江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4673号上诉人（原审原告）：徐州城置有限公司，住所地江苏省徐州市经济技术开发区一号路以东、徐海路以北。法定代表人：孔德辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹胜，该公司员工。委托诉讼代理人：曾智红，上海汉路律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海霍普寰润节能工程有限公司，住所地上海市松江九亭沧盛工业区盛富路619号。法定代表人：熊军，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯鹏玉，江苏古彭大众律师事务所律师。上诉人徐州城置有限公司（以下简称城置公司）因与被上诉人上海霍普寰润节能工程有限公司（以下简称霍普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初5714号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人城置公司的委托诉讼代理人曾智红、被上诉人霍普公司的法定代表人熊军及委托诉讼代理人冯鹏玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人城置公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人一审主张的工程质量赔偿于法有据，应当支持。建设工程质量保修责任和瑕疵担保责任是两个不同的法律概念:首先，建筑工程质量保修责任针对的质量问题是工程竣工验收后保修期内出现的，而瑕疵担保责任针对的质量问题是在工程交付之前即已存在的；其次，承担建筑工程质量保修责任的方式是无条件按交付时的原貌和质量标准实施修复，修复费用由责任方承担，而承担瑕疵担保责任的方式包括修理、赔偿损失等。工程保修期满，施工单位的保修责任消灭，但施工单位的瑕疵担保责任并不随之消灭。具体到本案，被上诉人在施工过程中出现的未按工程设计图纸施工等情形，造成的工程质量缺陷在工程交付之前即已存在，被上诉人应承担瑕疵担保责任，而该瑕疵担保责任并不受保修期的影响。验收合格是房屋建筑工程施工单位要求建设单位接收工程、支付价款和交付使用的前提条件，验收合格并不能当然免除施工单位的瑕疵担保责任。具体到本案，被上诉人在施工中未严格按设计图纸施工、偷工减料、使用不合格的建筑材料、建筑构配件，其行为违反了双方合同约定和《建设工程质量管理条例》的规定，质量缺陷在工程交付前已存在，即使竣工验收合格也并不能免除被上诉人的瑕疵担保责任，且该责任不受保修期影响，被上诉人因此应对上诉人的质量损失进行赔偿。二、上诉人一审主张的工期损失应当得到赔偿。上诉人在一审时提供的证据，包括进度计划表、合同付款申请、竣工验收证明书、整改通知单等，证明被上诉人2011年11月23日进场施工，2012年6月29日竣工验收，逾期69天。依据双方合同约定，对因被上诉人的原因引起的工期延误，上诉人有权按结算总价的1%/天予以工期延误的处罚。本案一审法院认为，“虽然原告提供了竣工验收证明书，但该证明书只能证明工程验收日期为2012年6月29日，无法证明被上诉人施工的工程竣工日期”，继而以上诉人“并未提供充分证据证明被告存在工程延期的情形”，对上诉人一审主张的工期损失不予支持。上诉人认为，案涉工程的监理单位和上诉人先后于2012年的4月和5月间向被上诉人下发了监理工程师通知单（质量类）和整改通知单，其中，上诉人在2012年6月7日还在向被上诉人下达通知，要求其与徐州三利公司尽快完成塑钢门窗保护膜和阳台栏杆污染物的清理工作，以保证工程的竣工验收。故，现有证据虽然不能直接证明被上诉人竣工的具体日期，但依据整改通知单等证据，结合竣工验收日期来判断，被上诉人工程逾期完工的证据是非常充分的。再者，即使双方对实际竣工日期有争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”。即案涉工程的竣工验收日期可以作为被上诉人的竣工日期，以此计算被上诉人应赔偿的逾期损失。被上诉人霍普公司辩称：一、被上诉人施工工程不存在上诉人所称的“工程质量缺陷”。上诉人称“被上诉人在施工中未严格按设计图纸施工、偷工减料、使用不合格的建筑材料、建筑构配件”，从其一审中的陈述及举证看，主要是指在建筑物勒脚部位使用EPS材料施工。上诉人就这一问题在一审中已充分举证，并详尽论述了这一施工方法的合理性、必要性。至于上诉人提到的其他所谓未严格按设计图纸施工问题，根本就不存在，且其亦未能提供证据予以证实。故，被上诉人施工工程不存在质量缺陷，上诉人主张工程质量赔偿不能成立。二、上诉人主张的所谓工期损失不应得到支持。(一)该诉请已超出诉讼时效。根据合同约定及上诉人主张，被上诉人应于2012年4月17日施工完毕。而上诉人认为施工完毕时间为2012年6月29日(即综合竣工验收日期，实际早于该时间)。直到2016年11月4日上诉人才向法院起诉提出工期损失请求，已经远远超出两年诉讼时效期限。(二)上诉人主张工期损失的合同依据应认定无效。上诉人主张工期损失的依据是《施工合同》第六条关于丙方责任的第一条，该条规定：“……如因丙方(被上诉人)原因造成总工期延误，甲方(上诉人)有权按结算总价的1%/天予以工程延误处罚，不足一天按一天计。”由此可见，上诉人所谓的工期损失实质上是对被上诉人的罚款，并不是上诉人的实际经济损失，且在整个一审过程中，上诉人未提供任何证据证明其实际损失。上述合同规定应为无效条款：一是违反我国民法上的民事主体平等原则。二是违反公平原则。合同仅规定上诉人对被上诉人进行处罚，却没有规定在上诉人违约时(如逾期支付工程款等)被上诉人可以对等处罚上诉人。(三)上诉人引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项规定，主张将案涉工程综合竣工验收日期2012年6月29日确定为竣工日期，是在故意曲解法律。首先，上述司法解释规定通常是针对施工合同纠纷中工程款支付、结算以及工程风险转移等往往以工程竣工日期为依据，在竣工日期无法确定，且双方当事人均对竣工日期无直接举证责任情形下，采取的一种变通措施。而在本案中上诉人主张的所谓工期损失就是以合同约定竣工日期与实际竣工日期之间相差的天数计算得来的，根据民事诉状“谁主张谁举证”原则，上诉人对实际竣工时间负有举证责任，否则应承担举证不能后果。其次，在工程存在分包情形时，针对分包合同纠纷，上述司法解释规定中的“竣工验收合格之日”应指单项工程竣工验收合格之日，而非综合竣工验收合格之日。众所周知，建设工程竣工验收分为单项工程竣工验收和综合竣工验收，而针对分包合同而言，只存在单项工程竣工验收，只有总包工程才有综合竣工验收。本案中上诉人与被上诉人签订的就是分包合同(只进行外墙保温施工)，因此在本案纠纷中，只存在单项工程验收问题。也就是说，上诉人如果进行了单项工程竣工验收并主张将该验收合格日期视作被上诉人的竣工日期还勉强讲的过去。现在上诉人主张将综合竣工验收日期视作上诉人的竣工日期则是生搬硬套，也是对司法解释的有意曲解。再者，某一单项工程竣工后，往往要等其他工程竣工后才能进行综合竣工验收，这可能是比较长的时间。具体到本案亦是如此。在被上诉人分包的真石漆及外墙保温工程结束后，后续还要进行道路、绿化、排水管网、消防等一系列工程，这些工程结束后，才于2012年6月29日进行综合竣工验收，这时已较上诉人竣工时间过去两个多月。而对于上述后续工程，被上诉人作为一个分包人，无权干预，只能等待其完工再进行综合验收。如果将上述司法解释中的“竣工验收合格之日”理解为综合竣工验收之日，那么对分包人来说是不公平的，尤其是还要按日计算罚金或违约金。(四)上诉人在一审中陈述，没有对被上诉人的工程进行单项工程验收，因此不存在单项工程竣工验收日期，也就失去了适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项规定的基础，即不能适用该规定确定竣工日期，仍应遵循“谁主张谁举证”原则，由上诉人举证证明竣工日期，否则应承担举证不能责任。城置公司向一审法院起诉请求：1.判令霍普公司赔偿建设工程质量不符合约定造成的经济损失2676228元、工期损失7250000元（自2013年2月1日起至总包竣工备案之日按照合同约定计算），合计按照5937064元主张，超出部分放弃；2.诉讼费、保全费由霍普公司承担。一审法院认定事实：2011年11月23日，城置公司（发包方）与霍普公司（分包方）、江苏和平建设集团有限公司（总包方）签订《二期一标外墙保温及真石漆分包工程施工合同》一份，约定将城置公司开发建设的二期一标外墙保温、真石漆工程分包给霍普公司，承包方式为包工包料，施工期限自2011年11月20日进场，2012年4月17日全部施工完毕，合同总工期为150日历天，如因霍普公司原因造成总工期延误，城置公司有权按结算总价的1%/天予以工期延误处罚，不足一天亦按一天计；分包合同暂定总造价为10511120.9元，本分包工程为固定综合包干单价，工程量按实结算合同形式；付款方式为总承包工程竣工验收备案（符合质监等主管单位最终检查、审核、验收）通过后，城置公司向霍普公司累计支付至该等分项工程造价的80%，结算完成后，城置公司在6个月内分期支付到结算总价的95%，余款作为工程质量保证金，工程质量保修期为二年（自总包竣工备案通过之日起计），质保期满后30天内，城置公司将剩余质保金无息退还霍普公司（质量缺陷扣款除外）；本工程的质量等级为合格；霍普公司承担本分项工程质量监督费（如有）和施工用水电接驳及使用费用。霍普公司施工完毕后，于2015年8月24日将城置公司诉至徐州经济技术开发区法院，要求城置公司支付工程款5320815.26元（含质保金）并支付逾期付款利息。在案件审理过程中，经霍普公司申请，徐州经济技术开发区法院委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对涉案徐州城置国际花园城二期一标1、2、3、12、14、27、28、29栋共八栋楼的外墙保温及真石漆工程的造价进行鉴定。鉴定机构于2016年10月19日出具工程造价咨询报告书，鉴定结论为：外墙保温及真石漆项目（执行合同单价部分）工程造价为10012415.51元，外墙保温及真石漆项目（合同组价部分）工程造价为190027.66元，外墙涂料及石膏装饰线项目（套用定额部分）工程造价为143075.1元，合计10345518.27元。城置公司对该造价报告有异议，提出外墙涂料及石膏线施工与图纸不符，14栋楼裙房保温真石漆施工材质EPS与图纸不符，1、2、3、12、14栋楼施工材质EPS板与图纸不符，1、2、3、12、14栋楼施工凸窗上、下口保温部分没有施工等问题。后徐州经济技术开发区法院对该鉴定结论予以采信，于2016年12月8日作出（2015）开民初字第1415号民事判决，扣除城置公司已经支付的工程款，判决城置公司支付霍普公司工程款1428242.36元、质保金517275.91元及相应利息。同时该判决查明：涉案徐州城置国际花园城二期一标1#、2#、3#、12#、14#楼相关工程于2012年6月29日通过竣工验收，并于2013年1月26日进行了备案，27#、28#、29#楼于2012年6月29日通过竣工验收，但未进行备案。涉案徐州城置国际花园城二期一标1#、2#、3#、12#、14#、27#、28#、29#楼已上房并投入使用。该判决亦在本院认为部分载明：根据双方约定质量保修期从总承包工程竣工备案合格之日算起，涉案徐州城置国际花园城二期一标1#、2#、3#、12#、14#楼相关工程于2012年6月29日通过竣工验收，并于2013年1月26日备案，27#、28#、29#楼于2012年6月29日通过竣工验收但未进行备案，未经备案的原因城置公司未予明确，因涉案工程已全部上房并投入使用，故该院认为应以2013年1月26日作为质保期的起算点，现两年质保期已过，霍普公司有权向城置公司主张质保金。后城置公司不服该判决，于2017年2月14日上诉于本院，本院二审庭审中，城置公司多次提出施工材料的材质问题、水电费未扣除、凸窗保温施工中，1、2、3、12、14号楼霍普公司没有施工、但施工费计入鉴定书、全额计算吊篮费用错误、应扣除水落管真石漆、石膏装饰线价款问题。后城置公司提出撤回上诉请求，本院于2017年6月12日作出（2017）苏03民终1396号民事裁定，准许城置公司撤回上诉。一审法院认为：生效的法律文书具有既判力，对当事人双方、法院等组织和个人均具有约束力，各方均应遵照执行。城置公司在庭审中以质量不符合约定诉请的经济损失赔偿，从其举证来看，其提出的材质问题、未施工计价、施工少计价多等问题实质涉及工程造价问题，而关于工程造价问题，（2015）开民初字第1415号民事判决已经对该问题进行了裁判，且经过城置公司上诉又撤回后，该判决已经生效，一审法院及城置公司、霍普公司双方均应遵照执行，故对城置公司再次提出该问题，一审法院不再重复处理。即使城置公司认为本次诉称的理由为质量不合格而不是上一次庭审中单纯针对工程造价提出的，但关于工程质量问题，涉案工程已经竣工验收，且已经过了两年质保期，（2015）开民初字第1415号民事判决亦对质保期问题进行了裁判，故一审法院对于城置公司要求霍普公司赔偿工程质量不符合要求造成的经济损失的诉请不予支持。关于城置公司主张的工期损失问题。根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。城置公司要求霍普公司承担工期损失，必须提供霍普公司工程延期的证据，虽然城置公司提供了竣工验收证明书，但该证明书只能证明工程验收日期为2012年6月29日，无法证明霍普公司施工的工程竣工日期，且根据常理，竣工日期和验收日期之间存在时间差，且霍普公司施工的部分结束后，其他人还要进行后续施工，最终才能进行综合验收，故城置公司并未提供充分证据证明霍普公司存在工程延期的情形，一审法院对于城置公司该项诉请不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回徐州城置有限公司的诉讼请求。一审案件受理费53360元，保全费5000元，由城置公司负担。二审期间，上诉人城置公司提交工程通知单、联系单复印件，证明被上诉人霍普公司存在工期延误情形。本院依法组织当事人对上述证据进行了质证。本院认为，因上诉人城置公司提交的通知单、联系单均系复印件，被上诉人霍普公司亦不予认可，无法核实其真实性，故本院不予确认。二审期间，被上诉人霍普公司未提交新证据。本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：针对城置公司提出的工期延误损失赔偿问题，霍普公司在一审庭审中及庭后提交的代理词中均主张该诉请已超过诉讼时效。本院认为：一、关于城置公司以施工质量不符合约定为由诉请损失赔偿问题。施工人应按照施工合同约定保质保量组织施工，发包人亦应在接收工程后，及时组织验收，核查施工人完工工程是否符合合同约定，并在合理期间内向施工人提出异议。本案中，根据生效判决认定，涉案工程于2012年6月29日通过竣工验收，该验收虽不能直接认定施工人霍普公司施工工程符合合同约定，但此时发包人城置公司已实际接收涉案工程，城置公司应当对霍普公司完工工程是否符合合同约定及时进行检验，如发现不符合合同约定情形，应当在合理期间内向霍普公司提出异议。根据涉案工程类别及检验难易程度等因素，本院确认合理期间可参照双方合同约定的质保期。根据生效判决认定，涉案工程质保期至2015年1月25日届满，本案中未有证据证明城置公司在2015年1月25日前，向霍普公司提出过工程质量异议。故城置公司在本案中再以工程存在质量问题为由，向霍普公司主张损失赔偿，本院不予支持。二、关于城置公司诉请的工期延误损失赔偿问题。按照城置公司主张，涉案工程以2012年6月29日通过竣工验收时为工程竣工之日，则在2012年6月29日城置公司即以知悉工程完工时间与合同不符，城置公司诉请因工期延误而赔偿损失的请求权自2012年6月29日开始计算诉讼时效，按照当时的法律规定，诉讼时效至2014年6月28日届满。本案中，亦无证据证明城置公司在2014年6月28日前要求霍普公司赔偿因工期延误而造成的损失，现城置公司再提起该项诉请已超过诉讼时效，霍普公司在一、二审中均提出诉讼时效抗辩，故对城置公司该项诉请，本院亦不予支持。综上，上诉人城置公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53360元，由上诉人城置公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 谢立华审判员 徐海青二〇二〇年七月十五日书记员 彭伟涛