湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终1129号上诉人（原审被告）：章振江，男，1961年11月11日出生，汉族，住谷城县。委托诉讼代理人：刘东春，湖北银谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谷城恵民中药材种植专业合作社。住所地：谷城县薤山林场万家湾村3组，统一社会信用代码：93420625MA48X65C8L。负责人：万国金，谷城恵民中药材种植专业合作社经理。委托诉讼代理人：周玉启，谷城县城关镇法律服务所法律工作者。原审被告：宋毛，女，1962年12月2日出生，汉族，公民身份证载明住谷城县国有薤山林场1组。上诉人章振江因与被上诉人谷城恵民中药材种植专业合作社（以下简称恵民中药材合作社）、原审被告宋毛财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院（2019）鄂0625民初1116号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。章振江上诉请求：撤销一审判决书第一项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；由被上诉人承担一审、二审案件受理费。事实与理由：一、损失数额无证据证实，被上诉人应承担举证不能的责任，其诉讼请求应被驳回。首先，村委会及驻村工作组组织双方调解，即使被上诉人与上诉人针对损失数额曾经协商，但协商数额不能作为认定案件事实的依据，被上诉人应在诉讼中对损失后果进行举证。其次，调解笔录损失数额原系6000元，被上诉人将其修改、篡改为60000元。在一审庭审中，审判长就该事实询问，被上诉人当庭未作明确答复，故该调解笔录不能作为认定损失的证据采信。一审判决以4.62万元作为计算损失基数，无事实依据。二、被上诉人无证据证实系上诉人饲养动物致其财产损害。《侵权责任法》第八十一条规定了饲养动物致人损害的，动物饲养人或者管理人应当侵权责任。适用该条款的前提是损害由饲养动物造成。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十七条规定，当事人为达成调解协议或者和解而作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。即使万家湾村委会及驻村工作队组织被上诉人与上诉人进行调解，当事人对侵害事实确认或认可，但是该调解涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。若被上诉人不能提供充分证据证明该损害是上诉人饲养动物造成，上诉人不承担赔偿责任。三、被上诉人未安排专人看护大棚，种植区未形成密闭、封闭空间，存在重大过失，应当自负其责。上诉人对本人饲养的牛群尽到了管理职责，2019年5月3日前后未发生牛走散、走失或逃脱管理的事实。被上诉人恵民中药材合作社二审中口头答辩称：上诉理由均不成立，请求维持原判，由上诉人承担一、二审的案件受理费。宋毛二审中未答辩。恵民中药材合作社向一审法院请求：被告赔偿饲养的动物（牛）给原告造成的各项损失共计83000元；由被告承担全部诉讼费用。一审法院认定以下事实：万国金系谷城县薤山林场所属万家湾村委会招商引资回乡创业人员，注册登记了谷城恵民中药材种植专业合作社，由其担任法定代表人在万家湾村租赁土地兴建大棚种植中药材白芨。被告章振江系谷城县薤山林场职工，家庭养殖肉牛37头（事发时数目）。2019年5月4日早上8时，原告法定代表人万国金来大棚查看药苗时，发现大棚门被抵开，大棚内药苗被牛蹄践踏及牛身卧倒压坏，因周围仅有被告章振江成规模养牛，即打电话让章振江到现场查看。第二日，万家湾村委会召集村委会成员、群众代表、驻村扶贫工作队和原、被告，共同到现场勘验后组织双方进行了调解，并制作了调解笔录。因原、被告双方对赔偿数额争议较大，未能达成一致意见，故原告诉至一审法院。一审法院认为：本案系饲养动物损害责任纠纷。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任”。对争议焦点一审法院分析评判如下：一、被告饲养的牛与原告药苗损失之间是否存在因果关系。根据庭审查明的事实，（一）事发后万家湾村委会组织双方调解时，被告没有否认原告大棚种植的药苗损害是其饲养的牛所造成，而是认为原告对大棚管理不善，也应承担责任。并且双方对赔偿数额进行过具体协商，虽因差距过大未能达成一致意见，但由此说明被告章振江对其饲养的牛造成原告药苗损害并无异议；（二）万家湾村周围成规模养牛的仅被告章振江一家，原告大棚内药苗遭践踏的面积符合多头牛进入所造成的情形；（三）被告章振江未举出他人饲养的牛造成原告药苗损害的相关证据，应承担举证不能的法律后果，故原告大棚内药苗损害是由被告章振江饲养的牛所造成。二、原告实际损失应如何确定。（一）原告举出的万家湾村委会组织双方调解时，笔录中确定原告损失面积为90％，损失数额6万元，被告章振江在庭审中认为原告的损失面积为40％，双方各执一词。由于事故发生后双方均未对事故现场进行有效保护并固定证据，一审法院在本案受理后对现场进行勘验时已无法确定具体损失；万家湾村委会成员、群众代表、驻村扶贫工作队和原、被告共同勘验现场后有调解记录，结合植物生长规律、特性，因万家湾村委会成员、群众代表、驻村扶贫工作队和原告、被告章振江共同勘验现场并做出损失结论系发生事故的次日，客观上讲，遭牛蹄践踏或倒卧造成药苗损害程度的面积并非一致，受损轻微的药苗有其自身修复性能，该修复过程需一定时间，当时现场看到的情形作为认定损失的定论有失公允，且原告未提交后期因补苗所花费用、补种面积等的相关证据予以佐证，故在万家湾村委会成员、群众代表、驻村扶贫工作队和原、被告协调时认定损失面积90％，损失数额6万元的基础上，一审法院酌情认定原告药苗损失为大棚种植面积中的70％，即经济损失为4.62万元；三、双方的责任如何承担。饲养动物损害责任必须具备的构成要件是:1、饲养动物的加害行为;2、有损害结果的发生;3、饲养动物的加害行为与损害结果的发生存在因果关系。在本案中,可以明确的是损害结果的存在，但根据一审法院现场勘验情况，原告的大棚门是钢管做梗，塑料薄膜做面的简易门，无门锁固定，门后用一木制三角架抵在门后，其疏忽大意，轻信无人进入大棚内对药苗造成损害，但忽略了动物的习性，在高海拨地域春季晚间，天气湿冷，散养中的牛群会向温暧地方聚集，因原告对药材大棚无专人看管，大棚门关锁设置不牢固，致牛群抵开棚门，进入大棚内践踏了药苗，对损害后果，原告自身应负一定的责任。动物致人损害属于特殊侵权责任类型,适用无过错责任原则,不以动物饲养人或者管理人的过错为要件,只要饲养的动物造成他人损害的结果,饲养人就应承担民事责任。故被告章振江对原告药苗损害应承担赔偿责任，但原告在对大棚管理上存在过失，可减轻被告章振江的赔偿责任。一审法院根据本案的实际情况，酌定由被告章振江承担以4.62万元为计算损失基数的70％赔偿责任，即32340元。其余损失由原告自担。对于原告要求被告宋毛与被告章振江共同承担赔偿责任的请求，因二被告长期分居，被告宋毛未参与被告章振江饲养肉牛的经营管理，且双方现已离婚，故被告宋毛不应承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、第十九条、第二十六条、第七十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告章振江于本判决生效后十日内赔偿原告谷城恵民中药材种植专业合作社各项损失32340元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费630元,由原告谷城恵民中药材种植专业合作社负担189元，被告章振江负担441元。二审中，章振江提交了以下证据：证据一2020年5月1日对事发种植棚进行拍摄所形成的照片。章振江主张药材去年的长势与今年一样，去年事发后应当通过鉴定来确定损失金额；种植棚的门的宽度仅容一只牛通过，如果无人驱赶，不可能有几十头牛进入，章振江推测有人驱赶牛。证据二从网络下载的白芨的知识。章振江主张事发时损失的是白芨幼苗，没到收获期，不能以收获期白芨价值来认定损失，一审判决认定的损失错误。证据三章振江称用手机拍摄的2019年5月5日万家湾村委会召集村委会成员、群众代表、驻村扶贫工作队和章振江、万国金进行调解所作笔录的照片，欲证明调解笔录载明的损失数额原系6000元，被上诉人将其修改、篡改为60000元。经质证，惠民中药材合作社不认可证据一的真实性，并提出不能证明章振江的主张，惠民中药材合作社称白芨幼苗每株0.013元，一年时间，每株幼苗可发为三株，当年种下的幼苗能长5厘米，冬天枯萎，来年又发，来年5月，能卖0.8元一株；章振江用每株0.013元的单价购买了50万株幼苗，种植近一个月的时间被损害；发现受损，就立即要求解决，万家湾村委会成员、村民代表、驻村扶贫工作队人员、章振江、章振江所在辖区的副书记到现场查看，相关人员在调解笔录上签字，通过查看与调解已确定了损失，不需要鉴定。惠民中药材合作社称受损时不仅种植棚的大门被破坏，大棚的塑料布也被破坏，说明牛无人管理乱走乱闯。惠民中药材合作社认为证据二不能证明章振江的主张。惠民中药材合作社称其在一审中提交了注明复印属实并加盖谷城县薤山林场万家湾村委会公章的调解笔录；且关于调解的经过，一审法院前去万家湾村委会进行调查，收集到了加盖万家湾村委会公章、村委会文书郭道才签字的书面说明，还给村书记万国友、村民代表黄远生作了调查笔录；惠民中药材合作社提交的证据及一审法院调查收集到的证据均证实经现场查看，确定了损失情况及赔偿金额。本院认为，在2019年5月5日查看现场、调解或者之后的合理时间内，章振江均未申请鉴定，章振江在二审中提出可以鉴定，超过了举证期限；章振江推测有人驱赶牛，却未提交证据证明另有他人造成本案损失；章振江提交的证据三除了损失金额，其它内容及相关人员签字与惠民中药材合作社一审提交的加盖万家湾村委会公章的调解笔录一致，因证据三系照片而非笔录原件，除了章振江外，无相关人员确认该照片的真实性，故该照片不能证明调解时确认损失6000元；综上，章振江提交的新证据均不能证实其主张。二审中，惠民中药材合作社提交了加盖谷城县龙广生态种植专业合作社财务专用章的收据两张，分别系2019年3月10日收取惠民中药材合作社购白芨种苗50万株货款65000元，2019年5月14日收取惠民中药材合作社购白芨种苗10万株货款13000元。惠民中药材合作社称其于2019年用每株0.013元的单价购买了50万株幼苗，种植近一个月的时间被损害，对于根茎未断的苗进行扶正，又于当年5月补种了10万株幼苗，补种后苗间距大于受损前的，一审判决的损失不能满足购买50万株幼苗的进价，更未满足进价及种植幼苗支出的人力、物力、财力。经质证，章振江对该证据有异议，称该证据不是发票，不能证明惠民中药材合作社的主张，而且补种花了13000元，说明损失仅13000元。本院认为，惠民中药材合作社提交的两张收据不是发票，未经市场询价，不宜采信该收据。一审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。本院认为，损失数额系本案的争议焦点之一。章振江在一审中提交了注明复印属实并加盖万家湾村委会公章的调解笔录，该笔录载明“一、万国金发言：种子、人工费6万元以上，移苗15000元人工费；二、郭道军发言：种子加人工费，看成活率，看应赔多少；三、村民代表黄远生同志发言：成活率在10%左右；四、章振江发言：我养殖牛糟害了你的药材，有责任，但你万国金种植药材这么值钱，也应该有人管理；五、造成损失60000元，经双方协商，明天给予答复”。一审法院前去万家湾村委会进行调查，村书记万国友、村民代表黄远生在调查笔录上签字，村委会出具了加盖公章且有村委会文书郭道才签字的书面说明。以上证据证明经万国金、章振江、相关人员查看，一致认可当时苗被破坏了90%；鉴于双方均有管理不到位的原因，要求赔偿60000元；未达成调解协议。尽管章振江对一审法院收集的证据有异议，但未提交足以推翻前述证据的证据。一审法院裁量由章振江赔偿损失32340元，在一审判决中详细阐述了事实依据及合理性。本院认为，一审判决裁量的结果与原、被告的过错程度及损害的原因力相适应。新的民事诉讼证据规则在2020年5月1日起施行。章振江要求适用旧的民事诉讼规则，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，应予维持。上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理630元，由上诉人章振江负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  江 涛审判员  柳 莉二〇二〇年七月十日书记员  汪玉杰