江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2900号上诉人(原审原告)：李响，男，1982年8月30日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：孙士坤，江苏浩然风律师事务所律师。委托诉讼代理人：高虎，江苏浩然风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金鼎节能技术股份有限公司，住所地徐州工业园区苏州大道北。法定代表人：周凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：阙大锋，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪兴龙，江苏彭城律师事务所实习律师。上诉人李响因与被上诉人江苏金鼎节能技术股份有限公司（以下简称金鼎节能公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初4810号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李响的委托诉讼代理人孙士坤、被上诉人金鼎节能公司的委托诉讼代理人阙大锋、缪兴龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李响上诉请求：依法撤销（2019）苏0305民初4810号民事判决书，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定上诉人入职时间为2016年10月，是错误的，上诉人入职时间应为2016年11月。2、一审法院认定上诉人离职时间为2018年10月3日，是错误的。上诉人明确陈述2018年10月2日，因家中有事，向班组长请假处理家事。且该时间段正处于国庆节的法定节假日期内，后因在请假期间内被上诉人无故拖延上诉人工资，且上诉人多次与被上诉人协商补交社保事宜无果之后，遂于2018年10月12日向被上诉人邮寄《解除劳动关系通知书》，被上诉人于2018年10月13日收到该通知书，双方劳动关系应自2018年10月13日起解除。3、一审法院扣除被上诉人自愿缴纳的社保费用3792.21元，是错误的。根据本案查明的事实，上诉人与被上诉人双方劳动合同解除的时间是在2018年10月，自双方劳动关系解除之后，被上诉人依然为上诉人缴纳社保的行为，构成“强迫得利”，该部分利益，应视为被上诉人自愿赠与上诉人，而上诉人不需支付任何对价。二、一审法院适用法律错误。1、本案一审结束之后，被上诉人尚拖欠劳动报酬未予支付，依据《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议案件仲裁时效是1年。劳动关系终止的，应自终止之日起1年内提出。上诉人提出经济补偿金的仲裁请求，在法定时效之内，并未有任何一条法律明文规定上诉人应履行事先告知程序后才可以主张经济补偿金。关于上诉人离职时间，上诉人明确是在2018年10月13日与被上诉人解除劳动关系的，故上诉人也不存在未事先告知之情况，故经济补偿金应予支持。2、被上诉人应当支付失业金损失5200元。因被上诉人未按照法律规定为上诉人及时缴纳社保，造成自上诉人与被上诉人解除劳动关系时，失业保险缴纳不足一年，被上诉人的行为客观上导致上诉人无法领取失业保险，不具备领取失业保险金的资格，故该部分损失应由被上诉人负担。3、被上诉人应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资77000元。上诉人自2016年11月入职，被上诉人应自入职次月起至2017年11月前与上诉人签订书面劳动合同，此为用人单位义务，而非劳动者义务，否则应自入职次月起支付11个月的双倍工资差额。依照依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议案件仲裁时效是一年，自违法行为结束之次日起计算，本案中上诉人入职时间为2016年11月，故截止到2018年10月31日前，上诉人均有权向被上诉人主张双倍工资差额，一审法院以违法行为消失为由驳回上诉人双倍工资的请求，属于适用法律错误。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。金鼎节能公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李响向一审法院起诉，请求判令：1、确认双方劳动关系解除；2、金鼎节能公司支付拖欠工资12000元、经济补偿金14000元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额77000元、失业金损失5200元，以上共计108200元；3、诉讼费由金鼎节能公司承担。一审法院认定事实：2016年10月,李响入职金鼎节能公司处从事电焊工作，工资打卡发放。2018年2月1日，李响与金鼎节能公司签订书面劳动合同，合同期限为2018年2月1日至2019年1月31日。自2018年3月份起，金鼎节能公司为李响缴纳各项社会保险费用。2018年10月2日，李响离开公司，后再未到金鼎节能公司处上班。2018年10月12日，李响向金鼎节能公司邮寄《解除劳动关系通知书》一份，内容为：因贵公司拖欠本人2018年7月至2018年9月止，共计3个月工资，且自2016年10月入职起至2018年2月份的各类社会保险费用也未予缴纳，严重违反了《劳动法》及《劳动合同法》的规定，故本人特通知贵公司正式解除双方劳动关系，并请求贵公司支付拖欠工资、经济补偿金、赔偿金等应获得的各项赔偿费用。2018年10月21日，李响向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年5月27日撤回申请，该仲裁委员会于当日作出贾劳人仲案字[2019]第222号决定书，准许李响撤回申请。2019年6月26日，李响再次向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请确认其与金鼎节能公司劳动关系解除，并裁决金鼎节能公司赔偿各项损失共计108200元，具体如下：拖欠的工资12000元、经济补偿金14000元、未签订劳动合同的双倍工资77000元、失业金损失5200元，该仲裁委员会于2019年7月12日作出贾劳人仲案字[2019]第1130号仲裁裁决书，裁决：一、自裁决生效之日起十日内，金鼎节能公司支付李响工资4811.47元；二、对李响的其他请求不予支持。李响不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。另查明，金鼎节能公司欠发2018年8月工资4180.81元、9月份工资4001元、10月2天工资421.87元。金鼎节能公司代缴了2018年10月至12月的李响个人账户应当缴纳的社保费用3792.21元。一审法院认为：李响2018年10月2日离开金鼎节能公司后，未再到金鼎节能公司工作并提供劳动，其主张确认与金鼎节能公司解除劳动关系，金鼎节能公司亦同意解除，故一审法院予以确认。关于李响主张拖欠工资12000元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案在审理过程中，经双方确认，金鼎节能公司欠付李响2018年8月份工资4180.81元、9月份工资4001元、10月1日至2日工资421.87元，共计8603.68元。故一审法院支持李响主张的金鼎节能公司应当支付工资8603.68元的诉讼请求，超出部分，一审法院不予支持。因金鼎节能公司代为缴纳了2018年10月至12月李响个人账户应当缴纳的社会保险费用3792.21元。应从李响所得工资中予以扣除。故金鼎节能公司实际应向李响支付工资4811.47元。关于李响主张经济补偿金14000元的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案一审庭审过程中，李响自2018年10月3日起不再到金鼎节能公司上班提供劳动，应视为李响自动离职时间为2018年10月3日，李响于2018年10月12日邮寄解除劳动合同通知书的行为，系在其离职后实施的，应视为李响未履行告知程序，不符合金鼎节能公司应向李响支付经济补偿金的法定条件。故李响主张要求金鼎节能公司向其支付经济补偿金14000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于李响主张失业金损失5200元的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。结合本案，因李响为自动离职，不符合领取失业保险金的情形。同时，李响亦未提交证据证明因金鼎节能公司的原因产生实际失业损失。故李响主张的金鼎节能公司向其赔偿失业金损失5200元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于李响主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额77000元的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。结合本案，李响自2016年10月入职，应当在2017年10月31日前向金鼎节能公司提出补订劳动合同，李响未予主张。2018年2月1日，李响与金鼎节能公司签订固定期限劳动合同，合同期限为2018年2月1日至2019年1月31日。能够确定李响与金鼎节能公司在已经存在无固定期限劳动合同关系后，双方又签订了书面劳动合同。金鼎节能公司因未签订劳动合同应给付双倍工资的违法行为已经消失。金鼎节能公司无需再向李响承担支付未签订劳动合同的二倍工资的责任。故对李响主张金鼎节能公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额77000的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认李响与金鼎节能公司之间的劳动关系予以解除；二、金鼎节能公司应于判决生效之日起十日内向李响支付工资共计4811.47元；三、驳回李响的其他诉讼请求。二审期间，另查明：双方一致认可上诉人实际入职时间为2016年11月1日，其余事实与一审认定一致。本院认为：一、关于上诉人主张的拖欠工资问题。在一审中,双方确认被上诉人欠付上诉人工资8603.68元。被上诉人同时代上诉人缴纳了2018年10月至12月的社会保险费用3792.21元，因双方一致确认劳动关系已于2018年10月解除，因此一审法院将上诉人代缴的社保费用3792.21元从8603.68元予以扣除，并无不当。上诉人主张3792.21元系被上诉人自愿赠与，但并未提供证据证明被上诉人存在赠与的意思表示,因此对于上诉人该项上诉请求，应予以驳回。二、关于上诉人主张的经济补偿金问题。上诉人自2018年10月3日没有上班，应视为自动离职。上诉人于2018年10月12日邮寄解除劳动合同通知书的行为，系自动离职后的行为，且没有根据法律规定提前三十日通知被上诉人。其事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定要求支付经济补偿金，缺乏法律依据，本院依法不予支持。三、关于上诉人主张的失业金损失的问题。因上诉人系自动离职，系本人意愿中断就业，因此不符合领取失业保险金的条件。其要求被上诉人赔偿失业保险金的诉请，亦不能成立。四、关于上诉人主张的未签订书面劳动合同的双倍工资问题。上诉人于2016年11月1日入职，被上诉人未在2016年11月30日前与被上诉人签订书面劳动合同。但双方已经于2018年2月1日补签了劳动合同，被上诉人的违法行为已经消失，无需向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年七月二十九日书记员 杨 帅