北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6742号上诉人（原审原告）：祝亚男，女，1984年3月4日出生，汉族，无业，住河北省三河市燕郊开发区。被上诉人（原审被告）：北京全营房地产开发有限公司，住所地北京市丰台区长云路2号院27号楼一层01室。法定代表人：陈军伟，总经理。上诉人祝亚男因与被上诉人北京全营房地产开发有限公司（以下简称全营公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初10614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。祝亚男上诉请求：改判全营公司支付2019年10月应支付佣金留存1902元、经济补偿金16004元、2018年至2019年未休年假工资4687元、支付2018年10月1日至2019年10月31日双休日加班费28586元、法定节假日加班费9868元、未提前30日解除劳动合同代通知金10669元，诉讼费由全营公司负担。事实和理由：祝亚男主张2018年9月25日入职，工作岗位为销售代表，每周休息一天，周末不排休，2019年11月1日被全营公司辞退，全营公司未提前30日通知。全营公司同意一审判决。祝亚男向一审法院起诉请求判决：1.全营公司支付2019年10月1日至2019年11月19日工资5109元（包含2019年10月应支付佣金留存1902元和2019年11月应支付工资3207元）；2.全营公司支付经济补偿金16003.5元；3.全营公司支付2018年至2019年未休年假工资4687元；4.全营公司支付2018年10月1日至2019年10月31日双休日加班费28586元、法定节假日加班费9868元；5.全营公司支付提前30日解除劳动合同代通知金10669元。一审法院认定事实：祝亚男于2018年9月25日入职全营公司，担任销售代表，双方签订了期限为2018年9月25日至2023年9月24日劳动合同，月基础工资2100元，每月15日前支付工资。全营公司为祝亚男缴纳社会保险。全营公司未安排祝亚男休带薪年休假，亦未支付未休年休假工资。祝亚男正常工作到2019年11月5日。2019年11月1日，因祝亚男三季度业绩排名末位，全营公司按照末位淘汰制，向祝亚男发出《解除劳动合同意向通知书》，载明“双方协商于2019年11月25日解除劳动合同”，并要求祝亚男签署《员工离职手续办理表》、《员工工作移交清单》。因双方对补偿金和加班费未能达成一致意见，祝亚男未签署《解除劳动合同意向通知书》、未办理离职交接手续。双方均认可2019年11月6日至2019年11月19日系协商解除时确定的祝亚男休息日调休时间。2019年11月19日后祝亚男未再返岗。2019年11月20日，祝亚男向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求全营公司支付其2019年11月1日至2019年11月19日工资5951元、违法解除劳动合同赔偿金32007元、未提前30天通知解除劳动合同代通知金10699元、2018年10月1日至2019年10月31日46天休息日加班工资28586元、9天法定节假日加班公司9868元、2018年10月1日至2019年10月31日留存提成6302元、2018年至2019年5天未休年休假工资4687元。2020年1月3日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会出具京丰劳人仲字〔2020〕第578号裁决书，裁决全营公司支付祝亚男2019年11月1日至2019年11月5日工资641.38元、2018年10月1日至2019年10月31日46天休息日加班工资19668.97元、9天法定节假日加班工资5772.41元、2018年10月1日至2019年10月31日留存提成6302元。全营公司认可裁决结果，全营公司为祝亚男缴纳2019年12月至2020年2月期间社保和公积金，扣除个人缴纳费用2167.23元后将仲裁裁决的剩余数额全部支付祝亚男。祝亚男认可收到上述款项，不认可全营公司为其缴纳社保和公积金的行为，认为全营公司在其离职后强行为其缴纳社保，导致其与新的用人单位无法建立劳动关系。祝亚男不认可仲裁裁决书对其加班工资的计算标准，主张其月基本工资为4650元，离职前十二个月佣金收入41016元，计算月平均工资为8068元。全营公司主张祝亚男的月基本工资为4200元、餐补每月450元。祝亚男提交的中国银行交易流水明细清单显示其离职前十二个月全营公司转入佣金为32510.81元。祝亚男主张全营公司未向其支付2019年11月留存佣金1902元，提交打印的佣金表，显示2019年6月24日客户认购房屋的销售计提佣金9507.54元，祝亚男称2019年10月全营公司已支付佣金7576.49元，尚余1902元未支付，该笔佣金应于客户办理入住后发放，因其已离职，故不能等到入住，要求全营公司予以发放。全营公司对该证据的真实性和证明目的均不认可，称佣金已足额发放。一审中，全营公司提交两份《督促上班催告函》、快递详单及《解除劳动合同通知书》，主张祝亚男离职后，公司两次催促其上班，祝亚男拒不返岗，根据公司考勤管理制度，持续旷工长达116天，故于2020年3月10日向其出具《解除劳动合同通知书》。祝亚男认可上述材料，但不认可全营公司的证明目的。一审法院认为，劳动者的合法权益，受法律保护。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据查明事实，2019年11月6日至2019年11月19日系全营公司与祝亚男协商确定的加班调休期间，故祝亚男虽于2019年11月5日离职，全营公司仍应向其支付该期间的工资2137.93元。故祝亚男要求全营公司支付该期间工资的诉讼请求，法院予以支持。祝亚男要求支付2019年11月佣金的诉讼请求，全营公司已向其支付佣金7576.49元，对其主张留存佣金的事实和所提交的佣金表均不予认可，祝亚男亦无充分证据证明其应享有11月份留存佣金的事实，故法院对其该项请求不予支持。关于祝亚男未休年休假工资的主张，祝亚男未向本院提交证据证明其累计工作时间，故法院对其享受带薪年休假的时间从其入职全营公司满一年即2019年9月25日开始起算，经计算，至其离职时，其应享受的年假天数不足一日，故全营公司无需支付其未休年休假工资报酬。故对祝亚男要求全营公司支付未休年休假工资的诉讼请求，法院亦不予支持。关于祝亚男加班费的主张，双方对加班天数均不持异议，法院予以确认。对加班费的计算基数，应以劳动者代扣代缴税款、保险费等之前的应发工资数额为基数，对于劳动者不固定发放的提成工资不作为加班费的计算基数，故北京市丰台区劳动争议仲裁委员会按照祝亚男月基本工资4650元计算加班费并无不当，祝亚男要求按照月平均工资8068元计算加班费，无事实及法律依据，法院亦不予支持。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。全营公司向祝亚男出具《解除劳动合同意向通知书》，要求与祝亚男协商解除劳动合同，虽双方就解除劳动合同后续事宜未能达成一致，但祝亚男按照双方协商确定的调休时间进行休假并离职。法院认为，双方就劳动合同的解除已协商一致，双方劳动合同已解除。根据祝亚男的工作年限，全营公司应支付其一个半月工资经济补偿。经济补偿金的计算基数为祝亚男离职前十二个月的月平均工资，包含基本工资、佣金提成收入、加班费及未休年假工资，经计算，祝亚男离职前十二个月的月平均工资为10004.52元，故全营公司应支付祝亚男经济补偿金15006.78元。祝亚男要求全营公司支付代通知金的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。双方均认可全营公司扣除祝亚男2019年12月至2020年2月社保和公积金个人缴纳部分后，已将仲裁裁决的剩余款项支付祝亚男，故对于全营公司已履行仲裁裁决部分，法院不再处理。应当指出，全营公司在双方解除劳动合同后，继续为祝亚男缴纳社保和公积金，该情况与双方实际劳动关系不符，祝亚男亦不同意全营公司为其继续缴纳社保，故全营公司不得以此抵扣应向祝亚男支付的工资，对于抵扣的工资，仍应向祝亚男支付。双方就2019年12月至2020年2月社保和公积金的缴费问题，可以另行解决。据此，一审法院于2020年5月判决：一、北京全营房地产开发有限公司于判决生效后七日内支付祝亚男缴纳社保和公积金抵扣工资2167.23元；二、北京全营房地产开发有限公司于判决生效后七日内支付祝亚男2019年11月6日至2019年11月19日工资2137.93元；三、北京全营房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付祝亚男经济补偿金15006.78元；四、驳回祝亚男的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审查认定的事实与一审法院查明事实无异。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位应当及时足额支付劳动报酬，祝亚男虽然于2019年11月5日离职，但考虑到全营公司与祝亚男协商确定了加班调休期间，故一审判决全营公司支付2019年11月6日至2019年11月19日工资2137.93元，并无不当。祝亚男提出关于佣金的诉讼请求，但未举证证明其符合享有佣金的条件，一审法院对此未予支持，并无不当。祝亚男未提交证据证明其入职全营公司前持续工作的情况，故一审判决以其入职全营公司满一年的时间作为带薪年休假的起算点，并据此作出关于未休年休假工资的判决，亦无不当。双方在一审中对于加班天数不持异议，一审法院认定加班费的计算应以代扣代缴税款、保险费等之前的应发工资数额为基数，不固定发放的提成工资不作为加班费的计算基数，上述处理正确合理。全营公司做出《解除劳动合同意向通知书》提出与祝亚男协商解除劳动合同，双方虽就解除劳动合同后续事宜未能完全达成一致意见，但祝亚男按照双方协商确定的调休时间进行休假并离职，一审法院认定双方就解除劳动合同协商一致，并根据祝亚男的工作年限及离职前十二个月平均工资计算经济补偿金，同时对祝亚男提出的有关代通知金的诉讼请求未予支持，以上处理均无不当，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由祝亚男负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洁审 判 员  耿燕军审 判 员  张玉贤二〇二〇年七月二十三日法官助理  方浩然书 记 员  王远征