山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7347号上诉人（原审原告）：济南安沃精密机械电子有限公司，住所地济南明水经济开发区赭山工业园，统一社会信用代码913701817325989925。法定代表人：魏忠军，经理。被上诉人（原审被告）：济南乾华汽车配件有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码913701815537459694。法定代表人：宋昭军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李元华，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。上诉人济南安沃精密机械电子有限公司（以下简称安沃公司）因与被上诉人济南乾华汽车配件有限公司（以下简称乾华公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。安沃公司上诉请求:1.撤销一审民事判决第四项；2.改判支持我公司因行使抵销权而产生的返还5万元的诉讼请求。支持我公司要求乾华公司赔偿因其违约给我公司造成37500元损失的诉讼请求；3.由乾华公司承担一、二审的全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。我公司抵销的民事法律行为是否合法有效，直接关系到与此相关的我公司的5万元的返还请求权是否成立，为本案的基本事实，一审判决对该基本事实认定错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，本案乾华公司在一审开庭时，没有提供证据证明其在租赁我公司厂房期间向我公司支付过房租或者厂房占用费，可见，我公司用于抵销的主动债权真实客观存在，主动债权和被动债权皆为金钱类，种类相同，我公司以EMS特快专递的形式给乾华公司发出了抵销通知，乾华公司于2017年7月1日收到通知后，在法律规定的三个月的异议期间没有行使异议权。可见，我公司的抵销行为符合上述法律规定，且无异议生效。一审判决却认定缺乏事实依据和法律依据，即无效，显然属于主观故意认定基本事实错误。乾华公司部分拆除变压器及销户的根本性违约行为是否给我公司造成了37500元的损失，该事实直接关系到我公司37500元的损失赔偿请求权是否成立，为本案的基本事实，一审判决对该基本事实认定错误。我公司给一审法院提供了涉案变压器承租人出具的证明，该变压器承租人是乾华公司违约行为的直接受害者，该证据确实，充分，足以达到我公司的证明目的，一审判决对我公司对该事实提供了什么样的证据及双方当事人对该证据的质证意见以及一审判决对该证据不予采信的理由，只字未提，却以证据不足否认该事实，显然属于主观故意认定基本事实错误。二、适用法律错误。1.一审判决对我公司抵销行为的效力认定，明显违反上述法律规定，属于主观故意适用法律错误。2.根据上述法律规定，请求人民法院或仲裁机构确认抵销的效力，是乾华公司行使抵销异议权的合法方式，乾华公司于2017年7月1日收到通知，截止2020年4月14日开庭，已经两年零9个月，未就此提起诉讼，一审法院却主动否认我公司抵销的效力，违背了不告不理的民事审判原则及两年的诉讼时效的法律规定。属于主观故意适用法律错误。我公司认为，在此情况下，应当视为乾华公司对抵销没有异议，默认了抵销的效力。对我公司抵销权应当进行形式审查而非实质审查。3.一审判决举证责任分配错误，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中乾华公司没有提供证据证明其在租赁我公司厂房期间向我公司支付了房租或者厂房占用费，应当承担举证不能的不利后果，一审判决却让我公司承担该不利后果，显然举证责任分配错误，属于主观故意适用法律错误。乾华公司辩称，一、一审判决认定事实正确，无任何错误。安沃公司以债务抵销为由，其上诉理由不能成立，因为安沃公司与我公司之间不存在其所诉的债权债务关系，也不存在明确的债权凭证；一审庭审时，安沃公司没有客观证据债权凭证，举证不能，责任自负。安沃公司自述特快专递通知，不是客观证据，我公司从未收到过安沃公司的所谓的特快专递。二、安沃公司要求承担损失37500元的理由，不能成立。我公司自从与安沃公司签订《变压器过户协议》后，安沃公司不按协议履行，电话、短信、微信通知多次不履行过户行为。一审时我公司将所有证据交法庭，经质证，证实安沃公司未按协议履行。据此，我公司不存在违约行为，安沃公司要求赔偿损失，毫无根据。三、一审判决适用法律正确。安沃公司反复要求抵销，又无任何客观证据支持。债权凭证不存在、债权不是事实，一审判决依法对此作出判决，无任何不当，更不存在适用法律错误。谁主张、谁举证是诉讼基本原则，负有举证责任的是安沃公司。安沃公司再以举证责任分配不当为由，提起上诉，显然不能成立。安沃公司向一审法院起诉请求：1.请求依法解除我公司与乾华公司之间签订的《变压器过户协议》；2.判令乾华公司返还变压器过户款10万元；3.判令乾华公司赔偿因其违约给我公司造成的损失37500元；4.诉讼费由乾华公司负担。一审法院认定事实：1、2017年2月20日，安沃公司（乙方）与乾华公司（甲方）签订《变压器过户协议》，由甲方将其在租赁乙方厂房期间自建配电室一间及变压器一台过户给乙方，乙方愿意接受上述变压器及配电室。具体协议如下：1、受电地点：安沃公司院内；2、过户原因：厂房租赁合同届满；3、过户后产权归乙方所有，使用权及用电责任由乙方负担；4、甲方承诺：（1）甲方转让给乙方的变压器符合《中华人民共和国电力法》、《电力供应与使用条例》、《供电营业规则》和有关规定；（2）甲方在过户变压器前的电费和其他费用已交清；（3）甲方过户给乙方的变压器以现状为准；（4）甲方负责协助办理供电部门的过户手续；5、乙方承诺在甲乙双方签字盖章后，向甲方支付5万元；甲方办理完上述手续后，再向甲方支付剩余款项5万元。协议签订当日，安沃公司向乾华公司支付过户款5万元。2、2017年6月28日，安沃公司拟关于债务抵销的通知一份，内容为：乾华公司，因你公司与本公司互负到期债务，该债务均为金钱类，种类相同。本公司决定将你公司欠本公司厂房占用费中的五万元与本公司欠你公司变压器余款五万元抵销。特此通知。本公司将继续保留抵销后剩余厂房占用费的请求。2017年6月30日，寄件人魏忠军通过EMS单号1043966547525向收件人宋昭军发送特快专递一份，内容品名填写为“关于债务抵销的通知”，特快专递邮件查询回单显示单号1043966547525已于2017年7月1日妥投，但收件人签收一栏并没有宋昭军的签字。一审法院认为，安沃公司与乾华公司签订的《变压器过户协议》是当事人之间真实意思表示，合法有效，受法律保护。现由于变压器已拆除，安沃公司进行变压器过户并使用的合同目的无法实现，遂要求解除合同，乾华公司亦同意解除合同，因此其该请求应予支持；合同解除后，因该合同取得的变压器及过户款项应相互返还。安沃公司以行使债务抵销权为由要求乾华公司返还变压器过户款10万元，其中乾华公司已收安沃公司变压器过户款5万元应予返还；但另5万元安沃公司主张系通过行使债务抵销权抵销所欠乾华公司变压器过户款5万元而形成，缺少事实和法律依据，不予支持；安沃公司要求乾华公司赔偿违约损失37500元，证据不足，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十九条之规定，判决：（一）安沃公司与乾华公司签订的《变压器过户协议》于判决生效之日起予以解除；（二）乾华公司于判决生效之日起十日内返还安沃公司变压器过户款5万元；（三）安沃公司于判决生效之日起十日内返还乾华公司变压器一台；（四）驳回安沃公司的其他诉讼请求。案件受理费1625元，由安沃公司负担945元，乾华公司负担680元。二审中，当事人提交证据，本院组织质证。安沃公司提交：证据一、厂院租赁合同一份，拟证明：安沃公司和乾华公司存在租赁合同关系，约定了期限、租金及其他权利义务；证据二、车间过户协议，拟证明：2017年2月2日，乾华公司将租赁的厂院及水电交接给安沃公司；证据三、山东博力达机械有限公司向安沃公司出具的收款收据，拟证明：损失由租赁的变压器被乾华公司拆除导致,山东博力达机械有限公司购买其他高价电费而产生的损失;证据四、安沃公司与山东博力达机械有限公司法定代表人签订的房屋租赁合同，拟证明：山东博力达机械有限公司在与安沃公司、乾华公司交接时起到证明作用；证据五、山东博力达机械有限公司营业执照副本，拟证明：苏利系山东博力达机械有限公司法定代表人,苏利为租赁变压器的租赁人。乾华公司对证据一认为租赁主体并非本案乾华公司，不符合法律规定和客观事实；对证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议，证明债务抵销或经济损失，该协议没有形成合法有效的债权债务关系，只是证明双方过户；对证据三有异议，与本案无关，产生不了证明作用；证据四与本案无关，要求损失计算更无依据；对证据五的真实性无异议，但是对证明目的有异议，无法证明损失的产生。安沃公司提交的证据一、证据二，不能证明乾华公司认可欠安沃公司厂房占用费5万元，对其证明目的，本院不予采信。安沃公司提交的证据三、证据四、证据五，系其与山东博力达机械有限公司之间的协议行为，并无相关生效裁判文书予以确认，不能证明因乾华公司违约给其造成经济损失37500元，对该证据的证明目的，本院不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：安沃公司行使抵销权的依据系其主张乾华公司欠其厂房占用费5万元，安沃公司未有证据证明该5万元确实存在，亦无证据证明乾华公司予以认可。安沃公司主张乾华公司应赔偿其经济损失37500元，未有证据证明。一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，债务抵销的前提是双方互负到期债务。虽然安沃公司主张乾华公司欠其厂房占用费5万元，但乾华公司不予认可，安沃公司未有证据证明该5万元确实存在，亦无证据证明乾华公司予以认可。故该厂房占用费是否应由乾华公司承担以及乾华公司应承担多少数额，并不确定，属于不确定的债权。一审判决对安沃公司主张的抵销权不予支持，并无不当。虽然安沃公司向乾华公司寄发了债权抵销通知，但乾华公司不提起诉讼应视为认可债权抵销的前提条件，系安沃公司主张的抵销权合法成立。前述已经认定安沃公司主张抵销的债权属于不确定债权，其抵销请求不能成立，乾华公司对安沃公司的抵销通知无充分注意及回应的义务，故仅凭乾华公司收到抵销通知后不提起诉讼并不能得出安沃公司抵销请求成立的结论。安沃公司主张乾华公司应赔偿其经济损失37500元，未有充分的证据证明，一审判决不予支持，亦符合法律规定。综上，安沃公司的上诉请求证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1987元，由济南安沃精密机械电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张伟二〇二〇年七月二十一日书记员  穆瑜