浙江省台州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙10民申27号再审申请人（原审被告）：台州市舒美席业有限公司。住所地：浙江省台州市椒江区三甲九塘南路699号。法定代表人：夏文斌，该公司执行董事。被申请人（原审原告）：太极石股份有限公司。住所地：福建省厦门市湖里区泗水道623号1001单元。法定代表人：林荣银，该公司总经理。再审申请人台州市舒美席业有限公司与被申请人太极石股份有限公司不正当竞争纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院于2020年1月14日作出的（2020）浙10民终584号民事判决书，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。台州市舒美席业有限公司申请再审称，一、本案的基本事实。（一）再审申请人（以下简称“申请人”）一方的基本事实：1.申请人的企业名称中所包含的“席业”两个字表明，申请人的主要经营事项为“席子”；2.申请人企业的成立时间为2013年6月27日；3.申请人作为席业公司，于2017年在市场上发现一种宣称具有保健功能的石质纤维，出于专业敏感性，申请人认为做成功能席市场前景不错，因此克服各种技术难关将该石质纤维与其他纤维面料相结合，试产出了一种保健功能席，并于2018年5月9日申请了实用新型专利，专利名称为“一种编织席”，专利号为20182068××××.4；4.申请人在研发前述保健功能席的过程中，发现该石质纤维有一种名称为“太极石”，申请人一贯注重知识产权，如前所举一研制出功能席即及时申请专利，如申请人的企业名称为“舒美”，名称非常优雅。但是，在席子领域，从来没有任何企业或个人以“太极石”中文申请为注册商标，作为专业席业生产研发企业，申请人更是清楚，市场上没有任何企业或个人以“太极石”作为商标在席子类商品上进行使用或将“太极石”作为特有席子名称进行使用。而且，被申请人作为该石质纤维“太极石”名称使用者，专门从事石质纤维生产与销售，从来没有涉足席业市场，其在席业市场上不具有任何知名度。因此，申请人于2018年4月23日，将“太极石”中文文字作为商标在第27类商品上向国家商标局申请商标注册，在取得商标注册之前以“ＴＭ”的标注形式在该功能席系列商品上使用“太极石”商标，在取得商标注册之后注册商标的形式在该功能席系列商品上使用“太极石”商标。5.申请人为了获得稳定的性价比（台湾地区和日本国均有同类产品）比较高的前述石质纤维，与被申请人建立了长期合作关系，被申请人甚至承诺不将其生产的石质纤维销售给申请人的竞争同行。为此，申请人将新型功能保健席即“养生席”委托被申请人向福建省中医药研究院提交产品进行试验，福建省中医药研究院于2018年6月15日出具了《试验报告》。（二）被申请人一方的基本事实：1.被申请人成立于2015年5月4日，所属行业为“科学研究和技术服务”，登记的经营范围为“网络技术研发、技术服务”、“通过互联网与店铺销售：运动鞋、休闲鞋、皮鞋、童鞋、服装、饰品、日常家居用品（不含需经前置许可的项目）”等等；2.被申请人于2019年6月27日受让了第30类、第25类、第24类、第23类商品类别上注册的含“太极石”中文、“ＴＡＩＣＨＩＳＨＩ”拼音的注册商标；3.被申请人获取过“2016年全国纺织行业质量管理示范单位”、“2016年全国纺织行业质量管理示范单位”、“中国流行面料吊牌示范单位”称号；2017年被申请人作为联合编撰单位参与《纺织面料实物大全》；2018年、2019年，被申请人多次参与了“太极石面料”和太极石产品有关的展会和活动；4.被申请人与九牧王股份有限公司、淄博银仕来纺织有限公司等建立战略合作伙伴关系；5.被申请人于2019年4月26日取得了名称为“一种太极石凉席”的实用新型专利证书。（三）一个没有争议的法律事实：申请人在席子上将“太极石”文字作为商标使用，该事实为原审判决所确认（见判决书第13页第一行）。申请人相信，如果我们假定是被申请人拥有在第27类商品上注册的第30498513号“太极石”注册商标，那么包括原审法院在内的任何中国大陆法院，将认定申请人在席子上使用“太极石”标识的行为属于假冒第30498513号“太极石”注册商标，甚至将追究刑事责任。因此，申请人在席子上使用“太极石”文字标识的行为，是商标使用行为，而且是第30498513号“太极石”注册商标的商标使用行为。二、基于以上事实，申请人认为，原审法院判决认定申请人构成不正当竞争行为之基本事实缺乏证据证明。（一）原审法院认定被申请人“太极石”字号在2018年4月申请人申请注册涉案商标是已经具有较高的市场知名度，缺乏事实依据。原审法院在判决书中认定的与被申请人知名度相关的事实，仅仅包括：“2016年全国纺织行业质量管理示范单位”、“2016年全国纺织行业质量管理示范单位”、“中国流行面料吊牌示范单位”称号；2017年被申请人作为联合编撰单位参与《纺织面料实物大全》；2018年、2019年，被申请人多次参与了“太极石面料”和太极石产品有关的展会和活动被申请人与九牧王股份有限公司、淄博银仕来纺织有限公司等建立战略合作伙伴关系”。仅仅凭借以上几项事实，认定被申请人的字号在2018年4月申请人申请注册涉案商标时已经具有较高的市场知名度，显然过于勉强。原审判决甚至将“被申请人于2019年4月26日取得了名称为“一种太极石凉席”的实用新型专利证书”来作为考虑被申请人企业字号知名度的依据，而没有意识到企业不管是字号，还是商标，其获得知名度的基础是在商业活动中的使用，在没有任何证据证明被申请人在席子产品上进行生产、销售的情况下，将被申请人的当年实用新型专利作为考虑知名度依据，进一步说明原审法院认定被申请人的字号在2018年4月申请人申请注册涉案商标是已经具有较高的市场知名度，属于无米之炊。（二）本案不存在“混淆可能性”之侵权构成客观要件，因此造成原审法院认定的基本事实缺乏证据证明。除前文第（一）部分第1点所述的“太极石”字号在2018年4月申请人申请注册涉案商标时已经具有较高的市场知名度缺乏事实依据之外，申请人在“席子”类别的商品上使用“太极石”注册商标，不足以构成“引人误认为是他人（即本申请人）商品或者与他人（即本申请人）存在特定联系”之混淆行为。首先，根据前文第一部分所述，被申请人在2018年4月之前没有生产、销售席子，而申请人的“太极石”注册商标，使用的商品类别为席子。相反，申请人从2013年开始一直生产、销售席子，即便是功能席，也是申请人第一个开发并申请了专利，被申请人在知道申请人生产、销售功能席实用新型专利一年多之后才跟风申请了同类功能席的实用新型专利。其次，被申请人生产销售的是太极石纤维，其可以用于生产纺织面料的原料，被申请人可能生产、销售纺织面料，但是目前没有证据显示其生产、销售了直接用于服装、被子等的纺织面料。第三，申请人与本申请人实际生产、经营销售的商品既不类似，更不相同。太极石纤维首先与席子肯定属于不相同的产品，也无论如何与“席子”商品不构成类似商品。席子属于床上用品，常见的为竹席、藤席、石席以及其他用料席子，不能因为竹子、藤或者玉石等原材料可以用于制作席子，而认定竹子原材料、藤原材料、玉石片才或其他原材料，与“席子”产品特别是作为一种统称产品的“席子”构成类似商品。比如，含有金丝的被子或者席子，无论如何也不可能被认定为与黄金构成类似商品。第四，申请人将“太极石”作为注册商标使用在“席子”类别商品上，属于商标使用行为，并没有将“太极石”作为字号使用，比如“太极石实业”或“太极石股份”。就该点而言，更应考虑被申请人是否在席子商品上有进行“太极石”为注册商标的使用或者企业名称的使用。混淆可能性，是适用反不正当竞争法判定侵权的“测试标准”，而判定混淆可能性，不可避免必须考察知名字号企业所生产的商品与被控侵权人所生产销售的产品之间的类似关系，混淆可能性是适用反不正当竞争法的客观要件。本案中，由于申请人生产销售的席子与被申请人具有一定影响的商品之间不存在类似商品关系，从而缺乏侵权构成要件。三、原审法院判决认定本案构成不正当竞争属于适用法律确有错误。（一）申请人的行为属于自由竞争范畴的非禁止性行为。申请人确实购买了被申请人生产的聚酯长丝，作为生产养生功能席的一种原材料。申请人确实认为，“太极石”三个字比较好听，也能给予消费者一定的养生想象——太极拳养生的想象。但是，由于席子与申请人独具匠心的使用为原料之一的该聚酯长丝不属于类似商品，申请人使用“太极石”文字作为席子的注册商标，确实受到被申请人太极石纤维的启发，仍应属于自由竞争原则下的自由范畴。原审法院以被申请人在太极石纤维材料上具有的一定知名度，来要求申请人对“太极石”三个字使用在席子商品上给予“主动合理避让”，是对申请人强加义务，违反社会主义市场经济的自由竞争原则。同样举例，有黄金生产企业，其生产的金丝，商标如果是“中金”，那么无论如何，不能禁止使用金丝作为原料之一的被子或者枕头或者席子使用“中金”文字作为商标，不管被子或者枕头或者席子生产企业是否知道有生产金丝的企业名称为“中金”公司，除非“中金”黄金商标属于驰名商标，有必要给予驰名商标的跨类别特别保护权利。（二）申请人取得商标注册后的维权行为属于合法行为，原审法院认定属于不正当竞争行为，适用法律错误。首先，原审法院也在判决书中明确宣称“本院认为，我国商标专用权的取得是基于注册而取得，被告舒美公司因注册而取得‘太极石’注册商标，并不违法，原告太极石公司以此主张被告舒美公司不正当竞争不能成立”（判决书第14页倒数第12行起），既然商标注册取得并不违法，那么以“注册而取得”的“商标专用权”进行维权，向“原告太极石公司授权使用商家进行投诉”，显然属于法定权利，原审法院以该事实作为认定申请人构成对被申请人不正当竞争，应当依法予以纠正。其次，被申请人无权在席子商品类别上使用“太极石”商标，申请人根据“并不违法”取得的注册商标专用权对商标侵权人进行商标侵权投诉，与被申请人之间不存在广义知识产权侵权法意义（著作权、专利权、商标权侵权之外，包括不正当竞争侵权）上的关联性，故此，该点事实同样不应作为认定本案事实的依据及裁判理由，因此，原审法院在法律适用上存在要件缺失之错误即法律适用确有错误。（三）原审法院的其他法律适用错误。1.原审法院在本案中适用法律新法、旧法不分，见原审法院在判决书的判决法律依据部分，申请人不做详述。2.原审法院在本案不正当竞争纠纷案件中判决法律依据部分适用《中华人民共和国商标法》第三十二条、第四十五条，属于法律适用错误。3.原审法院在本案判决法律依据部分适用《中华人民共和国商标法》第三十二条与判决书说理部分给出的“本院认为，我国商标专用权的取得是基于注册而取得，被告舒美公司因注册而取得‘太极石’注册商标，并不违法”之判决理由相违背，应当以判决理由部分明示的理由为准，结合前述第2点理由，判决法律依据部分适用《中华人民共和国商标法》第三十二条应作为法律适用条款错误处理。4.申请人对他人的商标侵权投诉行为与被申请人之间不存在关联关系，被申请人也不具有诉的利益，判决主文要求申请人“停止以他人使用太极石商标为由进行投诉”缺乏判决理由的支持。5.判决赔偿金额将“以他人使用太极石商标为由进行投诉”作为考虑因素之一，当然也存在问题。四、原审法院没有就申请人提出的通用名称抗辩进行调查、组织辩论，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）项规定，本案也应当予以再审。同时，原审法院遗漏申请人抗辩权的审查，可以参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项规定。申请人在原审庭审中向原审法院提出了“太极石”是一种石头名称，太极石纤维，是一种由太极石原料制成的纤维，被申请人生产销售太极石纤维，“太极石”字样并不能构成其品牌知名度的依据。原审法院在审理过程中，没有就被申请人使用“太极石”是作为商标使用还是原材料甚至是制成品的通用名称使用进行调查，并且没有组织双方就此就行辩论，更没有在判决理由部分就申请人的该点法律意见进行裁决，违反程序法律规定。综上，原审判决认定事实和适用法律确有错误，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）、（九）项之规定应予以裁定再审，撤销原审判决，改判驳回被申请人的诉讼请求。本院经审查认为，被申请人太极石股份有限公司于2015年成立，结合其企业名称的持续使用情况、产品的销售量及市场份额、在电视、报纸、期刊等媒体发布的商业广告、宣传资料以及企业获奖情况等因素，可以认定包括其字号在内的企业名称有一定影响。申请人早在2018年就与被申请人存在太极石聚酯长丝的买卖合同关系，其对被申请人太极石股份有限公司企业名称的知名度应为明知。在此情况下，申请人应当遵守诚信原则，对被申请人有一定影响的企业名称予以合理避让，以免造成相关公众混淆。但申请人仍注册并使用与被申请人字号相同的商标，具有攀附恶意，容易引起消费者对于市场主体和商品来源产生混淆和误认，其利用其注册的商标向被申请人授权使用商家进行投诉，主观上存在不正当竞争的恶意，亦违反了诚实信用原则，扰乱了市场的正当竞争秩序，应认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为。综上，台州市舒美席业有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回台州市舒美席业有限公司的再审申请。审 判 长  吴 谦审 判 员  黄 维审 判 员  陈栗威二〇二〇年七月二十日代书记员  陈雅婷