湖南省**瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1129民初237号原告：刘购粮，男，1963年12月26日生，汉族，湖南省苏仙区人，居民，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：毛昌全，**瑶族自治县华峰法律服务所法律工作者。被告：徐川，男，1983年2月8日生，汉族，湖南省岳麓区人，居民，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：王群，北京大成（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李怡邦，北京大成（长沙）律师事务所实习律师。被告：胡耀华，男，1979年4月18日生，土家族，湖北省建始县人，农民，住湖北省建始县。原告刘购粮与被告徐川、胡耀华合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘购粮及其委托诉讼代理人毛昌全，被告徐川委托诉讼代理人王群、李怡邦到庭参加诉讼，被告胡耀华经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘购粮向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院判令被告徐川、胡耀华连带给付原告工程投资款3434360元及利息；2．本案诉讼费由被告徐川、胡耀华负担。本案在审理过程中，原告刘购粮放弃2019年12月26日以后利息的诉讼请求。事实和理由：2016年6月13日，原告承包了**瑶族自治县第一人民医院（以下简称**一医院）建设项目工程施工。2016年12月13日将该工程转让给被告徐川、胡耀华施工。2017年7月26日，徐川、胡耀华与原告进行结算，原告刘购粮投资3299360元，收支两抵后，徐川、胡耀华下欠原告工程投资款2164360元，双方约定月利率为2%，至2019年12月25日止尚欠原告利息1260000元，本息合计3434360元。此后，原告多次向徐川、胡耀华催收上述投资款本息未果，现诉请人民法院支持原告的诉讼请求。原告刘购粮围绕自己的诉讼请求，依法提交了下列证据：1、《中标通知书》。拟证明：2016年4月18日，湖南春城建设有限公司（以下简称春城公司）通过招标，中标承建**一医院整体迁建项目业务用房工程施工、配套设施采购及服务融资建设项目（以下简称**一医院整体迁建项目），其中业务用房部分中标价格为45519410元，配套设施采购及服务部分中标价格为31001853元。2、《工程建设转让协议书》。拟证明：2016年12月13日，刘购粮与徐川、胡耀华签订了《工程建设转让协议书》，该协议书约定：刘购粮因缺乏建设资金，自愿将**一医院整体迁建项目的合法经营权、管理权全部转让给徐川、胡耀华，由徐川、胡耀华负责经营管理施工，其中胡耀华占利润的60%，徐川占利润40%；工程项目等转让后，刘购粮不再参与项目建设和管理，因项目建设的债权债务与刘购粮无关，春城公司的债务及管理费由徐川、胡耀华接管承担；刘购粮已经用于工程建设的成本资金经双方核实为2969360元（见附表1），双方在协议签订6个工作日内先支付刘购粮成本资金800000元，转入刘购粮个人账户，其他剩余成本资金由徐川、胡耀华陆续支付，徐川、胡耀华到2017年1月25日之前支付到位。3、《授权委托书》。拟证明：2016年3月8日，春城公司委托刘购粮负责**一医院整体迁建项目的招投标工作。4、《欠条》。拟证明：2017年7月26日，徐川、胡耀华出具《欠条》给刘购粮，欠条注明：**一医院整体迁建项目股东徐川、胡耀华共计欠到刘购粮人民币3299360元（加40000元），按占股比例（胡耀华占股60%，徐川占股40%）计胡耀华应承担1979616元加24000元，徐川应承担1319744元加16000元，其中徐川已从私账转款1175000元，其它未付款金额按月利率2%计息，款到部分停止计息（从2017年1月1日起计息）。5、《湖南省建设工程施工合同》。拟证明：2016年4月28日，**一医院与春城公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，该合同约定，**一医院将该**一医院整体迁建项目发包给春城公司施工。6、《责任协议书合同书》。拟证明：2016年6月13日，春城公司与刘购粮、胡耀华签订了《责任协议书合同书》，约定：春城公司承包的**一医院整体迁建建设项目，交由刘购粮、胡耀华负责施工，承建的工程为春城公司与**一医院签订的合同全部工程，春城公司承诺**一医院的各项条款均由刘购粮、胡耀华承担；刘购粮、胡耀华按春城公司与**一医院签订的《湖南省建设工程施工合同》项下项目结算总金额4.5%的比例上交春城公司管理费，并负责承担项目的各种税费和春城公司派出现场管理人员的工资及费用。7、《协议书》。拟证明：2016年3月7日，春城公司就**一医院整体迁建项目与刘购粮签订了《协议书》，约定：春城公司代为刘购粮出资投标保证金及履约保证金的利息按月利率3%自2016年3月8日开始计算，30天为一个月，超出一天按一个月计算；春城公司向刘购粮收取**一医院整体迁建项目的管理费，按结算所有总金额的4.5%计算，本项目为联合体招标，其他联合体公司的费用由刘购粮负担。8、《合作协议》。拟证明：2016年3月13日，郴州市中大医疗工程有限公司的法定代表人与春城公司授权委托人刘购粮签订了《合作协议》，约定：双方同意共同建设**一医院整体迁建项目，合作期限为工程全部竣工及项目资金回笼为止；双方成立项目部，负责**一医院整体迁建项目施工、设备采购及其他事项；本项目税后利润郴州市中大医疗工程有限公司占40%，春城公司占60%。对原告刘购粮提交的证据，被告徐川提出如下质证意见：对原告刘购粮提交的证据1，认为系复印件，内容不真实，中标人系春城公司，与本案无关，不能证明实际施工人；对证据2的真实性无异议，但认为该协议违反了法律强制性规定，应认定无效；对证据3的真实性无异议，但认为授权委托书只证明授权原告负责招投标工作，与本案工程施工无关；对证据4的真实性无异议，但应认定无效；对证据5的真实性、合法性无异议，但认为不能证明刘购粮是实际施工人；对证据6的真实性无异议，但认为该协议无效；对证据7的真实性无异议，但协议无效，不能证明刘购粮系工程实际施工人；对证据8的真实性、合法性无异议，但认为该合同的主体与利润比例与刘购粮提交的证据2不对应。被告徐川辩称，一、原告刘购粮与被告徐川、胡耀华签订的《工程建设转让协议书》应为建设工程施工合同，因为该合同约定刘购粮将**一医院整体迁建项目全部转让给徐川、胡耀华；二、原告刘购粮与被告徐川、胡耀华均无建筑资质，双方签订的《工程建设转让协议书》违反了法律强制性规定，应当认定无效，依据于无效的《工程建设转让协议书》而出具的《欠条》项下的内容也应当认定无效，徐川基于无效协议无法与原承包单位结算，因此，徐川前期已支付的款项，刘购粮应当返还，而不是徐川向刘购粮支付款项；三、按照《工程建设转让协议书》和《欠条》的约定，徐川按占股40%承担欠付刘购粮的款项，而刘购粮要求徐川承担案涉欠款连带清偿责任的诉讼请求，无法律和合同依据；四、《欠条》明确约定徐川已付1175000元，刘购粮对此予以认可并在起诉金额中抵扣完毕，欠条确认的“其中370000元抵扣刘喜洲工程款”因涉及第三人款项支付，如刘喜洲对此约定不予认可，徐川根据约定的占股比例还存在向刘购粮超付款项的可能性，据此，徐川上述已付和超付款项因《工程建设转让协议》和《欠条》无效会另行主张权利要求返还。据此，请求人民法院驳回刘购粮的诉讼请求。为反驳原告刘购粮的诉讼请求，被告徐川依法提交了下列证据：1、证明及居民身份证复印件。拟证明：周满林于2020年5月14日出具证明，证明内容是：周满林系徐川、胡耀华向刘购粮出具《欠条》的现场见证人，见证了徐川、胡耀华应刘购粮要求于2017年7月26日在**瑶族自治县聚贤阁大酒店向刘购粮出具《欠条》，《欠条》为徐川当场亲手书写，徐川、胡耀华在欠条上签字，刘购粮对该欠条所有内容均表示认可，未提出异议。2、中国建设银行个人活期账户交易明细。拟证明：自2016年12月9日至2017年6月9日，徐川已经通过银行向刘购粮支付款项1150000元。3、微信转账记录。拟证明：徐川分别于2017年3月10日和4月26日通过微信转账给付刘购粮款项共计15000元。对被告徐川提交的证据，原告刘购粮提出如下质证意见：对被告徐川提交的证据1的证明内容无异议，但认为周满林未出庭作证，应视为无效证据；对证据2、3无异议。被告胡耀华未作答辩，亦未提交证据和对原告刘购粮、被告徐川提交的证据进行质证。通过原告刘购粮和被告徐川的举证和相互之间的质证，本院对原告刘购粮、被告徐川提交的证据认定如下：对原告刘购粮提交的证据1，该证据证明了案涉工程的来源，内容真实，与本案相关联，予以认定；对证据2的真实性，被告徐川并未提出异议，该证据形式、来源合法，与本案相关联，予以认定；对证据3，徐川对该证据的真实性无异议，该证据能够证明刘购粮为案涉工程做了前期工作，与本案相关联，予以认定；对证据4、6、7，徐川对该证据的真实性和证据形式、来源的合法性以及证据与本案的关联性均无异议，予以认定；对证据5，徐川对该证据的真实性、合法性无异议，该证据证明了案涉工程的来源，与本案相关联，予以认定；对证据8，徐川对该证据的真实性、合法性无异议，该证据证明刘购粮以春城公司名义承建了案涉工程，与本案相关联，予以认定。对被告徐川提交的证据1，原告刘购粮对该证据的内容真实性无异议，且该证据与原告刘购粮提交的证据4相互佐证，予以认定；对证据2、3，刘购粮无异议，予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告刘购粮欲借用案外人春城公司的资质并以春城公司名义，对案外人**一医院就该院整体迁建项目进行招投标和承建活动，并于2016年3月7日与春城公司签订了《协议书》，该协议书约定：春城公司代为刘购粮出资投标保证金及履约保证金的利息按月利率3%自2016年3月8日开始计算，30天为一个月，超出一天按一个月计算；春城公司向刘购粮收取**一医院整体迁建项目的管理费，按结算所有总金额的4.5%计算，本项目为联合体招标，其他联合体公司的费用由刘购粮负担。该协议签订后，2016年3月8日，春城公司又出具《授权委托书》给刘购粮，委托刘购粮作为春城公司的代理人，负责**一医院整体迁建项目的招投标工作。于是，刘购粮受春城公司委托，以春城公司名义参与了**一医院整体迁建项目的招投标活动，并于2016年4月11日中标，取得了**一医院整体迁建项目的承包权。2016年4月28日，**一医院与春城公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，该合同约定，**一医院将该院整体迁建项目发包给春城公司施工。该合同签订后，为完成该工程，春城公司于2016年6月13日与刘购粮和被告胡耀华签订了《责任协议书合同书》，约定：春城公司承包的**一医院整体迁建建设项目，交由刘购粮、胡耀华负责施工，刘购粮、胡耀华承建的工程为春城公司与**一医院签订的合同全部工程，春城公司承诺**一医院的各项条款均由刘购粮、胡耀华承担；刘购粮、胡耀华按春城公司与**一医院签订的《湖南省建设工程施工合同》项下项目结算总金额4.5%的比例上交春城公司管理费，并负责承担项目的各种税费和春城公司派出现场管理人员的工资及费用。《责任协议书合同书》签订后，刘购粮与胡耀华合伙承建**一医院整体迁建项目。因刘购粮缺乏建设资金，欲退出与胡耀华合伙承建**一医院整体迁建项目工程，并于2016年11月13日与胡耀华和被告徐川签订了《工程建设转让协议书》，该协议书约定：刘购粮自愿将**一医院整体迁建项目的合法经营权、管理权全部转让给徐川、胡耀华，由徐川、胡耀华负责经营管理施工，其中胡耀华占利润的60%，徐川占利润40%；工程项目等转让后，刘购粮不再参与项目建设和管理，因项目建设的债权债务与刘购粮无关，春城公司的债务及管理费由徐川、胡耀华接管承担；刘购粮已经用于工程建设的成本资金经双方核实为2969360元（见附表1），双方在协议签订6个工作日内先支付刘购粮成本资金800000元，转入刘购粮个人账户，其他剩余成本资金由徐川、胡耀华陆续支付，徐川、胡耀华到2017年1月25日之前支付到位。欠条出具后，刘购粮未对该欠条内容提出异议。《工程建设转让协议书》签订后，刘购粮退出了与胡耀华合伙承建的**一医院整体迁建项目施工，徐川与胡耀华合伙承建了该项目工程。因徐川、胡耀华没有按照《工程建设转让协议书》约定付清刘购粮原投入的成本资金，2017年7月26日，刘购粮与徐川、胡耀华对刘购粮原投入的成本资金又进行了结算，结算后，徐川、胡耀华当场出具了《欠条》一份给刘购粮，该欠条注明：**一医院整体迁建项目股东徐川、胡耀华共计欠到刘购粮人民币3339360元，按占股比例（胡耀华占股60%，徐川占股40%）计胡耀华应承担2003616元，徐川应承担1335744元，其中徐川已从私账转款1175000元，其它未付款金额按月利率2%计息，款到部分停止计息（从2017年1月1日起计息）。该欠条出具后，徐川、胡耀华仍未依据欠条给付刘购粮剩余款项，刘购粮遂诉至本院，要求本院支持其诉讼请求。另查明，刘购粮诉前向本院提出财产保全申请，本院依据该申请，裁定扣留了徐川、胡耀华在春城公司的工程款3434360元；自2016年12月9日至2017年6月9日，徐川通过银行支付刘购粮款项共计1150000元；2017年3月10日和4月26日，徐川通过微信支付刘购粮款项15000元。本院认为，原告刘购粮与被告胡耀华合伙承建**一医院整体迁建项目工程，因刘购粮缺资金投入，与胡耀华和被告徐川签订《工程建设转让协议书》，该协议名为工程转让协议，实为退伙、入伙的合伙协议，即刘购粮退出与胡耀华合伙承建**一医院整体迁建项目工程承建，徐川加入合伙，与胡耀华继续合伙承建**一医院整体迁建项目工程，刘购粮与徐川、胡耀华并约定刘购粮退伙后，徐川和胡耀华按合伙利润比例分担刘购粮原投入**一医院整体迁建项目工程的投资成本。故，现刘购粮因与徐川、胡耀华未履行退伙、入伙协议中约定的给付刘购粮原投资成本而发生争议，并诉至本院，本案应定性为合伙协议纠纷。本案立案时，将本案定性为建设工程合同纠纷，与查明的法律事实和法律关系不符，应予变更。建设工程施工合同中的工程转包合同的法律特征是工程承包人将工程标的到手转让给第三人承建，使该第三人取代承包人成为该建设工程新的承包人。就本案而言，刘购粮与胡耀华、徐川签订的《工程建设转让协议书》并未约定刘购粮与胡耀华将其合伙承建的**一医院整体迁建项目工程倒手转让给徐川，而是约定刘购粮退出其与胡耀华之间的合伙，徐川加入与胡耀华的合伙，徐川与胡耀华并对刘购粮退伙前的出资投入如何承担进行约定。故徐川提出《工程建设转让协议书》的性质属建设工程施工合同的辩称意见，与该《工程建设转让协议书》约定的当事人之间的法律关系和事实明显不符，该辩称意见，证据不足，本院不予采纳。同理，徐川以《工程建设转让协议书》属建设工程施工合同为由，提出《工程建设转让协议书》和依据该协议书出具的《欠条》无效的辩称意见，证据不足，于法无据，本院不予采纳。徐川、胡耀华出具给刘购粮的欠条系双方当事人的真实意思表示，没有损害国家和第三人利益，也没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，徐川、胡耀华出具欠条给刘购粮以后，未按欠条约定的金额和负担比例给付刘购粮投资成本，应当承担继续履行的违约责任。本案中，徐川、胡耀华共欠刘购粮投资成本3339360元，系双方结算以后的真实意思表示，本院予以确认。按照双方约定，徐川承担40%的份额，胡耀华承担60%的份额，胡耀华应承担2003616元，徐川应承担1335744元，该约定条款亦系双方当事人真实意思表示，本院予以确认。鉴于双方确认徐川已经给付刘购粮1175000元，徐川尚欠刘购粮投资成本为160744元。据此，按照双方约定自2017年1月1日按月利率2%计息的约定，并考虑刘购粮要求利息计算至2019年12月25日止的诉请，徐川应给付刘购粮投资成本160744元及利息115092.7元（160744元×36个月×2%/月-160744元×2%×＜6天÷30天/月＞）；胡耀华应给付刘购粮投资成本2003616元及利息1434589.06元（2003616元×36个月×2%/月-2003616元×2%×＜6天÷30天/月＞）。徐川、胡耀华二人利息合计1549681.76元，但刘购粮只要求徐川、胡耀华承担利息1260000元，故徐川实应支付刘购粮利息93578.44元（115092.7元×＜1260000元÷1549681.76元＞），胡耀华实应支付刘购粮利息1166421.56元（1434589.06元×＜1260000元÷1549681.76元＞）。故，徐川实应给付刘购粮投资成本160744元及利息93578.44元，胡耀华实应给付刘购粮投资成本2003616元及利息1166421.56元。民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任；连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案徐川、胡耀华所欠刘购粮债务，系徐川、胡耀华合伙之前的债务，不是徐川、胡耀华合伙期间产生的债务，故徐川、胡耀华约定对所欠刘购粮投资成本按徐川、胡耀华合伙利润比例按份承担清偿责任。故刘购粮要求徐川、胡耀华对所欠刘购粮投资成本承担连带清偿责任的诉讼请求，证据不足，于法无据，本院不予支持。徐川要求本案属按份责任的辩称意见，证据充分，于法有据，本院予以采纳。被告胡耀华经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十七条、第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条、第52条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告徐川自本判决生效之日起十日内一次性给付原告刘购粮投资成本160744元及利息93578.44元；二、限被告胡耀华自本判决生效之日起十日内一次性给付原告刘购粮投资成本2003616元及利息1166421.56元；三、驳回原告刘购粮的其他诉讼请求。以上确定的金钱给付义务，被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费34274元，财产保全费5000元，由被告徐川负担2917元，由被告胡耀华负担36357元；公告费560元，由被告胡耀华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。当事人应当在规定期限内履行生效法律文书确认的义务，如果承担义务的当事人没有按期履行，享有权利的当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条的规定向人民法院申请强制执行。本案申请执行的期限为二年。审 判 长  何智勇人民陪审员  邓宏芳人民陪审员  杨学明二〇二〇年七月六日书 记 员  唐随缘附本案相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第一百七十七条二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》51．在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。52．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。