贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）黔26执复19号复议申请人：谭洪凯，女，1972年9月28日出生，侗族，小学文化，个体户，住所贵州省黎平县。申请执行人：赵齐荣，男，1978年7月8日出生，汉族，初中文化，农民，住所贵州省福泉市。复议申请人谭洪凯不服从江县人民法院（2020）黔2633执异3号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。从江县人民法院查明，2014年1月2日，廖钟乾、杨承兴、谭洪凯与从江县人民政府就洛香镇新安村的“民族风貌整治工程”建设签订《协议书》，由廖钟乾、杨承兴、谭洪凯三人合伙承包涉案工程。2014年3月15日，杨承兴受廖钟乾的委托对洛香镇新安村的“民族风貌整治工程”外墙清光墙、刮瓷、木纹漆工程与赵齐荣签订了《施工合同》，赵齐荣依合同约定完成工作量后，因未能支付工程款，2015年4月3日赵齐荣以杨承兴为被告向从江县人民法院起诉，后（2015）从民初字第189号民事判决书判决赵齐荣与杨承兴2014年3月15日签订的施工合同有效，杨承兴支付赵齐荣工程款242009.3元。2016年3月14日，谭洪凯以从江县人民政府为被告，廖钟乾、杨承兴为第三人向从江县人民法院提起了建设施工合同纠纷，后各方当事人达成（2016）黔2633民初151号民事调解书。因杨承兴不按时履行付款义务，2015年9月2日赵齐荣向从江县人民法院申请强制执行。从江县人民法院依法裁定提取杨承兴在从江县人民政府的工程承包款252684.9元，后因工程款不足以清偿，杨承兴无财产可供执行，已终结执行程序。2018年11月5日赵齐荣向从江县人民法院申请恢复执行，因在执行过程中查明被执行人杨承兴无财产可供执行，赵齐荣于2019年4月2日向从江县人民法院申请追加实际合伙人廖钟乾、谭洪凯作为（2018）黔2633执恢45号案件的被执行人，从江县人民法院于2019年4月12日作出（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书：追加廖钟乾、谭洪凯为赵齐荣于杨承兴承揽合同纠纷一案（2018）黔2633执恢45号的被执行人。因杨承兴、谭洪凯、廖钟乾未自觉履行付款义务，从江县人民法院于2019年4月17日作出（2018）黔2633执恢45号之二执行裁定书，裁定冻结杨承兴、谭洪凯、廖钟乾的银行账户。2019年5月21日谭洪凯向从江县人民法院提起执行异议，2019年6月4日向从江县人民法院撤回异议申请。2019年6月11日谭洪凯向从江县人民法院提起执行异议之诉，2019年10月20日从江县人民法院判决驳回谭洪凯的异议之诉请求。谭洪凯不服，提起上诉，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2020年2月28日作出（2020）黔26民终452号民事裁定书，裁定撤销从江县人民法院（2019）黔2633民初534号民事判决书，驳回谭洪凯的起诉。从江县人民法院认为，谭洪凯提出在赵齐荣与杨承兴的承揽合同纠纷中，其要求加入诉讼，但赵齐荣一再拒绝，拒绝行为是对自身权利的放弃，其应承担放弃权利的不利后果。从江县人民法院认为谭洪凯陈述要求加入赵齐荣与杨承兴的承揽合同纠纷，但在赵齐荣与杨承兴的承揽合同纠纷诉讼过程中并未向我院提交参与诉讼申请书，且与赵齐荣签订《施工合同》的人只有杨承兴一人，根据合同相对性原则，赵齐荣起诉杨承兴符合法律规定，但廖钟乾、杨承兴、谭洪凯三人系合伙承包洛香镇新安村的“民族风貌整治工程”，杨承兴与赵齐荣签订的承揽合同与谭洪凯、廖钟乾也有一定的法律关系，其三人作为合伙人，对合伙期间的债务对外承担法律责任。谭洪凯提出追加其为被执行人承担责任已过诉讼时效。从江县人民法院认为，本案是在恢复执行过程中追加谭洪凯作为被执行人，并不涉及到诉讼时效问题。从江县人民法院依法作出的（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书追加谭洪凯为共同被执行人，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条的规定，故异议人要求撤销（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书的异议请求，没有法律依据，从江县人民法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十六条第一款、第十七条第一款第一项的规定，裁定驳回谭洪凯的异议请求。复议申请人谭洪凯称：请求依法撤销贵州省从江县人民法院作出的（2020）黔2633执异3号执行裁定书和（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书。事实和理由：一、贵州省从江县人民法院作出的（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书没有事实和法律依据。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条、第三十条的规定都是针对执行异议的程序性规定，而不是执行异议实体性规定。（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书适用《民事诉讼法》第一百五十四条第一条第十一项，不能作为追加申请人为被执行人的实体性法律规定和法定条件。从最高人民法院关于适用《中国人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第40条来看，个人合伙也不适于民事诉讼法规定的“其他组织”，从江县人民法院将申请人追加为被执行人没有事实和法律依据。二、赵齐荣已经放弃向申请人主张权利。赵齐荣在起诉杨承兴承揽合同纠纷中，明知申请人与廖钟乾、杨承兴是一起合伙承揽涉案工程，却只起诉杨承兴，视为放弃向申请人和廖钟乾主张权利。申请人、廖钟乾和杨承兴在另案（2016）黔2633民初151号民事调解书中已经达成调解协议，杨承兴已经实际得到了欠付被申请人赵齐荣的工程款，赵齐荣明知该事实，故一直向杨承兴主张权利。从江县人民法院在审理中，没有告知杨承兴追加申请人和廖钟乾为共同被告，也没有依职权追加，申请人与廖钟乾、杨承兴是合伙承揽涉案工程，是必要共同诉讼人，却没有通知出庭参加诉讼，因此（2015）从民初字第189号民事判决书程序违法，依法应当撤销或者不予执行。本院查明事实与从江县人民法院查明事实一致。另查明，从江县人民法院作出（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书，裁定追加廖钟乾、谭洪凯为赵齐荣与杨承兴承揽合同纠纷一案的被执行人。同时确定如不服本裁定，可在本裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。2019年4月12日送达谭洪凯。裁定送达后，复议申请人未提出复议。本院认为，从江县人民法院在执行中作出（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书，裁定追加廖钟乾、谭洪凯为赵齐荣与杨承兴承揽合同纠纷一案的被执行人。复议申请人在法律规定的期限内未向本院提出复议，该裁定已经生效。复议申请人在被生效执行裁定书确认为被执行人的情况下，再对该生效裁定提出异议，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条规定的受理案件的范围。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条：“执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请……”之规定，对于谭洪凯要求从江县人民法院撤销（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书的异议请求，应当裁定驳回申请，从江县人民法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七、第十一条第一款、第十七条第一款第一项规定驳回其异议请求，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销贵州省从江县人民法院（2020）黔2633执异3号执行裁定书。二、驳回谭洪凯的申请。本裁定为终审裁定。审判长  张芝伟审判员  杨华敏审判员  龙 恺二〇二〇年七月十三日书记员  周佳静