辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4793号上诉人（原审原告）：汪敏，女，1964年X月X日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：姜雷，辽宁圣邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏文有，男，1967年X月X日生，汉族，户籍地吉林省伊通满族自治县，现住大连市普兰店区。上诉人汪敏因与被上诉人苏文有合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汪敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判，维护上诉人的诉请。事实及理由：一、一审法院对上诉人提供的证据进行了错误理解，并且认定事实错误。上诉人提供的委托销售协议书，旨在证明双方存在涉案房屋的委托销售关系。但一审法院仅依据委托书上的签名不是被上诉人书写，即错误进行认定双方不存在事实上的委托销售关系。上诉人提供的录音记录旨在证明同样的事实，即双方存在房屋的委托销售关系。通过录音的内容能够证明委托销售关系存在，但是一审判决文书第4页第一段落中，采用与该份证据证明的事实毫无因果关系的理由，针对该份证据进行否定。二、一审判决认定事实不清。一审判决对双方仅存在唯一的房屋委托销售关系事实，未进行清晰、客观的审理认定。三、上诉人对一审判决文书的认定有异议，希望通过二审进行正确的核实。苏文有辩称，不同意上诉人的上诉请求。我与上诉人从未单独谈过委托销售房屋事宜，而且委托协议上的签名也不是我签的，我不知情。对于通话录音，他没有谈到案涉房子的事情，而且他也没说房子是委托给我卖，卖完房款转给他。通话录音只是问了一下我的房子的情况。对于通话录音我不认可，我与上诉人没有任何法律形式上的委托销售关系。汪敏向一审法院起诉请求：1、要求被告给付房屋销售款545,000元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2017年6月24日，被告苏文有作为甲方与作为乙方的禹城市信和房地产策划有限公司和丙方禹城金球华地置业有限公司签订了委托销售协议书，该协议书载明：鉴于2016年11月16日，甲、丙双方签订了《以房抵债协议书》，同时丙方将《以房抵债协议书》中约定的124套抵债房源，全部网签到甲方名下。甲、丙双方的债权债务，因此全部灭失。甲方主动要求委托由丙方指定的代理销售公司乙方代为销售甲方名下的部分房源，甲方委托由丙方指定的代理销售公司乙方代销的房源为甲、丙双方《以房抵债协议书》中约定的已网签至甲方名下的部分抵债房源。1号楼22套，2号楼27套，6号楼24套，合计73套。甲方自愿同意将甲方名下的73套房源委托丙方指定代理销售公司乙方按照以下价格进行代销：一、1号楼、2号楼49套委托代销房源的委托销售价格为4600元每平方米；二、6号楼24套委托代销房源，其中23套房源的委托销售价格为4,700元每平方米，另外房源6-2-103的委托销售价格，甲方要求按6,600元每平方米销售。委托期间若未能代销成功，则直接网签到甲方指定的债权人名下；三、甲方委托丙方代销的房源，按以上约定的委托价格结算。丙方委托乙方实际销售的价格与甲方无关。甲方不得以实际销售价格向乙、丙双方主张任何权利。该协议还约定了委托代销手续办理和房款结算及委托期限等事宜。2017年11月20日，原告汪敏作为乙方与案外人旭兴集团有限公司（甲方）签订了以房抵债协议书，该协议书载明：甲方因经营需要曾向乙方借款50万元，至今未偿还本金50万元。因甲方现无法以现金方式偿还乙方债务。甲方愿采取以房抵债方式履行偿还债务责任。乙方已同意甲方以房屋抵债乙方债权。经甲、乙双方协商一致，就甲、乙以房抵债履行偿还债务事宜，签订本协议书。一、甲方将位于山东省禹城市《禹城城市综合体》项目房屋抵偿所欠乙方的借款本金及利息。该房屋现已网签登记在甲方名下；二、抵债房屋作价即抵债数额。抵债房屋：《禹城城市综合体》项目房屋1-2-2302一套，建筑面积98.77平方米，按建筑面积每平方米人民币5,519元，作价总额为545,112元，以房屋总价款抵顶乙方等额债权本金。该协议书还约定了债务相抵后的处理方式及抵债房屋的网签变更和具体销售限制等内容。庭审中，原告自称《以房抵债协议书》签订当日，案外人旭兴集团有限公司工作人员让原告在已签有“苏文有”名字的《委托销售协议书》上签名确认，原告对该协议书落款时间2017年5月18日提出异议，后由原告划改为2017年11月20日。2019年7月9日，原告用其委托诉讼代理人姜雷的电话给被告打电话，询问了其抵债房屋的情况。另查，至原告起诉日，案涉的抵债房屋仍处于在建中。再查，在一审法院2020年1月17日庭审中，因被告不认可《委托销售协议书》中“苏文有”的签名真实性，原告申请对该协议书“苏文有”的签名进行司法鉴定。2020年2月26日，一审法院向原、被告征询对上述协议是否确认启动司法鉴定程序时，原告明确表示不申请司法鉴定，被告坚持对签名的真实性予以司法鉴定。2020年3月11日，一审法院向大连市中级人民法院出具了司法委托鉴定书，经摇号确定由大连恒锐物证司法鉴定所鉴定，该所于2020年4月29日向一审法院出具了大恒物鉴（2020）第49号司法鉴定书。结论是：2017年11月20日《委托销售协议书》中“乙方：”处“苏文有”的签名不是苏文有本人书写。一审法院认为，本案争议焦点是：1、原、被告之间委托销售协议是否成立，案涉抵债房屋是否经被告销售；2、案涉鉴定费承担主体。关于焦点1，合同是两个以上意思表示相一致的协议，是合同当事人对发生民事权利义务关系的合意，合同双方当事人必须相互做出意思表示。具体到本案，首先，原告庭审中虽然提供了签有“苏文有”名字的委托销售协议，但是被告当庭否认该签名的真实性，经司法鉴定，委托销售协议中的“苏文有”签名不是被告苏文有本人签名。原告依据该委托销售协议主张与被告苏文有有合同关系，该主张不成立。其次，原告提供与被告的电话录音，在该录音中，原告问话及被告答话过程中也体现不出双方存在委托销售关系。被告在案涉在建项目中也有七十余套抵债房屋，且被告与案外人签订的抵债协议的时间也早于原告的抵债协议时间，被告的抵债房屋系委托第三方予以销售。即使被告在通话中表述了：“卖了没给钱……”（通话录音文字材料从上往下数第6行），“……卖了一部分……”（录音文字材料从下往上数第8行）等内容，也不能据此印证原告抵债房屋被被告出售。该通话录音从始至终被告没有承认与原告有委托关系，也没有承诺案涉原告房屋出售后，房屋价款由其结算并转付给原告。综上，原告并无证据证明其与被告有委托销售案涉房屋关系，也无证据证明案涉房屋被被告出售，更无证据证明被告收到了卖房款，不转付给原告事实存在。据此，原告要求被告给付房屋销售款545,000元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于焦点2，原告提供案涉委托销售协议书，旨在证明其与被告有委托合同关系。因被告否认协议中“苏文有”签名真实性。由此启动了司法鉴定程序。经鉴定协议书中“苏文有”签名不是被告苏文有本人书写。该鉴定意见系有资质机构作出，且原、被告对其真实性无异议，一审法院予以采信。被告对此节事实的抗辩理由成立，由此产生的鉴定费4700元应由提出该项主张方即原告承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告汪敏全部诉讼请求；二、鉴定费4,700元，由原告汪敏负担，原告汪敏于判决生效后十日内支付给被告苏文有。一审案件受理费9,250元（原告汪敏已预交），由原告汪敏负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。上诉人主张与被上诉人成立委托销售房屋的关系，应当对产生委托销售关系的基本事实承担举证证明责任。现上诉人提举的委托销售协议、电话录音不足以证明双方成立委托关系，一审判决对此阐述充分、正确，本院不再赘述。同时，上诉人未能提供证据证明案涉房屋已经出售、被被上诉人出售、被上诉人收到房款。因此上诉人未能完成相应的举证证明责任，应当承担不利后果，其基于委托销售关系，要求被上诉人给付房屋销售款缺乏事实依据，一审法院对上诉人的诉讼请求不予支持正确，应予维持。综上所述，汪敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,250元，由上诉人汪敏负担。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  孙利颖审判员  张 钱二〇二〇年七月二十一日书记员  杜玉洁