江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8590号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：徐州金郎之家装饰工程有限公司，住所地徐州市泉山区二环西路以东荣景盛苑A8号楼1-108。法定代表人：刘明，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁洪艳，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：钱德寿，男，1967年8月10日出生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：孙步锦，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人徐州金郎之家装饰工程有限公司（以下简称徐州金郎公司）因与被上诉人钱德寿承揽合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初3189号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州金郎公司的法定代表人刘明及其委托诉讼代理人袁洪艳，被上诉人钱德寿及其委托诉讼代理人孙步锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州金郎公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项；判令被上诉人支付上诉人增项增量工程款30821.1元、返还物业费押金1000元，共计31821.1元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、双方在2018年8月13日交付中期款过程中，约定2018年9月13日完工，实际上也在该日完工交付。上诉人提供的证人陈述在2018年10月12日清理垃圾，按照装修行规，房屋装修完毕才会清理垃圾。一审法院认定工程延期400天错误。2、一审法院未让上诉人申请的证人到庭作证程序违法。证人因家中孩子有事迟到5分钟，且闭庭前证人已经到达法庭，但一审不准许证人出庭作证。3、“金郎之家家装0风险十大承诺”的公示牌系双方签定、履行合同后的行为，该行为不能及于双方的合同内容。一审法院也已明确双方的合同没有约定逾期赔偿的条款，却依据公示牌就判决上诉人承担责任，没有事实和法律依据。4.上诉人已经按照双方约定履行全部合同义务，但被上诉人迟迟未交清工程款。且工程施工过程中存在增量的客观情况，该事实一审法院已到现场实际查看，能够证实上诉人实际施工的增量、增项工程部分。鉴于此，应当依法判决被上诉人向上诉人缴纳增量、增项工程款、物业费等共计31821.1元。钱德寿辩称，1、双方合同约定工期90天，因上诉人原因未能及时完工，工期远超90天。双方对工期，除合同之外并未另作约定。2、对上诉人提供的证人证言，被上诉人一审时已明确表示，对证人证言三性不予认可。被上诉人在原审法院开庭之前并未见过保洁人员，且工程是否完工与是否做保洁并无关联。从常理上看，应先清理垃圾后交付房屋，且上诉人陈述的交付与清理垃圾间隔时间过长。3、上诉人分别在2017年8月1日付款2000元，2017年8月31日付款88800元，在签订合同不久，被上诉人已经支付了80%以上的工程款，表明被上诉人想迅速入住新房，并非上诉人陈述工程延期原因在被上诉人。因上诉人单方原因，延误工期。除现场勘查外，原审法院分别于4月9日、6月25日、9月10日安排开庭，上诉人有时间有能力通知相关证人出庭作证，上诉人在举证时间未能举证，应当承担举证不能的法律后果。4、上诉人的“金郎之家家装0风险十大承诺”系单方承诺，效力应当贯穿于合同整个过程，包括合同前的协商阶段，合同签订及履行阶段，以及后期的完工保修阶段。即使按照上诉人所称悬挂日期为2018年10月份，但并不影响该承诺的效力。5、双方签订的合同文本由上诉人提供，合同并未约定逾期完工的违约责任，系上诉人故意规避责任。6、上诉人的反诉请求无事实和法律依据。根据上诉人方施工负责人刘欢的陈述，被上诉人的工程款已全部付清，不存在欠付工程款的情况。上诉人所称的增量既非事实也无双方就增量部分达成的协议。物业费押金部分，首先上诉人应当举证向谁交纳了该笔押金，其次，被上诉人并未收到上诉人缴纳的该笔费用，上诉人应向收取人要求返还。钱德寿向一审法院的起诉请求：判令徐州金郎公司给付违约金40000元（自2017年8月30日至2019年3月7日，扣除休息日及天气等原因，以400天，100元/天计算）。徐州金郎公司向一审法院的反诉请求：判令钱德寿支付工程款30821.10元、返还物业费押金1000元，合计31821.10元。一审法院认定事实，2017年8月23日，钱德寿（甲方）与徐州金郎公司（乙方）签订《装饰装修工程施工合同》，约定由乙方承包甲方所有的位于徐州市铜山区房屋的装修工程，“乙方包工、包基础施工材料、包部分（或全部）主材（以金郎之家装饰装修预算书为准）”，工程期限为90工作日，预算造价111000元，同时约定“工程最终结算价以实际完成工程量为准”。关于徐州金郎公司的工作内容，双方约定包括“5.3、负责工程成品、设备和居家留存家具陈设的保护……5.7、工程完工后，清运施工现场的垃圾材料”。关于工期变更，双方约定“在施工期间对合同约定的工程内容，如需要变更，双方应协商一致。双方填写工程变更单，同时调整相关工程费用及工期。工程变更单作为结算和顺延工期的依据；变更工程如需增加施工项目，甲方在交纳增项工程全款后，乙方方予以施工；如减少项目，则减少的工程变更款应在总工程款中扣除”。同时还约定“8.1以下原因造成竣工日期延误的，工期应顺延：1、工程量变化或设计变更；2、不可抗力；3、甲方同意工期顺延的其他情况；4、甲方安排第三方进场施工；5、因天气因素造成的影响，如雨雪天或室内温度过低无法施工等；6、法定节假日；7、由于公司施工人员基本都居住在南方，农历过年前十天至农历一月十五不进行施工。8.2甲方未按合同约定支付工程款，工期应顺延。8.3甲方未按合同约定完成其应负责的工作而影响施工的，工期应顺延。8.4因甲方提供的材料、设备质量不合格，延误工程进度的，工期顺延。8.5因乙方责任不能按期完工，工程不应延期；但甲方同意工期顺延的除外。”关于工程验收，双方约定“10.2阶段工程施工完毕后，乙方通知甲方验收，甲方自接到分阶段验收通知后两日内组织验收，并书面签字确认。在工地分段验收全部合格后，结清尾款，然后工地进行装灯、装面板、清扫等扫尾工作。结束后双方办理移交手续，签署保修单。10.3双方未办理验收手续，甲方不得入住使用。如甲方擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。”同时约定“11.3阶段工程验收合格后，及时填写工程验收单，在施工过程中的增减项结算单据，甲方一并签字认可。”关于支付方式，双方约定“合同签字生效后，应在签订合同时预付30%定金33300元；开工前3日预付50%首付款55500元；水电防水等隐蔽工程完毕，木工瓦工主体工程完毕时支付中期款18%19980元；灯具安装前支付尾款2%2220元。”关于违约责任，双方约定“12.1一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应承担一切经济及法律责任。12.2甲方未按合同约定期限支付工程款，导致工期顺延由甲方承担相应责任。”2017年8月1日，钱德寿交纳装修定金2000元。2017年8月31日，钱德寿交纳定金及首期款88800元。2018年8月13日，钱德寿交纳中期款19980元。徐州金郎公司均出具了加盖财务专用章，同时在2018年8月13日收据上特别注明“9月13日必须完工”。钱德寿为证明其诉请，提供了为玉泉雅筑小区提供物业服务的南京建宇物业有限责任公司出具的证明，证明钱德寿于2017年8月29日交纳装修保证金，房屋装修自2017年8月30日开始。徐州金郎公司经质证，认为实际施工日期应是2017年9月1日。钱德寿还提供在徐州金郎公司办公室拍摄的照片及视频资料，其中显示公司办公室显著位置张贴“金郎之家家装0风险十大承诺”，其中第6项“交工日期承诺：按合同约定日期开工、竣工，除遇不可抗力因素，因我方原因不能按期交付使用，每延期一天赔偿100元”。徐州金郎公司经质证，认为该承诺公示牌是2018年10月挂上去的，而涉案工程已经在2018年9月13日施工完毕。徐州金郎公司为证明其主张，提供了保洁工人解红、刘彦梅的证人证言及证人用于记录工作内容的记事本，证言及记事本显示二证人曾在2018年10月12日去清理垃圾，当时屋里已经装修好。钱德寿经质证，对该组证据不予认可。徐州金郎公司还提供了整装报价单8页，证明在该工程中双方约定增项部分应按照实际发生数额计算。钱德寿经质证，仅认可第8页有其本人签字的内容（并无具体增减项工程及价款），对其余部分不予认可。为查明案件事实，一审法院于2019年4月15日组织双方至涉案房屋现场勘验并拍摄照片，该房屋内已有部分家具、家电，虽然墙面、门窗仍存在瑕疵，但已具备居住条件。而钱德寿在庭审中也自认在2019年3月份已经将房屋门锁更换。一审法院认为，双方签订的《装饰装修工程施工合同》合法有效，双方均应全面、依约履行各自的义务。对于钱德寿的诉请，一审法院综合评析如下：首先，对于涉案房屋施工起始日期，根据2017年8月31日交纳首期款的事实及合同约定，并结合徐州金郎公司的自认，可以确认施工起始日期为2017年9月1日。其次，对于施工完毕交付日期，根据双方工期顺延之约定，工程本应于2018年1月2日施工完毕。而根据徐州金郎公司提供的证人证言显示，涉案工程至迟在2018年10月12日才清理完毕垃圾。而钱德寿在庭审中自认在2019年3月份才将门锁更换。根据合同关于工程验收的约定，徐州金郎公司并未提供钱德寿签字确认的验收单，其提供的证人证言也不足以证明清理垃圾之日即完工交付之日，故一审法院根据钱德寿自认，确定2019年3月1日为其接收入住日期，即施工完毕交付之日。第三，徐州金郎公司自2017年9月1日开始施工，至2018年1月2日应当施工完毕，而其直至2019年3月1日才交付房屋，期间共423天，且徐州金郎公司未提供证据证明双方曾就工程延期达成新的协议，故钱德寿主张工期延误400元，有事实依据，一审法院予以确认。第四，关于钱德寿主张按100/天计算，一审法院认为当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，本案中双方在合同对违约责任及损失赔偿计算方法并无明确约定，但徐州金郎公司其办公室显著位置作出的延期一天赔偿100元的承诺，其效力应及于包含钱德寿在内的全体客户，即便其抗辩的悬挂日期为2018年10月属实，因其给钱德寿的装修工程并未完工，亦不影响该承诺及于钱德寿的效力。徐州金郎公司无正当理由延误工期400余天，已构成严重违约，一审法院结合上述情形，对钱德寿该主张予以支持。对于徐州金郎公司要求支付工程款30821.10元的诉请，一审法院认为其仅提供了合同装修报价单，但对于其主张的增项部分，未提供工程变更单、增项结算单据等证据，故徐州金郎公司该项诉请无事实依据，一审法院根据钱德寿已交纳110780元、及房屋已经实际居住的事实，仅支持剩余工程款220元。对于徐州金郎公司要求返还物业费押金1000元的诉请，一审法院认为其未提供押金票据，故对该诉请不予支持。遂判决：一、徐州金郎之家装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿钱德寿损失40000元；二、钱德寿于判决生效后十日内给付徐州金郎之家装饰工程有限公司工程款220元；三、驳回徐州金郎之家装饰工程有限公司的其余诉讼请求。二审期间，上诉人提供以下证据，证据一，徐州五子广告传媒有限公司出具的收据一张及其营业执照，以证明涉案“十大零风险”承诺是在2018年10月22日由该公司打印出来并在10月底挂上去，“十大零风险”承诺对本案不适用。证据二，物业费的收取票据及服务协议，以证明上诉人为装修该房屋缴纳装修押金1000元。该笔费用应由业主承担，但上诉人代业主支付了该费用。现在物业要求只能由业主去退钱，装修公司退不出来。证据三，马晴证人证言，证人陈述涉案“十大零风险”承诺是其在2018年10月下旬制作完成。被上诉人质证认为，证据一真实性、合法性无法确认，无法证明和本案的“十大零风险”承诺有关联。证据二，上面盖的是物业公司的财务专用章，应由物业公司退，且第四页第四条约定，房屋装修竣工后经三方验收、确认，也就是在满足一定条件下才能给上诉人退费，和被上诉人没有关联性。证据三，该证人证言无法证明上诉人的证明观点，该收据和工商登记副本以及证人，上诉人完全可以在一审提供举证。鉴于被上诉人对上述证据真实性、关联性持有异议，本院对上述证据证明对象结合本案其他证据综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、徐州金郎公司与钱德寿签订的《装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应全面、依约履行各自义务。按照合同约定，徐州金郎公司应在90个工作日内完成，即2018年1月2日施工完毕。但双方在合同中约定，甲方未按合同约定支付工程款，工期应顺延。证据载明，钱德寿在2018年8月13日交纳中期款,结合钱德寿一审提供的徐州金郎公司在2018年8月13日出具的中期款收据，收据上特别注明“9月13日必须完工”，上述特别注明足以表明双方对涉案工程的施工期限及完工日期进行重新约定，应认定2018年9月13日为双方约定的完工日期。对于实际交付日期，因上诉人未提交由对方签字的验收手续，一审法院采纳钱德寿的自认，确定2019年3月1日为其接收入住日期，并无不当，本院予以确认。故，徐州金郎公司存在延误工期的行为，延误期间为2018年9月13日至2019年3月1日，共计169天。二、关于违约责任及损失赔偿问题，徐州金郎公司与钱德寿在双方合同中未对延误工期的责任作出约定，但徐州金郎公司存在事实上的违约行为并给钱德寿造成无法入住房屋的损失，其应承担相应违约责任。结合徐州金郎公司在本案工程延误期间在其办公室显著位置作出的“延期一天赔偿100元”的承诺，本院酌定本案装修工程延期违约金100元/天。虽徐州金郎公司辩称上述承诺作出的时间晚于本案合同签订时间不应及于钱德寿，但本案工程的延误期间基本属于其作出的承诺期间，在合同未对工程延误违约责任明确约定的情况下，徐州金郎公司的上述抗辩，本院不予采纳。三、关于是否存在增量工程问题。徐州金郎公司主张存在增量工程问题，但其仅提供合同装修报价单，对于其主张的增项部分，既没有钱德寿的签字确认，也无工程变更单、增项结算单据等，其应承担举证不能责任。对其上述主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人徐州金郎公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，本院对其判决结果依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初3189号民事判决第二项，即钱德寿于判决生效后十日内给付徐州金郎之家装饰工程有限公司工程款220元;第三项即驳回徐州金郎之家装饰工程有限公司的其余诉讼请求；二、变更徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初3189号民事判决第一项为：徐州金郎之家装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿钱德寿损失16900元；如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费800元，由徐州金郎之家装饰工程有限公司负担464元，由钱德寿负担336元；一审反诉案件受理费669.78元，由徐州金郎之家装饰工程有限公司负担388.48元，由钱德寿负担281.3元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。二审案件受理费1595.53元，由徐州金郎之家装饰工程有限公司负担925.41元，由钱德寿负担670.12元，于本判决生效后七日内交至本院,逾期未交纳的，本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  陈 禹审 判 员  孙守明二〇二〇年七月二十三日法官助理  冷潇潇书 记 员  吴雨臻