安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终1423号 上诉人（原审被告）：倪肃，男，1971年9月14日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：严春华，安徽治邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘道顺，男，1968年6月24日出生，汉族，住安徽省五河县。 委托诉讼代理人：潘朝阳，安徽君智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：五河县建筑公司，住所地安徽省蚌埠市五河县城关镇中兴路141号，统一社会信用代码91340322150140367P。 法定代表人：曹军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓家德，该公司员工。 上诉人倪肃因与被上诉人潘道顺、五河县建筑公司建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初3568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘道顺上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院漏算已付款15万元导致判决错误。2015年12月11日,虽然潘道顺与五河县建筑公司办理的结算凭证上载明已付款148万元，但在签订结算凭证之前,所有已付款均是倪肃直接支付给潘道顺,因五河县建筑公司不是实际付款经手人,就漏算了15万元。倪肃在一审庭审中已将所有已付款的银行交易明细及领付款单(合计已付款203万元)提供给法院审查核对。漏算的15万元均有潘道顺在领付款凭证上签字,其中漏算的10万元还有银行汇款明细佐证。潘道顺质证意见辩解有自己签字的认可,但并未陈述多收入的15万元不计算在已付款中的原因,更未举证其与倪肃还存在其他经济来往的证据。因此,15万元付款凭证应当在双方最终结算时予以扣除。二、一审法院判决违约金按月息2%计算无任何法律依据。因潘道顺无施工资质与五河县建筑公司签订的《脚手架搭拆承包合同》，违反强制性法律的规定应当认定无效,基于无效合同约定的违约金条款也应当无效。潘道顺在未提供证据证明因五河县建筑公司及倪肃逾期付款给其造成的损失。在一审中,倪肃认为月息2%过高,曾多次提请法院酌情调整违约利息损失按中国人民银行同期贷款利息计算。一审错误适用法律并认定违约金条款有效,作出了错误判决。另外,因为结算凭证系五河县建筑公司盖章确认,倪肃未签字确认,其约定的月息2%与倪肃无关。五河建筑公司在办理结算凭证后,于2016年2月5日向潘道顺汇款支付20万元时,已明知必须于2016年10月30日之前付清所有款项,逾期将承担月息2%风险,又在2017年3月24日盖章并签字载明情况属实，继续逾期不支付余款。因此,即使计算利息损失,也应当由五河建筑公司承担,与倪肃无关。三、关于保全保险费是否应当承担的问题,潘道顺与五河县建筑公司签订的《脚手架搭拆承包合同》未约定,也无法律规定应由倪肃或者五河县建筑公司承担。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定,金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的,人民法院应当依法准许。从该司法解释的规定来看,并未对保全保险费的负担作出规定。因此,一审法院判决保全保险费由倪肃承担无法律依据。四、倪肃与五河县建筑公司系转包合同关系,本案《脚手架搭拆承包合同》主体是潘道顺和五河建筑公司,因此,倪肃不是合同相对方,不是本案适格诉讼主体。一审法院判决直接付款主体为倪肃系认定事实错误,直接付款主体应当是五河建筑公司而不是倪肃。即使倪肃承担付款责任也应当是连带付款责任而不是直接付款主体。 潘道顺辩称：一、一审法院没有漏算15万元，一审判决正确。倪肃所称的15万元返还给潘道顺的质保金，而不是工程款，款项是148万已经经过双方最后结算双方签字确认，一审法院认定倪肃付的工程款的款项是148万是正确的。二、一审法院判决利息按照月息2%计算，是有法律依据的。首先逾期不支付工程款，按照月息2%的计算，是基于双方的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条，明确规定了当事人对欠付工程款价款利息的计算的标准有约定的按照约定来处理。倪肃不按期付款，必然会给潘道顺造成一定的损失。一审法院基于以上几点原因来判决倪肃承担利息是正确的。三、潘道顺向法院申请财产保全所产生的费用，是对于倪肃违约行为造成的损失所产生的费用，应当是由倪肃来承担。四、倪肃是涉案工程合同的一方当事人，倪肃委托了其项目经理朱文龙签字，而且在双方的结算凭证上，倪肃本人也作为一方当事人签字认可。五河县建筑公司也认定合同的一方当事人是倪肃，倪肃是工程的承建方，所以根据以上几点可以确认倪肃是工程的承建方，是本案涉案合同的相对方，是适格的诉讼主体，应当承担付款责任。 五河县建设公司辩称：工程实际施工人倪肃与脚手架搭设人潘道顺签订的协议，五河县建筑公司不是太清楚，请求维持一审判决。 潘道顺提出的一审诉讼请求：一、请依法判决倪肃、五河县建筑公司给付潘道顺钢管脚手架工程款695882元及利息（利息从2016年10月30日起，按月息2%计算至还清时至）；二、由倪肃、潘道顺承担本案的财产保全费、财产保全保险费及诉讼费用。 一审法院查明事实：倪肃与五河县建筑公司系挂靠关系。2014年7月19日，潘道顺以五河县永顺建筑设备服务部的名义与倪肃的工程项目经理朱文龙以五河县建筑公司淮畔明珠一期项目部的名义签订一份《脚手架搭拆承包合同》，由潘道顺承包倪肃承建的五河县淮畔明珠一期工程的钢管脚手架的施工工程，双方对工程承包范围、合同工期、价款及支付办法、质量和安全等内容进行了约定。2015年12月11日，双方对钢管脚手架承包费进行了结算，案涉钢管脚手架承包费及外架延期补偿费合计2575882元，倪肃已付潘道顺1480000元，下欠1095882元未付。并约定所欠款项应在2016年10月30日前全部付清，如超期不付，按月息2%计息直至本息付清。2015年12月11日双方结算后，倪肃又陆续支付潘道顺工程款40万元，截至目前，倪肃尚欠潘道顺工程款695882元未付。 一审另查明，五河县永顺建筑设备服务部的经营者是潘道顺妻子，实际由潘道顺负责经营活动。 一审法院认为，依据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同虽无效，但案涉工程已施工完毕并交付使用，且倪肃与实际施工人潘道顺对案涉工程的价款进行了结算，现倪肃尚欠潘道顺工程款695882元未付，故对于潘道顺主张倪肃应支付其钢管脚手架工程款695882元的诉讼请求，应予以支持。双方在结算凭证中约定，所欠款项应在2016年10月30日前全部付清，如超期不付，以所欠金额按月息2%计息直至本息付清，故对潘道顺主张倪肃应支付所欠工程款利息的诉讼请求，应予以支持。倪肃辩称本案原、被告主体均不适格，通过庭审调查，对其该项辩解意见，不应予以采信。倪肃又辩称其向潘道顺所支付的款项中漏算了2015年4月11日的5万元和2015年8月14日的10万元，但其所提供的证据不足以证明其事实主张，该两笔款项均发生在双方结算之前，且潘道顺对此亦不予认可，举证不能的不利后果，应由倪肃自行承担，故对倪肃该辩解意见，亦不应予以采信。潘道顺为使其合法权益不受损害，向一审法院申请对倪肃的财产进行诉前财产保全，并为此支付财产保全保险费及保全申请费等保全费用合计7400元，该项费用亦应由倪肃承担。五河县建筑公司允许倪肃挂靠经营，以自己的名义从事民事活动，故五河县建筑公司应对倪肃所欠的债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，一审法院判决：一、倪肃应支付潘道顺工程款695882元及利息（利息计算：自2016年10月30日起，以695882元为计算基数，按照月息2%计算至款项付清时止），于本判决生效后十日内付清；二、五河县建筑公司对倪肃上述第一项应付款承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10759元，减半收取计5380元，保全费用7400元，以上合计12780元，由倪肃负担。 二审中，倪肃提交了本院（2020）皖03民终55号民事判决书一份，证明五河县建筑公司向倪肃支付的工程款利息都是按银行同期贷款利率以及银行间拆借利率计算，本案利息过高。潘道顺质证意见：对真实性无异议，但与本案无关联性。五河县建筑公司质证意见同潘道顺的意见。潘道顺向本院提交领付款凭证一份、银行转账回执单一张、潘道顺的记录本一份，证明潘道顺在2014年7月9号向倪肃支付合同约定的保证金15万元，该笔15万元保证金倪肃于2015年3月16日返还给潘道顺。倪肃质证意见：对领付款凭证、银行回单的真实性无异议。对笔记本真实性不认可，但付的是工程款，一审时潘道顺没有说有保证金一说，领款人也不是倪肃。五河县建筑公司质证意见：对证据的真实性无异议，同意潘道顺的证明目的。对于上述证据本院认证意见：对于倪肃提交的判决书的真实性予以认定，但与本案处理不具有直接关联性；对潘道顺提交的领付款凭证、银行回单的真实性予以认定，结合《脚手架搭设承包合同》等证据，能够证明潘道顺向倪肃支付15万元保证金的事实。对于笔记本记录，系潘道顺单方记录，倪肃不予认可，鉴于其内容不影响本案处理，故对其真实性不予进一步核实。 倪肃认为一审遗漏查明倪肃支付了15万元的事实，并认为2015年12月11日是五河建筑公司和潘道顺之间形成的结算凭证。彭帅、五河县建筑公司对于一审查明事实无异议。经审查，本院对于一审查明的事实予以认定。 二审中，潘道顺向本院申请财产保全，请求保全倪肃、五河县建筑公司的财产，本院作出（2020）皖03民终1423号民事裁定，冻结倪肃、五河县建筑公司银行存款1300000元或查封、扣押、冻结其他同等价值的财产。潘道顺交纳保全费用5000元。同时，潘道顺向安徽省五河县人民法院申请解除对倪肃的诉前财产保全措施，安徽省五河县人民法院作出（2019）皖0322财保121-1号民事裁定，解除查封倪肃名下的财产。 综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、案涉工程款数额如何认定，是否存在漏算已付款150000元；二、一审判决的计息标准是否适当；三、本案责任主体如何认定。 本院认为，1、关于工程款数额的问题。倪肃作为案涉淮畔一期工程实际施工方，持有项目部印章，案涉《钢管脚手架承包费结算凭证》中除加盖有五河县建筑公司印章外，还加盖有案涉淮畔一期工程项目部印章及倪肃的工程项目经理朱文龙签字确认。据此，应当认定倪肃认可《钢管脚手架承包费结算凭证》所载内容。该结算凭证中明确载明已付承包费数额为1480000元，下欠1095882元，表明结算之日，倪肃与潘道顺已经核对了钢管脚手架承包费付款情况，并确认了付款与欠款数额。倪肃上诉主张结算时漏算了150000元，但未提供充分证据予以证实，不能认定结算前双方之间的账目往来均为支付本案工程款。潘道顺提供的领付款凭证、银行回单，亦证明双方存在其他账目往来。综上，倪肃提出的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。2、关于利息的计算问题。《钢管脚手架承包费结算凭证》中明确约定，应在2016年10月30日前付清全部款项，如超期以所欠金额按月息2%计息直至本息付清。据此，倪肃与潘道顺之间关于逾期付款利息的约定内容明确，不违反法律规定，应当作为裁判依据。倪肃上诉称该条款为违约金条款，并主张利息过高要求予以调整，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。3、关于责任主体的认定问题。根据本案查明事实，倪肃与五河县建筑公司就案涉工程系挂靠关系，因此，倪肃作为实际承建工程并享有相应权益的一方，理应向潘道顺承担直接付款责任。而五河县建筑公司，违法出借资质，根据法律规定与审判实践，五河县建筑公司应对倪肃欠付潘道顺的款项承担连带清偿责任。4、关于保全费用的负担问题。潘道顺已主动向安徽省五河县人民法院申请解除对倪肃的诉前财产保全，故一审保全费用应由其自行负担。二审保全费应当依法由倪肃负担。 综上，倪肃的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决处理结果正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10759元，减半收取5380元，由倪肃负担；二审案件受理费3300元，保全费5000元，均由倪肃负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱怀甫 审判员  秦 玉 审判员  胡松涛 二〇二〇年七月二十三日 法官助理唐红艳 书记员蔡轶男 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。