浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终317号抗诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）张建俊，男，1973年3月17日出生，汉族，高中文化，务工，户籍地江苏省丹阳市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月3日被瑞安市公安局刑事拘留，同年9月1日被取保候审，2017年8月30日被解除取保候审。后又因涉嫌犯伪造国家有价证券罪、诈骗罪于2018年6月22日被瑞安市公安局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。指定辩护人王钰，浙江嘉瑞成律师事务所律师。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人张建俊犯诈骗罪一案，于二〇二Ｏ年三月十七日作出（2019）浙0381刑初337号刑事判决。原审被告人张建俊不服，提出上诉；原公诉机关瑞安市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2014年10月，被告人张建俊欲使用国债凭证向银行办理质押贷款，故向他人了解相关事宜及渠道。被告人张建俊通过王某3介绍认识王某4求询开具国债凭证一事，王某4又向被告人张建俊介绍甘某，甘某称能开具河南省漯河市工商银行的国债凭证，但需要收取开票费。因王某4身患重疾，故由其父亲王某1代其出面联系甘某前往河南省漯河市开具国债凭证。为此，被告人张建俊分别向王某1和王某3支付了1万元作为餐旅费。期间，因被害人谢某也有贷款需求，经王某2等人介绍被告人张建俊与被害人谢某取得联系并碰面，双方商定提高欲开国债凭证的票面金额，由张建俊用国债凭证向银行办理质押贷款，贷款发放后由张建俊与谢某分款使用，被害人谢某支付其相应国债凭证金额的开票费用。2014年11月上旬，被告人张建俊和王某1、甘某及被害人谢某等人分别到达河南省漯河市。同年11月11日，张建俊与谢某签订国债贷款分款书面协议，约定由被告人张建俊提供凭证式五年期国债凭证向银行贷款，谢某分配得贷款600万元，谢某支付先期开证费用48万元。签订协议当日，谢某让其妻子汇款给被告人张建俊40万元。同年11月12日，被告人张建俊和王某1等人在河南省漯河市一宾馆房间内将现金人民币40万元交给甘某，作为甘某开具国债凭证的开票费，甘某将一张户名为张建俊、开具时间为2014年5月10日、面额为人民币3800万元凭证式国债收款凭证交给王某1，王某1当面即转交给被告人张建俊。同年11月12日，被害人谢某先行到大连市等候办理银行贷款，同月15日，被告人张建俊等人亦先后到达大连市与谢某及王某6等人碰面。张建俊让王某6对其国债凭证进行核行（即验明真伪），王某6告知张建俊该票据系伪造。被告人张建俊在明知该国债凭证系伪造且无法向银行贷款的情况下，仍隐瞒事实并继续要求被害人谢某支付先期开证费用剩余的8万元。同月17日，被害人谢某的妻子向被告人银行转账8万元。事后银行迟迟未能放贷，被害人谢某多次催讨，被告人张建俊均以各种理由搪塞拖延。期间，被告人张建俊因国债凭证系伪造一事向王某4、甘某追究，但终究未果。案发后，被告人张建俊退还被害人谢某19万元。2016年8月3日，被告人张建俊被公安机关抓获，2016年9月1日被取保候审，2017年8月30日被解除取保候审。2018年6月22日，被告人张建俊到公安机关接受调查，当日被刑事拘留。原审法院并对公诉机关关于被告人张建俊构成伪造国家有价证券罪的指控认为证据不足，不予认定；对于被告人张建俊诈骗数额的认定，认为被告人张建俊仅对相关8万元其具有非法占有的故意。原判认定上述事实的证据有：被告人张建俊的供述和辩解，被害人谢某的陈述，证人吴某、王某2、王某3、王某1、王某4、陈某、王某5、甘某、王某6、虞某的证言，人口信息，受案登记表，抓获经过，扣押决定书，国债贷款分款协议，收条四份，微信聊天记录截图，凭证式国债收款凭证照片，银行转账记录，工商银行瑞安支行出具的证明、工行终端交易平台查询信息，人员轨迹信息查询等证据。原审法院判决如下：被告人张建俊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币30000元。原公诉机关温州市鹿城区人民检察院抗诉称：原判决认定事实、适用法律错误，导致量刑不当，理由如下：1、认定事实、适用法律错误。判决对起诉书指控被告人张建俊伪造国家有价证券的犯罪事实未予认定。该事实当中，被告人张建俊供认其公司与谢某、陈浩平等人同时需要资金，共同签订分款协议，并使用国债凭证去银行贷款，国债凭证是从甘某处开具的，并承认自己知道凭证式国债是等额有价证券，介绍人王某4事先也跟其说过这个国债凭证绝对不能去兑换、是银行内部操作的。同时证人虞某、被害人谢某的陈述以及凭证式国债收款凭证照片等证据均能证实涉案国债凭证票据系伪造。虽然二审法院认为同案犯甘某无法合理解释国债凭证来源而认定其没有伪造的客观行为，但被告人张建俊明知其没有相应的出资却取得如此巨大面额的国债凭证不合常理，仍然通过甘某向提供其身份材料协助上家伪造该国债凭证，无论从主观上和客观上均构成了伪造国家有价证券罪的共同犯罪。因此，判决未认定被告人张建俊伪造国家有价证券行为属认定事实、适用法律错误。判决认定被告人张建俊在明知国债凭证系伪造的情况下，隐瞒真相，骗取被害人谢某的开票费8万元。但从现有的证据分析，被告人张建俊作为一个具有正常认知能力的成年人，应当知道用所谓的48万元开证费不可能开出3800万元面额的国债凭证，用该伪造的凭证式国债更不可能从银行处获取贷款，但张建俊仍与谢某签订国债贷款分款协议，并从谢某处索要48万元的开证费，足以证明其对谢某的48万元钱款具有非法占有的目的。并且其在拿到该国债凭证并前往大连核行后已发现不能查询到该凭证的相关信息，其应当能够认识到该国债凭证就是伪造的，但仍然要求谢某支付剩下的8万元，且通过微信聊天记录可以看出，事后仍一直对谢某隐瞒该事实，并拒不退还，避而不见。本案应当认定诈骗数额为48万元。被告人张建俊以伪造票据，同时又以伪造的票据骗取他人财物，其伪造票据在与谢某签订分款协议之前，伪造票据的主观目的不仅仅是限于骗取谢某的财物，不属于牵连犯，应当数罪并罚。因此，判决仅认定被告人张建俊犯诈骗罪属适用法律错误。2、量刑不当。被告人张建俊伙同他人伪造国家发行的有价证券，数额特别巨大，又以虚构事实、隐瞒真相方式，骗取他人财物，数额巨大，应当实行数罪并罚，判决宣告有期徒刑二年十个月与其罪责明显不相符，属量刑不当。综上所述，认为被告人张建俊犯伪造国家有价证券罪、诈骗罪一案的一审判决认定事实、适用法律错误导致量刑不当。特提出抗诉。温州市人民检察院经审查认为抗诉不当，决定撤回抗诉。原审被告人张建俊上诉提出：（1）其系受中介人蛊惑才涉嫌案件，故请求司法机关追究该些人员的刑事责任。（2）原判认定其诈骗8万元，但是其对该8万元没有非法占有的主观故意，亦无非法占有的客观行为，不应承担刑事责任。（3）即使其构成刑事犯罪，但是其认罪，弥补被害人的损失，故其行为的社会危害性也相对较轻。张建俊的辩护人提出：（1）张建俊涉嫌犯罪的主观恶性较轻，其本人也花巨款购买该国债凭证，损失也相对很大。（2）其在归案后有悔罪表现。（3）其之前遵纪守法，无前科劣迹。（4）其积极退赃，弥补被害人损失，请求二审法院对其从宽处罚。经审理查明，原判认定的事实及证据均无误，应予认定。关于本案涉及的相关问题，辨析如下：（一）关于张建俊的行为是否构成伪造国家有价证券罪的问题。张建俊具有伙同他人伪造国家有价证券的嫌疑，但是公诉机关不能列举确凿的证据证实其具有伪造国家有价证券罪的行为，原判关于相关指控不予认定的作法，并无不当，对于温州市人民检察院撤回抗诉予以准许。（二）关于张建俊诈骗数额的认定证人王某6的证言明确表述在电脑上所见的国债凭证复印件并非本案所涉3600万元的国债凭证，故原判对公诉机关指控被告人张建俊于2014年11月3日将本案国债凭证交付给王某6核行的情节不予认定。张建俊收取被害人谢某开票费40万元要早于其从甘某处拿到国债凭证票据，且被告人张建俊一并将该40万元作为开票费交付给甘某。原判据此关于张建俊对该40万元不具有诈骗的主观故意的认定并无不当，对于温州市人民检察院撤回抗诉予以准许。张建俊在得知该国债凭证票据系伪造之后，故意向谢某隐瞒事实，仍以先前约定的事由向谢某索要8万元，使被害人陷入错误认识，向被告人张建俊交付了款项。张建俊在取得款项后，继续以各种理由搪塞被害人谢某。综上，可认定张建俊对该8万元其具有非法占有的故意。上诉人提出其不具有非法占有的故意，不应承当刑事责任的理由，与事实、法律不符，不予采纳。（三）张建俊上诉提出应追究其他人员刑事责任的意见，经查认为，其他人员是否构成犯罪；要否追究刑事责任等问题，应由法定职权部门解决，不在本案的刑事诉讼二审司法判断范围之内。张建俊上诉提出及其辩护人辩解的张建俊具有法定的宽宥因素的事宜，经查认为，原判在对张建俊量刑时已考虑相关因素而决定的量刑适当，故驳回上诉人上诉理由及辩护人提出辩解意见。本院认为，上诉人（原审被告人）张建俊在明知国债凭证系伪造的情况下，隐瞒真相，骗取他人开票费，数额较大，其行为已构成诈骗罪。张建俊能积极退赔，可酌从轻。原判量刑适当，适用法律正确、定罪准确、审判程序合法。温州市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定；上诉人的上诉理由，及其辩护人的辩护意见予以驳回上诉。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许温州市人民检察院撤回抗诉。二、驳回张建俊上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 胡海疆审判员 蔡寿和二〇二〇年七月十七日书记员 万立人