浙江省武义县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0723刑初162号 公诉机关武义县人民检察院。 被告人吴福奎，男，1976年7月2日出生于宁夏回族自治区固原市泾源县，回族，本科文化，家住宁夏回族自治区固原市泾源县香水镇园子村四组25号，现住义乌市。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月16日被武义县公安局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人蓝珊，浙江五义律师事务所律师。 被告人田希保，男，1981年1月11日出生于宁夏回族自治区中卫市海原县，汉族，初中文化，家住宁夏回族自治区中卫市海原县。因涉嫌非法经营罪，于2019年8月15日被取保候审。 浙江省金华市中级人民法院（2020）浙07刑辖151号指定管辖决定书，决定将被告人吴福奎、田希保非法经营罪一案指定本院审判。武义县人民检察院以武检二部刑诉〔2020〕198号起诉书指控被告人吴福奎、田希保犯非法经营罪，于2020年5月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年7月2日公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员金丽出庭支持公诉，被告人吴福奎及其辩护人蓝珊、被告人田希保到庭参加诉讼。现已审理终结。 武义县人民检察院起诉书指控， 被告人吴福奎在明知其不具备外汇经营资质的情况下，长期在义乌市场上非法经营外汇买卖业务，通过从外贸企业和被告人田希保等黄牛处低价买进后高价卖出的方式从中牟利。经查，被告人张如岳由上游黄牛买入的美金共计955617062.2元，对应美金142934473.19元。 被告人田希保在明知其不具备外汇经营资质的情况下，非法经营外汇买卖业务，通过低价买进后高价卖出的方式从中牟利。经查，被告人田希保构成买卖美金业务的人民币交易金额应当大于等于9492940元，对应美金1368109.92元。 公诉机关认为，被告人吴福奎、田希保违反国家法律规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其中被告人吴福奎情节特别严重，被告人田希保情节严重，其行为均已构成非法经营罪。为支持上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述与辩解、电子证物检查工作记录、光盘、司法鉴定意见书等证据，要求依法判处。 被告人吴福奎对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，自愿认罪认罚。辩护人认为，对起诉书指控的事实及罪名定性均无异议。被告人吴福奎主观恶性不深，犯罪情节相对较轻，社会危害性相对较小；具有坦白情节，愿意主动退出获利并交纳罚金，自愿认罪认罚，具有良好的悔罪表现；没有犯罪前科，在义乌市穆斯林群众中享有一定声望，其系家中的经济来源，公司经营困难。综上，建议法院对其从轻处罚。 被告人田希保对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，自愿认罪认罚。 经审理查明， 被告人吴福奎在明知其不具备外汇经营资质的情况下，长期在义乌市场上非法经营外汇买卖业务，通过从外贸企业和被告人田希保等黄牛处低价买进后高价卖出的方式从中牟利。经查，被告人吴福奎由上游黄牛买入的美金的人民币交易金额共计955617062.20元，对应美金142934473.19元，非法获利人民币955617余元。 被告人田希保在明知其不具备外汇经营资质的情况下，非法经营外汇买卖业务，通过低价买进后高价卖出的方式从中牟利。经查，被告人田希保构成买卖美金业务的人民币交易金额应当大于等于9492940元，对应美金1368109.92元，非法获利人民币47223元。 案发后，被告人田希保向公安机关预交人民币30万元;公安机关冻结了吴福奎银行账户内人民币共计3861641元，冻结马兰银行账户内人民币共计2891541元，冻结伊蕾国际贸易有限公司银行账户内115391.60美元。 同时公诉机关认定被告人吴福奎具有坦白、退出违法所得、自愿认罪认罚的情节，建议判处有期徒刑七年，并处罚金；被告人田希保具有自首、退出违法所得、自愿认罪认罚的情节，建议判处有期徒刑一年，并处罚金，适用缓刑。 被告人吴福奎、田希保对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均没有异议，签署认罪认罚具结书，被告人吴福奎及其辩护人、被告人田希保在开庭审理过程中亦均无异议，且有书证户籍信息、到案经过、指定管辖决定书、案件处理转办单、表格数据、检查笔录、回款人民币流水单等；证人马某1、马某2、孙某等人的证言；被告人吴福奎、田希保的供述与辩解；电子证物检查工作记录、光盘；司法鉴定意见书等证据证实，足以认定。被告人吴福奎的辩护人当庭出示了：2019年伊蕾公司拖欠义乌国际商贸城供应商货款清单，用以证明伊蕾公司一直是正常经营的，账户内的款项是用于支付供应商的货款，自被告人吴福奎及其妻子马兰的账户被冻结后，公司经营困难，希望法院结合案情从轻处理。公诉机关质证认为该份证据与本案没有关联性。公诉机关的质证意见成立，予以采信。 本院认为，被告人吴福奎、田希保违反国家法律规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其中被告人吴福奎情节特别严重，被告人田希保情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人吴福奎在归案后和庭审中如实供述，且已退出违法所得，其辩护人请求从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人田希保主动投案，归案后和庭审中如实供述，系自首，且已退出违法所得，予以从轻处罚并适用缓刑。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。为维护国家正常的金融秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人吴福奎犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二百九十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2026年5月15日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人田希保犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十三万五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后二日内缴纳）； 三、冻结在案的被告人吴福奎银行账户内的款项，其中折抵罚金2900000元，违法所得955617元；被告人田希保向公安机关预交的300000元，其中折抵罚金235000元，违法所得47223元；上述违法所得均予以没收，上缴国库。剩余冻结和预交款项，由武义县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  沈 忆 人民陪审员  朱岩福 人民陪审员  项国平 二〇二〇年七月二十七日 代书 记员  陈 园 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十七条第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十五条第四项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。 （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。