江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1532号上诉人(原审被告)：江苏汇金国际酒店有限公司，住所地扬州市平山堂路3号。法定代表人：张冲，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏浩，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谷锦洲，男，1966年3月16日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：王民华，江苏赋德律师事务所律师.上诉人江苏汇金国际酒店有限公司(以下简称汇金公司)因与被上诉人谷锦洲合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初6044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇金公司上诉请求：1.依法撤销扬州市邗江区人民法院作出的(2019)苏1003民初6044号民事判决，将本案移送公安机关或改判驳回被上诉人起诉；2.请求判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清、程序适用不当。一、认定事实不清。1、汇金公司与谷锦洲之间的借贷关系并未实际发生。本案虽名为经营权投资,但实为民间借贷,法院应从审理民间借贷的角度审查汇金公司与谷锦洲之间的借货合意以及借款交付等基本事实。本案中的谷锦洲作为投资人,明知其前一笔理财尚未到期,但仍在案外人江苏诺丰财富投资管理有限公司(以下简称“诺丰公司”)的推荐下,将同一笔款项预先投资至汇金公司的理财项目中。显然,谷锦洲在签订案涉借款合同时,明知其无法按照约定向汇金公司实际出借款项,但其只是听信了诺丰公司的虚假许诺,认为诺丰公司会将款项转交给汇金公司。但最终诺丰公司因涉及“紫金财富”的非法吸收公众存款一案,将包括谷锦洲在内的众多投资人理财款项挪用,汇金公司也并未收到谷锦洲的交付的款项。但是一审法院忽略了这一实质问题,并未对谷锦洲存在重大过失的予以查明,是对事实认定不清。2、一审法院对诺丰公司的地位认定不清。案外人诺丰公司是汇金公司与谷锦洲之间的居间方而非汇金公司的代理人,一审法院将其认定为汇金公司的代理人,属于事实认定错误。在案涉项目的实际履行过程中,诺丰公司作为居间方,其主要任务是向谷锦洲在内的客户推荐项目、促成交易,其行为亦是居间服务的范畴。汇金公司从未向其出具过任何授权委托书,更未委托其代为签订相关协议。一审法院认为汇金公司委托诺丰公司签订合同,显然是对事实的错误认定。而案涉相关的收据也并非是汇金公司出具,而是诺丰公司通过不正当手段欺骗取得后向提供给谷锦洲。一审法院认为应当由汇金公司承担所谓未收到投资款的风险,显然无依据。3、汇金公司基于错误而向谷锦洲支付的款项,并非是对所谓“代理行为”的追认。在本案中,由于诺丰公司谎称谷锦洲已实际交付了全部款项,汇金公司信以为真并错误的向谷锦洲支付了3个月利息,但汇金公司在发现受到欺骗后就立刻停止了这种错误的支付。对此,汇金公司在一审中多次予以澄清。汇金公司认为,民事法律行为首先要基于行为人具有真实的意思表示。汇金公司因欺骗而向第三方作出的错误意思表示本身不具有任何法律上的意义,也不达到任何法律效果。这种基于错误的支付,显然不构成对借贷事实发生的认可:更不能因为汇金公司的错误意思表示就认为是对诺丰公司行为的追认。一审法院对此显然存在事实认定错误。二、在上诉期内，汇金公司作为旅游行业，因为疫情导致经营受到极大的负面影响，前期处于全面停业状态，现疫情虽然有所缓解，但是汇金公司没有恢复正常经营，人员工资无法正常发放，大量人员待岗在家，考虑本案中除与诺丰公司犯罪行为有牵连之外，作为民间借贷纠纷，在二审审理过程中请求考虑到汇金公司经营的现实困境和实际困难，本案案情和相关事实酌情认定。谷锦洲辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，汇金公司的上诉理由与事实不符，且与其在一审陈述矛盾，故请求人民法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2016年起，谷锦洲在江苏紫金财富信息有限公司（以下简称紫金公司）投资25万元购买理财产品。2018年6月15日，在诺丰公司业务员推荐下，谷锦洲与汇金公司签订《酒店经营权转让合同》一份，合同约定：汇金公司将位于扬州市平山堂路3号4209-1号客房的经营权以25万元的价格转让给谷锦洲，期限为2018年6月15日至2019年6月14日，并承诺到期后5个工作日按初始成交价返还给谷锦洲。同日，汇金公司又与谷锦洲签订《委托经营与管理咨询合同》一份，合同约定：谷锦洲将位于扬州市平山堂路3号4209-1号客房的经营权委托汇金公司经营管理，期限亦为2018年6月15日至2019年6月14日，汇金公司按照成交价25万元的年利率11%按月向谷锦洲支付委托经营管理收益。该两份合同均由诺丰公司业务员持加盖汇金公司公章的空白合同，代表汇金公司与谷锦洲签订。2018年6月15日，汇金公司向谷锦洲出具收到25万元的收据，收款方式为：续投，收款事由：汇金酒店经营权转让款4209-1，加盖了汇金公司单位财务章。2018年7月10日，汇金公司从其银行账户向谷锦洲转账1883.56元；2018年8月10日，汇金公司从其银行账户向谷锦洲转账2291.67元；2018年9月10日，汇金公司从其银行账户向谷锦洲转账2291.67元；以上三笔转账的业务摘要均载明：“租益”。在庭审中，汇金公司认可其委托诺丰公司融资，后因发现诺丰公司并没有将涉及谷锦洲的该笔款项支付给汇金公司单位，故停止向谷锦洲支付租金。汇金公司认为紫金公司、诺丰公司涉及犯罪，该案应当终止审理。一审法院认为：《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”本案中，谷锦洲与汇金公司所签订的协议，虽以转让酒店客房的经营权为标的，但并不是双方当事人的真实意思表示，综合两份协议的约定，谷锦洲提供25万元的款项后，只是收取固定数额的回报，并不承担风险或义务，谷锦洲目的是投资理财，汇金公司目的是融资，故双方签订的转让经营权合同系双方虚假的意思表示，该转让经营权的合同无效。对于本案，双方的行为应依照双方的本意认定为借贷关系。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第一百六十八条规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。”本案中，汇金公司委托案外人代理其与谷锦洲签订了《酒店经营权转让合同》，视为汇金公司委托案外人的代理行为；案外人诺丰公司代理汇金公司与自己及谷锦洲签订《委托经营与管理咨询合同》，汇金公司出具收款收据，并且支付了谷锦洲三个月的收益，亦视为汇金公司对案外人代理行为的追认，故汇金公司应当对代理人诺丰公司实施的民事法律行为承担责任。汇金公司辩解其委托诺丰公司进行融资，但在多笔融资过程中，诺丰公司并没有将全部款项支付给汇金公司。本院认为，对于本案谷锦洲，在收到汇金公司出具的收据后，有理由相信25万元款项已经转让给汇金公司，其根本无法得知其在紫金公司的款项是否真实转让给汇金公司；汇金公司向谷锦洲出具收款收据以及给付三个月的租益，表明汇金公司当时已经认可涉及三方的投资款转让有效；案外人诺丰公司作为汇金公司选定的代理人，在涉及三方的转账过程中起到决定作用，如案外人诺丰公司未履行支付义务，其行为的风险及后果应当由汇金公司承担；综上，一审法院认为，谷锦洲、汇金公司之间的借款关系成立，故一审法院对谷锦洲要求汇金公司返还25万元款项及利息的诉讼请求予以支持，对汇金公司相应的辩解意见不予采信。因原转让经营权合同无效，一审法院对谷锦洲要求汇金公司给付经营权转让收益的诉讼请求不予支持，将谷锦洲主张的违约责任调整为从起诉之日起开始按照年利率6%计算的逾期责任，对超出部分不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”第七条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”本案中，汇金公司主张紫金公司、诺丰公司涉及犯罪，但并未举证证明犯罪行为系与本案的借款关系为同一事实；而本案的事实已经查清，亦无需以刑事案件审理结果为依据，故对汇金公司的该辩解意见不予采信。谷锦洲主张要求汇金公司承担律师费，因仅提交了委托代理合同，并未提交实际交付律师费的发票，不足以证明其律师费用已经支付，故对谷锦洲的该诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百六十二条、第一百六十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江苏汇金国际酒店有限公司在判决生效后30日内向原告谷锦洲支付借款25万元并承担利息（以25万元为基数，自2019年7月4日起，至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；二、驳回原告谷锦洲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取5360元，保全费收取2020元，合计7380元，由原告谷锦洲负担310元，由被告江苏汇金国际酒店有限公司负担7070元。（该款原告已经垫付，被告在履行义务时一并向原告支付）。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实基本无误，本院予以确认。本院认为，根据谷锦洲与汇金公司签订的《酒店经营权转让合同》以及谷锦洲、汇金公司、诺丰公司签订《委托经营与管理咨询合同》的内容，汇金公司将其自有客房的经营权转让给谷锦洲，谷锦洲在将其该客房经营权委托汇金公司经营并每月固定收取收益，故谷锦洲与汇金公司之间并未成立经营权转让与委托管理关系，实质为借贷关系。汇金公司上诉主张其并未收到谷锦洲交付的款项；谷锦洲认其认为汇金公司已经向其出具了收据且支付了三个月的收益。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中,谷锦洲在签订《酒店经营权转让合同》、《委托经营与管理咨询合同》后，收到了加盖有汇金公司财务专用章的收据；此后，汇金公司连续三次向谷锦洲支付了收益。根据现已查明的事实，汇金公司在向谷锦洲出具的收据上“收款事由”处载明为“续投”，结合案涉25万元系谷锦洲向诺丰公司的关联公司紫金公司投资的款项，以及汇金公司所述其将加盖汇金公司印章的空白合同交与诺丰公司，由其寻找投资人并签订合同的内容，可知汇金公司应当知道并同意案涉25万元款项由诺丰公司直接转至其账户，故诺丰公司作为居间方，受汇金公司委托收款，汇金公司出具收据及给付三期收益的行为表明其确认与谷锦洲之间发生了25万元的真实借贷关系。至于款项是否已经诺丰公司转至汇金公司，与谷锦洲无涉，汇金公司可另行主张。综上，汇金公司上诉主张其与谷锦洲之间的借贷关系没有实际发生，未能提供充分有效的反驳证据，理应承担举证不能的不利后果，故对其该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，汇金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5360元，由上诉人江苏汇金国际酒店有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈晓珺审判员  蔡胜友审判员  邓 华二〇二〇年七月六日书记员  夏心怡附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。