广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终1105号原公诉机关广东省广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）卓某军，男，1980年10月16日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地江苏省宿迁市经济开发区南蔡乡长庄村四组13号（身份情况均系自报）。因本案于2019年11月1日被羁押，同日被刑事拘留，2019年12月6日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人何致君，广东中穗律师事务所律师。原审被告人胡某，男，1989年9月17日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地安徽省宣城市泾县榔桥镇西阳村百花尖组4号（身份情况均系自报）。因本案于2019年11月1日被羁押，同日被刑事拘留，2019年12月6日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。原审被告人杨某添，男，1994年3月22日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地广西壮族自治区防城港市港口区。因本案于2019年11月1日被羁押，同日被刑事拘留，2019年12月6日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人胡某、卓某军犯生产、销售伪劣产品罪，原审被告人杨某添犯非法经营罪，于2020年5月13日作出（2020）粤0103刑初311号刑事判决。原审被告人卓某军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年9月起，同案人“阿某1”（另案处理）找到被告人胡某,由“阿某1”提供假烟货源及资金，被告人胡某帮忙寻找并安排货车司机将假烟秘密运送到江苏省苏州市昆山市销售。2019年10月30日20时许，同案人“阿某1”通过手机联系被告人胡某，称有一批假烟要运往江苏省苏州市昆山市销售，要求被告人胡某准备大货车和物色装货的秘密地点，被告人胡某遂通过手机登录“运满满平台”联系被告人卓某军运输香烟。当晚21时许，被告人卓某军根据被告人胡某的要求驾驶大货车到达广州市白云区太和镇北水村深水大道路旁的工地，被告人胡某伙同运假烟的人将一批假烟搬上被告人卓某军的货车。2019年11月1日凌晨5时许，被告人杨某添根据同案人“阿某2”（另案处理）的指使，驾驶丰田小汽车运送一批假烟到达上址，准备交给被告人胡某、卓某军等人时，被执法人员抓获。执法人员当场从被告人卓某军的大货车上缴获假烟9572条（经鉴定，价值共计人民币1345780元），从被告人杨某添的小车和刚卸落在地面上的香烟共缴获假烟1122条（经鉴定，价值共计人民币158520元）。经鉴定，上述缴获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币1504300元。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被告人胡某、杨某添、卓某军签认的香烟照片、小轿车及大货车照片、手机截图、通话记录、车牌照片；受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过、破案经过、食药环侦支队线索交办通知书；广州市烟草专卖局案件移送函、初步价格参考表、执法过程及证明、移送财物清单、立案报告表、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单，广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验送样单，广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单，广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、关于申请核查涉案烟草专卖品价格的函、关于申请核查涉案烟草专卖品价格的回复函；搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；查询证明、户籍材料；证人郭某1的证言，证人李某的证言及辨认笔录；被告人胡某、卓某军、杨某添的供述及辨认笔录；检查（勘验）笔录；广东省烟草质量监督检测站出具的BGD191106003、BGD191106004、BGD191106005号卷烟、雪茄烟鉴别检验报告；广州市荔湾区价格认证中心出具的荔价认定[2019]862、863、864号价格认定结论书等证据。原判认为，被告人胡某、卓某军无视国家法律，销售伪劣烟草专卖品，其行为均已触犯刑律，构成销售伪劣产品罪，应依法予以惩处。被告人杨某添无视国家法律，销售明知是假冒他人注册商标的烟草专卖品，销售金额数额较大，其行为均已触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人胡某、卓某军、杨某添犯罪的事实清楚，证据确实充分，予以支持。被告人胡某、卓某军、杨某添如实供述自己的犯罪行为，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人胡某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人卓某军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人杨某添犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六千元；四、扣押的假冒注册商标且伪劣卷烟，作案工具车牌为桂Ｊ×××××灰色小轿车一辆、车牌两幅、被告人胡某的OPPO手机一台、被告人卓某军的IPHONE7手机一台、被告人杨某添的IPHONE6S手机一台，予以没收。上诉人卓某军上诉称:1.其是在被动、不知是假烟的情况下参与帮助运输；2.其只是在运满满平台接单从事正常运输业务，不存在共同经营、销售伪劣产品；3.胡某称向其说明是运烟并问其敢不敢等供述与事实不符；4.原审认定其与杨某添涉案犯罪金额与事实不符，其并没有运输，车在原地装货，并未行驶，也未收取运费，其不应对全部货物承担责任，应由胡某承担责任；5.原审判决量刑过重，其在不知情之下参与，并主动认罪，并未给国家带来损失和危害，也未从中获利，其家中上有老下有小，请求法院对其从轻处罚。辩护人提出的辩护意见是：对原审认定的大部分事实、全案涉案金额和认定为生产、销售伪劣产品、犯罪未遂、从犯、如实供述等并无异议，但原审量刑、罚金过重。主要理由如下：1.上诉人作为货运司机，只负责运输，不负责审查货物的真伪，为不空车返程亏本才在平台接单，约定收取的是正常运费，犯罪情节较轻；2.上诉人并无收到报酬，未从中获利，到案后认罪态度良好，签署认罪认罚具结书，在开庭时认罪认罚；3.上诉人上有老，下有小，家庭困难，系初犯、偶犯，恳求从轻处罚。4.原审判决量刑和罚金过重，请求二审改判量刑，建议二审改判为一年以下有期徒刑并适用缓刑，象征性罚金1千元。经审理查明，原审认定上诉人卓某军、原审被告人胡某犯销售伪劣产品罪，原审被告人胡某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。关于上诉人和辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，第一、上诉人卓某军和同案人胡某的供述能够相互印证，证实运输前胡某已告知上诉人运输物品为假烟，且双方约定了比正常价格高的运输费用。依据法律规定，明知他人实施生产、销售伪劣烟草专卖品，从而提供运输等便利条件的，应当按照共犯追究刑事责任。现场查获的上诉人的大货车上及正在装运的货物均为双方约定运输的货物，原审依据法律规定和鉴定结论认定为犯罪数额并无不当；因上诉人尚未进行运输，原审已据此认定上诉人卓某军的行为系犯罪未遂。第二、依据刑法规定，生产销售伪劣产品金额在五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；根据上诉人参与犯罪的金额，情节较为严重，社会危害性大，不符合适用缓刑的条件；原审判决已认定上诉人卓某军系犯罪未遂、在共同犯罪中是从犯以及如实供述犯罪事实等法定和酌定从轻、减轻处罚情节，并综合考虑上诉人参与犯罪的事实和其他酌情情节，依法对上诉人卓某军在法定刑以下减轻二档进行处罚，所作量刑、罚金并无不当。综上，上诉人卓某军及其辩护人提出的上诉和辩护意见与查明的事实和证据不符，据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人卓某军、原审被告人胡某无视国家法律，销售伪劣烟草专卖品，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原审被告人杨某添无视国家法律，销售明知是假冒他人注册商标的烟草专卖品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人卓某军、原审被告人胡某、杨某添如实供述自己的犯罪行为，依法予以从轻处罚。上诉人卓某军、原审被告人杨某添在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。卓某军、胡某、杨某添已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，查获的伪劣卷烟尚未销售，其行为属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟海燕审判员  平文林审判员  蔡丽君二〇二〇年七月十五日书记员  李崇基张诗渊