西 安 市 长 安 区 人 民 法 院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终6526号上诉人（原审被告）：西安亮丽电力集团有限责任公司，住所地陕西省西安市新城区。法定代表人：宋峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐妮娜，陕西汉典律师事务所律师。委托诉讼代理人：白净铭，陕西汉典律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陕西恒天置业集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：周建民，该公司总董事兼总经理。委托诉讼代理人：张俊鹏，陕西秦原律师事务所律师。上诉人西安亮丽电力集团有限责任公司（原名称陕西众源实业发展有限公司，以下简称：亮丽公司）因与被上诉人陕西恒天置业集团有限公司（以下简称：恒天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亮丽公司委托诉讼代理人徐妮娜、白净铭，被上诉人恒天公司委托诉讼代理人张俊鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亮丽公司上诉请求：一、撤销原判第一、二项；二、驳回恒天公司的各项诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由恒天公司承担。事实和理由：1、一审法院判决解除亮丽公司与恒天公司之间的《10KV玉三潘家支线路落地工程施工合同》（以下简称：《施工合同》）没有任何事实和法律依据。首先，案涉工程2013年已经竣工，恒天公司签订《施工合同》目的已经实现，《施工合同》因履行完毕而终止，不存在法定或者约定解除的情形；其次，国网西安供电公司检修分公司出具的《情况说明》能够说明亮丽公司完成了本案所涉及的迁改项目及本案所涉《施工合同》约定的全部工程；第三，恒天公司提交的陕西恒和房地产开发有限公司与陕西天瑞电力工程有限公司、陕西丰业电力工程有限公司西安分公司签订施工合同的施工范围与案涉工程施工范围明显不同，原判认定本案所涉及的电力管沟工程、配电相关工程不是亮丽公司完成错误。2、一审法院错误采纳了陕宏工鉴字【2017】0078号《鉴定意见书》。一方面，案涉《施工合同》明确约定承包方式为包工、包料，工程造价460万元，一次性包死，故本案不应当鉴定。另一方面，陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司（以下简称：宏业公司）及鉴定人并不具备电力工程造价司法鉴定的资质，陕宏工鉴字【2017】0078号《鉴定意见书》无效。恒天公司辩称，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。1、亮丽公司不是本案适格的上诉人。一审期间，亮丽公司作为陕西众源实业发展有限公司（以下简称：众源公司）的证人出具了加盖其公章的虚假证据，二审不能作为当事人行使上诉权。2、众源公司未完全履行《10KV玉三潘家支线路落地工程施工合同》约定的施工义务。3、国网西安供电公司检修分公司配电运检室出具的《情况说明》系伪证，配电运检室与众源公司存在直接利害关系，其出具情况说明，缺少中立性，不应被采纳。4、陕宏工鉴字【2017】0078号《鉴定意见书》委托程序合法，鉴定所依据的材料均经过质证，宏业造价公司及鉴定人员具备相应的资质、资格，鉴定意见应该被采纳。恒天公司向一审法院起诉请求：1、解除恒天公司、亮丽公司于2010年12月23日签订的《10KV玉三潘家支线路落地工程施工合同》;2、亮丽公司退还恒天公司预付的工程款3661948.63元，并支付该款自2016年6月30日起至实际给付日期间同期银行贷款利息；3、亮丽公司给付恒天公司已施工程相应施工资料；4、本案诉讼费用、鉴定费由亮丽公司承担。一审法院认定事实：2010年12月23日，恒天公司作为甲方（发包方），亮丽公司作为乙方（承包方），双方签订《施工合同》，合同约定乙方承包甲方发包的位于西安市XX村XX玉三潘家支线路落地工程，工程概况为10kv玉三潘家支4#-16#线路落地及关联配电设备改造，本工程分2期完成含临时过渡方案。工程内容中承建范围为10KV电缆的敷设、安装及调试、架空线拆除；施工依据为根据施工图及现场勘测施工。承包方式为包工、包料，工程造价一次性包死。收费标准、付款方式约定：电缆沟道工程、道路拆除、恢复及顶管工程依据2001年《全国市政工程预算定额陕西省价目表》及相关定额取费；电缆安装部分依据2001年《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》计列，取费依据相关文件。工程造价总额为460万元，于本合同签订后3日内一次性支付所有工程款。工程期限约定合同签订后，工程款到账，方可进入工地；工程期限以双方约定为准，一期工程从2010年12月27日至2010年12月31日，二期工程从2011年2月30日至2011年4月30日（合同字迹有更改），如遇工程量变化和设计变更（如需甲方增加电缆，则另行据实决算）、不可抗力、甲方未按合同规定拨付工程款而影响施工、重要保电任务无法停电等情况，经甲方现场代表签证后，工期相应顺延。乙方在以上情况发生后3天内向甲方提出报告，甲方代表在收到报告2天内予以确认、答复，逾期不答复，乙方即可视为延期要求已被确认。甲方未按合同规定开工日期前，将甲方施工现场障碍清理干净，乙方不具备开工条件。非上述原因，不能按合同工期竣工，乙方承担违约责任。施工中双方职责约定：电力沟道施工中市政规划、青苗、绿化、人力阻挡等外协工作由甲方负责，保证乙方施工不受干扰；乙方按国家有关电力电缆施工规范及验收标准进行施工，完成工程内容中涉及的安装、电缆调试及试运行。乙方认真组织施工，保证按质、按量、按期完成施工任务。工程竣工后，乙方会同甲方进行竣工验收，向供电部门提供竣工图纸及竣工资料。工程验收约定：工程竣工后，乙方通知并会同甲方共同组织验收。验收中提出的缺陷，如属于乙方责任，由乙方负责处理，费用由乙方承担。违约责任约定，乙方工作质量不符合合同规定的，确定是乙方原因的，由乙方负责无偿修理或返工，由于修理或返工造成逾期，偿付逾期违约金（违约金为合同价款的千分之一每天）；甲方未能按合同规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方由此造成的实际损失；工程未经验收，甲方提前使用，由此发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。合同约定本合同经双方单位及法定代表人（或委托人）签字盖章后生效，工程竣工验收合格并付完全部施工费用后，合同自行解除。合同还约定了其他权利义务。《施工合同》签订后，恒天公司按照约定向亮丽公司支付了全部工程款460万元，亮丽公司出具了“建筑业统一发票”。本案系（2016）陕0104民初4295号案件发回重审案件，在审理（2016）陕0104民初4295号案件过程中，该院组织双方当事人到施工现场进行了勘验，勘验中未能发现合同约定施工范围内南北方向10KV架空高压线电杆拆除后的落地下埋线路及配电设施，XX路XX号XX线XX号XX号电杆及架设的架空高压线路（含标号为十南一号和十南二号电杆，共计9根电杆）；发现合同约定的施工范围内东西方向的10KV架空高压线电杆拆除后已落地下埋，具体为从十南一号电杆下埋10KV高压线线路沿拆迁范围界线从东向西至公安莲湖分局家属院附近。该案审理中恒天公司申请对案涉《施工合同》项下已完成的工程量造价进行鉴定，后向西安市中级人民法院司法技术室进行委托，宏业公司出具陕宏工鉴字[2017]007号《鉴定意见书》，鉴定意见为：根据双方签定的建筑工程施工合同、相关卷宗及国家相关法律规定，通过现场测量，经核算，10KV玉三潘家支线路落地工程施工合同项下已完成的工程量造价为938051.37元。《鉴定意见书》送达后，亮丽公司提交书面异议，异议书中未对宏业公司的资质提出质疑。宏业公司对亮丽公司书面异议作出陕宏工鉴字[2017]007号异议书答复，认为：该合同未按约定完成，现状情况与实施前情况无法详细比较，双方无法提供施工图纸与合同价工程预算书，后经双方2017年9月19日同意将亮丽公司提供的玉祥门电力迁改10KV电缆工程预算书按76.2732%下浮到460万元作为合同预算书。合同内约定承包范围包括隐蔽、临时过渡工程及其关联配电改造等现场无法测量的工程量，此范围的工程造价应包含在合同价款中即预算书中。该工程内容在预算书中没有体现，但隐含在其他工程内容费用中。鉴定依据申请未对施工合同项下已完工程造价鉴定，按照双方施工合同、双方签字认可亮丽公司提供的预算书、亮丽公司提供的设计方案（图纸）及亮丽公司认可的未施工范围、现场实际勘查情况计算。合同固定价是完成合同约定全部工程内容工程造价，亮丽公司未完成合同约定全部施工内容，所以未完工程量应该从合同约定工程量中扣减，单价执行合同单价及亮丽公司认可的未施工范围计算的。未完工程量为：1、XX村XX线落地电缆设计图中4#杆至1#环网柜、1#环网柜至2#环网柜为高压铜芯电缆3*300m㎡，对应架空线约为4#到10#南1杆。现场4#到10#杆未落地，该部位也没有找到3*300m㎡高压电缆，未完成工程量按预算书中电缆2351米、电缆头34个、中间接头21个、接头盒21个计；2、3*240m㎡铜芯高压电力电缆现场测量为24米、预算书中为216米，未施工部分按192米计；3、3*95m㎡铝芯高压电力电缆现场测量为491.5米、预算书中为3179米，未完工程量按电缆2687.5米、电缆头18个计；4、电缆环网柜（基础、智能手持终端、专用智能锁、环网柜调试）现场安装为1台，预算书中为4台，未完工程量按3台计。所以鉴定意见未违背事实。（2016）陕0104民初4295号案件二审期间，亮丽公司对宏业公司的资质提出质疑。本案中，2019年9月10日宏业公司向西安市中级人民法院司法技术室及该院回复，称其单位具备《工程造价咨询企业甲级资质证书》，鉴定人员张宏武、许瑞梅持有“中华人民共和国造价师执业资格证书”，该工程并未涉及电力建设工程造价，其单位及鉴定人员具备鉴定本项目造价的资质、资格。本案庭审后，依据亮丽公司申请，2018年12月24日该院向国网西安供电公司检修分公司出具调查令，调取2010年玉祥门10kv玉潘家支线路落地及关联配电设备改造迁改工程实际施工情况及相关资料。2019年1月3日该公司出具情况说明，称其公司负责恒天公司电力管线和维护职责，2010年该公司负责的潘家村城中村改造需要进行电力迁改及相关配套设施临时过渡方案的施工及临时行供电，经恒天公司申请，其公司作为产权管理单位，同意进行迁改工程，迁改工程由众源公司进行，2013年迁改完成，恒天公司潘家村城中村改造建设也早已经正常进行。2013年12月因市政道路修建，XX号XX路中，恒天公司不能按照合同约定办理电力规划市政手续，导致电缆沟道无法正常修建，为保障电力设施安全运行，确保该线路所带电力客户用电可靠，其公XX号XX线XX路XX路东。该情况说明加盖国网西安供电公司检修分公司配电运检室印章。另查，2011年8月11日经陕西省工商行政管理局核准，陕西恒天置业发展有限公司名称更名为陕西恒天置业集团有限公司。一审法院认为，恒天公司、亮丽公司在自愿、平等基础上签订的《施工合同》，该合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。合同签订后，恒天公司按照约定向亮丽公司支付全部工程款460万元，履行了合同约定的付款义务，亮丽公司亦应按照约定完成项目内容。《施工合同》约定亮丽公司承建范围为：10KV电缆的敷设、安装及调试、架空线拆除，施工依据为施工图及现场勘测施工，但是本案审理中，亮丽公司未能提供其完成约定工程量相关证据。依据亮丽公司申请，2019年1月3日国网西安供电公司检修分公司出具了情况说明,称其公司为作为案涉迁改项目产权管理单位，同意迁改工程由亮丽公司进行，在2013年12月市政道路修建中XX号XX路中，因恒天公司不能办理电力规划市政手续，XX号XX线XX路XX路东。情况说明仅证明XX号XX线XX路XX路东，不能证明亮丽公司完成了该迁移项目及案涉《施工合同》约定的全部工程。从恒天公司提供西安大兴新区XX城XX路市政工程施工图设计、潘家村综合改造项目控规图、总平面图，陕西恒和房地产开发有限公司与陕西天瑞电力工程有限公司、陕西丰业电力工程有限公司西安分公司、陕西银河输变电有限公司的专变工程、配电工程合同，亦可证明案涉项目中电力管沟工程、配电相关工程非亮丽公司完成。（2016）陕0104民初4295号案件审理中，恒天公司申请对案涉《施工合同》项下已完成的工程量造价进行了鉴定，对于《鉴定意见书》亮丽公司提出异议，该案中亮丽公司未对鉴定单位资质提出异议，但在该案二审中却对鉴定单位资质提出质疑。本案中，经向西安市中级人民法院司法技术室致函，宏业公司对其鉴定资质作出回复，其单位具有本案涉及工程量鉴定资质。结合《鉴定意见书》及鉴定单位对亮丽公司书面异议的回复，虽案涉项目已经完成并交付使用，但并非亮丽公司实施完成，亮丽公司未能按照合同约定全面履行其义务，构成违约，恒天公司主张解除合同，该院依法予以支持。合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力，宏业公司出具《鉴定意见书》，程序合法，可以作为双方结算依据。恒天公司依据《鉴定意见书》主张退还多付工程款3661948.63元，该院予以支持。恒天公司于2010年12月向亮丽公司支付所有工程款，亮丽公司未能按约定完成工程占用资金不予退还与法相悖。恒天公司主张自2016年6月30日起算资金占用期间利息，不违反法律规定，该院予以支持。唯该利息应分段计算为：自2016年6月30日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项返还日期间按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。恒天公司主张给付已经完成工程施工资料一节，一审法院认为，施工资料范围较广，恒天公司未能明确具体资料内容，且关于施工资料的交付双方施工合同并未约定，故该主张一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条规定，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除恒天公司和亮丽公司于2010年12月23日签订的《10KV玉三潘家支线路落地工程施工合同》；二、本判决生效后十日内，亮丽公司退还恒天公司工程款3661948.63元，并支付该款项资金占用期间利息（利息分段计算为：自2016年6月30日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至该款返还日期间按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回恒天公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息(加倍支付的迟延履行期间的债务利息,包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间)。案件受理费47531元（恒天公司已预交），由恒天公司承担3531元，由亮丽公司承担44000元。鉴定费46000元（恒天公司已预交），由恒天公司承担23000元，由亮丽公司承担23000元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，陕西众源实业发展有限公司于2019年11月18日与亮丽公司合并，陕西众源实业发展有限公司已注销登记。又查明，2011年8月10日、8月15日，西安市市政设施管理局曾两次向恒天公司就案涉工程违法挖掘、损害市政设施一事下达责令停止违法行为通知书，要求限当日内自行清理拆除，恢复城市道路原状。本院认为，本案的争议主要焦点是：案涉合同是否应解除以及亮丽公司是否完成了合同约定的义务，是否应退还相应工程款的问题。合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。恒天公司与亮丽公司签订的《施工合同》约定的工程内容为10kv线路落地及配套配电设备、安装、试验，该约定XX村XX线路改迁的概括性约定，不仅仅限于10KV玉三潘家支线路落地，还包括拆迁过程中的临时过渡方案、用电保证、拆除原线路等，其目的是为了恒天公司在项目开发过程中不受电力设施不符合国家规范的影响，保证恒天公司房地产建设项目顺利进行。恒天公司以在该合同履行过程中4-10号电杆未落地，亮丽公司未能按照合同约定全面履行其义务，构成违约主张解除合同，因案涉合同约定，电力沟道施工中市政规划、青苗、绿化等外协工作由恒天公司负责，从亮丽公司提交国网西安供电公司检修分公司出具的情况说明、责令停止违法行为通知书的内容，可以看出亮丽公司未完成电杆落地主要是由于恒天公司的原因造成，而恒天公司亦未提交证据证明其进行的潘家村城中村改造施工建设受到案涉工程的影响，说明案涉合同目的不能实现的条件不具备，且后续电杆迁改工程因市政规划等原因已由其他主体完成，故案涉合同已履行不能，应予以解除。原判以恒天公司主张亮丽公司构成违约为由解除合同，事实和法律依据不足，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，案涉合同的施工范围不仅是线路落地，还包括拆迁过程中的临时过渡方案、用电保证、拆除原线路等，而《鉴定意见书》仅对亮丽公司已完线路落地的工程造价进行鉴定，原判依据该《鉴定意见书》认定亮丽公司案涉工程造价，并据此认定亮丽公司退还工程款3661948.63元，未考虑到案涉合同的施工范围及现场实际施工情况，应予纠正。因案涉合同约定的工程造价为460万元，参考《鉴定意见书》案涉合同项下已完成的工程量造价，结合案涉工程的施工范围及亮丽公司未完工部分，本院酌定亮丽公司向恒天公司退还工程款184万元。综上所述，亮丽公司的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6289号民事判决第一项；二、撤销西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6289号民事判决第三项；三、变更西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6289号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，西安亮丽电力集团有限责任公司退还陕西恒天置业集团有限公司工程款184万元，并支付该款项资金占用期间利息（利息分段计算为：自2016年6月30日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至该款返还日期间按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回陕西恒天置业集团有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47531元，由陕西恒天置业集团有限公司负担23648元，由西安亮丽电力集团有限责任公司负担23883元。二审案件受理费47531元，由陕西恒天置业集团有限公司负担23648元，由西安亮丽电力集团有限责任公司负担23883元。鉴定费46000元，由陕西恒天置业集团有限公司负担23000元，由西安亮丽电力集团有限责任公司负担23000元。本判决为终审判决。 审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年七月十日    法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅 1