湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1120号上诉人(原审原告)：许友谊，男，1973年4月21日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区泰山路52号1栋201号。委托诉讼代理人：汪蓓，湖南一星律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：刘晶晶，湖南一星律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）：黄宏安，男，1971年10月19日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区长征村7栋305号。上诉人（原审被告）：汤石平，男，1964年10月5日出生，汉族，住湖南省韶山市如意乡恒心村灌湾组20号。委托诉讼代理人：张小虎，湖南典明律师事务所律师。代理权限：一般代理。原审第三人：湖南和缘房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市天元区栗雨街道办事处大坪社区二楼。法定代表人：邓天骥，董事长。上诉人许友谊与上诉人黄宏安、汤石平、原审第三人湖南和缘房地产开发有限公司（以下简称和缘房产公司）股权转让合同纠纷一案，均不服湖南省株洲市天元区人民法院（2019）湘0211民初4499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人许友谊的委托诉讼代理人汪蓓、刘晶晶、上诉人黄宏安、上诉人汤石平的委托诉讼代理人张小虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。许友谊上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判为：1、判令黄宏安于判决生效之日向许友谊支付1650万元（包括黄宏安向许友谊赔偿的其在和缘房产公司5%股权对应的股东权益损失1500万元以及黄宏安应向许友谊支付的违约金150万元；即在一审已判决支付款项469万元的基础上增加1181万元）；2、判令汤石平对第1项诉讼请求承担连带责任。二、依法判令黄宏安、汤石平承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院已认定许友谊与黄宏安签订的《股权转让协议》有效且黄宏安违约，根据相关法律，黄宏安应当赔偿因违约给许友谊造成的损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；2、5%股权对应的股东权益损失应当由相关机构进行评估鉴定。一审开庭前，许友谊曾向一审法院递交了司法鉴定申请书，请求法院委托司法鉴定机构对黄宏安在和缘房产公司5%股权对应的股东权益进行鉴定，开庭过程中也提出了该鉴定申请，但一审法院均未同意。一审法院应当先对该5%股权对应的股东权益进行评估鉴定，有相应的鉴定结论后才能确定黄宏安违约给许友谊造成的损失。黄宏安辩称，许友谊要求对5%股权进行评估的申请是不成立的，许友谊至今未履行协议，其存在根本性违约。协议上有明确的履约顺序，许友谊先履约后，黄宏安才有义务履约，所以黄宏安不存在违约责任。319万元不是黄宏安个人或者其公司挪用，而是罗修文挪用。汤石平辩称，协议明确约定了许友谊在协议签订后的三日内支付金钱义务，至今许友谊未提交证据证明其履行了约定的义务，其无权要求汤石平承担连带责任。和缘房产公司未发表答辩意见。黄宏安、汤石平上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，驳回许友谊全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由许友谊承担。事实和理由：1、黄宏安从未挪用319万元，该款实际挪用人是株洲市友谊房地产开发有限公司罗学文；2、黄宏安与许友谊签订的《股权转让协议》约定，签订本协议七日内许友谊以现金形式将319万元转入至刘熙婷个人账户。许友谊未在七日内履行《股权转让协议》，所以该协议随之失效，不存在股份转让和违约金事实。根据《股权转让协议》约定的履行顺序，许友谊先履行付款义务，黄宏安再进行股权转让。许友谊没有在约定期限内履行付款义务，且后履行的义务不符合约定，一审判决黄宏安承担违约责任，于法无据。3、一审法院认为“通过友谊公司在抵扣购房款方式达到了履约的效果，且黄宏安未对此提出异议”的理由不成立。在一审收到许友谊的起诉状后，黄宏安才知道许友谊是通过友谊公司以物抵扣。4、黄宏安与许友谊签订的《股权转让协议》约定的是现金交易，而不是以物抵扣。如果黄宏安与许友谊改变合同的履约方式，应当事先通知汤石平并取得汤石平的书面同意。在未通知并取得汤石平书面同意的前提下，汤石平不再承担保证责任。5、许友谊向汤石平主张保证责任，应当在6个月内即在2018年5月31日前向人民法院提出诉讼。现许友谊在2019年12月3日才向法院提起诉讼，已过保证期间。6、许友谊的主体不适格。许友谊与友谊房产公司是不同的主体，友谊房产公司以物抵扣，抵扣物的所有权属于友谊房产公司，友谊房产公司、黄宏安、许友谊之间没有《债权债务转让协议》，如果要主张权利，也是友谊房产公司主张，许友谊无权主张。汤石平没有为黄宏安与友谊房产公司之间的交易设定担保，汤石平无需承担保证责任。7、黄宏安与许友谊签订的《股权转让协议》中150万元违约金的约定明显过高，即使黄宏安违约要支付违约金，也不得超过30%，一审法院判决支付150万元违约金违反法律规定。许友谊辩称，1、关于黄宏安挪用319万元，在一审已经提交了充分的证据证明；2、黄宏安诉称关于协议的履行顺序导致其不需要承担履约义务的说法不成立，许友谊是用股东分红的方式履行了合同的义务，并不是没有履约。黄宏安将和缘房产公司5%的股权转让给许友谊是其真实意思表示；3、一审认定因汤石平未及时通知许友谊股权解除质押，导致股权又质押到他人名下，致许友谊遭到损失，判决汤石平承担担保责任正确；4、一审判决认定的150万元违约金远远不足以弥补许友谊的损失，从和缘房产公司5%的股权的估值来看，应该达到了1500万元。许友谊的预期收益应该是1500万元，违约金应认定为1500万元的30%。和缘房产公司未发表答辩意见。许友谊向一审法院起诉请求：1、判令被告黄宏安向原告许友谊赔偿未取得第三人和缘房产公司5%股份损失1500万元；2、判令被告黄宏安向原告支付违约金150万元；3、判令被告汤石平对1、2项诉讼请求承担连带责任；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月11日，株洲市体育局工会委员会（即甲方、团购方）与第三人和缘房产公司（即乙方、出售方）签订了《商品房团购协议书》。主要约定：1、本团购项目位于天元区武广新城高端住宅组团，比邻市委团购房，具体位置为泰山西路以南，湘芸路以东，用地面积33350㎡。2、项目由乙方开发建设，甲方干部职工认购约300套住宅，其余部分由乙方自主向市场销售，最后实际户数以甲方职工认购户数为准。此外，还约定项目的建设工期、住宅户型、价格及付款方式等。2014年4月21日，第三人和缘房产公司（即甲方）与友谊房产公司（即乙方）又将项目分解事宜签订了《项目合作协议书》。协议约定：项目暂名“泰山一号”，在甲方前期获地开发的前提下，将项目3#、4#、5#、6#、9#栋建筑物交乙方开发等事宜。2014年5月13日，和缘小区团购业主委员会（即甲方）与友谊房产公司及嘉平置业公司（即乙方）签订一份《定向开发住宅协议书》。主要约定：1、本项目由乙方开发建设，面向甲方的干部职工销售，2、约定项目的建设工期、住宅户型、价格及付款方式；3、本项目于2016年6月30日前竣工并交付使用。株洲市体育局工会委员会募集团购款322万元存放于财务人员刘熙婷个人银行账户。被告黄宏安既是第三人和缘房产公司股东，也是芙蓉富安公司的法定代表人。2013年5月9日，株洲市体育局工会委员会财务人员刘熙婷向被告黄宏安控制的芙蓉富安公司转账150万元；2013年7月23日，刘熙婷再次向芙蓉富安公司转账169万元；两次共计付款319万元。后余款3万元已由体育局转入嘉平置业公司。原告许友谊通过公司垫付319万元购房款，职工购房户后列入友谊房产公司的购房名单。现“泰山一号”住宅小区已全部交付使用，参与团购的职工购房款已经全部结算完毕。2015年10月9日，株洲市体育局代表龙庆云、朱琦、钟健，第三人和缘房产公司汤石平、罗建军，友谊房产公司许友谊及相关当事人黄宏安、罗学文在友谊房产公司会议室形成一份《会议纪要》。主要内容为：就相关当事人黄宏安、罗学文使用虚假公章，将市体育局职工购房款于2013年5月9日及2013年7月22日分两次转入芙蓉富安公司，同时转入私人账户挪作他用，体育局工会为维护体育局职工的合法权益，召开本次会议。当事人黄宏安、罗学文对私刻公章及挪走资金相关事实予以认可，希望通过恰当方式予以妥善解决，解决时予以积极配合。经多轮协商，最后达成一致意见：1、友谊房产公司同意将体育局职工购房户列入本次分房名单，并与其他单位购房户享受同等权利；2、由许友谊个人先行垫付当事人黄宏安、罗学文挪作他用的319万元至友谊房产公司冲抵体育局职工的购房款；3、由黄宏安个人在和缘房产公司的500万股本，占股权的5%，办理股权转让手续至许友谊，并进行工商登记，以偿还上述债务；4、和缘房产公司形成股东会决议，同意股权变更，同时其他股东放弃优先受让权，在友谊房产公司与和缘房产公司土地款结算清后三日内办理完毕；5、黄宏安的股权现质押人汤石平，应在解除质押时告知许友谊，并同时配合将500万股权质押至许友谊名下，再办理股权转让手续，否则由汤石平承担相关经济民事责任。该《股东会决议》有市体育局龙庆云、朱琦，和缘房产公司汤石平、罗建军，友谊房产公司许友谊及相关当事人罗学文签字确认。同日，被告汤石平、被告黄宏安及案外人罗建军形成《股东会决议》，内容为：“经公司全体股东会议形成一致决议：为保障公司业务及经营的正常开展，同意股东黄宏安将其所持有的公司股权中的5%转让给自然人许友谊，具体转让事项及内容见股权转让协议。公司股东汤石平、罗建军放弃对该股权的优先受让。该协议有被告汤石平及案外人罗建军签字确认。2015年10月9日，被告黄宏安(即甲方、转让方)与原告许友谊（即乙方、受让方）签订了《股权转让协议》。该协议明确甲、乙双方经协商，并根据股东会会议决议，甲方自愿将其在和缘房产公司所持有的部分股权转让给乙方事宜达成协议：一、甲方将其所持有的和缘房产公司5%的股权自愿转让给乙方。二、股权转让总价款为人民币319万元，其支付方式为在本协议签订后由乙方在七日内一次性将此款项支付至甲方指定的账户（开户行：华融湘江银行株洲分行五一支行，账号：82470098000759541，姓名：刘熙婷）。三、本协议签订后，甲方配合乙方办理上述股权的工商变更手续，如甲方不予配合，没有变更登记，造成的一切经济损失由甲方承担，另需向乙方承担违约金150万元。四、本协议股权变更前的债权债务由甲方按所持比例享有和承担，变更后的债权债务由乙方按所持比例享有和承担。该协议有原告许友谊和被告黄宏安签字确认。同日，股东汤石平、罗建军出具了放弃优先受让权声明。2015年11月10日，株洲市体育局工会委员会及株洲市文广新局团购委员会（即甲方）、友谊房产公司（即乙方）、嘉平置业公司（即丙方）共同签订一份《补充协议书》。主要确定：甲方原与和缘房产公司签订了“泰山一号”《团购商品房协议书》，因该项目转由乙方实施，责任主体发生变化，又因丙方系乙方全资子公司，该项目由乙丙两方共同开发（见株洲市发改委文件），又因原甲方与和缘房产公司所签协议部分条款不明确，各单位的单价、装饰标准、付款时间、交房时间等条款不一致，经甲、乙、丙三方协商一致，为履行原《团购商品房协议书》、保证甲方职工权益等，特订《补充协议书》。2017年4月19日，第三人和缘房产公司（即甲方）、友谊房产公司（即乙方）、嘉平置业公司（即丙方）及黄宏安（即丁方）四方共同签署《有关“泰山一号”项目合作的一揽子协议》。主要内容：1、甲、乙双方于2014年4月21日签订的《项目合作协议书》，甲、乙、丙三方于2014年7月2日签订《项目合作开发协议书》，甲、乙双方于2015年4月9日签订的《补充协议》，甲、乙、丁三方于2015年签订的《协议书》，甲、乙、丁三方及株洲市体育局、罗学文于2015年10月8日、9日共同形成的《会议纪要》，甲、乙双方于2017年1月6日形成的《泰山1号项目会议纪要》。各方为合作开发“泰山1号”项目签署上述六个文件。2、乙方为本项目与甲方合作的签约人，丙方为项目一期实施人和乙方的全资子公司，乙、丙方为一致行为人。3、本协议中丁方为甲方的股东之一，在履行本协议书时仅代表其个人的责任权利，无论丁方与甲方的责任权利是否有重叠或冲突矛盾，均不影响双方各自独立、平等的履行本协议书的主体资格与权责。一审法院另查明：2017年前，原告许友谊实际控制友谊房产公司，嘉平置业公司又系友谊房产公司的全资子公司。2017年6月6日，第三人和缘房产公司出具证明：友谊房产公司全资子公司嘉平置业公司土地出让金97856080.5元已全部付与和缘房产公司。一审法院再查明：2015年，被告黄宏安的5%股权质押给被告汤石平。2017年11月30日，第三人和缘房产公司发生股东的股权情况发生变更，由原来的股东：黄宏安、罗建军、汤石平，变更为：湖南伟大瑞丰股权投资合伙企业（有限合伙）、黄宏安、罗建军、汤石平、伟大集团地产股份有限公司。注册资本由2000万元变更为3333万元。同日，被告黄宏安在第三人和缘房产公司的460万股权出质给湖南伟大瑞丰股权投资合伙企业（有限合伙）。被告汤石平在被告黄宏安股权解除质押时，未依约告知原告许友谊。现被告黄宏安在该公司的股权因已质押而不能办理变更登记。原告以其利益受损，由此产生纠纷。一审法院认为，本案案由系股权转让合同纠纷。本案的争议焦点为：1、关于原告许友谊、被告黄宏安间《股权转让协议》的效力及具体约定问题？2、原告许友谊、被告黄宏安的履约情况？3、被告黄宏安违约所造成原告许友谊的损失的确定及违约责任的承担？4、被告汤石平是否承担担保责任？现综合分析如下：本案事实表明，原告许友谊、被告黄宏安签订的《股权转让协议》并非孤立存在，而与其他案件事实关联。1、关于原告许友谊、被告黄宏安间股权转让协议的效力及具体约定问题。该股权转让协议前后经多轮磋商，系双方的真实意思表示，具有法律效力。该协议具体约定了：(1)被告黄宏安将其所持有的和缘房产公司5%的股权自愿转让给原告许友谊。(2)股权转让总价款为人民币319万元，其支付方式为在本协议签订后由原告许友谊在七日内一次性将此款项支付至指定的刘熙婷账户。(3)本协议签订后，被告黄宏安不配合原告许友谊办理上述股权的工商变更手续，造成的一切经济损失由被告黄宏安承担，另需向原告承担违约金150万元。2、原告许友谊、被告黄宏安的履约情况。根据约定，原告许友谊应当在七日内一次性将股权转让价款319万元支付至指定的刘熙婷账户。后经原告许友谊控股公司出售房屋时抵扣款项方式，弥补被告黄宏安转移的购房款319万元。原告许友谊虽未按约定的期限、方式履行，但通过友谊房产公司在抵扣购房款方式达到了履约的效果，且被告黄宏安未对此提出异议。被告黄宏安至今未向原告转让股权，属违约行为，应承担本案违约责任。3、被告黄宏安违约所造成原告许友谊的损失的确定及违约责任的承担？从被告黄宏安获得利益以及原告许友谊实际损失角度分析，原告填补体育局职工购房款319万元，被告黄宏安所控股公司同时获益319万元。由于双方没有约定以被告黄宏安所持第三人和缘房产公司5%的股东权益计算为原告的合同损失，继而对相应股东权益进行评估，没有合同依据，因此不予采纳。原告许友谊主张的以被告黄宏安所持和缘房产公司5%的股东权益1500万元为合同可得利益，因其履行义务存在一定瑕疵，加之未约定股值确定为本案损失。据此，一审法院认为原告许友谊、被告黄宏安的损益均为319万元。对于原告主张此款之外的其他利益损失，不予支持。至于双方约定的违约金150万元条款效力的问题？由于被告未履行转移股权的义务，明显属违约行为，应当承担违约责任。原告主张被告黄宏安依约承担150万元违约金，既有合同约定，同时从被告黄宏安公司占有的金额及时间来看，150万元违约金尚未超出相关民间借贷利息规范上限。根据本案实际情况可以确定属合法合理范围，一审法院依法支持原告该项诉讼主张。以上两项共计469万元。4、被告汤石平是否承担担保责任？本案《股权转让协议》签订时，被告汤石平系被告黄宏安在第三人和缘房产公司5%股权的质押权人。根据对各方具有约束力的《会议纪要》确定：被告汤石平在解除质押时未告知原告许友谊，应承担担保责任。被告汤石平虽未在《股权转让协议》签名担保，但以其他形式表示担保的，其担保亦然具有法律效力，属连带责任保证。因此，被告汤石平应对被告黄宏安承担的实际损失及违约金承担连带担保责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、限被告黄宏安于本判决生效之日起十五日内向原告许友谊支付人民币469万元；二、被告汤石平对本判决第一项确定的给付义务承担连带责任；三、驳回原告许友谊的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费120800元，保全费5000元，共计125800元，由原告许友谊负担90073元，被告黄宏安、汤石平共同负担35727元。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审采信的证据和查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系股权转让合同纠纷。二审争议焦点分述如下：1、股权转让协议是否实际履行？本案的违约责任和违约损失如何确定？2015年10月9日，黄宏安与许友谊签订了《股权转让协议》，该协议经双方协商，并根据《会议纪要》及《股东会决议》制定，系双方真实意思表示，具有法律效力。许友谊虽然没有按照协议约定将319万元支付至指定的账户，但以其在友谊房产公司享有的股东分红抵扣购房款，保障了株洲市文旅广体局购房户列入友谊房产公司分房名单，许友谊已履行了协议约定的义务。根据协议约定，黄宏安将其所持有的和缘房产公司5%股权自愿转让给许友谊。但协议签订后，黄宏安未按协议约定将上述股权转让给许友谊，并在未告知许友谊的情况下，将其持有的上述股权在解除质押后又重新质押给他人。黄宏安没有按照协议约定履行义务，致使协议目的不能实现，构成根本违约，应承担本案的违约责任，返还股权转让款并支付违约金。一审判定黄宏安返还股权转让款319万元、支付违约金150万元，本院予以确定。2、汤石平是否应当承担担保责任？本案是否已超过保证期间？《股权转让协议》签订时，汤石平系黄宏安持有的和缘房产公司5%股权的质押权人。《会议纪要》约定：“黄宏安的股权现质押人汤石平，应在解除质押时告知许友谊，并同时配合将500万股权质押至许友谊名下，再办理股权转让手续，否则由汤石平承担相关经济民事责任。”汤石平的担保行为具有法律效力，因其在解除股权质押时未告知许友谊，黄宏安也未将股权转让给许友谊，故汤石平应承担本案的担保责任。《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”《会议纪要》没有约定保证期间，《股权转让协议》也没有约定履行期，故本案的保证期间从许友谊向黄宏安主张权利即2019年12月3日起计算六个月。许友谊向黄宏安提起诉讼时，一并将汤石平列为了共同被告，故本案没有超过保证期间。3、许友谊是否是适格的民事主体？本案中，许友谊以其在友谊房产公司享有的股东分红抵扣购房款319万元达到履行《股权转让协议》的目的，因黄宏安违约，汤石平未在股权解除质押时告知许友谊，故许友谊有权依据《股权转让协议》和《会议纪要》向黄宏安和汤石平主张权利，许友谊是本案适格的民事主体。综上所述，上诉人许友谊、上诉人黄宏安、汤石平的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136980元，由上诉人许友谊负担92660元，上诉人黄宏安、汤石平负担44320元。本判决为终审判决。审 判 长 刘焦平审 判 员 段郴雯审 判 员 王 虹二〇二〇年七月十七日法官助理 黄慧娟书 记 员 段佛琪