浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3315号上诉人（原审被告）：苍南县宜山镇芙蓉村民委员会，住浙江省苍南县宜山镇人民路436号，统一社会信用代码证号码：543××××10817Ｄ。责任人：林为权，系村委会主任。委托诉讼代理人：戚观波，浙江豪江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省福鼎市二建建筑工程有限公司，住福建省福鼎市山前望景园2栋1梯16层，统一社会信用代码证号码：913××××013802。法定代表人：张庆良，系公司总经理。委托诉讼代理人：缪仁凌，上海光盛大律师事务所律师。上诉人苍南县宜山镇芙蓉村民委员会（以下简称芙蓉村委会）与被上诉人福建省福鼎市二建建筑工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院作出的（2019）浙0327民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。芙蓉村委会上诉请求：请求依法改判。事实与理由：1.原判认定芙蓉村委会主张工程存在严重质量问题没有充分事实依据，属事实认定错误。涉案工程系道路路面装饰、装修工程，不涉及路基。工程施工就体现在路面，路面的质量问题就是工程的主要问题。涉案工程质量存在严重问题，可由二建公司代理人在2019年3月8日庭审自认、宜山镇人民政府情况说明、宜山镇宜二村委会证明及村民向县纪委举报材料综合判断得出。2.原判认定涉案道路施工后出现脱皮现象，又认为工程质量存在严重问题缺乏依据，自相矛盾。涉案工程仅仅是路面装饰工程，施工内容也就是在原有路基及水泥路面的基础上铺设一层皮。涉案道路施工后出现脱皮，就达不到芙蓉村委会的合同目的，就能证实工程质量存在严重问题。3.原判认定履约保证金返还条件已经成就错误。履约保证金的目的是担保承包人完全履行合同，主要是担保工期和质量符合合同约定。如果承包人违约，将丧失收回履约保证金的权利。合同约定履约保证金在竣工验收后7日内退还。原判查明，二建公司一直未提交竣工验收申请报告等有关竣工验收所需资料导致芙蓉村委会无法报请宜山镇人民政府组织相关单位对工程进行验收，最终导致工程无法验收的结果。而保证工程质量符合合同约定是二建公司的主要义务，由此产生的证明工程质量符合约定的举证责任也应当由二建公司承担。因涉案工程一直未竣工验收，且未验收的责任在二建公司，因此履约保证金的返还条件一直没有成就。而涉案工程已经完工并不是返还履约保证金的约定或法定依据。至于涉案工程已经使用，并非芙蓉村委会的意志，客观上芙蓉村委会也无法决定。因此将未验收已经通行的责任强加给芙蓉村委会是不公平、不合理的。综上，请求二审依法改判。二建公司辩称：1.二建公司本案起诉主张的是工程进度款，与工程质量问题无关。2.原判认定在工程施工完毕后出现脱皮现象，但这是使用之后出现的。3.关于履约保证金，二建公司已经将涉案工程施工完毕并交付使用，履约保证金返还条件已经成就。二建公司一审诉讼请求：1.判令芙蓉村委会支付二建公司工程款754240元及利息（2019年1月29日起按银行同期同档次利率计算至偿还之日止）；2.判令芙蓉村委会向二建公司退还履约保证金126395元。一审法院认定事实如下：二建公司与芙蓉村委会订立建设工程施工合同，于2015年11月24日签订《合同协议书》，约定二建公司承包宜山镇人民路道路装修工程，资金自筹；计划开工日期2015年11月25日，计划竣工日期2015年12月25日，工期30天；工程质量符合合格标准；合同为总价合同，签约合同价为1263955元；工程竣工后经有关部门核验，不能达到质量标准的，作违约论处；本工程质量若达不到中标施工单位自行承诺标准的处以合同价款1.5%的罚款；若工程质量验收不合格，则除了承担返修费用外，还将处以合同价款3%的罚款；备料预付款：按工程总造价的10%拨付，签订合同开工后10天内拨付；工程进度款：按工程进度的80%拨付工程款（按月），工程验收合格并交齐竣工图纸和技术资料，办理竣工结算后再支付合同款的5%，余工程总价的5%作为保修金，保修期一年，保修期满后7日内一次性付清；本工程所需材料均由中标人采购供应；合同价款10%为履约保证金，期限自提供担保之日起至工程竣工验收合格止，竣工验收后7日内退还，退还时不计利息。双方在《合同协议书》上还约定了其他事项。2015年11月24日，二建公司向芙蓉村委会缴纳履约保证金126395元。此后，二建公司开展施工，并于2016年2月1日前完工。2016年2月1日，案涉工程监理机构浙江景成工程管理有限公司审核工程总价为1159806元，本期应得927845元。芙蓉村委会已经支付30万元工程款。案涉工程施工完毕后未进行验收即开始使用，路面在施工完毕后有脱皮现象。案涉道路后又另行施工。另查明，中国人民银行2015年10月24日发布六个月以内、六个月至一年的贷款基准利率为4.35%。一审法院认为，二建公司与芙蓉村委会形成的建设工程施工合同，双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。双方在合同中约定，签订合同开工后10天内按工程拨付总造价的10%，按工程进度的80%拨付工程款。二建公司承包案涉工程后，进行施工，已经完工，其现主张芙蓉村委会按约支付到期工程进度款，符合双方约定，也不违反法律规定。虽然案涉道路施工后出现脱皮现象，但芙蓉村委会主张工程存在严重质量问题，没有充分事实依据，其主张工程未经验收合格，其有权拒付相应款项，也没有充分法律依据，原判不予支持。因监理公司审核后总价为1159806元，二建公司应得10%为备料预付款115981元，再加上80%到期工程进度款927845元，扣减芙蓉村委会已经支付的30万元，芙蓉村委会还应支付743826元，二建公司主张超出部分不予支持。案涉工程在2016年2月1日前即已完工，芙蓉村委会未及时支付工程进度款，二建公司现主张芙蓉村委会从起诉之日起至实际偿还工程进度款之日按年利率4.35%赔偿利息损失，理由正当，也未违反法律规定，予以支持。2015年11月24日，二建公司向芙蓉村委会缴纳履约保证金126395元。虽然合同约定保证期限自提供担保之日起至工程竣工验收合格止，竣工验收后7日内退还，而案涉工程已完工但未验收，但案涉工程实际已经使用，故履约保证金返还条件应视为已成就。二建公司现主张芙蓉村委会返还履约保证金126395元，本院予以支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。芙蓉村委会现主张案涉工程施工存在严重质量问题，但未提供充分证据证明，也未提出工程质量鉴定，其主张本案工程存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第三项“已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”规定的情形，没有提供充分证据证明，故其主张解除合同没有事实依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、芙蓉村委会于本判决生效之日起十日内支付二建公司工程款743826元并赔偿利息损失（以743826元为基数，按年利率4.35%，自2019年1月31日起算至实际偿还之日止）；二、芙蓉村委会于本判决生效之日起十日内退还二建公司履约保证金126395元；三、驳回二建公司的其他诉讼请求；四、驳回芙蓉村委会的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费12606元，由二建公司负担104元，由芙蓉村委会负担12502元；反诉受理费80元，由芙蓉村委会负担。本院二审审理期间，芙蓉村委会向本院提交了由苍南县宜山镇人民政府于2020年6月18日出具的《人民路（电商街）道路装饰工程有关情况的说明》、苍南县宜山镇宜二村民委员会于2020年6月18日出具的《证明》，用以证明涉案道路施工完成之前就出现质量问题。二建公司没有提供证据。针对芙蓉村委会提交的证据，二建公司质证称，芙蓉村委会一审提交过这份证据，一审发表质证意见，该证据不属于二审新证据。关于芙蓉村委会二审提交的证据，本院认为，一审期间芙蓉村委会已经提交了苍南县宜山镇人民政府出具的情况说明和宜二村民委员会的证明，二审期间提交的证据，除出具时间更新之外，其文书内容与一审期间提交的情况说明和证明内容基本一致，因此，不属于二审新的证据，本院不予采纳。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，芙蓉村委会以道路脱皮为由主张工程质量存在严重问题，从芙蓉村委会主张的依据分析如下：首先，二建公司认可道路在投入使用后出现脱皮现象，但该认可系附条件认可，并非认可在施工未完工或完工时已经出现脱皮现象，并不构成对工程质量问题的自认；其次，苍南县宜山镇人民政府的情况说明和苍南县宜山镇宜二村民委员会的证明，证据形式存在瑕疵，且无佐证材料，无法直接证实工程质量问题；第三，村民举报信系针对村干部涉嫌违纪违法行为，其中所提及工程“未经公开招标”的陈述与本案工程不相符，且举报信落款时间为2018年3月20日，与本案工程完工时间相隔较远，也无法证明道路状况系施工原因或使用原因导致；第四，二审期间，芙蓉村委会对道路出现脱皮现象的时间、脱皮范围和面积、脱皮原因等与其主张相关的事实均无法做出陈述，亦无法说明监理单位在工程完工后对涉案工程价款进行审核的条件。综合上述分析，芙蓉村委会主张涉案工程存在质量问题依据不充分，一审未予认定正确，并不构成对二建公司主张工程款的阻却。关于履约保证金的返还问题，涉案工程完工后即已投入使用，后宜山镇人民政府另行组织相关单位对道路进行白改黑重建，涉案工程已无继续履行的内容，也无继续组织竣工验收的可能，故芙蓉村委会没有继续保有工程履约保证金的合法依据，因此一审判决认定履约保证金返还条件已经成就正确，芙蓉村委会以工程未经竣工验收为由主张返还条件未成就，理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12606元，由上诉人苍南县宜山镇芙蓉村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年七月二十一日书记员  江佳颖