山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5289号上诉人(原审原告):张致诚，男，1991年11月19日出生，汉族，中国重汽集团国际有限公司台港澳部员工，住济南市。委托诉讼代理人：高广旭，山东浩尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄庆敏，济南市中明泽法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：隋世瓅，男，1992年1月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈庆强，山东宸和宸律师事务所律师。原审第三人：尹涵，男，1993年12月2日出生，汉族，住济南市。上诉人张致诚因与被上诉人隋世瓅、原审第三人尹涵合伙协议纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初8560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张致诚上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判支持张致诚的一审诉讼请求；2.请求判令一审、二审诉讼费全部由隋世瓅承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清，一审提交的大量证据均显示，隋世瓅将公司资金用于其名下的济南建达机械有限公司（以下简称济南建达公司），而非用于目标公司的成立。首先，隋世瓅在一审中未提交任何证据证明其申请过目标公司的注册，也没有在签订合伙协议后以设备、技术的方式进行出资。其次，目标公司成立前，隋世瓅作为公司的法定代表人，仅应进行与公司成立有关的事宜，主要包括经营场所的租赁及工商信息注册。虽然隋世瓅在一审过程中提交了合伙期间工人工资支出明细表、考勤表、向尹涵转账支付款项明细、向目标公司转入资金明细等证据材料，但上述证据均为其自己制作，无法证明系与成立目标公司相关。虽然隋世瓅称投资款已全部用于目标公司租赁场地等支出，但在一审中未提交任何租赁合同、搬家费用支付凭证予以证实，同时在未经周密考察的情况下便进行场地的租赁与搬迁亦有悖常理。最后，在未通过工商登记注册的情况下，隋世瓅便开展公司经营，利用公司注册资金采购原材料、进行销售活动，不符合现实情况。且上述支出均以济南建达公司的名义进行，这也证明了隋世瓅作为目标公司的法定代表人，利用目标公司的注册资金投入到济南建达公司的经营活动中。上述事实均显示，隋世瓅将两家公司的资金进行混同，违反了公司法的忠实义务，应赔偿给张致诚造成的损失。（二）本案当事人均同意解除合伙协议，且隋世瓅无法证明投资款项用于成立目标公司的情况下，应依法将投资款项返还给张致诚。一审中，隋世瓅所提交的证据既不能证明将投资款项用于租赁、搬迁、目标公司的工商信息注册，亦不能证明其所陈述的经营活动系目标公司的经营行为。相反，隋世瓅所提交的证据均显示，隋世瓅将涉案投资款项用于了济南建达公司的经营活动。同时，隋世瓅一审答辩时承认张致诚实际投资35万元的事实，故隋世瓅应承担举证不能的责任。（三）一审法院在未对实体审理的情况下，仅以公司未进行清算为由，判定驳回隋世瓅的诉讼请求，剥夺了隋世瓅的诉讼权利。三名合伙人在一审中均同意解除合伙协议，根据合伙协议的约定，公司在合伙协议解除后应进行公司清算。一审法院应向当事人释明以协商或法院委托的方式进行公司的清算。但一审法院既未对隋世瓅提交证据的真实性进行认定，也未向双方当事人释明不进行清算的法律后果，在未对实体进行审理及事实认定的情况下，便以判决的形式驳回张致诚的诉讼请求，侵害了张致诚的合法权益。隋世瓅辩称，目标公司成立前，临时账户内合伙人运营资金全部已超支用于合伙经营事项，隋世瓅无义务返还。2017年6月30日，隋世瓅、张致诚及尹涵签订《公司合作协议书》一份，该协议自三方签订之日起已经发生法律效力，且合伙协议明确约定了在目标公司成立之前的经营收支全部通过隋世瓅名下中信银行卡来进行。张致诚以及尹涵向隋世瓅银行卡内转款的行为已经充分证实了其对临时账户的认可。根据隋世瓅招商银行卡交易明细以及临时账户的银行流水所统计的《隋世瓅向目标公司临时账户转入资金明细》、《隋世瓅向尹涵支付款项的明细表》、《工人工资发放明细表》可知，隋世瓅及尹涵在共同经营合伙体期间因各种客观因素导致合伙体严重亏损，张致诚及尹涵的出资已经严重超支。隋世瓅为了维持合伙体的正常运营，不惜垫巨资予以维持，故张致诚无权要求支付所投入的款项。隋世瓅对所垫垫资部分保留向张致诚及尹涵追索的权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。尹涵述称，隋世瓅自始至终以不能工商注册为由拒绝返还投资款，其经营活动实际为济南建达公司的活动，该公司法定代表人与股东为隋世瓅父子二人。对隋世瓅陈述的向我们共同成立的公司垫资不认可。因为在合作协议中约定了隋世瓅只提供技术与设备作为出资，所以后期其垫资行为是对自己的济南建达公司进行的经营转款。张致诚向一审法院起诉请求：1.请求判令隋世瓅返还投资款35万元；2.请求判令本案的全部诉讼费用由隋世瓅承担。一审法院认定事实：2017年6月30日，张致诚、隋世瓅及尹涵签订了一份《公司合作协议书》，协议约定：三方拟设立一家有限责任公司，注册资本为20万元，由隋世瓅担任法定代表人，公司名称及经营范围未约定，公司由三方共同投资成立，总股本为100万元。隋世瓅以设备及技术作为出资，出资金额为人民币伍拾壹万元，占公司总股权的51%；张致诚以现金出资35万元，占公司总股权的35%；尹涵以现金出资15万元，占公司总股权的14%。协议书第三条约定，隋世瓅作为公司的董事长兼总经理，负责公司的日常运营和管理，包括办理公司设立登记手续、招聘员工、审批日常事项等；张致诚和尹涵任公司董事兼副总经理，负责对隋世瓅的运营管理进行必要的协助、检查公司财务、监督隋世瓅执行公司职务的行为等。同时约定，隋世瓅的工资报酬为每月伍千元，尹涵工资报酬为每月叁千元，均从临时账户或公司账户中支付。协议书第四条约定，公司成立前，资金由临时账户统一收支，并由其三方共同监管和使用，一方对另一方资金使用有异议的，另一方须给出合理解释，否则一方有权要求另一方赔偿损失。协议书第七条约定，发生以下情形，本协议即终止：（1）公司因客观原因未能设立；（2）公司营业执照被依法吊销；（3）公司被依法宣告破产；（4）三方一致同意解除本协议。本协议解除后，（1）三方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；（2）若清算后有剩余，三方在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产；（3）若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有股东须对公司债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还。张致诚、隋世瓅与尹涵还约定，为设立目标公司，以隋世瓅名下的在中信银行开设的银行账号（尾号为0627）的账户为临时账户，目标公司主要经营范围为生产医疗器械的外壳的制作、喷漆。张致诚自2017年6月30日起至2017年9月2日止，分数次向上述临时账户共转投资款329390元。张致诚主张，其共投资35万元，除上述银行转款外，剩余的投资款以现金的方式交付。因目标公司一直没有成立，故要求隋世瓅返还其投资款。隋世瓅认可收到张致诚的投资款329390元，收到尹涵累计投资款156009元。隋世瓅称，根据协议约定，由其负责公司的成立事宜和合伙事宜的运营，在设立目标公司过程中遭遇很多波折，公司地址首选临港，因行政审批冻结，只好搬到历城区坝子村，因匆忙，搬家后才发现旁边就是幼儿园，又搬到济阳太平镇张家村，因新旧动能转换原因，发现不能办理工商登记，只好再次搬至商河，故仅此一项就花费巨大，前三次搬家，尹涵都跟着，搬到商河时，尹涵称家中有事，就离开了。在公司成立前合伙的项目已开始进行经营，在经营期间，还支出大量材料款、房屋租金、建喷漆房、发放员工工资、搬运费等，在履行合伙事项过程中，除张致诚及尹涵的投资款都已花光外，自己还垫付了很多资金。经计算，除经营合伙经营所得的款项外投入临时账户外，自有资金还累计向临时账户转入1093575.32元，提交其名下的尾号为0627的中信银行流水和尾号为5168的招商银行交易明细为证。另外，尹涵负责现金日记记账，截止至2018年3月1日，尹涵在查询了隋世瓅全部的转账记录、包括微信及银行转账记录等资料后，在该日记账中写明“以上账经核对无错”并签字。根据三方协议约定，公司因客观原因无法成立时，解散时债权债务由三方分担。为设立目标公司和运营合伙事宜，自己垫付款项较多，要求张致诚与尹涵共同分担。关于目标公司选址，张致诚称因隋世瓅负责登记手续，大体过程隋世瓅给其讲过，具体过程不清楚。尹涵称对目标公司选址的事情不清楚，在临港和坝子选址时自己虽然都跟着，但那不是给目标公司选址，而是给隋世瓅名下的另一个公司即济南建达公司选址。因给济南建达公司干活及给隋世瓅记账，隋世瓅每个月给其3000元工资。尹涵对此未提交证据。尹涵认可隋世瓅提交的现金日记记账内容均由其记录，称因隋世瓅没有记账的习惯，所以隋世瓅让其帮助记下来。对于所记账目，并非仅为设立目标公司和运营合伙事宜，因隋世瓅名下还有一家公司，账务应该有较多的混同。对于2018年3月1日账本上的“以上账经核对无错”的字是隋世瓅写的，自己只是附签。经查，尹涵所记现金账目内容繁杂，具体内容涉及工资发放、购各式工具和材料、报销费用、饭费、电费、电话费、购买食品、运费、交通费、人情礼往等各项支出，亦有一些预付款及货款的进账。三方庭审时表示合作协议没有再继续履行的必要，均同意解除《公司合作协议书》。另查明，隋世瓅名下还另有一公司济南建达公司，该公司成立于2014年，张致诚、尹涵与隋世瓅在签订《公司合作协议书》时对张致诚名下的公司情况及经营范围知情。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。张致诚、隋世瓅及尹涵签订了《公司合作协议书》不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，三方均应按该协议书履行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张致诚主张其共支付投资款35万元，对于其通过银行转账的投资款329390元，一审法院予以确认。剩余款项为现金交付，隋世瓅对此不予认可，张致诚亦未提交相应证据，故对张致诚主张的剩余投资款项以现金方式交付的意见，一审法院未予确认。三方签订的《公司合作协议书》明确约定由隋世瓅负责公司设立、登记及经营，隋世瓅提交的证据能够证实其在目标公司成立前进行了一些经营活动，并产生了费用，现三方一致同意解除协议，不再成立公司，故三方应依据签订的《公司合作协议书》的约定先进行清算。现三方尚未进行清算，张致诚要求隋世瓅直接返还其投资款，没有事实及法律依据，故一审法院对张致诚的主张不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定判决:驳回张致诚的诉讼请求。案件受理费6550元，财产保全费2270元，由张致诚负担。经审理本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，2017年6月30日，张致诚与隋世瓅、尹涵签订的《公司合作协议书》，系三方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，为有效协议，本院予以确认。三方在协议中明确约定了各自的权利、义务以及职责，即由隋世瓅担任公司的董事长兼总经理，负责公司的日常运营和管理，包括办理公司设立登记手续、招聘员工、审批日常事项等；由张致诚、尹涵担任公司的董事兼副总经理，负责对隋世瓅的运营管理进行必要的协助，检查、监督公司财务。2018年3月1日，负责记账工作的尹涵在现金日记记账薄上记载了“以上账经核对无错”，并签字确认。虽然张致诚与尹涵均称，上述账目记载的支出均系济南建达公司的经营业务。但是，对此主张张致诚或尹涵均未提交有效证据予以证实。而且，张致诚或尹涵亦未提交证据证实，尹涵受雇于济南建达公司并担任记账工作。结合三方在《公司合作协议书》由尹涵负责目标公司账目记载的约定，可以认定尹涵确认账目无误系针对于目标公司。此时，张致诚对于本案所涉共管账户的支出情况负有举证责任，举证不能应承担相应的法律后果。综上所述，张致诚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人张致诚负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年七月二日书记员  柳旺林