北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5788号上诉人（原审原告）：大连市华摩投资（有限合伙），主要经营场所辽宁省大连花园口经济区银杏路5号的金色布拉格D5-2-101-6。执行事务合伙人：曹冬海。委托诉讼代理人：严磊，北京市君致律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦欢，北京市君致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙威，男，1970年9月14日出生，汉族，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：熊韬，女，1972年4月6日出生，汉族，住北京市海淀区。原审被告：实创家居装饰集团有限公司，住所地北京市房山区燕山迎风街21号A106号。法定代表人：朱国祥，执行董事。委托诉讼代理人：虞长娟，北京市尚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：程瑶，北京市尚公律师事务所律师。上诉人大连市华摩投资（有限合伙）（以下简称华摩投资）因与被上诉人孙威、被上诉人熊韬、原审被告实创家居装饰集团有限公司（以下简称实创公司）股权转让纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2018）京0111民初12333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华摩投资上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判，支持华摩投资在一审中的第三项诉讼请求：即判令孙威、熊韬连带回购华摩投资持有的实创公司909091元出资即1.6667%的股份，并支付股权回购价款。回购价款按投资资本金10000000元加年复合投资回报率10%计算，投资期限自华摩投资对实创公司完成投资之日2011年7月4日起至孙威、熊韬实际向华摩投资支付全部股权回购价款之日止；3.一审、二审案件诉讼费用全部由孙威、熊韬承担。事实和理由：一、《关于的补充协议》（以下简称《补充协议》）合法有效，协议中所约定的实创公司股权回购义务亦合法有效，且不存在公司内部决策程序障碍。一审判决有关“华摩投资要求实创公司回购股份不具备条件”的认定，缺乏事实及法律依据。1.《实创家居装饰集团有限公司增资协议》（以下简称《增资协议》）、《补充协议》合法有效。一审判决已认定诉争的《增资协议》及《补充协议》系协议各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，为有效协议。2.实创公司对华摩投资股权进行回购具备条件。在《补充协议》约定的回购条件成就后，华摩投资作为实创公司的股东有权要求实创公司、孙威、熊韬回购其持有的股权。实创公司作为有限责任公司回购华摩投资股权的行为，其实质是向华摩投资支付股权回购价款回购其持有的本公司出资，同时将该部分出资对应的注册资本进行核减（即减少注册资本），属于投资增资的逆操作。该回购操作行为在资本市场领域已广泛存在，并且已得到市场参与主体及行政监管、司法监管领域的广泛认可，近十年来已有大量司法判例对此行为进行确认。该行为并不违反任何法律及行政法规的禁止性规定，并且在《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规范体系内也有据可循。根据《公司法》第三十七条、第三十九条、第四十三条的规定，《公司法》允许有限责任公司减少注册资本，并且未限制减少注册资本的具体事由，而公司向股东支付对价，清退股东并核减其持有出资所对应的注册资本，亦属于有限责任公司减少注册资本的一种情形。本案中，孙威、熊韬作为股权回购义务的连带责任主体及共计持有实创公司83.33%股权的股东，其所代表的三分之二表决权完全可以通过实创公司的内部决策程序，完成减少注册资本的操作。根据《补充协议》约定的合同义务，并基于民事法律行为的诚实信用原则，孙威、熊韬应当承担合法行使其大股东权利，提议召开股东会，并向股东会提出回购减资事项议案的义务，并在股东会审议时投赞成票以确保减资议案的顺利通过。综合上述事实情况及法律依据，可以确定：实创公司作为有限责任公司，可以进行向股东回购出资减少注册资本的行为。并且，实创公司减少注册资本的内部决策程序不存在客观障碍，孙威、熊韬应当依据合同义务行使其大股东权利促使回购减资议案获得股东会审议通过。一审法院错误依据《公司法》针对股份有限公司的规定（第一百四十二条）作出的“华摩投资要求实创公司回购股份不具备条件”的认定，不仅适用法律错误，且与案件客观事实不符。3.华摩投资向实创公司提出股权回购的主张，虽然具备充分的事实依据及法律依据，但华摩投资本次上诉仅针对《补充协议》约定的另外两位回购义务主体孙威、熊韬，其原因主要基于实创公司目前经营状况恶化已不具备实际支付回购价款的财务能力。华摩投资不对实创公司提出上诉，并不是因为华摩投资无权向实创公司提出主张，也并非由于实创公司回购股份不具备条件，仅是为避免无谓的浪费诉讼资源。二、根据《补充协议》的约定，实创公司与股东孙威、熊韬就诉争回购股权承担着同样的回购义务，二者之间为“连带之债”，而非“担保之债”，实创公司承担回购义务的效力以及其是否具备股权回购的履行条件，对孙威、熊韬独立承担回购义务均不构成任何影响。1.协议中所表述的“连带的”承担回购责任，意指三方为回购义务的共同责任主体，为“连带之债”，不存在义务的“主、从”、“先、后”、“优先、劣后”的排序。《增资协议》及《补充协议》涉及的实创公司增加注册资本事宜，按照《公司法》有关“有限责任公司增加注册资本须经公司股东会三分之二以上表决权股东同意方可通过”的规定，与孙威、熊韬的利益密切相关，且经其同意后方可有效实施。实创公司的融资行为，实质为孙威、熊韬的意思表示结果，其目的最终服务于孙威、熊韬的经营利益，且公司资本金扩大而带来的经营效益也必然由孙威、熊韬主要享有。因此，孙威、熊韬作为《增资协议》及《补充协议》的签约主体，与实创公司共同承担股权回购义务，符合商事惯例且公允合理。根据本案诉争的股权回购条款的约定，协议中的“连带”表述，意指“连带之债”，而非“担保之债”。该约定明确了实创公司及孙威、熊韬在回购义务上的共同债务承担关系，并未设置回购义务的主从先后顺序，亦未表明各方之间为担保之债关系。在此种约定的情形下，华摩投资作为投资方有权选择要求实创公司、孙威、熊韬中的任意一方或多方承担股权回购义务。该主张于法有据，依法应予支持。2.即使实创公司回购股权存在程序难度或障碍导致所谓的不具备条件，但绝不能据此认定孙威、熊韬的回购义务不具备前提条件。一审错误的将孙威、熊韬所承担的回购义务，视为是对实创公司的连带担保责任。“连带保证责任”的确立是需要在协议中明确约定的，即需要明确约定孙威、熊韬对实创公司的回购义务承担的是连带保证责任。但诉争《补充协议》中仅明确表述“连带回购责任”，并未见任何有关“保证责任”的描述。三、一审判决适用法律错误。在实创公司作为有限责任公司的情形下，一审判决依据《公司法》第一百四十二条有关“股份有限公司收购本公司股权”的规定，作出“华摩投资要求实创公司回购股份不具备上述规定的条件”的认定，存在严重法律适用错误。一审法院基于错误的法律规定所作出的一审判决，应依法予以全部撤销。孙威辩称，不同意华摩投资的全部上诉请求，不同意对回购事宜承担连带回购责任，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：1.《补充协议》第四条关于强制卖股和回购的约定属无效条款。首先，《增资协议》及《补充协议》是华摩投资基于与实创公司全体原股东及新股东的合意而实施的对实创公司的增资行为，其持有的实创公司股权也只能依约在股东之间进行让渡，实创公司作为目标公司，在此法律关系中显然不具备法定的主体资格。其次，《公司法》第七十四条对有限责任公司股东请求公司回购其股权的条件有严格规定，但并未包括该《补充协议》约定的情形。同时，该约定也有违通常的投资原则，实创公司能否成功首次公开发行及上市，本身即具不确定性，当属投资者应承担的投资风险，而华摩投资作为投资者将投资风险转嫁给被投资企业，有悖通常的投资应当承担风险的原则。再次，华摩投资向实创公司增资，其作为股东依法应以其认缴的投资额为限对公司承担责任，且应遵守公司章程以及《公司法》的相关规定，不得滥用股东权利损害公司、公司其他股东以及公司债权人的合法利益。该约定已超出《公司法》中股东正当权利的行使范围，损害了实创公司债权人的合法利益，同时也违背了公司法资本维持与不变原则。2.华摩投资未提供证据证明“其所持有的股权出售无法实现”，故回购条件尚未成就。根据《补充协议》第四条第2款约定：“如果届时上述股权出售无法实现，投资方提出回购其所持甲方全部或部分股份的要求的，甲方或原股东应按照投资方提出的要求回购投资方所持有的甲方全部或部分的股权，原股东承担连带回购责任。”而华摩投资并未提供证据证明其有股权出售之意，也并未证明其股权出售无法实现。3.不同意对回购事宜承担连带回购责任。华摩投资关于实创公司与股东孙威、熊韬就诉争回购股权承担“连带之债”，而非“担保之债”的主张于法无据且不符合合同约定及合同目的。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，连带之债的各个债务，具有共同的目的，即各个债务人依其意思或者法律的规定，为确保债权人债权之实现而互相结合，其中各个债务均是达此共同目的的手段。而本案中的目标公司实创公司与股东孙威、熊韬系不同的利益主体，并不享有连带权利或义务。《补充协议》第四条第2款约定的连带回购责任，系连带担保责任，并非连带之债。《补充协议》第四条关于强制卖股和回购的约定属无效条款，对各方当事人不具有法律约束力，原股东亦无需承担连带回购责任。4.华摩投资主张回购价款按投资本金1000万元加年复合投资回报率10%计算，没有法律依据。三、不同意支付一审、二审的诉讼费用。熊韬未向本院提交书面答辩意见。实创公司述称，不同意华摩投资的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回华摩投资的上诉请求，维持一审判决。华摩投资没有对一审中关于实创公司的判项提起上诉，又要求撤销一审判决，互相矛盾。《补充协议》约定的回购义务不存在。华摩投资向一审法院起诉请求：1.判令实创公司回购华摩投资持有的实创公司909091元出资即1.6667%的股份，并支付股权回购价款。回购价款按投资资本金1000万元加年复合投资回报率10%计算，投资期限自华摩投资对实创公司完成投资之日2011年7月4日至起诉之日止计算，合计人民币1917.6541万元；2.判令实创公司按照截止至实际向华摩投资支付全部股权回购款之日止所核算的回购价款与上述第一条诉讼请求所确定的回购价款的差额部分，在实创公司回购股权时向华摩投资进行支付；3.判令孙威和熊韬对上述回购事宜承担连带回购责任。判令实创公司、孙威、熊韬连带承担诉讼费及律师费。一审法院认定事实：2011年6月16日，实创公司（甲方）、孙威、熊韬（原股东，乙方、丙方）与深圳市达晨创恒股权投资企业（有限合伙）、深圳市达晨创泰股权投资企业（有限合伙）、深圳市达晨创瑞股权投资企业（有限合伙）、熊人杰、深圳市华摩投资（有限合伙）（投资方，丁方、戊方、己方、庚方、辛方）签订了《增资协议》，约定甲方、乙方、丙方同意甲方于2011年6月实施增资扩股计划。投资方同意向甲方实施增资，总金额为人民币5000万元，共占甲方增资后8.3333%的股权。其中4545454元计入注册资本，45454546元计入资本公积。其中深圳市华摩投资（有限合伙）（辛方）出资1000万元，占摊薄后公司总股本的1.6667%，其中909091元计入注册资本，9090909元计入资本公积。该协议还对各方其他权利义务作了约定。同日，各方还签订了《补充协议》，对业绩保障、股权稀释、股权转让等进行约定。关于强制卖股和回购，《补充协议》第四条约定，当出现下列重大事项时，投资方将有权要求出售“公司”任何种类的权益股份给有兴趣的买方：1.公司于2014年12月31日前没有成功首次公开发行及上市；2.公司累计新增亏损达到2010年12月31日公司净资产的20%；3.乙方、丙方出现与公司经营业务有关的重大个人诚信问题，尤其是公司出现投资方不知情的账外现金销售收入时；4.公司于2012年6月30日前没有达到上市规范要求。如果届时上述股权出售无法实现，投资方提出回购其所持甲方全部或部分股份的要求的，甲方或原股东应按照投资方提出的要求回购投资方所持有的甲方全部或部分的股权，原股东承担连带回购责任。股权回购价格按以下两者最高者确定：1.投资方按年复合投资回报率10%计算的报酬收益和投资本金之和（但应扣除已支付给投资方税后股利）；2.回购时投资方股权对应的经审计的净资产。协议签订后，华摩投资按照约定于2011年7月4日分两笔向实创公司转账1000万元。占摊薄后公司总股本的1.6667%，其中909091元计入注册资本，9090909元计入资本公积。实创公司办理了相应的工商登记。本案一审审理中，实创公司和孙威均认可实创公司未完成公开发行及上市。一审诉讼中，深圳市华摩投资（有限合伙）变更为大连市华摩投资（有限合伙）。一审法院认为，华摩投资与实创公司、孙威、熊韬等各方签订的《增资协议》及《补充协议》系协议各方真实意思表示，不违反法律、行政法律的效力性强制规定，上述协议均应有效。本案双方争议的是《补充协议》约定的股份回购能否强制履行问题。《公司法》第七十四条规定了股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权的情形：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。但本案显然不属于上述规定的情形。《公司法》第一百四十二条规定公司不得收购本公司的股份，但同时规定了六种例外情形：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。除上述第（四）项之外，其余五种情形均应当经股东大会决议或依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。本案中，华摩投资要求实创公司回购股份并不具备上述规定的条件，一审法院无法支持。其要求孙威、熊韬承担连带责任，不具备前提条件。综上，依据《中华人民共和国公司法》第七十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回大连市华摩投资（有限合伙）的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、实创公司回购股权的条件是否具备；二、孙威、熊韬对实创公司的股权回购是否承担连带责任。一、实创公司回购股权的条件是否具备《公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”第七十四条第一款规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。”本案中，首先，华摩投资作为实创公司的股东，并未举证证明其满足《公司法》第七十四条第一款规定的可以请求公司收购其股权的法定情形。其次，在该情况下，华摩投资要求实创公司回购其股权，实质为减少实创公司的注册资本，根据《公司法》的相关规定，应当经过法定的减资程序。华摩投资虽主张孙威、熊韬为实创公司的控股股东，公司减资不存在实质障碍，但并未举证证明实创公司已完成减资程序或公司股东已就减资事宜作出有效决议。综上，华摩投资关于实创公司实际具备回购条件的主张不能成立，本院不予支持。二、孙威、熊韬对实创公司的股权回购是否承担连带责任华摩投资主张孙威、熊韬与实创公司共同承担股权回购义务，而非对实创公司的回购义务承担连带保证责任，并在二审中主张放弃其一审关于实创公司回购股权的诉讼请求。对此，本院认为，《补充协议》第四条第2款约定“如果届时上述股权出售无法实现，投资方提出回购其所持甲方全部或部分股份的要求的，甲方或原股东应按照投资方提出的要求回购投资方所持有的甲方全部或部分的股权，原股东承担连带回购责任。”根据该条款，华摩投资可以在满足合同约定条件的情况下，要求实创公司或原股东回购股权。本案中，华摩投资一审诉讼请求为判令实创公司回购股权并支付股权回购价款、判令孙威和熊韬对回购事宜承担连带回购责任。据此，本案中华摩投资主张承担回购义务的主体系实创公司，而非孙威及熊韬。故在实创公司不具备回购条件的情况下，华摩投资直接要求孙威及熊韬承担回购义务缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于华摩投资主张一审法院适用法律错误一节。本院认为，实创公司为有限责任公司，《公司法》第一百四十二条系关于股份有限公司的规定，一审法院适用该条规定确有不妥，本院予以纠正。综上所述，华摩投资的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136859元，由大连市华摩投资（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  潘 伟审 判 员  张 君二〇二〇年七月十三日法官助理  李超男书 记 员  刘 婷