江西省南昌市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）赣01民再36号 再审上诉人（原审被申请人）：南昌市蒂腾雅门窗有限公司，住所地：江西省南昌市新建区望城镇兴湾大道1038号（办公楼），统一社会信用代码：91360122MA37NLAB5P。 法定代表人：凌勇。 再审上诉人（原审被申请人）：秦国栋，男，汉族，1984年4月4日出生，住河南省开封县。 委托诉讼代理人：宋婷婷，江西联创律师事务所律师。 再审被上诉人（原审申请人）：黄国英，男，汉族，1967年10月2日出生，住江西省南昌市湾里区。 原审被申请人：凌桃生，男，汉族，1980年4月26日出生，住江西省南昌市湾里区。 再审上诉人南昌市蒂腾雅门窗有限公司、秦国栋因与再审被上诉人黄国英、原审被申请人凌桃生提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民再9号民事判决书，向本院提请上诉。本院于2020年7月22日受理本案，依法另行组成合议庭公开对本案进行审理。本案现已审理终结。 南昌市蒂腾雅门窗有限公司上诉请求：1、撤销江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民再9号民事判决，改判驳回被上诉人黄国英对于上诉人南昌市蒂腾雅门窗有限公司的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人南昌市蒂腾雅门窗有限公司在本案中没有任何过失，无需承担责任；2、黄国英受伤系案外人况传辉故意推动脚手架导致，一审法院遗漏当事人，程序违法；3、黄国英因伤无法从事建筑水电安装，且作为专业人员，未尽安全注意义务，存在重大过错，应承担主要责任；4、一审法院判决未查清凌桃生的实际垫付金额，判决明显超出规定，应予撤销不合理的部分。 秦国栋向本院上诉称：1.请求从撤销江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民再9号民事判决，改判驳回被上诉人黄国英对于上诉人秦国栋的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、黄国英受伤系案外人况传辉故意推动脚手架导致，一审法院遗漏当事人，程序违法；2、黄国英因伤无法从事建筑水电安装，且作为专业人员，未尽安全注意义务，存在重大过错，应承担主要责任；3、一审法院判决未查清凌桃生的实际垫付金额，判决明显超出规定，应予撤销不合理的部分。 黄国英向原一审法院再审请求：原审原告受伤虽在原审被告蒂腾雅公司成立之前，但根据《最高人民法院关于使用若干问题的规定（三）》第五条的规定，原审原告请求原审被告蒂腾雅承担侵权赔偿责任于法有据，一审法院驳回原审原告的起诉系适用法律错误，应予纠正。 原一审法院再审查明，2017年12月7日，再审被告凌桃生（甲方）与再审被告秦国栋（乙方）签订了编号为XY20171207的《装饰工程施工合同》，约定工程地点为新建区兴湾大道1038号，工程承包方式为再审被告秦国栋（乙方）包工，包全部材料；工程期限为60天，开工日期为2017年12月10日，竣工日期为2018年2月10日；本合同工程造价为50000元。原审原告黄国英作为该工地上从事水电工作的施工工人于2018年1月4日在施工工地工作时从脚手架上摔下，当日被送往南昌市第一医院住院治疗25天，共花费医疗费50313.86元。出院当日医院出具出院记录。出院诊断为1、左侧股骨近端骨折；2、右侧股骨近端骨折术后；3、右侧锁骨骨折术后。出院诊断为1、注意休息，加强营养，建议休息半年；2、出院健康指导：（1）出院后保持切口清洁，避免感染；（2）术后8周内避免患肢负重，加强功能康复锻炼；3个月内避免完全负重，根据复查结果决定是否负重；（3）避免外伤，避免再次骨折或者钢板断裂；3、术后6周、3个月、6个月、1年，复查了解骨折愈合情况、内固定位置及康复情况等，并决定后续康复锻炼方案及复诊时间计划等。后原审原告黄国英委托江西南昌司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费和三期进行鉴定，2018年5月17日江西南昌司法鉴定中心作出编号为赣洪司鉴中国心[2018]临鉴字第124号法医临床鉴定意见书：1、被鉴定人黄国英为十级伤残；2、被鉴定人黄国英后续治疗费为壹万元整；3、被鉴定人黄国英自损伤之日起，其误工期为300日、护理期为120日、营养期为90日。后原、被告就有关赔偿事宜协商未果，故原告诉至法院。另查明，原审原告黄国英自认再审被告凌桃生垫付了医疗费39300元，并同意一并扣减。 原一审法院再审认为，争议焦点为：一、原审原告黄国英与原审被告蒂腾雅公司，再审被告凌桃生、秦国栋的关系如何确定及赔偿主体的确定责任划分；二、受害人自身是否存在过错及应如何承担责任；三、案外人况传辉是否存在故意推动脚手架导致黄国英摔落受伤；四、残疾赔偿金是按农村还是城镇标准计算问题。就涉案的争议焦点，现依次分析如下：一、原审原告黄国英与原审被告蒂腾雅公司，再审被告凌桃生、秦国栋的关系如何确定及赔偿主体的确定责任划分。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的地散热造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。根据《装饰工程施工合同》，原审法院认为再审被告秦国栋作为实际承包案涉工程的承包人，且根据秦国栋自认的对其自身不利的事实即其为原审原告黄国英的雇主，原审法院认定再审被告秦国栋为原审原告黄国英的雇主。故再审被告秦国栋应作为赔偿责任主体。作为雇主的秦国栋，未安排黄国英等施工人员进行岗前培训，未履行安全风险告知义务，未安排工作人员对工作现场进行必要的秩序维护与管理，仅在现场提供了安全帽，但未做好其他安全保障措施如使用安全带等，故雇主秦国栋对黄国英的受伤亦存在一定的过错，再审被告秦国栋应根据其过错程度对黄国英的受害承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第五条规定，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。因案涉工地的施工地址与原审被告蒂腾雅公司的注册地址一致，且《装饰工程施工合同》中发包方即再审被告凌桃生为在原审被告蒂腾雅公司股份占比50%的股东，综上，原审法院认为再审被告凌桃生作为原审被告蒂腾雅公司的发起人，为了公司设立将案涉工程发包给再审被告秦国栋而致原审原告黄国英受到损害，故原审原告黄国英要求原审被告蒂腾雅公司根据其过错程度承担相应的赔偿责任本院予以支持，对于原审原告黄国英要求再审被告凌桃生承担相应责任，原审法院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选人有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告凌桃生与被告秦国栋之间签订的《装饰工程施工合同》符合承揽合同的特质，且该合同的合同相对方实际为原审被告蒂腾雅公司与再审被告秦国栋。原审在审理过程中查明再审被告秦国栋不具有进行施工的资质，且秦国栋在施工过程中也未尽到安全保障义务，故原审法院认为原审被告蒂腾雅公司在事发时选择再审被告秦国栋承揽装饰工程业务存在选任过失。原审被告蒂腾雅公司作为事发工地的经营者，未对工地进行有序维护及安全监督应尽到必要的责任和义务，其消极的指示行为可认定为指示过失，故原审被告蒂腾雅公司存在选任、指示过失，应对黄国英的受害承担相应的赔偿责任。综合原审被告蒂腾雅公司，再审被告凌桃生、秦国栋的过错程度，原审法院酌情确定由再审被告秦国栋承担60%的赔偿责任，原审被告蒂腾雅公司承担30%的赔偿责任，再审被告凌桃生不予承担赔偿责任。二、受害人自身是否存在过错及应如何承担责任、案外人况传辉是否存在故意推动脚手架导致黄国英摔落受伤。原审被告蒂腾雅公司，再审被告凌桃生、秦国栋均认为黄国英的受害实际为另一位施工人况传辉故意摇动脚手架导致的，但原审被告提供的证言中的证人未能出庭进行佐证，且其未能提供其他证据，应承担举证不能的责任，原审法院对此不予认定。再审被告秦国栋表示其在施工现场提供了安全帽，但原审原告黄国英未在施工的过程中佩戴安全帽，原审法院认为黄国英作为专业水电安装工人，在施工过程中自身未尽到安全保障义务，未能让自己处于安全的施工环境下，其自身对于本次事故亦应承担相应的责任。故受害人黄国英应对其自身的损害承担10%的责任。三、关于残疾赔偿金是按农村居民还是城镇居民标准计算的问题。对于原审原告提交的房屋租赁证明，原审原告与房主未签订房屋租赁合同，但该份证明中有村委会的盖章及证明人的签字、镇政府的盖章及证明人的签字、房主的身份信息及签字，原审法院对该份证明予以采信。故残疾赔偿金应按照城镇居民标准予以计算。原审原告黄国英因本次事故造成的损失数额，根据案件事实，结合各方当事人提供的证据，并参照江西省2019年公布的“2018年度统计数据”、2018年公布的“2017年度统计数据”。现对原审原告黄国英的各项损失认定如下：1、医疗费：50313.86元。根据医疗机构出具的医疗费票据及费用清单、门诊费用票据、出院记录及出院疾病诊断予以认定。2、营养费：500元（20元/天×25天）。营养费根据实际住院天数予以确定。3、住院伙食补助费：2500元（100元/天×25天）。根据实际住院天数予以确定。4、后续治疗费：10000元。该费用虽未实际发生，但结合医疗机构的医嘱以及本案实际情况，系鉴定结论确定必然发生的费用，本院对原告主张的后续治疗费10000元予以支持。5、护理费：2305.62元（33662元/年÷365天×25天）。由于原审原告未提供护理人员收入证明及需要护理证明，无法证明护理人员收入，护理人员按1人计算，根据住院天数，护理费按25天计算，应按2018年当地城镇私营单位居民服务就业人员年平均工资标准即37426元/年予以计算，但原审原告主张按照33662元/年予以计算，原审法院认为是其对自身权利的自由处分，原审法院予以认可。6、误工费：15763.69元（43589元/年÷365天×132天）。根据有关规定，误工期间以医疗机构的证明、医嘱为依据，但误工时间最长不超过定残前一天，出院记录上显示3个月内不能负重，定残之日为2018年5月17日，故原审法院认定误工费按照132天计算（2018年1月4日至2018年5月16日）；由于原审原告是从事水电安装工作的工人，未提供事发前连续满一年的银行卡工资收入流水清单，可参照受诉法院所在地建筑行业上一年度私营单位就业人员年平均工资即43586元/年÷365天×132天。7、残疾赔偿金：62396元（31198元/年×20年×10%）。原审原告系农村户籍，但事故发生时已在城镇居住满一年以上。经鉴定，申诉人构成十级伤残，原审原告主张按2017年城镇居民人均可支配收入31198元/年计算，故对于原审原告的残疾赔偿金的诉求，本院予以支持。8、交通费：300元。原审原告虽未提供正式票据，但考虑到原审原告住院期间其家属必然会产生交通费，乘坐的交通工具以基本公共交通工具为原则，结合住院天数，本院酌定为300元。9、精神损害抚慰金：3000元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，结合原审原告残疾等级，其主张精神损害抚慰金3000元，本院予以支持。10、鉴定费：2400元。上述1-10项共计149479.17元，由再审被告秦国栋承担60%的赔偿责任即89687.50元；由原审被告蒂腾雅公司承担30%的赔偿责任即44843.75元，扣减原审被告凌桃生垫付医疗费39300元，原审被告蒂腾雅公司尚应赔偿原审原告黄国英各项损失5543.75元；由原审原告黄国英自行承担10%的责任即14947.92元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决：一、撤销南昌市新建区人民法院（2018）赣0112民初2338号民事裁定；二、秦国栋于本判决生效之日起十日内赔偿黄国英医疗费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失89687.50元；三、南昌蒂腾雅门窗有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿黄国英医疗费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失5543.75元；四、驳回黄国英的其他诉讼请求。案件受理费3240元，由黄国英负担485元，由秦国栋负担1944元，由南昌蒂腾雅门窗有限公司负担811元。 本院经审理查明：1、原审法院以原审原告黄国英受伤时南昌蒂腾雅门窗有限公司尚未成立，原审原告黄国英起诉主体不适格，黄国英的起诉没有明确的被告，不符合起诉的条件，裁定驳回原审原告黄国英的起诉；2、原审原告黄国英对南昌市新建区人民法院（2018）赣0112民初2338号民事裁定未上诉；3、南昌市新建区人民检察院就上述程序性裁定以新检民（行）监（2019）36012200001向南昌市新建区人民法院发出司法建议，认为南昌市新建区人民法院（2018）赣0112民初2338号民事裁定驳回黄国英的起诉有错误；4、南昌市新建区人民法院经审判委员会讨论决定，于2019年9月18日作出（2019）赣0112民监2号民事裁定再审本案；5、南昌市新建区人民法院另行组成合议庭对本案以再审程序进行了审理，并在未经原审法院审判委员会讨论决定的情况下，撤销南昌市新建区人民法院（2018）赣0112民初2338号民事裁定。 本院认为，南昌市新建区人民法院（2018）赣0112民初2338号民事裁定是程序性裁定，在原审原告黄国英未上诉后裁定就发生法律效力。该裁定驳回原告的起诉，系因为原告起诉时被告南昌蒂腾雅门窗有限公司尚未成立，原告起诉不具备起诉条件，原审裁定并无不当。原审裁定并未剥夺原审原告的再次起诉的诉权，当原审原告的起诉条件具备时其可以另行起诉，无需启动再审程序将原审裁定撤销。本案再审的核心是原审原告的起诉是否具备起诉条件，如果认定原审原告的起诉具备起诉条件，亦应该是通过审判监督程序撤销原审裁定，由一审法院继续审理，而不应对尚未审理的实体问题通过审判监督程序进行审理，从而剥夺相关当事人的其他诉讼权利，南昌市新建区人民法院另行组成合议庭以再审程序进行了审理，并在未经原审法院审判委员会讨论决定的情况下，撤销南昌市新建区人民法院（2018）赣0112民初2338号民事裁定，没有法律依据，属程序违法。另，检察机关是法律的监督机关，人民检察院依照法律的规定独立行使检察权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。人民检察院向人民法院发出检察建议书是履职行为，但检察建议不当然启动再审程序，对检察建议的内容应当审查，当发现原判决或裁定错误时，应当启动法院内部的纠错程序进行纠错，在新的法律文书中无需将人民检察院列入。综上，原审法院认定事实和适用法律错误，致审判程序错误，本院依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定如下： 一、撤销江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民再9号民事判决。 二、驳回被上诉人黄国英对南昌市新建区人民法院（2018）赣0112民初2338号民事裁定的再审申请。 二审中由上诉人秦国栋预缴案件受理费2042.20元，由上诉人南昌蒂腾雅门窗有限公司预缴案件受理费50元,本院均全额予以退回。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 廖江川 审 判 员 熊义元 审 判 员 姚永忠 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 郭雨歌 书 记 员 黄 昆