江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)苏06刑终108号 原公诉机关南通市通州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋飞飞，男，1985年2月10日出生于江苏省南通市，个体经营，住南通市崇川区，户籍地南通市崇川区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年5月31日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年6月12日变更为取保候审。南通市通州区人民检察院于2019年6月6日作出取保候审决定，并由南通市通州区公安局于当日执行。南通市通州区人民法院于2019年12月30日作出逮捕决定，并由南通市通州区公安局于当日执行。现羁押于南通市通州区看守所。 辩护人黄益，陕西炎城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐玉华，女，1965年2月26日出生于江苏省南通市，南通市崇川区永康来药房经营者，住南通市崇川区，户籍地南通市崇川区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年6月1日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年6月8日变更为取保候审。南通市通州区人民检察院于2019年8月1日作出取保候审决定，并由南通市通州区公安局于当日执行。南通市通州区人民法院于2019年12月30日作出逮捕决定，并由南通市通州区公安局于当日执行。现羁押于南通市看守所。 上诉人（原审被告人）黄某，男，1990年10月31日出生于江苏省南通市，个体经营，住南通市通州区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年5月31日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年6月7日变更为取保候审。南通市通州区人民检察院于2019年6月6日作出取保候审决定，并由南通市通州区公安局于当日执行。南通市通州区人民法院于2019年12月30日作出逮捕决定，并由南通市通州区公安局于当日执行。现羁押于南通市通州区看守所。 辩护人曹玉红，江苏四维达律师事务所律师。 南通市通州区人民法院审理南通市通州区人民检察院指控原审被告人蒋飞飞、徐玉华、黄某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2019年12月30日作出（2019）苏0612刑初568号刑事判决，原审被告人蒋飞飞、徐玉华、黄某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人蒋飞飞、徐玉华、黄某，听取了各辩护人的辩护意见及南通市人民检察院的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定： 一、被告人蒋飞飞销售有毒、有害食品部分 2017年7月份至2018年3月份期间，被告人蒋飞飞通过非正规渠道购进“金伟哥”、“虎虎生威”、“虫草鹿鞭王”等性保健品，其明知是有毒、有害的性保健品而分别销售给被告人黄某、徐玉华，计36盒，得款人民币516元。 二、被告人徐玉华销售有毒、有害食品部分 2018年3月份，被告人徐玉华从被告人蒋飞飞处购进24盒性保健品“金伟哥”后，明知是有毒、有害的性保健品而放置在其经营的南通市崇川区永康来药房及对面的无人售货机内对外进行销售，共计销售8盒，得款人民币320元。2018年5月31日，公安机关在被告人徐玉华经营的南通市崇川区永康来药房内查扣到“金伟哥”16盒（货值人民币640元）。经鉴定，上述性保健品中含有“西地那非”和“他达拉非”等成分。被告人徐玉华的涉案金额共计人民币960元。 三、被告人黄某销售有毒、有害食品部分 2017年7、8月份至2018年3月份期间，被告人黄某从被告人蒋飞飞处购进“金伟哥”、“虎虎生威”、“虫草鹿鞭王”等性保健品计12盒，明知是有毒、有害的性保健品而放置在其经营的位于南通市通州区二甲镇转盘北边、二甲镇袁灶老十字路口南边以及先锋街道富锋路与青年路路口南的三家成人用品店的无人售货机内，以125元/盒或128元/盒的价格对外销售，被告人黄某共计销售7盒，得款人民币878元（其中，2018年5月5日，被害人丁某从二甲镇袁灶老十字路口南边的无人售货机内，以人民币128元/盒的价格购买了1盒“金伟哥”）。2018年5月10日，公安机关接受了被害人丁某提交的其所购买的1盒“金伟哥”性保健品。2018年5月30日，公安机关从被告人黄某经营的三家成人用品店的无人售货机内查扣到“金伟哥”等性保健品5盒（货值人民币634元）。经鉴定，上述性保健品中均含有“西地那非”和“他达拉非”等成分。被告人黄某涉案金额计人民币1512元。 2018年5月30日、5月31日、6月1日，被告人黄某、蒋飞飞、徐玉华分别被公安机关抓获归案。三被告人归案后，均如实供述了自己的犯罪事实。案发后，公安机关扣押了被告人蒋飞飞的苹果牌手机1部、华为牌手机1部；扣押了被告人黄某经营的无人售货机钥匙3把、人民币1150元；扣押了被告人徐玉华的华为牌手机1部。在公诉机关起诉阶段，三被告人均自愿签署了认罪认罚具结书。 另查明，“西地那非”、“他达拉非”均是国家食品药品监督管理局发布《保健食品中可能非法添加的物质名单》（第一批）中的非法添加物质。 原审法院认为，被告人蒋飞飞通过非正规渠道购进明知是有毒、有害的性保健品而销售给被告人徐玉华、黄某；被告人徐玉华、黄某明知所购进的性保健品是有毒、有害的性保健品而各自对外进行零售，三被告人的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人蒋飞飞、徐玉华、黄某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人蒋飞飞、徐玉华、黄某当庭表示自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人蒋飞飞、徐玉华、黄某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款，第十七条，第十八条，第二十条的规定，判决：一、被告人蒋飞飞犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人徐玉华犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元。三、被告人黄某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。四、对被告人蒋飞飞的违法所得人民币516元予以追缴；对被告人徐玉华的违法所得人民币320元予以追缴；对被告人黄某的违法所得人民币878元予以追缴，均上缴国库。五、对公安机关扣押及接受的上述有毒、有害的性保健品，依法予以没收，由公安机关依法予以处理。 上诉人黄某及其辩护人对原判决认定的事实及罪名不持异议，提出以下上诉理由及辩护意见：1、上诉人黄某在犯案初期不知道其销售的性保健品中含有违禁成分；2、上诉人黄某销售数量较少，主观恶性不深；3、上诉人黄某销售的食品未造成人员伤害，社会危害性不大；4、上诉人黄某有坦白情节且认罪认罚；5、上诉人黄某是初犯。综上，请求二审法院对上诉人黄某适用缓刑。 上诉人蒋飞飞及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1、上诉人蒋飞飞不知道其销售的性保健品中含有有毒、有害物质；2、上诉人蒋飞飞系初犯、偶犯，主观恶性不深，且自愿认罪。综上，请求二审法院对上诉人蒋飞飞适用缓刑。 上诉人徐玉华对原判决认定的事实及罪名均不持异议，提出其系先天性脚部残疾，构成三级残疾，生活不能自理，且认罪认罚，请求二审法院对其适用缓刑。 南通市人民检察院检察员提出以下书面检察意见，认为原判决认定事实清楚、证据确实充分，原判决量刑恰当，程序合法。上诉人蒋飞飞、黄某所提上诉理由不能成立。对上诉人徐玉华是否适用缓刑，建议二审法院依法裁判。 二审查明的事实与原审相同。证明上诉人蒋飞飞、徐玉华、黄某犯生产、销售有毒、有害食品事实的证据有公安机关扣押的“金伟哥”、“虎虎生威”、“虫草鹿鞭王”性保健品及其说明书的物证照片，常住人口（基本）信息及其无前科、劣迹证明、被告人徐玉华的残疾人证，证人谢某、陈某、蔡某的证言，被害人丁某的陈述，上诉人蒋飞飞、徐玉华、黄某及其同案行为人高燕的供述与辩解，江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心出具的对“金伟哥”、“虫草鹿鞭王”、“虎虎生威”的检测报告，南京海关动植物与食品检测中心出具的对“金伟哥”的检验报告的鉴定意见，南通市通州区公安局作出的搜查证、搜查笔录、拍摄的搜查照片、扣押决定书及其扣押清单、手机检查笔录、拍摄的手机检查照片，发破案经过、情况说明等证据，以上证据均经原审举证质证，具有证明效力，本院予以确认。 关于上诉人黄某、蒋飞飞及其辩护人提出上诉人黄某、蒋飞飞主观上不知道所销售的性保健品中含有毒、有害物质的上诉理由及辩护意见，经查：根据在案扣押的物品、三上诉人在侦查阶段、原审阶段稳定的供述等证据证实，案涉性保健品在外观、价格等方面与正常性保健品存在显著差异，三上诉人对于所出售的性保健品没有正规批号、系从非正规渠道购进等具有清楚的认识，故现上诉人黄某、蒋飞飞及其辩护人提出二上诉人主观上不知道所出售的保健品中含有有毒、有害物质的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人黄某、蒋飞飞及其辩护人、上诉人徐玉华提出原判量刑过重，请求二审法院适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人蒋飞飞、徐玉华、黄某销售有毒、有害食品，依法应当判处五年以下有期徒刑，并处罚金。原判决综合考虑了三上诉人认罪认罚的从宽量刑情节，在法定幅度内量刑，于法有据。三上诉人从事的销售有毒、有害食品的行为对广大消费者身体健康存在严重安全隐患，依法应严格适用缓刑。上诉人徐玉华身有残疾不是适用缓刑的法定条件，且三上诉人在二审期间没有新的认罪悔罪表现，二审对原判量刑予以维持。 本院认为：上诉人蒋飞飞通过非正规渠道购进明知是有毒、有害的性保健品而销售给上诉人徐玉华、黄某；上诉人徐玉华、黄某明知购进的是有毒、有害的性保健品而各自对外进行零售，三上诉人的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人蒋飞飞、徐玉华、黄某所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。南通市人民检察院的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄静波 审判员  何忠林 审判员  顾峰峰 二〇二〇年七月十六日 书记员  陈 哲