湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2131号上诉人（原审原告）：上海腾蛟投资管理中心（有限合伙），住所地上海市宝山区双城路803弄11号1602A-646室。执行事务合伙人：陈震峰。委托诉讼代理人：张志锋，北京大成（武汉）律师事务所。委托诉讼代理人：程婷，北京大成（武汉）律师事务所。被上诉人（原审被告）：黄志超，男，1956年9月25日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区，被上诉人（原审被告）：龚强，男，1963年12月17日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区，被上诉人（原审被告）：于艳，女，1978年10月10日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区，被上诉人（原审被告）：石海顿，男，1971年5月28日出生，汉族，住北京市朝阳区，被上诉人（原审被告）：武汉天九文化发展有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳大道497号。法定代表人：黄志超，该公司董事长。上述五位被上诉人共同委托诉讼代理人：俞冰原，湖北江浩律师事务所律师。原审第三人：仙居隽嘉股权投资企业（有限合伙），住所地浙江省台州市仙居县安洲街道新兴路8号。执行事务合伙人：陈骏。委托诉讼代理人：朱云弟，仙居县城南法律服务所法律工作者。原审第三人：中信证券股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区中心三路8号卓越时代广场（二期）北座。法定代表人：张佑君，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：贾高俊，男，该公司员工。原审第三人：陆新琴，女，1975年10月27日出生，汉族，户籍所在地江苏省海门市，现住上海市杨浦区，原审第三人：吴皓，男，1972年10月1日出生，汉族，户籍所在地上海市徐汇区，现住上海市杨浦区，上诉人上海腾蛟投资管理中心（有限合伙）（以下简称腾蛟投资）与被上诉人黄志超、龚强、于艳、石海顿、武汉天九文化发展有限公司（以下简称天九公司）及原审第三人仙居隽嘉股权投资企业（有限合伙）（以下简称仙居投资）、中信证券股份有限公司（以下简称中信证券）、陆新琴、吴皓新增资本认购纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。腾蛟投资上诉请求：1、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初335号民事判决第二项；2、改判天九公司退还上诉人投资款300万元，并自2015年9月1日起以投资款300万元为基数按年利率15%支付违约金至实际退还之日止；3、改判黄志超、龚强、于艳、石海顿对上述债务承担连带责任；4、本案一、二审诉讼费用、保全费用由天九公司、黄志超、龚强、于艳、石海顿承担。事实和理由：一、一审法院认定腾蛟投资承担协议履行不能的违约责任错误。1、天九公司股改基准日（2015年8月31日）无法实现，构成严重违约。天九公司因财务问题无法在2015年8月31日前完成整改，无法按期履行。腾蛟投资发现前述违约事实后未履行增资义务，系行使不安抗辩权，不构成违约。2、天九公司未按照约定办理股权工商变更登记，构成实质性违约。天九公司违约在先，腾蛟投资要求调整《武汉天九文化发展有限公司增资协议》（以下简称《增资协议》）的部分条款不构成违约。3、被上诉人未及时办理股权质押登记，造成《增资协议》履行不能的责任不在上诉人。二、一审法院违反审判中立原则，超出审查范围进行审理。被上诉人以腾蛟投资违约，造成其重大损失而致使协议不能履行提出抗辩，并提交《财务顾问协议》等证据证明其存在重大损失。一审法院同时依职权查明天九公司与案外人签订《合作协议书》损失300万元系因案涉协议未履行导致。一审就此进行审理，并认定被上诉人有可得利益损失，属程序违法，侵犯了上诉人的诉权。三、一审法院在认定上诉人违约基础上对违约所造成的损失认定错误。1、一审法院认定为使天九公司在“新三板”挂牌上市产生财务顾问费等6项费用共计94.3万元为违约产生的实际损失错误。2、一审法院将被上诉人影视投资损失认定为违约损失错误。3、一审法院关于可得利益损失的认定错误。四、合同协商一致解除后被上诉人应当返还上诉人的投资款项、资金占用费及违约金。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。故提出上诉，请求查明事实，依法改判。黄志超、龚强、于艳、石海顿、天九公司共同辩称：上诉人二审期间改变一审诉讼请求，二审不应审查。在我们完成了尽职调查报告后上诉人支付了保证金。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。仙居投资述称，尽职调查报告没有律师签名和律所签章且没有明确的结论，明显不是“法律意见书”，支付保证金的行为不代表认可尽职调查报告。同意上诉人的诉讼请求以及事实与理由。中信证券以提交书面意见的方式述称：就本案事实，中信证券已在一审中进行了详尽阐述。因本案与中信证券无关，并基于疫情原因，不方便派人参与二审庭审程序，请求依法判决。陆新琴以提交书面意见的方式述称：《增资协议》签订时，陆新琴是中信证券的员工，是中信证券与天九公司签署新三板挂牌项目的承揽人员之一，《增资协议》各方明确知道并未表示异议。陆新琴只处理工作业务范围内的事宜，不应承担任何责任。吴皓以提交书面意见的方式述称：《增资协议》签订时，吴皓是中信证券的员工，是中信证券与天九公司签署新三板挂牌项目的承揽人员之一，《增资协议》各方明确知道并未表示异议。吴皓只处理工作业务范围内的事宜，并按相关委托事项履行，不应承担任何责任。腾蛟投资向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方签订的增资协议；2、黄志超、龚强、于艳、石海顿退还腾蛟投资保证金300万元，并自2015年9月1日起以保证金300万元为基数按年利率15%支付违约金至实际退还之日止；3、天九公司对上述债务承担连带清偿责任；4、本案保全费、诉讼费由黄志超、龚强、于艳、石海顿、天九公司承担。一审法院认定事实：腾蛟投资与仙居投资均系股权投资机构，经腾蛟投资申请，浙江省台州市仙居县市场监督管理局于2015年12月7日核准仙居投资将执行事务合伙人由陈震峰变更为陈骏。陆新琴、吴皓曾系中信证券（上海分公司溧阳路营业部）工作人员，后两人分别于2018年10月26日和2015年12月8日离职。经陆新琴推介，天九公司产生在“新三板”上市的意向。2014年11月19日，天九公司与致同会计师事务所签订《业务约定书》，委托致同会计师事务所为天九公司在全国中小企业股份转让系统挂牌项目提供审计和相关专业服务。2014年11月29日，天九公司与北京市中银律师事务所签订《法律顾问聘用协议》，约定天九公司就其拟进行的“新三板”项目，委托北京市中银律师事务所就公司申请“新三板”项目担任中国法律顾问。提供的法律服务包括但不限于对公司已在境内设立的、纳入“新三板”项目的企业进行法律尽职调查，法律尽职调查的范围根据全国中小企业的股份转让系统有限责任公司对于申请挂牌事项所要求的法律意见内容确定。天九公司于同年12月22日向该律师事务所支付律师费10万元。2014年11月29日，天九公司与合肥鹏飞财税咨询有限公司签订《咨询服务合同》，委托合肥鹏飞财税咨询有限公司对天九公司2014年度财务规范进行梳理指导以满足“新三板”挂牌审计要求，并对指导后财务报表及报表说明等相关数据提供咨询。天九公司向该公司支付咨询费10.3万元。2015年1月21日，天九公司作为甲方，中信证券作为乙方，签订《武汉天九文化发展有限公司与中信证券股份有限公司关于武汉天九文化发展有限公司股改项目之财务顾问协议》，天九公司的签字盖章时间为2014年11月29日，第三人中信证券的签字盖章时间为2015年1月21日。双方约定天九公司聘请中信证券担任项目的财务顾问，根据项目进度提供股改咨询服务。天九公司依据协议于2015年1月30日向第三人中信证券支付20万元服务费。同年5月26日，陈震峰签署经上海市虹口公证处公证的授权委托书，委托第三人吴皓代表其签署购买天九公司股份的协议，办理上述股权的工商变更登记手续。2015年6月9日，经陆新琴、吴皓联络，天九公司作为甲方，黄志超、龚强、于艳、石海顿作为乙方，腾蛟投资作为丙方，仙居投资作为丁方，签订《增资协议》。黄志超、龚强、于艳、石海顿在《增资协议》上签字，腾蛟投资及仙居投资在《增资协议》上盖章，天九公司的法定代表人黄志超在《增资协议》上签字，吴皓作为腾蛟投资和仙居投资的授权代表在《增资协议》上签字。《增资协议》约定，第一条“总体方案”，甲方拟通过增资扩股的方式引进战略投资者并最终实现在全国中小企业股转系统（“新三板”）挂牌，丙方、丁方或其指定第三方按照本协议约定在2015年度内对甲方合计投资6000万元，并在对甲方增资后，合计持有甲方30%的股权。乙方同意放弃本协议约定增资的优先认缴权利。1.1条，第一期增资。丙方和丁方按照本协议规定的条件和程序，以货币资金1500万元认缴甲方新增注册资本225万元······1.3条，第二期增资。各方约定，在第一期增资完成至2015年12月30日前，丙方指定第三方向甲方支付第二期增资款4500万元······第二期增资完毕后，丙方持有甲方公司股权10.5%、丁方7%、丙方指定第三方12.5%······第二条“增资款的支付与工商变更”，2.1.1条······甲方须在本协议签署后，尽快督促，配合其委托的律师事务所完成“新三板”挂牌前尽职调查工作，并出具法律意见书。如果律师事务所出具了否定意见的法律意见书，或者是出具了对甲方“新三板”挂牌产生重大影响的法律意见书，丙、丁两方有权要求乙方在5个工作日内退还所有已支付的投资款本金及该款在上述专用账户中产生的全部银行存款利息（各方合作终止，本协议解除）；若乙方在5个工作日内未足额支付上述投资款及利息，则丙、丁两方有权要求乙方限期支付并对逾期款项自逾期之日起直至实际支付之日止按15%年利率向乙方计收违约金，甲方需对本协议约定乙方各项义务负有连带保证责任。各方约定，甲方财务需经相关会计师事务所进行尽职调查和规范整理，并出具相关财务规范文件资料。各方约定，甲方在“新三板”挂牌股改基准日为2015年8月31日，“新三板”挂牌上市的申报基准日为2015年12月1日。2.1.2条，当法律意见书出具后，没有第2.1.1条所列示内容的意见的，则5个工作日内，丙、丁方将第一期增资款1500万元中的500万元作为保证金支付到各方认可的以甲方名义开立的受第三方监督的银行专用账户（下称“专用账户”）内。甲、乙两方承诺于2015年7月1日前，完成乙方对甲方公司持股的登记手续。由于丙、丁两方的第一期增资保证金划付日到第一期增资的工商登记变更完成，有一段较长时间，为保证丙、丁方增资保证金的安全，乙方同意在2015年7月1日前，将持有的甲方股权中的40%，质押给丙、丁两方或丙、丁两方指定的第三方，具体相关手续各方另行约定。当办理完毕质押手续后3个工作日内，丙、丁方将第一期增资款1500万元中的另1000万元作为保证金支付到专用账户内。当1500万元保证金全部支付后，甲方应在2015年10月31日前完成“新三板”挂牌上市的股改（基准日为2015年8月31日），并在股改完成后（取得甲方股份公司营业执照）10个工作日内办理第一期增资的工商变更手续。乙方需协助甲方办理甲方公司的工商变更手续。若30个工作日内，第一期增资的工商变更程序未完成的，丙、丁两方有权要求乙方在5个工作日内退还所有已支付投资款本金及该款在上述专用账户中产生的全部银行存款利息（各方合作终止，本协议解除）；若乙方在5个工作日内未足额支付上述投资款及利息，则丙、丁两方有权要求乙方限期支付并对逾期款项自逾期之日起直至实际支付之日止按15%年利率向乙方计收违约金，甲方需对本协议约定乙方各项义务负连带保证责任。2.1.3条，当第一期增资工商变更程序完成后，由丙方指定第三方在2015年12月30日前分三个时间节点支付第二期增资款共计4500万元······2.1.5条，乙方承诺，本协议签订后，乙方（或其指定公司）受让或增资甲方公司股权不得低于甲方公司2015年全年税后经审计扣除非经常性损益净利润12倍估值的价格，且包括在“新三板”挂牌上市的估值。若乙方（或其指定公司）受让甲方公司股权或者对甲方增资的价格（以下简称“较低价格”）低于丙方本协议约定的增资价格（即投后估值2亿元），乙方须按照前述较低价格向丙方（或丙方指定第三方）、丁方退还现金差价或者丙、丁两方补偿与现金差价等值的甲方公司股权作价1元转让给丙方（或丙方指定第三方）、丁方······3.1条，甲方和乙方共同承诺甲方公司2015年经丙方指定会计师审计的税后扣除非经常性损益前后孰低净利润（以下简称“税后净利润”）不少于1600万元（截止2015年9月30日，实现税后净利润不少于1200万）；2016年税后净利润不少于2000万元；2017年税后净利润不少于2500万元。2015年6月，北京市中银律师事务所作出《关于武汉天九文化发展有限公司申请股票进入全国中小企业股份转让系统挂牌及公开转让的尽职调查报告（草稿第一稿）》（以下简称尽职调查报告）电子版，并通过电子邮箱传给被告黄志超。黄志超于2015年6月20日将尽职调查报告传至陆新琴邮箱。陈震峰自认陆新琴于同月21日（22日）当面向其转交了尽职调查报告。2015年6月13日，天九公司与皓玥资本管理有限公司签订《财务顾问协议》，约定皓玥资本管理有限公司为天九公司的股权融资提供财务顾问服务，天九公司按每期实际融资金额的2%支付财务顾问费。天九公司于同月24日向该公司支付了第一笔顾问费10万元。2015年6月24日，腾蛟投资和仙居投资按照《增资协议》的约定，分别向天九公司转账汇款300万元、200万元保证金。同年7月27日，陆新琴根据腾蛟投资的要求向黄志超发送电子邮件，对《增资协议》内容进行了重大变更。其中，关于股权结构，第二期增资完成后，陈震峰持股6.8%、仙居投资持股10.2%、腾蛟投资持股6.8%、CM投资管理有限公司持股15%；关于注册资本，天九公司股改前将注册资本增加至2000万元；关于净利润，天九公司在2015年末6000万元融资全部到位情况下，将2016年、2017年承诺净利润分别提升到3000万元、4000万元，承诺利润上调50%；关于市盈率，由腾蛟投资的15倍下调至10倍，下调30%；关于协议特别说明，融资是完全的市场行为，融资时点和当时的股市紧密相关，所以按原来合同设定的条件下，已无法完成后期对应4500万元融资。同年8月4日，陆新琴再次向黄志超发送电子邮件，对《增资协议》内容又进行了修改。因五被上诉人不同意修改《增资协议》，于次日向陆新琴发送《关于增资协议中几点意见》的电子邮件，要求继续履行《增资协议》。同年8月6日，陆新琴再次向黄志超发送电子邮件，继续坚持对《增资协议》内容进行变更。2015年8月24日，天九公司在武汉市汉阳区工商行政管理局完成变更登记，公司注册资本增加至900万元，自然人股东变更为龚强、黄志超、石海顿、于艳。2015年9月8日，第三人吴皓代腾蛟投资和仙居投资，使用陆新琴的邮箱，向黄志超发送《股权质押协议》电子邮件，约定质权人为腾蛟投资和仙居投资，《增资协议》2.1.2款中的1500万元增资款变更为借款，出质人将其持有的天九公司的3600万元股权质押给质权人，作为天九公司基于上述借款对质权人形成的债务以及除质权人以外的《增资协议》中的其他各方履行其在《增资协议》下各项债务和义务的担保。2015年9月至12月，陆新琴向黄志超发送了7封关于增资债转股补充协议的电子邮件。其中，最后一封增资债转股协议（2015年12月2日）约定，投资人为上海修畅投资管理中心（有限合伙）；关于借款，投资人依据本协议的约定向天九公司提供2000万元借款，本轮其他投资人向天九公司提供4000万元借款；关于转股，本协议第3.3条所述条件满足之时，天九公司有义务立即书面通知投资人，投资人有权将6000万元债权同时转为增资款。2015年12月2日，陆新琴向黄志超发送终止协议的电子邮件，拟约定自本终止协议签订之日起，《增资协议》终止，本协议各方无权就《增资协议》中任何条款向其他方提起任何主张。2016年2月23日，天九公司与中信证券签订《关于武汉天九文化发展有限公司股改项目之财务顾问协议之终止协议》约定，鉴于中信证券的原因，中信证券未完全按照《财务顾问协议》有关约定向天九公司提供财务顾问服务，经友好协商，双方认为继续合作将无法达成最初设定的目标，共同决定终止《财务顾问协议》，双方对此不存在任何纠纷或争议。2016年3月21日，天九公司与中审华寅五洲会计师事务所签订《审计业务约定书》，委托该所对天九公司股份公司改制和“新三板”挂牌事宜进行审计，并支付审计费、会计服务费20万元。2016年3月23日，天九公司与方正证券股份有限公司签订《推荐股票挂牌业务财务顾问协议》，委托方正证券股份有限公司推荐股票挂牌业务之财务顾问事宜，并支付财务顾问费24万元。另查明，2015年8月16日，天九公司与上海立清影视文化工作室签订《合作协议书》，约定联合拍摄制作电视连续剧《黄河英雄》，其中天九公司投资900万元，在该剧开机前五日内，投资100万元；在该剧开机三十日内，投资100万元；在该剧拍摄过半时，投资300万元；在该剧关机前五日内，投资500万元；如因一方原因使该剧不能按计划开机、拍摄或者发行的，该方须赔偿其他方的全部损失，并且该方先期投入的资金不再退还。天九公司根据协议书，三次分别投资100万元累计300万元。后因《增资协议》未继续履行，天九公司无法继续履行《合作协议书》约定的投资义务。2017年12月28日，上海立清影视文化工作室向天九文化公司发出《告知函》，该工作室除不予返还300万元投资款外，保留提出赔偿的权利。一审法院认为，天九公司、黄志超、龚强、于艳、石海顿与腾蛟投资、仙居投资签订的《增资协议》系双方真实意思表示，协议内容和形式均未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方应当基于诚实信用原则全面履行协议。本案的争议焦点包括以下四点：一是腾蛟投资及仙居投资支付给天九公司500万元的性质如何认定；二是《增资协议》是否解除；三是致使《增资协议》履行不能的违约责任由谁承担；四是违约所造成的损失认定。一、关于500万元的性质根据《增资协议》约定，腾蛟投资、仙居投资或其指定的第三方在2015年度内对天九公司，以货币的形式分两期合计增资6000万元。其中，2.1.2条明确约定了第一期增资款中的500万元作为“保证金”支付到天九公司的专用账户。同时，腾蛟投资和仙居投资在庭审中亦自认500万元为履约保证金，合同履行了，自动转化为增资款。因此，500万元的性质为保证金，其目的是保证腾蛟投资和仙居投资履行《增资协议》，在五被上诉人完成股权质押后，500万元自动转化为增资款的一部分。二、关于《增资协议》是否解除《增资协议》的目的是天九公司拟通过增资扩股的方式引进原告、仙居投资及其指定的第三方等战略投资者，最终实现在全国中小企业转股系统（“新三板”）挂牌，挂牌申报基准日为2015年12月1日。现挂牌基准日已过近3年，《增资协议》目的明显无法实现。同时，鉴于腾蛟投资主张解除《增资协议》，仙居投资同意解除，五被上诉人在案件审理过程中亦认为协议已无法继续履行，表示同意解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，《增资协议》经当事人协商一致解除。三、关于致使《增资协议》履行不能的违约责任承担问题根据腾蛟投资和仙居投资的主张，《增资协议》履行不能的原因是五被上诉人违约。具体表现在以下三点：一是天九公司至今未出具《增资协议》约定的法律意见书；二是五被上诉人未按约完成股权登记；三是五被上诉人未按约办理股权质押手续。关于法律意见书。第一，陈震峰自认收到陆新琴当面转交的尽职调查报告，且报告中没有否定性意见。第二，陈震峰收到尽职调查报告后未对五被上诉人作出过否定的意思表示，并随即按照《增资协议》第2.1.2条的规定支付了500万元保证金。第三，法律意见书作为腾蛟投资和仙居投资支付增资款的首要前提，其重要性不言而喻。腾蛟投资主张为维持《增资协议》继续履行，以及双方合作的可能，所以单方按期支付了500万元保证金，明显不符合常理，违背了股权投资目的。第四，腾蛟投资和仙居投资作为专业的股权投资机构，在通过邮件、微信与五被告沟通的过程中，再未向五被上诉人明示要求提供法律意见书。根据《增资协议》的约定，“甲方须在本协议签署后，尽快督促，配合其委托的律师事务所完成“新三板”挂牌前尽职调查工作，并出具法律意见书”，由此可知“法律意见书”实际上应是受委托的律所完成尽职调查工作后出具的书面结论，故“尽职调查报告”实际上就是“法律意见书”，两者仅是称谓不同而已。同时，结合腾蛟投资的上述行为表现，可以看出，腾蛟投资和仙居投资在形式和内容上均默认了尽职调查报告这也是其在收到尽职调查报告后迅速支付500万元保证金的原因。关于股权登记。《增资协议》约定的股权登记时间为2015年7月1日前，五被上诉人最终完成的股权登记的时间为2015年8月24日，明显晚于约定时间。五被上诉人主张其于2015年6月底向工商部门提出了办理变更登记的申请，但未提供证据证明，一审法院不予采信。但是，综合《增资协议》的履行过程，五被上诉人完成股改登记时间晚于约定时间，并不能最终导致《增资协议》履行不能。关于股权质押。《增资协议》约定，黄志超、龚强、于艳、石海顿将其持有的天九公司股权中的40%，于2015年7月1日前质押给腾蛟投资、仙居投资或者指定的第三方，具体相关手续各方另行约定。鉴于股权质押登记并非任何一方的单方义务，需要出质人和质权人的双方配合，且《增资协议》明确约定了相关手续各方另行约定。因此，未按约办理股权质押手续，不能简单地归责于五被上诉人，应当综合双方的履约行为进行分析。第一，腾蛟投资和仙居投资在履行协议过程中，多次通过陆新琴向黄志超发送《增资协议》修改意见稿和增资债转股补充协议邮件，拟对股权结构、注册资本、增资方主体和方式等重要内容进行变更，双方未能达成一致。第二，根据陆新琴于2015年7月27日代腾蛟投资和仙居投资向黄志超发送的电子邮件，其中特别说明一项明确表示，“融资是完全的市场行为······所以按原来合同设定的条件下，已无法完成后期对应4500万元融资”。因此，腾蛟投资和仙居投资曾有过《增资协议》无法履行的明确意思表示，希望能够对《增资协议》进行变更。第三，第三人吴皓代腾蛟投资和仙居投资，使用陆新琴邮箱，于2015年9月8日向黄志超发送的《股权质押》电子邮件中，已表明要将《增资协议》中约定的1500万元增资款改为借款。通过腾蛟投资和仙居投资上述行为可以看出，腾蛟投资和仙居投资明显没有按照《增资协议》约定的内容和方式办理股权质押的意思表示。综上所述，虽然五被上诉人没有在《增资协议》约定的时间内完成股改登记，但是并不构成根本违约。导致《增资协议》最终履行不能的原因，是腾蛟投资和仙居投资因不愿继续履行《增资协议》，对《增资协议》内容进行重大变更不成的情况下，不愿继续支付增资款，怠于配合办理股权质押。故应当由腾蛟投资和仙居投资承担违约责任。四、关于违约所造成损失的认定根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见的或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，腾蛟投资违约，应当承担违约赔偿责任，范围包括实际损失和可得利益损失。关于实际损失。五被上诉人主张在履行协议过程中，为使天九公司在“新三板”挂牌上市产生财务顾问费、法律服务费、审计费、会计服务费等共计94.3万元（10万元+10.3万元+20万元+10万元+20万元+24万元），因有证据证实，应予认定。五被上诉人主张的为履行《增资协议》产生差旅费、住宿费等费用共计22.5万余元，因未提供证据证明上述费用与合同履行的关联性，无法全部认定，但是结合《增资协议》的履行情况，以及各证券公司、律师事务所、会计师事务所等公司的履约行为，按照行业惯例，必然会产生一定的差旅费和住宿费，一审法院酌定5万元。五被上诉人主张的尚欠北京中银律师事务所律师费6万元、致同会计师事务所服务费25万元、方正证券股份有限公司财务顾问费76万元、中审华寅会计师事务所会计服务费47万元，因上述费用未实际发生，暂不能认定。关于五被上诉人主张的税款51.5万余元，系因公司经营所必须产生的费用而非损失，不予认定。关于五被上诉人主张的律师费55万元，于法无据，不予认定。关于五被上诉人主张的影视投资损失300万元，确系因腾蛟投资和仙居投资违约导致天九公司无法继续支付《合作协议书》约定的投资尾款，该项损失应予认定。因此，根据五被上诉人提供的证据，因腾蛟投资和仙居投资的违约行为造成的实际损失金额为399.3万元。关于可得利益损失。虽然《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释对于可得利益损失的计算方法没有具体的规定，但是审判实践中常用的计算方法包括差额法、类比法、估算法和综合裁量法。就本案而言，《增资协议》的目的是为实现天九公司上市以期协议各方获得股权或增资收益，现由于腾蛟投资的违约行为导致《增资协议》没有实际履行，无法精准计算五被上诉人的可得利益。鉴于五被上诉人并未在本案中主张腾蛟投资和仙居投资承担违约赔偿责任，仅抗辩称不予返还腾蛟投资及仙居投资支付的500万元保证金，故本案的可得利益损失采用估算法更为适宜。根据《增资协议》的约定，天九公司在“新三板”挂牌上市的估值不得低于2亿元，其中黄志超、龚强、于艳、石海顿持有的股权估值不低于1.4亿元（2亿元×21.5%+2亿元×10.5%+2亿元×21%+2亿元×14%）。《增资协议》还约定，天九公司2015年经审计的税后利润不少于1600万元，2016年不少于2000万元，2017年不少于2500万元。上述估值和税后利润均是在《增资协议》订立时，预见的协议履行后获得的利益，属于协议各方特别是作为守约方的五被上诉人的合理预期，应当认定为五被上诉人的可得利益损失。综上所述，因腾蛟投资和仙居投资的违约行为致使《增资协议》约定的“新三板”挂牌上市无法实现，腾蛟投资和仙居投资承担损失的范围不仅包括五被上诉人的实际损失，还包括五被上诉人的可得利益损失，上述损失远远超过腾蛟投资和仙居投资主张的500万元保证金，故腾蛟投资要求返还的主张，一审法院不予支持。同时，根据《增资协议》的约定，如果腾蛟投资和仙居投资不违约而使协议继续履行，500万元保证金自动转化为增资款。增资款作为一种投资性、营利性行为，腾蛟投资应当预知投资风险，自负盈亏。在五被上诉人没有出现根本性违约行为的情况下，《增资协议》是不能任由腾蛟投资或仙居投资毫无风险的单方解除的，则增资款具有不可撤回性，且会自动转化为天九公司经营资本的一部分，受天九公司自主支配，因此，腾蛟投资亦无权要求返还。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除黄志超、龚强、于艳、石海顿、天九公司与腾蛟投资、仙居投资于2015年6月9日签订的《武汉天九文化发展有限公司增资协议》。二、驳回腾蛟投资的其他诉讼请求。一审案件受理费30800元、保全费5000元，合计35800元，由腾蛟投资负担（已预交）。二审期间，腾蛟投资向本院提交以下证据：证据一、付后升于2020年6月15日出具的情况说明，拟证明：1、2014年11月29日，天九公司与致同会计师事务所（特殊普通合伙）上海分所（以下简称“致同所”）签订《业务约定书》；2、《业务约定书》签订后，天九公司在财务规范方面未达到可审计条件，审计机构一直未进场正式开展尽职调查及审计工作，天九公司也未按相关合同约定在合同签订后5日内支付首付款。证据二、付后升电子邮件截图及通过电子邮件传输的财务规范建议。拟证明：2015年2月10日，付后升通过邮箱（ｆｈｏ×××＠ａｃｐａｍａｉｌ.ｃｏｍ）向天九公司黄志超邮箱（ｈｚｃ×××＠126.ｃｏｍ）发送《武汉天久文化发展有限公司财务规范相关建议》（该证据原文即为“天久”），天九公司的财务状况存在关联交易、财务管理混乱、税务风险等严重瑕疵。证据三、天九公司理账具体要求，拟证明天九公司财务状况存在股东出资不实、资金拆借、同业竞争等严重瑕疵。经质证，黄志超等被上诉人对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据二、证据三的真实性、合法性无异议，但认为该证据产生于合同签订之前，不属于二审新证据，恰能说明被上诉人在积极准备上市。上诉人证据所涉及的电子邮箱系其一再否认的邮箱，上诉人陈述矛盾不应予以采信。仙居投资对腾蛟投资提交的证据均不持异议，认可其证明目的。据此，本院认证意见为，对于腾蛟投资提交的证据一之法律属性为证人证言，证人未出庭接受质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，对该证据本院不予采信。对于仙居投资的证据二、证据三，邮件的形成时间2015年2月10日早于本案交易双方签订《增资协议》的时间2015年6月9日，证据二、三仅能说明天九公司为促成案涉《增资协议》的签署及保障其在“新三板”挂牌上市已实施了积极行为，而并不表明黄志超等被上诉人存有怠于或不能履行案涉《增资协议》之违约事实。该部分证据因与本案争议的事实无关，本院亦不予采纳。二审中，黄志超等被上诉人对一审法院认定的事实均无异议。腾蛟投资、仙居投资对一审法院认定的“同年7月27日，陆新琴根据原告的要求向被告黄志超发送电子邮件，对《增资协议》内容进行了重大变更”、“2015年9月8日，第三人吴皓代原告和仙居投资”有异议，认为使用相关邮箱发送邮件的事实客观存在，但是没有代发和授权的主观过程。根据案件实际并结合吴皓所具备仙居投资及腾蛟投资的代理权外观，在契约各方均是通过居间人陆新琴的邮箱传输各自履约意愿的情形下，即便吴皓之行为超越了其代理权限，但依表见代理制度，也可认定吴皓之行为即代表仙居投资及腾蛟投资。故本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点是《增资协议》不能履行的原因及违约责任的承担。民事行为的意思自治及契约自由精神，是债法确立的基石。在交易各方所达成的合同成立生效后，就原合同实质内容的变更，未经协商一致，任何一方不得强加自己的单方意志给另一方，并强制要求缔约相对方履行非合同义务，从而悖于民事法律关系的公平原则及民事活动的自愿原则。本案中，腾蛟投资在履行案涉《增资协议》过程中，不断通过陆新琴向黄志超发送《增资协议》修改意见稿和增资债转股补充协议邮件，以期就原合同内容进行实质性变更，并明确表示已无法完成后期4500万元的融资。且其委托代理人吴皓以发送2015年9月8日《股权质押》电子邮件的方式，要求将第一期增资款1500万元变更为借款。同时，在天九公司等当事人不同意变更原合同的情形下，陆新琴向黄志超发出2015年12月2日终止协议的电子邮件。据此，虽然黄志超等天九公司的股东在履行案涉《增资协议》期间未依约于2015年7月1日完成对于艳、石海顿的持股登记，存在违约行为，但仙居投资在完全可以通过正当途径要求该等义务人履行合同义务并承担违约责任，以保障案涉《增资协议》能够继续履行的情形下，并未向义务人提出该等权利主张，而是在义务人履行义务期限过后尚不足一个月的情况下，于2015年7月27日之后不间断地以要约方式要求更改合同实质内容，并基于义务人作出的否定答复，通过居间人表达了终止合同的意愿。因此，上述事实已充分说明案涉《增资协议》未能履行的原因，系因腾蛟投资无履约之诚意造成，而并非是黄志超等被上诉人违约所致。腾蛟投资二审期间提交的证据仅能说明天九公司为促成案涉《增资协议》的签署及保障其在“新三板”挂牌上市已实施了积极行为，而并不表明黄志超等被上诉人存有怠于或不能履行案涉《增资协议》之违约事实。腾蛟投资上诉认为系被上诉人原因导致《增资协议》不能履行的主张不能成立。原审认定腾蛟投资的行为已构成根本性违约正确，应予维持。同理，腾蛟投资违背商事活动最基本的诚实信用原则，亦是导致案涉《增资协议》不能履行的根本原因。据此，仙居投资、腾蛟投资认为黄志超等被上诉人构成根本违约的观点，本院均不予支持。鉴于违约方不享有单方解除合同的权利，但基于契约各方均同意解除合同，原审判定案涉《增资协议》解除，并无不当。故，依《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，在案涉《增资协议》解除后，原审结合当事各方的诉求，并根据案件实际，在充分考察腾蛟投资的违约程度及责任大小，经衡量各方之损失后，以公平原则就违约责任承担方式的认定，并不违反审判中立原则。且腾蛟投资以该项理由，认为原审程序违法的上诉主张，亦不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的规定，本院不予支持。对于各方当事人的其他诉辩主张，本院并非忽视或默认，而是该部分诉辩主张并不影响法院依据前述认定和分析对本案依法作出判决，且一审法院已作出详细分析和论证，本院在此不再赘述。综上，腾蛟投资的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人上海腾蛟投资管理中心（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 胡 劲审判员 王日升二〇二〇年七月二十四日法官助理邹艳伟书记员丁洁