内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终766号 上诉人（原审原告）：正镶白旗宝锡工贸有限责任公司。 法定代表人：郑某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牛某，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋某，个体工商户，现住河北省石家庄市行唐县。 委托诉讼代理人：刘某，河北众兴律师事务所律师。 上诉人正镶白旗宝锡工贸有限责任公司（以下简称宝锡工贸公司）因与被上诉人宋某买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区正镶白旗人民法院（2019）内2529民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 宝锡工贸公司上诉请求：1.依法撤销正镶白旗人民法院（2019）内2529民初524号民事判决书；2.依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；3.依法判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：上诉人认为，一审判决认定事实清楚但适用法律错误，具体理由如下：一、根据一审法院查明的事实，上诉人与被上诉人就交付货物不合格情况签订的《协议书》系双方的真实意思表示，内容合法有效。但被上诉人在《协议书》生效后却未按照约定履行义务，已经明显构成违约。上诉人依据《协议书》约定及《中华人民共和国合同法》相关规定依法向一审法院主张被上诉人返还56万元货款及相应损失，事实依据及法律依据完全具备。二、《协议书》生效后，因被上诉人拒不履行协议约定义务构成违约，上诉人为最大限度减少损失，在正式告知被上诉人后将不合格货物予以处理，且被上诉人在一审庭审前始终未提出任何异议。因此，上诉人在履行法定告知义务后，依法处理被上诉人未提取的不合格货物合法合理。三、即使一审法院认为上诉人对不合格货物的处理方式存在问题，在被上诉人未就该情况提起反诉的情况下与本案上诉人的诉讼请求就没有关联性。且本案上诉人系根据《协议书》约定单方面提起的合同履行之诉，只要上诉人提起的诉讼请求具备事实和法律依据依法就应予支持。同时依据民诉法“不诉不理”的基本原则，一审法院在被上诉人未提起反诉的情况下也不应主动将该情况作为本案审理重点，更不应该将该情况作为驳回上诉人诉讼请求的依据。综上所述，一审法院在被上诉人未提起反诉的情况下，违反“不诉不理”的基本原则将与上诉人诉请毫无关联的情况作为驳回上诉人诉请的依据，适用法律明显错误，导致上诉人的合法权益受损。 被上诉人宋某辩称：上诉人的上诉理由不成立，应当予以驳回上诉，维持原判。第一，上诉人的上诉理由第一、第二点，都是针对《协议书》指证被上诉人违约，自称私自处理被上诉人“不合格”货物合理合法，这种观点不成立。在一审过程中，答辩人已经清楚的表明，《协议书》并非其真实意思表示，虽然未得到一审法院认定，但是可以认定的事实是，上诉人和被上诉人关于货物质量到底是否合乎《供货合同》的约定，并没有一个客观的检验结果，完全是由于上诉人违约在先、单方面造成的。所以，一审法院认为《供货合同》系双方真实意思表示并予以确认，说明如果上诉人以质量不符合要求作为履行《协议书》的一个前提要件，就必须按照《供货合同》约定的方式来检验货物质量。《协议书》的真实性，仅限于手印和签字的形式表面，而非意思表示。而《协议书》对上诉人也有约束，上诉人也违反了约定，在双方约定了退款或换货的二选一解决方式的情况下，单方处置了货物，也是违约行为，故不能以被上诉人违约来主张损失，只能说双方以实际行动变更了约定，完成了原《买卖合同》更为恰当。其私自处理货物的行为没有法律依据。第二，上诉人称被上诉人未反诉上诉人处理货物应当属于“不诉不理”,这种观点不成立。《协议书》是一个统一整体，不能撕裂来看。在《协议书》第四条第③、④记载“乙方可运走90吨原封存货物，”“乙方方可运走剩余原封存货物”;充分说明当时双方均认可所谓“不合格”货物的所有权是属于被上诉人的，所以在一审中，被上诉人引用了关于质押合同、《担保法》的有关规定，至于被上诉人是否因为上诉人处理了货物而向上诉人主张损失，是被上诉人是否行使权利的问题，并不影响本案《协议书》作为一个整体的存在，而且，由于货物已经客观上不存在，导致被上诉人也无法向上诉人主张货物的客观价值。所以，被上诉人把上诉人是否反诉处理该批货物、一审判决是否存在“不告不理”作为上诉理由，根本就是一个无法实现的伪命题。不只是因为货物已经不存在，更因为这本身就是一起事件、且明明白白的书写在《协议书》当中，作为一个履约条件存在，所以上诉人的说法，完全没有道理，是对“不诉不理”民法理论的机械套用，不能适用。第三，被上诉人认为系双方已经通过实践的方式完成了原《供货合同》。一审判决综合判断考虑到，上诉人已经使用了货物，并且自行定价201306元的行为，导致《协议书》已经无法再履行。一审判决认为，上诉人一审诉求混乱、证据不足、缺少事实依据，故而裁定驳回原告起诉，是正确的判断。无论是《合同法》《担保法》的有关规定，还是《民诉法》90条规定，上诉人的上诉理由都缺乏事实和法律依据。 宝锡工贸公司向一审法院起诉请求：1.判决被告立即退还原告购货款358694元。2.判决被告赔偿原告相应的经济损失（按358694元的30%计算）。3.判决被告承担本案的全部诉讼费用。原告在庭审过程中变更部分诉讼请求为：判令被告退还货款56万元。 一审法院认定事实：2018年1月18日，原告正镶白旗宝锡工贸有限责任公司（需方）与被告宋某（供方）签订《供货合同》，合同约定：“1、货物名称及数量：浸出渣以实际过磅数为准。2、交货地点：供方厂内。3、计价方式：铅品位以28-33度为基准，提货当天以上海金属网铅均价57系数计价（不含票），铅品位低于25度或者高于35度价格另谈。低于28度或高于33度，每增减一个品位相应增减一个系数。4、装货及运输方式：供方负责装车及过磅，需方负责运输费用。5、取样及仲裁：双方共同取样，样品一式四份，一份双方共同签字封存，用于仲裁的公样，结果双方对比，化验结果误差允许±0.5%，如有差异，双方均可提出仲裁，如双方结果化验误差较大，则送仲裁样到北京矿冶研究院仲裁（如果仲裁结果大双方化验范围以内，则以仲裁结果为准，如超出双方化验结果，则以接近方为准，仲裁费用由输方承担）。……”。该《供货合同》上有供方宋某及需方代表张林明的签字。签订合同后于2018年1月20日，被告向原告提供货物，双方取样检测，原告向被告支付货款70万元。2018年3月17日，原告正镶白旗宝锡工贸有限责任公司（甲方）与被告宋某（乙方）签订了补充《协议书》，约定：“甲乙双方于2018年1月18日签订了供货合同，2018年1月20日乙方在供货厂内向甲方交货，装车货物取样化验铅品位和相应重量分别为：第一批货物铅品位为26.1%，其重量为77.54吨；第二批货物铅品位为47.75%，其重量为209.85吨。甲方按上述品位和重量预付了货款人民币柒拾万元（70万元）后开始启运。然而货物原样抵运甲方公司时，甲方进行验货入库时发现铅品位于供货厂内化验结果两者差距甚大，甲方立即对货物进行了封存，并同步通报了乙方。于2018年1月28日双方在甲方公司再次共同取样化验，结果为17.01%，且双方对此次取样和化验及结果均于认可并无异议。根据上述事实及货物与合同不符的情况，甲方要求乙方退还货款和提退货物。为表示诚意乙方于2018年2月6日先行退货款壹拾柒万元（17万元），并表示后续问题将及时协商解决。现就上述问题，甲、乙双方经友好协商，达成如下协议：一、甲、乙双方确认，乙方退还甲方货款70万元，补偿运费3万元，共计人民币73万元。扣除2018年2月6日先行退货款壹拾柒万元（17万元），乙方还应退还甲方货款总计56万元。二、退还货款方式⑴乙方以现金方式退还甲方货款。⑵甲方原则上同意乙方实物（浸出渣）抵还尚余货款，且双方约定实物（浸出渣）相关指标和单价如下：1.实物为安阳市生产硫酸锌的含铅银浸出渣；2.浸出渣相关指标必须达到下列要求，否则拒收。含铅品位不得低于10%，含银不得低于500克/吨，含砷不得超过1%，含氯离子不得超过1%；3.双方约定计价方式如下：铅品位10%-13%，按2000元每金属吨计价；铅品位13.01%-16%，按3000元每金属吨计价；铅品位16.01%-18%，按5800元每金属吨计价；银含量每吨500克-700克时，按1.7元/克；银含量每吨700克以上按2元/克；4.实物抵还货款期限①第一批价值30万元的货物乙方必须按上述要求于2018年4月5日前完成交付，否则必须于2018年4月6日前退还所欠货款。其中此批货物运费由甲方自行负责。②第二批价值26万元的货物乙方必须按上述要求于2018年3月23日前完成协商，否则必须于2018年3月25日前退还所欠货款。③在完成第一批交付的前提下，乙方可运走90吨原封存货物，其运费均由乙方自行负责。④在乙方完成全部约定和责任后，方可运走剩余原封存货物，其运费均由乙方自行负责。三、双方共同遵守本协议，如有违约，按《合同法》执行。”。签订《协议书》后被告未按该协议履行，原告单方面向被告送达《通告函》后，将被告不符合双方约定的货物使用完毕。一审法院认为，原告正镶白旗宝锡工贸有限责任公司与被告宋某签订《供货合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法、有效，对此予以确认。本案争议的焦点有如下：一、本案中被告向原告供应的货物是否符合双方的约定。二、被告应否返还货款。一、本案中被告向原告提供的货物是否符合双方的约定的问题，原告在庭审中提交原、被告双方于2018年3月17日签订的《协议书》，该协议载明：“于2018年1月28日双方在甲方（原告）公司再次共同取样化验，结果为17.01%，且双方对此次取样和化验及结果均于认可并无异议。”。对此被告抗辩称，原告在取样检测货物时，未按约定跟被告共同取样，到指定部门检测。检测货物已经无法完全保证100%为原来的货物。在《协议书》中的“认可、无异议”是被告受困于当时的环境，无法发表异议。但被告据此未提供任何证据予以证明，故对被告的抗辩理由，不予采信，被告应承担举证不能的不利后果。原告与被告于2018年3月17日签订《协议书》并签字捺印是双方的真实意思表示，内容合法、有效，对此予以确认。二、被告应否返还货款的问题，原告刚开始主张被告返还货款358694元，称其为减少损失使用了被告价值为201306元的货物，但原告未说明怎么计算得出的价款。后原告变更诉讼请求为被告返还56万元货款。在庭审过程中原告称该货物现已经使用完毕。故在实际履行过程当中，原告将被告不符合双方约定的货物使用完毕，该货物已无法返还给被告，并且双方在签订《协议书》时并未约定原告使用该货物的处理方式，故原告起诉被告返还货款56万元的诉求，无事实依据，对此不予支持。对于原告主张被告赔偿相应经济损失的诉求，亦无事实依据，不予支持。判决：驳回原告正镶白旗宝锡工贸有限责任公司全部诉讼请求。案件受理费，适用简易程序结案减半收取为3340.2元，由原告正镶白旗宝锡工贸有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人宋某是否应向上诉人宝锡工贸公司退还货款56万元并赔偿相应的经济损失。 宝锡工贸公司与宋某签订《协议书》，要求宋某退还货款56万元并赔偿相应的经济损失，由于宝锡工贸公司以涉案《协议书》向宋某主张权利，但宝锡工贸公司已将协议中约定返还的涉案货物使用完毕，《协议书》所约定的涉案货物已不存在，该协议已无法继续履行，上诉人宝锡工贸公司已丧失了向被上诉人宋某主张权利的依据，原审法院对于宝锡工贸公司要求宋某退还货款并赔偿经济损失的诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以确认。上诉人宝锡工贸公司诉称在履行告知义务后，处理被上诉人未提取的不合格货物合法合理，因没有法律依据，本院不予支持。上诉人宝锡工贸公司认为一审法院在被上诉人宋某未提起反诉的情况下不应对不合格货物的处理方式作为审理重点的理由，缺乏法律依据，故本院不予采信。 综上所述，正镶白旗宝锡工贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6680.41元，由上诉人正镶白旗宝锡工贸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡丽莉 审判员  吴春林 审判员  代玲玲 二〇二〇年七月二日 书记员  包媛媛 相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；