文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3486号上诉人（原审原告）：孙巧珍，女，1951年8月15日生，汉族，住江苏省南京市。上诉人（原审原告）：**，女，1976年11月7日生，汉族，住江苏省南京市。上诉人（原审原告）：朱孝和，男，1957年5月29日生，汉族，住江苏省南京市。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：刘洁，江苏丰典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏天成建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市健康西路85号。法定代表人：李维宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛金伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王磊，上海申浩（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏八达房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市奥体大街69号新城科技大厦01幢四层。破产管理人：江苏三法律师事务所。诉讼代表人：戎浩军，破产管理人负责人。委托诉讼代理人：顾庶民，江苏三法律师事务所律师。原审第三人：胡继春,男,1960年11月7日生，汉族,住江苏省南京市。上诉人孙巧珍、**、朱孝和因与被上诉人江苏天成建设集团有限公司（以下简称天成公司）、江苏八达房地产开发有限公司（以下简称八达公司）、原审第三人胡继春建设工程合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初7563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙巧珍、**、朱孝和上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院认定事实错误，在未查清基本事实基础上适用法律亦错误。一、陈思阳与天成公司系借用资质挂靠法律关系，陈思阳处于实际施工人法律地位。1、陈思阳与天成公司签订一系列法律文件，表明陈思阳系借天成公司资质，承接涉案爱达花园剩余地块工程。2、根据建设工程司法解释一第4条的规定，借用资质的挂靠人也属于实际施工人。所以，陈思阳属于实际施工人的法律地位。二、一审法院认为“不能排除陈思阳作为项目经理履行职务行为的可能”，属于对借用资质挂靠的形式认知不足，而作出的错误认定，且前后矛盾。陈思阳具有项目经理资质，承接工程后直接做项目经理，管理施工现场，所以相关材料中有其签字属于正常。三、天成公司可能垫付的费用，属于履行借用资质协议中作为被挂靠人应当承担的风险，前述垫付属于内部结算问题，并不影响借用资质的法律关系。四、陈思阳、朱孝和与胡继春签订的《施工合同》属于专业分包工程，并且结算完毕。胡继春施工的桩基工程，属于专业分包工程，可以分包。2016年8月12日，孙巧珍、朱孝和与胡继春签订了《补充协议》，双方对工程价款的结算、支付达成了一致意见。胡继春的施工成果双方已结算完毕，所以施工内容不应当在本案审查范围。五、陈思阳、朱孝和享有主张工程款的权利。1、桩基及支护工程属于隐蔽工程，只有在验收合格后才能进行地上建筑物的建造，且天成公司提供了验收记录。2、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。六、陈思阳、朱孝和享有向天成公司主张工程款的权利。1、陈思阳、朱孝和作为实际施工人施工的工程均验收合格。2、天成公司将陈思阳、朱孝和施工的内容，作为自己的施工成果，向八达公司破产管理人申报了债权，天成公司理应承担涉案工程款的支付义务。七、一项工程可能基于挂靠、转包、分包形式存在多名实际施工人，一审法院认定胡继春是实际施工人，进而否认陈思阳、朱孝和作为实际施工人身份的观点是错误的。陈思阳、朱孝和实际承揽的工程范围是“框架11+2”即地下二层及地上11层，因八达公司资金问题，加之陈思阳因病去世，导致其实际的施工范围为“爱达花园四期商住楼桩基及支护工程、临时设施、三通一平”，不能因实际施工范围而否定其实际施工人身份。八、在实际施工过程中，陈思阳负责材料购买及支付工人工资，实际垫付了款项，陈思阳亦支付了胡继春所主张工人工资在内的276万元（60万工人工资及216万元工程款）。天成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈思阳从未实际参与案涉桩基支护桩工程的实际施工，其与胡继春签订了桩基单项工程承包协议、施工合同，将涉案桩基支护桩工程全部转包给胡继春，并按12%收取管理费。涉案工程由胡继春实际施工完成，并且相关的机械、钢筋混凝土、人工工资等所有费用，均由胡继春承担。陈思阳仅是按照其与胡继春签订的分包协议的约定，支付了极小部分的投资款。因此，陈思阳并不属于本案的实际施工人，上诉人无权以陈思阳的名义要求天成公司支付工程款。八达公司辩称：一审法院对于八达公司不承担责任的认定是正确的。1、上诉人以及陈思阳与八达公司并无任何合同关系，上诉人在八达公司破产受理以后，已向管理人申报了本案的相关债权，管理人依法审核以及复核后，最终作出不予确认的决定，故上诉人只能对八达公司提起债权确认之诉，而非本案的给付之诉。2、八达公司确实欠付天成公司相应的工程款，但天成公司作为总包方已经向管理人申报了相关债权，对于同一事实产生的债务，管理人只能依法确认一次，否则将会损害其他债权人的合法权益，上诉人无权要求八达公司确认其债权。3、无论天成公司与上诉人是何种法律关系，天成公司是否应当向上诉人支付相应的工程款项，均与八达公司无关。八达公司对此不清楚，也不作评价。综上，上诉人要求八达公司承担责任的上诉请求，无事实和法律依据，请求依法驳回。胡继春述称，不认可上诉人的上诉请求以及事实和理由。对上诉人所称与胡继春达成补充协议，是与胡继春完成了结算的观点，不予认可。上诉人的行为包含了欺诈。这个项目从开工到结束，中间出现了很多问题，包括2014年抢险，均由天成公司及胡继春本人到现场抢险。孙巧珍、**、朱孝和向一审法院起诉请求：1、判令天成公司向孙巧珍、**、朱孝和支付工程款17536461.47元及利息（其中250万元按月利率2%的标准自2012年12月15日起计算至实际支付日止，15036461.47元按银行同期贷款利率自2013年12月31日起计算至实际支付日止）；2、判令八达公司在欠付工程款范围内对上述请求承担连带责任；3、判决孙巧珍、**、朱孝和对案涉工程享有优先受偿权；4、判决天成公司、八达公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年8月11日陈思阳作为项目经营管理人与作为工程承包人的天成公司南京分公司签订《项目经营管理合同》及补充协议，载明鉴于八达公司与工程承包人已签订《建设工程承包合同》，双方就项目经营管理协商一致订立合同，工程名称为爱达花园四期商住楼，合同价款3500万元，项目经营管理内容为天成公司南京分公司与发包方签订的《建设工程施工合同》的全部内容，同时执行本项目经营合同约定全部条款，经营管理方式为陈思阳交足天成公司南京分公司工程中标价的1%（包干35万元，分三次扣清）项目管理费，税收按相关规定收取，总计5.39%，同时工程的各种行业规费及工程相关税费、劳动保障费由陈思阳自行缴纳，在公司监督下自主经营施工与管理，自负盈亏，经营管理期限自工程开工至保修期满终止，合同还约定了双方权利责任和义务，天成公司南京分公司协助陈思阳向发包方收取工程款，对已经到位的工程款及时按比例向陈思阳支付工程款，陈思阳在项目竣工后，按《建设工程施工合同》规定的时间将完整项目资料分报天成公司南京分公司，全面履行公司与发包方签订的合同，承担公司对发包方的全部义务及合同全部风险，并约定严禁陈思阳将项目倒手转包，在工程款的支付与控制中约定，工程款支付按发包方支付给天成公司南京分公司同步条件执行，同时执行合同规定的上交公司的费用。补充协议约定工程款到帐后天成公司南京分公司立即划拨给陈思阳使用。2011年11月24日在天成公司向八达公司递交的投标函中，载明“如果我方中标，将派出陈思阳作为本工程的项目经理”，授权委托书载明委托葛金伟为公司代理人以公司名义参加招标人八达公司的投标活动，投标总价函中编制人为造价人员签字盖章。补充协议约定工程款到帐后天成公司立即划拨给陈思阳使用。2012年2月28日，天成公司与八达公司签订爱达花园社区剩余地块工程《建设工程施工合同》及补充协议，工程内容（承包范围）为天成公司向八达公司承包爱达花园剩余地块工程（包括桩基、基础基坑支护、土建和水、电安装工程等），开工日期以开工报告为准，竣工日期为2013年12月31日，合同价款为51652400元，合同专用条款中约定陈思阳为项目经理，负责本工程现场施工，合同还约定了双方的工作、工程款结算等。补充协议再次明确天成公司负责对工程土建部分进行施工总承包，承包范围为支护、基础、主体、消防、水电安装，对工程进度款的支付作了再次明确。2012年3月10日，陈思阳作为项目部经理与作为桩基工程队的胡继春签订《桩基单项工程承包协议》，言明就爱达花园剩余地块工程支护桩、工程桩施工达成单项工程承包协议，工程名称为商住楼，施工范围支护桩、工程桩，合同价以预算价格1600万元为准，陈思阳收取胡继春工程总价12%税金管理费，提供钢材、混凝土，其余材料由胡继春自购，还约定陈思阳负责对工程质量、工期及施工完全的监督检查，胡继春组织施工，确保工期、工程质量及施工安全达到约定标准。2012年5月23日，陈思阳与朱孝和二人作为项目部经理与作为桩基工程队的胡继春签订《施工合同》，言明就爱达花园剩余地块工程支护桩、工程桩施工达成单项工程承包协议，工程名称为商住楼，施工范围支护桩、工程桩，合同价以预算价格为准，一次性包干，实际价格1260万元，陈思阳、朱孝和收取胡继春工程总价12%的管理费，提供钢材、混凝土，其余材料由胡继春自购，还约定陈思阳、朱孝和负责对工程质量、工期及施工完全的监督检查，胡继春组织施工，确保工期、工程质量及施工安全达到约定标准。2012年12月25日八达公司向天成公司南京分公司出具承诺书，言明天成公司南京分公司承建的爱达花园项目目前桩基工程基本完工，鉴于公司无资金支付工程款，请天成公司南京分公司继续垫资施工，公司对融资垫资款给予利息补贴，本期同意补贴垫资金额为250万元，月利率2%，贴息时间六个月，即自2012年12月15日起，2013年6月14日止，收到承诺后清退场地桩机等设备，为土方工程提供施工条件。涉案工程施工期间动用大型桩基设备7台套，挖机2台，推土机1台，泥浆运输车辆2台，施工人员84人，后勤9人，管理人员7人，支撑梁施工人员15人。2014年7月，陈思阳病故。孙巧珍、**系陈思阳妻子、女儿。南京市中级人民法院于2018年5月28日作出（2018）苏01破9号民事裁定书，裁定受理张建康对八达公司提出的破产清算申请，并于同日作出（2018）苏01破9号决定书，指定江苏三法律师事务所担任八达公司管理人。一审审理中，八达公司管理人确认至今尚未向天成公司支付过工程款。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：八达公司、天成公司及胡继春确认孙巧珍、**、朱孝和提供的孙巧珍、朱孝和与胡继春2016年8月12日签订的补充协议、商品混凝土结算表、砼结算表、税务机打发票、钻孔灌注桩水下混凝土灌注记录及检测协议书、工程计量报审表、工程款支付申请表、说明、报告（均为复印件）真实性，表示胡继春是基于朱孝和的欺诈而签订补充协议，本意并非要求二人代为主张工程款，孙巧珍、**、朱孝和未提供相应的送货单合同及付款凭证，不能证明陈思阳购买了上述相关材料且用于涉案桩基支护桩工程，陈思阳作为项目经理除在检测协议及工程款支付申请表上签字外，其他签字均为他人代签，而作为项目经理，陈思阳有获取上述证据的便利，工程计量报审表及报告是天成公司出具，与陈思阳及孙巧珍、**、朱孝和无关。八达公司、天成公司及胡继春否认孙巧珍、**、朱孝和提供的2012年5月20日陈思阳与朱孝和签订的《建筑工程投资施工合作协议书》复印件真实性，表示协议即使真实，也仅是两人间的合作，与其他当事人无关；八达公司、天成公司及胡继春对孙巧珍、**、朱孝和提供的2012年12月8日、2013年1月4日、1月21日、2014年1月25日的4张收条复印件真实性表示不清楚，收条为大笔金额支出，孙巧珍、**、朱孝和未能提供相应汇（取）款凭证，即使真实，也是陈思阳按照约定向胡继春支付的工程款，能够证明胡继春实施施工人身份。八达公司、天成公司及胡继春否认孙巧珍、**、朱孝和提供的收据、增值税普通发票、送货单、收款收据、情况说明及费用报销审批单（均为复印件）、工资表真实性，表示孙巧珍、**、朱孝和不能提供付款凭证，仅凭5000元左右的送货单不能证明陈思阳在实际施工未完成工程中自行垫款购买钢绞线、钢材等共计2371150.15元（18128+17578+5000+2330444.15），亦无法证明用于涉案桩基支护桩工程，且陈思阳购买钢材只是基于与胡继春签订的协议中约定的甲供材，不能证明其为实际施工人，而仅有8张陈思阳签字的费用报销审批单未注明是何项目报销，无八达公司、天成公司签章，无法证明与涉案工程的关联，而徐国祥系胡继春聘请的材料员，2012年12月工程竣工后胡继春解除对其聘用，不存在2013年3月4日向其发放工资，其签字的审批单不予认可，而陈培军桩基工程结束后才到工地，孙凤珍从未在工地工作，二人与桩基工程无关，刘泽民、徐国祥、周阳、王斌的工资均由胡继春发放。此外，八达公司还表示涉案工程是八达公司、天成公司签订的施工合同，合同提及陈思阳为项目经理，孙巧珍、**、朱孝和证据的证明目的并不能排除陈思阳作为项目经理履行职务行为的可能，对于陈思阳以外人员八达公司均不知悉，是否陈思阳为实际施工人、与天成公司存在挂靠关系由法院裁定。天成公司提供了（2013）栖商初字第721号民事判决书、（2013）雨商初字第86号民事调解书、第136号民事判决书，表示南京新恒基混凝土有限公司将混凝土款70余万元作为债权转让给江苏信诚担保有限公司，经调解由天成公司支付43万元了结，该款已支付，陈思阳并未购买并支付南京新恒基混凝土有限公司混凝土，而万宏公司的177万元混凝土系八达公司购买，非陈思阳或朱孝和购买。孙巧珍、**、朱孝和、八达公司及胡继春确认文书真实性，孙巧珍、**、朱孝和对天成公司的证明目的不予认可。孙巧珍、**、朱孝和否认天成公司提供的银行交易明细清单、聘书、收据、汇款凭证、工资单、工程说明及胡继春证明（均为复印件）真实性，表示对桩基子分部工程质量验收记录与天成公司核实原件后发表意见，八达公司认可除工资单外的上述证据真实性，胡继春对上述证据真实性均予认可。孙巧珍、**、朱孝和表示从付款单据上无法核实该笔款项30万元的来源和用途，涉案工程从2012年开始至2013年5月完工，30万元显然不足以支付涉案工程的工人工资，且30万元发生于2014年，天成公司的工资单来源不明，部分工资单没有明确发生的具体时间，且内容重复，陈思阳作为实际施工人实际支付了工人工资，说明出具于2016年7月28日，形成于纠纷发生之后，与证明均包含本案的八达公司、天成公司及胡继春，不应被采信。孙巧珍、**、朱孝和、八达公司、天成公司确认胡继春提供的水泥供货合同、泥浆外运合同、调解书、工程测量定位放线记录，图纸会审、设计变更、洽谈记录、质量验收记录，桩机工程施工记录汇总、桩位偏位图、八达公司出具的工程款支付说明、3000万发票、工程签证单及报告书真实性，孙巧珍、**、朱孝和否认胡继春所述以上证据证明案涉（长虹路389号剩余地块项目工程桩、支护桩）项目是胡继春所做的证明目的，表示只能证明胡继春与供货商签订了供货合同，无法反应水泥供货量及胡继春支付甲方水泥款，泥浆外运合同缔约双方与胡继春无关，工程记录只能反映部分桩基和支护工程的工作量，也恰是陈思阳分包给胡继春的部分工作量，并不能证明整个案涉工程是胡继春施工，施工单位栏均有陈思阳签名，无胡继春签名，侧面反映包括桩基和支护工程在内的大工程实际施工人为陈思阳。在图纸会审、设计变更、洽谈记录施工栏署名为陈思阳。八达公司表示案涉工程桩基部分由公司委托天成公司施工，具体实际施工人不知情，案涉桩基工程八达公司、天成公司已经进行过结算，也确定了具体金额。孙巧珍、**、朱孝和对胡继春提供的长虹路389号工程桩、支护桩用材料、人工费用、材料费用统计三性及证明目的均不认可，表示系胡继春自制文件，并不能真实反映案涉工程相关设备、材料采购及人员工资的具体履行及实施状况。天成公司认可明细中案涉桩基所用各种材料具体数量、价款及相关人员工资支出，表示能够证明胡继春是案涉工程实际施工人。八达公司表示对具体施工情况不清楚。经胡继春申请，证人姚某,4、吴某,4、李某,4、邓某,4、王某,4到庭，姚某,4证明自己在长虹路389号工程桩工程具体施工，是负责4号机打桩的机长，与胡继春无书面合同，无参保证明，自己2011年进场，次年12月离场，胡继春是承包人，陈思阳是项目经理，胡继春共欠561840元，已付261840元，自己出具收据，报酬支付方式是现金，标准按方量计算，班组6人工资由自己负责结算支付，胡继春与自己做总结算，工地上有6台桩基，来源不清楚。吴某,4证明自己是长虹路389号深搅支护桩机主，带8人干活，未与胡继春签合同，2012年8月3日进场，2013年1月28日退场，与承包人即胡继春结算，由自己发工人工资，到现在工程都是自己垫资，正常情况每月应至少给自己5万元（伙夫100元/天，机长200元/人·天，共400元，工人160元/天，每天共计640元，管理员250元/天，没有参保，原说工程结束就给钱，后工程结束后称甲方未给钱，现称正在打官司，不认识陈思阳。李某,4证明是2009年10月到八达公司，受公司指派到工地负责道路维护，2010年底才认识承包人即胡继春，其带领施工队来工地工作，是负责打桩，自己一直在工地直到2016年离场，在八达公司领工资，不太熟悉陈思阳，不清楚他是何人，是八达公司办公室薛主任通知来作证人。邓某,4证明朋友介绍到389号工地做泥浆外运（自带车辆和15个工人），工程款与胡继春结算，胡继春已付10万元，尚欠自己8万元，按打桩工程量结算，不熟悉陈思阳，自己与工人有协议，钱款或通过自己卡或打到工程队账户，没有办理相关行政审批手续。王某,4证明在长虹路389号工程桩工程具体施工，还有钢筋加工，是1号机机主，班组共8人施工，是胡继春作为老板招进来的，未签合同，12年3月10日左右进场，12月初离场，与胡继春结算工资，基本是5万元包月，自己发给工人，到目前为止分文未给，欠自己70余万元，有单据，包含每月5万元，共9个月，工地有5台桩机，1台深搅。前三位证人均不清楚胡继春承包范围。孙巧珍、**、朱孝和表示五证人均与八达公司、胡继春长期存在利益关系，且并未提供其他证据与其所主张的证明目的相佐证，也并未提供相关证据材料证明五个证人相关身份信息，如合同或用工合同以及项目参保证明，胡继春主张钻机与证人提到的支护桩机与工程桩机是同一种设备，通过胡继春提交的统计表具体数据可见，胡继春主张租用或使用相关设备（钻机或支护桩机或工程桩机）每套标准为5.5万元，与二证人提到的设备使用费是5万元每套是相冲突的，且有二证人陈述其设备进场时间是2012年8月3日-2013年1月28日、2012年3月10日-2012年12月初，不足6、9个月，证人陈述与胡继春在费用统计表载明的钻机6台均使用11个月相互冲突，此前孙巧珍、**、朱孝和已认可将案涉工程一部分桩基及机械交由胡继春组织，并将桩基部分款项支付胡继春共计276万元，证人在施工现场认识胡继春并不能影响陈思阳作为实际施工人身份，对证人证言真实性均不认可。天成公司予以认可。八达公司表示证人陈述仅能反映案涉工程在现场是由胡继春施工，案涉工程实际施工人并不能从证人陈述得出具体结论，五证人陈述其对陈思阳并不熟悉，也不知晓陈思阳与胡继春关系及身份地位，根据证人证言，胡继春证明目的无法实现。本案审理时，孙巧珍、**、朱孝和于2018年1月16日对陈思阳、朱孝和施工的工程量即“爱达花园四期商住楼桩基及支护工程、临时设施、三通一平”造价进行鉴定，江苏富华工程造价咨询有限公司于2018年12月13日出具鉴定结论；天成公司对孙巧珍、**、朱孝和提交的工资单中领用工资人员签字的时间申请鉴定，南京康宁司法鉴定中心于2018年4月19日因中心仪器故障不能对形成时间事项进行鉴定，发出退案函，同年7月2日南京师范大学司法鉴定中心因根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第一款、第十五条第五项（鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的）之规定，中心决定终止此次鉴定工作。本案工程造价鉴定期间，孙巧珍、**、朱孝和即提供桩基工程结算底稿（电子卷）、工程量计算书及工程结算书，表示结算底稿与计算书系建诚工程咨询有限公司制作，证明涉案工程量，工程结算书证明孙巧珍、**、朱孝和主张数额的依据，天成公司表示上述证据无公司人员签章，均不能提供证据证明其来源，对真实性不予认可。孙巧珍、**、朱孝和并提供施工图纸，表示图纸上已表明系长虹路389号项目，天成公司认可图纸真实性，表示不清楚图纸来源，鉴定单位还要求孙巧珍、**、朱孝和提供投标报价明细，孙巧珍、**、朱孝和表示不能提供，文件在天成公司应由其提供，投标函附说明证明投标文件系孙巧珍、**、朱孝和制作。天成公司表示投标文件系公司委托代理公司制作，并非陈思阳制作，公司不提供投标报价明细。在鉴定过程中，因鉴定部门来函需补充鉴定资料，天成公司表示涉案工程于2014年12月22日已进行审计，形成审计报告，并经八达公司、天成公司及作为实际施工人的胡继春进行确认，故本案无需对涉案工程进行再次鉴定，且天成公司无其他资料，资料均在胡继春手中，胡继春表示自己为实施施工人，资料孙巧珍、**、朱孝和无权拿到。经释明，孙巧珍、**、朱孝和坚持工程造价鉴定申请。根据孙巧珍、**、朱孝和造价鉴定申请，鉴定部门鉴定结论为鉴定造价16093483.43元。经质证，孙巧珍、**、朱孝和表示鉴定意见书仍采用主要材料价格、材料合同签订日期前28天南京信息价下浮5%后所得数值与2012年3月南京信息价的平均值作为鉴定标准，缺乏事实及法律依据，案涉主合同价款约定以固定价作为结算工程款依据，双方并没有对工程款或材料款下浮5%进行约定，其次实际施工人陈思阳在与天成公司签订的《项目经营管理合同》约定陈思阳在自主经营管理过程中自负盈亏，且在实际施工过程中陈思阳系自行垫资履行案涉合同，再次根据鉴定分析可知本案工程因缺乏部分资料而未完全按照实际施工工程中的数量和计算依据完全计入本案审计总价，足以说明本案工程实际价格应当高于鉴定价格，且在庭审过程中孙巧珍、**、朱孝和已提供充分证据说明投标等相关材料在被告处，但被告截止2018年11月29日仍拒绝提供，致使鉴定机构未按照实际施工的相关材料作为补充鉴定证据的依据，因此本案工程审计价应予调整，应以鉴定造价16093483.43上浮5%即在鉴定过程中将主材价格未下浮5%之后作为本案的造价依据。天成公司对鉴定结论不认可，表示鉴定过程中，鉴定结论作出前胡继春已向法庭提交建设单位、施工单位一致认可的2014年12月22日作出的工程审计报告书，其结算审核依据齐全，本案应当以审计报告书作为工程造价依据，而鉴定书鉴定依据仅有图纸不包含工程签证，无法真实反映工程造价。八达公司表示对鉴定意见书三性无异议，但经管理人了解，2014年12月22日八达公司、天成公司之间确实就案涉桩基工程进行过结算，根据相关规定，孙巧珍、**、朱孝和是无权再进行鉴定的，但是本案所涉孙巧珍、**、朱孝和并未参与本次结算，故是否适用该鉴定意见或八达公司、天成公司之间结算数额由法院决定。胡继春表示因没有施工过程资料及签证变更资料，故鉴定结论不予认可。庭审时，孙巧珍、**、朱孝和与天成公司确认八达公司、天成公司签订《建设工程施工合同》，陈思阳又以天成公司名义与八达公司签订了施工补充协议。孙巧珍、**、朱孝和表示孙思阳是以天成公司名义承包八达公司爱达花园工程签订《项目经营管理合同》（2011年8月11日签订），该合同讲的就是长虹路389号剩余地块工程，陈思阳与朱孝和共同借用天成公司资质承包案涉工程，双方是挂靠关系，天成公司收取管理费，补充协议说明案涉项目是由陈思阳自主经营，自负盈亏，而《建设工程施工合同》明确陈思阳承包该项工程是包含桩基和基坑部分的，在桩基和支护少量工程部分由陈思阳分包给胡继春，桩基工程进场及完工时间2012年3月29日至12月15日，2013年3-5月是支护工程施工至完工时间，后因八达公司原因其他工程停工，八达公司未支付工程款。整个工程施工过程，陈思阳负责材料购买及支付工人工资，也实际垫付了款项，陈思阳也支付胡继春包括工资在内276万元（60万工人工资及216万元工程款），2012年4月份2013年6月是陈思阳直接向徐国祥等人发放的工资，陈思阳为完成工程桩浇筑购买混凝土价值2540214元，钢绞线、钢材等花费2371150.15元。土建和水电陈思阳2012年2月28日开始做了一部分，还负责施工前的准备工作。孙巧珍、**、朱孝和不清楚在本案诉争的桩基支护桩工程中陈思阳在工地聘请的工作人员，也不清楚陈思阳将案涉工程除交由胡继春负责施工外还有其他什么工作量。天成公司表示公司从未与朱孝和签订合同，亦不认识此人，陈思阳是公司该项目的项目经理，陈思阳借用公司资质承接该工程，双方约定公司负责桩基支护部分，陈思阳负责主体部分，后陈思阳擅自将桩基支护桩工程全部分包给胡继春，由胡继春实际施工完成，故除双方另有约定相关费用均应由胡继春承担。因施工时间及工人到工地时间及实际情况，徐国祥、陈培军及孙凤珍工资发放不实，桩基支护桩工程进场及完工时间2012年3月初至12月底，二次庭审，孙巧珍、**、朱孝和原称胡继春系劳务分包，后又称少量工程部分分包胡继春，与事实不符，施工过程所有设备、人工及材料由胡继春负责提供及购买，孙巧珍、**、朱孝和所述276万元中有60万元是天成公司支付，系胡继春通过陈思阳向天成公司借款，276万元中有大部分均未实际发生。关于混凝土及钢材，按照承包合同应由陈思阳提供，但实际陈思阳并未完全承担混凝土款项，故有混凝土商起诉天成公司要求支付混凝土款项。土建和水电必须在桩基完工后，桩基是2012年12月完工。土建必须在土方开挖后才能施工，开挖是2015年1月八达公司与南京盛誉土方公司签订协议进行土方施工，即土建最早是2015年1月签订合同后才能施工，陈思阳与土建和水电无任何关系，不认可陈思阳做了施工前准备工作。八达公司表示案涉项目委托天成公司承建，具体施工情况公司不清楚，认为施工方是天成公司，目前公司处于破产程序，天成公司已向八达公司申报了工程款债权，就工程桩基及支护此前八达公司、天成公司已签订工程结算审核定案单，明确审定数额为16172360.70元。胡继春表示陈思阳与天成公司签订的是土建工程合同，与桩基工程没有关系，陈思阳是该项目经理，胡继春与陈思阳的《桩基单项工程承包协议》、《施工合同》明确约定陈思阳收12%管理费，确认天成公司所述完工时间，因扫尾，两工程彻底结束是到2015年5月验收通过，所有施工及材料（370万元）、工人及管理人员工资（670万元）均由本人垫付。确认天成公司关于工程全部分包及工资发放、土建水电与陈思阳无关的陈述。综上，对当事人确认的证据真实性法庭均予确认。对孙巧珍、**、朱孝和提供的《建筑工程投资施工合作协议书》、4张收条、收据、增值税普通发票、送货单、收款收据、情况说明及费用报销审批单因系复印件，真实性法庭不予确认，天成公司对孙巧珍、**、朱孝和提供的工程量计算书及结算书质证意见，法庭予以采纳，真实性不予确认；对天成公司提供的银行交易明细清单、聘书、收据、汇款凭证、工资单及胡继春证明，因系复印件，真实性法庭亦不予确认，对桩基子分部工程质量验收记录、爱达花园工程桩基工程说明，因孙巧珍、**、朱孝和鉴定及庭审时均作为证据提供，真实性法庭予以确认。对胡继春提供的长虹路389号工程桩、支护桩用材料、人工费用、材料费用统计，因系胡继春自制文件，需有相关供货合同、发票及相关人员签字印证方能确认。对证人证言真实性法庭予以确认，可以证明胡继春组织人员施工、负责施工设备租赁、实际支付工人工资情况，但仅凭证人证言不能判断陈思阳与胡继春的各自身份关系。一审庭审时，经承办人询问，因天成公司所申报的工程款中涉及本案工程的部分，八达公司管理人已根据双方结算材料进行了认定，并经债权人大会审议通过，八达公司管理人表示曾向天成公司出具过债权审查意见书，上面详细记载了债权认定情况，天成公司可以提供，孙巧珍、**、朱孝和当庭表示不需质证，由法院依法审查。本案闭庭后，天成公司将上述文件复印后加盖单位公章提供给法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。根据孙巧珍、**、朱孝和诉讼请求，关于涉案工程实际施工人的争议焦点，首先，根据2011年8月11日陈思阳与天成公司南京分公司签订的《项目经营管理合同》附补充协议、11月24日天成公司递交的投标函附补充协议，明确约定陈思阳项目经营管理内容为天成公司南京分公司与发包方签订的《建设工程施工合同》的全部内容，同时执行经营合同约定全部条款，陈思阳交足天成南京分公司项目管理费等费用，自主经营，自负盈亏，工程款到帐后天成公司南京分公司立即划拨给陈思阳使用。再根据八达公司、天成公司签订的《建设工程施工合同》，涉案桩基及基坑支护工程系包含在爱达花园剩余地块工程中一并由天成公司向八达公司承包而来，据此可以认定陈思阳借用天成公司资质承接八达公司爱达花园剩余地块工程。其次，2012年3月10日陈思阳与胡继春签订《桩基单项工程承包协议》，5月23日陈思阳、朱孝和二人与胡继春签订《施工合同》，均言明就爱达花园剩余地块工程支护桩、工程桩施工达成单项工程承包协议，施工范围支护桩、工程桩，合同价分别约定以预算价格1600万元为准、一次性包干实际价格1260万元，陈思阳及陈思阳、朱孝和分别收取胡继春工程总价12%管理费，陈思阳及陈思阳、朱孝和提供钢材、混凝土，其余材料由胡继春自购，还约定陈思阳及陈思阳、朱孝和负责对工程质量、工期及施工完全的监督检查，胡继春组织施工，确保工期、工程质量及施工安全达到约定标准。此即为陈思阳及陈思阳、朱孝和将涉案工程支护桩、工程桩施工转包给胡继春施工。而审理中，胡继春提供了购货合同、图纸会审、设计变更、质量验收、工程鉴证单、报告等一系列施工过程中施工材料、验收、结算等证据，且基于胡继春提供的完备材料，建设、施工及咨询单位已对涉案支护桩、工程桩结算造价做出审核并确认，作为项目经理，工程记录施工单位栏、图纸会审、设计变更、洽谈记录施工栏均应由陈思阳签字。而孙巧珍、**、朱孝和提供的除合同以外诸多证据复印件不能排除陈思阳作为项目经理履行职务行为的可能，根据合同约定陈思阳及朱孝和是收取胡继春工程总价12%的管理费，而孙巧珍、**、朱孝和的证据不能证明陈思阳有实施施工、对工程有投资或收款行为，故胡继春签订了转包合同，并存在实际施工及投资行为，承包了涉案桩基及基坑支护工程并确已履行完成了涉案桩基及基坑支护工程施工义务，可以认定为胡继春系案涉工程实际施工人。孙巧珍、**、朱孝和提供了工资证据，因无法鉴定时间，故此证据与收条原件或付款证据均可作为今后其向胡继春结算工程施工中工资、已付款等相关付款的依据。孙巧珍、**、朱孝和就涉案桩基及基坑支护工程提出的权利主张，无证据证明，且八达公司未曾向天成公司支付过涉案工程款，而八达公司、天成公司关于工程款垫付签订有协议。综上所述，对孙巧珍、**、朱孝和要求天成公司支付工程款17536461.47元及利息、八达公司在欠付工程款范围内对上述请求承担连带责任及孙巧珍、**、朱孝和对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院作出判决：驳回孙巧珍、**、朱孝和的诉讼请求。二审中，天成公司补充提交汇款凭证，并陈述一审中该证据没有加盖印章，拟证明陈思阳主张支付的270万元款项当中有60万元是由天成公司支付的，分2笔各30万元（2014年1月16日、26日各一笔）通过陈燕燕的卡打到陈思阳的卡上。孙巧珍、**、朱孝和对证据的真实性予以认可，但不认可天成公司的证明目的。该证据能证明陈燕燕于2014年1月16日和26日通过银行转帐的方式支付给陈思阳上述款项，但不影响陈思阳与天成公司形成借用资质的法律关系，该组证据恰能证明陈思阳与天成公司形成挂靠关系。八达公司对该证据没有异议。胡继春对该证据没有异议。本院对该证据的真实性予以认定。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，挂靠，即借用资质，是指无资质或弱资质的自然人、合伙组织或企业，通过协议的形式依附于有资质或强资质的建筑施工企业，并以后者的名义对外承揽工程，包括但不仅限于参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。挂靠人，是指以其他有资质的施工单位的名义参与实施参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承揽工程行为的单位或个人。本案中，孙巧珍、**、朱孝和主张陈思阳借用天成公司资质承接八达公司案涉工程，天成公司对此予以认可，结合一审法院查明的事实，本院对此予以认定。关于案涉工程的实际施工人，陈思阳借用天成公司资质承接八达公司案涉工程后，陈思阳与胡继春签订《桩基单项工程承包协议》，后陈思阳、朱孝和二人又与胡继春签订《施工合同》，将案涉工程转包给胡继春施工。根据法院查明的事实，一审法院对认定胡继春为案涉工程的实际施工人已经作了详尽阐述，本院不再赘述。孙巧珍、**、朱孝和主张陈思阳系案涉工程实际施工人，依据不足，本院不予采信。关于案涉工程款的数额，八达公司陈述案涉项目其委托天成公司承建，其认为施工方是天成公司，目前八达公司处于破产程序，天成公司已向八达公司申报了工程款债权，案涉工程款审定数额为16172360.70元。本院认为，现无证据证明八达公司对于陈思阳借用天成公司资质承接案涉工程属于明知，故八达公司与天成公司就案涉工程工程款数额的审定应当有效。孙巧珍、**、朱孝和主张的工程款数额17536461.47元，依据不足，本院不予采信。因陈思阳与天成公司就案涉工程形成挂靠关系，借用资质的挂靠人可以依据其与出借资质的被挂靠人之间的协议，向被挂靠人主张权利。但因八达公司已进入破产清算程序，八达公司并未就案涉工程向天成公司支付工程款，天成公司已向八达公司破产管理人申报了相应债权，根据陈思阳与天成公司的约定，天成公司协助陈思阳向发包方收取工程款，对已经到位的工程款及时按比例向陈思阳支付，故孙巧珍、**、朱孝和本案中要求天成公司支付工程款，付款条件并未成就。孙巧珍、**、朱孝和可在天成公司取得案涉工程款后，依据陈思阳与天成公司南京分公司签订的《项目经营管理合同》及补充协议进行结算。天成公司、胡继春关于双方可排除上诉人在外而直接进行结算的意见，跨越天成公司与陈思阳之间挂靠关系及陈思阳、朱孝和与胡继春之间的转包关系，缺乏合同及法律依据，本院不予采纳。胡继春就其权利，可依法另行主张。关于孙巧珍、**、朱孝和对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。陈思阳与八达公司之间并无直接的合同关系，只能以天成公司的名义订立合同并履行合同，孙巧珍、**、朱孝和主张对案涉工程享有优先受偿权，本院不予支持。综上所述，孙巧珍、**、朱孝和的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费127020元，由孙巧珍、**、朱孝和负担。本判决为终审判决。审判长  许云苏审判员  汪德全审判员  李任飞二○二○年七月十七日书记员  朱亚芳