广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终238号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗辉波，男，1966年9月26日出生于广东省龙川县，汉族，大学文化，住深圳市宝安区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2019年6月23日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人龚振中，广西望之辩律师事务所律师。 辩护人闫宏伟，广西万益律师事务所律师。 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人罗辉波犯侵犯公民个人信息罪一案，于2020年4月3日做出（2019）桂0902刑初562号刑事判决。原审被告人罗辉波不服，提出上诉。本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭。并将案卷移送广西壮族自治区玉林市人民检察院查阅。本院于2020年6月4日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员黄冰出庭履行职务。上诉人罗辉波及其辩护人闫宏伟、龚振中到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年3月份，被告人罗辉波的公司深圳市恒汇园投资发展有限公司因在玉林市某某新区大囊社区的改造项目没有中标，为了迫使该新区管委和其公司商谈并取得开发该项目。2017年8月份至10月24日，罗辉波委托周某（已判刑）跟踪、偷拍调查时任玉林市某某新区工委书记陈某。罗辉波指使公司的副总经理伍某1（另案处理）配合周某等人跟踪偷拍。伍某1在玉林市帮周某等人安排好住宿及租好车辆，并带周某、窦某到陈某的住址踩点。周某指使窦某、武某、王某2（后三人已判刑）到玉林市用定位器安装到陈某驾驶的汽车上，窃取陈某的行踪轨迹，偷拍陈某的活动情况。周某把跟踪陈某的视频及相片交给罗辉波，周某经罗辉波同意根据偷拍陈某的视频及相片制成贴文，周某等人通过信息网络发布公民姓名及任职单位的贴文进行炒作，周某从罗辉波及深圳市恒汇园投资发展有限公司非法获取人民币46万元。 上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的受案登记表，抓获经过，人民日报《人民周刊》杂志社关于《人民周刊》与周某的关系说明及合作协议，租车合同，广西玉林市某某新区管理委员会乱作为系列报道之一及广西玉林市陈某与女朋友接受吃请并接收“黑提包”文某及偷拍的照片，周某、匡某（周某的妻子）的账户收到罗辉波银行流水账，借条，住宿登记，涉案人员随身财物代为保管登记清单及扣押清单，情况反映，证人王某1、盛某、何某、李某1、朱某、罗某1、冼华、李某2的证言，证人盛某的证言及派出的函件，被害人陈某的陈述，同案犯周某、武某、窦某、王某2、伍某1在侦查阶段的供述，被告人罗辉波在侦查阶段的供述，截图、辨认笔录及照片，电子证据检查工作记录、远程勘验记录及光盘等证据予以证实。 原判认为，被告人罗辉波违反国家有关规定，非法窃取他人信息，通过信息网络发布公民个人信息，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成侵犯公民个人信息罪。被告人罗辉波与他人共同侵犯公民个人信息，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人罗辉波积极实施犯罪，起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第五条第一款第（三）项、第（七）项、第二款第（三）项、第十二条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：被告人罗辉波犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元。 上诉人罗辉波上诉提出，1.原判认定其支付了46万元给周某做调查报道的费用是错误的，实际上其只支付了3万元；2.其只是同意周某调查取证，并没有要求他跟踪、偷拍，其也没有要求伍某1配合周某做违法的事情，周某、伍某1的供述是虚假的；3.周某将文某发到网上进行炒作，完全是周某自己的行为，其并不知情。综上，原判认为其构成侵犯公民个人信息罪，属情节特别严重是不成立的。 辩护人龚振中的辩护意见是：1.原判认定事实错误。罗辉波主观上不具有侵犯公民个人信息的主观故意，客观上也未有参与实施非法获取公民个人信息的行为。罗辉波是在周某的再三要求下，才答应由他来正当调查陈某的，并不是罗辉波主动委托周某跟踪、偷拍调查陈某。罗辉波不知道周某等人侵犯陈某公民信息，也没有实施跟踪、偷拍非法获取陈某个人信息的行为；2.原判认定周某把跟踪陈某的视频及相片交给罗辉波，经罗辉波同意根据偷拍的视频及相片制成贴文发到网上进行炒作是错误的，本案的视频及相片不属于侵犯公民个人信息罪的犯罪对象，周某制作贴文发到网上，罗辉波事先是不知情的；3.原判认定周某从罗辉波及深州市恒汇园投资发展有限公司非法获取46万元，是认定事实错误，涉案的46万元不全部是违法所得，也不是全部的获利，应当扣除周某等人相应的飞机票、住宿费用、租车费用等合理开支之后的部分，且罗辉波是支付费用的一方，不是获利者，不应当作为周某等人的共犯。4.一审判决以罗辉波等人获取公民信息的具体数量、行踪轨迹等，认定罗辉波构成侵犯公民个人信息罪事实不清、证据不足。综上，请求本院依法改判上诉人罗辉波无罪。 辩护人闫宏伟的辩护意见是：1.罗辉波是被周某教唆、甚至欺骗下参与的犯罪，罗辉波对采用安装定位器的方法跟踪被害人陈某充其量是间接故意，而周某是直接故意，周某才是犯意的提出者；2.罗辉波是为了追回合法利益误入犯罪，仅被动提供资金支持，主观恶性小；周某则是为了谋取非法利益实施犯罪，控制着整个犯罪过程，主观恶性大；3.罗辉波始终坦白自己的罪行，属坦白；4.罗辉波在本案中没有非法所得，周某等人则非法所得43万元；5.罗辉波愿意足额缴纳罚金。综上，原判没有考虑罗辉波在共同犯罪的作用远远不如周某，应当认定为从犯的事实，对罗辉波判处了比周某还重的刑罚，显失公平。请求本院依法改判罗辉波三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 检察员的出庭意见是：原判认定罗辉波犯侵犯公民个人信息罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明：被告人罗辉波的公司深圳市恒汇园投资发展有限公司因没有获取玉林市某某新区大囊社区的改造项目，为了迫使该新区管委和其公司商谈并取得开发该项目。2017年8月份至10月24日，罗辉波委托周某（已判刑）跟踪、偷拍调查时任玉林市某某新区工委书记陈某。罗辉波指使公司的副总经理伍某1（另案处理）配合周某等人跟踪偷拍。伍某1在玉林市帮周某等人安排好住宿及租好车辆，并带周某、窦某到陈某的住址踩点。周某指使窦某、武某、王某2（后三人已判刑）到玉林市用定位器安装到陈某驾驶的汽车上，窃取陈某的行踪轨迹，偷拍陈某的活动情况。周某把跟踪陈某的视频及相片交给罗辉波，周某经罗辉波同意根据偷拍陈某的视频及相片制成贴文，周某等人通过信息网络发布公民姓名及任职单位的贴文进行炒作，周某从罗辉波及深圳市恒汇园投资发展有限公司非法获取人民币43万元。 上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.受案登记表，证明2017年12月15日14时许陈某向公安机关报警。 2.立案决定书，证明公安机关于2018年4月4日立案。 3.抓获经过，证明2019年6月23日10时，民警在深圳市宝安区万科兰桥圣菲小区门口抓获罗辉波。 4.人民日报《人民周刊》杂志社关于《人民周刊》与周某的关系说明及合作协议，证明周某于2018年4月11日与《人民周刊》签订合作协议（未生效），主要负责发行和广告经营工作，不属于该单位正式在编工作人员，不是该单位记者；《人民周刊》没有授权周某进行新闻跟踪采访和新闻采编的权力。 5.合同，证明窦某于2017年9月5日至2017年9月15日在北流市铭沅汽车服务有限公司租一辆黑色长城H6桂Ｋ×××××小轿车；2017年9月22日至9月25日窦某到北流市铭沅汽车服务有限公司租一辆银色轩逸牌桂Ｋ×××××小轿车；2017年9月25日至10月5日窦某到北流市铭沅汽车服务有限公司租桂Ｋ×××××大众宝来汽车；2017年10月2日至10月10日向何某租桂Ｋ×××××福克斯小轿车。 6.广西玉林市某某新区管理委员会乱作为系列报道之一及广西玉林市陈某与女朋友接受吃请并接收“黑提包”文某及偷拍的照片。 7.周某、匡某（周某的妻子）的账户收到罗辉波银行流水账，证明周某2017年1月23日收受恒汇园投资公司3万元；2017年7月11日收到罗辉波20万元；4月17日收到罗辉波3万元；2月28日收到罗辉波30万元。匡某于2017年8月15日分5次每次5万元收到深圳市转存共25万元；8月16日收到深圳市转存的人民币5万元；9月26日分两次收到深圳市转入的10万元；2017年12月12日收到深圳市恒汇园投资公司转存的10万元。 8.住宿登记，证实窦某于2017年8月11日1时08分在玉林市丽晶国际大酒店入住；窦某于2017年9月1日2时1分至当天11时33分入住玉林市文化广场雅斯特酒店；窦某于2017年5月17日20时07分至5月18日14时40分入住玉林市文化广场雅斯特酒店；伍某1、武某于2017年9月17日5时59分至9月19日16时14分入住玉林市众庭酒店；窦某于2017年8月14日19时18分至8月20日入住玉林市丽晶国际大酒店；窦某于2017年9月4日19时59至9月5日入住玉林市丽晶国际大酒店；窦某于2017年10月5日当天入住玉林市丽晶国际大酒店；窦某于2017年10月8日23时32分至10月9日入住玉林市丽晶国际大酒店；窦某于2017年10月14日23时50分至10月15日入住玉林市丽晶国际大酒店。 9.涉案人员随身财物代为保管登记清单及扣押清单，证明从窦某处缴获黑色OPPO手机一部、灰色双肩背包一个、身份证一个，公章四枚。 10.情况反映，证明《人民周刊》杂志社有限责任公司向玉林市某某新区纪委反映接到伍某1实名举报反映某某新区书记陈某长期与多名女性出入高档场所，违反八项规定的情况。 11.搜查笔录、扣押清单，证明2018年9月1日15时14分至15时50分对周庚兵相关住所（河北省燕郊福成三期15号楼6单元704室）进行搜查，扣押电脑硬盘一个、移动硬盘一个、SD卡一张、动车票一张。 12.提取笔录及照片，证明2018年9月3日16时9分，民警在山西省霍州市火车站前兴华快捷酒店201号房武亚东住宿的房间的暖气片上提取一个黑色长方形盒状物，上有“全自动汽车避雷器”标识字，标室：1MEI:868120166262961的定位器。 13.扣押清单，证明2018年8月26日，民警从武某处扣押了照相机一台、录像机1台、手电筒1支、三角架2个、定位器2个、录音笔1台、手机1台、望远镜1个、火车票5张、笔记本1本、工作证2本；2018年8月30日，民警从周某处扣押了3部手机，7张银行卡。 14.借条，证明被告人周某2017年2月25日借到罗辉波人民币30万元、2017年8月13日借到罗辉波人民币30万元。 15.证人王某1的证言，证明其与周某是男女朋友关系，其知道去年周某去过广西玉林，说是做采访，其住的卧室有一台台式电脑，平时都是其用，周某也用，周某在其电脑移动硬盘中有一命名为“5个东东”的文件夹，里面有5个文档的内容是“高档消费”、“接受吃请”、“宴请领导”、“与私企老板”、“站岗放哨”，都是周某的，还有一台照相机，周某平时出差采访也带去用。 16.证人盛某证言及派出的函件，证明自己是《人民日报社》下的《人民周刊》发行部主任，周某于2017年开始，是《人民周刊》外联的工作人员，平常工作是自己和他联系，有时周某也和《人民周刊》的总编辑梁某东联系，周某是《人民周刊》外联部人员，负责杂志的发行和广告业务，周某不能从事新闻采编、调查。周某的工作证编号是122，是真实的，工作证的外套印有“人民日报社”《人民周刊》杂志社是假的。经核实，周某帮闫保元、郭某办理有《人民周刊》的工作证。代文学、张某不是《人民周刊》的人员，也没有为这两个人办理过工作证。2016年11月15日向广西玉林市某某新区经委发出的这份函件是真实的，这件函件杂志社发出过，2018年4月27日向天津市滨海新区人民法院发出的这份函件是真实的，这份函件杂志社发出过，2018年8月7日向兴隆县委政府的这份函件是真实的，这份函件杂志社发出过。这三份函件只是发出没有派人跟踪、调查。 17.证人何某的证言，证明2017年9月份至10月12日止，伍某1、窦某两人在其公司共租有4辆汽车，分别于2017年9月5日14时20分至2017年9月15日15时，租借的车辆为黑色长城H6，车牌桂Ｋ×××××；2017年9月22日15时30分至9月25日15时30分，租借的车辆为银色日产轩逸牌，车牌号为桂Ｋ×××××，2017年9月25日13时至2017年10月5日13时，租借的车辆为青灰色大众宝来，车牌桂Ｋ×××××，2017年10月2日15时40分至2017年10月15时40分，租借的车辆为灰色福克斯，车牌桂Ｋ×××××，是伍某1和窦某一起来到其公司（玉林汽车新城C区8栋10-11号），由伍某1交押金及租金，租金按200元/天计算，押金每辆1000元或2000元，协议由窦某与其公司的业务人员签订。 18.证人李某1的证言，证明2017年6、7月份的时候，有一个外省人来其位于玉林市电脑城B区一楼50号经营着一家电子设备的店，购买了一台深圳生产的牌子叫途强的定位器，其加有他的微信，他的微信昵称是夜空中最亮的星，他来过几次其的店里，第一次是他一个人来，后面几次是和一个中年人一起来。武某只买过一台定位器，但具体型号其不懂，就是这个设备有磁性吸力，充一次电能用15天左右。 19.证人朱某的证言，证明其与陈某是同学，2017年10月14日晚上，其打电话约陈某15日喝早茶，他同意后，并打电话叫上罗某1，其约上李某2，第二天9时许，其来到美膳酒家三楼，过了一会儿李某2、罗某1来到，再过一会儿，陈某拿着一个黑色包来到，在喝早茶的过程中，提到其桂玉医药有限公司的同事冼华，其又打电话给冼华，约他过来，10时许冼华来到。11时许，喝完早茶，李某2买单，然后就离开了酒家，陈某打电话，李某2帮陈某拿包，其与冼华先一步离开，其驾驶桂Ｋ×××××小轿车，离开时见陈某上他的车，就没有留意到李某2、罗某1他们了。网络上关于陈某与女朋友接受吃请，并接手“黑皮包”的信息是“深圳市恒汇园投资发展有限公司副总经理伍某1”发布的。罗某1和陈某在经委时是老同事，其和罗某1也是认识几十年的朋友。 20.证人罗某1的证言，证明2017年10月15日早上9时许，李某2打电话叫其去六膳酒家喝早茶，当天喝早茶的人有李某2、陈某书记、朱某、冼华一共五个人，大概一个小时后，吃饱就离开，是李某2买单，离开时其是坐李某2的汽车回家的，后来听李某2讲有人把当时喝早茶的事拍照片发到网上，还编造谣言恶意中伤其。其和陈某书记不是男女朋友关系，是几十年的老朋友，是普通朋友关系。其和李某2、陈某书记在1985年左右在玉林糖厂上班时就认识，李某2、陈某书记当时是玉林经委的普通干部，当时就是朋友了，李某2现在在市城管执法支队做科长，陈某现在是玉林市某某区工委书记，朱某是其通过老朋友李某2、陈某书记认识的，他在药材公司上班，认识有一段时间了，冼华是朱某的同事，那天他是和朱某一起过来的。 21.证人冼华的证言，证明2017年10月15日早上11时许，其接到朱某的电话叫去美膳酒家，其来到美膳酒家后，见到朱某、陈某书记、李某2、罗某3都在那里，其跟他们打招呼后，聊了十几分钟，就起身离开，其去收银台拿停车票，李某2买单，一起下楼后，就各自回家了。网络上流传关于广西陈某与女朋友接受吃请，并接受黑提包的报道是无稽之谈，因为大家就是几个朋友在一起喝个茶聊天，就被人恶意中伤。其和陈某书记、李某2、罗某3之间没有任何的业务往来，即使是其和朱某之间也是偶尔有生意上的沟通而已。 22.证人李某2的证言，证明2017年10月15日早上9时许，其接到朱某的电话约去美膳酒家喝早茶，其打电话给陈某与老朋友罗某1，当天在美膳酒家喝茶的有陈某、朱某、冼华、罗某1与其一共五个人，喝到11时许，其去结账后大家就回家，当时，陈某正打着电话，其见他的黑色手提包还在椅子上面，其就顺手帮他拿了手提包，到了楼下，其打开陈某的汽车的副驾驶座，把陈某的手提包放在他的副驾驶位置上，接着陈某就开车走了。网上发布的都是一些不实举报，恶意中伤，事实并非如此。网络上关于陈某与女朋友接受吃请，并接受“黑提包”的信息是“深圳市恒汇园投资发展有限公司副总经理伍某1”发布的。这个信息当时网络上的点击次数已经达到七千多次了。罗某1和其还有陈某书记都是老同事，是几十年的老朋友了。 23.证人罗某2证言，证明2019年6月24日21时许，其在深圳市恒汇投资发展有限公司找到两张借条。这两张借条是周某写给其父亲罗辉波的（一张是2017年2月25日，周某向其父亲罗辉波借30万元钱；另一张是2017年8月13日，周某向其父亲罗辉波借30万元），周某共向其父亲借六十万元。这两张借条复印件是其在深圳时恒汇园投资发展有限公司复印好的，提供给派出所，目的是为了证明周某借了其父亲60万元。 24.被害人陈某的陈述，2017年12月12日9时许，其在开着会，刘某1向其报告说在网上有人发帖诽谤其，其立刻在网上看，发现深圳市恒汇园投资发展有限公司副总经理伍某1发布《广西玉林市陈某与女朋友接受吃请，并接收“黑提包”的帖子》，该帖其已经从网上截图下来，附给公安机关。伍某1举报不实，是恶意中伤。2017年10月15日上午，其与老同事、老同学4人（分别为李某2、罗某1、朱某、冼华）在美膳酒家喝早茶到11时结束后，是李某2结账，不存在接受社会上一帮人吃请的问题，网络中出现的女性系以前工作过的同事罗某1，其手上提的红色塑料袋为早茶吃剩打包的早点，不存在与女朋友接受吃请的问题。网络照片中提到的黑提包为本人日常工作用的包，当时本人在接听电话，系李某2从美膳酒家出来看到其在接听电话，出于礼节和好心帮其提着并放到副驾驶座位上。该贴在网上被点击有7770次。2016年因深圳市恒汇园投资发展有限公司没有依法取得土地开发，曾经有匿名的男子打过两次电话关于这一事，其认为这次举报与这事情有关。 25.同案犯王某2在侦查阶段的供述，2017年9月中旬的一天（具体时间不记得了），其村的武某打电话给其说他们三个人在玉林跟踪、偷拍一个官员，怕对方找麻烦，叫其过去帮忙并做保镖保护他们，武某还和其说好，每个月给其3万元人民币的报酬，其答应了，其去到玉林见到武某他们三人，另外两人是窦某、周某，其四人住一个出租房里（窦某租的）住下来后，周某、武某、窦某向其介绍情况，周某是跟踪，偷拍的组织者，他们跟踪、偷拍的对象是陈某，之前他们做了两、三个月工作，只了解到陈某的家庭单位的基本情况，没有拍到陈某违法违规的照片，了解到陈某乘坐的汽车是别克汽车，窦某他们已经在陈某的汽车上安装了汽车定位器，后来这个定位器烧坏了，四个人就去电脑城换了一个新的定位器，租了两辆汽车跟踪陈某一个多月，偷拍了很多相片，视频，每天晚上其都把相机内存卡里的相片，视频考入电脑里面，窦某把手机里的相片、录像传入电脑，所有拍到的相片，视频、周某、武某、窦某都拷贝了一份。其回家前，周某给了其一万一千元，说这是其一个月的辛苦钱，然后其就收下了。 26.同案犯武某在侦查阶段的供述，2017年年中时，其朋友刘某2是人民日报社下属的人民周刊工作，他打电话叫其去北京找领导，跟领导去拍相片，领导每个月给其5000元钱。其到北京人民周刊办公室找到周某，周某安排其住宿后跟其说，在广西玉林有个媒体上的事情，现在已经有个同事在玉林那里了，过去就是配合他，第二天其就跟周某一起来到玉林，周某带其到一个租住的地方，然后周某介绍窦某给其认识，其去到玉林之前，窦某在玉林待了一个半月了，周某让其跟窦某干活就行了。其来了玉林一个月左右，因为人手不够，要请多一个人来一起做，做一个月给3万元钱。其就打电话给王某2说，其和人民日报的周某在广西玉林调查、跟踪一个官员，过来帮忙，一个月给3万元钱，王某2答应了，帮他订了机票，王某2来到玉林后，周某在玉林住几天就走了，其跟窦某留在玉林。原来窦某已经给一个叫作陈某的人车上安装了定位器，王某2负责根据手机上的汽车定位器APP接收陈某的汽车行踪轨迹信息，在地图上进行标注，掌握陈某的行踪规律。晚上，王某2还把跟踪、暗拍陈某的照片，视频拷贝到电脑里面，有时候，王某2也一起跟踪、暗拍陈某，陈某是玉林一个区的党委书记，其好几次跟窦某开车去换陈某的定位器，这件事做完后，其、周某、窦某去深圳，王某2自己回去了，周某给王某21万元钱。其去过玉林市公务员小区、富桥保健、酒店、饭店等处拍陈某的照片或者录像。去深圳把秘拍到的照片及录像给深圳的老罗，因为做这个事情是深圳的老罗委托周某来做，后周某再找其做的，所以做事情的成果要交给老罗，老罗是做房地产生意。2018年5月份左右，其当时在北京帮周某开车，有一天在周某的办公室看见一份打印好的文某，上面的大概内容是说陈某跟小三怎么样，具体的也没细看，上面附有在玉林市拍摄的照片，听窦某说，写好文某后会放到网上进行炒作。 27.同案犯窦某在侦查阶段的供述，2017年6、7月份的时候，周某叫其上北京，说给其安排在《人民日报》下的民生周刊上班，还说给其办好工作证，所以其就上北京，上到北京后，周某就让其跟他去广西玉林，他和其说一个深圳的罗姓老板在广西玉林市购买了一块地，但是后来这块地被一地两卖，玉林市某单位的陈某书记就是操作这件事的人，所以要到广西玉林市调查这件事情。于是其和他两人到广西玉林，次日周某走了，他叫其留在玉林市先去了解一些基本信息，但是其又没有工作证，无法进行调查，所以其就自己一个在玉林到处游玩了一个月。2017年8月份左右，周某和小武一起来玉林，当时伍某2也来到玉林，伍某2和其、周某、小武去到陈某家附近踩点。不久，有一个50岁左右的男子走出来，走向停车在旁边的一辆别克车牌为桂Ｋ×××××，“伍某2”指认那个男子就是要跟踪、偷拍的对象陈某，踩好点后，伍某2还帮租了一辆红色小汽车，以便跟踪，偷拍陈某。这样，由其和小武轮流开车，周某坐在车上，三个人跟踪陈某，但由于陈某开车太快，其对玉林当地的道路不熟悉，所以经常跟丢，这样跟踪陈某一个星期左右，在这样的情况下，周某就提出给陈某的汽车安装定位器，这样就不会跟丢。于是，周某、其和小武三个人到玉林市电脑城那里购买了两台汽车定位器，但是这两台设备都不能用，其中一台充电时就起鼓炸了，一台是充不了电，都用不成，其又在网上购买了两台汽车定位器，每台几百元钱，是周某给钱买的。买到设备后，周某、其和小武三个人就去到陈某家附近，他的车停在路边，趁周围没有人时，其和周某在旁边放哨，小武就去把一台定位器安装在陈某的汽车的车底，安装的定位器，是按照系统默认的工作模式工作的，手机下载定位器的客户端App，把定位器和手机上安装的App关联起来，只要陈某的汽车行驶，发生位置改变，手机就能接收到定位器反馈的位置信息，在手机的App上就像百度地图一样清晰的显示陈某的行踪轨迹信息，地图刷新很快，10秒刷新一次，就是说每隔10秒左右，就收到一次陈某的位置信息，这样就得到了陈某的行踪轨迹信息，根据得到的行踪轨迹信息，判断出陈某不在单位、家里，于是根据汽车定位器反馈的信息去跟踪他，每次跟踪的时间持续在20分钟左右，短的时候有10分钟，长的时候有20多分钟，只要看见陈某出入一些高消费的场所，娱乐场所，会所之类的地方，就用相机拍下进出这些场所的照片或者录下视频，拍照或者录像由小武操作，其一般负责开车，周某就是总指挥。就这样跟踪了陈某十几天，拍了一些照片和录像，在这个过程中，还有一个小王也加入，一起跟踪偷拍陈某，他是负责整理陈某的行踪材料，记录陈某什么时候去了什么地方，整理偷拍得到的相片、视频，并交给周某保管，有时，小王也跟周某、小武、其等人一起去跟踪，就这样做了二十来天，偷拍到了需要的有关陈某的视频、照片，周某就叫撤退，周某拿着偷拍得到的陈某的视频、照片与小武、其三人一起去深圳，小王在其三人去深圳前一两天，他就自己返回了河南，三个人去到深圳后跟那个罗老板见面，那个罗老板请三个人吃了顿饭，第二天就直接从深圳乘坐航班返回了潍坊，周某和小武应该是回北京了。 28.同案犯周某在侦查阶段的供述，2017年7、8月份，深圳的一位老板罗辉波和其联系，说广西玉林市某某区的工委书记陈某，不给项目他做，不赔偿、不退保证金。罗辉波说要其作为媒体人员关注陈某，于是其根据罗辉波的材料，写了一篇《土地“一女二嫁”凸显工作不成熟—广西玉林市某某新区管委会乱作为系列报道之一》，并通过王某3发到网上。到了2017上7月份，窦某和其说，他能找到跟踪、偷拍的设备，搞定这件事情，于是其联系罗辉波说陈某这件事其可以跟踪、偷拍做深度调查，但需要前期费用，罗辉波同意支付费用，让其做跟踪深度调查。2017年7、8月的时候，罗辉波先后分两次支付了其30万元人民币，钱汇到其的工商银行账户，其收到钱后，开始操作这件事。其先支付一笔钱作为跟踪、偷拍的经费，这件事情由窦某，武某一起，窦某先在网上买了一套跟踪、偷拍的设备，实施操作了一段时间，但设备不好用，偷拍不了，后来又买了一套跟踪偷拍的设备，继续跟踪偷拍陈某。窦某、武某跟踪、偷拍所用的车辆是从当地的租车公司租的，因为跟踪、偷拍需要吃、喝、玩、交通等费用，开支较多，到了2017年9月份，罗辉波分两次转了20万元给其，这样其共收到50万罗辉波的钱。经过一段时间的操作，到了2017年10月份，武某、窦某终于跟踪偷拍到了陈某视频，得到了有关陈某的视频。根据视频，其截图并配上文字材料，其共编写了十二篇文某，这些文某都涉及到陈某，其把这十二篇文某中的四、五篇交给《人民周刊》总编辑冯某东看，经冯某东同意，其先后向某某新区工委，玉林市以《人民周刊》的名义寄了公函反映陈某，收黑提包等事件，某某纪工委拒收，没有答复，玉林市也没有答复，于是其打电话（其的号码是185××××3136）到玉林市反映这个问题，玉林市回复，收到函了，不能确认黑提包是否是陈某的，到了2017年12月，其把十二篇文某中的一篇《广西玉林市陈某与女朋友接受吃请，并接收“黑提包”》交给王某3让她在网上发表并组织他人转发，其给了王某32000元钱。罗辉波是深圳一个公司的老总，伍某1是罗辉波在玉林的项目经理，在跟踪、偷拍陈某这件事中，其除了和罗辉波联系，还和伍某1联系，伍某1主要和窦某对接跟踪、偷拍陈某的事，罗辉波的年龄50多岁，跟踪、偷拍这件事，是其向罗辉波提出，罗辉波同意并给了其钱，罗辉波为这件事总共给其50万元。在2017年5月份，其向罗借了50万元钱，这笔钱等有钱的时候才还，且不记利息，到目前为止，这笔钱还未还给罗辉波，其余还有资金往来，记不清。帮罗辉波炒作陈某，是因为罗辉波借给其50万元钱，其觉得他这个人很好，应该帮，所以其就叫窦某、武某跟踪、偷拍并编写文某，发到网上。 29.同案犯伍某1在侦查阶段的供述，2013年3月份，其老板罗辉波叫其过广西玉林市某某新区的改造项目，但是大囊社区的改造项目经三次投标都流拍了。2017年8月初，老板罗辉波在玉林给了一封信其，叫其亲手交给陈某。2017年8月24日，其老板罗辉波为大囊社区的改造项目经三次流拍的事情生气了，叫周某、窦某的男子到玉林，罗辉波告诉其，让周某作为一名媒体人的身份加入与政府协调，跟踪、偷拍陈某，搞些陈某的污点材料，罗辉波要其安排好这两名男子的住宿和帮他们租个车子。之后，其和罗辉波带窦某、周某去丽晶酒店吃饭，吃饭的时候，罗辉波叫其带窦某、周某去认识陈某家的地址，吃完饭后，其带他们去到文化广场附近的别墅区的一栋房子说陈某家就是住这里。接着其就帮窦某，周某租好了房子。过了两天，其在大囊社区旁边租了一辆红色的小车给窦某，周某。车子用了一个月左右，窦某和其说车子没有空调用不了，其就打电话给老板罗辉波说明情况，罗辉波说租车这个钱公司出。其就带窦某、周某到玉林市汽车新城租了一辆黑色的小车（车牌与品牌不记得了），过了一个月左右，周某又叫了一名叫武某的男子过来一起参与跟踪、偷拍陈某。跟踪、偷拍陈某其没有跟他们去，到2017年11月份其就回深圳公司了，回到公司后老板罗辉波叫其在一举报信上签其的名字以及公司的名称，信上有陈某接受吃请，接受黑皮包的内容及相片，要实名举报陈某，其在举报信上签了其的名字。12月份其在网上看到举报陈某的举报信，举报信有其的签名，当时周某没有说明发表在什么地方，后来其见发表在网上，其对罗辉波说不能发表在网上，老板罗辉波在12月初叫其上北京和周某说清楚，其上到北京见到周某后与周某说清楚后第二天其就回深圳了，之后其就没有再与武某、窦某、周某联系。其在公司偶尔听到公司的人员说公司委托周某、窦某、武某等人跟踪、偷拍陈某这件事花了一百多万元钱。 30.被告人罗辉波在侦查阶段的供述，2015年6月份，某某新区管委通知其说玉林市政府要进行土地出让招拍，要缴纳全额土地保证金1.6亿元钱。其没有参加招拍，该地块经过3次招拍都流拍了，后来其直接找到某某区书记陈某问他这块土地因为3次流拍，所以是否能通过协议继续由其公司开发，陈某回答说管委已经研究决定，把这地块给玉林本地的一个公司开发。其得到了陈某答复后，觉得其受到了不公平对待。其公司在大囊村三旧改造项目的负责人是伍某1，伍某1是其公司的副总经理，专门负责在玉林项目的工作。2014年或2015年其在北京的一个饭局上认识了一个自称是人民日报社的记者周某，周某了解完情况后就说，像这种事情他可以用媒体的力量施加影响，帮其主持公道。之后周某和其说过4、5次，他要用媒体的力量帮其讨回公道，写些材料，把材料发给纪委、发到网上。并说他能派新闻媒体的同事去调查陈某，收集陈某的资料，看看陈某在工作上、生活上是否有不规范、不合法的行为。其同意周某的建议。周某要其支付相关费用，其向周某支付相关费用。2017年4月份，周某在网上发表了一篇《土地一女二嫁凸显工作不成熟》的文某。这篇文某发出去后，并没有什么效果，于是周某就派人到玉林市调查陈某。之后其就告诉伍某1，周某要派人到玉林调查陈某，叫他帮忙找个居住的地方给周某的媒体朋友住。周某刚开始只派了一个人到玉林调查陈某，但是没什么效果。到了2017年7月、8月的时候，周某加派人员到玉林参加调查，当时其也到了玉林和周某他们吃饭，当时吃饭的人有其、伍某1、周某以及周某派到玉林调查陈某的两名男子。吃饭时，周某说他亲自带队调查陈某，几个月了都没有找到陈某在工作上、生活上有不规范、不合法的行为。但是周某拍胸脯说他一定有能力跟踪拍摄到陈某在工作上、生活上违规、违纪的照片、视频。其对周某能否找到陈某在工作上、生活上违规、违纪的照片、视频的事情持半信半疑的态度。到了第二天其就回深圳了，由伍某1在玉林市协调和对接周某他们做这件事情。后来，伍某1打电话说，周某提出在玉林住宿和租车的费用要其公司负责，伍某1还说他已经答应了周某的要求。其同意周某提出的要求。于是其叫伍某1支出周某的租房和租车的费用，然后由伍某1再回公司报销，这笔费用大概有多少元钱不记得了。到了9月份，周某对其说，他拍到了陈某在工作上、生活上违规、违纪的照片、视频。之后周某就带着两名手下去到深圳把他拍到的相片和视频复制一份给其。到了2017年12月份，周某写了一篇《广西玉林市陈某与女朋友接受吃请，并接收黑提包》的文某，这篇文某伍某1也看过，并对其说，他要把这篇文某实名举报到纪委，其同意了伍某1的请求。就这样伍某1实名举报了陈某。周某要把这篇文某发到网上炒作，其也答应了。后来周某就把这篇文某发到网上去了。调查陈某，拍到的有关照片、视频，也写了文某寄到纪委部门，也发表到网上，但是某某新区管委并没有什么反应。其是想通过媒体的力量调查，写点材料，给某某新区管委施加压力，让管委来商谈。后来周某说这样做力度不够，所以才专门针对陈某进行调查，拍摄陈某在工作上、生活上有不规范、不合法的行为的相片、视频，迫使某某新区管委来商谈，对前期费用做出补偿。周某多次以各种理由向其要钱，作为活动经费，其总共支付了106万元钱给周某。其中有一笔是3万元，2017年1月份给周某做正面报道的费用。其叫他打过两张借条，一张是2017年2月25日写的，借款是30万元，是周某以做生意周转理由向其借的；另一张是2017年8月13日写的，借款是30万元，周某说他要买房就找其借的，他是不是真的买房不清楚。两张借条共60万，2018年的时候向他追讨过两次，都没有要回来。 31.截图，证明由深圳市恒汇园投资发展有限公司副总经理伍某1于2017年12月11日17时20分在中国民生播报网发帖《陈某与女朋友接受吃请、并接受“黑提包”》，内容是称关于广西玉林市某某新区工委书记贪腐系列举报之十二等。点击7770次，并附有拍陈某的相片。 32.辨认笔录及照片，窦某辨认出周某、伍某1、罗辉波、王某2都跟踪偷拍了陈某的参与人；王某2辨认出窦某、武某、周某是参与跟踪偷拍陈某的人；何某辨伍某1、窦某是到其公司租车的人；李某1辨认窦某是向其购买定位器的人。 33.电子证据检查工记录、远程勘验记录及光盘，均证明打开网民“焚琴煮花”的“博文目录”发现，该网民发布2篇涉玉林的帖文，分别为《广西玉林市陈某与女朋友接受吃请，并接收“黑提包”》（浏览量5186）、《土地“一女二嫁”凸显工作不成熟》（浏览量为5095）及截图。内容是：通过信息网络上发布陈某的姓名及任职单位。打开360安全浏览器，访问“南方政法网”的相关帖文，该网站显示：帖文刊载时间2017年12月12日，责任：雪花，浏览量未显示，将网页图片命名为“09jpg”，保存路径为关于文某《广西玉林市陈某与女朋友接收吃请并接受“黑提包”》网上传播情况的远程勘验的记录，截图内容：直接在网上公布陈某的姓名及任职单位。 34.远程勘验记录，证明打开网民“焚琴煮花”的“博文目录”发现，该网民发布2篇涉玉林的帖文，分别为《广西玉林市陈某与女朋友接受吃请，并接收“黑提包”》（浏览量5186）、《土地“一女二嫁”凸显工作不成熟》（浏览量为5095）及截图：内容是：通过信息网络上发布陈某的姓名及任职单位。 35.远程勘验记录及光盘，证明打开360安全浏览器，访问“南方政法网”的相关帖文，该网站显示：帖文刊载时间2017年12月12日，责任：雪花，浏览量未显示，将网页图片命名为“09jpg”，保存路径为“关于文某《广西玉林市陈昭棋与女朋友接收吃请并接受“黑提包”》网上传播情况的远程勘验的记录，截图内容：直接在网上公布陈某的姓名及任职单位。照片的内容页反映了陈某的活动情况。 审理期间，辩护人龚振中提交《合作协议书》一份，拟证明罗辉波担任法定代表人的深州市恒汇园投资发展有限公司与玉林市玉东新区管理委员会在2014年5月7日签订大囊社区城中村改造项目投资合作协议书一份，罗辉波已支付定金100万元，但后来这个项目却改变了合同约定的内容，进行招投标。罗辉波在本案的目的是解决他与政府之间的不公平待遇，所以才让周某进行正当的调查。本院认为，辩护人所提交的《合作协议书》只能证实罗辉波曾与玉林市玉东新区管理委员会签订过合同，但与本案罗辉波所犯的侵犯公民个人信息犯罪事实没有关联性，对该份证据，本院不予采纳。 对上诉人罗辉波的上诉意见及辩护人龚振中、闫宏伟的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下： 1.对于上诉人罗辉波，辩护人龚振中提出罗辉波并没有要求周某等人跟踪、偷拍陈某，及辩护人闫宏伟提出周某才是犯意的提出者，罗辉波充其量对安装定位器跟踪陈某是间接故意的意见，经查，周某的供述证实是罗辉波要其作为媒体人关注陈某，之后窦某跟其说能找到跟踪、偷拍的设备，于是其联系罗辉波告知其可以跟踪、偷拍做深度调查，罗辉波同意并支付了活动经费。同案犯伍某1的供述证实其老板罗辉波因为没有获取大囊社区改造项目的事情，让周某等人作为媒体人的身份加入与政府协调，跟踪、偷拍陈某，搞些陈某的污点材料，罗辉波要其安排好周某等人在玉林的住宿和车辆。上诉人罗辉波在侦查阶段的供述证实，其公司没有获得大囊社区的改造项目，其认为受到了不公平对待，其同意了周某提出的调查陈某在工作、生活上是否有不规范、不合法行为的建议，并支付相关的费用。其对周某等人是否能跟踪、拍摄到陈某在工作上、生活上的违规、违纪照片持半信半疑的态度，并安排了伍某1在玉林市协调和对接周某他们做这件事情。上述证据来源合法，内容相互印证，足以证实罗辉波委托周某等人跟踪、偷拍陈某的事实。周某等人采取安装定位器的方法跟踪陈某，并未超过罗辉波要求跟踪、偷拍陈某的犯意范围。综上，对上诉人罗辉波及其辩护人龚振中、闫宏伟提出的上述意见，本院不予采纳。 2.对上诉人罗辉波及其辩护人龚振中提出周某将视频和相片制作帖文发到网上炒作是周某自己的行为，罗辉波并不知情的意见，经查，上诉人罗辉波在侦查阶段的供述证实周某写了《广西玉林市陈某与女朋友接受吃请，并接收黑提包》的文某后，要把这篇文某发到网上炒作，其同意之后周某才把文某发到网上去。且有同案犯伍某1、周某的供述予以佐证，足以证实罗辉波对周某制作帖文发到网上的事实是明知的。综上，对上诉人罗辉波及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。 3.对上诉人罗辉波提出原判认定其支付了46万元给周某做调查报道的费用是错误的，其只支付了3万元；及辩护人龚振中提出涉案的46万元不全部是违法所得，应扣减周某等人相应的飞机票、住宿费用、租车费用等合理支出的意见，经查，结合上诉人罗辉波的供述、周某的供述以及周某、匡某的账户收到罗辉波银行流水账、借条等证据，可证实罗辉波作为活动经费共转账106万元给周某，扣减60万元有借条的转款，以及周某所主张的有3万元属于正面报道罗辉波的费用外，周某等人因本案违法所得的数额应为43万元，原判认定为46万元错误，本院予以纠正。至于辩护人龚振中提出应扣减飞机票、住宿费用等合理支出的意见，经查，违法所得一般指犯罪分子因实施违法犯罪行为而取得的全部财物，违法所得的具体用途并不影响犯罪所得数额的认定，故周某从罗辉波处所获取的43万元活动经费应全部认定为违法所得。综上，对上诉人罗辉波及辩护人龚振中提出的上述意见，本院不予采纳。 4.对辩护人龚振中提出原判认定罗辉波等人获取公民信息的具体数量、行踪轨迹等，本案的视频和相片不属于侵犯公民个人信息的犯罪对象的意见，经查，原判并未认定罗辉波等人获取公民信息的具体的数量，原判系认定罗辉波等人跟踪、偷拍陈某，非法获取陈某的行踪轨迹，继而认定罗辉波等人构成侵犯公民个人信息罪。本案的视频和相片虽不直接属于侵犯公民个人信息的犯罪对象，但是却佐证了周某、窦某等人使用跟踪、偷拍等非法方法窃取陈某公民个人信息的事实。因此，原判将周某等人偷拍陈某的视频和相片作为定案依据并无不当。综上，对辩护人龚振中提出的上述意见，本院不予采纳。 5.对辩护人闫宏伟提出罗辉波在本案中没有非法所得，周某等人则非法所得43万元，及辩护人龚振中提出罗辉波是支付费用的一方，不是获利者，不应当作为周某等人的共犯的意见，经查，本案中，罗辉波作为支付违法所得给周某等人的一方，不存在违法所得，原判依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（三）项、第（七）项、第二款第（三）项对罗辉波进行处罚属适用法律错误。但即使罗辉波不存在违法所得，而罗辉波作为跟踪、偷拍陈某犯意的决定者，并支付43万元活动资金，其行为属于通过合法途径未获取相关工程项目后，使用跟踪、偷拍等非法方法窃取公民个人信息，并拟通过不正当手段获取工程项目，严重破坏了正常的营商环境，罗辉波等人的犯罪行为造成了恶劣的社会影响，且罗辉波与周某等人属共同犯罪，罗辉波起主要作用，属主犯，依法应当按照其所参与的全部罪行处罚。故罗辉波虽不存在违法所得，但罗辉波在本案的行为已构成侵犯公民个人信息罪，且属情节特别严重。综上，对辩护人闫宏伟、龚振中提出的上述意见，本院不予采纳。 6.对辩护人闫宏伟提出罗辉波是为了追回合法利益误入犯罪，仅被动提供资金支出，主观恶性小；周某则是为了谋取非法利益实施犯罪，控制整个犯罪过程，主观恶性大的意见，经查，罗辉波公司没有获取玉林市某某新区大囊社区的改造项目，如罗辉波公司的合法利益被侵害，罗辉波可通过合法的途径解决，但罗辉波自认为受到不公平的待遇，为了讨回其所谓的“公道”，竟支付活动经费让周某等人跟踪、偷拍时任某某新区工委书记的陈某，其目的是获取陈某在工作、生活上违纪、违规的照片、视频，以此迫使某某新区管委和其公司进行商谈，并取得开发该项目。周某作为跟踪、偷拍的直接实施者，虽然获取了非法经济利益，但罗辉波支付大额资金委托周某等人实施跟踪、偷拍行为，其犯罪动机、犯罪行为更为恶劣，犯罪情节特别严重，造成了恶劣的社会影响，破坏了正常的营商环境，应予以严惩。综上，对辩护人闫宏伟提出的上述意见，本院不予采纳。 7.对于辩护人闫宏伟提出原判没有考虑罗辉波在共同犯罪的作用远远不如周某，应当认定为从犯的事实，对罗辉波判处了比周某还重的刑罚，显失公平。请求本院依法改判罗辉波三年以下有期徒刑，并适用缓刑的意见，经查，罗辉波作为本案实施跟踪、偷拍陈某犯意的决定者，并支付了相应的活动经费，且安排公司副总经理伍某1在玉林市协调和对接周某等人跟踪、偷拍陈某。因此，在侵犯公民个人信息罪中，罗辉波作为犯意决定者、资金提供者，起主要作用，应认定属于主犯，且作用大于周某。罗辉波在本案侵犯公民个人信息罪的情节依法属于“情节特别严重”情形，且罗辉波的犯罪行为社会危害性大，不宜对其适用缓刑。原判综合考虑罗辉波在本案的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，所判处的刑罚符合罪责刑相适应原则，并无不当。综上，对辩护人闫宏伟提出的上述意见，本院不予采纳。 8.对辩护人闫宏伟提出罗辉波始终坦白自己的罪行，属坦白的意见，经查，罗辉波在侦查阶段的供述证实其对周某跟踪拍摄陈某在工作、生活上违纪、违规的照片是明知的，且由伍某1在玉林市协调和对接周某他们做这件事情。但是罗辉波在原审庭审中予以否认，供述存在避重就轻，依法不能认定属于如实供述自己的罪行，不能认定属于坦白。综上，对辩护人闫宏伟提出的上述意见，本院不予采纳。 9.对辩护人闫宏伟提出罗辉波愿意足额缴纳罚金，请求从轻处罚的意见，经查，判处罚金，是上诉人罗辉波犯本罪所要接受的刑罚；而缴纳罚金是罗辉波需履行的法定义务，并非法定从轻、减轻处罚情节。故对辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。 综上所述，上诉人罗辉波的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳；玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。 本院认为，上诉人罗辉波伙同他人违反国家有关规定，非法获取他人个人信息，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成侵犯公民个人信息罪，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人罗辉波与他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪，在侵犯公民个人信息共同犯罪中，罗辉波起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。综上，原审判决惟认定周某等人违法所得为46万元，及适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（三）项、第（七）项、第二款第（三）项对罗辉波进行处罚属适用法律错误，本院依法予以纠正。原判其余认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人罗辉波的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第五条第二款第（二）项、第（四）项、第十二条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钟广夏 审判员  余 华 审判员  罗 斌 二〇二〇年七月八日 书记员  韦以欣