浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1615号 上诉人（原审原告）：徐某1，男，1969年12月17日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 被上诉人（原审被告）：沈某，女，1958年8月22日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 被上诉人（原审被告）：徐某2，男，1978年10月21日出生，汉族，住上海市闵行区。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：施涌涌，浙江方也律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐某3，男，1967年2月10日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上诉人徐某1因与被上诉人沈某、徐某2、徐某3继承纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初8325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，对本案不开庭进行了审理。上诉人徐某1，被上诉人沈某、徐某2及其共同委托诉讼代理人施涌涌，徐某3到庭应询。本案现已审理终结。 徐某1上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一、案涉房屋建成时应属徐炳轩、沈某所有，一审认为系徐炳轩、沈某和徐某2共有，存在认定错误。根据物权法第30条规定，因合法建造等事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。案涉房屋于1988年12月申请批建，其时徐某2年仅10岁，按生活常识进行推断，显然并不发生房屋建造的事实行为，不属于房屋建造人，因此徐某2并不能依据上述物权法第30条之规定取得案涉房屋所有权。建房申请审批表虽记载有徐某2名字，但这仅是行政审批手续，并不能据此直接认定徐某2原始取得案涉房屋所有权。因此，至1989年房屋建成之时，案涉房屋所有权已经产生，归属于房屋建造人，即徐炳轩与沈某二人。二、案涉房屋并不因徐炳轩于××××年××月××日书写的文书而直接发生物权变动效力，至徐炳轩死亡时，案涉房屋所有权仍应归属于徐炳轩和沈某，徐炳轩的相应份额应当作为遗产，应按法定继承进行分配。徐炳轩于××××年××月××日书写的文书不是遗嘱，也不是共有财产内部约定，最多类推适用赠与合同的规则进行认定，即徐炳轩将其份额赠与给第三方徐某2。但如前所述，徐炳轩系根据合法建造的事实行为而取得案涉房屋的所有权，根据物权法第31条之规定，在处分案涉房屋所有权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。徐炳轩虽然于××××年××月××日出具了文书，但并未进行宣示登记，也未进行案涉房屋所有权的转移登记。退一步而言，徐炳轩于××××年××月××日出具的文书即便被认定为有效，也仅仅发生债权效力，而并不能直接导致案涉房屋所有权的移转。再退一步而言，从债权层面上讲，类推适用赠与合同的规则，根据合同法第186条之规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，而徐炳轩至2011年1月10日死亡时仍未进行案涉房屋所有权的转移登记，包括相应土地证也一直登记在徐炳轩名下，也即徐炳轩已经以其行为表达撤销赠与。三、假设案涉房屋系徐炳轩、沈某、徐某2三人共有、徐炳轩于××××年××月××日书写的文书应当被认定共有财产的内部约定，该约定从实质上也应认定为徐炳轩对自己房产份额的内部赠与，是对自己物权的处分，如前所述，该处分未经登记的，仍不发生物权变动的效力，徐炳轩至其死亡时对案涉房屋仍享有所有权，其份额应当作为遗产，应按法定继承进行分配。四、一审二次庭审中，沈某、徐某2都认定徐炳轩于××××年××月××日出具的文书是遗嘱，须按此遗嘱继承徐炳轩的份额遗产，没有提出过有存在对共有财产进行内部约定的事实。一审判决认定徐炳轩于××××年××月××日出具的文书并不具备遗嘱特征，不按法定继承分配徐炳轩的份额遗产，而认定是对共有财产的权利进行内部约定。一审判决对于民事法律行为的特殊要素解释存在偏颇，但如果是共有财产的权利进行内部约定，明显是缺乏约定之方式（连相应集体土地建设用地使用证也一直是登记在徐炳轩自己名下）。五、徐某1对浙法司【2020】文鉴字第17号司法鉴定意见书，不予认可。笔迹鉴定程序违法。首先，鉴定意见书表述与实际不符，委托人于2020年2月13日委托鉴定所进行鉴定，而鉴定所却在2019年2月28日受理，明显有悖于实际，不符程序，徐某1有理由怀疑此鉴定结论的精确性。其次，此鉴定意见书中的鉴定材料“检材”及“样本”均由已征迁楼房的受益人徐某2单方提供，缺乏鉴定材料的独立性与公正性；此“样本”庭前不作证据提交、在第一次庭审中出示，徐某1对此“样本”并未完全确认；再者，《司法鉴定程序通则》第35条规定司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核，而在本鉴定意见书中并没有复核程序的体现，若没有进行复核，此鉴定即程序违法。再看这个鉴定意见书结论，也只是证明“检材”与“样本”上的字迹相同，但并不能说明这个“检材”与“样本”上的字就是父亲徐炳轩所写。最后，落款日期为“一九九四年五月二十日”文书中“徐炳轩”三字明显与样本中的“徐炳轩”及“造房靠墙负担付款协议”中的“徐炳轩”等字存在区别，样本中的“徐炳轩”中的“徐”与“炳”两字的各首尾两笔连接，而其余文本中的“徐”与“炳”两字各首尾两笔均无法连接，连笔方向、运笔趋势有重大不同，有生硬模仿痕迹。请求二审法院不予采信。六、徐炳轩于××××年××月××日书写的文书是在一张单位名称为“浙江省上虞县微电医塑厂”信笺纸上，徐炳轩当时是此单位的负责人；徐炳轩作为企业单位负责人行事风格一贯认真、严谨、踏实，处理问题公开、公正、透明；处理家庭问题也同样。父亲徐炳轩从未显示过有对案涉房屋处置意见文书；沈某、徐某2也从未显示过存在着徐炳轩对案涉房屋处置意见文书。徐炳轩在与邻居徐关荣造房靠墙负担付款协议，前因后果写的详细又明确，意思表达到位。作为当时企业单位负责人，企业又聘有二位常年法律顾问，徐炳轩于1994年在处理自家南旺59号房屋如此大事，仅仅只有一笔，有点匆忙应付难应对之事；不符合徐炳轩做事习惯和风格，应当不是徐炳轩真实意思。七、××××年××月××日的文书很明确徐某2是徐炳轩的第三个儿子（归三子徐某2所有），也就是徐某2前面徐炳轩还有二个儿子是非常明确的；徐某1是徐炳轩的第二个儿子；徐炳轩、沈某于1988年12月申请批建所建房屋如是共有财产进行了内部约定归徐某2所有，徐炳轩在此文书中表述应当是“归儿子徐某2所有”或“归徐某2所有”；徐炳轩在此文书中表述“归三子徐某2所有”，徐炳轩对上诉人徐某1作为其儿子是没有排斥的，也是徐炳轩名下财产可以继承对象之一。一审判决认定此文书是共有财产进行了内部约定，作为“约定”是不成立的，案涉房屋集体土地建设用地使用证还是父亲徐炳轩的，其产权未经登记于其他人名下，不符合约定要式法律行为。一审判决，不按法定继承判决，剥夺了徐某1对父亲徐炳轩相应份额财产的法定继承权。 沈某、徐某2共同答辩称，一审判决正确，应予以维持。因为拆迁导致本案的争议焦点，1988年12月分家时争议房屋系农村房子只有居住权，作为本案徐某1与徐某3当时的学历水平在农村都是相当可以的，分房子时的分法也是符合实际的而且面积并不小且公平合理，现在因拆迁款多少产生心理不平衡才导致本案诉讼。本案所争议的房屋实质是基于合法建造产生的，审批时依据审批表是徐炳轩、沈某、徐某2，徐国昌只有徐炳轩一个儿子所以其百年后由徐炳轩继承合情合理合法。房屋建造、合理使用全部都是由徐炳轩、沈某、徐某2实际占有使用，都是根据特立合同书在进行安排。××××年××月××日徐炳轩描述是其共同共有财产权利的约定，当时根据特立合同书上已经明确祖父死亡后归徐炳轩所有，土地证也是写着徐炳轩名字，对于处分行为时自己是共有份额的处分，不是徐某1所说的遗嘱、赠与或死后继承行为，因为其生前已经对共有部分进行了处分，一审中已经明确，因此本案不存在赠与和继承。本案徐某1与徐某3说的权属登记问题，农村土地是集体所有，根据农村实际情况农村房子基本没有产权证只有一本土地使用权证书，而土地使用权证就是土地使用者的登记而不是所有产权的登记，因此不是完整意义上的物权，也不存在物权上的变更。因此原审中已经对1988年12月审批的房子系徐炳轩、沈某、徐某2共同家庭财产的认定正确，最后由徐某2取得房屋全部权益时明确的。 徐某3答辩称，一、徐某3完全同意徐某1的诉讼请求及事实与理由。二、补充并强调以下事实：1.案涉房屋于1988年12月由父亲徐炳轩、继母沈某申请批建，当时徐某2年仅10岁，是不存在出资、出力情况，显然不属于房屋建造事实行为的行为人，建房申请审批表虽记载有徐某2名字，仅是行政审批手续，徐某2不是案涉房屋所有权人。1989年房屋建成之时，案涉房屋所有权已经产生，归属于房屋建造人，即徐炳轩与沈某二人。2.徐炳轩有三个儿子，即徐某1、徐某3、徐某2；1988年12月由父亲徐炳轩、继母沈某申请批建案涉房屋时，徐某1、徐某3均没有成家立业，在读书，应当都是徐炳轩的家庭成员；徐炳轩于××××年××月××日书写文书时，徐某1、徐某3还没有成家，徐某2年仅16岁，是未成年人，都是徐炳轩的家庭成员；徐某1、徐某3结婚成家是由徐炳轩操办；3.父亲徐炳轩于2011年1月10日死亡时仍未进行案涉房屋所有权转移登记，包括相应土地证也一直是登记在徐炳轩自己名下。4.父亲徐炳轩从2006年生重病，至2011年1月10日去世，徐某3是尽义务的，去世时按份额承担的（沈某要三个儿子平摊的）。一审认为案涉房屋系徐炳轩、沈某和徐某2共有，是没有事实依据。三、徐炳轩于××××年××月××日书写的文书是不真实的。1.时间上，××××年××月××日父亲徐炳轩给徐某3结婚办酒，家里没发生其他的事，××××年××月××日徐炳轩写这张文书，太不合常理；2.徐炳轩2000年在与邻居徐关荣造房靠墙负担付款协议（这张付款协议笔迹是真实的），可以看出徐炳轩行事风格严谨、踏实；案涉房屋处置只有一笔，太不合常理；3.父亲徐炳轩2006年病重期间、2011年死亡时，徐某3向沈某要求摊父亲徐炳轩帐，沈某多次拒绝。徐炳轩于××××年××月××日书写有文书，徐某3于2019年才知晓；父亲徐炳轩、沈某、徐某2始终没有明示过有这张文书，也不合常理；4.父亲徐炳轩有记日记习惯，如有写过这张文书，日记本上应当有记载这件事，可以相互印证的；5.徐炳轩2000年在与邻居徐关荣造房靠墙负担付款协议中，很明确案涉房屋二间是徐炳轩自己的，没有涉及到与徐某2有关的信息。四、对浙法司【2020】文鉴字第17号司法鉴定意见书不予认可。笔迹鉴定程序存在违法外，此笔迹鉴定技术科学性不够强，还是凭经验鉴定，没有进行在线签名笔迹鉴定的量化研究、没有进行离线签名笔迹鉴定的量化研究。请求二审法院不予采纳，要求重新笔迹鉴定。五、根椐婚姻法第十七条，案涉房屋系徐炳轩与沈某夫妻共同所有财产。如徐炳轩于××××年××月××日书写了文书，如是徐炳轩与沈某夫妻之间对涉案房屋的内部约定，根据婚姻法第十九条的规定，沈某没有在此文书上签约，不能体现当时双方存在合意，此文书不符合夫妻双方“约定”的法律要式；根据婚姻法第十九条以及婚姻法司法解释三中第六条的规定，房产变更登记是“赠与财产的权利转移”的标志。夫妻财产约定仅是一种负担行为，而非处分行为。必须完成物权法所规定的义务，配合变更房屋权属登记的义务，才能完成对不动产物权的处分。徐炳轩至2011年1月10日死亡时、徐炳轩与沈某夫妻仍未进行案涉房屋所有权的转移登记，包括相应土地证也一直是登记在徐炳轩自己名下，根据合同法第一百八十七条的规定，赠与的财产依法需办理登记手续的，应当办理有关手续，合同法第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，也即徐炳轩已经以其行为表达撤销赠与。六、徐炳轩与徐某1、徐某3父子间关系相互是不排斥的，应当享有对父亲徐炳轩相应份额财产继承权。1.目前存留的徐炳轩所有的文书中，没有表明过案涉房屋徐某1、徐某3不能继承的或者有明确告知死后是归徐某2所有；2.根椐物权法第五条、第九条的规定，父亲徐炳轩于2011年1月10日死亡时仍未进行案涉房屋所有权转移登记，案涉房屋的所有权一直是父亲徐炳轩的。 徐某1向一审法院起诉请求：1.依法判决确认由徐国昌申请批建的位于绍兴市上虞区旺（房）房屋（或因之而产生的全部相关权益，包括拆迁权益）归徐某1所有；2.请求依法判决确认徐某1对由徐炳轩申请批建的位于绍兴市上虞区旺（房）房屋（或因之而产生的全部相关权益，包括拆迁权益）享有1／8的份额。在审理过程中，徐某1自愿申请撤回第一项诉讼请求。 一审法院认定：徐炳轩育有三子：长子徐某3、次子徐某1、幼子徐某2。徐炳轩与沈某系夫妻，其中幼子徐某2系徐炳轩再婚后与沈某所生。1988年12月，徐炳轩作为申请人申请审批建房，建房申请审批表载明现有人口三人，分别是成人徐炳轩、沈某，未成人徐某2。上述房屋于1989年建成，坐落于旺（房），房屋建成后由徐炳轩、沈某、徐某2居住。徐炳轩于2011年去世。2019年上述房屋遇征迁，绍兴市上虞区棚户区改造投资开发有限公司与被告徐某2签订《房屋征迁改造补偿协议书》，目前征迁补偿款已可领取。另查明，徐炳轩留下的其××××年××月××日书写的文书载明：坐落在南房三间三层楼房子归三子徐某2所有，特出此据为凭。父：徐炳轩一九九四年五月二十日。 一审法院认为，因合法建造等事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。案涉房屋于1988年12月由徐炳轩申请建房，建房申请审批表载明的家庭在册人口为徐炳轩、沈某、徐某2三人，至1989年房屋建成后，该房屋应属徐炳轩、沈某、徐某2三人的家庭共有财产。徐炳轩于××××年××月××日书写的文书的定性问题？该院认为，该文书内容未明确表述为对自己死后个人财产的处分，或者指定在自己死后由相应继承人继承财产的内容，故该文书并不具备遗嘱的特征。如上所述，案涉房屋系徐炳轩、沈某、徐某2三人的共同共有财产。共同共有人在不违反法律强制性规定的情况下，可以对共有财产的权利进行内部约定。徐炳轩于××××年××月××日书写的文书内容中明确将案涉房屋归徐某2所有，可以视为徐炳轩作为房屋共有人与其他两位共有人对共有财产进行了内部约定。鉴于涉案房屋权利系基于建造的事实行为而形成，故徐炳轩的上述行为自行为发生时即发生效力，此后徐炳轩便丧失了房屋权利，不再享有房屋的产权份额。在徐炳轩死亡后，徐某1主张要求对徐炳轩享有的房屋份额（或房屋相关拆迁权益）享有遗产继承的权利，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回徐某1的诉讼请求。受理费50元，减半收取25元，财产保全费5000元，合计5025元，由徐某1负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是讼争南旺房屋相应部分拆迁利益能否作为徐炳轩的遗产进行分割，徐某1应否享有八分之一的份额。首先，讼争南旺房屋由徐炳轩于1988年以家庭在册人口三人申请建房，当时徐某2虽未成年，但并不影响其作为共有人享有房屋的共有权利。一审认定讼争房屋为徐炳轩、沈某、徐某2的家庭共同财产并无不当。其次，关于××××年××月××日徐炳轩所书写的文书的真实性问题，徐某1在一审中已经对笔迹申请了鉴定，且比对样本经过徐某1、徐某3确认，现徐某1对鉴定所用比对样本提出异议，本院不予采纳；浙江法会司法鉴定所具备鉴定资质，徐某1提出鉴定程序违法并未提交有效依据，本院亦不予采纳，司法鉴定意见书可以作为认定本案事实的有效依据，一审认定该文书由徐炳轩所书写有事实依据。最后，根据该文书内容，徐炳轩将家庭共有财产明确归徐某2一人所有，且另一共有人沈某亦无异议，应当尊重徐炳轩、沈某对共有财产作出处分的意愿,即使认为徐炳轩属于赠与的意思表示，土地使用权证有无变更登记并不影响内部约定或赠与的效力。讼争房屋徐炳轩原所有部分已归属徐某2所有，故不能作为徐炳轩的遗产由法定继承人继承。徐某1要求分割相应拆迁补偿款的八分之一，缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上，徐某1的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由徐某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 姚 瑶 二〇二〇年七月十三日 书记员 钟利玲