山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2545号 上诉人(原审原告)：山东天宝建设集团有限公司。住所地，山东省济南市高新区舜华路1118号。 法定代表人：周峰，总经理。 委托诉讼代理人：胡长义，山东元序律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王晋红，男，1967年12月18日出生，汉族，现住山东省济南市槐荫区。 上诉人山东天宝建设集团有限公司（以下简称天宝公司）因与被上诉人王晋红建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天宝公司上诉请求：1、请求撤销(2020)鲁0391民初302号民事判决书，请求二审法院依法改判被上诉人王晋红退还上诉人劳务费148272.16元：2、本案一审、二审案件费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人签订《劳务承包协议书》第九条约定结算方式，证明被上诉人有义务提供工程竣工结算报告，整理工程施工技术资料。2、双方并未约定竣工后上诉人具有单方进行结算的权利，上诉人也没有单方进行结算，而是委托有鉴定资质的山东弘润天成建设咨询有限公司对被上诉人施工的工程量进行工程结算。被上诉人对上述委托鉴定工程结算也知情，并且到山东弘润天成建设咨询有限公司去过两次，接洽涉诉工程结算事宜。一审庭审中，上诉人提交工程结算书，证明经过审计工程结算，被告施工的工程总量5221804.75元，减除甲方供材2925679.75元，被告施工的工程量结算2296125元。减除被告应向原告交纳管理费103325.63元(2296125元*4.5%)；减除原告代征代缴的税金82430.89元(2296125元*3.59%)，原告应向被告支付工程款2110368.48元。上诉人提供涉诉工程向被上诉人付款明细及收据，证明上诉人已向被上诉人支付涉诉工程款3206934.37元，减除退还400000元，上诉人实际支付被上诉人工程款2806934.37元。超支付工程款696565.89元。上述事实证明，被上诉人有义务提供工程竣工结算报告，整理工程施工技术资料。上诉人出鉴定费委托有鉴定资质的鉴定机构进行工程结算，提供工程结算书。被上诉人对工程结算书的结论不认可，被上诉人有责任申请司法鉴定，提供工程竣工结算报告。经法院释明，被上诉人不申请司法鉴定。法院应该认定被上诉人举证不能，承担法律责任。认定上诉人提供工程结算书的结算数额，进而确定上诉太被上诉人超付工程款数额。 王晋红辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。被上诉人方不应当承担举证不能的责任，一审中对于上诉人单方委托鉴定的效力，已经进行了否认。上诉人提交的审计报告、结算报告中并未覆盖涉案工程的全部要素，结算报告不准确，不全面，没有参照价值。上诉人的审计报告效力因为没有被上诉人的签字，是无效的。上诉人提供的工程结算报告中没有工程的误工费用、施工现场的材料机具损失费用、违约金等费用。 天宝公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告王晋红退还原告劳务费148272.16元；2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2011年6月1日，被告与济南守信建筑劳务有限公司（以下简称“守信公司”）签订《工程项目内部劳务承包协议书》一份，协议约定由被告承包福润大舜天诚第1、2期14#楼的施工蓝图范围内的土建、安装和装饰工程，同时约定了合同工期、质量标准、合同价款与支付、工程款支付、工期要求等内容，在协议第九条约定工程竣工结算报告资料由被告进行编制整理后由甲方统一上报建设单位，被告积极做好工程竣工结算工作。合同的封面的发包人处载明的主体为守信公司，骑缝处及落款的甲方处均盖有守信公司的公章，原告在上述协议的主文第一页的最上端、骑缝处以及落款的甲方代理人处均有盖章，原告称该两个公司系关联公司，守信公司出具证明材料证实其公司是天宝公司的关联公司，主要是经营天宝公司承包工程的劳务分包。协议签订后被告进行了施工，施工过程中天宝公司和守信公司均向被告支付过相关进度款。施工后原告单方委托山东弘润天成建设咨询有限公司就涉案工程进行了结算，结算报告的结论为：1、工程结算造价为5221804.75元（含甲方供材），此造价未经建设单位、施工单位、咨询单位共同确认；2、未共同确认的原因如下：我单位于2015年6月受天宝公司的委托对工程进行结算核对，核对期间，我方多次通过天宝公司联系承包人王晋红来我单位沟通，期间承包人来接洽二次，之后我方多次联系未果。该结算报告的附表中载明，甲方供材的金额为2925679.75元（只包括钢筋和混凝土）。被告认为该结算报告为单方委托，对结算报告不予认可。庭审中，经本院释明，原告明确表示不再对涉案工程的造价申请司法鉴定；被告当庭申请司法鉴定，庭后书面表示不再申请。原告称被告多次以过春节给农民工回家发工资为由向原告请求支付人工费，但其拿到人工费后并未如约支付给农民工而是自行离去，导致农民工到政府上访进而致使原告又一次代被告向工人支付了劳务费，原告认为在扣除管理费和代扣的税金后，其向被告超付了劳务费696565.89元（系原告在庭审时主张的超付数额，原告起诉时主张的超付数额为689272.16元），现其只主张其中的148272.16元。 一审法院认为，本案双方争议的焦点问题有二个，一是原告的主体资格问题；二是原告有没有超付被告相关款项。关于第一个焦点问题，首先,根据原告陈述，案外人守信公司系其关联公司，同时守信公司已经出具证明证实涉案协议的实际签订和履行甲方系本案的原告；其次，根据原告提供的相关付款证明可以证实，在被告施工过程中，原告通过银行承兑汇票的方式，向被告支付过多次进度款，以实际行动履行了合同约定的相关义务；再次，根据合同约定和原告自行提供的结算报告可以看出，被告在涉案工程的施工过程中并非单纯的提供劳务，除了供材钢筋和混凝土外，其余的土建、安装和装饰工程均由被告施工，这些工程的施工直接涉及到垫资以及自筹建材等行为，被告系实际施工人，而案外人守信公司作为登记的劳务公司，其业务范围系单纯的对外分包劳务，并不包括上述实际施工人实际履行的诸多行为；最后，原告在合同的主文首部、骑缝处以及落款附近处均有盖章，对合同的签订进行了确认。综上，确认原告具有提起本案诉讼的主体资格。关于第二个焦点问题，根据双方签订的协议，双方并未约定竣工后原告具有单方进行结算的权利，在没有建设单位以及实际施工单位的共同确认下，经释明，原告在诉讼中坚持就涉案工程不再进行司法鉴定，被告当庭称鉴定申请后又于庭后撤回该申请，因此，不能依法确认涉案工程的总价款，进而无法确定原告是否向被告超付了工程款。对于原告的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告山东天宝建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费3265元减半收取1632.5元，由原告山东天宝建设集团有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交2012年8月8日王晋红与天宝公司预算科核对完毕的土建工程（结）算书一份，证明上诉人提供的结算报告不够客观真实。上诉人经质证对证据真实性不予认可，因为没有双方的签字或盖章。针对上述证据，因证据中没有上诉人盖章予以确认，故对该证据的真实性，本院不予采信。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。上诉人主张超付工程款应对此提供证据予以证实，上诉人提供的结算报告为其自行委托的单方证据，一审法院不予采信并将申请司法鉴定的举证责任分配给上诉人，并无不当。上诉人撤回对涉案工程造价的司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3265元，由上诉人山东天宝建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 鹏 审判员 胡晓梅 审判员 刘 宁 二〇二〇年七月二十一日 书记员 刘 瑜