江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2707号上诉人(原审原告)：申玉林，女，1970年9月13日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：侯春生，男，1964年3月24日生，汉族，系申玉林丈夫，住徐州市泉山区。被上诉人(原审被告)：江苏派乐滋食品有限公司，住所地徐州市铜山区第三工业园长兴路9号。法定代表人：赵保民，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁宇辰，江苏金合律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔宇，该公司员工。上诉人申玉林因与被上诉人江苏派乐滋食品有限公司（以下简称派乐滋公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初7951号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人申玉林及其委托诉讼代理人侯春生、被上诉人派乐滋公司的委托诉讼代理人丁宇辰、崔宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。申玉林上诉请求：1、依法撤销（2019）苏0312民初7951号民事判决书，查明事实后依法改判；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、关于2018年3月至2018年11月的加班工资。计算加班工资应按应发工资6163元/月为标准，而不是一审法院查明实发工资5762.31元。被上诉人的考勤管理制度(试行)没有告知过上诉人，被上诉人财务部门人员加班也不需要加班申请表。上诉人一直主张2018年3月至2018年11月加班工资，上诉人在计算加班工资时漏算了2018年9月24日这一天，本次上诉时要求加上2018年9月24日中秋节的加班工资318.78元，一审法院未支持2018年9月24日的加班工资是错误的。上诉人2018年9月的加班工资6712.09元+318.78元=7030.87元。二、上诉人2019年3月份正常上班工资应该以被上诉人已实际支付的4820.87元为准，不应扣除570.47元(4820.87-4250.4)。三、关于病假工资部分，原审判决认定病假工资按50%计算，不符合法律规定。四、关于上诉人未休年休假工资部分，一审判决计算年休假的工资基数错误，不应将年平均实发工资5762.31元作为计算基数，而应将年平均应发工资6163元作为计算基数。五、一审判决没有支持2019年4月22日下午与4月24日上午半天工资，是错误的，上述时间是上诉人到被上诉人处要工资、办理病假手续与被迫办理离职手续的时间。六、关于经济补偿金部分。被上诉人长期拖欠工资，上诉人离职表中也己阐明了被上诉人存在的六项过错。七、一审判决没有支持公开道歉、赔偿精神损失费也是错误的。派乐滋公司辩称：一、关于上诉人所提出的加班工资的上诉主张。劳动者若是在八小时之外可能还在工作岗位从事相关工作，只有接受用人单位的指派，安排从事工作，才能认定为加班，在用人单位未指派安排劳动者加班的情况下，劳动者因能力水平等因素造成的工作时间延长，不能认定为加班。劳动者加班应有具体的加班工作内容，本案中，上诉人没有证据证明其加班是被上诉人指派安排的，也没有证据证明其加班的工作的具体内容，单纯的工作时间延长，不构成加班，上诉人主张计算加班工资的计算数额应包括社保费用，没有法律依据。一审法院按照实发工资进行计算，具有事实及法律依据，请依法予以维持。二、关于上诉人2019年3月份工资的问题。上诉人在一审诉求中主张应向其支付3月份工资4250.40元，被上诉人实际向其支付了4820.87元，多支付570.47元，上诉人该项所得应属于不当得利，一审法院予以扣除具有事实及法律依据，应予以维持。三、关于上诉人病假工资的问题。上诉人病假的时间最多只能从2019年3月22日计算至3月27日5天时间，上诉人从3月22日请病假后无任何医院方出具的证明文件，也无正当理由直到4月22日申请离职前均未正常上班，其行为已经构成旷工，一审法院判决酌定上诉人病假时间为15天，判令被上诉人向上诉人支付病假工资1416.53元，缺乏事实和法律依据，但考虑到上诉人生病的具体原因，且已经申请离职，被上诉人虽然对此项判决有异议，但并未提出上诉，二审法院应予以维持。四、关于未休年休假工资的问题，一审判决支付上诉人年休假工资11922.02元，适用法律正确，但是计算错误，根据法律规定按照日工资300%支付休假工资应当不包括已经支付的工资，现被上诉人已经按月正常支付上诉人的工资，因此休假工资只能按照200%计算，一审判决按照300%判决计算属于计算错误，但考虑到上诉人确有生病原因，故被上诉人也未提起上诉，请二审法院予以维持。五、关于经济补偿金的问题，因上诉人是2019年4月22日主动申请离职，根据相关法律规定，上诉人无权请求支付经济补偿金。六、关于要求崔宇公开道歉并赔偿精神损失费的问题，因上诉人与被上诉人属于劳动争议纠纷，上诉人的该项请求不属于劳动争议纠纷范畴，且崔宇言行均在合理适度范围内，并无侮辱上诉人的言行，因此上诉人该项诉求缺乏事实和法律依据，应依法驳回。综上应依法驳回上诉人的上诉请求，虽然一审判决有不妥之处，但我方认为应予维持。申玉林向一审法院起诉，请求判令：1、派乐滋公司支付加班工资（2018年3月至2018年11月）50641.75元、2019年3月工资4250.4元、病假工资4760.45元（2019年3月22日至4月21日）、年休假工资12751.2元、2019年4月22日上午半天和4月24日上午半天的工资283.36元、经济补偿金9244.5元。2、派乐滋公司的管理人员崔宇公开道歉及派乐滋公司赔偿申玉林精神损失费20000元；3、派乐滋公司将双方于2018年3月1日签订的劳动合同和保密协议交付给申玉林；4、诉讼费用由派乐滋公司承担。一审法院认定事实：2018年3月1日，申玉林（乙方）与派乐滋公司（甲方）签订书面劳动合同书，该合同的主要内容为：二、本合同为固定期限合同，期限三年，自2018年3月1日起至2021年3月1日止。三、工作内容和工作地点：甲方根据工作需要，安排乙方在财务工作。乙方的工作地点主要在徐州，有时也会在甲方其他相关的经营地点工作。四、工作时间和休息时间：甲方所有员工，执行标准时工作制，每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时。甲方因工作需要，经与工会和乙方协商后可以延长劳动时间或安排乙方加班，加班时间不超过法律规定的时间，甲方安排乙方加班的，应安排乙方补休或按规定支付加班工资。依据甲方考勤制度的规定，乙方可享受年休假。五、劳动报酬：甲方每月25日前，按公司酬薪制度以货币形式向乙方支付工资。八、甲方根据生产经营需要，依法制定规章制度和劳动纪律，乙方在劳动合同约定的期限内，必须自觉遵守。乙方如有违纪违章行为，甲方有权按本单位的管理规定，给予相应的行政处理、经济处罚，对重点损失的可解除本合同。此外，该合同还对社会保险和福利待遇、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、职工培训、保守秘密、劳动合同的解除、终止和续订、违约责任等进行了详细的约定。同日，双方还签订了《财务部保密协议》一份。合同签订后，申玉林到派乐滋公司处工作，担任主管会计，负责财务工作。派乐滋公司对员工的上下班进行考勤并制作了《公司考勤管理制度》（试行），该考勤制度规定实行电子刷卡方式考勤，每天上下班两次进行刷卡。公司实行每周工作5天，每周平均工作时间不超过40小时的标准工时制度。周一至周五为工作日，周六、周日休息。考勤计算最小单位半小时，不足半小时的按半小时计算，每天上班时间为上午8:30-1200，下午13:30-17:30。国家法定节假日按照国家规定正常休息。第八条规定病假管理：员工患病申请病假，必须附有诊断病例，经部门经理批准方为有效。急诊病例，不能赶来公司，应于公司上班时间前通知部门负责人。病假按日工资50%扣除。第十三条规定调休假管理：员工加班需提前申请，填写《加班申请表》，经部门负责人批准。部门负责人根据其工作量，严格审批加班申请。如加班做与工作无关的事（如上网或电话聊天、打游戏等），或离开工作区域，一经发现，依情节轻重给予取消加班申请。员工加班后优先用于事假调休，调休只能在加班当月申请，原则上不能逾月调休。申玉林提供的2018年3月至2019年8月的考勤记录表载明其部分工作日存在延时打卡下班的情况。派乐滋公司提供的2018年9月至2018年11月的考勤汇总表载明以下内容：1、2018年9月23日（周日）、9月24日（中秋节）存在加班，其他时间不存在加班。2、该考勤汇总表由申玉林在部门负责人或本人处签字确认。3、考勤说明中载明部门安排专人负责考勤的记录及报送，做好当天的考勤记录。职能部门周日因工作需要加班的，提前填写《加班申请单》，经直接上级签字后报总经理审批，送交人事部审核备案后，方可实施加班。事后安排调休，并填写《调休申请单》，加班调休应在加班当日起，两个月内使用完毕，在调休期限内未使用完按放弃处理。具体以公司考勤管理规定为准。派乐滋公司提供的2018年3月至2018年8月的工资表载明，该工资表由申玉林负责公司的工资审核，该工资表中列有病假工资、加班工资等项目，申玉林的工资组成项目中其加班费均为0。2019年3月22日，申玉林因胸痛到徐州市第六人民医院检查，徐州市第六人民医院建议其住院规范治疗及休息。当日，申玉林向派乐滋公司的崔宇请假，崔宇要求申玉林提供病例等就医资料，申玉林将住院通知单通过微信发送给崔宇。3月25日，申玉林又电话向其车间主任朱秀芹请假，朱秀芹表示知道该事情。申玉林于2019年3月25日入院，被诊断为胸痛待查，于2019年3月27日出院，出院医嘱要求患者上级医院进一步检查明确。但申玉林在出院后未再到其他医院住院治疗及检查。2019年4月22日上午和4月24日上午，申玉林两次到派乐滋公司办理离职手续，并填写了离职申请表，离职类别为辞职，申玉林在离职员工对公司的建议一栏中，要求派乐滋公司支付加班工资、病假工资、上班工资、年休假工资、更换在税务局备案的财务负责人、给付劳动合同及保密协议。派乐滋公司的薛正峰在部门主管意见一栏对申玉林的要求给予了回应，未认可申玉林的要求并建议双方以友好方式处理。另查明，2018年3月至2019年2月的平均实发工资为5762.31元。在申玉林向派乐滋公司管理人员崔宇请病假时，崔宇向申玉林发送的微信信息中包含以下内容：“公司有制度，请假要提前办理手续，病好要来公司销假，你什么手续都没有，你看病的资料经查并不真实；公司出于人性化考虑，前期相信你生病，愿意等你结束治病后来公司办理手续，但是你电话不接，信息不回，换着电话给你打，你也不接。如果严格按照公司规章，你是属于旷工，旷工三天可以自动离职；您如果还是不把生病情况如实相告，公司有理由怀疑你的动机和行为，是否就是为了向公司索要赔偿和拒绝上班？”申玉林认为崔宇对其进行侮辱，要求其赔礼道歉及精神损失费20000元。一审法院认为：申玉林与派乐滋公司签订劳动合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应当合法有效，双方成立劳动关系。派乐滋公司作为用人单位，应当向申玉林支付相应的工资。一审法院对申玉林所主张的各项请求逐项分析如下：1、关于2018年3月至2018年11月的加班工资。一审法院认为，第一，根据派乐滋公司的考勤管理制度规定，员工加班需提前申请并填写加班审批单，经部门负责人审批。虽然申玉林提供的考勤记录显示其存在延时下班打卡的情况，但未能提供证据证明其延时下班打卡系经过审批后的加班。第二，派乐滋公司提供的考勤汇总表表明仅在2018年9月23日、24日存在加班，该考勤汇总表的考勤说明包括加班需申请及审批，并明确具体以公司考勤管理规定为准。申玉林在考勤汇总表上签字且还以部门负责人的身份在考勤汇总表上签字确认，足以表明其对考勤汇总表载明的考勤事实的认可，还能表明申玉林作为部门负责人对公司的考勤管理规定应该是明知的。申玉林辩称其对公司的考勤管理规定不清楚，与事实不符，一审法院不予采纳。考勤汇总表载明申玉林仅在2018年9月23日和24日存在加班，但由于申玉林没有主张9月24日的加班工资，一审法院仅计算9月23日的加班工资，申玉林的加班工资为529.87元（5762.31元÷21.75天×2）。申玉林主张的其他加班工资未能提供其加班经过审批，一审法院对其主张不予支持。第三，派乐滋公司提供的工资表列明申玉林不存在加班公司，且申玉林作为财务审核人员亦在该工资表上签名，表明其对自己不存在加班工资是认可的，故申玉林主张加班工资缺乏事实依据，一审法院不予采纳。综上，申玉林主张的加班工资应为529.87元。对其他加班工资，申玉林未能证明其存在审批后的加班事实，且其签字确认的考勤汇总表及工资表均表明其对自己不存在加班是认可的，故一审法院对其主张的其他加班工资不予支持。2、关于2019年3月的正常上班工资4250.4元。双方在庭审中一致认可派乐滋公司已经于2019年6月份将申玉林3月份的工资4820.87元支付给了申玉林，一审法院对申玉林的该项请求不予支持。3、关于申玉林主张的2019年3月22日至4月21日的病假工资。申玉林于2019年3月22日到医院检查、3月25日住院治疗、2019年3月27日出院，医嘱要求其上级医院检查明确，但申玉林未再进一步到医院住院检查治疗。一审法院结合其病情以及其向派乐滋公司请假的情况，酌情确定其病假期间为15天。申玉林在此之前的平均实发工资为5762.31元，根据考勤管理规定确定的病假工资按50%计算，该规定不低于法律法规规定的最低标准，故申玉林的病假工资应为1987元（5762.31元÷21.75×15天×50%），扣除派乐滋公司在2019年3月多付的570.47元（4820.87元-4250.4元），派乐滋公司应付申玉林病假工资1416.53元。4、关于申玉林所主张的年休假工资12751.2元。劳动者与用人单位因支付未年休假工资所产生的争议属于劳动争议，人民法院应予受理。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。申玉林自1990年7月参加工作，其累计工作已满20年，应享有15天的年休假。派乐滋公司无正当理由未安排年休假，应按照其日工资的300%支付工资，故申玉林的年休假工资应为11922.02元（5762.31元÷21.75×15天×3）。5、关于2019年4月22日半天和4月24日半天的工资283.36元。申玉林主张该时间系其处理离职事宜的时间，并非其为派乐滋公司的工作时间，申玉林主张该工资没有事实和法律依据，一审法院不予支持。6、关于经济补偿金9244.5元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。该法第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）为依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定的可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。根据上述法律规定，劳动者必须依照第三十八条的规定向用人单位提出解除劳动合同，用人单位才应支付经济补偿。申玉林在结束治疗后即向派乐滋公司提出辞职，其系主动离职，并未向派乐滋公司提出解除劳动合同，且其在辞职时并未说明因派乐滋公司存在何种过错致使其离职，故其要求用人单位支付经济补偿金，不符合法律规定，一审法院不予支持。7、关于要求崔宇公开道歉并要求派乐滋公司赔偿精神损失费20000元。本案系劳动争议纠纷，申玉林要求崔宇进行赔礼道歉不属于劳动争议纠纷的范畴，且从双方微信内容看，崔宇的言行在合理适度的范围内，并无侮辱申玉林的言行，故申玉林要求崔宇公开道歉及赔偿精神损失费，缺乏法律依据，一审法院不予支持。8、对申玉林要求派乐滋公司给付双方于2018年3月1日签订的劳动合同和保密协议，派乐滋公司表示同意给付，故一审法院对申玉林的该项请求予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十六条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、派乐滋公司于判决生效后十日内给付申玉林加班工资529.87元、病假工资1416.53元、未休年休假工资11922.02元，合计13868.42元。二、派乐滋公司于判决生效后十日内将2018年3月1日签订的劳动合同和保密协议交付给申玉林。三、驳回吗，申玉林的其他诉讼请求。二审期间，本院二审查明的事实与一审认定一致。本院认为：一、关于上诉人月平均工资标准的确定问题。一审法院认定根据上诉人2018年3月至2019年2月期间的实发工资计算得出其月平均工资为5762.31元，但上诉人主张应将加上社保费用后，以上述期间的应发工资为基础计算出其月平均工资为6163元，并以此作为计算其加班工资、病假工资、未休年休假的基础。本院认为，上诉人主张的加班期间、病假期间、未休年休假期间，被上诉人均应依法为上诉人缴纳社保费用，因此在计算月平均工资时，不应将社保费用重复计算在内。一审法院以实发工资数额计算得出上诉人的月平均工资5762.31元，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。上诉人以该项理由主张原审法院关于加班工资、病假工资、未休年休假工资计算错误，缺乏法律依据，本院依法不予支持。二、关于上诉人加班工资的问题。上诉人虽然在一审中主张2018年3月至2018年11月的加班工资，但在明确具体的加班时间时并未主张2018年9月24日的加班工资，上诉人对此也予以认可，因此一审法院没有支持上诉人2018年9月24日的加班工资并无不当。上诉人同时主张其存在其他的加班时间，但其提供的证据不足以证明加班事实的存在，因此对于上诉人关于加班工资的上诉主张，本院依法不予支持。三、关于上诉人主张的2019年3月工资的问题。上诉人在一审中主张被上诉人应支付2019年3月的工资4250.4元，但被上诉人实际支付了4820.87元，原审法院将多支付的570.47元在病假工资中予以扣除，并无不当。四、关于上诉人主张的病假工资的问题。上诉人主张一审判决按照工资的50%计算病假工资没有法律依据。但涉案公司考勤管理制度中明确规定了病假案日工资50%扣除。被上诉人提交的2018年9月至2018年11月的考勤汇总表可以初步证明上诉人对公司考勤管理制度应为知晓，因此一审判决按照工资的50%确定上诉人的病假工资，符合公司考勤管理制度的规定。上诉人的该项上诉请求不能成立。五、关于上诉人主张的2019年4月22日半天和4月24日半天的工资问题。因上述时间系上诉人到被上诉人处办理离职手续的时间，并非系接受被上诉人的指派从事被上诉人安排的工作期间，因此被上诉人无须支付上述期间的工资。六、关于上诉人主张的支付经济补偿金的问题。上诉人在离职申请表“离职原因”中明确为“辞职”，虽然在“离职员工对公司的建议”部分主张被上诉人存在未支付工资的情况，但并没有明确依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，应视为自动离职。同时，上诉人离职也没有按照法律规定提前三十日书面通知被上诉人，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定请求经济补偿金，缺乏法律依据，本院依法不予支持。七、关于上诉人主张要求崔宇公开道歉、赔偿精神损失费的问题。因本案系劳动争议纠纷，上诉人的该项请求不属于劳动争议纠纷的审理范围，因此上诉人的该项上诉请求，缺乏法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年七月二十七日书记员 杨 帅