四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8978号 上诉人（原审原告）：四川劲锐先锋体育运动俱乐部有限公司，住所地：四川省成都市青羊区青羊大道99号博瑞.优品道33幢5楼。 法定代表人：曾姣，总经理。 委托诉讼代理人：刘秋容，女，系四川劲锐先锋体育运动俱乐部有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：黄敬，女，1983年4月4日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：邓剑波，四川瀚毅律师事务所律师。 上诉人四川劲锐先锋体育运动俱乐部有限公司（以下简称劲锐公司）因与被上诉人黄敬劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院作出的（2020）川0105民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人劲锐公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判劲锐公司向黄敬支付工资2795.01元；2.撤销一审判决第二项并依法改判。事实与理由：1.劲锐公司不应向黄敬支付工资5884元。劲锐公司尚未支付黄敬的8月带课提成1504元、9月工资1071.01元、9月份带课提成420元，因其8月售课无业绩罚款200元，故劲锐公司只应支付黄敬2795.01元。2.劲锐公司不应向黄敬支付12.5个月的解除劳动合同经济补偿。因黄敬需要贷款购房，劲锐公司才为其出具工作年限及薪酬较高的证明，实际上，劲锐公司于2008年11月24日成立，2009年上半年正式开业，2007年尚无招聘员工的主体资格，双方签订的首份劳动合同中载明期限为2016年3月23日至2019年3月22日，因此，本案不能按照《工作证明》上载明的入职时间来认定经济补偿金的计算年限。同时，黄敬的工作性质为教练，工资具有浮动性，《工作证明》上载明的年收入也不能真实反映其薪酬标准，不应作为核算其解除劳动合同经济补偿金的标准。综上，一审法院认定事实错误，导致其适用法律错误，应依法予以改判。 被上诉人黄敬辩称，1.黄敬签署的收条、劲锐公司出具的《工作证明》及“四川劲锐公司”的关联公司“成都劲锐公司”代为缴纳社保的社保信息都可以证明黄敬于2007年8月就入职劲锐公司。2.劲锐公司并未提供证据对黄敬的工作年限和年收入进行反驳，故其应当承担举证不能的法律责任。3.劲锐公司已经在仲裁和一审过程中确认欠付黄敬工资5884元，且并无对黄敬进行罚款的理由和证据。综上，关于劲锐公司欠付黄敬的工资金额、黄敬的工资标准及工作年限，双方已经在仲裁、一审中均进行了明确，仲裁、一审中查明事实清楚、正确，劲锐公司的上诉请求无任何依据。 劲锐公司向一审法院起诉请求：1.劲锐公司支付黄敬半个月平均工资的经济补偿1934.49元；2.劲锐公司实际应支付的工资为2795.01元。 一审法院判决：一、劲锐公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄敬支付2019年7月至9月拖欠的工资5884元；二、劲锐公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄敬支付解除劳动合同的经济补偿87450元。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由劲锐公司负担。 二审审理中，双方均未提交新证据。 本院经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据劲锐公司的上诉理由及黄敬的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.劲锐公司是否应向黄敬支付拖欠的2017年7月至9月工资5884元；2.劲锐公司是否应向黄敬支付经济补偿金87450元。针对本案争议焦点，本院评析如下： 关于劲锐公司是否应向黄敬支付拖欠的2017年7月至9月工资5884元的问题。本院认为，首先，劲锐公司在仲裁庭审中已经确认，劲锐公司尚未支付黄敬2019年7月课时提成1500元，8月课时提成1504元，9月底薪1886元、课时提成994元，合计5884元，且劲锐公司在一审庭审中也明确表示对仲裁审理查明的事实无异议，故，劲锐公司在上诉状中称其只欠付黄敬8月带课提成1504元、9月工资1071.01元及9月份带课提成420元的主张有违禁止反言和诚信原则，本院不予采纳。其次，虽然劲锐公司主张其欠付的薪酬应当扣除一部分罚款，但其并未提供可以据此来处罚黄敬的相应的规章制度。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，劲锐公司不得随意克扣或者无故拖欠黄敬的工资。故一审认定劲锐公司应向黄敬支付2019年7月至9月拖欠的工资5884元并无不当，本院予以确认。 关于劲锐公司是否应向黄敬支付的经济补偿金87450元的问题。本院认为，首先，如前所述，劲锐公司的确存在未及时足额支付黄敬劳动报酬的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”之规定，劲锐公司应向黄敬支付解除劳动合同的经济补偿金。其次，劲锐公司为黄敬出具的《工作证明》中载明黄敬自2007年8月至2019年6月4日一直在劲锐公司从事私人教练工作，由此可见，尽管黄敬在入职之初，劲锐公司尚未正式成立，但并不妨碍劲锐公司在设立阶段雇佣黄敬进行设立前的准备工作或者直接开始生产经营，因此，劲锐公司即使在2007年8月还未正式领取营业执照，也不能就此否认其在设立公司前的实际用工行为，根据《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”之规定，劲锐公司在设立之前与黄敬之间形成的用工权利义务也应该由其承担。再次，双方虽然在2019年3月22日第一份劳动合同到期后未续签劳动合同，但2019年3月23日至7月8日期间，黄敬一直在劲锐公司工作，劲锐公司也向黄敬发放了在此期间的劳动报酬，因此，本案应视为双方在劳动关系存续期间未出现中断情况，劲锐公司主张双方在2019年7月9日重新建立劳动关系的上诉理由不成立，本院不予支持。故，双方劳动关系在2007年8月至2019年9月23日期间一直存续，黄敬的经济补偿金应从2007年8月开始起算。最后，虽然劲锐公司主张一审认定的黄敬的工资标准过高，但其并未提供2018年9月至2019年8月期间向黄敬支付的完整的工资支付凭证，而工资支付凭证属于用人单位掌握和管理的证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，劲锐公司应当对此承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，一审按照劲锐公司出具的《工作证明》上载明的黄敬的年收入作为计算经济补偿的标准并无不当，本院予以确认。综上，黄敬于2007年8月入职劲锐公司，双方于2019年9月23日解除劳动合同，劲锐公司依法应向黄敬支付解除劳动合同的经济补偿91093.75元（87450元/年÷12个月×12.5个月）。因仲裁裁决劲锐公司支付黄敬解除劳动合同的经济补偿87450元后，黄敬并未提起诉讼，故一审认定劲锐公司应向黄敬支付解除劳动合同的经济补偿金87450元并无不当，本院予以确认。 综上所述，四川劲锐先锋体育运动俱乐部有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川劲锐先锋体育运动俱乐部有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  滕 洁 审 判 员  周 文 审 判 员  崔俊安 二〇二〇年七月六日 法官助理  何琼琳 书 记 员  卢冠乔