山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2061号上诉人（原审被告）：滨州市滨城区市东街道办事处小周居民委员会，住所地：滨州市滨城区黄河八路以北渤海七路以东。负责人：张国华，主任。委托诉讼代理人：张福海，滨州滨城大维法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李宝堂，男，1955年2月23日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：高宝龙，山东法途律师事务所律师。委托诉讼代理人：高宪和，山东法途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵利勇，男，1972年9月19日出生，汉族，居住地址：滨州市。原审第三人：滨州筑城置业有限公司，住滨州市滨北办事处梧桐四路87号。上诉人滨州市滨城区市东街道办事处小周居民委员会（以下简称小周居委会）因与被上诉人赵利勇、李宝堂、原审第三人滨州筑城置业有限公司（以下简称筑城置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。小周居委会上诉请求：一、依法撤销滨城区人民法院(2019)鲁1602民初2712号民事判决书第一项，请求依法改判上诉人支付被上诉人工程款140200元；二、撤销第二项中保证金300000元的利息计算部分；三、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审案件认定事实不清。1.被上诉人要求上诉人支付工程款2852570元及违约金与2015年7月23日签订的建设工程施工合同不符。合同约定工期为160天，包死价，每平方米1250元，总金额为3455000元，施工方自筹资金。上诉人自2016年8月10日至2017年12月28日已支付被上诉人方现金1668660元，改造建设好的商铺6套抵顶1636140元，共计3304800元双方无争议，均认可。根据所签建设工程施工合同约定，上诉人还应支付被上诉人工程款项140200元。但因合同无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但是前提是“经竣工验收合格”，针对经竣工验收合格，被上诉人负有举证义务。2.上诉人关于2016年9月20日“协议”和2016年9月24日的“承诺”系被申请人伪造。上诉人曾因资金困难同被上诉人赵利勇沟通过由其帮忙协调工程后期所需资金，在这种前提下上诉人可以给其部分利益，但是被上诉人根本没有协调到资金，故这种融资意向没有付诸实施。当时上诉人代理人李志全、王兰金和赵利勇写了两个草稿，但并非其开庭所提交“协议”和“承诺”。并且以上情况实际施工人李宝堂并不知情，且2017年8月8日李宝堂书写“小周家农贸市场大棚改造工程情况的说明”能够充分证明这一事实。且该说明系发生在被上诉人提交的“协议”和“承诺”之后，是李宝堂真实意思表示。3.赵利勇曾以个人名义于2019年6月13日向滨州仲裁委员会提出仲裁申请。经过仲裁委审查及赵利勇仲裁申请依靠的主要证据存在问题，包括李宝堂也予以否认其提供的证据的合法性和客观性。最终该委于2018年8月14日决定撤销案件。4.一审法院认定“2017年4月9日，原告李宝堂向被告小周居委会邮寄验收申请”。上诉人方没有收到被上诉人验收申请。根据上述司法解释第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。假设被申请人按以上时间提交了验收申请只能参照该日期为竣工日期，但是根据该司法解释的规定结算的前提是“经竣工验收合格”。5.上诉人坚持的2015年7月23日签订的包死价的合同是在建设监管部门备案的合同，根据该司法解释第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故结算应以包死价3455000元为结算总额。另外，上诉人工程量没有增加，根据图纸设计被上诉人还存在偷工减料等情形，一审法院亦没查清。二、一审法院适用法律错误。既然一审判决认定涉案合同等系无效合同，何来的违约责任?一审法院依据《中华人民共和国合同法》一百零七条规定是违约责任的规定是错误的。应根据第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”来处理。总之，上诉人认为一审法院关键事实认定不清，适用法律错误一审判决应予纠正，望二审法院查清事实依法改判。李宝堂辩称，一、一审法院认定涉案工程的总价款为4284200元有事实和法律依据，上诉人主张涉案工程未竣工验收合格不具备结算条件和按照2015年7月23日的《建设工程施工合同》进行结算的上诉理由不成立，也没有法律依据。（一）根据一审查明的事实，涉案工程已于2017年4月竣工并于2017年6月交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释一）第十三条、十四条之规定，涉案工程视为竣工验收合格。上诉人主张不符合建设工程司法解释一第二条“经竣工验收合格”的结算条件是错误的。1.2017年4月8日滨州市中舜建设项目管理有限公司出具的《关于滨州市清怡农贸市场改造工程南段、西段、东段工程监理情况说明》可以充分说明涉案工程已经竣工，答辩人于2017年4月12日向上诉人邮寄了竣工验收申请，依据建设工程司法解释一第十四条之规定，涉案工程已于2017年4月竣工。2.根据一审查明的事实，涉案工程上诉人已经于2017年6月使用，根据建设工程司法解释一第十三条之规定，上诉人使用涉案工程视为涉案工程已经竣工验收合格。（二）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释二）第十一条之规定，在合同无效的情况下，当事人请求结算工程款的前提是“建设工程质量合格”，建设工程司法解释二第二十六条规定与该解释不一致的以该解释的规定为准，因此在涉案工程质量合格的情况下，即使不经竣工验收答辩人也有权要求进行工程款结算和支付。（三）在涉案工程已经竣工且质量合格的情况下，无论是依据建设工程司法解释一第二条还是建设工程司法解释二第十一条之规定，一审法院认定参照2016年9月20日《补充协议书》的约定确定工程款有事实和法律依据。1.2016年9月20日《补充协议书》加盖了上诉人和第三人筑城置业公司的公章，并由上诉人方的项目负责人李志全、王兰金和答辩人的合伙人赵利勇的签字确认，该协议书是双方真实的意思表示，上诉人主张该协议书系伪造与事实不符。2.依据建设工程司法解释二第十一条之规定，在多份合同均无效的情况下，应当参照实际履行的或最后签订的合同结算工程款，根据一审查明的事实2016年9月20日《补充协议书》是双方最后签订的合同，且上诉人于2018年2月11日用涉案商铺抵顶工程款的行为表明上诉人也是按照该补充协议以房顶账的约定履行的付款义务。3.根据《补充协议书》的记载，将涉案工程总价款由3455000元变更为4284200元的根本原因是上诉人未按原合同约定的付款时间支付工程款，改为答辩人方垫资完成工程建设，致使答辩人方的施工成本增加，因此参照4284200元的价格确定涉案工程的工程价款更加符合双方当事人的本意，对双方当事人是公平的。4.根据该《补充协议书》的记载，涉案工程的主体工程于2016年8月23日已经完成，根据建设工程的施工惯例，在主体工程完成后，涉案工程的建筑面积已经确定，因此该《补充协议书》第2条中的建筑面积2764㎡即是实际建筑面积，总造价4284200元即是根据实际建筑面积和变更后的单价确定的工程总造价。5.赵利勇在滨州仲裁委申请仲裁的案件因2018年8月14日赵利勇撤回了仲裁申请而并未进行实体裁判也未对证据进行评判，上诉人主张赵利勇提供的包括《补充协议书》在内的证据经过仲裁委审查存在问题与事实不符。6.上诉人一审提交2017年8月8日答辩人签字的《小周家农贸市场大棚改造工程情况的说明》是上诉人在2018年的仲裁案件中为了应对赵利勇的仲裁起草的，答辩人签字后认为与真实情况不符所以不同意在该仲裁案件中提交，并不具有法律效力，所有的意见应当以答辩人在仲裁委当庭陈述的意见为准。（四）对于上诉人坚持的依据建设工程司法解释一第21条规定应当以2015年7月23日签订的备案合同进行结算的问题，建设工程司法解释一第21条是在合同均合法有效的情况下为了解决阴阳合同下结算问题，而非合同无效，因此本案不适用该规定。二、一审法院判决上诉人按照银行同期贷款利率支付自2017年7月1日（上诉人实际使用后）的违约金并无不当，适用法律正确。1.依据建设工程司法解释二第十一条规定，合同无效的，当事人请求参照实际履行的合同结算工程款的，法院应予支持，工程款的结算包含了价款的支付时间和迟延履行的违约责任。《补充协议书》约定工程竣工之日起14日内支付工程款的97%，剩余3%竣工之日起一年内付清，上诉人至今未支付剩余工程款，应当承担违约责任。2.在上诉人违约未支付工程款的情况下，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定判决上诉人承担违约责任并无不当。3.即使不适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，依据《中华人民共和国合同法》五十八条之规定，上诉人未按时支付工程款给答辩人造成损失，也应当按照银行同期贷款利率赔偿由此给答辩人造成的损失。综上，上诉人的上诉请求不成立，请贵院依法驳回上诉，维持原判。赵利勇辩称，我同意李宝堂方的答辩意见。筑城置业公司未参加诉讼，亦未提交书面意见。李宝堂向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款2852570元及违约金（以2852570元为基数，按每日千分之一，自2016年12月24日起计算至被告全部偿还之日止，截至2019年5月31日为2530230元）；2.判令被告返还原告履约保证金300000元并支付利息（以300000元为基数，按年利率24%计算，自2016年12月24日起计算至被告全部偿还之日止，截至2019年5月31日为177400元）；3.本案诉讼费用由被告承担。赵利勇向一审法院起诉请求：同意原告李宝堂的诉讼请求第一、二、三项，此外，增加一项诉讼请求，判令被告小周居委会赔偿原告赵利勇停工损失155250元。一审法院认定事实：2015年7月20日，第三人筑城置业公司与原告赵利勇签订承包经营合同，约定，工程名称：滨城区小周家清怡农贸市场改造工程（东、西、南段）；工程造价执行公司与建设单位签订的建设工程施工合同及相关协议。原告李宝堂与原告赵利勇就涉案工程系合伙关系。2015年7月23日，原告李宝堂以第三人筑城置业公司（承包人）名义与被告小周居委会（发包人）签订建设工程施工合同，约定，工程名称：滨城区小周家清怡农贸市场改造工程（东、西、南段）；工程地点：黄河八路以北、渤海七路以东；工程内容：土建、水、电安装工程；计划开工日期为2016年1月17日，计划竣工日期为2016年7月17日；签约合同价为3455000元；合同价格形式为包死价（固定总价）；允许调整合同价格的工程量偏差范围：若因市场材料价格涨幅超出投标时价格5%时，超出部分按时调整，工程量出现缺项、漏项的，计量单位错误的；发包方代表李志全，职务为项目负责人；承包人提交竣工资料移交时间为竣工验收后15天内；关于付款周期：主体完成付已完工程量的80%，竣工验收后15天内付总造价的97%，余3%为质量保证金，质保期满后一次性付清（无息）；工程保修期为自竣工之日起一年，执行通用条款；发包方不能按合同支付工程款，每天按工程价款1‰的违约滞纳金支付给施工方。2015年7月23日，第三人筑城置业公司向原告李宝堂出具授权委托书，委托权限为滨州市滨城区市东街道办事处小周居民委员会签订清怡农贸市场改造工程施工合同事宜，委托期限为15天。同日，第三人筑城置业公司向原告赵利勇出具委托书，载明代理事项为滨州市滨城区市东街道办事处小周居委会黄河八路以北渤海七路以东农贸市场升级改造工程。2016年2月22日，山东滨地建筑设计院有限公司就涉案工程出具变更设计通知单，载明，本项目节能变更由施工总包单位提出申请，经建设单位确认同意后，通知该院出具节能设计变更……东段建筑面积965.08㎡，西段建筑面积586.14㎡，南段建筑面积1215.30㎡。以上合计建筑面积2766.52㎡。涉案工程在2016年6月20日开工后，原告李宝堂、赵利勇组织人员对涉案工程进行了施工。2016年9月20日，原告赵利勇以第三人筑城置业公司（乙方）名义与被告小周居委会（甲方）签订补充协议书，约定，本协议双方于2015年7月23日签订滨城区小周家清怡农贸市场改造工程（东、西、南段）建设工程施工合同，合同签订后，乙方按甲方要求日期开工，工程于2016年8月23日完成主体工程；工程竣工日期调整为2016年12月10日，如因天气原因工期顺延；本工程总建筑面积2764㎡，建设工程施工合同约定为总价合同，总造价3455000元（折算1250元/㎡），双方协商变更为总造价4284200元（折算1550元/㎡），结算时以实际面积和变更后的单价结算，施工期间发生的设计变更等项目按实调整；工程付款变更：双方同意由乙方垫资将本工程建设完成；工程全部竣工14天内付至变更后的工程总造价的97%，余3%为工程保修费，保修费自工程竣工之日起满一年一次无息付清；如甲方不能按本协议约定支付工程款，用本项目房屋抵顶，房价一层、二层按4500元/㎡；本协议与双方签订的建设工程施工合同相抵触之处以本协议为准，其他事宜执行原建设工程施工合同；本协议与双方签订的建设工程施工合同具有同等法律效力。2016年9月24日，被告小周居委会出具承诺书，载明，滨城区小周家清怡农贸市场改造工程（东、西、南段）由滨州市筑城置业有限公司施工，就有关事宜向滨州市筑城置业有限公司赵利勇承诺如下：工程结算造价按实际施工面积乘以单价1550元/㎡结算；我单位如不能按建设工程施工合同补充协议书的约定支付工程款，用房屋抵顶工程款时，房价一层、二层按3000元/㎡；滨州市筑城置业有限公司赵利勇对施工工程享有优先受偿权，该权利优于其他任何债权。关于被告已付工程款情况。原告李宝堂分别于2016年收到工程款50000元，于2017年1月收到工程款300000元，于2017年4月收到工程款100000元，于2017年7月27日收到人工费77620元、工程款56100元，于2017年8月8日收到工程款212000元。被告小周居委会于2017年10月31日向原告支付工程款100000元，于2017年12月28日支付272940元。以上合计1668660元。2018年2月11日，原告赵利勇（乙方）与被告小周居委会代表人王兰金（甲方）签订协议书，约定，甲方同意用黄河八路渤海七路以东小周家改造建设的商铺，东段5号、6号、7号、8号，南段1号、3号商铺抵建设工程款，每平方米按6000元抵顶给乙方，总面积为272.69㎡，总计房款额为1636140元。审理过程中，原告赵利勇陈述上述房屋钥匙在原告赵利勇处。关于保证金情况。2013年4月1日，原告李宝堂、赵利勇向被告小周居委会李志全、王兰金交纳保证金30万元。同日，李志全、王兰金向原告出具欠条。双方签订补充协议约定，本工程保证金30万元，被告小周居委会承诺一个月内准时开工，如遇特殊情况无法正常开工按银行利息4倍返还原告，如正常开工，则在甲方售抽款首先返还原告。2017年4月9日，原告李宝堂向被告小周居委会邮寄验收申请。2017年8月8日，原告李宝堂在小周家农贸市场大棚改造工程情况的说明落款处签字确认，载明……这个工程按照原合同的约定，价格是固定总价包死。在施工中，由于变更较多，数量有多有少，本着公平公正的原则，双方拟定以审计单位的审定值为准。审理过程中，双方未提交证据证实已对涉案工程进行委托审计，亦未向法院申请委托审计。审理过程中，原告陈述涉案工程未竣工验收，但已于2017年4月交付被告小周居委会使用；被告小周居委会陈述涉案工程没有竣工验收，部分房屋于2017年6月左右出售。一审法院认为，原告李宝堂、赵利勇为涉案工程的实际施工人，原告李宝堂及第三人筑城置业公司均认可涉案工程系原告李宝堂借用第三人筑城置业公司的资质，原告赵利勇并非第三人筑城置业公司员工，两者之间不存在劳动关系或劳务关系，不符合企业内部承包的构成要求，故原告赵利勇与第三人筑城置业公司签订的承包经营合同实为原告赵利勇借用第三人筑城置业公司的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，结合本案查明的事实，原告李宝堂、赵利勇借用第三人筑城置业公司的资质实际进行施工，故涉案合同及补充协议无效。因涉案工程已竣工并已于2017年交付使用。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告小周居委会应向原告支付涉案工程款。关于涉案工程总价款。原被告双方于2015年7月23日签订建设工程施工合同约定签约合同价为3455000元包死价，后原告赵利勇与被告小周居委会于2016年9月20日签订补充协议书，约定工程于2016年8月23日完成主体工程，总建筑面积2764平方米，单价由1250元/㎡协商变更为1550元/㎡，被告小周居委会于2016年9月24日再次向原告赵利勇出具承诺书，承诺工程结算造价按实际施工面积乘以单价1550元/㎡结算。结合被告小周居委会提交的2016年2月22日出具的变更设计通知单载明的涉案工程建筑面积合计2766.52平方米，以及涉案工程主体完工后被告小周居委会与原告赵利勇确认的总建筑面积2764㎡，及按实际施工面积计算，可以认定原告施工的面积不低于2764㎡，双方协商单价变更为1550元/㎡结算，是双方当事人真实意思表示，故涉案工程总价款为4284200元（1550元/㎡×2764㎡）。原告主张的零星变更工程，因双方已于2016年9月份确认施工面积为2764㎡，原告未提交有效证据证实其施工面积大于双方确认的2764㎡，其该项主张，证据不足，不予支持。被告辩称应扣减工程量减少的相关款项。一审法院认为，因双方变更单价时涉案工程主体已经完工，结合被告提交的变更设计通知单载明的工程量，可以证实原告施工的面积不低于2764㎡，其该项辩解意见，不予采纳。关于被告小周居委会尚欠原告工程款数额。如上分析，涉案工程总价款为4284200元，被告小周居委会已支付原告工程款1668660元，以房抵顶工程款1636140元，且原告赵利勇亦认可抵顶房屋钥匙由其持有，原告李宝堂与原告赵利勇就涉案工程系合伙关系，故被告小周居委会尚欠原告工程款979400元（4284200元-1668660元-1636140元）。双方约定工程保修期为自竣工之日起一年，原告李宝堂已于2017年4月向被告小周居委会提出竣工验收申请，故涉案工程已过质保期。原告要求被告支付工程款的主张，依法予以支持979400元。关于原告主张的违约金。结合原告主张、被告自认、双方约定及法律规定，违约金以850874元（4284200元×97%-1668660元-1636140元）为基数，自2017年7月1日起；以128526元（4284200元×3%）为基数，自2018年7月1日起；均按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至履行之日止为宜。关于原告李宝堂、赵利勇主张的保证金30万元及利息。结合原告主张、被告答辩及法律规定，被告小周居委会应向原告返还保证金30万元及利息（以300000元为基数，自2016年12月24日起计算至履行之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。被告所提被告已付总价款中已包含了保证金，缺乏事实及法律依据，不予采纳。关于原告赵利勇要求被告小周居委会赔偿停工损失155250元。原告赵利勇未提交有效证据证实，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、被告滨州市滨城区市东街道办事处小周居民委员会于本判决生效后十日内支付原告李宝堂、赵利勇工程款979400元及违约金（以850874元为基数，自2017年7月1日起；以128526元为基数，自2018年7月1日起；均按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至履行之日止）；二、被告滨州市滨城区市东街道办事处小周居民委员会于本判决生效后十日内退还原告李宝堂保证金300000元并支付利息（以300000元为基数，自2016年12月24日起计算至履行之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；三、驳回原告李宝堂、赵利勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53908.15元，由原告李宝堂、赵利勇负担27028.15元，被告滨州市滨城区市东街道办事处小周居民委员会负担26880元。二审期间，各方当事人均未提交证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，首先，根据一审查明的事实，被上诉人赵利勇、李宝堂主张涉案工程未竣工验收，但已于2017年4月交付上诉人小周居委会使用，并提交了相关证据予以证实，且上诉人陈述涉案工程没有竣工验收，部分房屋于2017年6月左右出售。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，涉案工程竣工日期至迟为2017年6月左右，且视为竣工验收合格。上诉人主张涉案工程未经竣工验收合格，没有事实和法律依据，不予采信。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，确认上诉人应向被上诉人支付涉案工程款，并无不当。其次，关于涉案工程总价款。虽然双方当事人于2015年7月23日签订建设工程施工合同约定签约合同价为3455000元包死价，但其后双方于2016年9月20日签订了补充协议书、上诉人小周居委会于2016年9月24日出具的承诺书、变更设计通知单以及涉案工程主体完工后上诉人小周居委会与被上诉人赵利勇确认的总建筑面积等证据及事实，能够认定涉案工程总价款为4284200元（1550元/㎡×2764㎡），一审判决对此认定，亦无不当。上诉人小周居委会以2015年7月23日签订的包死价的合同是在建设监管部门备案的合同为由，主张结算应以包死价3455000元为结算总额，没有事实依据，不予支持。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，以及双方签订的《补充协议书》约定工程竣工之日起14日内支付工程款的97%，剩余3%竣工之日起一年内付清等事实，应当支持欠付工程价款利息。一审判决虽然适用法律及表述支持被上诉人主张的“违约金”不当，应予纠正，但判决上诉人以欠工程款本金为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息赔偿被上诉人的损失，结果正确，应予维持。综上，上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7903元，由上诉人滨州市滨城区市东街道办事处小周居民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇二〇年七月八日书记员  张 宁