江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2894号上诉人（原审被告）：殷钢,男，1975年11月17日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：张晨坤，徐州市环城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐州正大饲料有限公司，住所地徐州市金山桥开发区下淀路256号。法定代表人：范佩云，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾中亚，该公司员工。委托诉讼代理人：李敬从，江苏青创律师事务所律师。上诉人殷钢因与被上诉人徐州正大饲料有限公司（以下简称正大公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初4146号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人殷钢及其委托诉讼代理人张晨坤、被上诉人正大公司的委托诉讼代理人李敬从、贾中亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。殷钢上诉请求：依法撤销（2019）苏0391民初4146号民事判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定上诉人拒收被上诉人邮寄的《解除/终止劳动合同通知书》、长期无理由未返岗等情况属于认定事实不清。首先双方在劳动仲裁庭审过程中，被上诉人就一直没有拿出合法有效的证据证明向上诉人邮寄了上述通知书；其次，上诉人在所谓邮寄解除通知书期间正在徐州办理劳动能力鉴定，时间上也不存在所谓拒收可能；再次，正是由于上诉人伤情重、鉴定结果过轻才导致劳动鉴定部门数次重新鉴定。同时，由于上诉人在此期间多次住院，双手也因在岗时工作导致退行性改变，被上诉人才允许上诉人一直在家休息，加之被上诉人还存在庭审中提供篡改员工手册等问题，因此被上诉人没有证据、事实上也不应该解除双方的劳动合同。二、一审判决适用法律错误。首先，根据《劳动合同法》第16条，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。因此，正常情形下，劳动关系双方应当遵守所签订的包括合同期限在内的各项劳动合同条款内容，除非所签订的劳动合同无效或部分条款内容无效。根据《劳动合同法实施条例》第十一条及《江苏省劳动合同条例》第十八条规定，劳动者与用人单位协商一致签订固定期劳动合同是有效的，故一审判决认定双方于2011年签订的固定期劳动合同无效是错误的。再次，上诉人在从申请劳动仲裁到被上诉人起诉，均没有请求确认双方签订于2011的固定期劳动合同效力问题，一审判决超出诉请。最后，根据《劳动合同法》第十四条，是否订立无固定期限劳动合同，决定权在劳动者手中，因此被上诉人应当于2019年6月起与上诉人签订无固定期劳动合同。综上所述，被上诉人在上诉人申请劳动仲裁的当月才停止缴纳上诉人社会保险费本身就是双方劳动关系一直存在的直接证据，请求人民法院查明案件事实，依法保护弱势群体的合法权益。正大公司辩称：一、一审法院认定事实清楚。在一审过程中被上诉人已经举出了向上诉人邮寄的中国特快专递的封面，封面上有相关工作人员的改退批条，封面及改退批条上均写明上诉人拒收，被上诉人是按照上诉人在劳动合同中按照上诉人预留的地址邮寄，而且在之前按照同一地址邮寄过限期返岗通知，上诉人收到了该通知，因此上诉人拒绝收取被上诉人相关解除劳动合同的通知，事实清楚。二、一审人民法院适用法律正确。2011年签订的劳动合同无论是固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同都不影响本案的实体判决。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。正大公司向一审法院起诉请求，请求判令：1、不支持殷钢要求2019年6月与正大公司签订无固定期限合同的主张；2、由殷钢承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年3月，殷钢到正大公司处从事销售工作，双方于2007年4月30日签订《劳动合同书》，约定期限自2007年3月1日至2008年3月31日。2008年1月1日，双方签订《劳动合同补充协议》，约定双方原订立的劳动合同继续履行，“甲方(正大公司)已按照劳动合同法的规定，依合法、民主的程序制定了《徐州正大饲料有限公司员工手册》，该手册已发放给乙方(殷钢)”，“《员工手册》中的规章制度成为双方劳动合同的组成部分，双方按其规定享有相应的权利，履行相应的义务”。2008年4月1日，双方签订《劳动合同》，约定期限自2008年4月1日至2011年6月30日。2011年6月30日，双方签订《劳动合同》(殷钢在合同首页填写的住所地为“皖宿州墉桥区建设北路26号-2-12”，现居住地为“同上”，移动电话为136××××9029)，约定期限自2011年7月1日至2017年6月30日，其中第三十六条约定，“乙方在本劳动合同首页填写的住所地、现居住地、联系电话为甲方送达各类文书的通信地址与联系方式。如有变化乙方应将变更后的通信地址及联系方式及时通知甲方，未通知所产生的一切后果，乙方自负。甲方按照乙方提供的联系方式通信地址寄送的文件，视为有效送达给乙方”。2012年10月27日，殷钢在工作中受伤，诊断为左膝半月板损伤。2013年12月20日，徐州市人力资源和社会保障局认定殷钢的损伤为工伤。2014年10月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2014]第201409182号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，认定殷钢的工伤构成八级伤残无护理依赖。2016年2月29日，该委作出徐劳工鉴通[2016]第201601302号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，复查认定殷钢的工伤构成七级伤残无生活自理障碍。2016年4月18日，该委作出徐劳工复鉴通[2016]第43号《徐州市劳动能力鉴定复核鉴定结论通知书》，复核认定殷钢的工伤构成七级伤残无护理依赖，同时撤销徐劳工鉴通[2016]第201601302号鉴定结论。2017年6月30日，该委作出徐劳工鉴通[2017]第201705269号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，复查认定殷钢的工伤构成七级伤残无生活自理障碍。2017年8月22日，该委作出徐劳工复鉴通[2017]第103号《徐州市劳动能力鉴定复核鉴定结论通知书》，复核认定殷钢的工伤构成七级伤残无护理依赖，同时撤销徐劳工鉴通[2017]第201705269号鉴定结论。2018年6月22日，该委作出徐劳工复鉴通[2018]第78号《徐州市劳动能力鉴定复核鉴定结论通知书》，重新复核认定殷钢的工伤构成八级伤残无护理依赖。2018年11月19日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出江苏劳鉴工再[2018]581号《江苏省劳动能力鉴定结论通知书》，认定殷钢的工伤为八级伤残。2017年6月15日，正大公司向殷钢地址“皖宿州墉桥区建设北路26号”邮寄送达《关于限期返岗通知书》，载明殷钢2014年1月起休假未上班，“鉴于您休假后未提供任何休假证明于我司。公司已多次打电话与你联系，你均未给出明确答复，以工伤未好等复核鉴定为由拖延。根据工伤条例第三十二条已超过停职留薪年限期。现我司正式书面通知您于接到本通知三日内前返岗履行岗位职责，若不能按时按要求到岗，我司将依据相关规章制度进行处理”。根据邮递部门记载，殷钢本人于6月19日8时14分签收，但未按通知要求返岗。2017年6月28日，正大公司向殷钢地址“皖宿州墉桥区建设北路26号-2-12”及电话136××××9029、138××××6852邮寄送达《解除/终止劳动合同通知书》，内容为：“殷钢先生：在医疗期满并接到返岗通知后依然以鉴定伤情等各种理由拒绝回岗。公司将从接到返岗通知书三日后计算，21号开始以旷工处理。根据员工手册及公司规章制度，连续旷工三个工作日以上的，或一年内连续累计五个工作日以上的，给予辞退惩戒。徐州正大饲料有限公司与您签订的劳动合同于2017年6月27日起予以解除/终止”。根据邮递部门记载，因殷钢拒收，该通知书被退回正大公司。正大公司发放殷钢工资至2017年6月，缴纳社会保险费至2019年6月。一审法院认为：1、劳动合同法第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：①劳动者在该用人单位连续工作满十年的；②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；③连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。《江苏省劳动合同条例》第十八条规定，“在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。劳动者在用人单位连续工作满十年的，用人单位应当在劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。”根据上述规定，在劳动者符合签订无固定期限劳动合同时，用人单位有义务告知劳动者可以签订无固定期限劳动合同，劳动者有权提出签订无固定期限劳动合同或者固定期限劳动合同。本案中，正大公司作为用人单位没有证据证实履行了告知义务，也没有证据证实系作为劳动者的殷钢提出签订固定期限劳动合同，故，双方于2011年签订的固定期限劳动合同违反法律规定，应认定双方建立无固定期限劳动合同。2、劳动合同法第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据工伤保险条例第三十三条规定，职工接受工伤医疗的停工留薪期一般不超过12个月。本案中，殷钢2012年10月发生工伤，没有证据证明存在特别情形，根据上述规定，其停工留薪期最长确认至2013年10月底止。停工留薪期满后，殷钢长期未上班也未办理请假手续。2017年6月底，正大公司通知殷钢返岗而殷钢未返岗，则正大公司依据劳动合同法、公司有关规章制度以及双方劳动合同的约定，通知解除与殷钢的劳动关系，并无不当。至于正大公司为殷钢缴纳社会保险费至2019年6月，属于正大公司内部管理问题，不能据此认定双方劳动关系存续至2019年6月。综上，双方劳动关系于2017年6月已解除，则殷钢要求自2019年6月起与原告签订无固定期限劳动合同，没有事实和法律依据，不应予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、《江苏省劳动合同条例》第十八条规定，判决如下：对殷钢要求自2019年6月起与正大公司签订无固定期限劳动合同的主张不予支持。二审期间，本院二审查明的事实与一审认定一致。本院认为：关于上诉人应否与被上诉人自2019年6月起签订无固定期限劳动合同的问题。上诉人2012年10月发生工伤，根据法律规定，停工留薪期一般不超过12个月，因此上诉人应自2013年10月底返岗。被上诉人于2017年6月15日按照上诉人在劳动合同中预留的地址向上诉邮寄限期返岗通知书，上诉人在收到限期返岗通知书后并未返岗。被上诉人于2017年6月28日按照上述同一地址向上诉人邮寄解除/终止劳动合同通知书，被上诉人拒收，因邮寄地址为上诉人在劳动合同中的预留地址，因此应视为上诉人已经收到。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被上诉人根据上述法律规定和劳动合同约定，解除与上诉人之间的劳动关系，具有事实和法律依据。因此无论双方于2011年签订的劳动合同是固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，双方的劳动关系均于2017年6月解除。在双方已经不存在劳动关系的情况下，上诉人要求被上诉人自2019年6月起签订无固定期限劳动合同的主张不能成立，应予驳回。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年七月二十七日书记员 杨 帅