河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8210号上诉人（原审被告）：卢正明。委托诉讼代理人：朱仁为，河南群达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张学伟。委托诉讼代理人：李伟红，系张学伟妻子。委托诉讼代理人：甄爱锋，河南国计律师事务所律师。原审被告：苏晓凯。上诉人卢正明因与被上诉人张学伟、原审被告苏晓凯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法开庭进行了审理。上诉人卢正明及其委托诉讼代理人朱仁为、被上诉人张学伟的委托诉讼代理人李伟红、甄爱锋到庭参加诉讼。原审被告苏晓凯经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢正明上诉请求：改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院划分比例责任错误，张学伟应承担主要责任。二、一审擅自按城镇标准计算赔偿总额超出张学伟主张总额，违背了“不告不理”原则，判决错误。三、计算张学伟误工期344天不符合事实，也不合情理。四、上诉人承揽5000元零活却要承担18.8万元赔偿责任，有违公平公正原则。张学伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，依法应予维持。原审被告苏晓凯未到庭答辩。张学伟向一审法院起诉请求：1．依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院期间伙食补助费、菅养费、交通费、精神抚慰金等费用共计1万元（暂定，待伤残等级鉴定后予以变更追加）。2．本案诉讼费用由被告承担。本案在审理过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院期间伙食补助费、菅养费、交通费、精神抚慰金、二次手术费、鉴定费等费用共计240173.10元。一审法院认定事实：2019年6月1日，被告苏晓凯与卢正明签订《劳务承包协议》，约定被告苏晓凯将其房屋主体完工后期清杂工作承包给被告卢正明，地址：登封市东竹苇街。工期：2019年6月2日至2019年6月5日。同时约定，被告卢正明在施工期间搞好安全防护措施，排除安全隐患。被告卢正明无相应施工资质。2019年6月3日，原告经人介绍，受雇于被告卢正明到苏晓凯位于登封市××××号的家中从事打杂工作。2019年6月4日，原告在破墙施工时出现墙坯倒塌，把架木砸倒，使在架木上干活的原告摔倒在地，致使原告腰椎骨折。事故发生后，原告被送往登封市骨科医院进行诊疗，后到登封市中医院住院治疗，经登封市中医院诊断，原告为胸12椎压缩性伴脊髓神经损伤。并做胸腰椎后路钉棒内固定术，住院66天，共花去医疗费32867.09元。其中，被告卢正明垫付医疗费24900元，原告支付医疗费7967.09元。后原、被告就赔偿事宜协商未果，原告因此诉至原审法院。本案在审理过程中，原告申请对其伤残等级及出院后的护理期、二次手术费进行鉴定。经河南同一法医临床司法鉴定中心鉴定，结论为：原告胸12椎体粉碎性骨折并椎管内骨性占位构成九（9）级伤残；出院后护理期15日；二次手术骨折内固定物取出费用10000元左右。原告为登封市大金店镇桑楼村村民，1979年12月6日出生；原告的母亲王喜孩，1956年3月11日出生，为登封市大金店镇桑楼村村民；原告的长女张若涵，2002年10月20日出生，为登封市大金店镇桑楼村村民；原告的次女张妙菡，2010年4月3日出生，为登封市滨河路小学学生；原告的儿子张溢轩，2012年7月17日出生，为登封市少林街道办事处实验小学学生；原告有一妹妹张伟凤。又查明，2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年；2019年河南省城镇居民人均消费性支出21971.57元／年；2019年河南省农、林、牧、渔业的平均收入为44314元／年；2019年河南省居民服务业和其他服务业的平均工资为45677元／年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，……，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据原审法院查明的事实，被告苏晓凯将其房屋主体完工后期清杂工作承包给无相应施工资质的被告卢正明，原告受雇于被告卢正明，其在提供劳务的过程中受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告卢正明作为涉案工程的负责人，对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护的义务，应承担相应的责任。被告苏晓凯将工程承包给没有相应施工资质的被告卢正明，对本案事故造成的后果亦应负相应的赔偿责任。而原告作为成年人在施工过程中，未尽到合理谨慎的注意义务，也有一定的过错。各方责任比例原审法院酌定原告承担30％，被告卢正明承担60％，被告苏晓凯承担10％。原审法院以此确定医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院期间伙食补助费、菅养费、交通费、二次手术费等费用的赔付数额。原告产生损失如下：1．医疗费：32867.09元；2．误工费：44314元／年÷365天×344天=41765.04元（因原告受伤后持续误工，计算至定残前一日，自2019年6月3日至2020年5月12日，共344天）；3．护理费：45677元／年÷365天×（66＋15）天=10136.54元；4．住院伙食补助费：66天×50元=3300元；5．营养费：66天×20元=1320元；6．交通费：因原告未提供的交通费票据，原审法院酌定为500元；7．残疾赔偿金：34200.97元／年×20×0.2＝136803.88元；8．被扶（抚）养人生活费：（21971.57×16×0.2×0.5）＋（21971.57×19×0.2×0.5）=76900.49元；9．二次手术费：10000元。以上原告各项损失共计313593.04元。根据原审法院酌定的责任比例，原告应自行承担94077.91元，被告卢正明应向原告赔偿188155.82元。因被告卢正明在原告住院治疗期间垫付医疗费用24900元，因此，该24900元应在被告卢正明的赔偿数额中予以扣减，故被告卢正明应向原告赔偿163255.82元，被告苏晓凯应向原告赔偿31359.31元。另，原告要求精神抚慰金，原审法院酌定为2000元，被告卢正明承担1800元，被告苏晓凯承担200元。综上，被告卢正明应向原告赔偿各项损失为165055.82元，被告苏晓凯应向原告赔偿各项损失为31559.31元。对原告所诉超出部分，原审法院不予支持。被告卢正明辩称，在施工中，被告卢正明已经多次要求原告系安全带、戴安全帽，原告不听从安排，未按要求做，强行自主施工、破墙，致事故发生、本人受伤。原告应承担主要责任。原审法院认为，被告卢正明的证据无法支持其该辩称意见，故原审法院对被告卢正明该辩称意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告卢正明应于判决生效之日起十日内赔偿原告张学伟医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院期间伙食补助费、菅养费、交通费、精神抚慰金、二次手术费等各项损失165055.82元；二、被告苏晓凯应于判决生效之日起十日内赔偿原告张学伟医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院期间伙食补助费、菅养费、交通费、精神抚慰金、二次手术费等各项损失31559.31元；三、驳回原告张学伟的其他诉讼请求。案件受理费4903元，减半收取计2452元，鉴定费3016元，两项共计5468元，由原告张学伟负担992元，被告苏晓凯负担448元，被告卢正明负担4028元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。原审被告苏晓凯经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。本院认为，一、关于三方对张学伟人身损害责任比例承担问题。一审法院综合案件实际情况认为，卢正明作为涉案工程的负责人，对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护的义务，苏晓凯将工程承包给没有相应施工资质的卢正明，二人对本案事故造成的后果均应承担相应的赔偿责任，张学伟作为成年人在施工过程中未尽到合理谨慎的注意义务，对损害结果的产生也有一定的过错，故酌定三方责任比例为张学伟30％、卢正明60％、苏晓凯10％并无不当。卢正明上诉称张学伟应当承担主要责任的意见不能成立，本院不予支持。二、关于一审按照城镇标准计算张学伟伤残赔偿金、被扶（抚）养人生活费是否适当问题。根据河南省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行）》的相关规定，张学伟一审提供的“人身损害赔偿清单”显示，其主张残疾赔偿金为60655元（2019年度河南省农村居民人均可支配收入15163.75元/年×20×0.2）、主张其母亲生活费19628.18元（2019年农村居民人均消费支出11545.99元/年×17×0.2×0.5），有法律和事实依据，本院予以确认，一审法院按照城镇标准计算属适用法律不当，应当予以纠正；其主张3名子女生活费70123.21元（2019年度城镇居民人均消费支出31874.19元/年×22×0.2×0.5），因3名子女尚未成年，跟随其父母在农村居住，一审按照城镇标准计算亦属不当，亦应予以纠正。卢正明该项上诉请求成立，本院予以支持。三、关于张学伟误工期的计算问题。本院根据张学伟住院治疗时间、出院医嘱及河南同一法医临床司法鉴定中心鉴定结论等情况，同时考虑张学伟出院后未及时申请伤残鉴定的实际，本院酌定其误工期为180天，误工费为44314元/年÷365天×180天＝21853.5元。卢正明的该项上诉请求成立，本院予以支持。综上，张学伟损失为：医疗费32867.09元、误工费21853.5元、护理费10136.54元、住院伙食补助费3300元、营养费1320元、交通费500元、残疾赔偿金60655元、被扶（抚）养人生活费45029.38元（19628.18元＋25401.2元）、二次手术费10000元，共计185661.51元。根据责任比例，张学伟自行承担55698.45元；卢正明向张学伟赔偿111396.9元，因卢正明在张学伟住院期间垫付医疗费24900元，扣减后，卢正明赔偿张学伟86496.9元；苏晓凯应赔偿张学伟18566.15元。精神抚慰金2000元，由卢正明和苏晓凯分别负担1800元和200元。综上所述，卢正明的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初465号民事判决；二、卢正明于本判决生效十日内赔偿张学伟各项损失88296.9元；三、苏晓凯于本判决生效十日内赔偿张学伟各项损失18766.15元；四、驳回张学伟的其他诉讼请求；五、驳回卢正明的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2452元，由张学伟负担1500元，苏晓凯负担111元，被告卢正明负担841元；鉴定费3016元，由苏晓凯负担754元，被告卢正明负担2262元；二审案件受理费4903元，由张学伟负担2999元，苏晓凯负担222元，被告卢正明负担1682元。本判决为终审判决。审判员  王玮琦二〇二〇年七月二十日书记员  张菲莉