江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3479号上诉人（原审原告）：徐州苏源面粉有限公司，住所地江苏省邳州市天山路71号。法定代表人：谢立敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：周利生，浙江震天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢枫，女，1979年11月8日生，汉族，住北京市海淀区.委托诉讼代理人：闫兵，北京市云通律师事务所律师。委托诉讼代理人：段卓含，北京市云通律师事务所律师。原审第三人：康普华业（北京）科技发展有限公司，住所地北京市海淀区高粱桥斜街59号院1号楼14层1408室。法定代表人：马超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵廷兵，该公司员工。上诉人徐州苏源面粉有限公司（以下简称苏源公司）因与被上诉人谢枫、原审第三人康普华业（北京）科技发展有限公司（以下简称康普华业公司）抵押合同纠纷一案，不服江苏省邳州人民法院（2017）苏0382民初5941号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏源公司上诉请求：1、依法撤销原判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院提出的本案焦点问题是康普华业公司向苏源公司支付的500万元款项的性质，是《抵押借款合同》的借款，还是《关于农产品加工合作协议》的履行款。但一审法院的评判出现严重偏差，从而做出错误的认定。1、事实经过为苏源公司当时的法定代表人及承包人冯兴泉于2013年8、9月代表苏源公司与康普华业公司姓陈老总就合作事项进行洽谈，最后康普华业公司同意投入5000万元的授信流动资金给苏源公司，双方于2013年10月18日签订了《关于农产品加工合作协议》，该合作协议一式两份，由双方代表签字，并加盖公章。后康普华业公司于2013年10月31日分两次汇入苏源公司银行账户300万、200万，合计人民币500万元，已履行上述合作协议中第四条的约定义务，且汇款附言上注明为往来款。在原审及一审审理中，苏源公司未能提供上述合作协议原件的原因是冯兴泉将原件保管在自己手中，至今不愿意提供给苏源公司。2014年初，冯兴泉承包的苏源公司既没有向其他股东支付承包金，又使公司产生重大亏损，停止正常经营，职工不再上班。在此情况下，其他股东接管了停产的苏源公司，并经常接到法院传票应诉。2016年苏源公司在处理债权债务过程中，发现所有的老厂房的土地、厂房一并抵押给了谢枫。找到冯兴泉进行询问，冯兴泉陈述该地块的抵押所指向的500万元借款，实际没有收到过。公司账面上的500万元是康普华业公司同意投入的授信流动资金中的第一期。并提供给管理股东2013年10月18日签订的《关于农产品加工合作协议》复印件一份。并让苏源公司去提起抵押合同撤销权诉讼，配合提供合作协议原件。苏源公司于2016年4月提起上述诉讼，但是冯兴泉提出要求苏源公司出资200万元换取协议原件。至今该协议原件仍由冯兴泉掌握。根据江苏银行邳州支行反映，冯兴泉当时为贷款需要将上述合作协议复印件作为贷款项目资料的一部分，交给江苏银行邳州支行，江苏银行邳州支行核实原件后，按程序将资料扫描于电脑中保存。原审期间江苏银行邳州支行也作了实事求是的说明。2、苏源公司申请一审法院根据提交的合作协议复印件及江苏银行邳州支行档案中的备案事实，要求康普华业公司提供合作协议的原件。康普华业公司以档案室没有该原件为由拒绝提供，但又不明确否认，以避免承担虚假陈述的法律后果。足以说明康普华业公司不敢否认曾经与苏源公司签订上述协议的事实。3、一审法院以康普华业公司向苏源公司支付的500万元与苏源公司与谢枫之间《抵押合同》约定的借款金额500万元数额一致等情况，认定该500万元为康普华业公司代谢枫向苏源公司支付的借款，认定错误。康普华业公司是国有公司，资金属于国家所有，若没有与他人的合作协议，不能向个人代支付，否则构成挪用公款罪。因为康普华业公司与苏源公司在2013年10月18日签订了合作协议，2013年10月31日将500万元汇入合作协议的乙方账户，符合法律规定。且两份汇款凭证上均注明是往来款，未注明代谢枫支付借款，因此，从高度概然性上足以说明一审法院认定错误。4、谢枫与康普华业公司间因违法行为而相互作证以躲避法律的惩处。人民法院在审理民事案件过程中，若发现违法犯罪行为，应移送相关机关处理。一审法院对如此明显的违法行为不予移送，导致本案事实无法查明。所作判决严重错误。另补充：1、苏源公司一审期间提交公司出纳高静数次汇给康普华业公司的款项，足以说明与康普华业公司之间的资金往来情况。虽然借款合同上约定两分利息，但是苏源公司这么多年没给谢枫一分利息，谢枫从未向苏源公司催讨。说明苏源公司和谢枫之间并不存在事实上的借款关系。2、北京海淀区法院立案受理苏源公司原法定代表人冯兴泉与康普华业公司等民间借贷诉讼，苏源公司确实收到北京海淀区人民法院的执行通知书。谢枫答辩称：1，关于苏源公司上诉提到的第一个问题，本案一审中已经有过调查。苏源公司与康普华业公司之间另外存在面粉买卖业务关系，但与本案无关。2，苏源公司主张谢枫从未向其主张债权，谢枫在一审期间已做回应，谢枫已经向邳州市公证处申请出具执行证书，但受本案影响，公证程序暂时中止。3，另外关于在北京市海淀区人民法院的诉讼，并非是苏源公司与康普华业公司之间产生，该案件的当事人是唐宇恒，与本案争议焦点无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当。请求二审法院驳回苏源公司的上诉请求。原审第三人康普华业公司答辩称：对于苏源公司与谢枫之间签订的相关协议及抵押登记办理情况均不知情，第三人仅是应谢枫要求向苏源公司支付500万元。苏源公司一审法院诉讼请求：1、判令解除苏源公司与谢枫于2013年10月30日签订的《抵押借款合同》；2、判令谢枫协助苏源公司办理坐落于邳州市南侧的房屋所有权（证号：邳房权证运河字第邳公房121313号）及国有土地使用权（证号：邳国用2003字第0634号）的抵押登记注销手续；3、本案诉讼费用由谢枫承担。事实和理由：2013年10月30日，苏源公司前法定代表人冯兴泉在承包企业期间与谢枫签订《抵押借款协议》一份，约定：苏源公司向谢枫借款500万元，期限6个月，利率2%/月，借款支取由双方办理完《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《房屋抵押他项权证证明书》后，谢枫在24小时内划款给苏源公司。苏源公司将其所有的位于南侧，房屋所有权号121313，国有土地使用权证号邳国用2003字第0634号的房地产抵押给谢枫，作为其履行债务的担保。同日，双方前往邳州市公证处办理公证手续，邳州市公证处作出（2013）徐邳证经字第328号公证书，载明自前面的《抵押借款协议》生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。2013年10月31日，邳州市房产管理局、邳州市国土资源管理局对上述房产、土地办理了抵押登记。在办理上述借款抵押手续中，2013年10月25日苏源公司出具的《股东会决议》中，由冯兴泉假冒了其他占70%股份的股东签名，并据此办理了苏源公司房产的抵押手续。此后，谢枫未按合同约定向苏源公司支付500万元借款，苏源公司也从未支付任何利息，抵押担保的债权没有实际发生，苏源公司无需承担抵押担保责任。据此，苏源公司多次要求谢枫协助办理房地产抵押登记注销手续，但谢枫至今未履行协助义务。一审法院认定事实：2013年10月30日，苏源公司作为借款人（抵押人）（甲方），谢枫作为出借人（抵押权人）（乙方）签订《抵押借款合同》，约定：甲方因生产、经营需要，向乙方借款。双方协商一致达成协议。在甲方以其所有的房产作为借款抵押物抵押给乙方的条件下，由乙方提供双方商定的借款额给甲方。在借款期限内，甲方拥有抵押物的使用权，在甲方还清借款本息前，乙方拥有抵押物的抵押权。第一条：1、借款金额：500万元。2、借款用途：本款只能用于经营周转需要，不得挪作他用，更不得使用借款进行违法活动。3、借款期限：自2013年11月1日起至2014年4月30日止。4、借款利率：2%/月，利息：10万元/月。5、付息方式：按月银行转账付息。6、借款的支取：由双方办理完《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《房屋抵押他项权利证明书》后乙方应及时划款给甲方，最迟不超过24小时。第二条：甲方用其所有的房地产抵押给乙方，作为甲方履行债务的担保。1、抵押物名称：房产。2、房产地址：南侧。3、房屋所有权号：121313。4、国有土地使用权证号：邳国用2003字第0634号。第三条：本合同项下抵押权所担保的债权范围包括：借款本息、违约金及实现债权、抵押权的一切费用。第四条：（一）2、在甲方到期还清借款后，将抵押物的全部契据、证件完整交给甲方，并协同甲方办理抵押物注销登记。第十一条：本合同自办理抵押登记之日起生效。同日，双方向江苏省邳州市公证处申请公证赋予抵押借款合同强制执行效力。该处出具（2013）徐邳证经字第328号《公证书》，证明上述抵押借款合同符合法律规定，合同上各方当事人的签名、印章、按指印均属实，自合同生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。同日，时任苏源公司法定代表人的冯兴泉向谢枫出具《借据》，载明：今借到谢枫500万元，借款期限为从2013年11月1日起至2014年1月30日，利率按3%/月。上述借款，请付至下列账户：苏源公司：江苏银行邳州支行60310188000000373。2013年10月31日，苏源公司、谢枫向邳州市房产及土地管理机关申请办理上述房产（证号：邳房权证运河字第邳公房121313号）、土地（证号：邳国用2003字第0634号）的抵押登记。苏源公司（抵押人）与谢枫（抵押权人）签订《房地产抵押合同》，约定抵押人将其坐落于邳州市南侧的房地产抵押给抵押权人，抵押权人为其提供贷款金额500万元。在办理了房产、土地的抵押登记后，谢枫取得相应的房屋他项权利证明（证号：邳房他证2013字第××号）和土地他项权利证明（证号：邳他项2013第00384号）。同日，康普华业公司通过银行转账向上述苏源公司账户两次分别转款200万元、300万元，合计500万元。诉讼期间，苏源公司提交加盖江苏银行股份有限公司邳州支行印章，落款日期为2013年10月18日的《关于农产品加工合作协议》影印件一份，载明甲方康普华业公司、乙方苏源公司，内容为：1、甲、乙双方同意前期通过贸易合作形式，由甲方提供流动资金，增强乙方运营能力，打造完整的农产品种植加工平台。3、甲方向乙方提供不超过5000万元的综合授信流动资金额度，甲方收益按所确定的股权比例计算，甲方作为经销商，以此收益作为经销商的销售利润获得收益。4、前期甲方向乙方提供启动资金500万元，就乙方运营过程进行测试。其目的为：考察乙方的生产、销售、汇款情况。完善财务监管流程。岗位人员设置是否到位。5、在乙方总资产不变的条件下，乙方同意甲方置换乙方35%股权。6、在前期测试并形成评估报告后、执行余下额度。7、甲方派出财务人员参加乙方财务管理。……一审法院认为：双方签订的《抵押借款合同》形式完备、内容真实，约定的权利义务明确具体，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，自办理抵押登记后已生效，对双方均具有约束力。双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。苏源公司以谢枫未实际履行《抵押借款合同》义务向其支付500万元借款为由，主张解除该合同并注销抵押登记。谢枫辩称已通过康普华业公司向其支付了500万元借款。苏源公司又称康普华业公司支付的500万元是《关于农产品加工合作协议》的履行款，并非谢枫提供的借款。因此，本案的焦点问题是第三人向苏源公司支付的500万元款项的性质，是《抵押借款合同》的借款，还是《关于农产品加工合作协议》的履行款。为此，一审法院依职权追加康普华业公司作为第三人参加本案诉讼。第三人陈述，因其与谢枫存在业务往来关系，该500万元系代谢枫向苏源公司支付。另，第三人对《关于农产品加工合作协议》的真实性不予认可，也不认可实际履行了该协议。而苏源公司亦未能提供《关于农产品加工合作协议》的原件,保存于江苏银行邳州支行的苏源公司的贷款资料中也仅有影印件。对于该协议的履行问题，一审法院向苏源公司进行了询问，苏源公司对履行情况陈述不清,其称第三人曾派人员进驻公司进行内部调整和调研，双方代表人多次见面谈判，已实际履行该协议，但却未能提供任何以上过程形成的材料予以证明，不足以使法院对该协议的真实性及实际履行情况产生确信。因此，对于《关于农产品加工合作协议》的真实性法院不予确认，苏源公司关于500万元系《关于农产品加工合作协议》履行款的意见不予采纳。第三人向苏源公司支付的500万元与双方之间《抵押借款合同》约定的借款金额500万元数额一致，支付时间也与《抵押借款合同》约定的划款期限相吻合，即双方办理完《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《房屋抵押他项权利证明书》之后24小时内，且款项支付至苏源公司时任法定代表人指定的借款接收账户，结合谢枫和第三人的陈述，该500万元款项应为第三人代谢枫向苏源公司支付的借款。综上，《抵押借款合同》合法有效，谢枫通过第三人向苏源公司支付了500万元借款，并办理了抵押登记，谢枫取得涉案房地产的抵押权。苏源公司诉请解除《抵押借款合同》并注销抵押登记无事实和法律依据，法院不予支持。关于苏源公司提出第三人作为国有公司向个人出借资金严重违规，应移送检察机关处理的问题。因第三人和谢枫均称，二者存在业务往来，第三人向苏源公司支付500万元系应谢枫要求支付，而本案现有证据也并不能确定是第三人向谢枫出借款项，第三人与其之间的业务往来与本案亦非同一法律关系。因此，根据已查明的案件事实，无法认定存在刑事犯罪嫌疑。苏源公司如认为存在嫌疑，可另行搜集证据向相关机关举报。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回徐州苏源面粉有限公司的诉讼请求。二审期间，谢枫、康普华业公司未向本院提交新的证据。上诉人苏源公司提交如下证据：1.北京市海淀区人民法院（2018）京0108执2189号执行通知书一份，拟证明：原审判决书记载的内容确实存在。2.苏源公司向北京市海淀区监察委员会控告书一份。要求将本案移送监察委。庭后苏源公司提交以下材料：1.苏源公司向中央纪律检查委员会、国家监察委举报康普华业公司挪用公款网页打印件；2.提交证据申请及所附《江苏银行公司类客户授信调查报告》；3.要求中止审理本案的申请及所附与冯兴泉儿子的微信聊天记录；4.冯兴泉之子的情况说明。经质证，谢枫对证据一海淀区法院的执行通知书的在真实性无异议，但认为申请执行人是唐宇恒，与本案没有关联性。证据二控告书与本案不存在直接的因果关系。上诉人苏源公司自行提出控告，并不影响本案的审理。原审第三人康普华业公司对上述证据的质证意见同谢枫的质证意见。针对苏源公司庭后提交的四组材料，谢枫经质证对上述材料的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。冯兴泉之子的情况说明属于证人证言，且未出庭接受质询，其证言没有法律效力。上诉人苏源公司提交上述材料的目的是“中止审理”，拖延诉讼，本案并不符合中止审理的条件。第三人康普华业公司未在规定的期限内提交质证意见。本院认为，鉴于谢枫、康普华业公司对苏源公司提交的北京市海淀区人民法院（2018）京0108执2189号执行通知书的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。因该案件申请执行人为唐宇恒，与本案无关联性，故对该证据的证明目的，本院不予确认。谢枫对于上诉人苏源公司询问时提交的控告书及庭后提交的四组材料真实性、合法性、关联性均不予认可，且有关部门并未对上诉人的举报做出是否受理的决定，故，对上诉人提交上述材料的真实性不予确认。二审查明其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、涉案《抵押借款合同》是否已经实际履行；2、苏源公司要求解除该合同并注销抵押登记手续的诉请能否成立。本院认为：涉案《抵押借款合同》已经实际履行。理由是，首先，谢枫与苏源公司签订的《抵押借款合同》形式完备、内容真实，约定的权利义务明确具体，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，自办理抵押登记后已生效，对双方均具有约束力。其次，第三人康普华业公司在一审期间认可因其与谢枫存在业务往来关系，其向苏源公司支付的500万元系代谢枫支付。原苏源公司法定代表人冯兴良亦出具借据予以确认。上诉人苏源公司主张第三人康普华业公司支付的500万元是支付苏源公司与第三人于2013年10月18日签订的《关于农业产品加工合作协议》约定的前期投资款，但是康普华业公司对此表示异议，并不认可与苏源公司签订过该协议。苏源公司至今不能提供该协议原件，保存于江苏银行邳州支行的苏源公司的贷款资料中也仅有影印件。苏源公司提出的合同原件在冯兴泉手中因故不能提供的理由也并不具有唯一性，苏源公司不能举证证实与第三人之间存在《关于农业产品加工合作协议》并实际履行。再次，第三人康普华业公司向苏源公司支付的500万元金额与《抵押借款合同》约定金额一致，支付时间与《抵押借款合同》约定的支付期限一致，支付的账户也与苏源公司原法定代表人冯兴泉提供的接收账户一致，一审法院根据现有证据确认康普华业公司向苏源公司支付的500万元属于第三人代为履行并无不当。故，可以认定谢枫与苏源公司之间的《抵押借款合同》已经按照约定实际履行。如前所述，《抵押借款合同》合法有效，谢枫通过第三人康普华业公司向苏源公司支付了500万元借款，并办理了抵押登记，谢枫取得涉案房地产的抵押权。苏源公司要求解除双方签订的《抵押借款合同》并注销抵押登记手续的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人苏源公司提出第三人作为国有公司向个人出借资金严重违规，涉嫌犯罪，应移送有关机关处理的问题。因第三人康普华业公司和谢枫均称，二者存在业务往来，第三人向苏源公司支付500万元系应谢枫要求而支付，现有证据并不能确定是第三人向谢枫出借款项，且第三人与谢枫之间的业务往来与本案亦非同一法律关系。苏源公司虽向有关部门进行举报、控告，但是有关部门未作出受理决定。因此，根据已查明的案件事实无法认定本案存在刑事犯罪嫌疑，苏源公司要求向有关部门移送本案的请求，本院不予准许。此外，上诉人苏源公司还要求中止本案审理，其理由是苏源公司原法定代表人冯兴泉持有《关于农业产品加工合作协议》原件，而冯兴泉现被公安机关拘留，苏源公司无法从冯兴泉处获得上述证据原件。对此，本院认为，冯兴泉并非本案当事人，提交证据的责任在苏源公司，其要求中止案件审理的理由不符合民事诉讼法一百五十条的情形，故，对苏源公司中止本案的请求，本院亦不予支持。综上所述，原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人徐州苏源面粉有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇二〇年七月十四日书记员 张军茹