浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终254号 原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈廷，男，1991年2月26日出生于江西省乐安县，汉族，初中文化，无固定职业，住乐安县。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年3月16日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年4月22日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人牟开兴，男，1996年3月14日出生于四川省叙永县，汉族，初中文化，无固定职业，住叙永县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年10月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月12日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人张吉波，又名张波，男，1989年10月11日出生于四川省叙永县，汉族，初中文化，务工，住叙永县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年10月9日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月12日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人李大芝，女，1968年4月4日出生于四川省叙永县，汉族，半文盲，务工，住叙永县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年10月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月12日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人余中强，绰号“九纹龙”，男，1991年5月2日出生于贵州省赤水市，汉族，小学文化，无固定职业，住赤水市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年8月15日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年9月20日被取保候审，因涉嫌犯故意伤害罪于2018年10月13日被刑事拘留，同年11月12日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人牟光琴，女，1989年12月23日出生于四川省叙永县，汉族，小学文化，无固定职业，住叙永县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年10月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月12日被取保候审。 宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人牟开兴、张吉波、李大芝、陈廷、牟光琴犯故意伤害罪，原审被告人余中强犯故意伤害罪、寻衅滋事罪一案，于2020年6月24日作出（2019）浙0212刑初937号刑事判决。原审被告人陈廷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、故意伤害 被告人李大芝与被告人牟开兴、牟光琴系母子、母女关系，被告人牟光琴与被告人牟开兴系姐弟关系。2018年10月6日7时许，李大芝在宁波市鄞州区涌宁府工地因工作琐事与该工地的工人唐某发生纠纷被旁人拉开，后李大芝联系牟开兴告知其被殴打让牟开兴到工地处理该事情，牟开兴遂联系了牟光琴告知该事情并让牟光琴携带其之前购买的辣椒水喷雾剂至该工地处，后牟开兴、牟光琴又分别联系被告人陈廷、张吉波，陈廷又联系了被告人余中强及“占卫新”（姓名不详，在逃），随后该六人赶至工地与李大芝会合，李大芝告知牟开兴等人被害人唐某的相貌特征，后该七人分散寻找唐某。牟开兴、张吉波先后在工地1号楼的28楼找到唐某，并使用辣椒水喷雾剂对着唐某喷以及用板砖及喷雾剂瓶砸、拳打脚踢等方式对唐某的头部及背部处进行殴打，期间李大芝、牟光琴、陈廷、余中强及“占卫新”赶至现场。在一旁做事的该工地工人黎某见状向李大芝劝阻求情，牟开兴、张吉波遂停止殴打，随后牟开兴等人商量将唐某带到楼下去，牟开兴上前抓住唐某手臂欲拉起因被打而半躺在地上的唐某下楼时唐某甩开牟开兴的手，往该楼的消防通道跑去，牟开兴见状尾随其后追赶，随后唐某从消防前室尚未安装玻璃的阳台窗框处坠楼身亡。经鉴定被害人唐某系遭受巨大钝性暴力作用致全身多器官严重损伤致死。 同年10月6日，被告人牟开兴至公安机关投案，并如实供述了自己的主要罪行。同年10月6日，公安民警在现场将被告人李大芝传唤到案。同年10月6日，被告人牟光琴接公安民警电话通知至公安机关投案。同年10月8日，被告人张吉波至公安机关投案。同年10月12日，被告人余中强至公安机关投案，并如实供述了自己的主要罪行。2019年3月16日，公安民警在宁波市鄞州区将被告人陈廷抓获。审理期间，各被告人对被害人家属的损失进行了赔偿，取得被害人家属的谅解。 二、寻衅滋事 2018年8月10日凌晨1时许，陈勇与翟某在宁波市鄞州区苑环球酒店就债务偿还发生争执后，陈勇（另案处理）通知张利涛（已判刑）前来，张利涛又纠集被告人余中强以及魏帅奇（已判刑）、“小飞”（在逃）等人来到酒店，随后被告人余中强及张利涛、魏帅奇等人手持关公长刀任意挥砍翟某驾驶的香槟色路虎牌汽车，致使车门、车顶、车灯损坏（损坏价值人民币2890元）。2018年8月15日，被告人余中强至公安机关投案，并如实供述了自己的主要罪行。案发后，被害人翟某对被告人余中强的行为表示谅解。 原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人牟开兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。二、被告人张吉波犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。三、被告人李大芝犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。四、被告人余中强犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。合并执行有期徒刑四年。五、被告人陈廷犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年十个月。六、被告人牟光琴犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 上诉人（原审被告人）陈廷上诉称，事发日牟开兴给其打电话说他母亲被人打，其去现场是想看看发生了什么情况，因其不会开车，就叫了余中强开车来接，但不是叫余中强去打架。到达现场后，看到牟开兴等人在殴打被害人，经其劝阻牟开兴等人停止了殴打。此外，牟开兴等人用辣椒水喷、用砖块砸被害人时，其不在场。据此，上诉人陈廷恳请二审法院考虑上述情节对其从轻判处。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）陈廷、原审被告人牟开兴、张吉波、李大芝、余中强、牟光琴犯故意伤害罪，及已赔偿被害人家属经济损失，并取得对方谅解的事实，有经原审质证、认证的下列证据予以证实：证人黎某、周某、杨某、韩某证言，通话记录、情况说明、抓获经过、归案经过、身份证明、协议、谅解书，辨认笔录、现场勘验检查笔录及照片，法医学尸体检验鉴定意见书，以及上诉人陈廷、原审被告人牟开兴、张吉波、李大芝、余中强、牟光琴供述和辩解等。原判认定原审被告人余中强犯寻衅滋事罪的事实，有经原审质证、认证的下列证据予以证实：被害人翟某陈述，价格认定意见书，辨认笔录，谅解书、刑事判决书、到案经过，以及同案犯张利涛、陈勇、魏帅奇、原审被告人余中强供述和辩解等。上述证据来源合法，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈廷、原审被告人牟开兴、张吉波、李大芝、余中强、牟光琴结伙故意伤害他人身体健康，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪；原审被告人余中强伙同他人任意损毁公民财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人余中强一人犯二罪，依法应予数罪并罚。原审被告人牟开兴、张吉波在共同犯罪中实施具体殴打行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人陈廷、原审被告人李大芝、余中强、牟光琴在故意伤害共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人牟开兴具有自首情节，依法可以减轻处罚；原审被告人余中强具有自首，依法可以从轻处罚。上诉人陈廷、原审被告人牟开兴、张吉波、李大芝、余中强能赔偿被害人家属损失，取得被害人家属谅解，可以酌情从轻处罚。原审被告人牟光琴自愿认罪，并赔偿被害人家属损失，取得被害人家属谅解，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚并依法可以适用缓刑。关于上诉理由。经查，在案证据证实本案的起因是唐某与李大芝在工地务工时因琐事发生争执、相打，双方被人劝开后，李大芝即电话要求其子牟开兴到现场处理。牟开兴遂纠集牟光琴、陈廷，并让牟光琴带上辣椒水用于报复唐某。随后牟光琴纠集张吉波，陈廷纠集余中强及“占卫新”。上述人员到达事发地与李大芝会合后，按李大芝描述的唐某体貌特征分头寻找。在牟开兴、张吉波殴打唐某时，陈廷等人围观助威，最终导致欲摆脱被围殴的唐某在逃离时坠楼身亡。原判综合考虑陈廷纠集人员前往现场、一起分头寻找被害人以及在牟开兴等人具体实施故意伤害行为过程中所起作用等案件情节，已据实认定陈廷在共同犯罪中起次要作用，符合法律规定，并结合陈廷的悔罪表现，所处刑罚并无不当。上诉人陈廷上诉要求再予从轻判处的理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十三条第一款第（三）项、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  张奇辉 审判员  陈 靖 审判员  徐 栋 二〇二〇年七月二十一日 书记员  陈礼鸣