江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终432号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号。主要负责人：娄伟民，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小冬，上海恒量（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤桂官，男，1961年10月15日出生，汉族，住江苏省东台市。被上诉人：王焕才，男，1971年1月23日出生，汉族，住江苏省南京市。被上诉人（原审被告）：南京海永康住宅设施有限公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠路173号703室。主要负责人：郝志杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王焕才，男，1971年1月23日出生，汉族，住江苏省南京市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下至判决主文前简称人民财保南京公司）因与被上诉人汤桂官、王焕才、南京海永康住宅设施有限公司（以下简称海永康公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初4065号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人民财保南京公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人按照鉴定意见书认定的不超过40%参与度对被上诉人汤桂官的损失承担赔偿责任；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：鉴定意见认定汤桂官腰部损伤构成十级伤残，同时也明确了其自身存在的腰5椎体滑脱伴峡部裂为自身慢性劳损所致，此症状并非天生就存在，明显系其自身存在的疾病，只是在本次事故发生前没有达到现在的严重程度。本次交通事故仅仅加重了其疾病的严重度，且为间接的因果关系。虽然汤桂官在交通事故中没有过错，但对于赔偿责任的承担应当考虑侵权行为对损害后果的参与程度。汤桂官辩称，上诉人主张汤桂官腰5椎体滑脱伴峡部裂为自身慢性劳损所致系自身疾病，属医学常识不清。汤桂官18岁参军，复员回家后从事个体水产经营、工业废渣处理，从来没有做过重体力活，且任何时候都没有过腰部不适。对此，街坊邻居均可以证明。鉴定意见分析认为腰椎滑脱由先天性发育不良、慢性劳损等多种原因引起，故鉴定机构不能得出自身疾病系椎体滑脱的唯一原因，鉴定意见不具有排他性。因此，没有证据证明汤桂官在事故发生前受过伤，鉴定意见只是个推测、估计、学理性的解释，因汤桂官已举证证明无外伤史，故要求上诉人调查、举证汤桂官是否受过伤予以排除。鉴定意见给出的百分比无依据，因为撞击受伤的时候无法估算撞击力度是多少、受伤程度是多少。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王焕才、海永康公司辩称，其认同人民财保南京公司对损伤参与度的上诉意见。但其未提起上诉，故不应当承担上诉费用，请求二审法院依法处理。汤桂官向一审法院起诉请求：判令人民财保南京公司、王焕才、海永康公司依法赔偿汤桂官因交通事故造成的损失215283.44元，并负担本案诉讼费。一审审理中，汤桂官要求增加二次手术费5万元、垫付的58000元医疗等费用的银行利息8480元，合计58480元。一审法院认定事实：2017年3月2日13时许，王焕才驾驶苏Ａ×××××轿车由南向北行驶至352省道37KM+700M路段倒车时，与汤桂官驾驶的苏Ｊ×××××摩托车相撞，致汤桂官受伤、车某。经东台市公安局交警大队认定，王焕才负事故的全部责任。汤桂官受伤后，2017年3月2日至3月11日在东台市安某中心卫生院住院治疗9天。2017年3月7日，去东台同仁医院作MR、CT检查腰椎、胸部。2017年3月12日，去东台市人民医院就医，建议有条件至上级医院进一步诊治，必要时手术处理。2017年3月22日至上海市第六人民医院就医，2017年3月27日至2017年4月2日，在上海市第六人民医院住院治疗7天。2017年7月3日、2017年8月4日、2018年5月21日、2018年5月23日、2019年3月14日至上海市第六人民医院门诊复查。期间，汤桂官经东台市安某中心卫生院、上海市第六人民医院诊断为腰5椎体滑脱，行腰后路减压融合内固定术。经一审法院委托建湖县人民医院司法鉴定所鉴定，出具的鉴定意见载明：汤桂官交通事故致腰椎损伤已构成十级伤残，其误工期限以六个月为宜，护理期限以三个月为宜，人数一人，营养期限以三个月为宜。鉴定意见分析认为，汤桂官腰5椎体滑脱伴峡部裂为自身慢性劳损所致，但本次外伤加重了原有损害，存在间接因果关系，建议外伤参与度在40%-50%左右。一审法院另查明：王焕才驾驶的苏Ａ×××××轿车为海永康公司所有，王焕才驾驶车辆行为系履行职务。人民财保南京公司为苏Ａ×××××轿车承保了交强险和50万元不计免赔商业三者险；本起事故发生在保险期限内。一审法院又查明：汤桂官于2017年8月16日曾向一审法院起诉，后因鉴定时机尚需时间，于2017年9月28日申请撤诉，一审法院裁定予以准许。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。对汤桂官主张的赔偿请求中合法有据的部分，依法予以支持；超过法律、法规规定的部分，依法不予支持。结合汤桂官的诉讼请求、相关证据及法律规定，一审法院认定损失如下：1.医疗费：46286.64元（包含为治疗所需购买压力抗栓带及王焕才垫付的医疗费412元），有医疗费票据为证，予以认定；对汤桂官主张的二次手术费5万元，因未提供证据证明，故不予认定，可待实际发生后另行主张权利；保险公司要求扣除非医保用药，但未提供证据证明，故不予采信；2.住院伙食补助费：汤桂官住院共计16天，按30元/天计算为480元；其另行主张的餐饮费789元，系重复主张，不予认定；3.营养费：营养期限3个月，15元/天，计算为1350元；4.护理费：护理期限3个月，80元/天，计算为7200元；其主张手术期间的陪护费240元，系手术中的必要支出，予以认定，护理费合计7440元；5.误工费：汤桂官要求按批发业行业标准计算误工费，其陈述于1990年至2006从事水产批发，不足以证实其事故发生前的收入状况，但考虑其长期在东台市弶港农场工作、生活，故可参照江苏省分细行业在岗职工年平均工资47200元计算，认定误工费47200元/12月×6月=23600元；6.残疾赔偿金：汤桂官构成十级伤残，其收入来源于城镇并长期在城镇居住，故残疾赔偿金47200元/年×2年=94400元；7.精神损害抚慰金：根据汤桂官的伤情及事故责任，一审法院酌定5000元；8.住宿费、交通费：汤桂官腰部手术后不久出院，使用医疗救护车，产生交通费2500元，考虑发生的必要性，予以认定；考虑汤桂官的伤情，其就医、复查、鉴定必然支出的费用，一审法院酌定交通费、住宿费计4500元；9.车辆损失：汤桂官修理摩托车支付885元，有正规发票予以佐证，且事故认定书载明汤桂官车某，保险公司未能积极定损，对该项损失予以认定；10.关于汤桂官主张的利息8480元，于法无据，不予支持。上述损失合计183941.64元（不含鉴定费1750元）。因王焕才负本起事故的全部责任，其驾驶的苏Ａ×××××轿车在人民财保南京公司投保了交强险及50万元不计免赔商业三者险，且事故发生在保险期限内，故人民财保南京公司应在交强险责任限额内赔偿汤桂官120885元（含精神损害抚慰金5000元）；超出交强险限额的63056.64元，由人民财保南京公司在商业三者险范围内赔偿，人民财保南京公司在交强险和商业三者险范围内合计赔偿183941.64元。事故发生后，王焕才、海永康公司垫付10412元，要求在本案中一并处理，王焕才垫付款指定汇给海永康公司，系其对权利的处分，予以照准。王焕才系履行职务行为，其不应承担赔偿责任。海永康公司垫付的费用在扣除应承担的鉴定费、诉讼费，由人民财保南京公司直接予以返还。据此，一审法院判决：一、人民财保南京公司于判决生效之日起15日内在交强险限额和商业三者险范围内赔偿汤桂官因交通事故所造成的各项损失计183941.64元，其中给付汤桂官177095.64元；直接返还海永康公司6846元；二、驳回汤桂官的其他诉讼请求。案件受理费5406元，减半收取2703元，鉴定费1750元，合计4453元，由汤桂官负担887元，由海永康公司负担3566元。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同；对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明下列事实：（一）东台安某医院出院记录（住院号0772）载明（摘要）：出院诊断：右侧第11肋骨骨折、腰5椎体前滑脱、腰5双侧椎弓崩裂、多处皮肤软组织挫伤。入院时情况：患者因“外伤后腰部、右胸背部疼痛五小时”入院。查体：脊柱腰椎处压痛，活动时疼痛明显；右膝部稍肿胀，表面见两处大小约1cm×1cm皮肤挫伤；右手背部见约1cm×0.5cm皮肤挫伤。腰椎、右膝、胸部X线片示：腰椎、右膝关节退行性改变；上腹部CT：右侧第11肋骨骨折。出院时查体：右胸部压痛明显，肋骨固定带外固定；脊柱、腰椎压痛，腰托外固定；右膝、右手伤口愈合可。出院医嘱：转东台市人民医院。（二）2017年3月27日，上海市第六人民医院骨科入院录（住院号1079041）摘要：腰椎有脊柱后凸畸形，L5棘突有压痛，无放射痛，有腰椎棘突台阶感，腰椎活动受限。双下肢髋、膝、踝屈伸肌力IV级；双背伸肌力IV级、趾屈伸肌力V级。双下肢肌肉稍萎缩，以左侧明显。本院认为，本案二审争议焦点：汤桂官因交通事故受伤所致十级伤残的损害后果应否考虑损伤参与度。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。根据前述规定，在计算交通事故损害后果时，是否减轻侵权人的责任，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，受害人汤桂官于交通事故发生前虽然存在脊椎系统退行性改变等病理因素参与腰5椎体滑脱伴峡部裂损害结果形成的可能，但案涉交通事故导致其全身多处损害的事实也很明确，如：腰部及胸背部疼痛、腰椎处压痛、右膝部及右手背部皮肤挫伤、右侧第11肋骨骨折以及双下肢髋、膝、踝屈伸肌力与双背伸肌力下降等，由此说明交通事故本身的暴力程度比较大。结合汤桂官对交通事故的发生无过错以及事故发生前能正常驾驭摩托车出行活动的事实，应当认定汤桂官自身隐匿性疾病不是侵权责任法等法律规定的过错情形，其不应当对交通事故导致的损害后果自负相应责任。因此，一审法院对汤桂官因交通事故所致十级伤残的损害后果未考虑损伤参与度正确。综上所述，人民财保南京公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5406元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张金星审 判 员 张海静审 判 员 俞静云二〇二〇年七月十五日法官助理 唐雨虹书 记 员 李华英