新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新28刑终97号   原公诉机关库尔勒市人民检察院。   上诉人（原审被告人）何剑锋，男，1988年9月1日出生于福建省福清市，汉族，初中文化程度，原系新疆天赐兴安劳务派遣有限公司库尔勒经济技术开发区分公司法定代表人，户籍所在地福建省福清市。因涉嫌赌博罪于2018年11月30日被刑事拘留，2019年1月5日经库尔勒市人民检察院批准逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。   上诉人（原审被告人）白新建，男，1986年9月4日出生于河南省郸城县，汉族，高中文化程度，个体，户籍所在地新疆库尔勒市，住库尔勒市。因涉嫌诈骗罪于2019年2月19日被刑事拘留，同年3月25日经库尔勒市人民检察院批准逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。   上诉人（原审被告人）李乐，男，1992年1月29日出生于甘肃省民勤县，汉族，中专文化程度，个体，户籍所在地甘肃省民勤县，住库尔勒市。因涉嫌赌博罪于2018年12月27日被刑事拘留，2019年1月5日经库尔勒市人民检察院批准逮捕，同年3月5日被巴州公安局库尔勒经济技术开发区分局取保候审。现羁押于轮台县看守所。   原审被告人肖玫，女，1978年12月28日出生于新疆焉耆县，汉族，大专文化程度，无固定职业，户籍所在地新疆库尔勒市，住库尔勒市。因涉嫌赌博罪于2018年11月30日被刑事拘留，同年12月14日被释放，2019年1月7日被巴州公安局库尔勒经济技术开发区分局取保候审。   库尔勒市人民法院审理库尔勒市人民检察院指控被告人何剑锋、白新建犯诈骗罪，被告人李乐、肖玫犯赌博罪一案，于2020年4月13日作出（2019）新2801刑初1208号刑事判决。原审被告人何剑锋、白新建、李乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2018年11月期间，被告人何剑锋、白新建与老汉（绰号）为骗取他人钱财，经商量分工后由何剑锋提供场地、提供赌具，由白新建负责找参赌人员，老汉负责对赌博所用麻将做手脚，并约定在赌博过程中使用暗语，同时约定所骗取钱财由被告人何剑锋、白新建各分40%，老汉分20%。2018年11月21日、11月24日、11月25日晚23时许，被告人何剑锋、白新建、老汉分三次在何剑锋租住的××区地下室内，诱骗被害人赵某、明某以麻将“推二八”的形式进行赌博，骗取参赌人员赵某、明某共计140000元。被告人李乐明知被告人何剑锋、白新建等人聚众赌博，在何剑锋的安排下在第1次赌博过程中抽头渔利3000元，在第3次赌博中给参赌人员明某提供赌资2万元；被告人肖玫在何剑锋的安排下在第2、3次赌博中为参赌人员提供资金结算服务。期间，被告人何剑锋、白新建各分得赃款56000元、“老汉”分得28000元，共计14万元。同年11月27日，被害人赵某、明某发觉被骗后要求退钱，协商无果后何剑锋报警，后公安机关发现何剑锋等人赌博犯罪事实并于当日立案侦查。2019年2月18日，被告人白新建主动到案后如实供述其与何剑锋诈骗犯罪的事实。   据此，原审法院判决：一、被告人何剑锋犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金30000元。二、被告人白新建犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金25000元。三、被告人李乐犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元。四、被告人肖玫犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金8000元。五、对被告人何剑锋、白新建非法所得140000元依法追缴后予以没收；对被告人李乐所提供的赌资20000元，依法追缴后予以没收。   判后，原审被告人何剑锋、白新建、李乐不服，提出上诉。   上诉人何剑锋提出上诉称：1.其没有出老千，也没有背手语暗号，赌具由被害人提供，因此构成赌博罪，不构成诈骗罪。2.根据其在整个犯罪过程中的情节和作用，对其量刑过重。   上诉人白新建提出上诉称：1.一审认定被告人何剑锋，白新建构成诈骗罪，认定李乐、肖玫构成赌博罪前后矛盾；2.本案的遗漏被告人赵某，明某，缺少核心物证诈骗工具，且没有证据证明存在虚构事实，隐瞒真相的情形，因此诈骗罪不构成，３.原判认定诈骗数额有误；4.白新建构成自首，一审未予认定；５.一审量刑时未考虑明某、赵某不是一般意义上的被告人，因此，社会危害性较小，原判量刑过重。   上诉人李乐上提出诉称：1.对涉案人员的定性不准确，将赵某、明某定为被害人，二人应是赌博罪的共犯，不应该是赌博罪的被害人；２.一审认定其有自首、立功等从轻减轻处罚，但一审对其量刑过重，请求二审从轻处罚。   经审理查明，原判认定原审被告人何剑锋、白新建犯诈骗罪，原审被告人李乐、肖玫犯赌博罪的证据有一审开庭审理中经过举证、质证确认的受案登记表、立案决定书，到案经过及情况，人口信息、银行流水、辨认笔录及照片，证人李某、张某、任某、史某、何某等人证言，被害人明某、赵某的称述被告人何剑锋、李乐、白新建、肖玫的供述及辩解，以及其他相关证据予以证实。本院依法予以确认。   对于三上诉人何剑锋、白新建、李乐的上诉意见，本院评判如下：   针对上诉人何剑峰、白新建称不构成诈骗罪的意见，经查，本案虽未查获赌博工具，根据证人史某的证言，上诉人何剑峰、白新建的的供述可以证实，何剑峰和白新建与在逃人员“老汉”主观上以非法占有为目的，客观上在赌博过程中通过出老千、对暗语等欺诈手段弄虚作假，控制赌局的输赢，使被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，二上诉人何剑锋、白新建的行为构成诈骗罪，关于构成赌博罪的上诉意见不成立，本院不予采纳。   针对上诉人白新建称原判认定的诈骗数额有误的意见，经查，根据被害人赵某、明某的陈述，原审被告人肖玫的供述以及上诉人何剑峰、白新建的供述，根据有利于被告人原则认定诈骗数额为14万元的证据确实充分，该上诉意见和查明的事实不符，本院予以驳回。   针对被害人明某、赵某的特殊身份问题是否影响本案的定性的意见，经查，上诉人何剑锋、白新建以赌博之名，行诈骗之实，骗取明某和赵某的钱财，因此，明某和赵某属于诈骗罪中的被害人，其参赌人员的身份不影响本案诈骗罪的认定。   针对上诉人李乐称参赌人员明某和赵某作为赌博罪的主犯未追究刑事责任，其作为提供资金的从犯追究刑事责任，违反平等适用原则的意见，经查，根据现有证据显示，上诉人李乐和原审被告人肖玫未与何剑锋、白新建、“老汉”共谋通过赌博方式实施诈骗，但二人主观明知他人以营利为目的聚众赌博，仍为赌博人员提供资金帮助和资金结算服务，为赌博犯罪创造条件,上诉人李乐和原审被告人肖玫的行为构成赌博罪。参赌人员是否追究刑事责任不影响二人的定罪和量刑。该上诉意见不成立，本院不予采纳。   针对上诉人白新建称其构成自首的意见，经查，上诉人白新建虽主动投案，在侦查机关如实供述其犯罪事实，但其当庭翻供，因此，不能认定为自首，该上诉意见不成立。   针对上诉人何剑峰、白新建、李乐称原判量刑过重的意见，经查，原判根据三上诉人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和在共同犯罪中的地位、作用以及认罪态度等从轻处罚情节，对三上诉人的量刑适当，关于量刑过重的意见不成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人何剑峰、白新建犯诈骗罪，上诉人李乐和原审被告人肖玫犯赌博罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   叶秀梅   审  判  员   丁 辉   审  判  员   李 静   二 ○ 二 ○ 年 七 月 三 十 日   书  记  员   申傲霜