山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6327号上诉人（原审被告）：山东三株药业集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：吴炳新，董事长。委托诉讼代理人：刘向群，山东泉兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史宗山，男，1953年4月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：韩秀斌，山东浩尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟永平，山东浩尚律师事务所律师。上诉人山东三株药业集团有限公司（以下简称三株药业公司）因与被上诉人史宗山劳务合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初7803号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三株药业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回史宗山一审诉讼请求。事实与理由：一、三株药业公司与史宗山之间不存在劳动关系。1.三株药业公司是三株系企业内部之间的虚拟称呼，不是用工主体，三株药业公司虽曾办理过营业执照，但在2003年10月23日就被吊销营业执照，三株药业公司没有从事过任何经营活动，没有工作人员、财产、银行账户、税务登记、社会保险登记等市场经营主体应具备的基本条件，不具备用工资格。2.史宗山所从事的工作不是三株药业公司的经营范畴，与三株药业公司无任何关联，三株药业公司也从从未给史宗山发放过工资，二者不具备劳务关系的基本特征。3.三株药业公司的文件要求史宗山在案外人处从事相关工作，不是为三株药业公司工作。二、史宗山在案外人处的工资并非一成不变，史宗山与案外人未就工资标准签订书面文件，用人单位有权根据自身的经营情况制定工资标准，史宗山对其每一次工资变动均未提出异议，应视为接受用人单位的工资标准，一审判决以史宗山第一次发放工资数额作为依据与事实不符，属于认定事实错误，应予纠正。史宗山辩称，三株药业公司虽然已经被工商行政部门吊销营业执照，其民事行为能力并未丧失，史宗山系经三株药业公司返聘，应当由三株药业公司支付史宗山劳务费；三株药业公司诉称工资制度改革，未与史宗山进行协商，也未经史宗山同意。史宗山向一审法院起诉请求：1.判令三株药业公司支付拖欠史宗山的工资233660元(税后)；2.本案诉讼费用由三株药业公司承担。一审法院认定事实：1.2016年10月26日，三株药业公司下发三株集团发【2016】17号《关于史宗山先生的聘任决定》的书面文件，载明：根据集团公司医养大健康项目工作需要，经研究决定：聘任史宗山先生为三株药业集团济南时珍生物研究所所长、三株医院副院长，配合三株医院牛继江院长、医养大健康项目部张飞总经理负责有关医疗专业的构建等工作。以上任命文件下发之日起生效。2.三株药业公司于2003年10月23日被吊销营业执照。济南三株酵本草医院有限公司法定代表人为牛纪江，监事为段春琳。关于当事人争议的史宗山与三株药业公司是否存在劳务合同关系以及史宗山主张的拖欠工资数额有无依据，一审法院查明如下：史宗山主张其系三株药业公司的退休返聘人员，约定月工资为2万元，截至2019年8月份，三株药业公司尚拖欠工资233660元，除上述《关于史宗山先生的聘任决定》外，史宗山另提交以下证据：(1)《申请》照片打印件1份，拟证实史宗山在去三株药业公司工作之前，其上级牛纪江向三株药业公司董事长法定代表人吴炳新申请史宗山的工作内容，工资待遇为月工资2万元。该《申请》载明内容包括：尊敬的董事长：为了医疗产业的专业构建......特聘请史宗山负责这方面工作，月工资2万元，由酵本草医院、大药房两个实体发放。敬请批示!落款处有牛纪江，2016.10.18，《申请》左上方签署有：同意，吴炳新10.18。经核实，吴炳新签名虽有模糊，但可以识别。(2)史宗山的齐鲁银行历史交易流水、中国农业银行银行卡交易明细清单各1份，拟证实三株药业公司向史宗山发放工资340740元。该交易明细载明：2016年11月15日有5855元的工资收入，对方信息显示为尾号900001的代付业务过渡户；2016年11月16日有5855元的收入，对方信息显示为户名济南高新开发区时珍生物工程开发中心的尾号5391的账号；2016年11月21日有5000元的收入，对方信息显示为户名段春琳的尾号4495的账号；2016年12月15日有16880元工资收入，对方信息显示为尾号900001的代付业务过渡户；2017年1月16日、2017年2月15日、2017年3月15日、2017年4月14日、2017年5月17日各有16850元的收入，均备注为现金存入；2017年6月20日、2017年7月25日、2017年8月31日、2017年10月24日分别有8850元、8850元、11850元、11850元的收入，备注为现金存入；2017年11月6日有500元收入，对方信息显示为户名济南臻爱生物科技有限公司的尾号1901的账号；2017年12月28日有23700元的收入，对方信息显示为户名段春琳的尾号4495的账号；2018年2月11日有3000元的收入，对方信息显示为户名吴炳新的尾号5796的账号；2018年2月9日、2018年3月19日、2018年4月21日、2018年5月31日、2018年6月15日各有5855元的收入，备注均为现金存入；2018年6月20日有4180.5元的收入，对方信息显示为户名段春琳的尾号4495的账号；2018年7月18日、2018年8月17日分别有16850元、5855元的收入，备注均为现金存入；2018年9月7日有2000元的收入，对方信息显示为户名段春琳的尾号4495的账号；2018年9月27日有13880元的收入，对方信息显示为户名济南三株酵本草大药房有限公司的尾号3242的账号；2018年11月21日有13880元的收入，备注为现金存入；2019年1月8日有2275元的收入，对方信息显示为户名段春琳的尾号4495的账号；2019年1月22日、2019年1月30日分别有15110元备注为汇款及现金的收入；2019年4月28日、2019年4月30日、2019年5月20日分别有13310元、21220元、13310元的收入，对方信息均显示为户名济南三株酵本草大药房有限公司的尾号3242的账号。史宗山陈述，上述2017年11月6日收到的500元，2018年2月11日收到的3000元，2018年6月20日收到的4180.5元，2018年9月7日收到的2000元，2019年1月8日收到的2275元系史宗山在三株药业公司工作时差旅费的报销款，而非发放的工资。(3)史宗山整理的工资发放明细表1份，拟证实史宗山实发工资和应发工资的情况。经质证，三株药业公司对《关于史宗山先生的聘任决定》的真实性没有异议，但辩称无法认定证据1的真伪，史宗山与三株医院建立了劳务关系；对证据2的真实性无异议，但由于交易数量较多，无法确认史宗山提出的其工资总额和实际发放数额之差；对证据3有异议，辩称史宗山与三株医院建立劳务关系，其工资是不固定的，后续三株医院进行了工资制度改革均涉及到史宗山，其主张的月工资2万元与事实不符。三株药业公司主张史宗山在2017年期间的税前工资为2万元/月，税后工资为16880元/月；但在2018年单位进行工资改革后，史宗山的税前工资并非2万元，提交：(1)《欠发工资明细》1份，拟证实欠发工资的情况，其中2017年5月份-11月份欠发工资系以在员工工资里扣除的方式进行了借款；(2)三株药业公司文件1份，拟证实2018年1月份-3月份用人单位进行了工资制度改革，史宗山工资调整为6000元；(3)《关于发放四月份工资的申请》1份，拟证实史宗山2018年第二季度工资继续按第一季度标准实施；(4)《关于史宗山教授的工资发放说明》复印件、《关于史宗山教授工资发放意见》、《关于对大健康体系高管人员及专家组2018年第四季度的考核意见》各1份，拟证实史宗山在2018年7月份至12月份的工资发放标准为2万元的80%计算为16000元，80%为基本工资，20%为效益工资；(5)考勤汇总表打印件3份，拟证实史宗山在2019年6月份不再出勤，不应享受工资待遇；(6)《济南臻爱生物科技有限公司2018年经营预算报告书》、《三株酵本草医疗中心(三株医院)明细》各1份，拟证实史宗山工资分别按2万元的80%和70%发放；(7)《关于史宗山工资的说明》1份，拟证实史宗山在用人单位的工资变化情况。该证据载明：史宗山在2017年1月份至12月份的税前工资为2万元/月，税后工资为16880元/月，备注发放部门为医院；在2018年1月份至2月份税前工资为6000元，税后工资为5910元，发放部门为医院；2018年3月份至6月份税前工资为6000元，税后工资为5910元，发放部门为山大路店；2018年7月份至12月份税前工资为16000元，税后工资为14810元，发放部门为山大路店；2019年1月份至5月份税前工资为14000元，税后工资为13110元，发放部门为山大路店；2019年6月份至8月份工资未发放，发放部门为山大路店，备注为未打卡无考勤。经质证，史宗山对上述证据不予认可，辨称三株药业公司擅自对史宗山工资进行调整，未经史宗山同意，不具有效力；史宗山入职前牛纪江院长承诺其不需要考勤，因史宗山有很多事务性工作，无法进行考勤。另查明：1.史宗山陈述，其上班至2019年8月底，2019年9月1日之后未再上班。三株药业公司陈述，史宗山的离职时间为2019年7月底，之后未再打卡。2.三株药业公司陈述，济南高新开发区时珍生物工程开发中心、济南臻爱生物科技有限公司的实际控制人和大股东，济南三株酵本草大药房有限公司的最终投资人之一均为吴炳新。一审法院认为，三株药业公司于2003年被工商管理部门吊销营业执照，丧失了经营主体资格，但仍以其名义从事民事活动，应承担相应的民事责任。2016年10月26日，史宗山入职系通过三株药业公司下发的聘任决定，职位系三株药业集团济南时珍生物研究所所长、三株医院副院长，从事工作并非局限于三株医院的工作；史宗山的账户流水显示其有个别工资系由济南高新开发区时珍生物工程开发中心、济南臻爱生物科技有限公司、济南三株酵本草大药房有限公司等单位发放，该上述单位的实际控制人或股东均为三株药业公司的法定代表人吴炳新，其余大多数工资并未显示发放主体，史宗山与上述工资发放单位之间并未签订劳务合同或聘用合同，故一审法院认定三株药业公司与史宗山之间形成劳务合同关系，史宗山经三株药业公司聘任提供劳务，三株药业公司应支付劳务费。关于史宗山所主张的拖欠劳务工资，一审法院认为，史宗山提交的《申请》载明牛纪江申请聘请史宗山的工资为2万元，并经董事长吴炳新同意，该申请虽为打印件，三株药业公司亦辩称真伪无法判断，但三株药业公司未在一审法院规定的时间内予以核实并回复，且对史宗山入职时双方就工资数额的确定未提交其它证据证实，结合三株药业公司庭审中主张的史宗山2017年1月至12月税前工资为2万元，税后工资为16880元及2018年7月份到12月份工资发放标准按2万元的80%发放、2019年按照2万元的70%发放的事实，一审法院对史宗山主张的被三株药业公司返聘回公司时约定的税前每月劳务工资为2万元予以认定。根据史宗山提交的银行流水，史宗山在2017年1月份至5月份每月发放的工资均为16850元，与三株药业公司提交的《关于史宗山工资的说明》中史宗山2017年1月份至12月份的税后工资16880元，差额为30元，三株药业公司主张史宗山的税前工资应扣除会员会费30元，史宗山对此无异议，故史宗山主张的工资16850元应为已扣除会员费之后的工资。该16850元与史宗山主张的每月劳务工资2万元，扣除个人所得税之后的金额基本相符，因此史宗山2016年11月至2019年1月1日前每月劳务工资在扣除个人所得税和工会会费后为16850元。史宗山主张的劳务工资中2018年11月、12月系按修改后的个人所得税应纳税所得额计算，因修改后的《中华人民共和国个人所得税法》于2019年1月1日起施行，故其主张没有依据，一审法院不予采信。史宗山主张其工作至2019年8月底，但未提交证据证实，三株药业公司庭审中认可史宗山的离职时间为2019年7月底，故一审法院对三株药业公司自认的2019年7月底作为史宗山提供劳务的截止时间。史宗山主张的2019年1月1日后每月税后应发劳务工资为17000元，未超出以税前劳务工资2万元为基数，按修改后的《中华人民共和国个人所得税法》扣除个人所得税及扣除30元工会会费后的劳务工资数额，一审法院予以认定。综合以上事实，自2016年11月份至2019年7月底，史宗山应发劳务工资为557100元(16850元/月×26月+17000元/月×7月)，史宗山认可实际发放工资为340740元，并提交了银行交易明细，一审法院对此予以认定，故三株药业公司拖欠史宗山的劳务工资数额为216360元(557100元-340740元)。三株药业公司主张其在2018年进行了工资改革，史宗山在2018年之后的工资并非2万元，但史宗山与三株药业公司之间系劳务合同关系，双方作为平等的民事主体，应对劳务合同中工资额的变更进行协商并形成一致意见，但三株药业公司提交的相关证据并未显示工资改革征求史宗山意见并经其同意，故三株药业公司主张的工资改革并不能对史宗山产生约束力，对三株药业公司的该项主张，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国个人所得税法》第二条、第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东三株药业集团有限公司自判决生效之日起十日内支付史宗山工资216360元；二、驳回史宗山的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4805元，由史宗山负担260元，三株药业公司负担4545元。二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，三株药业公司虽已吊销营业执照，但并未注销，仍然具有主体资格。三株药业公司向史宗山颁发了聘书，并通过关联公司向史宗山支付了劳务费用，与史宗山形成劳务关系，三株药业公司称不具备用工资格、未向史宗山发放工资与事实不符。结合三株药业公司关联公司向史宗山支付的工资及史宗山提交《申请》载明内容，一审判决认定史宗山税前每月劳务工资为2万元并无不当。综上所述，三株药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4805元，由山东三株药业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年七月九日书记员  朱 茜