北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4574号上诉人（原审原告）：**，男，1985年9月19日出生，汉族，无业，住山东省德州市陵城区。被上诉人（原审被告）：北京浩郎蔓妮服装有限公司，住所地北京市大兴区隆盛大街4号院1号楼6单元406室。法定代表人：马玉霞，总经理。上诉人**因与被上诉人北京浩郎蔓妮服装有限公司（以下简称浩郎公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初4805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。**上诉请求：撤销一审判决第三项，改判浩郎公司支付**违法解除劳动合同赔偿金8000元。事实和理由：浩郎公司违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。浩郎公司辩称，不同意一审判决但未提起上诉，亦不同意**的上诉请求。**向一审法院起诉请求：1.浩郎公司支付**自2019年8月26日至2019年9月18日期间克扣拖欠的工资3561.69元，周六日和法定节假日工资4413.6元，支付违法解除劳动关系赔偿金8000元；2.本案诉讼费由浩郎公司承担。一审法院认定事实：**于2019年8月26日入职浩郎公司，双方未签订劳动合同，浩郎公司未为**缴纳社会保险，约定月工资8000元，试用期一个月，工资发放时间不固定。9月2日，**请假未上班，**最后到岗时间为2019年9月18日。9月20日，浩郎公司辞退**，双方均认可劳动关系已解除。浩郎公司已给付**工资3059元。**于2019年9月23日向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1.浩郎公司支付2019年8月26日至2019年9月18日工资5884.8元；2.浩郎公司支付违法解除劳动关系赔偿金8000元；3.浩郎公司支付2019年8月26日至2019年9月18日期间法定节假日工资4413.6元。2019年12月3日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第6948号裁决书，大兴仲裁委裁决：“一、浩郎公司于裁决生效之日起十日内支付**2019年8月26日至2019年9月18日期间工资差额3561.69元；二、驳回**的其他仲裁请求。”**认可仲裁裁决的第一项结果，不认可第二项结果，诉至法院。浩郎公司认可仲裁裁决结果，未提起诉讼。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1.双方对试用期工资标准存在争议，**主张双方未对试用期工资标准达成一致意见，浩郎公司主张试用期工资标准4000元，双方通过微信协商。经查，2019年8月20日，马玉霞向**发微信：“要不就试用期一个月，双方看看合适不，了解一下，头一个月四千元，完了后合适了每个月加流水的百分之一。”2019年8月21日，**向马玉霞发微信：“姐，我考虑了一下，你每个月先给我六千元，平均工资不能低于八千元，包括第一个月，第一个月四千元不行，如果可以，咱们签一个劳动合同，我把手里的事情处理一下，我星期六过去上班。”马玉霞：“如果我觉得你不行那怎么给你开工资？”**：“按你说的，给我四千元。”法院认为，上述微信记录不足以证明双方对试用期工资标准达成一致意见，故法院对浩郎公司主张试用期工资标准4000元的事实不予采信。2.双方关于法定节假日加班情况存在争议。**主张其入职后每天都在上班，浩郎公司没有安排休息，包括2019年9月13日中秋节也在加班，仅9月2日请假，从8月26日至9月18日共24天，故浩郎公司在微信中承认上班23天、9月上班17天；浩郎公司主张**未加班，认可**9月2日请假。经查，2019年9月21日，**向马玉霞发微信：“我9月26日上的班，工作到这个月18号，对吧，19号我走的。”马玉霞：“对，中间有一天休息，时间没错。”**：“9月2日请了一天假，9月上班6天，10月上班17天，总共23天，对吗？”马玉霞：“对。”2019年9月20日，浩郎公司祝燕向**发送微信：“是今天正式离职的吧。”**：“对”。2019年9月21日，祝燕向**发送微信：“上班天数23天，工资3059。”随后浩郎公司祝燕通过微信向**转账3059元。现浩郎公司未对其微信内容中两次认可上班23天的事实作出合理解释，且浩郎公司亦按照23天、4000元标准实际支付3059元工资，故法院对**主张2019年9月13日中秋节加班的事实予以采信。3.双方关于解除劳动关系的理由存在争议，浩郎公司称其于2019年9月19日向**发微信将**调整为业务岗位，但**没来上班，故于2019年9月20日发微信辞退**。**称浩郎公司调整岗位还按照月工资4000元标准，**不同意也没有回复微信，次日未到岗上班。经查，2019年9月19日，浩郎公司马玉霞向**发微信：“兄弟在吗？我这几天就想给你说一声，你人是好人，心眼也很好。你觉得在咱们公司你的特长全部发挥了吗？我觉着在这里，可能是没有发挥特长，不太合适。不想耽误你的将来，你也知道现在咱们是最忙的时候，如果下个月给你说那样我觉得对你不公平，要不你愿意干业务吗？”**：“是我没能力给你管好生产，还是别的原因？”马玉霞：“不是没有能力，我觉着你的工资我达不到，我很不愿意舍去你一个好工人。依你现在的能力可能达不到你的工资。”2019年9月20日，**未到岗。马玉霞向**发微信：“现在正式给你说，你的能力不行，我没有超过一个月的时间我给你说了，现在再说一遍正式辞退你。”一审法院认为：关于拖欠工资的问题，仲裁裁决浩郎公司支付2019年8月26日至2019年9月18日工资差额3561.69元，**认可该裁决内容，浩郎公司亦未起诉，视为认可该裁决结果，故法院对该项裁决不持异议。本案争议的焦点为浩郎公司辞退**是否为违法解除劳动关系。根据双方提交的证据可知，**对于浩郎公司为其调整岗位未回复，次日未到岗，浩郎公司在此前提下试用期内以**能力不足辞退**，不应认定为违法解除劳动关系，故**请求支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。关于周六日和法定节假日加班工资的问题，**要求支付周六日加班工资的主张，未经仲裁前置程序处理，故对该项诉讼请求法院不予审理。关于法定节假日加班工资的主张，**于9月13日中秋节法定节假日加班，浩郎公司应支付工资，法院按照月工资8000元标准计算加班工资，法定节假日加班工资数额应为1103.45元。判决：一、北京浩郎蔓妮服装有限公司于判决生效之日起10日内支付**自2019年8月26日至2019年9月18日期间工资3561.69元；二、北京浩郎蔓妮服装有限公司于判决生效之日起10日内支付**2019年8月26日至2019年9月18日期间法定节假日加班工资1103.45元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审补充查明，2019年9月20日11:45分，**在微信中对浩郎公司的法定代表人马玉霞说：“姐：你跟祝燕说一下，给我算一下工资，我明天就不回去了，我可以给你做兼职的业务，给你联系工服”，马玉霞说:“可以的”。后双方因工资标准产生分歧，2019年9月20日18:42分，马玉霞在微信中对**说：“现在正式给你说，你的能力不行，我没有超过一个月的时间我给你说了，现在再说一遍正式辞退你”。另查明，浩郎公司于2020年4月8日通过微信转账方式，向**支付2019年8月26日至2019年9月18日期间工资3561.69元及法定节假日加班工资1103.45元，**认可收到上述款项。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方对一审法院判决的第一项、第二项即浩郎公司支付**2019年8月26日至2019年9月18日期间工资3561.69元及法定节假日加班工资1103.45元均未提起上诉，且一审法院判决后，浩郎公司已经向**支付前述款项，**亦认可收到，本院对此予以确认。本案的争议焦点为浩郎公司与**解除劳动关系是否违法。根据双方提交的证据及庭审陈述可知，浩郎公司的法定代表人于2019年9月19日，通过微信告知**因其工作能力不适岗而给其调岗，**不同意，提出让浩郎公司给其结算工资，并将解除劳动关系的意思表示告知浩郎公司，后双方因工资标准产生分歧，浩郎公司亦于2019年9月20日明确提出与**解除劳动关系。由此可见，双方在对于调岗未能达成一致的情况下，均有解除劳动关系的意思表示，可视为双方就解除劳动关系达成一致。现**上诉主张浩郎公司系违法解除劳动关系，并要求支付其违法解除劳动关系赔偿金依据不足，本院不予支持。一审法院判决未支持**关于违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因浩郎公司已经履行一审判决第一项、第二项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初4805号民事判决第三项；二、变更北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初4805号民事判决第一项为：北京浩郎蔓妮服装有限公司支付**自2019年8月26日至2019年9月18日期间工资3561.69元（已履行）；三、变更北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初4805号民事判决第二项为：北京浩郎蔓妮服装有限公司支付**2019年8月26日至2019年9月18日期间法定节假日加班工资1103.45元（已履行）。一审案件受理费5元，由北京浩郎蔓妮服装有限公司负担（于本判决生效后7日交至原审法院）；二审案件受理费10元，由**负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 肖荣远审 判 员 刘 艳审 判 员 王丰伦二〇二〇年七月十七日法官助理 蒋 媚书 记 员 朱 芸