陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕06民终471号 上诉人（原审被告）刘顺，男，1982年3月7日生，汉族。被上诉人（原审原告）常军红，男，1974年9月8日生，汉族。上诉人刘顺因与被上诉人常军红借款合同纠纷一案，不服陕西省子长县人民法院（2019）陕0623民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘顺、被上诉人常军红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘顺上诉请求：1、请求撤销(2019)陕0623民初1815号民事判决书，并发回重审或依法改判；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：l、一审法院认定事实不清，在证据认定方面存在错误。第一、在2016年4月，被上诉人常军红通过他人得知上诉人经常承建工程，随即联系上诉人，表示自持资金雄厚有能力施工，要求合伙参与工程建设的意向。后经上诉人与被上诉人双方多次沟通后，上诉人在2016年10月收到案外人杨某某转款20万元用于银西高铁工程招标，2017年3月21日，在银西高铁工程招标未成功后，上诉人就此笔款项询问被上诉人如何处理，被上诉人答复暂时放着有合适的项目再做，说明上诉人与被上诉人对该笔款项的用途做出了新的约定（此内容在被上诉人提供的证据中有明确记载）。一审法院认定在2017年3月21口，保证金已退回，但此时该笔款项其中只有杨某某转款的20万元，剩余44万元根本就没有产生。在同年5月21日、5月22日，案外人王某甲、张某某、贾某某、杨某某才分别给上诉人转款合计44万元。但在判决中做出：上诉人偿还被上诉人借款本金58万元要在2017年3月21日按年利率6%给被上诉人支付利息，是如何认定的？从被上诉人提交的证据来看，被上诉人主张的债权的行为也是在2019年以后，一审法院又是如何认定主张债权是从2017年3月21日开始的？该判决内容明显存在错误。第二、上诉人提交的微信聊天记录也清晰的反映出：自2017年6月1日以后至2017年8月5口期间，上诉人与被上诉人的微信聊天记录内容全部是围绕着双方合作的威海景观桥梁工程事项所展开的，如果双方有借款行为，为何在聊天过程中，被上诉人从未提出过借款行为以及还款事宜呢？反而谈及最多的都是双方如何合作好威海工程、工程进度、工程人员、工程价款和工程事故的问题呢？因被上诉人缺乏经验疏于管理，导致所承建山东威海两个桥梁建设和沟渠砌护工程出现被洪水倒灌，工程损毁的情况。事故发生后，被上诉人在微信中多次告知上诉人，并将事故现场视频发给上诉人，后擅自撤出该工程地，导致工程烂尾、延期。在2017年10月11口以后，被上诉人找上诉人要钱，并且说因保证金投入一年多未见回报，被上诉人已被其他人催要钱款，被上诉人还要求上诉入带第三人张某某去甲方处索要钱，上诉人答复钱退回来后返还，双方要对账。在未能拿到钱后，被上诉人又扬言以诈骗罪起诉上诉人。同时，结合被上诉人提交的证据，陈述以及退回的银西高铁工程招标保证金的时间，应该能清楚的反映案情，前期投入并退回的20万元，后期收到的44万元，双方在协商后全部用在了威海工程项目，并非是被上诉人所谓出借给上诉人的“借款”。同时，上诉人提交的微信语音聊天记录，是被上诉人和上诉人之间关于合作工程的通话记录，该语音是真实的，客观的，直接证明了上诉人与被上诉人之间的关系，即使被上诉人不承认该聊天内容，但也无法否定其语音聊天内容的真实性、客观性和关联性。一审法院对此认定存在错误，否定了该证据的证明目的。一审法院在此方面认定存在错误，实在不能令人信服。第三、一审法院通过调取的子长县公安局询问笔录只能证明上诉人与被上诉人存在经济往来关系，不能证明双方为民间借贷关系，而且上诉人在笔录中明确了事情的经过及双方的合作关系：虽然该笔录先有上诉人对款项自认为借款，但后来又陈述明确，借款转化为合作款，用于双方共同承建的威海景观桥梁工程。根据上诉人提交的微信聊天记录，被上诉人的证据，以及在庭审时，被上诉人陈述与上诉人经过口头协商合作工程，后通过他人先后汇入64万元的事实。完全能证明双方合意改变64万元款项的性质。另外，一审法院也查明上诉人与被上诉人共同合作承包工程，杨某某、王某乙、张某某、贾某某四人分别向上诉人汇款的事实。但遗憾的是，一审法院对上述事实和证据完全忽略掉。对以上事实和证据，说明了案情真相，上诉人与被上诉人之间是合作关系，并非民间借贷关系。案件中被上诉人的自认合作行为，他人的转款行为，银西高铁工程招标工程未成功后上诉人询问被上诉人退回款项的处理问题，以及银西高铁工程招标工程未成功在先，后收44万元的转款行为，与民间借贷法律关系根本不符。而一审法院仅认定了上诉人收到64万元款项和公安询问笔录部分内容，但对64万元来源以及被上诉人的自认合作关系、转款时间的不一致、询问笔录全部内容等全部忽略。既然认定是借贷关系，那么被上诉人以其个人名义起诉上诉人索要借款，明显诉讼主体不适格，应当以杨某某、王某乙、张某某、贾某某四人名义起诉上诉人。被上诉人和这64万元款项（含已付8万元）没有任何关系，如何就判决上诉人向被上诉人偿还借款呢？就此问题，上诉人在一审时，已提出质疑，但一审法院对此未作出认定。第四、根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定，被上诉人在一审时未能提供出足以证明借贷法律关系存在的借据、收据、欠条等证据；同时，一审法院也认定了汇款记录的汇款人并不是被上诉人本人，但在缺失很多重要证据的情况下，仅凭长县公安局笔录中部分内容而忽略完整笔录的内容来认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，过于牵强。在银西高铁工程投标未成功的情况下，上诉人向被上诉人借钱做什么？被上诉人也没有任何证据来证明44万元是借款。而上述人员转款行为与被上诉人和上诉人之间有何关系？被上诉人从始至终从未向上诉人以自己的名义转过一分钱款，上述64万元款项怎么就成为被上诉人借给被上诉人的借款呢？一审法院对此并未作出认定。一审法院回避和忽视了被上诉人对“借款”事实中互相矛盾的陈述，回避和忽视了所调取证据双方聊天记录及笔录中陈述的客观内容。仅凭被上人单方的口述，以及调取笔录的内容断章取义的来认定为民间借贷关系过于牵强，也经不起推敲，更不严谨，其导致裁判不公和错误的结果。因此，一审法院认定事实不清，证据不足，证据采信错误。2、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间是合作关系，被上诉人交付的64万元也是合作款。上诉人根本未向被上诉人借过钱，双方亦没有借条、借据、收条等债权凭证，如何适用于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定及《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条之规定一审法院适用法律规定明显错误。综上，一审判决事实认定错误，采信证据不足，适用法律错误，导致上诉人合法权益受到侵害。恳请二审法院查明案件事实后依法做出公正裁决，以维护上诉人的合法权益。常军红辩称，1、上诉人陈述证据认定存在错误理由，被答辩人退给答辩人8万元，而答辩人向被答辩人共计汇款64万元。在竞标不成后，招标公司于2017年3月21日将56万元退还给被答辩人，被答辩人不及时偿还借款形成诉讼，一审判决指明应由被答辩人于2017年3月21日起按照年利率6%给答辩人支付利息。这一事实有银川望远镇派出所与刘顺的询问笔录可证。王某甲于5月21日给答辩人刘顺转款20万，张某某、贾某某于2017年5月22日分别给被答辩人刘顺转款10万元和14万元，后被答辩人给答辩人退还8万元，一审法院判决将36万元也按照2017年3月21日期计息，前置两个月是小瑕疵。山东威海工程也是答辩人自己施工的，上诉人未投资分文，上诉人也无证据证明其向威海工程进行投资，其将答辩人的56万元以民间借贷形式占用3年之久，一审判决按照6%的年利率没有任何不当。常军红起诉请求：1.请求被告偿还借款640000元。2.请求被告支付占用期间的借款利息。3.请求被告承担诉讼费。一审法院认定事实，2016年10月份，被告刘顺称其在西安至银川的高铁工程中承包了一段工程，原告也想做该工程，经双方口头协商，该工程的投标保证金由原告支付，双方合意后，原告于2016年10月23日让杨某某通过邮政储蓄银行转账给被告刘顺20万元，被告刘顺将该20万元和自己的36万元一块汇入其借用的河北鑫亚电气工程有限公司账户用于投标保证金。后刘顺又向原告要投标保证金，原告于2017年5月21日通过王某甲给被告刘顺工商银行账户转款20万元，于2017年5月22日通过张某某、贾某某分别给刘顺工商银行账户转款10万元和14万元，共计64万元，后刘顺将其中8万元退给原告常军红。2017年3月21日，因投标未成功，河北鑫亚电气化工程有限公司将投标保证金退还给刘顺，后经原告多次与被告索要投标保证金，被告均找理由拒绝退还，形成诉讼。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，通过本院在子长县公安局调取的刘顺的询问笔录可以证实，原、被告双方之间的借款属实，并且原告已经将64万元借款全部汇入被告刘顺的账户。被告刘顺向原告常军红偿还借款8万元，现被告尚欠原告投标保证金56万元的事实清楚，有被告在子长县公安局的询问笔录佐证，本院依法支持56万元。对原告诉请的占用资金期间利息按照1.5分计算的问题。因原、被告双方未签订书面的借款合同，也未书面约定借款利率，且该案所涉借款是原、被告双方为了承揽工程的投标保证金，投标失败后，河北鑫亚电气工程有限公司已经将投标保证金退还给被告刘顺，被告刘顺应在收到河北鑫亚电气工程有限公司退还的投标保证金56万元之日应当及时返还给原告。经原告多次索要，被告拒绝返还。故被告占用原告资金期间的损失可按规定计算利息。本案的焦点为：原、被告之间的资金是借款关系还是合伙关系，从原告与被告之间的初衷确有投资工程的一项，但从本案庭审查明，投入资金已退回来了，实际未投入工程。被告所举证的微信聊天也反映了投资方面的话题，但被告无法举证合作关系实际产生及如何投入工程经营方面的情况，故被告的主张不能成立。原告的诉求依法应予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，被告应从2017年3月21日起按年利率6%给原告支付利息。故依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：由被告刘顺于本判决生效后十日内一次性偿还原告常军红借款本金560000元及利息（年利率为6%，利息从2017年3月21日起计算至完全执行完毕之日止）。如果逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10200元，由被告刘顺负担。本院二审审理期间，上诉人刘顺提交如下证据：微信聊天记录一份，证明：双方系合伙关系，因山东威海项目管理不善，导致工程烂尾亏损，被上诉人通过个人关系，杨家园则派出所以诱逼的方式形成笔录，谈话笔录中所谓借款的陈述并非上诉人的真实意思表示。经庭审质证，被上诉人常军红认为，上诉人刘顺提供的证据，对其真实性无异议，聊天记录中并不能体现双方合伙的出资比例，共同经营方案等合伙细节，故对证明目的不予认可，关于威海项目，系被上诉人单方项目，上诉人仅为引荐人，与本案无关。关于派出所笔录，来源合法予以认可。故对上诉人提供的该组证据真实性无异议，对证明目的不予认可。经本院审查认为，上诉人提供的该组证据，真实性予以采信，但该证据不能达到其证明目的，理由如下：上诉人主张的合伙关系，该聊天记录并不能体现个人合伙所必须的共同出资、共同经营、共负盈亏的内容，其次，该组证据也不能证明山东威海项目的关联性，以及派出所谈话笔录程序违法的事实，故对该组证据的真实性予以认可，对证明目的不予采信。本院认为，本案争议焦点为：双方当事人之间的账务往来属合伙关系还是民间借贷关系。个人合伙是指两个及其两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合经济组织，且合伙财产归全体合伙人共有，合伙人对合伙债务承担连带责任。根据已查明的事实，上诉人与被上诉人之间并未签订书面的合伙协议，且以借用资质的形式进行投标，并不符合个人合伙之构成要件，理由如下：一、被上诉人委托其他四人先后向上诉人转款640000元，后退还80000元，剩余560000元的事实，上诉人予以认可。但是，常军红向刘顺最后一笔转款时间为2017年5月22日，而刘顺在同年的3月21日向河北鑫亚电气工程有限公司出具了收到退回的投标保证金560000元的收条，可以证明2017年3月21日时，双方已无合作的事实依据。二、上诉人并未提供有效证据证明其投资金额，显然不符合合伙财产归全体合伙人共有及共同出资之特征，双方也并未约定中标后如何经营，也不符合合伙共同经营之特征。三、合伙人必须分享利益。上诉人主张双方口头约定，若中标后，上诉人收取百分之十的管理费，合伙组织内各合伙人是平等的，该约定并非双方对合伙利益之分享，可见双方约定并不具有个人合伙所需共担风险、共负盈亏之要件。故双方当事人之间的账务往来应认定为民间借贷。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条中规定，借贷双方既未约定借款期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。一审法院判决刘顺向常军红支付借款本金560000元及利息计算标准并无不当，但资金占用期间的利息起算时间认定错误，利息起算应当以实际支付本金的时间分别计算，（2016年10月23日支付本金200000元，2017年5月21日支付本金200000元，2017年5月22日支付本金240000元，2017年6月5日上诉人偿还本金80000元）。关于上诉人主张双方在银川高铁项目投标未中标后，双方又继续合伙施工了威海影视城等项目，本院认为，上诉人主张的事实与本案并无关联，应另案起诉。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但资金占用期间的利息起算时间认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省子长县人民法院（2019）陕0623民初1815号民事判决第一项；二、变更陕西省子长县人民法院（2019）陕0623民初1815号民事判决第一项为：由上诉人刘顺于本判决生效后十日内一次性偿还被上诉人常军红借款本金560000元及利息（年利率按6%计算，利息按实际支付本金之日起分别计算，经计算利息算至2017年6月5日止，拖欠利息为8707元，剩余利息从2017年6月6日算至付清为止）一审案件受理费10200元，由刘顺负担。二审案件受理费10072元，由刘顺负担。本判决为终审判决。                         审 判 长    赵 延 慧                     审 判 员    刘 满 艺                         审 判 员    霍 雨 枫                          二○二〇年七月二十四日  法官助理    乔 文 博                       书 记 员    薛    伟  1