湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1028号上诉人（原审被告）：湖南中文传媒有限公司，住所地湖南省长沙市天心区湘府中路豪布斯卡酒店CEO行政公馆2楼。法定代表人：黄建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志超，湖南寻壹律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：武陵区湘彩远芳广告制作服务中心，住所地湖南省常德市武陵区芷兰街道荷花社区9组。经营者：聂志强，男，1974年8月19日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：聂景茂，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者。上诉人湖南中文传媒有限公司（以下简称中文传媒公司）因与被上诉人武陵区湘彩远芳广告制作服务中心（以下简称远芳制作中心）定作合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中文传媒公司上诉请求：撤销原判，依法改判；本案上诉费用由远芳制作中心承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.远芳制作中心提供的证据安装画面明细及制作安装账务汇总有明显瑕疵，明细表只有日期没有年份，无法确认制作日期。且中文传媒公司该项目的负责人是向丽燕并非**，根据远芳制作中心提供的制作明细第一份，上面只有该项目负责人向丽燕签字并未加盖公司公章，中文传媒公司对此予以认可。之后的制作验收明细表都是**签字并加盖了公章，**并非该项目的负责人，不能代表中文传媒公司签署相应的验收材料，庭审后经反复核对公章，发现并非该公司所使用的公章。根据双方签订《户外喷绘广告制作安装协议》的约定，验收时远芳制作中心须提供相应照片，但该中心未予提供，一审判决仅凭一份真假存疑的制作验收表确认制作安装费用明细属于事实认定不清。2.关于诉讼时效证据的认定，本案中，远芳制作中心提供的证据通话记录及录音，其中134XXXX1333的电话号码。首先，远芳制作中心并没有提供相应的证据证明该电话的持有人。其次，公司股东并不代表就是公司实际运营负责人，也可能只是出资并不管理公司，远芳制作中心并没有提供证据证明该电话持有人实际参与中文传媒公司的管理。再者，与**的电话录音，**早已经离职，不再属于公司员工其不能代表公司，且根据通话内容，**也明确表示不参与公司的任何事情，公司常德项目债务与他无关。故一审判决在诉讼时效上认定事实不清，适用法律错误。3.因德江南项目公司破产重组，导致中文传媒公司亏损，对违约金部分请求调整。远芳制作中心辩称:1.一审判决对本案的事实认定清楚。关于安装画面明细及制作安装账务汇总表有日期，更有年份。2015年9月14日，双方签订《户外喷绘广告制作安装协议》，到2016年4月止共计分四期，每期都有起止时间，且有**的签名并加盖了公章，虽然中文传媒公司在一审时对公章真假提出质疑，但明确表示放弃鉴定，一审判决根据查明的事实结合其他证据印证的事实，予以采信，非常正确。2.本案没有超过诉讼时效。双方在《户外喷绘广告制作安装协议》中约定“在2016年11月15日前付清上一年度余款”，远芳制作中心的经营者聂志强于2019年11月3日分别向中文传媒公司的监事黄霖及专门负责催收常德桥南德江南项目收款的前期工程副总经理**进行催收主张权利，导致时效中断，远芳制作中心于2020年1月7日起诉没有超过诉讼时效。3.一审判决认定的违约金符合双方的约定，标准合理合法，应予维持。远芳制作中心向一审法院提出诉讼请求：1．判令中文传媒公司立即支付广告制作安装费174444元，并按约承担违约金104578元；2．判令远芳制作中心承担本案诉讼费、保全费等诉讼费用。一审法院确认如下案件事实：2015年9月14日，远芳制作中心的经营者聂志强与中文传媒公司的签约代表**签订《户外喷绘广告制作安装协议》，约定甲方（中文传媒公司）委托乙方（远芳制作中心）制作并安装常德市桥南德江南地产项目后续户外广告画面；验收标准：乙方安装后提供安装现场照片、验收资料，并由甲方当当场指定专人验收签字确认，乙方凭此单与甲方结算；付款方式：2015年10月20日前付总款的80%，余款计入后期合作保证金款，从2015年10月20日起，每季度双方进行一次汇总核算，甲方应在下一季度的第一个月30日前完成上季度的付款，付款现金金额为上一季度的汇总额的百分之六十，余款作为乙方购买甲方所售德江南物业的抵扣资金，当一个合约年度内业务总款低于50万元时，甲方不得要求乙方购买德江南物业，并于2016年11月15日前付清上一年度余款；甲方责任：甲方应按协议约定及时向乙方支付广告费用，否则，每逾期一天，按应付款项的万分之五向乙方支付违约金；其他：双方发生争议且无法协商解决的，应提交项目所在地人民法院诉讼。合同签订后，远芳制作中心为被告制作并安装了常德市桥南德江南地产项目后续户外广告画面。经中文传媒公司工程副经理**签字验收合格，并加盖中文传媒公司公章确认，远芳制作中心于2015年9月前完成制作安装费66440元（第一期），于2015年10月至12月完成制作安装费112788元（第二期），于2016年1月至3月完成制作安装费63248元（第三期），于2016年3月至4月完成制作安装费45120元（第四期），共计制作安装费为287596元。中文传媒公司分别于2015年11月5日、2016年2月6日、2016年6月8日向远芳制作中心支付制作安装费53152元、30000元、30000元，共计支付费用113152元。远芳制作中心于2019年11月3日给中文传媒公司的股东黄霖及工程副经理**打电话催讨制作安装费。截止2019年12月31日，第一期应付业务完成额的80%即53152元逾期支付15日、应付业务完成额的20%即13288元逾期1141日，计违约金金额为7980元；第二期应付业务完成额的60%即67673元中一笔30000元逾期支付6日、另一笔30000元逾期支付128日、余下的7673元逾期1430日，应付业务完成额的40%即45115元逾期1141日，计违约金金额为33234元；第三期应付业务完成额的60%即37949元逾期1340日、应付业务完成额的40%即25299元逾期1141日，计违约金金额为39859元；第四期应付业务完成额的60%即27072元逾期1250日、应付业务完成额的40%即18048元逾期776日，计违约金金额为23923元；四期逾期违约金共为104996元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、远芳制作中心的诉请是否超过了诉讼时效；二、中文传媒公司是否应向远芳制作中心支付广告制作安装费174444元；三、中文传媒公司是否应向远芳制作中心支付违约金104578元。远芳制作中心与中文传媒公司签订的《户外喷绘广告制作安装协议》约定于2016年11月15日前付清上一年度余款。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百八十九条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”之规定，远芳制作中心向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效截止2019年11月15日。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”之规定，远芳制作中心于2019年11月3日给中文传媒公司的股东黄霖及工程副经理**打电话催讨制作安装费，造成本案诉讼时效中断，从2019年11月3日起，诉讼时效期间重新计算。故远芳制作中心于2020年1月7日向法院提起诉讼，没有超过诉讼时效。依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。远芳制作中心与中文传媒公司签订的《户外喷绘广告制作安装协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，不损害他人利益，为有效合同。合同订立后，远芳制作中心已按约定制作并安装常德市桥南德江南地产项目后续户外广告，履行了自己的合同义务，中文传媒公司未按照合同约定按期、足额支付制作安装费，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。经查，远芳制作中心提交的制作安装明细表上有**书写的已核对无误，验收合格及**的签名，且加盖了中文传媒公司公章，能够证明双方对制作、安装广告的工作量及应付款和已付款的情况进行了确认及**在离职之前已对远芳制作中心的制作安装广告进行了验收，故对中文传媒公司提出根据双方合同的约定，原告为被告制作安装广告完成后，原告应向被告提供现场安装照片及验收资料，但被告一直没有收到的抗辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”之规定，对远芳制作中心要求中文传媒公司支付广告制作安装费174444元（共计制作安装费为287596元，已支付113152元）的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，一审法院认为远芳制作中心与中文传媒公司在《户外喷绘广告制作安装协议》中约定每逾期一天按应付款项的万分之五支付违约金符合法律规定，截止2019年12月31日，四期业务总额的逾期违约金为104996元，现远芳制作中心只要求中文传媒公司支付违约金104578元，余下的418元视为远芳制作中心放弃，故对远芳制作中心要求中文传媒公司支付违约金104578元的请求，予以支持。一审判决：湖南中文传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向武陵区湘彩远芳广告制作服务中心支付广告制作安装费174444元及违约金104578元，共计279022元。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5486元，减半收取2743元，财产保全费2020元，共计4763元，由湖南中文传媒有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，黄霖与中文传媒公司法定代表人黄建平系父子关系。据中文传媒公司工商登记资料显示，黄霖持股91%，为实际控制人。二审时，远芳制作中心经营者聂志强陈述，134XXXX1333的手机号，是之前其找**催讨欠款时，**告知的号码，并说只有黄总才有资格管。2019年11月3日，聂志强与该机主通话时，被告知案涉款项的事情需找**来衔接。其后，聂志强遂与**进行了联系，**告之，其仍负责德江南项目债务的清收。另查明，2020年3月6日，一审法院对本案第一次开庭审理。庭审质证时，中文传媒公司对远芳制作中心提交的《制作安装明细及汇总表》的“三性”均有异议，并对明细表上所盖公章的真实性持怀疑。法庭调查结束前，审判人员问其是否申请鉴定时，该公司委托诉讼代理人表示“庭后和公司商量后，3个工作日内给回复。”3月25日，一审法院对本案第二次开庭审理并宣判。期间，中文传媒公司未提交鉴定申请。本院认为，本案的争议焦点有三：一是中文传媒公司应否向远芳制作中心支付广告制作安装费余款174444元；二是本案是否超过诉讼时效；三是本案约定的违约金是否过高，应否调整。关于焦点一，依据查明的事实，远芳制作中心受中文传媒公司的委托，共计分四期为该公司制作并安装常德市桥南德江南地产项目后续户外广告画面，总费用为287596元，已支付113152元，余款174444元。虽然远芳制作中心提交的分批安装画面明细表上仅有日期，没有年份，但中文传媒公司工程副经理**在每份明细表上签字确认时均签署了日期。依现有证据，远芳制作中心虽没有按约提交安装现场照片、验收资料，但**在每份明细表上均签署了“金额、数量已核对，验收合格”的意见，应认定该公司对此予以认可。一审庭审时，中文传媒公司委托诉讼代理人虽对明细表上所盖该公司的公章提出异议，并在法院询问是否申请鉴定时表示“庭后和公司商量后，3个工作日内给回复。”但直至一审法院第二次开庭及本院二审时，该公司亦未提交鉴定申请，应视为该公司对此项权利的放弃。至于中文传媒公司上诉所称该公司案涉项目的负责人系向丽燕，**无权代表该公司签署相应的验收材料的理由，因中文传媒公司并未提交相关的证据，且**系该公司案涉《户外喷绘广告制作安装协议》的签约代表，远芳制作中心完全有理由相信**有权代表该公司进行验收，此亦可与2019年11月3日远芳制作中心经营者聂志强与该公司相关高级管理人员通话中的内容得到印证。故此，因中文传媒公司未按约支付广告制作安装费，应承担继续履行的责任。关于焦点二，虽然远芳制作中心未提交相应证据证明134XXXX1333手机号业主的真实姓名，但据该中心经营者聂志强二审时的陈述，该号码是之前其找**催讨欠款时，**告知的号码，在2019年11月3日，聂志强与之联系时，该机主并未告知其无权管理此事，同时告之其仍与**衔接，而现有证据不能表明远芳制作中心已明确知悉**离职的事实。故一审判决认定本案存在诉讼时效中断的情形，远芳制作中心于2020年1月7日起诉，没有超过诉讼时效正确，本院予以维持。关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，依据双方的约定，中文传媒公司应及时向远芳制作中心支付广告费用，每逾期一天，按应付款项的万分之五支付违约金。上述计算方法，折算成月利率为1.5%，因中文传媒公司未依约及时向远芳制作中心支付剩余的广告制作安装费，给该中心确实造成了损失，且违约金的计算标准并不高，一审判决对此予以支持并无不当。中文传媒公司以德江南项目公司破产重组，导致该公司亏损为由，要求减少违约金，法律依据不足，本院不予支持。综上所述，中文传媒公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5486元，由湖南中文传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖丕国审判员  樊 英审判员  许成东二〇二〇年七月二十日书记员  何丹荔附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。