贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔23刑终4号 原公诉机关贵州省册亨县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆轮，男，1975年12月6日生于贵州省册亨县，布依族，初中文化，农民，住册亨县。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现押于册亨县看守所。 辩护人邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆平，曾用名陆仕龙，男，1971年6月14日生于贵州省册亨县，布依族，初中文化，农民，住册亨县。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现押于册亨县看守所。 辩护人蒋继禹，贵州权衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆仕虎，男，1975年11月30日生于贵州省册亨县，布依族，初中文化，农民，住册亨县。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现押于册亨县看守所。 辩护人张英，贵州权衡律师事务所律师。 贵州省册亨县人民法院审理贵州省册亨县人民检察院指控原审被告人陆轮、陆仕虎、陆平犯敲诈勒索罪一案，于2019年12月20日作出（2019）黔2327刑初81号刑事判决。宣判后，原审被告人陆轮、陆仕虎、陆平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1982年3月9日、1999年7月27日册亨县秧坝镇大板用村与畜牧场组分别签订《合同书》、《重新调整老板用村与村畜牧场的协议合同》，将大板用村的地界划分给畜牧场组。后畜牧场组村民廖某某、黄某某、曾某1、曾某2与覃某1、覃某2等人合伙在大板用村划分给畜牧场组的地界内种植杉树。2012年7月5日，册亨县秧坝镇大板用村民委员会将黄某某、廖某某、曾某1、曾某2起诉到册亨县人民法院，要求被告将畜牧场约2000亩土地归还原告所有，2012年12月18日，册亨县人民法院判决驳回原告的诉讼请求，2013年7月2日，黔西南州中级人民法院维持原判。2013年1月份，覃某1、廖某某等人将位于册亨县秧坝镇大板用村畜牧场组地界内的一片杉木林转让给伏某1、伏某2，转让金额1400万元，双方约定如发生林地、林权纠纷由覃某1方负责处理并支付对方为此造成的经济损失。秧坝镇大板用村一、二、三组的村民得知这一情况后在时任村干部的被告人陆轮、陆仕虎及其他村干部的组织下以土地存在纠纷为由多次到砍伐杉树的施工现场采取堵路、赶走现场的伐木工人以及破坏通往伐木现场的公路等方式阻工，导致伐木和运输木材工作无法进行，镇政府及派出所多次出面处理无果。2014年4月25日，秧坝镇人民政府会同县直相关部门的组织协调下，达成协议：由覃某1、廖某某等人共同出资70万元支付给大板用村一、二、三组，大板用村一、二、三组不再向覃某1、廖某某等人提出任何资金要求，同时覃某1、廖某某等人在砍伐运输杉木过程中，大板用村一、二、三组不得以任何理由进行干涉，否则将承担相应的法律责任，该70万元已于当日支付。后陆轮、陆仕虎与被告人陆平共同商量再向覃某1等人索要30万元由三人均分，之后由陆平打电话给覃某1让其拿30万元出来，同时称如果不拿村民还要去堵路，并将收款账户发给覃某1。覃某1等人在被逼无奈之下于2014年5月3日将30万元存到陆平妻子李某某信用社的银行账户上。2014年5月4日陆平将10万元钱转账到自己的账户上，同月16日陆平、陆轮、陆仕虎、李某某驾车到册亨县信用联社取出20万元，陆轮、陆仕虎各分得10万元。 案发后，被告人陆平、陆轮分别退回赃款10万元，被告人陆仕虎退回赃款7万元；退回的赃款已全部发还被害人。2019年5月30日，陆轮、陆平被公安机关传唤到案；陆仕虎自动到公安机关接受讯问。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第八条之规定，作出如下判决： 一、被告人陆轮犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。 二、被告人陆平犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。 三、被告人陆仕虎犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币一万元。 四、继续追缴被告人陆仕虎违法所得赃款人民币三万元，责令退赔被害人覃某1等人。 宣判后，原审被告人陆轮、陆平、陆仕虎不服，陆轮以“未实施敲诈勒索行为，30万元系覃某1等人给的辛苦费，上诉人在与覃某1等人谈判中就已经协商好补偿100万元，覃某1等人后面支付的30万元只是在履行协议；上诉人从陆平处得到的10万元系其与陆平之间的民间借贷，不是共同敲诈勒索”为由，提出上诉；辩护人提出“上诉人未对覃某1等人采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使被害人交出财物，涉案赃款系上诉人在与覃某1等人谈判中就已经协商好补偿100万元，覃某1等人后面支付的30万元只是在履行事前达成的合意，一审认定上诉人构成敲诈勒索罪系定性错误，上诉人的行为应当构成非国家工作人员受贿罪或者职务侵占罪；上诉人具有自首情节；积极退赃；量刑过重”的辩护意见。 原审被告人陆平以“上诉人到案符合自首，一审未予认定；上诉人不是村干部，是受其他二人的安排联系覃某1索要辛苦费，地位、作用小于其他两位，系从犯；上诉人分得的钱已经全数退还；量刑过重”为由，提出上诉；辩护人提出“上诉人索要30万的性质与之前索要70万的形式相同，不应当认定为敲诈勒索，被害人支付30万元，是基于陆轮、陆仕虎的村干部身份和职务，召集村民堵路、阻工的能力，被害人给付钱财是受村干部职务的胁迫，索要30万元的名义也是居于村公费，故上诉人的行为应当构成非国家工作人员受贿罪或者职务侵占罪；上诉人具有自首情节；积极退赃；量刑过重”的辩护意见。 原审被告人陆仕虎以“村民自发堵路系村民自发的民事维权行为，上诉人不是组织者；本案无直接证据证实上诉人实施了敲诈勒索的行为，30万元是在上诉人等人未对覃某1等人实施暴力威胁、要挟等行为的情况下，覃某1等人自愿交来事先承诺的调解辛苦费；证实上诉人有罪证据不充分；上诉人等三人在公安机关的供述不应作为本案定案证据，应当以在庭审中的供述为准；上诉人等三人的行为既没有以非法占有为目的，也没有威胁、要挟，强索公私财物，不符合敲诈勒索的犯罪构成，不应以犯罪论处”为由，提出上诉；辩护人提出“上诉人未对覃某1等人采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使被害人交出财物，涉案赃款系上诉人在与覃某1等人谈判中就已经协商好补偿100万元，覃某1等人后面支付的30万元只是在履行事前达成的合意，一审认定上诉人构成敲诈勒索罪系定性错误，上诉人的行为应当构成非国家工作人员受贿罪或者职务侵占罪；上诉人具有自首情节；积极退赃；量刑过重”的辩护意见。 经审理查明：原判认定上诉人陆轮、陆平、陆仕虎犯敲诈勒索罪的事实清楚。另查明，陆轮和陆平系公安机关借其他事由为名将其抓获。据以认定上述事实的证据有经一审庭审举证、质证，查证属实的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解以及本院二审期间调取的到案经过证实，本院对原判认定事实、所列证据及本院二审期间调取的证据予以确认。 本院认为，陆轮、陆仕虎、陆平以非法占有为目的，勒索他人财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。在共同犯罪中，陆轮、陆平、陆仕虎共谋后共同实施犯罪，犯罪所得平均分配，均系主犯。陆仕虎主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。陆平归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。陆仕虎已退回部分赃款，陆轮、陆平已退回全部赃款，对三人可酌情从轻处罚。 上诉人陆轮所提“未实施敲诈勒索行为，30万元系覃某1等人给的辛苦费，上诉人在与覃某1等人谈判中就已经协商好补偿100万元，覃某1等人后面支付的30万元只是在履行协议”的上诉理由及辩护人所提“上诉人未对覃某1等人采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使被害人交出财物，涉案赃款系上诉人在与覃某1等人谈判中就已经协商好补偿100万元，覃某1等人后面支付的30万元只是在履行事前达成的合意，一审认定上诉人构成敲诈勒索罪系定性错误，上诉人的行为应当构成非国家工作人员受贿罪或者职务侵占罪”的辩护意见，上诉人陆平的辩护人所提“上诉人索要30万的性质与之前索要70万的形式相同，不应当认定为敲诈勒索，被害人支付30万元，是基于陆轮、陆仕虎的村干部身份和职务，召集村民堵路、阻工的能力，被害人给付钱财是受村干部职务的胁迫，索要30万元的名义也是基于村公费，故上诉人的行为应当构成非国家工作人员受贿罪或者职务侵占罪”的辩护意见，上诉人陆仕虎所提“村民自发堵路系村民自发的民事维权行为，上诉人不是组织者；本案无直接证据证实上诉人实施了敲诈勒索的行为，30万元是在上诉人等人未对覃某1等人实施暴力威胁、要挟等行为的情况下，覃某1等人自愿交来的事先承诺的调解辛苦费；证实上诉人有罪证据不充分；上诉人等三人在公安机关的供述不应作为本案定案证据，应当以在庭审中的供述为准；上诉人等三人的行为既没有以非法占有为目的，也没有威胁、要挟，强索公私财物，不符合敲诈勒索的犯罪构成，不应以犯罪论处”的上诉理由及辩护人所提“上诉人未对覃某1等人采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使被害人交出财物，涉案赃款系上诉人在与覃某1等人谈判中就已经协商好补偿100万元，覃某1等人后面支付的30万元只是在履行事前达成的合意，一审认定上诉人构成敲诈勒索罪系定性错误，上诉人的行为应当构成非国家工作人员受贿罪或者职务侵占罪”的辩护意见，经查，有被告人供述和证人证言、被害人陈述、书证等证据相互印证，足以认定陆平、陆轮、陆仕虎以非法占有为目的，以组织村民堵路、阻工为要挟，强行索取覃某1等人财物30万元，其行为应当以敲诈勒索罪论处。非国家工作人员受贿罪的犯罪主体为公司、企业或者其他单位的工作人员，客观方面是行为人利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为，陆轮、陆平、陆仕虎既不具备主体资格，客观上也并非利用职权为覃某1等人谋取利益，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，客观方面是行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，陆平、陆轮、陆仕虎私下向覃某1等人索要财物供三人私分，既不能成为该罪的犯罪主体，客观上也不是侵占集体财产，不符合职务侵占罪的构成要件。综上，陆轮、陆平、陆仕虎所提上述上诉理由及各自辩护人所提辩护意见，均不能成立，不予采纳。 陆轮所提“上诉人从陆平处得到的10万元系其与陆平之间的民间借贷，不是共同敲诈勒索”的上诉理由，陆平所提“上诉人不是村干部，是受其他二人的安排联系覃某1索要辛苦费，地位、作用小于其他两位，系从犯”的上诉理由，经查，陆轮、陆仕虎作为村干部，案发前多次组织村民堵路、阻工，经镇政府调解，覃某1等人支付70万元后，又与陆平共谋，由陆平电话联系覃某1索要钱财，随后共同平分，故三人均系主犯，陆轮、陆平、陆仕虎均供述陆轮所得10万元系分赃所得，故此上诉理由均不能成立，不予采纳。 陆轮的辩护人、陆仕虎的辩护人所提“上诉人具有自首情节；积极退赃；量刑过重”的辩护意见，陆平所提“上诉人到案符合自首，一审未予认定；上诉人分得的钱已经全数退还；量刑过重”的上诉理由及辩护人所提“上诉人具有自首情节；积极退赃；量刑过重”的辩护意见，经查，原判对陆仕虎自首情节及三人退赃情节已经认定并在量刑时予以考虑，本院不再重复考虑；陆轮和陆平均系公安机关以其他事由确定位置后进行抓捕，不存在投案的自动性，依法不能认定为自首。原判根据各上诉人犯罪的事实、性质、对社会的危害程度，结合各自的犯罪情节和悔罪表现，所作量刑适当，故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈昌泽 审判员  刘 忠 审判员  高华育 二〇二〇年七月七日 书记员  罗 弦