天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终757号上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁十八局集团建筑安装工程有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路285号。法定代表人：李景，总经理。委托诉讼代理人：丁金鹏，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郑艳，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西江兴混凝土制品有限公司，住所地江西省南昌市南昌经济技术开发区英雄大道1319号。法定代表人：雷祯，总经理。委托诉讼代理人：章慧，江西豫章律师事务所律师。上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十八局建筑安装公司）与被上诉人江西江兴混凝土制品有限公司（以下简称江兴混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初6139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中铁十八局建筑安装公司上诉请求：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初6139号民事判决；二、判令江兴混凝土公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院对中铁十八局建筑安装公司提交的证据五公证书的真实性予以确定。该组证据证明中铁十八局建筑安装公司曾向江兴混凝土公司主张要求送货事宜。江兴混凝土公司无故中断供货，根据中铁十八局建筑安装公司与江兴混凝土公司签订的《混凝土买卖合同》9.2、9.6条规定，江兴混凝土公司未按合同约定履行供货义务，已构成违约。江兴混凝土公司不能交货的，向中铁十八局建筑安装公司承担合同总价总计4%的违约金464756.6元。请求二审法院确认该部分的违约金额。被上诉人江兴混凝土公司辩称，江兴混凝土公司在履行《混凝土买卖合同》时无任何违约行为，从未突然中断供货。《混凝土买卖合同》9.2、9.6条属格式条款依法应认定无效；中铁十八局建筑安装公司长期恶意拖欠江兴混凝土公司货款，江兴混凝土公司依法享有不安抗辩权。中铁十八局建筑安装公司所提到公证书中委托人“高长峰”并不在中铁十八局建筑安装公司“项目管理人员工资表”中，混凝土买卖合同约定中铁十八局建筑安装公司的委托代理人为“张明灿”，指定收货及签认人为“丁金鹏”，公证书的委托人“高长峰”明显与本案无关，该证据不能作为认定事实的证据。被上诉人江兴混凝土公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中铁十八局建筑安装公司向江兴混凝土公司支付欠付货款1996614.85元；2.中铁十八局建筑安装公司向江兴混凝土公司支付自2018年2月1日起至2019年4月30日止的逾期付款违约金134769.18元;3.中铁十八局建筑安装公司向江兴混凝土公司支付自2019年5月1日起至实际付清全部货款之日止的逾期付款违约金（以欠款本金为基数，按年利率6.5%为标准计算)；4.本案案件受理费、保全费由中铁十八局建筑安装公司承担。上诉人中铁十八局建筑安装公司提出反诉请求：1.判令江兴混凝土公司向中铁十八局建筑安装公司支付违约金464756.6元；2.江兴混凝土公司支付机械设备租赁费103266元；3.江兴混凝土公司支付监理单位下达的进度滞后罚款50000元；4.江兴混凝土公司支付劳务队人员窝工工资650100元；5.江兴混凝土公司支付管理人员工资296700元；6.江兴混凝土公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：江兴混凝土公司（乙方、供货方）与中铁十八局建筑安装公司（甲方、采购方）于2018年3月5日签订合同编号为8-WZ-2018-南昌临空临港-8-007的《混凝土买卖合同》，约定就南昌临空临港二期EPC工程项目进行供货，产品名称为商品砼，对规格、单价、数量、总价均有约定，合同暂定总价为11618915元，并约定表中单价、数量均为暂定，最终数量以甲方实际签认的为准；合同总金额为暂定金额，最终金额以甲方实际签认的数量乘以单价确定。交货方式：按甲方要求供货。交货地点：南昌临空经济区港隆路以北，港兴路以南，龙头岗二路以东临空临港二期项目部。甲方指定收货及签认人为丁金鹏。卸车及相关费用由乙方负责，交货前的一切风险及费用均由乙方承担。甲方有权根据工程设计变更、施工进度或其他原因对规格型号、数量、供货时间、交货地点进行调整，且不视为乙方增加任何费用和不能保证供应的理由。甲方提前通知乙方供货时间，乙方按照甲方要求完成生产，交货地点为南昌临空临港二期EPC工程项目。结算时间为上月21日至本月的20日为一个结算周期，乙方在本供应期内供应的材料全部验收合格，同时乙方向甲方开具等额的合法合规的增值税专用发票后结算。结算完成后，第三个月支付第一个月验收合格的不低于70%的货款，以此类推。主体结构封顶后一个月内支付至已供且验收合格的所有货物的95%的货款；主体结构封顶后六个月支付至100%的货款。甲方付款前，乙方必须出具等额合法有效的增值税专用发票及收据，否则甲方有权拒绝付款。乙方应保证供货正常，若乙方在供应期内，出现供货不及时造成2次断货，甲方有权解除合同，并追究其责任，乙方应承担因此给甲方造成的损失。任何付款都不应理解为是对乙方部分或全部履行合同的认可。甲方付款需满足以下条件：双方履行合同事实；乙方提供完整履行合同资料；经甲方有权签认人签认的合同履行金额，甲方指定价款签认人为项目经理张明灿。甲方超过合同约定时间付款，乙方有权通知甲方及时付款，但如因甲方上级或业主拨款不及时、不到位导致甲方不能按时支付乙方货款时，乙方应予以充分理解，双方友好协调延迟付款时间。乙方承诺不因此要求甲方承担任何违约金、利息等损失赔偿责任。乙方不能交货的，向甲方偿付合同暂定总价1%的违约金。乙方逾期交货的，每日应按合同暂定总价的1%向甲方支付逾期交货的违约金，并赔偿甲方因此所遭受的损失。乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务，乙方支付因其违约发生的一切费用及合同暂定总价3%的违约金。2018年6月10日，双方对2017年11月9日至2018年4月30日预拌混凝土工程款进行了结算，总计未收款为2996614.85元，供货方处加盖了江兴混凝土公司业务专用章，施工单位处有中铁十八局建筑安装公司项目章以及丁金鹏签字确认并标注核对无误。中铁十八局建筑安装公司分别于2018年11月22日、2019年1月23日各向江兴混凝土公司付款500000元，合计1000000元。2018年6月5日，江兴混凝土公司向中铁十八局建筑安装公司开具了四张江西增值税专用发票，金额合计2996614.85元。2019年7月25日，江兴混凝土公司委托江西豫章律师事务所向中铁十八局建筑安装公司发送律师函，要求支付欠付货款1996614.85元，显示结果为2019年7月26日他人收。另，中铁十八局建筑安装公司就同一工程，同类规格产品于2017年12月至2018年3月与多家混凝土公司签订《混凝土买卖合同》。交货地点、甲方指定收货人、结算时间、货款支付时间与案涉合同均一致。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、中铁十八局建筑安装公司是否应向江兴混凝土公司支付逾期付款违约金；二、中铁十八局建筑安装公司主张赔偿有无事实依据和法律依据。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方签订的合同编号为8-WZ-2018-南昌临空临港-8-007的《混凝土买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，并无违反法律、行政法规强制性规定之处，合法有效。合同中明确约定了结算方式，即结算完成后，第三个月支付第一个月验收合格的不低于70%的货款，以此类推。主体结构封顶后一个月内支付至已供且验收合格的所有货物的95%的货款；主体结构封顶后六个月支付至100%的货款。2018年6月10日，双方对2017年11月9日至2018年4月30日预拌混凝土工程款进行了结算。中铁十八局建筑安装公司确认截至本案下判之前，双方完成结算且主体结构封顶已满六个月。故结算单中载明的预拌混凝土工程款未收款为2996614.85元，符合全额给付条件。中铁十八局建筑安装公司已经支付1000000元，还应支付1996614.85元。焦点一，中铁十八局建筑安装公司是否应支付逾期付款违约金以及违约金的计算方式。按照合同约定，付款分阶段进行，双方结算完成后，第三个月支付第一个月验收合格的不低于70%的货款，以此类推。主体结构封顶后一个月内支付至已供且验收合格的所有货物的95%的货款；主体结构封顶后六个月支付至100%的货款。庭审中，江兴混凝土公司并未就主体结构封顶时间提交证据，中铁十八局建筑安装公司主张封顶时间为2019年1月22日，结合江兴混凝土公司发送律师函的时间，中铁十八局建筑安装公司应于2019年7月22日支付全部欠付货款。案涉合同对于逾期付款违约责任并无明确约定。中铁十八局建筑安装公司主张其逾期付款系因上级业主拨款不及时不到位，属于合同约定的免责条款，但庭审中并未提交相关证据予以证明。综合考虑合同的履行情况、义务人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，对违约金酌定为：自2019年7月22日至实际给付之日，以欠付货款1996614.85元为计算基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算（自2019年7月22日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。焦点二，中铁十八局建筑安装公司主张的违约金、机械设备租赁费、罚单、工资、措施费用有无事实依据和法律依据。违约金的适用前提，是当事人存在违约行为，并造成了损失，性质以补偿为原则。中铁十八局建筑安装公司提交证据无法证明机械设备租赁费、罚单、工资、措施费用等系损失而非正常的经营成本。也无法证明上述款项是否实际支出，以及与江兴混凝土公司行为存在因果关系。其反诉请求因未提交有效证据予以证实，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告中铁十八局集团建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告江西江兴混凝土制品有限公司货款1996614.85元；二、被告中铁十八局集团建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告江西江兴混凝土制品有限公司违约金（以1996614.85元为计算基数，自2019年7月22日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告江西江兴混凝土制品有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告中铁十八局集团建筑安装工程有限公司的全部诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务内容，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费12087元，反诉受理费10117元，保全费5000元，由中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担。”本院二审期间，中铁十八局建筑安装公司提供了中国联合网络通信有限公司江西省分公司专用收据复印件一份，欲以此证实其提供的公证书中通话记录为高长锋的电话。本院认为，中铁十八局建筑安装公司提交的证据不属于新证据，且为复印件，无法确定其真实性，故不予采纳。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，中铁十八局建筑安装公司与江兴混凝土公司签订的买卖合同是双方真实意思表示，双方均应依据合同约定履行各自义务。本案争议焦点为江兴混凝土公司是否存在违约行为。中铁十八局建筑安装公司主张其于2018年4月25日之后要求江兴混凝土公司供货，江兴混凝土公司未予供货，属于江兴混凝土公司违约。但中铁十八局建筑安装公司就其主张提供的证据为经过公证部门公证的高长锋手机“360手机助手”链接电脑版“360手机助手”的部分短信往来记录，但就高长锋的身份并没有提供证据证实其为中铁十八局建筑安装公司工作人员，且就该短信往来也不能提供原始载体予以证实，故其提供的证据本院不予采纳。且双方于2018年6月10日就已供货物进行了结算，中铁十八局建筑安装公司亦未就江兴混凝土公司违约问题提出异议，故中铁十八局建筑安装公司主张江兴混凝土公司存在违约行为、并应向其支付违约金，依据不足。综上所述，中铁十八局建筑安装公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24173元，由上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王振英审判员  陈 晨审判员  毕云生二〇二〇年七月三日书记员  杨淑曼附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；