贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)黔01民终4638号上诉人（原审被告）：王小春，男，1974年5月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：陈建林，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周德祥，男，1956年6月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：熊凌飞，贵州民尚律师事务所律师。上诉人王小春因与被上诉人王小春恢复原状纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初4148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。王小春上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审判决就案涉土地使用权权属之事实认定错误、适用法律错误。被上诉人修建的挡土墙位于斜坡古树下，该斜土坡以及斜土坡上的古树、茶树一直是由上诉人的长辈种植及管理。根据上诉人提交的新证据即花溪区青岩镇思潜村村民委员会2019年12月14日出具的《证明》，明确上诉人王氏家族老坟山处的地名为“花园脚”，该“花园脚”土地四至后抵“周姓生产便道及古树为界”，该生产便道明显是位于斜土坡之上，案涉争议土地名称应当为“花园脚”，土地的使用权系属于上诉人家族所有，而被上诉人所称的“沙关”土地，系距离案涉土地200米左右的位置，被上诉人修建的挡土墙明显侵犯了上诉人的土地权益，上诉人拆除挡土墙的行为系属救济手段，不应当视为侵权。被上诉人原审中提交的《处警记录》可证明发生纠纷后，双方均没有确切书面证据证明案涉土地的实际归属，被上诉人提交的两份《土地承包证》四至不明确，也与上述《证明》的四至不一致，并不能证明案涉土地地名为“沙关”，且作为坟山的土地明显不可能为《土地承包证》上记载的“沙关”耕地。如人民法院仍然不能确定案涉土地使用权归属，那本案就存在“土地权属不明”之情况，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，请求人民法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、原审判决程序违法，缺少必要诉讼参与人参与诉讼，原审庭审时上诉人已陈述系因周德祥存在侵权行为，上诉人家族众人一起将挡土墙推倒，即本案可能为共同侵权，原审理应追加共同侵权人参与诉讼，并且告知被上诉人相应法律后果，原审程序已然影响到上诉人的实体追偿权，也不利于查明全案的事实。被上诉人周德祥辩称：关于土地权属，一审法院是到现场实地考察后拍照留存的。被上诉人修建挡土墙花费了人力物力，上诉人在没有任何证据证明被上诉人在上诉人的土地上侵权修建围墙，就私自拆除，是明显的侵权行为。起诉上诉人系因上诉人是本案事件的组织者，也是村调解委员会的主任，被上诉人无法掌握其余侵权人的信息，被上诉人将上诉人作为被告符合规定。原告周德祥向一审法院起诉请求：1.判令被告修复被其损坏的原告母亲坟墓的挡土墙（高2米，宽3米，厚50厘米）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:原告与被告均系贵阳市花溪区村民。2018年农历春节前，原告雇佣王雷、周桥林、刘进等5人一同在思潜村沙关原告母亲的坟墓处修建长3米、高1.5米、宽0.5米的石头围墙一道，围墙距原告老屋10米。被告庭审中自认，因认为案涉围墙侵占了自己家族的坟山，故在2018年3月2日即农历正月十五与家族亲戚一起将围墙拆除。2019年7月12日，贵阳市公安局花溪分局青岩派出所出具《情况说明》一份，写明“2018年3月2日21时许，青岩派出所接群众报警称思潜村发生纠纷，经民警处警了解：报警人周德祥称其在自家土地修建的围墙被同村村民王小春砸毁，经对现场参与人进行了解：周德祥与王小春均称修建围墙的土地属于自己，但无法提供有效证据证实。因涉嫌土地归属问题，民警在控制现场后告诫双方不能有过激行为，对土地归属问题双方可以找到村委进行调解，随后将双方人员劝离现场。”从原告提供的照片可以看出现场围墙已被损毁。庭审中，原告提交农村土地承包经营权证及耕地使用证承包合同书，均载明承包地有沙关，拟证明原告系在自己合法承包经营的土地范围内修建围墙，并未侵害他人的合法权益，应当受到法律保护。被告辩称原告提供的证据无法证明修建的围墙系在原告承包地范围内。另查，农村土地承包经营权证上的周正湖即是原告周德祥。一审法院认为，合法物权受到法律保护，妨害物权的权利人可以要求侵权人排除妨害、恢复原状、赔偿损失。本案中，被告认为与原告就案涉围墙所在处土地存在权属争议，但其除当庭陈述外，并未提交证据予以证明，而原告所提交的农村土地承包经营权证明确记载范围有沙关地块，故一审法院经审查认为本案不存在土地权属争议。根据庭审查明事实，案涉围墙确系原告所修建，而被告也自认参与了拆除。被告虽陈述系与家族亲戚一起实施了拆除围墙的行为，但并未向一审法院陈述其余侵权人的信息，且依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”，故无论被告是否与他人共同实施侵权行为，原告要求被告承担侵权责任均于法有据，一审法院依法对原告的诉请予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、第一百二十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：被告王小春在本判决书生效之日起十五日内将原告周德祥所修建的位于贵阳市花溪区沙关的其母亲坟墓的挡土墙（高2米，宽3米，厚50厘米，石头材质）恢复原状。案件受理费人民币25元（已减半收取），由被告王小春负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王小春提交：1、花溪区青岩镇思潜村村民委员会《证明》一份，2019年12月拍摄的照片5张及视频二份，拟证明青岩镇思潜村村民委员会对本案涉诉土地权属进行了明确，系上诉人王氏家族老坟山，被上诉人修建的挡土墙侵占了上诉人的土地，上诉人及家族成员推倒部分挡土墙的行为仅是维护自身合法权益。被上诉人周德祥发表质证意见认为，对于照片和视频，涉案土地被上诉人与一审法院都去过现场，不存在便道，照片上是本案地点，但是与之前有很大变化，挡土墙确实是在照片标注的地方，在大树的下面。对于村委会《证明》，请法院核实其真实性，村委会没有职权出具土地权属的证明。2、贵阳市花溪区人民调解委员会出具的《关于思潜村第六组村民周德祥与王小春家族因坟山纠纷一事的调解说明》一份，拟证明时任村支书、村主任参与了调解，调解的经过和最后的结果。被上诉人周德祥发表质证意见认为，该案现在已经进入诉讼阶段，被上诉人不认可该证据把诉争地点认定为上诉人家的坟山，当时调解没有制作调解笔录，且上诉人是调解委员会的主任，应该回避，村主任和村支书确实参与了调解。二审中本院组织双方当事人进行了现场勘查，制作了勘查笔录并拍摄了8张现场照片。另查明，2018年清明节期间，上诉人及其亲属对案涉围墙进行了第二次拆除，围墙现存有部分残迹。现被上诉人母亲坟墓墓基前有一条小路宽约1.3米，小路下有一斜土坡，斜土坡上沿与斜土坡下被上诉人修建的围墙残迹之间的距离约为4.2米，围墙与上诉人王氏家族其中一座祖坟的坟尾最近距离约1米，斜土坡下方区域内有若干座王氏家族坟墓。二审查明的其余事实与一审一致。上述事实，有当事人陈述及相关书证等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，本案中周德祥主张案涉围墙所在土地系自己的承包地，其提交的《农村土地承包经营权证》及《耕地使用证承包合同书》上的四至并不清晰，而王小春主张根据村委会《证明》中记载的四至可以证明案涉土地系其家族的坟山，周德祥修建的围墙系侵犯王氏家族的土地使用权。由此可知虽然本案中周德祥的诉讼请求系恢复原状，实际上争议焦点在于案涉围墙所在土地的权属问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”之规定，周德祥在本案一审中的诉请，不符合人民法院诉讼案件的受理条件，一审法院对周德祥的诉讼请求作出判决不当。综上所述，王小春的上诉请求部分成立，周德祥的一审诉请不属于人民法院的管辖范围，应驳回其起诉。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以撤销。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，裁定如下：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初4148号民事判决；二、驳回周德祥的起诉。一审案件受理费25元（已减半收取）退还周德祥；二审案件受理费50元退还王小春。本裁定为终审裁定。审判长  龚国智审判员  汪 静审判员  喻 兰二〇二〇年七月二十二日法官助理陶海峰书记员冷冬莉