广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2109号 上诉人（原审原告）：黄丽云，女，1974年9月13日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 上诉人（原审原告）：覃启竑，男，1973年2月27日出生，壮族，住广西广西壮族自治区柳州市柳南区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王琳，广西典哲律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：程广超，广西典哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳州恒大金碧置业有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道168号，统一社会信用代码：91450200079083717M。 法定代表人：郭鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董志华，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：罗宗仁，男，该公司员工。 上诉人黄丽云、覃启竑因与被上诉人柳州恒大金碧置业有限公司（以下简称恒大金碧公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初3824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄丽云、覃启竑上诉请求：一、依法撤销原审判决第三项，改判为被上诉人向上诉人支付2016年6月3日至2019年6月2日期间的违约金326196元，此后违约金以被上诉人应支付给上诉人的全部款项总额为基数，按照年利率6%计算至全部款项付清时止；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人严重违约情形未予以认定，案件事实认定错误。（一）一审法院遗漏了对被上诉人将报建图中规划为“商铺储藏间”的房屋宣传为“商铺”出售给上诉人的消费欺诈行为的认定。被上诉人在派发的宣传单上清楚标注上诉人购买的为一拖二商铺户型，一层、二层均为商铺性质，在沙盘图等其他宣传中也一直对上诉人介绍其销售的翡翠龙庭办公楼1-10号属于临街商铺，上诉人购买的房型为上下两层，均为商铺。双方签订的《商品房买卖合同》中一层、二层商品房单价相同，且合同的附件一提供的图纸也标注上诉人所购买的房屋平面图一层、二层均为“商铺”。其后上诉人在柳州市查询报建图时才发现被上诉人二层规划报建的是商铺储藏间而非商铺。被上诉人欺骗上诉人将储藏间按照商铺价格销售给上诉人，致使上诉人基于错误的认识购买该“商铺”，因此被上诉人的这一行为属于虚假宣传、消费欺诈行为，一审判决遗漏了被上诉人该违约情形的认定。（二）一审法院对被上诉人擅自更改规划总平图施工建设，将上诉人已购商铺建成与北面道路存在3米差的落差，严重影响上诉人所购商铺的价值与使用功能的严重违约情形未予认定。一审法院认定因城市道路标高调整规划不可归责于被上诉人，且该变更不属于合同约定的解除情形，因此对上诉人基于标高落差变化的情形主张解除合同的观点不予采纳错误。理由如下：1、一审法院认定因城市道路标高调整规划不可归责于被上诉人毫无事实与法律依据。被上诉人至今未提供证据证实其主张的因规划部门错给道路标高数据致使商铺建成与北面道路存在3米高的落差，且被上诉人提供的2019年申请规划变更的总平面图为被上诉人单方提供的，未经柳州市规划局审批。柳州市规划局发布的《规划通告》仅是就被上诉人提出的变更规划的申请进行公告，并不是审批结果，截止上诉之日，规划局仍未认可被上诉人的申请理由，因此被上诉人应当承担举证不能的责任。2、一审法院认定“被上诉人在规划总平面图未获得批准的情况下将已购商铺建成与北面道路存在3米高的落差的情形不属于合同约定的结构形式、户型、空间尺寸、朝向的变更应予告知上诉人及上诉人可以据以解除合同的情形”与合同约定及《中华人民共和国城乡规划法》相违背。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、第五十条的规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。”“经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。”规划变更告知买受人是法定义务，且必须对买受人进行补偿，听取买受人意见，获得批准后才能变更总平面建设，而不是像被上诉人先擅自施工既成事实后再申请批准。一审法院将被上诉人违规违法行为合法化，是对上诉人权益的忽视与损害。3、无论造成上诉人已购临街商铺被抬高3米的原因是什么，被上诉人均应当承担无过错违约责任。被上诉人所售商铺与之前提供的宣传图册、沙盘图、规划总平图、合同约定的“临街商铺”严重不符，且将临街商铺抬高至2楼房屋的高度，已经严重损害了该商铺的价值和使用功能，被上诉人对此应承担无过错违约责任，赔偿上诉人的损失，如被上诉人认为是第三方损害所致，应另案起诉致损方，而不是让上诉人承担后果。二、一审法院仅判决被上诉人支付违约金5万余元不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于违约金的规定，本案的违约金不仅具有补偿性质，还应当对被上诉人具有一定的惩罚性，因此一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”上诉人在2016年即全款交付了约170万元给被上诉人，并一直偿还贷款本息，所购商铺属于投资经营类房屋，现因被上诉人存在多项违约情形致使合同解除，上诉人在3年间的银行存款利息损失、因被上诉人逾期交房给上诉人造成的1年多的租金、收益损失，一审法院仅判决被上诉人支付4万余元的违约金并不能弥补上诉人的上述损失，更不具有惩罚性。综上所述，请求人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人恒大金碧公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，判决亦正确，应予以维持，上诉人的上诉请求不成立。一、关于上诉人提出的商铺与道路之间落差的问题，这是属于市政部门的原因造成的，商铺所在小区的位置、规划没有发生设计变更，而是小区毗邻的市政道路在设计和建造过程中降低了高度才造成了如今的落差，上诉人在一审中已提交了证据予以证实。因此上诉人对此并无责任，更不存在承担无过错责任的问题。二、本案是属于因上诉人逾期交房而导致的合同解除，且双方在商品房买卖合同中也对此明确约定了违约责任，应当按照合同约定支付违约金。一审法院对合同约定的违约金进行了调整，上诉人虽不认同一审法院的调整，但仍尊重一审判决结果。因此，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请求法院依法驳回。 黄丽云、覃启竑向一审法院起诉请求：一、请求解除黄丽云、覃启竑与恒大金碧公司双方于2016年6月3日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：01201509022800110101）及其补充协议；二、请求判令恒大金碧公司返还黄丽云、覃启竑支付的购房款1761006元；三、请求判令恒大金碧公司返还黄丽云、覃启竑支付的税费51194.96元；四、请求判令恒大金碧公司支付因其违约行为而应承担的违约金，暂计326196元（该项以1812200.96元为基数，按照年利率6%暂计自2016年6月3日至2019年6月2日），此后按照年利率6%计算至全部款项付清时止；七、一审诉讼费由恒大金碧公司承担。（以上合计：2138396.96元） 一审法院认定事实：2016年6月3日，黄丽云、覃启竑（乙方）与恒大金碧公司（甲方）签订一份《恒大·翡翠龙庭楼宇认购书》，约定乙方向甲方认购翡翠龙庭14栋商铺101号房,选择毛坯装修标准。 同日，黄丽云、覃启竑与恒大金碧公司签订一份《商品房买卖合同》（合同编号：01201509022800110101），约定黄丽云、覃启竑（买受人）向恒大金碧公司（出卖人）购买位于柳州市，用途为商铺，建筑面积为121.74平方米，房屋总价款为1761006元。合同第八条约定，出卖人应当在2018年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备取得房屋建筑工程竣工验收备案证明条件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的，2、合同约定的交付期限届满时，买受人仍未能依约向出卖人支付全部到期款项（包括违约金等），3、政府部门对验收及市政配套、安装之延误。第九条第1项第（2）点约定，逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。第十一条，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。 附件四：合同补充协议第四条约定，双方同意本合同第八条补充如下：1、买受人选择按揭付款方式购房的，在合同约定交房之日，买受人的银行、公积金个人贷款申请手续未经银行、公积金中心批准的（即按揭贷款未划入监控账户），交楼期限顺延；2、由于政府或有关部门原因致使主要配套功能运行延迟或遇天气因素或其他非出卖人原因造成的工期延误，出卖人需告知买受人，交房期予以顺延。第六条第一款约定，双方同意本合同第十条变更如下：本商品房项目为分期规划、分期开发，经规划部门批准的变更、设计单位同意的设计变更，该变更为商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向的变更且影响买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当书面通知买受人，买受人在出卖人发出通知之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。第六条第二款，买受人因上述规划、设计变更要求解除合同的，应配合出卖人办理相关合同解除手续，出卖人应在买受人解除合同并办理完毕相关手续之日起90天内无息退还已付购房款，解除合同及办理相关手续的费用由买受人承担。第六条第三款，经规划部门批准或设计单位同意，出卖人对原规划设计方案作出除本条第一款提到的变更外的局部的调整，可不通知买受人，除非买受人因该局部改变而遭受直接损失，否则出卖人不承担赔偿责任，买受人无权因该局部调整解除合同，出卖人不因此承担违约责任。第六条第四款，由于政府行政命令直接导致的规划设计变更，属于不可抗力，出卖人应在变更确立后30日内进行公示，但不承担违约责任、赔偿责任，买受人无权因该设计变更解除合同。第十三条第4款约定，按本合同约定或法律规定买受人可以行使合同解除权的，应在解除情形发生之日起三十日内行使，若买受人未在三十天内行使该项权利的，视为买受人自愿放弃该项合同解除权，本补充协议有特殊约定的从约定。第十三条第5款约定，出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售及宣传资料（包括但不限于售楼书、宣传折页、报纸、电视广告等）仅供买受人购房时参考，并不视为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准，双方在交易过程中口头表示的意向和信息，不构成合同内容，双方不受约束。第十三条第7款约定，买卖双方一致确认，双方已根据各自的要求和实际情况对本合同之所有条款予以充分协商，双方对本合同及补充协议条款中免除或限制对方责任、权利的内容，在签订本合同时已向对方进行特别解释说明，买受人进一步确认，已知悉并认可本合同及本补充协议之全部条款内容，且本合同及本补充协议条款为其真实意思的反映。 黄丽云、覃启竑已向恒大金碧公司付清购房款1761006元，恒大金碧公司于2016年6月3日出具《收据》确认。黄丽云、覃启竑于2016年6月24日向国家税务部门缴纳前述房屋买卖契税及产权转移书据印花税合计51194.96元。 涉及“翡翠龙庭”小区的日期为2014年11月的总平面图中，与位于办公楼北面的城市道路相通的该小区出入口标高93.05,办公楼区域标高94.1。日期为2019年1月的总平面图中，与位于办公楼北面的城市道路相通的该小区出入口标高90.92,办公楼区域标高93.92。2019年1月25日，柳州市规划局发布《规划通告》，其中载明：“柳州恒大金碧置业有限公司开发建设位于东环大道168号的“翡翠龙庭”小区规划总平图曾于2015年1月9日经我局批准。柳州恒大金碧置业有限公司根据实际开发建设情况向我局提出申请，拟对“翡翠龙庭”小区规划总平图进行调整，此次规划方案调整内容为：（1）项目在规划……（2）地上建筑面积……（3）根据实测地形图调整总图办公室北侧已实施道路标高调整。（4）根据实际……（5）调整后，项目容积率、建筑密度、绿地率、停车位数量等各项规划指标均维持不变。修改后的规划总平方案内容符合国家相关规范及柳州市城乡管理技术规定。……并召开听证会……。” 黄丽云、覃启竑认为恒大金碧公司存在未按期向黄丽云、覃启竑交付符合合同约定条件的商铺，以及恒大金碧公司擅自变更规划导致黄丽云、覃启竑所购商铺价值贬损为由，向一审法院起诉，提出前述请求。 2019年12月10日，恒大金碧公司就翡翠龙庭办公楼验收情况复函一审法院称：“经与项目工程部再三核实，确定尚未取得涉案楼栋的五方验收文件，原因是主体工程虽早已竣工，但施工总承包的广西三建因工程款争议，拒不协助办理五方验收文件盖章。虽然至今尚未正式取得五方验收文件，但相关部分、分项验收文件可在一定程度上证实涉案楼栋早已竣工以及质量合格。” 一审法院认为，结合双方当事人的分歧意见，一审的争议焦点确定为：1、黄丽云、覃启竑与恒大金碧公司于2016年6月3日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：01201509022800110101）是否应当解除以及及恒大金碧公司是否应向黄丽云、覃启竑返还购房款1761006元？2、恒大金碧公司是否应向黄丽云、覃启竑支付违约金？3、恒大金碧公司是否应向黄丽云、覃启竑赔偿税费？ 针对争议焦点1，一审法院认为，黄丽云、覃启竑与恒大金碧公司于2016年6月3日签订的《商品房买卖合同》，系合同当事人在平等、自愿、公平基础上订立，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，合同当事人均应全面履行合同义务。黄丽云、覃启竑所举证的相关票据证实其已按《商品房买卖合同》所约定的最后期限向恒大金碧公司付清购房款，一审法院对此予以确认。虽然在日期为2014年11月的总平面图与日期为2019年1月的总平面图中，位于办公楼北面的城市道路相通的该小区出入口标高与办公楼区域标高的落差显著增加，但是结合2019年1月25日的《规划通告》中载明的“（3）根据实测地形图调整总图办公室北侧已实施道路标高调整”，即城市道路标高调整并非恒大金碧公司行为，且该变更亦不属于合同补充协议第六条第一款所约定结构形式、户型、空间尺寸、朝向的变更应予告知黄丽云、覃启竑及黄丽云、覃启竑可以据以解除合同的情形，故对于黄丽云、覃启竑基于该标高落差变化的情形主张解除合同的观点，一审法院不予采纳。关于黄丽云、覃启竑主张依据《商品房买卖合同》第八条、第九条约定要求解除合同的意见，一审法院认为，根据《商品房买卖合同》第八条的约定，恒大金碧公司向黄丽云、覃启竑交付符合合同约定条件的房屋的期限至2018年10月31日，恒大金碧公司所举证未能证明已向黄丽云、覃启竑交付涉案房屋，且翡翠龙庭办公楼截止于2019年12月10日尚未经建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位五方验收合格，恒大金碧公司未能取得五方验收合格的原因并非属于《商品房买卖合同》第八条及合同补充协议第四条所约定可据实予以延期交付的情形，故恒大金碧公司向黄丽云、覃启竑所交付的房屋并不符合《商品房买卖合同》所约定的交付条件，因此，恒大金碧公司存在逾期向黄丽云、覃启竑交付符合合同约定条件房屋的违约情形，且逾期的期间已符合《商品房买卖合同》第九条第1项第（2）点所约定黄丽云、覃启竑享有解除权的情形，即已逾期超过180日。虽然，合同补充协议第十三条第4款对黄丽云、覃启竑享有的约定解除权的行使期间进行了限制，即“解除情形发生之日起三十日内行使，若买受人未在三十天内行使该项权利的，视为买受人自愿放弃该项合同解除权”，故黄丽云、覃启竑行使约定解除权的期间于2019年5月30日届满（自2018年10月31日至2019年4月30日合计180日，自2019年5月1日至2019年5月30日系合同约定解除权的除斥期间）,至黄丽云、覃启竑起诉之日即2019年7月2日，合同约定的解除权已消灭，但是，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。由于向黄丽云、覃启竑交付符合合同约定条件的房屋系恒大金碧公司关于《商品房买卖合同》所负的主要债务，在黄丽云、覃启竑起诉之后，恒大金碧公司仍未积极履行主要债务，截止2019年12月10日涉案房屋仍未经过五方验收合格，且黄丽云、覃启竑所购的房屋用途系商铺，恒大金碧公司的以上持续违约行为对于黄丽云、覃启竑为实现所购商铺的预期利益亦造成严重影响，因此，对于黄丽云、覃启竑主张解除与恒大金碧公司于2016年6月3日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：01201509022800110101）的诉讼请求，一审法院予以支持。由于黄丽云、覃启竑主张解除的补充协议系《商品房买卖合同》的附件，故一审法院依法解除《商品房买卖合同》亦已包括解除合同附件即补充协议。由于恒大金碧公司违约导致《商品房买卖合同》解除，因此，对于黄丽云、覃启竑主张恒大金碧公司返还购房款1761006元的诉讼请求，一审法院亦予支持。 针对争议焦点2,关于违约金的问题，虽然根据《商品房买卖合同》第九条第1项第（2）点的约定，恒大金碧公司应向黄丽云、覃启竑支付的违约金标准按照黄丽云、覃启竑累计已付款的1%计算。但是根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。由于以合同所约定的违约金计算标准所计算得出的金额已明显低于因恒大金碧公司违约所造成的黄丽云、覃启竑的资金占用损失及预期利益损失，一审法院酌情予以调整，以黄丽云、覃启竑已付总房款1761006元的3%计付违约金，因此，恒大金碧公司应向黄丽云、覃启竑支付违约金52830.18元（1761006元×3%），对于黄丽云、覃启竑诉请超过的部分，一审法院不予支持。 针对争议焦点3,关于税费问题，一审法院认为，由于税费系由税务部门依法根据黄丽云、覃启竑与恒大金碧公司签订的《商品房买卖合同》而收取，现该《商品房买卖合同》被解除，黄丽云、覃启竑可依照退税流程依法向税务部门申请退税，黄丽云、覃启竑并未造成该损失，故一审法院对黄丽云、覃启竑要求恒大金碧公司赔偿税费损失的诉请不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、解除黄丽云、覃启竑与柳州恒大金碧置业有限公司于2016年6月3日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：01201509022800110101）；二、柳州恒大金碧置业有限公司应于一审判决生效之日起十日内向黄丽云、覃启竑返还购房款1761006元；三、柳州恒大金碧置业有限公司应于一审判决生效之日起十日内向黄丽云、覃启竑支付违约金52830.18元；四、驳回黄丽云、覃启竑的其他诉讼请求。案件受理费20649元（黄丽云、覃启竑已预交），由黄丽云、覃启竑负担3134元，由柳州恒大金碧置业有限公司负担17515元。 本院二审期间，当事人未提交新证据，双方对一审查明的事实无异议，经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，二上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人均应全面履行合同义务。被上诉人未按照合同约定向二上诉人交付房屋，二上诉人起诉要求解除合同，一审法院经审理后认定被上诉人的逾期交房行为已构成违约且符合合同约定的可以解除合同的情形，并判决解除双方之间签订的《商品房买卖合同》。现二上诉人上诉主张一审法院对被上诉人擅自更改规划总平图施工建设将二上诉人已购商铺建成与北面道路存在3米差的落差认定为因城市道路标高调整规划不可归责于被上诉人，且该变更不属于合同约定的解除情形，对二上诉人基于标高落差变化的情形主张解除合同的观点不予采纳错误。对此本院认为，根据柳州市规划局于2019年1月25日的《规划通告》中载明的“（3）根据实测地形图调整总图办公楼北侧已实施道路标高调整”，说明城市道路标高调整并非被上诉人行为，且该变更亦不属于合同补充协议第六条第一款所约定的结构形式、户型、空间尺寸、朝向的变更应予告知二上诉人及二上诉人可以据此解除合同的情形，因此,一审对于二上诉人基于该标高落差变化的情形主张解除合同的观点不予采纳并无不当，本院予以维持。至于二上诉人主张一审法院遗漏了对被上诉人将报建图中规划为“商铺储藏间”的房屋宣传为“商铺”出售给二上诉人的消费欺诈行为认定的问题，对此本院认为，一审判决中对该问题已经进行了陈述，且二上诉人并无证据证实其购买的商品房的面积、层高、构造等与合同约定存在较大变更，因此二上诉人主张被上诉人存在消费欺诈的违约情形缺乏充分有效的证据予以证明，本院对此不予采信。 关于违约金的问题，二上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》第九条第1项第（2）点明确约定“出卖人按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金”，由于合同所约定的违约金计算标准所计算得出的金额已明显低于因被上诉人违约所造成的二上诉人的资金占用损失及预期利益损失，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。一审对本案的违约金计算标准酌情调整为二上诉人已付总房款的3%合理有据，并无不当。二上诉人上诉主张以其所付总房款总额为基数按照年利率6%计算违约金并无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5400元，由上诉人黄丽云、覃启竑负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 司英华 审 判 员 李 红 审 判 员 孙书文 二〇二〇年七月二十一日 代书记员 苏阳晶