河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终998号上诉人（一审原告）：孟新照，男，1963年9月26日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：杨乐，河南长风律师事务所律师。上诉人（一审被告）：漯河市富地诚达建筑安装工程公司。住所地:漯河市郾城区纬一路36号。统一社会信用代码：91411100174680587E(1-2)。法定代表人：王永彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：柏军营，河南平允律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈保德，男，1962年2月3日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：陈浩，男，汉族，1982年2月16日出生，住漯河市郾城区，系该公司员工。上诉人孟新照、上诉人漯河市富地诚达建筑安装工程公司（以下简称富地公司）因与被上诉人陈保德建筑工程施工合同纠纷一案，不服郾城区人民法院作出的（2018）豫1103民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟新照及其委托代理人杨乐、上诉人富地公司委托代理人柏军营、被上诉人陈保德委托代理人陈浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟新照上诉请求：1、撤销一审判决；2、按照市场价格，对增加工程量（地基处理、桩打偏处理、打桩后土方外运）的工程款数额重新进行鉴定；3、改判被上诉人支付上诉人工程款2239076.64元；4、改判被上诉人支付逾期付款的利息补偿金，以拖欠款项2239076.64元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月1日计算至工程款全部付清之日，共计600000元；5、一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。6、判决被上诉人陈保德对上述款项承担连带偿还责任。事实与理由:一、原审法院认定事实错误，工程款应当按照鉴定意见的第一种情况计算。1、既然判决合同无效，一审就不能片面按照合同上的书面内容来确认工程范围，而应当按照上诉人完工的实际工程量，也就是第一种情况计算工程款。毛墙、毛地面的要求是被上诉人提出的，被上诉人已经在《工程款支付申请单》签字盖章，认可上诉人完成了主体结构和全部粉刷，根本没有对毛墙、毛地面提出异议，而且该小区所有楼盘均是按照毛墙、毛地面的统一标准建设的，足以说明发包方对地板砖、粉刷的工程项目进行了变更，缩小了施工范围，一审没有查清该事实。2、增加的工程量应当计入工程款。上诉人完成的合同外工程量，一审已经对该部分进行了鉴定，但一审没有认定这部分款项，一审认定事实错误。二、一审适用法律错误。1、一审应认定陈保德承担工程款的支付责任。庭审中，被告富地公司提供的孟新照领取工程款的票据70余张，基本每张都有陈保德的签字，证明工程款是经过陈保德的批复后才发放的，是陈保德支付的，2019年12月的第三次庭审中，陈保德代理人承认工程是陈保德借用富地公司名义建设的。另外，在与本案相关的案件中，富地公司向法庭出具的答辩状也承认陈保德借用富地公司的资质。以上完全能够说明，陈保德就是案涉工程的实际投资人、违法分包人，应当承担支付责任。2、一审应当认定被上诉人赔偿上诉人的利息损失。一审认定合同无效后，全部驳回了上诉人要求本金之外所有赔偿金的主张，对被上诉人多年以来拖欠上诉人工程款的事实视而不见，不符合公平原则。上诉人认为，即使法院认定合同无效，但被上诉人拖欠上诉人工程款的事实已经得到确认，相应的利息损失法院应当判决赔偿。至于赔偿标准，如合同无效也应当视为未约定，一审应当按照《最高人民法院建设工程司法解释（一）》第十七条的规定，判决被上诉人按照中国人民银行同期贷款利率向上诉人支付工程款利息。综合以上理由，请求二审法院公正审判，支持上诉人的上诉请求。富地公司答辩意见：一审认定事实正确。一、一审认定工程款按照鉴定意见中的第二种情况符合案件事实。1、墙体和楼地面的工程做法在施工图纸中有明确的标注，且上诉人孟新照没有提供关于本项约定的图纸变更及会审纪要，应当按照工程承包合同中约定按照施工图纸进行施工。《工程款支付申请》只是对原告主体工程和全部粉刷的已完成工程量进行确认，工程量变更或者图纸变更应有富地公司、孟新照、设计单位及第三方监理机构出具的工程变更单或者图纸会审纪要，一审中孟新照并没有证据证明工程变更单或图纸会审纪要的存在。2、增加工程量“地基处理，桩打偏处理、打桩后余土外运”属于重大工程技术和工程量变更，若有以上变更，双方应按施工规范和《建设工程质量验收范围》的要求，对以上项目的技术要求和工程量进行书面签证，然后再进行施工。面对牵涉结构安全的重大技术变更，任何一方都不能也不敢自作主张，上诉人孟新照并没有提供施工时其与富地公司及第三方监理机构签证确认变更的书面签证文件。二、上诉人上诉称赔偿上诉人利息损失的上诉理由不能成立。富地公司早已超额支付孟新照工程款，孟新照收到工程款后，没有及时组织人员继续施工，富地公司和监理机构多次催促其复工，孟新照不仅没有复工，反而向法院提起了诉讼。上诉人违约在先，一审没有认定利息损失是正确的。三、一审中没有判决陈保德承担连带责任是正确的，陈保德不是合同的相对方，上诉人孟新照让陈保德承担支付责任的上诉理由不能成立。陈保德答辩意见与富地公司答辩意见一致。富地公司上诉请求：1、撤销（2018）豫1103民初2873号民事判决书第二项判决结果，即被告富地公司于判决书生效后十日内向孟新照支付工程款1408228.94元，鉴定费76000元和撤销诉讼费13940元由上诉人承担部分；2、维持判决第一项和第三项。事实和理由：一审判决部分认定事实错误，导致裁判错误。一审判决认定孟新照收到工程款13658465元是错误的，事实上，富地公司已经支付15999435元的工程款，有银行转账凭证和孟新照出具收到工程款的凭证可以证实。虽然在2018年8月20日庭审中称已付工程款13929435元，但后来经过多次核账，发现有一笔246万元孟新照出具的收款收据没有计算上，后来，在2019年12月13日庭审中富地公司出示了这份证据，孟新照对这份证据的真实性未提出异议，认为该收据是其对富地公司出具的总条，条出具后没有及时给款，是过后分几次给完的，但是孟新照没有提供证据对自己的主张加以证实。作为一个完全民事行为能力人，在没有收到246万元工程款的情况下会出具收款收据吗？一审法院不予采信被告已支付15999435元工程款等书证材料，导致一审判决第二项判决结果错误。请求二审法院驳回孟新照的诉讼请求或发回重审。孟新照答辩意见：其没有收到246万元，一审认定是正确的。本案实际情况是，2013年5月之前，其收到陈保德支付的5笔银行转账款共计246万元，陈保德的妻子张梅花说我打的是零条，无法入账，让我打了一个246万元的总条交上去。2013年6月份，陈保德分两次转账130万元、116万元，其又打了一份收条，总共收到两个246万元，打了738万元的条。2013年5月14日的条是多打的，双方对账单上有显示。该246万元是按照合同付款节点付款的，按照合同约定，符合246万元付款节点只有两个，第一个是四层主体完成后付总造价的30%，应付246万元，第二个是主体封顶后付30%，也是246万元，这两个246万元，在双方对账单上有显示。上诉人又在付款节点之外找出246万，是凭空想象的，相当于主体刚完工，拨款已经达到90%以上，明显违背了合同约定的工程进度款拨付的条件。该246万元，富地公司称在陈保德办公室一次性现金交付，不符合双方交易习惯，双方大额资金都是银行转账。富地公司没有提交相应的转款手续。富地公司在前期的工程进度拨付是很正规的，工程款支付申请单由甲方现场负责人陈浩签字，工程部技术总负责人刘长根签字，监理部王根岭签字，报给项目总负责人路永恒，报给陈保德合伙人王喜才签字，再报给陈保德签字后，会计才给支付。所以说这么多人监管下，不可能支付246万而没有对账项目。该246万元严重违反禁止反言原则。孟新照在一审第一次开庭中举证不包括该246万元的收据。本案一审审理一年多，富地公司看到鉴定结果出来拿出246万元的收条，是想套取孟新照的工程款。上诉人陈保德已涉嫌诈骗罪，陈保德拿一张246万元的收条是想讹诈孟新照的财产，数额巨大。一审审查246万元的支付依据、资金来源、交付方式，不认定这246万元是正确的。陈保德答辩意见同富地公司上诉意见一致。上诉人孟新照向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令解除原告与被告富地诚达公司的建设工程承包合同；2.二被告支付原告已完工的工程款及违约补偿金暂定300万元；3.诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告第一次变更第二项诉讼请求为：判令被告支付原告已完工的工程款及违约补偿金共计987.3368万元（违约补偿金计算至2018年3月31日，其余部分另行主张）。原告于2019年12月6日第二次变更诉讼请求为：1.依法判令解除原告与被告富地诚达公司的建设工程承包合同；2.二被告支付原告已完工的工程款2239076.64元；3.二被告支付原告违约补偿金以被告实际欠付工程款数额为基数按年利率24%计算，从2013年12月1日计算至工程款全部付清之日止，暂计算至2019年1月31日为2641849元；4.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2012年，被告富地诚达公司将其承建的龙城镇桃花源居社区11#、12#、13#、58#、59#、60#楼工程和商业裙房工程分包给原告孟新照，双方并签订了建筑工程承包合同。2013年6月23日，富地公司将其承建的龙城镇桃花源居社区16#、21#楼工程分包给原告孟新照，双方并签订了建筑工程承包合同。约定被告富地公司将龙城镇桃花源居社区16#、21#楼工程发包给原告施工；工程内容为土建、安装；工程承包范围：施工蓝图内土建及安装工程、会审纪要、工程变更、基础施工降水及合同约定的建筑配置标准，以实际建筑面积为准；工期为日历天300天；承包方式为包工包料，包质量，包工期，包安全文明的承包方式；合同价款确定，一次性承包每平方米880元，建筑面积暂按建筑施工图纸面积共8853平方米，合同价款不含外墙保温、不含电梯及安装；付款方式为四层主体完成付至工程总造价的15%，八层主体完成付至工程总造价的30%，主体工程完工并验收合格付至工程总造价的60%，粉刷、屋面工程完工付至工程总造价的75%，水电安装工程完工付至工程总造价的85%，工程达到竣工验收条件并验收合格付至工程总造价的98%，留工程总造价2%的保修金（留保修金的10%为防水保证金），自交工之日起保修期为二年（防水工程五年）；违约约定由于孟新照原因造成超期竣工视为孟新照违约，每拖延一天罚款300元，每提前一天奖励300元；孟新照在施工过程中，应服从监理方、富地诚达公司的管理，富地诚达公司对孟新照不服从管理及不规范施工行为有权进行停工和罚款，直至解除合同；其他约定：承包价格按可调整价格执行，包括水电安装，工程量经监理签字同意，增减部分执行2008定额进行调整，人工费按省定额站发布季度价调整。上述合同签订后，孟新照对承建的龙城镇桃花源居社区11#、12#、13#、58#、59#、60#楼、商业裙房、16#、21#楼进行施工。监理方漯河市现代工程咨询有限公司出具情况说明，在施工期间因需要维修和长时间无理由停工，监理方受委托多次通知孟新照维修和继续施工未完成工程，孟新照以各种理由推脱，导致工程未完全完工。双方没有结算完成工程量的剩余工程款。原、被告发生争议后，原告诉至本院，后原告申请对完成工程量及工程造价进行鉴定，本院委托漯河慧光工程技术咨询有限公司对11#、12#、13#、58#、59#、60#楼、商业裙房、16#、21#楼工程进行鉴定，原告支付鉴定费76000元。该公司出具两种情况的鉴定意见，通过对证据的分析认定，本院确认原告已完成的合同范围内工程造价为15066693.94元，被告富地诚达公司已付工程款为13658465元。一审法院认为，一、关于原、被告签订的建设工程施工合同效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”据此可知，本案中由于原告孟新照没有相应资质，其与富地诚达公司签订的建设工程承包合同违反了法律的禁止性规定。同时由于本案建设工程施工合同总面积较大，涉及社会公共利益及公众安全，应依法进行招标，而双方当事人均未提交有关招投标的证据，故应确认双方签订的建设工程施工合同无效。因合同无效应自始无效，故双方当事人在建设工程施工合同中对违约条款的约定均属无效。二、关于涉案剩余工程价款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，本案中因富地诚达公司取得孟新照承建的涉案工程成果已不能返还，且涉案工程价值已经鉴定，本院确认涉案工程款项为15066693.94元，富地诚达公司已支付孟新照工程款13658465元，故富地诚达公司应向孟新照支付工程款即剩余工程款1408228.94元（15066693.94元－13658465元），对此本院予以支持。因富地诚达公司在未取得建设用地规划许可证、建设工程施工许可证的情况下，同时亦未经招投标程序签订合同就安排孟新照等工作人员进场施工，富地诚达公司对合同的无效存在过错；同时孟新照在自己没有取得资质及相关许可证的情况就进场施工，且未经招投标签订建设工程施工合同，孟新照对合同的无效亦存在过错，故双方应当各自承担相应的责任。三、关于违约金。因双方签订的合同已经确认无效，故双方对违约金的约定亦属无效，故对原告要求支付违约金的请求，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，本案中因原告未提供证明被告陈保德应负连带责任的证据，故原告应对自己所主张的事实承担未能提供证据证明的不利法律后果。因此，对原告要求被告陈保德连带支付剩余工程款的请求，本案不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告孟新照与被告漯河市富地诚达建筑安装工程公司签订的建筑工程承包合同无效。二、被告漯河市富地诚达建筑安装工程公司于判决生效后十日内向原告孟新照支付工程款1408228.94元、鉴定费76000元。三、驳回原告孟新照的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实除与原审查明的事实相同外，另查明，证人孟某、王某出具的证人证言及项目技术总负责人刘长根出具的情况说明，证明施工过程中存在桩打偏及处理的实际情况。本院认为，上诉人孟新照与富地公司之间的施工合同，由于双方均无资质，工程也未进行招投标，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定合同无效，一审对于合同性质的认定是正确的。因此，本案施工合同被认定无效后，参照合同约定计算工程价格和支付工程价款。一、关于工程总造价问题。一审中，郾城区人民法院委托鉴定部门对工程造价进行了鉴定，鉴定机构出具两种鉴定结论，一审采纳第二种鉴定意见中合同范围内工程造价，而对该鉴定意见中的完成的合同范围外的工程造价没有采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对于这部分增加的工程量，孟新照提供的有项目技术总负责人刘长根出具的情况说明，证人孟某、王某出具的证人证言，鉴定结论上实际施工是9293.27m2,而合同显示施工图纸面积共8853m2，从这些事实上可以看出增加的工程量是实际存在的，对这部分增加的工程量造价应该予以认定。因此，对于工程总造价应采纳第二种鉴定意见合同范围内和合同范围外工程造价总计15503003.32元。二、关于已付工程款问题，上诉人富地公司上诉请求增加246万元的已付工程款。由于双方未清算，上诉人富地公司也未提供付款手续，富地公司该项请求缺乏事实依据，无法支持。一审认定富地公司已付工程款13658465元，二审认为一审关于实际支付工程款的认定是正确的。因此，富地公司应支付给孟新照的工程款为（15503003.32-13658465）1844538.32元。三、关于工程款利息是否应当计算的问题。按照《最高人民法院建设工程司法解释（一）》第十七条、第十八条第（三）项的规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息为当事人起诉之日计算。由于本案16#、21#号工程上诉人未交付，其他工程虽已交付，但对于具体交付日期不明确，整个工程价款双方又未结算，因此，对于工程款利息应从孟新照起诉之日2018年7月9日计息。四、关于陈保德是否应负连带责任的问题。孟新照认为双方对账时，公司向其支付工程款没有陈保德的签字是向其转不成款的，陈保德是公司实际控制人，陈保德应负连带责任。对此，本案合同是孟新照和富地公司签订的，陈保德现在已不是富地公司法定代表人，在合同相对方不履行合同义务的情况下，应由合同相对方承担责任。因此，一审没有认定陈保德承担连带责任是正确的。综上，一审由于部分认定事实不清，导致判决结果错误，应予以纠正。上诉人孟新照部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持河南省漯河市郾城区人民法院（2018）豫1103民初2873号民事判决第一项；二、撤销河南省漯河市郾城区人民法院（2018）豫1103民初2873号民事判决第二项；三、漯河市富地诚达建筑安装工程公司于判决生效后十日内向孟新照支付工程款1844538.32元（2018年7月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至实际支付工程款之日止，按全国银行间同行业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率（LPR）计息）、鉴定费76000元。四、驳回上诉人漯河市富地诚达建筑安装工程公司的上诉请求；五、驳回上诉人孟新照的其他上诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45850元，由孟新照负担31910元，漯河市富地诚达建筑安装工程公司负担13940元；二审诉讼费35692元，由上诉人孟新照负担18218元，上诉人漯河市富地诚达建筑安装工程公司负担17474元。本判决为终审判决。审判长  王三超审判员  郭伟超审判员  李 冲二〇二〇年七月九日书记员  吕亚楠