江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5543号上诉人（原审被告）：徐州九天建材有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区大庙街道办事处夏庄村解台闸管理处。法定代表人：王鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：章琼，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州万宏建筑有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区蟠桃山路3号。法定代表人：谢大伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宇，女，汉族，1981年11月5日生，该公司职员，住江苏省徐州市铜山区。上诉人徐州九天建材有限公司因与被上诉人徐州万宏建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济开发区人民法院（2019）苏0391民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐州九天建材有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人无需向被上诉人支付工程款，并按被上诉人需求供应价值146993元的商砼；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院对事实认定错误，被上诉人提供的证据不能证明其已经向上诉人实际履行了《钢结构厂房拆除承建合同》。一审法院认定被上诉人已经履行该合同，与事实不符。第一，一审法院认为从上诉人提交的被上诉人与案外人曹高产签订的两份合同内容上，无法看出该两份合同的工程施工面积包含了双方2016年的承建合同，是错误的。第二，一审法院认为从上诉人提交的其员工曹春良与被上诉人法定代表人的聊天内容来看，可以判断被上诉人实际履行了合同，与事实严重不符。3、一审法院认为上诉人提交的签发日期为2018年4月26日的督办单载明的内容可以判断，料仓在2018年4月底已经建成，只是未达到政府部门规定的环保标准，与事实严重不符。被上诉人并没有向一审法院提供其如何履行合同的证明，只是提供了由自己制作的一张2016年合同履行明细。一审法院在没有穷尽查清事实的手段的基础上，直接判断被上诉人已经履行合同与事实严重不符。被上诉人徐州万宏建筑有限公司答辩称，1、双方于2016年12月24日签订了料仓建设合同，上诉人在一审庭审中也认可了料仓已建成，且由被上诉人施工。2、上诉人在一审庭审中提交的上诉人员工曹春良（实为该公司实际控制人）微信聊天内容，从2017年2月份开始谢大伟就一直催促上诉方按照合同约定付款以便施工，上诉人提交的落款为2017年10月28日收条载明上诉人支付工程款50000元，从这些证据可证明上诉人存在未及时付款的事实。3、上诉人一审提交的签发日期为2018年4月26日的《徐州市城乡建设局扬尘污染治理攻坚行动指挥部工地巡查督办单》载明的内容能证明本案所涉的料仓工程在2018年4月份之前已建成，而被上诉人与曹高产签订厂房承建仓的时间是2018年5月1日及2018年6月2日，此时料仓早已建成。这一系列的证据已经形成一条完整的证据链，证明被上诉人已经履行了2016年12月24日签订合同的义务。上诉人一审中辩称2016年12月24日的合同已被2018年5月1日及2018年6月2日签订的两份合同所取代，该举证责任应由上诉人承担，如果上诉人申请法院司法鉴定，被上诉人同意配合。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐州万宏建筑有限公司向一审法院提出诉讼请求：判令徐州九天建材有限公司依据合同约定给付商砼541方（c30）、工程款8997元、违约金42000元。一审法院认定事实：2016年12月24日，双方签订《钢结构厂房拆除承建合同》，约定徐州万宏建筑有限公司拆除重建徐州九天建材有限公司的总面积1826平方米的圆顶钢结构厂房（料仓），工期一个月，单价为100元/平方米，总款为182600元；基础按15元/平方米计算，总款为27390元；合同签订后徐州九天建材有限公司付徐州万宏建筑有限公司总款的30%，余款用约541方的商砼相抵；违约方按合同总款的20%承担违约责任。徐州万宏建筑有限公司向徐州九天建材有限公司出具落款日期为2017年10月28日的收条，载明收到徐州九天建材有限公司支付的工程款50000元。庭审中，双方认可案涉料仓已建成。一审法院认为，1、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方于2016年12月24日建立了料仓建设合同关系，徐州九天建材有限公司认可料仓已建成，且是由徐州万宏建筑有限公司施工。徐州九天建材有限公司辩称该2016年12月24日合同未实际履行，徐州万宏建筑有限公司施工的料仓是依据其与案外人曹高产2018年5月1日及2018年6月2日签订的合同而施工。综合分析双方提供证据，一审法院认为，①从徐州九天建材有限公司提交的徐州万宏建筑有限公司与曹高产签订的合同内容上，无法看出该两份合同的工程标的包含了本案2016年12月24日合同的工程标的；②从徐州九天建材有限公司提交的其员工曹春良与徐州万宏建筑有限公司法定代表人谢大伟的微信聊天内容看，2017年2月至11月期间，谢大伟一直催促徐州九天建材有限公司按照合同约定付款以便施工，而徐州九天建材有限公司则存在未及时付款的事实；③从徐州九天建材有限公司提交的签发日期为2018年4月26日的《徐州市城乡建设局扬尘污染治理攻坚行动指挥部工地巡查督办单》载明“徐州九天建材有限公司砼生产条件达不到徐州市预拌砼企业绿色生产标准，料仓、搅拌楼未封闭”的内容看，本案所涉的料仓工程在2018年4月份之前已建成，只是未达到政府部门规定的环保标准。徐州万宏建筑有限公司与曹高产签订厂房承建合同的时间为2018年5月1日及2018年6月2日，此时料仓已建成，则徐州九天建材有限公司辩称料仓建设包含在该两份合同中，显然不能成立。故，一审法院认定徐州万宏建筑有限公司依据与徐州九天建材有限公司2016年12月24日签订合同完成了案涉料仓的施工。2、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，徐州万宏建筑有限公司已按照合同约定履行了自己的施工义务，则徐州九天建材有限公司应按照合同约定及时付款。①关于徐州万宏建筑有限公司应得工程总款，依照合同约定认定为209990元；②关于徐州万宏建筑有限公司已收到款，徐州万宏建筑有限公司庭审中先自认收到卸货款1万元，后又称收到卸货款4000元，根据禁止反言规则，一审法院认定其收到卸货款10000元，加上2017年10月28日收条载明的工程款50000元，合计为60000元；则徐州九天建材有限公司还应向徐州万宏建筑有限公司支付工程款149990元。根据双方合同约定，徐州九天建材有限公司还应向徐州万宏建筑有限公司支付工程款现金2997元，即209990元×30%-60000元，并根据徐州万宏建筑有限公司需求供应其商砼以冲抵工程款146993元。3、当事人就有关合同的履行期限约定不明确，不能达成补充协议的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，双方于2016年12月24日签订合同对预付款的期限没有明确约定，经徐州万宏建筑有限公司多次催促，徐州九天建材有限公司于2017年10月给付50000元。但是，鉴于双方合同对履行期限、违约情形均没有明确约定，徐州万宏建筑有限公司以徐州九天建材有限公司逾期付款为由要求徐州九天建材有限公司承担违约责任，证据不足，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第二项规定，判决如下：一、徐州九天建材有限公司于本判决生效之日起十日内向徐州万宏建筑有限公司一次性支付工程款人民币2997元，并按徐州万宏建筑有限公司需求供应价值146993元的商砼；二、驳回徐州万宏建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5798元减半收取2899元，由徐州九天建材有限公司承担。二审中，徐州九天建材有限公司提供如下证据：一、贾汪区人民法院调取的开庭笔录及调解笔录，以证明案涉的料仓及搅拌楼的土建工程于2011年由王红阳承建；二、4张图片打印件，以证明：1、2016年12月24日签订的合同实际没有履行。2、上诉人的厂区内，有且只有一个完成的钢结构厂棚，不存在第二个厂棚。3、现在料仓和搅拌楼的封装（都一个厂棚里）系2018年5月1日、6月2日，被上诉人与案外第三人签订钢结构厂房承建合同后并由被上诉人履行的。三、2018年7月6日江苏徐海环境监测有限公司盖章的徐州九天建材有限公司自接到徐州市城乡建设局扬尘污染的整改督办单008号后已按规范做出整改的结果，以证明2018年4月26日前，上诉人的料仓、搅拌楼是未封闭的，到了7月份，上诉人的料仓和搅拌楼已封装完毕，2016年12月24日签订的合同根本未履行。四、照片打印件2张，以证明料仓的土建工程和被上诉人封装的仓棚之间的区别，土建不是对方实施的。徐州万宏建筑有限公司质证称，一、对于证据1，被上诉人均不认可，不符合证据三性，该工程上诉人签订完合同之后并没有实际履行。本案双方于2016年12月24日签订合同，料仓总面积是1826平方，基础是由被上诉人实际施工。二、对于证据2中的图片，2018年6月份由曹高产签订的二、三期合同建设的厂房，不含1826平方的料仓。三、对于证据3，上诉人提供的照片均是徐州万宏建筑有限公司与曹高产于2018年5月1日及2018年6月2日签订的两份合同，与本案料仓的建设合同均无任何关系。四、证据4的两张照片与本案没有关联性。徐州九天建材有限公司申请证人曹某,4出庭作证。曹某,4陈述，其以曹高产名义签订的2018年5月1日和6月2日的合同，仓棚是2018年8月份建好的，料仓和仓棚是分开的，2018年5月1日之前小料仓已经实际建成。徐州万宏建筑有限公司申请证人郝某,4出庭作证。郝某,4陈述，其和徐州九天建材有限公司签订的搅拌站的维护合同，涉案料仓2018年1月27日之前就已经由被上诉人做好了。二审中，徐州九天建材有限公司提交工程施工面积鉴定申请书，请求对徐州万宏建筑有限公司的实际施工面积进行鉴定。二审中，徐州九天建材有限公司的涉案厂房由于案外原因已经被实际拆除。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，双方的争议焦点在于2016年12月24日签订的《钢结构厂房拆除承建合同》是否实际履行。首先，双方签订了关于涉案料仓拆除承建的书面合同；其次，根据徐州九天建材有限公司提交的徐州万宏建筑有限公司与曹高产签订的2018年5月1日及2018年6月2日合同内容上来看，并不含有2016年12月24日的合同内容；再次，从徐州九天建材有限公司员工曹春良与徐州万宏建筑有限公司法定代表人谢大伟的微信聊天内容看，2017年2月至11月期间，谢大伟一直在催促施工及打款；最后，从2018年4月26日的《徐州市城乡建设局扬尘污染治理攻坚行动指挥部工地巡查督办单》内容来看，料仓当时已经存在。一审法院认定徐州万宏建筑有限公司完成了《钢结构厂房拆除承建合同》并无不当，本院予以确认。徐州九天建材有限公司二审中提供的证据及证人证言均不能证明其观点，本院不予采信。鉴于涉案厂房已经被拆除，故徐州九天建材有限公司提出的鉴定申请无法进行。一审法院据此判令徐州九天建材有限公司向徐州万宏建筑有限公司支付剩余工程款及合同约定的商砼并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人徐州九天建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人徐州九天建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 苏 团审判员 孟 娟二〇二〇年七月三十一日书记员 陆滢冰