湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1575号上诉人（原审原告）：汤庆生，男，1974年1月13日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：李航，湖北游于艺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：威斯卡特工业（中国）有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区珠山湖大道799号。法定代表人：董波，执行董事。委托诉讼代理人：韩立强，湖北今天律师事务所律师。上诉人汤庆生与上诉人威斯卡特工业（中国）有限公司（以下简称威斯卡特中国公司）因劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初3973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人汤庆生的委托诉讼代理人李航，上诉人威斯卡特中国公司的委托诉讼代理人韩立强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤庆生上诉请求：撤销一审判决第二项，改判威斯卡特中国公司支付其拖欠的工资131,147.55元；撤销一审判决第五项，改判威斯卡特中国公司支付其工作期间未休法定年休假、公司福利年休假、海外派遣带薪年休假工资差额309,111元；撤销一审判决第六项，改判威斯卡特中国公司支付其2018年12月、2019年3-5月美国派遣期间补贴84,391.2元及该期间报销款37,020元。事实与理由：一、一审认定汤庆生与威斯卡特中国公司建立劳动关系的时间错误，应为2017年3月，因此，一审判决对汤庆生的拖欠工资计算及未休年休假工资计算有误。二、一审认定汤庆生不属于适用《波鸿集团海外派遣管理办法》的人员错误。汤庆生确在2018年12月、2019年3-5月因公司安排采用商务签证派遣至美国，未与威斯卡特中国公司签订派遣协议的过错不在汤庆生。汤庆生应依据《波鸿集团海外派遣管理办法》规定享有补贴及费用报销。威斯卡特中国公司上诉请求：撤销一审判决，驳回汤庆生全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决作出威斯卡特中国公司违法解除与汤庆生劳动关系的认定错误，威斯卡特中国公司的解除行为合法。二、汤庆生任职期间工资标准多次调整，社会保险个人缴费逐年上升，一审认定汤庆生存在工资差额损失错误。尽管劳动合同中对汤庆生的工资标准作了约定，但履行期间依据岗调薪调的原则以及汤庆生出勤、履职情况，汤庆生工资多次调整，有增有减，每月基本薪3至4万元、岗位薪2万余元，且汤庆生未提出异议。汤庆生在职期间多次请事假，应为无薪假期。三、一审无视汤庆生不能胜任工作的客观事实，判决威斯卡特中国公司支付经营贡献奖不当。汤庆生客观不具备核发奖金的条件。四、汤庆生不符合年休假待遇的条件，其工作时间为不定时工作制，且经常出现不工作或在家办公的情况，2017年度多次请事假，不符合员工手册中休年休假条件。五、汤庆生报销差旅费的请求不是劳动争议，应予驳回。汤庆生针对威斯卡特中国公司的上诉辩称，1.威斯卡特中国公司单方解除合同是否违法不属于本案审理范围。仲裁裁决已经作出了违法解除的判断，该公司没有向法院提起诉讼，且配合个人办理了失业保险领取手续，该公司已经认可了违法解除。2.关于工资差额。仲裁、一审包括此次庭审单位对此没有举证，个人对薪资标准举出了详细证据予以证明。一审认定的工资差额没有错误，只是2017年3月到5月没有认定。3.奖金问题。是否应当发放奖金不是本案审理范围。单位已经对奖金发放进行了审批，奖金发放的数额、审批流程、如何采取报销的手续，单位对此均予以了明确。4.威斯卡特中国公司提出的法律适用错误的问题，是指如何计算加班费的问题，与本案的年休假是否享受无关。5.差旅费报销问题属于劳动争议范畴，一审予以处理没有问题。威斯卡特中国公司的上诉请求没有法律依据。威斯卡特中国公司针对汤庆生的上诉辩称，汤庆生的上诉请求及理由没有证据支持，答辩意见同上诉意见。汤庆生向一审法院起诉请求：1.威斯卡特中国公司向汤庆生支付违法解除劳动合同经济赔偿金532,656元；2.威斯卡特中国公司向汤庆生支付拖欠2016年11月至2019年5月工资131,147.55元；3.威斯卡特中国公司向汤庆生支付2018年12月、2019年3至5月美国派遣期间补贴84,391.20元；4.威斯卡特中国公司向汤庆生支付美国派遣期间报销款37,020元；5.威斯卡特中国公司向汤庆生支付各项奖金合计971,400元；6.威斯卡特中国公司向汤庆生支付工作期间2016至2019年度未休法定年休假245,736.80元、2016年至2019年度公司福利年休假及2019年3月至5月期间海外派遣带薪年休假的工资差额63,374.20元。一审法院认定事实：汤庆生于2016年11月中旬入职四川波鸿实业有限公司（以下简称波鸿集团），并根据波鸿集团的安排至威斯卡特中国公司工作，于2017年3月5日被任命为威斯卡特中国公司总经理，于2018年3月6日与威斯卡特中国公司补订了履行期限从2017年11月18日起至2020年12月31日止的固定期限劳动合同，约定：汤庆生担任威斯卡特中国公司总经理职位，实行不定时工时制，转正后标准工资（基本工资+岗位工资）为70,326元/月，绩效工资及考核按公司每年颁布的绩效考核办法执行，威斯卡特中国公司根据企业经营状况、规章制度和对汤庆生的业绩考核，以及汤庆生的工作年限、奖惩记录、岗位变化等，可以调整汤庆生的工资水平，但调低则不低于国家规定的最低工资标准，汤庆生对此予以同意，汤庆生向威斯卡特中国公司确认，签订本合同前，威斯卡特中国公司已向汤庆生公示了威斯卡特中国公司已出台的各项规章制度，汤庆生对威斯卡特中国公司的规章制度没有异议并自愿遵守，威斯卡特中国公司现有规章制度以及本合同签订后依法制度的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位说明书等）均属合同的主要附件，其效力与本合同条款等同；劳动合同中另行约定社会保险及公积金基数调整后，工资标准应折算为相应金额，2018年3月前发放标准为70,149.83元/月，2018年4月后工资标准为70,326元/月等。波鸿集团与汤庆生解除劳动关系未支付经济补偿，汤庆生在波鸿集团和威斯卡特中国公司工作期间，由上海凡赫贸易有限公司（以下简称凡赫公司）和威斯卡特中国公司代发工资、奖金，凡赫公司代缴各项社会保险。2018年9月10日，波鸿集团下发《关于刘峰、汤庆生职务任免的决定》，免去汤庆生在威斯卡特中国公司的总经理职务，任命其为威斯卡特北美区域副总裁，协助区域总裁分管北美销售工作。2018年11月20日，汤庆生通过OA系统提交2018年11月25日至2018年12月22日出差北美UMI、所发生的费用在威斯卡特武汉工厂报销的申请，处理意见为同意。2019年3月8日，汤庆生通过OA系统提交2019年3月15日至2019年5月31日到北美UMI工厂出差、所发生的费用按集团政策执行、由威斯卡特武汉工厂报销、费用划归北美的申请，处理意见为同意。汤庆生如期出差到北美，汤庆生仅提供2019年3月15日和2019年6月1日往返机场的出租车费发票412元，所谓的其他支出凭证均系外文书证，未提供中文译本及经过公证和认证程序的证据。2019年4月19日，波鸿集团通过OA系统向汤庆生发送调岗调薪通知书，载明：根据公司业务发展需要……汤庆生的岗位由制造事业部北美区副总裁调动至制造事业部北美区销售经理，职级从G4级别调整至G5级别，商务签期间薪资由国内核发，该岗位薪资标准为38,600元/月（税前），此薪资标准已包含《波鸿集团海外派遣管理办法》中规定的驻外补贴、区域补贴等，汤庆生于2019年4月25日在OA系统回复不同意、终止。2019年5月22日、2019年5月27日汤庆生与波鸿集团人力资源总监兼目标督察部总经理赖寒松就调岗降薪等事宜进行两次电话协商未果。2019年5月27日，威斯卡特中国公司以汤庆生不服从公司对相应的岗位薪资及考核方式的变更，经多次沟通协商不成，且汤庆生在现有工作岗位半年多以来工作无实质性业绩贡献、与现有岗位领导班子工作关系恶化，客观上现任岗位所在公司经营持续亏损为由从2019年5月31日起解除与汤庆生的劳动合同关系，公司将给予经济补偿金。2019年5月29日，人力行政中心将解除汤庆生劳动合同事宜报告波鸿集团工会、威斯卡特中国公司工会，工会表示知悉。汤庆生向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：威斯卡特中国公司向汤庆生支付违法解除劳动合同经济赔偿金532,656元、拖欠工资131,147.55元、2018年12月及2019年3至5月北美出差补贴84,391.20元、报销款37,020元、各项奖金971,400元、未休年休假、公司福利年休假、海外派遣带薪年休假的工资差额309,111元，威斯卡特中国公司为汤庆生办理失业保险手续。该委2019年7月9日依法立案，并于2019年8月12日作出武开劳人仲裁字［2019］第327号仲裁裁决：威斯卡特中国公司向汤庆生支付拖欠工资31,106.08元、2018年7月至2019年6月未休年休假工资30,550.20元、解除劳动合同赔偿金110,502元；威斯卡特中国公司为汤庆生出具解除劳动关系证明，并依法将汤庆生失业名单告知社会保险经办机构；驳回汤庆生其它仲裁请求。汤庆生不服该裁决，法定期间诉至法院。另查明：汤庆生在波鸿集团工作期间，曾于2017年6月28日申请2017年7月1日、2日探亲假2天（周末）获准，曾于2017年7月24日申请即日起的事假照料重病家人并于2017年7月25日告知回武汉将是下下周、在这段时间里将会在家或上海的办公室上班获准，但被告知要按考勤来核发工资，曾于2017年9月15日申请本周六不加班获准，曾于2017年9月30日申请2017年10月9日至10月27日事假陪太太到国外治疗癌症获准。2018年9月11日，汤庆生通过OA系统提交2017年经营贡献奖发放的申请获准，汤庆生可享受2017年经营贡献奖221,400元。2018年1月10日至2019年6月10日凡赫公司代威斯卡特中国公司支付汤庆生2017年12月份至2019年5月份工资和绩效奖金共计863,539.52元（年终奖、报销款未计入），其中银行代发载明2019年5月24日发放的系2月绩效、2019年6月10日发放的系5月工资。武汉市上年度职工月平均工资为6,139元/月。汤庆生1998年8月参加工作，1998年8月至2019年5月期间累计缴纳基本养老保险178个月。威斯卡特中国公司在一审审理过程中，已协助汤庆生领取了失业保险金。再查明：《波鸿集团海外派遣管理办法》第二条适用范围为：集团在中国雇佣并建立劳动合同关系，签订派遣协议至海外公司（工厂）完成一定的工作、交流和学习任务后，返回中国的员工，包括外派期间在某国完成工作、交流和学习任务后未回国而直接前往另一某国开展工作、交流和学习的员工；第八条福利管理为：办理工作签证，在海外工作的人员，可以享受工作地当地的年假，工作满1年的员工可额外享受7天/年带薪探亲假（不包含周末），办理商务签证人员，每在海外派遣1个月，可享受2天探亲假，如工作满3个月，共可享受7天探亲假。一审法院认为，威斯卡特中国公司未针对案涉仲裁裁决向法院提起诉讼，视为认可，且威斯卡特中国公司已协助汤庆生领取了失业保险金，关于威斯卡特中国公司为汤庆生出具解除劳动关系证明并依法将汤庆生失业名单告知社会保险经办机构的仲裁裁决已履行完毕，无需再次确认，同时对仲裁裁决结果相关的事实即威斯卡特中国公司违法解除与汤庆生的劳动合同予以确认，现威斯卡特中国公司关于无需承担赔偿金责任的答辩意见，不予采纳。因汤庆生的本人工资高于本地区上年度职工平均工资三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，应以本地区上年度职工平均工资三倍作为汤庆生的平均工资基数，结合汤庆生在波鸿集团和威斯卡特中国公司合并计算的工作年限，威斯卡特中国公司应支付汤庆生违法解除劳动合同赔偿金计110,502元（6,139×3×3×2），汤庆生主张威斯卡特中国公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金532,656元的诉讼请求，无事实和法律依据，部分不予支持。关于工资，一审法院认为，威斯卡特中国公司未经汤庆生同意且未协商一致的情况下，单方调整汤庆生工作岗位及薪资待遇，应举证证实调岗降薪的合理性，现威斯卡特中国公司未能举证证实汤庆生存在不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形，仅单方以公司业务发展需要为由对汤庆生进行调岗降薪不具有合理性，威斯卡特中国公司应当按照劳动合同约定和国家法律规定，向汤庆生及时足额支付劳动报酬。汤庆生与威斯卡特中国公司建立劳动关系的时间为2017年11月18日，在此之前汤庆生与波鸿集团建立劳动关系，汤庆生就波鸿集团期间的工资向威斯卡特中国公司主张无法律依据，本案双方当事人建立劳动关系起在劳动合同中约定汤庆生的税前工资为70,326元/月，汤庆生主张税后工资50,000元有银行交易清单、收入明细及在职证明佐证，威斯卡特中国公司未能提供反证推翻汤庆生所主张税后工资标准，也未能提供证据证实汤庆生存在应扣月工资的情形及制度依据，应承担举证不能的法律后果，鉴于威斯卡特中国公司向汤庆生发放2017年11月份税后工资30,572.57元相对于双方2017年11月18日建立劳动关系而言并无不当，2017年12月份至2019年5月份的工资差额应按税后50,000元/月标准予以补足计36,460.48元（50,000×18-863,539.25），汤庆生主张威斯卡特中国公司支付其拖欠2016年11月至2019年5月工资131,147.55元的诉讼请求，部分无依据，不予支持。关于派遣期间补贴和报销款，一审法院认为，汤庆生仅举证证实因公派遣北美出差支出的2019年3月15日和2019年6月1日往返机场的出租车费412元，该费用有一定的合理性和必要性，其他的支出既未能举证证实支出的合理性、关联性及符合公司报销制度，也未能举证证实威斯卡特中国公司认可欠付其美国派遣期间补贴的证据，故汤庆生主张美国派遣期间补贴84,391.20元的诉讼请求，不予支持。汤庆生主张美国派遣期间报销款37,020元的诉讼请求，未能提供合法有效证据的部分，也不予支持，威斯卡特中国公司应向汤庆生报销出租车费412元。关于奖金，一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，汤庆生主张各项奖金仅提供了2018年9月获准享受2017年经营贡献奖221,400元，对于其余奖金未能提供有效证据，应承担不利法律后果，威斯卡特中国公司批准汤庆生的奖金发放申请后，未能举证证明已经向汤庆生发放该笔奖金或存在取消该笔奖金的依据，应当承担向汤庆生支付该笔奖金的义务，故汤庆生主张各项奖金971,400元的诉讼请求，部分不予支持。关于法定年休假工资，一审法院认为，汤庆生根据工作年限享受相应的带薪年休假是其法定权利，汤庆生的该权利由威斯卡特中国公司根据生产、工作的具体情况并考虑汤庆生本人意愿，统筹安排汤庆生的年休假，年休假工资属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，不适用一年的仲裁时效规定，威斯卡特中国公司提出的时效抗辩意见，不予采纳；威斯卡特中国公司未提供已安排汤庆生年休假或已支付未休年休假工资的书面证据，仅提供的汤庆生与波鸿集团存在劳动关系期间的探亲假、事假与本案无关，汤庆生入职威斯卡特中国公司前工作年限累计超过10年，可享受年休假10天/年，汤庆生于2017年11月18日与威斯卡特中国公司建立劳动关系应享受的2017年度年休假不足1天，威斯卡特中国公司无需支付2017年度未休年休假工资，汤庆生可享受2018年度年休假10天、2019年度年休假6天，威斯卡特中国公司应以劳动合同约定的应发工资为基数支付汤庆生未休年休假工资计103,468.14元（70,326÷21.75×16×200%），汤庆生主张威斯卡特中国公司向其支付工作期间2016至2019年度未休法定年休假245,736.80元的诉讼请求，部分不予支持。关于福利年休假、海外派遣带薪年休假工资，一审法院认为，汤庆生未能举证证实其属于威斯卡特中国公司享受福利年休假、海外派遣带薪年休假的人员，汤庆生提交的《波鸿集团海外派遣管理办法》清楚表明汤庆生不属于适用该办法的人员，故汤庆生主张工作期间未休公司福利年休假、海外派遣带薪年休假63,374.20元的诉讼请求，不予支持。综上所述，汤庆生的诉讼请求部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、威斯卡特中国公司于判决生效之日起10日内支付汤庆生违法解除劳动合同赔偿金110,502元；二、威斯卡特中国公司于判决生效之日起10日内支付汤庆生2017年12月份至2019年5月份工资差额36,460.48元；三、威斯卡特中国公司于判决生效之日起10日向汤庆生报销出租车费412元；四、威斯卡特中国公司于判决生效之日起10日内支付汤庆生2017年经营贡献奖221,400元；五、威斯卡特中国公司于判决生效之日起10日内支付汤庆生未休年休假工资差额103,468.14元；六、驳回汤庆生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由汤庆生负担（免予缴纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汤庆生提交来源于在职期间办公系统截图的证据：证据1.2017年3月5日波鸿集团《关于汤庆生同志任命的决定》。证据2.关于汤庆生在威斯卡特中国公司履职的新闻报道截图及相关照片。证据3.波鸿集团《关于未按时完成工作的处罚通报》。三份证据共同证明汤庆生入职威斯卡特中国公司的时间是2017年3月5日。威斯卡特中国公司的质证意见为：证据1不是原件，缺乏波鸿集团及威斯卡特中国公司的印章，对真实性有异议。该证据印证汤庆生与案外人波鸿集团存在管理与被管理的关系，不能证明2017年3月5日汤庆生在威斯卡特中国公司提供劳动。证据2是打印件，对来源的合法性有异议，该证据欠缺关于汤庆生是威斯卡特中国公司总经理的表述，不能证明在报道之日其即向威斯卡特中国公司提供了劳动。实际中用人单位和用工单位不一致的情况大量存在。证据3的真实性有异议，欠缺文件单位的公章及法定代表人的签字，反映的是波鸿集团的文件，不是上诉人威斯卡特中国公司的文件。对上述证据，本院将结合汤庆生的上诉请求进行评判。当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于威斯卡特中国公司是否合法解除与汤庆生的劳动关系。在本案仲裁前置程序中，仲裁裁决认定威斯卡特中国公司违法解除与汤庆生的劳动关系，并裁决该公司向汤庆生支付违法解除劳动关系赔偿金。威斯卡特中国公司未就该裁决提起诉讼，视为对该裁决的认可。现威斯卡特中国公司上诉主张其合法解除与汤庆生的劳动关系，本院不予采纳。关于汤庆生入职威斯卡特中国公司的时间。汤庆生上诉主张其入职威斯卡特中国公司的时间应以任命其为该公司总经理时起算。汤庆生2016年11月入职波鸿集团，虽于2017年3月5日被波鸿集团任命为威斯卡特中国公司总经理并开展工作，但仍属于向波鸿集团提供劳动，其与威斯卡特中国公司签订的劳动合同期限明确从2017年11月18日起，在签订合同时其应当知道其与威斯卡特中国公司的劳动关系从该时起算。汤庆生二审提交的证据即使真实，也不足以证明其上诉主张。汤庆生基于入职时间的主张而对一审判决的工资差额计算及未休年休假工资计算提出的上诉不能成立。关于威斯卡特中国公司是否应补发汤庆生的工资差额。威斯卡特中国公司与汤庆生在劳动合同中约定了税前7万余元的月工资，一审认定汤庆生税后工资标准5万元未超过劳动合同约定标准。威斯卡特中国公司上诉称对汤庆生岗位调整时对其薪资同步调整，但在2018年9月10日任命汤庆生为威斯卡特北美区域副总裁时，未向其发送薪资标准调整通知。在仲裁裁决威斯卡特中国公司以税后工资标准5万元/月向汤庆生支付工资差额后，该公司未提起诉讼，视为认可，现威斯卡特中国公司上诉主张不向汤庆生支付拖欠工资，本院不予支持。关于汤庆生是否应享受年休假。虽然汤庆生的工作时间为不定时工作，但《职工带薪年休假条例》并未规定不定时工作的职工不享受年休假，该条例第四条第二项规定，职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，不享受当年的年休假。现威斯卡特中国公司未提交充分证据证明汤庆生符合上述规定不应享受年休假。在仲裁裁决威斯卡特中国公司向汤庆生支付未休年休假工资后，威斯卡特中国公司未提起诉讼，视为认可向汤庆生发放未休年休假工资。现威斯卡特中国公司上诉请求不向汤庆生支付年休假工资，本院不予支持。关于汤庆生是否应享受2017年经营贡献奖。根据汤庆生提交的证据，威斯卡特中国公司已同意向汤庆生支付该奖项，现威斯卡特中国公司主张汤庆生不具备核发条件，本院不予支持。关于汤庆生是否应按《波鸿集团海外派遣管理办法》享有补贴及报销款、假期等。汤庆生对《波鸿集团海外派遣管理办法》的内容无异议，根据该办法，其不属于签订派遣协议至海外公司（工厂）完成任务的员工。汤庆生亦未举证证明其系应当签订派遣协议而非因本人原因未签订。汤庆生持商务签证由单位派往美国从事公务，办公系统显示同意发生的费用予以报销，也未明确提到补贴。关于报销费用，因汤庆生主张的费用均形成于境外，但其提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条第一款：“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”的规定，一审对汤庆生的相关请求不予支持并无不当。在汤庆生与威斯卡特中国公司劳动关系已解除的情况下，一审法院对汤庆生应在公司报销的款项予以审理并无不当。综上所述，汤庆生、威斯卡特中国公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由汤庆生、威斯卡特工业（中国）有限公司各负担10元，由汤庆生负担的部分予以免交。本判决为终审判决。审判长 梅 飚审判员 马海波审判员 陶 歆二〇二〇年七月二十日法官助理邹思琪书记员邹思琪