山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终705号上诉人（原审被告）：山东德海建筑劳务有限公司，住所地山东省青岛市李沧区金水路599号二区10号。法定代表人：蒲全德，董事长。上诉人（原审被告）：山东德海建筑劳务有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市高新区智力岛路1号创业大厦B座三层306室。负责人：周朝状，总经理。二上诉人之共同委托诉讼代理人：邵术强，威海文登大水泊法律服务所法律工作者。二上诉人之共同委托诉讼代理人：陈光华，山东炜奕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区云龙山路99号。法定代表人：陈正华，董事长。委托诉讼代理人：王宝静，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：周朝状，男，1972年8月16日出生，汉族，住安徽省阜南县。上诉人山东德海建筑劳务有限公司（以下简称德海公司）、山东德海建筑劳务有限公司青岛分公司（以下简称德海分公司）因与被上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称江苏建筑公司）、周朝状建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。德海公司、德海分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判德海公司、德海分公司无需向江苏建筑公司退还工程款971896.51元及物品损失279803元；2.一、二审诉讼费由江苏建筑公司承担。事实和理由：1.一审认定工程单价错误。关于工程单价，双方均系口头协商，最开始商量按照392元每平方包人工和辅料、砌砖和抹灰，后，江苏建筑公司协商德海公司降价，双方录音通话中也明确陈述德海分公司只做主体结构封顶的清工，不做砌砖和抹灰，最少按270元每平米计算，江苏建筑公司让德海分公司再降价，德海分公司未同意。德海分公司多次要求江苏建筑公司签订书面协议未果，后江苏建筑公司让德海分公司在分期付款审批单上签字，并称上面的单价仅用于拨付阶段工程款，而非双方结算依据，故该结算单不能作为工程结算的有效依据；在此情况下，一审应予照准德海分公司的工程造价鉴定申请；2.涉案工程系劳务分包，270元每平米的价格系包清工的价格，辅料应当由江苏建筑公司提供，且辅料属于消耗品，使用过程中大部分已消耗，未用完的辅料也都留在江苏建筑公司的工地，德海分公司撤场时并未带走，因此物品损耗费用不应由德海分公司承担。江苏建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周朝状辩称，同意德海公司、德海分公司的意见。江苏建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令德海公司、德海分公司、周朝状返还超付的劳务分包费971896.51元并支付自2018年10月23日至实际还清之日止的逾期付款利息（按同期贷款利率计算）；2.判令德海公司、德海分公司、周朝状赔偿退场未返还材料费291540元。后江苏建筑公司增加诉请：判令德海公司、德海分公司、周朝状对江苏建筑公司的上述损失承担连带责任。一审法院认定事实：江苏建筑公司为建筑总包施工单位，德海分公司为德海公司的分公司，周朝状是德海分公司的负责人。2018年5月，江苏建筑公司将其承包的恒大翡翠华庭土建总包项目中部分劳务工程分包给德海分公司，双方未订立分包合同，德海分公司于2018年5月21日进入恒大翡翠华庭项目部进行施工。江苏建筑公司于2018年7月27日至2018年9月30日期间分三次向德海分公司对公账户及周朝状个人账户支付劳务分包进度款，共计905056.8元，另包括罚款、扣工及扣材料费累计27416.8元，共计932473.6元。德海公司、德海分公司、周朝状对此无异议。江苏建筑公司主张，截止2018年10月初德海分公司退场共完成分包工程价款2182303.89元。江苏建筑公司提交由周朝状签字的结算时间为2018年9月26日的威海恒大翡翠华庭项目首期主楼、车库、商业主体及配套建设工程项目工程款分期付款审批单予以证实。德海分公司对此审批单的计算方法不予认可，主张双方在施工前口头协商，每平方支付给德海分公司劳务费是392元，该付款审批单系为中间拨款使用的结算单，是按186元结算的，最终结算应按市场价270元结算。为证实该事实，德海分公司提交与江苏建筑公司在文登的总经理何金华的谈话录音，拟证实周朝状主张价格最少按每平方270元计算，何经理要求再降一降，但在该录音中，双方未达成最终的价格，也未形成书面协议。因德海分公司未支付劳务班组劳务费用，经文登开发区建设局协调，江苏建筑公司于2018年10月23日代付农民工工资1908290.6元及劳务管理人员工资计323853元（原332353元扣减8500元），共计2240643.6元。德海公司、德海分公司、周朝状对323853元无异议，但对江苏建筑公司代付农民工工资1908290.6元有异议。为此江苏建筑公司提交德海青岛公司的管理人员黄绍华在开发区建设局的笔录中陈述，另有给众多农民工打款凭证及保证书、发放明细、转账凭证等证据证实该事实。但德海公司、德海分公司、周朝状主张农民工领该工资是受胁迫，是江苏建筑公司事先写好的材料让农民工抄录，不抄就不发工资，并申请多名证人出庭作证。江苏建筑公司主张因德海分公司恶意退场且未配合江苏建筑公司完成退场材料返还，造成领用材料损失291540元，德海公司、德海分公司、周朝状应对给江苏建筑公司造成的损失承担全部责任。一审诉讼中，经江苏建筑公司申请，一审法院依法委托威海普信资产评估有限公司对德海分公司施工期间领用未归还的材料价值进行评估，其价值为279803元。江苏建筑公司为此支付评估费15000元。江苏建筑公司主张该项目为包工包料，所有物品均应由德海分公司自行提供，在威海恒大翡翠华庭项目首期主楼、车库、商业主体及配套建设工程项目工程款分期付款审批单中，有江苏建筑公司方因德海分公司未归还材料物品扣费情况，因此所有领用物品德海分公司均应返还或赔偿等额价值的现金。德海分公司主张其领的材料都属于辅料，前期双方商定德海分公司大包即包辅料施工，后来变更为包清工而不包括辅料，如大包是每平方392元，如果包清工则人工费为每平方270元到280元，德海分公司所述的价格与市场价格极为相符，江苏建筑公司诉请德海分公司赔偿材料款没有事实依据。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2018年5月，江苏建筑公司将其承包的恒大翡翠华庭土建总包项目中部分劳务工程分包给德海分公司，江苏建筑公司与该公司形成建筑工程劳务分包合同关系，双方应按约定履行自己的义务。江苏建筑公司提交结算时间为2018年9月26日的工程项目工程款分期付款审批单证实德海分公司退场共完成分包工程价款2182303.89元，该结算单由周朝状签字。德海公司、德海分公司及周朝状主张最终的结算价不是该表中的价款并提交与江苏建筑公司在文登的总经理何金华的谈话录音证实，但在录音中，双方未达成最终的价格，后也未形成书面协议。对该重要事实，仅有谈话录音（仅是意向）不足以推翻结算单的证明效力，故对该结算单的证据效力予以认定。依据该结算表，江苏建筑公司应付德海分公司结算金额为2182303.89元。德海公司、德海分公司及周朝状对江苏建筑公司主张的已给付932473.6元及经文登开发区建设局协调江苏建筑公司代付德海分公司管理人员工资计323853元均无异议，予以确认。德海公司、德海分公司及周朝状对江苏建筑公司代付农民工工资1908290.6元有异议，江苏建筑公司提交黄绍华笔录及另给农民工打款凭证及保证书、发放明细、转账凭证等证据证实。德海公司、德海分公司及周朝状主张农民工领该工资是受胁迫并申请多名证人出庭作证，因该领取工资系在政府管理部分协调且在众多农民工参与情况下进行，不应认定存在胁迫的情形，故江苏建筑公司该部分付款主张事实清楚，证据确凿，予以认定。德海公司、德海分公司及周朝状的抗辩意见，不予采纳。至此，应认定江苏建筑公司代付款共计2240643.6元。综上，江苏建筑公司应付款为2182303.89元，实付款为3164617.2元（932473.06元＋323853元＋1908290.6元），超付982313.31元。江苏建筑公司现主张971896.51元，合法有据，予以支持。因江苏建筑公司最后给付（代付）德海分公司款项的时间为2018年10月23日，江苏建筑公司主张自该日起计算利息，予以支持。在威海恒大翡翠华庭项目首期主楼、车库、商业主体及配套建设工程项目工程款分期付款审批单表中，有江苏建筑公司方因德海分公司未归还材料物品扣费情况；同时，德海公司、德海分公司及周朝状主张其领的材料均属于辅料，施工中已由大包改成不包括辅料的清工，但其对该主张没有提交相关证据证实，即德海公司、德海分公司及周朝状不能说明为何扣材料款的事实，也不能证实其主张的干清工的事实，在此情况下，对江苏建筑公司该主张予以认定，即德海分公司对施工期间领用未归还的材料价值应予赔偿。周朝状是德海分公司的负责人，其行为是履行职务行为，江苏建筑公司诉请周朝状承担责任不予支持，但德海分公司与德海劳务公司应对该债务承担共同付款责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条的规定，判决：一、山东德海建筑劳务有限公司、山东德海建筑劳务有限公司青岛分公司于判决生效后十日内共同给付江苏省建筑工程集团有限公司超付款971896.51元，并以该款为基数，自2018年10月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、山东德海建筑劳务有限公司、山东德海建筑劳务有限公司青岛分公司于判决生效后十日内共同赔偿江苏省建筑工程集团有限公司物品损失279803元，并以该款为基数，自2018年10月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；三、驳回江苏省建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回江苏省建筑工程集团有限公司对周朝状的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16174元，由江苏建筑公司负担150元，山东德海建筑劳务有限公司、山东德海建筑劳务有限公司青岛分公司负担16024元；鉴定费15000元，由江苏建筑公司负担1000元，山东德海建筑劳务有限公司、山东德海建筑劳务有限公司青岛分公司负担负担14000元；保全费5000元，由山东德海建筑劳务有限公司、山东德海建筑劳务有限公司青岛分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。德海公司、德海分公司提交由山东恒达建筑咨询有限公司出具的鲁恒达审字【2020】230号及鲁恒达审字【2020】231号结算编制书各一份，拟证实案涉工程地面以上工程劳务每平方造价为316.01元，德海分公司已完成地面以上总面积9556平方米，故地面以上工程劳务造价总金额为3019791.56元，地面以下每座楼的工程劳务造价为85530.82元，德海分公司已完成5个楼座，合计造价为427654.1元。经质证，江苏建筑公司对证据的真实性不予认可，主张该鉴定系单方委托，且双方已在施工过程中通过付款审批单进行了结算，应按照其上记载的工程量及单价结算工程价款。德海公司、德海分公司并申请对涉案工程造价进行鉴定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，江苏建筑公司与德海分公司之间存在建设工程分包合同关系，案涉工程在未签订合同的情况下，德海分公司即进场施工，德海分公司停工退场后双方并无协议、签证等退场证明。双方对于江苏建筑公司已给付德海分公司劳务分包进度款932473.6元、农民工工资1908290.6元及管理人员工资323853元，共计3164617.2元，均无异议。现双方关于工程造价及德海公司、德海分公司应否承担未归还材料物品损失存有争议。2018年9月26日的项目工程款分期付款审批单确定德海分公司共完成分包工程价款2182303.89元，该结算单由德海分公司负责人周朝状签字确认，海德公司、海德分公司主张最终的结算价不是该表中的价款，并无相应证据予以证实，且该表中各分部分项工程的单价并不一致，海德公司、海德分公司已经按照该表中汇总的工程量和工程节点价格领取了相应的工程款应视为对相应工程量单价及工程量的认可，海德公司、海德分公司也没有证据证实该表中所记载的各类分项工程单价不符合当时的市场行情或非其真实意思表示，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。双方在该审批单上签字确认的行为应视为当事人就建设工程价款结算达成一致，故德海公司及德海分公司申请对案涉工程劳务费等重新进行鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。关于未归还材料物品损失，德海公司、德海分公司主张涉案工程系劳务分包，辅料应当由江苏建筑公司提供，辅料属于消耗品，使用过程中大部分已消耗，其退场后均留在现场，物品损耗费用不应当由德海分公司承担，但对该主张均无证据证实，案涉材料已由德海分公司签字领取，其原物已无法追溯，结合工程款分期付款审批单表中亦存在德海分公司扣材料款情况，一审认定德海公司、德海分公司对施工期间领用未归还的材料价值予以赔偿并无不当。综上，德海公司、德海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16024元，由山东德海建筑劳务有限公司、山东德海建筑劳务有限公司青岛分公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  王军志审判员  郭林涛二〇二〇年七月二十四日书记员  丛丽颖