浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初21301号 原告：浙江极智通信科技股份有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道四海大道67号。 法定代表人：韦玮，系董事长。 委托诉讼代理人：杨国青，浙江金甲律师事务所律师。 被告：陕西鸿翔建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区唐延路天创大厦。 法定代表人：方洪明。 被告：陕西鸿翔建设工程有限公司义乌分公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道四海大道67号1号楼2楼。 法定代表人：方世明。 委托诉讼代理人：方红华，系公司职员。 委托诉讼代理人：李轲，系采购经理。 被告：马国强，男，1960年3月26日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被告：吴满强，男，1971年6月3日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：何丽霞，浙江新东阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈剑锋，浙江新东阳律师事务所实习律师。 原告浙江极智通信科技股份有限公司（以下简称极智公司）为与被告陕西鸿翔建设工程有限公司（以下简称鸿翔公司）、陕西鸿翔建设工程有限公司义乌分公司（以下简称鸿翔义乌分公司）、马国强、吴满强建设工程施工合同纠纷一案，于2019年12月9日向本院提起诉讼。因疫情于2020年1月23日中止诉讼，疫情缓解后恢复诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，于2020年1月7日、3月18日、6月9日公开开庭进行了审理。原告极智公司的委托诉讼代理人杨国青；被告鸿翔义乌分公司的委托诉讼代理人方红华（第二次开庭未到）、李轲（第二、三次开庭未到）、被告吴满强（第二、三次开庭未到）及其委托诉讼代理人何丽霞、陈剑锋，鉴定人李某（仅第三次到）到庭参加了诉讼；被告鸿翔公司、马国强经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告极智公司提出诉讼请求：判令四被告共同赔偿原告修复厂房4、5、6屋面的维修费用753658.39元。事实与理由：2017年原告极智公司与被告鸿翔公司签订建设工程施工合同，后该工程由被告鸿翔义乌分公司实际承接施工。被告二在承接该工程后又将4、5、6工程转包给被告马国强施工，并签订承包协议。2017年3月，被告马国强又将该工程转包给吴满强施工，2019年1月15日被告鸿翔义乌分公司与被告马国强签订过厂房4、5、6的工程结算单，该结算单12、13条明确4、5、6厂房的屋面等地方存在质量问题，2019年1月26日的结算单12、13条也明确说明屋面等地方存在质量问题，结算单签订后原告多次要求三被告对屋面工程进行修复，但均未将屋面修复。后原告与被告一曾确定了关于456厂房屋面维修造价预算表，确定修复屋面需要各项费用共计753658.39元，但被告并未支付上述费用，也未按照该方案进行屋面修复。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十五条规定：因建设工程质量问题发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。现为了维护原告的合同权益不受侵犯，特此起诉。 被告鸿翔公司未答辩也未提供证据。 被告鸿翔义乌分公司辩称：原告起诉的我方是认可的。 被告马国强未答辩也未提供证据。 被告吴满强辩称：第一，原告至今并未对案涉的屋面工程进行自行维修，原告仅凭预算和方案让被告承担未实际产生的费用，于情于法都是不合理的。被告不应支付未实际产生的预期费用。第二，本案原告与被告一、被告三和被告四在2019年的结算单中对案涉工程屋面结算已有意见，1月26日的结算单第13条的内容为暂扣除屋面质量问题所引起的相关费用10万元，返修完成后经项目部同意可以返还。该结算单系原被告四方真实意思表示，其效力已经在义乌市人民法院（2019）浙0782民初9438号民事判决书中以及金华市中级人民法院（2019）浙07民终5180号民事判决书中被认可。因此原告与被告鸿翔公司私下达成的处理方案和维修造价不应由答辩人进行承担。第三，实际有质量瑕疵的屋面的是5、6号屋面，4号楼经实地勘察并没有质量瑕疵。并且实际上5、6号屋面防水层上的混凝土保护层质量问题并不是答辩人施工原因造成的。本案5、6号楼防水保护层混凝土的材料申报时间是2017.12.12和2017.12.26，材料申购单在施工日提前三天上报，也就是本案5、6号楼屋面防水保护层混凝土浇筑时间，就是2017.12.15和2017.12.29，根据住建部发布的建设工程冬期施工规程规定室外日平均气温连续五天进入低于5摄氏度则为冬期施工，冬期施工对施工材料和措施有特殊的要求。答辩人根据当时的天气情况结合自己的施工经验，在报料单上提出了防冻混凝土施工，该建议得到了项目部的批准，但实际施工时，收到的混凝土却并非是防冻混凝土，正因为当时用的并不是防冻混凝土，受当时施工时天气的影响，才最终造成了5、6号屋面的防水层上混凝土起皮、开裂等质量问题。相对应4号楼屋面防水保护层混凝土的浇筑时间是2017.11.22，因此未受天气影响，未出现起皮、开裂等问题。答辩人只负责劳务清工，施工材料由原告负责提供，因此案涉屋面工程实际因施工材料引起的质量瑕疵问题，不应由只负责劳务的答辩人来承担维修费用。第四，答辩人考虑到案涉工程尚在工程质量保修期内，答辩人对于屋面质量问题的处理，履行自己的维修义务，并且不管是在态度上还是行动上都是积极主动的，从答辩人提交的证据上可以看出答辩人一直在与被告鸿翔公司方洪明针对屋面维修进行沟通。一方面督促鸿翔公司尽早确定维修方案，答辩人可以上报材料，另一方面答辩人自己也是积极献言献策，以求此事尽早处理，奈何被告鸿翔公司对维修方案迟迟不能确认，答辩人多次催促无果，答辩人只是做劳务清工，被告不确认方案，原告那里也出不了材料，答辩人也是巧妇难为无米之炊。第五，原告和被告鸿翔达成的维修方案和造价预算书，无论是在之前还是之后，原告和被告鸿翔公司都未通知维修方案已确定，原告和被告鸿翔公司未经催告，在答辩人不知情的情况下，让答辩人承担未实际产生的预期费用，是不合情不合法的。答辩人可以承诺，只要原告和鸿翔公司确认了维修事宜，答辩人立即安排人员施工。请求驳回对吴满强的意见。 原告为证明其主张举证如下： 证据一，厂房4、5、6屋面维修造价概预算表一份，证明原告与被告二曾确认修复屋面需要753658.39元费用的事实。 证据二，原告厂房4、5、6屋面工程维修方案一份，证明原告与监理单位、施工单位三方确定屋面维修方案的事实。 证据三，照片六张，证明厂房4、5、6屋面工程存在严重质量问题的事实。 证据四，起诉状一份、判决书两份，证明：1、被告一系总承包人，被告二系分包人，被告三系实际施工人的事实；2、本案的被告系适格被告的事实；3、本案存在非法分包和转包问题。 证据五，2019年1月15日工程结算单一份，证明被告一和被告二曾对本案的4、5、6工程进行结算的事实，另外也证明结算均提到屋面工程和部分工程存在严重质量问题。 证据六，2019年1月26日结算单一份，证明三被告对本案的4、5、6工程进行结算的事实，另外也证明结算报告中均提到屋面工程和部分工程存在严重质量问题的事实。 证据七，原告与被告一的承包合同一份，证明本案原告将本案的4、5、6号厂房发包给被告一的事实，合同明确写明涉及到发包的范围包括土建、消防、道路。 证据八，扩大劳务承包合同一份，证明被告一、二将4、5、6号厂房的劳务分包给被告马国强的事实。 证据九，吴满强和马国强的结算单一份，证明马国强又将劳务分包给吴满强的事实，吴满强系本案屋面的实际施工人的事实，也是造成质量问题的第一责任人。 （证据三、四、五、六、八、九的原件均在9438号案件中。） 被告鸿翔义乌分公司质证意见：原告提供的材料是真实的。 被告吴满强质证意见：对证据一和证据二的三性均有异议。这两份材料作为实际施工人的吴满强均不知情，被告鸿翔公司并未告知吴满强维修方案。实际上有质量瑕疵的是5、6号楼的屋面，4号楼并没有质量瑕疵。对证据三的6张照片的三性均有异议，首先照片中显示的并不能证明是案涉工程，另外质证意见与证据一、二一致。证据四的真实性无异议，从该证据同时可以看出被告吴满强曾积极督促被告鸿翔公司达成方案，但是被告鸿翔公司一直在拖延。证据五的三性均有异议。在（2019）浙07民终5180号民事判决书中已经确认2019.1.26结算单的效力，因此对于该份结算单，被告吴满强不予认可。证据六的真实性无异议，证明目的有异议。被告认可案涉5、6号工程有质量瑕疵，但并不是严重的质量问题，并且该质量瑕疵也是因原告提供的材料是非防冻混凝土引起的，而不是被告吴满强的劳务施工问题引起的。另外该份结算单的13条，对屋面结算问题，四方达成了一致意见。对于证据七的承包合同并没有经过吴满强，因此真实性无法确认。证据八，被告在施工阶段从未见到过该份合同，对真实性也无法确认。从证据上看，合同首页和最后一页的签字不同，也没有盖上公章。证据九的真实性无异议，吴满强只负责提供劳务，并不负责材料供应。 被告鸿翔义乌分公司为证明其意见提供证据如下： 证据一，我方与马国强的分包合同一份，证明施工人的责任，合同有约定责任在施工方。 证据二，质检报告一份，证明我方提供的水泥和混凝土是优质材料，质量有保证。 原告质证意见：分包合同真实性是没有异议的。质检报告义乌市城建档案馆拉出来的材料，真实性没有异议，证明目的有异议的，原告认为屋面现在存在严重的质量问题是客观存在的事实，现场也都还在，所以本案中四被告还是都要连带赔偿原告修复屋面的费用，具体四被告之间怎么内部确定一个追责，内部怎么样确认一个责任与本案无关。 被告吴满强质证：对于质检报告汇总表是不予认可，该份证据是在标准实验室养护下读出的混凝土质量检测报告，而非是在同条件养护进行的检测，需要注意当时的施工条件，所以该份证据不具有一个参考性。对于分包合同真实性无法确认，合同首页的签字与末页的签字字迹是不同的，并且没有加盖公章，被告吴满强在施工阶段也没有见到过该份合同。 被告吴满强为证明其意见举证如下：（证据均为复印件） 证据一、4号厂房屋面的照片，证明4号厂房屋面并没有原告所提质量问题； 证据二、被告吴满强与被告鸿翔公司老板方洪明短信聊天记录一份，证明被告吴满强向鸿翔公司老板催促屋面维修方案及出现质量问题的一个原因；（手机核对后当庭返还） 证据三、4、5、6号厂房材料申购单一份，证明56号厂房屋面混凝土当时我方提出要求采用防冻混凝土； 证据四、6号楼照片一份，证明6号楼有部分质量瑕疵不是大面积的； 证据五、扩大劳务结算建议书一份，证明屋面返修已经有一个处理意见。 原告质证意见：证据一、4号楼照片由于是打印件，无法核实真实性，对4证明目的有异议，即使这张照片真的是4号楼屋面的，也不能证明4号楼的屋面是没有质量问题的，4号楼的屋面的质量问题是客观存在的事实，现场都还在，对4号楼的屋面的实际情况以现场为准；证据二、短信三性均有异议，无法核实真实性，不能达到吴满强的证明目的，另外单纯从短信的部分内容恰恰能够证明屋面存在严重的质量问题是客观存在的事实；证据三、申购单无法核实真实性，原告也不清楚，不能达到吴满强的证明目的。证据四、6号厂房的屋面照片无法核实真实性，实际的情况是6号厂房的屋面存在严重的质量问题，目前为止被告方并未给原告方进行修复；证据五、真实性有异议，原告不清楚，无法达到吴满强的证明目的，从抬头上分析，无非就是一个建议书，即使是真实的，也是没有约束力。 因原告申请，本院委托鉴定，浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司于2020年5月12日作出《浙江极智通信科技有限公司与陕西鸿翔建设工程有限公司关于厂房456屋面工程维修方案和维修费用合理性鉴定》，认为涉案456厂房屋面维修工程含税工程总造价为662741元。 对该鉴定，原告和被告鸿翔义乌分公司均无异议。原告因此变更诉讼请求为：判令四被告支付原告修复厂房4、5、6厂房的屋面维修费用662741元，鉴定费用60000元。 被告吴满强质证：对报告里面的计量单位的资质提供的附件1当中，看不出有工程造价资质，对于鉴定内容的第二项，鉴定单位没有资质。鉴定报告内容并没有包括工程质量的内容，案涉工程也没有进行过工程质量的鉴定，但是在本次的司法鉴定报告中在对维修合理性分析时却直接将导致屋面质量的原因认定为施工方未按原设计图纸说明中的屋面做法第一条施工，而忽视了其他原因，对于维修费用的合理性，看不出鉴定单位有工程造价的资质，目前报告中维修方案没有参考价值。 经被告吴满强申请，本院传鉴定人员李某出庭陈述意见。 鉴定人李某回答被告吴满强的质询：其为初级工程师，做类似鉴定两三次；涉案屋面细石混凝土有两公分左右偏差，屋面的4、5、6质量是差不多的。 被告吴满强质证：鉴定人员没有拿相关的工具去现场勘验，按照严格验收规范来做，认为不合理。对于屋面质量问题结论，也不合理，对鉴定人员的专业知识表示有异议。对于维修价格计算，也有异议。 本院认证意见，被告鸿翔公司、马国强经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃质证等证据权利，对其他当事人无异议的证据，本院予以确认；有异议的证据，本院分析认证如下：原告提供的证据一、二与本院委托的鉴定结果不一致，以本案委托的鉴定结果为准；当事人提交的照片与鉴定报告一致部分予以认定；其他在（2019）浙07民终5180号生效裁判文书中已作确认的予以认定；鉴定单位的资质已由浙江省金华市中级人民法院审核通过，被告吴满强对此提出的异议，不予采纳；被告吴满强提交的证据四、五能相互印证，特别是短信属双方通信，原告和被告鸿翔义乌分公司有异议，但未提交相反的证据，本院认定其真实性。 经审理，本院查明事实如下： 2017年3月10日，原告极智公司作为发包方将浙江极智通信科技项目厂区工程（厂房一、二、三、四、五、六）建设工程发包给被告鸿翔公司，双方签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为土建、水电、消防、道路等，即设计施工图纸范围内的全部工程项目以及双方协商后增减的其它工作内容等；暂定合同总价145398816元（竣工后据实结算）；承包人承诺不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；工程款支付，竣工初验时支付至已完工程总价的90%，竣工资料按要求归档后，由承包人提交工程结算书，工程竣工验收合格后等结算审核生效、办理完结算付款手续后，除留工程结算总价款3%质保金外，付清剩余款项；发包方提供商品砼、预拌砂浆、水泥等材料；涉屋面防水工程等由发包方分包。双方还约定了其他内容。 2017年5月18日，鸿翔公司注册成立鸿翔义乌分公司并建立项目部负责该工程施工。2017年5月20日，被告鸿翔公司（甲方、发包方）由金明宣签字与被告马国强（乙方、承包方）签订《浙江极智通信科技项目义乌厂区工程扩大劳务内部承包协议》，以扩大劳务承包的形式将上述工程中四、五、六厂房部分分包给被告马国强施工；水泥、商品砼、沙石、白灰、钢筋、止水钢板、橡胶止水带、砖块等甲方提供；乙方应向甲方提供履约保证金50万元；承包方式，包人工、包工期、包质量、包安全、包效益、包协议中所有的内容；乙方不得将承包范围及内容的任何部分进行转包；双方商定按每平方米综合单价230元进行结算；承包范围内全部完工且整个项目综合竣工验收后支付至工程结算款的95%，留5%作为保修金；质保期土建两年，安装两个使用周期，有防水要求的期限为五年；工作是乙方必须服从甲方领导，严格把好质量关；施工中甲方提出整改工作，乙方必须无条件迅速、及时完成；乙方需对承包范围内的工程质量、进度、安全等方面承担全部责任；乙方承包本工程劳务后，不得将工程转包。双方还约定了其他内容。 此后，被告马国强又将该工程转包给被告吴满强施工。 2019年1月26日，原告极智公司、被告鸿翔义乌分公司与马国强、吴满强对四、五、六厂房工程款结算，形成结算单，扣除截至2019年1月14日已付的工程款，极智公司、鸿翔义乌分公司未付的工程款为1385596.7元。该结算单中遗漏未扣减的工程款为2018年12月20日鸿翔义乌分公司支付吴满强下面的李四行班组工资114605元；2019年1月16日，鸿翔义乌分公司支付马国强30万元；2019年1月22日，鸿翔义乌分公司支付吴满强的班组工资57742元；2019年1月25日，鸿翔义乌分公司支付吴满强的班组工资131300元；2019年2月2日，鸿翔义乌分公司支付吴满强5万元。上述截至2019年1月26日，极智公司、鸿翔义乌分公司欠付的工程款为731949.7元。该731949.7元不包括被暂扣的质保金631243.35元及暂扣的屋面质量问题款10万元。在上述欠付工程款731949.7元中：马国强和吴满强承包的劳务差价（230元/平方米-210元/平方米）×54582.26平方米=1091645.2元，马国强已领80万元，故属马国强工程差价款291645.2元，属鸿翔义乌分公司应付马国强，马国强应付吴满强的工程款440304.5元。吴满强与马国强经结算，马国强应支付吴满强劳务费、点工工资、机械费、地下室工程补贴费、保证金共计1599552.8元。该结算单中有遗漏未扣减的工程款为2018年12月20日鸿翔义乌分公司支付吴满强的李四行班组工资114605元，扣除质保金631243.35元及屋面质量问题款10万元，截至2019年5月7日，马国强应付吴满强工程款为753704.45元。 因吴满强诉马国强、鸿翔义乌分公司、极智公司建设工程施工合同一案，本院作出（2019）浙0782民初9438号民事判决：一、马国强于本判决生效后十日内支付吴满强工程款753704.45元，并支付逾期利息；二、极智公司在欠付工程款440304.5元范围内对吴满强承担付款责任；三、驳回吴满强的其他诉讼请求。极智公司不服该民事判决，提起上诉。浙江省金华市中级人民法院作出（2019）浙07民终5180号民事判决：驳回上诉，维持原判决。该案判决生效后，吴满强申请执行。本案审理过程中，经极智公司申请，本院裁定冻结（2019）浙0782执14093号执行案件中极智公司支付给吴满强的440304.5元的执行款。 因上述456厂房屋面质量问题，2019年4月，原告极智公司通知被告鸿翔义乌分公司处理，项目部通知马国强和吴满强处理。由于鸿翔义乌分公司与马国强、吴满强存在分工配合问题，维修方案须被告鸿翔义乌分公司出具并应经极智公司（或监理）同意，马国强、吴满强才能进行劳务施工。2019年10月9日，极智公司与鸿翔义乌分公司、监理单位确定了厂房四五六屋面工程维修方案，维修造价预算含税工程总造价为753658.39元。因该方案涉及马国强、吴满强利益但又未征求他们意见，吴满强提出异议。经极智公司申请，本院委托鉴定，浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司于2020年5月12日作出《浙江极智通信科技有限公司与陕西鸿翔建设工程有限公司关于厂房456屋面工程维修方案和维修费用合理性鉴定》，认为涉案456厂房屋面维修工程直接费568974元，工程管理费及利润68277元，含税工程总造价为662741元；其中材料钢筋网片制安及细石砼浇筑共471960元。原告因此支出鉴定费6万元。 本院认为：被告鸿翔义乌分公司擅自将涉案工程分包给没有相应施工资质的被告马国强，被告马国强将涉案工程转包给没有相应施工资质的被告吴满强，均违反法律的强制性规定，应认定相关合同为无效合同。因吴满强承包的建设工程456厂房屋面存在质量问题，承包人鸿翔公司根据与原告之间的《建设工程施工合同》应当承担维修或赔偿修复费用的责任，现原告要求赔偿修复费用662741元，被告鸿翔公司无异议，本院予以采纳，但应扣除在2019年1月26日结算暂扣的10万元，实际应赔偿修复费用562741元。被告鸿翔义乌分公司为被告鸿翔公司的分支机构，其民事责任先以该分支机构的财产承担，不足以承担的，由鸿翔公司承担。被告鸿翔公司和其义乌分公司应赔偿原告修复费用562741元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定的“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”承包单位进行违法分包转包的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。被告马国强为违法分包人和转包人，被告吴满强为实际施工人，因为合同无效，他们均应对涉案工程的质量与总承包人一起向业主承担连带责任。原告要求四被告承担连带责任，本院予以支持。但被告鸿翔公司、马国强、吴满强等实际应分别对工程质量承担多少份额的赔偿责任，因当事人在本次诉讼中未提供充分证据，本院无法进行审核确定。本次诉讼后，若各当事人之间就工程质量承担的份额发生争议，可另行主张。故原告提出的诉讼请求合法有据部分，本院予以支持。被告鸿翔公司、马国强经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十五条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告陕西鸿翔建设工程有限公司义乌分公司、陕西鸿翔建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告浙江极智通信科技股份有限公司修复费用562741元； 二、被告马国强、吴满强对上述修复费用562741元承担连带清偿责任； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5668元、保全费5000元，均由四被告负担。鉴定费6万元，由四被告负担5万元，原告负担1万元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 施文卫 二〇二〇年七月三日 代书记员 丁凯丽