山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终434号 上诉人（原审原告）：山东志华建设工程集团有限公司，住所地山东省沂南县富丽花苑小区。 法定代表人：汪立志，董事长。 委托诉讼代理人：刘恩华，山东宇衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：临沂中小学生综合实践基地，住所地山东省临沂市兰山区半程驻地。 法定代表人：李西伦，校长。 委托诉讼代理人：袁震，山东三禾律师事务所律师。 上诉人山东志华建设工程集团有限公司、临沂中小学生综合实践基地因建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初19325号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东志华建设工程集团有限公司上诉请求：改判被上诉人向上诉人支付已完成工程主材价差值1478505.01元并负担本案案件受理费。事实和理由：一审判决认定事实有误、适用法律不当。一审期间，因双方对案涉工程的价款存在争议，由一审法院委托山东天泽建设项目管理有限公司，对已完工程总价鉴定。同时因该期间市场的建设材料上浮波动明显异常，并作出了鉴定增加工程造价1,478,505.01元。即使双方在订立合同时约定“除暂估价材料外，其他不予调整”，该增加的工程鉴定款项应当予以判决支持。因为，2017年2月10日双方签订合同时，并未预料到施工时应当增加支护项目工程，况且在前期的招、投标文件中，也没有该支护施工的内容和预见。只有到了上诉人在实际施工开挖地基时，出于周边建筑安全的考虑，不得不临时停工，由被上诉人改变工程进度及设计变更，组织专家进行对施工前的支护方案进行论证。在经过多次专家论证定稿后，由被上诉人另行发包支护施工队伍进行支护建设。该支护项目完成后，上诉人方才进入工地实际施工，而这段等待时间前后共计80天。正是这80天的工期顺延，建材市场的材料及人工费价格飞速上涨，尤其是钢材和商混的价格上涨了50%。按照工程建设的预期，这80天的时间，上诉人足以完成楼房的主体竣工，而在土建主体工程中，钢材和砼的比价占了工程总造价的重大比例。上诉人认为，增加的支护工程分项，是本工程实际施工合同内容的重大变更，并且是不能归于上诉人施工的原因，因工期的顺延恰遇市场主材价格上涨，并不是一审法院认定的“属于正常的商业风险”。增加的支护工程由他人施工，导致工期顺延80天，完全符合法律上的“情势变更”情形，应当相应的调增工程价款。这与双方订立合同时明确的“除暂估价材料外，其他不予调整”约定并不矛盾。根据鲁建标字2008第27号《关于加强工程建设材料价格、风险控制的意见》，当建材价格出现波动（达到+-5%时）所产生的风险由双方共同均担。事实上，因该工程增加支护拖延工期80天，该期间上诉人所投入的工地管理人员及租赁的机械等相关支出费用尚未在鉴定中计入，基于公平考虑，该部分也应当由被上诉人承担 临沂中小学生综合实践基地辩称，1、建材上涨与支护方案变更没有直接因果关系；2、上诉人主张符合情势变更情形应调整合同价款理应提供证据证明；3、关于支护方案变更我方已经提供充分证据予以证明，是因志华公司未按照已勘定的支护方案施工造成的；4、建材价格的上涨志华公司理应在签订合同中予以预见，未按时完成工期的原因并非仅仅因为支护方案的变更，一审法院判决不予支持完全符合法律规定。 临沂中小学生综合实践基地上诉请求：1、请求撤销（2018）鲁1302民初19325号判决书发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不应依据山东天泽字（2109）第097号鉴定结论确定最终工程价款，而应依据上诉人与被上诉人共同确定的跟踪审计单位作出的审计结果确定工程款并扣除相应费用后进行结算。1、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》明确约定涉案工程为固定价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十二条规定：“当事人约定固定价格结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，涉案工程上诉人与被上诉人已明确约定为固定价合同，因此理应按照合同约定的价格结合被上诉人完成工程量情况结算工程价款；2、同时上诉人与被上诉人早已共同确定了跟踪审计单位为临沂恒达信公司，因此临沂恒达信公司对工程价款的审计就应当对双方具有约束力，一审法院以山东天泽字（2109）第097号鉴定的工程造价为判决依据，明显不符合相关法律规定；3、涉案工程中被上诉人完成部分尚未验收合格，不符合支付工程款的条件。二、一审遗漏审查了诸多问题。1、社会保障费项目上诉人与被上诉人已明确约定无单据的不予记取，理应在总工程款中扣除130209.28元，在被上诉人无法提供此类单据的情况下一审法院予以认定此项费用明显与事实不符；2、上诉人与被上诉人已经明确约定签字盖章手续不全的，有权不作为结算依据，而一审鉴定多出的157274.09元，土建签证签字及盖章手续并不完整，一审法院予以认定明显有误；3、安装工程应急线管鉴定报告中按照SC管计算，但实际施工使用的为PVC管，两种管件差额为45505.04元，此差额不应计取，一审法院认定在总工程造价中明显有误；4、因被上诉人违约擅自停工造成涉案工程尚未完工，措施费应按分部分项工程费与投标措施费比例结算，而山东天泽字（2109）第097号鉴定报告中多计取了732502.18元，一审法院予以了认定明显有误；5、被上诉人完成的工程量多计取了156777.84元应予以扣减；6、山东天泽字（2109）第097号鉴定报告中对涉案工程使用电费进行了鉴定并作出了相应结论且上诉人与被上诉人就电费结算问题在《建设工程施工合同》中进行了约定，但一审法院在最终工程价款中却并未扣除被上诉人使用的18975元电费，明显有误；7、因被上诉人中途无故停工造成上诉人及第三方实际损失212.4万元，理应一并由被上诉人承担。 山东志华建设工程集团有限公司辩称，上诉人实践基地上诉理由没有证据推翻一审法院委托鉴定意见中的第一部分，上诉理由中的各项观点也没有新的证据予以支持，综上，上诉人实践基地上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。 山东志华建设工程集团有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告支付工程款500万元（以鉴定值为准，暂约计500万元）及利息；2.请求依法确认原告对被告所有的案涉工程享有优先受偿权；3.由被告负担案件受理费、鉴定费。 一审法院认定事实：2017年2月10日，原告（承包人）山东志华建设工程集团有限公司与被告（甲方）临沂中小学生综合实践基地签订《建设工程施工合同》一份，该合同主要约定：一、工程概况。工程名称为临沂中小学生综合实践基地科技艺术活动中心，工程地点位于临沂中小学生综合实践基地校园内，资金来源为财政拨款，工程内容按工程的设计图纸及相关技术文件为准，工程承包范围包括施工图纸及工程投标报价清单所含的全部内容。二、合同工期。计划开工日期为2017年2月14日，计划竣工日期为2017年10月20日，工期总日历天数240天，工期总日历天数与根据前述天数不一样的，以工期总日历天数为准。三、质量标准。工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》ＧＢ50300-2013合格标准。四、签约合同价与合同价格形式。签约合同价为18960522.35元，合同价格形式为固定综合单价。市场价格波动是否调整合同价格的约定：除暂估价材料外，其他不予调整。合同还对原、被告双方的其他权利义务作了相关约定。协议签订后，原告即组织人员进场施工，于2017年2月13日开工，于2017年12月份完工，于2018年4月29日交付工程离场。被告分两次向原告支付工程款共计7578000元。经山东志华建设工程集团有限公司申请，一审法院委托山东天泽建设项目管理有限公司对原告承建的科技艺术活动中心楼工程已完工程总造价进行了鉴定，该公司于2019年7月6日出具山东天泽字（2019）第097号司法鉴定意见书，鉴定结果为：山东志华建设工程集团有限公司与临沂中小学生综合实践基地建设工程合同纠纷一案所涉及的原告承建的科技艺术活动中心楼工程已完工程总造价鉴定结果为9969781.67元。另外，原告单方举证，要求对已完工程主材价差进行调整（材料投标价与原告提供的材料采购价之间的差值），鉴定增加工程造价1478505.01元，此材料价差调整不含税金。山东志华建设工程集团有限公司质证称，对该份司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均无异议，但由于被告单方面的原因，在工程施工的前期增加了支护工程，导致工期拖延80余天，故应当考虑原告在此期间的工地管理人员以及租赁的机械等相关费用。临沂中小学生综合实践基地质证称，对该份鉴定意见书的的真实性、合法性、关联性均无异议，但对司法鉴定意见书的个别结论发表以下意见：1、社会保障费不应计取，因双方签订的补充协议中约定，社会保障费无单据的应不予计取，而该工程并未提供相应的单据。2、关于材料价差，首先材料价差并非本次法院委托的鉴定事项，因合同明确约定除暂估价外的材料价格不予调整。3、土建签证多计取了15万元左右，此项不应加入总工程造价中，因合同补充条件约定，签字盖章手续不完备的，结算签证资料财政审批中有权不作为结算依据。4、安装工程应急穿线管鉴定报告中按ＳＣ管计算，评审报告中按ＰＶＣ管计算，中间出现了4.5万余元的差额，此差额不应计算在总工程造价中。土建和工程安装量存在15万元的差额，也不应计算在总工程造价中。5、因涉案工程未施工完成，措施费应按分部分项工程费与投标措施费比例进行结算，此项在本鉴定报告中多计取了73万左右，被告不予认可。6、本次鉴定报告中，关于电费部分应在工程款中予以扣除。2018年9月4日，临沂中小学生综合实践基地以要求解除与山东志华建设工程集团有限公司签订的建设工程施工合同等为由将山东志华建设工程集团有限公司诉至一审法院。后经一审法院组织调解，原、被告双方于2018年10月10日达成调解协议，内容：一、原、被告双方同意解除于2017年2月10日签订的《建设工程施工合同》；二、山东志华建设工程集团有限公司同意于2018年11月10日前向临沂中小学生综合实践基地支付违约金1万元：三、山东志华建设工程集团有限公司同意于2018年11月10日前将位于临沂市兰山区临沂中小学生综合实践基地科技艺术活动中心工程施工现场的设备、材料等清理完毕，并由山东志华建设工程集团有限公司在原、被告双方对于工程造价结算后将相关施工资料移交给临沂中小学生综合实践基地；四、如山东志华建设工程集团有限公司未按照上述第二、三项约定履行义务，山东志华建设工程集团有限公司同意临沂中小学生综合实践基地向法院申请强制执行，并向临沂中小学生综合实践基地支付违约金1万元；五、临沂中小学生综合实践基地自愿放弃其他诉讼请求；六、案件受理费9792元，减半收取4896元，由临沂中小学生综合实践基地自愿承担。2018年10月29日，临沂市兰建建设工程检测有限公司出具检测报告一份，载明：委托单位为山东志华建设工程集团有限公司，建设单位为临沂中小学生综合实践基地，工程名称为临沂中小学生综合实践基地科技艺术活动中心，样品名称为回弹法检测混凝土抗压强度，规格型号为Ｃ35、Ｃ30，检验类别为见证取样，检测原因为主体验收，检测结论为本次所抽检构件的混凝土强度推定值均满足设计要求，见证单位为临沂市兰山区工程建设监理处。2018年11月21日，临沂富鑫规划勘测设计有限公司、临沂市兰山区工程建设监理处、临沂市建筑设计研究院有限责任公司共同出具《关于科技艺术活动中心工程支护方案变更的说明》一份，内容：“临沂中小学生实践基地科技艺术活动中心工程支护方案于2017年2月17日在工地现场，由临沂市专家库5位专家、临沂富鑫规划勘测设计有限公司、兰山工程建设监理处、临沂市建筑设计研究院有限责任公司、临沂中小学生综合实践基地和山东志华建设工程集团有限公司共同现场勘测后制定了支护方案。但由于山东志华建设工程集团有限公司现场施工时，未按照已勘定的支护方案施工，基坑南侧开挖时未清理表层回填土，未进行分步支护开挖，而是一次性直接开挖到基地标高，导致基坑南侧出现部分塌方，从而导致支护方案的变更”。 一审法院认为，山东志华建设工程集团有限公司与临沂中小学生综合实践基地签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容与形式均不违反法律规定，为有效合同，双方均应根据合同内容履行相应的义务。原告已进行实际施工，被告应按合同约定向原告支付工程款。涉案工程总造价为9,969,781.67元，由山东天泽建设项目管理有限公司出具的山东天泽字（2019）第097号司法鉴定意见书等证据予以证实，一审法院依法予以确认。被告主张已支付工程款7,578,000元，原、被告双方对上述数额均无异议，被告应向原告支付剩余工程款2,391,781.67元及利息（利息应自2018年4月29日起至付清欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。关于原告提出的因工期延误导致材料价格上涨价差应由被告承担的问题。首先，原、被告双方就涉案工程签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。按照合同约定“除暂估价材料外，其他不予调整”，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，除非法律、行政法规的强制性规定，在合同约定的施工期限内，不得单方就合同约定的合同价款（包括材料费）进行调整。其次，根据上述合同约定可知，该合同在当事人意思自治的基础上，约定了施工期间内包括主要建材价格产生变化的市场风险承担条款，说明双方当事人已预见到建材价格变化的市场凤险，因此开工日期至合同约定的竣工日期建筑材料上涨属于正常的商业风险，不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条“情势变更”规定的情形。最后，依据省建设厅的规范性文件中认定的事实，不能推出原、被告双方不能预料施工期间可能存在的风险，更不能断定材料费上涨属于“情势变更”的情形。合同中既然明确约定了建材价格不予调差，就可以证明合同当事双方对于施工期间的材料价格波动是有预见的，而预见准确与否则可能产生相应的经济后果，这应属于商业风险范畴。因此，建设单位不应承担施工单位在合同约定的施工期限内，因市场变动引起主要材料价格异常上涨的风险。 关于原告请求确认对涉案工程享有优先受偿权的诉求.根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案工程于2017年12月份施工完毕，于2018年4月29日交付离场，后原、被告双方同意于2018年10月10日解除建设工程施工合同，原告于2018年10月25日主张行使优先受偿权未超法定期限，故原告的此项诉求符合法律规定，一审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、被告临沂中小学生综合实践基地于本判决生效后十日内.支付原告山东志华建设工程集团有限公司工程款2,391,781.67元；二、被告临沂中小学生综合实践基地寸本判决生效后十日内支付原告山东志华建设工程集团有限公司逾期付款利息（以被告欠付工程款为某数、日2018年4月29日起至付清欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、原告山东志华建设工程集团有限公司对被告临沂中小学生综合实践基地未支付的工程款在工程折价或拍卖的价款有优先受偿权；四、驳回原告山东志华建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,800元，由原告山东志华建设工程集团有限公司负担24,413元，由被告临沂中小学生综合实践基地负担22,387元。审计费用180,000元，由原告山东志华建设工程集团有限公司负担93,896元，由被告临沂中小学生综合实践基地负担86,104元。 本院二审期间，山东志华建设工程集团有限公司提交其公司制作的投标文件一份，证明我公司根据被上诉人的招标文件内容而制作的投标文件，该文件数列部分工程清单预计价表，在该清单中并没有案件争议的支护工程内容。临沂中小学生综合实践基地质证认为，对该证据的合法性、真实性、关联性均没有异议，但根据我方在一审中提交的由原设计公司监理公司等共同出具的关于艺术活动中心工程支护方案变更的说明理能够反映系因志华公司未按照原方案施工导致增加支护工程变更，理应由其承担相应的责任。 一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、计算案涉工程款时是否应对建筑材料价格予以调整；二、计算案涉工程款是否应以临沂中小学生综合实践基地提供的工程量确认单为依据。 （一）双方当事人签订的《建设工程施工合同》真实有效，该合同中明确约定“除暂估价材料外，其他不予调整”，该约定系工程款结算中核心条款，双方在签订合同时对此必定充分评估考量，应为双方真实意思表示，双方均应信守履约。因此，案涉工程自开工日期至合同约定的竣工日期内，建筑材料涨跌均应属于正常的商业风险。山东志华建设工程集团有限公司作为专业的施工单位，能够预见合同期内材料价格发生变动的情形，亦应承担相应商业风险。山东志华建设工程集团有限公司上诉称因增加案外人施工支护工程致使工程延期才发生建筑材料上涨，但这并未超出合同约定的施工期间，且根据一审中查明支护工程变更系山东志华建设工程集团有限公司未按勘定方案施工所致，因此其请求法院对建筑材料价格予以调整不符合双方合同约定，缺乏事实依据，亦不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条“情势变更”规定的情形，对该上诉主张本院依法不予采信。 （二）临沂中小学生综合实践基地上诉对工程款异议均依据一审提交的工程量确认单，山东志华建设工程集团有限公司对该证据质证时对该确认单真实性提出异议，并认为部分已经施工工程未计算内，且山东志华建设工程集团有限公司对案涉工程仅系部分施工，双方当事人解除合同后该工程又发包案外人继续施工，因此一审法院对该工程量确认单未予采信并无不当。在双方当事人对工程款存有争议情形下，一审法院依据当事人委托对案涉施工工程进行造价鉴定，程序正当、合法，本院予以确认。临沂中小学生综合实践基地诉称案涉工程款应依据工程量确认单计算，缺乏依据，与一审法院委托工程造价鉴定结论亦不相符，该上诉意见依据不足，本院不予支持。 综上所述，山东志华建设工程集团有限公司、临沂中小学生综合实践基地的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由上诉人山东志华建设工程集团有限公司与临沂中小学生综合实践基地均担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王树东 审 判 员 马凤霞 审 判 员 邵 波 二〇二〇年七月七日 法官助理 高 同 书 记 员 徐丽芹