江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终1503号上诉人（原审原告）：万国民，男，1989年9月13日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：陈昌洋，盐城市亭湖区大洋法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：盐城天古装饰工程有限公司，住所地江苏省盐城市通榆新村一区16号楼106室。法定代表人：董率，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩建华，江苏元齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彬，江苏元齐律师事务所律师。原审被告：江苏东亭置业有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区文港北路171号。法定代表人：闻明，该公司总经理。上诉人万国民、盐城天古装饰工程有限公司（以下简称天古公司）因与被上诉人江苏东亭置业有限公司（以下简称东亭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万国民的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判天古公司支付万国民设计费217074.80元；2.一、二审案件受理费、鉴定费由天古公司承担。事实与理由：1.万国民与天古公司在洽谈该工程项目时，天古公司要求万国民对该工程进行设计。天古公司负责该项目的王某主任与万国民的微信沟通记录可以确定设计费不在工程款中。2.原审法院判决的工程款352608.28元，根本无法支付案涉工程的材料和人工费用。3.工程设计费是一个单项事宜，与工程施工不是统一体。任何一个工程首先要设计，后由施工人员按照设计的图纸进行施工。万国民对该工程进行设计，并报天古公司确认，万国民与盐城市诚鑫建筑劳务有限公司（以下简称诚鑫公司）均按万国民设计的图纸进行施工，这一事实在现场客观存在。天古公司原审中并未举证另有别的设计图纸。4.万国民主张的217074.8元设计费是通过一审法院委托江苏建威建设管理有限公司盐城市分公司（以下简称建威公司）通过鉴定得出的。天古公司辩称，万国民的上诉请求及理由不符合法律规定，请求二审法院依法驳回其上诉。东亭公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。东亭公司与万国民不存在合同关系，万国民不能突破合同相对性，要求东亭公司支付工程款。而东亭公司将案涉工程发包给天古公司施工，已经付清全部工程款。根据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故本案中东亭公司对万国民不应承担付款责任。天古公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回万国民的诉讼请求；2.鉴定费及一、二审诉讼费由万国民承担。事实和理由：一、一审法院对万国民的工作量认定错误。1.一审鉴定意见书不应作为认定万国民工程量的依据。该鉴定意见是针对案涉工程的总工程量，并没有区分万国民和诚鑫公司各自完成的工程量，也无法证明万国民的实际工程量，故该鉴定意见与本案案涉工程量的认定不具有关联性。2.万国民应对其实际完成的工程量承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。二、天古公司已就当时的工程进度向万国民结清了全部款项，一审中天古公司提交了撤场材料统计、价格表、联系单以及万国民所签的四份收条等证据材料。其中联系单是万国民撤场后，双方经结算后才签字的，足以证明天古公司已就当时的工程进度向万国民结清了全部款项共计25万元，其中工程款为22万元，收购万国民剩余材料款3万元。一审法院仅认可数额而无视该证据产生的原因，显然存在错误。万国民辩称，1.原审法院根据建威公司的鉴定结论认定了天古公司的应付工程价款，事实上万国民在涉案工程中的投入和应得工程款应为70余万元，鉴定的工人工资为104元/天，而现在市场行情木工、瓦工工资为250-350元/天。天古公司上诉称鉴定意见是涉案工程的总工程量，与事实不符。案涉工程的总工程价款为450万元左右，而鉴定结论仅为352608.28元。2.一审中万国民就工程量、所用材料、人员工资等均逐一举证，最终是一审法院委托鉴定，并以鉴定结论进行判决。3.万国民撤场完全是天古公司与东亭公司互相推诿、不支付工程款而导致，万国民收到的22万元明确为工程进度款，并非是结清全部款项。综上，原审法院判决天古公司支付万国民工程款是合法的，请求二审驳回天古公司的上诉请求。东亭公司述称，天古公司没有针对东亭公司的具体上诉请求，请求法院依法处理。万国民向一审法院提出诉讼请求：1.判令天古公司、东亭公司立即支付工程款359447.08元、设计费210236元及鉴定费15000元，合计364683.08元；2.判令天古公司、东亭公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2016年4月1日，东亭公司与天古公司签订了《洋房区装修施工合同》，案涉内容有：“一、工程概况工程名称：在水一方家园六号地块洋房区装修施工；工程地址盐城市建军东路102号……二、工程承包范围承包范围：装饰施工图纸内的全部内容及局部修改工程、室内相关管线的调整、零星工程……三、合同工期开工日期：2016年4月1日竣工日期：2016年10月1日……四、合同价款与支付1.合同暂定金额：450万元……。”后天古公司将其中的“在水一方”13号楼101、201、301、401室，14号楼104、204、304、404样板间及15号楼08户型，16号楼01、05户型部分装饰装修转包给万国民。2016年5月15日万国民进场施工，在施工过程中因装修不符合天古公司要求，万国民于2016年6月30日撤场。2017年7月26日，双方对万国民前期完成的工程出具“联系单”，该联系单载明：万国民共收到25万元整，其中22万元为工程进度款，3万元为剩余材料收购款。一审法院另查明，2016年7月3日，天古公司与诚鑫公司签订《装修合同》及《附加协议》，将万国民未做的案涉房屋的装饰装修工程发包给诚鑫公司，2017年1月16日，诚鑫公司出具“装修结款确认单”，确认工程款已经全部结清。一审法院再查明，东亭公司分别于2016年11月10日、2017年8月9日、2017年9月13日、2017年12月8日向天古公司转账150万、100万、100万、100万，合计450万，天古公司于2018年5月15日出具“结清证明”，证明已收到东亭公司的全部工程款项。一审审理期间，万国民向一审法院申请对其前期装修工程量及设计费进行鉴定，一审法院依法委托建威公司进行鉴定。该公司于2018年12月28日出具了《在水一方梧桐墅13#、14#、15#、16#样板间装修工程已施工部分造价及设计费用鉴定意见书》，该意见书第七条的内容为：工程鉴定总价569683.08元。其中安装工程费用147082.81元，装饰部分及设计费用422600.27元。该公司又做出补充意见明确设计费用为217074.80元，装饰部分工程费用205525.47元，安装工程费用147082.81元。该鉴定意见双方虽提出异议，但均未提出重新鉴定申请，鉴定费用15000元，由万国民交纳。一审法院认为，东亭公司将案涉工程发包给天古公司，天古公司又将部分案涉工程转包给万国民、诚鑫公司，天古公司未与万国民签订合同，但万国民不具备相应资质，其转包行为违反了法律、行政法规强制性规定，属于违法转包。本案的争议焦点为：一、万国民前期工程的工程量如何认定；二是万国民主张的设计费能否成立；三、东亭公司是否应承担连带清偿责任。关于万国民前期工程的工程量认定问题。本案中，万国民虽不具有相应资质，但其施工的部分案涉装修工程天古公司已认可并接收，故其请求支付该部分工程价款的主张，应予支持。根据万国民的申请，建威公司出具《在水一方梧桐墅13#、14#、15#、16#样板间装修工程已施工部分造价及设计费用鉴定意见书》，质证时双方当事人虽有异议，但并未申请重新鉴定，对该鉴定意见书一审法院依法予以认定。即万国民施工的工程为在水一方13号楼101、201、301、401室，14号楼104、204、304、404室，15号楼08户型，16号楼01、05户型的部分装饰装修工程，工程价款为装饰部分工程费用205525.47元，安装工程费用147082.81元，合计352608.28元。另，万国民与天古公司在2017年7月26日的“联系单”中确认的仅是支付工程款和收购材料款的数额，并无双方对前期工程进行结算的意思表示，故352608.28元工程款中应扣减天古公司已支付的22万元，即天古公司应支付万国民工程款132608.28元。关于万国民主张的设计费问题。本案中，万国民与天古公司之间未明确约定过案涉工程设计费的支付，万国民也无证据证明由诚鑫公司承建的案涉后期工程是沿用了他的设计方案，因此，万国民的设计费主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于东亭公司是否应承担连带清偿责任的问题。法律规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，东亭公司将案涉工程发包给天古公司，天古公司又将部分工程违法转包给实际施工人万国民，但根据东亭公司向天古公司汇款凭证、天古公司的书面证明等证据可以认定东亭公司已将450万元工程款全部付清，因此，万国民主张东亭公司对天古公司的应付价款承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、天古公司于判决生效后十五日内向万国民支付工程款132608.28元；二、驳回万国民请求支付设计费210236元的诉讼请求；三、驳回万国民的其他诉讼请求。案件受理费11217元，由万国民负担8265元，天古公司负担2952元；鉴定费15000元，由万国民负担5715元，由天古公司负担9285元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证、质证。万国民提交了：证据一、万国民与天古公司负责工程的管理人员王某2016年5月27日的微信聊天记录，证明双方约定设计费单独计算。证据二、万国民与王某所有的微信聊天记录、为案涉工程建立的微信群记录，证明王某是代表天古公司在工地上负责具体施工事宜的。天古公司经质证认为，对证据一，王某当时并不是天古公司的负责人，其仅是监事，不能代表公司出具承诺，现在已经不担任监事了。且经向王某核实，其陈述并没有向万国民作出过支付设计费的承诺。对证据二，不认可王某代表天古公司直接负责案涉项目以及间接承认装修费的事情。王某并不是天古公司的负责人，不能代表天古公司作出任何承诺，王某的个人聊天记录只能代表其个人意见，该证据与本案无关联。本院经审核认为，万国民提交的上述证据，经二审当庭播放和查看，对真实性予以认定。从证据的内容看，在施工过程中，确系王某代表天古公司与万国民就施工等事项进行沟通、联系，故对该证据与本案的关联性亦予认定。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2016年5月27日，万国民发微信给王某：“王总，我把设计费单列在每户下面还是怎么弄”，王某语音回复：“你别列，设计费我跟闻总说单独写合同吧，设计费跟轻工辅料是两回事，那个完事了单列个合同再算吧。”2017年8月7日，万国民在6#样板房前期施工方万国民给甲方造成损失情况说明的确认单上签字，该确认单载明：因乙方（施工方）在施工中产生的质量问题，后期修复问题，所造成的损失，产生的额外费用，乙方全部承担。……万国民对天古公司造成的经济损失为1万元整（包含名誉等其他不利因素）。二审中，万国民同意在工程价款中扣减该1万元。二审还查明，建威公司的鉴定意见载明：本鉴定以申请人、被申请人双方认可的实际施工内容为依据。一审法院2019年6月26日的庭审中，鉴定人员接受质询时，一审法官询问其鉴定结论是否就是万国民前期所做工程，鉴定人员陈述：不能确定是否是万国民所做的工程，鉴定的是万国民陈述的他所做的工程，当时天古公司的项目经理曲经理在场对万国民陈述的某些项目进行了认可，但没有签字，也否认了部分万国民陈述的工程。本院认为，天古公司承接了东亭公司发包的在水一方家园六号地块洋房区装修工程后，将其中的部分工程分包给万国民施工。因万国民不具备相应的施工资质，故天古公司与万国民之间形成的建设工程施工合同依法应为无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现万国民完成了部分工程的施工，虽未经竣工验收合格，但实际已交付给天古公司，天古公司亦将剩余工程分包给诚鑫公司继续施工，天古公司与万国民之间的施工合同事实上已经终止履行，故万国民依法有权主张已完工部分的工程价款。关于设计费是否应单独计算的问题。案涉工程的图纸系由万国民设计，万国民与天古公司对此并无异议。一审中万国民未能提交双方约定设计费应单独计取的证据，故一审法院对设计费未予支持。二审中，万国民提交了其与王某之间的微信聊天记录，证明双方约定设计费独立于轻工辅料之外，应单独计价。该约定是双方对于工程价款结算的约定，应作为计算工程款的依据。因此，对于万国民主张设计费的请求，本院予以支持。一审经鉴定，案涉工程的设计费为217074.8元，其中，万国民施工部分工程的设计费，天古公司应向万国民支付。对于15、16号楼中万国民未施工完毕、由诚鑫公司施工的工程的设计费，首先，万国民对其施工的所有工程（包括15、16号楼）均提供了设计图纸，天古公司并未对图纸提出异议；其次，经鉴定机构现场核实，现场样板间采用了万国民的设计方案；第三，天古公司辩称诚鑫公司对15、16号楼进行施工时，由其自行设计和施工，该陈述与一审中诚鑫公司的施工人员陈述“天古公司的曲经理现场指挥我们”相矛盾。综上，对万国民要求天古公司支付设计费217074.8元的请求，本院予以支持。关于安装、装饰部分工程量的鉴定是否正确的问题。一审经鉴定，安装、装饰部分的工程价款为352608.28元。天古公司对鉴定的工程量是否全部为万国民施工提出异议。经审查，鉴定人员一审中陈述，鉴定意见的价款系根据万国民陈述的工程量进行鉴定的，一审中天古公司对万国民陈述的工程量并未完全认可。由此可见，天古公司与万国民对万国民实际施工的工程量存在争议。本院认为，万国民作为承包人，对其施工完成的工程量有义务提交证据予以证实，其准备撤场时，应及时与天古公司进行交接，并对工程量和价款进行协商和结算；天古公司作为分包人，亦有义务及时组织交接，在万国民已完工程量尚未确定的情况下，即另行组织施工，致使工程现场发生变化并无法通过其他方法确定已完工程量，对争议部分的工程价款亦应承担一定的责任。根据一审中万国民陈述的工程量、诚鑫公司的施工人员的陈述、鉴定机构的现场勘查情况以及双方当事人在本案中的过错情况，本院酌情确定天古公司按鉴定意见的80%向万国民支付安装、装饰部分的工程价款，即352608.28元×0.8=282086.62元。据此，天古公司尚欠万国民的工程款为217074.8元+282086.62元-10000元-220000元=269161.42元。综上，万国民、天古公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初5号民事判决；二、盐城天古装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内向万国民支付工程款269161.42元；三、驳回万国民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11217元，由万国民负担8265元，盐城天古装饰工程有限公司负担2952元；鉴定费15000元，由万国民负担3000元，由盐城天古装饰工程有限公司负担12000元。二审案件受理费7508元[万国民预缴4556元，盐城天古装饰工程有限公司预缴2952元（实际缴纳9647元，超出部分由本院予以退回）]，由万国民负担6327元，盐城天古装饰工程有限公司负担1181元。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇二〇年七月十日书记员  张 育附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自已的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……