辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽02民终4290号上诉人（原审原告、执行案外人）：大连市中山区城区改造办公室，住所地辽宁省大连市中山区怡和街32号。法定代表人：高允山，主任。委托诉讼代理人：田晓亮，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦琳琳，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：杨友，男，1973年9月5日出生，汉族，大连友成建材有限公司法定代表人，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：丛严，北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷雪，北京大成（大连）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：迟锡龙，男，1952年1月30日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。被上诉人（原审被告、被执行人）：谢桂珍，女，1953年12月13日出生，汉族，住址同上。原审第三人：大连海川建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区大谭街道。法定代表人：谭兴国。上诉人大连市中山区城区改造办公室（以下简称中山区城改办）因与被上诉人杨友、迟锡龙、谢桂珍，原审第三人大连海川建设集团有限公司（以下简称海川集团）案外人执行异议之诉一案，不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初3606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中山区城改办上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持中山区城改办一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定(2013)辽民一初字第00023号民事调解书产生物权变动效力错误。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。依据上述法律规定，不动产物权变动依登记而生效，而案涉房屋从未进行变更登记，民事调解书及《购房协议》不具有物权变动的法律效力。虽然《物权法》第二十八条规定了人民法院的法律文书可导致物权变动，但案涉民事调解书确认的内容为中山区城改办与海川集团继续履行《房屋抵工程款协议》，以海川集团承建的大连市春和市场新居工程房屋三层抵顶欠付的工程款，并无任何变更不动产权属的内容。根据《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见的解读》所述:《物权法》第二十八条规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书，但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动，案涉民事调解书不能作为物权变动的依据。二、一审判决认定上诉人不再享有案涉房屋的所有权系明显错误。1、上诉人始终享有案涉房屋的所有权。《物权法》第三十条规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”在本案中，上诉人向法院提交了土地使用证、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的权利人均为上诉人，通过上述证据足以证明，上诉人通过合法建造行为已经取得了案涉房屋的物权。与此同时，大连市西岗区人民法院在与本案事实相同的(2018)辽0203民初3582号案件中，已经确认上诉人享有案涉房屋的物权。2、上诉人并未因民事调解书丧失对案涉房屋的物权。如上文所述，案涉民事调解书确认的内容为:上诉人与海川集团继续履行《房屋抵工程款协议》，以海川集团承建的大连市春和市场新居工程房屋三层抵顶欠付的工程款，并无任何变更不动产权属的内容，案涉民事调解书不是《物权法》第二十八条规定的生效法律文书，不产生物权变动的法律效果。海川集团无法基于民事调解书取得案涉房屋的物权。3、依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，上诉人是案涉房屋的权利人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项规定:“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人:(一)已登记的不动产，按照不动产登记簿判断;未登记的建筑物构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”。依据上述法律规定结合本案证据可以确认，上诉人是案涉房屋的权利人。三、一审判决认为迟锡龙、谢桂珍等最终买受人将获得案涉房屋的物权期待权系明显错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《异议复议规定》)二十八条、二十九条规定，享有物权期待权的买受人应符合以下全部条件:(1)已经签署合法有效的书面买卖合同;(2)已经支付了全部价款;(3)已经合法占有案涉房产;(4)非因买受人自身原因无法办理过户登记。在本案中，迟锡龙、谢桂珍完全不符合上述条件。(1)迟锡龙、谢桂珍并未与案涉房屋的权利人签署合法有效的买卖合同。首先，根据上文所述，上诉人为案涉房屋的权利人，但是，上诉人从未与迟锡龙、谢桂珍签署过买卖合同;其次，在本案中，海川集团与迟锡龙、谢桂珍签署的《购房协议》是基于借款关系形成的以房抵债协议，而非房屋买卖合同。迟锡龙、谢桂珍与海川集团签订《购房协议》的真实目的是处理双方之间的债权债务关系，以消灭金钱债务为目的，双方形成的是以物抵债法律关系，而非房屋买卖合同关系。最高人民法院在(2016)最高法民申3620号民事裁定书中就以物抵债法律关系能否产生物权期待权的问题进行了充分的论述。最高人民法院认为:“以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此即与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。”在本案中，海川集团与迟锡龙、谢桂珍之间签订的《购房协议》系以物抵债协议，依据该协议而产生的权利并未超过债权之维度，并无任何物权化之属性，不能产生物权期待权。(2)一审中被上诉人并未提供迟锡龙、谢桂珍支付全部价款的证据。首先，一审庭审中，被上诉人仅提供了海川集团的收款收据，但是，在(2017)辽0203执异35号执行裁定中海川公司曾经主张，“《购房协议》并未实际履行，因迟锡龙、谢桂珍并未交房款已经解除”;其次，一审庭审中，被上诉人也并未提供其他迟锡龙、谢桂珍已经支付全部价款的付款凭证，如转账记录、取款记录等;最后，根据收款收据所示“16250万元”的款项，不可能不存在转账记录、取款记录等付款凭证，仅凭海川公司开具的收款收据即认定迟锡龙、谢桂珍支付了款项，显然依据不足。(3)迟锡龙、谢桂珍并未合法占有案涉房屋。首先，案涉房屋系在建工程，尚未完成竣工验收，不符合法律规定的交付条件;其次，案涉房屋的权利人也从未将案涉房屋交付给任何主体使用;最后，被上诉人在一审庭审中也未出示任何证据证明迟锡龙、谢桂珍已经合法占有了案涉房屋。(4)迟锡龙、谢桂珍不符合办理更名过户的条件。首先，由于案涉房屋系在建工程，且尚未取得初始登记，根本无法办理变更登记;其次，即使上诉人可以对案涉房屋进行变更登记，也只能变更在建工程的开发主体，迟锡龙、谢桂珍明显不符合在建工程开发主体的要求。四、一审法院适用《异议复议规定》第二十八条、第十九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条错误。《异议复议规定》第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条适用的前提条件至少包括:(1)异议人是买受人；(2)执行标的登记在被执行人或被执行的房地产开发企业名下。在本案中，异议人并非买受人而是执行标的的权利人，即本案上诉人，而执行标的也登记在上诉人名下，但上诉人并非执行案件的被执行人。故本案明显不符合该条款的适用条件，一审法院适用该条款进行裁判系适用法律错误。综上所述，上诉人是案涉房屋的权利人，其对案涉房屋享有的物权能够排除法院的强制执行，一审判决以上诉人对案涉房屋不再享有物权，不具有排除执行的权利为由驳回上诉人的诉讼请求系认定事实错误，适用法律错误。杨友辩称,不同意上诉人的上诉请求。1、中山区城改办不享有实质物权。中山区城改办基于土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可主张享有所有权是一种形式物权，并不享有实质物权。基于（2013）辽民一初字第20号民事调解书，中山区城改办不享有案涉执行标的物的实质物权。2、中山区城改办基于土地使用权登记簿主张权利不应被支持。不动产登记制度所维护的是不动产登记的公信力，保护信赖不动产登记的交易人的利益。但这种效力是法律上的推定，并非绝对不能推翻。3、海川集团与迟锡龙、谢桂珍签订购房协议，将案涉执行标的抵顶给迟锡龙、谢桂珍，因此迟锡龙、谢桂珍是海川集团的指定购房人，中山区城改办基于民事调解书应为迟锡龙、谢桂珍办理产权登记手续，中山区城改办不得以未履行该义务为由主张对案涉执行标的享有物权。4、中山区城改办的权利不能排除强制执行。本案中，迟锡龙、谢桂珍对案涉执行标的享有物权期待权。5、现在上诉人提出执行异议之诉，等于否认了将案涉房屋转让给海川集团的意思表示，违背了按照海川集团指示办理过户登记的承诺，限制了海川集团对案涉房屋处分的权利，违反了诚信原则。6、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定，轮候查封、扣押、冻结自登记在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效。因此，由于轮候查封并不能实际产生查封的效力，上诉人不能针对轮候查封提起执行异议之诉，而只能针对首封提起执行异议之诉。被上诉人迟锡龙、谢桂珍、原审第三人海川集团未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩或陈述意见。中山区城改办向一审法院起诉请求：判令不得执行位于大连市中山区公建房屋，并解除查封措施。一审法院认定事实：杨友因民间借贷纠纷起诉迟锡龙、谢桂珍，大连市西岗区人民法院于2015年6月10日作出（2015）西民初字第136号调解书，调解书中确认的调解协议内容为：一、迟锡龙、谢桂珍于2015年7月30日前连带偿还杨友借款本息合计886万元；二、如迟锡龙、谢桂珍未按第一款约定的期限足额偿还杨友借款本息，应当支付迟延履行期间的债务利息（以未偿还款项金额为基数，自2015年8月1日起至借款本息还清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付）；三、杨友放弃其他诉讼请求；四、案件受理费73820元，减半收取36910元，保全费5000元，合计41910元（杨友已预交），由杨友负担。调解书生效后，迟锡龙、谢桂珍未按照调解书中调解协议内容履行义务，杨友向西岗区人民法院申请强制执行。西岗区人民法院作出（2015）西执字第1295-1号民事裁定书，并于2016年8月17日轮候查封了位于大连市中山区公建房屋。后中山区城改办以其为查封房屋的所有权人为由，提出执行异议。西岗区人民法院于2018年5月17日作出（2018）辽0203执异31号执行裁定书，裁定驳回中山区城改办的异议请求。另查，第三人海川集团与中山区城改办因建设工程合同纠纷一案，于2013年12月2日，经辽宁省高级人民法院调解，双方达成调解协议，该院作出（2013）辽民一初字第00023号民事调解书，确认双方签订的《建设施工合同》及《房屋抵工程款协议》合法有效，且第三人海川建设对案涉工程享有优先受偿权，另外和解协议约定：“中山区城改办按协议约定，将由海川集团承建的大连市春和市场新居工程公建三层9117.35平方米（以测绘面积为准），以1500元/平方米抵顶尚欠海川集团的工程款。总工程款以双方最终结算为准，多退少补。中山区城改办于2014年3月15日前办理上述抵顶房屋的销售许可证，并按海川集团的指定，为购房人办理手续（为购房人出具购房发票、办理商品房买卖合同等相关手续）”。2013年12月17日，第三人海川集团与迟锡龙、谢桂珍签订《购房协议》，约定：“因海川集团承包城改办公室（即本案中山区城改办）开发的位于大连市中山区春和市场地块新居改造项目施工，垫付工程款，至今没有完全履行工程款支付，经辽宁省高级人民法院民事调解将春和市场公建1-3层约9117.35平方米（见附件）判决给海川集团，可由海川集团自行销售。中山区城改办办理购房相关手续销售房款归海川集团。海川集团将大连市春和市场由西向东约4000平方米的公建以每平方米40000元单价出售给迟锡龙、谢桂珍。公建位于大连市中山区春和市场地块新居改造工程项目公建1-3层自西向东X轴2-6、Y轴r-h公建（见附图）。购买公建的建筑面积约为4000平方米X轴2-6、Y轴r-h（四跨），其中3000平方米单价为40000元/平方米，金额为壹亿贰仟万元整，另外1000平方米单价42500元/平方米，金额为肆仟贰佰伍拾万元整，合计壹亿陆仟贰佰伍拾万元整。合同生效后，即为现状进行交接。在2014年10月30日前，达到设计要求（水电暖等配套设施齐全并能使用）。鉴于公建属抵债性质，现公建正在办理产权手续之中，海川集团承诺该公建交付于迟锡龙、谢桂珍，由其实际占有并拥有，待城改办公室办完该项目销售许可证后，海川集团应当为迟锡龙、谢桂珍指定购房人办理手续。自本协议签订之时，该公建所有权转移至迟锡龙、谢桂珍所有，迟锡龙、谢桂珍有占有、使用、收益、处理的权利（包括但不限于自用、出租、转让、抵押等）”。协议签订当日，海川集团向迟锡龙、谢桂珍出具专用收款收据，收据载明付款人（交款人）迟锡龙、谢桂珍，收款单位（领款人）海川集团，收款事由为“收购春和市场公建2-6轴1-3层房款”，金额162500000元。交款人迟锡龙签字，海川集团盖章。又查，中山区城改办系位于大连市中山区两侧土地使用权人，土地使用权证号为大国用（2015）第01136号。2012年3月14日，中山区城改办取得该地块的建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，工程名称为中山区鲁迅路春和市场改造地块项目B区，建设位置为大连市中山区两侧。再查，大连市中山区在（2013）辽民一初字第00023号民事调解书约定的“大连市春和市场新居工程公建三层”范围内。一审法院认为，案涉公建现仍未进行房屋所有权的权属登记，中山区城改办提供土地使用权证、建设工程施工许可证等证明其系权利人，而杨友以（2013）辽民一初字第00023号民事调解书、购房协议、购房发票等证明中山区城改办已不再享有对案涉公建的所有权，因此本案争议焦点为中山区城改办是否享有足以排除执行的实体权利。首先，依据《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本案中，根据（2013）辽民一初字第00023号民事调解书，中山区城改办已经将案涉公建全部抵顶给海川集团，该生效的调解书已经导致中山区城改办享有的对案涉公建的物权权利发生变动，不管海川集团后续通过权利的转让将案涉公建出售给迟锡龙、谢桂珍，还是出售给其他买受人，最终买受人将获得案涉公建的物权期待权，而中山区城改办已经丧失了物权所有人的权利，故中山区城改办的主张不足以排除执行。其次，中山区城改办主张以房抵债调解书只是对当事人之间以房抵债协议的确认，并非对物权权属的变动。第一，中山区城改办所引用的最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究文章并不具有法律效力，且此文指代的内容是针对“调解双方达成以房抵债调解书后，案外人对此提出异议”的理解，与本案中“调解双方达成以房抵债调解书后，调解一方对此提出异议”的情形并不相同。第二，从（2013）辽民一初字第00023号民事调解书的调解内容来看，中山区城改办作为发包方，已经认可将案涉房屋的权属完全转让给建设方海川集团，同意海川集团享有案涉房屋的优先受偿权，且双方对于案涉房屋在调解当时无法办理产权登记早已明知，因此调解中的附随义务也约定了中山区城改办为海川集团指定的购房人办理手续事宜。上述调解内容实际是发包方以建设方承建的房屋抵顶其欠付的工程款，符合建设施工合同的行业惯例，因此该以房抵债调解书，并非仅仅是对债权的确认，而是具有转移案涉公建所有权的意思表示。第三，当事人在人民法院达成的调解书，是各方当事人的真实意思表示。中山区城改办作为调解的参与者，在调解书生效后长达6年之久不但不履行调解义务，反而于本案中否认调解的内容，既有违“禁止反言”的法律原则，也有违诚实信用的民法基本原则。综上，中山区城改办与海川集团达成的民事调解书具有物权转移的性质，中山区城改办应当履行原调解书内容，其对案涉公建已经不再享有物权，不具有排除执行的权利。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第二款之规定，判决：驳回原告大连市中山区城区改造办公室的诉讼请求。案件受理费73820元、公告费990元，合计74810元（原告已预交），由原告大连市中山区城区改造办公室负担。本院审理过程中，上诉人提交（2018）辽02民初1093号民事判决书及（2019）辽02执538号执行裁定书，拟证明：1、海川集团与迟锡龙、谢桂珍之间签订的购房协议实际上是民间借贷法律关系，而非房屋买卖合同关系；2、迟锡龙、谢桂珍并未实际支付款项，购房协议并未实际履行；3、无论是海川集团还是迟锡龙、谢桂珍，都不享有物权期待权。1093号民事判决已产生法律效力，迟锡龙、谢桂珍已向大连市中级人民法院申请执行。被上诉人杨友对以上证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该判决于2019年做出，但海川集团与迟锡龙、谢桂珍之间的房屋转让以及迟锡龙、谢桂珍与被上诉人之间的以房担保发生于2014年，故迟锡龙、谢桂珍在当时对案涉房屋具有物权期待权，被上诉人基于迟锡龙、谢桂珍的物权期待权申请查封，符合法律规定。本院认为，虽然被上诉人对上诉人提交证据的真实性无异议，但上述证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。根据二审庭审情况及一审卷宗材料，本院除将一审判决认定的“2012年3月14日，中山区城改办取得该地块的建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证”更正为“2008年10月7日，中山区城改办取得案涉公建房屋所在地块建设用地规划许可证；2011年5月18日，取得建设工程规划许可证；2012年3月14日，取得建设工程施工许可证”外，对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定，“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。”轮候查封，是指对其他人民法院已经查封的财产，执行法院依次按时间先后在登记机关进行登记或者在其他人民法院进行记载，排队等候，查封依法解除后，在先的轮候查封自动转化为正式查封。轮候查封仅在先查封已经解除时才发生法律效力，如若首封法院对查封财产进行全部处分，则轮候查封自始未产生查封效力。可见，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。本案中，中山区城改办以其为案涉房屋的实际权利人身份提起案外人执行异议之诉，并主张该权利足以排除强制执行。案外人执行异议之诉最直接的功能在于排除对执行标的强制执行，但如前所述，西岗区人民法院于2016年8月17日轮候查封了案涉公建房屋，该轮候查封对于采取轮候查封措施的财产的效力变动取决于前一查封措施，轮候查封在未转化为正式查封之前，仅是一种待定的执行措施，并不直接影响到案外人中山区城改办的实体权利。故中山区城改办针对轮候查封提起执行异议之诉，不符合执行异议之诉的起诉条件。综上所述，一审法院适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初3606号民事判决；二、驳回大连市中山区城区改造办公室的起诉。一审案件受理费73820元，退还大连市中山区城区改造办公室，公告费990元，由大连市中山区城区改造办公室负担；上诉人大连市中山区城区改造办公室预交的二审案件受理费73820元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  杨 威二〇二〇年七月十六日书记员  王 亮