江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终685号上诉人(原审原告)：南京诚工彩板钢结构有限公司，住所地南京市江宁区淳化街道茶岗工业集中区。法定代表人：夏定良，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤旭东，江苏德善律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈成，江苏德善律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大家财产保险有限责任公司江苏分公司，住所地南京市鼓楼区湖南路街道中山北路30号39层。主要负责人：魏炜，该分公司总经理。委托诉讼代理人：吴荣华，女，该分公司职工。上诉人南京诚工彩板钢结构有限公司（以下简称诚工公司）因与被上诉人大家财产保险有限责任公司江苏分公司（以下简称大家财险江苏分公司）责任保险合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初7156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚工公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持诚工公司的一审诉讼请求，并由大家财险江苏分公司负担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院关于“因周大军现仍在诚工公司工作，诚工公司与周大军之间的劳动关系并未解除，根据相关法律规定，诚工公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金无法律依据，根据保险合同的约定，故诚工公司无权就该项费用主张安邦财险江苏分公司赔偿保险金”的认定错误。首先，不能因周大军现仍在诚工公司工作，就认定诚工公司与周大军之间的劳动关系并未解除。2018年3月份，周大军停止上班，在医院做手术取内固定。2018年5月份，周大军再次到诚工公司上班。双方均认为，2018年5月份开始的是新的劳动关系。另外，第一段劳动关系中，诚工公司并未给周大军缴纳社保；第二段劳动关系中诚工公司依法为周大军缴纳了社保。故周大军第二次来诚工公司上班并不是第一段劳动关系的延续，而是两段劳动关系，不能因周大军现仍在诚工公司工作，就认定诚工公司与周大军之间的劳动关系并未解除。其次，退一步讲，即使周大军和诚工公司没有解除劳动合同。根据《劳动合同法》的规定，周大军也可以随时要求解除劳动合同关系，并要求诚工公司向其支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。最后，诚工公司己经实际向周大军赔付了一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据保险合同的约定，诚工公司有权就该项费用要求大家财险江苏分公司赔偿。2.一审法院关于周大军平均月工资为2775元的认定错误。周大军的工资发放方式为诚工公司向其发放部分工资，剩余工资由公司法定代表人夏定良通过个人银行账户向周大军发放。一审中，诚工公司已经提交了夏定良向周大军支付工资的银行转账凭证，周大军每月工资均超过5000元，故诚工公司共计给付一次性工伤伤残补助金45000元（按照每月5000元计算9个月）是合理的。3.本案鉴定费2000元应当由大家财险江苏分公司承担。诚工公司申请一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构对周大军的伤残进行鉴定，由此产生的鉴定费属于为查明保险损失而支付的费用，按照《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，应当由保险人承担。大家财险江苏分公司辩称：诚工公司的工人周大军在工作中意外受伤且在康复后回到工作岗位，其与诚工公司的劳动关系并未发生改变，劳动关系也未解除。根据《工伤保险条例》的规定，工伤保险由国家通过立法强制实行，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，这是国家对用人单位和劳动者的强制义务，也是对劳动者合法权益的保护。在本案中，诚工公司作为用人单位未能及时给周大军缴纳社会保险，因此必须自行承担给周大军造成相应后果的赔偿责任。大家财险江苏分公司亦不应承担鉴定费及诉讼费。综上，请求驳回上诉，维持原判。诚工公司向一审法院起诉请求：安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称安邦财险江苏分公司）赔偿保险金12万元、鉴定费2000元，合计12.2万元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：诚工公司作为被保险人向安邦财险江苏分公司投保了雇主责任保险；赔偿项目为死亡/伤残，每人赔偿限额60万元，保费21060元；医疗费用，每人赔偿限额为6万元，保费为1890元，投保人数为27人，保险费合计22950元；保险期间自2016年9月24日零时起至2017年9月23日二十四时止，共12个月；保单中特别约定有：被保险人为钢结构制造安装工人，意外伤害扩展工伤十级伤，工伤残疾赔付，参照国家工伤保险标准《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》（GB/T16180-2014）执行，一级100%、……、九级20%、十级10%。周大军在雇主责任保险投保员工清单之中（序号：10）。保险条款约定：保险期间内，在中华人民共和国境内（不包括港澳台地区），被保险人的员工因从事与保险单载明的被保险人所经营的业务相关的工作，在下列情况下导致伤残或死亡，依据中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人依据本保险合同的约定负责赔偿，情况之一为在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。2017年3月28日，周大军入住南京市江宁区中医院骨伤科。入院诊断为L1椎体压缩性骨折。入院时情况为：患者周大军2017年3月28日上午8时40分从2.5米高坠跌，感腰部剧烈疼痛、活动受限、腹部疼痛，被送至该院门诊就诊，为求进一步治疗收住入院。入院后查胸片+腰椎正侧位片示：L1椎体压缩性骨折，全胸片未见明显异常。2017年3月31日，在全麻下行L1椎体压缩性骨折切开复位内固定术。医方予相应治疗，周大军于2017年4月12日出院，出院诊断同入院诊断。2018年3月20日，周大军因取除内固定装置入住南京市江宁区中医院骨伤科。2018年3月22日，行全麻下骨折内固定装置取出术。后周大军于2018年3月30日出院。2016年10月至2018年8月，周大军在南京市无社会保险缴费记录。自2018年9月起至2019年9月止，周大军参加了南京市社会保险，其中2018年9月至2018年11月系补缴；缴费单位为诚工公司。诚工公司陈述，周大军于2018年5、6月左右回到诚工公司工作。诚工公司因周大军受伤保险理赔向安邦财险江苏分公司提交了《南京市劳动合同书》和工资表，其中，《南京市劳动合同书》的签订时间为2017年3月1日，劳动合同期限自2017年3月1日起至2018年2月28日止；每月30/31日（最后一天）为甲方工资发放日，工资发放形式为现金直接发放、委托银行发放，月薪制：每月为3330元。周大军的实发工资分别为2017年1月2331元、2017年2月2553元、2017年3月3441元。自2016年8月18日起至2017年4月17日止，诚工公司的法定代表人夏定良使用其个人银行账户向周大军银行账户转账支付共计70770元。其中，2016年8月18日7500元、2016年9月14日7000元、2016年10月17日5000元、2016年11月15日5000元、2016年12月16日7500元、2017年1月21日2万元（交易用途载明为工资）、2017年3月16日6400元、2017年4月17日12370元。一审审理中，诚工公司陈述，伤残费用12万元包括一次伤残补助金4.5万元（5000元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金2.5万元、一次性工作医疗补助金5万元。诚工公司为证明其已向周大军支付了伤残费用提交了赔偿协议书、收条，周大军亦到一审法院接受了询问。2019年4月20日的赔偿协议书载明：签订主体为诚工公司（甲方）和周大军（乙方）。赔偿协议书约定：2017年3月28日，乙方在甲方从事车间工人工作时意外受伤；乙方治疗花费医疗费全部由甲方承担（已由甲方直接向医疗机构支付）；甲方赔偿乙方伤残费用120000元、误工费用20000元、其他各项损失4000元，合计144000元；双方就本起事故赔偿问题一次性了结。2019年4月20日周大军出具的收条载明：本人周大军分多次收到诚工公司支付的2017年3月28日事故赔偿款现金共计壹拾肆万肆仟元整（小写：144000元）；此前本人向诚工公司出具的收条均作废，以本收条为准。周大军亦陈述诚工公司以现金方式支付了上述赔偿款。安邦财险江苏分公司对上述证据和谈话笔录的内容均不予认可，认为款项未实际支付。对此，一审法院认为，周大军到庭陈述其实际收到了相应的赔偿款项，且出具了相应的收条，故一审法院对周大军已收到赔偿协议书项下的款项予以确认。根据诚工公司的申请，一审法院委托南京康宁司法鉴定中心就周大军的伤残等级进行鉴定，该中心于2019年9月4日作出康宁司鉴中心[2019]临鉴字第1192号司法鉴定意见书，鉴定意见为：周大军L1椎体压缩性骨折行切开复位内固定术治疗后构成工伤九级伤残。鉴定费为2000元。一审法院认为，诚工公司与安邦财险江苏分公司之间的雇主责任保险合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，对合同双方具有法律约束力。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。案涉险种系雇主责任险，保险人的责任为在保险期间内，被保险人员工因从事与保险单载明的被保险人经营业务相关的工作导致伤残或死亡，依照法律规定应当由被保险人承担的赔偿责任，由保险人依据保险合同的约定负责赔偿。诚工公司的员工周大军在工作中受伤致残，诚工公司依据相关法律规定应当承担赔偿责任的，安邦财险江苏分公司按照保险合同的约定负责赔偿。根据工伤的相关法律规定，周大军构成工伤九级伤残，诚工公司应当参照工伤保险的规定支付一次性伤残补助金，为9个月的周大军本人工资。因周大军现仍在诚工公司处工作，诚工公司与周大军之间的劳动关系未终止或者解除，根据相关法律规定，诚工公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金无法律依据。根据保险合同的约定，诚工公司无权就该两项费用要求安邦财险江苏分公司予以赔偿。关于一次性伤残补助金的问题。诚工公司主张周大军的月工资为5000元，安邦财险江苏分公司对该工资标准不予认可。对此，一审法院认为，诚工公司理赔时关于工资提交给安邦财险江苏分公司的证据材料与诉讼时提交给法院的证据材料存在较大差异，诚工公司法定代表人支付给周大军的款项性质无法确定，诚工公司应自行承担不利的法律后果。故一审法院根据诚工公司提交给安邦财险江苏分公司的工资表确定其工资标准。根据现有三个月的工资表计算，平均月工资为2775元，故一次性伤残补助金为24975元（2775元/月×9个月）。根据保险合同的约定，工伤九级的伤残赔偿限额为12万元（60万元×20%），现一次性伤残补助金及误工费之和在责任限额范围内，故安邦财险江苏分公司应当赔偿保险金24975元。综上，安邦财险江苏分公司应当赔偿诚工公司保险金24975元。一审法院依照《中华人民共和国保险法》第十三条、第六十五条第四款，《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出判决：一、安邦财产保险股份有限公司江苏分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿南京诚工彩板钢结构有限公司保险金24975元；二、驳回南京诚工彩板钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2740元，减半收取1370元，鉴定费2000元，合计3370元，由诚工公司负担3150元，安邦财险江苏分公司负担220元（此款诚工公司已预付，安邦财险江苏分公司于判决发生法律效力之日起十日内将此款直接给付诚工公司）。二审期间，诚工公司向本院提交其与周大军于2019年11月21日签订的《赔偿协议书补充说明》（以下简称补充说明）一份，拟证明诚工公司和周大军虽然没有书面的解除劳动关系证明，但是诚工公司已经按照解除劳动关系的赔偿方式向周大军支付了相应的工伤赔偿金，包含一次性伤残补助金4.5万元（5000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金5万元和一次性伤残就业补助金2.5万元；周大军也确认原劳动关系已于2018年4月30日解除，目前存在的劳动关系为自2018年5月份开始的一段新的劳动关系。大家财险江苏分公司未向本院提交新证据，对诚工公司提交的补充说明质证意见为：对真实性没有异议，但不认可证明目的。本院认证意见：诚工公司提交的该补充说明形成于本案上诉期间，并非其与周大军解除劳动关系当时形成。该补充说明反映双方劳动关系于2019年4月30日解除，而一审中诚工公司提交了2019年4月20日周大军出具的收到赔偿款共计14.4万元的收条和周大军与诚工公司签署的赔偿协议书，从收条与赔偿协议书的日期反映双方于2019年4月20日已达成赔偿协议，说明诚工公司给付周大军补助金在先，双方解除劳动关系在后。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，只有在劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的情况下，才支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。诚工公司在尚未与周大军解除劳动关系的情况下，就给付周大军一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，与前述法律规定不符。另查明，周大军一审中陈述其是2018年10月重新在诚工公司上班，与补充说明中“2018年5月份开始一段新的劳动关系”的表述不符。关于为何解除劳动关系，诚工公司法定代表人夏定良在二审中表示：“牵扯到赔偿的问题，当时与周大军谈得不太愉快，我们就解除劳动合同。”“是我们（指诚工公司）提出了解除劳动合同。”而周大军却陈述：“我受伤了，不能上班了，双方为了协商赔偿款，我自己本人提出了解除劳动合同。”双方就解除劳动关系的细节陈述互相矛盾，双方是否真实解除劳动关系存疑。有鉴于此，诚工公司提交的证据不足以证明诚工公司给付周大军相应补助金系基于双方真实解除劳动关系，故本院对该证据的证明力不予确认。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2019年11月22日，中国银行保险监督管理委员会作出银保监复[2019]1065号中国银保监会关于大家财产保险有限责任公司（以下简称大家财险）受让安邦财产保险股份有限公司（以下简称安邦财险）部分保险业务的批复，同意大家财险受让以安邦财险名义签署的截至业务转让基准日的非理财类保单和2020年1月31日之后到期的理财类保单以及相关的资产、负债。2019年11月29日，安邦财险与大家财险联合发布《关于大家财险受让安邦财险部分保险业务的公告》，其中载明：“自2020年1月1日起，转让至大家财险的保险业务后续的保险责任将由大家财险承担，保单权利人（包括但不限于投保人、被保险人、受益人等）的各项权益将不受影响。……保单权利人可以在异议期内，通过电话方式或者书面方式向安邦财险提出异议，由安邦财险依法处理。异议期届满，未对本次保险业务转让提出异议的，视为接受本次保险业务转让，无须另行签订新的保险合同。”二审中，大家财险江苏分公司向本院申请将被上诉人安邦财险江苏分公司变更为大家财险江苏分公司，由大家财险江苏分公司承继与本案相关的权利义务，本院依法予以准许。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：诚工公司要求大家财险江苏分公司给付12.2万元（包含：一次性伤残补助金4.5万元（5000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金5万元、一次性伤残就业补助金2.5万元和鉴定费2000元），依据是否充分。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于诚工公司向大家财险江苏公司主张的赔偿款项，本院结合已查明事实和在案证据，分述如下：首先，关于一次性伤残补助金。诚工公司主张周大军每月工资均超过5000元，并提交诚工公司法定代表人夏定良的转账记录予以证明，但与其理赔时向安邦财险江苏分公司提交的周大军劳动合同书中约定的每月劳动报酬为3300元及工资表中记载的周大军工资明显不符，故诚工公司的该项主张依据不足，本院不予支持。一审法院根据诚工公司制作、周大军签字的工资表确定周大军工资标准为平均月工资2775元，并据此计算一次性伤残补助金为24975元（2775元/月×9个月），并无不当，应予维持。其次，关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。该两部分补助金给付的前提应是劳动、聘用合同期满终止、或者职工本人提出解除劳动、聘用合同，而本案中，诚工公司未提交证据证明其与周大军真实解除劳动合同关系，具体理由本院在认证意见中已经详细说明，在此不再赘述，故对于诚工公司要求大家财险江苏分公司给付该两部分补助金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，关于鉴定费。《国务院诉讼费用交纳办法》第十二条明确将诉讼过程中的鉴定费定性为应当由当事人负担的费用，确定了“谁主张、谁负担”的负担原则。第二十九条就诉讼费用的负担采取败诉方承担的原则。一审法院基于此将鉴定费用纳入诉讼费一并处理，并根据本案裁判结果确定双方当事人各自负担的诉讼费用数额，并无不当。综上，上诉人诚工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2226元，由诚工公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  陈海波二〇二〇年七月十五日书记员  刘晓春