浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1231号上诉人（原审原告）：平湖奥奔箱包有限公司，住所地：浙江省平湖市建工大厦B幢9楼，统一社会信用代码：913304825540017261。法定代表人：李新红，总经理。委托诉讼代理人：谢洪娣,浙江东港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴正茂旅游用品有限公司，住所地：浙江省平湖市经济技术开发区兴工路1353号内东起第三幢，统一社会信用代码：91330482MA28ABAG7H。法定代表人：邓凌峰，执行董事。委托诉讼代理人：毛国斌,江西惟民律师事务所律师。原审第三人：无锡九方文化发展有限公司，住所地：江苏省无锡市滨湖区蠡湖大道2009号，统一社会信用代码：91320211074731383J。法定代表人：封美华，总经理。上诉人平湖奥奔箱包有限公司（以下简称奥奔公司）因与被上诉人嘉兴正茂旅游用品有限公司（以下简称正茂公司）、原审第三人无锡九方文化发展有限公司（以下简称九方公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初6850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥奔公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持奥奔公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由正茂公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.在2017年11月以前，与第三人发生业务关系的主体是奥奔公司。首先，第三人在一审庭审中明确表述，其采购箱包是向奥奔公司采购，并到奥奔公司进行实地考察，双方洽谈成功后还签订了合同。梅某仅是代表奥奔公司与第三人进行沟通、操作。其次，业务往来期间，奥奔公司与第三人之间货、款、票相一致。再次，正茂公司主张第三人实际是与梅某发生交易，奥奔公司是梅某的挂靠单位，无证据支持。2.2017年11月以后，与第三人发生业务关系的主体是正茂公司，而不是梅某。首先，正茂公司通过梅某向第三人发送的《情况说明》，“在之后的合作中，由我司（正茂公司）完成生产、加工、包装、出库、开票一系列工序”，足以表明交易主体是正茂公司；其次，根据梅某向第三人在ＱＱ上的表述，“之前的公司我们分家了”、“我们现在分了公司出来了，内销分出来了一个公司，现在内销都用新公司”，其一直认为交易主体还是奥奔公司的关联公司，更不是梅某个人。再次，正茂公司与第三人之间往来的转账、开票等也均能体现交易主体是正茂公司。梅某与本案的奥奔公司、正茂公司之间存在利害关系，其证人证言不能作为定案的依据。二、正茂公司的行为构成不正当竞争行为。正茂公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定。首先，正茂公司利用了梅某为奥奔公司业务员这一身份关系，通过梅某，向第三人传递虚假信息，编造奥奔公司因公司分内销和外销业务，需更换交易主体的虚假信息，取得了原本属于奥奔公司的业务。其次，奥奔公司与正茂公司所在地均在平湖，且系同行，相关情况有一定的了解，存在竞争，其也明知这笔业务原本是奥奔公司在做，但正茂公司却出具了奥奔公司不再生产拉杆箱类产品为由的“情况说明”，将原属于奥奔公司的业务占为己有，明显侵害了奥奔公司的合法权益，明知、恶意的意图明显。再次，正茂公司在出具情况说明后，第三人误以为还是在和奥奔公司的关联公司在交易，因此一直向正茂公司采购货物，其受益是明显的。正茂公司辩称，1.奥奔公司提交的全部证据均不能直接证明正茂公司通过梅某获取了原本属于奥奔公司的商业机会，奥奔公司提出证人梅某原属于奥奔公司的业务员，没有任何证据支持；关于梅某证言，系一审法院依职权通知证人梅某出庭作证，对其证人证言结合现有有效证据予以认定，符合民事诉讼法有关规定。奥奔公司机械理解证人梅某与正茂公司存在利害关系，完全排斥证人梅某的证人证言效力，没有法律依据。2.奥奔公司提供的证据不足以认定正茂公司存在实体侵害，至多只能证明其可能受到的最大损失。请求驳回上诉，维持原判。九方公司未作答辩。奥奔公司向一审法院起诉请求：1.判令正茂公司立即停止侵害、消除影响并公开赔礼道歉；2.判令正茂公司赔偿奥奔公司遭受的损失400000元；3.案件诉讼费由正茂公司承担。一审法院认定事实：奥奔公司成立于2010年4月7日，注册资本为50万元，经营范围为生产、销售箱包、五金配件及道路货物运输。正茂公司成立于2016年4月19日，注册资本为100万元，经营范围为制造、加工、销售箱包及销售旅游用品。ＱＱ号26×××85的用户为梅某，ＱＱ号28×××06的用户为九方公司采购人员。九方公司就涉案拉杆箱类产品的采购、开票、对账、返修等事宜均系通过ＱＱ与梅某进行联系。梅某与九方公司之间的ＱＱ聊天记录显示，2018年之前九方公司制作并发送给梅某的订单、明细清单记载的供应商均为奥奔公司，奥奔公司、九方公司、梅某均确认货款由九方公司直接转账给奥奔公司，相应的增值税发票由奥奔公司开具。2017年10月17日，梅某通过ＱＱ告知九方公司要用新的公司抬头开发票，且需换一个对公账号打款，原因是“之前的公司我们分家了”、“我们现在分了公司出来了，内销分出来了一个公司，现在内销都用新的公司”，并在九方公司要求下将正茂公司的营业执照发送给了九方公司。2017年11月28日，九方公司通过ＱＱ向梅某发送了一份《情况说明》模板，要求按模板写好并盖好章后发给九方公司。2017年11月29日，九方公司收到梅某发送的《情况说明》，声明方为正茂公司，内容为：奥奔公司与贵公司合作过的拉杆箱产品，因为奥奔工厂不再生产拉杆箱类产品，在之后的合作中，由我司（正茂公司）完成生产、加工、包装、出库、开票一系列工序。九方公司出具且正茂公司无异议的采购清单显示，收货日期为自2017年10月24日至2019年7月16日期间，九方公司通过梅某采购的拉杆箱类产品的供应商为正茂公司。另认定：正茂公司与梅某曾于2016年1月1日签订《长期购销合同》，约定梅某按需提供拉杆箱采购清单，正茂公司按清单供货，合同有效期自2016年1月1日起至2021年1月1日止。一审法院认为，本案争议焦点在于正茂公司实施的被诉侵权行为是否构成不正当竞争。奥奔公司主张正茂公司向九方公司出具《情况说明》并取得涉案拉杆箱业务的行为构成不正当竞争，其理由有三：第一，正茂公司的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定的其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为；第二，正茂公司的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定的商业诋毁行为；第三，正茂公司的行为违反了自愿、平等、公平、诚信的基本原则。首先，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条所禁止的仿冒混淆行为是指因使用与他人商业标识相同或者近似的商业标识，而容易产生市场混淆的行为，该条前三项列举了三种商业标识的仿冒混淆行为，第四项兜底条款的规定是为了实现禁止仿冒混淆行为的全覆盖。本案中，各方当事人均确认，九方公司通过联系梅某采购的拉杆箱类产品，无论是由奥奔公司还是由正茂公司所供应，产品上均根据九方公司的要求仅标注了九方公司的标识和信息。正茂公司出具的《情况说明》也不存在混淆其与奥奔公司之间的关系之内容。因此，奥奔公司有关正茂公司实施了仿冒混淆行为的主张缺乏依据，不予支持。其次，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，根据现有证据及各方当事人的陈述，正茂公司出具的《情况说明》系由梅某发送给九方公司，不存在传播、散布之情况，奥奔公司亦未举证证明其市场评价、商业信誉因正茂公司的行为而有所减损。因此，奥奔公司有关正茂公司实施了商业诋毁行为的主张缺乏依据，亦不予支持。最后，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。以一般条款认定不正当竞争行为，需要对上述条款规定的构成要素进行全面衡量，而不能简单以经营者权益受到竞争行为的损害来反推竞争行为不正当，必须综合考量竞争秩序和消费者利益等各种关系。本案中，根据已查明的事实，九方公司就涉案拉杆箱类产品的采购事宜均系通过ＱＱ与梅某进行联系，梅某也是《情况说明》转呈的直接经手人。无论奥奔公司、九方公司和梅某之间就涉案拉杆箱类产品的交易是何种法律关系，就正茂公司而言，其与梅某之间存在购销合作关系，涉案交易过程为梅某接到九方公司的订单后交由正茂公司生产，没有证据证明梅某在其中系作为正茂公司的代表与九方公司接洽，换言之，正茂公司与九方公司之间不存在直接的合作关系，其供应涉案拉杆箱类产品的商业机会来源于梅某而非九方公司，且从ＱＱ聊天记录看，九方公司要求出具《情况说明》是其内部流程需要。因此，正茂公司获取涉案拉杆箱类产品的商业机会的行为并未损害市场竞争秩序，从消费者权益角度考量，其行为亦不存在仿冒混淆、虚假宣传等情况，故综合而言不构成不正当竞争。综上，奥奔公司的主张不能成立，对其诉请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回奥奔公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取3650元，财产保全费2520元，合计6170元，由奥奔公司负担。本案二审过程中，各方均未向本院提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，结合本院对双方当事人的调查及上诉人的上诉请求，本案二审的争议焦点在于正茂公司是否存在不正当竞争行为。奥奔公司与正茂公司均为箱包行业经营者，二者属于具有竞争关系的市场主体。判断正茂公司是否构成不正当竞争，关键在于审查正茂公司是否通过不正当手段获得竞争优势，攫取原本属于奥奔公司的客户资源。首先，关于梅某在与九方公司交易中的角色问题，梅某陈述其为开具发票而找到奥奔公司，且与奥奔公司存在业务往来，其与奥奔公司并不存在雇佣关系。奥奔公司、九方公司则认为梅某是奥奔公司的业务员，但至二审庭审结束，奥奔公司也未提交其与梅某签订的劳动合同或者能够证明梅某系代表奥奔公司与九方公司从事业务的证据。相反，奥奔公司的送货单显示，部分货物的收货单位是梅某，从梅某与“奥奔小拽”聊天记录也显示后者要求梅某支付货款，这与梅某的陈述基本相符。因此，依据现有证据不能认定梅某系奥奔公司业务员。同时，奥奔公司也没有提供其与九方公司签订的合同或者订单，或者奥奔公司直接发货给九方公司的证据。综合考虑上述两点，奥奔公司认为九方公司属于其客户资源，依据不足，本院不予支持。其次，虽然梅某向九方公司提供的《情况说明》加盖了正茂公司的印章，但九方公司、奥奔公司均没有提供证据证明正茂公司直接与九方公司存在买卖合同关系。同时，也没有证据证明正茂公司存在故意混淆交易主体的行为，使九方公司误认为其与奥奔公司存在特定联系。因此，一审认定正茂公司未构成不正当竞争，并无不当。综上所述，奥奔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人平湖奥奔箱包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 刘 坤审判员 杨 剑二〇二〇年七月十七日书记员 蒋惠玲