江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2672号上诉人（原审原告、另案被告）：李恩念，男，1970年5月20日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：孟琴讴，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告、另案原告）：徐州东方热电有限公司，住所地江苏徐州工业园区南庄村境内206国道东、排洪道西。法定代表人：孙卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，北京市盈科(徐州)律师事务所律师。上诉人李恩念与上诉人徐州东方热电有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人李恩念及其委托诉讼代理人孟琴讴，上诉人徐州东方热电有限公司的委托诉讼代理人常保生、刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李恩念的上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回或改判；2.本案的上诉费用由徐州东方热电有限公司负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，经济补偿金计算年限应从1987年计算至2019年。1.“贾改指(2003)13号”文件明确反映出由贾汪热电厂改为东方热电有限公司，足以体现出新老企业的承继关系，一审法院对此没有采纳，属于认定事实不清。2.一审法院认定贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司之间不存在承继关系，主要有以下三个观点：徐州东方热电有限公司成立时贾汪热电厂未注销，且江苏东方经济联合集团公司不是徐州东方热电有限公司的股东；当事人双方存在自愿选择、择优录取的情形；上诉人并非被直接安排到徐州东方热电有限公司；贾汪热电厂注销时，由徐州东方热电有限公司承担债权债务。上诉人认为上述观点与两单位的承继没有必然联系。理由：（1）只有在徐州东方热电有限公司已经成立的前提下，贾汪热电厂才有可能、有条件将劳动关系、生产资料等向其过度、移交，所以成立的先后顺序并不矛盾；即便江苏东方经济联合集团公司不是徐州东方热电有限公司的股东，法律也未将两个毫无关联的企业，在劳动关系承继方面作出禁止性评价；(2)作为劳动者是否愿意到新企业就业，新企业是否愿意接受劳动者，均是双方自由选择的体现，也是劳动法所提倡的；并非只有在“非自愿选择”以及“择劣录取”的情况下，才应当将劳动关系年限合并，一审逻辑关系上略有不妥；(3)每一个企业在注销时，必然对在业期间的债务遗留问题作出处理，本案虽然在工商登记材料中显示债务由江苏东方经济联合集团公司负担，但这仅是注销时企业内部作出的决定，债务承担问题并不必然影响劳动关系的承继。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法纠错。徐州东方热电有限公司答辩称,对于上诉人所主张要求支付2005年之前的经济补偿金，一审法院对此予以了充分的论证，认定事实清楚，适用法律正确，不应予以支持。徐州东方热电有限公司的上诉请求：1.依法改判经济补偿金以终止劳动合同前的12个月平均工资计算，即按2018年2月至2019年1月的平均工资标准计算；2.上诉费由李恩念承担。事实和理由：依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款之规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间为2019年1月，故应当以2018年2月至2019年1月的平均工资作为计算经济补偿金的依据，原审法院按照2017年9月至2018年8月的平均工资计算经济补偿金明显与上述法律规定相违背。综上，望贵院查明事实，依法改判。李恩念答辩称,按照江苏省高级人民法院2010年劳动争议审理指南第六条第四项的规定，计算经济补偿金的标准，应当按照企业正常生产经营情况下的前12个月工资予以计算。所以一审法院对此部分的判决应当得到维持。李恩念的一审诉讼请求：1.依法判决徐州东方热电有限公司支付经济补偿金136935.7元；2.依法判决徐州东方热电有限公司支付2017年至2019年加班工资10126.5元，当庭变更该项诉讼请求21204元；3.依法判决徐州东方热电有限公司支付2018年9月至2019年1月停产期间生活费10135元，共计157197.2元；4.诉讼费用由徐州东方热电有限公司承担。徐州东方热电有限公司的一审诉讼请求：1.请求依法判决无需向李恩念支付2005年之前的经济补偿金；2.判决诉讼费用由李恩念承担。一审法院认定事实：1987年7月，李恩念到徐州市发电厂工作，岗位锅炉检修。1990年10月30日，徐州市发电厂在工商部门注册成立。1999年5月18日，徐州市发电厂名称变更为贾汪热电厂。李恩念工作至2002年8月，贾汪热电厂拆迁，李恩念离开。2003年，李恩念向东方集团公司缴纳集资款。2003年7月17日，贾汪区经济体制改革工作指挥部贾改指[2003]13号文件批复同意贾汪热电厂改为徐州东方热电有限公司，一个月内到工商、税务部门办理变更登记手续。2003年7月23日，徐州东方热电有限公司登记成立。2003年9月3日，贾汪热电厂工商注销，注销类别企业直接申请注销。债务、债权处理情况为：债权债务由东方集团公司承担。该公司的登记主管部门（出资人）为东方集团公司。2005年3月左右，李恩念到徐州东方热电有限公司工作，岗位锅炉运行、检修。2018年8月底，徐州东方热电有限公司停产，李恩念待岗。2019年1月底，徐州东方热电有限公司张贴公告，公布员工分流安置、终止劳动合同及补偿方案。之后李恩念至徐州东方热电有限公司门岗登记结算。2019年1月，徐州东方热电有限公司将李恩念社会保险关系转为个体。2019年2月，李恩念以徐州东方热电有限公司为被申请人到徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。请求裁决被申请人支付：1.1987年至2018年经济补偿金15万元；2.两年年休假工资20700元；3.两年节假日加班工资15200元；4.2018年9月至2019年1月放假期间的生活费7686元。2019年4月8日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2019]第446号仲裁裁决书，裁决：（一）自裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人经济补偿金92328.96元，生活费7686元，以上共计100014.96元；（二）对申请人的其他请求不予支持。李恩念、徐州东方热电有限公司均不服上述裁决，向法院提起诉讼。徐州东方热电有限公司起诉李恩念劳动争议纠纷之另案一审法院作出民事裁定，将该案并入本案审理。对于仲裁裁决未予支持的第二项请求两年年休假工资20700元,李恩念未提出诉请,徐州东方热电有限公司无异议。另经一审法院到国家企业信息公司系统网站查询，东方集团公司目前仍在经营。徐州东方热电有限公司登记的股东中，没有东方集团公司。一审法院认为，首先，经济补偿金涉及到李恩念的月平均工资数额确定。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”李恩念主张月平均工资4279.2元，举证了徐州市社会保险参保人员缴费证明。徐州东方热电有限公司举证应发工资自制表，李恩念对真实性有异议，并认为2018年8月底停产，8月之后的工资不属于企业正常生产经营期间的工资，不应作为月平均工资的计算依据。法院审核后采纳李恩念的意见，对李恩念主张的月平均工资4279.2元予以认定。其次，对于经济补偿金给付年限的确定。李恩念主张1987年7月至2019年1月的经济补偿金，依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案的情况不能适用该条规定。原因如下：一、李恩念等劳动者并非被原贾汪热电厂“非因本人原因、被原用人单位安排”至徐州东方热电有限公司工作。2002年，李恩念等工人与贾汪热电厂解除劳动关系之后，李恩念等工人自述以及工人互相作证称向东方集团公司缴纳集资款，称当时工人被择优录取，表现好的工人才能有可能进入徐州东方热电有限公司工作。大部分工人在家等待了三年，部分工人陈述等待时另行打工。根据上述情况，工人进入徐州东方热电有限公司是工人自愿选择。即使原贾汪热电厂及其上级主管部门东方集团公司可能有介绍或推荐行为，也并不符合“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”以及其他的合并计算经济补偿金的合理情形。二、原贾汪热电厂虽已注销，但债权债务由东方集团公司承担，东方集团公司目前仍在经营。三、徐州东方热电有限公司与原贾汪热电厂、东方集团公司均系独立法人。虽政府有文件，但文件仅作指导，不影响三企业均为独立法人的法律地位，徐州东方热电有限公司与原贾汪热电厂不具有必然联系。徐州东方热电有限公司成立之时，贾汪热电厂并没有注销。贾汪热电厂注销之时，债权债务也不由徐州东方热电有限公司负担。四、2002年工人离开，是劳动合同终止还是协商解除劳动合同，现仅有一方工人们陈述，虽贾汪热电厂已经被注销，但上级主管企业东方集团公司仍存在。故对该时间段是否应给付经济补偿金，均应由当事人另行主张，在另案中需要东方集团公司作为当事人参加诉讼以查明事实，现事实无法查清，无法简单下判。综合上述情况，李恩念主张徐州东方热电有限公司支付1987年至2005年的经济补偿金不予支持。对于2005年3月原告工作至2019年1月期间的经济补偿金，因徐州东方热电有限公司永久性停产，应予以支持。根据《劳动合同法》第四十六条第（二）款、第四十七条，支持李恩念解除劳动关系的经济补偿金59908.8元（4279.2元/月×14个月）。关于李恩念主张的两年加班工资。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李恩念对加班工资，没有提供充分有效证据。其次，据李恩念立案时提交的双方签订的2011年7月1日的劳动合同约定“甲方（徐州东方热电有限公司）严格遵守法定的工作时间，控制加班加点，保证乙方（李恩念）的休息与身心健康。甲方因工作需要必须安排乙方加班加点的，应与工会和乙方协商同意，依法给予乙方补休或支付加班加点工资。”据合同约定加班应履行工会同意程序。且在工作关系存续期间，李恩念一直未因加班提出过仲裁或异议。故，本案李恩念未举证基本证据，而申请法院调查加班、考勤，法院不予准许、支持。关于李恩念诉请2018年9月至2019年1月的生活费10135元。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定：“第三十一条用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”徐州东方热电有限公司提供的应发工资明细中的2018年9月至2019年1月期间生活费合计7686元，视为企业认可，符合法律规定，法院支持生活费7686元。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）款、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、第五十一条之规定，判决：（一）徐州东方热电有限公司于判决生效后二十日内支付李恩念经济补偿金59908.8元、生活费7686元，合计67594.8元；（二）驳回李恩念、徐州东方热电有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，李恩念提供了以下证据：1.《企业名称预先核准通知书》、2.《关于撤销原核准名称的申请》、3.股东会决议两份、4.《公司准予变更登记通知书》，拟证明徐州东方热电有限公司设立之初及经营时，江苏东方经济联合集团公司都有过深入的参与，徐州市贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司之间存在关联企业的关系。徐州东方热电有限公司对上述证据的质证意见为：对证据真实性无异议，但认为不能证明上诉人的证明观点，股东的股权转让行为不代表徐州市贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司进行了直接的股权转让，且徐州东方热电有限公司成立时江苏东方经济联合集团公司并非其股东，直至2009年才成为其股东，上述证据不能证明贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司之间存在关联企业的关系。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：李恩念关于2005年之前的经济补偿金主张应否予以支持，标准如何确定；根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，关于经济补偿金能否支持的问题，依照法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作时，经济补偿金年限连续计算。1990年，江苏东方经济联合集团公司注册成立徐州市贾汪热电厂，2002年徐州市贾汪热电厂停产，工人放假。2003年7月徐州东方热电有限公司成立，股东为五自然人。2003年9月，徐州市贾汪热电厂注销，同时注明“债权债务由江苏东方经济联合集团公司承担”。由此可知，徐州市贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司股东不同，注销时间与成立时间亦不重合。同时，徐州市贾汪热电厂的债权债务有明确的承担主体。二审期间上诉人提供的证据，亦无法证实其上诉观点。因此，李恩念向徐州东方热电有限公司主张2005年之前的经济补偿金依据不足，本院不予支持。其次，经济补偿金计算标准的问题，徐州东方热电有限公司停产时间为2018年8月底，此时，工人工资开始降低，且非因劳动者自身原因。故计算经济补偿金时应当以劳动者正常工作时间的工资数额作为计算依据。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年七月八日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲