四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川14民终652号 上诉人（原审被告）：刘保清，男，1974年4月14日出生，汉族，住四川省青神县。 委托诉讼代理人：周晓红，四川蜀青律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张桂容，女，1968年3月13日出生，汉族，住四川省青神县。 委托诉讼代理人：江发平，四川乐嘉律师事务所律师。 上诉人刘保清因与被上诉人张桂容生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省青神县人民法院（2020）川1425民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月17日对本案进行了询问。上诉人刘保清及其委托诉讼代理人周晓红、被上诉人张桂容及其委托诉讼代理人江发平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘保清上诉请求是：1、撤销（2020）川1425民初405号民事判决第一项；2、改判上诉人不赔偿被上诉人损失348914.22元；3、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1、张桂容房后没有路，该处是上诉人用自家自留地围来堆收购废品的地方，没有对周边住户和人员有任何妨碍。2、2020年3月6日张桂容在此处是其本人的原因摔倒，因此张桂容的伤与上诉人没有关系。3、一审判决依据青神县公安局西龙派出所于2020年3月10日、11日、13日对王某、刘保清、张桂容制作的询问笔录进行判决错误。而事发当天，张桂容及时报了警，一审判决在没有报警记录、现场照片、录音等证据的情况下认定上诉人有侵权行为错误。4、一审判决在认定张桂容的伤不是上诉人推倒所致的情况下还判令上诉人承担60%责任错误。5、上诉人的损失赔偿请求范围和赔偿标准部分不当。如再医费无再医证明、营养费应以实际天数按20元每天计算，门诊费667.26元已包含在再医费7000元中。 张桂容答辩称：1、从公安机关的询问笔录能够证明事发地点有一条路，至于该路是不是上诉人的自留地应由农村土地经营权证来证明，即使该路属于上诉人承包经营，但被上诉人仍对该路享有地益权。2、上诉人与被上诉人在公安机关的陈述以及证人王某在公安机关的证言相吻合，能够证明双方发生纠纷时有肢体接触，且张桂容在此次纠纷中受伤，故上诉人存在侵权行为。3、被上诉人的再医费有医院出具的证明，虽然未发生，但为了节约司法资源，应在本案中处理。遂请求驳回上诉，维持原判。 原审原告张桂容在一审中的诉讼请求是：1、判令刘保清赔偿张桂容各项损失90721.03元【住院医疗费35194.77元、门诊医疗费667.26元、后续医疗费7000元、住院伙食补助费750元（25天×30元/天）、营养费750元（25天×30元/天）、护理费3000元（25天×120元/天）、误工费13800元（25+90）天×120元/天、交通费200元、残疾赔偿金26662元、精神抚慰金3000元】；2、本案的诉讼费用由刘保清承担。 一审判决认定的事实：张桂容、刘保清系邻居关系，双方曾有矛盾。2020年3月6日接近12时，张桂容干完农活回家，看见刘保清用一些废旧的柜子和钢架把张桂容房子后面的路拦住了，张桂容走过去与刘保清理论，于是张桂容、刘保清之间发生口角纠纷，后张桂容推刘保清用来拦路的门、柜子、床垫等，中途还去抓刘保清。张桂容在纠纷过程中倒地，并称脚部受伤。张桂容被其媳妇背回家，午餐后到青神县康达骨科医院住院治疗至2020年3月30日出院，住院天数共计24天，花去住院医疗费35194.77元；出院诊断为：右三踝粉碎性骨折。出院医嘱载有出院后加强营养及护理，全休3月，骨折完全愈合可考虑来医院取出内固定，门诊按时随访等内容。同日，青神康达骨科医院出具再就医证明载明患者张桂容出院后1年复查DR费用+骨折愈合后行内固定物取出术费用＝约为7000元。后张桂容花去门诊医疗费共计667.26元。 另查明：1、青神县公安局西龙派出所在案涉纠纷发生当天（即：2020年3月6日）对刘保清，就相关事实经过进行了询问，并作出询问笔录；后该派出所先后于2020年3月10日、11日、13日对在场人王某、刘保清、张桂容进行了询问，并作出询问笔录。 2、案涉纠纷经青神县西龙镇人民政府调解未果。 3、本案在诉讼过程中，张桂容向一审法院申请对其损失进行残疾鉴定，后一审法院委托双方一致协商确定的鉴定机构四川旭日司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2020年4月26日以张桂容尚未达到鉴定时间为由不予受理。 一审判决认为，民事主体的合法权益受法律保护，侵权人因过错侵害他人民事权益的，应当承担相应的民事赔偿责任。张桂容称案涉纠纷发生过程中，刘保清将张桂容推倒这一事实，缺乏充分的证据予以证实，故不予采信。刘保清在张桂容引发案涉纠纷时，未能冷静对待和处理，与张桂容发生争吵，对矛盾的激化有一定的过错，其虽未直接推倒张桂容，但张桂容确实在纠纷中受伤，故其仍应对张桂容受伤所造成的损失，承担一定的赔偿责任。张桂容首先挑起事端，故张桂容对于其损害的发生亦存有过错，依法应适当减轻刘保清的赔偿责任。张桂容主张的住院医疗费35194.77元、门诊医疗费667.26元和再医费7000元合理，予以支持。张桂容主张住院伙食补助费和营养费按25天每天30元计付，因其实际住院天数为24天，故住院伙食补助费和营养费应调整为按24天每天30元计付。张桂容请求护理费3000元，但未提供护理人员的收入状况等证据，故酌定住院期间的护理费按100元/天计算24天。张桂容请求误工费13800元，但未提供证据证明其收入情况，故参照本地情况，酌定张桂容误工费按100元/天计算24天。张桂容主张住院天数25天，出院医嘱休息3月，故张桂容请求误工时间为115天，应调整为114天。张桂容主张交通费200元，酌定50元。综上，纳入本案赔偿范围的张桂容损失有：医疗费42862.03元（住院医疗费35194.77元+门诊医疗费667.26+再医费7000元）、住院伙食补助费720元（24天×30元/天）、营养费720元（24天×30元/天）、护理费2400元（24天×100元/天）、误工费11400元（114天×100元/天）、交通费50元，共计58152.03元。该损失酌定由刘保清承担60%的赔偿责任，即：赔偿34891.22元；其余损失由张桂容自负。 综上所述，张桂容的诉讼请求，部分予以支持，部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决： 一、在本判决生效之日起十日内，由被告刘保清赔偿给原告张桂容医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等损失共计34891.22元；二、驳回原告张桂容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费454元（已减半），保全费950元，合计1404元，由张桂容负担800元，刘保清负担604元（在本判决生效后十日内缴纳）。 二审中，双方当事人围绕上诉请求提供了新证据。本院组织双方进行了举证和质证。 上诉人刘保清在二审中申请人民法院调取案发当天的报警记录登记表、现场照片视频、录音资料。本院认为，以上资料因系公安机关保存的材料，上诉人不能调取，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的……”之规定，应予调取。 经本院到青神县公安局西龙派出所调取了如下证据：1、青神县公安局受案登记表。2、青神康达骨科医院的病情证明。 刘保清的质证意见为：病情证明和受案登记表是被上诉人向公安机关单方面提交的，对三性均有异议，不能作为认定事实的依据。张桂容的质证意见为：该两份证据是上诉人向法院申请调取，对证据的三性无异议，能够证明张桂容与刘保清争吵后导致张桂容受伤的事实，且张桂容受伤后第一时间报案。 本院认为，该两份证据来源于公安机关，对证据的真实性、合法性予以确认，该证据能够证实2020年3月6日张桂容与刘保清发生纠纷后张桂容受伤且报警的事实。 二审中，刘保清提供了如下证据：1、兰某出具的证明。拟证明刘保清拦园子的时间是2020年2月20日。2、青神县西龙镇长池村二组、青神县西龙镇长池村村民委员会与刘卫国等人共同出具的证明书，拟证明双方发生纠纷的地方是刘保清的自留地而不是路。3、Ｕ盘二个，拟证明案发后刘保清于2020年7月12日还原的现场，证明张桂容是自己摔倒受伤，与上诉人无关。张桂容的质证意见为：证据1与本案无关，且该证明与上诉人在公安机关的陈述相矛盾。证据2也与本案无关，且认为农村土地应有土地经营权证证明，即使是上诉人享土地经营权，但被上诉人仍享有地益权。 本院认为，证据1属于证人证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”的规定，因证人兰某并未到庭作证，故对其所出具的证明应不予采信。证据2虽青神县西龙镇长池村第二组与青神县西龙镇长池村村委会共同在证明书上盖章确认，且经办人也签字确认。但该证明书存在众多证人同时证明的情况，根据上述规定，证人须到庭作证，故该证据应不予采信。证据3仅能反映纠纷发生后的事故现场，不能证明双方发生纠纷的经过，不能作为证据采信。 张桂容提供了如下证据：2020年3月6日视频光盘一张。拟证明张桂容受伤的现场。刘保清的质证意见为：对该证据的三性均有异议，不能证明该视频是在张桂容是否受伤后没有移动的状态下拍摄。 本院认为，因刘保清对该证据的真实性不认可，故本院无法确定该证据的真实性，对该证据本院不予采信。 二审经审理查明，刘保清于2020年3月6日13时24分至14时47分、3月11日10时29分至12时02分在公安机关的询问笔录中陈述“……她（张桂容）推倒第三个的时候，我用右脚踩着货柜围栏下面，不想让她继续拖，她就对使劲的拖这个货柜没拖动，然后她在往后拉货柜的时候没有拉的住，自己就摔倒在地上。”。 二审经审理查明的其余事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，二审中，双方当事人争议的焦点为：1、刘保清对张桂容受伤是否存在侵权行为？一审判决责任划分是否恰当？2、张桂容的损害范围与计算标准是否正确？ 关于焦点1。侵权行为是指行为人由于过错侵害他人人身、财产和其他合法权益，依法应承担民事责任的行为。侵权行为须应具备四个要件：一是要有侵权行为；二是须有损害事实的发生；三是损害事实与侵权行为之间有因果关系；四是行为人要有过错。本案中，首先，虽然在案发过程中刘保清未与张桂容有肢体接触，但刘保清在张桂容推刘保清堆放在路边的货柜时用右脚踩着货柜围栏下面，致使张桂容用力未推动货柜，在张桂容使劲推货柜时因没抓住，导致张桂容摔倒受伤，故刘保清存在侵权行为。其次，张桂容受伤后随即到青神县康达骨科医院住院治疗至2020年3月30日，出院诊断为：右三踝粉碎性骨折。第三，张桂容右三踝粉碎性骨折与刘保清用右脚踩货柜围栏下面具有因果关系。第四，刘保清在此纠纷中未冷静处理，在纠纷中用脚踩货柜围栏下面，致使张桂容在推货柜时因用力没抓住摔倒受伤，存有过错。因此刘保清对张桂容的伤实施了侵权行为，应承担相应的民事责任。关于双方的责任问题，本院认为，张桂容挑起事端引发纠纷，存有过错，应减轻侵权人刘保清的过错责任。刘保清在张桂容引发纠纷时，未能冷静对待和处理，反而与张桂容发生争吵，激化矛盾，虽未直接推倒张桂容，但刘保清在纠纷中用脚踩货柜围栏下面，致使张桂容在推货柜时因用力没抓住摔倒受伤，存有过错，应承担相应的民事责任。一审判决刘保清承担60%、张桂容承担40%的责任并无不妥。 关于焦点2。张桂容受伤后的于当日到青神县康达骨科医院住院治疗至2020年3月30日出院，花去治疗费35194.77元，有青神县康达骨科医院出具的四川省医疗卫生单位住院费用结算票据证明，故该住院费用应予支持。对门诊费667.26元也有相应的四川省医疗卫生单位门诊票据证明，也应支持。对张桂容的再医费7000元，虽并未发生，但青神县康达骨科医院出具了再医证明，且刘保清在一审中并未申请对该再医费进行鉴定，故该费用应予支持。对于张桂容的营养费和住院伙食补助费，因张桂容住院天数为24天，且青神县康达骨科医院出具的出院病情证明书明确载明“出院后加强营养”，故一审判决张桂容的营养费按24天每天按30元计算并无不当。因青神县康达骨科医院在张桂容的出院病情证明书中明确载明“出院后加强营养及护理，全休3月……”，故一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条规定支持张桂容误工费和交通费并无不妥。 综上，上诉人刘保清的上诉理由不能成立，其请求应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费672元，由上诉人刘保清负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓梅 审判员  覃 棱 审判员  李建伟 二〇二〇年七月二十一日 书记员  陈 琳