山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2198号上诉人（原审被告）：李庆强，男，1990年5月8日出生，汉族，住山东省德州市德城区。被上诉人（原审原告）：郭宗强，男，1974年1月20日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：刘雨生，天津津北斗律师事务所律师。原审被告：山东舜泰建筑工程有限公司，住所地山东省德州市齐河县华店镇花店社区服务中心一号。法定代表人：王建，该公司经理。委托诉讼代理人：潘长城，山东君城律师事务所律师。上诉人李庆强因与被上诉人郭宗强及原审被告山东舜泰建筑工程有限公司（以下简称舜泰公司）劳务分包合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李庆强上诉请求：1.撤销山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初1816号民事判决，改判李庆强不承担还款2382126.81元或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费、保全费等由郭宗强承担。事实和理由:一审判决认定事实不清,适用法律不当。2018年9月初,李庆强和郭宗强签订劳务分包合同约定主体分为三次拨款,基础出正负零标一层，结工程款的20%,标三层施工完成后一个星期内结工程款的45%,主体完成后结算工程款的80%，剩余尾款分批次结算,工程验收完成后付工程款的97%,剩余3%为质保金,分三年付清。郭宗强只进行了二楼以下的木工、砌砖、泵混凝,其他工程未进行实施。依照《中国人民共和国合同法》第一百零七条规定，郭宗强违约在先,而且超出实际费用过多,明显不符合市场经济，一审法院判决李庆强承担人工费2382126.81元,与法律和事实不符,严重侵害了李庆强的合法权益。恳请二审法院依法查清案件事实,支持李庆强的上诉请求。郭宗强辩称，一审判决认定案件事实清楚，证据充分，应予维持。在本案一审过程当中，李庆强陈述过二楼以下为郭宗强施工，也向一审法院委托的鉴定评估机构陈述过该事实，只是提出了一些脚手架、丝网不同的说法，鉴定机构对于脚手架、丝网等工程单独进行了鉴定，数额为90多万元，一审法院在判决时已经予以扣除。舜泰公司述称，一审法院驳回郭宗强对舜泰公司的诉讼请求判决正确，李庆强的上诉请求主要是针对郭宗强，与舜泰公司没有关系。郭宗强向一审法院起诉请求：1.判令李庆强给付郭宗强工程款3310784.76元，舜泰公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；2.案件受理费由李庆强、舜泰公司承担。一审时，郭宗强提交证据如下:一、《劳务分包合同》，证明2018年9月初，李庆强将承包的工程转包给了郭宗强;二、《证明》一份，证明陈俊成是郭宗强雇佣的管理施工现场、后勤、工地食堂、现场收取、调用五金材料、轻工考勤的工作人员;三、农行卡交易明细清单，证明李庆强（以及李庆强通过合伙人朱振宇、工程介绍人刘之军）转给郭宗强422900元，其中有刘之军支付的9万元。另外，有朱振宇转给郭宗强当时的工长吴茂杰两笔资金20000+50000=70000元;四、施工现场租赁架管、卡扣等租赁合同一份(复印件)，证明自2019年2月21日以后租赁物支出运费7930元;五、10号楼2018年11月21日到12月6日施工日志，证明10号楼施工内容；六、12号楼施工日志，证明12号楼施工内容（从2月22日以后均为复印件）；七、14号楼施工日志，证明14号楼施工内容（从2019年2月21日以后均为复印件）；八、10、12、14号楼施工日志，证明10、12、14号楼施工内容（均复印件）；九、微信转帐记录，2019年2月21日至2019年4月，郭宗强以及委托人张希福给李庆强微信转帐及现金148315元，证明2019年2月21日至2019年4月，当时郭宗强是实际施工人；十、收据272张，证明施工现场购买五金、电料、铲车、辅料的支出情况，共计375056.2元；十一、收据26张，证明瓦工、木工班组、租房费及水电费，共计11173元；十二、收据144张，证明截止到2019年5月份，高速公路过路费以及加油费、工地用柴油费，合计9941元；十三、郭宗强施工现场雇佣轻工的考勤表，证明郭宗强施工的雇佣轻工情况；十四、郭宗强工地后勤生活费支出及招待费支出收据等，证明郭宗强工地后勤生活费支出；十五、张希福和李庆强的电话录音，证明郭宗强在2019年3月份时现场仍在施工（附录音光盘）；十六、张希福与李庆强通话详单，证明2019年3月1日到2019年4月27日，张希福与李庆强屡次通话，双方的合同一直在履行；十七、涉案工程图纸，证明郭宗强施工的依据和完成的工程量；十八、塔吊底座图纸（三个底座），证明完成的工程量；十九、施工图建筑面积照片四张，证明10#、12#、14#楼建筑面积情况；二十、陈俊成记录本共八页，证明当时陈俊成受郭宗强委托2019年2月22日至2019年5月中旬在西城公馆工程管理期间的一些日常记录（包括收付钱、厨房支出、运费加油、给付伙房师傅工资、给技术员借支等内容）；二十一、郭宗强和李庆强微信聊天截图，证明2019年4月22日中午11：48分郭宗强向李庆强催工程款；二十二、现场工具设备一览表，证明郭宗强从进入施工现场至今投入的工具、设备情况；二十三、郭宗强和刘伟涛的协议（复印件，原件在刘伟涛处）。李庆强质证认为，合同约定的10、12、14号楼1-5层的建筑面积郭宗强只干了一层，一个基础加标一层，而且只是木工和瓦工，郭宗强主张的每平方米315元没有依据。对于给郭宗强转款492900元没有意见，对郭宗强所说的垫付款项529624元有意见，不只这些还要多，向郭宗强付款已经付超了。对郭宗强主张的10#楼车库的基础和三个塔吊基础工程费118578.5元有意见，10#楼车库的基础确实是郭宗强干的，三个塔吊基础工程不是郭宗强干的。李庆强提交如下证据证实其主张：一、2018年10月8日柳飞与李庆强签订的西城公馆10、12、14#楼项目分项分包合同；二、李庆强给工人发放工资的详表72份，总计1497000元；三、瓦工刘伟涛书写的证明一份；四、郭宗强2019年5月20日出具的证明一份，以上证明标一层以上与郭宗强无关。2019年9月20日，郭宗强提出鉴定申请，要求对其实际完成的西城公馆10、12、14号楼工程量的市场价值进行鉴定。2019年9月23日一审法院出具委托书，2020年4月22日德州诚建工程造价咨询有限公司出具鉴定报告，鉴定结果为：1.双方对基础及二层以下土建及安装工程工程量未有争议，均书面证明由郭宗强施工。故鉴定单位出具了一份未有争议的基础至二层顶板以下土建及安装工程造价咨询成果鉴定值，其鉴定金额为3609759.12元（含土建及安装工程造价）；2.李庆强书面陈述不认可三层至五层的工程量，非劳务承包人郭宗强施工，故鉴定单位另行出具一份三层至五层土建及安装工程造价咨询成果鉴定值为2073139.54元；3.该案其基础清槽、其脚手架、安全网、密目网的搭设，李庆强书面陈述非郭宗强施工，郭宗强书面陈述为其施工，其工程造价鉴定值为917424.03元。土建、安装工程造价纠纷鉴定值，按国家规定计取了税金等相关费用，鉴定值含国家规定的增值税等税金。一审法院认定事实:德州恒运置业有限公司开发平原县西城公馆房地产项目，舜泰公司负责该项目的建设施工。2018年10月8日舜泰公司将“西城公馆10、12、14号楼主体、瓦工（砌砖及混凝土浇筑）、木工（模板支工及辅料）现场管理、技术负责、塔吊司机及现场的清理”工程分包给李庆强，李庆强将上述承包内容又转包给郭宗强。双方约定，工程承包范围:“按照10、12、14号楼总建筑面积（图纸）自清槽开始，基础与主体、内墙抹灰(不包含刮腻子)、外墙抹灰(不包含保温结构)、室内找平及墙地砖铺贴、水电暖安装，车库部分变更另议”。双方达成协议后，郭宗强组织人员进场施工，李庆强支付郭宗强部分人工费，但双方因施工人员不到位、施工进度问题发生争议。郭宗强认为，自己组织工人对所承包的劳务分包合同项下的工程进行了施工，根据设计图纸1-5层建筑面积及合同每平方米按315元约定计算，工程款5267433.1元，因部分工程没有完成，请求按80%结算，工程款为4213946.5元，扣除李庆强给郭宗强转款492900元，再扣除李庆强通过郭宗强垫付的款项529624元，等于3191422.5元，再加上10#楼车库的基础和三个塔吊基础工程费（这两项工程的工程费是预估的118578.5元），郭宗强主张331万元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。李庆强对郭宗强提交的劳务分包合同虽然不认可，但是对合同约定承包范围认为一致，并且也认可郭宗强进行了施工，只是对施工范围及工程量有意见。因此应当认定双方存在劳务分包合同关系。李庆强无施工资质,舜泰公司将承包的平原县西城公馆建设项目中“10、12、14号楼主体、瓦工（砌砖及混凝土浇筑）、木工（模板支工及辅料）现场管理、技术负责、塔吊司机及现场的清理”工程分包给李庆强，因违反法律、行政法规关于效力性的强制规定,该施工合同无效。后李庆强又转包给同样不具备劳务施工资质的郭宗强施工,双方的劳务分包合同亦因违反法律、行政法规关于效力性的强制规定,该劳务合同无效。但对于郭宗强已完工部分且实际交付使用工程的工程款,应当予以保护。2020年4月22日，德州诚建工程造价咨询有限公司出具纠纷鉴定报告，该鉴定报告中“三、造价纠纷鉴定结果：原、被告均认可10、12、14号楼基础至二层及10号楼附属车库和14号楼塔吊基础土建及安装工程工程量无争议，其鉴定价格为3609759.12元”。根据2019年10月17日双方对涉案工程施工情况的质证意见及2020年4月10日对“关于平原县西城公馆土建工程包清工人工费造价纠纷鉴定初稿”的质证意见，李庆强对涉案工程认为：“二层以上非原告施工。二层以下安装工程非原告施工……”。因此该鉴定报告认定“10号住宅楼附属车库安装工程、10、12、14号楼及地下储藏室至二层安装工程”双方无异议有误，一审法院不予采纳。因此双方无争议部分鉴定值为3404650.81元，庭审中，郭宗强认可李庆强垫付工资529624元、认可李庆强转款492900元，属于郭宗强的自认，一审法院予以认可。故李庆强应支付工程款为3404650.81元-529624元-492900元=2382126.81元。李庆强提交给工人发放工资的详表72份，主张已经向郭宗强支付1497000元，但是李庆强提交的部分收条中不是郭宗强签字，无法证实是郭宗强收到的人工费，并且无法证实与涉案工程有关，因此李庆强应当承担举证不能的后果，其向郭宗强已支付1497000元工程款的主张无法认定，李庆强可另行主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。郭宗强称10号住宅楼附属车库安装工程、10、12、14号楼地下储藏室至二层安装工程、涉案10、12、14号楼三至五层的工程、基础清槽、脚手架、安全网、密目网搭设、10、12号楼塔吊基础均为其施工，但李庆强予以否认。郭宗强提交的证据二、四、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、二十、二十一、二十二、二十三证实其对涉案工程进行了施工，实际支出了费用；证据五、六、七、八施工日志为复印件；证据十七、十八、十九为涉案工程图纸，以上证据仅能证实郭宗强组织人员投入一定的人力物力财力对涉案工程进行了施工，其也认可对涉案合同约定的工程量并没有完全施工完毕。郭宗强对所施工的工程所完成的工程量负有举证责任，现有证据无法证实上述其所主张的工程量。因此德州诚建工程造价咨询有限公司出具鉴定报告中有争议部分鉴定值2073139.54元及917424.03元不予认定，郭宗强可另行主张。鉴定费用25000元，郭宗强提交的是收据而非相应的发票，一审法院不予认定。关于郭宗强要求舜泰公司承担连带责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，李庆强应当支付郭宗强人工费2382126.81元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第七条、第三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、李庆强于本判决生效之日起十日内支付郭宗强人工费2382126.81元；二、驳回郭宗强其他诉讼请求。案件受理费16643元，由李庆强负担12920元，郭宗强负担3723元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李庆强提交证据一、证明（复印件）一份，证明平原县西城公馆10号楼、12号楼、14号楼二层以下五金由春华五金提供，与郭宗强无关；证据二、分项分包合同（复印件）四份，共同证明合同中载明的工程是别人施工，与郭宗强无关。郭宗强对证据一的内容不认可，该复印件与工程无关。证据二四份合同是复印件，对真实性不认可。舜泰公司质证认为上述证据与其无关。本院认为，李庆强提交的证据均为复印件，无法核实其真实性，不予采信。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据一、二审查明的事实，双方均认可案涉10、12、14号楼基础至二层及10号楼附属车库和14号楼塔吊基础土建工程的施工是由郭宗强完成，鉴定机构对该部分的工程款鉴定结果为3404650.81元，扣除李庆强已支付部分，剩余款项李庆强应予支付。郭宗强主张其施工的其余部分，因证据不足，一审法院认为其可另行主张并无不当。李庆强上诉认为郭宗强只施工了二楼以下的木工、砌砖、泵混凝,其他工程未进行施工，该主张既与其一审时的意见相反，又无充分证据证明，本院不予支持。综上所述，李庆强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33286元，由上诉人李庆强负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 王善文审判员高世民二〇二〇年七月二十一日法官助理刘冬书记员王婷婷