浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙07行终311号 上诉人（原审原告）项小英，女，汉族，1959年7月1日出生，住浙江省金华市金东区。 委托代理人蒋协春，男，汉族，1981年3月3日出生，住浙江省金华市金东区，系原告儿子。 委托代理人周涛，北京诚略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）金华市金东区赤松镇人民政府，住所地浙江省金华市金东区赤松镇仙桥村仙镇街35号。 法定代表人叶朝阳，镇长。 出庭行政负责人庄碧波，副镇长。 委托代理人季建平，浙江杰正律师事务所律师 项小英不服金华市金东区赤松镇人民政府（以下简称赤松镇政府）行政处罚一案，兰溪市人民法院于2019年12月24日作出（2019）浙0781行初29号行政判决。项小英不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过调阅一审卷宗、询问当事人等方式进行了审理。上诉人项小英的委托代理人蒋协春、周涛，被上诉人赤松镇政府的出庭行政负责人庄碧波及其委托代理人季建平到庭参加询问。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定：原告项小英与其丈夫蒋锦明（2015年去世）系金华市金东区赤松镇钟头村村民。2000年蒋锦明将其所有的一××房××（土地证××为××（××）××号，使用权面积110.25平方米），拆除后原告项小英与蒋锦明在金东区钟头村人家畈自然村大仙路168号新建一幢三层楼房，占地面积137平方米，建筑面积368.77平方米，未装修。2004年12月20日，为给儿子蒋协春筹集交通事故赔偿款，蒋锦明与周颖签订《租赁合同》，约定将房屋出租给周颖使用，租期70年，从2005年3月1日至2075年3月1日，租金33万元。后周颖对房屋进行装修后，搬入居住。2005年蒋锦明以金县（1991）第4889号土地使用权证遗失为由，申请补办土地证，并于2006年12月20日获得补办的土地证（金市金东集用（2006）第2-353号，使用权面积110.3平方米）。2018年6月21日，被告赤松镇政府对原告项小英涉嫌违法建筑一案进行立案调查。2018年9月17日，被告作出金赤规罚字［2018］第8号《行政处罚事先告知书》，并依法向项小英送达。被告依原告听证申请，于2018年9月19日举行听证。后被告于2018年9月20日作出金赤规罚字［2018］第8号《行政处罚决定书》，认定原告项小英未经审批擅自建房，作出处罚决定：1、责令项小英自收到行政处罚决定书之日起三日内改正（自行拆除违法建筑，恢复原状）；2、逾期不改正，予以拆除。 原审法院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》（2015修正）第四十一条、《浙江省城乡规划条例》第三十八条的规定，在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，应当履行相应的审批手续。本案中，原告项小英拆除旧房，建造新房，未依法进行审批，事实清楚，且该违法行为持续至被告进行查处之时。原告提出的涉案房屋合法权证的主张与事实不符，不予采信。被告已给予原告陈述和申辩的权利，依据《中华人民共和国城乡规划法》（2015修正）第六十五条“在乡、村庄规划区内依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，作出责令项小英自行拆除违法建筑，恢复原状；逾期不改正，予以拆除的处罚决定，并无不当。综上，被告赤松镇政府作出金赤规罚字[2018]第8号《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序正当、处罚并无不当，故依法驳回原告项小英的诉讼请求。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告项小英的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告项小英负担。 上诉人项小英上诉称：一、一审判决认定事实错误。（一）上诉人涉案房屋具有合法的土地使用权登记。上诉人的老房子因道路扩建，于2000年拆除，根据当时的拆迁安置方案，上诉人在金华市××东区××镇钟头村人家××自然村××路××号新建涉案房屋，涉案房屋系因拆迁安置建设，且符合当地乡村规划。2006年，上诉人向金华市金东区人民政府申请新建房屋的土地使用权登记，并经层层审核，金华市金东区人民政府最终准予登记,并核发了金市金东集用（2006）第2-353号集体土地使用证（以下简称2006年土地证）。被上诉人认为2006年的土地证是补办的已经拆除的老房子的土地证，完全背离了基本的生活常识和经验，被上诉人本身就是2006年土地证参与审批的单位，怎么可能对已经拆除的房屋补发土地使用证呢？（二）上诉人涉案房屋2006年土地证并非对金县（1991）第4889号土地使用证（以下简称1991年土地证）的补办，而是对涉案2000年新建房屋的补办。1.涉案房屋2006年土地证无“补发”字样，系新办证书。《土地登记办法》第七十七条规定，土地权利证书灭失、遗失的，土地权利人应当在指定媒体上刊登灭失、遗失声明后，方可申请补发。补发的土地权利证书应当注明“补发”字样。由此可知，如果是对1991年土地证的补办，那么2006年土地证上依法应当注明“补发”字样，此系法律强制性规定，而涉案2006年土地证并未注明“补发”字样，其不属于对遗失的1991年土地证的补办。2.上诉人1991年土地证所涉土地使用权因注销登记而消灭。如果被上诉人认为涉案房屋2006年土地证系对1991土地证的补办，则其应当向法庭提交上诉人依照相关国家规定提出的“土地使用权证的补办申请”，而非被上诉人在一审中提交的“注销土地登记申请表”和“土地使用权登记申请表”。注销登记的效力是土地权利的消灭，被上诉人提交的上述证据恰恰说明上诉人对1991年土地证所涉土地使用权的消灭，其新办的2006年土地证是对新建房屋土地使用权的登记补办。（三）上诉人涉案房屋符合当地的建设用地规划，其持有合法土地使用权证就证明属于合法建筑。涉案房屋符合当地的乡村建设规划。涉案房屋建设在金东区赤松镇钟头村人家畈自然村集体建设用地上，符合建设用地规划，且上诉人办理了合法的土地使用证。根据当地乡村房屋建设审批的政策规定，当地乡村农房建设只要持有土地使用权证，即属于合法建设。上诉人办理涉案房屋的土地使用权证即证明涉案房屋属于合法建设。上诉人所在地区，每户都有土地使用证，均未办理过乡村建设规划许可证，这是与当地政府的政策规定和历史原因造成的，系因各方面原因综合导致的历史遗留问题，并不能把未办理规划许可证的责任都归于农房建设者。另，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第四款规定，建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。也即办理乡村建设规划许可证在前，办理土地使用证在后。上诉人等其他村民，在未办理乡村建设规划许可证的情况下，即取得土地使用证，相关部门在核发土地使用证时也未对当事人是否取得乡村建设规划许可证进行核实，此行政不作为的责任不应全部由行政相对人承担。除此之外，一审法院在庭审中，总结本案的争议焦点为“2006年土地证是对1991年土地证的补办，还是对新建房屋的补办。”一审法官同样也认为有无土地证对涉案房屋是否合法的认定至关重要，至于是否需要办理建设工程规划许可证另当别论。（四）被上诉人直接对上诉人作出限期拆除的行政处罚决定违反了行政法的适当性和比例性原则。《行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。该法第六十九条、第七十条规定，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的……（六）明显不当的。可见，行政诉讼主要针对行政行为合法性，即证据是否确凿、适用法律法规是否正确、是否符合法定程序进行全面审查。同时也要审查被诉行政行为是否明显不当。行政机关实施行政管理应当符合立法目的和原则，采取的措施应当必要、适当，可以采取多种措施实现行政目的的，应当选择有利于最大程度保护公民、法人及其他组织的措施，即应当符合行政法的比例原则和正当原则。被上诉人在没有证据证明涉案房屋无法采取改正措施的情形下，直接作出《行政处罚决定书》，不具有必要性和适当性。二、被上诉人适用法律错误涉案房屋建设于2000年，被上诉人竟然适用2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国城乡规划法》及2010年开始实施的《浙江省城乡规划条例》作为法律依据作出涉案行政处罚，明显违背了“法不溯及既往”的法律适用原则，属于适用法律错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第六项的规定，判决撤销被上诉人作出的涉案行政处罚决定如上所述，上诉人的涉案房屋具有合法的土地使用手续，且符合当地乡村建设规划，被上诉人作出的行政处罚决定缺乏事实和法律依据，且存在明显不当，依照《行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第六项的规定，应当判决撤销被上诉人作出的涉案行政处罚决定。一审法院错误适用《行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，存在明显错误，应当依法予以纠正。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益。上诉人现依法向贵院提出上诉，请求撤销原判，依法改判。 被上诉人赤松镇政府辩称：上诉人在上诉状中陈述认为涉案拆除房屋是合法建筑，这与事实不符。2006年取得的土地证实际上是在1991年的老证遗失情况下补办的，关于这方面的证据在一审期间被上诉人已经提供，包括媒体刊登的资料、上诉人的申请以及政府部门关于补办的相关手续。2006年土地证的取得是基于老证的遗失补办的。涉案拆除的房屋是在2000年时上诉人将老房屋推倒后重建的，重建后上诉人并没有履行相应的行政审批手续，上诉人一审以及二审并没有向法庭提供被拆除房屋已经经过部门合法审批的证据，上诉人的房屋没有合法手续这个事实清楚。上诉人陈述的合法建筑脱离本案的客观事实，理由不能成立。本案的法律适用问题，上诉人认为一审法院适用城乡规划条例，房屋在2000年推倒后重建，而法律在2008年实施，被上诉人认为房屋没有履行相应手续，违法行为持续存在，一直到被上诉人立案调查因此被上诉人作出行政处罚依据的法律规定是正确的。被上诉人认为一审认定事实清楚，上诉人涉案房屋未履行相应手续，属于违法建筑，事实清楚。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，《村庄和集镇规划建设管理条例》（1993年）第十八条第一款第（二）项规定：“使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。”《中华人民共和国城乡规划法》（2015修正）第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案所涉房屋在乡、村庄规划区内，房屋虽建于2000年，但并未依法取得乡村建设规划批准，其违法行为处于持续状态。被上诉人赤松镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定作出处罚并无不当。上诉人项小英称涉案房屋具有合法的土地使用权登记，但根据已查明的事实，上诉人项小英所称的土地使用权登记系以原老屋的金县（1991）第4889号土地使用权证遗失为由，申请补办的土地证，并非涉案房屋的土地使用权登记。综上，上诉人项小英的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人项小英负担。 审 判 长 冯少华 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇二〇年七月十四日 代书记员 叶文静