山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6326号上诉人（原审原告）：石俊义，男，1978年9月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨慧，山东高行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南国美电器售后服务有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：董晓红，执行董事。委托诉讼代理人：孙新科，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘敏，女，该公司员工。上诉人石俊义因与上诉人济南国美电器售后服务有限责任公司（以下简称国美售后公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石俊义上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持石俊义一审全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由国美售后公司承担。事实和理由：一、关于格力空调安装补贴部分，一审法院认定事实错误。国美售后公司主张补贴扣罚依据是《山东格力2018年服务商评级管理考核指标》（以下简称指标文件），此指标文件抬头系山东盛世欣兴格里贸易有限公司，落款却是济南市天桥区大安制冷设备服务部（以下简称大安设备部）。该指标文件是哪个公司的并不明确，国美售后公司从未向石俊义出示，石俊义也未签字。大安设备部并非案外人，一审庭审过程中，国美售后公司代理人刘敏自认大安设备部系其网络售后网点，是国美售后公司的权属单位。石俊义与国美售后公司存在劳动关系，与大安设备部从未签署劳动合同。根据国美售后公司提供的大安设备部出具的《石俊义考核比例明细》可知石俊义安装补贴款共计45080元，已支付了13097.14元。剩余部分至今未支付。鉴于大安设备部是国美售后公司的权属单位，且该费用系在为国美售后公司提供劳动过程中产生，因此，安装补助应由国美售后公司支付。一审法院认定该补贴不应由国美售后公司支付错误。二、关于带薪年休假工资，一审法院认定错误。石俊义偶尔在家等待派工。但是等待派工不等于休假。三、关于加班费。根据石俊义与国美售后公司之间签订的劳动合同第七条约定：双方约定执行标准工时工作制度。一审中，石俊义提交了与派工人员的qq、微信、钉钉派工截图，且整理出了在双休日、节假日共加班160天。国美售后公司一审中提交的派工记录也证实石俊义在双休日、节假日加班情形。一审法院认定石俊义未提供证据证明加班的事实错误。四、关于2018年9月19日至2019年2月14日生活费，一审法院认定不应支付错误。国美售后公司主张与石俊义于2018年9月28日解除劳动合同，但国美售后公司并没有将解除劳动合同通知送达石俊义。石俊义于仲裁开庭当日才得知该解除劳动合同通知。在此期间国美售后公司未给石俊义派工。非石俊义原因造成停工，国美售后公司理应向石俊义支付生活费。五、关于赔偿金，一审法院对石俊义工作年限计算错误。石俊义自2017年4月4日入职，自2019年2月14日仲裁开庭当日得知国美售后公司与其解除劳动合同。因此石俊义认为与国美售后公司解除劳动关系时间系2019年2月14日，而不是一审法院认定的2018年9月28日。国美售后公司辩称，石俊义上诉状提及的事实与理由中的一至四项分别对应一审判项的三至七项，上述判项一审法院适用法律正确，认定事实准确，应予维持。石俊义上诉状关于赔偿金部分与变更后相冲突，一审中石俊义已经认可双方解除劳动关系的时间为2018年9月28日。国美售后公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项，维持第三项至第八项；2.驳回石俊义的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由石俊义承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。国美售后公司在一审时提交证据证明石俊义2018年9月份因其派工量较少，收入较少，扣除社保之后未有工资余额可进行发放，并且石俊义未提交任何证据证明其派工计件收入达到1800元，一审法院认定国美售后公司支付石俊义2018年9月1日至9月8日期间的工资1800元事实错误，于法无据。2.国美售后公司在一审时已经提交证据并且当庭说明《国美售后安装工石俊义解除劳动关系的通报》依据的是《国美售后(072)关于售后体系服务质量考核规定的调整通知及考核标准》以及附件处罚标准(表格)，石俊义在电话录音中已经进行了确认，国美售后公司依据上述材料解除与石俊义的劳动合同合法，一审法院认定错误；国美售后公司在一审时提交证据证明石俊义离职前12个月的平均工资为6398元，并非7846元，一审法院认定对石俊义的月平均收入金额错误。二、石俊义的诉讼请求第四项、第六项超过了仲裁时的诉请，属于增加诉讼请求，一审法院未予驳回，应予纠正。石俊义辩称，一审判决第一、二项认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。石俊义向一审法院起诉请求：1.判令国美售后公司支付2018年1月1日至2018年10月1日的格力空调安装补助工资总额31983元（总额45080元-已付13097元）；2.判令国美售后公司支付2017年至2018年带薪年休假工资7200元（360元/天×10天×2倍）；3.判令国美售后公司支付2017年4月4日至2018年10月1日的节假日及双休日的加班费115200元（360元/天×160天×2）；4.判令国美售后公司支付2018年9月1日至9月8日的工资1800元；2018年9月9日至2019年2月14日生活费10655元；5.判令国美售后公司支付解除劳动合同经济补偿金15692元；6.判令国美售后公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金31384元；7.判令由国美售后公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：石俊义2017年4月4日入职国美售后公司，从事空调安装工作，双方签订了2017年4月5日至2020年6月30日的劳动合同。合同第三十九条约定：国美售后公司已向石俊义出示并要求石俊义全文阅读，石俊义对下列附件已全部知晓：《职位说明书》、《员工手册》、《国美电器红线管理规定》、《国美电器处罚条例》、《考勤管理制度》、《国美电器廉政制度》、《离职管理制度》、《培训协议》、国美售后公司现行和增加修订的各项规章制度。石俊义根据国美售后公司派工工作，没有派工时在家等待。2018年石俊义未派工在家时间已达5天以上。石俊义主张2018年9月18日离职，国美售后公司主张2018年9月28日与石俊义解除劳动关系。石俊义劳动合同解除前应发工资平均为7846元/月。石俊义签署了《业务岗位员工抵制致损销售承诺书》、《规章制度学习确认书》、《国美电器红线管理规定》、《国美电器廉洁承诺书》、《廉洁自律承诺书》、《员工手册承诺书》、《诚信经营承诺书》、《拒绝账外金钱交易承诺书》、《新员工入职培训通知书》、《关于全国下发加强考勤规范管理的通知》等若干文件，表示知晓并遵守相关规定。《国美售后(072)关于售后体系服务质量考核规定》中调整后客诉考核内容为“对于收费类客诉责任人在按规定进行处罚的同时，不予结算安装费，对于一个月内出现2次(含)以上收费类客诉的安装工人在系统中给予注销，停止派工处理(如为自建网点工人，则根据《国美电器处罚条例(V5.0)试行版》第二章第七节第四十九条第14、47点对其给予解雇处理)”。2018年，顾客通过400电话对石俊义2018年6月3日的安装工作进行投诉，事由描述为：“顾客表示安装的时候，给顾客加长的管子是旧管子，顾客发现后，不认可，给顾客重新换的新管子。打孔时，顾客告知安装师傅慢点，墙体薄，别打穿了。结果安装师傅还是把顾客家的墙体打坏了，也没有说对不起，顾客表示还给安装师傅一个蛋糕吃，让安装师傅穿鞋套，安装师傅也不穿，并且安装收费后没有给顾客开具收据。顾客表示对以上事情非常不满，要求尽快处理”。2018年9月27日，国美售后公司作出《关于解除济南分部售后安装工石俊义解除劳动关系的通知》，内容为：“济南售后开元自建网点空调安装工石俊义，因在安装空调过程中接受顾客家提供的食物，组织纪律松散严重违反售后体系服务质量相关规章制度，为公司带来不良影响。根据《国美售后（072）关于售后体系服务质量考核规定》的通知，同时根据《劳动合同法》第三十九条“严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同”鉴于违纪事实成立，经公司领导研究决定，于2018年9月28日起与石俊义解除劳动关系”。案外人大安设备部出具的《石俊义考核比率明细》说明部分载明：石俊义安装补贴款共计45080元，依据《指标文件》相关文件考评规定，结合降级结算罚款金额，应付并实付石俊义补贴款共计13097.14元。此款已于2018年12月27日转入其个人农行账户。2019年1月9日，石俊义向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求：1.国美售后公司支付2018年1月1日至2018年10月1日的格力空调安装补助工资总额31983元（总额45080元-已付13097元）、省府前街店+免安装补助2018年6月至7月53台×100元=5300元；2.国美售后公司支付2017年4月4日至2018年10月1日的节假日、双休日的加班费65600元（410天×160）；3.国美售后公司支付2017年至2018年带薪年休假工资6150元（410×5×3）；4.国美售后公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金31080元（7770×4）；5.国美售后公司支付2018年9月在职停工的生活费1344元。该委作出济历下劳人仲案〔2019〕42号仲裁裁决书，驳回石俊义的所有仲裁请求。石俊义不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，关于格力空调安装补助工资，格力空调安装补助工资实际为格力电器厂家根据系统内统计的安装数量，经过回访及安装质量考评等综合测评后支付给全国安装工人的补贴，大安设备部通过中国农业银行给申请人支付了13097.14元的补贴说明该补贴非国美售后公司应当支付的费用，石俊义的该项请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于带薪年休假工资，《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”。第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。石俊义2017年4月4日入职国美售后公司，其2017年不应享受带薪年假。石俊义2018年应休带薪年假为5天，其该年度未派工在家时间已达5天以上，综上石俊义的该项诉讼请求，没有事实法律依据，一审法院不予支持。关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。石俊义主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，石俊义未能证实存在加班的情形，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于2018年9月1日至9月8日期间的工资、2018年9月9日至2019年2月14日期间的生活费，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。本案中，石俊义2018年9月1日至9月18日期间向国美售后公司正常提供了劳动，国美售后公司应向其支付工资。石俊义仅主张2018年9月1日至9月8日期间的工资1800元，一审法院予以支持；2018年9月9日至9月18日期间，石俊义接受派单工作，提供正常劳动，不符合发放生活费的标准，一审法院对石俊义主张该期间生活费的诉讼请求不予支持。石俊义自认2018年9月18日离职，其再向国美售后公司主张2019年9月19日至2019年2月14日的生活费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。石俊义在劳动仲裁中并未主张解除劳动合同经济补偿金，其该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，且石俊义在本案中即主张解除劳动合同经济补偿金又主张违法解除劳动合同赔偿金，二者不可同时主张，故对其该项诉讼请求，一审法院不予审查。关于违法解除劳动合同赔偿金，国美售后公司提交的《国美售后（072）关于售后体系服务质量考核规定》中规定“对于收费类客诉责任人在按规定进行处罚的同时，不予结算安装费，对于一个月内出现2次（含）以上收费类客诉的安装工人在系统中给予注销，停止派工处理（如为自建网点工人，则根据《国美电器处罚条例（V5.0）试行版》第二章第七节第四十九条第14、47点对其给予解雇处理）”。国美售后公司以石俊义在安装空调过程中接受顾客家提供的食物，组织纪律松散严重违反售后体系服务质量相关规章制度，为公司带来不良影响为由将其辞退。但国美售后公司并未举证石俊义符合“一个月内出现2次（含）以上收费类客诉”的情形，国美售后公司没有合法理由辞退石俊义属于违法解除劳动关系，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，向石俊义支付赔偿金23538元（7846元/月×1.5个月×2倍），对石俊义的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南国美电器售后服务有限责任公司于判决生效之日起十日内支付石俊义2018年9月1日至9月8日期间的工资1800元；二、济南国美电器售后服务有限责任公司于判决生效之日起十日内支付石俊义违法解除劳动关系赔偿金23538元；三、驳回石俊义要求济南国美电器售后服务有限责任公司支付2018年1月1日至2018年10月1日期间格力空调安装补助工资31983元的诉讼请求；四、驳回石俊义要求济南国美电器售后服务有限责任公司支付2017年带薪年休假工资的诉讼请求；五、驳回石俊义要求济南国美电器售后服务有限责任公司支付2018年带薪年休假工资的诉讼请求；六、驳回石俊义要求济南国美电器售后服务有限责任公司支付2017年4月4日至2018年10月1日期间节假日及双休日加班费的诉讼请求；七、驳回石俊义要求济南国美电器售后服务有限责任公司支付2018年9月9日至2019年2月14日生活费的诉讼请求；八、驳回石俊义其他诉讼请求。如未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由国美售后公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，2018年8月前（包含八月份）十二个月平均工资为7882.73元，其余事实同一审判决查明事实一致。本院认为，关于格力空调安装补贴部分。该补贴发放单位为大安设备部，经查询双方确认大安设备部为自然人申请成立的工商户，石俊义提交证据不能证实大安设备部与国美售后公司有上下级隶属关系。大安设备部向石俊义发放的安装补贴与国美售后公司没有直接关联关系，石俊义安装补贴主张由国美售后公司支付的意见不能成立。关于加班费。石俊义在双休日、节假日有上班情形，但双方没有提交全部的上班时间情况，双休日也并非双方合同约定的休息日，国美售后公司也举证存在调休情况。在双方的劳动合同中，明确约定石俊义加班应经国美售后公司批准，石俊义单独依据双休日、节假日上班情形即属于加班的主张不能成立。一审判决不予支持石俊义加班费并无不当。关于带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。国美售后公司仅举证石俊义没有工作天数，但没有举证安排石俊义休息带薪年休假，国美售后公司应支付石俊义2018年度带薪年休假工资2899.39（7882.73÷21.75×4×200%）元。一审判决仅以石俊义年度未派工在家时间已达5天以上即不支付带薪年休假工资不当，本院予以纠正。关于经济赔偿金。国美售后公司没有举证石俊义符合“一个月内出现2次（含）以上收费类客诉”的情形，国美售后公司没有合法理由辞退石俊义属于违法解除劳动关系，应向石俊义支付赔偿金23648.19元（7882.73元/月×1.5个月×2倍），一审判决计算石俊义月平均工资错误，本院予以纠正。关于2018年9月1日至2018年9月28日期间工资及生活费。国美售后公司与石俊义工资支付周期按月计算，双方于2018年9月28日解除劳动合同，对于2018年9月1日至2018年9月28日期间应当支付工资，一审判决国美售后公司支付石俊义2018年9月1日至9月8日期间的工资1800元，不足支付周期，按支付周期计算至2018年9月28日，该数额不低于最低工资标准，本院予以支持。关于2018年9月29日至2019年2月14日生活费。国美售后公司已经与石俊义于2018年9月28日解除劳动合同，石俊义主张其后的生活费没有依据。综上所述，石俊义的上诉请求部分成立，部分予以支持；国美售后公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决计算数值不当，本院予以部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3002号民事判决第三、四、六项；二、变更济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3002号民事判决第一项为：济南国美电器售后服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付石俊义2018年9月1日至9月28日期间的工资1800元；，三、变更济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3002号民事判决第二项为：济南国美电器售后服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付石俊义经济赔偿金23648.19元；四、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3002号民事判决第五、七、八项；五、济南国美电器售后服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向石俊义支付2018年带薪年休假工资2899.39元；六、驳回石俊义的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由济南国美电器售后服务有限责任公司负担；二审案件受理费20元，由石俊义负担10元，由济南国美电器售后服务有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年七月十五日书记员  朱 茜