湖北省武汉市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终10号原公诉机关湖北省武汉市江夏区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）潘某，男，1975年8月23日出生于湖北省武汉市，住武汉市洪山区。系本案被害人。诉讼代理人彭证之，湖北彭证之律师事务所律师。原审附带民事诉讼被告武汉长******公司，住所地武汉市硚口区。法定代表人乔某，公司董事长。诉讼代理人马某、付某，均为该公司员工。（特别授权）原审被告人张某，男，1992年4月5日出生于河南省虞城县，汉族，初中文化，保安，户籍地河南省商丘市虞城县。因殴打他人于2019年3月27日被行政拘留十日并处罚款五百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，2020年1月13日释放。原审被告人黄某，男，1987年2月27日出生于湖北省随县，汉族，初中文化，保安，户籍地湖北省随县。因殴打他人于2019年3月27日被行政拘留十日并处罚款五百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，2020年1月13日释放。原审被告人李某，男，1993年7月17日出生于河南省虞城县，汉族，初中文化，保安，户籍地河南省商丘市虞城县。因殴打他人于2019年3月27日被行政拘留十日并处罚款五百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，2020年1月13日释放。上列三原审被告人的诉讼代理人聂诚臣，北京大成（武汉）律师事务所律师。（特别授权）湖北省武汉市江夏区人民法院审理湖北省武汉市江夏区人民检察院指控原审被告人张某、黄某、李某犯寻衅滋事罪，原审附带民事诉讼原告人潘某提起附带民事诉讼一案，于2019年12月4日作出（2019）鄂0115刑初554号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人均未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，本案刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人潘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，听取当事人及诉讼代理人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年3月23日12时许，被告人张某、黄某、李某作为武汉长******公司的外包保安，在武汉市黄陂区庙山开发区*******营业部一楼大厅与其他工作人员共同维持秩序，遇潘某等业主进入大厅维权，遂强行阻止，并殴打潘某面部，将其推倒在地拳打脚踢，后拖至大厅门口，而后逃离现场。经鉴定，潘某右第5、6肋骨骨折、面部软组织损伤，其损伤程度为轻伤二级。2019年5月24日，被告人张某、黄某、李某至公安机关投案。另查明，附带民事诉讼原告人潘某为武汉东湖新技术开发区******经营部和******经营部的经营者，从事办公用品、广告耗材零售；广告制作；打印复印、数码快印；名片制作服务。受伤后未住院治疗，用去医疗费6167.38元；2019年8月26日经鉴定，附带民事诉讼原告人潘某不构成伤残；后期医疗费1000元，误工期自受伤之日起至评残前一日（为156日），护理及营养时间各为60日。用去鉴定费3120元。本案在审理中，附带民事诉讼原告人潘某与被告人张某、黄某、李某对医疗费6167.38元、后期医疗费1000元、护理费6395元、营养费3000元、交通费1000元、鉴定费3120元达成一致意见。对于误工费，附带民事诉讼原告人潘某提交的证据不足以证明其主张，应当按照其工商登记所从事的工作比照“其他服务业”年平均工资38897元计算，为16624.47元，各项损失共计37306.85元。三被告人同意赔偿5-6万元，由于附带民事诉讼原告人潘某不同意，致使调解未能达成协议。被告人张某、黄某、李某的亲属向一审法院交纳赔偿款37306.85元。一审认定上述事实，有物证（照片）；病历、医疗费等票据、户籍证明、营业执照等书证；被害人潘某的陈述；证人李某、杨某、黄某等人的证言；******司法鉴定所司法鉴定意见书；视听资料；被告人张某、黄某、李某的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人张某、黄某、李某随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。由于被告人张某、黄某、李某的犯罪行为导致附带民事诉讼原告人潘某遭受损伤，依法应当予以赔偿。三被告人的行为系个人行为，并非职务行为，武汉长******公司不应为三被告人的个人行为承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人潘某主张的精神损害抚慰金、律师代理费等不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。被告人张某、黄某、李某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人张某、黄某、李某自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。被告人张某、黄某、李某的亲属代为赔偿该院依法核定的赔偿数额，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十五条第一款第（六）项，第十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十四条的规定，认定被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；被告人黄某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；由被告人张某、黄某、李某共同赔偿附带民事诉讼原告人潘某医疗费、后期医疗费、误工费等经济损失共计人民币三万七千三百零六元八角五分（此款暂存于一审法院）。上诉人潘某上诉称：1、原审对三被告人重罪轻判；2、对于附带民事诉讼部分，原审对其误工费计算错误，应按其近三年的平均收入计算误工损失，原审认定张某、黄某、李某系长凯物业外包保安无证据，长凯物业应当承担赔偿责任，请求二审依法改判支持其一审诉讼请求。其诉讼代理人支持其附带民事诉讼部分的上诉理由并发表相同代理意见。为证明其主张，上诉人潘某于二审期间提交如下证据：1、武汉东湖新技术开发区税务局出具的武汉东湖新技术开发区******经营部和武汉东湖新技术开发区******经营部纳税申报表和证明；2、潘某按照其近三年平均收入计算得出的每日误工费标准：按照上述两个营业部2016年4月至2019年3月的申报应税收入1871567.47元计算，其年平均收入为623855.82元，日平均收入为1709.17元，156天的收入损失为266630.52元。原审附带民事诉讼被告武汉长******公司及其诉讼代理人答辩称，张某、黄某、李某系外包保安，其打人行为超越职权行为，武汉长******公司亦不存在指使行为，潘某的受伤与武汉长******公司没有关联性，武汉长******公司不是本案的适格主体，不承担赔偿责任。原审被告人张某、黄某、李某及其诉讼代理人答辩称，潘某提交的二审证据不属于新证据，已超过举证期限，且该证据系企业经营收入，不属于其个人收入，不能证明其实际收入的减少。一审判决公正合理，应当驳回上诉人的全部请求。二审经审理查明的事实与原审判决书认定一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审核属实，二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。关于上诉人潘某诉称原审对三被告人重罪轻判的上诉理由，根据法律规定，上诉人潘某作为原审附带民事诉讼原告人，只能对原审判决民事部分提出上诉，故该上诉理由，与有关法律规定相悖，本院不予采纳。关于上诉人潘某诉称原审对其误工费计算错误，应按其近三年的平均收入计算误工损失，原审认定张某、黄某、李某系武汉长******公司外包保安无证据，武汉长******公司应当承担赔偿责任，请求二审依法改判支持其一审诉讼请求的上诉理由，以及其诉讼代理人相同的代理意见。经查，现有证人丁某、郑某的证言与原审被告人张某、黄某、李某的供述相印证，证实张某、黄某、李某系武汉长******公司外包保安的事实，三原审被告人的犯罪行为已超出其职务行为，武汉长******公司不应为三原审被告人的个人犯罪行为承担赔偿责任。对于上诉人潘某在一审提出的诉讼请求，其中，关于医疗费、后期医疗费、护理费、营养费、交通费、鉴定费的金额，潘某与张某、黄某、李某在一审期间已达成一致意见，本院予以认可；关于精神损害赔偿金、律师代理费的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持；关于误工费的诉讼请求，潘某二审期间提交的其经营的两个经营部的纳税申报表及税务机关证明等材料，均不足以证明其个人收入状况，其要求按照近三年的平均收入计算误工损失，无事实及法律依据，本院不予支持。故，上诉人潘某的上述上诉理由及其诉讼代理人相同的代理意见，本院均不予采纳。本院认为，由于原审被告人张某、黄某、李某寻衅滋事的犯罪行为，致使上诉人潘某遭受人身损害，三原审被告人依法应当承担赔偿责任。原审认定事实清楚，证据确实、充分，判处适当，审判程序合法。上诉人潘某的上诉理由及其诉讼代理人的代理意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  施茜审判员  田炼审判员  刘旎二〇二〇年七月二十八日法官助理**书记员李祎