山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5864号上诉人（原审原告）：董树银，男，1975年4月14日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：张文松，山东全泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张立冬，男，1969年5月20日出生，汉族，山东省齐河县。上诉人（原审被告）：马洪美，女，1965年7月15日出生，汉族，住山东省齐河县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王玉英，山东贯球律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东泉龙建材有限公司，住所地济南市。法定代表人：庞振明，经理。委托诉讼代理人：娄焕历，山东德康律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩霞，山东德康律师事务所律师。上诉人董树银因与上诉人张立冬、马洪美、被上诉人山东泉龙建材有限公司（以下简称泉龙建材公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初5060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法进行了审理。本案现已审理终结。张立冬、马洪美上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由董树银承担。事实和理由：一审法院认定部分事实不清，适用法律不当。一审法院认为董树银无过错，张立冬应赔偿董树银各项费用共计187553元且承担全部诉讼费用。虽然张立冬与马洪美于2019年10月28日协议离婚，但该行为发生于董树银受伤产生费用后，张立冬对此承担赔偿责任的，应以夫妻共同财产而不应仅以张立冬的个人财产承担。张立冬与马洪美离婚时仅对一处房产分割，故马洪美应当在分得的夫妻共同财产范围内承担赔偿责任。张立冬认为董树银有过错，在提供劳务过程中未尽到自身安全注意义务，应当承担相应的责任；营养费、误工费过高，董树银在出院后即外出务工，营养费、误工费的计算期限应计算至外出务工日。根据《人民法院诉讼收费办法》的规定，人民法院判决当事人部分胜诉、部分败诉的，诉讼费用由人民法院根据双方当事人的责任大小，确定双方当事人分担的比例。而本案中董树银起诉张立冬赔偿费用共计385788.35元，一审法院判决张立冬承担共计187553元，但诉讼费全部由张立冬承担不符合法律规定。本案是侵权之债，侵权之债是由于实施侵权行为人的行为而产生，侵权人应承担赔偿责任。而夫妻中的另一方并非侵权行为人，不应当承担责任。夫妻共同债务应是合法行为导致的正当债务，有共同的意思表示，而非法的侵权行为而形成的债务，不具备合法性和正当性，马洪美在本案中不存在过错，也并非侵权行为人，不应承担本案侵权责任。董树银针对张立冬、马洪美的上诉辩称：张立冬、马洪美在上诉状提出责任划分的问题，在本案中并非董树银的重大过失或故意造成的，本次事故也并非因未尽到安全注意义务而发生，事故是因为董树银在提供劳务的过程中人员操作失误所发生的突发事件，并非注意就能避免的事件。张立冬、马洪美笼统的提出注意义务划分，从而减轻自己的责任，是不合理的，显失公平的，也是于法无据的。在事故发生后，张立冬、马洪美存在恶意逃避债务的行为，转移了当时的部分夫妻共同财产，其应当在转移的范围内承担连带责任。泉龙建材公司针对张立冬、马洪美的上诉辩称：对张立冬、马洪美的上诉请求及事实与理由没有异议。董树银上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、一、二审诉讼费用由张立冬、马洪美、泉龙建材公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不正确。董树银自2013年起租住在济南市槐荫区刘堂村，自2017年左右跟随张立冬在济南等地工作，董树银的务工收入为主要收入来源。依据《鲁高法【2020】18号》意见，应当按照山东省城镇居民计算董树银各项损失标准：残疾赔偿金应当为253116.35元(2019年山东省城镇人均可支配收入39549.43*20年*0.32伤残系数)；董树银的被抚养人生活费为67451.6元(董树银的父亲：2019年山东城镇居民人均年消费性支出24798.38*8*0.32/2=31741.93；董树银的母亲：2019年山东省城镇居民人均年消费性支出24798.38*9*0.32/2=35709.67)。一审法院按照农村户口标准计算董树银相应的赔偿是错误的。2.一审法院认定泉龙建材公司不承担赔偿责任的法律依据不正确。本案中，根据国务院《建设工程安全生产管理条例》及住建部《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》等法规规章的规定，诉争钢结构车间拆除作业属于建设工程范畴，且属于危险性较大的分部分项工程，按工程性质由具有相应资质类别的企业承担。泉龙建材公司未按照上述规范性要求选择具有施工资质的专业人员进行拆除作业，亦未采取必要的安全防护措施。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审仅因董树银未与泉龙建材公司建立劳务关系而免除其连带赔偿责任是错误的，泉龙建材公司与张立冬、马洪美对董树银承担连带赔偿责任。张立冬、马洪美针对董树银的上诉辩称：一、一审法院认定事实有误。1.董树银自2018年12月31日经张立冬介绍来泉龙建材公司，具体项目是平台平移，董树银负责焊接工作，每天约260元工资。张立冬每天约300元工资，均是由泉龙建材公司发放。2.董树银在平台平移过程中，没有看到脚下的绳子被绊倒，后其腹部碰到方管，导致受伤，几个同事均在现场可证明。并不是一审法院所认定的事实：在平台拆除过程中，被掉落的物体砸伤。二、董树银与张立冬不存在雇佣关系，是平等的员工，均与泉龙建材公司形成劳务关系，董树银的损害后果应由自己和泉龙建材公司承担责任。董树银经张立冬介绍到泉龙建材公司，具体项目是平台平移，董树银负责焊接工作，每天约260元工资。张立冬每天约300元工资，均是由泉龙建材公司发放。在诉讼过程中，泉龙建材公司为了避免承担责任在2019年8月1号签订了《平台转移工程合同》，同时签订了协议，说明该合同只是为了诉讼，并且泉龙建材公司愿意承担责任的意思表示。当时因泉龙建材公司尚欠张立冬6万左右的工资，也没有考虑太多，于是就应了。三、董树银负责焊接工作，事发时没有焊接证，并且没有注意到脚下的绳子，是事发的主要原因，应承担主要责任。在平台平移项目中，董树银负责焊接工作，没有持相关的焊接证件。在2019年1月4日，在平台平移过程中，没有看到脚下的绳子被绊倒，后其腹部碰到方管导致受伤。四、董树银伤残赔偿金应以农村标准计算，误工费计算时间过长，且计算基数过高。董树银出院后2019年3月已经出来工作，并没有影响正常收入，也无法证明实际损失，法院不应支持180天的误工费。五、诉讼费、保全费不应由张立冬一人全部承担。董树银的诉讼请求并没有得到全部支持，同时自身也存在过错，理应承担大部分诉讼费。关于保全费并不是诉讼所产生的必要费用，应由董树银承担。全部诉讼费、保全费由张立冬承担有失公平。六、本案系侵权案件，马洪美与本案没有关系，不应承担责任。本案的债务系侵权之债。马洪美与该案没有关系，也不是直接侵权人。张立冬与马洪美离婚已近1年，不应承担责任。泉龙建材公司针对董树银的上诉辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回董树银的上诉。1、根据最高人民法院2020（18）号意见第4条规定应该按照农村标准进行赔偿。2、在施工作业中，人员、车辆、工具设施等都是由张立冬提供，符合承揽合同的构成要件。即使是承包合同，但在2015年实行的建筑业企业资质标准中拆除专业已经被取消。董树银向一审法院起诉请求：1.判令张立冬、马洪美、泉龙建材公司承担董树银的后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费、医疗费等共计385,788.35元；2.诉讼费用由张立冬、马洪美、泉龙建材公司承担。庭审过程中，董树银明确第一项诉讼请求为：判令张立冬、马洪美、泉龙建材公司承担董树银护理费9720元（81天×120元/天）、残疾赔偿金253,116.35元、（按照2019年度城镇人均可支配收入39,549.43元×20年x0.32的伤残系数）、误工费46,800元（180天×260元/天）、被抚养人生活费67,452元、医疗费3000元、营养费3600元（120天×30元/天）、住院伙食补助费2100元（21天×100元/天），共计385,788.35元。一审法院认定事实：2018年12月16日，泉龙建材公司与张立冬签订《平台转移工程合同》，约定张立冬以包工包料的方式负责把泉龙原位置平台转移到泉龙仓库西边位置。随后，张立冬雇佣董树银进行施工。2019年1月4日，在平台拆除过程中，董树银被掉落物体砸伤，随后被送往山东省立医院西院住院治疗，被诊断为“腹部损伤；创伤性脾破裂”，并于2019年1月4日进行剖腹探查+脾切除术+胰尾修补术。经山东金剑司法鉴定中心济南分所鉴定，董树银脾切除术后构成八级伤残；胰尾修补术后构成十级伤残。误工期限为180日；护理期限为60日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理；营养期限为120日。无特殊后续治疗费用。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。董树银主张其受张立冬雇佣工作，张立冬认可该事实，虽然未签订书面雇佣协议，但双方成立口头劳务合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在施工工程中，因张立冬未采取必要的防护措施和必要的防护用品，致使董树银在提供劳务工程中被掉落物品砸伤。对此，张立冬作为接受劳务一方，应当承担赔偿责任。因董树银并未与泉龙建材公司建立劳务关系，故泉龙建材公司不承担赔偿责任。至于张立冬称董树银自身存在过错，应当承担责任的主张，因其未提交董树银存在过错的证据，一审法院不予采信。董树银和张立冬对医疗费3000元、营养费3600元、住院伙食补助费2100元无异议，一审法院予以确认。对于护理费、残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费，一审法院认定如下：1.护理期限为60日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理，故护理费为8100元（120元×21天x2人+120元x39天x1人）；2.董树银为农村户口且收入不固定，按照2019年度农村人均可支配收入计算，残疾赔偿金为104,300.8元（16,297元×20×0.32）；3.上年度平均工资为69,305元，误工180天，故误工费为34,177.8元（69,305元=365天×180天）；4.董树银的父母均为农村户口，生活在农村，其中父亲年龄72周岁，母亲71周岁，2019年度农村人均消费支出为11,270元，故董树银父亲的生活费为28,851.2元（11,270元x8年x0.32），董树银母亲的生活费为32,457.9元（11,270元×9年x0.32），合计61,308.8元。董树银为兄弟二人，故董树银需承担的父母生活费为30,654.4元。张立冬的主要工作为承包工程，其收入为夫妻共同财产。虽然张立冬与马洪美于2019年10月28日协议离婚，但该行为发生于董树银受伤产生费用后，张立冬对此承担赔偿责任的，应以夫妻共同财产而不应仅以张立冬的个人财产承担。张立冬与马洪美离婚时仅对房产一处做了分割，而未分割其他夫妻共同财产，故马洪美应当在分得的夫妻共同财产范围内承担赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条之规定，判决：一、张立冬于判决生效之日起十五日内赔偿董树银医疗费3000元、营养费3600元、住院伙食补助费2100元、护理费9720元、残疾赔偿金104,300.8元、误工费34,177.8元、被抚养人生活费30,654.4元，合计187,553元；二、马洪美在夫妻共同财产范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回董树银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9357元，减半收取4678.5元，保全申请费2270元，由张立冬负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董树银提交张立冬与董树银在2018年4月份至2018年12月份的部分微信转账记录共11笔，其金额有零有整，当时双方按照260至280元每天进行结算，该转账的金额性质系劳务费，足以证明双方存在劳务关系的事实。张立冬、马洪美质证称，对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。该微信转账记录只能证明张立冬转账给董树银，单凭账单无法证明董树银与张立冬存在雇佣关系。泉龙建材公司质证称，对该证据的真实性没有异议，该份证据能够证明董树银系张立冬雇佣的人员，而非泉龙建材公司雇佣的人员。张立冬、马洪美提交协议一份，证明张立冬与泉龙建材公司不存在承包事实，应由泉龙建材公司承担责任。泉龙建材公司质证称，对该协议的真实性无异议，但是对证明目的有异议。泉龙建材公司当时考虑张立冬承担比较困难，出于人道主义想替张立冬承担一部分，但现在因为疫情原因公司也经营困难，在本案中泉龙建材公司不应承担责任。董树银质证称，由该协议中的内容可以看出，一审中双方提交的平台转移工程合同系双方临时签订，是以合法掩盖非法的目的，该协议及一审中的合同均不应作为本案的裁判依据。另查明，董树银在平台平移过程中，系被绳子绊倒导致受伤，非一审法院认定的在平台拆除过程中被掉落的物体砸伤。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的焦点问题：一是责任承担的主体问题;二是赔偿标准问题；三是营养费、误工费问题;四是马洪美应否承担责任的问题。关于焦点问题一，泉龙建材公司与张立冬签订《平台转移工程合同》，约定张立冬以包工包料的方式负责把原位置平台转移到泉龙仓库西边位置。张立冬雇佣董树银，在平台拆除过程中董树银受伤。一审庭审及二审上诉中，张立冬均未对与泉龙建材公司签订的《平台转移工程合同》以及雇佣董树银提出异议，仅就相关赔偿标准及马洪美应否承担责任上诉。虽然，二审答辩意见中，张立冬辩称其与泉龙建材公司签订的《平台转移工程合同》不是真实意思的表示，并提交了一份与庞振明签订的协议证明其主张，但泉龙建材公司对该证据的证明目的并不认可，且此协议系张立冬与庞振明签订，并非与泉龙建材公司签订，故对此协议本院不予采信。结合本案的证据、当事人的庭审陈述及2018年4月份之后的微信转账记录，能够认定涉案工程有泉龙建材公司分包给张立冬，董树银受伤时系张立冬雇佣，对董树银在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主张立冬承担赔偿责任。张立冬主张董树银在从事雇佣活动中存在过错，但未提交证据证明，一审法院不予支持并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，泉龙建材公司将具有一定技术难度及作业风险的涉案工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的张立冬，应依法与张立冬承担连带赔偿责任。关于焦点问题二，根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，自2020年3月12日起，在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额。对于死亡赔偿金、残疾赔偿金，按照山东省上一年度“城镇居民人均可支配收入”计算；对于被抚养人生活费，按照山东省上一年度“城镇居民人均消费性支出”计算。按上述规定，董树银的残疾赔偿金应当为270905.6元(2019年山东省城镇人均可支配收入42329×20年×0.32伤残系数)；董树银的被抚养人生活费为71729.12元(董树银的父亲：2019年山东城镇居民人均年消费性支出26371×8×0.32/2=33754.88；董树银的母亲：2019年山东省城镇居民人均年消费性支出26371×9×0.32/2=37974.24)。董树银主张的残疾赔偿金253116.35元，被抚养人生活费67452元，未超过法律规定的标准，本院予以支持。关于焦点问题三，关于营养费，董树银的出院医嘱要注意休息，加强营养。山东金剑司法鉴定中心济南分所鉴定意见为，营养期限为120日。一审法院结合医嘱及董树银的伤情，酌定每天30元的营养费，并无不当。关于误工费，董树银提交的微信转账记录不能证明其每天工资为260元，且董树银的工作并不固定，其主张按照每天260元标准赔偿误工费，本院不予支持。董树银常年在外打工，其身体受到伤害必然导致其收入减少，因董树银没有固定收入，也不能证明其最近三年的平均收入，本院酌定参照2019年山东省城镇人均可支配收入计算其误工费。2019年山东省城镇人均可支配收入42329元/365×180=20874元。关于焦点问题四，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，马洪美对董树银的损害后果并无过错，董树银主张其应与泉龙建材公司、张立冬承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予以支持。综上所述，上诉人董树银、张立冬、马洪美的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019)鲁0109民初5060号民事判决；二、张立冬于本判决生效之日起十五日内赔偿董树银医疗费3000元、营养费3600元、住院伙食补助费2100元、护理费9720元、残疾赔偿金253116.35元、误工费20874元、被抚养人生活费67452元，合计359862.35元；三、山东泉龙建材有限公司对上述赔偿承担连带责任;四、驳回董树银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9357元，减半收取4678.5元，保全申请费2270元，由张立冬、山东泉龙建材有限公司负担。二审案件受理费9357元，由张立冬、山东泉龙建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  郭维敬二〇二〇年七月一日书记员  侯新新