江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1332号上诉人（原审被告、反诉原告）：何彩梅，女，1987年5月14日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：王言山，江苏内方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京慧之屋智能工程有限公司，住所地南京市江宁区科学园芝兰路18号。法定代表人：李闪，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹梅，新沂市安泰法律服务所法律工作者。上诉人何彩梅因与被上诉人南京慧之屋智能工程有限公司（以下简称慧之屋公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初4366号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何彩梅上诉请求：依法改判支持上诉人的反诉请求、驳回慧之屋的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、该装饰工程合同的履行系慧之屋公司违约。1.装饰工程施工合同书第4条明确约定，如合同变更、增减工程项目，慧之屋公司需要书面通知何彩梅。但自始至终，慧之屋公司没有履行通知义务，擅自更改项目，构成违约。2.慧之屋公司未按照约定完成工程项目，且系其自己原因。如慧之屋公司自己认可门的价格过高，要求何彩梅自己购买、线路等多处未做。3.工程质量不合格。房间内大白多处脱落、阳台防水不符合质量要求，雨水倒灌。何彩梅要求在二审中进行工程质量鉴定。4.因慧之屋公司不断返工导致延期，工程延期系慧之屋公司的原因。何彩梅的门是一个月做好的，并不是三个月才完成。根据微信聊天记录，2018年7月6日15：45提到“窗户玻璃跟门什么时候装”，何彩梅于15：45回答“还不知道呢”，说的并不是二楼门窗，而是一楼门窗，一楼门窗并没有包括在整个合同里面。二、原审判决应支付工程款的计算方式错误。合同约定工程价款为123000元，扣除未施工价54753.3元、差价11656.06元，实际施工价为55100.64元。花架、水电、沙子、水泥、脚手架等费用均系何彩梅支付或者另行聘请他人施工，上述费用应予以扣除。一审时，因庭审时间过长，证人未来得及出庭作证。二审时，何彩梅将申请证人出庭作证，以证明上述事实。三、何彩梅的反诉请求应予支持。慧之屋公司已装修项目的质量严重不合格、延误工期、多个项目未做，擅自更改项目未书面通知何彩梅，按照约定已构成严重违约。按照合同约定，慧之屋公司应返还何彩梅已经支付的工程款并支付合同价款10%的违约金。慧之屋公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。慧之屋公司一审诉讼请求：给付装修工程款36160.24元(实际施工量104041.57元+增加工程量12020.24元-已支付的79900元)，并支付违约金12300元（合同约定工程款123000元×10%），合计48460.24元。何彩梅一审反诉请求：返还装饰工程款80900元，并支付违约金12300元，合计93200元。一审法院审理查明：2018年3月23日，慧之屋公司与何彩梅签订装饰工程施工合同书，主要内容为：甲方：何彩梅乙方：慧之屋公司1.1装饰工程施工地点：时集镇白石村小杨组……1.4工程期限：自2018年3月28日开工至2018年7月28日竣工；1.5工程款123000元整……4.1甲方变更设计和项目的，应当书面通知乙方；乙方变更设计和项目，经甲方书面同意；4.2甲方在施工过程中需要增加、减少项目的，应当书面通知乙方，在乙方提供增、减项目单（核算出增项、减项金额）上签字认可，否则乙方可拒绝施工；4.3工程变更需调整工程款、工程期限的，双方应签订变更协议，由乙方提供《工程变更单》给甲方填写并确定此变更内容。……5.1由于甲方过错造成乙方不能按期开工或停工的，工期顺延，赔偿乙方停工损失。5.2由于乙方过错造成不能按期竣工的，赔偿甲方逾期使用损失。……6.6双方对工程质量发生争议的，由有关部门鉴定，鉴定费由甲方预交。鉴定合格或者由于甲方原因造成不合格的，甲方承担鉴定费造成停工的，工期顺延，赔偿乙方停工损失。鉴定不合格并且是乙方原因造成的，乙方承担鉴定费，造成工程逾期的，赔偿甲方逾期使用损失。……7.1工程款支付方式：7.1.1本合同生效之日支付工程款总额的35%，计人民币43000元；7.1.2木工进场前支付工程款总额的30%，计人民币36900元；7.1.3工程变更增加的工程款，签订变更协议之日起支付增加部分的工程款；7.1.4油漆工进场前支付工程款总额的30%，计人民币36900元；7.1.5工程结束2日内，甲方支付工程款总额的5%，计人民币6150元。7.2甲方未按7.1.1至7.1.5项支付工程款的，乙方有权停工，工期顺延，甲方赔偿乙方停工损失。……8.1甲方没有法定理由解除合同的，已付工程款视为全部用于工程不予退还，并按工程款总额的10%支付违约金。8.2因甲方过错造成逾期开工或停工累计超过7天以上的，乙方有权解除合同，甲方按8.1项承担解除合同违约责任，但乙方开工或复工后不得再行使解除权。8.3乙方没有法定理由解除合同的，退还甲方已付的全部工程款，并按工程款总额的10%支付违约金。……”。双方在签订上述合同书时已协商确认该合同书中房屋装饰装修的各个项目及项目单价，并以表格形式形成南京慧之屋装饰报价单对所有装饰项目进行了罗列与统计，该报价单中载明的涉案房屋装饰总报价为123644.85元。合同签订后，慧之屋公司即安排人员进场施工，何彩梅亦按照合同约定分别支付了前两期工程款43000元、36900元，合计79900元。装修过程中，何彩梅未按时支付双方合同约定的第三期工程款即油漆工进场前支付36900元。关于该笔款项未按期支付的原因，双方陈述不一。何彩梅称：“因为慧之屋公司说装修工程项目有变动，待重新做好新的报价之后再交该笔款项，而之后慧之屋公司一直未提供新的报价单，亦未告知油漆工进场时间，且在何彩梅要支付油漆工进度款时，因资金紧张，在与慧之屋公司协商后，慧之屋公司同意延期支付。”而慧之屋公司称：“何彩梅实际知道油漆工进场时间，且主动到公司门店预交该笔费用，当时说先给10000元，后又称未带银行卡，然后就没有支付，之后又称自己压力大，考虑当时的关系，慧之屋公司同意何彩梅延后付款，并继续为其房屋进行装修，因之后联系何彩梅要求结账给付剩余款项时，何彩梅拒不支付，才导致之后停工。”慧之屋公司现认为何彩梅已实际入住涉案房屋却拒不支付剩余工程款项，故提起本案诉讼。另查明，一审审理过程中，慧之屋公司明确其主张为：实际为何彩梅提供的施工量价格为104041.57元，加上额外增加的工程量价格为12020.24元，共计116061.81元，扣除何彩梅已给付工程款79900元，得出何彩梅尚欠工程款36160.24元（相差1.57元自愿放弃）；违约金按照合同约定工程总价款123000元*10%计算为12300元。慧之屋公司为证明其上述主张，提交其与何彩梅签订的涉案装饰工程合同、原始报价单、实际施工项目费用明细报价单、变更清单（增加部分工程价），且向法庭提出上述原始报价单中1-12（16）小项的工程费用在跟何彩梅签订合同作汇总报价时，因工作人员失误未计算进双方原始报价单总价款123644.85元当中，但慧之屋公司实际已对何彩梅的房屋进行了该部分项目的施工（该部分项目的费用已包含在慧之屋公司实际施工项目费用明细报价单中），故何彩梅应支付该部分施工项目的费用。对慧之屋公司的上述主张及举证，何彩梅对合同书、原始报价单真实性予以认可，但对原始报价单中慧之屋公司所主张的计算错误项目部分不予认可。何彩梅称其对该报价单计算错误之事并不知情，且当初系认为慧之屋公司提供的123000元工程报价比较合适才签订的合同，如果再多出几万就不一定会与慧之屋公司签订涉案合同。另外，慧之屋公司也并未实际全部完成该部分项目的施工，故慧之屋公司在合同签订时系故意计算错误让何彩梅签订合同，事后再多加施工费用，何彩梅对该部分费用不予认可。对于慧之屋公司提交的实际施工项目费用明细报价单、变更清单，何彩梅不予认可。何彩梅称其对该两份报价单均不知情。庭审中慧之屋公司亦认可该两份报价单没有告知过何彩梅。对慧之屋公司变更清单中增加的项目，何彩梅除对新增花架项目以及阳台瓷砖项目予以认可之外，其他项目均不予认可。一审审理过程中，何彩梅确认慧之屋公司未按照双方原始报价单项目进行施工的工程量价格费用为54753.3元，实际所做项目存在差价费用有11656.06元，由双方合同约定的总工程价123600元减去上述两项费用，故慧之屋公司实际为何彩梅提供的施工量价为55100.64元；加上何彩梅认可的新增阳台瓷砖项目费用2470元，并扣除何彩梅在装修过程中因找他人进行水电改修支出1400元、水泥黄沙上楼支出1000元、租用脚手架支出980元、慧之屋公司毁坏的一套门套780元等共计4160元，故何彩梅实际只应支付慧之屋公司各项费用共计53410.64元（55100.64元+2470元-4160元），而何彩梅已向慧之屋公司支付79900元，故慧之屋公司对多出部分的费用应予以返还。何彩梅为证明其上述主张，提交未做工程及差价统计两份自制表格，慧之屋公司对何彩梅提交的该两份表格均不予认可，认为何彩梅未按照慧之屋公司实际施工说明情况。关于施工进度延期问题，慧之屋公司称其公司的油漆工在2018年5月份便进场施工，因油漆工在对房屋墙面打磨喷漆之前，应先对墙面涂抹三层腻子，涂抹完第一层腻子之后就得装门，但当时何彩梅要求自己订门（而双方原始报价单中载明门系慧之屋公司负责订购），之后等了三个月何彩梅才将门订好，故涉案工程延期系因何彩梅原因所致，但何彩梅称系慧之屋公司不愿做门，当时因慧之屋公司称如果做门会超出报价单数额，故而让何彩梅自己订门，而且何彩梅在一个月内即2018年5月份左右就已把门装好，并非慧之屋公司所称的三个月时间。双方为证明各自的上述主张，提交双方的微信聊天记录。根据双方的微信聊天记录显示：2019年5月19日早上11:37，何彩梅微信发来门的照片并于11:45询问李闪“门的颜色是否能用”；2018年6月21日早上10:43，何彩梅微信让李闪联系做门人询问情况；2018年7月6日15:45李闪询问何彩梅“窗户玻璃跟门什么时候装”，何彩梅于15:45回答“还不知道呢”，另外在2018年8月15日早上6:47李闪微信告知何彩梅“油漆工本来打算今天过去的，这下雨，料子没法送过去，留明天不下雨再过去”，双方聊了几句后，何彩梅回复“好的，行，那明天做吧别的也麻烦俺弟给尽快安排，辛苦你了”；9月30日下午15:05何彩梅联系李闪称第二天过去看看给细算一下钱，后李闪于15:08回复称第二天同学结婚不能到店里让何彩梅后一天过去结算；2019年1月26日14:07李闪微信让何彩梅结算工程款，之后双方在微信中产生争执。对双方均认可的原始报价单，慧之屋公司主张该报价单中计算错误的客厅部分1-16（未按数字顺序进行标序）号的11个项目，载明的主辅材料费总价为22652.36元、人工费为7944.3元，合计30596.66元。一审庭审中慧之屋公司认为其实际为何彩梅装修了该11个项目中除电视背景墙以及移门之外的其他九个项目，支出主辅材料费14670.5元、人工费6705.8元，合计21376.3元，该费用包含在其所主张的实际施工量104041.57元中。对何彩梅认可增加的花架隔断及阳台瓷砖项目，慧之屋公司提交的变更报价清单表记载的花架隔断材料价为4351.6元、人工费1135.2元，合计5486.8元；阳台瓷砖材料价为1910.64元、人工费为838元，合计2748.64元，以上两项共计8235.44元。而何彩梅只认可增加的阳台瓷砖项目总价款为2470元，对增加的花架，何彩梅称因慧之屋公司防水装修做的不合格而导致房屋漏水，花架早已被全部泡坏，故该花架支出费用不应再由何彩梅支付。一审法院认为，慧之屋公司与何彩梅自愿签订涉案装饰工程施工合同书，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。关于慧之屋公司主张的漏算部分工程款问题。首先，慧之屋公司作为涉案装饰工程的工程量计算方，其在与何彩梅签订装饰合同书时向何彩梅出示的装饰报价单总价为123644.85元，且据此报价单价格与何彩梅签订了总工程款金额为123000元的装饰工程施工合同书，故慧之屋公司应按照双方合同约定根据双方原始报价单载明的总价款为何彩梅提供报价单中载明的所有装饰施工项目；其次，慧之屋公司庭审中亦陈述系因其公司工作人员工作失误才导致报价单中客厅部分的11个项目工程量未计入施工总价，该错误出现系其自身原因造成；最后，慧之屋公司主张在发现错误后曾与何彩梅协商，何彩梅不予认可，慧之屋公司亦未提供证据予以证实，故对慧之屋公司主张其实际对该11个项目中的其中九个项目进行施工所支出的材料人工费共计21376.3元应由何彩梅负担的诉讼请求，不予支持。因慧之屋公司认可实际为何彩梅提供的工程施工量总价为104041.57元，减去上述21376.3元，故慧之屋公司因实际施工应从何彩梅处获得工程款价格为82665.27元。何彩梅主张慧之屋公司实际未按原始报价单做的工程量总价54753.3元、并存在工程差价11656.06元，慧之屋公司不予认可，且何彩梅亦未提供证据予以证实，故对何彩梅主张慧之屋公司实际施工价为55100.64元（123600元-54553.3元-11656.06元）的意见，不予采信。关于慧之屋公司主张的变更部分工程款问题。根据双方签订的上述合同第4.1项约定，双方对工程设计和项目进行变更时，需书面通知或经书面同意。慧之屋公司主张其变更项目工程款总价为12020.24元，除何彩梅认可的花架隔断、阳台瓷砖之外，慧之屋公司并未提供证据证实其变更增加的其他项目经过何彩梅同意，故对慧之屋公司要求何彩梅支付花架隔断、阳台瓷砖两个项目之外的其他变更项目费用的主张，依据不足，不予支持。另因慧之屋公司庭审中陈述其提供的上述变更报价清单表未告知何彩梅，亦未提供证据证实其为施工该两个项目实际支出了多少费用，也未提供证据证实双方之间曾就花架隔断、阳台瓷砖的变更工程量装修价格进行过约定，故慧之屋公司要求何彩梅按照其提供的变更报价清单表中载明的花架隔断人工材料费5486.8元、阳台瓷砖人工材料费2748.64元的价格标准向其支付8235.44元的主张，依据不足，不予支持。何彩梅主张慧之屋公司变更部分的花架隔断已被泡坏，但未提供证据予以证实，故对何彩梅抗辩其不应支付花架隔断施工费用的意见，不予采信。综合何彩梅对阳台瓷砖工程价格的认可以及目前当地房屋装修市场行情、装修材料价格及人工费用标准等，酌定慧之屋公司变更部分的阳台瓷砖工程费用为2500元、花架隔断工程费用为5000元，合计7500元。关于双方是否构成违约问题。首先，关于何彩梅未按合同约定交付油漆工进场前的工程款是否违约问题。庭审中，慧之屋公司认可其考虑双方关系及何彩梅当时资金困难而同意何彩梅延期支付该笔工程款，且在何彩梅未支付该笔款项后仍继续为何彩梅的涉案房屋进行装饰装修，并在2018年9月30日何彩梅提出要求算账时表示再等一天，故何彩梅系基于慧之屋公司的同意而延期交付工程款，慧之屋公司主张何彩梅未按期支付油漆工进场前工程款构成违约并以此要求何彩梅承担违约责任的诉讼请求，不予支持。其次，关于慧之屋公司未在合同期内完成涉案房屋装饰工程是否构成违约问题。根据双方的庭审陈述及双方之间的微信聊天记录可以看出，双方在涉案房屋实际进行装修期间，曾以口头方式对涉案房屋的部分装修项目进行过调整，其中双方之间原始报价单中载明应由慧之屋公司负责的订门项目，已变更由何彩梅负责订购，且在2018年7月6日双方的微信聊天记录中显示门尚未装好，因房屋装修工程程序的特殊要求，慧之屋公司根据双方调整的项目要求进行施工，导致房屋装修工程延迟，且双方在房屋装饰延期后的微信聊天过程中均未对此提出异议，亦接受各方关于涉案房屋装修的各项意见和施工行为，故应认为双方以实际行为变更了合同中约定的施工期限，故慧之屋公司未按合同约定期限完成施工亦不构成违约。何彩梅主张涉案房屋装修部分质量严重不合格，但在本案中未提供证据予以证实，故何彩梅以慧之屋公司未按时按质按量完成工程构成违约并支付违约金的诉讼请求，亦不予支持。何彩梅主张其在房屋装修期间支出水电改修、水泥黄沙、租用脚手架、慧之屋公司毁坏门套等费用共计4160元，但均未提供证据证实，亦不予支持。综上，慧之屋公司因实际施工应获得的工程款为82665.27元，变更增加工程项目应获得的工程款为7500元，合计90165.27元，扣除何彩梅已向慧之屋公司实际支付的79900元，何彩梅还应向慧之屋公司支付工程款10265.27元，慧之屋公司超出该部分的诉讼请求，依据不足，不予支持。何彩梅反诉要求慧之屋公司返还工程款并支付违约金的诉讼主张，因未提供证据予以证实，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、何彩梅于判决生效后十日内给付慧之屋公司房屋装饰装修工程款10265.27元；二、驳回慧之屋公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回何彩梅的反诉诉讼请求。本诉案件受理费1012元，由慧之屋公司负担956元，由何彩梅负担56元；反诉案件受理费900元，由何彩梅负担。二审期间，上诉人何彩梅申请证人刘某1、冯某,4、刘某2出庭作证。刘某1陈述2018年10月3日到何彩梅家对一楼、二楼的电路进行检查、安装开关插座和灯。何彩梅支付1400元。冯某,4陈述，2018年5月到何彩梅家装门窗，2018年6月完工，一楼、二楼一起装的，费用大概2万多元，由何彩梅支付。刘某2陈述，被上诉人找其送脚手架。被上诉人慧之屋公司对上述证人证言均不予认可。本院对一审判决查明事实予以确认。另查明：双方当事人签订的装饰工程施工合同还约定，承包方式为慧之屋公司包工、部分包料。工程保修期为1年，有防水要求的工程防渗漏保修期3年，自工程竣工验收合格、视为验收合格之日起计算。保修期内出现质量问题，慧之屋公司无偿修理，但由于车采煤原因造成的，慧之屋公司收取材料费和人工费。工程不验收合格或未结清余款而移交，何彩梅提前使用或擅自动用工程成品，工程视为合格。造成损失的由何彩梅负责，并视为何彩梅自动放弃保修及维修权利，且慧之屋公司有追收余款的权利。一审中，何彩梅认可阳台增加瓷砖费用2470元。慧之屋公司主**台瓷砖的价款为2748.64元；隔断花架隔断5486.8元的计算方法为，工程量9.46平方米，材料费用单价为460元，计4351.6元，人工费用单价为120元，计1135.2元，合计5486.8元。二审中，何彩梅确认2019年3月入住诉争装修的房屋。本院认为：一、关于何彩梅的反诉主张。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，双方当事人签订的装饰工程施工合同约定：何彩梅提前使用或擅自动用工程成品，工程视为合格。涉案装修工程在未经双方进行竣工验收的情况下，即由何彩梅于2019年3月入住使用，现何彩梅认为涉案装修工程存在质量问题，并申请司法鉴定。根据上述规定及合同约定，本院对何彩梅的鉴定申请不予准许。同时，何彩梅以存在质量问题为由，要求解除案涉装饰工程施工合同的诉讼请求不能成立。其次，虽然的合同履行过程中，存在变更工程项目的事实，但根据双方当事人之间微信记录，何彩梅对于变更工程项目明知且认可。且对于减少的工程项目，已在确定工程价款时予以扣减。因此，在工程已经完工且何彩梅实际入住的情况下，何彩梅以慧之屋公司在施工过程中减少施工项目作为解除案涉装饰工程施工合同的诉讼请求亦不能成立。再次，根据当事人签订的装饰工程施工合同的内容，并未约定因慧之屋公司延误工期，何彩梅享有解除合同的权利。更何况，工程已经完工且何彩梅已实际入住。因此，何彩梅以慧之屋公司在延误工期作为解除案涉装饰工程施工合同的诉讼请求也不能成立。最后，当事人签订的装饰工程施工合同中并不存在慧之屋公司向何彩梅支付违约金的内容。因此，何彩梅要求慧之屋公司支付违约金的诉讼请求不能成立。综上，一审判决对何彩梅在本案中的反诉请求不予支持，并无不当。二、关于慧之屋公司主张的工程款数额。1.何彩梅主张未施工部分价款54753.3元，并提供其制作的表格。对于表格载明内容中门的费用问题，申请证人冯某,4出庭作证，但在慧之屋公司确认的实际施工报价单中并不包括门的费用。而对于表格中载明的其他内容，何彩梅未提供证据予以证明，且慧之屋公司不予确认。故一审判决对何彩梅关于未施工部分价款54753.3元的诉讼主张，以未提供证据证明为由不予确认并无不当。2.何彩梅主张差价11656.06元。根据何彩梅微信记录中“不是说材料不好，您给用的材料我都看着呢，没有一点点是差的”内容，且何彩梅亦未提供证据证明该部分主张。故一审判决对何彩梅关于差价11656.06元的诉讼主张不予确认亦无不当。3.何彩梅还主张水电改修费用1400元、水泥黄沙上楼费用1000元、脚手架费用980元、一套门套损坏费用780元。对于水泥黄沙上楼费用和一套门套损坏费用，何彩梅并未提供证据予以证明；对于水电改修费用，虽然证人刘某1到庭作证，陈述2018年10月3日到何彩梅家对一楼、二楼的电路进行检查、安装开关插座和灯，但何彩梅并未提供证据证明在要求慧之屋公司履行合同维修义务，而慧之屋公司拒绝履行的事实，且根据微信记录，在2018年10月3日前后的记录中，并不存在要求慧之屋公司进行水电维修的内容。对于脚手架费用，证人刘某2虽然指证系由慧之屋公司联系其送脚手架，但并未提供证据予以证明，且亦未提供证据证明实际支付了该项费用。因此，何彩梅的该项主张，因证据不足不能成立。4.对于增项部分。何彩梅认可存在阳台瓷砖和花架隔断的增项。慧之屋公司主**台瓷砖价款为2748.64元；隔断花架隔断价款为5486.8元。何彩梅认可阳台增加瓷砖费用2470元。因双方对增项部分价款不能达成一致意见，根据该两项的金额，从诉讼成本角度考虑，结合何彩梅对慧之屋公司主**台瓷砖2748.64元认可2470元的意见，一审法院酌定阳台瓷砖价款2500元、花架隔断价款5000元并无不当。综上，在何彩梅已经实际入住的情况下，一审法院根据当事人的举证，确定的应付工程款数额、已付款数额、欠付工程款数额正确。综上所述，何彩梅的上诉主张均不能成立。一审判决认定事实清楚，使用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费1012元，由上诉人何彩梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年七月二十九日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅