广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13337号上诉人（原审被告）：广州上野美妆用品有限公司。法定代表人：吴立群。委托诉讼代理人：曾敏，该公司员工。委托诉讼代理人：吴鉴雄，该公司员工。被上诉人（原审原告）：周建春。委托诉讼代理人：李佩璞，广东信而立律师事务所律师。上诉人广州上野美妆用品有限公司（以下简称上野公司）因与被上诉人周建春劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初5303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周建春一审诉讼请求：1.上野公司赔偿一次性伤残补助金61512元（9320×0.6×11=61512元）；2.上野公司赔偿一次性工伤医疗补助金22368元（9320×0.6×4=22368元）；3.上野公司赔偿一次性伤残就业补助金83880元（9320×0.6×15=83880元）；4.上野公司支付停工留薪期间工资21300元（从2017年11月4日至2018年5月3日期间的工资共6个月，3550×6=21300元）；5.上野公司支付生活护理费用24450元[（86天+17天+60天）×150元=24450元]；6.上野公司支付住院期间伙食补助费16300元（100元×163天=16300元）；7.上野公司支付住院期间交通费用3000元；8.上野公司赔偿未签订劳动合同赔偿金24850元（从周建春入职时间2017年10月23日计算至2018年5月3日为6个月零十天，3550×7个月=24850元）；9.上野公司支付违法解除劳动合同赔偿金7100元（3550×2个月=7100元）；10.上野公司支付劳动能力鉴定费用390元；11.本案诉讼费用由上野公司全部承担。一审法院认定事实：周建春于2017年9月23日入职上野公司工作，但上野公司未为周建春购买社保。2017年11月4日，周建春在上班途中发生交通事故受伤。事故发生后，周建春被送往南方燕岭医院住院治疗，于2018年1月30日转院至广州市白云区第三人民医院，后于2018年3月31日出院，共住院146天。2018年4月23日至2018年5月10日，周建春在武警××总队医院进行内固定取出及皮瓣修整手术，共住院17天。周建春出院后向广州市白云区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2018年9月26日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出穗云人社工伤认〔2018〕008409号工伤认定决定书，认定周建春的伤情为工伤。2018年12月13日，广州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，鉴定周建春的劳动功能障碍程度为八级，停工留薪期从2017年11月4日至2018年5月3日。上野公司对此不服申请复查，广州市劳动能力鉴定委员会于2019年1月18日再次作出劳动能力鉴定结论，维持原鉴定结论。周建春因劳动能力鉴定支付了劳动能力鉴定费390元。2019年4月12日，周建春向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求上野公司支付一次性伤残补助金100656元、一次性工伤医疗补助金22368元、一次性伤残就业补助金83880元、2017年11月4日至2018年5月3日期间停工留薪期工资21300元、护理费24450元、住院期间伙食补助费16300元、交通费3000元、2017年10月23日至2018年5月3日未签订劳动合同二倍工资差额24850元、解除劳动关系赔偿金7100元、鉴定费390元。2020年1月13日，该仲裁委作出仲裁裁决书，裁决上野公司支付周建春解除劳动关系经济补偿金3550元，并驳回周建春的其他仲裁请求。周建春对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院再查，2016年广州市职工月平均工资为7425元。周建春受伤后没有再回上野公司上班。上野公司向周建春发放了停工留薪期工资共8149元。2018年7月20日，周建春以机动车交通事故责任纠纷为由向一审法院提起诉讼，请求案外人黄某童、罗某星、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司共同赔偿周建春损失（包括住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、伤残鉴定费、交通费、住宿费、处理事故人员误工费、精神损害抚慰金）共500489.44元。一审法院于2018年10月12日作出（2018）粤0111民初9111号民事判决书，判决中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司向周建春赔偿损失（包括住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、伤残鉴定费、交通费、精神损害抚慰金）共469880.63元，并驳回周建春的其他诉讼请求。该民事判决书已于2019年1月30日发生法律效力。一审诉讼中，上野公司提交了期限从2017年9月23日至2020年9月22日的劳动合同，并表示周建春的月平均工资为3500元至3800元。周建春认为劳动合同上的签名并非其本人所签，但经一审法院释明后表示不申请笔迹鉴定。以上事实，有工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、缴款通知书、仲裁裁决书、交通事故认定书、病案资料、工作证明、工作证、工资证明、民事判决书、生效证明、求职登记表、劳动合同、声明、承诺书、工资表、代领工资证明、支付证明单及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：本案属于第三者侵权与工伤保险责任竞合的情形，前者系民事侵权法律关系所产生的赔偿请求权，后者是基于劳动法律关系产生的工伤保险责任赔付请求权，两者在性质上相互独立，互不排斥，周建春可以按不同的法律关系主张权利并分别获得赔偿，上野公司承担工伤保险责任并不因周建春获得第三者赔偿而减轻或免除，但性质重复的费用部分除外。本案中，周建春发生工伤事故构成八级伤残，但上野公司未为周建春购买工伤保险，其应当按工伤保险待遇项目和标准向周建春支付费用。对于周建春的工资，周建春主张的月平均工资3550元与上野公司的陈述相吻合，一审法院予以采信。因双方对劳动关系解除的事实没有异议，且周建春的工资低于广东省上年度职工月平均工资的百分之六十，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第六十四条第一款第一项、第二款的规定，上野公司应当支付周建春一次性伤残补助金49005元（7425元×11个月×60%），一次性工伤医疗补助金17820元（7425元×4个月×60%），一次性伤残就业补助金66825元（7425元×15个月×60%）。关于停工留薪期工资，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。上野公司的停工留薪期从2017年11月4日至2018年5月3日，其停工留薪期工资为21300元（3550元/月×6个月）。扣减已支付的8149元，上野公司仍需支付周建春停工留薪期工资差额13151元（21300元－8149元）。关于违法解除劳动关系赔偿金，在停工留薪期届满后，周建春没有返回上野公司处工作，也无证据证实上野公司曾通知周建春返回单位上班，且双方对劳动关系解除的事实均无异议，因此，一审法院视为上野公司提出且双方协商一致于停工留薪期届满之日即2018年5月3日解除劳动关系，故上野公司应向周建春支付经济补偿金而非赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，上野公司应支付周建春解除劳动关系经济补偿金3550元（3550元×1个月）。关于劳动能力鉴定费，根据《广东省工伤保险条例》第四十七条第一款第三项的规定，劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付。鉴于上野公司未为周建春购买社保，周建春因劳动能力鉴定所产生的鉴定费应当由上野公司承担，故上野公司应支付周建春鉴定费390元。关于生活护理费、住院伙食补助费、交通费，周建春在（2018）粤0111民初9111号案中已主张上述三项费用且获得法院支持，现其再次主张上述费用构成重复主张，一审法院对上述三项费用不予支持。关于未签订劳动合同的赔偿金，上野公司提交了期限从2017年9月23日至2020年9月22日的劳动合同，合同上有周建春的签名及指模。虽然周建春表示劳动合同上的签名并非其本人签名，但经一审法院释明后未申请笔迹鉴定，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对劳动合同予以采信。因此，周建春要求上野公司支付2017年10月23日至2018年5月3日未签订劳动合同的赔偿金即双倍工资差额缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第六十二条第二款，参照《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款、第三十二条、第四十七条第一款第三项、第六十四条、第六十六条之规定，一审法院于2020年4月28日作出判决如下：一、于判决生效之日起七日内，上野公司支付周建春一次性伤残补助金49005元。二、于判决生效之日起七日内，上野公司支付周建春一次性工伤医疗补助金17820元。三、于判决生效之日起七日内，上野公司支付周建春一次性伤残就业补助金66825元。四、于判决生效之日起七日内，上野公司支付周建春停工留薪期工资差额13151元。五、于判决生效之日起七日内，上野公司支付周建春解除劳动关系经济补偿金3550元。六、于判决生效之日起七日内，上野公司支付周建春劳动能力鉴定费390元。七、驳回周建春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由上野公司负担，并于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。判后，上诉人上野公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周建春的诉讼请求。事实和理由：一、周建春于2017年9月23日入职上野公司，入职时签订劳动合同，岗位为注塑部员工。周建春是计件工资。2017年11月4日周建春发生交通事故，其表述是在去上夜班的途中发生交通事故，但其不是在合理上班时间发生交通事故，而是提前出门办理个人事务，根据《广东省工伤保险条例》第九条第六点的规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。周建春不在合理的上下班时间途中，发生交通事故后，周建春进行劳动能力鉴定未告知上野公司，不应该认定周建春的受伤为工伤。二、周建春在厂外发生交通事故不应认定为工伤。上野公司在此交通事故中无过错，且周建春已获得第三方原因导致的交通事故保险赔偿金等近42万元，高于按工伤待遇赔偿的标准。周建春是上野公司的计件员工，公司采用不低于广州最低工资标准的底薪+计件支付工资，且每月另支付一定的计件奖励工资，周建春在职期间工资约3500元到4000元，而本案按照广东省全省上年度职工月平均工资的百分之六十（即7425元）计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金，对上野公司造成较大的负担。三、考虑到周建春原是上野公司员工，也同情其遭遇，上野公司在受伤后也曾多次派代表去医院看望周建春，并另外支付了五个月的工资。上野公司也愿意在合理的待遇条件下给予额外的补助和救济，但周建春于2018年1月30日出院，出院后未到上野公司报到，上野公司也一直电话通知并要求提供相关资料证明，但周建春一直不予理会。被上诉人周建春服从一审判决，不同意上野公司的上诉请求。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审庭询时，双方确认上野公司未就周建春的工伤认定提出行政复议或者行政诉讼。上野公司主张在周建春停工留薪期满后曾通知周建春上班，但是未能提交书面证据予以证明。本院认为，本案为工伤待遇纠纷。根据《工伤保险条例》第十七条“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”之规定，工伤认定结论应由社会保险行政部门依职权作出。本案中，周建春的事故伤害经社会保险行政部门认定为工伤，且上野公司未就该工伤认定提起行政复议以及行政诉讼，该工伤认定亦未被撤销，故周建春以社会保险行政部门作出的工伤认定请求上野公司支付相应的工伤待遇，应予支持。关于周建春的各项保险待遇计算基数问题。根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，双方均确认周建春的工资低于广州地区职工平均工资60%，故一审法院按照统筹地区职工平均工资的60%计算相应的工伤保险待遇，并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金问题。上野公司未能举证证明在周建春停工留薪期满后曾通知周建春上班，故一审法院视为上野公司提出，双方协商一致解除劳动关系，并判令上野公司支付相应的经济补偿金，并无不当，本院予以维持。关于本案的其它问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，理由不再赘述。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州上野美妆用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  康玉衡审判员  乔 营二〇二〇年七月二十一日书记员  王威淞杨昕