甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1920号上诉人（原审被告）：城关区酒泉路邻里超市，经营场所甘肃省兰州市城关区酒泉路42号第一层。经营者：李某。委托诉讼代理人：施某（系李某妻子）。被上诉人（原审原告）：云南白药集团健康产品有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区经邮路6号。法定代表人：秦皖民，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：王玉梅，上海泽玖欣律师事务所律师。上诉人城关区酒泉路邻里超市（以下简称邻里超市）因与被上诉人云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药健康公司）侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初4393号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邻里超市上诉请求：撤销一审判决或发回重审。事实与理由：1.云南白药健康公司在邻里超市购买商品的时间为2018年11月11日，但起诉时间为次年6月，时间跨度达半年以上。因微信收款记录只能查到半年内的记录，店内监控视频也无数据可查，云南白药健康公司选择半年后起诉是有预谋和准备的。云南白药健康公司一天之内连续在本市多家零售终端店知假买假，搜罗侵权商品证据，以付款凭证对每家店提出侵权赔偿款几千上万元不等，这不是单纯的维权行为。假设邻里超市卖的是假货，也应该由市场监管部门来处理，所以云南白药健康公司有以维权为名而实行欺诈、勒索之实。且买假时不出示公证人员身份证明，未对店家说明购买的商品是假的，以后不许继续销售。云南白药健康公司不具备国家提倡的支持国货、维护品牌形象正义的行为，默许商家在这之后半年多的时间里依然毫不知情地销售着侵权商品，对商品真正的使用者没有做到一个品牌公司应该具备的维权行为，故意欺骗消费者，同样损害消费者利益。而且云南和福建两个省的厂家同时约定好一同委托上海的公证员来到兰州的小卖部里打假维权，在店里上千种的商品中挑选的两种商品刚好就是假货，这一维权行为存在逻辑上的不可解释。要求提供公证人员在兰州的车票和住宿发票以及公证程序，以证明当日公证人员在现场并履行本职工作；2.云南白药健康公司虽然提供了54元的微信付款凭证、两个云南白药牙膏、两包七度空间卫生巾的商品图片，但没有提供销售小票，故只能说明在邻里超市购买了商品，不能直接证明起诉商品就是在邻里超市购买的产品；3.邻里超市所售商品均由合法正规的供货商提供，供货商送货后都提供货品清单和营业执照复印件。根据法律规定，即使邻里超市销售了假冒产品，也属于完全不知情的善意销售，不构成侵权，不承担责任。请求二审法院支持其上诉请求。云南白药健康公司二审未到庭，向本院提交书面答辩状辩称，1.一审程序公正合法，认定事实清楚，适用法律正确，邻里超市的上诉理由于法无据。邻里超市销售涉案商品的行为经过公证依法确认。公证处对邻里超市销售涉案商品的整个过程进行了证据保全公证，均符合《公证法》和《公证程序规则》，依法具有法律效力，可以证明邻里超市存在销售涉案商品的事实。邻里超市没有证据推翻该保全公证书的效力，应承担举证不能的不利后果。而且依据相关规定，云南白药健康公司对购买的产品进行真伪鉴别于法有据，商标权利人对自己商标的使用、检测最为专业、全面和熟悉，其对涉案产品的鉴定也更为高效、合法合理。云南白药健康公司一审提交的鉴定报告已经足以证明邻里超市所售涉案产品为假冒产品。按照“谁主张谁举证”的原则，云南白药健康公司已经充分举证证明自己的主张，邻里超市不认可鉴定报告，其应该提出相反证据推翻，否则法院应该采纳云南白药健康公司的证据；2.一审法院已经依法向邻里超市送达开庭传票及案件材料，邻里超市一审无视法律，无正当理由拒不到庭，其未能按照一审举证期限提供合法来源，应该由其承担举证不能的不利后果；3.邻里超市称其不具备真假鉴别的能力，不知道所售涉案产品为假货是一种诡辩。其作为终端销售商，保证所售货物为正品是最起码的法律义务，对货物真假应有更高的注意义务。而对于该注意义务，法律并未规定销售者一定要具有完全的真假识别能力，在其尽到审查义务时要想免除侵权赔偿责任只要有合法来源就可以。但邻里超市并未提出符合法律规定的合法来源证据。至于侵权赔偿的金额，一审法院在法定的数额内酌定判赔己是在充分考虑了云南白药健康公司的品牌知名度、产品单价、市场占有率，邻里超市侵权行为性质、经营规模、店铺所处地理位置等因素之后做出的公正判决。虽然赔偿金额较低，但是也可以起到法律的惩治和教育功能。为了节省司法资源，云南白药健康公司没有上诉并无不妥。请求法院依法驳回邻里超市的全部上诉请求。云南白药健康公司向一审法院起诉请求：1.依法判令邻里超市停止侵权行为，并支付侵权赔偿款20000元；2.依法判令云南白药健康公司为制止侵权行为所支付的公证费、律师费、差旅费等共计6000元，由邻里超市承担；3.判令本案诉讼费由邻里超市承担。一审法院认定事实：2005年9月28日,国家工商行政管理总局商标局向云南白药集团股份有限公司颁发第3635192号商标注册证，核定使用商品（第3类）：洗发液；洗面奶；抑菌洗手剂；洗涤剂、去污剂、研磨剂、饮料用香料（香精油）；牙膏、口气清新喷洒剂；香（商品截止）。注册有效期限自2005年9月28日至2015年9月27日止。此后经过续展，续展注册有效期至2025年9月27日。2016年10月28日，云南省昆明市明信公证处出具（2016）云昆明信证民字第42345号公证书，公证了记载前述事实的影印件与原件相符。2017年7月1日，云南白药集团股份有限公司出具授权书一份，该授权书载明：“云南白药集团股份有限公司为‘云南白药’商标（第3635192号注册商标）的被许可人。为了及时和方便制止侵权行为，兹授权云南白药集团健康产品有限公司可以单独或共同作为中华人民共和国商标法所规定的利害关系人，针对中华人民共和国领域内发生的侵犯任何一项或数项上述商标权益的行为，向拥有案件管辖权的法院或行政机关或刑事侦查机关提出民事诉讼或行政投诉或刑事报案等法律行为，并在诉讼过程或其他法律行动过程中享有当事人的全部程序权利和实体权利。”2018年10月30日，上海泽玖欣律师事务所委托代理人朱慧向上海市东方公证处申请，就上海泽玖欣律师事务所委托代理人吴奇购买涉嫌侵犯“云南白药”商标权商品的过程办理保全证据公证。云南白药健康公司作为云南白药集团股份有限公司的被许可人授权上海泽玖欣律师事务所以该律所的名义对在中国境内发现的商标侵权行为申请保全证据公证。2018年11月11日，上海市东方公证处公证人员与上海泽玖欣律师事务所委托代理人吴奇共同到达位于兰州市城关区旁的邻里超市，进入该超市后发现该超市内悬挂有名称为“城关区酒泉路邻里超市”字样的营业执照。并由吴奇在该超市购买了两盒外包装印有“云南白药”字样的牙膏及其他商品，通过手机微信共向邻里超市支付54元，超市工作人员未出具任何票据。离开超市后，吴奇将购买的上述商品交由公证人员，公证人员将其中一盒牙膏装入信封封存。公证人员对该超市及周边、购买取得的物品、手机微信支付页面及封存后的信封袋进行拍照并打印。上述行为均在公证人员的现场监督下进行。2018年12月13日，上海市东方公证处出具（2018）沪东证经字第18947号公证书记载前述事实，公证书后所附照片打印件与当时现场实际情况相符。云南白药健康公司因此支付了公证费用。一审法院认为，云南白药集团股份有限公司享有涉案注册商标专用权，依法应当受到法律保护。而其授权云南白药健康公司作为利害关系人行使制止侵害“云南白药”商标权的权利亦符合相关法律规定。邻里超市未经商标注册权人的同意，在其销售的牙膏上标有与涉案商标相同的标识，该销售行为侵害了云南白药公司注册商标专用权，且邻里超市未举证证明其销售商品的来源，依法应当停止销售该商品并承担赔偿损失的责任。关于云南白药健康公司主张邻里超市赔偿经济损失的诉讼请求，因云南白药健康公司未能提供证据证明邻里超市的侵权获利和因其被侵权所遭受的损失，一审法院根据邻里超市侵权行为的性质、情节、云南白药健康公司涉案商标的知名度、侵权后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，结合已出售商品的销售价格，酌情确定邻里超市的赔偿数额为5000元。对于云南白药健康公司主张的为制止侵权所支出的费用，云南白药健康公司为本次诉讼向一审法院提交了其所支出的公证费发票及购买侵权牙膏的手机支付页面凭证以证明其本次维权的实际损失，故对云南白药健康公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。但对其主张的律师费、差旅费，因其未提交相关证据，故一审法院不予支持。邻里超市拒绝到庭应诉、答辩、质证，应承担相应的法律后果。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）项、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、城关区酒泉路邻里超市立即停止销售侵犯云南白药集团健康产品有限公司第3635192号注册商标专用权的商品；二、城关区酒泉路邻里超市赔偿云南白药集团健康产品有限公司经济损失及合理费用5000元；三、驳回云南白药集团健康产品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费450元，由城关区酒泉路邻里超市负担86元，由云南白药集团健康产品有限公司负担364元。上述城关区酒泉路邻里超市负担的款项共计5086元，由其于判决生效后十日内给付云南白药集团健康产品有限公司。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院二审另查明，2018年12月24日，云南白药集团股份有限公司对从邻里超市公证购买的牙膏进行鉴定，出具鉴定报告一份，鉴定结论为该卖家产品为假货。本院认为，本案二审争议焦点为：邻里超市是否销售了被控侵权的云南白药牙膏。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。从云南白药健康公司提供的公证书来看,上海市东方公证处公证人员与上海泽玖欣律师事务所委托代理人吴奇共同到达位于兰州市城关区旁的邻里超市，公证人员对店面门头、店内营业执照、购物及付款过程进行了记录和公证，程序合法,符合法律规定，本院应对公证书的证明效力予以确认。在无相反证据的情况下,涉案公证书应当作为认定案件事实的根据。邻里超市虽然不认可云南白药健康公司当庭出示的牙膏是在其店内购买，亦不认可公证人员的公证行为，但认可微信付款凭证上的54元系支付给邻里超市，且对54元付款系购买其他商品不能提供合理说明。在有公证书证明且邻里超市无相反证据的情况下，本院认定邻里超市销售了涉案被控侵权产品。再结合云南白药集团股份有限公司出具的鉴定报告,可以认定邻里超市未经许可,销售涉案被控侵权产品属于侵犯涉案商标专用权的行为,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。邻里超市上诉称其所售商品均由合法正规的供应商提供，但未提交合法来源的证据，故应由邻里超市赔偿云南白药健康公司的损失及合理费用。一审法院认定邻里超市侵权，判令邻里超市停止侵权、赔偿损失正确。对邻里超市的各项上诉请求本院均不予支持。综上，城关区酒泉路邻里超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86元，由城关区酒泉路邻里超市负担。本判决为终审判决。审判长  张茜审判员黄薇审判员王晶琦二〇二〇年七月七日法官助理马进进书记员吉晓玲