云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终483号上诉人（原审原告兼反诉被告）：李东，男，1983年4月15日生，汉族，重庆市丰都县人，现住云南省文山市。委托诉讼代理人：文绍波，重庆宏宇律师事务所执业律师，特别授权。上诉人（原审被告兼反诉原告）：重庆市渝扬建筑劳务有限公司，住所地：重庆市丰都县三合街道南天湖中路1单元1-2号。法定代表人：曹太华，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦俊杰，重庆市三合县法律服务所法律工作者，特别授权。上诉人李东与上诉人重庆市渝扬建筑劳务有限公司（以下简称渝扬公司）劳务合同纠纷一案，均不服文山市人民法院（2019）云2601民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，2020年6月5日组织上诉人李东及其委托诉讼代理人文绍波，上诉人渝扬公司的委托诉讼代理人秦俊杰到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。李东向本院提起上诉请求：撤销一审判决，改判由渝扬公司支付李东劳务费、履约保证金265,643.04元；驳回渝扬公司一审反诉要求李东退还渝扬公司43,177.96元的诉讼请求；本案诉讼费、反诉费及二审上诉费均由渝扬公司承担。事实和理由：一、原审认定李东在渝扬公司处领取了3,045,698.04元是错误的，李东领取的款项均是通过银行账户交易，其交易金额为2,435,000元，李东提供的银行交易流水足以证明渝扬公司实际支付的工程款。在此情况之下，如果渝扬公司已支付了3,088,876元，则应由渝扬公司提供银行流水予以证明。二、在整个劳务款的支付过程中，双方的交易方式是银行转账，渝扬公司出具的领款单、收条，其中的部分是渝扬公司要求完善的财务手续，不能以此认定为李东已经实际领取的款项，应由渝扬公司提供银行流水予以证明。三、渝扬公司提交的领款单及收条部分系伪造，且一审中未能给予充分的时间并提供原件予以辨认，以进一步确定已支付数额。在此情况下，因李东提出领款单及欠条部分系伪造的，原审法院应当告知李东申请司法鉴定，因一审法院没有告知司法鉴定程序，却认定了全部的领款单及欠条，故为了确定渝扬公司已付款项的真实性，李东在二审中强烈要求渝扬公司提供全部的领款单及收条原件，以供李东辨明真伪后，提请司法鉴定。四、渝扬公司在一审中，已经涉嫌虚假陈述，违反诚实信用原则，为了达到让李东退还劳务费的目的，将800,000元的巨额款项陈述为应支付给李东的款项，应由李东退还，其行为具备了虚假诉讼的动机和目的，其行为与诉前双方的微信聊天对账行为相互矛盾，微信聊天记录可以证明：渝扬公司尚未付清劳务费及退还保证金的客观事实，相互之间劳务费及履约保证尚未结清。为此，建议二审法庭予以严格审查。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，渝扬公司在一审中涉嫌虚假陈述及伪造虚假证据，要求责令提供领款单及欠条原件，以便申请司法鉴定，查明案件事实。现依法提出上诉，恳请支持李东的上诉请求。渝扬公司答辩称：请求驳回李东的诉讼请求。1.其上诉称领取的款项均是通过银行账户交易，与一审自己的陈述矛盾，也与客观事实相悖；2.李东认为领款单是渝扬公司为完善账目的手续，交易明细应以银行的流水账目为准。渝扬公司认为没有该项规定，也与客观事实不符；3.李东认为自己没有时间辨认一审渝扬公司提交的所有转款凭证是虚假的。渝扬公司接到开庭通知就已经将证据原件交给李东代理人，距离开庭还有3个月，李东有足够的时间辨认。2019年8月开了两次庭，中间有足够的时间辨认，如果李东不知道有转账凭据，也就不会安排很多证人出庭作证，李东关于没有时间辨认的理由不能成立。至于李东要求鉴定的问题，应当由二审法院决定，渝扬公司支付的李东的款项由法院依据双方的证据的证明力确定。对工程量，本案通过两次一审和二审，明确了工程量并没有增加，所以李东提出工程量增加的证据不足以抗辩之前生效判决的审理结果。针对已付款项，申请鉴定由法院决定，对于李东主张的700，0余元的工程款，违反了相关规定，二审法院已经释明超出一审其诉讼请求。对复式楼变更工程量虽然有余某加盖公章及说明，渝扬公司认为不足以推翻之前生效案件的审理结果，渝扬公司认为生效判决确认的事实强过证人证言，原始证据强过补充证据，请法院驳回李东的上诉请求。渝扬公司上诉请求：依法改判李东向渝扬公司退还多支付的劳务费907,697.96元（原判决为43,177.96元，增加864,520.00元）；并承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定渝扬公司在一审中提交的证据A6中原文山州恒厦房地产开发有限公司（以下简称恒厦公司）总经理王绍荣通过中国银行在2014年1月26日转给李东的800,000元是给李勇的劳务款是错误的，而这两笔款是转给李东的劳务款。首先，该款并非是单一的一笔800,000元的转款，而是由二笔转款组成的，与李东主张是李勇申请的劳务款不一致。其次，在法院调取的证据《刘政领取劳务工程进度款统计》中第171页（原证据页码）第15栏中载明了2014年1月26日是王绍荣转给李东，而不是李勇。本证据形成于2016年，当时案外人恒厦公司根本不能预计本案的发生，当时所作出的证据其证明力明显高于现在补充证明证据的证明力。再次，李东的这个卡是现开的，而李勇当时自己完全可以开卡，没有必要假借李东名义去开卡。一审中李东用证人证明是民工不允许李勇离开这一主张违背常理，如果李勇去银行开卡是为民工领工资，这对民工自身有利，民工一定会支持，不可能会阻止，最多也就是跟随李勇到银行而已。还有，恒厦公司是一个财务制度很完善的公司，如此大额的资金800,000元如是李勇的而要代转到李东账下，必然有书面的授权委托，否则也不符合会计财务的做账规定，但本案什么都没有。再有，恒厦公司总经理王绍荣是一个为人做事都很谨慎的人，如是代为转帐，必然在银行的转账备注中标明原由，但本案也没有。然后，本案的证人除了李勇之外的两名工人，均不是泥工班人员。在文山市法院2016年2653号民事案件中恒厦公司向法院提交的证据《泥工班花名册》中无此二人，故李东提供的该证据是虚假的。最后，本案支付李东的劳务款是两笔银行转款，是有第三方金融机构证明的原始书证，其证明力大于李东提供的证人证言。所以，一审法院用其自己的主观臆断推定本款是李勇的劳务款，是直接凌驾到有明确书证的客观事实之上的错误认定，结合前述的几点，2014年1月26日的两笔合计800,000元的转帐就是恒厦公司代渝扬公司支付给李东的劳务款。二、一审法院不支持渝扬公司要求扣除李东有64,520元未做的水电劳务款是错误的。一审法院仅以未做的水电劳务工单没有李东签字确认就不予支持这与客观事实相悖。要求返工或者修补的劳务是发包方（承建方、监理方）的要求不论是渝扬公司还是李东都不太乐意去做返工，但渝扬公司为了工程进度又不得不去做，李东不签字只是不乐意去做而己，所以这些返工只要是在由李东的劳务（水电班组劳务）范畴内均应当归属于李东。故这部分劳务不应是以李东签字确认为基础，而应当以是否由水电班组去完成的劳务来确定。本案渝扬公司在一审中已举证证明了这些返工是水电班组的劳务，也就是李东应当承当的劳务费。李东答辩称：1.关于800,000元的问题，如果渝扬公司的上诉理由成立，那么，本案就涉及两个800,000元，恒厦公司同时支付给李东和李勇800,000元，而在二审中恒厦公司提供的证据证明恒厦公司是两次转账给李东。当时李勇被民工围起来不能走动，恒厦公司只有通过李东的账户转了800,000元给李勇，由李勇支付其泥工班组民工的工资。同一天李勇出示的领条，2014年1月26日的款项就是渝扬公司支付的800,000元，恒厦公司也进行了确认，盖了项目章。李勇也承诺了全部款项发给民工，如不到位由李勇承担责任，该证据已经转给渝扬公司做账。渝扬公司在一审提供的2014年1月25日出具的条子，有150,000元是水电工资，证明在同一天李东的水电班组的工资是150,000元，不是800,000元；2.一审没有支持渝扬公司主张的64,520元的款项是正确的，一审渝扬公司提供了很多领款单，单据中只有一张是李东的合伙人亲自签字的款项，其余的款项怎么得来，李东不清楚，所以一审认定这64,520元不应当从李东劳务费中予以扣减是正确的。因此，渝扬公司的上诉理由不成立，应当驳回。李东向一审法院提出诉讼请求：1.判令渝扬公司向李东支付劳务费165,643.04元，并返还履约保证金100,000元，两项共计265，643.04元；2.判令渝扬公司承担本案诉讼费用。渝扬公司提出反诉请求：1.判令李东向渝扬公司退还多支付的劳务费1,003,427.96元；2.判令李东承担本案诉讼费用。一审法院经审理确认本案法律事实如下：渝扬公司委托的项目负责人刘政代表渝扬公司于2013年4月30日与李东签订《水电工承包合同》约定，渝扬公司将其承包的位于文山东风路恒厦商业广场的给排水（给水从自来水公司提供的总表开始，含水泵房设备安装，排水至市政排水管网止，不含挖机挖填土方），强、弱电的预埋和安装（含动力、照明、消防强电、防雷接地、电表和电表前的电线敷设、配电房安装由电力公司配合完成），防水墙、板的止水钢板安装及焊接，人防给排水的预埋和安装，人防强电预埋和安装（除消防弱电、暖通设备的预埋和安装外）等工作交由李东完成，建筑面积约10000㎡。承包范围内采用合同包干价，综合单价为29元/㎡，价格不做调整；付款方式为预埋工程进度款支付节点及支付百分比为基础至负1、2层混凝土浇筑完毕后15天支付已完成分项工程量的80%工程款，A1、B1、三层、四层每层混凝土浇筑完毕后15天内支付已完成分项工程进度的80%，五层至二十八层每六层混凝土浇筑完毕后15天内支付已完成分项工程进度的80%，安装工程进度款支付节点及支付百分比同预埋工程，尾款在工程竣工验收后一个月内全部付清；李东签订合同时缴纳合同履约保证金100,000元，工程全部完工且验收合格后一个月内退还保证金。合同中，双方还对工程质量、安全生产管理、工期、安全责任、双方权利义务等事项进行了约定。另查明，李东于2013年5月1日支付渝扬公司履约保证金100,000元。恒厦商业广场于2016年12月29日竣工验收备案，经测绘，建筑面积为101644.76㎡。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.李东主张的复式楼工程量面积1694.55㎡是否实际发生并增加，本案所涉工程量的总面积应为多少？2.渝扬公司至今实际支付李东的劳务费是多少？3.渝扬公司主张应扣减李东未完成工作或代工工程总价64,520元是否真实存在，计算是否合理？针对第1个焦点，李东主张的复式楼工程量面积1694.55㎡是否实际发生并增加，本案所涉工程量的面积应为多少的问题。庭审中，李东向一审法院提交《复式楼变更后工程量报价单》（复印件），以证明因复式楼施工发生变更，基础图纸外的工程量增加了1694.55㎡，费用为33,891元，本案的工程量应按101644.76㎡+1694.55㎡计算，渝扬公司则主张，工程量不但没有增加，反而是减少了。一审法院认为，仅从《复式楼变更后工程量报价单》的内容上看，《复式楼变更后工程量报价单》只是渝扬公司针对复式楼变更后工程量向开发商所作出的一个报价情况，具体复式楼变更后的工程是否已实际发生，应综合本案的其他证据予以评判。结合双方在《水电工承包合同》中约定“建筑面积约10000㎡”，且双方对恒厦商业广场已竣工验收，经测绘，总建筑面积为101644.76㎡无争议，故一审法院确认，复式楼的工程量有所增加，但增加后，本案所涉工程量总建筑面积为经测绘后的面积101644.76㎡。结合双方认可本案为合同包干价，综合单价按29元/㎡计算无异议，故一审法院认定，本案合同总价款为2,947,698.04元（101644.76㎡×29元/㎡）。针对第2个焦点，渝扬公司至今实际支付李东的劳务费是多少的问题。李东、渝扬公司应分别就李东领取的劳务费承担举证证明责任。李东在庭审中三次变更收到渝扬公司劳务费的金额（诉状中主张为2,815,946元；第一次庭审中变更为2,604,604元；第二次庭审中主张以银行交易流水为准为2,435,000元）并向一审法院提交了银行交易流水做参考。渝扬公司向一审法院提交了将其编号为A1—A24的《领款单》、银行转账回单、支票存根，以证明李东领取的劳务费共计3，886，606元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”一审法院认为，李东和渝扬公司提交的证据都不足以否定对方的证据，而李东提交的银行交易流水虽真实客观，但从流水中并不能看出每笔款项的性质，且李东三次变更所收到款项的金额，而渝扬公司提交的《领款单》中，要么有李东或者其合伙人陈军的签名，要么有李东和陈军的共同签名，而银行转账回单、支票存根则是渝扬公司或恒厦公司（开发商）直接经银行转账给李东或其合伙人陈军的凭证，其证明力明显大于李东的自认及其提供法庭参考的银行交易流水，故一审法院依法采信了渝扬公司将其编号为A1—A24的《领款单》、银行转账回单、支票存根，但需要说明的是编号为A6的银行转账回单中的800,000元，即2014年1月26日王绍荣分别向李东转账215,000元、585,000元的转账回单，为渝扬公司经李东账户支付给泥工班组李勇的款项，不应认定为渝扬公司支付李东的款项，另有两份《领款单》中的金额认定有所变化（详见对证据的认证分析部分），一审法院确认渝扬公司支付李东的劳务费共计3,088,876元。针对第3个焦点，渝扬公司主张应扣减李东未完成工作或代工工程总价64，520元是否真实存在，计算是否合理的问题。渝扬公司向一审法院提交将其编号为B1—B20的《经济处罚单》《扣款条》、代工人亲笔代工凭证、《临时用工签证单》，以证明李东、陈军水电班组未完成的工作请他人代做共计花费64,520元，但只有编号为B18的2015年2月10日的《扣款条》中有陈军（李东的合伙人）的签名确认应扣减返工费2,000元，其余的《经济处罚单》《扣款条》、代工人亲笔代工凭证、《临时用工签证单》均为渝扬公司单方制作，并无李东或其合伙人陈军的签字认可，无法证明其真实性，故一审法院认定因返工、代工应扣减李东的劳务费2,000元，对渝扬公司认为应扣减64,520元的意见，一审法院不予采纳。综上所述，本案工程总价款为2,947,698.04元，因返工、代工应扣减2,000元，渝扬公司应支付李东的劳务费共计2,945,698.04元(2,947,698.04元-2,000元)。合同签订之初，李东向渝扬公司交纳了履约保证金100,000元。现工程已竣工验收，渝扬公司应予以退还。故渝扬公司应支付李东的款项共计3,045,698.04元（2,945,698.04元+100,000元）。至今，渝扬公司共支付李东3,088,876元，多支付了43,177.96元，（3,088,876元-3,045,698.04元）李东应予以退还。判决：一、李东于本判决生效之日起十日内退还重庆市渝扬建筑劳务有限公司多支付的劳务费43,177.96元；二、驳回李东的诉讼请求；三、驳回重庆市渝扬建筑劳务有限公司的其他反诉请求。本诉部分的案件受理费5,280元，由李东负担；反诉部分的案件受理费13,830元，由重庆市渝扬建筑劳务有限公司负担13,235元，李东负担595元。本院二审期间，李东提交如下证据：第一组证据：《恒厦公司（现在改名为云聚公司）就中国银行客户回单的说明》以及800,000元的银行票据，《领条》，李勇的《承诺》。证明：原恒厦公司法定代表人王绍荣转800,000元给李东，不是渝扬公司支付李东的水电项目的款项，是支付给李勇的班组款项，与李东无关。经质证，渝扬公司认为：首先从说明的形式不符合法律的规定，法人作证需要法定代表人亲自签字，这个只有盖章。云聚公司是谁渝扬公司不清楚，上面没有任何工商登记信息。云聚公司与恒厦公司是否就是一个单位渝扬公司不清楚，如果云聚公司是原来的恒厦公司，恒厦公司与渝扬公司存在利害关系，恒厦公司与渝扬公司有过诉讼，恒厦公司对渝扬公司有积怨，恒厦公司作出的证明对渝扬公司不利。该证据在渝扬公司与恒厦公司2016年的案件中已经提供过。对2014年1月26日王绍荣的两笔转款单渝扬公司认可，对《领条》认可，说明渝扬公司已经完成了交付行为，才有领条；对李勇身份证的真实性由法院核实，对真实性认可，但不能证明这笔钱就是李勇收取，渝扬公司是支付给李东的，对李勇有单独的支付凭证。本院认为，渝扬公司质证对原恒厦公司法定代表人王绍荣转账支付到李东账户共计800,000元的真实性无异议，本院对真实性予以确认，对于该800,000元款项的性质，李东认为是支付给泥工班组李勇的农民工工资，不是支付给李东的劳务费。而渝扬公司认为该800,000元费用系支付给李勇的劳务费。该800,000元的性质是双方争议的焦点问题，本院将结合争议焦点问题进行综合评判。第二组证据：《2014水电班组月工程量清单（3月）》证明：从开工到2014年3月29日渝扬公司支付的阶段性款项是88,044元。到目前共支付的款项468,000元，渝扬公司还应支付给李东100,000元。经质证，渝扬公司对真实性、合法性和关联性有异议，没有盖章，余某不是项目经理，刘政才是项目经理，所有款项均是刘政支付，在渝扬公司一审提供的证据Ａ7里记载的很清楚是89454元，与渝扬公司提供的证据金额不一致，该证据未得到渝扬公司认可，不能作为本案定案的依据，渝扬公司提供的证据是双方都签字确认的，可以结合Ａ8、Ａ9号证据一起认定。同时，余某也与渝扬公司有积怨，其起诉过渝扬公司，所以余某作证的证明力不能反映客观事实。其起诉渝扬公司的证据，在渝扬公司和恒厦公司诉讼的判决书中有记载。本院认为，李东提供《2014水电班组月工程量清单（3月）》以此主张渝扬公司还应当支付100,000元款项，应否支付该款项是双方当事人争议的焦点问题，本院将结合其他证据进行综合评判。第三组证据：《复式楼变更后工程量报价单》《余某的银行流水》证明：复式楼工程不是变更，而是二次重建，是业主要求从复式楼变更为平层，李东做的1000多平方的水电面积，应当结算，这笔钱直接转款到渝扬公司项目经理余某的个人卡，余某将59000元增加的工程量的钱已经转账给刘政，渝扬公司陈述没有发生过工程量变更的事实不正确。经质证，渝扬公司认为收据没有渝扬公司的盖章，不予认可，报价单的三性也不认可，结合渝扬公司与恒厦公司案件的四次庭审，均确认工程量没有增加，在2016年的生效判决中已经确认。本院认为，李东提供的上述证据仅为复印件，该复印件上有渝扬公司文山州恒厦商业广场项目部的盖章，有原恒厦公司法定代表人王绍荣签字确认“同意支此价格进行改造”。李东主张的事实能否成立，本院将结合其他证据进行综合评判。第四组证据：《短信截屏》，证实：100,000元的保证金没有退。经质证，渝扬公司认为该证据对方没有提供电话号码，一审已经质证过，渝扬公司认为达不到李东的证明目的，反而证明了保证金有争议，没有说明劳务款的事情。渝扬公司一审也没有主张保证金已退还。反而证明劳务款没有争议。本院认为，该组证据能够证明李东向刘政提出要求刘政退还保证金100,000元的事实，对于该100,000元保证金，渝扬公司也认可没有退还，故本院予以确认。第五组证据：证人余某的证言。余某出庭证实：1.余某是渝扬公司的项目经理。关于工程设计变更的问题，恒厦广场原来设计的最后两个顶层为复式楼，后改成了平层。在改为平层之前水电工程的预埋已经完工，当时已经进入装修，是业主要求变更为平层。水电报价是水电班组的负责人陈军报给余某后，由余某报给业主方进行审批。总的59000元，拆楼梯，垃圾清运，修复，水电大概33000元左右，后业主将款项支付到余某个人账户，该款项后来59000元被渝扬公司提走。2.2014年3月9日恒厦公司现场施工核实工程量，陈军认为工程量对了，但付款的金额不对，向刘政提出。3.2013的遗留问题还有100000元没有拿到，水电班组出了100000元的收条给刘政，但钱没有支付给水电班组。4.渝扬公司向一审法院提交的Ｂ组证据中的Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3、Ｂ5、Ｂ6、Ｂ7、Ｂ8、Ｂ9、Ｂ10、Ｂ11、Ｂ12号单据中余某的签字均是其本人的签字，单据也是在当时形成。李东以此证实：证人真实的证明了工程量变更的事实和价款，渝扬公司也收取了价款，渝扬公司应当支付李东49141.95元（1694.55×29元）。应当按照核定的工程量乘以单价就是李东要收的工程款。3月份这组证据材料是渝扬公司一审提交的，其应当对2014年3月29日以前已经支付的468000元的款项认可。渝扬公司还应当支付李东工程款100000元。对一审没有扣除的那些账目即渝扬公司认为李东未施工的项目，李东不清楚有这些未施工的内容，通知李东整改的内容只有2000元，是有陈军的签字确认的。李东不认可没有李东和陈军签字的需要整改的部分。所以一审认定64520元不应全部扣除正确。经质证，渝扬公司认可证人对渝扬公司所提交的Ｂ组证据的说明，应当作为本案定案的证据。其对复式楼的陈述即证明复式楼工程进行了重新更改的事实，渝扬公司认为存在自相矛盾：1.余某陈述复式楼重做的工程量是陈军报给余某，再由余某报告发包方，因增加了施工量，工程价款为59000元，实际支付了59500元，是业主多给500元辛苦费，与事实和常理不符合，如果业主认为施工人辛苦可以承认工程量增加；2.根据文山市法院（2016）云2601民初2653号民事案件中庭审笔录记载，关于本案工程总量，证人梁某的证言证明了本案的工程量没有增加，反而减少了。梁某是恒厦公司提供的证人，根据李东与渝扬公司签订的合同第10条明确载明了是建筑面积乘以单价，所以即便增加了工程量也应当以建筑面积算，综上，对增加的工程量，一审法院未予认定并无不当，应当维持。对于李东提出的支付款项，该款项不是增加工程量的款项，如果是支付到余某的个人账户，余某主张交给公司，余某应当与渝扬公司承担连带责任。本院认为，余某出庭证实的渝扬公司提供的Ｂ组证据客观真实，系余某签字确认的事实，渝扬公司无异议，本院予以确认。余某证实的工程量进行了变更的事实，系双方争议的焦点问题，本院将根据争议焦点问题进行综合评判。其次，余某证实的2013年的遗留问题，即李东的水电班组向刘政出具了100000元《收条》，刘政未将100000元款项支付给李东的事实，除余某的证实外，李东未能提交其他证据予以证实，因余某的证实属于孤证，在无其他证据予以印证的情况下，本院不予采信。渝扬公司在二审中未提交新的证据。本院二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，双方当事人均无异议，本院对一审认定的本案法律事实予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：李东从渝扬公司领到的工程款的具体金额，是否超额支付，李东是否应向渝扬公司返还907,697.96元工程款；李东在实际施工过程中是否存在64,520元工程未施工完成的事实，该工程款应否从渝扬公司支付给李东的工程款中予以扣减。李东认为，李东为渝扬公司施工的总工程量为103339.31㎡，工程总价款为2,996,839.99元；渝扬公司实际支付给李东的劳务费为2,276,776元，尚欠李东劳务费718,063.99元。支付给李东的800,000元劳务费，系借用李东账户支付给李勇班组的劳务费，不能认定为支付给李东的劳务费；李东不存在64,520元工程未施工完成的事实，该工程款也不应从渝扬公司支付给李东的工程款中予以扣减。渝扬公司没有多支付李东劳务费，李东不应向渝扬公司返还劳务费907,697.96元。渝扬公司认为，李东为渝扬公司施工的总工程量为101644.76㎡，工程总价款为2,947,698.04元；渝扬公司支付给李东的劳务费为3,886,606元；其中包括支付给李东的800,000元劳务费和李东在实际施工过程中存在64,520元工程未施工完成的事实，该劳务费和工程款应从渝扬公司支付给李东的工程款中予以扣减。因此，渝扬公司已经多支付了907,697.96元，该款项应当由李东予以返还。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：关于李东的实际施工总量的问题，涉及李东在施工过程中其施工量是否进行了变更，因该变更的工程量产生的劳务费应否由渝扬公司支付给李东的问题。李东主张其施工总量为103339.31㎡，是在双方认可的工程总量101644.76㎡的基础上加上了复式楼的施工量1694.55㎡。李东主张其施工的工程由复式楼改为平层，而原复式楼的水电工程已经施工完毕，因为改为平层后，水电工程全部重新施工，因而变更并增加了工程量，因此，李东的工程量应当是竣工验收的总面积101644.76㎡加上复式楼变更为平层后重复施工的1694.55㎡，总计103339.31㎡。以该总计施工量103339.31㎡，以单价29元㎡计算，李东的施工总价为2996839.99元，扣减2000元的返工费，总价款为2994839.99元。为此，李东一审、二审提供《复式楼变更后工程量报价单》和余某的证言予以证明。虽然上述证据能够证明李东对复式楼工程进行了重新施工，且余某证实该笔费用由业主直接转到余某账上后，由刘政从余某账上提走的事实，因余某所陈述复式楼的费用为59000元，与李东一审陈述的费用合计33891的事实相互矛盾，也与李东二审提供的余某银行卡上记载的59500元的金额不相吻合。而且对于该款项被刘政从余某账上提走的事实，余某和李东均不能提供证据证明。根据渝扬公司提供的竣工验收报告确定，水电工程总量为101644.76㎡，而李东提供的上述证据不能证明该竣工验收报告中确定的水电工程施工总量并不包括该复式楼重新施工的1694.55㎡，故李东应当承担举证不利的后果。一审认定李东所施工的水电工程总量为101644.76㎡并无不当，本院予以维持。李东的此上诉请求不能成立，本院不予支持。李东主张渝扬公司实际支付给李东的劳务费为2276776元，该费用为李东第四次变更，第一次李东在提起诉讼的诉讼状上主张渝扬公司已经支付给李东的劳务费为2815946元；第二次变更为2604604元；第三次变更为2435000元；第四次为二审庭审中变更为2276776元。变更为2276776元的事实，李东主张应当在一审认定的已付款总额3088876元中扣减如下款项：1.2013年12月21日所领的进度款100000元，该款项渝扬公司未实际支付。2.2014年11月19日领款单上所领559300元，不是李东签字，未领取该款项。3.2014年12月7日领款单上所领50000元，领款单不是李东签名捺印，也不可能支付50000元生活费，该款未领取。4.2014年12月11日领款单上所领100000元，不是李东签名捺印，该款未领取。综上四笔款项合计812100元，减去一审认定的付款总额3088876元，剩余2276776元。同时，二审中李东对上述2-4项领款单上李东的签名和捺印申请进行司法鉴定。上述李东主张的2-4项领款单上的金额合计712100元，为李东在一审并未主张进行扣减，也未提出异议的金额。因为，一审李东主张渝扬公司应当支付给其的劳务费总计为2981589.04元，即原经测绘的实际面积101644.76㎡加上复式楼的面积1694.55㎡及其价款33891元。减去渝扬公司已经支付的劳务费2604604元后，剩余尾款为165643.04元。故一审中李东仅对其重新施工的复式楼工程量及其价款提出异议，认为渝扬公司还应当向其支付该劳务费33891元，并未对其他费用提出异议，也未在诉讼请求中请求予以扣减，其现在二审中主张予以扣减712100元，属于提出新的诉讼请求，不符合本案二审审理的范围，本院不予审查，因此，对于李东提出的鉴定申请本院不予准许。关于2013年12月31日的100000元进度款，李东主张渝扬公司未实际支付，是因为在2014年3月28日双方对已付款项进行了结算，到该结算日支付468000元，说明该100000元并未支付。对此，李东二审提供了《2014年水电班组月工程量清单（三月）》复印件，该复印件上有手写“开工到2014年3月29日共付进度款468000元”李东主张该内容为余某书写，二审中余某出庭证实该内容并非其书写。而且该证据与渝扬公司提供的原件内容不一致，渝扬公司提供的原件上无“开工到2014年3月29日共付进度款468000元”手写内容，还有刘政的签字。因此，李东二审提供的该证据不能证明渝扬公司未支付100000元进度款的事实，故对李东提供的该份证据不予采信。因此，李东关于在渝扬公司已经支付给李东的劳务费中应当扣减上述812100元的主张不能成立，本院不予支持。关于恒厦公司直接转账支付给李东的800,000元款项的性质，即是属于渝扬公司支付给李东的劳务费，还是支付给李勇的劳务费的问题，李东主张该笔费用系原恒厦公司直接支付给李勇班组的劳务费，除一审提供李勇出具的收条和说明外，二审还进一步提供了原恒厦公司出具的情况说明，原恒厦公司说明该款项系泥工班负责人李勇被现场索要工资的农民工围困后，无法脱身前往银行办理个人账户，经李勇和李东协商后即通过李东的账户支付李勇班组农民工工资。渝扬公司对于恒厦公司出具的情况说明仅以恒厦公司与渝扬公司存在过节为由进行抗辩，未提供抗辩的证据，即未提供其另行向李勇支付了800,000元劳务费的证据，因此，渝扬公司的主张不能成立，本院不予支持。一审认定为渝扬公司支付给李勇的劳务费，未认定是支付给李东的劳务费并无不当，本院予以维持。关于李东在施工过程中是否存在64520元工程未进行施工的问题，渝扬公司主张李东由于有64520元工程未进行施工，而由渝扬公司另行找人代工而产生的费用，该费用应当从支付给李东的劳务费中予以扣减。对此，渝扬公司一审提供《李东、陈军水电班组未完成工作代做明细》和经济处罚单及代做明细，其中有余某签字的单据余某二审中出庭作证予以认可。因余某系渝扬公司工作人员，其签字也只能说明是渝扬公司内部认可，但是上述项目涉及李东所施工的工程是否存在未完工情形，利害关系人为李东，而且，渝扬公司所提供的上述单据中，也存在李东及合伙人陈军签字的单据，说明双方之间对于李东未完工的项目，是需要经过双方签字确认并明确从应付李东劳务费中予以扣减。故对于其他未经李东或者其合伙人陈军签字认可的单据，无法核实是否实际发生。而且对于李东班组未施工，而由渝扬公司另行找人代为施工的项目，渝扬公司仅是对项目进行统计，而未提供其已经实际支付给其他施工人费用的证据，其应当承担举证不利的后果，故一审对于李东或者其负责人陈军签字认可的项目予以扣减2000元，对于未经李东或者陈军签字的项目不予认定并无不当，本院予以维持。综上，对于李东的施工，一审认定渝扬公司应当支付其劳务费总计为2,947,698.04元的事实，渝扬公司无异议，本院予以确认。但是渝扬公司关于其已经多支付907,697.96元的上诉主张不能成立，本院不予支持。本院确认其已经多支付给李东的劳务费本院认定为43,177.96元。李东关于渝扬公司实际支付其劳务费为2,276,776元，尚欠718,063.99元的上诉请求不属二审审理范围，其要求渝扬公司支付为其劳务费尾款165,643.04元的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，李东、渝扬公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,280元，由李东负担2,640元，由重庆市渝扬建筑劳务有限公司负担2,640元。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 陆启慧审判员 张雯静二〇二〇年七月三日书记员 刘灿灿