山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终2160号上诉人（原审被告）：赵立新，男，1967年3月17日出生，汉族，住辽宁省大洼县。委托诉讼代理人：薛建云，辽宁大宸（盘锦）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建文，男，1980年5月1日出生，汉族，住山东省德州市。委托诉讼代理人：朱齐明，山东湛泸律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：盘锦科来华置业有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区政府B座702室。法定代表人：蔡家耀，董事长。上诉人赵立新因与被上诉人王建文、盘锦科来华置业有限公司（以下简称科来华公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初4546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵立新上诉请求：1.请求二审法院依法撤销德城区人民法院(2019)鲁1402民初4546号民事判决，发回重审或依法改判减少工程欠款2366590元；2.请求法院依法判令科来华公司承担偿还王建文工程欠款责任；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。2020年6月29日法庭调查时补充上诉请求为再减少工程款36万元。事实和理由：本案基础法律关系并非民间借贷，是典型的建设工程施工合同拖欠工程款纠纷，一审判决采信证据错误，导致事实认定错误、基础法律关系认定错误，最终导致适用法律错误和错判。理由如下：一、一审法院采信证据错误，导致事实认定错误。(一)一审法院认定事实为：“2013年开始王建文以德州亚太集团有限公司的名义竞标承建盘锦科来华红星国际广场暖通工程，发包方为科来华公司，承包方为德州亚太集团有限公司，王建文为实际承包人，承建过程中。赵立新，案外人成立国帮忙协助，工程完成后，科来华公司给付10套门市房用以抵消部分工程款，其中赵立新获得7套，王建文3套。”赵立新认为该认定与事实严重不符。本案的基本事实是：2011-2012年，盘锦红星美凯龙动工兴建，科来华公司为建设方。因赵立新有个山东同学成立国让赵立新帮助联系暖通工程，因为他的老乡朋友即王建文是做暖通工程的。赵立新与科来华公司当时的老板胡旭宏是朋友，对科来华公司有过帮助，关系很好，赵立新要求承包暖通工程，并且不用科来华公司支付现金，赵立新按照售楼价23000元/平方米购买科来华公司十套商网，以工程款抵购房款，赵立新负责将工程款支付给施工方，科来华公司同意此方案。赵立新就联系成立国，成立国找来王建文，他们看了设计图纸，并实地考察了需要施工暖通工程的2号楼、3号楼，王建文称1000万元能干下来，赵立新找到科来华公司确定承包2#3#号楼暖通工程项目。2012年5月28日，赵立新与科来华公司签订红星国际广场商品房订购协议一份，用该购房协议中的十套一楼商网(含对应地下室)价款抵科来华公司应当给付暖通工程的工程款。因此，本案是由科来华公司将工程款转为所购房屋交付给赵立新，再由赵立新将工程款支付给施工方。之后赵立新通过成立国与王建文明确约定：工程款1000万元，由赵立新支付给王建文，王建文只负责施工，保质保量完成施工任务。2012年，王建文入驻工地，同时科来华公司把十个一楼商网及地下室全部交付给赵立新。之后赵立新陆续给王建文支付工程款。2013年8月14日，赵立新与王建文签订了一份《工程量付款协议》约定总款额为1100万元。截止到2015年5月份赵立新已经支付王建文712.5万元，替王建文代偿向郑晓光借工程款20万元本金及利息1.2万元，尚欠王建文工程款366.3万元，一审判决6029590元-尚欠款3663000元=多判决2366590元。2018年6月该工程完成结算，总价款为19719450.46元(详见王建文提供的2#、3#馆通风空调工程结算单)。一审判决审理查明的内容属于建设工程施工合同纠纷，而非借款合同纠纷。如果按照一审判决认定王建文得到三套房(总价款5316450元)，则赵立新不但不欠王建文工程款，相反王建文应当返还赵立新1641450元。(二)一审判决采信的2015年5月10日赵立新和王建文签订《科来华工程款还款方案》和双方2017年12月签订的《协议》均不是双方真实意思表示，当时科来华公司内部股东及管理人员正在调整，赵立新与王建文是为了应付科来华公司新股东而作出的虚假意思表示，且未实际履行。1.2015年5月10日赵立新和王建文签订《科来华工程款还款方案》不是双方真实意思表示。2015年初，科来华公司换股东了，董事长也进行了更换，认为暖通工程价格高了。为了回应科来华公司这一观点，2015年5月10日赵立新和王建文签了《科来华工程款还款方案》，方案约定：赵立新已付工程款712.5万元，加654.604万元合计1367.104万元。赵立新分七套房589.33平方米，王建文分三套房(31033A、31034A、31042A)231.15平方米房款计520万元，额外再支付654.604万元。此方案约定内容并非双方真实意思表示，理由是：其一、当时暖通工程尚未结算，工程款尚未确定，加654.604万元毫无依据；其二、赵立新与王建文约定的工程造价为1100万元，赵立新不可能支付其712.5万元+520万元(三套商网实际为5316540元)+654.604万元=18871040元(此为十套商网的总价)。该暖通工程是赵立新承揽，委托王建文施工，赵立新支付王建文1100万元即可。其三、该协议根本未履行，王建文并没有得到三套商网，赵立新也未将其余654.604万元(金丽园门市、双台子回迁楼)支付给王建文。其四、2015年9月15日赵立新与科来华公司新董事长胡荣勋签订的《协议书》(一审时已提供)，可以证明2015.5.10还款方案中所指的所谓王建文分得的三个商网实际所有权人为赵立新，否则科来华公司董事长不会与赵立新签订此协议。2.双方2017年12月23日签订的《协议》同样不能证明王建文的主张。其一、该协议约定：赵立新三套房子未交付乙方(王建文)，金丽园门市、双台子区回迁房未交付王建文。这表明赵立新与王建文签订的2015年5月10日还款方案不是真实的，也没有履行。其二、该协议约定：赵立新所有房：589.33平方米*23000元/平方米=13554590元，已付款712.5万元，欠6429590元，其中欠王建文6029590元。赵立新认为，这一约定同样毫无依据。因为赵立新与王建文早已有约在先，科来华公司以十套商网支付工程款18871040元与王建文无关。赵立新在工程造价18871040元范围内支付给王建文1100万元；超出18871040元以上的工程款由科来华公司支付。其三、该协议没有将工程款转化为借款，该协议约定“有钱给钱、没钱给房”，这是支付工程款的方式，双方没有任何转换为借款的意思表示，一审法院主观认定为借贷关系没有依据。其四、该协议恰恰证明王建文明知科来华公司与赵立新结算，赵立新与王建文结算。赵立新从未向王建文借款，王建文也未将任何款项借给赵立新，双方之间不存在借贷关系。二、赵立新实际应付王建文剩余工程款合计366.3万元，一审多判决1641450元，且该工程款支付应当由科来华公司承担。(一)一审法院认定：赵立新已付712.5万元，欠6029590元。该认定并不属实。其一、2018年6月13日，王建文与科来华公司对案涉工程项目进行了结算。其中，项目2号馆为8482346.18元，3号馆为11237104.28元，合计19719450.46元，超出赵立新十套商网价款848410.46元(即19719450.46元-18871040元)，此款应由科来华公司承担给付义务，与赵立新无关。其二、2017年12月23日的《协议》签订时并未进行工程款结算，王建文要求按照赵立新得到的七套商网价款计算其应得工程款没有依据。该协议并不能推翻2013年8月14日双方签订的《工程量付款协议》。赵立新与王建文针对该承包项目暖通工程签订的工程量付款协议，双方已经对该项目工程价款约定为固定价1100万元。2017年12月23日的《协议》并未否定或撤销2013.8.14《工程量付款协议》，1100万元工程款是双方均认可的且确定的工程总价款。因此，应当以双方2013年8月14日签订的工程量付款协议为准，该约定合法有效，是双方真实的意思表示，应当继续履行。其三、王建文已经承认赵立新支付工程款712.5万元。另，2014年1月16日王建文向案外人郑晓光借款20万元，赵立新作为担保人并签订借条一份，赵立新已将该笔借款及利息偿还于郑晓光，此款应当折抵赵立新支付给王建文工程款。因此，赵立新实际应付给王建文的工程款为1100万元-712.5万元(已付)-21.2万元(已付)=366.3万元。(二)科来华公司应当承担366.3万元付款义务。理由是：其一、科来华公司是建设方，具有给付工程款的法定义务；其二、2015年9月15日赵立新与科来华公司董事长胡荣勋签订的《协议书》证明科来华公司将交付给赵立新的十套房屋中的三套房屋借回并用于贷款抵押，双方在《协议书》中明确约定：“乙方(科来华公司)借用甲方(赵立新)位于红星国际广场033A号、042A号名头为科来华的房照贷款，甲方同意借用，一个月如乙方不还清贷款等于乙方自动按23000元/平方米收购此房产。”该房屋至今未返还赵立新，购房款也未支付给赵立新。因此，科来华公司尚欠赵立新5316450元，故应当由科来华公司支付欠王建文的366.3万元。扣除支付给王建文的366.3万元，科来华公司尚欠赵立新1641450元，对此，赵立新保留起诉科来华公司的权利。三、一审法院程序违法，一审法院对本案无管辖权。本案是建设工程施工合同纠纷，依法应当移送至工程所在地人民法院进行管辖，即辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院管辖。本案是典型的建设工程施工合同拖欠工程款纠纷。我国《民事诉讼法解释》第二十八条第二款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖，属于专属管辖。本案王建文作为一审原告应当向案涉工程所在地的人民法院起诉，由工程所在地人民法院管辖，即盘锦市兴隆台区人民法院进行专属管辖。王建文在德州市德城区法院以民间借贷起诉明显系规避管辖，获得地方保护；一审法院按照民间借贷法律关系的定性属于严重错误。赵立新认为，无论案件的当事人是否对定性提出异议，法院都应当在查明事实后主动纠正或予以释明，但一审法院却在错误的基本法律关系上继续审判，导致基本事实出现严重偏差。一审中，赵立新提出了管辖权异议却被驳回，属于程序错误。综上，一审判决在诸多关键性的事实认定上和程序上均出现严重错误，违反了我国《合同法》及《民事诉讼法》等法律规定，也违背了意思自治的基本原则，其判决给赵立新造成了重大损失，为此，特提出上诉，请求贵院撤销一审判决，将本案移送至盘锦市兴隆台区法院审理，作出公正判决。补充上诉请求的理由为2015年到2019年王建文还收取了赵立新在金丽园小区的商网四年的租金，每年9万元，一共收取了36万元。王建文辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。在一审庭审过程中，王建文提供了2015年5月10日科来华工程还款方案及2017年12月23日的还款协议，均能证明赵立新欠款6029590元的事实，而且2017年12月23日的还款协议是最终的还款协议，之后再无新的协议出现。二、一审是第3人提供的与赵立新的房屋转让协议等证据，均能证明上述协议的真实性及履行情况。赵立新虽称上述协议不是真实意思表示，但无任何证据证明自己的主张。另外，赵立新提出的王建文收取的36万元的租金与本案不是同一法律关系，但是王建文在一审时也提供了与赵立新金丽园商网两套房子的转让协议书，也从侧面印证了17年还款协议履行情况及真实性，但是这两套房子因为没能把房产证办到王建门的名下，后期被判决时法院判查封拍卖。科来华公司未进行答辩。王建文向一审法院起诉请求：1．请求赵立新依法偿还6429590元及利息（2018年5月10日起至清偿之日止按年息6％计算）；2．本案诉讼费、保全费由赵立新负担。一审法院认定事实：2013年开始王建文以德州亚太集团有限公司的名义竞标承建盘锦科来华红星国际广场暖通工程，发包方为科来华公司，承包方为德州亚太集团有限公司，王建文为实际承包人。王建文在获得承建盘锦科来华红星国际广场暖通工程过程中，赵立新、案外人成立国帮忙协助。工程完成后，科来华公司给付10套门市房用以抵顶部分工程款，其中赵立新获得7套，王建文获得3套，对此，2015年5月10日赵立新作为甲方、王建文作为乙方、成立国作为丙方，签订一份《科来华工程还款方案》，内容为：“甲丙帮忙协助已方获得科来华中央空调工程，科来华方用10套（红星国际广场）门市房，总房款18871040元抵顶给付工程款。经三方协议：赵立新已付工程款712.5万元另加654.604元，共计1367.104万，获得31035A-31041A共计7套面积589.33平方米的房子。王建文获得31033A、30134A、31042A三套门市房房款520万；成立国获得40万元中介费。还约定：赵立新用金丽园门市房作价260万元，双台子回迁楼作价340万元，总共600万元，作为赵立新付给王建文的500万元的工程款，另100万元，赵立新将金丽园门市房过户给王建文后，王建文给付赵立新100万元。若2015年12月30日前未付清500万元，上述金丽园门市及双台子区回迁写字楼归王建文所有。多出100万元，甲方把金丽园门市过户给乙方后，乙方付100万元给甲方。”协议签订后，赵立新未按上述还款方案约定履行相应义务。2017年12月23日，王建文、成立国、赵立新又签订一份《协议》：“科来华工程，根据2015.5.10日还款方案，现赵立新二套房子未交付王建文，金丽园门市房、双台子区回迁房。总欠款赵立新所有房589.33㎡＊23000=13554590元，已付款712.5万元，欠6429590元。欠王建文6029590元，欠成立国40万元（单独欠据），2018年5月9日有钱给钱，无钱给房（并房照）”。上述协议约定的期限到期后，赵立新至今未履行上述义务。一审法院认为，科来华公司以房屋抵顶欠付王建文的工程款，赵立新购买了其中七套抵账房屋，针对购房款（工程款）的给付方式，双方签订了《科来华工程还款方案》以及2017年12月23日的《协议》。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系抗辩或者反诉的，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”因此，自双方签订《协议》之后，王建文与赵立新之间的欠款关系便转化为民间借贷法律关系。该协议，系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，协议合法有效，双方的借贷关系依法成立。根据协议，赵立新尚欠王建文欠款6029590元，赵立新应当偿还，现至今未还，构成违约，应承担给付欠款本金及支付利息损失的违约责任，故赵立新应当偿还王建文欠款6029590元并自2018年5月10日起至付清之日止按照年利率6％支付资金占用期间的利息。赵立新抗辩称《协议》系以虚假意思表示作出的，但未能提供相应证据加以证明，另抗辩称系其承包了科来华工程后，又分包给的王建文，证据不足，故其上述抗辩理由，一审法院不予采信。另外，关于赵立新抗辩称曾为王建文担保偿还他人借款20万元，因该主张与本案不属于同一法律关系，王建文也不认可，一审法院暂不予处理，赵立新可另行主张权利。王建文主张的协议中40万元，与本案不属于同一法律关系，一审法院不予支持，王建文可另行主张权利。判决如下：一、赵立新于本判决生效后十日内偿还王建文欠款本金6029590元及资金占用利息（利息自2018年5月10日起按照年利率6％支付至付清之日止）；二、驳回王建文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28404元，诉讼保全费5000元，共计33404元，王建文负担1401元，赵立新负担32003元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵立新为证明科来华公司未全部办理过户手续，提交2012年5月28日其与科来华公司签订的《红星国际广场商品房定购协议》及2015年12月18日科来华公司出具《证明》各一份，购房协议约定赵立新购买红星国际广场一期3号馆东南角处地下一层至地面四层房产，包括案涉的十套房屋。证明内容为，赵立新在科来华公司购买红星建材城三号馆商网十个款已交齐，其中31035A、31036A、31037A、31038A、31039A这五个已办房照，其余五个31033A、31034A、31040A、31041A、31042A只给开具了收据，订立了合同。赵立新为证明实际应付款项具体数额，提交2013年8月14日，赵立新与王建文签订的《工程量付款协议》，该协议约定，就科来华公司与德州亚太集团有限公司暖通工程一事，双方达成如下协议：1.赵立新应在2014年1月25日前付给王建文工程款600万元；2.赵立新在2013年9月15日前付给付王建文工程款200万元；3.赵立新在2013年12月15日前给付王建文工程款200万元；4.赵立新协助王建文在2013年8月15日前在朋友处贷款100万元，利息由王建文负担，赵立新负责为王建文担保，使用期限两个月。赵立新主张应支付数额是1100万元。提交2014年11月16日，王建文出具的借条一份，内容为今借人民币20万元，用款时间2014年1月16日至2014年4月16日，利息2分。借款人王建文签字，担保人赵立新签字。赵立新为证明2015年9月15日签订的《科来华工程还款方案》和2017年12月签订的《协议》是虚假协议，提交2015年9月15日，赵立新与胡荣勋签订的《协议书》，约定胡荣勋借用赵立新位于红星国际广场033A号、042A号名头为科来华的房照贷款。赵立新同意借用，一个月如胡荣勋还不清贷款，胡荣勋自动按23000元/平方米收购此房产。本院查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，赵立新、成立国帮助王建文获得科来华中央空调工程，王建文安装工程后，科来华公司用十套门市房抵顶工程款，总房款18871040元。因王建文实际施工，抵顶工程款的房屋应归王建文所有。赵立新、成立国、王建文签订的《科来华工程还款方案》约定赵立新获得31035A-31041A共计七套房，赵立新支付王建文相关款项。赵立新与王建文签订的该《科来华工程还款方案》实际为赵立新为取得七套房屋自愿同意向王建文支付约定的款项。该还款协议不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，双方均应依约履行。赵立新就案涉房屋已经和科来华公司签订买卖合同，并自认部分已经办理了过户登记手续，科来华公司出具的证明亦认可赵立新已经实际交付了购房款，赵立新应按约定向王建文支付剩余款项。因赵立新未按该还款方案履行，赵立新、王建文、成立国于2017年12月23日签订《协议》一份。该协议是赵立新、王建文、成立国就三方债权债务作出的最终结算，赵立新应当履行支付义务。关于赵立新主张《科来华工程还款方案》和《协议》不是其真实意思表示。本院认为，赵立新提交的其与胡荣勋于2015年9月15日签订的的《协议书》，王建文并未在该《协议书》上签字，王建文在本案中仅主张支付欠款，并未要求按照《科来华工程还款方案》约定交付31033A、31034A、31042A三套房屋，即使赵立新处分了应由王建文取得的房屋，属于王建文可另案主张的权利，不能因此认定《科来华工程还款方案》及2017年12月23日的《协议》不是当事人的真实意思表示。关于欠款的具体数额。《科来华工程还款方案》中，确定除房屋外，应支付款项共计1367.104万元，已支付712.5万元，剩余654.604万元（含给成立国的中介费40万元）。因赵立新未按约定支付剩余款项，2017年12月23日，王建文、赵立新、成立国又签订《协议》一份，该《协议》明确因未按《科来华工程还款方案》付款，尚欠王建文款项为6029590元，尚欠成立国40万元。《协议》是在后出具，应按在后出具的《协议》确定的数额计算欠付款项的数额，即赵立新应支付王建文6029590元。关于赵立新在二审中主张赵立新作为担保人的王建文向案外人的借款应在本案中抵消。本院认为，因赵立新未提交证据证明其是否承担了担保责任及具体数额，本案中不予抵消。如赵立新承担担保责任，可另行主张权利。关于赵立新主张金丽园小区商网四年的房屋租金36万元。本院认为，对于该增加的上诉请求已经超过了上诉期限，不属于审理范围，且与本案不属于同一法律关系，如赵立新认为王建文应当返还，可另行主张权利。关于赵立新主张，2013年8月14日赵立新与王建文曾签订《工程量付款协议》，约定工程款1100万元。本院认为，该协议约定在2013年8月15日前赵立新支付王建文工程款1000万元，帮助借款100万元，并未说明该款项是应支付的全部工程款，不能以该协议认定双方在后的约定无效或不是真实意思表示。关于本案是否应按照基础法律关系审理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系抗辩或者反诉的，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，自双方签订《协议》是双方清算后达成的协议，对欠款数额约定明确，一审法院按照民间借贷法律关系审理并无不当。关于山东省德州市德城区人民法院是否有管辖权，赵立新在一审时提出了管辖权异议，山东省德州市德城区人民法院作出（2019）鲁1402民初4546号民事裁定，驳回其异议，赵立新不服提出上诉，本院作出（2020）鲁14民辖终21号民事裁定驳回上诉，维持原裁定。即赵立新关于管辖权的异议已经由法院作出了生效的裁定，对该上诉理由不予审理。综上所述，赵立新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25733元，由赵立新负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  高晓敏审判员  张忠星二〇二〇年七月十六日书记员  苗丽萍