浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终802号 上诉人（原审原告）：温州建设集团有限公司宁波建筑幕墙分公司，住所地宁波市江东区彩虹北路165弄23号。 法定代表人：陈宗存，该分公司经理。 委托诉讼代理人：陈利清，浙江光正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴理明，该公司员工。 上诉人（原审被告）：宁波建工工程集团有限公司，住所地宁波市鄞州区宁穿路538号。 法定代表人：熊昱栋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周苏康，浙江太安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨伟，浙江太安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波建工股份有限公司，住所地宁波市鄞州区兴宁路46号。 法定代表人：周杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郏东明，男，1984年9月1日出生，汉族，该公司员工，住宁波市。 上诉人温州建设集团有限公司宁波建筑幕墙分公司（以下简称温州分公司）、建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人宁波建工股份有限公司（以下简称宁波建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2019年12月24日作出的（2019）浙0203民初6971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 温州分公司上诉请求：依法改判支持温州分公司的原审全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决举证责任分配不当，存在部分事实错误、适用法律错误。本案温州分公司在原审中根据建工集团委托的万邦工程管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》确定的审定价，按约定扣除合同约定的6%管理费以及建工集团已支付的工程款，主张建工集团应支付剩余部分款项的诉请理应获得法律支持。建工集团应当对其认为仍需要进一步扣减的其他款项承担举证责任。2018年10月24日由姚天勇等人签字的《水文大队幕墙（分包）结算）》没有经过双方认可，但原审判决最终结果又几乎按照该对账单内容进行认定，也是错误的。二、原审判决认定的涉案工程总工程款金额存在错误，双方签订的分包合同已经明确约定其中的幕墙工程均由温州分公司施工，且在分包合同中并没有约定岩棉由建工集团、宁波建工提供，若建工集团、宁波建工认为岩棉部分由其提供，应当承担举证责任。因此应当以涉案的《工程造价咨询报告书》中确定的幕墙工程审定价28512525元作为温州分公司的总工程款。三、原审判决认定温州分公司除支付合同约定的6%管理费以外还应当支付6%的现场配合费，存在认定事实错误。1.从形式上来看，姚天勇在该承诺书中的签字行为不能代表温州分公司，双方当事人都没有加盖任何公章甚至是项目部的印章，故对温州分公司没有法律约束力。2.从内容上来看，双方在合同3.1条款明确约定的6%管理费，已经包括了水、电、垂直运输、脚手架等方面的配合工作。而从姚天勇个人签字的现场配合费承诺书中6%的配合费对应的内容来看，明显属于重复收费。3.姚天勇与建工集团存在恶意串通问题。姚天勇在法庭上承认该配合费就是重复收费，且是根据合同管理费约定的标准来确定。此外姚天勇承认从未跟上诉人提及过该份承诺书。再者该份承诺书中的签字人双方是同学或者校友关系，有恶意串通的人际基础。最后姚天勇在作证中明确提到过该份承诺书落款有倒签行为，却未作出合理解释。从浙江省建设工程施工费用定额（2010版）相关规定来看（涉案造价咨询报告中也使用该定额规定），总包服务费不应超过4%。若法院支持总额12%的话，被上诉一方收取的款项远超过温州分公司从事该工程能够获得的正常利润。四、原审判决支持再次扣除其他项目如水电费、幕墙费用及现金支付的25万元等，存在认定事实错误。四、原判支持再次扣除其他项目如水电费、幕墙费用及现金支付的25万元等，存在认定事实错误。1.从合同约定与姚天勇作证可以得知，6%的管理费已经包括要求宁波建工提供水电等配合费，且对于配合费的真实性宁波建工未提供任何证据证明。2.关于朱国军、金凯幕墙费用问题。首先宁波建工没有证据证明该费用的真实性；其次管理费已明确约定由宁波建工提供垂直运输、脚手架等配合服务；再者宁波建工在证明配合费具体组成时，明确注明外墙脚手架等费用是幕墙单位单独使用的时间产生的。3.宁波建工没有证据证明其项目部代付工人工资25万。五、原判决对本案利息认定存在认定事实错误。1.原判决采用的分段计算违反法律规定。2.原判决已查明总包合同关于工程款支付的约定，且分包合同约定参照总包合同执行，则总包单位占有资金的相关利益与高额管理费，不应在款项支付期限上有过大的差异。3.原判决认定证明责任错误。合同约定分包单位需按总包单位的审计定价执行，而总包单位审计已经顺利完成，则温州分公司已完成证据提交。4.建设工程领域的工程款最终数额一般都存有争议，需要司法鉴定才能解决，且本案数额无法确定的原因正是本案争议焦点，此外本工程已竣工数年，因此原判决不应支持宁波建工以数额存在争议为由抗辩其无法付款的违约行为。5.根据法律规定，对于没有明确规定支付期限的，应当从交付之日起开始计算。6.建设工程领域中的利息应当理解为对资金占用的补偿，而非违约损害赔偿。 建工集团辩称,一、原审中举证责任的分配并不存在错误，根据谁主张谁举证的原则，温州分公司主张工程款应当对自己的施工工程量、工程建造过程、工程总金额、工程结算金额以及尾款金额进行一并举证。一审中，原审法院传唤了温州分公司的该项目工程的项目经理兼公司承包人姚天勇到庭陈述了完整的工程施工过程以及相关的工程款给付和尾款结算的事实。姚天勇的陈述跟温州分公司诉状中的陈述完全不一致，原判的举证责任分配由温州分公司承担没有问题。二、温州分公司上诉认为工程款金额存在错误，但没有相关证据证明，该上诉理由不成立。三、原审判决对于配合费的认定是没有问题的。四、温州分公司认为一审判决扣除水电费、幕墙费和现金支付25万元存在错误，建工集团也认为原审的扣除金额存在问题，但是该观点与温州分公司不一致，具体在建工集团上诉状中已经陈述。五、温州分公司认为原判利息存在错误，建工集团也认为原判判定支持了温州分公司的部分利息主张也是错误的。该案中建工集团和宁波建工均不存在违约情形，不应该承担利息和违约金。 宁波建工辩称，同意建工集团的答辩意见。 建工集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回温州分公司在原审中请求建工集团支付2186440.83元以外的其他诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原判不应在未征得建工集团同意的情况下，支持温州分公司单方提出的饶让和补偿要求。1.2018年10月24日《水文大队幕墙（分包）结算》表（以下简称“结算表”）中的结算数据业已通过温州分公司项目经理的签证确认与建工集团、宁波建工的当庭认可，建工集团无需对此进行举证说明。但原审判决却在认定温州分公司项目经理签证效力的同时，否定了结算表中的部分数据，对双方当事人均未认可的由温州分公司项目经理提出的饶让数据予以确认，令建工集团无法信服。原判甚至对结算表倒数第二行温州分公司59109.74元的补偿申请予以支持而未给予任何说明。2.原判应当全部认可建筑工程中的签证效力或者完全无视签证而根据证明责任确定法律后果，而不是认定签证效力的同时却不依此计算结算数据。且原审法院未能依法准允上诉人的造价鉴定申请，构成诉讼程序瑕疵。在原审中，温州分公司仅向法院递交了涉案总工程的《工程造价咨询报告书》，并以该报告书提出的幕墙工程“送审价”计算剩余的工程款。但温州分公司的项目经理在原审中明确提出核增部分的763915元工程系建工集团“甲供材料”，温州分公司仅仅提供了人工，且涉案工程中尚有水电增加、脚手架重新搭建等多处增减部分。可见温州分公司在原审中的诉讼请求举证不足。二、原判对于保修金返还时间认定错误。涉案《分包合同》约定保修金条款按照总包施工合同相关条款执行，而总包合同中明确约定，保修金分阶段返还。原判以建工集团在2018年12月3日发送温州分公司的函件中提到的“保修期已到”为由，认定涉案工程“保修期已满”，系主观判断，没有事实依据。三、原判对建工集团的付款违约认定存在错误。1.建工集团由于温州分公司怠于对账确认工程金额与开发票，导致建工集团无法付款，而对涉案工程尾款做出计算，得出应付工程款（含保修金）为2519424.15元，但该计算行为并非是对目前应付金额的认可，原审法院不能以此认定建工集团所谓的付款违约。建工集团曾通过函件要求温州分公司即时开发票，这表明建工集团的付款意愿十分明显，自始至终都没有违约付款的意愿和行为。原判因建工集团在答辩中表示应付款项为2519424.15元，而直接得出付款时间应为2019年1月1日的推定毫无依据。四、原判认定事实存在遗漏。原审已经查明，温州分公司实际上于2005年起就已经全面承包给了项目经理姚天勇，这导致本案两个结果：其一若将承包定性为企业承包，则温州分公司盖章与否不影响姚天勇的意思表示，姚天勇的签证效力应作全面认定。对于饶让数据的认定取决于建工集团是否认可。其二若将姚天勇的承包定性为工程挂靠关系，则该涉案合同无效，合同价款的主体也即变成姚天勇本人。五、原判对涉案证据未作出正面认定，对于部分证据的认定只能从“本院认为”部分予以揣摩，导致原判认定的事实无确切证据可以参照，基本以原审法院法官主观判断为准。 温州分公司辩称，一、1.关于见证的问题，截至目前没有提供所谓的见证人的材料。2.幕墙工程的鉴定已经完成的情况下，如果要进行扣减，应当由建工集团和宁波建工一并举证。二、关于保修金的问题，鉴于一审查明的事实，对方的函件的陈述中关于提供全额发票、付清余款等，以及建工集团和宁波建工在原审答辩状中明确表示支付该部分费用，现在提出相反的意见不符合法律规定和客观事实。针对付款违约的行为，宁波建工和建工集团客观上没有付款的事实比较清楚，结合总包合同的约定以及法律规定，存在逾期付款的事实应当是明确的，应当承担逾期付款的利息。具体的理由我方上诉状中已经陈述。针对证据，我方认为原审中对举证责任分配也是有问题的，上诉状中也有陈述。 宁波建工辩称，同意建工集团的上诉理由。 温州分公司向一审法院起诉请求：宁波建工、建工集团共同支付温州分公司工程款6131773.50元及自工程竣工之日即2016年9月21日起按银行同期贷款利率计至实际履清日止的利息损失。 一审法院审理认定事实：被告宁波建工作为发包方、原告作为承包方于2014年1月2日签订《浙江省水文地质工程地质大队（省工程勘察院）科研生产基地一期外墙幕墙装饰工程分包合同》（以下简称《分包合同》）一份，约定：1.承包范围包括工程所含的玻璃幕墙、石材幕墙、铝板幕墙、装饰线条及雨棚的施工安装等全部工作内容，预算造价为2600万元，工程量按施工图纸及业主方审定结果结算；2.被告宁波建工需在开工前向原告进行现场交底，同时协调解决施工中所需的水、电、垂直运输、脚手架等方面的配合工作，协调解决与其他分包单位的配合问题，提供约500平米的材料堆放场地，及时支付工程款；3.本工程保修期按照总包施工合同相关条款执行；4.被告收取6%作为管理费，其他配合费按实际工程再予以协商；5.付款时间按照总包合同付款节点约定支付，付款金额按照每次业主方审定后的工程款再扣除管理配合费，剩余部分支付给原告，约为总包施工合同约定支付节点内已完工程量的65%，保修金按照总包合同执行；6.工程竣工验收后，一星期内原告提交工程结算书并将有关资料送交被告……该份合同双方均加盖公章，姚天勇在原告代表人处签字。 2018年1月19日，万邦工程管理咨询有限公司就案涉工程出具《工程造价咨询报告书》，认定案涉工程实际开工时间为2012年3月17日，实际竣工日期为2016年9月21日，幕墙工程送审价33610329元，审定价格28512525元，核减5861719元，核增763915元。该《报告书》载明，根据宁波市住房和城乡建设委员会于2015年10月9日发布的《关于宁波建工企业重组和资质平移所涉事项的说明》，宁波建工所有承建项目由宁波建工工程公司依法承续延续并履行相应责任。 2018年10月24日，原告项目经理姚天勇与被告对账，形成《水文大队幕墙（分包）结算》一份，然姚天勇在征求原告意见时，原告对此对账单不予认可，该次对账未正式生效。 2018年12月3日，被告宁波建工工程公司向原告发送《水文地质大队项目幕墙（分包）结算发票催讨函》，载明：由我司总承包施工的浙江省工程勘察院科研生产基地一期工程项目至今保修期已到，建设单位要求我们提供剩余发票并将付清工程尾款，因贵司分包承建的幕墙工程尚未提供全额发票，希望贵司在十天内与我司联系解决对账单签字及发票问题。同月12日，原告向被告宁波建工发送《告知函》，载明：我司曾于2017年4月就已告知贵司（项目经理戴永强），我司的工作人员姚天勇并未经我司相关授权，无权就上述工程相关事宜代表我司进行处理，如存在上述情况，我司将不予认可；贵司就上述工程相关事宜，务必直接与我司授权的工作人员王武进行联系、处理，并且经王武签字并加盖我司公章后，我司才予以认可。同月18日，被告宁波建工工程公司复函，载明：一、我司与贵司法定委托人姚天勇于2014年1月2日签订了分包合同，从开工到竣工及维修保养期间，履行合同约定的公司代表都是他本人，我司至今未收到你司告知函中提到的2017年4月发过通知给项目部；二、贵司在告知函中提到的具体工作人员王武，至今一直未以公司授权的方式与我司项目部进行联系协调；三、……既然贵司在告知函中明确了处理上述工程相关事宜的工作人员，我司希望十日内尽快派员进行沟通处理。同月25日，原告再次发函，载明：我司在收到贵司的上述回复函后，已经安排王武于2018年12月22日前往宁波沟通处理，但双方就工程结算等事宜存在分歧，未能达成一致意见而未果，我司希望贵司能够充分考虑我司提出的相关意见，以便双方能够尽快达成一致的处理意见。 双方一致认可，两被告共同承担案涉工程款付款义务，被告直接向原告账户已付工程款为2067万元。被告宁波建工与业主方签订的总包施工合同中，关于付款节点约定：工程竣工验收合格后支付至合同价款的85%、结算资料上报后30天内支付至合同价款的90%，审计后30天内支付至竣工结算总价款的97%，余额3%为保修金。 一审法院另查明：案涉《分包合同》履行过程中，由温州分公司实际完成的工程量为27748610元，被告另行支付人工费313780元。2014年5月9日，宁波建工水文地质工程大队项目部与温州分公司项目部签订《现场配合费承诺书》一份，载明：根据合同约定的支付总公司6%的管理费外，我公司项目部承诺再支付6%作为现场的其他费用，具体内容如下：1.提供现有的架子及钢管等配合。2.提供水电垂直运输工具等配合。3.提供办公场所一间、现有的仓库及工人宿舍各免费提供。4.被告配合温州分公司进行业主材料定牌定价的协调工作。 姚天勇在2018年10月24日与被告签署的《水文大队幕墙（分包）结算》中体现：2014-2015朱国军幕墙费用389914元、2015-2016金凯幕墙费用92250元，协商减免价分别为309914元、70250元。项目部现金支付25万元。审计费340000元、税金等。 关于保修金如何返还。一审法院认为，首先，总包施工合同涉及工程的各个分项，所涉保修期均不一致，为维护业主方利益，需规定保修金分阶段返还，但原、被告工程内容只涉及幕墙，保修期应当是固定；其次，被告于2018年12月3日向温州分公司发送的函件中明确表示保修期已满、要求温州分公司对账以结清余款，在本案在答辩状及第一次庭审中被告也明确表示，应付款项包括全额保修金，结合被告与姚天勇对账涉及3%保修金时，也未表示保修金需要分阶段支付。故一审法院认为，被告应当全额返还保修金832458.30元。 关于被告是否存在拖延支付工程款的违约行为。一审法院认为，首先，案涉工程《工程造价咨询报告书》于2018年1月才正式出具，温州分公司主张的也是该报告审定的幕墙工程量金额，故至该《工程造价咨询报告书》出具，双方才具备对账付款的依据；其次，姚天勇曾与被告在2018年10月24日对账，但温州分公司对此不予认可，根据原、被告函件往来，被告主动要求温州分公司与其对账并结清工程款，双方在2018年12月底仍在协商，但关于扣减费用发生分歧。温州分公司于2019年6月4日起诉，被告在答辩中表示应付款项为2519424.15元，故一审法院认为，被告在双方多次协商未果后，应将其认为的应付工程款支付给温州分公司，被告应就2519424.15元自2019年1月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付至2019年6月3日的利息50861元，此后以一审法院依法认定的金额承担相应逾期付款利息。 一审法院认为，案涉《分包合同》项下温州分公司施工完成的工程量为27748610元，温州分公司应当支付被告据此工程量12%计算的管理费和现场配合费共计3329833.20元，水电费111320.94元、幕墙费用309914元和70250元，被告另行支付人工费313780元，合计24241071.86元，被告已经支付2092万（2067万+25万），尚应支付3321071.86元。温州分公司有权要求被告支付工程款3321071.86元及逾期付款利息84602元（暂计至2019年8月20日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际履清日止），超出部分，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宁波建工股份有限公司、宁波建工工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向温州建设集团有限公司宁波建筑幕墙分公司支付工程款3321071.86元及逾期付款利息84602元（暂计至2019年8月20日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际履清日止）；二、驳回温州建设集团有限公司宁波建筑幕墙分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费59764元，减半收取29882元，由温州建设集团有限公司宁波建筑幕墙分公司负担12859元，由宁波建工股份有限公司、宁波建工工程集团有限公司负担17023元。 二审中，温州分公司、宁波建工未向本院提交证据。 建工集团向本院提交以下证据：证据1.万邦工程管理咨询有限公司出具的情况说明一份，证明涉案工程结算审计费为108.1791万元，温州分公司应承担34万元的事实。证据2.浙江方正建设监理咨询有限公司出具的情况说明一份，证明涉案工程共产生水电费149万元，温州分公司应承担311320.94元。 温州分公司经质证，认为：建工集团提交的证据不属于二审的新证据，且超过了举证期限。该份情况说明的形式要件不符合，根据新的证据规则，单位情况说明应当由负责人以及经手人签字，不能作为证据使用。且监理单位无权出具用水用电证明，除非双方达成一致的意见有其他书面证据说明，那是有权说明的。该说明内容与原审庭审情况是有出入的，原审中已经非常明确，包括合同约定的6%管理费、6%的配合费都提到有提供水电的义务。一审中有明确说明了额外增加的水电费是基于增加部分的水费。从情况说明来看，该水电是整个工程的水电，后期水电与一审认定是有出入的，恰恰证明了该水电温州分公司不用额外承担。第二份情况说明也不属于二审新证据，该说明没有负责人和经手人的签字，不符合证据的形式要件。从该份情况说明可以判断总的审计费是108万元，除了宁波建工承担74万元，剩余的34万元由温州分公司承担，是不符合客观实际的。之前结算时，审计报告里有众多的分包单位，恰恰证明审计费应由总包单位承担。作为审价单位，其相对方是总包单位，跟分包单位无关。 宁波建工经质证，没有异议。 本院经审查认为，建工集团提供的由万邦工程管理咨询有限公司出具的情况说明中其收取的审计费用有相关证据印证，对此本院予以确认，但该说明中对温州分公司应承担的审计费无其他证据证明，对此本院不予认定；浙江方正建设监理咨询有限公司出具的情况说明，结合审计报告及涉案工程存在漏水进行翻工的事实，可以证明全部工程施工期间产生水电费149万元，竣工验收后因翻工淋水又产生一定水电费的事实。 对原审法院认定的事实，本院予以确认。二审另查明，涉案《分包合同》“甲方工作”第三条约定，“开工前向乙方进行现场交底，同时协调解决施工中所需的水、电、垂直运输、脚手架等方面的配合工作，协调解决与其他分包单位的配合问题。”宁波建工与业主方签订的总包施工合同约定，“余额3%为保修金，竣工验收合格满两年后返还60%保修金，满5年后返还30%保修金，余下的10%8年后返还（保修金不计息）”、“全部幕墙龙骨安装完成时，支付至已完工程量75%；全部幕墙及门窗安装完成时，支付至已完工程量75%。室外附属工程完成时，支付至已完工程量70%；承包人现场管理混乱、不听现场监理管理、工程质量、进度、现场文明施工和安全生产达不到预定计划，发包人有权不支付或不全额支付节点工程款。”温州分公司分包的幕墙工程于2016年4月20日验收合格。建工集团自认2067万元款项支付时间分别为：2014年1月26日340万元、5月15日550万元、8月8日110万元、9月3日60万元、9月17日40万元、10月22日117万元、12月5日250万元、2015年2月5日50万元、2月15日40万元、10月15日100万元、11月27日220万元、2016年2月4日90万元、2017年1月23日100万元。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.原判关于管理费之外的其他配合费用的认定依据是否充分。2.原判就岩棉部分工程进行扣减证据是否充分。3.原判对涉案水电费、幕墙费等确定依据是否充分。4.原判对保修金返还时间的认定是否合理。5.原判关于建工集团的付款起算时间和金额的确定理由是否成立。6.原判关于涉案工程实际施工人事实的认定是否存在遗漏。 1.原判关于管理费之外的其他配合费用认定依据是否充分。 温州分公司上诉提出，涉案《分包合同》“甲方工作”第三条约定，“开工前向乙方进行现场交底，同时协调解决施工中所需的水、电、垂直运输、脚手架等方面的配合工作，协调解决与其他分包单位的配合问题。”因此，6%管理费已经包含了现场配合费。对此，本院分析认为，涉案《分包合同》第三条系对建工集团的工作范围进行确定，对建工集团可收取的配合费合同另约定，建工集团“收取6%作为管理费，其他配合费按实际工程再予以协商”，该约定明确反映6%的管理费之外根据工程需要还存在其他配合费，该配合费由双方协商确定。2014年5月9日，姚天章作为涉案工程温州分公司的项目负责人，与宁波建工水文地质工程大队项目部签订《现场配合费承诺书》一份，载明：根据合同约定支付总公司6%的管理费外，我公司项目部承诺再支付6%作为现场的其他费用，具体内容如下：1.提供现有的架子及钢管等配合。2.提供水电垂直运输工具等配合。3.提供办公场所一间、现有的仓库及工人宿舍免费提供。4.被告配合温州分公司进行业主材料定牌定价的协调工作。虽该承诺书未加盖温州分公司公章，但姚天勇作为温州分公司该项目工程的负责人及代表温州分公司签订涉案《分包合同》的事实，结合《分包合同》就“其他配合费”的约定，原判认定姚天章的该行为可以代表温州分公司，并对此配合费的承诺予以认定，理由充分，并无不当。根据姚天章证言，建工集团项目部也实际提供了现场配合，因此，温州分公司理应按该约定支付现场配合费。即：管理费、配合费为温州分公司施工完成的工程总价款27748610元的12%计算，共计3329833.20元。 2.原判就岩棉部分工程进行扣减证据是否充分。 温州分公司上诉提出，涉案《分包合同》约定“承包方式：采用包工、包料…”，因此涉案《分包合同》约定的所有幕墙工程由其完成，应以《工程造价咨询报告书》中认定的幕墙工程总价款28512525元计算其工程量。对此，因姚天勇作证证明涉案工程所需岩棉系建工集团购买，其对该部分施工仅提供人工，而温州分公司又未能提供证据证明岩棉由其购买，故原判根据《工程造价咨询报告书》关于岩棉部分工程核增763915元，除人工费313780元外，其余该部分核增款项在温州分公司的工程款中予以扣除，证据充分，也无不当。 3.原判对涉案水电费、幕墙费等的确定证据是否充分。 1.关于水电费，根据《工程造价咨询报告书》，宁波建工承包的涉案工程在全部施工期内共产生水电费149万元，姚天勇在2018年10月24日与建工集团签署的《水文大队幕墙（分包）结算》时，根据温州分公司分包工程量在总包中的占比分担该水电费中的311320.94元。现因双方当事人均不认可该结算，结合《分包合同》关于宁波建工“协调解决施工中所需的水、电、垂直运输、脚手架等方面的配合工作”的工作内容及《现场配合费承诺书》关于现场其他费用的具体内容包括“提供水电垂直运输工具等配合”，水电的提供应属建工集团应尽之义务，其要求温州公公司分担该水电费，与合同约定不符，本院不予采信。至于建工集团称该部分水电费系因温州分公司分包的工程存在质量问题进行翻修后需要淋水试验所新增的水电费，该主张与其提供的情况说明、上述结算项目内容不符，建工集团该主张本院不予采信。 2.关于幕墙费用，建工集团提出幕墙部分工程由朱国军、金凯施工，由此产生朱国军幕墙费用389914元、金凯幕墙费用92250元，该部分工程款应在温州分公司工程款中予以扣除。对此，姚天勇的结算中虽对此予以认可，但建工集团未能提供朱国军、金凯具体施工的相应证据，结合涉案分包合同约定由温州分公司包工包料的约定及现场配合内容中包括提供现有的架子及钢管等配合的约定，建工集团要求该款在温州分公司的工程款中予以扣除，也与合同约定不符，本院对此难以支持。 3.现金支付的25万元。姚天勇在结算时及一审出庭作证时虽均对此认可，但建工集团未能提供相应证据，故本院对此也难认定。 4.审计费340000元、税金等。涉案合同约定的甲方工作及现场配合费的内容中均未有该费用涉及，合同对审计费分担也未明确，因此，该款应按建筑行业的惯例确定，应由温州分公司分担。至于税金补交，合同对此未作约定，建工集团要求扣减，依据不足，本院也难采信。 综上，温州分公司需承担审计费340000元，即建工集团尚应支付温州分公司工程款为：28512525元（审计价）-763915元（岩棉）+313780元（人工费）-340000元（审计费）-3329833.20元（管理费、配合费）-已付工程款20670000元=3722556.80元。 4.原判对保修金返还时间的认定是否正确。 根据涉案《分包合同》约定，“保修金按照总包合同执行”，结合宁波建工与业主方签订的总包施工合同约定，“余额3%为保修金，竣工验收合格满两年后返还60%保修金，满5年后返还30%保修金，余下的10%8年后返还（保修金不计息）”。涉案整体工程于2016年9月21日竣工，根据合同约定，建工集团应于2018年9月21日返还保修金60%，即[涉案工程工程款（28512525元-763915元+313780）×3%×60%=505123.02元，并自2018年9月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。原审法院以建工集团于2018年12月3日向温州分公司发送的函件中“保修期已到”的表述认定涉案工程保修期已满，并据此认定保修金应全额返还，与合同约定不符。温州分公司对保修金返还未提出明确主张，但为了减少当事人讼累，本案对此一并处理。 5.原判关于建工集团的付款起算时间和金额的确定理由是否成立。 建工集团提出，《分包合同》约定“付款时间按照总包合同付款节点约定支付，付款金额按照每次业主方审定后的工程款再扣除管理配合费，剩余部分支付给温州分公司，约为总包施工合同约定支付节点内已完工程量的65%”，其已支付2067万元，不存在支付迟延。对此，根据涉案《分包合同》约定，“付款时间按照总包合同付款节点约定支付”，结合总包合同对付款的约定，“全部幕墙龙骨安装完成时，支付至已完工程量75%；全部幕墙及门窗安装完成时，支付至已完工程量75%。室外附属工程完成时，支付至已完工程量70%；承包人现场管理混乱、不听现场监理管理、工程质量、进度、现场文明施工和安全生产达不到预定计划，发包人有权不支付或不全额支付节点工程款”、“工程竣工验收合格后支付至合同价款的85%、结算资料上报后30天内支付至合同价款的90%，审计后30天内支付至竣工结算总价款的97%，余额3%为保修金”，《分包合同》该“节点”付款的约定仅是工程进度款的支付，对工程验收后的支付未明确，可参照总包约定支付，即“工程竣工验收合格后支付至合同价款的85%、结算资料上报后30天内支付至合同价款的90%，审计后30天内支付至竣工结算总价款的97%，余额3%为保修金”。温州分公司分包的幕墙工程合同价2600万元，于2016年4月20日验收合格，温州分公司自认实际竣工日为2016年9月26日，即建工集团应于2016年9月26日前支付2600万元×85%=2210万元；虽姚天勇于2018年10月24日签署结算单，温州分公司也未能举证证明其结算资料上报时间，但根据万邦工程管理咨询有限公司于2018年1月19日出具工程造价咨询报告书，该报告书中对温州分公司分包的幕墙工程价款也予审定的事实，温州分公司结算资料上报时间虽早于2018年1月19日，但因无法确定，本院认定该日为上报日，即建工集团应于2018年2月19日前支付2600万元×90%=2340元；合同虽明确审计后30天内支付至竣工结算总价款的97%，但根据双方当事人一、二审诉辩中对工程价款的陈述，双方实际上对温州分公司分包的工程价款一直未能确定，而该分歧的产生都无证据证明系一方造成，原判根据建工集团在一审答辩中对其应付款项的自认，确定建工集团应在该结算单签署后的合理期限（2019年1月1日前），就其自认2519424.15元的工程款按合同约定支付至97%，即：2519424.15元×97%=2443841.43元，亦属合理。其他争议款项待确定后按约支付。 现建工集团自认2067万元款项支付时间分别为：2014年1月26日340万元、5月15日550万元、8月8日110万元、9月3日60万元、9月17日40万元、10月22日117万元、12月5日250万元、2015年2月5日50万元、2月15日40万元、10月15日100万元、11月27日220万元、2016年2月4日90万元、2017年1月23日100万元。另，建工集团应于2018年9月21日返还保修金505123.02元。至2016年9月26日建工集团应支付温州分公司2210万元，其未按约支付，应承担逾期付款责任，即：自2016年9月27日起至2017年1月23日以243万元（2210万元-1967万元）为计算基数、自2017年1月24日起至2018年9月20日以143万元为基数、自2018年9月20日至2018年12月31日以19226320.3元为基数、自2019年1月1日起至2019年8月19日以2948964.45元（2443841.43元+505123.02元）为基数按中国人民银行同期基准贷款利率计付逾期付款利息；自2019年8月20日起至本院确定其应付工程款之日止，以2948964.45元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期付款利息。 6.原判关于涉案工程实际施工人事实的认定是否存在遗漏。 姚天勇在一审作证时称温州分公司实际由其承包经营，因姚天勇未提供相应证据，且温州分公司对此不确定，因此，原判对建工集团就此提出的事实主张未明确，也无不当。 综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律有误。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初6971号民事判决； 二、宁波建工股份有限公司、宁波建工工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向温州建设集团有限公司宁波建筑幕墙分公司支付工程款3722556.8元、返还保修金505123.02元，合计4227679.82元，并自2016年9月27日起至2017年1月23日以243万元为计算基数、自2017年1月24日起至2018年9月20日以143万元为基数、自2018年9月20日至2018年12月月31日以19226320.3元为基数、自2019年1月1日起至2019年8月19日以2948964.45元为基数按中国人民银行同期基准贷款利率计付逾期付款利息；自2019年8月20日起至本判决生效之日止，以2948964.45元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期付款利息；此后以4227679.82元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期付款利息； 三、驳回温州建设集团有限公司宁波建筑幕墙分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案一审案件受理费59764元，减半收取29882元，由温州建设集团有限公司宁波建筑幕墙分公司负担14324元，由宁波建工股份有限公司、宁波建工工程集团有限公司负担15558元；二审案件受理费44381.9元，由上诉人温州建设集团有限公司宁波建筑幕墙分公司负担元35063.9元，宁波建工工程集团有限公司负担9318元。 本判决为终审判决。 审判长  朱亚君 审判员  黄永森 审判员  赵保法 二〇二〇年六月二十八日 书记员  潘芬芬