文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9215号上诉人（原审原告）：王帅，男，1987年7月26日出生，满族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：王境梵，江苏宁创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京新点企业管理服务有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道天行西路9号润璟科技广场1幢201室。法定代表人：朱冬冬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘波，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑凯，男，1990年5月11日出生，汉族，住湖北省监利县。上诉人王帅与被上诉人南京新点企业管理服务有限公司（以下简称新点公司）、郑凯特许经营合同纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602民初716号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王帅的委托诉讼代理人王境梵、被上诉人新点公司的委托诉讼代理人刘波到庭参加诉讼。被上诉人郑凯经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人王帅上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由两被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审判决遗漏其诉讼请求，系程序违法。王帅一审诉讼请求包括：1.撤销其与新点公司签订的《合作协议书》；2.新点公司、郑凯返还品牌使用费80000元、品牌管理费10000元；3.新点公司、郑凯对其剩余的价值28790元的材料进行退货处理；4.新点公司、郑凯赔偿王帅律师费6000元，以上合计124790元；5.本案诉讼费用由新点公司、郑凯承担。一审法院仅对新点公司的行为是否构成欺诈，进而其是否有权主张撤销合同的诉请进行审理、判决，未处理其余诉讼请求，系程序违法。二、新点公司未履行法律规定的披露义务，隐瞒真实情况，诱使其做出错误意思表示，构成欺诈，但是一审判决认定新点公司行为不构成欺诈，系事实认定错误。新点公司在《合作协议书》中明确表示其制定并所有“川鼎纪小郡肝串串香”服务体系下的商标，但是其并没有该商标专有权，构成欺诈。同时，新点公司在实际经营中指导王帅使用的是“川鼎纪小肝串串香”，其亦不具有“小郡肝”注册商标，故导致其被案外人主张权利，被市场监督管理局责令整改，并无法继续经营。此外，王帅在实际经营中被人投诉后，新点公司并未给与及时处理，并声称公司倒闭不干了，即将办理注销手续，加重了其义务，违反了公平原则。三、其有权要求撤销《合作协议书》，新点公司应返还品牌使用费及管理费，并赔偿损失。四、新点公司、郑凯应承担连带责任。郑凯是新点公司的唯一股东，根据公司法规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司的债务承担连带责任。被上诉人新点公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。二、王帅主张的欺诈行为是双方签订合同条款时约定的瑕疵，其没有欺诈故意。三、该约定瑕疵不影响涉案合同目的的实现和王帅权利的享有。四、该约定的瑕疵与王帅所举证的律师函、责令整改通知书并没有因果关系，也没有给其造成任何损失。五、涉案合同已经终止，王帅丧失合同撤销权，如涉案合同被撤销，应该双方返还财产，而非简单返还其收取的投资费用与品牌管理费。综上，请求维持一审判决。被上诉人郑凯未作答辩。王帅向一审法院起诉请求：1.撤销王帅与新点公司签订的《合作协议书》；2.新点公司、郑凯返还品牌使用费80000元、品牌管理费10000元；3.新点公司、郑凯对王帅处剩余的价值28790元的材料进行退货处理；4.新点公司、郑凯赔偿王帅律师费6000元，以上合计共124790元；5.本案诉讼费用由新点公司、郑凯承担。一审法院认定的事实：王帅（乙方）与新点公司（甲方）于2018年3月31日签订《合作协议书》，就特许经营合作事宜达成如下约定：第一条，协议定义1.“川鼎纪小郡肝串串香”服务体系是甲方建设并管理的餐饮销售和服务机构。该机构的一切经营管理制度、规范、商号、商标、企业标识等均由甲方指定并所有，受中华人民共和国法律保护；2.在乙方认同接受甲方经营管理制度规范和企业标识形象的基础上，申请在合作地经营“川鼎纪小郡肝串串香”项目。甲方同意乙方的申请，同意乙方在协议制定区域内以“川鼎纪小郡肝串串香”企业标识经营本协议制定的项目。第三条，投资费用（二）投资费用的金额的支付方式1.乙方签约时一次性支付甲方80000元投资费用（含品牌使用、技术培训、生产设备等），品牌管理费10000元，经由甲乙双方的正式确认，签约学习培训后，此投资费用不予退还。第四条，双方的权利和义务，甲方的权利1.甲方的注册商标、商号及企业标识及其他的一切经营管理制度、规范，甲方拥有专有权；乙方的权利1.获得甲方指定注册商标、商号、企业标识及其经营管理制度和规范的使用权；乙方的义务2.乙方在经营中可使用“川鼎纪小郡肝串串香”企业标识、注册商标、商号，但不得利用相同名称、图形来表现乙方所有的其它商号或企业名称；第六条，协议的生效、期限及续约2.本协议有效期自2018年3月31日至2019年3月30日止。补充条款2.优惠政策，房租补贴10000元，装修补贴10000元，年度运营管理费交两年免三年；4.甲方不要求乙方强制（限制）采购原材料，根据乙方店铺需求来定制相应的食材。该《合作协议书》封面企业标识为“川鼎纪钢管厂小肝串串香”。王帅在支付新点公司90000元投资费用及品牌管理费后，新点公司履行了向其提供协助开店、设备发放、材料交付、证书发放、开业培训等合同义务，王帅在授权代理区域内使用“川鼎纪钢管厂小肝串串香”项目标识开设店铺。新点公司向王帅发放标有“川鼎纪钢管厂”特约经销商的特许经销商证书。后王帅自新点公司处购进价值82393.2元的材料。广州市一点点餐饮企业管理有限公司（以下简称一点点公司）系商标注册证第19211145号“川鼎纪”商标的所有人，该商标核准注册日期为2017年4月7日，有效期至2027年4月6日。2018年1月1日，一点点公司向新点公司出具《商标许可使用授权书》，载明其授权新点公司使用注册商标。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.王帅向一审法院提交《律师函》及《江宁区市场监督管理局责令改正通知书》，拟证明新点公司对“川鼎纪小郡肝串串香”并不享有商标所有权，无权授权给其使用，新点公司授权行为构成欺诈。新点公司认为，本案中实际使用的为“川鼎纪钢管厂小肝串串香”，而涉嫌侵权的商标为“小郡肝”，两者并不相同。《通知书》指明“小肝”侵犯了商标专用权，但据新点公司查询并不存在“小肝”商标。且王帅系依据该涉嫌侵权的改正通知书自行对店面门头进行了更换，相应的损失与新点公司及合同约定的瑕疵并无关联。一审法院对该组证据三性予以认可，对王帅的证明目的，一审法院在后综合评判。2.王帅向一审法院提交退货清单，拟证明需要退货的材料明细。新点公司对该证据的三性均不认可，该清单系王帅自行制作，真实性无法核实，且该证据所依据的是买卖合同法律关系，与本案不是同一法律合同关系，与合同约定瑕疵无因果关系。一审法院认为，该退货清单系王帅单方面制作，一审法院无法对该证据的真实性进行核实，且该证据所依据的系买卖合同关系，与本案特许经营纠纷非同一法律关系，故对王帅的证明目的，一审法院不予采纳。3.王帅向一审法院提交《委托代理合同》及律师费发票一份，拟证明实际支出律师费6000元。新点公司对该证据的真实性表示认可，但认为该代理合同与本案无关联性。一审法院认为，王帅提交的《委托代理合同》表明该合同系因王帅与新点公司合同纠纷所签订，且提交了律师费发票，本案亦有律师实际出庭应诉，故一审法院对该证据的三性予以认可。4.王帅向一审法院提交12345短信回复截图，拟证明新点公司已经不再经营，近期准备注销。新点公司主张其公司仍然在业，没有进行注销。只是停止招商和进行合同签约，并未停止对签约客户进行后期培训与咨询服务。一审法院认为，新点公司是否在业直接影响到责任承担问题，与本案具有关联性，关于王帅的证明目的，一审法院在后综合评判。5.新点公司向一审法院提交“川鼎纪”授权书一套，拟证明王帅也存在此授权书，新点公司已经对王帅进行了“川鼎纪”企业标识的授权。新点公司对该证据的三性均不认可，该证据并非授权给王帅，而是对案外人进行授权，且该授权书无被授权人签字，只是新点公司单方面文档编辑打印得出。一审法院认为，该授权书虽然均系新点公司与案外人之间的授权许可，授权内容为“川鼎纪”品牌标识，但结合《合作协议书》的授权内容及王帅门店实际使用装潢，可以认定，新点公司存在将“川鼎纪”商标授权给王帅使用的实际授权行为。6.新点公司向一审法院提交商标局商标网页打印件和“”字解释网页打印件，拟证明“小郡肝”商标目前处于被撤销、无效宣告申请审查中，权利的合法性具有较大的不确定性。且“肝”一词系西南官话，指鸡、鸭、鹅内脏的统称，本身不可能注册为商标。王帅对该证据的关联性不认可，认为即使商标处于撤销状态，仍可证明撤销前存在商标使用权人。一审法院对该证据的关联性予以认可，对于新点公司的证明目的，一审法院在后综合评价。7.新点公司向一审法院提交（2019）宁钟证经内字第5004号公证书和微信聊天记录、微信朋友圈截图，拟证明王帅在2018年9月至2019年5月之间一直使用“川鼎纪钢管厂小肝串串香”企业标识，取得近50万元收益，不存在标识侵权和经济亏损的情况。王帅认为，其使用“川鼎纪钢管厂小肝串串香”仅经营到2018年12月4日，在收到《责令改正通知书》后就进行了改正，将“小肝”商标进行了拆除。朋友圈截图系王帅在2018年9月开业时发布，此时并不知道商标涉及侵权，且“川鼎纪钢管厂”字样明显小于“小肝”图标，“小肝”构成突出使用，因此被认定为侵权。王帅对聊天记录的三性均不认可，不承认存在此聊天记录。对该证据的认定，一审法院在后综合评判。一审法院认为，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。结合当事人所签订《合作协议书》及特约经销商证书的内容来看，具有特许经营合同的性质。当事人基于真实意思表示所订立的合同对当事人具有拘束力。《合作协议书》中约定，新点公司将“川鼎纪小郡肝串串香”授权王帅在江苏省南京市江宁区进行使用。而涉案合同封面企业标识系“川鼎纪钢管厂小肝串串香”，王帅在实际经营的门店使用的标识亦为“川鼎纪钢管厂小肝串串香”。可见，新点公司授权王帅使用的标识系“川鼎纪钢管厂小肝串串香”，《合作协议书》中“川鼎纪小郡肝串串香”的表述不能认定新点公司对王帅构成欺诈。王帅主张撤销其与新点公司签订的《合作协议书》，另一个主要理由是“川鼎纪小肝串串香”商业标识不属于新点公司，新点公司行为构成欺诈。新点公司将“川鼎纪小肝串串香”标识授权王帅使用，该标识整体并非注册商标。虽然与注册商标相比，对于未注册商标的保护力度较弱，但法律未禁止将未注册商标授权他人使用。且前述标识中“川鼎纪”系新点公司获得授权使用的注册商标，“肝”一词确系西南官话，为鸡、鸭、鹅内脏的统称，本身具备通用名称的性质，亦为串串香火锅中的常用食材。王帅在收到《责令整改通知书》后，并未通过行政复议或者行政诉讼等途径进行权利救济，而是仅凭《责令整改通知书》上涉嫌侵权的内容自行整改，且其在整改后仍继续使用“川鼎纪钢管厂”的标识进行经营，仅将“川鼎纪钢管厂小肝串串香”修改为“川鼎纪钢管厂火锅串串香”。结合全案证据及涉案合同的实际履行情况，不宜认定新点公司构成欺诈，故王帅主张撤销涉案合同的理由不能成立。综上，一审法院对王帅的抗辩不予采信。一审法院依照依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款规定，判决：驳回王帅的诉讼请求。一审案件受理费2676元，减半收取计1338元，由王帅负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的其他无争议的事实予以确认。二审补充查明事实，王帅经营的火锅店门头标识实际使用方式为：“川鼎纪钢管厂”文字与一人物造型图案组合，“小肝串串香”文字，字体、大小相同。本案二审争议焦点为：1.被上诉人是否构成欺诈，涉案合同是否属于可撤销合同；2.被上诉人是否应当承担返还费用、赔偿损失的责任。本院认为：关于争议焦点一，被上诉人不构成欺诈，涉案合同合法有效。《商业特许经营管理条例》第三条规定，本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。结合当事人所签订《合作协议书》及特约经销商证书的内容来看，本案符合特许经营合同的特征。此外，特许经营中的经营资源包括注册商标、企业标志、专利、专有技术等，不局限于注册商标。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，第一，涉案《合作协议书》第一条、第四条中均明确写明：新点公司许可王帅使用的为“川鼎纪小郡肝串串香”，并未说明该经营资源为注册商标；新点公司将“川鼎纪小郡肝串串香”授权王帅在江苏省南京市江宁区进行使用。涉案合同封面企业标识系“川鼎纪钢管厂小肝串串香”，王帅在实际经营的门店中使用的标识亦为“川鼎纪钢管厂小肝串串香”。可见，双方在实际履行合同的过程中已经达成一致意见，将涉案合同标的变更为“川鼎纪钢管厂小肝串串香”，因此，仅凭王帅提供的现有证据不足以证实新点公司对其构成欺诈，王帅是在违背其真实意思的情况下签订的涉案合同。第二，“川鼎纪”系新点公司享有使用的注册商标。“小肝”一词虽然与案外人的注册商标“小郡肝”相似，但“肝”一词系西南官话中对鸡、鸭、鹅等家禽内脏的统称，本身属于川味火锅中的一种通用食材，“小肝串串香”描述的是食材和烹饪方式，具有明确的含义和指向，“小肝”在此是对火锅烹饪方式串串食材的一种叙述性使用。该案合同约定王帅实际经营的店铺即是火锅店，新点公司授权王帅使用“川鼎纪钢管厂小肝串串香”门头标识和服务体系，突出表明是提供火锅或川味火锅服务内容和方式，故凭此点亦不能认定王帅与新点公司签约时主观上具有捏造虚假事实、实施欺诈的故意。客观上，王帅在接到案外人和江宁区市场监督管理局的整改通知后，应该通知新点公司或提起行政诉讼寻求救济。因此，凭此事实也不能认定新点公司签约时具有欺诈的故意。鉴于此，王帅以上述理由主张撤销涉案合同的事实和法律依据不足，其上诉请求本院不予支持。关于争议焦点二，被上诉人不应当承当返还费用、赔偿损失的责任《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案一审期间，王帅并未提供有效证据证明涉案合同属于可撤销合同，被上诉人在签订合同的过程中存在欺诈行为。据此，一审法院认为基于王帅主张涉案合同属于可撤销合同的诉请未获支持，其要求被上诉人返还费用、赔偿损失的诉请亦缺乏相应的前提条件，判决驳回王帅的诉讼请求，于法有据。王帅在本案二审审理期间，仍未提交证据证明其主张的上述事实。因此，王帅基于合同可撤销主张被上诉人返还费用、赔偿损失的诉讼请求无事实和法律依据，本院对该上诉请求亦不予支持。综上，上诉人王帅的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，所作裁判结论并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2676元，由上诉人王帅负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 山审 判 员  叶波平审 判 员  刘方辉二〇二〇年七月二日法官助理  贾玉环书 记 员  赵合玉