浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1502号 上诉人（原审被告）：江西江中食疗科技有限公司。住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。 法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：乐唯，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：周翔，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈剑雄，男，1987年4月17日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：计付民，浙江欧硕律师事务所律师。 上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）因与被上诉人陈剑雄劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初3323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 江中食疗公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司无须支付陈剑雄违法解除劳动合同赔偿金138140.40元、2018年11月工资不足部分9621.87元。事实和理由：一、江中食疗公司之所以与陈剑雄解除劳动合同系因其公司发现陈剑雄在2017年4月与6月存在违规陈列，虚报费用等情况，严重违反江中食疗公司《食疗销售线管理规定》的规定，根据双方劳动合同第七条第（三）款第2条规定，江中食疗公司有权解除与陈剑雄劳动关系，并非违法解除，故江中食疗公司无需向陈剑雄支付赔偿金。二、陈剑雄工资系由基本月薪7500元、地区补贴500元、履职通讯费360元以及绩效工资、提成组成，经江中食疗公司人事部门核算，陈剑雄2018年11月工资为7645.68元，江中食疗公司已足额支付，并不存在拖欠陈剑雄工资情形。 陈剑雄辩称，请求驳回上诉，维持原判。 陈剑雄向一审法院起诉请求：江中食疗公司支付其违法解除合同赔偿金138140.40元（17267.55元×4×2）、加班费193082.94元、拖欠工资9621.87元。 一审法院认定事实：陈剑雄于2015年1月8日进入江中食疗公司担任区域经理，工作内容为负责宁波市场的销售工作，工作地点在宁波市鄞州区，双方签订有劳动合同。陈剑雄的工作状态为上午到办公系统拍照、定位签到，下午下班无需签到，中间的时间由陈剑雄根据实际情况自由支配，每周上班六天。陈剑雄的月工资构成为底薪7500元＋提成＋奖金，每月18日发放上一自然月的工资。2018年11月之前一年陈剑雄的月平均工资为17267.55元。江中食疗公司已向陈剑雄发放的2018年11月工资为7645.68元。 2018年11月，江中食疗公司通知陈剑雄解除劳动关系，陈剑雄提出异议。陈剑雄称自己最后工作至2018年12月7日，当日江中食疗公司关闭了陈剑雄的上下班打卡系统、搬走办公电脑，陈剑雄无法继续工作。江中食疗公司称陈剑雄最后工作至2018年11月30日。 就本案讼争事项，陈剑雄于2018年12月14日向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2019年2月12日作出仲裁裁决书，裁决江中食疗公司支付陈剑雄2018年11月工资不足部分9621.87元，驳回了陈剑雄的其他仲裁请求。陈剑雄不服该裁决，向一审法院起诉。 一审法院认为，由于江中食疗公司未对劳动仲裁裁决提起诉讼或申请撤销，故对江中食疗公司应支付陈剑雄2018年11月工资不足部分9621.87元这一项，一审法院予以确认。至此，本案的争议包括两点：一、江中食疗公司是否合法解除劳动合同，进而是否需要支付赔偿金；二、江中食疗公司是否需要支付陈剑雄加班工资。 对争议一，江中食疗公司为证明其是合法解除劳动合同，向一审法院提交了《违规造假记录说明》、《食疗销售线管理规定》及该规定的工会备案资料，拟证明陈剑雄违反《食疗销售线管理规定》，虚假陈列，挪用费用，江中食疗公司可依规定解除劳动合同。陈剑雄对《违规造假记录说明》不予认可，认为是江中食疗公司自行制作未经其确认，对《食疗销售线管理规定》认为并无证据证明其系经民主程序制定，而且也无证据证明陈剑雄存在该规定中的严重违纪行为。一审法院认为，即使确认江中食疗公司该组证据的真实性、合法性，也仅能反映陈剑雄在2017年4月与6月各有2000元与1000元的虚假陈列，而《食疗销售线管理规定》中规定的江中食疗公司有权解除劳动关系的情形为“当管理类违规涉及金额超过10000元的判断为严重违纪”，陈剑雄并不符合。并且，江中食疗公司在时隔一年多之后的2018年11月再以陈剑雄2017年4月、6月的行为作为解除劳动合同的理由，也缺乏合理性。因此，一审法院认为江中食疗公司解除与陈剑雄的劳动合同关系是违法解除，应支付经济赔偿金。 对争议二，陈剑雄向一审法院提交了公证书一份，拟证明陈剑雄从2016年至今共双休日加班180天、法定节假日加班22天。江中食疗公司向一审法院提交了江中食疗公司部分岗位实行不定时工作制的批复文件（复印件），拟证明陈剑雄的岗位是不定时工作制。一审法院认为，根据陈剑雄区域经理的职位、下午下班无需签到的考勤方式、销售的岗位特点、月平均收入1.70万余元这些综合情况，可认为其薪资中已包含了工作时间弹性较大的因素，因此不能仅凭陈剑雄存在双休日或节假日工作就认定陈剑雄存在加班，江中食疗公司无需再另行支付陈剑雄加班工资。故对双方提交的上述证据也不再进行认证。 综上，江中食疗公司违法解除与陈剑雄的劳动关系，应支付赔偿金。陈剑雄在江中食疗公司工作满三年六个月未满四年，劳动合同解除前十二个月的平均工资为17267.55元，故赔偿金的金额为138140.40元（17267.55元×4×2）。江中食疗公司未足额支付的2018年11月工资9621.87元，也应支付。陈剑雄要求江中食疗公司支付加班费的依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：一、江西江中食疗科技有限公司支付陈剑雄违法解除劳动合同赔偿金 138140.40元、2018年11月工资的不足部分9621.87元，合计147762.27元，限于判决生效后七日内履行完毕；二、驳回陈剑雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，免予收取。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。江中食疗公司以陈剑雄违反公司《食疗销售线管理规定》、虚假陈列、挪用费用为由，解除与陈剑雄的劳动关系，但江中食疗公司所提供的证据不足以证明陈剑雄存在违反上述规定的行为，因此江中食疗公司主张其解除与陈剑雄劳动关系属合法解除，依据不足，不予支持。至于工资问题，由于江中食疗公司未对浙甬劳人仲案（2018）867号仲裁裁决提起诉讼或申请撤销，应视为江中食疗公司对该仲裁裁决视为认可，一审法院据此判决确认江中食疗公司应支付给陈剑雄2018年11月工资金额，并无不当。 综上所述，上诉人江中食疗公司的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  周 娜 审 判 员  曹 炜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年七月六日 代书记员  贺婷婷