江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0402民初6157号原告：常州兴特建设工程有限公司，统一社会信用代码91320412072743671Y，住所地常州市天宁区兰陵街道九洲新家园11号。法定代表人：蔡龙，董事长。委托诉讼代理人：曹骏，男，1967年11月25日生，汉族，常州市人，住常州市天宁区，员工。被告：裕利环境科技有限公司，统一社会信用代码91320412MA1MF1NBXX，住所地常州市武进区湖塘镇沟南工业集中区（鸣新中路256号）。法定代表人：夏海光，总经理。委托诉讼代理人：陈燕、唐韵，江苏森鸿律师事务所律师。原告常州兴特建设工程有限公司（以下简称兴特公司）诉被告裕利环境科技有限公司（以下简称裕利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月5日受理后，依法适用简易程序后转为普通程序公开开庭进行了审理。原告兴特公司的委托诉讼代理人曹骏、被告裕利公司的委托诉讼代理人陈燕、唐韵参加诉讼。本案现已审理终结。原告兴特公司向本院提出诉讼请求：被告支付所欠工程款200万元，并承担诉讼费。事实和理由：原、被告于2018年1月16日签订土方工程施工承包合同，约定被告将总承包的常州华润国际社区D-2地块一期（1号至5号楼及车库）土方工程发包给原告。合同签订后，原告按约进场施工，并于2018年6月完工。期间被告未按合同约定付款，只是以借款名义支付了原告30万元工程款，原告催要余款未果。被告裕利公司辩称，1.原告所述与事实不符，双方虽签订协议，但未实际履行，原告在签订协议后违反合同约定要求预付款，且组织工人堵门闹事；2.协议未实际履行，原告之所以提起本案诉讼，是因为被告于2019年7月18日就原告所称30万元工程进度款提起民间借贷之诉，为了回避自己应承担的付款义务而提起的诉讼，是一种滥用诉权的行为，应当予以驳回；3.双方不存在工程施工合同关系，因原告无完成工程的能力，该工程实际由第三方施工。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月，华润置地（常州）有限公司（发包人）与启东建筑集团有限公司（承包人，以下简称启东公司）签订合同一份，将常州华润置地国际社区项目D-2地块一期总承包工程发包给启东公司。其后，启东公司（发包方、甲方）与被告（承包方、乙方）签订土方施工承包合同一份，将华润国际社区D2地块一期工程[1-5号楼及地下车库基础土方、开挖基坑（基槽）室内等回填]发包给被告，约定结算方式为固定单价，暂定合计180万元，最终结算价按经甲乙双方确认的实际数量为准。2018年1月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订土方工程施工承包合同一份，约定：1.甲方将总承包的常州华润国际社区D-2地块一期（1号-5号楼及车库）土方工程发包给乙方；2.合同总价暂定230万元，最终按固定单价和乙方实际开挖的土方体积数量确定结算总价；3.本合同付款与总包合同同比例付款；合同另约定了其他事项。后经常州市天宁区城市管理局核准，常州华润国际D2地块1-5号楼及地下室土方外运工程办理建筑垃圾处置证，运输单位为原告，经核准的外运时间段分别为：2018年1月17日到2月16日、3月7日至4月6日、4月16日至5月16日、5月11日至6月10日、7月6日至8月4日、9月3日至9月23日（该时间段运输单位另有江苏连运基础建设工程有限公司）、10月15日-11月10日、11月16日至11月30日、12月18日至12月28日、2019年1月3日至1月20日。常州市天宁区城市管理局备案的原、被告之间的土方运输协议载明：运费300元/车，每辆运输车运输土方离开现场前，向甲方现场负责人处领运输单，结账时以运输单为准。现原告诉至本院，提出前列诉讼请求。审理中，原告陈述，因被告一直未与原告结算，拒绝出具完工单，无法确定实际工程量，故变更诉讼请求：根据合同约定要求被告支付工程款230万元并要求支付自2019年1月1日起至起诉之日止按年利率24%计算的利息。审理中，原告提供渣土运输行政审批流转单、行政处罚决定书、罚款收据、证人证言、访谈记录、视频资料、聊天记录等，拟证明涉案土方运输工程由其独立完成。被告经质证认为，复印件不能作为证据使用；合同签订时间为2018年1月，原告诉状中陈述2018年6月完工，而审批流转单为2019年1月，相互矛盾；由于被告不在城管局核准的渣土准运名单中，故挂靠原告的资质，实际由被告自行施工；行政处罚真实性无异议，但与本案无关；访谈证据系偷拍、偷录，取得不合法，不能作为证据使用，且可以证明被告挂靠原告实际施工是建筑业的正常行为；聊天记录系原告工作人员借被告负责人不在现场的便利欺骗被告工作人员，不能证明原告为实际施工人。被告提供情况说明、施工图纸、现场照片、收款收据、土方工程施工合同、付款证明、网上银行电子回单、启东公司情况说明、华润国际社区D2地块一期土方工程计算书，拟证明涉案工程的渣土处置费由被告缴纳，原告实际未施工，被告另行发包给常州市保凯基础工程有限公司（以下简称保凯公司），并向保凯公司付款；被告和保凯公司共同完成涉案工程，启东公司认可被告实际施工，完工时间为2020年4月，目前工程正在审计，与被告向保凯公司的付款凭证印证，被告向启东公司报审价1778632.35元。原告经质证认为，被告的证据不能证明其实际施工，被告与保凯公司签订合同的时间在原告向被告借款之前，与被告的陈述不符；现认可被告提供工程计算书载明的工程量和工程价款。另查明，2018年4月8日，兴特公司、蔡加球向裕利公司出具借条一张，表明向裕利公司借款30万元，月息1万元。同年4月9日，兴特公司通过网银向裕利公司汇款30万元，客户回单上载明用途为借款。2019年7月18日，裕利公司诉至本院，要求兴特公司及案外人蔡加球共同还款30万元，并支付利息。本院于2020年1月7日作出（2019）苏0402民初4128号民事判决：兴特公司、蔡加球向裕利公司还款30万元及利息。本院认为，根据规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，被告与启东公司签订土方施工承包合同，承包华润国际社区D2地块一期土方工程，后被告与原告签订土方工程施工承包合同，将上述工程发包给原告施工，两份合同约定的工程范围一致。被告将其自启东公司承包的土方工程转包给原告，违反了《合同法》的规定，原、被告之间签订的土方工程施工承包合同应认定为无效。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告向被告主张工程款，应当就涉案土方工程由其实际施工、工程经竣工验收合格以及实际完成的工程量进行举证。虽然原告经行政审批手续办理了涉案工程的建筑垃圾处置证，但该办证行为仅表明原告具备实施土方运输的条件，并不能当然证明工程由其实际施工。根据双方在常州市城市管理局备案的土方运输协议记载，运输车运输土方离开现场前应向现场负责人领取运输单并作为结算依据，而原告亦未提供运输单等相关证据。原告提供的证据不足以证明涉案土方工程由其独立施工以及实际工程量，其仅依据合同约定的暂定总价或被告向启东公司申报的工程价要求被告支付工程款及利息缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回常州兴特建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费28880元，由常州兴特建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费。审 判 长 储 丽人民陪审员 徐 青人民陪审员 吴幼国二〇二〇年七月十五日法官 助理 张为可书 记 员 林甜甜