湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1154号上诉人（原审原告）：邹先桃，女，1953年5月27日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：雷志明，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：罗红利，男，1970年7月15日出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。被上诉人（原审被告）：汉寿县中兴汽车运输有限公司，住所地湖南省汉寿县沧浪街道办事处八角楼社区甲鱼综合市场B栋四楼。法定代表人：朱英武。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区丹阳街道办事处光荣路社区青年路345号。主要责任人：宋维君，该分公司总经理。委托诉讼代理人：谢石安，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。上诉人邹先桃因与被上诉人罗红利、汉寿县中兴汽车运输有限公司（以下简称中兴公司）、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人保财险常德公司）公路旅客运输合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2020）湘0722民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邹先桃的委托诉讼代理人雷志明，被上诉人人保财险常德公司的委托诉讼代理人谢石安到庭参加诉讼；经本院传票传唤，被上诉人中兴公司、罗红利未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹先桃上诉请求：1、改判支持一审提出的5000元精神抚慰金的诉讼请求；2、改判支持一审提出的22050元误工费的诉讼请求；3、改判支持一审已提出而少判的护理费11124元的诉讼请求。事实和理由：本案虽定性为旅客运输合同纠纷，但人保财险常德公司与投保人订立的有关条款不能对抗受害人，邹先桃应依法获得精神抚慰金；虽邹先桃已年满65周岁，但还有农村承包土地须耕种，因交通事故现已无法劳作，计算误工费合理合法；一审按100元/天计算护理费，无事实和法律依据，应增加判决护理费11124元。一审判决未尊重客观事实，适用法律错误，请求判如所请。人保财险常德公司辩称，本案系合同纠纷，精神抚慰金仅在侵权案件中才有赔偿项目，邹先桃该项请求不应予以支持；对于误工费损失，其未提交合法有效证据且其现已超过法定退休年龄，一审法院对此不予支持正确；一审法院对护理费的处理正确。请求驳回上诉，维持原判。中兴公司、罗红利均未予答辩。邹先桃向一审法院起诉请求：判令罗红利、中兴公司、人保财险常德公司赔偿邹先桃各项损失共计156469.46元（其中医疗费38988.46元、住院伙食补助费1200元、营养费4500元、残疾赔偿金59763元、被抚养人生活费2244元、误工费22050元、护理费20124元、精神损害抚慰金5000元、交通费600元、鉴定费1500元）。一审法院认定事实，2019年1月19日15时20分，罗红利驾驶湘J35080中型普通客车，从汉寿县城往汉寿县蒋家嘴镇方向行驶至汉寿县岩汪湖镇高羊村路段时，因操作不当，致使湘J35080中型普通客车侧翻至道路右侧沟渠中，造成车内乘客刘爱华、邹先桃、钟家虎、刘大春、张先立、刘瑞枝、王靖翔受伤，湘J35080中型普通客车受损的道路交通事故。事故认定书认定罗红利负此次道路交通事故的全部责任，刘爱华、邹先桃、钟家虎、刘大春、张先立、刘瑞枝、王靖翔无责任。事故发生后，邹先桃在汉寿县人民医院、常德市第一中医等医院住院治疗，住院12天，花费医疗费39633.94元，罗红利垫付了医疗费3461.48元、其他费用28000元，合计31461.48元。2019年12月27日，经常德市政弘司法鉴定所鉴定，邹先桃因本次事故造成的损伤构成十级伤残，误工180日，需1人护理90日，营养期90日。驾驶员罗红利具有合法有效的驾驶证、从业资格证。湘J35080中型普通客车系中兴公司所有，具有合法有效的道路运输证，中兴公司为该车上的每位乘客在人保财险常德公司投保了保险金额为700000元的道路客运承运人责任保险。被抚养人熊松美的抚养年限为5年及抚养份额为1/6。邹先桃的损失为：1、医疗费39633.94元（36172.46+3461.48），邹先桃仅起诉医疗费36172.46元，其医疗费不含罗红利提交的3461.48元，为减少当事人诉累，确定在本案中一并处理；2、住院伙食补助费1200元（12天×100元/天）；3、营养费4500元（900天×50元/天）；4、残疾赔偿金为62006.67元，①残疾赔偿金59763元（39842元/年×15年×10%=59763元），②被扶养人生活费2243.67元，被扶养人生活费应以邹先桃的身份为计算标准，其被扶养人生活费应为2243.67元[26924元×10%×5÷6]，故其残疾赔偿金共为62006.67元（59763+2243.67）；5、护理费9000元（邹先桃需1人护理90天，按每天100元计算）；6、交通费300元，虽邹先桃提交的交通费票据与本案无关，但考虑其住院治疗需实际花费交通费，酌定支持300元；7、鉴定费2000元。邹先桃以上损失共计118640.61元。因本案存在违约责任与侵权责任竞合，邹先桃选择要求三被告承担违约责任，故对邹先桃要求精神损害抚慰金5000元，不予支持。邹先桃要求误工费22050元，但事故发生时邹先桃已满65周岁，且未提交其他证据证实其实际收入损失，不予支持。一审法院认为，邹先桃有偿乘坐中兴公司的车辆，邹先桃与中兴公司形成运输合同关系。罗红利不是运输合同的相对人，不应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”。邹先桃对事故发生不存在过错，故中兴公司应对邹先桃的全部损失承担赔偿责任。因中兴公司为湘J35080中型普通客车的每个座位在人保财险常德公司投保了700000元承运人责任险，故人保财险常德公司应当按照保险合同和保险条款的约定对邹先桃的损失承担赔偿责任。关于本案的诉讼费、鉴定费由谁承担，《保险条款特别约定清单》中关于保险公司承担每次事故法律费用最高责任限额50000元的约定，系当事人真实意思表示，该条款合法有效，当事人应按约定履行，故对人保财险常德公司辩称的不承担诉讼费、鉴定费的意见不予采纳。事故发生后，罗红利垫付了医疗费及其他费用31461.48元，为减少当事人诉累，人保财险常德公司从应当支付邹先桃的赔偿款中直接返还给罗红利。据此，人保财险常德公司应当按照保险合同和保险条款的约定替代中兴公司向邹先桃赔偿各项损失87179.13元（118640.61-31461.48），返还罗红利31461.48元。中兴公司经传票传唤，无正理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。一审法院据此判决：一、人保财险常德公司于本判决生效之日起10日内赔偿邹先桃各项损失87179.13元；二、人保财险常德公司于本判决生效之日起10日内支付罗红利31461.48元；三、驳回邹先桃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3429元，减半收取计1714.5元，由人保财险常德公司负担1299.5元，邹先桃负担415元。本院二审期间，邹先桃围绕上诉请求，提交书面证据1份，即湖南省常德市鼎城区唐家铺乡东湖山村2组出具的《证明》，并申请证人钟家永、邹子荣出庭作证，拟证明邹先桃因交通事故后造成其承包地及油茶林无法耕种和管理，致经济损失的事实。本院组织双方进行证据交换，并对书面证据及证人证言进行了质证。人保财险常德公司质证认为，对《证明》的合法性、真实性、关联性均持异议，且达不到待证目的；二证人的陈述与《证明》内容相反，不能作为证据采信。邹先桃对二证人的证言不持异议。中兴公司、罗红利因缺席审理未予质证。本院对此认证如下：1、书证《证明》加盖当地村民小组的公章系废弃的“第二生产队”公章；加盖的村民委员会的公章不清晰，无法辨认，且未经该村民委员会负责人签名认可，不符合有效证据的真实性、合法性特征，本院对该《证明》，不予采信。2、二证人的证言，能证明邹先桃因交通事故后造成其承包地及油茶林未及时耕种和管理，承包地现已流转的事实，对该部分证言予以认定。本院经审理查明，原判认定的事实属实，予以确认。另查明，1、邹先桃丈夫系某单位退休人员，有固定退休金；2、邹先桃承包地现已流转。本院认为，结合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点有三：一是关于邹先桃所提精神抚慰金应否支持的问题；二是关于邹先桃护理费如何确定的问题；三是关于邹先桃误工费如何确定的问题。关于焦点一，民事责任竞合是指同一不法民事行为既违反合同规范又违反侵权规范，同时具备违约责任的构成要件和侵权责任的构成要件，导致侵权责任与违约责任同时产生而又相互冲突的一种法律现象。在现实生活中，不乏在旅客运输合同中，经常发生交通事故致旅客损害的情形，就此产生民事责任的竞合，此时，依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条的规定，旅客有权依据与承运人形成的客运合同的约定，以承运人未尽安全送达义务致人损害为由而要求其承担合同违约责任；旅客亦可以依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条的规定，向侵权人主张侵权民事责任。旅客为维护自身权利，可以选择客运合同违约之诉或侵权之诉，二者只能择一而诉。本案中，邹先桃提起本案诉讼时，明确选择的是客运合同违约之诉，即依据其与中兴公司形成的客运合同关系，请求中兴公司承担合同违约责任，则本案的处理应依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百零二条等规定。合同违约应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，并未规定精神损害赔偿。精神损害赔偿，系当事人在提起侵权之诉时，依据《中华人民共和国侵权责任》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等法律、司法解释，请求对方支付精神抚慰金，而邹先桃在本案并未提起侵权之诉。因此，邹先桃在提起客运合同违约之诉时，又请求判令中兴公司等支付精神抚慰金，没有法律依据，其上诉所持“改判支持一审提出的5000元精神抚慰金”的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，经常德市政弘司法鉴定所鉴定，邹先桃因本次事故造成的损伤构成十级伤残，误工180日，需1人护理90日。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。虽然邹先桃在起诉时，提交了其儿子、女婿的驾驶证，但未提交任何证据证实该二人从事运输工作的事实，亦未举证该二人存在何种收入的事实，无法确定护理人员收入状况，因此，一审法院依据上述法律规定，结合邹先桃伤残等级不高（十级伤残）的事实以及当地收入状况，酌定邹先桃护理费按每天100元计算，属认定事实清楚，处理正确。邹先桃上诉所持“应增加判决护理费11124元”的理由，经查不能成立，本院不予支持。关于焦点三，误工费，应当依据邹先桃的误工时间和收入状况等确定。邹先桃因交通事故后造成承包地及油茶林未及时耕种和管理，但邹先桃未能提交充足证据证明其伤前收入情况及伤后收入减少的具体数额，不能确定其收入状况的事实，且事故发生时邹先桃已满65周岁，达到国家规定的退休年龄。因此，一审法院对其该项诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，邹先桃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费754元，由邹先桃负担。本判决为终审判决。审判长 李 浚审判员 朱梅安审判员 詹险峰二〇二〇年七月一日书记员 曾 群附：相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。