浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1557号 上诉人（原审原告）：叶维江，男，1980年1月14日出生，汉族，住宁海县。 委托诉讼代理人：杨永东，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金学成，浙江知仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王肖平，男，1980年12月14日出生，汉族，住宁海县。 委托诉讼代理人：杨继统，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王蓉，女，1982年4月18日出生，汉族，住宁海县。 原审第三人：王鑫，女，1978年7月28日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：杨继统，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 上诉人叶维江因与被上诉人王肖平、原审第三人王鑫合伙协议纠纷一案，不服宁海县人民法院（2019）浙0226民初6144号民事判决，向本院提起上诉。本案依法由审判员独任审理，现已审理终结。 叶维江上诉请求：1.请求撤销（2019）浙0226民初6144号民事判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.《合作协议》各条款并未就叶维江、王肖平、王鑫三人合伙出资比例、盈余分配比例、亏损承担事项等进行书面约定。签订《合作协议》是基于叶维江与王肖平双方意思表示一致发生法律效力的民事法律行为，该协议明确仅约束王肖平与王维江。一审法院不可当然推定《合作协议》性质为三方合伙协议，签订《合作协议》仅为双方法律行为。2.《和解协议》同样仅发生于叶维江与王肖平双方之间，是双方法律行为而非三方法律行为，本质上是内部合伙份额转让协议，无需经过第三人同意，并未损害合伙人王鑫利益。《合伙协议》并非合伙散伙债务分配，而是王肖平为实现《合作协议》中的利益保障承诺作出的单方自愿补偿行为。3.即使认为三人存在合伙经营、共同劳动的事实，也仅仅构成个人合伙而非合伙企业，应适用《民法通则》及相关司法解释中关于个人合伙的规定，而非适用《合伙企业法》中的相关条款。一审法院认为《合作协议》第四条违反了《合伙企业法》第三十三条第二款规定，属适用法律错误。 王肖平辩称：王鑫是合伙人之一，《和解协议》在王鑫不知情、没有参加情况下作出，损害王鑫的利益，不能生效。《和解协议》在叶维江与王肖平之间也是无效，合伙未经解散清算，该《和解协议》也非王肖平的真实意思表示。叶维江、王肖平与王鑫之间是合伙关系，根据特别法与普通法的区分，应适用合伙企业法。 王鑫陈述：意见与王肖平一致。 叶维江向一审法院起诉请求：1.王肖平向叶维江支付投资结算款245万元及利息（自起诉之日起以245万元为基数，按年利率6%计算至款项付清之日止）；2.案件诉讼费、保全费由王肖平承担。 一审法院认定事实：2017年4月10日，特许人南京无邪企业管理咨询有限公司、被特许人王肖平签订《餐饮特许经营管理合同》1份，约定甲方将已注册的使用在43类餐饮服务项目上的商标授权乙方进行代理。合同期限自2017年4月10日起至2022年4月9日止，共计五年。授权代理区域仅限于深圳区域内。在本合同签订后3日内，乙方应一次性将代理保证金10万元支付至甲方，代理费共计300万元。合同还约定了其他事项。期间王肖平支付合同项下代理费及保证金共计310万元。2017年5月1日，叶维江、王肖平、王鑫签订《南京（无邪）品牌深圳总代理股权分配书》，约定经三大股东讨论一致决定，南京（无邪）品牌深圳总代理股份权分配如下：王肖平占40%，叶维江占40%，王鑫占20%。以上股份分配比例按总代理合同内利益之分配比例。叶维江为品牌代理支付131万元，王鑫为品牌代理转账支付61万元。2017年5月18日，王鑫申请办理深圳市南山区无邪日式甜品海岸城店营业执照，该店系个体工商户。期间，王鑫参与经营管理，主要负责仓库材料进出。2017年8月5日，甲方王肖平、乙方叶维江签订《合作协议》1份，约定甲方为南京无邪餐饮管理有限公司授权的深圳总代理，乙方为“无邪”品牌投资商，约定：合作项目名称为深圳无邪日式甜品。甲方占深圳代理权60%，乙方占40%，共同已完成出资310万元。现有门店位于海岸城Okmall二楼，深圳无邪日式甜品（海岸城店）总投入700万元，初次比例为甲方65%，乙方为35%，已完成出资。为保证双方利益本着甜品店良性发展：甲方保证承担乙方利益：如无邪品牌存在漏洞或第三者经营造成乙方经济损失和门店不能经营，甲方承担乙方所有（减去已盈利金额）经济损失。期间，海岸城店实际投入为200多万元，另外还经营深圳东门店、华强北店。后因经营不善，造成几百万元亏损。2018年12月12日甲方叶维江、乙方王肖平签订《和解协议》1份，约定因甲乙双方投资深圳无邪日式甜品店失败，造成巨额亏损，经结算，乙方应支付甲方投资结算款245万元。并约定乙方应支付甲方投资结算款135万元，此款定于2019年1月1日开始，每月1日支付1万元，依次类推，直至付清。如乙方不能按约支付，甲方有权按245万元向乙方主张一次性支付。乙方应无条件配合甲方处理深圳无邪日式甜品店的善后处理工作，如需乙方签字确认的，乙方应无条件配合，如不配合，甲方有权按245万元向乙方要求一次性支付。上述协议系双方真实意思表示，一经签字即具有法律效力。乙方向甲方所借60万元借款按约定归还，与本结算款无关。诉讼过程中，叶维江、王肖平及王鑫均确认合伙对外并无负债，另经叶维江、王肖平及第三人王鑫对账，已确认的合伙期间叶维江收入为232万元左右。 一审法院认为，本案主要争议焦点在于王肖平是否应支付叶维江投资结算款245万元及相应利息。对此，叶维江认为，叶维江为王肖平垫付大量资金，故叶维江、王肖平签订《合作协议》，王肖平是保证承担叶维江利益及承担叶维江所有经济损失，有利益时叶维江享受，没有利益叶维江也不亏损，在此基础上，因合伙造成巨额亏损，经叶维江、王肖平双方清算、结算后，叶维江、王肖平达成《和解协议》，系双方真实意思表示，王肖平应按《和解协议》约定支付叶维江245万元投资结算款。王肖平及第三人王鑫认为，叶维江、王肖平及王鑫均为合伙人，叶维江、王肖平签订《合作协议》及《和解协议》，未经王鑫签字，是不成立或无效的，《合作协议》第四条王肖平保证承担叶维江利益是有条件的，即在品牌存在漏洞或第三者经营造成叶维江经济损失和门店不能经营，另外《和解协议》中投资结算款245万元可能根据《合作协议》中总投入700万元，按叶维江35%比例来计算的。 一审法院认为：第一，叶维江、王肖平及王鑫签订《南京（无邪）品牌深圳总代理股权分配书》，约定无邪品牌深圳总代理股份权王肖平占40%，叶维江占40%，王鑫占20%，分配书约定了各方盈余分配，而且叶维江、王肖平及王鑫均支付了品牌代理费，王鑫也参与合伙的经营管理，故能认定本案系叶维江、王肖平及王鑫三人间存在合伙关系。第二，叶维江、王肖平及王鑫签订分配书后，叶维江与王肖平又于2017年8月5日签订《合作协议》，约定王肖平占深圳代理权60%，叶维江占40%，以及海岸城店总投入700万元，叶维江为65%，王肖平为35%，叶维江、王肖平间的上述约定显然包括了合伙人王鑫在内的三人合伙出资比例、盈余分配比例、亏损承担事项，该《合作协议》性质上为合伙协议，合伙协议是确定合伙人权利义务的基础，王鑫并非与王肖平之间的内部合伙关系，而是叶维江、王肖平及王鑫三人合伙关系，合伙协议应该经全体合伙人协商一致，始能成立，但王肖平未经王鑫授权，代表王鑫作为己方与叶维江签订《合作协议》，也未经王鑫追认，故《合作协议》依法不能成立。第三，叶维江、王肖平于2017年8月5日签订《合作协议》之后，又于2018年12月12日签订《和解协议》，《和解协议》约定的投资结算款为245万元，能与《合作协议》中总投入700万元，叶维江35%即245万元相互印证，《和解协议》也约定王肖平无条件配合叶维江处理深圳无邪日式甜品店善后处理工作，该项系合伙散伙，上述情节能证明《和解协议》是对《合作协议》项下合伙亏损进行结算，也能证明《和解协议》中投资结算款245万元为叶维江的投资，王肖平与叶维江从2017年8月5日签订《合作协议》到2018年12月12日签订《和解协议》，王肖平均代表着同为合伙人的王鑫作为己方与叶维江决定合伙盈余分配比例、结算合伙亏损，并向叶维江承担支付亏损，损害了合伙人王鑫利益，王肖平未经王鑫授权，王鑫亦未追认，《和解协议》缺乏合伙人王鑫的合意，该《和解协议》亦未成立。依法成立的合同，自成立时生效，故《和解协议》自始未生效。第四，《合作协议》载明：为保证双方利益本着甜品店良性发展，甲方保证承担乙方利益：如无邪品牌存在漏洞或第三者经营造成乙方经济损失和门店不能经营，甲方承担乙方所有（减去已盈利金额）经济损失，该条款是附条件的承担经济损失，另从法律强制性规定来看，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款规定：合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。该案合伙也不能排除一方合伙人不承担亏损。叶维江已确认的合伙期间叶维江收入为232万元左右，现叶维江主张《和解协议》中投资结算款245万元系叶维江亏损，依据不足，一审法院也难以采信。综上，叶维江依《和解协议》要求王肖平承担支付投资结算款245万元，于法无据，一审法院难以支持。王肖平抗辩《和解协议》系双方虚假意思表示，依据不足，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回叶维江的诉讼请求。一审案件受理费26400元，财产保全费5000元，由叶维江负担。 二审中，叶维江提交王肖平出具的《承诺书》一份，用以证明双方签订《和解协议》前一日，王肖平承诺归还投资款135万元，与《和解协议》中的135万元能够对应，245万元是包括违约金。王肖平对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为不属二审新证据，不能证明待证事实；王鑫对真实性表示不知情，对合法性、关联性有异议。本院对该证据的真实性予以认定，对证明目的另行分析。王肖平、王鑫未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。二审另查明，2018年12月11日王肖平出具《承诺书》，承诺归还叶维江投资款135万元。 本院认为，根据《南京（无邪）品牌深圳总代理股权分配书》约定，以及王鑫参与经营管理和出资情况，并结合其他证据，可以认定王鑫为合伙人之一。《南京（无邪）品牌深圳总代理股权分配书》约定王肖平占深圳总代理股权40%，王鑫占20%，二者合计60%；而叶维江、王肖平签订的《合作协议》约定“甲方（王肖平）占深圳代理权60%”，实际上王肖平同时代理了王鑫签订该协议。该协议约定了合伙的出资比例、盈余分配比例、亏损承担事项，未得到合伙人王鑫的追认，一审法院认定《合作协议》依法不能成立并无不当。《承诺书》和《和解协议》系王肖平依据《合作协议》中的亏损承担条款作出，也未得到王鑫的追认，故二者也不能成立，一审法院对此已充分说理。同时，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。在《承诺书》和《和解协议》不成立的情况下，叶维江未提交证据证明其承担的亏损额比例大于王肖平应承担的比例，也未提交证据证明王肖平对合伙经营亏损有过错应多承担责任；此外，《合作协议》《承诺书》《和解协议》关于经营亏损分担的约定，也有违合伙共享利益、共担风险的法律精神。故一审法院对叶维江的诉讼请求不予支持并无不当。 综上，叶维江的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持判。 二审案件受理费26400元，由上诉人叶维江负担。 本判决为终审判决。 审判员  沈路峰 二〇二〇年七月七日 书记员  汤李燕