文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘04刑终140号原公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）梁耀添，男，1986年8月29日出生于广东省海珠区，汉族，中专文化，居民，住广东省广州市海珠区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年7月18日被衡阳县公安局刑事拘留，同年8月23日被衡阳县公安局执行逮捕，现羁押于衡东县看守所。辩护人陈世军，广东强邦律师事务所律师。湖南省衡阳县人民法院审理衡阳县人民检察院指控原审被告人梁耀添犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2019年12月31日作出（2019）湘0421刑初198号刑事判决。宣判后，原审被告人梁耀添不服，提出上诉。本院于2020年3月2日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人梁耀添，决定不开庭审理。本院于2020年5月19日组织衡阳市人民检察院及上诉人梁耀添的辩护人召开了庭前会议，衡阳市人民检察院检察员谢鹏程、检察员助理李玉洁出席庭前会议履行职务，上诉人梁耀添的辩护人陈世军参加庭前会议。本案经湖南省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。本案现已审理终结。湖南省衡阳县人民法院经审理认定：2016年上半年，黄庆利（已判刑）通过ＱＱ减肥、保健群在网上推广销售含有西布曲明、酚酞成分的减肥食品胶囊，期间结识下线黄万伟（已判刑），确立购销关系。双方通过微信联系，使用户名劳业森、邓振飞、汪某等银行卡账户进行货款收付。2016年6月份开始，被告人梁耀添明知黄庆利销售的减肥食品胶囊含有西布曲明、酚酞成份，仍参与运输销售，将减肥食品胶囊分发到不同地点的德邦物流公司。2016年6月30日，汪某按照被告人梁耀添的要求，开立多个银行账户用于接收货款。黄庆利将汪某农业银行卡号提供给黄万伟，黄万伟通过户名劳业森的银行账户向该银行卡转账支付购买含有西布曲明、酚酞减肥食品胶囊货款719480元。被告人梁耀添另通过汪某开户使用的农业银行卡收取销售减肥食品胶囊货款，并转账至户名汪某的中国农业银行卡内，共计收取转移销售货款339392元。黄庆利还利用户名邓振飞农行卡账号收取黄万伟购买含有西布曲明、酚酞成份减肥食品胶囊销售货款117520元。以上事实，有到案经过、银行转账记录、刑事判决书等书证、鉴定意见、证人证言及被告人供述等证据证明。湖南省衡阳县人民法院经审理认为，被告人梁耀添明知他人所销售的减肥食品中掺入有毒、有害的非食品原料，而运输销售，并提供账号收取销售货款，其行为构成销售有毒、有害食品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第一百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第（一）项、第（二）项，第十七条之规定，判决：一、被告人梁耀添犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二百四十万元；二、对被告人梁耀添违法所得1,176,392元，予以追缴，上缴国库。上诉人梁耀添上诉提出：1、认定上诉人明知是有毒、有害食品而予以运输的客观证据不足；上诉人梁耀添系听从黄庆利的安排，证人汪某的证言需要相应证据相印证才可形成完整的证据链条。2、关于上诉人梁耀添应黄庆利的要求所开农行卡（尾号为7172）交给黄庆利使用，接收货款719480元，该部分款项不能认定为上诉人的犯罪数额。该部分款项认定为上诉人的犯罪数额证据不足。3、汪某农行卡（尾号为7071、4971）接收的货款是否为本案犯罪数额的货款存疑。4、请求二审法院改判上诉人无罪。即使上诉人构成犯罪，也应认定其在本案中起运输、帮助作用，系从犯。梁耀添的辩护人辩称：本案认定梁耀添系主犯证据不足，梁耀添在其中只起到帮助作用，应当认定为从犯；一审法院将黄庆利的犯罪数额人民币837,000元直接作为被告人梁耀添的犯罪数额，有违刑法罪刑法定原则；一审法院在违法所得认定及量刑上存在双重标准，导致梁耀添在刑期、罚金刑及追缴违法所得的判项上，比主犯黄庆利更重，量刑不平衡。梁耀添对收取货款的银行卡是不知情的，该卡实际控制者为黄庆利，本案应当认定梁耀添为从犯，且应追缴的数额为其实际违法所得。衡阳市人民检察院的意见是：梁耀添在共同犯罪中起到积极参与作用，提供银行账号和运输销售，应当认定为主犯，只是其作用要酌情小于黄庆利；梁耀添的犯罪数额，有物流公司提供的单据、银行流水等记录，以及金额、“7172”农行卡的银行流水，黄庆利和黄万伟的供述等证据证实。黄万伟向户名为汪某的农行卡支付了共计71万元的货款。汪某的证言也证实该农行卡系梁耀添用于收取货款，且梁耀添本人也说货款是要交给老板的，上述证明其中有33万元的货款也是梁耀添安排的，所以数额没有叠加，犯罪数额和黄庆利的犯罪数额是一致的。经审理查明，2016年6月，黄庆利通过ＱＱ群在网上推广销售含有西布曲明、酚酞成分的减肥食品胶囊，期间结识了下线黄万伟（已判刑）等人，确立了购销关系，双方通过微信联系。上诉人梁耀添于2015年结识同案犯黄庆利（已判刑），并于2016年6月开始合作销售含有西布曲明、酚酞成分的减肥食品胶囊。上诉人梁耀添负责驾驶一辆银色东风商务车将黄庆利销售的减肥食品胶囊送到不同地点的德邦物流公司，再由德邦物流公司寄送给客户。从2016年6月份到2018年1月份，梁耀添共计为黄庆利运输发货180余次，帮助销售含有酚酞、西布曲明成分的减肥食品胶囊，重量达7200斤，并从中获取非法利益27000元。为协助黄庆利收取销售减肥食品胶囊货款，梁耀添将其女友汪某在中国农业银行广东分行富和支行开办的一张尾号为“7172”的银行卡提供给黄庆利使用，黄庆利使用该银行卡收取其下线黄万伟转入的货款共计719480元。梁耀添还通过汪某使用的尾号为“7070”、“4971”两张农业银行卡收取销售减肥食品胶囊货款，并转账至由黄庆利使用的汪某尾号为“7172”银行卡内，收取、转账销售货款共计339392元。另查明，同案犯黄庆利还利用其同村村民邓振飞名下的尾号为“8277”的银行卡账号收取黄万伟购买含有西布曲明、酚酞成分的减肥食品胶囊销售货款117,520元。黄庆利到案后已退缴赃款40万元。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：1、书证（1）户籍信息，证明上诉人梁耀添已达到完全刑事责任年龄，应负完全刑事责任。（2）查获经过，证明上诉人梁耀添于2019年7月15日被广州市公安局公共交通分局抓获。（3）抓获到案说明，证明上诉人梁耀添于2019年7月17日被移送到衡阳县公安局执法办案区。（4）搜查笔录，证明公安机关在梁耀添与汪某租住处搜查到汪某开户的农行卡两张（尾号分别为“7071”、“4971”），被告人梁耀添持有的农行卡一张（尾号“9072”）、广州农商银行卡一张（尾号“7170”）、平安银行卡两张（尾号分别为“4628”、“4943”）。（5）扣押决定书、扣押物品清单及发还物品清单，证明公安机关对汪某银行卡及梁耀添的身份证、银行卡、手机、驾驶证等物品予以扣押及发还情况。（6）上诉人梁耀添与汪某及汪某姐姐微信聊天记录多张，证明上诉人梁耀添与汪某同居关系情况。（7）上诉人梁耀添农行卡6230520080005836077与户名汪某农行卡6228480089920984971、62×××71的交易记录，证明上诉人梁耀添与户名汪某农行卡6228480089920984971、62×××71之间的交易流水情况。（8）户名汪某62×××72农行卡和户名汪某62×××71、6228480089920984971农行卡之间的交易记录，证明上诉人梁耀添使用汪某农行卡62×××71、6228480089920984971接收销售有毒、有害减肥食品胶囊货款，并将货款转移至户名汪某62×××72农行卡内情况，合计15笔收取金额共计339392元。（9）户名劳业森62×××41邮政卡与户名汪某62×××72农行卡转账记录，证明黄庆利使用户名为汪某的农行卡收取其下线黄万伟使用户名为劳业森的邮政银行卡给付的销售有毒、有害减肥食品胶囊货款，共计金额402395元。（10）户名为邓振飞62×××77农行卡接受户名劳业森邮政银行卡62×××41转账记录，证明同案人黄万伟使用户名为劳业森的邮政银行卡付给黄庆利销售有毒、有害减肥食品胶囊货款，共计金额117520元。（11）户名汪某62×××72农行卡接受劳业森62×××72农行卡转账记录，证明同案人黄万伟使用户名劳业森的农行卡付给其上线黄庆利提供的户名汪某农行卡的销售有毒、有害减肥食品胶囊货款，共计金额317085元。（12）同案人黄庆利与黄万伟微信聊天记录，证明黄庆利与黄万伟销售有毒、有害减肥食品胶囊情况。（13）衡阳县人民法院（2018）湘0421刑初81号刑事判决书，认定黄庆利与上诉人梁耀添共同销售有毒、有害减肥食品胶囊及黄庆利、黄万伟使用账户名为劳业森、邓振飞、汪某等银行卡收付销售货款的事实及黄庆利、黄万伟等人的判决情况。2、证人汪某的证言，证明她与被告人梁耀添于2016年5月认识，后发展为男女朋友关系同居在一起，于2019年4月生育一子。梁耀添于2016年6月开始至2018年初一直用一台银色商务车帮一个老板运送一种没有商标、产地、批号的减肥食品，这个老板是茂名电白一带人。梁耀添在送货时曾偷拿两瓶运送的减肥食品胶囊给她吃，她吃后口渴厉害，不想吃饭，厌食。梁耀添对她说减肥食品胶囊里掺有药品成份，酚酞、西布曲明减肥药力强。她在农业银行办过三张卡，其中尾号为“7172”的银行卡，她在广东农业银行富和支行一办出来就交给梁耀添，梁耀添对她说是用于接收减肥产品的货款。尾号为“7071”的卡，她朋友沙雅文用过2次就还给她了，尾号为“4971”的银行卡是她自己在用，这两张卡也帮忙接收过几次货款，大概有三十几万元，接收货款后按梁耀添的安排，转至尾号为“7172”的农行卡内。3、上诉人及同案人的供述与辩解（1）上诉人梁耀添的供述与辩解，证明他从2016年6月份开始，驾驶黄庆利提供的一台银色商务车帮黄庆利将减肥食品胶囊分发到不同地点的德邦物流公司，再由德邦物流公司填写客户地址寄送给客户。2016年年底黄庆利让他拿其生产的两瓶减肥食品胶囊给其女友汪某吃，汪某吃后有厌食、口干、尿多等不良反应，黄庆利告诉他减肥食品胶囊里掺有酚酞、西布曲明成分。他通过网上查询得知西布曲明和酚酞是国家禁止非法添加到保健品的成分。从2016年6月份左右到2018年元月份，他每个月为黄庆利发货平均约10次，每次发货4个纸箱约40斤减肥产品。他给黄庆利发货一年半时间内，共发货减肥产品重量为7200斤左右。共得到帮黄庆利发货的运费报酬达2.7万元左右。2016年，他应黄庆利的要求，让汪某开了一张尾数为“7172”的银行卡交给黄庆利使用，黄庆利后来又让他找汪某提供银行卡帮助收取货款，汪某先后拿了两张尾号为“4971”及“7071”给她收取货款。他根据黄庆利通知，为黄庆利将货款转账到汪某尾号“4971”及“7071”的农行卡上，然后他再安排汪某将尾号“4971”、“7071”中客户打进的货款转到黄庆利使用的尾号“7172”的农行卡上。（2）同案人黄庆利的供述与辩解，证明他与梁耀添是西布曲明、酚酞成分的减肥食品胶囊生意合作关系。他接单交给梁耀添，再由梁耀添发货，梁耀添都给他1分钱／粒的中介费。吴观尧、凌木新也是减肥食品胶囊生意合作伙伴，是梁耀添介绍认识，他们两个听从梁耀添安排工作。他从2016年开始销售掺有西布曲明、酚酞减肥食品胶囊，并在ＱＱ减肥群认识他的下家黄万伟，将减肥食品胶囊卖给黄万伟，他主要通过银行卡转账、存现方式接收下线黄万伟的减肥食品胶囊货款，其中一张户名邓振飞62×××77农行卡，由他掌握使用，一张银行卡是梁耀添女友汪某的62×××72农行卡，由梁耀添在使用。黄万伟转给他户名分别为邓振飞、汪某的两张农行卡的货款总额，共计金额为837000元。（3）同案人黄万伟的供述与辩解，证明他的上线黄庆利将减肥食品胶囊销售给他，黄庆利告诉他减肥食品胶囊中添加了西布曲明、酚酞等国家禁止生产添加到食品保健品的物质，减肥效果厉害。他于2016年7月至2017年12月期间，通过使用户名为劳业森的62×××72农行卡转款至上线黄庆利提供的户名为汪某的62×××72农行卡货款317085元，于2016年12月至2017年8月期间，通过使用户名为劳业森的62×××41邮政银行卡转款至其上线黄庆利提供的户名为汪某的62×××72农行卡货款402395元，于2017年8月至11月期间，通过使用户名为劳业森的62×××41邮政银行卡转款至其上线黄庆利提供的户名为邓振飞的货款117520元，他共计打给上线黄庆利货款83万余元。4、鉴定意见（1）湖南省药品检验研究院检测报告书（报告编号：FY201740412、FY201740413、FY201140414、FY201740415、FY201740416、FY201740417），证明涉案减肥食品胶囊非法添加了西布曲明、酚酞、N-单去甲基西布曲明等药物。（2）衡阳市食品药品监督管理局衡食药监函﹝2017﹞25号认定函，认定涉案减肥食品胶囊为非法添加有毒、有害非食品原料的食品。5、辨认笔录，被告人梁耀添分别辨认出黄庆利、汪某。本院认为，上诉人梁耀添明知他人所销售的减肥食品中掺杂国家禁止非法添加的酚酞、西布曲明成分，仍然进行运输帮助销售，并提供银行账号收取销售货款，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，且系销售有毒、有害食品罪的共犯。上诉人梁耀添参与销售有毒、有害食品金额达1,058,872元，情节特别严重。在共同犯罪中，梁耀添参与运输，帮助实施销售有毒、有害食品，并提供账号收取销售货款，起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。针对上诉人梁耀添及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：一、上诉人梁耀添参与运输，帮助销售掺有西布曲明等违禁成分的减肥食品胶囊，同案人黄庆利已告诉其减肥胶囊里掺有酚酞、西布曲明等成分，其本人也通过网上查询得知西布曲明和酚酞是国家禁止添加到保健品中的非法成分；梁耀添明知所运输、销售的减肥食品胶囊属有毒、有害食品，仍继续进行运输发送掺有酚酞、西布曲明非法添加成分的减肥食品至物流公司，帮助黄庆利完成销售环节，并从中获取非法利益；梁耀添还将汪某开立的银行账户用于收取、转账销售有毒、有害食品的销售货款。该事实有梁耀添及同案人黄庆利、黄万伟的供述、证人汪某的陈述、银行流水记录等证据予以证实，各证据之间相互印证，足以认定，梁耀添的行为已构成销售有毒、有害食品罪。故上诉人梁耀添及其辩护人上诉及辩护提出“梁耀添不构成销售有毒、有害食品罪”的理由与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。二、上诉人梁耀添将汪某尾号为“7172”的银行卡提供给黄庆利用于收取销售减肥食品胶囊货款，共计719480元。梁耀添还通过汪某开户的尾号为“4971”和尾号为“7071”两张银行卡收取并转账至尾号为“7172”银行卡上的货款339392元，两项共计1058872元，应认定为梁耀添参与销售有毒、有害食品的犯罪金额。上述事实有梁耀添及同案人黄庆利、黄万伟的供述、证人汪某的陈述、银行流水记录等证据予以证实，各证据之间相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定。对于黄庆利利用户名邓振飞62×××77农行卡账号收取黄万伟货款117520元，原判将该款认定为梁耀添的违法所得缺乏事实依据，现有证据不能证明黄庆利收取黄万伟的这部分货款与梁耀添有任何关系，且原公诉机关对该款并没有指控为梁耀添的违法所得，故原审判决将该部分货款认定为梁耀添的违法所得，属认定错误，应予以纠正。上诉人梁耀添及其辩护人上诉及辩护提出“原判认定的犯罪数额事实不清”的理由部分成立，本院予以采纳。三、上诉人梁耀添及其辩护人上诉及辩护提出“梁耀添系从犯，原判量刑过重”的理由符合客观事实，本院予以采纳。综上，原审判决认定上诉人梁耀添犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，但认定梁耀添系共同犯罪的主犯不当，量刑偏重；认定的违法所得有误，梁耀添参与共同犯罪的违法所得共计1,058,872.00元，且同案犯黄庆利在案发后已退缴赃款40万元，故对追缴二人的违法所得金额应予以核减。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第（一）项、第（二）项之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳县人民法院（2019）湘0421刑初198号刑事判决第一项对被告人梁耀添犯销售有毒、有害食品罪的定罪部分。二、撤销湖南省衡阳县人民法院（2019）湘0421刑初198号刑事判决第一项对被告人梁耀添犯销售有毒、有害食品罪的量刑部分及第二项。三、上诉人梁耀添犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月18日起至2028年7月17日止。原临时羁押日期已折抵。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）四、追缴上诉人梁耀添违法所得658,872元，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  苏 南审 判 员  梁晓亮审 判 员  李星耀二〇二〇年七月二十二日法官助理  曾丽丽书 记 员  尹云昕            校对责任人：  苏 南             打印责任人：  尹云昕       附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第一百四十一条第一款生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。第十四条明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处：(一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;(二)提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的;《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。