江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1291号 上诉人（原审被告、反诉原告）：如皋市久泰机械制造有限公司，住所地如皋市。 法定代表人：胡美霞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：葛姚君，如皋市正义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏奋拓建设工程有限公司，住所地睢宁经济开发区。 法定代表人：张剑。 委托诉讼代理人：张建华，男，该公司员工。 上诉人如皋市久泰机械制造有限公司（以下简称久泰公司）因与被上诉人江苏奋拓建设工程有限公司（以下简称奋拓公司）加工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初7669号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 久泰公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判支持我公司的反诉请求、驳回奋拓公司的诉讼请求；一、二审案件受理费均由奋拓公司负担。事实和理由：1.对于奋拓公司的诉求，在双方未结算的前提下，奋拓公司未提交任何与我公司确认的结算清单或者对账单，一审法院仅凭接处警登记表中所载奋拓公司单方面提出的加工欠款数额及奋拓公司出具的收条即确定了欠款金额，显然未能查明双方之间所产生的加工欠款金额或是否还存在欠付的事实。我公司对于剩余7万元的组成不予认可，根据合同中约定的75万元总价，我公司已实际承担了753317元，过付了3317元，不应再承担其余费用。2.对于一审反诉部分，我公司提出奋拓公司存在屡次延期交货的违约行为，共计延期42天，并要求奋拓公司依据合同支付违约金75000元（实际违约金应为三十余万元），对此我公司提交了加工案涉货物的工人证言及工日本中所记载的出货时间佐证，奋拓公司在庭审中也承认存在延期交货的情况，一审法院应当客观审查奋拓公司的违约行为。双方虽然约定由奋拓公司包工包料加工案涉货物，但实际加工过程中奋拓公司又因无购买材料渠道等问题，要求我公司代买部分加工材料，为了加工货物能及时完成，我公司只能为奋拓公司代买材料，并以最快的时间采购，不存在我公司未保障原材料的及时到位导致奋拓公司逾期交货的情况。在我公司已提交客观证据证明奋拓公司违约的情况下，一审法院主观认定我公司默认了奋拓公司逾期交货的事实，显然没有事实依据，请求二审法院依法审查奋拓公司的违约行为，作出公正客观的裁判。 奋拓公司辩称：对久泰公司的上诉理由不予认可，请求驳回上诉，维持原判。 奋拓公司向一审法院起诉请求：判令久泰公司给付尾款7万元整。 久泰公司向一审法院提出反诉请求：判令奋拓公司支付违约金75000元；本案诉讼费用由奋拓公司承担。 一审法院认定事实：2017年10月31日，奋拓公司（乙方）与久泰公司（甲方）签订加工合同一份，内载甲方委托乙方生产1000只串入式半成品铁框的材料、拼装、焊接、油漆按图制作。交货期限：合同生效，2017年11月9日之前交上54只以上，余下2017年11月30日之前必须交完[如甲方原因（如推迟送货）则顺延，非甲方原因，乙方每延期1天扣款合同总额的百分之一]。交（提）货地点、方式、费用：到乙方厂里自提，费用由甲方承担。甲方协助乙方的事项与要求：乙方交货后，甲方及时验收，验收合格后负责办理收货手续，否则安排退货，由退货产生的一切损失（包括运输费用）均由乙方承担。结算方式和期限：乙方首批交付300只铁框，甲方付贰拾万元整，交货验收合格后开具全额增值税票两个月后付清。违约责任及解除合同纠纷方式：由于铁框在质保期内发生品质异常时乙方出来（出来时间1周）过程产生的运输费用均由乙方承担或乙方违约均按每日追缴合同总额的1%作为违约金，解除合同纠纷方式：按经济合同法有关条款，双方协商解决。协商不成，则向当地人民法院提起诉讼。合同下方甲方处由久泰公司加盖公章，乙方处由张建华作为授权代表签字，并加盖奋拓公司印章。 同日，双方签订串入式半成品铁框技术协议一份，就案涉加工的铁框进行了规格、配用材料、验收要求、外形尺寸、重量等详细约定。 合同履行过程中，由久泰公司为奋拓公司分批购买原材料，并分批交付奋拓公司在久泰公司就地进行加工。购买原材料的款项，部分由久泰公司先行垫付给材料商，部分由奋拓公司汇款给久泰公司。在奋拓公司交付300只铁框后，久泰公司按合同约定应付的加工费20万元，以其代垫的购原材料款进行了抵扣。 2017年11月30日，奋拓公司未能按合同约定期限完成交货义务，双方签订补充协议一份，内载：因乙方原因，没能按原合同（合同编号：2017103101）交货时间交货，经双方协商，甲方同意延期至2017年12月10日之前保质、保量按时交清全部铁框成品，如还不能及时交货，所有损失由乙方承担，其余条款按照原合同履行。 该补充协议签订后，2017年12月7日，奋拓公司向久泰公司汇款15万元由其继续购买加工的原材料。久泰公司收到该资金后，向材料商汇款购买，后将原材料交付奋拓公司进行加工。 奋拓公司加工完毕后，将铁框交付久泰公司，久泰公司未足额给付加工费。 2018年10月23日，奋拓公司的合同经办人张建华至久泰公司要求给付剩余加工费75000元，久泰公司法定代表人张维全报警。如皋市公安局柴湾派出所出警，并出具接处警工作登记表一份，内载：民警刘吉、孙军出警。到场后经了解，之前张维全与张建华合作项目，张建华称至今张维全还有七万五千元费用未结算给其，张维全称因其替张建华担保在银行借款二十万，张建华至今未还，其才不将费用结清。双方为此产生矛盾，后经双方协商，达成一致意见：张维全先结算五千元给张建华，余下费用等张建华去银行还款时，张维全再结算。 民警在场时，久泰公司法定代表人张维全给付案涉加工费5000元，并由张建华向其出具收条一份，收条上明确载明尚欠的加工费余款为7万元。 另查明，张建华与戴昌云系夫妻关系。2018年10月23日接处警登记表中所提及的银行借款二十万元系由戴昌云在江苏如皋农村商业银行马塘支行贷款的20万元，该款由久泰公司法定代表人张维全提供的担保。2018年12月11日，该贷款已由借款人戴昌云偿还完毕。 2019年8月19日，奋拓公司诉至一审法院，要求判令久泰公司给付加工费尾款7万元。审理中，久泰公司提出反诉，要求判令奋拓公司给付违约金75000元。 一审法院认为：当事人应当遵守诚实信用原则，按约全面履行自己的义务。当事人协商一致，可以变更合同。一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。现奋拓公司要求给付加工费余款7万元，并提供了接处警登记表。接处警登记内容显示，张建华至久泰公司索要加工费75000元时，久泰公司法定代表人张维全仅抗辩称因银行贷款20万元系其担保，张建华未及时还款，其才不将费用结清，并未抗辩奋拓公司逾期交货、加工费金额未确认的问题。综合接处警上下文内容可知，张建华对该加工费数额并未提出异议。另，庭审中，奋拓公司陈述民警在场时，久泰公司当场给付加工费中的5000元，并由奋拓公司向久泰公司出具收条，该收条中明确载明所欠加工费余款为7万元的事实。久泰公司认可收到该收条，但经一审法院责令提交，其无正当理由拒不提供，故依法认定奋拓公司所主张的收条内容真实。综上，久泰公司所欠奋拓公司加工费余款应为7万元。久泰公司现以双方未结算、金额不确定进行抗辩，于法无据，不予支持。 久泰公司又抗辩称奋拓公司延期交货，并提出反诉，要求奋拓公司给付违约金75000元。对此，根据谁主张谁举证的原则，久泰公司主张奋拓公司逾期交货，并陈述奋拓公司给付材料款不及时导致原材料到位不及时，加工进度受影响。通过庭审可知，材料款有部分是久泰公司先行垫付，有部分是奋拓公司汇款给久泰公司，也即，双方均未就该材料款如何给付、给付顺序、给付方式作出明确约定，故无论是奋拓公司先给付久泰公司材料款，还是久泰公司先行代奋拓公司向材料商垫付，双方均有义务确保原材料的及时到位，以保障合同能按期履行。而久泰公司作为原材料买卖合同的一方，与卖方材料商之间联系更为密切，更加能掌控原材料的到位情况，相比较奋拓公司而言，其负有更大的义务来保障和督促原材料的及时到位。且久泰公司未能举证证明其与卖方材料商之间就案涉原材料的每笔买卖合同，实际履行时未影响奋拓公司的加工进度。而事实上，至2017年12月7日，久泰公司收到奋拓公司的15万元后，仍向材料商汇款进行购买，此时至补充协议约定的交货期2017年12月10日仅剩三天，该时间还包括材料在途时间。综上可知，原材料的及时到位与加工进度有密切联系，久泰公司未保障原材料及时到位，导致奋拓公司逾期交货，应视为双方在履行合同过程中均以实际行动默认变更了原合同及补充协议约定的交货期限。故久泰公司主张奋拓公司逾期交货构成违约，一审法院碍难支持。 综上，久泰公司应给付奋拓公司加工费7万元，驳回久泰公司要求奋拓公司给付违约金75000元的诉讼请求。据此，一审法院判决：一、久泰公司于判决生效后十日内给付奋拓公司加工费7万元；二、驳回久泰公司要求奋拓公司给付违约金75000元的诉讼请求等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 久泰公司提交以下证据： 1.由于一审法院对工日本的真实性不予认可，未能查清相关事实，久泰公司重新提交已着重标记了案涉重要信息的工日本复印件，证明案涉加工产品初步完成时间为2018年1月3日，实际装车达到交付标准的时间为2018年1月21日，此时已逾期42天。 2.中国建设银行转账回单原件三份，时间分别为2018年4月14日、2018年5月19日、2018年6月12日，证明久泰公司除垫付款外汇给张建华27万元的事实，张建华是奋拓公司的实际经营人。 3.南通云昌建设工程有限公司（以下简称云昌公司）企业公示信息打印件一份，证明该公司系奋拓公司实际经营人张建华名下的公司，与证据2相互证明久泰公司汇款的事实。 4.久泰公司申请证人钱某到庭作证。钱某陈述：案涉合同与其无关，其不清楚合同履行情况，张维全介绍其给张建华做油漆，这是案涉加工产品的最后一道工序，2018年1月3日加工完成，1月21日装车，其以流水账的方式记在工日本上；案涉加工工资由张维全结算，二十块钱一个框，其拿了二万元加工费，但其不是久泰公司的员工，有活做的话，张维全就让其过去；交货的时候其应该在现场，时间太长记不清了，是用一个大车子装走的，那时候双方当事人还没有发生纠纷。 奋拓公司质证认为：对证据1的真实性不予认可，该员工是久泰公司的员工，其不止做这一个项目，还在做其他项目，而且是同时施工；对证据2的真实性没有异议，该款项是支付的案涉加工费，但需要说明一下，27万元包含另外一个加工合同的十万元垫付款，双方当时只是口头协议，所以形成了账面上已经超额的表象；对证据3的真实性没有异议，签订案涉加工合同时云昌公司还在注册阶段，就用奋拓公司的名义签了合同，后来开税票是用云昌公司的名义，所以久泰公司才打钱给云昌公司；对证人钱某陈述的发货事实不认可，奋拓公司只负责主要的结构部分制作，后面的油漆及发货不属于加工范围。 本院认证如下：证据1工日本中的内容是钱某单方记载，未得到奋拓公司的确认，且奋拓公司对其内容持有异议，本院对该证据的证明力不予认定；奋拓公司对证据2、3的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，至于能否达到久泰公司的证明目的，将在裁判理由部分进行阐述；对于钱某的证言，本院将结合其他证据进行综合认定。 本院经审理查明，除久泰公司对一审法院认定其未足额给付加工费有异议外，双方对一审法院查明的其余事实均无异议，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.久泰公司是否结欠奋拓公司加工费；2.久泰公司主张违约金75000元有无依据。 本院认为，久泰公司尚欠加工费7万元未付，其应当履行给付义务。现有证据不足以证明奋拓公司存在延期交货行为，对久泰公司主张的违约金75000元不予支持。 关于第一个争议焦点，应当认定久泰公司尚欠奋拓公司加工费7万元未付。首先，从接处警工作登记表记载的内容来看，张建华称张维全还有七万五千元费用未结算给其，张维全未对欠款金额提出异议，仅称未结清费用的原因是其替张建华担保在银行借款二十万而张建华至今未还。后双方经协商达成一致意见：张维全先结算五千元给张建华，余下费用等张建华去银行还款时，张维全再结算。该部分协议内容系双方在民警出警的情况下达成，并记载于接处警工作登记表中，应为双方真实意思表示。从协议内容可知，张维全未将费用结清的原因是其替张建华担保而张建华未向银行还款。其次，久泰公司上诉称其已实际承担了753317元，过付3317元，奋拓公司则认为已付27万元包含另外一个加工合同的十万元垫付款，所以形成了账面上已经超额的表象。从久泰公司二审中提交的银行转账回单来看，27万元汇款的时间均发生在民警出警前，久泰公司在民警出警时并未提出货款已经超付的主张，一审中亦未提出该抗辩，奋拓公司的解释显然更具有合理性，对久泰公司提出的其已过付的观点不予采信。再次，奋拓公司一审中称久泰公司当场给付加工费中的5000元，其向久泰公司出具了收条，收条中载明所欠加工费余款为7万元的事实。久泰公司认可收到该收条，但其无正当理由拒不向一审法院提供，由此导致的不利后果应由久泰公司承担，一审法院据此认定奋拓公司所主张的收条内容真实并无不当。 关于第二个争议焦点，久泰公司主张奋拓公司存在延期交货行为，但在实际履行过程中，原材料系久泰公司购买，有部分材料款系久泰公司先行垫付，有部分是奋拓公司汇款给久泰公司，久泰公司在上诉状中陈述奋拓公司因无购买材料渠道等问题要求其代买部分加工材料，表明久泰公司与材料商的联系更为密切，其负有更大的义务保障原材料及时到位。现久泰公司未能提交证据证明其与材料商之间的合同履行未影响奋拓公司的加工进度，其在民警出警时也未提出逾期交货的抗辩，证人钱某作证时亦陈述交货时双方没有发生纠纷，表明双方在实际履行中已经变更了原合同及补充协议约定的交货期限，久泰公司主张奋拓公司延期交货不能成立，对其主张的违约金75000元不予支持。 综上所述，久泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3226元，由上诉人如皋市久泰机械制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张志刚 审 判 员 戴志霞 审 判 员 陈 卓 二〇二〇年七月六日 法官助理 李晓晴 书 记 员 黄煜华