浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1218号 上诉人（原审被告）：张斌，男，1985年8月28日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：徐海涛，浙江徐星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁祥景，男，1989年4月20日出生，汉族，住浙江省天台县。 委托诉讼代理人：王耿勇，浙江仁联律师事务所律师。 上诉人张斌因与被上诉人丁祥景服务合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2019）浙1023民初5412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张斌上诉请求：一、撤销（2019）浙1023民初5412号民事判决；二、发回重审或者改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人没有提供网络服务。作为给付对价，被上诉人庭审中及庭后补充提交的《关于为张斌的天猫店铺提供服务的情况说明》仅对其中一家天猫店铺进行举例式说明，浮于表面叙述，上诉人已经明确告知天猫降低了考核标准、其本人也承认天猫降低考核标准对店铺通过考核起到了较大作用的前提下，被上诉人没有提供任何服务痕迹来证明其所提供的何种网络服务及服务是否符合天猫公司规则。二、原判认为当年度（2018年度）天猫续签考核标准没有变化（按照DSR评分4.7进行）系事实认定错误。1、2018年度续签考核是否通过，决定2018年度即2017年10月1日至2018年9月30日是否可以继续开设天猫店铺。2018年度续签考核标准在《关于2018年度续签考核的补充说明》出台（2017年10月25日）前是按照“DSR均值小于4.7的天数累计小于等于90天、店铺成交额大于等于30万”作为是否通过考核的指标。2、《关于2018年度续签考核的补充说明》出台后，标准降低为“DSR均值小于4.6的天数累计小于等于90天、店铺成交额大于等于30万”即可达标，与2017年度考核（即2016年10月1日至2017年9月30日）同标准，因此浙江天猫网络有限公司于2020年4月15日出具的复函中，明确说明“20161001-20180930，天猫续签的考核指标DSR、店铺成交额没有变化”，没有变化指的是与2017年度考核标准一致，没有改变，而非2018年度考核继续按照DSR4.7进行衡量，因此，一审认定上诉人无证据证明店铺通过考核系因标准变化所致，系事实认定错误。3、根据《关于为张斌的天猫店铺提供服务的情况说明》，被上诉人明知天猫考核标准从DSR47降低为4.6，一审未予认定，系事实认定错误。三、上诉人通过考核系因天猫降低考核标准所致。1、在确定考核标准降低的前提下，五家店铺成交额都没有问题，主要就是要控制五家店铺的DSR均值小于4.6的天数累计小于等于90天。从数据上不难发现，即便是距离考核截止期最后几天（至长10天）累计DSR均值均小于4.6，也能达到要求，即累计小于等于90天。2、即使DSR均值小于等于4.7的天数累计小于等于90天，因前面考核期内DSR均值小于等于4.7的天数累计已经大于90天，那么在被上诉人提供的服务期内（10天）是根本无法改变结局的，唯一合理的解释是天猫降低了考核标准，导致上诉人五家店铺最终通过考核，另一家店铺未通过考核的原因是按照DSR4.6标准，天数累计也已经大于90天，自然被上诉人也束手无策。此外，被上诉人所讲的对照当年的续签考核标准进行补救，比如处理派签超时订单、处理投诉、尽快完结退款售后订单、对扣分进行申诉、与客户以及天猫客服沟通调整评价指数等等均与DSR均值小于等于4.6的天数累计小于等于90天的标准无任何关联。 丁祥景辩称，一、上诉人在《网络服务合同书》中书写了天猫店铺密码，被上诉人使用其提供的账号密码登录了天猫店铺进行操作，并将服务的流程截屏留存。且一审中上诉人对被上诉人进行过操作的事实也无异议。故应当认定被上诉人提供了服务。二、根据《网络服务合同书》备注条款第2点，若上诉人的天猫店铺成功通过天猫第一阶段考核则视为被上诉人完成服务，现六家天猫店铺通过了续签考核，故应当认定被上诉人完成了六家天猫店铺的续签考核任务，上诉人理应按约支付服务费。三、双方签订的是风险服务合同，被上诉人根据结果向张斌收取服务费。上诉人将天猫店铺交由被上诉人操作事实，六家天猫店铺通过了续签考核也是事实，至于被上诉人采用何种策略通过续签考核，涉及到商业秘密和智力成果，被上诉人并无义务公开。况且，复函已经明确答复2016年10月1日至2018年9月30日天猫续签的考核指标没有变化。综上，请求驳回上诉，维持原判。 丁祥景向一审法院起诉请求：1、判决被告张斌支付原告丁祥景服务费200000元及违约金（违约金从2017年10月5日起按月利率20‰计算至款项付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为判决被告张斌支付原告丁祥景服务费200000元及违约金（违约金从2018年1月1日起按月利率10‰计算至款项付清之日止）。 一审法院认定事实，2017年9月21日，原告丁祥景（甲方）与被告张斌（乙方）签订《网络服务合同书》，约定甲方向乙方提供网络服务，服务类型及内容为甲方提供策略帮助乙方店铺通过天猫第一阶段考核，店铺名称为致橡树圣湖专卖店、佰达饰圣湖专卖店、兰布达旗舰店、徐氏汽车用品专营店、车氏车品专营店、紫风铃精创专卖店、金佰利车品专营店，协议签订时限为自签订日起生效至2017年10月1日止；乙方应于服务完成后3日内向甲方交纳网络服务费230000元；若服务完成后3日内乙方未结清相关费用则按每天500元向甲方支付违约金；服务未完成即续签未通过，乙方有权拒绝支付服务费；乙方成功通过天猫第一阶段续签考核则视为甲方完成服务。双方还约定，兰布达旗舰店服务费为50000元，其余每家店铺服务费为30000元。合同签订后，被告提供天猫店铺账号给原告，由原告进行操作。根据2020年4月15日浙江天猫网络有限公司出具的函件内容，致橡树圣湖专卖店在2017年10月1日续签考核不达标，续签不成功，于2017年12月31日终止了与天猫的合同，其余店铺均续签成功。另查明，2016年10月1日至2018年9月30日，天猫续签的考核指标“DSR、店铺成交额”没有变化。 一审法院认为，关于《网络服务合同书》是否合法有效的问题。双方约定的服务内容为原告丁祥景提供策略帮助被告张斌店铺通过天猫第一阶段考核，商家委托他人调整店铺经营策略，并不违反法律、行政法规强制性规定，也未有证据显示该合同侵害电商平台浙江天猫网络有限公司的利益，故应当认定合法有效，双方均应按约履行。该合同约定支付服务费的条件为被告店铺通过天猫第一阶段续签考核，现除致橡树圣湖专卖店外，其他六家店铺均续签成功，被告张斌按约应支付服务费，故对原告要求被告支付服务费200000元的诉讼请求，予以支持。被告未按约履行付款义务，构成违约，应承担相应的违约责任。双方约定按每天500元标准支付违约金，现原告自愿按月利率10‰标准自2018年1月1日起主张违约金，不违反法律规定，予以支持。被告关于店铺通过考核系因考核标准变化、其无需支付服务费的辩解，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：被告张斌应于本判决生效之日起十日内支付原告丁祥景网络服务费200000元及违约金（违约金按月利率10‰自2018年1月1日起计算至履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5760元，减半收取2880元，由原告丁祥景负担520元，由被告张斌负担2360元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，双方当事人签订的《网络服务合同书》系双方的真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。据此，双方当事人均应按该合同的约定享有权利和承担义务。从本案查明的事实看，现除致橡树圣湖专卖店外，合同约定的其他店铺均通过天猫第一阶段续签考核，续签成功。而浙江天猫网络有限公司出具的复函载明，2016年10月1日至2018年9月30日，天猫续签的考核指标“DSR、店铺成交额”没有变化。据此，一审判决上诉人支付相应的服务费及违约金并无不当。上诉人称店铺通过考核系因考核标准变化所致，但在现有证据下，上诉人的该主张缺乏依据，本院对其主张无法予以支持。二审期间，上诉人要求追加天台圣湖商贸有限公司、天台兰布达皮具有限公司、天台徐氏汽车用品有限公司、天台车氏汽车用品有限公司、天台精创汽车用品有限公司、天台金佰利贸易有有限公司为第三人，但涉案的合同系上诉人与被上诉人所签，上诉人在一审期间也未申请追加第三人，在被上诉人仅起诉被上诉人的情况下，上诉人的该请求无法予以支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币5760元，由上诉人张斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 阮丹军 审 判 员 胡精华 二〇二〇年七月二十日 代书记员 严 凌 -8- -7-