陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                        (2020)陕01民终2538号上诉人（原审原告）：侯立平，男，1980年1月4日出生，汉族，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：余伟安，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鑫，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安浩华置业有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：李蔚义，系该公司总经理。委托诉讼代理人：党睿，女，1982年1月5日出生，汉族，系该公司法务，住西安市灞桥区。被上诉人（原审被告）：陕西建工第三建设集团城建工程有限公司。住所地：西安市曲江新区。法定代表人：李琪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：韩梅清，女，1992年8月14日出生，汉族，系该公司员工，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：郑阿娟，女，1988年9月26日出生，汉族，系公司法务，住西安市长安区。原审被告：张晓玲，女，1982年1月17日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：曹晓东，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王巧莉，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人侯立平因与被上诉人西安浩华置业有限公司（以下简称浩华公司）、陕西建工第三建设集团城建工程有限公司（以下简称陕西三建公司）、原审被告张晓玲建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初2759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侯立平及其委托诉讼代理人余伟安与李鑫，被上诉人浩华公司之委托诉讼代理人党睿，被上诉人陕西三建公司之委托诉讼代理人韩梅清与郑阿娟，原审被告张晓玲之委托诉讼代理人曹晓东与王巧莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。侯立平上诉请求：1、撤销一审判决，改判浩华公司、陕西三建公司支付拖欠工程款2240103.37元及2016年3月7日至2019年1月25起诉时拖欠工程款利息共计321367.71元。2、一审、二审诉讼费由浩华公司、陕西三建公司承担。事实及理由：1、侯立平与张晓玲系案涉项目的实际合伙施工人，这一事实侯立平进行了充分举证，一审法院不予认定侯立平的实际施工人身份，属事实认定错误。2014年6月1日，侯立平与张晓玲签订《合作协议》，该协议明确约定双方共同出资、共同经营、合作施工案涉项目。浩华公司、陕西三建公司在一审的举证中，收款收据上有侯立平的签字，浩华公司、陕西三建公司知晓侯立平为案涉项目的实际施工人。（2017）陕0113民初9942号民事判决已经认定侯立平为案涉项目的实际施工人，陕西三建公司、张晓玲在该起诉讼中并未对侯立平的实际施工人身份提出异议。张晓玲没有任何证据证明侯立平已经退伙。实际施工人的认定不应当以书面合同的签订人为认定依据。2、一审法院未同意侯立平提出的工程量鉴定申请，适用法律错误。3、一审法院因主体问题判决驳回侯立平的诉讼请求，属适用法律错误。浩华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陕西三建公司辩称，一、侯立平并非案涉工程实际施工人，一审法院认定事实正确。1、陕西三建公司虽与浩华公司签订《外墙真石漆施工合同》，但双方于2016年3月8日已解除合同，陕西三建公司已收到工程款300万元，并已支付给张晓玲，不存在欠付工程款的情况。2、陕西三建公司对侯立平与张晓玲签订的《合作协议》并不知情，且《合作协议》对陕西三建公司不产生法律效力，陕西三建公司没有义务在收到浩华公司工程款后向侯立平支付。本案系建设工程施工合同纠纷，至于侯立平是否退伙及利润分配问题，侯立平应依据合伙协议向张晓玲主张。3、（2017）陕0113民初9942号民事判决中侯立平答辩称案涉项目是张晓玲与陕西三建公司签订协议承建的，侯立平没有承建。4、收款收据中即使有侯立平的签字，也无法证明侯立平为实际施工人。5、案涉项目是张晓玲借用陕西三建公司的施工资质，以陕西三建公司名义与浩华公司签订《外墙真石漆施工合同》，陕西三建公司与张晓玲签订了《项目管理承包责任合同》，约定案涉项目由张晓玲实际施工，故该项目借用资质的承包人是张晓玲，而非侯立平。二、一审法院未同意侯立平工程量鉴定申请正确。侯立平在一审中并未申请工程量鉴定。侯立平不是实际施工人，不具备申请鉴定的资格。浩华公司、张晓玲、陕西三建公司三方已经结算完毕。三、一审法院适用判决驳回侯立平的诉讼请求做法正确。张晓玲称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。认定实际施工人是否适格主要需要结合其是否具备投入资金、材料、劳力等因素综合认定。候立平在一审法院中主张自己是涉案工程的实际施工人，仅依据其与张晓玲之间《合作协议书》，但未能提供充分证据证明其实际参与工程施工，因此应当依法承担举证不能的责任。一审法院以候立平并非建设工程施工合同纠纷的适格主体为由驳回其诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确。一审法院曾释明侯立平应当举证其实际施工工程的资料清单包括：签证资料、结算资料、变更资料，侯立平说其是实际施工人但其根本无法举证。涉案的施工合同已经浩华公司、陕西三建公司、张晓玲签订《三方协议》结算完成，侯立平未掌握该基本事实，合同履行到哪一步都不清楚，如何能称其为实际施工人，因此一审法院对于侯立平非实际施工人的事实认定清楚、适用法律正确。侯立平向一审法院起诉请求：1、浩华公司、陕西三建公司、张晓玲支付拖欠工程款共计2240103.37元；2、浩华公司、陕西三建公司、张晓玲支付2016年3月7日至2019年1月25日起诉时拖欠工程款利息共计321367.71元；3、本案的诉讼费由浩华公司、陕西三建公司、张晓玲承担。一审法院经审理查明，2014年8月26日，浩华公司与陕西省第三建筑工程公司第四分公司签订曲江诸子阶二期住宅楼外墙真石漆施工合同，合同约定陕西省第三建筑工程公司第四分公司承包浩华公司曲江·诸子阶二期7至13号楼、15号楼、16号楼外墙真石漆施工，工作内容包括材料的供应、运输、施工和售后服务等。2014年10月23日，总包人陕西省第三建筑工程公司第四分公司与承包人张晓玲签订项目管理承包责任合同，合同约定的工程名称为曲江诸子阶二期住宅楼外墙真石漆施工、西安万润现代农产品配送中央厨房项目办公楼。2014年6月1日，甲方侯立平与乙方张晓玲签订合作协议书，协议约定甲乙双方自愿合作，共同经营以陕西省第三建筑工程公司第四分公司名义中标的曲江新区XX路XX号楼、XX号楼、XX号楼外墙真石漆工程；工程投资1000000元，甲方出资500000元，乙方出资500000元；甲方获盈余资金占总利润的50%；乙方获盈余资金占总利润的50%，债务偿还甲方承担50%，乙方承担50%。2017年1月23日，浩华公司与张晓玲对曲江·诸子阶二期外墙真石漆施工进行了结算。2017年，西安宏润德节能建材有限公司将陕西省第三建筑工程公司第四分公司、张晓玲、侯立平诉至法院，要求法院依法判令：陕西省第三建筑工程公司第四分公司、张晓玲、侯立平支付拖欠材料款共计332188元及逾期支付利息23668.39元（利息按照同期人民银行贷款利率，自2016年2月2日起暂计算至2017年7月25日，实际利息计算至实际支付之日止），以上共计355856.39元；2、本案诉讼费由陕西省第三建筑工程公司第四分公司、张晓玲、侯立平承担。经审理查明后，法院认为，陕西省第三建筑工程公司第四分公司与浩华公司签订曲江诸子阶二期住宅楼外墙真实漆施工合同，承揽曲江诸子阶二期7#-16#楼（除14#外）外墙真石漆施工。随后，陕西省第三建筑工程公司第四分公司将该工程具体施工交由挂靠其公司的张晓玲完成，而张晓玲与侯立平又于此前签订合作协议，共同经营、完成曲江诸子阶二期7#-16#楼外墙真石漆项目。在项目施工过程中，西安宏润德节能建材有限公司按照侯立平的要求，向曲江诸子阶二期项目供应宏润德牌真石漆，并于2016年2月1日，双方最终形成结算单，尚欠西安宏润德节能建材有限公司材料款共计332188元。现西安宏润德节能建材有限公司要求侯立平承担偿还货款、赔偿利息损失之责任，因侯立平系买卖真石漆业务的直接相对方，亦是实际施工之合伙人之一，故依法予以支持。张晓玲作为自陕西省第三建筑工程公司第四分公司承揽该项目工程的挂靠人、实际施工之合伙人之一，应依法承担连带清偿责任。其辩称，其在项目上使用的系紫荆花牌真石漆，仅因缺货，使用西安宏润德节能建材有限公司8000元宏润德牌真石漆，但与其从自己账户支付西安宏润德节能建材有限公司30000元货款之事实不符，而且关于私自刻制”陕西省第三建筑工程公司第四分公司诸子阶项目部”印章及其称未授权侯立平结算等，均涉及项目管理问题，对西安宏润德节能建材有限公司不产生对抗效力，故其应依法承担连带责任。其在承担连带责任后，与侯立平之间的合伙纠纷可另行处理（张晓玲称侯立平已退伙，侯立平不承认，双方亦未形成退伙协议）。因曲江诸子阶二期7#-16#楼外墙真石漆项目虽然已完工，但尚未验收，陕西省第三建筑工程公司第四分公司将曲江诸子阶二期7#-16#楼外墙真石漆项目转包于并无施工资质的张晓玲，故应对张晓玲的给付责任承担连带责任。并判决：1、侯立平于本判决书生效之日起十日内给付西安宏润德节能建材有限公司真石漆款332188元，并支付利息损失（按本金332188元依银行同期贷款利率自2016年2月2日计至本判决书生效之日）；2、张晓玲与陕西省第三建筑工程公司第四分公司对侯立平上述责任承担连带清偿责任。判决后，当事人均未上诉。另查明，2019年4月19日，陕西省第三建筑工程公司第四分公司将名称变更为陕西建工第三建设集团城建工程有限公司。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，侯立平明确其与张晓玲系合伙关系，其在本案中主张的是工程款，并称浩华公司及陕西三建公司拖欠其工程款，因合伙纠纷与建设工程施工合同纠纷系不同的法律关系，且侯立平明确其未给张晓玲施工，故侯立平要求张晓玲向其支付工程款2240103.37元的诉请及利息的诉请，依法不予支持。至于侯立平与张晓玲之间的合伙纠纷，侯立平可另案起诉。本案中，虽然侯立平与张晓玲签订的协议约定共同经营以陕西三建公司名义中标的曲江新区XX路XX号楼、XX号楼、XX号楼外墙真石漆工程，但是该工程是张晓玲以陕西三建公司的名义承包的浩华公司曲江诸子阶二期住宅楼部分外墙真石漆工程，而非侯立平及张晓玲共同以陕西三建公司的名义所承包，故侯立平以其所称的实际施工人之一的主体要求浩华公司及陕西三建公司向其支付工程款及利息的诉请，依法不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决如下：驳回原告侯立平全部的诉讼请求。本案案件受理费27292元，由侯立平承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。候立平提交如下证据：1、收款收据，证明曲江诸子阶11号楼1单元1502室房屋业主为王云花，浩华公司用该房屋冲抵张晓玲的工程款。王云花是张晓玲的母亲。2、调查取证申请书，请求法院调取王云花取得曲江诸子阶11号楼1单元1502室房屋及P554号停车位的合同原件、交款记录等证据材料，以查明房屋交易买卖的真实情况。浩华公司质证意见为：对收款收据真实性认可，证明目的不予认可，该证据不能证明王云花名下的11-1-1502房屋为工抵房；对调查申请书愿意配合，对于王云花所购买的房屋庭后进行核实。陕西三建公司质证意见为：对收款收据真实性认可，证明目的不予认可，该交易其公司并不知情，与其公司无关；调查取证申请与其公司无关。张晓玲质证意见为：对收款收据真实性不认可，无法确认其真实性，其庭后核实；证明目的不认可，不能证明该房屋为工程抵款房屋，其次，该证据与本案也无任何关联性，本案审理的是工程款支付纠纷，应当围绕侯立平是否为合格的施工主体进行举证，该证据以及侯立平提交的取证申请即便完成也不能证明侯立平系案涉工程的施工方。二审庭审后，浩华公司提交说明称：2016年3月浩华公司与陕西三建公司、南京三惠建设工程有限公司签订《关于解除的三方协议》，协议约定陕西三建公司未完成的工程量由南京三惠建设工程有限公司施工完成。2016年3月10日浩华公司与南京三惠建设工程有限公司签订《曲江诸子阶二期住宅楼外墙真石漆施工合同》，约定由南京三惠建设工程有限公司对第7、8、9、10、11、12、13、15、16号楼施工。施工完成后浩华公司与南京三惠建设工程有限公司进行结算，并制作了《结算审核认定表》，结算价为375.2万元。2017年4月10日浩华公司与南京三惠建设工程有限公司签订以房抵债协议，浩华公司将其开发的诸子阶小区11-11502号房折抵2958375元工程款并与南京三惠建设工程有限公司指定的房屋买受人王云花签订了《商品房买卖合同》。浩华公司同时提交了《关于解除的三方协议》、《曲江诸子阶二期住宅楼外墙真石漆施工合同》、《结算审核认定表》、江苏省南京市工商行政管理局公司准予变更登记通知书、抵房协议书。庭审中，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。根据当事人举证质证、法庭调查等情况，本院认定事实如下：一审判决查明的事实属实。本院认为，本案中，浩华公司与陕西三建公司签订《外墙真石漆施工合同》，约定由陕西三建公司承包曲江诸子阶二期7#-13#、15#、16#楼外墙真石漆施工工程。张晓玲与陕西三建公司签订《项目管理承包责任合同》，约定由张晓玲全额承包上述工程。之后浩华公司、陕西三建公司、南京三惠建设工程有限公司签订三方协议，解除了浩华公司与陕西三建公司签订的《外墙真石漆施工合同》，该合同上有张晓玲的签字。2017年1月23日，浩华公司与张晓玲就曲江诸子阶二期外墙真石漆施工工程进行了结算并签订《结算审核认定表》，陕西三建公司亦认可双方已经结算完毕。现侯立平主张其与张晓玲签订合作协议书合作经营案涉工程，其认为浩华公司、陕西三建公司尚欠其工程款2240103.37元。尽管张晓玲与侯立平签订有合作协议，但对外签订的《项目管理承包责任合同》由张晓玲签订，侯立平并非该合同主体，张晓玲作为《项目管理承包责任合同》一方主体与浩华公司、陕西三建公司进行结算，并无不当。且张晓玲、浩华公司、陕西三建公司三方均认可案涉工程款已经支付完毕。故侯立平主张浩华公司、陕西三建公司尚欠其工程款未付，缺乏事实依据，应不予支持。至于张晓玲与侯立平基于合作协议书的约定对投资所产生的盈余该如何分配，与本案并非同一法律关系，本案不予处理。综上所述，侯立平的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27292元，由侯立平承担。本判决为终审判决。 审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 蒋      瑜                             二Ｏ二Ｏ年七月九日 书 记  员  陈  子  俊  1