湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终127号原公诉机关湖北省宜昌市伍家岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）马千里，男，汉族，1975年3月12日生，大学文化，户籍地江苏省海门市，住江苏省海门市。2011年10月12日至2014年4月25日期间在湖北宜顺房地产发展有限公司（以下简称宜顺公司）任职。2017年1月24日，因涉嫌挪用资金罪被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年2月8日被宜昌市公安局伍家岗区分局指定居所监视居住，同年4月7日，经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，同日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人李波，北京市天平（成都）律师事务所律师。辩护人李晓清，湖北楚贤律师事务所律师。湖北省宜昌市伍家岗区人民法院审理宜昌市伍家岗区人民检察院指控被告人马千里犯挪用资金罪一案，于2019年11月7日作出（2019）鄂0503刑初91号刑事判决。上诉人（原审被告人）马千里不服原审法院判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。宜昌市伍家岗区人民法院认定，宜顺公司系台港澳法人独资型有限责任公司，唯一股东为新港顺投资有限公司（以下简称新港顺公司），宜顺公司于1992年10月22日经宜昌市工商行政管理局登记成立，主要经营范围为房地产开发和商品房销售。该公司主要经营业务为位于宜昌市伍家岗区沿江大道与沈家店路、旭棉东路、柏临河路交汇处的“宜顺滨江新城”房地产开发项目。被告人马千里自2011年10月12日至2011年11月29日期间任宜顺公司副董事长；2011年11月30日被免去宜顺公司副董事长职务，2012年6月29日至2014年4月24日期间任宜顺公司董事会董事；2014年4月25日被免去董事职务。被告人马千里于2011年10月12日至2014年4月25日在宜顺公司任职期间，致力于收购新港顺公司股权，并曾经持股占比达70%。2018年1月15日，湖北佳信经济鉴证司法鉴定所出具《司法会计鉴定意见书》载明：2011年至2014年公司经营期间支付的主要成本费用合计3882.92万元。2019年4月18日，该所出具《关于对鄂佳信司法鉴定[2018]第01号的补充说明》载明：马千里实际控制湖北宜顺房地产开发公司期间，公司账面未发现有任何实质性的经营收入。账面也未发现参与收购澳门新港顺公司的其他股东投入资金用于公司日常开支。公司2011年至2014年期间的运营成本均来自于马千里个人借款。马千里在2011年至2014年期间，以收取施工项目履约保证金、公司资金周转和项目开发需要启动资金为由，多次以宜顺公司的名义向他人借款，并未经公司董事会决议，违反公司财务制度，将公司的资金转至其个人账户，并从其个人账户将公司款项转给他人。具体事实如下：一、2011年11月15日，宜顺公司与东瓯公司签订《宜昌滨江新城建设项目建筑施工总承包协议书》。宜顺公司先后于2011年10月14日、11月29日、12月13日，每次1000万元，共计收取东瓯公司3000万元的履约保证金。后马千里未经公司董事会决议，违反公司财务制度，将其中的2900万元从宜顺公司账户转入其个人账户，并将该款项从其个人账户转入他人账户中，具体如下：1.2011年10月14日，王某向马千里个人账户汇款1000万元作为该项目的履约保证金，马千里代表宜顺公司向东瓯公司出具1000万元质保金的收据。马千里将上述1000万元中的500万元转入闻建明账户，用于偿还其因收购新港顺公司股权所借2.8亿借款的利息，500万元转入洪某账户；2.2011年11月29日，吴洪友将1000万元通过贾云华汇给宜顺公司，马千里为此代表宜顺公司向东瓯公司出具一份收条，确认该笔款项作为履约保证金，并加盖“湖北宜顺公司财务专用章”。次日，宜顺公司将其中100万元转入马千里个人账户，马千里同日将其中的80万元转入洪某账户。2011年12月1日，宜顺公司将上述1000万中的900万元转入马千里账户，马千里同日将此款分成400万元、500万元两笔转入高仁忠账户。3.2011年12月13日，王光华将1000万元通过贾云华转账给宜顺公司，马千里为此代表宜顺公司向东瓯公司出具一份收条，确认该笔款项作为履约保证金，并加盖“湖北宜顺公司财务专用章”。同年12月16日，宜顺公司将其中的50万元转至马千里个人账户后，马千里从其个人账户将该款转给金某；同年12月20日，宜顺公司将其中的450万元转入马千里个人账户，马千里同日从其个人账户将其中的200万元转给洪某、200万元转给胡杨，33.33万元转给张劲梅；同年12月21日，宜顺公司向马千里账户转入400万元，同日马千里将该400万元从其个人账户转入白玉账户。二、2013年1月24日，宜顺公司决定向王瑞睿借款5000万元。同月24日、25日、29日，王瑞睿银行帐户分4次转款共计5000万元至宜顺公司银行帐户。马千里在未经公司董事会决议的情况下，违反公司财务制度，安排宜顺公司员工龚某将该款转至龚某和马千里个人银行帐户，后马千里将该5000万元分多次转账至他人账户。具体如下：1.2013年1月24日，马千里安排龚某将1800万元转至龚某银行帐户后，从龚某账户又转款给吴某160万元、洪某500万元、顺泽贸易公司340万元、毛某800万元。2.2013年1月25日，马千里安排龚某将1200万元转至马千里银行帐户后，从马千里账户将该款分别转给毛某700万元、转给罗家华500万元。3.2013年1月29日，马千里安排龚某将2000万元转至龚某帐户后，从龚某账户将该款全部转给吴某。三、2013年2月22日，宜顺公司与凯越公司签订一份借款合同，约定宜顺公司向凯越公司借款1000万元。2013年2月25日，凯越公司分两笔向宜顺公司转账共计1000万元。马千里未经公司董事会决议，违反公司财务制度，于同日将该1000万元转至其个人帐户后，从其个人账户转款600万元给冯燕斌，转款550万元给任建国。上述事实，有下列证据予以证实：1.宜顺公司、马千里、龚某等单位和个人的银行帐户交易明细清单；2.证人龚某、洪某等人的证言；3.湖北佳信经济鉴证司法鉴定所的《司法会计鉴定意见书》及补充说明；4.被告人马千里的供述和辩解；5、（2017）鄂05民初16号民事判决书、（2018）最高法民终298号民事判决书。宜昌市伍家岗区人民法院认为，马千里在宜顺公司任职期间，致力于收购新港顺公司股权，并曾经持股达70%。其在实际控制宜顺公司期间，存在个人与公司财务混同的情况，宜顺公司在该期间的所有运营成本均来源于马千里个人借款。公诉机关指控其将公司资金8900万元转移至其个人或其指定的他人账户，情况属实，但根据《司法会计鉴定意见书》及补充说明的内容，不能完全排除马千里转出的公司资金与公司运营成本之间存在关联，不能证明马千里转出的所有款项均系归其个人使用，从有利于被告人原则出发，公司运营成本3882.92万元应当从马千里转出的公司资金中予以扣减，扣减后金额为5017.08万元。判决如下：一、被告人马千里犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。二、责令被告人马千里向被害单位湖北宜顺房地产发展有限公司退赔挪用的资金5017.08万元。原审被告人马千里不服一审法院作出的判决，提出上诉称其不存在挪用资金的犯罪故意，鉴定意见不能作为认定事实的依据，认定的几次挪用资金均不真实，请求二审法院依法改判。其辩护人提出鉴定意见不能得出马千里挪用资金的结论；认定挪用王瑞睿5000万元借款不属实，只是一个转账行为，实际已全部归还，宜昌凯越置业有限公司1000万元借款也已经归还，认定王某个人与马千里之间的1000万元为保证金，从而认定马千里挪用该款亦属认定事实错误。经审理查明，原判认定的事实清楚，经核实，一审判决所列证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予采信。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）马千里在实际控制宜顺公司期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大、超过三个月未还，其行为已经构成挪用资金罪。关于被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经审查，认定马千里挪用的几笔资金证据已形成证据链，一审认定的挪用事实均有充足证据，足以证明；马千里在实际控制宜顺公司期间违反公司章程和财务制度，未经公司董事会决议，擅自决定将款项从公司账户转到其个人账户或他人账户的行为，应视为挪用本单位资金归个人使用。故本院对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十一条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马丽娟审判员  吴遵玉审判员  霍 磊二〇二〇年七月二十日法官助理徐强书记员董艳