湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民再26号上诉人（原审原告）：陈太红，男，汉族，1979年10月25日出生，住湖北省襄阳市襄州区，委托诉讼代理人：李常剑，湖北法正大律师事务所律师。代理权限为：一般代理。上诉人（原审被告）：屈俊丽，男，汉族，1978年6月8日出生，住河南省邓州市，上诉人（原审被告）：许光珍，女，汉族，1987年8月10日，住湖北省襄阳市襄城区，委托诉讼代理人：李玉坡，襄阳市襄州区浩然法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权：代为上诉，代为承认、进行和解，代收法律文书。上诉人陈太红与上诉人屈俊丽、许光珍民间借贷纠纷一案，襄阳高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第01883号民事调解书已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2017年6月30日作出（2016）鄂0691民监1号民事裁定，再审本案。襄阳高新技术产业开发区人民法院于2019年12月12日作出（2019）鄂0691民再3号民事判决，宣判后，陈太红和屈俊丽、许光珍均不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈太红上诉称：一、请求人民法院依法撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院〔2019〕鄂0691民再3号民事判决书，将本案发回重审或依法改判：1、确认二被上诉人于2015年12月20日已将位于襄阳高新技术产业开发区米庄镇××层半房屋（宅基地建房）交付给了上诉人；2、确认二被上诉人以物抵债行为合法、有效；3、（2015）鄂襄新民初字第01883号民事调解书不应撤销。二、本案二审的上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，再审程序严重违法，枉法裁判，判决结果严重损害了上诉人的合法权益！具体理由如下：一、一审法院对“尚未履行该房屋的交付行为”及“二被上诉人存在选择性偿债情形”两大基本事实认定错误。1、一审法院在判决书第四页认定“经审查陈太红与屈俊丽、许光珍之间尚未履行该房屋的交付行为”属于事实认定错误，上诉人与二被上诉人于2015年9月21日，在襄阳高新区人民法院主持调解，自愿达成“以房抵债”的协议，该协议即便不经过法院调解书确认，除了不具备强制执行力外，也合法、有效。2015年12月20日下午，二被上诉人委托上诉人找搬家公司车辆将二被上诉人在涉案房屋的所有物品全部搬离，并于当日晚将房屋钥匙交付给上诉人，上诉人出具了收条；随后，上诉人将房屋一楼租给了同村的董随军作仓库兼并居住使用，同时委托董随军代缴电费；2016年元月，上诉人将三楼部分装修后，搬入该房居住；2016年5月，被上诉人其他债权人到案涉房屋处找被上诉人闹事，砸坏房屋玻璃，上诉人在米庄派出所报警，之后又出资更换玻璃；2019年3月，董随军又帮忙将一楼转租他人，租金经董随军账户转给上诉人。以上事实，有交付收条、村委会证明、电费发票及微信缴费记录、报警记录、银行转账记录及相应的证人证言可以证实。一审法院在没有任何证据、也没有做任何调查的情况下，主观臆断地认定为“经审查，尚未履行交付行为”明显错误。2、一审法院认定“二被上诉人存在选择性偿债情形”事实认定错误。一审法院在判决书第4页末、第5页初认定“存在债务人屈俊丽、许光珍选择性偿债的情形，可能损害到其他债权人及利害关系人的合法权益”。本案中，上诉人与二被上诉人之间存在真实的债权债务关系，即便是再审，也确认了这一事实；上诉人于2015年7月以二被上诉人为被告向一审法院提起民间借贷纠纷诉讼时，已提出财产保全申请，襄阳高新区法院于2015年9月18日作出（2015）鄂襄新民初字第01883-1号民事裁定书，查封了二被上诉人的房屋即案涉房屋。上诉人基于债权及首轮、唯一查封人的身份达成“以物抵债”的协议是合法的、有效的。自2015年9月21日达成调解协议至今，没有任何第三人认为上诉人与被上诉人的“以物抵债”行为损害了他们的合法权益而依法行使撤销权，何来一审法院所称的“损害到其他债权人合法权益”一说？2019年11月8日，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），《会议纪要》第44条认为，“诉讼中达成的以物抵债协议，鉴于法院难以审查该协议是否恶意串通损害他人合法权益的情形，为慎重起见，不宜出具调解书予以确认。”很明显，最高人民法院认为“难以审查该协议是否恶意串通损害他人合法权益”，而本案中，一审法院却直接认定了“二上诉人存在选择性偿债”，明显超越了本案的审理范围，违反了“不告不理”的审判原则。综上所述，一审法院作出“二被上诉人存在选择性偿债情形”认定错误，表述极其不当。二、一审法院认定被上诉人“以物抵债行为不成立”属于法律适用错误。首先，民事法律行为成立与否是“事实判断的范围”，生效与否是“价值判断的范围”。根据《民法总则》第134条规定“民事法律行为基于双方的意思表示一致成立”。本案中，上诉人与被上诉人在法院主持下调解，达成了“以物抵债”的协议，双方真实意思表示，并且达成了一致，此时，上诉人与被上诉人的民事法律行为均已成立。其次，根据最高人民法院《会议纪要》第44条的规定，履行期界满后的抵偿协议为诺成合同，即只要双方就以物抵债达成合意，以物抵债的协议就成立。再次，上诉人、被上诉人达成“以物抵债协议”是处分私有财产行为，人民法院应当尊重双方的意思自治，而不是利用审判权强加干涉。如果有证明双方存在恶意串通损害他人权益的情形时，第三人可依据《合同法》第52条、第54条、第74条的规定申请认定抵偿协议无效或者申请撤销该协议，而不是由一审法院主动进行审查，超审理范围进行判决。由此可见，一审法院认定上诉人“以物抵债行为不成立”属于法律适用错误。三、（2015）鄂襄新民初字第01883号民事调解书未违反法律、行政法规的强制性规定，不应撤销。最高人民法院《会议纪要》认为，“以物抵债协议的调解书是对债权性质的以物抵债协议的确认，当事人据此仅享有请求另一方履行调解书确认的交付抵债物的权利，而不是《物权法》第28条规定的直接导致物权变动的法律文书”。这是最高人民法院对确认“以物抵债”协议调解书性质的认定。可见，最高人民法院对人民法院过去已经形成的确认“以物抵债”的调解书并不持否定态度，并不认为此类调解书违法、予以撤销。从上面的分析可知，上诉人与二被上诉人于2015年9月21日在诉讼中达成的“以物抵债”的调解协议，确认“以物抵债”的调解书并不违反法律、行政法规的规定，撤销该调解书的一审判决是错误的。四、一审的再审程序严重违反程序规定，意欲剥夺了上诉人的首轮查封权及对抵债房屋的合法权益。一审法院于2017年6月30日作出（2016）鄂0691民监1号民事裁定书，裁定本案再审及再审期间，中止调解书的执行。令人匪夷所思的是，该裁定书却未曾送达上诉人！上诉人在原一审中留有电话号码，委托代理人也是特别授权，一审法院只需要一个电话就可以联系到上诉人或者上诉人的委托代理人，竟然在长达四年的时间里没有将此裁定书送达？上诉人于2019年上半年接到一审法院电话通知本案再审开庭，才得知该裁定书的存在。上诉人于2015年9月18日申请查封了二被上诉人的房屋即案涉房屋，查封时间截止2018年9月17日。基于对调解书的公信力及二被上诉人已经履行交付抵债房屋的信赖，上诉人无任何理由再续封涉案房屋，但由于一审法院延误送达再审裁定书，上诉人直接丧失了首轮查封权的地位，又加上一审法院超范围审判，认定“抵债行为不成立”。上诉人认为，一审法院的目的再明显不过，就是要以法律的手段剥夺上诉人抵债房屋的合法权益；在此期间，上诉人得知一审法院于2017年11月2日对抵债房屋轮候查封后，曾提过执行异议。一审法院于2018年7月2日以轮候查封未生效、不损害上诉人的权利为由驳回了上诉人异议请求。上诉人多次前往一审法院办理与本案相关事宜，在案涉房屋查封到期前，为何没有办案人员告知上诉人原调解书将要再审？如果一审法院办案人员依法履行了送达义务，无论如何本案都不会让上诉人处于进退两难，面临丧失抵债房屋的风险！上诉人认为，一审再审程序严重违法，决定再审的民事裁定书因没有送达不产生法律效力！上诉人屈俊丽、许光珍辩称：我们同意陈太红全部上诉理由。上诉人屈俊丽、许光珍上诉称：1、请求依法撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院作出的[2019]鄂0691民再3号民事判决，并改判上诉人已履行了还款义务。2、一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案，被上诉人于2015年8月30日诉至高新人民法院，在审理过程中，经法院主持调解，上诉人与被上诉人达成了协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律之规定。上述协议期限届满，因上诉人未履行还款义务，遂按该调解书第二条约定，上诉人将其所有的位于襄阳高新技术产业开发区米庄镇××层半房屋抵偿给了被上诉人，办理了房屋交接手续（因该房屋没有土地和房屋所有权证书，也未办理所有权变更手续）。上诉人于2015年12月20日履行了该房屋的交付，且被上诉人已入住至今。为此，上诉人已履行完毕调解书约定的内容，本案已执行终结。2、2017年6月30日原审法院以本院2015年9月21日作出的（2015）鄂襄新民初字第01883号调解书的内容违反法律规定，决定裁定再审。在再审过程中，经审理原审法院认为上诉人与被上诉人之间尚未履行该房屋的交付行为，上诉人在本案审理终结前尚有其他债务纠纷在诉讼中，未经拍卖等程序而对当事人双方的以物抵债协议出具调解书，存在债务人有先择性偿债的情形，可能损害到其他债权人及利害关系人的合法权益。依据《物权法》第十五条，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效。未办理物权登记的，不影响合同效力之规定。上诉人认为按照调解书第一条约定的时间上诉人未履行还款义务，然后按照第二条约定把上诉人没有产权证书且不具备办理产权登记过户手续的房屋应以实际占有、使用来确认该房屋已履行了交付义务。上诉人在行使上诉权利时，其他案件正在审理中，在不能确定上诉人承担义务的情况下，上诉人积极履行该院生效法律文书确认的义务，并无不当之处。即便其他案件判决上诉人承担义务，上诉人也会积极筹集资金履行还款义务，为此，原审法院认为上诉人有选择性的清偿债务的情形和损害到其他债权人和利害关系人的合法权益，无事实和法律依据。上诉人陈太红辩称：我认可屈俊丽、许光珍的上诉请求。陈太红向原审法院提出诉讼请求，原民事调解书的内容系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当有效。2013年9月21日，屈俊丽、许光珍夫妇以做生意周转为由向陈太红借款30万元，并约定2014年3月21日前偿清。2014年6月21日，二人又向陈太红借款20万元，以上共计借款50万元。后陈太红多次向二人索要欠款，二人均以无力给付为由拒付。故诉至法院，提出下列诉讼请求：判令屈俊丽、许光珍及时偿还陈太红借款50万元并承担本案的诉讼费用。原审认定：2013年9月21日，被告屈俊丽、许光珍向陈太红出具借条，载明：因生意资金周转，向朋友陈太红借现金300000元，于2014年3月21日前偿还。2014年6月21日，屈俊丽、许光珍再次向陈太红出具借条，载明：今借到现金贰拾万元。陈太红向屈俊丽、许光珍提供上述借款后，经索要未果，导致本案纠纷。原审调解书内容如下：一、被告屈俊丽、许光珍于本协议签订之日起30日内偿还原告陈太红借款50万元；二、如被告屈俊丽、许光珍未按上述期限还款，则以其所有的位于襄阳高新技术产业开发区米庄镇××层半房屋（宅基地建房）抵偿，先交付原告陈太红占有、使用，待该房屋取得权属登记证书后，被告屈俊丽、许光珍于取得权属登记之日起三十日内协助原告陈太红办理该房屋的产权变更登记，过户给原告陈太红；三、案件受理费4400元，财产保全费3020元，由被告屈俊丽、许光珍负担；四、双方当事人一致同意本协议内容，自双方当事人签字或捺印后即具有法律效力。上述协议符合相关法律规定，本院予以确认。因上述协议已经双方当事人签字，故根据当事人的约定，上述协议已生效。本调解书已经发生法律效力。原审法院再审认定：2013年5月10日，陈太红从账号为62×××90的账户取出20万元，并在其家中将该笔20万元交付给屈俊丽、许光珍。2013年10月27日，陈太红通过其账号为62×××56的账户向屈俊丽账号为62×××57的账户转入18万元。2014年1月21日，陈太红向二被告指定的刘俊辉账号为62×××77的账户转入15万元。2014年8月25日，屈俊丽向陈太红转账23000元、支付现金7000元，共还款3万元。2014年6月21日，屈俊丽、许光珍向原告出具《借条》，载明“今借到现金贰拾万元整（￥200000.00元）”。2014年9月21日，屈俊丽、许光珍再次向原告出具《借条》，载明“本人屈俊丽……携妻子许光珍……因生意资金周转，向朋友陈太红借现金叁拾万元整（小写：300000.00元），于2014年3月21日前归还全部借款。借款人：屈俊丽、许光珍。2013年9月21日”其中落款时间为2013年9月21日借条上的日期有误，双方均陈述该借条的实际签署时间系2014年9月21日，当时陈太红手中持有屈俊丽、许光珍签署的两张借条，一张为15万元本金、一张为18万元，但是2014年8月屈俊丽、许光珍已经偿还了3万元本金，因此将15万元和18万元的借条作废，换成总额为30万元的借条，约定还款日期为2015年3月21日。但是落款时间写成了“2013年9月21日”，还款日期由“2015年3月21日”改成了“2014年3月21日”。后陈太红向屈俊丽、许光珍索要欠款未果，于2015年9月1日诉至法院。同时查明，2015年7月8日，编号为（2015）鄂襄新民初字第01421号、（2015）鄂襄新民初字第01423号、（2015）鄂襄新民初字第01424号原告湖北银行股份有限公司襄阳分行与被告屈俊丽、许光珍等人金融借款合同纠纷三案均在原审法院立案受理，原审法院于2015年9月21日作出（2015）鄂襄新民初字第01883号民事调解书时上述三案尚未审结。原审法院再审判决认为，本案的争议焦点为（2015）鄂襄新民初字第01883号民事调解书是否违反法律规定。本案中陈太红提交的银行流水明细、证人证言与屈俊丽、许光珍签署的借条能够互相印证，陈太红实际向屈俊丽、许光珍二人出借了50万元，予以采信。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”因此对于陈太红要求屈俊丽、许光珍及时偿还借款50万元的诉请，依法予以支持。但是，双方于2015年9月21日签署的调解协议中约定屈俊丽、许光珍于协议签订之日起30日内偿还原告陈太红借款50万元，如未在约定的期限内还款，则以其所有的位于襄阳高新技术产业开发区米庄镇××层半房屋（宅基地建房）抵偿，先交付陈太红占有、使用，待该房屋取得权属登记证书后，屈俊丽、许光珍于取得权属登记之日起三十日内协助陈太红办理该房屋的产权变更登记，过户给原告陈太红的内容，属于当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，但经审查陈太红与屈俊丽、许光珍之间尚未履行该房屋的交付行为，而屈俊丽、许光珍在本案审理终结前尚有其他债务纠纷在诉讼中，未经拍卖等程序而对当事人双方的以物抵债协议出具调解书，存在债务人屈俊丽、许光珍选择性偿债的情形，可能损害到其他债权人及利害关系人的合法权益，依法应当认定以物抵债行为不成立而不予确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，据此判决：一、撤销（2015）鄂襄新民初字第01883号民事调解书；二、原审被告屈俊丽、许光珍于本判决生效之日起三日内向陈太红偿还借款50万元；三、驳回原审原告陈太红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元、保全费3020元，由原审被告屈俊丽、许光珍负担。本院二审期间，上诉人陈太红围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人陈太红提供了如下证据：1、米庄镇清河店村村民委员会出具的证明，证实陈太红于2016年7月至今在诉争房屋内居住。2、陈太红和董随军向米庄派出所的报警登记表及换玻璃的转账凭证，该证据拟证明陈太红在诉争房屋内居住时，其他债权人将房屋玻璃砸坏，陈太红支付420元更换玻璃。3、承租人董随军的书面证明，拟证明陈太红将诉争房屋出租给了董随军。4、证人刘同斌和陈某的书面证言，拟证明陈太红对诉争房屋已进行装修，并已实际居住该房屋。上诉人屈俊丽、许光珍对陈太红的证明目的无异议。本院二审查明：2015年9月1日，陈太红向襄阳高新技术产业开发区人民法院起诉的同时提出财产保全申请，请求查封屈俊丽、许光珍位于襄阳高新技术产业开发区米庄镇××房屋××栋。该院于2015年9月18日作出（2015）鄂襄新民初字第01883-1号民事裁定书，查封襄阳高新技术产业开发区米庄镇××房屋××栋。二审查明的其他事实与原再审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人陈太红为证明上诉人屈俊丽、许光珍向其借款，提供了其从银行取款的银行流水和向上诉人屈俊丽、许光珍账户转款的银行转账流水以及上诉人屈俊丽、许光珍共同出具的借据为证，故双方的借贷关系成立。虽然双方在诉讼过程中达成了《以物抵债协议》，但宅基地属于农民集体所有，陈太红并非米庄镇清河店村集体经济组织成员，不享有该集体组织宅基地的使用权，不能通过以物抵债方式受让该集体组织宅基地上的房屋，故上诉人屈俊丽将诉争房屋抵偿给集体经济组织成员以外的陈太红，违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，襄阳高新技术产业开发区人民法院依据双方《以物抵债协议》作出的（2015）鄂襄新民初字第01883号民事调解书确有错误，因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款的规定，依法应予以撤销。原审判决以上诉人陈太红及屈俊丽、许光珍双方达成的《以物抵债协议》可能损害其他债权人及利害关系人的合法权益予以撤销的理由虽有不妥，但实体处理正确，故陈太红及屈俊丽、许光珍上诉均称双方“以物抵债协议”未损害到其他利害关系人合法权益的上诉理由虽成立，但因双方达成的“以物抵债协议”内容违反有关法律强制性规定，故上诉人陈太红及屈俊丽、许光珍上诉请求维持襄阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2015）鄂襄新民初字第01883号民事调解书的理由不能成立，本院不予支持。上诉人陈太红二审中虽提供证据证实上诉人屈俊丽、许光珍交付了涉案房屋并已在涉案房屋内居住，但该房屋未变更登记在债权人陈太红名下，陈太红并没有合法取得不动产的物权，所以该不动产的物权仍归属于屈俊丽、许光珍，因此，涉案房屋是否交付不影响本案的处理结果。关于裁定书是否送达的问题。原审法院于2018年6月29日以邮政专递向陈太红邮寄了襄阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2016）鄂0691民监1号民事裁定书，快递“改退批条”显示“拒收”，因此，原审法院不存在送达程序违法的问题，上诉人陈太红上诉称再审裁定在长达四年时间里未送达的理由与事实不符，该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4400元，由上诉人陈太红负担2200元，上诉人屈俊丽、许光珍负担2200元。本判决为终审判决。审判长  李沈岐审判员  王明兰审判员  肖 瑾二〇二〇年七月六日书记员  肖 雪