江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2096号上诉人（原审原告）：刘乐，男，1989年2月3日生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：仝德，江苏高来达律所事务所律所。被上诉人（原审被告）：江苏德顺纺织有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区。法定代表人：吴国良，该公司总经理。委托诉讼代理人：王孝荣，女，该公司人事经理。委托诉讼代理人：杨利男，江苏钟吾律所事务所律所。上诉人刘乐因与被上诉人江苏德顺纺织有限公司（以下简称德顺公司）劳动争议一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初8944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理并于2020年6月23日公开进行了听证。上诉人刘乐及委托诉讼代理人仝德、被上诉人德顺公司委托诉讼代理人杨利男、王孝荣到庭参加听证，本案现已审理终结。刘乐的上诉请求：撤销一审判决，依法改判德顺公司给付刘乐违法解除劳动合同赔偿金137676元。事实与理由：德顺公司将刘乐从经警班长岗位调至上轴工岗位，既不符合合同约定也有违法律规定，调岗不具有正当性。理由如下：首先，从德顺公司提供的考勤记录表及工资发放记录看，刘乐不存在业绩考核不称职情形，德顺公司在仲裁和一审阶段均没有证据证实刘乐存在不能胜任岗位的情形，事实上，刘乐完全可以胜任“经警队长”岗位。其次，德顺公司提出的调岗理由系刘乐在上班期间在职工生活区巡查时间过长，而在职工生活区巡查本就是刘乐的工作职责。德顺公司出示的从监控视频上截取的刘乐进出生活区的四个时间点片段不具备完整性，更不能证实刘乐存在违反劳动合同约定及岗位职责的情形。再次，一审法院认定刘乐日工资为266.8元，而调岗后工资为5000元每月，收入明显降低。将工作由经警班长调换为上轴工，无论从岗位性质还是劳动报酬计算方式上看，均属于对原劳动合同内容实质性变更，不具有正当性、合理性。另，德顺公司解除与刘乐的劳动合同理由为刘乐旷工未到岗超过三天。而刘乐未到岗系德顺公司先调岗所致，刘乐不存在无故不上班或没有正当理由离开工作岗位的情形。刘乐并未旷工，并且在刘乐到公司要求与德顺公司协商调岗事宜时，德顺公司拒绝协商，且不让刘乐进入厂区，德顺公司的调岗行为没有合法依据。一审法院未审查用人单位的调岗的合法性和正当性，径行认定刘乐旷工，并认定解除劳动合同关系合法，实属错误。德顺公司滥用调岗权利以达到解除劳动关系的目的，侵犯了刘乐作为劳动者的合法权利，请求二审法院依法改判。德顺公司答辩称：在仲裁及一审审理中，德顺公司提供了刘乐所在班组人员出具的情况说明，证实刘乐在工作中不正当履行职责，德顺公司行政部负责人等人也与刘乐多次谈话并最终作出处理决定。此外，德顺公司也提供了视频资料，能够证明刘乐在工作中存在不按规定交接班，长时间逗留女职工生活区，造成了非常恶劣的影响等情形。德顺公司已经提供了充足的证据证明刘乐不能服从公司的规章制度，不能履行岗位职责，故将刘乐调换至其他岗位合法正当。另外，调岗后的工资待遇不低于之前的薪资水平，工作强度也较低，而刘乐在接到调岗拒不到岗，旷工三天以上。德顺公司根据合同约定解除与刘乐的劳动关系符合法律规定。刘乐一审的诉讼请求为：判令德顺公司支付：1.休工资47474元（6258/21.75*55天*3）；2.2009年至2019年法定节假日加班工资83288元（6258/21.75*110天*3-11660）；3.2009年至2019年双休日加班工资524220元（6258/21.75*1050*2-80000）；4.2019年7月1日至2019年7月23日待岗工资1489元（1620/21.75*20天）；5.2019年1月至2019年6月六个月奖金（工资）9850元（19700/12*6）；6.2019年6月高温费400元；7.因违法解除劳动合同的赔偿金137676元［（6258/21.75）*（10+1）*2］。一审法院认定事实：刘乐于2009年6月进入德顺公司工作。工作场所为工业区大门东边房间里（考勤机也在该处）,其配备办公桌椅及空调制冷设施。双方签订两次劳动合同，第二次签订合同期限自2018年6月10日至2021年6月9日。该合同约定,刘乐从事经警班长工作,德顺公司可以根据工作需要和对刘乐业绩考核结果,按照合理诚信原则,变动刘乐的工作岗位,刘乐服从德顺公司的安排。刘乐的工作时间实行三班8小时运转工作制,每月15日为发薪日,工资薪酬实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法,刘乐的基本工资1520元,以后根据内部工资分配办法调整其工资;绩效工资根据刘乐的工作业绩,劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。同时约定刘乐加班加点工资,以双方协商约定的1520元工资为基数计算加班工资。还约定刘乐旷工三天以上,则视为与德顺公司自动解除劳动合同关系。双方在劳动合同中,对年度奖金未有约定。2019年7月17日，德顺公司以刘乐未能服从公司相关管理制度、不能履行班长相关职责、在公司造成不良影响为由,将刘乐岗位调整为制造车间上轴工,调岗从2019年7月20日开始执行，并要求接到通知之日起至2019年7月20日前到人事部办理相关调岗手续,并前往新岗位报到。如超期未报到,则视为旷工,旷工三天以上,则视为与公司自动解除劳动合同。刘乐于当日收到调岗通知,签字:“未同意”。后刘乐未按照德顺公司通知要求至新岗位报到。2019年7月25日，德顺公司书面通知本单位工会委员会,决定与刘乐解除劳动合同。解除原因为刘乐自2019年7月21日连续旷工超过3天,严重违反公司规章制度，并请工会在收函后5日内提出意见进行研究,做出最终处理决定。2019年8月1日，工会委员会出具答复函件,表示同意。2019年8月3日，德顺公司以邮寄方式向刘乐送达解除劳动合同通知书,刘乐于2019年8月7日签收。2019年8月1日，刘乐向宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后因不服仲裁结果向本院提起诉讼。一审法院另查明：刘乐自2009年入职以来，每月均在工资明细清单（表）内签字确认。工资明细清单（表）内记载刘乐出勤天数、加班时数、夜班天数；工资构成为:基本工资、岗位工资、固定加班、延时加班、夜班费、工龄补贴、休假补贴、考核工资、全勤奖组成。刘乐的基本工资随宿迁市最低月工资标准1520元至1620元而调整。另根据德顺公司提供的人事规章制度,其第四章薪资与福利第二项规定,绩效奖金根据企业生产效益及本人的表现状况发放。2018年1月至12月，刘乐合计领取工资49942.62元。德顺公司于2019年1月26日支付刘乐2018年年终奖19700元。2019年1月至2019年6月，刘乐领取工资26288.22元。2018年7月至2019年6月期间，刘乐实际出勤天数357天，休息8天。其休息日加班44天，法定节假日加班11天。德顺公司共支付刘乐加班费8920元。一审法院再查明：2017年7月1日起宿迁市最低月工资标准为1520元，2018年8月1日起调整为1620元。一审法院认为：刘乐与德顺公司签订的劳动合同不违反法律规定，应属合法有效。对于刘乐主张的未休年休假补偿。一审法院认为，支付劳动者未休年休假工资报酬系用人单位应当履行的法定补偿义务。该请求权时效应按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，从应休年休假年度次年的1月1日起计算。刘乐于2019年8月1日就该费用申请仲裁，对刘乐主张2018年及2019年年度未休年休假的补偿予以支持。刘乐于2018年合计收入69642.62元，日平均工资为266.8元。刘乐于2018年工作满九年，应休年休假5天，刘乐已领取2018年工资，德顺公司应补偿刘乐2668元。刘乐于2019年1月至6月合计收入26288.22元，加上半年的年终奖9850元，刘乐的日平均工资为276.9元。刘乐于2019年工作满十年，应休年休假10天，经折算德顺公司应补偿刘乐5天未休年休假工资，刘乐已领取2019年工资，德顺公司应补偿刘乐2769元。因此，德顺公司合计应补偿刘乐该项费用5437元。关于刘乐主张2009年至2019年法定节假日加班工资83288元、休息日加班工资524220元。一审法院认为，刘乐自2009年入职以来每月均在工资明细清单（表）上签字确认，该清单内包含刘乐的加班天数、加班时数、加班工资、休假补贴、节假补贴。德顺公司已清晰告知刘乐每月加班时间及加班工资数额，如刘乐认为德顺公司少支付加班工资，应属克扣工资争议，而非拖欠工资争议。克扣工资是指用人单位无正当理由扣减劳动者应得的工资，双方对工资发放的数额存有异议。克扣工资的仲裁时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定。对德顺公司提出仲裁时效为一年的抗辩，予以支持。刘乐、德顺公司在劳动合同中约定以基本工资计算加班工资。2018年7月至2019年6月，刘乐44天休息日加班工资为6520.8元，11天法定节假日加班工资为2445.3元，合计8966.1元。扣除德顺公司已支付8920元，德顺公司应补足46.1元。德顺公司自愿补足加班工资1953.5元，予以支持。关于德顺公司主张2019年7月1日至2019年7月23日待岗工资1489元、2019年1月至2019年6月六个月奖金（工资）9850元，德顺公司愿意给付，予以支持。关于刘乐主张2019年6月高温费400元。德顺公司虽为刘乐工作场所配备办公桌椅及空调制冷设施，但刘乐的工作环境包含室外，故支持该费用300元。关于刘乐主张违法解除劳动合同的赔偿金137676元。一审法院认为，德顺公司于2019年7月17日将刘乐岗位调整为制造车间上轴工,调岗从2019年7月20日开始执行，并要求接到通知之日起至2019年7月20日前到人事部办理相关调岗手续。涉案劳动合同约定德顺公司可根据工作需要和对刘乐业绩考核结果，按照合理诚信原则变更刘乐的工作岗位。根据德顺公司提供的2019年5月、6月各车间班组的薪资明细表，上轴工的工资均为5000余元，高于刘乐的工资水平。德顺公司的调岗行为并未损害刘乐的利益，刘乐应予配合，如刘乐对调整工作岗位持有异议，应当采取合理的方式解决。而刘乐举证的录音显示，2019年7月18日至7月22日期间，刘乐多次至德顺公司办公地点，德顺公司的工作人员告知刘乐到新岗位报道，刘乐予以拒绝，仍要求至原岗位，德顺公司因而未对刘乐放行。刘乐对德顺公司的调岗行为，采取拒不到岗的方式予以回应，既不符合法律规定，又违反了双方劳务合同的约定。后德顺公司以刘乐旷工为由书面通知工会委员会决定解除劳动合同，德顺公司经工会委员会出具同意函后向刘乐送达解除劳动合同通知书。德顺公司并未违法解除劳动合同，对刘乐的该主张不予支持。综上，德顺公司合计应给付刘乐19029.5元。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、德顺公司于判决生效之日起十日内给付刘乐19029.5元；二、驳回刘乐其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由德顺公司负担。二审中，双方均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案二审争议焦点为：1.德顺公司的调岗行为是否正当合理；2.德顺公司以刘乐未到新岗位工作且超过三日为由解除双方之间的劳动合同是否于法有据。关于第一个争议焦点。刘乐主张德顺公司调岗行为不具有正当性，其拒绝到新岗位工作并非属于旷工，德顺公司以旷工超过三日为由解除与刘乐的劳动合同没有合法依据，属于违法解除劳动关系，应赔偿刘乐的相关损失。对此，本院认为，认定德顺公司解除劳动合同是否合法首先应就其调岗行为的正当性进行评析。在评价用人单位调岗是否正当合理时要基于法律规定、合同约定。调岗涉及员工的切身利益,也关乎用人单位的自主用工权益。调岗时，既要考虑员工的合法权益，也要兼顾用人单位的经营自主权。用人单位在单方面调岗前有义务将调岗的原因及新的工作岗位等具体内容告知劳动者，与劳动者进行沟通，保障劳动者的知情权。就本案而言，德顺公司调整刘乐的工作岗位的理由为：刘乐未能服从公司相关管理制度、不能履行班长相关职责,在公司造成不良影响。德顺公司为证实其调岗的正当性，在仲裁和一审庭审中提供了该公司人事部主管毕某在2019年7月5日下午与刘乐原岗位主管周某的谈话记录、人事部主管毕某等在7月6日/7月10日8:00/7月13日/7月16日/7月17日9:00分别与刘乐的谈话记录、刘乐所在班组队员出具的材料9份、刘乐进出生活区的录像一份。上述数次谈话笔录主要反映的刘乐未认真履职，多次违反公司管理规定，未能改正错误，不能胜任原工作，最终被调整至上轴工岗位。9份情况说明的出具人也系日常与刘乐一起工作的同事，对刘乐的工作表现及履职情况也更为了解。结合录像资料及整个事件发生的前后过程（刘乐未认真履职被多次谈话-调岗-刘乐拒绝调岗-解除劳动合同）能够证实刘乐存在不认真履职，多次违反公司制度的情形，刘乐已不能胜任原岗位工作。另，德顺公司按照合同约定对刘乐进行调岗。调岗后，刘乐仍在厂区上班，也不涉及变更劳动者工作地点或增加劳动成本情形。关于调岗后的工资情况，德顺公司提供的2019年5月、6月各车间班组的薪资明细表，上轴工的工资月均为5000余元，而刘乐的日常工资约在4000元左右，上轴工工资水平高于刘乐的日常工资水平。德顺公司也在庭审中表明经警虽有年底绩效工资，但绩效工资取决于工作业绩、劳动成果和实际贡献，最终按照内部分配办法考核确定。即便如此，上轴工的总体工资水平也不低于经警岗位工资，故也不存在刘乐调岗后工资薪酬水平明显降低的情形。此外，根据德顺公司人事部门与刘乐谈话笔录以及德顺公司邮寄的调岗通知书等材料，德顺公司也告知了刘乐调岗的原因及新的岗位内容，一定程度上保障了刘乐的知情权。综上，本院认为，德顺公司对刘乐的调岗行为并无不当，调整岗位也符合本案双方签订的劳动合同的约定，属于合理的公司内部经营管理行为。刘乐主张调岗行为不具有正当性没有依据，本院对其该主张不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，德顺公司依据劳动合同及公司规章制度对刘乐的岗位进行调整，该调整行为合法有效，刘乐作为员工应按照公司要求到新岗位报到。而2019年7月18日至7月22日期间，刘乐虽多次至德顺公司办公地点，但在德顺公司的工作人员告知其到新岗位报道时，刘乐予以拒绝，仍要求至原岗位，德顺公司因而未对刘乐放行。本院认为，刘乐对德顺公司的调岗行为采取拒不到岗的消极方式予以回应，既不符合法律规定，也违反了双方之间签订的劳务合同约定。关于刘乐拒不到岗的行为性质问题。本院认为，根据《劳动法》的规定，劳动者无故不上班或没有正当理由未履行请假手续即离开工作岗位的属于旷工。刘乐虽至多次至单位门口，但明确拒绝到新岗位报到，致使用人单位工作安排不能得到落实，性质上等同于旷工。德顺公司与刘乐签订的《全日制劳动合同》第八条规定，刘乐旷工三天以上，则视为与德顺公司自定解除劳动合同关系。2019年7月17日，德顺公司调整刘乐工作,并向刘乐发送通知，要求刘乐自接到通知之日起至2019年7月20日前到人事部办理相关调岗手续,并前往新岗位报到。如超期未报到,则视为旷工,旷工三天以上,则视为与公司自动解除劳动合同。刘乐于当日收到调岗通知,签字表示不同意。后刘乐未按照德顺公司通知要求至新岗位报到。德顺公司在按约解除劳动合同关系前于2019年7月25日书面通知了该公司工会委员会，向工会告知了解除劳动关系的原因，提请工会研究。2019年8月1日，工会委员会出具答复函件,表示同意。后德顺公司解除了与刘乐的劳动合同关系。据此，德顺公司并非在刘乐符合解除劳动关系条件下径行决定解除，而是先函询本单位工会，听取工会委员会意见，在此基础上作出决定，故德顺公司在解除与刘乐的劳动关系上也保障了刘乐的程序权利，德顺公司并未违法解除劳动合同。对刘乐的该主张，本院不予支持。综上所述，刘乐上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘乐负担。本判决为终审判决。审判长  魏良军审判员  张 熠审判员  刘路路二〇二〇年七月七日书记员  王 玉附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。