山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2406号 上诉人（原审被告）：厉吉梅，女，1979年9月21日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：张亚静，山东盈和盈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李思锋，男，1970年9月27日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：许萌，山东公允律师事务所律师 上诉人厉吉梅因与被上诉人李思锋买卖合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 厉吉梅上诉请求：1.依法驳回被上诉人李思锋的诉讼请求并改判被上诉人李思锋向上诉人厉吉梅支付货款15,691元及利息或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人李思锋承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、厉吉梅与李思锋签订的《经营协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。李思锋称自己没有核实款项的来历，一审法院认定《经营协议》内容与事实不符是错误的。李思锋作为完全民事行为能力人，其实施的民事法律行为应当有效，李思锋应当对此承担合同义务。二、厉吉梅提交的证人证言及微信聊天记录，均可以证明，在一审立案前，李思锋对欠付厉吉梅货款15,691元的事实是承认的，且李思锋从来没有向厉吉梅索要过欠付的58,429元货款。厉吉梅提交的店内陈某会计的微信聊天记录及陈某出庭作证，均能证明厉吉梅一直向李思锋索要货款，李思锋曾承诺用羽绒服顶货款，但因为厉吉梅没有同意，一直没有实际履行。案外人张红欠付的货款74,120元与厉吉梅2018年9月19日指示店内鲍某支付的74,120元并非一笔款项，该笔款项实际上就是《经营协议》上的预付款74,120元。虽然打款金额一样，但一审法院不能如此简单就将两笔款项混为一谈。羽绒服行业经营的模式就是先付款，后选货，然后再发货。双方的经营模式就是先付货款再由供货商发货。双方签订的《经营协议》也可以证明，双方的货款是预付的模式，而不是发货后季末结算的模式。三、本案争议的74,120元的来历，该款是由厉吉梅向案外人张红转款75万元，转款的原因是因为张红自称鲍某和厉吉梅不认识，所以必须得经过张红的手转给鲍某。厉吉梅提交的微信聊天记录中，鲍某承认转给李思锋的钱是厉吉梅给的。双方当时没有签订合同，但在2019年1月5日，双方补签了一份《经营协议》，将双方的权利义务明确，并将2018年9月19日支付的74,120元作为预付款明确在合同内。 李思锋辩称，一、双方虽然签订《经营协议》，但被答辩人未支付答辩人约定的预付款。协议签订后被答辩人未支付答辩人任何款项，被答辩人出具证明声称2018年9月19日银行转账74120元系其支付预付款，但根据庭审查明事实该款项为张红归还答辩人的货款，与被答辩人无关。二、被答辩人主张的15691元货款实际上是退还答辩人羽绒服的数额，并非双方最终结算欠付货款数额。答辩人与被答辩人之间的销售模式是先有答辩人将羽绒服铺货到被答辩人商场内，被答辨人销售出羽绒服后，双方再进行结算，被答辩人根据销售情况分批支付答辩人货款，没有销售的羽绒服再由答辩人收回。被答辩人主张的先支付预付款再由答辩人交付其羽绒服与事实不符。因此，双方的欠款数额应根据答辩人的铺货总数额减去被答辩人已经支付货款再减去退回羽绒服数额，才能最终确定。三、答辩人一审提交的销货清单、微信聊天证据以及一审查明的事实能够证实2018年9月19日银行转账74120元系案外人张红支付给答辩人的欠付货款。该货款是由张红账户转账给鲍某账户再有鲍某账户转给答辩人，该款项的数额和支付时间均能与答辩人提交的证据相互印证。被答辩人主张该款项是其预付款没有事实依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 李思锋向一审法院起诉请求：1.厉吉梅支付货款58,429元及利息（自起诉之日起至欠款全部还清之日止以58,429元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案一切诉讼费用由厉吉梅承担。 厉吉梅向一审法院起诉请求：1.李思锋返还货款15691.5元，并按照中国人民银行同期贷款利率，支付厉吉梅自2019年4月1日起至实际返还货款之日止的利息损失；2.本案诉讼费、保全费由李思锋承担。 一审法院认定事实：案外人张红原经营佳和羽绒服超市，经营期间与李思锋有供销关系，后厉吉梅接手佳和羽绒服超市，也与李思锋存在供销关系。李思锋提交2018年9月30日至2019年3月25日销货清单四十三份，中国农业银行交易明细两份，用以证实：2018年9月30日至2019年3月25日，厉吉梅共欠李思锋羽绒服款58,429元，上述销货清单载明2018年9月30日至2019年3月25日，李思锋共向厉吉梅供货123,902.5元，厉吉梅分别于2018年12月5日、2019年1月7日向李思锋付款20,000元、29,782.5元。上述销货清单系李思锋制作，其中有郭玉娟的签字，其中2019年3月25日是所有销货清单中载明的最晚时间，在日期为2019年3月25日的销货清单中写有：“财务对账欠：（54252.75被黑色笔划去）58429.00”。厉吉梅对上述销货清单有异议，但对上述两次付款的时间和金额无异议，但称其于2018年9月19日向李思锋支付货款74,120元，厉吉梅已不欠李思锋货款，并多付15,691元。李思锋称上述货款系张红支付的张红经营期间的欠款。对于李思锋本案主张的58,429元，李思锋称李思锋向厉吉梅发货的总货款数额为123,902.5元，减去厉吉梅支付的货款49,782.5元（20,000元+29,782.5元），再减去2019年3月25日厉吉梅退回李思锋的价值15,691元的羽绒服，最终得出的数额为58,429元。厉吉梅对此称认可货款总额为123,902.5元，也认可退还给李思锋价值15,691元货物。但原被告就上述74,120元货款是谁支付的产生争议。就上述争议，李思锋另提交李思锋与案外人张红的微信聊天记录两份、李思锋与鲍婷婷通话录音一份、2018年3月13日销货清单一份，用以证实：李思锋向张红供货，截止到2018年3月13日，张红欠李思锋77,330.5元，截止到2018年3月13日，经双方对账，张红欠李思锋741,20元。2018年9月19日，张红通过鲍婷婷银行卡向李思锋转账74,120元。其中一份微信聊天记录显示是张红（+86133××××6555山东泰安电信）与另一人（李思锋自称系其本人）的聊天记录。“张说：问题是今年款是从我的账上给你的？不是他付的？另一人回复：这只能你和他之间的事，都有账可算，你和他算清楚不就行了吗？作为我绝对不会评价谁对谁错，也不会因为你和他之间的事影响到我。张：你的钱是我付的？张：从我户上给你的!另一人回复：前段时间，我发给你过银行明细。张：从我卡上给鲍子的!另一人回复：我有明细。我特别让鲍写了个证明。张：这个我有证据!张：我不管这些!是从我账户上转给鲍子的”。其中另一份微信显示是张发送的，时间为1月2日凌晨00：32，内容为：“各位厂家你们好，本来不想叫你们在这个时候有任何的不安的波动，就怕影响你们销售，但是和我合作的现在的合伙人，是个混社会的骗子!当时我是听从中间人的说词？让他们给我做了一个局!他们想利用这个旺季把货卖了携款撤离，再把应付款推到我身上，所以我今天郑重宣告大家，马上采取措施保护好你们的货源，今天提醒大家了以后出现任何赊欠货款问题我不替他承担!他从九月份进店就没交过房租，我一直在要房租至今未交款!（他就是不想交房租）我无奈之下。只能让房东终止房屋租赁合同!我一直和他交涉他不听、我害怕最后他携款跑掉。把责任推到我这里!尽管旺季来临我也得通知厂家免得大家最后都来找我!我给厂家造成不便敬请谅解!”。厉吉梅对上述证据均不认可，称微信聊天记录中两人身份不明，时间不明，所指向事情不明，所指向款项不明。通话录音中的两人身份也不明确，无法确定女方就是鲍婷婷本人，均无法证明李思锋的证明目的。一审时证人陈某出庭作证，陈某称其于2010年至2019年一直在佳和羽绒服超市工作，其知道张红欠李思锋货款74,120元，其同时认可郭玉娟、鲍婷婷系其同事。陈某称厉吉梅丈夫苗红雷曾让其向李思锋催要过货款。厉吉梅提交2019年1月5日经营协议一份、微信聊天记录两份、银行转款回单两组、银行交易记录一份，用以证实：2018年9月19日，厉吉梅向张红转款75万，2018年9月19日，鲍婷婷向李思锋转款74,120元，2019年，原被告签订经营协议书一份，李思锋认可厉吉梅进货时，预付给李思锋货款74,120元。其中，经营协议的内容为：甲方厉吉梅，乙方李思锋，双方协商经销协议如下：一、乙方同意将大羽羽绒服系列产品放在甲方销售，乙方保证提供的服装符合国家的相关质量要求，甲方在销售过程中保证商品不能丢失，不脏不残。二、货款支付：甲方进货时，预付给乙方商品总金额的50%货款74,120元，甲方在2019年2月28号退货后，款货两清。三、乙方所提供商品在泰安市区售价，乙方给甲方的结算单价：反季款价是零售价扣25%，新款价是零售价扣30%。四、甲方在销售过程中产生的一切费用，由甲方承担。五、本协议自2019年1月5日至2019年2月28日。六、协议期间，自动终止双方义务。李思锋对上述证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，称签署涉案经营协议时未经核实，核实后确认涉案74,120元是张红打的款，协议书中的预付款厉吉梅没有支付。2019年1月6日，厉吉梅的丈夫苗红雷向李思锋出具证明一份（该证明系李思锋举证），该证明内容为：“2017年佳和羽绒服超市（张红）欠大羽羽绒服货款：大写柒万肆仟壹佰贰拾元整（小写：74,120元）至今未付。2018年9月19日鲍某付货款74,120元，与2017年佳和羽绒服超市（张红）欠大羽羽绒服货款没有关系。特此证明证明人：苗红雷（手写签字）证明款从鲍某账户打出鲍婷婷（手写签字）2019年1月6日”。对于该证明厉吉梅无异议，称可以证实2018年9月19日鲍婷婷付的74,120元系厉吉梅支付给李思锋的，与张红的欠款无关。李思锋对该证明解释称该证明系双方签订上述经营协议之前，厉吉梅向其出具的，但经过核实之后是张红向其支付的74,120元，所有经营协议书中约定的74,120元厉吉梅没有预付。2018年9月19日，厉吉梅向张红转账750,000元。同日，鲍婷婷还向其他羽绒服供货方转过款项，款项有的为20,000元、有的为100,000元、有的为50,000元。原被告双方均认可自2019年9月30日李思锋开始向厉吉梅供货，亦认可2018年9月19日至2019年9月30日期间李思锋未向厉吉梅供过货。原被告双方均认可双方没有签订书面的合同或者协议，但均认可双方之间存在买卖合同关系。对于（2020）鲁0902民初735号一案的案由，原被告双方均认可为买卖合同纠纷。另查明，经本案承办人向郭玉娟通过微信询问，涉案销货清单中的郭玉娟认可曾在厉吉梅处工作，并负责大羽牌羽绒服（即李思锋向被告所供的羽绒服品牌）。原、被告双方均认可案外人张红的手机号为133××××6555。本案承办人向厉吉梅委托诉讼代理人询问厉吉梅与案外人张红之间是否有相关的合同或者协议，厉吉梅委托诉讼代理人经向厉吉梅询问，回复称没有。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、涉案74,120元是谁向李思锋支付的、是支付的是什么款项；二、厉吉梅应否向李思锋支付货款及违约金。焦点一。首先，涉案的74,120元系通过案外人张红转给鲍婷婷，鲍婷婷通过自己的账户转给的李思锋，对此原、被告双方均无异议。厉吉梅虽主张该74,120元系其支付的预付款，且有原被告之间于2019年1月5日签订的经营协议书予以佐证。但李思锋对该经营协议书的内容不予认可，且就经营协议书的签订原因作出了相对合理的解释，厉吉梅未提交证据证实上述经营协议书签订后，其向李思锋支付过经营协议书中约定的预付款；其次，上述经营协议书系2019年1月5日签订，并约定厉吉梅支付预付款74,120元。但根据厉吉梅辩称其已于2018年9月19日向李思锋支付预了付款74,120元，但厉吉梅所称的74,120元预付款通过案外人张红转给鲍婷婷，再有鲍婷婷支付给李思锋，厉吉梅应当举证证实该款项是预付款，但厉吉梅提交的证据不足以证实。加之，原被告双方均认可厉吉梅于2018年12月5日向李思锋支付货款20,000元，该20,000元支付于经营协议书签订之前，且在厉吉梅所称的向李思锋支付74,120元预付款之后，却在双方签订的经营协议书中未涉及，对此厉吉梅未作出合理解释；再次，结合本案事实，厉吉梅与张红之间存在经营交接关系，且张红在前，根据李思锋提供的销货清单、微信聊天记录及厉吉梅本案的辩称、证人证言可综合证实：案外人张红欠付李思锋货款74,120元，而且张红认可其委托鲍婷婷向李思锋支付了该74,120元；最后，结合本案厉吉梅的答辩意见、举证和质证意见，厉吉梅在答辩意见中称：“案外人张红拖欠李思锋货款74,120元，双方因欠付货款的问题不再合作并指示店面负责人鲍某将供货款转给案外人张红遗留下来的老客户，本案李思锋也是其中之一。厉吉梅与案外人所有的老客户都不熟悉且互相之间没有建立起生意上的联系，为了取得对方的信任，迎接羽绒服销售旺季的到来，首先解决了案外人张红遗留下来的欠款问题，所以才会出现转款金额和欠付货款金额一致的情况”。而厉吉梅在庭审中又认可是案外人张红打给了鲍婷婷，鲍婷婷转给了李思锋74,120元。后又在举证时称74,120元系在第一次进货时向李思锋支付的预付款。厉吉梅的上述意见前后不一致。对于厉吉梅向张红转账750,000元，厉吉梅没有提交证据证实该750,000元包含涉案的74,120元，厉吉梅对此应承担举证不能的法律后果。对于本案中由厉吉梅丈夫出具的证明，因系厉吉梅丈夫苗红雷出具，而苗红雷系案外人，也并非直接支付涉案74,120元的案外人，故对该证明，一审法院依法不予认定。综上分析，一审法院认定，涉案的74,120元不是厉吉梅支付给李思锋的预付款，而是案外人支付给李思锋的货款。焦点二。对于李思锋主张的货款的具体数额。李思锋提交的销货清单，虽系自己制作，但有厉吉梅处工作人员郭玉娟的签字，且销货清单格式清楚、内容具体，故对李思锋提交的销货清单，一审法院依法予以确认。原被告双方认可李思锋向厉吉梅供货的总价值为123,902.5元，也认可厉吉梅已向李思锋支付过货款20,000元、29,782.5元及厉吉梅已退还给李思锋价值15,691元的货物，故结合上述焦点一的分析，厉吉梅尚欠李思锋货款58,429元（123,902.5元-20,000元-29,782.5元-15,691元）未付，故对李思锋要求厉吉梅支付货款58,429元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于李思锋主张的利息，实质上系违约金，因双方未对违约责任进行过约定，故李思锋要求厉吉梅自起诉之日起至欠款全部付清之日止，以58,429元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院依法亦予支持。本案厉吉梅的诉称及辩称，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持及采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律法规之规定，判决：一、被告（原告）厉吉梅于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）李思锋货款58429元及违约金（以58429元为基数，自2020年2月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回被告（原告）厉吉梅的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费726.5元，由被告（原告）厉吉梅负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、（2018）鲁0902民初5022号、（2018）鲁0902民初5419号、（2018）鲁0902民初4863号、（2018）鲁0902民初2853号、（2018）鲁0902民初1050号民事判决复印件，证明案外人张红在外欠付欠款高达360万元，没有任何还款能力，张红无力向被上诉人支付货款。证据二，申请证人鲍某出庭作证。证实厉吉梅将货款转给张红，张红转给鲍某后，鲍某又将款转给李思锋。证人鲍某出庭作证称，涉案74120元货款是张红让其转给李思锋的，李思锋和张红比较信任，双方是代销模式，先铺货，后结算。一审双方均认可，2018年9月19日至2018年9月30日之间李思锋未向厉吉梅供货，李思锋于2018年9月30日开始向厉吉梅供货。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，厉吉梅一审称，2018年9月初，张红将佳和羽绒服超市全部转让给厉吉梅，包括店面、库存服装、人事关系全部转让，将多年的老客户全部留给厉吉梅，2018年9月18日后，厉吉梅经营该超市，并指示店面负责人鲍某将供货款转给案外人张红遗留下来的老客户，本案李思锋也是其中之一。厉吉梅与案外人所有的老客户都不熟悉且互相之间没有建立起生意上的联系，为了取得对方的信任，迎接羽绒服销售旺季的到来，首先解决了案外人张红遗留下来的欠款问题，所以才会出现转款金额和欠付货款金额一致的情况”。涉案74120元款项系案外人张红转给鲍某，鲍某又转给李思锋。厉吉梅称该款是其支付给李思锋的预付款，李思锋不予认可，证人鲍某亦未证实该款是预付款，厉吉梅该主张与其一审的陈述亦互相矛盾，故本院对其该主张不予采信。 综上所述，厉吉梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1260.72元，由厉吉梅负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年七月二十九日 书记员 李争艳