江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏1291行初10号 原告刘敏，性别××年××月××日生，××族，系泰州市医药高新区艾米美容店经营者。 委托代理人（特别授权）陈杰,江苏泰和（泰州）律师事务所律师。 委托代理人何茜茜，江苏泰和（泰州）律师事务所实习律师。 被告泰州市卫生健康委员会，统一社会信用代码×××848，住所地泰州市海陵区永泰路318号。 法定代表人刘宏鸣，主任。 参与诉讼负责人孙正太，副主任。 委托代理人（特别授权）杨东升，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）朱发考，被告工作人员。 第三人洪晨，性别××年××月××日生，××族。 原告刘敏不服泰州市卫生健康委员会（以下简称泰州市卫健委）作出的泰卫罚字（2019）第085号行政处罚决定（以下简称行政处罚决定），于2020年1月6日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于次日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2020年6月5日公开开庭审理了本案。原告刘敏的委托代理人陈杰、被告泰州市卫健委的参与诉讼负责人孙正太、委托代理人杨东升、朱发考到庭参加诉讼。本院依职权追加洪晨为本案第三人，于2020年6月24日再次开庭审理本案，原告刘敏的委托代理人陈杰、被告泰州市卫健委的委托代理人杨东升、朱发考，第三人洪晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告泰州市卫健委于2019年12月6日作出行政处罚决定，其内容主要为：被告于2019年9月26日接第三人举报称原告经营的位于泰州市××路××河滨花园××室××医药××新区艾米美容店（以下简称艾米美容店）给其误诊，要求被告依法查处；被告卫生执法人员于9月27日在原告刘敏陪同下至艾米美容店进行监督检查，现场检查发现原告的行为涉嫌违法，于同日立案调查；第三人于2019年9月30日和10月8日至被告处接受调查并提交证据，原告刘敏于2019年10月8日和11日先后两次至被告处接受调查并提供其使用的器械、使用说明等，被告核查发现原告使用的器械和配套使用的纳米晶片均有穿刺皮肤穿透药物或化妆品的功能和微针特征，而微针治疗属于《医疗美容项目分级管理目录》规定中美容皮肤科下的微创治疗项目，在原告2019年10月18日提交治安调解协议书复印件后查实原告、第三人达成调解协议并返还部分费用，被告认为原告刘敏在给第三人的美容服务过程中通过询问病史、观察脸部症状进行疾病诊断--激素脸，使用微针治疗、让其服用息斯敏药物、承诺治疗效果等行为，符合医疗美容及诊疗行为的基本要素，而微针治疗防范属于有创性治疗手段，故原告的行为为非法行医行为，最终违法所得9800元。被告经过案件合议后向原告送达行政处罚事先告知书，原告通过委托代理人提交书面陈述申辩书，被告认定原告行为违反了《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）的规定，对原告作出行政处罚决定内容为没收器械（详见物品清单）、没收违法所得9800元并处罚款8000元、责令改正违法行为。 原告刘敏诉称，被告作出行政处罚决定认定事实错误且证据不足，被告依据百度百科中有关微晶笔介绍认定微针诊疗方法属于有创性治疗手段，从而认定原告行为属于非法行医行为没有依据，百度百科并非鉴定结论，现有证据不能证明微晶笔属于医疗器械，原告行为亦不属于医疗美容的范畴；被告作出行政处罚决定程序违法，原告行政程序中的委托代理人曾要求被告提交对原告制作调查笔录时的视频，而被告无法提供，由此不能证明被告取证程序合法，故作出的行政处罚决定亦程序违法。综上，请求法院依法撤销被告作出的行政处罚决定，并由被告承担本案诉讼费用。 原告刘敏向本院提交了被告向其送达的行政处罚事先告知书和行政处罚决定。 被告泰州市卫健委及第三人洪晨对原告证据真实性均无异议。 被告泰州市卫健委辩称，其所作行政处罚决定认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确且程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告泰州市卫健委为证明其行政行为的合法性，向本院提交了以下证据： 职权依据：1.《执业医师法》《医疗机构管理条例》，证明被告具有行政处罚主体资格。 事实及程序证据：2.营业执照、卫生许可证和原告和委托代理人身份证复印件、授权委托书；3.现场笔录、举报人、原告及其代理人的询问笔录、调查取证照片确认表16份、门诊病历2份、祛斑协议书、微信聊天记录截屏照片、治安调解协议书、微晶笔说明书、纳米晶片介绍、广州金域医学检查中心有限公司检验报告、御皙堂产品说明及外包装图片4张、证据先行登记保存决定书、证据先行登记保存处理决定书、行政处罚事先告知书、陈述申辩书、陈述和申辩笔录、行政处罚决定及送达回执，证明行政处罚的证据充分、事实清楚、程序合法。 法律适用：4.《执业医师法》第十四条第二款和第三十九条；《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条、《医疗美容服务管理办法》第二条，以上证据证明被告具有行政处罚主体资格，原告违法事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序正当。 此外，被告向法院提交证据副卷供单方审查，包括投诉举报案件记录表、案件受理记录、卫生行政事项审批（先行登记保全）两份、卫生行政执法事项审批表（行政处罚）、举报人身份证复印件、立案报告、案件调查终结报告、合议记录、陈述申辩复核意见书。 原告刘敏及第三人洪晨对被告证据的真实性没有异议。第三人洪晨述称，原告刘敏存在欺诈行为，被告对其实施行政处罚认定事实清楚、适用法律正确，请求法院依法判决。第三人洪晨未向法院提交证据。 本院认证认为，原、被告在法定期限内提交的证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于证据形式的要求，真实、合法与本案存在关联性，本院予以确认。 通过对当事人的当庭陈述及举证、质证情况的综合分析，本院确认如下事实： 艾米美容院注册时间2016年2月29日，类型为个体工商户，登记的经营者为原告刘敏，经营范围为美容服务。 2019年9月26日，第三人洪晨向被告泰州市卫健委投诉称艾米美容院对其误诊为激素脸，在治疗后未见效果，怀疑存在非法行为要求查处。被告于同日受理案件，次日对艾米美容院进行现场检查，检查发现：1.查见该单位卫生许可证，业主为刘敏，许可项目为美容店，许可证日期为2016年4月18日；2.查见墙上挂有营业执照，类型为个体工商户，经营者刘敏，经营范围为美容服务；3.在2楼美容房间北侧柜子内查见标识有MICROPOWER的仪器，刘敏现场提供了该仪器用户使用手册，产品名称为微动射频仪，产品身上未查见产品名称、生产厂家名称及地址等信息，在一楼客厅柜子内查见注射器套装5盒，现场由刘敏演示该注射器时安装在微动射频仪上使用，实施项目为无针水光，作用为导入精华液，实施部位主要为脸部；4.一楼客厅柜子里查见美容点痣扫斑笔一只，装笔盒子内查见一次性针灸针20根；5.在2楼美容房间内查见御皙堂祛斑仪一台；6.现场对4盒注射器套装、微动热能枪、美容点痣祛斑仪一只及一次性针灸针进行先行登记保存；7.以上检查情况已拍照，并用全过程执法记录仪记录。刘敏在现场检查笔录上签名确认。 2019年9月30日，第三人洪晨在被告处接受调查，其陈述：洪晨平时就在艾米美容店做护理，与刘敏谈到其脸部皮肤存在太阳晒容易红、吃海鲜龙虾过敏等，刘敏讲之前有另外一个客人在此处“做好”过，虽然洪晨讲在南京皮肤研究院就诊并诊断为感光性皮炎都无法治愈，但刘敏仍然讲她那边可以治好，并承诺可以签约治疗并保证根治；洪晨曾向刘敏提供在南京治疗的门诊病历，原告查过并保证可以治愈；2019年4月28日，原告处一位肖姓女性对第三人诊断病情为激素脸，并由肖姓女性为第三人完成第1次美容服务，过程为第三人洗脸、用针在第三人脸上戳、用棉球蘸药水往脸上涂抹、让第三人回家继续使用修复产品；一星期后，第三人第2次至原告处时，由刘敏为第三人做美容服务，刘敏边操作边打电话询问肖姓女性如何操作，过程与第一次相同；第三人在原告处一共做了6次，每次做完第三人脸上都会红肿，刘敏讲原告脸部出现的红肿，鼻子流黄色液体、结疤等症状属于正常现象；在第三人与刘敏的微信聊天记录中，刘敏曾经让第三人服用息斯敏缓解红肿症状，收取第三人19800元，其中4月28号向刘敏微信转账9900元，5月31号微信转账9900元；第三人与刘敏签订的协议书下方补充协议内容中有关第三人严格按照医嘱配合原告的内容，“医嘱”就是指原告叮嘱第三人的事项，例如治疗期间避免吃辛辣食物、海鲜等等，避免晒太阳、有红肿症状时吃息斯敏、治疗完成后回家继续使用美容院的产品。第三人同日向被告提交了其在中国医学科学院北京协和医学院皮肤病医院就诊的门诊病历、其与原告签订的祛斑协议书、微信聊天记录等证据。2019年10月22日，第三人在被告处的询问笔录中确认其与原告在公安机关达成调解协议，第三人将祛斑协议书退还原告、原告向第三人返还1万元。 第三人提交的祛斑协议显示签订时间为2019年4月28日，协议第四部分为手写内容，记载第三人面部皮肤问题为“激素脸”、承诺范围“彻底解决激素脸症状（付款方式。）”，协议第一页下方载明：“补充协议：治疗期间，如乙方（即第三人洪晨）严格按照医嘱配合甲方，仍未达到效果或者没有根治，甲方承担退全款以及全部责任，4个月治疗结束”。 2019年10月8日，刘敏在被告处调查询问笔录主要内容为：祛斑协议书确系原告与第三人签订，签订协议目的是互相有个保障，第三人担心没有治疗效果，协议内容为调理第三人脸上红肿的情况，过敏皮肤；第三人确实跟原告说过在南京治疗的过程，但并没有给原告看过相关病历；祛斑协议书中第三人面部皮肤问题“激素脸”和承诺范围“彻底解决激素脸症状等内容”是御皙堂公司肖老师写的，“激素脸”也是肖老师诊断的，肖老师是御皙堂集团公司的人，名叫肖娟；给第三人脸部的治疗，第1次是由肖老师完成，具体过程是先用微晶笔往脸部导入祛痘精华、多出来的祛痘精华会用棉签蘸取后涂抹在她脸上、再用纱布泡纯净水敷脸、第三人回家后继续涂祛痘精华和御皙堂的其他修复产品；给第三人脸部导入祛痘精华的微晶笔在调查当日没有带过来，第三人提交照片确实是御皙堂产品照片，给第三人使用的；判断第三人是激素脸，是原告根据自己所学得出的结论，原告是初中学历、没有医师资格证书或乡村医生执业证书；微信记录里面多次提及做技术是只用微晶笔导入祛痘精华；微信记录原告多次让第三人吃息斯敏是因为原告看到第三人脸部有红肿；第三人说现在的症状主要是针眼红，其实就是使用的微晶笔，但并没有用针；补充协议内容中要求第三人严格按照医嘱配合，“医嘱”就是指每天到店里做水疗、每星期做一次微晶笔精华导入、平时不吃刺激性食物、不晒太阳等内容。2019年10月11日，原告刘敏至被告处接受调查，向被告提供了微晶笔及英文说明书。2019年10月18日，被告与原告制作的询问笔录中，被告执法人员告知原告微晶笔产品说明书经翻译的中文名称为振动微针治疗仪，原告对此表示不清楚，其在购买该产品时询问过，也知道美容院不可以用针，给客人使用过的纳米晶片都是直接扔掉，不重复使用。 2019年10月29日，原告委托丁利清接受被告调查询问，丁利清反映：刘敏在之前询问笔录中陈述曾治疗过与第三人类似的美容服务不是事实，因为时间久远故记忆模糊，并不属实。 2019年11月11日，被告向原告送达行政处罚事先告知书，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、行政处罚决定的内容以原告享有陈述、申辩和听证的权利。原告委托代理人丁利清向被告提交书面陈述申辩书，认为：被告未对生活美容、医疗美容界限进行普及宣教；原告因为患有产后抑郁症，被告执法人员调查询问时态度恶劣，造成原告心情紧张，未能客观反映事实；被告执法人员在调查询问时存在诱导现象，调查询问笔录记载内容并非原告本人真实意思，请求减轻或者免予处罚。2019年12月6日，被告作出行政处罚决定送达原告，原告于法定期限内诉来本院。 本院认为，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。本案争议焦点为被告泰州市卫健委确定原告刘敏为第三人实施的美容服务项目属于医疗美容，在原告未取得医师资格证书和执业证书的情况下属于非法行医行为，从而对原告作出行政处罚的事实认定是是否清楚。 被告泰州市卫健委作为县级以上人民政府卫生行政主管部门，根据《中华人民共和国执业医师法》第四条规定对泰州辖区内的卫生违法行为具有查处的法定职权。 关于事实的认定。根据《医疗美容项目分级管理目录》规定，微针治疗属于美容皮肤科下的微创治疗项目；《医疗美容服务管理办法》对医疗美容定义为运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部分形态进行的修复与再塑；《医疗机构管理条例实施细则》对“诊疗行为”定义为通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。原告在对第三人脸部导入祛痘精华时使用的微晶笔，其未提交该器械的中文说明，被告经查询其中文名称为振动微针治疗仪，性能介绍为用于穿刺皮肤穿透药物和化妆品的装置、具有在伸出位置和缩回位置之间引导的微型针、操作说明中介绍了如何调节针的速度和长度操作要点，故原告使用“微晶笔”实施的美容应属于微针治疗，为第三人提供的美容服务应属于《医疗美容服务管理办法》确定的医疗美容范围。原告通过对第三人脸部检查确诊第三人为“激素脸”，继而通过使用药物、器械等方法，签订协议对第三人作出消除疾病帮助其恢复健康的承诺，一系列行为均应纳入“诊疗行为”范畴。被告由此认定原告无行医资格为第三人洪晨进行诊疗的行为属于非医师行医的违法行为，认定事实清楚，证据确实充分。 原告的行为违反了《中华人民共和国执业医执法》第十四条第二款的规定，被告依据《中华人民共和国执业医执法》第三十九条、《泰州市卫生计生系统行政处罚自由裁量权基准制度（试行）》的规定，对原告作出没收药品和器械、没收违法所得9800元、并处罚款8000元的行政处罚，适用法律正确且量罚适当。 被告泰州市卫健委在对原告违法行为调查取证、对原告使用的器械采取强制措施、对原告作出行政处罚决定前告知拟作出行政处罚决定的内容、事实、理由及原告享有的陈述申辩权和申请听证的权利，在原告提交书面陈述申辩意见后作出行政处罚决定，被告泰州市卫健委行政处罚程序合法。 综上，泰州市卫健委作出行政处罚决定认定事实清楚，程序依法合规，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告刘敏的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告刘敏负担（已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费50元。 审 判 长  杨鑫森 人民陪审员  钱 俊 人民陪审员  王 磊 二〇二〇年七月六日 法官 助理  肖云璐 书 记 员  杨 洁 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。