江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1655号上诉人（原审被告）：周旺莲，男，1978年4月23日生，汉族，住广东省深圳市龙华区。委托诉讼代理人：金明，广东宝城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏鑫源昌科技有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区高新技术区新北路27号启航未来智能终端产业园2号楼。法定代表人：唐林杰，该公司经理。委托诉讼代理人：吴广成，江苏臻爱律师事务所律师。上诉人周旺莲因与被上诉人江苏鑫源昌科技有限公司（以下简称鑫源昌公司）合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初2898号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周旺莲上诉请求：1.撤销原判，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由鑫源昌公司承担。事实与理由：一、原审判决程序严重违法。1.一审庭审时，鑫源昌公司在法官的释明下，将诉讼请求由“判令周旺莲立即偿还借款200万元”变更为“判令周旺莲立即返还合作诚意金200万元”，一审法院依法应另给上诉人新的举证期限，但一审法院并未给上诉人新的举证期限，更未询问上诉人是否放弃举证期限，继续审理该案并据此作出判决，属于程序违法。2.一审遗漏了本案的另一被告深圳市帝扬光电科技有限公司（以下简称帝扬公司）。被上诉人将诉讼请求变更为“判令周旺莲立即返还合作诚意金200万元”，而该合作诚意金是被上诉人与帝扬公司合作时的出资，同时被上诉人为了表示合作诚意，该200万元出资还作为协助帝扬公司处理供应商的资金，上诉人是作为担保人，因此帝扬公司才是本案的被告，上诉人最多只能作为共同被告参与诉讼。二、原审判决认定事实不清。根据上诉人、被上诉人与帝扬公司2017年9月30日签订的《合作协议》，帝扬公司按其现有的无形资产及有形资产以折价出资合作，其中无形资产包括市场客户、核心工艺技术及专利，有形资产以实际清算为准，总计折价400万元，被上诉人是现金200万元加盟合作；若被上诉人认为上诉人没能力管理企业，并希望上诉人退出公司，那么被上诉人需支付上诉人作为投资平台的400万元股本金及相应股权权益（要扣除被上诉人垫付的资金）。但一审法院在被上诉人与帝扬公司终止合作的情况下，未进行清算，并不顾涉案《合作协议》约定抵扣被上诉人所支付的200万元诚意金，简单作出判决。鑫源昌公司辩称，一审程序合法，适用法律正确。本案双方于2017年9月签订一份合作协议，于2017年8月28日签订内部核算协议，因为上诉人是帝扬公司的控制人，该合作协议条款第二项实际履行的是2017年12月28日的承包协议，且该协议已经履行完毕。双方在2019年1月16日又签订了一份协议书，上诉人应当按照该协议书的约定返还200万元诚意金，该诚意金就是借款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。鑫源昌公司向一审法院诉讼请求：1.判令周旺莲立即返还合作诚意金200万元，并承担此款自起诉之日起至还款之日止按年利率6%的标准计算的利息；2.本案的诉讼费用、保全费、保险费由周旺莲承担。一审法院认定事实：2017年9月30日，鑫源昌公司（甲方）、帝扬公司（乙方）、周旺莲（丙方）签订《合作协议》一份，约定“一、加盟方式：1、乙方按其现有的无形资产及有形资产以折价出资合作，其中无形资产包括其市场客户、核心工艺技术及专利，有形资产以实际清算为准，总计折价人民币400万元（人民币肆佰万元）。甲方则以现金形式，出资人民币200万元（人民币贰佰万元）作为诚意，协助乙方、丙方处理供应商的资金，但这200万元，乙方、丙方需要自签订本协议开始甲方经营的三年内分三次归还给甲方。2、丙方周旺莲是乙方公司的实际控制人，本次加盟合作事宜，乙方公司的相关行为实际是丙方在操作，丙方因此对乙方公司的行为具有担保的义务。四、合作方式9、在运作期间，甲方认为丙方没能力管理企业，可以更换总经理，不影响甲乙的合作协议。如果甲方认为丙方的能力阻止了甲方的发展，并希望丙方退出公司。那么甲方需要支付丙方作为投资平台的四百万人民币的股本金及相应股东权益（要扣除甲方垫付的资金）。”该协议由鑫源昌公司、帝扬公司公章确认，以及周旺莲签字确认。2017年12月28日，鑫源昌公司（甲方）与周旺莲（乙方）签订《鑫源昌内部承包独立核算协议》一份，约定周旺莲作为鑫源昌公司总经理，公司的整体营运由周旺莲全权主导等。2017年10月9日、2017年11月24日、2018年1月24日、2018年3月22日，鑫源昌公司分别向周旺莲账户打款120万元、50万元、30万元、200万元，合计打款400万元，用途载明均为借款。周旺莲于2018年6月25日、2018年6月27日、2018年6月28日分别打款50万、50万、100万元，合计200万元至鑫源昌公司银行账户，用途载明为还款。周旺莲上述款项相抵后，尚欠鑫源昌公司200万元。2019年1月16日，鑫源昌公司与周旺莲签订协议书一份，载明“经江苏鑫源昌科技有限公司两位股东伍进（伍总）和周旺莲（周总）双方协商，决定结束合作关系，周总退出鑫源昌，并全力配合完成相关手续，周总需要协助完成的事项如下：（3）双方分别整理好由帝扬光电到鑫源昌车间的设备清单，与高新区管委会核对清楚，管委会同意开放行条后，周旺莲退回鑫源昌200万诚意金……”，该协议由鑫源昌公司公章确认以及周旺莲、公司股东伍进签字捺印确认。2019年4月29日，盐城市大丰区高新技术区管理委员会（以下简称大丰高新管委会）向鑫源昌公司出具设备放行通知书一份。鑫源昌公司认为退款条件已满足，遂诉至法院。一审另查明，鑫源昌公司为本案支付保全保险费5000元。一审中，鑫源昌公司将请求判令周旺莲立即偿还借款200万元变更为请求判令周旺莲立即返还合作诚意金200万元。一审法院认为，鑫源昌公司与周旺莲之间的合作合同关系系双方自愿达成，不违反相关法律法规的规定，应为合法有效。从双方资金往来可以确定周旺莲尚欠鑫源昌公司200万元，而从2019年1月16日鑫源昌公司与周旺莲签订的协议书中明确中约定“管委会同意开放行条后，周旺莲退回鑫源昌200万诚意金……”来看，周旺莲欠鑫源昌公司的200万元，属于双方约定应由周旺莲退回鑫源昌公司200万元的合作诚意金。根据鑫源昌公司提供的大丰高新管委会向鑫源昌公司出具设备放行通知书，周旺莲退回鑫源昌公司200万的合作诚意金的条件已经成就，周旺莲抗辩该200万元应与鑫源昌公司欠其的400万元的股权转让金相抵消，但周旺莲未提供股权转让协议等相关证据予以证明，不予支持。鑫源昌公司请求周旺莲立即返还合作诚意金200万元并承担相关利息，符合合同约定，依法支持，其请求周旺莲承担保全保险金没有法律和事实依据，不予支持。综上，一审法院判决：一、周旺莲于判决生效后15日内退还鑫源昌公司合作诚意金200万元，并承付该款自2019年5月23日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、驳回鑫源昌公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，保全费5000元，合计27800元，由周旺莲负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点是：一、一审审理程序是否违法；二、案涉200万元是诚意金还是借款，上诉人是否应当予以返还，以及本案是否应当追加帝扬公司为当事人。本院认为，关于争议焦点一，根据被上诉人的民事诉状及其在一审中的陈述可知，被上诉人在其民事诉状中主张上诉人返还的200万元借款，也就是上诉人在一审中答辩所称的合作诚意金或者诚意金，双方对此并无争议。而合作诚意金或者诚意金本身并不是法律概念，结合2017年9月30日《合作协议》的内容可知，该200万元名为诚意金，实则是本案双方在合作过程中，被上诉人出借给上诉人以及帝扬公司处理供应商的资金，在性质上属于借款。基于此，被上诉人在一审中将诉讼请求由判令上诉人偿还借款200万元变更为返还合作诚意金200万元，只是表述方式的不同，其实质内容并未发生变化，故一审法院未重新确定举证期限，符合本案实际，在程序上并不违法。关于争议焦点二，本案中，被上诉人以其与上诉人于2019年1月16日所签《协议书》为主要依据，主张上诉人返还案涉200万元。该《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应当按照协议约定履行自身义务。根据该《协议书》，上诉人与被上诉人整理好设备清单，经大丰高新管委会核对清楚并同意放行后，上诉人向被上诉人退回200万元诚意金。虽然根据2017年9月30日《合作协议》，上诉人与帝扬公司均负有偿还义务，但因上诉人是案涉200万元的收款方，且上诉人在2019年1月16日所签《协议书》中也自愿承诺向被上诉人退回该200万元诚意金，故被上诉人向上诉人主张返还该200万元，有事实和法律依据。据此，上诉人称本案遗漏了当事人，帝扬公司才是本案被告，依据不足，对该上诉主张，本院不予采纳。根据被上诉人提供的大丰高新管委会于2019年4月29日出具的设备放行通知书，大丰高新管委会同意放行案涉设备，上诉人退回200万诚意金的条件已经成就，故一审法院判令上诉人向被上诉人退还合作诚意金200万元，于法有据。上诉人称该200万元应与被上诉人欠其的400万元股本金及相应股权权益进行抵销，被上诉人对此不予认可，且上诉人也未提供充分证据证明其主张，故对该上诉主张，本院不予采纳。对上诉人与被上诉人之间的股权纠纷，上诉人可另行主张权利，本案中不予理涉。综上所述，周旺莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人周旺莲负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 娴审 判 员  钟红梅审 判 员  张 雷二〇二〇年七月十六日法官助理  丁 莉书 记 员  刘 磊