安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖04民终864号 上诉人（原审原告）：秦克伟,男,1963年11月10日出生,汉族，住安徽省淮南市潘集区。 委托诉讼代理人：平志海，安徽黄金律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淮南矿业（集团）有限责任公司矿业工程分公司，住所地安徽省淮南市洞山西路82号，统一社会信用代码91340400850221432X。 主要负责人：黄新，该公司经理。 委托诉讼代理人：金保安，男，该公司工作人员。 上诉人（原审被告）：淮南矿业（集团）有限责任公司谢桥煤矿，住所地安徽省颍上县谢桥镇，统一社会信用代码913412268522212842。 主要负责人：陈功胜，该煤矿矿长。 委托诉讼代理人：赵长孟，男，该煤矿工作人员。 委托诉讼代理人：黄保新，男，该煤矿工作人员。 被上诉人（原审被告）：淮南东华劳务有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区洞山迎宾路，统一社会信用代码9134040079013298XC。 法定代表人：孙志军，该公司总经理。 上诉人秦克伟、淮南矿业（集团）有限责任公司矿业工程分公司（以下简称淮矿工程分公司）、淮南矿业（集团）有限责任公司谢桥煤矿（以下简称谢桥煤矿）因与被上诉人淮南东华劳务有限公司（以下简称东华劳务公司）劳动争议一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初1962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 秦克伟上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.淮矿工程分公司赔偿2001年至2007年养老保险损失100000元（最终损失数额申请法院委托社会保险经办机构核算后确认），或者为秦克伟补缴该期间养老保险金的单位应缴纳部分；3.淮矿工程分公司、东华劳务公司、谢桥煤矿连带支付2008年至2015年的未休年休假工资共计22068元（最终数额以法庭查实的为准或待各被上诉人提供工资明细后再行计算确定）；4.谢桥煤矿支付经济赔偿金210000元（最终赔偿数额待谢桥煤矿提供工资明细后再行计算确定）。事实和理由：1.一审法院对秦克伟主张补缴养老保险未作评判属于漏判，对养老保险损失以超过诉讼时效为由不予支持属于对基本事实认定不清，适用法律错误，2018年11月13日谢桥煤矿终止劳动合同关系，因淮矿工程分公司未缴纳养老保险导致秦克伟不能享受正常退休待遇，秦克伟领取养老金的损失这时才实际发生，2019年1月20日提起劳动仲裁没有超过仲裁时效；2.2001年10月至2018年11月13日秦克伟在淮南矿业集团下属单位淮矿工程分公司、谢桥煤矿工作期间的劳动关系从未中断，东华劳务公司作为协助侵权责任人，理应承担连带赔偿责任，且秦克伟主张2008年至2015年未休年休假未超过仲裁时效，一审法院认定事实不清，适用法律错误，仅支持2014年、2015年两年未休年休假工资属于错判；3.谢桥煤矿违法终止与秦克伟的劳动关系，应当支付违法解除劳动合同赔偿金，一审未予支持不当。 谢桥煤矿辩称，1.谢桥煤矿终止与秦克伟劳动合同符合法律规定；2.秦克伟有没有享受到职工养老保险待遇，与谢桥煤矿终止与其劳动合同关系没有必然联系；3.淮南矿业集团已经书面明确告知了秦克伟有关退休政策和养老保险政策；4.秦克伟诉请谢桥煤矿支付2012年至2015年每年10天年休假工资差额部分，没有事实和法律依据；5.秦克伟2014年在谢桥煤矿已休年休假天数超过应休天数；6.秦克伟诉请超过诉讼时效。 淮矿工程分公司、东华劳务公司均未答辩。 淮矿工程分公司上诉请求：改判驳回确认秦克伟与淮矿工程分公司自2001年至2007年存在事实劳动关系的诉讼请求。事实和理由：秦克伟一审提供的几张工资明细表是“秦克为”，并非秦克伟，其证人证词不能证明秦克伟是淮矿工程分公司职工。秦克伟对淮矿工程分公司的诉讼请求超过诉讼时效。 秦克伟辩称，秦克伟的诉讼主体资格适格，“秦克为”是制表人员笔误导致，当班工友证人证言已经证明，如淮矿工程分公司否认，应当举证证明另有其人。确认劳动关系是确认之诉，不适用诉讼时效制度。 谢桥煤矿、东华劳务公司未提交陈述意见。 谢桥煤矿上诉请求：改判驳回秦克伟主张谢桥煤矿支付2014年、2015年未休年休假工资5039.7元。事实和理由：1.秦克伟诉请支付2014年、2015年10天年休假工资差额部分，没有事实和法律依据。2007年至2014年1月1日，秦克伟是东华劳务公司的职工，期间被派遣到淮矿工程分公司工作，2014年1月1日至9月1日，秦克伟是淮矿工程分公司的职工，2014年9月1日秦克伟才与谢桥煤矿签订劳动合同，据此，2007年至2014年或2015年，秦克伟工作时间累计也达不到10年，按规定只享有5天年休假，2014年、2015年秦克伟在谢桥煤矿工作期间已经享受到了5天年休假，故诉请支付2014年、2015年10天年休假工资差额部分，没有事实和法律依据。2.秦克伟2014年9月1日才到谢桥煤矿工作，当年度在谢桥矿剩余为122天，应休年休假3天（122÷365×10），而秦克伟休了5天年休假，已超过3天。3.退一步说，即使秦克伟享有10天年休假，也早已超过诉讼时效。 秦克伟辩称，1.谢桥煤矿故意忽略2001年10月至2007年秦克伟的工作年限，截止到2011年10月秦克伟累计工作年限已达10天，此时起依法应当享受每年10天的带薪年休假；2.谢桥煤矿与淮矿工程分公司均是淮矿集团的下属单位分公司性质，淮南矿业集团是用人单位，两家单位作为连带赔偿责任主体完全适格，因此，谢桥煤矿认为2014年9月1日之前的天数应当算在淮矿工程分公司名下扣除无理；3.未休年休假工资是劳动报酬，是应当支付的对价，在劳动关系存续期间不应受时效限制。综上，谢桥煤矿的上诉理由与事实不符，不能成立。 秦克伟向一审法院起诉请求：1.确认秦克伟与淮矿工程分公司自2001年至2007年存在事实劳动关系；2.淮矿工程分公司赔偿秦克伟2001年至2007年养老保险损失30000元（最终以人社部门核准为准），或者为秦克伟补缴该期间养老保险金的单位应缴纳部分；3.淮矿工程分公司、东华劳务公司连带支付秦克伟2008年至2011年的未休年休假工资8000元，最终以法庭核准为准；4.谢桥煤矿、东华劳务公司连带支付2012年至2015年每年10天年休假工资差额部分8000元;5.谢桥煤矿支付经济赔偿金204000元，以人民法院最后核准数额为准。 一审法院认定事实：原淮南国能建设工程有限责任公司矿业工程分公司、谢桥煤矿均是淮南矿业（集团）有限责任公司下属单位。淮矿工程分公司成立于2004年12月29日，系由原淮南国能建设工程有限责任公司矿业工程分公司改制成立，是淮南矿业集团下属分公司。东华劳务公司成立于2006年6月29日，经营范围包括劳务输出、输入及劳务派遣等业务。 2001年10月，秦克伟进入淮南国能建设工程有限责任公司矿业工程分公司工作，双方未签订书面劳动合同，单位未为秦克伟办理社会保险手续。 2007年12月1日，东华劳务公司与秦克伟签订一份劳动合同书，约定合同期限自2007年12月1日至2010年11月30日止，秦克伟被派遣至淮矿工程分公司从事井下掘进工作。2010年12月1日，东华劳务公司与秦克伟续签一份劳务派遣劳动合同书，约定合同期限自2010年12月1日至2016年11月30日止，秦克伟被派遣至淮矿工程分公司从事井下工作。2013年12月31日，秦克伟以个人原因无法继续工作为由，向东华劳务公司提出辞职。 2013年11月6日，淮矿工程分公司向秦克伟出具一份告知书，告知其在达到法定退休年龄（55周岁）时，基本养老保险的累计缴费年限不够15年，并告知秦克伟在达到法定退休年龄时，矿业集团与其终止劳动关系，由其本人办理社会保险关系转移手续参加灵活就业人员社会保险，如其同意达到法定退休年龄时，终止双方劳动关系，可办理“转制”，秦克伟在告知书上签字同意。2014年1月1日，淮矿工程分公司与秦克伟签订一份劳动合同，约定合同期限自2014年1月1日至12月31日，秦克伟从事井下工作。2014年9月1日，谢桥煤矿与秦克伟签订一份劳动合同，约定合同期限为无固定期限，自2014年9月1日生效，秦克伟从事井下工作。 2018年11月13日，谢桥煤矿作出《关于终止秦克伟劳动关系的决定》，以秦克伟达到法定退休年龄为由，决定终止双方劳动关系。当日，谢桥煤矿向秦克伟出具劳动合同终止（解除）证明书，记载“兹有劳动合同制工人秦克伟同志，于2007年12月1日批准来我单位工作，现因单位辞退终止（解除）劳动合同……”。 随后，秦克伟以淮矿工程分公司、谢桥煤矿为被申请人，向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认申请人与淮矿工程分公司自2001年至2007年存在事实劳动关系；2.淮矿工程分公司赔偿申请人2001年至2007年养老保险损失30000元（最终以人社部门核准为准），或者为原告补交该期间的养老保险金单位应缴纳部分；3.淮矿工程分公司赔偿原告2008年至2011年年休假工资8000元，最终以法庭核准为准；4.谢桥煤矿赔偿2012年至2015年每年10天年休假工资差额部分8000元;5.谢桥煤矿支付经济赔偿金204000元，以人民法院最后核准数额为准。2019年3月7日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）淮劳人仲不字第31号不予受理通知书，以不属受案范围为由，决定不予受理。 另查明，2014年度、2015年度安徽省采矿业就业人员年平均工资分别为69636元、61900元。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，秦克伟主张2001年至2007年与淮矿工程分公司存在劳动关系。经审查，秦克伟提交的工资表、证人高某、耿某的证言及当事人陈述证实，秦克伟自2001年10月至2007年11月在淮矿工程分公司工作，双方未签订书面劳动合同，属于事实劳动关系。另审查，谢桥煤矿、东华劳务公司提交的劳动合同、辞职申请书证实，秦克伟与东华劳务公司于2007年12月1日签订一份劳动合同，双方建立劳动合同关系，秦克伟与淮矿工程分公司此前具有的事实劳动关系，同时终止。庭审中，淮矿工程分公司虽否认与秦克伟具有劳动关系，但未提供证据予以证明，应承担举证不利后果。综上，确认秦克伟自2001年10月至2007年11月与淮矿工程分公司存在事实劳动关系。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，秦克伟诉请淮矿工程分公司赔偿2001年至2007年养老保险损失并与东华劳务公司连带支付2008年至2011年未休年休假工资，淮矿工程分公司在庭审中提出了超过仲裁时效的抗辩。经审查，秦克伟与淮矿工程分公司之间事实劳动关系2007年11月30日即已终止，秦克伟2013年12月31日向东华劳务公司提出辞职，双方劳动合同关系解除。2019年3月，秦克伟才向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其主张淮矿工程分公司支付2001年至2007年养老保险损失和2008年至2011年未休年休假工资诉请，均已超过一年仲裁时效，丧失了胜诉权，不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。据此规定，向劳务派遣工支付未休年休假工资等福利待遇的法定义务，应由用工单位承担。本案中，秦克伟作为劳务派遣工，自2007年12月1日至2013年12月31日与东华劳务公司具有劳动关系，东华劳务公司系用人单位，并非用工单位。现秦克伟诉请东华劳务公司与淮矿工程分公司连带支付2008年至2011年未休年休假工资，与谢桥煤矿连带支付2012年至2015年未休年休假工资差额，没有法律依据，不予支持。 国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。人社部《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。本案中，秦克伟2001年参加工作，2014年与谢桥煤矿建立劳动关系时，累计工作已满10年，其2014年、2015年应享受的带薪年休假天数均为10天，但其实际享受年休假每年仅5天。现秦克伟起诉要求谢桥煤矿支付2012年至2015年未休年休假工资差额，其中2012年、2013年部分诉请，因双方当时并不存在劳动关系或者用工关系，不予支持，其中2014年、2015年部分诉请，有事实和法律依据，予以支持。另审查，关于秦克伟2014年、2015年工资数额，谢桥煤矿、秦克伟均未提交证据证明，参照2014年度、2015年度安徽省采矿业就业人员年平均工资69636元、61900元标准，按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定的月计薪天数21.75天计算，确定谢桥煤矿应支付未休年休假工资差额为5039.7元（69636元÷12月÷21.75天×200%×5天+61900元÷12月÷21.75天×200%×5天）。对秦克伟超出部分诉请，不予支持。 《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满十年的，应该退休。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，秦克伟是以谢桥煤矿违法解除劳动合同为由，主张谢桥煤矿支付经济赔偿金。经审查，秦克伟系1963年11月10日出生，2001年即开始从事井下工作，至2018年11月10日已年满55周岁，达到法定退休年龄。2018年11月13日，谢桥煤矿以秦克伟达到法定退休年龄为由，决定终止与秦克伟劳动关系，符合前述法律规定，并不属于违法解除劳动合同。另审查，谢桥煤矿提交的告知书证实，秦克伟在与淮矿工程分公司、谢桥煤矿签订劳动合同前，对其年满55周岁达到法定退休年龄时，用人单位将终止双方劳动关系，因其社保缴费年限不足15年，无法办理退休手续，已经知情并签字同意。现秦克伟主张谢桥煤矿支付经济赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十二条、第八十七条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条规定，判决：一、自2001年10月至2007年11月秦克伟与淮南矿业（集团）有限责任公司矿业工程分公司存在事实劳动关系；二、淮南矿业（集团）有限责任公司谢桥煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付秦克伟2014年、2015年未休年休假工资差额5039.7元；三、驳回秦克伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由秦克伟负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审认定事实予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、秦克伟作为本案原告，诉讼主体是否适格；二、淮矿工程分公司认为秦克伟对其诉讼请求超过诉讼时效能否成立；三、秦克伟主张淮矿工程分公司赔偿2001年至2007年养老保险损失100000元（最终损失数额申请法院委托社会保险经办机构核算后确认），或者为其补缴该期间养老保险金的单位应缴纳部分能否成立；四、秦克伟主张淮矿工程分公司、东华劳务公司、谢桥煤矿连带支付2008年至2015年的未休年休假工资22068元（最终数额以法庭查实的为准或待各被上诉人提供工资明细后再行计算确定）能否成立；五、秦克伟主张谢桥煤矿支付违约解除劳动合同赔偿金210000元能否成立。 本院针对上述争议焦点评述如下： 关于争议焦点一，本院认为，秦克伟提交的工资表、证人高某、耿某的证言及当事人陈述，能够证明自2001年10月至2007年11月在淮矿工程分公司工作，淮矿工程分公司上诉称工资明细表“秦克为”并非本案秦克伟，因其未能提供所称“秦克为”的基本信息，未举证证明其该项上诉主张，故不予采信，一审确认秦克伟诉讼主体资格，符合法律规定。 关于争议焦点二，本院认为，一审判决未判令淮矿工程分公司对秦克伟承担给付义务，仅对双方事实劳动关系判令确认，确认之诉不存在诉讼时效的适用问题，故对淮矿工程分公司上诉认为秦克伟对其诉讼请求超过诉讼时效，不予支持。 关于争议焦点三，本院认为，秦克伟与淮矿工程分公司之间事实劳动关系于2007年11月30日终止，秦克伟对其与淮矿工程分公司事实劳动关系期间的劳动争议，应当自劳动关系终止之日起一年内申请仲裁，而就其主张淮矿工程分公司赔偿2001年至2007年养老保险损失100000元，或者为其补缴该期间养老保险金的单位应缴纳部分的事项，其于2019年3月才向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，超过仲裁时效，一审未予支持，符合法律规定，予以维持。 关于争议焦点四，本院认为，秦克伟主张淮矿工程分公司、东华劳务公司、谢桥煤矿连带支付2008年至2015年的未休年休假工资22068元，其上诉的部分主张超出一审诉讼请求，超出部分依法不予审理。秦克伟与东华劳务公司之间劳动关系及之后与淮矿工程分公司之间劳动关系，分别于2013年12月31日及2014年8月31日终止，与该两公司之间产生的劳动争议，应当自与该两公司劳动关系终止之日起一年内申请仲裁，其于2019年3月才向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因此其对东华劳务公司与淮矿工程分公司的主张均因超过仲裁时效，丧失胜诉权。秦克伟于2014年9月1日至2018年11月13日期间与谢桥煤矿之间存在劳动关系，2014年与谢桥煤矿建立劳动关系时，累计工作已满10年，其2014年、2015年应享受带薪年休假天数均为10天，其自认实际享受年休假每年5天，对其一审主张谢桥煤矿支付2012年、2013年未休年休假工资差额，因该两年期间与谢桥煤矿尚未建立劳动或用工关系，故无事实依据，不予支持。对其主张谢桥煤矿支付2014年、2015年未休年休假工资差额，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定折算办法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”，秦克伟2014年在谢桥煤矿应享受年休假天数按上述计算方法计算为3天。谢桥煤矿应当举证证明秦克伟2014年、2015年已休年休假天数，秦克伟虽自认其2014年、2015年各休年休假5天，但未表明2014年已休5天年休假是在与谢桥煤矿建立劳动关系后调休，谢桥煤矿也未举证证明，故依法视为秦克伟未在谢桥煤矿调休2014年年休假，谢桥煤矿应向秦克伟支付未休年休假工资差额计算为3972.48元（69636元÷12月÷21.75天×200%×3天+61900元÷12月÷21.75天×200%×5天）。一审对此计算未考虑到秦克伟2014年在谢桥煤矿实际工作天数不当，应予变更。 关于争议焦点五，本院认为，秦克伟至2018年11月10日已至法定退休年龄，且谢桥煤矿在与秦克伟签订劳动合同前已向其释明并征得秦克伟同意，2018年11月13日，谢桥煤矿以秦克伟达到法定退休年龄为由，决定终止与秦克伟劳动关系，符合法律规定，不属于违法解除劳动合同。秦克伟以谢桥煤矿违法解除与其劳动合同为由，主张谢桥煤矿支付违约解除劳动合同赔偿金不能成立，不予支持。 此外，秦克伟二审申请本院责令谢桥煤矿提交《淮南矿业（集团）有限责任公司劳动合同管理办法》，本院认为秦克伟未能说明该材料对本案认定事实和适用法律之间的关联性，故不予准许。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但未考虑到秦克伟2014年在谢桥煤矿实际工作天数，对未休年休假工资差额计算不当，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初1962号民事判决第一项、第三项，即“自2001年10月至2007年11月秦克伟与淮南矿业（集团）有限责任公司矿业工程分公司存在事实劳动关系”“驳回秦克伟的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初1962号民事判决第二项“淮南矿业（集团）有限责任公司谢桥煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付秦克伟2014年、2015年未休年休假工资差额5039.7元”为“淮南矿业（集团）有限责任公司谢桥煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付秦克伟2014年、2015年未休年休假工资差额3972.48元”。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费30元，由秦克伟负担10元，淮南矿业（集团）有限责任公司矿业工程分公司负担10元，淮南矿业（集团）有限责任公司谢桥煤矿负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二〇年七月八日 法官助理李长梅 书记员夏艺桐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。