山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1187号 上诉人(原审被告)：杨斌，男，1987年2月9日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：刘超，山东公允律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：李强，男，1988年5月29日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：刘志明，山东太史简律师事务所律师。 上诉人杨斌因与被上诉人李强买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院于2019年11月4日作出的（2019）鲁0902民初5187号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨斌上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人杨斌出售给被上诉人李强涉案产品存在欺诈与事实不符，认定事实错误。首先上诉位销售给被上诉人涉案产品是被上诉人已经明知该产品为异地调货，并产品上已经没有条形码，商人向其表明，虽然调和剂，可能不能享受厂家正常质保。但上诉人可以负责任质保问题；上诉人也将明因为是调货机，涉案空调一般不允许跨地区买卖，因此相关条形码等标识会被破坏。区分被上诉人，故一直到上任违约的假象，企图获得不法利益。上诉人已经将涉案产品情况告诉被上诉人，被上诉人也明知相关情况但因价格便宜而同意购买，不能认定上诉人存在欺诈行为。2、商会并非消费者权益保护法规定的经营者，一审法院适用法律错误。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李强向一审法院提出起诉请求：1、判令被告向原告退还涉案空调款33000元；2、判令被告按照涉案空调价款的三倍向原告支付赔偿金99000元；3、判令被告向原告赔偿装修损失费100000元；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告李强购买泰安市澎湖湾小区的房屋后，周某为其进行基础装修，后周某得知李强要安装中央空调，便介绍其与被告杨斌认识。2019年2月份，李强自杨斌处购买格力160一拖五中央空调一套，金额为33000元，付款时间为2019年1月24日。2019年8月10日，李强与杨斌签订《家庭中央空调供销安装合同》及《格力中央空调安装及维保协议》。《家庭中央空调供销安装合同》载明，杨斌供应的格力产品均可享受格力厂家正规三包政策，产品均为原厂生产合格产品，整机保修六年。《格力中央空调安装及维保协议》载明，杨斌所销售安装的产品均为格力正常生产合格产品非被改造过产品，购买方可享受全国联保服务，通过4008365315可由当地售后服务合法部分进行维保。被告杨斌另在该协议中签署：本人保证所售产品为正品格力产品，如非正品退款退货，并赔偿十万元装修费用。2019年6月份，李强在使用过程中发现被告杨斌供应的空调设备与格力品牌的原装正品存在差异，便要求珠海格力电器股份有限公司对涉案产品进行鉴定。2019年8月8日，珠海格力电器股份有限公司出具《产品鉴定说明》，鉴定结论为：1、室内机机身上的铭牌不清晰部分被损毁；2、室外机主板上的条形码不清晰部分被损毁；3、电机上的条形码、二维码被损毁。上述鉴定产品不符合我司产品标准，非我司原装正品，是被改造过的产品。故原告诉来本院，要求依法判如所诉。另查明，被告杨斌庭审时称在李强购买空调时，给原告说过涉案产品是异地调货且没有条码，因此价格低于市场价格，因该产品也是从别人处购买，其不清楚涉案异地调货没有条码的产品是不是原装正品；因是异地调货，格力空调对涉案产品不质保，故杨斌个人向原告承诺对该产品进行质保。还查明，涉案空调现仍安装于原告李强家中。 一审法院认为，原告李强与被告杨斌买卖合同纠纷一案，原告购买被告销售的格力160一拖五中央空调一套，双方签订《家庭中央空调供销安装合同》，证实原被告双方已形成买卖合同关系。本案的争议焦点为：杨斌出售给李强的涉案产品是否存在欺诈行为。关于杨斌出售给李强的涉案产品是否存在欺诈行为，被告杨斌辩称，在李强购买空调时，给其说过涉案产品是异地调货且没有条码，因此价格低于市场价格，因该产品杨斌也是从别人处购买，其不清楚涉案异地调货没有条码的产品是不是原装正品，故其不存在违约行为。本院认为，第一、即使杨斌曾告知李强涉案产品属于异地调货且没有条码，并不代表其已明确告知李强所购买的产品为非原装正品；其次，杨斌以涉案产品价格比市场价格低为由，主张其已告知李强不能享受三包售后服务，本院认为杨斌没有提供在购买涉案产品时已告知李强不能享受三包售后服务内容的相关证据，且亦与双方签订的《格力中央空调安装及维保协议》载明的“本人保证所售产品为正品格力产品，如非正品退款退货，并赔偿十万元装修费用”相矛盾，故对杨斌的上述辩称，不予采信。经珠海格力电器股份有限公司出具的《产品鉴定说明》认定，涉案空调非格力空调原装正品，是被改造过的产品，因此，认定被告杨斌的销售行为存在欺诈。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者享受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。因此，李强要求杨斌退还货款33000元及赔偿损失99000元的诉讼请求，依法予以支持。因涉案空调现仍安装于李强家中，并未被拆除，故装修损失的费用尚未发生，因此，原告要求的赔偿装修损失费不予支持，原告可待该费用实际发生后另行主张。综上所述，被告应退还原告空调款33000元、赔偿损失99000元；驳回原告的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款，第五十五条第一款规定，判决：一、被告杨斌于本判决生效之日起十日内，退还原告李强空调款项33000元，原告李强同时向被告杨斌退还所购空调设备；二、被告杨斌于本判决生效之日起十日内，赔偿原告李强三倍损失99000元；三、驳回原告李强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2390元，由原告李强负担920元，被告杨斌负担1470元。 本院二审期间，上诉人申请证人周某出庭作证。上诉人对证人证言质证认为：1、上诉人只是空调的销售人员，并非经营者，其向李强出售涉案格力空调仅仅是朋友帮忙购买行为，并非经常性的销售行为，上诉人并非经营者，不适用消费者保护权益法第55条三倍赔偿的惩罚性规定。2、被上诉人在购买涉案空调之初就知道其低价购买的空调为无码调货机，且自始至终上诉人保证的都是自己给被上诉人提供质保，并未保证享受官方质保，这也是调货机比正常机器价格低的重要原因。3、涉案家庭中央空调供应安装合同以及格力中央空调安装维保协议是事后补签，其内容跟原被告当时的真实意思表示不一致，且上诉人是基于被上诉人扣押证人周某装修款才违背真实意思表示签订涉案合同，依据相关法律规定，上述合同属于可撤销性合同。被上诉人证人证言质证认为：1、被上诉人之所以未支付证人的装修款是因为支付条件未成就，与本案无关。2、如双方对交易之初的合意产生争议，应当以书面确认的证据材料为准。被上诉人提交新的证据--上诉人朋友圈截图两张，证明上诉人长期从事空调经营活动，属于消费者权益保护法上的经营者。上诉人质证认为，真实性无异议，对关联性、证明对象有异议，该份证据与上诉人提交的劳动合同及证明相吻合，证实上诉人仅仅是销售员，并非经营者，上诉人并非以自己名义对外销售，涉案销售空调的行为与正常的工作并无关系，不应认定为经营者。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人系长期经营空调的业主，其卖给被上诉人的空调，经珠海格力电器股份有限公司出具的《产品鉴定说明》认定，涉案空调非格力空调原装正品，是被改造过的产品，因此，一审认定上诉人的销售行为存在欺诈并无不当。上诉人主张其不是经营者但没有提交证据证实。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4780元，由上诉人杨斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  梁丽梅 审判员  魏 军 二〇二〇年七月十五日 书记员  白金金