湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2161号上诉人（原审原告）：湖北长江广电广告有限公司，住所地武汉市东湖高新技术开发区珞瑜路546号。法定代表人：李豹，该公司董事长。委托诉讼代理人：石筱秋，湖北珞珈律师事务所律师。委托诉讼代理人：方多，湖北珞珈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉道森媒体股份有限公司，住所地武汉市东西湖区田园大道祥泰综合楼。法定代表人：杨皆红，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉珏，该公司员工。委托诉讼代理人：付蝶，该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖北世匠装饰设计工程有限公司，住所地武汉市江岸区解放大道2028丹水国际1-3层。法定代表人：郭庆福，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：郭亮，男，1979年9月29日出生，汉族，户籍地湖北省通山县，委托诉讼代理人：成传育，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人湖北长江广电广告有限公司（以下简称长广广告公司）因与被上诉人武汉道森媒体股份有限公司（以下简称道森公司）、湖北世匠装饰设计工程有限公司（以下简称世匠公司）、郭亮广告合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初11145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长广广告公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初11145号民事判决，改判支持长广广告公司全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由道森公司等被上诉人承担。事实和理由：一、一审未采信长广广告公司就涉案广告合同项下广告投放情况的证据，并错误认定该证据不足以证明广告投放情况，属对证据的采纳及认定存在错误。道森公司委托长广广告公司在湖北广播电视台旗下公共、教育、影视、综合及卫星五个频道发布电视广告，双方共签署8份广告合同以及合同项下之外13笔广告订单，故长广广告公司与道森公司广告发布合同关系成立，道森公司基于涉案广告合同共向长广广告公司支付广告发布费2052.2435万元。本案争议的焦点是涉案广告合同项下广告投放情况。1、长广广告公司针对涉案广告合同项下广告投放情况所提交的证据“广告播出记录”，能够真实客观反映涉案广告合同项下的实际广告投播量总计为2236.0848万元，长广广告公司已履行上述全部投播义务。一审认为该广告播出记录存在不同版本，且不能与涉案广告合同项下的排期表一一对应，故无法客观反映涉案广告合同项下广告投放情况，系对该项证据的认定错误。首先，该“广告播出记录”系湖北广播电视台出具，在道森公司等被上诉人未提供相反证据推翻该记载事项时，应当推定为真实。其次，一审认为“广告播出记录”存在不同版本，但造成该情况系因播出记录从不同广告管理端口导出所致。如若一审就播出记录与涉案广告合同间的对应关系存疑，应当向出具单位及制作证明材料的人员进行调查核实，要求其对广告播出记录的真实性进行说明，而非径行否认该“广告播出记录”所反映的涉案广告合同项下广告投放情况。最后，一审认为“广告播出记录”不能与涉案广告合同项下的排期表一一对应与客观情况不符，该播出记录均能与涉案广告合同项下的排期表全部对应。综上，长广广告公司针对涉案广告合同项下广告投放情况所提交的“广告播出记录”，能够真实客观反映涉案广告合同项下的实际广告投播量总计为2236.0848万元。(二）长广广告公司针对涉案广告合同项下广告投放情况所提交的证据《付款承诺书》，系世匠公司出具佐证道森公司欠款金额的间接证据，该证据与其他直接证据相互印证，可加强直接证据的证明力。然一审以合同相对性原则否定该《付款承诺书》而不予采纳，属认定证据错误。本案中，道森公司拖欠的发布费均为投放世匠公司广告所形成的欠款，即道森公司拖欠长广广告公司广告发布费实际上系作为广告主的世匠公司未能向作为广告代理公司的道森公司支付足额广告费所致，道森公司对其欠款金额在事实上为世匠公司知悉。同时，长广广告公司与世匠公司之间还存在未通过道森公司代理所进行的广告合作，在上述背景下，长广广告公司与世匠公司对账时，确认了两种合作模式下长广广告公司因播出世匠公司广告所存在的被拖欠广告发布费的情况，世匠公司与长广广告公司确认该等情况后出具了《付款承诺书》，并由此承诺对道森公司拖欠的款项承担连带责任。基于前述《付款承诺书》的形成背景与原因，该《付款承诺书》属于佐证长广广告公司主张欠款金额的间接证据，且其上记载的道森公司欠款金额与长广广告公司提交的直接证据所反映的欠款金额一致，能够强化长广广告公司提交直接证据的证明力。一审未考虑该《付款承诺书》作为间接证据的特点，径行以合同相对性原则否定该《付款承诺书》作为本案证据属于证据采纳错误。(三）长广广告公司针对涉案广告合同项下广告投放情况所提交郭亮的《承诺书》，亦属于佐证长广广告公司主张的欠款金额的间接证据，一审遗漏了对该项证据的认定。综合上述三点，长广广告公司在一审中针对本案的争议焦点，即涉案广告合同项下广告投放情况进行了充分的举证，既提供了能够真实客观反映涉案广告合同项下的实际广告投播量的广告播出记录作为直接证据，亦提供了世匠公司出具的《付款承诺书》以及郭亮出具的《承诺书》作为间接证据，一审对前述三项证据均不予以采信，错误认为长广广告公司提交的证据不足以证明涉案广告合同项下广告投放情况，系对证据采纳及认定的错误。二、一审就举证责任分配错误。长广广告公司已针对涉案广告合同项下广告投放情况进行了充分的举证，道森公司等被上诉人对该部分证据虽进行了反驳，但未提供相应的反驳证据。在此等情形下，一审将涉案广告合同项下广告投放情况提请司法审计的责任归于长广广告公司，属于举证责任分配错误。何况，根据证据“高度盖然性原则”，在长广广告公司已进行了充分举证之下，错误分配提请司法审计的责任，实质系转嫁了道森公司等被上诉人的举证义务，属于适用法律错误。道森公司辩称：我方已按约履行了全部付款义务，并不差欠长广广告公司的广告费。故，一审认定事实清楚，适用法律正确，长广广告公司的上诉理由不能成立，希望维持原判。一、长广广告公司与道森公司所签订的《广告发布合同》中已明确约定的付款方式为“播前付款、款到播出”的原则，就道森公司要求长广广告公司发布的广告，道森公司均已支付完毕，并不差欠广告费，更不存在违约行为。广告排期单仅是长广广告公司依电视台的工作计划进行的排期安排，并非是对实际播放的确认，且排期表中也载明具体播出以实际编排为准。因合同中约定广告排期单由双方签章确认，而长广广告公司所提供的排期单，部分未经道森公司签章认可，在该部分广告系世匠公司私下与长广广告公司沟通而为之下，道森公司仅能依合同约定就本公司要求长广广告公司发布的广告支付费用。鉴于合同中关于先付款后播放的约定，长广广告公司擅自与世匠公司沟通后所发布广告的费用，与道森公司无关。即使长广广告公司实际发布了广告，也不能直接将该行为认定为得到道森公司的认可。虽然部分广告是先播出后付款的，但该部分广告均是由合同双方书面确认后发布的，且道森公司也以实际发布情况进行了付款。剩余部分广告的发布，属长广广告公司在未经道森公司许可之下擅自发布，该部分费用与道森公司无关。二、本案系世匠公司与长广广告公司间的合同纠纷，长广广告公司按世匠公司要求为其发布广告，受益主体为世匠公司，且双方经对账确认该广告发布行为为其间的经济往来，长广广告公司应世匠公司要求进行对账，并未经道森公司同意，故，道森公司不应当承担付款义务。道森公司与长广广告公司签订《广告发布合同》后，为世匠公司在长广广告公司处发布广告，但因三方合作熟悉而在履行前述合同中，世匠公司又单独与长广广告公司沟通直接为其发布广告，该行为应为世匠公司与长广广告公司的约定。此后，长广广告公司为世匠公司发布广告，尽管双方未签订书面协议，但已以实际行为履行合同义务而形成事实合同，且世匠公司为该广告的受益者，应当向长广广告公司支付广告费用。2018年5月2日《承诺书》系世匠公司就欠款的说明，未经道森公司确认，不能以此要求道森公司承担该责任后果。郭亮作为世匠公司总经理，并非是道森公司员工，道森公司也未授权郭亮处理合同事务，郭亮对该对账单的认可及保证行为与道森公司无关。三、世匠公司与道森公司于2018年8月23日进行了对账并说明，世匠公司对长广广告公司的应付账款为3563258元，该笔款项是世匠公司直接对长广广告公司下订单所发生的广告费用，世匠公司就该对账单所载明的内容均予以了确认，事实说明上述应付款项与道森公司无关，应由长广广告公司与世匠公司结算。因此，本案承担付款责任的主体为世匠公司，而不是道森公司。世匠公司未答辩。郭亮辩称：一、郭亮未就长广广告公司与世匠公司间的《GG-2017-001号广告发布合同》提供保证。因该合同约定的广告品牌为“雅庭世匠”，不是郭亮在《承诺书》中承诺担保“世匠豪装”品牌广告的相关合同。故，长广广告公司主张郭亮承担保证责任无事实依据。二、长广广告公司主张其享有对道森公司截至2018年3月15日债权4962593.5元，无任何证据佐证，郭亮承诺保证的主债权并不存在。无证据证明，长广广告公司与道森公司在2018年3月15日前对已履行的与“世匠豪装”品牌相关合同的广告费进行了结算，并明确道森公司因与“世匠豪装”品牌相关合同差欠长广广告公司广告费的具体数额，即长广广告公司与道森公司就“世匠豪装”品牌相关合同的主债权并未确定。故，郭亮承诺对主债权1838413元承担连带担保责任无事实依据。据此，请求驳回长广广告公司的上诉请求。长广广告公司向一审法院起诉请求：1、判令道森公司向长广广告公司支付广告费用共计1838413元；2、道森公司向长广广告公司支付违约金247500元；3、郭亮、世匠公司对道森公司的上述债务承担连带保证责任；4、道森公司、郭亮承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月13日，道森公司（甲方）和长广广告公司（乙方）签订GG-2017-001号《广告发布合同》，约定：就双方在湖北广播电视台投放电视广告事宜，达成如下协议。……第二条合同标的，投放媒体，湖北广播电视台公共频道；投放品牌，雅庭世匠；投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，时间区间8:00-18:00，上午时段30分钟，下午时段30分钟，白天硬广40分钟，以上广告及栏目时间均价为150元/分钟，另赠送凌晨（5:00）30分钟栏目及后晚间时间（1:00）30分钟栏目时间；从2017年3月1日开始，白天增加时段20分钟，详见广告排期单。广告排期单作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力；广告排期单应由双方签章确认（包括但不限于双方签章后通过传真、电邮等方式予以确认）。第三条合同期限，2017年4月1日至2017年12月31日。第四条合同金额495万元。若实际执行金额与上述广告发布费用总额不一致的，甲乙双方根据共同书面确认的排期单据实结算广告发布费用。第五条付款方式，以“播前付款，款到播出”为原则，甲方应于每月25日前向乙方一次性支付后续一个月广告发布费，否则乙方有权拒绝播出该订单广告。第八条违约责任，8.1除本合同另有约定外，任何一方违反本合同约定的，违约方应向守约方支付本合同总金额的5%作为违约金，并赔偿守约方的所有直接或间接损失及守约方的全部合理支出（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）。8.3甲方如未按合同约定支付广告发布费，乙方有权停播甲方所下单的广告，且不承担任何违约责任；甲方每逾期付款一天，应按合同总金额的万分之五向乙方支付滞纳金，同时补足未支付完的广告发布款项。第十四条争议解决方式，在合同履行过程中如果发生争议，双方可以协商解决；协商不成，应向双方所在地人民法院提起诉讼。道森公司和长广广告公司另签订了GG-2017-001号《广告发布合同》相关的广告投放排期表。湖北广播电视台广告中心出具了GG-2017-001号《广告发布合同》相关的《广告播出记录》，载明了2017年4月至2017年12月期间的监播数据。2017年3月13日，道森公司（甲方）和长广广告公司（乙方）签订GG-2017-001-201702号《广告发布合同》，约定：就双方在湖北广播电视台投放电视广告事宜，达成如下协议。……第二条合同标的，投放媒体，湖北广播电视台公共频道；投放品牌，雅庭世匠；投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，详见广告排期单。第三条合同期限，2017年2月1日至2017年3月31日。第四条合同金额97.8万元。合同约定的其他内容，与GG-2017-001号《广告发布合同》一致。长广广告公司另出具了GG-2017-001-201702号《广告发布合同》相关的广告投放排期表，该排期表未见道森公司盖章确认。道森公司（甲方）和长广广告公司（乙方）签订GG-2017-001-201703号《广告发布合同》，约定：就甲方委托乙方在湖北广播电视台投放电视广告事宜，达成如下协议。……第二条合同标的，投放媒体，湖北广播电视台公共新闻频道；投放品牌，雅庭世匠家装；投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，详见广告排期单。第三条合同期限，2017年3月11日至2017年3月15日。第四条合同金额11250元。合同约定的其他内容，与GG-2017-001号《广告发布合同》一致。道森公司和长广广告公司另签订了GG-2017-001-201703号《广告发布合同》相关的广告投放排期表。道森公司（甲方）和长广广告公司（乙方）签订YS-2017-037号《广告发布合同》，约定：就甲方委托乙方在湖北广播电视台投放电视广告事宜，达成如下协议。……第二条合同标的，投放媒体，湖北广播电视台影视频道；投放品牌，家装栏目；投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，详见广告排期单。第三条合同期限，2017年4月1日至2017年12月31日。第四条合同金额5850000元。合同约定的其他内容，与GG-2017-001号《广告发布合同》一致。道森公司和长广广告公司另签订了YS-2017-037号《广告发布合同》相关的广告发布排期表。道森公司（甲方）和长广广告公司（乙方）签订YS-2017-086号《广告发布合同》，约定：就甲方委托乙方在湖北广播电视台投放电视广告事宜，达成如下协议。……第二条合同标的，投放媒体，湖北广播电视台影视频道；投放品牌，家装栏目；投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，详见广告排期单。第三条合同期限，2017年11月1日至2017年11月30日。第四条合同金额433333元。合同约定的其他内容，与GG-2017-001号《广告发布合同》一致。道森公司和长广广告公司另签订了YS-2017-086号《广告发布合同》相关的广告发布排期表。道森公司（甲方）和长广广告公司（乙方）签订JY-DM-2017-128号《广告发布合同》，约定：就甲方委托乙方在湖北广播电视台投放电视广告事宜，达成如下协议。……第二条合同标的，投放媒体，湖北广播电视台教育频道；投放品牌，雅庭世匠；投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，详见广告排期单。第三条合同期限，2017年3月1日至2017年12月31日。第四条合同金额4622130元。合同约定的其他内容，与GG-2017-001号《广告发布合同》一致。道森公司和长广广告公司另签订了JY-DM-2017-128号《广告发布合同》相关的媒介计划表。道森公司（甲方）和长广广告公司（乙方）签订ZH-DM-2017-126号《广告发布合同》，约定：就甲方委托乙方在湖北广播电视台投放电视广告事宜，达成如下协议。……第二条合同标的，投放媒体，湖北广播电视台综合频道；投放品牌，雅庭世匠；投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，详见广告排期单。第三条合同期限，2017年3月1日至2017年12月31日。第四条合同金额16300000元。合同约定的其他内容，与GG-2017-001号《广告发布合同》一致。道森公司和长广广告公司另签订了ZH-DM-2017-126号《广告发布合同》相关的权益表、媒介计划表以及停播通知。道森公司（甲方）和长广广告公司（乙方）签订WS-2017-063号《广告发布合同》，约定：就甲方委托乙方在湖北广播电视台投放电视广告事宜，达成如下协议。……第二条合同标的，投放媒体，湖北广播电视台；投放品牌，雅庭世匠；投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，详见广告排期单。第三条合同期限的约定内容笔迹不清。第四条合同金额200000元。合同约定的其他内容，与GG-2017-001号《广告发布合同》一致。道森公司和长广广告公司另签订了WS-2017-063号《广告发布合同》相关的权益表、媒介计划表以及停播通知。道森公司和长广广告公司签订了ZH-DM-2017-171号的6笔广告订单以及JY-DM-2017-171号的7笔广告订单。湖北广播电视台广告中心出具了前述《广告发布合同》和广告订单相关的监播凭证和播出记录。2017年1月25日至2018年1月31日期间，道森公司向长广广告公司汇款44笔，合计金额约1884.4955万元。在庭审中，长广广告公司自认道森公司通过第三方代其支付了广告费167.748万元。2018年3月19日，郭亮向长广广告公司作出《承诺书》，载明：2017年，道森公司与长广广告公司签订了《广告发布合同》（综合、教育、影视、公共频道世匠豪装）。根据合同的履行情况，截止到2018年3月15日，道森公司共欠付长广广告公司广告款183.8413万元。对于道森公司应向长广广告公司承担的还款义务即债务183.8413万元，郭亮承诺承担连带保证责任，保证范围：道森公司因合同欠付长广广告公司的广告款。2018年5月2日，世匠公司向长广广告公司出具《付款承诺书》，载明：世匠公司与长广广告公司分别于2017年4月1日、4月20日、7月25日签订了三份《广告发布合同》（合同编号分别为ZH-DM-2017-308、ZH-DM-2017-310、WS-2017-068），道森公司与长广广告公司于2017年签订了四份《广告发布合同》（合同编号分别为ZH-DM-2017-171、YS-2017-086、GG-2017-001、GG-2017-003），上述合同投放的广告品牌均为世匠公司的品牌“世匠”。截止2018年5月2日，世匠公司共欠长广广告公司广告款4962593.5元，道森公司共欠长广广告公司广告款1838413元，现世匠公司同意对道森公司的欠款承担连带保证责任，现世匠公司作出付款计划，并承诺按照付款计划支付上述全部欠款，计划5月支付140万元，6月支付140万元，7月至11月每月支付60万元，12月支付1001006.5元。2018年5月15日，长广广告公司委托湖北珞珈律师事务所向世匠公司发出《律师函》，载明：长广广告公司与道森公司于2017年签订了《广告发布合同》，合同约定长广广告公司为道森公司在湖北广播电视台综合、教育、影视、公共频道投放“雅庭世匠家居”品牌广告，道森公司向长广广告公司支付广告款。合同签订后，长广广告公司依约履行了广告投放的义务，但道森公司却未依约支付全部广告款项，截止到2018年5月2日，世匠公司欠付长广广告公司广告款4962593.5元，道森公司欠付长广广告公司广告款共计1838413元。……函告世匠公司在7日内向长广广告公司支付上述款项。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案的争议焦点即在于确认长广广告公司与道森公司之间是否按照案涉广告合同的约定全面履行了各自的义务。道森公司认为长广广告公司未按照合同约定履行义务，长广广告公司持世匠公司出具的《付款承诺书》向道森公司主张权利。该《付款承诺书》系世匠公司单方出具，不是由合同相对方道森公司出具，根据合同相对性原则，只有合同关系当事人之间才能互相提出请求，只有合同当事人才能享有合同约定的权利，并承担该合同约定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同约定的义务，合同赋予当事人享有的权利，原则上并不及于第三人，合同约定当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。长广广告公司不能以世匠公司向其出具的《付款承诺书》确认其与道森公司之间债权债务金额，并据此向道森公司主张权利。本案中，根据案涉合同约定，以“播前付款，款到播出”为原则，广告排期单由双方签章确认，若实际执行金额与合同约定的广告发布费用总额不一致，双方根据共同书面确认的排期单据实结算广告发布费用，道森公司每月应付金额以双方书面确认的排期单为准。根据目前证据，道森公司和长广广告公司双方并未结算广告发布费用。根据合同约定，广告排期表是在广告播出结果产生之前完成的，不能作为认定广告价款的依据，应当以实际广告播出数计算广告发布费用。长广广告公司在起诉状中所称其实际为道森公司投放广告的金额为1898250元，道森公司仅向长广广告公司支付广告费59837元，欠付广告费1838413元，显然与证据所显示的案件事实即投放广告的金额、支付的广告费不符。其计算方式系将所有欠款归结于GG-2017-001号合同之下，明显与客观事实相悖。长广广告公司在庭审调查中，补充了GG-2017-001-201702号、GG-2017-001-201703号、YS-2017-037号、YS-2017-086号、JY-DM-2017-128号、ZH-DM-2017-126号、WS-2017-063号合同以及ZH-DM-2017-171号的6笔广告订单以及JY-DM-2017-171号的7笔广告订单加以补强。据此，分析长广广告公司提供的上述证据，有的合同没有双方共同确认的广告排期表结算广告发布费用，当然不能根据合同约定的金额确认应付广告价款。虽然有的合同附有双方共同确认的广告排期表，但该广告排期表系在广告播出之前完成，没有完全相对应的播出证明，也没有双方共同确认的结算广告发布费用的相关广告排期表。广告本身具有受众范围广、履行地点覆盖面大的特点，对广告实际履行情况进行监控的难度较大，需要科学手段和较高成本。根据目前市场的实际情况，只有少数全面代理制广告公司，有能力对广告合同进行广告效果测定和反馈数据收集。同时，也仅有少数企业在合同履行过程中委托第三方进行履行数据监测。由于广告合同的标的物是图像、数据等无形物，内容随时转换，而相关记录资料可以反复修改、复制、删除，现双方对广告合同是否实际履行存在较大争议，但均未能提供准确的数据。为广告客户进行广告发布，是广告发布者应承担的义务，长广广告公司作为广告发布者，是广告播出的最终执行者，它最了解广告的实际发布情况，从广告发布者的职责范围来看，它应对自身播出的广告进行详尽全面的记录，并以最通用、最经济、最合理的方式，对发布资料进行存储以备核查。因此，长广广告公司应当对其案涉合同指向的发布义务已全部履行的事实逐一提供相对应的证据进行证明。虽然长广广告公司提交了湖北广播电视台广告播出记录，但该播出记录存在不同版本，且与前述广告排期表是否完全一一对应，无法单凭证据规则来判断，即该播出记录是否完全按照前述广告排期表播出，不是运用法律分析判断所能得出的结论，而需要从客观事实角度进行确认并得出结论。因此，需要运用科学的原理和方法，通过专业机构和人员，采取检验检查、计算、验证和鉴证等手段，对前述事实作出甄别和结论。如果由法院自行作出判断，法官既为审判者，又为鉴定人，一人具有双重法律身份，违反了法制原则。加之法官的职业能力毕竟与司法会计鉴定的要求有所区别，因此，本案在审理过程中，一审法院要求长广广告公司就上述争议的事实提出审计申请，但长广广告公司在指定期限内没有提出申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。故长广广告公司应当对其主张的事实承担举证不能的法律后果。长广广告公司诉请郭亮、世匠公司对道森公司的债务承担连带保证责任，该连带保证责任是以案涉广告发布合同的履行行为、履行程度为基础的，在案涉广告发布合同的履行行为、履行程度难以确定的情况下，郭亮、世匠公司对道森公司的债务所承担的连带保证责任的责任范围无法确定，长广广告公司的该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，判决如下：驳回长广广告公司的全部诉讼请求。一审案件受理费11744元，由长广广告公司承担。本院二审期间，世匠公司未提供新证据。长广广告公司提交一份世匠公司工商信息，证实该公司名称发生变更的事实；道森公司提交一份2017年1月5日《信息服务合同》，证明道森公司与世匠公司存在委托关系；郭亮提交一份广告发布视屏资料（U盘），证实世匠公司的广告包括雅庭世匠、世匠装饰、世匠豪装三个不同品牌的广告样片。经质证，质证方对其相对方所示证据的真实性均无异议。据此，本院就当事各方所举示的证据均予以采信。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院补充查明，1、2017年1月5日，湖北雅庭世匠装饰设计工程有限公司与道森公司签订《信息服务合同》约定，湖北雅庭世匠装饰设计工程有限公司委托道森公司在相关媒体平台（包括湖北地区电视台各频道、电梯广告、灯箱等媒体）上进行广告的投放等。2、案涉八份《广告发布合同》均约定，如道森公司为广告主的代理机构，则除提供广告主的上述资料外，须同时提供广告主的营业执照和委托书。道森公司不得以任何理由要求停播，未经长广广告公司书面同意，道森公司单方要求停停播的，仍应按双方约定的支付方式支付广告发布费。在该部分合同履行过程中，长广广告公司就世匠公司的关于“雅庭世匠”“世匠装饰”“世匠豪装”三个品牌广告予以发布。3、2017年6月26日，湖北雅庭世匠装饰设计工程有限公司更名为湖北世匠装饰设计工程有限公司，即本案被上诉人。4、2018年3月19日《承诺书》载明，本人（郭亮）系世匠公司总经理，现承诺如下：2017年，道森公司与贵司（长广广告公司）签订了《广告发布合同》（综合、教育、影视、公共频道世匠豪装，以下简称“合同”）……在签订本承诺书之前，本人已充分知晓并理解本承诺书和所涉及合同及其他相关合同、协议的全部条款，并对所有条款不持任何异议。签订本承诺书是本人自由意识之表达，对于承诺书所有条款，本人已充分阅读理解并不持任何异议。5、二审中，道森公司表明其与长广广告公司签订案涉《广告发布合同》时，就道森公司与世匠公司间的《信息服务合同》向长广广告公司予以了告知，世匠公司、道森公司与长广广告公司对此均是清楚的。长广广告公司也表明其知晓道森公司受世匠公司的委托，通过长广广告公司进行广告发布的事实，且表示，依双方滚动结算的方式，无法分清具体广告合同项下的欠款数额，故，愿意以欠付金额的5%计取违约金。郭亮称，其系世匠公司的总经理，具体负责该公司的广告发布工作，并清楚长广广告公司与道森公司签订《广告发布合同》的事实。依长广广告公司的上诉主张及查明的事实，本案二审的焦点为：一、如何认定世匠公司2018年5月2日《付款承诺书》的效力；二、如何评定当事各方的民事责任。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”本案中，道森公司与长广广告公司签订的案涉《广告发布合同》，系当事双方的真实意思表示，合同内容未违反我国法律强制性规定，应合法有效。因道森公司受世匠公司委托，以自己的名义与长广广告公司签订合同并进行世匠公司广告的发布，在契约双方均表示知悉道森公司与世匠公司间的委托关系，且长广广告公司通过合同内容已实际获知委托人世匠公司的受托事项，并以积极履行合同义务之行为完成世匠公司广告的发布后，事实表明受托人道森公司就委托人世匠公司的情况已向长广广告公司进行了披露。故，案涉《广告发布合同》的效力及于世匠公司，并对世匠公司产生约束力。世匠公司基于有效合同的约定及案涉合同的履行实际，以出具2018年5月2日《付款承诺书》的方式，就其委托道森公司完成代理事项而与长广广告公司进行广告费用的结算，在道森公司等被上诉人无实质证据证明该份《付款承诺书》存有恶意串通之情形下，应作为确立长广广告公司与道森公司间债权债务关系的有效依据。现因长广广告公司依法选定道森公司作为承担义务主体的相对方后，道森公司理当就案涉《广告发布合同》项下的欠款1838413元，如数向长广广告公司予以支付，并应承担逾期付款的违约责任。鉴于当事双方因滚动结算的方式而无法厘清具体广告合同项下的欠款数额，在其间约定两种违约金的计取标准，实质是赋予长广广告公司具有选择权的情况下，因长广广告公司自愿调低违约金计算基数之民事权利意思自治的合法行为，有利于债务人承担债务，就其请求道森公司按欠付金额的5%承付违约金91920.65元的主张，本院予以支持，并对其就违约金超出部分的上诉请求，本院不予支持。因2018年5月2日《付款承诺书》和2018年3月19日《承诺书》分别系世匠公司及郭亮自愿就道森公司债务作出承担连带保证责任的允诺，该意愿表达真实、明确，未违反我国法律禁止性规定，故案涉《付款承诺书》及《承诺书》合法有效，世匠公司及郭亮应当在道森公司所应承付的上述债务范围内承担连带保证责任。关于道森公司抗辩其已完成合同义务，并以案涉部分广告排期表中无其签章为由，否认其与长广广告公司间存在债权债务关系的观点，因长广广告公司依法选定其作为承担义务主体的相对方后，就案涉《广告发布合同》的履行情况，长广广告公司通过举示广告排期表、湖北广播电视台广告中心所出具的播放记录及世匠公司2018年5月2日《付款承诺书》等证据予以证明，已形成一条完整的证据链条，足以印证广告播出的实际状况，故而，即便道森公司质疑该部分证据，其亦应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对其认为长广广告公司履行义务不实的抗辩观点提供反驳证据予以证实，而不能仅以部分广告排期表无其签章之表象来规避或转嫁其应当承担的举证责任。故，在道森公司未能完善其举证义务之前提下，其应就举证不能承担不利的法律后果。再者，虽然案涉《广告发布合同》约定广告费的付款方式系以“播前付款，款到播出”为原则，但同时还约定若道森公司逾期付款，除应支付违约金外，还应当补足未支付完的广告发布款，且未经长广广告公司书面同意，道森公司单方要求停播的，仍应支付广告发布费。这即表明，就广告费用的结算方式，双方以先付款后播放为原则，并以先播放后付款为补充，且在出现先播放后付款及未经长广广告公司书面同意道森公司单方要求停播之诉求的情形后，道森公司不仅仍需按广告实际播放量支付广告费用，还应承担相应的违约责任。据此，盖章确认广告排期表不是双方确定广告实际播放量的唯一依据。在委托人世匠公司以2018年5月2日《付款承诺书》确认广告费欠款金额而实质表明先播放后付款的事实已现实发生后，基于受托人道森公司无证据否定业经委托人世匠公司所确认事实之情形，就其认为合同义务已完成的观点，本院不予支持。同理，郭亮以2018年3月19日《承诺书》中存在“世匠豪装”之字样，认为其提供担保的是道森公司与长广广告公司所签订的关于“世匠豪装”之《广告发布合同》项下道森公司的债务，而不应当承担案涉《广告发布合同》之担保责任的观点，依该份《承诺书》之内容可知，其作为世匠公司总经理，在签订本承诺书前，已充分知晓并理解本承诺书和所涉及合同及其他相关合同、协议的全部条款，且根据合同的履行情况，自愿为道森公司债务承担连带保证责任。故，在郭亮自明身份且就道森公司与长广广告公司间所有合同予以充分核实后，结合该份《承诺函》所载明道森公司的债务与世匠公司所确认道森公司的债务完全吻合之情形，并基于其未能举证证实道森公司与长广广告公司除本案所涉《广告发布合同》外还存有其他合同之事实，就其该项自利性观点，本院亦不予支持。综上，长广广告公司的上诉请求，部分成立，就成立的部分，本院予以支持。原审虽事实认定清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初11145号民事判决；二、武汉道森媒体股份有限公司于本判决生效后十五日内向湖北长江广电广告有限公司支付广告费1838413元，并承付逾期付款违约金91920.65元；三、湖北世匠装饰设计工程有限公司、郭亮对本判决第二项所确定的武汉道森媒体股份有限公司债务承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回湖北长江广电广告有限公司其他诉讼请求。二审案件受理费11744元，由武汉道森媒体股份有限公司、湖北世匠装饰设计工程有限公司、郭亮共同负担。本判决为终审判决。审判长 胡 劲审判员 陈 敏审判员 王日升二〇二〇年七月二十三日法官助理徐向云书记员褚敬