福建省永安市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0481刑初98号 公诉机关永安市人民检察院。 被告人朱建伟，男，1970年5月29日出生于福建省龙海市，汉族，大专文化，原福建省中禹水利水电工程有限公司龙海分公司负责人，现住福建省漳州市龙海市（户籍所在地：福建省漳州市）。曾因犯故意伤害罪，于2000年11月29日被福建省龙海市人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯挪用资金罪，于2018年4月5日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于永安市看守所。 辩护人陈志鹏，福建杜伦律师事务所律师。 辩护人黄艳斌，福建杜伦律师事务所实习律师。 永安市人民检察院以永检公诉刑诉〔2019〕34号起诉书指控被告人朱建伟犯挪用资金罪、职务侵占罪、伪造公司印章罪，于2019年1月22日向本院提起公诉,本院于2020年2月20日作出(2019)闽0481刑初36号刑事判决。宣判后被告人朱建伟上诉，福建省三明市中级人民法院于2020年5月11日作出（2020）闽04刑终125号刑事裁定，裁定撤销原审判决，发回重审。本院于2020年5月19日受理后，另行组成合议庭公开开庭重新审理了本案。永安市人民检察院指派检察员谢文胜出庭支持公诉，被告人朱建伟及其辩护人陈志鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： （一）挪用资金罪 2009年8月29日，被害单位福建省中禹水利水电工程有限公司（以下简称中禹公司）在龙海市中禹水利水电工程有限公司龙海分公司（以下简称龙海分公司），任命被告人朱建伟担任中禹公司龙海分公司的负责人，负责漳州地区的配电工程，为中禹公司联络有关的业务。被告人朱建伟与中禹公司约定，以中禹公司的名义对外承接配电工程，按照承接工程价款的2-3%不等的比例上缴管理费给中禹公司，并接受中禹公司的监督。2013年12月，被告人朱建伟以中禹公司的名义参与投标漳州市第五医院360ＫＶＡ增容至1160ＫＶＡ配电工程。该工程中标后，被告人朱建伟于2014年1月3日代表中禹公司与漳州市第五医院签订建设工程施工合同，负责该项目的施工和管理。在该工程竣工后，被告人朱建伟未经中禹公司的同意，违反中禹公司龙海分公司管理办法，利用其担任龙海分公司负责人的职务便利，伪造福建中禹公司的公章制作虚假委托书，指示漳州市第五医院将该院360ＫＶＡ增容至1160ＫＶＡ配电工程款共计895094元转入其实际控制的龙海分公司对公账户。后被告人朱建伟将其中的工程款50万元转还给吴某1，用于归还其欠吴某1的个人借款。后中禹公司被漳州市宏源电力设备有限公司（以下简称宏源公司）以朱建伟、中禹公司龙海分公司未支付设备款44.2万元为由诉至龙海市人民法院，中禹公司被龙海市人民法院判决执行款项44.2万元，造成了中禹公司重大的经济损失。 （二）职务侵占罪 2013年8月2日，被告人朱建伟挂靠漳州市水利电力工程公司（以下简称漳州水电公司）并以该公司的名义与龙海市角美中学签订工程施工合同，负责施工角美中学配电迁建项目配电房工程，合同价款5999335.5元。在施工过程中，被告人朱建伟在福建中禹公司不知情的情况下，利用其担任中禹公司龙海分公司负责人的职务便利，私自以中禹公司龙海分公司的名义与福建天勤电力科技有限公司（以下简称天勤公司）签订机电产品购销合同，向天勤公司采购125万元的变压器和开关柜用于龙海市角美中学工程上，合同约定中禹公司龙海分公司先支付30%的货款作为定金，设备进场后再支付65%的货款，余下5%的货款在设备出厂一个月内结清。之后，福建天勤公司均按照合同约定，交付了价值125万元的设备到朱建伟负责施工的龙海市工地。之后，龙海市角美中学根据工程施工进度于2013年10月至2014年9月陆续支付了90%的工程进度款共计5399401元到漳州市水利水电工程公司，漳州市水利电力工程公司在收到上述工程进度款项，在扣除管理费用和相关费用后将工程进度款转入被告人朱建伟指定个人账户上。被告人朱建伟在收到上述款项后，将钱款用于支付其个人借款利息等个人开支。致中禹公司被天勤公司诉至漳州市芗城区人民法院，被判决中禹公司偿还用于龙海市角美中学工程设备款125万元及之前朱建伟以中禹公司龙海分公司的名义向福建天勤公司采购的其他工程设备款50万元，共计175万元。（该款项已被执行扣划）造成了中禹公司重大的经济损失。 （三）伪造公司印章罪 被告人朱建伟以中禹公司的名义对外承接漳州市第五医院配电工程期间，为了将工程款用于偿还其个人债务，朱建伟违反福建中禹公司龙海分公司的管理办法，利用其担任中禹公司龙海分公司负责人的职务便利，私刻了福建省中禹水利水电工程有限公司的公章，并利用该印章制作虚假文书，致使漳州市第五医院根据委托书上的要求将工程款转入被告人朱建伟实际控制的中禹公司龙海分公司的对公账户，导致福建中禹公司失去对工程项目资金的监管而造成重大的经济损失。经福建省公安厅物证鉴定中心鉴定，被告人朱建伟向漳州市第五医院递交的委托书上的“福建省中禹水利水电工程有限公司”的公章印文与福建省中禹水利水电工程有限公司同期真实的公章印文不是同一枚印章所盖。 被告人朱建伟于2018年4月5日在晋江市被公安机关抓获到案。 对于上述指控，公诉机关提供物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据予以证实。 被告人朱建伟辩称：对起诉书指控其犯挪用资金罪没有异议；对起诉书指控其犯职务侵占罪有异议，其没有侵占的故意，只是将资金挪用到别的工程上；对起诉书指控其犯伪造公司印章罪有异议，印章不是其刻制的。 被告人朱建伟的辩护人认为：起诉书指控三项罪名，其中伪造公司印章罪部分，现有在案证据不能证实朱建伟存在伪造印章的行为；对挪用资金罪部分没有异议；对职务侵占罪部分，因被告人朱建伟没有侵占的故意，被告人朱建伟的行为只能构成挪用资金罪。 经审理查明： 一、被告人朱建伟挪用资金895094元。 2009年8月29日，中禹公司在龙海市成立龙海分公司，任命被告人朱建伟为龙海分公司的负责人，负责漳州地区的配电工程，为中禹公司联络有关的业务。被告人朱建伟与中禹公司约定，以中禹公司的名义对外承接配电工程，按照承接工程价款的2-3%不等的比例上缴管理费给中禹公司，并接受中禹公司的监督。中禹公司章程、分公司管理办法等文件中明确规定：各分公司不得自行刻制公司各类章；分公司未经总公司法人代表授权，分公司不得以总公司的名义签署任何形式的文件、合同；分公司以总公司名义承接业务，所承接项目工程款必须进入总公司财务；分公司未经总公司许可，不得自行以公司的名义进行签订大宗材料、设备的购买协议，如项目需要，应向总公司申请办理相关手续后方可等。2013年12月，被告人朱建伟以中禹公司的名义参与投标漳州市第五医院360ＫＶＡ增容至1160ＫＶＡ配电工程。该工程中标后，被告人朱建伟于2014年1月3日代表中禹公司与漳州市第五医院签订建设工程施工合同，负责该项目的施工和管理，在施工过程中向宏源公司购买工程所需电力设备。在该工程竣工后，被告人朱建伟未经中禹公司的同意，违反中禹公司及龙海分公司相关管理规定，利用其担任龙海分公司负责人的职务便利，使用虚假委托材料，指示漳州市第五医院将该院360ＫＶＡ增容至1160ＫＶＡ配电工程款共计895094元转入其实际控制的龙海分公司对公账户。龙海分公司于2014年1月15日收到漳州市第五医院转来款895094元后，该分公司账户于同年1月16日分五次转至吴某1个人账户共50万元，用于归还朱建伟个人欠款；于同年1月16日至17日分五次转至被告人朱建伟实际控制的王某个人账户共50万元等。 上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证下列证据予以证实，足以认定。 1.书证 （1）人口基本信息表、刑事判决书，证实：被告人朱建伟基本身份情况、前科情况。 （2）营业执照、内资企业登记表、分公司设立登记申请书、负责人任职书等，证实：中禹公司、龙海分公司、漳州市水利电力工程有限公司等的名称、住所、法定代表人、负责人、经营范围等基本情况。其中，中禹公司于2009年8月16日提出分公司设立登记申请，该申请中明确分公司负责人为朱建伟；中禹公司于2009年8月16日任命朱建伟担任龙海分公司经理，任期三年；龙海分公司于2009年8月28日登记成立，朱建伟为该公司负责人；中禹公司于2014年11月24日为龙海分公司申请换发新版营业执照，及同日换发的新版营业执照，均明确龙海分公司负责人仍为朱建伟；中禹公司于2016年4月1日任命林芬为龙海分公司负责人，免去朱建伟龙海分公司负责人职务；2016年5月3日龙海分公司负责人由朱建伟变更为林芬等。 （3）福建省中禹水利水电工程有限公司章程、分公司管理办法等，证实：中禹公司相关公司章程及规定。其中包括：各分公司不得自行刻制公司各类章；分公司未经总公司法人代表授权，分公司不得以总公司的名义签署任何形式的文件、合同；分公司以总公司名义承接业务，所承接项目工程款必须进入总公司财务；分公司未经总公司许可，不得自行以公司的名义进行签订大宗材料、设备的购买协议，如项目需要，应向总公司申请办理相关手续后方可等。 （4）借条、转账凭条，证实：被告人朱建伟与2013年2月9日向吴某1个人借款50万元，吴某1当日将钱款转至朱建伟个人账户，双方约定2014年1月15日前还清。 （5）投标、中标通知书等工程资料、询证函、配电设备购销合同、送货单、建设工程施工合同、工程竣工验收报告结算书，证实：福建省中禹水利水电工程有限公司于2014年1月3日承接漳州市第五医院360KVA增容至1160KVA配变工程，其中合同价款为895094元。龙海分公司向宏源电力公司购买项目所需设备。 （6）委托书、建筑业统一发票、转款凭证，证实：落款为中禹公司并加盖中禹公司印章的委托书，同意漳州市第五医院将漳州市第五医院330KVA增容至1160KVA配变工程的工程结算款895094元汇至龙海分公司账户。后漳州市第五医院于2014年1月15日向龙海分公司转款895094元。 （7）银行账户开户信息、银行交易明细，证实：龙海分公司对公账户于2014年1月15日收到漳州市第五医院转来款895094元；龙海分公司于2014年1月16日分五次转至吴某1个人账户共50万元；龙海分公司于2014年1月16日至17日分五次转至王某个人账户共50万元等。 （8）欠条，证实：欠款单位龙海分公司、担保人朱建伟于2015年6月25日的欠条，明确截止2015年6月25日，龙海分公司（负责人朱建伟）欠宏源电力公司货款44.2万元等。 （9）民事起诉状、配电设备购销合同、送货单、应诉通知书、传票、法庭审理笔录、询问笔录、民事判决书等，证实：龙海市宏源电力设备有限公司以中禹公司、龙海分公司未支付货款为由，于2017年3月27日向龙海市人民法院提起民事诉讼。龙海市人民法院于2017年5月19日作出（2017）闽0681民初2067号民事判决书，认定2013年底龙海分公司因承建漳州市第五医院建设工程需要等，向宏源公司购买设备，龙海分公司尚欠货款442000元；判决中禹公司、龙海分公司偿还宏源公司货款442000元，被告人朱建伟承担连带保证责任。漳州市中级人民法院于2017年11月2日作出（2017）闽06民终2037号民事判决书，维持龙海市人民法院作出的一审判决。 （10）执行决定书、报告财产令、缴款通知书、企业网银电子回单，证实：因龙海分公司未支付宏源公司货款，中禹公司于2018年1月23日向龙海市人民法院支付执行款442000元、执行费2900元。 （11）民事裁定书，证实：中禹公司、龙海分公司与吴某1不当得利纠纷一案，龙海市人民法院于2018年2月9日作出（2017）闽0681民初7261号民事裁定书，认为龙海分公司原负责人朱建伟将钱款转至吴某1的行为涉嫌犯罪，不属于民事诉讼范围，裁定驳回中禹公司、龙海分公司的起诉。 （12）中禹公司出具涉及龙海分公司朱建伟项目资金情况说明、相关财务凭证等，证实：2013年1月至2015年4月，中禹公司与朱建伟之间相关工程款已经全部结算完毕。自2015年5月至2019年11月30日，中禹公司收到相关业主单位转来工程款共计1705699.75元，但均未与朱建伟进行结算。 （13）立案决定书，证实：永安市公安局于2018年2月11日对被告人朱建伟涉嫌挪用资金罪一案立案侦查。 2.证人证言 （1）证人吴某1的证言，证实：其为龙海市宏源电力设备有限公司股东。在2013年12月，朱建伟到其公司来找其，说福建中禹公司中标了漳州第五医院有做变配工程，他代表福建中禹进行工程承接，向其口头订购了一些设备，约定在设备安装完以后，漳州市第五医院验收完毕后再支付给其设备款。之后，其公司一共给漳州市第五医院供应了大概40多万元的高、低压开关柜，在2014年1月左右工程就竣工验收完后朱建伟一直未支付设备款给其公司，并以各种理由推脱。2014年的8、9月份，朱建伟又来找其说漳州市第五医院还有一些增补配电工程，需要添置5台低压柜设备，朱建伟就和其签订了一份配电设备购销合同，朱建伟没有在该购销合同上盖上福建中禹水利水电工程有限公司的公章，合同约定设备进场后内付清货款。之后，其公司向中禹公司龙海分公司供应了台低压柜设备，朱建伟还是未到其公司结算货款。在2015年6月，其在龙海角美一家茶叶店找到朱建伟对账，朱建伟就当场写了一张欠条给其，欠条注明福建中禹龙海分公司欠龙海市宏源电力设备有限公司货款44.2万元，约定在2015年10月31日前付清，备注欠款单位是福建中禹龙海分公司但没有加盖公章，担保人由朱建伟本人签字。这笔44.2万元的货款包括2013年2月的漳州市第五医院的工程部分以及2014年8月份的漳州市第五医院的增补工程部分。同样也是2013年12月，朱建伟找其称在做工程需要购买电缆，找其个人借款5万元并当场写了借条。之后，其就叫其老婆用其本人的建设银行卡转了50万元到其建设银行账户上。在2014年1月16日左右，朱建伟就将这笔个人借款还清了，在归还给其以后，朱建伟跟其打了一个电话，说50万元借款已经转给其查收。后来因为朱建伟没有支付相应的货款，其公司向龙海市人民法院起诉福建中禹龙海分公司和朱建伟。 （2）证人吴某2的证言，证实：其从2012年开始担任漳州市第五医院副院长至今。朱建伟是福建中禹水利工程有限公司龙海分公司负责人，2013年12月福建中禹水利工程有限公司中标了其院增容配电工程。在2013年12月，其院委托招标代理，在行政服务中心对外发布招标公告承接漳州市第五医院的增容配变工程的公告，当时是福建中禹水利工程有限公司中标了该工程，最后由其院于2014年1月3日与福建中禹签订工程施工合同。是朱建伟将盖好福建中禹公章和法人私章的施工合同拿到其院，朱建伟作为代表福建中禹水利工程有限公司与其院签订的。合同上的乙方盖的是福建中禹水利工程有限公司的公章和法人代表谢某的印章。在2014年8月以后，其院又陆续发包了一些增补工程，这些增补工程部分也是福建中禹中标承接的。该工程在2014年1月经当地的电力部门竣工验收合格，后其院经过审核，根据福建中禹开具的发票将工程款一次性汇到福建中禹的对公账户上，具体支付工程款的手续由其院财务办理，工程款大概是89万多。根据施工合同约定，工程款应转到中标方福建中禹水利工程有限公司的对公账户上。其院关于福建中禹水电水利工程有限公司的工程款都结算完毕。 （3）证人廖某的证言，证实：其2013年后开始任漳州市第五医院财务科长至今，具体工作职责是管理财务的相关工作。2013年12月福建中禹水利工程有限公司中标其院增容配电工程，在2014年已经做完验收合格，工程款895094元已支付给福建省中禹龙海分公司对公账户。该工程是福建中禹水利水电工程有限公司中标的，工程款经过审批后原本应汇到该公司的对公账户上，但是当时福建中禹水利水电工程有限公司在2014年1月14日提交了一份委托书，内容是同意将工程的结算款汇至龙海分公司账户。该委托书是由福建省中禹水利工程有限公司出具，并盖有福建省中禹水利水电工程有限公司的公章。其医院根据财务付款制度，经审核后，按照中禹公司的要求将工程款895094元汇到龙海分公司在中国银行龙海支行的对公账户上。 （4）证人张某1的证言，证实：其是中禹公司电力工程部的负责人，分管公司的所有电力工程业务。中禹公司在2009年8月16日任命中朱建伟为中禹公司龙海分公司的经理，还出示了朱建伟为负责人的任职书，由朱建伟全权负责漳州地区的配电施工工程。同时朱建伟与其公司签订了一份合作协议，朱建伟利用其公司的资质承接工程，同时按照工程款收入按比例上交一定比例的管理费用给其公司，具体由朱建伟组织施工，其公司会派人参与分公司的监督，管理费一般情况是一年结算一次。中禹公司的分公司未经允许不能私自承接工程，龙海分公司必须要以福建省中禹水利水电工程有限公司总公司的名义来承接业务，且公司承接的项目的工程款必须进入总公司财务。这是在中禹公司相关文件中明确说明的。从龙海分公司成立开始，按照公司的规定，龙海分公司工程款必须转入中禹公司的对公账户，中禹公司再将工程款转入朱建伟指定的个人账户，年底再由其公司与朱建伟根据工程量统一结算管理费等其他费用。2013年12月其公司派人参与漳州市第五医院360ＫＶＡ增容至1160ＫＶＡ配电工程的招投标后中标，朱建伟具体负责相关工程。2017年4月份，中禹公司接到龙海法院的传票并应诉后发现，龙海市宏源电力设备有限公司有供应设备给中禹公司中标的漳州市第五医院360ＫＶＡ增容至1160ＫＶＡ配电工程，但在工程竣工后，龙海分公司收取该工程895094元工程款后，龙海分公司负责人朱建伟将工程款用于归还其个人欠款。该案件经漳州市两级法院审理后，中禹公司败诉并应偿还龙海市宏源电力设备有限公司货款442000元。2016年中禹公司免去朱建伟龙海分公司负责人的身份。朱建伟以其公司承接了很多配电项目，工程进度严重滞后，很多工程款没有支付给工人、设备商，导致中禹公司在被起诉或被业主方发函加快工程进度，为此其公司代垫了70多万元设备款和其他费用。期间中禹公司还支付了因朱建伟引起的10多万元诉讼费用、律师费和司法鉴定费用。所以在去年年底，朱建伟结算了龙海石码客运站工程款50多万元，其公司收到业主汇来的这50多万元后，大部分用于支付朱建伟以其公司承接的其他工程欠款。朱建伟当时已经资不抵债，即使收回的工程款都支付给朱建伟，也不足以清偿朱建伟以其公司承接的其他工程欠款。 （5）证人谢某的证言，证实：其是中禹公司的法定代表人。2009年朱建伟经别人介绍找到其，说他想要用其公司的资质在漳州地区承接配电工程。在商谈过程中，因得知他原来在龙海供电局上班，也接过一些配电工程施工，就同意跟他合作。他们双方约定中禹公司提供相关的施工资质给朱建伟，朱建伟按照每年的工程量上交一定比例的管理费给公司，并由朱建伟负责组织实际施工。同时，应朱建伟的要求，便于朱建伟联系工程业务和管理，其公司在龙海成立了福建中禹公司龙海分公司，任命朱建伟为福建中禹龙海分公司负责人。在龙海成立中禹分公司的时候，分公司管理办法写的很清楚，所有承接的工程款必须进入其公司的账户，其公司扣掉税费后，预留—定的管理费后，余下的再转付给朱建伟指定的账户，到了年底其公司再与朱建伟统一结算管理费。承接漳州市第五医院配电工程期间，工程款按照其公司和朱建伟的约定，应先转入其公司的对公账户，再转付给朱建伟。但是朱建伟却私自制作一份委托书，指示第五医院将工程款转入其实际控制的龙海分公司对公账户上，后被朱建伟用于归还其个人债务，造成其公司被法院判决扣划。朱建伟没有来找过其过该事，即使朱建伟有来找其协商，其也不可能会同意朱建伟的要求授权漳州第五医院工程款转入龙海分公司账户的，因为如果这么做其公司就失去对项目资金的控制。 （6）证人王某的证言，证实：其是朱建伟的妹夫。其2012年至2015年左右在福建中禹公司龙海分公司上班，主要负责施工现场管理，每个月工资5000元左右。龙海分公司的日常经营和管理都是由朱建伟在负责，公章也是朱建伟在管理，要盖章都要经过他的同意才能使用。其应朱建伟的要求，一起到兴业银行办理一张银行卡，该银行卡一直是朱建伟在使用，具体如何使用其不清楚。 3.被告人朱建伟的供述和辩解，证实：2009年其找到中禹公司董事长谢某，跟他商量自己想在漳州地区开展电力工程的施工。经过商量后，谢某同意其在漳州龙海成立分公司，后中禹公司派人到龙海，跟其一起到龙海工商局办理工商注册登记手续。同时中禹公司任命其为中禹公司龙海分公司经理、负责人。其跟谢某约定以挂靠中禹公司的形式在漳州地区承接配变工程，其按照合同价款2-3%的管理费上交给中禹公司，其个人与中禹公司有签订协议，协议约定的细节其记不清了，但该协议找不到了。2009年8月28日龙海分公司就成立。龙海市分公司的对公账户的银行卡是其保管的，银行卡也在其身上。其在中禹公司授权下经营龙海分公司，行使承接漳州区域配变、水利等工程项目的权利，包括龙海分公司的运营和管理、工程的投标、工程款的结算、设备的采购等等，都是由其在负责和支配，但是经营过程是以挂靠中禹公司的方式进行的。只要其挂靠中禹公司中标的工程款到位后，工程款按照约定，转到中禹公司的对公账户，然后福建中禹公司再扣除管理费用等相关费用之后，再转入其指定的个人账户。有的时候中禹公司先将转入中禹公司的对公账户到位的工程款全部转给其，事后再跟其结算扣除相应的管理费。管理费的结算时间是没有固定，是按照不同的工程来结算的。管理费用的结算情况以中禹公司的账目为准。2013年12月初，其知道漳州市第五医院对外招标360ＫＶＡ增容至1160ＫＶＡ工程，当时其有意向承接该工程。龙海分公司没有施工资质，其就以中禹公司的名义参与投标，该工程由中禹公司中标后，其代表中禹公司与漳州市第五医院签订工程施工合同。漳州市第五医院将拟好的工程施工合同交给其，其再寄到中禹公司盖章，中禹公司将盖好公章的合同转交给其，其再转交给第五医院盖章确认，这样协议正式成立。之后其就开始向宏源电力设备有限公司采购电力设备，同时组织施工班组进场施工。1个月左右该工程结束并通过验收，工程款也全部支付到福建中禹公司龙海分公司的对公账户。因为每次中标竣工后的工程款，业主方打到中禹公司后都拖延几天再转到其龙海分公司的账户上，当时其个人有向吴某1借款50万元，吴某1又向其催要借款，所以其就向中禹公司的董事长谢某提出将工程款直接转到龙海分公司的对公账户上，谢某口头同意，同时中禹公司出具一份委托书给其，上面加盖有中禹公司的公章，委托书的内容是中禹公司同意将漳州市第五医院的工程款895094元汇至龙海分公司的对公账户。其应该是自己将该份委托书转交给漳州市第五医院申请支付工程款，但时间太长无法准确回忆具体情况。其收到漳州市第五医院汇来的工程款后，在没有经中禹公司同意情况下，将其中的50万元转给吴某1，用于归还个人在2013年12月9日向吴某1的个人借款。其后辩解称支付给吴某1的50万元，没有明确说明是支付宏源公司设备款，还是归还个人欠款。 本院认为，被告人朱建伟经中禹公司任命为中禹公司龙海分公司负责人；2013年底至2014年初中禹公司中标并承包漳州市第五医院360KVA增容至1160KVA配变工程，由龙海分公司负责人朱建伟负责工程具体事务，且可在工程结算后依约取得相应收益。被告人朱建伟作为明确任命的中禹公司龙海分公司负责人，对外以有承揽相应工程资质的中禹公司名义承揽该工程，其负责该工程相关事务行为应认定为职务行为。漳州第五医院支付的895094元，系依照中禹公司与其签订的建设工程施工合同支付给中禹公司相应工程款，该资金应由中禹公司进行支配。被告人朱建伟利用职务便利，未经中禹公司同意及授权，使用虚假材料擅自截留并控制该工程款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其该行为构成挪用资金罪。公诉机关的该指控，本院予以支持。 二、被告人朱建伟挪用资金1245500元。 2013年7月被告人朱建伟以漳州水电公司名义中标龙海市角美中学配电房工程项目，漳州水电公司于同年8月2日与角美中学签订工程合同协议书。被告人朱建伟向漳州水电公司支付一定比例管理费，该工程由朱建伟采购设备并具体进行工程施工。因该工程需相关配电设备，2013年8月1日被告人朱建伟以中禹公司龙海分公司的名义与天勤公司签订机电产品购销合同，项目名称为龙海市角美中学变配电工程高低压开关柜，合同价款为1245500元。后天勤公司依合同约定将朱建伟购买的电力设备全部送至角美中学配电房工程项目施工现场。龙海市角美中学依工程进度先后于2013年10月至2014年9月期间，向漳州水电公司支付工程款共计5399401元，漳州水电公司在扣除相应管理费及税费后，将剩余钱款4721169元转至被告人朱建伟指定的朱某、王某等个人账户。被告人朱建伟收取该工程款后并未支付天勤公司相应货款。后天勤公司以龙海分公司未按合同约定支付货款为由，向福建省漳州市芗城区人民法院提起民事诉讼。芗城区人民法院、漳州市中级人民法院经过一审、二审、发回重审后，判决龙海分公司应支付天勤公司货款175万元及相应违约金，不足部分由中禹公司承担还款责任；朱建伟对上述债务承担共同还款责任。2019年1月3日，天勤公司与中禹公司达成执行和解协议，确认中禹公司已向天勤公司支付案件款286万元。 被告人朱建伟于2018年4月5日在晋江市，被晋江市公安局东石边防派出所民警抓获归案。 上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证下列证据予以证实，足以认定。 1.书证 （1）投标角美中学配电房工程资料、中标通知书、工程竣工验收报告结算书、工程进度款申请审批单、合同协议书等，证实：漳州市水利电力工程公司于2013年8月2日与龙海市角美中学签订合同协议书，承包龙海市角美中学配电房工程项目。 （2）机电产品购销合同、天勤公司报价单、销货单，证实：龙海分公司、朱建伟与天勤公司于2013年8月1日签订购销合同，项目名称为龙海市角美中学变配电工程高低压开关柜，项目金额为1245500元。 （3）记账凭证、工程款支付凭证及发票、电子汇票等，证实：①龙海市角美中学于2013年10月23日转账105404元、1799800元、2013年11月1日转账1694397元、2014年1月28日转账500000元、2014年9月12日转账1299800元，共计5399401元至漳州市水利电力工程公司等。②漳州水利电力工程公司于2013年10月24日转账932800元至王某个人账户、转账900000元至朱某个人账户；2013年11月1日转账900000元至王某个人账户、转账730000元至朱建伟个人账户；2014年9月15日转账278369元至朱建伟个人账户；2014年9月16日转账980000元至王某个人账户等。 （4）起诉状、机电购销合同、销货单及相应材料、开庭笔录、民事判决书等，证实：天勤公司以龙海分公司未按合同约定支付货款为由，向福建省漳州市芗城区人民法院提起民事诉讼。芗城区人民法院于2017年7月25日作出（2017）闽0602民初11194号民事判决书，判决中禹公司、龙海分公司应支付天勤公司货款175万元及相应违约金。漳州市中级人民法院于2017年12月28日作出（2017）闽06民终2990号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。漳州市芗城区人民法院于2018年6月7日作出（2018）闽0602民初1554号民事判决书，判决龙海分公司应支付天勤公司货款175万元及相应违约金，不足部分由中禹公司承担还款责任；朱建伟对上述债务承担共同还款责任。 （5）执行和解协议，证实：2019年1月3日，天勤公司与中禹公司达成执行和解协议，确认中禹公司已向天勤公司支付案件款286万元。 （6）欠条，证实：记载内容为欠款单位龙海分公司、欠款人朱建伟于2015年1月27日的欠条，明确截止2015年1月27日欠天勤公司材料款175万元，及还款日期、违约金计算方法等内容。 （7）借条、民事判决书、民事调解书等，证实：被告人朱建伟与他人民间借贷纠纷、买卖合同纠纷等情况。其中2013年至2016年期间，被告人朱建伟陆续向个人、银行借（贷、欠）款550万余元。 （8）永安市公安局经侦大队出具的情况说明，证实：①角美中学配电工程至今尚有60余万元工程尾款和质保金尚未结算。②角美中学工程设备供应商陈某称，角美中学设备供货单、收款单等相关凭证已丢失。 （9）中禹公司出具涉及龙海分公司朱建伟项目资金情况说明、相关财务凭证等，证实：2013年1月至2015年4月，中禹公司与朱建伟之间相关工程款已经全部结算完毕。自2015年5月至2019年11月30日，中禹公司收到相关业主单位转来工程款共计1705699.75元，但均未与朱建伟进行结算。 （10）抓获经过、到案经过，证实：被告人朱建伟于2018年4月5日在晋江市，被晋江市公安局东石边防派出所民警抓获归案。 2.证人证言 （1）证人张某2的证言，证实：其是漳州市水利电力工程公司总经理。在2013年7月初，朱建伟找到他们公司称角美中学有一个配电房工程要招标，他想挂靠漳州水电公司投标该工程，并和其公司约定如果中标就按合同价款支付3%的管理费，他们公司同意朱建伟用其公司的资质去投标，并提供相关的资质证书给朱建伟，派公司员工同朱建伟前去办理投标手续。朱建伟以其个人名义与漳州水电公司签订内部挂靠协议。后经评标委员会评议选定，由他们公司中标该工程，朱建伟带着与角美中学签订的施工合同拿到其公司盖章，后朱建伟就自己组织施工班组进行施工，公司并没有实际参与工程施工。根据施工进度，朱建伟拿着施工进度和工程款支付申请表，到公司盖章后朱建伟向监理公司和项目施工现场代表提出申请拨付，经相关部门审核后由角美中学支付相应的工程进度款。工程款到公司账上后，公司扣除挂靠费和税费后再转付给朱建伟个人账户，用于支付朱建伟的施工费用。角美中学已按照合同约定支付90%的工程进度款，还有10%的工程款未与公司最终结算，目前该工程还在审计阶段。 （2）证人林某的证言，证实：其原是角美中学校长助理。2013年7、8月，漳州市水利水电工程公司有承接角美中学配电房工程，由漳州市水利电力工程公司中标并负责承接的。其负责该工程的工程款手续办理，主要是工程款的申请和拨付。该工程已经在2014年底竣工并通过验收，学校已按照合同约定支付90%的工程款，具体支付情况可见角美中学提供的工程款支付明细。因该公司提供的工程施工送审材料还不完整，所以还有10%的工程款未与漳州市水利电力工程公司最终结算。每笔工程款经施工单位提出申请后，经现场监理和角美中学驻工地施工代表审核通过后，其负责向区财政等相关部门提出工程款的申请，申请通过后最后由其交给出纳，按约定支付进度款到漳州市水利电力工程公司的对公账户。其认识朱建伟，他在该工程施工期间有到过施工现场，但具体他是做什么其不清楚。福建中禹水利水电工程公司没有承接角美中学配电房工程，福建中禹公司其都没有听说过。 （3）证人洪某的证言，证实：其是福建天勤电力科技有限公司股东。2009年左右通过别人介绍认识福建中禹龙海分公司的负责人朱建伟，他说自己是负责漳州地区的电力工程，希望跟其公司合作，同时朱建伟也向他们公司出示福建中禹公司的施工资质和龙海分公司的营业执照，他们认为朱建伟是有一定的实力的，就决定和朱建伟合作。2013年8月左右，朱建伟向他们公司采购漳州市角美中学配电工程项目所需电力设备。经协商后朱建伟以福建中禹公司龙海分公司的名义与其公司签订了一份机电产品购销合同，合同上加盖福建中禹公司龙海分公司的公章，项目名称为龙海市角美中学配电工程高低压开关柜，设备价款1245500元。之后其公司按照合同约定及朱建伟要求将所需要的全部电力设备送至角美中学施工现场。但是朱建伟并没有按照合同约定支付设备款。其多次向朱建伟催要货款，他均以工程款没有到位、没有资金为由，拒绝向其公司支付设备款。2015年1月27日，其和朱建伟对账确认，朱建伟尚有175万元的材料款没有支付给其公司。其中包括龙海市角美中学设备款1245500元，朱建伟之前拖欠的其他工程电力设备款50万元。之后朱建伟还是未支付设备款给其公司。2015年12月，其公司就到芗城区人民法院起诉福建中禹公司龙海分公司和福建中禹公司，要求偿还所欠货款175万元。 （4）证人陈某的证言，证实：其是漳州市芗城区侨光机电商行负责人。2011年左右其经别人介绍认识朱建伟，他介绍自己是在龙海做相关工程需要采购变压器和电缆，就开始向其口头订购设备用于其在龙海施工的工程。刚开始朱建伟向其采购的设备量比较少，设备款支付比较及时。2013年8月前后，朱建伟跟其说他承接龙海角美中学的工程，工程量比较大，需要采购的变压器和电缆数量也比较多，就跟其口头约定等到设备安装后2个月左右结清设备款。后朱建伟开始向其采购变压器和电缆，其也按照朱建伟的要求将需要设备送到角美中学施工现场。但朱建伟没有按时支付设备款。截止至2013年12月，朱建伟共欠其货款397398元，之后其一直向朱建伟催讨，他均以各种理由推诿。2016年，其到龙海法院起诉朱建伟，后来朱建伟也承诺每个月归还4万元，分10期还清，但是至今未归还其一分钱。朱建伟向其采购了大概有100多万元设备用于角美中学工程，但具体情况其记不清。朱建伟在2013年12月11日转了一笔50万元给其，这笔钱是朱建伟向其支付的角美中学工程设备款。不过具体是归还之前欠其的角美中学设备款，还是朱建伟再向其订购一批新的设备用在角美中学工程上，时间太长其记不清了。朱建伟没有向其借过钱，他们没有任何借贷关系。 （5）证人朱某的证言，证实：其是朱建伟弟弟。其在2013年至2015年期间有将卡号为43×××98的银行卡给朱建伟使用。其不知道朱建伟将银行卡拿去做什么。 （6）证人张某1的证言，证实：朱建伟在2013年8月以漳州市水利水电工程公司的资质中标龙海市角美中学工程。朱建伟用福建中禹公司龙海分公司名义与福建天勤电力公司签订购销合同，后来朱建伟没有支付设备款给福建天勤公司，导致其公司被福建天勤公司起诉要求偿还175万元的设备款。 3.被告人朱建伟的供述和辩解，证实：漳州市角美中学工程是其挂靠漳州水电公司，并以漳州水电公司名义来承接的。2013年7、8月，其在福建中禹公司龙海分公司经营期间，漳州市水利电力有限公司中标该工程，其跟漳州水电公司负责人张某2谈好，按他们双方的约定比例向他公司上缴管理费后由朱建伟组织施工队进场施工。该工程施工一年左右时间就竣工验收，角美中学将90%的进度款支付给漳州水电公司，漳州水电公司扣掉相应费用后也将进度款支付到其指定的朱某、王某的银行账户。其收到这些工程进度款后，有部分支付给该工程的施工进度款，也有部分是用到福建中禹公司中标的其他工程的施工进度款、材料欠款上、归还其在外面的借款利息等等费用，具体要以来往账目为准。（后辩解称钱款均用于龙海分公司经营。）从2011年开始其在担任福建中禹公司龙海分公司开始大量承接配变工程期间，开始以高息向亲戚、朋友借款垫资；另外一方面工程结款的时间无法控制，其资金也不够，所以就将部分工程款用于支付其外面的欠款的利息。其在负责角美中学工程期间，以福建中禹公司龙海分公司的名义对外采购施工所需电力设备。漳州市水利电力有限公司承接的角美中学的工程与福建中禹公司没有任何关系。因为其当时是福建中禹公司龙海分公司负责人，龙海分公司的工程的公章在其手上，其就顺其自然自己决定用龙海分公司的名义向天勤公司购买设备。其不清楚中禹公司是否知道该事。漳州市角美中学工程在2014年下半年就已经施工完成。但是角美中学还有将近10%的工程款没有结清。其个人在2013年12月9日向吴某1借款50万元，其是用于向陈某订购的角美中学配变工程电缆和变压器设备款，到现在其还欠陈某40万元左右的设备款，这些欠的设备款主要也是指角美中学的设备款。 本院认为，被告人朱建伟利用其担任中禹公司龙海分公司负责人的职务便利，以龙海分公司名义对外购买设备价值共计1245500元，用于其挂靠漳州水电公司中标的龙海市角美中学配电房工程项目的施工，且未支付货款，导致中禹公司经法院判决并强制执行。被告人朱建伟以龙海分公司名义购买设备用于其个人承接的工程，也即挪用龙海分公司的资金购买设备。根据在案证据能证明被告人朱建伟未采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段隐匿其相关购买设备行为，且中禹公司后续存在未及时与朱建伟结算工程款等行为，故无法认定朱建伟对该部分资产有非法占有的主观故意。公诉机关指控被告人朱建伟职务侵占罪的证据不足，本院不予以支持，被告人朱建伟该行为符合挪用资金罪构成要件，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人朱建伟及其辩护人的辩解、辩护意见，理由成立，本院予以采纳。在案证据无法证明起诉书指控的朱建伟以龙海分公司名义向天勤公司采购的价值50万元的其他电力设备用于何工程，采购设备目的为何等，无法判断该50万元设备款性质及是否受到犯罪行为侵害，故公诉机关对该部分指控，本院不予支持。 关于公诉机关对被告人朱建伟构成伪造公司印章罪的指控。被告人朱建伟提出其没有伪造印章的辩解，及其辩护人提出现有证据不能够证明被告人朱建伟构成伪造公司印章罪的辩护意见。公诉机关提供了福建省公安厅物证鉴定中心出具的《鉴定书》及侦查机关的《情况说明》。《鉴定书》证实落款时间为2014年1月14日，结算款为895094元的《委托书》上“福建中禹水利水电工程有限公司”印文，与福建中禹水利水电工程有限公司提供的印文，不是同一枚印章盖印。《情况说明》证实在侦查机关办案过程中中禹公司提供两枚印章，并称这两枚印章系朱建伟指派员工徐艺勇提供他们的，其中一枚是公司印章，一枚是法人印章。公诉机关提供的现有在案证据，仅能证实被告人朱建伟曾使用过盖有中禹公司虚假印章的材料，及朱建伟曾将印章交给中禹公司工作人员；但无法证实中禹公司提交给公安机关的印章即为朱建伟2016年让他人转交的印章，及该虚假印章系朱建伟伪造。故根据现有证据，无法认定被告人朱建伟构成伪造公司印章罪。公诉机关的该部分指控，本院不予支持；被告人及辩护人的辩解、辩护意见，理由成立，本院予以采纳。 综上所述，本院认为，被告人朱建伟利用中禹公司龙海分公司负责人职务便利，未经中禹公司同意及授权，使用虚假材料擅自截留并控制漳州市第五医院相关工程款895094元归个人使用，数额较大，超过三个月未归还；私自以对外签订购销合同的形式挪用资金1245500元进行个人营利活动，数额较大，被告人朱建伟的上述行为均构成挪用资金罪，应以挪用资金罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人朱建伟犯伪造公司印章罪部分，本院不予支持。被告人朱建伟曾因故意犯罪被判处刑罚后再次犯罪，酌情从重处罚。被告人朱建伟归案后如实供述自己犯罪事实，当庭自愿认罪，其对自己行为定性的辩解不影响坦白的认定，可以从轻处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款,《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人朱建伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年三个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月5日起至2020年7月4日止。） 二、责令被告人朱建伟退赔被害单位福建省中禹水利水电工程有限公司钱款共计人民币2140594元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈国延 人民陪审员  李 婧 人民陪审员  张孝姬 二〇二〇年七月二日 书 记 员  林兴选 附本判决适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条【挪用资金罪；挪用公款罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在二百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； （四）其他严重的情节。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定： （一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决； （二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决； （三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪； （四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪； （五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定； （六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任； （七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任； （八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理； （九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。 具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。