江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏09刑终110号抗诉机关江苏省东台市人民检察院。原审被告人陈榕林，男，1990年5月5日出生于江苏省建湖县，汉族，职高文化，无固定职业，住建湖县。因本案，于2019年3月7日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于东台市看守所。辩护人陈亚富，江苏月朗律师事务所律师。原审被告人徐新权，男，1985年8月24日出生于江苏省建湖县，汉族，初中文化，个体经营，住盐城市亭湖区。因本案，于2019年1月5日被刑事拘留，同月26日被取保候审，同年12月5日被逮捕。现羁押于东台市看守所。原审被告人丁杰杨，男，1990年4月4日出生于江苏省建湖县，汉族，初中文化，无固定职业，住建湖县。曾因犯聚众斗殴罪，于2010年11月22日被建湖县人民法院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年；因吸毒，于2017年10月5日被行政拘留十日；因吸毒，于2018年10月30日被行政拘留三日，2018年11月2日被责令社区戒毒三年；因吸毒，于2019年4月3日被行政拘留十二日；因吸毒成瘾严重，于2019年4月24日被强制隔离戒毒二年。因本案，于2019年3月31日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕，同年12月30日被取保候审。原审被告人刘彬彬，男，1990年11月30日出生于江苏省建湖县，汉族，职高文化，无固定职业，住建湖县。因本案，于2019年3月11日被取保候审，同年12月5日被逮捕，2020年7月4日被取保候审。东台市人民法院审理东台市人民检察院指控原审被告人陈榕林、徐新权、丁杰杨、刘彬彬犯诈骗罪一案，于2019年12月12日作出（2019）苏0981刑初328号刑事判决。东台市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派检察员徐荣蓉出庭履行职务，原审被告人陈榕林、辩护人陈亚富等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年10月至11月，被告人陈榕林、徐新权、丁恒兵（另案处理）经事先共谋，利用基体为银、表面含金、零部件为足金的镀金项链冒充黄金项链在东台市、盐城市盐都区进行抵押诈骗，后陈榕林又分别召集丁杰杨、刘彬彬参与诈骗作案。其中，被告人陈榕林参与全部5起作案，诈骗数额共计73000元；被告人徐新权参与4起作案，诈骗数额共计57000元；被告人丁杰杨参与1起作案，诈骗数额16000元；被告人刘彬彬参与1起作案，诈骗数额16200元。具体事实如下：1.2018年10月26日，被告人陈榕林、徐新权与丁恒兵来到东台市区，由徐新权到东台市东台镇永康路李某经营的黄金回收店内，提供姓名为“陈天齐”的假身份证照片，用镀金项链冒充黄金项链进行抵押，骗得李某13500元。2.2018年11月1日，被告人陈榕林、徐新权与丁恒兵来到东台市区，由徐新权到东台市东台镇新民北路李某经营的黄金回收店内，提供姓名为“李玉林”的假身份证照片，用镀金项链冒充黄金项链进行抵押，骗得李某13800元。3.2018年11月2日，被告人陈榕林、徐新权、丁恒兵来到盐城市盐都区，由徐新权到龙冈镇龙冈菜场附近的大明珠宝店内，用镀金项链冒充黄金项链进行抵押，骗得陈某13500元，后支付利息900元。4.2018年11月14日，被告人陈榕林、徐新权、刘彬彬来到盐城市盐都区，由刘彬彬到龙冈镇龙冈菜场附近的大明珠宝店内，用镀金项链冒充黄金项链进行抵押，骗得陈某16200元。5.2018年12月1日，被告人陈榕林、丁杰杨来到盐城市盐都区，由丁杰杨到龙冈镇菜场附近的大明珠宝店内，用镀金项链冒充黄金项链进行抵押，骗得陈某16000元。被告人陈榕林主动投案，并如实供述了主要犯罪事实，后翻供，在庭审中又能如实供述犯罪事实；其在归案后通过其亲属规劝同案犯刘彬彬到案。被告人刘彬彬主动投案，并如实了供述了犯罪事实。被告人徐新权的亲属向被害人李某退出赃款27300元，李某对徐新权表示谅解；被告人陈榕林及其亲属向被害人陈某退出赃款45700元，陈某对被告人陈榕林、刘彬彬表示谅解。公安机关依法扣押上述镀金项链5串。另查明，被告人丁杰杨因吸毒成瘾严重，东台市公安局于2019年4月24日以东公（何）强戒决字〔2019〕6号强制隔离戒毒决定书，决定对被告人丁杰杨强制隔离戒毒两年，期限自2019年4月24日起至2021年4月23日止。原判认定上述事实的证据有：各被告人供述、被害人李某等人陈述，证人证言，江苏省黄金珠宝检测中心有限公司出具的检测报告，东台市公安局制作的辨认笔录，扣押、发还清单，收条及谅解书，强制隔离戒毒决定书，发破案经过及归案说明等。原判认为，被告人陈榕林、徐新权、丁杰杨、刘彬彬以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，被告人陈榕林诈骗数额巨大，被告人徐新权、丁杰杨、刘彬彬诈骗数额较大，其行为构成诈骗罪，均应予刑罚处罚。被告人陈榕林、徐新权、丁杰杨、刘彬彬共同实施部分诈骗犯罪，系共同犯罪。被告人陈榕林主动投案，如实供述了犯罪事实，后翻供，庭审中又能如实供述犯罪事实，系自首，并通过亲属规劝同案犯归案，系立功，且庭审中自愿认罪认罚，依法减轻处罚；被告人陈榕林及亲属退出大部分赃款，被害人表示谅解，酌情对其从轻处罚。被告人徐新权认罪认罚，其亲属退出部分赃款，被害人表示谅解，对其从轻处罚。被告人丁杰杨认罪认罚，依法从轻处罚；其有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人刘彬彬主动投案，并如实供述了犯罪事实，且认罪认罚，取得被害人谅解，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈榕林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。二、被告人徐新权犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人丁杰杨犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人刘彬彬犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元。五、扣押的镀金项链，予以没收，由扣押机关东台市公安局依法处理。东台市人民检察院的抗诉理由为：被告人陈榕林通过亲友规劝同案犯归案，其亲友不是立功的主体，陈榕林的立功不具有“亲为性”特征，同时规劝的行为不是在司法机关的安排下进行，也非将同案犯的重要信息告知司法机关，并协助司法机关抓捕，东台市人民法院认定陈榕林立功系适用法律错误，影响到对被告人的量刑。江苏省盐城市人民检察院支持抗诉意见为：1.一审判决认定陈榕林归案后通过亲属规劝同案犯刘彬彬到案的事实不清、证据不足。目前能够认定陈榕林归案后通过亲属规劝同案犯刘彬彬到案的证据主要是陈榕林与陈松林的言词证据，没有其他证据可以印证，因此陈榕林在投案前让其哥哥找刘彬彬规劝投案的事实不清、证据不足；陈榕林是否向其哥哥陈松林提供了准确的线索事实不清、证据不足；陈榕林第二次庭审中供述的“当着民警的面让哥哥去劝刘彬彬自首”的事实不清、证据不足。2.陈榕林不具有立功的“亲为性”。本案中陈榕林没有亲自规劝刘彬彬投案，刘彬彬是陈榕林的哥哥陈松林带领投案的。3.陈榕林没有“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的行为。陈榕林既没有在司法机关安排下进行规劝，也没有向司法机关提供刘彬彬的联系信息，即使陈榕林向其哥哥提供了刘彬彬的联系方式，陈榕林提供联系方式也是其在犯罪前、犯罪中掌握的同案犯联系方式、藏匿地址，不能认定协助司法机关抓捕同案犯。陈榕林的辩护意见为：其在公安人员面前告诉刘彬彬的信息，并协助司法机关抓住刘彬彬，应构成立功。其辩护人的辩护意见为：1.事实部分。本案有几个事实是明确的，其中2019年3月6日有民警、陈榕林及其陈榕林哥哥三方在场的情况下交流过寻找刘彬彬的情况；还有当时刘彬彬并没有到案，后来也确实是陈榕林的哥哥将其送到公安机关的；此外，刘彬彬与陈榕林既是同学又是同案犯，没有任何证据显示陈榕林的哥哥与刘彬彬具有亲密关系，陈榕林的哥哥不可能平白无故的取得刘彬彬的联系方式，更不可能平白无故的到刘彬彬居住的地方，再将刘彬彬送到公安机关。以上事实可以反映系陈榕林授意给其哥哥，让其劝说刘彬彬并实际带着刘彬彬到公安机关自首。2.就适用法律方面，关于立功行为的亲为性，不应当机械的理解，本案中陈榕林当时已经被采取强制措施，其向哥哥表达将刘彬彬带到公安机关自首，就是其本人自己的意思表示，与其哥哥具体实施带刘彬彬自首的行为并不矛盾。此外，陈榕林的行为符合司法解释中关于协助抓捕其他犯罪嫌疑人的认定，该认定包含了按照司法机关的安排、打电话发信息等方式把犯罪嫌疑人约到指定地点，同时，在认定中还包含了带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人。而陈榕林通过其哥哥直接就将刘彬彬送到了公安机关，比带领侦查人员抓获更具有积极的意义。举重以明轻，陈榕林构成立功的事实还是明显的。因此，抗诉以及支持抗诉不符合法律规定，应当依法予以驳回。经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。原审法院认定的事实和证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。另经本院查明，陈榕林不具有协助司法机关抓获同案犯的立功表现。关于检察机关的抗诉理由、支持抗诉意见，原审被告人陈榕林的辩解、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.现有证据不能认定陈榕林提供给其哥哥陈松林同案犯刘彬彬的电话号码及居住地。陈榕林第一次投案笔录及一审法院庭审中均未提及告知陈松林同案人刘彬彬的电话号码或居住地；陈松林一审法院庭审中所陈述的在陈榕林投案前二、三天陈榕林给其刘彬彬手机号码的说法得不到陈榕林证实，与陈榕林的供述相矛盾，故不能认定陈榕林向陈松林提供刘彬彬电话号码，更不要谈提供刘彬彬的居住地。2.陈榕林不具有“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的行为。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息的方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。从该意见可以看出，“协助抓捕型”的立功应为犯罪分子亲历亲为。本案中刘彬彬是由陈榕林的哥哥陈松林带领归案，退一步讲，即便陈榕林向陈松林提供了刘彬彬的电话号码，也是陈榕林在犯罪前、犯罪中掌握的同案犯联系方式，同时，即便陈榕林让陈松林规劝刘彬彬投案，但陈榕林本人并没有规劝刘彬彬投案，均不能认定陈榕林有“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的行为，不能认定陈榕林构成立功。本院认为，原审被告人陈榕林、徐新权、丁杰杨、刘彬彬以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，陈榕林诈骗数额巨大，徐新权、丁杰杨、刘彬彬诈骗数额较大，其行为构成诈骗罪。陈榕林、徐新权、丁杰杨、刘彬彬共同实施部分诈骗犯罪，系共同犯罪。陈榕林主动投案，如实供述了犯罪事实，后翻供，庭审中又能如实供述犯罪事实，系自首，且庭审中自愿认罪认罚，依法减轻处罚；陈榕林及亲属退出大部分赃款，被害人表示谅解，酌情对其从轻处罚。徐新权认罪认罚，其亲属退出部分赃款，被害人表示谅解，对其从轻处罚。丁杰杨认罪认罚，依法从轻处罚；其有前科劣迹，酌情从重处罚。刘彬彬主动投案，并如实供述了犯罪事实，且认罪认罚，取得被害人谅解，予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但认定陈榕林构成立功不当，应予纠正。检察机关的抗诉理由及支持抗诉意见正确，本院予以支持。陈榕林的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。但陈榕林有自首、退赃等情节，其亲属动员同案犯自首的行为，虽不能认定立功，但节省了司法资源，对于侦破案件起到积极作用，应当给予鼓励。综合全案，原判对陈榕林量刑并无不当，对徐新权、丁杰杨、刘彬彬量刑亦是恰当的，故原判可予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方朝军审判员  樊丽萍审判员  陈 斐二〇二〇年七月七日书记员  成 芳