甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1761号上诉人（原审被告）：董某某，女，1986年5月22日出生，汉族，住甘肃省临洮县。被上诉人（原审原告）：钱某，女，1971年2月8日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：郭文晖，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴金昊，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人董某某因与被上诉人钱某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初13361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。董某某上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初13361号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由钱某承担。事实与理由:第一，一审判决认定事实不清，证据不足。首先，一审中钱某未向法院提交其有效的工资收入证明其系医务工作者，而一审判决却依据法院所在地上一年度卫生、社会保障和社会福利从业人员年人均工资80113元计算误工费为25021.59元。其次，钱某出院后基本完全康复，不存在医嘱上所说全休3个月的情形，而且在一审开庭时钱某也没有提交充分的证据证实其全休3个月的事实。并且钱某出院时出具的医嘱中没有建议全休3个月的医嘱，有休息3个月的医嘱是在钱某出院5天且病历已经完全形成后另行补充的。再次，董某某因对钱某的伤情鉴定存在异议，向一审法院提交了对钱某伤情重新鉴定的申请，一审法院不予理睬。钱某受伤是2016年1月，而其伤残鉴定是2018年8月进行的，在这期间钱某正常生活，其受伤两年之后才进行伤残鉴定，其十级伤残的结果是否是两年前与董某某之间的侵权纠纷所引起的不得而知，且钱某向法院提交的司法鉴定意见书是钱某单方申请的，未取得董某某的同意，董某某有理由申请重新鉴定。钱某受伤的情况达不到十级伤残的标准，董某某在法定期限内对伤残提出重新鉴定，一审法院应当予以受理。最后，董某某对钱某主张的医疗费的赔偿不予认可。钱某向法院提交的医疗费相关证据中没有医院出具的正规发票，仅有院长签字的结算单，董某某有理由对钱某是否支付过医疗费存在怀疑；第二，一审判决适用法律错误，一审判决在没有确实证据证明钱某系兰州大学第一医院职工的情形下按照法院所在地上一年度卫生、社会保障和社会福利从业人员年人均工资计算误工费属适用法律错误。钱某辩称，第一，关于钱某是否系医务工作者的问题，本案一审庭审笔录第4页中明确记载董某某自己承认钱某系兰州大学第一医院员工，在本案原审一审、二审及发回重审一审中董某某对该事实均未提出异议，且系其自认的事实，属免证事实。并且本案在卷的董某某向公安机关提交的伤情鉴定申请书中，董某某也承认钱某是兰大一院的工作人员。在本案一审审理中，钱某也提交了兰大一院人事处开具的收入证明，该证据也能证明钱某系兰大一院职工；第二，关于医嘱全休3个月的事实，钱某提交了《兰州大学第一医院医学诊断书》，该证据足以证明医嘱休息3个月的事实。钱某出院时是否完全康复，是否需要休息3个月，不是凭想象和猜测就能判断的，病案只是对住院治疗期间的记载，出院后的休息不属于病案的记载内容，出院后第4天作出休息3个月的医嘱完全在合理范围内；第三，关于伤残鉴定的问题，钱某的伤残鉴定是在本案原一审中向一审法院提出，由人民法院委托鉴定机构进行的，符合法定程序，不存在单方自行鉴定的问题。董某某虽声称向法院提出重新鉴定申请，在其是在庭审中当庭口头提出的，没有提交书面申请。在原一审法院已委托进行司法鉴定的情形下，再进行重新鉴定属明显浪费司法资源，合议庭对此当庭驳回合理合法。一审法院委托所作出的司法鉴定报告应予采信；第四，关于医疗费的问题，钱某提供了门诊及部分医疗费发票7867.44元，钱某也提供了兰大一院住院费用清单、兰大一院医务处开具的住院未结账住院费证及住院病案证明其住院费为20447.7元，上述证据能够证明钱某因受伤实际产生的医疗费用数额，一审判决据此对医疗费用作出认定，证据确实充分。综上，董某某的上诉请求依据的事实和理由完全不能成立，请求二审法院驳回董某某的上诉请求。钱某向一审法院起诉请求：1.判令董某某赔偿其114594.70元；2.判令董某某赔偿其残疾赔偿金（待鉴定结果出具后再行主张）；3.本案诉讼费用由董某某承担。2018年10月9日，钱某向一审法院递交增加诉讼请求申请书，请求判令董某某赔偿其残疾赔偿金55526.80元，鉴定费2800元。本案一审庭审过程中，钱某再次提交变更诉讼请求申请书，将其诉讼请求变更为：1.判令董某某赔偿其110207.50元（其中，医疗费28315.14元、误工费25456.20元、护理费18006.07元、住院伙食补助费2400元、营养费480元、交通费500元、精神抚慰金35050.09元）；2.判令董某某赔偿其残疾赔偿金59914元、鉴定费2800元；3.本案诉讼费用由董某某承担。一审法院认定事实：2016年1月25日下午，董某某在兰州大学第一医院门诊部2楼与钱某发生口角，继而发生厮打行为，双方身体均有受伤。经鉴定，董某某与钱某所受损伤程度均为轻微伤。钱某受伤后在兰州大学第一医院住院治疗24天，经诊断为：1.脑震荡；2.头皮血肿；3.软组织挫伤；4.眼球钝挫伤（左眼），外伤性近视，外伤性玻璃体混浊，干眼症（双眼）。钱某于2016年2月18日出院，出院医嘱：1.加强营养，合理膳食；2.口服药继续恢复治疗。2016年2月22日，兰州大学第一医院又出具医学诊断书1份，建议钱某休息3个月。钱某治疗期间共产生医疗费29516.54元，其中，董某某支付1368元。经钱某申请，法院依法委托后，甘肃集天司法鉴定所于2018年8月14日出具【2018】甘集天司鉴字第A226号司法鉴定意见书，鉴定意见：钱某之损伤为十级伤残。钱某为此支付鉴定费2800元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中案涉双方当事人遇事不能采取积极的态度妥善解决，以致损害后果发生，双方均有过错。法院根据双方当事人的过错程度适当确定责任比例，由钱某承担50%，董某某承担50%。钱某治疗期间产生的医疗费29516.54元有证据佐证，法院予以认定；住院伙食补助费按住院期间每天100元计算为2400元；营养费按住院期间每天20元计算为480元；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。钱某住院24天，出院后医嘱休息3个月，钱某据此将误工时间计算为114天有法律依据，法院予以确认。钱某没有向法庭提交有效工资收入证明，其系医务工作者，参照法院所在地上一年度卫生、社会保障和社会福利业从业人员年人均工资80113元，误工费计算为25021.59元；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。钱某出院后无继续护理的医嘱，法院将护理期限确定为24天，其没有提交护理人员工资收入证明，参照法院所在地上一年度居民服务和其他服务业从业人员年人均工资57651元，护理费计算为3790.75元；关于残疾赔偿金，虽然董某某对【2018】甘集天司鉴字第A226号司法鉴定意见书的鉴定意见有异议，但未提出具体理由，法院参照该鉴定意见书的鉴定意见将钱某的伤残等级确定为十级，残疾赔偿金计算为59914元；鉴定费2800元有票据为证，法院予以认定；钱某没有提交交通费票据，对其主张的交通费法院不予支持；董某某的行为没有给钱某造成严重精神损害，且钱某自身有过错，故对钱某主张的精神抚慰金，法院亦不予支持。以上各项合计123922.88元，由钱某承担61961.44元，董某某承担61961.44元。扣除董某某之前已经支付的1368元，董某某还应当赔偿钱某60593.44元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、董某某于本判决生效之日起30日内赔偿钱某医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金及鉴定费等共计60593.44元；二、驳回钱某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费3176元，由钱某承担2063元，董某某承担1113元。本院二审审理期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一审判决对钱某主张的医疗费、误工费、伤残赔偿金的认定是否正确。关于钱某主张的医疗费用，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，钱某针对其主张的医疗费用在本案一审中向法院提交了部分医疗费用的收费票据、住院费用清单、兰大一院医务处出具的证明、住院病历等证据材料予以证明。钱某提交的医疗费用收费票据能够证明其在医院门诊就诊时实际支出的医疗费用，一审判决予以认定并无不当。针对钱某住院期间的医疗费用，根据钱某提交的兰大一院医务处出具的证明及钱某在本案一、二审庭审中的陈述，其住院期间的医疗费用由该院神经外科进行前期垫付，钱某个人尚未与医院进行医疗费用的结账。现董某某依据钱某与医疗机构之间对医疗费用未结账的情形主张其不应当承担医疗费用的赔偿责任，但被侵权人与医疗机构之间未结清医疗费用的情形并不等同于医疗费用未实际产生，医疗费用是否实际产生需要结合被侵权人就诊的相关病历资料、诊断证明、费用清单等相关证据综合予以认定。钱某在本案中向法院提交的兰州大学第一医院住院费用清单、住院病历、各项检查报告单及诊断证明可以相互印证证明住院费用清单上所载明的医疗费系实际发生的医疗费用，一审判决据此对钱某主张的其住院期间的医疗费用予以认定，并无不当。董某某依据钱某与医疗机构之间医疗费用未结账的情形主张医疗费用未实际发生，其不应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于钱某主张的误工费用，本院认为，误工费是指受害人从遭受伤害到完全治愈期间内，即误工期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。作为主张误工费用的赔偿权利人应当举证证明其误工期间及误工期间内实际减少的收入。本案中，钱某作为赔偿权利人向赔偿义务人董某某主张误工费用的赔偿，其应当提供相应的证据证明其因受伤而实际产生的误工期间及误工期间内因误工造成的实际减少的收入。钱某在本案一审中虽向法院提交了其住院病历及兰州大学第一医院医学诊断书拟证明其住院24天及出院后3个月存在误工的事实，但在本案一、二审中钱某均未提供相应的证据证明其在住院24天及出院后3个月的期间内因误工而实际减少的收入数额。而根据本案一、二审庭审调查，钱某系有固定收入的医务工作人员。钱某在本案一审庭审中亦陈述其每月工资部分发放至银行卡中，部分由单位直接发放。作为有固定收入且工资发放有据可查的赔偿权利人，钱某应当且能够提供其工资收入的相关明细及凭据证明其工资收入状况及其因受伤休息期间实际减少的收入，但其未向法院提供。且钱某在本案二审庭审中陈述其出院后休息的3个月中其工作单位并非是停发其所有的工资，而是仅向其发放基本工资，无绩效奖金及全勤奖金。综合以上情况，本院认为，钱某在本案中虽举证证明其因案涉纠纷受伤存在误工的事实，但其未提供证据证明误工的事实给其造成的实际损失，在此情形下，其主张赔偿的误工费用无事实依据，本院不予支持。一审判决在钱某未举证证明因误工造成的实际损失的情形下对钱某主张的误工费用予以支持显属不当，本院予以纠正。关于钱某主张的伤残赔偿金，本院认为，本案一审审理中，一审法院经钱某申请委托司法鉴定机构对其伤残等级进行了鉴定，甘肃集天司法鉴定所于2018年8月14日作出【2018】甘集天司鉴字第A226号司法鉴定意见书，认定钱某之损伤为十级伤残，钱某据此向董某某主张伤残赔偿金。现董某某以钱某向法院申请委托所作司法鉴定未征得其同意且其向一审法院提出的重新鉴定申请未得到准许为由主张案涉司法鉴定意见书不应当被采信，而根据法律规定，案件待证事实需通过鉴定意见证明的，当事人提出鉴定申请，其申请符合法律规定的，人民法院应予以准予，不需征得对方当事人的同意。并且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。本案中，根据一审卷宗载明的内容，董某某是在本案第一次一审庭审中当庭以口头形式提出的重新鉴定申请，根据一审庭审笔录的内容及本院二审庭审的调查，董某某要求对钱某伤残等级进行重新鉴定的理由是定西市人民检察院及公安部门作出的伤残鉴定结论是钱某的伤情为轻微伤，与案涉司法鉴定意见中作出的钱某构成十级伤残的鉴定结论相矛盾，且其认为鉴定人员在案涉司法鉴定过程中受到钱某的不正当干涉。根据谁主张谁举证的原则，董某某针对其提出的重新鉴定理由应当提供相应的证据予以证明，但其在本案一、二审中均未提供证据证明鉴定人员在案涉司法鉴定过程中受到钱某的不正当干涉，并且公安部门对钱某的伤情所做的鉴定仅是针对钱某受伤所涉纠纷是否构成刑事案件所进行的鉴定，并非是对受害人是否构成伤残以及伤残等级进行的鉴定，其与法院委托司法鉴定机构对钱某的伤残情况所做的鉴定意见并无关联性，亦不存在相互矛盾的情形。董某某提出的重新鉴定的理由不能成立，亦不符合上述法律规定列明的重新鉴定情形。一审法院对其重新鉴定的申请不予准许，并无不当。董某某据此提出的案涉司法鉴定意见书不应被采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决依据案涉司法鉴定意见书的鉴定结论认定钱某的伤残赔偿金正确，本院予以确认。综合以上情况及一审判决的查明案件事实，本院认定钱某因案涉纠纷产生的各项损失为：医疗费29516.54元、住院伙食补助费2400元、营养费480元、护理费3790.75元、伤残赔偿金59914元、鉴定费2800元，以上各项合计98901.29元。依照一审判决划分的案涉双方承担责任的比例，上述损失由钱某自行承担50%，剩余50%由董某某承担，数额为49450.65元。扣除董某某之前已向钱某支付的1368元，董某某还应赔偿钱某各项损失共计48082.65元。综上所述，董某某的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决对钱某主张的误工费用认定错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初13361号民事判决；二、董某某于本判决生效之日起30日内赔偿钱某各项损失共计48082.65元；三、驳回钱某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费3176元，由钱某承担2223元，董某某承担953元；二审案件受理费1113元，由钱某承担334元，由董某某承担779元。本判决为终审判决。审判长 杨 清审判员 刘宝成审判员 谷元元二〇二〇年七月三日书记员 贺蓉蓉