陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终6671号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西建工第一建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：黄海龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜昱，陕西锦园律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰杰，陕西锦园律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马社平，男，1961年1月3日出生，汉族，住陕西省武功县。委托诉讼代理人：昌骅，陕西帝意律师事务所律师。原审被告：杨景云，男，1968年3月6日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：姜昱，陕西锦园律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰杰，陕西锦园律师事务所实习律师。原审被告：太白县天意水资源开发有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市太白县。法定代表人：杨景云，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜昱，陕西锦园律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰杰，陕西锦园律师事务所实习律师。上诉人陕西建工第一建设集团有限公司（以下简称：陕建一公司）因与被上诉人马社平、原审被告杨景云、原审被告太白县天意水资源开发有限责任公司（以下简称：天意公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初9032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕建一公司委托诉讼代理人姜昱、兰杰，被上诉人马社平及其委托诉讼代理人昌骅，原审被告杨景云、天意公司共同委托诉讼代理人姜昱、兰杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕建一公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回马社平的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案上诉费用由马社平承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，本案应以陕建一公司出具的工程量清单作为工程款的计算依据。芊域阳光保障房项目马社平完成安装预埋工程量明确，本案应以陕建一公司出具的预埋工程量表为准，该份工程量表系双方协商一致形成，马社平亦在此表上签字确认。一审法院仅以单位内部管理问题为由，采纳马社平提供的预埋工程量清单，缺乏合理依据，且对陕建一公司不公。2、因马社平原因致使案涉工程发生质量等问题，应当承担给陕建一公司造成的全部经济损失。3、双方长期沟通未能达成一致，本案诉讼时效并未超过。马社平辩称，一审法院以其提交的2页《预埋工程量》结算单作为判决依据，正确合法。陕一建上诉所称的事实和理由，只是其单方解释，没有证据证明，均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陕建一公司的上诉请求。马社平向一审法院起诉请求：1、杨景云、天意公司立即支付拖欠马社平的工程款240058.60元，及从2014年2月26日始至实际给付之日止的违约金（按照同期银行贷款利息计算）。2、杨景云、天意公司立即支付马社平护栏等施工工费1000元，偿还马社平垫付的工人工伤工资3920元。3、陕建一公司对杨景云、天意公司应给付给马社平的款项承担连带清偿责任。4、本案诉讼费由杨景云、天意公司和陕建一公司承担。陕建一公司向一审法院反诉请求：1、马社平向陕建一公司赔偿因工程停滞、质量问题所造成的经济损失及应扣除马社平的质量等罚款共276121.63元。2、反诉费由马社平承担。一审法院认定事实：2012年，马社平与陕建一公司下属的西安市未央区XX路陕一建芊域阳光保障房项目部达成约定，由马社平负责该项目12号楼、14号楼、16号楼和车库部分水电工程的安装预埋施工。马社平按照约定进行了施工。2012年8月17日，马社平和继续承接此工程的马西龙签署了《工程交接证明书》。2014年2月25日，马社平与芊域阳光保障房项目部安装工长邓某某签订芊域阳光马社平完成安装预埋工程量清单一份，对马社平施工的工程量进行了确认。期间，2012年7月13日，陕建一公司委托天意公司向马社平支付工程款8万元，2012年8月21日，陕建一公司向马社平支付工程款15万元，合计23万元。马社平认为，依据工程量清单，马社平完成的施工面积为31337.24平方米。按照约定的每平方米15元计算，马社平完成的工程款为470058.60元，扣除陕建一公司已支付的23万元工程款，尚欠马社平240058.60元工程款，另主张护栏施工费1000元及垫付的工人工伤工资3920元，故起诉至法院。陕建一公司对马社平承包位于西安市未央区XX路陕西一建芊域阳光保障房项目水电工程的事实予以认可，但认为工程量单价应为每平方米13元计算，不认可马社平主张的工程量，同时提出马社平在施工过程中存在质量问题，提出反诉，要求：1、马社平向陕建一公司赔偿因工程停滞、质量问题所造成的经济损失及应扣除马社平的质量等罚款共276121.63元。2、反诉费由马社平承担。本案审理中，马社平增加诉讼请求，要求：1、杨景云、天意公司立即支付拖欠马社平的工程款240058.60元，临用水电工程款50800元，合计290858.60元，及从2014年2月26日始至实际给付之日止的违约金（按照同期银行贷款利息计算）。2、杨景云、天意公司立即支付马社平护栏等施工工费1000元，偿还马社平垫付的工人工伤工资3920元。3、陕建一公司对杨景云、天意公司应给付给马社平的款项承担连带清偿责任。4、本案诉讼费由杨景云、天意公司和陕建一公司承担。庭审中，马社平表示，虽然双方约定的工程款单价是每平方米15元，但为解决实际问题，在本案中认可陕建一公司主张的每平方米13元的单价标准，对于其诉讼请求的金额予以变更，其施工的12号楼、14号楼、16号楼、车库、夹层、完成基础部分接地网焊接工程量面积共计31337.24平方米，按照每平方米13元的单价计算，共计407384.12元；施工用临水电部分，按照马社平提供的临建日志记载，按照每天每个工人200元的标准计算254个工日，共50800元；以上共计458184.12元，陕建一公司已支付230000元，还应再支付的工程款为228184.12元并承担违约金。另主张护栏施工费1000元及垫付工人工伤工资3920元。陕建一公司对于马社平提交的工程量清单不予认可，认为应当以其提交的邓某某签字认可的工程量清单作为计算依据，并提交证人邓某某出庭作证。证人邓某某表示其是陕一建芊域阳光项目部的安装工长，对马社平提交的工程量清单及陕建一公司提交的工程量清单真实性均认可，认可其在该工程量清单上的签字属实，认可马社平提交的工程量清单上的马社平的施工范围，但表示马社平提交的工程量清单只是草稿，其在2014年4月25日签字后报给公司预算部，后来公司人员认为完成基础部分接地网焊接不应算在工程量以内，所以当天按照公司认可的工程量范围重新打印了一份工程量清单，其和马社平签字确认，就是本案陕建一公司提供的工程量清单，对于双方提交的工程量清单一致的部分中关于12号楼地下室施工面积，证人表示计算有误，少计算了54平方米，应当在总工程量内增加面积54平方米。关于双方提交的工程量清单不一致的内容，证人表示完成基础部分接地网焊接不应计算在工程量以内，马社平提交的工程量清单上记载的关于夹层、车库及临水电的内容只是予以说明，也不计算工程量，夹层面积不应计算在建筑面积以内，是依据2009年陕西省建筑工程价目表的规定，车库和施工用临水电工程，马社平仅施工了一部分，之前口头约定单价是每平方米10元，综合考量马社平施工了一部分的事实，所以将单价按照每平方米13元计算。马社平对于证人所述马社平持有的工程量清单为草稿的证言不予认可，认为证人认可签字的是马社平的实际工程范围，就应当依此计算工程量。陕建一公司认为证人所述属实，马社平提交的工程量清单中完成基础部分接地网焊接部分不应计算在工程量以内，夹层、车库及临水电的内容亦不计算工程量，对于证人所述工程量清单中少计算54平方米的事实予以认可。关于马社平主张的临用水电工程款50800元，陕建一公司认为已经考虑在综合单价以内，故不应计算工程款，对于马社平提供的临建日志，陕建一公司认为是马社平单方统计，无其确认，不予认可。马社平主张护栏施工费1000元，陕建一公司承认马社平施工该部分工程属实，认可每天100元，计算5天，共500元。关于马社平主张垫付的工人工伤工资3920元，陕建一公司认为与本案不属同一法律关系，不应在本案中处理。对于陕建一公司的反诉请求，马社平认为陕建一公司提供的证据不能证明其主张，且其反诉已经超过三年的诉讼时效，陕建一公司主张其在马社平施工完毕退场后主张过权利，但未提供有效证据予以证明。因双方分歧较大，本案未能调解。一审法院认为，马社平与陕建一公司下属的芊域阳光保障房项目部约定由马社平负责该项目12号楼、14号楼、16号楼和车库部分水电工程的安装预埋工程施工，双方已经形成事实上的建设工程施工合同关系，该约定系双方真实意思表示，应为有效，双方均应按照约定履行各自义务。马社平按照约定进行了施工，陕建一公司应当依法承担向马社平支付工程款的责任。关于马社平施工的工程量，马社平及陕建一公司各提交了一份芊域阳光马社平完成安装预埋工程量清单，陕建一公司证人邓某某作为涉案项目部的工长，对于马社平提交的工程量清单中记载的马社平的施工内容表示认可，陕建一公司对证人证言亦无异议，但又同时主张应当按照其提交的工程量清单计算工程款，同一工程出现两份工程量清单，此系陕建一公司内部管理问题，马社平并无过错，陕建一公司应当承担相应的法律后果，该院依法认定以马社平提交的工程量清单作为本案工程款计算依据。陕建一公司对该工程量清单中夹层、车库及完成基础部分接地网焊接部分的施工内容无异议，但又主张不应计算工程量以内，缺乏依据，依法不能成立。庭审中，双方均认可工程量清单中少计算54平方米的施工面积，该院对此予以认定。经核算，马社平施工的12号楼、14号楼、16号楼及该三栋楼夹层面积、车库、完成基础部分接地网焊接的施工面积共计31337.24平方米，按照双方认可的每平方米13元的单价计算，工程款共计407384.12元。关于工程量清单上记载的施工用临水电的内容，马社平主张该部分工程款的计算依据为其提交的临建日志，共254个工日，按每个工人每天200元的标准计算，共50800元，陕建一公司对于马社平单方统计的临建日志不予认可，马社平未提交充分证据证明该项主张，应承担举证不能的法律后果，对于马社平该部分诉讼请求，依法予以驳回。本案中，陕建一公司已经支付工程款230000元，未付的工程款应为177384.12元，应由陕建一公司依法承担付款责任。关于马社平主张的的违约金，陕建一公司在确认马社平工程量之后至今未付剩余工程款，应承担相应的违约责任，马社平主张违约金自双方签订工程量清单之次日即2014年2月26日起计算至实际给付之日，合理有据，予以支持，违约金应按照中国人民银行同期贷款利率计付。对于马社平主张的护栏施工费，陕建一公司认可马社平施工的事实，马社平主张按照每天200元的标准计算5天，共计1000元，符合本案实际情况，予以支持。关于马社平主张的工人工伤工资3920元，因与本案不属同一法律关系，本案中不予涉及，马社平可另案处理。因杨景云及天意公司与马社平之间不存在合同关系，马社平要求其承担付款责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，应予以驳回。对于陕建一公司的反诉请求，马社平提出诉讼时效抗辩，陕建一公司未提交证据证明其反诉存在诉讼时效中止、中断的法定事由，故其反诉请求已经超过诉讼时效，应依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陕建一公司于判决生效后十日内向马社平支付工程款177384.12元及违约金（以177384.12元为基数，自2014年2月26日计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）；二、陕建一公司于判决生效后十日内向马社平支付护栏施工费1000元；三、驳回马社平其余诉讼请求；四、驳回陕建一公司的反诉请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费5724元，由陕建一公司负担3434元，马社平负担2290元；反诉费2700元，由陕建一公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点问题是：原判认定双方结算数额是否正确以及原判以诉讼时效为由驳回陕建一公司的反诉请求是否符合法律规定。关于双方结算数额的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。本案中，邓某某作为陕建一公司案涉工程的安装工长，签字认可马社平提交的工程量清单，是其履行职务行为，效力及于陕建一公司，其就同一事实签署两份内容不完全相同的工程量清单，是陕建一公司内部管理问题，而陕建一公司提交的证据不足以证明马社平提交的工程量清单与事实不符，故陕建一公司上诉主张应以其提交的工程量清单为依据的理由不能成立，本院依法不予支持。关于一审反诉请求的诉讼时效问题。根据诉讼时效的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。本案中，马社平2012年8月17日离场，2014年2月25日双方签署工程量确认单，此时陕建一公司就知道或应当知道是否存在质量问题，诉讼时效开始起算，至本案一审陕建一公司提起反诉时，陕建一公司并未举证证明在此期间就施工质量问题向马社平主张过赔偿责任，诉讼时效不发生中止或中断，马社平以诉讼时效期间届满为由抗辩，于法有据；陕建一公司关于反诉未过诉讼时效的理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，陕建一公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8861元，由上诉人陕西建工第一建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年七月十四日  法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅 1