青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民申177号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：青海峻德投资有限责任公司，住所：青海省西宁市城东区八一西路90号1号楼1单元121室。 法定代表人：唐生鹏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王鹏，青海延辉（湟源）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王转，青海延辉（湟源）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：张金荣，现住青海省互助土族自治县。 委托诉讼代理人：常学飞，青海尚流律师事务所律师。 再审申请人青海峻德投资有限责任公司（以下简称峻德公司）因与被申请人张金荣建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2020）青02民终93号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 峻德公司申请再审称，（一）二审法院认定事实时未采用峻德公司提交的新证据,没有对认定案件事实的主要证据进行质证。二审中峻德公司已向法院提交了对于张金荣未按合同约定施工的雨水漏项工程进行鉴定的鉴定费发票。该证据可直接证明张金荣在申请人支付工程价款的情况下对雨水漏项工程并未按照合同约定进行施工,存在违约情形,虽然峻德公司与不具备建设施工资质的张金荣签订建设工程施工合同,存在过错情形，但是张金荣所承包工程严重不合格,给峻德公司造成巨大经济损失和安全隐患,对于未进行施工部分的工程价款张金荣应当返还。在一审中峻德公司提交的由天津神州亿隆工程管理咨询有限公司青海分公司作出的雨水漏项及不合格工程招标控制价汇总表(以下简称汇总表)未被一审法院采纳,二审法院更是直接认定峻德公司没有提交新证据。但汇总表、造价咨询费发票、对于雨水漏项工程进行鉴定的鉴定费发票可直接证明张金荣没有按照合同约定进行雨水漏项施工建设,以及所承包工程质量严重不合格,存在重大违约情形。二审法院在审判过程中认定双方当事人均未提交新证据，对认定事实的主要证据未进行质证,存在人民法院应当进行再审的情形。(二)二审判决适用法律确有错误。张金荣施工的工程质量严重不合格,二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定认定一审判决张金荣承担工程质量不合格的拆除、维修费用有误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条但书之规定,承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。张金荣所承包工程本就是对地基基础工程且并未按照图纸要求进行施工,出现污水排水倒流、路面塌陷等严重质量问题。虽然峻德公司在工程未验收合格的情况下使用,但张金荣所承包工程的地基基础工程及主体结构质量均出现严重质量问题,并不存在二审判决中工程质量风险转移的情况,张金荣应当承担施工中不合格工程质量返修责任。且依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款之规定，张金荣应对不合格工程进行全部拆除，重新施工,承担420万元的返修费用。(三)二审法院判决由峻德公司承担一审鉴定费是不合理的。本案中案涉工程质量严重不达标且张金荣未全面履行工程建设义务,峻德公司为此花费的鉴定费应当由张金荣承担,二审判决由峻德公司承担鉴定费用不合理。(四)张金荣应尽快向峻德公司提交经验收合格的工程。峻德公司已按照合同义务支付工程价款,张金荣严重违背诚实信用原则,违反合同约定,致使峻德公司合法权益受到严重侵害,人民法院应当判决张金荣向峻德公司提交经合格验收的工程。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第六项规定，申请再审。 张金荣提交意见称，（一）关于峻德公司提出二审法院认定事实时未采用己方提交的新证据,没有对认定案件事实的主要证据进行质证的问题，张金荣认为，针对峻德公司二审提交的证据张金荣有明确的质证意见:第一，该组证据为复印件,因没有原件,对证据的真实性不认可。第二,该组证据不属于法律规定的二审新证据,因此,对证据三性及证明方向均不认可。对于峻德公司陈述的应当由张金荣施工的雨水漏项,并不在合同范围内,在施工过程中,峻德公司从始至终没有提供过设计蓝图,张金荣是在峻德公司安排的施工现场负责人高永路(为当时青海恒生福利服务中心，现为青海恒生长者照护中心的后勤主任)以及唐兴海(施工当时为院长,与峻德公司法定代表人唐生鹏为父子关系)的指挥下进行施工。如果雨水漏项在合同范围内,并且没有施工,峻德公司不可能组织工程验收,更不会通过验收。峻德公司自己组织了对青海恒生福利服务中心全部工程的整体验收,该工程全部为合格,包括张金荣施工的全部工程，这说明雨水漏项并不在合同范围内。但因张金荣多次向峻德公司索要工程劳务费未果,2018年4月将峻德公司诉至互助土族自治县人民法院后,2018年7月峻德公司才提出工程质量不合格的诉讼,并申请对工程质量进行鉴定。鉴定意见依据峻德公司提供的施工蓝图鉴定为不合格工程。张金荣曾多次提出,该蓝图张金荣并没有见过,施工过程依据的是峻德公司的现场负责人高永路或者唐兴海提供的平面图有时是口头安排进行的,并不是按该设计蓝图施工的。并且峻德公司没有证据证明鉴定所依据的蓝图交付过张金荣。也就是说,鉴定报告的鉴定依据未经质证,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十六条,该鉴定意见不合法,不能作为有效证据。峻德公司为了消防验收,自己组织了对“青海恒生福利服务中心全部工程的整体验收,且验收合格。但又申请对该工程进行鉴定,结果鉴定为不合格,峻德公司的行为如同左右手互搏,自相矛盾。（二）关于峻德公司提出二审判决适用法律错误的问题。张金荣认为:第一,从建设工程消防验收申报表可以看出,峻德公司自己组织验收是包括张金荣施工的整体工程,工程验收是对全部工程的整个系统全面验收,而不是部分验收。从该申报表第8页可以看出消防整体系统合格。其中“室外消防栓系统”即张金荣施工的消防雨水管网中的部分。环形消防道路也是消防工程的一部分,建设工程消防验收意见书第1页,验收意见第一项、综合评定该工程消防验收合格。第二，该工程于2016年9月底已经投入使用,直至张金荣请求给付劳务费纠纷立案后,峻德公司才提出工程质量不合格的诉讼,在使用两年中,均没有提出维修的要求,如路面塌陷严重,峻德公司应当第一时间通知维修,及时止损(峻德公司在一审中对此举证的证据是一份影印件,且签名并非张金荣本人所写,系峻德公司单方伪造)。第三，峻德公司陈述:“工程各项指标均未达到图纸要求,”峻德公司从没有交付过所谓的图纸,整个施工过程均按照峻德公司现场负责人高永路、唐兴海的指示、安排进行，购进材料、施工时间、如何施工均是由高永路、唐兴海说了算,对于案涉工程的施工张金荣没有决定权。因此,即使未达图纸标准,也不是张金荣的过错,而是峻德公司自己的过错。根据以上理由,二审法院认定由峻德公司自行承担案涉工程质量风险,张金荣不负有不合格工程返修责任,该结果认定事实清楚,适用法律正确。综上,即使案涉工程未通过竣工验收,青海省海东市中级人民法院（2020）青02民终93号民事判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定,属于适用法律正确，峻德公司再审理由不成立。 本院经审查认为，二审中再审申请人峻德公司向法院提交被申请人张金荣未按合同约定施工的雨水漏项工程进行鉴定的鉴定费发票，认为该证据可直接证明张金荣在申请人支付工程价款的情况下对雨水漏项工程并未按照合同约定进行施工,存在违约情形。经查，双方签订的建设工程施工合同并不包含雨水漏项工程，被申请人陈述此部分工程再审申请人不让其施工，在双方各执一词情况下，对雨水漏项工程进行鉴定的鉴定费发票并不能证明其主张的事实，二审法院不予采信，并无不当。二审中，峻德公司提交的证据张金荣均有明确的质证意见，二审法院不存在认定案件事实的主要证据未经质证的情形。 本案施工人张金荣不具备相应的建筑资质，与峻德公司签订的《合同协议书》违反了法律、行政法规强制性规定，一、二审法院认定双方签订的合同属无效合同并无不当。本案涉案工程未经验收，张金荣向法庭提交的建设工程消防验收意见书、建设工程竣工验收报告意见书均与案涉工程无关，不能证明案涉工程竣工验收且验收合格。在一、二审诉讼当中，峻德公司亦自认案涉工程至今未验收。峻德公司在案涉工程竣工后未经验收的情况下，擅自使用案涉工程，在使用期间，案涉工程出现需要维修的质量问题，且经鉴定亦存在与设计要求不符的情形，但随着峻德公司提前使用案涉工程，本应由张金荣承担的工程质量风险随之转移给峻德公司，由此发生的质量问题和其他问题，应由峻德公司自行承担。原二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对峻德公司以案涉工程质量不合格为由，要求张金荣对不合格工程承担拆除，返修责任的主张不予支持不属适用法律确有错误，再审申请人峻德公司的此节再审理由不能成立。 《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定:“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”。二审人民法院依照查明的事实及法律规定，判决驳回再审申请人峻德公司的全部诉讼请求，在此情形下，决定由再审申请人峻德公司承担鉴定费合法，再审申请人峻德公司的此节再审理由不能成立。 从事建筑活动的建筑施工企业应当有与其从事建筑活动相适应的具有法定执业资格专业技术人员和应有的技术装备，可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。经查，本案的承包人张金荣无建筑资质，峻德公司与承包人张金荣签订的《合同协议书》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的情形，即峻德公司、张金荣签订的建设施工合同违反相关法律的强制性规定，属无效合同。峻德公司要求张金荣继续履行合同的请求已属不能，再审申请人峻德公司此节再审理由不能成立。 综上，峻德公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回青海峻德投资有限责任公司的再审申请。 审 判 长  陈 鸿 审 判 员  吉素梅 审 判 员  陈晓莉 二〇二〇年七月十七日 法官助理  梁 桥 书 记 员  陈敬瑶 1