浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终351号上诉人（原审被告）：嘉兴贝玉投资合伙企业(有限合伙)。住所地：浙江省嘉兴市南湖区南江路1856号基金小镇2号楼119室-26。统一社会信用代码：91330402093301338N。执行事务合伙人：嘉兴硅北世纪投资管理合伙企业（有限合伙）。上诉人（原审被告）：珠海倍鲸投资企业(有限合伙)。住所地：广东省珠海市横琴新区下村174号4楼。统一社会信用代码：91440400MA4ULPP97P。执行事务合伙人：覃叙钧。上诉人（原审被告）：覃叙钧，男，1974年7月8日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人（原审被告）：肖鑫文，男，1982年2月10日出生，汉族，住湖南省湘潭县。上诉人（原审被告）：熊征军，男，1978年7月28日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。上诉人（原审被告）：何文武，男，1978年10月9日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人（原审被告）：戴容，女，1978年7月13日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人（原审被告）：湖南康程护理用品有限公司。住所地：湖南省宁乡经济技术开发区工业园创业大道1号。统一社会信用代码：91430100094461990P。法定代表人：覃叙钧。以上八上诉人共同委托诉讼代理人：李庆明，北京大成律师事务所律师。以上八上诉人共同委托诉讼代理人：周维，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴九宏投资有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区南江路1856号基金小镇3号楼106室-74。统一社会信用代码：91330402MA28AKM901。法定代表人：杨卫东，该公司经理。委托诉讼代理人：金伟清，北京中伦（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐妍琳，北京中伦（杭州）律师事务所律师。上诉人嘉兴贝玉投资合伙企业(有限合伙)（以下简称贝玉企业）、珠海倍鲸投资企业(有限合伙)（以下简称倍鲸企业）、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容、湖南康程护理用品有限公司（以下简称康程公司）因与被上诉人嘉兴九宏投资有限公司（以下简称九宏公司）股权转让纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初2907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，由于疫情影响，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。贝玉企业、倍鲸企业、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容、康程公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回九宏公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费均由九宏公司负担。事实和理由：一、协议约定的回购条件未触发，上诉人不应承担股权回购义务。《投资协议》7.7条约定的回购条件为“目标公司于2016年之后（含当年）出现连续两年亏损且目标公司未采取投资人认可的有效扭亏为盈措施”，即康程公司需要同时满足连续两年亏损且未采取有效扭亏为盈措施两项条件，九宏公司才有权行使回购权。目前，上述两项条件均未满足。1.无证据证明康程公司连续两年亏损。康程公司2017年实现利润总额725351.90元，未出现亏损。《投资协议》并未对“亏损”进行明确定义，《审计报告》中列明的利润总额（亏损总额）即为认定康程公司当期是否出现亏损的唯一标准。九宏公司股东浙江卫星石化股份有限公司（以下简称卫星公司）在其公示的2017年年度报告及2017年审计报告中披露康程公司在2017年度实现净利润725351.90元，上述年度报告由同为卫星公司、九宏公司的法定代表人杨卫东确认，说明九宏公司亦认可康程公司在2017年度为盈利而非亏损。2.康程公司从2016年度亏损44662585.80元扭转为2017年度净利润725351.90元，表明康程公司已经采取扭亏为盈措施，且该等措施切实有效。康程公司第17、18次董事会决议内容可证明，康程公司一直在采取措施，且九宏公司委派的董事沈晓炜对此知情并签字认可。二、回购义务主体为“现有股东”，康程公司不承担任何法律责任。1.康程公司不是《投资协议》7.7条约定的回购义务主体，且该协议亦没有约定如果康程公司未采取投资人认可的有效扭亏为盈的措施，需要承担股权回购的违约责任。一审法院判决康程公司承担法律责任，没有任何事实和法律依据。2.康程公司承担回购义务，违反公司资本维持原则。如果要求康程公司承担回购义务，将会使得九宏公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离康程公司的经营业绩，也会损害公司及公司债权人的利益。3.康程公司目前未完成减资程序，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，要求目标公司回购股权的诉讼请求，应予驳回。综上，请求二审依法改判。九宏公司辩称，1.协议约定的回购条件已成就。本案系对赌协议项下的股权回购纠纷。《投资协议》第七条对赌条款中约定了净利润确定原则，以扣除非经常性损益前后净利润孰低为准，即扣非后净利润。上诉人故意混淆扣非净利润和扣非前净利润的概念。康程公司2017年扣非前净利润为725351.90元，而非经常性损益中政府补助为4370916元，扣非后净利润为亏损。康程公司2016年、2017年连续两年亏损，回购条件已经触发，上诉人应承担回购义务。2.康程公司实施回购不违反法律规定。我国《公司法》并不禁止有限责任公司回购本公司股份，九宏公司与上诉人订立的对赌协议不存在法定无效事由，回购主体包括康程公司。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。九宏公司向一审法院起诉请求：一、贝玉企业、倍鲸企业、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容、康程公司连带向九宏公司支付股权回购款2000万元及利息248.61万元（以2000万元为基数自2016年10月25暂计至2019年4月8日，实际按银行同期贷款利率判决至生效之日），共计2248.61万元；二、本案诉讼费由贝玉企业、倍鲸企业、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容、康程公司承担。一审法院认定事实：九宏公司系由卫星公司投资设立，成立于2016年8月9日。2016年9月9日，九宏公司（作为投资人）与贝玉企业、倍鲸企业、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容（作为现有股东）、康程公司（作为目标公司）共同签订了《关于湖南康程护理用品有限公司的投资协议》，其中第2.1条约定：本次投资包括本次股权转让和本次增资，本次股权转让与本次增资互为条件，同步实施。各方在此一致同意，投资人受让目标公司股权时，目标公司的整体估值确定为40000万元；投资人对目标公司增资时，目标公司的整体估值确定为43000万元；第2.2条约定：根据各方对目标公司整体估值的确认情况，投资人以8000万元的价格受让贝玉投资持有的本次投资前目标公司20%的股权（对应目标公司注册出资额为4088586元）。除贝玉投资之外的现有股东均同意放弃对本次股权转让的优先购买权。第2.3条约定：本次增资于上述股权转让实施的同时，各方一致同意将目标公司的注册资本由20442930元增加至21393764元，增加部分的注册资本950834元全部由投资人出资认购，现有股东同意放弃对本次增资的优先认购权。各方一致同意，在第2.1款所述估值基础上，投资人以投资款2000万元认购目标公司本次增资，其中950834元计入目标公司注册资本，余额19049166元计入目标公司资本公积。第7.1.1条约定：各方确认，投资方就本次投资给予目标公司较高估值系基于目标公司能实现如下业绩承诺为基础：目标公司2017年度、2018年度实现的税后净利润分别不低于2500万元、3000万元。本协议中的“净利润”均是指由投资人认可的具有从事证券期货相关业务资格的会计师事务所依照中国的现行有效的企业会计准则而出具的目标公司标准无保留意见审计报告所反映的合并报表净利润（以扣除非经常性损益前后孰低为准），其中：非经常性损益按照中国证监会的有关规定确定；合并报表净利润中关联交易所产生的净利润占比不超过10%，超过部分还应同时扣除后计算。第7.7条约定：若目标公司于2016年之后（含当年）出现连续两年亏损且目标公司未采取投资人认可的有效扭亏为盈措施，则投资人有权要求现有股东按增资款（2000万）加算投资人持股期间按照银行当期贷款利率计算的利息之总额回购投资人通过本次增资所取得的目标公司股权。双方还对违约责任、争议的解决等作了约定。另外，现有股东、创始人和目标公司还以附件二的内容向投资人作出陈述与保证。2016年9月29日，九宏公司与贝玉企业、覃叙钧及康程公司签订了谅解备忘录。九宏公司履行了投资义务后，于2016年10月25日成为了康程公司的股东。另查明，2017年2月26日，天健会计师事务所向康程公司全体股东出具了天健湘审[2017]40号审计报告，根据该报告中的合并资产负债表显示，截止2016年12月31日，康程公司所有者权益为307957789.21元;合并利润表显示，净利润为-40044459.64元。2018年3月29日，天健会计师事务所向康程公司全体股东出具了天健湘审[2018]313号审计报告，根据该报告中的合并资产负债表显示，截止2017年12月31日，康程公司所有者权益为338769384.90元;合并利润表显示，其他收益4370916元，净利润为725351.90元。根据该审计报告显示，其他收益4370916元为政府各项补助所组成。一审法院认为，本案争议焦点为：一是《投资协议》约定的股权回购条件是否成就；二是《投资协议》约定的股权回购主体是否包括康程公司。关于争议焦点一，股权回购条件是否成就。《投资协议》第7.7条约定：“若康程公司于2016年之后（含当年）连续两年亏损且康程公司未采取投资人认可的有效扭亏为盈措施，则投资人有权要求初始股东按增资款（2000万）加算投资人持股期间按照银行当期贷款利率计算的利息之总额回购投资人通过增资所取得的康程公司股权”。贝玉企业、倍鲸企业、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容、康程公司认为，根据康程公司2017年年度审计报告，康程公司净利润为正，并非亏损，股权回购条件不成就。对此，一审法院认为，本案系对赌协议项下的回购纠纷，《投资协议》已对“净利润”的计算口径有明确约定，应依照约定认定。该协议第7.1.1条第二款约定，本协议中的“净利润”均是指……合并报表净利润(以扣除非经常性损益前后孰低为准)，其中：非经常性损益按照中国证监会的有关规定确定；合并报表净利润中关联交易所产生的净利润占比不超过10%，超过部分还应同时扣除后计算。据此，依据康程公司2017年审计报告及中国证监会的有关规定，康程公司2017年扣除非经常性损益后的净利润为负值，应无争议。且没有证据证明康程公司采取了投资人认可的有效扭亏为盈措施，因此，本案回购条件已经成就。关于争议焦点二，回购主体是否包括康程公司。本案系对赌协议项下的回购纠纷，案涉《投资协议》系由康程公司、初始股东及九宏公司共同签署。康程公司作为《投资协议》的签署主体，其在《投资协议》上签章，享有投资协议项下的权利，亦应按照协议约定履行义务、承担责任。康程公司享有依据《投资协议》取得增资款的权利且九宏公司之增资款已支付至康程公司账户。康程公司应履行《投资协议》第7.7条之约定“采取投资人认可的有效扭亏为盈措施”的义务，违反该义务，理应承担股权回购之责任。《公司法》第一百七十七条、第一百七十九条，已明确规定了有限公司可减少注册资本回购本公司股权的合法途径。因此，康程公司回购股权，具备法律上的履行可能，本案股权回购之主体包括康程公司。另外，关于承担回购义务的责任形式，因本案系对赌协议项下的回购纠纷，贝玉企业、倍鲸企业、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容、康程公司共同且连带向九宏公司支付股权回购款符合各方签订《投资协议》时的真实意思表示。综上所述，九宏公司的请求合理合法，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百七十七条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：贝玉企业、倍鲸企业、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容、康程公司于判决生效后七日内连带支付九宏公司股权回购款2000万元及利息（以2000万元为基数按银行同期贷款基准利率自2016年10月25日起计算至判决生效之日止）。案件受理费154230元，保全申请费5000元，合计159230元，由贝玉企业、倍鲸企业、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容、康程公司共同负担，于判决生效后七日交纳。贝玉企业、倍鲸企业、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容、康程公司在二审中提供以下证据:1.湖南宁乡农商银行股份有限公司营业部出具的《情况说明》；2.2019浙04执复47号执行裁定书；3.康程公司2019年1-12月份采购统计表；4.康程公司自产与委托加工的价格对比表。以上证据证明，康程公司2019年的业绩已经受到诉讼、保全的影响，不得作为触发股权回购的条件。九宏公司质证认为：对证据1、2的真实性、合法性无异议，但与待证事实无关，待证事实为康程公司2016年、2017年、2018年扣非后净利润。对证据3、4的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为：关于有无触发股权回购，双方的争议主要在于康程公司2016年、2017年是否连续两年亏损，故证据1、2与本案争议的事实没有关联性，不予认定。证据3、4由康程公司单方制作，对方当事人亦不认可，本院不予认定。九宏公司在二审中提供如下证据：1.康程公司2018年度审计报告，证明康程公司2018年扣非前和扣非后的净利润均为负数。2.康程公司大股东、实际控制人曹坚的微信联系记录以及曹坚分别于2019年7月5日、7月6日、7月10日通过微信发送的三个《和解协议》版本，和解方案均为目标公司回购，证明本案的回购责任主体包括康程公司。贝玉企业、倍鲸企业、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容、康程公司质证认为：对证据1的真实性认可，关联性不认可，是否触发回购条件应当看康程公司2016年、2017年的业绩。对证据2的真实性认可，关联性、合法性和证明目的均不认可。康程公司因财产被保全，不得已参与各股东之间的纠纷及本案的调解，康程公司虽参与和解协商，但不能证明康程公司在签署《投资协议》时就具有承担回购义务的意思表示。和解协议为草稿，并未成立生效，不具有法律效力。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定，任何一方在和解过程中作出的妥协不得在诉讼中作为对其不利的证据。本院认证认为：证据1.双方对于康程公司2018年的净利润数据虽有争议，但均一致认可康程公司在2018年的业绩为亏损，本院对此予以认定。证据2.双方确有协商的过程，对该证据的真实性予以认定，对于证明的内容及证明效力在判决理由部分一并阐述。本院经审理认定的事实与一审法院认定一致。本院认为，九宏公司作为投资人，贝玉企业、倍鲸企业、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容作为现有股东，康程公司作为目标公司，于2016年9月9日签订《投资协议》，九宏公司以投资款2000万元认购康程公司增资的股权。现九宏公司认为股权回购的条件已经触发，要求现有股东及目标公司支付投资款2000万元及利息，回购其持有的目标公司股权。本案争议的焦点在于：一是股权回购的条件是否成就；二是康程公司应否承担回购股权的责任。关于争议焦点一，《投资协议》7.7条约定，如果目标公司于2016年之后（含当年）出现连续两年亏损且目标公司未采取投资人认可的有效扭亏为盈措施，则投资人有权要求现有股东按增资款（2000万元）加算投资人持股期间按照银行当期贷款利率计算的利息之总额回购投资人通过本次增资所取得的目标公司股权。九宏公司认为，康程公司在2016年、2017年连续两年亏损。现有股东及康程公司对于康程公司2016年亏损的事实予以认可，但是认为康程公司2017年的业绩是盈利的。经查，康程公司2017年的审计报告显示，截至2017年12月31日，康程公司所有者权益为338769384.90元，净利润为725351.90元，其他收益4370916元，该部分其他收益为财政补贴。双方的争议在于对“亏损”概念的界定：九宏公司认为，本协议中的“净利润”为扣非后净利润，以扣除非经常性损益前后孰低为准，康程公司2017年的扣非后净利润为负，故其业绩为亏损；康程公司及现有股东则认为，是否亏损应当看审计报告中列明的“利润总额（亏损总额）”，康程公司2017年的利润总额为725351.90元，故该年度业绩属于盈利而非亏损。对此，本院认为，如何界定康程公司年度业绩是否亏损，应当按照《投资协议》约定的衡量标准。企业亏损即净利润为负，而对于“净利润”的概念，协议7.1.1条有明确的定义，本协议中的“净利润”均是指审计报告所反映的合并报表净利润（以扣除非经常性损益前后孰低为准）。康程公司2017年的其他收益4370916元为财政补贴，属于非经常性收益，扣除后康程公司的净利润为负值，故在《投资协议》项下，康程公司2017年的业绩为亏损。而后，康程公司2018年的业绩亦为亏损，康程公司没有证据证明其已经采取了投资人认可的有效扭亏为盈措施。因此，九宏公司主张股权回购，符合《投资协议》约定的条件，应予支持。关于争议焦点二，九宏公司要求康程公司和现有股东共同承担股权回购责任。《投资协议》7.7条约定回购权，该条中约定的回购义务人只有“现有股东”，并未约定康程公司承担回购义务。至于“扭亏为盈措施”，该条款中的表述“如果目标公司于2016年之后（含当年）出现连续两年亏损且目标公司未采取投资人认可的有效扭亏为盈措施”，是关于回购条件的表述，在此，并不能推衍出“如果康程公司未采取有效扭亏为盈措施，则应当承担股权回购责任”这一层意思。康程公司作为目标公司在《投资协议》上签章，确系合同主体，但是康程公司应否承担股权回购责任，还须落到具体的合同权利义务的约定上来审查。《投资协议》上约定的股权回购责任主体为康程公司的现有股东，并不包括康程公司，九宏公司要求康程公司一并承担股权回购责任，没有合同依据。二审中，九宏公司提供了案外人曹坚的微信联系记录以及曹坚发送的三份和解协议的文稿，据此主张康程公司同意承担股权回购责任。对此，本院认为，和解协议的文稿未经各方确认，不具有法律效力。关于曹坚的身份，本案中并不明确，曹坚并非康程公司的法定代表人，也不是康程公司的股东，其虽然发送和解协议的文稿，但是目前并没有证据证明其一人具有代表康程公司进行和解的权限。况且，诉讼中各方和解磋商但未达成一致意见的内容，也不应当作为后续诉讼中的证据。因此，九宏公司要求康程公司承担股权回购责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，贝玉企业、倍鲸企业、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容应当按约回购九宏公司持有的康程公司股权，并支付投资款在九宏公司持股期间的利息。对于九宏公司的其余诉讼请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，但部分判决结果错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初2907号民事判决；二、嘉兴贝玉投资合伙企业(有限合伙)、珠海倍鲸投资企业(有限合伙)、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容于本判决生效之日起十日内向嘉兴九宏投资有限公司支付股权回购款20000000元及利息（以20000000元为基数，自2016年10月25日至2019年8月19日按银行同期同档次贷款基准利率计算，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止）；三、驳回嘉兴九宏投资有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费154230元，财产保全费5000元，合计159230元；二审案件受理费154230元，均由嘉兴贝玉投资合伙企业(有限合伙)、珠海倍鲸投资企业(有限合伙)、覃叙钧、肖鑫文、熊征军、何文武、戴容负担。本判决为终审判决。审判长 马 蕾审判员 宁建龙审判员 褚 翔二〇二〇年七月十三日法官助理冯静书记员杨海峰