山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1837号上诉人（原审被告、反诉原告）：范金福，男，1975年4月19日出生，汉族，住阳信县。委托诉讼代理人：马明超，山东方明达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张贵明，男，1973年6月18日出生，汉族，住阳信县。委托诉讼代理人：田树磊，山东春光明律师事务所律师。上诉人范金福因与被上诉人张贵明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院（2019）鲁1622民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。范金福上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人范金福与被上诉人张贵明不存在雇佣关系。2019年上诉人建房时系将活承包给了案外人范某和，范某和系包工头。上诉人和范某和约定，工资一天一结，上诉人负责一天两顿饭，由范某和组织人员施工。2、张贵明系范某和雇佣的人员。干活人员均是范某和找来的，上诉人与他们不认识。在施工过程中，干活人员均听从范某和调度、指挥，上班时间、工作安排亦听范某和安排，以上事实有上诉人妻子与范某和的通话录音为证。被上诉人张贵明答辩称，1、上诉人范金福所述与事实不符。事实是2019年6月7日凌晨，张贵明与范某和等5人准备去找活，正好碰到上诉人。上诉人说要雇人砌墙，因上诉人与范某和系亲戚关系，便由范某和向被上诉人等同行的其他人说明情况。被上诉人等范某和与范金福谈好工钱等事项后，便一块去给上诉人干活。在砌墙过程中，范某和与张贵明等人均听从范金福指挥调度。上诉人在一审中已自认其本人亦参与墙体建造，且如何建造是由上诉人决定。2、一审法律关系界定准确，适用法律正确。张贵明的工作不具有独立性，工作中的设备、工具等均需要上诉人提供；被上诉人要听从上诉人的指挥、管理，存在身份上的支配和从属关系；张贵明在完成工作的过程中仅提供劳务，而不是以完成并交付工作成果为最终目的。张贵明与上诉人之间的法律关系符合劳务关系的特征。上诉人应当承担《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的责任。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告、反诉被告张贵明向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿各项经济损失10000元，具体数额待司法鉴定后再行变更；2、诉讼费由被告承担。诉讼中，原告张贵明变更诉讼请求：请求被告赔偿医疗费10472元、误工费16390元、护理费3000元、住院伙食补助费900元、交通费500元、鉴定费780元，共计32042元。原审被告、反诉原告范金福反诉称：范金福在张贵明受伤期间为其垫付的2000元医疗费，张贵明应予以返还。一审法院认定以下事实：2019年6月7日，被告范金福在自行砌好墙基后，委托案外人范某和找到包括原告张贵明在内的5人为其建造房屋。约定工资每日结算一次，约定技工每人240元／天，壮工每人150元／天，由被告范金福进行发放。施工过程中，依据被告的指示，墙基以上的10层砖均由沙子水泥垒砌，10层砖以上的墙体均由泥垒砌。6月8日在其他墙体均垒砌至15米的基础上，由包括原、被告在内的四个人建造西墙约四米高时，墙体倒塌，将包括原告在内的四个人砸伤。张贵明受伤后，入滨州市中心医院住院治疗16天，支出医疗费8474.71元，门诊费1998元。张贵明的伤情经滨州无棣县人民医院司法鉴定所出具棣医司[2019]临鉴字第364号司法鉴定意见书，鉴定意见为：本次事故致右侧耻骨下支骨折，面部软组织挫裂伤，右上1牙外伤，右臀部血肿形成：（一）院内外护理人数及护理期限：自受伤之日1人护理30日；（二）误工期限：自受伤之日100日。为此，张贵明支出鉴定费780元。事发后，范金福为其垫付医疗费2000元。原告申请证人范某和出庭作证，其证实：事发前一天，其与包括原告在内的四个人正想出去找活，范金福找到他，让他带人给范金福家建造墙体，约定技工每人240元／天，壮工每人150元／天。张贵明是技工。工资每天由范金福发放。第一天干活可能是九个人，第二天可能是十个人，具体记不太清楚了。建造墙体时，范金福让怎么干我们就怎么干，约定早晨和中午各管一次饭。第二天干活时墙就倒了。张贵明提交证人王某的书面证言，用以证明：事发当日，范金福雇其和张贵明在内的四个人建房，工资由范金福一天一发，一天工资240元。干活时墙倒了，导致张贵明受伤。以上事实，由医疗费单据、住院病历、门诊病历、《司法鉴定意见书》、鉴定费单据、证人证言、电话录音及当事人陈述在案为凭，足以认定。另查明，2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告之间的关系如何认定；二、原、被告过错如何认定及责任如何承担；三、反诉原告范金福的反诉请求应否予以支持。关于争议焦点一：原、被告之间的关系如何认定。原告张贵明经案外人范某和介绍为被告范金福建房，约定工资240元／天，工资日结，施工现场听从范金福的调度、指挥，足以认定原、被告之间构成个人劳务关系。范金福关于原告与范某和之间存在劳务关系的辩解不能成立。关于争议焦点二：原、被告过错如何认定及责任如何承担。范金福违背农村建房常识，安排、指示包括原告在内的技工在地基十层砖以上用泥浆垒砌，出现安全隐患，由此导致在垒砌上层墙体过程中发生坍塌致使原告受伤，是形成本案事故的主要原因，对原告所受损害应承担主要责任。张贵明作为常年从事建造房屋的技工，其应对垒砌过程中使用的材质有明确的认知，应预见用泥浆垒砌墙体会产生一定的危险，但仍继续参与垒砌墙体的工作，在施工过程中疏于对自身的保护，其存在认识上的疏忽大意，对本次事故的发生应承担相应的责任。结合事故发生的经过及原、被告的过错程度，酌定被告承担70%的责任，原告承担30%的责任。关于医疗费，原告提交医疗费单据3张，证明支出医疗费10472.38元，予以确认。关于误工费，原告主张按2018年度山东省建筑业年平均工资计算，数额过高，应按山东省城镇居民人均可支配收入计算，结合司法鉴定意见书，其误工期为受伤之日起100天，其误工费应计算为10800元（100天×108元／天）。关于护理费，原告主张按100元／天计算，数额过高，其未提供护理人员的身份及收入，依法酌定护理费按70元／天计算，结合司法鉴定意见书，其护理期限和护理人数为受伤之日起30天，其护理费应计算为2100元（30天×70元／天）。关于住院伙食补助费，原告主张按50元／天计算16天，数额过高，酌定护理费为30元／天，其住院伙食补助费计算为480元（16天×30元）。关于交通费，原告主张500元，结合其治疗病情的需要，依据其交通区间及住院往返次数，酌定为200元。关于鉴定费，原告主张780元，有相应单据在案佐证，予以支持。综上，原告的损失为：医疗费10472.38元、误工费10800元、护理费2100元、住院伙食补助费480元、交通费200元、鉴定费780元，共计24832.38元。被告承担其中的70%即17382.66元，其已垫付2000元，应在计算赔偿数额时予以扣除，故应继续赔偿原告15382.66元，剩余损失由原告自负。对于原告超出法律规定的部分，不予支持。关于争议焦点三：反诉原告范金福的反诉请求应否予以支持。范金福负有法定的赔偿责任，故其关于要求张贵明返还垫付的2000元医疗费的反诉请求，于法无据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条及第二十三条之规定，判决：一、被告范金福于本判决生效后十日内赔偿原告张贵明医疗费等各项损失15382.66元；二、驳回原告张贵明的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告范金福的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费601元，减半收取300.5元，由原告张贵明承担90.15元，由被告范金福承担210.35元。反诉费50元，减半收取25元，由反诉原告范金福承担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人范金福对被上诉人张贵明在为其建造房屋时因墙体倒塌受伤的事实不持异议。范金福上诉的主要理由系认为其与张贵明不存在雇佣关系。通过一审中双方当事人的陈述意见，结合张贵明的工友范某和、王某的证言等其他证据材料，能够证实张贵明受雇于上诉人，在建造房屋过程中听从上诉人的安排，并由上诉人为其发放工资的事实。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”根据上述规定，张贵明在为范金福建造房屋时受伤，范金福作为张贵明的雇主，应当承担相应的赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费184.57元，由上诉人范金福负担。本判决为终审判决。审判长  刘学智审判员  孙长青审判员  牛淑华二〇二〇年七月二日法官助理王丽真书记员戚菲菲