山西省运城市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终169号 抗诉机关暨公益诉讼起诉人新绛县人民检察院 原审被告人樊某杰，男，1983年2月13日出生，汉族，初中文化，山西省新绛县人，捕前居住新绛县三泉镇南社村九原小区三单元二楼西户。2014年6月23日，因犯非法经营罪被新绛县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金50000元。2018年9月27日，因涉嫌犯非法经营罪被新绛县公安局监视居住，2019年1月21日被新绛县公安局刑事拘留，2019年1月30日，经新绛县人民检察院批准被新绛县公安局执行逮捕。现已被新绛县人民法院取保候审。 指定辩护人姚某辰，山西恒胜律师事务所律师。 新绛县人民法院审理新绛县人民检察院指控原审被告人樊某杰犯非法经营罪及刑事附带民事公益诉讼一案，于二O二O年一月六日，作出（2019）晋0825刑初141号刑事附带民事判决，新绛县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案，运城市人民检察院指派检察员郑海峰，裴翊延，出庭履行职务，原审被告人樊某杰及其辩护人姚星辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2018年1月，被告人樊某杰在未取得危险废物经营许可证情况下，在新绛县三泉镇西陀村北私建土炼油设备，非法从曹某（已判决）处购得废机油，共计974249元；炼制成柴油后再以每吨4500元售出，其并对周边环境造成实际污染。经鉴定，樊某杰生产的柴油为不合格产品。现场堆放的废机油桶、连接用塑料管、废机油残渣、沾染废机油的土壤、储罐内的少量废机油为危险废物。 樊某杰于2018年9月27日到新绛县公安局投案。 案发后，运城市生态环境局新绛分局为消除危害后果，委托威顿水泥集团有限责任公司拆除了现场的土炼油设施，将拆除后的7个罐暂存于三泉镇曙光村南一场地内，对现场的废油桶、含油废水、废油残渣、污染土壤等进行了处置，共计支出费用77490元。 针对上述事实，公诉机关在原审中当庭提交下列证据予以证实： （一）、书证 1、暂不收押通知书、在押人员患病通知书及监视居住手续，证实2018年9月27日，樊某杰因患有严重疾病，生活不能自理被新绛县公安局监视居住。 2、情况说明一份，证实樊某杰虽主动投案，但不能如实供述自己的犯罪行为。 3、看守所入所健康检查表及新绛县人民医院检验报告，证实樊某杰被羁押时对身体进行健康检查的事实。 4、扣押决定书，证实2018年8月27日，新绛县公安局对涉案山西省农村信用社储蓄卡、中国银行储蓄卡、中国建设银行储蓄卡、中国工商银行储蓄卡、台历、手机、纸质笔记本、纸予以扣押。 5、樊某杰农行卡、农村信用社银行卡交易明细，证实公安机关调取樊某杰银行交易记录的事实。 6、樊某杰户籍证明一份，证实被告人樊某杰具有完全刑事责任能力的事实。 7、（2014）新刑初字第012号刑事判决书，证实2014年6月23日，樊某杰因犯非法经营罪被新绛县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金50000元。 8、死亡注销户口证明一份，证实2016年3月5日，曹俊惠因各种疾病死亡。 9、国网新绛县供电公司证明及电费流水，证实樊某杰用电信息仅此一户，除此之外再无他户。 （三）证人证言 1、曹某的第一次讯问笔录，其供述的主要内容是：“去年腊月前后，樊某杰找到我家，让我给他送废机油。第一次送我开车拉的废机油走到西陀村口，樊某杰开的白色面包车在村口接我，给我带路去的他的炼油厂。后来知道路了，他每联系我一次让我给他送废机油，我就给他送一次。我给樊某杰的土炼油厂送过五、六车废机油，大概就是四、五十吨。樊某杰的厂子没有手续。我给樊某杰送油后，樊某杰给我银行卡转账结算，没有给我现金。我用的是农行卡，尾号是5477，樊某杰用的是农行卡。樊某杰一共给我转了多少钱，没有算过。我每次送油，不是和樊某杰见面，就是和稷山一个负责烧火的老头见面，我和樊某杰没有经济纠纷和矛盾。” 曹某第二次讯问笔录，其供述的主要内容是：“我认识樊某杰，之前樊某杰和我哥曹俊辉之间有生意来往，我哥给樊某杰也是送废机油，然后樊某杰用废机油提炼柴油，我是从2017年腊月开始给樊某杰送废机油，具体送了多少不清楚，但最少也超过100吨，每吨的价格在3000元以上，价格不等，樊某杰给我的油款结完了，我没有给他打过钱。我借过樊某杰一次钱，借过10000元，也是给我打在我的农行卡上了。樊某杰提炼一吨废机油能提炼800kg的柴油，提炼柴油只需要废机油。我认识杨某，他是古交丁村人，和我是同行，也是送机油的，杨某给樊某杰送过废机油。” 2、杨某的讯问笔录，其供述的主要内容是：“我认识樊某杰，他欠我钱，给我打过钱，他向我借过钱，什么时间在什么地方借的钱我不清楚了。他向我借了好几次钱，有时借两、三万元，有时四、五万元，借了多少钱，还了多少我也不记得了，每次给我卡上还两、三万元。我给樊某杰的都是现金。” 3、周某1的询问笔录，其陈述的主要内容是：“我是稷山县稷峰镇小杜村人，我和樊某杰是朋友关系，我们之间有经济往来。樊某杰说他做生意向我借了七、八次钱，两、三万不等的借，时间长了，具体借了多少我不记得了。我用农行手机网银给樊某杰转钱。他用现款给我还的。樊某杰问我借钱，利息是一分五，总共给了我两三千元的利息。樊某杰给我还钱的时候，有时候在新绛南社路边的小饭店给我钱，有时候他老婆把钱送到我家里。我去新绛取钱，樊某杰给我好处费，还请我吃饭喝酒、唱歌。我没有干过非法炼油的事。” 4、白某1的询问笔录，其陈述的主要内容是：“我和樊某杰认识有十几年了，当时我是收玉米的，他是炼油的，我和他是在南社大街上认识的，认识后就一直有来往。十几年前我认识樊某杰时，他说他炼油，我还开着三轮车到他那拉过三次油。前两次买了两油桶，第三次买了三油桶。一桶装一百多公斤，买下后我大车用。樊某杰问我借过钱，他说他放钱。今年六、七月份的时候，我用我小舅子的卡给樊某杰转了33000多元。一个月前，樊某杰给我还了，还的现金。我和樊某杰在土炼油上没有经济往来，我经营土炼油都是十年前的事了。” 5、苏某的询问笔录，其陈述的主要内容是：“我和樊某杰认识七、八年了，认识后一直有来往。我们之间的经济往来是借贷关系。樊某杰借了我六七次钱，他说借钱给我好处费，但他借钱干什么我不知道。我虽然不知道他借钱干什么，但他及时给我还了，所以我就借给他。我用农行卡给樊某杰的农行卡上转钱。樊某杰借我的钱都还了。大部分都是他拿的现金给我送过来。时间长了，怎么还的我忘了。每次借三、四万或四、五万元，我估计大概总的借了我二、三十万元。利率大概是一分钱的利息。我借给樊某杰的不全是整数。有时候我扣他一些好处费，有时候他说打多少钱我就打多少钱。我不清楚樊某杰是否经营土炼油，我和他没有土炼油上的经济往来，我以前干过土炼油，被拘留过几天。我没有在樊某杰跟前买过土炼油，转的账不是我在他跟前买的柴油付的钱。” 6、张某1的询问笔录，其陈述的主要内容是：“我和樊某杰是夫妻关系，他有脑梗、高血压、高血糖，生活不能自理，日常生活是我照料他，能走路但不能开车。以前经营土炼油被判过刑，之后是否继续经营我不知道。我不知道他有没有放高利贷或者借钱、倒钱。在樊某杰监视居住期间，我和樊某杰去过县城。我孩子在新华学校读书，接送孩子的时候我和他一起去过。半个月接送一次，有时候我自己接送孩子。有时候，我和他一起接送孩子，我和他一起接送过两、三次。还有一次是我爸爸过生日，我和他一起去县城西关村我弟弟家给我爸过生日。还有一次是和他一起去过稷山给他看病。天气冷了，樊某杰一个人开不了车，他拄着拐杖可以自己走路。” 7、李某1的询问笔录一份，其陈述的主要内容是：“我认识樊某杰，是朋友关系，我和樊某杰的妻子张某1的关系比较好，我知道樊某杰以前开过拉面馆。我和樊某杰之间有银行交易记录，那是我给他转的，是樊某杰问我借的钱，一次说是孩子上学要交学费，还有一次是樊某杰的老丈人过60岁生日，樊某杰一共问我借过几次我不记得了，一共借了多少钱，我不记得了，但是到现在还没有还完，我们之间没有写欠条或者收据之类的东西，还钱是我去他家里要钱的时候现金给我的，樊某杰和我之间的借钱没有还利息的说法。” 8、樊立强的询问笔录一份，其陈述的主要内容是：“樊某杰是我弟弟，樊某杰没有具体职业，以前开过饭馆，后来知道他在网上搞一些网络销售，我们之间有银行交易记录，因为我有一张农行卡他使用着呢，不牵扯说是我给他转账还是他给我转账，樊某杰用我的卡干什么我不清楚，樊某杰刷我的卡我没有问他，我不知道樊某杰还和别的人有过交易。” 9、韩某的询问笔录一份，其陈述的主要内容是：“我不认识樊某杰，我农行卡上和樊某杰之间的交易记录是我舅舅白某1使用的，具体我不清楚，什么时间用的，时间长了我不记得了，白某1用我的卡干什么我不知道，只知道是给别人打钱，打的什么钱我不知道，我把农行卡注销了。” 10、白某1的询问笔录一份，其陈述的主要内容是：“我认识樊某杰，我认识的时候不知道他干啥。我认识白某2，是我小舅子，韩某是我外甥。白某2和韩某的农行卡是我在用，朋友用钱的时候我用他们的卡打一下钱，然后我吃一部分利息。我和樊某杰之间有转账记录，我觉得樊某杰这个人不错，而且他本人有病，借钱的时候我就给他借了，是我给樊某杰转的账。我没有在樊某杰跟前买过土炼油。” 11、吕某的询问笔录一份，其陈述的主要内容是：“我认识樊某杰，樊某杰之前开的拉面馆认识的，我不知道樊某杰是干什么的，我的农行卡和樊某杰有交易记录，我丈夫皇振强使用着呢，我丈夫皇振强认识樊某杰，他们是朋友关系，关系挺好的，皇振强不知道樊某杰是从事什么工作的。” 12、皇振强的询问笔录一份，其陈述的主要内容是：“我认识樊某杰，我不知道现在樊某杰干什么，我使用的我妻子吕某的银行卡。前几年我们家盖房子的时候我问樊某杰借过几万元，后来我给樊某杰还钱的时候通过我妻子吕某的农行卡转过去的，我记得是三万多。” 13、司某的询问笔录一份，其陈述的主要内容是：“我侄女张某1嫁给樊某杰，我给樊某杰农行卡上转过一笔钱，是当时我弟弟张某2（樊某杰的老丈人）看病的时候钱不够让我给他借点钱，我就给他转过去了，当时转了多少我记不清楚了，这笔钱樊某杰给我还了，有给的现金，也有在微信上面给我转的。我不知道樊某杰搞土炼油，我只是听我侄女说过这回事，但是我也只是听听。” （三）被告人的供述与辩解 樊某杰的讯问笔录，其供述的主要内容是：“2012年前半年，我在西陀村北边的山上经营土炼油，地点在这次土炼油东边几十米的地方，干了半年后被查了。2014年7月份被新绛县人民法院判处有期徒刑两年，缓刑两年。2015年，在稷山县给曹俊辉的土炼油厂干活，我负责记账，断断续续干了一年，曹俊辉得病后就不干了。2018年元月份，我在西陀村北边的山上再次进行土炼油，干了半年赔钱了就停了。在我家里扣的账本是我给曹俊辉当会计时记的帐，我老婆张某1记的帐本，是因为她把我的帐本弄湿了，后来她抄了一份。2018年年前，曹某给我送了五、六次废机油，大概30吨左右，储存在我炼油地方的南边的油罐里，因为下雪，我就没有炼油，这些废机油就在油罐里放着。我炼油两次，每次炼油需要四、五天时间。这两次把三十吨废机油都炼完了，炼出来二十二、三吨毛油，储存在炼油地方北边地埋油罐内。4月3日，我住院了，住了7天院，出院后我发现我炼出的毛油全部丢了。5月份，小惠又给我送了三次废机油，大概十五吨，送来后我就炼成毛油了，大概十一、二吨毛油，然后我就停了。5月底的时候，有一个襄汾人姓卫，来到我炼油的地方说他要这毛油，我就全部卖给他了，拉了四、五十桶，一桶大概200公斤左右卖八百多元，一共卖了四万多元，他给的我现金。炼油的过程是把废机油放在油罐内，油罐下面加热，蒸馏去除水分。曹某除了给我送机油外，经常向我借钱，过两三天就向我借两、三万元，我挣点利息。我尾号3070卡上记录的韩某，我和她丈夫认识，小名叫白四变，他以前也是干土炼油的，我借过他钱，每回三、四万元的借他钱。白四变把钱打过来，我把借来的钱再转手借给曹某、李某1、杨某等人，还给自己还信用卡。杨某没有给我送过油，但我和他有经济往来，他借了我十几万元钱，给我还了一大部分。吕某是新绛县古交镇人，她借了我三万多元，已经给我还了。我借给曹某的钱，有十六、七万元是我付给曹某送机油的钱，剩下的80万元左右，都是曹某问我借的钱。现在还的差不多了，还剩三万左右没有还我。我生产的毛油没有标准。” “我是从2018年元月份开始到6月份，在西坨村的山上与襄汾县赵康镇阜平村交界的地方从事土炼油非法经营犯罪活动，我买下废机油，然后对废机油进行加热，提炼出来的是毛油，我从曹某跟前买了五十多吨的废机油，我买的每吨废机油价格在3500元左右。我没有在其他人跟前买过废机油，我没有在杨某跟前买过废机油，我将这五十多吨废机油都进行加热提炼，最后罐里还剩个底，大概剩一、两吨废机油，我一共提炼出四十多吨毛油，每吨毛油价格在4500元左右，价值在18万元左右，毛油丢了一罐，大概二十四、五吨，还有十二、三吨卖给了襄汾一个姓卫的人，我在非法经营的土炼油犯罪活动中，没有获利。我就在曹某一个人那收购过废机油，付款是我给曹某的银行卡转账，转了几次我不清楚，每次转的钱数不一样，具体多少钱我不记得了，大概十六、七万元，十七、八万元。我持有的尾号3070的农行卡给曹某转账97万多元是曹某借的我的钱，我的钱是借稷山县的白四变、苏某、周某2的，借了不知道多少钱，我们之间借钱没有凭证或证明。我和曹某之间的交易额不清楚，但是我知道我们之间有关油的交易有十八万多，具体数字不是很清楚，全是我给曹某的废机油钱，曹某没有买过我的毛油。我们之间有借贷，全是曹某向我借的钱，曹某每次都是借一点，一共下来借了70万左右。曹某给我还钱了，还剩几万元，全是现金还的钱，具体什么时间还的不记得了，曹某问我借钱没有任何凭据。在我家发现的2015年的日历上记得账是我在稷山给人家老板记的账，当时的老板叫曹俊辉，于2016年的农历2月因病死的。我只转给曹某18万多的废机油钱，剩下的都是曹某在我跟前借的钱。我和杨某之间的交易明细都是互相拆借资金，我不认识韩某这个人，我和韩某之间的交易是我问稷山的朋友借钱，他们给我的钱是通过韩某的卡转给我的，我也不知道是谁给我转的钱。我农行的交易中与周某1、苏某、白某2、司某、李某2、吕某之间都存在交易，我与他们之间全是民间拆借资金。我当时收购废机油的价格是每吨的价格是3000元到3500元之间不等，我销售毛油价格是每吨4500元，我在山上炼油期间，是自己用发电机发的电，当时我在炼油期间，一个稷山的老王给我看管，干了一个多月，我给他5000元工资，后来就不干了。” （四）鉴定意见 现场检查笔录、监督检查抽样单及检测报告两份，经检测，在樊某杰处所抽送柴油样品为不合格产品。 （2016）（陕）质检认字007号N0．YH18110014、N0．Ys18110003检测报告，结论：所检项目机械杂质、水含量（体积分数）不符合GB19147—2016《车用柴油》0号（V）质量指标要求，该样品不合格。 运城市生态环境局新绛分局关于樊某杰非法经营涉及危险废物的认定意见：现场堆放的废机油桶、连接用塑料管、废机油残渣、沾染废机油的土壤、储罐内的少量废机油为危险废物。废机油残渣废物类别代码为Hw08（900—213—08）；废机油桶、连接用塑料管、沾染废机油的土壤废物类别代码为Hw49（900—041—49）；储罐内的少量废机油废物类别代码为Hw08（900—249—08）。 （五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1、樊某杰指认现场照片，证实被告人樊某杰对其非法进行土炼油的场地、储存成品“毛油”地方、加热炉、土炼油设备、储存废机油的地点进行指认。 2、指认现场照片，证实曹某对土炼油现场进行指认。 3、现场照片，证实侦查人员案发现场进行固定拍照。 4、查封现场照片，证实侦查人员对土炼油现场予以查封。 5、樊某杰指认照片，证实被告人樊某杰对涉案证据进行指认的事实。 （六）监控视频 光盘三张，证实侦查人员对被告人樊某杰及证人进行讯问的视频资料。 公益诉讼起诉人针对请求提供的证据有：危险废物处置合同书，危险废物处置接收单，山西省地质测绘院对樊某杰土炼油现场占地地幅及地类的勘测报告，陕西省石油产品质量监督检验二站有限公司出具的检验报告，运城市生态环境局新绛分局关于樊某杰非法经营案涉及危险废物的认定意见，现场勘验笔录、现场照片等证据。 上述证据，经原审当庭举证、质证，能够相互印证，可以证实被告人樊某杰非法经营及运城市生态环境局新绛分局委托威顿水泥集团有限责任公司对污染现场进行处置，共支出费用77490元的事实。 原判认为，被告人樊某杰违反国家规定，无危险废物经营许可证，非法收集废机油，私建设备非法进行土法炼油，多次加工成柴油后销售，并对周边环境造成实际污染，被告人的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。因被告人樊某杰的犯罪行为造成的处置危险废物费用依法应由其承担；随案移送的作案工具依法予以没收。案发后，被告人樊某杰主动到公安机关投案，庭审中能够自愿认罪，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百四十二条、第一百五十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下： 一、被告人樊某杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。二、被告人樊某杰于判决生效之日起三十日内支付公益诉讼起诉人新绛县人民检察院废物处置费用77490元，由公益诉讼起诉人新绛县人民检察院上缴国库。三、对被告人樊某杰的罐体七个予以没收。 抗诉机关抗诉意见，一、该判决认定自首错误。判决认定案发后，被告人樊某杰主动到公安机关投案，庭审中能够自愿认罪，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首。该认定错误。因为判决对樊某杰从曹某处非法购买废机油974249元的犯罪事实予以认定，但庭审中，被告人樊某杰供述，有十八万元是我付给曹某的机油钱，剩下的80多万元左右都是曹某向其借的钱。被告人樊某杰虽然主动投案，但其不如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，判决认定被告人樊某杰系自首错误。二、被告人樊某杰没有悔罪表现。一审判决认定被告人樊某杰应支付运城市生态环境局新绛分局为污染现场先期垫付的处置费用77490元，而被告人樊某杰至今未缴纳该处置费用，没有悔罪表现。综上所述，判决认定被告人樊某杰自首错误，同时被告人樊某杰不缴纳处置费用，没有悔罪表现，量刑不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。 二审庭审期间出庭检察员当庭出示了一份新绛县人民法院（2019）晋0825刑初42号刑事判决，以证明原审被告人樊某杰经营额为974249元，而非自动投案供述的18万元，并据此认为原审被告人樊某杰不构成自首。 原审被告人樊某杰的辩解意见为，只记得有18万元的油款，其他款双方之间存在借贷关系。但认可一审判决的数额、认罪。 其辩护人认为，原审被告人是主动投案，因身患脑梗，健康状况差，并与相对人曹某之间存在多笔借贷关系，导致其记不清涉案金额。但其在一审及今天庭审中对涉及的罪名，事实均无异议，已经构成认定自首的条件。不能仅因其供述涉案金额不准确这一瑕疵，便否认其自首情节，这对原审被告人是不公平的。关于抗诉机关认为原审被告人樊某杰未缴纳处置费一事，因其之前被关押，出狱后，脑梗复发，也没有任何收入，没有能力缴纳，待其身体恢复后会积极缴纳。综上，原审被告人樊某杰主动投案，一、二审庭审中均自愿认罪，应属自首，悔罪态度好，原判认定事实清楚，量刑正确，应予维持。 经审理查明，出庭检察员当庭提交的新绛县人民法院（2019）晋0825刑初42号刑事判决，认定公诉机关指控曹某卖给樊某杰的废机油折款为974249元。但樊某杰的供述是价值十五六万元。再无其他证据印证。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于处理自首和立功若干具本问题的意见》规定之精神，原审被告人樊某杰自动投案，主动交代了自己部分犯罪的事实。涉嫌犯罪的数额，虽与公诉机关起诉数额有差距，但自一审，二审中均认可司法机关认定数额，只是辩解这80万元是与相对人之间互相借贷形成，公诉机关对原审被告人的辩解，未提供相关证据支持。故原审认定原审被告人樊某杰构成自首的意见，符合法律规定。 经审理查明的其他事实和证据与原判一致，本院予以确认。 经本院审委会讨论认为，原审被告人樊某杰违反国家规定，在未取得危险废物经营许可证的情况下，非法收集废机油，并私建设备非法进行土法炼油，多次加工成柴油后销售，对周边环境造成污染，其行为已构成非法经营罪。其犯罪行为造成的处置危险废物产生的费用应由其承担。作案工具依法予以没收。关于抗诉机关及出庭检察员的抗诉意见，经查，原审被告人樊某杰主动投案，庭审中如实供述主要犯罪事实，在一审，二审庭审中均自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪均认可，但辩解其中指控数额有借贷款项。抗诉机关对该辩解未提供证据支持。庭审中出庭检察员提供的新绛县人民法院（2019）晋0825刑初42号刑事判决认定的犯罪数额与本案认定数额一致，原审被告人樊某杰的供述稳定、一致。对该犯罪数额的来源除原审被告人樊某杰主动供述的外，其他辩解系有借贷款项的事实在该判决中也没有证据支持。故抗诉机关及出庭检察员的抗诉意见于法无据，本院不予支持。本院审理中原审被告人樊某杰积极筹措资金，偿还了运城市生态环境局新绛分局先行垫付的污染处置费用77490元，认罪、悔罪。原审被告人樊某杰2014年6月23日因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，属犯罪前科。综上，原判认定事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  高吉荣 审判员  张建峰 审判员  崔运太 二〇二〇年七月六日 书记员  周莹莹