贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1314号 上诉人（原审被告）：独山县公共汽车公司，住贵州省独山县麻万镇黔桂商贸物流城46-1号。 法定代表人：周明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴宗节，贵州疆道律师事务所律师。 被上诉人（原审）：莫政敏，男，1973年9月6日生，水族，住贵州省三都水族自治县。 法定代理人：莫尚儒，男，1953年7月15日生，水族，住贵州省三都水族自治县,系莫政敏之父。 法定代理人：韦国珍，女，1954年12月5日生，水族，住贵州省三都水族自治县，系莫政敏之母。 委托诉讼代理人：潘阳珊，贵州宇兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴超梅，贵州宇兴律师事务所律师。 上诉人独山县公共汽车公司（以下简称独山公汽公司）因与被上诉人莫政敏公路旅客运输合同纠纷一案，不服贵州省独山县人民法院（2019）黔2726民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。独山公汽公司的委托诉讼代理人吴宗节，莫政敏的法定代理人莫尚儒及委托诉讼代理人潘阳珊、吴超梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 独山公汽公司上诉请求撤销原判，依法改判或将案件发回重审。事实与理由：一、一审判决程序违法。本案交通事故中，独山公汽公司只承担次要责任，但实际赔偿主体为保险公司，保险公司针对莫政敏的诉请有抗辩的权利，一审法院未将案涉保险公司及主要责任人作为第三人参加诉讼，剥夺第三人对其未来应承担责任所涉及的赔偿金额提出抗辩的权利，程序违法；二、一审判决将误工费、护理费计算至辩论终结前，并全部由独山公汽公司承担，显失公平。莫政敏有开颅手术等带有的陈旧性伤，而本案交通事故其他乘客仅为轻微伤，说明其生活不能自理不能排除原始疾病复发，虽未能做参与度鉴定，但判决全由独山公汽公司承担违背公平原则。 莫政敏辩称，独山公汽公司的上诉请求不成立，莫政敏的各项诉求理应得到支持。一、独山公汽公司与莫政敏存在客运合同关系，该公司驾驶员的违法行为导致莫政敏等人负伤，其未能完全履行合同，将乘客安全送达目的地，其理应承担违约责任。根据合同相对性，案外人保险公司不属于同一法律关系，一审未追加保险公司参加诉讼并无不当；二、莫政敏十多年前受伤是事实，但独山公汽公司紧抓该伤情反复做文章，意图推脱责任，其主张的同一车乘客伤情均一致的理由没有任何事实依据，也不符合常理。对于鉴定参与度问题，一审历经多次委托，均未能鉴定，一审判决程序极其严谨，独山公汽公司上诉只是为恶意拖延时间，一审判决并无不当。 莫政敏向一审法院起诉请求：1、判令独山公汽公司支付莫政敏医疗费、护理费等各项经济损失997652.82元；庭审中，莫政敏要求计算赔偿损失至法庭辩论终结日。2、本案诉讼费由独山公汽公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月11日，莫政敏购票乘坐独山公汽公司驾驶员周玉辉驾驶的贵Ｊ×××××号大型普通客车，同日13时许，黄建兵驾驶贵Ａ×××××号轻型自卸货车由独山县南环大道所修建延伸道路途经荔八线62ＫＭ＋400Ｍ处（大河路段）欲右转弯往基长方向行驶时，其车辆左侧与从独山县城区往基长方向行驶由周玉辉驾驶的车辆左后侧发生碰撞，造成贵Ｊ×××××号车上乘客莫政敏等人受伤，两车损坏的道路交通事故。此次事故经交警认定，周玉辉负次要责任，莫政敏不承担责任，黄建兵负主要责任。莫政敏受伤后，被送至独山县中医院治疗8天，产生医疗费11394.33元（已交2000元，欠交9394.33元），同月18日转至黔南州中医院继续治疗23天出院，医疗费17702.33元（其中莫政敏垫付医疗费9820.33元，剩余由独山公汽公司垫付），住院期间一人护理；出院诊断为脑外伤（气滞血瘀），出院病历记载莫政敏出院情况：意识不清、表情淡漠、不能言语。2018年8月7日，三都水族自治县人民法院作出（2018）黔2732民特4号判决书，判决莫政敏为无民事行为能力人，莫政敏出院在家疗养至法庭辩论终结时，生活不能自理，不能从事生产劳动。一审又查明，莫政敏于10年前曾作过开颅手术，病愈能正常从事生产劳动，2017年9月从三都到独山务工，在乘坐独山公汽公司经营的公交车中因交通事故受伤。莫政敏在疗养期间使用成人尿不湿，且在处理交通事故莫政敏亦产生一定交通费。一审再查明，2018年贵州省居民服务及其他服务业38568元／年、农林牧渔业收入58198元／年，国家机关一般工作人员省内的出差伙食补助标准100元／天。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人应依约履行义务。贵Ｊ×××××号大型普通客车是独山公汽公司用于公共交通营运的车辆，莫政敏购买车票乘坐该车辆后，双方即形成了客运合同关系，作为承运人的独山公汽公司应当在约定的期间或者合理期间内将莫政敏安全运输到约定地点，因独山公汽公司在运输途中发生交通事故，导致莫政敏受伤所造成经济损失，独山公汽公司的行为已构成违约，且独山公汽公司未能提供莫政敏存在违约的证据，故独山公汽公司应承担莫政敏的经济损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定以及2018年贵州省国民经济和社会发展统计数据，莫政敏的经济损失应为：（1）医疗费：莫政敏住院的医疗费21214.66元（11394.33元＋9820.33元，不含独山公汽公司支付的费用），应予认可，莫政敏主张草医费3000元，未能提供证据证明，不予认可。（2）住院期间伙食补助费：莫政敏住院31天，按国家机关一般工作人员省内的出差伙食补助标准100元／天计算，住院期间伙食补助费为3100元（31天×100元／天）。（3）护理费：莫政敏因交通事故受伤后至本案法庭辩论终结时，生活仍不能自理，需要护理，结合莫政敏的生理状况确定由一人护理，护理期限暂定至本案法庭辩论终结前一日即2019年9月15日，护理天数为734天，并以2018年贵州省居民服务及其他服务业38568元／年标准计算，护理费为77558.7元（38568元／年÷365天×734天）。（4）误工费：莫政敏因交通事故受伤后至本案法庭辩论终结时，不能从事生产劳动，误工期限暂定至本案法庭辩论终结前一日即2019年9月15日，误工天数为734天，莫政敏虽未提供工资收入，结合莫政敏受伤前主要从事农业生产，可参照2018年贵州省农林牧渔业收58198元／年标准计算，误工费为117033.8元（58198元／年÷365天×734天）。（5）营养费：莫政敏住院治疗31天，以每天按30元计算为宜，疗养期间不再计算营养费，营养费为930元（31天×30元／天）。（6）交通费：莫政敏治疗及处理事故亦产生一定交通费，但莫政敏提供的证据不足以证明该交通费与本案有关，故酌定计算交通费2000元，超出部分不予支持。（7）莫政敏的生活用品费用，酌定计算1000元。以上各项费用共计222837.16元。莫政敏主张被扶养人生活费、精神抚慰金，因莫政敏未进行伤残等级评定，且本案属合同纠纷，故该主张，一审法院不予支持。独山公汽公司辩称莫政敏曾在10年前做开颅手术，本次事故对莫政敏损害的参与度极小，只应承担轻微责任，但独山公汽公司未能提供证据证明莫政敏在10年前做开颅手术所留后遗症或残疾，同时独山公汽公司未提供本次交通事故对莫政敏损害程度的证据，独山公汽公司的该项辩称，一审法院不予支持。综上，莫政敏因旅客运输所造成的经济损失222837.16元，由独山公汽公司向莫政敏赔偿，独山公汽公司赔偿后可按侵权责任向侵权人或保险人追偿。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百九十条、第二百九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:一、由独山县公共汽车公司在判决生效之日起三十日内向莫政敏赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、交通费等费用222837.16元。二、驳回莫政敏的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费13776元，由莫政敏负担10000元，独山县公共汽车公司负担3776元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议的问题主要有二，一是在客运合同纠纷中，应否将保险公司作为第三人参加诉讼；二是一审判决将受害人的误工费及护理费计算至辩论终结前是否妥当。 关于问题一，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身，财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。换言之，就一事实存在侵权和合同的竞合时，当事人有选择合同诉讼或选择侵权诉讼的权利，当事人的选择将对案件管辖、举证证明责任、审理方向产生影响。本案中，当事人选择合同之诉，因此本案应当依据合同之诉的审理原则进行审理。本案存在两个合同关系，一是独山公汽公司与莫政敏的客运合同关系；二是独山公汽公司与其投保的保险公司的保险合同关系。一审依据合同相对性，以独山公汽公司和莫政敏作为当事人参加诉讼并无不当。对于最终的责任承担问题，独山公汽公司可依据保险合同的约定和法律规定向有关保险公司主张权利，故对独山公汽公司的此项上诉主张，本院不予支持。 关于问题二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，可以计算至定残前一日；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可根据其年龄、健康状况等因此确定不超过二十年的护理期限。经生效法律文书认定，受害人莫政敏被认定为无民事行为能力人。一审判决结合本案实际，将相关费用计至一审辩论终结前并无不当。至于参与度问题，由于主张该事实的独山公汽公司未能提供证据，故对其相关主张，本院不予支持。 综上所述，独山公汽公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4642元，由独山县公共汽车公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘国红 审 判 员 倪 安 审 判 员 熊元伦 二〇二〇年七月十四日 法官助理 裘文昕 书 记 员 齐 雯