湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终425号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司潜江市分公司，住所地：湖北省潜江市园林办事处章华南路17号。主要负责人：黄清，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭成香，湖北江汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张纪华，男，1954年12月12日出生，汉族，湖北省潜江市人，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：曾祥俊，潜江市浩口镇法律服务所法律工作者。原审被告：谭亮，男，1980年11月2日出生，汉族，辽宁省旅顺市人，住湖北省潜江市。原审被告：中国石油化工股份有限公司江汉油田分公司采油气工程技术服务中心，住所地：湖北省潜江市广华办事处向阳彭河路一号。主要负责人：李建运，该中心主任。委托诉讼代理人：李俊波，男，该中心员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司潜江市分公司（以下简称人保潜江公司）因与被上诉人张纪华、原审被告谭亮、中国石油化工股份有限公司江汉油田分公司采油气工程技术服务中心（以下简称江汉油田技术服务中心）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2020）鄂9005民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人保潜江公司上诉请求：撤销湖北省潜江市人民法院（2020）鄂9005民初68号民事判决，依法改判。事实和理由：1.张纪华的伤残等级不合理。根据《人体损伤伤残程度分级》的相关规定，十级的伤残标准是瘢痕的增生影响踝关节活动受限达50%以上。但本案中张纪华踝后部是移植的腓肠肌皮瓣，只在缝合的周边有疤痕形成，但并未导致疤痕挛缩，而踝部其他部位皮肤的移植属于假体不能视为疤痕的一部分，故不能认定瘢痕影响踝关节活动受限达50%以上。且鉴定机构违反司发通（2007）71号《司法鉴定文书规范》，未在鉴定意见中附加踝关节活动受损的角度测量照片，以及病历资料显示受害人皮瓣移植手术后愈合好，患肢并无明显活动受限，故鉴定意见认为张纪华伤残程度为十级，依据不足，不能成立。鉴定结论不应被采信。2.张纪华误工损失证据不足。张纪华已经超过法定退休年龄，其并未提供现金流水证明，且事故发生后，保险公司工作人员向张纪华了解情况时，张纪华称自己在家务农，有事才出去打零工，这说明其工作并不稳定，其收入也不可能均是3300元/月，故一审判决认定误工费错误。张纪华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。1.武汉平安司法鉴定所的伤残鉴定是合法的，应当依法采信。该鉴定委托程序合法，是由张纪华向人民法院申请鉴定，在法院组织下，各方当事人共同选定了该鉴定机构。该机构有合法的鉴定资质，鉴定内容客观真实，应当依法予以采信。2.一审判决支持张纪华的误工费用正确。张纪华在一审中提供的证据足以证明张纪华在潜江市绿业生态农业专业合作社上班及工资收入情况。一审认定误工费用并无不当。谭亮、江汉油田技术服务中心述称，与人保潜江公司的意见一致。张纪华向一审法院起诉请求：1、判令谭亮、江汉油田技术服务中心连带赔偿张纪华因机动车交通事故造成的经济损失140258.54元；2、判令保险公司在保险限额内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿。一审法院经审理查明：2018年4月8日15时51分左右，张纪华驾驶鄂Ｎ×××××号雅马哈牌二轮摩托车沿234国道（兴阳线）由南向北行驶至272KM高场红绿灯路口处，在右侧超越一辆同向行驶的谭亮驾驶的鄂Ｎ×××××号三机牌重型载货专项作业车后行驶到谭亮驾驶的车辆前方，谭亮在疏于观察道路情况下继续行驶，导致其所驾车辆车头右侧与张纪华驾驶的摩托车车头相撞后，右后轮将张纪华双脚碾压，造成张纪华受伤，摩托车受损，构成此次道路交通事故。经潜江市公安局交通警察支队认定：张纪华承担此次道路交通事故主要责任，谭亮承担次要责任。事故发生后，张纪华被送往湖北江汉油田总医院住院治疗共计73天，共花去医疗费39644.88元（其中江汉油田技术服务中心支付1802.05元、张纪华支付37842.83元）。张纪华伤情经武汉平安法医司法鉴定所鉴定构成十级伤残，后续治疗费7000元，自受伤之日起休息时间150日，护理及营养时间同住院天数。张纪华为此支付鉴定费2300元。事故发生后，江汉油田技术服务中心为张纪华先行垫付29802.05元（含垫付的医疗费1802.05元）。事故车辆鄂Ｎ×××××号三机牌重型载货专项作业车登记车主为江汉油田技术服务中心，事发时驾驶员为谭亮，系江汉油田技术服务中心员工。该车在保险公司投保了交强险和保额为50万元的商业三者险，附加不计免赔，本次交通事故发生在保险责任期间内。事故车辆鄂Ｎ×××××号雅马哈牌二轮摩托车登记车主为张军涛，其与张纪华系父子关系。另查明，张纪华自2016年10月起在潜江市绿业生态农业专业合作社从事饲养员工作，月工资为3300元，事故发生后因受伤请假并停发工资。还查明，张绪美系张纪华之父（张纪华之母已去世）生于1931年7月21日，育有子女三人。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任大小承担相应的民事责任。交警部门出具的《道路交通事故认定书》能够认定张纪华承担主要责任、谭亮承担次要责任，事实清楚、责任认定恰当，双方当事人均无异议，予以采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，事故发生时谭亮正在履行职务，相应的赔偿责任应由用人单位即江汉油田技术服务中心承担。结合双方的过错程度，确定江汉油田技术服务中心赔偿责任比例为70%。张纪华的合理损失，根据其诉讼主张及法定的赔偿范围，并参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，确认如下：1、张纪华主张住院伙食补助费5840元（73天×80元/天）、后续治疗费7000元、营养费2190元（73天×30元/天）、误工费16500元（150天×110元/天）、护理费7778.88元（73天×106.56元/天）、残疾赔偿金51682.5元（34455元/年×15年×10%）、被扶养人张绪美生活费2324.33元（13946元/年×5年×10%÷3）、精神损害抚慰金4000元、拖车费100元，符合法定赔偿项目和标准，予以支持；2、张纪华主张医疗费37842.83元，不包含江汉油田技术服务中心垫付的1802.05元，为减少当事人诉累，在本案中一并处理，医疗费共计39644.88元；3、张纪华主张车辆损失1200元，应按照保险公司定损金额1160元计算；4、张纪华主张交通费1500元，结合其住院治疗的实际情况，酌定900元。上述确认的合理损失共计139120.59元，由保险公司在交强险限额内赔偿94345.71元（医疗费用项下10000元，死亡伤残费用项下83185.71元、财产损失费用项下1160元），不足部分44774.88元，由保险公司在商业三者险限额内赔偿30%即13432.46元。张纪华的合理损失中应由江汉油田技术服务中心承担的部分能够获得保险公司足额赔偿，江汉油田技术服务中心不再承担赔偿责任。江汉油田技术服务中心主张张纪华返还其先行垫付的29802.05元，为减少当事人诉累，在本案中一并处理，由张纪华返还给江汉油田技术服务中心。案件受理费、鉴定费的承担问题不属于当事人的争议范围，由法院依法决定。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、人保潜江公司于判决生效后十日内一次性赔偿张纪华107778.17元。二、张纪华返还江汉油田技术服务中心29802.05元，此款在第一项人保潜江公司赔偿张纪华107778.17元之中扣除后，直接给付江汉油田技术服务中心。三、驳回张纪华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3105元，减半收取1552.5元，鉴定费2300元，共计3852.5元，由张纪华负担2696.75元，江汉油田技术服务中心负担1155.75元。二审中，鉴定人胡某出庭接受质询。针对人保潜江公司提出的异议，鉴定人认为：1.张纪华的伤残程度主要表现在左足踝部皮肤撕脱开放性损伤，伤后皮肤坏死多次手术治疗，植皮手术后形成瘢痕，瘢痕和移植后的皮肤跨越了整个踝关节，致踝关节活动受限，即左踝关节功能丧失达58%，构成十级伤残。2.鉴定时鉴定人用量角器测量踝关节活动受损的情况并拍摄了照片，未附在鉴定意见中，并未违反法律、法规的强制性规定。3.法医鉴定标准和医院治疗临床有差异。出院记录是按照出院标准来判定继而下结论，相对于病人总体病情而言，并不完整和精确。该记录不能代表张纪华踝关节功能没有受损。经庭审质证，本院认为，鉴定人的意见客观真实，与鉴定意见相互佐证，与本案有关联性，予以采信。二审查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中双方当事人争议焦点为：一、张纪华的伤残等级是否合理。二、一审判决支持张纪华的误工损失是否正确。针对上述焦点，评判如下：张纪华的伤残等级是否合理。人保潜江公司对于伤残等级的鉴定意见有异议。本院认为，武汉平安法医司法鉴定所是由各方当事人在一审法院组织下共同选定的有鉴定资质的机构，鉴定程序合法，鉴定结论也是依据张纪华的病历资料以及法医活体检测等全部资料综合认定出具的意见，虽然鉴定意见中未附左踝关节活动受限的测量照片，但鉴定意见对于受限角度进行了详细的描述，可以证明左踝关节受限情况。鉴定意见认为张纪华足部植皮手术后形成大面积疤痕，疤痕连同植入的皮肤跨越了踝关节导致踝关节活动受损达58%，构成十级伤残。该结论符合《人体伤残致残程度分级》第5.10.6.12条“一踝关节功能丧失50%以上为十级伤残”的规定。人保潜江公司虽对伤残等级有异议，但并未提出足以反驳鉴定意见的证据。从鉴定程序的启动、鉴定机构的选择、鉴定人的资质以及鉴定人对于异议的答复和说明来看，鉴定机构出具的鉴定意见具有科学性、合理性。故对于鉴定意见中关于伤残等级的结论予以采信。人保潜江公司的异议不能成立，其应负担鉴定人出庭费用1880元。一审判决支持张纪华的误工损失是否正确。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿伤葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”张纪华虽然达到退休年龄，但并未丧失劳动能力。一审中张纪华提供了工作单位潜江市绿业生态农业专业合作社出具的证明材料以及营业执照、签订的劳动合同、2017年5月-2018年4月的工资表等证据，能证明张纪华从2016年10月到事故发生前均在潜江市绿业生态农业专业合作社从事龙虾养殖，月工资3300元，因事故发生导致其离开工作岗位，存在误工损失。一审支持其误工损失16500元，并无不当。综上，人保潜江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2455元，鉴定人出庭费用1880元，由中国人民财产保险股份有限公司潜江市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  别瑶成审判员  杨艳荣二〇二〇年七月二十日法官助理陈建书记员赵明