湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6478号上诉人（原审被告）：武汉顺乘智能科技有限公司，住所地武汉市江汉区中央商务区泛海国际SOHO城6号楼11层5号。法定代表人：张启根，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王成，该公司员工。委托诉讼代理人：周泽，湖北灵均律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡亦涵，男，1973年5月1日出生，汉族，住江西省九江市星子县。委托诉讼代理人：吴灿江，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范雪君，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。上诉人武汉顺乘智能科技有限公司（以下简称顺乘公司）因与被上诉人胡亦涵合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初12217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺乘公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初12217号民事判决，改判驳回胡亦涵的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由胡亦涵承担。事实和理由：一、一审法院错误认定2G基站未维护好属于《联营合作协议》履行中的不可抗力。依据《联营合作协议》第1.4条的约定，胡亦涵选择将设备投放当地无2G移动网络覆盖的地方显然是自身的过失，无权单方面要求解除协议。胡亦涵只要正确履行自己的义务，选择更换投放场地，设备即可正常运营，协议可以履行。胡亦涵无权单方解除合同，其关于解除合同的请求实质是违约的表现。二、协议约定顺乘公司为胡亦涵提供100套共享设备和100条充电线投入运营，其中48台设备因胡亦涵选择场地不当无法正常使用，不属于顺乘公司售后服务范围，另外52台设备和100条共享充电线在正常运营中，胡亦涵要求返还5万元代理费与其提出的争议范围明显不符。一审法院支持退还5万元代理费错误。胡亦涵辩称：1、代理区域为厦门，所以2G基站故障构成不可抗力。2、胡亦涵已选择了厦门地区正规酒店投放设备，更换酒店不是胡亦涵的义务。3、胡亦涵对案涉合同具有解除权，解除后已支付的应当返还。胡亦涵向一审法院起诉请求：1、解除胡亦涵与顺乘公司签订的《联营合作协议》；2、顺乘公司向胡亦涵返还代理费用5万元；3.顺乘公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年6月30日，胡亦涵与顺乘公司签订了《联营合作协议》，约定胡亦涵作为顺乘公司在福建省××、泉州地区的独家代理商，双方合作运营顺乘公司共享设备，代理费用为5万元，并约定若设备出现故障，顺乘公司应在收到胡亦涵反馈后1-7个工作日（不含物流时间）内解决。协议签订后胡亦涵依约向顺乘公司支付了代理费5万元。2019年7月6日，胡亦涵与雅宿（厦门）酒店有限公司达成合作，由胡亦涵为雅宿（厦门）酒店有限公司提供共享足疗机。2019年7月9日，50台足疗机送到雅宿（厦门）酒店有限公司，2019年7月15日，胡亦涵及雅宿（厦门）酒店有限公司按照操作要求进行了设备安装及关联注册，但该批足疗机仅少数几台可以使用，其余足疗机均不能正常使用。事发当日，胡亦涵第一时间将设备故障问题反馈给顺乘公司，之后也多次联系顺乘公司解决设备故障问题，顺乘公司均未能及时解决。因足疗机一直无法正常使用，雅宿（厦门）酒店有限公司现已将50台足疗机全部退回给胡亦涵。一审另查明，涉案设备无法使用是当地2G基站未维护导致的。一审法院于2019年10月29日将胡亦涵的起诉状副本送达给顺乘公司。一审法院认为，《联营合作协议》合法有效，当事人双方均应全面履行合同义务。胡亦涵支付了代理费5万元，履行了自己的义务；顺乘公司交付了设备，履行了自己的义务。现涉案设备无法运行的原因是设备投放地点2G基站未维护，导致涉案合同无法继续履行，2G基站的维护属于双方无法控制的范畴，对双方而言应视为不可抗力，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项之规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。因此，胡亦涵依法有权要求解除涉案《联营合作协议》，解除时间确定为本院送达起诉状副本的时间。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，据此，胡亦涵有权要求顺乘公司返还代理费5万元，胡亦涵亦应将顺乘公司提供的足疗机50台退还顺乘公司。综上所述，胡亦涵的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条第一项、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、胡亦涵与顺乘公司签订的《联营合作协议》于2019年10月29日解除；二、顺乘公司于判决生效之日起十日内向胡亦涵返还代理费5万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元，由顺乘公司负担（此款胡亦涵已垫付，顺乘公司随同判决款项一并给付胡亦涵）。本院二审期间，顺乘公司主张一审补充查明的“设备无法使用是当地2G基站未维护导致”的事实不准确，“当地”并非指厦门全市，而是设备投向的雅宿（厦门）酒店有限公司区域。胡亦涵主张“当地”指厦门全市，并认为顺乘公司已经在一审庭审中自认上述事实。本院核对了一审庭审笔录，补充查明：一审法院询问当事人“这次故障的原因”，顺乘公司答复：“付费时网络问题，用的移动2G网络，但是该网络在厦门地区有问题，该网络与4G无关，有2G网络就行。”一审法院追问：“合同约定的厦门地区有无2G网络？”顺乘公司表示：“有2G基站，但是需要维护。”胡亦涵表示：“不清楚，设备符合网络要求是提供方的义务，签合同时没有涉及2G网络的问题。我方投放后无法使用，是什么原因我方不清楚。”对此，顺乘公司表示：“我方没有排查过，但是移动公司排查过，是物联网PIN有问题，就是厦门2G网络有问题。”一审作出关于“设备无法使用是当地2G基站未维护导致”的概括符合当事人的陈述，且此处的“当地”按照顺乘公司的表述，可以理解为厦门全市。但是，关于一个城市的2G基站维护状态为客观事实，不因当事人的主观认可而被决定，顺乘公司在二审上诉中提出修正的陈述，并申请补充提交相应证据，符合法律规定，本院依法准予。顺乘公司二审提交的新证据为：（2020）厦鹭证内字第68909号公证书（附两段视频）和一段与中国移动10086客服人员的通话录音。胡亦涵质证认为：对证据的真实性无异议，但证据既不能证明厦门全市的2G基站运营正常，也不能证明厦门全市仅案涉酒店范围内的2G基站型号存在问题，更不能证明顺乘公司提供给胡亦涵的足疗机设备不存在质量问题且能在厦门市除案涉酒店范围的任何地区正常使用。本院对当事人提出异议之外的一审查证事实予以确认，并依据全案证据和二审调查情形补充查明：1、《联营合作协议》第1.4条约定：“乙方负责为设备选择合适的场景来投放和安装、对设备场地提供方人员的培训、对设备位置的优化、对设备可能产生的故障的及时反馈和处理等运营事宜。”第2.2条中约定“甲方授权乙方在代理区域内铺设、经营和管理共享设备”。第6.1条约定：“乙方有义务对投放的设备提供日常的维护，场地方人员培训，设备区位调整以获取最大的利益。”2、“涉案设备无法使用是当地2G基站未维护导致的”，该“当地”并非指厦门全市范围。案涉设备所依赖的2G网络，覆盖厦门地区，且相关运营商仍在维护。本院认为，顺乘公司和胡亦涵于2019年6月30日签订的《联营合作协议》是缔约当事人真实意思的表示，于签字盖章当日成立并生效。合同第1.4条、第2.2条、第6.1条的约定表明，胡亦涵在缔约时清楚知悉自己将代理的设备为共享设备，将基于网络运营，胡亦涵作为合同的乙方负有选择设备投放位置的合同自主权和合同义务。因此，案涉设备在厦门市特定酒店范围内无法顺畅联网使用，并非缔约当事人不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，不足以导致合同目的无法实现。胡亦涵无权以《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项关于“因不可抗力致使不能实现合同目的”之规定主张解除合同。此外，胡亦涵作为依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定主张解除合同的一方，对顺乘公司“存在严重违约行为”负有举证责任。鉴于，胡亦涵明知代理的设备为共享设备，且对投放设备的地点负有选择的义务，其未提供关于设备运营存在可归因于顺乘公司的障碍的证据，仅依设备投放至特定酒店区域后无法正常联网使用的事实，不足以证实顺乘公司违约，胡亦涵无权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定主张解除合同。胡亦涵返还代理费的主张完全以解除案涉合同为逻辑前提，因胡亦涵未能证实其具有合同解除权，故对该返还主张本院亦不予支持。综上所述，顺乘公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初12217号民事判决；二、改判驳回胡亦涵全部诉讼请求。一审案件受理费525元、二审案件受理费1050元，由胡亦涵负担。本判决为终审判决。审判长  吴伶俐审判员  申光伟审判员  张文浩二〇二〇年七月二十九日法官助理邱冠群书记员李超华