山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1697号 上诉人（原审原告）：赵继东，男，1970年12月15日出生，汉族，个体业主，住宁阳县。 委托诉讼代理人：马长虹，宁阳民兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：赵加伟，男，1968年10月20日出生，汉族，个体业主，住宁阳县。 委托诉讼代理人：朱新峰，山东一山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王娟，女，1981年5月8日出生，汉族，居民，住宁阳县。 上诉人赵继东因与被上诉人赵加伟、王娟不当得利纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2019)鲁0921民初4004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵继东上诉请求：撤销原判，发回重审或改判被上诉人赔偿损失30万元并赔偿损失（以本金30万元为基数，自2016年11月14日起至偿付之日的利息）。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，本案合伙关系尚未成立。1、一审判决将合同的订立与合同的成立混淆。2、本案当事人的合伙协议尚处于洽商的动态阶段，还没有形成静态协议。《民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”可见“订立书面协议”是个人合伙得以成立的法律基础。被上诉人提供的与上诉人的微信记录显示，双方约定签订书面协议，该书面协议未签订，合同未成立。《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”可见“合伙经营、共同劳动”是个人合伙关系成立的显著法律特征。被上诉人提供的证人许某（与被上诉人是长期合作伙伴，与上诉人在一审诉讼前不认识）、王某（被上诉人的妹夫）出庭作证，证实上诉人没有和被上诉人以及证人协商过盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，没有参与过“新泰市盈彩万家购物中心”的经营管理。基于以上法律规定和案件事实，无法得出当事人已形成事实上的合伙关系的结论。当事人双方的合伙共同体不存在。“新泰市盈彩万家购物中心”的企业性质是个体工商户，2017年9月29日前，业主为聂某（被上诉人的姐夫），2017年9月29日后，业主为被上诉人。按照被上诉人的说法，将“新泰市盈彩万家购物中心”作为个体工商户，登记在被上诉人名下，是为了少交税，这是一种明显的犯罪行为，不应得到法律的认可。因此，无论从形式要件还是内容要件讲，“新泰市盈彩万家购物中心”都是聂某、赵加伟为业主的个体工商户，而不是合伙体。一审判决认为“新泰市盈彩万家购物中心”作为合伙体存在，是错误的。3、一审对被上诉人违反先合同义务的欺诈行为，没有查清和认定。被上诉人在与上诉人订立合同过程中恶意磋商，采取了种种欺诈手段。夸大、虚构事实：为了诱使上诉人向其投资，被上诉人将“新泰市盈彩万家购物中心”30万的注册资金夸大为379万。给上诉人发信息称：“好项目，众筹合伙人每个地级市10个名额，就差你了”、“人多了分钱就少了”。口头上更是将虚构的项目夸张到争先恐后、一本万利、只赚不赔。隐瞒事实真相：1)隐瞒“新泰市盈彩万家购物中心”所使用的房屋为违法建筑而不能出租使用的事实；2)隐瞒聂某为业主的“新泰市盈彩万家购物中心”于2016年9月29日注销的事实；3)隐瞒“新泰市盈彩万家购物中心”作为个体工商户于2016年9月29日重新登记在被上诉人名下的事实；4)隐瞒被上诉人与聂某就“新泰市盈彩万家购物中心”的法律关系，即是合伙关系亦或转让买卖关系；5)隐瞒“新泰市盈彩万家购物中心”停业的事实。故意拖延拒签合同。由于双方约定开业后签合同，被上诉人向上诉人隐瞒开业时间，阻却上诉人到场。当上诉人要求被上诉人签订书面合同无果发觉上当，以不伤和气的委婉理由要求收回30万款项时，被上诉人以案外人许某的名义伪造了一张《股权证》交给我，谎称“新泰市盈彩万家购物中心”为合伙体、注册资金379万，继续欺骗被上诉人，称“全体合伙人到齐后签订合同”，以此推脱。被上诉人凡此种种违反诚实信用原则的行为，导致合同未成立，对此一审没有查清和认定，影响了对是非、善恶的判断和法律条款的正确适用。二、一审判决适用法律错误。1、一审中，上诉人基于双方合伙关系未成立，从而使上诉人减少了财产，被上诉人因此无端增加了相应财产的事实，主张不当得利之债，按照民法公平正义、诚实信用的总原则，法院也应当支持其返还财产的主张。如果上诉人选择的法律关系不当，根据《证据规则》第三十五条：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。在此，法官应当行使释明权，提示上诉人变更诉讼请求，选择合理的法律关系主张权利。驳回诉讼请求显然是不公平的。2、合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案因合同未成立而产生的缔约过失责任，上诉人可以主张信赖利益损失，即上诉人基于对被上诉人的信任，相信合伙协议能够成立，且可以获得巨大利益而支付的所谓投资款30万元本金和利息。缔约过失责任只能产生于合同成立前、合同签订过程中的动态阶段。由于一审法院以合伙协议已成立为由驳回不当得利的诉讼请求，如果上诉人以缔约过失责任主张权利，则可能遭遇一审判决中错误事实认定的阻隔；如果上诉人以被上诉人违约主张权利，由于合同实际并不存在，其权利也无法实现。即便是上诉人能够按照合伙协议已成立主张权利，由于“新泰市盈彩万家购物中心”是被上诉人个人独资经营，上诉人及案外人均未参与经营，吸引他人投资时被上诉人可以无限夸大盈利，他人撤资时被上诉人可以无限扩大亏损。上诉人如果照此主张权利，依被上诉人在与上诉人订立合同过程中的诚实信用程度评估，上诉人不仅无法要回自己白白支付给被上诉人的30万元，很有可能还要承担被上诉人虚构的亏损。那样，本案将进入永远无解的状态，这对上诉人是极不公平的。综上，上诉人与被上诉人之间合伙协议未成立，上诉人偿付的资金30万元为被上诉人占有，法院应当依据缔约过失责任、结合《合同法》合同无效的法律规定，判令被上诉人返还财产并赔偿损失。 赵加伟辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判决公平、公正、合理、合法。上诉人的上诉请求无理无据，依法应予驳回。一、本案就是一起简单的合伙纠纷案件，但却被上诉人搞的非常复杂，其目的无非是不想承担合伙亏损，想全身而退，转嫁风险，让答辩人背锅。2019年5月，上诉人基于同一事实，以民间借贷为由向法院起诉，经审理，民间借贷不能成立，上诉人撤诉。2019年10月，上诉人又基于同一事实但却以不当得利为由再次起诉，结果被法院驳回诉讼请求。上诉人不服一审判决，提出上诉。在上诉中，上诉人无奈承认了合伙事实，但上诉理由却又变成了缔约过失责任纠纷。上诉人如此变化，无非是想通过探索各种途径，试图否认合伙事实，避免承担合伙亏损罢了。但无论如何变幻，基本事实不容否定。二、合伙合同巳经成立并生效，不存在上诉人所说的处于什么“洽商的动态阶段，还没形成静态协议”，合同法上也根本就没有“动态阶段”或“静态协议”的概念。《合同法》第25条规定：承诺生效时合同成立。第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。在上诉人与答辩人的微信记录中，双方详细对合伙事宜进行了沟通，答辩人并将合伙协议文本发送给了上诉人，也即向上诉人发出“要约”。2016年8月18日，上诉人在微信中明确向答辩人答复“赵哥，我加入，具体细节您研究吧！我也不懂，谢谢了”。即上诉人做出明确的“承诺”。至此，合同成立。2016年11月14日，上诉人通过多次询问和核实后，将合伙投资30万元一次性汇入上诉人指定的聂某账户。后合伙超市成立并开始运营，运营两年后至2019年2月，超市因其它原因停止经营。因此，自上诉人向答辩人明确表示加入之时，合伙合同就已经成立且生效，上诉人巳经实际履行了合同义务，合伙组织已经成立并实际运营，已不存在任何人应承担缔约过失责任之说。根据《合同法》规定，缔约过失责任应当是发生于合同成立之前，而非之后。上诉人以缔约过失责任提出上诉，属适用法律错误。三、口头合伙合同不违反任何法律规定，书面合同不是合伙合同成立的必要条件。《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，故本案所涉合伙合同虽系口头合同，但完全符合法律规定。上诉人引用《民法通则》第31条规定，认为合伙应当订立书面协议，并且认为根据第30条的规定，认为所有合伙人必须共同参与合伙组织的经营管理，这个观念太陈旧、太落后了，不值一驳，这里不再重复。“新泰市盈彩万家购物中心”就是五位合伙人共同出资成立的合伙组织，最初以聂某名义办理登记，后变成答辩人，但二人自始至终都承认这就是五合伙人共同投资开办的实体，没有据为己有，没有隐瞒，对此基本事实，是谁也否认不了的。上诉人虽不承认，但其他四人全都承认。另外，将合伙组织登记为个体工商户，这不违反法律规定，更上升不到犯罪的高度，合理避税，不是偷逃税。四、上诉人与答辩人以及其他三人之间是典型的合伙关系，上诉人因为不想承担亏损，就故意歪曲事实，声称答辩人欺骗他，真是欲加之罪，何患无词。对于上诉人在上诉状中列举的答辩人种种“欺诈行为”，答辩人实在不想再一一反驳，最终还是要看证据。“新泰市盈彩万家购物中心”从筹备到开业，上诉人就负责往超市供应各种纸品，一直供应到超市停业。两年来，上诉人三天两头往超市跑。其实上诉人无论是以民间借贷还是以不当得利为由起诉，其真正目的无非是因为合伙超市在运营中遇到了官司导致亏损，上诉人想全身而退，不想承担亏损，想把投入的合伙投资全部要回，所以才一再起诉，意图转嫁风险，让答辩人背锅。上诉人是具备完全民事行为能力的成年人，既然自愿加入合伙，就应当想到经营风险和法律后果。五、一审适用法律完全正确。上诉人不是第一次起诉，前后也请了多位专业代理人，不可能不清楚案件真实的法律关系。选择以什么理由主张权利，是上诉人的自由，自己起诉错了，就应当承担败诉的后果，这就是诉讼风险。官司输了就怨法官没有示明，法官什么都提示当事人，那法官的独立性何在。综上，上诉人的上诉无理无据，请中院驳回上诉，维持原判。 赵继东向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即归还不当得利300000元；2.请求判令被告支付不当得利300000元的法定孳息（自借款之日起至全部返还不当得利之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告赵继东与被告赵加伟系朋友关系。2016年案外人许某与赵加伟商议众筹合伙成立超市。2016年8月18日，赵加伟通过微信将合伙协议初拟文本发给原告赵继东，征询原告意见，原告通过微信回复加入合伙。2016年9月1日案外人李勇以房屋租金形式加入合伙超市，同日，案外人聂某与李勇签订《房屋租赁合同》，约定“出租方（甲方）：李勇、承租方（乙方）：聂某；李勇同意将位于宫里镇府前街和步行街交叉路口南商场，总计面积为2300平方米的房产及附属设施出租给聂某使用；房屋租金为260000元，十年不变；李勇自愿把第一年（有效）房租260000元作为超市开业投资原始股金，股份比例15%，每年根据上一年度经营情况，按比例进行股利分红。从第二年度开始，年度租金于上一年度到期日起30个工作日内支付”。2016年9月29日，聂某以个体工商户形式注册成立新泰市盈彩万佳购物中心（以下简称盈彩万佳），以承租李勇的房屋为经营场所，进行了装修、扩建。2016年11月14日，原告之妻李爱红分两次通过银行转账方式向被告指定的聂某账户内各转入150000元，共计300000元作为合伙资金，会计万某以“赵加伟注入资金300000元”登记入账。2016年12月份，盈彩万佳开业。2017年9月29日，盈彩万佳经营者由聂某变更为被告赵加伟。2018年3月29日，李勇作为原告，以房屋租赁合同纠纷为由将聂某、赵加伟作为被告、盈彩万佳作为第三人诉至新泰市人民法院，要求确认《房屋租赁合同》无效、被告腾退返还房屋、支付房屋占有使用费、迟延履行金。2019年1月8日，新泰市人民法院作出（2018）鲁0982民初2580号民事判决书，认定李勇与聂某于2016年9月1日签订的《房屋租赁合同》无效、聂某及赵加伟腾空房屋交付李勇。2019年盈彩万佳停止经营。诉讼中，证人李勇认可盈彩万佳系其与赵加伟、许某合伙，其以房屋租金入股，是否还有他人合伙其不清楚。原告主张被告王娟系超市的经营者，自超市开业次日起即在超市工作，超市收入亦用于家庭生活，两被告对此不予认可，除李勇证人证言外原告未提交其他证据证实该主张。查明，2019年5月13日原告赵继东以民间借贷纠纷为由将本案被告诉至本院，要求被告偿还借款300000元及利息。同年7月9日，本院开庭审理，该案庭审中赵加伟申请证人许某、聂某、王某、万某出庭作证，证人许某、聂某、王某皆认可盈彩万佳系由许某、赵加伟、赵继东、王某、李勇合伙成立，证人万某认可盈彩万佳系由许某、赵加伟、赵继东、王某合伙成立。2019年7月25日赵继东申请撤诉，本院于同日作出（2019）鲁0921民初1792号民事裁定书予以允准。另查明，原告赵继东与李爱红系夫妻关系，被告赵加伟与被告王娟系夫妻关系。 一审法院认为，根据原告赵继东的陈述和被告赵加伟的答辩，本案争议焦点为二者之间是合伙关系还是不当得利：不当得利是指没有法律根据，取得不当利益，造成他人损失的情形。其构成要件包括：民事主体一方取得利益、民事主体他方受到损失、一方取得利益与他方受到损失之间有因果关系、没有法律根据。首先，本案中被告赵加伟通过微信将合伙协议书文本发送给原告赵继东，其就合伙事宜向原告发出了要约，原告也通过微信作出了加入合伙的承诺。原告在认可合伙的前提下仅以未签订书面合伙协议合伙关系不成立为由予以抗辩无事实根据、法律依据：合同成立与否不是以有无书面合同为前提条件，合同成立与否是根据双方当事人意思自治及意思真实表示、合同内容不违背公序良俗、不损害他人及社会公共利益而确立。一方向另一方发出合同要约，另一方收到并承诺，既合同关系成立。其次，是否参与管理与经营合伙体不是合伙关系不成立的条件。原告举证打款凭证、工资发放表仅能证明其未参与合伙体盈彩万佳的管理、经营，同时也证明了不是所有合伙人都参与管理、经营。再次，除原告赵继东、被告赵加伟外的其他三位合伙人分别作为原、被告的证人出庭作证，均能证明盈彩万佳作为合伙体存在、进而证明了原告赵继东与被告赵加伟之间的合伙关系。综上，原告赵继东向被告赵加伟支付300000元的事实不符合不当得利的构成要件，而是依据要约、承诺支付的合伙款项。故原告赵继东与被告赵加伟之间系合伙关系，其要求被告赵加伟返还不当得利及孳息的诉讼请求，事实不清、证据不足，本院不予支持。根据上述对诉争焦点的分析，被告赵加伟的行为不构成不当得利；被告王娟虽与被告赵加伟系夫妻关系，即使参与了盈彩万佳合伙体的经营、管理，亦不应对作为合伙人的被告赵加伟承担责任，故原告要求被告王娟承担共同返还责任的诉讼请求，无事实根据、法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告赵继东要求被告赵加伟、王娟返还不当得利300000元及法定孳息的诉讼请求。案件受理费2900元，由原告赵继东负担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、新泰市盈彩万家购物中心工商登记信息两份，证明新泰市盈彩万家购物中心是被上诉人和被上诉人姐夫聂某独资的个体工商户，而非合伙体，注册资金30万元，而非379万元，证明被上诉人隐瞒实际经营状况和虚构经营规模的事实。证据二、2017年12月30日被上诉人以许某的名义出具给上诉人的股权证一份，证明股权证是被上诉人写的，有许某签名，但许某本人不知道这个事。被上诉人质证认为，对证据一无异议，对证据二股权证真实性无异议，对证明目的有异议，股权证是我写的，当时我找许某说过，许某是发起人。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年12月30日，新泰市盈彩万家购物中心给上诉人赵继东出具股资字第5号股权证，载明股权人赵继东，投资金额30万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是：被上诉人收取的30万元是否构成不当得利。 关于被上诉人赵加伟收取的30万元是否构成不当得利的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条关于“因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定,不当得利是指没有合法原因取得利益致使对方受损的法律事实，则取得行为没有法律根据是不当得利的构成要件之一，被上诉人赵加伟认为其取得上诉人赵继东支付的30万元不属于不当得利，故被上诉人赵加伟对其取得款项的行为是否有合法根据负有举证责任。被上诉人赵加伟主张30万元是上诉人赵继东合伙出资款，并提交了相关微信证明2016年8月18日，赵加伟通过微信将合伙协议初拟文本发给上诉人赵继东，上诉人赵继东通过微信回复加入合伙。上诉人赵继东在起诉状中主张赵加伟“虚构以承诺赵继东加入本超市合伙人为由，骗得赵继东向其投入30万元”的内容，构成其对向被上诉人赵加伟支付30万元的由来及过程的自认,该自认内容可以证明上诉人赵继东同意与被上诉人赵加伟合伙开办、经营超市,且许某、聂某、王某皆认可新泰市盈彩万家购物中心系由许某、赵加伟、赵继东、王某、李勇合伙成立，上诉人赵继东二审中提供的股权证也能够证明新泰市盈彩万家购物中心给上诉人赵继东出具股权证，载明赵继东系股权人，投资金额30万元，上诉人赵继东收取股权证后未提出过异议，说明其对合伙关系是认可的，故能够认定案涉30万元系上诉人赵继东的合伙投资款，被上诉人赵加伟系基于合伙关系的法律事实取得涉案款项，不符合不当得利的构成要件，上诉人赵继东关于被上诉人赵加伟取得该款项没有法律根据属于不当得利的主张不能成立。上诉人与赵继东与被上诉人赵加伟之间的纠纷可以依据基础法律关系另案主张权利。 综上所述，赵继东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由赵继东负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年七月十五日 书记员  赵思敏