山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1710号 上诉人（原审被告）：张宁超，男，1983年9月13日生，汉族，住山东省荣成市。 委托诉讼代理人：潘旭光，山东正洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘齐旻，山东正洋律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：连明，曾用名连亚明，男，1982年10月12日生，汉族，住山东荣成市。 上诉人张宁超因与被上诉人连明合伙协议纠纷一案，不服青岛海事法院(2019)鲁72民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张宁超上诉请求：撤销一审判决，改判驳回连明的诉讼请求，或发回重审；一、二审案件受理费由连明负担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。张宁超与连明系合伙关系，于2019年8月6日签订协议同意正式收伙。协议约定，连明应在签订协议后即配合张宁超办理船过户手续，具有先履行义务。同时，协议书约定张宁超分四次付款给连明，首笔付款为2019年9月30日。但至首笔应付款之日，连明仍未配合履行船舶过户义务，违约在先，张宁超担心连明违约不再履行协议，所以没有在首笔付款日前付款。在履行该协议过程中，连明违约在先且存在全部过错，张宁超未付款的行为系行使不安抗辩权。在十一假内，经双方协商，连明同意继续履行协议，张宁超于假期结束第一天立即将首笔付款全额支付给连明，连明于2019年10月16日才去相关机关签字，办理船舶过户。张宁超的履约行为是积极的，不存在违约。一审法院忽略已查明的连明违约在先和存在过错的事实，仅以张宁超迟延支付首笔款项七天，即认定张宁超违约，系认定事实错误。2.一审判决适用法律错误。《协议书》并没有约定逾期付款的违约责任，协议第7条不适用于本案。协议第7条约定的违约责任是一方反悔不再履行协议，也就是对该协议的整体违反，才应承担违约责任。本案是在协议履行前期，双方均存在违约，后经进一步协商，协议继续履行，且双方均已履行了各自的义务。因此，该条款不适用于本案，一审法院参照本条款，认为应按照10万元的30%，酌定违约金额，既不符合协议当事人的真实意思，也没有事实和法律依据。一审法院对违约金的调整进行了释明，但并未按照释明的原则进行判决。一审法院法院向被上诉人释明，违约金的计算应当以“实际损失”为基础进行认定，并休庭给予连明期限用于收集和提交其实际损失的证据。至本案第二次开庭，被上诉人没有提交任何其受到实际损失的证据。张宁超主张，即使不考虑连明的过错和法定假期的因素，认定张宁超逾期付款8天。为尽快并妥善处理本案，同意该类逾期付款纠纷的违约金处理依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，按年利率不得超过24%计算。在此情况下，一审法院仍“酌情”认定张宁超支付15000元违约金，年利率出达575%，等于变相支持类似高利贷性质的进约费任，不符合法律规定和社会主义善良风俗，适用法律错误。3.一审法院判决案件受理费负担错误。《民事诉讼法》以及《人民法院诉讼费收费办法》规定了诉讼费用由败诉方负担以及部分胜诉、部分败诉的，应按比例负担的原则。连明的诉讼请求为164000元，一审法院支持15000元，但一审判决双方各承担一半的案件受理费，没有任何事实和法律依据。 连明未发表答辩意见。 连明向一审法院起诉请求：判令张宁超支付连明违约金114000元。 一审法院认定事实：2019年8月6日，连明作为甲方与张宁超作为乙方签订一份协议书，内容为：甲乙双方针对合伙经营鲁荣渔58705/58706船，现因散伙后的相关事宜达成如下协议： 1.合伙期间鲁荣渔58705/58706船登记在甲方名下，2018年2月22日散伙后，鲁荣渔58705/58706船所有权归属乙方所有，散伙之前因船舶经营产生的债权、债务由乙方享有和承担。 2.甲乙双方散伙至今乙方尚欠甲方38万元，该款乙方于2019年9月30日前先付甲方10万元；于2019年12月30日前乙方再付甲方10万元；2018年油补属于乙方所有，该渔船的燃油补助款发放时乙方同意甲乙双方各一半用于抵顶乙方欠甲方余下欠款数额；但油补抵顶完后不足部分乙方于2020年10月30日前将余下款项全部付清甲方。上述款项汇入甲方中国农业银行卡内，卡号为：62×××78。 3.因该船舶登记在甲方名下，甲方需在本协议签订之日起迎合乙方要求配合乙方办理该船舶的过户手续，相关费用由乙方承担。 4.船舶过户前，因甲方个人所欠的债务应即时处理，不得牵扯到该船舶，不能影响到乙方的正常生产经营，如影响到乙方的生产经营，甲方需承担赔偿责任。 5.本协议签订后双方合伙纠纷一次性处理完毕，如任何一方再提出要求，双方不再依照本协议履行，已履行的部分需要退还并对合伙期间债权、债务及利润重新清算。 6.本协议系双方真实意思表示，系在自愿的基础上签订，本协议不存在欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平等可撤销情形。 7.本协议双方均表示不再反悔，如任何一方反悔或未按协议履行除继续按本协议履行外还需向相对方承担合同标的30%的违约责任。 8.本协议自双方签字之日起生效。 9.本协议一式两份，双方各执一份。 2019年10月8日，张宁超分三笔支付连明20000元、30000元、30000元；2019年10月9日分两笔支付连明6000元、14000元，合计10万元。 一审法院认为：本案系一起由散伙协议引发的违约金纠纷。张宁超和连明就鲁荣渔58705/58706船的经营签订的散伙协议书是双方的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。张宁超逾期9天支付了连明第一笔散伙款10万元，连明有权依据违约条款追究张宁超的违约责任。 我国《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 本案连明与张宁超合同约定第一笔10万元的付款时间为2019年9月30日前，实际付清款项的时间为2019年10月9日，张宁超违反了合同约定。张宁超的现有证据不足以证明连明不迎合其办理该船舶的过户手续，连明也不认可张宁超的这一主张，不能证明连明违反了合同约定。 张宁超的现有证据不能证明双方达成合意，付款时间变更为2019年10月9日前。张宁超未告知连明逾期后的付款时间，也未得到连明的同意，连明有权向法院提起诉讼，维护其合法权益。张宁超的逾期付款行为，不仅造成了连明应得款项的利息损失，还造成了连明额外增加诉讼费用，包括一审乃至二审以及强制执行期间产生的各项诉讼费用。连明还主张的银行贷款的违约责任和信誉损失，但未提供相关证据证明。 双方约定在协议中约定任何一方未按协议履行需向相对方承担合同标的30%的违约责任，该违约条款保障的是38万元的给付，连明不应按照38万元的30%即11.4万元主张违约金，而应按照10万元的30%即30000主张违约金；由于双方均未举证实际损失的数额，本院对合同约定的违约金酌情按照15000元予以支持。 综上所述，连明的诉讼请求有事实和法律依据，所主张的违约金数额过分高于造成的损失，本院予以调减。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：张宁超于判决生效之日起十日内支付连明违约金15000元。如果张宁超未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3580元，由连明负担1790元，张宁超负担1790元。 二审期间，当事双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系合伙协议纠纷，当事双方争议的焦点问题为：一、张宁超应否支付连明违约金15000元；二、一审诉讼费分担是否正确。 关于第一个焦点问题。2019年8月6日双方签订的协议书系双方真实意思表示，合法有效。张宁超主张:连明违约在先，致其行使不安抗辩权，其没有违约;协议书第7条的约定不应当适用本案;一审法院判决的违约金额过高。经本院审理查明，张宁超主张，连明没有按照合同的约定，在2019年8月6日之后迎合并协助他办理船舶过户手续,但张宁超没有提交有效证据证明该主张，且连明也否认张宁超的主张。张宁超关于连明违约在先，致其行使不安抗辩权的上诉理由，本院不予支持。按照涉案协议书的约定，张宁超应在2019年9月30日之前支付连明10万元，但其并未按期支付，张宁超构成违约。涉案协议书第7条约定：“本协议双方均表示不再反悔，如任何一方反悔或未按协议履行除继续按本协议履行外还需向相对方承担合同标的30%的违约责任。”根据该条约定，张宁超违约行为系该条规定的“未按协议履行”的行为，其应向连明支付违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定是调整违约金的条件。该条第一款“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定是调整中应当考虑的因素。违约金不仅具有赔偿损失的功能，也具有惩罚的功能。按照上述规定，违约金应当调整。一审法院根据本案中查明的事实，兼顾法定调整因素，酌定张宁超支付违约金15000元，并无不当。 关于第二个焦点问题。案件受理费应当按照《诉讼费用交纳办法》确定，连明的诉讼请求数额显著超出一审判决应付违约金数额，一审诉讼费应予调整。 综上所述，上诉人张宁超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费3580元，由连明负担3109元，由张宁超负担471元；二审案件受理费175元，由上诉人张宁超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 童 审 判 员  董 兵 审 判 员  冯玉菡 二〇二〇年七月六日 法官助理  赵 斐 书 记 员  刘 冉