江西省分宜县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0521民初807号 原告：分宜工业园区管理委员会，统一社会信用代码12360521MB0593117N，住所地江西省新余市分宜县城西郊路。 法定代表人：敖志明，该委员会主任。 委托诉讼代理人：陈果，男，该委员会员工。 委托诉讼代理人：李莉，分宜县杨桥法律服务所法律工作者。 被告：江西省山海建筑有限公司，统一社会信用代码91360521727782787T，住所地江西省新余市分宜县钤山西路436号。 法定代表人：黄海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：易学宁，江西钤阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林贵平，江西钤阳律师事务所实习律师。 第三人：江西天平工程造价咨询有限责任公司，统一社会信用代码91360500744292106C，住所地江西省新余市渝水区仙来中大道271号粮食局院内二栋三楼。 法定代表人：何斌，该公司总经理。 原告分宜工业园区管理委员会（以下简称分宜工业园）与被告江西省山海建筑有限公司（以下简称山海公司）、第三人江西天平工程造价咨询有限责任公司（以下简称天平公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年5月25日公开开庭进行了审理，原告分宜工业园委托诉讼代理人陈果、李莉，被告山海公司委托诉讼代理人易学宁、林贵平，第三人天平公司法定代表人何斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 分宜工业园向本院提出诉讼请求：1.判令山海公司返还多支付的工程款1797000元，并从起诉时起按同期贷款利率支付利息；2.天平公司对上述款项承担连带支付责任；3.本案诉讼费由山海公司、天平公司承担。事实与理由：2013年山海公司通过招投标承建分宜工业园污水收集干管工程（以下简称案涉工程），双方于同年9月1日签订《建设工程施工合同》，合同约定工程总造价以县审计局的审核结果为准。工程完工后，分宜工业园和县审计局委托天平公司对工程造价提供审核服务，三方签订《工程审核合同》，并约定天平公司对审核服务结果承担法律责任。分宜工业园依据天平公司提供的审核造价进行了付款。2019年7月至9月，新余市审计局对2017年和2018年分宜县购买工程结算审核服务建设项目进行了审计调查，其中包括案涉工程。审计结果表明，天平公司审核的案涉工程结算多计1797000元，其中因土方开挖、回填、管沟砂回填等分项工程未按中标价结算多计1308700元，因签证部分重复计算多计409500元，因无依据计取上级行业管理费多计19500元，因管道回填材料实际施工与设计不符多计59300元。该审计调查报告还要求依法追缴多支付的工程款，分宜工业园为此与山海公司协商退款未果。由于天平公司的审核错误，导致分宜工业园多支付工程款，山海公司依法应退回，同时天平公司作为受托人对其审核服务承担相应的法律责任，故分宜工业园诉至法院，请求法院依法判决。 山海公司辩称：1.分宜工业园诉求无理，依法应当予以驳回。《建设工程施工合同》合法有效，合同双方应严格依据合同内容全面履行各自义务，合同双方是平等的民事主体，依据合同约定按照县审计局审核结果支付工程款。天平公司由分宜工业园单方委托，并非分宜工业园与山海公司双方共同委托，且县审计局自始至终参与审核。分宜工业园根据天平公司和县审计局审核结果付款，山海公司并未多收工程款。2.分宜工业园提出返还工程款属于变更合同约定，则有关定额、垫付工程款及结算内容均应当予以变更。分宜工业园认为其委托的天平公司审核错误，认为县审计局审核报告结论错误，应按市审计局审计调查结果返还1797000元工程款，这明显属于变更合同有关工程总造价的约定。若如此，则双方有关结算内容均应以法律法规规定来进行变更才公平公正。案涉工程由山海公司垫资建设，竣工验收后分宜工业园分三年支付工程款。分宜工业园的行为违反了《政府投资条例》规定，其应按实际垫资金额，期间按同期银行贷款利率支付垫资利息；并按逾期支付的工程款向山海公司支付逾期利息。双方约定按2006年相关定额计算造价，则不能在工程定额取费费率上进行下浮，分宜工业园也不得以等候审计结果为由拖延结算时间。工程决算应当由分宜工业园和山海公司共同委托的中介服务机构进行。在分宜工业园与山海公司未达成书面变更协议之前，应依据双方已签订的《建设工程施工合同》履行。以上答辩意见以书面答辩状形式于4月30日向法院提交。3.5月25日，山海公司在庭审中现场增加答辩意见：合同约定仲裁为争议解决条款，应按合同约定仲裁，本案不属于法院受理范围。 天平公司述称，1.对市审计局的审核不予认可，要求复审。对市审计局审计人员是否有审核工程造价资质有异议；天平公司有审核工程造价的资质，就审核过程中出现的错误是否有依据要求与市审计局复审，天平公司与山海公司均派人参与，然市审计局及分宜工业园并未组织复审。2.诉争工程由其与县审计局复核，为何分宜工业园仅起诉天平公司而未起诉县审计局。3.仲裁条款约定协商解决，未经协商径行诉讼不合理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人对如下证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认并在卷佐证。具体包括被告营业执照、第三人营业执照、《建设工程施工合同》、《工程审核合同》、分宜县公共工程审核中心《关于分宜工业园区污水收集干管工程结算的审核报告》（分公审字[2018]80号）（以下简称县审核中心报告）、付款凭证6份。对有争议的事实和证据，本院认定如下： 1.对分宜工业园提交的新余市审计局《专项审计调查报告》（余审调报[2019]5号）（以下简称市审计调查报告）及天平公司的回复意见，山海公司对市审计调查报告的真实性有异议，山海公司、天平公司对该组证据的证明目的有异议。本院经审查，分宜工业园提交的市审计调查报告系公文平台电子版的打印件，庭后分宜工业园已向本院提交原件，山海公司、天平公司对真实性无异议，本院对市审计调查报告的真实性予以认定；天平公司庭审自认回复意见书由其出具，对真实性本院予以认定。综上，对该组证据本院予以采信，可证明2019年7月24日至9月6日，新余市审计局对2017年和2018年分宜县购买工程结算审核服务建设项目进行审计调查，于2019年12月5日出具市审计调查报告，认定案涉工程因中介机构天平公司审核结果失实造成工程结算多计1737700元，其中因土方开挖、回填、管沟砂回填等分项工程未按中标价结算多计1308700元，因签证部分重复计算多计409500元，因无依据计取上级行业管理费多计19500元；因施工及监理单位现场管理人员未履职尽责造成工程结算多计59300元，原因为管道回填材料实际施工与设计不符；因建设单位、监管部门管理不严，合同与招投标文件约定的结算下浮比例不一致导致增加建设投资1070800元，审计期间分宜工业园已与山海公司协商一致，山海公司同意从工程尾款中扣减1070800元。审计期间，天平公司于2019年9月10日针对市审计组对案涉工程项目调查审计后所提问题进行回复，对审减的19500元（上级行业管理费）和61380.85元（签证部分重复计算）不予认可；对审减的470900元-61380.85元＝409500元（签证部分重复计算）予以认可；对审减的59300元（管道回填材料实际施工与设计不符）请求审计部门按市场价酌情考虑；对审减的1308700元（土方开挖、回填、管沟砂回填等分项工程未按中标价结算）予以认可，系其工作失误所造成。 2.对分宜工业园提交的《承诺书》及《污水收集干管工程补充协议》，山海公司、天平公司对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，山海公司对其证明目的有异议。本院经审查认为，该承诺书于2019年11月25日制作，有山海公司法定代表人手写签名并加盖公章，《污水收集干管工程补充协议》于2019年12月7日签订，有山海公司和分宜工业园双方法定代表人签字并加盖各自公章，真实合法有效，且该承诺内容及补充协议的内容均与市审计调查报告内容能相互印证，本院对该组证据予以采信；对山海公司称该承诺书系受欺诈所出具的意见，因其未提供证据证实受欺诈的事实，本院不予采纳。该组证据可证实2019年11月25日，山海公司同意市审计部门意见，案涉工程因合同与招投标文件约定的结算下浮比例不一致导致多结算工程款1070800元，工程结算价由11735347.07元下降为10664547.07元。山海公司承诺退回多付的工程款557255.59元，该款从其在分宜工业园承建的工程（分宜县国家城市矿产示范基地再生资源大市场一期工程）结算款中扣除;2019年12月7日，分宜工业园与山海公司经协商同意，签订《污水收集干管工程补充协议》，补充协议约定内容如下：山海公司同意将双方2013年9月1日签订的污水收集干管工程施工协议书中约定的工程定额取费费率下浮10%，按照招标公告约定，改为工程定额取费下浮10%；该工程原先的结算审核价11735347.07元，按照上述约定，结算审核价下调为10664547.07元，下调金额为1070800元；分宜工业园根据结算审核价款已支付山海公司该工程款11221802.66元，其中多支付的557255.59元从山海公司在分宜工业园承建的工程（分宜县国家城市矿产示范基地再生资源大市场一期工程）结算款中扣除。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，山海公司通过招投标承建案涉工程。2013年9月1日，分宜工业园与山海公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》，约定合同价款约壹仟伍佰万元整，合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：1.套用2006年《江西省市政工程及园林工程费用定额》、2006年《江西省市政工程消耗定额及单位估价表》及相应的取费标准；2.江西省住房和城乡建设厅发布的赣建价[2013]5号文、赣建价[2011]12号文、2013年江西省造价信息第三期，信息价没有的按市场价或参照其他地区价格计算；3.工程总造价以县审计局的审核结果为准；4.工程定额取费费率下浮10%。风险范围以外合同价款调整方法：1.经设计单位发出的设计变更；2.建设单位监理单位及施工单位三方现场签证的施工签证单。工程款（进度款）支付的方式和时间为工程竣工验收合格后第一年内支付30%，第二年内支付30%，第三年内付清剩余的40%。合同在履行过程中发生的争议由双方当事人协商，协商不成的提交合同仲裁委员会仲裁。2017年4月17日，分宜工业园、天平公司、分宜县审计局（以下简称县审计局）三方签订《工程审核合同》，约定由天平公司为分宜工业园、县审计局对案涉工程提供建设项目造价审核服务，由分宜工业园向天平公司支付基本审核费，县审计局出具审核报告后，分宜工业园向天平公司支付效益审核费；分宜工业园付款后，如造价审核报告经相关机构确认不能使用或需要更改，天平公司应根据要求予以配合，分宜工业园支付给天平公司的费用应重新计算，多退少补。2018年7月23日，县审计局下属分宜县公共工程审核中心出具县审核中心报告，认定案涉工程送审造价12352431.87元，审减造价617084.8元，审定造价为11735347.07元。该报告载明分宜工业园应对提交的工程结算资料的真实性负责，天平公司对工程审核结果负责。2013年12月24日、2015年2月12日、2019年2月1日，分宜工业园向山海公司支付工程款7000000元、2520000元、1701802.66元，合计11221802.66元。 2019年7月24日至9月6日，新余市审计局对2017年和2018年分宜县购买工程结算审核服务建设项目进行审计调查，于2019年12月5日出具市审计调查报告，认定案涉工程因中介机构天平公司审核结果失实造成结算多计1737700元，其中因土方开挖、回填、管沟砂回填等分项工程未按中标价结算多计1308700元，因签证部分重复计算多计409500元，因无依据计取上级行业管理费多计19500元；因施工及监理单位现场管理人员未履职尽责造成结算多计59300元，原因为管道回填材料实际施工与设计不符；因建设单位、监管部门管理不严，合同与招投标文件约定的结算下浮比例不一致导致增加建设投资1070800元，审计期间分宜工业园已与山海公司协商一致，山海公司同意从工程尾款中扣减1070800元。审计期间，天平公司于2019年9月10日针对市审计组对案涉工程项目调查审计后所提问题进行回复，对审减的19500元（上级行业管理费）和61380.85元（签证部分重复计算）不予认可；对审减的470900元-61380.85元＝409500元（签证部分重复计算）予以认可；对审减的59300元（管道回填材料实际施工与设计不符）请求审计部门按市场价酌情考虑；对审减的1308700元（土方开挖、回填、管沟砂回填等分项工程未按中标价结算）予以认可，系其工作失误所造成。 2019年11月25日，山海公司向分宜工业园出具承诺书一份，载明其同意市审计部门意见，案涉工程因合同与招投标文件约定的结算下浮比例不一致导致多结算工程款1070800元，工程结算价由11735347.07元下降为10664547.07元，山海公司承诺退回多付的工程款557255.59元，该款从其在分宜工业园承建的工程（分宜县国家城市矿产示范基地再生资源大市场一期工程）结算款中扣除;2019年12月7日，分宜工业园与山海公司经协商同意，签订《污水收集干管工程补充协议》，补充协议约定内容如下：山海公司同意将双方2013年9月1日签订的污水收集干管工程施工协议书中约定的工程定额取费费率下浮10%，按照招标公告约定，改为工程定额取费下浮10%；该工程原先的结算审核价11735347.07元，按照上述约定，结算审核价下调为10664547.07元，下调金额为1070800元；分宜工业园根据结算审核价款已支付山海公司该工程款11221802.66元，其中多支付的557255.59元从山海公司在分宜工业园承建的工程（分宜县国家城市矿产示范基地再生资源大市场一期工程）结算款中扣除。 分宜工业园依据市审计调查报告与山海公司协商退还多支付的工程款1797000元事宜，协商未果后诉至法院。审理过程中，经法院释明，山海公司坚持认为双方在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，不同意申请司法鉴定。 另查明，案涉工程是政府投资的建设项目。 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、本案是否属人民法院受理范围；二、如何确定分宜工业园与山海公司之间结算工程款的依据。 一、本案是否属人民法院受理范围问题 山海公司辩称合同约定了仲裁条款，本案争议应由仲裁裁决，不属于人民法院受理范围。本院经审查认为,分宜工业园与山海公司约定合同在履行过程中发生的争议协商不成的提交合同仲裁委员会仲裁。虽合同签订地、履行地、被告住所地、原告住所地、标的物所在地皆在分宜县，分宜县无仲裁委员会，分宜县上级行政区划为新余市，新余市仅有新余市仲裁委员会这一家仲裁委员会;但《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第六条规定“仲裁委员会应当由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖”，据此不能认定双方约定的“合同仲裁委员会”即为新余市仲裁委员会。依据仲裁法第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”之规定，本案中仲裁条款对仲裁委员会的约定不明确，且双方并未就此达成补充协议，故仲裁协议无效。同时，分宜工业园作为原告，在起诉时未声明有仲裁协议或仲裁条款；本院受理案件后，山海公司作为被告，在本院首次开庭前亦未对本院受理本案提出异议，直至庭审中方才当庭答辩提出异议。依据仲裁法第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”之规定，本案应由本院继续审理。综上，本案仲裁条款对仲裁委员会约定不明且山海公司未在首次开庭前对人民法院受理案件提出异议，故本案属人民法院受理范围，且本院具有案件管辖权。 二、如何确定分宜工业园与山海公司之间结算工程款的依据问题 本院认为，分宜工业园与山海公司签订的《建设工程施工合同》，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，上述合同对双方均具有法律约束力，双方均应按约定履行。 关于分宜工业园主张案涉工程属于法定审计范围，因此必须按照上级审计机关的审计结果进行结算的问题。本院认为，根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定上级审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。分宜工业园与山海公司之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，上级审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据，故对分宜工业园的上述主张，本院不予采信，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。 关于《建设工程施工合同》是否约定了案涉工程应以上级审计机关的审计结论作为结算依据的问题。本院认为，《建设工程施工合同》中对合同最终结算价即工程总造价约定以县审计局的审核结果为准，已明确限定应仅以县审计局的审核结果为最终依据，而不应扩大解释为须在分宜工业园接受上级审计机关审计后，依据其审计结果进行结算。根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，分宜工业园所持《建设工程施工合同》约定了以上级审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 从《建设工程施工合同》的约定及双方当事人的合同履行情况看，2018年7月23日，县审计局下属分宜县公共工程审核中心出具县审核中心报告，审定案涉工程造价为11735347.07元，2013年12月24日、2015年2月12日、2019年2月1日，分宜工业园依据该审核报告向山海公司支付工程款7000000元、2520000元、1701802.66元，合计11221802.66元，数额已经到达结算审核价的96%，从付款的实际履行情况，也佐证了最终结算价即工程总造价约定以县审计局的审核结果为最终依据，系双方当事人的真实意思表示。后因新余市审计局进行审计调查，发现案涉工程因合同与招投标文件约定的结算下浮比例不一致导致多结算工程款1070800元，2019年11月25日，山海公司出具承诺书一份，载明其同意市审计部门的上述意见，承诺退回多支付的工程款557255.59元。2019年12月7日，分宜工业园与山海公司经协商同意，签订《污水收集干管工程补充协议》，约定“山海公司同意将双方2013年9月1日签订的污水收集干管工程施工协议书中约定的工程定额取费费率下浮10%，按照招标公告约定，改为工程定额取费下浮10%；该工程原先的结算审核价11735347.07元，按照上述约定，结算审核价下调为10664547.07元，下调金额为1070800元；分宜工业园根据结算审核价款已支付山海公司该工程款11221802.66元，其中多支付的557255.59元从山海公司在分宜工业园承建的工程（分宜县国家城市矿产示范基地再生资源大市场一期工程）结算款中扣除。”《污水收集干管工程补充协议》确定的结算数额在上述审核报告审定的数额上进行了变更，该补充协议属于合法有效的合同，对双方当事人具有法律拘束力。结合《污水收集干管工程补充协议》的签订和实际履行情况，本院认为，虽然本案审理中，双方当事人对县审核中心报告是否属于本案的结算依据存在争议，但该审核报告已经得到了本案双方当事人的认可，分宜工业园与山海公司又在该审核报告的基础上变更结算下浮比例签订了《污水收集干管工程补充协议》，确定结算审核价下调为10664547.07元，多支付的工程款557255.59元从山海公司在分宜工业园承建的工程（分宜县国家城市矿产示范基地再生资源大市场一期工程）结算款中扣除，并已实际履行。因此，即使双方当事人对县审核中心报告是否属于本案的结算依据存在争议，但根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，双方当事人签订《污水收集干管工程补充协议》并实际履行的行为，亦可视为对《建设工程施工合同》约定的原结算方式的变更，该变更对双方当事人具有法律拘束力。在双方当事人已经通过《污水收集干管工程补充协议》确认了工程结算价款并已履行完毕的情况下，上级审计机关做出的审计调查报告，不影响双方《污水收集干管工程补充协议》的效力。现分宜工业园提出不按《污水收集干管工程补充协议》的约定履行，但未举出相应证据证明该补充协议存在效力瑕疵，故本院对其主张不予支持。 分宜工业园认为天平公司在案涉工程造价审核过程中存在错误，应承担多支付工程款的连带返还义务。本院经审查认为，分宜工业园与天平公司、县审计局三方签订的《工程审核合同》属中介服务合同，各方已在合同中约定了违约责任承担方式为重新计算分宜工业园支付给天平公司的审核费用，多退少补。分宜工业园要求天平公司连带返还多支付的工程款1797000元的诉讼请求与合同约定不符，无事实依据，与法不符，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告分宜工业园区管理委员会的全部诉讼请求。 案件受理费20974元，减半收取计10487元，由原告分宜工业园区管理委员会负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。 审判员  简文豪 二〇二〇年七月二日 法官助理尤爱民 书记员施群红