山东省泰安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁09刑终9号 原公诉机关山东省宁阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）翟永，男，1979年4月17日出生于山东省新泰市，汉族，大专文化，新汶矿务局良庄煤矿职工，户籍所在地山东省新泰市，租住泰安市泰山区。因犯合同诈骗罪于2011年8月26日被山东省兖州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月26日被刑事拘留，同年5月2日被逮捕。现羁押于肥城市看守所。 辩护人徐征、夏天航，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师、实习律师。 山东省宁阳县人民法院审理山东省宁阳县人民检察院指控原审被告人翟永犯诈骗罪一案，于二O一九年十一月二十二日作出（2019）鲁0921刑初74号刑事判决。原审被告人翟永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。其间，因不能抗拒的原因，本院于二O二O年二月二十五日裁定中止审理，于二O二O年五月二十五日裁定恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年10月28日，被告人翟永经人介绍与被害人苏某1认识并发展为男女朋友关系。交往期间，翟永以投资砂石生意、承包高钙石矿产等生意介绍自己，并许诺给苏某1购买某及帕拉梅拉跑车。在获取苏某1信任后，被告人翟永以朋友急用钱、买某需要托关系花钱等为由向苏某1索要金钱，苏某1将自己的积蓄、借款及两次贷款得到的款项通过支付宝转账、微信转账、银行卡的方式给予翟永，扣除翟永以微信转账、以酒抵款的方式所还款项，尚欠苏某1159121元；2017年12月，被告人翟永以将自己的奥迪A6轿车过户给苏某1为由，通过翟某2、米某，将苏某1的白色别克轿车（鲁Ｊ×××××）以48200元的价格卖出，翟某2将车款转账给翟永。综上，被告人翟永共骗取苏某1207321元，骗取的钱款大部分用于打赏快手直播平台的网络主播。 2018年1月28日，被告人翟永通过快手直播平台认识被害人赵某1，后翟永向赵某1以原来做煤炭生意，现在到泰安打算做建筑生意，并在新汶有片高钙石地介绍自己，两人迅速确定情人关系。交往期间，被告人翟永表示如赵某1离婚就会与赵某1结婚，并带赵某1去泰安市国某府和金科桃花源看别墅，许诺给赵某1买某，买帕拉梅拉跑车。在取得赵某1信任后，翟永表示自己的奥迪轿车（鲁Ｊ×××××）抵押即将到期，想抵押赵某1分期付款的奥迪轿车赎自己的车，并许诺十天就能够将赵某1的车赎回并还清车贷，后翟永将赵某1的奥迪A6L轿车（鲁Ｊ×××××）以15万元的价格抵押，并用其中99000元抵押款将自己的奥迪轿车（鲁Ｊ×××××）赎回。 综上，被告人翟永共骗取被害人苏某1、赵某1钱款，共计306321元。 原审判决认定上述事实的证据： 1、书证 （1）被告人翟永的户籍证明一份，证明被告人翟永作案时已达刑事责任年龄。 （2）山东省兖州市人民法院（2011）兖刑初字第199号刑事判决书一份，证实被告人翟永2011年8月26日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。 （3）苏某1尾号9680建设银行卡2017年11月至2018年2月的交易明细，证实1月19日3次ATM提现计12000元、1月23日4次ATM提现计20000元、1月25日ATM提现计20000元、1月26日ATM提现计8900元。并证实苏某1转账给翟永的事实。 （4）苏某1尾号1071农业银行卡2017年11月至2018年2月的交易明细，证实苏某1转账给翟永的事实。 （5）被告人翟永的尾号5179农业银行卡交易明细，证实苏某1多次转账汇入该卡64000元及翟永用款的事实。 （6）被告人翟永的尾号8262建设银行卡交易明细，证实被害人苏某1共支付宝转账汇入该卡85900元、翟某2通过支付宝转账车款48200元及被告人翟永收款后在快手直播平台消费的事实。 （7）苏某1提供的借款信息咨询与服务协议、借款协议各一份，证实苏某1贷款的事实。 （8）苏某1提供的现金交款单、合同列表各一份，证实苏某1已还清贷宜信普惠信息咨询（北京）有限公司款项。 （9）借款合同、借据、车辆质押借款合同等，证实翟永将登记在翟某1名下的鲁5G121奥迪车作担保，借款65000元的事实。 （10）抓获经过，证实被告人翟永的到案情况。 3、证人证言 （1）证人米某证言，证实2017年12月份左右的一天，翟永给其打电话说他媳妇的车要卖，其联系的在交运集团买卖二手车的朋友，第二天中午翟某2就开着别克轿车接上其到了泰安龙潭南路交运集团二手车市场，二手车贩子看了看车况、车的大本、行驶证还有苏某1的身份证，要求和车主视频认证，翟某2用手机和苏某1视频聊天，她说是车主，自愿卖车，车贩子通过支付宝转给了翟某248200块钱的事实。 （2）证人朱某证言，证实其与被告人翟永之间没有生意或经济上的往来。 （3）证人翟某1证言，系被告人翟永之妹，证实被告人翟永的奥迪A6轿车登记在其名下，按月还车贷，用其尾号4876的建行卡还款的。他原先在新汶良庄矿上班，后来因为矿上破产，就转行做生意了。他做点酒水生意，别的生意其不知道。其的中国建设银行尾号4876银行卡，平时是翟永拿着使用。 （4）证人苏某2证言，系苏某1之弟，证实其听翟永说自己做煤炭生意、在新汶包地、与人合伙开沙场、包工程，还说过银行的行长给他承兑，以后买某用，得花400多万元。在他和苏某1相处期间，其借给翟永8万元，其中四万是翟永通过其姐苏某1借的，通过朋友程磊手机转账了2万元，用其的农业银行卡给翟永转了2万元。一次翟永在其家吃饭时说“我在泰安马姐那有一批酒，现在马姐想给涨房租，还要酒的提成”，翟永想把酒拉倒其家里，还说不会放很长时间，20来天银行发福利的时候就拉走。总共是990箱，翟永说留下10箱给他父亲喝，后来因为一个女的来其家要账，经过翟永同意顶出去200箱。现在也就是剩下790箱。自从酒放在这之后，他说把酒拉走但没拉走。 （5）证人翟某2证言，系被告人翟永之妹，证实经苏某1同意，其通过米某联系，将苏某1车卖出，其将卖车款48200元转给了翟永。翟永没有投资项目。 （6）证人周某证言，证实其听翟永说因为买某差钱，苏某1在其所在公司贷款的事实。 （7）证人高某证言，系上海浦发银行泰安分行司机，证实其与翟永无经济往来。2017年7月份左右，翟永当时给其的大爷赵某2开车，去年十月份左右，他把赵某2的奥迪车给抵押了，后来赵某2到处找他，他才把车送回来。翟永和浦发银行没有任何业务关系，浦发银行没有无息贷款的事。 （8）证人赵某2证言，证实翟永说他在小协镇买了块地，地下有高钙石矿产。2017年翟永说他有个朋友结婚用车，他开走了其的车，后来与他联系不上，其通过社会上的朋友找他，后来公安机关帮忙把车找回来的。 （9）证人杨某1证言，证实被告人翟永说介绍其开发国某府二期项目，但他没有说到底和谁签合同，工程无法进行。与翟永没有经济往来。 （10）证人辛某证言，证实翟永租其泰山区乐园小区房子，其没有将此房卖出的想法。 （11）证人王某1证言，证实其在中润时代融资租赁有限公司工作，翟某1在其公司抵押鲁Ｊ×××××奥迪车贷款65000元，借款理由为该车实际所有人为翟永，借款实际是翟永使用。借款期限2018年1月31日至2018年2月28日，一个月后已还清。 （12）证人李某证言，证实苏某1向其借款并用酒抵款的事实。 （13）证人柳某证言，系新泰市小协镇躲庄村支部书记，证实翟永在新泰小协镇没有承包地下有高钙石土地的事实。 （14）证人翟某3证言，系被告人翟永的父亲，证实翟永到洋河酒厂拉酒顶该厂欠其煤款的事实。 （15）证人宋某1证言，证实翟永到洋河酒厂买酒，一箱40元，至今仍欠其酒款的事实。 4、被害人陈述 （1）被害人苏某1陈述，经李峰介绍，其与翟永于2017年10月28日认识，翟永自己介绍他现在有个煤厂，在泰安市乐园小区21号楼2单元4楼西户有房子，当时花了140多万，首付了70万，余下房款与房主有协议，半年还清。翟永说在满庄投资120万元和他人合伙做砂石生意，与人合伙房产投资、开歌厅，在新汶承包的高钙石矿产。之后不久，翟永以朱某的舅子还高利贷急需用钱，在泰安市国某府购买某无息贷款，需要给工商行的张行长和泰安市浦发银行卞行长疏通关系，高某岳父患病住院急需用钱，购买国某府的房子找人托关系，他表弟的舅子家中的孩子白血病治疗需要用钱为由，向其要钱。他说把他的奥迪A6过户给其，其才同意卖车的。但是一直也没有过户。翟永卖车前说是车卖了后把钱给其，但一直没给，他说车卖了48000元。以承包的山要给人家村民钱了，生意上需要走访、去山西拉铁、废铜需要花钱打点等为由，让其贷款，算上现金和支付宝转账、贷款，给翟永总共是在四十多万。借过侯金英一万元给翟永用，直接通过支付宝打到翟永银行卡了。借了李某的三万元给翟永用，偿还李某时翟永用微信转给其5000元。翟永将其银行卡内3900元取出后，给其1000元。洋河内供酒是翟永让其弟给他保管的，翟永还借了其弟八万元。翟永说是让人带着20万的承兑找其弟把酒拉走，用其中的200箱酒抵给了李某。 （2）被害人赵某1陈述，证实2018年1月底其与翟永通过快手联系上后，成为了微信好友。交往期间翟永给其说买某、跑车，花了100多万买了乐园小区21号楼2单元402室，在新汶老家那边有片地，地下有高钙石，并表示如其离婚，他就与其结婚。3月7日，翟永质押的其的奥迪轿车，抵押了150000元，其中的99000元是用来还翟永车贷赎回他的鲁5G121车，余下的钱中两万元取出来翟永在洋河酒厂花了。当时抵押车的时候，翟永说十天之后就把车赎回来。抵押后的八九天的时候，催着翟永去提车，当时翟永说等酒卖了后就去提车。其与丈夫提出离婚，丈夫提出要抚养费，翟永说“我在工商银行有承兑，到时候贴出来给他，你车辆分期的尾款咱也还上”。2018年3月28日，丈夫给其15万元把车赎回来了。翟永的车在其处停放，因为当时翟永说，让其开他的车来代步,等把其的车赎回来再把他的车给他。 5、被告人翟永供述与辩解 被告人翟永供述与辩解，其供认2017年10月份，经他人介绍与苏某1认识后恋爱。2018年2月初闹得很僵，基本分手了。给苏某1说原来在煤矿上班，现在是停薪留职，现在泰安没有什么工作，想通过朋友介绍个活转行建筑行业。在其和苏某1交往期间，苏某1一共给其大约二十七八万块钱，包括交往期间两次贷款的十六万元，其中的八九万块钱都是其吃饭、走访客户花了，剩下的二十万左右，其两个人共同开支了约十二三万，给苏某1的七八万。她的白色别克凯越车是经过她同意后，其通过一个朋友米某将这辆车卖的，是她自己想卖掉换一辆好点的车。和苏某1最后闹别扭的时候，用她的银行卡分两次取出8900元，其中5000元给了苏某1。和赵某1就是男女朋友关系，她当时为了帮其，将她一辆黑色的奥迪A6L在抵押贷款，其中99000元给了周杰把其抵押的车给换出来了，2万元用来去江苏的路费和买酒的费用。 6、视听资料、电子数据 （1）电子证物检查记录两份、电子数据光盘一张，证实对被害人苏某1、赵某1手机取证情况。 （2）被害人苏某1提供短信记录内容。 （3）被害人赵某1提供的与翟永微信截图，证实其与翟永的微信聊天内容。 （4）视频录像光盘一张、证实苏某1尾号9680建行银行卡被翟永于2018年1月23日、25日、26日在ATM机提现的事实。 （5）微信支付交易明细，证实2017年10月至2017年12月24日，翟永向苏某1转账16次，计48200元；苏某1向翟永转账4次，计25521元。 原审法院认为，被告人翟永以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人向被害人虚构其包工程、做砂石生意、承包矿产等，承诺给被害人买某、汽车，骗取被害人的信任后，以走访、办理贷款送礼、朋友用钱、赎车等为由，骗取被害人钱财，其以非法占有他人财物为目的，隐瞒事实真相而骗取他人财物的事实成立，其辩护人认为属经济纠纷，其不构成诈骗罪的意见，本院不予采纳。被告人与被害人苏某1交往期间，翟永通过微信支付给苏某1的款项扣除苏某1通过微信支付给其的部分、为了苏某1偿还张敬美借款而支付的5000元，以及以酒抵款20000元，应从翟永从苏某1处所骗取得到的总数额中扣除。被告人的部分辩解成立，本院予以采纳。庭审中被告人认罪认罚，依法对其从宽处理。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人翟永犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、继续追缴被告人非法所得306321元，返还被害人苏某1207321元，返还赵某199000元。 宣判后，原审被告人翟永提出如下上诉理由：1、一审判决认定事实错误。①一审判决仅凭苏某2证言即认定上诉人存放980箱酒，而根本没有认定上诉人愿意抵顶所欠苏某1款项的事实，上诉人没有非法占有苏某1财产的故意。②一审判决仅凭赵某1证言即认定上诉人诈骗赵某199000元，根本没有查明赵某1实际占有上诉人奥迪A6车这一事实，赵某1发送微信、相关录音及到目前不归还该车这一事实充分说明上诉人质押该车。一审判决认定其骗取被害人赵某1财产属于认定事实错误。2、一审判决适用法律错误，请求二审法院改判无罪。 其辩护人提出如下“一审判决认定翟永以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取苏某1207321元、骗取赵某199000元的定性和数额有误。其中，苏某1的建行卡1月19日3次从ATM机提取现金1.2万元应予扣除;翟永存放在苏某1处的780箱酒约7.8万元应从诈骗的数额中扣除；翟永与苏某1之间二人微信转账、银行转账的2.4万元属于重复计算，应予扣除，另外还有6521元应予以扣除；上诉人翟永具有自首情节”的主要辩护意见。 泰安市人民检察院提出的审查意见为：一审判决认定事实清楚、证据确实充分，上诉人翟永共骗取苏某1、赵某1钱款共计306321元。鉴于上诉人翟永的车辆现由赵某1实际占有未归还，公安机关对该车辆的价值未出具鉴定，该车的价值并不影响对翟永诈骗行为的定性，但对诈骗数额的认定可以酌情考虑。建议二审法院维持一审判决的定性部分，对于量刑考虑车辆未作鉴定的情节酌情考虑。 经二审审理查明：2017年10月28日，上诉人翟永经人介绍与被害人苏某1认识并发展为男女朋友关系。交往期间，翟永以投资砂石生意、承包高钙石矿产等生意介绍自己，并许诺给苏某1购买某及帕拉梅拉跑车。在获取苏某1信任后，上诉人翟永以朋友急用钱、买某需要托关系花钱等为由向苏某1索要金钱，苏某1将自己的积蓄、借款及两次贷款得到的款项通过支付宝转账、微信转账、银行卡的方式给予翟永，扣除翟永以微信转账、以酒抵款等方式所还款项，尚欠苏某1159121元；2017年12月，上诉人翟永以将自己的奥迪A6轿车过户给苏某1为由，通过翟某2、米某将苏某1的白色别克轿车（鲁Ｊ×××××）以48200元的价格卖出，翟某2将车款转账给翟永。 综上，上诉人翟永共苏某1骗取207321元，骗取的钱款大部分用于打赏快手直播平台的网络主播。 2018年3月26日9时，上诉人翟永经电话通知到宁阳县公安局刑警大队接受公安机关调查。 认定上述事实的证据与原审判决认定该起犯罪事实的证据相同。 本院认为，上诉人翟永以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人翟永提出“一审判决仅凭苏某2证言即认定上诉人存放980箱酒，而根本没有认定上诉人愿意抵顶所欠苏某1款项的事实，上诉人没有非法占有苏某1财产的故意；一审判决适用法律错误，请求二审法院改判无罪”的上诉理由及辩护人提出“一审判决认定翟永以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取苏某1207321元的定性和数额有误。其中，苏某1的建行卡1月19日3次从ATM机提取现金1.2万元应予扣除;翟永存放在苏某1处的780箱酒约7.8万元应从诈骗的数额中扣除；翟永与苏某1之间二人微信转账、银行转账的2.4万元属于重复计算，应予扣除，另外还有6521元应予以扣除”的辩护意见，经查，上诉人翟永虚构做砂石生意、承包矿产等事实，承诺给被害人苏某1买某、跑车，在骗取被害人的信任后，又以托关系花钱、朋友用钱等理由，骗取被害人钱财，其主观上具有非法占有被害人财物的目的，应以诈骗罪定罪处罚。案发后，上诉人翟永愿意用存放在苏某1处的780箱酒抵顶所欠苏某1款项，属于诈骗犯罪既遂后如何退赔的问题，与其实施诈骗犯罪事实的数额无关，不应从其诈骗苏某1的总数额中扣除。一审判决根据被害人苏某1陈述、苏某1的建行卡交易明细、证人翟某1、苏某2等人证言等在案证据，按照“有利于被告人”的原则，已将上诉人翟永实际支付或以物抵顶的费用从其诈骗苏某1的总数额中扣除。该上诉理由及辩护意见均不成立，不予采纳。关于上诉人翟永提出“一审判决仅凭赵某1证言即认定上诉人诈骗赵某199000元，根本没有查明赵某1实际占有上诉人奥迪A6车这一事实，赵某1发送微信、相关录音及到目前不归还该车这一事实充分说明上诉人质押该车。一审判决认定其骗取被害人赵某1财产属于认定事实错误”的上诉理由及辩护人提出“一审判决认定翟永以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取赵某199000元的定性和数额有误”的上诉理由，经查，关于为何抵押赵某1车辆的事实，上诉人翟永供述及被害人赵某1陈述存在矛盾之处，上诉人翟永的车辆至今仍在被害人赵某1处保管且未作价值认定。因此，认定上诉人翟永诈骗赵某199000元的证据达不到确实、充分的程度。该上诉理由及辩护意见有理部分予以采纳。关于上诉人翟永的辩护人提出“上诉人翟永具有自首情节”的辩护意见，经查，上诉人翟永在接到公安机关的电话传唤后，主动到达公安机关属于自动投案，但其并未如实供述诈骗的犯罪事实，其行为不属于自首。该辩护意见不成立，本院不予采纳。泰安市人民检察院出具的“维持一审判决定性部分”的审查意见成立，予以采纳，其他审查意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921刑初74号刑事判决第一项中对上诉人翟永的定罪部分； 二、撤销山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921刑初74号刑事判决第一项中对上诉人翟永的量刑部分和第二项； 三、上诉人翟永犯诈骗罪判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月26日起至2022年9月25日止，罚金限判决生效后十日内缴纳） 四、继续追缴上诉人翟永诈骗所得207321元返还被害人苏某1。 本判决为终审判决。 审判长  王凌强 审判员  王庆伟 审判员  王君远 二〇二〇年七月一日 书记员  刘 岩