安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终1391号上诉人（原审被告、反诉原告）：许彬，男，1971年2月12日出生，汉族，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：顾成岭，安徽世远律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶青松，安徽世远律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘海军，男，1973年6月9日出生，汉族，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：崔全，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。原审被告：安徽省恒安建筑工程有限责任公司，住所地安徽省蒙城县。法定代表人：袁伟同，该公司经理。委托诉讼代理人：王建国，该公司员工。上诉人许彬因与被上诉人刘海军、原审被告安徽省恒安建筑工程有限责任公司（以下简称恒安公司）合伙协议纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许彬及其委托诉讼代理人顾成岭、陶青松、被上诉人刘海军的委托诉讼代理人崔全、原审被告恒安公司的委托诉讼代理人王建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许彬上诉请求：二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由刘海军承担。事实和理由：1、一审法院适用《算账清单》错误。2016年3月30日，许彬与刘海军签署的《算账清单》只是双方合伙经营期间对外发生的部分债权的记载，虽得到有关判决的认可，但其对外只是一个证据。对于合伙清算来说，只证实了部分事实，同时存在错算漏算和逻辑错误的现象。合伙清算应按照总收入减去总支出得出结果，从而决定是分配利润还是承担亏损。但一审法院显然违背常识，把《算账清单》当作许彬和刘海军个人债权债务的凭证，从而简单得出结论。一审法院认为欠马杰的钢材款在《算账清单》已经约定和结算，不应当重复计算，否认该材料款是工程投入的基本事实，而从《算账清单》的约定可以看出该清单只约定该款由许彬支付，并不能据此认定是许彬的个人债务，更不能否认该款是工程材料款，许彬因该约定支付给刘海军20万元追偿款也应记入许彬的投入。2、一审法院适用证据规则错误。一审庭审中，许彬为证实双方关于材料款等费用的清算存在错漏现象，向法庭提交了相关证据，刘海军对该组证据没有异议，一审法院就作出“因出具单据的人员未出庭接受询问，无法核实其真实性，故对其真实性不予确认”的认定，该认定不符合法律规定。3、一审法院关于许彬支付给刘海军60万元不属于漏算的认定错误。许彬与刘海军提交的大量证据可证实二人在合伙承包案涉工程前并不认识，双方合伙承建的项目是由许彬管理和经营，许彬支付给刘海军60万元只能是给刘海军的投资款或工程款。在涉案《算账清单》中，刘海军对该清单列明的款项基本都有明细，但该60万元既没有在材料款里出现，也没有在管理费等项目上出现，更没有在工程投资款或工程收入中得以体现，显然是漏算了。4、一审法院关于涉案工程保证金、管理费的认定错误。本案之前刘海军对以上费用的实际存在及未得到给付是完全知情的，并非一审法院认定的“无法确定”。5、一审法院关于实际发生的税费认定错误。许彬在一审庭审中提交的证据可以看出该涉案的工程款结算款7320311元的发票已全部开齐，开具了发票税费必然会发生。本案发生的总金额是具体确定的，开具的发票也是真实、合法的，且刘海军提交的《算账清单》附件中税率也有标注。在一审中刘海军也没有否定案涉税费、税率，也没有对此进行抗辩。刘海军辩称，许彬与刘海军签订的结算清单并无错误，原来案件已经予以认可。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回许彬的上诉请求，依法维持原判。恒安公司述称，一审判决认定该公司不承担连带责任部分正确。关于许彬与刘海军的合伙关系，由法院查明证据，依法裁判，该公司认可许彬关于税收已缴纳完毕的观点。刘海军向一审法院起诉请求：1、依法要求许彬、安徽省恒安建筑工程有限责任公司连带偿还刘海军工程款等款1763900元[（7320311元-4160510元+188000元履约保证金）/2+90000元]；2、本案诉讼费由许彬、安徽省恒安建筑工程有限责任公司承担。许彬向一审法院反诉请求：1、刘海军与许彬进行合伙清算，并支付许彬1584798.80元；2、本案诉讼费由刘海军负担。一审法院认定事实：2013年7月5日，恒安公司中标濠城镇政府公租房1号楼和2号楼建设项目，双方签订建设工程施工合同。之后，恒安公司将工程转包给许彬。许彬承包该工程后又与刘海军合伙施工，许彬施工1号楼，刘海军施工2号楼，双方还约定施工队为同一班组，工程总承包价按恒安公司中标价为准，除去公司管理费2%和中间人4%提成外，剩余工程款双方平分。刘海军与许彬在施工过程中，所需建筑材料共用。2014年8月15日，涉案工程竣工并经验收合格。涉案工程经审计，工程造价为7320311元。2017年3月3日，恒安公司、濠城镇政府及固镇县财政局三方达成转换债券置换存量协议，由固镇县财政局用置换债券资金代濠城镇政府偿还所欠恒安公司债务520万元，固镇县财政局已于2017年3月21日前分四次支付给恒安公司520万元，恒安公司与濠城镇政府就涉案工程款已结清。一审庭审中，许彬自称其与恒安公司就涉案工程款已经结算，除履约保证金188000元、律师费80000元以及管理费164000元未退以外，其余工程款均已支付完毕。涉案工程施工结束后，许彬与刘海军于2016年3月30日对工程的收支情况进行算账，并形成双方签字确认的“算账清单”，算账清单记载：1、双方估算工程总款7210000元,政府已付4160510元,尚欠3049496元（计算错误，应为3049490元）；2、工程总支出包括工人工资、管理费等费用合计6430591元；3、双方约定政府所欠3049496元工程款及188000元保证金由许彬和刘海军共同所有，包括房屋整修；4、经双方计算，截止2016年3月30日的工程总款项为刘海军和许彬均投入的1386541元以及政府已经支付的4160510元，合计6933592元。扣除总支出6430591元及支付的窗户款40000元，工程款剩余463001元。因当时欠马杰钢材款746000元，扣除刘海军应当承担的一半373000元，工程款剩余90001元，双方约定截止2016年3月30日许彬欠刘海军90000元，后许彬支付20000元，现在仍有70000元未支付（计算方式为：1386541元+1386541元+4160510元=6933592元，6933592元-6430591元-40000元=463001元,463001元-373000元=90001元,90000元-20000元=70000元）。许彬认为该结算单漏算的太多，与事实不符，后多次约刘海军继续算账，双方于2017年6月18日下午在固镇县豪情宾馆四楼刘海军办公室达成《协议书》，约定：对双方在濠城工地合伙账目进行结算，如结算无误，此算账结果算是对濠城公租房项目的总结，双方以后永不反悔。后双方至今仍未对合伙事宜进行再次结算。其间，许彬以对该结算单的结算性质及结算内容发生重大误解，且该结算单的结算内容对其显失公平为由，于2017年3月20日向一审法院提起合伙协议纠纷诉讼，要求撤销双方于2016年3月30日签署的《算账清单》，后因许彬不能举证证明对该结算单的结算性质及结算内容发生重大误解，也不能证明该结算单的结算内容对许彬显失公平，一审法院于2017年11月28日作出判决，驳回许彬的诉讼请求。因许彬不服该判决向蚌埠市中级人民法院提起上诉，蚌埠市中级人民法院于2018年5月7日作出判决，驳回上诉，维持原判。上述判决已生效。刘海军与许彬依据濠城工地当期费用清单进行上述算账后，存在部分实际支出工程款项未计算在内，具体包括：1、王某的工资款应为1130000元，少算90000元；2、徐某的工资应为880000元，少计算30000元；3、蒋某的工资应为154000元，少计算25000元；4、丁树标钢筋款应为745000元，少计算580000元；5、工程验收后，许彬于2016年7月11日至7月18日对水、电、化粪池及室内卫生等项目进行维修，产生维修费用32090元。以上合计757090元。一审法院认为，刘海军与许彬之间存在合伙法律关系。双方之间签订的《濠城公租房合作协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反诉请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案原被告双方对于工程款的分割争议较大，根据双方提供的证据，能够确认2016年3月30日产生的算账清单真实有效。该算账清单系原被告双方在工程结束后的阶段性算账，且有一审法院及蚌埠市中级人民法院生效判决书证实，一审法院对该算账清单的结果予以确认。被告许彬认为算账结果存在错漏情况，向一审法院提交了相关证据，被告提交的证据中：丁树标出具的收条及银行转账记录能够证实丁树标的钢材款合计745000元，少计算580000元；王某、徐某、蒋某的证言能够证实工人工资款少计算145000元；维修清单及濠城镇政府证明能够证实算账清单形成后，许彬对水、电、化粪池及室内卫生等项目进行维修，新产生维修费用32090元。以上少算、漏算及新产生的费用合计757090元。该部分款项应由原被告均担，刘海军应当承担378545元，此外刘海军主张的数额中许彬已经支付20000元，依法予以核减。故许彬应当支付刘海军合伙经营分割款为1365355元（1763900元-378545元-20000元）。针对许彬提供的证据及主张，一审法院综合分析如下：（一）许彬主张的工程履约保证金188000元已被恒安公司扣留，因该保证金问题系许彬与恒安公司进行交涉，恒安公司是否有权扣留保证金尚无法确定，且许彬并未提供其他证据对保证金确无法退还的事实予以印证，无法确认许彬陈述的真实性，许彬可待“保证金最终处理结果”该新的事实出现后另行主张，本案暂不予处理。（二）许彬主张已经支付600000元给刘海军，通过银行汇款凭证可知，该600000元发生时间早于双方算账清单形成时间，阶段性算账系对案涉工程之前发生的收支情况的总结，且算账清单中明确“到2016年3月30日，许彬还欠刘海军90000元整”，而许彬并未提供证据证明该600000元属漏算事项，故对许彬的该意见不予支持。（三）许彬主张的管理费及欠马杰的钢材款应当扣除，因双方的算账清单中总支出部分已经包含了管理费，同时对欠马杰的钢材款进行了明确约定和结算，该两项费用不应当重复计算，故对许彬的该意见不予支持。（四）许彬主张该工程已缴纳税款394564.7元，其提供的证据仅能证明恒安公司已申报工程款收入4375512元，实际缴纳税费合计为211228.88元。对于剩余工程款收入2944799元的实际纳税金额无法确定。因此，根据现有证据仅能认定该工程已缴纳税费211228.88元，该税费已计算在刘海军与许彬的算账清单中，故不再重复计算。（五）除一审法院认定的支持上述少算、漏算、新发生支出事实的相关证据外，许彬提供的其他证据收条、发货单等，真实性无法确认，一审法院不予采信。其主张的投资款、管理费，因未提供证据证实属漏算事项，对该事实不予确认。刘海军主张的恒安公司负连带责任，无法律依据，不予支持。综上所述，对于原告刘海军的诉讼请求，予以部分支持，对于被告许彬的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告许彬于本判决生效之日起十五日内支付原告刘海军合伙财产分割款1365355元；二、驳回原告刘海军的其他诉讼请求；三、驳回被告许彬的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20676元，由原告刘海军负担4672元，由被告许彬负担16004元；反诉案件受理费19064元，由被告许彬负担。二审中，当事人没有提交新证据。许彬对一审法院查明事实“扣除总支出6430591元及支付的窗户款40000元，工程款剩余463001元”有异议，认为总支出一共是10089908元；对“扣除刘海军应当承担的一半373000元”有异议，认为没有计算利息，利息是40.1049万元的一半；对“计算方式为：1386541元+1386541元+4160510元=6933592元，6933592元-6430591元-40000元=463001元,463001元-373000元=90001元,90000元-20000元=70000元”有异议，认为计算方式错误，数额也不对，数额应是负13万元，对其他事实无异议。刘海军、恒安公司对一审法院查明事实均无异议。对各方当事人均无异议的一审判决认定事实，本院依法予以确认。本院认为，结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一审判决许彬支付刘海军合伙财产分割款1365355元，有无事实和法律依据？根据二审认定的案件事实和相关法律规定，综合分析评判如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案一审庭审中，刘海军提交的刘海军、许彬于2016年3月30日签订的濠城公租房工程算账清单一份及2013年7月19日签订的濠城公租房合作协议、固镇县人民法院（2017）皖0323民初753号民事判决书、蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民终303号民事判决书、（2018）皖03民终2216号民事判决书等证据，以及许彬提交的丁树标出具的收条、安徽固镇农村商业银行转账凭证、维修清单、固镇县濠城镇人民政府出具的证明、申请的证人王某、徐某村、蒋某的出庭证言，能够证明一审法院查明事实。许彬提交的固镇县人民法院（2017）皖0323民初1956号民事判决书没有发生法律效力，本院（2018）皖03民终673号民事裁定书已裁定撤销该判决，该判决书不能证明许彬与刘海军就双方合伙工程至今没有清算。据此，一审判决认定“该算账清单系原被告双方在工程结束后的阶段性算账，且有本院及蚌埠市中级人民法院生效判决书证实，本院对该算账清单的结果予以确认”，并无不当。同时，一审法院对许彬提交的丁树标出具的收条及银行转账记录、证人王某、徐某、蒋某的出庭证言、维修清单及固镇县濠城镇人民政府出具的证明已经认可，从而判决认定“以上少算、漏算及新产生的费用合计757090元。该部分款项应由原被告均担，刘海军应当承担378545元，此外刘海军主张的数额中许彬已经支付20000元，依法予以核减。故许彬应当支付刘海军合伙经营分割款为1365355元（1763900元-378545元-20000元）”，并无不当。综上所述，许彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26620元，由许彬负担。本判决为终审判决。审判长  汪润洲审判员  熊爱军审判员  杭军红二〇二〇年七月二十日法官助理房鑫书记员周银萍