湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终601号上诉人（原审原告）：湖北容大农业科技有限公司，住所地：荆州区纪南镇龙会桥。法定代表人：陈李涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡胜泉、鲍纯，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆州市种禽场，住所地：荆州区纪南镇龙会桥。法定代表人：李源，该场场长。委托诉讼代理人：孔令琼，北京盈科（荆州）律师事务所律师。上诉人湖北容大农业科技有限公司（以下简称湖北容大公司）因与被上诉人荆州市种禽场合同纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院(2019)鄂1003民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人湖北容大公司的法定代表人陈李涛及其委托诉讼代理人胡胜泉、鲍纯，被上诉人荆州市种禽场的委托诉讼代理人孔令琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北容大公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、我们在一审对被上诉人的出庭身份有异议，荆州种禽场的法定代表人是违规变更，就此我们提出了行政诉讼，目前该诉讼在第一次被驳回起诉后我们变更了原告主体现在法院已经重新受理了。被上诉人出庭身份是一个待定状态，本案一审程序存在明显问题。2、一审诉讼请求三是因为法院当庭释明本案所涉土地房屋已经进行了拆迁征用没有办法再进行产权登记，因此我们就该事实进行了变更，但是变更后的诉讼请求在判决中并没有进行事实查明和判决，对于2011年签订的《兼并协议》也没有做出处理和认定，属于漏查事实和漏判。3、一审的适用法律和查明事实不匹配，同时对于法律适用存在两个重大错误，一是本案的合同并不是附条件生效的合同，纪南镇政府已经作为行政机关和上级主管部门已经盖章，那么已经视同所有内部审批事项已经完成。不应在补偿协议中报批作为生效条件。二是一审判决引用的企业国有资产法第30条明显理解错误。荆州市种禽场二审辨称：1、荆州市种禽场的法定代表人是经过正当程序任命，出庭身份没有问题；2、2010年2月2日签订的协议和2011年4月签订的补充协议均约定了生效条件，且涉及国有资产的流动，法律规定了必须经有关主管部门批准，一审对合同效力的认定是正确的；3、根据2010年荆州市农业局的移交文件，荆州市种禽场的主管部门是荆州区人民政府，荆州区纪南镇只是属于代管，因此，一审认定相关协议未经上级主管部门批准的事实是正确的。湖北容大公司一审诉讼请求：一、判决确认原告与原荆州市荆州区纪南镇人民政府2011年1月21日签订的《兼并协议》、2011年4月18日签订的《补充协议》有效；二、判决确认原告与被告2010年2月2日签订的《湖北容大农业科技股份有限公司兼并荆州市种禽场协议书》有效；三、判令被告履行前述协议中约定的义务，将荆州市种禽场范围内除职工住宅区以外的全部资产（房屋、土地使用权等）权属转移登记至原告名下；四、本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告当庭将第三项诉讼请求变更为：因拆除而产生的赔偿或者补偿而转换的全部利益归原告所有；土地使用权证权属转移登记至原告名下。一审法院认定事实：1985年11月30日，原荆州地区编制委员会作出《关于成立“荆州地区种禽场”的通知》，成立荆州地区种禽场，隶属行署农牧业局，为事业单位，实行企业管理，级别区级。1988年11月2日完成了工商企业注册登记，登记企业性质为全民所有制。2009年7月15日，荆州市人民政府为落实《省委办公厅、省政府办公厅关于进一步推进国有农牧渔良种场改革的意见》召开了专题会议，并在纪要中提出“荆州市种禽场完成职工养老保险参保工作后，移交给荆州区纪南镇管理。”同年8月14日，荆州市农村综合改革领导小组办公室[2009]15号文件向市农业局作出《关于荆州市种禽场改革实施方案的批复》，内容载明“同意种禽场整体转制，改革后不再保留事业单位性质”“改制完成后，划归荆州区管辖，该场的人员、土地和其他资产（包括债权债务）一并移交荆州区”。2010年2月20日荆州市农业局文件确认“荆州市种禽场移交荆州区管理”。2010年4月19日，移交方荆州市农业局与接收方荆州区人民政府、荆州区纪南镇政府、监交方荆州市农村综合改革领导小组办公室签订了《荆州市种禽场移交协议》，内容有“荆州市种禽场完成养老保险参保工作后整体移交给荆州区人民政府”“移交方式：荆州市农业局将荆州市种禽场整体移交给荆州区人民政府，按属地管理原则，交由荆州区纪南镇政府组建一个村或镇直企业单位进行管理。”2010年2月2日，原告湖北容大农业科技有限公司（合同甲方）与被告荆州市种禽场（合同乙方）签订了《湖北容大农业科技股份有限公司兼并荆州市种禽场协议书》，双方约定了“一、甲方兼并乙方，整体接收乙方的全部资产（厂房、土地使用权、养殖水面等），债权债务及全体干部职工。二、乙方提供资产清单，经甲方清点验收双方办理资产转移手续。三、资产移交时间为2010年5月1日，有关手续不能在该日完成的，双方协商延期”；合同第四条、第五条对双方的责任义务进行了约定，该条款要求乙方（被告）全力并及时配合甲方（原告）办理资产转移登记和工商变更登记；合同第六条关于违约责任约定为“1、若因甲方的原因导致本协议不能履行或甲方有行为证明其不履行本协议，甲方则应向乙方支付50万元的违约金。2、若因乙方的原因导致本协议无法履行或乙方有行为证明其不履行本协议，乙方则应向甲方支付50万元的违约金。3、若因不可抗力导致协议无法履行，而造成一方的实际损失，另一方应据实补偿损失方……”；合同第七条约定“本协议由乙方报上级主管部门批准。”2010年7月1日，荆州区纪南镇人民政府就上述兼并事宜向荆州区人民政府请示，载明“我镇拟同意湖北容大公司兼并荆州市种禽场，对荆州市种禽场进行改制经营，现报请区政府进行审批。”2011年1月6日，纪南镇政府向荆州区国资办请示就荆州市种禽场的资产进行评估，荆州区国有资产管理委员会办公室在请示文件上批复“同意由具有评估资质的湖北五环资产评估有限公司、湖北永德源资产评估有限公司进行评估，评估时应剔除职工住宅用地、公路、坟地等公共用地。评估结果报我办备案审查。”2011年1月21日，荆州区纪南镇人民政府（合同甲方）与与原告湖北容大农业科技有限公司（合同乙方）签订了《兼并协议》一份，内容有“根据鄂办发[2007]19号、[2008]27号，省办公厅、省人民政府关于进一步推进国有农牧渔良种场的改革，加快经营机制改革步伐，可采取兼并、租赁、拍卖股份制等多种形式，促进国有农牧渔良种场尽快走出困境的文件精神。为了充分利用原种禽场现有资源，盘活资产、安置职工，偿还债务，并考虑原种禽场职工安置的压力，经过纪南镇党委政府研究，报区政府同意，引进乙方兼并原种禽场”；协议第二条约定乙方兼并种禽场接管种禽场除居民生活区以外的可利用资产；协议第三条约定兼并后，验资后的全部资产，除职工住宅区以外的全部资产转移给乙方使用（厂房、土地使用权等），并办理资产转移手续原种禽场同时注销；协议第九条约定甲方应积极主动配合乙方办理资产移交和工商、土地变更登记手续。2011年3月5日，湖北永德源资产评估有限公司作出“鄂永德源评字（2011）第36号”《荆州市种禽场资产价值咨询全部资产及负债评估项目资产评估报告书》，载明“荆州市种禽场总资产评估价值为6193095.68元；总负债评估价值为4508044.63元；净资产评估价值为1685051.05元。”2011年3月23日，湖北九鼎会计师事务有限公司的审计结果显示“种禽场截止2010年12月31日，资产总额6261713.79元，负债总额4508044.63元，净资产1753669.16元，资产负债率72%。”2011年4月18日，荆州区纪南镇人民政府（甲方）与原告湖北容大农业科技有限公司（乙方）再次签订《补充协议》一份，内容有“荆州市种禽场截止2010年12月31日资产总额为6261713.79元，负债总额为4508044.63元、净资产总额为1753669.16元”“乙方以出资300万元用于安置职工、还清民间借贷，接受种禽场除居民生活区以外的可利用资产及除职工安置费、民间借贷以外的债务和解决处理历史遗留等问题的方式兼并种禽场”“乙方兼并的资产以原兼并协议确定范围为准”“甲方不能履行本协议，乙方有权解除原兼并协议和补充协议并要求甲方返还兼并款和赔偿损失”“本补偿协议经甲、乙双方签字并经主管部门批准后生效。”原告依上述协议向被告支付了300万元的兼并款，被告将场地及相应的财产、公章、账目移交给原告。2011年7月26日，中共纪南镇委员会任命陈李涛为种禽场场长，并于2011年8月24日将荆州市种禽场的法定代表人变更登记为陈李涛，但企业性质仍然登记为“全民所有制企业”。截止庭审辩论终结前，原告未获得正式批准文件。一审法院认为，本案的审理焦点是：三份协议的效力。原告认为三份协议有效，理由为：1、纪南镇政府作为被告的上级主管部门，有权审批、决定被告的兼并事宜，有权直接确认涉诉三份协议的效力；2、纪南镇政府在《兼并协议》及《补充协议》上加盖公章后即已生效，不存在起诉要求被告履行报批义务的情形；3、纪南镇政府与原告签订的《兼并协议》、《补充协议》经纪南镇政府盖章确认，即表明《协议书》得到了上级主管部门的批准，且生效条件已达成；4、荆州区国有资产管理部门批复同意了原告在兼并被告的过程中对国有资产进行评估，且《补充协议》即为对批复进行的反馈和对评估结果的确认，批复表及资产的实际交接情况来看国资部门批准了兼并，未造成国有资产的流失。5、纪南镇政府是否获得授权、批准，与原告无关，原告在兼并程序中被动接受、无能力也无资格审查纪南镇政府的内部流程，即便兼并活动在程序上、或者其他部门要求上存在瑕疵，也应由主导兼并一方的纪南镇政府负责解决，原告在种禽场经营近十年，纪南镇政府放大兼并活动中的自身瑕疵以达到其目的，严重违反了诚实信用原则。被告荆州市种禽场认为合同未生效，理由是：1、原、被告在《协议书》第七条约定“本协议由乙方报上级主管部门批准”，但至今未获批准；2、原告与荆州区纪南镇人民政府签订的《补充协议》第七条也约定“本补充协议经甲乙双方签字并经主管部门批准后生效”，但至今未获批准；3、被告属于国有企业，投资人为荆州区人民政府，现为荆州纪南生态文化旅游区政府，依照《国有资产管理法》第十一条、第十二条规定需报经荆州市政府、荆州市国有资产监督管理委员会审批，且纪南镇政府的请示仅表明“拟同意”，荆州区政府的收文单上的签批也明确“报区政府批准”，没有签批同意；4、兼并的形式不合法、未经民主和法定的报批程序、未依法制定改制方案。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”该条是对合同法定生效要件的规定。《企业国有资产法》第三十条规定“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”即涉及到国有资产的兼并事项应取得审批。原告湖北容大农业科技有限公司与纪南镇政府在《补充协议》中明确约定“本补充协议经甲、乙双方签字并经主管部门批准后生效”，可见双方在缔约时对经有批准权的人民政府审批结果的不确定性已作出了充分预估，其约定符合合同法意思自治原则，而直至法庭辩论终结，原告的证据不能证明已取得了纪南镇政府的主管部门即荆州区政府的审批，故该协议属于欠缺生效条件而未生效，在该条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。但未生效的合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更。须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。庭审时，本院向原告进行了释明，但原告未将诉讼请求变更为请求履行报批义务，对原告主张合同有效并继续履行的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告湖北容大农业科技有限公司的诉讼请求。二审中湖北容大公司提交了以下新的证据：证据1：受案通知书和起诉状。证明：本案被上诉人的主体诉讼身份是否合法目前处于待定状态。荆州市种禽场的质证意见为：对真实性无异议，对证明目的有异议。本案一审中上诉人委托自己的人在一审法院出庭同时种禽场经过法定的程序办理了委托手续，法院查明了事实之后上诉人自行委托的代理人退出法庭，一审法院继续审理本案。接着上诉人在沙市区法院提起了行政诉讼，是以荆州种禽场的名义以行政变更法定代表人错误为由提起诉讼，一审法院查明荆州种禽场并没有提起变更法定代表人诉讼的真实意思，因此驳回了上诉人以荆州种禽场的名义提起的行政变更登记的诉讼。上诉人的法定代表人陈李涛又再一次向沙市法院起诉告荆州市场监督管理局，我们认为荆州种禽场属于国有企业，投资人有权利任命法定代表人，并且办理了相应的法定代表人变更登记，其形式行为都是合法有效的。本院认证意见为：当事人对该证据真实性无异议，本院对真实性予以认可。该证据显示是以荆州市市场监督管理局为被告的行政诉讼，经查实，已经由荆州市荆州区人法院（2019）鄂1002行初73号裁定书，驳回了上诉人的起诉，故本院对该证据的关联性不予认可本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据现有企业信息，荆州市种禽场的法定代表人为李源，该信息具有公示效力，本院对其作为法定代表人并委托他人参与诉讼的行为予以认可。涉案的三份关于兼并的协议，涉及国有资产的流转，应当经过主管部门批准，依据荆州市农业局移交时的文件显示，荆州市种禽场的主管部门为荆州区人民政府，湖北容大公司未能提交荆州区人民政府的批准文件，该三份协议均未生效，湖北容大公司依据该三份协议提出的相关诉讼请求，本院不予支持。原审判决驳回了湖北容大公司的诉讼请求，亦是对2011年1月21日荆州区纪南镇人民政府与湖北容大农业科技有限公司签订的《兼并协议》的效力认定和对变更的第三项诉讼请求的处理，并无漏判，该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人湖北容大农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  陶齐学二〇二〇年七月二十一日书记员  程 瀛