山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1069号上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司，住所地山东省青岛市市南区东海西路43号凯旋大厦东塔楼32层。法定代表人：李洪建，董事长。委托诉讼代理人：石雪刚，男，系公司职工。委托诉讼代理人：吕新光，山东沛然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海昆嵛山天然矿泉水有限公司，住所地山东省威海市文登区界石镇建国路96号。法定代表人：邓博毅，董事长。委托诉讼代理人：王东，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。上诉人山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）因与被上诉人威海昆嵛山天然矿泉水有限公司（以下简称昆嵛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初3783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。莱钢公司上诉请求：撤销原判，改判驳回昆嵛公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.合同约定的工期为180天，莱钢公司并未违约；原审判决仅依据双方会议纪要以及合同约定的工期认定莱钢公司延误工期，证据不足。施工过程中，昆嵛公司屡次变更图纸，至2019年4月图纸仍未确定，且昆嵛公司肢解分包工程，施工现场管理混乱，多次被建设行政主管部门停工处罚，昆嵛公司应对工程进展缓慢承担责任；2.莱钢公司进行屋面板施工安装后，昆嵛公司已经验收合格并同意进行下一道保温防水工序的施工，表明屋面板工程不存在质量问题；原判决仅依据昆嵛公司单方委托制作的检测报告、第三方发票以及索赔通知认定屋面板工程质量不合格，证据不足，应由行政主管部门出具符合法律程序和效力的鉴定报告证实；3.莱钢公司具备项目经理资质的赵真珍一直在施工现场，不存在项目经理部不到位的情形，不应承担违约责任。昆嵛公司辩称，昆嵛公司提交的备忘录、会议纪要及工作联系单等证据足以证实工期延误系莱钢公司原因导致。莱钢公司主张因昆嵛公司变更图纸导致工期延误，应提交证据证实。从一审庭审调查的情况看，莱钢公司收到昆嵛公司交付的电子图纸的时间为2018年12月底，收到盖章白图的时间为2019年1月8日，收到盖章蓝图的时间为2019年1月16日，不存在莱钢公司主张的图纸变更的情况。莱钢公司主张因昆嵛公司肢解分包工程无事实依据，反之，莱钢公司在未经昆嵛公司同意情况下存在违法分包的事实；2.一审依据昆嵛公司提交的工作联系单、会议纪要、公证书、建设工程质量整改通知书、检验报告及施工合同、付款凭证等相关证据，能够充分证实莱钢公司所施工的工程存在严重的质量缺陷，以及未按图纸要求使用金属板材料且在接到整改通知后拒不整改的违约事实，一审判令由莱钢公司承担委托第三人更换、修复费用损失，事实清楚；3.莱钢公司项目经理不在现场的违约事实清楚，应依据合同承担违约责任。昆嵛公司向一审法院起诉请求：一、莱钢公司支付工期延误违约金2930000元；二、莱钢公司支付因工程质量不合格造成的损失2589522元；三、莱钢公司支付因项目经理不在施工现场违约金750000元；四、莱钢公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行质证，对当事人无异议的证据予以认定并存卷佐证。对无争议的事实认定如下：2018年12月20日，昆嵛公司、莱钢公司签订《建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》)，约定昆嵛公司将威海昆嵛山天然矿泉水观光旅游工业4.0项目工程发包给莱钢公司，工程承包范围为车间、办公楼土建、钢结构、水电暖安装等施工图纸所列全部内容(消防、装饰、门窗、防水、保温甲方指定专业分包)，不包括土石方、桩基和车间地面；开工日期2018年12月16日，竣工日期2019年5月30日，工期总日历天数165天。案涉工程莱钢公司2018年12月16日开始施工，截至目前工程尚未竣工。合同专用条款第3.2条对项目经理进行了专门约定：承包人对项目经理的授权为全权处理本项目一切事务，项目经理每月在施工现场的时间要求为工程开工之日至竣工验收合格之日，每周不少于6天，每天不少于8小时。项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：每发现一次，承包人向发包人承担人民币5000元的违约金；次数超过5次(含5次)，发包人有权单方解除本合同，承包人应向发包人承担2万元的违约金，并赔偿由此给发包人造成的损失。第7.5.2对逾期竣工违约金约定：因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每逾期一日，承包人应向发包人承担合同总价款的万分之二的违约金；逾期超过30日，发包人有权单方解除本合同，承包人应向发包人承担工程总造价的百分之二的违约金。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：工程总造价的百分之二。通用条款5.1.3约定，因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求返工直至工程质量达到合同约定标准为止，并由承包人承担由此增加的费用和延误的工期。5.4.1条款约定，因承包人原因造成工程不合格的，发包人有权随时要求采取补救措施，直至达成合同要求的质量标准，由此增加的费用和延误工期由承包人承担。8.4.2条款约定，发包人或监理发现承包人使用不符合设计或有关标准要求的材料，有权要求承包人进行修复、拆除或重新采购，由此增加的费用和延误工期，由承包人承担。15.4.4条款约定，因承包人原因造成工程缺陷或损坏，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复，且经发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担。16.2.1条款约定，承包人违约：（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料；（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的。（6）在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限内对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；（7）承包人明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的。16.2.2条款约定，承包人违约的责任，应承担因其违约行为增加的费用和延误工期。对有争议的事实和证据认定如下：一、关于案涉合同是否解除的问题。莱钢公司提交了其于2019年5月15日向威海市文登区建筑工程质量管理处呈报的《关于停止威海昆嵛山天然矿泉水观光旅游工业4.0项目施工的汇报》，拟证实案涉合同于2019年5月15日解除。昆嵛公司质证后称未收到该汇报，且案涉工程水电安装尚在施工，莱钢公司对不合格工程拒不修复且撤场，系其单方行为，未经昆嵛公司同意，因此，案涉合同未解除。莱钢公司未就解除案涉合同提交其他证据证实，且在第一次庭审中陈述“由于双方施工协议并未解除，双方之间还有继续合作的可能性……”，因此，一审法院认定案涉合同并未解除。二、莱钢公司是否存在延误工期的事实和工期顺延的情形。昆嵛公司主张因莱钢公司延误工期应承担违约金包括节点工期逾期违约金和逾期竣工违约金两个部分。对于节点工期延误部分，昆嵛公司提交了如下证据：1.2019年1月8日的备忘录一份。备忘录约定：“2019年3月10日前，莱钢公司完成项目钢结构A区、F区屋面及围护施工。莱钢公司应确保施工现场人员充足，并按上述时间节点施工，每逾期一日应向昆嵛公司承担人民币壹万元的违约金。”备忘录甲方为昆嵛公司并加盖该公司合同专用章，乙方为莱钢公司，落款处由丛培国签名捺印未加盖莱钢公司印章。2.2019年3月26日会议纪要一份，拟证明莱钢公司未按照2019年1月8日备忘录约定时间完成施工，在会议纪要中昆嵛公司要求莱钢公司尽快施工，莱钢公司认可备忘录约定内容，确认未在约定节点完成施工，已构成违约。该会议纪要载明的参加人员中，承包人莱钢公司有：赵真珍、丛培国、张宁、张扬扬、史鹏飞、杜新国，纪要内容中承包人的内容为：“……关于工期未按照备忘录节点完成问题，备忘录签订后我司已经增加工人……”。会议纪要由上述所列莱钢公司人员签名。3.莱钢公司制作的施工计划一份，施工计划由莱钢公司出具并加盖项目章，计划中中载明上述工程最晚于2019年5月15日完工。昆嵛公司据此主张因莱钢公司未按照备忘录中约定于2019年3月10日前完成钢结构A区、F区屋面及围护施工工程，依据备忘录约定，莱钢公司应按照每日1万元支付自2019年3月11日至2019年5月30日（约定整个工程完工时间）期间的节点工期逾期违约金共计79万。莱钢公司对备忘录提出异议称，其未签订该备忘录，丛培国亦不是其公司人员，备忘录对其公司不具有约束力，对于钢结构A区、F区屋面及围护施工完工日期，莱钢公司陈述不清楚亦未提交完工证明；对会议纪要中其员工签名的真实性无异议。对施工计划上公章的真实性提出异议，但不申请鉴定亦未提交证据反驳。关于丛培国的身份，莱钢公司称其承包案涉工程后又将钢结构部分分包给了威海市豪晟建筑安装有限公司（以下简称豪晟公司）施工，土建部分分包给威海湫爽建筑工程有限公司（以下简称湫爽公司）施工，丛培国系豪晟公司负责人，为证实昆嵛公司对分包事宜知情并同意，并提交了一份2019年5月11日的会议纪要，称该会议纪要上有土建工程负责人的签名，另外昆嵛公司提交的2019年4月15日的会议纪要中钢结构负责人处由丛培国签名，可以证实昆嵛公司对分包事宜知情，丛培国并非其公司人员。昆嵛公司对此予以否认，认为从上述会议纪要中并不能证实其对分包事宜知情，上述签字只是莱钢公司负责各个专业施工部位的负责人。对上述证据一审法院综合认定如下：莱钢公司承认将案涉工程分包，丛培国系分包工程负责人，但其提交的证明不能证实昆嵛公司对分包事宜知情并同意，故丛培国在备忘录上的签名应视为莱钢公司工作人员的签名。莱钢公司对会议纪要上其员工签名的真实性无异议，在未提交相反证据的情况下，该会议纪要的效力予以认定。该会议纪要对备忘录予以认可，故备忘录的效力亦予以认定。施工计划由莱钢公司盖章，莱钢公司未提交有力证据的情况下，其效力予以认定。另外，昆嵛公司就莱钢公司披露的分包情况，经一审法院释明后，明确表示不追加分包公司。对于整个工期延误部分，昆嵛公司主张案涉工程至今未完工。莱钢公司辩称其自2019年5月15日撤场后不再继续施工，是否完工不清楚，亦不存在逾期完工情形。根据案涉工程施工合同约定，案涉工程竣工日期为2019年5月30日，莱钢公司未提交案涉工程完工证据的情况下，昆嵛公司关于案涉工程至今未完工的主张予以认定。莱钢公司辩称，从昆嵛公司提交的建筑安全事故隐患整改通知单中可以看出，因昆嵛公司肢解分包，现场有多支施工队伍，管理混乱，导致被多次停工整改，因春节放假停工，上述期间应属工期顺延情形。昆嵛公司认为，停工整改系因莱钢公司原因，春节放假能否顺延工期应以合同中是否有明确约定为准，如果没有约定，莱钢公司应提供相关的签证。从整改通知内容中并无莱钢公司所辩内容，莱钢公司亦未提交其他证据予以证实，故该整改通知不属于工期顺延的情形。对于春节期间停工，因在合同中未予明确属于工期顺延的情形，且双方在签订合同时已明知约定工期包括春节及其他节日期间，故莱钢公司辩称的上述情形均不属于案涉合同约定的工期顺延情形。综上，案涉工程依约应于2019年5月30日竣工，至昆嵛公司主张的2019年12月31日，工程仍未竣工，且不存在工期顺延情形，此期间属于延误工期。关于逾期竣工违约金，昆嵛公司主张案涉合同约定的施工期间为2018年12月16日至2019年5月30日，因莱钢公司施工的案涉工程至今未完工，暂主张按照每天1万元计算，莱钢公司应支付自2019年5月31日至2019年12月31日期间总工期违约金共计214万。三、昆嵛公司主张因莱钢公司施工质量不合格造成损失认定。昆嵛公司提交了如下证据材料：1.昆嵛公司分别于2019年4月18日、4月20日、4月24日、4月26日向莱钢公司发的工作联系单（函）及邮寄回单。4月18日、20日工作联系单（函）载明因莱钢公司施工的屋面压型金属板不符合规范要求，纵向及横向均未采用搭接施工擅自将设计要求的镀铝锌彩涂板金属板更换为廉价且厚度与约定不符的镀锌板，造成质量安全隐患，要求莱钢公司按期整改；4月24日工作联系单（函）载明因莱钢公司在接到昆嵛公司整改通知后，未采取任何整改措施，昆嵛公司为减少损失，通知莱钢公司拆除不合格的屋面板，屋面板改为甲供材，由昆嵛公司向第三方另行购买，安装、拆除费用以及拆除已经完工的保温、防水工程产生的损失由莱钢公司承担。因莱钢公司天沟檩条未安装事宜，由莱钢公司提供经昆嵛公司满意的整改方案，并承担所有整改费用，罚款人民币50万元；4月26日工作联系单（函）要求对于天沟部分因未按照图纸施工，要求莱钢公司进行整改，并承担费用；自收到本函之日起三日内向昆嵛公司提供工程所用全部资料的合格证、检测报告。2.双方于2019年5月8日形成的会议纪要，该会议纪要中确认，莱钢公司未按照图纸施工，压型金属板（屋面板）材料、厚度以及施工工艺均不符合合同及图纸要求。图纸要求屋面板为镀铝锌彩涂金属板，实际用料镀锌板。合同要求屋面板厚度为0.8mm，实际使用厚度为0.67mm到0.7mm之间。莱钢公司已经施工部分支撑构件部位未采用搭接工艺，实际采用对接，不符合图纸及规范。天沟所用板材厚度以及施工工艺均不符合合同及图纸要求。女儿墙内侧支撑天沟的C型檩条未安装，使天沟直接落在延长的方管上，导致天沟标高整体提高。焊接处未做防腐处理。图纸要求天沟板材厚度为3mm，实际厚度为2mm至2.4mm之间。双方并对处理意见达成一致，即昆嵛公司另行委托第三方进行整改，昆嵛公司购买的压型金属（屋面板）已进场，并开始拆除发包人委托第三方施工完成的保温、防水工程及承包人施工的压型金属板（屋面板），安装发包人另行购买的压型金属板（屋面板）。发包人委托第三方对天沟进行拆除，更换符合合同及图纸要求的天沟，更换天沟产生的费用（包括但不限于拆卸费、材料费、搬运费、人工费等）以及给发包人造成的损失均由莱钢公司承担。项目经理须常驻施工现场，且每周不少于6天，每天不少于8小时。莱钢公司2日内向昆嵛公司提供项目所用材料的合格证、检测报告。莱钢公司现场管理人员张扬扬签字确认。3.公证书一份证实，2019年5月9日，威海市威海卫公证处对涉案工程屋顶施工部位进行证据保全，证明屋面施工存在质量问题，屋面板横向及纵向均未采用搭接施工，屋面已经进行防水保温施工的事实。4.检测报告一份证实，2019年5月28日，经烟台市产品质量监督检验所对莱钢公司施工的屋面压型金属板进行检测，结论为不符合企业技术条件及产品图样要求。屋面板厚度为0.69mm-0.75mm，未达到约定的0.8mm；纵向连接搭接长度为0，不符合≥250的技术标准要求;基板镀层中铝元素的重量百分比仅为1.16%，不是约定的镀铝锌板彩钢板。5.建设工程质量整改（隐患）通知书一份证实，2019年5月28日，文登区工程质量监督站因莱钢公司施工部分存在F区天沟未按图纸、屋面板采用对接而未搭接等施工质量问题，要求莱钢公司进行整改，按照图纸要求施工。因莱钢公司未履行整改义务，昆嵛公司委托第三方进行施工，莱钢公司应对造成的损失承担赔偿责任。6.证明一份证实，2019年5月28日，莱钢公司已将拆除后的屋面板运走。7.屋面防水保温已施工工程量统计一份证实，2019年4月22日，昆嵛公司、莱钢公司、监理、防水保温施工单位共同对防水保温工程已经施工工程量进行测量，确定因屋面板拆除导致防水保温工程损坏的面积，具体为：西区已完成施工面积2452.34㎡、已完成打钉保温层面积74.4㎡、卷材面积（未铺板、未打钉）面积23.58㎡；东区已完成施工面积1351.8㎡、已完成打钉保温层面积830.96㎡、铺设保温棉面积（未打钉）198.95㎡。该证据是在双方已确认屋面板存在严重质量问题后，为计算拆除屋面板造成已完工防水保温工程损失的依据。8.工程承包合同及采购合同各一份证实，2019年3月22日，昆嵛公司与山东梧桐建设工程有限公司为施工涉案防水工程签订合同书，证实拆除不合格屋面板损坏已施工的防水、保温工程造成的损失金额，其中防水工程人工费为31元/㎡、防水材料费为55元/㎡、保温材料费为83元/㎡。根据屋面防水保温已施工工程量统计确定保温防水工程已完成部分损坏面积3804.14平方米（西区已完成施工面积2452.34平方米及东区已完成施工面积1351.8平方米），拆除已完成防水保温工程损失金额为642899.66元；已铺设卷材费用（未铺板、未打钉）23.58平方米，防水材料费为55元/㎡，损失计1296.9元；已完成打钉保温层面积为905.36㎡，保温板材料费83元/㎡，施工费按照15元/㎡计算，损失计88725.28元。以上共计损失金额为732921.84元。9.发票一张及国内支付业务付款回单两张证实，2019年4月24日，昆嵛公司向山东梧桐建设工程有限公司支付防水保温人工费131515.79元；于2019年4月23日向青岛凯士达建材科技有限公司支付防水保温材料费601452.11元。以上共计732967.9元。10.工程承包合同书一份证实，昆嵛公司多次通知莱钢公司对不合格屋面板进行更换无果的情况下，于2019年4月25日与滨州久恒建筑工程有限公司签订工程承包合同约定，滨州久恒建筑工程有限公司对莱钢公司施工的屋面板进行拆卸及重新施工。拆卸费用为每平方米12元，新屋面板安装费每平方米12元，暂定面积为11500平方米，完工后据实结算。11.屋面板拆除面积实测面积、国内业务付款回单两张、发票三张证实，滨州久恒建筑工程有限公司实际拆除及新安装屋面板面积为13029.69平方米，按照拆卸费用为每平方米12元、新屋面板安装费每平方米12元计算，昆嵛公司损失金额为312712.56元。昆嵛公司根据约定已经支付工程款共计250170.05元。12.安装工程承包合同书一份、发票两张、汇款凭证两份证实，2019年7月3日，昆嵛公司委托招远建盛钢结构工程有限公司对莱钢公司施工的不合格工程进行维修，其中（1）更换中缝扣槽700米单价35元，总价24500元；（2）高低跨屋面空洞修补160米单价63元，总价10080元；（3）包边1000米单价40元，总价40000元；（4）D区和混凝土交界处夹芯板檩条安装210平米单价65元，总价13650元；（5）雨棚顶板及包边安装900平米单价38元，总价34200元；（6）更换墙面夹芯板700平米单价70元，总价49000元；（7）夹芯板安装400米单价43元，总价17200元；（8）税金3%为5658.9元，合计194288.9元。因2019年3月28日补充协议约定，钢结构工程按工程含钢量乘以9.8元/千克计算，上述维修费用均包含在该综合单价中，该费用莱钢公司应赔偿给昆嵛公司。2019年7月22日昆嵛公司向招远建盛钢结构工程有限公司支付工程款100000元。13.工程承包合同书、工程量确认单、发票各一份证实，根据2019年5月8日会议纪要确定，昆嵛公司委托滨州久恒建筑工程有限公司对天沟部分进行施工，单价为145元，实际数量620.3米，共计89943.5元。14.采购合同两份、发票九张及国内支付业务付款回单两份证实，昆嵛公司与烟台银方不锈钢工程有限公司分别于2019年5月5日签订水厂F区车间天沟加工材料采购合同，金额229040元，该款项于2019年5月7日支付完毕；于2019年5月16日签订水厂天沟、天沟堵头及瓦楞堵头激光切割材料采购合同，金额530572.53元，该款项于2019年5月17日支付完毕，共计损失759612.53元。根据2019年5月8日会议纪要中确认天沟所用板材厚度以及施工工艺均不符合合同及图纸要求，发包人委托第三方对天沟进行拆除，更换符合合同及图纸要求的天沟，更换天沟产生的费用（包括但不限于拆卸费、材料费、搬运费、人工费等）以及给发包人造成的损失均由莱钢公司承担。莱钢公司对上述证据质证后认为，上述证据系昆嵛公司单方形成，真实性无法确认，对具体损失不认可。其中证据1中的联系函均已收到，上述证据中会议纪要中均有莱钢公司工作人员签名，证据3公证书无异议，证据4系昆嵛公司单方委托亦不认可。对上述证据，一审法院综合认证如下：莱钢公司认可收到证据1中的联系函，故对该组证据的真实性予以认定，在莱钢公司未能证实其对联系函载明内容提出异议或按照要求进行整改的情况下，该组证据能够证实昆嵛公司就案涉工程存在质量问题向莱钢公司发函要求限期整改，而莱钢公司未整改的事实。证据2会议纪要上有莱钢公司工作人员的签名，真实性予以认定，可以认定昆嵛公司、莱钢公司就存在的质量问题达成一致处理意见即由昆嵛公司委托第三方进行整改，相关费用由莱钢公司承担的事实。证据3莱钢公司无异议，其证据效力予以认定，可以证明昆嵛公司主张的事实。证据4莱钢公司虽提出异议，但未提交证据证实该检测报告在鉴定程序存在问题或内容与事实不符，其证据效力予以认定。证据5、6由莱钢公司工作人员签名，真实性予以认定，可以与上述证据形成证据链，进一步证实案涉工程存在质量问题的事实。证据7系昆嵛公司、莱钢公司共同测量，该证据效力予以认定。证据8-14虽无莱钢公司签字确认，但上述证据形成了完整的证据链，能够证实昆嵛公司委托第三方就涉案工程存在的质量问题进行整改并支出费用，但该费用应以实际支出为准，其中发票金额与支付凭证不一致的，以支付凭证为准，合同金额与发票金额不一致的，以数额较少的为准，经审查，昆嵛公司支出的费用共计1908150.14元，在莱钢公司未提供证据证实昆嵛公司上述支出不合理或不必要的情况下，该宗证据效力予以认定。四、项目经理不在施工现场的事实认定和违约金问题。昆嵛公司为证实莱钢公司项目经理不在现场构成违约，提供了如下证据：1.建筑安全事故隐患整改通知单一份证实，2019年1月11日，经威海市文登区建筑工程管理处检查，因莱钢公司项目经理不在岗履行管理职责……，被要求工地停工整改。2.2019年1月22日会议纪要一份证实，莱钢公司项目经理违反合同关于项目管理职责及每月在施工现场的时间要求，已经构成违约。3.2019年4月15日会议纪要一份证实，莱钢公司严重违约，项目经理到现场二三次（每次时间不超过4小时）外，其他时间均不在现场，导致工期管理混乱、工程进度缓慢，双方形成的整改意见为：项目经理尹训刚应常驻施工现场。印证莱钢公司派驻的项目经理违反现场工作时间的约定，存在违约。昆嵛公司依据合同专用条款第3.2条约定，主张因莱钢公司项目经理尹训刚未按照合同约定常驻施工现场，违反合同约定，应按照合同约定按照每天5000元，承担自2018年12月16日至2019年5月30日期间违约金共计750000元。莱钢公司对上述证据的真实性提出异议，但认可上面有其工作人员签名，辩称虽然合同中备案的项目经理为尹训刚，但他是项目的总负责人，尹训刚不是每天都在，常驻施工现场的项目经理是赵真珍，赵真珍每天都在工地，因此并不存在项目经理不到位的情形。昆嵛公司对上述陈述不认可，称赵真珍是技术负责人，并非项目经理。莱钢公司亦未提交证据证实其更换项目经理后告知昆嵛公司。对昆嵛公司提交的上述会议纪要，因均有莱钢公司人员签名，其真实性予以认定。莱钢公司就项目经理尹训刚在施工现场未提交证据证实。一审法院认为，昆嵛公司、莱钢公司签订的《建设施工合同》和《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，应依法认定为有效合同，双方应该按照合同约定全面履行各自的义务。双方在履行合同过程中，可以通过签订补充协议、会议纪要或备忘录等方式就全部或部分工程具体施工情况进行约定。本案中，双方就部分工程的工期和违约责任进行了单独约定形成备忘录，虽然该备忘录由莱钢公司钢结构工程负责人签名，但该备忘录由莱钢公司自认的实际项目经理赵真珍在2019年3月26日的会议纪要中予以认可，应视为对该备忘录的追认，故该备忘录对莱钢公司应该具有约束力。现莱钢公司未提交证据证实其按照备忘录约定的时间节点完工，亦未证实其在昆嵛公司主张的2019年5月30日前完工，故昆嵛公司要求莱钢公司按照备忘录约定每逾期一天承担一万元违约金，共计790000元的请求，予以支持。案涉合同就工期进行了明确约定，莱钢公司应当在约定竣工日期前完工，现昆嵛公司主张至2019年12月31日，案涉工程尚未完工，莱钢公司作为承包人对是否完工不清楚，亦未提交证据证实具体施工情况，故莱钢公司应该按照合同约定承担逾期竣工违约金。昆嵛公司主张逾期竣工违约金应按照备忘录约定的违约金标准即每天一万元计算，但该备忘录系对部分工期的专门约定，其效力亦只限于约定工程，不能及与整个合同，故该主张不予支持，但逾期竣工违约金可按照合同约定计算。根据合同约定，逾期一日承担合同总价款的万分之二，且违约金上限为总价款的百分之二。案涉合同约定价款为1800万元，按照逾期天数214天计算，已超出合同总价款的百分之二即360000元，故逾期竣工违约金应按照360000元计算，超出部分不予支持。质量是建设工程的生命，施工方应确保所建工程符合设计要求和国家标准。在施工过程中，建设方有权随时就施工质量进行检查，对不符合设计、施工要求或违反约定的，有权随时提出并要求施工方整改，施工方对此有异议的应及时提出，双方争议较大的可委托专业第三方进行认定。本案中双方在合同中就工程质量问题进行了详细约定，如因承包人原因造成工程缺陷或损坏，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复，且经发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担。在合同履行过程中，昆嵛公司发现多项质量问题后以工作联系单的形式向莱钢公司提出并要求莱钢公司限期整改，莱钢公司收到通知后既未提出异议，亦未按照要求整改。昆嵛公司再次向莱钢公司发了工作联系单，提出如果在规定期限内拒不整改的，将委托第三方进行整改，费用由莱钢公司承担，莱钢公司仍未回应。在此情形下，昆嵛公司委托第三方对质量问题进行了整改。对于昆嵛公司主张的质量问题，在双方多次会议纪要和职能部门的整改通知中均有体现，昆嵛公司提交的公证书和检测报告亦能进一步证实。且莱钢公司在双方于2019年5月8日的会议纪要中对存在的质量问题也予以确认并同意由昆嵛公司委托第三方整改的处理意见。因此，昆嵛公司依据合同约定主张由莱钢公司承担由第三方对质量问题进行整改的费用，符合合同约定，应予支持。但该费用应以实际支出为限，尚未支出的合理费用可待支付后另行主张。经一审法院认定，昆嵛公司实际支出的费用为1908150.14元，该费用应由莱钢公司支付。对于昆嵛公司依据工作联系单要求莱钢公司承担50万罚款的主张，因该联系单系昆嵛公司单方制作，无证据证实莱钢公司同意支付该罚款，故该主张无事实和法律依据，不予支持。项目经理是施工方在施工项目上的代表人，负责施工项目全面管理，对施工项目具有举足轻重的作用。鉴于此，案涉合同对项目经理进行了专门约定，莱钢公司应当严格执行。现昆嵛公司提交的证据能够证实莱钢公司项目经理未按约定常驻施工现场，莱钢公司虽抗辩由其他人员履行项目经理的职责，但未证实更换项目经理征得昆嵛公司同意，故该抗辩意见不予采纳。莱钢公司因项目经理未按约定常驻施工现场而违约，昆嵛公司据此按照整个工期以每天5000元的标准要求莱钢公司承担违约金，该主张能否得到支持，应从对合同约定的理解和从合同目的实现的角度来评判。合同约定项目经理不在现场超过5次，昆嵛公司即可解除合同并要求莱钢公司承担2万元的违约金。按照昆嵛公司的主张，项目经理在整个工期均未按照约定常驻现场，在此情形下昆嵛公司仅通过会议纪要的方式要求莱钢公司整改，在莱钢公司未整改的情况下放任该情形持续存在，既不行使合同解除权也未采取停工等有效措施防止违约行为继续，至违约行为持续至合同约定的工期结束后，才通过主张违约金来行使权利，此处理方式既背离该约定的初衷，也不利于合同目的实现，因此，昆嵛公司亦应对该持续行为承担一定过错。根据昆嵛公司提交的会议纪要和整改通知单可以看出，合同于2018年12月20日签订后，2019年1月11日的整改通知单已载明项目经理不在岗情况，之后1月22日的会议纪要进一步载明项目经理开工后只到现场两次，至此昆嵛公司发现项目经理不在施工现场的次数已经远远超过五次，即使再给昆嵛公司一个月时间督促莱钢公司整改，在莱钢公司不整改时昆嵛公司完全有时间和权利制止和中止违约行为继续，否则就应认定昆嵛公司对此系默许和放任。综合本案实际，在昆嵛公司主张的逾期违约金和质量损失已经得到支持，其他可能损失尚有救济途径的情况下，莱钢公司于2019年2月22日之前的违约行为应按照合同约定承担违约金，去除春节放假及其他合理时间，该违约金酌定为250000元（50天*5000元），超出部分不予支持。莱钢公司虽然认为上述违约金过高，要求予以调整，但未提交任何证据，结合莱钢公司存在多项违约的实际，对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东莱钢建设有限公司于判决生效后十日内向威海昆嵛山天然矿泉水有限公司支付违约金1400000元；二、山东莱钢建设有限公司于判决生效后十日内向威海昆嵛山天然矿泉水有限公司支付赔偿款1908150.14元；三、驳回威海昆嵛山天然矿泉水有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56180元，由山东莱钢建设有限公司负担29700元，由威海昆嵛山天然矿泉水有限公司负担26480元。本院二审期间，莱钢公司提交如下证据：证据1.开工报告一份，证实项目的开工时间为2018年12月6日，工期为182天；证据2.项目图纸设计人员与莱钢公司施工人员关于彩钢板的聊天记录一份，证实莱钢公司是按照要求购买的涉案彩钢板；证据3.项目施工现场E区现场照片和聊天记录，证实当时施工的现场实际情况；证据4.项目施工现场基础梁柱层高变更聊天记录，证实当时项目的具体变更情况；证据5.项目施工现场E区施工蓝图，证实当时的施工部位；证据6.项目施工天沟部位蓝图，证实施工蓝图中明确载明屋顶天沟的材料是3MM热镀锌钢板；证据7.项目施工彩钢板采购合同，证实采购的彩钢板符合合同要求。经质证，昆嵛公司对证据1的真实性无异议，但该开工报告出具的时间是2018年12月1日，合同的签订时间是2018年12月20日，涉案工程的工期应以合同约定的165天为准，该开工报告中所载明的2018年12月6日只是计划开工日期，但实际的开工日期是2018年12月16日，这一事实双方在一审中已确认。对证据2的真实性有异议，且即使这个聊天记录是真实的，按照聊天记录约定的彩钢板的厚度是0.8，莱钢公司实际用于工程的钢板厚度并没有达到该标准，其实际使用的钢板厚度是0.6，一审相应证据可予以证实。双方的现场会议纪要以及整改的通知和检验报告均能证实昆嵛公司在施工期间对于没有按照设计要求使用彩钢板系认可的。对证据3真实性及关联性均有异议，该证据与是否存在工期延误、质量不合格等相应事项没有关联。对证据4真实性和证明内容均有异议，如因设计变更导致的工期顺延，莱钢公司应当依照合同约定办理相应的变更签证，而不能仅凭该证据中所显示的聊天记录来确定工程是否存在变更。对证据5的真实性无异议，该证据与本案所争议的工期延误及质量责任无关联，仅凭该施工图纸不足以证明系昆嵛公司的原因导致工期延误。证据6，对证据真实性无异议，对证明内容有异议，证据中显示的天沟材质为“3厚钢板天沟”，而非“热镀锌钢板”。即使天沟部位施工使用热镀锌钢板，但该热镀锌钢板厚度未达到设计要求，实际使用的材料厚度仅为2.0-2.4MM之间，莱钢公司对天沟材料厚度不达标的事实也是认可的，在莱钢公司未整改的情况下，昆嵛公司自行进行整改所产生的费用应由莱钢公司承担。对证据7真实性及证明内容均有异议。莱钢公司所施工的彩钢板不符合设计要求，该合同系莱钢公司原采购材料的相关合同，不能够证实其所使用的材料合格的事实。本院经审查认为，对莱钢公司提供的证据1即开工报告的真实性予以确认，但证据形成于涉案施工合同之前，其上记载的开工时间为计划开工时间，并非确定和实际开工时间，此后施工合同中关于工期的明确约定应视为双方变更了开工报告的约定，结合一审中双方一致确认施工合同中的开工时间为实际开工时间，相关会议纪要及备忘录等证据中亦明确确认莱钢公司未按照合同约定的工期完工并构成违约等，对莱钢公司依据该证据拟证实的开工时间及工期不予认定。证据2.4.6.7中的聊天记录及采购合同真实性和关联性无法认定，即使真实，亦不能认定莱钢公司已按照合同约定办理材料采购变更签证或施工设计变更签证，蓝图的真实性予以确认，但其上记载的天沟材质为“3厚钢板天沟”而非“热镀锌钢板”，且上述证据均不足以推翻一审相关现场会议纪要、整改通知和检验报告等确认的事实及莱钢公司的自认，故对莱钢公司的待证事实不予采纳。证据3.5真实性无法确认，即使真实，与本案缺乏关联性，不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，昆嵛公司诉请莱钢公司承担工期逾期违约金、项目经理不在施工现场的违约金及工程质量不合格的损失有无事实和法律依据系本案争议的焦点。关于工期违约金问题。从本案证据反映的情况看，2018年1月8日备忘录中明确约定，莱钢公司应在2019年3月10日前完成相关工程，每逾期一日承担一万元的违约金，莱钢公司钢结构负责人丛培国在该备忘录中签字确认。后莱钢公司的项目经理赵真珍在2019年3月26日的会议纪要中对工程未按照2019年1月8日备忘录约定节点完成，构成违约的事实签字认可。现莱钢公司对上述人员的签字均无异议，现有证据亦足以认定上述人员系作为莱钢公司的工作人员代表莱钢公司前述相关文件，其后果应由莱钢公司承担；莱钢公司未提交证据证实其按照备忘录约定的时间节点完工，亦未证实其在昆嵛公司主张的2019年5月30日前完工，故原判决对莱钢公司未按照工程节点施工并应承担节点工期逾期违约金的认定，事实清楚，证据确凿。对于逾期竣工违约金，从工程停工和撤场的情况看，莱钢公司在自身原因导致工程逾期和质量问题的情况下退场，退场后未再进场施工，一审中莱钢公司也未能提交证据证实工程至2019年12月31日昆嵛公司主张权利时已竣工，亦未举证证实工期顺延的法定情形；二审中莱钢公司提供的证据亦不足以认定工期发生变更或系因设计变更、昆嵛公司管理混乱等原因和责任导致工期延误。故原判决认定系莱钢公司的原因和责任导致工程未竣工并应承担逾期竣工违约责任正确。因莱钢公司多次违约未能在节点工期内完成相应工程，在此情况下双方在备忘录中明确约定每逾期一天承担一万元违约金，该节点工期违约金的约定具有损失补偿和违约惩罚的双重性质，但莱钢公司仍未能按照备忘录的承诺期限完成相应的节点工程，后停工退场，违约行为明显，客观上亦给昆嵛公司造成了较大损失，原判决参照该节点工期违约金的约定、并将合理期限酌定至施工合同约定的完工时间以确定涉案节点工期逾期违约金，符合损失填补原则，亦兼顾减损和止损的义务，且体现了违约惩罚功能，较为合理妥当，数额也未过高，本院予以照准。同理，施工合同中对逾期竣工违约金的计算方法及最高限额均有明确的约定，原判决自节点工期责任届满时接续计算逾期竣工违约金至本案主张权利之日，将该部分违约金按照施工合同约定的最高限额予以调减，较为合理，综合两项违约金总额也未过高于损失，并无不妥，本院亦予确认。莱钢公司关于工期违约金的上诉主张，证据不足，理由不当，本院不予采纳。关于项目经理不在施工现场的违约金问题。涉案施工合同对莱钢公司项目经理在施工现场进行管理的时间、次数及违约责任等作出较为详尽和专门的约定，属于合同中双方另行协商确定的特别条款，体现出双方对施工方监管责任的特殊要求和施工方项目经理对整个工程质量的影响。从双方确认的整改通知书及会议纪要的内容看，昆嵛公司对莱钢公司未能保证项目经理在施工现场的问题曾多次与莱钢公司进行交涉，但莱钢公司均未能及时整改，导致施工现场管理混乱，结合昆嵛公司自述曾将工程分包的陈述，原判决认定昆嵛公司项目经理不在施工现场构成违约并承担违约责任，事实清楚，也符合合同约定和双方本意。据此，原判决根据莱钢公司项目经理的违约次数和时间，酌定合理期限至最后一次书面通知整改后一个月的自行整改期限届满时止计算该部分违约金，符合止损和减损原则，较为合理妥当，本院予以维持。莱钢公司关于项目经理不在施工现场的违约金的主张，与查证事实不符，本院不予支持。关于工程质量不合格的损失赔偿问题。施工合同对工程出现质量问题及如何处理作出明确约定，即如因承包人原因造成工程缺陷或损坏，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复，且经发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担。本案中，昆嵛公司就工程存在的质量问题通过联系单的形式要求莱钢公司整改，莱钢公司并未就上述问题予以整改，后双方在会议纪要中对存在质量问题的处理达成由昆嵛公司委托第三方进行整改，相关费用由莱钢公司承担的一致意见。据此，昆嵛公司委托第三方对工程存在的问题进行整改和修复，花费相关费用，该部分的支出应由莱钢公司承担。二审中，莱钢公司提供的相关证据均不足以证实其使用的施工材料及工程质量符合合同约定，其亦无证据证实后续工程施工前涉案工序的材料和质量已经双方验收合格。综上，原判决按照实际发生损失金额来核定莱钢公司应承担的质量损失金额，有事实和法律依据，应予支持。至于莱钢公司承担责任后，如认为有其他责任主体应对其相关违约金或损失承担责任，可基于相关的法律关系另行主张权利。综上所述，山东莱钢建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56180元，由上诉人山东莱钢建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  王军志审判员  郭林涛二〇二〇年七月二十四日书记员  刘双双