江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1500号上诉人（原审原告）：徐州东方热电有限公司，住所地江苏徐州工业园区南庄村境内206国道东、排洪道西。法定代表人：孙卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，北京市盈科(徐州)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭现付，男，1967年2月10日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：张玉宝，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人徐州东方热电有限公司与上诉人彭现付因劳动争议纠纷一案，均不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人徐州东方热电有限公司的委托诉讼代理人常保生、刘磊，上诉人彭现付的委托诉讼代理人张玉宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州东方热电有限公司的上诉请求：1.请求依法改判经济补偿金以终止劳动合同前的12个月平均工资计算，即按2018年2月至2019年1月的平均工资标准计算经济补偿金；2.上诉费由彭现付承担。事实和理由：依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款之规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间为2019年1月，故应当以2018年2月至2019年1月的平均工资作为计算经济补偿金的依据，原审法院按照2017年9月至2018年8月的平均工资计算经济补偿金明显与上述法律规定相违背。综上，为维护自身合法权益，上诉人特向贵院提起上诉，望贵院查明事实，依法改判。彭现付答辩称,徐州东方热电有限公司的上诉理由不能成立，一审中，徐州东方热电有限公司向法庭提供了2018年8月31日因政策性关停之前与劳动者进行结算的一个前12个月的平均工资，故经济补偿金应以企业正常生产经营所发放的工资为计算标准。所以彭现付的经济补偿金应以2018年8月31日之前12个月的平均工资为基数进行计算。彭现付的上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判。2.本案的上诉费用由徐州东方热电有限公司负担。事实与理由：1.一审法院认为徐州东方热电有限公司2003年7月23日成立时徐州市贾汪热电厂(原贾汪二电厂)尚未注销，据此判定徐州市贾汪热电厂和徐州东方热电有限公司没有关联性与事实不符。根据一审的证据和庭审质证可以证明，2002年8月徐州市贾汪热电厂技改扩容，经“贾汪区经济体制工作指挥部”以“贾改指【2003】13号”文件批复江苏东方经济联合集团公司，同意徐州市贾汪热电厂改为徐州东方热电有限公司。虽然徐州东方热电有限公司2003年7月23日成立时徐州市贾汪热电厂(2003年9月3日注销)尚未注销，但不能否认两者之间具有关联性。2.一审法院认为上诉人到徐州东方热电有限公司工作是经过招工考试、择优录用进入，是错误的。2003年徐州市贾汪热电厂陆续搬迁的同时，原徐州市贾汪热电厂的职工也都进入徐州东方热电有限公司继续工作，并没有经过招工考试、择优录用程序。徐州市贾汪热电厂注销时，工商变更登记虽然载明债权债务由江苏东方经济联合集团公司承担，但是江苏东方经济联合集团公司并没有将此事件公示，也没有和徐州市贾汪热电厂职工进行结算支付经济补偿金。3.一审法院认为徐州东方热电有限公司成立时股东中没有江苏东方经济联合集团公司，从而判定江苏东方经济联合集团公司和徐州东方热电有限公司无关联性，是错误的。江苏东方经济联合集团公司是徐州东方热电有限公司的发起股东，并在2003年5月通过向原徐州市贾汪热电厂的职工借资用于筹建徐州东方热电有限公司，此借款直到2010年才由徐州东方热电有限公司返还。而且2003年以后上诉人在徐州东方热电有限公司工作期间，江苏东方经济联合集团公司对上诉人等人还有人事管理权，一审中上诉人提供的证据可以证明江苏东方经济联合集团公司和徐州东方热电有限公司之间具有关联性。4.根据《劳动法》第四十五条、国务院《年休假工资条例》和人力资源和社会保障部《企业带薪年休假实施办法》规定，徐州东方热电有限公司应给付上诉人未休两年年休假工资，该诉请上诉人在仲裁委时已列明，一审法院认为该诉请未经过仲裁前置程序，不予理涉，于法无据。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件运用法律若干问题的解释四》第五条的规定，徐州东方热电有限公司应给付上诉人1987年至2018年间的解除劳动合同经济补偿金6039元*32月=193248元，给付未休两年休假工资23850元，生活费7686元。请二审法庭依法判决支持上诉人的诉讼请求。徐州东方热电有限公司答辩称,对于上诉人所主张要求支付2005年前的经济补偿金，一审法院对此予以了充分的论证，其事实清楚，适用法律正确，不应予以支持2005年之前的经济补偿金。对于年休假工作问题，是因为法院是2019年的8月9日才开始受理未休年休假的工资纠纷，即使二审法院予以处理，也应当对于时效予以确认。然后根据职工的工作年限以实际的工作天数进行折算。此案主张的年休假工资没有经过仲裁的前置程序，一审法院不予理涉是正确的。徐州东方热电有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决徐州东方热电有限公司无需向彭现付支付2005年之前的经济补偿金；2.判决诉讼费用由彭现付承担。一审法院认定事实：1987年7月，江苏东方经济联合集团公司在徐州市，并安排其援工队的部分村民到徐州市工作，工人由徐州市贾汪发电厂统一管理，但工人工资由江苏东方经济联合集团公司支付。1990年10月30日，江苏东方经济联合集团公司将该发电机组注册成立公司，名称为徐州市贾汪第二发电厂，企业性质为股份合作制，1999年5月18日更名为徐州市贾汪热电厂。1987年7月，彭现付到零号机组工作。2002年8月，因徐州市贾汪发电厂技改扩容，位于该厂区内的徐州市贾汪热电厂停产，工人放假。放假期间，江苏东方经济联合集团公司曾以建设徐州东方热电有限公司为名向徐州市贾汪热电厂部分职工集资。2002年10月25日，江苏省经济贸易委员会批复徐州经贸委同意贾汪热电厂技改工程项目，项目内容为建设1台75t/h锅炉和1台15MW供热机组等。2003年4月28日，徐州市建设局批复贾汪建设局同意在贾汪工业园区热电规划区建设15MW供热机组一台及辅助设施等。2003年7月13日，贾汪区经济体制改革工作指挥部批复江苏东方集团公司同意徐州市贾汪热电厂改为徐州东方热电有限公司及一月内到工商、税务部门办理变更登记手续等。2003年7月23日，徐州东方热电有限公司在工商部门注册成立，股东为五名自然人。2003年9月3日，徐州市贾汪热电厂被工商部门核准注销，该注销工商登记表中债权债务处理情况一栏记载“债权债务由江苏东方经济联合集团公司承担”。2005年4月，徐州东方热电有限公司录用了包括彭现付在内的原徐州市贾汪热电厂的部分职工。2018年8月底，徐州东方热电有限公司因环保问题停产。2019年1月底，该公司张贴公告公布员工分流安置、终止劳动合同及补偿方案。因不满意补偿方案，彭现付以徐州东方热电有限公司为被申请人到贾汪区仲裁委申请劳动争议仲裁。其请求裁决被申请人支付：1.1987年至2018年经济补偿金180000元；2.两年年休假工资23850元；3.两年节假日加班工资17490元；4.2018年9月至2019年1月放假期间的生活费7656元。2019年4月8日，该仲裁委作出贾劳人仲案字[2019]第453号仲裁裁决书，裁决：（一）自裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人经济补偿金119152元，生活费7656元，以上共计126808元；（二）对申请人的其他请求不予支持。徐州东方热电有限公司不服裁决，向法院提起诉讼。另查明，彭现付在2017年9月至2018年8月间的应发月平均工资为6039元。一审庭审中，彭现付明确诉请为经济补偿金、生活费及应休未休年休假工资。一审法院认为，首先，徐州市贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司不存在承继关系。虽然徐州东方热电有限公司的火力发电立项利用了徐州市贾汪热电厂的技改项目，但这并不能认定徐州东方热电有限公司就是徐州市贾汪热电厂企业改制变更而来，因为在徐州东方热电有限公司成立时，徐州市贾汪热电厂并未注销，而且徐州东方热电有限公司成立时的股东均为自然人，并没有江苏东方经济联合集团公司。其次，徐州东方热电有限公司录用彭现付等徐州市贾汪热电厂的部分职工时系新招录用，而非是从原用人单位被直接安排到新用人单位。从徐州东方热电有限公司的招录文件及档案可知，录用徐州市贾汪热电厂原职工时系择优招录，而非直接安排，故彭现付等职工到徐州东方热电有限公司工作并不符合法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。最后，徐州市贾汪热电厂注销时，许诺承担其债权债务的是江苏东方经济联合集团公司而非是徐州东方热电有限公司。综上，彭现付主张徐州东方热电有限公司支付2005年之前的经济补偿金没有事实和法律依据。关于彭现付在2005年4月至2019年1月期间的经济补偿金。因徐州东方热电有限公司在2018年8月底停产，故2018年9月之后无论放假职工的生活费还是留守人员的工资均非企业正常生产期间的工资收入，不能作为计算经济补偿金的依据。彭现付认可徐州东方热电有限公司提供的2017年9月至2018年8月间的应发工资数额并以此数额主张经济补偿金，应予支持。结合彭现付在该公司的工作年限，其经济补偿金为84546元（6039元/月×14个月）。彭现付诉请2018年9月至2019年1月的生活费7656元，徐州东方热电有限公司认可，应予确认。关于未休年休假工资问题。因法院从2019年8月9日起才受理该纠纷，故在彭现付申请仲裁时贾汪仲裁委并未受理该项仲裁申请。因此，该项诉请应依法进行仲裁前置程序并实体仲裁后，才能向法院提起诉讼，故对该项诉请，不予理涉。遂判决：徐州东方热电有限公司于判决生效后十日内支付彭现付经济补偿金84546元、生活费7656元，合计92202元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.彭现付关于2005年之前的经济补偿金应否予以支持，标准如何确定；2.彭现付主张未休年休假工资的诉请应否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，关于经济补偿金问题，依照法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作时，经济补偿金年限连续计算。纵观本案，1990年，江苏东方经济联合集团公司注册成立徐州市贾汪热电厂，2002年徐州市贾汪热电厂停产，工人放假。2003年7月徐州东方热电有限公司成立，股东为五自然人。2003年9月，徐州市贾汪热电厂注销，同时注明“债权债务由江苏东方经济联合集团公司承担”。由此可知，徐州市贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司股东不同，注销时间与成立时间亦不重合。同时，徐州市贾汪热电厂的债权债务有明确的承担主体。因此，彭现付向徐州东方热电有限公司主张2005年之前的经济补偿金依据不足，不予支持。其次，经济补偿金计算标准的问题，徐州东方热电有限公司停产时间为2018年8月底，此时，工人工资开始降低，且非因劳动者自身原因。故计算经济补偿金时应当以劳动者正常工作时间的工资数额作为计算依据。最后，关于未休年休假工资问题，虽然彭现付在仲裁阶段提出了该项主张，但该主张并未被受理。故其应当就此项主张另行提起仲裁申请。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年七月八日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲