广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9070号上诉人（原审原告）：周阁英，女，1969年3月1日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：季晓琳，广东开耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：依利安达（广州）电子有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区临江路3号。法定代表人：张伟连，职务董事长。委托诉讼代理人：敖环宇，男，1971年5月16日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：郑成娥，女，1991年9月28日出生，汉族，该公司员工。上诉人周阁英、依利安达（广州）电子有限公司（以下简称依利安达公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。周阁英上诉请求：1.撤销一审判决第十三项，改判依利安达公司支付我方工资差额38197.55元、未报销的部分医疗费用19950.96元、岗位津贴31000元；2.依利安达公司立即安排我方到广东省职业病防治院住院治疗并垫付医疗费60000元；3.依利安达公司支付我方司法鉴定检查费用848.67元；4.依利安达公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、周阁英因患职业病而进行检查、诊断、治疗等期间，依利安达公司应按此前正常工作工资水平发放工资及补齐差额。二、我方住院医疗费用应由依利安达公司支付，依利安达公司已以我方达到退休年龄为由停缴社保，而我方未达到办理社保退休资格，导致工伤保险基金不予报销停缴社保后的涉案医疗费。三、我方主张的职业病危害岗位津贴有相关法律依据，依利安达公司从未发放过职业病危害岗位津贴，应支付我方岗位津贴。一审判决认为现行法律没有相关标准明显错误，亦涉嫌拒绝裁判。四、我方经鉴定需要自2019年3月起至9月住院治疗，依利安达公司不予配合盖章及安排住院导致我方未能享受医疗期待遇，而我方是因依利安达公司导致患职业病，故依利安达公司应当垫付医疗费用并安排我方住院治疗。五、依利安达公司应支付我方涉案司法鉴定检查费用848.67元，一审法院另行处理明显错误。依利安达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周阁英全部诉讼请求。事实和理由：一、周阁英前后三次在广东省职业病防治所住院，但没有医疗机构关于其需要护理的任何证明，一审法院仅凭某物业公司开具的内容不详的发票，判决我方承担护理费依据不足。二、一审判决第六项多计算了住院伙食补助费2800元。三、一审判决误工费不符合司法解释，计算天数比实际天数多，违反了侵权责任法损失填平原则，加重了用人单位责任。四、一审判决残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费、交通费超出了本案劳动纠纷的范围，加重了用人单位的赔偿责任。双方均辩称，不同意对方的上诉请求。周阁英向一审法院提出诉讼请求：1.依利安达公司支付周阁英工资差额38510.57元[包含2017年11月工资差额313.02元、2018年1月4日至1月18日工资差额2472.56元、2019年3月至2019年9月的工资35724.99元（5103.57元/月×7个月）]；2.依利安达公司支付周阁英住院伙食补助费4050元（2018年3月26日至9月26日和2017年10月26日至11月21日共计212天，2019年8月15日至9月24日共计41天，按70元/天计算，扣除已经支付的780元、5328.50元、7551.50元）；3.依利安达公司支付周阁英未报销的部分医疗费用19950.96元及护理费400元；4.依利安达公司支付周阁英岗位津贴31000元（2013年12月25日至2019年2月共计62个月，按500元/月计算）；5.依利安达公司支付周阁英2014年至2018年期间的高温津贴3750元（150元/月×5个月×5年）；6.依利安达公司立即安排周阁英到广东省职业病防治院住院治疗并垫付医疗费用60000元；7.依利安达公司支付周阁英残疾赔偿金128169元（2018年全省城镇居民人均可支配收入42066元/年×20年×20%-40095元）；8.依利安达公司支付周阁英被扶养人生活费18118.80元（2018年全省城镇居民人均生活消费支出30198元/年×20%×12年÷4人）；9.依利安达公司支付周阁英精神损害抚慰金20000元；10.依利安达公司支付周阁英住院伙食补助费差额7590元[2018年3月26日至9月26日和2017年10月26日至11月21日共计212天，2019年8月15日至9月24日共计41天，按30元/天（即100元/天-70元/天）]计算；11.依利安达公司支付周阁英就业损失赔偿40828.56元（8个月×5103.57元/月）；12.依利安达公司支付周阁英后续治疗费200000元（20年×1万/年）；13.依利安达公司支付周阁英营养费5000元；14.依利安达公司支付周阁英交通费3000元。周阁英当庭撤回第5项诉讼请求。依利安达公司在一审中辩称：不同意周阁英的全部诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：周阁英于2013年12月25日入职依利安达公司，岗位为生产部员工。双方签订的最后一期劳动合同期限为2018年10月25日至2021年10月24日，合同约定周阁英正常工作时间工资为2100元/月。依利安达公司已为周阁英缴纳工伤保险。2017年3月20日，周阁英在广东省职业病防治院（以下简称“广东省职防院”）进行职业健康体检时被诊断为“疑似职业性噪声聋”。2018年1月4日，周阁英被诊断为“职业性轻度噪声聋”。2018年2月27日，广州市黄埔区人力资源和社会保障局作出穗埔人社工伤认[2018]001713号《工伤认定决定书》，认定周阁英受到的职业伤害为工伤。2018年11月22日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2018]0111873号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定周阁英的劳动功能障碍程度为九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2018年1月4日至2018年1月18日。周阁英不服上述鉴定结论，向广东省劳动能力鉴定委员会申请伤残等级再次鉴定，该委员会于2019年1月16日作出粤劳鉴再字[2019]0005号《省级劳动能力鉴定结论》，再次鉴定伤残等级为九级。2018年12月28日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2018]0114492号《广州市劳动能力鉴定结论》，确认周阁英停工留薪期满后仍需治疗，门诊医疗期从2018年10月29日至2018年12月12日、2018年12月15日至2019年2月14日，住院医疗期（含门诊）从2018年3月26日至2018年9月26日。2019年2月18日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2019]011026号《广州市劳动能力鉴定结论》，确认周阁英停工留薪期满后仍需治疗，门诊医疗期从2019年3月26日至2019年5月25日。2019年8月8日，广州市劳动能力鉴定委员会作出编号为1649197的《初次鉴定（确认）结论书》，确认周阁英2019年5月16日至2019年7月18日关于职业性轻度噪声聋的治疗不属于工伤复发，但属于原工伤部位的继续治疗。2019年11月6日，广州市劳动能力鉴定委员会作出编号为1672182的《初次鉴定（确认）结论书》，确认周阁英2019年7月18日至2019年9月24日关于职业性轻度噪声聋的治疗不属于工伤复发，但属于原工伤部位的继续治疗。周阁英于2017年10月26日至2017年11月21日就“噪声作业职检”在广东省职防院住院治疗，共计住院26天；于2018年3月26日至2018年9月26日就“职业性轻度噪声聋”在广东省职防院住院治疗，共计住院184天；于2019年8月15日至2019年9月24日就“职业性轻度噪声聋”在广东省职防院住院治疗，共计住院40天，产生护理费400元。2019年2月21日，依利安达公司向周阁英发出《退休通知函》，以周阁英2019年3月1日达到法定退休年龄为由，决定与周阁英终止劳动合同。周阁英在收到上述通知函后，向依利安达公司作出书面回复，以依利安达公司未赔偿周阁英职业病（工伤）待遇、周阁英还在职业病（工伤）医疗期中、周阁英未享受基本养老保险待遇为由，表示周阁英不能退休。双方确认周阁英与依利安达公司之间的劳动关系于2019年3月1日终止，工资结算至2019年2月。周阁英2017年11月的工资单显示，当月的规定工作天数为22天，无缺勤、事假、病假天数，应发工资为2471.63元；2018年2月的工资单显示，补发工资2178.06元，双方确认补发的是2017年11月的工资；2018年1月的工资单显示，当月的规定工作天数为23天，无缺勤、事假、病假天数，应发工资为5109.97元。双方确认周阁英工伤前12个月的月平均工资为5103.57元。周阁英提供了若干收费票据、发票明细清单、门诊医疗清单，拟证明其支付的19950.96元医疗费用未报销，主张应由依利安达公司支付，其中2016年11月30日至2017年3月13日的医疗费为2501.23元，2017年3月20日至2018年3月30日的医疗费为5000.19元，2019年8月12日至2019年9月24日的医疗费为12449.54元。依利安达公司已向周阁英支付了一次性伤残补助金40095元和2018年3月26日至2018年9月26日住院期间的伙食补助费12880元，并支付了周阁英2017年10月26日至2017年11月21日住院期间的伙食费780元。周阁英在庭审中明确，其主张的就业损失赔偿具体是指2019年3月1日至2019年9月24日期间的误工损失。另，双方均在2020年3月以书面形式陈述同意以九级作为计算人身损害赔偿的伤残等级，无需再行鉴定。周阁英还于2020年3月4日书面要求增加司法鉴定检查费用848.67元作为诉讼请求。周阁英的母亲田改兰于1950年4月25日出生，共生育有四名子女，分别为周阁英、周子高、周富英、周子运。河南省镇平县枣园镇周岗村民委员会于2019年10月10日出具的《证明》显示，田改兰无经济收入来源，由其子女进行赡养。一审法院另查明，2018年广东省（一般地区）城镇居民人均可支配收入为42066元/年；2018年广东省（一般地区）城镇居民人均生活消费支出为28875元/年。双方发生争议，周阁英于2019年6月18日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决依利安达公司：1.支付工资差额24850.82元；2.支付一次性伤残补助金差额6268.68元；3.支付住院伙食补助费7590元；4.支付未报销的部分医疗费用7501.42元；5.支付岗位津贴31000元；6.支付高温津贴3750元；7.立即安排周阁英到广东省职业病防治院住院治疗并垫付医疗费用60000元；8.支付残疾赔偿金123805元；9.支付被扶养人生活费18118.80元；10.支付精神损害抚慰金20000元；11.支付营养费5000元；12.支付交通费3000元。周阁英于2019年6月27日变更第8项仲裁请求为残疾赔偿金128169元；又于2019年8月12日变更第1项仲裁请求为“工资差额24850.82元+2019年6月工资5151.52元+2019年7月1日至18日3090.91元”，变更第4项仲裁请求为未报销的部分医疗费用8191.42元。2019年9月18日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]1413号《仲裁裁决书》，裁决：1.依利安达公司向周阁英支付2018年3月26日至2018年9月26日期间的工资差额516.28元；2.依利安达公司向周阁英支付一次性伤残补助金差额5837.13元；3.依利安达公司向周阁英支付2018年9月27日至2018年10月31日期间的高温津贴163.80元；4.驳回周阁英本案的其他仲裁请求。周阁英于2019年9月19日收到上述裁决书。周阁英不服仲裁裁决，于2019年9月29日向一审法院提起诉讼。另，上述仲裁裁决为终局裁决，依利安达公司在庭审中表示未就该仲裁裁决向有权的人民法院提起申请撤销之诉。上述事实有双方签订的劳动合同，社保缴费历史明细、职业健康体检报告、《工伤认定决定书》《广州市劳动能力鉴定结论》《省级劳动能力鉴定结论》《初次鉴定（确认）结论书》、病历、收费票据、书面回复、工资单、《证明》，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会的穗埔劳人仲案[2019]1413号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：周阁英与依利安达公司依法建立劳动关系并签订劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。周阁英当庭撤回第5项诉讼请求，是其对自身权益的合法处分，一审法院予以准许。周阁英未对仲裁裁决的2018年3月26日至2018年9月26日期间的工资差额516.28元、一次性伤残补助金差额5837.13元、2018年9月27日至2018年10月31日期间的高温津贴163.80元提起诉讼，而依利安达公司亦未就仲裁裁决提起申请撤销之诉，一审法院视为双方对上述款项均无异议，依法予以确认，故依利安达公司应向周阁英支付上述款项。另，周阁英在本案法庭辩论终结后增加的诉讼请求即司法鉴定检查费848.67元，一审法院不予调处，周阁英可另行处理。周阁英于2018年1月4日被诊断为“职业性轻度噪声聋”，于2018年2月27日完成工伤认定，且双方的劳动关系于2019年3月1日终止，上述时间均发生于2019年7月1日前，故本案应适用2011年9月29日修订的《广东省工伤保险条例》。关于工资差额，周阁英主张的包括2017年11月的工资差额、2018年1月4日至1月18日的工资、2019年3月至9月的工资。一审法院对此分析认定如下：首先，卫生部、劳动人事部、财政部、中华全国总工会《关于职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条规定，从事有害作业的职工，因按规定接受职业性健康检查所占用的生产、工作时间，应按正常出勤处理；如职业病防治机构（诊断组）认为需要住院作进一步检查时，不论其最后是否诊断为职业病，在此期间可享受职业病待遇。据此，依利安达公司应以周阁英工伤前12个月的月平均工资5103.57元计算周阁英2017年11月1日至11月21日工资，经核算，该期间的工资差额为313.02元[(5103.57元-2471.63元-2178.06元)÷21.75天×15天]。其次，关于2018年1月4日至1月18日的工资问题，此期间为周阁英的停工留薪期，双方均确认因劳动能力鉴定结论的滞后作出，导致周阁英上述期间正常出勤。一审法院认为，劳动者享受停工留薪期工资的前提是因工伤需要暂停工作接受治疗、休息，若劳动者此期间已上班，说明其伤情、身体状况无须停工治疗及休息，用人单位根据劳动者提供的劳动支付工资即可，但若其工资低于可享受停工留薪期工资则应予以补足。依利安达公司已向周阁英支付2018年1月工资5109.97元，高于周阁英工伤前12个月的月平均工资5103.57元，故该月工资不存在差额。最后，因周阁英自2019年3月1日起达到法定退休年龄，依利安达公司与其终止劳动合同关系，此后周阁英未再为依利安达公司提供劳动，故依利安达公司无需向周阁英支付2019年3月至9月的工资。综上，依利安达公司应向周阁英支付2017年11月1日至11月21日期间的工资差额313.02元。关于未报销的医疗费。依利安达公司已为周阁英缴纳工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）第二十五条的规定，周阁英治疗工伤所需费用应向有关部门办理申领手续，由工伤保险基金核定发放的数额并向周阁英支付。现周阁英要求依利安达公司直接支付，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于岗位津贴。由于现行法律法规并未对用人单位应给予劳动者相关岗位津贴的标准作出明确规定，且周阁英和依利安达公司也未对岗位津贴有明确约定，故周阁英要求依利安达公司按照500元/月的标准支付岗位津贴于法无据，一审法院不予支持。关于安排住院治疗及垫付医疗费用。周阁英于2019年9月24日出院后，现有证据未显示其必须再次住院治疗，且周阁英主张的医疗费用均为预估的费用，并未实际发生，故一审法院对周阁英要求依利安达公司安排其到广东省职防院住院治疗并垫付医疗费用60000元不予支持。关于周阁英主张的人身损害赔偿项目。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。本案中，依利安达公司致使周阁英受到职业伤害，根据上述规定，一审法院对周阁英主张的人身损害赔偿项目进行综合考量，考量的原则为对于人身损害赔偿项目与工伤保险待遇项目本质上不同的项目予以另行支持；对于人身损害赔偿项目与工伤保险待遇项目本质上相同的项目，则选择标准较高的项目支持。由此，一审法院核定赔偿项目及数额如下：1.护理费400元。该费用已实际发生，并有票据予以证明，一审法院予以支持。2.住院伙食补助费差额11340元。本项目周阁英在起诉时分拆了两个诉讼请求进行主张，一审法院予以综合考虑，统一进行计算和裁判。周阁英三次住院共计250天（26天+184天+40天），以100元/天作为标准，住院伙食补助费共计25000元（250天×100元/天），扣除依利安达公司已经支付的780元和12880元，仍需支付差额11340元。3.误工费35384.75元。虽然依利安达公司与周阁英在2019年3月1日终止双方之间的劳动合同关系，但周阁英还没有开始享受基本养老保险待遇，且其一直工作至2019年2月，现有证据未能显示其已经丧失了劳动能力，故其患职业病需要治疗必然产生误工损失。广州市劳动能力鉴定委员会确认周阁英的门诊医疗期为2019年3月26日至2019年5月25日，原工伤部位继续治疗期间为2019年5月16日至2019年7月18日、2019年7月18日至2019年9月24日，周阁英据此主张误工期间为2019年3月1日至2019年9月24日有事实依据，一审法院予以采信。由此，周阁英的误工费为35384.75元（5103.57元/月÷30天×208天）。4.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释，本项损失包含残疾赔偿金和被扶养人生活费两部分。（1）残疾赔偿金122331.87元。周阁英因患职业病造成九级伤残，伤残系数按20%计算。按照2018年广东省（一般地区）城镇居民人均可支配收入42066元/年为基数计算，残疾赔偿金为168264元（42066元/年×20年×20%）。考虑到一次性伤残补助金与残疾赔偿金在本质上是相同的，故应予以抵扣，差额为122331.87元（168264元-一次性伤残补助金40095元-一次性伤残补助金差额5837.13元）。（2）被扶养人生活费15881.25元。首先，周阁英因患职业病造成九级伤残，伤残系数按20%计算，计算按照2018年广东省（一般地区）城镇居民人均生活消费支出28875元/年计算。其次，至2020年3月双方确认以九级作为计算周阁英人身损害赔偿的伤残等级之时，周阁英的母亲田改兰已经超过60周岁，且河南省镇平县枣园镇周岗村民委员会出具的《证明》显示田改兰无经济收入来源，由其四名子女进行赡养，故田改兰扶养年限为11年，周阁英应承担1/4的扶养义务。由此，被扶养人田改兰的生活费为15881.25元（28875元/年×11年×20%÷4人）。5.精神损害抚慰金20000元。周阁英因患职业病造成九级伤残，必然对一定时期内的生活、情绪、交往等产生影响，一审法院酌情支持周阁英精神损害抚慰金20000元。6.营养费500元。周阁英因患职业病而导致九级伤残，一审法院酌定营养费为500元。7.交通费300元。考虑到周阁英患职业病必须进行住院治疗和门诊治疗，一审法院结合周阁英的住院天数和门诊次数，酌定交通费为300元。周阁英主张的后续治疗费实际并未发生，且其未提交充足的证据证明该后续治疗费必然会发生及发生的相应数额情况，故周阁英应承担举证不能的不利后果，一审法院对该请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、依利安达（广州）电子有限公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向周阁英支付2018年3月26日至2018年9月26日期间的工资差额516.28元；二、依利安达（广州）电子有限公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向周阁英支付一次性伤残补助金差额5837.13元；三、依利安达（广州）电子有限公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向周阁英支付2018年9月27日至2018年10月31日期间的高温津贴163.80元；四、依利安达（广州）电子有限公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向周阁英支付2017年11月1日至11月21日期间的工资差额313.02元；五、依利安达（广州）电子有限公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向周阁英支付护理费400元；六、依利安达（广州）电子有限公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向周阁英支付住院伙食补助费差额11340元；七、依利安达（广州）电子有限公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向周阁英支付误工费35384.75元；八、依利安达（广州）电子有限公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向周阁英支付残疾赔偿金122331.87元；九、依利安达（广州）电子有限公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向周阁英支付被扶养人生活费15881.25元；十、依利安达（广州）电子有限公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向周阁英支付精神损害抚慰金20000元；十一、依利安达（广州）电子有限公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向周阁英支付营养费500元；十二、依利安达（广州）电子有限公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向周阁英支付交通费300元；十三、驳回周阁英的其他诉讼请求。债务人未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由依利安达（广州）电子有限公司负担。二审中，周阁英提供了如下证据：1、《工伤停工留薪期、医疗期、工伤复发申请表》、病历，用以证实其病情需要后续治疗，且实际进行了治疗，依利安达公司应先垫付后续治疗费；2、《广州市卫生健康委员会关于答复周阁英通知信访事项的函》、《信访事项转送告知书》、申请医疗期的投诉信及两份医疗期的申请书，用以证实其多次向相关部门投诉依利安达公司不予盖章导致其无法入职业病防治院治疗。而周阁英投诉后获得鉴定的工伤继续治疗期均滞后，导致其无法入院治疗。依利安达公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：结合双方的具体上诉主张，对本案争议问题分析如下：关于工资差额的问题。周阁英虽提出上诉，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对相应事实进行了认定，并在此基础上依法作出有关工资差额的判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于未报销医疗费的问题。依利安达公司已为周阁英缴纳工伤保险，周阁英治疗工伤所需费用应由工伤保险基金核定发放的数额并向周阁英支付。至于周阁英主张因该公司停缴社保导致其无法继续报销医疗费的问题，在周阁英达到法定退休年龄且双方劳动关系终止的情况下，依利安达公司停止为周阁英缴纳社保并无违法之处。而周阁英亦未提供证据证实依利安达公司存在其他过错导致其未能依法获得医疗费报销款项，故其直接要求该公司支付相应的医疗费，缺乏依据，本院不予支持。关于岗位津贴的问题。现行法律法规并未对用人单位应给予劳动者相关岗位津贴的标准作出明确规定，周阁英提出的《关于调整农业事业单位有毒有害保健津贴和畜牧兽医医疗卫生津贴标准的通知》并不能适用于本案，而周阁英和依利安达公司也未对岗位津贴有明确约定，故周阁英该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。关于安排住院治疗、垫付医疗费用及鉴定费的问题。一审法院的处理并无不当，且论述清晰，合法合理，本院予以确认，不再赘述。关于人身损害赔偿的问题。其一，本案为劳动争议案件，而有关人身损害赔偿的问题属于侵权纠纷的范畴，确实不宜在本案中予以审理，这一点仲裁机构在其裁决书中亦有论述。但依利安达公司并未对此提出异议，审查其本案中有关该问题的诉讼主张，主要从实体上主张其无需承担赔偿责任，但并未从程序上主张部分诉讼请求非本案的审理范围。而根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤保险待遇外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。本案中，周阁英因职业病导致损害，有权向该公司提出人身损害赔偿。鉴于此，为有效保护受到职业损害的劳动者，使其及时获得相应的医疗救治，且结合方便诉讼的原则，本案可对周阁英有关人身损害赔偿部分的诉讼请求一并审理。其二，有关依利安达公司提出的人身损害具体数额的诉讼主张，本院审查如下：（一）护理费。一审法院认为该费用已实际发生，并有票据予以证明，予以支持400元，并无不当，本院予以确认。（二）住院伙食补助费差额。因职业病所致的人身损害赔偿中，住院伙食补助费的计算应扣除工伤保险待遇下的住院伙食补助费。本案中，结合依利安达公司的具体诉讼主张，就周阁英2019年8月15日至2019年9月24日住院期间的伙食补助费应扣除其工伤保险待遇项下的同类费用，该公司主张按照30元/天（100元/天-70元/天）计算，理据充分，本院予以支持。至于予以扣除部分的住院伙食补助费是否已经报销或能否报销，周阁英并未提供证据证实，且即使无法报销，其还应举证证实无法报销的过错在于依利安达公司，否则无法要求依利安达公司承担该部分的住院伙食补助费。故此，一审法院有关该项目的损失数额应扣减上述住院期间多计算的部分2800元，应为8540元（11340元-2800元）。（三）就业损失赔偿。1、周阁英在一审中明确主张依利安达公司支付就业损失赔偿，而一审将其定性为误工费，此明显错误。根据周阁英的诉讼主张，其所谓的就业损失是指因其无法享受养老保险待遇，需要再就业获得收入，而其因职业病需要长期治疗导致其无法再就业的损失，此并非法定意义上的误工费。本案中，周阁英确实未享受养老保险待遇，其职业损害虽被鉴定了伤残等级，但并未丧失劳动能力，可以进行再就业。而广州市劳动能力鉴定委员会也两次认定其于2019年5月16日之后的治疗属于原工伤部位的继续治疗。故，周阁英在与依利安达公司终止劳动关系后，确会因继续治疗职业损害影响其再就业，亦会产生相应的就业损失。但在周阁英未能提供其他证据证实其再就业受到影响的情况下，其该部分损失的计算期间应为周阁英进行了门诊或住院治疗的期间，经审查，周阁英自2019年3月之后，于2019年8月15日至2019年9月24日住院40天，于2019年8月12日、2019年12月12日、2019年12月17日存在门诊记录，共计43天可作为计算其就业损失的期间。至于计算标准双方对一审法院采信的5103.57元/月均无异议，本院予以确认。故此，周阁英就业损失共计7315.12元（5103.57元/月÷30天×43天）。综上所述，原审部分事实认定不清，导致判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11187号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十三项；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11187号民事判决第六项为：依利安达（广州）电子有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向周阁英支付住院伙食补助费差额8540元；三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11187号民事判决第七项为：依利安达（广州）电子有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向周阁英支付就业损失7315.12元。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由上诉人依利安达（广州）电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二〇年七月二十一日书记员  姚菲陈晓微