辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽01刑终151号抗诉机关（原公诉机关）沈阳市苏家屯区人民检察院。原审被告人李壮，男，1981年10月4日出生于沈阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地沈阳市苏家屯区，住沈阳市苏家屯区。2000年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元；2009年2月因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑十二年，罚金人民币二万元，2016年7月10日被释放。因本案于2017年8月30日被抓获，同年9月1日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于沈阳市苏家屯区看守所。辩护人王卓莹，辽宁观策律师事务所律师。辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院审理辽宁省沈阳市苏家屯区人民检察院指控原审被告人李壮贩卖毒品、非法买卖枪支一案，于2019年12月30日作出（2018）辽0111刑初314号刑事判决。宣判后，原公诉机关辽宁省沈阳市苏家屯区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月7日通过远程视频方式公开开庭审理本案。沈阳市人民检察院指派检察员郎杰出庭履行职务，原审被告人李壮及其辩护人王卓莹到庭参加诉讼。现已审理终结。原公诉机关指控：2017年4月3日，被告人李壮在沈阳市苏家屯区其家中，以人民币5700元的价格通过手机在微信朋友“诚信兵域”即魏某某（另案处理）处，为其朋友周某（另案处理）购买一支左轮手枪、子弹10发。魏新飞通过他人向李壮提供的地点分多次邮寄枪支部件及子弹，后李壮、周帅在沈阳市苏家屯区李壮家中完成手枪组装。经沈阳市公安局司法鉴定中心检验，该疑似枪支可发射以火药为动力的制式5.6毫米运动弹，认定为枪支。2017年7月13日，被告人李壮在沈阳市苏家屯区其家中，将重约5克的甲基苯丙胺（冰毒），以每克人民币260元的价格贩卖给王某（另案处理）。2017年7月26日，被告人李壮在在沈阳市苏家屯区其家中，将重约20克的甲基苯丙胺（冰毒），10粒麻古丸，以每克冰毒260元人民币、每粒麻古丸60元人民币的价格贩卖给王某，其中5600元毒资系王某分四次通过微信转账给李壮。2017年8月30日，被告人李壮在沈阳市浑南新区奥体中心亿丰时代广场内被公安机关抓获。原公诉机关认为，被告人李壮明知是枪支而予以买卖、又明知是毒品而予以贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条一款、第三百四十七条第三款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法买卖枪支罪、贩卖毒品罪追究其刑事任被告人李壮因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑，在刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百十六条的规定，系累犯，又系毒品再犯，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。原审法院经审理查明，2017年4月3日，被告人李壮在沈阳市苏家屯区其家中，以人民币5700元的价格通过手机在微信朋友“诚信兵域”即魏某某（另案处理）处，为其朋友周某（另案处理）购买一支左轮手枪、子弹10发。魏新飞通过杨某（另案处理）向被告人李壮提供的地点（沈阳市苏家屯区碧桂园凤凰城东区283-5-1-16）分多次邮寄枪支部件及子弹。后被告人李壮、周帅在沈阳市苏家屯区李壮家中完成手枪组装。经沈阳市公安局司法鉴定中心检验，该疑似枪支可发射以火药为动力的制式5.6毫米运动弹，认定为枪支。上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人周某、苏某等人的证言，扣押决定书，扣押清单及照片，辨认笔录，鉴定意见及人口基本信息等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人李壮违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法买卖枪支，已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控被告人犯非法买卖枪支罪的罪名成立。被告人系累犯，应当从重处罚。被告人能如实供述自己的罪行，故予以从轻处罚。关于公诉机关对被告人李壮犯贩卖毒品罪的指控，经查，被告人李壮、涉嫌购买毒品的证人王某及另一证人庞某1均对其在公安机关的供述予以否认；被告人李壮、证人王某均称微信转账系王某在李壮处借款后的还款行为，根据微信转账记录，被告人李壮与王某之间的转账系李壮转给王某在先，王某分多次转给李壮在后，且从钱的数额上看，王某转给李壮的数额少于李壮转给王某的数额，且二人之间再无其他转账行为。根据现有证据，不足以认定被告人李壮向王某贩卖毒品，故公诉机关对被告人李壮贩卖毒品罪的指控，本院不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人李壮犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年二个月。扣押的枪支、子弹予以没收，公安机关依法处理。辽宁省沈阳市苏家屯区人民检察院认为原审判决对起诉书指控的李壮构成贩卖毒品罪以证据不足为由未予认定，确有错误，提出抗诉。具体理由如下：1.被告人李壮涉嫌贩卖毒品罪的犯罪事实有李壮两次有罪供述，有证人王某、庞某1的证言相印证，有微信转账记录相佐证，能够证明李壮两次向王某贩卖毒品的事实经过。虽然李壮在庭审过程中辩称自己是在被刑讯逼供的情况下制作的笔录，但经讯问人员庞某2、丁某、张某出庭作证，均证明并没有对李壮刑讯逼供。另外，李壮的体检表中也能证明李壮身上没有伤的情况。因此，李壮称自己被刑讯逼供且无贩卖毒品的辩解不属实。2.本案的案件来源系2017年8月30日23时许，民警将涉嫌非法买卖枪支的李壮抓获，并将同李壮在一起的庞某1带回后，庞某1交待自己系吸毒人员，毒品来源于王某，庞某1与李壮是通过王某认识的，王某曾带庞某1去过李壮家取过约20克冰毒，当时庞某1在场。因此庞某1笔录中陈述王某带自己去李壮家购买毒品的事实经过是与该案案件来源相吻合的。另外，检察机关办案人员找到证人庞某1核实本案情况，庞某1也陈述王某带其去李壮家可能是买毒品，且是用微信转钱，毒品的数量大约是拳头大小，与王某的供述、李壮的两次有罪供述都能相互印证能够证明李壮有贩卖毒品的事实。3.虽然辩护人提供了李壮与王某的部分转账记录，显示李壮转给王某款项在先，且数额大于王某给李壮的转账的数额，但是该转账记录并非腾讯公司提供，并不能完全反映李壮与王某之间真实的钱款往来情况。另外，该转账记录系毒资的情況，是经王某多次笔录供述确认的，与王某供述的买毒品的时间、金额相一致，应当认定为赌资。综上，李壮涉嫌贩卖毒品罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当对其以贩卖毒品罪定罪量刑。辽宁省沈阳市人民检察院支持抗诉机关关于原审被告人李壮构成贩卖毒品罪的抗诉，具体理由如下：首先，原审被告人李壮在公安机关侦查阶段对其向王某贩卖毒品的犯罪事实做过两次有罪供述，虽然后期翻供，理由为受到刑讯逼供，但在一审法庭审理过程中三名侦查人员已出庭证明未对李壮刑讯逼供，李壮医院体检表及入所体检表亦未显示有外伤，且原审法院也未认定其庭前有罪供述为非法证据而予以排除，故李壮翻供并无合理解释，其翻供不应采信。其次，证人王某在公安机关侦查阶段对李壮向其贩卖毒品的犯罪事实做过六次稳定证言，虽然在一审法院审判阶段翻证，理由也为受到刑讯逼供，但其入所体检表并未显示有外伤，且公安机关在看守所内第五次对其讯问时，其已明确表示自己未受到刑讯逼供，因此，王某在审判阶段突然翻证的理由不能成立，其翻证也不应采信。再次，证人庞某1在公安机关侦查阶段亦对李壮向王某贩卖毒品的犯罪事实做过证言，虽然在一审检察机关及审判机关对其问时出现模糊不确定性语言，改称只看见王某走时候拿了一个拳头大小的黄色绒布袋，王某去李壮家好像是去买毒品，但其并未直接明确否认李壮向王某贩卖毒品的事实，而且庞某1对其看见李壮与王某共同吸毒，王某给李壮用微信转账，王某从李壮家走后卖给其1克冰毒的事实仍明确证实，因此，庞某1后期证言并非属于实质翻证。综上，原审被告人李壮庭前有罪供述与证人王某及庞某1庭前证言均能够相互印证，微信转账记录与王某证实的购毒时间、金额也相一致，三人均对买卖毒品地点进行了指认，而李壮翻供王某翻证均无合理的理由，庞某1也未实质翻证直接明确否认李壮向王某贩卖毒品。结合本案相关证据，应当采纳三人在公安机关侦查阶段的有罪供述和证言，原审法院对此采信证据有误，导致认定事实错误，因此应当对起诉书指控李壮向王某贩卖毒品的犯罪事实予以认定。原审被告人李壮未上诉，当庭辩称其在侦查阶段被刑讯逼供被迫承认贩卖毒品的犯罪事实，而实际上其与王某之间仅为借贷关系，其转款放贷在前，王某不定期、不定额还款在后，其二人之间不存在买卖毒品的行为。其本人对非法买卖枪支的犯罪事实没有异议，认罪认罚，但原审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人的意见是：（一）李壮受到刑讯逼供的事实的合理怀疑无法排除，故对其可能受到刑讯逼供的有罪供述不应采信，应以其在一审庭审中的供述为准。1.2017年11月8日及2018年1月18日李壮在案审科讯问笔录卷宗的供述，均表示自己在此前的两次供述系公安机关刑讯逼供取得；2.2018年3月4日王某笔录称“自己曾被刑讯逼供过”说明办案单位有刑讯逼供的行为；3.在被送入看守所前曾被送至维康医院就医，但卷宗内未见诊断书，按照李壮的入所体检表中血常规白细胞数目高，上感是划问号的，依据相关医学研究表明（百度可查），成年人白细胞异常升高原因为：感染、创伤、出血、恶性肿瘤等，因而不能排除当日李壮曾受到外伤；4.同监室证人证言可以证明李壮当日受到了外伤，及听说李壮被刑讯的事实；5.庞某1、王某证言，可以证明当日李壮在被讯问时发出过惨叫的声音，不能排除正在受到刑讯逼供。虽然一审判决未认定李壮受到了刑讯逼供，但是对于李壮被刑讯逼供的事实的合理怀疑仍无法排除。即便被告人李壮在侦查阶段所作供述不属于非法证据排除的范畴，但其口供亦属于孤证，在没有其他确实充分的证据辅助证明的情况下，不能认定被告人李壮犯罪行为成立。（二）关于王某的供述，抗诉意见中认为王某曾经做过六次稳定供述、入所体检表未显示有外伤就表明未受到刑讯逼供的论述，系逻辑错误。一方面，事实上在王某2018年3月4日的笔录中就曾表示过“自己曾被刑讯逼供过”的供述。另一方面，是否造成外伤会因刑讯逼供的方法及程度不同而不同，没有外伤并不代表未受到过刑讯逼供。一审开庭前原审审判员曾亲自到王某服刑地给王某作了笔录，并召开庭前会议对该笔录进行了质证。在该笔录中王某明确阐述了没有从李壮处购买过毒品的事实，澄清了在公安机关所作笔录不真实的原因及其与李壮均被刑讯逼供的事实经过。（三）关于庞某1的证言，其于2018年4月17日在检察院所做笔录，其合理解释了公安机关笔录形成的原因，虽然仍然认可李壮与王某共同吸毒，王某给李壮微信转账，王某从李壮家走后卖给其一克冰毒的事实，但该证言并不能说明王某从李壮家拿走的是冰毒，更不能说明王某用微信转账给李壮的是购毒款。而本次笔录恰恰说明庞某1并不知道王某去李壮家是否带了物品及王某从李壮家出来是否带回了毒品，说明其此前的证言并不准确。另外庞某1经原审法院传唤经公诉机关质证也向法庭进行了说明，明确陈述了没有看见李壮贩卖毒品及王某从李壮家出来后是到过了另一地点后才卖给庞某1的毒品，该毒品来源并非来自李壮家中。（四）退一步讲，认定被告人李壮是否贩卖毒品的关键事实不清，证据严重不足。1.关于涉案毒品来源。涉案毒品来源是认定被告人李壮是否存在贩毒可能性的关键事实，然而该情形是否属实公诉机关未予查证，李壮供述称毒品系从一个叫兰卫国的男子手中购买，兰卫国其人是否存在、是否有将涉案冰毒卖于李壮，卖的什么毒品，共计多少克均无法确认；2.关于王某从李壮处取走的是否为毒品，毒品的数量为多少。目前没有证据证明王某从李壮处取走过毒品，那么何以证明李壮贩卖了毒品，及毒品的种类及数量；3.微信转账记录及银行卡流水，辩护人在原审当庭使用李壮的微信号及微信密码登陆某信网页，将其与王某之间的全部微信转账记录均展示给法庭，并向法庭出示了全部纸质版微信转账记录及银行转账流水。通过计算可以证明李壮转给王某款项在先，且数额大于王某给李壮的转款。故不能仅以微信转款认定为毒资。综上，本案现有证据无法形成完整的证据锁链，合理怀疑无法排除，认定被告人李壮构成贩卖毒品罪的关键事实不清，证据不足。请二审法院依法裁定驳回抗诉，维持原判。经审理查明，原审被告人李壮非法买卖枪支的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，在本院审理期间，抗诉机关、原审被告人及其辩护人均未提供新证据。关于本案的争议焦点原公诉机关指控的上诉人李壮贩卖毒品犯罪事实能否认定的问题，经查，原公诉机关就指控事实提供的证据有：上诉人李壮在侦查机关的两次、同案犯王某的六次有罪供述、证人庞某1的两次证言、微信转账记录以及指认现场照片、辨认笔录等。在侦查、审查起诉、原审审理阶段上述部分言词证据出现不同程度变化，上诉人李壮辩称其在侦查阶段被刑讯逼供被迫承认贩毒事实，其将钱借给王某开麻将社，转款顺序是其先转给王某，王某还款时再将钱转回。证人庞某1证实其曾于案发时间同王某前往李壮家，但未曾目睹毒品交易过程。同案犯王某供述其开麻将社向李壮借款后陆续还款，截至收监前还有部分钱款未偿还，李壮并未向其贩卖毒品。上诉人李壮的辩护人提出本案毒品来源、数量无法准确认定，且通过计算二人转账记录可以证明李壮转给王某款项在先，且数额大于王某给李壮的转款，不能仅以微信转款认定为毒资，本案现有证据无法认定被告人李壮构成贩卖毒品罪。原审法院在审理中发现本案主要证据发生重大变化后，发函建议退回原公诉机关补充侦查，要求调取证人吴某的证言、补充确认王某供述、庞某1证言合法性、客观性的证据以及补充证明毒品交易数量等能够佐证贩卖毒品事实的相关证据，并按照刑事案件庭审实质化的要求，在庭审时通知三名侦查人员出庭作证、完善在案证据、查明犯罪事实是否客观存在。在相关补查补证工作完毕后，原审法院根据审理查明的证人庞某1证言发生重大变化、被告人李壮、同案犯王某翻供、相关转账记录证明内容存在问题且无法补充有效客观证据的实际情况，依照证据裁判原则，认定指控贩卖毒品犯罪的证据不充分，符合相关法律规定，故相关抗诉意见，本院不予支持。本院认为，原审被告人李壮违反国家关于枪支管理的有关规定，非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。原审法院综合考量上诉人李壮具有累犯情节以及如实供述非法买卖枪支犯罪的认罪态度，在法定刑幅度内量刑，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 边 锋审判员 魏冬梅审判员 李 陶二〇二〇年七月二十日法官助理张文丰书记员刘美彤