辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1783号上诉人（原审原告：薄明，男，1959年7月15日出生，汉族，住营口市站前区。被上诉人（原审被告）：营口市老边区奥特斯汽车检测设备厂，地址营口市老边区路南镇白庙村。经营者：冯晓丽，女，1970年7月4日出生，汉族，住营口市站前区。委托诉讼代理人：刘丹，辽宁谨思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯晓丽，女，1970年7月4日出生，汉族，住营口市站前区。上诉人薄明因与被上诉人营口市老边区奥特斯汽车检测设备厂、冯晓丽劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2019）辽0811民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。薄明上诉请求：一、依法撤销辽宁省营口市老边区人民法院(2019)辽0811民初1845号民事判决；二、依法判决支持上诉人起诉的全部诉讼请求；三、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。营口市老边区奥特斯汽车检测设备厂于2006年9月注册个体工商户，经营者冯晓丽，该企业生产检测仪器，上诉人在该企业组建时起即在该企业工作，职务厂长。被上诉人在上诉人为其工作的三年零一个月的时间里(2006年6月-2009年7月)，未给上诉人开过工资。上诉人于2009年7月20日要求买断产品销售权，并与被上诉人签订书面协议书，约定产品买断销售价格，明确了双方协议签订后的工作关系。上诉人原审提供的欠据、站前区人民法院判决书等证据，证明的是上诉人与被上诉人事实存在的劳动关系，以及上诉人利益受到的损害，是上诉人依法提出劳动争议诉讼的根据。上诉人诉求的是协议书签订前的三年零一个月工资。原审法院的认定与事实大相径庭，主观臆断事实实属不该，证据何在。二、原审法院认为，是否存在劳动关系必须以书面劳动合同作为依据，说法片面错误。且对举证责任分配错误。《劳动合同法》第七条劳动关系的建立：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查”。《劳动合同法》第八十二条，对用人单位不订立书面劳动合同的法律责任也作了明确的规定。本案被上诉人采用欺骗手段不与上诉人订立书面劳动合同，理应依法处罚。上诉人也可提供证人证言证明上诉人与被上诉人存在的事实劳动关系。根据《劳动争议调解仲裁法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》相关规定，证明上诉人是否有劳动关系的证据是由被上诉人掌握管理的，应当由被上诉人提供。而被上诉人并未提供考勤表、工资表、财务帐目等相关证据。原审法院在被上诉人无证据且无法律条款支持其辩解的情况下，认定双方不存在劳动关系，严重损害了上诉人的合法权益。三、原审法院依照《劳动合同法》第二条、第十条规定，判决驳回上诉人诉讼请求，实属使用法律片面、不适当。《劳动合同法》第二条、第十条适用已签订劳动合同的劳动争议案件。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第一条中相关规定，上诉人与被上诉人虽未订立书面劳动合同，但适用《劳动法》第二条之规定。《劳动合同法》第十四条也对事实上的劳动关系作出了规定。原审法院未查清事实就妄下判决，对上诉人有失公道。综上，原审法院事实不清，适用法律不当，上诉人为维护自身合法权益，特向营口市中级人民法院提出上诉，恳请二审法院依法公正审理，支持上诉人的上诉请求。被上诉人营口市老边区奥特斯汽车检测设备厂辩称，一、上诉人与答辩人是合作关系，自始至终就不存在劳动关系。上诉人原本是一位产品销售员，答辩人的负责人冯晓丽是经营物流公司的。上诉人经常通过冯晓丽的物流公司发货配送，多次交往后双方有了更多的了解，冯晓丽觉得上诉人人脉广、销售经验丰富，有了合作的意愿，故冯晓丽便于2006年9月注册成立了营口市老边区奥特斯汽车检测设备厂，口头约定产品由上诉人来销售，按照确定的价格卖给上诉人，上诉人自主决定销售价格、从中赚差价。双方合作初期还是比较愉快的，产品销售及货款的支付都比较及时。但是从2007年6月开始，上诉人开始出现拖欠货款的情况，为了避免纷争，答辩人与上诉人于2009年7月20日签订书面协议，进一步明确双方的合作关系，协议约定了设备的价款及销售权买断的事宜。被上诉人一直遵守协议约定，组装好的产品只供给上诉人，由上诉人自行销售。正是由于销售权买断这一弊端，销售渠道单一，上诉人拖欠货款，致使被上诉人资金越来越紧张，经营情况出现危机，2010年就经营不下去了，后来双方还因货款问题产生了纠纷。上诉人所说的在答辩人处担任厂长一事，纯属上诉人虚构的，是其自称的，答辩人从来就没有任命其担任厂长一职。上诉人自己承认自2006年6月开始合作时起从未开过工资，这足以证明双方不存在劳动关系。二、上诉人主张存在劳动关系，应当提供证据加以证明，而上诉人不但没有提供任何证据，就连自己的陈述也相互矛盾。在答辩人与上诉人合伙关系纠纷中，主张是设备厂成立初期是合伙关系没有分配利润，以货抵顶分红。而在本案中主张是劳动关系，要求支付工资，怎么对自己有利就怎么说。试问，对于上诉人这样一个精明的人，如果存在劳动关系，从一开始就没有工资，上诉人为何只字不提而是在十几年后已经办了退休手续后才提出，上诉人与答辩人之间根本就不存在劳动关系。三、既然双方不存在劳动关系，答辩人就没有向上诉人支付工资的义务。那么当然就无需与上诉人签订书面劳动合同，不需要对上诉人进行考勤等管理，不需要支付工资，也不需要为上诉人缴纳养老保险。况且，上诉人十多年一直没有向答辩人主张支付工资及养老保险一事，上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效，上诉人早已丧失了胜诉权。被上诉人冯晓丽辩称，答辩意见与营口市老边区奥特斯汽车检测设备厂答辩意见一致。薄明向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告工资款、养老保险款279116元及利息；2.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：营口市老边区奥特斯汽车检测设备厂是2006年开始创建，经营者是冯晓丽，该企业生产检测仪器。原告在该企业工作，负责销售。2009年7月20日，原、被告签订协议载明：原、被告双方是合作关系；原告买断企业销售权，产品按大机柜16000元，小机柜15000元一刀切，销售费用由原告负担。2009年10月13日，原告为被告出具欠据载明：大机柜16000元、小机柜15000元、转角盘600元、镜子120元、陈欠款20000元合计51720元。另查，营口市站前区人民法院于2017年3月14日作出（2011）站民一初字第00403号民事判决，判决原告（薄明）给付被告（冯晓丽）货款51720元，并支付相应的利息。一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，应签订书面劳动合同。原告主张2006年至2009年7月，与被告形成劳动关系，被告应支付工资、养老保险等。但原告未能提供书面劳动合同。原告主张营口市站前区人民法院2017年作出（2011）站民一初字第00403号民事判决中表述“被告（薄明）自企业组建时起即在该企业工作，负责销售工作。被告（薄明）以企业员工身份销售产品等”。原告认为以上表述说明原告与企业存在劳动关系。但，该表述并未确认原告与被告已建立劳动关系，在无其他证据佐证的情况下，仅凭该表述，不足以证明双方之间建立劳动关系。且被告否认双方建立劳动关系。综上，原告不能提供双方劳动合同且无其他充分证据证明原、被告2006年至2009年7月间，存在劳动关系，故原告主张此期间工资等诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回原告薄明的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。二审期间，上诉人薄明向本院提供如下证据：证据一、证人张某证言一份，证明上诉人在营口市老边区奥特斯汽车检测设备厂工作；证据二、工矿产品购销合同（复印件），证明上诉人以企业员工的身份进行销售；证据三、一次性领取失业金申请审批表，证明上诉人是下岗工人，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条之规定，与营口市老边区奥特斯汽车检测设备厂之间应按照劳动关系处理。被上诉人营口市老边区奥特斯汽车检测设备厂和冯晓丽的质证意见是：关于证人证言，依据法律规定，证人应该出庭作证，没有出庭的法院不予采信，而且证言的内容与事实不符，上诉人与被上诉人只是合作关系，上诉人的技术各种工作都是由经营者冯晓丽爱人进行技术指导，冯晓丽在单位负责日常管理，上诉人在被上诉人处没有担任任何职务，只是包销产品。不可能由上诉人来安排该证人的工作。关于证据二，是复印件，对于复印件不予以质证，对其真实性有异议。即使该购销合同是真实的，被上诉人也是为了配合上诉人销售产品的需要而为。上诉人销售的产品要有生产单位，也是为了客户的需要配合上诉人出具了购销合同，但是并不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人并非被上诉人的员工。关于证据三的真实性没有异议，但是与本案没有关联性。被上诉人于2006年9月份成立的，在成立之初，上诉人与被上诉人之间就约定是合作关系，并不存在劳动关系。本院认为，关于上诉人薄明提供的证人证言，因证人无正当理由未出庭，因此其提供的证言不得作为认定案件事实的根据，本院对该证人证言不予采信。关于上诉人薄明提供的工矿产品购销合同（复印件），因上诉人并未提供该合同原件，对该证据真实性本院不予采信。关于上诉人薄明提供的一次性领取失业金申请审批表真实性予以认可，但该证据与本案不具有关联系，本院不予采信。二审期间，被上诉人营口市老边区奥特斯汽车检测设备厂向本院提交营口市汽车保修设备行业协议情况说明一份，证明上诉人并非被上诉人的厂长，其在原审提供了一份营口市经济委员会营经发（2009）176号文件，在候选人推荐名单中上诉人是被上诉人的厂长，事后被上诉人到营口市汽车保修设备行业协会了解情况，得知理事的名单均是由业内人士推荐产生，对于推荐的人员核实难免不太规范，此名单不代表任何身份的证明，证明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，也没有在被上诉人处任厂长。上诉人薄明的质证意见是该证据真实性无法确认，其中有一句“理事的名单均是由业内人士推荐产生”的意思是推荐人员应该是行业内各企业的领导，或者是法人、经营者，不可能推荐业外人事，更说明了上诉人在奥特斯工作的事实，上诉人提供的证据是行业协会组建时正规的官方文件。本院认为，被上诉人二审期间提供的证据不属于“新证据”，本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人薄明与被上诉人营口市老边区奥特斯汽车检测设备厂之间并未签订书面劳动合同。而根据薄明与冯晓丽在本案之前的合伙协议纠纷一案中，薄明在答辩时辩称与冯晓丽于2006年5月协议共同组建汽车检测设备厂，双方约定年终分红，在本次诉讼中，上诉人薄明又主张与营口市老边区奥特斯汽车检测设备厂系劳动关系，前后说法不一。同时，上诉人薄明在原审期间提供的《营口市汽车报修设备行业协会理事候选人建议名单》中虽记载薄明在营口市老边区奥特斯汽车检测设备厂的身份系厂长，但该名单并无筹备领导小组印章，且该名单形成于薄明与冯晓丽签订买断协议（2009年7月20日）之后，并不能证明在签订买断协议之前，薄明与营口市老边区奥特斯汽车检测设备厂具有劳动关系及薄明的厂长身份。上诉人薄明在一审期间提供的其他证据也不足以证明在2006年至2009年7月之间与被上诉人营口市老边区奥特斯汽车检测设备厂之间形成劳动关系。因此，一审法院判决驳回上诉人薄明的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人薄明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人薄明负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  徐 丹审判员  姚 望二〇二〇年七月十七日法官助理**华书记员徐鹏媛