四川省宜宾市翠屏区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1502民初3256号 原告：张红芹，女，汉族，1981年12月3日出生，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：唐岳波，四川丰宜律师事务所律师，执业证号：15115201910098315。 委托诉讼代理人：陈代奎，四川丰宜律师事务所律师，执业证号：15115201810044815。 被告：宜宾邦泰置业有限公司，住所地：四川省宜宾市临港经济开发区化工路70号，统一社会信用代码：915115003144668314。 法定代表人：刘云辉，董事长。 委托诉讼代理人：吕丹枫，四川胜邦律师事务所律师，执业证号：15115201410420130。 原告张红芹与被告宜宾邦泰置业有限公司(以下简称邦泰置业公司)劳动合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后,依法适用简易程序进行公开开庭审理。原告张红芹及其委托诉讼代理人唐岳波、陈代奎，被告邦泰置业公司的委托诉讼代理人吕丹枫，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张红芹向本院提出诉讼请求：1.判决解除原被告之间的劳动关系；2.判令被告支付原告经济补偿金19326.95元（3865.39元/月×5月）；3.判令被告支付原告未休年假工资1855.68元（3865.39元/月÷20.83天/月×5天×200%）；4.判令被告向原告支付2019年12月工资1932.69元（3865.39元/月÷2）；5.判令本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2014年9月24日，原告到被告处工作，任职渠道部行销，薪酬为底薪加提成。2016年8月原被告之间签订了劳动合同，但至今被告未将劳动合同交付给原告，也未为原告购买社会保险。2019年11月，被告强制将原告的用人单位变更为宜宾鸿通房地产开发有限公司（以下简称鸿通公司），并要求原告与鸿通公司签订劳务合同，遭到原告拒绝后，被告解释鸿通公司系其分公司，和谁签订都一样，该月的公司由鸿通公司发放。经原告查询，鸿通公司与被告之间并无隶属关系。原告于2019年12月18日以被告违反了《劳动合同法》第三十八条为由，书面申请解除与被告的劳动关系，并要求被告支付经济补偿金。但被告未予以回复。2019年12月26日，原告向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委作出宜劳人仲案（2020）225号仲裁裁决。原告不服仲裁裁决，现依法起诉，要求判如所请。 被告邦泰置业公司辩称，1.被告系一家大型的、合法的用工主体，不存在未签订劳动合同的情形。我司与被告签订了书面的劳动合同，并已经签订后劳动合同交付给原告。2.原告在与我司签订《劳动合同》时，书面申请不购买社保，其本人已自行购买社保，要求将社保费用以工资形式发放人其本人，并承诺自愿承担由此产生的一切法律责任。故在未购买社会保险上，我司不存在过错，故我司不应支付经济补偿金。3.劳动合同期满前，我司曾要求原告续签劳动合同，但原告提出要提高工资待遇，我司不同意，原告拒绝续签劳动合同。所以劳动合同已于2019年11月10日因拒签劳动合同而终止，不存在单方提出解除劳动合同的情形。4.劳动合同终止后，双方续签劳动合同未果，我司已经另安排人从事原告之前的工作，并安排原告到鸿通公司工作，工作内容和地点均未变化，原告也未拒绝。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织双方进行了质证，对当事人无异议的身份证复印件、工商登记信息复印件、公司基本信息、建行银行流水复印件、工行银行流水复印件、工资加提成汇总表复印件等证据本院予以确认并在卷佐证。 对当事人提出异议的证据，本院依法认定如下：1.原告提交的录音录像资料、离职申请复印件，被告提出异议。本院经审查认为，因本院无法核实何德有的身份信息，故本院只对有客观证据予以佐证部分的证据予以采信。2.对被告提交的劳动合同书、工资明细、章程及股权结构图，原告提出异议。本院经审查认为，因劳动合同书有原告签字捺印确认，原告提出异议但并无证据反驳，故本院对劳动合同书依法予以采信；对工资明细，其与原告提交的建行和工伤银行流水均证明了原告的工资由建行的基本工资加上工行的提成工资组成，故本院对该部分证据予以采信，对该证据载明的工资金额，因其与银行流水不一致，故本院对该部分证据不予采信；对章程及股权结构图，因其系鸿通公司的章程，有相关签字盖章，且原告部分公司系通过该公司发放，与本案具有关联性，故本院对该证据依法予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告邦泰置业公司系经营房地产开发、销售建筑材料的有限责任公司；鸿通公司成立于2017年9月4日，系从事房地产开发经营、物业管理服务等的其他有限责任规定，邦泰置业公司系其股东占股51%。 2014年年底，原告到被告公司从事行销工作，被告自2014年12月起，按月向原告转账支付上月的工资。 2016年8月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳动合同书》，约定：第一条固定期限：自2016年8月11日至2019年11月10日止。第三条根据甲方工作需要，甲方聘用乙方行销岗位工作。第九条甲乙双方应按国家和当地社会保险机构的有关规定按时缴纳社会保险费用，乙方个人应缴纳的社会保险费由甲方从乙方的工资中代扣代缴。第二十二条有下列情形之一的，劳动合同终止：劳动合同期限届满的……。同日，被告提供一份格式《申请书》和《行销人员管理制度》让原告签字确认。《申请书》载明：“本人张红芹（公民身份号码：5221281981××××××××）受雇于邦泰置业公司从事行销工作，现本人已自行购买社保，因此特申请邦泰置业公司不再为我购买社会保险，但需将购买社会保险的费用以工资的形式发放给本人，并作出以下承诺：本人自愿承担由此产生的一切法律责任，并放弃性邦泰置业公司提出任何权利主张。申请人：张红芹。”张红芹在格式合同上划线部分书写相应内容，并在承诺书申请人处签字捺印。被告以此为由，未为原告依法缴纳社会保险。原告从事行销工作，工作时间为上午8点50分到12点、下午2点到6点，一个月自行安排休息4天，其余时间均为工作日。 原告当月工资于次月转账支付。被告通过中国建设银行按月向原告转账支付基本工资，其中2018年11月至2019年10月期间分别为2350元、3720元、1990元、2361.41元、2210元、2130元、5160元、3650元、1943.23元、2300元、1820元、2370元；另以鸿通公司的名义通过中国工商银行按月向原告转账支付提成工资，其中2018年11月至2019年10月期间分别为90元、30元、0元、4640元、80元、1520元、60元、3040元、120元、3210元、0元、1590元，月均基本工资为2463.72元；被告和鸿通公司该期间向原告支付的月均工资为3865.39元。2019年11月劳动合同到期后，原被告双方就续签劳动合同事宜协商未果。2019年11月原告基本工资系鸿通公司发放。2019年12月9日，原告以其基本工资系鸿通公司发放为由找到何德有，要求其进行解释，并要求补缴在被告工作期间的社会保险后才会签订鸿通公司出具的劳务合同。 2019年12月26日，原告向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请:1.解除张红芹与邦泰置业公司之间劳动关系；2.邦泰置业公司支付张红芹经济补偿金19326.95元；3.邦泰置业公司支付张红芹未休年假工资1855.68元；4.邦泰置业公司支付张红芹2019年12月工资1932.69元。该委于2020年4月15日作出宜劳人仲案（2019）225号仲裁裁决，裁决：一、邦泰置业公司支付张红芹未休年假工资972.4元；二、驳回张红芹的其他仲裁请求。原告不服该仲裁，诉至本院，请求判如所请。 庭审中，1.原告陈述其于2014年9月24日到被告处工作，直到2016年8月11日被告才与其签订劳动合同；被告辩解签订劳动合同前是否系劳务关系，后因2016年以后要规范管理才签订了劳动合同,并进行考勤打卡；但工作类型都是行销，工作内容都是在外面发传单，拉客户到售楼部看房子，卖房后由提成。2.原告陈述2019年合同到期后，被告要求其与鸿通公司签订劳务合同，原告要求被告补缴以前社保后就同意解除劳动关系，并与鸿通签劳务合同，但被告未同意；被告称，2019年11月其要求原告续签合同，原告提出要在现有工资基础上买社保，公司回复缴纳社保，原告的工资将有所下降，原告不同意，11月底时，原告又找到公司，又同意不买社保，维持现有工资的情况下签劳动合同，但因被告已找到了新的行销人员，就未与原告续签劳动合同。3.被告称原告在2019年12月与被告之间的劳动关系已经终止，原告在该月只是办理工作交接，不应发放工资。4.仲裁时，原告出具一份载明出具日期为2019年12月18日的《离职申请》，载明：“张红芹自2014年10月进入被告公司，被告一直未为其缴纳社会保险，现依据《劳动合同法》第三十八条第三款的规定，向被告提出解除劳动合同，并请求被告支付经济补偿金。”被告称其未收到原告的《离职申请》，原告称其在仲裁阶段已经通过被告的代理人进行送达。5.庭审时，原告陈述被告在仲裁时出示一份系其打印后加盖公章的原告考勤记录，该考勤记录载明2019年12月还在对原告进行考勤，但被告在庭审时提出该考勤表系他人的考勤记录。本院在庭审时责令被告提供该考勤记录书证，被告未提交。 本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者的合法权益受法律保护。根据当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、原被告之间劳动关系存续期间；二、被告是否应向原告支付经济补偿金；三、原告应得的未休年假工资；四、原告主张的2019年12月工资应否得到支持。 一、原被告之间劳动关系存续期间 原告主张自2014年9月24日起与被告建立劳动关系，并提供了工资银行流水予以佐证；被告辩称其与原告自2016年8月11日签订劳动合同之日起建立劳动关系，之前系劳务关系，但认可工作内容一致。原告主张自2019年12月18日解除劳动关系，被告辩称双方于2019年11月10日终止劳动关系。 第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”以及九十一条第一款第一项“(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，原告应对自2014年9月24日起与被告建立劳动关系承担举证责任，其提交的银行流水只能证明自2014年11月起，被告按月发放原告的工资。故本院不能认定双方自2014年9月24日起存在劳动关系。 第二，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2015〕12号第一款“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定，被告虽未与原告签订书面劳动合同，但原告接受被告的安排发放房屋销售传单，拉客户到售楼部看房，并根据销售情况提成，其从事的工作内容系被告业务的组成部分，其工资由被告按月转账支付；原告工作内容在签订劳动合同前后并未有明显变化，只是因为被告规范管理，才在2016年签订劳动合同并进行考勤；原告工作具有稳定性、持续性，原被告双方基于原告客观上所提供的劳动而形成的关系，符合劳动关系成立要件，符合事实劳动关系的法律特征，故本院认定原被告在2014年11月1日至2016年8月10日期间构成事实劳动关系。 第三，劳动关系是否在2019年11月10日终止。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”在本案中，原被告双方的签订的《劳动合同书》中约定劳动合同期限至2019年11月10日。根据原告的工资流水，系鸿通公司发放原告2019年11月的工资，基本工资2370元+提成工资1590元，其中基本工资略高于前3个月，与其他月份基本持平；根据常理，若被告与原告的劳动关系在2019年11月10日终止，那么其该月份的工资应由被告发放1日至10日，鸿通公司发放11日至31日的工资；在该月10日后，根据双方的庭审陈述，双方一直在协商续签劳动合同事宜，该期间原告仍在继续工作，被告并未不准原告继续工作；且根据法律规定，被告未举证其向原告出具了终止劳动合同的证明，并在十五日内为原告办理档案转移手续等。综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”的规定，本院视为在2019年11月10日后，原被告双方同意以原条件继续履行劳动合同，对被告提出自2019年11月10日终止劳动关系的意见依法不予支持。至于被告提出的原告该月的工资系鸿通公司发放，因原告的提成工资一直系鸿通公司发放，且被告占股鸿通公司51%，故仅以工资发放人的变化并不能证明其已与原告终止了劳动关系。 第四，劳动关系解除时间。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不因劳资双方的约定及其他原因而免除。在本案中，在原被告签订劳动合同书的同时，被告提供一份格式《申请书》在原告签字捺印，进而一直未为原告缴纳社会保险，但该申请书并不能免除被告依法缴纳社会保险的义务，且双方的劳动合同书中也明确约定了被告依法为原告购买社会保险，故本院认定被告未依法为原告缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”之规定，原告以书面《离职申请》的方式提出解除劳动合同的理由成立，原告自认2019年12月18日后未继续在被告处工作，故本院认定原告于2019年12月18日以其实际行为解除与被告的劳动关系。 二、被告是否应向原告支付经济补偿金 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，因本院认定被告未依法为其缴纳社会保险费，进而原告提出解除劳动关系，故被告应向原告支付经济补偿金。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，根据本院确认的原被告之间自2014年11月1日建立劳动关系，自2019年12月解除劳动关系，故支持5个月经济补偿金。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第一款“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”的规定，计算经济补偿金的月工资应为应得工资，即包括基本工资+提成工资，3865.39元。被告辩称提成工资系鸿通公司支付，不应计算提成工资，因与原告建立劳动关系的系被告，原告系接受被告的安排从事行销工作，其提成工资系应得工资，被告系鸿通公司占股51%的股东，该费用由谁支付是被告内部管理的问题，故本院对该辩解意见不予采纳。 因此，本院核定支持原告的经济补偿金19326.95元（3865.39元/月×5月）。 三、原告应得的未休年假工资 根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”、第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年，年休假15天。”的规定，原告到被告处工作时间已满1年，每年依法可享受5天带薪年休假。因被告未举证证明其安排了原告已休的年休假，现双方已经解除劳动关系，被告无法安排原告休年假，故应向原告支付未休年假期间工资报酬。考虑到年休假可以集中休假、跨年休假，原告主张的5天年休假期限在限额内，本院依法予以支持。 根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”和第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”之规定，本院酌情按原告离职前12个月的基本工资计算其年休假工资，因被告已经按月支付了原告工资，故还需支付200%工资。 故，本院核定支持原告带薪休假工资为1132.74元（2463.72元/月÷21.75天×5天×200%）。 四、原告主张的2019年12月工资应否得到支持 2016年8月11日，原被告双方签订劳动合同书，被告让原告同时签订了《行销人员管理制度》，该制度明确了考勤管理制度，且原被告双方均认可自2016年8月11日后，被告对原告进行考勤；庭审时原告也被告也认可其在仲裁时提交了2019年12月对原告的考勤记录，不管是不是原告的考勤记录，在本院责任被告提交后，被告均应向本庭提交原告相关的考勤记录,但被告未在本院规定的期限内提交上述证据。参照《江苏省工资支付条例》第十七条“用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。”的规定，本院认定被告应对原告2019年12月的出勤情况承担举证不能的法律责任，故本院认定被告应向原告支付该期间的工资。因该期间扣除休息日后的工作日共计13天，本院酌情按解除劳动关系前12月的基本工资进行计算，即核定支持1472.57元（2463.72元/月÷21.75天/月×13天）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、被告宜宾邦泰置业有限公司于与原告张红芹的劳动关系于2019年12月18日解除； 二、被告宜宾邦泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张红芹经济补偿金19326.95元； 三、被告宜宾邦泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张红芹未休年假工资1132.74元； 四、被告宜宾邦泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张红芹2019年12月工资1472.57元 如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，被告宜宾邦泰置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 员  侯 旭 二〇二〇年七月九日 法官助理  蒋晓艳 书 记 员  陈 洁