北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1752号上诉人（原审原告）：重庆市烟草投资管理有限公司，住所地重庆市江北区。法定代表人：周建，总经理。委托诉讼代理人：徐翔，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟雨江，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：高源，国家知识产权局审查员。原审第三人：重庆音戈商贸有限公司，住所地重庆市经开区。上诉人重庆市烟草投资管理有限公司（简称重庆烟草公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初6090号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：重庆音戈商贸有限公司（简称重庆音戈公司）。2．注册号：20561474。3．申请日期：2016年7月6日。4．专用期限至：2027年8月27日。6．核定使用服务（第35类，类似群：3501-3509）：广告宣传；特许经营的商业管理；替他人推销；人事管理咨询；商业企业迁移；文件复制；会计；销售展示架出租；药品零售或批发服务；兽药零售或批发服务。二、被诉裁定：商评字[2019]第56207号《关于第20561474号“渝烟之窗”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年3月21日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册未违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十条第一款第七项、第十五条第二款、第三十二条之规定为由作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以维持。三、其他事实在商标评审阶段，重庆烟草公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件及光盘扫描件）：1．加盟店合同；2．重庆烟草公司的简介、主体资格证明；3．2015年-2017年审计报告、重庆烟草公司所获荣誉；4．重庆烟草公司子公司重庆渝烟卷烟连锁有限责任公司（简称渝烟卷烟连锁公司）的简介、主体资格证明；5．渝烟卷烟连锁公司2015年-2017年审计报告、各门店照片及营业执照、主体资格证明；6．2018年7月18日的美术作品登记证书；7．重庆糖酒有限责任公司、南岸区传扬广告设计工作室、江北区好彩图文制作工作室的经营信息；8．房屋装修合同、租赁协议；9．连锁经营批准函件、准予变更登记通知书、重庆音戈公司的经营信息、加盟合同及履约办证金往来记录。在原审诉讼阶段，重庆烟草公司向原审法院提交了以下证据材料：1．商评字[2019]第56208号《关于第20561202号“渝烟连锁”商标无效宣告请求裁定书》；2．“渝烟连锁”获得重庆连锁五十强荣誉情况；3．重庆市商业委员会关于确认渝烟卷烟连锁公司为连锁经营企业的函；4．促销方案、新产品上市说明等；5．使用“渝烟连锁”的门店抬头照片及对应门店的工商营业执照；6．渝烟卷烟连锁公司的加盟店合同、重庆音戈公司的营业执照、冉旭东身份证复印件、烟草专卖零售许可证、重庆市烟草系统记账凭证等；7．情况说明；8．渝烟卷烟连锁公司的情况介绍；9．重庆市烟草专卖局（公司）内部组织架构；10．“渝烟视窗”周刊；11．“渝烟连锁”商标使用图片、视频。北京知识产权法院认为，诉争商标的注册未构成2013年商标法第十条第一款第七项、第十五条第二款、第三十二条所规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回重庆烟草公司的诉讼请求。重庆烟草公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标为文字商标，“渝烟之窗”含有重庆烟草通道或渠道之意，当消费者看到“渝烟之窗”文字时，易误认或理解为具有特许经营烟草的背书，或重庆音戈公司与重庆烟草系统具有关联关系。此外，重庆音戈公司的法定代表人与重庆烟草公司的全资子公司渝烟卷烟连锁公司之间存在加盟关系，上述事实足以证明重庆音戈公司故意使用误导、欺骗消费者的词语注册商标，故诉争商标的注册违反了2013年商标法第十条第一款第七项的规定。二、诉争商标“渝烟之窗”与重庆烟草公司在先使用的未注册商标“渝烟连锁”构成使用在同一种或近似服务上的近似商标标志，违反了2013年商标法第十五条第二款的规定。三、重庆烟草公司在先使用的未注册商标“渝烟连锁”，已在重庆市行政区划内近百家连锁门店使用，系官方经营标志，拥有较高的知名度和信誉度，具有一定的影响力，故诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十二条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。四、重庆烟草公司提交的美术作品登记证在无相反证据反证时应予采信，而非需要其他证据佐证，且在原审诉讼阶段提交的“渝烟视窗周刊”亦能证明重庆烟草公司享有涉案美术作品在先著作权的时间，对此原审法院认定事实有误，故诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定。国家知识产权局、重庆音戈公司均服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标、相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。此外，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：本案二审的诉争焦点为：一、诉争商标的注册是否违反了2013年商标法第十条第一款第七项的规定；二、诉争商标的注册是否违反了2013年商标法第十五条第二款的规定；三、诉争商标的注册是否违反了2013年商标法第三十二条的规定。关于诉争焦点一。2013年商标法第十条第一款第七项规定：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。”该规定中的“带有欺骗性”，是指商标标志或者其构成要素对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超出其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。判断相关标志是否“带有欺骗性”，应当从社会公众的普遍认知能力和认知水平出发，如果社会公众根据日常生活经验或者通常认识并不足以引起误解的，不属于2013年商标法第十条第一款第七项规定的情形。本案中，诉争商标由文字“渝烟之窗”构成，虽然具有“重庆烟草的窗口”的含义，但是基于社会公众的日常生活经验或者认知能力，使用在第35类核定使用的服务上并不易使社会公众对服务的质量等特点产生误认。原审判决和被诉裁定对此认定结论正确。重庆烟草公司的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。关于诉争焦点二。2013年商标法第十五条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”适用上述条款应同时符合以下要件：一是诉争商标申请人与在先使用人之间具有代理或代表关系以外的合同、业务往来关系或者其他关系，从而明知该他人在先使用的未注册商标的存在；二是诉争商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似；三是诉争商标核定使用的服务与该他人在先使用的未注册商标所使用的服务属于同一种或者类似服务。本案中，重庆烟草公司在商标评审阶段提交的证据，虽然可以证明在2015年6月26日至2018年6月25日期间该公司的全资子公司渝烟卷烟连锁公司与重庆音戈公司的法定代表人存在加盟关系，二者之间属于上述法律条款所规定的“前款规定以外的合同、业务往来关系”，但是诉争商标与在先使用商标“渝烟连锁”仅为“渝烟”两字相同，“之窗”和“连锁”在发音呼叫、文字构成、整体含义方面均有区别，故未构成近似商标标志。此外，重庆烟草公司提交的在案证据仅能证明在诉争商标申请日前在“特许经营的商业管理”服务上对“渝烟连锁”商标进行了商业使用，却不足以证明在诉争商标申请日前在与诉争商标核定使用的“广告宣传；替他人推销；人事管理咨询；商业企业迁移；文件复制；会计；销售展示架出租；药品零售或批发服务；兽药零售或批发服务”服务构成同一种或者类似服务上，在先使用了与诉争商标构成相同或者近似的商标标志。原审判决和被诉裁定对此认定结论正确。重庆烟草公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于诉争焦点三。2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”认定诉争商标的注册是否属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标”时，应同时具备下列情形：未注册商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；诉争商标与在先使用的未注册商标构成相同或近似商标；诉争商标指定使用的商品与在先使用的未注册商标使用的商品构成同一种或者类似商品；诉争商标申请人明知或者应知他人在先使用商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”第十九条规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”基于本判决前述分析认定，重庆烟草公司提交的在案证据不足以证明在诉争商标申请日前，该公司已在与诉争商标核定使用服务构成相同或类似的服务上在先使用了与诉争商标相同或近似并具有一定影响的商标，而该公司提交的作品登记证书的登记时间均晚于诉争商标申请日，且未提交设计底稿、原件、取得权利的合同及在先发表等相关证据佐证主张著作权的美术作品创作完成于诉争商标申请日前，故原审判决和被诉裁定对此认定结论正确。重庆烟草公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论正确，应予维持。重庆烟草公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由重庆市烟草投资管理有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二〇年七月十七日法官助理 黄 涛书 记 员 刘 妍