陕 西 省 高 级 人 民 法 院   陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2020）陕民终668号 上诉人（原审被告）：陕西量得实业开发有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：陈忠谋，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵宏，陕西洪振律师事务所律师。委托诉讼代理人：景文婷，陕西洪振律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳七方建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市。法定代表人：牛福文，该公司总经理。委托诉讼代理人：李思奇，陕西弘业律师事务所律师。委托诉讼代理人：范鹏飞，陕西弘业律师事务所律师。上诉人陕西量得实业开发有限公司（以下简称量得公司）因与被上诉人沈阳七方建筑工程有限公司（以下简称七方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院作出的（2019）陕01民初2009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人量得公司的委托诉讼代理人赵宏、景文婷，被上诉人七方公司的委托诉讼代理人李思奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。量得公司上诉请求：1、请求依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初2009号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院依据被上诉人的录音证据认定案件事实错误。一审法院对被上诉人提交的录音证据中被录音对象的身份未进行审查核实，录音证据是否客观存在以及录音的真实性、合法性、关联性均无法确认，录音证据无其他有证明力的证据予以佐证，不应采信。2、本案基本事实未做详查，原审法院未要求被上诉人提供财务流水，双方欠付的工程款数额不实，且上诉人已经用房产折抵了部分工程款，房屋抵款应在总工程款中予以扣减。3、宁某某是被上诉人当时的项目经理，也是其项目负责人，与被上诉人具有利害关系，故不应采信其证人证言。4、导致被上诉人十余年未主张工程款的原因系其自身原因和其他客观因素。被上诉人想与上诉人在其他项目中合作，加上被上诉人或许是丢失而一直无法向上诉人交付工程资料，被上诉人放弃了本案所涉工程款的相关权利，并在多年间再未就该工程款进行索要和主张也在情理之中。5、本案已过诉讼时效，原审法院不应支持原告的诉讼请求。6、双方签署的协议中，规定了被上诉人的先履行义务，即移交资料并开具足额发票，但被上诉人均未履行，故其请求不应得到支持。综上，一审法院认定事实错误，判决不当，应予改判或发回重审。七方公司辩称，一、一审中答辩人提交的录音内容清楚、明确，答辩人仅提交了一份录音证据，不存在任何截取或删减情形。人民法院作为定案依据无任何不当。二、录音内容可清楚的证明，本案诉讼时效存在中断之情形。三、对于上诉人所述的，答辩人已经放弃对1100余万元债权的主张，实属无任何事实及法律依据的无稽之谈。四、先履行抗辩权行使的前提是合同双方当事人的义务具有对等关系，在涉案建设工程施工合同中，答辩人的主要义务是完成合同项下的建设工程，上诉人的主要义务是依约支付工程款项，而开具发票不属于建设工程施工合同中的主要义务，开具发票与支付工程款之间不具有对等关系，且工程资料部分，答辩人已经依照约定移交给了被答辩人，故上诉人的主张不能成立；五、关于上诉人要求答辩人提供财务流水以证明其收到过上诉人的款项问题，我方认为，该举证义务在于上诉人；六、从上诉人提交的证据可以表明，其主张的以房抵债协议形成于2007年年初，而双方最终结算协议的时间为2008年年底，且上诉人提交的合同本就表明其与答辩人存在其他合作关系，是否应将上述款项认定为已经清偿的工程款，无法直接确定。答辩人请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。七方公司向一审法院起诉请求：判令量得公司：1、支付七方公司工程款1120万元；2、支付七方公司工程款违约金30万元；3、支付七方公司工程款违约金10015021.3元（以银行同期贷款利率1.5倍为基准，自2009年1月1日，暂计算至2019年8月1日，以实际清偿之日为准）；4、承担本案诉讼费。一审法院认定事实：莹朴公司与七方公司签订《建设工程合同》，约定莹朴公司将陕西莹朴生物工程厂房改造工程发包给七方公司施工。工程内容：吉美家居生活广场，26000平方米，框架，9层，工程价款1970万元。合同还就工程进度款的支付及结算、竣工验收、违约索赔等进行了约定。2008年7月31日，莹朴公司（甲方）与七方公司（乙方）就陕西莹朴生物厂房改造工程有关工程款给付、竣工验收、工程资料移交、税票开具等事宜达成《协议》，内容为：由乙方承建的甲方生物厂房改建、给排水、电气、玻璃幕墙等工程已完工，双方于2007年12月12日签订了工程结算协议，核定工程造价为2360万元，对此工程款数额无异议。对乙方拆除拉走及已订货而未到场的电气设备、材料甲方给予一定的设备定货赔偿、停窝工损失补偿费用（已拆除拉走的设备、材料留给乙方）；对未完工程核算后扣除乙方设备定货赔偿及停窝工损失等费用后最终确定在原结算内扣除工程款40万元，则甲方现未付乙方工程款额等全部费用为1120万元，除前述双方认可的甲方须支付乙方的1120万元外乙方不得以任何理由和方式再行或者另行向甲方主张对其支付任何费用。2008年12月20日乙方给甲方开具本工程的足额税务发票，2008年12月31日前甲方向乙方一次性支付所拖欠的剩余工程款1120万元。若到期甲方未按约支付剩余工程款，则自2009年1月1日起1.5倍承担未付清款项同期银行贷款利息直至清结之日，另外甲方还需承担本协议签订之日至2008年12月31日未付的工程款的利息30万元。协议签订后，莹朴公司更名为量得公司，量得公司2010年7月22日在该协议上盖章，李勇在其上注明此协议继续有效。七方公司为证明其向量得公司索要过工程款，提交了如下证据：1、航空运输电子客票行程单；2、宾馆住宿流水单；3、证人宁某某的证言，该证人到庭证实达成《协议》后，七方公司每年都向量得公司的法定代表人陈忠谋和该公司副总李勇索要欠款，每次都答应还款，实际并未偿还；4、宁某某与李勇的录音。量得公司的质证意见如下：对于证据1、2，对方均未提交原件，无法确定真实性，从证据内容来看也不能证明其证明目的，机票的日期为2017年3月6日，该日期已经超过诉讼时效，宾馆流水单的日期也已经超过诉讼时效。对证据3、证据4的真实性、证明目的均不予认可。一审法院认为，根据已经查明的事实，七方公司为量得公司进行厂房改造工程施工，双方已经进行了结算，形成《协议》，该《协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效协议，该《协议》对于付款时间、逾期付款的责任约定明确，七方公司请求判令量得公司支付欠付的工程款并承担违约责任符合法律规定，本院予以支持。量得公司提出本案超过诉讼时效，七方公司提供的证人证言、录音证据可以证明其一直在主张工程欠款，故量得公司的此点抗辩不能成立。关于七方公司主张的违约金是否存在重复计算的问题，从《协议》约定的内容可以看出，30万元是协议签订之日至2008年12月31日的利息，以银行贷款利率1.5倍计算的利息系从2009年1月1日起计算至清结之日，该两部分并不重复，而且，目前市场融资成本高，双方约定以银行贷款利率的1.5倍计算违约金，不属于明显不合理的约定，量得公司认为七方公司主张的违约金数额过大亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，陕西量得实业开发有限公司支付沈阳七方建筑工程有限公司工程款1120万元及违约金（以1120万元为基数，从2009年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际清偿之日）；二、本判决生效后十日内，陕西量得实业开发有限公司支付沈阳七方建筑工程有限公司违约金30万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费149375元、保全费5000元，由陕西量得实业开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人量得公司提交了四组（9份）证据，第一组（1-3）1、《补充协议》（上诉人与西安高科西部实业发展公司于2007年1月17日签订）；2、《协议》（上诉人与被上诉人授权委托的装修公司于2007年年1月22日签订）；3、《协议》（上诉人与被上诉人于2007年2月5日签订）；以证明上诉人与被上诉人曾达成一致，用上诉人所有的十三套房屋冲抵工程款，冲抵金额共计4,259,735.5元。上诉人与被上诉人于2007、2008年分别签订协议对工程款进行明确时，未将冲抵工程款计算在已支付款项内，因此，2007年、2008年明确的剩余工程款数额与实际情况不符。上诉人为证明其已履行了以房抵债协议，申请二审法院调取相关房屋的权属状况。第二组（4-5）4、《协议》（上诉人与被上诉人于2007年12月12日签订）；5、《协议》（上诉人与被上诉人于2008年7月26日签订）；以证明上诉人因被上诉人一直拒绝交付工程资料而无法核算和决算。造成该笔工程款一直未付的原因不在上诉人，而是被上诉人一手造成。被上诉人首先违约，不交付工程资料，不开具发票，但一审法院却判决上诉人承担违约责任，无事实和法律依据。第三组（6-8）6、《建设工程承包合作意向协议书》（上诉人与陕西省第四建筑工程公司签订）；7、授权委托书；8、关于成立陕西省第四建筑工程公司西安都市之窗工程项目经理部及宁某某等两位同志职务聘任的通知；以证明上诉人与被上诉人除本案所涉工程项目外，还有其他项目在合作。也正是基于被上诉人想与上诉人在其他项目中能持续合作，被上诉人、牛福文、宁某某等多年来实际并未主张过本案所涉工程款。一审法院在无有力证据对诉讼时效予以证明情形下，认定本案未超过诉讼时效，属于对案件基本事实认定不清，事实上，被上诉人未在法定时限内索要工程款，且已超过诉讼时效。第四组（9）9、《民事调解书》（2009）雁民初字第1279号，以证明宁某某是与上诉人有利益冲突的人，因此宁某某不具有证人资格。在本案一审过程中所作的证人证言，在无其他相关证据予以佐证的情况下，人民法院不应当直接采信。被上诉人七方公司质证意见为，对第一组证据1的真实性认可，但该协议与本案无关联性。证据2系复印件真实性无法确定，该协议的主体并非本案被上诉人，与本案无关联性。证据3形成的时间为2007年2月5日，而本案双方最后一次结算的时间为2008年底，后协议的协议内容已经可以明确双方欠付工程款的数额。对第二组证据4的真实性认可，证明目的不认可，先履行抗辩权的行使条件是两方义务具有对等性，上诉人据此要求不承担责任，无法律依据。证据5真实性认可，证明目的不认可，质证意见同证据4的意见。对第三组证据6，因陕四建并非本案当事人，该协议的真实性无法确定，也与本案无关联性。证据7系复印件，真实性无法确认，且与本案无关联。对证据8的真实性无法确认，与本案无关联。第四组证据9的真实性予以认可，但该组证据仅能证明宁某某个人曾与上诉人在2007年存在合作，并于2009年产生纠纷，但该组证据并不能证明我方提交的宁某某所形成的录音存在瑕疵。本院认定如下：第一组证据即上诉人所称的以房抵债协议，形成于涉案的清算《协议》（2008年7月31日签订）之前，故与本案无关联性，对于相关房屋的权属状况，本院不予调查。对第二组证据的真实性予以认可，第三组证据和第四组证据，均与本案无关联性，故不予认可。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，2008年7月31日，莹朴公司（甲方）与七方公司（乙方）就涉案工程款等事宜达成《协议》，明确双方对于核定的工程款数额无异议。该《协议》合法有效，原审法院据此确定上诉人的欠付金额及违约责任，符合法律规定及合同约定。上诉人关于原审法院未要求七方公司提供财务流水，对本案基本事实未做详查，双方欠付的工程款数额不实之主张，不能成立。上诉人在原审程序中并未提出以房抵债问题，且其上诉主张的以房抵债协议签订于本案最终的清算《协议》之前，故对其该项主张本院不予论处，双方对以房抵债之有关争议可另案解决。七方公司提供的证人证言与录音证据能够互相印证，证人宁某某虽系七方公司的项目负责人，但法律并无禁止其作证的规定，录音证据虽有一定的瑕疵，七方公司关于其多次主张债权导致诉讼时效多次中断之主张，虽未到达确凿无疑之程度，但结合日常生活经验并与上诉人关于七方公司放弃该巨额债权之主张相比，七方公司的主张明显更为可信，符合高度可能性之证明标准，原判决认定诉讼时效尚未届满，符合证据规则。上诉人虽主张原审程序违法，但其证据不足以支持其主张。因七方公司的主要义务是完成合同项下的建设工程，开具发票和移交资料并非其主要义务，故上诉人以七方公司未移交资料且未开具足额发票为由拒付工程款，本院不予支持。综上所述，量得公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费149375元，由陕西量得实业开发有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长    赵建民  审 判 员    张叡婕审 判 员    滕欣燕  二〇二〇年七月九日  书 记 员    郭晨晨 1