湖南省武冈市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0581民初3728号原告：深圳市鸿创建设工程有限公司，住所地：深圳市。法定代表人：彭寿醒，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：杨振锋，广东嘉茂律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：陈稳基，广东嘉茂律师事务所律师。被告：湖南莞武酒店管理有限公司，住所地：湖南省邵阳市武冈市。法定代表人：曾维跃，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：王征红，湖南云山律师事务所律师。原告深圳市鸿创建设工程有限公司（以下简称“鸿创公司”）与被告湖南莞武酒店管理有限公司（以下简称“莞武公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年11月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了第一次审理。原告鸿创公司的特别授权委托诉讼代理人杨振锋、陈稳基，被告莞武公司的特别授权委托诉讼代理人王征红到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2019年12月26日裁定将本案转为普通程序。2019年12月30日，鸿创公司申请对维也纳国际酒店（湖南武冈店）装修工程部分增加的工程量及工程造价进行鉴定。因鸿创公司没有预交鉴定费，本院于2020年5月6日终止鉴定。本院依法适用普通程序，于2020年6月8日公开开庭进行了第二次审理。原告鸿创公司的特别授权委托诉讼代理人杨振锋，被告莞武公司的特别授权委托诉讼代理人王征红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿创公司向本院提出如下诉讼请求：1、被告向原告支付剩余工程款2194866.22元及逾期违约金（其中1793102.26元从2018年7月12日起算，工程质保金401763.96元从2019年7月12日起算，按每日千分之一的标准向原告支付违约金直至付清剩余工程款之日止），第一次庭审时剩余工程款变更为2222228.31元，其中1820464.35元从2018年7月12日起算，第二次庭审时将诉讼请求变更为被告向原告支付剩余工程款589838.01元，并自2019年7月12日起按每日千分之一的标准向原告支付违约金直到付清剩余工程款为止；2、请求判令被告承担本次诉讼费用及保全费用。事实与理由：2017年9月24日，原告与被告签订《维也纳国际酒店装修施工合同》，原告在承接被告酒店工程后，于2017年10月20日开始施工。另外，被告直接负责整个酒店的消防工作，将消防工程另行委托其他工程单位施工。由于消防工程施工缓慢、多次影响施工，工程款支付不及时造成原告施工困难，工程一再延误，给被告和原告都增加很多困扰，经双方协商同意将工期延至2018年4月11日，为此，原告亦签写保证书保证在4月11日之前交付。同时，在施工过程中，经双方协商，增加了部分工程，后经过努力最终全部工程于2018年4月10日完工交付。工程完工后，因消防工程一直不合格，无法验收通过，被告又就消防工程进行了多次整改，直至2018年7月中旬才通过消防验收，随即被告于2018年7月12日开业。鉴于涉案工程存在部分增加工程量，且双方对工程项目中增加的部分工程量及工程造价尚有争议，原告申请对增加工程量进行鉴定，但因无力支付巨额鉴定费，申请缓交也没有获准，原告只能根据无需鉴定也能够确定增加数额的部分作为诉讼请求，根据计算，被告仍有589838.01元未支付。莞武公司辩称：原告诉请增加工程量的2403244.81元无约定的合同依据，合同约定的总价是10988888元，除非甲方书面同意，否则没有任何超过合同的价格，而被告已支付价款超过合同总价20多万元；被告诉请无事实依据，经被告签字确认的总价只有149184元，其他工程签字是本案原告因为局部调整报甲方同意签字，并不是增加工程量，不构成合同约定的大范围变更或者增加的事实；原告诉请的装修工程增项及局部扩门不构成大范围变更或增加的事实，该门洞扩宽以及装修工程是属于合同的组成部分，被告以维也纳当时的现状承包给本案的原告，这是属于合同范围内，不属于增量；原告收尾工程未完成，应剔除135799元，该应剔除部分在另案中由于双方未结算，应在本案中予以剔除；本案按合同约定的质保金应于维也纳集团验收合格通过之日开始计算，一年内付清，事实上本案被告没有扣除原告的质保金；本案被告没有逾期支付该款项的违约行为，工程应付款已超过合同约定的总价，因此原告要求按合同约定支付违约金的诉讼请求没有事实依据，如果存在欠付款项，原告主张日1‰违约金过高，请求法院依法核减；原告确实存在违约事实，合同约定工期为122天，履行期限为2018年2月23日，被告催促原告完工，并不等于被告放弃原告从2018年2月24日起应当支付和承担的违约责任，尽管一、二审对该违约金没有支持，但被告将通过再审予以纠错；原告应当就已经领取的工程款11197266.51元开具工程发票给被告，依法纳税是每个企业的义务和责任，不能排除原告按照法律规定开具发票的行为；综上所述，请求法庭驳回原告的诉讼请求。为支持自己的诉讼请求，鸿创公司在举证期限内向本院提交了如下证据：1、维也纳国际酒店（湖南武冈店）装修工程施工合同，拟证明原告与被告于2017年9月24日签订该合同，并约定由原告承包维也纳国际酒店（湖南武冈店）装修工程，合同价款（仅含原报价清单的工程量）为10988888元；并约定现场如有大范围变更，变更部分设备和材料金额随实际发生数量调整，重新计价的事实；2、维也纳国际酒店（湖南武冈店）装修工程-原报价清单，拟证明原签署合同约定的10988888元项目工程所包含的工程范围的事实；3、维也纳国际酒店（湖南武冈店）装修工程增项，拟证明在原合同约定的工程范围外增加的工程量，对应的增项工程款为2403244.81元的事实；4、工程款支付申请表，拟证明原告就有关拆除砌筑部分增加的工程量及其他增加工程量等在工程款支付申请表的附件上明确列明，且被告项目负责人黄生顺已查明情况属实并已签署；5、部分增项签证单，拟证明被告已针对增项工程签署了部分增项签证单，其中部分增项签证单已列明报价，部分增项工程签证单仅载明增项工程量的事实；6、（2018）湘0581民初1866号民事判决书、（2019）湘05民终771号民事判决书，拟证明（1）原告对于工程项目不存在逾期竣工的事实；（2）被告在合同履行过程中增加了工程量，且双方至今尚未进行结算的事实；7、（2018）湘0581民初1866号民事案件庭审笔录、知会函-深圳鸿创建设工程有限公司账目表（2018年3月31日），拟证明被告已支付的11197266.51中的27362元不属于原工程款范围，应予剔除，故被告已向原告支付的工程款金额为11169904.51元的事实。莞武公司对鸿创公司提交的证据发表如下质证意见：对维也纳国际酒店（湖南武冈店）装修工程施工合同的三性无异议，合同第五条的备注是原告有意将合同内容隐藏在主文内，且字迹不同，比合同主文小，本案原告没有尽到提示和明示义务，应由原告承担不利后果；对维也纳国际酒店（湖南武冈店）装修工程原报价清单，因无被告的签名和盖章，同时也不是原件，对其三性均保留意见，请求法庭给予时间予以核对；对维也纳国际酒店（湖南武冈店）装修工程增项的三性均有异议，原告应向法庭提供经被告同意增加的书面文件，该内容是合同的承包范围，原告提交的证据并不属于证据的范畴，没有被告签字确认；对工程款支付申请表的三性均有异议，黄生顺的签字应当是事后补签，是虚假的，即使有签字，这个工程量除了黄生顺签字，应由被告书面同意，没有被告公司盖章确认，只是申请付款的依据，也没有其他证据佐证；对工程联系单、工程签证单的三性均有异议，被告认为工程联系单、工程签证单是原告履行合同过程中因局部有变更没有按照原设计图纸施工，而要求被告予以确认，并不是增加工程量，更不是大范围变更工程量，假如是变更工程量，应当取得被告书面同意，对报价表的真实性无异议，但是这只是一个报价表，只能确定双方有意向，不能确定本案原告已经履行并且已经实际施工，对三楼排水二楼增加材料报价表三性均有异议，和前面的质证意见一致，该表未经被告确认，不符合合同约定，同时也无法证明原告实际施工和履行，对工程联系单门洞扩改属于合同范围；对（2018）湘0581民初1866号民事判决书、（2019）湘05民终771号民事判决书的真实性无异议，对判决结果有异议，被告并没有同意延期工期，被告通过微信催促原告的行为是为了让其快点完工，从未放弃过要求原告承担违约金的事实，被告正在申请再审之中，该判决书认定增加的工程量不属实，黄生顺当时确实是酒店安排的施工管理人员，但是其在过程中接受原告的转包，承包了酒店的洗手间、卫浴等，当被告发现这一事实后当场开除了黄生顺，系与原告恶意串通，且其与本案存在利害关系；对（2018）湘0581民初1866号民事案件庭审笔录、知会函和账目表的三性无异议。莞武公司为支持自己的答辩观点，在举证期限内向本院提交了如下证据：工程检查确认函、湖南武冈市店工程问题整改承诺书（2018年12月11日、2019年6月14日）、工程验收综合评分报告、工程竣工验收（天条、电网）项目3.0版；设备、设施工程验收表、客房验收表、酒店观感照片展示，拟证明原告承包被告酒店的装修装饰工程后，经反复的整改，维也纳酒店集团于2019年4月20日对酒店的天条项、电网项、设备、设施项、客房硬件项第一次验收的事实。鸿创公司对上述证据发表如下质证意见：对真实性不予认可，该验收假如是2019年4月20日验收通过，其中所描述的内容均与装修无关，该工程于2018年7月12日投入使用，按照法律规定，对于没有验收的工程，从开始使用之日起，视为验收合格，且在保修期内没有向原告方发出维修的指令，因此认为可能存在被告为拖欠款项可能产生违约金而与维也纳总部达成一致意见而出具的相关文件。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对双方当事人没有争议的证据及事实予以认定并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对鸿创公司主张的10月份完成部分工程量汇总表中的拆除墙体、新做墙体（120mm红砖）、新做墙体（200mm轻质砖）为新增工程量，莞武公司不予认可，且其没有提供其他证据予以佐证，对该部分本院依法不予认可；对过道新增加的管井防火门，莞武公司不予认可，但在结算时，该部分已明确备注为新增，且莞武公司的工作人员黄生顺签名表示情况属实，故该部分应为新增工程量，其工程价款为28980元；对2017年11月11日的工程联系单，其内容为部分房间变更装修材料，不是新增工程量；2017年12月25日的工程联系单，其内容为增加工程量，并附有增加工程报价单，并有莞武公司的工作人员黄生顺签字，故该部分应认定为增加的工程量，其工程款为4231元；对2017年11月14日的工程联系单、2017年11月29日的工程签证单，其内容为工程内容的更改，不属于新增工程量；对增加主电缆报价表、三楼排水二楼增加材料报价表，均有莞武公司的工作人员黄生顺签字，对上述部分应认定为新增工程量，其工程款分别为149184元、33247元；对2017年10月23日、11月13日、11月14日的工程联系单，其内容为工程内容的变更，且鸿创公司无其他证据佐证为新增工程量，莞武公司予以否认，因此上述部分工程不属于新增工程；鸿创公司主张2018年3月31日代付的楼梯、修复梯板4000元、大堂地毯547元、客房洗衣机1180元、甲醛异味清理合同款16800元、客户除异味活性炭炭包315元、高压洗车机1580元、门禁2300元、人工资400元、地脚线240元均不在合同范围内，但没有向本院提交相关证据予以证实，本院依法不予采纳。本院经审理认定事实如下：鸿创公司与莞武公司于2017年9月24日签订了《维也纳国际酒店（湖南武冈店）装修工程施工合同》，彭寿醒、彭秉坚、孙立春作为履行合同义务的保证人对鸿创公司的各项义务承担连带保证责任。合同约定：第一条第（五）项：工程内容：具体施工内容参见本合同之附件《工程预算报价表》。《工程预算报价表》中的内容，经双方签字确认后，双方均不得随意变更，如确需要变更，须经双方协商同意并在《工程变更书》上签字认可后,方能生效。第二条：合同价款10988888元（不含税），总价包干（除非湖南莞武酒店管理有限公司书面同意，否则工程没有任何增加款项）；第五条：7、违约条款：若甲方未能在约定日期内付清，则需按逾期付款金额的1‰“延期扣款率”乘实际延期天数计算出违约工程款，并支付乙方，由此导致的工期顺延应由甲方承担。备注：以上付款金额为了财务计算方便，一般采取整数的方式计算。在甲方没有提出大的变动情况下此合同附件为付款依据，现场如有大范围变更，变更部分设备和材料金额随实际发生数量调整，重新计价。合同签订后，莞武公司按合同约定支付了相应的预付款，鸿创公司于2017年10月20日正式开始装修施工。鸿创公司的工作人员于2018年4月13日离开维也纳国际酒店（湖南武冈店），尔后双方并未对工程进行验收、结算。莞武公司已支付工程款11197266.51元给鸿创公司。在合同履行期间，符合《维也纳国际酒店（湖南武冈店）装修工程施工合同》规定的新增工程量及工程变更量为过道新增加的管井防火门工程价款为28980元、三楼排水二楼增加材料款33247元、增加主电缆材料款149184元。以上合计211411元。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，原、被告双方签订的装修合同系其真实意思表示，内容真实合法。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，双方应当按照合同的约定享有权利、履行义务。鸿创公司按合同约定完成了维也纳国际酒店（湖南武冈店）的装饰装修，莞武公司应当按照合同约定支付相应的装饰装修款。双方约定的总价款为10988888元（不含税），加上在合同履行过程中新增工程款211411元，莞武公司应支付鸿创公司工程款11200299元，因莞武公司已支付鸿创公司工程款11197266.51元，故还应支付鸿创公司工程款3032.49元。双方约定按逾期付款金额的1‰“延期扣款率”乘实际延期天数计算违约工程款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数量的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，鸿创公司并没有向本院提交证据证实因莞武公司的逾期付款行为给其造成的实际损失，根据本案的实际情况，本院酌情考虑由莞武公司支付鸿创公司违约金500元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第二百五十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南莞武酒店管理有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告深圳市鸿创建设工程有限公司装饰装修款3032.49元，违约金500元，合计3532.49元；二、驳回原告深圳市鸿创建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9700元，由原告深圳市鸿创建设工程有限公司负担9500元，被告湖南莞武酒店管理有限公司负担200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  蒋登忠人民陪审员  陈邵枚人民陪审员  李叶华二〇二〇年七月十三日法官助理罗春梅代理书记员  韦浠媛附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数量的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及予期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。