浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙0681刑初432号 公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 被告人柴华海，男，1980年4月24日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，住浙江省诸暨市。1997年4月24日因犯抢劫罪、盗窃罪、销赃罪被本院判处有期徒刑十年；2006年11月23日因寻衅滋事被诸暨市公安局行政拘留十二日；2008年9月3日因寻衅滋事被诸暨市公安局行政拘留八日；2010年2月8日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月22日被诸暨市公安局刑事拘留，同年12月27日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人张渝佳，浙江振邦律师事务所律师。 浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉(2020)972号起诉书指控被告人柴华海犯贩卖毒品罪，于2020年4月30日向本院提起公诉，本院于5月6日立案受理，并依法组成合议庭。于2020年6月9日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员郭滢姗等出庭支持公诉，被告人柴华海及其辩护人张渝佳到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省诸暨市人民检察院指控： 2017年下半年至2018年期间，被告人柴华海（微信账号为×××，微信昵称：没有伞的孩子）从上家购买冰毒后多次向桑某等人贩卖，共计贩卖冰毒7次。 为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据。认为被告人柴华海无视国法，明知是毒品而多次非法贩卖，情节严重，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。鉴于被告人犯罪后能自首，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院对被告人柴华海依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第一款之规定处罚。 被告人柴华海对公诉机关指控的部分事实有异议，对贩卖毒品罪无异议，辩称其供述的三次贩毒是事实，后面都是其和桑某合资购买毒品，且其中有一次购买的毒品是假的，从未卖毒品给何某。 辩护人张渝佳发表辩护意见如下：1、代购蹭吸行为不应当认定为贩卖毒品罪，为了蹭吸而帮助吸毒者购买毒品，没有谋取金钱或者毒品等物质利益变相加价，不能认定为贩毒。从柴华海的代购地点看，客观上有过路费、油费等，相比蹭吸的数量，不存在牟利的客观事实和目的。且双方并未事先约定以共同吸食为好处，而是代购后邀请柴华海共同吸食，属于朋友之间的人情交往。2、被告人柴华海与桑某都表示微信转账记录中包含了其他经济往来，不能根据微信转账记录来认定贩毒次数。第一节事实蹭吸的证据不足，第二节事实的微信转账流水显示500元转账用于游戏平台充值，第四节事实不能明确是否属于毒资，因为桑某一般一次性转账不会分数次转账，第六节事实是柴华海和桑某各出400元合资购买，第七节事实柴华海自己出资300元，属于共同购买吸食；3、被告人柴华海属于自首。4、被告人柴华海有立功情节，揭发上家蒋某构成立功，在犯罪后归案前揭发他人犯罪属于立功。5、被告人柴华海系残疾人，视力很弱，一只眼睛接近失明。6、被告人柴华海系公安特情，为打击毒品犯罪多次立功，因为工作特殊性与涉毒人员接触交往。请求法院对被告人柴华海从轻处罚。 经审理查明: 2017年下半年至2018年期间，被告人柴华海（微信账号为×××，微信昵称：没有伞的孩子）从上家购买冰毒后多次向桑某等人贩卖，共计贩卖冰毒7次。具体如下： 1.2017年下半年的一天，被告人柴华海将一个冰毒以500元左右的价格贩卖给桑某。 2.2017年12月30日，被告人柴华海将一个冰毒以500元的价格贩卖给桑某。 3.2018年2月11日，被告人柴华海将一个冰毒以500元的价格贩卖给桑某。 4.2018年2月17日，被告人柴华海将一个冰毒以500元的价格贩卖给桑某。 5.2018年4月15日，被告人柴华海将一个冰毒以800元左右的价格贩卖给桑某。 6.2018年8月8日，被告人柴华海将一个冰毒以400元的价格贩卖给桑某。 7.2018年9月7日，被告人柴华海将一个冰毒以500元的价格贩卖给桑某。 2019年11月21日，被告人柴华海在接到公安机关民警电话通知后，主动到诸暨市公安局枫桥派出所投案，如实供述了2017年下半年到2018年期间，帮桑某购买毒品的犯罪事实。 上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的被告人柴华海的供述和辩解，微信转账记录，情况说明，行政处罚决定书，刑事判决书，现场检测报告书，人口信息，证人何某、桑某等人的证言，抓获经过，浙江千麦司法鉴定中心司法鉴定意见书，浙江迪安司法鉴定中心司法鉴定意见书等证据予以证实，本院予以确认。 针对被告人及辩护人提出的辩护意见，本院分析如下： 1、关于被告人柴华海的行为是否属于贩卖毒品。根据被告人柴华海的供述和毒品下家证人桑某的证言，柴华海有毒品路子，因此桑某通过微信转账给其，由柴华海购买毒品后交给桑某。但因桑某不清楚柴华海具体向谁购得毒品，也未委托柴华海向到指定的卖家处购买毒品，且柴华海还具有蹭吸行为，因此被告人柴华海的行为不能认定为行为人为吸毒者代购毒品。起诉指控的第一节事实，被告人柴华海的供述和证人桑某、边某的陈述能够相互印证，证实被告人柴华海通过边某认识桑某，桑某通过边某从柴华海处以500元价格购得1个冰毒，随后双方开始直接联系购买毒品。根据两人的微信交易记录，可以证实指控的第二到七节事实均有对应的微信转账记录证实，具体都由“氧氟沙星”转账给柴华海，与证人桑某、何某等人的证言相印证。从被告人柴华海的微信转账记录来看，其在收到“氧氟沙星”即桑某的转账后，一般立即将毒资转账给上家如“不辞而别”等，从中确实没有获利，但也不存在加钱转给上家的情况，即不存在其辩解的合买毒品情形。另关于第六节贩毒事实，桑某陈述在当天其与何某各出资400元转账给柴华海，但当日的微信转账记录仅证实柴华海收到桑某转账400元，因此不能认定何某也向柴华海购买冰毒，故本院认定在8月8日，被告人柴华海向桑某以400元价格贩卖一个冰毒。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。 2、关于立功。在2018年年底，诸暨市公安局根据被告人柴华海提供的线索抓获涉嫌容留他人吸毒的犯罪分子。根据司法解释，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，……认定为有立功表现。因此认定立功的应当限定为到案后的表现。本案中被告人柴华海于2019年归案，提供线索的行为是其到案前的表现，依法不能认定为立功。另被告人柴华海在到案后提供线索抓获微信好友“小鬼”即蒋某，根据被告人柴华海的供述，其向“小鬼”购买冰毒多次，证人蒋某的供述，其贩卖毒品给微信好友“没有伞的孩子”即被告人柴华海冰毒多次。因此蒋某的陈述与被告人柴华海的供述能相互印证，证实两人系毒品上下家关系。被告人柴华海交代其上家的基本信息属于应当如实供述的范围，不能认定为立功。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人柴华海无视国法，明知是毒品而多次非法贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人柴华海系主动投案，在归案后能如实供述主要犯罪事实，虽然对行为的性质有所辩解，但系对代购毒品的法律认识有误，依法应当认定为自首，予以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、社会危害性等，本院在量刑时予以综合评价，辩护人提出对被告人柴华海从轻处罚的辩护意见酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人柴华海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十一月二十二日起至二〇二三年五月二十一日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、责令被告人柴华海退缴违法所得人民币4100元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王知礼 人民陪审员  杨人慧 人民陪审员  密长江 二〇二〇年七月八日 法官助理张林勇 书记员应华 附页 《中华人民共和国刑法》第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。