辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1154号 上诉人(原审被告)：中国人民解放军联勤保障部队第九六六医院，住所地辽宁省丹东市振兴区十经街19号。 负责人：方德全，院长。 委托代理人：沈琳薇，辽宁圣权律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：辽宁利通电力有限公司，住所地辽宁省丹东市锦江街96号1701室。 法定代表人：李春利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张琦，辽万鹏律师事务所律师。 上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九六六医院因与被上诉人辽宁利通电力有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院(2019)辽0603民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九六六医院的委托诉讼代理人沈琳薇，被上诉人辽宁利通电力有限公司的委托诉讼代理人张琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国人民解放军联勤保障部队第九六六医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：原审鉴定报告不能作为定案依据，请求将本案依法发回重审或改判。一、大连正融工程造价咨询有限公司不具备司法鉴定资质，其作出的鉴定结论不能作为定案依据。根据法律规定，无论是双方当事人协商确定还是人民法院依法委托鉴定，都应当选择具备资格的鉴定人，对查明事实的专门性问题进行鉴定，但是本案鉴定人大连正融工程造价咨询有限公司不具备鉴定资质，其出具的鉴定结论，不能作为诉讼证据使用，上诉人请求二审法院依法予以准许重新委托鉴定。二、作为鉴定依据的工程图纸未经法庭质证不能作为鉴定依据。本案的鉴定结论的依据来源于工程图纸，该工程图纸却未经双方当事人质证，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。三、评估机构未进行现场勘验，未通知上诉人参与现场勘验，亦未制作勘验笔录，该鉴定意见依法不能作为证据使用。 辽宁利通电力有限公司辩称，本案鉴定单位系上诉人选择推荐给一审法院，并提出由于涉案工程系部队的工程，如果选择法院鉴定名册当中的鉴定单位鉴定，怕部队的审计部门不认可，上诉人的代理律师称该家鉴定单位具有工程造价咨询甲级资质，具有工程招标代理价格和政府采购价，而且具有工程造价领域的司法鉴定资质，该单位是中国人民解放军部队认可布图设计单位。被上诉人考虑能够尽快判决就配合了一审法院。 辽宁利通电力有限公司向一审法院起诉请求：被告立即给付工程款402675.85元，并自2017年12月10日起至实际给付之日止，按照人民银行同期贷款利率支付利息。 一审法院认定事实：2017年11月14日，丹东利通电力有限公司（乙方）与中国人民解放军第二三零医院（甲方）签订《丹东市第二三零医院10KV变电所增容工程建设协议书》一份，协议约定：一、工程名称：丹东市第二三零医院10KV变电所增容工程；二、工程范围及主要内容：变电所原有2#630kVA变更为1000KVA,更换高压柜内相应电流互感器，低压柜原有YMY-80*8铜排更换为YMY-100*10铜排，原2#变压器至低压进线柜高压电缆拆除，更换为插接母线，拆除原有电容柜及边柜，新增电容柜及馈出柜各一面，设备接地，新增馈出柜电缆工程，总配电箱至设备机房配电箱电缆；三、工程总造价：365036.92元；四、工程款拨付和结算方式：1、协议签订后7个工作日内，甲方支付乙方预付款220000元；2、竣工送电后，经甲方委托第三方审核及甲、乙双方确认后，甲方支付乙方工程款至合同总价95%；3、留总价款5%作质保金，待质保期满（质保期一年）付清。该协议同时对其他事项作了约定。协议签订后，丹东利通电力有限公司按照协议约定，于2017年12月10日完成全部工程任务，并将涉案工程交付中国人民解放军第二三零医院使用。涉案工程竣工后，中国人民解放军第二三零医院委托第三方大连正融工程造价咨询有限公司根据原始设计图纸，对涉案工程总造价予以评估，评估结论为205801.52元。丹东利通电力有限公司对此评估结论不持异议。但是，因涉案工程存在增项部分，该公司未作评估结论，丹东利通电力有限公司与中国人民解放军第二三零医院就涉案工程全部工程造价遂产生争议。本案在诉讼过程中，该院委托大连正融工程造价咨询有限公司对涉案工程增项部分工程造价予以评估，2019年10月31日，该公司作出评估结论为：增项工程造价为123324.27元。发生鉴定费10616元。涉案工程实际总造价为329125.79元。另查明：丹东利通电力有限公司现更名为辽宁利通电力有限公司，即本案原告。中国人民解放军第二三零医院现更名为中国人民解放军联勤保障部队第九六六医院，即本案被告。上述工程款，被告至今未向原告支付。 一审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违背有关法律规定，且原告已按约定完成了工程任务，应确认有效。生效合同对双方当事人均有约束力，原、被告应当按照合同的约定履行各自的义务。原告按约完成了涉案工程任务，被告即应当按照协议约定的时间向原告支付工程款，被告未按照约定向原告支付工程款，已构成违约，应当承担违约责任，故对原告要求被告给付工程款的诉讼请求，予以支持。关于违约时间节点，根据双方当事人的约定，即“竣工送电后，经甲方委托第三方审核及甲、乙双方确认后，甲方支付乙方工程款至合同总价95%”，该院确定2019年10月31日为被告违约的时间节点，被告应当自2019年11月1日起向原告承担违约责任。判决：一、被告中国人民解放军联勤保障部队第九六六医院于本判决生效后立即给付原告辽宁利通电力有限公司工程款329125.79元及利息(自2019年11月1日起，至实际给付之日止，以329125.79元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算）;二、驳回原告辽宁利通电力有限公司其他诉讼请求。案件受理费3670元,鉴定费10616元，合计14286元。由原告负担670元，由被告负担13616元。 二审中，被上诉人辽宁利通电力有限公司提供了工程签证两份、图纸两张。证明：鉴定单位鉴定的依据经过了上诉人盖章确认。 上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九六六医院的质证意见为：对该证据真实性有异议，对公章的真实性没有异议，但是该证据没有机构负责人签字，不符合上诉人院内使用公章流程范围。根据上诉人公章使用流程，加盖公章需要由经办人主管负责人副院长及院长签批后方可使用，但是本案公章使用未查询任何签批单，根据我国民事诉讼法规定，单位作为证人出具证明材料的规定，该证据不仅应当由上诉人盖章而且应当由经办人或负责人签字，该证据不符合证据的形式要件。 本院对该证据的认定意见为：被上诉人提供的工程签证及施工图纸中加盖了上诉人与被上诉人单位的公章，上诉人对公章的真实性没有异议，故本院对该证据予以采信。 本院除与一审法院查明的事实一致外，另查明：上诉人不能提供其他相关与被上诉人双方共同认可的施工图纸。 本院认为，关于上诉人主张大连正融工程造价咨询有限公司不具备司法鉴定资质的问题。经本院审查，一审法院就涉案鉴定机构的选择，曾于2019年3月20日组织双方当事人进行询问，并制作询问笔录。根据该询问笔录中记载的内容，因为涉案工程的造价曾经委托过大连正融工程造价咨询有限公司，双方均同意委托大连正融工程造价咨询有限公司对涉案工程增项部分工程造价进行鉴定，不需要摇号选择鉴定机构。故一审法院委托大连正融工程造价咨询有限公司进行鉴定，系经双方当事人一致同意认可的，且上诉人亦曾委托过大连正融工程造价咨询有限公司对涉案工程总造价予以评估，在评估中上诉人亦未对大连正融工程造价咨询有限公司的司法鉴定资质提出异议。现上诉人又以该鉴定机构不具备司法鉴定资质为由否认大连正融工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，本院不予支持。 关于上诉人主张作为鉴定依据的工程图纸未经质证和未进行现场勘验的问题。被上诉人向大连正融工程造价咨询有限公司提供的鉴定依据的工程图纸，系经过上诉人与被上诉人共同盖章确认的图纸。上诉人虽主张作为鉴定依据的工程图纸未经质证，对该鉴定工程图纸不予认可，但经本院询问，被上诉人无法提供其他经双方当事人一致认可的工程图纸，考虑到避免增加当事人诉讼成本，造成当事人诉累，且被上诉人未举证证明该鉴定报告存在不能作为定案依据的其他证据的情况下，对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。 综上，上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九六六医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7340元，由上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九六六医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  张峻峰 审判员  孔亮亮 二〇二〇年七月三十日 书记员  林婷婷