江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4781号 上诉人（原审原告）：龚汉平，男，1964年3月14日生，汉族，住启东市。 被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司启东支行，住所地启东市。 负责人：蒋松波，该行行长。 委托诉讼代理人：姚彬，男，该银行员工。 委托诉讼代理人：王艳红，女，中国建设银行股份有限公司南通分行员工。 上诉人龚汉平因与被上诉人中国建设银行股份有限公司启东支行（以下简称建行启东支行）银行卡纠纷一案，不服启东市人民法院（2019）苏0681民初4767号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 龚汉平上诉请求：1.撤销一审判决，改判建行启东支行赔偿其存款损失29957.5元及利息1303元；2.一审、二审诉讼费用由建行启东支行负担。事实和理由：1.一审法院认为“凡使用密码进行的交易，均视为客户本人所为”属有效条款系错误认定。银行作为交易参与方应当承担识别交易相对方身份的义务，仅以密码核对正确即视为上诉人行为，显然于法无据。根据《中华人民共和国合同法》第五十三条规定“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”，本案中“凡使用密码进行的交易，均视为上诉人所为”的条款为格式条款，免除了银行在交易中保障银行卡交易安全的义务，加重了上诉人的交易风险，该格式条款显失公平应当认定无效，建行启东支行不能因此减免付款义务。由于他人的不法行为导致储户存款被盗取的，建行启东支行仍向上诉人承担赔偿责任。2.一审法院认定上诉人主张建行启东支行未履行安全保障义务，要求建行启东支行承担赔偿责任，应当承担举证责任，上诉人所提供的证据不足以证明其事实主张，应承担不利后果，该认定有误。上诉人所提交的证据已充分证明所持银行卡存款金额，以及该卡未丢失或借给他人使用，同时亦可证明其本人不具备在2019年1月5日到异地消费的时间和条件。本案中，因建行启东支行的技术、设备等原因被不法分子在异地消费，是银行对来自外部的不法侵害不能及时发现并制止导致储户利益受损，银行理应承担赔偿责任。同时，本案归责原则应当适用严格责任原则，所以建行启东支行承担责任无需其必须存在过失或过错，只要该行为发生，建行启东支行应向上诉人承担赔偿责任。3.一审法院认定案涉交易系无卡自助消费，交易系通过第三方支付平台进行，公安机关对本案虽已进行立案侦查，但在破案前交易对象和交易详情不明，不足以认定案涉交易系他人盗刷，该认定有误。上诉人没有同第三方支付平台签订过任何协议，也没有授权他人与第三方支付平台签订任何协议，同时也没有在清晨商店尚未开门营业前进行消费的习惯，可以确认交易是其他人所作而非上诉人所为。储户将钱存入银行被盗刷，第一责任人应当是银行，银行应当先履行对储户的赔偿义务后，再由储户配合银行及公安机关破案，而非将责任推给储户承担。 建行启东支行辩称：首先，案涉银行借记卡章程、借记卡领用协议等相关权利义务的约定，在没有违反法律法规等强制性规定的情形下，应属有效条款，上诉人引用《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定认为相应条款无效的主张不能成立。其次，上诉人所提交证据的关联性无法证明其主张的事实，在举证不充分的情况下，举证不利的后果仍应由其承担。同时，上诉人既无法证明案涉银行卡存在技术漏洞，也无法证明我行没有尽到安全保障义务，故上诉人的请求缺乏事实和法律依据,请求二审法院驳回上诉，维持原判。 龚汉平向一审法院起诉请求：1.判令建行启东支行赔偿其损失29957.5元；2.案件诉讼费由建行启东支行承担。 一审法院认定事实：2016年6月14日，龚汉平持有建行启东支行卡号为62×××02的途牛龙卡。此卡设置有支付密码，已开通手机银行服务，未开通短信平台（无短信提醒功能）。2019年1月5日凌晨5:37至5:41分，龚汉平连续六次收到中国银联短信，内容为：“不要告诉任何人，付款验证码XXXXXX,任何人索取均为诈骗！尾号7102的银行卡向炫垣行网络科技付款4990.1元、向衍谷信息技术公司付款4998元、向炫垣行网络科技付款4988.1元、向炫垣行网络科技付款4990.1元、向炫垣网络科技付款4996.1元、向炫垣网络科技付款4995.1元。”龚汉平随即拨打建设银行客服电话95××3联系，对银行卡进行了临时挂失，随后向无锡警方报案，当天回启后又向启东警方报案。经建行启东支行查询，上述账号六次无卡自助消费共29957.5元。龚汉平认为事发时其人在无锡，人与卡未分离，银行存在过错，遂诉至法院并提出上述诉讼请求。 另查明，龚汉平名下另一张江苏银行卡也在当天发生异常情况。2019年1月5日凌晨4时04分、4时09分、5时35分，龚汉平收到中国银联的短信提醒，内容分别为：验证码XXXXXX，您正在开通银联在线支付，泄露验证码会影响资金安全，请勿泄露！不要告诉任何人，付款验证码XXXXXX,任何人索取均为诈骗！尾号1603的的银行卡向衍谷信息技术公司付款1000元。同时，江苏银行也以短信提示龚汉平：“您尾号71603账户于1月5日POS消费人民币1000元，余额6.97元。”对此，龚汉平自行对消费情况进行查询，对方无消费地点、无银行账号。经向中国银联客服电话咨询，答复查不到对方地点和IP地址。龚汉平就两卡被刷分别向两地警方报案，至今未有结果。 本案审理中，龚汉平主张：1.建行启东支行发行的银行卡，在推行网络支付业务中，也有保障持卡人财产安全的义务。由于网络支付存在被盗刷的风险，银行负有创设安全的身份识别、身份验证及验证方式的义务。其本人的借记卡存在“开卡实名认证”技术漏洞，对储户的身份认证信息、银行账户信息存在潜在的被泄密、被人盗取的风险。建行启东支行在履行合同约定义务中存在不符合保障储户安全的行为，在履行保障持卡人安全义务中存在过错，应当承担赔偿损失的违约责任。2.借记卡章程和领用协议中有关“凡使用密码进行的交易，均视为本人所为”条款是格式条款，违反法律法规的强制性规定，是无效条款。3.龚汉平为使用方便，自行下载手机银行软件，开通了手机银行服务。没有人通知或告知办理手机银行具有什么样的风险，也即建行启东支行未履行业务开通告知义务。综上，建行启东支行的行为违反了《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条等规定，存在过错，应当赔偿其损失。 一审法院认为，龚汉平在建行启东支行处开立银行卡，双方之间形成了合法有效的合同关系。作为合同内容的银行借记卡章程、借记卡领用协议和手机银行启用时的电子协议，对双方的权利义务作了约定，其虽为格式条款，但并未违反法律、法规的强制性规定，应为有效条款，应共同遵守。龚汉平主张建行启东支行未履行安全保障义务，要求建行启东支行承担赔偿责任，应当承担举证责任。龚汉平所提供证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。本案中，龚汉平的江苏银行卡在涉案交易之前发生伪卡交易事实存在，虽然两卡交易相对独立，但使用了同一手机号码，交易方式类同，有一定的关联性。案涉六笔交易明细清单显示是无卡自助消费，排除了伪卡交易可能，上述交易系通过第三方支付平台进行。公安机关虽已对龚汉平银行卡现金被盗案立案侦查，但在尚未破案前，交易对象资料和交易详情不明，不足以认定案涉交易系他人盗刷。目前，通过第三方支付平台进行交易，通常需进行持卡人的身份证号码、银行卡号、预留手机号、短信验证码等诸多要素的验证后方可成功绑定银行卡进行支付。验证过程中，作为验证要素中最为关键的短信验证码是发送到持卡人预留手机号码上，该手机应由持卡人自行掌控，短信验证码只有持卡人本人知晓并掌握，故持卡人应对手机信息安全负责。对银行而言，只要对相应信息验证一致，已尽审核义务，即可根据交易指令从银行卡上支出资金。龚汉平未能举证证明建行启东支行的银行卡存在技术漏洞和泄密风险，也即其未尽安全保障义务，存在过错的情况下，要求建行启东支行承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据。判决：驳回龚汉平的诉讼请求。案件受理费减半收取274元，由龚汉平负担。 二审中，上诉人龚汉平提供了如下证据：1.收单机构代码表2份,证明其被盗刷的钱款分别存在被两个收单机构盗刷的事实，并非是其个人行为。2.启东市公安局刑事案件侦查进展告知单，证明目前案件仍在侦破中。3.无锡梁溪分局江海派出所及启东市公安局汇龙镇派出所笔录，证明案发后上诉人立即向派出所报案的事实。4.江苏银行查询记录一份，证明上诉人江苏银行卡与建设银行卡被刷卡信息系同一商务号所为。 建行启东支行质证认为，证据1及证据4与本案没有关联，证据2及证据3只能证明目前案件情况，无法证明该行存在过错及应向上诉人的损失承担赔偿责任。 本院认证认为，上诉人提供的证据除刑事案件侦查进展告知单及两份刑事笔录能反映案涉事实涉嫌盗刷的情形，其余证据均与本案无关联性，与案涉事实的发生并无直接因果关系，不能达到证明建行启东支行应对上诉人损失承担赔偿责任的目的。 本院经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉、辩意见,本案的争议焦点为：建行启东支行是否应对龚汉平名下涉案建行银行卡通过第三方支付平台的支出承担责任。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。上诉人龚汉平主张建行启东支行对其损失承担赔偿责任,应提供证据证明建行启东支行对其卡内资金的损失存在过错。经查,案涉交易均系通过第三方支付平台或互联网直接交易,而此种支付方式作为一种与银行实体卡片有所区别的交易模式,系以网络平台作为载体,通过客户提交的身份信息、银行卡号、密码、短信验证码等信息来确认客户的身份和交易的有效性,最终按照客户的指令并经核对一致后进行交易。而上述相关信息均由上诉人自行保管和控制,银行及其工作人员均无从知晓。作为银行而言,在交易过程中已向客户发送了短信验证码,在接收到正确指令并核对一致的情况下,即已完成了客户身份的验证。因本案并非伪卡交易，且上诉人亦未能举证证明建行启东支行在本案中存在过错，故一审法院据此判决驳回龚汉平的诉讼请求并无不当。 综上，龚汉平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费548元，由龚汉平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马晓春 审 判 员 张 敏 审 判 员 刘丽云 二〇二〇年七月十五日 法官助理 牟森琳 书 记 员 邢彦华