山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民再19号上诉人（原审被告）：滕州市安镇水泥有限责任公司，住所地滕州市官桥镇火车站南，统一社会信用代码913704811699187141。法定代表人：倪士尧，经理。委托诉讼代理人：彭承涛，山东光复律师事务所律师。被上诉人：枣庄市山亭区桑村镇芹沃村村民委员会，住所地枣庄市山亭区桑村镇芹沃村。法定代表人：李永相，村主任。委托诉讼代理人：李兴宇，男，住枣庄市山亭区。原审第三人：李胜席，男，1962年7月16日出生，汉族，住枣庄市山亭区。上诉人滕州市安镇水泥有限责任公司（以下简称安镇水泥公司）与被上诉人枣庄市山亭区桑村镇芹沃村村民委员会（以下简称芹沃村委会）、原审第三人李胜席产品责任纠纷一案，山东省枣庄市山亭区人民法院于2015年11月11日作出（2014）山民初字第1630号民事判决。安镇水泥公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日作出（2016）鲁04民终342号民事裁定，撤销山东省枣庄市山亭区人民法院（2014）山民初字第1630号民事判决，发回该院重审。山东省枣庄市山亭区人民法院于2017年6月13日作出的（2016）鲁0406民初1613号民事判决，已经发生法律效力。经山东省枣庄市山亭区人民法院审判委员会讨论决定，于2018年5月30日作出（2018）鲁0406民监1号民事裁定，再审本案，并于2019年8月20日作出（2018）鲁0406民再2号民事判决。安镇水泥公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安镇水泥公司委托诉讼代理人彭承涛、被上诉人芹沃村委会法定代表人李永相及委托诉讼代理人李兴宇到庭参加诉讼。原审第三人李胜席经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安镇水泥公司上诉请求：一、依法撤销山东省枣庄市山亭区人民法院（2018）鲁0406民再2号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；二、依法改判驳回芹沃村委会对安镇水泥公司的诉讼请求；三、一、二审案件受理费均由芹沃村委会负担。事实与理由：一、由于滕州市质量技术监督局（以下简称滕州市质监局）严重违反法定程序对水泥封存取样，无法保证水泥样品作为物证的真实性，故有关部门依此样品作出的质量检验报告，依法不能作为定案的根据，原审法院审核采信证据不当，导致认定事实错误。本案中，滕州市质监局委托枣庄市产品质量监督检验所作出的检验报告，在民事诉讼中仅仅是一种证据，人民法院仍应从证据的合法性、客观性、关联性三个方面综合进行审查判断。滕州市质监局在行政执法程序中并未认定安镇水泥公司生产的水泥质量不合格，亦未对安镇水泥公司作出任何行政处理决定，即便是该机关委托作出的检验报告，在民事诉讼中并非当然地能直接作为定案的根据，人民法院仍应依法进行审查。滕州市质监局到现场检查封存样品时，并未通知作为生产企业的安镇水泥公司到场，亦缺乏两个以上无利害关系的见证人在现场见证，其执法程序违反了《质量技术监督行政处罚程序规定》第十五条的规定，无法保证封存的水泥样品确为安镇水泥公司所生产，也难以保证取样过程中没有人为地进行调换或者掺杂、掺假，故委托送检的水泥样品根本无法保证其真实性。基于以上行政执法机关在执法过程中的严重错误，必然导致检验报告结果所依据的样品物证难以保证客观真实，故依法不应确认检验报告的证据效力，不能作为定案的根据。原审法院在一审中无视安镇水泥公司陈述的以上质证和答辩意见，仍强行认定水泥质量不合格，偏袒一方，奉行地方保护，导致认定事实错误。相反，安镇水泥公司于原审中提供了2014年8月4日由枣庄市产品质量监督检验所出具的检验报告，证实2014年8月4日经检验安镇水泥公司生产的水泥质量合格，与芹沃村委会提供的检验报告系同一天作出；同时安镇水泥公司还提交了山东省水泥质量监督检验站的检验报告、枣庄市建材产品质量监督检验中心的检验报告和2014年4月23日由枣庄市产品质量监督检验所出具的检验报告，均证实安镇水泥公司生产的水泥经抽检质量合格。原审合议庭经合议后曾于2015年5月18日的第二次庭审中认为：双方当事人提供的检验报告均不是人民法院委托鉴定机构作出的，且鉴定意见中的结果完全相反，原审法院遂向作为原告的芹沃村委会释明其有义务继续举证，后芹沃村委会申请对水泥质量进行鉴定。2015年9月18日原审第三次开庭时法庭出示了该院司法鉴定中心退卷函一份，鉴定机构以水泥超出质保期为由不接受委托，对案涉水泥质量不能作出鉴定意见。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民事诉讼法的解释》）的规定，双方当事人针对同一事项分别提供了相反的证据，但都不能否定对方的证据，应当认为待证事实真伪不明，且经法院委托后在鉴定机构不能作出鉴定意见的情况下，仍应由负有举证责任的芹沃村委会承担对其不利的诉讼后果，原审竟违背证据裁判规则，强行认定水泥质量不合格，公然违背司法解释和法律规定，请求二审法院予以纠正。二、芹沃村委会主张砼道路质量不合格，系道路硬化工程没有发包给具有相应资质的施工单位施工、砼浇灌缺乏相应资质的设计单位出具科学的配合比、水泥实际用量远远低于定额规定用量、砂和石子的含混量达不到规定的要求以及缺乏科学的养护等诸多因素导致，并没有证据证明系水泥质量不合格所造成。混凝土系由水泥、砂、石子、水等物质根据科学的配合比经拌制加工而形成的混合物，浇灌成形后尚需要定期养护。原审已经查明，芹沃村委会村内砼道路系由没有施工资质的个人承揽，没有发包给具有相应资质的筑路企业施工；芹沃村委会主张混凝土标号为C20，并不能提供具有相应资质的设计单位出具C20配合比；砂及石子的含混量是否达到C20标号要求，亦无砂和石子的含泥量检测报告；施工中水泥实际用量远远低于按C20标号定额规定的用量；芹沃村委会亦不能提供砼进行养护记录的证据。更为重要的是：依芹沃村委会的陈述其实际购买水泥220吨，其中向外出借19袋，故施工中水泥实际用量少于220吨，经法院委托鉴定按照C20砼标号计算，应当使用水泥374.33吨，而芹沃村委会实际使用水泥少于220吨，远远低于按照国家定额规定的用量，此系砼质量达不到要求的根本原因。综上，芹沃村委会主张的砼道路不合格，属于砼道路硬化工程的承包人不具有相应的施工资质、缺乏有资质的设计单位出具科学的砼配合比、水泥用量大大低于国家定额规定、砂和石子的含泥量达不到规定要求及缺乏科学的养护等多种因素造成，没有证据证明系水泥质量不合格所造成。原审法院对于安镇水泥公司提出的以上导致砼质量不合格的形成原因和证据的科学分析，没有依照法定程序、依据日常生活经验法则和逻辑推理，进行实事求是的分析、判断，而是故意回避，作出了错误的裁判。三、鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》（[2017]第02号），因鉴定意见所依据的基础数据和资料与案件的基本事实明显不符，不能作为定案的根据。第一，鉴定机构以砼标号为C20为基础作出鉴定意见缺乏证据证明。原审2017年5月26日第二次庭审中，安镇水泥公司要求芹沃村委会提供砼设计标号为C20的依据以及C20砼的设计配合比，芹沃村委会均不能提供，亦不能作出合理说明，其委托代理人李兴宇明确陈述砼标号低于C20（请求二审合议庭播放一审山城人民法庭庭审时的同步录音录像资料）。显然，案涉砼路面设计标号低于C20，鉴定机构以C20为依据作出鉴定意见与事实不符，鉴定意见不能作为定案的依据。第二，鉴定机构计算出的砼总立方量为1112.977m3，而芹沃村委会于2014年7月4日在滕州市质监局陈述其村内硬化道路长1230米，宽为4.02米，厚为16-18厘米（取中间值为0.17米），其砼用量为1230m×4.02m×0.17m=840.6m3；村内文化广场长49.65米，宽11米，厚为6厘米，其砼用量为49.65m×11m×0.06m=32.8m3；合计砼用量873.4m3（以上数据来源于芹沃村委会向一审法院提供的滕州市质监局的调查笔录）。显然，鉴定机构计算出的砼用量远远超出芹沃村委会实际硬化的砼总量，鉴定意见依据的数据与实际情况不符，亦不能作为定案的根据。第三，芹沃村委会已经自认其对村内道路没有进行返修、重修，其不能再根据鉴定得出的修复造价而主张损害赔偿。第四，根据芹沃村委会提交的工程承包合同，其约定的工程造价为：道路111000元，广场4800元，合计为115800元，即便是加上购买的水泥价格53000元，工程的总造价才16万多元，鉴定报告中载明工程价格是355031.91元，显然不合情理，与实际情况明显不符，依法不能作为定案的根据。四、芹沃村委会将村内道路混凝土硬化工程发包给案外人王延合个人施工，其应当依据建设工程施工合同关系向工程的实际施工人主张权利，其直接向非工程实际施工人的安镇水泥公司主张赔偿，不符合法律规定。在建设工程施工合同纠纷中，如果发包人认为工程质量存有缺陷，应当先要求施工人进行修复或返修，而不能直接根据鉴定得出的工程造价主张损害赔偿。根据审理建设工程质量纠纷的通常做法：如果工程质量存在问题，发包人应当根据工程保修条款的约定和《建设工程质量管理条例》的规定向承包人发出通知要求进行修复。只有在承包人拒绝修复或修复不能的情况下，发包人才能主张损害赔偿。结合到本案，芹沃村委会作为工程的发包人应当先向作为工程承包人的王延合要求进行返修，而无权向作为不是工程施工人的安镇水泥公司要求赔偿。五、原审裁判说理不公开、不透明，对安镇水泥公司提交的证据和抗辩是否采纳以及不采纳的理由，在裁判文书中不进行论证、说理，属于典型的暗箱操作，回避矛盾，滥用自由裁量权。其裁判文书的制作程序及形式均不符合最高人民法院的规定要求，裁判结果达不到“辩法析理、胜败皆服”的法律效果和社会效果，致使社会矛盾长时间得不到及时解决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”；第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。本案中，针对安镇水泥公司于一审中提出的滕州市质监局违反法定程序取样委托鉴定、鉴定意见依法不能作为定案的根据问题；对于安镇水泥公司提出的依据水泥用量鉴定意见，芹沃村委会于施工过程中偷工减料，大大降低水泥用量致使砼道路不合格的问题；对于芹沃村委会将道路硬化工程发包给不具有施工资质的个人施工、没有砼配合比影响到砼质量等关键性问题。原审法院均未在裁判文书中阐明证据不予采纳的理由，对于安镇水泥公司的抗辩主张，亦没有作出有针对性的评判，不进行说理，使审判流于形式，裁判说理不公开、不透明，违反了法律规定，必然导致各方当事人均不可能会信服。关于原审法院对修路损失的认定，酌定为106509.57元，并没有在裁判文书中公开此裁判的理由和根据，原审对此均没有作出有公信力的说理与评判，属于滥用自由裁量权，损害了司法的权威，作出了不公正的裁判。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，采信证据不当，裁判结果不公，恳请二审法院依法予以纠正。芹沃村委会辩称，一、安镇水泥公司称，滕州市质监局违反法定程序对芹沃村委会施工所剩水泥封存取样，由枣庄市产品质量监督检验所作出的检验报告不能作为定案的依据，其理由是：滕州市质监局在封存样品时，未通知生产企业到场，纯属撒谎。事实是：滕州市质监局在接到芹沃村委会水泥质量问题投诉后，曾通知芹沃村委会将施工所剩水泥样品(两袋)送该局，并通知安镇水泥公司到场进行辨认，在认定确为安镇水泥公司所生产的水泥后，滕州市质监局于2014年7月4日委派孙涛、高明先后到安镇水泥公司仓库中和芹沃村委会库存中分别提取了样品，封存后于当日送枣庄市产品质量监督检验所进行检验。到芹沃村委会处取样时，滕州市质监局通知安镇水泥公司到场，安镇水泥公司拒不配合。检验结果为：从安镇水泥公司仓库中提取的水泥样品合格，从芹沃村委会库存中所提取的样品不合格。从安镇水泥公司仓库中所提取的样品与从芹沃村委会施工所剩水泥并非同批次生产，安镇水泥公司以其库存中提取的样品合格为由，对芹沃村委会施工所用水泥不合格的事实拒不认账，分明是胡搅蛮缠。二、安镇水泥公司称砼道路不合格系施工不当所致与事实不符。1.安镇水泥公司称案涉工程没有发包给具有相应资质的施工单位所致，与事实不符。芹沃村委会修路时负责施工的是具有施工资质的枣庄睿豪建筑有限公司，这在原审已得到了证实；2.安镇水泥公司称混凝土配合比不当，水泥用量低于规定用量，属歪曲事实。安镇水泥公司称法院委托枣庄市中实工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中水泥的用量为374.33吨，而芹沃村委会施工实际用量为220吨，其分明是在偷梁换柱。事实是：在本案原审过程中，因芹沃村委会向法庭提交的路面返修所需费用证据，不足以证明实际费用，法院不予支持，法院告知芹沃村委会可在证据完备后，另行主张权利。重审过程中，芹沃村委会向法庭申请对返修费用进行鉴定，法院予以批准。枣庄市中实工程造价咨询事务所有限公司在接受申请后，到芹沃村委会处现场测量选点取样，鉴定工程造价为355031.91元，混凝土的用量应为1112.977m3，其中水泥的用量为374.33吨，以上砼的用量是对工程返修作出的预算用量，不代表原施工过程中的实际用量。对破损路面进行返修，原路面基础较差，现场取样时很难见证施工时混凝土的实际用量，况且安镇水泥公司在上诉状中也提到，芹沃村委会于2014年7月4日在滕州市质监局投诉时，呈报的砼用量为873.4m3，此用量为芹沃村委会施工时的实际用量。安镇水泥公司身为水泥生产厂家，不可能不知道混凝土按配合比分为14个强度等级，其中C10、C15都在C20以下，强度等级高低代表的是混凝土的抗压程度和使用寿命。芹沃村委会在道路施工完成后，混凝土在过了凝固期后迟迟不凝固，路面龟裂严重。即使芹沃村委会施工时配合比达不到C20标准，安镇水泥公司没有声明过只对C20以上等级负责。需要说明的是，芹沃村委会对案涉路面施工，是市委市政府下派到我村第一书记的重点工程项目，是一项民心工程，从道路铺设到后期养护都是由党员干部严格把关，群众代表监督下进行的，不存在安镇水泥公司所说的施工不当、配合比不达标、缺乏科学养护的情况。三、安镇水泥公司称鉴定机构以C20为基础作出的工程造价缺乏证据证明，况且提到一审山城法庭庭审时，芹沃村委会代理人李兴宇明确陈述砼标号低于C20。以上观点是安镇水泥公司断章取义，李兴宇从来没表示过施工所用混凝土标号低于C20。一方面安镇水泥公司为证明芹沃村委会施工混凝土不达标，把鉴定机构所作的水泥用量预算374.33吨作为证据，另一方面又辩称其以C20为基础作出的造价没有依据，前后观点自相矛盾。四、安镇水泥公司称芹沃村委会向法庭提交的《工程承包合同》总造价115800元，其分明是欺骗法庭。芹沃村委会与施工方所签的《工程承包合同》，约定的承包方式为：甲方（芹沃村委会）提供原材料，乙方负责施工。115800元只是清工价格，加上水泥、沙子、石子、其它费用，共计为254265元，这在原审诉讼请求上已载明。不论是鉴定机构作出的工程造价还是芹沃村委会主张的赔偿金额，都远远高于再审判决金额。五、再审法院事实认定不清，草率采信安镇水泥公司关于水泥用量少，混凝土配合比不达标的主张，作出错误的判决，请求二法院予以纠正。李胜席未陈述意见。芹沃村委会向一审法院起诉请求：1.判令安镇水泥公司赔偿芹沃村委会水泥损失53240元、村内硬化道路重新铺修费用355031.91元、审计费10000元，以上共计418271.91元；2.案件受理费由安镇水泥公司承担。一审法院认定事实：2014年4月至5月间，芹沃村委会因村内道路硬化需要，经李胜席介绍，从安镇水泥公司处购买水泥220吨，每吨242元，共计53240元。道路硬化施工过程中，芹沃村委会发现村内道路存在质量问题，就向滕州市质监局报案，该局接报案后，于2014年7月4日派其工作人员到芹沃村委会处行政执法，并现场抽取安镇水泥公司生产的水泥样品，送至枣庄市产品质量监督检验所进行检验。2014年8月4日，该样品经检验不合格。重审过程中，芹沃村委会申请对其工程造价进行鉴定。2017年2月26日，枣庄市中实工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定意见，重新铺修工程鉴定造价为355031.91元，芹沃村委会为鉴定支出费用10000元。安镇水泥公司申请对芹沃村委会村内硬化道路工程水泥用量进行鉴定。2017年4月6日，枣庄市中实工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定意见，鉴定水泥用量为374.33吨，安镇水泥公司为鉴定支出费用5000元。芹沃村委会、安镇水泥公司对对方申请的鉴定意见均有异议。一审法院认为，产品购买者的合法权益应受到法律保护。芹沃村委会从安镇水泥公司处购买水泥用于村内道路建设，因道路出现质量问题，芹沃村委会向质量监督部门投诉，经质量监督部门进行检验，所抽取水泥样品检验不合格，一审法院据此认定安镇水泥公司销售给芹沃村委会的水泥为不合格产品，故芹沃村委会要求安镇水泥公司赔偿水泥损失的诉讼请求，一审法院予以支持。关于芹沃村委会要求安镇水泥公司赔偿村内硬化道路重新铺修费用的诉讼请求，依照法律规定，合理部分一审法院予以支持，结合鉴定意见及芹沃村委会、安镇水泥公司所举证据，除水泥损失53240元外，重新铺修费用，一审法院酌定为177515.96元。安镇水泥公司关于其水泥产品合格、芹沃村委会道路质量是因混凝土配合比的原因等辩称，与一审法院查明的事实不符，该院不予采信。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十一条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、安镇水泥公司赔偿芹沃村委会水泥损失53240元、重新铺修费用177515.96元，以上共计230755.96元，于判决生效后十日内履行完毕；二、芹沃村委会、安镇水泥公司共支出鉴定费用15000元，由芹沃村委会承担5000元，安镇水泥公司承担10000元，于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回芹沃村委会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7575元，由芹沃村委会负担2814元，由安镇水泥公司负担4761元。安镇水泥公司的再审请求：驳回芹沃村委会的诉讼请求。一审法院再审认定事实与原一审认定事实一致。一审法院再审认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。产品购买者的合法权益应受到法律保护。芹沃村委会从安镇水泥公司处购买水泥用于村内道路建设，因道路出现质量问题，芹沃村委会向质量监督部门投诉，经质量监督部门进行检验，所抽取水泥样品检验不合格，一审法院据此认定安镇水泥公司销售给芹沃村委会的水泥为不合格产品，故芹沃村委会要求安镇水泥公司赔偿水泥损失的诉讼请求，应从赔偿村内硬化道路重新铺修费用中扣除。安镇水泥公司在水泥产品质量上及芹沃村委会道路混凝土配合比上均有过错，应承担相应责任，芹沃村委会要求安镇水泥公司赔偿村内硬化道路重新铺修费用的诉讼请求，依照法律规定，合理部分一审法院再审予以支持，结合鉴定意见及芹沃村委会、安镇水泥公司所举证据，重新铺修费用，一审法院再审酌定为106509.57元。综上，原判决认定事实部分错误，再审予以纠正。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十一条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、撤销山东省枣庄市山亭区人民法院（2016）鲁0406民初1613号民事判决；二、安镇水泥公司赔偿芹沃村委会重新铺修费用106509.57元，于判决生效后十日内履行完毕；三、芹沃村委会、安镇水泥公司共支出鉴定费用15000元，由芹沃村委会承担5000元，安镇水泥公司承担10000元，于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回芹沃村委会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7575元，由芹沃村委会负担2430元，由安镇水泥公司负担5145元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.本案案由是产品责任纠纷还是建设工程施工合同纠纷。2.滕州市质监局委托枣庄市产品质量监督检验所作出的检验报告以及枣庄市中实工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价鉴定意见书》能否作为定案的根据。3.芹沃村委会主张的砼道路质量不合格的原因(是水泥质量不合格造成的还是混凝土配合比不科学造成的，或是以上多种因素造成的)及各因素所占的比例。关于焦点1，产品责任是指产品的生产者、销售者因生产、销售缺陷产品致使他人遭受人身伤害、财产损失，或者有使他人遭受人身伤害和财产损失的危险的，应当承担的侵权责任。根据《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国侵权责任法》的规定，产品责任属于特殊侵权责任。对于产品的生产者而言，适用无过错责任原则，即受害人无需证明生产者主观过错因素，只需证明产品存在缺陷，生产者就应当承担侵权责任，除非生产者证明其具备法律规定的免责事由。产品生产者责任纠纷是指为流通目的而加工、制作产品的人，在产品存在缺陷造成他人损害时所应当承担的民事责任所引发的纠纷。本案中，在芹沃村委会与枣庄睿豪建筑有限公司签订的《工程承包合同》中约定，甲方（芹沃村委会）提供原材料，乙方负责施工。一审法院查明，芹沃村委会共从安镇水泥公司购买水泥220吨用于村内道路建设，因道路出现质量问题，芹沃村委会向滕州市质监局投诉，经枣庄市产品质量监督检验所进行检验，所抽取水泥样品检验不合格，芹沃村委会以水泥生产者安镇水泥公司为被告提起诉讼，请求赔偿损失，一审法院根据当事人主张的以上民事法律关系的性质，将本案案由确定为产品责任纠纷并无不当。安镇水泥公司关于本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于焦点2，滕州市质监局委托枣庄市产品质量监督检验所作出的检验报告中虽未注明被检验企业的代码、生产单位名称、商标，但经过一审法院调查了解，结合一审法院调取的质量技术监督现场检查笔录，以及二审时芹沃村委会陈述案涉工程所用水泥仅购买了安镇水泥公司生产的水泥的事实，能够认定滕州市质监局的抽验产品确为安镇水泥公司生产的水泥，经枣庄市产品质量监督检验所进行检验，样品为不合格。该检验报告系行政机关履行行政执法权形成的，可以证明安镇水泥公司的水泥存在质量问题，安镇水泥公司虽然对该检验报告予以否认，且提交2014年8月4日由枣庄市产品质量监督检验所出具的另一份检验报告、山东省水泥质量监督检验站的检验报告、枣庄市建材产品质量监督检验中心的检验报告和2014年4月23日由枣庄市产品质量监督检验所出具的检验报告，证实安镇水泥公司生产的水泥经抽检质量合格。对此，本院认为，安镇水泥公司对其提交的以上检验报告抽检的水泥不能证明与滕州市质监局送检的水泥系同一批次生产，因此，不能证明滕州市质监局送检的样品水泥也是合格产品。综上，一审法院将滕州市质监局委托枣庄市产品质量监督检验所作出的检验报告作为定案的依据并无不当。枣庄市中实工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，是根据芹沃村委会申请由一审法院委托作出的。枣庄市中实工程造价咨询事务所有限公司出具的《水泥用量鉴定意见书》，是根据安镇水泥公司申请由一审法院委托作出的。以上两个鉴定意见书中“一、基本情况5.项目相关情况”处均记载“本工程为村内砼硬化道路及活动广场砼硬化地面。砼标为C20，现场搅拌”内容。安镇水泥公司仅认可水泥用量374.33吨，而否认砼标为C20，有失公允。一审法院重审时，安镇水泥公司对《工程造价鉴定意见书》的真实性无异议，对证明目的有异议，但未申请重新鉴定，一审法院将《工程造价鉴定意见书》作为定案的依据并无不当。关于焦点3，在一审审理期间，芹沃村委会曾于2015年5月20日申请对安镇水泥公司供给芹沃村委会的水泥进行质量鉴定，由于水泥超出保质期限，山东省产品质量监督检验所不接受一审法院司法技术鉴定中心委托，而未能鉴定。在一审重审期间，一审法院审判人员询问双方当事人：“水泥的保质期已经过了，没法鉴定。本案的审理焦点是路面的质量，是水泥造成的还是混合比造成的，双方存在争议，双方对该问题是否申请鉴定？”芹沃村委会回答：“不需要”；安镇水泥公司回答：“不申请”。对于芹沃村委会主张的案涉道路存在质量问题的原因是水泥质量不合格造成的还是混凝土配合比不科学造成的，或是以上多种因素综合造成的，双方当事人各执一词。本案纠纷发生后，滕州市质监局多次调解，双方一直未达成协议，滕州市质监局作出产品质量调解终结书。芹沃村委会诉至法院后，一审法院经过三次审理、多次调解未果。一审法院再审时，根据本案案情及庭审情况，结合鉴定意见及芹沃村委会、安镇水泥公司所举证据，综合认定安镇水泥公司在水泥产品质量上及芹沃村委会道路混凝土配合比上均有过错，应承担相应责任，并经过该院审判委员会研究决定，重新铺修费用参照鉴定意见30%的比例，酌定为106509.57元并无不当。综上所述，安镇水泥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7575元，由上诉人滕州市安镇水泥有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 朱东徽审判员 李 丽二〇二〇年七月二十一日法官助理贾礼丽书记员 高 天