江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4246号上诉人（原审原告）：卜宇红，女，1970年10月25日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。委托诉讼代理人：王德军，山东元科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京康尼科技实业有限公司，统一社会信用代码×××23Ｄ，住所地在江苏省南京经济技术开发区恒竞路11号。法定代表人：唐卫华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王乔，女，南京康尼机电股份有限公司员工。委托诉讼代理人：汪珍珍，女，南京康尼机电股份有限公司员工。原审第三人：于振友，男，1945年1月9日出生，汉族，住山东省安丘市。原审第三人：王希春，女，1941年6月15日出生，汉族，住山东省安丘市。原审第三人：黄某，女，1986年8月4日出生，汉族，住山东省沂南县。原审第三人：于子铄，男，2014年2月21日出生，汉族，住山东省沂南县。法定代理人：黄某（系于子铄的母亲），女，1986年8月4日出生，汉族，住山东省沂南县。原审第三人：于百川，男，1999年2月27日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。上诉人卜宇红因与被上诉人南京康尼科技实业有限公司（以下简称康尼科技公司）、原审第三人于振友、王希春、黄某、于子铄、于百川与公司有关的纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初7271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人卜宇红及其委托诉讼代理人王德军，被上诉人康尼科技公司的委托诉讼代理人汪珍珍到庭参加诉讼。原审第三人于振友、王希春、黄某、于子铄、于百川经本院传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。卜宇红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由康尼科技公司负担。事实和理由：一、康尼科技公司于2007年4月3日经工商登记成立，注册资本为2000万元，于海涛持股比例0.6%，此时于海涛与卜宇红为夫妻关系，此出资应为以夫妻共同财产出资，出资所得股权亦属于海涛与卜宇红的夫妻共同财产，也即此时卜宇红已经享有该部分的一半股权，即0.3%。二、卜宇红与于海涛原系夫妻，二人于2007年4月18日协议离婚，离婚协议书约定双方婚姻存续期间的共同存款80万元归属卜宇红等。因存款被于海涛用于投资暂时无法收回，故于海涛于2007年4月30日向卜宇红出具80万元欠条一份，即离婚协议书约定的80万元实际被于海涛支配使用。此后，二人虽然离婚，但仍以夫妻名义共同生活。在同居期间，除上述80万元由于海涛使用支配外，卜宇红及其亲属多次向于海涛提供资金帮助，于海涛才又于2011年9月30日以现金方式继续向康尼科技公司出资12万元，持股比例为1.2%。根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条、《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条的规定，可以认定案涉股权为卜宇红、于海涛共同购买，由二人按份共有，其中一半归卜宇红所有。三、2011年9月24日，于海涛与卜宇红签订《股权代持协议》，约定卜宇红自愿委托于海涛作为自己持有康尼科技公司1.2%股权的名义持有人。于海涛签订该协议的真实意思是将其实际持有的上述股权赠与卜宇红，故《股权代持协议》是于海涛在与卜宇红离婚后的同居期间对个人财产的处置，是对卜宇红的赠与。于海涛、卜宇红离婚后，二人虽无夫妻之名，却有夫妻之实、夫妻之情，卜宇红及其家人在二人离婚后仍对于海涛的生活、事业等给予无私帮助，有于海涛2015年10月27日所写《致爱人书》中“我知道在我的生活和事业中有你巨大的牺牲做出的代价，所以我觉得我的生命和财产都是你的，我的财物你可随时支配”为证。因此，于海涛念其情感其恩，与卜宇红签订《股权代持协议》，应认定为赠与。四、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称公司法司法解释三）第二十二条第二款规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：……（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”卜宇红通过夫妻共有财产分割、同居期间共有财产分割（股权的0.6%）及《股权代持协议》中名为代持实为赠与的移转继受方式，已经完全取得康尼科技公司1.2%股权。康尼科技公司辩称，一、卜宇红并非案涉股权的实际出资人，无权向康尼科技公司主张股东权利。首先，案涉协议虽经生效判决确认有效，但该判决未对卜宇红是否实际出资进行审查，且终审判决撤销了该案一审判决对卜宇红是否实际出资的评价结论，故生效判决未确认卜宇红是案涉股权的实际出资人。协议虽然有效，并不等同于实际履行，根据公司法司法解释的相关规定，卜宇红应当提供其实际出资的证据。其次，即使卜宇红被依法确认为案涉股权的实际出资人，根据公司法的相关规定，实际出资人的投资权益应当依据其与名义出资人签订的合同确定，并依法予以保护。但案涉协议不对康尼科技公司的其他股东直接发生法律效力，实际出资人基于与名义出资人订立的合同，向名义出资人主张权利，应当以名义出资人或者其权利继承人为被告，而不应以公司为被告，若实际出资人直接向公司请求变更股东、签发出资证明、记载于股东名册、公司章程，并办理工商登记，甚至直接向公司主张股权对价和收益等，则实际上突破了其与名义出资人之间的合同关系，违反公司法司法解释三第二十五条第三款关于隐名股东要求显名需经公司其他股东过半数同意的强制性规定，打破了有限责任公司的人合性。二、卜宇红诉讼请求的法律关系不清，其二审中擅自变更请求权基础，剥夺了康尼科技公司在一审程序中对此进行抗辩的权利，显属不公。卜宇红在一审中之所以要求确认案涉股权归其所有，是基于其与于海涛之间签订的《股权代持协议》，且履行了实际出资义务，因海涛去世，卜宇红与于海涛的委托代理关系自然终止。但上诉状中又称股权之所以归其所有，是因于海涛将股权赠与卜宇红，同时又称股权应由其与于海涛按份共有，即由一审中的股权代持变更为二审中的民事赠与及物权共有。前后理由不一致、相互矛盾，说明卜宇红无法证明其对康尼科技公司实际出资，也违背禁止反言规则。三、卜宇红主张股权共同所有的法律依据为《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚姻登记而以夫妻名义共同生活案件的若干意见》第十条，但该条款的适用范围是没有配偶的男女双方共同生活期间的财产处理，于海涛已于2013年11月27日与黄某登记结婚，故卜宇红与于海涛之间不适用上述规定。综上，请求维持原判。黄某未到庭应诉，其提交书面意见称，一、虽然卜宇红与于海涛于2011年9月24日签订了《股权代持协议》，但不代表卜宇红已按协议约定向康尼科技公司实缴出资，山东省潍坊市中级人民法院在（2017）鲁07民终4654号民事判决中已予认定。《股权代持协议》只能说明卜宇红与于海涛之间曾有代持股意思表示，并不代表卜宇红已经实际对公司进行出资，事实上于海涛在康尼科技公司的出资全部是由于海涛用自己的财产出资，还有一部分是用康尼科技公司的分红转出资，所有出资均与卜宇红无关，卜宇红也未举证证明其已履行出资义务。二、卜宇红以康尼科技公司为被告，以黄某等利害关系人为第三人提起本案诉讼，根据公司法司法解释三第二十一条的规定，本案系股东资格确认纠纷。如判决支持卜宇红的诉讼请求，则违背公司法司法解释三第二十五条第三款关于隐名股东要求显名须经公司其他股东过半数同意的强制性规定，打破了有限责任公司的人合性，直接产生卜宇红要求康尼科技公司变更股东名册、工商登记等请求权。但康尼科技公司已明确表示于海涛的出资与卜宇红无关，且不同意卜宇红成为该公司股东，卜宇红的下一步请求不可能得到支持。三、卜宇红提交的证据均无法证明其已实际向康尼科技公司出资并通过于海涛行使了股东权利，康尼科技公司也从未认可卜宇红的股东地位，卜宇红二审提交的所谓新证据，从时间、金额或资金性质上看，均与本案没有关联。四、卜宇红一审中要求确认案涉股权归其所有，系基于《股权代持协议》，且其已履行实际出资义务。但上诉状中又称股权之所以归其所有，系因于海涛将股权赠与卜宇红，同时股权由于海涛、卜宇红按份共有。前后理由不一致、相互矛盾，说明其对康尼科技公司未进行实际出资，也违背禁止反言的民事诉讼规则。综上，卜宇红的逻辑混乱行为，说明其是在于海涛去世的情况下，欲将案涉股权据为己有，而于海涛的妻子、两个儿子、年逾七十的父母均需依靠于海涛的股权生活，康尼科技公司已客观陈述事实。请求二审法院维持原判。于百川未到庭应诉，其提交书面意见称，一、其父亲于海涛在去世前告知其，案涉股权系于海涛代卜宇红持有，故案涉股权归卜宇红所有。二、于百川在于海涛去世前的春节才得知父母离婚，在此之前，邻居、老师、同学、亲戚朋友均不知晓二人已离婚，一家三口逢年过节均一起走亲访友，且康尼科技公司、南京康尼环网开关设备有限公司（以下简称康尼环网公司）也曾接待过三人，于百川、卜宇红均不知晓于海涛已再婚。黄某从未出现在于海涛的交际圈中，也未对于振友、王希春尽过孝。三、卜宇红一直以来对家庭付出很多，离婚协议书中的80万元、山东电力建设第三工程公司的一半股份均由于海涛占有，并未归还给卜宇红。卜宇红及其亲属对于海涛的事业给予了人脉和金钱上的支持，故于海涛才会在《致爱人书》中表示其生命和财产都是卜宇红的、卜宇红可随时支配其财物、只求离开世界时再给于百川争取多一点财富。卜宇红之所以未向其他股东说明代持问题，系因于海涛请求卜宇红让其有尊严地离世。四、康尼科技公司的第一次出资12万元是在2007年4月1日，此时，父母尚未离婚，属于夫妻存续期间未分割财产。离婚协议中归卜宇红的80万元仍在于海涛手中使用，故该部分出资来源于卜宇红。根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条、《中华人民共和国物权法》第一百零三条的规定及《股权代持协议》，可以认定案涉股权为卜宇红所有。至于此后的增资，则是用公司盈余公积金及未分配利润转增的，该部分股权依然是卜宇红所有。于振友、王希春、于子铄均未到庭应诉，也未提交书面意见。卜宇红向一审法院起诉请求：确认以于海涛的名义在康尼科技公司所持有的1.2%股权归卜宇红所有。事实和理由：卜宇红和于海涛原系夫妻关系。2007年4月18日办理了离婚手续，实际上两人一直同居生活。同居期间，卜宇红在于海涛的事业上一直给予大量帮助。2011年9月24日，卜宇红与于海涛基于委托关系签订了《股权代持协议》，约定于海涛代卜宇红持有康尼科技公司1.2%股份，卜宇红作为实际投资者，对公司享有实际的股东权利并有权获得相应投资收益，于海涛对该出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权。该份《股权代持协议》业经法院认定有效。2016年4月1日，于海涛突发心脏病去世，卜宇红与于海涛的委托代理关系自然终止，故卜宇红提起本案诉讼。一审法院认定事实：卜宇红与于海涛原系夫妻。2007年4月18日，两人协议离婚并至民政局办理了离婚手续。卜宇红和于海涛签订离婚协议书，约定双方共育一子于百川，由卜宇红抚养，双方婚姻存续期间的共同存款80万元归属卜宇红，在颐杰鸿泰公司的集资款84000元归女方，婚姻存续期间的债务由男方承担，山东电力建设第三工程公司的住宅归属女方，其他家用器具由双方折价均分。2011年9月24日，卜宇红与于海涛签订《股权代持协议》，约定：甲方：卜宇红，乙方：于海涛；甲、乙双方本着平等互利的原则，经友好协商，就甲方委托乙方代为持股事宜达成协议如下，以资共同遵照执行：一、委托内容甲方自愿委托乙方作为自己持有康尼科技公司1.2%股权（以下简称代表股份）的名义持有人，并代为行使相关股东权利，乙方自愿接受甲方的委托并代为行使该相关股东权利。二、委托权限：甲方委托乙方代为行使的权利包括：由乙方以自己的名义将受托行使的代表股份作为出资人，在康尼科技公司股东登记名册上具名、以该公司股东身份参与该公司相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权以及行使公司法与该公司章程授予股东的其他权利。三、甲方的权利与义务：1.甲方作为上述投资的实际出资者，对该公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；乙方仅得以自身名义将甲方的出资向该公司出资并代甲方持有该等投资所形成的股东权益，而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权（包括但不限于股东权益的转让、质押）。2.在委托持股期限内，甲方有权在条件具备时，将相关股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法律文件，乙方须无条件同意，并无条件承受。在乙方代为持股期间，因代持股份产生的相关费用及税费均由甲方承担。3.作为委托人，甲方负有按照康尼科技公司章程、本协议及公司法的规定以人民币现金进行及时出资的义务，并以其出资额限度内一切投资风险。4.甲方作为代表股份的实际所有人，有权依据协议对乙方不适当的受托行为进行监督与纠正，并有权基于本协议约定要求乙方赔偿因受托不善而给自己造成的实际损失，但甲方不能随意干预乙方的正常经营活动。5.甲方认为乙方不能诚实履行受托义务时，有权依法解除对乙方的委托并要求依法转让相应的代表股份给委托人选定的新受托人，但必须15日书面通知乙方。2013年11月27日，于海涛与黄某登记结婚，婚后二人育有一子于子铄。于振友系于海涛之父，王希春系于海涛之母。2016年4月1日，于海涛因病去世。2016年11月10日，卜宇红以于振友、王希春、黄某、于子铄为被告向山东省安丘市人民法院提起确认合同效力纠纷一案，诉请确认卜宇红和于海涛于2011年9月24日、2015年1月20日、2015年11月25日分别就其在康尼科技公司、南京康尼新能源汽车零部件有限公司（以下简称康尼新能源公司）、康尼环网公司的股权签订的《股权代持协议》有效。山东省安丘市人民法院于2017年4月21日作出（2016）鲁0784民初4748号民事判决，支持了卜宇红上述诉请。后黄某、于子铄不服提起上诉。山东省潍坊市中级人民法院作出（2017）鲁07民终4654号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。于海涛于2007年4月1日向康尼科技公司以现金方式出资12万元。康尼科技公司于2007年4月3日经工商登记成立，注册资本为2000万元。2011年9月30日，于海涛以现金方式向康尼科技公司出资12万元。2015年1月4日，康尼科技公司作出股东会决议，将公司注册资本从2000万元增加到3000万元，增资方式是由公司盈余公积及未分配利润转增，增资后于海涛认缴出资额为36万元，持股比例为1.2%，2007年4月出资12万元，2011年9月出资12万元，2015年3月出资3.6万元，2016年3月出资3.6万元，2017年3月出资4.8万元。2015年1月，康尼科技公司通过新的公司章程。2015年2月12日，康尼科技公司就上述增资办理了工商登记变更。一审中，康尼科技公司陈述收到于海涛2007年和2011年9月30日的现金出资，2015、2016和2017年的出资于海涛并未实际支付，而是用公司盈余公积及未分配利润转增的。卜宇红为证明其已经出资，一审中提供以下证据：1.2015年卜宇红和于海涛的照片一组、对于海涛的吊唁短信、于海涛写给卜宇红的信、卜宇红邻居葛淑云等人的证明、2011年卜宇红流产病历，证明卜宇红和于海涛离婚后仍以夫妻名义共同生活在一起；2.山东鼎燚电力科技有限公司（以下简称鼎燚公司）的工商登记材料、银行流水，证明于海涛在与卜宇红共同生活期间，以卜宇红名义注册鼎燚公司，该公司由于海涛成立、实际经营；3.2007年4月30日于海涛出具给卜宇红的80万元欠条、2014年2月5日于海涛打给卜宇红母亲刘淑文的36万元借条、2010年至2015年期间卜宇红及其儿子于百川、大嫂方绍燕等人汇款给于海涛的银行回单和流水，证明卜宇红和于海涛共同生活期间，于海涛向卜宇红及其家人借钱，卜宇红基于与于海涛的夫妻关系，在于海涛要钱时就给，于海涛当时口头称替卜宇红投资康尼科技公司，书面文件只有《股权代持协议》；因卜宇红和于海涛一直以夫妻名义生活，于海涛欺骗卜宇红，称康尼科技公司一直没有分红，抵消了部分投资款，卜宇红也一直没有收到过股权收益。4.2015年1月13日于海涛的遗嘱，证明于海涛以遗嘱形式确认其在康尼科技公司的股权归卜宇红所有，但是卜宇红诉请要求股权归卜宇红是基于卜宇红是实际出资人，于海涛只是代持，而不是依据遗嘱。康尼科技公司对卜宇红提交上述证据质证认为：对于证据1不予认可，与本案无关；对于证据2真实性无异议，但与本案无关联性；对于证据3真实性不予认可，且借款均未注明是股权出资，故不能证明卜宇红已出资；对于证据4，遗嘱属于继承关系，与本案无关联性，卜宇红应当另案主张。黄某和于子烁对上述证据质证认为，对于证据1不予认可，无法证实卜宇红与于海涛离婚之后一直生活在一起，且与本案股权代持协议没有关联性；对于证据2，真实性无异议；对于证据3，真实性不认可，也不能证明所涉款项用于向康尼科技公司出资；对于证据4不认可，若遗嘱真实，遗嘱中的内容反映出康尼科技公司的出资系由于海涛本人履行，这与代持协议约定卜宇红出资相互矛盾。一审法院认为，案涉《股权代持协议》业经生效判决认定合法有效，但该协议仅能证明卜宇红与于海涛存在股权代持股的意思表示，不能证明卜宇红已实际出资，也不直接发生股权变动的效力，不能依据上述协议直接认定于海涛名下的康尼科技公司1.2%股权归卜宇红所有。现当事人对于案涉股权归属发生争议，一方面，卜宇红虽举证了于海涛写给卜宇红的信、欠条、银行回单和流水等证据，但上述证据仅能证明卜宇红与于海涛之间存在资金往来，尚不足以证明卜宇红已实际向康尼科技公司出资。另一方面，《股权代持协议》约定内容对康尼科技公司其他股东并不直接发生法律效力，卜宇红在于海涛持有案涉股权期间从未行使股东权利，也未能举证康尼科技公司其他股东知道或者应当知道卜宇红持有该公司股权的相关事实或认可卜宇红股东地位，故卜宇红诉请要求确认案涉股权为其所有，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。于振友、王希春、于百川经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法应承担相应法律后果。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：驳回卜宇红的诉讼请求。一审案件受理费4626元，由卜宇红负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实未提出异议。本院对一审查明的案件事实予以确认。二审庭审中，卜宇红明确，其基于与于海涛婚姻关系存续期间及同居期间的共有而形成的《股权代持协议》主张案涉股权所有权，另陈述案涉《股权代持协议》落款时间是倒签的，实际签署时间为2014年底至2015年初。二审另查明，卜宇红一审庭审中陈述，其并非要求确认股东资格，而是确认案涉股权归其所有。经当事人确认，本案二审争议焦点为：案涉股权的所有权人能否认定为卜宇红。本院认为，本案是确权纠纷，对案涉股权归属的争议实质存在于卜宇红与于海涛的法定继承人之间。《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；……”本案中，卜宇红基于与于海涛婚姻关系存续期间及同居期间的共有，根据《股权代持协议》主张案涉股权归其所有。根据已查明的事实，康尼科技公司成立于2007年4月3日，于海涛于2007年4月、2011年9月分别向康尼科技公司出资12万元，系其与黄某再婚前进行的股权投资。2015、2016和2017年的出资于海涛未实际支付，系用其此前出资对应的公司盈余公积及未分配利润转增。于海涛虽于2007年4月18日与卜宇红离婚，后又于2013年11月27日与黄某再婚，但其再婚前进行的股权出资均属其婚前个人财产，其在去世前通过签订《股权代持协议》形式处分其个人财产，未涉及黄某的利益，亦不违反法律规定，此部分出资对应的股权应认定归卜宇红所有，无需审查卜宇红是否实际出资。《股权代持协议》已经生效判决确认为有效，卜宇红依据《股权代持协议》主张案涉股权归其所有，有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，上诉人卜宇红的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实和适用法律均有误，致实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初7271号民事判决；二、于海涛名下持有的南京康尼科技实业有限公司1.2%股权归卜宇红所有。一审案件受理费4900元、二审案件受理费4900元，均由南京康尼科技实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  徐岩岩审判员  陈宏军二〇二〇年七月二十七日书记员  唐姮鑫