湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终173号原公诉机关湖北省红安县人民检察院。上诉人(原审被告人)陈文兵，男，1965年3月13日出生，汉族，大专文化，湖北省浠水县人，家住浠水县水务局宿舍楼，中共党员，2014年6月至案发前任浠水县水务局水政监察大队副大队长。因涉嫌犯滥用职权罪，于2018年6月7日被留置，同年9月7日被逮捕，2019年1月4日被取保候审。上诉人(原审被告人)夏凡（曾用名夏宗凡），男，1978年1月25日出生，汉族，大专文化，湖北省浠水县人，家住浠水县清泉镇丽水大道263号，中共党员，2016年3月至案发前任浠水县水务局水政监察大队副大队长。因涉嫌犯滥用职权罪，于2018年6月7日被留置，同年9月7日被逮捕，2019年1月4日被取保候审。湖北省红安县人民法院审理红安县人民检察院指控原审被告人陈文兵、夏凡犯滥用职权罪一案，于2018年12月29日作出（2018）鄂1122刑初200号刑事判决。原审被告人陈文兵、夏凡不服，提出上诉。本院于2019年6月12日作出（2019）鄂11刑终143号刑事裁定，撤销原判，发回红安县人民法院重新审判。红安县人民法院重新组成合议庭进行审理，于2019年12月18日作出（2019）鄂1122刑初159号刑事判决。原审被告人陈文兵、夏凡不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，根据《湖北省长江河道采砂现场监督管理暂行规定》的规定，县级以上长江河道采砂管理机构对采、运砂船舶实行二十四小时现场跟船监管制度。跟船监管人员必须加强对可采区采、运砂船舶的监督管理，做好日志记录等工作。现场监督管理的主要内容中包括有：采砂船舶是否在批准的区域范围内采砂作业；采砂船舶是否有违法采砂行为；采砂船舶是否遵守核准的采砂时限和采砂量限；现场监管人员应履行相关规定职责，包括确保限时、限量、限区域、限方式、限功率采砂作业。根据《关于加强长江河道采砂现场监管和日常巡查的通知》的规定，许可采区实行24小时旁站式监管和交接班制度。沿江各地要对河道采砂实行常态化巡查监管。2017年10月底，湖北省水利厅经依法审查批准后，向浠水县洲洋公司发放《长江河道采砂许可证》，批准浠水县洲洋公司所属的“皖兴达工66号（456KW×2）”、“湘岳阳挖1961号（369KW×2）”两艘采砂船在长江干流黄石河段罗家洲尾罗家洲可采区内采砂，采砂有效期限自2017年11月1日至2017年12月20日，采挖总量为60万吨，由浠水县水利局（2017年12月更名为浠水县水务局）实施监督管理。浠水县水利局所属的浠水县水政监察大队在对洲洋公司罗家洲采区采砂作业监管期间，经湖北省水利厅批准确定由浠水县水政监察大队大队长张某3和时任分管执法的副大队长被告人陈文兵为采砂作业现场监管负责人。浠水县水政监察大队成立两个执法监督组，被告人陈文兵为一组组长，被告人夏凡为二组组长，两个执法监督组每三天轮班一次，负责每天白天（早七点至晚七点）对洲洋公司采砂船的采砂作业情况进行跟船现场监督，晚上禁采时间段内（晚七点至次日早七点）不定期进行巡查。采砂作业工作和执法监管工作要求做到“五不超”，即：不超时开采、不超采区范围开采、不超采砂总量开采、不超船只开采、不超功率开采。在对洲洋公司罗家洲采区采砂作业监管过程中，浠水县水政监察大队违规收取了洲洋公司一定费用，二被告人也违规接受了该公司少量钱物和吃请，被告人陈文兵、夏凡等人在日常监管、巡查时不正确履行监管职责，对该公司超采区范围开采、超时超量开采等非法采砂行为放任不管，导致该公司在采区采砂作业期间非法采砂共计7.46万吨，售后得款324.1万元，给国家造成重大经济损失。具体事实如下：1.2017年11月15日，被告人陈文兵在带队值班现场监管时，洲洋公司采砂船在长江散花江段罗家洲采区范围外的3号浮标靠南边几十米的航道上非法采砂9000吨，并向祥顺号买砂船主袁某1销售，售后得款人民币34.4万元。2017年12月7日，被告人陈文兵在带队值班现场监管时，洲洋公司采砂船在长江散花江段罗家洲采区范围外的3号浮标靠南边几十米的航道上非法采砂8000吨，并向祥顺号买砂船主袁某1销售，售后得款人民币38.4万元。2.2017年12月19日，被告人陈文兵在带队值班现场监管时，洲洋公司采砂船在长江散花江段罗家洲采区范围外的1号航标上水航道与下水航道之间非法采砂6000吨，并向鸿瑞928号买砂船主王某2销售，售后得款人民币20.67万元。3.2017年12月14日，被告人陈文兵在带队值班现场监管时，洲洋公司采砂船在长江散花江段罗家洲采区范围外的黄石礁下游300米下水航道新冶钢码头非法采砂9000吨，并向租赁惠丰9009号货船的黄砂买主销售，售后得款人民币27万元。4.2017年12月2日，被告人陈文兵在带队值班现场监管时，洲洋公司采砂船在长江散花江段罗家洲采区范围外的上水航道与下水航道之间非法采砂5000吨，并向华某566号买砂船主袁某3、陈某1销售，售后得款人民币28.33万元。5.2017年12月15日，被告人陈文兵在带队值班现场监管时，洲洋公司采砂船在长江散花江段罗家洲采区范围外的下水航道中间处非法采砂6100吨，并向江海通016号买砂船主王某3销售，售后得款人民币32万元。6.2017年12月19日，被告人陈文兵在带队值班现场监管时，洲洋公司采砂船在长江散花江段罗家洲采区范围外的长江南岸下水航道处非法采砂1.2万吨，并向银通1777号买砂船主童某销售，售后得款人民币60万元。7.2017年11月28日，被告人夏凡在带队值班现场监管时，洲洋公司采砂船在长江散花江段罗家洲采区范围外的上水航道与下水航道之间非法采砂3500吨，并向皖中兴2168号买砂船主汪某2销售，售后得款人民币9.8万元。8.2017年12月12日，被告人夏凡在带队值班现场监管时，洲洋公司采砂船在长江散花江段罗家洲采区范围外的上水航道与下水航道之间非法采砂4000吨，并向仓银18号买砂船主朱某1销售，售后得款人民币14万元。9.2017年11月17日，被告人夏凡在带队值班现场监管时，洲洋公司采砂船在长江散花江段罗家洲采区范围外的上水航道与下水航道之间非法采砂7000吨，并向华某566号买砂船主袁某3、陈某1销售，售后得款人民币42万元。10.2017年11月28日，被告人夏凡在带队值班现场监管时，洲洋公司采砂船在长江散花江段罗家洲采区范围外的4号浮标靠北岸巷道处非法采砂5000吨，并向皖中兴678号买砂船主李某1销售，售后得款人民币17.5万元。综上，被告人陈文兵在带队值班现场监管时，洲洋公司采砂船在长江散花江段罗家洲采区范围外非法采砂共计4.31万吨，售后得款人民币共计180.8万元。被告人夏凡在带队值班现场监管时，洲洋公司采砂船在长江散花江段罗家洲采区范围外非法采砂共计1.95万吨，售后得款人民币共计83.3万元。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.书证：被告人陈文兵、夏凡的户籍证明，中共浠水县委组织部文件、浠水县水务局政工股证明，长江河道采砂许可证、浠水县罗家洲采区开采合同书、浠水县罗家洲采区现场监督管理协议书等，黄石海事局询问笔录、现场笔录、责令改正（停止）海事违法行为通知书、现场巡航工作日志等，浠水县罗家洲采区现场监管人员责任状、长江浠水罗家洲可采区现场监管日志、浠水罗家洲可采区现场监管日采砂数量记录表、浠水罗家洲可采区现场监管日志，浠水县水政监察大队相关书证，《湖北省长江河道采砂现场监督管理暂行规定》、《浠水县长江罗家洲采区现场监管工作方案》、《关于加强长江河道采砂现场监管和日常巡查的通知》。2.证人证言：证人郭某1、杨某1、潘某、胡某1、夏某1、郭某2、邬某、袁某1、刘某1、袁某2、王某1斌、王某2、程某、杨某2、袁某3、陈某1、童某、王某1、王某3、汪某1、汪某2、王某4、王某5、庾某、徐某1、朱某1、徐某2、李某1、刘某2、王某6、陈某2、王某7、李某2、胡某2、沈某、田某、丁某、童朝平、张某1、夏某2、姜某、张某2、夏某3、范某、夏某4、朱某2的证言。4.黄石市海事局现场巡航执法记录视频等视听资料。5.微信转账记录等电子数据。6.被告人夏凡提交的湖北省水利厅办公室关于召开《湖北省河道采砂管理条例（送审稿）立法座谈会的通知》、会场照片、会议签到表、住宿凭证。原判认为，被告人陈文兵、夏凡身为依法行使国家行政管理职权的工作人员，在对浠水县洲洋公司罗家洲采区采砂作业执法监管过程中，不正确履行监管职责，对该公司超采区范围开采、超时开采、超量开采等非法采砂行为放任不管，给国家造成重大损失，其行为均构成玩忽职守罪。两被告人为谋取单位利益而不正确履行职责，虽有徇私情节，但情节较轻。两被告人玩忽职守行为受其他因素影响，且均系初犯，认罪、悔罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：被告人陈文兵犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人夏凡犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。上诉人陈文兵上诉称：1.原判认定上诉人2017年12月11日带队值班，洲洋公司非法采砂6000吨，造成损失20.67万元与事实不符，当天上诉人被抽调其他水域巡查，未在现场值班；洲洋公司部分违规采砂行为在黄石水域，上诉人无执法权。2.上诉人有自首情节，原判未予认定。3.国家损失已追回，对上诉人可以从轻处罚。请求对上诉人免予刑事处罚。上诉人夏凡上诉称：1.上诉人没有行政执法证，存在执法不能，不应负直接责任。2.原判量刑过重。3.2017年11月17日和同月28日，因不可抗拒的天气原因导致不能履职，上诉人不应负直接责任。请求对上诉人免予刑事处罚。经审理，二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，只是原判认定上诉人陈文兵在带队值班现场监管时，洲洋公司采砂船在长江散花江段罗家洲采区范围外非法采砂数量及售后得款数额有误，经审核认定为非法采砂数量共计5.51吨，售后得款数额共计人民币240.8万元。本案事实有控辩双方提交，并经过一审庭审质证、认证的相关证据在卷证实，本院经审查核实，证据的来源合法，所证内容客观、真实，予以确认。根据审理查明的事实、证据，结合上诉人的上诉意见，现就本案争议的焦点问题综合评判如下：一、部分事实的认定问题1.上诉人陈文兵上诉称原判认定其2017年12月11日带队值班，洲洋公司非法采砂6000吨，造成损失20.67万元与事实不符。经查，原判并无此项认定。2.上诉人陈文兵上诉称洲洋公司超越采区在黄石水域采砂其没有执法权，不应承担责任。经查，《湖北省长江河道采砂现场监督管理暂行规定》及《浠水县长江罗家洲采区现场监管工作方案》规定，浠水县水政监察大队现场监管责任人对采、运砂船舶实行二十四小时现场跟船监管制度，适用的是属船管辖，而不是适用属地管辖。故陈文兵的此项上诉理由与事实不符，不予采纳。3.上诉人夏凡上诉称其因编制问题没有取得执法证，不负直接责任。经查，夏凡经组织部门任命为浠水县水政监察大队副队长，由单位指定带队对洲洋公司采砂船的采砂作业情况进行跟船现场监督，属于代表国家行政机关行使职权的公务人员，其是否有编制和执法证，不影响其履行职责。故夏凡的此项上诉理由不能成立，不予采纳。4.上诉人夏凡上诉称，2017年11月17日和同月28日，因不可抗拒的天气原因导致不能履职，其不应负直接责任。经查，该两日洲洋公司采砂船均按惯常操作出航采砂并卖给其他运砂船，没有证据证明该两日天气恶劣导致船只无法出航。故夏凡的此项上诉理由与事实不符，不予采纳。二、二上诉人是否构成自首上诉人陈文兵上诉称，其在监察机关对其采取强制措施前向公安机关供述了部分犯罪事实，2018年6月7日接单位纪委书记通知到案后，如实供述违法犯罪事实后被采取留置措施，应认定为自首。经查，公安机关因相关案件对陈文兵、夏凡进行询问时，二人均未供述其涉嫌职务犯罪的事实。监察机关对陈文兵、夏凡涉嫌职务犯罪经初查后立案调查，在掌握其基本犯罪事实后，于2018年6月7日决定对其采取留置措施。陈文兵、夏凡于同日被通知到监察机关后即被采取留置措施，监察机关次日对其讯问时，二人均没有如实供述犯罪事实。故二上诉人均不符合法定的自首条件，不能认定为自首。三、量刑是否适当原判根据上诉人陈文兵、夏凡的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度和悔罪表现，作出的判决符合法律规定，量刑适当，应予以确认。二上诉人关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人陈文兵、夏凡身为依法行使国家行政管理职权的工作人员，不正确履行监管职责，对被监管对象的非法采砂行为放任不管，给国家造成重大损失，其行为均构成玩忽职守罪。原判认定事实的证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对陈文兵在带队值班现场监管时，洲洋公司采砂船在长江散花江段罗家洲采区范围外非法采砂数量及售后得款数额认定有误，依法予以纠正。上诉人陈文兵、夏凡的上诉理由与查明的事实和法律规定不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟新阶审判员  傅文峰审判员  陈 静二〇二〇年七月十四日法官助理裴正强书记员江丽红