重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1094号上诉人（原审被告）：云阳县中胜建筑有限责任公司，住所地重庆市云阳县双江镇大雁路481号，统一社会信用代码91500235736575827D。法定代表人：湛胜，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：沈小平，重庆四正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云阳县养鹿镇农业服务中心，住所地重庆市云阳县养鹿镇养鹿社区，统一社会信用代码12500235678677891H。法定代表人：彭自兵，主任。委托诉讼代理人：解浩，重庆龙脊律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹超，重庆龙脊律师事务所律师。上诉人云阳县中胜建筑有限责任公司（以下简称中胜建司）因与被上诉人云阳县养鹿镇农业服务中心（以下简称养鹿镇农服中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2019）渝0235民初2934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中胜建司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中胜建司不承担违约责任；2.本案一、二审诉讼费由养鹿镇农服中心负担。事实及理由:一审法院认定中胜建司未进场施工的事实错误。事实上合同签订后，中胜建司即组织相关人员进场并组建了项目部，对现场进行查勘、测绘、放线、绘制地形图等工作；2019年3月4日组织设计、施工、监理、村委会等单位一起进行现场踏勘和图纸会审，会审结果表明现场情况与图纸完全不符。中胜建司无法按设计进行路面施工，若要施工，必须将荒废20多年的毛路重新进行路基工程建设后才能路面硬化施工。中胜建司的合同任务是路面硬化，但养鹿镇农服中心未提供能进行路面施工的路基基础，且在其提出合理要求后养鹿镇农服中心一直不回复，造成工程无法施工的局面并非中胜建司的责任。因本案工程完全不具备入场条件，案涉合同的解除原因在于养鹿镇农服中心，中胜建司不应承担违约责任。养鹿镇农服中心辩称，中胜建司认为其签订合同后已派员进行查看、绘制地形图即视为实际施工的主张属于偷换概念，因为作为施工企业承包工程前肯定是要进行必要的勘察，认为符合施工条件的才会承包。中胜建司既然领取了《云阳县2018年大中型水库移民后期扶持资金项目养鹿镇同发村公路硬化工程施工抽取文件》（以下简称《抽取文件》）并按规定报送了资料，应认可施工现场符合施工条件才签订合同，但其签订合同后并未实际进场施工是客观事实。中胜建司认为施工现场与设计图纸不符的主张系其片面理解，一审法院并未作相应认定。中胜建司认为未能及时施工的原因是环评后无法购买砂石，实际上环评并不妨碍正常施工，真正的原因是材料价格上涨。按照合同约定，中胜建司应于2018年11月进场施工，但其自认签订合同后8个多月没施工，这期间道路没人养护，导致相应后果应由中胜建司承担。现因中胜建司签订合同后一年多时间未施工，致使案涉工程需重新评估施工价格，其相应的损失应由中胜建司承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。养鹿镇农服中心向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《云阳县养鹿镇2018年大中型水库移民后期扶持资金同发村公路硬化工程施工合同》（以下简称《施工合同》）；2.中胜建司赔偿养鹿镇农服中心违约金148823元；3.中胜建设承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：云阳县2018年大中型水库移民后期扶持资金项目（养鹿镇同发村公路硬化工程）经过云阳县财政投资评审中心进行预算评审，2018年6月22日在云阳县公共资源交易中心公开发布抽取公告、抽取文件。中胜建司报名参加了抽取。同年6月27日，中胜建司被抽选为第一中选承包商。中胜建司中选后，未及时与养鹿镇农服中心签订施工合同，养鹿镇农服中心于同年8月9日向中胜建司发出《关于加快签订同发村公路硬化施工合同的通知》，要求中胜建司收到通知后两个工作日内向养鹿镇农服中心缴纳履约保证金并签订施工合同，否则将通知第二中选承包商。2018年11月8日，养鹿镇农服中心（甲方）与中胜建司（乙方）签订《施工合同》。合同约定工程地点云阳县养鹿镇同发村；工程内容为同发村硬化2处共2.44公里（道路全长2440米，其中凉风垭至红石岩头1180米，沙田塝至三角包1260米，道路平均宽度4.76米）以及施工设计要求完成的其他建设内容，建设完工后制作竣工牌，具体工程量参照《工程量预算表》，具体做法见《施工设计图》；合同总价为1488230元；承包方式为全额承包，实行总价包干制，不考虑物价波动因素，不计增加工程。如实际工程量未达到设计量的，按实际完成量据实结算。结算口径按甲方预算编制说明书执行，价格为工程建设综合单价，包括……；计划开工日期2018年11月12日，计划竣工日期2019年1月12日，工期总日历天数60天；履约保证金，在签订本合同时，乙方按照合同额的10%向甲方交纳保证金，县级竣工验收合格后退还履约保证金（不计利息）；若乙方未严格履行本合同约定事项，视为乙方违约，乙方应按合同金额的10%另行承担并支付甲方违约金……。《施工合同》签订后，由于中胜建司一直未进场施工，养鹿镇农服中心将中胜建司未进场施工的情况报送给了云阳县水务局。2018年12月13日，中胜建司向养鹿镇农服中心提出撤销处罚的申请，以“由于全市环保督查后，无法购买砂石等材料，以致无法正常开工，现我公司已缴纳了履约保证金并签订了《施工合同》”为由，申请撤销该项目的处罚。2018年12月24日，中胜建司向养鹿镇农服中心提出《施工现场与设计图纸不符的报告》，称，“沙田塝至三角包路段实际道路情况与设计图纸不符，道路路基根本无法达到施工要求，现我公司会同甲方代表，同发村村委会代表、项目监理方共同对实际现场进行了复核，重新进行了测绘，确定施工现场情况与设计图纸不符，请贵方尽快给予答复”。2019年3月8日，养鹿镇农服中心向中胜建司发出了《关于加快同发村公路硬化工程施工的函》，要求中胜建司在收到通知书后两日内安排进场施工，如未按期施工，将按照相关规定追究责任。2019年3月12日，四川平纵横工程勘察设计有限公司制作了工程项目设计变更通知单，抬头为“送至：云阳县养鹿镇农业服务中心”，变更原因“因从项目发包到现在已近8个月时间，但是施工单位一直未正式开始施工，本项目无人养护，雨水导致部分路段出现路基垮塌和挡土墙损坏，为便于计量支付工程费用，应业主要求，我公司对沙田塝至三角包路段进行了重新测量，并计算了增加工程数量和费用”；变更内容记载增加挖土方、挖石方、挡土墙，总计变更增加费用61065.13元。该通知上编制、复核、单位负责人和签名均分别与《云阳县2018年大中型水库移民后期扶持资金项目（养鹿镇同发村公路硬化工程）施工图设计文件》（以下简称《施工图设计文件》）上编制、复核、单位负责人一致。2019年4月3日，中胜建司给养鹿镇农服中心发出了《云阳县养鹿镇2018年大中型水库移民后期扶持资金同发村公路硬化工程设计变更索赔的情况说明》（以下简称《情况说明》），称，“签约至今因多种原因未能进场施工，我公司多次现场查勘，发现现场道路与图纸严重不符，路基情况达不到施工要求。我公司多次向养鹿镇农服中心要求图纸会审，一直到2019年3月4日才达成一致，由中胜建司会同建设单位，设计、监理单位一起进行了现场踏勘并举行了图纸会审，会审结果表明现场情况的确与图纸不符，会审结束后甲方要求设计单位重新变更设计，后于2019年4月2日贵单位向我公司发送了设计变更通知单，但由于本项目从招标到现在已有8个月时间，我公司对材料市场进行了实地询价，发现各种主要材料价格已全部上涨，我公司已不能按合同价进行正常施工。现要求对该项目进行设计变更索赔”，并附主要材料（水泥、砂、碎石）单价对比分析表。《施工图设计文件》载明，该路面工程实施前，须对路基缺陷路段（包括坑槽、塌方、垮塌挡土墙、边沟、弯道超高值及涵洞等）进行补强修复整治，达到合格标准后，方可进行路面工程的施工。《路面面积统计表》中沙田塝至三角包路段根据桩号记载的实际宽度最小值为3.5m，设计宽度最小值为3.5m（所有实际宽度与设计宽度均相等）。《云阳县2018年大中型水库移民后期扶持资金项目（养鹿镇同发村公路硬化工程）施工图设计预算文件》（以下简称《施工图设计预算文件》）载明，路基工程预算金额为100638元，包括项目有扩路基挖方、路基换填、M7.5浆砌块石挡土墙、排水沟、钢筋砼涵管D400mm。《抽取文件》第二章第19条解除合同约定：中选承包商在施工合同签订后10个工作日内应入场施工，工程建设项目本身不具备入场条件的除外。中选承包商无故不按时入场施工，入场后拖延工期或有其他违法违规行为的，项目业主有单方面解除合同的权利，该承包商应承担相应的违约责任或经济损失。一审法院认为：依法成立的合同，对合同当事人具有约束力。本案中，《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方据此成立合法有效的建设工程施工合同关系。在合同履行过程中，双方当事人可以依法解除合同。养鹿镇农服中心因中胜建司未按《施工合同》约定进行施工，起诉请求解除双方签订的《施工合同》，中胜建司对此当庭表示同意，因此双方就解除合同的意思表示一致，予以确认。对于养鹿镇农服中心起诉请求解除合同的诉讼请求，依法予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。中胜建司在与养鹿镇农服中心签订《施工合同》后，未能按照约定进场施工，属于违约。中胜建司辩称现场与图纸严重不符，严重不符施工合同的内容，不具备施工条件，无法施工，而在《施工图设计预算文件》中明确包含了路基整治的费用，中胜建司举示的证据未能证明其主张，对中胜建司主张其并未违约，按照《抽取文件》第二章第19条中关于工程建设项目本身不具备入场条件的规定，不应当承担违约责任的意见，不予采纳。中胜建司对《施工合同》的解除具有过错，应当按照合同约定支付养鹿镇农服中心违约金。双方约定违约金为合同金额的10%，不违反法律规定，对养鹿镇农服中心要求中胜建司支付违约金148823元的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、养鹿镇农服中心与中胜建司于2018年11月8日签订的《施工合同》于2019年6月27日解除；二、中胜建司在本判决生效后十日内赔偿养鹿镇农服中心违约金148823元；案件受理费3276元，减半收取1638元，由中胜建司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经本院二审查明：《抽取文件》第五章工程量清单中“清单第200章路基”中载明，工程量子目名称：路基挖方、扩基挖土石方、路基换填、C15现浇混凝土边沟、砌体挡土墙、M7.5水泥砂浆砌块石挡土墙。二审查明的其余事实与一审判决认定的事实相同，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案中，双方对解除《施工合同》无争议，本院予以确认。争议焦点为中胜建司是否应承担违约责任？对此认为：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述规定，因中胜建司违约而解除合同的，养鹿农服中心有权要求其赔偿损失。本案中，《施工合同》约定计划开工时间2018年11月12日，违约条款载明“若乙方未严格履行本合同约定事项，视为乙方违约，乙方应按合同金额的10%另行承担并支付甲方违约金”。中胜建司与养鹿镇农服中心签订《施工合同》后，未按照合同约定时间进场施工，在养鹿农服中心2019年3月8日发出《关于加快同发村公路硬化工程施工的函》后，在规定期限内仍未进场施工，其行为违反了《施工合同》的约定，对《施工合同》的解除负有过错责任，且给养鹿农服中心造成了损失，中胜建司应当按照《施工合同》的约定支付养鹿镇农服中心违约金。一审判决中胜建司支付养鹿镇农服中心违约金148823元，并无不当。中胜建司认为其合同任务为路面硬化，不包括路基基础修复，养鹿镇农服中心提供的施工现场与施工图纸严重不符，施工现场不具备施工条件，解除合同的过错责任在于养鹿镇农服中心，因此不应承担违约责任。对此，本院认为，案涉工程的《抽取文件》第五章工程量清单、《施工图设计文件》设计总说明以及《施工图设计预算文件》对路基工程的预算金额中，均涉及案涉工程的路基整治项目，由此可以认定《施工合同》涉及的公路硬化工程包括路基的修复整治。虽然案涉工程的《抽取文件》第二章第19条对施工入场时间作了例外规定即“中选承包商在施工合同签订后10个工作日内应入场施工，工程建设项目本身不具备入场条件的除外”，但本案不属于该规定中的例外情形。理由如下：首先，中胜建司签订《施工合同》后长期不进场施工，在养鹿农服中心拟对其作出处罚时，中胜建司请求撤销该项目处罚的理由为“因环保督查后无法购买砂石等材料以致无法正常开工”，但中胜建司在本案中未举证证实因环保督查导致无法购买砂石等材料；其2019年4月3日向养鹿农服中心提交的《情况说明》也证实其不能按合同价进行正常施工的原因是主要材料价格已全部上涨。因《施工合同》约定的承包方式是全额承包，故材料价格上涨不是其违约的正当理由。其次，中胜建司提交的公路硬化工程断面图，无建设单位和监理单位的签名确认，也无其他职能部门作出的会审结论，中胜建司提交的证据不能证实施工现场与施工设计图纸不符。故其主张解除合同的责任在于养鹿农服中心的主张不成立。综上所述，中胜建司的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3276元，由上诉人云阳县中胜建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘红霞审 判 员 杨继伟审 判 员 黄文革二〇二〇年七月八日法官助理 辛 华书 记 员 李 蕾