湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终439号上诉人（原审被告）：陈玉香，女，1954年3月13日出生，汉族，住钟祥市郢中镇兰台路11号，现住钟祥市。委托诉讼代理人：薛家礼（陈玉香之夫），男，1955年8月4日出生，汉族，住湖北省钟祥市郢中镇兰台路11号，现住钟祥市。被上诉人（原审原告）：钟祥市第一中学，住所地钟祥市郢中街道高庙村。法定代表人：钱程，校长。委托诉讼代理人：伍运龙，男，1968年10月17日出生，汉族，住湖北省钟祥市，系该校后勤处主任。委托诉讼代理人：魏益明，湖北王府律师事务所律师。上诉人陈玉香因与被上诉人钟祥市第一中学返还原物纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2018）鄂0881民初2753号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈玉香上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判上诉人陈玉香返还17.8亩农田给钟祥市××中学。事实与理由：上诉人陈玉香与被上诉人钟祥市××中学于1987年签订的《农田承包合同》约定的土地面积是30.8亩，一审判决陈玉香返还42.13亩（27089.5㎡），属于认定事实错误。根据合同约定，钟祥市××中学交由陈玉香承包的土地面积为30.8亩（20512.8㎡），承包期间陈玉香在承包的土地周围开荒扩地达53余亩。2010年，因修建铁路需要，钟祥市××中学的土地被征用了13亩多，至2015年鉴定机构测量时，土地面积为43.085亩。故根据合同约定，承包的土地面积30.8亩扣除铁路征用的面积13亩，上诉人陈玉香只能返还17.8亩土地。被上诉人钟祥市××中学辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，请求维持原判。钟祥市××中学向一审法院起诉请求：1.判令解除与陈玉香的承包合同；2.判令陈玉香返还28723.5平方米的土地；3.拆除非法建筑物。一审法院查明，1987年4月30日，钟祥市××中学（原名称为钟祥县第一中学）与陈玉香签订一份农业承包合同书，钟祥市××中学将位于钟祥市郢××镇北门外××基地30.8亩农田承包给陈玉香经营，承包期限自1987年5月1日起至1989年12月底止，承包费1987年600元、1988年700元、1989年700元，并办理了公证。之后，双方未签订承包合同书，经钟祥市××中学许可，陈玉香继续承包经营。2002年1月1日，钟祥市××中学与陈玉香签订一份钟祥一中北湖农场承包合同书，钟祥市××中学将北湖农场（其中渔池6亩、藕田26亩、旱田7亩、住房三间、厨房一间等房屋、自来水管等生活设施）承包给陈玉香经营，承包期限自2002年1月1日起至2002年12月31日止，承包费3000元，并办理了公证。之后，双方未签订承包合同书。2002年4月26日钟祥市××中学办理了北湖基地的土地使用证，证号：国钟国用（2002）第509号，取得了该土地的使用权，使用面积为28723.5平方米。2007年8月，陈玉香在钟祥一中北湖基地上建造房屋，占用基地面积580.8平方米。2007年8月31日钟祥市××中学下发钟一发（2007）14号文件，即钟祥市××中学关于陈玉香同志违法建房的处理意见。2015年1月5日，钟祥市××中学起诉至一审法院，审理期间，陈玉香提出鉴定申请，要求对争议的土地进行测量，钟祥市国土资源规划勘测院对钟祥市××中学钟国用（2002）字第509号土地进行了勘测并出具了技术学明2份、勘测图纸7张，界址点坐标表1张，其中勘测图号（15）333-6标注的阴影部分共计1634平方米，系占用部分面积（其中陈玉香建房占用580.8平方米，其余案外分别占用683.2平方米、370平方米）。2018年9月25日，钟祥市××中学撤回起诉。2018年10月，钟祥市市第一中学再次起诉至一审法院，要求解除与陈玉香的承包合同，由陈玉香返还28723.5平方米的土地，拆除非法建筑物。一审法院认为，钟祥市××中学于2002年1月1日签订一份承包合同书，合同约定了承包期限、承包费及支付方式，到期后双方至今未续签，钟祥市××中学于2015年1月向法院起诉要求解除与陈玉香之间的承包合同，于2018年9月撤回起诉，现钟祥市××中学再次起诉来院要求解除与陈玉香之间的承包合同合法有据，一审法院依法予以支持。钟祥市××中学所有的产权即钟国用（2002）字第509号土地使用证内使用面积为28723.5平方米，陈玉香建房及占用580.8平方米应由相关行政部门处理，案外人占用1053.2平方米与陈玉香无关，对钟祥市××中学要求陈玉香返还建房占用580.8平方米及案外人占用的土地面积1053.2平方米并拆除建筑不予支持，剩余土地面积27089.5平方米，应由陈玉香返还。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第五项，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告钟祥市××中学与被告陈玉香之间的承包合同；二、被告陈玉香返还原告钟祥市××中学钟国用（2002）字第509号土地使用证内土地面积27089.5平方米[附：钟祥市国土资源规划勘测院于2015年5月8日勘测图号（15）333-6，标注的除阴影部分以外的面积]，限本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告钟祥市××中学其他诉讼请求。案件受理费1000元，由被告陈玉香负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明，陈玉香二审中自认，其耕种的土地有约53亩，均属钟祥市××中学享有使用权，同意和应当返还17.8亩土地，对其开荒的23亩土地，可在钟祥市××中学按国家标准给予补偿后返还。其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议的焦点为：陈玉香应否向钟祥市××中学返还27089.5㎡农田？1.陈玉香应否向钟祥市××中学返还农田的问题。经查，钟祥市××中学与陈玉香分别于1987年4月30日、2002年1月1日签订承包合同，将位于钟祥市郢××镇××北湖基地农场的土地交由陈玉香承包经营，其中第一份合同约定的土地面积为30.8亩，第二份合同约定的土地面积为39亩（渔池6亩、藕田26亩、旱田7亩），及承包住房三间等生活设施。该两份书面合同载明的承包期限为1987年5月1日至1989年12月底、2002年1月1日起至2002年12月31日止，并分别约定了承包费等事宜。该两份合同承包期限届满后，双方未续签或重新签订书面合同，陈玉香持续经营至今。据此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，陈玉香、钟祥市××中学的上述行为应视为以实际行为续签了承包合同。一审中，钟祥市××中学要求解除合同，陈玉香不持异议，双方均对一审判决解除双方之间的承包合同的判项未提出上诉，故双方的承包合同已解除，陈玉香应当向钟祥市××中学返还所承包的土地。2.陈玉香应当返还多少面积的农田。根据查明的事实，钟祥市××中学与陈玉香2002年1月1日签订的承包合同，约定的承包面积为39亩。钟祥市××中学主张返还的土地为钟国用（2002）第509号国有土地使用证载明的28723.5㎡，即约43.0853亩。陈玉香自认现耕种的面积约为53亩，包括钟祥市××中学交由其承包的面积及其开荒扩种的约23亩。由于陈玉香、钟祥市××中学均未提交证据证明在承包土地时对实际交付的土地进行过测量，故应以钟祥市××中学享有使用权且被陈玉香实际占有使用的土地面积作为实际承包的土地面积。钟祥市国土资源局规划勘测院受一审法院委托对钟祥市××中学的钟国用（2002）第509号国有土地使用证载明的土地进行勘测，结果显示钟祥市××中学享有使用权的土地面积为28723.5㎡（合43.0853亩），位于钟祥市××中学上述国有土地使用证范围内、现状不是农田或被案外人实际占有的面积为1634㎡（陈玉香占用及建房面积为580.8㎡，案外人分别占用683.2㎡、370㎡），其余土地应为陈玉香实际耕种的农田，面积为27089.5㎡。因此，一审判决认定陈玉香应当返还钟祥市××中学农田27089.5㎡并无不当。陈玉香上诉主张，承包期间其承包的土地因修建铁路被占用13余亩、其开荒扩地面积约23亩，不应向钟祥市××中学返还。因陈玉香未提交证据证明其该项主张，本院不予支持。综上，上诉人陈玉香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人陈玉香负担。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  周丽红审判员  董菁菁二〇二〇年七月二十日法官助理李园园书记员陈锦书