浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3135号上诉人（原审原告）：毛芳业，男，1959年2月19日出生，汉族，住江西省九江市。上诉人（原审被告）：安徽台虹装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区徽州大道4978号滨湖世纪城琼林苑B幢3407号。统一社会信用代码：91340100MA2MU8HM4G。法定代表人：洪明玉，执行董事兼总经理。上诉人毛芳业因与上诉人安徽台虹装饰工程有限公司（以下简称台虹装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛芳业上诉请求：撤销一审判决，改判台虹装饰公司退还毛芳业装修款40000元、违约金24000元、租金55000元、水泵850元，共计119850元。事实和理由：1.一审判决台虹装饰公司不承担违约金错误。双方签订的《装饰装修施工合同》到期时间是2020年1月17日，而毛芳业起诉的时间是2020年1月18日，并不是起诉书上的记载的起诉日期，起诉书上的日期是当时找人书写起诉书的日期，起诉到法院的日期晚于起诉书上的日期，而一审认为毛芳业是在合同期内起诉不符合事实。毛芳业在停工期间还多次打电话给台虹装饰公司过来继续施工，可台虹装饰公司都置之不理。台虹装饰公司不想继续履行合同。2.一审法院判决台虹装饰公司返还装修款19300元不合理。台虹装饰公司擅自停止施工，造成毛芳业一年房租费损失55000元，此损失应由台虹装饰公司承担。此外台虹装饰公司在装修的时候还把毛芳业的一个全新水泵给拿走，留下一个破旧的水泵给毛芳业，台虹装饰公司的这个全新的水泵当时购买价为850元，台虹装饰公司应赔偿给毛芳业。综上，一审的判决缺乏事实依据，恳请依法改判。台虹装饰公司上诉请求及辩称，撤销一审判决，改判毛芳业赔偿台虹装饰公司装修款及违约金20800元。1.双方签订装修合同后，台虹装饰公司按照约定施工，毛芳业中途自行找人做门窗导致后续施工被影响，是其违约在先。台虹装饰公司从接单、准备材料、联系工人施工都付出巨大的时间精力，按照约定毛芳业应赔偿台虹装饰公司违约金24000元。2.一审漏算了已经施工的多处施工费用。水泥沙地面冲平4000多元。水泥地填平300元。剩下的水泥沙、电线等材料款合计3000元多。水电预埋只有厨房6㎡没有施工一审少计算了2200元、楼板封水泥1000元、上楼材料运费5000元，业主要求回填主次卧室浇地3000元，老厨房窗边砌墙及门窗修补抹灰1500元，留给毛芳业的八包水泥、三捆电线、一方沙子、搭楼梯储藏室价值3400元，加上违约金合计40100元，扣去一审判决第一项，毛芳业应当给台虹装饰公司20800元。毛芳业辩称，施工剩余材料为三捆电线、三包水泥、十几包胶泥，这些东西是台虹装饰公司购买，电线100多元，水泥35元/包，胶泥25元/包。窗户是台虹装饰公司找人定作，并不是毛芳业擅自找人定作。台虹装饰公司拒不接听电话，也不继续施工，其违约在先，请求支持毛芳业的上诉请求。毛芳业向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《装饰装修施工合同》；2.判令台虹装饰公司退还毛芳业已支付的装修款4万元；3.判令台虹装饰公司支付毛芳业违约金按合同约定预算总金额30%计24000元。一审法院认定事实：毛芳业因装修坐落于温州市鹿城区房屋需要，便通过网络找到台虹装饰公司。2019年11月24日，双方签订《装饰装修施工合同》一份，约定：工程内容详见预算书；工期自2019年11月26日至2020年1月17日，共40天；台虹装饰公司应认真按照设计图纸要求及毛芳业依据合法发出的指令施工；如毛芳业设计变更或增加施工项目，工期需要相应延长；本工程预算总价8万元，毛芳业分3次支付，合同签订首付2万元，水电预埋完成付3万元，墙板安装付2万元，完工付1万元；本合同在履行期间，因双方意见不一发生争议而造成停工，工期顺延，双方通过协商或调解解决，尽快解决纠纷，以继续施工；合同生效后，擅自解除合同方，应按合同预算总金额30%作为违约金付给对方。同时，台虹装饰公司向毛芳业出具《安居4幢701装修工程清单》一份，载明：1、拆除，数量1项，单价4500元，合价4500元；2、卫生间砌墙，数量20㎡，单价150元，合价3000元；3、卫生间防水，数量3个，单价500元，合价1500元；4、卫生间墙地砖，数量24㎡，单价150元，合价3600元；5、水电预埋，数量90㎡，单价115元，合价13500元；6、楼板封水泥，数量1项，单价1000元，合价1000元；7、天花乳胶漆，数量100㎡，单价40元，合价4000元；8、防盗门，数量4扇，单价1000元，合价4000元；9、卫生间玻璃门，数量3扇，单价1000元，合价3000元；10、上楼材料运费，数量1项，单价5000元，合价5000元；11、旧门柜油漆，数量1项，单价1500元，合价1500元；12、灯具安装，数量1项，单价1000元，合价1000元；13、开关插座，数量1项，单价1000元，合价1000元；14、马桶，数量3个，单价500元，合价1500元；15、橱柜，数量1项，单价6000元，合价6000元；16、卫生间吊顶，数量3个，单价1000元，合价3000元；17、门窗，数量13㎡，单价400元，合价5200元；18、护墙板三间，数量120㎡，单价85元，合价10200元；19、复合地板，数量60㎡，单价68元，合价4080元；20、客厅地板，数量15㎡，单价150元，合价2250元；21、踢脚线条，数量50ｍ，单价20元，合价1000元；22、卫生清洁费，数量1项，单价2500元，合价2500元；23、柜子制作，数量6㎡，单价300元，合价1800元；共计82300元，优惠价8万元。合同签订后，原告于同年11月25日向被告支付了装修预付款2万元。被告派人进行了施工，并完成了拆除原门窗、地面大理石、复合地板、清运垃圾、三个卫生间砌墙、3个卫生间防水、铺设了除厨房外的水管、电线。经毛芳业指示，台虹装饰公司施工完成了阳台的防水、开设3扇窗户。台虹装饰公司还浇筑抬高了主次卧室的十几公分地面。因毛芳业叫他人制作门窗，台虹装饰公司以门窗未制作完成，无法继续装修为由，在施工了十几天后便停止了施工。为此，毛芳业遂向温州市鹿城区人民法院起诉。一审法院认为，双方签订的《装饰装修施工合同》系当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效合同。当事人应当按照合同约定履行各自义务。毛芳业现要求解除合同，台虹装饰公司亦表示他同意，故予以准许。解除合同后，台虹装饰公司应向毛芳业返还已付的装修款，但应扣减台虹装饰公司完成工程量的装修款。按照合同约定，拆除原门窗、地面大理石、复合地板及清运垃圾的装修款为4500元，3个卫生间砌墙装修款为3000元，3个卫生间防水装修款为1500元，全部水电安装装修款为13500元，因厨房水电安装尚未完成，酌情确定装修款为10500元。台虹装饰公司根据毛芳业指示施工完成的阳台防水，酌情确定装修款为500元，台虹装饰公司根据毛芳业指示开设3扇窗户，酌情确定装修款为700元。根据合同约定，台虹装饰公司应依据毛芳业的指令施工。台虹装饰公司没有证据证明其系受毛芳业指令完成浇筑抬高了主次卧室的地面，该项目的装修款不予扣除。台虹装饰公司应返还毛芳业装修款19300元（40000元-4500元-3000元-1500元-10500元-500元-700元）。合同约定，毛芳业应在水电预埋完成后支付3万元，由于台虹装饰公司尚未完成水电预埋，毛芳业并不存在逾期支付装修款。台虹装饰公司在施工期间以门窗尚未完成而停止施工，系双方意见不一，根据合同约定双方应通过协商或调解解决。毛芳业没有证据证明台虹装饰公司存在擅自解除合同的情形，且毛芳业在合同期内就起诉，要求解除合同。毛芳业要求台虹装饰公司支付24000元的违约金，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条的规定，判决如下：一、台虹装饰公司于判决生效之日起十日内返还毛芳业装修款19300元；二、驳回毛芳业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元，减半收取700元，由毛芳业负担559元，由台虹装饰公司负担141元。二审审理期间，台虹装饰公司提供证据出库单、销售汇总表，证明台虹装饰公司购买材料费用4127元。毛芳业质证认为，该证据不真实，不能证明待证事实。本院认为，该证据系台虹装饰公司单方出具，且毛芳业不予认可，不能证明待证事实，不予采信。台虹装饰公司申请证人卢某出庭作证，证明工程施工进度，水泵等相关情况。毛芳业质证认为，证人陈述水电施工情况真实，但是其称未见到水泵不真实。本院认为，证人卢某仅仅是水电工，其施工时间仅四天，对本案工程的总体施工并未全程参与，且其对其他工程进度不清楚，故证人证言不能证明待证事实，本院不予采信。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案双方签订的合同系双方真实意思表示，内容未违反法律的效力性强制规定，合同合法有效，双方应依据合同约定履行义务。关于毛芳业上诉主张台虹装饰公司赔偿其租金和水泵损失。由于其在一审阶段并未主张，二审中台虹装饰公司与毛芳业也无法经调解达成一致，不属于二审法院审理范围，故本院不予处理。关于台虹装饰公司是否应当承担违约金。依据双方签订的《装饰装修施工合同》第十条争议或纠纷处理10.3约定，合同生效后，擅自解除合同方，应按合同预算总金额30%作为违约金付给对方。台虹装饰公司在签订《装饰装修施工合同》后，进场施工，在施工过程中，双方发生争议停工，毛芳业并无证据证明台虹装饰公司擅自解除合同，故不属于双方合同约定的支付违约金的情形，本院对毛芳业的该上诉请求不予支持。关于台虹装饰公司上诉主张毛芳业支付违约金24000元。因台虹装饰公司在一审并未提起反诉，不属于二审审理范围，故本院对该主张不予支持。关于台虹装饰公司上诉主张一审判决的水电预埋少算2200元。由于涉案工程厨房水电安装尚未完成，结合水电预埋单价115元/㎡，以及厨房水电安装工程更为复杂等情形，一审法院酌情扣除3000元并无不当，本院予以维持。关于回填主次卧室浇地费用，台虹装饰公司并无证据证明该回填经过毛芳业同意，其主张毛芳业支付，依据不足，一审判决不予支持正确，本院予以维持。关于楼板封水泥1000元及搭楼梯储藏室费用，由于台虹装饰公司并无证据证明其完成该项工程，本院对其该项主张不予支持。关于老厨房窗边砌墙及门窗修补抹灰1500元，台虹装饰公司应提供证据证明其有施工及相应费用的支出证据，由于其并未提供相应证据，本院不予支持。关于剩余材料电线、水泥、沙子等费用，根据《安居4幢701装修工程清单》约定内容，其中并未约定水泥、电线、沙子等费用，且实际施工中也由台虹装饰公司支付，应视为水泥电线等费用已经包括在相应的工程款项之中，不应再额外收取，本院对台虹装饰公司该项上诉请求不予支持。关于上楼材料运费，因双方并未明确何种材料运费，且台虹装饰公司也无相应证据提供，本院不予支持。综上所述，台虹装饰公司、毛芳业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由毛芳业负担933元，由安徽台虹装饰工程有限公司负担467元。本判决为终审判决。审判长  邱志丰审判员  陈 宇审判员  吴跃玲二〇二〇年七月二十日法官助理郭阳平书记员陈思文附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。