江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民申581号再审申请人（一审原告，二审上诉人）：江西省外经贸企业信用担保有限公司。住所地：江西省南昌市青云谱区洪城路8号（长青国贸大厦22楼）。法定代表人：王红剑。委托诉讼代理人：江克清，江西司达律师事务所律师。委托诉讼代理人：江雪菲，江西司达律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：南昌西威蕾实业有限公司。住所地：江西省南昌市西湖区建设西路188号莱茵半岛花园8栋119号店面（第1-2层）。法定代表人：周沐钱。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：周沐钱，男，汉族，1970年9月13日出生，住江西省南昌市西湖区。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：雷秋梅，女，汉族，1970年5月15日出生，住江西省南昌市西湖区。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：周蕾，女，汉族，1991年6月21日出生，住江西省南昌市西湖区。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：胡仁旭，男，汉族，1990年10月26日出生，住江西省南昌市新建区。委托诉讼代理人：周蕾，女，汉族，1991年6月21日出生，住江西省南昌市西湖区，系胡仁旭妻子。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：周威，男，汉族，1994年6月17日出生，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：雷秋梅，女，汉族，1970年5月15日出生，住江西省南昌市西湖区，系周威母亲。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：周茜，女，汉族，1990年5月31日出生，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：雷秋梅，女，汉族，1970年5月15日出生，住江西省南昌市西湖区，系周茜母亲。再审申请人江西省外经贸企业信用担保有限公司（以下简称外经贸公司）因与被申请人南昌西威蕾实业有限公司（下简称西威蕾公司）、周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭、周威、周茜追偿权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民终2230号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。外经贸公司申请再审称，（一）一、二审判决认定事实错误。1.一、二审判决认定外经贸公司怠于行使抵押权造成西威蕾公司违约损失扩大，认定事实错误。偿还涉案主债务贷款本息的义务主体是西威蕾公司，外经贸公司不是主债务人，不负有处分西威蕾公司的抵押房产以偿还主债务的义务。西威蕾公司在主债务到期后未履行还款义务，外经贸公司履行担保责任替西威蕾公司代偿本金200万元，之后西威蕾公司一直未主动向外经贸公司清偿，外经贸公司在诉讼时效期间内提起民事诉讼，合法合理，并无恶意造成西威蕾公司损失扩大的情形。2.一、二审判决认定子威公司办理清算时，外经贸公司作为担保人其债权处于不确定状态，根据现有证据不足以证明周威、周茜滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，该事实认定错误。（二）一、二审判决适用法律确有错误。1.一、二审判决根据《中华人民共和国合同法》的规定认定外经贸公司怠于行使抵押权，造成西威蕾公司违约损失扩大，适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。”《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”外经贸公司接到贷款人的《履行担保责任催收函》后，于2017年6月29日向贷款人清偿了贷款本金200万元，之后因西威蕾公司未向外经贸公司清偿代偿款，外经贸公司于2019年3月即代偿后一年零十个月提起民事诉讼，行使追偿权及抵押权。外经贸公司的做法符合《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国民法总则》的规定，一、二审判决适用法律错误。2.一、二审判决以代偿金额170万元为基数，按年利率6.72%计算西威蕾公司应向外经贸公司支付的利息，适用法律错误。西威蕾公司与外经贸公司签订的《委托担保合同》约定：“代偿款利息按主合同利率计算。主合同到期后，西威蕾公司未按主合同要求履行还款义务，造成外经贸公司承担代偿责任的，从代偿之日起，外经贸公司有权要求西威蕾公司按照代偿金额支付每日万分之五的违约金。”应根据该合同内容确定利息及违约金的计算标准。同时依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”外经贸公司主张西威蕾公司按合同约定自代偿之日起按年利率24%支付利息和违约金，符合合同约定及法律规定，一、二审判决按年利率6.72%计算利息属适用法律错误。3.一、二审判决认定连带责任保证人对涉案债务在抵押物不足部分负连带清偿责任，适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，对西威蕾公司债务向外经贸公司提供的反担保既有周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭、子威公司提供的保证反担保，又有周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭提供的抵押反担保，且向外经贸公司提供抵押反担保的主体不是主债务人西威蕾公司，故外经贸公司有权选择就涉案抵押担保物实现债权，也有权要求周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭、子威公司承担保证责任。因此，外经贸公司在一、二审中要求周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭、子威公司对西威蕾公司债务承担连带清偿责任的诉求符合《中华人民共和国物权法》的规定，一、二审判决对此不予支持，适用法律错误。外经贸公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院认为，（一）关于一、二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。经查，2015年2月10日，西威蕾公司与上海浦东发展银行南昌分行签订《流动资金借款合同》，约定由西威蕾公司向上海浦东发展银行南昌分行申请一笔200万元的短期流动资金贷款，贷款利率为本合同项下的每笔贷款发放时按发放日中国人民银行公布的与本合同约定的贷款期限同档次贷款基准利率上浮20%计算，采用固定利率。2015年2月10日，以外经贸公司作为保证人，以上海浦东发展银行南昌分行作为债权人，双方签订《保证合同》一份，保证方式为连带保证。2015年2月10日，西威蕾公司与外经贸公司签订《委托担保合同》，约定外经贸公司为西威蕾公司向上海浦东发展银行南昌分行的借款本息以保证的方式提供担保，外经贸公司在履行了保证义务代西威蕾公司清偿债务后，有权要求西威蕾公司归还其支付的全部款项和自代偿付款之日起的代偿款利息（按主合同利率计算）以及外经贸公司因行使追索权发生的其他费用和损失等。若主合同到期后，西威蕾公司未能按主合同要求履行还款义务，造成外经贸公司承担代偿责任，从代偿之日起，外经贸公司有权要求西威蕾公司按照代偿金额支付每日万分之五的违约金。2015年2月10日，周沐钱、雷秋梅、周蕾与外经贸公司签订《抵押反担保合同》，周沐钱提供江西省南昌县金沙大道2662号南昌居住主题公园住宅区4栋701室的房产、周蕾提供江西省南昌县金沙逸都住宅区33栋一单元703室的房产为外经贸公司提供抵押反担保。2015年12月12日，周沐钱和周蕾分别为上述两房产办理了抵押登记。《抵押反担保合同》中约定，西威蕾公司未履行到期债务或无力偿还债务引发外经贸公司承担保证责任的，外经贸公司有权处分抵押物，以所得价款优先受偿。周沐钱、雷秋梅、周蕾特别许可，如西威蕾公司未履行到期债务或无力偿还债务引发外经贸公司可能承担保证责任的，外经贸公司代偿前有权处分抵押物，以所得价款优先偿还借款人到期债务。2015年2月10日，周沐钱、雷秋梅,周蕾、胡仁旭，江西子威实业有限公司分别与外经贸公司签订《保证反担保合同》,各反担保人以保证的方式向外经贸公司提供反担保，保证方式为连带保证。若反担保人违反约定，应按照外经贸公司代偿金额支付每日万分之五的违约金。2015年2月13日，西威蕾公司按约定向外经贸公司支付担保费4万元和风险保证金30万元。借款期限届满后，西威蕾公司没有归还上海浦东发展银行南昌分行借款。2017年6月29日，外经贸公司代西威蕾公司向上海浦东发展银行南昌分行偿还贷款本金人民币200万元，其中含西威蕾公司向外经贸公司交纳的30万元风险保证金。2017年7月19日，上海浦东发展银行南昌分行向外经贸公司出具《代偿证明》。外经贸公司在代偿后一年十个月，于2019年4月29日起诉至一审法院。2018年2月28日，上海浦东发展银行南昌分行将西威蕾公司诉至江西省南昌市东湖区人民法院，请求判令西威蕾公司一次性归还其贷款利息、罚息、复利人民币341597.58元。江西省南昌市东湖区人民法院于2018年7月9日作出判决，判决西威蕾公司偿还上海浦东发展银行南昌分行利息、罚息、复利共计322828.59元及2017年6月30日起至实际清偿日止的复利。另查明，江西子威实业有限公司法定代表人是周威，股东为周威、周茜，二人均未实际缴纳股东出资。2017年5月11日，江西子威实业有限公司股东会决议对公司进行清算、注销，并办理了注销登记。以上基本事实有《流动资金借款合同》、《委托担保合同》、《保证合同》、《抵押反担保合同》、南房他证莲塘镇字第××号房屋他项权证、南房他证莲塘镇字第××号房屋他项权证、周沐钱、雷秋梅，周蕾、胡仁旭，江西子威实业有限公司分别与外经贸公司签订的《保证反担保合同》、上海浦东发展银行南昌分行向外经贸公司出具的《代偿证明》、江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初1097号民事判决书、江西子威实业有限公司股东会决议、清算报告等证据佐证，并非缺乏证据证明。关于外经贸公司是否怠于行使权利导致损失扩大的问题。经查，西威蕾公司贷款期限届满后向外经贸公司明确表示无力还贷，要求外经贸公司处置周沐钱、周蕾的两套抵押房产用于清偿债务。根据《抵押反担保合同》中“特别许可”的约定，如西威蕾公司未履行到期债务或无力偿还债务引发外经贸公司可能承担保证责任的，外经贸公司代偿前有权处分抵押物，以所得价款优先偿还借款人到期债务，外经贸公司有权利在代偿前处分抵押房产，但外经贸公司未处置抵押房产，导致西威蕾公司违约损失扩大。外经贸公司在代偿主债务后也未及时向西威蕾公司要求清偿代偿款，而是于代偿之日起一年十个月后才向人民法院提起诉讼，此期间依据外经贸公司与西威蕾公司签订的《委托担保合同》约定，西威蕾公司应支付的代偿利息和违约金不断累积增加。外经贸公司代偿后怠于行使权利，未采取适当措施防止损失扩大，有违诚信原则，故一、二审判决认定外经贸公司怠于行使抵押权造成西威蕾公司损失扩大，认定事实并无不当。关于周威、周茜是否滥用法人独立地位和股东有限责任逃避债务的问题。江西子威实业有限公司于2017年5月16日注销，外经贸公司于2017年6月29日履行担保责任代西威蕾公司向上海浦东发展银行南昌分行还款，即在江西子威实业有限公司办理清算时，其对外经贸公司的债务处于不确定的状态，外经贸公司并非确定享有债权。周威、周茜二人未申报一项不确定的债权，难以证明二人滥用法人独立地位和股东有限责任逃避债务。根据“谁主张，谁举证”的原则，外经贸公司在原审过程中未提交证据证明周威、周茜二人存在恶意逃避债务情形，故一、二审判决未认定周威、周茜二人存在滥用法人独立地位和股东有限责任逃避债务的情形，仅依据查明周威、周茜二人均未实际缴纳股东出资的事实，判决二人在出资范围内对西威蕾公司的债务承担连带责任，认定事实并无不当。外经贸公司关于一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明的再审申请事由不成立。（二）关于一、二审判决适用法律是否确有错误的问题。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第二款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，外经贸公司在代偿后未及时行使抵押权，且在代偿后一年十个月方向法院提起诉讼，导致西威蕾公司损失扩大，有违诚信原则，符合该条款的情形，一审判决适用该条款并无不妥。2.关于西威蕾公司是否应支付违约金的问题。《委托担保合同》中约定代偿利息按主合同利率计算，即按贷款发放日中国人民银行公布的与《流动资金借款合同》约定的贷款期限同档次的贷款基准利率上浮20%计算，该利率为6.72%。关于外经贸公司的违约金主张，外经贸公司在收取了西威蕾公司担保费和风险保证金后，当西威蕾公司出现无力还款时，外经贸公司未按与周沐钱、雷秋梅、周蕾签订的《抵押反担保合同》的约定，及时处置抵押房产用于偿还贷款，也未在履行担保责任后及时采取有效措施主张西威蕾公司向自己清偿，扩大了西威蕾公司的违约损失，违反诚实信用原则，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第二款的规定，对扩大的损失部分外经贸公司不得要求赔偿，故一、二审判决不支持外经贸公司的违约金主张，仅依据合同约定判决按照年利率6.72%计付代偿利息，适用法律并无不当。3.关于连带责任保证人承担连带清偿责任范围的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定债权人可以就第三人提供的物的担保和第三人提供的保证担保择一行使担保权利，外经贸公司于一审中请求拍卖、变卖周沐钱、雷秋梅、周蕾提供的抵押房产并就价款优先受偿，一、二审判决均支持了外经贸公司该项诉讼请求。即外经贸公司已经就第三人提供的物的担保行使了担保权利。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，外经贸公司于一审中已经选择就第三人提供的物的担保行使权利，故其他反担保连带责任保证人只需在物的担保以外的债权范围内承担保证责任，一、二审判决周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭在依法拍卖、变卖抵押担保的两套房产所得价款不足以清偿外经贸公司担保债权的部分负连带清偿责任，适用法律并无不当。外经贸公司关于一、二审判决适用法律确有错误的再审申请事由不成立。综上，外经贸公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回江西省外经贸企业信用担保有限公司的再审申请。审判长 熊 伟审判员 刘 瑾审判员 胡爱菊二〇二〇年七月十六日法官助理张宁书记员夏志妹