湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1201号上诉人（原审被告、反诉原告）：常德中大房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市武陵区府坪街道新村社区建设路226号湘北大厦318号。法定代表人：李德堰，该公司经理。委托诉讼代理人：朱纯杰，女，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：肖骥，北京市中北律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南广源建设工程有限公司，住所地湖南省常德市桃源县漳江镇观音巷社区文昌路001号。法定代表人：张勇崎，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍爱群，女，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：邹晓邦，湖南天迪律师事务所律师。上诉人常德中大房地产开发有限公司（以下简称中大公司）因与被上诉人湖南广源建设工程有限公司（以下简称广源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中大公司上诉请求：撤销一审判决，对申请签订的建设工程施工合同按实际完成的工程量和已支付的工程款进行决算或者发回重审。事实和理由：1.中大公司提起反诉后，一审法院在中大公司举证期限未满的情况下作出判决，剥夺了中大公司的举证权利；一审法院在未要求中大公司提交证据原件的情况下以证据为复印件为由不予采信违反了法定程序；2.多分生效判决书已认定涉案金地名苑1号楼的实际开发人系朱纯杰、胡国华夫妇，故朱纯杰、胡国华夫妇与本案有着直接利害关系，应当作为本案当事人参加诉讼，一审法院判决漏列诉讼主体；3.广源公司全部完成其合同义务的情况下，涉案工程总价款为1501万元，但广源公司还有很多后续工程没有完成，如葡萄架未做、二楼层高不够等，故其工程款应据实决算；4.2013年9月15日，双方初步结算，金地名苑1号楼工程款为1501.4万元，加上应付广源公司建造师费1万元，共计1502.4万元，扣减已支付的工程款950万元、已支付的建安税75.48万元、管理费13.014万元、水电安装费1万元、预留保证金75.07万元，共计1114.564万元，尚欠工程款387.836万元；此后，朱纯杰已全部支付了该款，故中大公司已向广源公司支付了全部工程款；5.2014年7月26日的结算协议是朱纯杰在伍爱群、彭万喜等人的胁迫下签订的，实际上此时朱纯杰只欠工程款387万元，伍爱群、彭万喜、邬书明、龚志敏将其借款及月息7分的利息共661万元作为未付工程款加入了该协议，该协议不能作为涉案工程款结算的依据；6.2017年至2018年，中大公司和胡国华支出大量资金完成了金地名苑1号楼扫尾工程，该费用应从涉案工程款中扣除。广源公司辩称，1.中大公司所举证据不能达到其证明目的，故一审法院未予采信，一审审理程序合法；2.涉案工程的合同签订方为中大公司和广源公司，生效法律文书已认定了中大公司的发包人地位；朱纯杰夫妇就此提出的执行异议之诉已被驳回，故一审判决未漏列主体；3.一审判决认定事实清楚，与生效的（2014）常民一初字第11号判决书认定的事实一致；4.一审判决采信2014年7月26日的结算正确，该结算协议书系朱纯杰书写，系双方的真实意思表示，合法有效；综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，中大公司的上诉请求不成立，应予驳回。广源公司向一审法院起诉请求：判令中大公司支付工程余款225.21万元。中大公司反诉请求：判令依法对广源公司承建的金地名苑1#楼工程款进行合同决算；广源公司退回多领取的工程款200万元（以决算后数量为准）。一审法院认定事实：2012年4月5日，胡国华以中大公司名义与广源公司签订《金地名苑1#楼工程承包施工合同》，约定：中大公司将金地名苑1#楼工程发包给广源公司承建；合同价款的计算依据，以湖南省颁布的房屋建筑规范计算面积为依据×单价898/平方米进行计算；拆架完毕付已做工作量的85%工程进度款；房屋全部竣工验收合格，并资料交齐后，付总工程造价工程款的95%；质量保证金5%一年内全部付清。胡国华以中大公司名义在甲方委托代理人栏签字，并加盖有中大公司金地名苑1#楼工程项目部公章；伍爱群以广源公司名义在乙方委托代理人栏签字，并加盖有广源公司公章。2012年4月24日，广源公司中标中大公司开发的金地名苑1#楼工程，同年4月26日，广源公司与中大公司签订了《建设工程施工合同》，双方均在合同上加盖了公章。此后，广源公司承建了中大公司开发的金地名苑1#楼工程。2014年7月26日，朱纯杰、胡国华以中大公司金地名苑1#楼工程项目部的名义和广源公司代表伍爱群签订了《结算清单》，约定：金地名苑结算1#楼2014年7月26日止结账为：工程总面积为16719平方米，按每平方米898元的单价计算，工程总工程款为1501.4万元。2015年1月13日，朱纯杰出具《承诺》，表示与胡国华二人对2014年7月26日与伍爱群、彭万喜对金地名苑1#楼工程款的结算单无任何异议。2014年8月，广源公司为催讨工程进度款，将中大公司起诉至常德市中级人民法院，该院于2015年2月6日作出（2014）常民一初字第11号民事判决，确认金地名苑1#楼总工程款为1501.4万元，判令中大公司向广源公司给付工程款964.19万元，该案正在强制执行中。另查明，金地名苑1#楼于2018年11月27日经过竣工验收合格，施工单位广源公司、建设单位中大公司均在竣工验收表上盖章确认。一审法院认为，广源公司就中大公司开发的金地名苑1#楼工程中标后，双方签订《建设工程施工合同》，发包方为中大公司，承包方为广源公司，根据合同的相对性，广源公司与中大公司为本案适格主体。朱纯杰和胡国华虽为金地名苑1#楼项目的经办人和实际负责人，但胡国华作为委托代理人与广源公司签订《金地名苑1#楼工程承包施工合同》，中大公司出具《授权委托书》授权胡国华为金地名苑1#楼项目申请网签备案的全权委托代理签字人，以及朱纯杰、胡国华与广源公司进行结算出具的《结算清单》，都加盖了中大公司金地名苑1#楼工程项目部公章，其与中大公司的关系应为内部关系，其履行的都是中大公司的职务行为，所产生的法律后果应由中大公司承担，故朱纯杰、胡国华并非本案的当事人。中大公司认为案涉工程并非由广源公司完成，申请对广源公司承建的金地名苑1#楼项目实际工程量进行鉴定，依法进行合同结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”2014年7月26日，中大公司出具《结算清单》，双方就金地名苑1#楼的工程总价款已达成协议，确定为1501.4万元，且常德市中级人民法院（2014）常民一初字第11号民事判决已确认这一事实，故对中大公司要求对金地名苑1#楼项目进行工程量鉴定及合同结算的申请，不予准许。金地名苑1#楼总工程款为1501.4万元，常德市中级人民法院（2014）常民一初字第11号民事判决已判令中大公司支付85%的工程进度款，现剩余工程款应为225.21万元（1501.4万×15%）。2018年11月27日，金地名苑1#楼工程经竣工验收合格，中大公司认为工程并非广源公司完成，但竣工验收表已经各方签字盖章认可，载明施工单位为广源公司，可以证实金地名苑1#楼工程由广源公司完成。《金地名苑1#楼工程承包施工合同》已明确约定房屋竣工验收合格及一年后，中大公司应付清全部工程款，至2019年11月27日，已达到中大公司付清全部工程款的时间节点，故对广源公司要求中大公司支付剩余工程款225.21万元的诉讼请求，予以支持。中大公司认为已多付工程款，提起反诉要求广源公司返还多付部分，因无事实依据及法律依据，对其反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条、第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、常德中大房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南广源建设工程有限公司给付工程款2252100元；二、驳回常德中大房地产开发有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24817元，减半收取12408.5元，反诉案件受理费12408.5元，共计24817元，由常德中大房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：关于2014年7月26日结算清单是否合法有效的问题，中大公司主张该协议系朱纯杰受胁迫所为、且该协议中的未付工程款中有661万元为高利贷本金和利息，并提交了朱纯杰分别向邬书明、龚志敏、彭万喜、伍爱群出具的借条7份、金地名苑1号楼建设方与施工方双方初步结算情况1份、朱纯杰书写的付款明细及银行流水予以证明。本院认为，中大公司未举证证明2014年7月26日朱纯杰和胡国华受胁迫签订该协议的事实，且该协议系朱纯杰本人书写，朱纯杰于2015年1月13日再次书面承诺该结算协议合法有效，故本院对中大公司主张该协议系朱纯杰受胁迫所签的事实不予认定；金地名苑1号楼建设方与施工方双方初步结算情况不是广源公司人员所写，也无人签字，本院无法核实其真实性，故不予采信；2014年7月26日的结算协议中虽有661万元工程款中大公司应支付利息，但不能证明该661万元系中大公司举证的7份借条载明的借款本金和利息，且货币系种类物，而非特定物，即使朱纯杰以前支付给伍爱群等人的款项系工程款，而非偿还借款，双方此次结算时协商一致将已偿还的款项性质变更为偿还借款也不违反法律的强制性规定，故该7份借条与本案没有关联性，本院不予采信，朱纯杰如认为其向伍爱群等人多支付了借款本息，应另案主张权利；朱纯杰书写的付款明细未经广源公司签字认可，朱纯杰的银行流水中对方户名系他人手写，因伍爱群系朱纯杰的债权人和担保人，朱纯杰转账给伍爱群的款项不能证明系支付工程款，且2014年7月26日的结算协议中已明确已支付工程款为312万元，故本院对中大公司主张的已通过伍爱群向广源公司支付工程款1600多万元的事实不予采信。综上，一审法院认定2014年7月26日的结算协议合法有效正确。关于2014年7月26日结算后支付工程款的问题，中大公司提交了姜立平出具的领条1份及黑国安出具的收条1份，拟证明中大公司此后向黑国安支付工程款30万元并代广源公司向姜立平支付了轻质隔断款32万元应扣减涉案工程款的事实。广源公司提供了股东补充协议1份，拟证明黑国安无权领取工程款、朱纯杰对此知情的事实。本院认为，双方对中大公司代广源公司支付姜立平32万元工程款的事实无异议，本院予以采信；虽然按照黑国安、伍爱群、朱纯杰共同签字认可的股东补充协议约定，黑国安无权领取工程款，但伍爱群代表广源公司于2014年7月26日与朱纯杰代表中大公司结算时认可黑国安的个人欠款26万元冲抵涉案工程款，故黑国安出具30万元工程款领条的中4万元属于无权代理，本院认可黑国安代广源公司领取工程款26万元的事实。关于涉案工程是否完工的问题。广源公司提交了2012年、2013年一般抹灰工程报验申请表及检验批质量验收记录表各5份、建筑物垂直度和标高观测测量报验申请表及记录3份、细石混凝土防水层工程报验申请表及检验批质量验收记录表1份、平瓦屋面工程报验申请表及分项工程质量验收记录1份、屋面蓄水试验检查记录1份、建筑结构隐蔽工程验收记录2份，拟证明广源公司2013年已完成了施工的事实。中大公司提交了胡国华与姜立平于2017年6月15日签订的金地名苑1号楼基础设施尾期工程施工承包合同书1份及姜立平出具的收据4份、胡国华与杨永辉于2017年6月15日签订的金地名苑1号楼粉刷及油漆项目承包合同书1份及杨永辉出具的收条3份、胡国华与王明敏于2016年9月10日签订的金地名苑1号楼楼梯扶手工程项目制作安装承包合同书1份及王明敏出具的收条2份、胡国华和胡设华与张先德于2017年8月15日签订的防水工和承包协议1份及张先德出具的收条1份、金地名苑项目建设资金使用表9份及金地名苑扫尾工程费用使用表1份、胡某的出庭证言1份，拟证明胡国华代表中大公司支出扫尾工程款142.28万元的事实。本院认为，广源公司提交的验收记录表有监理单位签字，结合其在一审中提交2014年拍摄的涉案工程外观照片，能够证明广源公司2013年已基本完成施工任务的事实，本院予以采信。中大公司提交的证据形式与来源合法，内容能相互印证，结合其在一审中提交的2014年拍摄的涉案工程楼顶裂缝、楼板裂缝、墙面漏水的照片及胡某的证人证言，能够证明广源公司在防水、粉刷方面存在质量问题，但中大公司支出防水和粉刷维修费用问题见下段证据认证分析；中大公司支出的基础设施扫尾工程款、楼梯扶手工程款、水电尾期工程款、消防设施工程量、电梯维修工程款、地下室通风工程款、铝合金工程款不属于广源公司施工范围，与广源公司无关，本院不予采信。关于防水、粉刷维修工程的问题。广源公司提交了周达仁2018年5月30日与伍爱群、彭万喜签订的金地名苑1号楼后期楼面防水防裂协议1份及周达仁出具的领条2份、周达仁的出庭证言、周万利2018年9月29日与周达仁、伍爱群签订的金地名苑1号楼后期粉刷协议1份、周万利出具的领条2份及出庭证言1份，拟证明广源公司支付粉刷工程维修费1万元、防水工程维修费2.8万元的事实。中大公司提交了胡国华与杨永辉于2017年6月15日签订的金地名苑1号楼粉刷及油漆项目承包合同书1份及杨永辉出具的收条3份、胡国华和胡设华与张先德于2017年8月15日签订的防水工和承包协议1份及张先德出具的收条1份、胡某的出庭证言1份，拟证明其支出防水维修费6万元、粉刷维修费13万元的事实。本院认为，关于防水维修工程问题，周达仁作为金地名苑1号楼施工方的合伙人、负责人，与本案有利害关系，其关于“先进行防水维修施工、后进行粉刷维修施工”的证言内容与广源公司提交的合同签订时间不一致，即使周达仁进行了防水维修工程施工，其在出庭作证过程中陈述“没有完全维修好”，印证了中大公司的证人胡某关于“该工程现在还漏水、找胡国华家提供的姓张的人进行防水工程维修”的证言的真实性，故广源公司提供的该组证据不能否定中大公司没有进行防水维修工程的事实，本院不予采信，对中大公司支出防水工程维修款6万元的事实本院予以采信。关于粉刷维修工程问题，广源公司提交的合同、收条、证人证言与中大公司提交的合同、收条证明力相当，且中大公司支出粉刷工程维修费13万元没有其他证据进一步佐证，即现有证据不足以认定中大公司支出粉刷维修费13万元的事实，本院对证据不予采信，对该事实不予认定。经审理查明，2012年4月5日，胡国华以中大公司金地名苑1号楼工程项目部名义与广源公司签订金地名苑1号楼工程承包施工合同，黑国安和伍爱群作为广源公司代表签字。2013年，广源公司基本完成了施工任务。因广源公司在防水施工方面存在质量问题，2017年胡国华将金地名苑1号楼所有渗漏处的防水维修工程发包给张生德施工，支出工程款6万元。经房管局测绘，涉案工程面积为16719平方米。2014年7月26日，朱纯杰、胡国华与伍爱群、彭万喜就涉案工程进行结算，确认：工程款为16719元㎡×898元/㎡=1501.4万元，已付工程款312万元、已扣乙方税金75.48万元、保证金75.07万元（已扣乙方工程款）、广源管理费13.014万元（已扣乙方工程款）、广源建造师费1万元（甲方扣除乙方工程款）、顾利水电安装管理费1万元（甲方应付乙方），总工程款1501.4万元-已付312万元。下欠：1189.4万元-163.564万元=1025.836万元。说明注：姜立平轻质隔断墙板款32万元。黑国安欠朱纯杰现金已付给1号楼工程款26万元。两项未结账。结止到2014年7月26日。2014下半年，中大公司代广源公司向姜立平支付工程款32万元。2015年3月26日，黑国安代广源公司领取工程款26万元。另查明，一审中，中大公司提起反诉后，一审法院于2020年4月16日发出举证通知书，法院指定举证期间为15日。但在2020年4月24日的庭审中，中大公司进行了举证，并表明再没有证据提交了。一审法院遂于2020年4月28日作出了本案一审判决。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点之一为一审审理程序是否违法？虽然一审法院在举证期内开庭和判决，但中大公司在一审开庭中提交了相应的证据并明确表示再无证据提交，故一审法院没有剥夺中大公司的举证权利。虽然朱纯杰和胡国华具体负责金地名苑1号楼的开发事宜，但朱纯杰、胡国华关于金地名苑1号楼对外的民事活动如报建、招标、签订施工合同等均以中大公司名义进行，故朱纯杰、胡国华关于金地名苑1号楼对外的民事责任亦应由中大公司承担。朱纯杰、胡国华与中大公司关于金地名苑1号楼的权利义务系内部关系，不应在本案中一并处理，故朱纯杰、胡国华不是本案必要共同诉讼参加人，一审判决没有漏列诉讼主体。本案争议焦点之二为涉案工程款如何认定？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，广源公司与中大公司约定涉案工程款以898元/㎡的单价按房屋建筑规范建筑面积确定。经房管局测量，涉案工程的面积为16719㎡，故双方于2014年7月26日结算时确认工程款总价为1501.4万元（16719元㎡×898元/㎡）。2014年7月26日的结算清单系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属于合法有效的结算协议，本案应按该结算协议认定工程款。中大公司未能提交证据证明该协议存在无效情形，故本院对中大公司要求进行工程量鉴定并据此结算的上诉请求不予支持。（2014）常民一初字第11号民事判决书已判决中大公司支付广源公司85%的工程款，并扣减了已支付的312万元，现已达到双方约定的支付全部剩余工程款的条件，故本案应付工程款为225.21万元（1501.4万元×15%）。中大公司代广源公司向姜立平支付的工程款32万元应在本案中予以扣减。黑国安是广源公司在实施金地名苑1号楼项目的负责人，故朱纯杰、胡国华代表中大公司与伍爱群、彭万喜代表广源公司在2014年7月26日结算时，将黑国安所欠朱纯杰26万元欠款直接在工程款中予以抵减符合日常生活经验，且事后黑国安向中大公司出具了领取工程款的领条，故该26万元应在本案工程款中予以扣减。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，因广源公司的防水工程质量存在问题，中大公司为此支付的维修费6万元应在工程款中予以扣除。中大公司代付广源建造师费1万元和广源公司代中大公司支付顾利水电安装管理费1万元已相互抵减。综上，中大公司还应支付161.21万元。中大公司主张还代广源公司交纳税金75.48万元、代交管理费13.014万元，但未提供相应的证据，故本院不予支持。中大公司主张广源公司未完成施工任务，主要体现在未对楼顶葡萄架进行施工、二楼层高比施工图纸矮了50公分，要求扣除相应工程款。本院认为，中大公司未提交证据证明广源公司存在该两项违约行为，应承担举证不能的法律后果。即使广源公司存在该两项违约行为，2014年7月26日双方结算时，广源公司已撤架，中大公司应当知道广源公司对楼顶葡萄架未施工、二楼层高未达施工图纸要求，但其在结算时未将该两项工程款予以扣除，应视为中大公司放弃了该权利，故对中大公司要求减少葡萄架和二楼层高相应工程款的诉讼请求，本院不予支持。据此，中大公司应支付广源公司工程款1612100元（2252100-320000-260000-60000）。中大公司还主张已通过伍爱群向广源公司支付工程款1600万余元。从本案事实来看，伍爱群除了系广源公司在金地名苑1号楼的项目负责人外，与朱纯杰还存在其他法律关系，还系朱纯杰的债权人和担保人，故朱纯杰转账给伍爱群的款项不能证明系支付工程款。且2014年7月26日的结算协议中双方已明确已支付工程款为312万元，故本院对中大公司要求广源公司返还多领取的工程款的诉讼请求不予支持。如中大公司或者朱纯杰就其与伍爱群之间的其他法律关系可另行主张权利。综上所述，中大公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初824号民事判决；二、常德中大房地产开发有限公司于本判决生效之日其十日内支付湖南广源建设工程有限公司工程款1612100元；二、驳回湖南广源建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回常德中大房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费24817元，减半收取12408.5元，反诉案件受理费12408.5元，共计24817元，由常德中大房地产开发有限公司23107.5元，由湖南广源建设工程有限公司负担5349.5元。二审案件受理费24817元，由常德中大房地产开发有限公司17758元，由湖南广源建设工程有限公司负担7059元。本判决为终审判决。审 判 长 蒋晓玲审 判 员 孙 晖审 判 员 谭洪妮二〇二〇年七月二十八日法官助理 廖泽轩书 记 员 于松卉附相关法条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。