陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     刑事裁定书                           （2020）陕01刑终172号     原公诉机关西安市新城区人民检察院。   上诉人（原审被告人）武祯，女，1985年12月17日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化，户籍地西安市碑林区，原系西安市收银员，2011年9月8日因涉嫌犯编造、故意传播虚假恐怖信息罪被取保候审，2013年11月25日因涉嫌犯挪用公款罪被取保候审，2016年1月21日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局沣东新城分局刑事拘留，2018年5月24日被西安市中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元，服刑于陕西省女子监狱，2019年11月5日转押至西安市新城区看守所。   指定辩护人葛建萍、马武，陕西大唐律师事务所律师。   西安市新城区人民法院审理西安市新城区人民检察院起诉指控的被告人武祯犯贪污罪及编造、故意传播虚假恐怖信息罪一案，于2020年1月20日作出（2020）陕0102刑初72号刑事判决。宣判后，被告人武祯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查案卷材料、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审法院查明，一、贪污罪。2011年5月21日至2011年9月6日，被告人武祯在担任西安市XX店XX大厦三楼收银员期间，利用图书大厦派其负责收取该大厦淘宝书店图书营业款的工作便利，采用填写虚假部门交款单及汇总单的方法，截留侵吞其收取的图书营业款共计140758.18元，用于归还个人欠款和日常消费。2011年9月22日、10月24日武祯向图书大厦退款65000元，2014年1月6日，向检察机关退缴赃款80000元扣押在案。经法医鉴定：武祯患有精神病性症状的抑郁症，在2011年5月到9月涉嫌作案期间，辨认和控制能力有所削弱，有部分刑事责任能力。   另查，2016年1月21日，被告人武祯因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局沣东新城分局刑事拘留，2017年11月2日，西安市未央区人民法院以诈骗罪，判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，宣判后，武祯提出上诉，2018年5月24日，陕西省西安市中级人民法院以诈骗罪判处其有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元，后服刑于陕西省女子监狱，2019年11月5日转押至西安市新城区看守所。   原审判决认定的上述事实，有检察机关的立案决定书及侦破经过，公安机关的解回再审手续及在押人员信息表，被害单位西安市XX店XX大厦的报案材料、营业执照、组织机构代码证、会计记账凭证、图书销售日汇总表、退款情况说明及收款收据等材料，被告人武祯的劳动合同、转正定级审批表及其伪造的部门交款单、销售汇总单，证人许某甲、许某乙、徐某某、贺某某、喻某某、王某甲的证言，陕西恩慈会计师事务所的审计报告，陕西司法精神医学鉴定中心鉴定意见书，西安市检察机关暂存案款收据，陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01刑终63号刑事判决书，被告人武祯的供述等证据证明。上述证据均经庭审认证、质证，足以认定。   二、编造、故意传播虚假恐怖信息罪。2011年9月5日11时08分，被告人武祯因对工作不满，匿名给西安市XX店XX大厦内放有汽油及炸药，致使正在营业的图书大厦立即疏散顾客，公安机关出动20余名警力逐层排查，直至当日18时许恢复营业。武祯的行为给图书大厦员工及顾客造成心理恐慌，扰乱了图书大厦的正常经营活动，造成了一定的经济损失。   原审判决认定上述事实的证据，有公安机关的受案登记表、立案决定书、出警记录、到案经过及破案经过，西安市XX店XX大厦的排查情况及情况说明，证人石晨光的报案材料及证言，证人关某某、马某某、杨某某、王某乙、吕某某、雷某某、王某丙等人的证言，辨认笔录及照片，武祯与石晨光的短信聊天记录，被告人武祯的供述等证据在卷为证。上述证据均经庭审认证、质证，足以认定。   据此，原审法院认为，被告人武祯在担任西安市XX店XX大厦收银员期间，利用职务之便，截留侵吞公款，其行为已构成贪污罪；其又因对工作不满，编造、故意传播虚假恐怖信息，致使图书大厦经营活动中断，严重扰乱社会秩序，其行为亦构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。上述犯罪系在刑罚执行期间发现漏罪，应将此次漏罪与原判刑罚数罪并罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款、第三款，第二百九十一条之一第一款，第十八条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十条，第九十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项及第六条之规定，判决：一、被告人武祯犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；犯编造、故意传播虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑一年；与原判诈骗罪有期徒刑八年、并处罚金人民币四万元数罪并罚，决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币十四万元。二、扣押在案的被告人武祯退缴之赃款人民币80000元，其中，75758.18元，由扣押机关依法发还被害单位西安市XX店XX大厦；剩余4241.82元折抵罚金，由扣押机关依法上缴国库。   上诉人武祯上诉辩称，原审判决没有认定上诉人具有自首情节有误，上诉人积极配合调查，如实供述自己罪行，减少国家损失，但原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。辩护人对原审判决认定的罪名无异议。惟辩称原审判决没有认定武祯具有自首情节有误，武祯是在公安机关调查其涉嫌犯编造、故意传播虚假恐怖信息罪的阶段主动交代贪污事实，应当认定贪污罪具有自首情节；原审判决没有考虑武祯犯罪原因及所具有的诸如认罪态度等量刑情节，对武祯所判主刑及罚金刑过高，请求二审法院对其减轻处罚。   经审理查明，原审判决认定上诉人武祯犯贪污罪及编造、故意传播虚假恐怖信息罪的事实是清楚、正确的，据以认定上述事实的证据均经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认。   本院认为，上诉人武祯身为国有事业单位工作人员，在担任西安市XX店XX大厦收银员期间，利用职务之便，采用截留侵吞的手段非法占有公共财产，其行为已构成贪污罪；上诉人还因对工作不满，编造虚假恐怖信息，致使图书大厦经营活动中断，严重扰乱社会秩序，其行为已构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。关于武祯的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。卷内检察机关的立案决定书及侦破经过、被害单位西安市XX店XX大厦的报案材料、情况说明等书证、证人许某甲、许某乙等人的证言及武祯在公安机关、检察机关的供述等证据，证明本案上诉人武祯2011年9月5日实施编造、故意传播虚假恐怖信息罪后，在接受公安机关讯问过程中，仅如实供述其编造传播虚假恐怖信息的犯罪事实，没有供述其侵吞所在单位书款的罪行；2011年9月9日西安图书大厦在与淘宝书店对账过程中，发现武祯负责的图书大厦与联营的淘宝书店收款工作中，做假账盗取现金14万余元的账务问题，遂于2011年9月30日向西安市新城区人民检察院报案，虽武祯在所在单位对账过程中退缴部分赃款，并在西安市新城区人民检察院讯问过程中如实供述自己罪行，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，武祯的行为不构成自首。原审法院根据武祯的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及武祯系限定刑事责任能力人等量刑情节，已对其从轻处罚。故上诉人武祯的上诉理由不符合法律规定，又无证据支持，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，依法应予维持。   兹依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二百九十一条之一第一款、第九十三条第二款、第十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第六十四条、第十八条第三款、第六十七条第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。     审判长  张    鹏   审判员  吴    冬   审判员  裴    祎     二○二○年七月六日     书记员  张    宇    杨    盼   胡 力凡            1