福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽04刑终160号 原公诉机关福建省宁化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李显华，曾用名李华，男，1973年7月10日出生于广东省和平县，汉族，大学文化，户籍地广东省广州市番禺区，住所地广东省广州市番禺区。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2019年4月12日被刑事拘留，于同年5月17日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 辩护人张建凤、余凯，福建律慧律师事务所律师。 福建省宁化县人民法院审理宁化县人民检察院指控原审被告人李显华犯非国家工作人员受贿罪一案，于2020年3月12日作出（2019）闽0424刑初275号刑事判决。原审被告人李显华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月29日公开开庭审理了本案，福建省三明市人民检察院指派检察员贾梦妤、严昕出庭履行职务，原审被告人李显华及其辩护人张建凤、余凯到庭参加诉讼，现已审理终结。 原判认定，被告人李显华与李显斌系亲兄弟。2014年7月至12月间，李显华接受其哥哥福建月兔科技有限公司董事李显斌的指派到宁化县担任，具体负责该公司业务管理及生产基地建设。期间李显华利用职务便利，在公司与他人签订厂房建设、消防工程、水电工程、园林建设工程、废品收购等项目承包合同和协议时，先后索取范某、黄金炉、张某2、张某1、毛某、张某3等人财物共计人民币210万元归个人所有。主要犯罪事实如下： 1.2014年8月，被告人李显华利用负责月兔公司的基地强夯工程承包项目的便利,向欲承包该工程项目的范某（与李显华系同学关系）、毛某索要回扣款人民币20万元归个人所有，范某、毛某为获得工程项目的承包权，于是由毛某于2014年8月14日将现金20万元交给范某，范某当日便携带现金20万元到宁化县迎宾大酒店李显华住处送给李显华，当日双方签订了《强夯工程施工合同》，范某、毛某取得该工程项目的承包权。2014年8月16日，李显华将其中人民币19万元存入其户名为李华（账号62×××38）的银行卡中。 2.2014年8月，被告人李显华利用负责月兔公司的园林景观工程承包项目的便利，向欲承包该工程项目的范某、黄金炉等人索要回扣款人民币60万元归个人所有，范某、黄金炉为获得工程项目的承包权，于是由黄金炉、黄某2于2014年8月27日从银行取出现金60万元交给范某，当天范某便携带现金60万元到宁化县迎宾大酒店李显华住处送给李显华，当日李显华将其中50万元存入其户名为李华（账号62×××38）的银行卡中。于2014年8月28日双方签订了《绿化景观围墙挡墙工程施工承包合同》，黄金炉等人取得该工程项目承包权。 3.2014年9月，被告人李显华利用负责月兔公司的监控工程承包项目的便利，向欲承包该工程项目的范某、毛某索要回扣款人民币5万元归个人所有，范某、毛某为获得工程项目的承包权，于是由毛某于2014年9月5日将现金人民币5万交给范某，随后范某便携带现金5万元到宁化县迎宾大酒店李显华住处送给被告人李显华。同日双方签订了《监控工程施工承包合同》，范某、毛某取得该工程项目承包权。 4.2014年9月，被告人李显华利用负责月兔公司的消防工程承包项目的便利，向欲承包该工程项目的张某2索要回扣款人民币45万元归个人所有，要求将保证金150万元和回扣款45万元打入其个人账户，张某2为获得工程项目的承包权，同意回扣款打入李显华个人账户，保证金坚持要打到公司账户，李显华同意后，张某2遂于2014年9月27日、9月28日通过自己工商银行卡（卡号：62×××66）转账共计人民币45万元给李显华的工商银行卡（卡号：62×××05）账户上，并将保证金150万元打入月兔公司账户。2014年10月8日，双方签订了《消防工程施工承包合同》，张某2取得了该工程项目承包权。 5.2014年9月，被告人李显华利用负责月兔公司的水电工程安装承包项目的便利，向欲承包该工程项目的张某1索要回扣款人民币50万元归个人所有。张某1为获得工程项目的承包权，于2014年9月28日通过自己的农业银行卡（卡号：62×××77）转账人民币50万元到李显华的工商银行卡（卡号：62×××05）账户上。2014年9月29日双方签订了《水电工程安装补充合同》，张某1取得了该项目工程承包权。 6.2014年12月，被告人李显华利用负责月兔公司的废品收购承包项目的便利,向欲承包该工程项目的范某、毛某、张某3索要回扣款人民币30万元归个人所有，范某、毛某、张某3为获得工程项目的承包权，于是张某3于2014年12月8日从银行取出现金25万元及毛某的现金5万元共计人民币30万元由张某3、毛某交给范某，当日范某携带现金30万元到宁化县李显华住处将回扣款送给李显华。双方签订了《废品收购协议书》，范某、毛某等人取得该工程项目承包权。 2019年4月12日，被告人李显华在福建省泉州市清濛开发区怡景小区被晋江市公安局滨江派出所民警抓获。 原判认定上述事实的证据有：常住人员基本信息、违法犯罪经历查询情况表、抓获经过、临时寄押收押证明、受案登记表、接受证据清单、众信科技公司资料、情况说明、控告书、举报信、黄某1、李小联与李显斌的微信聊天记录截图、广州众信实业有限公司账号36×××79的交易明细、李显华银行卡账号尾号5905、3338的交易明细、银行转账记录、消防工程施工承包合同、消防工程施工合同发包人主体变更协议、授权委托书、个人结算业务申请书、外协配套生产协议、监控工程施工承包合同、废品收购协议书、收款证明、强夯工程施工合同、监控保证金、工商银行流水账、水电工程安装补充合同、建设工程施工合同发包人主体变更协议、绿化景观墙挡墙式程施工承包合同、货物运输合同、汇款凭证、福建月兔科技有限公司工商材料、宁化月兔科技有限公司材料、凌某的笔迹、情况说明及李显华签字或盖章的收入传票、支付传票、张某3的银行流水账、广州众信汽车工程有限公司账户交易明细查询清单、支付传票、转账通知单、银行转账记录等书证；证人黄某1、张某1、张某2、黄金炉、黄某2、曾某、毛某、范某、巫某、谢某、黄金土、王某1、陈某1、王某2、梁某、李某1、陈某2、向某、徐某、李某2、朱某、马某、邢某、张某3、邱某1、邱某2、凌某等人的证言；被告人李显华的供述与辩解等。 原判认为，被告人李显华受委托担任期间，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，违反国家规定，收受他人回扣款210万元归个人所有，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，李显华多次索取回扣款，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条的规定，原审判决：一、被告人李显华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产100000元。二、对被告人李显华违法所得人民币210万元，予以追缴，上缴国库。 上诉人李显华及其辩护人的主要上诉和辩护意见及理由：1.是李显斌叫李显华管理福建月兔公司，李显华行为代表福建月兔公司实际控制人李显斌，并非公司聘用的工作人员，不符合非国家工作人员的主体要件；2.一审判决认定李显华收取佣金数额有误：第一起强夯工程收取金额20万元，已归还范某；第二起园林景观收取的金额是50万，而非60万元；第三起监控工程收取金额为3万元；第六起废品收购项目30万未收取;3.李显华上交给福建月兔公司的缴纳款项已远超过指控金额210万元，本案没有调取福建月兔公司的财务账目，没有证据证明上交的款项不是回扣款；4.李显华不存在索取他人贿赂，为他人谋取利益的事实，每份合同均有收取保证金，其上交佣金，为公司垫付工资、货款，没有为他人谋利，损害公司利益;5.本案法律适用错误，李显华行为没有危害福建月兔公司利益，客体错误。 三明市人民检察院出庭检察员意见：李显华属于月兔公司执行董事，实际履行法定代表人职责，主体身份适格；李显华收受回扣的行为扰乱了公司经营正常的管理秩序，破坏了公平竞争的市场交易规则，其行为是否对公司造成经济损害不影响非国家工作人员受贿罪的成立；相关证人证言证实李显华主动提出索要回扣款，李显华的行为应当属于索贿；李显华对于所收回扣款的数额、是否上交、以何种方式上交的供述始终存在变化，72.3万元收据真实性亦不明，371.4430万元的银行转账亦无法证实为李显华上交的回扣款，且与在案证据相矛盾，不应认定为李显华已将非法收受回扣上交公司；对于犯罪数额的认定，其中第一、四、五起证据确实充分，第二、三、六起由法庭综合全案证据认定。综上，请二审综合全案证据和上诉人李显华的认罪态度，依法裁判。 经审理查明，除原判认定的第二起、第三起的受贿金额，以及第六起的受贿事实有误外，原判认定原审被告人李显华犯非国家工作人员受贿罪的其他事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人李显华及其辩护人所提李显华不是福建月兔公司工作人员的诉辩意见。经查，福建月兔公司的工作人员梁某、李某1、陈某2、李某2的证言证实李显华是福建月兔公司的执行董事，对内实际履行法人职务，证人张某2、曾某、毛某、范某、王某3、陈某1、王某2的证言亦证实李显华是福建月兔公司的执行董事，对月兔公司项目具有决定权，支付传票、收入传票总经理的签名及盖章亦显示系李显华。综上，李显华及其辩护人提出其不是福建月兔公司员工的诉辩意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人李显华及其辩护人所提一审判决认定本案第2、3、6起的回扣款有误的诉辩意见。经查，证人范某、毛某、黄某、黄某2等人的证言、李显华的供述能够相互印证证实，本案第2、3、6起的回扣款均系项目承包人将回扣款转交范某，由范某将现金送到李显华的住处。对于第2、3起回扣款金额、第6起是否有收取回扣款，范某的证言与李显华的供述存在矛盾，范某分别将60万元、5万元以及30万元全部实际送予李显华的证言得不到李显华供述的印证，根据存疑有利于被告的原则，就低认定本案第2、3起的犯罪金额分别为50万元、3万，第6起的事实不予认定。上诉人李显华及其辩护人的该诉辩意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人李显华及其辩护人所提第1起20万元回扣款上交公司后其又再退给范某的诉辩意见。经查，该辩解得不到证人范某证言的印证，也与李显华前辩称的其没有收受该笔20万元、后辩解的其将包括将20万元在内的72.3万元已经交予广州丰浩电器科技有限公司的供述相矛盾，且李显华转账给范某距其收受20万元间隔达数月，分多次转账至范某时李显华卡上余额充足与常理也不相符。综上，该诉辩意见不成能立，本院不予采纳。 关于上诉人李显华及其辩护人所提李显华听从李显斌的指示将回扣款已上交公司，其中有72.3万元的佣金收据为凭的诉辩意见。经查，首先，李显华提交的福建月兔项目客户佣金款72.3万元收据上记载的时间为2015年1月10日，盖“广州丰浩电器科技有限公司财务专用章”，经手人“婵”，证人凌某证言证实其不认识李显华，收据上字不是其字迹，2015年1月10日其已不在公司上班，凌某笔迹证实凌某笔迹与李显华提供的收据字迹不符，证人向某、陈某2、徐某等人的证言亦证实凌某当时不在公司上班，公司也没有名字带“婵”的其他出纳，公司财务没有开过这个收据。李显华的该辩解与上述证据均相矛盾。其次，李显华辩解上交佣金72.3万元，在侦查阶段的多次供述本身即自相矛盾、前后不一。李显华在一审庭前供述只收取本案转入其银行卡的第4、5起消防工程和水电项目回扣款，且在侦查阶段的前三次讯问中供称第4、5起回扣款于2015年1月10日用现金上交给福建月兔公司的股东广州丰浩电器科技有限公司财务，财务出具了一张72.3万元的佣金收据；在第五次讯问中，李显华供称将第4、5起消防工程和水电项目72.3万元“介绍费”已并入2014年10月份转入广州农商银行的广州众信汽车有限公司的还款专用账户361万余元中，并于2015年1月10日找广州众信集团的财务开具两张收据，一张写往来借款，金额280多万元，一张写了李显华交来福建月兔项目客户佣金款，金额72.3万元；第六次讯问笔录，李显华供述：“时间太久了，其原来说交了现金是其记错了，其没有交现金到众信实业公司的财务那里，其收取的介绍费是其拿去还众信实业集团公司的众信公司的贷款了”；在一审庭审中，李显华供称其收取本案第1、2、3起现金回扣，但金额仅有73万元，这些款项已通过其尾号为5905的工行卡转账给福建月兔公司，其哥哥李显斌叫人开好收据后去拿的，财务开具了李显华交来福建月兔项目客户佣金款72.3万元。最后，李显华在在侦查阶段多次供称“其之所以要拿现金去上交，其觉得现金放在家里更安全，银行转账和网银转账怕密码给人窃取不安全，所以其都是取了现金拿去上交”，该供述明显不符合常理；李显华后又供述到其是通过转账的方式将该笔72.3万元转至众信汽车工程公司还款账户，原来交代是交了现金，是其记错了，该辩解显然非记忆因素所能解释；李显华供述的2015年1月10日上午将72.3万元回扣款交予众信公司时办公室很多人来人往走动在上班与当天系周末，证人李某1证言“李显斌跑路到加拿大后，2014年年底广州众信公司没有什么人了，不要说周末就是平时在公司的人都是左来一天右来一天，周末公司不可能有人去上班”，向某的证言“广州众信公司到了2015年1月份的时候就无人上班了”相矛盾。综上，该72.3万元佣金收据来源不明、真实性无法确认，李显华的辩解本身前后不一，相互矛盾，亦不符合常理，李显华及其辩护人的该诉辩意见没有事实依据，本院不予采纳。 关于上诉人李显华及其辩护人所提371.4430万元的银行转账凭证中，其中250万元系保证金，其余钱款为收取的回扣款，以及其分三次汇入月兔公司的合计130万元系剩余回扣款的诉辩意见和理由。经查，1.李显华的工行流水、中国工行的汇款详单证实李显华62×××05号银行卡于2014年10月8日转出人民币3714430元至广州农村商业银行内部资金账户用于偿还广州众信汽车公司贷款，对此支付传票摘要记载“李显华代付温州预付款（10月8日）”、转账通知单记载“支付温州月兔预付款（李显华代付）”，证人李某2亦证实，这笔钱是李显华先代公司垫付300多万元，如果他向公司要这笔钱时公司就应该支付3714430元，该诉辩意见与上述在案书证、证人证言均相矛盾。2.李显华在侦查阶段曾供述，其尾号5905、3338号银行卡中与月兔公司大笔金额往来，都是其个人与公司的往来款，其体做什么用的记不清了，证实前述其个人账号汇入月兔公司的130万元属于李显华与公司的往来款。3.李显华的上述辩解与李显华于2019年4月17日在侦查阶段第一次讯问、4月18日第二次讯问中的供述、5月12日第三次供述、5月17日第四次供述的“其总共上交了72.3万元回扣”“其在月兔公司总共就收取了72.3万元回扣”“其只收了月兔科技公司消防项目和水电项目的人的钱”，2019年11月8日第六次讯问中供述的“其中345万元，包括250万元水电项目保证金和水电项目50万元介绍费，张某2给的45万元介绍费，还差的20多万元是其先垫付的，或者是其他款”等供述也相互矛盾。4.李显华辩称其将收取回扣款告知李显斌，将回扣款转账上交，李显斌指示李某2开具传票与李某2的陈述“公司的进出账不管多大，我都是向陈某2汇报，都是听从他的指示进行做事的，我很少跟李显斌联系，他和李显华也没有直接指示我做什么”相矛盾。综上，李显华及其辩护人的该诉辩意见没有事实依据，并与在案证据相互矛盾，也没有法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人李显华及其辩护人提出一审判决认定其索贿情节有误的诉辩意见。经查，证人张某2、张某1、黄某、曾某、毛某、范某、黄某2等人的证言、项目承包合同等证据能够相互印证证实，李显华利用负责月兔公司基建项目的便利条件，多次向欲承包项目人员索要回扣款，在收取回扣款同日或之后签订项目承包合同。李显华辩称是承包人主动给的感谢费与查明事实不符，故上诉人及其辩护人的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李显华利用负责福建月兔科技有限公司项目工程的职务便利，在经济往来中违反国家规定，索取他人回扣款168万元归个人所有，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。李显华的行为侵害了平等、公平竞争的市场秩序，至于是否侵害福建月兔公司利益，不影响其犯罪的认定。李显华具有索贿情节，予以从重处罚。原判定罪准确，审判程序合法。但原审认定犯罪数额有误，认定第六起犯罪事实证据不足，二审依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省宁化县人民法院（2019）闽0424刑初275号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）李显华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币十万元； (刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年4月12日起至2025年4月11日。没收个人财产限于本判决生效后一个月内缴纳。) 三、继续追缴上诉人（原审被告人）李显华违法所得人民币一百六十八万元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  黎建泉 二〇二〇年七月六日 法官助理陈晓敏 书记员李敏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。