江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1509号上诉人（原审原告）：徐州东方热电有限公司，住所地江苏徐州工业园区南庄村境内206国道东、排洪道西。法定代表人：孙卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，北京市盈科(徐州)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：樊文，男，1967年9月5日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：孟琴讴，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人徐州东方热电有限公司与上诉人樊文因劳动争议纠纷一案，均不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人徐州东方热电有限公司的委托诉讼代理人常保生、刘磊，上诉人樊文及其委托诉讼代理人孟琴讴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州东方热电有限公司上诉请求：1.请求依法改判经济补偿金以终止劳动合同前的12个月平均工资计算，即按2018年2月至2019年1月的平均工资标准计算；2.上诉费由樊文承担。事实和理由：依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款之规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间为2019年1月，故应当以2018年2月至2019年1月的平均工资作为计算经济补偿金的依据，原审法院按照2017年9月至2018年8月的平均工资计算经济补偿金明显与上述法律规定相违背。综上，为维护自身合法权益，上诉人特向贵院提起上诉，望贵院查明事实，依法改判。樊文答辩称,按照江苏省高级人民法院2010年劳动争议审理指南第六条第四项的规定，计算经济补偿金的标准，应当按照企业正常生产经营情况下的前12个月工资予以计算。所以一审法院对此部分的判决应当得到维持。樊文上诉请求：1.撤销一审判决，并依法发回或改判；2.本案的上诉费用由徐州东方热电有限公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，经济补偿金计算年限应从1987年计算至2019年。1.樊文在一审时提供的“贾改指(2003)13号”文件，明确反映出由贾汪热电厂改为东方热电有限公司，该证据足以体现出新老企业的承继关系，一审法院对此没有采纳，属于认定事实不清。2.一审法院认定贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司之间不存在承继关系，主要有以下三个观点：徐州东方热电有限公司成立时贾汪热电厂未注销，且江苏东方经济联合集团公司不是徐州东方热电有限公司的股东；当事人双方存在自愿选择、择优录取的情形；上诉人并非被直接安排到徐州东方热电有限公司；贾汪热电厂注销时，由徐州东方热电有限公司承担债权债务。上述观点与两单位的承继没有必然联系。理由：（1）只有在徐州东方热电有限公司已经成立的前提下，贾汪热电厂才有可能、有条件将劳动关系、生产资料等向其过度、移交，所以成立的先后顺序并不矛盾；即便江苏东方经济联合集团公司不是徐州东方热电有限公司的股东，法律也未将两个毫无关联的企业，在劳动关系承继方面作出禁止性评价；(2)作为劳动者是否愿意到新企业就业，新企业是否愿意接受劳动者，均是双方自由选择的体现，也是劳动法所提倡的；按照一审观点推导，似乎只有在“非自愿选择”以及“择劣录取”的情况下，才应当将劳动关系年限合并，在逻辑关系上略有不妥；(3)每一个企业在注销时，必然对在业期间的债务遗留问题作出处理，本案中虽然在工商登记材料中显示债务由江苏东方经济联合集团公司负担，但这仅是注销时企业内部作出的决定，债务承担问题并不必然影响劳动关系的承继。二、年休假工资之请求并未违反仲裁前置程序，因在仲裁期间对该请求已经提出，虽未被仲裁委支持，但已经过仲裁程序。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法纠错。徐州东方热电有限公司答辩称,对于上诉人所主张要求支付2005年之前的经济补偿金，一审法院对此予以了充分的论证，其事实清楚，适用法律正确，不应予以支持。对于年休假工资的问题，是因为法院是2019年的8月9日才开始受理未休年休假的工资纠纷，即使二审法院予以处理，也应当对于时效予以确认，根据职工的工作年限，以实际的工作天数进行折算。此案主张的年休假工资没有经过仲裁的前置程序，一审法院不予理涉是正确的。徐州东方热电有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决无需向樊文支付2005年之前的经济补偿金；2.判决诉讼费用由樊文承担。一审法院认定事实：1987年7月，江苏东方经济联合集团公司在徐州市，并安排其援工队的部分村民到徐州市工作，工人由徐州市贾汪发电厂统一管理，但工人工资由江苏东方经济联合集团公司支付。1990年10月30日，江苏东方经济联合集团公司将该发电机组注册成立公司，名称为徐州市贾汪第二发电厂，企业性质为股份合作制，1999年5月18日更名为徐州市贾汪热电厂。1987年7月，樊文到零号机组工作。2002年8月，因徐州市贾汪发电厂技改扩容，位于该厂区内的徐州市贾汪热电厂停产，工人放假。放假期间，江苏东方经济联合集团公司曾以建设徐州东方热电有限公司为名向徐州市贾汪热电厂部分职工集资。2002年10月25日，江苏省经济贸易委员会批复徐州经贸委同意贾汪热电厂技改工程项目，项目内容为建设1台75t/h锅炉和1台15MW供热机组等。2003年4月28日，徐州市建设局批复贾汪建设局同意在贾汪工业园区热电规划区建设15MW供热机组一台及辅助设施等。2003年7月13日，贾汪区经济体制改革工作指挥部批复江苏东方集团公司同意徐州市贾汪热电厂改为徐州东方热电有限公司及一月内到工商、税务部门办理变更登记手续等。2003年7月23日，徐州东方热电有限公司在工商部门注册成立，股东为五名自然人。2003年9月3日，徐州市贾汪热电厂被工商部门核准注销，该注销工商登记表中债权债务处理情况一栏记载“债权债务由江苏东方经济联合集团公司承担”。2005年4月，徐州东方热电有限公司录用了包括樊文在内的原徐州市贾汪热电厂的部分职工。2018年8月底，徐州东方热电有限公司因环保问题停产。2019年1月底，该公司张贴公告公布员工分流安置、终止劳动合同及补偿方案。因不满意补偿方案，樊文以徐州东方热电有限公司为被申请人到贾汪区仲裁委申请劳动争议仲裁。其请求裁决被申请人支付：1.1987年至2018年经济补偿金150000元；2.两年年休假工资20700元；3.两年节假日加班工资15180元；4.2018年9月至2019年1月放假期间的生活费7656元。2019年4月8日，该仲裁委作出贾劳人仲案字[2019]第455号仲裁裁决书，裁决：（一）自裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人经济补偿金93725.44元，生活费7656元，以上共计101381.44元；（二）对申请人的其他请求不予支持。徐州东方热电有限公司不服裁决，向法院提起诉讼。另查明，樊文在2017年9月至2018年8月间的应发月平均工资为4355元。一审庭审中，樊文明确诉请为经济补偿金、生活费及应休未休年休假工资。一审法院认为，首先，徐州市贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司不存在承继关系。虽然徐州东方热电有限公司的火力发电立项利用了徐州市贾汪热电厂的技改项目，但这并不能认定徐州东方热电有限公司就是徐州市贾汪热电厂企业改制变更而来，因为在徐州东方热电有限公司成立时，徐州市贾汪热电厂并未注销，而且徐州东方热电有限公司成立时的股东均为自然人，并没有江苏东方经济联合集团公司。其次，徐州东方热电有限公司录用樊文等徐州市贾汪热电厂的部分职工时系新招录用，而非是从原用人单位被直接安排到新用人单位。从徐州东方热电有限公司的招录文件及档案可知，录用徐州市贾汪热电厂原职工时系择优招录，而非直接安排，故樊文等职工到徐州东方热电有限公司工作并不符合法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。最后，徐州市贾汪热电厂注销时，许诺承担其债权债务的是江苏东方经济联合集团公司而非是徐州东方热电有限公司。综上，樊文主张徐州东方热电有限公司支付2005年之前的经济补偿金没有事实和法律依据。关于樊文在2005年4月至2019年1月期间的经济补偿金。因徐州东方热电有限公司在2018年8月底停产，故2018年9月之后无论放假职工的生活费还是留守人员的工资均非企业正常生产期间的工资收入，不能作为计算经济补偿金的依据。樊文认可徐州东方热电有限公司提供的2017年9月至2018年8月间的应发工资数额并以此数额主张经济补偿金。结合樊文在该公司的工作年限，其经济补偿金为60970元（4355元/月×14个月）。樊文诉请2018年9月至2019年1月的生活费7656元，徐州东方热电有限公司认可，应予确认。关于应休未休年休假工资问题。因法院从2019年8月9日起才受理该纠纷，故在樊文申请仲裁时贾汪仲裁委并未受理该项仲裁申请。因此，该项诉请应依法进行仲裁前置程序并实体仲裁后，才能向法院提起诉讼，故对该项诉请，不予理涉。遂判决：徐州东方热电有限公司于判决生效后十日内支付樊文经济补偿金60970元、生活费7656元，合计68626元。本院二审期间，樊文提供了以下证据：1.《企业名称预先核准通知书》、2.《关于撤销原核准名称的申请》、3.股东会决议两份、4.《公司准予变更登记通知书》，拟证明徐州东方热电有限公司设立之初及经营时，江苏东方经济联合集团公司都有过深入的参与，徐州市贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司之间存在关联企业的关系。徐州东方热电有限公司对上述证据的质证意见为：对证据真实性无异议，但认为不能证明上诉人的证明观点，股东的股权转让行为不代表徐州市贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司进行了直接的股权转让，且徐州东方热电有限公司成立时江苏东方经济联合集团公司并非其股东，直至2009年才成为其股东，上述证据不能证明贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司之间存在关联企业的关系。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.樊文关于2005年之前的经济补偿金主张应否予以支持，标准如何确定；2.樊文主张未休年休假工资的诉请应否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，关于经济补偿金问题，依照法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作时，经济补偿金年限连续计算。纵观本案，1990年，江苏东方经济联合集团公司注册成立徐州市贾汪热电厂，2002年徐州市贾汪热电厂停产，工人放假。2003年7月徐州东方热电有限公司成立，股东为五自然人。2003年9月，徐州市贾汪热电厂注销，同时注明“债权债务由江苏东方经济联合集团公司承担”。由此可知，徐州市贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司股东不同，注销时间与成立时间亦不重合。同时，徐州市贾汪热电厂的债权债务有明确的承担主体。二审期间上诉人提供的证据，亦无法证实其上诉观点。因此，樊文向徐州东方热电有限公司主张2005年之前的经济补偿金依据不足，不予支持。其次，经济补偿金计算标准的问题，徐州东方热电有限公司停产时间为2018年8月底，此时，工人工资开始降低，且非因劳动者自身原因。故计算经济补偿金时应当以劳动者正常工作时间的工资数额作为计算依据。最后，关于未休年休假工资问题，虽然樊文在仲裁阶段提出了该项主张，但该主张并未被受理。故应当就此项主张另行提起仲裁申请。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年七月八日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲