辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3120号上诉人（原审被告）：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区巴山路54号。法定代表人：刘培华，该公司董事长。委托诉讼代理人：于浩俊，辽宁鼎晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁克力爱尔生物实验工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区长江街3号（1-18-13）。法定代表人：王梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯超，辽宁联胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浩，辽宁联胜律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市法库建筑安装总公司第十五工程处，地址法库县法库镇吉祥街。负责人：翟彬，该处处长。委托诉讼代理人：程洪友，辽宁兴法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市法库建筑安装总公司，住所地法库县法库镇吉祥街。法定代表人：于长明，该公司总经理。委托诉讼代理人：程洪友，男，1950年3月29日出生，汉族，住辽宁省法库县。被上诉人（原审被告）：翟彬，男，1976年10月6日出生，汉族，处长，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：程洪友，辽宁兴法律师事务所律师。原审第三人：法库县卫生健康局，住所地法库县法库镇兴法东路22号。负责人：王焱，该局局长。委托诉讼代理人：祁勇，男，1975年5月12日出生，汉族，该局职员，住辽宁省法库县。上诉人沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）因与被上诉人辽宁克力爱尔生物实验工程有限公司（以下简称生物公司）、被上诉人沈阳市法库建筑安装总公司第十五工程处（以下简称十五处）、被上诉人沈阳市法库建筑安装总公司（以下简称安装公司）、被上诉人翟彬、原审第三人法库县卫生健康局（以下简称卫生局）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市法库县人民法院（2019）辽0124民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。山盟公司上诉请求:撤销一审判决，改判山盟公司不对生物公司承担任何责任。理由：1、只有实际施工人在不明确建设方与承包方资金流向的情况下，才可以追加各分包人为被告以查清资金流向。在查清流向后，案件就是欠款，没有法律规定我方在没有截留工程款的情况下要对生物公司承担连带给付责任；2、本案涉及的实验室系防疫设施，按照约定需要经过二级实验室检疫合格生物公司才能得到工程款，法院无权认定实验室检验合格生物公司辩称，同意一审判决。根据最高院建工司法解释第26条发包人人在欠付工程款范围内承担连带责任。十五处、安装公司翟彬辩称，服从一审判决。理由：山盟公司是工程总承包，工程与其有关联，是否应该承担连带责任请法院确认。本案工程未经验收法院认定为合格是错误的，按照最高院规定未经验收不得给付工程款。卫生局述称，此工程已经完工，将790万元工程款已经给付山盟公司。生物公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令十五处、安装公司共同支付生物实验室工程欠款100.5万元以及违约金252255.00元。(自2018年9月11日起，即工程工确认之日起，按照合同约定的每日千分之一违约金，给付违约金至实际给付之日止，暂计至起诉之日。)共暂计1257255.00元;2.请求法院判令十五处、安装公司共同支付工程增量自动化控制系统工程款7万元；3.请求法院判令十五工程处、安装公司共同承担全部诉讼费用。共计1327255.00元。在一审法院审理过程中，生物公司要求追加翟彬、山盟公司为被告，要求翟彬对诉讼请求中一、二、三项承担连带责任，山盟公司在欠付工程款的范围内对诉讼请求一、二、三项承担责任。一审法院认定事实：2017年2月27日，卫生局（发包人，签订合同时名称为法库县卫生和计划生育局，2019年名称变更为法库县卫生健康局）与山盟公司（承包人）签订《合同协议书》，主要内容：“工程名称：法库县疾病预防控制中心综合办公楼；工程内容：建筑、给排水、采暖、电气。计划开工日期2017年3月1日；计划竣工日期2017年11月30日；签约合同价为8089102.37元。”2017年3月1日，山盟公司（总承包方，甲方）与十五处（承包人、乙方）签订《建筑安装工程承包合同》，主要内容：“工程名称：法库县疾病预防控制中心综合办公楼；工程内容：建筑、给排水、采暖、电气，工程价款8089102.37元，开工日期2017年3月1日；竣工日期2017年11月30日，乙方应按照本工程项目竣工决算总值2%（不含税）的比例向甲方交纳承包管理费。该管理费由乙方于开具工程款发票时交纳甲方，待工程报竣前全部付清。”2018年，十五处（发包人、甲方）、生物公司（承包人、乙方）签订《工程分包施工合同》，主要内容：“业主法库县卫生健康局（原名称法库县卫生和计划生育局）疾病预防中心，工程名称：法库县疾病预防中心实验室设备安装、装饰装修；工程地点：法库县疾病预防中心综合办公楼内（五楼、六楼）；计划开工时间：2018年5月2日起至2018年7月5日；质量验收：1、工程质量：以贰级生物安全实验室（BSL-2）作为验收标准；2、工程竣工乙方提交工程竣工验收报告二周内，由业主组织具有相应资质的单位进行验收，验收费用由业主承担，甲方不承担任何责任和费用。如业主怠于组织验收，自乙方提交工程验收报告一个月后，视为工程验收合格。合同价款：1、本工程为固定总包价款（包工包料）。2、合计总价款190万元。3、五楼、六楼办公区及实验室土建部分不在本合同之内。4、如果工程发生增量，甲乙双方协商另外计算。付款方式：1、本合同签订之日起，一周内甲方付乙方预付款10万元整；2、乙方进场施工，本工程乙方完成总工程量的50%（通风基本完成、吊顶内线管完成、给排水基本完成、彩钢板到达现场），甲方三日内付乙方工程进度款50万元；3、本工程全部完工乙方提供竣工报告后，甲方五日内再付乙方工程款50万元；4、剩余工程款（质保金除外），甲方应在通过生物安全贰级实验室验收合格后一个月内付清；5、如果甲方未按合同约定支付工程款，每逾期一日按照应付工程款总额的千分之一支付违约金；6、本工程质量保证金为工程总价款的5%，从贰级生物安全实验室通过验收之日起质保两年；7、第一年年末无息返还质保金2%，第二年末无息返还3%。”2018年9月11日工程竣工确认单主要内容：“工程名称：法库县疾病预防中心实验室设备安装、装饰装修工程；施工单位：克力爱尔公司；事项：竣工验收。提出内容：我单位施工的实验室内给排水纯水工程（建筑面积约为706.9平方米）、实验室内电气工程（建筑面积约为706.9平方米）、实验室内通风工程（建筑面积约为706.9平方米）、实验室内装饰装修工程（建筑面积约为706.9平方米）已施工完毕，请确认。以上内容均按图纸要求施工完毕，符合设计及规范要求。十五工程处在总包单位意见处加盖公章，翟彬在负责人处签字，生物公司在施工单位意见处加盖公章。”在施工过程中，为满足PCR实验室压力、温度、湿度的使用功能，生物公司增加收取PCR实验室自控系统的成本费用7万元，此项费用十五处的负责人翟彬予以认可。实验室工程系法库县疾病预防控制中心综合办公楼工程的组成部分，综合办公楼工程、实验室工程于2018年9月11日完工。实验室工程完工后，生物公司撤离施工现场等待验收，并已通知十五处告知业主即卫生局组织验收，十五处已通知业主即卫生局验收。截止到目前为止，卫生局未组织对实验室工程进行验收。卫生局已给付山盟公司综合楼工程款790万元。山盟公司已给付十五处综合办公楼工程款790万元，十五处已给付生物公司实验室工程款80万元。另查明，十五处在工商机关注册登记，营业执照经营范围处显示土木工程建筑需凭资质证书施工，系安装公司分支机构。山盟公司营业执照经营范围显示土木建筑工程。2017年5月23日地基与基础分部（子分部）工程质量验收记录第一页主要内容：“工程名称法库县疾病预防控制中心综合办公楼；施工单位山盟公司；层数地上六层；质量部门负责人翟彬；山盟公司在施工单位处加盖公章。”生物公司于2019年5月29日申请财产保全，一审法院于2019年6月3日作出（2019）辽0124民初2304号之一民事裁定书，裁定：“冻结被申请人沈阳法库建筑安装总公司第十五工程处、沈阳建筑安装总公司的银行存款1400000.00元或查封、扣押相应价值的财产，期限一年。”生物公司支出保全费5000元，保全保险费2797.54元。一审法院认为，《工程分包施工合同》约定:“工程竣工乙方提交工程竣工验收报告二周内，由业主组织具有相应资质的单位进行验收，验收费用由业主承揽，甲方不承担任何责任和费用。如业主怠于组织验收，自乙方提交工程验收报告一个月后，视为工程验收合格。”及《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”现实验室工程竣工后，生物公司已通知十五处告知业主卫生局组织验收，十五处已通知业主卫生局组织验收，截止目前为止卫生局未验收组织验收，故实验室工程视为验收合格，十五处作为发包人应支付生物公司剩余工程款。关于工程款的数额，根据《工程分包施工合同》约定的工程款190万元及增量7万元，认定工程款的总额为197万元，扣除质保金9.5万元及已付工程款80万元，十五处应给付工程款数额为107.5万元。关于违约金，《工程分包施工合同》约定：“如果甲方未按合同约定支付工程款，每逾期一日按照应付工程款总额的千分之一支付违约金。”生物公司表示未付工程款造成的损失为占用期间利息损失，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”违约金利率应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于起算时间，因十五处陈述于2018年9月末通知业主验收，《工程分包施工合同》约定在提交工程验收报告一个月后视为验收合格，故2018年10月末工程视为验收合格，违约金计算时间应自2018年11月1日起计算至给付之日止。关于山盟公司是否承担给付责任的问题。山盟公司系具有建筑施工资质的企业，其将工程分包给不具有建筑施工资质的十五处并收取管理费，地基与基础分部（子分部）工程质量验收记录亦显示施工单位为山盟公司，故十五处属借用山盟公司的名义进行施工，属实际施工人，山盟公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。关于安装公司是否承担给付责任的问题。十五处系安装公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故安装公司应对十五处不能偿还款项承担补充责任。关于翟彬是否承担连带责任的问题。翟彬系十五处的负责人，其在《工程分包施工合同》上签字，代表的是十五处，非该合同的当事人，根据合同相对性原则，翟彬不应承担给付责任。关于保全费、保全保险费是否应由十五处承担，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责任令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定：“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。”生物公司可以通过保险公司保函形式为财产保全提供担保，而非必须以自己财产或他人财产提供担保。因十五处违约引起本案诉讼，生物公司因此支出的保全费、保全保险费是诉讼支出的合理必要费用，属生物公司损失部分，应由十五处给付。一审法院判决：一、被告沈阳市法库建筑安装总公司第十五工程处于本判决发生法律效力后三十日内支付原告辽宁克力爱尔生物实验工程有限公司工程款107.5万元及违约金（利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计息时间自2018年11月1日起至给付之日止）；二、被告沈阳市法库建筑安装总公司第十五工程处如不能偿还上述第一项款项，被告沈阳市法库建筑安装总公司承担补充责任；三、被告沈阳山盟建设集团有限公司对上述第一项给付义务在欠付工程款范围内承担连带责任；四、驳回原告辽宁克力爱尔生物实验工程有限公司要求被告翟彬承担连带责任的诉讼请求；五、驳回原告辽宁克力爱尔生物实验工程有限公司其他诉讼请求。保全费5000.00元、保全保险费2797.54元，由沈阳市法库建筑安装总公司第十五工程处、沈阳山盟建设集团有限公司承担。案件受理费16745.00元，由沈阳市法库建筑安装总公司第十五工程处、沈阳山盟建设集团有限公司承担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，从法库县卫生健康局和山盟公司签订的施工合同以及山盟公司和十五处签订的施工合同记载的内容来看，两份合同约定的工程内容、工程价款、开工日期以及竣工日期等施工合同主要条款均相同，可见系十五处以山盟公司名义施工。后十五处以自己的名义与生物公司签订合同，并非以山盟公司的名义，与山盟公司并未形成直接的合同关系，且各方当事人对山盟公司已将790万交付十五处没有提出异议。在此情况下生物公司主张山盟公司承担连带给付责任，缺乏法律依据，山盟公司的上诉请求成立，一审判决山盟公司承担连带给付责任属适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，山盟公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市法库县人民法院（2019）辽0124民初2304号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销沈阳市法库县人民法院（2019）辽0124民初2304号民事判决第三项。二审案件受理费16745元，由辽宁克力爱尔生物实验工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  孙菁蔓二〇二〇年七月二十二日法官助理吕志真书记员张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。