北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终1492号上诉人（原审被告）：中广核研究院有限公司，住所地广东省深圳市福田区上步中路西深圳科技大厦15层（1502-1504、1506）。法定代表人：王安，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：翟洪涛，国浩律师（北京）事务所律师。上诉人（原审被告）：中国大亚湾核电技术研究院有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街6号11层。法定代表人：周玉兵，执行董事。委托诉讼代理人：翟洪涛，国浩律师（北京）事务所律师。上诉人（原审被告）：卢舒彦，女，1963年7月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：马文会，北京策略律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卢冠良，男，1992年4月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：马文会，北京策略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江川控股有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街2号9层B901。法定代表人：刘迎生，董事长。被上诉人（原审被告）：中新投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区建国路99号909室。法定代表人：张柏林，总经理。委托诉讼代理人：李枢轩，男，中新投资管理有限公司工作人员。委托诉讼代理人：冯京，北京市中咨律师事务所律师。上诉人中广核研究院有限公司（原名称为中科华核电技术研究院有限公司，以下简称中广核公司）、上诉人中国大亚湾核电技术研究院有限公司（原名称为中国包装纸业投资有限公司，以下简称大亚湾公司）、上诉人卢舒彦、上诉人卢冠良因与被上诉人江川控股有限公司（以下简称江川公司）、被上诉人中新投资管理有限公司（以下简称中新公司）股权转让纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）（2018）京02民撤3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中广核公司和上诉人大亚湾公司共同的委托诉讼代理人翟洪涛、上诉人卢舒彦、上诉人卢冠良以及两人共同的委托诉讼代理人马文会、被上诉人江川公司的法定代表人刘迎生、被上诉人中新公司的委托诉讼代理人李枢轩、冯京均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中广核公司和大亚湾公司上诉请求：1、依法撤销（2018）京02民撤3号判决，依法改判驳回江川公司的全部诉讼请求；2、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定江川公司的起诉符合第三人撤销之诉的成立条件属于认定事实错误、适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法司法解释）第二百九十二条的规定，第三人撤销之诉需要同时满足三个条件：1、因不能归责于本人的事由未参加诉讼；2、发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；3、发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。（一）江川公司的起诉不符合第1项条件。《民事诉讼法》第五十六条第三款和民诉法司法解释第二百九十五条规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：(二)申请参加未获准许的。江川公司在一审诉讼中请求撤销的是二中院（2017）京02民终4333号民事判决书，该判决书是在原二审程序中作出的。根据第三人撤销之诉的要求，当事人申请撤销的是哪份判决，就应当在相应判决对应的诉讼程序中申请参加。本案中，江川公司在一审庭审中提交了邮寄凭证作为证据，但不能证明提交的材料为《当事人参加诉讼申请书》，不能证明其曾向原一审法院（东城区人民法院，以下简称东城法院）提出过参加诉讼的申请。即使江川公司在原一审过程中提交了参加诉讼的申请，但未在原二审中提交申请，表明江川公司已放弃了在原二审中参加诉讼的权利，因此不属于“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的情形，不符合第三人撤销之诉的条件。一审判决认为江川公司在原一审程序中提出了参加诉讼的申请，就等同于在原二审程序中也提出了申请，并统一认定为“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”，属于错误的类推解释，适用法律错误。（二）江川公司的起诉不符合第2、3项条件。中广核公司与常立强签订《出资转让协议书》时，涉案股权已经登记在常立强名下，且常立强持有法院的执行裁定及工商部门的登记信息，均具有对外公示、公信的效力，且中广核公司受让时支付了相应对价，不存在恶意串通的情形。（2017）京02民终4333号民事判决书认定事实正确，证据充分，不存在错误情形，也并未损害江川公司的利益。因此，江川公司的起诉不符合第2、3项条件。二、一审判决将整个股权收购过程视为一个整体，认定中广核公司在整个股权收购过程中恶意串通，属于认定事实错误。中广核公司收购中国包装纸业投资有限公司（以下简称中包纸业公司）的股权应当区分为两次不同性质的收购。第一次收购，期间自2008年3月至2008年9月。2008年3月，中广核公司、天云玉鹤咨询中心（以下简称天云中心）签署《企业并购咨询协议书》，后双方与中国农业硅谷产业总公司（以下简称中农公司）签署了《中国包装纸业有限公司股权转让合作协议书》（以下简称《合作协议书》）及《补充协议》等。在此阶段，天云中心向中广核公司提供咨询服务及与企业并购相关的服务工作。因此，在中广核公司与中新公司达成由中新公司挂牌、中广核公司摘牌的约定过程中，天云中心的负责人常立强有参与此过程。直至2008年9月，中新公司将44.68%的股权在上海交易所挂牌，中广核公司因中新公司公布的财务数据存在问题而放弃摘牌。至此，第一次的收购以失败告终。第二次收购，时间为2009年3月。在第一次收购失败后，中广核公司便没有参与过中包纸业公司的股权事宜。事实上，在2008年11月20日至2008年12月17日期间，仅仅是常立强个人通过诉讼调解、申请强制执行、执行和解等方式取得了中包纸业公司的所有股权，没有任何证据显示中广核公司曾经参与过或委托常立强。即常立强取得股权的过程，与中广核公司没有任何关系。在常立强取得股权后，其询问中广核公司是否还有意收购，中广核公司查阅了中包纸业公司的工商档案，确认中包纸业公司股权在常立强名下，于是和常立强签署了《出资转让协议》，并支付了股权转让款700万元，将中包纸业公司的股权变更至中广核名下，第二次收购股权成功。一审判决并未区分第一次和第二次收购，错误地将第一次收购时中广核公司对常立强的咨询、委托当做是整个收购过程的委托，并错误地认定常立强是中广核公司的代理人，进而错误地认定常立强与中广核公司在第二次股权收购中存在恶意串通行为。而事实上，第一次的咨询、委托与第二次的股权收购，并不相关。三、一审判决适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条，认定中广核公司与常立强签署的协议因恶意串通、损害他人利益而无效，属于认定事实错误、适用法律错误。《合同法》第五十二条规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。根据该规定，首先应当是合同当事人有恶意串通的意思联络，后双方串通实施了某个行为，最后该行为侵害了第三人的利益。（一）本案中不存在恶意串通的事实。恶意串通的构成要件为：1、双方当事人主观上存在损害第三人利益的恶意和意思联络；2、双方基于恶意共同配合或共同实施某非法行为。结合本案事实，常立强在取得中包纸业公司股权的过程中，中广核公司没有任何参与或委托，也没有任何证据显示中广核公司参与了常立强取得股权的过程，均是常立强个人的行为。因此，不存在双方均恶意、双方共同配合或实施了某行为，也就不能构成所谓的“恶意串通”。（二）不符合“恶意串通，进而损害第三人利益”的逻辑关系。根据法律规定，应当是先有恶意串通的行为，该行为损害了第三人利益，先有串通行为，后有损害结果。本案中，是常立强的个人取得股权的行为侵害了中新公司权益，并且在常立强取得中包纸业公司股权的那一刻，中新公司的合法权益就已经被损害。无论事后常立强是将股权自行持有或转让给中广核公司或者转让给其他人，均不能改变先前中新公司权益已受损害的事实。常立强与中广核公司签署《出资转让协议》，仅仅是常立强事后对取得股权的一种处理方式，此时，中广核公司的地位就是普通的股权受让方，不存在任何与常立强共同侵害中新公司股权的行为。既不存在“恶意串通”的事实，也不符合“恶意串通进而损害第三人利益”的逻辑关系。且，最终中广核公司支付了700万元的对价受让股权，没有损害第三人利益的必要和意义。一审判决在适用《合同法》第五十二条时，并未严格分析合同当事人主观意图、串通行为、损害后果之间存在的逻辑关系，进而错误地认定常立强与中广核签署的《出资转让协议》因恶意串通、损害第三人利益而无效。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，错误认定江川公司的第三人撤销之诉符合条件，错误认定中广核公司与常立强恶意串通、签署的《出资转让协议》无效，严重侵害了上诉人的合法权益。根据《民事诉讼法》第一百七十条规定，中广核公司、大亚湾公司特提起上诉，恳请二审法院依法改判，支持中广核公司、大亚湾公司的上诉请求。卢舒彦、卢冠良上诉请求：1.撤销二中院（2018）京02民撤3号判决；2.改判驳回江川公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院关于“江川公司向东城法院提交了《当事人参加诉讼申请书》但未获答复，也未能参加诉讼”的认定没有证据支持。江川公司提交的第三人参加诉讼申请书为其单方制作，并不能依据该文件的落款时间为2016年3月15日便认定其于该日期向东城法院邮寄了第三人参加诉讼申请书，申请参加诉讼。事实上，该所谓的“申请书”并不在法院的卷宗中，江川公司在一审庭审中提交的EMS快递底单更是无法证明其曾经向法院提交过该“申请书”：该快递底单中显示邮件性质是物品，而不是文件；快递底单显示投递部为海慧寺营业部，海慧寺属于丰台区，并不是东城法院的投递区域。也就是说，该快递底单对应的物品显然不是江川公司所主张的其向东城法院提交的第三人参加诉讼申请书，因此一审法院关于“江川公司向东城法院提交了《当事人参加诉讼申请书》但未获答复，也未能参加诉讼”的认定显然没有证据支持，属于认定事实错误。二、一审法院关于“江川公司对涉案股权享有实体权利”的认定没有证据支持。根据现有证据，江川公司仅摘牌取得涉案股权的买受资格，虽然其与中新公司签订了《上海市产权交易合同》，但并不等同于其已经取得涉案股权，更不能证明其对涉案股权享有实体上的权利。事实上，该产权交易合同的生效仅代表该合同对江川公司与中新公司产生了法律约束力，但此时股权仍未发生转移，只有按照规定履行包括公司其他股东放弃优先购买权等程序，并办理工商变更登记，江川公司才真正对涉案股权享有实体上的权利。而第三人撤销之诉实质上为对已生效裁判的纠错程序，故对于构成要件需严格把握，本案中，江川公司基于合同无法履行而对中新公司享有债权，该债权不属于第三人撤销之诉所保护的范围。一审法院关于江川公司对涉案股权享有实体权利的认定没有证据支持，属于认定事实错误。三、一审法院关于中广核公司与常立强恶意串通，签订《出资转让协议书》，损害第三人利益的认定没有证据支持，认定事实错误。常立强通过合法手段受让债权，后在人民法院的主持下依法与中包纸业公司达成调解协议和执行和解协议，并依据人民法院的强制执行裁定书，通过法定程序取得的包括涉案股权在内的中包纸业公司全部股权。常立强对涉案股权的取得、转让，在行为发生当时均有合法依据，尽管常立强据以取得上述股权的执行裁定被撤销，但这并不能当然的证明常立强对涉案股权的取得、转让存在主观恶意。事实上，北京锦泰福投资管理有限公司（以下简称锦泰福公司）作为中包纸业公司的大股东，也是由其委托的人员作为诉讼代理人，参与常立强诉中包纸业公司债权纠纷案件的应诉、执行和解和强制执行全过程，因此，锦泰福公司法定代表人刘涛的证言也是不具有证明效力的。一审法院关于卢舒彦、卢冠良存在主观恶意，损害第三人利益的认定属于认定事实错误。四、本案不符合第三人撤销之诉的成立条件，一审法院的判决属于适用法律错误。根据《民事诉讼法》第五十六条，以及民诉法司法解释第二百九十二条之规定，第三人撤销之诉需要满足：一是因为不能归责于自己的事由未参加诉讼。二是有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益两个条件。而本案中，江川公司对涉案股权并不享有实体上的权利，其自始至终知道并且密切关注诉讼，但主动放弃了参加诉讼的权利。同时，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决不存在错误。即使江川公司所主张的基于合同关系而享有的债权存在，该债权也并非因原判决而遭受损害，不属于第三人撤销之诉所保护的范围。也即，本案不符合第三人撤销之诉的成立条件，一审法院的判决属于适用法律错误。综上，一审法院在错误认定事实的情况下，错误适用法律作出错误判决，严重损害了卢舒彦、卢冠良的合法权益。卢舒彦、卢冠良特提起上诉，请求二审法院判如所请，依法维护卢舒彦、卢冠良的合法权益。江川公司辩称，关于江川公司不符合第三人的条件，江川公司在得知东城法院审理中新公司诉大亚湾公司等案件的时候，就已经向审判长寄送了申请书及相关证据。江川公司提交文件的快递单上写明了是文件而不是其他的，快递单上也可以显示已经签收。江川公司没有收到东城法院的通知，认为是一审法院不同意江川公司作为第三人参加诉讼。二审中，江川公司没有再提出申请是因为一审判决支持了中新公司的主张，所以江川公司就认为没有必要再申请参加诉讼。关于常立强、中广核公司是否存在恶意串通的问题。在北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院）执行庭的程序中，有大量有关当事人的笔录足以证明：早在2008年初，中广核公司就已经和中新公司就涉案股权订立了会议纪要，并签署了有关的转让协议且交了5万的定金，买受案涉股权的意图很明显。常立强接受了中广核公司的委托，公司盖章和法定代表人签字的授权委托书明确授予常立强代表中广核公司、大亚湾公司在股权收购过程中办理一切事宜。江川公司在交易所摘牌成功，中广核公司、大亚湾公司是明知的，朝阳法院执行案件的笔录中记录的很清楚。常立强、中广核公司在知道江川公司摘牌以后，他们串通起来在朝阳法院做了一个虚假的诉讼，根据这个虚假诉讼把中新公司的股权执行走了。纵观整个过程，江川公司认为常立强、中广核公司他们是完全恶意串通的，中广核公司如果事先没有和中新公司签订会议纪要，没有支付5万元的订金，依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，中广核公司是一个善意的取得股权第三方。但是事实恰恰相反。纵观整个案件常立强完全被中广核公司作为了自己的白手套窃取了中新公司卖给江川公司的股权。关于江川公司是不是享有股权的问题。江川公司申请了摘牌支付了有关的价款并且获得了交易所出具的有关的交易凭证，就是股权变动的证据。《中华人民共和国公司法》第三十三条第二款不登记不能对抗第三人，所谓第三人是善意第三人，登记是对抗要件，不登记不对抗，但是股权变动发生了，江川公司认为依据《中华人民共和国公司法》第三十三条的规定，这个股权已经从中新公司名下变成了江川公司控股的。尽管没有去工商局变更登记，但是和物权的变动是不一样的。物权变动、不动产的变动必须登记才生效。股权不登记也生效。关于中广核公司和大亚湾公司称是常立强的行为侵犯了江川公司的利益，江川公司不认可，锦泰福公司法定代表人刘涛的笔录写的很清楚，常立强是代表中广核公司的，其行为也是中广核公司的行为。在朝阳法院的调解协议中最后一句话约定了不仅仅是常立强自己的事情，江川公司认为可以证明常立强背后就是中广核公司。中新公司辩称，中新公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律准确，关于常立强的恶意串通等也陈述的很清楚。关于江川公司是否有作为第三人的条件，中新公司同意江川公司的意见。中广核公司将收购过程区别为两个不同的过程。中新公司认为与事实不符，常立强实际控制了中农公司、天云中心两个公司，三方是一体的，中广核公司委托常立强作为代理人，从2008年3月开始都是在履行同一个收购交易。中广核公司挂牌不交易不是因为财务数据问题，中新公司与江川公司签订的股权交易协议书中明确了交易价格为100万元，净利润已经减去了负债金额。中广核公司与中新公司在就股权收购进行谈判的时候没有告诉中新公司其与天云中心等的交易，中新公司不知道对方已经确认了700万元的价款。常立强取得股权不是其本人为了拿到股权，常立强就是为了转给中广核公司，中新公司一审证据已经明确证明了，常立强是中农公司的实际控制人，常立强是代中广核公司持有股权。所谓的第二次收购股权成功，中广核公司从常立强受让案涉案股权，对于中包纸业公司来说430万元的债务问题依然存在，从整个交易看常立强与中广核公司的整个交易是背离交易常理的。中广核公司在可以直接从中新公司拿到股权的情况下，还找到常立强绕一圈来收购不符合常理，中包纸业公司的股权300多万元就可以收购，中广核公司却与对方约定了700万元的价格，有其不可告人的目的。中新公司是善意第三方，中新公司按照约定先将股权转让之后挂牌，而中广核公司背信弃义放弃了摘牌。根据一审法院查明的事实，在江川公司摘牌之后，中广核公司是清楚明知的，中广核公司与常立强在工商局办理股权转让的过程中，也是明知常立强怎样将股权转到其名下的。中广核公司利用了善意第三人的身份，明知股权不属于常立强，还恶意串通受让了股权。中新公司的股权取不回来主要有两个原因，首先常立强恶意诉讼取得股权，之后中广核公司恶意串通常立强受让股权。关于中广核公司是否支付了股权对价与其是否恶意损害中新公司的利益没有任何关系。中广核公司是基于对于工商登记信息的信赖所以才从常立强处受让股权，公信力只对于善意第三人有效，中广核公司明显不是善意第三人。江川公司向一审法院起诉请求：撤销二中院（2017）京02民终4333号民事判决。一审法院审理查明：大亚湾公司成立于1988年5月9日，原名称为中包纸业公司,系中国包装总公司（以下简称中包总公司）及锦泰福公司共同投资设立的有限责任公司，注册资金2350万元，锦泰福公司持有55.32％股权，中包总公司持有44.68％股权。2008年3月18日，中农公司与中广核公司、天云中心（常立强为其业主）签订《合作协议书》，其中第二条第2项约定中农公司应将中包纸业公司全部股权（包括中包总公司持有的44.6%股权和锦泰福公司持有并委托中农公司全权处置的55.4%的股权）合法转让给中广核公司。第五条约定天云中心经中农公司、中广核公司全权委托，代理完成被并购公司的股权转让、变更企业名称及变更经营范围等一切相关手续，负责将目标公司全部股权按本协议要求，转至中广核公司名下，并按照国家及北京市相关法律法规规定及时办理登记手续……第八条约定，中广核公司出资人民币柒佰万元整收购大亚湾公司全部股权……第九条约定，中农公司指定天云中心为收款方……该协议书尾部加盖了中农公司、中广核公司、天云中心的公章，常立强分别在中农公司、天云中心的法定代表人处签字。2008年3月5日，中广核公司与天云中心签署《企业并购咨询协议书》，其中第一条约定：天云中心向中广核公司提供咨询服务，在2008年4月15日前协助中广核公司完成中包纸业公司的企业并购及更名工作。第二条约定：双方同意在本协议生效后六个工作日内，中广核公司向天云中心支付企业并购咨询费用人民币叁拾万圆整（含税），该费用包括天云中心提供咨询服务所需的一切费用。2008年3月28日天云中心出具收据，载明收到中广核公司交来咨询费30万元。2008年4月，常立强以中广核公司代表身份与中包总公司、锦泰福公司、及中新公司签订《会议纪要》，约定按下列方案对中包纸业公司进行重组：中广核公司受让锦泰福公司55.4％的股权，中包总公司所持44.68％的股权无偿划转中新公司后按规定进场公开转让，中广核公司保证摘牌，由此取得中包纸业公司44.68％的股权。2008年4月，中包总公司将其对中包纸业公司的股权无偿划拨给中新公司，中新公司成为持有中包纸业公司44.68％股权的股东。2008年5月14日，中广核公司出具《委托书》，载明：鉴于中广核公司已分别与锦泰福公司、中新公司签订了关于中包纸业公司的《出资转让协议书》，即将办理中包纸业公司变更为大亚湾公司的企业变更事宜。中广核公司委托天云中心在上述公司变更期间，负责保管中包纸业公司公章、企业变更相关文件及有关资料。委托期间，天云中心受委托保管的中包纸业公司公章、企业变更相关文件及有关资料仅用于办理中包纸业公司变更为大亚湾公司的企业变更事宜，不得用于其他任何用途。中广核公司加盖公章，并由束国刚代表中广核公司签字。2008年6月25日中农公司、中广核公司、天云中心签订《补充协议书》，其中第一条约定：三方商定：中广核公司与中新公司签订《股权转让意向书》时，向中新公司支付人民币伍万元作为意向保证金，以保证中广核公司依据《股权转让意向书》的约定在规定期限内办理摘牌手续。第二条约定：中广核公司履行《股权转让意向书》约定的义务后，1.如中广核公司摘牌或竞拍成功后，意向保证金计入中广核公司按照《股权转让合作协议书》的相关约定支付的全部转让总价款人民币柒佰万元内……此后，中广核公司向中新公司交纳摘牌保证金5万元。2008年8月29日至9月27日，中新公司将自己的44.68％股权在上海交易所挂牌，但中广核公司以中新公司公布的财务资料有瑕疵为由放弃摘牌，后由江川公司摘牌。2008年12月2日，江川公司与中新公司签订“上海市产权交易合同”,并支付股权转让款100万元，至今未退回。2008年11月20日，常立强以锦泰福公司对中包纸业公司享有债权740167元，锦泰福公司将债权转让给常立强为由起诉至朝阳法院，要求中包纸业公司支付欠款740167万元。2008年11月21日，朝阳法院作出（2008）朝民初字第36141号民事调解书，确认中包纸业公司于调解书生效后二日内支付常立强欠款740167万元。2008年11月26日，常立强持调解书向朝阳法院申请强制执行，2008年12月4日，常立强与中包纸业公司达成执行和解协议，约定：“中包纸业公司将公司所有股权转让给常立强，双方共同到工商部门办理手续，此案就此执行完毕。”同日朝阳法院向朝阳区工商局发出（2008）朝执字第10592号强制执行裁定书、协助执行通知书。强制执行裁定书内容为：将中包纸业公司的所有股权转让给常立强。协助执行通知书内容为：将中包纸业公司的所有股权转让给常立强。2008年12月5日，常立强向朝阳区工商局提出“将中包纸业公司的所有股权转让给常立强”的变更登记申请。2008年12月17日，朝阳工商局向中包纸业公司送达企业备核准通知书，内容为公司变更股东：将中包纸业公司的所有股权转让给常立强。2009年3月25日，中农公司、中广核公司、天云中心签订《补充协议书之二》，约定：鉴于三方签订的《合作协议书》及《补充协议书》；鉴于中包纸业公司股权在产权交易所挂牌转让事宜由于中包纸业公司原股东方之一中新公司提交至上海联合产权交易所的财务数据存在问题，已无法进行；鉴于中包纸业公司的所有股权已通过诉讼方式由天云中心业主常立强先生全部持有并已办理完毕工商变更登记手续……一、中广核公司在中农公司、天云中心的协助下继续并购中包纸业公司的全部股权……三、中农公司、天云中心将在本协议生效后促使常立强先生按照工商管理部门的要求与中广核公司签订股权转让协议，并协助提供其他所需文件，以便办理工商变更手续。四、作为取得目标公司全部股权、办理变更企业名称及变更经营范围等一切相关手续的对价，中广核公司将支付700万元人民币价款。该价款仍按《合作协议书》的规定由天云中心代收……2009年3月27日，中广核公司与常立强签订《出资转让协议书》，约定常立强将中包纸业公司全部股权转让给中广核公司。中广核公司与常立强签订《出资转让协议书》之前，査阅了中包纸业公司工商登记档案，包括档案中的朝阳法院（2008）朝民初字第36141号民事调解书和（2008）朝执字第10592号强制执行裁定书。后双方根据协议在朝阳区工商局办理了股东变更登记手续，并将中包纸业公司更名为“中国大亚湾核电技术研究院有限公司”。此后，中新公司向朝阳法院提出异议，认为中包纸业公司无权处置中新公司的股权。朝阳法院为此组成合议庭，对此事项进行了审查，审査后认为（2008）朝执字第10592号强制执行裁定的作出没有事实依据，应予以撤销。2011年5月30日，朝阳法院作出（2011）朝执监字第7326号民事裁定，裁定撤销（2008）朝执字第10592号强制执行裁定。中新公司现尚未收回对大亚湾公司享有的股权。另，中新公司最早于2011年起诉至朝阳法院要求确认常立强与中广核公司2009年3月27日签订的《出资转让协议书》无效，后常立强以朝阳法院与该案有利害关系为由申请移送其他法院管辖，朝阳法院遂将该案移送至东城法院。后东城法院判决驳回中新公司的诉讼请求。中新公司不服该判决上诉至二中院，二中院于2013年5月28日作出（2013）二中民终字第03421号民事裁定，将该案发回重审。江川公司遂于2016年3月15日向东城法院邮寄了《第三人参加诉讼申请书》，申请参加（2013）东民初字第11073号案件的民事诉讼，未获准许。后东城法院2016年11月17日作出（2013）东民初字第11073号民事判决，判决：一、确认二○○九年三月二十七日，中广核公司（变更前原名称为中科华核电技术研究院有限公司）与常立强签订的出资转让协议中涉及处分原登记在中新公司名下的大亚湾公司百分之四十四点六八股权的部分无效；二、自判决生效之日起十日内，中广核公司将其持有的大亚湾公司百分之四十四点六八股权变更登记至中新公司名下；三、驳回中新公司其他诉讼请求。中新公司、中广核公司、大亚湾公司、卢舒彦均不服上述判决，上诉至二中院。二中院于2017年8月1日作出（2017）京02民终4333号民事判决，判决：一、撤销东城法院(2013)东民初字第11073号民事判决；二、驳回中新公司的诉讼请求。另查，中广核公司在一审法院庭审中认可王志权、刘俊杰是其公司员工，并认可朝阳法院2010年1月8日的谈话笔录是上述二人参加并发表意见。该笔录显示，中广核公司在常立强受让股权前有通过摘牌受让中包纸业公司股权的打算，曾交5万元保证金，但因资料瑕疵未摘牌，后有人打电话告知中广核公司中包纸业公司的股权已被他人摘牌。再查，根据（2011）朝执监字第7326号卷宗材料，朝阳法院2011年2月17日听证会笔录中显示，锦泰福公司原法定代表人刘涛出庭作证，常立强在交易过程中，身份一直为中广核公司的代表，在常立强称其为中广核公司代表时，中广核公司的领导、律师及工作人员均在场，一直承认常立强为中广核公司的代表身份。常立强，男，1963年8月2日出生，汉族，天云中心个体经营者，因病于2013年11月4日死亡。卢舒彦系常立强之妻，卢冠良系常立强之子。在一审法院诉讼过程中，一审法院曾电话与锦泰福公司原法定代表人刘涛取得联系，刘涛称所有情况都已在朝阳法院执行案件听证程序中予以说明，现该事情与锦泰福公司及刘涛本人无关，不愿到庭说明情况。一审法院认为，根据各方的起诉理由和答辩意见，本案的争议焦点为：一、江川公司是否有权提起撤销二中院（2017）京02民终4333号民事判决之诉；二、中广核公司与常立强签订《出资转让协议书》是否存在恶意串通，损害第三人利益的情形。一审法院围绕以上争议焦点作如下认定：（一）关于江川公司是否有权提起撤销二中院（2017）京02民终4333号民事判决之诉根据《民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，民事诉讼程序中的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以在自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。首先，有权提起第三人撤销之诉的主体，相对于判决、裁定、调解书已发生法律效力的案件而言，应当是原民事诉讼程序中的第三人。就本案而言，江川公司通过公开程序与中新公司签订《上海市产权交易合同》，受让中新公司持有的涉案股权，故江川公司对涉案股权享有实体上的权利。但涉案股权已经变更登记至中广核公司名下，二中院（2017）京02民终4333号案件的诉讼标的即是中新公司与中广核公司、大亚湾公司、常立强围绕《出资转让协议书》就包括涉案股权在内的大亚湾公司全部股权上的权利义务关系。因此江川公司与前述诉讼标的的归属有利害关系，二中院（2017）京02民终4333号案件的处理结果，也将影响《产权交易合同》能否继续履行，江川公司能否取得涉案股权。故根据《民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款的规定，二中院（2017）京02民终4333号案件的处理结果与江川公司有利害关系，江川公司属于原诉程序中的第三人。其次，就第五十六条第三款规定的不能归责于本人的事由未参加诉讼的认定问题，民诉法司法解释第二百九十五条列举了具体的情形，其中包括“申请参加未获准许”。本案根据查明的事实，江川公司向东城法院提交了《当事人参加诉讼申请书》，但未获答复，也未能参加诉讼。故依照前述规定，可以认定江川公司由于不能归责于本人的事由未能参加中新公司诉中广核公司、大亚湾公司、卢舒彦、卢冠良股权转让纠纷一案的诉讼。此外,关于中广核公司、大亚湾公司提出的江川公司未在（2017）京02民终4333号案件即原审二审程序中申请参加诉讼的问题，一审法院认为，虽然民诉法司法解释第八十一条第二款规定了第三人可以在第二审程序中申请参加诉讼，但该条规定的内容是赋予第三人权利，不应成为第三人的义务。（2013）东民初字第11073号案件的判决结果为认定涉案合同无效，即保护了江川公司的利益，在此情形下，江川公司在上诉程序中未再坚持以第三人身份参加诉讼，亦符合常理。且《民事诉讼法》中仅规定“申请参加未获准许”，并未明确规定第三人在一审程序中申请参加诉讼未获准许，在二审程序中仍须申请参加诉讼未获准许才能被认定为“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”，故一审法院结合对本案案情的实体判断，认定江川公司因不能归责于本人的事由未参加诉讼。综上，一审法院认为，江川公司有权提起本案诉讼，请求撤销二中院（2017）京02民终4333号判决。（二）关于中广核公司与常立强签订《出资转让协议书》是否存在恶意串通，损害第三人利益的情形根据《合同法》第五十二条第（二）项的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。本案中，中广核公司与常立强签订《出资转让协议书》，约定转让大亚湾公司的股权，客观上影响了江川公司与中新公司签订在先的《上海市产权交易合同》的履行，损害江川公司的利益。关于恶意串通的认定问题，需要根据在案证据对中广核公司与常立强主观上是否知晓签订《出资转让协议书》会损害他人的利益，且中广核公司与常立强客观上对此问题是否存在意思联络作出认定。民诉法司法解释第一百零九条规定：“第三人对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对于口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”就本案而言，一审法院认定中广核公司与常立强之间存在恶意串通的可能性能够排除合理怀疑，中广核公司与常立强之间存在恶意串通的事实。具体理由如下：其一，常立强知道其与中广核公司签订的《出资转让协议书》损害他人利益。首先,本案根据查明的事实，虽然常立强系通过法院强制执行程序取得包括涉案股权在内的中包纸业公司全部股权，但常立强据以取得前述股权的执行裁定已被撤销，常立强通过错误的强制执行程序取得股权，并不能当然证明其系善意;其次,常立强代表中广核公司与中新公司就涉案股权的转让进行过多次接触,常立强明知涉案股权由中新公司持有，在此情况下，常立强仍然与中包纸业公司达成和解协议，非法处置中新公司财产,且提交法院确认并申请强制执行，主观恶意明显。其二，中广核公司也知道或应当知道其与常立强签订的《出资转让协议书》会损害他人利益。首先,根据查明的事实，中广核公司在朝阳法院的听证程序中认可,其知晓中新公司在产权交易机构挂牌交易涉案股权已由他人摘牌的事实。既已知晓由他人摘牌，中广核公司在受让股权时就应负有更高的审查义务及注意义务。其次，中广核公司自常立强处受让中包纸业公司股权前，已查阅过中包纸业公司的工商档案，对朝阳法院（2008）朝民初字第36141号民事调解书和（2008）朝执字第10592号强制执行裁定书的内容是明知的。调解书载明的事项为中包纸业公司应当向常立强支付款项，但执行和解协议及执行裁定书却将中包纸业公司股东的股权处分给常立强，明显违反法律规定。中广核公司作为商事主体，应知晓公司财产与公司股东财产的区别，公司无权处分股东的股权。最后，一审法院认为，在涉案股权的转让过程中，常立强系中广核公司的代理人。理由如下：根据查明事实，在2008年3月《合作协议书》中，各方约定中广核公司全权委托天云中心代理完成中包纸业公司的股权转让、变更企业名称等一切相关手续，后中广核公司支付天云中心咨询费30万元；2008年4月，常立强以中广核公司代表身份签订《会议纪要》，中广核公司员工认可知晓会议纪要的存在，且无证据证明中广核公司曾对此提出异议；2008年5月14日，中广核公司出具《委托书》，委托天云中心在中包纸业公司变更为大亚湾公司期间，负责保管中包纸业公司公章、企业变更相关文件及有关资料；锦泰福公司原法定代表人刘涛在执行案件听证程序中出庭作证，证明常立强在交易过程中，身份一直为中广核公司的代表，在常立强称其为中广核公司代表时，中广核公司的领导、律师及工作人员均在场，一直承认常立强为中广核公司的代表身份。故根据以上诸多事实，一审法院可以认定，常立强为中广核公司代理人，中广核公司知道或应当知道常立强非法取得涉案股权的过程。其三，关于中广核公司与常立强之间是否就签订《出资转让协议书》损害第三人利益的问题存在意思联络。首先，从中广核公司打算购买中包纸业公司股权之初，至江川公司摘牌中新公司挂牌出售的股权，常立强一直以中广核公司代表的身份与锦泰福公司、中包总公司、中新公司协商、办理相关事宜，在此期间，中广核公司与常立强公司相对于其他主体，两者的意思表示是一致的。其次，中广核公司虽在洽谈初期曾表示以700万元收购，但在后续过程中，中广核公司本可以100万元的对价取得44.68%的股权，最终却仍以700万元取得全部股权。中广核公司虽辩称其未摘牌系因中包纸业公司存在财务问题，但其股权价值在公开挂牌时已经经过评估，前述财务问题已考虑在内，且中广核公司自常立强处受让股权时该财务问题仍未解决，中广核公司却仍以更高价购买，不符合常理，亦未能做出合理解释。结合常立强系中广核公司代理人身份的认定，一审法院认为，中广核公司与常立强之间就签订《出资转让协议书》损害第三人利益的问题存在意思联络。其四，中广核公司辩称，其自常立强处受让股权时，常立强已经是工商登记的股东，中广核公司基于工商登记的公示公信力受让股权为善意。对此一审法院认为，认定恶意串通中的“恶意”，不能拘泥于该行为在形式上的具体日期、行为方式等表面现象，而要考察该行为发生的背景情况、前因后果、是否有违正常逻辑或日常生活经验、是否有能够理解的合理性和正当性、该行为对其他有关民事关系的影响等因素，从行为人的行为是否违反诚实信用原则、是否不正当地损害了他人的利益来综合判断行为的实质，从而判定行为人是否具有“恶意”。就本案来说，虽然中广核公司受让股权时工商登记的股东已经是常立强，但在此之前中广核公司明知其中部分股权属于中新公司，且常立强代表中广核公司就股权转让事宜进行了多次洽谈，后续中广核公司又知晓涉案股权已通过公开挂牌交易被他人摘牌，通过查询工商档案，也知晓常立强取得股权的方式为公司处分了股东的股权。在此情形下，中广核公司对股权的来源应负有更高的审查及注意义务。探究工商登记公示公信力背后的行为实质，常立强取得中包纸业公司的股权实则是通过合法形式非法损害了他人的利益。故中广核公司关于信赖工商登记公示公信力即为善意的抗辩意见，结合本案案情，一审法院不予采纳。综上，一审法院认为，中广核公司与常立强签订的《出资转让协议书》存在恶意串通，损害他人利益的情形，涉及处分原属中新公司所有的44.68%股权部分应属无效。依照《合同法》第五十二条第（二）项，《民事诉讼法》第五十六条，民诉法司法解释第一百零九条、第二百九十二条、第二百九十五条第（二）项、第三百条第一款第（二）项之规定，判决撤销二中院（2017）京02民终4333号民事判决。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，民诉法司法解释第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”第二百九十五条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。”依据该规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼应当从以下三个方面审查判断：第一，第三人不属于原审诉讼中列明的当事人。第二，第三人未参加原诉讼程序。第三人申请参加诉讼未获人民法院准许的，不能认为第三人参加了原诉讼程序。第三，第三人未参加原诉讼自己没有明显的过错。即第三人未参加原诉讼不属于故意、重大过失的情形。本案中，江川公司提交了2016年3月15日向东城法院寄送申请书的EMS特快专递寄件人存根联，该联在内件品名一栏中记载了寄送的物品为申请书。江川公司并非东城法院审理的（2013）东民初字第11073号案件的当事人，一审判决据此认定江川公司向东城法院提交了《当事人参加诉讼申请书》，该认定是正确的。后江川公司未获准参加诉讼，据此一审法院认定江川公司由于不能归责于本人的事由未能参加中新公司诉中广核公司、大亚湾公司、卢舒彦、卢冠良股权转让纠纷一案的诉讼。本院对此亦予以确认。至于江川公司未在该案二审程序中申请参加诉讼，本院认为，我国《民事诉讼法》对于“因不能归责于本人的事由”的规定并没有限制性的规定，江川公司在该案一审阶段申请作为当事人参加诉讼未获准许，即已满足《民事诉讼法》对于“因不能归责于本人的事由”的规定。而且江川公司对于其未在该案二审程序中申请参加诉讼已作出合理解释。据此，江川公司符合民诉法司法解释第二百九十二条、第二百九十五条规定的“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的情形。中广核公司、大亚湾公司、卢舒彦、卢冠良的相关上诉理由均不成立，本院不予采信。对于中广核公司、大亚湾公司关于中广核公司收购中包纸业公司是两次不同性质的收购的上诉理由，本院认为《合作协议书》、《会议纪要》、《委托书》以及另案中相关询问笔录之间相互印证，可以形成证据链，一审判决据此作出常立强是中广核公司代理人的认定是正确的。本院亦予以确认。中广核公司、大亚湾公司没有证据证明在其主张的第一次收购后，中广核公司撤销了对常立强的委托。《合作协议书》、《会议纪要》、《委托书》以及另案中相关询问笔录中，亦没有常立强接受中广核公司委托的截止时间。故中广核公司、大亚湾公司的相关上诉理由不成立，本院不予采信。对于卢舒彦、卢冠良关于江川公司对中新公司享有债权，不属于第三人撤销之诉保护范围的上诉理由，本院认为我国《民事诉讼法》规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。《民事诉讼法》并未对权利的性质作出限制性规定。故卢舒彦、卢冠良的此项上诉理由没有法律依据，本院不予采信。对于卢舒彦、卢冠良关于常立强通过合法手段受让涉案股权的相关上诉理由。本院认为，首先，常立强以对锦泰福公司存在债权为由提起诉讼，但是执行程序中处理的却是锦泰福公司股东中包纸业公司的财产，这一行为不能认定为善意。其次，常立强作为中广核公司的代理人，在明知中新公司持有中包纸业公司相关股权的情况下，依然申请强制执行中新公司的股权，显然存在恶意。故卢舒彦、卢冠良的相关上诉理由不成立，本院不予采信。对于中广核公司、大亚湾公司、卢舒彦、卢冠良关于中广核公司与常立强不存在恶意串通、损害第三人利益的上诉理由，本院认为，首先，常立强对于案涉股权的取得存在恶意。其次，常立强系中广核公司代理人，中广核公司应当知道常立强非法取得案涉股权的过程。中广核公司与常立强签订《出资转让协议书》，系中广核公司利用其善意受让人身份继续占有案涉股权，致使中新公司无法在朝阳法院执行裁定被撤销后通过执行回转收回案涉股权。第三，中广核公司放弃以100万元对价取得案涉股权的机会，却以700万元的对价从常立强处受让股权，明显不符合常理，中广核公司对此并没有作出合理解释。综上，可以认定中广核公司与常立强之间对于损害第三人利益存在通谋，中广核公司与常立强对案涉股权的处置、转让存在恶意串通损害第三人利益的行为。中广核公司、大亚湾公司、卢舒彦、卢冠良的此项上诉理由不成立，本院亦不予采信。综上，中广核公司、大亚湾公司、卢舒彦、卢冠良的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费70元，由中广核研究院有限公司、中国大亚湾核电技术研究院有限公司、卢舒彦、卢冠良共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 容 红审判员 魏 欣审判员 夏林林二〇二〇年七月十七日书记员 岳 琳