文书内容湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘04民终937号上诉人(原审原告)：龙合良，男上诉人(原审原告)：甘胜玉，女上诉人(原审原告)：吕昌中，男上诉人(原审原告)：吕杨球，女四上诉人共同委托诉讼代理人：雷一思，湖南居安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南昌隆建设有限公司。住所地衡阳县西渡镇洪山路以东聚丰景都21栋2201室。法定代表人：杨红军，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：钟建交，男二被上诉人委托诉讼代理人：肖业生，衡阳县滨江法律服务所法律工作者。上诉人龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球因与被上诉人湖南昌隆建设有限公司(以下简称昌隆公司)、钟建交建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2019）湘0421民初2735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由昌隆公司、钟建交承担。事实与理由：1.2018年1月22日龙合良出具收条的2760000元包含吕小平收取的300000元，根据证据规则相关规定，应由昌隆公司、钟建交举证证明上述款项的明细。2.案涉工程发包人衡利丰公司支付给了昌隆公司、钟建交材料补差费用，昌隆公司、钟建交应将材料补差费用支付给实际施工人龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球。3.钟建交通过转包获取了高额利润，管理费、税费、施工员工资由实际施工人承担显失公平，应当由昌隆公司、钟建交负担。4.李红星工伤事故31500元根据《安全生产承诺书》约定，龙合良不承担责任，该费用应由昌隆公司、钟建交承担。昌隆公司辩称，钟建交挂靠昌隆公司，施工的具体事宜由钟建交负责，案涉工程的债权债务由钟建交承担，昌隆公司不承担任何责任。钟建交辩称，龙合良向其开具2760000元收条时，并未收回吕小平出具300000元的收条，由此可证实，该300000元的收条未包含在已付2760000元工程款以内。龙合良、吕小平与钟建交签订的合同未约定材料补差，龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球要求钟建交支付材料补差费用没有依据。合同亦约定由乙方(龙合良、吕小平)根据甲方(钟建交)的实际需要开处增值税专用发票，故案涉工程管理费、税费、施工员工资应由龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球负担。龙合良、吕小平作为实际施工人，对工程中安全事故造成人身损害应承担赔偿责任，且李红星系龙合良、吕小平所雇用的人，雇工造成人身损害亦应由雇主承担。龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球向一审法院起诉请求：1、请求判决昌隆公司、钟建交支付龙合良四人工程款1200000元；2、诉讼费用由昌隆公司、钟建交承担。一审法院认定事实：钟建交借用昌隆公司的名义与湖南衡利丰陶瓷有限公司(以下简称衡利丰公司)签订了一份工程施工合同，约定由昌隆公司承建衡利丰公司的原料堆场钢结构工程施工。2017年7月26日，钟建交与无施工资质的龙合良、吕小平（已故）签订一份钢结构工程承包合同，将全部工程违法转包给龙合良、吕小平，两人实际完成了项目施工。案涉合同约定：1、工程名称：原料堆场钢结构工程；2、承包范围：面积33000平方米，围边面积6000平方米，单价130元/平方米，次单价包含围边面积，如围边面积超过6000平方米，超出面积按60元/平方米计算；3、承包方式：包工包料；4、付款方式：施工人员、机械设备进场付400000元，梁柱按照完毕付300000元，屋面及所有工程全部完工付200000元，三期工程全部完工付总造价80%，剩余工程款在业主验收合格后，留3%质保金外（质保期为一年），一次性全部付清；5、乙方（龙合良、吕小平）需开增值税专用发票，乙方应根据甲方（钟建交）的实际需求开处增值税专用发票。有关增值税专用发票的开处，乙方和昌隆公司的财务衔接好......2018年2月，案涉工程竣工后，衡利丰公司已实际使用了案涉工程。衡利丰公司未就工程款与昌隆公司进行结算，钟建交亦未与龙合良、吕小平进行结算。经一审法院组织双方当事人进行结算确定：本案钢结构工程面积33818平方米，合同内单价130元/平方米，总工程款为4396340元。合同外排水（水槽）工资款共计9000元，钟建交已支付工资5000元，水槽材料由钟建交购买，龙合良、吕小平负责安装。双方认可已付工程款的部分：1、昌隆公司、钟建交代龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球赔偿的李建春的40000元抵扣昌隆公司、钟建交应付工程款；2、龙合良出具领条领取昌隆公司、钟建交3660000元3、管理费按照1%扣除、税费按照4.31%扣除、施工员工资6500元/月，共扣除4个月。另查明：吕小平已故，其法定继承人有甘胜玉、吕昌中、吕杨球。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条之规定，龙合良、吕小平无相关资质，本院确定本案龙合良、吕小平与钟建交签订的《钢结构工程承包合同》无效。对双方有争议的事项认定如下：对于材料补差问题。一审法院认为，衡利丰公司至今仍未就案涉工程与昌隆公司进行结算，故该院对龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球提供的一张衡利丰公司工程结算单（复印件）不予采信。另双方签订的施工合同中约定了固定单价，没有约定材料补差，龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球亦未举证证明施工过程中存在材料上涨导致的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，该院对龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球请求昌隆公司、钟建交支付材料补差的请求不予支持。案涉工程实际停工2个月，考虑到龙合良等实际施工人需要支付工地留守人员的工资及工人重新开工的开支，该院酌情考虑由昌隆公司、钟建交支付10000元。对于吕小平收取钟建交付款300000元是否应列入已付工程款的问题。该院认为，钟建交向该院提供的一张吕小平出具给钟建交的收条，能够证明吕小平领取了钟建交的工程款300000元，龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球认为该笔300000元应列入龙合良出具给钟建交的2760000元领条中，根据“谁主张，谁举证”之规定，钟建交已就事实存在提供了证据，龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球否定事实存在，那么龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球应就否定事实存在承担举证责任，龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球提供的其自书的收款记录，昌隆公司、钟建交不予认可，该份证据不足以证明龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球的主张，故该院认定，案涉吕小平收取的工程款300000元应列入已付工程款。对于钟建交扣除管理费、施工员工资、税费是否抵扣应付工程款的问题。该院认为，案涉合同被确定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条的规定，认定欠付工程价款仍然可以参照合同约定。双方签订的《钢结构工程承包合同》第五条中约定“乙方（龙合良、吕小平）需开增值税专用发票，乙方应根据甲方（钟建交）的实际需求开处增值税专用发票。有关增值税专用发票的开处，乙方和昌隆公司的财务衔接好。”该约定系双方真实意思表示，故该院认定钟建交扣除的税金应抵扣工程款。另双方未在书面合同中对管理费、施工员工资由谁负担进行约定，但双方在实际履行中对扣除管理费、施工员工资进行了口头约定并实际履行，龙合良等人未在实际履行过程中对扣费及扣费数额提出异议，说明龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球认可了钟建交扣除税费、管理费、施工员工资的行为，故该院认定钟建交在支付工程款时扣除的管理费、施工员工资应列入钟建交已付工程款。对于未付税费是否应当抵扣钟建交应付工程款的问题。该院认为，案涉工程款已按3800000元扣除税费（15.31%-11%）共计163780元，该款计入钟建交已付工程款，未扣税款因未实际发生，且可能存在以票抵税的问题，无法确定实际数额，未缴纳的税款不应抵扣钟建交未付工程款，钟建交、昌隆公司可根据合同约定在实际缴纳税款后向龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球主张权利。对于未付管理费是否应当抵扣钟建交应付工程款的问题。该院认为，43963.40元（按照总工程款数额4396340元×1%）-37315元（实际付款数额3731500元×1%）＝未付管理费6648.40元，该款应抵扣钟建交应付工程款。对于昌隆公司、钟建交还代龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球支付李红星事故赔偿款31500元是否应列入工程款的问题。该院认为，李红星系龙合良、吕小平雇请的工人，李红星在提供劳务过程中受伤，应由龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球承担赔偿责任，昌隆公司、钟建交代付赔偿款31500元后，对龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球享有抵销权，现钟建交行使抵销权，故该院认定该笔31500元应抵扣钟建交应付的工程款。综上，该院确定昌隆公司、钟建交应支付龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球工程款为4396340元+排水工资9000元-已付工程款4036500元-未付管理费6648.40元＝362191.6元。案涉工程于2018年2月竣工后，衡利丰陶瓷有限公司已经实际使用案涉工程，该院认定案涉工程已具备支付工程款条件。案涉《钢结构工程承包合同》因违反法律强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，案涉合同无效后，钟建交应承担按照合同约定支付工程款的义务，本案中发包人已经实际使用案涉工程，但钟建交至今未全部付清工程款，该院对龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球请求钟建交支付工程款的诉讼请求予以支持，欠付工程款的数额以该院确定的为准。昌隆公司将其建筑资质借用给钟建交，昌隆公司与钟建交负连带清偿责任，对龙合良等人请求昌隆公司、钟建交连带支付工程款的诉讼请求予以支持。对于昌隆公司、钟建交答辩的因工程质量问题导致返工的问题。该院认为，案涉工程款如果存在质量问题，发包人或者承包人因返修所支付的费用仍应由龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球负担，昌隆公司、钟建交可在实际发生后向龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第十四条、第二十六条第一款之规定，判决：一、龙合良、吕小平与钟建交签订的《钢结构工程承包合同》无效；二、钟建交在本判决书生效后十五日内支付龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球工程款362191.6元，赔偿龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球停工损失10000元；三、湖南昌隆建设有限公司对判决书第二项承担连带清偿责任；四、驳回龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，减半收取7800元，由钟建交负担4000元，由龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球负担3800元。本院二审期间，龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球向本院申请律师调查令，申请调查衡利丰公司与钟建交签订的建设工程施工合同及相关结算资料以及向衡利丰公司的经理询问案涉工程的交付、材料补差结算等事项的经过，本院予以同意。龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球提交以下3份新证据，但衡利丰公司未出具回执，故本院仅认可上述证据为龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球提交的新证据，并非经律师调查令调取的证据。龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球围绕上诉请求提交了3份新证据：1.对罗增涛调查笔录及罗增涛身份证，拟证明因钟建交资金未到位导致施工方停工，造成材料价格上涨；2.衡利丰公司与昌隆公司结算单、调差表、审批表、报价表、钢结构造价预算表、工程现场签证单、龙合良提供的出库单、销货凭证，拟证明钟建交作为昌隆公司的代表，享受了衡利丰公司给付的材料调差费186071.96元，根据公平原则，该笔费用应支付给龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球。3.收据、转账凭证，拟证明衡利丰公司已将工程款支付给钟建交，钟建交足以向龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球付清全部工程款。本院组织双方当事人进行了质证，昌隆公司未参与询问亦未提交书面质证意见。钟建交对上述证据的质证意见如下：上述证据程序不合法，未向法院提交衡利丰公司的回执，上述证据提交已超过质证期限，不应作为证据认定。对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到证明目的，对证据2有异议，衡利丰公司与昌隆公司的结算是另一合同关系，从合同相对性的角度来说，与本案讼争没有关系，对证据3有异议，该支付的钟建交自会支付，以上三份证据均不能达到龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球的证明目的。钟建交围绕上诉请求提交了2份新证据：1.钟建交关于2760000元工程款收条的明细说明；2.银行转账凭证4张。以上证据拟证明钟建交出具的2760000元的收条中不包括吕小平出具300000元收条的此笔款项。龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球对钟建交提交证据的质证意见如下：两份证据中有银行流水的我方认可，在与钟建交对账中，对其提供的2760000元的明细说明中，第8项、第9项有异议，其他的项目无异议。本院对双方当事人提交的证据认证如下：对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，因所提交证据拟证明目的即是本案的争议焦点，本院将结合本案其他事实在说理部分予以综合认定。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案龙合良、吕小平与钟建交签订的《钢结构工程承包合同》因双方不具备资质，合同应属无效，一审判决已充分论述，对此予以确认，本院不再赘述。综合龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球的上诉请求以及昌隆公司、钟建交的答辩意见，本案的争议焦点为：一、吕小平出具300000元收条，是否包含在龙合良出具的2760000元收条款项内？二、因材料市场价格变动的材料补差费用是否应支付给龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球？三、案涉工程的管理费、税费、施工员工资是否应由龙合良等实际施工人承担？四、钟建交给付李红星的赔偿款31500元是否应由龙合良承担？本院分别评析如下：一、吕小平出具300000元收条，是否包含在龙合良出具的2760000元收条款项内？双方在结算中，对于已支付工程款，龙合良主张吕小平出具300000元收条的此笔款项，包含在龙合良向钟建交出具的2760000元内，认定钟建交支付了两笔工程款属认定事实错误。钟建交主张，此为两笔工程款，均应计算在已支付工程款内。在二审中本院组织双方进行对账，要求付款方钟建交提交付款明细，钟建交提交了支付2760000元的明细以及部分银行转帐的银行流水，双方在对账中，共有400000元的支付数额产生争议，其中最主要的一笔，龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球主张第三项2017年11月28日钟建交支付现金200000没有异议，加上第八项2017年11月27日共计支付了400000元，而钟建交主张第三项与第八项一共支付对方700000元，并提交了自己于2017年11月27日取款415450元的银行流水，本院认为，在此双方对2760000元的对账主要有第三项与第八项共计300000元的差距，钟建交主张2017年11月27日、28日共计支付了现金700000元，但其提供取款银行流水仅为415450元，钟建交本人的银行取款流水不等于转账流水，但可作为支付的佐证，故钟建交主张支付700000元，其中300000元在同日支付却没有提供银行流水证明，不符合常理，钟建交没有证据可以证明其于27日、28日支付过该笔300000元款项，而该笔款项与吕小平出具收条的金额一致，根据上述证据可以确信，钟建交支付给吕小平的300000收条包含在2760000元款项内的事实具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院认为，2760000元工程款中包含吕小平的300000元款项，对龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球此项主张，本院予以支持。故钟建交欠付工程款应变更为362191.6元+300000元=662191.6元。二、因材料市场价格变动的材料补差费用是否应支付给龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球？龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球主张钟建交、昌隆公司应支付因材料价格上涨的材料补差费用，在庭审中陈述案涉工程的发包人衡利丰公司将材料补差费用支付给了昌隆公司的钟建交，钟建交应将此笔费用支付给实际施工人龙合良等人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球提交了衡利丰公司与昌隆公司的结算方面的证据，证明衡利丰公司在与昌隆公司结算时，支付了材料调差186071.9元给昌隆公司，钟建交在昌隆公司一栏签了字。上述证据由衡利丰公司盖章，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。而龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球提交证据证明钢材价格在施工期间有上涨，虽龙合良、吕小平与钟建交签订的合同约定工程款以固定单价结算，但因合同已确认无效，从公平原则的角度出发，违法分包人因此而获得的材料调差费用补偿给实际施工人龙合良、吕小平并无不当。对龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球认为钟建交获得186071.9元材料调差费用应给付龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球的主张，本院予以支持。三、案涉工程的管理费、税费、施工员工资是否应由龙合良等实际施工人承担？双方签订的《钢结构工程承包合同》第五条中约定“乙方（龙合良、吕小平）需开增值税专用发票，乙方应根据甲方（钟建交）的实际需求开处增值税专用发票。有关增值税专用发票的开处，乙方和昌隆公司的财务衔接好。”合同未约定税费由谁缴纳，但约定了由乙方(龙合良、吕小平)开具税票，在没有其他证据佐证的情况下，可认定双方的意思表示为约定由乙方缴纳税费。对案涉工程的管理费、施工员工资，龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球未在实际履行过程中对扣费及扣费数额提出异议，说明龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球认可钟建交扣除税费、管理费、施工员工资的行为，综合合同的约定和履行过程来看，案涉工程的管理费、税费、施工员工资应由龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球承担。四、钟建交给付李红星的赔偿款31500元是否应由龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球承担？关于李红星因案涉工程施工受伤的赔偿款31500元由谁支付的问题，在钟建交、李红星、龙合良三方签字确定赔偿金额31500元的《协议书》中并未表述此笔费用由谁支付，其中仅载明“昌隆公司先行代付”，龙合良、吕小平在施工单位一栏签字的《安全生产承诺书》第六条载明“如施工期间发生生产案例事故或工伤事故后……理赔款项在施工单位的工程款中扣减。”另李红星系龙合良、吕小平在案涉工程中雇用的人，根据查明的事实，钟建交给付李红星的赔偿款31500元应计算在案涉工程的工程款内。综上所述，龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳县人民法院(2019)湘0421民初2735号民事判决第一项、第三项；二、撤销湖南省衡阳县人民法院(2019)湘0421民初2735号民事判决第四项；三、变更湖南省衡阳县人民法院(2019)湘0421民初2735号民事判决第二项为“钟建交在本判决书生效后十五日内支付龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球工程款662191.6元，材料调差费用186071.9元，赔偿龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球停工损失10000元，共计858263.5元”；四、驳回龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7800元，二审案件受理费12078元，共计19878元，由上诉人龙合良、甘胜玉、吕昌中、吕杨球负担5963元，由钟建交负担13915元。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  杨丽萍二〇二〇年七月二日法官助理  许晓华书 记 员  匡光美