山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2452号上诉人（原审原告）：丁少均，男，1967年3月30日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：张如胜，山东忠旺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李树强，男，1970年4月17日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：杨莉，女，1983年4月11日出生，汉族，住山东省宁津县。被上诉人（原审被告）：杨宝起，男，1978年2月10日出生，汉族，住山东省宁津县。被上诉人(原审追加被告)：于毫杰，男，1982年2月9日出生，汉族，户籍地天津市红桥区，现住山东省宁津县。委托诉讼代理人：王怀鑫，德州德城宏大法律服务所法律工作者。上诉人丁少均、李树强因与被上诉人杨宝起、于毫杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。丁少均上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人李树强、杨宝起、于毫杰连带赔偿上诉人损失101455元；2.一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。首先，上诉人认为被上诉人杨宝起与李树强为合伙关系。一审时上诉人向法庭提交的证据显示，杨宝起在丁少均受伤后陪同前往医院并且在宁津县人民医院急救站急救病历上签字选择宁津县人民医院作为丁少均诊治医院，一审原告提交的证据三（微信转账记录及银行转账记录）可以证实杨宝起通过向证人丁某1转账支付工资的事实，虽然杨宝起抗辩转账系借款，但是证人当庭予以否认二者存在借贷关系。被上诉人于毫杰陈述钢结构厂房的建造是自己找的杨宝起。二证人陈述系给德硕机电干活，但德硕机电（山东德硕机电设备有限公司）与定作人于毫杰并不存在承揽关系，杨宝起为山东德硕机电设备有限公司的监事，可见杨宝起辩称与本案没有关系是不成立的。上述事实足以认定杨宝起与李树强系合伙关系。其次，被上诉人于毫杰应当对损失承担连带赔偿责任。一审查明，于毫杰发包的是钢结构厂房工程，虽然二证人对于厂房具体尺寸的表述存在少许出入，但是于毫杰对于修建的是钢结构厂房的事实予以认可。《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明。本案中的钢结构厂房建造工程明显属于在村庄规划区内的建筑施工工程，定作人必须选任有资质的施工单位，否则应当与雇主承担连带损害赔偿责任。本案中承揽人李树强和杨宝起均不具有相应的施工资质，一审法院认定本案不属于建设工程进而判决定作人于毫杰不承担连带赔偿责任是错误的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。李树强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2.依法改判由被上诉人于毫杰承担赔偿责任；3.上诉费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。首先，被上诉人丁少均并没有证据证明自己与上诉人之间存在雇佣关系，一审法院仅从上诉人李树强为被上诉人丁少均垫付医疗费、护理费、营养费、伙食补助费等行为就认定与被上诉人主张的雇佣关系达到高度盖然性，不利于社会公平正义。其次，一审法院计算的赔偿标准错误。在一审中，被上诉人丁少均提供的证人证言和上诉人对证人李某的调查笔录都能证实在被上诉人丁少均住院期间都是由李某护理,丁少均的家人没参与护理，尽管法医鉴定结论为住院期间两人护理，但实际住院期间就是一人护理，所以丁少均的护理费仅应计算出院后的61天,并且按出院后一人护理计算，护理人员为刘桂香,护理费为116元/天×61天=7076元。对于丁少均的误工标准,丁少均并未提供工资表及银行流水证明其工资收入情况,仅凭证人证言不能认定其工资标准，在没有证据证明工资收入的情况下,工资收入按116元/天计算比较合理,故丁少均的误工费应为116元/天×196天=22736元。对于住院伙食补助费和营养费,从丁少均提供的证人证言和上诉人提供的对证人的调查笔录均可以证实上诉人李树强已承担了丁少均住院期间的所有伙食和营养费，所以一审法院判令上诉人再赔偿丁少均住院伙食补助费和营养费是没有法律依据的。最后,被上诉人于毫杰将钢结构厂房修建工程发包给没有施工资质的人,存在选任过失,从被上诉人于毫杰提供的证明可以看出，上诉人代被上诉人于毫杰购买材料后,告知被上诉人于毫杰给付材料款,就足以说明了不是加工承揽关系,如果双方系加工承揽关系的话,那么双方就仅对加工承揽的标的物及价格谈好就行,而不需要由定作方再另行承担材料费,只有建筑施工合同的清包工关系，才会出现由被上诉人于毫杰承担材料费的情形。而一审法院却认为双方为加工承揽关系,从而判令被上诉人于毫杰对被上诉人丁少均的损失不承担赔偿责任属于认定事实不清。综上,上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判。丁少均辩称，其与李树强不是合伙关系。丁少均是李树强雇佣的工人，因为一审中两位证人在出庭作证时证实是给德硕机电干活，杨宝起正是德硕机电的监事，所以杨宝起与本案有直接的关系。李树强主张丁少均自身存在过错，应承担责任，在上诉时并没有提出，所以不应予以审理。李树强辩称，李树强和杨宝起不是合伙关系，涉案于毫杰的工程是上诉人李树强、丁少均、丁某2等人合伙干的，他们与于毫杰系建设工程的清包工合同，所以对于丁少均的损失李树强不应承担赔偿责任，丁少均在该事故中自身存在过错，丁少均应对该损失承担一定的法律后果，在一审中李树强要求丁少均返还为丁少均垫付的各项费用，在此李树强继续要求丁少均返还各项费用。杨宝起辩称，其与丁少均之间不存在雇佣关系。一审丁某2的证言也能证实。我去医院看丁少均，丁少均就称存在雇佣关系，于情于法于理不符。另外，丁少均申请法院查封财产给其造成损失，要求丁少均承担赔偿责任。于毫杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一，上诉人丁少均与李树强、杨宝起系雇佣关系。答辩人将房屋建设承包给李树强、杨宝起虽未签订合同，但法律关系是一般承揽合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》规定，农民自建低层建筑不适用建筑法的相关规定，应按照一般的承揽活动对待。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。在本案中答辩人将其房屋建设交给多年从事房屋建筑作业的上诉人李书强和杨宝起并不存在选任过失，因此答辩人不应当承担赔偿责任。第二，一审中上诉人丁少均的两个证人均证实受雇于李树强、杨宝起，并且所有工具、墙板、脚手架等设备都是李树强提供，也就是李树强以自己的设备技术和劳动完成主要工作，答辩人不存在指导和管理的情况，只是对具体工作提供了辅助，不属于隶属支配关系。第三，《村镇建筑工匠从业资格管理办法》已被原建设部于2004年7月2日废止。现在现实中没有受理农村建筑工匠办理资质证书的行政部门，因此农村建筑工程工匠承建民房并不需要资质。综上，答辩人与李树强、杨宝起是承揽关系，不应当承担赔偿责任。丁少均向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费1200元、误工费40800元、护理费14054元、住院伙食补助费2900元、营养费3600元、伤残赔偿金84658元、被抚养人生活费3341.4元、精神损失费1000元、后续治疗费12000元、交通费1000元、鉴定费3156元，以上共计167709.4元；2.判令二被告承担本案诉讼费用。追加被告于毫杰对丁少均受伤产生的损失承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：1.原告丁少均于2019年9月25日在提供劳务时受伤，后因伤在宁津县人民医院住院治疗29日；2.2020年4月8日，山东银丰司法鉴定所出具司法鉴定意见书，该意见书中载明原告丁少均构成十级伤残，后续治疗费约需12000元，丁少均误工时间8个月，营养期限4个月，护理期限3个月（住院期间需二人护理，出院后需一人护理）；3.原告住院期间，被告李树强共垫付医疗费20121.27元。一审法院认为，关于原告丁少均与被告李树强、杨宝起是否存在雇佣关系及二被告是否应当对原告丁少均的损失承担赔偿责任的问题。结合原告提交的证据二、申请的二证人的陈述及被告李树强为其垫付全部医疗费、雇佣护工的事实，可以认定原告与被告李树强存在雇佣关系，如不存在雇佣关系，被告李树强为其垫付全部医疗费并雇佣护工对其进行护理不符合常理，被告李树强的该行为与原告主张的雇佣关系事实达到高度盖然性证明标准，足以推断其为原告丁少均的雇主。而结合原告的相关证据及证人证言，无法证实原告丁少均与被告杨宝起存在雇佣关系，亦无法证明被告李树强与被告杨宝起存在合伙关系，应承担举证不能的法律责任，故原告主张与被告杨宝起存在雇佣关系证据不足，一审法院不予认定。本案中，原告为被告李树强提供劳务，双方形成雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故被告李树强应对原告丁少均在提供劳务中受伤导致的损失承担赔偿责任，被告杨宝起因与原告丁少均不存在雇佣关系故不承担赔偿责任。关于追加被告于毫杰是否应当对原告丁少均的损失承担连带赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。但该法条中的发包人、分包人等概念，应属建设工程合同中的相关概念，而本案中，原、被告均未提供有效证据证明二被告与追加被告间存在建设工程合同关系，根据现有证据及证人证言，可以证明被告李树强以其自己的设备、技术、劳力完成主要工作，与追加被告于毫杰构成承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承揽赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案原告及二被告均未提供有效证据证明追加被告对定作、指示或者选任有过失，故追加被告对原告的损失不应承担赔偿责任。关于原告的损失数额及赔偿比例如何分配的问题。首先，原告丁少均的损失数额，一审法院认定如下：一、医疗费1200元。庭审中，原告提交宁津县杜集镇丁庄村卫生室证明一份，用于证明其支付医药费1200元的事实，但原告提交的该证据不能证明与本案的关联性，故一审法院对该1200元医药费不予认定；二、误工费40800元。根据原告提交的与被告李树强的通话录音及二证人证言可以证实，原告丁少均的日工资为170元，故原告丁少均的误工费应按170元/日计算。根据鉴定意见，原告丁少均的误工期为240日，但2020年4月8日为原告定残日，故误工费应自受伤入院之日起计算至2020年4月7日止共计196日，按170元/日计算，误工费共计170元/日×196日=33320元，一审法院予以认定，其余7480元一审法院不予认定。被告李树强及杨宝起认为受新冠××影响所有人无收入不应计算误工费及护理费无法律依据；三、护理费14054元。根据鉴定意见，原告护理期为90日，住院期间两人护理，出院后一人护理。结合原、被告的陈述及证据，原告住院期间由被告李树强雇佣护工进行护理，故原告的护理费损失均应按一人护理计算，刘桂香系原告妻子，由其护理计算护理费符合情理，按照116元/日标准计算，故一审法院对护理费共116元/日×90日=10440元予以认定，其余3614元不予认定；四、伤残赔偿金84658元。根据鉴定意见，原告构成十级伤残，且二被告及追加被告均未对此提出异议，故伤残赔偿金应为42329元/年×20年×10%=84658元，综上一审法院对原告主张伤残赔偿金84658元予以认定；五、被抚养人生活费3341.4元。二被告及追加被告均未提出异议，构成默认自认，故一审法院对被抚养人生活费3341.4元予以认定；六、精神损害抚慰金1000元。结合本案案情，原告构成十级伤残，主张精神抚慰金1000元符合本地经济生活水平，故一审法院对精神损害抚慰金1000元予以认定；七、住院伙食补助费2900元。原告住院29日，按100元/日计算，共2900元。被告李树强主张其在原告住院期间已支付伙食补助费和营养费，但其并未提供有效证据证明其主张，应承担举证不能的法律责任，故一审法院对原告住院期间伙食补助费2900元予以认定；八、营养费3600元。根据鉴定意见，原告营养期为4个月，每日按30元计算，故一审法院对营养费30元/日×120日=3600元予以认定；九、后续治疗费12000元，一审法院予以认定；十、交通费1000元，原告未提交任何证据证实，结案本案案情及实际交通费支出需要，一审法院酌定交通费300元，对其他700元不予认定；十一、鉴定费3156元。根据原告提交的证据证实鉴定费为3000元，原告无法证实156元检查单据与本案具有关联性，故一审法院对鉴定费3000元予以认定，其余156元不予认定。综上，一审法院确认原告的损失数额为误工费33320元+护理费10440元+伤残赔偿金84658元+被抚养人生活费3341.4元+伙食补助费2900元+营养费3600元+后续治疗费12000元+交通费300元+鉴定费3000元=153559元。另外，原告住院期间，被告李树强为其垫付医疗费20121.27元。关于原告的损失赔偿比例如何分配的问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告因提供劳务受到损害，被告李树强应当承担赔偿责任。原告系完全民事行为能力人，在工作中未尽到谨慎注意义务本身存在过失，应承担相应的责任。本案中，原告共损失医疗费20121.27元（被告李树强垫付）+误工费33320元+护理费10440元+伤残赔偿金84658元+被抚养人生活费3341.4元+伙食补助费2900元+营养费3600元+后续治疗费12000元+交通费300元+鉴定费3000元=173680.67元。结合原、被告双方过错程度，一审法院认为双方责任划分为3:7为宜，故被告李树强需向原告赔偿各项损失共计173680.67元的70%计121576.47元，扣除被告垫付的20121.27元，被告李树强仍需向原告赔偿各项损失共计101455元。另外，原告提供劳务过程中健康权受到侵害，构成十级伤残，结合双方过错程度，原告主张精神抚慰金1000元，符合本地生活水平，一审法院予以支持。综上所述，原告丁少均的诉讼请求符合法律规定的部分，一审法院予以支持，不符合法律规定的部分，一审法院予以驳回。故依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告李树强于本判决生效之日起五日内赔偿原告丁少均误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费等各项损失共计101455元；二、被告李树强于本判决生效之日起赔偿原告丁少均精神损害抚慰金1000元；三、驳回原告丁少均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3654元减半收取1827元、保全申请费820元，共计2647元（原告已预交），由被告李树强负担1717元，由原告丁少均负担930元。二审期间，当事人没有提交新证据，本院于2020年7月24日对涉案钢结构厂房进行勘察，并制作勘验笔录。经测量，涉案钢结构厂房长79.3米，宽21.8米，高8.9米，面积1728.74平方米。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为:1.李树强是否应向丁少均承担赔偿责任。2.杨宝起、于毫杰是否应承担连带赔偿责任。关于李树强是否应向丁少均承担赔偿责任的问题。劳务关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件,在其指示、监督下,为雇佣人提供劳务,雇佣人支付报酬的法律关系。在劳务关系中，提供劳务者在从事雇佣活动中受伤，根据《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。具体到本案中，根据丁少均提供的其与李树强的通话录音，一审中证人丁某1、丁某2的证言，结合李树强为丁少均垫付医疗费、雇佣护工的事实，可以证实丁少均受雇于李树强从事涉案钢结构厂房施工工作，双方之间存在劳务关系。丁少均在提供劳务过程中受伤，作为雇主的李树强理应承担赔偿责任。一审法院认定正确，依法予以维持。关于杨宝起、于毫杰是否应承担连带赔偿责任的问题。丁少均主张杨宝起应承担连带赔偿责任，但其提供的证据均不能证实杨宝起与丁少均之间存在劳务关系，因此应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”第八条第（四）项“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（四）已经确定建筑施工企业；”和《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。”的规定，工程超过300平方米，应当办理施工许可证，且施工方应是具有施工资质的企业。具体到本案中，根据一审中于毫杰提供的其与李树强的转账记录、结合本院的勘验笔录，涉案工程已超过300平方米，可以认定李树强与于毫杰成立的是建设施工合同关系，而非承揽关系。于毫杰明知李树强不具有承建钢结构厂房的相应资质,仍将涉案钢结构厂房安装工程发包给李树强承包建设,根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，其应与李树强对丁少均所产生的损害后果承担连带赔偿责任。一审法院认定于毫杰与李树强成立承揽合同关系，于毫杰不存在定作、指示或选任过失，不应承担赔偿责任错误，本院予以纠正。综上，上诉人丁少均、李树强的上诉理由部分成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422民初439号民事判决第一项为“被告李树强、于毫杰于本判决生效之日起五日内赔偿原告丁少均误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费等各项损失共计101455元；”二、维持山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422民初439号民事判决第二项、三项，即“二、被告李树强于本判决生效之日起赔偿原告丁少均精神损害抚慰金1000元；三、驳回原告丁少均的其他诉讼请求”。一审案件受理费3654元减半收取1827元、保全申请费820元，共计2647元，由上诉人李树强、被上诉人于毫杰负担1717元，由上诉人丁少均负担930元；二审案件受理费2349元，由上诉人丁少均负担349元，上诉人李树强、被上诉人于毫杰负担2000元。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  吴东锋审判员  郝 帅二〇二〇年七月二十八日法官助理李春燕书记员杨丽