江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终490号上诉人（原审原告）：刘淑杰，女，1982年11月1日出生，汉族，住徐州市鼓楼区.委托诉讼代理人：许茗易，江苏金合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州跃动文化传媒有限公司，住所地徐州市城北开发区时代大道。法定代表人：李宽,该公司总经理。委托诉讼代理人：史再静,江苏盈灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗苏川,江苏盈灿律师事务所律师。原审第三人：徐州市九天企业策划有限公司，住所地徐州市云龙区丰储街8#-5-101。法定代表人：苏虹。上诉人刘淑杰因与被上诉人徐州跃动文化传媒有限公司（以下简称跃动公司）、原审第三人徐州市九天企业策划有限公司（以下简称九天公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初7627号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘淑杰及其委托诉讼代理人许茗易、被上诉人跃动公司的委托诉讼代理人史再静到庭参加了诉讼，原审第三人九天公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘淑杰上诉请求：1.请求撤销一审判决第五项，并改判被上诉人支付上诉人年终奖11500元、支付自用工之日起未满一年未与上诉人签订书面劳动合同的两倍工资差额79347元、赔偿上诉人自2017年2月入职至2018年9月劳动关系存续期间以个体单位缴纳的养老保险费损失11025元、医疗保险费损失6073元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院的第一至第四项判项所依据的事实前提和法律依据适用正确，依法应予维持。2.一审法院就其第五判项驳回部分的事实认定和适用法律存在如下问题：一、事实认定部分:(1)关于欠付的年终奖审法院认为应由上诉人就其“2017还享有1500元的年终奖及2018年享有10000元的年终奖的事实”属于劳动争议案件中法庭举证规则的不当适用。上诉人的一审举证，完全可以证明被上诉人的公司分配制度中存在年终奖的规定，同时也存在被上诉人为上诉人发放2017年年终奖的事实。那么，依劳动争议的有关证据规则，被上诉人应就其不存在年终奖或是上诉人在与其劳动关系存续期间不符合年终奖发放规定或是其公司年终奖发放记录进行向法庭举证，以免除其年终奖的支付责任。一审法庭未能就此向上诉人与被上诉人进行合理举证责任分配，就直接认定由于刘淑杰不能证明“2017年还享有1500元的年终奖及2018年享有10000元的年终奖的事实”而驳回“2、支付刘淑杰的年终奖11500元；”的诉请属于事实认定和举证责任有误，同时一审法院也未能就此向上诉人和被上诉人进行举证责任的分配与释明。二、法律适用部分：(1)关于“自用工之日起满一年未与刘淑杰订立书面劳动合同的两倍工资差额”一审就此部分的主张的劳动关系前提事实认定是正确的，但是对驳回“双倍工资差额”的法律适用存在如下问题。中华人民共和国劳动合同法实施条例第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该条条文陈述的是一种状态，而不是一种过程，即双方未签订劳动合同。其应该理解为只要用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，无论是用人单位的原因还是劳动者个人的原因，用人单位都应当支付二倍工资。《劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。视为己订立无固定期限劳动合同后，实施条例进一步明确规定用人单位仍负有与劳动者补订书面劳动合同的义务。因此，用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，不仅视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的，用人单位还应当立即与劳动者补订书面劳动合同。上诉人认为，上述法条是对订立书面劳动合同的强制性规范。建立劳动关系应当订立劳动合同。但是，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同”的违法行为发生之后的补订书面劳动合同行为并不是该违法行为行为“应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”的义务免除条件。该双倍工资差额同样属于对违法行为的强制性惩罚后果，法律并没有为该项违法行为的法定责任设定免除条件。二倍工资制度的立法目的是对用人单位的一种惩罚措施。如果实践中遇到劳动者拒签劳动合同的用人单位应当依据劳动合同法实施条例第五条进行处理，书面通知终止劳动关系，并就己方的义务履行情况向法庭进行举证，否则应当承担不利后果，同时承担继续任用该名未签劳动合同的劳动者的法律责任，例如支付未签合同期间的双倍工资，而不论之后是否补签了劳动合同只要该未签订劳动合同期间事实存在，就应当承担相应的法律责任。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。跃动公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘淑杰向一审法院起诉请求：1、判令跃动公司支付拖欠的2018年10月份工资6200元，11月份2.5天工资732元，2017年至2018年3天年假工资878元；2、支付年终奖11500元（2017年年终奖欠付1500元、2018年年终奖欠付10000元）；3、支付违法解除劳动关系经济赔偿金27673.32元（6918.33/月×2个月，自2017年2月3日入职至2018年11月解除劳动关系）；4、支付自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的两倍工资差额79347元（自用工次月2017年3月至2018年1月满一年的11个月工资）；5、赔偿失业金损失14880元（刘淑杰应缴费工资6200/月×40%×6个月）；6、赔偿自2017年2月入职至2018年9月劳动关系存续期间以个体单位缴纳的养老保险费损失11025元、医疗保险费损失6073元；7、责令跃动公司出具解除劳动关系证明书和办理档案、社会保险关系转移手续；8、由第三人对上述债务共同承担责任。一审法院认定事实：刘淑杰于2017年2月入职跃动公司工作，双方未签订书面劳动合同，跃动公司自2017年2月至2018年9月劳动关系存续期间亦未为刘淑杰缴纳各项社会保险费用。在此期间，刘淑杰以个体单位缴纳了养老保险费与医疗保险费。刘淑杰的中国银行卡交易明细显示，刘淑杰2017年2月3日至12月的工资由苏娟以跨行转账的方式打入刘淑杰卡内，附言显示为“九天广告某月工资”，每月工资转存金额分别为5572元、5960元、6150元、6150元、6225元、6150元、6150元、5995元、5970元、6125元、6200元；2018年1月至9月的工资由苏娟以跨行转账的方式打入刘淑杰卡内，附言显示为“跃动传媒某月工资”每月工资转存金额分别为6100元、6200元、6200元、6225元、6200元、6200元、6200元、6200元、6225元；同时，苏娟还于2018年8月6日向该工资卡内转存“跃动2017年年终奖补发”1000元。刘淑杰提供的其与徐州跃动文化传媒有限公司人事部曹娟、总经理李宽2018年10月23日的谈话录音内容显示：曹娟找到刘淑杰，称因有客户投诉，李总让其通知刘淑杰离职，将工作向王某交接。刘淑杰对存在客户投诉不持异议并同意交接工作，但提出还有假未休，曹娟表示可以按现金结出来。随后，刘淑杰就离职之事找到李宽，李宽称考虑让刘淑杰离职有几个方面原因，一是设计不出活，二是设计部要裁人；刘淑杰表示要找好工作再走，李宽亦表示可以让刘淑杰先找工作。刘淑杰提供的其与曹娟2018年10月25日的谈话录音内容显示：曹娟再次找到刘淑杰，询问何时能够交接完，刘淑杰表示先找好工作，并询问是离职还是公司辞退，曹娟称是劝离。同时，刘淑杰提出因李总说交社保用，刘淑杰签订过两次空白合同，曹娟称两次空白合同刘淑杰都没签，是第三遍签的合同，不是空白的。刘淑杰称当时合同上列的是ABCD，但签的时候只有曹娟在下面写的时间是2018年10月份开始的，曹娟称如果选A就只要把A项填满就可以了，BCD项都不需要填。刘淑杰提供的2018年10月30日曹娟谈话录音内容显示：曹娟再次找到刘淑杰，询问何时能够交接完。刘淑杰主张辞退应该给辞退通知书，曹娟称不属于辞退，是与刘淑杰协商，是劝离。同时曹娟告知刘淑杰现在给刘淑杰办理退工，公司为刘淑杰交纳了10月份的社保，要求刘淑杰填写离职申请表，刘淑杰认为公司是辞退而未予填写。刘淑杰提供的2018年10月31日曹娟、李宽谈话录音内容显示：刘淑杰办理交接，并告知曹娟其还有2.5天没休要求结算，曹娟告知刘淑杰要等其他人一起算，并告知刘淑杰15号正常发工资的情况下打电话让刘淑杰来签字。随后刘淑杰找到李宽，告知其次日休息，2号过来看能不能把工资结清，同时提出公司应给付赔偿金，要求国家怎么规定怎么来。刘淑杰提供的2018年11月2日曹娟谈话录音内容显示：刘淑杰找到曹娟，要求结算2.5天工资，曹娟称要跟着正常工资一起做。刘淑杰要求出具辞退通知书，曹娟称没有。此后，刘淑杰离开跃动公司单位，跃动公司未向刘淑杰出具解除劳动关系证明，亦未为刘淑杰办理失业金手续。2018年11月30日，刘淑杰向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求跃动公司支付拖欠的2018年10月份工资6200元，11月份2.5天工资732元，2017年至2018年3天年假工资878元、年终奖11500元、经济赔偿金27673.32元、两倍工资差额79347元、赔偿刘淑杰的失业金损失14880元、养老保险费损失11025元、医疗保险费损失6073元；责令跃动公司出具解除劳动关系证明书和办理档案、社会保险关系转移手续，由第三人对上述债务共同承担责任。徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2018年12月4日作出劳人仲不字[2018]第215号《不予受理通知书》。刘淑杰遂以诉称理由诉至一审法院。另查明，跃动公司与九天公司企业登记资料显示，跃动传媒公司的股东为李宽、苏虹，苏娟为该公司财务负责人。九天企业公司系自然人独资的有限责任公司。还查明，2017年2月至2018年9月，刘淑杰的养老保险与医疗保险由刘淑杰个人缴纳。2018年10月，跃动公司为刘淑杰办理了社会保险，并于10月25日以个人意愿为由为刘淑杰办理了停保手续，同时还向徐州市劳动就业管理中心提供了2018年10月25日的《关于解除劳动合同证明书》，内容为：“本单位与刘淑杰（身份证号码……）签订的劳动合同（关系），根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，由个人提出并与单位协商一致，于2018年10月25日解除”。庭审中，刘淑杰陈述，其2017年2月到12月在本市云龙区九七医院隔壁嘉捷宾馆院内工作，工作地点的门头是跃动，工作的所有内容也是关于跃动的。2017年12月到2018年5月在本市工程学院2.5产业园办公，门牌标识也是跃动。2018年5月之后搬到本市铜山区嘉源大厦办公，自始至终负责人都是李宽。跃动公司只认可现在的公司工作地点是铜山区嘉源大厦。本案一审审理过程中，跃动公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，本案应移送至铜山区人民法院审理。一审法院经审查后，裁定驳回了跃动公司对本案管辖权提出的异议。跃动公司不服，提出上诉。2019年2月25日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2019）苏03民辖终77号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。首先，刘淑杰主张其自2017年2月3日至2018年11月3日与跃动公司存在劳动关系。根据刘淑杰的中国银行卡交易明细显示，2017年2月3日至12月刘淑杰的工资均由苏娟以附言为“九天广告某月工资”的名义转存至刘淑杰卡内，2018年1月至9月的工资均是由苏娟以附言“跃动传媒某月工资”的名义转存至刘淑杰卡内，在工资发放中并未显示有2017年刘淑杰在跃动公司的记录，但苏娟却于2018年8月6日向刘淑杰工资卡内转存附言为“跃动2017年年终奖补发”的1000元。故，结合跃动公司企业登记资料中显示的股东为李宽、苏虹，苏娟为该公司财务负责人的信息，及刘淑杰提供的录音中显示的李宽为刘淑杰工作内容的管理者之事实，可以确认跃动公司为刘淑杰的实际用人单位，因此，自2017年2月至2018年10月，刘淑杰与跃动公司存在劳动关系。对跃动公司辩称2017年2月到9月期间刘淑杰与第三人存在法律关系的主张，一审法院不予采信。根据刘淑杰提供的录音显示，刘淑杰虽于2018年11月2日至跃动公司处索要工资，但并未能提供证据其在11月份仍为跃动公司提供劳动，且刘淑杰诉称亦主张其于2018年10月31日与跃动公司工作交接完毕，故对刘淑杰称其劳动关系至2018年11月解除的主张，一审法院不予采信。经查明，跃动公司确实未向刘淑杰发放2018年10月份的工资，结合刘淑杰的中国银行卡交易明细显示的月工资标准，对刘淑杰主张的10月份工资6200元本院予以确认，跃动公司应当向刘淑杰发放。根据刘淑杰提供的其与曹娟的谈话录音显示，在离职前确实还有2.5天没休的工资未予发放，故结合刘淑杰当时的月工资6200元予以计算，跃动公司应当向刘淑杰支付712.64元。关于刘淑杰主张的3天年假工资，因刘淑杰未能提供证据予以证明，一审法院不予支持。关于刘淑杰主张的年终奖问题，虽刘淑杰的中国银行卡交易明细显示曾补发过2017年的年终奖1000元，但刘淑杰不能证明其2017年还享有1500元的年终奖及2018年享有10000的年终奖的事实，故对刘淑杰的该项主张，一审法院不予支持。其次，关于跃动公司是否系违法解除与刘淑杰的劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中,刘淑杰主张因跃动公司口头辞退刘淑杰，且未给出明确具体的解除依据和理由，有相应的录音证据予以证明。跃动公司称除因刘淑杰被客户投诉外，还没有完成其工作内容故而解除劳动关系，但并未能提供相应证据证明。跃动公司向劳动部门提供的《关于解除劳动合同证明书》载明，系由刘淑杰个人提出并与单位协商一致于2018年10月25日解除劳动合同，与刘淑杰的主张及其提供的录音证据内容不相一致，且跃动公司亦未向刘淑杰送达《解除劳动合同通知书》。故一审法院认为跃动公司辞退刘淑杰而与刘淑杰解除劳动关系未经民主程序,不符合法律规定,跃动公司应当支付刘淑杰违法解除劳动合同赔偿金,一审法院对刘淑杰要求跃动公司支付违法解除赔偿金24758.32元（6189.59元×2个月×2）的诉请依法予以支持。第三，关于跃动公司是否应当支付刘淑杰未签订书面劳动合同二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据刘淑杰主张，跃动公司单位是于2018年10月与刘淑杰补签的书面劳动合同。结合刘淑杰提供的其与曹娟的谈话录音中刘淑杰关于合同是“从2018年10月份开始”的陈述可以确认，原跃动公司补签了以合同签订之日作为劳动合同开始的期限，故对刘淑杰再行要求跃动公司支付未签订劳动合同二倍工资的诉请，一审法院不予支持。第四，关于跃动公司是否应当赔偿刘淑杰失业金损失、养老保险费损失、医疗保险费损失问题。首先，因用人单位未按规定为劳动者缴纳失业保险费，导致劳动者不能享受失业保险待遇，该失业保险损失应由用人单位予以承担。因刘淑杰在跃动公司处工作不满2年，故一审法院确认由跃动公司赔偿刘淑杰2个月的失业金损失4960元（6200元×40％×2）；其次，本案中，刘淑杰在跃动公司未为其缴纳社会保险的情况下自行以个人名义缴纳了2017年2月至2018年9月期间的养老保险费与医疗保险费，跃动公司已不能在社会保险经办机构予以补办，刘淑杰行使的应为请求返还代跃动公司缴纳的社会保险费。故，刘淑杰要求跃动公司赔偿其以个体单位缴纳的养老保险费与医疗保险费损失的诉请，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。第五，关于出具解除劳动关系证明书和办理档案、社会保险关系转移手续问题。一审法院认为，用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起二个工作日内向劳动者出具解除或者终止劳动合同证明，注明合同的订立、履行、解除或者终止的时间等。解除或者终止劳动合同的，用人单位应当在劳动者履行完必要手续的十个工作日内，办理完毕劳动者档案转移和向社会保险经办机构申请办理社会保险关系转移等手续。因刘淑杰不认可系因其个人提出或与跃动公司协商解除劳动关系，跃动公司在向徐州市劳动就业管理中心提供的《关于解除劳动合同证明书》中亦未注明双方劳动合同的订立、履行时间，且在跃动公司提供该解除劳动合同证明书时双方并未办理交接手续，至今刘淑杰亦未收到跃动公司出具的解除劳动合同通知书。故对刘淑杰的该项诉请，一审法院予以支持。第六，关于第三人是否应当对刘淑杰主张的各项费用承担支付责任问题。因刘淑杰自认其系与跃动公司建立劳动关系，故再行要求第三人承担刘淑杰主张的各项费用无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第八十九条、《社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条、第五十条、第八十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、跃动公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘淑杰支付工资6912.64元；二、跃动公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘淑杰支付违法解除劳动关系赔偿金24758.32元；三、跃动公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘淑杰支付失业金损失4960元；四、跃动公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘淑杰出具解除劳动关系证明书和办理档案、社会保险关系转移手续；五、驳回刘淑杰的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据，本院二审查明的事实与一审认定一致。本院认为：一、关于上诉人要求被上诉人支付年终奖的诉请能否予以支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》的相关规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。上诉人主张被上诉人应支付其欠付的年终奖11500元，应就相关事实承担证明责任。庭审中，被上诉人已向法庭明确年终奖的性质为奖励性质，公司并未就年终奖的发放制定相关规章制度，同时也无具体的发放标准。现上诉人主张被上诉人应补发其11500元的年终奖，应举证证明双方存在约定发放年终奖金的事实、上诉人符合获得年终奖的奖励资格以及年终奖金数额的计算标准。上述事实上诉人均未能向法庭提供证据予以证明，故其该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于被上诉人应否向上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。本案中，经一审法院审查，双方已经补签了劳动合同，且就补签劳动合同之日作为劳动合同开始的期限。上诉人再向被上诉人要求支付未签订劳动合同二倍工资的诉请，本院亦不予支持。三、关于劳动关系存续期间，上诉人的养老保险费损失、医疗保险费损失能否予以支持的问题。经一审法院查明，在劳动关系存续期间，上诉人已经以个人名义缴纳了养老保险费、医疗保险费，被上诉人事实上亦无法在社会保险经办机构再行予以补缴。上诉人起诉要求被上诉人赔偿相关保险费用的损失并不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。综上，上诉人刘淑杰的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年七月二十七日书记员 顾 娟