甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1650号上诉人（原审被告）：天津沃趣人力资源有限公司，住所地天津市武清区。法定代表人：高东兵，该公司经理。委托诉讼代理人：徐守军，上海兰迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：申国杰，上海兰迪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泰康在线财产保险股份有限公司，住所地湖北省武汉市汉岸区。法定代表人：刘经纶，该公司董事长。委托诉讼代理人：周青涛，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王润存，男，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：王怡萱，甘肃金梵律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜泓违，甘肃金梵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：童文富，男，汉族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：姜涛，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦建明，甘肃正天合律师事务所律师。原审被告：北京三快科技有限公司兰州分公司，住所地兰州市城关区。负责人：聂春玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：张馨，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：司晶晶，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人天津沃趣人力资源有限公司（以下简称沃趣公司）、泰康在线财产保险股份有限公司（以下简称泰康在线）因与被上诉人王润存、童文富、原审被告北京三快科技有限公司兰州分公司（以下简称北京三快公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（以下简称一审法院）（2019）甘0103民初218号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沃趣公司上诉请求：1.请求判令撤销原审判决第一项，并依法改判童文富承担赔偿责任；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定童文富在事故发生时属于履行职务行为是事实认定不清，证据不足，适用法律错误。本案在一审中未查明童文富是否在送餐途中发生的交通事故，而童文富也未提供证据说明其系在履行上诉人的职务行为过程中致人受伤。因此，一审法院在未查清案件事实的情况下直接认定童文富是履行职务行为属于事实认定不清、证据不足，适用法律错误。二、即使法院认定童文富是属于职务行为，也应当判决童文富与上诉人承担连带责任。童文富与上诉人签署有劳务协议，为上诉人提供劳务，从事兼职外卖派送工作。劳务协议约定“因您的原因导致的任何第三方的损失，您应该承担包括但不限于赔偿的责任。”劳务协议同时约定：“您应该遵守交通规则”，“若因个人故意行为(肇事逃逸等)导致自身及第三人受伤或损失的，一切后果由您个人承担”。因此，在本案中，在童文富存在严重违反交通规则，肇事逃逸等情节的情况下，应当认定存在重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第9条规定，雇员故意或有重大过失致人损害，在雇主承担责任的前提下，雇员也应承担连带责任。泰康在线上诉请求：1.请求法院撤销原审判决第二项，由沃趣公司承担王润存的合理损失；2.请求法院判令上诉费由被上诉人承担。事实和理由：本案涉及的《美团骑手意外险升级版》(保单号600021122201824033351476016)保险，系上诉人与沃趣公司为美团骑手制定的综合保障，投保人为：天津沃趣人力资源有限公司，被保险人为：童文富。关于美团骑手保险业务，上诉人与沃趣公司于2018年5月1日签订《保险业务合作协议》其中关于适用保险条款、保险责任、责任免除已作出明确约定。本案涉及的是第三者人身损害，应参考《附加非机动车第三者责任保险条款》进行审理。结合本案事实部分，童文富在事故发生后将伤者挪至路边后驾车逃逸，其行为符合《附加非机动车第三者责任保险条款》责任免除部分“第五条，出现下列任一情形时，保险人不负责赔偿：第(六)款约定，事故发生后，被保险人在未依法采取措施的情况下驾驶非机动车或者遗弃非机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的。”的内容描述，上诉人拒绝赔偿有理有据，应予以支持。童文富在事故发生后逃逸，该行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十八条、第七十条规定，属于法律法规禁止性规定。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十条,保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。在上诉人与沃趣公司签订的《保险业务合作协议》中该免责条款已作出明确书面提示，上诉人已尽到提示义务，理应有效。王润存辩称，一、童文富的侵权行为系职务行为。根据一审答辩人提交的证据《手机截图》(该截图系童文富之前提供给答辩人的，有其送外卖的具体时间及运单号等)明确显示，童文富在2018年7月1日13：35送达“花蜜·水果花蛋糕·水果捞私人订制”该笔订单后，紧接着在13：56送达了“花蜜恋”这笔外卖订单，而涉案事故发生在当日l3：39许，恰好是童文富结束了上述的第一笔订单赶去送达第二笔订单的时间当中，应当认定为童文富是在工作期间将答辩人撞到，发生本次交通事故。此外，童文富本人也承认其是在送餐途中撞倒了答辩人，且童文富的职务行为已在本案涉及的刑事案件生效的《判决书》中予以确认，故本次事故应当是童文富的职务行为，沃趣公司作为其雇主或者用人单位，应当承担赔偿责任。二、泰康在线应当在保险范围内承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第53条规定：机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任范围内予以赔偿。该条文明确规定了驾驶人在发生交通事故后逃逸的，保险公司应当承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国道路交通安全法》第76条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿；同时还规定：造成交通事故逃逸的，由公安机关交通管理部门处以罚款、吊销驾驶证。该条文对保险公司是否因驾驶人逃逸而当然免除责任并没有进行规定，保险公司不应当以其单方面制定的《免责条款》对自己的责任进行免除。此外，保险公司的合同属于格式合同，免责条款亦属于格式条款，保险公司以肇事逃逸为由免除自己的全部赔偿责任，违反了公平原则、诚实信用原则和保险法的相关规定，属于无效条款。故在本案中，泰康在线应当在保险范围内承担赔偿责任。童文富辩称，一、2017年11月20日，童文富与沃趣公司签订了劳务协议，成为沃趣公司的劳务人员（众包员），使用美团众包平台提供送餐服务，根据用户订单信息将用户订购的商品提取后送到用户指定的位置，沃趣公司为童文富每日在泰康在线处投保美团骑手意外险，承保期限为2018年7月1日10时30分13秒至2018年7月2日01时30分00秒止，其中非机动车第三者责任保险（死亡、伤残、医疗）赔偿限额为20万元。2018年7月1日13时39分，童文富驾驶甘Ａ×××××号“丽豹”牌两轮电动车在送外卖过程中发生交通事故，案涉事故发生的时间段为童文富提供“美团外卖”配送服务期间、保险期间。以上事实有道路交通事故认定书、配送服务手机截图、电子报销单、劳务协议、刑事判决书及当事人陈述等证据证明。另外，在已生效的（2019）甘0103刑初426号刑事判决书中，人民法院通过受案登记、查获经过、视频截图、行车轨迹、肇事车辆照片、事故认定书、证人证言现场指认照片等证据认定的事实均为童文富是在送外卖过程中发生的交通事故，因此，一审法院认定答辩人童文富在事故发生时属于履行职务行为是认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、童文富与沃趣公司订有劳务协议，童文富是在执行工作任务中造成他人损害的，沃趣公司应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任，上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”的规定，沃趣公司作为企业法人，童文富是其员工，童文富与沃趣公司之间不具有平等性，而且具有隶属关系，即管理与被管理的关系。童文富必须严格遵守ＡＰＰ平台预先设定的规章制度，按要求穿着具有明显标志性的外卖送餐员工作服及头盔，并接受公司考核、薪酬及奖惩制度。童文富在送餐过程中致王润存受伤，事故发生时属于履行职务行为，沃趣公司作为童文富劳务行为的实际接受和获利者，应对该起事故承担赔偿责任。三、泰康在线应当赔偿王润存因交通事故造成的损失。本案交通事故的发生即意味着保险合同约定的赔偿条件的成就，保险人即应履行赔偿义务。逃逸行为在事故发生之后的，不溯及以前，亦不影响保险合同的生效及履行。保险人以格式条款和投保人约定的免责事由不能对抗受害人，并且童文富的行为并未导致交通事故责任无法认定而被公安交通管理部门推定为负事故全部责任，未实质损害泰康在线的利益。再者，交通事故责任纠纷案件，法律关系为损害赔偿而非保险合同关系，商业保险合同一般只能为第三方创造权利，而不能为第三方设定义务。保险人如因被保险人允许的驾驶人的逃逸行为免责，受害人的合法权益就不能得到及时的救济，显然不符合保险法的立法本意和商业三者险设立的宗旨。故泰康在线应当赔偿王润存因交通事故造成的损失。泰康在线辩称，同意沃趣公司的上诉理由和请求，应由沃趣公司和童文富共同承担责任。沃趣公司辩称，第一，一审法院对于泰康在线应予赔偿20万元属于事实认定清楚。本案一审时，泰康在线未出庭举证质证，其提供的答辩意见认可与上诉人沃趣公司的保险关系，但其未出庭予以举证质证，应当视为其放弃了举证质证及相应诉讼权利。第二，我司也未见到泰康在线所说的相应合作协议或保险条款，在一审中也未予以提供，其在二审中提出有相应证据材料，不属于新的证据，依法不应予以质证。第三，代理人未见到相应保险条款，根据泰康在线上诉状中描述的，保险人驾驶机动车或遗弃机动车逃离现场，该条即使真的存在，也应属于格式条款，依法不应予以采纳，上诉人泰康在线应承担相应保险责任。第四，泰康在线所述的上诉状中，做出提示即可免责，上诉人沃趣公司认为，其在一审中未提出其仅需做书面提示即可免责也未提出证据，在二审中提出不属于新证据，其也未在一审中提供任何证据，其已做了任何书面提示。综上，请求依法驳回泰康在线上诉请求，维持原审第二项。三快公司述称，答辩人的母公司系美团众包平台经营者，仅为商户和用户提供信息和交易机会，并不直接向童文富支付报酬。因此，一审法院判决答辩人对王润存的损失不承担赔偿责任正确，应予维持。王润存向一审法院起诉请求：一、依法判令被告童文富、北京三快科技有限公司兰州分公司、天津沃趣人力资源有限公司共同赔偿原告医药费、护理费、残疾赔偿金等合计1299025.81元（详见赔偿明细）；二、请求贵院依法判令被告泰康在线财产保险股份有限公司在其保险范围内承担相应的责任；三、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月1日13时许，童文富在送餐期间驾驶（临时）甘Ａ×××××“丽豹”牌两轮电动车，沿敦煌路北段西侧人行道内由南向北行驶至以北50米处时，车辆侧滑后将王润存撞倒，发生事故后童文富将伤者挪至路边后驾车逃逸。经兰州市公安局交通警察支队七里河大队事故调查，童文富负全部责任。事故发生后，原告被送往甘肃省中医院治疗，经甘肃省中医院住院诊断为：“中医诊断：创伤病。西医诊断：1.脑挫裂伤；2.创伤性颅内出血；3.撞伤性蛛网膜下腔出血；4.颅骨骨折；5.头皮血肿；6.多发肋骨骨折；7.肺挫伤；8.锁骨骨折……”。住院治疗3天（2018年7月1日至7月4日）。2018年7月4日至8月30日，2018年8月30日至11月2日，入住兰州大学第二医院，住院治疗124天。出院诊断为“1.闭合性颅脑损伤重型，1.1脑出血、1.2创伤性蛛网膜下腔出血、1.3脑挫裂伤、1.4四肢瘫痪、1.5认知障碍、1.6语言障碍、1.7吞咽障碍、1.8感觉异常；2.肋骨骨折，2.1肺挫伤；3.坠积性××；4.锁骨骨折；……”王润存先后在甘肃省中医院及兰州大学第二医院住院五次共计196天（含原告起诉后，在兰州大学第二医院住院治疗二次，共计72天），产生医疗费用共348716.6元。2017年11月20日，童文富与沃趣公司签订了劳务协议，成为被告天津沃趣公司的劳务人员（众包员），使用美团众包平台提供送餐服务，根据用户订单信息将用户订购的商品提取后送到用户指定的位置，沃趣公司为童文富每日在泰康在线处投保美团骑手意外险，承保期限为2018年7月1日10时30分13秒至2018年7月2日01时30分00秒止，其中非机动车第三者责任保险（死亡、伤残、医疗）赔偿限额为20万元。案涉事故发生的时间段为童文富提供“美团外卖”配送服务期间、保险期间。本案审理中，应被告沃趣公司申请，本院委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对原告进行了伤残等级、后续治疗费、原告因交通事故所造成的护理依赖程度（排除自身身体条件疾病因素）及原告因交通事故所造成的医疗费用（排除王润存自身疾病的医疗费用）进行了重新鉴定。2019年9月10日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出甘中科（LC）司鉴字2019年第1178a-b-c号法鉴定意见书，认定王润存交通事故致肢体偏瘫的伤残程度评定为四级，运动性失语的伤残程度评定为八级，肋骨骨折的伤残程度评定为十级；王润存脑外伤的康复治疗费用评定为30000元左右；偏瘫一疗程的康复费用评定为45000元左右，具体治疗期限以医院医嘱为准；王润存的护理依赖程度评定为完全护理依赖，完全护理依赖为本次交通事故所致，与其自身身体因素及自身疾病无关；王润存在甘肃省中医院及兰州大学第二医院两家医院的治疗与其自身疾病的治疗无关，所产生的医疗费用具有必要性和合理性。另查，被告童文富向原告支付医疗费等费用30600元。天津沃趣向原告已支付医疗费20000元。被告童文富因犯交通肇事罪被本院依法判处有期徒刑一年六个月，刑期从2019年4月25日至2020年10月24日，现在服刑期间。以上事实有道路交通事故认定书、配送服务手机截图、电子报销单、住院费用结算清单、鉴定意见书、劳务协议，刑事判决书及当事人陈述等证据证明，本院予以认定。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人人身财产权益的，侵权人应当承担赔偿责任。原告因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。童文富与沃趣公司订有劳务协议,其在执行工作任务时驾驶车辆与原告发生交通事故,导致原告受伤,应由童文富的用人单位,即沃趣公司承担赔偿责任。被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。鉴于沃趣公司向泰康在线投保了美团骑手意外险,案涉事故发生在保险期限内,同时也是童文富执行配送工作任务的时间,原告合理合法的损失可由泰康在线在承保限额内予以赔偿。北京三块公司系美团众包平台经营者，仅为商户和用户提供信息和交易机会，并不直接向童文富支付报酬，因此北京三快公司对原告王润存的损失不应承担赔偿责任。本院确认原告因此次交通事故造成的损失为：医疗费348716.6元、住院期间护理费260元/天×196天=50960元，手续费200元；手术出院后护理费，参照2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿费用计算第十五条，居民服务和其他服务业标准每年57651元，计算五年为57651×5=288255元，计算至王润存75周岁；残疾赔偿金为230668.9元（29957.00元/年×（20-9）年×70%）、住院伙食补助7840元（40元×196天）。原告王润存住院期间的护理由其家人聘请专业人员260元/24小时,故对其要求被告承担交通费的诉请，本院不予支持。精神损害抚慰金参照原告的伤情、出院伤情诊断，鉴定报告，本院酌情确定为10000元、后续治疗费用75000元，有鉴定部门报告，本院予以认定，伤残鉴定费6000元有鉴定部门发票佐证，本院予以认定。综上，本院确认原告的损失合计1017640.5元，扣除已付的50600元，剩余数额为967040.50元。由接受童文富劳务的被告沃趣公司全部承担。因被告沃趣公司在被告泰康保险公司处投保美团骑手意外险，故被告沃趣公司负担的200000元赔偿责任由泰康保险公司在该份保险责任限额范围内承担。原告合理诉讼请求，本院予以支持。被告泰康在线经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应承担相应法律后果。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告天津沃趣人力资源有限公司赔偿原告王润存因交通事故造成损失767040.50元，于本判决生效之日起十五日内履行；二、被告泰康在线财产保险股份有限公司赔偿原告王润存因交通事故造成损失200000元，于本判决生效之日起十五日内履行；三、驳回原告王润存的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取3399元，由原告王润存负担748元，由被告天津沃趣人力资源有限公司负担2651元。二审中，泰康在线提交两份证据，第一份证据保险条款，以证明保险条款中有免责事项，而其中的免责条款足以引起保险人注意的提示；第二份证据，保险业务合作协议，以证明我方与沃趣公司对于美团骑手的保险有书面协议。沃趣公司质证认为，真实性无法认可，两份证据是二审才提交的，一审并未提交，不属于新证据，依法不应予以质证。一审未出庭举证质证，应视为放弃相应举证质证权利，关于其认为责任免除部分，属于格式条款，因此，不同意其证明目的，依法不应予以认可。对于协议的意见跟保险条款意见一致。童文富质证认为，泰康在线一审未交的理由是一审未出庭而未提交，这不是正当理由，该证据不是在一审后才发生的，不作为新证据质证，对真实性有异议，对证明目的也有异议。王润存质证认为，该证据不是一审发生后新发生的证据，不予以质证，对证明目的有异议，属于格式条款，无效条款。三快公司认为，不属于二审新证据，依法不予以质证。本院认为，泰康在线提交的两份证据虽然不是新证据，但对本案处理有重大影响，对其真实性、关联性予以认定。本院认为，公民的健康权受法律保护。本案二审的争议焦点有二：一是沃趣公司要求二审加判童文富承担责任有无法律依据；二是泰康在线要求免除责任有无事实和法律依据。关于焦点一，沃趣公司认为童文富不是职务行为，即使是职务行为也存在重大过失，应承担连带责任。经审查，《手机截图》和生效的刑事判决书清楚显示，童文富是在送外卖途中发生事故，当属职务行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，王润存尽管一审中提出要求童文富承担责任的诉讼请求，但一审判决未确定童文富承担责任，王润存对此项判决未提出上诉，系其对自己权利的处分。沃趣公司如果认为童文富存在重大过失，需要追偿，可以另案解决，二审不予处理。关于焦点二，泰康在线认为双方在附加非机动车第三者责任保险条款第五条第（六）项有约定，应免除责任。该条内容为：“事故发生后，被保险人在未依法采取措施的情况下驾驶非机动车或者遗弃非机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的。”本院认为，该条款属于格式条款，该条款的约定与《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条的规定相矛盾，此其一；第二，该条款属于免除泰康在线责任的条款；第三，“未依法采取措施的情况下”约定不明，对被保险人行为的要求不具体。本案中，童文富是根据自己经验查看后，认为王润存无大碍，加之需要第二单外卖要送的情况下才离开的事故现场。根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十一条的规定，该条款不适用于本案的情形，不能免除泰康在线的保险责任。综上所述，上诉人沃趣公司和泰康在线的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3935元，由上诉人天津沃趣人力资源有限公司负担。泰康在线财产保险股份有限公司预交的二审案件受理费1100元，由泰康在线财产保险股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 林审 判 员  刘桂刚审 判 员  李淑琴二〇二〇年七月二日法官助理  王彦茹书 记 员  王彦茹