辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1956号上诉人（原审被告）：赵琦，男，1965年7月20日出生，满族，住岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：李德华，辽宁省企业法律顾问协会法务工作者。被上诉人（原审原告）：李春英，女，1967年9月5日出生，汉族，住河北省涿州市。委托诉讼代理人：张云鹏，辽宁铭浩律师事务所律师。原审第三人：吴永雷，男，1987年8月13日出生，汉族，住沈阳市沈河区。上诉人赵琦因与被上诉人李春英、原审第三人吴永雷债务转移合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院(2020)辽0323民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵琦上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李春英诉讼请求或发回重审，由李春英承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、本案诉讼主体不能成立。吴永雷与赵琦合伙养殖小龙虾投资并不大，根本没有共同外债，说是吴永雷向李春英借款用在合伙养殖上，没有事实依据。赵琦与李春英根本不认识，双方也从来没有见过面，何来形成借贷12万元。如果真的像李春英陈述的是双方合伙结算的产物，那么双方是以何种形式结算过。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假诉讼：（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议”。以上存在的问题没有查清，原审判决与事实不符，于法无据。2、借款事实不存在，变更案由错误。李春英与赵琦之间没有实际交易，赵琦在整个案件答辩过程均是以民间借贷案由进行答辩，而原审法院仅凭李春英出示的一张赵琦出具的借据便认定借款成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生的并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额，款项支付，当事人的经济能力，当地或者当事人之间的交易方式，交易习惯，当事人财产变动情况以及证人证言等事实因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。所以，原审将案由变更为债务转移显然理由牵强，何况李春英应该对自己实际支付了借款的事实承担举证责任，本案追加第三人程序违法。赵琦和吴永雷因为管理技术上的分歧而散伙，双方签订《合同解除声明》协议，各自同意赔上自己投资的份额而已，并没有约定“分劈债务，赔偿损失”的说法。李春英名字的借条不是赵琦真实意思表示，吴永雷还真以李春英名头起诉了。李春英到底是谁，迄今为止赵琦没见过李春英本人。赵琦认为李春英是本案必须到庭的当事人，原审赵琦也曾要求其到庭参加诉讼接受法庭询问。因吴永雷原审作为证人出庭，赵琦提出证人与李春英有利害关系，其不应该作为证人，应该与赵琦均是本案共同被告时，原审法院才第二次开庭时追加其为第三人参加诉讼，故本案存在李春英和吴永雷串通一气损害赵琦的利益。综上所述，如果李春英与吴永雷之间的散伙不能详细清算（结算），仅凭该借据作为定案依据，李春英中可能存在虚假诉讼的嫌疑，故原审认定的基本事实错误，必然导致其判决结果的错误，主体不能成立，程序严重违法。李春英辩称，服从一审判决。吴永雷辩称，服从一审判决。李春英向一审法院起诉请求：判令赵琦一次性偿还李春英借款人民币12万元及利息，利息自2019年8月8日起按年息6%计算至还款之日止。并由赵琦承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年5月29日，赵琦与吴永雷签订了《合伙协议》约定二人为合伙人，合伙期限为三年(自2019年5月10日起至2022年5月10日止)，吴永雷现金出资145000元，赵琦无现金出资。2019年5月11日吴永雷与案外人签订《鱼塘租赁合同》，约定吴永雷承包经营位于岫岩县亩鱼塘，租赁期限为三年(自2019年5月11日起至2022年5月11日止，租金为每年40000元。2019年8月8日赵琦与吴永雷签订《合同解除声明》约定“2019年5月10日合作养殖小龙虾，因为各种原因无法继续合作，从2019年8月8日起双方解除合作关系。小龙虾虾厂场地及一切设施全部归乙方(赵琦)所有。签订之日起，虾厂出现任何问题与甲方无关。”同日赵琦出具借条一份，记载“借款人赵奇，身份证号2106221965××××××××，住址辽宁省鞍山市岫岩满族自治县，向李春英借款壹拾贰万元整(120000元)，借款时间从2019年8月8日至2020年8月8日止，借款人承诺每月8日以微信转帐或银行转帐方式向李春英还款壹万元整(10000元)，共计12期。”现李春英以赵琦没能依约按期还款为由起诉至该院，请求法院判令赵琦立即偿还借款本金120000元及利息(利息自判决生效后至借款还清之日止按年息6%计算给付)。另查，吴永雷系李春英外甥，吴永雷曾向李春英借款作为与赵琦合伙经营小龙虾养殖的投资款。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。赵琦与吴永雷签订的《合伙协议》、《合同解除声明》以及吴永雷与案外人签订的《鱼塘租赁合同》，均系各方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，上述合同依法成立生效，故上述合同足以证明赵琦与吴永雷合伙经营小龙虾养殖，但未出资，以及协议解除合伙合同后相关合伙财产归赵琦所有的事实。虽然赵琦表示其出具借条迫于吴永雷的胁迫，并非自愿，但结合上述三份合同以及借条记载的内容可以推定赵琦出具借条时对吴永雷向李春英借款用于经营小龙虾养殖的事实予以认可，其出具借条也是基于合伙协议解除后对合伙债务的承担，故该借款合同应为债务转移合同。赵琦作为未出资经营的合伙人在合伙协议解除时接收所有合伙财产，同时承担相应的合伙债务也系合情合理，且赵琦未提供证据证明其在签订借条时吴永雷有胁迫行为，故该债务转移合同应依法成立生效。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，故赵琦应依据借条内容如期偿还借款。现虽然借条约定赵琦从2019年8月8日至2020年8月8日期间分十二期，每月向李春英偿还10000元借款，尚余三期债务未到期，但自借条签订之日起赵琦未偿还任何借款，现已逾九期，该行为违反诚实信用原则，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(二)项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”的规定，现赵琦已逾九期未还款的行为表示不会履行该分期还款合同的主债务，故李春英可以解除债务转移合同中尚未到期的三期笔借款合同，即要求作为新债务人的赵琦立即偿还所有借款本金120000元及利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、八十四条、第九十四条第(二)项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第(一)项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：赵琦于判决生效后三十日内偿还李春英债务转让款120000元及利息(利息自判决生效后至借款还清之日止，按年利率6%计算给付)。如未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由赵琦负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，关于借条的形成是否具有事实依据，赵琦是否应依据借条偿还李春英12万元。赵琦与吴永雷之间存在合伙关系，合伙协议出资方式约定为吴永雷出资14.5万元，赵琦未出资，而在履行过程中，在购买虾苗、设备、租赁鱼塘时，均是吴永雷出资，散伙时赵琦与吴永雷双方又约定小龙虾场地及一切设施全部归赵琦所有。由此可以看出，在吴永雷与赵琦合伙期间的投入全部为吴永雷出资的情况下，在散伙时吴永雷又将场地及设施归赵琦所有，由赵琦分担合伙期间的债务合情合理。吴永雷在合伙期间的投入，既有自己的出资的，也有从李春英处所借的。结合双方散伙时签订的《合同解除声明》，由赵琦偿还吴永雷向李春英的借款，符合双方合伙清算的实际情况，赵琦以出具借条的方式，明确还款的数额、还款期限等内容，符合债务转移情况，李春英依据借条向赵琦主张债权，具有事实依据。赵琦提出的诉讼主体不成立、借款事实不存在、追加第三人程序违法等理由均不能成立，对赵琦提出的上诉请求和理由，本院不予支持。综上所述，赵琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人赵琦负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二〇年七月二十一日书记员 王 娇