湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终72号上诉人（原审被告）：湖北通环混凝土实业有限公司，住所地湖北省通山县月亮湾水岸花园第28幢。法定代表人：成忠海，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈善贤，湖北仁贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许裕典，男，1963年8月27日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：黄文魁，湖北名卓律师事务所律师。原审被告：成武兴，男，1959年5月26日出生，汉族，住湖北省通山县。原审被告：吴和平，女，1964年11月15日出生，汉族，住湖北省通山县。二原审被告的共同委托诉讼代理人：陈功朝，湖北仁贤律师事务所律师。上诉人湖北通环混凝土实业有限公司（以下简称通环公司）因与被上诉人许裕典及原审被告成武兴、吴和平民间借贷纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通环公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项“由湖北通环混凝土实业有限公司在1284836元范围内对成武兴、吴和平的债务承担连带清偿责任”，依法改判或驳回许裕典对通环公司的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人通环公司从未对本案的被上诉人许裕典作过自愿为成武兴、吴和平的借款提供担保的意思表示，该份由通环公司单方签署的文书明确载明抵押权人为“许玉典”，许裕典与许玉典是两个完全不同的民事主体，且该文书不是当事人之间签订的抵押担保书面合同，而是一份单方的邀约，不符合法律规定的抵押担保合同的形式要求，因此双方之间不成立抵押担保的法律关系，通环公司不是本案《抵押借款合同》的当事人，不应承担还款责任。2.成武兴、吴和平无权将通环公司名下的四套商品房作为抵押物抵押给许裕典，该抵押无效。成武兴在与许裕典签订的《抵押贷款合同》中并未明确用以抵押的四套商品房的权属情况，从该合同文字看，完全可能使人认为该四套商品房系成武兴所有，成武兴擅自将通环公司所有的商品房用于自己的借款担保，明显违法和无效；从合同形成时间看，成武兴与许裕典签订的《抵押借款合同》的时间为2017年11月10日，而通环公司出具的《抵押贷款》文书的时间为2017年11月8日，即作为主合同的借款合同形成在后，而作为担保的文书形成时间在前，不符合常理，根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，该抵押文书未经公司股东会决议通过，违反了公司法的禁止性规定，不具有法律效力。3.一审判决由上诉人对本案债务承担连带清偿责任，属适用法律错误。成武兴、吴和平以其所有的新水利局3栋2单元201室和车库及伯爵腕表作为抵押物抵押给许裕典，因此债权人应当先就债务人自己提供的担保物主张权利，只有在债务人的财产不足以清偿债务的情况下，才能在上诉人提供担保的范围内要求上诉人承担还款责任，否则第三人就可以在债权人放弃债务人抵押担保物权的范围内减轻或免除担保责任，债务人自己提供的抵押担保物为商品房一套（市值不低于70万）和一块价值90万元的伯爵腕表，上述抵押物处置后足以清偿本案债务，即使上诉人与债权人之间的抵押担保有效，也完全可以免除抵押担保责任。4.即使认定上诉人与债权人之间存在有效的担保合同，也因未办理抵押登记不产生抵押物权，那么双方之间只存在抵押合同关系，只能依法承担合同责任，如果是抵押人违约，且造成了抵押权人的损失，才能由抵押人承担违约责任，本案中上诉人作为抵押人不存在违约，也没有过错，因此不应承担合同的违约责任。许裕典答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。成武兴、吴和平答辩称，答辩人自己提供的担保物足以清偿本案的债务，按照《中华人民共和国担保法》的规定，应先由成武兴、吴和平承担还款责任，不足的部分再由通环公司承担。许裕典向一审法院起诉请求：1.判令成武兴、吴和平立即偿还借款本金100万元及利息38万元(利息按月息2分计算，从2017年11月10日起暂计算至2019年6月10日),后续利息计算至本息还清之日止；2.判令通环公司在抵押房屋价值1284836元的范围内承担清偿责任；3.案件诉讼费用、保全费用由被告负担。一审法院认定的事实：2017年11月份，经案外人许杨星介绍，成武兴、吴和平与许裕典协商，约定以其二人所有的房屋以及通环公司开发的兴林小区商品房4套作为抵押，向许裕典借款100万元。2017年11月8日，通环公司出具了一份名为《抵押贷款》的文书，内容为：“抵押权人：许玉典；抵押人：湖北通环房地产开发有限公司；抵押物名称：兴林小区住房4套（13-705.13-706.13-707.13-708）；抵押物价值：1284836元；抵押物所在地点：通山县柏树下兴林小区商品房”，落款处加盖湖北通环房地产开发有限公司公章，公司法定代表人成忠海签字确认，成武兴亦在该《抵押贷款》文书下方签字。2017年11月10日，许裕典（甲方）与成武兴、吴和平（乙方）签订《抵押借款合同》,约定由许裕典出借100万元给成武兴用于生意周转，借款期限为一年，利息按月利率2%（即年利率24%）计算，按月付息；借款抵押物为成武兴、吴和平所有的通山县新水利局3栋2单元201室房屋、车库、伯爵牌腕表一块，以及通环公司开发的位于通山县××羊镇柏树下村“××小区”××商品房××（××、××、××、××）。合同还对双方义务、违约责任等事项进行了约定。成武兴、吴和平作为乙方签字，案外人许杨星亦在合同最后一页订立时间下方签字。签订合同当天，许裕典将出借款项100万元汇入许杨星的妻子周明华的银行账户，周明华于当天将该100万元汇入成武兴的银行账户。后成武兴于2018年10月份给付了许裕典利息3万元，对借款本金及其余利息未予偿还。同时查明，湖北通环房地产开发有限公司于2018年1月25日变更为湖北通环混凝土实业有限公司。兴林小区商品房系由通环公司开发，于2014年8月7日取得商品房预售许可证，于2015年10月1日办理竣工验收备案，于2017年办理了不动产权属登记。上述约定抵押的房屋、手表均未办理抵押登记手续。一审法院认为，许裕典与成武兴、吴和平签订的《抵押借款合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，许裕典按合同约定向成武兴给付了借款，双方形成了合法的民间借贷关系，现还款期限届满，成武兴、吴和平依法应偿还借款本金及利息。成武兴、吴和平抗辩称，在收到出借款100万元的次日即2017年11月11日，通过案外人周明华银行账户返还了10万元，借款本金应认定为90万元，并提供了相关银行转账记录予以证明。其后成武兴又出具了一份书面的情况说明，表示其于2017年11月11日转账给周明华的10万元系其与许杨星、周明华夫妇的经济往来，与本案无关。据此，一审法院依法向周明华核实，周明华认可成武兴于2017年11月11日通过银行向其汇款10万元的事实，但提出该10万元系成武兴之前向其借款所欠的利息，因见成武兴借到了钱，所以要求成武兴予以偿还。周明华陈述的上述事实与成武兴出具的书面情况说明相吻合，故成武兴、吴和平提出本案借款本金为90万元的意见不予采纳，本案的借款本金应为100万元。许裕典主张按双方约定的年利率24%计算利息，不违反法律规定，应予支持。以本金100万元为基数，按照年利率24%计算，自2017年11月10日起至本判决确定的履行期限届满之日止，暂计算至判决之日即2019年11月6日止，利息为47.7333万元。成武兴于2018年10月份偿还了利息3万元应予扣减，即下欠利息为44.7333万元。通环公司虽未在《抵押借款合同》中作为抵押人签字，但其作为抵押人另行出具了《抵押贷款》文书，成武兴亦签字确认，该文书内容和《抵押借款合同》约定的抵押人、抵押财产等抵押条款可相互印证，抵押权人书写为“许玉典”应属笔误。因此，应认定通环公司自愿以其1284836元的财产为本案借款提供抵押担保。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。以及第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。因此，抵押未登记仅为抵押权未有效设立，即抵押权人对抵押物没有优先受偿权，但并不影响抵押合同的效力。故通环公司明确以其所有的房产提供抵押担保，系双方当事人的真实意思表示，符合一般合同生效要件，依法应认定许裕典与通环公司之间抵押合同成立，抵押权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。通环公司与许裕典之间系抵押合同关系，而非保证合同关系，通环公司提出许裕典未在法定期限内向其主张权利，保证责任已经免除的意见，与法律规定不符，不予采纳。通环公司提出成武兴已经支付了2017年至2019年9月的借款利息，并以其水利局房屋抵偿了借款本金的抗辩意见，未举证证明，且成武兴本人亦未提出该项抗辩意见不予采纳。一审据此判决：一、由成武兴、吴和平于判决生效后十日内偿还许裕典借款本金100万元，利息44.7333万元（利息已暂计算至2019年11月6日止，自2019年11月7日起继续按本金100万元，年利率24%，支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、湖北通环混凝土实业有限公司在1284836元范围内对成武兴、吴和平的债务承担连带清偿责任。湖北通环混凝土实业有限公司在承担清偿责任后，有权向成武兴、吴和平追偿。一审案件受理费17220元，由成武兴、吴和平、湖北通环混凝土实业有限公司共同承担。二审审理查明，通环公司的公司章程并未对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出规定。一审认定的其他事实正确，二审继续予以确认。本案二审争议焦点为：一、许裕典与通环公司之间的抵押担保合同是否成立并生效；二、本案责任应如何认定。本院认为，一、关于许裕典与通环公司之间的抵押担保合同是否成立并生效的问题。1.本案中，通环公司于2017年11月8日向“许玉典”出具的《抵押贷款》文书中，对抵押权人、抵押人、抵押物及其价值均有明确的约定，该文书形式虽与规范的担保合同存在一定的差异，但该文书载明的担保合同的主要要件十分清楚，足以认定为通环公司对债权人作出担保承诺的意思表示。该文书中虽载明抵押权人为“许玉典”，但该文书实际由本案债权人许裕典持有并在一审庭审中提交，通环公司认为“许玉典”与本案当事人许裕典并非同一人，并未提交任何证据证明，亦未出现名叫“许玉典”的案外人向通环公司主张权利，根据民事诉讼证据的高度盖然性，可以认定该文书上载明的“许玉典”就是本案当事人许裕典。成武兴与许裕典签订《抵押借款合同》的时间为2017年11月10日，作为主合同，该合同的形成时间后于从合同《抵押贷款》文书，虽与正常情况下主、从合同形成的时间先后顺序不同，但结合两份材料的内容来看，两者约定的抵押权人与抵押物的具体信息完全吻合，证据之间能够相互印证，足以证明两者指向同一借贷和担保的事实，可以认定许裕典与通环公司之间的抵押担保合同依法成立。2.依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款关于“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定以及《中华人民共和国合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，一般来说，法定代表人或者其他组织的负责人本身就是法人或者其他组织的组成部分，他们的行为就是法人或者其他组织的行为，因此他们执行职务的行为所产生的一切法律后果都应当由法人或者其他组织承担，对于合同相对人来说，只认为法定代表人或者负责人就是代表法人或其他组织，一般并不知道也没有义务知道法定代表人或者负责人的权限到底有哪些，法人或者其他组织的内部规定也不应对合同的相对人构成约束力，否则不利于保护交易的安全，也不利于保护合同相对人的利益，对合同相对人来说也不公平，通环公司法定代表人成忠海在《抵押贷款》文书上签字并加盖通环公司公章的行为，应认定为通环公司的行为，相应的法律后果应当由通环公司承担，故本案的担保合同依法有效。二、关于本案责任应如何认定的问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定的除外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，通环公司提供自己公司名下的“兴林小区”价值1284836元的住房四套（房号为13-705、706、707、708）作为抵押物进行担保，因该抵押物未依法进行登记，抵押物上的抵押权未依法设立，许裕典无权对抵押物行使优先受偿权，但抵押合同依法成立并生效，通环公司应承担合同约定的担保义务。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，据此，未办理不动产抵押登记的情形，法律对担保人之责任形态未作规定，通环公司出具的《抵押贷款》文书中并未约定通环公司与主债务人成武兴、吴和平对本案债务承担连带清偿责任，故通环公司仅在主债务人不能清偿的部分以自己提供的抵押物价值为限，承担补充清偿责任，一审认定通环公司对本案债务承担连带清偿责任缺乏法律和事实依据，二审依法予以纠正。除此之外，成武兴、吴和平另以自己名下的新水利局商品房3栋2单元201室和车库以及伯爵腕表一块作为抵押物提供担保，该商品房和车库作为不动产抵押未办理抵押登记，该抵押权亦未依法设立，许裕典就该商品房和车库不能享受优先受偿权，但成武兴以自己的动产伯爵腕表作为抵押物提供担保，应自抵押合同成立时抵押物权设立，许裕典就该伯爵腕表享有优先受偿权。综上所述，通环公司仅在其提供的抵押物价值范围内承担补充责任，即其对本案债权人许裕典依法享有先诉抗辩权，为了及时高效解决纠纷，本案可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条关于“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”规定处理，通环公司作为抵押人应对强制执行债务人成武兴、吴和平的财产仍不能清偿的债务部分，以抵押物的价值1284836元为限对本案债务承担补充清偿责任。综上，通环公司认为其应对本案债务承担补充清偿责任的上诉理由成立，依法予以支持，其余上诉请求不成立，予以驳回；一审认定事实清楚，但适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、维持湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初1768号民事判决第一项；二、变更湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初1768号民事判决第二项为：在对成武兴、吴和平的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由湖北通环混凝土实业有限公司在1284836元的范围内承担补充清偿责任。湖北通环混凝土实业有限公司在承担清偿责任后，有权向成武兴、吴和平追偿；三、驳回许裕典的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17220元，由成武兴、吴和平负担；二审案件受理费16364元，由成武兴、吴和平负担。本判决为终审判决。审判长  陈继高审判员  侯欣芳审判员  纪利军二〇二〇年七月十三日书记员  吴佳灵附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款连带责任，由法律规定或者当事人约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。