山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1679号 上诉人（原审被告）：张永念，男，1980年10月2日生，汉族，居民，住新泰市。 被上诉人（原审原告）：王娟，女，1984年2月19日生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：吴乃云，山东青阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐娜，山东青阳律师事务所实习律师。 原审第三人：程化蕊，女，1987年10月8日生，汉族，居民，住新泰市。 上诉人张永念因与被上诉人王娟及原审第三人程化蕊合伙协议纠纷一案，不服新泰市人民法院（2019）鲁0982民初8345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张永念上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回王娟的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由王娟负担。事实和理由：一、张永念与王娟、程化蕊于2018年1月30日签订合伙协议，协议约定王娟出资8万元，张永念出资28万元，程化蕊出资4万元，合伙经营染发店，盈利按照出资比例进行分配，亏损按照出资比例进行分担，双方至今未对合伙账目进行清算，没有任何人退伙或散伙。二、张永念虽然为王娟出具了欠条，但实际是证明的性质，三方没有对合伙账目进行清算，无法证明盈利还是亏损，更不存在全体合伙人一致同意的法定退伙条件。王娟仅凭该欠条不足以证明张永念应当支付该款项。张永念与王娟有不正当男女关系，张永念是受胁迫给王娟写的欠条，该欠条并非张永念的真实意思表示，也未真实反应王娟的入股金额，协议签订后，王娟并未按照协议约定出资，不存在王娟所称的10万元入股款。三、一审法院没有查明10万元资金的交付情况，张永念收到了王娟20000元，没收到其余80000元，王娟无证据证明资金的交付情况。其中10000元交付给了张永念的妻子冯献玲，冯献玲不是合伙人，不参与染发店的经营，一审法院未予查明。王娟主张50000元是现金交付，在场人只有张永念和王娟，张永念对此不认可，王娟也没有其他证据证明，不应采纳王娟的陈述。另外20000元是给程化蕊转账，张永念未收到该笔款项，该款项与张永念无关。四、张永念自收到起诉状至开庭的时间为7天，一审法院剥夺了张永念的答辩权及举证期限，属于程序违法。 王娟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 程化蕊未作陈述。 王娟向一审法院起诉请求：1.判令张永念偿还王娟投资款80000元并赔偿损失；2.判令张永念偿还王娟借款20000元并赔偿损失；3.诉讼费由张永念负担。诉讼过程中，王娟变更诉讼请求为：1.判令张永念偿还王娟投资款100000元并赔偿损失；2.诉讼费由张永念负担。 一审法院认定事实：2018年1月30日王娟、张永念、程化蕊签订入股协议书，张永念为甲方，王娟为乙方，程化蕊为丙方，约定：甲方出资经营氧发堂，乙方、丙方以入股形式进入氧发堂，三方达成如下协议：1、甲方以现金28万元出资，占股70%,乙方以现金8万元出资，占股20%，丙方以现金4万元出资，占股10%；2、出资人除参与盈余分配外，不得因出资而要求其他报酬；3、出资人的股权不得转让于本协议当事人以外的其他人。盈余分配约定：1、纯利润，按照出资比例分配；2、本协议当事人享有参加盈余分配的权利；3、出资人有权在每月1日至29日查阅账簿，主管财务的出资人不得决绝；4、如有亏损，按照比例分摊。权利和义务约定：甲方负责公司的日常运营和管理，办理公司设立登记手续，乙方负责店面管理及客户关系维护、负责店面经营财务收支，丙方协助乙方管理店面及客户关系。协议中第三条约定：财务账目统一打在甲方账户上，由甲方管理，3个月算一次盈亏，资金统一由甲方管理支配。王娟及张永念对协议中第三条约定的即：财务账目统一打在张永念账户上，由张永念管理，3个月算一次盈亏，资金统一由张永念管理支配的约定无异议。王娟主张通过微信转账方式于2018年1月30日支付张永念20000元，于1月31日现金转账给张永念妻子冯献玲（微信名称为“阳光”）10000元，其余现金50000元交付张永念入股。张永念认可其收到20000元，认可其前妻冯献玲微信名称系“阳光”，对于50000元现金张永念称没有收到。2019年1月30日王娟向第三人程化蕊转账20000元，其主张系用于工人工资发放。2019年4月15日，张永念为王娟出具欠条，载明：“欠条今欠王娟氧发堂入股资金10万元整大写拾万元整张振（指印）2019年4月15日”。王娟陈述该欠条可以证实前述20000元已转为入股资金。张永念对该欠条真实性无异议。又查明，张永念主张2019年4月15日通过微信转给王娟10000元、2019年5月3日微信转账1500元、2019年5月27日微信转账1314元，2019年7月7日微信转账3000元，2019年8月7日微信转账1314元。王娟认可收到除2019年4月15日的10000元外的其他四笔转账，共计7128元，并称因双方系情侣关系，是张永念对其的赠与。经一审法院核实，张永念认可2019年4月15日的微信转账10000元王娟没有收取，并否认7128元系对王娟的赠与。再查明，双方于2019年8月29日聊天记录有如下记载：王娟：我现在遇到难处了，只是先把股份退回来，解一下燃眉之急。张永念：你知道我有多难，信用卡快刷爆了。王娟：你刷爆了你知道我怎么过的么，你也说让我等几天，这一个多星期了你也没说句话，你什么时候能给我？张永念：你说了我就给你准备。王娟：随便给我点？敷衍我？张永念：是有难处，不是敷衍，现在每个月都转不动，你让我怎么办。王娟以张永念、新泰市青云街道永念染发店为被告，以程化蕊为第三人诉至一审法院提出前述请求，后自愿撤回对新泰市青云街道永念染发店的起诉，经审查后一审法院予以准许。一审法院认为，王娟、张永念、程化蕊签订入股协议，双方系合伙关系。根据入股协议、转账记录及2019年4月15日张永念出具的100000元欠条，结合庭审中当事人的陈述，可以证实王娟已经将80000元合伙资金交付的事实，以及此后王娟支付工人工资的20000元张永念在欠条中已经认可转为合伙资金，张永念辩称的合伙资金没有收到，与查明事实不符，一审法院不予采信。2019年4月15日张永念为王娟出具100000元（80000元加20000元）的欠条，王娟以此主张张永念为其清算后出具的欠条，结合双方入股协议中约定的“财务账目统一打在张永念账户上，由其管理，资金统一由其管理支配”，张永念出具欠条的行为应当认定为王娟退伙，同时张永念为其出具退伙款项欠条，因此王娟要求张永念支付退伙款100000元，于法有据，张永念应当予以支付。关于张永念辩称的双方未进行结算、无法证明盈利还是亏损，一审法院不予采信；关于张永念辩称的本案欠条系王娟胁迫所出具，王娟不予认可，且双方的聊天记录中也多次提到催促款项，张永念并没有否认欠款的事实，同时张永念未提供证据加以证实，一审法院不予采信。关于张永念自出具欠条之后向王娟转账的7128元，王娟认可已经收到，虽其主张系张永念对其赠与，但张永念不予认可，该款项应当在欠款数额中予以扣减。扣减后张永念应当支付王娟款项为92872元。双方在欠条中未约定偿还期限及利息约定，对于王娟主张的经济损失，可以上述92872元为本金，自起诉之日即2019年11月7日起按照年利率6%计算，超出部分，一审法院不予支持。程化蕊不应诉、不答辩，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、张永念于本判决生效之日起十日内支付王娟退伙款92872元，并赔偿经济损失（以92872元为本金，自2019年11月7日起，按照年利率6%计算至还清之日止）；二、驳回王娟的其他诉讼请求。如果被告未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1150元、保全费1020元，共计元2170元，由王娟负担152元，张永念负担2018元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，张永念、王娟、程化蕊三人签订了共同经营、共享利润、共担风险的入股协议，构成合伙关系。对于王娟的出资义务履行情况，张永念认可收到了20000元，其余80000元中的10000元，王娟转给了张永念的前妻冯献玲，但转账时二人尚未离婚，该10000元应视为王娟履行的出资义务。另外50000元系现金交付，王娟在一审时陈述了资金来源及交付时间、地点，虽无证据证明，但其解释符合常理，且从款项数额看，也存在现金交付的可能，而张永念主张其未收到该笔款项，与其出具的欠条内容相矛盾，本院对王娟的陈述予以采信。另外20000元系王娟转给程化蕊用于支付店员工资的，也可视为对合伙的出资。综上，王娟完成了对该合伙10万元的出资义务。 该合伙虽然至今未经清算，但王娟主张其退伙得到了张永念和程化蕊的同意，程化蕊在本案中未发表答辩意见，应视为对王娟该项主张的认可，张永念为王娟出具欠条的行为，可视为张永念对王娟退伙的认可，因此，王娟退伙得到了合伙人的一致同意，依法应予准许。对于涉案欠条，张永念虽主张是受胁迫书写的，但其并未提交受到胁迫的证据，本院对其该项理由不予采信，该欠条应视为张永念的真实意思表示，且张永念出具该欠条的行为不影响合伙的利益，故其应当依据欠条内容向王娟返还出资。本案系因履行合伙协议产生的纠纷，一审判决将本案定性为民间借贷不当，本院依法予以纠正。 对于张永念主张的一审法院程序违法问题，因本案一审适用的是简易程序，张永念在开庭时已充分行使了答辩及举证的诉讼权利，且其二审期间也未提交新证据，故一审法院并未剥夺其答辩权和举证期限，不存在严重违反法定程序的情形。 综上所述，张永念的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由张永念负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年七月八日 书记员  许安冉