山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2451号上诉人（原审被告）：胡风国，男，1976年4月25日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：蔡诚，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：位沉聪，山东齐鲁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吕洪军，男，1975年5月16日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：曹光银，山东振庆律师事务所律师。原审被告：马立立，女，1978年9月25日出生，汉族，住山东省庆云县。原审被告：胡金华，女，1989年4月21日出生，汉族，住山东省庆云县。上诉人胡风国因与被上诉人吕洪军及原审被告马立立、胡金华民间借贷纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院(2020)鲁1423民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡风国上诉请求：一、请求依法判决撤销山东省庆云县人民法院作出的（2020）鲁1423民初787号民事判决书，发回原审人民法院重审或依法改判驳回被上诉人吕洪军的诉讼请求。二、一审、二审案件受理费等全部诉讼费用由被上诉人吕洪军负担。事实和理由：一、一审判决对本案关键事实认定错误。本案的争议焦点在于被上诉人是否交付借款，一审判决据以认定涉案借款已交付的证据为以下三个证据:证据一，借条，系间接证据，在内容上不能完整证明待证事实;证据二，收到条，系被“污染”的瑕疵证据，被上诉人未对真实性举证;证据三，通话录音，未提交原始载体、未核对通话相对人，不能作为定案依据。以上三证据不能相互印证，无法达到确信待证事实具有高度可能性的证明标准，一审法院却据以认定涉案借款已交付上诉人，导致本案关键事实认定错误。1.针对被上诉人提交的借条，首先，借条仅能证明上诉人与被上诉人之间曾有过借贷合同，但被上诉人未实际提供借款，民间借贷合同并未生效。民间借贷合同为实践性合同，出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，可以认定合同成立而未生效，借款人不承担偿还借款的责任。其次，借条中载明“借到现金1164660元”与被上诉人方证人一审庭审中陈述的“提供了多笔借款”不一致。被上诉人所提交的证据中借条与证人证言相矛盾，一审法院未查清事实真相，在证据自相矛盾的情况下仍将该借条作为定案依据。2.针对被上诉人提交的收到条，一审判决要求上诉人证明该瑕疵书证不具真实性，违背了相关法律规定。该收到条中“借款日期”四个字明显与其他字迹不一致，证人王某当庭表示“借款日期”四个字是其后来添加的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条的规定“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力”，被上诉人提交的收到条有增添痕迹系被“污染”的瑕疵书证，应由该书证的提出者被上诉人对该证据的真实性举证，被上诉人负有对瑕疵产生的原因、经过以及瑕疵的存在是否影响该书证的证明力等进行说明的义务。首先，一审判决中将该证明责任倒置给上诉人，“被告胡风国未能向法庭说明该收到条是在何种情况下书写、为什么书写，也未能举证证明在书写借条及收到条时双方是否存在有违平等原则、合同自由原则的情形”，由上诉人承担了未举证的不利后果。其次，因该收到条被“污染”，且被上诉人未对该收到条的瑕疵做出合理解释，因此，一审庭审中上诉人表示对被“污染”的证据不予质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定:“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”，但一审判决却将未经质证的收到条作为定案依据，此种行为违背了上述法律规定。3.针对被上诉人提交的通话录音，首先，一审庭审中上诉人胡风国、原审被告胡金华、马立立均未出庭，在未核实该通话录音相对人是否为胡风国、胡金华、马立立本人的情况下，一审判决直接将该通话录音作为定案依据的做法明显错误。其次，该手机录音为电子数据，被上诉人不能提供该证据的原始载体。证人明确表示，其中一个手机的手机卡已经挪到其他手机上，无法确认该手机中的录音是否为所取证的手机通话录音，另外一部手机存有两个电话号码，证人亦不能确认是由哪一个电话卡打出。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条:“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。”被上诉人当庭提交的两部手机中，一部没有安装手机卡，一部安装了两个手机卡无法确定由哪个卡拨打的电话，均不是原始载体。一审法院却将该证据作为定案依据，完全背离了上述法律规定的宗旨。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定:“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，被上诉人主张借款合同生效，故应当由被上诉人承担举证责任，证据不足应由被上诉人承担举证不能的不利后果。二、本案事实是被上诉人从未向上诉人提供过该笔借款。被上诉人无法证明涉案款项由几笔借款构成、每笔借款数额是多少，每笔借款的转交人明显系虚假陈述，被上诉人不具备向上诉人胡风国提供1164660元借款的经济能力，以上足以证明被上诉人根本没有向上诉人胡风国实际交付该笔借款。1.被上诉人对本案重要基础事实即“涉案款项由几笔借款构成”、“每笔借款数额是多少”无法作出合理说明。被上诉人及证人主张向上诉人胡风国提供多笔借款，总数共计1164660元，被上诉人提交的借条、收到条、证人证言、通话录音等证据均不能证明涉案款项由几笔借款构成、每笔借款数额是多少，被上诉人辩称“时间太长记不清了”，第一，借条签订时间为2018年11月2日，距今仅一年多；第二，涉案款项1164660元，即使分多次出借，每笔借款金额也为几十万元，距今仅一年多的时间，每笔借款均为大额借款，每次交付都没有相关支付凭证，明显不符合逻辑、不符合交易习惯。2.证人明显系虚假陈述，一审判决未对证人证言进行论证。一审庭审中证人王某表示其系被上诉人吕洪军的同学，每次借款都是由证人向上诉人交付现金，但记不清一共向胡风国提供多少次借款，记不清最大一笔是多少钱。首先，从证人资格上来看，证人与被上诉人系同学关系，且当庭播放通话录音时由证人拿着被上诉人的手机，足以证明证人与被上诉人关系不一般，证人王某是否具有证人资格受质疑。其次，从证言上来看，证人声称每笔现金借款都是吕洪军通过证人转交给上诉人胡风国的，证人却表示记不清几笔、记不清最大数额，且每次交付都没有相关凭证，不符合交易习惯，证人明显系虚假陈述。3.一审判决忽略了被上诉人不具备向上诉人胡风国提供1164660元借款的经济能力这一事实。被上诉人在向法院立案时，应当缴纳本案的诉讼费用，但其却向法院提交了《申请缓交诉讼费经济困难证明》，该证明是由渤海路街道办事处西石官堂村民委员会出具，载明“被上诉人无业又无其他经济来源，家庭经济特别困难”，以上足以说明被上诉人根本没有向上诉人胡风国支付1164660元借款的经济能力。综上，根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》的规定“对于出借人提供的‘借据’等书证，应结合其他相关证据(包括借贷金额的多少、支付凭证、支付能力、交易习惯、当事人之间的关系等)认定是否存在民间借贷关系”。一审法院未综合考虑本案借款数额较大、没有支付凭证、出借人不具备支付能力等因素，致使本案事实认定不清。三、一审法院适用法律错误。一审判决所适用的《中华人民共和国合同法》第二百零六条，借款人应当按照约定的期限返还借款。该条款适用的前提是借款合同成立并生效。本案事实为上诉人与被上诉人签订借款合同，但被上诉人没有通过任何形式向上诉人胡风国提供该笔借款。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定:“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”上诉人与被上诉人之间仅达成借款合意，被上诉人并未实际提供借款，该借款合同成立而未生效，上诉人胡风国不承担偿还借款的责任，一审判决存在明显的适用法律错误。四、被上诉人涉嫌职业放贷人或催收人，属于当前打击对象，请求二审法院依法将该案移送相关部门，追究其刑事责任。一审庭审中，被上诉人提交的通话录音，从取证对象看，包含了被告“借款人”胡凤国，担保人马立立、胡金华，通话录音问话套路，问话目的清晰，掌握纯熟，并多次出现“牵扯到孩子就不好了”、“都有孩子”、“我给他机会了”、“闹”等威胁性言辞，涉嫌暴力催收等违法犯罪行为。属于典型的黑恶势力。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的通知》(法发〔2018〕1号)“2、各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应聚焦黑恶势力犯罪突出的重点地区、重点行业和重点领域。非法高利放贷、暴力讨债的黑恶势力;”。德州市扫黑除恶专项斗争领导组办公室在2018年5月2日发出《德州市关于依法严厉打击黑恶势力违法犯罪的通告》“二、扫黑除恶专项斗争聚焦涉黑涉恶问题突出的重点地区、重点行业、重点领域，把打击锋芒始终对准群众反映最强烈、最深恶痛绝的各类黑恶势力违法犯罪，重点打击:8、非法高利放贷、暴力讨债的黑恶势力;9、插手民间纠纷，充当“地下执法队”的黑恶势力”。职业放贷、暴力催收是目前重点打击对象，请求二审法院查清事实，依法将该案件移送相关部门。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，结果有失公正。请求贵院依法判决撤销山东省庆云县人民法院作出的（2020）鲁1423民初787号民事判决书，发回原审人民法院重审或依法改判驳回被上诉人吕洪军的诉讼请求。望予以准许。吕洪军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何事实与法律依据，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求。1.吕洪军借给胡风国钱用于经营需要真实存在，上诉人以没有证据证明交付的观点不成立。首先，上诉人对借条的真实性没有异议。上诉人书写的欠条系其自己的真实意思表示，上诉人也是一个完全民事行为能力人，对自己的一切行为和表述应该有一个准确的认知。即使抛开第一个欠条的时间(2018.5)，从诉求依据的欠条书写的时间2018年11月2日看，上诉人如果认为该借款不存在，或者没有支付，完全可以行使撤销或者确认无效的救济权利。但是，上诉人在法定除斥期间并没有行使，这足以说明上诉人是对该宗借款的确认。其次，在证人王某和胡风国的通话录音中能够准确表述为:自己钱下来后尽快偿还原告。另外，二担保人在一审中放弃诉讼权利以及在通话录音中对胡风国借款及答应催款的表述也客观的反映了胡风国借款的事实。最后，关于在收到条上王某标注“借款日期”的效力不足以盖然性的消灭被上诉人提供的收到条的证据效力。该标注仅仅说明的是个时间，并且不存在涂改，是和胡风国书写的部分在一起，是同时书写，胡风国是知悉的，更何况胡风国也没有对其进行申请鉴定。2.关于录音的真实性。民事诉讼证据规则明确说明音视频资料能够作为民事诉讼证据予以使用。吕洪军在一审中提供的全部录音资料均真实合法，并且不存在任何删减或变更，录音双方当事人不存在受到限制，录音效果也非常好，各方均能够明确地表述到吕洪军和胡风国，胡风国借的吕洪军的钱没有还，胡风国现在困难，都催他等等细节，这能够相互佐证，形成完整证据链。并且，胡风国也没有对其真实性进行鉴定，视为放弃权利并对该证据效力的认可。3.王某的证人证言真实客观，在一审中的当庭证述应当予以采信。因为从录音资料以及书写欠条等事实，王某的证人身份是真实的，各方均认可王某从中协调的该宗借款。4.上诉人和吕洪军之间不仅仅是有借款合意，而是实际借款存在。在一审中，吕洪军提供的证据已经完成了全部举证责任。胡金华、马立立述称，借条签过字，但是借款没有给付。胡风国向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款1164660元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月2日，被告胡风国为原告吕洪军出具借条一张，内容载明：今胡风国向吕洪军借到现金1164660元（大写）壹佰壹拾陆万肆仟陆佰陆拾元整，用于资金周转，还款日期：2019年5月2日。借款人：胡风国，身份证号码：3724321976××××××××。担保人：马立立，372432197809253425；胡金华，371423198904214528，担保还清为止。借款日期：2018年11月2日。一审法院认为，合法的债务应当清偿。被告拖欠原告借款1164660元的事实，由原告提供的借条、收到条、证人证言、通话记录予以证实，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，借款人应当按照约定的时间还款。本案借条中约定了还款时间，被告胡风国逾期后没有偿还，其行为已构成违约，故原告要求被告偿还借款的诉求，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。该借条中保证期间表述为担保还清为止应视为约定不明，保证期间为主债务履行期间届满之日起二年。因此，原告的起诉未超出保证期间。依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。被告马立立、胡金华作为被告胡风国该笔借款的担保人，在借条中没有明确约定担保的方式，属于没有约定，故应按连带责任承担保证责任，保证人马立立、胡金华在承担保证责任后可向债务人胡风国追偿。被告马立立、胡金华经合法传唤没有到庭参加诉讼，视为自己对抗辩权的放弃，不影响一审法院在查明事实的基础上依法判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告胡风国于本判决生效之日起十日内支付原告吕洪军借款1164660元。二、被告马立立、胡金华对上述借款承担连带保证责任。被告马立立、胡金华在承担保证责任后可向被告胡风国追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7641元，由被告胡风国、马立立、胡金华负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、吕洪军向胡风国提供涉案借款是否实际支付；二、胡风国主张吕洪军涉嫌职业放贷人有无事实依据。争议焦点一：2018年11月1号，本案上诉人胡风国向吕洪军出具借条，胡金华、马立立作为保证人签字，各方对借条真实性均无异议，借款当日，胡风国向吕洪军出具收到条，记载“今胡风国收到吕洪军现金1164660元，借款日期2018年11月1号，收款人胡风国”。民间借贷属于实践性合同，从双方达成的书面借贷合议以及借贷已实际交付看，双方借贷关系成立并生效。虽然王某在收到条上标注“借款日期”的字样，用于说明借款发生时间，不存在内容涂改，不影响字据的识别和辨认，但王某的标注行为并不影响借贷关系的成立和生效。退一步讲，即使按照胡风国上诉所言存在“涉案款项由几笔借款构成”的基础关系，但胡风国向吕洪军出具借条和收条的行为，系经济往来债权债务关系结算的确认，属于其对吕洪军存在债务的自认。故胡风国与吕洪军存在债权债务关系，胡风国逾期不偿还债务，应当承担清偿责任。争议焦点二：根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准”的精神，人民法院在办理民间借贷纠纷案件中，应否定职业放贷行为的效力。胡风国上诉主张吕洪军系职业放贷人，但未能提交有效证据证明吕洪军存在多次反复放贷行为，因此胡风国应当承担举证不能的法律后果。对胡风国的该上诉主张，本院不予采信。综上所述，上诉人胡风国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15282元，由上诉人胡风国负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年七月二十三日法官助理刘亮书记员魏洪敏