湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终1296号 上诉人（原审原告）：李小英，女，1967年8月23日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。 委托诉讼代理人：刘骏祥，湖南福城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郴州同济肛肠医院，住所地湖南省郴州市北湖区七里洞村邓家组综合楼。 负责人：黄某某，该医院院长。 委托诉讼代理人：黄井泉，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：朱斌，湖南奋斗者律师事务所律师。 原审被告：李学锋，男，1966年10月4日出生，汉族，住湖南省郴州市嘉禾县。 上诉人李小英因与上诉人郴州同济肛肠医院（以下简称肛肠医院）、原审被告李学锋机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李小英上诉请求：1.改判肛肠医院增加赔偿李小英38,771.4元；2.二审诉讼费由肛肠医院负担。事实和理由：一审判决认定住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金错误，少计算38,771.4元。按照《湖南省省直机关差旅费管理办法》100元/天计算，住院伙食补助费应认定为6900元；司法鉴定意见认定护理期90天，按2018年度居民服务业、修理和其他服务的年平均工资标准61,227元计算，护理费应为15,097元；司法鉴定意见认定误工期270天，按2018年度湖南省农林牧渔业的年平均工资44,693元计算，误工费应为33,060.6元；李小英两个十级伤残，残疾指数12%，按2019年湖南省城镇居民人均可支配收入39,842元计算，残疾赔偿金应为95,620.8元；精神损害抚慰金应为6000元。一审对后续治疗费12,000元不作处理是错误的。司法意见鉴定书认定李小英后续治疗费12,000元，肛肠医院虽然提出异议，但是没有证据推翻该鉴定结论，一审法院应支持李小英的主张。 郴州同济肛肠医院辩称，李小英在起诉状中主张残疾赔偿金按36,698元/年计算，一审按该标准计算是正确的。住院伙食补助费、护理费、误工费与肛肠医院的上诉意见一致。李小英一审庭审中同意后续治疗费待实际发生后另行主张，一审对后续治疗费不作处理是正确的。 李学锋述称，与肛肠医院的答辩意见一致。 郴州同济肛肠医院上诉请求：撤销一审判决第一项，改判肛肠医院承担交通事故各项赔偿款合计108,890.57元；本案一、二审诉讼费由李小英、李学锋负担。一审判决认定住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、精神损害抚慰金等金额过高，应予核减。1.一审认定住院伙食补助费按80元/天计算过高，应按60元/天计算，住院天数69天，住院伙食补助费应为4140元。2.营养费应按10元/天计算，住院天数69天，营养费应为690元，一审按30元/天计算过高。3.护理费应按100元/天计算，住院天数69天，护理费应为6900元，一审按120元/天计算过高。4.误工费应按照李小英实际收入70元/天计算，计算至第一次伤残鉴定前一日136天，误工费应为9520元，一审按照2019年湖南省农、林、牧、渔业年均工资43,266元计算错误。5.根据司法实践精神损害抚慰金应为5000元，一审认定5500元错误。 李小英辩称，与李小英的上诉意见一致。 李学锋述称，请求法院依法判决。 李小英向一审法院起诉请求：1.判令肛肠医院、李学锋连带赔偿李小英各项损失共计246,789.4元；2.本案诉讼费、保全费、担保费由肛肠医院、李学锋负担。 一审法院认定事实：李小英系湖南省郴州市苏仙区许家洞镇板屋村段家二组村民，随儿子居住在郴州市兴城路29号汇园雅居小区。自2018年12月起，肛肠医院聘请李小英发传单、贴广告，没有底薪，按天计算报酬，70元/天，双方系劳务关系。李学锋系肛肠医院聘请司机。2019年3月28日13时30分许，根据肛肠医院的安排，李学锋驾驶该院湘LN2798号小型面包车，由宜章县黄沙镇往宜章县一六镇方向行驶，途经国道107线2046KM＋700M路段时，因操作不当导致车辆失控驶出路外侧翻，造成该车受损，车上乘客李小英、黄某某受伤的道路交通事故。2019年4月2日宜章县公安局交警大队作出道路交通事故认定书，认定李学锋负全部责任，李小英、黄某某无责。事故发生后，李小英被送到郴州市第一人民医院住院治疗，2019年4月26日出院，共住院29天。出院医嘱：继续右上肢支架外固定，术后每月来院复查，视情况决定去除支架时间；加强营养，适度进行患肢功能锻炼，避免剧烈运动；定期心内科、胸外科、神经外科、我科门诊就诊；骨折愈合后来院取内固定；建议行康复治疗。2019年4月26日李小英入住湘南学院附属医院康复医学科，2019年6月5日出院。住院40天，出院诊断：重型颅脑外伤、右额叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血、颧弓骨折、右眼眶外侧壁骨折、上颌突前侧壁骨折、头皮面肿；右髋臼后唇陈旧性骨折，右桡骨远端粉碎性骨折内固定术后，右尺骨茎突骨折。出院注意事项：注意休息，勿劳累；注意防范癫痫发作；注意饮食营养；按时服药；出院1个月、3个月，半年复查X片，骨科复诊确定取内固定时间；建议全休半年；不适随诊。肛肠医院共为李小英垫付医疗费126,096.81元。2019年8月2日李小英就其伤残程度，误工期、护理期、营养期，后续治疗费委托郴州市旺昇司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年8月12日分别出具了郴旺昇司鉴所【2019】临鉴字第421号、422号、423号司法鉴定意见书，鉴定结论为：李小英右上臂损伤致右肘关节功能丧失55%，评定为玖级伤残；右前臂损伤致右腕关节功能丧失72.5%，评定为玖级伤残。误工期270日、护理期90日、营养期90日。李小英右上臂损伤，右前臂损伤致右肱骨开放粉碎性骨折并骨缺损及右桡骨远端粉碎性骨折开放复位内固定物取出及医疗康复，预计费用12,000元。共花鉴定费2200元。诉讼中，肛肠医院不服，申请重新鉴定。2019年12月5日，湖南正宏司法鉴定中心出具[2019］临鉴字第854号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李小英因外伤致右肱骨中上段粉碎性骨折及右桡骨远端粉碎性骨折并导致右肘关节、右腕关节等二处功能障碍分别评定为十级伤残；十级伤残。误工期270日、护理期90日、营养期90日。肛肠医院为此花鉴定费1900元。对2019年6月26日门诊病历相对应的医疗费525.59元以及2019年9月4日门诊病历相对应的医疗费968.98元，合计1494.57元（968.98元＋525.59元），予以确认。肛肠医院除为李小英垫付医疗费126,096.81元外，还向李小英支付其他费用4380元。关于右肘关节伤残等级的采信问题。经一审法院委托，湖南正宏司法鉴定中心出具司法鉴定结论为李小英右肘关节丧失25%以上，评定为十级伤残，予以采信。 一审法院认为，李小英主张本案按机动车交通事故责任纠纷处理，根据李小英主张的法律关系，现对双方当事人争议的焦点评判如下：焦点一，李小英的损失范围确定的问题。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。李小英的损失确定为：1.肛肠医院为李小英垫付医疗费126,096.81元（肛肠医院另还向李小英支付了其他费用4380元），李小英自行支付医疗费1494.57元；2.住院伙食补助费：5520元，即80元/天×69天；3.营养费：2700元，即30元/天×90天，因有加强营养的医嘱，故对李小英主张的营养费，予以支持；4.护理费：参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准确定为120元/天，护理期以住院天数为准，护理费为8280元即120元/天×69天；5.误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。从2019年3月28日李小英入院治疗，计算至定残之日即2019年12月5日共252天；参照2019年湖南省农、林、牧、渔业的年平均工资43,266元/年计算，误工费为29,871元即43,266元/年÷365×252天；6.残疾赔偿金：根据湖南省高级人民法院和郴州市中级人民法院的文件精神，残疾赔偿金不再区分受害人住所地或经常居住地，统一按照湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，故李小英的残疾赔偿金为80,736元，即36,698元/年×20年×（10%＋1%）；7.精神损害抚慰金：5500元；8.鉴定费：2200元；9.交通费：李小英未提供相应的交通费票据，庭审中肛肠医院同意按10元/天计算，予以确认。10.后续治疗费：李小英主张后续治疗费12,000元，肛肠医院提出异议，庭审中李小英同意后续治疗费另行主张，故本案不作处理。以上经认定李小英因本次交通事故产生医疗费127,591.38元、住院伙食补助费5520元、营养费2700元、护理费8280元、误工费29,871元、残疾赔偿金80,736元、精神损害抚慰金5500元、鉴定费2200元、交通费690元，共计263,088.38元。扣除肛肠医院已垫付的130,476.81元，尚余132,611.57元。焦点二，对李小英损失的责任承担问题。李小英因此次交通事故权利受到侵害，且事故认定书认定其无责，可向侵权人主张因此次交通事故产生的各项损失。李学锋系根据肛肠医院的安排派车，因此，对于肛肠医院的抗辩理由不予支持。案涉交通事故发生在李学锋从事雇主指示的劳务活动过程中，作为雇主的肛肠医院应对因此所造成的他人损害承担民事责任。李学锋作为案涉车辆的驾驶人，因操作不当导致车辆失控驶出路外侧翻，负事故全部责任，存在重大过失，应同所在公司对原告损失承担连带赔偿责任。据此，故对李小英要求李学锋、肛肠医院承担连带赔偿责任的诉讼请求，予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院》第九条、第十七条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告郴州同济肛肠医院赔偿原告李小英医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等合计132,611.57元，此款限被告郴州同济肛肠医院于本判决生效后十日内赔付给原告李小英；二、被告李学锋对上述第一项给付义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告李小英的其他诉讼请求。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2501元，由原告李小英承担1025元，被告郴州同济肛肠医院、李学锋连带承担1476元。” 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：李小英因本次交通事故产生的住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金应如何认定及后续治疗费应否一并处理。1.关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审法院根据当地实际情况，酌情认定李小英的住院伙食补助费80元/天，不违反上述法律的规定，本院依法应予维持。故李小英主张应当按照100元/天计算的上诉理由以及肛肠医院主张应当按照60元/天计算的上诉理由均不成立，本院不予支持；2.关于护理费，根据前述司法解释第二十一条第一、二、三款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……。本案中，因李小英未提交护理人员收入状况的证明，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，并结合李小英的年龄、健康状况、实际受伤部位等因素，认定护理费120元/天及护理期69天，不违反前述法律的规定，本院依法应予维持。故李小英主张应按照2018年度居民服务业、修理和其他服务业的年平均工资标准61,227元计算护理费并按司法鉴定意见认定的90天护理期计算护理费的上诉理由以及肛肠医院主张应按照每天100元计算护理费的上诉理由均不能成立，本院不予支持；3.关于误工费，根据前述司法解释第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，因李小英在肛肠医院发传单按天计算报酬，并无固定收入，且其亦未举证证明其近三年平均收入状况。一审认定误工期计算至定残日前一天共计252天并按照2019年湖南省农、林、牧、渔业的年平均工资43,266元/年标准计算误工费，符合前述法律规定，本院依法应予维持。故李小英主张按照司法鉴定意见认定误工期270天并按照2018年湖南省农、林、牧、渔业的年平均工资44,693元/年计算误工费的上诉理由以及肛肠医院主张按照李小英劳务费每天70元标准计算误工费，且计算至第一次伤残鉴定前一天的上诉理由均不能成立，本院不予支持；4.关于伤残赔偿金。经查，李小英因本次交通事故所受损伤，有两处经鉴定为十级伤残。十级伤残赔偿指数为10%，对应的附加指数为1%。一审法院根据本案实际情况，酌情认定李小英十级伤残赔偿比例为11%，不违反法律的规定，同时一审法院根据李小英一审诉请的按36,698元/年计算伤残赔偿金并无不当，本院依法应予维持。故李小英主张伤残赔偿比例应为12%，并按39,842元/年计算伤残赔偿金的上诉理由不成立，本院不予支持；5.关于营养费。经查，肛肠医院主张李小英的营养费应按照10元/天计算，但其并未提交相应的证据予以证据。一审法院根据本案实际情况，按照30元/天计算李小英的营养费并无不当，故肛肠医院的该上诉理由不能成立，本院不予支持；6.精神损害抚慰金。经查，一审法院根据司法实践并结合李小英的健康状况以及因本次交通事故所受损伤程度等因素，酌情认定李小英的精神损害抚慰金5500元，不违反相关法律的规定，本院依法应予维持。故李小英主张精神损害抚慰金应为6000元的上诉理由以及肛肠医院主张精神损害抚慰金应为5000元的上诉理由均不能成立，本院不予支持；7.关于后续治疗费。经查，虽然司法鉴定意见书对李小英后续治疗及康复的费用进行了认定，但该司法鉴定结论经重新鉴定后并未被一审法院采信，且在一审庭审中，李小英同意后续治疗费另行主张权利，二审期间，李小英亦未提交后续治疗及康复所发生实际费用的证据。一审法院认定李小英后续治疗费本案不作处理，待后续治疗费实际发生后，李小英再另行主张权利并无不妥。故李小英的该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，李小英、肛肠医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人李小英预交的二审案件受理费769.29元，由上诉人李小英负担；上诉人郴州同济肛肠医院预交的二审案件受理费393元，由上诉人郴州同济肛肠医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴陈峰 审 判 员 李气春 审 判 员 孟晋忠 二〇二〇年七月二十日 法官助理 邹群英 书 记 员 吴 瑾 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。