湖北省浠水县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1125刑初43号公诉机关浠水县人民检察院。被告人马建华，男，1976年2月19日出生于湖北省黄冈市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地黄冈市黄州区，住黄冈市黄州区。因非法拘禁罪于2003年被黄州区人民法院判处有期徒刑一年；因非法持有枪支罪于2007年被黄州区人民法院判处有期徒刑六个月；因吸食毒品于2019年10月7日被浠水县公安局行政拘留。因涉嫌非法持有枪支罪、非法买卖枪支罪，于2019年10月7日被浠水县公安局刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于浠水县看守所。辩护人李建辉，湖北坤正律师事务所律师，执业证号14211200710220249，联系。浠水县人民检察院以鄂浠检二部刑诉（2020）6号起诉书指控被告人马建华犯非法持有枪支、非法买卖枪支罪，于2020年4月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浠水县人民检察院检察员徐辉出庭支持公诉，被告人马建华及其辩护人李建辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2014年6月，张县民（已判决）因与妻子黄某1感情出现问题，便找到蔡某（已判决）要求购买枪支欲吓唬黄某1，蔡某便联系马某2（已判决）借枪，马某2从被告人马建华处将一把仿六四手枪和三发子弹借走，交给张县民。2014年7月23日浠水县公安局民警在张县民岳父黄某2家将该枪扣押。经鉴定，被扣押的仿六四手枪经鉴定为枪支。2016年，被告人马建华因为缺钱，将一把仿六四手枪及三发子弹在黄冈市黄州区东方广场以10000元卖给吴涛（另案处理）。2018年11月，冯某（另案处理）委托闻某龙（另案处理)帮助买枪，闻某龙与吴某联系买枪，同年11月27日，闻某龙和吴某在团风县加油站后山试枪，用掉了一发子弹，吴某将手枪及2发子弹以8000元卖给闻某龙，闻某龙交给冯某，冯某付给闻某龙10000元。2018年12月13日，公安民警在冯某租住房内扣押了一把仿六四手枪及二发子弹。经鉴定，被扣押的仿六四手枪经鉴定为枪支。公诉机关认为，被告人马建华违反国家枪支、弹药管理规定，非法持有枪支、非法买卖枪支，危害社会公共安全，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有枪支、非法买卖枪支追究其刑事责任。因其有前科、坦白、退赃量刑情节，建议判处被告人三年至四年有期徒刑。被告人马建华当庭自愿认罪认罚，且对指控事实、罪名及量刑建议没有异议。其辩护人提出的辩护意见是一、对指控非法持有枪支的犯罪事实及罪名无异议。二、对非法买卖枪支有异议，应当认定为非法持有枪支，理由为：1.不能排除被告人因借款而抵押枪支；2.吴某的证言存疑，对获取枪支的时间、起因前后不一；3.在无法确证、且无法排除合理怀疑的情况下，坚守疑罪从无原则。全案认定买卖枪支行为仅有吴某供述的孤证指认，其它情形亦符合借款抵押的事实，在证据不确凿、事实难以查明的情况下，应当认定被告人属非法持有枪支的行为。在量刑上，被告人除具有坦白、积极退赃的情节外，其在犯罪行为中处于被动的地位，相对责任较小，主观恶性不深；涉枪前科只是被告人的爱好，但没有利用枪支进行其他违法犯罪；涉案枪支应当考虑是否属于军事、公务用枪枪支的致伤力大小或危险性；积极配合公安机关的调查，具有认罪悔罪的态度，未造成严重危害后果。综上请法庭审慎认定，依照罪责刑相适应的原则，综合考量从轻处罚。经审理查明：（一）非法持有枪支罪2014年6月，张县民（已判决）因与妻子黄某1感情出现问题，便找到蔡某（已判决）让其帮忙购买枪支欲吓唬黄某1，蔡某便联系马某2（已判决）借枪，马某2从被告人马建华处将一把仿六四手枪和三发子弹借走，交给张县民。后张县民拿枪到其岳父家朝天空打几枪空枪进行威胁。2014年7月23日浠水县公安局民警从张县民岳父家中将该枪扣押。经黄石市公安司法鉴定中心鉴定，被扣押的仿六四手枪是以火药燃烧产生的高压气体为动力，可发射7.62mm64式制式手枪弹的枪支。2019年10月7日，被告人马建华被抓获归案。上述事实有经庭审质证、确认的户籍证明、受案登记表、到案经过、取证照片、扣押清单、刑事判决书、微信转帐记录、死亡注销信息、行政处罚决定书、到案经过、枪支鉴定意见书、证明材料、房屋租赁合同等书证；同案人马某2、蔡某、张县民、的供述与辩解；证人黄某2、佘某、黄某1、汪某、章某、胡某1、周某等人的证言；现场指认照片、辨认笔录；搜查笔录、现场勘查表；视听资料光盘2张；被告人马建华的供述和辩解予以证实，足以认定。（二）非法买卖枪支罪2016年，被告人马建华因为缺钱，与吴某（另案处理）约定在东方广场对面交易枪支。随后被告人驾驶一辆香槟色广本雅阁轿车，吴某驾驶一辆红色福特福克斯轿车，在黄冈市黄州区见面，双方将车辆对向并排停放，车窗靠在一起，在各自车辆驾驶室内，被告人将一把仿六四手枪及三发子弹交给吴某，吴某当即支付现金10000元给被告人，交易完成后各自开车离开。2018年，吴某将本案涉案枪支卖给他人，同年公安民警查获涉案仿六四手枪及二发子弹。经黄冈市公安司法鉴定中心鉴定，被扣押的仿六四手枪为非制式枪支，以火药为动力，可填装64式7.62mm手枪弹，认定为枪支。同时查明：2020年1月16日，被告人的家属向公安机关缴纳案件暂存款10000元（未随案移交）。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.书证（1）受案登记表、立案决定书。证实立案受案经过；（2）冯某与闻某龙之间微信转账记录，证实：2018年11月27日15时5分冯某（阿文）转帐给闻某龙10000元钱用于购买枪支。2018年11月27日15时6分闻某龙转帐给涛哥哥（吴某）8000元系闻某龙替冯某购买枪支的。（3）2018年12月13日金泰国际（黄州区）10幢1702室查获枪支照片，证实：该枪支是吴某于2018年11月27日卖给闻某龙的枪支；（4）死亡注销详细信息，证实：谢志平于2012年5月12日死亡；（5）关于复印案卷情况说明，证实：张县民、马某2、冯某、闻某龙案卷材料复印法院原卷证据材料；（6）调取马建华、吴某等人通话记录情况说明，证实：无法调取马建华、吴某2018年11月通话记录，只能提供6个月的通话记录；（7）浠水县公安局于2019年10月7日出具的马建华、胡某2尿检报告书，证实：马建华、胡某2的尿样甲基安非他明呈阳性；（8）浠水县公安局行政处罚决定书，证实：因马建华尿样甲基安非他明呈阳性，对马建华行政拘留15日;（9）黄冈市黄州区人民法院刑事判决书，证实：2007年马建华因非法持有枪支罪被判处有期徒刑六个月，判决书同时证实马建华2003年曾因非法拘禁罪被黄冈市黄州区人民法院判处有期徒刑1年；（10）被告人马建华户籍证明，证实：马建华系完全刑事责任能力人；（11）冯某、闻某龙的基本情况、户籍证明；（12）冯某到案经过，证实冯某到案经过；（13）浠水县公安局，浠公（刑）鉴通字[2019]232号鉴定通知书；浠水县公安局，浠公（禁）鉴通字[2018]1228号鉴定通知书；浠水县公安局，浠公（禁）鉴通字[2019]0114号鉴定通知书；证实将鉴定意见告知被告人冯某、殷某、闻某龙；（14）湖北省非税收入一般缴款书回执，证实：2020年1月16日马建华家属缴纳案件暂存款1万元整；2.证人证言（1）证人秦某证实：2017年前后马建华找他借钱想用枪抵押，但他没有同意，也不知道陈某、吴某与马建华联系枪支的事;（2）证人马某1证实：2018年11月马某1听吴某说吴某卖给闻某龙一把手枪;（3）证人胡某2证实：2019年10月6日在黄州区世久花园1单元701房间胡某2与马建华都吸了冰毒和麻果，毒品是马建华提供的;（4）证人胡某1证言证实：2018年9月18日胡某1将金泰国际10栋1702室租给了殷某;（5）证人周某证言证实：2018年12月8日周某见过冯某持有一把黑色的手枪;3.鉴定意见鉴定委托书、鉴定书、鉴定意见通知书，黄冈市公安司法鉴定中心，证实：从冯某租住的黄冈市黄州区金泰国际10栋1702房间搜查时扣押，检材2018-1305-J1可发射64式7.62mm手枪弹，认定为枪支；并将鉴定意见告知被告人吴某。4.辩认笔录（1）2019年10月30日马建华辨认笔录，证实：辨认9号枪支图片就是其交给吴某的枪支；（2）2020年1月6日马建华辨认笔录，证实：辨认8号就是在东方广场给了他1万元的吴某，同时将一把仿“64”手枪交给吴某；（3）2020年1月6日马建华辨认笔录，证实：辨认9号就是将两把枪支放在他那里的谢志平；（4）2019年11月23日吴某辨认笔录，证实：辨认3号（马建华）就是将仿64手枪给他的人；（5）2019年10月23日吴某辨认笔录，证实：辨认5号枪支图片就是马建华卖给他的枪；（6）2019年5月29日吴某辨认笔录及照片，证实：辨认5号就是2018年在其手中买枪的闻某龙；（7）2019年1月14日闻某龙辨认笔录，证实：从12号（吴某）手中帮冯某买了一把64手枪；（8）2018年12月17日胡某1辨认，12号（殷翠）就是承租黄州区金泰国际10栋1702室的人;5.搜查笔录、扣押物品清单浠水县公安局搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证实：2018年12月13日从被告人冯某、殷翠租住的黄州区金泰国际10栋1702室搜查笔录及扣押物品清单，扣押手枪、弹夹一个、子弹2发，白色外包装袋、保鲜膜、以及毒品。6.同步录音录像证实讯问过程合法。7.被告人、同案人及另案嫌疑人的供述与辩解（1）被告人马建华的供述与辩解。2016-2017年期间。当时我手头紧，没有钱用，就跟秦某联系，想在秦某那借几万元钱周转一下。我跟秦某打电话说我手上有两把枪，可以抵押在他那，借两、三万元钱，秦某叫我跟他的手下陈某联系，并给了我电话号码。后来我跟陈某联系说我手里有枪支，抵押给他让他借点钱我用，陈某跟吴某是玩得好的朋友。陈某叫我到团风县城去，把东西带去看看。我就将一把“仿64式”手枪（这把手枪带保险开关，枪支外观好看，但是质材是铝合金的，枪壳容易裂）带到团风去给陈某看，当时吴某也在现场。见面后我跟陈某说借3万元钱我，我手头紧，把这把枪支押给他。陈某看到枪支以后说他考虑一下，过几天给我回复。然后我就回到黄州去了。这把枪支不是我的，期间枪支的主人从我这里把枪支拿走了，过了几天，陈某打电话给我，说枪支还有没有，我说看的那把枪支没有了，被别人拿走了，只有一把有点生锈的“仿64式”手枪，要抵押一万元钱。我记得陈某跟我联系过，吴某也跟我联系过要在我这里拿枪支的事。然后他们就约我见面看，我们约定在黄州的东方广场附近花坛处见面，当天见面时，我不记得陈某在不在，但是吴某肯定在，我们都驾驶车辆，我开的是我的香槟色广本雅阁轿车，对方开了一辆红色福特轿车，我们两台车并排着，我直接将一把“仿64式”有点生锈、没有保险的手枪连同3颗子弹用一个透明塑料袋装着给吴某，吴某拿到手枪之后就走了，我不记得他给我的一万元钱是当场支付的现金还是事后再给的现金，反正这把枪支抵押的一万元钱我收了。后来我找吴某要，但是吴某电话联系不上，后来我也懒得联系了，枪支在吴某那里。我没有跟吴某说过将手枪抵押给他，但我跟秦某说过，也没有跟陈某说是将手枪抵押用于借一万元钱。去年年底，我听说段凯将浠水冯某的毒品抢了，冯某买枪要报复段凯，后来冯某出了事被公安机关抓了，并且在他那里搜出了枪支，这把枪支就是吴某拿走的那把枪支。这把枪支全部都是用铁打造的，不是钢枪，没有保险，外观是“仿64式”手枪，枪管没有膛线，能够使用7.62mm的制式手枪子弹。子弹有3、4颗制式子弹，我一看这把枪的照片就知道这把枪是我给吴某的枪。（2）同案人吴某供述与辨解我记得是2016年前后在马建华处购买的枪支。我之前供述是在2018年11月份在马建华处购买枪支，是因为我心存侥幸，认为如果供述闻某龙购买枪支，我在马建华处将枪支买来卖给闻某龙算是个介绍行为，后来我在看守所里翻看刑法，发现就算按我之前的供述，也构成买卖枪支罪，所以我现在还是如实供述我买卖枪支的行为，争取宽大处理。2016年前后的一天，我与马建华相识，他在黄州社会上有点名气，主要是因为他手里有枪支。后来的一天，我打电话给马建华说要一把枪，他说他有一把枪不算好，我问多少钱一把，他说一万元钱。我就说给我看一下，马建华就答应了，然后我们双方约定在黄州东方广场旁边见面，就是现在的黄州万景城小区附近的人行道上。我们两人都开了车，我开的是自己的红色福特福克斯轿车（车牌号鄂Ａ×××××），马建华开的是一辆老式卡宴色广本轿车，车牌号我不记得。见了面之后我们都没有下车，车辆是相对向的，驾驶室并排停放，我们就在车上，他从驾驶室递给我一个灰色的布袋（记得不是很清楚）我把袋子打开看了一下，是一把仿“64式”手枪，里面还有三颗子弹，我觉得可以，就将一万元现金从驾驶室递给马建华，之后我们各自都开各自的车离开了。我拿到手枪之后就将手枪一直放在家里没有拿出来，到2018年11月份，闻某龙说要买枪，我见现在是扫黑除恶的严打时期，手枪在我这里放着我也不敢要，其实我想把枪支扔掉，能够处理掉也行，至于说卖多少钱都无所谓，所以闻某龙说要买，我就卖给他了。从马建华处拿来的枪支是我从马建华处购买来的，当时他把枪给我的时候还说了一句“我现在是缺钱，不然我是不会把枪给你的。”意思就是他现在正是缺钱的时候，不然不会卖枪给我。他并没有说枪抵押给我，而且我找他搞枪的本意就是要在他那买一把枪玩。（3）闻某龙供述证实：2018年11月27日闻某龙帮冯某在吴某处花8000元买了一把“仿64式”手枪和2发子弹，并试了一枪用掉了一颗子弹，冯某给闻某龙1万元。（4）冯某供述证实：2018年11月27日其通过闻某龙花1万元买了一把枪和2颗子弹，但在哪儿买的不知道。其买到枪后放在租住屋内。（5）陈某供述证实：2017年马建华在饭桌上说他准备在团风县开一个赌场，要借一点钱，向我开口借钱，我说迟点再说，后来拒绝了他，陈某不清楚吴某非法买卖枪支的事情，听同监室的人徐某说马建华在黄州有很多枪支。本院认为，被告人马建华违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；被告人马建华违反枪支管理规定，非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出的被告人不构成非法买卖枪支罪而应当认定非法持有枪支罪的辩护意见。因与本案查明的事实与证据不符，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采信。被告人马建华一人犯数罪，应当数罪并罚；被告人曾受到过刑事处罚和行政处罚，可酌情从重处罚；被告人如实供述犯罪事实，是坦白，可从轻处罚；当庭认罪认罚、退还赃款，亦可酌情从宽处罚。辩护人提出被告人符合以上从轻、从宽处罚的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人马建华犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年三个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2019年10月7日起，至2023年7月6日止）。二、依法追缴被告人马建华非法所得10000元，上缴国库；已扣押在案的枪支予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 李 亮审判员 刘旺喜审判员 宋好切二〇二〇年七月十二日书记员 汪惠清