辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4492号上诉人（原审原告）：梁汉山，男，1968年9月26日出生，汉族，住址辽宁省凌源市。委托诉讼代理人：高志国，沈阳市皇姑区明廉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：沈阳鑫沂装饰工程有限公司，住所沈阳市沈北新区蒲昌路26-3号（19门）。法定代表人：刘雪莹，公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：杨博雷，系辽宁公正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳白云穗港装饰工程有限公司，住所沈阳市沈河区市府大路262号甲新基火炬大厦12层。法定代表人：夏晓骞。被上诉人（原审被告）：辽宁报业世鸿置业有限公司，住所沈阳市铁西区保工北街9-3号（1门）。法定代表人：曲波，系该公司董事长。委托诉讼代理人：魏冰，女，1983年1月15日出生，汉族，住址沈阳市铁西区，系该公司员工。委托诉讼代理人：卢星光，男，1994月1月31日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区，系该公司员工。上诉人梁汉山因与被上诉人沈阳鑫沂装饰工程有限公司（以下简称“鑫沂公司”）、沈阳白云穗港装饰工程有限公司（以下简称“白云穗港公司”）、辽宁报业世鸿置业有限公司（以下简称“世鸿置业公司”）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初3762号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。梁汉山上诉请求：1.依法撤销原审判决，判决鑫沂公司给付拖欠工程款21万元，被上诉人白云穗港公司、世鸿置业公司承担连带给付责任；2.诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人施工保温砖及苯板实际施工面积22439.93平方米，其中保温砖施工19419.73平方米，采用苯板施工3020.2平方米，线条施工4140.48平方米。按2018年5月3日《施工协议》约定保温每平为37元，并未区分采用何种材料施工。另外，该合同系日后形成，故应以该协议履行。2.上诉人系保温项目的实际施工人，作为转包单位及发包单位应当承担连带责任。3.上诉人在合同外为被上诉人提供的零工57412元，原审法院对此并未审查，亦未阐明驳回原告诉求的理由。鑫沂公司辩称，原审判决适用法律正确，请求二审法院予以维持。世鸿置业公司辩称，上诉人与该公司没有合同关系，本案与该公司无关。白云穗港公司未到庭进行答辩，未提交书面答辩状。梁汉山向一审法院起诉请求：1.鑫沂公司给付梁汉山拖欠的工程款总计21万元；2.白云穗港公司与世鸿置业公司承担连带责任；3.鑫沂公司、白云穗港公司与世鸿置业公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，世鸿置业公司系位于沈阳市铁西区保工印象小区的商业网点及住宅外墙保温工程的发包方，其将该工程发包给白云穗港公司。2017年8月23日白云穗港公司与梁汉山签订了《外墙保温工程承包合同》，约定将上述工程交由梁汉山承包施工，工期暂定为2017年8月24日至2017年9月5日，施工要求为发泡保温砖，价款约定外墙保温每平方米37元，线条每延长米15元，结算以实际工程展开面积为准。之后，鑫沂公司从白云穗港公司接手了上述工程，并同意就上述整个工程向梁汉山承担责任。2018年5月3日梁汉山同鑫沂公司签订了《施工协议》，约定鑫沂公司委托梁汉山对上述工程进行施工，总工期为2017年9月3日至2018年6月1日，价款约定外墙保温每平方米37元，按实际施工面积结算。工程验收合格后，鑫沂公司支付工程量金额95%的工程款，质保金为工程款总额的5%，质保期为2年。鑫沂公司认可线条单价为每延长米15元。梁汉山施工外墙保温工程中，采用保温砖施工的实际面积为19419.73平方米、采用苯板施工的实际面积为3020.2平方米、线条施工的实际延长米数为4140.48米。上述工程已经在2018年12月经过了竣工验收，鑫沂公司已经支付给梁汉山工程款758459元，该款项包含合同约定的工程款及梁汉山额外所做零工的款项。梁汉山与鑫沂公司在工程结算过程中，就苯板施工面积的价款及线条的实际米数发生争议。梁汉山主张应按合同约定的每平方米37元计算苯板施工面积的价款，而被告主张苯板与合同约定保温砖材质不同，苯板单位面积大于保温砖、施工难度亦易于保温砖，故应低于合同约定的单价，双方就此未能达成一致，本院依照法定程序委托辽宁志诚建设工程管理咨询有限公司对苯板实际施工费用及线条的实际米数进行司法鉴定，鉴定过程中，梁汉山拒绝垫付就苯板的实际施工费用进行鉴定的鉴定费，故鉴定机构仅出具了线条米数的鉴定报告。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故梁汉山与鑫沂公司、白云穗港公司签订《外墙保温工程承包合同》、《施工协议》无效，但梁汉山作为案涉工程的实际施工人，仍有权就其已完成的工程量比照合同约定的标准主张工程价款。案涉工程由梁汉山实际施工并于2018年12月竣工验收，对于实际完成的工程量，鑫沂公司应比照合同约定向梁汉山支付工程款。其中梁汉山施工保温砖的面积为19419.73平方米，每平方米单价为37元，故该部分工程价款应为718530元；梁汉山施工的线条米数经鉴定为4140.48米，每米单价为15元，故该部分工程价款应为62107.2元，上述合计工程款为780637.2元，因鑫沂公司已经支付给梁汉山工程款758459元，故鑫沂公司应将剩余的工程款22178.2元支付给梁汉山。关于梁汉山施工的苯板面积3020.2平方米的工程款，因合同约定工程款每平方米37元对应的施工材质为保温砖，而该部分工程实际使用的材质为苯板，且苯板在质量、大小、施工难易度上均与保温砖存在明显差别，故不应以合同价格计算该部分工程款，梁汉山应当举证证明该部分工程款的数额，但在司法鉴定过程中，梁汉山拒绝垫付鉴定费用，导致该部分的实际工程款数额无法查清，故负有举证责任的梁汉山应承担举证不能的不利后果，对梁汉山所主张的该部分工程款不予支持。关于鑫沂公司辩称，应当在工程款中扣除5%质保金的意见，因鑫沂公司并未支付给梁汉山全部工程的工程款，尚欠3020.2平方米苯板施工的争议部分工程款，故对于该意见不予采纳。关于梁汉山主张白云穗港公司、世鸿置业公司承担给付工程款义务的请求，因鑫沂公司从白云穗港公司承接了该工程，且与梁汉山签订了施工协议，故梁汉山主张白云穗港公司承担责任无法律依据；对于世鸿置业公司，因其与梁汉山并无合同关系，且梁汉山并未提供证据证明世鸿置业公司就案涉工程欠付工程款，故梁汉山主张世鸿置业公司承担责任无法律依据。一审法院判决：一、沈阳鑫沂装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内向梁汉山支付工程款人民币22178.2元；二、驳回梁汉山的其他诉讼请求。一审案件受理费4450元，由梁汉山承担4005元，沈阳鑫沂装饰工程有限公司承担445元；鉴定费5000元，由沈阳鑫沂装饰工程有限公司承担（梁汉山已预交，由沈阳鑫沂装饰工程有限公司直接给付梁汉山）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，鑫沂公司在原审庭审中认可上诉人施工合同外增项造价为46360元。本院认为，关于上诉人提出施工苯板平米单价应按每平方米37元计价的上诉主张。因上诉人与鑫沂公司签订的《施工协议》中载明工作范围为清包工、主材上料、垃圾清理，材料均为鑫沂公司提供，所以上诉人实际仅提供劳务，不负责材料。在此情况下，双方约定外墙保温板的金额为37元/平方米，并未区分施工的保温材料是保温砖还是苯板，因此原审法院认为苯板部分不应关于上诉人提出合同外为被上诉人提供的零工造价为57412元，原审法院未予审查的上诉主张。虽然原审判决认定鑫沂公司已付梁汉山的工程款758459元中包括梁汉山额外所做零工的款项，但并未在总造价中计入零工造价，在上诉人不能提出零工造价依据的情况下，被上诉人在原审中自认零工金额为46360元，故应在总造价中予以计入。综上，梁汉山完成工程的总造价为938744.6元（780637.2元+111747.4元+46360元），已付款数额为758459元，欠付款数额为180285.6元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初3762号民事判决第一项为“沈阳鑫沂装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内向梁汉山支付工程款人民币180285.6元”；二、维持沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初3762号民事判决第二项“驳回梁汉山其他诉讼请求”。如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4450元，由梁汉山承担630元，沈阳鑫沂装饰工程有限公司承担3820元；鉴定费5000元，由沈阳鑫沂装饰工程有限公司承担。二审案件受理费4450元，由梁汉山承担630元，沈阳鑫沂装饰工程有限公司承担3820元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  刘冬审判员  陈铮二〇二〇年七月二十七日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。