江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8760号上诉人（原审被告）：徐州市腾飞机动车检测有限公司，住所地徐州市三环西路故黄河北。法定代表人：陈婷，总经理。委托诉讼代理人：毛峰，江苏金铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘全权，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝建和，男，1969年12月19日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张丙升，徐州市鼓楼区丰财法律服务所法律工作者。上诉人徐州市腾飞机动车检测有限公司（以下简称腾飞检测公司）因与被上诉人郝建和劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初5076号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人腾飞检测公司的委托诉讼代理人刘全权，被上诉人郝建和及其委托诉讼代理人张丙升到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人腾飞检测公司向本院提出上诉：1、请求撤销(2019)苏0311民初5076号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人为上诉人介绍车辆进站年检，双方仅仅是一种相对固定的业务合作关系，上诉人不对被上诉人管理、考勤，被上诉人不属于上诉人的员工，虽然支付给被上诉人的酬劳附言为“工资”，但实质上仍然是平等主体之间的业务酬劳，一审法院仅凭“工资”二字就机械地认定双方存在劳动关系完全是错误的。被上诉人虽然称与上诉人自2016年就建立了劳动关系，自封为业务科长，但从未参加过上诉人的任何活动，在上诉人处无办公场所，不受上诉人领导和安排工作，自称科长手下无任何科员，上诉人的员工联名证明郝建和与上诉人不存在劳动关系，工作期间没有和郝建和有过配合。二、即使存在劳动关系，郝建和自己不到公司上班，也没有收到解除合同的通知，上诉人不应向其支付经济赔偿金。请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人郝建和答辩称：被上诉人一审时提交的工资单、证人证言均能证明被上诉人与上诉人间存在劳动关系，被上诉人从事的活动也属于上诉人的业务组成部分，因此上诉人的上诉请求没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郝建和的一审诉讼请求，请求判令：腾飞检测公司支付经济赔偿金18000元(3000元/月×3个月×2)、未提前30天通知解除劳动合同的代通知金3000元。一审法院经审理查明：腾飞检测公司原由徐州市腾飞汽车综合性能检测有限公司与徐州市安杰汽车服务有限公司出资于2014年4月24日设立，2015年11月5日徐州市安杰汽车服务有限公司退出、新增徐州市安杰二手车市场有限公司为投资人，2016年10月18日徐州市腾飞汽车综合性能检测有限公司退出、新增陈强、仲冠名为投资人，2016年12月21日徐州市安杰二手车市场有限公司退出、新增厉恩友为投资人并由厉恩友担法定代表人，2019年5月16日变更法定代表人为陈婷，公司主体类型亦变更为自然人独资的有限责任公司，由陈婷持股100%。郝建和提交的其名下账号为62×××14的中国农业银行银行卡2016年8月1日至2019年7月10日交易明细清单显示，对方账号户名为62×××80梁晓静或6222620230004271331厉恩友的账户汇入该银行卡的金额分别为：2017年1月4日3000元、1月20日3000元、2月21日3000元、3月20日3000元、4月21日3000元、5月22日3000元、6月22日3000元、7月22日3000元、8月22日3000元、9月21日3000元、10月24日3000元、11月20日3000元、12月20日3000元、2018年1月22日3000元、2月13日3000元（摘要为1月份工资）、3月20日3000元（摘要为2月工资）、4月24日3000元、5月21日3000元（摘要为4月工资）、6月20日3000元、7月20日3000元（摘要为6月份工资）、8月22日3000元（摘要为7月份工资）、9月19日3000元（摘要为8月份工资）、10月22日3000元（摘要为9月份工资）、11月20日3000元（摘要为10月工资）、12月21日3000元、2019年1月20日3000元（摘要为1月份工资）、3月21日3000元（摘要为腾飞2月份工资）、4月22日3000元、5月20日3000元，另外，2019年6月21日自对方账号户名为10×××56徐州市腾飞机动车检测有限公司的账户汇入该银行卡3000元（备注为工资）。2019年6月6日，腾飞检测公司张贴服务暂停通知，称：为了改善检测站的服务环境，提升服务质量，经公司研究决定，从2019年6月10日起，对站内设备、软件等进行为期半个月的全面改造升级，期间暂停各项检车业务。对此给广大审车客户带来不便，敬请谅解。次日，腾飞检测公司的法定代表人陈婷在该公司员工大会上宣布公司员工回家待岗十天，接到电话通知的员工回单位上班，没有接到电话通知的员工无需再上班。其后，马某1、马某2等腾飞检测公司的部分员工多次与陈婷商谈工作事宜，其中2019年6月10日腾飞检测公司的法定代表人陈婷在与马某2（另案当事人）谈话中称“我们现在接手的员工合同就是所有员工都是到期的，对于我们来说都必须重新签订劳动合同的……（不通知来上班的话，原腾飞公司）张经理会联系你们解决后续的事情，但是我们这儿不会给你们处理后续的事情，因为我们和你们没有劳务关系了”、“我们只接收检测站，我们没有接收员工”。后在2019年6月21日陈婷与另案当事人马某1及马某2的另外一次谈话中再次表示“我们现在决定是不续用（你们），你们直接提需求和要求就行了”、马某2在陈婷确认不在录用其与马某1时称“那我就把我这一块的数字证书交给你，你去安排吧。”陈婷回复“行，你需要交接的，我收着就可以了”。2019年7月25日，郝建和与腾飞检测公司员工褚衍智、张某,4一同向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其中郝建和的请求仲裁请求为：1、腾飞检测公司支付工资3000元；2、腾飞检测公司支付经济赔偿金18000元；3、腾飞检测公司支付代通知金3000元；4、腾飞检测公司支付工资差价1489元。2019年8月2日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出劳人仲不字[2019]第112-2号《不予受理通知书》，以郝建和未提供与腾飞检测公司有直接利害关系的证据材料为由决定不予受理。2019年7月22日，郝建和以诉称理由诉至法院。后在审理过程中郝建和放弃要求腾飞检测公司支付工资及工资差价的诉讼请求，仅要求腾飞检测公司支付经济赔偿金18000元及代通知金3000元。腾飞检测公司以辩称理由不同意郝建和的诉讼请求。郝建和在庭审中另提交了张某,4、储某,4的书面证言并提供证人马某1、马某2到庭作证。张某,4与褚衍智的书面证言均写明郝建和于2016年7月16日经录用到腾飞检测公司任业务经理，后在2019年6月20日下班前被腾飞检测公司口头通知解除劳动关系；证人马某1作与马某2作证称：郝建和于2016年7月进入腾飞检测公司任业务经理一职，办公场所为检测站东边板房六号屋，其工作职责为跑业务带车；2019年6月7日腾飞检测公司现任法定代表人陈婷在员工大会上宣布全体员工待岗以及接电话通知的员工回单位上班、没有电话通知的员工无需回单位后，郝建和就不再到腾飞检测公司处上班。腾飞检测公司对证人张某,4、储某,4、马某1、马某2系其员工的身份不持异议，但以证人与本案均存在利害关系而主张其证言不能作为认定郝建和与腾飞检测公司之间存在劳动关系的依据。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系且应与劳动者订立书面劳动合同。劳动合同履行期间，用人单位违法解除或终止劳动合同的应向劳动者支付赔偿金。首先，关于郝建与腾飞检测公司是否存在劳动关系以及劳动关系建立时间的问题。郝建和自述其于2016年7月16日至腾飞检测公司工作但腾飞检测公司未与其签订书面合同；腾飞检测公司则主张其与郝建和仅存在业务合作关系而不存在劳动关系。一审法院认为，依原劳动和社会保障部于2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），用人单位未与劳动者签订劳动合同但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，且在认定双方存在劳动关系可参照(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等凭证。本案中，依双方提交的证据及其当庭陈述，腾飞检测公司作为依法成立的经营企业、郝建和作为具备劳动能力且符合劳动年龄的劳动者，具有劳动法意义上的主体资格当无异议；腾飞检测公司认可其与郝建和之间存在业务合作关系即郝建和为其介绍机动车资源或者带检测车辆，而依腾飞检测公司的业务范围，郝建和的上述行为显然是腾飞检测公司的业务组成部分且系根据腾飞检测公司的安排所为；郝建和提交的为腾飞检测公司所认可的银行交易明细清楚的显示腾飞检测公司在其员工工资发放日逐月向郝建和发放固定金额的报酬（3000元）且在发放时备注为工资，腾飞检测公司虽然主张其向郝建和发放的是合作报酬而非工资、发放时备注为工资系财务人员不了解情况而作的错误标识，但其并无证据证实其该主张；证人马某1和马某2以及张某,4、储某,4虽系腾飞检测公司员工且与腾飞检测公司亦存在劳动关系争议，但并不能因此否认其证人资格及证言的可信性；而腾飞检测公司提交的联合证言虽然相关人员在工作中未与郝建和有过工作的配合且郝建和未曾出现在职工会议，且腾飞检测公司提交的考勤表中未出现郝建和的名字，但依郝建和自述及证人马某1和马某2的证言，郝建和在腾飞检测公司处担任业务经理职务且业务经理不参与考勤，腾飞检测公司对郝建和的该主张未作抗辩且未提交其该公司业务经理等非一般员工参与考勤的证据，故腾飞检测公司关于郝建和不接受其管理的主张不能成立。综上，一审法院确认双方之间存在劳动关系。郝建和提交的银行交易流水显示梁晓静第一次通过银行转账的方式向郝建和发放报酬的时间为2017年1月4日，以腾飞检测公司发放员工工资的周期，该款系2016年12月郝建和应获得的报酬，因此应当认为郝建和于2016年12月已为腾飞检测公司提供了有报酬的劳动，亦即双方之间的劳动关系最迟于2016年12月之前即已成立；结合证人证言关于郝建和入职腾飞检测公司处的时间为2016年7月16日的陈述，一审法院确认双方建立劳动关系的时间为2016年7月16日。其次,关于腾飞检测公司是否解除（终止）与郝建和的劳动关系以及解除是否非法的问题。腾飞检测公司于2019年6月7日召开员工大会以设备、软件改造升级为由宣布公司员工回家等候电话通知上班，现腾飞检测公司并无证据表明其在2019年6月7日以后通知郝建和复工，结合腾飞检测公司新任法定代表人陈婷2019年6月10日与马某2谈话中明确告知没有接收原腾飞检测公司的员工及现公司与原公司员工没有劳务（劳动）关系以及2019年6月21日与马某1、马某2的谈话中再次表示“我们现在决定是不续用（原公司员工）”的内容，应当认为腾飞检测公司于2019年6月与郝建和解除（终止）劳动了关系。但腾飞检测公司解除（终止）与郝建和劳动关系的行为并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条、第四十三条规定的情形和程序，应认定腾飞检测公司系非法解除与郝建和劳动合同关系。最后，关于郝建和要求腾飞检测公司支付经济赔偿金18000元和代通知金3000元的诉讼请求能否支持的问题。依照法律规定，用人单位非法解除或终止与劳动者的劳动合同（关系）且劳动者不要求继续履行的，用人单位应向劳动者支付赔偿金。故在认定腾飞检测公司非法解除与郝建和劳动关系且郝建和亦不要求继续履行双方之间的劳动合同的情形下，郝建和要求腾飞检测公司支付赔偿金的主张具有法律依据。依郝建和关于其自2016年7月16日入职腾飞检测公司处的陈述结合腾飞检测公司自2017年12月起至2019年5月向郝建和发放工资（银行交易明细显示2018年1月4日至2019年6月21日逐月发放）的事实，一审法院确认郝建和在腾飞检测公司处工作的期限已满两年六个月但不足三年，以腾飞检测公司每月向郝建和支付的劳动报酬3000元的标准，腾飞检测公司应向郝建和支付违法解除劳动合同赔偿金为18000元（3000元/月×3个月×2）。《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月的工资（代通知金）适用于合法解除劳动关系的情形，而在本案中腾飞检测公司解除与郝建和的劳动关系已认定为非法解除且一审法院已判令腾飞检测公司对郝建和支付违法解除劳动合同的赔偿金，故郝建和再行主张腾飞检测公司支付一个月代通知金的诉讼请求即不再存在事实及法律依据，一审法院对此不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：一、徐州市腾飞机动车检测有限公司于判决生效后十日内向郝建和支付违法解除劳动合同赔偿金18000元；二、驳回郝建和的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；2、如存在，上诉人应否向被上诉人支付经济赔偿金。本院认为：第一，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。是否实际用工，应从劳动者是否实际接受用人单位管理、指挥、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分、用人单位是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，上诉人认可被上诉人所从事的活动是介绍车辆进行检测，该活动显然属于上诉人的业务组成部分，且受上诉人管理、指挥。同时，上诉人自2017年1月至2019年6月逐月在相对固定时间向被上诉人支付固定金额的款项，且多次在款项备注中标明为工资，因此上诉人实际向被上诉支付了劳动报酬。上诉人主张其与被上诉人系业务合作关系，但通常而言，业务合作关系不会产生固定时间、固定金额的报酬。被上诉人的业务活动是介绍车辆，如是业务合作关系，被上诉人每月介绍车辆的数量不同，则会导致其每月获得的报酬数额不同。因此上诉人主张双方是业务合同关系，与现有证据悖，本院依法不予支持。一审法院认定双方之间存在劳动关系，具有充分的事实和法律依据。第二，关于上诉人应否支付经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，腾飞检测公司的新任法定代表人在与相关员工的谈话中多次表示“只接收检测站，没有接收员工”、“决定不续用（原公司员工）”、“不通知来上班的话，与原公司员工就没有劳动关系”。从上述谈话中，可以认定腾飞检测公司直接强行解除了包括郝建和在内的相关劳动者的劳动关系，其解除劳动关系的行为，实体上没有法律依据，程序上没有依照法律规定事先通知工会，应认定为违法解除劳动合同，应当依法支付经济赔偿金。腾飞检测公司上诉主张明显与事实不符，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年七月二十二日书记员 杨 帅