浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1765号 上诉人（原审被告）：牟育强，男，1992年3月10日出生，汉族，公司员工，住四川省南部县。 被上诉人（原审原告）：宁波宏泰房地产开发有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区姚隘路1035号5幢106室。 法定代表人：萧如净，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴克，浙江甬泰律师事务所律师。 上诉人牟育强因与被上诉人宁波宏泰房地产开发有限公司（以下简称宏泰公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初13469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 牟育强上诉请求：1.撤销（2019）0212民初13469号民事判决书中要求牟育强支付宏泰公司宣传推广费15032.88元的判项，改判牟育强不支付宏泰公司宣传推广费；2.改判宏泰公司返还牟育强缴纳的租赁保证金12698元；3.本案一、二审的诉讼费由宏泰公司承担。事实和理由：一、一审法院判决牟育强支付宏泰公司15032.88元宣传推广费缺乏依据。双方所签《租赁合同》第七条运营推广及招牌广告7.1条约定宏泰公司作为广场运营管理方提供保障广场品牌形象，规范运营，行销推广，整合服务和商业环境的运营系统，牟育强每月向宏泰公司缴纳1000元推广费。但是，上述合同签订后，宏泰公司并未为牟育强进行过推广宣传，也未举证证明其履行了合同约定的推广、宣传义务，因此其无权要求牟育强支付宣传推广费；二、一审法院以牟育强违约为由，认定宏泰公司无需返还牟育强交纳的租赁保证金，于法不符。租赁保证金的设立目的是为了顺利履行合同，其性质从双方订立合同的合意而言，应该视为承租人为了能够实现租赁房屋的目的而向出租方交付的预付款，在承租人欠付租金的情况下，该保证金应是抵顶承租方欠付的租金。在牟育强已经全额支付宏泰公司租赁费的情况下，不应再判令宏泰公司不予返还租赁保证金。 宏泰公司辩称，原审判决中除了对于广场开业时间认定有问题外，其他事实认定清楚，法律适用正确，请求维持原判。 宏泰公司一审诉讼请求：1.牟育强支付宏泰公司租金280956.76元（自2017年6月28日起计算至2019年5月1日止）、物业费184668.92元（自2017年9月18日起计算至2019年5月1日止）、水费2870.28元（截至2019年5月）、电费25058.82元（截至2019年5月）、厨余垃圾清运费624元、宣传推广费22127.04元（自2017年6月28日起计算至2019年5月1日止）；2.宏泰公司已收取的租赁保证金12698元作为违约金不予退还。 一审法院认定事实如下：宏泰公司开发建设了位于宁波市鄞州区的宏泰商业广场。2017年3月，宏泰公司与牟育强签订《租赁合同》及《租赁合同补充协议》各一份，双方约定的主要内容有：宏泰公司将宏泰商业广场2号楼3层Ｆ319商铺出租给牟育强，套内面积为167平方米，牟育强按照上述确认的套内面积支付租赁费用、租赁保证金及合同约定的各项费用；牟育强在该物业内经营品牌为留一口，经营类别为餐饮，租赁期限内，未经宏泰公司书面同意，牟育强不得擅自改变该物业的租赁用途；租赁期限自2017年6月28日起至2022年6月27日止；暂定于2017年3月15日前将该物业交付牟育强，具体交付时间以书面通知为准。暂定营业日期为2017年3月18日。以上时间以实际开业时间为准，宏泰公司延期开业的，租赁截止时间和计租时间相应顺延；租期内固定租金为第一年、第二年均为12698元／月，第三年为13206元／月。租金按3个月为一个支付期，先支付后使用。以后牟育强必须在每个支付期开始前7个工作日内全额付清下一支付期租金，宏泰公司在收到租金后应开具发票给牟育强；宏泰公司作为广场的运营管理方提供保障广场的品牌形象，规范运营，行销推广，整合服务和商业环境的运营管理系统。宏泰公司向牟育强收取1000元／月的推广费，与租金一同收取；牟育强于签署本合同之日向宏泰公司支付12698元作为租赁保证金。租赁期间，如果牟育强有违反不履行本合同的行为或违反宏泰公司的相关规定，给宏泰公司造成损失或者损害，在宏泰公司要求牟育强纠正该行为并赔偿宏泰公司损失的书面通知后7天内，牟育强拒不纠正该行为并不赔偿宏泰公司损失，宏泰公司有权直接从租赁保证金中抵扣赔偿款或违规违约金。本合同因牟育强违约而提前终止的，则宏泰公司有权没收本合同项下之租赁保证金；除租赁期限届满合同正常终止外，如双方依据本合同或法律、法规的规定单方面解除合同，或因不可抗力或意外事件等其他原因致使本合同提前解除的，则牟育强应当在合同提前解除或终止之日交还该物业。牟育强自费将该物业内的所有动产（附属设施／设备除外）搬离该物业，商铺装修的顶、地、墙面等附属设施／设备不可拆除的部分归属宏泰公司所有，宏泰公司无须给予牟育强补偿。牟育强自费将商铺内的所有物品搬离该物业，否则，宏泰公司可以将商铺内的物品作为遗弃物进行任意处置而无需承担任何责任。如果该物业交还时之状况不符合前项规定，宏泰公司有权要求牟育强采取一切措施或自行采取措施，使得该物业之状况符合前项规定，由此而产生的一切费用和开支由牟育强负担；在租赁期限内，牟育强累计3次逾期交付租赁金、管理费、运营推广费、水、电、空调及其他应付费用或一次性逾期达30日以上的，宏泰公司有权提前解除合同，因此造成的一切后果由牟育强自行承担等等。 上述合同签订后，宏泰公司向交付了案涉商铺。牟育强向宏泰公司交纳了租赁保证金12698元，后未支付租金和宣传推广费。牟育强对上述商铺进行了装修后试营业，但宏泰商业广场一直未正式开业。2018年初，宏泰公司通过微信公众号、发告知函等方式对外宣布宏泰商业广场于2018年2月1日正式开业，并于2018年2月1日举办了开业活动。宏泰商业广场开业后客流量一直未达预期，宏泰公司未要求牟育强按合同约定支付租金等费用，双方就租赁费用进行了协商，但未果。2019年1月12日，宏泰公司向牟育强发送《租金、物业费等费用催缴函》一份，主要内容有：截止2018年12月31日，您已欠付租金、推广费累计150678.42元，欠付水电、物业费、垃圾清运费等累计107274.31元。您的根本违约行为已给我公司造成重大损失，请您在收到本函之日起5日内向我公司缴足上述费用，否则我公司将根据合同约定追究您的违约责任（包括但不限于解除合同、停止水电供应等）。该《租金、物业费等费用催缴函》于2019年1月13日由他人代收。后牟育强向宏泰公司申请减免租金，双方继续就租金等费用进行协商，仍未达成一致协议。2019年5月2日，宏泰公司向牟育强发送《解除租赁合同函》一份，主要内容有：根据租赁合同约定，您应当按时缴纳相关费用，但截止2019年4月14日，您已欠付租金、推广费、物业费等费用累计492005.38元，相关《收费通知书》我公司也已向您寄送……因您的根本违约行为，我公司现正式行使合同解除权，您收到本通知之日，租赁合同及其补充协议或附件即解除，您缴纳的保证金将作为违约金不予退还。请您收到本函之日起3日内前来清理您铺位内物品，将铺位还原后交还我公司，并同时向我公司缴纳仍欠付的租金、推广费、物业费、水电费等费用，将以我公司铺位为注册地址的营业执照注销。若您逾期前来清理物品并缴纳欠款的，我公司将根据租赁合同约定自行清理，您的物品将被视为遗弃物处置，请您谨慎考虑，积极配合！该《解除租赁合同函》于2019年5月3日由他人签收。后牟育强在于2019年5月主动对案涉店铺进行了清退。 另查明，2017年3月，牟育强与案外人宁波宏泰商业广场管理有限公司（以下简称宏泰商管公司）签订《物业管理服务协议》一份，双方就物业服务有关事项、双方权利义务及有关物业费、水、电等收费标准作出了约定。2019年7月23日，宏泰商管公司将上述《物业管理服务协议》项下所享有的所有债权及对应的利息等全部概括转让给宏泰公司，但未通知牟育强。 以上事实可由该院认定的不动产登记证书、租赁合同、补充协议、催缴函、解除租赁合同函、EMS面单及查询明细、物业管理服务协议、微信聊天记录、照片及当事人陈述等证据予以证明。 一审法院认为，宏泰公司虽未要求牟育强按合同约定支付租金，但在2019年1月12日向牟育强发送《租金、物业费等费用催缴函》，要求牟育强在收到本函之日起5日内支付租金等费用，牟育强未支付，已构成违约，且符合《租赁合同》约定的宏泰公司有权解除合同的条件，故该院对宏泰公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。关于合同解除的时间，因宏泰公司向牟育强发送的《解除租赁合同函》于2019年5月3日送达牟育强，故双方合同解除的时间应认定为2019年5月3日。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”关于宏泰公司主张的租金，双方《租赁合同》约定“以上时间以实际开业时间为准，宏泰公司延期开业的，租赁截止时间和计租时间相应顺延”，该院认定宏泰商业广场的实际开业时间为2018年2月1日，故租金应从2018年2月1日开始计算，按双方约定的租金标准，计算至2019年5月1日为190887.47元，该院对宏泰公司多主张的部分不予支持。关于宏泰公司主张的宣传推广费，按双方约定的标准自2018年2月1日计算至2019年5月1日止应为15032.88元，该院对宏泰公司多主张的部分不予支持。上述租金、宣传推广费合计205920.35元。宏泰公司主张租赁保证金12698元作为违约金不予退还，符合双方约定及法律规定，该院予以支持。宏泰公司主张的物业费、水费、电费、厨余垃圾清运费，因宏泰商管公司将债权转让给宏泰公司未依法通知牟育强，且《物业管理服务协议》系双务合同，宏泰商管公司在行使权利的同时也负有相应义务，在未征得牟育强同意的情况下不得单独转让债权，故宏泰公司在本案中无权主张上述费用，该院对其该部分诉讼请求不予支持。综上，该院对宏泰公司合法合理的诉讼请求及牟育强合法合理的抗辩意见予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条之规定，作出如下判决：一、限牟育强于判决生效后十日内支付宁波宏泰房地产开发有限公司租金190887.47元、宣传推广费15032.88元，合计205920.35元；二、驳回宁波宏泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱责任，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费9090元，由宁波宏泰房地产开发有限公司负担5552元，由牟育强负担3538元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，涉案《租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦未违背公序良俗，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。在实际履约过程中，牟育强经催讨后仍未及时支付推广费。现宏泰公司诉请牟育强支付该项费用，对此，一审法院结合涉案宏泰广场的正式开业日期以及牟育强主动对涉案店铺进行清退的时间，并按照双方当事人在《租赁合同》中约定的推广费标准计算本案诉争的宣传推广费，依据充分，并无不当。虽牟育强诉称宏泰公司并未履行宣传推广义务，但该诉称与事实不符，故本院难以采信。 涉案《租赁合同》第八条第8.4款载明：双方确认，本合同因牟育强违约而提前终止的，则宏泰公司有权没收本合同项下之租赁保证金。根据已查明的事实，牟育强确系存在欠付租金等相关费用的行为，且该行为导致宏泰公司依约在租期届满之前行使了合同解除权。基于此，宏泰公司要求没收涉案12698元租赁保证金，依据充分，故应予以支持。 综上所述，上诉人牟育强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费494元，由上诉人牟育强负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年七月六日 书记员 陆 琼