陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                           (2020)陕02民终269号     上诉人（一审被告）：刘强，男，1988年4月25日生，汉族，住陕西省铜川市印台区。   委托诉讼代理人：刘成安，男，1964年1月7日生，汉族，住陕西省铜川市印台区XX路市，系被告之父。   委托诉讼代理人：王金生，铜川市王益区青年路法律服务所法律工作者。   被上诉人（一审原告）：陕西喜正房地产开发有限公司。住所地：铜川市王益区。   法定代表人：赵喜正，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张超，该公司员工。   上诉人刘强因与被上诉人陕西喜正房地产开发有限公司（以下简称喜正公司）诉商品房销售合同纠纷一案，不服铜川市印台区人民法院(2020)陕0203民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘强及其委托诉讼代理人刘成安、王金生，被上诉人喜正公司委托诉讼代理人张超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   刘强上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回喜正公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由喜正公司承担。事实和理由：从程序上来讲， 2013年的购房协议只是对初期购房的约定，不是商品房买卖合同。从事实来讲，2017年我方已按约定的106.06平方米面积交清房款，双方认可当时约定的106.06平方米面积，按照没有争议的面积交清了剩余房款，已经结束了。2019年喜正公司通知我方办理网签，并称建筑面积测绘为117.67平方米，与原约定106.06平方米，多出11.67平方米。按照最高人民法院关于商品房买卖司法解释规定，超出3%平方米以内，我方愿意接受，超出8.67平方米我方不接受。双方签订的协议是购房协议，不是商品房买卖合同，国家规定面积误差是3%（预测面积与实际面积的误差），如果超出就是违法的，因为预测面积是设计部门根据设计算出来的，如果在建设过程中没有重大变化，不会出现过大的面积误差。我方与喜正地产签订的不是商品房买卖合同，只是预约合同，只是按约定106.06平方米交费，不能完全按117.67平方米交费。双方签订的预约合同是不平等合同，违反了合同法公平公正的原则，按照《中华人民共和国合同法》第四十条规定，该条款无效。购房协议没有注明屋内实际面积多少，公摊面积多少，误导购房者。针对房屋面积增大处理方法，法律有规定，但喜正公司免除其责任，加重我方责任、排除我方主要权利，不给我方选择的权利，直接以自己利益制定不平等条款，对此，我方要求开发商针对自己的过错作出赔偿，或按照按国家规定3%支付剩余房款的。喜正公司在我方全款交房时未出示国家规定五证和房屋测绘面积报告，是导致该纠纷的主要原因，开发商应对自己违法行为作出赔偿。多出的面积基本上是公摊面积，套内使用面积基本没有增大，公摊面积增大的原因是什么，没有明确说明。双方合同上没有明确是套内面积还是套外面积，3号楼建筑面积私自扩大，强加于上诉人过错责任，应由喜正公司承担。   喜正公司辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。对私自扩大商铺面积的问题，铜川市印台区XX大队和铜川市住建局已经处罚了喜正公司。   喜正公司一审诉讼请求：1、请依法判令被告立即支付房屋增大面积的房款32287元（增大面积的房款31069.74元、大修基金735.21元、契税466.04元、出图费16.338元），并承担违约金14118.5元（按合同约定按已交房款的5%计算）；2、本案案件受理费由被告承担。事实和理由：被告刘强于2013年7月4号与原告喜正公司签订了《购房协议》，协议中明确写到“买受人同意购买出卖人位于三里洞幸福佳苑3#住宅楼房号为10602号房，房屋建筑面积为106.06㎡（最终面积以房产测绘部门实测为准，多退少补），单价为2662.36元/㎡（建筑面积）”。2019年4月14日，原告委托铜川超群不动产测绘中心对房屋进行实测，实测结果显示，被告刘强购买的3#楼10602号房屋实测面积比建筑面积增大了11.67㎡，根据合同约定，最终面积以房产测绘部门实测为准，多退少补，被告理应向原告补齐增大面积的房款，但在原告通过多种方式、多次通知的情况下，被告仍然置之不理，不办理网签手续。原告无奈向法院提起民事诉讼，请求被告立即支付房屋增大面积的房款32287元及违约金14118.5元，并承担本案案件受理费用。   被告辩称不同意原告的诉讼请求。1、协议不明确,应按照国家规定，对超过房屋实测面积3%的按3%收取费用；2、本案案件诉讼费用由原告承担；3、被告是全款交付购买商品房，现双方只是对补交多少房款存在争议，不存在不交和违约一说，应驳回原告违约金的诉讼请求；4、原告陈述3#楼10602号房屋实测面积比建筑面积增大11.67㎡，按单价2662.36元/㎡（建筑面积）计算，增大面积的价款应为31069.7元，与开发商赵喜正所述的32287元有差距，应驳回原告的诉讼请求；5、追究原告违反《中华人民共和国合同法》的责任，由此给被告带来的经济损失、精神损失，由原告赔偿30000元。事实和理由部分：2013年7月4日被告首付100000元，2017年3月4日被告交纳全款领取房屋钥匙，之前原告工作人员都宣传出售的房屋是五证齐全，但一直到2019年11月20出示测绘报告时才贴出告示，称五证齐全，让购房者交剩余房款。原告在五证不齐全的情况下销售商品房，欺骗购房者。国家规定，被告全款支付商品房房款时，开发商应出示商品房预售许可证、建设规划许可证、施工许可证、房产管理局或区XX队出具的竣工实测表等相关文件，但原告当时没有出示任何文件。购房协议多处不明确，没有规划何时交房，未交房违约如何处理，房屋面积增大3%或少于3%的处理方式，房屋出现安全问题如何处理等。开发商以自己有权利制定购房协议，在购房协议里面多处违反《中华人民共和国合同法》。被告2013年7月4日购买商品房，2017年3月4日支付全部款项，开发商公布测绘报告的时间是2019年11月，在7年的时间里，双方不存在欠款纠纷，被告更不知道房屋面积增大，2019年11月之后实测面积增大11.67㎡。按照最高人民法院下发的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人，但开发商不同意按以上规定处理，并不是被告不交，是按多少面积支付存在争议，所以被告不存在违约，请求法院驳回原告的违约金的诉讼请求。因为协议约定不明，应以国家规定的实测面积 3%支付，被告曾通过多种方式通知原告，原告仍然置之不理。综上，请求法院判处按国家规定的3%面积进行支付，撤销违约金，由原告承担本案案件受理费用，并向被告赔偿损失，以此彰显法律的公平、公正。   一审法院认定事实如下：2013年7月4日，原告（出卖人）与被告（买受人）签订《购房协议》，协议第一条：“买受人购买出卖人位于三里洞XX佳苑X#住宅楼房号为10XXX号房，房屋建筑面积为106.06㎡（最终面积以房产测绘部门实测为准，多退少补），单价为2662.36元/㎡（建筑面积）。”。协议第二条：“买受人确认房屋总价282370元。”。第三条：“缴款方式为2013年7月4日交首付房款人民币102370元，其余180000元为银行贷款。”。当日，被告向原告支付购房款102370元。2017年3月4日，被告再次与原告签订《购房协议》，两份购房协议主要内容大体一致，只是在缴款方式中的数字存在差异，该份协议签订之日被告向原告交纳了剩余房款180000元。后原告交房，被告装修后入住至今。   2014年2月14日原告办理了铜川市印台区XX路XX号的《国有土地使用证》，2018年10月8日办理了幸福佳苑3﹟、9﹟、10﹟、11﹟楼的《建设用地规划许可证》，2018年12月19日办理了幸福佳苑3﹟楼《建设工程规划许可证》，2019年8月7日办理了幸福佳苑3﹟楼《建筑工程施工许可证》，2019年11月12日办理了幸福佳苑3﹟楼《商品房预售许可证》。   2019年（具体月份不详）原告委托铜川超群不动产测绘中心于2019年3月5日对铜川市印台区延安路XXX佳苑X号楼房屋进行了房屋面积测绘，后铜川超群不动产测绘中心出具铜房测（F201XXXXXX）号《铜川市房屋面积测绘报告》。经该份报告统计，被告购买的铜川市印台区XX路XX苑XX号房屋，产权面积为117.73㎡。2019年11月20日，原告向幸福佳苑小区业主发出通知，内容为：“因各位业主在办理购房手续时，房屋系预测面积，现根据不动产测绘中心实测报告，幸福佳苑3号楼各户型实测面积与预测面积存在合理误差，面积误差部分，需要各位业主按购房协议、按购房单价据实结算，多退少补。实测面积即房产证登记面积。请各位业主于2019年11月30日前到公司综合办公室办理相关手续，逾期不办，影响办理房产证，敬请各位业主配合。” 。   被告在原告处购买的3#10602号房屋户型建筑面积（产权面积）、套内建筑面积和公摊面积的设计面积和测绘面积对比图示如下：                                     单位：平方米                           项目           类别                   户型建筑面积           （产权面积）                   套内建筑面积                   公摊面积                         设计面积                   106.06                   88.15                   18.34                         测绘面积                   117.73                   90.066                   27.666             一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告是否应当向原告支付房屋增大面积的房款以及其他费用；2、被告是否应当向原告支付违约金。   针对本案争议焦点1，原告与被告分别于2013年7月4日和2017年3月4日签订了内容基本一致的《购房协议》，约定被告购买原告位于铜川市印台区XX小区XX号房屋，对此双方达成购房合意，签订购房协议。原告在起诉时，已经取得了商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，两份协议依法成立并生效，对双方均有约束力。   《购房协议》第一条：“买受人（被告）购买出卖人（原告）位于三里洞XX佳苑X#住宅楼房号为10XXX号房，房屋建筑面积为106.06㎡（最终面积以房产测绘部门实测为准，多退少补），单价为2662.36元/㎡（建筑面积）”，该条是对房屋最终测绘面积与购房协议约定面积不符时的争议解决的约定。又根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定的或者约定不明确的，按照以下原则处理……”的规定，双方对房屋增大面积已有明确约定，被告应当按照协议约定，向原告支付超过协议约定面积的购房款31069.74元。原告的诉讼请求中还包括增大的房屋面积部分的大修基金735.21元、契税466.04元、出图费16.338元，以上费用系房屋测绘面积增大后被告应当承担的合理开支，按照购置房产时的一般交易习惯，原告作为开发商在为被告办理不动产登记证时，可以代为收取并向相关部门交纳，且被告亦认可该部分支出的费用，故本院对原告该部分诉讼请求予以支持。    针对本案争议焦点2，原告要求被告按已交房款的5%，承担违约金14118.5元，对此，本院认定，双方虽在《购房协议》第五项第三款中约定了关于5%的违约金，条款具体内容为：“出卖人通知买受人办理按揭贷款手续或交款手续必须在10日之内办理完毕，买受人超过10日仍未办理，出卖人将扣除买受人总房款的1%作为违约金。如超过30日仍未办理相关手续，出卖人有权解除合同收回房屋另行处理，扣留乙方已交房款的5%作为违约金，同时为乙方办理退房手续”。该条约定适用的是购房者在逾期交纳房款后应当承担的违约责任。本案被告在与原告签订协议后，已经按照购房协议的约定交纳了282370元购房款，而原告要求被告支付的房款，系2019年原告委托铜川超群不动产测绘中心对幸福佳苑3#楼进行测绘后，房屋面积增加部分的房款，该部分房款并非因被告意愿增加，被告未补交增加面积房款的行为，没有违反协议约定的交纳房款的义务，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。    根据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘强于本判决生效之日起十五日内向原告陕西喜正房地产开发有限公司支付铜川市印台区XX苑XX楼XX号房屋增加面积的房款31069.74元和其他费用1217.59元，以上共计32287.33元。二、驳回原告陕西喜正房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费960元，减半收取480元，由原告陕西喜正房地产开发有限公司负担176元，被告刘强负担304元。    二审查明事实于一审查明事实一致，对一审查明事实予以认定。   二审刘强提交《铜川市城市管理执法局，关于对陕西喜正房地产公司所开发建设的楼盘存在违法建设问题调查处理情况的答复》，3号楼超出原规划审批范围，罚款565826.32元，证明X号楼是属于违建，并私自扩大面积，强加于上诉人，不符合法律规定。   喜正公司质证称，增大的面积是商业部分，住宅面积没有增加，是完全按照图纸面积建造的。   喜正公司未提交新证据。   本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：……”建设部《关于印发商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则>（试行）的通知》第5条规定：“商品房销售面积=套内建筑面积+分摊的公用建筑面积。第8条规定：“公用建筑面积有以下两部分组成。1.电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积。2.套（单元）与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半。”第9条规定：“公用建筑面积计算原则：凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积。公用建筑面积按以下方法计算：整栋建筑物的建筑面积扣除整栋建筑各套（单元）套内建筑面积之和，并扣除已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚及人防工程等建筑面积，即为整栋建筑的公用建筑面积。”   2013年7月4日，喜正公司与刘强签订《购房协议》，协议第一条约定：“买受人购买出卖人位于三里洞XX佳苑X#住宅楼房号为10XXX号房，房屋建筑面积为106.06㎡（最终面积以房产测绘部门实测为准，多退少补），单价为2662.36元/㎡（建筑面积）。”一审刘强对测绘结果无异议，并表示不退房。一审喜正公司称，当初签订《购房协议》时，刘强房屋的公摊面积是按一层公摊面积计算，现在测绘的公摊面积是按照整栋楼的公摊面积计算，两个面积差异的原因是用的规范不同。2019年12月1日，喜正公司通知全体业主，凡在12月31日之前办理网签手续的住户，给予减免政策，其中增大面积11平方米以上的免六年物业费。   合同签订时与商品房的最终测绘面积可能因执行不同建筑面积计算规则而产生差异，面积差异处理有多种方式，商品房买卖合同示范文本就对面积差异处理方式有4种处理方式，第4种为：按产权部门实测为准，多退少补。2013年7月4日，双方签订的《购房协议》对房屋面积差异约定：最终面积以房产测绘部门实测为准，多退少补。2017年3月4日，双方又签订《购房协议》，对房屋面积差异约定与2013年7月4日《购房协议》约定一致。“最终面积以房产测绘部门实测为准，多退少补”对于多退少补的理解，应从通常意义和系争商品的特性出发，应解释为退还或者补交实测面积和预测面积之间房价的差额。双方既然二次约定多退少补，可见刘强对于“少补”是有预见的。刘强在签订《购房协议》时，未有证据证明其受到欺诈、胁迫等意思不真实等情形，也未请求法院对此条款予以变更或撤销，现实测面积大于预测面积，刘强理应补付房款差额。   综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费607元由刘强负担。   本判决为终审判决。     审 判 长   康建军   审判员   董敏   审判员   吴娜       二0二0年七月二十七日     书记员   张诗悦                  1