山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2025号上诉人（原审被告）：乳山市白沙滩镇大陶家村村民委员会，住所地乳山市白沙滩镇大陶家村。负责人：陶纪明，村书记。被上诉人（原审原告）：陶贵喜，男，1964年8月23日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：王瑞殿，乳山建和法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王英豪，乳山建和法律服务所法律工作者。上诉人乳山市白沙滩镇大陶家村村民委员会（以下简称大陶家村委会）与被上诉人陶贵喜因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乳山市人民法院（2019）鲁1083民初2990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大陶家村委会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陶贵喜的诉讼请求。事实和理由：一审认定基本事实不清，证据不足，陶贵喜无证据证实其在提供劳务期间受伤，应承担举证不能的责任，大陶家村委会不应承担赔偿责任。首先，综合一审证据，陶贵喜所述的受伤过程均为其本人陈述，而无客观证据证实。陶贵喜在一审中提供的单某的视频，其性质属于证人证言，依据相关规定，证人应当出庭作证且应该陈述其亲身经历的事实，无正当理由未出庭的证人以书面、视频等方式提供的证言不能作为认定案件事实的依据。而本案中，陶贵喜提供的证人单某的视频，证人单某陈述其并未见到陶贵喜受伤的过程，都是到场后听陶贵喜本人说的，且视频采用的是一问一答的方式，并非是证人连续的陈述其亲身经历事实经过。且该证人无正当理由，明确拒绝出庭作证，故该视频没有证据能力也没有证明力，不能证实陶贵喜是否是在工作期间、工作地点受伤。一审法院依职权通过电话调查的单某及邹凤娜二人的陈述，其性质依然属于证人证言，同样存在证人未出庭作证、未陈述其本人亲身经历的问题，同样不具备证据能力及证明力。且在一审法院调查过程中，单某、邹凤娜均陈述其未曾见过陶贵喜的受伤过程，其知晓的均是陶贵喜向其陈述的内容，并不能证实陶贵喜是在工作时间、工作地点受伤。因此，陶贵喜无证据证实其是在工作时间、工作地点受伤，应承担举证不能的责任，大陶家村委会不应该承担赔偿责任。其次，即便一审法院通过上述无证据能力及证明力的证人证言认定了陶贵喜是在上班时间、上班地点受伤，也应按各自的过错程度承担责任，因陶贵喜对事故的发生具有重大过错，故应由其承担主要责任而并非由大陶家村委会承担主要责任。依据一审法院调取的(2008)乳银民初字第204号民事判决书，该判决书记载陶贵喜左侧肢体瘫痪构成七级伤残、需一人终身护理、护理级别为部分护理依赖、脑挫裂伤所致器质性智能损害(中度)、脑外伤所致癫痫。众所周知，陶贵喜所患有的癫痫疾病，会不定时的突然发作，且该病在发作时会突然摔倒并抽搐，其摔伤的原因极有可能是因为自身癫痫疾病原因而非其所述的被铁棍绊倒。且陶贵喜作为停车棚的工作人员，对停车棚场地及周围环境十分熟悉，即便是因为铁棍绊倒，该铁棍也是陶贵喜管理使用，其摔倒的原因也是其自身对铁棍的管理使用不当。陶贵喜作为完全民事行为能力人，对工作场所潜在的风险具有预见、辨别和认知能力，对铁棍的使用应尽到充分的注意义务，其随意摆放导致自身摔倒，其对事故的发生具有重大过错，应承担主要的责任。另，鉴定意见书中虽然陈述了系陶贵喜自身身体原因不适合做手术，但这仅仅是鉴定人员的推断，并没有相应的医学诊断证明证实，且与一审庭审过程中陶贵喜明确表示的因为家庭经济困难而拒绝做手术的事实不符。在一审庭审中，陶贵喜明确表示其拒绝做手术的原因是家庭困难，而不是其他原因。退一步讲，即便其因为身体原因无法手术治疗，也应对伤情进行保守治疗。而陶贵喜未采取相应的诊疗措施，导致伤情加重，进而导致伤残等级、误工时间、护理时间等程度的扩大。对于扩大部分的损失，应由陶贵喜承担，而不是由大陶家村委会承担。综上，恳请二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决，依法改判驳回陶贵喜的诉讼请求或将本案发回重审，以维护大陶家村委会的合法权益。陶贵喜答辩称，其在大陶家村委会处工作时间为每班24小时制，两人轮换，下午17时交接，符合轮流值班日常交接习惯和规律。受伤时间符合在班时间，受伤时间是在自己工作场所内。一审认定陶贵喜在工作岗位受伤符合法律规定；证人不肯出庭有特殊原因，单某在外地打工回不来，邹凤娜在家带孩子网上授课离不开，且均是在疫情期间，二位证人的证言所述事实基本清楚，证人身份清楚，均表示如说假话，愿意承担一切法律责任，该二证人的证言应认定有效；陶贵喜本次事故所爱伤害部位与此前交通事故所受伤害不是同一部位，依据本次事故所做的鉴定意见合法有效；陶贵喜不是故意造成自身损害，系在工作期间受伤，大陶家村委会理应为其支付医疗费负责治疗，陶贵喜多次要求大陶家村委会支付医疗费均被拒绝；陶贵喜系转业军人，身体干不了重活，儿子当后，妻子有病，家庭经济困难属实，放弃医院治疗系无奈之举，责任不在陶贵喜。陶贵喜伤后在接受治疗，并非如大陶家村委会所述放弃医治致残。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。陶贵喜向一审法院起诉请求：要求大陶家村委会赔偿医疗费467.83元、残疾赔偿金261993.30元、误工费10368.75元、护理费8887元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2080元，共计293796.88元。一审法院查明，陶贵喜系乳山市白沙滩镇大陶家村村民。2018年5月份，大陶家村委会雇佣陶贵喜及村民单某在乳山市白沙滩镇大陶家村的停车棚工作，当年的月工资为900元，次年增加为1000元，由二人负责检查车辆停放是否标准、看管车辆进入和驶出及修补停车棚的场地等工作，另要求人员24小时在岗，由陶贵喜及单某自行协商轮班时间。陶贵喜与单某商定工作时间一人24小时，每日下午17时交接班。2018年11月18日16时许，陶贵喜在其看管的停车棚内摔倒受伤，其自述系去停车棚检查车辆停放是否标准并做好交接工作时被地上长约1米的铁管绊倒，该铁管系由大陶家村委会提供用于支停车棚的门，平时放在停车棚门边，使用完后放在停车棚内，事发时无人在场，其爬到停车棚的值班室后被到停车棚的乳山市白沙滩镇大陶家村村民邹凤娜发现，后其电话通知单某，单某到达现场后将其背到车上送医治疗。根据陶贵喜录制的单某陈述二人工作时间安排及指认原告陶贵喜摔倒地点的视频，可见停车棚内的地面系泥地，四周被铁丝网围住，停车棚内的东北角有一简易值班室，铁丝网东面开有一门，单某在视频中陈述称陶贵喜打电话说磕坏了叫其早点来接班，其到停车棚时陶贵喜和其妻子及邹凤娜已经在值班室里了，其看到门一边有蹲的泥，陶贵喜说是走道还是关门被铁棍绊倒了，之前铁管是挡门用的，不用的话就收拾到门一边，现在已经改成用绳子拴门了，其不愿意出庭作证，但所说的都是实话。经一审法院电话询问单某，单某称其在陶贵喜录制视频中的陈述都是实话，其确定陶贵喜系在院子里摔倒的，因为当时下小雨，院子里有搓的泥，但其不清楚陶贵喜怎么绊倒的。另经一审法院电话调查询问邹凤娜，邹凤娜称其去停车棚内放三轮车时看到陶贵喜坐在值班室内，陶贵喜告知其腿磕断了，其询问陶贵喜怎么磕断的，陶贵喜称在院子里铁栏杆边上的门口不知被什么绊倒了，后其电话通知陶贵喜之妻，陶贵喜通知了单某。另查，陶贵喜伤后于当日到乳山市人民医院门诊治疗，花费医疗费303元，X线诊断报告载明右侧桡骨远端骨折复查所见、左股骨胫骨折，门诊病历记载诊断结果为左股骨胫骨、右Colles骨折整复后，另记载病人拒绝手术，并由陶贵喜之妻潘月香签字确认。陶贵喜解释称拒绝手术系因家庭困难无钱治疗。陶贵喜另分别于2019年3月1日、2019年5月7日、2019年5月21日到乳山市第二人民医院门诊治疗，花费医疗费共计164.83元。综上，陶贵喜为治疗其伤情花费医疗费共计467.83元。2019年6月18日，陶贵喜单方委托威海威明司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理人数及时间进行鉴定。后威海威明司法鉴定所于2019年6月18日出具鉴定意见书，分析说明部分载明：“1、陶贵喜外伤致左股骨胫骨折，因身体原因，无法手术治疗，该股骨胫骨折损伤严重，现左髋关节僵硬，骨折处明显畸形，骨不愈合，根据目前法医检查，参照《人体损伤致残程度分级》标准，八级伤残第5.8.6.8条：四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失75%以上之规定，及八级伤残第5.8.6.4条：股骨头缺血性坏死，难以行关节假体置换术之规定，构成八级伤残。2、该左股骨胫骨折，根据人体损伤修复规律，结合损伤当时的伤情、损伤后并发症、治疗方法及效果，参照公安部GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.8条、第A.9条之规定，考虑损伤较为严重，需长期卧床制动，治疗恢复期间需人定期护理，日常生活不能完全自理，长期休养，综合分析，需1人护理6个月，其误工时间为受伤之日起至鉴定日前一日止”，鉴定意见载明：“1、被鉴定人陶贵喜其损伤构成八级伤残。2、被鉴定人陶贵喜外伤后需1人护理6个月，其误工时间为受伤之日起至鉴定日前一日止”。陶贵喜因此花费鉴定费2080元。经质证，大陶家村委会对上述鉴定意见书的真实性无异议，但辩称原告陶贵喜存在延误治疗情形，导致其伤残等级、误工时间、护理时间增加。经一审法院电话询问威海威明司法鉴定所法医于培敏，于培敏解释称陶贵喜的家庭条件不好，另外陶贵喜患有偏瘫，智力也不好，因其损伤较大，手术时间可能较长，自身体质和耐受力可能不适合做手术。陶贵喜由其妻子潘月香护理，陶贵喜与潘月香均系农村居民。被扶养人王玉贞（1930年7月23日出生）系陶贵喜之母，与其夫陶义安共生育五名子女，陶义安已去世。再查，陶贵喜曾于2007年11月9日驾驶二轮摩托车撞上堆放在道路上的沙子而摔倒受伤，后其向一审法院提起人身损害赔偿纠纷之诉，案号为（2008）乳银民初字第204号。该案审理过程中，陶贵喜申请对其伤残等级、是否需要终生陪护及护理级别、是否具有精神疾病、等级等进行鉴定，鉴定机构出具的鉴定结论为陶贵喜左侧肢体瘫痪构成七级伤残、需一人进行终生护理、护理级别为部分护理依赖、脑挫裂伤所致器质性智能损害（中度）、脑外伤所致癫痫等。一审法院认为，陶贵喜受大陶家村委会雇佣从事看管停车棚工作，双方形成雇佣关系。本案争议的焦点问题，一是陶贵喜是否系在提供劳务过程中遭受人身损害，即大陶家村委会是否应当对陶贵喜产生的损失承担赔偿责任，二是陶贵喜遭受人身损害后产生的合理经济损失的具体数额是多少。关于焦点问题一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据看管停车棚的另一工作人员即单某在视频中的陈述及其与邹凤娜在本院调查时的陈述，陶贵喜系在其工作时间和工作区域内摔倒受伤，现大陶家村委会未能提供相关证据证明陶贵喜受伤系因从事与其日常工作无关的活动，应当认定陶贵喜系在从事雇佣活动中受伤。但陶贵喜在涉案停车棚内工作已有半年之久，对停车棚场地内的工作环境和设施应当较为熟悉，现其自述系因被支门用的铁棍绊倒，其作为停车棚看管人员应当妥善放置相关工具，且其在自身身体有残疾的情况下应更加谨慎注意，本次事故发生是陶贵喜对自身安全未尽到足够的谨慎注意义务而摔倒受伤，应当认定陶贵喜对自身受伤存在过错，应当减轻大陶家村委会的赔偿责任，综合事故发生的原因及双方的过错程度，酌定大陶家村委会承担80%的赔偿责任为宜。关于焦点问题二，对陶贵喜主张的医疗费，根据医疗机构出具的医药费等收款凭证并结合病历和诊断证明等相关证据，具体数额为467.83元。大陶家村委会应当赔偿陶贵喜医疗费374.26元（467.83元×80%）。对陶贵喜单方委托威海威明司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理人数及时间出具的鉴定意见书，大陶家村委会辩称陶贵喜延误治疗导致伤残等级提高、误工时间及护理时间延长，但大陶家村委会未提交相关证据证明存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经质证认为不能作为证据使用的其他情形，应由大陶家村委会承担举证不能的法律后果，且陶贵喜在受伤当日诊断的伤情结果即为左股骨胫骨折，在该鉴定意见书分析说明部分已经载明陶贵喜因身体原因无法手术治疗，鉴定人员在一审法院调查询问时也已经解释称系因陶贵喜的体质及耐受力因素而不适合手术治疗，综上，一审法院对该鉴定意见书予以确认。参照该鉴定意见书，陶贵喜之损伤构成八级伤残，按《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》第一条、第二条之规定，陶贵喜主张的残疾赔偿金应按山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元计算，具体数额为253974元（42329元/年×20年×30%）。因被扶养人王玉贞年满75周岁，故陶贵喜主张的被扶养人生活费按山东省城镇居民人均消费性支出元26731元计算，具体数额为8019.30元（26731元×5年×30%÷5人）。综上，陶贵喜主张的残疾赔偿金具体数额为261993.30元（253974元+8019.30元）。大陶家村委会应当赔偿陶贵喜残疾赔偿金209594.64元（261993.30元×80%）。关于陶贵喜主张误工费，参照威海威明司法鉴定所出具的鉴定意见书，陶贵喜的误工时间为受伤之日即2018年11月18日起至鉴定日前一日止即2019年6月17日，陶贵喜系农村居民，按山东省2019年度农村居民人均可支配收入17775元计算，具体数额为10275.41元（17775元÷365天×211天）。被告大陶家村委会应当赔偿原告陶贵喜误工费8220.33元（10275.41元×80%）。关于陶贵喜主张的护理费，参照威海威明司法鉴定所出具的鉴定意见书，陶贵喜外伤后需1人护理6个月，护理人员潘月香系农村居民，按山东省2019年度农村居民人均可支配收入17775元计算，具体数额为8887.50元（17775元÷12个月×6个月）。被告大陶家村委会应当赔偿陶贵喜护理费7110元（8887.50元×80%）关于陶贵喜主张的鉴定费，应以威海威明司法鉴定所出具的鉴定费收据为准，具体数额为2080元。大陶家村委会应当赔偿陶贵喜鉴定费1664元（2080元×80%）关于陶贵喜主张的精神损害抚慰金，综合考虑事故双方的过错程度等因素，酌定被告大陶家村委会赔偿原告陶贵喜8000元为宜。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第六项、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、乳山市白沙滩镇大陶家村村民委员会赔偿陶贵喜医疗费374.26元；二、乳山市白沙滩镇大陶家村村民委员会赔偿原告陶贵喜残疾赔偿金209594.64元；三、乳山市白沙滩镇大陶家村村民委员会赔偿陶贵喜误工费8220.33元；四、乳山市白沙滩镇大陶家村村民委员会赔偿陶贵喜护理费7110元；五、乳山市白沙滩镇大陶家村村民委员会赔偿陶贵喜鉴定费1664元；六、乳山市白沙滩镇大陶家村村民委员会赔偿陶贵喜精神损害抚慰金8000元；七、驳回陶贵喜多诉部分的诉讼请求。上述一至六项，乳山市白沙滩镇大陶家村村民委员会赔偿陶贵喜各项经济损失共计234963.23元，限乳山市白沙滩镇大陶家村村民委员会于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5707元，由陶贵喜负担1143元，由乳山市白沙滩镇大陶家村村民委员会负担4564元。二审中，大陶家村委会提交保安交接班记录表一份，以证明事发当天值班表中记载为正常，没有异常，不存在陶贵喜所述的在上班期间受伤的情况，主张因档案保管的原因，故一审时没找到故未提交。经质证，陶贵喜主张该记录表上的内容记载的系工作责任的情况，所谓正常是指值班人员所承担的工作责任范围内没有异常，该证据与本案无关。针对上述争议，本院认为，大陶家村委会提交的上述交接记录表系值班室的保安记录簿，按常理应保存在值班室，其于一审中未提交上述证据的理由不能成立，且上述证据不能证实大陶家村委会的主张，本院对该证据不予采信。另查明，陶贵喜一审中提交的门诊病历中载明其到乳山市人民医院就诊时间为2018年11月18日17时25分。大陶家村委会于二审中申请对陶贵喜的损伤与本次事故的因果关系大小及其伤残等级、误工时间、护理时间进行重新鉴定。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，大陶家村委会雇佣陶贵喜在停车棚工作，与另一名工作人员于下午17时交接班，事发当天系陶贵喜值班时间，其受伤后即于17时25分到医院诊断本案伤情，大陶家村委会作为雇主未提供证据证实陶贵喜另有其他原因受伤，一审审查核实相关证据后认定陶贵喜主张的受伤原因，符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，本院予以确认。陶贵喜在工作期间受伤，大陶家村委会作为雇主理应承担赔偿责任，一审认定陶贵喜对自身安全未尽注意义务自担20%的责任，大陶家村委会作为雇主承担80%的赔偿责任，较为公平合理。大陶家村委会主张陶贵喜应自担主要责任，理由不当，本院不予支持。大陶家村委会对威海威明司法鉴定所的鉴定意见虽不予认可，但未提交证实推翻该鉴定意见，一审采信该司法鉴定所的鉴定意见是正确的。其于二审中申请重新鉴定，本院不予准许。综上所述，大陶家村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5707元，由乳山市白沙滩镇大陶家村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年七月十四日法官助理赵娟书记员唐亚敏