甘肃省定西市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘11刑终251号原公诉机关渭源县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某1，女，汉族，1984年5月6日出生于甘肃省渭源县，大专文化，住渭源县，无业。2018年5月24日因本案被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。辩护人董庆荣，甘肃德鑫律师事务所律师。渭源县人民法院审理渭源县人民检察院指控原审被告人李某1犯集资诈骗罪一案于2018年12月29日作出（2018）甘1123刑初163号刑事判决。宣判后，被告人李某1提出上诉。本院于2019年4月19日作出（2019）甘11刑终68号刑事裁定书撤销原判决，发回重审。渭源县人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于2019年10月28日作出（2019）甘1123刑初70号刑事判决。宣判后，被告人李某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判决认定，自2013年7月份以来，被告人李某1在渭源县城万家福小区内经营“觅玛”、“米某”两家服装店。因自己无资金，举债经营且经营不善，生意不景气。自2014年6月开始，以其经营服装店资金周转、做A4纸生意等为由，承诺支付1%至5%不等的月利率及一个月至六个月借款期限，向亲友及通过亲友介绍的不特定对象举债。后期，隐瞒服装店经营规模所需全部资金不足200万元及亏损的真相，甚至编造A4办公用纸生意，给相关单位供给的虚假信息，大量举债。至2017年9月，向王某1、卜某2、后某等42人借款共计624.95万元，借款同时扣除利息35.665万元，实际到手借款金额共计590.285万元。截止2018年5月24日，偿还本金117.65万元，利息98.455万元，未归还本金472.635万元。其中，以其订飞机票、经营服装店资金周转等为由借款119.6万元，借款同时扣除利息5.21万元，实际到手金额114.39万元，偿还本金94.15万元，利息31.19万元，未归还本金20.24万元；以其经营A4办公用纸等为由借款38万元，借款同时扣除利息1.4万元，实际到手金额36.6万元。偿还利息3.2万元，本金未还；以经营服装店资金周转等为由借款467.35万元，借款同时扣除利息29.315万元，实际到手金额438.035万元，偿还本金24万元，利息64.065万元，未归还本金414.035万元。被告人李某1将部分借款用于经营服装店生意，部分借款“拆东墙补西墙”用来偿还借款本金及利息、请客送礼及个人消费。由于经营不善及过度消费，大量资金亏空，致使集资款450.635万元长期不能偿还。2017年9月，为躲避讨债，中断联系。店员后某在债权人讨债称要拉走店内服装的情况下，由于联系不上李某1，且其欠自己及介绍亲友的款较多，即将两服装店的服装等财务转移，关闭店门。2018年5月，李某1因涉嫌犯罪被逮捕。不久后，后某将转移的大部分服装低价甩卖。另外，2009年7月至2010年4月13日被告人李某1在渭源县信用联社工作期间，利用职务之便先后偷支储户存款30笔，共计110.496万元。其中更换虚假存单偷支李子荣等17位储户定期存款19笔，本金73.87万元，利息0.086万元；冒用储户名义偷支汪克勤等9位储户11笔活期存款共计36.6万元。在储户取款时，重新抽换的存单和取款凭证平账，用后面偷支出的资金支付储户。李某1偷支出后，将28.1万元代还原主任任某鹏（涉嫌犯罪已逮捕）违法发放的责任贷款，其余自己使用。2010年4月11日案发，渭源县信用联社调查时发现16笔定期存单收回并由储户取走，其中储户杨某2、刘某2、刘某3的3笔定期存款8.24万元的原存单未找见且无余额，利息0.185万元，本息共8.425万元。尚未支付平账占用资金共计45.025万元。调查期间李某1再次偷支三笔，计6.8万元。同年4月30日调查中，李某1将全部占用资金交回单位并存入储户账户。同年5月10日渭源县信用联社作出决定，给予李某1开除处分，但未移交司法部门处理。原审认定上述事实的证据有：（一）集资诈骗的证据1、受案登记表2份，证明2018年4月11日,李小虎、符彦红到渭源县公安局报称，其分别多次给李某1担保从他人处借款，现李某1失去联系，要求查处，证实了案件来源。2、被告人李某1的供述，2013年7月份，她在渭源县城万家福小区院内经营“秀起来”服装店，2014年后半年生意不好，在该店面又经营“琰秀”服装店。2015年后半年，为了扩大店面，又经营一家较大的“秋水伊人”服装店，2016年底，秋水伊人生意亏损，在此店面又换牌经营“米某”服装店；同时还经营“觅玛”服装店。2014年开始，服装店需要进货资金，她便从陈某3、后玉萍、王某1、卜某2等42人处借款共计600万余元，借款时扣除利息约40万元，实际到手资金约560万元，后还本息大概200万元左右。她借款时知道自己没有还款能力，向出借人隐瞒了实际经济状况，借款用于经营服装店和个人消费、偿还借款等。后因借款人在电话中骂她，她就有意不接出借人的电话。2017年9月至2018年1月，她待在出租屋，1月至5月期间在新疆打工。3、证人刘某1的证言及账户交易明细、担保承诺书、借据、民事调解书，证明2016年5月份开始，由他担保，李某1分别从吴某2处借款10万元，田霞君处借款10万元，赵某处借款10万元，杨麒龙处借款15万元，尤某处借款10万元，王某1处借款6万元，梁存玲处借款20万元，吕玉花处借款10万元，惠小平处借款15万元。后李某1偿还梁存玲的10万元，其余未偿还。他偿还惠小平6万元和杨麒龙15万元。李某1还在他处借款10.8万元，还了3万元，余7.8万元未还。2017年9月份，李某1失去了联系。4、证人符某,4的证言、调解书、担保合同，证明2016年11月至2017年6月，李某1以服装店资金周转为由，让她做担保人，分别从陈某3处借款10万元，后某处借款15万元，吴某2处借款22万元，梁存玲处借款20万元，赵某处借款10万元，石惠琴处借款15万元。李某1仅偿还梁存玲的10万元，其余未偿还。2017年11月份，李某1失去了联系。5、证人陈某1的证言及借条，证明2015年8月至2017年9月6日，她在李某1经营的“觅玛”服装店上班，期间，由她担保，李某1在陈某3处借款5万元，后又换了担保人。由符某,4担保从陈某3处借款10万元，该款一直未偿还。当时，李某1经营着“觅玛”服装店和“米某”服装店。李某1借了店员后某的20多万没有还上，后某将该服装店的货全部拉走。2015年8月至2017年8月，李某1向她借款6.3万元，一直未偿还。2017年9月1日补写了借条，后李某1失去联系。李某1经营服装店期间，服装店一直盈利，资金周转大约需要20万元左右。她从私人处大概借了500多万元，欠公司十多万。李某1平时花销大方，每年衣着花销约20万元、美容消费约10万元，经公司调查其在两年内去过韩国四次。2017年9月份，李某1微信联系她了解店内库存的事后再没有联系过。6、证人张某1的证言、微信转账复印件，证明李某1在渭源开着两家服装店，她和后某是“米某”服装店的店员，该服装店大约投资30万元左右，每年上货约50万元，基本上不盈利，但是亏损也不多。李某1借了很多私人的款，少部分用于服装店资金周转，大部分自己挥霍上了，平时都是高消费。2017年8月份，她通过网贷给李某1借款1万元，她偿还该款。2014年10月9日，由她担保李某1从吴某1（系卜某2丈夫）处借款5万元、冯某处借款10万元，后吴某1起诉后她偿还了50581.5元；冯某的借款一直未还款。另证明后某拉走服装店内服装的过程。7、证人何某,4的证言，2016年8月2日、2017年2月14日、2017年1月7日，由她担保李某1从陈某3处借款7万元、张某2处借款10万元、田霞君处借款10万元，借款用途她不知道。借田霞君的钱法院处理后由她和李潭偿还了。8、被害人卜某1、鲁某、后某、高某1等30人的陈述及借据复印件、银行卡交易明细、微信聊天记录证明，（1）2016年3月、2017年5月，李某1以经营服装店为由，从卜某2处借款5万元、10万元，第一笔已经偿还，第二笔借款只偿还5万元，剩余5万元一直未还。（2）2017年6月、7月，李某1以进货为由从鲁某丈夫卫某处两次分别借款5万元、3万元，借款时扣除利息0.15万元，该款一直未还。（3）2015年8月以来，李某1先后从后某处借款16万元，口头约定利息3分，后其偿还了7万元本金，余9万元未还，利息支付至2016年8月份，后又支付了0.48万元的利息，2017年9月，李某1失去联系。李某1经营两家服装店，李某1给别人说自己投资着好几个项目。（4）2016年5月18日、2017年6月16日、2017年6月20日、2017年6月24日，李某1以经营服装店、给其妹妹转正工作为由，从高某1处四次借款共计20万元，借款时扣除利息1.8万元。（5）2017年2月14日、7月15日，李某1称要做A4纸生意向张某2两次借款15万元，第一次借款后，给她支付利息0.6万元，本金一直未偿还。（6）经高某1介绍，2017年6月29日，李某1以服装店资金周转为由向高某2借款5万元。（7）2017年1月份，李某1向李金梅借款1万元现金，并在她的信用卡上透支5万元。（8）2017年7月份，李某1以做A4纸生意为由从马某处借款1万元一直未还款。（9）2014年6月23日、5月4日，李某1以经营服装店、做A4纸生意为由，先后向王某1借款共计10万元一直未还，借款时扣除利息0.24万元。（10）2017年7月份，李某1在罗某2的信用卡上透支4.6万元一直未还。（11）2017年2月，李某1以做A4纸生意为由向梁某借款5万元一直未还，口头约定利息5分，期限3个月。（12）2017年1月，李某1以服装店进货为由向李某7两次借款共计13万元。（13）王某4是李某1经营服装店的店员，2017年3月，李某1以倒账为由向王某4借款4万元一直未还，2017年9月李某1失去联系。李某1还让王某4给王某2说其把渭源县的A4纸生意承包了。（14）2017年1月10日、5月20日、7月14日，李某1以服装店周转、购买纸张等为由先后向王某2借款共计22.15万元一直未还，后李某1失去联系。（15）2017年3月，李某1以进货周转为由向尤某借款10万元，扣除利息0.6万元。（16）2017年8月，李某1以还款为由向冯某借款10万元，当时扣利息0.75万元；并从3张信用卡上刷走3万元。经冯某介绍从朱会军处借款15万元，当时扣利息0.9万元。（17）2017年1月5日，经刘某1担保，李某1从杨麒龙处借款15万元，李某1失去联系后刘某1偿还该款。（18）2017年8月，李某1从李某8的信用卡透支了1万元，后李某8在其经营的服装店购买了0.154万元的服装，余0.85万元李某1一直未还。（19）2016年6月2日、2016年11月16日、2017年6月2日，李某1以进货、订货会、积压药材缺资金等为由从陈某3处借款共计21万元。（20）2015年11月至2016年5月份以来，李某1以进货、资金周转为由，以店铺内货物抵押向刘某4五次借款共计75万元，借款时扣除利息7.225万元，尚余72万元未还。（21）2015年，李某1以资金周转为由先后向杨某4处借款13万元，该本息已还清；2016年四次借款共计20万元，该本息已还清；2016年7月26日、2016年12月30日李某1又借款共计15万元，支付利息共计3.2万元，该款一直未还。（22）2017年7月份，通过杨某4介绍，李某1从移惠某处借款10万元，该款未还。（23）2015年、2016年，李某1以服装店资金周转为由从郑某处借款共计17万元，偿还本金12万元，支付利息0.97万元，剩余5万元本金未还。（24）2015年1月27日以来，李某1以服装店资金周转为由向王某6借款20万元，支付利息2.8万元，本金一直未还。（25）2013年至2017年，李某1以店铺为抵押先后向杨某3借款39万元，偿还5万元，余34万元一直未还。（26）2017年7月份，李某1以进货为由从杨某5处借款0.6万元，2017年8月份，以参加订货会为由又借款7万元，该款一直未还，李某1失去联系。（27）2014年以来，李某1以服装店进货为由先后向张喜琴借款30多万元，剩余5万元本金未偿还。（28）2017年8月，李某1从牛某处借款0.5万元一直未还。李某1消费很高，每月都要在她的水果摊上购买七、八百元的水果。（29）2015年后半年，李某1以服装店进货为由向孙继红借款8万元，扣除利息0.96万元，借款7.04万元一直未还。（30）2017年8月5号，李某1以进货为由向丁六三借款5万元一直未偿还，后李某1失去联系。后某还证明她拉走服装店内服装及其他财产以及出卖的过程。9、证人李某2的证言证明，她是李某1的妹妹，李某1从未给她花钱找工作。2017年的时候，李某1从她的信用卡上透支5万元一直未还，后由她偿还该款。10、证人白某,4的证言证明，李某1自经营服装店以来一直在她的美容店购买化妆品和美容，从2015年2017年4月份，李某1在她的店里美容消费约5万元，还欠着七八千元未还。11、证人彭某,4的证言证明，她是“觅玛”、“米某”服装在甘肃、青海、宁夏的总代理商，李某1是“觅玛”、“米某”的加盟商，还欠着一部分货款。12、证人李某3的证言证明，李某1系他女儿，经营服装店时借了大量高利贷，现在李某1没有能力偿还借款。13、扣押物品清单，证明李某1记录向各借款人本金金额及付息情况，李某1的手机被送检恢复提取原始电子数据的情况。14、民事调解书、民事判决书、现金缴款单、收据，证明因李某1向陈芳等人借款后引起纠纷经渭源县人民法院调解、执行处理情况。其中李某1从后玉萍处两次借款6万元；从张丽娟处两次借款7万元，已还3万元，其余未偿还。15、离婚证和离婚协议书，证实李某1和司小飞于2017年9月4日离婚。16、渭源县农村信用合作联社文件一份，证实李某1在信用合作联社上班期间盗支储户的存款被开除的事实。17、米某服装店和觅玛服装店进货明细，证实李某1所经营的服装店资金流量情况。18、李某1银行开户账号及交易明细，证实被告人李某1账户资金交易情况。19、李某1涉嫌集资诈骗案统计表，证实李某1扣除利息后实际拿到借款金额590.285万元，借款时扣除利息35.665万元，实际到手资金590.285万元。后偿还利息98.455万元、本金117.65万元，未还本金472.635万元。20、抓获经过，证实2018年5月24日18时20分，李某1在“渭宝润园”8号楼3单元501室被抓获归案。21、户籍证明，证实李某1的基本情况。22、石某、王某3、赵某、付彦红、吴某2、黄某等证明，吴某2等人讨债时没有限制自由、殴打、威胁、恐吓李某1。23、李某1提供后玉萍给王某4收5000元的收条及田某、张某2及法院的相关法律文书。该收条她给王某4付款后交给她，证明借王某4的4万元，其还了0.5万元。其他证据证明田某、张某2的借款已经诉讼解决。结合相关证据，诉讼解决属实，部分借款由保人代为偿还，尚未追偿到位。24、王海荣的证言及定西市公安局的情况说明，证明王某5、李某1在亲属王某5陪同下主动到市、县两级公安机关说明问题，公安机关口头告知属经济纠纷，通过法院诉讼解决的过程。（二）挪用资金的证据1、路园信用社原会计李某1账务检查组工作分工、渭源县信用合作社谈话笔录、李某1提前支取定期储蓄存款花名册、关于路园信用社会计李某1违规办理储蓄业务的检查报告。渭源县农村信用社合作联社渭信联发（2010）6号文件对李某1的处理决定。证明李某1挪用资金案发后调查的事实、证据及处理情况。2、任某鹏冒名贷款清理表及统计花名册，证明任某鹏违法违纪金额。3、接受证据材料清单、借条、收条、关于李某1偷支储户19笔定期存款无储户取款凭证的说明。证明任某鹏使用李某1挪用资金28万元用于违法活动。4、甘肃省农村信用社招聘合同制员工审批表、路园信用社任职编制说明。证明李某1系聘用人员，担任路园信用社原会计。5、陈某2、谢某,4、穆某,4、浪小刚、李某4、雒丽凤、李某5、杨某1、罗某1等人的证言。证明对李某1偷支挪用储户资金的调查谈话过程及李某1偷取储户资金的方式及资金存入李某1及其丈夫私人账户等。6、任某鹏证言并未指使和授权李某1偷取储户存款，及借用其资金28万元已还清。7、李某1的供述与辩解。证明对偷支事实全部供认。8、李某1盗资入库的统计表。证明只有三笔授权是李某5的，再无他人授权，且当时任晓鹏调到蒲川信用社。原审法院认为，被告人李某1违反国家金融管理法律规定，以非法占有为目的，隐瞒服装店经营规模所需全部资金不足200万元及亏损的真相，编造A4办公用纸生意，给相关单位供给的虚假信息，利用亲朋好友、同学、店员口口相传，掩盖真相，虚构资金用途，以高额利息利诱，多次用借款的形式，向不特定的对象大量举债，骗取他人款项589.025万元。对店员为李某1购买机票和主要与服装店经营绝大多数已偿还本息的11人多笔借款114.39万元，认定为正常的民间借贷，予以剔除。其他借款474.635万元，扣除已经偿还的本金24万元，认定非法集资450.635万元，数额特别巨大，集资款多数用于吃请贿赂借款对象及个人过度消费，致使大量集资款无法返还，且中断联系，逃避返还，其行为构成集资诈骗罪。被告人李某1违反国家金融管理法律规定，利用职务之便，长期偷支挪用储户存款30笔，共计110.496万元，部分挪作他人违法使用，部分不能说明用途，案发时实际占用资金共计45.025万元，认定挪用资金45.0254万元，数额较大，其行为构成挪用资金罪，应当依法对被告人进行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百七十二条、第六十九条、第六十七条第一款，第五十二条、第五十三条第一款，第八十七条第（一）项、第八十九条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款（二）项、第五条第三款之规定，判决：（一）被告人李某1犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑十一年，罚金人民币六万元；（二）责令被告人李某1退还各被害人诈骗款项；（三）随案移交的作案工具“华为”手机一部，予以没收。李某1上诉及辩护人认为：原审判决认定集资诈骗罪事实不清，适用法律不当，定性错误，采信证据不公，其行为不构成犯罪；挪用资金的部分事实不清，适用法律错误，对其从犯情节没有认定，且已过法定追诉时效，依法应终止审理。经二审审理查明：（一）自2013年7月以来，被告人李某1在经营服装店过程中，因经营不善等原因亏损，其隐瞒服装店亏损真相，便承诺支付1%至5%不等的月利率向亲友及通过亲友介绍的不特定对象借款。李某1将获取的资金部分用于经营服装生意，部分用于归还高利贷本息以及个人日常消费，致使多数债务长期不能归还。2017年9月，李某1以治病为名失联，其经营的服装被雇佣店员私下销售处理而停止经营。关于本案犯罪数额的认定：1、原审认定非法集资犯罪数额450.635万元，经民事诉讼程序被判决、调解12笔，金额136.47万元，已实际履行60余万元。作为人民法院的民事裁判文书一经作出，刑事判决和民事判决之间不存在法律地位及效力孰高孰低的问题，不能轻易地以刑事否定民事,都应当予以尊重，一体执行。故原审认定已依据民事诉讼程序处理的136.47万元不应再按犯罪论处。2、关于原审认定诈骗杨某334万元的事实，杨某3证明：其与李某1关系亲密，是出于私人感情借款且对李某1的经济状况知悉，不符合“虚构事实、隐瞒真相”诈骗类案件的构成要件，故不宜认定犯罪。3、至2018年4月，李某1尚有王某2、马某、张某2、梁某、陈某3、吴某2、赵某、尤某、高某2、鲁某、高某1、李某7、冯某、罗某2、李某8、丁六三、刘某4、杨某4、移惠某、杨某5、郑某、王某6、牛某、刘某1等25人的本金244.68万元未能归还，应认定犯罪数额。（二）二审认定挪用资金罪的事实与一审认定的一致。认定上述事实的证据已经原审开庭时举证、质证，经本院审查属实。二审应予以确认。二审针对上诉理由和辩护意见，综合一、二审认定的事实、证据、情节以及控辩双方的观点和理由，综合评判如下：根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，以下情形可以认定为“以非法占有为目的”：集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的。本案上诉人李某1在经营服装生意亏损后，采用“借新还旧和支付高利息”为诱饵，先后向40余人筹集资金，在明知债台高筑，无能力归还欠款的情况下仍以支付高息为条件继续筹集资金，其行为已具有“非法占有的目的”，符合集资诈骗罪的构成要件，故认为不构成犯罪的上诉理由与辩护意见不能成立，不予支持。2、刑法第八十九条规定：追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。本案上诉人李某1挪用资金始于2009年7月至2010年4月，与始于2014年的集资诈骗犯罪行为呈连续状态，故原审认定挪用资金罪在法律规定的追诉期限内。故认为“原审认定挪用资金罪已过追诉期限，应终止审理”的上诉理由与辩护意见不能成立，不予支持。3、原审认定李某1挪用资金的犯罪事实有证人证言、存取款凭条以及借条、收条等多项证据予以证明，上诉人亦供认，足以认定。故认为“挪用资金事实不清，适用法律错误”等上诉理由与辩护意见不能成立，不予支持。本院认为，上诉人李某1违反国家金融管理法律规定，以非法占有为目的，虚构资金用途、隐瞒自身负债能力不足的真相，以高额利息为诱饵，以借款形式公开向不特定对象大量集资后不能归还，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪；且李某1利用职务之便，长期连续偷支挪用储户存款资金，挪作他人违法使用，数额较大，其行为构成挪用资金罪。原审认定挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。原审对李某1集资诈骗犯罪数额确认方式不当，认定犯罪数额有误，二审应予纠正。李某1有自首情节，应依法减轻处罚。根据上诉人李某1的犯罪事实、情节以及对于社会的危害程度，并参照《人民法院量刑指导意见》与《甘肃省高级人民法院实施细则》的规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（三）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百七十二条、第六十九条、第六十七条第一款，第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款、第五条第三款之规定，判决如下：一、维持渭源县人民法院（2019）甘1123刑初70号刑事判决第一条对李某1犯集资诈骗罪的罚金刑部分、犯挪用资金罪的处刑及罚金刑部分以及第三条；二、撤销渭源县人民法院（2019）甘1123刑初70号刑事判决对李某1犯集资诈骗罪的刑事处刑部分以及第二条；三、上诉人李某1犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，与挪用资金罪一年六个月并罚，决定执行有期徒刑七年；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月24日起至2025年5月23日止。）四、责令上诉人李某1退赔涉案资金244.68万元，返还各受害人。本判决为终审判决。审判长  张昱东审判员  李 瑛审判员  孔 军二〇二〇年七月二十一日法官助理董胜娥书记员田思阳