山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1650号 上诉人（原审被告）：阳谷江北电缆有限公司，住所地阳谷县祥光经济开发区东区。 法定代表人：夏秋平，总经理。 诉讼委托代理人：潘强，男，1970年1月2日出生，汉族，该公司员工，住阳谷县。 诉讼委托代理人：杨晓峰，北京市京师（威海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘文刚，男，1976年3月28日出生，汉族，农民，住阳谷县。 诉讼委托代理人：刘庆林，聊城高新众成法律服务所法律工作者。 原审被告：王春雨，男，1977年10月15日出生，汉族，山东军辉建筑集团聊城第七分公司员工，住阳谷县。 上诉人阳谷江北电缆有限公司（以下简称江北电缆公司）因与被上诉人刘文刚、原审被告王春雨建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初2676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人江北电缆公司的委托诉讼代理人潘强、杨晓峰，被上诉人刘文刚及其委托诉讼代理人刘庆林到庭参加诉讼。原审被告王春雨经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江北电缆公司上诉请求:请求撤销山东省阳谷县人民法院民事判决书(2019)鲁1521民初2676号判决，发回原审法院重审或改判驳回刘文刚的全部诉讼请求。事实与理由：1.对举证责任的分配不符合举证原则。首先由于刘文刚持有的《承包合同》的成因背景复杂，合同主要内容缺失，其合法性存在诸多待证的疑惑。又由于多个主体施工，合同内容未约定施工的起止日期及施工节点，导致刘文刚的施工量无法准确计算。刘文刚作为合同一方的当事人，对这一结果的形成是有过错的，应承担对应的责任。其次，根据谁主张谁举证的基本原则，刘文刚应举证证明己方工程量。在几次现场指认中，刘文刚并未准确指认施工节点，以证明自己的工程量。前后指认的节点差别很大，计算数据不一致。这说明刘文刚对自己的主张，并没有完成正向举证。江北电缆公司如果承认刘文刚对施工节点的指认，刘文刚无需继续举证；如果江北电缆公司否认，刘文刚应当继续举证。刘文刚除了自己的主张以外，并没有提出有效证据证明争议部分属于己方施工。第三，在提出主张的一方未完成正向举证的情况下，并不能当然地免除或转移举证责任。原审认为江北电缆公司“应承担证明双方所争议工程非原告施工的举证责任，其不能举证证明，应承担举证不能的法律后果。”这个认定是错误的。上文已经论述，刘文刚除了自己的主张以外，并没有提交有效证据证明自己的主张成立。如果刘文刚不能完成正向举证，此种情况下江北电缆公司并没有反向举证的义务，应由刘文刚承担举证不能的后果，而不是江北电缆公司。2.案件基本事实认定错误。《聊金石咨基审字〔2019〕第353号鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）测算的人工费造价为250042.95元，这个数据中含有存在争议的部分及计算上的错误，该数据不应作为判决的依据。首先《鉴定报告》序号2、3、5、8所列灰土施工，属于有争议的施工节点。基于上面对举证责任的论述，直接判定属于刘文刚的施工证据并不充分，这属于事实认定上的错误。该部分的价款共计4265.42元，不应纳入刘文刚一方的工程款核算。其次，《鉴定报告》序号9所列路面施工价款，存在计算错误。刘文刚的施工面积应为1662.92㎡，价款7449.88元，而不是23741.00元。该部分多算工程款16291.12元(23741.00-7449.88=16291.12)。第三，《鉴定报告》序号10所列灰土施工，存在部分争议且计算错误。应再扣减258.02㎡的工程量，价款2456.35元。第四，《鉴定报告》序号13所列散水施工，这部分工程施工不符合要求。该部分施工费4535.10元也不应纳入刘文刚一方的工程款核算。这部分工程需重新施工，重新施工的材料费损失23258.30元，应由刘文刚承担。法律依据是《承包合同》第八条第四项的约定：因乙方原因造成的材料损失，由乙方全额赔付并对乙方作一定的处罚。第五，《鉴定报告》序号14、15所列路面施工，这部分工程施工也存在严重质量问题。经过钻孔探查，灰土厚度、砼路面厚度不符合要求，后期造成路面破损十分严重。该部分施工费33217.77元也不应纳入刘文刚一方的工程款核算。后期路面维修需要的材料、人工费超过7万元，这部分费用也应由刘文刚承担。依据同第4。第六，以上存在争议不应计算部分共计60765.76元，因施工质量问题应由刘文刚承担的费用共计93258.30元之多，该部分费用应在应付工程款中进行抵销。可见，应付工程款不足以抵销刘文刚应承担的费用，刘文刚的诉讼请求应予以驳回。3.江北电缆公司经仔细核对，认为《鉴定报告》中的数据存在严重错误，不能作为裁判依据，一审主要事实认定不清，应当发回重审。《鉴定报告》第三页表格中，序号6至10项目均为主机楼车间地面硬化工程，与实际面积误差达1426.81㎡。江北电缆公司有房产证作为法定依据可以计算出面积误差，其他范围尚没有法定依据计算，但上述又有理由推定表格中其他数据也存在误差，要求重新勘验现场，或发回重审。综上所述，原审《鉴定报告》测算的人工费造价250042.95元，直接作为江北电缆公司应向刘文刚支付工程款的依据，属于案件基本事实认定错误。 刘文刚辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。 王春雨未提交书面意见。 刘文刚向一审法院起诉请求：1.依法判令江北电缆公司、王春雨支付工程款157150.83元及利息;2、本案全部诉讼费用由江北电缆公司、王春雨承担。 一审法院认定事实：2013年9月5日，江北电缆公司将其公司的车间路面和厂区路面工程承包给了王文海进行施工，王文海施工一部分后停工。2014年2月28日,王春雨代表江北电缆公司与刘文刚签订了《阳谷江北电缆有限公司路面工程承包合同》，并加盖了江北电缆公司的印章。该合同约定：刘文刚为江北电缆公司的车间路面和厂区路面进行施工；承包方式为包清工。双方未在合同中书面约定施工的起止日期及施工节点。在刘文刚施工过程中，江北电缆公司向刘文刚支付施工工程款17万元。刘文刚于2016年1月6日具状诉至一审法院，要求江北电缆公司偿还人工费暂定80000元及利息。2016年6月20日，一审法院作出（2016）鲁1521民初246号民事判决书，认为刘文刚未提交有力证据证明其为江北电缆公司施工的具体工程量，驳回了刘文刚的诉讼请求。2019年6月20日，刘文刚再次向一审法院起诉，要求江北电缆公司支付人施工工程款157150.83元及利息。2019年9月6日，刘文刚向一审法院申请对其所施工的工程量造价进行司法鉴定。一审法院于2019年10月8日委托聊城金石工程造价咨询有限公司对刘文刚施工的工程进行了两次现场实际测量，并两次召集刘文刚和江北电缆公司的委托代理人举行听证会。2019年12月23日，聊城金石工程造价咨询有限公司作出《鉴定报告》，鉴定意见为：刘文刚施工的工程（含双方有争议的部分）人工费造价为250042.95元。刘文刚对上述鉴定结论没有异议，但提出，鉴定意见中列明的江北电缆公司提出的有争议的部分系刘文刚施工工程。江北电缆公司对上述鉴定结论有异议，认为工程造价汇总中第1、2项属于刘文刚重复结算，第6、7、8、9、10条项显示的面积相加后大于图纸中的面积，19333.25元不应计算在内。王春雨同江北电缆公司的意见。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起的诉讼事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。本案中，刘文刚起诉虽然与前诉的当事人、诉讼标的相同，但与前诉的诉讼请求并不相同。本案涉案工程施工发生在2014年，在刘文刚第一次主张权利后，江北电缆公司一直未给刘文刚结算，如果因为江北电缆公司一直未给刘文刚结算，使刘文刚一直不能行使自己的权利，对刘文刚亦显失公平。且在本次诉讼中，对刘文刚施工的工程造价进行了鉴定，本案所依据的案件事实及证据发生了变化，未违反一事不再理的原则。江北电缆公司“原告属于重复起诉”的辩驳理由不能成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，江北电缆公司与刘文刚签订的合同约定的施工内容为：江北电缆公司的生产车间及厂区内的路面工程，同其与王文海签订合同的内容完全一致，虽然王文海在施工前进行了部分施工，但江北电缆公司与刘文刚并未在合同中明确约定刘文刚的施工节点及施工的具体内容。江北电缆公司对其委派的施工代表王春雨书写的刘文刚持有的施工工程量清单不予认可，在江北电缆公司申请对其实际施工工程量及工程造价进行司法鉴定的过程中，司法技术科和鉴定机构工作人员两次对现场进行测量，并组织当时的施工人员及王文海到场指认施工节点，但双方仍对部分工程施工工程不能达成一致。根据刘文刚与江北电缆公司签订的合同约定的“江北电缆公司的生产车间及厂区内的路面工程”施工内容，江北电缆公司应承担证明双方所争议工程非刘文刚施工的举证责任，其不能举证证明，应承担举证不能的法律后果。《鉴定报告》系经司法鉴定机构对涉案工程进行实体丈量并两次召开听证会后得出的鉴定结论，一审法院对其真实性与合法性予以认定。经鉴定，刘文刚施工的工程人工费造价为250042.95元，扣除江北电缆公司已支付的17万元，余款80042.95元，江北电缆公司应当支付刘文刚。王春雨作为江北电缆公司的职员，在涉案工程中的行为系履行职务的行为，不应该承担支付刘文刚人工费的责任。刘文刚与江北电缆公司对涉案工程未进行结算，双方虽在合同中约定了违约责任，但刘文刚主张利息的诉讼请求未完全达到合同要求江北电缆公司承担违约责任的条件，故对刘文刚要求利息应自原告起诉之日起计算至江北电缆公司实际付清之日止。本案鉴定费用系因刘文刚和江北电缆公司未结算所产生的费用，应由江北电缆公司与刘文刚按比例承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、阳谷江北电缆有限公司支付刘文刚工程款80042.95元及利息（利息以80042.95元为基数，自2019年6月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、驳回刘文刚的其他诉讼请求。案件受理费3444元，由刘文刚负担1754元，阳谷江北电缆有限公司负担1690元；司法鉴定费14563元，由负担7427元，阳谷江北电缆有限公司负担7136元。 本院二审期间，江北电缆公司提交该公司房屋所有权证书、山东聊城现代建筑钢构设计有限公司制作的厂区平面图、序号为6、7、8、9、10所列区位面积示意图，拟证明江北电缆公司的房屋坐落情况，一期主机楼北车间东西方向长度232m+28m=260m;南北方向长度72m，分3跨，每跨24m，上诉状补充意见提及的《鉴定报告》计算误差面积为1426.81㎡，实际误差值应再加上序号为8的区值面积的2倍(6m×12m×2=144㎡)×2=288㎡。《鉴定报告》第三页造价汇总表序号为6、7、8、9、10所列区位面积，比实际面积多出1714.81㎡(1426.81㎡+288㎡)，如果按15元/㎡计算，多出金额25722.15元。刘文刚经质证认为，对房屋所有权证的真实性无异议，对其证明内容有异议，该房产证显示房屋坐落位置为阳谷县，而江北电缆公司企业工商登记地址为阳谷县祥光经济开发区东区，无法证明为同一地理位置，且该房产证也无法证明厂区内的具体布局，无法与当时的施工现场相一致。故该房产证不能证明江北电缆公司的主张。对山东聊城现代建筑钢构设计有限公司出具的江北电缆公司厂区平面图，真实性和证明内容均有异议，该图仅为设计图，是否被使用，是否被修改、变更，是否与实际施工现场相一致等都无法核实，且从该图上也无法看出江北电缆公司所要证明的内容。对江北电缆公司提交的示意图，系其自己制作，刘文刚不认可，江北电缆公司认为《鉴定报告》序号6、7、8、9、10所列面积多出1714.81㎡，但没有提出有效的证据推翻该鉴定报告的内容。一审法院委托第三方聊城金石工程造价咨询有限公司所作的审核报告是在法院主持下对实际施工现场测量得出的真实报告，江北电缆公司所提交的上述三份证据不能推翻该鉴定报告，提交的证据不能证明其主张。王春雨经通知未发表质证意见。本院经审查认为，江北电缆公司提交房产所有权证、厂区平面图、部分工程位置示意图等材料，提出需对设备基础、配电室、电缆沟、建筑墙等面积进行扣除的主张，但其提供的证据无法说明上述建筑与本案所涉路面硬化工程的具体关系及扣除理由，在一审进行的多次现场测量中，除同意柱碓按照一半面积扣除外，江北电缆公司并未提出针对其他扣除项目的主张依据，其与刘文刚合同约定的施工内容中亦未有记载排除上述建筑的情况，因此江北电缆公司提交的上述证据不足以推翻鉴定意见，其关于扣除面积的主张不能成立 本院认为，本案的争议的焦点为一审法院判决江北电缆公司向刘文刚支付工程款80042.95元及利息是否有事实根据和法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，江北电缆公司虽主张对相应面积进行扣减，但在一二审中均未提出证据支持其主张，应承担不利后果。江北电缆公司认为涉案工程存在质量问题，可待证据充分后，另行主张。 综上所述，江北电缆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3444元，由上诉人阳谷江北电缆有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 关 淼 审判员 范晓静 审判员 杨 轲 二〇二〇年七月三十日 法官助理何德芳 书记员郎亚楠