广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11944号上诉人（原审被告）：谢范意，男，1964年6月18日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：魏巍巍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文志，男，1970年2月16日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县。委托诉讼代理人：刘雪花，广东丰信律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝文斯，广东丰信律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州万为科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区新广三路汽配工业园B区1-11号自编A栋101厂。法定代表人：唐超今。委托诉讼代理人：刘晓东，广东诺臣律师事务所律师。上诉人谢范意与被上诉人刘文志、广州万为科技有限公司（以下简称万为公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初7232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢范意上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判谢范意承担20%的责任，向刘文志赔偿损失21248.98元；3.改判万为公司承担60%责任，向刘文志赔偿损失15296.94元；4.本案诉讼费由刘文志、万为公司承担。事实和理由：一审法院认定案件事实错误，适用法律错误。一、一审法院对谢范意与万为公司签订的《工程服务协议》的法律性质认定为承揽关系是错误的，两者之间的法律关系应为建设工程施工合同关系，对于涉案事故的责任分担应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十一条第二款之规定，万为公司应与谢范意承担连带赔偿责任。二、即便谢范意与万为公司签订的《工程服务协议》的法律性质为承揽关系，但万为公司提供有质量问题的泡沫夹芯板，并强令刘文志等人作业，是导致本次事故发生的主要、直接原因，万为公司应对本次事故的发生承担主要责任，应承担本次事故60%的赔偿责任。1.结合一审法院庭审时证人李某、邹某的证人证言，以及刘文志的当庭陈述，可知在涉案事故发生前，涉案工程的施工工人均有向万为公司反映过施工材料有严重的质量问题，并要求万为公司更换，谢范意也曾向万为公司沟通过泡沫夹芯板质量不合格的问题，但是万为公司置之不理，并强令刘文志及李某、邹某等工人继续施工，最终导致本次事故的发生。万为公司作为涉案工程的发包方，应为工人提供安全的施工环境，但其在明知泡沫夹芯板质量不合格，不能使用，仍强令工人施工，是导致本次事故发生的直接、主要原因，但一审法院却只判决万为公司承担30%的赔偿责任，有失公允。2.结合刘文志在一审庭审时提交的万为公司“2.24”高处坠落事故情况以及证人李某、邹某的证人证言，可知，谢范意对包括刘文志在内的施工人员进行了安全知识培训，提供了安全帽、安全绳等安全防护用品，已经尽到雇主应承担的安全告知义务及安全保障责任，万为公司提供质量不合格的泡沫夹芯板，并强令刘文志等人作业是导致本次事故发生的主要原因，万为公司应对涉案事故的发生承担主要责任，向刘文志承担60%的赔偿责任。三、一审法院认定刘文志因涉案事故造成的损失适用的标准有误，应予以纠正。1.一审法院认定刘文志在广州市南沙生活居住一年以上属于事实认定错误。一审庭审中，刘文志提交了《证明》，庭后补充提交个人客户账户信息查询清单、持卡证明，拟证明刘文志已经在广州市南沙生活居住一年以上。但是《证明》中显示“现有刘文志从1917年4月2日入住东涌镇”，刘文志系1970年出生，不可能1917年便入住东涌镇，该证明所述事实与客观现实明显不符，且未附证明人的身份证号码及联络方式，亦未说明证明人与刘文志之间的关系，仅凭此证明无法证明刘文志已经在广州市南沙居住生活一年以上。刘文志补充的两份证据，《个人客户账户信息查询清单》、《持卡证明》，只能证明刘文志在2013年5月10日在南沙区××××镇的广州农商行办理过银行卡，亦无法直接得出其曾在广州市南沙生活居住长达一年以上的结论。一审法院仅凭上述证据得出刘文志在涉案事故发生前已经在南沙生活居住一年以上的结论，因此适用城镇标准计算赔偿项目等，法律适用错误。2.刘文志主张的误工费、护理费、营养费计算的时间过长、标准过高。(1)为其单方委托，在2017年11月份成立的新机构，未进入法院指定鉴定机构的名录之中，其病历中显示的伤情与涉案的事故是否存在关联性尚不确定，而且鉴定的过程也未通知谢范意、万为公司到场进行监督；(2)鉴定意见书中显示的“三期”时间长于《评定规范》中规定的最长时间、长于《人损解释》规定计算出的误工时长，也长于医嘱建议的3个月休息时间，且与刘文志自身恢复的情况也不符。3.刘文志的相关损失计算应按如下标准：(1)误工费。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。即应按照建筑业在岗职工年平均工资57397元/年。误工期间，根据《人损解释》中规定计算至定残日前一天，刘文志在2019年5月14日出院，出院后即可进行伤残鉴定，结合其提交的鉴定报告出具的时长为9天，因此，刘文志的误工期应为89天（住院时间80+定残日前一天9)。刘文志主治医生在出院记录中对其的医嘱建议是出院后休息3个月，但其已经可以独立的生活工作，因此，刘文志的误工期应以《人损解释》中规定的误工期计算标准为准，为89天。即误工费为：57397元/年÷365天×89天=13995元。(2)交通费。刘文志在2019年2月24日受伤后一直住院，直至2019年5月14日出院，中途未转过院，因此，不存在产生交通费的情况，且刘文志并未提供任何的单据凭证，证明其所主张的费用，与就医地点、时间、人数、次数相符合。因此，对其主张的交通费用不应予以支持。(3)住院伙食补助费。根据医院病历及刘文志主治医师的通话录音可知，刘文志在2019年3月24日即可出院，考虑到刘文志受伤确需休养，住院时间至2019年4月24日较为合理，因此，其住院伙食补助费的计算期限应截止到2019年4月24日，共计59天，即住院伙食补助费应为100元/天×59天=5900元。(4)医疗费。刘文志在2019年3月6日进行了第二次手术，术后2周就可以拆线出院，医院曾多次口头通知其出院，因此，刘文志的医疗费用应计算至2019年4月24日，即89822.7元（121793.5÷80×59)，多出的费用应由刘文志自行承担。(5)后续治疗费。目前尚未产生，因此不应予以支持。(6)护理费。根据《人损解释》第二十一条护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，刘文志出院时因伤势已基本痊愈，住院记录的医嘱中仅注明住院期间需要陪护1人，并未注明出院后仍需要人员陪护，因此，出院后不应再计算护理期。谢范意在刘文志住院期间垫付的住院费用中已经包含了住院80天期间的护理费2355.56元，还另行支付过2150元的护理费给陪护人。因此，谢范意无须再另行支付刘文志的护理费。(7)残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）。残疾赔偿金，因刘文志未提供有力的证据证明其已经在广州市南沙生活居住满一年以上，因此应以受诉法院所在地上一年农村居民人均可支配收入17168元/年的标准计算残疾赔偿金。具体计算方法：（17168元/年×20年×22%)=75539.2元。被扶养人生活费，刘文志母亲周桂技（1941年8月29日出生）至刘文志定残时已满78周岁，抚养年限为5年，现由刘文志等四兄妹赡养，故周桂枝被扶养人生活费为4238元，具体计算方法：（15411元/年×5年×22%÷4)=4238元。综上，残疾赔偿金为79777.2元。(8)鉴定费用。鉴定费为刘文志起诉的成本费用，应由其自行承担。(9)精神损害抚慰金，一审法院判决的金额过高，谢范意承担5000元更为合理。综上，谢范意需向刘文志支付赔偿款42898.98元；扣除谢范意已经支付的21650元，谢范意需向刘文志支付21248.98元。扣除万为公司已支付的105000元，万为公司仍需向刘文志支付15296.94元。刘文志辩称，同意一审判决。万为公司辩称，1.依据工程服务协议，和（2019）粤0115民初8387号民事调解书，谢范意与万为公司之间构成承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系，故不应该适用《人损解释》第11条第二款。2.涉案的项目工作量较小，难度较低，在完成资质审核义务的情况下，万为公司已经尽到了基本的安全告知，提示以及安全生产条件的审核义务，施工现场的安全维护和相关责任管理，应当由谢范意承担。谢范意作为雇主，对施工场地的管理不善，没有尽到安全保障义务，应当承担主要的赔偿责任。而刘文志本身对损害的发生也有一定的过错，万为公司确实也没有尽到充分的监督检验责任，存在一定程度的过错，所以万为公司认可一审判决我方承担30%赔偿责任的结果，愿意在应当承担的责任范围内积极履行补偿义务。3.事故发生后，万为公司负责人及时拨打了救护电话营救刘文志，而且本着积极救助伤者的原则，万为公司已经先后为刘文志垫付了105000元的医药费用，谢范意仅仅承担了极少部分的费用。4.关于谢范意上诉的损害赔偿计算问题，请求法庭依法核实。刘文志一审诉讼请求为：1.判令谢范意、万为公司连带赔偿误工费人民币99000元（300元×330天）；2.判令谢范意、万为公司连带赔偿交通费1000元；3.判令谢范意、万为公司连带赔偿住院期间伙食补助费8000元（以100元每日的标准，自2019年2月24日起至2019年5月14日止）；4.判令谢范意、万为公司连带赔偿医疗费1793.5元；5.判令谢范意、万为公司连带赔偿护理费21000元（100元/天×210天）；6.判令谢范意、万为公司连带赔偿营养费4200元（210天×20元）；7.判令谢范意、万为公司连带赔偿后续治疗费35110.5元；8.判令谢范意、万为公司连带赔偿残疾赔偿金201916.8元（42066元×20年×24%）；9.判令谢范意、万为公司连带赔偿鉴定费人民币3695元；10.判令谢范意、万为公司连带赔偿精神抚慰金50000元；11.判令谢范意、万为公司连带赔偿被抚养人生活费8662.5元（28875元/年×24%×5年÷4人）；12.本案的诉讼费由谢范意、万为公司承担。一审法院查明：2019年1月3日，谢范意以广州市南沙东涌融通建筑工程部（谢范意系该工程部的个体经营者）的名义与万为公司签订了一份《工程服务协议》，载明：“甲方：万为公司，乙方：广州市南沙东涌融通建筑工程部，甲乙双方在互利互惠的原则下，经友好协商，就乙方为甲方处理关于工程方面的相关事宜，达成共识如下：一、乙方责任1.乙方应甲方要求，提供相关工程及技术服务，包含但不限于车间改造、零配件、电气安装、人工服务等。2.甲方提出要求后，乙方随叫随到，根据需求紧急程度，甲乙双方协商到厂时间，无不可抗拒因素（疾病、自然灾害等），乙方在收到甲方需求后，须在24小时内到达现场进行服务。3.乙方派遣到甲方的施工人员，属于特种作业的，必须具备相关资质，电工必须要有电工证，焊工必须要有焊工证。进场施工前需提前3个工作日交完整的资质证明给甲方备档。4.乙方在甲方施工作业时，乙方人员必须遵守甲方的相关安全规定，特种作业必须得到甲方同意及批准后方可实施。5.遵守契约精神，为甲方保守商业秘密，未经允许，不得将甲方工程、设备资料带出或外传给第三方，否则，甲方有权追究法律责任。二、甲方责任1.按照协议约定，按时支付乙方工程服务款项。2.甲方需要乙方服务时，提前通知乙方，给予乙方反应时间。三、工程服务计价方式包工不包料(以下价格为当前市场价格，实际价格根据施工时市场及节假日进行调整）小工：A.270元/天(含税)B.电工：420元/天(含税)C.焊工：420元/天(含税)D.专业泥水工：400元/天(含税)……四、其他事宜1.本协议有效期1年，自签署日期开始计算……。”2019年初，万为公司对其司厂房（位于珠江汽配工业园B区1-11栋自编A栋101厂）车间区域装修，主要项目为：1.车间原有的部分墙体拆除；2.搭建新的工作室用作检测、维修间、休息室；3.设备，电气安装；4.车间洗手间改造；5.设备到位后的平台搭建；6.货架搭建。万为公司将该工程发包给谢范意。2019年2月24日15时50分许，谢范意雇请的工人刘文志在进行办公室封顶作业时，由于封顶用的泡模板支撑不起刘文志的重量，刘文志从4米高往下坠落倒地，致使刘文志当场昏迷，随后刘文志被送到广州市南沙中医医院住院治疗，其伤情被诊断为：“中医：1.骨折2.气滞血淤西医：左肱骨上段粉碎性骨折2.左桡骨远端粉碎性骨折3.左第3-5肋骨折4.左肱骨上段粉碎性骨折。”后刘文志于2019年5月14日出院，共计住院80天。出院医嘱为：“暂休息3个月（住院期间需陪护1人）、定期DR复查（出院后1、2、3个月）、加强营养、加强功能锻炼（1-2年后视骨痂生长情况拆除内固定，费用约3.5万元）、必要时到康复医院治疗”。刘文志的住院医疗费为121793.5元，于2019年6月20日到广州市南沙东涌门诊治疗，治疗费用为110.5元。2019年9月3日，刘文志自行到广东亿洋法医临床司法鉴定所进行伤残等级评定，该司法鉴定所于2019年9月12日出具粤亿洋司鉴[2019]临鉴字第1914号司法鉴定意见书，内载：“六、鉴定意见……2.被鉴定人刘文志左桡骨远端粉碎性骨折，遗留左腕关节被动活动功能丧失52.6%，评定为九级伤残；左肱骨上段粉碎性骨折，遗留左肩关节被动活动功能丧失39.5%，评定为十级伤残；左股骨上段粉碎性骨折，遗留左髖关节被动活动功能丧失47.8%，评定为十级伤残；与外伤存在直接因果关系（完全作用）。3.被鉴定人刘文志内固定物取出费用约需人民币叁万伍仟圆（35000元），或以实际产生费用为准。4.评定被鉴定人刘文志误工期330天，营养期210天，护理期210天。”刘文志支付了鉴定费3696元。之后，刘文志因与谢范意、万为公司就赔偿问题不能达成一致意见，遂向一审法院提起诉讼。庭审中，谢范意表示向刘文志垫付了医疗费2万元及护理费1650元；万为公司表示给付了刘文志5000元及垫付了医疗费10万元。刘文志对谢范意及万为公司所述的上述款项均予以确认。另外，刘文志主张其从事泥水工作，与谢范意口头约定工资为300元/天，共工作9天，该工资已给付。谢范意确认临时聘用刘文志从事泥水工作，双方口头约定工资为300元/天，共工作9天，该工资已给付刘文志。此外，谢范意个体经营的广州市南沙东涌融通建筑工程部因本案涉及的承揽合同纠纷于2019年11月13日向一审法院提起诉讼，要求万为公司支付拖欠的工程款70762.3元及利息。在诉讼中，万为公司同意向广州市南沙东涌融通建筑工程部支付该工程款70762.3元及利息。一审法院于2019年12月3日作出（2019）粤0115民初8387号民事调解书予以确认。另查明：诉讼中，谢范意认为鉴定机构广东亿洋法医临床司法鉴定所是由刘文志单方委托，该鉴定机构于2017年10月成立，没有进入法院指定鉴定机构名录中，且提交的鉴定病历未经其质证并现场监督为由，要求重新鉴定。一审法院发函要求广东亿洋法医临床司法鉴定所予以解释说明，其后，该司法鉴定所于2019年11月11日作出回函，内载：“……一、关于鉴定程序根据《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）第十四、十五、十六条之规定：‘司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料；司法鉴定机构收到委托，应当对委托的鉴定事项进行审查，对属于本机构司法鉴定业务范围，委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法，提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托，应当予以受理；司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人协商一致的基础上签订司法鉴定协议书’。我所根据《司法鉴定程序通则》的规定，接受刘文志的委托，对被鉴定人刘文志的身份、鉴定事项及其所提供的鉴定材料进行了仔细审查，认为委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法，所提供的鉴定材料真实、完整、充分，决定受理并签订司法鉴定委托书，然后实施了此案的司法鉴定活动。二、关于鉴定资质广东亿洋法医临床司法鉴定所是经广东省司法厅审批、核准成立的面向社会的司法鉴定机构，同时颁发了中华人民共和国司法鉴定许可证，统一社会信用代码：344400000MD80175842，业务范围：法医临床司法鉴定（视觉功能鉴定、听觉功能鉴定、性功能鉴定、活体年龄鉴定除外）。被鉴定人刘文志的伤残鉴定属于法医临床司法鉴定范畴，本所为其鉴定并出具鉴定意见书完全有资质且在鉴定业务范围内。综上所说，本所为被鉴定人刘文志进行司法鉴定的活动完全具有资质且程序合法。……”。在庭审中，刘文志明确表示不同意进行重新鉴定。万为公司则表示由法院依法认定。又查明：刘文志为证明其于事故发生时已在城镇居住满一年以上，提供了由启新路四街7号楼袁汉出具的证明及刘文志在广州农村商业银行股份有限公司东涌支行开具的持卡证明、个人客户账户信息查询清单予以证实。另外，刘文志向一审法院提交了由承德市丰宁满族自治县天桥镇天桥村民委员会出具的亲属关系证明，该证明显示刘文志的近亲属有母亲周桂枝（1941年8月29日出生）、哥哥刘文信（1965年2月11日生）、妹妹刘丽荣（1972年5月1日生）、妹妹刘丽华（1975年2月16生）。再查明：诉讼中，谢范意向一审法院申请了证人李某、邹某出庭作证，其中出庭证人李某的出庭证言包括：……审：现请证人陈述你出庭证明的事实。李某：证明刘文志受伤情况。谢范意让我至万为公司工作，谢范意称让我把万为公司的泡沫板（中间是泡沫，两边为铁皮）放到万为公司厂房楼面做楼层，但我发现该板铁皮分离，后我找万为公司经理说明该情况，经理称让我挑好的放上，在打水泥过程中，刘文志踩在木板上，因板破裂掉落而使刘文志掉落。现场是有安全帽和安全带的，由谢范意提供，事发时，刘文志是有戴安全帽的，但安全带因无挂的地方而没带。当时我是与刘文志、谢范意雇请的另一员工（不知名字）在现场一起工作的。……谢范意：万为公司是否有对你进行安全教育培训？李某：没有。谢范意：事故发生前是否有在周六日施工过？李某：没有。因我施工的时间很短，才一天半。……万为公司：事故当天是谁通知你到万为公司施工？李某：谢范意，谢范意称是万为公司让其找人。万为公司：施工时谢范意是否在现场？李某：到现场后又离开了，称有事可找万为公司陈经理。万为公司：谢范意是否有对你进行安全教育？李某：有的。万为公司：请证人陈述施工地点情况？李某：施工地为房屋，约5至6米，超过安全带长度，安全带约1至2米。万为公司：事发时现场有无搭建脚手架？李某：有的。万为公司：为房顶铺水泥时，施工人员是否一定要上屋顶作业？李某：要得。是把木板放在泡沫板上，人站在木板上进行作业。万为公司：刘文志把木板撤下的原因？李某：因作业已收尾，刘文志所踩的板破裂后掉下去。万为公司：房顶的采灯、泡沫板是谁通知使用的？李某：万为公司让使用的，陈经理让我选质量好的使用，不能用的就不用。材料由谁负责我不清楚。……刘文志：发现现场材料有问题，向谢范意、万为公司反映时，谢范意、万为公司有无对材料进行核实、更换材料？李某：谢范意及陈经理有来过现场，陈经理称能用的用。是否有更换我不清楚。谢范意：现场使用的材料情况？李某：全是报废材料，由万为公司提供。……审：谢范意共雇请几人做涉案工程？李某：4个，我、刘文志、另一证人（不知名字）、另一人不知名字。……审：有无约定工资？李某：我的为300-350元/天，无具体数额。我负责装修楼面工程，刘文志工作内容与我一致。审：你认为刘文志掉落的原因？李某：因为泡沫板铁皮分离而掉落。……。出庭证人邹某的证言包括：……审：现请证人陈述你出庭证明的事实。邹某：证明万为公司提供材料是不合格的；现场有安全帽、安全带的，我是无佩戴安全帽、安全带的，事故发生时我未发现刘文志有佩戴安全帽、安全带，我认为不佩戴安全帽、安全带是因存在侥幸心理。……谢范意：发现现场材料有问题时有无向谢范意、万为公司反映？邹某：与万为公司陈经理反映过，其称有问题让谢范意对其说，员工做好自己的事。谢范意：安全帽、安全带由谁提供？邹某：由谢范意提供。……谢范意：涉案工程做了多久？邹某：我做了9天半，施工是一直进行的，没有休息过。……刘文志：何时进行安全培训？邹某：每天都会强调安全问题。……刘文志：谁向万为公司反映材料问题？邹某：李某。反映后万为公司来现场看过材料，但无进行更换。……万为公司：事故发生时有一块用于踩踏的木板，事故发生时撤走了？邹某：事故发生时有一块用于踩踏的木板，后来撤走了。万为公司：封顶的泡沫板是谁通知使用的？邹某：万为公司陈经理，其坚决让我们使用。……刘文志：在事故发生前，泡沫板曾塌过两次？邹某：是的。第一次塌时万为公司陈经理知道，泡沫板曾塌过两次谢范意是知道的。万为公司：安装泡沫板时下面是否有东西支撑？邹某：没有。万为公司：泡沫板是否在现场看过？邹某：有。如质量无问题该泡沫板也是无法承受一人重量的。谢范意：泡沫板由谁提供？邹某：由万为公司提供，且均是旧的。……审：刘文志为何摔倒？邹某：在收尾时，因泡沫板断裂而掉落。我没有看见刘文志掉落过程，看见时刘文志已摔在地上。……”一审法院认为：一、刘文志与谢范意虽然未签订书面的雇佣合同，但根据刘文志与谢范意、万为公司在诉讼中的陈述，并结合出庭证人的李某、邹某的证言，可以认定谢范意与刘文志之间已建立事实上的雇佣关系。至于谢范意主张其是代万为公司聘请刘文志，鉴于刘文志及万为公司均不予确认，而谢范意亦不能提供充分有效的证据予以证实，故一审法院不予采信。二、关于各方当事人应承担的法律责任问题。1.根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《人损解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。如上所述，谢范意作为刘文志的雇主，且刘文志在事发时是履行职务行为，经审查，虽然谢范意在施工前均有强调安全知识且现场有发放安全帽及安全带，但谢范意对施工工地管理不善，对刘文志未尽到安全保障义务，故作为雇主的谢范意应承担相应的赔偿责任。2.《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”及《人损解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”的规定，刘文志作为完全民事行为能力人，应具有基本的安全意识，在从事雇佣活动过程中需注意施工安全，但其本身未对在工作过程中的安全尽到注意义务（包括未佩戴安全带等），刘文志理应知道在没有采取任何安全保障措施的情况下从事高空作业的危险性，但其仍然没有引起足够的重视，导致不慎坠落造成本次事故，刘文志对损害的发生具有一定过错。3.根据涉案工程的项目内容，参照谢范意（以广州市南沙东涌融通建筑工程部名义）与万为公司签订的《工程服务协议》（内容主要为车间改造、零配件、电气安装、人工服务等），并结合当事人的陈述以及已生效的（2019）粤0115民初8387号民事调解书，可以确认谢范意与万为公司之间构成承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。”、《人损解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，在本案中，鉴于涉案的房屋装修工程是具有相当危险性的工作，万为公司将涉案的工程发包给谢范意承包时，有义务对谢范意的资质和安全生产条件等进行必要的审查。经审查，虽然谢范意经营的广州市南沙东涌融通建筑工程部承接涉案工程没有超出其营业范围，但万为公司没有尽到监督检验的职责，且在施工工人多次向万为公司反映材料（泡沫夹芯板）质量存在问题时，万为公司均未作出处理并要求继续施工，而该泡沫夹芯板断裂是导致本次事故的重要原因，故万为公司存在一定的过错。综合各方当事人的过错及对损害发生的原因力大小，一审法院确认由刘文志自行承担20%的责任，由谢范意承担本次事故50%的赔偿责任，由万为公司承担本次事故30%的赔偿责任。三、谢范意在诉讼中向一审法院申请要求对刘文志的伤残等级、伤病关系、后续医疗费用、误工期、营养期、医疗期重新进行鉴定，经审查，鉴于谢范意就其要求重新进行鉴定的主张没有向一审法院提供充分有效的证据予以证实，同时，无证据证实广东亿洋法医临床司法鉴定所作出的鉴定存在鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等情形，且刘文志亦不同意进行重新鉴定，故一审法院对谢范意要求重新鉴定的请求不予准许。四、关于刘文志的各项请求是否合理的问题。按照刘文志的请求，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《人损解释》有关规定，一审法院确认刘文志的损失如下：1.误工费52671.62元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。刘文志从事泥水工作，其工作性质属于按日结算，刘文志未提供本次事故发生前其有固定的收入证据，结合各方当事人的陈述以及刘文志提供的证明、持卡证明、个人客户账户信息查询清单等证据，一审法院确定参照广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资的标准核算刘文志的误工费。另外，刘文志主张其误工天数为330天，并提供了司法鉴定意见书予以证实，故一审法院对刘文志主张的该误工天数予以确认。据此，该误工费为52671.62元（58258元/年÷365天×330天）。2.交通费1000元。虽然刘文志没有提供相关的交通费发票予以证明，但考虑到刘文志发生本次事故后，刘文志及其必要的陪护人员因治疗伤病及往返定残等情况必然会产生交通费用，故一审法院结合刘文志的伤情、使用交通工具的必要性、合理性，酌定该数额为1000元。3.住院伙食补助费8000元。根据刘文志提供的病历、出院记录等证据可知，刘文志住院共计80天，以伙食补助每人每天100元的标准计算，该费用为8000元（80天×100元/天）。4.医疗费121793.5元。根据刘文志提供的医疗费票据、病历、以及费用明细清单等证据，并结合当事人在庭审中陈述，现刘文志主张其医疗费为121793.5元，一审法院予以确认。5.后续治疗费35110.5元。根据《人损解释》第十九条第二款“……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，从刘文志提供的司法鉴定意见书已明确“被鉴定人刘文志内固定物取出费用约需人民币叁万伍仟圆（35000元），或以实际产生费用为准。”，结合刘文志的伤情，为减少当事人的讼累，本项损失可以一并进行处理。另外，刘文志于2019年6月20日到广州市南沙区××××镇进行门诊复诊，复诊费用110.5元，有相应病历和票据证实，故一审法院予以确认。据此，一审法院对刘文志主张的后续医疗费35110.5元予以确认。6.护理费21000元。鉴于刘文志提供的鉴定意见书已认定刘文志“护理期210天”，结合刘文志的伤情，一审法院对于刘文志主张其护理天数为210天予以采信。现刘文志主张按每天100元的标准计算护理费，该主张没有超过广州市同等级别护工报酬的标准，故一审法院予以支持。据此，该护理费为21000元（210天×100元/天）。7.营养费1100元。鉴于刘文志因本次事故住院80天，并构成了一项九级伤残、二项十级伤残，且刘文志提供的出院医嘱也表明其需要加强营养，故刘文志的该项请求有理，但请求的金额过高，一审法院酌定该数额为1100元。8.残疾赔偿金（包括被抚养费生活费）193031.03元。（1）残疾赔偿金部分：根据刘文志提供的证明、持卡证明、个人客户账户信息查询清单等证据，以及各方当事人的陈述，并结合当地的实际情况，一审法院采纳刘文志的主张，确认按照城镇居民标准计算刘文志的残疾赔偿金。受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入42066元/年，刘文志被评定为一项九级伤残、二项十级伤残，伤残系数为22％，故刘文志的残疾赔偿金为185090.4元（42066元/年×20年×22％）。（2）被扶养人生活费部分：本案中，刘文志母亲周桂枝（1941年8月29日出生），至刘文志定残时已满78周岁，抚养年限为5年，现由刘文志等四兄妹赡养，故周桂枝被扶养人生活费为7940.63元（28875元/年×5年×22%÷4人）。上述被扶养人生活费应当一并计入前述残疾赔偿金中，因此，刘文志的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）应为193031.03元（185090.4元+7940.63元）。9.鉴定费3695元。该费用有发票以及鉴定意见书等佐证，现刘文志主张该数额为3695元，这是刘文志对其诉权的处分，一审法院予以确认。10.精神损害抚慰金。本次事故造成刘文志一项九级伤残、二项十级伤残，使刘文志遭受精神创伤和痛苦，故刘文志主张精神损害抚慰金的诉讼请求合法有理，一审法院予以支持，现参考各方的过错程度、事故所造成的损害后果等因素，一审法院酌情确定谢范意需支付刘文志精神损害抚慰金11000元，万为公司需支付刘文志精神损害抚慰金6600元。该款不再按责分担。综合上述情况，按照谢范意及万为公司的责任比例，经核算，谢范意需向刘文志支付赔偿款229700.83元[（52671.62元+1000元+8000元+121793.5元+35110.5元+21000元+1100元+193031.03元+3695元）×50%+11000元]；万为公司需向刘文志支付赔偿款137820.5元[（52671.62元+1000元+8000元+121793.5元+35110.5元+21000元+1100元+193031.03元+3695元）×30%+6600元]。鉴于谢范意已垫付了21650元，故谢范意尚需向刘文志支付208050.83元（229700.83元-21650元）；万为公司已垫付了105000元，故万为公司尚需向刘文志支付32820.5元（137820.5元-105000元）。据此，一审法院判决如下：一、谢范意应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿刘文志损失208050.83元；二、万为公司应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿刘文志损失32820.5元；三、驳回刘文志的其余诉讼请求。一审案件受理费7816元，由刘文志负担3483元，由谢范意负担3743元，由万为公司负担590元。二审中，各方均无提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，各方对一审认定谢范意与刘文志已建立事实上的雇佣关系没有提出异议，本院予以确认。关于谢范意与万为公司之间的法律关系。一审根据涉案工得程项目内容，并结合当事人的陈述及已生效的（2019）粤0115民初8387号民事调解书，确认谢范意与万为公司之间构成承揽合同关系，合法合理，本院予以确认。谢范意上诉主张与万为公司成立建设工程施工合同，但未提交证据予以证明，本院不予支持。关于责任比例。各方对刘文志自身承担20%的责任没有提出异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《人损解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。谢范意作为刘文志的雇主，对刘文志的人身安全负有直接的管理责任，根据证人的陈述，证人李某称万为公司的经理让其“挑好的放上，选质量好的使用，不能用的就不用，能用的用”；证人邹某陈述“与万为公司陈经理反映过，其称有问题谢范意对其说”。说明谢范意对使用的材料有选择的权利，如其认为万为公司让其使用的材料有质量问题，可以向万为公司提出要求更换，或自行购买，或拒绝施工，谢范意作为刘文志的雇主，在明知道施工材料有质量问题时，既不主动更换材料，也不拒绝施工，而是继续施工，对刘文志未尽到安全保障义务，导致案涉事故发生，其对刘文志的人身损害结果应负主要责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十条“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。”、《人损解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，万为公司将涉案的工程发包给谢范意承包时，有义务对谢范意的资质和安全生产条件等进行必要的审查，但万为公司没有尽到监督检验的职责，且在施工工人多次向万为公司反映泡沫夹芯板质量存在问题时，万为公司均未作出处理，而该泡沫夹芯板断裂是导致本次事故的重要原因，故万为公司存在一定的过错。综合各方当事人的过错及对损害发生的原因力大小，一审认定刘文志自行承担20%的责任，谢范意承担50%的赔偿责任，万为公司承担30%的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。谢范意虽上诉万为公司承担60%的赔偿责任，其承担20%的赔偿责任，但没有提供新证据证明其主张，故本院对谢范意的上诉主张不予采纳。关于刘文志各项损失的计算。各方对一审认定营养费1100元，没有提出异议，本院予以维持。关于是否应适用城镇标准的问题。刘文志为证明其于事故发生时已在城镇居住满一年以上，一审中提供了由启新路四街7号楼袁汉出具的《证明》及刘文志在广州农村商业银行股份有限公司东涌支行开具的持卡证明、个人客户账户信息查询清单予以证实。虽然《证明》中写明刘文志于1917年4月2日入住启新路四街7号楼，此处的“1917”年应是“1997”的笔误。且刘文志在广州农村商业银行股份有限公司东涌支行开具的持卡证明、个人客户账户信息查询清单显示刘文志于2013年5月即在广州市农村商业银行股份有限公司东涌支行开具了银行账户，故一审按照城镇标注计算各项损失并无不当。本院予以维持。1.误工费。《人损解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残曰前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘文志于2019年2月24日受伤住院，于2019年9月12日被评定伤残等级，故误工费应从2019年2月24日计算至2019年9月11曰。依照上述规定，谢范意主张应按照广东省2018年建筑业在岗职工年平均工资57397元/年计算合理，本院予以支持。综上，刘文志误工200天，误工费为31450.41元（57397元/年÷365天×200天）。2.交通费。刘文志发生本次事故后，刘文志及其必要的陪护人员因治疗伤病及往返定残等情况必然会产生交通费用，一审结合刘文志的伤情、使用交通工具的必要性、合理性，酌定交通费为1000元，并无明显不当，本院予以维持。3.住院伙食补助费。谢范意上诉主张刘文志在2019年4月24日可以出院，所以住院伙食补助费应计算到2019年4月24日止，没有提交充分证据支持其主张，也与本案查明的事实不符，本院不予采纳。根据刘文志的病历及出院记录等证据，刘文志共计住院80天，一审以每人每天100元的标准计算住院伙食补助费为8000元，符合法律规定，本院予以确认。4.医疗费。如上所述，谢范意上诉主张医疗费计算到2019年4月24日止，缺乏依据，本院不予支持。一审根据刘文志提交医疗费票据、病历以及费用清单等证据，认定医疗费为121793.5元并无不当，本院予以确认。5.后续治疗费。根据《人损解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。刘文志提供的司法鉴定意见书已明确“刘文志内固定物取出费用约需人民币叁万伍仟圆（35000元），或以实际产生费用为准。”结合刘文志的伤情，为减少当事人的讼累，一审对本项损失一并进行处理，并无不当。刘文志于2019年6月20日到广州市南沙区××××镇进行门诊复诊，复诊费用110.5元。据此，一审认定刘文志主张的后续医疗费35110.5元，符合法律规定，本院予以确认。6.护理费。鉴定意见书认定刘文志“护理期210天”，一审结合刘文志的伤情，采纳刘文志主张护理天数为210天，每天100元标准的主张，并核算护理费为21000元，并无不当，本院予以确认。7.残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）。各方当事人对残疾赔偿金和抚养人生活费的计算方式没有异议，仅对是否应当适用城镇标准有异议，如上所述，一审按照城镇标准计算，并无不当，本院予以维持。8.鉴定费。刘文志提交了发票及鉴定意见书，一审认定鉴定费为3695元，合法合理，本院予以维持。9.精神损害抚慰金。本次事故造成刘文志一项九级伤残、二项十级伤残，使刘文志遭受精神创伤和痛苦，结合各方的过错程度、事故所造成的损害后果等因果，一审酌情确定谢范意赔偿精神损害抚慰金11000元，并无不当，本院予以确认。综上所述，根据谢范意的责任比例，经核算，谢范意需向刘文志支付赔偿款219090.22元[（31450.41元+1000元+8000元+121793.5元+35110.5元+21000元+1100元+193031.03元+3695元）×50%+11000元]。鉴于谢范意已垫付了21650元，故谢范意还需向刘文志支付197440.22元。综上所述，谢范意部分上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不成立，予以驳回；一审认定事实清楚，但部分处理不当，本院依法纠正。万为公司未提出上诉，是其对自身权利的处分，本院对一审判决其赔偿刘文志32820.5元的判决，予以维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初7232号民事判决第三项；二、维持广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初7232号民事判决第二项；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初7232号民事判决第一项为：谢范意应于本判决生效之日起五日内赔偿刘文志197440.22元。四、驳回刘文志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7816元，由刘文志负担3548元，由谢范意负担3678元，由广州万为科技有限公司负担590元。二审案件受理费4036元，由谢范意负担3971元，由刘文志负担65元。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇二〇年七月十六日书记员  曾凡峰李书琪