湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终405号上诉人（原审原告）：湖北楚立鼎置业有限公司，住所地：洪湖市新堤办事处跑马路56号。法定代表人：罗会智，总经理。上诉人（原审被告）：武汉常博建设集团有限公司，住所地：武汉市江岸区二七路中胜国际五楼。法定代表人：黄琪亮，总经理。委托诉讼代理人：王安艳，系该公司项目经理。委托诉讼代理人：狄志龙，湖北游于艺律师事务所律师。原审第三人：马泮林，男，1966年1月24日出生，汉族，住重庆市巫山县。上诉人湖北楚立鼎置业有限公司（以下简称楚立鼎公司）因与上诉人武汉常博建设集团有限公司（以下简称常博公司）与原审第三人马泮林追偿权纠纷一案，不服洪湖市人民法院(2018)鄂1083民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人楚立鼎公司的法定代表人罗会智、上诉人常博公司的委托诉讼代理人王安艳、狄志龙到庭参加诉讼。原审第三人马泮林未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。楚立鼎公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判增加垫付的劳务费268702元、材料款269000元、办证费98800元，共计636502元；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审依据第三人的笔录，认定垫付的劳务费为1179120元是错误的，根据付款明细，实际我方垫付的是1447822元；2、一审法院认定代偿债务为859800元是错误的，少计算了269000元，其中5万元的借款实为砂石款，1万元机械设备款发生在债务转移清单之前，应当予以认定，水电安装材料工资款10万元是依据对外债权转移清单支付的，砖款39000元在第三人接手之前就已经发生，当然债务转移清单上面没有，夏菲领取的工程款七万元虽然不符合工程款支付的特别约定，但是在实际执行中已经多次被实际行为修改了，综上，实际代付金额是1128800元；3、一审法院判决没有认定代付的办证费98800元是错误的，实际上被上诉人从未办理施工许可证，我方是按照洪湖建筑市场管理部门的规定，以洪湖一建的名义办理了施工许可证。常博公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、劳务费1479120元是我方支付给第三人并对账的结果，法院仅凭第三人的虚假陈述就判定被上诉人代付1179120元是错误的；2、所谓代付的859800元实际是被上诉人自己应当承担的债务，所有的欠条或者领条我方没有签字，王修全和黄赶春402800元的劳务工资是本案第三人的支付义务，不应当判决我公司承担，被上诉人同意免费提供用电，连电表都没有安装，因此电费65760元不应由我公司承担；3、被上诉人与第三人虚拟捏造代付劳务费的虚假诉讼，被上诉人追偿劳务费的主体不适格；4、一审法院将被上诉人应承担的债务859800元认定为我方应偿付的义务，那应当通知这些债权人参加诉讼；4、荆州中院在2014年的民一初字第00007号判决书中，对证据六所涉及的民工工资、水电费、砖款、水泥款，包括木工组王修全和李感春等等的相关费用，已经做出了判决，现当事人就该事项再次诉讼，明显属于重复诉讼；5、本案自2015年5月10日荆州中院00007号判决生效之日起至2018年11月16日立案，相距时间为3年6个月，明显超过了诉讼时效。没有法律规定在执行阶段代表诉讼阶段，被上诉人的笔录行为不能等同于诉讼时效中断。楚立鼎公司一审诉讼请求：1、判令将原告为被告垫付的4337898元的各项款项冲抵被告的工程款；2、判令被告对原告为其垫付的工程款从垫付之日起按合同约定的利率计算利息，至判决书生效之日止；3、本案案件受理费由被告承担。庭审中，原告将其诉讼请求第一项变更为：判令被告支付原告为其垫付的各项款项共计4387898元。一审法院认定事实：2013年4月16日，原被告签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，由被告承建原告开发的洪湖市大同湖鼎盛经典新城二期工程，合同还约定了工程承包范围、工期、质量、工程计量和计价依据、工程担保、工程款的支付、竣工结算等内容。同年5月22日，原被告双方在被告项目部共同召开会议，会议明确夏菲代表乙方（被告公司）总负责，王安艳为项目经理，代表乙方全权负责项目现场，王鹏（王安艳之子）为材料组组长，代表乙方负责材料的管理工作。同年7月23日，被告向原告出具法定代表人授权委托书，授权王安艳为案涉工程项目经理，全面负责该工程的施工、安全文明、质量及结算等一切事宜。被告于2013年6月8日进场施工，并向原告交纳工程履约保证金30万元。同年6月10日，夏菲代表被告与第三人马泮林签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定被告将案涉工程施工图纸设计及变更的所有范围（不含消防、水电、外墙涂料）内的劳务分包给第三人施工，劳务报酬为每平方米248元（后双方变更为每平方米253元），合同还约定了工期、质量及价款支付方式。第三人签订上述劳务分包合同后，又将其分包工程中的木工工程分包给了农民工王修全。在合同履行过程中，原告向第三人聘用的农民工代付了部分工资。2013年农历年底，因被告拖欠第三人聘用的农民工工资，引起农民工到政府职能部门投诉和市政府上访。2014年1月16日，洪湖市劳动保障监察局向原告发函，要求原告暂缓支付被告工程款，优先支付农民工工资。之后，在洪湖市劳动保障监察局监督下，原被告与农民工代表达成两份工资支付协议，由原告转款至洪湖市劳动保障监察局，由该局代付农民工工资共计308342元。2014年1月25日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订了一份《施工合同终止协议》，协议约定，一、经甲、乙双方友好协商，且在自觉、自愿的前提下终止于2013年4月16日在洪湖宾馆双方签订的大同农场鼎盛经典新城二期工程施工合同；二、双方约定，乙方项目实际投入资金成本以投资人夏菲和王安艳双方签字入项目部账的310万元（包括乙方打入甲方账户的30万元的工程质保金）为参考，再经甲方核定且双方签字认可的数据为准。经过双方无任何异议，甲方承诺于2014年4月20日前一次性将上述经双方核定的乙方实际投入金额支付给乙方。三、甲方承诺于2014年1月27日之前由甲方筹措资金负责全部工人工资的发放，工程产生的材料款及与工程相关的所有费用由双方核定后全部由甲方负责支付。同年1月26日，被告方夏菲、王鹏、及施工技术负责人卢复元三人对第三人施工的工程量及价款进行了核算，制作了《各楼建筑面积》，核算的建筑面积合计为11498.3平方米。合计价款2909069.9元，另加基础5万元。同年1月27日，原告与王修全结算了木工工程劳务费，截至当天，原告共计代付木工劳务费624000元，下欠372800元。当天，原告还向第三人聘用的其他农民工代付了部分工资。2014年1月28日，被告与第三人就第三人完成的工程量进行结算，制作了《大同湖鼎盛新城二期工程人工工资账目》，该账目载明：总建筑面积11498平方×253=2908994元，合计2962535元。该账目左下角还载明第三人已领取劳务费金额“借支665000元、劳动局代发308320元、甲方代发505800元，总计发放1479120元”。当天，被告项目经理王安艳向原告制作了一份《对外债权债务转移清单》，列明被告方下欠的工程材料款及管理人员、后勤人员工资。同年3月8日，就上述欠款，王安艳再次书写一份欠款明细。此后，原告便按转移清单陆续替被告清偿了部分债务，计人民币869800元。另外，原告为被告代付被告施工期间（2013年5月至12月）电费人民币65760元。另查明，被告常博公司因原告楚立鼎公司下欠其工程款于2014年6月向荆州中院提起诉讼。同年9月23日，荆州中院组织双方进行证据交换，楚立鼎公司作为该案被告向荆州中院提交了证据，其中第六组证据为：洪湖市劳动保障监察局出具的函、工资支付协议、支付民工工资明细及领款凭证、楚立鼎公司垫付水电费、砖款、水泥款凭证。证明楚立鼎公司为常博公司垫付施工人员工资及原材料款1697840元，楚立鼎公司所提交证据实际金额为1991782元。对楚立鼎公司上述证据，常博公司质证意见为：对洪湖市劳动保障监察局出具的函及工资支付协议的真实性予以认可，认为工资支付协议已履行，履行资金来源于常博公司交付的履约保证金及利息；对支付民工工资明细及领款凭证的真实性不予认可，系楚立鼎公司单方制作；垫付的材料款凭证系常博公司退出施工后发生的。荆州中院00007号生效判决书中认证意见为：原告（指常博公司）对证据六真实性予以认可的证据，本院予以确认；原告对支付民工工资明细及领款凭证真实性有异议，该证据系被告（指楚立鼎公司）单方制作，原告亦未予确认，本院不予采信。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告之起诉是否违反一事不再理原则；二、原告是否为被告代付农民工工资（劳务费），代付金额是多少；三、被告与第三人之间的的劳务费是否已结算，结算金额是多少；四、原告是否为被告代偿债务，代偿金额是多少；五、原告就其为被告代偿的债务向被告追偿是否超过诉讼时效；六、马泮林是否为本案适格第三人。对上述争议焦点，本院评判如下：一、关于原告之起诉是否违法一事不再理原则问题。原告认为，本案为债务转移合同纠纷，前诉（荆州中院00007号案件）为建设工程施工合同纠纷，两案的案由、诉讼请求、诉讼理由、证据、被告的抗辩理由均不一样，本案未违反一事不再理原则，不存在重复起诉问题。被告认为，原告提出的4项事实与理由，其中3项已经在前诉庭审中提出了主张并举证证明，荆州中院在生效判决中已明确不予采信，故原告是对人民法院生效判决确定的工程款提起另案诉讼，系对已经确定的争议事实另行起诉，违反了一事不再理原则。本院认为，原告之起诉不违法一事不再理原则。理由是：1、关于一事不再理原则的判断标准，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定“当事人就已经起诉的事项在诉讼过程中或者在裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”，诉讼标的是原告主张的具体的、特定的权利或者法律关系，显然按照上述规定，本案作为后诉诉讼标的为代付款追偿关系，前诉诉讼标的为建设工程施工合同关系，两案诉讼标的并不相同。本案诉讼请求与前诉诉讼请求也不相同，本案诉讼请求也不实质否定前诉裁判结果。故依上述司法解释规定的判断标准，不能认定本案违反一事不再理原则。2、从民事判决的既判力角度来分析，本案亦不违反一事不再理原则。（1）所谓民事判决的既判力，是指民事判决作出以后，即具有法律上的效力，不得任意撤销或者变更，当事人不得再就同一诉讼标的再行起诉或者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张；法院也不得就同一实体性法律事实再次受理或作出与之相矛盾的判断。因此，对包含在既判力客观范围内的判决内容，当事人不得再行起诉，法院也不得再次受理。关于既判力的客观范围，通常认为，根据民事诉讼的当事人主义原则，人民法院的审判对象为当事人诉讼请求的范围即诉讼标的，最终，法院围绕诉讼标的所作的结论性判断记载于判决主文中，故生效裁判的既判力，仅限于裁判主文确定的范围。裁判文书中记载的当事人诉辩主张、事实陈述和请求、判决理由不具有既判力。按上述观点，判决中对抵销抗辩的裁判，属于判决理由的判断，不是对诉讼标的的判断，而不在既判力的客观范围内。不产生对后诉的拘束力。（2）我国民事诉讼法并未对诉讼上的抵销作出明确规定，也未规定判决理由中关于抵销抗辩是否成立的判断具有既判力。（3）虽然大陆法系各国民事诉讼法在明确既判力只限于诉讼标的的同时均声明了抵销抗辩的例外，学者称为既判力的扩张，但也只扩张至判决理由部分。故即使认可抵销抗辩的既判力，抵销抗辩产生既判力的必要条件是前诉对抵销抗辩在判决理由中作出实体上的判断，在前诉判决中即使法院就抵销抗辩提出的主动债权（债务人的债权）是否存在作出判断，但是必须当此判断为前诉判决的理由而被援用时，才产生既判力。而在前诉即荆州中院00007号案件中，首先，楚立鼎公司只是在庭审答辩中主张了其为常博公司代付农民工工资及材料款169万元的事实并提交证据，但并未提出抵销抗辩，前诉也未将楚立鼎公司之事实主张列为争议焦点并在判决理由中作出判断。故楚立鼎公司在前诉中之代付款事实主张并非完整的抵销抗辩。其次，即使楚立鼎公司在前诉中之代付款事实主张构成抵销抗辩，因前诉对楚立鼎公司提出的主动债权存在与否未列为争议焦点，未在判决理由中作出判断，不符合抵销抗辩产生既判力的必要条件。故前诉对楚立鼎公司之代付款相关证据的认定对本案不产生既判力。3、从争点效理论来分析，本案亦不违反一事不再理原则。争点效是指在前诉中被双方当事人作为主要争点予以争执，而且法院也对该争点进行了审理并作出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院对于该争点做出的判断将产生通用力，这种通用力就是所谓的“争点效”。“争点效”理论根植于民事诉讼的诚实信用和公平原则，摆脱了传统意义上既判力的束缚，赋予判决理由中判断以一种全新的、不同于既判力的判决拘束力。依据这种争点效的作用，后诉当事人不能提出违反该判断的主张及举证，同时，后诉法院也不能作出与该判断相矛盾的判断。在（2017）最高法行申265号行政裁定书中，最高人民法院认为“通常情况下，前诉生效裁判的既判力，仅限于裁判主文确定的范围……而前诉的裁判理由，是建立在对主要法律事实和争议焦点问题判断的基础之上的，后者是前者的理由和根据，承认裁判主文的既判力，必然也要赋予裁判理由中对案件争议焦点和主要法律事实的判断以一定程度的既判力。据此，前诉裁判所列争议焦点在经过当事人充分辩论后，前诉对争议焦点所作的实质性判断即具有既判力，特别是前诉将案件的主要事实列为争议焦点时，更应如此。只要前诉已将权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的主要事实列为案件的争议焦点，并在经过当事人质证、辩论后作出了认定，那么，该直接且必要的主要事实，即发生争点效，形成既判力。该裁判的当事人及相关权利、义务的承担人不得在后诉中对前诉裁判已经查明和认定的主要法律事实和法律关系提出争议；即使前诉裁判认定有误，也只能通过再审程序改判，而不能直接作出相反的判断。”判决理由中的判断产生争点效的要件如下：1、必须是前诉中的主要争点，2、当事人在前诉中已经对该主要争点穷尽了主张及举证，对于争点已经进行了认真且严肃的争执。3、法院已对该争点作出实质性的判断。按照争点效理论的观点，法院就要允许当事人在诉讼过程中充分就争点提出证据，发表意见，即给予了当事人充分的程序保障。可以说争点效就是在这种程序保障的基础上产生的一种效力。而就本案诉讼而言，在前诉中，楚立鼎公司仅在证据交换过程中提交了其为常博公司垫付农民工工资及材料款等证据，常博公司进行了质证，后在庭审答辩中楚立鼎公司辩称其为常博公司垫付农民工工资169万元，前诉并未将楚立鼎公司是否为常博公司垫付农民工工资及材料款等款项列为争议焦点，双方在法庭辩论阶段也未就此问题进行辩论，判决理由中也未就此问题进行判断。故因楚立鼎公司在前诉中就其是否为常博公司垫付农民工工资及材料款等款项充分发表意见，充分行使程序性权利，故前诉中关于楚立鼎公司是否为常博公司垫付农民工工资及材料款等款项的事实认定不发生争点效，对后诉即本案诉讼不具有既判力。二、关于原告是否为被告代付劳务费，代付金额是多少问题。原告认为，被告通过与第三人进行结算，其共计应支付第三人劳务费2962535元。被告所欠第三人上述劳务费，原告为被告代付1747822元，第三人将其中372800元劳务费债权转让给原告，原告另以四套房子代被告抵偿所欠第三人劳务费剩余劳务费841913元。被告认为，第三人完成的实际工程量结算劳务费为1543132元，第三人已认可领取1479120元，其中，第三人向被告借支665000元，原告将应退还被告的保证金交洪湖市劳动保障监察局代发308320元，夏菲为偿还所欠被告债务向他人借款后交原告代发农民工工资505800元。原告在本案提交的所谓代付农民工工资1747822元的相关证据全部是荆州中院00007号生效判决所不予认可的，原告无其他有效证据证明其代付劳务费。且洪湖市人力资源和社会保障局因第三人差欠木工和砼工工资共计407800元，作出行政处理决定，由被告全额支付。故被告已超付第三人劳务费。本院认为，关于原告代付之金额：1、原告楚立鼎公司主张其为被告向第三人代付农民工工资1747822元，而根据本院对第三人所作询问笔录，第三人仅认可1479120元，认为1747822元中另外268702元是原告支付给其的后期工程款，与被告无关。被告认为上述1479120元农民工工资是由其支付，相关支付凭证已在与第三人结算时交给了第三人，而第三人予以否认。故虽然前诉即荆州中院00007号案件对原告为被告代付农民工工资之证据未予采信，即使该认证具有免证事实之效力，但因第三人与被告为劳务分包合同关系，原告对其的款项支付即为替被告代付农民工工资（劳务费）。第三人领取的农民工工资由谁支付、已领取多少，攸关第三人自己利益，第三人也最清楚，故第三人之陈述应具有高度可信性。故根据本院对第三人所作询问笔录，并综合本案相关证据，对第三人已领取的农民工工资，本院采信第三人之陈述，认定其领取的金额为1479120元。而关于原告代付金额，本院认为上述1479120元中原告代付金额为1179120元，另30万元原告以被告交纳的30万元履约保证金支付，视为被告的支付。理由是：原告在前诉中质证时自认“履约保证金（常博公司）实际缴纳30万元，是原告方（指常博公司）违约且已发放给农民工”，故原告楚立鼎公司向被告常博公司收取的30万元履约保证金原告已经用于特定的用途即发放农民工工资，在双方已终止合同且荆州中院00007号生效判决已判决双方按工程量据实结算的情形下，原告以该30万元履约保证金支付农民工工资，不能视为原告的代付，应认定为被告的支付。如此认定既符合公平原则，也可避免被告向原告另行主张履约保证金导致双方当事人的诉累及司法资源的浪费。至于第三人未认可的原告之代付金额，原告如已确实代付，可与第三人另行结算。2、关于原告主张的其以四套房屋代偿被告所欠第三人劳务费841913元问题。因第三人陈述原告以四套房屋抵偿的是被告退出后原告所欠第三人的劳务费，与被告无关。故对原告该主张本院不予采信。3、对原告关于第三人将其对被告的372800元木工工资债权转让给原告之主张。因第三人将木工工程再次分包给王修全，被告已与王修全达成支付上述372800元劳务费的协议，故王修全作为实际施工人与被告达成支付协议符合法律规定，第三人无权再就该木工工资债权进行转让，该转让行为对被告不发生效力。三、关于被告与第三人之间的劳务费是否已结算，结算金额是多少问题。原告认为，被告已与第三人马泮林进行了结算，工程款为2962535元。被告认为，被告与第三人系劳务分包合同关系，双方并未结算。被告项目经理王安艳在“大同湖鼎盛新城二期工程人工工资账目”中只是签字“以上工程量属实”，并未认可2962535元属实，该款是由合同约定单价乘以面积得出，是预算的竣工包干价。且根据被告与第三人之间分包合同之约定，第三人之劳动报酬按每平方米248元包干结算（后上调5元），主体结构完成包括砌体结算标准为已完成工程量的60%，第三人完成工程量为10019㎡，其工程款应为10019㎡×248元/㎡×60%+杂工2210元+10019㎡×5元/㎡=1543132元。本院认为，本案诉讼标的为原告向被告追偿其为被告代付第三人劳务费及材料款等款项，被告与第三人之间的劳务分包法律关系不属于本案审理范围，故如本案原被告及第三人对被告与第三人之间的劳务费结算问题不存争议，本院可作认定，但本案中原被告及第三人对被告与第三人之间的劳务费是否结算、如何结算、结算金额是多少存在争议，故本案中，本院对上述问题不作认定。因原告为被告代付劳务费部分是在被告施工期间应被告要求代付，或按洪湖市劳动保障监察局要求代付，还有部分是原告依照双方签订的终止协议第三条之约定，在2014年1月27日之前按被告签字认可的农民工工资表进行的支付。上述代付被告均应偿还，而与被告和第三人是否结算无关。且本院认定的原告代付金额为1179120元，亦未超过被告认可的其下欠第三人劳务费金额。至于被告在2017年9月14日和10月19日分别与王修全及李感春达成的共计407800元的农民工工资支付协议，时间远在原告代付之后。故本案中，无论被告与第三人是否就劳务费进行了结算，不影响原告就其本院认定的其代付劳务费金额向被告主张权利。四、关于原告是否为被告代偿债务，代偿金额是多少问题。原告认为其按被告提供的债务转移清单为被告代付材料款及管理人员工资等共计1195800元。被告认为，《对外债权债务转移清单》是原被告双方签订《施工合同终止协议》后被告准备的内部资料，没有向原告发出，不能作为被告要求原告代付的依据。上述终止协议虽约定工程产生的材料款由原告支付，但荆州中院00007号判决中认定原被告双方“均没有按照协议约定的内容履行”。对原告主张的代偿，证据多为收条、领条，无银行转账凭证，无被告签字盖章，被告对其真实性、合法性均不予认可。且原告主张的部分代偿已在荆州中院00007号案件中已举证并质证，荆州中院在生效判决中不予采信。本院认为，因原被告双方签订的《施工合同终止协议》中约定原告按被告在案涉工程中实际投入资金返还被告，工程产生的材料款由原告支付，且被告认可其制作的《对外债权转移转移清单》的真实性，该清单的原件亦在原告处，故本院认定被告依据《施工合同终止协议》的约定制作《对外债权债务转移清单》交由原告清偿债务的事实具有高度可能性。在荆州中院00007号生效判决认定原被告双方不按被告实际投入而是按被告完成的工程量据实结算工程款的情形下，被告之材料款债务当然不再按《对外债权转移转移清单》的约定由原告承担，而是应由被告承担，否则有违公平原则和诚信原则。原告如在荆州中院00007号判决作出前按上述转移清单进行了支付即构成为被告代偿债务。关于原告为被告代偿债务明细及金额，具体认定如下：1、关于原告主张的2015年3月17日代付洪湖一建公司刘国庆桩款4万元，洪湖一建公司桩基础施工队负责人刘国庆向原告出具了收据并出庭作证。被告认为本院（2015）鄂洪湖民初字第01043号生效判决认定：被告将鼎盛经典新城二期工程的桩基础工程分包给洪湖一建公司，被告下欠洪湖一建公司工程价款455040元，下欠洪湖一建公司代付的桩款51.9万元，共计下欠974040元，上述生效判决判决被告支付，现被告已全部履行。刘国庆出庭作证认为，原告代付的4万元桩款不在上述判决确定的款项之中。本院认为，证人刘国庆收条、证言、被告债务清单所列明“洪湖一建刘国庆桩款499001，打桩费455901元”及被告项目经理王安艳于2014年3月8日出具的说明中列明“刘国庆974040元”，可证明原告对刘国庆支付了4万元的事实具有高度可能性。但被告也已按本院生效判决履行了债务转移清单中所欠洪湖一建公司全部欠款。因原告代偿该4万元时，本院上述判决及荆州中院00007号判决尚未作出，被告更未对洪湖一建公司进行支付。故原告之代偿并无过错。被告应当就此4万元代偿款向原告支付，如其有证据证明对洪湖一建公司形成4万元的重复支付，可另案主张权利。2、关于原告主张的代付夏小平60万元砂石材料款及以他人购房款冲抵被告所欠程少兵机械设备款10万元，被告认为上述款项实际只有41.5万元和9万元，原被告曾口头协议，原告承担夏小平41.5万元材料款和程少兵9万元机械费作为对被告退出承包合同的补偿，故原告上述支付是原告应承担的义务。本院认为，被告关于双方曾达成口头协议之主张，因无证据证明，原告又不予认可，本院不予采信。关于60万元砂石材料款，虽然债务转移清单上金额为41.5万元，但证人郑某证言、夏小平调查笔录、收条、当事人之庭审陈述足以证明原告已向夏小平支付60万元。关于该60万元之结算经过，原告认为该60万元之结算由被告方夏菲、被告鼎盛经典新城项目部材料组长王鹏（项目经理王安艳之子）与夏小平协商确定。被告认为系原告与夏小平进行的结算，夏菲、王鹏只是签字见证。夏小平认为60万元中包含了夏菲对其的5万元借款及砂石材料款利息，该数额由原被告在场人员共同协商确定。本院认为，该砂石材料款本为被告债务，《施工合同终止协议》约定由原告支付，原告偿还被告之债务数额高于原债务金额时，先与被告协商符合常理。故本院采信夏小平之陈述，该60万元之结算应是由原告方、夏菲、王鹏与夏小平共同协商确定。因夏菲是被告鼎盛经典新城工程项目主要负责人之一，王鹏系材料组组长，其职务行为对被告发生效力。基于对夏菲、王鹏身份的合理信赖，原告相信其二人在砂石材料款的结算中能代表被告并无过错。故上述60万元砂石材料款的结算应是由原被告及夏小平共同协商确定的结果。在原被告就被告之工程款按工程量据实结算后，原告支付的上述砂石材料款被告应当向原告返还，否则，有违公平原则。但60万元中包含了夏菲对夏小平的借款，关于借款金额，夏小平陈述为5万元，原告表示含有借款，金额记不清楚了，故为平衡双方利益，本院采信夏小平之陈述，认定借款金额为5万元。因夏菲上述借款用途不明，不能认定为职务行为而由被告承担。故被告应返还原告的金额中应扣减5万元，即返还原告代付的砂石材料款本息55万元。关于10万元机械设备款，虽然夏菲及王鹏为此出具了10万元欠条，并明确此款转移给原告偿还，在工程款中扣减。但债务转移清单上注明上述欠款为9万元，且债务转移清单形成在欠条之后，故对该10万元只采信9万元。3、对周超1万元、谢力10万元水电安装款，因被告对上述款项不予认可，且荆州中院00007号生效判决认定水电安装工程不属于被告完成，未计算被告之工程价款。故根据公平原则，对原告主张的上述款项本院不予采信。4、对原告主张的为木工分包负责人王修全代付10.4万元模板款，被告认为，这是王修全分包木工工程对外欠款，与被告无关。本院认为，上述10.4万元模板款为王修全分包木工工程之个人欠款，王修全之木工工程款系与原告进行的结算，前期款项也由原告代付，原告在结算时应扣减该代付模板款，无证据证明原告在其主张的代付款项中未予扣减。且即使原告未予扣减，也是由其过错所致，而与被告无关，原告可向王修全主张返还。故对原告主张的10.4万元模板款本院不予采信。5、对原告主张的代付曾从梅水泥砖款1万元、砂浆王材料款7800元、及原告代付了部分被告员工工资，其中卢复元2万元、胡洪生12800元、叶蓉2万元、徐秀林5200元。被告对上述代付均不予认可。本院认为，原告主张的上述代付明细及款项，在债务转移清单中均有记载，且被告无证据证明其对上述欠款进行了支付，本院要求被告限期提交其对相应员工的工资支付凭证，被告亦未提交。故对原告主张的上述代付明细及金额，除对胡洪生超出债务转移清单金额多支付的3000元不予支持外，其他支付共计72800元本院予以采信。6、原告主张的崔大用做砖15万块，价值3.9万元。被告不予认可。本院认为，原告提交的崔大用领款单上虽有夏菲签名，但其签名在领款人处，且该债务在债务转移清单中并无记载，原告无证据证明其已对上述欠款进行了支付，故对该款项本院不予采信。7、关于原告主张的代付鑫华水泥刘红水泥款6.5万元，被告认为原告付款5万元时其已与原告终止了合同，该款项是原告另行发包施工所欠，与被告无关。本院认为，出具于2014年1月28日的债务转移清单上载明了被告下欠“鑫华水泥”款299890元，该数额与被告项目经理王安艳于同年4月8日签名核实的水泥材料明细（该明细中代表“鑫华水泥”签名的是刘红）上的数额一致，故原告于同年5月1日向刘红转账支付5万元，应为代付被告水泥欠款。被告认为原告所支付的5万元是原告将工程另行发包施工所欠，与被告无关，但对其主张未提供证据，且本院如此认定亦不损害被告利益，其可依据本院生效判决向“鑫华水泥”主张抵销。另原告主张代付水泥款6.5万元，对另1.5万元代付款未提交证据予以证明，故本院只认定其代付金额为5万元。8、对原告主张的夏菲于2013年11月13日领取的办理工地集体保险金费用7000元及7万元工程款，被告对其真实性、合法性均不予认可。本院认为，上述领款单上均有夏菲签字，本院在庭审过程中询问被告是否对原告提交的证据中夏菲的签名申请司法鉴定，被告表示不申请，故对上述领款单的真实性予以采信。同时根据原被告双方合同之约定，被告工地自有人员之意外伤害保险由被告办理，故对原告主张的7000元被告办理保险费代付款予以采信。但对夏菲之工程款领款单，因原被告双方在施工合同中对工程款的支付有特别约定即必须支付到被告公司，故在被告不认可的情形下，原告对夏菲的款项支付不能视为对被告支付工程款。该款项原告如已支付可向夏菲主张返还。综上，本院认定原告代付被告所欠材料款及员工工资金额为809800元，加上被告要求原告代为支付验收的检测费5万元，原告为被告代付各种款项共计859800元。五、原告就其为被告代偿的债务向被告追偿是否超过诉讼时效问题。原告认为，洪湖市人民法院执行庭在执行荆州中院00007号生效判决时，楚立鼎公司作为被执行人在整个执行阶段对其垫付款一直在主张权力，因此根本不存在垫付款超时效之说。本院认为，根据原告楚立鼎公司提交的复印自本院执行卷宗的时间分别为2015年12月23日、24日两份执行笔录和时间为2018年8月2日的一份询问笔录，本院在执行荆州中院00007号生效判决过程中，楚立鼎公司作为该案被执行人多次主张以其为该案申请执行人常博公司垫付的农民工工资、材料费等款项抵扣所欠常博公司工程款。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条规定“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：……（八）在诉讼中主张抵销……”，执行程序当然属于诉讼程序，根据上述规定，楚立鼎公司在诉讼程序中主张抵销，具有诉讼时效中断的效力。故原告于2018年11月1日就包括其为被告代付的材料款等款项向本院提起诉讼，未超过三年的诉讼时效期间。六、关于第三人马泮林是否为适格第三人问题。原告认为，第三人马泮林是否与被告就劳务费进行了结算，是否在原告处领取了原告垫付的劳务费，这些事实均需马泮林到庭，故马泮林是本案适格第三人。被告认为，本案中，马泮林显然不是有独立请求权第三人，也不是无独立请求权第三人，因为：1、该第三人与本案中原告诉请被告承担民事责任的目的不符，本案中原告只是要求被告承担承担责任，显然，该第三人不是法律意义上的第三人；2、原告起诉时并未要求第三人承担责任，那么本案判决不应对第三人做出实体判项，故原告径列第三人造成第三人无端被牵扯进诉讼；3、原告直接在诉状中列第三人不符合法律规定；4、本案中的第三人与原告主张的事实和理由没有关联，只能作为证人。本院认为，马泮林为本案适格的无独立请求权的第三人。理由是：1、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十二条“原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定”之规定，本案第三人参加诉讼，是由原告在起诉状中列写，经本院审查同意，故本案中马泮林作为第三人参加诉讼的方式符合法律规定；2、判断无独立请求权的第三人是否符合条件主要看案件的处理结果与其有无法律上的利害关系。这种利害关系是由无独立请求权第三人与原被告在实体法上的牵连关系决定的。本案原告主张的法律关系为原被告之间的款项代付关系，包括原告为被告向马泮林代付劳务费，而马泮林与被告之间存在劳务分包合同关系，故本案关于原告是否为被告向马泮林代付劳务费，代付金额是多少的认定，必然影响马泮林与被告之间劳务分包合同关系中的权利和义务。即马泮林与本案处理结果有法律上的利害关系，是本案适格第三人。被告关于原告只要求被告承担责任，未要求第三人承担责任，故第三人不是法律意义上的第三人之理由无法律依据，本院不予支持。综上所述，本院认为，原告为被告代付劳务费1179120元，代付材料款、员工工资等共计859800元，代付电费65760元，以上合计2104680元，被告应当向原告偿还，并从原告起诉之日起即2018年11月5日起至本判决生效之日止按银行同期同类贷款利率计算赔偿原告利息损失。原告要求被告从款项垫付之日起支付利息，于法无据，本院不予支持。被告认为原告向被告主张代付款项超过诉讼时效期间，因原告作为另案被执行人在被执行过程中，多次要求以其代付款抵扣下欠作为申请执行人的被告之工程款，故原告主张权利未超过诉讼时效期间。被告该辩称理由不能成立。被告辩称马泮林并非本案适格第三人之理由亦不能成立。原告之其他诉讼请求，本院部分予以支持。本案经合议庭讨论、法官联席会议评议，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款之规定，判决如下：一、被告武汉常博建设集团有限公司偿还原告湖北楚立鼎置业有限公司为其代付的劳务费、材料款等款项共计2104680元，并以2104680元为基数，从2018年11月5日起至本判决生效之日止按银行同期同类贷款利率计算赔偿原告利息损失；二、驳回原告湖北楚立鼎置业有限公司其他诉讼请求。常博公司在二审中提交以下证据：第一组，上诉人与第三人通话录音，证明2962535元的劳务费事实不成立。第二组，本案两个法院送达的受案通知书及传票，证明前诉与后诉案由、相关劳务费、材料款均相同，前后时间相隔三年六个月，被上诉人重复起诉，所主张权利均超过诉讼时效。第三组，马泮林及其名下的民工向上诉人借支的劳务费的领款单凭据，证明本案第三人总领款中借支665000元是上诉人直接支付的，不是被上诉人代付的。第四组，借款承诺保证书及借条，证明第三人总领款中的505800元和另外125800元不为被上诉人代付。第五组，上诉人与夏小平签订的砂石料合同约定，春节前结清，证明2014年1月31日春节前没有违约利息，被上诉人承担135000元利息与上诉人无关。第六组，木工分包合同，证明第三人与王修全是劳务分包的合同关系，本案4027800元劳务费应由第三人承担，与上诉人无关。楚立鼎公司的意见为：不予质证。本院认证意见为：上述证据均发生在本案诉讼之前，常博公司未陈述合理理由，不属于新的证据，且证据均为复印件，不能判断是否涉及案件基本事实，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，荆州市中级人民法院（2014）鄂荆州中民一初字第00007号民事判决书与本案的当事人、案由、诉讼标的、诉讼请求等均不相同，本案所涉及的诉讼请求在实质上虽然部分否定前诉判决，但前诉判决对于相关的垫付农民工工资问题，因工资明细和领款凭证为单方面制作，真实性存疑而未被采信，本案中对第三人马泮林进行调查属于出现新的事实，故本案不属于重复诉讼。执行程序编于我国民事诉讼法，属于民事诉讼的一部分，楚立鼎公司在该案执行程序中主张权利，属于在诉讼过程中主张权利，基于对法院的信赖，楚立鼎公司有理由相信主张权利的意思表示到达当事人并引起了诉讼时效的中断，故本案没有超过诉讼时效。马泮林作为第三人，与本案具有密切联系，对案件事实的真相更为清楚了解，在双方当事人各执一词，合同终止后未进行专业财务审计，均无明显证据优势的情形下，原审法院采信第三人的证言并无不妥。原审法院依据双方当事人签订的《对外债权债务转移清单》列明的事项和金额认定垫付的款项，处理得当，楚立鼎公司垫付后，与常博公司形成不当得利的准合同之债，有权请求常博公司支付垫付的款项。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33802元，由湖北楚立鼎置业有限公司负担10165元，由武汉常博建设集团有限公司负担23637元。本判决为终审判决。审判长  谢成勇审判员  陶齐学审判员  全 华二〇二〇年七月二日书记员  程 瀛