湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7119号上诉人（原审原告）：毛锡勋，男，汉族，1961年10月5日出生，住娄底市娄星区。被上诉人（原审被告）：申望君，男，汉族，1971年2月14日出生，住娄底市娄星区。委托诉讼代理人：易顶强，湖南湘商律师事务所律师。原审第三人：长沙和一加气混凝土砌块有限公司，住所地长沙市天心区暮云镇暮云村（长沙高果塘厂内）。法定代表人：毛锡勋。上诉人毛锡勋与被上诉人申望君、原审第三人长沙和一加气混凝土砌块有限公司（以下简称和一公司）执行异议之诉一案，毛锡勋不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审理终结。上诉人毛锡勋上诉请求：请求撤销长沙县人民法院（2020）湘0121民初1307号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发还重审；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）关于程序违法的问题：1、遗漏诉讼请求：上诉人在庭审当中口头增加了诉讼请求，就是应依法追加刘挺峰为执行人，并且谈了追加刘挺峰的理由和事实。一审判文中根本没有反映该诉讼请求，属于典型的遗漏诉讼请求，应该发还重审。2、和一公司不仅出庭而且依法已经予以答辩。一审判文中认定和一公司和一公司没有出庭本案答辩。在一审开庭中毛锡勋作为和一公司的法定代表人，不仅依法出庭进行了答辩，且在答辩中请求追加刘挺峰为被执行人，同时反对刘挺峰无资格代表和一公司出庭。一审开庭时为此事休庭合议后，查证刘挺峰是私刻公章虚假委托代理，随后其被逐出庭，庭审恢复。一审认定和一公司没有出庭是程序违法，应该发还重审。（二）关于事实认定不清的问题：喻江洪律师是否签收了判决书并未查清，庭审当中本案申望君没有提交此证据，刘挺峰无资格代表公司出庭，申望君将刘挺峰个人所谓的证据予以提交，上诉方不认可这类证据，法院应认定申望君只提交了一份证据。上诉人还对喻洪江律师的签字不认可，一审没有找喻洪江律师核实这一事实、直接下达判决，属于事实认定不清，二审应当改判或发回重审。（三）关于观点不正的问题：一审对追加刘挺峰为唯一被执行人，不仅没有审理，而且也没有阐明任何观点，这属于观点不正之一。上诉人提出没有收到执行证据，一审对这一观点根本没有查、没有审也没有阐明观点，这属于观点不正之二。上诉人再三提出，财务审计中上诉人多出资金，这些流动资金就是股本金，上诉人没有经营，而是刘挺峰个人承包，上诉人出的所有资金只能理解为股本金。上诉人提出，财务审计报告所有法院均认可是正确的，一审没有回答上诉人这一观点，仅机械式适用生效判决，这属于观点不正之三。（四）关于结论不公的问题：有充足理由证明上诉人不应被追加为被执行人，上诉人不仅资金到位，还多投入了资金。上诉人有足够的理由，应追加刘挺峰为被执行人，因为这是刘挺峰一人承包期间，个人恶意串通借款，仅凭刘挺峰盖私刻和一公司公章来认定巨额借款实属不公。且由一、二审法院委托的里程审计报告结论：《13、本次审计未见和一公司账簿中向申望君借款120万元的记录》。同时（2014）长中民二终字第00663号民事判决书，该终审法庭根据多项证据依法判决该借款由刘挺峰个人偿还。上诉人在一审中多次提到，没有收到执行依据即生效判决书，案件就不应该启动执行程序，更不应该裁定追加上诉人为被执行人，一审简单驳回上诉人全部诉讼请求是判决不公，应改判或发回重审。被上诉人申望君答辩称：（一）一审程序合法，认定事实清楚。1.一审庭审毛锡勋主张追加刘挺峰为被执行人的诉求，其没有法律依据且主体不适格。本案中，刘挺峰作为和一公司的股东，已经履行完毕出资义务，审计报告中足以表明该观点；再者，是否追加刘挺峰为被执行人由答辩人申望君决定，毛锡勋并无此项权利。2.和一公司和一公司与毛锡勋之间存在严重的利益纠纷，毛锡勋不能作为和一公司的代理人出庭答辩。对于毛锡勋不能作为和一公司代理人出庭答辩，法庭认定和一公司和一公司未依法参加庭审，在庭审过程中法庭已经做出了充分的回复。和一公司与毛锡勋之间存在严重的利益纠纷，毛锡勋曾主张和一公司存在与其出资款（未履行）可以抵扣的往来款，但法院生效判决已经认定其往来款不得抵扣其出资义务。如毛锡勋作为和一公司代理人出庭答辩，将会严重损害答辩人的利益。故毛锡勋不能作为和一公司代理人出庭答辩，和一公司没有其他人员出庭，故法庭依法认定其未出庭参加诉讼。3.喻江洪律师签收判决书的证据，在法院组织听证前已经交于法庭，且在一审庭审过程中双方对该证据已经予以质证。综上，一审程序合法，认定事实清楚。（二）追加被答辩人为被执行人并无不当。1.和一公司欠付答辩人借款的事实已经一审、二审、再审等审判程序并有生效裁判文书予以确认。和一公司欠付申望君借款的事实，已经过一审、二审、再审等审判程序，且有法院出具生效裁判文书。因和一公司没有可供执行的财产，申望君被迫将和一公司未完全履行出资义务的股东毛锡勋追加为被执行人。2.作为公司股东毛锡勋欠缴公司股本金563841.23元的事实，已经一审、二审、再审及长沙市人民检察院监督审查等程序并有生效的裁判文书予以确认。毛锡勋作为和一公司的股东欠缴公司56万余元股本金事实，已经过法院一审、二审、再审及长沙市人民检察院监督审查等程序进行确认。根据和一公司两股东毛锡勋与刘挺峰之间的约定，毛锡勋应出资208万元，但其实际出资151万元，故毛锡勋尚欠缴公司股本金56万余元。毛锡勋主张其所欠和一公司股本金，可与和一公司欠其往来款项相互抵扣，该理由不成立。其一，毛锡勋主张的和一公司欠其往来款系毛锡勋安排其会计用已交股本金反复多次计算利息而形成。其二，毛锡勋曾主张过该权利，但未得到法律支持。其三，毛锡勋对于和一公司欠其往来款的请求已经超过诉讼时效。（三）和一公司无可执行财产，答辩人被迫将欠缴公司股本金的股东即被答辩人毛锡勋追加为被执行人。根据《公司法》有关规定，债权人向公司主张权利，公司无力承担时，债权人可以向出资瑕疵的股东在其未出资范围内主张权利。本案中毛锡勋完全没有出资，故答辩人申望君可向毛锡勋主张债权，并将其追加为被执行人。综上，被答辩人毛锡勋的上诉理由均不能成立。毛锡勋向一审法院起诉请求：1.依法撤销长沙县人民法院（2019）湘0121执恢490号执行裁定书；2.依法裁判毛锡勋不是被执行人，不要支付260000元给申望君；3.本案诉讼费由申望君、承担。一审法院认定的事实：一、2013年9月17日，一审法院就申望君与刘挺峰、和一公司民间借贷纠纷一案作出（2012）长县民初字第2216号民事判决,判令和一公司在该判决生效后十日内向申望君偿还借款300000元并支付借款利息117000元。之后，和一公司因不服（2012）长县民初字第2216号民事判决，向长沙市中级人民法院提起上诉。2014年6月13日，长沙市中级人民法院作出（2014）长中民二终字00663号民事判决，判决撤销长沙县人民法院作出的（2012）长县民初字第2216号民事判决并判令刘挺峰在该判决生效后十日内偿还申望君借款300000元及借款利息117000元。之后，刘挺峰因不服长沙市中级人民法院作出的（2014）长中民二终字00663号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。2014年11月17日，湖南省高级人民法院作出（2014）湘高法民申字第719号民事裁定，裁定指令长沙市中级人民法院再审申望君与刘挺峰、和一公司民间借贷纠纷一案。2015年9月30日，长沙市中级人民法院就作出（2014）长中民再终字第00492号民事判决，判决撤销长沙市中级人民法院（2014）长中民二终字00663号民事判决、维持本院（2012）长县民初字第2216号民事判决。2015年10月14日，和一公司的委托诉讼代理人喻江洪律师签收了（2014）长中民再终字第00492号民事判决书，现该判决已生效。二、2015年2月4日，一审法院就刘挺峰与毛锡勋、和一公司股东出资纠纷一案作出（2013）长县民初字第2707号民事判决，判令毛锡勋向和一公司补缴出资563841.23元。之后，毛锡勋因不服本院作出的（2013）长县民初字第2707号民事判决，向长沙市中级人民法院提起上诉。2017年5月5日，长沙市中级人民法院作出（2015）长中民四字终第04444号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判，且该判决已生效。三、（2014）长中民再终字第00492号民事判决书生效后，和一公司未按生效文书履行义务，申望君遂向一审法院申请执行。之后，因和一公司不能清偿生效法律文书确定的义务，申请执行人申望君以股东欠缴出资为由，向一审法院申请追加和一公司毛锡勋为该案被执行人。一审法院经审查认为，和一公司暂无财产可供执行，而毛锡勋尚有263841.23元股本出资未向和一公司补交，申望君以毛锡勋未足额向公司缴纳注册资本为由申请追加其为被执行人符合法律规定，遂于2019年12月30日作出（2019）湘0121执恢490号执行裁定，裁定追加毛锡勋为该案被执行人，并裁令毛锡勋在尚未缴纳的出资263841.23元以及本院（2013）长县民初字第2707号民事判决书确定的应当加倍支付的迟延履行期间的债务利息范围内对和一公司所欠申望君的债务进行清偿。2020年1月14日，毛锡勋向一审法院提起本案执行异议之诉。一审法院认为，一、和一公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃相关诉讼权利，不影响根据查明的事实依法作出判决。二、关于是否应撤销长沙县人民法院（2019）湘0121执恢490号执行裁定书。经查，（2014）长中民再终字第00492号民事判决书已生效，而该判决书确定和一公司应向申望君偿还借款300000元并支付借款利息117000元，但在执行过程中发现和一公司已无财产可供执行，而毛锡勋作为和一公司的股东尚有263841.23元出资未予补缴，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”之规定，申望君有权申请追加毛锡勋为被执行人在尚未缴纳的263841.23元出资范围内依法承担责任，故长沙县人民法院（2019）湘0121执恢490号执行裁定书合法有据，不应予以撤销。据此，对毛锡勋主张的撤销长沙县人民法院（2019）湘0121执恢490号执行裁定书、裁判毛锡勋不是被执行人的主张，均不予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、三十三之规定，判决：驳回毛锡勋的全部诉讼请求。本案受理费5200元，减半收取2600元，由毛锡勋负担。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”，被上诉人和一公司在执行过程中无财产可供执行，而上诉人毛锡勋作为和一公司的股东尚有263841.23元出资未予补缴。被上诉人申望君申请追加上诉人毛锡勋为被执行人，在尚未缴纳的263841.23元出资范围内依法承担责任符合法律规定，上诉人毛锡勋认为其不应被追加为被执行人的请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。此外，上诉人毛锡勋提出的相关与和一公司及刘挺峰之间的债权债务纠纷不属于本案审理范围，可另行通过其他途径解决。综上所述，上诉人毛锡勋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由毛锡勋负担。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年七月二十九日书记员  杨 蓓