山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0811民初1283号原告：孟某芹，女。原告：胡某辉，男。共同委托诉讼代理人（特别授权）：田洪友，济宁任城金德法律服务所法律工作者。共同委托诉讼代理人（特别授权）：孟庆辉。被告：李某露，女。委托诉讼代理人（特别授权）：王宏伟、时晓黎，山东佳仕特律师事务所律师。原告孟某芹、胡某辉与被告李某露担保合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡某辉及二原告共同委托诉讼代理人田洪友、孟庆辉、被告李某露的委托诉讼代理人王宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孟某芹、胡某辉向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告承担偿还借款5万元及利息；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年7月9日，原告与济宁众合投资集团有限公司签订，即原告向该公司投资5万元，约定投资理财期限（2014年3月9日至2015年3月8日）12个月。到期后，该公司无能力返还。为此，原告多次向该理财公司追要投资款均无果。2014年10月17日，被告李某露承诺，如到期不归还本人承担连带责任。即被告对该投资款自愿承担了连带担保责任。为此，原告多次找被告催要投资担保款未果，于2018年11月8日依法向济宁市任城区人民法院起诉，后原告撤诉。现为维护原告的合法权益，再次提起诉讼。明确利息计算方式：自2014年4月18日起至还款之日止按合同约定月利率1.6%计算。被告李某露辩称：一、本案涉嫌非法集资犯罪，应驳回原告起诉。因孙德双（济宁众和投资集团有限公司法定代表人）在2013年9月至2014年10月期间共吸收520人存款6993.8万元，犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑六年，责令其退赔集资参与人经济损失61456389元。而原告与济宁众和投资集团有限公司在2014年7月9日签订，在孙德双实施犯罪行为期间，因此本案涉嫌非法集资犯罪，应当根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第5条之规定，驳回原告起诉。二、被告李某露担保承诺无效，其不应承担还款责任。1、2011年10月27日案外人孙德双为实施非法吸收公众存款注册成立众和及其他分公司，该公司及其他分公司主要以非法吸储为主要活动，济宁众和投资有限公司对外公示经营范围是以自有资产对外投资，投资信息（不含证券、期货、金融信息及金融业务）咨询。无受托从事投资理财的资质，违反了《中华人民共和国商业银行法》第11条第2款未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务之强制性法律规定。因此根据《中华人民共和国合同法》第52条第3款及第5款之规定，该为无效合同，依据《中华人民共和国担保法》第5条第1款规定，其从合同即被告李某露的担保承诺无效。2、第3条第1款中约定：甲方（济宁众和投资有限公司）按照约定返还乙方（原告方）委托投资理财款；第二款中约定在委托期内，甲方按月收益率1.6%如期支付乙方固定收益，济宁众和投资有限公司明确向原告承诺保本且固定收益，参照2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第92条精神，该应为无效协议，其从合同即被告李某露的担保承诺无效。3、被告李某露为济宁众和投资有限公司的一名普通出纳，未参与过签订过程，对的无效无任何过错。2014年10月17日孟庆辉携带床铺、被褥、速效救心丸等堵在被告办公室门口强行阻止被告正常下班回家，在济宁众和投资有限公司经理汪蕾（因犯非法吸收公众存款罪而判处有期徒刑一年六个月）指示下，被告李某露无奈按照孟庆辉的口述内容在承诺书签了字，但其书写的内容并非出于被告真实意思表示，是迫于孟庆辉胁迫的无奈之举。根据《中华人民共和国担保法》第三十条第二款及《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第40条规定，被告应不承担担保责任。三、本案主债务已过诉讼时效，且已超过保证期间，即使被告担保责任成立，被告也不承担担保责任。原告与济宁众和投资集团有限公司约定还款期限为2014年12月31日前，距原告2018年11月8日第一次向本院起诉达4年之久，早已过诉讼时效。原告与被告未约定保证期间，按照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款之规定，被告承担担保责任的保证期限应是在主债务履行期间届满之日起六个月内，原告应当在2015年7月1日前向被告主张权利，距2018年11月8日也已3年有余，早已过了保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，被告保证责任免除，不应再承担责任。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。原告为证明自己的主张，出示如下证据：1、2014年3月9日一份，证明原告胡某辉、孟某芹向济宁市众和投资集团有限公司经被告李某露介绍及宣传等共出资5万元，该出资为非法吸收公众存款，到期后未按时偿还本息，致使该存款至今拖欠。2、2014年10月17日承诺书一份，证明因约定的日期未按期偿还存款，济宁众和投资集团有限公司向原告出示承诺，即2014年12月31日前退还理财存款本金。同时，被告李某露担保，载明如到期不归还，本人承担连带责任。该承诺到期后，原告的存款仍未归还，随后，原告多次用多种方式，如电话、到其家中、起诉等，找到被告李某露追要其承诺自愿担保的出资款但至今未果。3、2015年6月25日原告找到被告李某露家门口时的照片，证明2015年6月25日原告找到被告家，经敲门家中无人应，无奈只能拍照片，证明找到了被告的家追要钱。这是原告胡某辉与孟庆辉同时到被告家里要钱，家里没人照的照片，证明原告及其岳父曾多次到被告家中要钱，这是其中一次。证据4.1、2015年4月14日电话录音，证明原告多次找被告李某露，李某露不与原告见面，2015年4月14日，原告胡某辉的岳父孟庆辉打电话向被告李某露追问还钱事宜，被告李某露承认“肯定想给你，你在等等吧孟伯伯”，从这一电话中足以证实被告李某露承认继续承诺担保责任还钱。因该投资存款是孟庆辉即原告岳父投到众合公司，经被告李某露介绍且被告在承诺书承诺本人承担连带责任10万元（含原告的5万元），足以证实原告向被告主张追要存款的权利。证据4.2、2020年1月14日电话录音，证明原告岳父孟庆辉与邹城电视台李某露母亲的通话，证实原告再次找被告追问要钱还钱事宜，结果引起邹城电视台李某露的母亲报警，后说明的情况。5、2018年11月8日向济宁市任城区人民法院交纳诉讼费单据及起诉状，证明原告于2018年11月8日依法起诉被告李某露承担担保责任还款，因未找到被告李某露而撤诉。6、证明一份，证明2020年1月9日济宁市公安局市中区分局经侦大队出示证明一份，证明四原告在2014年11月24日向济宁市公安局市中分局报案向众合存过款，该存款系非法吸收存款，亦原告主张追要存款的权利。经质证，被告对证据1及2014年3月9日的收据真实性有异议，因被告李某露不是协议签订的主体，也并未参与胡某辉、孟某芹签订的该协议，对该协议的情况不知情。对其证明的内容亦有异议，投资理财系原告与济宁众和投资集团有限公司签订的，不能证明系李某露介绍。同时该协议第三条约定的是保底条款，即保本且固定收益，违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则（即违反全国法院民商事审判工作会议纪要第九十二条），该协议应为无效协议；对证据2即2014年10月17日的承诺书中借款金额为10万元，胡某辉与孟某芹在被告签订时并不存在，是原告岳父后期加上，被告签字时原告岳父要求其保证的也只是原告岳父的投资理财5万元，不包含胡某辉与孟某芹。对其证明的内容有异议，被告从未收到原告电话或到家中的事情。对证据3照片真实性有异议，这个照片系谁家门口与被告无任何联系，非被告家门口照片，与本案无关联性，与被告核实后被告家为两层楼房，非照片中的家门口。同时该照片原始时间显示2020年4月2日拍摄，其内容标注2015年6月25日，与手机显示原始时间不符，不能证明原告的目的。对证据4的第二个即2020年1月14日的通话录音当事人并非本案的被告李某露，系原告所述邹城电视台的李某露，录音时间早已过了保证期限。第一份通话录音证据中，当事人的身份无法核实，且原告从未向被告打过任何电话，原告所指该录音系其岳父电话录音，其岳父并非涉案当事人，与本案无关联，不能证明其目的，该证据早已过了保证期间与诉讼时效，无法证实其真实性，且原录音对方没有出具，不能证明其证据的内容。对证据5因系复印件，不予质证，无法证明其与本案有关联性。对证据6报案证明真实性无异议，对证明内容有异议，本案涉及是孙德双非法吸收公众存款罪，原告所述款项已获得赔偿款，不应再诉，应驳回原告的诉讼请求。被告为证明自己的主张，出示如下证据：1、（2015）任刑初字第701号刑事判决书，证明济宁众和投资集团有限公司法定代表人孙某甲以投资理财为名实施犯罪行为，自2013年9月至2014年10月共吸收520人存款6993.8万元，判决孙某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年并处罚金30万元，责令其退赔集资参与人经济损失61456389元。2、济宁众和投资集团有限公司企业公示信息，证明其未经相关部门批准，不具有受委托投资理财的资质，违反《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款之规定，系无效协议，作为从合同的担保承诺也应无效。经质证，原告对证据1判决书证明观点有异议，1.与本案无关；2.本案案由是承担担保责任；3.该判决书没有原告的名字，众合公司也未偿还给原告存款。关于证据2，与本案无关联性，该证据只是说了济宁众和投资集团有限公司的事情，应当提供济宁众合投资集团有限公司的工商登记。经审理，本院认定如下：2014年3月9日，原告孟某芹、胡某辉与济宁众和投资集团有限公司签订，约定原告（乙方）出资5万元委托甲方济宁众和投资集团有限公司投资理财，委托投资期限从2014年3月9日至2015年3月8日止，委托期限到期后，甲方按照约定返还乙方委托投资理财款；委托期间如果乙方提前撤资，须提前10日向甲方提出，甲方按照规定予以返还全部本金及到期实际收益……。协议签订后，原告向济宁众和投资集团有限公司交付理财款5万元。2014年10月17日，济宁众和投资集团有限公司向原告出具，内容“因甲方已超过《委托投资理财协议书》约定的日期支付本金及收益，甲方承诺于2014年12月31日前向乙方退还投资理财款本金，并承担协议约定的违约责任。”被告李某露在上述内容的下方书写“如到期不归还，本人承担连带责任。签名：李某璐，手机号134××××7251”。2014年11月20日，济宁众和投资集团有限公司法定代表人孙某甲被济宁市公安局市中区分局刑事拘留，同年12月16日被批准逮捕。2014年11月24日，原告及孟庆辉、刘继兰等四人向济宁市公安局市中分局报案称在济宁众和投资集团有限公司存过款，并在公安机关填写了济宁众和投资有限公司非法吸收公众存款案群众登记表。济宁市公安局市中分局区分局经济犯罪侦查大队于2020年1月9日向原告出具了，内容为“孟庆辉、刘继兰、胡某辉、孟某芹于2014年11月24日向济宁市公安局市中分局报案称在济宁众和投资有限公司存过款，并在公安机关填写了济宁众和投资有限公司非法吸收公众存款案群众登记表，根据登记显示：孟庆辉、刘继兰二人共存款5万元，收取利息1600元；胡某辉、孟某芹二人存款5万元，收到利息4800元。2016年5月31日，济宁众和投资有限公司法定代表人孙德双因犯非法吸收公众存款罪被山东省济宁市任城区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金三十万；济宁众和投资有限公司办公室主任汪蕾因犯非法吸收公众存款罪，被山东省济宁市任城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元。特此证明。济宁市公安局市中分局经侦大队2020年1月9日”。2018年11月8日，胡某辉、孟某芹、孟庆辉、刘继兰作为共同原告诉来法院，请求法院判令被告李某露承担担保责任偿还投资理财本金10万元及利息。胡某辉、孟某芹、孟庆辉、刘继兰于2019年1月23日申请撤诉，本院作出（2018）鲁0811民初13300号民事裁定书，准许胡某辉、孟某芹、孟庆辉、刘继兰撤诉。后原告孟某芹、胡某辉持其上述证据诉来法院，依法判令被告承担偿还借款5万元及利息。综上，本院认为，原告出示的2014年10月17日的记载甲方济宁众和投资集团有限公司承诺于2014年12月31日前向乙方退还投资理财款本金，被告承诺“如到期不归还，本人承担连带责任”，但未约定保证期间，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人原告应在2015年6月30日前向担保人被告李某露主张其承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间或前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案的焦点问题是原告是否自2014年12月31日起至2015年7月1日前要求保证人被告李某露承担保证责任？原告为证明其主张，出示了由孟庆辉在被告李某露家门口拍摄的照片一张和录音两份。关于照片，照片上显示时间“2015/6/25下午3：42”，经质证，被告认为该照片原始时间显示2020年4月2日拍摄，其内容标注2015年6月25日，与手机显示时间不符，该照片上的时间为后期添加，并非真实拍摄时间。孟庆辉向法庭陈述是其于2015年5月6日自己一个人坐公交车去用手机拍摄的，其后又向法庭陈述“我用手机到被告家门口实际拍照的时间是2016年12月26日，照片上的时间不准，因为我拍照后传给俺闺女孟某芹的手机上了，这样，来回的翻录，时间就不准了。照片右下角显示的时间“2015/6/25下午3：42”怎么来的，我也不清楚，实际上就是2016年12月26日拍照的，具体是上午还是下午也记不清了。”孟庆辉反映拍照的手机坏了。关于录音问题，孟庆辉陈述是2015年4月14日8时与被告李某露通电话的录音，孟庆辉的手机号是137××××2889，与其通电话的李某露的手机号是134××××7251。经质证，被告李某露称“那不是我，他没给我打过电话，从众和离开后我的134××××7251这个号就没开过机，……对于原告提供的录音我完全没有印象。”孟庆辉反映用于录音的手机和上述拍照的手机是一个手机，该手机坏了，手机和卡都没有了。原告申请鉴定以下事项：1.关于照片的拍摄时间？2.关于录音问题，孟庆辉与录音中的女性声音是否是被告李某露？录音时间？经本院委托，天津市津实司法鉴定中心于2020年5月27日向本院出示了。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第一款规定“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。”而本案原告未能提供用于拍照、录音的手机原始载体，根据第九十条之规定，其应承担不利的后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告孟某芹、胡某辉的诉讼请求。案件受理费2404元减半收取1202元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员 李 刚二〇二〇年七月三日书记员 赵璐璐