新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1978号   上诉人（原审被告）：马秀玲，女，1965年5月21日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：白璐（马秀玲之女），女，1987年3月8日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：白彦青（马秀玲丈夫），男，1963年6月3日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审原告）：杨思全，男，1967年1月28日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人马秀玲因与被上诉人杨思全农村建房施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初5328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月2日公开开庭进行了审理，上诉人马秀玲的委托诉讼代理人白璐、白彦青，被上诉人杨思全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   马秀玲上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨思全要求我支付建房工程款89,579.78元、鉴定费18,370元的诉讼请求。事实和理由：2017年8月杨思全为我建设米东区芦草沟乡人民庄子村四队库房三栋，库房上下两层，于8月低开始进行定桩基础工程施工，双方于2017年11月21日签订合同，合同约定单包工。在杨思全施工期间，我方多次要求其对工程中出现的问题进行纠正，但其不予纠正。后因杨思全又接手了其他工程，没有人员为我方施工，最终致使我方工程无法继续进行，工程未全部完工。因杨思全不认可我们口头商定的事实，并申请法院委托鉴定公司进行工程造价鉴定，该《工程造价鉴定意见书》只是对杨思全所承建的工程中已完工的项目进行鉴定，并没有对所承建的工程进行质量鉴定，也没有对所承建的工程进行完工验收鉴定，故《工程造价鉴定意见书》不能作为认定依据，鉴定费用理应由其自行承担。   杨思全辩称，马秀玲应支付的工程款是经鉴定部门鉴定出来的，鉴定费应由其承担，请求驳回上诉，维持原判。   杨思全向一审法院起诉请求：要求马秀玲立即支付建筑房、厂房工程款484,471元，后变更为171,719.71元（631,719.71元-已付工程款460,000元），并承担鉴定费33,400元。   一审法院认定事实：2017年11月21日，杨思全作为乙方与马秀玲作为甲方签订《自建房单包工合同》，约定：一、建筑项目为自建厂房和住房，厂房地坪放钢筋厚为15公分；二、承包内容为：甲方从开挖基础进行施工，工程主体为框架结构，包括上下水、电、暖气，贴瓷砖和外墙保温。三、承包方式：1．甲方将主体工程以包工不包料的方式承包给乙方承建；2．甲方负责提供施工用的水和电。乙方负责主体修建的木工、钢筋工、泥工所有人工以及建筑施工所需的一切工具机械，包括施工用的搅拌机、吊机、振动棒等应用工具，乙方的施工人员食宿问题由乙方自行解决，费用由乙方自理。四、建筑规格及质量要求：乙方必须按甲方的设计为准，确保建筑工程质量，所有供需必须达到私人工程质量要求的合格，不得偷漏工序。……五、承建价格为：单包工，每平方按照叁佰元（300元）计算。七、付款方式：工程开工，甲方预付乙方壹万元（10,000元），地圈梁倒好后甲方付乙方肆万元（40,000元），现浇完屋顶甲方付乙方伍万元（50,000元），楼顶盖瓦后甲方付乙方伍万元（50,000元），工程全部完工后未发现大的质量问题，余款一次性付清。在修建过程中，双方口头协商，杨思全再为马秀玲修建一栋与已经签订合同一致的、一层为库房二层为宿舍的房屋及一栋二层库房，库房不包含水电暖、外墙保温和地板砖。同时，双方对于一二栋房屋的单价进行了调整，但对调整后的施工范围双方陈述不一致，且经庭审核实，杨思全存在未施工工程。马秀玲已经向杨思全支付460,000元，杨思全向马秀玲出具收条。案件审理中，杨思全申请对涉案房屋已完工工程量的造价进行鉴定，经原审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司（以下简称天丰项目管理公司）出具《工程造价鉴定报告书》：（一）按照杨思全2019年10月16日庭审笔录意见计算造价：杨思全与马秀玲农村建房施工合同纠纷一案已完工工程的参考造价意见为631,719.71元；（二）按照马秀玲2019年10月16日庭审笔录意见计算造价：杨思全与马秀玲农村建房施工合同纠纷一案已完工工程的参考造价意见为514,222.78元。经咨询该公司：第一、二栋住房加库房的差异内容为外墙保温、给排水工程、采暖工程、电气工程，其中外墙保温工程人工费需35,357元，给排水工程人工费需要13,925.3元，采暖人工费需26,679.61元，电气工程人工费需41,535.02元。一审法院认为，杨思全与马秀玲签订的《自建房单包工合同》及对于第二、三栋房屋口头达成的协议，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，对此原审法院予以确认。2019年4月，杨思全自马秀玲施工场地离场，马秀玲将剩余工程承包他人继续施工，可以确认双方均同意解除双方签订的《自建房单包工合同》及口头达成的协议。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马秀玲对杨思全施工的房屋质量提出异议，经原审法院委托后，因其未交纳鉴定费被新疆中远工程检测有限公司退回，由此其撤回关于质量不合格的反诉，同时，经天丰项目管理公司出具《工程造价鉴定报告书》确定杨思全已完工工程价款，故在马秀玲没有证据证实杨思全施工工程质量不合格的情况下，应支付杨思全剩余工程款。双方对工程单价由300元／㎡降至270元／㎡施工范围存在争议，杨思全主张降价原因是施工范围不包括水电暖和外墙保温，瓷砖只贴卫生间墙砖、不贴地砖，马秀玲主张降价原因是瓷砖只贴卫生间墙砖、不贴地砖。马秀玲已自行找人将给排水工程、采暖工程、电气工程、外墙保温工程施工完毕，结合两份报告、现场勘验笔录及鉴定机构意见，原审法院确认：第三栋库房已完工工程造价为132,142.21元，第一、二栋房屋已完工工程造价为170,068.9元＋212,011.67元＋外墙保温工程人工费35,357元，以上造价共计549,579.78元，扣除已经支付的460,000元，马秀玲还应支付杨思全工程款89,579.78元。由此产生的鉴定费33,400元，由马秀玲承担55％即18,370元，杨思全自行承担15,030元。据此判决：一、马秀玲支付杨思全建房工程款89,579.78元，于判决生效后十日内履行；二、马秀玲支付杨思全鉴定费18,370元，于判决生效后十日内履行。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，马秀玲提交新证据：照片65张，用于证明杨思全有许多未完成工程，只要他将该部分工程修复完毕，我就支付欠款。杨思全对该证据的真实性、合法性、关联性不认可，不知道房屋目前的真实情况。本院认为，马秀玲提交的照片拍摄的是房屋的一些状况，对其真实性予以确认，但照片上没有拍摄时间以及具体的方位，不能证实是涉案房屋目前状态，故对于该证据与本案的关联性本院不予认定。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，农村建房施工合同是指农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议。依法成立的合同具有法律约束力。马秀玲与杨思全签订《自建房单包工合同》，马秀玲将其三幢厂房发包给杨思全施工，双方之间形成了农村建房施工合同法律关系，应按照合同约定履行义务。因杨思全2019年4月已离场，马秀玲也将剩余工程承包给他人继续施工，故双方的合同已无法继续履行，应按照杨思全已完成的工程进行结算。一审中，经杨思全申请，法院委托天丰工程管理公司对杨思全已完工工程进行造价审计。因双方对施工范围存在争议，一审法院根据双方的意见，结合两份报告、现场勘验笔录及鉴定机构意见，认定杨思全已完成工程造价为549,579.78元符合法律规定，马秀玲不予认可，但并未提交相应的证据予以证实，故对其上诉认为不应支付建房工程款的意见，本院不予采纳。马秀玲上诉认为杨思全施工的工程质量存在问题，但在一审中，其虽提出鉴定申请，但未交纳鉴定费用并撤回了反诉请求，且也未提交其他证据证实其主张，现其二审又以杨思全施工部分存在质量为由，要求不予支付欠付的建房工程款没有相应的事实和法律依据，对其该上诉意见，本院亦不予采纳。   综上所述，马秀玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2,508.34元（马秀玲已预交），由马秀玲负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   曾 敏   审  判  员   谭建艳   审  判  员   王 辉   二 ○ 二 ○ 年 七 月 十 六 日   书  记  员   刘 晓