湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5575号上诉人(原审原告):长沙市康楚涂料有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区花桥钢材市场31栋1单元202房。法定代表人：周治兵，系公司总经理。委托诉讼代理人：吴恩，男，1971年5月24日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系该公司员工。委托诉讼代理人：成和平，湖南河清律师事务所律师。上诉人(原审被告):福建省吴航建筑工程有限公司，住所地福建省长乐市吴航街道航华路66号。法定代表人：林进辉。委托诉讼代理人：贺迎辉，湖南鑫湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟尔，湖南鑫湾律师事务所律师。原审被告：龚泰司，男，1962年8月14日出生，汉族，住湖南省长沙县。原审被告：叶小兴，男，1970年9月12日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。上诉人长沙市康楚涂料有限公司（以下简称康楚公司）与上诉人福建省吴航建筑工程有限公司（以下简称吴航公司）、原审被告龚泰司、叶小兴建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初4477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。康楚公司上诉请求：一、请求变更（2019)湘0124民初4477号湖南省宁乡市人民法院民事判决书第三项：判决吴航公司对龚泰司、叶小兴的付款义务承担连带清偿责任，叶小兴对龚泰司的付款义务承担连带清偿责任。二、判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：原判决认定事实有误。1、龚泰司与叶小兴签订的投资协议是联合投资福临门·名都小区工程施工项目，实为投资合伙关系。2、该涉案工程已签订两份外墙涂料工程承包合同，其形式、内容及签订的时间大致一样，且工程量的结算由龚泰司、叶小兴进行核定，实际为工程款结算单，应以此作为定案的依据。3、龚泰司、叶小兴挂靠吴航公司且在福临门·名都项目后续剩余工程施工协议委托代理人处签名，明显龚泰司、叶小兴代表吴航公司，并在支付上诉人工程款时龚泰司、叶小兴同样代表公司支付了部分工程款，因此吴航公司应对龚泰司、叶小兴的付款义务承担连带责任。退一步讲叶小兴借用吴航公司的资质承包1-6号栋后又与龚泰司签订投资协议，将4-6号栋分包给龚泰司，龚泰司又将外墙涂料工程分包给上诉人，这足以证明龚泰司与叶小兴、吴航公司系违法分包，叶小兴、吴航公司应对龚泰司欠付的工程款承担连带责任。吴航公司答辩称：1.吴航公司从未与康楚公司签订合同，也未授权叶小兴与龚泰司签订合同，根据合同相对性原则，无需支付任何工程款。2.康楚公司主张吴航公司承担连带责任没有法律依据。龚泰司、叶小兴述称：没有意见。吴航公司上诉请求：1、依法撤销湖南省宁乡市人民法院（2019)湘0124民初4477号民事判决书的第三项；2、将湖南省宁乡市人民法院（2019)湘0124民初4477号民事判决书的第一项改判为83,400元;3、由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人从未与康楚公司签订任何合同，亦未授权其他人与其签订合同，依据“合同相对性”原则依法无需向其支付任何工程款。原审判决在查明事实后仍判令上诉人对叶小兴欠付工程款承担连带责任属于适用法律错误。本案中，上诉人虽与叶小兴签订了《工程项目管理责任书》，约定由叶小兴内部承办涉案项目，但并未直接与康楚公司签订任何合同，也未授权任何人与康楚公司签订案涉合同。因此，基于合同相对性原则，上诉人只需向与之签订合同的相对人即叶小兴履行支付工程款的义务，而无需向合同以外的任何人支付工程款。同样，康楚公司亦仅能依据相应合同向叶小兴、龚泰司主张权利，要求叶小兴、龚泰司向其支付工程款，而无权向上诉人主张任何权利。原审判决违背“合同相对性”原则进而判令上诉人对叶小兴欠付工程款承担连带责任，属于适用法律错误。二、本案不属于《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的实际施工人可以突破“合同相对性”原则要求发包人承担连带责任的情形，且上诉人并非本项目的发包人，故上诉人无需对叶小兴应向康楚公司支付的工程款承担连带还款责任。根据最高人民法院于2011年10月9日发布的《全国民事审判工作会议纪要》及最高人民法院2015年12月24日公布的《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的相关规定，《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定旨在保护劳务分包关系中农民工的利益，而并非赋予建设工程施工合同中其他主体任意突破合同相对性的权利，且该解释中规定的“发包人”应特指建设单位，而并非其他的违法分包人或转包人。本案中，康楚公司与叶小兴、龚泰司分别签订的两份《外墙涂料工程承包合同》均属于工程分包合同，双方建立的是一种工程分包关系，而并非上述文件中规定劳务分包关系，故康楚公司并非《建设工程司法解释》第二十六条第二条中规定的可以突破合同相对性的主体。除此之外，案涉工程的发包人系湖南福临门房地产开发有限公司（以下简称福临门公司），而上诉人作为总承包人，并非司法解释规定及最高院会议纪要中明确的发包人。因此，上诉人无需对叶小兴应向康楚公司支付的工程款承担连带还款责任。三、原审判决之后，吴航公司与福临门公司对账中发现新证据，福临门公司于2015年11月16日向康楚公司支付了800,000元工程款，并且福临门公司将该款项在应付吴航公司的工程款中抵扣，因此该800,000元工程款应当计入叶小兴已付工程款并予以扣除。康楚公司答辩称：吴航公司与康楚公司之间具有合同关系，在工程承包合同中甲方是吴航公司福临门项目部，2016年5月23日，福临门名都项目后续工程施工协议中的乙方盖有吴航公司公章，委托代理人处有叶小兴、龚泰司的签名，并且在原审时叶小兴、龚泰司陈述其是吴航公司的项目代理人。2.退一步而言，叶小兴与吴航公司签订工程项目管理责任书，叶小兴又与龚泰司签订了项目投资协议,即使按照吴航公司的陈述其是出借资质给叶小兴,也是违法分包,龚泰司于2016年2月1日以吴航公司项目部的名义付款200,000元给康楚公司,显然吴航公司对叶小兴违法分包,叶小兴与龚泰司又对康楚公司违法分包,则对欠付康楚公司的工程款应当承担连带责任。3.吴航公司陈述2015年11月6日付康楚公司800,000元，与本案没有关联，不能在本案中予以抵扣。龚泰司、叶小兴述称：没有意见。康楚公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决吴航公司、叶小兴、龚泰司共同支付康楚公司工程款1667400元及逾期付款利息（按年利率6%从2017年8月29日开始计算至清偿之日止）2．判决吴航公司、叶小兴、龚泰司承担本案诉讼费、公告费、财产保全费。一审法院认定事实：2012年10月28日，福临门公司（发包人、甲方）与（公司待定）叶小兴（承包人、乙方）签订《福临门·名都项目工程施工承包补充协议》，叶小兴在承包人委托代理人处签字。协议约定工程承包范围：1-6＃楼，最高33层及地下室，共陆座，框剪（架）结构，约壹拾贰万陆仟平方米。2012年11月5日，吴航公司（甲方）与叶小兴（乙方）签订了《工程项目管理责任书》，约定甲方已承接了福临门公司开发的福临门·名都项目工程施工任务，乙方同意作为本工程项目管理责任人，负责履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》。2012年11月15日，叶小兴（甲方）与龚泰司（乙方）签订《福临门·名都小区工程施工项目投资协议》，协议有如下约定：1．联合项目：福临门·名都小区工程承建项目；2．投资范围：福临门·名都小区工程土建、水电安装工程。该项目±0.00以下建筑面积约22700平方米。前期投资约肆仟万元人民币，由乙方出资负责施工，甲方负责该项目前期的业务承揽、合同签订。在该工程结构封顶或±0.00以下（地下室）部分结算完后，乙方一次性支付贰佰贰拾万元人民币给甲方作为甲方在±0.00以下（地下室）部分占有股份利润，±0.00以上为6栋，建筑面积约103000平方米。由甲方承建该项目1＃、2＃、3＃楼的施工，实行自主经营，独立核算，自负盈亏。4＃、5＃、6＃的施工由乙方负责施工，实行自主经营，独立核算，自负盈亏。2014年4月16日，叶小兴（甲方）与康楚公司（乙方）签订了《外墙涂料工程承包合同》。合同约定工程项目内容：福临门·名都1、2、3号楼外墙面全部做质感真石漆，按湖南福临门房地产开发有限公司指定品牌施工。同日，龚泰司（甲方）与康楚公司（乙方）签订了《外墙涂料工程承包合同》，合同约定工程项目内容如下：福临门·名都4、5、6号楼外墙面全部做质感真石漆，按福临门公司指定品牌施工。上述两份《外墙涂料工程承包合同》中关于承包形式、单价计算及付款方式的约定一致，如下：承包形式：本工程采取乙方包工包料，甲方供电、仓库、电梯及提供脚手架的承包形式，面积按外墙漆面积结算，不含税金；单价计算及付款方式：1＃、2＃、3＃（4＃、5＃、6＃）楼外墙面全部做质感真石漆，每平方米按人民币52元计算，如须乙方自备吊篮，另加吊篮费按每平方米人民币5元计算，以上承包款项都不含税。付款方式：本工程在刮完腻子粉后（可喷漆）。甲方按每栋工程面积先付给乙方工程款每栋金额的20%，在喷完真石漆后，甲方另行付给乙方工程款金额的40%（即支付至工程款金额的60%）；工程全部完工验收后两个月内，甲方付给乙方工程款金额的35%（即支付至工程款金额的95%）；剩余5%的工程款作为质量保证金，在验收合格后一年如无质量问题，由甲方将5%的质保证金退回给乙方（若五年内因外墙漆原因产生漏水现象，由乙方负责），甲方将工程款汇入乙方指定账户。2016年5月23日，福临门公司（甲方）与吴航公司（乙方）签订《福临门·名都项目后续剩余工程施工协议》，吴航公司明确叶小兴、龚泰司牵头负责，双方加盖了公章，叶小兴、龚泰司吴航委托代理人处签字。该协议由如下约定：“对乙方已完成的工程，由宁乡县政府帮扶工作组推荐，甲乙双方共同聘请具备资质的中介服务公司进行清算；经甲乙双方协商，后续所有剩余工程（含地下室）乙方同意甲方自行负责组织队伍施工；施工队伍仍以乙方名义进行施工，甲乙双方共同负有对施工队伍、工程质量和安全进行监督管理的责任和义务；甲方配合乙方于本协议签订后3日内组织原来的施工班组开会，对前期工程及后续剩余工程施工给出明确合理的解释，抚慰施工班组情绪，在同等条件下，甲方优先原来的施工班组进行施工，原则上按乙方原来与施工班组合同约定的施工单价不变”。另查明，因福临门公司与吴航公司签订《福临门·名都项目后续剩余工程施工协议》，康楚公司按合同约定完成了部分工程后于2016年6月退场。根据康楚公司提供的结算单和造价咨询报告确定涉案1-3栋总工程款为1551000元，吊篮停工补偿费24000元；4-6栋总工程款为1254200元，吊篮停工补偿费25200元。康楚公司收到1-3栋工程款691600元；4-6栋工程款520000元。再查明，康楚公司未取得建筑施工企业资质。因对涉案工程的底腻子和吊篮费用进行询价，康楚公司支出鉴证咨询服务鉴定费4,000元。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。1．福临门公司与叶小兴签订的《福临门·名都项目工程施工承包补充协议》，叶小兴、龚泰司分别与康楚公司签订的建设工程《外墙涂料工程承包合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，讼争工程已完成且已交付，现根据双方确定的工程量和询价结果确定1-3栋未付工程款为883400元，4-6栋未付工程款未759400元，叶小兴应支付康楚公司1-3栋未付工程款883400元，龚泰司应支付康楚公司4-6栋未付工程款759400元。2．关于逾期付款利息。康楚公司与叶小兴、龚泰司于2017年8月29日就涉案工程的工程量进行了结算，且根据福临门公司与吴航公司签订的《福临门·名都项目后续剩余工程施工协议》，应视为2016年6月23日前，康楚公司已经将涉案工程交付给龚泰司、叶小兴，故对康楚公司请求自2017年8月29日开始计算逾期付款利息有事实和法律依据，该院对康楚公司主张的逾期付款利息起算时间予以支持。因双方合同就欠付工程价款利息计付标准没有约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，叶小兴、龚泰司就各自欠付工程款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对康楚公司主张的逾期付款利息超出同期同类贷款利率标准部分不予支持。3．关于叶小兴、龚泰司是否应当共同支付工程款。本案中，叶小兴在借用吴航公司资质承包建设福临门公司1-6号栋之后，与龚泰司签订《福临门·名都小区工程施工项目投资协议》约定“由叶小兴承建该项目1＃、2＃、3＃楼的施工，实行自主经营，独立核算，自负盈亏。4＃、5＃、6＃的施工由龚泰司负责施工，实行自主经营，独立核算，自负盈亏”，该协议名为投资协议，但实际是变相将4-6号栋的施工违法分包给龚泰司，该协议无效。康楚公司分别与龚泰司和叶小兴签订合同，且与龚泰司、叶小兴分别结算，现康楚公司要求叶小兴与龚泰司共同支付无法律和事实依据，该院不予支持。4．关于吴航公司是否应承担责任。本案中，结合叶小兴与福临门公司于2012年10月28日签订《福临门·名都项目工程施工承包补充协议》，之后于同年11月5日吴航公司与叶小兴签订《工程项目管理责任书》，叶小兴再于同年11月15日将涉案工程中4-6栋违法分包给龚泰司的情况，可知，叶小兴与吴航公司系挂靠关系成立，但现有的证据无法证实龚泰司与吴航公司之间系违法分包或挂靠关系；故吴航公司仅对叶小兴所欠付工程款应承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、叶小兴自本判决生效之日起十日内支付长沙市康楚涂料有限公司工程款883400元及利息（利息以883400元为基数，自2017年8月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、龚泰司自本判决生效之日起十日内支付长沙市康楚涂料有限公司工程款759400元及利息（利息以759400元为基数，自2017年8月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、福建省吴航建筑工程有限公司对叶小兴的上述付款义务承担连带清偿责任；四、驳回长沙市康楚涂料有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19806元，鉴证咨询服务鉴定费4,000元，共计23806元，由叶小兴、福建省吴航建筑工程有限公司共同负担12612元，由龚泰司负担10842元，由长沙市康楚涂料有限公司负担352元。二审中，吴航公司向本院提交证据：中国建设银行单位客户专用回单，拟证明：经与福临门公司对账，福临门公司于2015年11月6日支付康楚公司800,000元，并从应付吴航公司的工程款中予以扣除，故本案中叶小兴的剩余工程款应该核减800,000元。康楚公司质证认为，对其关联性有异议。龚泰司、叶小兴质证认为，没有异议。本院经审查认为，吴航公司提交的该回单尚不能证实康楚公司收到涉案工程款800,000元，故本院对其关联性不予确认。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见,本案二审的争议焦点为：一、吴航公司是否应当承担责任；二、叶小兴是否对龚泰司的付款义务承担连带清偿责任。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于吴航公司是否应当承担责任的问题。吴航公司上诉认为，其无需对叶小兴应向康楚公司支付的工程款承担连带还款责任；康楚公司上诉认为，吴航公司对龚泰司、叶小兴的付款义务承担连带清偿责任。经查，叶小兴与福临门公司于2012年10月28日签订《福临门·名都项目工程施工承包补充协议》，同年11月5日，吴航公司与叶小兴签订《工程项目管理责任书》，叶小兴再于同年11月15日将涉案工程中4-6栋违法分包给龚泰司。根据上述事实，结合相关证据，可认定叶小兴与吴航公司系挂靠关系，但不能认定龚泰司与吴航公司之间系挂靠关系。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，虽然吴航公司作为被挂靠人，但并未与康楚公司约定就叶小兴欠付的工程款承担连带责任，亦无法律规定被挂靠人应对挂靠人欠付的工程款承担连带责任，康楚公司要求吴航公司在本案中承担连带责任没有事实和法律依据，一审判决吴航公司对叶小兴承担的付款义务承担连带清偿责任不当，依法予以纠正。康楚公司上诉要求吴航公司对龚泰司的付款义务承担连带清偿责任没有事实依据与法律依据，本院不予支持。二、关于叶小兴是否对龚泰司的付款义务承担连带清偿责任的问题。康楚公司上诉认为，叶小兴对龚泰司的付款义务承担连带清偿责任。本院认为，叶小兴在借用吴航公司资质承包建设福临门公司1-6号栋之后，与龚泰司签订《福临门·名都小区工程施工项目投资协议》，将4-6号栋的施工违法分包给龚泰司。康楚公司分别与龚泰司和叶小兴签订合同，且与龚泰司、叶小兴分别结算。康楚公司要求叶小兴对龚泰司的付款义务承担连带清偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。另，吴航公司上诉请求剩余工程款应该核减800,000元，但其在二审中提交的证据尚不能证实康楚公司已收到涉案工程款800,000元，故其该项上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，吴航公司的上诉请求部分成立，康楚公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，部分适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初4477号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初4477号民事判决第三项、第四项；三、驳回长沙市康楚涂料有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费19806元，鉴证咨询服务鉴定费4,000元，共计23806元，由叶小兴负担12612元，由龚泰司负担10842元，由长沙市康楚涂料有限公司负担352元。二审案件受理费19,806元，由长沙市康楚涂料有限公司负担11,394元，由福建省吴航建筑工程有限公司负担8,412元。本判决为终审判决。审 判 长  何豪杰审 判 员  曾庆军审 判 员  赵佳玮二〇二〇年七月十三日代理书记员  李佳洪附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条……连带责任，由法律规定或者当事人约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……