山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6278号上诉人（原审原告）：盛梦涵，女，2013年10月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：盛光宾（系上诉人之父），男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：成建，山东海扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：历城区小美保健按摩服务中心，住所地历城区万象新天小区A-17-110号。法定代表人：韩迎斌，店长。被上诉人（原审被告）：山东小美医药科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨思杰，执行董事。委托诉讼代理人：孙文，男，该公司员工。上诉人盛梦涵因与被上诉人山东小美医药科技有限公司（以下简称小美医药公司）、历城区小美保健按摩服务中心（以下简称小美保健中心）健康权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初6982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。盛梦涵上诉请求：1.撤销（2019）鲁0112民初6982号民事判决书，并改判盛梦涵的一审诉讼请求；2.本案的诉讼费用由小美保健中心、小美医药公司承担。事实和理由：盛梦涵对一审判决查明的事实经过并无异议，但认为盛梦涵身体所受损害系小美保健中心、小美医药公司造成的。一、本案举证责任分配错误。盛梦涵提供的小美保健中心、小美医药公司无异议的视频监控，充分证实小美保健中心人员在给盛梦涵按摩过程中，对盛梦涵的腹部进行推拿。依据《侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任，盛梦涵认为从时间上看，小美保健中心人员在客观上对盛梦涵的腹部实施了推拿行为，按摩时的时间为2019年8月7日16时30分左右，按摩时间约为45分钟，盛梦涵回家的时间为17点20分左右，此后并无外出，于20点30分左右，盛梦涵母亲发现盛梦涵异样，因此立即送往医院；从充值记录和确认表看，盛梦涵家长在2019年6月至8月期间，一直在小美保健中心充值，并在该店内进行身体按摩和调理，由此说明盛梦涵在本次事故之前，并无疝气等身体异样，否则小美保健中心不可能继续安排人员对盛梦涵进行按摩。从济南第三人民医院超声诊断报告单看，在当天检查中，发现疝囊大小0.64cm，平卧时还能纳入腹腔，由此说明当时发现时并不是很严重，因此在客观上不能表现出十分疼痛的表象，符合医学临床特征；从举证能力角度看，在按摩推拿过程中，作为普通百姓是不可能发现身体内部构造或器官的变化，也不可能达到随时进行固定证据的要求，故一审判决要求盛梦涵证实按摩中存在过错已明确超出盛梦涵的举证能力要求，因此本案应当根据高度盖然性的举证规则，界定按摩推拿是否可能对盛梦涵的身体造成损害。综上，根据上述分析，盛梦涵身体受伤系按摩推拿行为所造成的，如小美保健中心应当提供相反的证据加以证实其服务服务过程中并无过错。二、山东政法学院的鉴定意见书应当作为本案的证据使用。一审判决承认：疝气与小美保健中心的推拿行为之间具有一定因果关系，也认可推拿腹部是引起腹压增大的原因之一，由此说明了盛梦涵认为已完成了初步举证责任。一审判决认为小美保健中心的推拿行为与盛梦涵的疝气有一定因果关系，并未排除其他因素，更没有认定就是推拿行为所致，对此盛梦涵认为一审判决要求盛梦涵证实该疝气是推拿行为的必然性结果，明显已超出了盛梦涵举证能力要求；其次在可能存在多因一果的情形下，应根据原因力大小进行分析，就本案，小美保健中心对盛梦涵腹部实施了积极的按摩推拿行为，属于主动介入因素，就原因力而言是高于咳嗽、哭闹等行为的影响，尤其是在没有证据证实盛梦涵存在咳嗽、哭闹的情况下。综上，一审判决未采纳山东政法学院的鉴定意见书是错误的。小美保健中心辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。小美医药公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。盛梦涵向一审法院起诉请求：1.请求判令小美保健中心、小美医药公司向盛梦涵支付医疗费8900元、护理费3888元、鉴定费3380元、交通费300元、营养费1500元、住院伙食补助费700元；2.诉讼费由小美保健中心、小美医药公司承担。一审法院认定事实：对于双方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。2018年8月7日下午16时30分许，盛梦涵在家人的陪护下到小美保健中心进行推拿理疗。当晚20时30分左右，盛梦涵家长发现其左侧腹股沟处有明显肿胀，随即前往济南市第三人民医院儿科诊疗，并做了腹部B超检查，诊断为左侧腹股沟斜疝。随后，盛梦涵又到山东省立医院再次进行诊疗，诊断为左侧腹股沟斜疝，住院治疗5天（2018年8月11日-8月16日），住院期间进行了左侧疝囊高位结扎术。盛梦涵出院时的诊断是左侧腹股沟斜疝。盛梦涵出院医嘱：1、注意休息、饮食，保持大便通畅；2、保持切口清洁，干燥；3、一周内平卧，一月内避免剧烈运动，1月后门诊复查。诉讼中，根据盛梦涵的申请，一审法院委托山东政法学院司法鉴定中心对盛梦涵伤残等级、护理期限及人数、营养期限以及盛梦涵的斜疝是否与小美保健中心推拿行为有直接因果关系进行鉴定；2019年11月19日山东政法学院司法鉴定中心出具山政司法鉴定中心【2019】临（残）鉴字第395号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书鉴定结论为：1.被申请人小美保健中心的推拿按摩行为与被鉴定人盛梦涵腹沟斜疝形成存在一定因果关系。2.被鉴定人盛梦涵之损伤不构成伤残。3.被鉴定人盛梦涵护理期限评定为30日，住院期间2人护理，出院后1人护理。4.被鉴定人盛梦涵营养期限评定为30日。2019年12月24日，小美保健中心就该鉴定意见书向一审法院提交书面异议，认为山东政法学院司法鉴定中心出具的鉴定意见确定盛梦涵的斜疝与推拿行为存在一定因果关系的说法过于模糊，不能认定小美保健中心的推拿行为与盛梦涵斜疝有必然因果关系。故，申请山东政法学院司法鉴定中心鉴定人员出庭对此予以解释说明。鉴定人员赵祖亮出庭并对鉴定意见进行解释：第一、鉴定结论的依据是贵院移交的材料以及盛梦涵的临床检查。小儿疝气一般发生在出生后2-3个月，且男性发病率比女性高很多。在本案鉴定中被鉴定人发生疝气的时间与传统统计学意义上发病时间不太吻合。第二、根据贵院转交的盛梦涵入园体检报告，上面未记载患有疝气的记录。疝气的发生一般是由于腹部压力增高引起的，如咳嗽、哭闹等原因均可引起疝气的发生。因鉴定人员无法完整详细了解整个事发的过程，只能根据移交的资料综合分析引起疝气发生的可能原因，无法作出具体确定性的结论。盛梦涵针对其诉讼请求向一审法院提交以下证据：1.济南第三人民医院病历、山东省立医院住院病案、济南市居民医疗保险参保人住院费用结算单、山东省立医院费用结算清单、门诊收费票据，予以证实为治疗盛梦涵的疝气所花费的医疗费等相关费用；证据2.盛梦涵在小美保健中心2016年—2018年部分月份推拿调理登记表，予以证实盛梦涵在小美保健中心进行保健按摩的事实；证据3、在小美保健中心拍摄的视频资料，予以证实小美保健中心以小美医药公司的名义对外进行经营及按摩人员当天对盛梦涵推拿的情况；证据4.来自小美医药公司的网站宣传截图，以证实小美医药公司的创始人具有多年从业经验，属知名连锁品牌，对于幼儿的疾病具有丰富的经验；证据5.《济南市儿童入园（所）健康检查表》，予以证实盛梦涵在入园体检时身体无异样。经质证，小美保健中心对盛梦涵提交的医疗诊断记录及住院病案等真实性无异议，但不能证明盛梦涵疝气与小美保健中心的推拿行为有直接关系。认可盛梦涵自2016年至2018年一直在小美保健中心推拿的事实。关于盛梦涵家人在小美保健中心拍摄的视频资料真实性无异议，是盛梦涵父母来小美保健中心协商处理盛梦涵疝气时拍摄。对于入园检查表有异议，该表中未有对疝气进行检查的记载内容，没有检查不能证明盛梦涵此前就没有患有疝气的可能。小美保健中心根据其反驳意见向一审法院提交由卫健委发布的小儿疝气形成的网络查询资料、小儿推拿学医书、盛梦涵在小美保健中心的调理记录，予以证实所有的中西医书籍并没有说明小儿推拿和疝气的形成有直接关系，书中亦都有记载腹部推拿手法；盛梦涵在小美保健中心调理身体主要是因为咳嗽。经质证，盛梦涵认为小儿疝气形成的网络查询资料与本案无关；对于调理记录的真实性无异议及小儿推拿学教材的真实性无异议，认为推拿理疗必须高度熟悉掌握才能使用柔和的手法，同时在平稳按摩过程中力度和频率也是会发生变化的。小美医药公司对盛梦涵提交的上述证据的质证意见同小美保健中心，同时认为系盛梦涵与小美保健中心发生的业务往来，且小美医药公司网站宣传的内容均符合国家相关要求，根据上述证据不能证明盛梦涵的疝气与小美医药公司有关。小美医药公司向一审法院提交与小美保健中心签署的《小美医生加盟协议》，协议当中约定允许小美保健中心使用“小美医生”的商标。同时提交小美医药公司商业特许经营的经营证明。经质证，盛梦涵对于加盟协议的真实性无异议，但只能说明对于进货的要求和经营许可，并没有进行相应的技术培训。对于商业特许经营的经营证明，因未载有授权时间，不予认可。经庭审质证认证，一审法院对盛梦涵、小美保健中心、小美医药公司提交的上述证据予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点为盛梦涵的疝气与小美保健中心的推拿行为之间是否具有因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。盛梦涵对于其在小美保健中心推拿，且因小美保健中心工作人员的推拿行为造成疝气，负有举证责任。盛梦涵向一审法院申请对小美保健中心的推拿行为与盛梦涵疝气存在因果关系进行鉴定，鉴定报告载明的鉴定结论为具有一定因果关系，且经过鉴定人员赵祖亮的当庭解释为：造成盛梦涵疝气的原因是腹压增大引起，且具有多种因素（包括咳嗽、哭闹等），推拿腹部是引起腹压增大的原因之一，不能完全确定盛梦涵的疝气与小美保健中心的推拿行为之间具有必然因果关系。因此，该鉴定意见书虽然确定小美保健中心的推拿行为与盛梦涵的疝气有一定关系，但并未排除其他因素，更没有认定就是推拿行为所致。通过双方当事人的陈述及举证质证，亦不能认定盛梦涵在小美保健中心推拿后至当晚20时30分左右发生左腹股沟斜疝，系因小美保健中心的推拿行为导致。故，盛梦涵要求小美保健中心及小美医药公司承担共同赔偿责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，盛梦涵要求小美保健中心及小美医药公司共同赔偿其医药费等费用的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决:驳回盛梦涵的诉讼请求。案件受理费266元，减半收取计133元，由盛梦涵负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。虽然山东政法学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书载明小美保健中心的推拿按摩行为与盛梦涵的斜疝形成存在一定因果关系，但结合鉴定中心关于盛梦涵一案的异议答复函以及鉴定人员出庭解释，可知涉案推拿行为和疝气两者之间并不存在必然的因果关系，盛梦涵疝气不排除因咳嗽、哭闹等因素引起。根据当事人陈述及举证质证，本案也不能认定盛梦涵在小美保健中心推拿导致盛梦涵当晚20时30分左右发生左腹股沟斜疝。因此，一审法院根据本案具体案情，对盛梦涵要求小美保健中心、小美医药公司承担共同赔偿责任不予支持，并无不当。综上所述，盛梦涵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费266元，由盛梦涵负担。本判决为终审判决。审判员  吴松成二〇二〇年七月六日书记员  韩 璐