北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5807号上诉人（原审原告）：程真伍，男，1968年7月21日出生，汉族，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：郭雪海，北京浩云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京广泰京安建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区汽车博物馆东路1号院2号楼6层北座721。法定代表人：雷沄枫，总经理。委托诉讼代理人：雷彦军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：姜丽伟，女，该公司员工。上诉人程真伍、上诉人北京广泰京安建筑工程有限公司（以下简称广泰京安公司）因劳动争议一案，均不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初36163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程真伍上诉请求：撤销一审判决第五、六项，依法改判：1.广泰京安公司支付解除劳动合同经济补偿8156元；2.广泰京安公司支付2016年5月5日至2017年5月4日停工留薪期工资39150元；3.广泰京安公司支付2016年5月4日至2018年9月12日期间因工伤去医院的交通费3000元；4.广泰京安公司支付2016年5月4日至2017年5月3日期间因工伤停工留薪期间的护理费42000元；5.广泰京安公司支付因工伤残疾辅助器具费20000元；6.广泰京安公司支付2017年5月5日至2018年9月12日生活费30600元；7.广泰京安公司支付2016年5月4日至2018年9月12日住院伙食补助费7000元；8.诉讼费由广泰京安公司承担。事实与理由：2016年4月29日程真伍去广泰京安公司承包的工地工作，广泰京安公司承包建筑工程项目的劳务用工后，违反《中华人民共和国建筑法》有关规定，将劳务用工分包给不具备用工主体资格且无相应资质的王飞，程真伍由王飞招用，职务为杂工，工作地点在北京市朝阳区北京工业大学院内医院大楼。2016年5月4日6点30分左右，程真伍上班途中骑电动自行车发生交通事故，于2018年6月19日被认定为工伤，2018年7月27日被认定达到工伤八级。1.程真伍停工留薪期工资应根据《工伤保险条例》第64条第2款规定，2017年停工留薪期工资按照2016年社平工资计算，2016年停工留薪期工资按照2015年社平工资计算，现主张停工留薪期工资39150元已低于法定标准。根据《北京市停工留薪期分类目录（试行）》、工伤证及证据目录，程真伍的伤情符合S36.7多个腹内器官受伤的情形，将各个伤情规定的停工留薪期叠加后，停工留薪期应为一年。2.程真伍受伤严重，护理期应为一年，故护理费42000元应得到支持。3.根据《北京市工伤职工工伤保险待遇给付办法》第8条规定，用人单位应当支付停工留薪期满后的生活费。4.程真伍累计住院70天，住院伙食费有事实依据。5.关于解除劳动合同经济补偿金、交通费、残疾辅助器具费，请求法院酌情判定。一审法院适用法律不当，应予纠正。广泰京安公司辩称，不同意程真伍的上诉请求。广泰京安公司上诉请求：撤销一审判决第一至四项,依法改判广泰京安公司无需支付程真伍医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；一、二审诉讼费由程真伍承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1.（2017）京02民终10675号判决书已确认双方不存在劳动关系，故广泰京安公司无需支付其医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。2.程真伍日薪为150元，（2017）京0106民初17276号判决中程真伍起诉事实与理由部分也自认工资每天150元，且一审法院根据《北京市停工留薪期分类目录（试行）》和广泰京安公司主张的150元/天人工费标准计算停工留薪期工资，故即便法院判决广泰京安公司需要支付程真伍工伤保险待遇相关费用，上述费用亦应按照日薪150元的标准计算。3.根据《北京市工伤职工工伤保险待遇给付办法》第8条规定，双方不存在劳动关系的情况下，不存在劳动合同期的说法；根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第7条，对于工伤保险待遇的计发基数应按照程真伍日薪标准为计算依据，一审法院计算的金额错误，且即便不能按照日薪150元计算，亦不应当按照程真伍主张的统筹地区2017年社会平均工资作为计发基数。4.一审判决广泰京安公司支付医疗费金额错误。（2017）京0105民初28052号判决书确认的医疗费为395322.87元，判决应支付医疗费197661.40元，未赔付医疗费197661.47元。而一审判决的医疗费金额是根据（2017）京0105民初28052号判决书的医疗费差额计算的，但（2017）京0105民初28052号判决书中未赔付的医疗费金额与本案中医疗费金额不一致，且根据《工伤保险条例》第30条第5项规定及程真伍病历可知，其治疗费用中用于治疗程真伍乙肝、高血压、肝硬化、腹水和胆汁淤积等慢性费用不是因为工伤待遇而发生的费用，不能作为本案医疗费。程真伍辩称，不同意广泰京安公司的上诉请求。程真伍向一审法院提出诉讼请求：1.广泰京安公司支付解除劳动合同经济补偿8156元；2.广泰京安公司支付2016年5月5日至2017年5月4日停工留薪期工资39150元；3.广泰京安公司支付2016年5月4日至2018年9月12日期间因工伤自付的医疗费438839.16元；4.广泰京安公司支付2016年5月4日至2018年9月12日期间因工伤去医院的交通费3000元；5.广泰京安公司支付2016年5月4日至2017年5月3日期间因工伤停工留薪期间的护理费94900元；6.广泰京安公司支付因工伤残疾辅助器具费20000元；7.广泰京安公司支付一次性伤残补助金77946元；8.广泰京安公司支付一次性工伤医疗补助金76203元；9.广泰京安公司支付一次性伤残就业补助金76203元；10.广泰京安公司支付2017年5月5日至2018年9月12日生活费30600元；11.广泰京安公司支付2016年5月4日至2018年9月12日住院伙食补助费7000元；12.本案诉讼费由广泰京安公司承担。一审法院认定事实：2016年5月4日，程真伍骑电动自行车至北京市朝阳区孙河乡黄康路上辛堡村路口处时，与张永强驾驶的车辆碰撞，经朝阳交通支队亚运村大队责任认定，程真伍与张永强承担同等责任。北京市朝阳区人民法院于2017年9月26日作出（2017）京0105民初28052号民事判决书，判决：1.安华农业保险股份有限公司北京分公司支付程真伍伤残赔偿金184100元、医疗费15900元；2.张永强与北京金路运通商贸有限公司承担连带责任给付程真伍医疗费181761.4元、住院伙食补助费3500元、营养费1500元、护理费6600元、误工费14400元、被扶养人生活费12752元、交通费350元、财产损失300元、鉴定费1575元；3.驳回程真伍的其他诉讼请求。2017年2月28日，程真伍向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）提出劳动争议仲裁申请，请求：1.确认自2016年4月29日起至2016年5月4日与广泰京安公司存在劳动关系；2.广泰京安公司支付自2016年4月29日至2016年5月4日工资1125元。丰台仲裁委员会于2017年6月29日作出京丰劳人仲字[2017]第1537号裁决书，裁决驳回程真伍的各项仲裁请求。程真伍不服仲裁裁决结果向一审法院起诉，请求：1.确认程真伍与广泰京安公司在2016年4月29日至2016年5月4日存在劳动关系；2.广泰京安公司支付程真伍2016年4月29日至2016年5月3日工资825元。一审法院于2017年9月15日作出（2017）京0106民初17276号民事判决书，判决：驳回程真伍的诉讼请求。程真伍不服该判决，提出上诉。本院于2017年11月29日作出（2017）京02民终10675号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。程真伍于2018年6月19日被北京市丰台区人力资源和社会保障局认定为工伤；2018年7月27日其被北京市丰台区劳动能力鉴定委员会鉴定、确认为达到工伤与职业病致残等级标准八级。广泰京安公司不服工伤认定决定书提起行政诉讼，请求撤销认定工伤决定书，一审法院作出（2019）京0106行初46号行政判决书，判决驳回广泰京安公司的诉讼请求；其公司不服一审判决结果，提出上诉。本院作出（2019）京02行终705号行政判决书，判决驳回上诉，维持一审判决。2018年9月14日，程真伍再次向丰台仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求广泰京安公司：1.支付解除劳动合同经济补偿8156元；2.支付2016年5月5日至2017年5月4日停工留薪期工资39150元；3.支付2016年5月4日至2018年9月12日因工伤自付的医疗费555000元；4.支付2016年5月4日至2018年9月12日因工伤去医院的交通费3000元；5.支付2016年5月4日至2017年5月3日因工伤停工留薪期间的护理费42000元；6.支付因工伤残疾辅助器具费20000元；7.支付一次性伤残补助金46767.6元；8.支付一次性工伤医疗补助金76203元；9.支付一次性伤残就业补助金76203元；10.支付2017年5月5日至2018年9月12日生活费30600元；11.支付2016年5月4日至2018年9月12日住院伙食补助费52000元。丰台仲裁委员会于2019年7月17日作出京丰劳人仲字[2018]第5714号裁决书，裁决驳回程真伍的各项仲裁请求。程真伍主张其于2016年4月29日到广泰京安公司承包的工地工作，其工资为每天150元，广泰京安公司承包建筑工程项目的劳务用工后，违反《中华人民共和国建筑法》的有关规定，将劳务用工分包给不具备用工主体资格且无相应资质条件的王飞，其系由王飞招用，其职务是杂工，工作地点位于北京市朝阳区北京工业大学院内医院大楼；2016年5月4日6时30分左右，其与三个同事一块上班，其骑两轮电动自行车在上班路上发生机动车交通事故受伤，后于2018年6月19日被认定为工伤；2018年7月27日被北京市丰台区劳动能力鉴定委员会鉴定、确认为达到工伤与职业病致残等级标准八级。程真伍就其上述主张向法院出具工伤证和工伤认定书、劳动能力鉴定书、付伟证明、考勤卡、丰台仲裁委员会受理案件通知书及京丰劳人仲字[2017]第1537号裁决书、（2017）京0106民初17276号民事判决书及（2017）京02民终10675号民事判决书、工伤认定受理决定书、聘用护工协议、红十字医院病例及费用清单及医疗费票据、北京地坛医院病历及费用清单及医疗费票据、急救费用清单及救护费医疗费票据、门诊医疗费票据及报告单、处方、解除劳动关系通知书及快递单、京丰劳人仲字[2018]第5714号裁决书、（2019）京02行终705号行政判决书等材料予以佐证。上述工伤认定书中载明“申请人：程真伍，职工姓名：程真伍，……用人单位：北京广泰京安建筑工程有限公司，……受伤害经过、医疗救治的基本情况和诊断结论：2016年5月4日，程真伍骑电动车上班途中发生交通事故，……程真伍同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤……”上述劳动能力鉴定书载明“被鉴定人：程真伍，……单位名称：北京广泰京安建筑工程有限公司，……程真伍同志的鉴定、确认结论是：目前已达到职工工伤与职业病致残等级标准捌级。”广泰京安公司对上述工伤证和工伤认定书、劳动能力鉴定书、（2019）京02行终705号行政判决书的真实性均不持异议，对证明目的均持有异议，对（2017）京0106民初17276号民事判决书及（2017）京02民终10675号民事判决书、工伤认定受理通知书、京丰劳人仲字[2018]第5714号裁决书的真实性均不持异议，对红十字医院病历及费用清单及医疗费票据、北京地坛医院病历及费用清单及医疗费票据、急救费用清单及救护费医疗费票据、门诊医疗费票据及报告单、处方的真实性均不持异议、关联性、证明目的均持有异议，对付伟证明、聘用护工协议、解除劳动关系通知书及快递单的真实性均持有异议，对考勤卡中记载的825元认可，但该金额已经结算完毕，认可其工资为每天150元，对其余手写内容真实性均持有异议。广泰京安公司主张双方不存在任何法律关系，程真伍系王飞雇佣,并非其公司员工；程真伍系骑行电动车和机动车发生交通事故导致人身损害，其受伤直接原因系交通事故并非因从事承包业务而受伤，不属于用人单位违法转包、分包情形下劳动者从事承包业务时因工伤亡；由用工单位承担用工主体责任无法证明程真伍与其公司之间存在劳动关系；交警部门认定的事故责任中，程真伍是负有同等责任的，亦不应认定工伤；广泰京安公司另主张程真伍日工资为150元，月工资为3262.5元。广泰京安公司未就其公司上述主张向法院提交证据佐证。程真伍不认可广泰京安公司的上述主张，其主张月工资3262.5元低于2015年度北京市职工月平均工资的60%，同时主张其作为农民工难以按照本人工资作为计发基数的应当依照北京市统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数，应当以2015年度北京市职工月平均工资7086元为计算基数。另查，2017年度北京市职工月平均工资为8467元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于广泰京安公司应否承担工伤保险责任。已经生效的（2019）京02行终705号行政判决书中已经认定广泰京安公司将劳务用工分包给不具备用工主体资格且无相应资质条件的王飞，王飞招用的程真伍因工受伤。虽然广泰京安公司与程真伍之间不存在劳动关系，仍应由广泰京安公司承担工伤保险责任。现广泰京安公司关于其公司无需承担工伤保险责任的主张缺乏依据，法院不予采信。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因程真伍的致残程度经劳动能力鉴定为八级，八级伤残的一次性伤残补助金标准为11个月的本人工资。因广泰京安公司对程真伍关于其日工资为150元的主张认可，对此法院不持异议。程真伍于2018年9月提出解除劳动关系，于同月申请劳动争议仲裁。经核算程真伍一次性伤残补助金为55882.2元；一次性工伤医疗补助金为76203元；一次性伤残就业补助金为76203元。关于医疗费，因已经生效的（2017）京0105民初28052号民事判决书判决就相关医疗费进行了处理，对差额部分法院依法予以支持。经核算，广泰京安公司应支付程真伍医疗费206177.76元。关于住院伙食补助费，住院伙食补助费已经（2017）京0105民初28052号民事判决书处理，且判决数额高于工伤保险待遇中应得的住院伙食补助费数额，对其该项诉讼请求法院不予支持。关于护理费，工伤职工需经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的支付生活护理费。程真伍未就护理费的主张向法院出具劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的相应材料，故其主张支付护理费的主张，本案暂不予处理，待其经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理后另行主张。关于停工留薪期工资，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据程真伍的受伤情况及《北京市停工留薪期分类目录（试行）》的相关规定，程真伍的停工留薪期为6个月，扣除（2017）京0105民初28052号民事判决书已经判决的误工费部分，广泰京安公司应当支付程真伍2016年5月4日至2016年11月3日停工留薪期工资5175元。关于解除劳动合同经济补偿、生活费，因双方之间关系已经（2017）京02民终10675号民事判决书确认不存在劳动关系，故程真伍要求支付解除劳动合同经济补偿、生活费的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。关于交通费，程真伍并未就其交通费的主张向法院出具证据证明其存在需到统筹地区以外就医的情形，其不符合工伤保险责任中支付交通费的规定，故其该项诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。关于工伤残疾辅助器具费，程真伍未就该主张向法院出具相关证据予以证明，故其该项诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。一审法院判决：一、北京广泰京安建筑工程有限公司于判决生效之日起7日内支付程真伍一次性伤残补助金55882.2元；二、北京广泰京安建筑工程有限公司于判决生效之日起7日内支付程真伍一次性工伤医疗补助金76203元；三、北京广泰京安建筑工程有限公司于判决生效之日起7日内支付程真伍一次性伤残就业补助金76203元；四、北京广泰京安建筑工程有限公司于判决生效之日起7日内支付程真伍医疗费206177.76元；五、北京广泰京安建筑工程有限公司于判决生效之日起7日内支付程真伍2016年5月4日至2016年11月3日停工留薪期工资5175元；六、驳回程真伍的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院补充查明：2015年度北京市职工月平均工资为7086元。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，根据生效行政判决书认定的事实，广泰京安公司在承包建筑工程项目的劳务用工后，违反规定，将劳务用工分包给不具备用工主体资格且无相应资质条件的王飞，王飞招用的程真伍于2016年5月4日因工受伤。北京市丰台区人力资源和社会保障局于2018年6月19日认定程真伍为工伤，认定工伤决定书所确定的程真伍的用人单位即为广泰京安公司。虽然程真伍与广泰京安公司不存在劳动关系，但是广泰京安公司仍然应当承担工伤保险责任，并依法支付程真伍各项工伤保险待遇。广泰京安公司上诉主张因双方不存在劳动关系而无需支付程真伍工伤保险待遇，无法律依据，本院不予支持。关于一次性伤残补助金,根据程真伍的工伤致残等级，广泰京安公司应支付程真伍的一次性伤残补助金应为11个月的本人工资。根据《工伤保险条例》的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。程真伍的日工资为150元，核算后的月工资低于统筹地区职工平均工资的60％，故一次性伤残补助金的具体数额应以统筹地区职工平均工资的60％为标准进行核算。程真伍于2016年5月4日发生事故，一审法院以2017年北京市职工月平均工资的60％为标准进行计算，实属计算有误，广泰京安公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。经核算，广泰京安公司应支付程真伍一次性伤残补助金46767.6元。广泰京安公司另主张应按日工资150元计算一次性伤残补助金，无法律依据，本院不予支持。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据法律法规规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算方式，结合程真伍的工伤致残等级和本案实际情况，一审法院依法判决广泰京安公司支付程真伍一次性工伤医疗补助金76203元和一次性伤残就业补助金76203元并无不当，本院予以确认。广泰京安公司上诉坚持其主张，无法律依据，本院不予支持。关于医疗费，一审期间，程真伍要求广泰京安公司支付其医疗费438839.16元，并已就其主张提供了相应票据，扣除生效民事判决书确定的已支付部分，广泰京安公司还需支付程真伍医疗费206177.76元，一审法院所作处理并无不妥，本院予以维持。广泰京安公司上诉坚持其诉求，事实和法律依据均不足，本院不予支持。关于停工留薪期工资，根据《北京市停工留薪期分类目录（试行）》的规定，结合程真伍的伤情，其停工留薪期应为六个月。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。扣除生效民事判决书确认的误工费14400元，广泰京安公司应支付程真伍2016年5月4日至2016年11月3日期间停工留薪期工资5175元。一审法院所作处理适当，本院予以维持。程真伍主张其停工留薪期应为一年，事实依据不足；其另主张2017年停工留薪期工资应当按照2016年社平工资计算、2016年停工留薪期工资应当按照2015年社平工资计算，无法律依据。据此，程真伍上诉要求广泰京安公司支付其2016年5月5日至2017年5月4日期间停工留薪期工资39150元，事实及法律依据均不足，本院不予采纳。关于护理费，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据生效民事判决书确定的事实，程真伍遭受工伤后住院治疗，存在护理需要，结合上述判决书确定的事故责任比例及相应护理费，本院依法酌情认定广泰京安公司应支付程真伍护理费6600元。一审法院对此处理有误，本院予以纠正。鉴于程真伍未对其存在其他护理费进行充分举证，故本院对于其高于合理数额的护理费不予支持。关于住院伙食补助费和交通费，生效民事判决书已对程真伍主张的上述费用予以处理，现程真伍未能提供充分证据证明其尚有其他住院伙食支出及其需到统筹地区以外就医并产生交通费，故一审法院对上述费用均未予支持并无不当，本院予以维持。程真伍坚持上述上诉请求，事实依据不足，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿、生活费和工伤残疾辅助器具费，鉴于解除劳动合同经济补偿和生活费并非工伤保险待遇，现已有生效判决确认双方不存在劳动关系，一审法院判决驳回程真伍关于解除劳动合同经济补偿和生活费的诉请并无不妥，本院亦无法支持。程真伍未就工伤残疾辅助器具费提供充分证据，一审法院未予支持正确，本院予以确认。程真伍坚持上述诉求，事实依据均不足，本院不予支持。综上所述，程真伍、广泰京安公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初36163号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初36163号民事判决第六项；三、变更北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初36163号民事判决第一项为：北京广泰京安建筑工程有限公司于本判决生效之日起7日内支付程真伍一次性伤残补助金46767.6元；四、北京广泰京安建筑工程有限公司于本判决生效之日起7日内支付程真伍护理费6600元；五、驳回程真伍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由北京广泰京安建筑工程有限公司负担（于本判决生效后7日内交至一审法院）；二审案件受理费10元，由程真伍、北京广泰京安建筑工程有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年七月十七日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖