西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终7350号上诉人（原审原告）：江苏鼎峰信息技术有限公司，住所地：江苏省镇江市。法定代表人：胡志峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚志强，江苏江成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安大唐电信有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：张锋国，该公司总经理。委托诉讼代理人：于全，四川聚仁德律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾芳，四川聚仁德律师事务所律师。上诉人江苏鼎峰信息技术有限公司（以下简称：鼎峰公司）因与上诉人西安大唐电信有限公司（以下简称：大唐电信公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初9870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎峰公司的委托诉讼代理人龚志强，上诉人大唐电信公司的委托诉讼代理人于全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鼎峰公司上诉请求：1.改判大唐电信公司依千分之五利率标准承担自2018年7月25日至实际履行之日的逾期付款违约金74989.20元。（为方便诉讼费用计算，该金额系暂计算至2019年12月27日，共520天）；2.上诉费用由大唐电信公司承担。事实与理由：鼎峰公司与大唐电信公司之间买卖合同纠纷案经一审数次庭审，争议事实已大体查明，且支持了鼎峰公司关于货款288422.00元的诉讼请求，但就延迟付款违约金未予支持，其理由是“大唐电信公司不存在恶意违约情形”，鼎峰公司认为该裁判观点无法律依据。一方面，合同法项下的违约责任的认定，当遵循严格责任原则和合同相对性原则，先行判令违约方承担违约责任，然后再行另案追偿。另一方面，双方所有的合同均有迟延付款的违约责任条款，即“按日千分之五”，该约定内容系当事人真实意思表示，无违反国家强制性规定，也未侵害第三方利益，同样该约定内容对法院裁判也应有约束力。从双方银行往来可以看出大唐电信公司有多笔给付金额，但实际付款时间无法一一对应，加之合同本身还列有关于大唐电信公司最终客户回款之后付款的约定，但现无证据证实鼎峰公司此前已获悉付款时间节点，大唐电信公司未履行该通知、协助义务，相反凭借地位优势敷衍客户，并长期拖延给付，显系恶意违约。大唐电信公司答辩称，一审判决认定事实清楚，应予驳回。大唐电信公司上诉请求：1.撤销（2019）陕0113民初9870号民事判决书第一项判决，依法改判驳回鼎峰公司的一审全部诉讼请求。2.判令鼎峰公司承担本案一审及二审案件受理费。事实与理由：一、一审判决程序错误。首先，一审中所涉及的《设备采购合同》仅有两份，即（镇鼎字15年第009号、镇鼎字010号）。鼎峰公司所称的四份合同的文本虽然基本一致，但每份合同的标的并不相同。另外，每份合同的付款方式、付款比例和条件也不尽相同。因此，鼎峰公司的诉讼请求涉及不同标的的合同。即便构成同种类诉讼标的，按照《民事诉讼法》第五十二条第一款关于共同诉讼之规定，一审法院有意视为普通共同诉讼标而合并审理，也需要大唐电信公司的同意。而在大唐电信公司多次明确表示不同意合并审理的情形下，一审法院仍然按照普通共同诉讼合并审理，显然程序严重错误。二、一审法院认定事实严重错误。2.1本案涉及两份合同，而非四份合同。从鼎峰公司诉状中案涉货款本金金额288422元来分析，本案仅涉及两份《设备采购合同》，即（镇鼎字15年第009号、镇鼎字15年010号）。009号《设备采购合同》为12000元，010号《设备采购合同》为276422元。两份合同金额相加正好为诉请的货款本金288422元。鼎峰公司提供的自述材料《情况说明》显示：“西安大唐电信有限公司4张发票（NO23933735   12000元；NO23933736   76383元；NO23933733   41615元；NO23933732   158424元）2015年5月22日开，2015年5月23日寄往西安大唐电信有限公司；扫描件2015年5月23日寄往西安大唐电信有限公司；扫描件2015年5月23日通过QQ传到北京录入系统。”其中，NO23933735   12000元增值税专用发票对应的是009号合同金额12000元，NO23933736   76383元对应010号合同金额276422元。四张增值税专用发票的金额总计为288422元，与鼎峰公司的诉讼请求货款本金288422元一分不差。而一审法官在质证时也向鼎峰公司释明，这个金额明明只涉及两份合同，怎么提供五份合同来质证？在一审判决中认定了案涉四份合同，只是为了在诉讼时效方面偏袒鼎峰公司。2.2鼎峰公司先行提供发票，是合同明确约定的大唐电信公司付款的前提条件，是先履行义务而非单一的“合同附随义务”。003号合同第二条第二款“付款方式及期限”中明确约定：“2.到货款：在设备交付至买方指定地点，经买方及买方最终客户确认全部到货签署《到货证明》且收到卖方提供的与本合同总额相等的税率为17%的增值税专用发票后，买方向卖方支付合同金额50%的到货款”；004号合同第二条第二款“付款方式及期限”中明确约定：“2.到货款：在设备交付至买方指定地点，经买方及买方最终客户确认全部到货签署《到货证明》且收到卖方提供的与本合同总额相等的税率为17%的增值税专用发票后，买方向卖方支付合同金额50%的到货款”。009号合同第二条第一款明确约定：“二、付款方式即期限：1、买方收到卖方最终客户40%以上回款后，且收到卖方提供的与本合同总金额相等的税率为17%的增值税专用发票后向买方支付40%货款”；010号合同第二条第一款明确约定：“二、付款方式即期限：1、到货款：设备交付至买方指定地点，经买方及买方最终客户确认全部到货签署《到货证明》(附件一)且收到卖方提供的与本合同总金额相等的税率为17%的增值税专用发票后，买方向卖方支付货款200000元”；从以上合同条款来看，双方均明确约定了鼎峰公司提供发票在先，大唐电信公司支付货款在后。根据《合同法》第六十七条关于“先履行义务”之规定，由于鼎峰公司对009号和010号合同未能履行先行提供发票的义务，故大唐电信公司有权拒绝支付货款。2.3鼎峰公司并未提供证据证明其向大唐电信公司提供了合同金额相等的288422元增值税专用发票，应当承担举证不能的不利后果。鼎峰公司提供的自述资料《情况说明》显示：“西安大唐电信有限公司4张发票(N02393373512000元；N02393373676383元；N02393373341615元；N023933732元158424元)”2015年5月22日开，2015年5月23日寄往西安大唐电信有限公司；扫描件2015年5月23日通过QQ传到北京录入系统。江苏鼎峰信息技术有限公司2018年6月28日。”鼎峰公司在2018年6月28日时称四张发票是在2015年5月23日邮寄给大唐电信公司，但未能提供相应的邮寄、签收凭证的证据，证明其确实将四张发票提供给了大唐电信公司，故不能证明其按约履行了先行提供发票的先履行义务。而所谓大唐电信公司提供的所谓微信、QQ聊天记录，意欲证明提供了发票给大唐电信公司，但大唐电信公司不能提供证据的原件，在证据真实性都不能解决的前提下，其余合法性、关联性和证明目的都不能被采信！根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第五条第二款“对同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，鼎峰公司对其履行了先行提供发票的先履行义务承担举证责任，在其没有证据证明履行了提供发票的先履行义务的，应当承担举证不能的不利后果。2.4按照一审法院认定鼎峰公司提供了发票的情形，则大唐电信公司的诉请已经丧失了诉讼时效。如鼎峰公司自述其在2015年5月23日将发票寄往大唐电信公司按照一般的邮寄时间，大唐电信公司在三天内收到发票，即在2015年5月26日收到。则大唐电信公司应当支付货款的时间为2015年5月27日。根据《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”之规定本案的诉讼时效至2017年5月26日届满。本案的《民事诉状》的落款时间为2019年4月18日，距离2017年5月26日诉讼时效届满的时间已经过了近两年了。且鼎峰公司未能提交诉讼时效中断的证据。故，鼎峰公司的诉讼请求已经丧失了诉讼时效，根据《民法总则》第一百九十二条“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。”之规定，大唐电信公司主张“不履行付款义务”的抗辩意见也应当得到支持。庭审中，大唐电信公司补充上诉理由：一审程序违法，当时明确表示不同意合并审理，合同009金额为12000元和合同010金额为276422元，两份合同的金额为288422元，对方开具的四张发票对应的就是合同009和合同010这两份合同，开具发票是付款的前提，对方未提供达到付款前提的证据。鼎峰公司答辩称，对方上诉属于滥用诉权，对方上诉观点在一审庭审时均有核实，对方在收到货款后未告知我方，对方无法确认支付款项属于哪一份合同金额；诉讼时效的问题最高法院解释及民法总则均有说明，大唐电信公司上诉没有依据，应当予以驳回。鼎峰公司向一审法院起诉请求判令：1、大唐电信公司给付拖欠货款288422元，并依千分之五利率标准承担至实际履行之日的逾期付款违约金。2、本案诉讼费用由大唐电信公司承担。一审法院经审理查明，2015年1月12日，鼎峰公司（卖方）与大唐电信公司（买方）签订《设备采购合同》（编号：003），约定大唐电信公司向鼎峰公司购买交互书写屏、交互式多媒体教学软件、视频展台等设备，总价款为4129750元；付款方式为：预付款：合同签订后10个工作日内买方向卖方支付合同金额30%的预付款，即1238925元；到货款：设备交付至买方指定地点，经买方及买方最终客户确认全部到货签署到货证明且收到卖方提供的与本合同总金额相等的税率为17%的增值税专用发票后，买方向卖方支付合同金额50%的到货款，即2064875元；验收款：设备安装调试稳定运行3个月，经买方及买方最终客户验收合格签署《验收报告》后买方向卖方支付合同金额10%的验收款，即412975元；第一笔质保款：买方收到买方最终客户该项目40%以上回款后向卖方支付合同金额4%的质保款，即165190元；第二笔质保款：买方收到买方最终客户该项目70%以上回款后向卖方支付合同金额3%的质保款即123892.5元；第三笔质保款：买方收到买方最终客户该项目全部回款后向卖方支付合同金额3%的质保款123892.5元；交货时间为合同签订后15个工作日内交货完毕；买方指定收货人为镇江市丹徒区教育局。同日，双方签订了《设备采购合同》（编号：004），约定大唐电信公司向鼎峰公司购买学生机、教师机、笔记本电脑等设备，总金额为4610260元，付款方式、交货时间、收货人等与003号合同基本相同。其后，双方又签订了《设备采购合同》（编号：009），约定大唐电信公司向鼎峰公司购买学生桌椅，总价为12000元；付款方式：买方收到买方最终客户40%以上回款后且收到卖方提供的与本合同总金额相等的税率为17%的增值税专用发票后向卖方支付40%货款，即4800元；买方收到买方最终客户累计回款70%以上后向卖方支付合同金额30%的货款，即3600元；买方收到买方最终客户全部回款后向卖方支付剩余全部货款，即3600元；交货时间与收货人与003号、004号合同相同。双方另签订了《设备采购合同》（编号：010），约定大唐电信公司向鼎峰公司购买超短焦投影机、幼教红外电子白板、教师机等设备，总价为276422元；付款方式：到货款：设备交付至买方指定地点，经买方及买方最终客户确认全部到货签署《到货证明》且收到卖方提供的与本合同总金额相等的税率为17%的增值税发票后，买方向卖方支付到货款20万元；验收款：设备安装调试稳定运行3个月，经买方及买方最终客户验收合格签署《验收报告》后买方向卖方支付验收款62000元；质保款：买方收到买方最终客户该项目全部回款后向卖方支付质保款14422元；交货时间与收货人与前三份合同约定相同。上述合同签订后，鼎峰公司按照大唐电信公司指示向收货人陆续供应了货物。大唐电信公司于2015年2月16日付款1238925元；于2015年3月2日付款700000元；于2015年4月8日付款683078元；于2015年4月30日付款2064875元；于2015年7月15日付款2305130元；于2015年7月15日付款200000元；于2015年8月21日付款412975元；于2015年8月21日付款461026元；于2016年6月14日付款322718.2元；于2016年6月14日付款165190元；于2016年7月8日付款92205.2元；于2018年7月11日付款93887.6元。以上付款共计8740010元，银行业务回单中未显示支付的是哪一份合同的款项。鼎峰公司前往镇江市丹徒区教育局调取了情况说明、2017年支付2014年-2016年教育装备升级采购款安排一览表、合同、供货一览表、投标报价表、验收报告、增补合同等证据，证明其已履行完毕合同供货义务。其中情况说明中称，镇江市丹徒区教育局与大唐电信公司曾有过数次设备采购供应买卖合同关系，合同履行过程中大唐电信公司委托了镇江本地企业江苏鼎峰公司作为该项目的供应商参与合作，包括配合办理供应、安装和竣工验收手续等，前述合同均得以全部履行，并交付使用，其于2017年8月给付了全部采购款，双方并无其他争议；2018年6月前后，江苏鼎峰公司因与大唐电信公司20余万元尾款催收事宜曾请其协调，后据大唐电信公司林信龙反映因部分增值税发票遗失及其人员调动已无从查找，要求江苏鼎峰公司另行开具后可即行付款，但江苏鼎峰公司提出因有违财务规定无法配合，致协调未果。鼎峰公司称其无法明确诉讼请求主张的金额系依据哪一份合同，因为付款时并无备注，且付款时间与约定时间、开具发票时间均不符。大唐电信公司现认可鼎峰公司已履行完毕所有供货义务，但因鼎峰公司未足额提供增值税发票，且鼎峰公司的诉讼请求已超过诉讼时效，故其未付款。鼎峰公司提供了增值税发票，证明其已向大唐电信公司履行了开具发票的义务。大唐电信公司对该证据真实性认可，但认为鼎峰公司未提交证据证明其已将发票交付给大唐电信公司。上述事实，有设备采购合同、发票、付款凭证、情况说明、2017年支付2014年-2016年教育装备升级采购款安排一览表、合同、供货一览表、投标报价表、验收报告、增补合同等证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭核对无异。一审法院认为，鼎峰公司、大唐电信公司之间签订的四份《设备采购合同》均系双方当事人真实意思表示，且其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。鼎峰公司供货后，有权收回价款；大唐电信公司收货后，应及时给付价款。大唐电信公司未及时履行给付价款义务，应承担相应的法律责任。对于欠付货款金额，大唐电信公司认可鼎峰公司已履行完毕所有供货义务, 且作为大唐电信公司最终客户的镇江市丹徒区教育局称其与大唐电信公司之间的合同均得以全部履行，并交付使用，其于2017年8月给付了全部采购款，双方并无其他争议。故应认定大唐电信公司的付款条件已成就。大唐电信公司在已付款中未备注合同编号，且付款时间与合同约定并不完全一致，故本院依据四份合同综合考量大唐电信公司的付款情况。四份合同总金额为9028432元，大唐电信公司已付款8740010元，未付款为288422元，应向鼎峰公司支付。对于大唐电信公司称鼎峰公司未提供增值税发票，故其未付款的主张，根据鼎峰公司提交的证据，可以证明其已开具增值税发票。且提供增值税发票属于鼎峰公司的合同附随义务，大唐电信公司该抗辩理由不成立。对于大唐电信公司称鼎峰公司的诉讼请求已超过诉讼时效的主张，因四份合同约定的付款时间不一致，但大部分均存在关于客户回款之后付款的约定，镇江市丹徒区教育局称其于2017年8月支付完毕所有款项，大唐电信公司未提供相关证据证明其回款时间。且鼎峰公司作为第三方亦无法知晓大唐电信公司的回款时间。故对于大唐电信公司该主张，本院依法不予采纳。关于违约金，因鼎峰公司、大唐电信公司双方关于回款时间及是否提供增值税发票存在争议，导致大唐电信公司未及时履行付款义务，大唐电信公司并不存在恶意违约情形，故对于鼎峰公司该主张，一审法院依法不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、大唐电信公司于本判决生效之日起十日内向鼎峰公司支付货款288422元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回江苏鼎峰信息技术有限公司的其余诉讼请求。案件受理费6411元，由鼎峰公司承担984元，大唐电信公司承担5427元。保全费2220元，由鼎峰公司承担220元，大唐电信公司承担2000元。因鼎峰公司已预交，大唐电信公司应在支付上述款项时一并支付鼎峰公司7427元。本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。另查明，案涉多份合同均约定：大唐电信公司收到大唐电信最终客户该项目全部回款后向鼎峰公司支付尾款；鼎峰公司于2019年4月18日提交一审诉状、同年5月8日缴纳诉讼费，提起本案诉讼。二审审理期间，双方均未提交新证据。本院认为，本案争议的主要问题是：1.是否应当根据合同分案处理，鼎峰公司所主张的货款是哪一份或哪几份合同项下货款；2.鼎峰公司诉请是否经过诉讼时效；3.大唐电信公司是否应当支付货款；4.逾期付款违约金是否应予支持。大唐电信公司主张，鼎峰公司一审中所主张的欠款288422元应当是009号合同与010号合同的总货款，并非是四个合同的尾款。但大唐电信公司仅依据009号与010号合同的货款总金额与鼎峰公司一审诉求中主张欠款金额是相同的，并未提供其他有力证据予以佐证，且本案中所涉及的四个合同系同一项目之下签订的，合同种类相同，且大唐电信公司在已付款中未标注合同编号，付款时间与合同约定并不完全一致，因此一审法院依据四份合同综合考量大唐电信公司的付款情况并无不当，故大唐电信公司的关于鼎峰公司主张的288422元仅针对009、010合同以及本案应分案处理的主张不能成立。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”。如前所述，就付款情况应在涉案多份合同项下进行整体考量，而该多份合同均约定大唐电信公司应付的尾款以从最终用户处全部回款为前提，且丹徒区教育局已经回复其在2017年8月才支付完毕所有款项，故鼎峰公司于2019年4月18日提交诉状、同年5月8日缴纳诉讼费，提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。鼎盛公司已经全部履行供货义务，完成了其作为供货方的主要义务，大唐公司作为需方亦应履行其主要义务，依约支付货款。考虑到开具发票为附随义务，大唐电信公司以未收到发票作为拒绝支付剩余尾款的抗辩事由，依据不足。同时，鼎峰公司未能举证证明将发票交付大唐电信公司，其主张大唐电信公司承担逾期违约金，本院亦不予支持。故此，鼎盛公司的上诉请求、大唐电信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，江苏鼎峰信息技术有限公司预交1674.73元，西安大唐电信有限公司预交5626元，由其各自承担。本判决为终审判决。                               审判长 李雪晴   审判员 姬  钊  审判员 蒋  瑜  二〇二〇年七月十六日                               书记员 张  茜  1