民事判决书                       （2020）陕01民终6531号上诉人（原审被告）：周希财，男，1974年10月11日出生，汉族，籍住陕西省山阳县，现住陕西省西安市。上诉人（原审被告）：西安君昂教育科技有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：李强，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐智，陕西沐邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁姣，陕西沐邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杜小奎，男，1980年11月20日出生，汉族，籍住陕西省丹凤县，现住陕西省西安市灞桥区。上诉人周希财、西安君昂教育科技有限公司（以下简称：君昂公司）因与被上诉人杜小奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周希财、上诉人君昂公司委托诉讼代理人徐智，被上诉人杜小奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周希财上诉请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14320号民事判决第一、二项判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费由杜小奎、君昂公司承担。事实与理由：一、君昂公司作为工程的发包方，为节约成本，规避风险，逃避法律责任，在明知周希财仅是建筑工人，无任何建筑资质的情况下，与周希财签订《施工合同》及《安全施工责任书》，以看似合法的形式掩盖其非法目的，形成了君昂公司与周希财之间系工程发包方与承包方，本是建筑施工工程带班人的周希财与其他施工工人之间形成了雇佣与被雇佣关系的表象，掩盖了君昂公司与周希财、杜小奎及其他施工工人之间的雇佣与被雇佣关系的事实。应认真审查君昂公司与周希财签订的《施工合同》及《安全施工责任书》效力，确认君昂公司与周希财、杜小奎之间的雇佣与被雇佣关系（君昂公司为雇主，周希财、杜小奎为雇员）。二、一审法院认定事实不清。本起事故发生后，杜小奎在红会医院住院期间，周希财垫付医疗费19342. 55元（杜小奎在一审中明确认可）； 2018年4月11日中午杜小奎从红会医院办理出院手续，并于当天中午转院到西安交通大学第二附属医院住院治疗，期间周希财给杜小奎妻子5000元现金作为杜小奎在交大附二院的住院费用，杜小奎的岳父给周希财出具了收条（一审庭审时杜小奎认可这部分钱），2018年4月11日下午3：07分左右，周希财给杜小奎妻子通过微信转账方式支付 6500元；2018年4月14日周希财给杜小奎妻子微信转账4000元；杜小奎入住交大二附院15日后，周希财与君昂公司给杜小奎支付了一笔钱，其中有周希财出的3000元（杜小奎家属给君昂公司出具的收条上注明有周希财承担的数字，一审庭审时杜小奎认可这部分钱）。以上周希财垫付的费用合计37842. 55元。但一审法院在认定案件事实时，未认真调查，错误将周希财已经承担了的6500元、4000元计算在向红会医院垫付的19324. 55元之内，将其已经承担了的5000元计算在君昂公司的87000元中，将其已经承担了的3000元计算遗漏。君昂公司答辩称其认可周希财在上诉状中所称的其向杜小奎支付的钱数，但认为一审法院适用法律正确。杜小奎答辩称：本案一审判决事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确、应予维持。一、一审认定周希财与杜小奎形成劳务雇佣关系正确无误，具有明确的事实与法律依据。二、周希财主张其前期支付给君昂公司的两笔共计10500元应予扣除的理由不能成立。该10500元的支付过程为：周希财先将该10500元支付给杜小奎，再由杜小奎支付给红会医院结账。支付时间也恰在杜小奎从红会医院出院以前。红会医阮的医疗费l9324.55元已经由周希财支付。如果周希财认为这笔款项不是支付给红会医院了，那么他应该提供出其直接向红会医院支付19324. 55元医疗费的支付凭据，而周希财始终没有拿出来相应支付记录，故该10500元已包含在红会医院的费用范围之内，不应再次计算。周希财主张另外向杜小奎支付的5000元以及3000元遗漏扣除的理由不能成立。根据一审君昂公司提供的支付记录，一审庭审中各方均已认可，明确确认该8000元已包含在君昂公司支付的87000元之内，不应再次重复计算。君昂公司上诉请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14320号民事判决第二项判决，驳回杜小奎对君昂公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由杜小奎、周希财承担。事实与理由：一、君昂公司与杜小奎之间无任何法律关系，杜小奎受雇于周希财，其与周希财形成系劳务关系。根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，此次事故的责任应由周希财与杜小奎按各自过错进行承担，君昂公司不应承担任何赔偿责任。二、一审法院认定事实不清，导致一审判决错误认定杜小奎仅承担20%的责任。提供劳务一方在从事劳务活动时，既要按照指示规范操作，同时应负有对自身安全注意的保障义务。杜小奎在提供劳务过程中不按规范操作，且没有尽到对自身安全的注意、保障义务，发生此次事故，杜小奎存在重大过失，其应承担主要过错责任。周希财答辩称，在本案中，君昂公司为雇主，周希财、杜小奎为雇员。杜小奎答辩称，本案一审判决事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确、应予维持。一审判决根据有关法律规定，认定君昂公司作为工程发包人，未尽到法定审查义务，将涉案工程发包给明显不具备专业资质的个人主体，因此对发生人身损害事故应当承担连带赔偿责任，该判决法律依据明确无误。杜小奎作为提供一般劳务的受雇佣者，不具备为保障工程施工安全、为施工提供安全防护设施的能力和义务，该责任主要应由雇主承担。一审判决认定杜小奎因未尽到相应安全注意义务而承担20%比例的认定正确适当，分配合理。杜小奎向一审法院起诉请求：1.周希财、君昂公司连带向杜小奎赔偿医疗费17922.76元（住院、门诊及其他杂项费用共花费124247.31元，其中周希财已垫付19324.55元、君昂公司已垫付87000元，两者合计已垫付106324.55元，从总额中予以扣减），伤残赔偿金66638元（陕西省2018年城镇标准：33319元*20年*10%）、误工费36000元（180天*200元）、护理费18000元（90日*200元）、住院伙食补助费4900元（49天*100元）、营养费4500元（90天*50元）、交通费1000元、鉴定费2736元、后续治疗费14000元、被抚养人生活费36243.9元、精神损害抚慰金5000元，以上项目共计206940.66元。2.本案诉讼费由周希财、君昂公司承担。一审法院经审理查明，2018年3月30日，君昂公司（发包方）与周希财（承包方）签订了《施工合同》，约定君昂公司将荣民广场八边形设备安装交由周希财施工，工程范围包括君昂公司经营场所内童子军乐园所有物料安装；承包方式为包劳务、包防火材料、包质量、保进度、包安全施工；工程采用总价包干26000元；自2018年4月1日开工起至2018年4月4日竣工止。并于同日签订了《安全施工责任书》。2018年4月2日起，周希财雇佣杜小奎在该工程从事劳务，由周希财支付劳务费。2018年4月3日，杜小奎在施工过程中，由于身体失衡，从2米高的脚手架上坠落。事故发生后，杜小奎被送往长安医院急诊，后于2018年4月4日至2018年4月11日在西安市红会医院住院治疗7天；于2018年4月11日至2018年5月23日在西安交通大学第二附属医院住院治疗42天；以上共计住院49天，被诊断为骨盆骨折、髋臼骨折、肋骨骨折、急性胰腺炎、梗阻性黄疸、胰腺囊肿等。本案审理中，经委托，陕西正义司法鉴定中心于2019年1月29日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人杜小奎骨盆骨折属十级伤残；后续治疗费用约需人民币壹万肆仟元；误工期限为180天，护理期限为90天，营养期限为90天。杜小奎因本次鉴定花费鉴定费2736元。杜小奎在红会医院住院期间花费医疗费19324.55元，在西安交通大学第二附属医院住院期间花费医疗费104426.76元。周希财对杜小奎的医疗费有异议，申请对于骨科以外的费用进行鉴定。陕西军大法医司法鉴定所于2019年9月11日作出司法鉴定意见书，认为杜小奎两次住院期间非骨折治疗用药共19803.24元，可视为与本次受伤无关的费用。庭审中，杜小奎提供了收款收据四份，证明其花费复印费30元、行军床100元、急救费200元、手术衣60元。君昂公司、周希财对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。其中行军床费的收款收据未加盖印章。君昂公司提供了转账记录，证明其支付了杜小奎在西安交通大学第二附属医院住院期间的医疗费87000元。杜小奎对此予以认可。周希财主张其曾于杜小奎在西安交通大学第二附属医院住院期间支付现金5000元，杜小奎主张该费用已包含在君昂公司支付的医疗费87000元中；并通过微信转账于2018年4月11日向原告支付6500元，于2018年4月14日向杜小奎支付4000元，杜小奎认为上述两笔款项其已计算至周希财向其支付的西安市红会医院住院期间的费用19324.55元，不应重复扣除。周希财未提供相关证据证明其支付西安市红会医院住院期间的费用19324.55元的支付方式。杜小奎提供了居住证明及其妻子的居住证，证明杜小奎及妻子自2014年7月起租住在西安市灞桥区XX村XX组XX号楼XX单元XX室，长期在城镇居住，其伤残赔偿金应按照城镇标准赔偿。周希财、君昂公司对于居住证明的真实性认为无法核实，对居住证的真实性予以认可，认为杜小奎未提供租赁合同及支付租金的证据，对其证明目的不予认可。杜小奎提供了户口本，证明其与妻子朱某某共生育三女，大女儿杜月于2003年XX月XX日出生，二女儿杜梓萱于2013年XX月XX日出生，三女儿杜羽涵于2018年XX月XX日出生，杜小奎需承担抚养义务。周希财、君昂公司对上述证据真实性认可，但不认可被扶养人生活费计算标准。杜小奎女儿均为农村户口。周希财、君昂公司主张在施工现场提供了安全防护设备，但未提供相关证据证明。再查明，2018年陕西省建筑业就业人员平均工资为3461元/月；2018年陕西省城镇居民人均可支配收入33319元；2018年陕西省农村居民人均生活消费支出10071元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，周希财雇佣原告从事劳务，并向杜小奎支付劳务费。周希财作为接受劳务方，应当向杜小奎提供安全的劳务环境和必备的安全设施或防护工具，否则杜小奎因提供劳务受伤，周希财应承担相应的民事赔偿责任。因周希财并没有相应的资质，故君昂公司作为发包方，应与周希财承担连带赔偿责任。同时，杜小奎作为完全民事行为能力人，未尽到合理的安全注意义务，应减轻周希财、君昂公司20%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔偿范围确定为：1.医疗费，杜小奎在西安市红会医院住院期间花费医疗费19324.55元，在西安交通大学第二附属医院住院期间花费医疗费104426.76元。经鉴定，其中19803.24元为与本次受伤无关的费用。原告另提供收款收据四份，证明其花费复印费30元、行军床100元、急救费200元、手术衣60元。因行军床费用票据未加盖印章，复印费不属于医疗费。故医疗费共计104208.07元。2.住院伙食补助费，按30元/天和住院天数49天计算，为1470元。3.营养费，按20元/天计算，根据司法鉴定意见书，营养期为90日，营养费为1800元。4.后续治疗费，根据鉴定意见书，后续治疗费应为14000元。5.护理费，按100元/天计算,根据司法鉴定意见书，护理期为90日，护理费为9000元。对于杜小奎主张护理人数应为两人，杜小奎未提供有效证据证明，法院依法不予采纳。6.误工费，根据司法鉴定意见书，本次外伤误工期评定为180天。杜小奎未提供证据证明其固定收入水平及近三年的平均收入，2018年陕西省建筑业就业人员平均工资为3461元/月，应按该标准计算杜小奎的误工费。故误工费应为20766元（3461元÷30×180）。7.残疾赔偿金，杜小奎虽系农村家庭户口，但根据杜小奎提供的居住证明等证据，可以证明其经济收入来源于城镇，且在城镇范围内居住已满一年，故残疾赔偿金应当参照2018年陕西省城镇居民人均可支配收入33319元和残疾赔偿系数10%计算20年，为66638元。8.被扶养人生活费，其与妻子朱某某共生育三女，大女儿杜月于2003年XX月XX日出生，二女儿杜梓萱于2013年XX月XX日出生，三女儿杜羽涵于2018年XX月XX日出生，故其大女儿生活费参照2018年陕西省农村居民人均生活消费支出10071元按残疾赔偿系数10%计算3年，二女儿计算13年，三女儿计算17年，再除以2个扶养义务人，共计16617.15元。9.精神损害抚慰金，法院酌情认定为1000元。10.交通费，酌情认定500元。11.鉴定费，为2736元。以上共计238735.22元，按80%的赔偿比例计算为190988.18元，周希财及君昂公司应向杜小奎赔偿。君昂公司与周希财已支付106324.55元，应在上述费用中扣除。对于周希财主张其另支付的10500元，因周希财未提供相关证据证明其支付西安市红会医院住院期间的费用19324.55元的支付方式，无法证明该费用不包含在其支付的医疗费中，故对周希财该主张，法院依法不予采纳。综上所述，兹依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：一、周希财于本判决生效之日起十日内向杜小奎赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等，共计84663.63元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、西安君昂教育科技有限公司对上述赔偿责任承担连带给付义务。三、驳回杜小奎的其余诉讼请求。本案案件受理费4404元，由杜小奎承担2602元，周希财、西安君昂教育科技有限公司承担1802元。    二审经审理查明，一审查明“君昂公司提供了转账记录，证明其支付了杜小奎在西安交通大学第二附属医院住院期间的医疗费87000元”与事实不符，除此以外，本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，一审中，君昂公司提供的转账记录共计为82000元。根据2019年12月25日的一审庭审笔录显示，杜小奎、君昂公司均认可除了君昂公司转账支付的82000元外，周希财支付了5000元现金，上述共计87000元。二审中，杜小奎还认可，根据其持有的单据，在君昂公司垫付的费用中有一笔是2018年4月23日垫付的40000元，该40000元中有4000元是周希财给的。在二审庭审中，周希财提供了以下支付凭证（提供了原件以供核对）：1.担架服务收费票据2张，以期证明从荣民广场到长安医院、长安医院到红会医院分别产生担架费60元、70元，共计130元；2.长安医院费用票据4张、急救中心发生的费用票据2张，以期证明在长安医院周希财支付了普放室检查费110元、CT费700元、心电图检查费60元、急诊挂号费10元，2018年4月4日发生的急救费460元；3.红会医院的收据6张，以期证明其向红会医院预交费用，该6张收据显示向红会医院预交费用共计12858.3元；4.6500元、4000元的微信转账记录，以期证明在杜小奎从红会医院转入西安交通大学第二附属医院后，其通过微信向杜小奎的妻子转账共计10500元，该笔费用并不包含在其垫付给红会医院的19324.55元中；5.银联小票5张，其中仅能看清2018年4月4日03:50分左右向红会医院支付500元，同日04:36分支付3000元，剩余3张银联小票或无法看清金额或无法看清收款单位。杜小奎质证认为：1.关于从荣民广场到长安医院、长安医院到红会医院转院的担架费确实不是由杜小奎支出；2.长安医院、急救中心发生的费用的票据，这些钱不是杜小奎支付的，应该是周希财支付的；3.红会医院的收据，真实性无异议，这些都是预交的，属于最终产生的19324.55元中的一部分；4.对于 6500元、4000元的微信转账记录，经核实，6500元、4000元分别是2018年4月11日、4月27日转给杜小奎妻子的，因为杜小奎从红会医院转院到西安交通大学第二附属医院时还欠红会医院费用，所以该6500元、4000元都用于红会医院的费用了，包含在19324.55元中；5.银联小票，有些小票看不清，无法认可。君昂公司质证称对长安医院的票据是认可的，长安医院做了第一次治疗，一审并未查清第一次治疗的事实和费用，这些费用也应当按照比例扣减；对红会医院的票据也是认可的；微信转账截图、现金都认可。本院认为，本案争议的主要问题是：1.周希财和君昂公司是否应当承担责任，应当如何承担责任；2.垫付费用应当如何确定；3.杜小奎在本案中应得的赔偿费用应当如何确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据查明的事实，周希财雇佣杜小奎提供劳务，其作为雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，杜小奎在从事雇佣活动中遭受人身损害，周希财作为雇主应承担赔偿责任。而君昂公司作为发包方，明知周希财作为没有相应施工资质或安全生产条件的自然人，还与其签订《施工合同》，将涉案设备交由周希财施工、安装，依法应承担连带责任。周希财、君昂公司关于责任承担主体的上诉理由均不能成立。一审法院认定杜小奎各项损失共计238735.22元，杜小奎对一审判决并未提起上诉，而君昂公司、周希财的上诉亦未针对此提出，故对该损失金额应予确认。君昂公司作为发包方、周希财作为雇主，其注意义务应高于劳务提供者，一审法院根据案件情况认定杜小奎承担20%的责任，并无不当。至于垫付费用，二审中，周希财提供了相应票据：1.从荣民广场到长安医院、长安医院到红会医院分别产生担架费60元、70元，向长安医院支付的普放室检查费110元、CT费700元、心电图检查费60元、急诊挂号费10元，因杜小奎已经认可上述费用并非其自己支付，君昂公司亦未对上述费用提出主张，故该1010元应为周希财垫付款项。2.2018年4月4日发生的2笔急救费（分别为200元、260元）共计460元，周希财持有该票据原件，故能认定该460元系周希财垫付。3.红会医院的6张收据显示向红会医院预交费用共计12858.3元，银联小票中能够显示清楚与红会医院有关的费用为2018年4月4日03:50分左右向支付的500元，同日04:36分支付的3000元，经核查，2018年4月4日04:36分银联小票显示的3000元与6张收据中的一张3000元收据针对的是同一笔款项，不能重复计算，故此从周希财提供的票据显示其向红会医院支付共计13358.3元，但杜小奎自己确认的周希财向红会医院垫付费用为19324.55元，并称其从红会医院转院至西安交通大学第二附属医院时还欠红会医院费用，所以周希财通过微信转给杜小奎妻子的6500元、4000元都用于红会医院的费用，包含在19324.55元中。然而，本院注意到，周希财提供的与红会医院有关的票据金额已经达13358.3元，故前述6500元、4000元不可能均包含在19324.55元中，对于超出19324.55元的4533.75元亦应认定为周希财已经支付的费用。因此，除一审认定的106324.55元以外，从杜小奎的应得款项中还应当扣减6003.75元。杜小奎应得到赔付的金额为78659.876元（238735.22元×80%-106324.55元-6003.75元）。综上，一审法院认定杜小奎自行承担20%责任，判令周希财承担剩余80%损失的赔偿责任并判令君昂公司承担连带责任正确，唯对垫付数额认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14320号民事判决第二、三项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14320号民事判决第一项为“周希财于本判决生效之日起十日内向杜小奎赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等，共计78659.876元”。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4404元（杜小奎已预交），由杜小奎承担2730.48元，周希财、西安君昂教育科技有限公司承担1673.52元。二审案件受理费3834元（周希财预交1917元、西安君昂教育科技有限公司预交1917元），由杜小奎承担  136元，周希财承担1781元，西安君昂教育科技有限公司承担1917元。本判决为终审判决。                        审判长  李雪晴                        审判员  姬  钊审判员  蒋  瑜二〇二〇年七月七日   书记员 张  茜