江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终2379号 上诉人（原审原告）：邓华珍，男，1964年10月19日出生，汉族，住大余县。 委托诉讼代理人：刘训辉，大余县为民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江西坚强百货连锁有限公司，住所地：赣州经济技术开发区金岭西路146号。 法定代表人：林钦，系该公司执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：肖东平，系该公司经理。 上诉人邓华珍因与被上诉人江西坚强百货连锁有限公司劳动争议一案，不服江西省大余县人民法院（2020）赣0723民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 邓华珍上诉请求：1.撤销一审判决。2.发回重审或改判支持上诉人原审的诉讼请求。3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，由此致一审判决错误。1.一审判决认定大余县坚强量贩有限公司为本案被上诉人的分支机构没有事实依据，被上诉人在一审中没有提供任何有效证据证明，一审法院对分支机构的认定错误。被上诉人公司在大余已经没有了店，因大余县坚强量贩有限公司与本案被上诉人不是同一公司，也不是被上诉人的分公司，这是两家公司。“江西坚强百货连锁有限公司大余鑫旺店”营业执照只是暂未注销，其实该店已经不存在了，这是客观情况发生重大变化，这是被上诉人公司对自己池江店撤销或者决定提前解散的，致使劳动合同无法履行。被上诉人从2019年9月就已没有支付上诉人的工资，也没有了店在大余安排上诉人上班的岗位，虽然被上诉人没有下发解除上诉人劳动合同关系的书面通知，但由于被上诉人原因终止了与上诉人劳动合同关系，也应支付上诉人经济补偿金。被上诉人说劳动关系存续以及说安排到大余店上班，这都不是事实，只是被上诉人为规避法律责任的托词。2.双方的劳动合同期限是没有到期，但被上诉人从2019年8月29日就已终止与上诉人的劳动合同关系。因在2019年8月29日把大余池江鑫旺店转让给了个体户黄更论经营，被上诉人在一审庭审时则隐瞒该事实。被上诉人在一审中提供其营业执照时说至今仍在经营，“变动”是江西坚强百货连锁有限公司大余鑫旺店店面装修暂时停止营业二个月，这明显是被上诉人蒙骗一审法官。其实被上诉人在大余范围内的店都已经撤销了没有店，一审原被告之间的劳动合同无法履行已经终止。被上诉人违反《劳动合同法》第四十条和第四十六条规定没有给予上诉人经济补偿，这就是被上诉人的违法行为，不仅应支付解除终止劳动合同关系的经济补偿，因应付而没有支付，则应依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。3.一审判决认定“且原告也去大余店上班一天，可见，原告已同意被告调整其工作岗位，但原告在上班一天后，擅自离岗”证据不足，被上诉人在一审中没有提供任何有效证据证明，比如支付工资情况、上班打卡记录、超市监控等，只凭两份调查笔录，一审法官则以上诉人没有提交书面申请证人出庭就采信。不管上诉人是否在2019年9月1日到大余县坚强量贩有限公司上过一天班，这都不是被上诉人拒付上诉人经济补偿的理由。4.一审认定在2019年12月18日通过顺丰快递向上诉人邮寄《督促员工返岗通知书》证明劳动关系未解除终止。2019年12月18日是大余县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决的时间，这是双方发生劳动争议的时间，不能证明劳动关系存续。5.一审错误认定，在仲裁裁决只认定“因缺乏被申请人违法解除劳动合同的相关证据……本委不予支持”，但并没有认定未解除劳动合同，解除和违法解除是两个法律概念，这是一审乱作出认定。上诉人主张是根据合同及上岗证上约定的经营店面撤销了，工作岗位不存在了，劳动合同无法履行，这是被上诉人终止了劳动合同关系，而要求被上诉人给予经济补偿。6.上诉人加班（上班打卡记录）的证据在一审开庭时，被上诉人已自认在其公司，在一审判决中怎认定“也没有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据”。7.本案一审法官也没做调解工作，却在判决中写到“因调解不成”。 江西坚强百货连锁有限公司辩称，一、大余县坚强量贩有限公司是江西坚强百货连锁有限公司的分支机构，其生产经营、人事、财务统一由被上诉人直接管理。二、上诉人的上诉请求及理由与事实不符，于法无据。（1）双方订立的劳动合同约定“乙方同意在甲方设在赣州地区范围内的连锁超市（含加盟店）工作，服从甲方工作地点的变更和调动”。因生产经营需要，被上诉人与上诉人协商工作调动事宜，沟通后，其同意从2019年9月1日起到大余县坚强量贩有限公司（大余店）上班，但其在大余店上班一天后就没有继续上班，也没有主动告知也未履行请假手续。经多次联系无果后，被上诉人于2019年12月18日向其寄送了《督促员工返岗通知书》，但上诉人收到后未来上班也未办理请假手续。至2020年3月6日一审开庭时得知上诉人已经在其他企业上班，故被上诉人于2020年3月26日向上诉人寄送《告知函》，要求其办理手续，告知函中注明了未发放2019年9月1日工资的原因。但上诉人未来办理手续。故被上诉人于2020年4月9日邮递《解除劳动合同通知书》。被上诉人在上诉人连续旷工数月、严重违反公司规章制度的情况下，解除劳动关系，符合法律规定。（2）被上诉人就相关岗位实行综合计算工时及不定时工作制，已经得到政府批准。上诉人所在的理货员岗位是实行不定时工作制的岗位，依据《工资支付暂行条例》的规定，不执行计算加班工资的规定。被上诉人公司加班需要按程序申请并经批准，员工收到工资后对金额有疑问也可以核实。上诉人没有提供任何证据证明其存在加班的事实，其岗位属于不执行加班工资的岗位。因此，上诉人要求补发加班工资没有依据。请求驳回上诉，维持原判。 邓华珍向一审法院起诉请求：1.依法撤销大余县劳动人事争议仲裁委员会做出的余劳人仲案字[2019]第31号仲裁裁决、并判决由被告未提前三十日以书面形式通知原告本人应支付原告一个月工资1900元，支付解除终止原告劳动合同关系的经济补偿金计人民币33121.92元；违法解除、终止劳动合同关系应向原告支付经济补偿标准的二倍赔偿金计人民币66243.84元；由被告支付原告2008年1月19日到2019年8月30日期间国家规定节假日共计347天的加班工资65930元。合计人民币165295.76元。2.判决由被告为原告缴纳2008年1月到2012年2月的社会养老保险费；2008年1月到2019年8月的失业保险费和职工医疗保险费。3.本案受理费用由被告承担。 一审法院认定事实：大余县坚强量贩有限公司、江西坚强百货连锁有限公司大余鑫旺店为被告的分支机构。2008年1月19日，原告与被告签订了劳动合同，合同到期日为2023年6月30日。从开始工作至2019年8月31日，原告在江西坚强百货连锁有限公司大余鑫旺店上班。后因江西坚强百货连锁有限公司大余鑫旺店经营状况发生变动，原告被安排到大余县坚强量贩有限公司（大余店）上班，原告于2019年9月1日在大余县坚强量贩有限公司（大余店）上班一天后，就没有继续上班，也没有主动通知被告不来上班，也未履行请假手续。2019年11月4日，原告向大余县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，其提出被告单方终止劳动合同，并要求被告赔偿双倍经济补偿金58563.84元。2019年12月18日，大余县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，认定原告与被告之间并未解除劳动合同，对原告要求被告支付经济赔偿金的主张不予支持，并驳回了原告的仲裁请求。2019年12月18日，被告向原告发送《督促员工返岗通知书》，该通知主要内容：“邓华珍同志：2019年9月1日你来到大余店（本公司分支机构大余县坚强量贩有限公司）上班一天后，在未办理任何请假手续的情况下，至今已擅自离岗数月。如你确实因事不能正常上班，请办理相关请假手续。请你接到本通知后二个工作日内回单位上班或办理相关请假手续，否则依照公司《奖惩条例》予以处理。”原告已于2019年12月20日收到上述通知，但并未去被告公司上班或办理相关请假手续。 另查明：被告为原告缴纳社保至2019年9月，为原告支付工资至2019年8月。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。江西坚强百货连锁有限公司大余鑫旺店发生经营变动状况，被告将原告安排到大余县坚强量贩有限公司（大余店）上班，是对工作岗位进行调整，且原告也去大余店上班一天，可见，原告已同意被告调整其工作岗位，但原告在上班一天后，擅自离岗，且未通知被告也未办理相关请假手续，且事后被告也通知原告回去上班或办理相关请假手续，但原告对此并未理会，故一审法院认为，被告并不存在违法解除与原告劳动合同关系。原告主张被告口头提出与其解除劳动合同关系，但原告并未提交任何证据证明，且被告也提出与原告之间的劳动合同关系并未解除，故一审法院认为，原告主张被告违法解除劳动合同关系并要求被告支付经济补偿金，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于原告要求被告支付加班费的问题，因原告并未提供任何证据证明其存在加班的事实，也没有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故一审法院对其该主张不予支持。关于原告要求被告补缴2008年1月到2012年2月的社会养老保险费、2008年1月至2019年8月的失业保险费和职工医疗保险费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故一审法院对原告的该主张不予处理。经一审法院向原告释明，在被告提出双方之间依旧存在劳动合同关系的情况下，一审法院向原告询问是否需要变更诉讼请求，但原告明确表示不需要变更诉讼请求，故一审法院对原告提出的诉讼请求依法予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第八十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告邓华珍的诉讼请求。案件受理费10元，由原告邓华珍负担。 本院二审期间，被上诉人提交了以下证据：第1组，企业隶属关系说明、企业信用信息公示报告、人事任命、劳动合同、工资发放银行流水，拟证明大余县坚强量贩有限公司是被上诉人分支机构，该公司的生产经营、人事、财务均由被上诉人直接管理；第2组，督促员工返岗通知书及顺丰速运快递单、告知函及顺丰速运快递单、解除劳动合同通知书及顺丰速运快递单，拟证明被上诉人向上诉人邮寄上述文件且上诉人已经签收的事实。本院组织当事人进行了质证。本院认为，第1组证据可以证明被上诉人是大余县坚强量贩有限公司的唯一股东，双方之间存在隶属关系；第2组证据可以证明被上诉人向上诉人邮寄上述文件并已签收的事实。 二审另查明：经企业所在地人力资源和社会保障局批准，江西坚强百货连锁有限公司对包括理货员在内的部分岗位实行综合计算工时制及不定时工作制。邓华珍的工牌显示其为理货员。该事实有一审在卷的批复文件等可以证明。 本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，一、上诉人邓华珍主张被上诉人违法解除劳动合同并要求支付代通知金、经济补偿金、赔偿金，但其并未提供证据证明被上诉人江西坚强百货连锁有限公司或其分支机构于何时以何种形式向其作出了解除劳动合同的意思表示，故应当承担举证不能的法律后果，其关于违法解除劳动合同的主张不能成立。根据双方劳动合同的约定，被上诉人可以根据企业的需要变更上诉人邓华珍的工作内容和工作岗位，被上诉人将上诉人邓华珍从江西坚强百货连锁有限公司大余鑫旺店调整到其另一下属公司大余县坚强量贩有限公司工作，并未违反法律规定和合同约定，该行为也不属于解除劳动合同。故上诉人邓华珍关于被上诉人撤销了江西坚强百货连锁有限公司大余鑫旺店而导致双方劳动合同解除的上诉理由没有依据。一审判决未支持上诉人邓华珍要求支付赔偿金的诉讼请求，处理正确，本院予以维持。上诉人邓华珍在新的工作岗位上工作一天后自行离开，经书面通知后也未办理任何手续，且已经在他处务工，故应当认定其主动解除劳动合同，被上诉人依法无需支付代通知金和解除劳动合同的经济补偿。因双方之间劳动合同早已解除，被上诉人江西坚强百货连锁有限公司在此后发出的解除劳动合同通知书不能达到其解除劳动合同的目的。二、关于加班工资的问题。上诉人邓华珍主张其法定节假日上班而被上诉人未支付加班费。本院认为，上诉人邓华珍所在的理货员岗位属于执行不定时工作制的岗位，根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条及《江西省工资支付条例》第二十条，用人单位可以不执行休息日按200%支付工资和法定节假日按300%支付工资的规定。因此，上诉人邓华珍要求支付法定节假日上班的加班工资，一审判决未予支持正确，本院予以维持。三、关于补缴社会保险费的问题。征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，一审法院对该主张不予处理，适用法律正确，本院予以维持。 综上，邓华珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人邓华珍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 审 判 员  林 姗 二〇二〇年七月二十日 代理书记员  徐兰芳 代理书记员  张警之