民事判决书                           （2020）陕01民终6832号    上诉人（原审原告）：中十冶集团有限公司，住所地:西安市碑林区。    法定代表人:刘冠胜，该公司董事长。    委托诉讼代理人：刘涛,陕西迈盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王颖，陕西迈盛律师事务所律师。    上诉人（原审被告）：陕西天禾实业有限责任公司，住所地:西安市高新区。法定代表人:蒋婉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张婕，北京市盈科（西安）律师事务所律师。上诉人中十冶集团有限公司（以下简称：中十冶公司）因与上诉人陕西天禾实业有限责任公司（以下简称：天禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中十冶公司委托诉讼代理人刘涛、王颖，上诉人天禾公司法定代表人蒋婉及委托诉讼代理人张婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中十冶公司上诉请求：l、撤销西安市雁塔区人民法院作出的(2018)陕0113民初17742号民事判决书第一项，改判天禾公司向中十冶公司支付工程款7359987.36元，并从2015年7月10日以同期同档中国人民银行贷款利率的标准开始计算利息至款项付清之日止；2、鉴定费用40万元全部由天禾公司承担；3、一审、二审诉讼费用及鉴定费用全部由天禾公司承担。事实与理由：一、一审法院对涉案工程造价认定错误，本案所涉工程造价应为35103343.61元，而非一审法院认定的32569596.50元。（一）鉴定过程中对于商品混凝土的计价方式错误，应将商品混凝土出厂价直接作为补充子目计入工程项目直接费，两种取费方式相差798353.07元，该部分差价应当计入工程造价内。鉴定意见书中商品砼套用99定额现场搅拌砼子目，然后在取费表中对其材料差价做以补充计算，该计价方式错误；应依据99定额总说明第9页商品砼计算规定的第3条子目，使用商品砼的工程应将商品混凝土出厂价直接作为补充子目计入工程项目直接费；二者相差798353.07元，该部分差价应当计取。鉴定机构的计价方式不符合99定额的规定和双方于2015年5月18日签订的《补充协议》的约定。根据《补充协议》第6条第(4)款的约定：“为商品砼及其他所有甲控材料价格超过定额材料基价部分，直接进入材料调差，只计税率，其他任何费用不再计算。”可知，上述甲控材料只有定额内有子目且二者存在价差时才适用本条约定的计价方式。而99定额中并没有商品砼的子目，鉴定机构将商品砼的价格以普通混凝土的基价进行计算很明显是错误的。商品混凝土与普通混凝土系两个不同的产品，二者的子目不通用。对于其计价方式99定额有明确的计价规则：99定额总说明第9页商品砼计算规定的第3条子目“使用商品砼的工程应将商品混凝土出厂价直接作为补充子目计入工程项目直接费”，此两种计价方式差价为798353.07元。该部分差价应予计取。（二）鉴定意见书中关于商品混凝土市场价取样数据应采用施工期间l1期信息价的平均值作为计价依据，非第一期的信息价，鉴定采用第一期的信息价使得工程造价少计86953.15元。鉴定意见书中关于商品混凝土市场价所取样数据仅为2010年第4期信息价，而未考虑后10期信息价的变动情况，应采用施工期间11期信息价平均值作为计价依据，二者相差86953.15元。该部分差价应予计取。鉴定机构在鉴定过程中对于商品混凝土的计价方式和取样数据均存在明显错误，该错误致使工程造价少计算885306.22元。对于此事中十冶公司在法律规定的期限内提出异议，一审法院未予处理，应当就少计部分计入工程造价。（三）天禾公司提供的认质认价早应当认定为无效，而非有效，二者相差1748440.99元；应按认质认价单无效确定工程造价。天禾公司提供的认质认价单应当认定为无效，中十冶公司在施工过程中收到本案所涉认质认价单后及时提出了异议，且多次在监理会议中提及，监理会议记录作为证据亦向一审法院提交，一审法院认为中十冶公司没有提出异议系重大事实认定错误。中十冶公司为促使结算的进行，按照天禾公司的要求出具了《工程结算资料》但双方争议较大，无法达成一致意见；最终通过司法鉴定确定涉案工程的造价，而一审法院在天禾公司不认可中十冶公司结算资料的前提下，采信结算资料中的部分数据，认定中十冶公司认可认质认价单，很明显是错误的，系选择性适用证据。故涉案工程的造价应为35103343.61元，扣除已支付的27283490元，扣除天禾公司垫付的水电费388124.66元，垃圾清运费70641.6元。罚款1100元，中十冶公司应付工程款为7359987.36元。二、中十冶公司主张的逾期付款利息，既有事实依据又有法律依据，天禾公司应当以未付款项7359987.36元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率支付利息。2014年5月5日中十冶公司将涉案工程移交给天禾公司使用；天禾公司已经实际投入使用，且不动产登记证书亦已办理；但截至今日天禾公司仍未付清工程款。中十冶公司从2015年7月10日开始计算利息，未主张2014年5月5日至2015年7月9日之间的利息系处分自身权益的行为；但一审法院未支付中十冶公司2015年7月10日之后的利息，明显是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故中十冶公司主张未付工程款的利息既有事实依据又有法律依据，法院认为中十冶公司的主张无依据系事实和法律认定错误，应当予以纠正。三、鉴定费用40万元应当全部由天禾公司承担，不应由中十冶公司承担。根据中十冶公司与天禾公司签订的《补充协议》以及中十冶公司提供的《结算资料》均可以证明，中十冶公司一直要求双方办理结算，系天禾公司为拒付工程款而阻碍结算的进行，致使双方诉至法院。涉案工程未能办理结算的唯一原因在于天禾公司，非中十冶公司；因此在诉讼过程中为确定工程造价而花费的定费用，应当全部由天禾公司承担。天禾公司答辩称：一、一审法院依据司法鉴定结论确定案涉工程造价为32569596.5元，认定事实正确。（一）天禾公司与中十冶公司就商品混凝土的计价方式，在《建设工程施工合同》和《补充协议》中有明确约定，双方在每次工程进度款呈报审核、工程结算和一审鉴定过程中均认可约定的计价方式并按照约定实际执行，并无争议。1．鉴定意见书认定案涉工程造价32569596.5元是以双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》作为计算案涉工程造价的依据。《建设工程施工合同》第21.1．(4)条、《补充协议》第6条第(4)款明确约定：“商品砼及其他所有甲控材料价格超过定额材料基价部分，直接进入材料调差，只计税率，其他任何费用不再计算。”2．天禾公司与中十冶公司在每次工程进度款的呈报和审核过程中，就商品混凝土造价也是按照上述合同约定的计价方式实际履行，双方均认可。3．天禾公司在一审提交的自行编制工程结算报告中，对商品混凝土的计价方式也执行《建设工程施工合同》和《补充协议》约定，将认质认价超过定额基价部分，直接进入材料调差，只计税率，其他任何费用未计算。4．本案一审鉴定中，天禾公司与中十冶公司均认可《建设工程施工合同》和《补充协议》约定的计价方式，鉴定机构也是按照双方约定的计价方式核算工程造价，鉴定机构组织双方预算员、律师多次到场逐一核对工程量和确定计价方式，鉴定机构在每一步都已给予双方充分的沟通，鉴定过程中并无争议。因此，根据《建设工程司法解释一》第16条的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。中十冶公司二审主张超越合同约定，按照99定额的说明，将商品混凝土出厂价超过定额的差价计入直接费计算商品混凝土造价，有违双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》约定，无事实和法律依据。（二）天禾公司与中十冶公司在《建设工程施工合同》和《补充协议》中约定了商品混凝土为甲控材料，须由天禾公司认质认价，再以约定的计价方式确定造价。双方在签发和签收《认质认价单》、每次工程进度款呈报审核、工程结算过程中，均已按约定实际履行。1．《建设工程施工合同》第26.1条明确约定：“甲控材料设备：即由发包人指定材料品牌、规格、核定单价、质量等级，由承包人采购的材料、设备。本工程此类材料有：钢材、水泥、商混、外墙涂料、内墙涂料、地材、购土、门窗及水电材料等甲供材料以外的所有构成工程实体的材料设备。”2．天禾公司与中十冶公司在施工过程中，按照《建设工程施工合同》和《补充协议》约定由天禾公司对甲控材料签发《认质认价单》，中十冶公司在《高新逸品住宅小区项目发文本》签字确认收到《认质认价单》。3．天禾公司与中十冶公司在每次工程进度款的呈报和审核过程中，双方均按照《认质认价单》确认的材料价格实际履行工程进度造价的编制和计算，双方均认可。4．十冶公司在自己编制的《工程结算资料》中，也是按照《认质认价单》上确认的价格编制计算工程造价。5．天禾公司与十冶公司在鉴定过程中，均认可合同约定有商品混凝土和其他甲控材料的计价方式。（三）天禾公司与中十冶公司就材料的认质认价在《建设工程施工合同》和《补充协议》中有明确约定，双方在工程进度款每次呈报审核、中十冶公司自行编制的工程结算均按照天禾公司确认签收的《认质认价单》执行，并无争议。天禾公司为了否认认质认价，一审中声称未收到《认质认价单》，在鉴定过程中天禾公司拿出了中十冶公司的签收记录，中十冶公司二审中却又以收到《认质认价单》后提出过异议为由主张《认质认价单》无效，显然与双方合同实际履行的客观经过不符。中十冶公司主张《认质认价单》无效，没有任何事实依据。二、案涉工程款未达到《补充协议》约定的付款时间，中十冶公司主张工程款逾期利息缺乏事实和合同依据。根据《补充协议》第3条约定：“补充协议签订后5日内，甲方向乙方支付工程款50万元，乙方在收到此工程款后3日内向甲方提供合格完整的分户验收资料。当达到下述三个条件要求后甲方再向乙方支付工程款50万元：①乙方将高新逸品l#、2#住宅楼、综合楼及地下车库工程所有竣工资料向西安市高新区XX室移交完毕；②乙方未施工的工程界限及工程量和已施工的工程存在的质量缺陷经甲乙监理三方确认完毕；③甲方代维修的相关费用签证以及乙方施工过程所发生的相应签证变更办理完毕。”《补充协议》第7条约定：“高新逸品1#、2#住宅楼、综合楼及地厂车库工程决算审核完毕且项目竣工验收合格后，乙方提供工程款发票，甲方将扣除已付款、2012年1月20日中十冶公司与刘某某的借款100万元和总工程款的2%（质保金）后的应付款项的50%，支付给乙方。同时，2012年1月20日中十冶公司与刘某某签订的借款协议失效。剩余应付款的50%待乙方配合甲方办完备案手续后10日内，甲方一次性支付给乙方。”由此可见，《补充协议》对支付工程款的时间和条件有明确约定，但中十冶公司并未将竣工资料移交西安市高新区XX室(雁塔区人民法院作出的(2019)陕0113民初739号判决书确认中十冶公司未履行上述合同义务，并要求在判决生效之日起十五日内履行）、也未确认工程存在的质量缺陷天禾公司已经代维修的相关费用签证、也未完成决算和备案工作。因此，天禾公司不存在逾期支付工程款的情形。中十冶公司根据《建设工程司法解释一》第18条的规定主张工程款利息，缺乏法律依据。第18条是关于当事人双方对付款时间没有约定时，确定应付款时间的法律规定，本案双方在《补充协议》中明确了工程款的付款时间和付款前提，不适用该司法解释规定。三、中十冶公司在结算和诉讼中恶意虚高工程结算价款，一审判决鉴定费40万元应由中十冶公司承担288000元，并无不当。中十冶公司施工范围的工程造价，经过一审法院依法委托司法鉴定机构进行鉴定，法院最终认定案涉工程造价32569596.5元，而中十冶公司在双方工程结算和起诉中主张的工程造价为40452676.15元，不合理造价占比高达24.23%，系恶意虚高工程结算造价。正是由于中十冶公司虚高工程造价才导致双方就工程结算工作多次、长时间的沟通无果，诉至法院，产生鉴定。因此，中十冶公司应当承担其过错产生的司法诉讼成本。天禾公司上诉请求：1、维持西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初l7742民事判决书第二项判决；撤销第一项判决内容，并依法改判：天禾公司于判决生效后十日内支付中十冶公司工程款1735034.3元5286106.5-388124.66-210511.1-514356.56-509600-1628479.83-300000)。不服部分金额为3091205.89元（原审判决金额4826240.24元-请求改判金额1735034.35元）。2、二审诉讼费由中十冶公司承担。事实与理由：一、一审法院未审查证据仅依据中十冶公司认可金额判决扣除垃圾费70641.6元，缺乏事实依据。案涉工程的垃圾费由天禾公司先行统一垫付，后从工程款中扣除。天禾公司与案外人张勇继订立土方工程承包合同，约定垃圾清运110元／m³；、1100元／车，按现场实际统一外运量核算。天禾公司一审中主张扣除210511.1元垃圾清运费系真实产生，应当在支付工程款时一并全额扣除。其中，有中十冶公司盖章确认及其施工人员签字确认的合计1114423.8元；中十冶公司离场后经清运施工方、监理方及天禾公司三方签字确认的合计96087.3元。二、关于质量维修费，天禾公司一审提交的维修部位公证照片、工程签证单、维修合同、零星维修费付款凭证、诉前司法鉴定结论足以证明质量维修事实客观存在，从结算款中扣除系补充协议明确约定的内容。一审法院驳回天禾公司该项扣除主张，缺乏事实依据。因案涉工程系中十冶公司甩项工程，中十冶公司于2013年3月离场。新施工方未进场之前，2013年5月天禾公司申请西安市公证处对高新逸品1、2号住宅楼及4号综合楼由中十冶公司施工的现状进行了证据保全公证，公证处固定现状照片2837张。一审中，公证文书在合议庭的监督下现场开封，上述照片可以证明被上二诉人施工的部分部位工程质量有瑕疵、需要维修。2013年6月天禾公司与新施工方签订合同，约定由新施工方负责维修，维修过程中天禾公司通知中十冶公司到场无果，天禾公司对维修情况均制作工程签证单并由监理方盖章确认维修事实及工程量。本案诉前，为了确定天禾公司主张扣除的质量维修费合理存在，天禾公司委托陕西万隆金剑工程咨询有限公司对已产生的维修费用进行了造价鉴定，鉴定机构确认的质量维修费为514356.56元。该维修费用应当从应付工程款中予以扣除。三、一审法院未审查证据仅依据中十冶公司认可金额判决扣除罚款1100元，缺乏事实依据。天禾公司一审主张在工程款中扣除509600元罚款，均有证据证明罚款事由客观存在，天禾公司也按照《建设工程施工合同》约定的罚款金额下发通知。其中中十冶公司签字确认的罚款合计101900元、中十冶公司在发文本签收罚款通知未提异议的罚款合计189200元、有监理方盖章确认罚款事由存在及中十冶公司作出承诺愿意接受的罚款合计217500元、有中十冶公司违反现场管理规定的罚款合计1000元。四、天禾公司在一审中明确主张在工程款中扣减工期延误违约金及逾期备案违约金，并非一审法院认定的天禾公司巳另案起诉主张。1．天禾公司在雁塔法院(2019)陕0113民初739号案件中诉讼请求有两项：一是，要求中十冶公司办理竣工备案手续；二是，要求中十冶公司赔偿因延期竣工、逾期备案分别导致天禾公司赔偿业主逾期交房违约金、逾期办证违约金的经济损失。并未主张中十冶公司支付工期延误违约金及逾期备案违约金。2．工期延误违约金及逾期备案违约金是《建设工程施工合同》《补充协议》中明确约定的工程款扣除项。根据《建设工程施工合同》第13.3条约定“如因承包人原因，导致总工期延误时，每延期一天，承包人支付发包人工程结算总价l。0‰违约金，（此款在工程竣工计算时直接扣除），工期延误的违约金限额为合同价款的5%”。《补充协议》第5条约定“备案工作必坝于2015年6月30日前全部完成，若2015年6月30日前因乙方（中十冶公司）原因没有完成备案工作，从2015年8月1日每延期一日则乙方（中十冶公司）按甲方已支付工程款的万分之一支付违约金，违约金最高不超过15万元。最长延期不能超过3个月，每延期一日则乙方按甲方已付工程款的万分之三支付违约金，违约金最高不超过30万元”。因此，按照上述合同约定，结合(2018)陕0113民初l7742号案件对案涉工程造价的司法鉴定结论，工期延误违约金应为1628479.83元（32569596.50元x5%），逾期备案违约金应为30万元。3．中十冶公司延期竣工、逾期备案的违约事实客观存在。2012年2月20日为合同约定的应当竣工日，但案涉工程的主体工程在2012年3月2日才完工验收，此部分工作仅占中十冶公司全部工作量的约50%，但早已超过合同约定的全部工程竣工日期。天禾公司严格按照中十冶公司的申请支付工程款，2012年2月20日应当竣工日之后天禾公司超额支付工程款都均系中十冶公司书面确认的事实。2015年5月18日双方签订《补充协议》，约定中十冶公司负责本项目竣工验收并完善竣工验收相关手续及资料。竣工收工作必须于2015年5月30日前全部完成，项目备案工作必须于2015年6月30日前全部完成。而事实上，中十冶公司未按约定竣工验收、怠于提交竣工结算资料及备案资料、恶意虚高工程结算价款导致决算工作滞后、备案工作时至今日尚未完成。中十冶公司答辩称：一、11000元垃圾清运费与已付款重复主张。庭审中己指出，法院未重复扣除该款，系事实认定错误。2013年1月，中十冶公司己被清场。撤场前双方进行了盘点。二、质量维修费予以驳回是正确的。因天禾公司提供的该份土建工程承包合同系天禾公司与第三方签订，与中十冶公司并无关联。在提供的签证单中，均只有建设单位与监理单位盖章，而未见施工单位任何签章，天禾公司主张的所谓维修工程是否实际发生，其真实性无法确议。即便有维修工程，按照双方签订的《补充协议》第二条，对乙方已施工工程，若有不符合设计及相关规范标准要求之处，经甲乙监理方三方签字确认后，甲方安排维修，所发生费用从乙方结算款中扣除。从第二条可知，该维修项目也应由天禾公司书面告知中十冶公司进行维修，或者经中十冶公司确认后，交由第三方进行施工，但天禾公司并未按合同约定履行通知义务，因此而产生的费用与中十冶公司无关。三、中十治认可工作人员签字且实际违反规定的罚款行为，罚款金额为1100元，其余罚款无依据，中十冶公司不认可。2012年4月13日两份500元、300元罚款及2012年3月2日一份300元罚款。其余罚款通知及单据并未有中十冶公司工作人员的签字认可，小部分罚款单有资料员高娜在收文本签收，其仅仅代表接收文件的行为，并未对其内容予以确认。2012年1月18日的《承诺书》中十冶公司不认可，因其所盖印章为中十冶集团有限公司第二工程公司，中十冶公司的印章为中十冶集团有限公司，该承诺及附录并非中十冶公司出具。故不认可天禾公司将该承诺书及附录作为罚款依据。除了中十冶公司认可的三份共计1100元罚款，其余罚款通知均未有中十冶公司签字确认，不能确认罚款事实真实发生，其罚款也无合同依据及法律依据。天禾公司在2012年6月6日罚款，写明罚款事由为逾期未开展l#楼内粉工作。罚款15万元，但在对方提供的监理例会纪要(2012年4月17日、证据P1003页），记录中明确记录：1#楼内粉因施工人员少及材料供应不正常，内粉只完成了3层至22层。可知，内粉工作早在2012年4月17日前已开始施工，且天禾公司并未对施工进度提出异议，其认可了中十冶公司的施工进度及项目，后又在2012年6月6日发出罚款通知，该通知由中十冶公司的资料员高娜签字接收，但中十冶公司对该通知罚款金额不予认可，且在天禾公司提出的承诺书附录中，并未有15万元对应条目，该罚款事由毫无根据。2012年5月21日罚款l0万元，2012年6月26日罚款10万元，此两笔罚款通知中十冶公司均未签字确认，对其主张罚款事实不予认可，罚款金额过高，无合同及法律罚款依据。2012年8月3日罚款10万元，其罚款理由工人私拉电闸致施工暂停，其罚款事实无法确认，此时施工现场不止有中十冶公司一家施工，私拉电间的行为是否存在无法确认，且该私拉电闸的行为是否由中十冶公司所属人员所为也无法确认，该笔罚款真实性不认可。罚款系属于行政处罚的一个种类，有权作出罚款的机关只能是行政执法部门。发包单位与施工单位作为平等的民事主体，一方无权对另一方进行罚款。罚款是非平等主体之间的消极管理行为，与奖励相对应，是基本管理者的管理权能而享有的权力。天禾公司滥用发包人优势进行的非法罚款，没有任何事实依据，且无证据支持的，罚款不能成立。四、一审中天禾主张延误工期违约金及逾期备案违约金，主审官明确告知属于反诉或另案诉的范畴，天禾公司另案提起诉讼，2019年12月26日西安市雁塔区人民法院作出(2019)陕0113民初739号民事判决书，已就该部分事项进行了处理；双方均未提起上诉，该判决已生效。故，一审法院就扣款事项及违约金的判处是正确的，应当予以支持；工程款的总额认定和未判决利息的做法是错误的，应当予以纠正。因此，应支持中十冶公司的上诉请求，驳回天禾公司的上诉请求。中十冶公司向一审法院起诉请求：1、天禾公司立即向中十冶公司支付工程款15156376.15元，并从2015年7月10日起开始计算利息至款项付清之日止(暂从2015年7月10日按照同期贷款利息的标准计算至2018年9月10日止利息为2331871.47元)，合计为17488247.6元；2、本案的案件受理费用由天禾公司承担。    一审经审理查明，2010年7月26日，天禾公司（发包人）与中十冶公司（承包人）签订《陕西省建设工程施工合同》。合同约定由中十冶公司承包天禾公司位于西安市高新区XX路XX段XX号、XX号XX楼、综合楼及地下车库工程。结构形式为剪力墙，层数为27层，建筑面积为33833.89平方米。工程承包范围为：图纸所含的基础工程，主体工程，一般装饰工程及水、暖、电气等安装工程。合同工期总日历天数为525天，开工日期为2010年8月1日，竣工日期为2012年2月1日。合同总价40910795.01元。该合同在西安高新技术产业开发区规划建设局备案。2010年8月1日，双方又签订了《工程合同》一份，合同约定承包方式为包工包料（甲供材料、设备除外）。开工日期为2010年8月10日，竣工日期为2012年2月11日，合同总工期总日历天数550天。庭审中，天禾公司提供了107份转款凭证及委托付款书、借款协议、回单、收款收据，证明开工至今其已向中十冶公司支付工程款27283490元，对此中十冶公司无异议。2010年8月19日，案涉工程经监理单位同意正式开工。2014年5月5日，案涉工程移交给中十冶公司。 2015年5月18日，天禾公司(乙方)和中十冶公司(甲方)签订《补充协议》，主要内容为: 甲方:陕西天禾实业有限责任公司，乙方:中十冶集团有限公司，甲、乙双方通过友好协商就高新逸品1#、2#住宅楼、综合楼及地下车库工程(高新逸品住宅小区B标段)对原施工合同作如下补充：1、根据现场实际情况，经甲乙双方协商，高新逸品1#、2#住宅楼、综合楼及地下车库工程乙方未施工的工程，乙方不再施工，结算时不计此部分工程量。甲方组织，乙方负责高新逸品1＃、2＃住宅楼、综合楼及地下车库工程的竣工验收。2、对乙方已施工的工程，若有不符合设计及相关规范标准要求之处，经甲乙方及监理方三方签字确认后，甲方安排维修，所发生费用从乙方结算款中扣除。3、乙方作为高新逸品1＃、2＃住宅楼、综合楼及地下车库工程施工总承包单位负责本项目竣工验收并完善竣工验收相关手续及资料。本补充协议签订后，乙方即可组织工程验收，竣工验收工作必须于2015年5月30日前全部完成。项目备案工作必须于2015年6月30日前全部完成，若2015年6月30日前因乙方原因没有完成备案工作，从2015年8月1日起每延期一日则乙方按甲方已付工程款的万分之一支付违约金，违约金最高不超过15万元。最长延期不能超过3个月，若延期超过了3个月，每延期一日则乙方按甲方已付工程款的万分之三支付违约金，违约金最高不超过30万元。4、对于乙方已施工的工程，甲乙双方同意按以下方式进行决算:(一)、决算工作和项目的竣工验收同时开始；(二)、本工程决算按照《陕西省建筑工程综合概预算定额(1999)》、《全国统一安装定额陕西省价目表》及相关计价取费程序进行。(1)住宅楼土建按(99)定额，安装工程按(2001)结算，定额工程管理费下浮一类取费，即一类工程二类取费，超高费(高层增加费)下浮一类取费。综合楼按三类工程取费;(2)养老保险统筹基金发包方代缴代扣；(3)工程不计取贷款利息，不计取文明工地创建费;(4)商品砼及其他所有甲控材料价格超过定额材料基价部分，直接进入材料调差，只计税率，其他任何费用不再计算；(5)人工费在执行99定额的基础上，土建及安装工程按42元/工日计取差价；(6)发包方代缴劳保统筹费用，并向承包方提供缴费凭证复印件；(7)本工程凡99定额未包含的分项工程，由双方根据市场价定价，不再计取其它费用;(8)工程量以施工图、工程签证、变更及三方确认单为依据确定。(三)、经双方协商同意，乙方已施工的工程，在工程决算时主体工程(即:钢筋、模板、混凝土)的人工费依据陕西省建设厅的陕建发（2011）277号文件按55元/工日调差，其它项目不调整，陕西省其它调价政策不再执行。5、高新逸品1＃、2＃住宅楼、综合楼及地下车库工程决算审核完毕且项目竣工验收合格后，乙方提供工程款发票，甲方将扣除已付款、2012年1月20日中十冶公司与刘某某的借款100万元和总工程款的2％(质保金)后的应付款的50％，支付给乙方。同时，2012年1月20日中十冶公司与刘某某签订的借款协议失效。剩余应付款的50％待乙方配合甲方办完备案手续后10日内，甲方一次性支付给乙方。6、本补充协议签订后7日内，乙方在高新逸品施工现场的材料设备，乙方负责清出现场，否则甲方将视为垃圾外运。2015年8月5日，案涉工程经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位验收合格。2016年2月5日，施工单位（中十冶集团有限公司高新逸品B标段工程项目经理部）与建设单位（陕西天禾实业有限责任公司）签订了《关于高新逸品住宅小区B标段项目十冶施工范围分界线》，该协议依据高新逸品项目的施工合同，高新逸品项目的施工蓝图及相关变更，高新逸品项目的施工情况：一、1＃住宅楼，1、主体结构:施工蓝图范围内的钢筋、砼、模板工程(含砂石褥垫层及地基整平)均完工。风井只施工了地下部分(飘窗零星砼上翻檐未做工程量，详见签证单)。2、砌体工程:除施工电梯口处窗台(2轴交D轴-E轴)及屋面风机基础未施工外的其它砖石工程完成。(未施工进户门垛工程量，详见签证单)，(砌体修补工程量，详见签证单)，烟气道顶盖工程量(出屋面烟道砌筑完成，二个柱子不合格，顶盖制作完成，未安装)，详见签证单，(未砌砖工程量，详见签证单)。3、地面工程:除首层电梯间地砖及其踢脚线未施工外其余楼层电梯间地砖及踢脚线施工完成，楼梯间地面施工完毕。4、防水工程:只施工了基础筏板及预留防水工程。5、内墙装饰：①、1层至28层腻子施工一遍。(局部未施工面积工程量及施工两遍的五层东南户样板间，详见签证单。②、窗户169樘水泥砂浆收口及门127扇的水泥砂浆收口未施工。(门窗收口未完工程量，详见签证单，零星未抹灰工程量，（详见签证单)。6、外墙装饰：①、除一层至屋面施工电梯口(2轴交B轴-F轴和1轴-2轴交F轴)外的其他外墙贴瓷均完工。②、除一层至屋面施工电梯口(2轴交D轴-E轴)外的其他外墙保温工程均完成。③、除施工电梯口(2轴交B轴-F轴和1轴-2轴交F轴)外的其他外墙刮糙工程均完成。7、屋面工程:除防水工程以外的其它工程均完成。(屋面砖受冻脱落工程量，详见签证单及附件图纸)。二、2#住宅楼，1、主体结构:2＃楼±0.00以上主体结构施工完成;车库轴线⑤轴(含基梁JZL5)以西垫层至筏板施工完成(含砂石褥垫层及地基整平); ±0.00以下①轴-（11）轴交A轴-H轴2＃楼主体结构完成;②轴一⑩轴交A轴-A轴以南3米范围内采光井未施工;⑥轴以西1.3米一⑦轴以东1.85米交A轴与AB轴之间窗户翻檐未施工。风井只施工了地下部分。2、砌体工程:除屋面风机基础未施工外的其它砖石工程完成。(零星未砌体砖工程量，详见签证单)。3、地面工程:除电梯间地砖1层至15层未施工，踢脚线1层至27层未施工外的其余楼层电梯间地砖及踢脚线施工完成，楼梯间地面工程施工完毕。4、防水工程:只施工了基础筏板及预留按图纸及规范要求的防水工程；只施工了南侧地下采光井处范围外的外墙防水详见附图签证单。5、内墙装饰：①、内墙抹灰完成，腻子施工一遍，唯楼梯间5～20F腻子为二遍。②、窗户133樘水泥砂浆收口及门173扇的水泥砂浆收口未施工工程量，详见签证单，零星未抹灰工程量，详见签证单。6、外墙装饰:①、除一层至屋面施工电梯口(A轴交6轴以西1.3米-7轴以东1.85米)外的其他外墙贴瓷。②、除施工电梯口(A轴交6轴偏西1.3米7轴偏东1.85米)外的其他外墙刮糙工程。7、屋面工程:除防水、屋面缸砖工程以外的工程(缸砖材料运上楼)。三、4＃综合楼，1、主体结构:施工蓝图范围内⑨轴以南的所有内容，风井施工为地下部分。2、砌体工程:按原图纸及变更图、签证施工完成。3、地面工程:北楼梯间地面，电梯机房地面及踏步完成，扣除北楼梯未施工踢脚线工程量，详见签证单。4、防水工程:综合楼1-9轴交A-15轴平台面层施工详见会议纪要。5、内墙装饰:施工单位所砌墙的内墙抹灰施工完成。6、外墙装饰:按施工原图及变更图、签证单施工完成。7、屋面工程:只施工了屋面防水工程以下(不含防水)的工程。四、地下车库：钢筋甩茬详见签证单。五、水电安装：按土建施工图纸只施工了安装预留预埋、电气接地等隐蔽工程施工及1＃楼层箱的安装预留(扣除1＃、2＃、4＃楼户内箱洞口修补工程量，详见签证单)，且天禾公司与水电班组(历伟)办理了结算。案涉工程开工至今，中十冶公司向天禾公司支付工程款共计27283490元。    本案诉讼中，法院根据中十冶公司的申请，对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：在认质认价单无效的情况下，高新逸品1号、2号、4号综合楼土建及水电预埋工程造价为34218037.49元。在认质认价单有效的情况下，工程造价为32569596.50元。庭审中，1、天禾公司主张其代为垫付水费58632.65元、电费329492.01元、共计388124.66元应由中十冶公司向天禾公司支付，中十冶公司对此予以认可。2、天禾公司主张其代中十冶公司垫付垃圾清运费210511.1元，应由中十冶公司向天禾公司支付，中十冶公司对其中70641.6元予以认可。3、天禾公司主张其代中十冶公司支付的质量维修费514356.56元，中十冶公司应向天禾公司支付，中十冶公司对此不予认可，称天禾公司未以书面形式通知中十冶公司对质量问题进行维修，中十冶公司施工的工程质量是合格的。4、天禾公司主张因中十冶公司项目经理、技术负责人缺席监理例会并因此拖欠农民工工资导致围堵大门应承担罚款509600元，应由中十冶公司承担。中十冶公司对其中有中十冶公司、天禾公司、监理方三方签字的1100元罚单予以认可，其余均是天禾公司擅自罚款，未向中十冶公司送达，且没有中十冶公司签字，对于罚款事实及金额都不予认可。  一审法院认为，中十冶公司、天禾公司之间签订的《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。案涉工程已验收合格并投入使用，天禾公司应支付相应的价款。中十冶公司虽认为该认质认价单无其公司盖章不予认可，但其对案涉认质认价单予以且签收且未提出异议。同时中十冶公司提交的竣工结算书中的价格亦与认质认价单上的价格基本一致，故法院认定鉴定报告中所依据的认质认价单有效，案涉工程造价应为32569596.50元，在施工过程中天禾公司已支付27283490元，现尚欠5286106.50元未付，应由天禾公司向中十冶公司支付。关于天禾公司要求从中扣除其垫付的水电费388124.66元一节，中十冶公司对此不持异议，法院依法予以确认。关于天禾公司要求从中扣除垃圾清运费210511.1元一节，法院根据相关证据认定从中扣除70641.6元。关于天禾公司要求从中扣除质量维修费514356.56元一节，因天禾公司未提供证据其所述的质量问题是中十冶公司施工过程中所致，且其未书面通知中十冶公司予以维修，法院对天禾公司的质量抗辩不予采信。关于天禾公司要求因中十冶公司项目经理负责人缺席监理会并拖欠农民工工资导致围堵大门应承担509600元的意见，法院根据相关证据认定扣除款项为1100元。关于天禾公司辩称中十冶公司应向天禾公司支付工期延误违约金及逾期竣工备案违约金的意见，鉴于天禾公司已另案起诉，本案不予处理。经核算扣除上述款项后，天禾公司还需支付中十冶公司工程款应为4826240.24元。关于中十冶公司要求天禾公司支付利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持，综上。兹根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼司法解释》第二条，判决如下：一、陕西天禾实业有限责任公司于本判决生效后十日内支付中十冶集团有限公司工程款4826240.24元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回中十冶集团有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费126729元，由中十冶集团有限公司承担91245元，由陕西天禾实业有限责任公司承担35484元。本案鉴定费400000元，由中十冶集团有限公司承担288000元、由陕西天禾实业有限责任公司承担112000元。因中十冶集团有限公司已预交，故陕西天禾实业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内将其应承担的案件受理费及鉴定费用直接给付中十冶集团有限公司。 二审经审理查明， 一审查明事实属实。另查明，双方签订的工程合同第26.1条约定，对于甲控材料必须按照发包人、承包人确定的价格、品牌等要求进行采购供货，若双方无法达成认价共识，则由发包人认价，并代为签订采购合同，由承包人执行采购。天禾公司曾向西安市雁塔区人民法院提起诉讼，要求中十冶公司提供有关工程竣工验收和备案资料，协助天禾公司办理上述工程的竣工验收备案手续，并赔偿天禾公司延期竣工及竣工备案的实际损失1584215.49元等。西安市雁塔区人民法院作出（2019）陕0113民初739号民事判决，天禾公司不服，上诉于西安市中级人民法院，经审理，形成西安市中级人民法院（2020）陕01民终6533号判决。该生效判决确定中十冶公司承担案涉工程逾期的80%责任，判令中十冶公司支付天禾公司延期 竣工损失814889.6元，对天禾公司要求中十冶公司承担逾期备案损失的请求未予支持。    二审中，中十冶公司提交了：1.认质认价单33份、商品混凝土供需合同、结算单，以证明中十冶公司向天禾公司指定的厂家采购混凝土，采购价为340元，但天禾公司的认价为335元，由此说明认质认价单无效。2.外墙瓷砖采购合同两份，以期证明方按照合同约定，在无法达成认质认价的时候，由天禾作为合同一方参与采购，签订采购合同。外墙瓷砖双方无法达成认价共识，按照约定的模式进行处理；其他未达成认价其识，由中十冶公司自行进行采购；不应当按照其提供的认质认价单进行计价。3. 工程质量竣工验收记录、工程竣工移交证书、竣工报告、补充协议，以期证明2014年4月2日涉案竣工验收通过，同年5月5日移交了工程，进入质保期，同年4月22日，双方签订补充协议，就工期进行了顺延。4.西安市城建档案馆资料清单照片，以期证明中十冶公司已经按照合同约定履行了资料提供义务。天禾公司质证认为：1.对证据1中认质认价单真实性认可，但对供需合同、结算单不予认可。因该供需合同签订时间早于天禾公司、中十冶公司签订施工合同的时间，中十冶公司不存在延期认价，且中十冶公司未提交货物进场凭证，不能证明其采购金额。2.对证据2真实性无异议，证明目的不认可，在该两份合同中天禾公司仅为担保方。3.证据3中的单位工程质量竣工验收记录、移交证书、补充协议，因加盖有天禾公司公章，真实性无异议，对无天禾公司公章的证据真实性不予认可。并出具关于签订“补充协议”的说明一份，该说明载明，补充协议只是为了开具建安发票，不作他用。4.对证据4不予认可，中十冶公司至今未提交《施工单位工程质量自评报告》，导致备案无法完成。天禾公司提交了：1.中十冶公司离场现场照片15张，以期证明中十冶公司离场时在施工范围遗留有未清理的建筑垃圾。2.2012年6月5日监理例会纪要，以期证明中十冶1号楼内粉末组织人员施工，根据原审卷宗证据第5册，208、217、219三页，可以印证天禾公司就未内粉这一情况进行了通知、中十冶公司签收了通知，中十冶公司也就未按照施工进度施工要进行罚款做出过承诺。3.建设工程预算书，证明中十冶集团公司第二工程公司在高新逸品1号楼（土建）建设工程预算书上也加盖了公章，并且中十冶公司项目经理也签字确认，说明第二工程公司的公章是中十冶公司在涉案项目中对外使用过并认可的，因此加盖第二工程公司公章的承诺书也应予以认定。4.鉴定机构微信聊天截图，以期证明鉴定过程中，鉴定单位就工程量问题与双方多次沟通，双方也对工程量进行了核对，至于价款，鉴定单位按照认质认价有效的情况、认质认价单无效的情况分别做出了两个结果，由一审法院自行裁判，一审法院根据案情综合考虑，判决时采取了认质认价有效情况下所做出的鉴定结果。至于计价方式等，都是按照合同约定的，补充合同约定更为详细。中十冶公司质证认为：1.对证据1，因照片未能提交原始载体故不予认可。2.对证据2真实性认可，证明目的不认可，施工进度由中十冶自主进行安排的而不是有天禾公司进行安排，其无权根据施工进度进行罚款，且天禾公司还主张了逾期交工违约金，其及主张罚款又主张违约金不符合法律规定。3.对证据3真实性不认可，经工商查询没有中十冶第二工程公司。4.对证据4真实性认可，鉴定单位仅对工程量并未对计价方式进行沟通，工程最终造价应以认质认价单无效所确定的造价进行确定 。本院认为，关于已完工工程总造价的问题。根据查明的事实，双方合同对于材料认质认价进行了约定，且中十冶公司提交的证据均不足以否定认质认价单，一审法院采信认质认价单有效情况下的鉴定结论，认定工程造价为32569596.50元，符合合同约定。鉴定单位关于商品砼的计价方式亦遵循了双方之约定。中十冶公司对于工程造价之异议不能成立。天禾公司主张扣减垃圾清运费、质量维修费、罚款等问题。天禾公司主张扣除垃圾清运费210511.1元，中十冶公司一审中认可其中70641.6元应扣除。二审中，中十冶公司认为70641.6元中有11000元已经在已付款中计算了，不应重复扣除，因其未对此提出上诉，本院对70641.6元扣款予以确认。在中十冶公司不认可的垃圾清运费中，有222.392m³垃圾系经中十冶公司2#工长韩跃签字确认的清运数量，按照约定的110元/m³计算，应扣减24463.12元，剩余的垃圾清运费，或无中十冶公司工作人员签字确认清运数量，或是产生于中十冶公司离场之后，缺乏扣减依据。因天禾公司并未能举证证明其书面通知了中十冶公司进行维修，其要求中十冶公司承担维修费用514356.56元难以得到支持。天禾公司认为中十冶公司应承担罚款506900元，中十冶公司仅认可其中1100元。对于双方争议的罚款，作如下认定：1.天禾公司主张中十冶公司于2012年1月16日承诺若工人或材料商到甲方无故闹事，承担10万元违约金。2012年5月，中十冶公司工人闹事，引起派出所出警，天禾公司对此下发了罚款通知书，中十冶公司也进行了签收，故应扣款10万元。此后，中十冶公司工人依然存在拉电闸、阻挠施工的情形，按照其出具的承诺，应罚款20万元。本院考虑到即便客观上发生了工人闹事的事实，因天禾公司未能举证证明闹事工人属于中十冶公司，且亦未能证明工人闹事是由中十冶公司原因引起，且对于2012年5月的10万元罚款而言，中十冶公司人员在发文本中签收文件，不代表对罚款的认可，故要求扣减30万元的请求不能成立。2.2012年4月17日罚款800元，因有中十冶公司总工长高小楼签字，应予确认。3.天禾公司2012年5月22日下发罚款通知，认为中十冶公司工人随地大小便罚款200元；2012年5月28日下发通知，称中十冶公司逾期整改，罚款39000元；2012年6月6日下发通知，称中十冶公司内粉工作逾期罚款15万元，并认为中十冶公司对上述通知均进行了签收且未提出异议，要求扣减189200元。如前所述，在发文本上签收文件并不能认定为对罚款的认可，且即使客观情况存在，亦未能证明罚款金额经中十冶公司认可，故其扣减189200元的请求，难以得到支持。4.天禾公司认为中十冶公司人员未按照合同约定出席监理例会，罚款11000元，垃圾未彻底清理、整改不到位，罚款6500元，上述罚款经监理盖章确认，应予扣减。由于上述情况及罚款金额均未经中十冶公司认可，罚款依据不足，不能认定。至于天禾公司主张的逾期交工违约金，因在（2020）陕01民终6533号判决中，已经认定中十冶公司承担案涉工程逾期的80%责任，判令中十冶公司支付天禾公司延期竣工损失814889.6元，其在损失已经得到赔偿的情形下，再在本案中主张扣减逾期交工违约金缺乏依据。逾期备案违约金一节，双方并未约定逾期备案违约金能够在支付工程款时直接扣减，且本案中存在天禾公司指定分包的情形，天禾公司举证不足以证明逾期备案均系中十冶公司造成，故其要求扣减逾期备案违约金30万元，不予支持。故此，扣除已付款、中十冶公司认可的水电费、应由其承担的垃圾清运费、罚款等金额后，天禾公司尚欠付中十冶公司4800977.12元。按照双方补充协议之约定以及涉案工程验收备案情况，一审法院对中十冶公司要求支付逾期付款利息的请求不予支持，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17742号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17742号民事判决第一项为“陕西天禾实业有限责任公司于本判决生效后十日内支付中十冶集团有限公司工程款4800977.12元”。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费126729元，由中十冶集团有限公司承担91879元，由陕西天禾实业有限责任公司承担34850元。本案鉴定费400000元，由中十冶集团有限公司承担290000元、由陕西天禾实业有限责任公司承担110000元。二审案件受理费，中十冶集团有限公司预交42193元，由其自行承担，陕西天禾实业有限责任公司预交31530元，中十冶集团有限公司负担252元，陕西天禾实业有限责任公司负担31278元。本判决为终审判决。审判长  李雪晴审判员  姬  钊审判员  蒋  瑜二〇二〇年七月十五日                                     书记员  张  茜    1