广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民特447号申请人（仲裁被申请人）：张威凯，男，1991年9月1日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。委托代理人：罗永生，广东凯永律师事务所律师。委托代理人：殷国丰，北京商则律师事务所律师。被申请人（仲裁申请人）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地：广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1401。法定代表人：董荣杰，职务：执行董事。委托代理人：卢鹏，广东华商律师事务所律师。委托代理人：陈荣煜，广东华商律师事务所律师。申请人张威凯与被申请人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年5月20日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人张威凯申请撤销仲裁裁决的理由为：一、仲裁庭的组成及仲裁的程序违反法定程序。1.在本案的审理过程中，共更换过三次合议庭。根据《中华人民共和国仲裁法》第三十七条的规定，即使仲裁员不能履行职责时，需要通知申请人重新选定，但是仲裁庭在更换成员的过程中并没有再次通知申请人选定仲裁员。且接触过本案的首席仲裁员陈忠谦和指定陈忠谦的仲裁委主任王小莉分别于2019年7月9日、7月15日接受广州市纪委监委纪律审查和监察调查，在2019年12月31日广州市人民检察院对陈忠谦正式批捕。在更换两次首席仲裁员之后仲裁程序并没有再进行二次开庭，第一次庭审未解决的问题后续也没有跟进解答，这对申请人极其不公平。2.仲裁庭没有提前七日告知申请人开庭地点。3.申请人虽然委托了代理律师，但是仲裁庭只给代理律师送达案件材料而不给申请人本人送达不符合法律规定。二、仲裁员存在枉法裁决的行为。1.被申请人提供的“粤鑫证司法鉴定所【2018】司鉴字第770号鉴定意见书”是在2018年8月31日出具的，而广州仲裁委于2018年10月19日才受理该仲裁案件，该鉴定意见书并非在仲裁庭规定的期限内出具。仲裁员仍采纳被申请人的鉴定意见书，并作为裁决依据。被申请人单方进行鉴定，剥夺了申请人对鉴定机构的选择、鉴定检材的选择、对鉴定人员是否提出回避的权利，属于裁判不合法。2.仲裁庭在认定合同责任的问题上存在严重的错误。根据《虎牙主播独家合作协议补充协议》（以下简称《补充协议》）之约定，被申请人应当在2018年6月5日之前向申请人支付40万前期费用，但被申请人逾期未支付。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条的规定，被申请人已构成根本违约，应承担违约责任。仲裁庭认定被申请人的行为属于履行瑕疵而不用承担法律责任的做法违反法律规定。3.仲裁庭认定一千万的违约金明显属于“过分高于造成的损失”的情形，违反《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，属于枉法裁判。综上，请求法院撤销（2018）穗仲案字第28395号仲裁裁决，本案的申请费用由虎牙公司承担。2020年6月24日，申请人补充事实和理由如下：一、被申请人存在伪造证据的情况。仲裁依据的粤鑫司法鉴定所〔2018〕司鉴字第770号鉴定意见书及深银转评报字[2017]第209号经济损失评估报告书均是伪造的。鉴定意见书中大量的后台数据都是伪造的。二、被申请人存在隐匿证据的情况。因为推广需要计费，需要申请人在被申请人的推确认单签字确认后，再交回给被申请人进行财务结算，申请人也签过数次。该证据只有被申请人有，但被申请人隐匿该证据，影响公正裁决。三、被申请人故意设置合同陷阱，造成逼走申请人的事实。四、广州仲裁委违反举证责任的规定，错误适用举证责任倒置。虎牙公司答辩称：一、仲裁庭的组成、更换以及其声称未再次开庭的程序，均符合《中国广州仲裁委员会仲裁规则》的规定。（一）仲裁庭的组成及仲裁员的更换均符合仲裁规则的规定。（二）原指定的首席仲裁员陈忠谦因违法违纪行为，广州仲裁委依法更换，保障了仲裁程序的正常进行，并未导致仲裁程序违法。（三）根据《中华人民共和国仲裁法》第三十七条第二款、第三十四条第四款之规定，重新指定仲裁员未重新开庭不违反仲裁法及仲裁规则。二、广州仲裁委已经依法向申请人的代理律师送达了开庭通知以及其他仲裁文书，不存在送达程序违法的情形。三、本案不存在仲裁员不公正裁决的情形。仲裁庭是否采纳鉴定意见、仲裁庭对合同责任的认定以及违约金是否过高等问题，均属于仲裁庭实体审查的范围，不属于撤销仲裁裁决案件的审查范围。（一）申请人主张仲裁庭采纳单方鉴定意见，构成违法裁判，没有事实和法律依据。仲裁庭在申请人未能提供反证推翻《鉴定意见书》的情况下，采纳《鉴定意见书》，符合仲裁规则关于仲裁庭有权决定是否采纳鉴定意见的相关规定。（二）就合同责任的认定，仲裁庭不存在认定错误。（三）仲裁庭支持的违约金数额并无不当，不存在违法情形。综上所述，张威凯申请撤销仲裁裁决没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回。经审查查明：2018年10月19日，广州仲裁委依据《虎牙主播独家合作协议》（即《合作协议》）中的仲裁条款受理了虎牙公司关于合作合同纠纷的仲裁申请，案号为（2018）穗仲案字第28395号。2018年12月13日，张威凯向本院提出确认仲裁协议效力申请，请求确认张威凯和虎牙公司之间构成劳动关系，《合作协议》实际是劳动合同，故该协议的仲裁条款无效。本院于2018年12月26日作出（2018）粤01民特1208号民事裁定，认定张威凯和虎牙公司之间不构成劳动关系，《合作协议》并非劳动合同而是服务合同，驳回张威凯的申请。仲裁程序于2019年5月10日恢复。2019年12月2日，广州仲裁委作出（2018）穗仲案字第28395号仲裁裁决：张威凯向虎牙公司支付违约金1000万元，对虎牙公司的其他仲裁请求不予支持等。仲裁期间，在仲裁规则规定的期限内，张威凯未选定仲裁员，虎牙公司选定仲裁员俞快，双方未能共同选定首席仲裁员。广州仲裁委主任指定首席仲裁员陈忠谦，于2018年11月13日与仲裁员俞快、王宏伟组成仲裁庭。仲裁员王宏伟申请退出仲裁案件审理，广州仲裁委主任依法重新指定仲裁员杨正明与首席仲裁员陈忠谦、仲裁员俞快于2019年5月21日组成仲裁庭。仲裁开庭后，首席仲裁员陈忠谦退出仲裁案件审理，广州仲裁委主任重新指定首席仲裁员张蓉与仲裁员俞快、杨正明于2019年7月26日组成仲裁庭。首席仲裁员张蓉申请退出仲裁案件审理，广州仲裁委主任重新指定首席仲裁员陈劲晖与仲裁员俞快、杨正明于2019年10月25日组成仲裁庭。上述仲裁员变更后，仲裁庭均向双方当事人送达仲裁庭组成通知书。由于双方当事人未能对原已进行的仲裁程序是否重新进行达成一致意见，仲裁庭决定对原已进行的仲裁程序不再重新进行。广州仲裁委于2019年5月14日通过EMS向张威凯送达变更开庭通知书，该邮件于次日签收。由仲裁庭于2019年5月26日不公开开庭审理该案。仲裁期间，张威凯委托北京大成（广州）律师事务所为其代理仲裁事宜，该律师事务所派遣黄威律师、李曦虹律师作为张威凯的仲裁代理人。上述代理人代理权限为：代为领取各种仲裁文书等。仲裁期间，虎牙公司提交了粤鑫证司法鉴定所【2018】司鉴字第770号鉴定意见书与（2018）沪杨证经字第6933号公证书、（2018）深盐杨证经字第6303、6304号公证书、官方刊例价明细等对张威凯进行推广的情况，拟证明虎牙公司为推广张威凯花费了巨大的推广成本，张威凯从虎牙直播平台脱颖而出到在斗鱼直播平台拥有较高人气与虎牙公司的推广密不可分，虎牙公司推广张威凯共200余次，按照官方刊例价计算虎牙公司共损失推广成本4000余万元。张威凯对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该鉴定机构并非法定的鉴定机构，鉴定内容实际上是对网页操作过程以及所谓的“虎牙资源位ios端结果分析报表”截图和虎牙公司系统截图的公证，存在被伪造、篡改的可能性。虎牙公司还提交了深银转评报字【2017】第209号经济损失评估报告书，拟证明虎牙公司平台的单平均活跃用户价值为201.23元/人，已经被生效判决所确认。相关评估报告也已为人民法院所确认。以流失用户10万人计算，用户价值损失约2010万元。张威凯对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，评估报告书是第三方机构的个人观点且与本案无关。张威凯在仲裁时没有提交证据。2020年6月24日，本案庭询时，虎牙公司述称，其不存在推广确认单。本院认为，本案为申请撤销仲裁裁决纠纷，《中华人民共和国仲裁法》（2017年9月1日修正）第九条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理……”申请撤销仲裁裁决案件是人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定对仲裁裁决是否具备撤销的法定事由进行司法审查，并非对涉案仲裁裁决进行全面审查，也非对仲裁裁决所适用的法律和认定的事实、当事人的实体权利义务进行审查和认定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十七条规定，当事人以不属于仲裁法第五十八条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。一、关于仲裁庭的组成及仲裁程序是否违反法定程序的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”《中华人民共和国仲裁法》（2017年9月1日修正）第三十七条规定：“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。”广州仲裁委《仲裁规则》（2017年11月16日施行）第三十四条规定：“（一）存在下列情形之一的，仲裁员应当替换：……3.仲裁员主动退出案件审理，或者双方当事人一致要求其退出案件审理的…….（二）仲裁员的替换，由本会主任决定。（三）被替换的仲裁员由当事人选定的，当事人自收到通知之日起五日内，重新选定；由本会主任指定的，本会主任另行指定。重新选定或者指定仲裁员后五日内，本会将重新组成仲裁庭的通知发送当事人。（四）重新选定或者指定仲裁员后，原已进行的仲裁程序是否重新进行以及重新进行的范围，当事人未达成一致意见的，由新组成的仲裁庭决定……”张威凯未在指定期限内选定仲裁员，历任仲裁庭中除虎牙公司选定的仲裁员外，首席仲裁员及另一名仲裁员均系广州仲裁委主任选定。根据上述仲裁规则的规定，被替换的仲裁员也应由广州仲裁委主任另行指定。张威凯主张更换仲裁员后应通知其重新选定仲裁员没有仲裁法及仲裁规则方面的依据。如前所述，历任仲裁员的变更均系原仲裁员或首席仲裁员自行主动申请退出仲裁，符合上述仲裁规则中仲裁员退出及变更的规定。张威凯主张仲裁员需有法定原因并提供书面说明和证据方可更换亦无仲裁法及仲裁规则方面的依据。因双方未能就原已进行的仲裁程序是否重新进行达成一致意见，仲裁庭决定不再重新进行原已进行的仲裁程序也符合上述仲裁规则的规定。张威凯主张更换仲裁员后应进行二次开庭亦无仲裁法及仲裁规则方面的依据。张威凯已于2019年5月15日取得广州仲裁委的《变更开庭通知书》。该通知书记载，2019年5月26日14时在该会第十二仲裁庭开庭审理。仲裁庭已提前11日向张威凯通知首次开庭的时间和地点。张威凯主张广州仲裁委未在开庭七日前通知其首次开庭时间和地点与事实不符，本院依法不予支持。根据张威凯向广州仲裁委出具的《授权委托书》记载，其仲裁代理人的代理权限包括代为领取各种仲裁文书。广州仲裁委向张威凯的仲裁代理人送达仲裁文书即依法视为向张威凯本人送达。张威凯主张仲裁庭向其代理人送达通知时也应向其本人送达无仲裁法及仲裁规则方面的依据。二、关于仲裁依据的证据是否是伪造的问题。张威凯以前述鉴定意见书及经济损失评估报告依据的数据系伪造的为由，主张上述证据系伪造。张威凯应对其主张的鉴定评估数据系伪造的进行举证，其未能举证证明，应当承担举证不能的法律后果。张威凯否认上述意见书及经济损失评估报告及依据的数据真实性，从而否认上述证据的证据效力。上述证据是否具有证据效力，能否证明虎牙公司所主张的待证事实，均系仲裁庭依照仲裁职权应予认定的范畴，本院对此依法不做审查。三、关于对方当事人是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据的问题。张威凯主张虎牙公司隐瞒的证据为推广确认单，但并未举证证明该证据客观存在，虎牙公司对此予以否认，虎牙公司是否隐瞒推广确认单，张威凯没有举证证明，应当承担举证不能的法律后果。四、关于仲裁员是否枉法裁决的问题。《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十八条规定：“《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第六项和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第六项规定的仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。”张威凯以仲裁庭采纳上述鉴定意见书，认定合同责任错误，违约金过高为由主张仲裁员枉法裁决与上述法律规定不符，本院依法不予支持。综上所述，张威凯申请撤销仲裁裁决的理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，裁定如下：驳回申请人张威凯的申请。申请费400元，由申请人张威凯负担。审判长 罗 毅审判员 张 宾审判员 张一扬二〇二〇年七月十七日异书记员 黄晓君