北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终1393号上诉人(原审被告)：李岩，男，1984年6月10日出生。委托诉讼代理人：齐冬旭（李岩之妻），1986年2月5日出生。被上诉人(原审原告)：于尚廷，男，1995年7月19日出生。委托诉讼代理人：李存明，北京市环亚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京华颜装饰工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3幢B1-0463室。法定代表人：尹玉琴。上诉人李岩因与被上诉人于尚廷、北京华颜装饰工程有限公司(以下简称华颜公司)物权保护纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2018）京0116民初5075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李岩及其委托诉讼代理人齐冬旭，被上诉人于尚廷的委托诉讼代理人李存明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李岩上诉请求：撤销一审判决,改判李岩不承担侵权责任,一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案是物权保护的侵权责任纠纷，根据本案查明的事实，直接侵权责任人是华颜公司，上诉人与华颜公司之间是建筑施工合同关系，而非一审认定的加工承揽关系，也不存在定作人对定作指示的过失，一审法院认定事实错误；2.根据上诉人提交的《北京市家庭居室装饰工程施工合同》的约定，上诉人已将房屋交由华颜公司施工，一切风险责任应由华颜公司承担，合同约定“施工过程中如果造成左邻右舍的麻烦和维修问题由施工方负责”。一审判决上诉人与华颜公司共同承担责任没有法律依据；3.一审判决对赔偿数额的认定没有依据，对于损害赔偿的方式，可以采取修理恢复原状及赔偿损失的方式，可以判令华颜公司修理恢复原状，而不是以询价方式认定赔偿数额，上诉人对一审法院认定的修复费不认可，租房费也没有依据，于尚廷没有入住，也没有租房的事实。于尚廷辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。上诉人指令施工方更改供暖、水、原来的设计，致使于尚廷遭受损失，应承担责任。上诉人与施工方的合同对于尚廷没有约束力。一审法官询价是经过上诉人同意的。华颜公司未答辩。于尚廷向一审法院起诉请求：1．判令李岩、华颜公司共同支付因其侵权行为产生的修缮费用20000元。2．判令李岩、华颜公司共同赔偿因其侵权行为给于尚廷造成的迟延使用房屋损失36000元。3．现场勘查费用、案件受理费由李岩、华颜公司负担。一审法院认定事实：于尚廷与李岩系上下楼邻居，二人分别购买位于北京市怀柔区×××1105室及1205室（以下分别简称1105室、1205室）房屋各一套，李岩居楼上，于尚廷居楼下。2018年3月，李岩在对房屋进行装修时，与华颜公司订立装饰装修合同，将室内装修工程发包给华颜公司。装修过程中，李岩要求华颜公司将室内外置暖气片改造为地暖。华颜公司在地暖改造过程中，将1105室与1205室共同使用的楼板凿穿。2018年7月4日，于尚廷诉至法院，要求李岩修复楼板，并赔偿损失。案件审理过程中，因双方当事人不能就楼板的修复方案达成一致意见，经于尚廷申请，并经双方协商，一审法院依法委托中国建筑科学研究院有限公司对本案楼板的修复方案进行评估咨询。该公司进行前期踏勘后向一审法院出具鉴定咨询方案。因鉴定程序较为复杂，鉴定费用较高，已远高于诉讼标的额，经一审法院释明，双方当事人均同意由法院通过询价的方式确定本案的楼板修复费用。于尚廷预付前期踏勘费用5000元。2019年6月25日，一审法院组织双方当事人进行现场勘查。勘查当时1205室、1105室房屋均为未装修房屋。其中1205室西侧卧室内底部楼板中央有一直径约5厘米的贯穿洞，东侧卧室底部楼板中央有一直径约5厘米的贯穿洞。与上述两洞相应的1105室西侧卧室顶部楼板中央有约0.06平方米面积的破损，东侧卧室顶部楼板中央有约0.05平方米面积的破损。上述破损显示为墙皮脱落，混凝土及钢筋裸露。另查明，本案在审理过程中，李岩申请追加华颜公司为本案被告，理由为涉案装修工程由该公司实际施工，该公司具有装修资质，故该公司为实际侵权人，应由该公司承担责任。李岩同时提供《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》一份，合同中其他约定事项中注明：“施工过程中如果造成左邻右舍的麻烦和维修问题由施工方负责”，该证据用以证明于尚廷的损失应由施工方即华颜公司承担责任。为进一步查清本案事实，同时考虑到本案的审理程序及处理结果与华颜公司有法律上的利害关系，一审法院依法追加华颜公司为本案被告。后华颜公司下落不明，经一审法院释明，李岩坚持要求华颜公司作为被告参加诉讼，并申请对华颜公司公告送达诉讼材料。另外，一审法院多次组织于尚廷、李岩双方就此事进行调解，但因双方争议较大，调解未果。另经一审法院询问，于尚廷表示其主张的迟延使用房屋损失系自房屋受损之日至今未能装修入住的损失，具体计算方式为按照月租金3000元的标准计算一年的租金损失，共计36000元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告华颜公司经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。按照法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。承担侵权责任的方式有：消除危险、恢复原状、赔偿损失等。本案中，李岩将其自有的房屋装修工程发包给华颜公司，双方成立承揽合同的法律关系。华颜公司作为具有装修资质的主体，在装修过程中将共用楼板凿穿，对楼下住户于尚廷造成实际损害，华颜公司应当就其侵权行为向于尚廷承担侵权责任。但应当指出，房屋的室内供暖、供水管道设施系按照工程规划、设计施工，涉及整个房屋甚至整栋楼房系统的正常运转，李岩在明知对供暖系统进行大规模改造过程中有可能对他人造成损害，仍指示装修公司进行此项改造，属于定作人对定作、指示有过失，其应当就其过失向被侵权人承担相应的赔偿责任。因本案华颜公司下落不明，不能在本案中查清李岩与华颜公司各自的过错程度及责任大小，故应由李岩与华颜公司对于尚廷的损失承担共同的赔偿责任。对于尚廷主张的楼板修复费用20000元，一审法院经市场询价，此项费用主张合理，一审法院予以支持。对于于尚廷主张迟延使用房屋损失的诉讼请求，因楼板损坏势必导致于尚廷对其房屋的装修及入住的迟延，故于尚廷有权主张该项损失赔偿。于尚廷主张该项损失的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。于尚廷主张的月租金3000元的损失计算标准合理，一审法院予以采纳。对于赔偿的合理期间，首先，一审法院对楼板修复期间内的租金损失予以考虑；其次对于诉讼程序内鉴定期间的租金损失，因双方当事人不能就楼板的修复方案及损失赔偿数额达成一致，导致本案启动鉴定程序，由此产生的损失应由双方当事人分担；再次对于公告期间的租金损失，华颜公司对其下落不明应承担主要的责任，且李岩经法庭释明仍坚持以华颜公司为被告，并向其公告送达诉讼材料，李岩亦应对此期间的租金损失承担相应的责任。综合上述情况，一审法院将于尚廷迟延使用房屋损失的合理期间确定为6个月，损失总额为18000元，该项损失亦应由李岩与华颜公司承担共同的给付责任。李岩与华颜公司各自应负担的损失赔偿金额，双方可另案解决。李岩与华颜公司均可在向于尚廷承担赔偿责任后向对方追偿。综上，一审法院判决如下：一、李岩、北京华颜装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内赔偿于尚廷楼板修复费用20000元，迟延使用房屋损失费用18000元，共计38000元；二、驳回于尚廷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费5000元，由于尚廷负担2500元（已交纳），由李岩、北京华颜装饰工程有限公司负担2500元（于判决生效之日起七日内交纳）。公告费820元，由北京华颜装饰工程有限公司负担（于判决生效之日起七日内交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案争议焦点是于尚廷所购房屋顶部楼板破损的侵权责任主体、责任方式及损失确定。根据本案查明的事实，于尚廷所购房屋上述破损系因李岩指令华颜公司对其所购房屋进行地暖改造施工过程中将共用楼板凿穿所致，华颜公司系实际施工人，应承担侵权责任，李岩在此过程中存在指示失当的主观过错，亦应承担相应责任。李岩以其不存在指示过失及其与华颜公司之间的合同约定如造成邻居维修问题由华颜公司负责为由主张不承担侵权责任，缺乏法律和事实依据。一审法院考虑因华颜公司未到庭而未能在本案中查明李岩与华颜公司各自的责任大小，判令李岩与华颜公司承担共同赔偿责任并无不当，二者责任大小可另案解决并可在承担责任后向对方追偿。于尚廷请求李岩及华颜公司承担赔偿楼板修复费用，于法有据，就修复费用的确定，经于尚廷与李岩同意一审法院以询价方式予以确定不违反法律规定，一审法院结合市场询价认定于尚廷主张的楼板修复费用20000元数额合理，本院不持异议。于尚廷所购房屋楼板受损，必然导致其延期装修入住，故于尚廷请求李岩及华颜公司承担迟延使用房屋损失，具有事实及法律依据，就该损失数额的确定，一审法院结合本案实际情况确定的计算标准和计算期间并无不当。李岩上诉主张可以修理方式恢复原状、不同意赔偿修复费用和迟延使用房屋损失缺乏依据，不能成立。综上所述，李岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，公告费300元，由李岩负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨淑敏审判员  楚 静审判员  付 辉二〇二〇年七月二日书记员  何昕燏书记员  李星月