近2个月,其公司提交的现有证据不足以证明滕鲁伟同意延长试用期，故对钓鱼台食品公司之主张不予采信，进而依据双方劳动合同认定滕鲁伟的试用期于2019年1月9日到期。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。在本案中，钓鱼台食品公司于2019年3月7日向滕鲁伟送达《试用期辞退通知书》，以滕鲁伟的“专业能力不能符合首席运营官（COO）职位的基本要求”为由解除双方劳动合同，钓鱼台食品公司应就此承担举证责任。经询，钓鱼台食品公司进一步明确其解除劳动合同的理由为：“一、滕鲁伟一直没有向公司提交教育部认证的留学学历；二、经公司其他员工反映，滕鲁伟工作期间经常玩手机，对具体的工作事项完成不到位”。但，钓鱼台食品公司既未提交证据证明曾对滕鲁伟进行专业能力的考核，亦未提交具体的考核结果以及与考核结果对应的客观依据。且，钓鱼台食品公司提交的现有证据不足以证明其公司曾对滕鲁伟提出过岗位的特殊学历要求或其公司曾要求滕鲁伟提交教育部认证的学历报告，钓鱼台食品公司亦未能就“滕鲁伟工作期间经常玩手机，对具体的工作事项完成不到位”提供相关证据。鉴于此，根据举证分配原则，钓鱼台食品公司应承担不利后果，故认定钓鱼台食品公司以《试用期辞退通知书》所载内容与滕鲁伟解除劳动合同缺乏依据，构成违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。在本案中，滕鲁伟原岗位系首席运营官，该岗位对于钓鱼台食品公司的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性，且钓鱼台食品公司主张该岗位已被他人代替，故双方已不具备继续履行劳动合同的条件。与此同时，滕鲁伟的职务为首席运营官，年薪近百万元，其职务有别于普通劳动者，属于劳动力市场上相对少数的高端劳动者，具有相应的竞争优势，有再就业的充分可能性。综上，一审法院认定钓鱼台食品公司与滕鲁伟签订的劳动合同确已无法继续履行，故对滕鲁伟要求继续履行劳动合同之主张，不予支持。需要指出的是，滕鲁伟可另行主张违法解除劳动合同赔偿金。就未休年休假工资一节。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。在本案中，滕鲁伟提交的、钓鱼台食品公司认可真实性的社保缴纳记录显示，滕鲁伟在2018年10月10日前累计工作已满10年不满20年，故对滕鲁伟所持其每年应享有10天年休假之主张予以采信。经核算，滕鲁伟主张2018年10月10日至2019年3月8日未休年休假工资22068.97元，未高于法定标准，一审法院予以支持。双方均认可仲裁裁决结果第一至四项，对此一审法院不持异议，并予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定，判决：一、钓鱼台食品生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付滕鲁伟2019年3月1日至2019年3月8日期间月度工资差额3834.48元；二、钓鱼台食品生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付滕鲁伟2018年10月10日至2019年2月28日期间月度工资20%的工资差额56827.59元；三、钓鱼台食品生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付滕鲁伟2018年10月10日至2019年3月8日期间季度工资66206.9元；四、钓鱼台食品生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付滕鲁伟2018年10月10日至2019年3月8日期间年度工资49315.07元；五、钓鱼台食品生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付滕鲁伟2018年10月10日至2019年3月8日期间未休年休假工资22068.97元；六、驳回滕鲁伟的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。根据查明的事实，对于仲裁裁决，钓鱼台食品公司并未提起诉讼，应视为其认可仲裁裁决。一审判决第一至第四项，系对仲裁裁决结果的确认，现钓鱼台食品公司无正当理由不予认可前述判项，缺乏法律依据，本院不予支持。而就未休年休假工资一节。现钓鱼台食品公司上诉主张，因滕鲁伟入职其公司前两个月没有工作，且入职后连续工作不满12个月，故不享受年休假；且因其工作年限存在中断，即使享受年休假，只能每年休5天。滕鲁伟则主张其应享受每年10天年休假的待遇。根据滕鲁伟提交的、钓鱼台食品公司认可真实性的社保缴纳记录显示，滕鲁伟在入职前已累计工作满10年，亦曾连续工作满12个月。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。其中“累计”，应指工作时间的相加，中断期间予以扣除。依此，钓鱼台食品公司所持因滕鲁伟工作时间存在中断故应享受每年5天年休假的主张无法律依据，不予支持。再者，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。其中，“连续工作满12个月以上”，指劳动者在参加工作后曾经在同一或两个以上用人单位连续不中断工作满12个月以上。只要劳动者符合前述条件后，此后的年休假时间应当以“累计的工作时间”为基准，再以当年度在用人单位已工作时间予以折算。结合查明的事实，钓鱼台食品公司所持因滕鲁伟入职前工作中断且入职后工作不满12个月故不应享受年休假的主张，明显缺乏依据，本院不予支持。经核算，滕鲁伟2018年10月10日至2019年3月8日期间应享受3天年休假。现钓鱼台食品公司认可滕鲁伟在其公司未实际休过年休假，且亦未提交任何有效证据反驳滕鲁伟的主张，故钓鱼台食品公司理应支付滕鲁伟工作期间共计3天未休年休假工资差额。一审认定的数额未超过法定标准，本院予以确认。综上所述，钓鱼台食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由钓鱼台食品生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 张 瑞审 判 员 王丽蕊二〇二〇年七月十六日法官助理 张江南书 记 员 刘 佳