江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终482号上诉人（原审被告）：江西诚建建筑工程装饰有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区富山大道中段1589号三楼。法定代表人：叶修记，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丽，江西秦风律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊智衡，江西秦风律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：昌才生，男，1960年8月14日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。被上诉人（原审原告）：廖志锋，男，1957年11月2日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：孙恒国，江西文钧律师事务所律师。上诉人江西诚建建筑工程装饰有限公司（以下简称诚建公司）、上诉人昌才生因与被上诉人廖志锋装饰装修合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初9614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人诚建公司的委托诉讼代理人王丽、熊智衡，上诉人昌才生，被上诉人廖志锋及其委托诉讼代理人孙恒国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚建公司上诉请求：1.撤销一审判决内容，并依法改判为驳回廖志锋全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由廖志锋承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应依法改判。1.诚建公司与廖志锋之间从未有过关于返工的口头协议。诚建公司只是将案涉工程的油漆施工事项包工包料分包给昌才生，至于昌才生请谁来做工，与诚建公司无关。因为诚建公司最终想达到的目的就是工程质量验收合格。廖志锋在起诉状和庭审中也自认是昌才生将案涉工程分包给其施工的，而并非是诚建公司。廖志锋因为所做工程质量不合格被工程监理方下达整改通知书，因而被昌才生要求进行修补工作，诚建公司并未参与其中，无论昌才生与廖志锋是否约定了点工计算报酬，该约定都不能约束不属于合同相对方的诚建公司。一审法院已经认定“2018年8月23日第三人与原告签订合同书，约定9-11楼室内、走道按14.5平方米计算，其中已付3.1万元人工费按图纸计算，乳胶漆、腻子粉除外。同时还口头约定点工另算为260元/天。”其中已明确指出，廖志锋是与昌才生口头约定了点工报酬。为何在判决书上又出现“由于返工事务比较多，被告与原告达成口头协议”这样的事实认定呢？由此可见一审法院并未查清案件事实就匆忙作出判决，以至于出现自相矛盾的事实认定。2.261天的返工天数诚建公司并未签字认可。廖志锋在庭审中主张产生了261天的返工天数，并提供了证人证言和其单方制作的所谓“考勤表”予以佐证，但各个证人的证言之间、证言与考勤表之间均存在自相矛盾之处，每位证人都陈述自己的工资为260元/天，但每位证人的工程强度和工作任务均不相同，有俗称大工、小工之分，即在分工不同、工作强度不同的情况下却按同一标准支付工作报酬，按照常理实在难以解释。且考勤表为廖志锋单方制作，诚建公司并不知情，也未签字确认。再者，廖志锋并未提供证据印证返工天数是261天，相反，昌才生在庭审中主张返工天数并没有这么多。一审法院在廖志锋提供的证人证言自相矛盾、考勤表无昌才生和诚建公司确认、诚建公司和昌才生均不予认可返工天数的情况下，强行形成证据链，违背了客观事实，其直接认定返工天数为261天，显然属于认定事实错误。二、一审法院认为诚建公司和廖志锋之间属于装修装饰合同关系，适用法律不当。如前所述，诚建公司从未与廖志锋达成任何书面或口头协议，更何谈是装饰装修合同关系？即使是廖志锋与昌才生存在关于点工的协议，那也应当是由昌才生支付报酬，而非诚建公司。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四十四条、第一百零七条的规定判令与廖志锋不存在合同关系的诚建公司承担给付报酬的法律责任，显然属于适用法律不当。如果廖志锋因为自己的施工工艺不合格，不但不用向昌才生和诚建公司进行赔偿，最后基于一审判决反而获取巨额的利益，这显然没有任何法律依据，也将造成错误的社会价值引导。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，损害了诚建公司的合法权益，因此请求二审法院依法改判。廖志锋辩称，1.诚建公司上诉称其从未与廖志锋有过返工的口头协议，261天的返工天数其亦未签字认可，故该261天返工费不应由其负责。诚建公司的该上诉理由不能成立。理由是：首先，本案所涉油漆施工事务返工，是因诚建公司为了赶时间，在安排其他装修工种施工时，违反了装修施工步骤，致油漆施工事务大部分返工补修，这返工费理应由诚建公司承担。其次，廖志锋进行的返工事务是诚建公司装修现场的主管人员口头安排的，且廖志锋进行的返工事务诚建公司已接受。依据《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，廖志锋与诚建公司之间的油漆返工装修关系成立，返工费依法应由诚建公司承担。至于廖志锋的返工完毕后诚建公司拒结返工费的抗辩理由，一审判决在诚建公司装修现场主管人员掌管了具体的返工数据又拒不提供的情形下，依据廖志锋的原始记工本及现场具体返工施工人员的证人证言，认定261天的返工天数，应属认定事实清楚。综上，诚建公司的上诉请求依法应予以驳回。昌才生述称，没有意见。昌才生上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判昌才生仅向廖志锋支付报酬共计7620.96元。事实和理由：一、一审法院认定昌才生承担廖志锋点工25天按260元/天计算，该认定的事实错误，昌才生不应承担点工费用6500元。1.2018年8月23日，昌才生与廖志锋签订的协议书，就新余沁庐精品酒店9至11层油漆部分业务包工给廖志锋施工，价格为每平方米14.5元，并没有口头约定点工按260元/天，双方结算仅是按平方米结算，一审判决在未查清事实的情况下，而要求昌才生来承担廖志锋点工费用，显然与事实不符。2.一审中廖志锋提供了昌才生签字的结算单，该结算单只是对廖志锋施工面积进行确认，而对于25天天数的确认，并不是昌才生应当承担该点工天数的费用，该点工25天是因该酒店其他项目没有做好，诚建公司请廖志锋去进行前期修补产生的点工天数，昌才生仅是帮廖志锋进行确认该25天点工，该25天的点工费用并不是昌才生来支付，而是诚建公司向廖志锋支付。二、昌才生向廖志锋支付报酬，应按合同约定扣除保证金共计4927.42元。根据一审廖志锋提供的内部管理协议，该协议有三方签字，协议第五条付款方式中明确约定“余5%保证金，在验收合格一年后十个工作日全部付清”，昌才生所做的9至11层乳胶漆工程于2019年8月14日才验收合格，因此需要付清款项也应当在2020年8月14日之后，在此期间应扣除保证金共计4927.42元（总工程款98548.38元×5%）。三、昌才生所做的9至11层油漆项目，因存在很多质量问题，诚建公司多次通知昌才生、廖志锋进行修补，昌才生也多次要求廖志锋前去修补，但廖志锋置之不理，于是昌才生对廖志锋所做的项目多次前去修补，昌才生共前往修补23.5天，共计费用6110元（23.5天×260元/天），昌才生依法保留向廖志锋要求支付返修费用的权利。综上，请求二审法院支持昌才生的上诉请求。廖志锋辩称，1.廖志锋的另外25天点工，诚建公司已造单、核算在昌才生名下，且这25天点工是诚建公司与昌才生协议中的临时附加义务，据此昌才生对廖志锋的另外25天点工费用，应向诚建公司主张，而不是对廖志锋进行抗辩、拒付。2.廖志锋与昌才生之间不存在（油漆施工）人工报酬质量保证金的问题上，且廖志锋所施工的项目在2019年前就移交。据此，昌才生以其和诚建公司之间协议中的条款，主张扣除保证金4927.42元没有事实与法律依据，不应支持。3.昌才生主张因油漆项目施工质量问题，致其花用23.5天时间进行修补更是没有事实与法律依据。综上，昌才生的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。诚建公司述称，没有意见。廖志锋向一审法院起诉请求：1.判令诚建公司支付廖志锋装饰施工费（除昌才生已付55000元部分外）117808元（49948元+67860元），其中49948元由昌才生承担连带责任；2.诉讼费由诚建公司承担。一审法院认定事实：2018年7月5日诚建公司将自己承包的新余沁庐城市精品酒店工程中9至11楼的油漆施工事项分包给昌才生，承包形式为包工包料，每平方米22元，工期为67天，即自2018年7月5日开工至2018年9月10日竣工。昌才生又将该业务包给了一个姓敖的人施工，姓敖的人做了部分后与昌才生解除了合同关系，昌才生付给姓敖的人报酬31000元。2018年8月23日昌才生与廖志锋签订合同书，约定9至11楼室内、走道按14.5平方米计算，其中已付31000元人工费按图纸计算，乳胶漆、腻子粉除外。同时还口头约定点工另算为260元/天。廖志锋即组织人员进场施工，经过廖志锋与昌才生核算，廖志锋油漆施工面积为6796.44平方米，按每平方米14.5元计算，计报酬98548.38元，昌才生认可的点工25天，按260元/天计算，计报酬6500元，合计105048.38元。昌才生付给廖志锋报酬55000元，付给他人报酬31000元，还应付给廖志锋报酬19048.38元。在廖志锋施工过程中，由于返工事务比较多，诚建公司与廖志锋达成口头协议，廖志锋在返工时实行点工计酬，每天260元，廖志锋在诚建公司处发生点工261天，计67860元。2018年12月3日诚建公司按每天260元计算，已付给廖志锋13个点工的报酬3380元，诚建公司还应付给廖志锋报酬64480元。廖志锋在施工完毕后，由于廖志锋原因需要返工而未返工，诚建公司便委托他人返工13.5天，2019年3月11日监理公司通知诚建公司，6至11楼走廊及客房的阴阳角仿瓷要修补、墙面天花的仿瓷要进行修补整改、装饰灯带很多被乳胶漆覆盖需要整改，廖志锋在2019年3月12日签字确认已由他人整改的费用为2970元。一审法院认为，本案属装饰装修合同纠纷，廖志锋在昌才生与诚建公司处从事墙面粉刷等油漆业务的行为，符合法律规定。廖志锋虽系因与昌才生的合同关系而与诚建公司发生法律关系，但廖志锋与诚建公司约定的点工计酬方式是独立的法律关系，与昌才生无关，廖志锋、诚建公司对报酬的约定，在诚建公司付给廖志锋的部分报酬中可以得到认定，即每天为260元，廖志锋在诚建公司处发生点工261天，计67860元，诚建公司已付3380元，还应付给廖志锋64480元。由于廖志锋对自己所做事项部分需要修补整改，但廖志锋没有实施，诚建公司委托他人进行了整改，廖志锋确认费用为2970元，该款应从诚建公司的应付款中扣除，因此，诚建公司还应付给廖志锋61510元。虽然诚建公司将承包的业务分包给了昌才生，昌才生又与廖志锋签订了装饰装修性质的合同书，但两合同间系独立的合同关系，廖志锋与昌才生的法律关系与诚建公司无关，昌才生所欠廖志锋的款项，应由昌才生向廖志锋支付，因此，廖志锋诉请要求诚建公司给付装饰施工费117808元的诉讼请求，一审法院仅支持诚建公司应向廖志锋支付报酬61510元，要求诚建公司支付的超出部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。因昌才生尚欠廖志锋装饰装修报酬19048.38元，故，昌才生应向廖志锋支付拖欠的该19048.38元报酬。但，廖志锋要求昌才生对49948元承担连带责任，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、诚建公司应于本判决生效之日起十日内向廖志锋给付报酬61510元；二、昌才生应于本判决生效之日起十日内向廖志锋给付报酬19048.38元；三、驳回廖志锋的其他诉讼请求。一审案件受理费2657元，由廖志锋负担840元，诚建公司负担1387元，昌才生负担430元。二审期间，诚建公司、廖志锋均未提供新的证据，昌才生提供了两组证据，即第一组证据：领条一张。拟证明：新余沁庐精品酒店的样板房的工钱应该由廖志锋承担。诚建公司质证称，对该组证据的三性均有异议，且与诚建公司无关。廖志锋质证称，对该组证据的三性均有异议。不属新的证据，没有领款人签字，昌才生在廖志锋的工程款中已扣除了前期费用30000多元，廖志锋施工之前的费用廖志锋不应承担。本院认为，诚建公司、廖志锋的质证理由成立，该组证据本院不作为认定本案事实的依据。第二组证据：记工表一份共2张。拟证明：5%的保证金即4927.42元应予扣除。诚建公司质证称，无异议。廖志锋质证称，对该组证据的三性均有异议，不属新的证据。本院认为，该组证据不属新的证据，且不能证实待证事实，故本院不予认定。本院经审理查明，2019年3月25日昌才生与廖志锋就涉案工程进行了结算，结算表载明点工天数25天，每天报酬260元，共计点工报酬6500元。二审庭审中，诚建公司认可廖志锋返工的点工天数为60天（包括计入昌才生工程款中的25天点工天数）。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案属装饰装修合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、一审判决诚建公司应向廖志锋支付报酬61510元是否有误？二、一审判决昌才生应向廖志锋支付报酬19048.38元是否有误？就上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于一审判决诚建公司应向廖志锋支付报酬61510元是否有误的问题。关于诚建公司与廖志锋是否口头达成返工的点工协议的问题，经查，诚建公司已向廖志锋支付过点工报酬，且二审庭审中亦认可廖志锋为其做了点工。从以上事实来看，可以认定诚建公司与廖志锋口头达成了返工的点工协议。因此，诚建公司所提其与廖志锋之间从未有过关于返工的口头协议的上诉理由，与事实不符，不能成立。关于点工天数及报酬的问题，廖志锋在一审提供的考勤表和证人的证言以及在案其他证据，可以认定点工天数为261天。至于点工如何计酬的问题，如前所述，诚建公司已向廖志锋支付过点工报酬，且每天按260元计算，因此，可以认定每天点工报酬为260元。故诚建公司所提廖志锋主张返工天数为261天以及每天按260元计酬没有事实依据的上诉理由，不能成立。综上，廖志锋的点工报酬共计67860元（261天×260元/天），该款减去已支付的点工报酬3380元以及廖志锋确认的修补费用2970元，诚建公司还应向廖志锋支付点工报酬61510元（67860元－3380元－2970元）。故一审判决诚建公司应向廖志锋支付报酬61510元正确，本院予以支持。二、关于一审判决昌才生应向廖志锋支付报酬19048.38元是否有误的问题。关于昌才生是否应承担点工报酬6500元的问题，经查，昌才生与廖志锋于2019年3月25日就涉案工程进行了结算，结算表中明确载明点工天数25天，每天报酬260元，共计点工报酬6500元。从以上事实来看，昌才生已认可点工报酬为6500元，并由其支付给廖志锋。因此，昌才生所提其不应承担点工费用6500元的上诉理由，不能成立。关于是否应扣除保证金4927.42元的问题，虽然廖志锋在一审提供的管理协议有其签名，但系复印件，昌才生、诚建公司均不予认可，且昌才生明确表示廖志锋不是签订该协议的主体之一，与廖志锋无关。因此，该管理协议第五条中所约定的“余5%保证金，在验收合格一年后十个工作日全部付清”内容对廖志锋没有法律约束力。昌才生与廖志锋签订的协议中并没有约定扣留总工程款的5%作为质保金的条款。故，昌才生所提应按合同约定扣除保证金4927.42元的上诉理由，因无事实和法律依据，不能成立。综上，结合一审认定的相关款项，一审判决昌才生应向廖志锋支付报酬19048.38元正确，本院予以支持。综上所述，诚建公司、昌才生的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1424元，由江西诚建建筑工程装饰有限公司承担1338元，昌才生承担86元。本判决为终审判决。审判长  艾力钊审判员  赵卫珍审判员  甘致易二〇二〇年七月九日书记员  钟 卉