贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4714号上诉人（原审被告）：程泽杨，男，1994年2月4日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：张格彬，贵州奔达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨蕾，贵州奔达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中铁五局集团有限公司海外工程分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区枣山路77号。负责人：部竹青，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡昭荣，男，该公司人资部副部长。委托诉讼代理人：吴堂董，男，该公司法务。上诉人程泽杨因与被上诉人中铁五局集团有限公司海外工程分公司（以下简称中铁五局海外分公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程泽杨上诉请求：1、维持一审判决第一项;2、改判一审判决第二项，判决中铁五局海外分公司支付程泽杨尚欠工资总额21626元、经济补偿金37373.3元、加班工资80558元、违约赔偿金133847.25元或者将本案发回一审法院重新审理;3、本案一审、二审诉讼费用由中铁五局海外分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定程泽杨在2019年1月-8月的应得工资为80354.81元，中铁五局海外分公司已经支付70383.98元，尚欠程泽杨9970.83元工资与事实不符，尚欠工资总额应是21626.83元。具体组成如下:1、2019年1月至2019年6月期间30%绩效奖总额为7577元未付;2、2019年7月、8月份的国内工资尚欠3983元未付;3、2019年1月的大额医保金96元不认可，五险一金单里没有大额医保这一项;4、一审法院认定中铁五局海外分公司应向程泽杨补发的9970.83元，以上金额共计:21626.83元。程泽杨认为，关于30%的绩效部分应当得到法律支持。根据中铁五局海外分公司境外人员薪酬文件《五海外劳2017-259号》第四章“其他人员薪酬”第十九条规定岗薪制人员薪酬=国内工资＋境外年功工资+艰苦地区补贴＋绩效奖，说明绩效奖是属于程泽杨的劳动报酬，是程泽杨工资的固定组成部分，程泽杨不认可中铁五局海外分公司提出的已辞职人员不再发放绩效奖的说法，这是违背劳动法对工资报酬的基本规定，劳动者在无过错情况下辞职，用人单位应当结清劳动者的全部工资报酬，不能变相扣除劳动者应得的部分工资。程泽杨不认可中铁五局海外分公司尚欠其2019年7月、8月的国内工资按待岗工资1800元/月计算。程泽杨在丧假结束后应再回到原来的岗位，但项目部告知程泽杨所在部门人员已满，让其自行联系国内人事部询问新的工作安排，但中铁五局海外分公司从未主动联系程泽杨，亦未重新安排程泽杨工作，程泽杨主动联系中铁五局海外分公司询问日后工作安排，但仍没有得到任何实质性答复，最终导致程泽杨滞留在家中待岗。因此，程泽杨在家中待岗系中铁五局海外分公司导致，程泽杨主张按照国内工资标准支付工资有事实和法律依据，且中铁五局薪酬管理办法里的待岗工资指的是项目筹备与停工阶段，程泽杨所在肯尼亚LL项目正值用人之际，大干期间，不符合此项规定，所以应该按照国内工资标准4740元/月发放程泽杨2019年7月、8月的国内工资。关于大额医保金96元，中铁五局海外分公司未提交证据证明该笔款项已经缴纳到程泽杨的医保账户里，且程泽杨提交的五险一金缴费记录里也未有此项。一审法院认定的工资差额9970.83元的事实依据程泽杨予以认可。二、一审法院认定解除劳动合同的经济补偿金为26212.13元错误，经济补偿金应为37373.3元。经济补偿金应按照月应发工资计算，而不是按照程泽杨实得工资计算，中铁五局海外分公司每月扣除程泽杨自行承担的五险一金个人部分亦属于程泽杨的工资。因此，程泽杨在解除劳动合同前12个月工资合计为179392元，月平均工资为14949.3元，经济补偿金为14949.3×2.5=37373.3元。三、一审法院未支持程泽杨的加班工资错误，二审法院应当支持程泽杨的加班工资80558元。一审法院认为中铁五局海外分公司实行的是不定时工作制，且程泽杨未对加班事实进行举证，故认为中铁五局海外分公司无须向程泽杨支付加班工资系错误的。程泽杨已向一审法院提交证据证明其加班的事实，程泽杨的考勤表系由中铁五局海外分公司肯尼亚LL项目财务人员刘天辉制作，考勤表显示程泽杨每天均在上班，且双方签订的《劳动合同》亦未明确规定实行第几种工作制，故程泽杨要求周六周日补发加班费有事实和法律依据。2019年1月13日至2019年6与27日期间共有47个周六周日，程泽杨的月工资为18640元，则日工资为18640÷21.75=857元/天，故程泽杨的加班费总额为857元×47天×200%=80558元。四、违约赔偿金应在一审认定的29110.5元的基础上增加至133847.25元。根据五海外劳[2018]50号文件《关于印发中铁五局海外分公司境外机构薪酬管理办法》的通知第十三条载明，境外机构人员按月发放国内工资，国外按月发放国外工资，但实际上中铁五局海外分公司从来没有照此执行，每月工资都是拖欠，劳动合同载明甲方未按照约定及时足额支付劳动者报酬的，以及安排加班未支付加班费的，除支付完相应费用后还要支付50%-100%的赔偿金。因此，程泽杨认为拖欠工资及加班费产生的违约赔偿金为133847.25元，即（63896元+12385元+21624元+80558元)×75%=133847.25元，其中63896元是程泽杨向贵阳市劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请受理后补发的拖欠工资，12385元(含85元的强制执行费)是拖欠的转正工资，21624元是尚欠未付的工资，80558元是加班费。综上，请求支持其上诉请求。中铁五局海外分公司辩称，关于其拖欠程泽杨的工资数额应当以一审认定的数额为准；关于30%的绩效工资应不予支持，根据中铁五局海外分公司相关管理办法的规定，年度清算时已离职人员不再发放30%的绩效；关于2019年7月至8月的工资差额不应得到支持，程泽杨在该期间系请假待岗期间，其工资应按岗位工资标准的60%发放；关于经济补偿金不认可程泽杨提交的计算方式，应当按照一审认定的计算标准计算；关于加班工资认可一审不予支持加班工资的认定，中铁五局海外分公司有文件规定，在国外的员工适用不定时工作制，所以国外项目工作的员工是没有加班工资的；关于违约赔偿金认可一审判决的金额。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中铁五局海外分公司向一审法院起诉请求：1、判决中铁五局海外分公司无须支付程泽杨2019年1月13日至2019年8月11日期间的工资26514元；2、判决中铁五局海外分公司无须支付程泽杨解除劳动关系经济补偿金34580元；3、判决中铁五局海外分公司无须支付一次性违约赔偿金29110.5元；4、本案诉讼费由程泽杨承担。一审法院查明事实：程泽杨为中铁五局海外分公司员工，中铁五局海外分公司（甲方）、程泽杨（乙方）于2017年7月3日签订《劳动合同书》一份，合同期限自2017年7月3日起至2022年7月2日止，乙方的工作内容为施工管理，乙方同意在甲方安排的国外直属单位工作。合同第四条劳动报酬中约定“甲方按规定按月支付乙方劳动报酬”，第十条经济补偿和赔偿中约定“甲方未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，以及安排加班不支付加班费的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还需按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金”。2019年1月13日中铁五局海外分公司指派程泽杨前往肯尼亚参加LL项目工程，2019年6月27日程泽杨请丧假回国，中铁五局海外分公司、程泽杨认可丧假为6天，回国后未再返回肯尼亚参与项目，2019年8月9日程泽杨以中铁五局海外分公司拖欠工资为由向中铁五局海外分公司提出书面辞职申请，2019年8月13日中铁五局海外分公司作出《关于解除程泽杨同志劳动合同的通知》，载明程泽杨离职前任肯尼亚LL50公里公路项目助理工程师，同意解除中铁五局海外分公司与程泽杨的劳动合同关系。2019年7月24日程泽杨向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决中铁五局海外分公司支付拖欠的2019年1月13日至2019年8月11日的工资89514元，2018年1月至2019年6月的加班工资90331.6元、经济补偿金34580元、违约赔偿金100000元，该委于2019年12月3日作出裁决要求中铁五局海外分公司支付程泽杨2019年1月13日至2019年8月11日期间的工资26514元、解除劳动关系经济补偿34580元、违约赔偿金29110.5元，驳回程泽杨要求支付加班工资的仲裁请求。中铁五局海外分公司不服仲裁裁决，遂诉至法院请求如前。审理中，中铁五局海外分公司主张程泽杨的工资组成包括国内工资和国外工资，其中国内工资：岗位工资3000元、基础工资1680元、基本年功工资60元、境外年功补贴5400元；国外工资：绩效奖3150元、艰苦地区补贴4000元，合计全勤工资为17290元，并提供了中铁五局（集团）有限公司海外工程分公司五海外劳[2015]181号文件《关于印发通知》、五海外劳[2018]50号文件《关于印发的通知》，[2015]181号文件中载明“第六条、基础工资按海外分公司本部办公所在地贵州省（贵阳市）政府公布的最低工资标准执行……第九条、基本年功工资是从参加工作当年起计发，每年1月份由公司财务部按标准自行调整，按月发放……第十二条（四）岗位工资标准：……7档、二级科员、助理级职称、汽车驾驶员，岗位工资标准：3000……第二十二条（二）待工待遇。待工是指因公司原因造成的员工等待分配工作的情形，包括但不限于从国外工作回国等待公司分配或拟上项目在国内无工作等待。待工待遇按国内批复的岗位，对应本办法中的岗位工资标准发放。”[2018]50号文件中载明“第十三条、境外机构其他人员薪酬均实行岗薪制，以岗位为基础，国内按月发放国内工资和境外年功补贴，国外按月发放境外艰苦地区补贴和绩效奖。第十四条、岗薪由国内工资、境外补贴和绩效奖三部分组成。国内工资包括国内工资办法中的基础工资、岗位工资、基本年功工资、执业津贴和职称补贴五部分；境外补贴由境外年功补贴和艰苦地区补贴及未休探亲补贴组成。岗薪制人员薪酬=国内工资+境外补贴+绩效奖……第十七条、绩效奖由境外机构自行按照月计提预发，年度申报清算的方式发放。（一）月计提预发……月计提额是指各驻外机构按照绩效奖总额的70%计提的绩效奖……（二）年度清算，次年1月中旬前，驻外机构向公司申请绩效年度清算，由公司相关部门对驻外机构年度各项指标完成情况进行核对。若完成，余下的月度30%绩效奖全额发放……年度清算时已辞职人员不再发放，总额由在岗人员进行分配……第二十五条、……在国内等待未上班期间，按上项目岗位工资标准的60%发放生活费……第二十七条、境外工资起止薪时间。自离境（中国）之日起薪，入境（中国）当日止薪”。附件1艰苦地区分类中显示肯尼亚属于一类地区。中铁五局海外分公司提交其公司的五海外劳[2017]259号文件《关于印发的通知》，该文件中相关规定与中铁五局海外分公司提交的[2018]50号文件中上述内容基本一致。中铁五局海外分公司提交了肯尼亚LL项目程泽杨工资结算表两份（国内部分载有1-3月数据；国外部分载有1-8月数据）；程泽杨质证后提交了自制的《肯尼亚LL项目程泽杨的工资表（自2019年1月13日到2019年8月11日）》，中铁五局海外分公司、程泽杨对程泽杨的1-5月的工资组成无异议，争议点为：一、30%的绩效部分；二、6月的实际出勤天数、岗位工资、基础工资、基本年功工资、境外年功补贴、艰苦地区补贴；三、7、8月的岗位工资、基础工资、基本年功工资。中铁五局海外分公司提交的表格中无30%绩效部分，6月的实际出勤天数为27天，岗位工资为2700元，基础工资为1512元，基本年功工资54元，境外年功补贴4860元，艰苦地区补贴3600元；7月的岗位工资为1800元、基础工资0元、基本年功工资0元，8月岗位工资为639元、基本工资0元、基本年功工资0元。程泽杨认为其工资中应当包括1-8月的30%绩效部分，6月实际出勤天数应当为30天，岗位工资应为3000元，基础工资应为1680元，基本年功工资应为60元，境外年功补贴应为5400元，艰苦地区补贴应为4000元；7月岗位工资应为3000元，基础工资应为1680元，基本年功工资应为60元；8月岗位工资应为1065元，基础工资应为596元，基本年功工资应为21元。中铁五局海外分公司主张已全额支付程泽杨2019年1月-8月的应付工资，分别于2019年7月10日、2019年8月16日、2019年8月20日向程泽杨发放了6487.98元、49637.19元、14258.81元，程泽杨确认已收到上述款项合计70383.98元。另，中铁五局海外分公司主张程泽杨实行的是不定时工作制，不存在加班工资的支付问题，并提交了劳动和社会保障部劳社部函[2002]150号文件《关于中国铁路工程总公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》、中国铁路工程总公司《关于颁布“中国铁路工程总公司工作时间、班制、假期和延长工作时间处理实施办法”的通知》，其中载有：“（一）对以下无法按标准工作时间衡量的部分岗位的工作人员实行不定时工作制……2、企业因工作需要在驻地外设立的办事机构（指挥部、办事处）中的全部人员。另查明，程泽杨2018年8月、9月工资分别为11646.48元、11646.48元，10-12月工资为20563.01元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、中铁五局海外分公司是否拖欠程泽杨2019年1月至2019年8月工资？2、中铁五局海外分公司是否应当支付程泽杨经济补偿金？3、中铁五局海外分公司是否应当支付程泽杨违约赔偿金？4、中铁五局海外分公司是否应当支付程泽杨加班工资？1、中铁五局海外分公司是否拖欠程泽杨2019年1月至2019年8月工资？中铁五局海外分公司、程泽杨在2017年7月3日至2019年8月13日期间存在劳动合同关系，程泽杨2019年1月至2019年6月期间被中铁五局海外分公司派往肯尼亚参加工程项目。双方对程泽杨在肯尼亚工作期间的工资组成为岗位工资3000元、基础工资1680元、基本年功工资60元、境外年功补贴5400元、绩效奖3150元、艰苦地区补贴4000元，合计817290元无异议，双方对五险一金的扣除金额无异议，双方产生争议的：1、30%的绩效部分；2、6月的实际出勤天数、岗位工资、基础工资、基本年功工资、境外年功补贴；3、7-8月的岗位工资、基础工资、基本年功工资。关于30%的绩效工资部分，根据《中铁五局海外分公司境外机构薪酬管理办法》中规定年度清算时已辞职人员不再发放30%绩效奖，因此对程泽杨关于中铁五局海外分公司应当支付30%的绩效奖部分的主张不予采纳；2、6月的实际出勤天数、岗位工资、基础工资、基本年功工资、境外年功补贴；因2019年6月27日程泽杨系休丧假，丧假双方认可为6天，因此2019年6月的岗位工资、基础工资、基本年功工资、境外年功补贴、艰苦地区补贴应当按照全勤计算，即合计14140元；3、7-8月的岗位工资、基础工资、基本年功工资。因《中铁五局海外分公司境外机构薪酬管理办法》[2018]50号文件中规定在国内等待未上班期间，按上项目岗位工资标准的60%发放生活费，该规定不违反法律禁止性规定，60%的岗位工资为1800元，不低于贵阳市最低工资标准，对程泽杨7月工资为1800元、8月工资为639元予以认可。综上，程泽杨2019年1-8月的应得工资为80354.81元，中铁五局海外分公司已经支付70383.98元，中铁五局海外分公司应当向程泽杨补发9970.83元工资。2、中铁五局海外分公司是否应当支付程泽杨经济补偿金？因中铁五局海外分公司未及时足额支付劳动报酬，程泽杨依法解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中应当支付经济补偿金的情形，程泽杨在劳动合同解除前十二个月工资合计125818.2元，平均工资为10484.85元（125818.2元÷12），程泽杨的工作时间为2017年7月3日至2019年8月13日，因此中铁五局海外分公司依法应当支付程泽杨解除劳动合同的经济补偿金26212.13元（10484.85元×2.5）。3、中铁五局海外分公司是否应当支付程泽杨违约赔偿金？中铁五局海外分公司、程泽杨签订的《劳动合同书》中约定“甲方未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，以及安排加班不支付加班费的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还需按照应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准加付赔偿金”。程泽杨的劳动报酬由各项工资构成，是否各项工资都应当按月支付合同未明确约定，本案中程泽杨提起仲裁后中铁五局海外分公司向其支付了63896元，中铁五局海外分公司拖欠程泽杨劳动报酬的事实客观存在，应按合同约定支付程泽杨拖欠劳动报酬的赔偿金，对仲裁裁决的拖欠劳动报酬违约赔偿金29110.5元程泽杨未有异议，酌情认定中铁五局海外分公司应支付程泽杨违约赔偿金29110.5元。4、中铁五局海外分公司是否应当支付程泽杨加班工资？因程泽杨的工作实行不定时工作制，且程泽杨未就其加班事实进行举证，故对程泽杨关于中铁五局海外分公司应当支付加班工资的主张不予采纳。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、驳回原告中铁五局集团有限公司海外工程分公司的诉讼请求；二、原告中铁五局集团有限公司海外工程分公司于本判决生效之日起十日内支付被告程泽杨工资9970.83元、解除劳动合同的经济补偿金26212.13元、违约赔偿金29110.5元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告中铁五局集团有限公司海外工程分公司承担（已交）。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，程泽杨2018年8月应发工资为15050元、2018年9月应发工资为15050元、2018年10月应发工资为14890元、2018年11月应发工资为4750元、2018年12月应发工资为2697.4元、2019年1月应发工资为11295.6元、2019年2月应发工资为17290元、2019年3月应发工资为17290元、2019年4月应发工资为17290元、2019年5月应发工资为17290元、2019年6月应发工资为17290元。程泽杨2019年1月13日至1月31日的实发工资为10469.4元、2019年2月的实发工资为16986元、2019年3月的实发工资为16986元、2019年4月的实发工资为9695.04元、2019年5月的实发工资为15424.54元、2019年6月的实发工资为15424.54元。程泽杨2019年7月的工资需扣缴养老金3156元、公积金1381元、失业金118.3元、医保金168元；2019年8月的工资需扣缴养老金672.2元、公积金1381元、失业金25.21元、医保金168元。《海外公司2019年1月医疗、工伤、生育保险明细》载明“城镇职工大额保险：个人96、单位96、小计192”。还查明，二审2020年5月29日调查笔录第3页第15-21行载明“审（指主审法官）：在2019年7月24日申请仲裁之前是否与公司沟通过返岗事宜？上（指程泽杨）：就是丧事办完后，没有回去公司，也没有去人事部报到。审（指主审法官）：公司就工作问题有无明确联系你或答复你？上（指程泽杨）：没有。审（指主审法官）：公司这边有何异议？有无与上诉人联系工作的事情？被（指中铁五局海外分公司）：没有任何联系”。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于30%绩效奖的问题。根据《中铁五局海外分公司境外机构薪酬管理办法》第十七条“绩效奖，为激励有效，管控到位。绩效奖由境外机构自行按照月计提预发，年度申报清算的方式发放。（一）月计提预发。月绩效奖总额是指境外机构各岗位绩效奖标准之和。但该岗位人员事假、擅自脱岗等非正常情况脱岗一月及以上的不纳入月绩效奖总额计算。月计提额是指各驻外机构按照绩效奖总额的70%计提的绩效奖。月预发是指各驻外机构在不突破计提额的前提下，结合人员考勤、工作业绩、工作表现等情况预发。……（二）年度清算，次年1月中旬前，驻外机构向公司申请绩效奖年度清算，由公司相关部门对驻外机构年度各项指标完成情况进行核对。若完成，余下的月度30%绩效奖全额发放；若超额完成，则额外进行奖励，另行报告；若未完成，则按完成百分比进行清算，但完成度不足60%的，则不再清算。年度清算时已辞职人员不再发放，总额由在岗人员进行分配”的规定，30%绩效奖要在次年1月中旬前由中铁五局海外分公司相关部门对驻外机构年度各项指标完成情况进行核对后，才能根据完成度确定是否发放及发放数额，且年度清算时已辞职人员不再发放30%绩效奖，程泽杨已于2019年8月辞职，故程泽杨关于中铁五局海外分公司发放其2019年1月至6月期间30%绩效奖的主张不能成立，本院不予支持。原判不予支持程泽杨主张的30%绩效工资并无不当，本院予以维持。关于程泽杨2019年7月、8月工资的问题。根据双方当事人在诉讼中提交的证据及陈述，能够认定程泽杨于2019年6月27日休丧假6天，中铁五局海外分公司在程泽杨丧假届满后至程泽杨辞职前未安排程泽杨返岗工作，未尽到管理员工的职责，致程泽杨在2019年7月、8月期间待岗，对此中铁五局海外分公司具有过错。因此程泽杨2019年7月、8月的应发工资应按照国内工资标准4740元计发，即岗位工资3000元+基础工资1680元+基本年功工资60元﹦4740元。则程泽杨2019年7月的实发工资应为-83.3元，即国内工资标准4740元－（应扣项目：养老金3156元+公积金1381元+失业金118.3元+医保金168元）﹦-83.3元；2019年8月的实发工资应为-564.5元，即国内工资标准4740元÷31天×11天－（应扣项目：养老金672.2元+公积金1381元+失业金25.21元+医保金168元）﹦-564.5元。故程泽杨关于其2019年7月、8月的应发工资应按照国内工资标准计发的主张成立，本院予以支持。原判根据《中铁五局海外分公司境外机构薪酬管理办法》[2018]50号文件中规定的在国内等待未上班期间，按上项目岗位工资标准的60%发放生活费，认定程泽杨7月工资为1800元、8月工资为639元不当，本院予以纠正。关于程泽杨上诉主张2019年1月大额医保金96元未缴纳至其医保账户的问题。因程泽杨在仲裁和一审期间均未就此问题提出异议，且中铁五局海外分公司提交的《海外公司2019年1月医疗、工伤、生育保险明细》载明“城镇职工大额保险：个人96、单位96、小计192”，能够证明程泽杨在2019年1月个人缴纳城镇职工大额保险96元。故程泽杨的该项主张不能成立，本院不予采纳。综上，程泽杨2019年1月13日至2019年8月11日期间的实发工资应为：10469.4元+16986元+16986元+9695.04元+15424.54元+15424.54元-83.3元-564.5元﹦84337.72元，中铁五局海外分公司已支付程泽杨工资70383.98元，还应补发程泽杨工资13953.74元，即84337.72元-70383.98元﹦13953.74元。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，程泽杨在劳动合同解除前12个月的平均工资应为12910.25元，即（15050元+15050元+14890元+4750元+2697.4元+11295.6元+17290元+17290元+17290元+17290元+17290元+4740元）÷12个月﹦12910.25元，程泽杨在中铁五局海外分公司工作期间为2017年7月3日至2019年8月13日，因此中铁五局海外分公司应当支付程泽杨解除劳动合同的经济补偿金为32275.63元，即12910.25元×2.5个月﹦32275.63元。故原判认定中铁五局海外分公司应当支付程泽杨解除劳动合同的经济补偿金为26212.13元不当，本院予以纠正。程泽杨关于解除劳动合同的经济补偿金应按照月应发工资计算的主张成立，本院予以支持，但其主张中铁五局海外分公司应当支付其解除劳动合同的经济补偿金数额为37373.3元不能成立，本院不予支持。关于加班费的问题。本案中，贵阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月3日作出的筑劳人仲裁字〔2019〕第297-2号裁决书，裁决不予支持程泽杨要求中铁五局海外分公司支付2018年1月至2019年6月周末加班工资90331.6元的仲裁请求后，程泽杨未向法院提起诉讼，视为服从仲裁裁决，且中铁五局海外分公司的诉讼请求亦不包含上述加班费。故程泽杨要求中铁五局海外分公司支付2018年1月至2019年6月周末加班工资80558元的主张不能成立，本院不予支持。关于违约赔偿金的问题。贵阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月3日作出的筑劳人仲裁字〔2019〕第297-2号裁决书，裁决中铁五局海外分公司向程泽杨一次性支付违约赔偿金29110.5元后，程泽杨未向法院提起诉讼，视为服从仲裁裁决，且原判亦判决中铁五局海外分公司向程泽杨支付违约赔偿金29110.5元。故程泽杨关于将一审判决的违约赔偿金从29110.5元增加至133847.25元的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，程泽杨的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初523号民事判决第一项，即“一、驳回原告中铁五局集团有限公司海外工程分公司的诉讼请求”；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初523号民事判决第二项为：中铁五局集团有限公司海外工程分公司于本判决生效之日起十日内支付程泽杨工资13953.74元、解除劳动合同的经济补偿金32275.63元、违约赔偿金29110.5元；三、驳回中铁五局集团有限公司海外工程分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中铁五局集团有限公司海外工程分公司负担；二审案件受理费10元，由中铁五局集团有限公司海外工程分公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  汤 萍审判员  谌致华二〇二〇年七月二十一日法官助理王一多书记员邢海