湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂08民终576号上诉人（原审被告）：肖某某，男，1983年9月1日出生，汉族，湖北省荆门市人，住荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：张政，湖北同进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某某，男，1982年5月21日出生，汉族，湖北省天门市人，住荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：王小路，湖北法之星律师事务所律师。上诉人肖某某因与被上诉人刘某某健康权纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年7月21日，肖某某及其委托诉讼代理人张政，被上诉人刘某某及其委托诉讼代理人王小路到庭接受了询问。本案现已审理终结。肖某某二审上诉请求：1、撤销一审判决，改判减少赔偿金额31323.1元，只赔偿1万元（不含已支付的1.5万元）；2、一、二审诉讼费由刘某某负担。事实和理由：1、刘某某存在明显“挂床”行为，一审法院对此未予认定。肖某某提交的用药记录清单显示，从2017年11月26日起至2018年4月20日出院时，刘某某所用药物都是外用贴膏，而该类药物刘某某出院后自行使用即可，完全没有住院治疗的必要。刘某某至少从2017年11月26日起已停止治疗，因此，刘某某从2017年11月26日至2018年4月20日期间的住院属“挂床”，不应认定此期间的误工费及护理费。同济医院的司法鉴定意见显示刘某某受伤为轻微伤，脊椎并未受伤，足以证明刘某某的住院记录与实际情况不符，超出必要治疗程度。2、一审法院未准许肖某某提出的鉴定申请是错误的。根据民事诉讼证据规定第三十条规定，人民法院在审理案件的过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明，应当向当事人释明，但一审法院没有释明。一审中，肖某某提出对误工期、护理期进行鉴定，但一审法院认为其鉴定申请对本案待证事实无意义，该意见忽略了刘某某存在“挂床”的特殊情形。申请二审法院对刘某某特殊体质的影响程度、医疗终结期限、误工期、护理期进行鉴定。3、肖某某属于正当防卫，只承担20%的责任。本案中，刘某某采取极端措施索要报酬，其过错在先，肖某某反击在后，并未主动攻击，刘某某是在双方扭打的过程中造成的轻微伤，属于正当防卫，即使是防卫过当，肖某某也只应承担次要责任。刘某某辩称，1、不存在挂床行为，没有扩大住院费用，刘某某现在还在自行理疗，病情并未好转。是否需住院治疗，应以医生的意见为准。2、鉴定结论是轻微伤，主要是公安机关用于是否追究肖某某刑事责任用的，与本案的民事侵权没有关联性。3、肖某某陈述的有正当防卫情形不属实，根据派出所调查笔录记载，肖某某将刘某某手中的砖头夺下，肖某某用脚对刘某某进行踩踏导致其受伤。刘某某向一审法院起诉请求：1、判令肖某某赔偿刘某某各项经济损失174678.1元；2、诉讼费由肖某某承担。一审法院认定的事实：2017年4月份，刘某某到荆门鑫同建材有限公司上班，工资200元/天。当年11月3日上午9时许，刘某某到该公司索要工资在电工房门口站立，因无人理睬便将公司电闸断开，随后公司负责人之一肖书坦手持一钢管与其配偶蔡光莹、子肖方相一同前来（钢管即被肖方相拿走），刘某某见状随即从地上捡拾两块砖头，一手拿一块向对方走去，肖书坦要合电闸，刘某某不让合闸，双方发生争执。肖书坦之子肖某某听到争吵后，赶到现场夺下刘某某手中砖块，肖书坦、肖某某随即与刘某某发生扭打，肖某某将刘某某打倒在地后，用脚踢打刘某某腰部，后肖书坦、肖某某被蔡光莹、肖方相拉开。刘某某随后报警，其在公安部门询问笔录中陈述“就用手、脚打的，我倒地上用脚踢我腰”、“身上没有明显的伤痕，只是头部、上身、腰部、左手痛”、“我的下身双腿不能动啦”，其中肖某某在回答询问时陈述“接着用双手朝他身体左侧胳膊推了一把，并用脚怼了他左侧胯部一下，然后刘某某就倒在地上”、“我用手推了他，用脚怼了他一下，刘某某就倒在地上了”、“刘某某倒在地上后，在地上躺了约二十多分钟后被救护车接走，没看见什么明显外伤。我父亲肖书坦的手腕受伤了，应该是刘某某造成的”。事发后，刘某某被送至荆门市中医医院（荆门市石化医院）检查治疗，手术科室住院志载明现病史：患者于2小时被他人拳脚殴打头部、胸背、腰部，当即双下肢瘫痪，不能活动伴感觉丧失……入院症见：头部、胸背部疼痛伴双下肢瘫痪。出院记录载明患者因“外伤致双下肢瘫痪约2小时”入院，入院中医诊断为瘫痪、气滞血瘀，西医诊断为胸腰段脊髓损伤伴双下肢截瘫、颈2椎体轻度滑脱、I级颅脑外伤、头皮血肿及全身多处软组织损伤，共住院168天，住院收费47995.09元，另门诊收费668.50元（180＋459＋29.50），共计48663.59元（其中肖某某共支付15000元），出院情况：患者诉双下肢感觉正常，双下肢活动可，扶物站立可，能扶双拐步行约50-70米，精神及睡眠好，饮食……体检见双下肢感觉正常。出院医嘱：建议休息1月，继续康复训练，加强功能锻炼，不适随诊。2018年6月1日，湖北同济法医学司法鉴定中心对刘某某的损伤程度作出司法鉴定意见书，其中载明“被鉴定人……腰段脊髓（含马尾神经）先天性发育异常，呈部分栓系表现……被鉴定人伤后出现的双下肢瘫，分析认为系在脊髓栓系的基础上，主要为外伤所致的脊髓休克造成，数周至数月可逐渐恢复”，评定刘某某损伤程度为轻微伤，刘某某支付鉴定费3500元。另查明，二0一八年度湖北省制造业在岗职工人均年平均工资收入41994元，居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入35214元，荆门市市直机关一般工作人员出差伙食补助50元/天。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘某某本可通过合法途径索要欠薪，维护权益，却反而采取关闸断电的不理智方法，意图逼迫对方达到自己目的，从而激化矛盾，在肖某某的父亲拿着钢管出现时，刘某某不是想法消除矛盾，而是随即捡拾砖块相迎，在对方欲合闸通电时进而加以阻拦，导致双方争吵扭打发生冲突，终为肖某某所伤，其自身存在过错。肖某某在矛盾发生时不仅不劝解平息纠纷，寻求合理办法解决，反而加入其中，加剧双方矛盾，径直与刘某某发生打斗，直接用暴力方式将刘某某打倒受伤，具有主要过错。综合纠纷发生的起因、经过及双方过错，一审法院酌定刘某某对自身经济损失承担40%的责任，肖某某承担60%的赔偿责任。刘某某经济损失，一审法院核定如下：1、住院伙食补助费，刘某某主张于法有据，予以支持。2、医疗费，票据显示刘某某的医疗费为48663.59元，超出部分不予支持。肖某某辩称刘某某住院费用存在不必要、不合理情形，通过查明事实可知，刘某某被打倒在地后，肖某某脚踢刘某某腰部，已致刘某某“在地上躺了约二十多分钟”，病历资料亦表明刘某某因“外伤致双下肢瘫痪约2小时”入院，其中记载“患者于2小时被他人拳脚殴打头部、胸背、腰部，当即双下肢瘫痪，不能活动伴感觉丧失……头部、胸背部疼痛伴双下肢瘫痪”，以上事实既反映出刘某某受到暴力伤害的部位和程度，又足以证明刘某某受伤与肖某某的致害行为紧密关联。同时，刘某某入院后即被诊断为瘫痪、胸腰段脊髓损伤伴双下肢截瘫、I级颅脑外伤等疾病，而后医院根据所诊断病情对症施治，直至刘某某出院，合乎情理。虽然司法鉴定意见中具有“被鉴定人……腰段脊髓（含马尾神经）先天性发育异常，呈部分栓系表现……被鉴定人伤后出现的双下肢瘫，分析认为系在脊髓栓系的基础上，主要为外伤所致的脊髓休克造成，数周至数月可逐渐恢复”字眼，但该鉴定首先是基于公安机关对案件定性需要，叙述并未否定刘某某因外伤受伤的原因，并未表示刘某某不需要治疗，亦未明确“先天性发育异常，呈部分栓系表现”的具体影响，未明确刘某某恢复所需的准确时间，故不能据此否定医院的治疗行为，不能认定刘某某的治疗存在不必要、不合理情形，结合刘某某的受伤经过及医疗机构所有病历资料，对肖某某该意见不予支持。3、误工费，刘某某主张按3000元/月即100元/天的标准计算误工费，低于其每天工资标准，出低于二0一八年度湖北省制造业在岗职工人均年平均工资收入标准，一审法院予以认可。结合刘某某诊断病情及出院医嘱，其误工费应按198天（168天＋30天）计算，误工费为19800元（100元/天×198天），超出部分不予支持。4、护理费，刘某某提交的护理费证据不能达到其证明目的，一审法院参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资标准计算误工费。结合刘某某的诊断病情、出院情况及医嘱判断，刘某某不能证明其出院后仍需护理并接受护理，故刘某某的护理期应按住院日期168天计算，护理费为16208.09元（35214元/年÷365天×168天），超出部分不予支持。5、营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中刘某某无证据证明构成伤残，且医疗机构未明确需加强营养，故对刘某某主张的营养费不予支持。6、鉴定费，刘某某经湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，委托人为公安部门，系公安机关为查明刘某某身体损伤程度从而确定案件性质的需要所作，不同于刘某某因民事赔偿而查明经济损失程度所支付的必要的、合理的费用，且刘某某庭审中仅提交鉴定费发票，而不提交司法鉴定结论，既无事实依据，亦有悖于常理，故该费用不予支持。7、交通费，刘某某未提交票据证明其交通费用，但其住院治疗存在交通费的支出，根据其住所、住院情况，一审法院酌定交通费800元。综上，经一审法院审核，刘某某经济损失为：医疗费48663.59元、误工费19800元、护理费16208.09元、住院伙食补助费8400元、交通费800元，共计93871.68元，由肖某某赔偿60%即56323.01元，扣减其垫付的费用15000元（12000元＋3000元），肖某某还应赔偿刘某某的经济损失41323.01元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一审判决：一、肖某某于判决生效之日起十日内赔偿刘某某的经济损失41323.01元；二、驳回刘某某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3794元，由刘某某负担2896.50元，肖某某负担897.50元。二审中，双方当事人均没有提交新的证据材料。刘某某对一审认定的事实无异议，但肖某某对一审认定的事实提出了二点异议：1、刘某某在公安机关询问笔录中的陈述“就用手、脚打的，我倒地上用脚踢我腰”不属实，仅是刘某某单方的陈述。2、出院医嘱：建议休息1月及住院168天不属实，因刘某某住院期间已经恢复良好，早就可以出院，与实际病情不符。对一审认定的其他事实没有异议。对争议的事实，本院审核如下：1、判决书中认定事实部分是人民法院根据采信的证据确定的案件基本事实，也是人民法院作出判决的事实依据。但一审法院在认定事实部分，对肖某某、刘某某各自在公安机关询问笔录中所作的部分陈述予以描述性记载不当，二审予以纠正。2、关于出院后休息1月及住院168天的问题。出院后休息1个月及住院168天，有医疗机构出具的出院诊断证明（一审卷第39页）、住院病历及肖某某一审举证的刘某某住院费用清单（一审卷第58页）在卷证实。除上述二审予以纠正的部分之外，对一审认定的其他事实有证据在卷证实，二审予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、一审法院对误工期、护理期鉴定申请不予准许是否正确；二审肖某某申请对刘某某特殊体质参与度、医疗终结期限、误工期、护理期进行鉴定是否准许。2、一审计算2017年11月26日至2018年4月20日期间的误工费及护理费是否正确。3、一审判决肖某某承担60%责任是否适当。一、关于鉴定问题。1、关于一审法院是否该准许鉴定的问题。新的民事诉讼证据规定于2020年5月1日起才施行，该案在一审期间，上述规定还没有施行，肖某某上诉认为一审法院没有行使释明权的理由不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不能超过二十年。根据上述规定，人民法院可以根据医疗机构出具的证明及受害人生活自理能力的恢复情况确定误工期及护理期，没有必要启动鉴定程序，对误工期及护理期进行鉴定。一审法院对肖某某要求对误工期及护理期进行鉴定申请未予准许并无不当。2、二审对肖某某的鉴定申请是否准许的问题。（1）对误工期、护理期鉴定申请，二审不予准许，其理由同上。（2）刘某某腰段脊髓（含马尾神经）先天性发育异常，呈部分栓系表现是事实。肖某某一审提交的司法鉴定意见书（一审卷第26-29页）记载，脊髓栓系易使脊髓末端发生血液循环障碍，导致相应神经症状。刘某某伤后出现双下肢瘫痪，系在脊髓栓系基础上，主要为外伤所致脊髓休克造成，数周至数月可逐渐恢复。根据上述司法鉴定意见、刘某某的住院病历及双方当事人在公安机关的陈述，可以证实刘某某双下肢瘫痪主要系肖某某将其打伤所致。其二、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘某某个人体质对损害后果（双下肢瘫痪）的发生有一定影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，刘某某不因其个人体质对损害后果的发生存在一定影响而承担相应的责任。其三、退一步讲，即使考虑刘某某体质参与度，根据上述司法鉴定意见，双下肢瘫痪主要为外伤所致，参与度比较低，而且一审法院已综合考虑确定刘某某承担了40%责任，再鉴定只能增加当事人负担。故二审对肖某某申请对刘某某个人体质参与程度、医疗终结期限鉴定申请不予准许。二、关于误工费及护理费的问题。肖某某陈述2017年11月26日至2018年4月20日，刘某某用药为外用贴膏，没有必要住院治疗，说明刘某某于2017年11月26日已停止治疗。外用贴膏也是一种治疗方式，并不能说明刘某某于2017年11月26日就停止了治疗。其二、从长期医嘱（一审卷第54-55页）来看，刘某某于2017年11月21日开始针灸＋电脉冲治疗，并没有记载停止治疗时间，说明刘某某自2017年11月21日至出院时一直在进行针灸等治疗，从肖某某一审提交的住院费用清单，开支普通针刺费用11203元也可以得到印证。所以一审计算2017年11月26日至2018年4月20日期间的误工费及护理费并无不当，二审予以维持。三关于责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。肖某某将刘某某致伤，应当承担侵权责任。肖某某在公安机关陈述，刘某某与其父亲肖书坦有没有打架，自己没有看见，怕刘某某用砖头砸其父亲，冲到刘某某面前，将他手里的砖头夺下来丢掉后，将刘某某打倒在地。从肖某某的陈述来看，刘某某并没有对肖某某或肖某某的父亲进行不法侵害，肖某某将刘某某手中的砖头夺下来丢掉后，仍将刘某某打倒在地上，其致伤刘某某没有正当性，故不构成正当防卫。本案中，刘某某虽然索要报酬的方式不当，但比较肖某某将刘某某致伤的过错，肖某某的过错明显大于刘某某的过错。一审判决肖某某承担60%责任，刘某某承担40%责任并无不当，二审予以维持。综上所述，肖某某上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由肖某某负担。本判决为终审判决。审判长 徐 英审判员 罗 勇审判员 许德明二〇二〇年七月二十七日法官助理李瑞书记员蔡敏