云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终689号上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡新荣，男，汉族，1974年11月30日生，云南省祥云县人，住云南省大理白族自治州祥云县。委托诉讼代理人：胡登昕，云南博引律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：楚开荣，男，壮族，1962年3月9日生，云南省文山市人，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。委托诉讼代理人：韦延武，云南临吉律师事务所执业律师。原审被告：云南浩海建设集团有限公司。住所地：云南省昆明经开区出口加工区第三城印象欣城A4幢14层A4-1605室。法定代表人：郭启周，该公司执行董事兼总经理。上诉人蔡新荣与被上诉人楚开荣、原审被告云南浩海建设集团有限公司（以下简称浩海公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初2851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于2020年6月24日进行了法庭调查。蔡新荣的委托诉讼代理人胡登昕，楚开荣及其委托诉讼代理人韦延武到庭参加诉讼，浩海公司未到庭。本案现已审理终结。蔡新荣上诉请求：判令撤销原审判决第三项，并改判楚开荣向蔡新荣退还砂石材料款124480元。事实与理由：一、案涉协议明确约定了楚开荣对于蔡新荣提供的水泥及砂石材料，负有妥善保管的义务，楚开荣应当返还，而一审未认定楚开荣收到的砂石料的数量以及实际使用量。二、部分砂石数量由楚开荣委托的第三人李云荣代为签收，为查明本案事实，应追加李云荣为本案无独立请求权第三人。此外，李云荣是蔡新荣委托在工地上签收砂石的委托人，砂石料的交付不仅由李云荣签收还要由楚开荣的委托人签字。楚开荣答辩称，案涉协议约定，蔡新荣的义务是向楚开荣提供工程所需材料，用料情况是由其工地施工人员李云荣掌握并派送。工地上还有另一个为蔡新荣作账的人员，具体负责做账和管理用料，楚开荣并非用料的实际掌控人。浩海公司未提交书面陈述意见。楚开荣向一审法院提出诉讼请求：蔡新荣、浩海公司连带支付工程款147776.10元。蔡新荣提出反诉请求：判决楚开荣向蔡新荣退还砂石材料款124480元及赔偿违规施工违约金1400元，合计125880元。一审查明，2016年4月20日，浩海公司与文山市交通运输局签订《文山市通村路面硬化项目TC4合同段施工合同协议书》，约定：文山市交通运输局将文山市通村路面硬化项目TC4合同段工程发包给浩海公司实施，包括坝心至高笕槽，路线全长11.23公里，他披至戈革，路线全长8.134公里等五段。施工工期为12个月。2016年8月6日，楚开荣与蔡新荣签订《做工协议书》（他披至戈革公路），约定：路缘石为每立方米130元；挡墙为每立方米95元，上、下挡墙同价；涵洞为每立方米95元；防撞警示墩为每立方米110元；路面混凝土为每立方米95元。做工期间蔡新荣向楚开荣支付不低于30%，不高于50%，工程完工后，蔡新荣向楚开荣支付至70%，剩余30%待工程初验合格后一次性付清。蔡新荣向楚开荣提供的水泥及其它砂石材料，楚开荣要妥善保管，数量以双方签字为准，水泥混凝土、水泥砂浆应严格按照蔡新荣所提供的试验配合比配制、拌合，使各工程满足设计强度要求。路缘石工程乙方须在8月底完工，水泥混凝土面层楚开荣须在10月底完工；路缘石基槽、挡墙、涵洞基坑楚开荣须在清完松土至平整后再进行施工，协议还对违约责任等事项进行约定。合同签订后，楚开荣按合同约定进行施工。施工过程中，因蔡新荣要求更换商品混泥土进行施工，双方对价格协议不一致，楚开荣未继续施工。另查明，实际施工过程中，双方口头协议一致，蔡新荣另将坝心至高笕槽路段的工程也交由楚开荣承做，对该路段按照双方签订的《做工协议书》履行。双方均认可，楚开荣共完成的工程价款为367776.10元，蔡新荣为楚开荣垫付柴油款4036.46元。蔡新荣先后七次通过银行转账共支付楚开荣工程款220000元，于2016年9月15日支付现金50000元，共计270000元。一审法院认为，首先，双方签订的《做工协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。《做工协议书》属于承揽合同。楚开荣完成的总工程价款为367776.10元，扣减蔡新荣已支付的270000元及垫付的柴油款4036.46元，蔡新荣还应支付楚开荣93739.64元。楚开荣主张浩海公司存在违法分包，应承担连带责任的诉讼请求，因其提供的证据不能证明，浩海公司存在违法分包，该请求不予支持。其次，关于蔡新荣主张楚开荣未按照《项目建设管理办法》要求施工，造成蔡新荣被监理方罚款1400元及蔡新荣支付的打机台用料款2600元应在剩余工程款中扣减的辩解意见，因蔡新荣提供的证据不能证明其观点，该辩解意见不予采纳。最后，按照《做工协议书》约定，所用的砂石料数量以双方签字为准。蔡新荣未提供双方签字确认砂石料数量超过实际使用砂石料数量的证据，蔡新荣应当承担举证不能的不利后果，对于蔡新荣的反诉请求，不予支持。针对蔡新荣提起反诉，在本案中不予评判，蔡新荣可另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二百三十三条规定，判决如下：一、蔡新荣于本判决生效之日起十日内支付楚开荣工程款93739.64元；二、驳回楚开荣本诉的其他诉讼请求；三、驳回蔡新荣的反诉请求。本院二审期间，蔡新荣向本院提交了一组证据《发料单》242张，用以证明，1.蔡新荣提供的砂石料是3710立方米。2.扣除已经使用的砂石料，剩余1556立方米，按照采购价格80每立方米计算，楚开荣应退还124480元。经质证，楚开荣认为，该组证据由蔡新荣保管，一审未提供，在二审中不属于新证据，不能作为定案依据。另，根据双方签订的合同，蔡新荣的义务是向楚开荣提供材料施工，合同约定材料单以签字为准，但单据中没有楚开荣的签字，该组证据与楚开荣无关。本院认为，经过二审询问，楚开荣认可其聘请的工人有楚开荣、侯文亮、楚爱武、楚爱波、楚开祥、赖笑连，黎明英、代顶光、余国平。该组证据中，由上述人员签字的发料单应予采信，可以证明，蔡新荣向楚开荣实际交付的砂石料共计1297立方米。而根据蔡新荣的主张，其向楚开荣交付了3710立方米的砂石，扣除已使用部分，剩余1556立方米。可计算得出，已经使用的砂石量为2154立方米，该数量与上述人员所签收的发料单记载量不吻合，且已超过记载量，故该组证据不能证明，蔡新荣已向楚开荣交付了3710立方米砂石。经二审询问，蔡新荣对一审法院认定的事实无异议。楚开荣对一审法院认定蔡新荣于2016年9月15日支付现金50000元有异议，其认为蔡新荣向一审法院提供的证据上存在涂改，蔡新荣未向楚开荣支付过这笔钱。本院认为，一审法院认定蔡新荣于2016年9月15日向楚开荣支付现金50000元，并据此作出判决，楚开荣并未提出上诉，故对于该部分事实，视为楚开荣对原审判决的认可，本院不予评述。根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、本案应否追加李云荣为第三人；二、楚开荣应否向蔡新荣退还砂石料款124480元。一、关于本案应否追加李云荣为第三人的问题。《中华人民共和国诉讼法》第五十六条第一款、第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本院认为，根据蔡新荣的陈述，李云荣系其委托对案涉工程进行管理的代理人，李云荣对本案的诉讼标的不具有利害关系，不属于应当参加诉讼的当事人，不应当追加为本案的第三人。二、关于楚开荣应否向蔡新荣退还砂石料款124480元的问题。蔡新荣上诉认为，其向楚开荣提供的水泥及砂石材料共计3710立方米，扣除已经使用的部分，剩余1556立方米，楚开荣应退还其砂石料款124480元。为证明其主张，蔡新荣提交了驾驶员运输砂石料签字表等证据予以证明。对于该争议焦点，本院综合评判如下：首先，蔡新荣所提交的砂石料运输砂石料签字表仅能证明蔡新荣相关驾驶员运输了砂石料，但该签字表上并没有楚开荣的签字，不能以此证明，蔡新荣已向楚开荣交付了3710立方米的砂石料。其次，蔡新荣在二审虽提交了收料单，但收料单中仅为楚开荣认可的雇佣人员所签部分，仅能证明蔡新荣向楚开荣实际交付的砂石料为1297立方米。结合蔡新荣在上诉状中的陈述，李云荣系蔡新荣委托在工地上签收砂石料的委托人，砂石料的交付不仅由李云荣签收，还要由楚开荣的委托人签字。故蔡新荣所提交的的收料单不能证明，楚开荣已实际收到3710立方米的碎石料。根据谁主张、谁举证的诉讼原则，蔡新荣提交的现有证据不足以证明，其已向楚开荣交付了3710立方米砂石料，且仍剩余1556立方米砂石料的基本事实，故蔡新荣关于该事项的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，蔡新荣的上诉理由不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2820元，由蔡新荣负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 刘 曼审判员 廖俊雁审判员 陆启慧二〇二〇年七月八日书记员 李思颖