江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2028号上诉人(原审被告、另案原告)：江苏蓝金建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区十里工业园5号厂房。法定代表人：王德荣，该公司经理。委托诉讼代理人：夏雨，江苏义行律师事务所律师。被上诉人(原审原告、另案被告)：卜庆齐，男，1969年2月18日出生，汉族，建筑工人，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：卜宪法(系卜庆齐父亲)，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：佟辉，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。上诉人江苏蓝金建设工程有限公司（以下简称蓝金公司）因与被上诉人卜庆齐工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2020)苏0321民终5697、6031号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案及（2020）苏03民终2029号案件进行合并审理。上诉人蓝金公司的委托诉讼代理人夏雨，被上诉人卜庆齐的委托诉讼代理人卜宪法、佟辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝金公司上诉请求：一、请求撤销丰县人民法院(2019)苏0321民初5697、6031号民事判决书第一项中停工留薪期工资、一次性伤残补助金；二、请求撤销丰县人民法院(2019)苏0321民初5697、6031号民事判决书第三项；三、请求依法改判按照每月3000元工资标准支付一次性伤残补助金75000元(3000元/月x25月)、停工留薪期工资36000元(3000元/月x12月)、按月支付伤残津贴2550元(3000元/月X85%)；四、依法分担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院判决被上诉人的停工留薪期工资按29个月计算，已经严重超出了《工伤保险条例》的规定，属适用法律不当。且向劳动能力鉴定部门提出申请延长停工留薪期的义务在于被上诉人，结合一审查明事实，被上诉人亦不存在任何能够免责的相关情形，因此应由被上诉人承担相应不利后果。2.一审法院对本案的关键性事实认定错误，被上诉人从事是平地作业，而非登高作业，因此其月工资标准应为3000元，而非4500元。卜庆齐辩称，卜庆齐自受伤至伤残评定结果时隔29个月，职工在伤残评定之前原工资待遇由用人单位发放。据此原审法院判令上诉人支付29个月的工资符合这一法律规定，应依法予以支持。卜庆齐在工作期间是属于高空作业，每天工资为150元，卜庆齐的工资按月工资4500元计算有事实根据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蓝金公司向一审法院起诉请求：1.请求判决原告蓝金公司按照被告卜庆齐每月3000元工资标准向其支付一次性伤残补助金75000元(3000元/月×25个月)、停工留薪期工资36000元(3000元/月×12个月)、按月支付伤残津贴每月2550元(3000元/月×85%)；2.请求判令被告向其支付医疗费49178.75元；3.案件的诉讼费由被告承担。卜庆齐向一审法院起诉请求：一、判令被告支付：1.停工留薪期工资待遇135000元(4500元/月×29个月)；2.护理费及生活护理费(住院期间的护理费用：按蓝金公司职工平均工资标准2130元/月÷30天×143天；评残之后的护理费：按照20年计算，从2019年3月8号到2039年3月8日，2130元/月×12个月×20年，住院期间及评残之后均需要两人护理，均乘以2)；3.伤残津贴(按照2016年江苏省公布的平均工资4500元每月乘以106.5%得出每月4792.5元，住院143天，加上20年，从2019年3月8号计算至2039年3月8号，共299个月，合计1432957.5元)；4.住院伙食补助费10153元(50元/天×143天)；5.交通食宿费4000元；6.营养费35280元(按38元/天，从2016年10月6日计算至2018年11月2日共928天)；二、维持仲裁裁决的医疗费118478.75元，一次性伤残补助金112500元；三、判令被告给原告缴纳基本养老保险和基本医疗保险；四、生活护理费、伤残津贴自2019年7月1日开始，根据徐州地区职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整(根据徐州市人力资源和社会保障局发布的工伤定期待遇的通知文件执行)；五、保留后续治疗的权利；六、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：案外人李某,4挂靠被告蓝金公司，以蓝金公司名义承接金强钢轮公司钢结构厂房安装工程、签订合同、组织人员施工、领取工程款项。双方并签订了工程施工承包合同，其中第一条写明李某,4需要向被告蓝金公司支付工程价格2%的管理费。2016年8月6日，原告卜庆齐经同在该工地干活的温影超介绍到李某,4承接的上述金强钢轮公司钢结构厂房进行安装工作，双方约定按照出工天数计算工资，平地干活每天100元，登高干活每天150元。2016年10月6日8时左右，原告卜庆齐在金强钢轮公司院内南北路东侧3号厂房上铺设二层钢板时不慎坠落受伤。经徐州市中心医院诊断为：胸椎骨折伴脊髓损害、脊髓损伤不全瘫、腰1椎板骨折。原告为此住院治疗143天，支出医疗费219178.75元。另，原告在住院期间购买康复辅助器具支出8780元。2017年1月9日原告卜庆齐向丰县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2017年3月6日该局作出丰人社工认字(2017)第18号《认定工伤决定书》，予以认定工伤。丰县人力资源和社会保障局因前述认定决定书送达程序存在不当之处，2017年4月12日作出关于撤销丰人社工认字(2017)第18号《认定工伤决定书》的决定，决定：撤销丰人社工认字(2017)第18号《认定工伤决定书》，审查后重新作出行政行为。原告为进一步申请工伤认定，向丰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求认定原被告存在劳动关系，丰县劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月7日作出不予受理通知书，后原告就同一主张向本院提起民事诉讼。本院于2018年3月13日作出(2017)苏0321民初3988号民事判决，认定李某,4作为不具备用工主体的自然人挂靠蓝金工程公司施工，卜庆齐是李某,4招用的劳动者，卜庆齐请求确认其与蓝金公司存在事实劳动法律关系，不应支持，但卜庆齐有权根据证据向蓝金公司和李某,4主张赔偿工伤保险待遇，遂判决驳回了卜庆齐的诉讼请求。2018年7月9日，原告再次申请工伤认定，丰县人力资源和社会保障局作出丰人社工认字[2018]第64号工伤认定决定书，认定原告卜庆齐的伤情构成工伤。2019年3月8日，徐州市劳动能力鉴定委员会认定原告构成二级伤残，大部分生活自理障碍。后原告卜庆齐向丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年7月5日丰县劳动人事争议仲裁委员会作出丰劳人仲案字[2019]第97号《仲裁裁决书》，裁决：1、蓝金公司自裁决书生效之日起十日内支付卜庆齐一次性伤残补助金112500元、停工留薪期工资54000元、护理费9380.5元、医疗费118478.75元、住院伙食补助费1420元、交通费210元、按月支付卜庆齐伤残津贴3825元、按月支付卜庆齐生活大部分不能自理的生活护理费1810.4元。卜庆齐和蓝金公司均不服该仲裁裁决，分别于2019年7月8日和7月17日向法院起诉，要求法院依法判决。被告申请的证人李某,4当庭陈述称原告是其聘请的工人，其工作内容为拉料、铺铁皮板，工作地点距离地面3米左右，不算登高作业，工资为100元/天。据李某,4陈述上高装梁才为登高作业，工资为150元/天，但其从未安排过原告从事装梁工作，包括原告受伤时也不属于登高作业。其还主张原告受伤后，其以被告蓝金公司的名义为原告垫付医疗费170000元，但未向法庭提供相应的票据。原告仅认可收到李某,4垫付的100700元。庭审中，李某,4向法庭提供书面字据同意其以蓝金公司名义垫付的上述医疗费作为被告蓝金公司为原告垫付的款项。一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。第一，关于原告的损失如何确定。结合原告的诉求，本院认为原告因本次工伤事故产生的损失如下：1、停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定：“职工因工作原因遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”江苏省劳动和社会保障厅关于实施《工伤保险条例》若干问题的处理意见（苏劳社医[2005]6号）第二十一条规定：“工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付。”同时，市政府关于印发徐州市贯彻《工伤保险条例》实施意见的通知，徐政规（2017）2号文件第十六条规定：“用人单位已告知而职工个人未提出延长申请的，停工留薪期满后，停发原待遇。用人单位未书面告知工伤职工本人或未及时向劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请的，停工留薪期满后，继续按月支付原工资福利待遇。”基于上述规定，原工资福利待遇最长可支付至工伤职工评定伤残等级后。原告自受伤后至伤残评定前均处于暂停工作在家休养期间，因此，原告要求被告支付其受伤后至评残前，即29个月的工资，应予支持。被告亦未举证证明停工留薪期满后，其已书面告知原告提出延长申请而原告个人未提出的，因此，其要求停工留薪期按12个月计算，本院不予采纳。关于原告的月工资标准，根据原告及李某,4陈述，登高作业为150元∕天，平地干活为100元∕天。事故发生时，原告在位于地面3米左右高的二层钢板处施工，明显不属于平地干活，应为登高作业，故其工资标准应为4500元/月。李某,4陈述只有上高装梁才为登高作业，该解释明显有违一般人的理解，存在偏袒被告蓝金公司的嫌疑，且李某,4亦未提供有效证据证明，仅根据其在本次事故发生前后分多次向原告支付3000元预支款无法证明其主张，因此对其上述证言本院不予采信。被告在原告受伤后至申请伤残评定前，未按照上述法律规定照发原告工资福利待遇，因此原告主张停工留薪期工资按4500元/月×29个月结算，符合法律规定，本院应予确认。但原告计算有误，应为130500元。2、护理费及生活护理费：关于住院期间的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”原告在住院期间的护理人员系其家属而非由被告指派，故原告要求住院期间护理费由被告支付符合法律法规规定，本院予以支持。护理人员原则上为一人，原告主张其需要两人护理，并未提供相应的医嘱予以证明，因此本院对其主张两人护理不予支持。因原告未提供护理人员有固定收入的证据，其主张按照蓝金公司职工月平均工资2130元，折合为71元/天计算不超出法律规定的一般护理人员护理费的限度，本院予以支持。原告实际住院71天，故住院期间护理费应为5041元（71元/天×71天）。关于评残之后的护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”此处的上一年度，是指法庭辩论终结时的上一统计年度。根据徐人力和社保局、徐人社发【2018】311号，徐州市统筹地区职工月平均工资为5326元，故原告的生活护理费每月应为2130.4元（5326×40%）。另根据《工伤保险条例》第四十条规定：“生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定”，并且根据《江苏省实施办法》第二十六条规定：“生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据当地上年度职工平均增长幅度和统计部门公布的上年度居民消费价格水平上涨幅度于每年7月1日调整”，因此原告应享有的生活护理费应根据统筹地区劳动保障行政部门根据当地上年度职工平均增长幅度和统计部门公布的上年度居民消费价格水平上涨幅度于每年7月1日调整。据原告陈述其要求被告一次性支付其评残后20年的护理费是基于调解的情况下提出的，而本案调解未果，因此原告的该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。3、一次性伤残补助金和伤残津贴：根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。原告工资为4500元/月，因此其主张一次性伤残补助金为112500元（4500/月×25），应予支持。二级伤残津贴为本人工资的85%，故原告应享有的伤残津贴每月应为3825元（4500元/月×85%）。根据《工伤保险条例》第四十条规定：“伤残津贴由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。”并且根据《江苏省实施办法》第二十六条规定：“伤残津贴由统筹地区劳动保障行政部门根据当地上年度职工平均增长幅度和统计部门公布的上年度居民消费价格水平上涨幅度于每年7月1日调整。”因此原告应享有的伤残津贴应根据统筹地区劳动保障行政部门根据当地上年度职工平均增长幅度和统计部门公布的上年度居民消费价格水平上涨幅度于每年7月1日调整。关于支付伤残津贴的时间，《工伤保险条例》第三十五条第三款规定：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”，因此，原告在办理退休手续之后就不再享受伤残津贴，而享受国家规定的基本养老保险待遇。4、住院伙食补助费及交通食宿费：根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《江苏省关于实施新＜工伤保险条例＞有关问题的处理意见》第五条规定，从2011年1月1日起，职工住院治疗工伤（含统筹地区以外就医）的伙食补助费从工伤保险基金支付，一般每人每天为20元。本案中，原告两次住院共71天，因此其住院伙食补助费为1420元（20元/天×71天）。原告要求支付其交通、食宿费，因其未到统筹地区以外就医，故对其该项请求本院不予支持。5、营养费：营养费不属于工伤保险待遇赔偿范围的项目，故对原告的该项请求，本院不予支持。6、医疗费：根据《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。本案中，原告治疗工伤支出医疗费219178.75元。被告及李某,4辩称前期已为原告垫付170000元，但其未提供证据证明，且原告不予认可，因此本院不予采纳。因原告自认李某,4为其垫付医疗费100700元，且李某,4同意其以蓝金公司名义为原告垫付的医疗费作为被告蓝金公司为原告垫付的医疗费在本案中予以扣除，本院予以准许，故原告主张医疗费损失118478.75元，本院予以支持。关于原告要求被告为其缴纳基本养老保险和基本医疗保险费应否支持的问题，根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知第二十七条规定：“劳动者请求用人单位增加社会保险险种，补足缴费基数、变更参保地的，不属于劳动争议，但应告知劳动者向劳动行政部门和其他主管部门申请解决。”故原告要求被告为其缴纳基本养老保险和基本医疗保险费的请求，不属于劳动争议案件审理范围，本院不予支持。原告应向有关劳动行政部门和其他主管部门申请解决。第二，关于被告应如何承担赔偿责任及如何承担的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）……（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”就本案而言，因原告受雇于李某,4，由李某,4支付报酬，而李某,4与被告蓝金公司之间系施工挂靠关系，原告是在作为李某,4的劳动者提供劳务时受伤，其伤情已经被丰县人力资源和社会保障局认定为工伤，因此被告蓝金公司应为承担原告工伤保险待遇的单位。由于原告受雇于李某,4个人，被告蓝金公司未为其办理工伤保险，故被告蓝金公司应承担原告因工伤产生的各项保险待遇。因此，被告蓝金公司应承担原告的上述全部损失。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十三条第三款、第三十四条、三十五条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、第三十条第三款、第四款之规定，遂判决：一、被告江苏蓝金建设工程有限公司于本判决生效后十日内，支付给原告卜庆齐停工留薪期工资、住院期间护理费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、医疗费，合计367939.75元；二、被告江苏蓝金建设工程有限公司于本判决生效后十日内，按月支付给原告卜庆齐生活护理费2130.4元（自2019年4月起按每月5326元的40%计算，至其死亡时止，计发基数根据当地劳动保障行政部门每年7月1日公布的数据随之调整）；三、被告江苏蓝金建设工程有限公司于本判决生效后十日内，按月支付原告卜庆齐伤残津贴3825元（自2019年4月起按每月4500元的85%元计算，至其办理退休手续时止，计发基数根据当地劳动保障行政部门每年7月1日公布的数据随之调整）；四、驳回原告卜庆齐的其他诉讼请求；五、驳回另案原告江苏蓝金建设工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本案争议焦点为：1.卜庆齐工伤保险待遇停工留薪期的认定；2.卜庆齐月工资标准的确定。本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案相应事实进行了认定，并在此基础上对上述两争议焦点依法进行了确认，且理由阐述充分。现江苏蓝金建设工程有限公司对此提出上诉，但既未有新的事实和理由，也未提交新的证据佐证其主张，故本院认可一审法院对该事实的分析认定，对江苏蓝金建设工程有限公司上诉请求不予支持。综上所述，江苏蓝金建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年七月二十二日法官助理 沙朝丑书 记 员 郭晓艳