黑龙江省北安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黑1181刑初102号 公诉机关北安市人民检察院。 被告人刘丽梅，女，1971年9月9日出生，住黑龙江省北安市。2018年12月6日因涉嫌非法经营被北安市公安局刑事拘留，2019年1月11日以涉嫌非法经营罪被北安市人民检察院决定批准逮捕，同日由北安市公安局执行，2019年7月18日以涉嫌非法经营罪被北安市公安局取保候审。2019年9月20日经本院决定取保候审于居住地。 辩护人蒋雪峰，黑龙江蒋雪峰律师事务所律师。 北安市人民检察院以黑北检公诉刑诉〔2019〕94号起诉书指控被告人刘丽梅犯非法经营罪，于2019年9月20日向本院提起公诉，分别于2020年1月3日、2020年4月24日补充侦查建议延期审理，分别于2020年2月1日、2020年5月22日恢复庭审。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。北安市人民检察院指派检察员杜肇敏出庭支持公诉，被告人刘丽梅及其辩护人蒋雪峰，有专门知识的人司法会计孙某2到庭参加了诉讼。现已审理终结。 北安市人民检察院指控，2018年8月，王某5（另案处理）伙同被告人刘丽梅在没有任何手续的情况下在北安市北岗区汽配城转盘道东开设私人加油站，销售标号为95#汽油。加油站设有一台加油机及四个地下油罐，雇佣两名加油员，在经营过程中王某5负责联系购进汽油以及随时制定95#汽油的销售价格，刘丽梅负责加油站收支以及管理加油站的日常事务，加油员以现金或直接转到刘丽梅微信账户的方式收取售油款，每天刘丽梅再与加油员进行对账。至2018年12月5日案发时，王某5及被告人刘丽梅经营的加油站累计从吉林省松原市骏驰油品经贸有限公司购进1243514.00元人民币的95#汽油进行贩卖，该加油站售油定价始终低于同期正规加油站售油价格每升人民币1.7元。经司法会计鉴定：2018年8月至2018年12月期间，王某5伙同刘丽梅经营的加油站销售汽油金额共计人民币1953548.14元，案发时油罐剩95#汽油价值79292.00元。该加油站非法经管期间共获利629115.14元。 经侦查，被告人刘丽梅于2018年12月6日在北安市被公安机关抓获，到案后如实供述其犯罪事实，认罪认罚。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了物证扣押刘丽梅随身黑色腰包内现金照片、北安市安发轻型燃料站公章、蓝色记账本，书证户籍证明、受案登记表、到案经过、扣押决定书、扣押笔录、称重单、中国银行国内支付业务收款回单、刘丽梅案发当天收取的收油款、出租合同、车辆卡口信息、情况说明、吉林省松原石油化工股份有限公司油品气品发运单、松原市骏驰油品经贸有限公司证件复印件、中油润添（大连）能源有限公司证件复印件、电话记录，证人孙某3、孙某1、李某1、王某1、韩某、王某2、徐某、修某、田某、耿某、王某3、苑某、李某2、李某3、聂某、王某4、岳某、高某等人的证言，同案犯王某5及被告人刘丽梅供述和辩解，黑龙江省人民检察院检验鉴定司法会计检验报告、黑河市人民检察院检验鉴定出庭意见书、司法会计资格证书、刘丽梅手机检验鉴定报告书、刘丽梅经营95#汽油检验报告，现场勘验笔录。 北安市人民检察院认为，被告人刘丽梅未经国家有关主管部门许可，擅自经营行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定、犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。刘丽梅系共同犯罪中的从犯，且到案后能如实供述自己的罪行，并承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定对其处罚。在庭审过程中，公诉机关认为被告人刘丽梅非法经营属情节特别严重，法定刑在有期徒刑五年以上，但具有从犯、坦白、认罪认罚、积极退赃等多个从轻、减轻处罚情节，建议法庭以非法经营罪对被告人刘丽梅判处有期徒刑二年以上二年六个月以下为宜，可适用缓刑，并判处罚金。 被告人刘丽梅对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出的辩护意见是：司法鉴定意见中的销售额及违法所得数额认定有误，被告人刘丽梅具有从犯、坦白、认罪认罚、主动上缴违法所得等辩护意见。 经审理查明，2018年8月，王某5伙同被告人刘丽梅在未经国家有关部门审批同意的情况下在北安市北岗区汽配城转盘道东开设私人加油站，销售标号为95#汽油。该加油站设有一台加油机及四个地下油罐，雇佣两名加油员，在经营过程中王某5负责联系购进汽油以及随时制定95#汽油的销售价格，刘丽梅负责加油站收支以及管理加油站的日常事务，加油员以现金或通过微信支付直接转到刘丽梅微信账户的方式收取售油款，由刘丽梅与加油员进行对账。至2018年12月5日案发时，王某5及被告人刘丽梅经营的加油站累计从吉林省松原市骏驰油品经贸有限公司购进1243514.00元人民币的95#汽油进行售卖，该加油站售油定价始终低于同期正规加油站售油价格每升人民币1.7元，案发时该加油罐剩95#汽油价值79292.00元。2018年8月至2018年12月5日期间，被告人刘丽梅销售汽油金额为1362139.74元，并供述其获利金额约人民币七八万余元。 另查明，辩护人向本院提出司法会计鉴定中销售汽油金额是根据加油机记载的数额转换计算出来的，没有考虑到抽洗加油罐的水是通过加油机排出罐外的，故对鉴定意见提出异议。公诉机关申请有专门知识的人孙某2出庭说明刘丽梅销售额是否可以用其他方法计算及根据重新计算的销售额是否可以计算出本案中刘丽梅经营期间的获利金额。有专门知识的人孙某2认为，1.可以用刘丽梅购买汽油的汇款来计算其销售额。方法为根据汇款计算出其购进汽油的单价，再依据其销售单价，按照会计成本核算毛利率计算法进行利率计算，将计算出的毛利率乘以汇购油款的金额就可以得出其销售汽油金额1362139.74元；2.由于刘丽梅经营期间的账簿和相关资料不完整，无法计算出获利金额。控辩双方对有专门知识的人的出庭意见均无异议。 经侦查，被告人刘丽梅于2018年12月6日在北安市被公安机关抓获，到案后如实供述其犯罪事实，认罪认罚。 上述事实，有经法庭质证、确认的物证扣押刘丽梅随身黑色腰包内现金照片、北安市安发轻型燃料站公章、蓝色记账本，书证户籍证明、受案登记表、到案经过、扣押决定书、扣押笔录、称重单、中国银行国内支付业务收款回单、刘丽梅案发当天收取的收油款、出租合同、车辆卡口信息、情况说明、吉林省松原石油化工股份有限公司油品气品发运单、松原市骏驰油品经贸有限公司证件复印件、中油润添（大连）能源有限公司证件复印件、电话记录，证人孙某3、孙某1、李某1、王某1、韩某、王某2、徐某、修某、田某、耿某、王某3、苑某、李某2、李某3、聂某、王某4、岳某、高某等人的证言，同案犯王某5及被告人刘丽梅供述和辩解，黑龙江省人民检察院检验鉴定司法会计检验报告、黑河市人民检察院检验鉴定出庭意见书、司法会计资格证书、刘丽梅手机检验鉴定报告书、刘丽梅经营95#汽油检验报告，现场勘验笔录等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人刘丽梅未经许可，经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。关于本案的非法销售金额的认定，经查，在经营加油站期间刘丽梅一直在吉林省松原市骏驰油品经贸有限公司购进汽油1243514.00元，有银行流水、证人田某的证言等相关证据予以证实，按照有专门知识的人有利于被告人原则的计算方法，认定刘丽梅的非法销售金额为人民币1362139.74元，较为客观、真实；关于本案的非法获利金额的认定，经查，因刘丽梅不能提供在其经营期间的完整账簿故无法准确的计算出获利金额。虽然刘丽梅在庭审中对获利金额的供述不一致，但第一次供述的获利金额为七八万元较为客观、合理，按照有利于被告人原则,故认定其获利金额为七万元。辩护人的辩护意见客观正确，本院予以采纳。本案系共同犯罪，刘丽梅起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；刘丽梅到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚；积极退赃，酌情予以从轻处罚。公诉机关的量刑适当。故依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人刘丽梅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币七万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。） （罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、被告人刘丽梅的违法所得人民币七万元及汽油款79292.00元依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省黑河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  李俊杰 人民陪审员  杨雅清 人民陪审员  吕占芝 二〇二〇年七月二日 法官助理谢广雨 书记员井宇 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。