江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏03行终35号 上诉人（原审原告）鲍峰，男，1987年9月9日生，汉族，住新沂市。 上诉人（原审原告）汪秀侠，女，1966年3月8日生，汉族，住址同上。 上诉人（原审被告）新沂市墨河街道办事处，住所地新沂市外环路与马陵山西路交叉口。 法定代表人刘伟，该办事处主任。 出庭应诉负责人李慧洁，该办事处副主任。 委托代理人田成海，江苏众耕律师事务所律师。 委托代理人孙浩轩，江苏众耕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）新沂市城市管理行政执法局经济开发区分局，住所地新沂市外环路与马陵山西路交叉口（墨河街道办事处院内）。 负责人胡传洁，该分局局长。 出庭应诉负责人潘湖南，该分局副局长。 上诉人鲍峰、汪秀侠因诉上诉人新沂市墨河街道办事处（以下简称墨河街道办）、被上诉人新沂市城市管理行政执法局经济开发区分局（以下简称城管局开发区分局）强制拆除违法并赔偿一案，不服徐州铁路运输法院（2019）苏8601行初634号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明：鲍峰、汪秀侠系新沂市墨河街道办琅墩村村民。汪秀侠、鲍峰陈述，其在墨河街道××村××院内自2013年开始建设涉案“房屋”，至2019年3月建成。2019年3月21日，涉案“房屋”被墨河街道办使用挖掘机拆除。2011年6月13日，新沂市城市管理行政执法局向汪秀侠作出新城行执限字[2011]第0503号限期拆除通知书，认为其建设的坐落于琅墩村鲍庄的建筑物（构筑物或其他设施）800平方米，违反城乡规划法第四十条第一款规定，责令其立即停止建设，但至今未停止建设，根据城乡规划法第六十四条规定，责令其于2011年6月16日前将此违法建筑（构筑物或其他设施）自行拆除，逾期不拆除将依法强制拆除。2018年3月3日，新沂市城市管理行政执法局向汪秀侠作出责令改正通知书，对其违法搭建的行为要求立即停止上述行为，于2018年3月6日前自行拆除，恢复原貌。2019年2月6日，墨河街道办向汪秀侠作出拆除违章通知书，认为其在琅墩社区鲍庄的建筑，未经城市规划行政主管部门批准，擅自动工建设，该建筑属违章建设，并告知其在收到通知后三日内自行拆除，未自行拆除的，街道办将组织力量对违法建筑依法强行拆除，由此引起的一切经济损失和法律责任由其承担。2019年2月13日，墨河街道办向新沂市城市管理局函询，关于汪秀侠家院内彩钢瓦是否属于违法建设。2019年2月18日，新沂市规划局向新沂市城市管理行政执法局出具复函，内容为，汪秀侠位于琅××村××（××、××路以北）院内现有建筑物及构筑物未取得建设工程规划许可证。2019年7月19日，新沂市公安局经济开发区派出所出具情况说明，内容为，“3月21日18时许，汪秀侠到新沂市派出所报警称，在新沂市××号自家房子被人拆除。接警后，我所立即组织人员赶赴现场，到达现场后经了解系汪秀侠（女，汉族，1966年3月8日出生）家中存在违建问题，有关部门对此违建进行拆除”。 另查明：2009年1月14日，新沂市人民政府向鲍峰核发了新集用（2009）第010017号集体土地使用证，该证所涉土地坐落于新沂市经济开发区××村鲍庄组。2009年7月21日，江苏省新沂市人民法院作出（2009）新行初字第38号行政判决书，撤销了新沂市人民政府于2009年1月14日核发的上述集体土地使用证。2009年11月30日，徐州市中级人民法院作出（2009）徐行终字第140号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2009年5月8日，新沂市人民政府作出《市政府关于成立新沂市城市管理行政执法局经济开发区分局的通知》（新政发[2009]44号），决定成立城管局开发区分局，副科级建制，由新沂市城市管理行政执法局（城市管理局）与新沂经济开发区管委会实施双重管理。2018年8月27日，鲍峰、汪秀侠曾以城管局开发区分局为被告向原审法院提起行政诉讼，请求确认城管局开发区分局2018年行政拆除其房屋行为违法，后于2018年9月10日申请撤回起诉。2018年10月10日，鲍峰、汪秀侠以墨河街道办为被告向原审法院提起行政诉讼，请求确认墨河街道办于2017年4月17日拆除位于墨河街道办琅墩村鲍庄组正在建设的房屋行为违法并要求墨河街道办赔偿经济损失费80万元。原审法院审理后以其提起诉讼超过起诉期限为由，裁定驳回起诉。2019年8月2日，江苏新沂经济开发区管理委员会出具证明，内容为，“根据新政发[2009]44号文件精神，新沂市经济开发区城管分局原由我单位进行管理，因我单位与墨河街道行政区域重合，我单位将新沂市经济开发区城管分局划入墨河街道办事处，由墨河街道办事处进行管理”。 原审法院认为：一、关于拆除案涉“房屋”行为的主体问题。 鲍峰、汪秀侠以“城管局开发区分局多次来人找其谈判，队长也多次找原告告知原告是违章建筑，要求原告自行拆除”为由，认为城管局开发区分局也参与了此次拆除，因本案现有证据不能证明城管局开发区分局实际参与了此次拆除行为，结合墨河街道办认可其实施了涉案“房屋”的拆除行为，依法认定墨河街道办为本案的拆除主体。二、关于被诉拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、涉及金钱给付的应当有明确的金额和给付方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第四十四条还规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。据此，行政机关在实施强制拆除行为之前，应当履行该法第三十五条规定的事先催告、听取相对人的意见和申辩、作出强制拆除决定书等行政强制执行的一般程序规定，其若拆除违法建筑的，同时还应履行该法第四十四条的特殊程序规定。本案中，从墨河街道办提交的证据看，墨河街道办在实施强制拆除案涉房屋前，并未按照前述规定履行相应的程序，故被诉强制拆除行为程序违法。因案涉房屋已被拆除，拆除行为不具有可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，应依法确认拆除行为违法。三、关于鲍峰、汪秀侠的赔偿请求是否能够支持的问题。首先，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”规定，本案鲍峰、汪秀侠就涉案“房屋”的建设未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定；且双方当事人提供的证据不能证明鲍峰、汪秀侠对被拆“房屋”所在土地享有确定的使用权，亦不能证明该“房屋”建设合法，进而不能证明该建设形成的房屋具有城乡规划法意义上的合法性，亦不能证明其有通过出租、使用等方式利用该房屋进行经营并取得相应租金等收益的合法权益，墨河街道办拆除案涉“房屋”并没有侵犯鲍峰、汪秀侠的合法权益。故对鲍峰、汪秀侠要求建房砖混及钢结构损失、租赁违约损失和影响废品回收损失的诉讼请求，缺少必要依据，不予支持。其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。”本案中，鲍峰、汪秀侠虽主张物品损失23600元，但其提交的证据不足以证明其主张的全部损失实际发生。同时，因墨河街道办违法强制拆除案涉房屋，且未在拆除前对房屋内情况进行录像等形式的证据保全，不足证明其在拆除过程中尽到审慎的拆除义务，应当承担相应的法律责任，结合庭审中双方提供的照片、鲍峰、汪秀侠陈述的该“房屋”的居住利用等情形，根据生活经验和利益衡平原则，酌定墨河街道办赔偿鲍峰、汪秀侠损失5000元。对于鲍峰、汪秀侠主张的其他赔偿请求，因缺乏必要的证据证明，不予支持。综上，遂判决：一、驳回鲍峰、汪秀侠对新沂市城市管理行政执法局经济开发区分局的起诉；二、确认新沂市墨河街道办事处于2019年3月21日将位于墨河街道××村××号院内的涉案“房屋”拆除的行为违法；三、新沂市墨河街道办事处于本判决生效之日起十日内赔偿鲍峰、汪秀侠物品损失5000元；四、驳回鲍峰、汪秀侠的其他诉讼请求。 上诉人鲍峰、汪秀侠不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决以上诉人提交的证据4、5、8不是原件，无法确定其真实性为由，对该些证据未予认定，认定事实错误。上诉人是涉案建设所在土地的合法使用权人，且上诉人是因危房翻建在经过村领导和土地局领导同意的情况下进行建设的。二、上诉人未能办理建设工程规划许可证，是因为两被上诉人的不作为造成的。全村建房都没有建设工程规划许可证，只需村领导签字就可以翻建房屋。原审认定上诉人的建房行为违法了《中华人民共和国城乡规划法》，没有法律依据。被上诉人参与上诉人的家务事，充当鲍庆夫的保护伞，意欲抢走上诉人的合法继承的财产，且支持鲍庆夫在基本农田上建房，应当被追究责任。三、上诉人办理了废品回收、停车业务的营业执照，被上诉人的强拆行为给上诉人造成了严重的经济损失，应当被追究刑事责任。综上，请求：1、撤销原审判决；2、追究两被上诉人的刑事责任；3、支持上诉人的原审赔偿请求。 针对原审原告鲍峰、汪秀侠的上诉，原审被告墨河街道办答辩称：一、上诉人要求追究刑事责任无事实和法律依据，且不属于行政案件的受案范围。二、上诉人要求赔偿损失无事实和法律依据，本案没有经过价格评估程序，上诉人也未能证明其物品受到损失。 上诉人墨河街道办不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定上诉人的拆除行为违法无事实依据。在一审庭审中上诉人已经提交了房屋违法建筑认定函、汪秀侠手执拆除违章通知书照片和执法视频等证据，上诉人已经履行了合法的程序，拆除行为程序合法、正当。二、一审法院酌定上诉人赔偿屋内损失5000元无事实依据。1、上诉人在拆除房屋的过程中并不存在程序违法现象。上诉人通过执法视频记录的形式对涉案房屋进行了一定的记录，不存在一审判决书中认定的“且未在拆除过程中尽到审慎的拆除义务”，故一审法院判决无事实依据。2、关于物品损失，法院酌定物品损失5000元不当。上诉人拆除行为合法，不应当赔偿物品损失，且从鲍峰、汪秀侠的举证来看，屋内物品价值并没有5000元，一审法院酌定5000元物品损失，无事实依据，酌定过高。请求：二审法院在查清事实后发回重审或改判。 针对原审被告墨河街道办的上诉，原审原告鲍峰、汪秀侠答辩称：一、墨河街道办声称原审原告的老宅子是违法建筑，没有法律依据。二、原审原告的房屋是住了两代人、三十多年的瓦房，是原审原告继承的房屋，在没有任何法律文书的情况下给暴力强拆，而且打伤原审原告家人，抢走两部手机，都是违法的。三、两被上诉人多次包庇鲍庆夫强占土地建房，执法部门没有拆除，没有任何法律依据。 被上诉人城管局开发区分局的答辩意见同墨河街道办的意见。 各方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。 二审期间，鲍峰、汪秀侠提供了信访答复意见两份，证明其占地是合法的，并为此向信访办申请确权过。墨河街道办和城管局开发区分局经质证，对2013年10月22日的信访答复意见的真实性和关联性有异议，对2015年10月11日的答复意见的真实性没有异议，但对关联性有异议，并认为两份信访答复意见均不能证明鲍峰、汪秀侠的证明目的，其应当提供土地使用证和规划许可证来证明其占地是合法的，及其房屋属于合法建筑。 因上述两份信访答复意见均属于本案一审时上诉人鲍峰、汪秀侠持有的证据，不属于二审中的新证据，本院不予采用。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院经审查认为： 一、关于本案拆除行为的主体。 本案被诉行政行为为2019年3月21日的拆除行为。墨河街道办认可本案拆除行为系由其实施，鲍峰、汪秀侠虽然主张城管局开发区分局参与了本案拆除，但未能提供充分证据证明，故原审判决认定墨河街道办为本案拆除行为的主体，并无不当。 二、关于被诉拆除行为是否合法的问题。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条，和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对于违反规划的建筑，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门是作出限期拆除决定的主体，县级以上地方人民政府责成的有关部门是执行限期拆除决定的主体，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出的限期拆除决定是县级以上地方人民政府责成的有关部门实施拆除行为的执行依据。规划部门作出限期拆除决定后，应当对限期拆除决定进行公告，限期当事人自行拆除。当事人逾期不自行拆除，且未在法定期限内对规划部门作出的限期拆除决定申请行政复议或提起行政诉讼的，县级以上人民政府责成的有关部门，方有权依照《行政强制法》的规定强制执行。 关于强制执行，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条和第三十七条的规定，县级以上人民政府责成的有关部门在强制执行限期拆除决定前，应当事先书面催告当事人履行义务，保障当事人的陈述和申辩权利，并在作出书面强制执行决定后方可实施拆除行为。 本案中，墨河街道办在向鲍峰、汪秀侠送达《限期拆除通知书》后，经过一段时间即实施了本案拆除行为。墨河街道办在实施强制拆除行为前，并未取得有关规划部门作出的限期拆除决定；其在实施强制拆除行为时，也未合法书面催告鲍峰、汪秀侠履行义务和保障鲍峰、汪秀侠的陈述和申辩权利，亦未作出合法的书面强制执行决定，违反了上述法律规定。因案涉建设已被拆除，拆除行为不具有可撤销内容，原审判决根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定确认墨河街道办实施的本案拆除行为违法，符合法律规定。 三、关于损失认定。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家赔偿的对象为公民、法人和其他组织的合法权益。本案中，鲍峰、汪秀侠的建设未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。在本案强拆行为实施前，鲍峰、汪秀侠在涉案土地上曾多次进行建设，相应建设均被行政机关以违法建设为由强制拆除。该事实表明，鲍峰、汪秀侠对未经规划审批进行的建设将会被行政机关认定为违法并予以拆除是清楚的。鲍峰、汪秀侠明知违建仍然重复建设，相应的建设及对该建设的利用明显不具有合法性，不属于鲍峰、汪秀侠的合法权益。故原审判决以涉案拆除行为没有侵犯鲍峰、汪秀侠的合法权益为由，未支持鲍峰、汪秀侠关于赔偿建房砖混及钢结构损失、租赁违约损失和影响废品回收损失的诉讼请求，具有事实和法律依据，并无不当。 关于室内物品损失。鲍峰、汪秀侠主张物品损失23600元，因墨河街道办在拆除涉案建设的过程中，未就室内物品进行登记和妥善处置。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条的规定，原审判决结合双方提供的照片和鲍峰、汪秀侠的陈述等，根据生活经验和利益衡平原则，酌定墨河街道办赔偿鲍峰、汪秀侠损失5000元，符合法律规定，亦无不妥。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费100元，由上诉人鲍峰、汪秀侠负担50元，由新沂市墨河街道办事处负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  祁贵明 审判员  黄传宝 审判员  房 涛 二〇二〇年七月二十二日 书记员  王竞晗