陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终6163号 上诉人（原审原告）：陕西鑫洛建筑节能科技有限公司，住所地陕西省西安市曲江区XX环市。法定代表人：李海林，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯千里，陕西省老法律工作者协会法律工作者。委托诉讼代理人：党增茹，陕西省老法律工作者协会法律工作者。被上诉人（原审被告）：陕西蕾艾芬得实业有限公司，住所地陕西省西咸新区。法定代表人：牛景伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵刘中，陕西瑞拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘清游，男，1964年11月6日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。委托诉讼代理人：赵刘中，陕西瑞拓律师事务所律师。上诉人陕西鑫洛建筑节能科技有限公司（以下简称：鑫洛公司）因与被上诉人陕西蕾艾芬得实业有限公司（以下简称：蕾艾芬得公司）、被上诉人刘清游建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初6849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫洛公司委托诉讼代理人冯千里、党增茹，被上诉人蕾艾芬得公司、刘清游共同委托诉讼代理人赵刘中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫洛公司上诉请求：1、撤销原判，改判蕾艾芬得公司、刘清游连带给付鑫洛公司工程款209878.31元，并以209878.31元为基数按照年利率24%计算违约金（从2017年7月1日计算至实际清偿完毕时止）；2、蕾艾芬得公司、刘清游连带返还鑫洛公司保证金48128.67元；3、一、二审诉讼费用由蕾艾芬得公司和刘清游承担。事实和理由：1、XX城XX楼保温、涂料工程均是鑫洛公司施工，包含了蕾艾芬得公司与汉华公司结算表中的所有项目，一审认定的工程款总额中遗漏了结算审核中“基层修补”和“保温增厚30mm”两项，这两项双方进行了另行约定和单独核对工程量；此外，鑫洛公司和蕾艾芬得公司、刘清游专门就一期1#3#5#6#楼修补形成单独结算，一审共少算28661.3元工程款。2、一审违约金计算标准错误，因为合同明确约定，蕾艾芬得公司、刘清游延迟付款，按照年24%或者每天1000元计算违约金。3、刘清游实际系挂靠人，应承担连带责任。蕾艾芬得公司和刘清游共同辩称，一审法院就工程款事项认定正确，鑫洛公司称“基层修补”和“保温增厚30mm”有另行约定和单独核对工程量，与事实不符。鑫洛公司二审诉请的返还保证金以及1#、3#、5#、6#楼修复结算的相关款项，系新增诉请，依法应驳回该请求。蕾艾芬得公司迟延付款系鑫洛公司存在违约行为，鑫洛公司要求蕾艾芬得公司支付违约金无事实和法律依据。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回鑫洛公司的上诉请求。鑫洛公司向一审法院起诉请求：1、蕾艾芬得公司、刘清游支付鑫洛公司工程款291379.62元及违约金99775.2元（自2017年2月10日起计算至起诉时，起诉后继续按年利率24%计算，直至本息付清时止，违约金包含利息）。2、本案全部诉讼费由蕾艾芬得公司、刘清游承担。一审法院认定事实：2015年7月14日，发包方（甲方）蕾艾芬得公司与承包方（乙方）鑫洛公司签订《XX城XX楼外墙保温、涂料施工承包合同》。合同约定：一、工程名称曲江·华著中城二期A地块（二期）二标段23#楼外墙保温、涂料工程；工程地点雁曲五路；工程内容为甲方提供工程图纸范围内及甲方现场指定的外墙外保温、外墙涂料工程。二、承包方式为包工包料、包工期、包安全。在承包范围内，乙方承担所施工项目的人工、机械、材料费用及完成该工程所需的其他费用、并承担本工程的工期、质量、安全等全部责任和风险。本工程选用品牌为EPS（B2级）硬质岩棉板（A）、外墙涂料基数参数按设计图纸、招标文件及现行国家规范行业标准。涂料品牌为三棵树。三、工程合同总价款暂定为315万元。竣工时按实结算。完全综合单价(不含税价):123#楼EPS(B2)基本层(主板)厚度60mm,造型板厚度详见施工图,表观密度(容重)20kg/m3,防火隔离带岩棉板(A)表观密度(容重)200kg/m3,完全综合单价70元/平米。仿石漆(光面)完全综合单价75元/平米,外墙弹性防水涂料(有色)完全综合单价28元/平米,阳台、走廊天棚乳胶漆完全综合单价20元/平米,有色防水腻子完全综合单价20元/平米。外墙保温使用的外脚手架或吊篮,如由甲方提供,保温的综合单价结算时每平方米扣人民币5元整。EPS(B2)保温板表观密度(容重)如采用18kg/m3,结算时保温完全综合单价减少2元/平米。基层垂直度、平整度偏差超过30mm,超出部分墙面每增加5mm增加1.5元/平方米。完全综合单价包括:甲方提供设计图纸及招标文件规定工作内容(不含六面防火处理)的人工费、材料费(主、辅材)、机械费、管理费、利润、措施费、规费、安全文明措施费、检测费、配合费,脚手架二次搭设费、吊篮搭设、税金等与本工程有关费用,完全综合单价还包括:线条、墙面造型、基层垂直、平整偏差30mm以内增加板厚材料及人工费用,配合外门窗、栏杆、新风安装预留洞修补的费用。乙方承诺已考虑了一切风险因素系数(包括施工期间各类建材市场风险和国家政策性调整风险),并已计入完全综合单价,今后不作调整。除甲方提出的设计变更外,不得以任何理由要求增加造价。四、工程计量办法为外墙面、门窗周边及窗台线按实贴(实抹ES颗粒浆料)面积计算。横向大线条(垂直高度≥1米)按立面高度乘以1.1系数，以平方米计算。EPS异型线条按立面投影面积计算。外墙涂料按展开面积以平方米计算。外墙保温检测费用检测费由甲方代付,结算时按二期各幢楼面积统一分摊。本工程采取完全综合单价不变,工程量按实结算的方式进行结算。五、1.付款方式为本专业工程完成验收合格移交下道工序后,付甲方确认完成量的70%,资料移交审查合格、结算后付至90%,竣工验收备案后付至97%,予留3%质量保修金,保修期满后无质量隐患一个月内付清(保修期三年)。2.若建设方对该项目付款不到位,甲方只有催促的义务,乙方自行承担该项目人工及材料的垫资风险,施工方有权向汉华地产索要合同内应付而未付的工程款。在保温及涂料工程完工验收合格后,及时将资料交由总包汇总,经甲方确认，并经甲方、监理验收合格。乙方应向甲方提供完整的完工结算资料和结算报告。经甲方工程部认可资料符合要求后,成本部开始审核。一般在一个月内完成审核，如因特殊情况,需要延长的,由甲、乙双方另行商议。结算完成后一个月内甲方付至工程结算款的90%。甲方在结算时按本工程结算价(不含设备费)的1%作为总包管理配合费(含税金)代扣并付给总包。工程款支付前,乙方不向甲方提供合法专用发票,甲方自行解决。如需开发票甲方付给乙方税金。如果甲方不能按时支付工程款,造成工程延误,责任由甲方承担。并向乙方承付总欠工程款每天2%的滞纳金。六、本工程合同有效施工工期为高层90日历天，小高层60日历天。以工程部书面通知为准。本工程具体开工日期以甲方开工通知日期为准:工程开工7天前乙方应向甲方、监理提交详细的施工组织设计及确实可行的总工期控制计划,甲方、监理在乙方提交后10个工作日内未予以书面形式确认或提出修改意见的,视为同意。乙方应当按照甲方书面指定的开工日期开工。乙方不能按时开工,应当不迟于甲方通知的开工日期前3天,以书面形式向甲方代表提出延期开工的理由和要求。甲方代表应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复乙方。甲方代表不同意延期要求或乙方未在规定时间内开工,工期不予顺延。如果乙方实际开工时间超出甲方书面通知7天以上,视为乙方违约,甲方可以终止合约,并由乙方承担全部责任和后果。乙方必须按甲方、监理确认的进度计划进行组织施工,接受甲方、监理的检查、监督。工程实际进度与计划不相符时,乙方应按甲方、监理的要求提出改进措施,经监理确认后执行。因乙方原因导致实际进度与计划不相符,乙方无权就改进措施提出追加合同价款。合同总价已包括必要的加班工作以使本工程能在竣工之日前完成,不得另计加班赶工费。该合同还约定了甲乙双方的责任、质量标准及质量管理条例及施工做法、安全文明施工管理、设计变更工程签证管理、工程保修、违约责任、合同生效与终止等内容。该合同后附《工程质量保修书》，约定了工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、质量保修金的支付、质量保修金的返还等内容。2016年3月29日，XX城XX楼外墙未做保温处墙面平整事宜，达成以下协议：一、承包范围及施工要求为承包范围为23#楼北立面电梯井外墙及女儿墙外墙腰线含女儿墙外侧。施工要求为所处理的外墙面部位要求先做好基层修补打磨达到初平再挂网抹抗裂砂浆达到规范要求。保证所处理部位平整顺直,日后不出现开裂、裂纹。二、按展开面积每平方米叁拾元(30元/平方米)综合单价(不含税)按实际工作面积计量。三、开工10天,出修整效果,付生活费2万元,完工合格,一次付清。2016年7月9日，甲方蕾艾芬得公司与乙方鑫洛公司签订《协议》。协议约定：1、乙方承诺23#楼外墙涂料具备施工工作面的墙面在2016年7月20日前全部施工完成并于2016年7月22日前验收合格,不具备施工工作面的墙面待总承包方维修后、移交之日起30日完成。(遇刮风、下雨、停电的双方以书面形式签字确认工期相应顺延)。2、甲方同意支付100000元保温工程款给乙方用于23#楼的后续工作。乙方保证专款专用,不挪用至其他项目。3、7个工作日内,经双方依据合同规定核算出23#楼已完成并经工程部验收合格的保温面积。面积核算完,甲方工程款付至核算量的70%。实际结算以开发商成本部出具的结算单为准。2017年11月6日，福建五建陕西分公司与西安汉华房地产开发有限公司签订《23#楼外保温、涂料结算审核表》。确认：外保温工程量为12413.36㎡，综合单位为76元/平方米，合价为943415.14元。浅米黄色仿石漆面积为928.91㎡，综合单价为96元/㎡，合价为89174.92元。防水涂料工程量为16368.49㎡，综合单位为36元/平方米，合价为589265.60元。天棚乳胶漆工程量为1262.30㎡，综合单位为24元/平方米，合价为30295.2元。防水腻子工程量为3594.52㎡，综合单位为25元/平方米，合价为89862.95元。基层修补工程量为3674.39㎡，综合单位为35.5元/平方米，合价为130440.77元。保温增加30㎜厚工程量为178.04㎡，综合单位为67元/平方米，合价为11928.68元。扣除检测费11172.02元，扣除岩棉板检测费6206.68元、扣除甲分包配合费18843.83元，合计为1848160.73元。鑫洛公司表示其所干工程量为外保温12413.36㎡、仿石漆928.91㎡、防水涂料16368.49㎡、天棚乳胶漆1262.30㎡、防水腻子3594.52㎡。蕾艾芬得公司和刘清游表示上述工程量并非是全部由鑫洛公司完成，其中一部分是其公司完成的，其公司所干工程的金额大概为27600元，并表示基层修补也是鑫洛公司完成的。外保温12413.36㎡，合同约定每平米综合单价为70元，仿石漆928.91㎡，合同约定每平米综合单价为75元，防水涂料16368.49㎡，合同约定每平米综合单位为28元，天棚乳胶漆1262.30㎡，合同约定每平米综合单价为20元，防水腻子3594.52㎡，合同约定每平米综合单价为20元，基层修补3674.39㎡，合同约定每平米综合单价为30元，经核算，合计金额为1604289.27元。2017年7月1日，建设单位西安汉华房地产开发有限公司与施工单位蕾艾芬得公司签订《验收报告》，XX城XX楼外墙保温、涂料工程签订《验收报告》，验收日期为2017年7月1日。关于欠付的工程款，鑫洛公司表示为总价款为1632950.62元，减去已付工程款1206700元，再减去蕾艾芬得公司和刘清游提供的甲供材料134822元，欠款工程款金额为291379.62元。蕾艾芬得公司和刘清游表示总价款为1604289元，扣减保温检测费17378.7元，再扣减甲分包配合费16042.89元，再扣减工程质保金48128.68元，再扣减甲方工程部扣款3600元，再扣减维修费31000元，再扣减工期延误扣款160428.63元，应为1327710.07元。已付款为1347068元，故不存在欠付款项的情况。鑫洛公司同意扣减检测费和配合费。一审法院认为，鑫洛公司与蕾艾芬得公司签订的《XX城XX楼外墙保温、涂料施工承包合同》及后续的协议，均系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应受到协议的约束。经核算工程总价款为1604289.27元，扣减检测费11172.02元、岩棉板检测费6206.68元、甲分包配合费16042.89元，金额为1570867.68元。再扣减鑫洛公司认可的已付款1206700元，为364167.68元。因工程质保期未到，再扣除3%的质保金48128.67元，为316039.01元。再扣减鑫洛公司认可的甲供材料134822元，应为181217.01元。故对鑫洛公司第一项诉请主张的工程款，该院对其中181217.01元予以支持。关于鑫洛公司主张的违约金，鑫洛公司主张自2017年2月10日起，按照年利率24%计算至款项付清时止，该院酌情从2017年7月1日起计算,按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于鑫洛公司主张刘清游承担责任一节，因刘清游系受托人，其行为后果应由委托人承担。故该部分诉请，依法不予支持。综上所述，兹依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、蕾艾芬得公司应当于本判决生效之日起十日内向鑫洛公司支付工程款181217.01元及违约金（以181217.01元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年7月1日计算至实际清偿完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回鑫洛公司其余诉讼请求。本案案件受理费8142元，由鑫洛公司承担4907元，蕾艾芬得公司承担3235元。因鑫洛公司已预交，故蕾艾芬得公司在支付上述款项时一并向鑫洛公司支付。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，一审中鑫洛公司提交工程联系单复印件两份，一份内容为：经公司研究决定23#楼外墙无保温墙面涂料施工前基层修补整平等装饰装修工程由你单位施工。其中载明面积为4081平方米。另一份内容为：为节能验收23#楼2层腰线造型以下23-3~23-8交23-B轴、23-22~23~27交23-B轴处及东西山墙范围保温板厚板为90mm，线条厚度尺寸部位不变。载明面积为199平方米。两份联系单均有蕾艾芬得公司驻工地总代表庄传福签字，日期均为2016年5月29日。一审中，庄传福出庭作证，认可其签字的真实性。鑫洛公司还提交《劳务协议》一份，载明施工部位23#楼2层腰线造型以下23-3~23-8交23-B轴、23-22~23~27交23-B轴处及东西山墙范围保温；结算方式依据施工图纸按实际施工面积以20元每平方米综合单价结算。《劳务协议》有庄传福签字。又查明，因案涉工程尚未到质保期，二审中鑫洛公司撤回第二项上诉请求。本院认为，本案争议的主要焦点问题是：一、蕾艾芬得公司欠付工程款的实际数额；二、原审认定违约金的计算方式是否有误；三、刘清游是否应承担连带责任。关于蕾艾芬得公司欠付工程款的实际数额问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，尽管鑫洛公司提交的工程联系单复印件得到了蕾艾芬得公司驻工地总代表庄传福的认可，但其签署日期为2016年5月29日，早于双方于2016年7月9日签订的《协议》，而该协议约定实际结算以开发商成本部出具的结算单为准，应视为双方最终对工程量结算依据的确认，故鑫洛公司上诉称一审法院认定工程款总额时遗漏了两项内容的理由不能成立，本院依法不予支持。至于鑫洛公司称其与蕾艾芬得公司、刘清游专门就一期1#3#5#6#楼修补形成单独结算，因其并未在一审中提出，本院二审不予涉及。关于原审认定违约金计算方式是否有误的问题。因鑫洛公司提交的证据显示其是在2017年1月9日将竣工结算资料提交给蕾艾芬得公司，已经晚于《协议》约定的时间，且其未以《协议》约定的开发商出具的结算单作为双方结算的依据，导致工程款不能如约支付，一审法院综合考虑双方实际履行情况，酌定蕾艾芬得公司按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金无误，本院予以维持，鑫洛公司上诉称原审计算违约金有误的理由不能成立，本院依法不予支持。关于刘清游是否应承担连带责任的问题。挂靠是承包人出借资质给实际施工人，本案中鑫洛公司上诉称刘清游实际系挂靠人，但并未提供相应的证据证明，对于其要求刘清游承担连带责任的主张，本院依法不予支持。综上所述，鑫洛公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6667元，由上诉人陕西鑫洛建筑节能科技有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年七月三日   法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅  1