江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4360号上诉人（原审被告）：南京宅猫货运代理有限公司，住所地江苏省南京市高淳区经济开发区古檀大道47号。法定代表人：冉春晖，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：鲁家霖，男，1952年4月3日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：沈春华，江苏致祥律师事务所律师。原审被告：李贾鹏，男，1990年3月7日出生，汉族，住河南省唐河县。上诉人南京宅猫货运代理有限公司（以下简称宅猫公司）因与被上诉人鲁家霖、原审被告李贾鹏健康权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宅猫公司上诉请求：1.撤销一审判决，将承保商业险的保险公司列为被告重新审判；2。本案诉讼费由鲁家霖承担。事实和理由：一、其在保险公司给雇员李贾鹏购买了雇主责任险，本案依法应当追加保险公司为共同被告，一审法院程序违法；二、对鲁家霖私自委托鉴定机构进行鉴定的鉴定意见不予认可，对其构成10级伤残不予认可；三、一审认定的误工费、护理费、精神损失费等费用不适当。关于误工费，鲁家霖已超过60岁的法定退休年龄，不应支持其误工费，即使支持，其也应当提供误工损失的证据。鲁家霖仅提交了一个劳动合同，没有提供其他证据加以佐证。关于护理费，医院的医疗费里面已经包括了护理费，再主张护理费是双重计算。关于精神损失费，一审判决将其与残疾赔偿金当作两个不同项目，不合理。鲁家霖辩称，一、本案是机动车道路交通侵权法律关系，而保险公司与宅猫公司之间系雇主责任保险合同关系，该两种关系不是同一法律关系，故一审未追加保险公司作为共同被告并无错误；二、关于鉴定意见，宅猫公司虽然不认可，但在一审及二审审理过程中，并未要求重新鉴定，也未提供任何证据证明该鉴定意见错误，故宅猫公司的该上诉理由不应采纳；三、关于误工费，其虽然达到退休年龄，但并未丧失劳动能力，且其在一审庭审中提供了证明其存在工作和误工损失的证据。关于营养期和护理期，宅猫公司并未提供证据证明其鉴定意见错误，也未要求重新鉴定，故其鉴定意见可以作为认定本案事实的依据，一审法院根据鉴定意见的期限认定营养期及护理期并无错误。另外，关于护理费，其请的护工是生活护理，医院的护理是医学护理，两者不是同一性质。如果只请生活护理，有些护理护工因没有专业医学知识，就无法做到，因此医疗费中含的护理费与护工的护理费并不冲突。关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金，系根据其伤残等级和相关法律规定作出的，并无错误。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李贾鹏述称，请求二审依法判决。鲁家霖向一审法院起诉请求：判令李贾鹏、宅猫公司赔偿其因交通事故造成的损失合计189298.36元。一审法院认定事实:2018年4月15日21时35分，李贾鹏驾驶无牌照燃油助力车，由西向东行驶时车损过快，疏忽观察撞到正在过斑马线的行人鲁家霖，造成鲁家霖受伤的交通事故。经交警机关认定：李贾鹏负事故的全部责任，鲁家霖无责任。鲁家霖受伤后住院治疗77天。2018年10月23日，南京东南司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：鲁家霖左膝关节功能丧失25%以上构成人体损伤十级伤残；误工期限为180日、护理期限为90日、营养期限为90日。鲁家霖支付了鉴定费2900元。鲁家霖因本次交通事故造成的损失为医疗费76379.36元（其中被告李贾鹏垫付2529元）、住院伙食补助费2310元（30元/天×77天）、营养费2700元（30元/天×90天）、残疾赔偿金66080元（47200元/年×14年×10%）、误工费12120元（按南京市最低工资标准2020元计算，180天）、护理费10280元（住院期间120元/天×77天+出院后80元/天×13天）、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费910元、交通费500元，合计176279.36元。事故发生时，李贾鹏系宅猫公司员工，且驾车发生交通事故时在执行工作任务。一审法院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，李贾鹏在执行工作任务的过程中造成鲁家霖受伤，且李贾鹏承担全部事故责任，宅猫公司作为雇主应对鲁家霖的受伤承担赔偿责任。关于鲁家霖提交的病历、出院记录、医疗费票据、费用清单以及李贾鹏提供的收条、门诊收据查询证明，真实有效，法院予以采信。对鲁家霖为治疗伤情所支付的医疗费，法院认定为医疗费76379.36元（其中李贾鹏垫付2529元）。关于鲁家霖提交的司法鉴定意见书，李贾鹏不持异议，法院予以采信。对鲁家霖受伤构成十级伤残、误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天，法院予以认定。定残之日鲁家霖已满66周岁，其在城镇居住生活，对其主张按2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元标准计算残疾赔偿金，法院予以支持，残疾赔偿金的数额为66080元。鲁家霖主张误工费损失标准为43622元/年，虽提供了误工证明、劳动合同、营业执照，但证据不充分，法院不予采纳。关于误工费损失标准，法院酌定按南京市最低工资标准2020元/月计算。经计算，误工费为12120元。关于住院伙食补助费和营养费标准，法院均酌定为30元/天。关于护理费标准，法院酌定住院期间为120元/天、出院后为80元/天。经计算，鲁家霖的住院伙食补助费为2310元、营养费为2700元、护理费为10280元。鲁家霖主张超出的护理费，法院不予支持。关于精神损害抚慰金，法院酌定为5000元。鲁家霖主张残疾辅助器具费910元，提供的发票真实有效，法院予以采纳。关于交通费，法院酌定为500元。经计算，鲁家霖因交通事故造成的各项损失为176279.36元（不含鉴定费2900元）。扣除李贾鹏垫付的2529元外，宅猫公司还应赔偿鲁家霖损失173750.36元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宅猫公司赔偿鲁家霖损失173750.36元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回鲁家霖的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。经双方当事人确认，二审的争议焦点为：1.本案是否应当追加保险公司为案件当事人；2.一审判决认定的残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金是否适当。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点1，本案中，根据宅猫公司陈述，其为雇员李贾鹏购买的保险为雇主责任险。本案系道路交通侵权法律关系，而保险公司与宅猫公司之间系雇主责任保险合同法律关系，该两种关系不是同一法律关系，保险公司不属于必须参加本案诉讼的人员，其与保险公司之间的保险理赔事宜可另行主张。故一审未追加保险公司作为案件当事人，并无不当。关于争议焦点2，关于残疾赔偿金。鲁家霖委托的鉴定机构南京东南司法鉴定中心具有法定鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人员有相应的鉴定执业资格，检材真实有效，其依法作出的鉴定意见一审法院予以采信，并根据其伤残等级依法计算出伤残赔偿金数额，并无不当。宅猫公司虽对该鉴定意见不予认可，但是未能提供相反的证据足以推翻该鉴定意见，因此其该项上诉主张本院不予支持；关于护理费。鲁家霖受伤住院及伤残康复，必然需要护理，一审法院根据其伤情及实际住院天数，酌定为10280元，符合实际；关于误工费，因鲁家霖受伤住院治疗及后续康复治疗，导致其无法正常工作，产生误工损失。鲁家霖虽已达到退休年龄，但未丧失劳动能力，一审判决按照南京市最低工资标准认定其误工损失，并无不当；关于精神损害抚慰金。鲁家霖因本次交通事故受伤致残，导致其精神痛苦，一审法院酌定精神抚慰金5000元，符合实情，亦无不当。综上所述，南京宅猫货运代理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1321元，由上诉人南京宅猫货运代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何建华审 判 员 宛洪顺审 判 员 冯婧雅二〇二〇年七月二十二日法官助理 盛 健书 记 员 查菲菲