辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽02民终2921号上诉人（原审原告、执行案外人）：大连市中山区城区改造办公室，住所地大连市中山区怡和街32号。法定代表人：高允山，该办公室主任。委托诉讼代理人：秦琳琳、田晓亮，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：徐丹江，女，1970年2月6日生，汉族，无职业，住沈阳市皇姑区。被上诉人(原审被告、被执行人）：迟锡龙，男，1952年1月30日生，汉族，大连港退休工人，住大连市中山区。被上诉人（原审被告、被执行人）：谢桂珍，女，1953年12月13日生，汉族，大连造船厂退休工人，住大连市中山区。原审第三人：大连海川建设集团有限公司，住所地大连市中山区向明街10号。法定代表人：邹德海，该公司董事长。上诉人大连市中山区城区改造办公室（以下简称城改办）因与被上诉人徐丹江、被上诉人迟锡龙、被上诉人谢桂珍、原审第三人大连海川建设集团有限公司（以下简称海川公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服大连西岗区人民法院（2018）辽0203民初3609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城改办上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人原审的诉讼请求。事实与理由:一、一审判决认定(2013)辽民一初字第00023号民事调解书产生了物权变动的效力系明显错误。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。依据上述法律规定，不动产物权变动依登记而生效，而案涉房屋从未进行变更登记，《民事调解书》及《购房协议》不具有物权变动的法律效力。虽然《物权法》第二十八条规定了人民法院的法律文书可导致物权变动，但案涉《民事调解书》确认的内容为城改办与海川公司继续履行《房屋抵工程款协议》，以海川公司承建的大连市春和市场新居工程房屋三层抵顶欠付的工程款，并无任何变更不动产权属的内容。根据《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见的解读》所述:《物权法》第二十八条规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书。但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动，案涉《民事调解书》不能作为物权变动的依据。二、一审判决认定上诉人不再享有案涉房屋的所有权系明显错误。1、上诉人始终享有案涉房屋的所有权。《物权法》第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”在本案中，上诉人向法院提交了土地使用证、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的权利人均为上诉人，通过上述证据足以证明，上诉人通过合法建造行为已经取得了案涉房屋的物权。与此同时，大连市西岗区人民法院在与本案事实相同的(2018)辽0203民初3582号案件中，已经确认上诉人享有案涉房屋的物权。2.上诉人并未因《民事调解书》丧失对案涉房屋的物权。如上文所述，案涉《民事调解书》确认的内容为:上诉人与海川公司继续履行《房屋抵工程款协议》，以海川公司承建的大连市春和市场新居工程房屋三层抵顶欠付的工程款，并无任何变更不动产权属的内容，案涉《民事调解书》不是《物权法》第二十八条规定的生效法律文书，不产生物权变动的法律效果。海川公司无法基于《民事调解书》取得案涉房屋的物权。3.依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》上诉人是案涉房屋的权利人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项规定:“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人:(一)已登记的不动产，按照不动产登记簿判断;未登记的建筑物构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”。依据上述法律规定结合本案证据可以确认，上诉人是案涉房屋的权利人。三、一审判决认为迟锡龙、谢桂珍等最终买受人将获得案涉房屋的物权期待权系明显错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《异议复议规定》)二十八条、二十九条规定，享有物权期待权的买受人应符合以下全部条件:(1)已经签署合法有效的书面买卖合同;(2)已经支付了全部价款;(3)已经合法占有案涉房产;(4)非因买受人自身原因无法办理过户登记。在本案中，迟锡龙、谢桂珍完全不符合上述条件。(1)迟锡龙、谢桂珍并未与案涉房屋的权利人签署合法有效的买卖合同。首先，根据上文所述，上诉人为案涉房屋的权利人，但是，上诉人从未与迟锡龙、谢桂珍签署过买卖合同;其次，在本案中，海川公司与迟锡龙、谢桂珍签署的《购房协议》是基于借款关系形成的以房抵债协议，而非房屋买卖合同。迟锡龙、谢桂珍与海川公司签订《购房协议》的真实目的是处理双方之间的债权债务关系，以消灭金钱债务为目的，双方形成的是以物抵债法律关系，而非房屋买卖合同关系。最高人民法院在(2016)最高法民申3620号《民事裁定书》中就以物抵债法律关系能否产生物权期待权的问题进行了充分的论述。最高人民法院认为:“以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此即与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。”在本案中，海川公司与迟锡龙、谢桂珍之间签订的《购房协议》系以物抵债协议，依据该协议而产生的权利并未超过债权之维度，并无任何物权化之属性，不能产生物权期待权。(2)一审中被上诉人并未提供迟锡龙、谢桂珍支付全部价款的证据。首先，一审庭审中，被上诉人仅提供了海川公司的收款收据，但是，在(2017)辽0203执异35号执行裁定中海川公司曾经主张:“《购房协议》并未实际履行，因迟锡龙、谢桂珍并未交房款已经解除”;其次，一审庭审中，被上诉人也并未提供其他迟锡龙、谢桂珍已经支付全部价款的付款凭证，如:转账记录、取款记录等;最后，根据收款收据所示“16250万元”的款项，不可能不存在转账记录、取款记录等付款凭证，仅凭海川公司开具的收款收据即认定迟锡龙、谢桂珍支付了款项，显然依据不足。(3)迟锡龙、谢桂珍并未合法占有案涉房屋。首先，案涉房屋系在建工程，尚未完成竣工验收，不符合法律规定的交付条件;其次，案涉房屋的权利人也从未将案涉房屋交付给任何主体使用;最后，被上诉人在一审庭审中也未出示任何证据证明迟锡龙、谢桂珍已经合法占有了案涉房屋。(4)迟锡龙、谢桂珍不符合办理更名过户的条件。首先，由于案涉房屋系在建工程，且尚未取得初始登记，根本无法办理变更登记;其次，即使上诉人可以对案涉房屋进行变更登记，也只能变更在建工程的开发主体，迟锡龙、谢桂珍明显不符合在建工程开发主体的要求。四、一审法院适用《异议复议规定》第二十八条、第十九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条错误。《异议复议规定》第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条适用的前提条件至少包括:(1)异议人是买受人；(2)执行标的登记在被执行人或被执行的房地产开发企业名下。在本案中，异议人并非买受人而是执行标的的权利人即本案上诉人，而执行标的也登记在上诉人名下，但上诉人并非执行案件的被执行人。故本案明显不符合该条款的适用条件，一审法院适用该条款进行裁判系适用法律错误。综上所述，上诉人是案涉房屋的权利人，其对案涉房屋享有的物权能够排除法院的强制执行，一审判决以上诉人对案涉房屋不再享有物权，不具有排除执行的权利为由驳回上诉人的诉讼请求系认定事实错误，适用法律错误，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。另外，1.大连中院(2018)辽02民初1093号生效判决已经确认迟锡龙、谢桂珍与海川公司之间是民间借贷法律关系，迟锡龙、谢桂珍与海川公司签订的购房协议不是真实意思表示，当事人用该购房协议证明双方之间存在借贷关系，且该协议记载的1.6亿购房款没有实际支付。迟锡龙、谢桂珍和海川公司均没有参加本案一审诉讼，一审法院在此情况下，仅凭购房协议认定其是房屋买卖关系明显是错误的，1093号判决足以推翻一审法院的错误认定。一审法院在迟、谢与海川公司之间法律关系这个案件基本事实问题上严重错误，其以此错误为基础认定迟谢享有物权期待权进而判决驳回上诉人的诉讼请求明显错误。2.依据民诉法的规定，本案中被执行人为迟锡龙、谢桂珍，法院只能执行被执行人的财产或要求被执行人的债务人海川公司协助执行，不能够继续“穿透”直接查封海川公司债务人的财产。即使城改办与海川公司之间存在债权债务关系，法院也无权在本案中予以执行。更需要说明的是海川公司已经将对城改办的债权转让给案外人大连恒浩商贸有限公司，海川公司与城改办之间的债权债务关系已消灭，法院在以迟锡龙、谢桂珍为被执行人的案件中查封城改办名下财产无事实与法律依据，明显错误。3.迟锡龙、谢桂珍及海川公司在本案中不仅不享有物权期待权，其共同签订的购房协议本身就是无效协议。首先，案涉房屋所有权人为城改办，海川公司在未取得案涉房屋物权的情形下与迟锡龙、谢桂珍签署《购房协议》属无权处分。在该处分行为未取得城改办追认的情况下，案涉房屋物权不能发生变动。其次，案涉房屋并未取得预售许可证。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，案涉房屋至今未取得商品房预售许可证明，《购房协议》无效，无效合同不可能产生物权期待权。4.(2013)辽民一初字第23号《民事调解书》项下权利，海川公司已转让给案外人大连恒浩商贸有限公司且已经依法变更申请执行人。现执行法院营口中院为执行该调解书已经查封案涉房屋，城改办之所以提起本案诉讼，正是为了履行23号调解书项下法律义务。且肖竹与迟锡龙、谢桂珍民间借贷纠纷案完全与城改办无关，在这个案件中查封城改办的房屋严重损害城改办的合法权益，如不及时纠正，将使城改办因一份债务背负双重责任。故提出执行异议之诉，请及时纠正侵权人和法院的错误行为，维护城改办合法权益。徐丹江辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由:根据(2013)辽民一初字第00023号民事调解书，原告已将案涉公建全部抵顶给海川公司，该生效的调解书已经导致原告享有的对案涉公建的物权权利发生变动，不管海川公司后续通过权利的转让将案涉公建出售给迟锡龙、谢桂珍，还是出售给其他买受人，最终买受人将获得案涉公建的物权期待权，而原告已经丧失了物权所有人的权利，故原告的主张不足以排除执行。(2013)辽民一初字第00023号民事调解书证明:1、2011年3月17日，大连海川建设集团有限公司(以下简称海川公司)与上诉人大连市中山区城区改造办公室(以下简称城改办)签订《建设工程施工合同》，合同约定工程总造价35，296，358元，总面积72,590平方米，最高层30层，地下车库14,340平方米。开工日期为2011年3月31日，竣工日期为2012年9月30日。2、2011年10月26日，海川公司与城改办将《建设工程施工合同》在大连市城乡建设委员会登记备案，备案合同总价为239，514，571元。3、施工过程中，海川公司垫付建筑工程款数亿元人民币。4、根据中山区人民政府办公会议纪要及项目招投标程序，海川公司与城改办于2011年11月7日签订了《房屋抵工程款协议书》，约定此工程项目的部分公建(1-3层)9117.35平方米(以测绘面积为准)用来抵顶部分工程款，抵顶价格为每平方米17,500元，共计抵顶工程款为人民币9117.35平方米×17,500元=159，553，625元。以上调解书内容说明，城改办与海川公司系合作开发房地产，城改办出地，海川公司出钱垫资并施工建设，因合法建造，根据《物权法》第三十条的规定，房屋建好后，双方即在事实上取得了房屋的所有权，共同拥有开发项目的所有权，海川公司不承担经营风险，只分配固定数量房屋，这是合作开发房地产的一种方式。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”。因此，双方签订的《房屋抵工程款协议书》的性质，应认定为房屋买卖合同。海川公司购买的房屋包括案涉公建，虽然在城改办名下，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，海川公司在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、已合法占有该不动产，并以垫资工程款的形式支付了全部价款，因城改办的原因未办理。据此，海川公司已取得了包括案涉公建在内的垫资工程款房屋的实体权利，城改办不再享有这些房屋的实体权利。6、调解书中的3项诉讼请求:1、城改办交付抵顶部分工程款的公建9117.35平方米，抵顶的工程款额为9117.35平方米×17,500元=159,553,625元;2、城改办给抵顶部分工程款的公建办理产权(按原告要求办到购房人名下);3、城改办给付剩余工程款7,742,733元。调解书根据中山区人民政府(中山区城改办的主管部门)办公会议纪要及项目招投标程序，分割了海川公司与城改办拥有共同开发项目所有权的房屋，确认了海川公司取得垫资建设9117.35平方米房屋的所有权，即海川公司以垫资形式购买了房屋，享有房屋的实体权利，还确认了城改办有给购房人办理手续的义务。但对以房抵债方式支付剩余工程款属于给付之诉，省高院根据相关法律规定，认为不适用调解程序，双方另行协商解决。二、调解书的用途.1、调解书以形成性法律文书改变了原有的物权关系，分割了海川公司与城改办因合法建造共同拥有所有权的房屋，消灭共同所有权，创设海川公司单独所有9117.35平方米房屋的实体权利，海川公司可以对外出售房屋，这是公权力介入的结果，调解书的效力符合《物权法》第9条、第28条、《物权法解释一》第7条的规定。2、如果海川公司自己留用购买的房屋，可以持调解书直接办理房屋产权登记(物权法第28条规定)。3、如果海川公司将房屋对外销售，城改办按海川公司指定，为购房人办理手续(出具购房发票，办理商品房买卖合同等相关手续),迟锡龙、谢桂珍从海川公司购买房屋后，城改办应办理相关手续。4、海川公司与城改办还可以利用民事调解书转让债权方式规避税费。三、调解书的法律后果.1、调解书确认海川公司享有91135平方米房屋的实体权利其中包括案涉公建房屋，城改办不再享有上述房屋的实体权利，只有为购房人办理手续的义务。2、海川公司依据调解书取得了涉案房屋的实体权利后，出售给债务人迟锡龙、谢桂珍，符合法律规定。法院查封在第三人名下的，被执行人迟锡龙、谢桂珍所有的财产，符合法律规定，查封正确。3、海川公司与城改办在合作开发项目过程中，涉嫌共同逃税罪，因双方2011年3月17日签订的《建设工程施工合同》和备案合同中工程造价总额相差近1亿元，双方采用阴阳合同的方式，逃税800多万，再按照5倍罚款计算，双方补缴税费4000多万元，应依法追究双方的刑事责任。因此，该以房抵债调解书，并非仅仅是对债权的确认，而是具有转移案涉公建的所有权的意思表示。当事人在人民法院达成的调解书，是各方当事人的真实意思表达，原告作为调解的参与者，在调解书生效后长达六年之久，不但不履行调解义务，反而于本案中否认调解内容，既有违“禁止反言”的法律原则，也有违诚实信用的民法基本准则。所以，原告与海川公司达成的民事调解书具有物权转移的性质，原告应当履行原调解书内容，故原告对案涉公建已经不再享有物权，因此原告也不具有排除执行的权利。案件经过:1、在2013年12月2日辽宁省高院民事调解书(2013)辽民一初字第0023号生效后，2013年12月17日大连海川公司与迟锡龙、谢桂珍签订的购房协议(抵债性质)，总金额为1.6亿(含利息)，并用此房产给12个人做了担保函(徐丹江、刘吉青、肖竹、赵安有、王全香、谭向会、粱胜瑜、郭玉莲、薛新业、杨文洲、杨友、孙红)，共欠本金6700万元，至今本息合计1个多亿，此款项通过迟锡龙、谢桂珍付给海川公司用于中山区城改办开发建设这个房产。2、2014年12月23日诉前西岗法院法官到海川公司办公室现场做了笔录，同时和中山区城改办下达协助执行通知书，于2014年12月24日到现场查封案涉房产，在2014年12月30日发出查封公告。3、2015年5月8日海川公司将我们查封的房产转让给大连恒浩商贸有限公司。4、2015年6月23日原告与海川公司及大连恒浩商贸有限公司，签订了三方协议。5、2015年12月7日辽宁省高院下发执行裁定书(2015)辽执二字第68号，申请执行人:大连恒浩商贸有限公司，被执行人大连市中山区城区改造办公室，不论海川公司将房产卖给迟锡龙、谢桂珍还是卖给大连恒浩商贸有限公司，都证明了海川公司是此房产的实际权利人，而不是中山区城改办。原告作为政府部门，却在涉案事实中无视客观事实，违背法律规定，配合海川公司，恶意串通无视法律，企图逃避法律对案涉房产的执行，损害众多当事人的合法权益。中山区城改办只是义务人而非权利人，案涉公建的物权已不属于原告，其执行异议的诉讼请求不应得到人民法院的支持。在3月份刘吉青的同案庭审中，原告律师也承认房产的权利人是海川公司，迟锡龙、谢桂珍与海川公司无论是以房抵债还是民间借款，都不能否认海川公司是迟锡龙和谢桂珍的债务人，已查封案涉房产都没错，现原告明知物权不属于自己，却滥用诉讼权利和诉讼资源，其行为涉嫌构成虚假诉讼罪，请人民法院依法审核。迟锡龙、谢桂珍、海川公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。城改办向一审法院起诉请求：请求判令不得执行位于大连市中山区公建房屋，并解除查封措施。一审法院认定事实：2015年4月22日，大连市西岗区人民法院作出（2015）西民初字第107号民事判决书。该判决书生效后，因被执行人迟锡龙、谢桂珍未履行义务，申请执行人徐丹江向法院申请强制执行，大连市西岗区人民法院作出（2015）辽0203西执字第1503-1号民事裁定，并于2016年8月17日轮后查封了位于大连市中山区公建房屋。执行过程中，原告对上述房屋提出执行异议，要求停止执行、解除查封。2018年6月28日，大连市西岗区人民法院向原告送达（2018）辽0203执异49号执行裁定书，驳回原告的异议请求。另查，第三人海川建设集团公司与大连市中山区城区改造办公室建设工程合同纠纷案件，2013年12月2日，经辽宁省高级人民法院调解，双方达成调解协议，该院作出（2013）辽民一初字第23号民事调解书，其中约定：“大连市中山区城区改造办公室按协议约定，将由大连海川建设集团有限公司承建的大连市春和市场新居工程公建三层9117.35平方米（以测绘面积为准），以17,500元/平方米抵顶尚欠大连海川建设集团有限公司的工程款。总工程款以双方最终结算为准，多退少补。大连市中山区城区改造办公室于2014年3月15日前办理上述抵顶房屋的销售许可证，并按大连海川建设集团有限公司的指定为购房人办理手续（为购房人出具购房发票、办理商品房买卖合同等相关手续）”。2013年12月17日，第三人海川建设集团公司与被告迟锡龙、谢桂珍签订《购房协议》，约定：因海川建设集团公司承包大连市中山区城区改造办公室开发的位于大连市中山区春和市场地块新居改造项目施工，垫付工程款，至今没有完全履行工程款支付，经辽宁省高级人民法院民事调解将春和市场公建1-3层约9117.35平方米（见附件）判决给海川建设集团公司，可由海川建设集团公司自行销售。城改办办理购房相关手续销售房款归海川建设集团公司。海川建设集团公司将大连市春和市场由西向东约4000平方米的公建以每平方米40,000元单价出售给迟锡龙、谢桂珍。公建位于大连市中山区春和市场地块新居改造工程项目公建1-3层自西向东X轴2-6、Y轴r-h公建（见附图）。购买公建的建筑面积约为4000平方米X轴2-6、Y轴r-h（四跨）其中3000平方米单价为4000/平方米，金额为壹亿贰仟万元整，另外1000平方米单价42,500元/平方米，金额为肆仟贰佰伍拾万元整，合计壹亿陆仟贰佰伍拾万元整。合同生效后，即为现状进行交接。在2014年10月30日前，达到设计要求（水电暖等配套设施齐全并能使用）。鉴于公建属抵债性质，现公建正在办理产权手续之中，海川建设集团公司承诺该公建交付于迟锡龙、谢桂珍，由其实际占有并拥有，待城改办公室办完该项目销售许可证后，海川建设集团公司应当为迟锡龙、谢桂珍指定购房人办理手续。自本协议签订之时，该公建所有权转移至迟锡龙、谢桂珍所有，迟锡龙、谢桂珍有占有、使用、收益、处理的权利（包括但不限于自用、出租、转让、抵押等）。协议签订当日，海川建设集团公司向迟锡龙、谢桂珍出具专用收款收据，收据载明付款人（交款人）迟锡龙、谢桂珍，收款单位（领款人）海川建设集团公司，收款事由为收购春和市场公建1-3层房款，金额162,500,000元。交款人迟锡龙签字，海川建设集团公司盖章。又查，原告系位于大连市中山区两侧土地使用权人，土地使用权证号为大国用（2015）第01136号。2012年3月14日，原告取得该地块的建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，工程名称为中山区鲁迅路春和市场改造地块项目B区，建设位置为大连市中山区两侧。大连市中山区在（2013）辽民一初字第23号民事调解书约定的“大连市春和市场新居工程公建三层”范围内。一审法院认为，案涉公建现仍未进行房屋所有权的权属登记，原告提供土地使用权证、建设工程施工许可证等证明其系权利人，而被告徐丹江以（2013）辽民一初字第00023号民事调解书、购房协议、购房发票等证明原告已不再享有对案涉公建的所有权，因此本案争议焦点为原告是否享有足以排除执行的实体权利。首先，依据《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本案中，根据（2013）辽民一初字第00023号民事调解书，原告已经将案涉公建全部抵顶给海川公司，该生效的调解书已经导致原告享有的对案涉公建的物权权利发生变动，不管海川公司后续通过权利的转让将案涉公建出售给迟锡龙、谢桂珍，还是出售给其他买受人，最终买受人将获得案涉公建的物权期待权，而原告已经丧失了物权所有人的权利，故原告的主张不足以排除执行。其次，原告主张以房抵债调解书只是对当事人之间以房抵债协议的确认，并非对物权权属的变动。一审法院认为，第一，原告所引用的最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究文章并不具有法律效力，且此文指代的内容是针对“案涉双方达成以房抵债调解书，案外人对此提出异议”的理解，与本案中“案涉双方达成以房抵债调解书，但调解一方对此提出异议”的情形并不相同。第二，从（2013）辽民一初字第00023号民事调解书的调解内容来看，原告作为发包方，已经认可将案涉房屋的权属完全转让给建设方海川公司，同意海川公司享有案涉房屋的优先受偿权，且双方对于案涉房屋在调解当时无法办理产权登记早已明知，因此调解中的附随义务也约定了原告为海川公司指定的购房人办理手续事宜。上述调解内容实际是发包方以建设方承建的房屋抵顶其欠付的工程款，符合建设施工合同的行业惯例，因此该以房抵债调解书，并非仅仅是对债权的确认，而是具有转移案涉公建所有权的意思表示。第三，当事人在人民法院达成的调解书，是各方当事人的真实意思表示。原告作为调解的参与者，在调解书生效后长达6年之久不但不履行调解义务，反而于本案中否认调解的内容，既有违“禁止反言”的法律原则，也有违诚实信用的民法基本原则。综上，原告与海川公司达成的民事调解书具有物权转移的性质，原告应当履行原调解书内容，故原告对案涉公建已经不再享有物权，因此原告也不具有排除执行的权利。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第二款之规定，判决：驳回原告大连市中山区城区改造办公室的诉讼请求。案件受理费20595元、公告费990元，合计21,585元（原告已预交），由原告大连市中山区城区改造办公室负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定，“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮后登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。”轮候查封，是指对其他人民法院已经查封的财产，执行法院依次按时间先后在登记机关进行登记或者在其他人民法院进行记载，排队等候，查封依法解除后，在先的轮候查封自动转化为正式查封。轮候查封仅在先查封已经解除时才发生法律效力，如若首封法院对查封财产进行全部处分，则轮候查封自始未产生查封效力。可见，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。本案中，中山区城改办以其为案涉房屋的实际权利人身份提起案外人执行异议之诉，并主张该权利足以排除强制执行。案外人执行异议之诉最直接的功能在于排除对执行标的强制执行，但如前所述，西岗区人民法院于2016年8月17日轮候查封了案涉公建房屋，该轮候查封对于采取轮候查封措施的财产的效力变动取决于前一查封措施，轮候查封在未转化为正式查封之前，仅是一种待定的执行措施，并不直接影响到案外人中山区城改办的实体权利。故中山区城改办针对轮候查封提起执行异议之诉，不属于执行异议之诉起诉条件。综上所述，上诉人城改办的上诉请求不成立；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销大连西岗区人民法院（2018）辽0203民初3609号民事判决；二、驳回大连市中山区城区改造办公室的起诉。一审案件受理费20,595元、退还大连市中山区城区改造办公室，上诉人大连市中山区城区改造办公室预交的二审案件受理费20,595元予以退还。公告费990元由大连市中山区城区改造办公室负担。本裁定为终审裁定。审判长  孙利颖审判员  张 钱审判员  范瑞瑶二〇二〇年七月十七日书记员  杜玉洁