江苏省连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0703民初410号原告（反诉被告）：青岛同辉伟业地产服务有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区富春江路115号406-E，统一社会信用代码：91370211MA3CEBPQ1U。法定代表人：纪涌，董事长。委托诉讼代理人：耿小敏，女，1990年9月7日生，汉族，该公司员工，住山东省青岛市李沧区。委托诉讼代理人：程元倩，女，1997年12月11日生，汉族，该公司员工，住山东省泗水县。被告（反诉原告）：连云港东南置业有限公司，住所地：江苏省连云港市连云区中山西路267号，统一社会信用代码：91320700676368104X。法定代表人：朱文丽，董事长。委托诉讼代理人：程岩、张向东，江苏顺策律师事务所律师。原告（反诉被告）青岛同辉伟业地产服务有限公司（以下简称同辉伟业公司）与被告（反诉原告）连云港东南置业有限公司（以下简称东南置业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告同辉伟业公司的委托诉讼代理人耿小敏、程元倩，被告东南置业公司的委托诉讼代理人张向东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告同辉伟业公司向本院提出如下诉讼请求：1.判决原、被告双方签订的《青年城项目公寓全程营销代理合同》、《青年城商铺全程招商代理合同》于2019年10月31日解除；2.判令被告支付2018年12月1日至2019年10月31日期间的基本招商费用110000元；3.判令被告支付2018年12月1日至2019年10月31日期间的月销售服务费330000元；4.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告双方分别于2018年6月23日、7月1日签订《青年城项目公寓全程营销代理合同》、《青年城商铺全程招商代理合同》，约定被告委托原告独家代理其在连云港市开发的青年城项目销售服务及招商代理事宜，并约定被告每月向原告支付30000元销售服务费和10000元基本招商费用。上述合同签订后，原告依约提供服务。然而，自2018年12月1日起，被告迟迟未支付销售服务费及基本招商费用，被告的行为严重违反了双方合同约定，损害了原告切身利益，给原告造成了严重不良影响。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法判如所请。被告东南置业公司辩称，被告同意解除两份合同，但合同解除时间应为2018年12月1日，自该时间点原告已不能正常为被告进行代理服务。原告无权要求被告支付后续的招商费及销售服务费，因原告在后期代理过程中存在不能完成相关的销售任务，不能按合同约定提供相关销售服务人员，且存在私自销售、私收定金的违约行为，因此，原告无权要求被告支付所诉费用，其应对违约行为承担违约责任。反诉原告东南置业公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令反诉被告退还反诉原告预付的《青年城项目公寓全程营销代理合同》、《青年城商铺全程招商代理合同》营销代理及招商代理前期服务及招商费用20万元；2.反诉费由反诉被告承担。事实与理由：原、被告双方分别于2018年6月23日、7月1日签订《青年城项目公寓全程营销代理合同》、《青年城商铺全程招商代理合同》，合同中约定了原告应完成项目的销售指标及服务内容等条款。合同签订后，被告于2018年7月27日支付原告服务费及招商费4万元、于2018年10月10日支付8万元、于2018年11月26日支付8万元，共计支付20万元。在合同履行过程中，原告未能按约定履行，存在下列违约行为：一、营销代理：未完成销售的考核指标，即销售开始到三个月达到推出房源的10%，销售开始到六个月达到推出房源的40%等考核目标，并且人员配置也未按合同约定不低于6人的销售团队。二、招商代理：未完成从销售开始到9个月达到推出房源的40%的考核目标，并且人员配置也未按照合同约定不低于2人的销售团队。三、原告在项目营销过程中还有私自收取购房定金等违约行为。按营销代理合同第九条第二款的约定，如乙方即原告未完成销售目标，甲方即被告有权扣除乙方的服务费用。按合同第十二条第二款的约定，原告未能完成销售任务的，甲方有权要求乙方无条件退场并要求乙方赔偿损失。按商铺招商代理合同的第七条第二款约定，乙方如未按本合同约定完成招商指标的，甲方有权解除合同并要求乙方承担违约责任和赔偿损失。综上所述，原告在合同履行过程中存在严重的违约行为，不仅无权主张剩余服务费用和招商费用，而且应退还已支付的服务费20万元，请求法院依法予以支持。反诉被告同辉伟业公司辩称，一、月销售服务费、基本招商费用属于原告服务过程中的必要投入费用，与销售指标无关，并非被告所称的预付费用，被告要求退还已付费用无事实和法律依据。月销售服务费、基本招商费用属于原告服务过程中的必要投入费用，包括但不限于原告服务过程中人员投入、办公用品的设置以及提供的策划创意、营销方案及设计广告等内容，并非被告所称的预付费用。同时，原告已按照合同约定履行了相应义务，被告向原告支付的20万元费用即视为对原告服务的认可，要求退还与事实不符。二、被告擅自引入第三方入场进行销售及代理行为，已先行违约，无权要求原告退还已付费用。根据《营销代理合同》第二条第一款、《招商代理合同》第五条第二款约定，就案涉项目，被告委托原告进行独家营销及销售代理。然而，合同履行期间，被告擅自引入第三方公司入场就涉案项目进行销售及招商代理行为，被告行为已先行违约，根据合同约定，被告应赔偿原告造成的经济损失，其要求退还已付费用与事实不符。三、涉案项目销售状况不理想，皆因被告不良及违约行为所致。原告严格按照合同约定为被告提供服务，但在销售过程中，因被告要求对房屋产权拆分，进行一房两卖，造成项目口碑极差，客源严重流失；涉案项目施工进度缓慢，一直未通过竣工验收，导致无法按时交房，客户意见极大；此外，被告擅自引入第三方入场销售，使得现场管理混乱，对原告接待客户产生严重阻碍。四、涉案合同均为被告格式合同，合同签订时被告不允许原告进行修改，合同条款应做公平合理解释，原告无需退还被告已付服务费。综上，被告的反诉诉求无任何事实和法律依据，请求依法查明事实，驳回反诉诉求。本院经审理认定事实如下：2018年6月23日，被告东南置业公司（甲方）与原告同辉伟业公司（乙方）签订《连云港青年城项目公寓全程营销代理合同》（以下简称营销代理合同），双方就甲方委托乙方代理甲方在连云港市开发的青年城项目销售服务等事宜达成如下协议：一、项目概况:甲方在连云港市开发的青年城项目，该项目可售总建筑面积约20781.09平方米，其中公寓可售建筑面积约8181.09平方米，商业可售建筑面积约12600平方米。二、合作方式：2.1甲方委托乙方为该项目独家营销代理、渠道销售、销售管理和广告设计服务，合作期间甲方不得委托任何第二家公司服务本项目。2.2合作范围：青年城公寓项目委托销售建筑面积约20781.09平方米。三、合同履行期限：3.1本合同自2018年6月1日起至2020年12月30日有效，合同期满如需续约，由双方协商后另行签订销售代理合同。3.2本合同有效期内，非因本合同约定的解除情形，双方不得单方面终止本合同。五、乙方服务内容：产品定位、定价体系建议；产品推广方案设计；营销策划方案提供与实施；售后服务策划；公关活动策划；预售流程；产品规划策略；价格策略；销售策略；广告策略；销售执行；专案行销组人员召集；人员组训销讲演练；专用销售资料、表单准备；进驻现场接待中心；对外公开销售；完成带看、议价等基本销售工作，协助甲方完成收定、收款等工作；协助甲方做好房款催收及售后服务；协助搜集按揭资料，协助督促客户办理相关手续。七、甲方义务：6.2甲方应依约按时支付服务报酬于乙方。八、乙方义务：8.1在本合同约定第七条的均价基础上，自乙方正式销售之日起24个月内完成公寓产品的销售比例不低于90%；……8.2考核指标：公寓销售进度，销售开始到3个月，推出房源的10%；销售开始到6个月，推出房源的40%；销售开始到12个月，推出房源的70%；销售开始到24个月，不低于总体货量的90%。8.3乙方共配置如下人员为该项目提供合同内所要求的服务：乙方派驻不低于6人的销售团队，负责该案场全程营销策划方案的执行和销售任务的达成；8.6乙方应依约委托专案组进驻现场接待中心，完成接待、带看、讲解、议价、签约等销售工作，配合甲方的收款、催款工作，但未经甲方书面同意，不得代收任何售房款项，如遇特殊情况乙方代收客户房款，应提前向甲方请示并在24小时内将房款交付甲方。九、服务报酬及结算方式：9.1全程营销代理服务报酬计提方式：乙方按照销售签约总金额的3%（含营销推广费）提取服务报酬。按照月结方式，即完成房屋签约后，甲方于次月15日前，按照实际到账额的3%，凭乙方开具的发票结算乙方佣金。乙方为甲方该项目提供全程营销策划和执行方案，乙方当月5日前向甲方开具发票，甲方于当月15日前支付乙方30000元服务费，合同期内每月支付。乙方若在第一档期内未完成销售目标，则从第二档期开始扣除每月服务月费，直到在完成目标月后次月，连同已扣除月份的服务月费一次性补齐。如第一档期结束后，甲乙双方同意按照本合同8.1条约定，进行价格方案调整，则价格调整后自动视为从第一档期重新开始计算档期。十二、违约责任：12.1.1甲方未按合同约定向乙方足额按时支付各项费用的，乙方有权单方面终止工作直至解除合同，并向甲方追过应付费用及由此给乙方造成的一切直接损失。12.2.2如连续两个考核节点乙方未能完成销售任务的，甲方有权要求乙方无条件退场。……2018年7月1日，被告东南置业公司（甲方）与原告同辉伟业公司（乙方）签订《青年城商铺全程招商代理合同》（以下简称招商代理合同），双方就甲方委托乙方独家代理招商甲方开发的青年城商业项目招商代理事宜，订立本合同。第二条代理招商期限、指标、招商租金、招商指标及客户界定双方约定如下：1.代理招商期限2018年7月1日至2020年12月30日；招商指标：9个月（自开始招商之日起），完成已推出房源的40%；16个月完成已推出房源的70%，24个月完成不低于总体量80%。第三条招商代理费用计算及支付方式：1.甲方按以下标准向乙方支付代理费用：招商代理费用=基本招商费用+招商代理提成+招商溢价。基本招商费用：每月基本招商费用人民币一万元整，合同期内每月10日前支付本月基本招商费用。招商代理提成：以房屋租赁合同及房屋经营管理合同中签约金额为依据，招商佣金为房屋租赁合同期内的平均一个月租金的1.5倍（不得低于代理底价），即从乙方有成功招商并收取首次房屋租金后开始支付，具体方式如下：甲方每次一次性收取半年房租，最低不低于季付比例。支付乙方代理提成的100%。溢价部分，前两年甲乙双方7:3分成，两年全部归甲方所有，每月10日之前支付上个月的招商代理提成。第五条甲方责任义务:2.甲方不得委托第三方对本合同约定房屋进行招商。第六条乙方责任义务：2.在项目招商中心现场派驻至少2名工作人员负责本项目招商工作。第七条合同的变更和解除：2.乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同并可要求乙方承担违约责任及赔偿损失：2.2私自收取租金、租赁定金或者向租赁人收取其他额外费用，经甲方指出后仍未予改正的；2.4未按合同关于招商指标的相关规定完成招商指标的。上述两合同签订后，原告于2018年7月1日开始进行招商及销售代理服务。被告分别于2018年7月27日、10月10日、11月26日向原告支付两合同所约定的自2018年7月1日至11月30日营销服务费、基本招商费用共计20万元。原告于2019年1月11日开具了2018年12月份服务费及招商费合计4万元的发票，但被告未付款。2019年8月26日，原告向被告发出催款函一份，告知截至发函当天，被告尚拖欠其月服务费和月招商费用共计40000元，要求被告于2019年9月1日前将上述款项共计40000元一次性全部偿还完毕。上述事实由原、被告双方提供的《连云港青年城项目公寓全程营销代理合同》、《青年城商铺全程招商代理合同》，原告提供的付款明细、回单、发票等书证据及双方当事人陈述证实，本院依法予以确认。原告另向本院提交如下证据：1.照片10张，证明原告按照合同约定向被告提供服务，并在服务过程中为涉案项目制作了活动单页，提供策划、创意、营销方案及设计广告等。2.邮件截屏照片及工作联系单打印件，证明2018年9月26日原告项目主管高阳向被告项目经理陈曦邮件发送了工作联系单。3.2018年9月28日，原告总经理曹伟与被告董事长朱某1的通知录音，证明2018年8月，被告擅自引入第三方西安团队入场销售，违反了合同关于原告享有独家代理权的约定，且因被告的违约行为导致原告无法接待客户，销售结果不理想，根据合同约定被告违约，原告有权向被告追索应付费用以及给原告造成的一切损失。被告对上述证据的质证意见为：证据1只能证明原告履行了部分合同义务，不能证明原告履行了全部合同义务。证据2不能证明邮件所载事实真实存在。证据3当事人是否为朱某1不清楚，朱某1并非被告公司法定代表人，他的陈述不能代表公司，录音中不能反映出被告擅自引入第三方团队的内容，代理销售结果不理想是原告自身原因所致，被告不存在违约。被告还向本院提交了如下证据：1.收据复印件一张，证明2018年8月20日原告在代理青年城项目过程中私自收取购房人定金1万元。2.商品房买卖合同四份及相关收款收据4张，证明2018年6月至12月原告代理青年城项目期间共销售房屋4套。3.商品房预售许可证，证明青年城项目可以销售的非住宅预售建筑面积为38603.34平方，房屋为578套。4.证人张某,4的出庭证言。张某,4陈述，其自2018年6月至2019年2月为同辉伟业公司工作，签订了劳动合同，但均由公司保管，工资打卡支付。与其一起工作的销售人员有3人，还有一个策划、一个经理。主要工作是销售青年公寓的房产，打电话、发传单。2019年2月份经理高阳说让其不用来了，他们要撤场了。期间，商铺由另一家公司负责销售。5.证人朱某2的出庭证言。朱某2陈述，其自2018年7月至2019年2月在同辉伟业公司工作，主要负责龙港商业广场公寓的销售。期间共有3个置业顾问，一个策划，一个经理。主要工作是打电话、发传单、带客户看房。另有一家公司在现场销售商铺。期间房子的销售情况不好，看房的人不多。被告认为两名证人证言可以证明现场销售人员只有3名，且只售出了一套房屋，撤场时间为2019年1月份。引入第三方只是负责青年城商铺的销售，与原告负责的公寓销售和商铺招租不冲突。原告认为被告提供的证据1系复印件，不具有证明力，且收据加盖的公章为连云港市盛智伟业地产营销策划有限公司财务专用章，收款事项为团购费，与被告的证明事项不符，原告不存在私收定金的情形。对证据2的真实性有异议，认为合同备案时间与签订时间前后矛盾，且原告相关销售材料均在被告处保存，被告未全部提供，不能证明原告未完成销售指标。对证据3的证明目的有异议，被告迟迟未能就涉案项目竣工验收导致项目拖延，无法按照合同约定交房，对原告的销售产生不良影响。两名证人证言的真实性有异议，证人未提供其在原告处工作的材料，且证人朱某2目前仍在被告处工作，其证言不具有证明效力。根据合同约定，原告享有独家代理权的范围为公寓及商铺，证人证实了被告擅自引入第三方入场销售，已经违约。原告撤场时间为2019年10月31日，而非被告所称的2018年12月份，证人陈述的撤场时间与被告陈述也不一致。结合双方的质证意见，本院对上述证据认证如下:对原告提供的证据1、证据2的真实性被告未提出异议，本院予以确认。对证据3的真实性无法核实，本院不予确认。对被告提供的证据1因系复印件，真实性无法核实，本院不予确认。证据2、证据3的真实性予以确认。关于两名证人证言，原告称两证人并非其公司雇佣的现场销售人员，但本院要求其提供现场工作人员名册、劳动合同等证据，原告未予提供，应承担举证不能的法律后果，对证人证言的真实性本院予以确认。关于原告撤场的时间，原告主张为2019年10月31日，但未举证证明。被告方主张为2018年12月，也未提供相关证据证明，被告方申请出庭的两位证人陈述2019年2月接到公司不用上班的通知，故本酌情认定原告实际撤场时间为2019年2月。原告是否存在违约，1.关于原告是否完成了两份合同分别约定的阶段性考核指标和招商指标。营销代理合同约定第一阶段是自营销开始3个月，即2018年7月1日至9月30日，在此期间原告应完成推出房源10%的销售指标；招商代理合同约定第一阶段是自招商开始9个月，即2018年7月1日至2019年3月31日期间完成已推出房源的40%。因原告并未举证证明其销售及出租房源的情况，故不能认定其完成了相关指标。2.原告是否配备了合同约定的人员进行销售及招商代理行为，根据两名证人证言，负责公寓销售的人员3人，另有策划1人，经理1人，共计5人，未达到合同约定的人数；关于招商代理，被告亦主张原告未配备不少于2人的销售团队，原告主张其配备了合同约定的销售人员，但未举证证明，应认定原告未配备足够的销售及招商人员，存在违约。3.被告另主张原告私自收取定金，但其提供的证据无法证明相关事实，本院不予确认。被告是否存在违约，两名证人证言能够证实商铺销售有另外的代理公司负责，但原、被告双方签订的合同中约定的销售代理范围包含商铺，被告违反合同约定擅自引入第三方进场销售，违反双方合同关于由原告进行独家代理销售的约定，存在违约，对原告的销售业绩会有一定的影响。原告其他关于被告违约的主张无相关证据证明，本院不予确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告双方签订的营销代理合同和招商代理合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行。根据证人证言所述，原告于2019年2月即已撤场，被告亦示提出异议，应视为自此时双方合意解除合同，故本院确认涉案合同于2019年2月27日前已解除。原告关于其于2019年10月31日撤场的主张并未举证证明，本院不予采信。两份合同履行期间，原告未按营销代理合同约定完成第一阶段的销售指标，未按合同约定配备足够的销售及招商工作人员，存在违约。被告擅自引入第三方进场进行销售代理，对原告的销售造成一定的影响，亦存在违约。双方营销代理合同约定“若在第一档期内未完成销售目标，自次月起扣除服务费，直到在完成目标月后次月，连同已扣除月份的服务月费一次性补齐”，根据该条款约定，被扣除的服务费可在完成目标月后次月一次性补齐，并未明确约定可以不予支付。招商代理合同仅约定按月支付服务费，并未约定未完成相应指标可不予支付。因双方合同未履行完毕，原告后续是否能够完成指标任务亦不能确定。而原告在履行合同期间，实际安排相关工作人员，提供了相应服务，有一定的成本支出，综合考虑各方违约情况，本院酌情确定自2018年7月至2019年2月，被告按20000元每月向原告支付营销代理合同约定的服务费，按5000元每月支付招商代理合同约定的服务费，合计金额为200000元。被告已实际支付200000元，无需再支付款项给原告。故对原告要求继续支付后续服务费的诉求不予支持，对被告要求退还已付服务费的诉求亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告青岛同辉伟业地产服务有限公司与被告连云港东南置业有限公司于2018年6月23日签订的《青年城项目公寓全程营销代理合同》、于2018年7月1日签订的《青年城商铺全程招商代理合同》已于2019年2月27日解除。二、驳回原告青岛同辉伟业地产服务有限公司要求被告连云港东南置业有限公司支付基本招商费110000元及月销售服务费330000元的诉求。三、驳回反诉原告连云港东南置业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7900元，由原告青岛同辉伟业地产服务有限公司承担（已交纳）；反诉案件受理费2150元，由被告连云港东南置业有限公司承担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费10050元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。审判员  刘红娟二〇二〇年七月二日书记员  干名阳法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。法信超链：国家法律6篇地方法规7篇案例265篇期刊92篇×《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。