安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1938号上诉人（原审被告）：埕坪（福建）建设有限公司，住所地厦门市翔安区。法定代表人：赵兰杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪显彬，该公司员工。被上诉人（原审原告）：芜湖市三林混凝土有限公司，住安徽省芜湖市鸠江区。法定代表人：翁世明，该公司董事长。委托诉讼代理人：董磊，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴淑君，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。上诉人埕坪（福建）建设有限公司（以下简称埕坪公司）因与被上诉人芜湖市三林混凝土有限公司（以下简称三林公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院(2020)皖0207民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。埕坪公司上诉请求：1.依法撤销(2020)皖0207民初32号民事判决书,并改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审;2.一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、因本案存在部分工程分包,涉案项目审计报告所载明的混凝土方量不能全部作为上诉人从被上诉人处购买证据。2016年10月29日,被上诉人将涉案项目部分工程分包给朱大兵,该分包协议也递交给一审法院,且一审庭审第一次开庭时,朱大兵本人也到庭作为证人出庭,朱大兵证明其是部分工程分包商,并多次也从被上诉人处购买混凝土,且是用现金支付的方式,部分混凝土现场自拌,那么朱大兵分包工程所使用的混凝土应该从涉案审计报告中予以扣除(审计报告中混凝土包含朱大兵购买部分及其现场自拌部分)。另外,上诉人已向法庭递交证据证明现场自拌混凝土的证明材料,且提交了供货人出具的收款证明及收款照片及现场施工自拌混凝土的照片,但该证据在判决书上未认定。也有与安徽中诚混凝土有限公司签订的采购合同及收条,该证据是买卖合同履行的证据,不属于证人证言,无需安徽中诚混凝土有限公司相关负责人签字。且一审庭审中,一审法官也在庭审发问时,鉴于上诉人对此情况不了解,让上诉人在庭审结束后询问相关负责人后,以书面形式递交法院,但一审法院在判决时,并未采纳上诉人提交的情况说明,却直接认定上诉人当庭认可的事实。二、本案系买卖合同纠纷,被上诉人无法证实买卖合同的总标的,也无结算单,本案属于事实不清,一审法院认定事实错误。一审法院在仅以工程审计中报告混凝土总量,进行计算,认定总货款182430.3元,扣除上诉人已支付的货款,还欠129430元,仅仅以被上诉人主张的金额低于一审法院计算出来的金额,便认定被上诉人的诉讼请求成立并予以支持。显然是不符合事实,因涉案项目混凝土由多部分组成(现场自拌、分包商购买、项目部购买)法院在审理案件时,应当对案件所有提供的证据进行综合评析,并排除案件疑点后,对无争议的事实以及有证据证明的事实予以认定,但该案买卖合同总标的存在许多疑问的情况下,一审法院作出此种判决,如此认定将《民事诉讼法》及《证据规定》置于何地?该案在结算单无法查证属实的情况下,仅仅以一份工程审计报告混凝土方量便认定为由被上诉人全部供应。而上诉人在有证人证言及相关书面证据证明现场有自拌以及由案外人(分包商朱大兵)从被上诉人购买混凝土的情况下,依然认定工程审计报告载明的混凝土方量全部由上诉人购买,这明显是重大的事实认定错误。三、上诉人在一审庭审时向法庭递交一份由被上诉人一方于2017年1月4日出具的收条,收条载明2017年之前的混凝土款项已结清,并加盖由被上诉人一方的单位印章。如本案上诉人拖欠被上诉人混凝土款项11万余元,那为何被上诉人给上诉人出具一份这样的收条?且该份证据,一审法院在认定时并未提到。四、一审法院在庭审结束后,被上诉人向法庭提交一份新证据,并让上诉人予以质证,但该证据已超出举证期限,而上诉人向法庭递交新证据用以反驳被上诉人的主张,却被认定超出举证期限,法院对上诉人递交的证据不予采纳?且上诉人一审庭审时当庭提交的一份招标文件,一审法院以上诉人未在举证期限内提交,就不让上诉人一方提交,那为何被上诉人在一审庭审结束后提交的证据,一审法院却予以采纳?且上诉人向法庭递交新证据是关系到本案的事实,决定本案的判决结果,为何一审法院在审理案件时,对双方当事人有区别性对待，显然是一个案子,两个标准,有失公平。三林公司辩称，上诉人所述案工程存在工程分包问题，工程分包是上诉人公司内部管理问题，被上诉人不清楚。上诉人也承认其在工程施工过程中购买被上诉人的混凝土。被上诉人提交的证据证明工程总共使用的混凝土为约630立方米。审计检测报告也可以证明案涉工程混凝土供应方是被上诉人公司，审计的价格，也就是上诉人与政府结算的价格远远超过290元/立方米。被上诉人主张的方量540立方米及单价290元，与上诉人所述完全不矛盾。关于上诉人一审中提交的收条，每次混凝土供应是分批，只能证明该批次货款结清，不能证明双方货款全部结清，收条与对账单时间也是相印证的。三林公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告货款118395.5元，并自起诉之日起以118395.5元为基数按同期银行贷款利率向原告支付利息；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：三林公司系从事商品混凝土加工、销售、道路普通货物运输的有限责任公司。江北产业集中区河道整治纵沟工程的建设单位为安徽省江北开发有限责任公司，施工单位为原安徽明珠工程建设有限公司。安徽明珠工程建设有限公司因建设江北产业集中区河道整治纵沟工程的需要从三林公司处购买商品混凝土，双方并未签订买卖合同。2018年4月26日，安徽明珠建设工程有限公司更名为埕坪（福建）建设有限公司。埕坪公司曾于2017年1月3日向三林公司支付23000元、2017年2月20日向三林公司转账30000元。2017年1月1日转账后，三林公司向埕坪公司出具了收款收据一份，收款收据中载明的单价为290元/立方米。根据芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司的混凝土抗压强度检测报告显示，安徽省江北产业集中区河道整治纵沟工程的混凝土生产单位为芜湖市三林混凝土公司，埕坪公司对三林公司供应混凝土的事实不持异议。2018年9月至2018年10月，经建设单位安徽江北开发有限责任公司和施工单位原安徽明珠工程建设有限公司申请，浙江科佳工程咨询有限公司芜湖县分公司对江北产业集中区河道整治纵沟工程进行了审计，工程结算送审造价为4437327.76元，审定工程造价为4333602.5元，建设单位安徽江北开发有限责任公司和施工单位原安徽明珠工程建设有限公司对审计内容核对无误，并签字认可，根据该工程造价审计书记载“江北产业集中区河道整治纵沟工程”混凝土护脚送审数量17.1m3，复审数量17.1m3（单价354.38元/m3）；混凝土压顶送审数量12m3，复审数量4.8m3（单价433.05元/m3）；混凝土底板送审数量18.16m3，复审数量18.16m3（单价376.78元/m3）；挡墙混凝土压顶送审数量2.83m3，复审数量2.83m3（单价269.26元/m3）；混凝土护脚送审数量211.88m3，复审数量211.88m3（单价354.38元/m3；现浇混凝土挡土墙身送审数量371.04m3，复审数量371.04m3（单价414.55元/m3）；挡墙混凝土压顶送审数量2.2m3，复审数量2.2m3（单价433.05元/m3）混凝土垫层送审数量1.06m3，复审数量1.06m3（单价345.1元/m3）。上述复审的混凝土方量合计629.07m3。一审法院认为，三林公司根据埕坪公司的要求将其所有的商品混凝土出售给埕坪公司，系双方的真实意思表示，且交易的商品不违反法律和行政法规的禁止性规定，其行为合法有效。合法的买卖合同关系受法律保护。三林公司向埕坪公司供应货物后，埕坪公司理应按约支付货款。本案的争议焦点为三林公司向埕坪公司供应的混凝土的方量具体是多少？对此，三林公司提交了其公司与徐林签订的货款对账单，但埕坪公司否认徐林是其公司的工作人员，为此，三林公司申请调取安徽省江北产业集中区管委会留存的《工程造价审计报告书》，一审法院依法组织双方对该审计报告书发表质证意见，根据该审计报告书记载，埕坪公司施工的江北产业集中区河道整治纵沟工程项目实际使用的混凝土方量为629.07m3，埕坪公司对该审计报告予以认可，同时，埕坪公司书面质证称其中部分混凝土是其他人从三林公司处购买的或者是埕坪公司现场搅拌的，但埕坪公司对此并未提供相反的证据予以证明，且埕坪公司的质证意见与第一次庭审中陈述的混凝土由埕坪公司提供的意见相悖，该院依法不予采信。埕坪公司在本案判决前向该院邮寄了一份采购合同，因该证据系逾期提交的证据，该合同系复印件，埕坪公司并未举证证明其已经实际向安徽中诚混凝土有限公司支付了款项，安徽中诚混凝土有限公司出具的证明中无相关负责人的签名或盖章，且混凝土抗压强度检测报告中并未记载安徽中诚混凝土有限公司系案涉纵沟工程的生产单位，对埕坪公司逾期提交的该证据依法不予认定。关于混凝土的单价，根据审计报告书记载，混凝土的单价远高于290元/m3，因埕坪公司提供的2017年1月4日的收款收据中记载混凝土的单价为290元/m3，三林公司对此并未提出异议，对埕坪公司主张的混凝土单价为290元/m3的抗辩意见，依法予以支持。综上，三林公司向埕坪公司供应的混凝土货款应计算为182430.3元（629.07m3×290元/m3），扣除埕坪公司已经支付的53000元（30000元+23000元），埕坪公司尚欠三林公司129430.3元（182430.3元-53000元），三林公司主张的118395.5元没有超出上述数额，对三林公司的该项诉请，依法予以支持。关于逾期付款利息，因双方未约定付款时间和逾期付款利息标准，三林公司主要自起诉之日起（即2020年1月2日）按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付逾期付款利息至货款实际付清之日止，符合法律规定，应依法予以支持。综上，埕坪公司共应支付三林公司混凝土尾款118395.5元，并自2020年1月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付逾期付款利息至实际付清之日止。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：埕坪公司于本判决生效后十日内支付三林公司混凝土尾款118395.5元，并自2020年1月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付至该款项实际付清之日止的利息。减半收取的案件受理费1334元，由埕坪公司负担。本院二审期间，埕坪公司提交两组证据：1.《施工组织设计报审表》《分项工程质量检验记录》，拟证明案涉工程一期为泵站部分，于2015年9月23日验收合格，徐林参与的案涉工程是泵站部分。2.《工程项目分包施工协议》《工程开工通知单》，拟证明案涉工程的河坝改造、纵沟预制护坡及控制闸、流溢槽工程（二期工程）于2016年4月20日复工建设，工程分包给朱大兵，朱大兵本人负责采购有关混凝土并直接结算，与徐林无关，徐林此时已离开工地，不可能对整个案涉工程全部所需混凝土签字确认。三林公司质证认为，对该两组证据的真实性不清楚，证据1确实证明案涉工程由埕坪公司施工，三林公司的混凝土确实送至埕坪公司；证据2埕坪公司的证明目的中反而证明徐林是其公司职员，其作出的行为依法应视为其职务行为。另，埕坪公司申请证人申某、王某出庭作证。申某陈述其是2016年5月份由明珠公司（埕坪公司）安排其到案涉工地任项目负责人，其去的时候，徐林已走了，徐林只作了泵房，混凝土款项是徐林与三林公司结算，其与三林公司结算过一次，当时口头协议还欠8万多元，没有书面结算单，协调后，其付给三林公司3万元。王某陈述，案涉工程是明珠公司（埕坪公司）分包给姜超，姜超请其去负责项目技术。泵站是包给徐林的，泵站混凝土是三林公司提供的，后期工程涉及混凝土的很少，就分包给朱大兵，所需混凝土是朱大兵自拌的，整个工程没有在其他公司购买混凝土，三林公司具体提供多少混凝土不清楚，三林公司与埕坪公司具体怎么结算不清楚，申某给了其3万元，其代埕坪公司向三林公司付了3万元。埕坪公司认为证人证言能够证明现场施工情况，除泵站混凝土，其他混凝土不是三林公司提供，有一条道路用混凝土80方是三林公司提供的，现金交易，没有欠账。三林公司认为，证人证言更加确认被上诉人的诉请是有事实和法律依据的。经审理和查阅原审卷宗，本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点是案涉混凝土货款的认定。根据双方的诉辩主张及一、二审的举质证意见，结合查明的案件事实，本院分析认定如下：埕坪公司是否欠付三林公司混凝土货款。埕坪公司主张三林公司2017年1月出具的欠条表明双方的货款已结清，三林公司认为混凝土供应是分批供应，收条只能证明该批次货款结清，不能证明双方货款全部结清。本院认为，埕坪公司所述与出具收条后，埕坪公司于2017年2月20日向三林公司支付3万元的事实不符。埕坪公司二审期间申请的证人申某陈述其作为后来的项目负责人与三林公司进行结算8万多元，进一步印证埕坪公司仍欠付混凝土货款的事实。故对埕坪公司关于双方货款已结清的主张不予采信。关于欠付混凝土货款数额的认定。双方对前期泵房工程由三林公司供应混凝土的事实均不持异议，徐林作为前期工程的负责人与三林公司进行结算符合客观实情。且徐林签字确认的对账单时间为2015年12月8日，亦并非是对全部工程用混凝土货款的确认。后期申某作为项目负责人与三林公司协商欠款，但并未形成书面意见。根据埕坪公司申请的证人王某陈述，后期工程涉及混凝土很少，即混凝土用量少，与一审根据审计报告载明的混凝土方量核定的混凝土货款高于三林公司主张的数额亦相吻合。因此，三林公司主张的欠款数额符合客观实情，应予支持。综上，埕坪公司的上诉请求和理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2667元，由上诉人埕坪（福建）建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年七月二十四日书记员  黄 静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。