北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1581号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：小船出海教育科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：胡长涓，经理。委托诉讼代理人：赵云，小船出海教育科技（北京）有限公司职员，住山东省宁阳县。委托诉讼代理人：何敏凤，小船出海教育科技（北京）有限公司职员，住北京市海淀区。上诉人国家知识产权局与被上诉人小船出海教育科技（北京）有限公司（简称小船出海公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初12483号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：小船出海公司。2.申请号：30610830。3.申请日期：2018年4月28日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群：3501-3504；3506）：计算机网络上的在线广告；广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理辅助；替他人推销；人员招收；计算机数据库信息系统化；为推销优化搜索引擎；网站流量优化；在计算机数据库中更新和维护数据。二、引证商标一1.注册人：百度在线网络技术（北京）有限公司。2.注册号：13913050A。3.申请日期：2014年1月14日。4.专用权期限至：2025年5月27日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群：3504；3506）：人员招收；计算机数据库信息系统化；在计算机数据库中升级和维护数据；搜索引擎优化；网站流量优化。三、引证商标二1.注册人：曾佰健。2.注册号：12727972。3.申请日期：2013年6月8日。4.专用权期限至：2024年12月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群：3501-3503）：特许经营的商业管理；广告；替他人推销；广告代理；商业管理辅助；商业管理咨询；工商管理辅助；饭店商业管理；进出口代理；市场营销。四、被诉决定：商评字[2019]第0000209161号《关于第30610830号“100及图”商标驳回复审决定书》。作出时间：2019年9月3日。国家知识产权局以诉争商标已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第三项、第三十条所指情形为由，决定：驳回诉争商标的注册申请。五、其他事实小船出海公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，小船出海公司提交了共存同意书，用以证明引证商标一权利人同意诉争商标与引证商标一共存。北京知识产权法院认为，诉争商标为“100及图”商标，除“100”及下划线外，还包括几何图形，使用在指定使用服务上能够起到指明服务来源的作用，诉争商标的申请注册并未违反商标法第十一条第一款第三项的规定。鉴于引证商标一权利人已经同意诉争商标在指定服务上注册使用，且诉争商标与引证商标一在图形的构图等方面尚有不同，故应认定诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标与引证商标二均为“100及图”商标，均由数字“100”及图形构成，在呼叫、发音、整体视觉效果等方面上相近，易造成相关公众的混淆和误认，故诉争商标与引证商标二构成近似商标。诉争商标指定使用的“计算机网络上的在线广告；广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理辅助；替他人推销”等服务与引证商标二核定使用的“特许经营的商业管理；广告；进出口代理”等服务属于类似服务。若诉争商标与引证商标二同时使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆和误认，故诉争商标与引证商标二构成使用在相同或类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用的“人员招收；计算机数据库信息系统化；为推销优化搜索引擎；网站流量优化；在计算机数据库中更新和维护数据”等服务与引证商标二核定使用的“特许经营的商业管理；广告；进出口代理”等服务不属于类似服务。诉争商标指定使用在上述“人员招收；计算机数据库信息系统化；为推销优化搜索引擎；网站流量优化；在计算机数据库中更新和维护数据”服务上与引证商标二未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。综上，被诉决定认定事实有误，适用法律错误。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局就小船出海公司针对诉争商标提出的复审申请重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：一、小船出海公司虽与引证商标一的权利人签订了商标共存同意书，但诉争商标与引证商标一的主要识别部分在呼叫、整体视觉效果等方面高度相近，仍会造成相关公众的混淆误认。二、诉争商标易被理解为“100分”，指定使用在第35类广告等服务上不易被作为商标识别，缺乏显著特征，属于商标法第十一条第一款第三项规定之情形。小船出海公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标和各引证商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、小船出海公司在复审程序中提交的材料、小船出海公司在原审诉讼阶段提交的材料等证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，根据2013年商标法第十一条第一款第三项的规定，其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。本案中，诉争商标由数字“100”、下划线及图构成，指定使用于第35类计算机网络上的在线广告、广告等服务上，需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与上述服务的特点相联系，因此，该标志能够起到区别服务来源的作用，尚不构成商标法第十一条第一款第三项规定的缺乏显著特征的标志。原审判决认定诉争商标的注册申请未违反商标法第十一条第一款第三项的规定并无不当。国家知识产权局相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，小船出海公司提交了共存同意书，引证商标一权利人已同意诉争商标与引证商标一共存，且诉争商标与引证商标一在图形上具有一定区别，可以加以区分。因此，原审判决认定诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当。国家知识产权局相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，诉争商标与引证商标二构成近似商标，诉争商标指定使用的“计算机网络上的在线广告；广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理辅助；替他人推销”等服务与引证商标二核定使用的“特许经营的商业管理；广告；进出口代理”等服务属于类似服务，原审判决认定诉争商标在上述服务上的注册与引证商标二构成使用在相同或类似服务上的近似商标并无不当，本院予以确认。诉争商标指定使用的“人员招收；计算机数据库信息系统化；为推销优化搜索引擎；网站流量优化；在计算机数据库中更新和维护数据”等服务与引证商标二核定使用的服务不属于类似服务，原审判决认定诉争商标在上述服务上的注册与引证商标二未构成使用在相同或类似服务上的近似商标亦无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。国家知识产权局的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳），二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  吴 静审判员  郭 伟二〇二〇年七月十七日书记员  王 瑜