江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10566号上诉人（原审被告）：邱伟，男，1962年9月27日出生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：彭跃军，睢宁县清泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:吕从义，男，1967年11月15日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：林开祥，江苏锐昂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦广荣，男，1972年6月17日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。上诉人邱伟因与被上诉人吕从义、秦广荣建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院作出的（2019）苏0116民初5190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱伟上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定案涉工程由上诉人承包有误，吕从义仅提供了承包合同的复印件，上诉人对该证据真实性不予认可，另外，吕从义在一审中对秦广荣提交的通话录音证据也不予认可，在此情况下一审法院认定案涉工程由上诉人承包缺乏事实依据。2.一审法院认定秦广荣签字确认的工程款数额对上诉人有约束力存在错误。一审法院认定上诉人与秦广荣存在雇佣关系依据不足；即使存在雇佣关系，秦广荣签字也未得到授权或委托，是其个人行为；秦广荣一审中也陈述其是在被胁迫情况下签字；一审法院未判令秦广荣承担支付工程款的责任，也就认定上诉人与秦广荣之间不存在合伙关系，秦广荣对合同承包价格及合同的签订、履行情况均不知情，无法对工程量进行确认，其意思表示不真实。3.一审法院不同意追加南京**生态农业有限公司（以下简称**公司）为本案被告错误。4.一审法院不同意上诉人对案涉工程量进行鉴定有误。5.一审法院判决上诉人支付南楼的工程款61595元是错误的。涉案南楼工程并未完工，且没有实际验收，不具备结算条件。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉人请求。吕从义辩称，涉案工程是由邱伟承包的，并且将其中的油漆工项目承包给吕从义施工，吕从义组织工人施工，结束后由秦广荣对工程款进行确认签字，金额为148249元，后邱伟仅向吕从义支付4万元，剩余工程款尚未支付，上诉人在多次催要无果后才提起本案诉讼。吕从义与**公司并不存在合同关系，根据合同相对性，吕从义在起诉时未列**公司为被告并无不当，邱伟与该公司的争议应另案主张。一审法院认定事实清楚，证据充分确凿，请求驳回邱伟上诉请求，维持一审判决。秦广荣辩称，其在工地上是看工地、做饭、看材料的，后来吕从义等人跑到秦广荣家逼着签字，秦广荣当时签字说其只能证明这个工程是他们干的，钱还是要找老板要，当时签字的时候也没有签日期，秦广荣的邻居都知道，并且当时因为此事也报了警。吕从义向一审法院起诉请求：邱伟、秦广荣支付工程款108900元。一审法院认定的事实：2018年3月1日，邱伟（承包方）与案外人谢传龙（发包方）签订《工程承包合同》一份，约定：邱伟承包谢传龙发包的位于南京市六合区南京**生态农业养老公寓工程，工期自2018年3月3日至2018年6月3日，合同尾部发包人处加盖了南京**生态农业有限公司的印章，谢传龙在法定代表人处签名。秦广荣与邱伟系远房表亲关系，邱伟系案外人张某,4的姐夫。吕从义就涉案工程的木工、拆除等项目进行施工后，秦广荣于2018年6月15日在《主楼工作量归总》清单上签字，确认主楼工作量为86290元，于2018年7月7日在《南楼拆除工作量》清单上签字，确认南楼完成工作量61959元。上述工程量合计148249元（86290元＋61959元）。张某,4曾于2018年3月11日、3月21日分别向秦广荣转账3000元、7000元，秦广荣于当日即将上述款项转给吕从义的儿子黄龙洋；另外，张某,4曾于2018年7月5日支付秦广荣5000元、于9月2日支付秦广荣10000元。2018年10月26日，邱伟支付吕从义10000元，支付秦广荣5000元。一审法院（2019）苏0116民初5243、5244、5246案件合并开庭庭审中，秦广荣提交其与邱伟2019年8月23日通话录音一份，录音中秦广荣称：“吕从义他们一起赖我……”，邱伟回复称：“没有你事，没你事，这事情好解决，你这个是跟我，给我干的……”上述事实，有当事人的陈述、《工程承包合同》、工程量清单、转账记录、通话录音等证据在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，吕从义提供的《工程承包合同》虽为复印件，但邱伟并未完全否认签订上述承包合同，只是辩称未实际施工，结合邱伟在通话录音中的陈述、邱伟向秦广荣及吕从义支付部分款项的事实，一审法院认定涉案工程的木工、拆除等项目由邱伟分包给吕从义进行施工，秦广荣为邱伟雇佣的现场人员。邱伟辩称其并非涉案工程的实际承包人，也并未将涉案工程部分项目分包给吕从义，但未提供充分证据，一审法院不予采信。邱伟本身不具备施工资质，其又将涉案工程部分项目分包给吕从义无效，但吕从义早已完成施工，且秦广荣已在工程量清单上签字确认，邱伟应当按照清单载明金额支付吕从义工程款，扣减已支付的40000元，邱伟还应支付吕从义工程款108249元（148249元－40000元）。吕从义主张超出部分的工程款，于法无据，一审法院不予支持。邱伟在庭审中辩称其对秦广荣的身份及工程量清单均不认可，但其在通话录音中也并未否认秦广荣对吕从义的工程量进行签字确认，故关于其辩称应当就吕从义的工程量进行鉴定、工程未竣工验收，一审法院均不予采纳。本案中，南京**生态农业有限公司与吕从义并无直接合同关系，吕从义也未主张南京**生态农业有限公司承担工程款给付义务，亦不同意追加该公司为共同被告，故邱伟申请追加该公司为共同被告，一审法院不予准许。吕从义主张涉案工程系邱伟、秦广荣共同承包，要求秦广荣承担支付工程款的义务，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，吕从义的部分诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条，一审法院判决：一、邱伟于判决生效之日起十日内给付吕从义工程款108249元；二、驳回吕从义超出部分的诉讼请求；三、驳回吕从义对秦广荣的诉讼请求。一审案件受理费2478元，减半收取计1239元，由吕从义负担7元，邱伟负担1232元。本院审理期间，上诉人邱伟对一审法院查明的邱伟与吕从义之间存在合同关系有异议，其认为双方并未签订合同；上诉人对一审法院查明的其他事实没有异议；被上诉人吕从义、秦广荣对一审法院查明的事实没有异议。对于双方当事人均无异议的一审法院查明事实，本院予以确认。二审期间，吕从义提交其向邱伟索要货款时的录音光盘及文字整理稿，拟证明邱伟系涉案工程实际施工人，且邱伟认可所欠吕从义工程款。邱伟质证认为，吕从义提交的证据反映出实际施工人应为谢传龙，而不是邱伟。吕从义提交的证据不能证明吕从义的主张。秦广荣质证意见为，对该证据的真实性不予认可。本院审理期间，上诉人邱伟申请证人张某,4出庭作证，证明涉案工程不是上诉人承包而是张某,4承包，涉案工程目前不具备结算的条件，秦广荣的签字并没有受到张某,4的委托，因此其签字是无效的。吕从义质证认为，对证人证言真实性不予认可，张某,4在现场也是负责人，真正的承包人就是上诉人邱伟。秦广荣对证人证言没有意见。本案二审争议焦点为：邱伟是否应对吕从义承担支付欠付工程款的义务。本院认为，虽然一审中吕从义提交的《工程承包合同》系复印件，属于传来证据，但该证据与秦广荣提交的与邱伟的录音证据、报警记录等证据能够相互印证，一审法院在综合考虑案件证据情况下，认定案涉工程系邱伟承包并无不当。邱伟二审中虽申请张某,4出庭作证，但张某,4证言中陈述“案涉工程由其本人承包而非邱伟承包”的内容，无其他证据予以佐证，该言辞证据不足以形成证据优势，本院对邱伟主张其不是案涉工程承包人、无需承担责任的上诉意见不予采纳。一审中秦广荣提供的证据能够证明其仅是被邱伟雇佣的工作人员，故其在针对案涉工地从事的签字确认等相关行为属于基于雇佣关系的相应职务行为，邱伟对秦广荣的授权范围对吕从义不发生对抗效力，本院对邱伟主张秦广荣就工程量签字确认未取得相应授权、一审法院未准许进行鉴定导致对案涉工程量的认定有误的上诉理由不能成立。另外，秦广荣虽然称其被吕从义等人逼迫在工程结算单上签字，但其并未提供相关证据证实，故对于上诉人邱伟主张秦广荣在结算单上签字不是其真实意思表示的上诉理由，本院不予支持。最后，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，**公司并非必要共同诉讼参加人，在此情况下吕从义未起诉**公司并无不当，邱伟作为本案被告，要求追加**公司为被告，违反当事人处分原则。综上所述，上诉人邱伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2478元，由上诉人邱伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 张旭东审 判 员 孙 伟审 判 员 汪德全二〇二〇年七月二十一日法官助理 吴伯庙书 记 员 倪 辉