江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2244号上诉人(原审被告)：张云飞，男，1968年1月24日出生，汉族，北京凯成欧雅建设工程有限公司法定代表人，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：宋书平，男，1955年6月30日出生，汉族，北京凯成欧雅建设工程有限公司法律顾问，住徐州市贾汪区。被上诉人(原审原告)：江苏中核宝原建设有限公司，住所地沛县杨屯镇府前大道北侧镇政府院内。法定代表人：肖晓东，总经理。委托诉讼代理人：孙士程，江苏众联成律师事务所律师。上诉人张云飞因与被上诉人江苏中核宝原建设有限公司（以下简称中核公司）合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初6805号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张云飞上诉请求：撤销原判。事实和理由：1.一审程序违法。双方之间的纠纷是基于建设工程施工合同纠纷产生，民事诉讼法第33条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，民事上诉讼法司法解释第28条，将建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，涉案工程所在地位于徐州市泉山区，故本案一审法院没有管辖权。张远飞在一审开庭时当庭提出管辖异议，一审法院并未审查、处理，违反法律规定。2.一审法院认定的事实有误。一审在认定事实部分，确认双方签订的建设工程内部承包责任书的条款，却断章取义，明显偏袒被上诉人。如一审认定“合同第五条约定：施工期间甲方按工程形象进度款收取1.0%(不含税金)的管理费及代付的各项费用(含人工费、材料费、税费等费用)后，费用在每次工程款到账后档期扣取。”但省略号后则是，工程竣工验收合格，甲方按协议暂定合同价及约定费率向乙方收取管理费和代付各项费用；工程竣工决算审计完成，甲方按业主审定造价及本协议约定向乙方收取管理费和代付的各项费用，多退少补。涉案工程由于被上诉人中途终止与开发商的施工合同，造成工程款未结算完毕。张远飞在一审中要求追加徐州荣凯置业有限公司为被告，待工程款结算后，才能确定被上诉人是否为张远飞垫付或垫付数额，被上诉人才能行使追偿权。一审法院在双方未进行结算完毕的情况下盲目下判。中核公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。中核公司一审诉讼请求：返还垫付的钢材款210万元，并支付利息26278.77元（以210万为基数，按年利率4.35%，从2019年7月15日计算至还清之日止）。一审经审理查明：2017年9月28日，江苏宝嘉建设集团有限公司（以下简称宝嘉公司）作为甲方与张云飞作为乙方签订建设工程内部承包责任书，约定宝嘉公司作为承包方，张云飞作为承包责任人，由张云飞承建徐州荣凯置业有限公司与宝嘉公司签订的徐州荣盛花语城二期B1地块13、14、18、19住宅楼及B1地块二期地下汽车库二标段（含桩基）工程。开工日期为2017年8月28日，总工期555天。其中双方约定本工程由乙方进行内部承包，实行独立核算，自主经营、自负盈亏、自担风险及工程所需资金的筹集。本工程造价暂定为11100万元，切取工程造价的1.0%（不含税金）作为甲方管理费。合同第五条约定：施工期间甲方按工程形象进度款收取1.0%（不含税金）的管理费及代付的各项费用（含人工费、材料费、税费等费用）后，费用在每次工程款到账后档期扣取；……。合同第十条约定：乙方应负责与业主的工程结算的编制、审计以及工程款的催收工作，乙方工程结算书编制完成应当经承包责任人签字后保甲方备案审核后方可盖章报业主，工程决算的审计由乙方负责……。合同第十一条第13款约定，本项目在履行过程中，所产生的一切费用，所造成的一切损失，均由乙方承担，甲方有权在第三方进行诉讼时，采取调解等方式了结案件，对此乙方无条件认可，且甲方有权对垫付的款项无条件向乙方进行追偿，在甲方向乙方进行追偿时，若采取诉讼方式进行，乙方还应当承担诉讼案件的诉讼费、保全费、保全担保标的费用、律师费、公证费、评估费、拍卖费、审计费等甲方支出的相关费用。2017年9月15日，鼎华公司作为卖方与宝嘉公司作为乙方签订建筑材料采购合同一份，约定由甲方直接送货至乙方施工现场，即徐州荣盛花语城B1板块二期二批二标段工程的施工现场，乙方负责卸货并承担卸货费用。合同第八条约定：“乙方由张云飞作为其履行本合同的保证人，保证人承担连带保证责任。”，张云飞在合同末尾乙方委托代理人处签字，加盖宝嘉公司公章。宝嘉公司于2017年12月25日变更为江苏宝嘉建设工程有限公司，后于2018年8月16日变更为中核公司。2019年3月15日，张云飞作为保证人向鼎华公司出具关于建筑材料采购合同及补充协议的还款计划，载明：“鉴于：中核公司与鼎华公司于2017年9月15日签署建筑材料采购合同、于2017年9月24日签署补充协议，对鼎华公司承接中核公司施工的荣盛花语城二期B1地块13#、14#、18#、19#住宅楼及B1地块二期地下汽车库二标段（含桩基）项目中的钢材供应工作进行了约定。截止2019年3月15日，中核公司与鼎华公司双方确认的钢材结算价为人民币5210395.51元。关于上述钢材结算价款5210395.51元的还款计划（还款主体包括但不限于中核公司、张云飞、中海信德建设有限公司、荣凯置业等）现确认如下：上述钢材结算价款中的1500000元垫资货款于本计划签订之日起5日内支付给鼎华公司；……为担保原合同项下钢材结算款5210395.51元按照本还款计划的约定支付给鼎华公司，本人张云飞（身份证号：）自愿向鼎华公司提供连带责任保证担保。保证的范围为本还款计划中的垫资货款、利息、违约经及南通鼎华因追索款项所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、保全担保费等）；保证人张云飞同意并确认：如上述任一笔款项未按本还款计划的约定支付给鼎华公司，鼎华公司可有权直接要求本人进行支付，且本人张云飞自愿无条件进行清偿，且清偿的款项不以任何理由向中核公司提出任何索赔或索要任何款项。如本人张云飞未按时、按约进行清偿导致中核公司或其他有关方被追究责任的，则中核公司或其他有关方由此遭受的一切损失（包括但不限于违约金、诉讼费、保全费、公告费、评估费、律师费、鉴定费、执行费、差旅费等费用）均由本人承担。”，张云飞在保证人处签字，鼎华公司在确认方处签字。2019年9月11日，如皋市人民法院立案受理鼎华公司与中核公司、荣凯置业买卖合同纠纷一案，经审理，双方于10月21日达成调解协议，如皋市人民法院出具（2019）苏0682民初8319号民事调解书，载明：“中核公司欠鼎华公司货款3466730.04元，以银行转账的方式分期给付，于2019年10月31日前给付160万元，于2019年11月30前给付100万元，于2020年1月15日前给付余款866730.04元。”2019年7月15日，10月23日，中核公司通过中国银行向鼎华公司分别支付50万元、160万元材料款。2018年11月9日，中核公司出具关于宝嘉公司总承包施工合同的报告，载明：尊敬的荣凯置业，……因公司经营原因，为了保证工程的顺利进行，我公司申请与贵公司终止该项目施工合同，并由项目投资人张云飞申请换一个总公司（中海信德建设有限公司），由张云飞按原合同继续履行。另查明，张云飞和荣凯置业之间工程款尚未结算清。一审法院认为，1.关于张云飞是否应偿还中核公司垫付款的问题。中核公司与张云飞签订的建设工程内部承包责任书中,明确约定由张云飞进行内部承包，实行独立核算，自主经营、自负盈亏、自担风险及工程所需资金的筹集，即涉案工程所需的钢材应由张云飞提供，但因张云飞无法依照约定提供钢筋,为不耽误施工的正常进行,中核公司与鼎华公司签订建筑材料采购合同,中核公司所购买的钢材并未自己使用,而是用于张云飞在荣盛花语城二期B1地块13#、14#、18#、19#住宅楼及B1地块二期地下汽车库二标段（含桩基）项目的建设中,且张云飞也认可涉案钢材用于该工地,故应视为双方之间对钢材购买及使用达成合意。虽然双方未签订合同,但是通过中核公司向鼎华公司购买钢材并用于张云飞工程建设的事实看,双方之间形成了合同关系。对于中核公司向鼎华公司承担的钢材款,张云飞应及时给付中核公司。同时，因张云飞认可与荣凯置业之间的工程款尚未结算清，故对中核公司要求张云飞返还其所垫付的及钢材款利息的诉讼请求,予以支持。2.关于张云飞应偿还数额及利息的问题。中核公司于2019年7月15日、2019年10月23日分别向鼎华公司支付50万元、160万元，故张云飞应支付中核公司垫付的钢材款210万元，支付至2019年8月19日止的利息2114元。之后利息以50万元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际还清之日止，以及支付以160万元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月30日起计算至实际还清之日止的利息。3.中核公司与张云飞在建设工程内部承包责任书中,明确约定乙方承担诉讼案件的诉讼费、保全费、保全担保标的费用、律师费、公证费、评估费、拍卖费、审计费等甲方支出的相关费用。故中核公司主张由张云飞承担本案诉讼费、律师费5万元、为保全支出的保函费用4600元、保全费5000元，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条的规定,判决:一、张云飞于判决生效后十日内支付中核公司垫付的钢材款2100000元，支付利息2114元，合计2102114元，支付以50万元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际还清之日止的利息，以及支付以160万元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月30日起计算至实际还清之日止的利息；二、张云飞于判决生效后十日内支付中核公司律师费50000元、为保全支出的保函费用4600元，合计54600元；三、驳回中核公司的其他诉讼请求。案件受理费23810元，减半收取为11905元，保全费5000元，合计16905元，由张云飞负担。二审期间，上诉人张云飞提供中核公司与徐州荣凯置业有限公司签订的解除协议（复印件），证明中核公司已收取徐州荣凯置业有限公司支付工程款1376万元。被上诉人中核公司质证认为，本案为买卖钢材款纠纷，与中核公司和徐州荣凯置业有限公司之间结算工程款无任何关系。而且，依据内部承包协议的约定，工程款的结算由实际施工人即上诉人张云飞负责。本院对一审判决查明的案件事实予以确认。另查明：中核公司与张云飞签订的建设工程内部承包责任书还约定，工程造价暂定为11100万元，按照工程造价1%（不含税金）收取管理费。管理费中不含应由中核公司代收、代缴或由张云飞自缴的税、费、基金等各项费用。施工期间，中核公司按工程形象进度款（实际到账额+业主与中核公司合同约定的付款比例）收取1%（不含税金）的管理费及代付的各项费用（含人工费、材料费、税费等）后，费用在每次工程款到账后当期扣取；工程竣工验收合格，中核公司按本协议暂定合同价及约定费率向张云飞收取管理费和代付的各项费用；工程竣工决算审计完成，中核公司按业主审定造价及本协议约定向张云飞收取管理费和代付各项费用，多退少补。本院认为：一、中核公司基于其与张云飞之间签订建设工程内部承包责任书提出本案诉讼。因此，本案案由应为合同纠纷。二、根据中核公司在本案中的诉讼主张及所举证据，诉请所指向的标的并非建设工程施工合同项下工程款，而是因张云飞在实际施工过程中欠付的钢材款。因此，从目前证据判断，本案因不涉及建设工程款，不属于专属管辖。故，对张云飞关于本案应适用专属管辖移送徐州市泉山区人民法院审理的上诉主张，本院不予采信。三、从中核公司与张云飞签订的建设工程内部承包责任书来看，其实质是通过内部承包形式，由没有建设工程相应资质的张云飞借用中核公司施工资质进行违法施工，实际上张云飞对其所承包工程，独立核算，自负盈亏，双方之间属于挂靠关系，违反法律强制性规定，应属无效。根据中核公司在本案中的诉讼主张，诉争钢材款系张云飞借用中核公司资质在实际施工过程中所产生的债务，中核公司可以依据其与张云飞之间的约定，要求张云飞清偿其垫付款项。根据工程内部承包责任书的内容，由张云飞负责与业主进行工程款的结算。更何况，张云飞在2019年3月15日的还款计划中已确定了其应承担的义务。故，张云飞关于因工程款未结算不具备行使追偿权条件的上诉主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费24054元，由上诉人张云飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年七月二十五日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅