辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4279号上诉人（原审被告）：中航恒天工程建设有限公司，住所地广西北海市合浦县廉州镇廉州大道西路18号明园公寓十一幢2单元601室。统一社会信用代码91450500MA5KC36P0C。法定代表人：刘朋，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾鲁栋，山东楷迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琨，山东楷迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京金佰盛金属装饰工程有限公司，住所地北京市房山区燕山燕东路（原化一幼儿园）A座二区2-0156。统一社会信用代码9111010606486588X6。法定代表人：程学飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：何滨，北京市炜衡律师事务所律师。原审第三人：于海波，男，1964年10月28日生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：张铁民，男，1967年10月1日生，汉族，住吉林省农安县。上诉人中航恒天工程建设有限公司（以下简称恒天公司）因与被上诉人北京金佰盛金属装饰工程有限公司（以下简称金佰盛公司）、原审第三人于海波装饰装修合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初7276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒天公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与第三人于海波之间为挂靠关系，进而认定以上诉人名义与大连本佳房地产开发有限公司（以下简称本佳公司）签订的施工合同为有效合同，违反法律规定，超出本案审理范围。工程的挂靠行为因违反强制性规定，应为无效。挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订总包合同，该总包合同是挂靠人和被挂靠人以合法形式掩盖非法目的的结果。根据关于合同无效情形的规定，该总包合同无效。一审法院超越审理范围超出对本案事实中合同关系的认定，未按法律规定审查合同效力，不仅违反“不告不理”的原则，也剥夺上诉人其他诉讼权利。二、被上诉人在一审中明确说明在签订本案《工程合作协议书》时，第三人于海波并未向其出示授权委托书，也并没有说有授权的内容。根据合同相对性原则，该协议签订主体只是第三人于海波，第三人于海波并未经上诉人合法授权签订《工程合作协议书》，也未经合法授权印刻公司项目部印章。三、本案协议无效的法律后果是应当审查工程的实际工程量，以及是否符合国家规定质量标准。一审中被上诉人提交的工程量确认单既没有公司的正式签章认可，也没有经过第三方检验，也未提供符合国家标准的合格证件。对于相关建筑业的质量标准属于强制性规定，必须经过检测。一审法院在没有核查的情况下，断然认定工程的质量合格，不符合法律规定。四、一审法院遗漏必要的诉讼当事人，属于程序违法。本佳公司作为工程项目的开发商，如果不能作为本案当事人参加诉讼，必然损害本案当事人其他诉讼权利。五、被上诉人没有相关承建资质，属于违法建设。金佰盛公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。上诉人与本佳公司签订的施工合同以及上诉人与被上诉人签订的合作协议书合法有效。被上诉人按照合作协议书、工程量确认单、施工图纸确认单等文件主张工程进度款有合同依据，符合合同相对性的原则。本案一审不存在上诉人所称的剥夺其他单位诉讼权利、程序违法的问题。于海波述称，部分同意上诉人的上诉请求，部分不同意上诉人的上诉请求。一审判项没有问题，但认定事实不清楚，支持上诉人发回重审的上诉请求。第三人代表上诉人实际签订合同并施工。被上诉人施工的工程量根本达不到90%，只有40%左右。授权委托书上明确标明委托权限是二人共同签字后加盖项目部印章，才能代表我方意见，而被上诉人提交结算单没有万伟强的签字。万伟强的证言说明这张授权委托书是为解决农民工上访问题委托万伟强和张群进行结算。工程量应委托第三方进行鉴定。本佳公司项目经理李朝民的证言证明被上诉人使用的材料不合格，应进行鉴定。金佰盛公司向一审法院起诉请求：1.被告恒天公司支付工程款7,824,408元；2.被告恒天公司支付违约金156,488元（自2019年10月15日起至2019年11月15日止），并自2019年11月16日起至实际付清之日，按照年利率24%的标准承担违约金；3.诉讼费用由被告恒天公司承担。一审法院认定事实：2019年初，经付立忠联系，第三人于海波挂靠被告恒天公司与本佳公司对大连世界汇奥特莱斯商场装修业务达成协议。第三人于海波将六份《施工合同》寄到被告恒天公司，被告恒天公司盖上合同专用章和法定代表人刘朋印章后，将《施工合同》寄回，本佳公司盖上公章及法定代表人徐川印章。《施工合同》主要内容如下：发包人为本佳公司，承包人为被告恒天公司。工程承包范围包含土建结构改造及加固、装修、外立面幕墙、电气（含弱电）、暖通、消防、空调、给排水、屋面钢结构、特建等所有工程内容。本工程无预付款。承包人在签订合同后三日内须进场与发包人对接，建筑外幕墙工程、屋面采光项工程、楼体加固工程完成至90％后30日内（此期间工程正常进行施工），付已完成工程量70％工程进度款，之后在每月25日报已完成工程量，发包人在十日内审核完毕付70％工程进度款，工程竣工验收合格后，发包人接到承包人上报完整的结算资料后60日内审核完毕，付款至总工程款的97％，剩余3％保修金至国家规定的保修期限后一次性无息付清。同时，被告恒天公司给第三人于海波出具授权委托书一份，授权第三人于海波作为大连世界汇奥特莱斯商场工程业务施工的承接及各相关业务的承办人、工程项目的负责人，代表被告恒天公司负责施工现场管理工作。授权期限为2019年1月18日至本项工程完工结束止，经营方式为总承包、分包、施工。授权委托书上盖有被告恒天公司公章及法定代表人刘朋印章。《施工合同》签订后，第三人于海波代表被告恒天公司与原告金佰盛公司签订《工程合作协议书》，约定：发包方为被告恒天公司，承包方为原告金佰盛公司，工程承建范围为玻璃幕墙整体工程与外装玻璃工程（发包人供应部分材料，以实际供应的材料为准），工程造价约一千五百万元。开工时间为2019年5月12日，竣工时间为2019年9月12日。工程质量标准，按国家现行施工验收标准及质量评定标准要求进行验收，达到国家验收合格标准。本工程无预付款。进场与发包人对接，建筑外幕墙工程、楼体外墙装饰工程完成至一个正面二个侧面90％后30日内（施工期间的其他工程需正常进行），付已完成工程量70％工程进度款，之后在每月25日报已完成工程量，发包人在15日内审核完毕付70％工程进度款，工程竣工验收合格后，发包人接到承包人上报完整的结算资料后60日内审核完毕，付款至总工程款的95％，剩余5％保修金至国家规定的保修期限后一次性无息付清。如需补充条款，双方签字盖章后与本合同具有同等法律效力。发包方盖有项目部专用章，且有第三人于海波签字并注有身份证号码，承包方盖有原告金佰盛公司公章，且有法定代表人程学飞签字并注有身份证号码。原告金佰盛公司如期施工。庭审中，原告金佰盛公司提供了其与被告恒天公司签订的《补充协议》，主要内容如下：《工程合作协议书》中第二条“承包形式及造价计算方式中的第2项工程造价计算方式定额计算方式”更改为：“发包方确认单价方式（因本项目属于2次装修都是异形复杂工艺定额计算方式无法计算出合理价格）以本协议后附单价为准，没有单价的项目以发包方确认为准”（从2019年4月17日起幕墙劳务队进场后的所有零工数量和签证工程量的结算金额由发包方支付给承包方）。原协议第五条：“工程款（进度款）支付如下”更改为：承包方将本项目一个正面两个侧面的玻璃安装至近90％以内，发包方应于25日内付完工工程量的70％工程进度款（因现有施工架子无法完成打胶作业，本次节点约定不含打胶），本阶段付款，应当包含所有签证工程和零工70％进度款。如发包方未能准时付款，玻璃或铝板未打胶而造成破碎，掉落以及其他责任全部由发包方承担。发包方确认工程量并出具结算报告后25日内未能付款，发包方将按照已完成所有工程量的工程款总额的金额支付结算全额工程款和银行当期贷款利率4倍的利息给承包方（结算总金额*银行当期贷款利率4倍利息计算一直到付清工程款为止）。发包方盖有项目部专用章，承包方盖有原告金佰盛公司公章。2019年7月17日，被告恒天公司为原告金佰盛公司出具工程进度工程量确认单，确认：截至2019年7月15日，原告金佰盛公司已经完成平面玻璃幕墙1120㎡，圆弧玻璃幕墙1450㎡，2.5厚为单板幕墙1873㎡，120kg/m3容重100厚岩棉保温外墙板2370㎡；外墙铝塑板衬板875㎡，已安装完成。工地现有未安装材料有幕墙铝型材10.3吨，钢材3.72吨，幕墙密封胶条970公斤，幕墙硅酮结构胶20箱。确认单有张群签名，并盖有项目部专用章。2019年9月16日，被告恒天公司在原告金佰盛公司施工图纸上盖项目部专用章，并有张群签名，再次确认，原告金佰盛公司施工的正前立面及东、西侧立面工程，除打胶、雨蓬、玻璃门外，其他工程均完工。2019年9月17日，被告恒天公司为原告金佰盛公司出具《结算确认单》，确认原告金佰盛公司工程款额为7,824,408元。发包方盖有项目部专用章，承包方盖有原告金佰盛公司公章。本佳公司除向第三人于海波交付一辆车顶付部分工程款外，没有支付其他工程款。因被告恒天公司没有给付工程进度款，各分包工程先后停工，案涉工程于2019年7月15日停工。因没有发放劳动报酬，施工工人开始申请仲裁、信访。2019年9月19日，大连市公安局普兰店分局南山派出所配合政府相关部门处理农民工讨薪事件过程中，发现第三人于海波涉嫌仿造被告恒天公司印章，立案侦查，字号为大公普（刑）立字〔2019〕1422号。经一审法院核实，公安机关对此伪造印章案已经作撤案处理。一审法院认为，根据案涉争议内容及当事人诉辩意见，本案争议焦点有二点：一、《工程合作协议书》是否有效；二、原告金佰盛公司完成的工程量是否达到约定给付工程进度款节点。针对焦点一：《工程合作协议书》是否有效。根据相关法律规定，法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。黄恒作为被告恒天公司的办公室主任，负责管理公司印章、接待业务等工作，在《施工合同》上加盖被告恒天公司合同专用章和法定代表人印章，系以被告恒天公司名义签订合同。本佳公司在《施工合同》上加盖公司印章和法定代表人印章后，《施工合同》成立并生效。被告恒天公司授权第三人于海波负责施工现场管理工作（经营方式为总承包、分包、施工），说明第三人于海波有权代理被告恒天公司与原告金佰盛公司签订《工程合作协议书》，《工程合作协议书》不违反法律规定，成立并生效，双方应当按《工程合作协议书》内容履行义务。被告恒天公司以《工程合作协议书》上的项目部专用章非其公司备案印章为由否定合同成立、生效，一审法院不予以支持。针对焦点二：原告金佰盛公司完成的工程量是否达到约定的给付工程进度款节点。第三人于海波因被告恒天公司授权享有代理权，而项目部专用章不是被告恒天公司的法定印章，不能当然代表第三人于海波，更不能独立代表被告恒天公司，故《补充协议》因没有第三人于海波签字，也没有第三人于海波或被告恒天公司追认而未生效。工程进度工程量确认单及施工图纸，第三人于海波对其真实性予以认可，可以认定原告金佰盛公司完成的工程量达到《工程合作协议书》约定的90％，从而原告金佰盛公司可以主张相应的工程进度款。第三人于海波没有对外公示其对万伟强、张群的委托书内容，相关单证上是否必须有二人签名，属内部管理问题，不影响对外效力。所以，工程进度工程量确认单、施工图纸上虽然只有张群一人签字，盖上项目部专用章后，仍产生相应法律效力，可以作为认定原告金佰盛公司完成工程量的依据。《结算确认单》明确各种计量，虽然只盖有项目部专用章，没有行为人签名，但第三人于海波对《结算确认单》真实性没有异议，只是认可结算效力，却没有充分证据证明，一审法院认定《结算确认单》具有结算效力。综上，原告金佰盛公司根据合同相对性原则，向被告恒天公司主张相应工程款，符合法律规定。根据相关法律规定，建设工程完工或合同解除后，已完工工程经验收合格，施工人才可以主张全额工程款。《施工合同》仅约定了一定条件下支付工程进度款，其余工程款需工程验收合格后支付，《工程合作协议书》对工程款如何给付也作出如上约定。原告金佰盛公司及第三人于海波均承认《工程合作协议书》没有解除，且完工工程未经验收合格，所以原告金佰盛公司只能主张完工工程量的70％进度款，不能主张全部工程款。因国家已经停止公布银行当期贷款利率，被告恒天公司逾期支付工程进度款，应当自2019年10月18日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期付款违约金。故对原告金佰盛公司要求被告恒天公司给付工程进度款5,477,085.6元（7,824,408元×70％）及自2019年10月18日至进度款付清之日止的相应逾期付款违约金的诉讼请求，予以支持。对原告金佰盛公司要求被告恒天公司给付其余工程款及相应逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。一审法院作出判决：一、被告中航恒天工程建设有限公司于判决生效后三十日内给付原告北京金佰盛金属装饰工程有限公司工程进度款5,477,085.6元，并自2019年10月18日起至此款付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金；二、驳回原告北京金佰盛金属装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67,666元，减半收取33,833元，由原告北京金佰盛金属装饰工程有限公司承担8213元，被告中航恒天工程建设有限公司承担25,620元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，结合各方的诉辩观点，本案二审的争议焦点为恒天公司是否应承担对金佰盛公司的相应付款责任。恒天公司与金佰盛公司签订的《工程合作协议书》中，恒天公司落款处加盖恒天公司项目部印章及于海波签字。根据公安机关对恒天公司掌管印章的黄恒于2019年12月3日作的询问笔录，恒天公司在于海波提供的恒天公司与本佳公司的《建设工程施工合同》中加盖的系恒天公司合同专用章及其法定代表人印章，并给于海波出具恒天公司的授权委托书，还称于海波可以刻印恒天公司的项目部印章。可见，对于于海波对外代表恒天公司并刻印项目部印章对外签订合同，恒天公司系知晓并授权的。鉴于于海波具有代理权限，故虽《工程合作协议书》加盖的仅系恒天公司的项目部印章，也不能否认该协议书中恒天公司的真实意思表示。恒天公司在二审中提出其未授权于海波签订协议书，也未授权于海波印刻项目部印章，与上述黄恒在公安机关出具的笔录不符，故不应得到支持。基于恒天公司与金佰盛公司之间的分包合同关系，在金佰盛公司已实际施工的情形下，恒天公司应按照协议书的约定履行相应的付款义务。根据协议书的约定“建筑外幕墙工程、楼体外墙装饰工程完成至一个正面二个侧面90%后30日内，付已完成工程量70%工程进度款，之后在每月25日报已完成工程量，甲方在15日内审核完毕付70%工程进度款，工程竣工验收合格后，甲方接到乙方上报完整的结算资料后60日内审核完毕，付款至总工程的95%，剩余5%保修金至国家规定的保修期限后一次性无息付清”，可见，付至工程量的70%的工程进度款的前提系“建筑外幕墙工程、楼体外墙装饰工程完成至一个正面二个侧面90%”，结合金佰盛公司提供的工程进度工程量确认单、施工图纸、结算确认单，说明于海波代表恒天公司对工程量进行了审核，可认定金佰盛公司已达到支付70%工程进度款的条件。工程量确认单、施工图纸、结算确认单上均加盖椭圆形的项目部印章，且工程量确认单及施工图纸上还有于海波的工作人员张群的签字确认。至于于海波称其项目部印章曾被盗一节，其并未提供公安机关的相关证据证明，且在公安机关于2019年11月20日对于海波作的询问笔录中，于海波称椭圆形的项目部印章仍在家中，故可认定上述材料中于海波加盖椭圆形项目部印章的真实性。至于恒天公司提出案涉工程的质量问题，其在本案中并未提交工程质量不合格的初步证据，也未提出质量鉴定，待证据充分时，可另案再诉。且根据协议书的约定，“工程竣工验收合格”系工程款支付至95%的前提条件之一，现一审法院仅判令的系工程进度款，故对该上诉理由不予支持。至于恒天公司提出应追加本佳公司作为诉讼当事人一节，本案审查的系恒天公司与金佰盛公司之间的合同关系，金佰盛公司并未起诉要求本佳公司承担付款责任，故本佳公司虽系工程的发包方，但在本案中并无追加的必要。综上所述，恒天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51,240元（上诉人已预交），由上诉人中航恒天工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 王迎春审判员 刘 畅二〇二〇年七月十三日书记员 王 亮