浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1870号 上诉人（原审被告）：宁波高新区昱达劳务有限公司。住所地：宁波市高新区菁华路188号2幢912室、913室、915室。 法定代表人：邱建云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王文达，浙江立业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵伟雄，男，1966年1月28日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：汪霁文，浙江鑫目律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甬港现代工程有限公司。住所地：宁波市高新区菁华路188号。 法定代表人：赵红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邵金，浙江永为律师事务所律师。 上诉人宁波高新区昱达劳务有限公司（以下简称昱达公司）因与被上诉人赵伟雄、甬港现代工程有限公司（以下简称甬港公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初15575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 昱达公司上诉请求：1.撤销宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初15575号民事判决书第一项、第二项判决事项，改判昱达公司支付工程款15760元（即总造价3101719元-已付款3085959元）；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费由赵伟雄、甬港公司承担。事实和理由：一、一审法院将司法鉴定报告中的争议项鉴造价456589元列入工程款是错误的，违反了案涉《劳务分包协议》中有关承包方式、劳务清包人工费结算方式的约定。1.《劳务分包协议》第二条（承包方式）对宁波罗蒙环球城商业广场项目公寓式酒店消防安装工程已作出了明确规定，采用的是劳务包清工（人工）形式，该工程项目对于劳务费采用总包制形式。对于工程劳务款项结算与支付方式，除了与其相对应的该协议第五条所规定内容之外，再无其他条款对其另行约定。因此，关于工程劳务费款项的结算方式应当以该协议第五条规定的内容为准。2.一审法院对于《劳务分包协议》中劳务清包人工费结算方式的约定理解不正确，未对该约定如何理解及适用作出应有的分析和专业的论证。根据《劳务分包协议》第五条第一款第1项约定的工程劳务清包人工费结算方式以及一审法院的确认:“根据庭审中双方的陈述，原、被告(赵伟雄、昱达公司)均同意参照涉案《劳务分包协议》约定的条款结算涉案工程款”内容对于对该工程项目的劳务清包人工费结算如何计算已作了明确的规定，但一审法院却并未正确理解“包含劳务工人的一切相关费用”的真实含义。根据上述约定，按照定额计算的直接工程费中人工费(26元/工日)乘以相应系数后所得的结算款，即劳务清包人工费无争议项造价3101719元，已经包含劳务工人的一切相关费用。一审法院在按照直接工程费中定额人工费乘系数得出结算价之外，另行计算了“争议造价的脚手架搭拆费38785元、高层建筑增加费413917元、洞库照明人工费3887元”，明显违反了上述合同中有关“包含劳务工人的一切相关费用，自负盈亏”的约定。且一审判决缺少相应的说理和专业知识来说明和论证“争议部分造价”应当另行计算；二、司法鉴定报告所涉争议造价：脚手架搭拆费38785元、高层建筑增加费413917元、洞库照明人工费3887元，不应计入涉案工程款。第一，脚手架搭拆费和高层建筑增加费不是实际施工产生的直接人工费，而是鉴定人员以直接工程费中人工费为基数计算所得的措施费，但本案结算应当是以实际施工的人工费来计算工程款，而不能计入措施费。第二，根据工程造价鉴定意见书第五条显示的内容可知，对于案涉项目工程造价完全是鉴定人员按照自己的主观意志，将其区分为直接费、脚手架搭建费和高层建筑增加费、洞库照明劳务费、其他事项分别列项(5/8页)，但鉴定人员对该工程造价进行列项的做法，并不符合上述协议第五条的约定，以至于鉴定人员在鉴定意见书第六条鉴定意见中对脚手架搭拆费、高层建筑增加费、洞库照明劳务费的结算也认为有争议，不能给出确定的鉴定意见，因此，鉴定人员在该鉴定意见书中的说法也是前后自相矛盾的。据此，在鉴定人员作为专业人员都无法出具确定的鉴定意见，且涉案《劳务分包协议》第五条已明确约定包含劳务工人的一切相关费用的情况下，一审法院确定上述三项费用未包含在涉案《劳务分包协议》第五条所约定的计价是无根据的。第三，赵伟雄无任何证据证明其在施工中实际使用了脚手架(地上公寓部分占大量工程量，且层高2.9米，实际未使用脚手架登高作业)。第四，《劳务分包协议》中约定:“其中地下室部分按系数2.1结算，地上部分按系数2.3结算”，根据工程实际情况：地下一层层高5.5m，地下二层层高3.5m，地上层高2.9m，地下室施工难度远大于地上部分，但在《劳务分包协议》中，地上系数比地下室部分高出0.2。该系数已考虑了高层施工所引起的人工降效的因素，那么在此之外，再额外计收高层建筑增加费，超出了合同约定。第五，关于洞库照明费，该费用的主张必须以赵伟雄实际提供了劳务为前提，其举证责任在于赵伟雄，但一审法院随意将举证责任予以倒置，违反了相关证据规则的。 赵伟雄辩称，一、鉴定机构作出鉴定结论的部分依据是昱达公司提供的电子版安装工程结算书，该结算书中明显确定了脚手架搭拆费用16932元和高层建筑增加费156358元。尽管该金额的计算方式有误，实际脚手架搭拆费用为38785元、高层建筑增加费为413917元，但这也证实昱达公司的电子版安装工程结算书含有脚手架搭拆费用和高层建筑增加费；二、《劳务分包协议》中有关工程劳务费清包方式的第一条约定是格式条款，该条款违反了公平原则，未采取合理的方式提醒对方注意，也未对该条款予以说明。其中法律规定说明义务必须是对条款的基本含义、对方当事人将会承担的法律风险及法律责任进行说明，提醒对方注意的义务必须是以足以引起对方注意的文字、标识等方式明示。该两部分费用合计452702元，金额非常巨大，而对于该两部分工程，赵伟雄实际进行了施工，所以该格式条款显然违背了公平原则。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，该条款无效；三、依据交易习惯和行业惯例，上述两部分费用是额外计算的，这也符合2003版浙江省安装预算定额；四、鉴定人员在法庭上也陈述依据2003版浙江省安装工程预算定额，上述两部分费用是必须加上去的，只不过鉴定人员认为如果法院支持该条款，就将金额计算进去，如果法院不支持赵伟雄的请求，那么计算出来的金额就不支持；五、《劳务分包协议》是无效合同；六、赵伟雄也去鄞州区审计局咨询过，《劳务分包协议》中劳务工人的相关费用只包含工资等，不包括措施费即脚手架搭拆费用和高增建筑增加费。 甬港公司辩称，一审判决认为甬港公司不需要承担责任是正确的，请求予以维持。对于案涉间接费用中的脚手架搭拆费用和高层增加费用，一审法院超出了合同约定的范围进行了判定。 赵伟雄一审诉讼请求（变更后）：1.判令甬港公司、昱达公司支付赵伟雄工程款484349元及逾期付款利息（以未付款项为基数，从2018年10月31日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息）；2.判令甬港公司、昱达公司支付赵伟雄鉴定费38584元。 一审法院认定事实如下：2013年5月12日，赵伟雄代表宁波高新区甬港现代劳务有限公司（协议的乙方）与甬港公司（协议的甲方）签订《劳务分包协议》一份，其中约定：工程名称：宁波罗蒙环球城商业广场项目公寓式酒店消防安装工程；工程地点：宁波市鄞州区首南街道；工程范围和内容：公寓式酒店地下室及楼层的消防安装工程、通风及防排烟的预埋预留；承包方式：劳务包清工（人工）形式。工程劳务清包人工费结算方式：以2003版《浙江省安装工程预算定额》为依据，按实际施工的工程量，采用定额人工费26元／工日为基数乘系数，其中地下室部分按系数2.1结算，地上部分按系数2.3结算给乙方（包含劳务工人的一切相关费用），自负盈亏；项目竣工验收合格一个月内，依据已完成的合格工程量乘以人工承包系数后的90％支付，待项目工程量经建设方审计结束后留5％质保金，余款一个月内支付给乙方，质保金5%待甲方与建设方的施工合同质保期满后一个月内结清。双方还另行约定了其他权利义务等内容。上述《劳务分包协议》签订后，赵伟雄即进场施工，并于2015年4月30日将涉案工程移交给建设单位。赵伟雄收到工程款共计3085959元。 一审审理中，该院依据赵伟雄的申请，委托宁波市斯正项目管理咨询有限公司对位于宁波罗蒙环球城商业广场项目公寓式酒店消防安装工程中的公寓式酒店地下室及楼层的消防安装工程、通风及防排烟的预埋预留工程赵伟雄班组劳务分包费进行了司法鉴定，鉴定结论为：该工程劳务清包人工费无争议项鉴定造价为3101719元，争议项鉴定造价为456589元，其中脚手架搭拆劳务清包人工费鉴定造价为38785元，高层建筑增加费劳务清包人工费鉴定造价为413917元，洞库照明劳务费为3887元。赵伟雄为此花去鉴定费38584元。 另查明，宁波高新区甬港现代劳务有限公司成立于2012年9月11日，2015年5月13日更名为昱达公司。2014年11月至2017年4月，赵伟雄的基本养老保险缴费单位为昱达公司。 一审法院认为，涉案2013年5月12日《劳务分包协议》的合同主体一方为甬港公司，另一方究竟是赵伟雄还是赵伟雄代表的宁波高新区甬港现代劳务有限公司即本案追加的昱达公司？根据涉案《劳务分包协议》载明的内容来分析，其抬头处甲方写的为“甬港现代工程有限公司第一分公司—陆海燕”，乙方写的为“宁波高新区甬港现代劳务有限公司劳务队—赵伟雄”，落款处甲方所盖公章为“甬港现代工程有限公司合同专用章”，乙方除赵伟雄签名外，还盖了“宁波高新区甬港现代劳务有限公司合同专用章”。赵伟雄坚持认为“宁波高新区甬港现代劳务有限公司合同专用章”系昱达公司事后恶意加盖，但未能提交相关证据，对此该院不予采信，该院确认上述《劳务分包协议》的合同相对方系甬港公司与昱达公司。根据该院查明的事实，昱达公司将涉案工程分包后又以内部承包形式整体转包给赵伟雄，赵伟雄与昱达公司之间虽未签订书面施工合同，但双方之间存在事实上的转包关系，其合同关系因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。涉案合同无效，但赵伟雄已完成涉案工程并交付给建设单位使用，故赵伟雄可以主张要求支付工程款。根据合同相对性原理，赵伟雄施工的工程款应由昱达公司支付。根据庭审中双方的陈述，赵伟雄、昱达公司均同意参照涉案《劳务分包协议》约定的条款结算涉案工程款。经司法鉴定，涉案工程劳务清包人工费无争议项鉴定造价为3101719元。对争议项造价456589元，该院认为其均系赵伟雄提供劳务的相关费用，应予计取。赵伟雄已收到工程款3085959元，昱达公司尚应支付赵伟雄工程款为472349元。对于赵伟雄要求昱达公司支付以未付款项为基数按银行同期贷款利率计算支付自2018年10月31日起至实际付款日止利息的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。对于赵伟雄要求昱达公司支付鉴定费38584元的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，作出如下判决：一、限宁波高新区昱达劳务有限公司在判决生效后十日内向赵伟雄支付工程款472349元及以本金472349元为基数自2018年10月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、宁波高新区昱达劳务有限公司在判决生效后十日内向赵伟雄支付鉴定费38584元；三、驳回赵伟雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确认的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费8565元，减半收取4282.50元，由赵伟雄负担90元，宁波高新区昱达劳务有限公司负担4192.50元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为涉案456589元争议项造价应否计入工程总价款内，对此，虽涉案《劳务分包协议》中载明涉案工程的承包方式为劳务包清工（人工）形式，工程劳务清包人工费已包含劳务工人的一切相关费用，但其中所包含费用的具体指向并不明确，且鉴定人员在一审审理期间出庭接受质询时曾陈述，按照2003版《浙江省安装工程预算定额》，脚手架搭拆劳务清包人工费与高层建筑增加费劳务清包人工费属于必须计算的事项，而洞库照明劳务费亦属于实际产生的费用，因此，一审法院将上述争议项造价计入涉案工程总价款内，依据充分，并无不当。 综上所述，上诉人宁波高新区昱达劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8149元，由上诉人宁波高新区昱达劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年七月十四日 书记员 陆 琼