四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终596号 上诉人（原审被告）：乐山名都物业管理有限公司，住所地：四川省乐山市市中区嘉定中路1号。 法定代表人：赵洪，经理。 委托诉讼代理人：林正东，四川乐嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：余莉，女，1972年7月31日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 被上诉人（原审原告）：雷晓斌，男，1971年8月28日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：魏博文，四川睿典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢雨欣，四川睿典律师事务所实习律师。 上诉人乐山名都物业管理有限公司（以下简称名都物业公司）、上诉人余莉因与被上诉人雷晓斌物权保护纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102民初5410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人名都物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回雷晓斌对名都物业公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由雷晓斌承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.一审法院未查清本案雷晓斌2间门市受损的原因，判决名都物业公司承担赔偿责任缺乏逻辑性和关联性。一审法院认为雷晓斌2间门市被雨水浸泡有3种可能性，但到底是什么原因造成却根本未查清；在未查清是什么原因造成雷晓斌2间门市被雨水浸泡的情况下，直接以名都物业公司及余莉未尽到管理义务而判决承担连带责任缺乏逻辑性和关联性。按照民事证据谁主张谁举证的原则，雷晓斌有责任和义务举证证明其2间门市受雨水浸泡的原因，否则应承担举证不能的责任；2.一审法院未查清余莉房屋渗水与雷晓斌主张损失的因果关系。不可否认在本案中，雷晓斌2间门市确实有部分存在被水浸泡的客观事实；但同时也存在一个客观事实当时乐山下暴雨，乐山城区范围大多数门市都存在被水浸泡的事实；那么雷晓斌的损失是否全是由余莉房屋渗水造成的呢？雷晓斌主张的装修损失，是针对的2个门市所有装修进行的主张，但雷晓斌并未提供证据证明因余莉房屋渗水对其所有的装饰、装修都进行了毁坏；到底余莉房屋什么地方渗水，而渗水点是否对被上诉人门市装修造成毁坏，造成毁坏的面积范围有多大？这些事实一审法院均未查清。不能因被上诉人重新对门市进行了装修就认为所有装修费用就是余莉房屋渗水而造成的损失，二者之间并不能划等号。同时雷晓斌主张的其他损失也未提供充分证据，且也不能证明与该次渗水存在因果关系；3.一审法院未查清被上诉人的损失的情况下，判决名都物业公司及余莉承担赔偿责任于法无据。暂且不谈雷晓斌的损失与名都物业公司是否有关系，一审法院应查清雷晓斌的损失是多少，损失是如何构成，在得出雷晓斌具体的损失（金额）的情况下，再按各自过错责任，判决相关当事人赔偿责任，也能让人看得明白清楚，但从整个一审判决书来看，看不出到底雷晓斌的损失是多少，更不用说是如何构成；况且正是因为雷晓斌提供的证据不能证明其损失，才会出现一审法院要求雷晓斌申请司法鉴定，从而也就证实一审法院实质上也认为在没有进行司法鉴定的情况下雷晓斌损失是不能确定的；雷晓斌应当就其损失提供证据，在法院委托的第一家鉴定机构回复不能做鉴定后，雷晓斌放弃了重新委托鉴定，是对自己权利的放弃，应承担举证不能的后果；一审法院在被上诉人损失到底是多少都没有查清，也没有作出认定的情况下就冒然得出一个数据判决名都物业公司赔偿，缺乏事实、法律依据；4.一审法院认定名都物业公司对余莉使用、控制的独占空间仍应进行维护和管理不当。本案涉案的余莉房屋外面的平台，该房屋的开发单位以及该平台所在小区的业主委员会出具证明充分证实，余莉房屋外面的平台归余莉使用和管理，况且从客观情况来看也只有余莉才能使用，其他人根本无法到达该平台；既然余莉对涉案平台享有排他的独占使用权，那么相应的管理和维护也应由余莉承担，同时该平台的排水管属涉案平台不可分割的一部分，属于余莉独占使用的空间范围内，此处的排水管已随平台归余莉独占专有使用，相应的管理和维护也应由余莉管理和维护，与名都物业公司无关；不应强行将余莉独占、使用的空间中的一部分（排水管）人为分割出来，一审法院将余莉使用、控制的独占空间的管理和维护义务强加于名都物业公司明显不当，实属不公；况且在雨季来临前名都物业公司已在该小区张贴《温馨提示》提醒所有业主自己把屋面花园、阳台、楼道及平台杂物清除干净，防止排水管道堵塞给自己及他人造成不必要的损失（业主委员会对这一事实予以认可），名都物业公司已尽义务，不存在任何的过错。名都物业公司在本案中不应承担任何责任；5.一审法院适用法律错误。一审法引用《中华人民共和国侵权责任法》第十—条，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任，据此一审法院判决名都物业公司与余莉在本案中承担连带责任。名都物业公司认为适用这一规定的前提是，行为人实施了侵权行为，那么本案中名都物业公司的侵权行为到底是什么？正如前述一审法院自己都认为雷晓斌2间门市被雨水浸泡有3种可能性，但一审法院并没有查清也没有作出认定到底是什么情况所致，名都物业公司的侵权行为从何谈起，其赔偿责任从何而来？况且一审法院也没有任何事实及证据能证明名都物业公司或是余莉分别实施的每一侵权行为都将足以造成雷晓斌全部损害；为此名都物业公司认为一审法院以该条法律作为判决名都物业公司与余莉承担连带责任属适用法律错误；6.一审法院以公平原则，为雷晓斌逃避举证不能责任，作出对名都物业公司不利判决，有失公允。按照我国《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，公平责任是受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失；由此可见适用公平原则的前提是双方都没有过错情况下才可适用，一审法院既认为名都物业公司及余莉有过错承担连带责任，同时又以笼统的公平原则作判决，显然适用法律前后矛盾；就本案而言雷晓斌应为自己损失承担举证责任，本案雷晓斌不能证明自己的损失，也不能证明相关因果关系，其实质是举证不能，一审法院不能因雷晓斌举证不能，就以公平原则来为其逃避和免除举证责任。任意作出损失的认定，从而作出对名都物业公司不利的判决；一审法院在雷晓斌举证不能的情况下以公平原则作出损失认定显然有违公平、正义。 上诉人余莉上诉请求：1.请求撤销乐山市市中区人民法院作出的(2019)川1102民初5410号民事判决，依法改判驳回雷晓斌的一审诉讼请求或者将该案件发回重审；2.本案件的一、二审全部诉讼费用全部由雷晓斌承担。事实和理由：一、一审人民法院认定事实不清。1.一审法院没有查清雷晓斌门市受损的原因，也没有查清余莉房屋渗水与雷晓斌主张损失是否存在因果关系。在本案件中，一审法院认为导致雷晓斌门市受损有三种可能，但是没有查明是什么原因导致雷晓斌门市受损的原因，相关的鉴定机构也无法鉴定雷晓斌门市受损和余莉房屋渗水之间具有因为关系的情况下，认为名都物业公司和余莉没有管理义务而承担连带责任，这显然属于事实认定不清，一审法院的这种主观判断和直接认定也免除了雷晓斌门市受损原因的举证责任。并且导致本次事情发生最重要的客观因素也是乐山在2019年7月29日爆发了罕见的几十年不遇的特大暴雨，到处洪水泛滥成灾，这种不可抗力的因素也是导致雷晓斌门市受损的最重要的客观因素，雷晓斌作为门市的使用人和管理人也要承担相应的损失；2.一审法院未查清雷晓斌的损失的情况下进行金额认定没有事实依据。在鉴定机构都无法认定雷晓斌的损失下，雷晓斌放弃了继续鉴定的申请，作为谁主张谁举证的原则，雷晓斌在无法举证出自己损失的情况下，应当承担举证不能的后果，一审法院如何得出雷晓斌2.5万元的损失没有任何的标准和依据，显然一审法院的这种主观判断和直接认定也免除了雷晓斌损失的举证责任。并且在该案件中，雷晓斌在起诉前自行委托的鉴定部门产生的鉴定意见，法院在不予采信的情况下，该鉴定费用也被判决由余莉和名都物业公司共同承担，没有任何法律依据。二、一审人民法院适用法律错误。一审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》第十一条法律规定，判决余莉和名都物业公司承担共同侵权的连带责任，余莉认为本案件一审法院并没有证明余莉和名都物业公司的任何一方行为都足以导致雷晓斌门市的损失，也没有证明余莉和名都物业公司又以何种方式的共同侵权。一审法院又用公平原则来判决余莉和名都物业公司承担赔偿责任。在一审判决书中，大量表述余莉、名都物业公司、雷晓斌都有过错；本案件系侵权纠纷，到底该适用公平原则和过错原则审理，显然一审法院在法律逻辑上出现了问题。三、一审法院遗漏了承担责任的必要主体，属于程序错误，应当发回重审。本案件中，漏水的平台系小区、业主共同共有，共同具有使用权，余莉并非该平台产权人和使用人。该平台的所有权人和使用人、管理人都应当承担侵权责任，雷晓斌在起诉了乐山名都花园业主委员会情况下又放弃了对乐山名都花园业主委员会的诉讼，余莉认为这是遗漏了承担侵权责任的最重要的主体，属于程序错误，应当发回重审。 余莉针对名都物业公司的上诉辩称，虽然屋外的平台是我独立使用，但管道要经过平台上，骤降暴雨水排泄不畅，故名都物业公司应承担责任。 名都物业公司针对余莉的上诉辩称，对余莉的上诉不持异议，但不认可她主张我方承担责任。 雷晓斌辩称，本案损失根本不是降暴雨的原因，而是管理不当造成。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 雷晓斌向一审法院起诉请求：1.判令名都物业公司、余莉共同赔偿损失50,000元；2.名都物业公司、余莉承担鉴定费3,000元和诉讼费用。 一审法院认定事实：雷晓斌于2012年5月29日注册成立了个体工商户，经营范围为服装销售，经营场所为乐山市市中区凤凰路中段65号，未起字号。乐山市市中区凤凰路中段65号登记的所有权人为张燕辉（雷晓斌配偶）。 2017年6月17日，雷晓斌（乙方、承租人）与江琳、肖文（甲方、出租人）签订《营业用房租赁合同》，约定：甲方将乐山市市中区凤凰路中段67号的门市出租给乙方；租期自2017年7月18日至2020年7月17日；租金100,000元/年，第二年开始租金每年递增6%，第二年租金为106,000元，第三年租金为112,360元；租赁期间的物业管理费由乙方自行向物业管理公司交纳。 2019年7月29日上午，乐山市市中区降暴雨。雷晓斌发现案涉门市出现渗水现象后，遂联系名都物业公司。因余莉家中无人，雷晓斌门市上的员工与名都物业公司的工作人员无法进入余莉房屋阳台外的二楼平台。雷晓斌门市上的员工与名都物业公司的工作人员只好从余莉邻居家翻越到余莉房屋阳台外的二楼平台清理平台雨水，并从二楼平台进入余莉房屋中，清理积水。 2019年8月13日，四川方略九洲房地产土地资产评估有限公司接受雷晓斌的委托，对案涉2套商业用房损失价值进行评估。2019年8月19日，四川方略九洲房地产土地资产评估有限公司作出川方九资评报字[2019]117号《雷晓斌拟了解资产损失所涉及2套商业用房损失的资产评估报告》，该报告载明：委托人为雷晓斌；评估结论为委托人委评商业用房损失的评估价值为27,334元，其中装修损失评估价值为24,427元、租金损失评估价值为2,907元，本资产评估报告结论使用有效期一年，自评估基准日2019年8月13日起至2020年8月12日止；特别事项说明，本次评估是假设委评商业用房在修复后持续使用前提下得出的评估结论，特别强调本评估结论仅作为委托人因了解资产损失这一经济行为之需要的价值参考意见，但不能被认为是对评估对象可实现修复费用的保证。雷晓斌支付了评估费3,000元。 另查明，乐山市市中区的房屋所有权人为余莉。该房屋位于案涉2间门市的楼上。 再查明，四川君辉置业有限公司（原四川省东能房地产开发有限公司）出具的《情况说明》和慧苑小区业主委员会出具的《情况说明》主要载明：位于乐山市市中区房屋外面的平台由相对应的业主使用和管理。 诉讼中经雷晓斌和余莉申请，该院委托成都市建工质量检验检测站对下列事项进行鉴定：1.2019年7月29日，乐山市市中区房屋或相邻平台是否漏水（渗水）到乐山市市中区商业用房，如果漏水（渗水），造成漏水（渗水）的原因？2.2019年7月29日，乐山市市中区房屋或相邻平台漏水（渗水）给乐山市市中区商业用房造成损失的金额？3.2019年7月29日，乐山市市中区房屋漏水（渗水）与损失之间的因果关系及参与度？乐山市市中区房屋的相邻平台漏水（渗水）与损失之间的因果关系及参与度？4.2019年7月29日，乐山市市中区房屋进水的原因。2020年4月14日，成都市建工质量检验检测站回复该院，其不能对委托鉴定内容进行相应鉴定，退回该案的委托。 庭审中，雷晓斌陈述其自行找乐山市华艺珍装饰工程有限公司对案涉两间门市进行了修复，实际花费23,915元，并提交了《雷曼服饰维修改造报价书》《收款收据》佐证。 名都物业公司陈述，其在汛期来临之前，在小区张贴了《温馨提示》，提醒各位业主自己把屋面花园、阳台、楼道及平台的杂物清除干净，防止排水管道堵塞给自己及他人造成不必要的损失，并提交了照片佐证。 一审法院认为，雷晓斌使用的2间门市与余莉购买的房屋上下相邻，双方应按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神处理相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。从该案查明的事实来看,雷晓斌使用的2间门市被雨水浸泡存在三个方面的可能性：1.二楼平台自身设计缺陷导致二楼平台下水管排水量不大,从而使雷晓斌使用的门市发生雨水浸泡;2.余莉房屋的防水处理存在缺陷，使余莉房屋内的积水浸蚀至楼下雷晓斌使用的门市；3.因暴雨后二楼平台的下水管杂物堵塞排水不畅向周边墙体渗透所致。该案中,虽不能确定二楼平台是余莉私自隔断,但根据现状,形成积水的平台确实与余莉房屋结合紧密,连接为一体，且只能从余莉房屋正常通往案涉二楼平台，客观上对其他人员维护二楼平台造成妨碍，因此,应当认定余莉对二楼平台负有一定的管理维护义务。又因排水管位于二楼平台，属公共区域,名都物业公司对排水管亦有管理维护之责。虽然名都物业公司需通过余莉房屋才能进入二楼平台进行管理维护，但并不能因此免除名都物业公司对二楼平台的管理维护责任。名都物业公司可以通过定期或不定期的方式，经余莉同意后，从余莉房屋进入二楼平台进行维护或者与余莉协商二楼平台的管理维护方式。余莉、名都物业公司均未举证证明其尽到管理维护义务，应承担举证不能的不利后果。现二楼平台产生积水并进入余莉房屋，最终导致雷晓斌使用的门市进水,造成雷晓斌财产损失,对此余莉、名都物业公司应承担赔偿责任。鉴于雷晓斌使用的门市进水还可能有房屋自身缺陷等其他原因造成，故应适当减轻余莉、名都物业公司的赔偿责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”的规定，该院根据公平合理的原则，酌情认定余莉、名都物业公司连带赔偿雷晓斌各项损失25,000元（含鉴定费）。 综上所述，雷晓斌的部分诉讼请求符合双方的约定及法律规定，予以支持，其余部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、名都物业公司、余莉在本判决生效后十日内赔偿雷晓斌各项损失25,000元（含鉴定费）；二、驳回雷晓斌的其他诉讼请求。该案案件受理费1,050元，减半收取计525元，由雷晓斌负担262.5元，名都物业公司、余莉负担262.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。余莉向本院提交其本人于2018年8月22日出具的《情况说明》，载明“余莉位于乐山市市中区住房的平台多次防水处理后还是漏水，导致底楼门市造成巨大经济损失…后于2008年盖彩钢棚后再也没有发生漏水问题，若拆除将造成几间服装门市巨大经济损失和邻里关系不和谐，希望各部门理解支持”。名都物业公司在落款处注明“情况属实”并加盖印章。余莉提交该证据拟证明名都物业公司知道平台漏水情况，但没有得到解决。名都物业公司对证据真实性无异议，但认为不能证明平台漏水的真正原因；雷晓斌质证认为不清楚余莉和名都物业公司之间的事。本院认为，该《情况说明》反映的事发生于2018年8月22日之前，与本案并无关联性，故不予采信。 本院经审查核实，对原判认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是： 一、雷晓斌的两间门市受损与余莉房屋渗水有无因果关系。根据本案事实，余莉的房屋与雷晓斌两间门市的位置呈上下楼对应关系，2019年7月29日上午乐山市降暴雨，雷晓斌发现自己门市出现渗水现象，遂联系名都物业公司，其门市员工并与名都物业公司员工一道进入余莉房屋阳台外的平台清理雨水，并进入余莉房屋内清理地面积水。门市浸水最终造成吊顶、顶灯脱落、墙壁渗水、装饰板起翘等损失。根据日常生活经验可以认定楼下门市吊顶等遭水浸泡脱落与楼顶地面渗水存在因果关系具有高度可能性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明：…（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”，以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，故应当认定雷晓斌楼下门市吊顶受水浸泡脱落、顶灯脱落等，是二楼余莉房屋地面浸水所致。 二、雷晓斌门市损失如何确定。雷晓斌起诉前曾委托四川方略九洲房地产土地资产评估有限公司于2019年8月19日对两套门市损失进行了评估，评估结论为装修损失评估价值为24,427元，租金损失评估价值为2,907元。本院认为，虽然该评估报告是雷晓斌自行委托评估机构作出的，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，雷晓斌自行委托的四川方略九洲房地产土地资产评估有限公司具有房地产价格评估和土地评估资质，评估人员具有评估资格，余莉和名都物业公司亦无足以反驳的证据和理由，故其作出的《商业用房损失资产评估报告》可以作为本案认定损失的依据，并不因其系当事人自行委托就当然无效。故此根据上述评估报告，雷晓斌门市损失为27,334元。一审判决认定余莉、名都物业公司赔偿雷晓斌的各项损失25,000元符合本案实际情况，故本院予以确认。 三、余莉房屋外的平台的管理和维护义务主体的确定问题。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十条的规定，“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”的规定，余莉房屋外的平台虽属于小区业主共有部分，但其在构造上具有独立性，能够明确区分，并且余莉享有排他使用权，故此根据权利义务一致性原则，余莉对于该不属于自己房屋产权范围内的平台仍具有管理和维护义务，在自己力所能及的情况下应尽管理和维护义务，或者通知名都物业公司上门进行管理和维修。名都物业公司作为物业服务企业，对于小区业主共有的物业负有管理和维护义务，不能仅以向业主进行《温馨提示》来免除自己应承担的管理维护责任。故此本院认为余莉和名都物业公司均系案涉平台的管理维护义务主体。虽平台属业主共有，但其使用上的排他性，其他业主实际上无法享有使用权，故不应成为管理和维护的义务主体，本案并未遗漏其他必要共同诉讼人。 四、原判适用法律是否正确。本院认为，根据本案事实，余莉房屋外平台因大雨积水并漫入余莉房屋内，进而浸入楼下雷晓斌的门市。余莉对于自己所有的房屋应尽维护管理之责，对排他使用的平台应尽管理维护之责，因其未尽责对相邻方造成损害，在本案中应承担主要侵权责任；名都物业公司对共有的平台未尽管理维护之责，造成平台雨水积水，在本案中应承担次要责任。余莉的疏于管理的行为和名都物业公司的失职行为范围不同，在造成损害后果上的原因力上并不等同，在造成本案损害后果上应是累积因果关系，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，本院确定由余莉承担70%的赔偿责任即25,000元×70%=17,500元，名都物业公司承担30%的赔偿责任即25,000元×30%=7,500元。原判适用《中华人民共和国侵权责任法》第十一条判决余莉和名都物业公司共同赔偿雷晓斌的损失，属适用法律不当，本院予以纠正。 综上所述，乐山名都物业管理有限公司、余莉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102民初5410号民事判决； 二、余莉在本判决生效后10日内赔偿雷晓斌损失17,500元； 三、乐山名都物业管理有限公司在本判决生效后10日内赔偿雷晓斌损失7,500元； 四、驳回雷晓斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费525元，由雷晓斌负担262.5元，乐山名都物业管理有限公司负担62.5元，余莉负担200元。二审案件受理费1,050.00元（乐山名都物业管理有限公司和余莉已各自预交1,050元），由乐山名都物业管理有限公司负担210元，余莉负担840元（多余部分本院退还）。 本判决为终审判决。 审 判 长 李金伟 审 判 员 李 艳 审 判 员 杨梅娜 二〇二〇年七月十四日 法官助理 唐燕群 书 记 员 刘佳欣 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。