山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2273号上诉人（原审被告）：李大伟，男，1972年11月12日出生，汉族，住山东省平原县城区。委托诉讼代理人：王英，山东指南针律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏刚，男，1970年12月26日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：王玲玲，山东德兴光大律师事务所律师。原审被告：邱玉波，男，1975年8月10日出生，汉族，住山东省平原县。上诉人李大伟因与被上诉人魏刚、原审被告邱玉波民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初4829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李大伟上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法判令驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、魏刚所诉事实不清，本案借款数额不能确定。1.除了魏刚提交的借款协议之外，魏刚与邱玉波之间长期有借款往来，魏刚所诉的涉案50万元借款是魏刚与邱玉波之间的最后一笔业务。在从协议约定的借款的开始时间（2012年9月20日）至原审被告邱玉波写收到条的时间（2013年1月17日）期间，邱玉波给魏刚共转款285.6万元，魏刚与邱玉波应对所有的往来先算账才能确定欠款数；2.原审判决对李月芹系邱玉波雇员身份不予认可是错误的。一审提交的邱玉波所经营酒店周年庆典工作人员的照片、李月芹的户籍证明、山东省德州市德城区人民法院（2013）德城商初字第580号民事判决书、山东省德州市中级人民法院（2015）德中民终字第444号民事判决书，能够证实李月芹系邱玉波的雇员，李月芹给上诉人转款系受邱玉波的指示所为，原审判决对此不予认定属认定事实不清。二、李大伟不应该承担担保责任。1.李大伟在借款协议的落款处并没有签字，是否承担担保责任应以最终落款签字为准；2.若以收到条中有李大伟签字来确定其作为担保人承担担保责任的话，因收到条并没有担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间为主债务履行期间届满六个月。自2016年12月21日至魏刚起诉之日，魏刚从未向李大伟主张过权利，即使李大伟应当承担担保责任的话，因在保证期间没有向李大伟主张，应免除上诉人的保证责任。三、涉案借款合同应为无效合同，原审适用法律错误。根据法院调取的魏刚的账户交易流水明细，可以看出除了本案的借款外魏刚还有多笔出借资金，能够证实魏刚系职业放贷人。2018年8月山东省日照市中级人民法院专门出台了《关于建立疑似职业放贷人名录制度的实施意见》，《实施意见》对疑似职业放贷人的标准暂定为：“同一原告一年之内在本院起诉民间借贷案件5件以上（含本数），或同一原告一年之内在不同法院合计起诉民间借贷案件10件以上，或近三年来在不同法院合计起诉15年以上，或在诉讼中结合其他证据认定”。原审判决仅以系统内涉及魏刚借贷的相关联案件很少为由，没有认定其是职业放贷人，但原审判决没有参照《实施意见》中“在诉讼中结合其他证据认定”的意见，忽略了魏刚账户所体现的放贷事实，其行为违反了国家的强制性规定，扰乱了国家金融秩序，借款合同应为无效合同，违约金不应支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，原审适用法律错误。本院二审调查时，李大伟补充上诉理由：魏刚系王晓东雇佣的职员，魏刚出借的借款是王晓东提供的，现王晓东因涉嫌犯罪已被公安机关刑事拘留，目前其犯罪案件没有结果，案涉款项是否涉及非法集资，是否构成犯罪，尚待刑事案件的结果为依据，为此，请求中止本案的审理。魏刚辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。魏刚向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告借款500000元及利息、违约金；2.判令李大伟对上述借款本息及违约金等承担连带责任；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告与邱玉波之间长期存在借贷关系，2012年9月21日，原告与邱玉波、李大伟于签订的《借款协议》，约定邱玉波向原告借款50万元，借款期限为2012年9月21日至2016年12月21日,李大伟签名同意为借款承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。同日，原告通过其中国农业银行的账户向邱玉波账户转款279000元。2013年1月17日，原告向邱玉波账户转款186000元，邱玉波给原告出具收到条，上写：今收到出借人魏刚的转账借款50万元整，李大伟在收到条下方写明：保证人李大伟。原告解释称利息提前扣除，邱玉波写了50万元是收条。2012年12月22日，邱玉波自工行账户向魏刚账户转款21000元。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、魏刚与邱玉波之间的借款合同是否有效，邱玉波欠原告借款的具体数额是多少；二、被告是否应当支付借期内的借款利息；三、被告李大伟应不应该承担保证责任。关于第一个焦点问题，两被告主张魏刚系职业放贷人，其双方签订的借贷合同无效，但两被告没有提交相关的证据予以证明，除本案外，法院系统内涉及魏刚借贷的相关联案件也很少，故两被告的主张不能成立。原告已按合同约定将借款交付给邱玉波，自邱玉波收到借款之日起借贷合同成立。其借款数额以实际交付的为准，故邱玉波最后一笔借款的数额为465000元，而非收条上写的500000元；二、原、被告双方在借款协议及收到条上均未写明借款利息，但协议中约定了逾期付款的违约金条款，违约金条款中除向出借方交纳借款额5%的违约金外，其他违约金计算的条款约定不明确。故本案应视为借期内不支付利息，因被告逾期还款，应按协议约定，按借款额的5%支付违约金；三、李大伟在借款协议和收到条均有签名，收到条没有担保期限，根据我国担保法第二十六条规定，保证期间为主债务履行期届满6个月。自2016年12月21日至原告起诉，已超过保证期间，但借款协议约定的保证期间为主债务届满之日起二年，故自2016年12月21日至原告2018年12月6日起诉，尚未超过两年的保证期间，故李大伟的保证责任不能免除。关于邱玉波提交的李月芹以其银行账户向魏刚转款489000元及邱玉波转款21000元的问题，因邱玉波不能提交证据证明李月芹系其雇员及李月芹的身份，故李月芹转给魏刚的489000元不能认定为邱玉波偿还魏刚的借款，退一步讲，即使该款确系邱玉波的还款，因该款在邱玉波给原告出具收到条前，也应该认定其偿还的是以前的借款。邱玉波偿还的21000元，原告认为是偿还的借款利息，被告不认可，因还款时间在邱玉波出具收到条之前，应认定为偿还的魏刚以前的借款。综上，原告与邱玉波之间的借贷关系成立，应受法律保护。邱玉波应支付原告魏刚借款本金465000元及违约金23250元。被告李大伟应承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，一审法院判决：一、被告邱玉波于本判决书生效后10日内偿还原告借款465000元及违约金23500元；二、被告李大伟负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由被告邱玉波、李大伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李大伟提交如下证据：证据一：德城区人民法院（2017）鲁1402民初1082号民事判决书一份，欲证明王晓东和张娜是夫妻关系；证据二：德州公安局于2019年8月27日网络发布的《通告》一份，内容为德州警方公开征集王晓东等人的违法犯罪线索，欲证明证明王晓东涉嫌犯罪已被逮捕，魏刚系王晓东涉案团伙工作人员，涉案款项来源于王晓东和张娜，之前有276万元借款是从张娜账户转给邱玉波的，还款时曾有一笔款项转给了王晓东。证据三：还款明细一份，欲证明邱玉波与魏刚往来频繁，在2012年8月24日至2012年12月6日期间，邱玉波共还款285.6万元。魏刚发表质证意见认为，上诉人所提交的三份证据不是一审判决后新发生的证据，不属于新证据，且与案件没有关联性。王晓东与邱玉波之间的业务往来，与魏刚没有任何关系，魏刚出借的案涉借款是其本人的自有资金。证据三上诉人在一审中提交过，李月芹转账数额、转款行为与本案没有关联性；即使李月芹本人确系受邱玉波的指示进行的转款，那么也是偿还的之前的债务，与本案无关。邱玉波发表质证意见认为，上诉人提交的证据是真实的，李月芹是其会计，李月芹的转款是其让李月芹转款的，偿还魏刚的借款。本院审查认定，德城区人民法院作出的（2017）鲁1402民初1082号民事判决书和德州公安局于2019年8月27日网络发布的《通告》具有真实性、合法性，依法予以确认，但该两份证据不能证明与本案借贷关系具有关联性；还款明细未能证明李月芹的转款金额、转款时间与案涉魏刚的出借金额、出借时间相关联，尽管邱玉波主张李月芹的转款行为是受其指示所为，但也未能证明与本案案涉借款有关。故，上诉人提交的三份证据与其欲证明的事实无关，不具备证据的关联性，本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人李大伟应否对案涉借款465000元及违约金23500元承担连带清偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据魏刚一审提交的《借款协议》、转款凭证、邱玉波出具的《收到条》，结合双方当庭陈述，形成了完整的证据链条，能够证明魏刚与邱玉波之间存在借贷关系。一审法院依据魏刚给邱玉波两笔转账认定双方之间实际借款金额为465000元，认定事实清楚。李大伟上诉主张魏刚系王晓东雇员，案涉借款是王晓东提供的，但未提交案涉借款来源于王晓东，或者王晓东曾经主张，以及案涉借贷纠纷涉及王晓东犯罪行为的证据，故本案无须以王晓东的刑事案件结果作为判决依据，对李大伟请求法院中止审理的申请不予准许。关于“职业放贷人”，目前尚没有相关法律规定和司法解释进行规范。本案仅凭魏刚的个人银行账户流水明细，不宜参照山东省日照市中级人民法院作为辖区指导性审理意见而出台的《关于建立疑似职业放贷人名录制度的实施意见》认定魏刚为职业放贷人，进而认定双方之间的借款合同为无效合同。李大伟作为保证人在《借款协议》和《收到条》上签字，自愿承担连带担保责任的意思表示明确，应当承担连带保证责任。《借款协议》约定，李大伟的担保方式为连带责任保证，保证期限为主债务履行届满之日起二年。魏刚已履行完出借义务，现有证据未能证明借期届满后邱玉波曾依约偿还过案涉借款，魏刚在保证期间届满前提起起诉，要求李大伟承担保证责任，符合法律规定。一审法院判决李大伟对案涉借款465000元及违约金23500元承担连带清偿责任并无不当。李大伟主张免除其保证责任的上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上所述，李大伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由李大伟负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二〇年七月二十八日法官助理齐凤鸣书记员于岩