湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终926号 上诉人（原审原告）：张伯科，男，汉族，1961年8月29日出生，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：李元良，益阳市赫山区朝阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：曹小国，男，汉族，1968年11月5日出生，住湖南省益阳市赫山区。 被上诉人（原审被告）：徐志龙，男，汉族，1969年9月5日出生，住湖南省益阳市资阳区。 上诉人张伯科因与被上诉人曹小国、徐志龙合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初5960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭通过阅卷和询问当事人等形式进行了审理。上诉人张伯科及其委托诉讼代理人李元良、被上诉人徐志龙到庭接受询问。本案现已审理终结。 张伯科上诉请求：1、撤销一审判决，改判曹小国、徐志龙返还定金50000元并赔偿利息损失（利息损失按照银行同期贷款利率计算至给付完毕之日止）；2、判令曹小国偿还借款30000元并支付从借款之日至今的利息损失；3、本案诉讼费由曹小国、徐志龙负担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不当。1、本案中，徐志龙收取了张伯科100000元定金，徐志龙已经向张伯科返还了50000元。张伯科向一审法院递交的证据材料可以证明，徐志龙和张伯科已经约定了剩余50000元的返还方式。徐志龙应当和曹小国共同承担返还剩余50000元定金的责任，并赔偿张伯科的损失；2、对于曹小国的借款30000元，张伯科和曹小国在借据中明确约定按2%月息支付至还清时为止，一审仅判决曹小国偿还30000元本金而不判决支付利息是错误的。 徐志龙辩称：1、益阳润商产业园投资开发有限公司（以下简称润商公司）没有与张伯科或湖南中虹羽建设工程有限公司（以下简称中虹羽公司）签订或委托他人签订任何施工协议，曹小国也不是润商公司员工；2、100000元定金属于借款。因徐志龙下属员工需借钱买车，徐志龙即向曹小国借款50000元。2018年1月18日，曹小国通过张伯科的账户向徐志龙转账100000元。该100000元中，有50000元转给了曹小国，另50000元借给了公司员工谌某华购车。2019年1月22日，徐志龙通过微信转账方式将50000元偿还给了张伯科；3、张伯科与曹小国签订的意向协议与徐志龙及其公司无关，工程保证金的说法不属实。徐志龙请求二审驳回上诉，维持原判。 曹小国未作答辩。 张伯科向一审法院起诉请求：判令曹小国、徐志龙共同返还张伯科定金242600元并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年1月18日，曹小国作为甲方与张伯科作为乙方签订一份《项目协议》。该协议约定甲方保证乙方能与润商公司签订衡龙新区商和新能源环保产业园房屋等建筑项目合同并能正常施工，乙方以中虹羽公司签订施工合同，并按甲方法人（法定代表人，下同）要求于2018年元月18日转账100000元给甲方法人徐志龙的个人账户作工程施工项目的定金。如甲方不能保证施工项目合同的签订或工程项目不能在2018年5月份前正常施工，甲方需无条件双倍返还乙方定金200000元。当日张伯科即向徐志龙个人账户内汇款100000元。2018年2月12日，曹小国又向张伯科出具借条一张。内容为“今借到张伯科现金叁万元整如果不开工，月息2%。借款人曹小国，2018.2.12。”后因该项目一直未能施工，张伯科即要求徐志龙与曹小国按之前签订的项目协议返还200000元定金，并返还之前给付曹小国的30000元及相应利息。 另查明，徐志龙系润商公司法定代表人。该公司在衡龙新区的拟建项目名为商和新能源环保产业园一期建设工程，主要建设一座总装机规模为45MW的生物质热电厂。其中一期工程建设规模为：1×15MW空冷发电机配置1×75t/h中温中压生物质锅炉，并预留二期工程的机组、锅炉安装用房。根据张伯科提供的微信聊天记录及证人唐某、证人徐某的当庭证言证实在张伯科与曹小国签订项目协议后，张伯科与曹小国、徐志龙等人多次一起进餐。2019年1月22日，徐志龙通过微信向张伯科转账50000元。 一审法院认为，涉案项目主要为修建一座生物质热电厂及相关设施。该项目应系大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。而曹小国作为甲方与张伯科作为乙方所签项目协议约定甲方保证乙方能与润商公司签订衡龙新区商和新能源环保产业园房屋等建筑项目合同的签订并能正常施工，该协议违反《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，以合法形式掩盖非法目的，应属无效协议。协议无效，因该协议取得的财产，应当予以返还，双方均有过错，应当各自承担相应的责任，故曹小国仅应返还100000元给张伯科。又因徐志龙于2019年1月22日已代曹小国返还张伯科50000元，故曹小国仅应向张伯科返还50000元。再则，张伯科与曹小国签订的《项目协议》上并未有徐志龙的签字确认，张伯科亦未提供其他证据证明徐志龙对该协议表示事后追认。虽徐志龙与张伯科等人曾多次一起进餐，但亦不能排除双方系有其他关系往来，且徐志龙对于自身账户内汇入的100000元的解释亦符合常理，故徐志龙不须与曹小国共同向张伯科返还50000元。2018年2月12日曹小国向张伯科借款30000元并出具借条，其约定工程如未开工，则按月息2%支付利息。曹小国未偿还该借款本金，但张伯科未举证证明具体项目及施工日期，对利息约定不明确，视为不支付利息。又因张伯科未举证证明该借款的30000元与徐志龙有关，故徐志龙无须对该债务承担共同责任。据此，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款、第五十八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、曹小国于判决生效之日起十日内返还张伯科50000元；二、曹小国于判决生效之日起十日内偿还张伯科借款本金30000元；三、驳回张伯科的其他诉讼请求。案件受理费4940元，减半收取2470元，由张伯科负担1490元，由曹小国负担980元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明，张伯科与徐志龙自2018年起在微信中多次谈及见面交谈工作，聊天记录中亦多次出现项目投资、项目施工等内容。张伯科自2019年1月15日开始多次在微信中与徐志龙商讨还钱事宜，徐志龙均承诺还钱并答复：“还等几天吧，小国子（指曹小国，下同）的没到位”、“要晚两天，下周礼拜一肯定会跟您打过去。”2019年1月22日徐志龙通过微信向徐志龙还款50000元，后对剩余款项继续承诺归还。具体答复内容分别为：“好的！我叫他尽快想办法还你”、“张总（指张伯科，下同）好！现在我在岳阳有个消防的项目，是小国子介绍的施工队，九月份就可以开工了，到时他也能拿到二十万左右的中介费，到时可以还你钱了”、“好的！我跟他联系一下！”、“张总好！钱可以还要晚几天给您，我这回款今天没回！对不起啊！”、“唉！张总，你说得有点严重了，我也并没有说不给你啊！我也说了小国子他没钱还，我可以帮他还你，我今天只是跟你商量再缓十来天啊，我公司现在钱也紧张，这几天马上”、“今天也只是要你再等半个月而已，现在我帮政府招进好几个项目了，以后还是有机会合作啊！钱也不会赖你一分钱”、“我的电厂都找到合作单位了，还会少你一分钱吗？以后都是朋友，合作的机会还是很多的！”、“也不需要你打电话催账啊，半个月后转你卡上，这段时间真的是经费紧张。望谅解！” 还查明，曹小国当时系徐志龙外甥女的男朋友。 除此，二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、徐志龙应否与曹小国向张伯科连带返还合同定金50000元及其利息；2、曹小国向张伯科借款30000元应否计算利息。现评析如下： 一、关于徐志龙应否与曹小国向张伯科连带返还合同定金50000元及其利息问题。首先，从曹小国与张伯科签订的《项目协议》内容来看，双方的意图是曹小国能保证张伯科与润商公司签订衡龙新区商和新能源环保产业园有关房屋建设项目合同。故该《项目协议》为预约，将来签订建设工程施工合同为本约。现本约签订无法实现，张伯科主张返还价款，实为以解除《项目协议》为前置条件。一审以签订建设工程合同应通过招投标程序为由认定《项目协议》无效不当，二审对此予以纠正。其次，从一、二审查明的事实来看，曹小国系徐志龙外甥女男友，双方保持密切联系。《项目协议》中指定的收款人为时任润商公司法定代表人徐志龙，后张伯科依照《项目协议》的约定于2018年1月18日向徐志龙的个人银行账户交付了100000元定金。协议签订之后，徐志龙、曹小国、张伯科等在当日即在一起聚餐。按常理，徐志龙对曹小国与张伯科签订的《项目协议》及100000元款项来源用途是知情的。最后，徐志龙在张伯科的催促下归还50000元，并多次承诺对剩余50000元亦负责归还。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”之规定，徐志龙应与曹小国对剩余50000元及其利息负连带偿付责任。又因中国人民银行贷款基准利率标准已于2019年8月20日起取消，故案涉利息标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。 二、关于曹小国借款30000元应否计息问题。本案中，曹小国出具的借条中明确载明“如果不开工，月息2%”。此可视为当事人附条件计算利息的借款合同。事实上，曹小国与张伯科签订《项目协议》在前，且协议中明确约定曹小国将衡龙新区的工程部分项目承包给张伯科施工。但直至张伯科向一审法院起诉时，曹小国亦未将工程项目交付给张伯科施工，故双方约定的条件即“如果不开工，月息2%”成就，曹小国应按2%的月息向张伯科偿付。一审判决认定双方对利息约定不明不当，二审亦予纠正。 综上所述，张伯科的上诉请求成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第九十七条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初5960号民事判决； 二、由曹小国、徐志龙连带偿付张伯科款项50000元及其利息（利息标准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年1月19日开始计算至给付完毕之日）； 三、由曹小国偿付张伯科借款本金30000元及其利息（利率按2%的月利率标准，自2018年2月13日开始计算至给付完毕之日）； 四、驳回张伯科的其他诉讼请求。 上述给付内容限本判决生效十日内履行。如未按本判决所指定的期间内履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2470元（减半收取），由张伯科负担1656元，由曹小国负担814元（徐志龙对其中的508元与曹小国共同承担）。二审案件受理费4940元，由曹小国负担（徐志龙对其中的3087元与曹小国共同承担）。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐光辉 审 判 员 陈运泉 审 判 员 昌 丹 二〇二〇年七月十三日 法官助理 孟 雨 书 记 员 高洁颖