山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终464号 上诉人（原审原告）：孟现花，女，1940年3月15日出生，汉族，农民，住山东省兰陵县。 委托诉讼代理人：张学乾，男，1969年6月26日出生，汉族，农民，系孟现花之子，住山东省兰陵县。 委托诉讼代理人：刘鑫，山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵瑞华，男，1985年7月29日出生，汉族，住山东省兰陵县。 委托诉讼代理人：赵作海，北京市盈科（临沂）律师事务所律师。 上诉人孟现花因与被上诉人赵瑞华恢复原状纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初3755号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孟现花上诉请求：1.撤销（2019）鲁1324民初3755号民事判决，依法支持上诉人一审诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人所修建院墙未侵犯被上诉人合法权益。原审判决已查明：2019年2月2日，被上诉人将上诉人住宅东侧院墙拆毁。2019年2月25日，该局做出兰陵公（鲁）行罚决字［2019］194号《行政处罚决定书》，以被上诉人故意损毁财物为由，对其处以行政拘留五日的行政处罚。并认定相关案件事实为：“赵瑞华住宅后的空闲地系归侯震使用的土地。”“该院墙修建在侯震使用的土地上”。上诉人认为，上诉人所修建院墙未侵犯被上诉人的合法权益。首先，原审判决已查明上诉人修建院墙位置为案外人侯震所使用的土地范围内，未修建在被上诉人土地使用权范围内。上诉人在土地使用权人侯震许可下修建院墙并未侵犯被上诉人土地使用权。其次，原审判决认定上诉人应当给被上诉人预留30公分的滴水没有事实及法律依据。被上诉人应当在其合法的土地使用权范围内自行预留滴水间距或采取架设排水管道等方式自行处理。再者，在原审庭审中，被上诉人并未举证证明上诉人修建的院墙对其存在损害行为。但原审判决却以上诉人修建“可能导致被告的墙体渗水引起室内外墙皮的脱落、霉变等可能妨害的情况”为由驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为原审判决基于猜测，驳回上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据。综上，上诉人所修建院墙未侵犯被上诉人合法权益。二、被上诉人应当将上诉人位于兰陵县住宅东侧院墙原址恢复原状。首先，上诉人是合法修建院墙。如前所述，原审判决既然认定“赵瑞华住宅后的空闲地系归侯震使用的土地”，“该院墙修建在侯震使用的土地上”。原审判决又以被上诉人抗辩的上诉人主张“恢复原状的院墙并未在其合法使用的宅基地范围内建造，其物权的取得和行使违反物权法第七条的规定”“与事实相符为由，予以采信”自相矛盾。其次，上诉人对于不动产相邻关系的请求与其是否享有土地使用权并无直接关系，上诉人并未请求确认涉案院墙的土地使用权归属，亦未请求判令涉案院墙的土地使用权归上诉人所有。同时，因违章建筑的认定、拆除不属民事纠纷，依法应由有关行政部门处理，且本案现有证据不足以证明行政部门已依照法定程序，依法对上诉人修建的围墙是否违章作出认定。上诉人作为围墙的实际的管理与控制人，形成了一种占有，相关权益应当得到保护。因此，被上诉人应当将上诉人位于兰陵县住宅东侧院墙原址恢复原状。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误。补充：本案的纠纷实质是侵权责任纠纷，关键是被上诉人是否构成侵权，如果上诉人构成侵权那么承担责任的方式是什么，而本案被上诉人因涉案行为也经兰陵县公安局作出生效的行政处罚认定被上诉人将上诉人的院墙毁坏，故意损毁财物的违法行为成立，被上诉人侵权的事实清楚，承担侵权责任的方式根据侵权责任法第十五条规定有8种，那么本案财物损坏是具备恢复原状的可能性，且原告的一审诉求也是恢复原状，那么原告的诉求事实依据和法律依据充分，一审法院在认定事实清楚的基础上避开上诉人的诉求，而另行择判是违反法律规定的。 赵瑞华辩称，一、被答辩人主张恢复原状的“前龙湾村72号住宅东侧院墙”并非在其合法使用的宅基地范围内建造，而是非法侵占集体土地建造。1、被答辩人修建的院墙超出其宅基地北侧基线，并非在其合法使用的宅基地范围内建造，而是修建在前龙湾村规划的自东向西长达千米的街道上，一审中，答辩人己提交相关证据证明此项事实。2、涉案院墙修建在侯振南侧院墙外，显然并非侯振使用的土地，而是属于集体土地，侯振也无权同意被答辩人使用。(1)被答辩人援引《行政处罚决定书》中“该院墙修建在侯振使用的土地上”系其报案时的主观描述，不仅与事实相悖，而且无任何法律依据。(2)即使侯振和村委出具“证明”，也不能证明被答辩人砌墙处属于侯振所有，砌墙处依法应为集体土地。《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条规定：空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。《山东省农村宅基地管理办法》第二十九条，农村居民拆除房屋腾出的宅基地，由村民委员会收回，统一安排使用。一、被答辩人紧贴答辩人北侧屋墙而并非其自家屋墙所建造的院墙对答辩人构成“可能妨害物权的”的行为。被答辩人紧贴答辩入主屋北墙建造简陋院墙的行为，可能在连绵阴雨的情况下，导致雨水逐渐渗透答辩人屋墙造成被告内外墙皮脱落、毁损……甚至影响房屋的主体结构质量，缩短房屋的使用寿命。显然，原告的行为已经构成“可能妨害物权的”行为。依据《物权法》第三十五条：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。被答辩人建造该院墙时，答辩人家人多次制止，但被答辩人执意为之。答辩人作为权利人排除妨碍或者消除危险时并未选择法律途径，而是选择私自拆除的个人行为并己为此付出行政拘留5天的代价。三、被答辩人修建的院墙属于违法乱建的产物，该物权的设立无法律依据，依法应予拆除并返还非法侵占的土地。因此，被答辩人恢复原状的请求损害他人和集体的权益，不应被支持。《物权法》第七条规定物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。《土地管理法》第七十七条农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除茌非法占用的土地上新建的房屋。《山东省农村宅基地管理办法》第六条第二款规定：任何单位和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。《国土资源部关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》(国土资发(2010)28号）第（十四）条规定：依法查处乱占行为。各地要认真负责依法查处宅基地使用中的违法行为。对未经申请和批准或违反规划计划管理占用土地建住宅的，应当限期拆除、退还土地并恢复原状。综上，被答辩人非法侵占集体土地私自修建院墙，损害集体利益且可能妨害他人权益，依法应予限期拆除并返还土地，不适宜再恢复原状，其恢复原状的诉求无事实和法律依据，应予驳回。综上，请求合议庭依法驳回被答辩人的上诉请求。 孟现花向一审法院起诉请求：判令被告将原告位于兰陵县住宅东院墙恢复原状（高九层空心砖1.8米，长2.9米）。 一审法院认定事实：赵瑞华的住宅与孟现花的住宅系并排东西邻居，两家住宅之间有50至60公分宽的胡同相间隔。赵瑞华住宅后的空闲地系归侯震使用的土地。2017年5月，孟现花的儿子张学乾，在赵瑞华住宅后，未经赵瑞华同意，直顶赵瑞华住宅后墙及西山墙，用空心砖建起了高2.2米，宽0.2米，长2.9米的院墙。该院墙建在侯震使用的土地上。因该院墙直顶赵瑞华住宅后墙，赵瑞华要求张学乾对该院墙预留30公分的滴水，双方协商未果。2019年2月2日，赵瑞华将张学乾建起的院墙拆除，建院墙所用空心砖被弃在原地。2019年2月25日，赵瑞华因故意毁损他人财物，被兰陵县公安局行政处罚决定书兰陵公（鲁）行罚决字[2019]194号行政拘留5日的行政处罚。后经双方所在村委调解未果，孟现花诉至一审法院。 一审法院认为，赵瑞华的住宅与孟现花的住宅系东西邻居，双方应正确处理好相邻关系。孟现花在未经赵瑞华同意的情况下，由其儿子张学乾在赵瑞华住宅后建起院墙，涉案院墙直顶赵瑞华住宅后墙及西山墙，影响赵瑞华住宅的滴水使用，形成对赵瑞华住宅的侵害，双方形成相邻损害防免关系纠纷。赵瑞华要求张学乾对该院墙预留30公分的滴水，其处理相邻关系的理由正当，一审法院予以支持。但赵瑞华强行拆除涉案院墙的行为，侵害了孟现花的财产所有权，已受到行政处罚。对给孟现花形成的财产损失，应予赔偿。本案中，孟现花未诉求赔偿经济损失，可另行主张权利。因涉案院墙建在侯震使用的土地上，孟现花对其院墙所占用土地不享有使用权，且该院墙影响相邻住宅关系，故对孟现花主张：“判令被告将原告位于兰陵县住宅东院墙恢复原状”的诉讼请求，一审法院依法不予支持。对赵瑞华主张：“1、原告主张恢复原状的院墙并非在其合法使用的宅基地范围内建造，其物权的取得和行使违反物权法第七条的规定，依法不予保护。2、原告建造院墙的行为已经构成可能妨害被告物权的行为。原告在被告北侧屋墙建造院墙，可能导致被告的屋墙渗水引起屋内外墙皮的脱落、霉变等可能妨害物权的情况。原告要求在原址恢复的诉讼请求损害他人和集体的权利，依法应予驳回”的答辩意见，与事实相符，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第三十六条、第四十八条、第八十五条、第九十一条之规定，判决：驳回原告孟现花对被告赵瑞华的诉讼请求。案件受理费100元，由原告孟现花负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第九十一条规定：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”本案中，双方当事人系东西邻居，均应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。孟现花建造案涉院墙直顶赵瑞华住宅后墙及西山墙，未经赵瑞华同意，其建造行为亦影响赵瑞华住宅的滴水使用，违反上述物权法中关于相邻关系的法律规定，且孟现花自认案涉院墙并非建在其拥有合法使用权的土地上，亦未提供合法建设手续，不能产生物权权利，因此孟现花上诉请求恢复建设院墙原状于法无据，一审法院驳回其诉讼请求事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人孟现花负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王树东 审 判 员 马凤霞 审 判 员 邵 波 二〇二〇年七月十日 法官助理 高 同 书 记 员 徐丽芹