黑龙江省牡丹江市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）黑10执异48号案外人：田欣冉，女，2002年12月7日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。法定代理人（监护人）：田兵（系田欣冉父亲），男，1975年9月13日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。申请执行人：广发银行股份有限公司牡丹江分行，住所地黑龙江省牡丹江市。法定代表人：韩铁春，该银行行长。被执行人：牡丹江市佳隆房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市。法定代表人：王铭悦，该公司总经理。被执行人：王铭悦，男，1965年6月18日出生，汉族，住黑龙江省海林市。被执行人：谢喜文，男，1964年5月23日出生，汉族，住黑龙江省海林市。在本院执行广发银行股份有限公司牡丹江分行（以下简称广发银行）申请执行牡丹江市佳隆房地产开发有限公司（以下简称佳隆地产）、王铭悦、谢喜文借款合同纠纷一案中，案外人田欣冉对执行标的提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。案外人田欣冉称，其请求中止对（2016）黑10执64号执行裁定书中巴塞阳光小区*号房屋的执行，并解除查封措施。事实与理由：该房屋是佳隆地产,海林市东方建筑安装有限责任公司(以下简称海林东方)承建,东方公司施工用商品砼供方是牡丹江市金钻商品砼有限公司(以下简称金钻公司)。由于开发单位佳隆地产缺乏资金,2012年将该房屋抵顶工程款给海林东方。2014年12月初,海林东方将该房屋抵顶金钻公司商砼款。而金钻公司与牡丹江市西安区新宇沙石经销商店(以下简称新宇沙石)有砂石买卖往来，2014年12月12日金钻公司与新宇沙石签订《中砂买卖合同》《补充协议》约定该房屋抵顶金钻公司应支付新宇沙石的砂石款。最关键的是新宇沙石欠案外人钱,最终将巴塞阳光小区*号房屋由新宇沙石以房抵债形式卖给了案外人。在各方协调下,2014年12月24日开发商佳隆地产给案外人出具了收款收据,并到售楼处办理了此房的入户手续,案外人获得了此房的所有权。案外人自2014年12月与物业办理了入住手续后,即装修入住一直居住至今。居住期间正常缴纳装修费、物业费、取暖费、水电煤气费等各项费用,没有办理不动产权证书是由于开发商原因造成的。案外人在此房居住期间未收到任何关于房产已经抵押、查封的通知,依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。”鉴于案外人已经支付全部价款并实际占有该房屋,因此法院不得查封。另外依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”由于案外人的房屋是在2016年6月22日被法院查封的(通知上载明)而入住时间远远早于2016年6月22日。综上,案外人所购买的该房屋,早在2012年就由佳隆地产抵顶工程款交付给海林东方,佳隆地产已给案外人出具购买此方的收据并办理了入住手续,所以该房屋与(2016)黑10执64号执行案件没有任何法律上的关联性,法院查封拍卖案外人的财产不符合法律规定。故提出执行异议,请法院依法立即终止执行该房屋,并解除对涉案房产的查封。申请执行人广发银行辩称，佳隆地产《建筑工程施工许可证》《建设工程施工合同》能够证实,工程竣工时间是2012年8月30日。据广发银行了解，该工程的实际竣工时间为2013年的11月,而海林市东方建筑安装有限公司与佳隆地产签订抵账协议的时间是2012年4月5日,此时该工程尚未竣工。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定:建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因此,海林市东方建筑安装有限公司在尚未竣工时实施的顶账行为系一般的以房抵债行为并非行使优先受偿权。另外,在广发银行向佳隆地产发放贷款前,海林市东方建筑安装有限公司于2013年8月1日出具承诺书,明确表示放弃优先受偿权。且其当时并未表示佳隆地产提供的抵押财产已经抵账给海林市东方建筑安装有限公司,隐瞒了相关事实。本案中,海林市东方建筑安装有限公司的私下抵账行为,因不符合法律规定,不能认定为享有优先受偿权,案外人并非合法买受人,不能排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中,从案外人提供法院的证据材料可以看出,到现在为止,其没有签订合法有效的书面买卖合同,且该房产在2013年8月27日就已经抵押给广发银行,并且在房产办理了相应的抵押登记手续。佳隆地产根本无法开具正式、合法的房屋买卖合同。为以房抵债人出具手续的人为佳隆地产的原法定代表人王铭悦,王铭悦明知该房产已抵押广发银行，仍为抵账人办理手续,应系恶意串通损害第三人利益的行为。另外,海林市东方建筑安装有限公司也承认该房产都是顶账房,且都是抵账给他人的。因此,并非是真实的房屋买卖,案外人虽然提供了收据,但是并没有转款凭证,无法证实已经交付了购房款。且案外人是在广发银行办理抵押登记之后才签订的抵账协议,入住时间均在抵押之后,其不能对抗已经成立的抵押权。案外人提供的手续可能存在后签的可能真实性存疑,需要对抵账协议等证据的形成时间进行鉴定。综上所述,根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中,广发银行已就争议房产依法办理了抵押登记,案外人提出的执行异议不能排除法院的执行。本院查明，原告广发银行股份有限公司牡丹江分行与被告牡丹江市佳隆房地产开发有限公司、王铭悦、谢喜文借款合同纠纷一案，本院于2016年5月6日作出(2016)黑10民初42号民事调解书,调解书确认：“一、被告牡丹江市佳隆房地产开发有限公司于2016年5月15日前一次性偿还原告广发银行股份有限公司牡丹江分行借款本金1600万元及利息1213305.58元、复利32453.07元，（利息自2013年8月29日起计算至2016年4月6日止），以后的利息计算至本息付清之日止。二、如被告牡丹江市佳隆房地产开发有限公司到期不能偿还借款，原告广发银行股份有限公司牡丹江分行用被告牡丹江市佳隆房地产开发有限公司抵押的房屋，折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿……。”2016年5月30日，申请执行人广发银行向本院申请执行，执行案号为（2016）黑10执64号。执行过程中，本院于2016年6月22日作出（2016）黑10执64号执行裁定书，裁定查封被执行人佳隆地产名下的64套房产，其中包括案外人田欣冉提出异议的牡丹江市东安区巴塞阳光小区*号房屋。案外人田欣冉向本院提出书面异议，并提供如下证明材料证明其主张：1.2014年12月3日《抵账协议》一份，甲方：海林市东方建筑安装有限责任公司，乙方：牡丹江市金钻商品砼有限公司,协议约定：截止2014年12月17日甲方共欠乙方混凝土款3613980元，现用巴塞阳光两套房产总计1318800元抵付所欠部分商砼款。（1）巴塞阳光*面积134.7平方米，单价4596元，总价619081元；（2）巴塞阳光*面积144.57平方米，单价4840元，总价699719元。房屋的产权归乙方所用，甲方需给乙方收据等相关手续，乙方需要变更房屋名称时，甲方协助办理更名相关手续……。2.佳隆地产为案外人田欣冉开具的*室房屋（面积144.57平方米）购房收据一张，金额为699719元，日期为2014年12月24日；3.2014年12月24日，佳隆地产为田欣冉出具的办理入住手续和入住流转单一份；4.2014年12月24日，物业公司为田欣冉出具包含物业费、电梯费、入户费、电梯维护费、垃圾清运费的收据一份；5.田欣冉交纳的物业费、水费、电费、燃气费的发票单据7份；6.田欣冉的户口登记；7.室内装修居住照片6份。另查明，2013年8月19日，广发银行与佳隆地产签订抵押合同，抵押财产为巴塞阳光小区483套房屋，其中包括案外人田欣冉提出异议的房屋。2013年8月27日，抵押人佳隆地产与抵押权人广发银行以483套房屋办理了抵押登记，牡房建东安区字第*号。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，申请执行人广发银行已于2013年8月27日就争议房屋办理了抵押权设立登记，对执行标的依法享有担保物权优先受偿权。案外人田欣冉未在人民法院查封之前与佳隆地产签订合法有效的书面买卖合同，其提交的《抵账协议》不能认定为合法有效的书面买卖合同，其权利不能排除执行，其异议请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条、第二十八条的规定，裁定如下：驳回案外人田欣冉的异议请求。案外人、当事人如对本裁定不服，可以自本裁定送达之日起十五日内向牡丹江市中级人民法院提起诉讼。审 判 长 孙  钦  刚审 判 员 李颖审判员张微二〇二〇年七月十七日法官助理 孙  一  博书 记 员 焦     研