山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2562号 上诉人（原审被告）：山东理工小博士幼儿园，住所地淄博市张店区世纪路30号。 法定代表人：房士江，园长。 委托诉讼代理人：董文辉，山东正大至诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘文强，山东正大至诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，女，1967年4月9日出生，汉族，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：高红，山东鲁杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张福宁，山东鲁杰律师事务所律师。 上诉人山东理工小博士幼儿园因与被上诉人**确认劳动关系纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东理工小博士幼儿园上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、被上诉人在起诉状中称：“2018年5月原告得知被告未为原告缴纳社会保险费用”不成立，有违诚信原则。从一审证据上看，被上诉人在《个人声明》中承认2013年以前的社保费，根据被上诉人的请求，上诉人已足额发到被上诉人个人手中。2013年以后上诉人已将被上诉人的社保费缴纳社保局，说明被上诉人起诉之前就知道，不是2018年5月之后才知道，被上诉人的起诉理由明显是在撒谎。2、被上诉人诉讼目的违法，是想获得双重社保费，有违诚信原则。庭审时被上诉人明确表明诉讼目的就是要求被告履行《社会保险法》的规定为劳动者缴纳社保费的法定义务。从一审证据上看，被上诉人《个人声明》承认2007年4月至2013年9月期间的社保费“因个人原因，自愿选择不在单位缴纳，上诉人将单位承担的社保费用按时足额给了本人，由本人自行缴纳。”并承诺“本人承诺不会因此追究幼儿园任何责任”，2017年5月1日双方签订的《终止劳动合同协议书》第四条“乙方不再因为原劳动合同的履行、终止，向甲方要求支付其它任何费用、补偿或赔偿”，这也是一种承诺。2018年5月3日双方签订的《协议书》也证明双方不存在任何争议，被上诉人承诺不会有任何仲裁、诉讼行为。被上诉人收到社保费后，违反承诺形成一系列诉讼，明显属于不当得利，上诉人不能支付双重社保费。一审判决支持被上诉人诉讼请求，认定事实明显错误，被上诉人的诉讼目的违法。3、被上诉人已经丧失诉权，一审忽视承诺，确认诉权有违契约精神和诚信原则，认定事实明显错误。从一审证据上看，被上诉人2017年2月28日作出的《个人声明》、2017年5月1日双方自愿签订《终止劳动合同协议书》、2018年5月3日双方解除聘任关系时签订的《协议书》明确约定“双方不存在任何经济纠纷。甲乙双方同意放弃其他权益，本协议如有任何遗漏或与现行法规不一致之处，均视为双方对自身权益的合法处分，任何一方不得再通过申诉、仲裁、诉讼等方式向对方提出本协议约定之外的任何要求，否则视为违约。自签字盖章之日起生效。”既然被上诉人有承诺，双方有约定，根据有约定的按约定，没有约定的依照法律规定的民法意思自治原则，以及《中华人民共和国民法通则》第八十五条规定，一审在被上诉人没有举证证明被胁迫的情况下，没有依照上述约定及法律规定处理错误。4、一审判决没有对劳动性质进行区分，把劳务关系视为劳动关系，没有法律依据，认定事实明显错误。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条，人力资源社会保障部《对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》(人社字[2019]37号)之规定，“对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”被上诉人2017年4月9日年满50周岁，达到退休年龄。上诉人与被上诉人于2017年5月1日自愿签订《终止劳动合同协议书》，该协议约定双方于2017年4月9日终止劳动关系符合上述法律规定，因此2017年5月1日前，双方是劳动关系；之后双方是劳务关系。一审判决没有对劳动合同性质进行区分明显错误。5、一审判决认定未超过诉讼时效、仲裁时效，明显错误。2017年5月1日双方自愿签订《终止劳动合同协议书》以及上诉人出具的、社保局备案的《解除、终止劳动合同证明书》是确认劳动关系的终止日期，根据劳动争议仲裁一年时效的规定，被上诉人应该在2018年4月8日或4月30日前向劳动仲裁机关申请仲裁，被上诉人在2018年6月主张诉讼权利明显超过诉讼时效。一审判决认定从2018年4月30日作为诉讼时效的时间起算点明显错误。二、一审判决适用法律明显错误，判决显失公平。1、确认是否存在劳动关系应当以《劳动合同法实施条例》第二十一条，人力资源社会保障部(人社字[2019]37号)之规定，及双方签订的《终止劳动合同协议书》、被上诉人放弃权利《个人声明》、解除聘任关系《协议书》约定为准。如果一概以“达到或超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为准”是不公平的。没拿到退休金是因为被上诉人个人原因造成的，后果由被上诉人承担，不能违背契约精神和诚信原则，一审支持被上诉人获取双重社保费，适用法律明显不当。2、诚信原则是民事法律行为的核心价值观，也是民法、合同法、劳动合同法的基本原则，被上诉人是完全行为能力人，在未提供证据证实上诉人存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时，应当对其签字承诺的行为承担相应的法律后果。一审忽视被上诉人作出不起诉承诺的法律效力，支持被上诉人的不当得利主张，选择性执法，明显违背诚信原则和契约精神，破坏社会道德、助长社会不良风气。 **未提交书面答辩意见。 **向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告2005年7月到2018年4月之间的劳动关系；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2005年7月，原告**与山东理工大学幼教中心签订了聘任人员劳动合同。2006年6月21日，被告小博士幼儿园经淄博市民政局批准成立，原告在被告处担任幼儿园老师工作直至2018年4月30日。原告在被告处工作期间，双方签订了劳动合同，后续签至2017年4月9日。2017年4月9日，被告出具《解除、终止劳动合同证明书》，载明因法律、行政法规规定的其他情形(到达法定退休年龄)，于2017年4月9日终止与原告的劳动合同。2017年2月28日，原告签署个人声明，声明因其个人原因，自愿选择不在单位缴纳社保，幼儿园将单位承担的社保费用，按时足额给了本人，由本人自行缴纳。2017年5月1日，原、被告签订终止劳动合同协议书，载明双方一致同意于2017年4月9日终止劳动合同，被告为原告缴纳社保费至2017年4月，原告不再因原劳动合同的履行、终止，向被告要求支付其他任何费用、补偿或赔偿。2018年5月3日，双方签订协议书，协议第一条载明原告确认，自2017年5月1日至2018年4月30日，在被告处工作期间，被告按时足额支付了原告劳动报酬、劳动保护、保险福利等待遇，双方不存在任何经济纠纷；第二条载明，双方同意放弃其他权益，任何一方不得再通过申诉、仲裁、诉讼等方式向对方提出本协议之外的任何请求，否则视为违约。2018年6月1日，原告向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除原告与被告之间的劳动合同；2.被告支付原告2005年7月至2018年4月解除劳动合同经济补偿金54108.99元；3.被告为原告补缴2005年7月到2017年4月的社保费。2018年7月10日，淄博市劳动人事争议仲裁委员会作出淄劳人仲案字【2018】第187号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，于2018年7月30日起诉至法院，请求：1.确认原告与被告之间在2005年7月到2018年4月期间存在劳动关系；2.判令被告支付给原告解除劳动合同经济补偿金54108.99元；3.诉讼费由被告承担。2019年7月12日，法院作出（2018）鲁0303民初5979号民事判决书，判决：1.驳回原告**“判令被告山东理工小博士幼儿园支付给原告解除劳动合同经济补偿金54108.99元”的诉讼请求；2.驳回原告**“确认原告与被告山东理工小博士幼儿园之间在2005年7月到2018年4月期间存在劳动关系”的起诉。后原告**上诉至淄博市中级人民法院，淄博市中级人民法院于2019年10月24日作出（2019）鲁03民终2752号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年12月12日，原告向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认原告与被告在2005年7月至2018年4月期间存在劳动关系。2020年1月20日，淄博市劳动人事争议仲裁委员会作出淄劳人仲案字【2019】第556号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，法定期限内起诉至法院。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为准。鉴于被告小博士幼儿园于2006年6月21日成立，原告在此工作至2018年4月,原告达到法定退休年龄前后一直在被告处工作，离职时虽然已经超退休年龄，但尚未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，故确认原告与被告自2006年6月21日至2018年4月存在劳动关系。关于原告**申请仲裁是否超过仲裁时效的问题，根据原、被告双方签订的《协议书》，应认定双方事实劳动于2018年4月30日协商解除，原告**在双方劳动关系解除后一年内向法院起诉请求确认“原告与被告之间在2005年7月到2018年4月期间存在劳动关系”引起仲裁时效中断，仲裁时效期间应自淄博市中级人民法院（2019）鲁03民终2752号民事判决书送达之日起重新计算，因此，原告于2019年12月12日申请劳动仲裁未超仲裁时效。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条规定，判决：一、确认原告**与被告山东理工小博士幼儿园自2006年6月21日至2018年4月存在劳动关系；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费10元(原告**已预交)，减半收取计5元，由被告山东理工小博士幼儿园负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是上诉人山东理工小博士幼儿园与被上诉人**自2006年6月21日至2018年4月30日是否存在劳动关系。本案中，上诉人对于被上诉人自2006年6月21日至2018年4月在上诉人处担任幼儿园教师并未提出异议，但认为被上诉人达到法定退休年龄后双方之间系劳务关系，并非劳动关系，但依据《中华人民共和国合同法》的规定以及最高人民法院对此问题的答复意见，劳动关系的终止应当以劳动者是否享受养老保险待遇为标准，因此，虽然被上诉人在工作中已达到法定退休年龄，但其并未享受社会保险待遇，上诉人与被上诉人之间仍属于劳动关系。上诉人主张其与被上诉人系劳务关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于仲裁时效，按照法律规定，申请确认劳动关系应当适用一年的仲裁时效，被上诉人2018年4月30日离职后，其应在离职后一年内就本案纠纷申请劳动仲裁，被上诉人在2018年7月30日向一审法院提起的诉讼中要求确认双方存在劳动关系，引起仲裁时效中断，仲裁时效应自本院作出的（2019）鲁03民终2752号民事判决送达之日重新计算，一审判决对此认定正确，本院予以确认，据此本院认定被上诉人的诉讼请求并未超过仲裁时效。至于上诉人主张的被上诉人的诉讼目的及上诉人违反诚实信用原则问题，与被上诉人的本案诉讼请求无关，本院对此不予审查处理。 综上所述，山东理工小博士幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东理工小博士幼儿园负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 鹏 审 判 员  胡晓梅 审 判 员  郭 鹏 二〇二〇年七月十六日 法官 助理  伊 凯 代理书记员  刘 健