山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2421号 上诉人（原审被告）：王新闻，男，1973年8月25日出生，汉族，住淄博市临淄区。 被上诉人（原审原告）：张玉红，女，1963年9月22日出生，汉族，住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：王彦东，山东全正（临淄）律师事务所律师。 原审被告：山东广浦生物科技有限公司，住所地淄博市临淄区朱台工业区内。 法定代表人：朱虎，总经理。 原审被告：淄博市临淄齐城建筑安装有限公司，住所地淄博市临淄区桓公路294号。 法定代表人：王怀祥，经理。 上诉人王新闻因与被上诉人张玉红及原审被告山东广浦生物科技有限公司、淄博市临淄齐城建筑安装有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初4849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王新闻上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。1、一审判决上诉人承担医疗费4474.04元无事实及法律依据，该费用被上诉人并无证据证实，被上诉人在庭审过程中仅仅提交了该证据的复印件，更无其他证据相互佐证，对于其真实性无从查实。2、一审判决上诉人承担误工费45080元，无事实及法律依据，对于误工时间的认定应当按照公安部于2014年11月实施的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》予以认定，单踝骨折为90--120日，但本案一审却认定为截至评残日，被上诉人并不存在严重情况导致其直至评残日还无从劳动的事实。另外,被上诉人本身系打零工，一审法院按照每日140元认定并无事实依据，应按照上年度居民人均纯收入计算。3、本案系劳务关系，按照侵权责任法第三十五条规定，本案中被上诉人自身存在严重过错，拒不使用安全带导致自身受伤，其本身的过错在一审中并未进行合理评价从而认定上诉人承担全部责任。 张玉红辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、关于一审判决上诉人承担医疗费4474.04元的问题。被上诉人提交的医疗费相关证据虽然是复印件，但有临淄区医院的盖章确认，并有住院及门诊病历佐证，一审判决对此认定正确。2、关于一审判决上诉人承担误工费45080元的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，被上诉人误工时间计算为325天,被上诉人主张322天，一审认定符合法律规定。山东省2019年建筑行业从业人员日均工资为182元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，结合上诉人承认被上诉人一直打零工,多次一起干活,受伤前从事防腐保温施工工作等事实,一审判决认定以日工资140元计算被上诉人的误工费用符合法律规定。3、上诉人与被上诉人系劳务关系，但受伤事故系发生在为山东广浦生物科技有限公司进行防腐保温施工之时。事故经临淄区人民政府批复认定，系生产安全责任事故,上诉人对事故的发生负有直接管理责任。被上诉人张玉红系协助上诉人工作时,因脚手架不稳跌落并被倾倒的脚手架砸伤,被上诉人对事故的发生自身并不存在过错。二、一审中,被上诉人张玉红曾主张护理费用按每天120元计算,而判决中仅支持按每天83元计算,被上诉人考虑到治疗初期上诉人积极配合、并支付了部分医疗费等因素放弃了上诉的权利,此情节请法院审理时予以考虑。 山东广浦生物科技有限公司、淄博市临淄齐城建筑安装有限公司未提交书面答辩（陈述）意见。 张玉红向一审法院起诉请求：1．判令被告立即支付原告因人身损害造成的经济损失20万元；2．诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年1月28日，王新闻带领其雇佣的张玉红到山东广浦生物科技有限公司二车间进行防腐保温施工。8时30分左右，王新闻站在高约1.7米的脚手架上包铁皮，张玉红在爬到脚手架上准备协助时，脚手架不稳张玉红失去平衡从脚手架跌落，同时脚手架倾倒砸伤了张玉红的左脚踝。张玉红在临淄区人民医院接受治疗，第一次住院104天，费用部分由王新闻支付，部分由医保报销。出院后，张玉红又多次到医院门诊接受治疗，并再次住院3天，共计花费医疗费4474.04元。经法院委托，2019年12月20日，山东齐都司法鉴定所出具鉴定意见书，张玉红构成两处十级伤残，出院后护理期限为45天1人护理，后续治疗费为15000元。残疾辅助器具费超出该鉴定机构执业范围，未予受理。张玉红在本案中自愿放弃该项诉求。2019年9月17日，临淄区人民政府生产安全事故调查组出具了涉案事故的调查报告。同年9月23日，临淄区人民政府批复同意该报告。事故调查报告认为，王新闻通过私人关系获取淄博市临淄齐城建筑安装有限公司的建筑业企业资质证书复印件后，以该公司名义承揽了涉案的保温工程，并于2019年1月1日，与山东广浦生物科技有限公司签订了《外来施工安全协议书》，协议书上加盖的淄博市临淄齐城建筑安装有限公司的公章系王新闻私自刻制。双方未签订施工合同，施工的工程款由山东广浦生物科技有限公司打至王新闻个人账户。事故报告认定涉案事故为生产安全责任事故，王新闻对事故的发生负有直接管理责任，山东广浦生物科技有限公司对事故的发生负有责任。 一审法院认为，王新闻与张玉红之间形成个人劳务关系，但并非纯粹的原始提供与最终接受的关系，双方之间存在人身支配与管理关系，作为接受劳务方的王新闻享有提供劳务方即张玉红的劳动成果并用以赚取经济利益，张玉红在提供劳务过程中受有损害，王新闻应对此承担赔偿责任。王新闻通过私人关系取得淄博市临淄齐城建筑安装有限公司的资质，并私自刻制公司印章与山东广浦生物科技有限公司签订《外来施工安全协议书》，且施工的工程款由山东广浦生物科技有限公司打至王新闻个人账户，故王新闻与淄博市临淄齐城建筑安装有限公司并不存在借用资质和出借资质的关系，淄博市临淄齐城建筑安装工程有限公司不承担本案的侵权责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式，山东广浦生物科技有限公司未与淄博市临淄齐城建筑安装有限公司签订书面施工合同，而仅与王新闻利用私刻的淄博市临淄齐城建筑安装有限公司印章签订《外来施工安全协议书》明显与常理不符。上述《外来施工安全协议书》的签订不是工程发包行为，山东广浦生物科技有限公司未与有资质的施工主体签订施工合同，不能认定其将涉案工程发包给了有资质的施工主体。结合工程款的支付、王新闻和淄博市临淄齐城建筑安装有限公司的相关陈述等，对于山东广浦生物科技有限公司关于其把该项涉案工程发包给具有施工资质的被告淄博市临淄齐城建筑安装有限公司的主张，不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王新闻不具备相应施工资质，作为发包方的山东广浦生物科技有限公司未与有资质的施工主体签订施工合同，王新闻持私刻的淄博市临淄齐城建筑安装有限公司印章与之仅签订《外来施工安全协议书》，山东广浦生物科技有限公司应与王新闻承担连带赔偿责任。关于张玉红的各项损失的数额。（1）医疗费4474.04元，系原告住院接受治疗实际产生的费用，王新闻应予赔偿；（2）原告主张住院伙食补助费3270元，原告实际住院107天，住院伙食补助费应为3210元（30×107）；（3）原告主张护理费21829元（住院期间按照每人每天83元乘以109天，按照两人护理；出院后每人每天83元乘以45天，按照一人护理），根据原告提交的诊断证明书，原告住院期间需一人护理，根据鉴定意见书，出院后需一人护理45天，原告按照低于本地护工标准的即83元/天主张护理费，系其对自身民事权利的处分，不违反法律规定，予以支持，原告的护理费损失为12616元，过高部分不予支持；（4）原告主张误工费48300元（自2019年1月28日原告受伤之日计算至2019年12月20日，按照每天150元乘以322天），原告因伤致残，误工时间应从事故发生之日计算至定残日前一天，原告主张322天并无不当，根据原告提供的人民调解调查记录，原告在其中自认其工资为每天140元，支持按该标准计算原告的误工费，原告的误工费损失应为45080元；（5）原告主张的交通费2000元过高，酌情按每天10元计算为1070元；（6）原告主张残疾赔偿金101589.6元（按照2019年度山东省城镇居民平均收入42329元乘以20乘以0.12）符合法律规定，予以支持；（7）伤残鉴定费2860元，予以支持；（8）后续治疗费15000元，有鉴定意见予以佐证，予以支持；（9）精神损害抚慰金，根据原告伤残等级，酌定为4000元。综上所述，张玉红所受损失为：医疗费4474.04元、住院伙食补助费3210元、护理费12616元、误工费45080元、交通费1070元、残疾赔偿金101589.6元、鉴定费等2860元、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金4000元，以上共计189899.64元，应由王新闻承担赔偿责任，并由被告山东广浦生物科技有限公司承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王新闻向原告张玉红赔偿医疗费4474.04元、住院伙食补助费3210元、护理费12616元、误工费45080元、交通费1070元、残疾赔偿金101589.6元、鉴定费等2860元、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金4000元，以上共计189899.64元，于本判决生效后十日内付清；二、被告山东广浦生物科技有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告张玉红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由被告王新闻、山东广浦生物科技有限公司负担2049元，由原告张玉红负担101元。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是：一、一审判决认定的医疗费、误工费是否正确；二、被上诉人张玉红是否存在过错，应否减轻上诉人的赔偿责任。 焦点一，关于医疗费，一审中，上诉人王新闻对于被上诉人张玉红提交的金额为2560.83元的医疗费票据持有异议，该票据虽系复印件，但加盖了医疗机构的印章，客观真实，一审法院根据被上诉人提交的医疗费单据认定被上诉人自负的医疗费数额4474.04元正确，本院予以确认。关于误工费，根据被上诉人一审提交的诊疗记录，本案事故造成被上诉人左股骨颈、左踝骨受伤，医疗机构对此进行骨折复位内固定治疗，被上诉人手术出院后多次进行复查，被上诉人因此造成持续误工，因此一审判决确定误工时间计算至定残日前一日符合客观实际，本院予以确认；上诉人一审中认可每天支付被上诉人工资150元，因被上诉人在人民调解中自认工资为140元，故一审判决按照日工资140元计算误工费并无不当，一审判决据此计算被上诉人误工费为45080元，本院予以确认。 焦点二，上诉人王新闻主张被上诉人张玉红在提供劳务中拒不使用安全带存在严重过错，但被上诉人主张是在系安全带的过程中失衡跌落，现并无证据证实被上诉人在提供劳务过程中存在重大过失，因此不应减轻上诉人的赔偿责任。 综上所述，王新闻的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4098元，由上诉人王新闻负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 鹏 审 判 员  胡晓梅 审 判 员  郭 鹏 二〇二〇年七月十三日 法官 助理  伊 凯 代理书记员  刘 健