浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终1246号上诉人（原审原告）：绍兴市上虞悦凯贸易有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道锦瑞大厦416室。法定代表人：王叶表，该公司总经理。委托诉讼代理人：马伟良，浙江曹娥江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳旭东，男，1969年9月4日出生，汉族，住云和县。委托诉讼代理人：钟鼎飞，浙江万申佳律师事务所律师。上诉人绍兴市上虞悦凯贸易有限公司（以下简称悦凯公司）因与被上诉人柳旭东买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人悦凯公司的法定代表人王叶表及其委托诉讼代理人马伟良，被上诉人柳旭东的委托诉讼代理人钟鼎飞到庭应询。本案现已审理终结。悦凯公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持悦凯公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为“倪京旦、陈军祥以借用建筑资质为目的与柳旭东接洽，通过柳旭东挂靠于浙江银河建筑工程有限公司（以下简称银河公司）”，此系事实认定错误，实际挂靠银河公司的为柳旭东。首先，在云和县人民法院办理的银河公司破产重整案审计报告中明确记载，“凯信商厦工程实际为挂靠工程，业主为诸暨市勍田置业有限公司（以下简称勍田置业），实际承包人为柳旭东。”据此可以认定柳旭东为实际承包人。其次，根据原银河公司法定代表人邵银富在2019年5月15日诸暨市劳动保障监察大队所做的“劳动保障调查（询问）笔录”内容也可以明确，凯信商厦的工程承包人为柳旭东，主要为三方面：（1）银河公司在凯信商厦工程支付的4千余万工程款中，有3千余万系支付给柳旭东；（2）与银河公司商量管理费及支付管理费的为柳旭东；（3）邵银富直接表示“税费先是由工程承包人柳旭东代缴后将税票交给我公司”。再次，向业主单位支付的履约保证金300万元及向银河公司支付的工程保证金50万元均由柳旭东支付。二、悦凯公司要求柳旭东承担货款支付责任的主要依据是已生效的法律文书，至于据以作出该法律文书的证据材料是否充分不应在本案中审查，更不应让悦凯公司来举证。首先，悦凯公司与银河公司签有《钢筋供货合同》，且悦凯公司供应的钢材有合同指定人员签收。在银河公司未申请破产重整的情况下，根据合同相对性原则，悦凯公司只能向银河公司主张货款。其次，在银河公司破产重整期间，丽水万邦天义会计师事务所受破产管理人委托，于2018年1月15日出具了编号为丽万专审字（2018）061号审计报告，在该审计报告第13页明确记载“凯信商厦工程实际为挂靠工程，业主为勍田置业，实际承包人为柳旭东。”在此后的2018年7月26日，云和县人民法院作出（2017）浙1125破2号民事裁定书，批准银河公司的重整计划。在该重整计划的第6页明确“银河公司承建项目均由各项目实际施工人承包建设，自负盈亏”、“项目工程款及由实际施工人交纳的保证金权益归属于实际施工人，项目债权债务由实际施工人享有及承担”。重整计划在经法院裁定批准后，已具有与法律文书相当的效力，对银河公司及其全体债权人（包括未申报债权人）、出资人、战略投资人均有约束力，并及于其权利义务的承继方或受让方。据此，悦凯公司向柳旭东主张货款责任有司法依据。再次，审计报告虽仅系云和法院办理破产案件的财务依据之一，但该财务依据系审计公司根据审计准则，结合实际情况并在实施必要审计程序后作出，在证据效力上要高于一般的财务依据。一审法院否认柳旭东的实际施工人身份认定倪京旦的实际施工人身份，相当于一审法院的法律文书否认了云和法院的法律文书，而且还为案外第三人设定了义务，明显不当。最后，无论是审计报告还是重整计划，均系依法作出并得到司法认可。一审法院否认得到同级法院司法认可的审计报告与重整计划的效力并重新来认定谁是实际施工人，既没有法律依据，也没有这个必要，而让悦凯公司再来举证证明已被司法认可的事实更是多此一举。柳旭东辩称，一、审计报告是破产重整过程中财务的参考依据并不是认定实际施工人的依据。审计报告和邵银富的笔录中均陈述柳旭东是承包人，并非实际施工人，如果存在多次承包转包的只有最后一手可以认定为实际施工人。二、悦凯公司主张柳旭东承担支付责任依据的是重整计划，该重整计划并未提交实际施工人表决同意，柳旭东并不知道该计划的存在。根据银河公司介绍，目前已有多个法院不认可该重整计划。即使该重整计划有效，本案中悦凯公司提交的证据也并不足以认定本案的实际施工人就是柳旭东，相反本案的实际施工人是倪京旦，包括倪京旦代银河公司与悦凯公司签订协议书，倪京旦作为实际施工人是经过（2019）浙06民终4288号生效民事判决确定的事实。综上，柳旭东并非实际施工人，依法不需要承担付款责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。悦凯公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令柳旭东向悦凯公司支付货款2189696元、违约金852447元（违约金计算至2019年3月15日，此后违约金按日万分之六计算）；2.判令柳旭东承担悦凯公司为实现债权而发生的律师费50000元）。一审法院认定事实：2016年2月25日，柳旭东向业主勍田置业缴付诸暨凯信商厦1#2#商业商务办公楼工程的履约保证金300万元。2016年4月7日，勍田置业与银河公司签订协议书，由银河公司以包工包料的方式，承包勍田置业的诸暨凯信商厦1#2#商业商务办公楼工程。2016年6月20日，银河公司因承建案涉工程需要，向悦凯公司采购钢材，双方签订《钢筋供货合同》一份，合同约定诸暨凯信商厦1#2#及地下工程所需钢材暂定2500吨向悦凯公司采购；钢材单价按进货当天杭州的西本报价中的螺纹钢、盘螺优质品挂牌价格，此价格为不含税价格（如要提供发票，则按当日杭州西本报价上浮100元）；悦凯公司自供货之日起，向银河公司垫资钢材款200万元，垫资款需支付利息，利率标准为日息万分之四；垫资满200万元后，每满50万元结算一次，如未按期付款，则按所欠货款总额的日息万分之六累计收取违约金；发生纠纷由悦凯公司所在地法院解决；合同还对其他事项作了约定。银河公司指定验收人为徐文武、邵炳南，银河公司方签订合同代表人为倪京旦。后悦凯公司按约陆续向银河公司供应钢材，由指定验收人邵炳南在对账单上签字。银河公司将案涉工程的钢材款部分通过柳旭东的账户转入悦凯公司账户。2017年8月3日，银河公司以其不能清偿到期债务、已经资不抵债，但其企业信誉较好，仍有竞争优势为由，向云和法院申请重整，云和法院于同日裁定受理申请人银河公司的重整申请。2018年7月26日，云和法院根据银河公司管理人的申请出具（2017）浙1125破2号民事裁定书，裁定批准银河公司重整计划，终止银河公司重整程序。其中银河公司破产重整案重整计划第三条银河公司重整计划（四）由实际施工人施工项目的处理确定“银河公司承建项目均由各项目实际施工人承包建设，自负盈亏…1、单项目结算原则，项目工程款及由实际施工人交纳的保证金权益归属于实际施工人，项目债权债务由实际施工人享有及承担…”另确定截止目前，银河公司未完项目包括诸暨市凯信商厦一期、二期工程，工程造价约为1.25亿元。悦凯公司认为，诸暨市凯信商厦一期、二期工程由柳旭东挂靠银河公司实际承包施工，在该工程施工过程中，柳旭东以银河公司的名义向悦凯公司采购钢材。柳旭东系该工程实际施工人，根据重整计划的规定，应由柳旭东向悦凯公司支付尚欠钢材款，遂酿讼。另查明，倪京旦、陈军祥、柳旭东均不具备从事承包建设工程的资质，且与银河公司无劳动、聘用关系。倪京旦、陈军祥以借用建筑资质为目的与柳旭东接洽，通过柳旭东挂靠于银河公司，并实际组织人员进行施工建设。2019年6月5日，勍田置业（甲方）与银河公司（乙方）签订工程款结算协议一份，就凯信商厦工程审计总价、结算事宜进行了协商确定，倪京旦在该结算协议上签名确认。还查明，为本案诉讼，悦凯公司委托律师，签订委托代理合同约定需支付律师代理费50000元。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，悦凯公司主张《钢筋供货合同》名义上的买受人是银河公司，但柳旭东是实际买受人，应由柳旭东承担钢材货款支付责任。经该院审查，《钢筋供货合同》上的经办人是倪京旦，悦凯公司未能提供有效证据证实柳旭东系实际买受人，故对悦凯公司该主张事实不予认定。同时，悦凯公司主张柳旭东系案涉工程的实际施工人，根据银河公司的重整计划应由其承担货款支付责任。对于该主张，该院审查后认为，柳旭东虽向悦凯公司支付了部分款项，但并未实际参与合同签订、材料签收、项目施工、项目结算，悦凯公司提供的审计报告仅系云和法院办理破产案件的财务依据之一，是否系案涉工程的实际施工人还需结合其他证据认定，而结合工程款结算协议、倪京旦证言、银河公司证明及生效民事判决书等，足以证实诸暨市凯信商厦一期、二期工程实际施工人系案外人倪京旦，并非柳旭东，故悦凯公司该诉讼主张证据不足，亦不能成立。综上，对于悦凯公司主张柳旭东支付货款以及合同违约金，并承担律师费的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回悦凯公司的诉讼请求。二审中，悦凯公司向本院提交了下列证据：1.银河公司破产重整案实际施工人会议记录（含签到表），拟证明柳旭东作为凯信商厦项目实际施工人参加银河公司破产重整案实际施工人会议，知晓案涉项目债权债务由其享有与承担的事实。2.原银河公司法定代表人邵银富出具的情况说明一份，拟证明凯信商厦工程由柳旭东承接并挂靠于银河公司，柳旭东为该工程实际承包人，银河公司在扣除管理费与税金后与工程有关债权债务均由柳旭东享有与承担的事实。3.交易明细一份，拟证明柳旭敏代柳旭东付过案涉工程钢筋款的事实。4.发票三份，拟证明悦凯公司为实现债权发生律师费用5万元。柳旭东质证认为，对于证据1，柳旭敏确实代表柳旭东参加了该会议，因为柳旭东是溪南住宅小区工程的实际施工人，破产管理人通知其以该身份参加会议，因此，柳旭敏参加该会议并不代表柳旭东就是凯信商厦项目的实际施工人，两者没有关联性。对于证据2，经柳旭东向邵银富核实，该陈述并非其真实陈述，是悦凯公司代理人拿着一份笔录让其根据笔录抄述的。2020年7月1日邵银富本人再次作出了情况说明，对原情况说明不当之处进行了修正。邵银富在其7月1日的情况说明中陈述称“凯信商厦项目由柳旭东联系挂靠，合同签订后，柳旭东带着倪京旦、陈军祥来我办公室说，该项目由他二人（指倪京旦、陈军祥）承包施工，他（指柳旭东）会代表公司协调、管理该工程项目。考虑到倪京旦、陈军祥是同乡，又有多年施工经验，且柳旭东又是住宅建筑的法人，我就同意了这种做法，按挂靠项目处理。（因时间久远，原先的说明有误差）。”邵银富7月1日的情况说明与银河公司的情况说明、倪京旦的个人陈述、倪京旦劳动监察大队笔录可以相互印证，足以采信，也足以证实其6月24日的陈述是不真实的。对于证据3，凯信商厦项目确实有相关款项通过柳旭东支付，当时其是代表银河公司对款项进行监管，在一审、二审中，柳旭东已多次作了合理解释。对于证据4，真实性和合法性无异议，但不是二审中的新证据。本院认证认为，悦凯公司二审中提供的上述证据，不能证明其主张的待证事实，本院不予确认（详见裁判说理部分）。柳旭东在二审中未提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为柳旭东是否应承担案涉货款的支付责任。悦凯公司提出，《钢筋供货合同》虽系悦凯公司与银河公司订立，但根据云和县人民法院的民事裁定书及经批准的重整计划可以确定，该《钢筋供货合同》下的债务应由实际施工人柳旭东承担。柳旭东则认为案涉诸暨凯信商厦项目的实际施工人系倪京旦，其不应支付案涉钢筋货款。对此，悦凯公司主张的依据主要是云和县人民法院（2017）浙1125破2号民事裁定书批准的银河公司破产重整案重整计划、丽水万邦天义会计师事务所有限公司出具的丽万专审字（2018）061号审计报告、银河公司原法定代表人邵银富的相关陈述，以及柳旭东支付保证金及部分货款的事实。其中，重整计划关于“由实际施工人施工项目的处理”明确，对于实际施工人承建但未完项目（指未完工、未结算或未支付工程款项目）的处理原则为：1.单项目结算原则，项目工程款及由实际施工人交纳的保证金权益归属于实际施工人，项目债权债务由实际施工人享有及承担。2.工程项目的部分债权人已申报债权并予以认定的，已认定部分债权由该项目工程款或实际施工人个人财产予以清偿，不参与破产债权分配。3.如工程项目存在其他债权未予申报的，由实际施工人自行承担支付。如在破产重整之后补充申报的，结合采用未予申报债权及实际施工人施工项目的处理方式，进行处理。审计报告载明，凯信商厦工程实际为挂靠工程，业主为勍田置业，实际承包人为柳旭东。柳旭东提供的证实其主张的证据主要是工程款结算协议、银河公司2019年7月11日向云和法院出具的关于诸暨凯信商厦的项目说明以及倪京旦2019年6月3日出具的证明、诸暨市劳动监察大队对倪京旦、邵银富所作的二份调查笔录、诸暨法院（2019）浙0681民初3058号民事判决、绍兴中院（2019）浙06民终4288号民事判决等。从双方提供的上述证据来看，审计报告载有凯信商厦工程实际为挂靠工程，实际承包人为柳旭东的内容，但根据云和县人民法院信访事项答复意见书，审计报告中列明的未完结的工程的财务情况是依据原银河公司提供的资料整理，审计报告仅作为破产案件办理的财务依据之一，即该内容系根据原银河公司提供资料整理。审计报告的落款时间为2018年1月15日。银河公司2019年7月11日致云和法院诸暨凯信商厦项目说明中载明：“柳旭东代表公司于2016年3月25日与勍田置业签订了凯信大厦施工补充协议，后本工程由柳旭东代表公司承包给倪京旦，倪京旦为此工程实际承包人（内部承包合同遗失），……该项目属于有实际施工人的单项目清算范畴……”该说明由银河公司出具，出具时间晚于审计报告，且明确倪京旦为诸暨凯信商厦项目工程实际承包人，该项目属于有实际施工人的单项目清算范畴。银河公司请云和法院抓紧联系诸暨法院，妥善处理此项目的相关诉讼。鉴于该说明的出具背景，可认为银河公司在涉及破产重整方案中与有实际施工人的单项目清算有关的诉讼时，要求破产重整法院云和法院与受案诸暨法院联系说明，即银河公司已向相关法院说明倪京旦为诸暨凯信商厦项目的实际施工人。另，倪京旦在诸暨市劳动保障监察大队2019年3月14日所做的劳动保障调查（询问）笔录中陈述，当初凯信大厦工程先是由柳旭东承包的，我的一个朋友严同山和柳旭东私下关系较好，后来他就打招呼让柳旭东将工程转包给其和陈军祥，由倪京旦和陈军祥二人合伙负责施工。同时，倪金旦2019年6月3日出具证明，明确银河公司所承建的诸暨凯信商厦项目，柳旭东为银河公司委托代理人，并非工程实际承包人，本人为此工程承包人员。2019年6月6日，银河公司与勍田置业就凯信商厦工程签订工程款结算协议，倪金旦作为银河公司方人员签名。此外，生效的诸暨市人民法院（2019）浙0681民初3058号民事判决认定实际建立承包关系的应为倪京旦、陈军祥。另一方面，悦凯公司举证的破产重整方案未明确指明诸暨凯信商厦项目的实际施工人，一审法院认定倪金旦为该工程实际施工人与云和法院裁定批准的破产重整方案并无冲突。二审中，悦凯公司提供了银河公司破产重整案实际施工人会议记录及签到表等证据。柳旭东认可柳旭敏代表其出席会议，但原因是柳旭东系溪南住宅小区工程的实际施工人，而非作为凯信商厦项目的实际施工人。对此，首先，签到表中柳旭敏代表的项目部名称为空白，难以确定柳旭敏当时作为凯信商厦项目的代表参加了该次会议；其次，退一步讲，即使柳旭敏系代表凯信商厦项目参加会议，则该实际施工人会议记录亦只是原则上明确银河公司与实际施工人（包括内部承包）之间的关系按照原双方签订的承包合同处理，各实际施工人承包项目中根据合同约定应由实际施工人承担的费用由实际施工人承担支付，内容尚欠具体明确，且缺乏相应内部承包合同等的印证；再次，该实际施工人会议发生于2017年9月1日，案涉其他证据已经证实银河公司其后以出具说明、结算工程款等形式否定了柳旭东系凯信商厦项目实际施工人身份的事实。故该实际施工人会议记录并不能证明柳旭东系凯信商厦项目的实际施工人。同理，悦凯公司提交的柳旭敏向悦凯公司汇款的银行卡客户交易明细清单亦与柳旭东是否为凯信商厦项目实际施工人的待证事实无关。至于邵银富出具的情况说明，与银河公司此前出具的书面说明等不一致，且缺乏相应证据佐证，本院亦不予采信。悦凯公司提供的律师费发票亦与本案事实无关。综上，为证实柳旭东是否为诸暨凯信商厦项目的实际施工人，悦凯公司、柳旭东分别提供了相应证据，本院认为柳旭东提供证据的证明力大于悦凯公司提供的证据，故对悦凯公司提出的柳旭东系诸暨凯信商厦项目实际施工人的主张不予采纳。综上所述，悦凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31537元，由上诉人绍兴市上虞悦凯贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 伟审判员 陆卫东审判员 **斌二〇二〇年七月十日书记员 俞 悦