云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1343号上诉人（原审原告）：朱黎，男，汉族，1982年8月21日生，住曲靖市麒麟区。委托代理人黄涛、胡先文，云南黄涛律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审被告）：杨云（曾用名杨筠），女，汉族，1982年9月1日生，住曲靖市麒麟区被上诉人（原审被告）：**飞，男，汉族，1983年4月11日生，住址。二被上诉人委托代理人王琳、杨芳，云南平航律师事务所律师。特别授权代理。上诉人朱黎因与被上诉人杨云、**飞不当得利纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2019）云0302民初4362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人朱黎上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审认定事实部分错误，上诉人与被上诉人杨云之间的款项往来除了“投资分红”外，还有拆借、套现等资金往来，一审判决认定上诉人与被上诉人杨云2013年11月至2014年7月间的款项往来均为案外人谢林恬的犯罪所得与事实不符。2、曲靖中级法院（2016）云03刑初97号刑事判决第八项对杨云的诈骗事实认定中，对谢林恬转给杨云的498万或采用还款表述、或采用分红表述，还款或者分红的实质均为款项流向。一审判决认定498万是还款不是投资分红没有事实依据。3、根据（2016）云03刑初97号刑事判决认定及相关民事判决查明的事实，可以计算出在本案当事人与谢林恬诈骗相关的“投资合作”中，杨云应当返还11939768元给上诉人。4、谢林恬支付杨云账户的16919768元中包括杨云应返还给朱黎的投资分红，杨云应该返还朱黎的款项不在谢林恬诈骗的违法所得之列，刑事判决书对谢林恬违法所得继续予以追缴并返还被害人并不排斥朱黎提起本案诉讼。5、消费款及拆借资金、套现资金应当从杨云支付给朱黎的款项中扣减。被上诉人杨云、**飞答辩称一审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。上诉人朱黎向一审法院起诉请求：1、由二被告返还原告1641768元，并支付自2015年7月20日起至款项还清之日止以1641768元为基数按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算的资金占用利息，暂算至2019年7月19日止为311935.92元；2、由被告承担本案律师费10000元。(以上金额合计1963703.92元）;3、本案诉讼费由被告承担。一审法院确认事实如下：2013年11月左右，被告杨云称谢林恬在与移动公司做移动终端供货生意，并以谢林恬缺少资金、参与投资可获得高额投资回报为由介绍原告认识谢林恬。期间，被告杨云与谢林恬于2014年2月23日、3月24日、4月3日签订了三份《移动终端供货合作协议》，被告杨云直接或通过原告间接转款给谢林恬进行投资获取分红。投资方式为：先由原告转款给谢林恬，再由被告杨云向原告出具借条，借条金额为本金加上利息（分红），最后由谢林恬将本金和利息（分红）转款给被告杨云，被告杨云再将本金和利息（分红）转款给原告。2013年11月25日，原告向谢林恬转款2530000元，给付现金20万元，其余款项860000元约定为利息（分红）。当日被告杨云向朱黎出具借条一份，载明：“因本人欲注册公司资金不足，向朱黎借款3590000元，约定于2013年12月30日前全部归还。”2014年2月22日，被告杨云向原告借款10万元，约定利息1万元。原告和被告杨云均确认：因谢林恬需通过被告杨云账户向原告分红10万元，经三方协商，原告出借给被告杨云的10万元借款，从谢林恬通过被告杨云转款给原告的分红中扣出10万元当作借款。当日被告杨云向朱黎出具借条一份，载明：“杨云因资金周转，向朱黎借款110000元，约定至2014年4月30日归还。”2014年3月25日原告向谢林恬转款350万元、2014年4月3日原告向谢林恬转款250万元，共计600万元，其余665000元约定为利息（分红）。2014年5月3日杨云向朱黎出具借条一份，载明：“因本人欲注册公司资金不足，向朱黎借款6665000元，约定于2014年5月8日前全额归还。”2014年5月23日原告向谢林恬转款100万元，其余9万元约定为利息（分红），当日被告杨云向朱黎出具借条一份，载明：“因本人欲注册公司资金不足，向朱黎借款1090000元，约定于2014年6月23日前全额归还。”四张借条总共计借款金额11455000元。曲靖市中级人民法院（2016）云03刑初97号刑事判决书中对案外人谢林恬诈骗原、被告事实及金额认定为：“8、2013年10月，被告人谢林恬以支付高额分红为诱饵，向被害人杨云借款人民币836万元，后还款人民币498万元，实际骗取人民币338万元。”该事实有下列证据证实：被害人杨云陈述及报案材料证实，2013年7月谢林恬要她投资一起与曲靖市移动公司进行手机供货交易，双方谈好后她于2013年10月份拿给谢林恬40万元现金，第二个月就返了2万元利润，她觉得利润不错就陆续从2013年11月至2015年7月间多次转账给谢林恬，总的转账或通过朱黎转账给谢林恬836万元左右，谢林恬后来返了498万元的钱，还差338万元，据她所知2013年12月后移动公司就没有和谢林恬合作了；移动终端供货协议证实，2014年2月23日、3月24日、4月3日谢林恬和杨云签署三份协议，杨云向谢林恬提供资金共计903万元；银行交易明细证实，2013年11月25日至2015年4月23日间，杨云汇款到谢林恬账户共计5765311元，2013年11月18日至2015年6月29日间，谢林恬账户汇款到杨云账户共计16919768元，2013年12月28日至2015年7月20日间，杨云账户汇款到朱黎账户共计12321782元，2014年2月24日至2015年4月17日间，朱黎账户汇款到杨云账户共计984573元；被告人谢林恬供述2013年7月她手里的钱已经不够支付利息了，就和杨云联系，并把她自己做的和移动公司的供货合同给杨云看，杨云同意投资，杨云陆陆续续投了836万元，她一共给了杨云498万元分红。曲靖市中级人民法院（2016）云03刑初97号刑事判决书中对案外人谢林恬诈骗原、被告事实及金额认定为：“9、2013年11月至2014年7月期间，被告人谢林恬以支付高额分红为诱饵，向被害人朱黎借款人民币1811万元，后还款人民币1676万元。其与丈夫吴玉鸿名下车辆二辆及现金、首饰等物约价值人民币64万元被朱黎等人扣留，实际骗取被害人朱黎人民币71万元。”该事实由下列证据证实：被害人朱黎陈述及报案材料证实，2013年11月，杨云跟他说谢林恬在和移动公司做供货生意，缺少资金，他和谢林恬见面谈了之后，同意合作。2013年11月23日左右他转了273万给谢林恬，2014年2月23日左右转了303万，5月23日转了600万，2014年8月他又首先打了598万元准备和谢林恬、杨云、梅竹筠等人成立公司和移动公司合作，2014年10月中旬谢林恬私自将598万元转到个人账户，他个人打给谢林恬1213万元以及谢林恬私自从公司对公账户取走598万元，合计1811万元，谢林恬返还给杨云后，通过杨云返款给他大概1050万元，谢林恬本人还了大概626万，合计1676万；银行交易明细、亦昊科技有限公司账户证实2013年11月25日至2014年5月23日朱黎转款给谢林恬1193万元，向亦昊科技有限账户转款598万元，自2013年12月至2015年7月分成1596万元；被告人谢林恬供述2013年11月朱黎通过杨云联系到她，她就骗朱黎说在做向移动公司的供货生意，朱黎提出要一起投资，她向朱黎介绍了供货生意的情况，并把伪造的移动公司的供货合同给朱黎看，朱黎要求入伙，她就和朱黎签订了合同，朱黎就从2013年11月开始一直到2014年11月多次投资共计1811万元，她分了1676万元给朱黎，后来她丈夫吴玉鸿价值23万元的丰田RAV4越野车和自己一辆价值10万元左右的大众波罗车被朱黎开走，2015年7月朱黎到他家闹并将其农村信用社储蓄卡里的26万元刷走，并拿走一枚价值1万元左右的卡蒂亚彩金戒指和一枚价值4万多元的仁和牌70分钻戒，实际还差朱黎74万元。自2013年11月25日起至2015年7月20日止，原告向谢林恬转款共计13382600元。审理中，经原告和被告杨云对账核实，自2013年12月28日起至2015年7月20日止，被告杨云共计向原告转款12460806元。曲靖市麒麟区尚誉装饰装潢部系个体工商户，经营者系杨云，于2013年5月28日注册，现处于注销状态。自2014年1月12日起至2015年7月19日止，原告在曲靖市麒麟区尚誉装饰装潢部处套现629856元。2013年5月9日，原告向被告杨云转款18万元；自2014年1月29日起至2015年4月17日止，原告向被告杨云转款共计956573元，共计转款1136573元。2015年1月11日，昆明魅颜商贸有限公司向杨云和张艳梅收款396000元。原告为实现本案债权，支出了1万元律师代理费。一审法院认为，不当得利是指因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，原告诉请主张为：谢林恬对原告和被告杨云的“投资分红”16919768元-杨云应得的“投资分红”498万元=谢林恬应返还给原告的“投资分红”11939768元；而杨云转款给原告的款项12464429元（经双方对账确认为12460806元）-套现资金629856元-拆借资金1136573元-消费款40万元=10298000元（对账后计算为10294377元）系杨云应返还给原告的“投资分红”；最终杨云应返还原告1641768元（11939768元-10298000元）（经对账后计算为1645391元=11939768元-10294377元）即本案的诉请。对原告诉请的数字、事实及依据本院评析如下：曲靖市中级人民法院（2016）云03刑初97号刑事判决书中对案外人谢林恬诈骗原、被告事实及金额认定为“8、2013年10月，被告人谢林恬以支付高额分红为诱饵，向被害人杨云借款人民币836万元，后还款人民币498万元，实际骗取人民币338万元。”该事实有下列证据证实：被害人杨云陈述及报案材料证实，2013年7月谢林恬要她投资一起与曲靖市移动公司进行手机供货交易，双方谈好后她于2013年10月份拿给谢林恬40万元现金，第二个月就返了2万元利润，她觉得利润不错就陆续从2013年11月至2015年7月间多次转账给谢林恬，总的转账或通过朱黎转账给谢林恬836万元左右，谢林恬后来返了498万元的钱，还差338万元，据她所知2013年12月后移动公司就没有和谢林恬合作了；移动终端供货协议证实，2014年2月23日、3月24日、4月3日谢林恬和杨云签署三份协议，杨云向谢林恬提供资金共计903万元；银行交易明细证实，2013年11月25日至2015年4月23日间，杨云汇款到谢林恬账户共计5765311元，2013年11月18日至2015年6月29日间，谢林恬账户汇款到杨云账户共计16919768元，2013年12月28日至2015年7月20日间，杨云账户汇款到朱黎账户共计12321782元，2014年2月24日至2015年4月17日间，朱黎账户汇款到杨云账户共计984573元；被告人谢林恬供述2013年7月她手里的钱已经不够支付利息了，就和杨云联系，并把她自己做的和移动公司的供货合同给杨云看，杨云同意投资，杨云陆陆续续投了836万元，她一共给了杨云498万元分红。该刑事判决书已认定498万元系谢林恬向杨云借款836万元后的还款，而不是原告认为的498万元系杨云应得的“投资分红”。且该刑事判决书“8”认定的证据中银行交易明细证实：2013年11月25日至2015年4月23日间，杨云汇款到谢林恬账户共计5765311元，2013年11月18日至2015年6月29日间，谢林恬账户汇款到杨云账户共计16919768元。16919768元中即有谢林恬对杨云的还款也有谢林恬对原告和被告杨云的“投资分红”，而原告认定16919768元系谢林恬对原告和被告杨云的“投资分红”和498万元系杨云应得的“投资分红”，与生效刑事判决书认定的事实相悖，本院对原告采用刑事判决书中的数字16919768元和498万元来作为计算其本案诉请的依据不予认可。另，本案经过原告和被告杨云往来账户对账，自2013年12月28日起至2015年7月20日止，被告杨云共计向原告转款12460806元；2013年5月9日，原告向被告杨云转款18万元，自2014年1月29日起至2015年4月17日止，原告向被告杨云转款956573元，共计1136573元。而（2016）云03刑初97号刑事判决书认定的证据中证实：“自2013年12月28日至2015年7月20日期间杨云向原告朱黎转款12321782元；2014年2月24日至2015年4月17日间，原告朱黎向杨云转款共计984573元”；“2014年10月中旬谢林恬私自将598万元转到个人账户，朱黎个人打给谢林恬1213万元以及谢林恬私自从公司对公账户取走598万元，合计1811万元，谢林恬返还给杨云后，通过杨云返款给朱黎大概1050万元，谢林恬本人还了大概626万，合计1676万。”本案原告和被告杨云对账确认转款的时间与曲靖市中级人民法院（2016）云03刑初97号刑事判决书确认的案外人谢林恬诈骗原、被告犯罪时间（2013年11月至2014年7月间）相重合，刑事判决书中对此期间内原告、被告杨云和案外人谢林恬间的款项往来已经做出了确认，且原告和被告杨云之间的款项往来已被人民法院生效法律文书确认为案外人谢林恬的犯罪所得，并判决对谢林恬违法所得继续予以追缴并返还被害人（原告和被告杨云）。另虽然原告于2013年5月9日向被告杨云转款18万元，但此款项不在刑事判决书认定的案外人谢林恬诈骗原、被告犯罪时间（2013年11月至2014年7月间）内，故此款项不能作为原告认为的扣减款项。且956573元包含在被告杨云向原告的转款12460806元中，故对原告用于计算其诉请的数字12464429元（经庭审核实为12460806元）和1136573元（956573元+18万元）本院不予认可。对原告诉请中的套现资金629856元，虽然原告和被告杨云均认可原告在被告杨云作为经营者的曲靖市麒麟区尚誉装饰装潢部确实套现629856元，但套现资金629856元包含在被告杨云向原告的转款12460806元中，故本院对此款项亦不予认可。对原告诉请中的消费款40万元，本案中被告不予认可，且原告提交的证据只能证实昆明魅颜商贸有限公司向杨云和张艳梅收款396000元，并不能证实被告杨云下欠原告消费款40万元，故对原告诉请中计算扣减的消费款40万元本院不予认可。原告诉请依据的上述数字均于法无据，故原告诉请本院不予支持。对原告要求二被告承担律师费的主张，因本案原告为实现本案债权而支付的律师费并非必需产生，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告朱黎的诉讼请求。案件受理费22474元（原告已预交），由原告朱黎承担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，不当得利是指没有合法依据，有损于他人而取得利益。本案中，上诉人朱黎主张被上诉人杨云应该返还其的不当得利计算依据为：谢林恬对朱黎和杨云的“投资分红”16919768元-杨云应得的“投资分红”498万元=谢林恬应返还给上诉人的“投资分红”11939768元；而杨云转款给上诉人的款项12464429元（经双方对账确认为12460806元）-套现资金629856元-拆借资金1136573元-消费款40万元=10298000元（对账后计算为10294377元）系杨云应返还给上诉人的“投资分红”；最终杨云应返还给上诉人的不当得利款项为：1641768元（11939768元-10298000元）（经对账后计算为1645391元=11939768元-10294377元）。曲靖市中级人民法院（2016）云03刑初97号刑事判决书中对案外人谢林恬诈骗上诉人与被上诉人的事实及金额认定为：“8、2013年10月，被告人谢林恬以支付高额分红为诱饵，向被害人杨云借款人民币836万元，后还款人民币498万元，实际骗取人民币338万元。”“该事实有下列证据证实：被害人杨云陈述及报案材料证实，2013年7月谢林恬要她投资一起与曲靖市移动公司进行手机供货交易，双方谈好后她于2013年10月份拿给谢林恬40万元现金，第二个月就返了2万元利润，她觉得利润不错就陆续从2013年11月至2015年7月间多次转账给谢林恬，总的转账或通过朱黎转账给谢林恬836万元左右，谢林恬后来返了498万元的钱，还差338万元，据她所知2013年12月后移动公司就没有和谢林恬合作了；移动终端供货协议证实，2014年2月23日、3月24日、4月3日谢林恬和杨云签署三份协议，杨云向谢林恬提供资金共计903万元；银行交易明细证实，2013年11月25日至2015年4月23日间，杨云汇款到谢林恬账户共计5765311元，2013年11月18日至2015年6月29日间，谢林恬账户汇款到杨云账户共计16919768元，2013年12月28日至2015年7月20日间，杨云账户汇款到朱黎账户共计12321782元，2014年2月24日至2015年4月17日间，朱黎账户汇款到杨云账户共计984573元；被告人谢林恬供述2013年7月她手里的钱已经不够支付利息了，就和杨云联系，并把她自己做的和移动公司的供货合同给杨云看，杨云同意投资，杨云陆陆续续投了836万元，她一共给了杨云498万元分红。”该刑事判决书认定2013年11月18日至2015年6月29日间，谢林恬账户汇款到杨云账户共计16919768元，16919768元中既有谢林恬对杨云的还款也有谢林恬对朱黎和杨云的“投资分红”，而上诉人朱黎认定16919768元系谢林恬对朱黎和杨云的“投资分红”，没有事实依据；该刑事判决还认定498万元系谢林恬对杨云的还款，上诉人主张该498万元为杨云应得的“投资分红”，与生效刑事判决书认定的事实相悖，本院不予支持。故本院对上诉人采用刑事判决书中的数字16919768元和498万元来作为计算其本案诉请的依据不予认可。上诉人主张自2014年1月29日起至2015年4月17日止，上诉人向被上诉人杨云转款共计956573元，是双方拆借资金的款项，但一审中，上诉人自述朱黎与杨云、谢林恬的投资方式为杨云直接或者通过朱黎间接转款给谢林恬进行投资，朱黎将资金转给杨云后，杨云出具借条给朱黎。故上诉人朱黎该期间向被上诉人杨云的转款包括其向谢林恬的投资款，故对其用于计算其诉请的数字1136573元（956573元+18万元）本院不予认可。对上诉人诉请中的套现资金629856元，虽然上诉人与被上诉人杨云均认可上诉人在被上诉人杨云作为经营者的曲靖市麒麟区尚誉装饰装潢部确实套现629856元，但套现资金629856元包含在杨云向上诉人的转款12460806元中，故本院对此款项亦不予认可。对上诉人诉请中的消费款40万元，本案中被上诉人不予认可，且上诉人提交的证据只能证实昆明魅颜商贸有限公司向杨云和张艳梅收款396000元，并不能证实杨云下欠上诉人消费款40万元，故对上诉人诉请中计算扣减的消费款40万元本院不予认可。上诉人诉请依据的上述数字均于法无据，其没有证据证实被上诉人杨云取得应该由上诉人享有的利益，故上诉人的主张不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22474元，由上诉人朱黎承担。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  刘跃昌审判员  李强明二〇二〇年七月二日法官助理刘莹靖书记员胡雪娇