江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1728号上诉人（原审原告）：刁家友，男，1987年1月4日出生，住宿迁市宿豫经济开发区。委托诉讼代理人：何伟，江苏律鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宿迁国际饭店，住所地宿迁市发展大道西侧。法定代表人：袁轲，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙球，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。上诉人刁家友因与上诉人宿迁国际饭店劳动争议纠纷一案，均不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初8293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，并于2020年6月2日组织双方当事人公开进行听证。上诉人刁家友的委托诉讼代理人何伟、被上诉人宿迁国际饭店的委托诉讼代理人孙球到庭参加听证。本案现已审理终结。刁家友上诉请求：撤销一审判决，依法改判国际饭店支付加班工资、解除劳动合同经济补偿金、双倍公司差额。事实和理由：1.刁家友存在加班事实。首先，根据宿迁国际饭店规章制度，上班时不得偷懒、睡觉，刁家友工作岗位在夜间零时后不存在睡觉、休息情况，宿迁国际饭店是在刁家友提起仲裁后才在刁家友工作场所配置沙发、床铺等设施。其次，白某9小时不应扣除就餐时间；并且，刁家友除进行弱电维护，还从事会议全程支持、酒店房间日常维修、酒店地毯清理、大理石清洗保养工作，并非一审法院认定的存在工作等待状态，故一审法院按照80%折算每周有效工作时长，无事实和法律依据。2.宿迁国际饭店应支付解除劳动合同经济补偿金。刁家友存在加班事实，宿迁国际饭店未支付加班工资；刁家友未休年假，宿迁国家饭店应支付加班费。故应对未支付加班工资和年假工资的行为支付补偿金。3.宿迁国际饭店应支付未签订劳动合同双倍工资。宿迁国际饭店利用以前合同变造成2018年劳动合同，刁家友与另案张某、薛某岗位一样，合同均是下发至部门，其他两人合同经鉴定是宿迁国际饭店变造，足以证明刁家友也未签订劳动合同。宿迁国际饭店辩称：刁家友的上诉并无事实和法律依据，应予驳回。理由：1.刁家友不存在加班事实。刁家友、张某、薛某三人是同一岗位，两人白某、一人夜班。根据宿迁国际饭店的规章制度，夜班之后第二天补休，实际上也确实补休了，故不存在加班事实，故加班工资的主张不应支持。2.在加班工资不能得到支持的情况下，刁家友以用人单位未支付加班费为由解除劳动合同，其主张支付经济补偿金也不应得到支持。3.关于双倍工资，刁家友并无证据证明宿迁国际饭店未与其签订劳动合同，而事实上，双方确实签订了劳动合同。宿迁国际饭店上诉请求：撤销一审判决，驳回刁家友主张的三年年休假工资。理由：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中的年休假工资系劳动争议，应适用一年诉讼时效，故一审法院判令宿迁国际饭店支付三年年休假公司没有依据。刁家友辩称：对一审法院认定的时效没有异议，应支持三年的年休假工资。刁家友向一审法院起诉请求判令：1.依法确认双方之间的劳动关系自2018年8月28日起解除；2.宿迁国际饭店支付解除劳动合同经济补偿金25250元；3.宿迁国际饭店支付未签订书面劳动合同双倍工资差额16258元、司法鉴定费3680元；4.宿迁国际饭店给付加班工资227057元；5.宿迁国际饭店给付年休假工资14124元。一审法院查明事实：2008年10月，刁家友入职宿迁国际饭店工程部，从事弱电维护工作，每年签订一次为期一年的劳动合同。刁家友工作实行轮班制，每周四天白某，两天夜班，休息一日。白某为上午8时至下午17时，宿迁国际饭店在刁家友工作场所配置沙发、电脑等设施。2016年1月，宿迁国际饭店发布的《宿迁国际饭店员工考勤及假期的管理规定》中明确载明，凡在酒店工作满1年以上不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。2018年2月至8月，宿迁国际饭店核算刁家友应发工资分别为2935元、3040元、2950元、2950元、2950元、3240元、3240元。另查明：2018年8月22日，刁家友通过邮政快递方式向宿迁国际饭店邮寄《函》一份，其中载明的主要内容为刁家友自入职以来，每月延长工作时间为111小时，加班费为251538.21元，并要求宿迁国际饭店于收到该函后一日内支付上述加班费用。宿迁国际饭店于2018年8月23日签收该《函》。2018年8月24日，刁家友通过邮政快递方式向宿迁国际饭店邮寄《解除劳动合同通知书》一份，其中载明的主要内容为因宿迁国际饭店未及时足额支付劳动报酬，经发函联系后仍未及时履行支付义务，并且未与刁家友签订书面劳动合同，通知宿迁国际饭店于2018年8月31日前进行岗位交接。2018年8月25日，宿迁国际饭店签收该通知书。2018年9月1日起，刁家友未再向宿迁国际饭店提供劳动。还查明：刁家友与宿迁国际饭店在劳动仲裁阶段对2018年度《劳动合同》签订的时间产生了争议，并委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定。后因不具备形成时间鉴定的对比条件，刁家友申请撤回司法鉴定申请。刁家友支付鉴定费用3680元。刁家友与宿迁国际饭店在劳动仲裁过程中共同确认，刁家友离职前12个月平均工资为每月2525元。一审法院归纳本案争议焦点为：1.刁家友是否存在加班事实，如果存在，宿迁国际饭店是否应向刁家友支付加班工资及相应计算标准；2.宿迁国际饭店是否应向刁家友支付劳动合同经济补偿金以及计算标准；3.刁家友与宿迁国际饭店是否签订书面劳动合同或是否存在倒签劳动合同，宿迁国际饭店是否应向刁家友支付双倍工资及具体数额以及相应的司法鉴定费是否由宿迁国际饭店承担；4.刁家友是否存在应休而未休年假，该年休假计算具体标准。一审法院认为：关于争议焦点一，我国实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。本案中，刁家友每周工作的时间为白某四天、夜班两天、休息一日，白某在岗9小时、夜班在岗15小时，即刁家友每周工作时长为9小时/天×4天+15小时/天×2天=66小时。该在岗时间应扣除白某一小时就餐休息时间以及夜间零时以后的休息时间七小时。虽然庭审中刁家友对于夜间零时以后的休息时间不予认可，但宿迁国际饭店提供了休息场所的照片且结合工作性质，在夜间零时以后，饭店客人基本已经休息，但不排除存在夜间维护弱电的可能性，故依法酌定夜间休息时间为七小时。扣除后，刁家友每周工作的时长为8小时/天×4天+8小时/天×2天=48小时。另外，考虑刁家友从事的弱电维护工作虽然在岗时间较长，但期间存在等待状态，刁家友并非一直都是处于工作状态。故按照80%折算刁家友每周工作时长为48小时×80%=38.4小时，符合法律规定，因此，对于刁家友要求宿迁国际饭店支付加班工资的请求，依法不予支持。关于争议焦点二，劳动者因用人单位未足额支付劳动报酬而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，刁家友因宿迁国际饭店未足额支付加班工资以及未签订书面劳动合同而向宿迁国际饭店邮寄《解除劳动合同通知书》，并载明刁家友提供劳动至2018年8月31日。现刁家友主张双方劳动关系于2018年8月28日解除，庭审中，宿迁国际饭店对劳动关系解除的时间予以认可，故双方于2018年8月28日解除劳动关系。刁家友要求解除劳动合同的理由是未足额支付加班工资，而该加班并不存在，即刁家友要求宿迁国际饭店支付劳动合同经济补偿金的请求权基础并不存在。因此，对于刁家友要求宿迁国际饭店支付经济补偿金，依法不予支持。关于争议焦点三，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，刁家友对双方于2018年1月1日签订的《劳动合同》中刁家友的签名形成时间有异议，并主张宿迁国际饭店未与其签订书面的2018年度劳动合同，但未提供相应的证据予以证明。因此，刁家友应承担举证不能的后果，故对刁家友要求宿迁国际饭店应支付二倍工资及司法鉴定费的主张，依法不予支持。关于争议焦点四，本案中，刁家友自2008年10月份入职宿迁国际饭店处工作，至离职时已满9年零10个月，根据宿迁国际饭店发布的《宿迁国际饭店员工考勤及假期的管理规定》中明确载明，凡在酒店工作满1年以上不满10年的，年休假5天。因此，刁家友自2009年10月起每年应享有年休假5天。而宿迁国际饭店在2009年10月至2018年8月期间并未安排刁家友休假或发放相应的未休年休假工资报酬。因此，宿迁国际饭店应支付刁家友年休假工资报酬。关于年休假工资报酬的具体数额，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为三年，本案中，宿迁国际饭店亦提出诉讼时效的抗辩。因此，依法支持刁家友主张的2016年、2017年以及2018年的年休假工资。因双方在劳动仲裁阶段认可，刁家友在离职前6个月平均工资为2525元，故刁家友的日工资为116元（2525元÷21.75天，取整）。所以，宿迁国际饭店应支付刁家友年休假工资5220元（116元/天×15天×3=5220元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十二条规定，判决：一、确认刁家友与宿迁国际饭店之间的劳动关系自2018年8月28日解除；二、宿迁国际饭店应于判决生效之日起十日内支付刁家友年休假工资5220元；三、驳回刁家友的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宿迁国际饭店负担。双方当事人二审中均未提供新证据，且对一审法院审理查明的事实部分均未提出异议，本院予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.刁家友主张的加班工资是否应予支持，如应支持，数额如何确定；2.刁家友主张的解除劳动合同经济补偿金是否应予支持，如应支持，数额如何确定；3.刁家友主张的因未签订书面劳动合同的二倍工资是否应予支持，如应支持，数额如何确定；4.刁家友主张的年休假工资是否应予支持，如应支持，应计算三年还是一年。本院认为：刁家友主张的加班工资、解除劳动合同经济补偿金、二倍工资均不应得到支持；刁家友主张的年休假工资应支持计算三年。具体理由如下：1.关于加班工资。根据审理查明的事实，《宿迁国际饭店考勤管理细则》第一条规定，酒店实行每日8小时工作制，每周确保不低于1天的休息日；第三条规定，营业部门依照经营时间，合理安排员工班次，保证岗位工时达到标准要求，所设班次作息情况，需交酒店办公室备案（见附表）；附表中各岗位上下班时间明确载明，工程部弱电早班8:00-17:00，夜班17:00-8:00；第九条规定，员工在法定节假日、公休日以及排班工作时间以外加班，必须事先由部门填报《加班申请表》，部门负责人签字确认，并由酒店分管领导审批同意后方可加班。刁家友与另案起诉的张某、薛某三人陈述，其三人负责宿迁国际饭店的弱电岗位，该岗位由其三人轮值，两人白某、一人夜班。据此能够认定，该岗位性质即为“两班倒”，轮到夜班时，第二天的白某补休。结合《宿迁国际饭店考勤管理细则》规定的加班是指“员工在法定节假日、公休日以及排班工作时间以外”，故不宜将夜间上班认定为加班。当然，按照一审法院计算刁家友每周工作时间未超过44小时，而不予支持加班工资，该裁判理由同样成立。另，刁家友上诉时主张宿迁国际饭店是在其提起仲裁后才在工作场所配置沙发、床铺等设施，以及其除进行弱点维护，还从事酒店地毯清理、大理石清洗保养等工作，但刁家友对此均未提供证据予以证明，故本院对其该主张，不予支持。2.关于解除劳动合同的经济补偿金。刁家友于2018年8月22日向宿迁国际饭店发函，要求宿迁国际饭店支付加班费；后因宿迁国际饭店未支付，刁家友于2018年8月24日以宿迁国际饭店未足额支付加班工资及双方未签订书面劳动合同而提出《解除劳动合同通知书》。根据《劳动合同法》的规定，劳动者因用人单位未足额支付劳动报酬而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因刁家友并不存在加班事实，故其要求宿迁国际饭店支付劳动合同经济补偿金的基础并不存在。故对刁家友主张宿迁国际饭店支付经济补偿金，本院不予支持。3.关于二倍工资。刁家友对双方于2018年1月1日签订的《劳动合同》中其签名的形成时间有异议，主张宿迁国际饭店未与其签订书面的2018年度劳动合同，并就此提出鉴定申请，但因笔墨种类不一致，不具备形成时间的比对条件而撤回鉴定申请，应视为其未尽到举证责任，应承担举证不能的不利后果。刁家友上诉主张其与另案张某、薛某岗位一样，合同均是下发至部门，其他两人的合同经鉴定是宿迁国际饭店变造，足以证明刁家友也未签订劳动合同。对此，本院认为，因张某、薛某、刁家友的劳动合同上均是仅签名，但并未写明落款时间，对张某、薛某签名时间也是通过鉴定程序比对与“2018年1月1日”的形成时间，而刁家友未能通过鉴定程序确定其签名的形成时间与“2018年1月1日”的形成时间不一致，现有证据尚不足以认定案涉合同存在变变造事实。故刁家友以未签订劳动合同主张二倍工资证据不足，本院不予支持。4.关于年休假工资。宿迁国际饭店主张，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，年休假工资系劳动争议，应适用一年诉讼时效。对此，本院认为，因刁家友在劳动仲裁程序中并未提出年休假工资的主张，而是在诉讼程序中提出，根据诉讼时效的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为三年，故一审法院支持刁家友2016年、2017年、2018年的年休假工资，并无不当。综上所述，上诉人刁家友、宿迁国际饭店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人刁家友、上诉人宿迁国际饭店各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  魏良军审判员  张 熠审判员  刘路路二〇二〇年七月七日书记员  马 畅附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。