山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2084号 上诉人（原审被告）：泰安市中医二院，住所地泰安市泰山区灵山大街285号。 法定代表人：王兴涌，院长。 委托诉讼代理人：娄立斌，山东敢当律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟祥义，山东敢当律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林粤，男，1970年2月24日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上诉人泰安市中医二院（以下简称中医二院）因与被上诉人林粤医疗损害责任纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院(2019)鲁0902民初4129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中医二院上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回林粤的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由林粤承担。事实和理由：一、中医二院与林粤医疗损害责任纠纷一案，经泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第891号民事判决及泰安市中级人民法院（2017）鲁09民终859号民事判决，中医二院已将林粤的损失一次性赔偿完毕，中医二院与林粤的纠纷已在以上两案中一次性解决完毕，林粤本次提起的诉讼请求应予驳回。二、根据本案林粤提供的证据，不足以证实其五次在山东省煤炭泰山疗养院治疗的行为属于后续治疗行为，林粤有明显的“挂床”情形，法院不应予以支持。林粤以后续治疗费为由向中医二院要求索赔，应充分举证证实其本次治疗与中医二院之前的医疗行为具有因果关系。根据林粤提交的五次在山东省煤炭泰山疗养院的住院病历看，林粤五次住院并不是对之前治疗行为的后续治疗。其治疗的内容也并非针对双踝关节进行治疗，完全达不到住院治疗的情形。一审法院认定本案系后续治疗行为是错误的，二审法院应当予以纠正。根据林粤提交的证据还可以看出，林粤每天乘坐交通工具，如果票据花费是真实的，可以说明林粤存在每天回家、并非每天住院的“挂床”行为。三、本案林粤起诉住院病历中“诊疗经过”记载的用药也并非系治疗双踝关节的用药，恰恰说明林粤本次起诉住院不真实。林粤病历中记载使用“注射用血塞通”、“血塞通分赛片”药物，而“注射用血塞通”、“血塞通分赛片”主要适用于中风偏瘫、脑血管类疾病，病历记载用药与病历诊断“创伤性关节病”没有任何关联性，恰恰说明本案林粤不存在真实的住院行为。四、因林粤存在“挂床”的行为，其住院病历记载用药与其病情没有关联性。林粤在未充分举证证实中医二院在其本次治疗中存在过错，其本次起诉与中医二院的医疗行为具有因果关系的情况下，一审法院就此判决认定中医二院承担赔偿责任，该判决明显不公。在第一次医疗纠纷案件中，双方经法院委托了司法鉴定机构对第一次诊疗行为进行鉴定，鉴定结果也说明了中医二院不存在医疗过错，仅仅是因为可能存在的“伪造病历”行为，就推定中医二院承担全部责任。而本案林粤的治疗行为，是否属于后续治疗，应该有一个准确的鉴定。虽然一审时中医二院提出了鉴定申请，鉴定部门退鉴，但不能肯定林粤的本次治疗是后续治疗行为。五、假设本案中医二院承担林粤的损失，则一审法院判决中医二院赔偿林粤医疗费23,310.93元明显错误。在23,310.93元中包括林粤已由医保报销的医疗费13,674.39元，该笔款项应该扣除，否则就违反了损益相抵原则。六、一审法院判决中医二院赔偿林粤护理费用错误。根据本案一审的相关证据，可以充分说明本案林粤存在不真实的住院行为，对于护理费不应当由中医二院承担。七、一审法院判决中医二院赔偿林粤伙食补助费9200元、交通费1000元，该判决明显错误。因为林粤存在挂床行为，其住院伙食、交通费等费用，真实性均无法证实。即使本案住院天数能够证实，本案一审法院按照山东省伙食补助100元一天，以92天计算林粤伙食补助费为9200元，该判决明显错误，二审法院应当予以纠正。另外，根据林粤的主张，林粤是住院治疗。如果住院治疗，是不会存在大量的交通票据，这也可说明林粤不存在交通费的情形。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。 林粤辩称，本案法院审理的是林粤与中医二院之间医疗损害案件之后的后续治疗费用，按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条的规定，后续医疗费用应由中医二院负担。请求驳回上诉，维持原判。 林粤向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失共计54939.13元。 一审法院认定事实：2014年4月28日，原告因双踝关节肿胀、疼痛，活动受限1个月,以“双踝关节撞击综合征”在被告处住院治疗。2014年4月29日，CT检查报告单载明：双侧踝关节骨质增生肥大硬化囊变，以双侧腓距关节面为著，双侧踝关节周围及足底软组织内见多个大小不等的骨化灶，诊断印象：双侧踝关节退行性变。入手术室在硬腰联合麻醉下行双踝关节撞击征关节镜探查清理术加骨赘切除术，手术顺利，术后静滴抗菌素预防感染，静滴活血药物以活血通络，祛瘀止痛，改善局部血液循环。术后根据中医骨伤科学辩证为气滞血瘀，给予桃红四物汤加减口服以活血化瘀，消肿止痛，原告表示不服用。指导原告进行功能锻炼，指导原告下地行走。原告认为被告术前对原告是否具备该手术指征未予充分论证、对手术风险评估不足，术中操作不当导致原告术后双踝关节功能大部分丧失，不能站立、行走，原告的身心遭受了极大创伤。被告应承担相应的赔偿责任，故于2015年5月7日起诉至法院，形成诉讼。2016年10月31日，山东金正法医司法鉴定所作出鲁金正司鉴所[2016]临鉴字第564号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、林粤左、右下肢功能障碍分别构成十级伤残；2、后续治疗费建议按照实际发生后计算；3、残疾辅助器具费用上述参照分析说明第3项意见（林粤需配备拐杖、轮椅等残疾辅助器具，以完成日常生活需要，拐杖费用约300元/副，轮椅约1500元/辆，残疾辅助器具使用年限约3-5年）；4、伤后误工时间截止到伤残评定前一日；5、伤后护理时间截止到伤残评定前一日。一审法院经审理认为，被告未提交证据证实其尽到完全告知义务，且存在伪造病历情形，亦未提供充分证据证实其诊疗行为不存在过错，根据相关法律规定，被告应承担侵权责任。并以（2015）泰山民初字第891号民事判决书判决被告赔偿原告医疗费、伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、残疾器具辅助费、误工费、护理费、交通费等各项经济损失。中医二院因与林粤医疗损害责任纠纷一案，不服一审法院（2015）泰山民初字第891号民事判决，向山东省泰安市中级人民法院提起上诉。山东省泰安市中级人民法院以（2017）鲁09民终859号民事判决驳回上诉，维持原判。2019年3月26日，林粤因创伤性关节病入住山东省煤炭泰山疗养院，诊疗经过：完善相关辅助检查，明确病情，予以口服血塞通分散片、甲钴胺片；静脉滴注0.9%氯化钠注射液100ml+氯诺昔康8㎎；辅助以双踝关节松动训练、运动疗法、微波治疗、隔物灸、超短波治疗等康复辅助治疗。以活血化瘀、增强骨骼钙质、减少患肢关节粘连、促进患处局部消炎止痛。出院诊断：双踝关节创伤性关节炎。同年4月19日出院。2019年4月22日原告因创伤性关节病入住山东省煤炭泰山疗养院，诊疗经过：完善相关检查，明确病情，行康复科常规护理。予以微波治疗3部位、隔物灸3柱/天等康复辅助治疗。以缓解局部疼痛，促进局部微循环障碍。出院诊断：双踝关节创伤性关节炎。同年5月10日出院。2019年5月13日，原告再次因创伤性关节病入住山东省煤炭泰山疗养院，完善相关辅助检查，明确病情，予以口服血塞通分散片、甲钴胺片；静脉滴注0.9%氯化钠注射液100ml+氯诺昔康8㎎；辅助以双踝关节松动训练、运动疗法、微波治疗、隔物灸、超短波治疗等康复辅助治疗。以活血化瘀、增强骨骼钙质、平稳血脂、减少患肢关节粘连、促进患处局部消炎止痛。出院诊断：双踝关节创伤性关节炎。同年5月29日出院。2019年6月3日，原告再次因创伤性关节病入住山东省煤炭泰山疗养院，诊疗经过：完善相关辅助检查，明确病情，予以口服血塞通分散片、甲钴胺片；静脉滴注0.9%氯化钠注射液100ml+氯诺昔康8㎎；辅助以双踝关节松动训练、运动疗法、微波治疗、隔物灸、超短波治疗等康复辅助治疗。以活血化瘀、增强骨骼钙质、减少患肢关节粘连、促进患处局部消炎止痛。出院诊断：双踝关节创伤性关节炎、撞击综合征、双踝关节关节镜术后。同年6月29日出院。2019年7月1日，原告再次因创伤性关节病入住山东省煤炭泰山疗养院，诊疗经过：完善相关辅助检查，明确病情，予以口服血塞通分散片、甲钴胺片；辅助以隔物灸、红光治疗等康复辅助治疗。以活血化瘀、增强骨骼钙质、平稳血脂、减少患肢关节粘连、促进患处局部消炎止痛。出院诊断：双踝关节创伤性关节炎、撞击综合征、双踝关节关节镜术后。同年7月9日出院。原告称五次住院治疗又发生各项费用，为此又诉来一审法院，形成诉讼。原告2019年3月26日至4月19日住院24天花费医疗费6787.03元，其中医保统筹支付4917.94元，个人承担1869.09元。2019年4月22日至5月10日住院18天，住院花费医疗费2854元。2019年5月13日至5月29日住院16天花费医疗费4975.82元，其中医保统筹支付3479.49元、个人承担1496.3元。原告2019年6月3日至6月29日住院26天花费医疗费7238.08元，其中医保统筹支付5276.96元，个人承担1961.12元。2019年7月1日至7月9日住院8天，住院花费医疗费1456元。原告共主张医疗费23310.93元。原告主张伙食补助费按照100元/天计算五次住院92天为9200元。原告主张住院期间的误工费按照工资条中扣津贴1503元计算，为4609.20元（1503元÷30天×92天）；原告主张住院期间由其妻子王玮护理，主张按照2017年泰安护理行业标准计算为16019元（63562元÷365天×92天），并主张五次住院的交通费1800元。诉讼过程中被告申请对上述五次住院治疗行为是否属于（2015）泰山民初字第891号及（2017）鲁09民终859号两案医疗纠纷的后续治疗行为，其本案五次治疗行为与（2015）泰山民初字第891号及（2017）鲁09民终859号两案纠纷中申请人的诊疗行为是否具有因果关系、申请人的过错参与度进行司法鉴定。双方随机选定山东金剑司法鉴定中心为本案的鉴定机构，后该鉴定机构来函说明，认为完成该案委托鉴定事宜超出了该中心的鉴定能力，作退卷处理。 一审法院认为，林粤到中医二院就诊，双方构成医患关系，被告在进行执业活动时，应遵守行业规范、法律、职业道德的要求，负有高度注意，救死扶伤及努力完成委托工作的义务，如违反上述义务给患者造成了损害，则应承担相应的民事责任。结合一审法院（2015）泰山民初字第891号判决，泰安市中级人民法院（2017）鲁09民终859号民事判决，被告未尽到完全告知义务，存在伪造病历情形，且未提供充分证据证实其诊疗行为不存在过错，根据相关法律规定，被告应承担侵权责任。山东金正法医司法鉴定所作出的鲁金正司鉴所[2016]临鉴字第564号司法鉴定意见书中称：后续治疗费建议按照实际发生后计算。被告虽对原告此五次住院与其之前诊疗行为是否具有因果关系、是否属于后续治疗等提出鉴定申请，但鉴定机构对上述申请作退鉴处理。林粤入住山东省煤炭泰山疗养院，根据治疗的原因、入院情况、诊疗经过、出院情况的事实，可以认定林粤治疗的双踝关节创伤性关节炎系对其双踝关节损伤的后续治疗，由此产生的后续治疗的相关费用、损失，应当由中医二院予以赔偿。关于医疗费，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，医疗侵权纠纷中，侵权人责任的减免，只能由法律规定，法律没有规定的，不能随意减免侵权人的侵权责任。林粤通过医保统筹报销的医疗费，是基于林粤缴纳保险费而获得的保险报销，具有先行垫付的性质，属于另一法律关系，不属于减轻中医二院赔偿责任的法定事由。同时，参照《第八次全国法院民商事审判工作会议纪要（民事部分）》（2016年11月30日）三、关于侵权纠纷案件的审理中（二）关于社会保险与侵权责任的关系问题之第9条内容精神，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。故本案林粤住院期间所花费的医疗费23310.93元被告应予以赔偿。关于住院伙食补助费，原告主张按照100元/天计算住院伙食补助费并无不当，其主张住院92天的伙食补助费9200元一审法院予以支持。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。在（2015）泰山民初字第891号案件中，林粤主张的定残日之前的误工费和残疾赔偿金已经得到支持，对原告在本案中主张误工费的请求一审法院不予支持。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案原告主张护理费，应参照山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年计算，为9968.52元（39549元/年÷365天×92天）。关于交通费，结合原告的病情及治疗情况，一审法院酌定交通费为1000元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、中医二院于本判决生效之日起五日内赔偿林粤医疗费23310.93元；二、中医二院于本判决生效之日起五日内赔偿林粤伙食补助费9200元；三、中医二院于本判决生效之日起五日内赔偿林粤护理费9968.52元；三、中医二院于本判决生效之日起五日内赔偿林粤交通费1000元；四、驳回林粤的其他诉讼请求。案件受理费1174元，减半收取计587元，由林粤承担123元，中医二院承担464元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。林粤在二审诉讼过程中认可，关于医保报销的13674.39元，其并未实际支付。 本院认为，中医二院在上诉状中认为林粤存在“挂床”现象，但均是质疑，并无确凿的证据予以证明，本院不予采信。在双方之前的医疗损害责任纠纷案件中，山东金正法医司法鉴定曾作出鲁金正司鉴所[2016]临鉴字第564号司法鉴定意见书。该鉴定意见中表明：“关于林粤……后续治疗费建议按照实际发生后计算；……”。从上述鉴定意见可以看出，林粤应当存在后续治疗费用的发生。因本案中鉴定机构对涉案医疗费用与中院二院之前和林粤之间的医疗纠纷的因果关系未能予以鉴定，一审法院综合判断林粤住院期间治疗及花费情况，认为本案中林粤的医疗花费系之前医疗责任纠纷的后续治疗费用正确，本院予以维持。关于伙食费用和交通费用，一审法院按照每天100元的伙食标准并酌定1000元的交通费用并不不当，本院予以维持。中医二院还在上诉中主张，应将林粤的医保报销费用在本案赔偿数额中予以扣除。对此，本院认为，该主张不符合《中华人民共和国侵权责任法》的相关法律规定，本院不予支持。但应指出的是，当事人通过医疗保险报销所产生的医疗费用属于占用广大参保人员及国家社会保障资源的行为，任何人不应从中获利，故林粤应在中医二院赔偿本案的经济损失之后应主动将医保报销的费用向社保机构予以返还。 综上所述，中医二院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1174元，由上诉人泰安市中医二院负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年七月十五日 书记员  赵思敏