广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11907号上诉人（原审原告）：杨先锋，男，汉族，住xxxxxx。委托诉讼代理人：刘玉芳，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市广园路建设公司，住所地广东省广州市站南路15号之一6楼610房。法定代表人：温毅华，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡欣宇，该公司员工。委托诉讼代理人：李伟杰，该公司员工。上诉人杨先锋因与被上诉人广州市广园路建设公司（下称建设公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初29193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨先锋上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，本案诉讼费用由建设公司承担。事实和理由：（一）军队退伍、复员、转业军人的军龄，视同社保缴费年限计算，以及军龄作为军人就业工作单位的连续工龄，是对军人保家卫国的肯定和军人在服役期不能缴纳社保以及服役期满没有经济补偿的补救。据广东省劳动和社会保障厅粤劳社函（2002）250号函复：根据国家现行规定，转业、退伍军人被安置、分配或招收到企业工作的，其军龄应计算为本企业的连续工龄。据此，企业因经营生产状况发生严重困难，确需裁减人员的，对首次领取经济补偿金的转业、退伍军人，企业在与之解除劳动关系时，应按规定将其军龄计算为本企业工龄，依法给予经济补偿。根据上述规定，除了转业、退伍军人被安置、分配，企业招收转业、退伍军人也应当将军龄计算为本企业工龄。（二）我方服役12年，没有技术专长，转业被安置至桃源县农业局，桃源县农业局虽然接收了档案，但因财政收入紧张，从未通知我方上班，我方在无经济来源的情况下被迫选择外出务工，桃源县农业局响应当地政策亦鼓励和同意我方自谋生活出路，故我方自谋生活出路并非不服从安置也并非个人意愿。而且安置单位从未给我方提供劳动条件，我方入职建设公司前一直在家乡务农。建设公司答辩称，同意一审判决。杨先锋向一审法院起诉请求：1.要求建设公司将军龄12年5个月计入经济补偿年限，并支付解除劳动合同经济补偿金115763.5元（计算公式：9261.08/月×12.5个月）；2.本案诉讼费由建设公司承担。一审法院认定事实，杨先锋于1992年12月1日应征入伍，2000年被授予三级士官军衔，于2005年4月1日退出现役转业。杨先锋于2006年4月9日以社会招聘方式入职建设公司，任广园路快速路收费所收费站副站长。2018年5月30日，经建设公司提出，杨先锋与建设公司协商一致解除劳动合同。双方签订《协商解除劳动关系协议书》，约定建设公司向杨先锋支付经济补偿金115763.5元、奖励和资助等款项59863.94元。上述款项已履行完毕。杨先锋离职前12个月平均月工资9261.08元。2019年2月28日，建设公司向杨先锋发出《广州市建设公司关于杨先锋军龄不予以计入解除劳动关系经济补偿年限的函》，不同意将杨先锋的军龄计入解除劳动关系经济补偿年限。杨先锋对建设公司上述意见有异议，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求建设公司将军龄12年5个月计入经济补偿年限，并支付解除劳动关系经济补偿金差额115763.5元。仲裁委经审理于2019年7月4日作穗劳人仲案[2019]3435号《仲裁裁决书》，裁决驳回杨先锋的仲裁请求。杨先锋不服诉至一审法院。杨先锋主张其属于国家安置对象，但退役时未被告知安置结果，也没有接到安置单位的上班通知，故退役后回乡以参加农业生产的方式待岗，直至入职建设公司后才知道其被安置到桃源县农业局工作，但其从未到该单位上班，故其军龄应计入建设公司的连续工龄。杨先锋对此提交桃源县热市镇凤鸣村民委员会分别于2018年6月22日及2018年7月4日出具的《证明》，内容为证明杨先锋2005年4月退役回乡，退役后至2006年4月期间在家参加农业生产。建设公司对该证据真实性予以确认，但认为不能证明杨先锋的就业情况。建设公司主张杨先锋退役后属于转业安置对象，并被安置到桃源县农业局工作，杨先锋通过社会招聘入职，属于不服从国家分配的自谋生活出路者，现没有证据证明其退役后回乡务农，故军龄应计算为一般工龄。建设公司对其主张提交《军龄补偿诉求人员个人信息采集笔录》及建设公司户口本复印件予以证明。其中《军龄补偿诉求人员个人信息采集笔录》记载，杨先锋在回答建设公司工作人员关于退役相关情况询问时，回答称退出现役方式是退伍，退出现役后于2005年4月在桃源县民政局办理相关手续，其本人退伍后未参加其他工作，首次就业单位是建设公司；杨先锋户口本于2005年10月18日签发，户别为非农业家庭户口，记载杨先锋服务处所为“县农业局”。经一审法院向湖南省桃源县农业农村局核实，杨先锋2005年10月18日由原桃源县劳动和社会保障局（现桃源县人力资源和社会保障局）安置到桃源县农业局工作，部门审批意见为劳动合同制工人。杨先锋对此认为其被安置到桃源县农业局工作，但该局只是形式上接收杨先锋档案，杨先锋在2006年4月前未收到该局的上岗通知，非因其本人原因未到该局上班，故双方未实际建立劳动关系，其于2005年11月23日与桃源县劳动就业服务管理处签订《跟踪管理服务协议书》后到广州务工。杨先锋对其主张提交《跟踪管理服务协议书》，系其与桃源县劳动就业服务管理处于2005年11月23日签订，约定杨先锋与该管理处建立跟踪管理服务关系。一审法院认为，根据《广州市人力资源和社会保障局关于军龄计算为解除劳动关系经济补偿工作年限问题的复函》规定，转业军人由国家分配到企业、事业或国家机关工作的，其军龄应与参加企业、事业或国家机关工作后的工作时间合并计算连续工龄和一般工龄，参加企业、事业或国家机关工作之后，因工作调动或自动离职时，其工龄计算方法与一般职工同，其中不服从国家分配的自谋生活出路者，其连续工龄自重新参加工作之日算起，其军龄只能计算为一般工龄。本案中，杨先锋转业安置到桃源县农业局工作，该局审批同意接收杨先锋为合同制工人，杨先锋未到转业安置单位报到并建立劳动关系，而是外出务工，属于不服从国家分配的自谋生活出路者，故杨先锋连续工龄自重新参加工作之日，即杨先锋2006年4月9日入职建设公司时算起，其军龄只能计算为一般工龄。故杨先锋要求建设公司按军龄计入计算解除劳动合同经济补偿的连续工龄缺乏依据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2020年4月10日判决：驳回杨先锋的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由杨先锋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨先锋二审补充提交了证据1.村委会2020年6月9日的证明（有原件），拟证实杨先锋退役后，一直在家乡务农；证据2.关于对杨先锋同志网上信访诉求事项的答复意见书（附：个人诉求），拟证实杨先锋非本人原因未到桃源县农业局上班，并非不服从安置的自谋出路者，以及因当时财政紧张，桃源县农业局没有让杨先锋上班，杨先锋被迫与桃源县农业局签订《自主创业协议》；证据3.微信截图，拟证实桃源县农业局通过工作人员微信将《关于对杨先锋同志网上信访诉求事项的答复意见书》发送给杨先锋；证据4.关于军龄是否计算为解除劳动关系经济补偿工作年限的复函（仅作为法律依据）。其中证据2-证据3原件在手机，纸质版在农业局。建设公司质证称，证据1的出具时间是2020年6月，与杨先锋的户口信息不能相互印证。杨先锋的户籍已于2005年10月18日转为非农业家庭户口，服务单位是县农业局。该证明称杨先锋一直在家务农的真实性存疑。《关于对杨先锋同志网上信访诉求事项的答复意见书》显示杨先锋在退伍回乡后就转业，并与县农业局签订了聘用合同，直到2019年12月27日才解除聘用关系。上述时间段与杨先锋在我司工作的时间完全重合，而杨先锋从我司离职后，仍与桃源县农业农村局存在聘用关系，故杨先锋要求将军龄计入经济补偿年限的诉求不合理，也没有法律依据。对证据2-3的真实性、合法性、关联性均不予确认。另查明，桃源县农业农村局2020年2月18日作出《关于对杨先锋同志网上信访诉求事项的答复意见书》，答复如下：2000年初，原桃源县农业局基于单位实际情况，并根据当时政策出台了一系列的优惠政策，即：让广大干部职工不受地域、规模及形式的限制，自主选择创业。2009年2月8日桃源县委、县政府下发了《关于鼓励全民创业，促进县域经济发展的意见》文件，把全民创业工作列入绩效考核内容，原桃源县农业局已将该文件精神及时告知了自主创业人员。2012年12月26日原桃源县农业局召开了自主创业人员座谈会，会议传达了“尊重自主创业，希望回归单位”的精神。2014年，桃源县委组织部下发了桃组通（2014）16号、17号文件，即：要求各单位对自主创业、停薪留职人员进行清理整改，并通知在规定时间内回单位上班，原桃源县农业局同样已将该文件精神及时告知于您，并要求您尽快回单位上班。直到2019年11月时，鉴于您仍未回单位上班，在多次沟通无果的情况下，桃源县农业农村局遂于2019年11月25日采取登报方式，以督促您回单位上班。2019年12月27日您自愿选择了与桃源县农业农村局解除了事业单位的聘用合同关系。1、自2006年起至2019年期间，您是自主择业，原桃源县农业局分不同时期和阶段，已经按相关政策为单位自主创业人员计发了相关待遇，故您所反映的第1项、第2项诉请不是事实。……本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于杨先锋与建设公司建立劳动关系期间的工龄是否属于“复员退伍军人，回到农村参加农业生产以后，又到企业、事业或国家机关工作时，其军龄应与参加企业、事业或国家机关工作之后的工作时间合并计算为连续工龄，在农村参加农业生产的一段时间不得计算工龄。”的情形，杨先锋主张其没有到湖南省桃源县农业农村局工作是属于自主择业，其与桃源县农业农村局之间没有成立事实劳动关系，到建设公司工作属于复员退伍后的首次就业，符合军龄合并计入建设公司工龄的情形。对此，本院认为，依据湖南省桃源县农业农村局《调查回函》的内容，杨先锋2005年10月18日由原桃源县劳动和社会保障局（现桃源县人力资源和社会保障局）安置到桃源县农业局工作，部门审批意见为劳动合同制工人。且依据桃源县农业农村局2020年2月18日作出《关于对杨先锋同志网上信访诉求事项的答复意见书》的内容，在杨先锋自主择业期间，该局曾通知杨先锋回单位上班。在杨先锋选择自主择业期间，原桃源县农业局已分不同时期和阶段，按相关政策为单位自主创业人员计发了相关待遇。因此，杨先锋先复员转业到湖南省桃源县农业农村局，再到建设公司工作，不符合前述军龄合并计入建设公司工龄的情形。杨先锋要求建设公司支付与军龄对应期间的经济补偿金理据不足，一审未予支持正确，本院予以维持。关于杨先锋申请本院到桃源县退役军人事务局，以及农业农村局调查的问题，本院认为，现有证据已经足以查清本案事实，杨先锋的调取情况申请已无必要，本院不予准许。综上所述，杨先锋的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，由杨先锋负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年七月十四日书记员  陈泽如郑燕玲