贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1272号 上诉人（原审被告）：袁志豪，男，1968年12月20日生，汉族，湖北省武汉市人，现住独山县。 上诉人（原审被告）：王中会，男，1969年8月9日生，汉族，湖北省天门市人，现住独山县。 委托诉讼代理人：袁志豪。 被上诉人（原审原告）：贵州金筑爆破拆除工程有限公司，注册地址贵州省贵阳市云岩区渔安安井片区未来方舟D1组团1-7栋（7）1单元8层21-22号，现办公地址贵阳市南明区甘荫塘菊花洞路虹祥花郡B1502号。 法定代表人:唐宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐华，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张全生，贵州乾合律师事务所律师。 上诉人袁志豪、王中会因与被上诉人贵州金筑爆破拆除工程有限公司（以下简称贵州金筑爆破公司）追偿权纠纷一案，贵州省独山县人民法院作出（2018）黔2726民初1619号民事判决，贵州金筑爆破公司不服，向本院提起上诉，本院经审理后，作出（2019）黔27民终776号民事裁定,以原审判决认定基本事实不清为由，撤销原判，将案件发回该院重审。经重审后，该院作出（2019）黔2726民初2604号民事判决，袁志豪、王中会不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。袁志豪及贵州金筑爆破公司委托诉讼代理人唐华、张全生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 袁志豪、王中会上诉请求撤销原判第一项、第二项、第三项，改判驳回贵州金筑爆破公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审案件定性错误，认定事实不清，程序违法，适用法律不当。首先，行使追偿权包括担保责任追偿和合伙债务追偿，其前提是被追偿人对债权人存在应当承担担保、合伙责任等责任，本案不属该两种关系，故不存在追偿的问题；其次，一审判决认定事实不清。袁志豪、王中会是贵州金筑爆破公司派出机构的工作员，为其承揽业务，履行职责，其行为产生的权利义务应由贵州金筑爆破公司承担。袁志豪的承诺书是受胁迫所写，该承诺并非其真实意思表示，应属无效承诺，袁志豪所支付10万元也非其真实意愿；再次，一审程序违法，适用法律不当。一审基于未查清的事实作出判决，程序违法，适用法律不当，判决错误。 贵州金筑爆破公司辩称，袁志豪、王中会与贵州金筑爆破公司没有任何劳动关系，实际上是与该公司存在挂靠关系，王中会缴纳了50万元保证金，所有工程都是挂靠贵州金筑爆破公司去做，实际上项目都是袁志豪进行施工，工程款由其自行支配，责任也应由其承担，事后其也履行了承诺支付了公司10万元，其书写的承诺书合法有效。一审认识事实清楚，判决正确。 贵州金筑爆破公司向一审法院起诉请求：1、判令袁志豪赔偿贵州金筑爆破公司损失款1157656.48元；2、诉讼费由袁志豪承担。 一审法院认定事实：2013年3月1日，贵州金筑爆破公司为拓展本公司在独山的业务，报经贵州省公安厅、黔南州公安局审批，在独山县组建成立独山项目部。2013年3月20日，独山项目部经工商注册成立，王中会为独山项目部负责人，袁志豪为业务经理。2017年7月6日，经贵州金筑爆破公司申请，独山县工商局准予独山项目部注销。2013年2月27日，贵州金筑爆破公司（甲方）与贵州金筑爆破公司独山项目部（乙方，当时尚未正式成立）签订的《合同》，双方就成立独山项目部达成协议，乙方签字为王中会。合同约定：……1、独山项目部由乙方王中会任经理，负责项目部的经营管理；2、项目部为独立法人，自主经营、自负盈亏、依法纳税。独自经营管理项目部，承担安全责任、法律责任。出现安全事故，自行承担经济损失和法律责任；3、乙方每年向甲方交纳管理费15万元整，如项目部经营有配送炸材业务时，每吨炸材向总公司交300元管理费；4、乙方向甲方交付安全保证金50万元，作为处理安全责任事故；5、对乙方因经营管理不善，违法经营，出现重大安全事故或出现安全隐患时不听取公司工程技术人员监督，不按时上交管理费、安全责任保证金等，甲方有权撤销项目部，所造成的一切损失由乙方自行承担……。2013年2月1日，王中会向贵州金筑爆破公司交纳独山项目部保证金50万元。2013年3月14日，王中会向贵州金筑爆破公司交纳独山项目部管理费8万元。2013年8月4日，袁志豪以贵州金筑爆破公司名义与信诚公司签订了《土、石方、平场施工承包合同》，承接了信诚公司的土石运输、场地平整业务，根据信诚公司的安排入场开展工作。2013年7月26日，独山项目部根据贵州金筑爆破公司的指示，以独山项目部名义将该工程转包给自然人岑正波施工，并签订了《土、石方、平场施工合同书》。2013年8月4日，贵州金筑爆破公司（乙方）与信诚公司（甲方）补充签订《土、石方、平场承包合同书》，2013年9月6日，独山项目部（甲方）与独山县祥和爆破服务有限公司、贵大雷爆破工程有限公司（乙方）签订了《爆破工程施工合作协议》。2013年11月3日，岑正波支付报酬的爆破员（祥和公司工作人员）进行爆破作业时，发生爆破飞石砸伤人的重大安全事故，导致工程停工。2013年11月6日，在相关部门协调下，贵州金筑爆破公司支付了10万元用于支付伤者医疗费。由于出现安全事故，贵州金筑爆破公司不能继续承包该工程，2013年11月8日，信诚公司和贵州金筑爆破公司委托代表袁志豪签订《终止协议》，终止双方的合同。2013年11月15日，信诚公司与重庆同益拆除爆破有限公司签订了《土、石方、平场施工合同书》，将该工程承包给重庆同益拆除爆破有限公司。重庆同益拆除爆破有限公司将该工程实际交由独山项目部继续负责管理施工。2014年2月23日，袁志豪代表重庆同益拆除爆破有限公司与信诚公司进行了工程结算，2014年5月4日，袁志豪确定总工程款256.04万元，并全部结清，未支付岑正波的前期工程款，引起岑正波诉讼。在与贵州金筑爆破公司、信诚公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2015）独民初字第754号民事判决书，判决贵州金筑爆破公司向岑正波支付工程款172.08万元。贵州金筑爆破公司不服提出上诉，二审诉讼中贵州金筑爆破公司与岑正波双方共同核算，确认岑正波实际完成的工程量38000m3，2016年5月13日，本院以此工程量计算，作出（2016）黔27民终510号民事判决书：改判贵州金筑爆破公司支付岑正波工程款136.8万元，独山项目部诉岑正波建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年8月10日作出（2016）黔2726民初657号民事判决书：判决岑正波支付贵州金筑爆破公司代付的赔偿款及工人工资36.7964万元。贵州金筑爆破公司不服提出上诉，本院作出（2016）黔27民终1771号民事判决书，维持原判。后经当事人申请，一审法院依据（2015）独民初字第169号民事判决书、（2016）黔27民终515号二审民事判决书，于2016年6月30日扣划了贵州金筑爆破公司的30310.68元。后又扣划贵州金筑爆破公司赔偿款、工程款共计115.7656万元。此后，贵州金筑爆破公司向袁志豪索赔，袁志豪表示愿意赔偿30万元，2018年年初赔偿了10万元后，贵州金筑爆破公司多次追索未果，引起诉讼。2015年10月10日，袁志豪向贵州金筑爆破公司书写《承诺书》，内容为：兹有本人袁志豪在独山县城与独山县信诚万和房地产开发有限公司签订的土石方挖运、爆破工程合同与贵州金筑爆破拆除工程有限公司无关，由本人及独山项目部全权负责施工及一切法律责任及赔偿事宜，发生任何法律纠纷无论败诉及胜诉都与贵州金筑爆破拆除工程有限公司无关，由本人及独山县贵州金筑爆破拆除工程有限公司独山项目部全权负责。该承诺书无独山县项目部印章。 一审法院认为，本案争议焦点是：1、贵州金筑爆破公司与王中会2013年2月27日就成立独山项目部签订的《合同》性质如何认定，是否有效；2、袁志豪书写的承诺书效力如何认定；3、贵州金筑爆破公司的损失115.7656万元如何承担。首先，2013年2月27日，贵州金筑爆破公司与王中会就成立独山项目部签订《合同》性质如何认定、是否有效。本案中王中会向贵州金筑爆破公司缴纳保证金50万元和管理费8万元的时间分别是2013年2月1日和2013年3月14日。由此可以看出，双方达成一致意见并实际履行后，才于2013年2月27日补签《合同》，从时间的跨度来看，可以认定，双方对该《合同》的内容均表示认同：独山项目部自主经营，自负盈亏，每年必须向贵州金筑爆破公司交纳15万元管理费，贵州金筑爆破公司收到管理费后，独山项目部方可以贵州金筑爆破公司名义向外承揽工程。事后，业主方信诚公司已将工程款结清给袁志豪，而袁志豪拿到工程款后，既未将此款交与贵州金筑爆破公司，也未支付给对实际施工的岑正波，导致贵州金筑爆破公司被一审法院扣划115.7656万元。由此可见，独山项目部并非真正意义上的贵州金筑爆破公司下属部门，而是由于本身无施工资质，而以挂靠的方式取得相关建设工程承包的资格，该《合同》实质上为王中会、袁志豪以独山项目部挂靠贵州金筑爆破公司进行建设工程施工的协议。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：建设工程项目施工合同具有下列情况之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标后无效的。依此规定，王中会与贵州金筑爆破公司签订的合同为无效合同。其次，2015年10月10日袁志豪书写的承诺书效力如何认定。袁志豪书写承诺书时，距事故的发生已有两年多，此期间，产生了很多纠纷、经历了多场诉讼。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。由于当事人仅选择贵州金筑爆破公司作为被告进行诉讼，基于挂靠关系的存在，为了利于诉讼的开展和督促袁志豪、王中会认真履职，贵州金筑爆破公司于是委托王中会、袁志豪等代为诉讼，后来由于对外败诉，对内应当进行责任分割，因此，2015年10月10日贵州金筑爆破公司原法定代表人唐华要求袁志豪书写承诺书，袁志豪作为完全民事行为能力人，书写了由其本人及独山项目部全部承担责任的承诺意见，既是对挂靠关系的认可，也是对自己应担责任的认同。再次，贵州金筑爆破公司的损失如何承担。贵州金筑爆破公司的损失具体为：1、因爆炸事故于2013年11月6日垫付的10万元医疗费；2、因陆俊人身赔偿案，2016年6月30日被一审法院扣划赔偿款30310.68元。3、因岑正波施工合同纠纷案，被一审法院扣划工程款1027345.8元；三项合计1157656.48元。依前所述，贵州金筑爆破公司、袁志豪所签订的挂靠合同被确认无效后，责任如何处理，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，贵州金筑爆破公司明知爆破作业是特殊行业不能挂靠，为了谋取利益而同意挂靠，并收取了独山项目部负责人王中会交纳的50万元保证金和8万元管理费，基于合同的无效，应当返还原独山项目部负责人王中会。王中会作为负责人，明知爆破作业是特殊行业不能挂靠却故意为之，后又放任袁志豪将工程另发包给自然人岑正波，袁志豪作为业务经理，是本次故事项目的具体管理人，在实际施工中未尽到管理职责，导致事故发生，且在收到业主方信诚公司的工程款后，未支付给岑正波，导致贵州金筑爆破公司账户被法院扣划，王中会与袁志豪均存在明显过错，对于贵州金筑爆破公司损失1157656.48元应当承担补偿责任。基于二人作用地位相当，故对此损失应平均承担，可确定袁志豪与王中会应当各自向贵州金筑爆破公司补偿578828.24元（计算方法为：1157656.48元÷2=578828.24元）。由于此前袁志豪已支付10万元给贵州金筑爆破公司，故袁志豪应再补偿贵州金筑爆破公司478828.24元，王中会应补偿贵州金筑爆破公司578828.24元。综上，一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款的规定，判决：一、袁志豪应当补偿贵州金筑爆破拆除工程有限公司478828.24元；二、王中会应当补偿贵州金筑爆破公司578828.24元；三、袁志豪、王中会对上述一、二判项承担连带责任；四、贵州金筑爆破拆除工程有限公司应当返还王中会580000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14319元，贵州金筑爆破拆除工程有限公司负担4773元，袁志豪承担4773元，王中会承担4773元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对袁志豪、王中会的上诉主张，其二审争议的问题主要有二，一是，袁志豪、王中会与贵州金筑爆破公司的关系如何认定；二是，袁志豪书写的书面承诺效力如何认定。 关于问题一，本院认为，其二者为挂靠关系。理由如下，首先，根据王中会与贵州金筑爆破公司签订的《合同》，该合同明确约定独山项目部由王中会自主经营，自负盈亏，且每年交纳15万“管理费”和缴纳50万元保证金，该约定符合挂靠合同的性质，因此双方有挂靠的意思表示；其次，王中会亦依约定缴纳50万元保证金，并支付“管理费”8万元，一审庭审中，其辩称当时没钱，因此只交了“管理费”8万元，但不能改变其支付款项的目的和性质；再次，袁志豪虽代表贵州金筑爆破公司与信诚公司终止合同，由案外人重庆同益拆除爆破有限公司与信诚公司签订相关合同，但实际工程仍由袁志豪、王中会自主经营，自负盈亏的独山项目部施工，经与发包方信诚公司结算，袁志豪确定全部结清的总工程款为256.04万元，如若如其二人辩解的其二人为贵州金筑爆破公司的工作员，则该工程款理应上交贵州金筑爆破公司，否则其行为构成侵占数额巨大的公司资金，涉嫌犯罪。很显然，其依据与贵州金筑爆破公司签订的《合同》，获得自主经营的对外承担工程的合同价款，而未向实际施工人支付相应工程款，现善意第三人根据外观主义另案主张权利，由贵州金筑爆破公司向实际施工人支付工程款及相关款项，一审判决认定该款项由挂靠人作为最终的责任承担者正确。虽在其他案件中，袁志豪等将其包装成贵州金筑爆破公司的“员工”参与诉讼，但根据已查明的事实，不能改变其间的挂靠性质。故对袁志豪、王中会主张其二人为贵州金筑爆破公司的员工的相关辩解理由，本院不予支持。 关于问题二，本院认为，袁志豪书写的书面承诺为其真实意思表示。首先，作为完全民事行为能力人，基于前述挂靠关系，其承诺承担责任并亲自书写书面承诺，袁志豪理应知道应承担的法律后果；其次，袁志豪主张受胁迫所签订，但并未提供任何证据证实其主张，根据谁主张，谁举证的民事诉讼证据证明规则，因举证不能，袁志豪理应承担对其不得后果；再次，如若存在胁迫，袁志豪应当在胁迫行为解除后向有关机关报案或在法定期限内申请人民法院撤销，但历经多轮诉讼，袁志豪并未提出任何受胁迫的主张，反而支付了承诺书明确的部分款项，故本院对其关于该承诺书为受胁迫签订，并非其真实意思表示的上诉主张，本院也不予支持。 综上所述，袁志豪、王中会的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28638元，由袁志豪、王中会负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年七月九日 法官助理裘文昕 书记员齐雯