贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终960号上诉人（原审被告）：邓学军，男，1974年3月14日出生，汉族，户籍地四川省资中县，现住贵州省。委托诉讼代理人：曾崇来，贵州正景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张正忠，男，1976年3月16日出生，汉族，住贵州省瓮安县。委托诉讼代理人：刘震，贵州商筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱刚，贵州商筑律师事务所律师。原审被告：贵州三鼎合力建筑工程有限公司，住所地贵州省贵安新区大学城贵安数字经济产业园4号楼3层229号。法定代表人：阮永勤，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李明，男，1974年1月3日出生，汉族，住重庆市铜梁县，该公司员工。上诉人邓学军因与被上诉人张正忠、原审被告贵州三鼎合力建筑工程有限公司（以下简称三鼎合力公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。邓学军上诉请求：1．依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2．本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。被上诉人并不是上诉人的工人，与上诉人没有劳动关系和雇佣关系。被上诉人也没有书面证据证明其是上诉人的工人，其申请的两个证人作出的证言也没有证明以上事实，只证明了被上诉人和证人向某领取工资，是陈刚叫他们来务工的。如果一审法院认定被上诉人是上诉人的工人，存在务工关系，那么本案就应该走工伤认定、劳动仲裁前置程序，一审法院程序违法。二、上诉人与原审被告没有承包关系，而与四川骏辉建筑工程有限公司有内部承包关系，本案事故的发生和原审被告无关。三、一审计算赔偿金额错误。上诉人为被上诉人在清镇市第一人民医院和在贵州省骨科医院支付了费用，即使按照一审判决，此部分费用也应当抵扣。被上诉人张正忠辩称，上诉人为被上诉人垫付医疗费的事实系自认被上诉人为上诉人的员工。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告三鼎合力公司述称，事故的发生与三鼎合力公司没有关系，邓学军是和四川骏辉建筑工程有限公司签订的协议，不是和三鼎合力公司签订的协议。被上诉人是案外人陈刚叫去做工的。张正忠向一审法院起诉请求：1．判决被告赔偿原告误工、医疗、护理、伤残赔偿金等人民币266,783.26元；2．诉讼费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：三鼎合力公司将其承建的清镇银河世纪项目中的水电工程承包给不具备相应资质的邓学军。张正忠无建筑工人上岗资质，其与证人王某、严某等在邓学军的水电班组务工，未签订用工合同。2018年10月13日张正忠在工作时间因接听电话，不慎从工地二楼摔下受伤。受伤后邓学军送张正忠到清镇市第一人民医院，张正忠在清镇市第一人民医院检查住院治疗两天后，转到贵州省骨科医院住院治疗64天，原告在清镇市第一人民医院和贵州省骨科医院共计住院66天。贵州省骨科医院入院诊断：1、腰2、4椎体骨折；2、右跟骨粉碎性骨折。原告出院后经贵州中一司法鉴定中心鉴定，贵州中一司法鉴定中心于2019年4月24日作出的鉴定意见为：1、张正忠脊柱损伤，伤残程度为9级；2、张正忠右足损伤，其伤残程度为10级；3、张正忠因外伤致右足跟粉碎性骨折治疗后，其误工期为240天，护理期限为90日，营养期为90日；4、后期医疗费用约需5000-6000元。张正忠支付鉴定费1900元。张正忠父亲张开华1943年8月5日出生，张正忠母亲杨永会1952年6月21日出生，张开华与杨永会共生育一女张正平及张正强、张正堂、张正忠三子。张正忠女儿张滢，2011年5月23日出生。审理中，张正忠述称清镇市第一人民医院的医疗费由邓学军支付。贵州省骨科医院费用共56447元，张正忠支付后邓学军向其转账医疗费43500元，即张正忠自行支付费用12947元；另张正忠对其受伤原因述称：“我当时在看图纸，当时那几天在下雨，又有点滑，我一不小心就从2楼摔到地上”。一审法院认为，三鼎合力公司将其在清镇银河世纪工程项目的水电工程承包给无相应资质的邓学军，张正忠在邓学军的班组务工受伤，其损失应由三鼎合力公司与邓学军连带赔偿。鉴于张正忠作为成年人，其在明知下雨地滑的情况下，未尽到对自身安全的谨慎义务，其对自己的受伤具有过错，应由其自行承担部分损失，结合本案案件事实，酌情确定原、被告双方承担责任比例为：由张正忠自行承担30%，三鼎合力公司与邓学军连带赔偿70%。张正忠的损失核定为：1、医疗费56,447元－43500=12,947元；2、护理费9,450元，按上一年度居民服务、修理和其他服务业38568/年，根据鉴定意见书评定的护理期90日计算，38,568元/年÷365×90日﹦9,509.92元，原告诉请9,450元，随其自愿；3、住院伙食补助费6,400元，张正忠住院共66日，参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，100元/日×66日﹦6,600元，张正忠诉请金额6,400元，随其自愿。4、营养费4,500元，根据鉴定意见书评定的营养期90日计算，结合当地实际生活水平计算，50元/日×90日﹦4,500元；5、误工费25,359.78元，张正忠无建筑工人上岗资质，按居民服务、修理和其他服务业标准根据误工期240日计算，38,568元/年÷365×240日﹦25,359.78元；6、残疾赔偿金，按上一年度城镇居民人均可支配收入31,592.00元/年计算，31,592.00元×20年×21%﹦132,686.4元，7、交通费酌情支持1,000元；8、鉴定费1,900元凭票据核定；9、被扶养人生活费共计37,259.34元，（其中父亲张开华已满76岁，计算5年，20788×5年÷4×21%﹦5,456.85元，张开华母亲杨永会66岁，计算14年，20788×14年÷4×21%﹦15,279.18元，原告诉请杨永会费用为9,822.3元，随其自愿，张正忠女儿张滢2011年5月23日生，计算10.07年，20788×10.07年÷2×21%﹦21,980.19元）；10、后续治疗费支持5,000元。上述损失合计为236,502.52元。按前述责任比例由三鼎合力公司与邓学军连带赔偿70%即165,551.76元，剩余部分由张正忠自行承担，关于精神损害抚慰金，鉴于张正忠确已伤残的情况，酌情支持10,000元，即由三鼎合力公司与邓学军连带赔偿张正忠共175,551.76元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，一审判决：一、被告邓学军、贵州三鼎合力建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内连带赔偿原告张正忠医疗、护理、误工、住院伙食补偿费、伤残赔偿金等各项损失共计175,551.76元；二、驳回原告张正忠的其他诉讼请求。案件受理费5,302元，由被告贵州三鼎合力建筑工程有限公司、邓学军连带负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人邓学军提交：1．邓学军和四川骏辉建筑工程有限公司签订的《内部承包协议》，拟证明邓学军与四川骏辉建筑工程有限公司有承包关系，与原审被告没有承包关系，一审判决认定事实错误。被上诉人张正忠质证认为，对该证据三性不予认可，四川骏辉建筑工程有限公司未出庭证实上诉人施工的工程由该公司承包，该证据与上诉人一审中的陈述自相矛盾。原审被告三鼎合力公司质证认为，对该证据无异议，因为三鼎合力公司和四川骏辉建筑工程有限公司的工程相隔很近，一审时三鼎合力公司的诉讼代理人没有搞清楚。至于四川骏辉建筑工程有限公司是否出庭和三鼎合力公司无关。2．提交微信聊天截屏一张，拟证明被上诉人是陈刚叫来做工的。被上诉人张正忠质证认为，因为微信聊天中的身份无法核实，对该组证据三性均有异议，该截图与本案没有关联性。原审被告三鼎合力公司质证认为，对该证据无异议，既然是邓学军和陈刚的聊天记录，该证据和本案有直接关联。另查明，张正忠于2018年10月13日至2018年10月15日期间在清镇市第一人民医院产生的医疗费4,072.83元由邓学军支付。二审审理查明的其余事实与原判认定的事实基本一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，侵害民事权益，应依法承担侵权责任。上诉人主张被上诉人并不是上诉人的工人，与上诉人没有劳动关系和雇佣关系。在一审中，三鼎合力公司认可被上诉人是在三鼎合力公司承包的银河世纪工地上受伤的，上诉人承包了上述工地的水电工程。上诉人在一审中并未否认该承包关系。在二审中其认可被上诉人完成工作的报酬系由上诉人支付给与被上诉人一起做工的一审证人王某。结合上述陈述，一审认定被上诉人系为上诉人所雇佣具有事实和法律依据，并无不当。上诉人二审称其与四川骏辉建筑工程有限公司有内部承包关系，与三鼎合力公司没有承包关系，本案事故的发生和三鼎合力公司无关。无论上诉人所称其与四川骏辉建筑工程有限公司的关系是否存在，都不足以否定上诉人与被上诉人之间的雇佣关系，三鼎合力公司也未对一审判决提起上诉，因此不能改变一审认定三鼎合力公司与邓学军应该承担的连带赔偿责任。原判根据张正忠过错程度认定由张正忠自行承担30%的责任，并无不当，本院予以维持。对原判认定的各项损失数额各方当事人未提出异议，本院一并予以维持。对于上诉人为被上诉人支付的清镇市第一人民医院和贵州省骨科医院的医疗费，经审查并未包含在被上诉人一审诉请的费用当中，在本案中本院不宜处理，各方可另行解决。综上所述，邓学军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,811元，由上诉人邓学军负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 李云鹤审判员 黄智静二〇二〇年七月七日法官助理陶海峰书记员王健均