辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3817号上诉人（原审被告）：丁铌蔼，女，1965年6月3日出生，汉族，系吉林省东北亚铁路港口集团监事会主席，住长春市南关区。委托诉讼代理人：乔洪文，辽宁洪域律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连鑫润房地产开发有限公司，住所地大连市普兰店区世纪路东段122号1单元11层1号。法定代表人：丁学峰，该公司经理。委托诉讼代理人：彭多昌，辽宁晟大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁学峰，男，1971年12月25日出生，汉族，系大连鑫润房地产开发有限公司经理，住大连市金州区。委托诉讼代理人：王涛，辽宁朝朝律师事务所律师。上诉人丁铌蔼因与被上诉人大连鑫润房地产开发有限公司（以下简称鑫润公司）、丁学峰公司决议效力确认纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民初6363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丁铌蔼上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人丁学峰的起诉。事实及理由：一、原审判决程序错误，本案的案由是公司决议效力确认纠纷。依据最高人民法院《公司法解释（四）》（法释【2017】16号）第三条规定：“原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。”据此，上诉人应当是第三人，而不是被告。二、原告丁学峰与被告鑫润公司是法定代表人与法人的关系，两者行为具有同一性，相互之间不能直接诉讼。丁学峰的起诉不成立，应依法驳回。《民事诉讼法》第四十八条第二款规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。”由于被上诉人丁学峰是鑫润公司的法定代表人，其做为原告提起诉讼，被告是鑫润公司，丁学峰又以鑫润公司法定代表人身份代表公司进行诉讼，则形成“自己告自己”的诉讼表象，并可能导致个人利益与公司利益发生冲突。这不符合民事诉讼的对审原则，也不利于保护法人的合法权益。三、《司法鉴定意见》不能作为证据使用。1、本案司法鉴定期间，被上诉人曾多次提交财务资料，尤其是最后一次提交的鉴定证据没有经过法庭质证。《司法鉴定意见》所依据的财务资料没有全部出示和质证，因此，《司法鉴定意见》不能作为证据使用。2、司法鉴定意见在计算公司利润时，遗漏了鑫润公司在2014年6月30日以后“圣安雅居”项目的销售房屋收入15816284元。此外，“圣安雅居”项目至本案诉讼时仍有未销售的房屋，价值为23182150元。两项合计为38998434元。这是根据鑫润公司提供的“圣安雅居?现代城销售一览表”统计的，在一审时已经提交法院。四、有关利润分配的股东会决议，属于公司治理的内部事务，应当尊重当事人的自愿和自治原则。《公司法》规定提取法定公积金的数额达到注册资本的50%时，可以不再提取，对此，鑫润公司应当于2009年或2011年在可分配的巨额利润中提取完毕。此外，公司是否提取法定公积金是公司财务会计的账务处理问题，不属于司法调整范畴。根据《司法鉴定意见书》附件10记载：2009年鑫润公司净利润为18785479.82元，2011年可供投资者分配的利润为25296121.19元。如果应当提取法定公积金的话，这两年的利润足以支付并可达到注册资本50%的法定要求（当时鑫润公司的注册资本为1000万元），只是鑫润公司的财务会计在账务处理时没有列支法定公积金，属于财务人员失职，法定代表人有责。其责任只能由作为鑫润公司法定代表人和实际经营管理者的丁学峰承担。有限责任公司是否分配利润，完全由大股东也就是实际控制人掌控。本案中也是这样，如果大股东和实际控制人丁学峰不同意分配利润，就形成不了股东会决议，作为小股东的上诉人丁铌蔼是无可奈何的。作为法定代表人和实际控制人的大股东丁学峰，既然已决定分配利润，并签订了股东会决议，且已部分履行，而在若干年后，因公司经营亏损或其他原因，想撕毁从前的股东会决议，属于不诚信的表现，不应当得到支持。鑫润公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。一、关于上诉人丁铌蔼的诉讼地位，原审判决程序正确，丁铌霭是本案的适格被告。本案诉争纠纷系公司决议效力确认纠纷，案涉的《分红协议》由丁学峰、丁铌蔼签订，从协议的内容的看，《分红协议》涉及公司法人财产的分配与处分，丁学峰、丁铌蔼在该《分红协议》的权利义务关系是相冲突、相对立的，在丁学峰作为原告提起的诉讼中，将与其权利义务关系相冲突、相对立的协议相对方丁铌蔼列为本案被告，符合法律规定。而且《公司法》司法解释(四)第三条中所指的其他利害关系人，只是可以列为第三人，并不是必须列为第三人，而且结合《公司法》司法解释(四)第一条关于公司股东提起的有关公司决议效力诉讼中原告的诉讼地位及主体资格的规定看，《公司法》司法解释(四)第三条中所指的其他利害关系人是指虽未直接参与公司决议内容的起草、拟定、表决，但公司决议内容涉及其自身利益的非股东成员。而本案中，丁铌蔼不但参与了《分红协议》的签订，其本身又是《分红协议》中权利义务关系的相对方，因此，在作为《分红协议》主体一方的丁学峰为原告提起的诉讼中，将《分红协议》相对方的丁铌蔼列为被告，符合法律规定。更为重要的一点是，丁铌蔼在鑫润公司不仅仅是公司的股东，同时也是公司的监事，具有双重身份，属于公司的高级管理人员，根据《公司法》第152条，在公司股东提起的诉讼中，可以将公司的董事、监事等高级管理人员作为被告，因此不论从便于本案查明案件基本事实的需要，还是公司法及《公司法司法解释》的上述法律规定而言，丁铌蔼都是本案的适格被告，上诉人丁铌蔼关于其诉讼地位的上诉理由不能成立。二、关于丁学峰的诉讼主体资格问题，丁学峰是本案的适格原告，具有法定的诉讼主体资格。本案是因公司股东会决议违反法律规定或违反公司章程规定而引起，根据《公司法》第22条的规定，公司股东会决议及法律规定或违反公司章程规定，股东可以提起诉讼。其实，不论从《公司法》第22条的规定，还是《公司法》司法解释(四)第一条至第六条的内容看，都非常清晰的规定了公司股东在有关公司决议效力纠纷诉讼中的主体地位及涉及该诉争纠纷的公司应当作为案件被告参与诉讼。三、本案所涉《司法鉴定意见》是由人民法院通过法定程序选定的鉴定机构出具，其鉴定结论合法、有效，对涉诉的三方当事人均具有拘束力。而且涉及鉴定的相关鉴定材料，亦均在原审庭审中组织三方当事人进行质证，至于上诉人丁铌蔼在原审质证环节是否发表质证意见及发表怎样的质证意见，系丁铌蔼自愿处分自己的诉讼权利，均不影响该份《司法鉴定意见》合法、有效的法律效力。本案诉争的协议2014年6月9日签订以及鉴定的时间段是2008年1月至2014年6月30日，从鉴定的鉴材范围看已经包含了本案所涉的分红协议所涉及到的销售以及利润情况，不存在上诉人所说的没有将销售收入计入的情况。在2014年6月30日之后产生的收入和待销售情况是否真实存在不清楚，且不属于本案诉争的与分红协议有关的审理内容和查明事项。因此，《司法鉴定意见》应当作为认定案件基本事实的证据使用。四、关于股东会决议，虽然在一定程度上属于公司内部事务，但是公司在日常经营及涉及公司重大事项决议及公司财产处分时首先要符合《公司法》及其他法律、行政法规的规定，同时还要符合公司章程的规定，也就是说公司股东会决议的决议不但要受到法律的规制，还要受到公司章程的制约，而案涉《分红协议》是在丁铌蔼作为股东入股鑫润公司后就从未依法提取法定公积金、更未提取法定公积金的情况下，在公司根本不具备《分红协议》所约定的向丁铌蔼大额度支付分红款的情况下由公司的两位股东签订，这是违反《公司法》第166条规定的，而且《分红协议》中约定，仅丁铌蔼一人就要求分红1900万元，还需要通过向社会融资承担利息的方式向丁铌蔼支付，因此《分红协议》的内容不但违反了公司法166的规定及公司章程第9条的规定，同时该《分红协议》从实质上讲，系股东以分红协议的方式变相抽逃出资的行为，这与《公司法》第35条“公司出来后，股东不得抽逃出资”的规定也严重相悖，因此原审法院依据上述法律规定，在查明鑫润公司在签订《分红协议》时根本不具备支付该协议约定的分红款这一案件基本事实的情况下，认定该《分红协议》无效，适用法律正确，也符合案件基本事实。丁学峰辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审判决事实清楚，证据确实充分，应依法驳回其上诉，维持原判。第一点，针对上诉人的诉讼主体地位问题,根据公司法解释四第三条的规定，仅是“可以”列利害关系人为第三人，但并没有强制要求不应当列为被告，而本案的上诉人是鑫润公司的两个股东之一，而且分红协议涉及到上诉人的主体利益,将上诉人列为被告能让上诉人在诉讼中更能充分的发挥意见，保护其自身利益。第二点，关于本案丁学峰的起诉的主体资格问题，本案系公司内部的股东会决议纠纷是公司的内部治理的相关纠纷,丁学峰既是公司的法定代表人，同时又是公司的股东之一,而根据公司法解释四第三条的规定，丁学峰具有本案原告主体资格。第三，关于司法鉴定意见的采信问题。上诉人提到的最后一次提交的鉴定证据没有经过法庭质证，该主张不属实。被上诉人丁学峰提供补充鉴定材料是当庭提供，并且向法庭出示也向上诉人出示,至于上诉人是否质证，是上诉人的权利，其不质证是他主动放弃，跟被上诉人丁学峰没有任何的关系。上诉人补充的关于圣安雅居现代城尚有未销售的房屋和利润,我方认为丁学峰和丁铌蔼签订入股协议时明确约定是项目结束作总体结算进行利润分配，并且双方在签订的分红协议中明确约定，圣安雅居现代城已全部完工，并交付业主使用，而分红协议签订的前提条件，根据其内容可以认定丁铌蔼在签订分红协议时是要求从鑫润公司退股，在这种前提下双方才签订了分红协议，通过分红协议的内容和投资入股协议的约定，可以认定圣安雅居现代城如果有未销售的房屋，说明该项目并没有完成，并不符合双方约定的分红的前提条件,结合鉴定意见书，并不像上诉人所陈述的有多少款项的房屋没有销售，有多少的利润没有分配，而尚未销售的房屋，是因为一直没有销售出去，市场的环境造成的。所以至于销售多少的价格，能形成多少的利润、是否盈利、是否亏损尚不得而知,而且司法鉴定意见中并没有认定未销售的房屋是纯利润的销售的房屋，未销售的房屋是未分摊相应的开发成本的，而且司法鉴定的期限从2008年1月至2014年的6月30日，上诉人是认可的这个期限的。所以对于鉴定结论的期限问题，应该由上诉人自己来承担不利的法律责任。再有关于司法鉴定意见中认定了圣安雅居现代城和伴山润城的截止2014年6月30日的税后纯利润合计是300万元,被上诉人丁学峰在一审中也提出异议，因为司法鉴定意见中是根据会计相应的原则和准则进行的鉴定，但是有一些实际发生的开发成本根据司法鉴定的要求，是无法计入到鉴定内容中的，比如说开发商支付给钉子户的补偿，还有民间借贷的本金和利息是没有办法计入的。实际上圣安雅居现代城截止2014年的6月30日，实际上是没有利润的。根据司法鉴定意见，没有提取法定的公积金是事实，并且明显违反了公司法中以及公司章程中的强制性的规定，分红协议应依法认定无效。丁学峰向一审法院起诉请求：判令依法判令原告与被告丁铌蔼于2014年6月9日签订的有关被告鑫润公司的《分红协议》无效。一审法院认定事实：原告和被告丁铌蔼是被告鑫润公司的股东，原告是被告鑫润公司的法定代表人，现持股比例93.25%。被告丁铌蔼是被告鑫润公司的监事，现持股比例6.75%。被告鑫润公司章程中第十七条第七款约定，股东会审议批准公司的利润分配方案；第二十条第五款约定，执行董事制定公司的利润分配方案；第二十九条约定，公司分配利润前应提取法定公积金和公益金，并弥补以前的亏损。2008年4月8日，原告丁学峰及案外人王健、被告丁铌蔼签订《鑫润公司投资入股协议书》，约定丁铌蔼入股鑫润公司，注资人民币伍佰万元，分红比例为该公司利润27%。丁铌蔼不参与“绿景园”项目的利润分红事宜。2008年4月20日，被告鑫润公司收到被告丁铌蔼的第一笔投资款150万元。另查，2014年6月9日，原告和被告丁铌蔼签订《分红协议》，约定：一、公司开发项目情况：1圣安雅居·现代城已经全部完工并交付业主使用，经双方核定丁铌蔼分配利润的27%，即1900万人民币。2、伴山润城正在进行，暂无利润体现，双方同意相关价值在股权转让价款中体现。二、红利支付方式：1、2013年12月末丁学锋已支付丁铌蔼200万元。2、在2014年6月30日前，由丁学峰负责筹措现金1000万元支付给丁铌蔼，其中500万元由被告丁铌蔼承担融资利息，月息为2.4%，每月付12万元，承担期限4个月，合计48万元。3、剩余全部款项在2015年6月30日前结清。4、分配所得红利，由丁铌蔼依法按章纳税。在签订此协议时，丁学锋持股比例73%，丁铌蔼持股比例27%。2012年12月4日，案外人赵昆向被告丁铌蔼中国银行账户汇款200万元。该款项与案涉《分红协议》中已付的200万元利润系同一笔款项，但原告和被告鑫润公司均不认可是分红。再查，原告丁学峰曾于2015年6月3日向本院提起诉讼，认为案涉《分红协议》显失公平，请求依法撤销该协议。本院于2017年10月30日作出（2015）普民初字第2856号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告丁学峰不服该判决，上诉于大连市中级人民法院。大连市中级人民法院于2018年3月30日作出（2018）辽0214民终1522号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年2月14日，鑫润公司作为原告以丁学峰、丁铌蔼为被告起诉到大连市金州区人民法院，要求确认案涉《分红协议》无效。大连市金州区人民法院于2018年6月6日作出（2018）辽0213民初1554号民事判决，驳回鑫润公司的诉讼请求。鑫润公司不服该判决，上诉于大连市中级人民法院。大连市中级人民法院以鑫润公司没有提起诉讼的主体资格为由，于2018年11月26日作出（2018）辽02民终7150号民事裁定书，裁定：一、撤销大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初1554号民事判决；二、驳回鑫润公司的起诉。原告丁学峰在本次诉讼中，申请对被告鑫润公司2014年6月前的公司财务进行审计，确定被告鑫润公司截至2014年6月是否盈亏，公司账面是否有未分配利润，公司是否依法提取了资本公积金进行鉴定。本院通过大连市中级人民法院委托大连信诚会计师事务所有限公司进行鉴定。大连信诚会计师事务所于2019年8月19日作出大信司会鉴[2019]88号司法鉴定意见书，认定被告鑫润公司2008-2014年6月净利润总价41723283.15元。2008-2014年6月，被告鑫润公司在获利年度未按法定要求提取法定公积金。原告认为该司法鉴定意见书遗漏了被告鑫润公司开发的圣安雅居现代城动迁费用3280万元及其他经营成本，且该报告包含了绿景园项目的利润，故申请补充鉴定。本院通过大连市中级人民法院委托大连信诚会计2020年1月20日作出大信司会鉴[2020]004号司法鉴定意见书，认定被告鑫润公司自2011年1月1日-2014年6月30日圣安雅居现代城和伴山润城项目净利润合计3010112.64元。另查，原告申请鉴定支出鉴定费60万元，此款系被告鑫润公司支付。一审法院认为，本案的争议焦点有两个，第一，原告起诉是否超过诉讼时效；第二，原告和被告丁铌蔼签订的《分红协议》是否有效。关于争议焦点一，本案为公司决议效力确认纠纷，诉讼时效适用范围仅限于请求权，本案系确认之诉，属于形成权，不适用诉讼时效的规定。被告丁铌蔼抗辩原告起诉已超过诉讼时效，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二，原告认为其和被告丁铌蔼分配利润之前，应当按照法律规定，弥补亏损，提取法定公积金。原告为证明被告鑫润公司存在亏损，申请对被告鑫润公司2014年6月之前的公司利润进行审计。针对大连信诚会计师事务所出具的大信司会鉴[2020]004号司法鉴定意见书，原、被告均有异议，但未提供证据证明其主张，故本院对上述司法鉴定意见书予以采信。根据司法鉴定意见书的结论，在案涉《分红协议》签订时存在可分配的利润，但未提取法定公积金。《公司法》第一百六十六条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。根据上述规定，公司在未提取法定比例公积金的情况下，所获得的利润不得用于分配。被告鑫润公司在2008年至2014年6月期间，未按照法律规定提取法定公积金，故被告鑫润公司在未提取法定公积金的情况下，依法不得分配利润，原告和被告丁铌蔼签订的《分红协议》，因违反法律强制性规定，应属无效。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第一百六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：确认原告丁学峰和被告丁铌蔼于2014年6月8日签订的《分红协议》无效。案件受理费100元，由被告丁铌蔼负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，被上诉人丁学峰本案以公司决议效力确认纠纷为由提起诉讼，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第三条第一款规定“原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。”对于上诉人的诉讼地位问题，依据上述法律规定，在公司决议效力确认纠纷案件中，上诉人主张其应被列为的第三人的主张更为合理。本案上诉人对于诉争《分红协议》持有效的意见，这与被上诉人的意见截然对立，形成一种对抗。无论列上诉人为被告还是第三人，均不影响上诉人作为与被上诉人丁学峰意见对立方股东的抗辩权利，亦不影响本案判决结果。对于被上诉人丁学峰是否具有原告主体资格的问题，丁学峰系依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条规定“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。”提起本案诉讼，其本身是鑫润公司的股东，其以股东身份提起本案诉讼，符合上述法律规定。对于案涉司法鉴定意见是否应当采信的问题，案涉司法鉴定系经当事人依法申请，通过本院委托有资质的鉴定机构依据法定程序作出的。鉴定区间采纳了上诉人在一审庭审时明确提出的自2008年1月至2014年6月9日案涉《分红协议》签订之日。现上诉人又称在2014年6月30日以后“圣安雅居”项目又产生了新的销售收入，且仍有房屋尚未出售，上诉人主张该部分也应当计入鉴定数据中。本院认为，案涉《分红协议》于2014年6月9日签订，其上载明系在“圣安雅居.现代城，已全部完工并交付业主使用，经双方核定”的前提下签订的分红协议并确定的分红比例及数额。上诉人在一审时提出的2008年1月至2014年6月9日案涉《分红协议》签订之日的鉴定区间也更为合理。现上诉人在二审中主张将《分红协议》签订之后的销售收入计入鉴定范围，缺乏合理依据。案涉司法鉴定意见的形式及内容均符合法律规定，鉴定结论也没有明显依据不足，上诉人无据否定案涉司法鉴定意见，一审法院予以采信，并无不当。对于案涉《分红协议》的效力问题，案涉司法鉴定意见证实，被上诉人鑫润公司2008-2014年6月在获利年度未按法定要求提取法定公积金。被告鑫润公司若在此情况下进行分红，违反《公司法》第一百六十六条规定。但上述法律规定“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的”将产生“股东必须将违反规定分配的利润退还公司”的法律后果。而本案《分红协议》系上诉人丁学峰与被上诉人丁铌蔼之间签订，协议中双方约定“红利支付方式：1、2013年12月末丁学锋已支付丁铌蔼200万元。2、在2014年6月30日前，由丁学峰负责筹措现金1000万元支付给丁铌蔼，其中500万元由被告丁铌蔼承担融资利息，月息为2.4%，每月付12万元，承担期限4个月，合计48万元……”则根据上述约定，系由丁学峰作为付款义务方向丁铌蔼给付款项，并未体现由鑫润公司以账面利润向丁铌蔼承担给付义务。一审法院以案涉《分红协议》违反《公司法》第一百六十六条规定，认定案涉《分红协议》无效，缺乏依据。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民初6363号民事判决；二、驳回被上诉人丁学峰的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人丁学峰负担。本判决为终审判决。审判长 阎 妍审判员 王家永审判员 毕春燕二〇二〇年七月十日书记员 姜 珊