江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4304号上诉人（原审被告）：南京旅趣信息科技有限公司，住所地江苏省南京市建邺区水西门大街272号603室。法定代表人：颜鸣，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵菁，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：严红，女，1993年12月5日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：张楚翘，南京市法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：秦静静，南京市法律援助中心指派律师。原审被告：南京卓越国际旅行社有限责任公司，住所地江苏省南京市建邺区水西门大街272号603室。法定代表人：颜鸣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张黎，女，该公司员工。上诉人南京旅趣信息科技有限公司（以下简称旅趣公司）因与被上诉人严红、原审被告南京卓越国际旅行社有限责任公司（以下简称卓越公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初6914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。旅趣公司上诉请求：维持一审判决第二项；撤销一审判决第一项，改判旅趣公司不应支付严红赔偿金27445元；本案诉讼费由严红承担。事实与理由：1.严红的劳动关系从卓越公司转移到旅趣公司是其自愿选择的结果，而非一审认定的“非因本人原因被安排到新岗位”。严红从卓越公司辞职时，提交了辞职报告。当时，卓越公司明确告知其可以选择由卓越公司解除劳动合同并给予经济补偿，但严红最终选择了先从卓越公司辞职，再重新与旅趣公司建立劳动关系。2.旅趣公司与严红解除劳动关系是因为严红及与其关系密切的另一员工共同窃取公司商业秘密。严红的哥哥原是卓越公司员工，离职后从事与卓越公司、旅趣公司存在竞争关系的业务。严红同公司另一员工多次将公司的商业秘密透露给其哥哥，该另一员工窃取公司商业秘密时更被当场抓获。严红严重违反了劳动合同法等法律规定及公司的劳动规章制度，旅趣公司与其解除劳动合同并无不当。综上，请求二审法院依法支持旅趣公司的上诉请求。严红答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.旅趣公司与卓越公司系关联公司，严红的劳动关系从卓越公司转到旅趣公司并非其本人自愿。结合一审庭审笔录及两公司工商登记信息，卓越公司是旅趣公司的全资子公司，两家公司的法定代表人为同一人，两家公司属于两块牌子一套班子，公司为了规避法律规定，要求所有员工签署事先准备好辞职信。严红签署该辞职信并非自愿，且签署后劳动关系虽然从卓越公司转到旅趣公司，但是实际工作地点、岗位、待遇都没有发生变化。一审判决将严红在卓越公司的工作年限合并计算为旅趣公司的工作年限，符合劳动争议司法解释四的相关规定。2.旅趣公司作出的解除劳动关系的行为属于违法解除。首先，严红未窃取公司商业秘密。严红的工作岗位为通讯客服，工作内容是在公司的淘宝店铺做客服。该岗位并非涉密岗位，严红没有机会窃取所谓的公司商业秘密。旅趣公司以严红严重违反用人单位规章制度为由，与其解除劳动关系，但并未举证证明，因此，旅趣公司应承担举证不能的法律后果。其次，旅趣公司事先未将解除理由通知工会，其解除劳动合同的行为构成违法解除。综上，一审判令旅趣公司支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定。卓越公司答辩称，不认可一审判决，同意旅趣公司的上诉意见，二审法院应予支持。严红向一审法院提出诉讼请求为：请求判令支付违法解除劳动关系赔偿金32934元。一审经审理查明事实如下：2017年1月到2018年12月，卓越公司为严红缴纳社会保险，个人负担部分为养老保险242.4元、医疗保险70.6元、失业保险15.15元，共328.15元。2018年5月、6月、7月，显示严红每月的公积金302元，2018年8月至2019年1月，显示严红每月公积金324元。2017年12月19日，严红与卓越公司签订劳动合同，约定合同期限自2018年1月1日起至2020年12月31日止。工作时间每天8小时，每周休息2天。基本工资为每月1890元。2018年12月24日，严红在内容为“辞职本人提出从南京卓越国际旅行社有限责任公司离职”上签名。后严红与旅趣公司签订劳动合同书，约定劳动合同期限为：2019年1月1日起至2022年12月31日止，劳动报酬为基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，基本工资为2020元。2019年1月至2019年6月，旅趣公司为严红缴纳社会保险。2019年2月至2019年6月，该公司每月为严红缴纳公积金324元。在严红向一审提供的江苏银行借记卡活期交易明细单上显示：颜鸣从尾号为6287银行卡中以行内转账的方式分别于2018年6月12日向严红支付5317元、7月13日支付3200元、8月13日支付2546.9元、9月13日支付1350元、10月15日支付1049元；卓越公司以工资名义于7月13日支付2470.85元、8月10日支付2420.85元、9月10日支付4479.65元、10月12日支付4034.85元、11月9日支付4209.85元、12月10日支付2329.85元；宋立华从尾号为4870的银行卡中以行内转账的方式分别于11月12日向严红支付1244元、12月12日支付2355元。2019年1月10日、1月30日，卓越公司向严红以工资的名义分别支付4435.85元、4930.10元，旅趣公司分别于2月15日、4月10日、5月10日、6月11日，以工资名义向严红支付3636.83元、3888.46元、3864.07元、3187.26元。2019年6月29日，旅趣公司向严红发出“关于与严红终止或解除劳动合同的通知”，内容为：严红现依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条（第二条：严重违反用人单位规章制度），于2019年6月21日与其解除劳动合同。2019年7月2日，严红向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，因该委未在法定期限内作出受理决定，经征询严红是否同意由劳动人事争议仲裁委员会受理，严红表明不同意。该委遂于2019年7月10日作出宁建劳人仲确字【2019】第348号受理确认书。严红仲裁中的请求事项与诉讼请求一致。2019年7月18日，严红向一审法院提起诉讼。一审庭审中，严红认为旅趣公司与卓越公司为关联企业，2018年12月在其非自愿的情况下，公司转移了社会保险、劳动关系，岗位、工作地点、打卡记录、工资待遇都未发生变化，严红的工作时间应连续计算。且旅趣公司做出单方解除的行为未通知工会，应属于违法解除。旅趣公司、卓越公司则认为两公司为相互独立的企业，并不关联，并当庭明确严红涉嫌违反了公司的商业机密，但未能向法庭提供公司的规章制度。双方对于严红的入职时间有异议，离职时间为2019年6月21日无异议。上述事实，有受理确认书、银行卡交易明细、银行电子回单、劳动合同以及双方当事人的当庭陈述。一审法院认为，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。旅趣公司认为严红违反了公司的规章制度，却未能提供公司的制度以证明严红违反的具体条款，且在其单方解除时未能事先将理由通知工会。违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，属于违法解除，在严红不再要求继续履行合同的情况下，应向严红支付赔偿金。对于严红的入职时间，严红主张为2016年11月，其证据并不充分，一审法院不予采信。但卓越公司自2017年1月即为严红缴纳社会保险，因而严红的入职时间应为2017年1月。因其虽于2018年12月入职旅趣公司，严红从卓越公司被安排到旅趣公司工作，工作地点、岗位等均未发生变化，属于“非因本人原因被安排到新岗位”，其在卓越公司的工作年限应计算到其从旅趣公司离职的时间即2019年6月21日。对于严红离职前的平均工资，从严红提供给法庭的银行明细上可以看出颜鸣、宋立华每月以相对固定的时间向严红进行转账，该款项虽未标明为工资，在两被公司未能作出合理解释的情况下，其每月以固定的时间向严红的转账行为，应视为其向严红支付的工资，因此，严红的平均工资应包含颜鸣、宋立华支付的款项、其个人承担的社保及公积金的个人部分。综上，严红离职前的平均工资大于严红主张的平均工资5489元，故被告旅趣公司应支付严红赔偿金5489元×2.5×2倍=27445元。严红主张由卓越公司承担连带支付责任，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条、《〈中华人民劳动合同法〉实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百五十二条之规定，一审判决：一、旅趣公司应于判决生效之日起十日内支付严红赔偿金27445元；二、驳回严红其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。本院审理中，各方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实均无异议，故对一审查明的事实，本院均予以确认。本院另查明，2019年3月11日，旅趣公司向严红转账4359.35元，交易摘要记载为“费用报销”，旅趣公司认可该款项为严红2019年2月工资。二审中，旅趣公司认可其解除与严红的劳动合同系违法解除，但不认可一审认定的严红的工作年限，认为应当从严红与旅趣公司签订劳动合同之日起计算违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，本案二审争议焦点为：旅趣公司应支付严红违法解除劳动合同赔偿金的数额。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，旅趣公司以严红严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同，但未提供证据证明，且未事先告知工会，故旅趣公司与严红解除劳动合同系违法解除。对此，旅趣公司在二审中亦予以认可。关于赔偿金的数额。经查，旅趣公司与卓越公司的注册地址与法定代表人均相同。一审中，两公司亦认可旅趣公司是卓越公司的股东，严红在两公司的工作地点、岗位和工资待遇没有变化。因此，严红的工作年限应从其入职卓越公司时连续计算。一审法院认定严红工作年限从2017年1月计算至2019年6月21日，于法有据，本院予以确认。结合严红2018年6月至2019年5月期间应发工资数额，严红主张以离职前十二个月平均工资5489元计算赔偿金，未超过法定标准，因此，一审判决旅趣公司支付严红违法解除劳动合同赔偿金27445元，符合法律规定，本院予以确认。综上，旅趣公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二〇年七月二十一日书记员 戴 苗