浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2352号 上诉人（原审被告）：宁波展胜电器有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区洪塘街道工业园A区（洪发路）3幢、5幢一层、二层。 法定代表人：范维飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董国忠，浙江明州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙丹，浙江明州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王树本，男，1950年2月8日出生，汉族，住河北省沧州市沧州县。 委托诉讼代理人：董必文，浙江达鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘炯杰，浙江达鹏律师事务所律师。 上诉人宁波展胜电器有限公司（以下简称展胜公司）因与被上诉人王树本合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初3432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 展胜公司上诉请求：撤销原判第一项，驳回王树本的全部诉讼请求。事实和理由：原判认为展胜公司提供的与案外人贾冠的通话音频，难以证明王树本提取195套空调的事实。原判这一认定显属错误。一、贾冠已从展胜公司处提取了195套空调。与贾冠的通话内容表明，涉案的195套空调已由贾冠提取，主审法官在庭审中直接与贾冠通了话，贾冠的身份以及贾冠提取195套空调的事实已经得到确认。二、贾冠的提货行为构成表见代理。贾冠此前在展胜公司处提货是代表王树本。2018年7月24日《销售出库单》由贾冠签名，2018年7月26日的开票通知函和2018年7月27日的结算证明由王树本和贾冠共同签名，足以证明贾冠是与王树本共同经营的人员，是涉案买卖合同关系中需方的人员，展胜公司与王树本的前期业务大都是贾冠和王树本，与展胜公司接洽。根据之前的交易习惯，贾冠提的货都是王树本支付货款，展胜公司有足够理由相信贾冠有代理权。根据合同法第四十九条之规定，贾冠构成表见代理。 王树本答辩称：展胜公司主张贾冠已经提取195套空调，在一审中已经得到贾冠的确认，与事实不符。展胜公司无证据证明贾冠已经提取195套空调，也无其签字的单据。展胜公司认为贾冠提货行为构成表见代理，展胜公司所陈述的共同签字与共同经营之间无关联性，贾冠签字真假不明，这样认定表见代理不当。贾冠不具有代理权的事实和理由，贾冠没有提取195套空调的依据。根据对账单上的备注可以证明展胜公司并未履行交付货物，在出具对账单后展胜公司没有向王树本发货，展胜公司提交的依据与195套空调无关。 王树本向一审法院起诉请求：1.判令展胜公司返还王树本预付款750000元，并支付从起诉之日起至实际清偿日，以所欠价款为基数、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；2.本案诉讼费由展胜公司承担。 一审法院认定事实： 一、双方无争议事实。 王树本多次向展胜公司订购空调等货物。2018年6月6日，双方经结账后确认，展胜公司尚欠王树本750000元整（计35定频625套结算，待发货），且备注提货时需归还此单据。 二、双方争议事实：展胜公司是否已向王树本发送625套空调？ 王树本主张，对于2018年7月27日王树本出具的证明，王树本并无印象是其本人签字，故向法院申请委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具的鉴定报告也仅是倾向性意见认为是王树本本人所签，但王树本并不认可；退一步而言，即便按这份证明的内容，展胜公司仍有195套未支付，展胜公司未提交证据证明向王树本交付了195套空调，其所提交的通话录音中的人员贾冠也不能代表王树本，亦不能说明向王树本交付了195套空调货物。实际上，至2019年5月29日，王树本仍向展胜公司催讨750000元货款，并向展胜公司发送过催货函，展胜公司已签收。 为证明其主张，王树本向本院提交催货函一份、快递单一份，证明王树本催展胜公司交付625套定频空调的事实；王树本向法院申请对2018年7月27日的证明上其本人签名进行笔迹鉴定。该院委托宁波天童司法鉴定中心进行笔迹鉴定，经鉴定，宁波天童司法鉴定中心倾向认为，该份证明上“王树本”的签字系王树本本人所写。 展胜公司主张，首先，王树本对其自己出具的证明都予以抵赖，可见王树本所述可信度不高，应以司法鉴定意见书为准认定该证明的真实性；其次，王树本的员工贾冠多次到展胜公司处提取货物，且在送货单上签字，最后一批195套贾冠也认可已拉到王树本处，但未签字，展胜公司财务均已做账，并发函给王树本告知其尽快提供开票资料等信息，足以说明展胜公司已向王树本足额履行了发货义务。 为此，展胜公司向本院提交通知函、记账凭证、销售清单、出货单、产品借调单、录音资料、销售出库单等证据予以证实。 展胜公司对王树本提交的证据及司法鉴定意见书真实性无异议；王树本对展胜公司提交的通知函真实性无异议，但认为该通知函并不能证明展胜公司履行了发货义务，对记账凭证、销售清单、出货单真实性均不予认可，不能证明展胜公司的待证事实；对展胜公司提交的产品借调单、销售出库单，王树本认为产品借调单是展胜公司内部调度产品使用的凭证，难以证明王树本已提货的事实，销售出库单上系贾冠签字，不是王树本本人，对贾冠签字的效力不予认可；对展胜公司提交的通话录音真实性、合法性、关联性均不予认可，且王树本也未收到195套空调。 对王树本提交的催货函一份、快递单一份及展胜公司提交的通知函，该院对真实性予以认定；对宁波市天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的真实性该院予以认定；对展胜公司提交的记账凭证、销售清单、出货单均系展胜公司单方制作，难以证明王树本提货的事实，该院不予采信；对展胜公司提交的产品调度单、销售出库单真实性该院予以认定，但因上述单据均系2018年7月28日前出具，并不能证明王树本在2018年7月28日以后提货195套的事实；对展胜公司提交的音频，该院认为对通话录音中的主体难以认定，退一步而言，即便音频中对话主体确为贾冠，贾冠能否代表王树本提货仍需展胜公司进一步举证；贾冠亦在通话中陈述其提货均签过单据，而展胜公司无法提交有贾冠签字提货195套空调的单据，且根据展胜公司提交的2018年7月24日销售出库单上均有贾冠签字，表明王树本、展胜公司正常出货流程需有提货人签字，展胜公司未经提货人签字便交付货物，于常理不符，故该院认为该音频难以证明王树本提取195套空调的事实，对该证据不予采纳。 一审法院认为，双方当事人均有义务对自己的主张提供证据。王树本虽否认于2018年7月27日其向展胜公司出具过证明，但经鉴定机构鉴定后倾向性认为该签名系王树本本人所签，在王树本未提交相反证据否认该证明的效力时，该院采纳该鉴定意见书的结论，认定王树本已认可展胜公司截至2018年7月28日，尚有195套空调未发货。展胜公司虽抗辩称195套空调王树本员工贾冠已提货，但根据前文分析，展胜公司未能提交证据对王树本提货的事实予以证明。此外，根据双方2018年6月6日对账单备注说明第5条“提货时需归还此单据”，而该单据尚在王树本处，亦可佐证展胜公司未履行完全部发货义务。综上，该院认为，展胜公司尚有195套35定频空调未发送给王树本，根据王树本、展胜公司750000元货款可购买625套空调的约定，推算出每台空调单价为1200元。现王树本要求展胜公司返还预付款750000元，与查明事实不符，该院认定展胜公司需返还王树本预付款为234000元，并支付以234000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率自2019年8月5日计算至2019年8月19日，并自2019年8月20日起至实际履行之日，按全国银行同业拆借中心公布的基准利率计算的利息损失。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、展胜公司于判决生效之日起十日内向王树本返还预付款234000元，并支付以234000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率自2019年8月5日计算至2019年8月19日，并自2019年8月21日起至实际履行之日，按全国银行同业拆借中心公布的基准利率计算的利息损失；二、驳回王树本的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费11300元，减半收取5650元，鉴定费10200元，合计15850元，由王树本负担14155元，展胜公司负担1695元。 二审中，王树本未向本院提供新的证据。展胜公司向本院提供了电话公司调取贾冠的电话号码及名字对应资料，拟证明王建红和贾冠的通话记录，对方的电话号码机主就是贾冠的事实。经质证，王树本认为，该证据并非二审中新证据，对真实性、合法性、关联性有异议，该证据为打印件，不能证明该号码为贾冠所有，即使是属于贾冠也不能证明通话录音的对方是贾冠。本院认为，该证据不属二审中新的证据，不能证明展胜公司待证事实，与本案缺乏关联性，本院不予认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。展胜公司不能提供贾冠签字提货195套空调的单据，而根据展胜公司提供的2018年7月24日销售出库单上均有贾冠签字，表明展胜公司正常出货流程需有提货人签字，展胜公司未经提货人签字便交付货物，不符合正常的交易习惯。且根据双方2018年6月6日对账单备注说明第5条“提货时需归还此单据”，而该单据尚在王树本处，亦可印证展胜公司未履行完全部发货义务。根据双方提供的证据及交易习惯，贾冠的行为也不符合表见代理的法律构成要件。展胜公司的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予采信。 综上，展胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4810元，由上诉人宁波展胜电器有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判员  张宏亮 二〇二〇年七月七日 书记员  鲁 超