山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1688号 上诉人（原审被告）:青岛三青美盛肥业有限公司，住所地山东省青岛市城阳区正阳路160号时代中心607。 法定代表人：孙清春，总经理。 上诉人（原审被告）：孙清春，男，1974年4月8日生，汉族，住山东省郓城县。 上诉人（原审被告）:山东金灿生物科技有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区纬四路府前街马岭岗政府东临。 法定代表人：李从林，经理。 三上诉人共同委托诉讼代理人：王同升，山东布朗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:美盛农资（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街乙12号双子座大厦东塔18层1803-1805室。 法定代表人:陈明，董事长。 委托诉讼代理人:杜常海，男，该公司员工。 委托诉讼代理人:郑晓龙，山东元资律师事务所律师。 上诉人青岛三青美盛肥业有限公司（以下简称三青美盛公司）、孙清春、山东金灿生物科技有限公司（以下简称金灿公司）因与被上诉人美盛农资（北京）有限公司（以下简称美盛北京公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三青美盛公司、孙清春、金灿公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项；2.改判调低赔偿数额；3.诉讼费用由美盛北京公司承担。事实和理由：一、2017年上诉人案涉肥料已被公安扣押查封，并被行政处罚，截至起诉之日已无侵权事实。菏泽市打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室《关于孙清春涉嫌假冒注册商标案的调查报告》以及询问笔录明确载明，涉案产品在2017年11月7日被依法扣押，并进行了行政处罚。三青美盛公司当即停止了生产、销售涉案化肥的行为。事后三青美盛公司着手办理注销登记。二、一审判决对赔偿数额的确定认定事实以及法律适用错误，应当依法予以调低。一审法院在确定赔偿数额时引用2013年《中华人民共和国商标法》第三十六条规定没有意见，但是，一审法院直接以“原告并未向本院提交其因侵权行为而受到的损失，也未向本院提交被告因侵权行为而获得的利益”判令三青美盛公司向美盛北京公司赔偿50万元不当。首先，该法条适用时是递进关系。只有在权利人因被侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权行为而获得的利益无法确认的情况下，才能适用“由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”然后，虽然美盛北京公司没有举证所受损失。但是，上诉人已经提交了发货单据，已经证明涉案数额，可以确定上诉人实际所获利益。上诉人销售的范围仅限于郓城县辖下的乡镇，区域有限，并且公司自成立到被公安机关处罚，存续了仅仅几个月，造成的影响以及损害十分有限，50万元的赔偿数额过于严重。 美盛北京公司辩称，一、上诉人关于“2017年涉案肥料被公安扣押查封，并被行政处罚，截止起诉之日起已无侵权事实”的主张与事实不符。首先，上诉人并未提交其被行政处罚的证据。鲁打假办函字（2017）20号的案件线索复函明确：2017年青岛市城阳区综合执法局对三青美盛公司实地查看，注册地址无此企业，未对其采取行政处罚；2017年郓城县公安局对孙清春销售假冒注册商标的商品案不予立案，未对孙清春采取行政处罚和刑事立案。其次，上诉人在起诉后一审判决前，继续实施侵权行为。（2019）鲁菏泽曹州证民字第2904号公证书记载：2019年6月28日，美盛北京公司在郓城县郭屯镇购买了标识“三青美盛”文字、“三青美盛公司、金灿公司联合研制”的肥料，上诉人构成侵害“美盛”注册商标专用权及不正当竞争行为。再次，上诉人申请注销三青美盛公司目的是逃避法律责任。1.未实际经营。三青美盛公司系空挂企业，证明其成立目的是以公司之名，行侵权之实；2.投诉后未立即注销。2017年10月美盛北京公司向工商部门投诉，一年后2018年9月上诉人申请注销；3.继续实施侵权行为。一审诉讼中，上诉人继续生产侵权产品，证明上诉人申请注销公司不为停止侵权，而系逃避法律责任。二、上诉人关于“一审判决对判赔数额，应当予以调低”的主张不能成立。首先，肥料系涉农产品，关系到农民利益。对“傍名牌”的行为，理应加大赔偿力度，从严予以惩处，从而保障农业发展和农产品的安全，维护农民合法权益和农资市场秩序。其次，上诉人系属于侵权源头。上诉人是侵权产品的制造者，属于侵权源头。《关于强化知识产权保护的意见》第七项“通过源头追溯，提升打击侵权假冒行为效率及精准度”。显而易见，对源头加大惩处力度，才具备威慑力，才能有效净化市场，以此保障农民利益。再次，上诉人侵权时间长，实施多种侵权，情节特别严重。上诉人在2017年到2019年三年的期间生产涉案侵权产品，侵害了美盛公司第4228482号“美盛”注册商标专用权，也构成擅自使用“美盛”企业名称的不正当竞争行为，且在涉诉后继续实施侵权行为，足以证明恶意侵权，情节特别严重。最后，“美盛”商标具有较高知名度和一定的市场影响力。“美盛”商标的注册人美盛公司是世界上最大的综合性高浓度磷肥生产商，也是世界第四大钾肥生产商。美盛化肥（烟台）有限公司及美盛化肥（秦皇岛）有限公司等四家单位作为行业标准GB21633-2008《掺混肥料（BB肥）》的起草者，说明美盛公司处于行业领军地位；中国磷肥工业协会、中国农业生产资料流通协会掺混肥料分会分别致函国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)推荐美“美盛”商标申请“中国驰名商标”，说明“美盛”商标有较高的知名度；同时，“美盛”商标被侵权得到各地相关行政机关及司法机关保护，反映“美盛”品牌的巨大价值。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 美盛北京公司向一审法院起诉请求：1.判令三原审被告立即停止生产、销售侵害第4228482号“美盛”注册商标专用权商品的行为，立即停止生产、销售侵害“美盛”牌知名商品特有的包装、装潢商品的不正当竞争行为；2.判令三青美盛公司立即停止使用含有“美盛”字样的企业名称，并责令其变更企业名称；3.判令三原审被告因侵害第4228482号“美盛”注册商标专用权、侵害美盛北京公司企业名称的不正当竞争行为、侵害“美盛”牌知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为给美盛北京公司造成的经济损失150万元，三原审被告承担连带赔偿责任；4.判令三原审被告承担本案的合理支出费用10000元；5.请求判令三原审被告在《农资导报》《中国工商报》就上述侵权行为刊登声明以消除影响；6.本案诉讼费由三原审被告承担。 一审法院认定事实： 1.2007年8月14日，美盛公司经国家商标局核准，注册了第4228482号“美盛”商标，核定使用商品类别为第1类：肥料；磷酸盐；氮；碳酸钾；农业用钾；磷酸盐（动物饲料成份）；氮（动物饲料成份），注册有效期自2007年8月14日至2017年8月13日止，后依法续展至2027年8月。美盛北京公司是美盛公司在中国设立的独资公司，营业期限自2008年12月17日至2038年12月16日，经营范围为：化肥、农药、农膜、动物饲料、饲料原料、化工产品的批发等。2013年11月20日，美盛公司授权美盛北京公司依照许可协议在中国享有对美盛商标的非独占免费试用许可。美盛北京公司可自行决定针对侵权等行为向有管辖权的中国法院提起诉讼并追究侵权人责任。授权书自签署之日起持续有效直至美盛公司书面通知撤销该授权。 2009年9月25日，美盛北京公司向国家知识产权局申请名称为“包装袋（美盛掺混肥料1）”的外观设计专利，授权公告日为2010年6月9日日，专利号为ＺＬ20093031××××.2。 2.2008年，美盛公司在华投资企业美盛化肥（烟台）有限公司、美盛化肥（秦皇岛）有限公司参与起草了中国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会联合发布的中国国家标准GB21633-2008《掺混肥料（BB肥）》。中华合作时报、农资导报、中国工商报，南方农村报等媒体对美盛公司及“美盛”商标、产品进行了报道。“美盛”品牌打假维权的成果得到了媒体的广泛关注和报道。2012年，中国工商报刊登了美盛公司的维权声明，要求相关单位和个人停止侵权。“美盛”商标在多起工商维权打假案件以及商标侵权及反不正当竞争诉讼案件中得到了确认和保护。“美盛”商标双面复铝膜彩色图案包装装潢得到了多地知识产权、工商行政管理部门的确认和法律保护。 2015年5月25日，中国农业生产资料流通协会出具证明，第4228482号“美盛”商标为美盛公司注册，并适用于“肥料”产品上。2010-2014年“美盛”牌掺混肥料产品的产销量、销售收入、利润、利税等综合经济指标连续五年在全国同行业排名前五位。 2018年1月22日，国际化肥工业协会出具证明：依据2010至2016年的产能，美盛公司是世界上最大的高浓度磷肥综合生产商。依据2010至2016年二氧化钾的产能，美盛公司是世界前四大钾肥生产商之一。 3.2015年6月23日，河北衡信会计师事务所出具《关于美盛农资（北京）有限公司市场费用的审计报告书》，2010-2014年度期间，共发生市场费用19986682.72元，包含宣传材料、推广费、登记认证费、广告费等。 2017年，北京中诺宜华会计师事务所审计了美盛公司在华企业2006-2016年度使用双面复铝膜彩色图案包装（包括红色、绿色、橙色、粉红色图案包装）的肥料产品的销售合同、发票等会计资料，审计报告显示仅单类双面复铝膜红色图案包装销售额已达114195万元，销售量为408556吨。 4.2017年11月8日，青岛市打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室出具《关于对鲁打假办函字﹝2017﹞14号案件线索转办函调查处理情况的报告》，城阳区综合执法局执法人员会同街道农办及社区人员对实地进行了查看，注册地无此企业，属于空挂企业。经调查核实，青岛地区未发现三青美盛公司及其产品。 2017年11月8日，菏泽市打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室出具《关于孙清春涉嫌假冒注册商标案的调查报告》，2017年11月6日上午，郓城县公安局经侦大队三名民警到郓城县永祥实业有限公司见到了被举报人孙清春，让其打开生产车间和库房，没有发现美盛农资（北京）有限公司反映的带有“美盛”商标的肥料，经询问被举报人孙清春，其生产的是带有“美三盛”商标的肥料，肥料包装上面的“三”字小，让消费者一看误认为是“美盛”商标，民警当场暂扣了49袋“美三盛”商标的肥料。 2017年11月7日，郓城县公安局经侦大队民警对三青美盛公司的法定代表人孙清春作了询问笔录。孙清春称“美三盛”商标的肥料系其委托金灿公司生产加工，共加工17.5吨，现有49袋没有卖出去。 将上述被查扣的被控侵权产品照片和美盛北京公司“美盛”掺混肥料包装进行比对，被控侵权产品标注“美三盛”商标，其中“三”字缩小。美盛北京公司“美盛”肥料的包装袋前面和背面以铝箔反光为底色，两侧有成排红色圆点和红色的外边。被控侵权产品的包装袋，同样以铝箔反光为底色，两侧有成排红色圆点和红色的外边，标注“青岛三青美盛肥业有限公司山东金灿生物科技有限公司联合研制”。 5.2019年6月28日，山东省菏泽市曹州公证处公证员王某与公证人员刘某与美盛北京公司的委托代理人林永臣来到山东省菏泽市郓城县郓城农村商业银行斜对面一处标有“裕丰303郭屯专卖店”的门市部，林永臣以现金方式购买化肥一袋。山东省菏泽市曹州公证处作出（2019）鲁菏泽曹州证民字第2904号公证书。公证购买的化肥标注“三青盛”“青岛三青美盛肥业有限公司山东金灿生物科技有限公司”字样。 6.美盛北京公司为本案支出律师费、公证费。 7.2017年2月20日，孙清春向国家商标局申请注册“美三盛”商标，类别第1类，申请号22863913。2017年4月7日，国家商标局作出商标注册申请受理通知书。 2018年12月21日，国家知识产权局商标局作出（2018）商标异字第0000064606号《第22863913号“美三盛”商标在部分商品上不予注册的决定》，第22863913号“美三盛”商标在“肥料；植物生长调节剂；化学肥料；植物用微量元素制剂；氯化钙；氨”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。异议人美盛公司，被异议人孙清春。 8.2017年3月30日，三青美盛公司（甲方）与金灿公司（乙方）签订委托加工协议书。甲方授权委托乙方生产复混肥料、有机肥，产品由甲方全部销售。甲方设计制作包装袋应符合国家标识标注的要求，产品包装标识应标甲乙双方名称、乙方生产许可证、肥料登记证编号。甲方每加工一吨产品付给乙方加工费80元。合同有效期2年。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、原审被告是否侵犯了美盛北京公司的注册商标专用权；二、原审被告是否构成不正当竞争；三、如构成侵权，原审被告应如何承担侵权责任。 一、原审被告是否侵犯了美盛北京公司的注册商标专用权 一审法院认为，美盛公司是第4228482号“美盛”注册商标的所有权人，该商标在有效期内。美盛公司授权美盛北京公司在中国境内使用该注册商标，并授权美盛北京公司可自行决定针对侵权等行为向有管辖权的中国法院提起诉讼并追究侵权人责任，美盛北京公司具有合法的诉讼主体资格，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。本案中，2017年11月由郓城县公安局经侦大队查处的被控侵权行为发生在2019年修正的《中华人民共和国商标法》实施之前，应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中被诉侵权产品与涉案注册商标核定使用的商品均为化肥类商品，故在商品类别上属于相同。郓城县公安局经侦大队查处暂扣的化肥标注“美三盛”字样，其中“三”字缩小，重点突出“美盛”二字,“美盛”二字与涉案注册商标相同，系在同一类产品上使用了与涉案注册商标近似的商标，易使相关消费群体误认为被控侵权产品与涉案注册商标的商品存在特定的联系,侵害了美盛北京公司的第4228482号“美盛”注册商标专用权。 二、原审被告是否构成不正当竞争 关于知名商品特有的包装、装潢，2017年11月由郓城县公安局经侦大队查处的被控侵权行为，应当适用1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。本案中，美盛北京公司主张保护的“美盛”牌肥料外包装自2006年即开始使用，经过十几年来的大量、持续推广使用，已经具有较高的市场影响力和显著性，因此，“美盛”牌肥料可以认定为知名商品。三青美盛公司和金灿公司作为其同业竞争者，生产的化肥产品采用了和美盛北京公司“美盛”掺混肥料包装近似的包装、装潢，客观上易使人产生误认，认为与美盛北京公司或其关联公司有特定的联系，构成不正当竞争。 关于企业字号“美盛”，2019年6月由美盛北京公司公证取证的被控侵权产品标注“青岛三青美盛肥业有限公司”字样，且三青美盛公司自2017年成立时即使用“三青美盛”字号，持续至今，因此应当适用2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法第六条第（二）项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用他人有一定影响力的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。本案中，“美盛”既是美盛北京公司及其关联公司的字号，同时也是美盛北京公司被许可使用的商标，经过大量、持续推广使用，已经具有极高的市场影响力，他人不得擅自使用。三青美盛公司的字号包含了美盛北京公司的商标及企业字号“美盛”，易使相关消费者产生混淆，误认为是美盛北京公司商品或者与美盛北京公司存在特定联系，侵害了美盛北京公司的企业名称权，其行为构成不正当竞争。 三、原审被告应如何承担侵权责任 2017年11月被查扣的侵权产品由三青美盛公司和金灿公司共同生产，美盛北京公司未提交证据证明金灿公司实施了销售侵权产品的行为，因此，一审法院认定侵权产品由三青美盛公司销售，两原审被告均构成商标侵权以及使用近似包装、装潢的不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。三青美盛公司使用字号“三青美盛”的不正当竞争行为，应由三青美盛公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于孙清春是否应当承担侵权责任，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，三青美盛公司系自然人独资的一人有限责任公司，孙清春作为股东未能证明公司财产独立于自己的财产，因此，其应与三青美盛公司承担连带赔偿责任。但是，停止侵权的民事责任应由侵权行为实施者承担，而不能要求股东承担，因此，对美盛北京公司要求孙清春停止侵权的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于原审被告赔偿的数额，一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，美盛北京公司并未向一审法院提交其因侵权行为而受到的损失，也未向一审法院提交原审被告因侵权行为而获得的利益。综合考虑美盛北京公司注册商标及字号的知名度、“美盛”产品的包装、装潢的影响力，原审被告的侵权时间、侵权情节、经营范围、主观过错及美盛北京公司维权的合理费用，同时考虑到三青美盛公司、金灿公司既存在共同侵权，三青美盛公司又存在单独侵权行为的事实，酌定三青美盛公司赔偿美盛北京公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用合计50万元，孙清春承担全部连带赔偿责任，金灿公司在30万元范围内承担连带赔偿责任。 由于美盛北京公司未提交证据证明原审被告的侵权行为对其商誉造成影响，故对美盛北京公司请求判令三原审被告在《农资导报》、《中国工商报》上就侵权行为刊登声明，消除影响的诉讼请求,一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第六条第（二）项、第十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决：一、三青美盛公司立即停止生产、销售侵害第4228482号“美盛”注册商标专用权商品的行为，金灿公司立即停止生产侵害第4228482号“美盛”注册商标专用权商品的行为；二、三青美盛公司立即停止生产、销售与涉案“美盛”肥料包装近似包装、装潢的商品的行为，金灿公司立即停止生产与涉案“美盛”肥料包装近似包装、装潢的商品的行为；三、三青美盛公司于判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“美盛”字样；四、三青美盛公司于判决生效之日起十日内赔偿美盛北京公司经济损失及合理开支合计50万元，孙清春承担全部连带赔偿责任，金灿公司在30万元的范围内承担连带赔偿责任；五、驳回美盛北京公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18390元，由美盛北京公司负担6390元，三青美盛公司、金灿公司、孙清春负担12000元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题：一是上诉人是否存在侵权行为；二是一审法院认定的赔偿数额是否适当。 关于第一个焦点问题，菏泽市打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室出具的《关于孙清春涉嫌假冒注册商标案的调查报告》等证据表明，三青美盛公司、金灿公司存在侵犯注册商标专用权及不正当竞争行为，三青美盛公司是否因此受到行政处罚、是否办理公司注销登记与其是否立即停止了相应侵权行为没有直接联系。一审法院判决上诉人停止侵犯注册商标专用权及不正当竞争行为并无不当。 关于第二个焦点问题，本案证据不足以证实美盛北京公司因侵权行为而受到的损失、上诉人因侵权行为而获得的具体利益，根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，一审法院综合考虑美盛北京公司注册商标及字号的知名度、“美盛”产品的包装、装潢的影响力，上诉人的侵权时间、侵权情节、经营范围、主观过错及美盛北京公司维权的合理费用等具体情况，酌情认定上诉人的具体赔偿数额并无不当。 综上所述，三青美盛公司、孙清春、金灿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由青岛三青美盛肥业有限公司、孙清春、山东金灿生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑元文 审 判 员 安景黎 审 判 员 马 红 二〇二〇年七月七日 法官助理 刘 鑫 书 记 员 周涵宇