江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1301号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宋松，男，1987年1月23日生，汉族，户籍地江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：沈琦，江苏江花律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林云，江苏江花律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：南通新世界中心开发有限公司中南百货，住所地南通市崇川区。 负责人：姚可，总经理。 委托诉讼代理人：姜培培，女，公司员工。 上诉人宋松因与被上诉人南通新世界中心开发有限公司中南百货（以下简称中南百货）租赁合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初4313号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 宋松上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.本人因中南百货喷灌爆管造成的营业损失巨大，应全额由其承担。在喷灌爆管发生后，本人经营的餐厅营收显著下滑是客观存在的事实，在无证据证明营收下滑是其他因素造成的情况下，有理由相信喷灌爆管是营收下滑的唯一或主要原因。2.本人发函并停止营业后不应再继续计算租金。中南百货在本人明确闭店的情况下没有及时招租导致租金扩大的损失不应由本人承担。喷灌爆管显著影响了本人的经营状况，中南百货也一直拒绝先行支付赔偿款以缓解本人经营可能的情况，本人有权采取停止营业的方式中止履行合同，并不承担2019年6月20日停业后的租金和房屋占有使用费。3.一审法院将保证金108000元抵作违约金，超出了双方的诉讼请求。迟延利息损失不过1万余元，将保证金全部抵算极不公平。 中南百货辩称，1.宋松应采取合理措施减少损害的发生。经过鉴定，软件并未丢失，但宋松在客观上并未有过修复行为。其主张的可得利益损失没有扣减必要的交易成本。喷灌爆管后营业收入并没有出现持续下滑。2.宋松于2019年6月20日擅自闭店，此前其均能正常经营，故喷灌爆管并不能导致合同目的无法实现，宋松无权单方解除合同。根据合同约定，宋松应将房屋恢复原状后交还给本公司，其直至2020年3月11日才按照合同约定办理完交接验收手续后返还给本公司，故其应支付此期间的房屋占有使用费。3.根据合同约定，宋松存在违约情形，保证金应予没收。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 宋松向一审法院起诉请求：1.判令中南百货赔偿各项损失暂定为人民币1054558.02元；2.诉讼费用由被告承担。中南百货向一审法院提出反诉请求：1.判令宋松支付2019年1月1日起暂计算至2019年9月30日期间的商铺租金492988.07元、2018年11月15日起暂计算至2019年9月30日期间的仓库租金23384元、2019年4月1日至2019年6月20日期间的水费3203.2元、电费33666.62元、燃气费17899.08元，以上合计571140.97元。同时判令宋松支付逾期付款违约金按照每日0.2%计算，自欠缴之日起至实际支付之日止；2.、判令宋松补足17个月的租赁优惠期内固定租金510840元；3.判令宋松支付违约金170280元；4.判令宋松将案涉房屋恢复原状返还给中南百货；5.判令宋松支付房屋占用费（按最后租赁年度平均日保底租金标准的2倍，自2019年10月1日起计算至实际返还房屋之日）；6.本案诉讼费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2017年6月23日，宋松（乙方、承租方）与中南百货（甲方、出租方）签订了一份编号为ZN-SY-NTDS-HT(2017)-205的租赁合同，约定：甲方将坐落于南通市崇川区桃园路10号中南百货商场的第五层5012号区位出租给乙方，面积约为450平方米，乙方将该出租区域用作经营“匆匆那年”品牌餐饮。合同租赁期为6年（自起租日起计），该出租区域的交付日与甲方通知的交付日中较早之日为起租日。乙方需要在租赁期满后续租的应至少3个月前向甲方书面提出续租申请，在同等条件下乙方有优先承租权。乙方应于2017年10月1日前全面开业。租赁期内租金计算如下，从交付之日起至第十七个月为止，租金为30元/平方米/月（保底租金）；第十八个月起至第二十四个月租金为120元/平方米/月（保底租金）或该月营业额（含税）5%（提成租金），以较高者为当月租金；第三、四年租金为135元/平方米/月（保底租金）或该月营业额（含税）6%（提成租金），以较高者为当月租金；第五、六年租金为150元/平方米/月（保底租金）或该月营业额（含税）7%（提成租金），以较高者为当月租金；月租金标准（单价和提成比例）不因该出租区域的实际面积与本合同约定面积之间存在差异而调整。上述租金（保底租金和提成租金）均不包含物业管理费和水、电、燃气等公用事业费用，乙方应于每日历月1日前向甲方支付当历月的保底租金，如提成租金较保底租金为高，乙方须于次历月5日内向甲方缴交该差价额，如起租日不是当历月首日或终止日不是当历月末日的，则乙方应按比例向甲方支付当月的保底租金、物业管理费。乙方应于租赁期第一年的第一个月开始交付租金。乙方自行承担使用租赁房屋过程中所发生的水、电、燃气、额外空调费及其他全部费用，乙方水电费的价格以甲方财务提供的为准。乙方应按约支付租金、物业管理费、保证金或其他费用，乙方逾期支付的，每逾期一日，乙方应按逾期支付欠缴金额的0.2%向甲方支付违约金，违约金应与欠缴费用一并支付。乙方应在本合同签署后5个工作日内向甲方足额支付108000元保证金。乙方违反本合同中任何义务或保证的，经甲方通知后15日内仍未整改完毕的，甲方有权不予退还保证金。乙方违反合同约定拖欠甲方款项的，甲方有权从乙方的保证金中扣除所欠款项及相应的违约金。若甲方从保证金中扣减、抵消任何乙方应付而未付的款项后致使保证金的金额低于108000元的，乙方已在甲方通知后5日内补足。租赁关系结束，若乙方未发生合同约定的违约责任，且在按原样将房屋交还甲方并将所有以该房屋为注册地址的各项证照注销后，甲方在乙方付清租赁期间发生的全部租金、物业费及其他各项费用后于60日内向乙方无息退还保证金。 2017年4月20日，宋松缴纳“匆匆那年”合同保证金50000元，2017年7月25日缴纳“匆匆那年”合同保证金58000元。 宋松接收案涉租赁房屋后，进行了装饰装修，“匆匆那年”于2017年11月11日开业。 2018年7月6日，中南百货内5楼的一处喷淋爆管，致使“匆匆那年”餐厅内设备、物品、装饰、家具不同程度被水淋。中南百货作为被保险人提起索赔，索赔金额为1907965元。中国太平洋财产保险股份有限公司南通分公司委托泛华保险公估股份有限公司江苏分公司对案涉保险受损情况进行公估。据公估报告记载，泛华保险公估股份有限公司江苏分公司于2018年7月14日进行了现场调查了解。2018年7月20日，由被保险人中南百货主持，召开保险人、公估人、保险经纪人及保险公司委托的第三方维修单位“汉德维尔”公司和“匆匆那年”代表的商谈会，会议沟通中，“匆匆那年”代表强调报损金额为实际损失金额，要求以报损金额190万元为基础赔偿。后经几方沟通，进行了相应查勘、检测，“汉德维尔”公司提出了检测意见，公估人提出了公估意见。被保险人中南百货提出：受损的4D投影硬件、音响、网络监控设备等，“匆匆那年”要求必须提供5年质保；4D投影软件需要按照重新采购金额全额赔偿。如保险人赔付金额不能达到150万元，则无沟通基础，没有必要继续协商，双方差距太大，无法达成一致意见，建议通过其他途径解决。泛华保险公估股份有限公司江苏分公司于2018年8月26日出具了公估报告，本次保险事故定损金额为215980元，本次保险事故理算金额为213980元。 2018年8月6日，宋松具函中南百货营运部，函载“本餐厅‘匆匆那年中南百货店’2018-07-06中午营业期间，因中南百货原因引起的不明浓烟触发了消防喷淋，导致我餐厅被水淋，仓库及设备被水淹，损失惨重，此事发生后，中南百货与我餐厅及保险方就此事分别于7月12日以及7月20日进行了三方洽谈会议商讨具体解决事宜。然而，进展甚微，对于当初中南百货承诺的全额赔付根本没有去逐一落实，而其后，因我餐厅没有了4D投影、音响以及监控设备，对我餐厅营业及声誉影响极大，后续的损失也一直在不断地扩大，不止营业额、客户诉求、品牌声誉受损等等。迄今，转瞬已经过去整整一个月，仍未有任何进展，迫使我餐厅不得不通过法律手段来获取应有的赔偿及维护我餐厅的权益，因此产生的任何诉讼费用、律师费用、取证费用等等费用均应由贵商场全额承担。同时，为不让我餐厅损失进一步扩大化，也为了双方利益不再不断受损及快速有效解决此事宜，请中南百货先行支付部分费用，用于我餐厅新设备购买和软文广告设计制作费用，暂定第一笔费用人民币一百万元整，具体待鉴定后确定损失总额。另，建议双方尽快共同指派一家有鉴定资质的权威鉴定机构，并迅速做出鉴定及定损，以便将此事进一步有序有效推进下去。这样做是为了减少双方损失的进一步扩大，望中南百货的主管部门能够慎重对待此事，处理此事，并予以安排，以减少经营等各项损失的进一步扩大。以上诉求请贵商场两日内予以答复。” 2018年11月5日，宋松（乙方、承租方）与中南百货（甲方、出租方）签订了一份编号为ZN-SY-NTDS-HT(2018)-BH263的库房租赁合同，约定，甲方将面积约为37平方米（以下简称库房）出租给乙方使用，乙方已现场查看过库房，对库房现状充分了解，愿意使用该库房，乙方使用库房仅用于存放货物，甲方并不保证库房适用于前述用途。租赁期限为2018年11月15日至2019年11月14日。租金标准为60元/平方米/月，以自然月为结算周期，按预付的方式支付。合同期合计26640元，乙方应在本协议签订之日起三日内向甲方支付首期租金（即2018年11月15日至2018年12月31日）计3404元，以后每个结算周期满前支付下期租金。乙方使用库房期间发生电费由乙方负担。双方同时还就其他相关事项作了约定。 在审理过程中，法院依当事人申请依法委托苏州华碧微科检测技术有限公司对案涉餐厅内电子设备能否修复进行鉴定。2019年2月28日，该机构作出苏华碧（2018）技鉴字第1505号技术鉴定报告，鉴定意见为：1、涉案餐厅内的涉水监控系统（整体）均能正常工作，且图像清晰，录像正常，其电子设备功能正常。2、涉案餐厅内的涉水音响系统中的DSP线阵固化处理器(312E)不能修复，其他电子设备功能正常。3、涉案餐厅内的涉水4D投影项目中的4台播放服务器（主机）、人体信号采集器（摄像头）5套不能修复，其他电子设备功能正常。4、涉水的4台播放服务器硬盘均能正常工作，性能良好，其4个硬盘内软件和多媒体数字内容未丢失。 宋松提出：1、监控系统鉴定意见为均能正常工作，且图像清晰，录像正常。但该监控系统涉水是否影响到正常使用周期，如有影响，影响多长周期，鉴定意见未作分析。2、投影系统，认为涉水的4台播放器均能正常工作，性能良好，且认为涉及到的软件和多媒体数字内容不会因为服务器内其他硬件的损坏而造成硬盘内软件或者多媒体数字内容的丢失或者损坏。但鉴定意见中未明确这里的“软件和多媒体数字内容”都有哪些，鉴定意见称“由于缺乏相应的软件程序环境，故暂时无法运行该多媒体数字内容。”既然无法运行，怎能清楚上述数字内容一定是宋松丢失的内容？另，是否可以通过修复以达到运行该多媒体内容的正常运行？如何修复运行？这些在鉴定意见中均未表达清楚。 苏州华碧微科检测技术有限公司针对质证意见，书面予以函复：1、关于第一点监控系统部分，该机构的专家组讨论一致认为在现场的监控设备仅是监控器外壳涉水，没有进入设备内部，不会影响使用。2、关于软件和多媒体数字内容部分，硬盘内数据只会有写与读的关系，不会因为服务期内其他硬件的损坏而造成硬盘内软件或多媒体数字内容的丢失或损坏，由于服务器中的硬盘均能正常工作，故硬盘内的数据资料均可见，未丢失。3、关于数字多媒体软件的修复。数字多媒体软件可修复，需原厂重新搭建硬件环境，具体修复方案的设计及调试工作由原厂工程师进行。 法院依法委托海安海审资产评估有限公司对案涉餐厅涉水设备设施损失价值进行评估。2019年7月3日，该机构出具了海审评报字（2019）3-021号评估报告，设备设施的损失评估价值为234614元。中南百货对评估报告的真实性有异议，且认为与泛华保险公估股份有限公司江苏分公司出具的公估报告有出入，要求以公估报告作为参考。 2019年5月8日，宋松具函中南百货，函载“催款函收悉，详细答复如下：我方匆匆那年中南百货店商铺（南通市中南百货大楼5012号）因贵司原因遭受重大损失，导致大量重要并且昂贵的设备长期无法使用（2018-07-06中午营业期间，因中南百货原因引起的浓烟触发消防喷淋，导致我整个餐厅被水淋，仓库及设备间被水淹，损失惨重）。贵司无法提供合理的安全经营场所，从事发2018年7月至今，无任何赔偿，我方财产及生命安全均受威胁。由于贵司违约在先，我方无任何理由再单方面履行合约，故我方不存在任何在贵司催款函中提及的违约行为。并且，我方有权利在此期间用闭店方式，终止由于贵司一直不赔付所导致的无法正常经营而造成的不断亏损。” 2019年5月20日，宋松向中南百货发出《解除租赁协议的通知》，通知载“本人与贵司签订了关于南通市崇川区桃园路10号中南百货的第5层5012号商铺的租赁合同，经营匆匆那年餐饮业务。匆匆那年南通店是一家以4D全息星空互动投影为主题的特色餐厅，但2018年7月6日，因贵司管理过错，餐厅遭遇中南百货不明浓烟和不明水源灌注，导致仓库机房、待客区域在内的整个餐厅被水倾注。该事件导致餐厅最具吸引力的4D立体音影环绕及互动效果电子设备以及音影制作遭到水的灌注，设备以及音影立体作品损坏，无法使用。最具特色的4D全息星空互动投影餐厅不复存在。贵司未能及时给予本人赔偿款项，未能让本人及时购买或维修新4D设备和软件。本人餐厅丧失4D特色已经接近一年，这一年餐厅经营亏损严重，如今已经无法继续经营。因此，本人认为由于贵司违约，给本人造成重大损失。本人向贵司发出单方解除租赁合同通知书，租赁合同将于2019年6月20日正式解除。希望本合同解除后7日内，贵司准许我店铺的撤场和物件搬离，否则，由此导致的迟延交还租赁场地损失由贵司自行承担”。 2019年5月22日，宋松向中南百货发出和解申请书，申请书载“本人决定于2019年6月20日正式闭店，本人已经向贵司发函《解除租赁协议的通知》。因此，希望贵司领导理解本人的辛酸和无奈，就目前本店与贵司的纠纷，双方各退一步，达成和解协议，本人向贵司建议：1、已经在法院诉讼的关于灌水事故的物损，按照双方在法院调解方案执行；2、我司的经营损失折抵贵司主张的我司未付租金和物业费；3、希望贵司退还我司已经支付的押金。希望能与贵司进一步协商，就目前的争执达成和解协议，不胜感激。最后，本人声明，本申请中主张的调解方案并不构成本人对其他权利的放弃，若双方未达成和解协议，本人仍可以就本申请中主张的权利一并向法院提起诉讼。” 2019年5月29日，中南百货发出向宋松发出律师函，函载“截止发函之日，您拖欠2018年1月15日至2019年5月31日期间的租金265948.07元，2019年1月1日至2019年5月31日期间的仓库租金14504元，2019年4月1日至2019年4月30日期间的燃气费8330.78元、水费1121.12元，2019年1月1日至2019年5月28日期间的滞纳金47064.91元，上述费用共计人民币336968.88元。您拖欠款项及私自占用消防通道的行为已经违反了《民法总则》及《合同法》等相关规定，严重侵犯了委托人的合法权益。” 2019年6月5日，中南百货致宋松《关于贵方和解申请书及解除合同通知书的回复函》，函载“现对贵方的调解方案给予如下答复：第一、贵方函件所述对物损价值按照法院调解时的方案执行，即由海安海审鉴定机构勘验并出具报告后，双方遵照履行。我司予以认可。第二、贵方提出经营损失由其所欠租金即物业费全部折抵。按照贵我双方于2017年6月23日签订的《房屋租赁合同》约定，我司给予贵方自交付之日起17个月的免租优惠政策，自2019年1月1日期贵方应当按照合同约定正常缴纳租金。虽合同履行期间的漏水事件是双方均不愿看到的，但既已发生的事实，我司从不逃避，我司一直表示愿意在过错责任范围内承担责任。贵方该方案已经远远超出我司应当承担的范围，故我司无法认同该条方案。第三、贵司称希望我司退还履约保证金，在法院调解时贵方即提出要求解除合同，并且于2019年5月20日发函要求解除合同，函件中认为贵餐厅之所以亏损是由于缺少了4D全息星空互动投影特色。我司认为目前在诉案件无论处理结果如何，均不影响贵我双方合同的继续履行，贵方以此为由提出解约，我司明确表示不同意解约，若贵方一意孤行，我司将视为贵方违约，则按照合同约定保证金不予退还。我司给出如下建议：第一、关于在诉案件的调解方案，具体如下：1、贵方遭受水淹产生的物损价值由海安海审鉴定机构出具报告，双方遵照履行。2、对于贵司实际产生的经营损失，双方可协商处理，如若双方不能达成一致意见，建议由法院判决。3、我司实际支出的125000元鉴定费，如双方能够调节，则双方按照最终商榷的金额与贵方诉求金额的比例分担。第二、关于贵方坚持主张解约的方案如下：1、免租优惠政策的前提是贵方无任何违约之情形的依约履行合同。若贵方未经我司允许擅自提前解除合同的，该优惠政策我司有权收回。故贵方坚持解约则需补足免租期内应承担的固定租金510840元须于合同终止日前一次性全部缴纳。2、贵方欠缴的自2018年11月15日-2019年5月31日租金265948.07元（暂计算至2019年5月底）、2019年4月份的水费1532.44元、电费5160.58元、燃气费8584.65元，以上共计295729.74元，于合同实际终止日前一次性缴清。3、贵方须缴纳截止2019年5月31日前为止的逾期利息47625.81元。4、上述3项费用全部缴纳完毕后，贵方方可撤场。否则我司有权按照合同约定追究贵方的违约责任，包括但不限于停止向贵方经营的商铺提供空调、供电、供水和其他管理及/或解除合同，由此产生的一切后果由贵方承担，我方并保留进一步追究贵方法律责任的权利。5、撤场的同时贵方须按照我司要求做好商铺交接工作，将商铺按原合同约定状态交还我司。6、贵方须于合同终止后20日内撤销或注销贵方以租赁商铺为经营地址的各项证照、许可（如有），否则我司有权按照合同约定向贵方追索相关损失赔偿。本函件的出具并不意味着我方放弃、豁免对贵方依法享有的任何合法权益。” 2019年6月24日，中南百货向宋松发出《关于要求匆匆那年恢复营业的通知函》，通知函载“据此我司有权要求：第一，贵方在收到本函件后必须立即恢复营业；第二，贵方应根据合同约定按照擅自停业的天数向我司支付违约金……” 2019年9月30日，南通中南新世界中心开发有限公司中南百货向宋松发出《关于租赁合同正式终止事宜通知函》，通知函载“贵我双方已就南通市桃园路10号中南百货5012商铺（以下简称商铺）租赁事宜签订了《匆匆那年租赁合同》（以下简称租赁合同），贵方实际开业至今，贵方应按租赁合同约定安置向我司支付租金等费用。然，虽经我司多次催告，贵方目前拖欠我司固定租金人民币322708元、电费人民币33666.62元、水费3203.2元、燃气费17899.08元，仓库租金1672元，滞纳金65601.26元，补交租金510840元，合计人民币970642.23元，且贵方未经我司允许，擅自于2019年6月20日停止营业，贵方行为已经严重违反了双方签署的租赁合同约定并给我方造成重大损失。现我司特此正式通知贵方解除与贵方签署的租赁合同，贵方缴纳的保证金我司将不予返还，请贵方按租赁合同约定的期限及状态向我司返还商铺，逾期贵方应向我司支付商铺占用费且我司有权自行收回商铺，贵方商铺内任何遗留物品，装修届时我司有权做任何处理。我司亦保留通过法律途径追究对方违约责任的权利。本函件的出具并不意味着我司放弃、豁免对贵方依法享有其他一切权利。” 庭审中，双方均确认自2019年1月1日起未再支付租金等费用。法院对南通中南新世界中心开发有限公司中南百货主张的水费3203.2元、电费33666.62元、燃气费17899.08元等费用予以认定。关于库房租金，中南百货主张自2018年11月15日后未缴纳，对此宋松方在庭审中陈述在“这块之前口头上放到保证金上一并抵算”，表示不能对此提供证据，在法庭要求其明确库房租金有无缴纳时表示“无法统计”。保证金的用途房屋租赁合同中已有约定，宋松不能对自己的主张提供证据，应当认定自2018年11月15日宋松未缴纳库房租金。关于宋松主张70天的免租期，在合同中并未有所约定，宋松据以主张的依据是微信中业务员的询问而非确切的意思表示。通常情况下，免租期是出租人给予承租人用于装饰装修的时间或租赁期限届满撤场的时间，在庭审中原、被告已明确2019年之前的房租已缴清，期间并未提出扣除装潢期间免租租金的证据，同时，亦应当关注到合同前十一个月的租金水平为第十八个月以后租金的四分之一优惠幅度，在此情形下，在合同履行过程中给予免租期，除非双方有明确约定，否则碍难予以支持。南通中南新世界中心开发有限公司中南百货主张要求宋松补足17个月的租赁优惠期内固定租金510840元，经审查，合同中并无宋松未按约履行须补足17个月优惠期租金的约定。 宋松在庭审中提供两份营业报表，其中一份为：2017年11月（当月11日开业）营收379628.01元；2017年12月营收624113.00元；2018年1月营收484182.00元；2018年2月营收763816.00元；2018年3月营收601475.00元；2018年4月营收536743.00元；2018年5月营收461063.00元；2018年6月营收696945.00元；2018年7月（事故发生月）营收708126.00元；2018年8月营收711071.00元；2018年9月营收509461.00元；2018年10月营收532610.00元；2018年11月营收349700.00元；2018年12月营收412892.00元；2019年1月营收332814.00元；2019年2月营收548874.00元；2019年3月营收359409.30元；2019年4月营收298099.30元；2019年5月营收343244.20元；2019年6月（当月20日停止营业）营收197450.80元。宋松以此表中2018年12月至2019年5月与上年度同月相比，主张其营业损失为639204.61元。其中另一份为：2017年11月（当月11日开业）营收379628.01元；2017年12月营收624113.00元；2018年1月营收484182.00元；2018年2月营收763816.00元；2018年3月营收601475.00元；2018年4月营收536743.00元；2018年5月营收461063.00元；2018年6月营收696945.00元；2018年7月（事故发生月）营收708126.00元；2018年8月营收711071.00元；2018年9月营收509461.00元；2018年10月营收532610.00元；2018年11月营收349700.00元；2018年12月营收412892.00元；2019年1月营收332814.00元；2019年2月营收548874.00元；2019年3月营收357011.94元；2019年4月营收29035.76元；2019年5月营收340857.39元；2019年6月（当月20日停止营业）营收196071.36元。宋松以此表中2018年12月至2019年5月与上年度同月相比，主张其营业损失为819944.07元。 宋松主张的损失不是以所得利润为基础确定的实际损失金额，从上述宋松提供的报表中可以看出，出事故的当月及次月，匆匆那年餐厅的营收额均较出事前一季度的月均营收额高，为除2018年2月外的高点，且宋松提供的两份报表中，最后几个月的营收金额统计数据均不相同。因此，宋松主张的损失金额显然难以采信。但2018年7月淋水事故对匆匆那年餐厅造成影响是客观的，南通中南新世界中心开发有限公司中南百货对此亦承认。至于遭受水淋导致4D互动损坏是否为造成匆匆那年餐厅经营受到影响的唯一或主要原因，由于该餐厅经营时限较短，又无其他证据佐证，难以认定。如4D互动损坏是影响经营的唯一或主要原因，在苏州华碧微科检测技术有限公司告知软件并未丢失的情况下，宋松则应积极主动修复，以有效止损。客观上至宋松撤场仍未进行修复。综合上述情形，2018年7月淋水事故对匆匆那年餐厅的经营造成损失客观存在，但影响程度和实际损失难以确定，且宋松方主张的影响程度与其在鉴定确定后的行为存在差异，故对宋松主张的损失只能酌情予以确定。 一审法院认为，双方签订的房屋租赁合同，系当事人自愿订立，且不违反法律法规禁止性规定，应为有效。双方当事人均应恪守履行。在租赁期内保证租赁物符合约定的用途是出租人的义务。租赁期间，出租房屋发生喷淋爆管，致使“匆匆那年”餐厅内设备、物品、装饰、家具不同程度被水淋，导致承租人宋松的损失，中南百货作为出租人应依法赔偿宋松遭受的损失。就本诉部分，宋松主张的损失由两部分构成，1、财产损失；2、营业损失。对于财产损失，海安海审资产评估有限公司对案涉餐厅涉水设备设施损失价值进行评估，设备设施的损失评估价值为234614元。南通中南新世界中心开发有限公司中南百货要求以泛华保险公估股份有限公司江苏分公司公估报告的保险事故定损金额为215980元和保险事故理算金额为213980元作为损失金额。法院认为，海安海审资产评估有限公司的评估报告系由当事人在诉讼过程申请由法院依法委托产生，同时该报告是在苏州华碧微科检测技术有限公司鉴定的基础上作出，不存在违反程序和不具有鉴定资质的问题，采纳海安海审资产评估有限公司的评估报告作为物损的依据。对于营业损失，如上述事实认定部分所述，酌定宋松的实际损失为300000元。 就反诉部分，主要的争议焦点在于宋松6月20日撤场是否违约及6月20日后宋松是否应当支付房租及房屋占有使用费。关于宋松6月20日撤场是否违约问题。当事人行使权利、履行义务，应当遵循诚实信用原则。在租赁期间，租赁房屋内发生喷淋爆管致宋松财物受损、经营受到影响，中南百货对此应当承担责任素无异议。在此事故发生之初，双方均采取了积极的措施，此后除由于赔偿金额存在较大差异形成诉讼，双方仍在继续履行合同，并在事故发生后的当年11月份又签订了一份库房租赁协议。由此表明，除发生喷淋爆管事件外，在合同期内并无其他妨碍合同履行的情形。为客观反映当事人之间的交往，本院在判决中对双方的书函往来进行了全文转述，从书函往来中可以看出双方对由中南百货承担淋水物损责任并无异议，争议在于宋松要求中南百货先行赔付且先行赔付金额为100万元为中南百货所不接受，而本案诉讼的最主要的争议就是赔付金额问题。双方既已就赔偿诉讼至法院，具体如何赔付应当在诉讼结案时确定，这为公众普遍认可的理念。退言之，在苏州华碧微科技术检测有限公司作出鉴定之际，对恢复宋松所主张的餐厅特色的范围已基本界定，费用大体亦可确定。在此情形下，针对中南百货的催款通知，宋松在2019年5月8日回函主张“贵司无法提供合理的安全经营场所，从事发2018年7月至今，无任何赔偿，我方财产及生命安全均受威胁。由于贵司违约在先，我方无任何理由再单方面履行合约，故我方不存在任何在贵司催款函中提及的违约行为。并且，我方有权利在此期间用闭店方式，终止由于贵司一直不赔付所导致的无法正常经营而造成的不断亏损”，则明显背离事实且有违常理。由上，在双方仅有的争议在法院诉讼而又无其他合同约定或法定的解除情形下，宋松于2019年5月20日提出解除合同有违合同约定。关于6月20日后宋松是否应当支付房租及房屋占有使用费问题。本案中，双方当事人均未举证并主张约定由合同解除的异议期限。宋松于2019年5月20日、5月22日分别向南通中南新世界中心开发有限公司中南百货提出解除租赁协议的通知及和解申请书，南通中南新世界中心开发有限公司中南百货于2019年6月5日对解除通知及和解申请予以函复，明确表示，不同意解除合同，并对宋松坚持解约提出了自己的主张。南通中南新世界中心开发有限公司中南百货于2019年6月24日向宋松发出要求恢复营业的通知，并于2019年6月26日提出的反诉中就此提出主张，要求宋松立即回复营业并支付擅自停业的违约金。中南百货在司法解释规定的异议期内宋松的合同解除权提出异议并向法院提起诉讼，表明合同解除处于争议状态。宋松在诉讼中提出其6月20日派员工去拿东西遭保安阻挡，故租金只能计算至6月20日的主张不能成立。宋松应承担2019年6月20日至实际交付之日的房屋租金和占有使用费，占有使用费的标准按合同租金标准计收。对于中南百货提出的违约金的主张，在合同履行的后期，宋松确有未按合同履行的行为，但鉴于纠纷系由中南百货缘由所致，而除房租及迟延缴纳房租的利息外中南百货并无其他实际损失，且中南百货还收取了宋松108000元的保证金未予退还，双方在信函往来中有所提及，但宋松未就要求返还提出诉讼请求，诉讼中主张部分抵消库房租金等亦无依据，该保证金亦可弥补部分利息损失，故对中南百货该项主张不予支持。2019年9月30日，中南百货向宋松发出终止租赁合同的通知，且双方在2019年11月13日的庭审中对解除合同意思表示一致。本院关注到本案租赁合同既有2017年6月23日签订的租赁合同，又有2018年11月5日签订库房租赁合同，该两份合同虽非同时签订，具有一定的独立性，而库房租赁合同显然是服务于匆匆那年餐厅的，且宋松在庭审中表示库房租赁合同的租金只愿缴纳至6月20日，表明其亦有一并解除两份合同的意愿。 综上所述，中南百货应赔付宋松财产损失234614元、营业损失300000元。宋松应将案涉租赁房屋按合同约定返还中南百货，并缴纳水费3203.2元、电费33666.62元、燃气费17899.08元，房屋租金及房屋占有使用费（自2019年1月1日起至2019年1月12日止，按租金为30元/平方米/月*450平方米计算；自2019年1月13日起至实际交房日按120元/平方米/月*450平方米计算），库房租金及占有使用费（自2018年11月15日至实际交付之日按60元/平方米/月*37平方米计算）。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条、第二百一十六条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、解除宋松与中南百货于2017年6月23日签订的编号为ZN-SY-NTDS-HT(2017)-205的租赁合同和2018年11月5日签订的编号为ZN-SY-NTDS-HT(2018)-BH263的库房租赁合同，宋松在判决发生法律效力之日起十日内将租赁商铺和库房按合同约定返还给中南百货。二、在判决发生法律效力之日起十日内中南百货赔偿宋松财产损失234614元、营业损失300000元。三、在判决发生法律效力之日起十日内宋松向中南百货支付水费3203.2元、电费33666.62元、燃气费17899.08元，房屋租金及房屋占有使用费（自2019年1月1日起至2019年1月12日止，按租金为30元/平方米/月*450平方米计算；自2019年1月13日起至实际交房日按120元/平方米/月*450平方米计算），库房租金及占有使用费（自2018年11月15日至实际交付之日按60元/平方米/月*37平方米计算）。四、驳回中南百货的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21900元，由宋松负担8200元、中南百货负担13700元；反诉案件受理费8035元，由宋松负担4000元、中南百货负担4035元；鉴定费140000元由宋松与中南百货各半负担。 二审中，中南百货提交了授权书、交接验收清单等以证明宋松实际返还房屋租赁的时间。本院对一审法院查明事实予以确认。二审另查明，中南百货于2020年1月9日向宋松出具房屋恢复标准通知单，此后双方于2020年3月11日办理了交接验收手续。 本院认为，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。宋松经营的餐厅因中南百货原因受损，宋松应采取积极措施修复损坏的设备以免损失扩大，但宋松在合理期限内未对4D互动系统予以修复，故中南百货对此后扩大的损失不应承担赔偿责任。从宋松提供的证据来看，其提供的证据仅能证明其营业收入而非营业利润发生了变化，故难以根据现有证据精准认定宋松的经营损失。本院还注意到淋水事故发生后次月，营业收入还略有增加，此后才逐步下降，这表明设备损坏并非影响其经营的主要原因。由于淋水事故必然会造成宋松一定的经营损失，故一审法院根据本案具体情形酌定营业损失为30万元并无不当。 当事人不得随意解除合同。喷灌爆管发生后，宋松仍继续经营近1年，2018年11月宋松还专门租赁了库房，故难以认定宋松因喷灌爆管难以经营而无法实现合同目的，宋松不可据此单方解除合同。由于中南百货于2019年9月30日也向宋松发函通知解除合同，故可以认定双方此时已达成解除合同的合意，宋松应按照约定将房屋恢复成毛坯返还给中南百货。虽然宋松于2020年1月至2020年3月才将房屋恢复到毛坯状态，但考虑到春节及疫情的影响，本院酌定恢复期间为1个月，该期间的房屋空置损失应由宋松承担。由于双方已办理了房屋交接手续，故本案无需再判决宋松交还房屋。在宋松未能及时将房屋恢复成毛坯状态情况下，中南百货也应及时采取措施以避免损失的扩大。考虑到宋松已将房屋搬空，中南百货将房屋恢复至毛坯状态相对较易、费用较低，而中南百货却怠于采取适当措施减少损失，致使房屋空关多月而产生了巨额的损失，故本院酌情除恢复期间外的房屋空置期间损失由宋松、中南百货各半负担。按照合同约定，宋松尚应给付的租金及占有使用费为658833元（含库房）。 关于保证金问题，一审法院只是认为保证金可抵算利息损失，对于保证金是否应当返还并未处理，故本院对宋松该主张不予支持，双方可就保证金返还问题另行协商处理。 综上，因双方在上诉期间已办理了房屋交接手续，故宋松的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初4313号民事判决第二、四项； 二、变更南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初4313号民事判决第一项为解除宋松与南通新世界中心开发有限公司中南百货于2017年6月23日签订的编号为ZN-SY-NTDS-HT(2017)-205的租赁合同和2018年11月5日签订的编号为ZN-SY-NTDS-HT(2018)-BH263的库房租赁合同。 三、变更南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初4313号民事判决第三项为在判决发生法律效力之日起十日内宋松向南通新世界中心开发有限公司中南百货支付水费3203.2元、电费33666.62元、燃气费17899.08元，房屋租金及房屋占有使用费658833元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21900元，由宋松负担8200元、南通新世界中心开发有限公司中南百货负担13700元；反诉案件受理费8035元，由宋松负担3000元、南通新世界中心开发有限公司中南百货负担5035元；鉴定费140000元由宋松与南通新世界中心开发有限公司中南百货各半负担。二审案件受理费6323元，由宋松负担4823元，南通新世界中心开发有限公司中南百货负担1500元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 勇 审判员 季建波 审判员 杨 盛 二〇二〇年七月六日 书记员 邹倩云