湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终803号 上诉人（原审原告）：杨铁成。 被上诉人（原审被告）：杨建清。 被上诉人（原审被告）：杨朔平。 委托诉讼代理人：佘福明，湖南启航律师事务所律师。 上诉人杨铁成因与被上诉人杨建清、杨朔平健康权纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521民初4878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨铁成，被上诉人杨建清及其与杨朔平的共同委托诉讼代理人佘福明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨铁成上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对杨铁成的行业认定错误，对误工费、护理费计算标准错误。1.杨铁成系邵阳市某某机械厂职工，从事机械制造行业，城镇户口，一审按农林牧渔业工资标准计算错误；2.本案一审辩论终结日为2019年12月4日，误工费、护理费应当采用2018年度的数据，一审采用的数据错误。二、一审对杨铁成的过错责任划分存在认定事实与适用法律错误，杨建清、杨朔平殴打杨铁成，应负全部责任。1.一审对杨某某出现的具体情况未查清；2.杨某某受伤与杨建清、杨朔平打伤杨铁成没有关联性；3.一审无视杨建清、杨朔平对杨铁成实施了二次殴打的事实；4.一审未查明本案发生的起因，主观认定杨某某受伤是造成杨铁成损害的全部原因；5.一审适用法律错误。三、一审对重新鉴定申请无原则允许，程序违法，依法应当采信邵阳市昭阳司法鉴定所的鉴定意见书。1.邵阳市中兴司法鉴定所鉴定意见书参照GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》4.7.10.4与杨铁成伤情不符，导致鉴定结论错误；2.邵阳市中兴司法鉴定所的鉴定时间为2019年12月13日，鉴定书出具时间为2019年12月16日，但一审法院直至2020年3月19日才收到，3月20日通知杨铁成质证，期间长达3个月，该鉴定书真实性存疑；3.杨建清一方对邵阳市昭阳司法鉴定所的鉴定意见书并无异议，其申请重新鉴定无正当理由，一审法院同意其在庭审结束后重新鉴定程序违法。 杨建清、杨朔平辩称，一、一审对本案的责任划分更有利于杨铁成；二、杨建清、杨朔平申请重新鉴定是必要的；三、一审对误工费、护理费的计算标准正确。 杨铁成向一审法院起诉请求：1.判决杨建清、杨朔平共同赔偿杨铁成医药费11115元、后续医疗费2000元、鉴定费801元、误工费12000元、护理费5200元、营养费1500元、住院伙食补助费1800元、交通费220元、复印费30元、精神损害抚慰金5000元等共计39666元；2.本案诉讼费用全部由杨建清、杨朔平承担。 一审法院认定事实：本案双方当事人房屋相邻，2019年4月22日19时许，杨铁成与杨建清在邵东县团山镇某某村某某组的马路边因马路边的竹子发生争吵。在争吵过程中，杨建清的父亲杨某某被杨铁成用镰刀打伤。后杨建清和其儿子杨朔平与杨铁成发生扭打，双方均被对方打伤。2019年4月22日23时许，杨铁成到邵东县中医医院住院治疗，于2019年5月9日出院，住院17天，被诊断为多处软组织挫伤，左肩袖挫伤，共计花费医药费11114.69元。2019年5月10日，邵阳市昭阳司法鉴定所对杨铁成的伤出具鉴定意见，杨铁成受伤致面部软组织挫伤，左肩袖挫伤，体表多处软组织挫伤，构成轻微伤，误工期60天，护理期20天，营养期25天，后续医疗费2000元。2019年5月28日，邵阳市昭阳司法鉴定所对杨某某的伤出具鉴定意见，杨某某受伤致面部创，已构成轻微伤，误工期20天，护理期5天，营养期7天。2019年7月18日，邵东县公安局对杨铁成及杨建清、杨朔平均出具公安行政处罚决定书，决定对杨铁成及杨建清、杨朔平均行政拘留十日，并各罚款500元。 杨建清、杨朔平不服邵阳市昭阳司法鉴定所于2019年5月10日作出的关于杨铁成受伤的司法鉴定意见，并申请对杨铁成的误工期、护理期进行重新鉴定。2019年12月16日，邵阳市中兴司法鉴定所出具鉴定意见，杨铁成所受损伤误工期50天、护理期17天，自受伤之日起计算。 一审法院认为，本案系健康权纠纷。杨建清、杨朔平与杨铁成发生扭打，致杨铁成面部软组织挫伤，左肩袖挫伤，体表多处软组织挫伤，对杨铁成的损失杨建清、杨朔平应共同承担60%的赔偿责任；杨铁成与杨建清在争吵过程中，杨建清的父亲杨某某被杨铁成用镰刀打伤，之后才发生杨建清、杨朔平与杨铁成扭打，杨铁成也存在过错，应负40%的责任。杨铁成的损失经核定：医疗费11114.69元、后续医疗费2000元、鉴定费801元，误工费因未提供证据证明其从事的行业，且杨铁成系在从事农业活动过程中与人发生扭打，故误工费采用农、林、牧、渔业年平均工资计算为5334.79元（38944元／年÷365天×50天），住院期间生活补助费50元×18天=900元、住院期间营养费20元×18天=360元、护理费采用居民服务行业标准计算为2230.26元（47885元／年÷365天×17天）、交通费220元，共计22960.74元。杨铁成提出的精神损害抚慰金、复印费赔偿请求，不符合法律规定，不予支持。根据划分的责任，由杨建清、杨朔平共同赔偿杨铁成13776.44元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、杨铁成的医疗费、后期治疗费、鉴定费、误工费、护理费、营养费、生活补助费、交通费等共计22960.74元，由杨建清、杨朔平赔偿60%即13776.44元，其余部分由杨铁成自负，上述款项限判决生效后十日内付清；二、驳回杨铁成其他诉讼请求。 本院二审期间，杨铁成向本院提交了以下证据：1.养老保险职工个人账户查询单；2.湖南某某智能科技有限公司与杨铁成的保密协议；3.湖南某某有限公司关于解除杨铁成劳动合同的证明，以上证据拟证明杨铁成自1992年参加工作以来一直从事机械制造业。杨建清、杨朔平向本院提交了司法鉴定费发票一份，拟证明其申请重新鉴定支付鉴定费700元，一审未予处理。杨建清、杨朔平对杨铁成提交的证据质证意见为：1.无法确定证据的真实性；2.养老保险账户证实杨铁成只缴纳至2013年，其他证据与本案没有关联性。杨铁成对鉴定费发票的真实性没有异议，但提出应以公安机关委托的鉴定意见为准，对重新鉴定的费用不予承担。本院经审查认为，杨铁成提交的证据并无相关的收入证明予以佐证，且证据反映的时间与本案案发时间2019年4月22日无关联性，故不能达到杨铁成主张的案发期间其从事机械制造业、应以制造业收入标准计算误工费的证明目的，本院不予采信。杨建清、杨朔平提交的鉴定费发票符合证据的合法性、真实性、关联性原则，予以采信，并对其申请重新鉴定支付700元鉴定费的事实予以确认。针对杨铁成上诉提出邵阳市中兴司法鉴定所鉴定意见书参照的评定规范与其伤情不符的问题，该司法鉴定所于2020年6月5日向本院出具《函》，说明：杨铁成伤后出现全身多处皮肤红肿、青紫，尤以头面部、眼眶部，损伤部位及表现均属头颅范畴，故引用标准条款4.7.10.4。杨铁成认为司法鉴定所出具的《函》没有对其提出的异议作出任何解释，邵阳市中兴司法鉴定所的鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。杨建清、杨朔平对《函》无异议。本院经审查认为，杨铁成对邵阳市中兴司法鉴定所鉴定意见书有异议，本院据此要求鉴定人对当事人提出的异议进行解释、说明，程序合法，邵阳市中兴司法鉴定所《函》的内容与司法鉴定书意见一致，并对鉴定意见书引用的标准进行了详细说明，本院予以采信。根据湖南省统计局2018年城镇非私营单位在岗职工年平均工资统计数据，农、林、牧、渔业职工年平均工资为44693元，居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资为61227元。本院经审理查明的其他事实与一审查明的一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、一审对杨铁成的误工费、护理费的认定是否符合法律规定；二、一审对本案各方当事人的责任划分是否恰当；三、邵阳市中兴司法鉴定所的鉴定意见书能否作为本案认定事实的依据。围绕本案争议的焦点，本院评判如下： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，杨铁成既未举证证实其因本次纠纷导致其实际减少的收入金额，也未举证证实其最近三年的平均收入情况，同时，杨铁成提交的证据亦不能证明其在纠纷发生期间从事机械制造业，故一审根据其在农村居住、且在从事农业活动中发生纠纷的客观事实，参照农、林、牧、渔业工资标准计算误工费并无不当，但一审对农、林、牧、渔业以及居民服务、修理和其他服务业的职工年平均工资标准认定错误，导致误工费、护理费计算错误，本院予以纠正。杨铁成的误工费应为6122.33元（44693元／年÷365天×50天）、护理费应为2851.69元（61227元／年÷365天×17天）。杨铁成因本案造成的总损失为24369.71元（医疗费11114.69元、后续医疗费2000元、鉴定费801元、误工费6122.33元、住院期间生活补助费900元、营养费360元、护理费2851.69元、交通费220元）。 本案虽因杨铁成与杨建清之间的争吵而引起，但双方之间在纠纷的起始阶段仅为口角之争，而在争吵过程中，由于杨铁成用镰刀将杨建清父亲杨某某打伤，才随即引发杨建清、杨朔平与杨铁成之间相互扭打，并导致双方均被对方打伤。杨铁成对于本次纠纷从口角升级为扭打存在明显过错，一审根据双方当事人的过错程度以及原因力的大小，确定由杨铁成自负40%的责任并无不当，杨铁成对本案责任比例提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。 邵东县公安局团山派出所虽于本案诉讼之前，委托邵阳市昭阳司法鉴定所对杨铁成的误工期、护理期、营养期作出了评定，但在本案诉讼过程中，杨建清、杨朔平对该司法鉴定意见提出异议，认为杨铁成的伤情轻微，邵阳市昭阳司法鉴定所对三期评定的时间过长，并申请重新鉴定。一审经审查杨建清、杨朔平提出的异议后，准许其重新鉴定未违反法律规定。邵阳市中兴司法鉴定所针对杨铁成的主要伤情为多处软组织挫伤以及左肩袖挫伤的具体情况，对其误工期、护理期重新作出了鉴定意见，一审根据优势证据原则采信重新鉴定意见符合民事诉讼证据的审核原则。杨铁成上诉称一审对重新鉴定申请无原则允许、程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 综上，杨建清、杨朔平应共同赔偿杨铁成各项经济损失共计14621.83元（24369.71元×60%），剔除杨铁成应当承担的重新鉴定费用280元（700元×40%），尚余14341.83元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521民初4878号民事判决； 二、杨建清、杨朔平于本判决书送达之日起10日内共同赔偿杨铁成各项经济损失共计14341.83元； 三、驳回杨铁成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费300元，减半收取150元，由杨铁成负担60元，杨建清、杨朔平负担90元；二审案件受理费300元，由杨铁成负担120元，杨建清、杨朔平负担180元。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  毛海玲 审 判 员  朱红伟 审 判 员  李文明 二〇二〇年七月六日 法官 助理  汪 臻 代理书记员  赵纯倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……