山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终2028号上诉人（原审原告）：宋旭颖，男，1987年6月12日出生，汉族，无业，住德州市德城区。委托诉讼代理人：王洪涛，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：牟泽奎，男，1986年6月24日出生，汉族，农民，住平原县。委托诉讼代理人：刘学平，平原鸿正法律服务所法律工作者。上诉人宋旭颖因与被上诉人牟泽奎装饰装修合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初4375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宋旭颖上诉请求：一、撤销德城区人民法院(2019)鲁1402民初4375号民事判决书,依法改判;二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审法院认定事实不清,适用法律错误。一、本案中涉案工程因被上诉人的原因造成上诉人的损失共计两项:1、因被上诉人未完成施工提前退场及工程质量不合格,被发包单位罚款,造成上诉人直接损失65500元;2、上诉人的间接损失:上诉人和发包人签订的合同约定涉案工程的原材料由上诉人提供,合同约定工程款总额为26万元(单价为12元每平方米),上诉人和被上诉人签订的合同单价为2.6元每平方米,涉案工程共计为21600平方米,被上诉人只施工整个工程的八分之三,即8100平方米,剩余因被上诉人提前退场,发包方将剩余工程转包给第三方完成,被上诉人提前退场的行为造成上诉人购买原材料及工程利润损失约为126900元。上诉人已经在原审法院庭审时提出损失的具体数额,而且保留继续追究剩余损失的权利。原审法院只是简单的根据上诉人和被上诉人签订的合同的第六条第1小条的约定认为上诉人没有因工程质量问题向被上诉人发整改单而认定被上诉人存在违约行为,上诉人认为原审法院认定事实错误。二、涉案合同因被上诉人的原因造成发包方罚款后,上诉人将罚款单给付了被上诉人。本案在上诉人立案时,因罚款单在被上诉人处,上诉人为维护自己的合法权益,以和发包方协商罚款为由,向被上诉人讨要了罚款单的复印件,用于立案,在庭审时,上诉人向原审法院提交的原件是在发包方处借用,故上诉人立案提交的罚款单复印件和原审庭审时提交的罚款单原件上存在日期的差别。通过对罚款单的审核,罚款单罚款项目分三种,一是延误工期罚款50000元;二是质量不合格罚款5500元;三是组织人员阻挠施工罚款10000元。在原审庭审时已经查明被上诉人没有按照合同约定完成项目的施工,存在提前退场的情形(被上诉人自述认可),而且在其退场后,组织带领其他人员去施工现场阻挠后期项目的施工(发包方中建五局拨打110报警,长庄派出所出警记录能够证明),本案原审已经确认被上诉人的上述两种行为,而被上诉人上述两种行为造成了上诉人被发包方罚款共计60000元的事实。上诉人和被上诉人签订的合同第七条约定“乙方必须在甲方指定的施工时间内完成”,被上诉人在未完成工程的情况下,提前退场,已经违约。其提前退场造成发包方对上诉人罚款,完全符合事实及常规。原审法院在确认被上诉人违反合同的两种行为的情况下,以罚款单真实性无法确定以及合同中未约定罚款由被上诉人承担为由驳回上诉人的诉求,上诉人认为原审法院认定事实错误。上诉人认为,该罚款是因为被上诉人的原因导致,上诉人是为被上诉人交纳的罚款,该罚款完全应由被上诉人承担。原审法院适用法律错误、认定事实错误的情况下,以原审判决书中的法律规定对本案进行判决。综上所述,上诉人认为,原审法院认定事实不清,适用法律错误,故依法提起上诉恳请二审法院在查明事实的基础上,依法撤销原审判决,依法改判。牟泽奎辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求中级人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。宋旭颖向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告经济损失60000元；2、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2019年4月5日，原告宋旭颖（甲方）与被告牟泽奎（乙方）签订《劳务班组协议书》，约定德州东北商贸物流城1#交易广场地下室喷白工程由甲方承包给乙方，承包方式：清工。承包价格：2.6元/平米（含材料搬运、制作）。本工程为确保合格（质量标准）项目，如达不到评奖目标罚乙方承包总造价的30%。乙方应严格按照国家装饰工程施工规范及验收标准和合格（质量标准）的要求进行施工……；如达不到质量要求的，由甲方签发整改单，在规定的时间内乙方整改完毕，否则发生的一切费用由乙方承担。如由乙方原因引起的整改，由乙方另行承担材料等一切损失的费用。牟泽奎于2019年4月13日进场施工，被告等人施工25、6天退场。双方未进行工程量结算。在牟泽奎退场后，涉案工程由其他人员继续施工。涉案工程至今未验收，亦未进行结算。庭审中，宋旭颖提交其与河南聚恒建筑劳务有限公司德州分公司（以下简称河南聚恒德州分公司）签订的《劳务班组协议书》、该公司出具的《证明》、中建五局德州东北城一号交易广场工程项目部出具的《证明》，拟证实宋旭颖承包涉案工程，宋旭颖又将涉案工程转包给牟泽奎。两份《证明》无负责人、经办人签字，对上述证据，被告牟泽奎均表示不清楚。宋旭颖提交2019年6月5日、6月6日、6月10日、6月21日河南聚恒德州分公司为宋旭颖开具的工程罚款单四份、工程结算造价协议清单一份，拟证实因牟泽奎延期施工、质量不合格等原因致使原告被发包方罚款共计65500元，造成原告经济损失228300元。牟泽奎对上述证据均不认可。另，宋旭颖在本案立案时提交的上述罚款单复印件中并无日期显示。宋旭颖另申请证人辛某1（中国建筑工程第五工程局有限公司项目总工）出庭作证，证人称牟泽奎施工之前车库大面都喷过白，局部没有粉刷。牟泽奎施工的地下室喷白质量不合格，其公司通知河南聚恒公司进行维修，并对河南聚恒公司进行了处罚，具体数额不清楚。证人另提交施工现场照片打印件三张，拟证实牟泽奎施工质量不合格。牟泽奎对证人提供的现场照片的真实性没有异议，对其证明质量存在问题有异议。庭审中，牟泽奎提交邵某与宋旭颖的微信聊天记录，并申请证人邵某、刘某出庭作证，拟证实涉案工程是个老工程，在牟泽奎入场前就被污染了。宋旭颖认为微信聊天记录是在与牟泽奎签订合同之前，与本案无关，对证人证言均不认可。另，牟泽奎申请一审法院调取2019年6月因宋旭颖未与其结清工资双方发生争执德城区公安局长庄派出所的出警记录，拟证实因工资未及时结算造成停工。双方对出警记录没有异议。一审法院认为，本案中原告宋旭颖与被告牟泽奎签订的《劳务班组协议书》是双方真实意思表示，双方应当严格按照合同约定全面履行各自的义务。根据原告宋旭颖提交的证据及庭审主张，可以确定宋旭颖的诉讼主张是系基于合同违约的法律关系基础要求牟泽奎赔偿损失，故本案案由应更正为装饰装修合同纠纷。本案争议焦点：宋旭颖要求牟泽奎赔偿损失60000元是否应予支持。首先应确定牟泽奎在履行协议过程中是否存在违约行为。根据双方签订的《劳务班组协议书》中“如达不到质量要求的，由甲方签发整改单，在规定的时间内乙方整改完毕，否则发生的一切费用由乙方承担。如由乙方原因引起的整改，由乙方另行承担材料等一切损失的费用”的约定，如果牟泽奎施工质量不符合要求，应该由宋旭颖签发整改单，若牟泽奎限期内未整改完毕，方才承担违约责任。而宋旭颖并没有证据证实其因施工质量不合格向牟泽奎签发过整改单。证人辛某2提交的现场照片无法证实整个施工过程以及最后竣工的现场情况，且无相关鉴定证明施工质量不符合施工标准，故证明不了牟泽奎存在违约行为。其次、对于工程罚款应否由牟泽奎承担。宋旭颖在本案立案材料中提交的罚款单复印件中并无日期显示，而庭审中提交的罚款单原件中却分别手写上了日期，其真实性无法确定；且河南聚恒德州分公司开具的工程罚款单针对的主体是宋旭颖，因合同具有相对性，本案合同双方当事人为宋旭颖和牟泽奎，《劳动班组协议》中也未就河南聚恒德州分公司对宋旭颖的工程罚款应由牟泽奎承担进行书面约定，河南聚恒德州分公司非合同相对方，故该罚款单对牟泽奎不产生效力。第三、河南聚恒公司与宋旭颖的《工程结算造价协议清单》是在2019年7月4日签订的。即便存在质量不合格的情形，涉案喷白工程在牟泽奎退场后，又由其他工程队继续施工，宋旭颖没有证据证实其结算损失以及被处罚的不合格的部分都是由牟泽奎施工造成的。综上，宋旭颖的证据不足以证实牟泽奎存在违约行为，故对于宋旭颖要求牟泽奎赔偿损失60000元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告宋旭颖的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由原告宋旭颖负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交河南聚恒建筑劳务有限公司德州分公司出具的证明，证明工程质量不合格及被上诉人延期、擅自撤出工地，公司与上诉人结算清单是根据被上诉人退场后实际工程量进行核算得出的，上诉人到施工现场督促被上诉人整改，未见好转。被上诉人质证认为，不属于新证据，因为结合河南公司分公司前期出具了几份证据，该证据应该在一审中提交；其次也没有负责人的签字，加盖了一个手章，不能证明其进行了质量监督。一审中证人辛某1也证实了该公司没有现场监督。公司可能出面协调过，其他的没有参与。对该证据的真实性、关联性、合法性都有异议。本院认为，被上诉人不认可该证据的真实性，且该证据没有出具人签字，不符合证据的形式要件，本院不予认定。本院认为，双方争议的焦点问题是，一、被上诉人提前退场是否造成了损失；二、发包方是否罚款，罚款是否应当由被上诉人承担。关于第一个焦点问题，上诉人主张被上诉人提前退场造成损失，但其一审提交的罚款单日期有改动，罚款单的真实性无法确定；二审中其提交河南聚恒德州分公司出借的证明，被上诉人不认可其真实性，该证据没有出具人签字，不符合证据形式要件，也不能证明其主张。故上诉人的该主张证据不足，本院不予支持。关于第二个焦点问题，上诉人主张被上诉人施工质量不合格及提前退场造成被罚款，罚款应由被上诉人承担。因合同具有相对性，本案双方的协议中未就河南聚恒德州分公司对上诉人的工程罚款应由被上诉人承担进行约定，河南聚恒德州分公司非合同相对方，故该罚款单对被上诉人不产生效力。且上诉人在起诉状中自认被上诉人提前退场，发包方由其他工程队施工；证人辛某2也证实被上诉人施工前大面都喷过白，局部没有粉刷，故是否被上诉人施工质量不合格，无法确定。综上所述，上诉人宋旭颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人宋旭颖负担。本判决为终审判决。审判长  王晓丽审判员  姜 南审判员  郑春笋二〇二〇年七月二十日法官助理郝洪丽书记员张晨晨