湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终128号原公诉机关宜昌市葛洲坝人民检察院。上诉人（原审被告人）朱蕊，女，1977年5月8日出生，汉族，高中文化程度，无职业，户籍所在地湖北省宜昌市西陵区，住宜昌市西陵区。因本案于2018年10月16日被宜昌市公安局平湖分局取保候审，2019年10月31日被宜昌市葛洲坝人民检察院取保候审，同年11月25日被葛洲坝人民法院取保候审。辩护人杜洲，湖北瀛沧律师事务所律师。辩护人熊**，湖北瀛沧律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）夏霞，女，1973年12月8日出生，汉族，中专文化程度，无职业，户籍所在地湖北省宜昌市西陵区，住宜昌市西陵区。因本案于2018年10月16日被宜昌市公安局平湖分局取保候审，2019年7月11日被宜昌市葛洲坝人民检察院取保候审，同年11月25日被葛洲坝人民法院取保候审。辩护人张帅，湖北瀛沧律师事务所律师。辩护人万彩霞，湖北瀛沧律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）郭莲萍，女，1960年2月17日出生，汉族，高中文化程度，无职业，户籍所在地湖北省宜昌市西陵区，住宜昌市西陵区。因开设麻将馆为他人赌博提供条件于2017年4月被宜昌市公安局平湖分局罚款人民币二百元。因本案于2018年10月16日被宜昌市公安局平湖分局取保候审，2019年7月12日被宜昌市葛洲坝人民检察院取保候审，同年11月25日被葛洲坝人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）黄小玲，女，1972年3月26日出生，汉族，初中文化程度，葛洲坝昌泰民爆有限公司职工，户籍所在地湖北省宜昌市夷陵区，住宜昌市夷陵区。因本案于2018年12月21日被宜昌市公安局平湖分局取保候审，2019年7月11日被宜昌市葛洲坝人民检察院取保候审，同年11月25日被葛洲坝人民法院取保候审。辩护人陈凡，湖北百思特（点军）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘凯艳，女，1952年11月26日出生，汉族，中专文化程度，中国葛洲坝集团第五工程有限公司退休职工，户籍所在地湖北省宜昌市西陵区，住宜昌市西陵区。因为他人赌博提供条件于2012年8月23日被宜昌市公安局平湖分局罚款人民币五百元。因本案于2019年9月18日被宜昌市公安局平湖分局取保候审，同年10月23日被宜昌市葛洲坝人民检察院取保候审，同年11月25日被葛洲坝人民法院取保候审。原审被告人李文明，男，1969年1月1日出生，公民身份号码420500196901010111，汉族，中技文化程度，中国葛洲坝集团笫一工程有限公司职工，户籍所在地湖北省宜昌市西陵区沿江大道4-401号，住宜昌市西陵区沿江大道4-401号。因本案于2018年11月1日被宜昌市公安局平湖分局取保候审，2019年7月11日被宜昌市葛洲坝人民检察院取保候审，同年11月25日被葛洲坝人民法院取保候审。原审郭煦良，男，1974年4月8日出生，公民身份号码42050019740408021X，汉族，中专文化程度，无职业，户籍所在地湖北省宜昌市西陵区西湖路39号，住宜昌市西陵区西湖路39号7栋l单元1102室。因赌博分别于2016年4月被宜昌市公安局西陵区分局决定行政拘留十日，罚款人民币一千九百元，于2019年1月被宜昌市公安局平湖分局罚款人民币五百元。因本案于2019年9月11日被宜昌市公安局平湖分局取保候审，同年10月23日被宜昌市葛洲坝人民检察院取保候审，同年11月25日被葛洲坝人民法院取保候审。原审被告人张玉，女，1974年10月4日出生，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地湖北省宜昌市西陵区，住宜昌市西陵区。因本案于2019年9月16日被宜昌市公安局平湖分局取保候审，同年10月23日被宜昌市葛洲坝人民检察院取保候审，同年11月25日被葛洲坝人民法院取保候审。葛洲坝人民法院审理宜昌市葛洲坝人民检察院以鄂宜葛检刑诉〔2019〕90号起诉书指控被告人朱蕊、夏霞、郭莲萍、李文明、黄小玲、刘凯艳、郭煦良、张玉犯开设赌场罪一案，于2019年12月26日作出（2019）鄂0592刑初91号刑事判决。一审宣判后，被告人朱蕊、夏霞、郭莲萍、黄小玲、刘凯艳不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。葛洲坝人民法院经审理查明：2018年3月，被告人朱蕊、黄小玲、李文明开设的位于宜昌市西陵区东山大道38-101室的麻将馆生意不好，朱蕊联系郭莲萍、夏霞、刘凯艳、郭煦良、张玉等五人合伙经营，每人各占一股。该赌场内设立四张麻将桌，各被告人轮流排班值守并招揽他人前来通过打麻将“血流换三张”、“血战到底”等方式进行赌博，另聘请两名人员在赌场内从事端茶送水、打扫卫生、做饭等服务。各被告人在值班期间，每隔四小时以每张麻将桌为单位收取200元至300元不等的“水费”。2018年10月16日，宜昌市公安局平湖分局民警在处置该赌场内治安纠纷时发现该场所有赌博行为，现场抓获当日赌场值班人员夏霞，其余七被告人先后主动到公安机关投案。同时查明，被告人郭煦良、张玉先后于2018年8月20日和29日退出经营。2018年3月，该赌场抽头渔利43243元；2018年4月1日至2018年9月8日，该赌场早场抽头渔利87530元；2018年9月9日至2018年10月15日，该赌场抽头渔利70780元。2018年10月14日，郭莲萍值班收取“水费”5000元与同年10月15日夏霞值班收取“水费”4080元已赔偿该赌场内治安案件当事人。朱蕊、夏霞、郭莲萍、李文明、黄小玲、刘凯艳的违法所得各为29959元，张玉的违法所得为15736元，郭煦良的违法所得为15128元。另查明，被告人朱蕊、夏霞、郭莲萍、刘凯艳居住地的社区矫正机构审前社会调查书面反馈意见为不宜适用非监禁刑罚，被告人李文明、郭煦良、张玉居住地的社区矫正机构审前社会调查书面反馈意见为不建议适用非监禁刑罚，被告人黄小玲居住地的社区矫正机构审前社会调查书面反馈意见为具备适用非监禁刑罚条件。本案在审理过程中，朱蕊退缴部分违法所得人民币10000元，夏霞退缴部分违法所得人民币7000元，郭莲萍退缴违法所得人民币29959元，李文明退缴违法所得人民币29959元，黄小玲退缴违法所得人民币29959元，刘凯艳退缴违法所得人民币29959元，郭煦良退缴违法所得人民币15128元，张玉退缴违法所得人民币15736元。上述事实，被告人朱蕊、夏霞、郭莲萍、李文明、黄小玲、刘凯艳、郭煦良、张玉在开庭审理过程中亦无异议，且有现场查获麻将桌照片，受案登记表、微信转账记录、赌场收支记录本、行政处罚决定书、银行缴款凭证，证人吕某、董某、贾某等人的证言，扣押、辨认笔录，认罪认罚具结书、庭审笔录等予以证实，足以认定。葛洲坝人民法院认为:赌博致使大量参赌人员滋生贪欲，形成不劳而获的习气，赌博败坏社会风气，是一种恶习。法律禁止开设赌场的行为。被告人朱蕊、夏霞、郭莲萍、李文明、黄小玲、刘凯艳、郭煦良、张玉以营利为目的，共同为赌博提供场所，抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，各被告人在本案中均积极作为，作用相当，不宜划分主、从犯，但可根据各被告人在共同犯罪中所处的地位和作用等给予各自相应的处罚。各被告人除了开设赌场外，亦积极参与赌博。被告人郭莲萍、刘凯艳、郭煦良在案发前已经因为赌博或者为赌博提供条件而受到过公安机关的行政处罚，郭煦良在案发后又于2019年1月因赌博被公安机关行政处罚。除被告人黄小玲居住地的社区矫正机构认为其具备适用非监禁刑罚的条件，其他各被告人居住地的社区矫正机构认为，不宜或者不建议适用非监禁刑罚。在该赌场内曾引发治安案件，社会影响较为恶劣。因此，对各被告人和辩护人提出适用缓刑的辩解和辩护意见，不予采纳。八被告人的违法所得，应当予以追缴。朱蕊、郭莲萍、李文明、黄小玲、郭煦良、张玉、刘凯艳先后自动投案，自愿如实供述自己的罪行，系自首，夏霞如实供述自己的罪行，可从轻处罚。各被告人自愿认罪认罚，且全部或部分退缴违法所得，可从宽处罚。判决如下：一、被告人朱蕊犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人夏霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人李文明犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人郭莲萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人黄小玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人刘凯艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人郭煦良犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万八千元。八、被告人张玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万八千元。九、被告人朱蕊的违法所得人民币二万九千九百五十九元、被告人夏霞的违法所得人民币二万九千九百五十九元、被告人黄小玲的违法所得人民币二万九千九百五十九元、被告人李文明的违法所得人民币二万九千九百五十九元、被告人郭莲萍的违法所得人民币二万九千九百五十九元、被告人刘凯艳的违法所得人民币二万九千九百五十九元、被告人郭某的违法所得人民币一万五千一百二十八元、被告人张玉的违法所得人民币一万五千七百三十六元，予以追缴，上缴国库。一审宣判后，被告人朱蕊、夏霞、郭莲萍、黄小玲、刘凯艳不服，提出上诉。被告人朱蕊上诉称其是从犯，有自首情节，请求适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。被告人夏霞上诉称其是从犯，原判量刑过重，请求适用缓刑。其辩护人同时提出被告人夏霞有自首情节。被告人郭莲萍上诉称原判量刑过重，请求适用缓刑。被告人黄小玲上诉称原判量刑过重，请求适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。被告人刘凯艳上诉称其是从犯，请求适用缓刑。本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。另查明，2019年11月4日，被告人朱蕊、夏霞、郭莲萍、李文明、黄小玲、刘凯艳、郭煦良、张玉在听取值班律师或辩护人的法律意见后，签署了认罪认罚具结书。本院认为，被告人朱蕊、夏霞、郭莲萍、李文明、黄小玲、刘凯艳、郭煦良、张玉以营利为目的，共同为赌博提供场所，抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，各被告人在本案中均积极作为，不区分主、从犯。根据各被告人在共同犯罪中所处的地位和作用给予相应的处罚。关于各被告人的上诉理由，本院评述如下：1、公安民警处置警情时发现被告人夏霞有开设赌场嫌疑，随后传唤被告人夏霞到派出所。被告人夏霞如实供述，构成坦白，但不构成自首。2、经查，被告人朱蕊租赁房屋开麻将馆，且与夏霞、郭莲萍、李文明、黄小玲、刘凯艳、郭煦良、张玉等人开设赌场，抽头渔利。因而在本案中被告人朱蕊不是从犯，被告人夏霞、刘凯艳亦不是从犯。3、由于本案三名被告人郭莲萍、刘凯艳、郭煦良曾因赌博而受到行政处罚，且所开设的赌场内因赌博而引发过治安案件。同时，其中七名被告人居住地社区矫正机构不建议适用非监禁刑。故各被告人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韩用交审判员  吴遵玉审判员  霍 磊二〇二〇年七月十四日书记员  董 艳