河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1743号上诉人(原审原告)：白花琴，女，汉族，1953年9月27日生，住河南省郏县。系受害人赵学志之妻。上诉人(原审原告)：赵永刚，男，汉族，1973年4月5日生，住河南省郏县。系受害人赵学志之子。上诉人(原审原告)：赵玉环，女，汉族，1971年5月2日生，住河南省郏县。系受害人赵学志之女。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：黄付申，郏县东城街道四里营社区居民委员会推荐。被上诉人(原审被告)：郏县鑫易达置业有限公司，住所地河南省郏县城关镇龙山大道67号。统一社会信用代码91410425580338867R。法定代表人：王利军，执行董事。委托诉讼代理人：宋建超，河南超正律师事务所律师。上诉人白花琴、赵永刚、赵玉环因与被上诉人郏县鑫易达置业有限公司（以下简称鑫易达公司）劳动争议一案，不服河南省郏县人民法院（2020）豫0425民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白花琴、赵永刚、赵玉环的共同委托诉讼代理人黄付申，鑫易达公司的委托诉讼代理人宋建超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白花琴、赵永刚、赵玉环上诉请求：1.撤销郏县人民法院(2020)豫0425民初321号民事判决书，依法改判认定赵学志与鑫易达公司存在事实的劳动关系；2.一、二审诉讼费由鑫易达公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清,证据不足。赵学志于2016年11月14日到鑫易达公司上班,在郏县新体育馆东门担任看大门工作,月工资2400元。2018年农历二月初九,项目部厨房负责人王翠兰去世，后经领导研究决定,赵学志除看大门工作外另负责买菜一事，月工资由2400元增加到月工资2600元。2019年7月18日16时44分,赵学志骑自行车到郏县菜市场买菜回来途经南二环路与经××路丁字路口转弯时，被吕留国驾驶自已的豫Ｄ×××××号重型半挂牵引车撞倒在地,造成赵学志当场死亡。依据《工伤保险条例》第十四条规定,应依法认定为工伤。由于鑫易达公司未与赵学志签订劳动合同,为此要求确认劳动关系。但一审法院只以赵学志系超龄人员驳回了白花琴、赵永刚、赵玉环的诉讼请求错误。赵学志虽为超龄人员，可其是农民工,没领取养老保险金,更不是退休人员。一审白花琴、赵永刚、赵玉环向法庭已提交了工资决算表,和录音资料足以证明劳动关系的成立。赵学志已在单位工作将近四年,又是在工作期间造成当场死亡，依法应享受《工伤保险条例》的工伤待遇。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定驳回了白花琴、赵永刚、赵玉环的请求实属适用法律错误。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。鑫易达公司并没有为赵学志缴纳养老保险金,由于用人单位的过错责任使赵学志不能享受基本养老保险待遇，终止劳动合同的前提条件就不存在,后者也无从谈起。为此没有缴纳养老保险的农民工,和已缴纳养老保险能享受基本养老保险待遇的劳动者是两个不同的群体,但其投入的劳动是一样的,事实的劳动关系存在也是一样的。最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民,因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》请示的答复(2010行他字第10号)“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。该答复是有针对性的,是合法有效的，本案应适用该答复。鑫易达公司辩称，一、本案赵学志与鑫易达公司不是劳动关系，据白花琴、赵永刚、赵玉环所述及赵学志身份证明，赵学志生于1951年7月8日，并于2016年11月14日到鑫易达公司从事门岗工作，其真实年龄已达65岁，超过了法定退休年龄。根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，达到法定退休年龄的劳动合同终止，国家以行政法规的形式规定，超出退休年龄的不再享有劳动的权利，任何公司和用人单位也不可能与超过法定退休年龄人员签订任何形式劳动合同。从政府管理层面来说，超出退休年龄的，亦无法纳入社会保险规范和调整。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对此明确规定，超出法定退休年龄的不得认定为劳动关系。本案白花琴、赵永刚、赵玉环在申请劳动争议仲裁时，郏县劳动争议仲裁委员会已经以赵学志超过退休年龄为由，作出了不予受理的决定。二、国家人力资源和社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复《人社鉴字（2019）37号》中明确，《劳动合同法实施条例》第21条的规定，主要考虑是劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。2008年9月公布的《劳动合同法实施条例》第21条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。对超过了法定退休年龄劳动者愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系来处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。三、对最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的基础，进城务工、农民因工伤亡应否适用工伤保险条例请示的答复，即（2010）行他字第10号的效力从法律原因上分析，劳动合同法实施条例是国务院发布实施的，属于行政法规，其法律效力仅次于宪法和法律。最高人民法院行政庭的答复不是批复，不能代表最高人民法院，不是司法解释，不具有普遍约束力，因对个案有参考价值，不能被司法机关判决援引，其效力远低于《劳动合同法实施条例》。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结论公正，请求二审法院依法予以维持。白花琴、赵永刚、赵玉环向一审法院起诉请求：依法确认白花琴、赵永刚、赵玉环亲属赵学志与鑫易达公司存在事实上的劳动关系。一审法院认定事实：白花琴、赵永刚、赵玉环亲属赵学志，男，汉族，1951年7月8日生，住河南省××县××里营居委会2号，身份证号。赵学志于2016年11月14日到鑫易达公司上班，在郏县新体育馆东门担任看大门工作，月工资为2400元。2018年2月初9，赵学志除看大门外，另负责买菜一事，月工资增加到2600元。2019年7月18日，赵学志骑自行车到郏县菜市场买菜回来途经南二环路与经××路转弯时，与吕留国驾驶的豫Ｄ×××××号重型半挂牵引车相撞，赵学志当场死亡。2020年1月13日，郏县劳动争议仲裁委员会作出郏劳仲不字（2020）第50号不予受理案件通知书：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，赵学志已超过法定退休年龄，故本委不予受理。鑫易达公司，成立于2011年8月11日，从事房地产开发经营，属于依法注册成立的有限责任公司。赵学志与鑫易达公司未签订书面劳动合同。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。白花琴、赵永刚、赵玉环亲属赵学志2016年在鑫易达公司上班时已年满65岁，达到法定退休年龄，且赵学志与鑫易达公司未签订书面劳动合同，双方之间不构成劳动关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一审判决：驳回白花琴、赵永刚、赵玉环的诉讼请求；案件受理费10元，由白花琴、赵永刚、赵玉环负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据相一致。本院认为，本案系劳动争议。各方当事人对一审判决认定的基本事实没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：赵学志与鑫易达公司之间能否认定为形成事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，赵学志于2016年11月14日到鑫易达公司上班，此时已年满65岁，已经达到法定退休年龄，双方不可能再签订书面劳动合同；根据上述规定，认定赵学志与鑫易达公司之间形成事实劳动关系法律依据不足。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，白花琴、赵永刚、赵玉环的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年七月六日书记员  张 荷附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。