湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1945号上诉人（原审原告）：中铁大桥局集团第六工程有限公司，住所武汉市蔡甸区铁铺村新农工业园区。法定代表人：王磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘东春，湖北银谷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖明军，男，1974年5月13日出生，汉族，住谷城县。委托诉讼代理人：陈文胜，湖北周成律师事务所律师。上诉人中铁大桥局集团第六工程有限公司（以下简称中铁大桥局第六工程公司）因与被上诉人肖明军劳动争议纠纷一案，不服谷城县人民法院（2019）鄂0625民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁大桥局第六工程公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或查清事实后认定双方劳动关系早已终止。事实与理由：一、一审判决错误适用法律，应当以我单位做出具体行为时的相关法律为依据，而不能适用没有追溯力的现在的法律法规和司法解释为依据。一审判决既然己经认定了“1996年7月该公司亏损面临调整，被告即离开公司自谋职业至今。1999年谷城桥梁厂建筑安装工程公司撤销后，原告启动对该公司正式员工进行分流。”那么肖明军的劳动纠纷处理发生在1999年，就应当适用当时的法律法规。而不能适用没有追溯力的法律法规及司法解释。二、肖明军长期拒不来单位上班，属于严重违纪，我单位有权将其除名。依据已废止但当时有效的《国有企业职工奖惩条例》第十八条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”肖明军旷工何止一年，我单位有权将其除名。三、一审判决以我单位没有证据证实通知肖明军解除了劳动关系，就判令劳动关系存续是错误的。虽然《劳动法》规定了用人单位解除劳动合同后应及时向劳动者出具证明，但法律并未规定未向劳动者送达即应当认定所做出的解除劳动合同决定不产生法律效力。最高人民法院《关于审理案件适用法律若干问题的解释(二)》第2条明确规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。故如果用人单位未向劳动者送达解除劳动合同通知，劳动者所保有的只是以后的申诉权。通过该规定并不能推断出用人单位未送达即应当承担败诉后果，申诉权并不能等同于胜诉权。如果简单地得出用人单位未送达即承担败诉后果，那么最高人民法院在该规定中可以直接予以明示，而无需劳动者另行提出申诉。司法实践中，多家法院及劳动仲裁委员会判例明确不支持“未向劳动者送达即应当认定所做出的解除劳动合同决定不产生法律效力”。四、长期以来我单位停止向肖明军发放工资和福利待遇，就是对肖明军解除劳动关系的通知。肖明军在1996年之后就长期未向我公司提供劳动，不再实际接受公司工作上的管理、指挥或者监督，公司亦不再向其提基本的劳动条件，支付劳动报酬，应当认定双方以实际行动解除了劳动关系，该类劳动争议案件法律界称之为“长期两不找”。在该类案件中，双方长期互不履行《劳动法》所规定的权利义务，双方的劳动关系失去了存在的基础，故应当认定双方的劳动关系己解除。五、一审没有查明查清案件事实，而且基本事实认定错误。表现在：一审判决认定的“虽双方劳动合同到期后未续签劳动合同，但被告仍在单位工作，取得报酬”是错误的。1996年7月该公司亏损面临调整，肖明军即离开公司自谋职业至今，期间其在我公司下面的项目部打过工，也在其他单位打过工。临时在我公司下面的项目部务工，双方是劳务关系，不能认定与我单位产生劳动关系。肖明军答辩称，服从原判。中铁大桥局第六工程公司向一审法院起诉请求：1.依法认定双方之间不存在劳动关系；2.依法判决不予支持肖明军要求为其办理养老金保险及医疗保险并缴纳社会保险费的请求。一审法院认定事实：1993年2月24日，肖明军作为职工内部子女进入中铁大桥局第六工程公司下属单位谷城桥梁工厂建筑安装工程公司，在质量车间从事木工工作，双方签订劳动合同，合同约定期限从1993年2月24日至1993年12月31日。该合同到期后未续签,但肖明军仍在继续上班。期间该公司为肖明军领发工作证和工会会员证。1996年7月因该公司亏损面临调整，肖明军即离开公司自谋职业至今。1999年谷城桥梁工厂建筑安装工程公司撤销后，中铁大桥局第六工程公司启动对该公司正式员工的人员进行分流，肖明军离开公司时未办理手续。在此期间中铁大桥局第六工程公司也未向肖明军下达书面解除劳动关系通知书。后期肖明军长期在中铁大桥局第六工程公司下设项目部工作。为劳动关系问题经肖明军多次找中铁大桥局第六工程公司坚决无果。2019年1月3日，肖明军向谷城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、与被申请人确认劳动关系延续，安排工作岗位；2、依法补缴养老保险、住房公积金。2019年3月20日，谷城县劳动人事争议仲裁委员会作出谷劳仲裁字［2019］9号仲裁裁决书，裁决：一、申请人肖明军与被申请人中铁大桥局集团第六工程有限公司之间劳动关系存续。二、由被申请人中铁大桥局集团第六工程有限公司到社保经办机构为申请人肖明军办理劳动关系存续期间的养老保险及医疗保险，凭社保经办机构出具的缴费核定单到社保征收机关缴费，其中个人应负担的部分由本人承担。中铁大桥局第六工程公司对该仲裁裁决不服，提起诉讼。另查明，1969年9月15日，铁道部大桥工程局革命委员会决定，成立“铁道部大桥工程局谷城桥梁轨枕工厂”。1980年1月15日，铁道部大桥工程局谷城桥梁厂（俗称801厂）按照上级要求决定，成立“谷城桥梁厂附青年综合服务队”。1980年6月25日，铁道部大桥工程局谷城桥梁厂增设集体企业管理科取代“谷城桥梁厂附青年综合服务队”。1983年11月，谷城桥梁厂集体企业管理科易名为谷城桥梁厂劳动服务公司。1986年12月谷城桥梁厂决定成立“谷城桥梁工厂建筑安装工程公司”。2001年8月18日，铁道部大桥工程局谷城桥梁厂改制更名为“中铁大桥局集团湖北第六工程有限公司”。谷城桥梁工厂建筑安装工程公司隶属于中铁大桥局集团湖北第六工程有限公司。2005年6月，中铁大桥局集团湖北第六工程有限公司注册资本增加，经湖北省工商局批准，企业更名为“中铁大桥局集团第六工程有限公司”。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的一种相对稳定的社会关系。本案肖明军与中铁大桥局第六工程公司谷城桥梁工厂建筑安装工程公司签订用工合同，该公司并为肖明军领发工作证、工会会员证，确定双方的权利义务关系，双方劳动关系存立。虽双方劳动合同到期后未续签劳动合同，但肖明军仍在单位工作，取得报酬，视为双方劳动关系延续。后随着市场经济变化、企业制度改革，中铁大桥局第六工程公司对其下属谷城桥梁工厂建筑安装工程公司予以撤销、公司合并、人员分流，肖明军以下岗的方式到中铁大桥局第六工程公司下设工程项目部工作，双方均处于“两不找”的状态，但中铁大桥局第六工程公司并未对双方的劳动关系予以处理。中铁大桥局第六工程公司称双方已解除劳动关系并未提供证据证实，对此应认定双方劳动关系继续存续。中铁大桥局第六工程公司的诉讼主张不能成立，应予以驳回。对于双方争议的养老保险和医疗保险金的缴纳和补缴问题，属于社会保险费征收经办机构的行政职权范围，带有社会管理的性质，不属人民法院民事案件受案范围，不予处理。中铁大桥局第六工程公司称肖明军申请仲裁已超过仲裁时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，故中铁大桥局第六工程公司诉称已超过仲裁时效理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项,原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发［2005］12号第一条第（一）、（二）、（三）项、第二条第（二）之规定，判决：一、驳回中铁大桥局集团第六工程有限公司的诉讼请求。二、中铁大桥局集团第六工程有限公司与肖明军之间劳动关系存续。案件受理费10元，由中铁大桥局集团第六工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，（一）《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第二项规定：“人民法院审理劳动争议案件,对下列情形,视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’:…(二)因解除或者终止劳动关系产生争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。从本案现有证据来看，中铁大桥局第六工程公司未提供证据证明肖明军收到解除或者终止劳动关系书面通知，故本案应以肖明军主张权利的时间为劳动争议发生之日。根据肖明军二审庭审陈述：“找过领导，没有给我明确的安排，答复就是公司没有档案，不承认职工身份，他们就各种推诿，97年开始找，一直到2017年。”以此可以认定双方劳动争议纠纷发生时间在1997年左右，肖明军应在其后六十日内提起仲裁，但其直至2019年1月3日才申请仲裁，已经超过申请仲裁期间。（二）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”自1996年起，肖明军未到单位上班，用人单位不给其分配工作、发放薪酬，肖明军此时知道或者应当知道其劳动权利受到侵害，肖明军应当在仲裁时效期间提起权利主张。肖明军无证据证明在长达二十多年时间内，在仲裁时效期间多次出现仲裁时效中断事由，即使按照其主张，直到2017年还在找，但其2019年1月3日才申请仲裁，也已超过一年仲裁时效期间。综上，肖明军的请求超过仲裁时效期间，对其请求应予驳回；中铁大桥局第六工程公司主张肖明军申请仲裁超过时效的理由成立，对其上诉请求应予支持，原判虽认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销谷城县人民法院（2019）鄂0625民初756号民事判决；二、驳回肖明军要求确认与中铁大桥局集团第六工程有限公司保留劳动关系、安排工作岗位的请求。一审案件受理费10元，由中铁大桥局集团第六工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由肖明军负担。本判决为终审判决。审判长  李晓红审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇二〇年七月十五日书记员  李 帆