广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8681号上诉人（原审被告）：佛山云丰财务咨询有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区城门头路18号1705房。法定代表人：陈志球。上诉人（原审被告）：吴彩峰，男，1979年11月12日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人（原审被告）：刘明硕，男，1984年11月17日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人（原审被告）：陈志球，男，1978年9月22日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：池旭涛，广东尚之信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵成伟，男，1983年7月3日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：陈宏胜，北京市康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄汝妮，北京市康达（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢粤海，男，1970年4月6日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：肖姣，广东协言律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢兰才，广东协言律师事务所律师。上诉人佛山云丰财务咨询有限公司（以下简称云丰公司）、吴彩峰、刘明硕、陈志球、赵成伟因与被上诉人谢粤海民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初27497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。云丰公司、吴彩峰、刘明硕、陈志球共同上诉请求：一、撤销一审判决，依法驳回谢粤海的一审诉讼请求；二、判决谢粤海承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。首先，一审判决对于谢粤海转款给陈志球的时间未列明，结合谢粤海的首笔转款时间和一审庭审笔录可知：1.谢粤海从2014年1月4日、2014年1月11日、2014年3月15日、2014年3月22日、2014年5月3日、2014年6月1日、2014年6月5日、2014年6月10日、2014年6月22日、2014年7月10日、2014年9月2日、2014年9月6日、2014年10月9日、2014年11月1日、2014年11月18日、2015年3月25日、2015年4月26日等这几个时间内转款至陈志球账户，而云丰公司的成立时间是2014年3月28日，即在云丰公司成立以前，谢粤海已经分几笔转了200万元至陈志球名下。如果一审判决认为案涉款项属于借贷，那为什么在云丰公司成立以前的款项要算到云丰公司名下？实际情况是各方当事人决定开一间从事类似小额信贷的民间融资业务公司，根据协商，谢粤海先将部分投资款转到陈志球名下，并成立云丰公司来对外作为运营的公开身份，实际仍然是以个人名义进行放贷的民间融资业务。同时基于其要求，公司的工商登记未体现谢粤海的股东身份，公司股东仅体现为吴彩峰、刘明硕、陈志球、赵成伟。因谢粤海未在注册资料上体现股东身份，因此在公司成立后，谢粤海要求云丰公司与其签一份协议，并要吴彩峰、刘明硕、陈志球、赵成伟作为公司的股东代表在其提供的《合作协议》上签字表示确认其股东身份，以此来证实谢粤海是这个民事融资项目的合作者，享有股权和利益。云丰公司虽然没有民事融资、小额信贷的经营资质，但实际对外打着咨询公司名义从事民间借贷业务，这是谢粤海愿意与云丰公司签订《合作协议》并投入巨额资本的原因，谢粤海是这个项目及公司的实际参与者，并非出借方、增资扩股人，不然其所谓的出资应当发生在公司成立之后，而不是公司成立前。2.谢粤海及其代理人不认可《合作协议》并否认其合法有效性，认为协议并没有真正履行，从其原来只起诉陈志球可知，谢粤海认为其仅仅是借款给陈志球，因刘明硕、吴彩峰、云丰公司称案涉款项属于投资款项，而非借款，陈志球的收款行为系受公司委托，并且在法院擅自追加刘明硕、吴彩峰为一审被告后，才提出所谓的刘明硕、吴彩峰、云丰公司应对案涉款项承担连带清偿责任。按谢粤海的抗辩，既然《合作协议》未真正履行，不具有合法性，为什么一审法院要以此来判决认为案涉款项是名为合作实为投资？我方又为什么要对案涉款项承担连带清偿责任？3.谢粤海的出资行为与时间并不是按照《合作协议》的约定进行。但是《合作协议》明确是合作经营民间借贷金融项目，这一约定也佐证了云丰公司真正经营的是民间借贷金融，这是一个整体的项目。在公司成立前，谢粤海转了200万元，2015年1月20日，谢粤海收到通过陈志球账户转给其的分红款641666.66元，并在云丰公司的分红单上签名确认。从2014年1月4日至2014年11月18日，谢粤海已经向陈志球转了655万元，在收到分红款后，又于2015年3月25日、2015年4月26日分别向陈志球转了20万元，两笔合计转了40万元。如果案涉款项是借款，谢粤海在仅收回了641666.66元的前提下，为什么还要再转40万元至陈志球名下？这明显是违背常理的。且，这些巨额资金是没有利息的。其次，脱离我方与谢粤海之间的合作关系，仅仅以所谓的《合作协议》来认定案涉款项是名为投资实为借贷，这对我方非常不公平。在公司成立前，我方与谢粤海约定合作项目并一起运作和经营，至于项目是否营利、亏损，应当在合法的情况下进行清算。一审判决机械地以所谓的《合作协议》认定案涉款项的性质是错误的。一审判决仅凭协议书上有“公司”指代云丰公司而认为刘明硕、吴彩峰、陈志球、赵成伟是《合作协议》的相对方，那么又怎么解释前面所述的案涉款项在公司成立前已经汇入200万元至陈志球名下？如果按《合作协议》，一审认定的逻辑，案涉款项名为投资，实为借贷，合同的相对方也仅仅是云丰公司，作为股东的刘明硕、吴彩峰、陈志球、赵成伟无需承担连带清偿责任。二、一审严重违反“不告不理”原则。首先，谢粤海一开始仅仅起诉要求陈志球归还案涉款项。陈志球答辩认为案涉款项是合作款项，是代表云丰公司所收，并申请云丰公司为本案一审被告，并提供了相关的证据。但是一审法院在未征求谢粤海的前提下擅自追加了刘明硕、吴彩峰、赵成伟为本案一审被告的依据何在？其次，谢粤海在一审庭审中既然不认可《合作协议》的有效性，在一审追加被告后，为什么要当庭变更诉讼请求，要求刘明硕、吴彩峰、赵成伟、云丰公司对于案涉款项承担连带清偿责任？而且谢粤海都认为陈志球是第一偿还人，其他人是连带清偿，并非是一审判决所判的云丰公司是第一偿还人，其他人是连带清偿。三、一审适用法律错误，本案不属于民间借贷纠纷，案涉款项如前面所述，亦不是借款，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。陈志球、刘明硕、吴彩峰、赵成伟作为云丰公司的股东，根据《中华人民共和国公司法》的有关规定，无须对公司的债务承担连带清偿责任。四、案涉款项作为合作的出资款项，如果案涉款项要归还，也是各方按照股份归还，而不是连带归还。更为重要的是，在案涉款项所涉及的项目和公司未进行清算时，直接由其他合作方连带偿还一方的出资款是不公平的，也是错误的。谢粤海一直否认各方当事人之间的合作关系，否认《合作协议》的有效性，认为借款方是陈志球，与事实不符。综上，我方认为，一审判决对于案涉款项的性质，以及各方责任的认定是错误的，应予撤销，并驳回谢粤海的诉讼请求。谢粤海针对云丰公司、吴彩峰、刘明硕、陈志球的上诉辩称，同意一审判决。赵成伟针对云丰公司、吴彩峰、刘明硕、陈志球的上诉述称，一审判决存在重大事实以及法律适用的错误，同意云丰公司、吴彩峰、刘明硕、陈志球要求撤销一审判决的请求。赵成伟上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判赵成伟无需对谢粤海诉请的借款本金3704693.72元及利息承担连带清偿责任；三、改判本案一审、二审诉讼费无需上诉人赵成伟承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，法律适用不当。一、《合作协议》并未实际履行，谢粤海与云丰公司并不存在借贷关系，谢粤海所提供的借款均由陈志球收取，还款主体亦为陈志球本人，故实际上建立民间借贷关系的主体为谢粤海与陈志球，二者之间的债权债务关系与上诉人赵成伟无关，一审判决错误认定赵成伟与谢粤海存在借贷关系，同时未依法释明赵成伟应承担连带清偿责任的法律依据。二、案涉《合作协议》的合同主体为云丰公司与谢粤海，赵成伟不属于该《合作协议》的合同主体，故一审法院直接以云丰公司的四股东在协议落款处见证协议的签订行为，便直接被认定为《合作协议》的合同相对方，并进而要求赵成伟对云丰公司的债务承担连带清偿责任属于事实认定错误，与事实不符。三、云丰公司的工商设立及变更登记材料并非赵成伟的真实签名，赵成伟并非云丰公司实际股东，同时赵成伟从未使用或占有谢粤海提供的借款，亦未参与云丰公司的经营管理及分红，现一审法院直接判令赵成伟对云丰公司的债务承担连带清偿责任不具备事实和法律依据，严重违反了诚实信用原则和公平原则。四、谢粤海提供的证据仅能证明其向陈志球提供的借款合计约550万元，但一审法院在审理时并未对该事实进行核实，而直接错误认定谢粤海提供的借款金额为695万元，属于案件事实认定错误。谢粤海针对赵成伟的上诉辩称，同意一审判决。云丰公司、吴彩峰、刘明硕、陈志球针对赵成伟的上诉述称，第一，赵成伟所说的10月1日转款至陈志球账户是属于陈志球与谢粤海之间的借贷关系，这一点是因为谢粤海转款给陈志球的账户是从2014年1月4日开始转的，账户的所有者其实是谢粤海。根据这一条协议，在2013年12月各方当事人协商由陈志球提供个人账户来作为经营和管理，各方当事人共同出资款项以及进行理财，并非是属于借贷关系。谢粤海的转款是基于合作的出资，并非是谢粤海借款给陈志球，陈志球仅仅是提供账户代表几个人对出资款项进行管理，所以也就有了2014年4月份成立云丰公司对外来做一些项目。第二，关于赵成伟所称的云丰公司的工商设立及变更登记材料并非是赵成伟的真实签名，我方不记得这个签名的具体情况，但从赵成伟所提供的工商资料和变更登记材料来看是现场签名，所以我方认为赵成伟所陈述的并非是其本人真实签名是不符合事实的。谢粤海向一审法院起诉请求：云丰公司、吴彩峰、刘明硕、陈志球、赵成伟支付借款本金3704693.72元及利息（自起诉之日按年利率6%计至实际还清之日止）。一审法院认定事实：云丰公司，2014年3月28日成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本3万元，股东赵成伟、陈志球、吴彩峰、刘明硕，经营范围：服务：财务咨询、贸易咨询。2014年5月左右谢粤海（甲方）与云丰公司、陈志球、吴彩峰、刘明硕、赵成伟共同签订《合作协议》（落款日期显示为2013年12月21日），协议内容为：“经过双方友好协商，本着平等互利、诚实信用的原则，就双方将通过‘佛山云丰财务咨询有限公司’（已下简称‘公司’）合作经营民间借贷金融项目，特签订本协议。第一条，经营项目和范围：双方充分发挥各自的优势，合作经营；经营范围以工商登记为准，双方按照本协议的约定，享受权利，承担义务。第二条，合作方式：由甲方出资金，每月保底人民币壹佰万元（￥1000000.00元），连续投资十个月，总合计投资金额保底人民币壹仟万元（￥10000000.00元），从而持有佛山云丰财务咨询有限公司40%股权。由乙方运作管理项目，并每月以月报表形式向甲方披露公司运营情况。第三条，利润分配及债务承担：利润的分配：乙方承诺甲方占公司收益40%，资金年化收益保底20%。第四条，双方的权利、义务：1.按照股权比例享有公司的经营权以及分取红利的权利；2.有权检查该公司账册及经营情况，决定该公司重大事项；3.严格遵守国家相关规定，守法经营；4.合作后，不得泄露经营、管理秘密；不得挪用、侵占、贪污公司财产；5.未经对方同意，禁止私自以公司名义对外进行业务活动；6.如任何一方违反上述规定，从事上述第4、5项规定的营业活动的，所得收入归公司所有；造成损失的，按公司实际损失赔偿并当违约处理。陈志球合计收到谢粤海6950000元款项（均由陈志球账号收取）。谢粤海收到陈志球账号与上述6950000元有关的转款合计为3245306.28元，转款具体时间与金额：2015年1月20日641666.66元，2016年1月5日1000000元，2016年1月26日313639.62元（流水摘要显示为分红），2016年5月9日300000元，2016年10月12日300000元，2016年12月7日300000元，2017年1月25日390000元。2015年1月20日谢粤海签收的分红单，显示云丰公司2014年度股东谢粤海分红641666.66元、分红方式现金。2019年6月27日谢粤海提起本案诉讼。谢粤海提交了下列证据：电子银行回单及中国建设银行个人活期账户交易明细，证明谢粤海于2014年至2015年间向陈志球、吴彩峰、刘明硕、云丰公司、赵成伟出借款项合计人民币695万元的事实。陈志球、吴彩峰、刘明硕、云丰公司的质证意见是：真实性确认，金额确认是695万元，已收到该款；但该款是谢粤海与陈志球、刘明硕、赵成伟、吴彩峰等几人合作成立云丰公司的投资款，而不是谢粤海所诉称的借款；在谢粤海所提交的两笔流水2015年3月25日和2015年4月26日两笔合计40万元可以与我方所提交的由谢粤海签名确认的分红单2015年1月20日转回给谢粤海的分红款64万多元相佐证，证实涉案款项是投资款，因为如果按谢粤海所述是借款，在2015年1月20日谢粤海仅仅收回64万多元款项怎么可能又分两次再向我方出借款项，这明显不符合常理。赵成伟的质证意见是：我方已经退出经营，对该证据完全不知情。陈志球、吴彩峰、刘明硕、云丰公司共同提交了下列证据：1.合作协议书、公司税务、执照、谢粤海及股东身份资料，证明谢粤海主张与事实不符，谢粤海转入陈志球账户资料系投资款，陈志球仅是受公司及股东授权而代公司收。2.云丰公司章程，证明谢粤海与陈志球、刘明硕，赵成伟、吴彩峰的合作情况。3.分红单，证明合作后谢粤海2014年度的分红，即谢粤海主张与事实不符，谢粤海转入陈志球账户款项系投资款，陈志球仅是受公司及股东授权而代公司收。4.相片，证明公司开业、谢粤海出席，即谢粤海主张与事实不符，谢粤海转入陈志球账户款项系投资款，陈志球仅是受公司及股东授权而代公司收。5.银行流水，证明谢粤海分红及抽回资金情况。6.情况说明，证明谢粤海主张与事实不符，谢粤海转款乃投资款，陈志球仅是受公司及股东授权而代公司收。7.银行流水，证明谢粤海分红及抽回资金情况。谢粤海的质证意见是：证据1中合作协议三性不确认，签订时间是2013年12月21日不可能是合同签订时间，因为根据营业执照显示的登记日期是2014年3月28日，税务登记证登记时间是2014年4月29日，那么在合作协议上面显示2013年12月21日不可能有云丰公司的注册号及税字号，合同最早的时间应该是在2014年5月；该合作协议应为无效并且没有实际履行，从合作协议显示，该合作协议是谢粤海、陈志球、刘明硕、吴彩峰、赵成伟拟通过云丰公司合作经营民间借贷金融业务而签订，而云丰公司未取得金融业务从业资质，其经营范围为财务咨询和贸易咨询，并不包括从事金融相关业务，依法不能从事民间借贷这种发放贷款的金融业务活动，所以该协议违反效力性强制性禁止规定，应为无效；也正因为没有取得金融业务从业资质，所以该协议未实际履行；从协议第二条约定可见是谢粤海投资到云丰公司从而持有云丰公司的股权，这条约定实际上应该属于增资扩股，获得资金的是云丰公司，应当由云丰公司账户收取投资款项，而不应由某一特定股东或股东个人账户收取，而谢粤海未曾向云丰公司及其账户支付过协议约定的投资款项，谢粤海也未曾与陈志球、云丰公司及其他股东达成过任何协议约定，谢粤海的投资款项由陈志球的账户收取，且陈志球也无证据证明其所谓代收谢粤海投资款项后已支付给云丰公司进行增资并由云丰公司进行实际经营使用，而事实上云丰公司注册资本至今仍是3万元，假若是陈志球所称其代收的谢粤海投资款项那么就应当交由云丰公司且变更云丰公司的注册资本，而谢粤海提供的银行流水显示的过账记录与合作协议约定的谢粤海每月保底人民币100万元不相一致，实际上该合作协议并未实际履行；合作协议的第三条约定谢粤海投资资金年化收益保底20%不符合投资行为共负盈亏，共担风险的法定构成要件，应当属于名为合作投资，实为借贷，也就是说如果谢粤海有按协议约定将款项支付给云丰公司那么就构成谢粤海与云丰公司之间的借贷，而本案中谢粤海并未向云丰公司支付过任何款项，陈志球也无证据证明所收取的款项是经由谢粤海、云丰公司及其他股东协商一致代收并支付给云丰公司进行使用，且云丰公司经营范围是财务咨询和贸易咨询，不可能需要这么大额的资金，而根据陈志球刚刚在答辩及之前提起的管辖异议申请陈述到该合作协议是谢粤海、陈志球、刘明硕、吴彩峰、赵成伟5人商议由谢粤海投资共同成立合作公司经营借贷而签订，云丰公司只是加盖公章而已，也就是说协议签订主体和责任主体是谢粤海、陈志球、刘明硕、赵成伟、吴彩峰而非云丰公司，因此如果谢粤海支付的款项属于合作款项的话，那么也属于陈志球、刘明硕、赵成伟、吴彩峰向谢粤海的借贷，陈志球企图利用云丰公司独立法人地位、股东的有限责任来逃避债务。证据2无谢粤海签名，谢粤海也没有实际出资，也未实际登记为云丰公司股东，不能证明陈志球、刘明硕、吴彩峰、云丰公司要证明的事实且与本案无关。证据3涉案款项均是陈志球以资金周转为由向谢粤海借款，其承诺向谢粤海支付分红款项，鉴于陈志球目前拖欠谢粤海的本金尚未清偿，谢粤海已将该款项作为云丰公司等一方的应还款项中予以扣除，也不能证明陈志球所要证明的事实。证据4谢粤海是以朋友身份出席云丰公司开业，不能证明陈志球要证明的事实。证据5真实性确认，该款项均已从陈志球应还款项中予以扣减。证据6该三份情况说明，刘明硕、吴彩峰均陈述合作协议的签订是由谢粤海与陈志球、吴彩峰、赵成伟、刘明硕商议成立云丰公司而签订，那么签订主体也应当是这五人，情况说明实际上是企图利用云丰公司法人独立地位及股东的有限责任逃避债务，对于公司的情况说明，由于公司的法定代表人陈志球本人，所以公司与陈志球存在利害关系，公司的情况说明没有谢粤海的签名确认，不能证明双方及云丰公司及其他股东协商由陈志球代收投资款项。证据7真实性确认，该款项已从陈志球应还款项中予以扣除。赵成伟的质证意见是：我方已经退出，除证据1中的协议书外，其余证据我方均不知情。一审法院认为，其一，赵成伟虽辩解已退出云丰公司的经营，但云丰公司工商登记的股东情况并未变更，而工商登记具有公示效力，故对赵成伟的辩解一审法院不予采信。其二，《合作协议》乙方落款处有四股东的签名，且协议内容上以“公司”指代云丰公司，足以证明四股东确为《合作协议》的相对方，一审法院予以确认。其三，《合作协议》第三条已显示“利润分配及债务承担：利润的分配：乙方承诺甲方占公司收益40%，资金年化收益保底20%”，即谢粤海无需承担风险、债务且保证收益，足以证明双方间属名为合作实为借贷的法律关系，而云丰公司与四股东则应承担连带还款责任。其四，扣除还款3245306.28元，剩余本金为3704693.72元，而谢粤海主张的本息符合法律规定，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，一审判决：云丰公司于判决发生法律效力之日起三天内支付谢粤海借款本金3704693.72元及利息（以3704693.72元为基数自2019年6月27日起按年利率6%计至实际还清之日止），陈志球、吴彩峰、刘明硕、赵成伟承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36438元由陈志球、吴彩峰、刘明硕、赵成伟、云丰公司共同负担。二审期间，上诉人云丰公司、吴彩峰、刘明硕、陈志球、被上诉人谢粤海均未提交新证据，上诉人赵成伟提交上诉人云丰公司注册登记内档资料、微信聊天记录截图、《合作协议》等证据，拟证明其并非上诉人云丰公司股东身份以及借款与上诉人云丰公司无关，更与其无关。本院认为，上诉人赵成伟未在一审诉讼举证期限内提交前述证据，且无合法事由，同时亦无法证明其主张的事实，故前述证据不能构成本案新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为被上诉人谢粤海要求五上诉人共同返还借款的本息是否应当得到支持。根据各当事人陈述，《合作协议》等证据载明的内容以及相应款项的流转情况，被上诉人谢粤海向上诉人陈志球账户转款695万元，系履行《合作协议》中约定的分期出资义务。而《合作协议》中甲方（被上诉人谢粤海）占（云丰）公司收益40%的约定，系对收益分配比例的安排；资金年化收益保底20%的约定，则是关于投资收益率的保底条款，即20%是年化收益率下限，但并非是固定收益，并未固定为年化收益率20%。因此，《合作协议》的性质是一份有保底条款的合作协议，其合同性质不因存在保底条款的约定而变化为借款合同。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。各上诉人关于合同性质的上诉理由成立，本院予以支持。因此，不论以设立从事民间借贷业务的公司为目的的《合作协议》效力如何，因该合同的性质不是借款合同，被上诉人谢粤海均不能主张返还借款本息的请求权。各方若认为《合作协议》有效，则应主张解除或者继续履行该合同，并据此提出关于合作款项处理以及违约责任的主张；若认为《合作协议》无效，则可要求对方返还因无效合同而取得的财产；但因为本案中不存在借款合同关系，均不应主张返还借款本息请求权。至于被上诉人谢粤海未被登记为上诉人云丰公司股东以及该公司注册资本未发生相应变化等问题，均为《合作协议》项下的履约争议，双方可另案主张。而上诉人赵成伟是否为云丰公司股东的问题，亦与本案诉讼结果无涉。综上所述，一审查明事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以改判。上诉人云丰公司、吴彩峰、刘明硕、陈志球、赵成伟关于其与被上诉人谢粤海不存在借贷关系的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初27497号民事判决；二、驳回谢粤海的全部诉讼请求。一审案件受理费36438元，二审案件受理费36438元，均由谢粤海负担。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  汪 婷审判员  李 杰二〇二〇年七月二十八日书记员  张洁莹冯佩烨