河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1602号上诉人（原审原告）：河南正梵通信技术有限公司，住所地：郑州市金水区东风路28号院28号楼13层1313号。法定代表人：王安民，总经理。委托诉讼代理人：史小光，辽宁泓冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司平顶山分公司，住所地：平顶山市建设路与东环路交叉口。法定代表人：吴巍，总经理。委托诉讼代理人：胡西平，河南春来律师事务所律师。上诉人河南正梵通信技术有限公司（以下简称正梵公司）因与被上诉人中国移动通信集团河南有限公司平顶山分公司（以下简称移动公司）合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人正梵公司的委托诉讼代理人史小光，被上诉人移动公司的委托诉讼代理人胡西平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正梵公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由:2014至2015年间，正梵公司与移动公司双方确立通信施工合同关系，由正梵公司承揽移动公司经营辖区内的传输网施工以及多个单项通信施工工程,双方合作于2015年12月31日终止。然而截止目前,移动公司仍有1165703.4元合同款项未向正梵公司支付,涉及多项工程,正梵公司多次向移动公司进行主张,移动公司始终以各种理由推脱。一审庭审中,移动公司认为未按照合同进行审计,故无法办理结算。一审法院支持移动公司观点认为,根据合同约定,需要以审计结果作为结算依据，但正梵公司并未提供审计材料,针对质保金应提供质量保修证书,故驳回了正梵公司的诉讼请求。然而,一审判决后,上诉人了解到:1.案件所涉及工程审计工作已经由被上诉人委托完成,并交给实际施工人,故被上诉人明知审计已经完成，并掌握了审计数据,但在庭审中予以否认;2.实际施工人向上诉人主张欠款,得到郑州金水区法院支持,并对上诉人进行执行,而被上诉人作为上诉人的债务人已经将款项通过转账支付给执行法院,针对被上诉人以及实际施工人的虚假诉讼行为,上诉人另行控告,请求贵院查清事实，支持上诉人请求。移动公司辩称，1.根据民诉法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，一审时上诉人仅提供了施工合同，并未提供任何竣工验收手续或结算手续，不符合施工合同约定的付款条件，上诉人应承担举证不能的法律后果。2.上诉人在上诉状中提到的（2018）豫0105民初3650号民事判决书，移动公司不是案件当事人，该判决内容与本案无关。正梵公司向一审法院起诉请求：1.依法判令移动公司支付正梵公司工程欠款1165703.4元，利息221483.64元，共计1387187.05元。2.诉讼费由移动公司负担。一审法院认定事实：2015年，移动公司与正梵公司签订14份合同，将“2014年本地传输网工程”、“2015年传输专项优化-叶县河北高-洪庄杨等14处光缆线路大修、迁改工程”、“2015年叶县郑庄架空光缆落地等8处光缆线路大修迁改工程”、“2015年传输架空吊线更换-叶县响堂基站-南张庄等21处光缆线路大修、迁改工程”、“平顶山4G网络三期传输工程”、“平顶山15专线一期工程”发包给正梵公司施工。合同价款部分的约定均为“根据框架合同约定计取，本结算合同预算价为：××××，合同结算价以甲方（移动公司）审计认定值为准”，或者为“合同结算价以实际完成工程量计算，为工程竣工验收后经发包人审计（发包人自行审计或发包人委托专业机构审计，承包人对审计结果予以认可）后确定的价款”。但只有2015年7月16日签订的（平顶山4G网络三期传输工程）叶县通信线路工程结算合同（合同预算价139914元，结算价134626.27元，已付款127894.96元）、2015年5月21日签订的（平顶山4G网络三期传输工程）叶县线路施工结算合同（合同预算价383005元，结算价370964.59元，已付款122613.36元＋229803元）和2015年8月6日签订的（2015年本地网、集团专线、无线传输配套线路施工项目框架合同）（平顶山15专线一期工程）叶县梁寨-田庄乡英里村贾晓代办等21条专线线路工程结算合同（合同预算价75254元，合同结算价72767.28元，已付款69128.92元）三份合同附有《工程结算审核定案表》，即存在合同结算价款，其他十一份合同正梵公司均主张按照合同预算价支付下欠工程款。另查明：框架合同约定合同结算价的5%作为质保金暂扣，质保期满后，发包人审核工程无问题，承包人凭本合同工程的工程质量保修证书，发包人向承包人一次性付清余款。一审法院认为，正梵公司与移动公司签订的14份合同，是双方当事人的真实意思表示，应当对双方当事人具有法律约束力。该14份合同对合同价款及付款方式进行了明确的约定，即合同结算价以审计认定值为准，现正梵公司要求按照合同预算价进行结算，理由不足，一审法院不予支持。正梵公司提供的有《工程结算审核定案表》的三份合同工程结算价为578358.14元（134626.27元＋370964.59元＋72767.28元），就该三份合同移动公司已经支付的工程款为549440.24元（127894.96元＋122613.36元＋229803元＋69128.92元）。就该三份工程下欠28917.9元，移动公司称为质量保证金，根据合同约定，正梵公司应当向移动公司提供工程质量保修证书后，申请该款项的支付，但正梵公司并未提供证据证明已经就质保金问题按照合同约定向移动公司提供工程质量保修证书的证据，现正梵公司要求支付该部分款项，理由不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告河南正梵通信技术有限公司的诉讼请求。案件受理费17285元，由原告河南正梵通信技术有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。正梵公司提交的证据有，证据一：工程结算审核定案表七份，拟证明：本案涉及的14个合同中又有7个合同是经过了移动公司所委托第三方审计过的，目前只有四个尚未找到审核定案表，说明移动公司在一审中所陈述的因正梵公司原因造成审计不能是虚假陈述，不存在正梵公司不配合的情形，按照合同要求已具备了付款条件。证据二：郑州市金水区人民法院作出的（2018）豫0105民初3650号民事判决一份，拟证明：证据一早在2017年8月就被案外人作为证据提交，并最终得到生效文书的采纳，具有真实性。证据三：移动公司发来的催告函一份，证明：移动公司要求正梵公司提交材料，对未进行审计的工程进行材料补充，以便进行审计，其中并未涉及本案所涉及的14个合同，说明本案14个合同均经过了审计，但是审计是由移动公司委托第三方完成的，其结果正梵公司并未掌握，但移动公司应当知道结果。移动公司对以上证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议，对证明内容有异议，上诉人提供的这份证据所涉工程款已经郑州市金水区法院判决处理过，2019年6月4日金水区人民法院向移动公司下发了（2019）豫0105执6295号协助执行通知书，要求扣留提取被执行人河南正梵公司2379527.33元，移动公司按照协助执行通知书已将款项转至郑州市金水区人民法院指定账户中信银行郑州润华支行，账号为：31×××57，总计款项为1209876.78元，上诉人所诉其余的工程款也已经由实际施工人陈广彬起诉并保全，叶县法院于2020年6月15日下发了判决书。证据二判决书与移动公司无关，我方不予质证。对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议。移动公司提供的证据有，证据一：协助执行通知书和郑州市金水区人民法院的民事判决书各一份，中国工商银行客户存款对账单一份，拟证明：金水区人民法院向移动公司下发了协助执行通知，扣留提取被执行人正梵公司2379527.33元，移动公司账面上的120余万元已经被扣划至郑州市金水区人民法院。证据二：民事起诉状、传票、协助执行通知书、民事裁定书、民事判决书各一份，拟证明：正梵公司所诉的部分工程款由实际施工人陈广彬在叶县法院起诉，并由叶县法院审理判决处理过。正梵公司对移动公司提供的证据的质证意见为：对证据一，因未提供原件,真实性无法确认;对关联性不予认可。从该组证据不能看出与本案正梵公司诉求的相关合同有关联;证据显示,本案移动公司向金水区人民法院是货币支付形式,那么本案移动公司在6259号执行案件中的角色性质为到期债权执行中的第三人。根据《执行规定》第61条至第69条规定的“被执行人到期债权的执行"相关制度,以及最高院(2016)最高法执监25号《执行裁定书》,对于被执行人到期债权的执行,必须符合三项要件:一是第三人向被执行人负有金钱债务;二是该债务已届履行期限;三是第三人对该债务并未提出异议。关于本案，移动公司主动履行协助执行行为,表示其对债权并无异议,而本案中一审庭审中以及二审第一次开庭庭审中,移动公司均称不具备履行条件，且得到一审法院的支持,说明移动公司履行执行行为并非基于本案中债权关系。对证据二，正梵公司作为该案当事人，并未收到判决文书，真实性不予认可，另外，实际施工人向发包人以及分包人主张工程款一般是以分包人怠于履行，向发包人追索工程款的情况下发生的，而本案上诉人已经通过包括诉讼在内的各种方式进行主张，该判决与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.李军伟系案涉工程的实际施工人之一，其诉正梵公司合同纠纷一案，郑州市金水区人民法院于2018年11月27日作出（2018）豫0105民初3650号民事判决，判决正梵公司支付李军伟欠款2206128.45元及利息（按银行同期贷款利率计算，自起诉之日2017年8月25日起计算至正梵公司实际清偿之日止）；2.在（2018）豫0105民初3650号民事判决执行过程中，正梵公司未履行生效判决确定的义务，李军伟申请强制执行，郑州市金水区人民法院于2019年6月4日向移动公司下发了协助执行通知，扣留、提取被执行人正梵公司（在移动公司的债权）2379527.33元，后移动公司账面上的120余万元已经被扣划至郑州市金水区人民法院。除此外，二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是正梵公司的诉讼请求是否有事实及法律依据。对此，结合一、二审查明的事实及双方当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：依据民诉法之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供充分有效的证据予以证明。本案中，正梵公司与移动公司签订的14份合同，是双方当事人的真实意思表示，应当对双方当事人具有法律约束力。该14份合同对合同价款及付款方式进行了明确的约定，即合同结算价以审计认定值为准，但正梵公司要求按照合同预算价进行结算，理由不足，不予支持。二审中，正梵公司提供了工程结算审核定案表七份，拟证明本案涉及的14份合同中又有7份合同已经过了移动公司所委托第三方审计，目前只有4份合同尚未找到审核定案表。但根据移动公司提供的证据可以认定，正梵公司因未履行（2018）豫0105民初3650号民事判决所确定的义务，李军伟申请强制执行，郑州市金水区人民法院于2019年6月4日向移动公司下发了协助执行通知，扣留、提取被执行人正梵公司在移动公司的债权2379527.33元，后移动公司账面上的120余万元已经被扣划至郑州市金水区人民法院。根据上述事实可知，因正梵公司欠案涉工程实际施工人李军伟款项，正梵公司在移动公司的债权已经被划至郑州市金水区人民法院账户，且扣划款项数额已超过了正梵公司出示的上述七份工程结算审核定案表的总金额，应视为移动公司已向正梵公司支付了相应数额的工程款。而在欠付的工程款已被另案执行提取的情况下，如判令移动公司仍对正梵公司承担责任，移动公司将承担双重的支付责任，将损害移动公司的合法权益，因此，在此情况下，结合本案实际情况，移动公司不应向正梵公司承担支付相应工程款的责任。故正梵公司向移动公司主张该七份工程结算审核定案表所认定的款项，应不予支持。另外，正梵公司不能举证另四份合同所涉及的工程结算审核定案表，根据最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，正梵公司应承担不利后果。综上所述，上诉人正梵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17285元，由河南正梵通信技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  谢小丽审判员  彭 莉二〇二〇年七月十五日法官助理于帆书记员尚亚晓附：本案裁判法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。