四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川20民终295号 上诉人（原审原告）：四川省安岳县宏达建筑工程公司，住所地四川省安岳县岳阳镇东大街209号七幢三单元（十七层），统一社会信用代码：9151202120665312XQ。 法定代表人：王飞雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李锦，四川雁南飞律师事务所律师。 被告：四川隆泰房地产开发有限责任公司，住所地四川省乐至县天池镇曙光路2号，统一社会信用代码：915120227208920865。 法定代表人：梁池才，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘有为，四川开川律师事务所律师。 上诉人(原审原告)四川省安岳县宏达建筑工程公司与被上诉人(原审被告)四川隆泰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初1273号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四川省安岳县宏达建筑工程公司上诉请求：1、请求撤销（2019）川2022民初1273号《民事判决书》，并判决支持上诉人一审诉讼请求;2、判令本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，实用法律错误。一、合同应当是无效合同1、从主体身份上来看，通过庭审查明和本案的事实，施工工程明显是莫如勤和杨大云借用（挂靠）上诉人公司的资质从事施工活动。从支付工程款和日常的交接等来看被告认可的也是莫如勤和杨大云。其行为明显符合《合同法》52条（三）以合法形式掩盖非法目的规定。2、从合同的内容来看，实际履行的合同内容工程超超出签订的合同范围，所修建的增加一层是违法建筑，无法办理相关产权证书，至少在现在是必然的违法建筑，住建部门到现在暂时未作任何处理。法院不能以判决的形式认定其合法。鉴定中心也只能按造价进行鉴定，而不能以合同进行鉴定。超增加一层明显符合《合同法》52条（五）违反法律、行政法规的强制性规定的情形。3、本案诉争工程至今未验收，也未得到相关行政主管部门验收合格。故无法实用最高人民法院和四川省法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释的相关条款。二、关于工程款的金额（一）关于鉴定意见书1、就《鉴定意见书》本身而言出不具有科学性和公平性，它是根据原、被告双方已有资料和双方确认无误的资料进行核准，而非鉴定。没有的资料和一方不认可的资料和数据则没有审核，因工程变更所有的签证被告方均没有签字，但原告实陈也实施了该工作，但在鉴定中就无法体现； 2、《鉴定意见书》按照合同约定统一下浮1l%是没有法律依 据且违反法律规定和违背建筑行业行规的。税收、人工工资取费定额及甲方指定或购买的建材等属于强制性的交纳和被告方同意实际支出的金额（合同虽为总包，但大多数建材如水泥、砂石、钢材、电梯等均是甲供，其购买进来后最终结算还下浮l1%，这个是没有任何依据，本案争议的焦点也是这个。），无论如何均不得下浮11%，远远超出双方当初订立合同时的意思表示。3、超出合同约定的工程范围即增加修建的一层系违法建筑，鉴定机构也按照合同的约定进行鉴定，无任何法律依据。4、本案进行的是司法鉴定、评估，而非审计、或评审结算，应当按实际发生的建设成本计算，而不是按照有争议的合同约定评估价格，否则评估的意义何在？5、从整个鉴定结论来看，高层房屋建设鉴定价格不到1000元／㎡，才900元／㎡完全不符合市场价格，有欠公平性。（二）关于《结算书》1、上诉人在工程竣工后提交了四本《结算书》，分别是1#、2#、3#楼和增加工程。被上诉人的负责人有签字签收。2、在双方签订的《建设工程施工合同》中有明确约定：发包人收到结算资料后28内进杼核实，予给确认或者提出修改意见…．．三、被不诉人不按照再进度支付工程款，要求上诉人向其借款来支付工程款，并收取高额利息。一方面这一行为明显违背诚实守信原则，也不被法律正义所支持，另一方面，该借款项上诉人全部用于支付工程建设成本，是为被上诉的利益而支付，应当支付而不支付又加算利息，这644683元利息理所应当由被上诉人承担。四、上诉人在2018年7月就提交了有监理公司章的《竣工工程申请验收报告》，并有相关人签收。在工程的结算和验收上，一直是被上诉人不配合，所以才导致本案的诉讼。不能因被上诉人的不验收行为，让上诉人来承担不利的后果。从另一个角度来看，工程不验收和支付工程款没有法律上因果关系。综上所述，一审法院认定的部分事实不清，导致适用法律错误。应当按照《鉴定意见书》不下浮11%或《结算书》的标准认定工程价款。 四川隆泰房地产开发有限责任公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 四川省安岳县宏达建筑工程公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付所欠工程款803.067532万元及增加工程量价款48万元，合计851.067532万元，并支付违约损失及从2016年1月起按月息2%支付至实际支付之日止的利息;2.判令被告退还原告保证金70万元及从确定退还保证金之日起按同期贷款利息计算支付至实际支付之日止的利息;3.案件受理费、鉴定费由被告承担。原告在重审中第一次庭审提出12项诉讼请求,在第二次庭审中确认上述3项诉讼请求。 一审法院认定事实，2012年10月16日，四川乐至县隆泰丝绸有限责任公司经企业名称变更核准，更名为四川隆泰房地产开发有限责任公司，许可经营项目一般经营项目，三级房地产开发经营。2018年11月30日，乐至县工商行政管理和质量技术监督局的出具的内资企业登记基本情况表载明，四川隆泰房地产开发有限责任公司的住所为乐至县天池镇曙光路2号，成立日期2001年2月26日，核准日期2015年12月7日，经营范围为三级房地产开发经营、钢材、建材、室内外装修材料、五金产品销售、建筑装饰装修。 2012年4月8日，四川乐至县隆泰丝绸有限责任公司作为发包人与原告作为承包人签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），内容包括:工程名称为龙泰东方城1-3#楼及地下室,工程地点为乐至县天池镇署光路,工程内容为施工图纸设计的全部工程内容(土建、装饰及安装工程),面积40541.87㎡，工程立项批准文号为川投资备[5120211112201]0087号,资金来源自筹;承包范围为施工图纸设计的土建工程、装饰装修工程及安装工程;开工日期2012年,竣工日期2013年,工程质量标准为合格，合同价款为3855.5万元。该合同的通用条款1.11合同价款,指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项;1.12追加合同价款,指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况,经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款。23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定；非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定；23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整,风险范围以外的合同价款调整方法,应当在专用条款内约定;（2）可调价格合同;（3）成本加酬金合同;23.3可调整价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素；23.4承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付；工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。26.1在确认计量结果后14天内,发包人应向承包人支付工程款(进度款)，按约定时间发包人应扣回的预付款,与工程款(进度款)同期结算;26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款(进度款),承包人可向发包人发出要求付款的通知,发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款,可与承包人协商签订延期付款协议,经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算贷款利息;26.4发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未能达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。29工程设计变更第二款,因变更导致合同价款的增减及造成承包人损失,由发包人承担,延误的工期相应顺延。九竣工验收及结算部分32竣工验收32.1,工程具备竣工验收条件,承包人按国家工程竣工验收有关规定,向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告,双方约定由承包人提供竣工图的,应当在专用条款内约定提供的日期和人数；32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收,或验收后14天内不提交修改意见,视为竣工验收报告已被认可。33竣工结算33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算。该合同第三部分专用条款26工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体第三层完工支付总造价的20%，主体十层完工支付总造价的20%，主体竣工支付总造价的20%，全部竣工支付总造价的20%，竣工验收后6个月内支付总造价的17%，3%的质量保证金按国家相关规定支付。 2012年4月9日，四川乐至县隆泰丝绸有限责任公司作为甲方发包人与原告作为乙方承包人签订《乐至县龙泰东方城2#楼工程承包协议书》，约定乐至县龙泰东方城2#楼工程项目，建筑面积11099.06㎡,合同价款1060万元,建安税由甲方缴纳,其它税费均由乙方缴纳，工程承包范围为乐至县龙泰东方城2#楼工程项目施工项目设计图除外墙保温节能工程、门窗工程、给排水、电气安装工程、消防工程、钢制楼梯、电梯安装及通风设备安装工程以外的工程内容（详见工程量清单）。合同总价为原告按照被告提供的招标文件的要求及清单工程量进行计算总造价自愿下浮11%后的承包总价（工程量±0.3%范围内不作调整）;计价标准执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及《四川省2009建筑工程工程量清单计价定额》和相关配套文件（人工费调整按四川省造价总站川建发[2011]21号文件执行）;八材料价格风险，材料价格按四川工程造价信息2011第10期限（9月份）材料价格计算；九计价及结算方式，1.按中标价进行结算；2.如工程设计变更发生工程量增减，按以下方式进行结算：按以上条款下浮8%进行结算（材料价格按四川工程造价信息2011第10期（9月份）材料价格计算；十工程款支付方式，主体第三层完工支付总造价的20%，主体第十层完工支付总造价的20%；主体竣工支付总造价的20%；工程（承包范围内）全部竣工支付20%，竣工验收合格6个月内支付总造价的17%；3%的质量保证金按国家相关规定支付；若乙方在施工期间资金周围困难，只要双方合作愉快可向甲方借款，借款在下次拨款中扣除；注1.该工程项目经相关职能部门验收,认可合格即为竣工验收;2.乙方工程完工具备验收条件通知甲方组织相关职能部门对该工程进行验收,甲方应在25日内组织相关职能部门进行验收,否则按竣工验收合格条件拨付工程款;十九违约责任：甲方的责任按甲乙签订合同为准…，甲方如未按期（超出10日）支付工程款，乙方有权追收款项及滞纳金;如甲方到期无法支付工程款，乙方有权停工追讨欠款，其停工损失期间的一切费用由甲方负责;二十五履约保证金,甲、乙双方签订承包合同时，乙方应向甲方交纳履约保证金100万元，乙方在20日内打入甲方账户，甲方出具收款收据，主体八层完工验收合格15日内无息退还50%，竣工验收合格15日内无息退还剩余的50%。双方签订上述合同后，原告实际进行施工，于2015年10月完工交付被告使用。 2013年2月28日，原告作为承包人乙方与被告作为发包人甲方签订《乐至县龙泰东方城1#、3#楼及地下室工程承包协议书》，约定工程名称乐至县龙泰东方城2期工程项目，工程规模及结构特征,建筑面积约2.5万㎡，框架、剪力墙结构，地下1层、地上16-17层；工程承包范围为乐至县龙泰东方城1#、3#楼及地下室工程项目施工项目设计图除外墙保温节能工程、门窗工程、给排水、电气安装工程、消防工程、钢制楼梯（营业门市上二楼梯间）、电梯安装及通风设备安装、管网及附属工程以外的工程内容。九.计价及结算方式：1.按完成实物工程量进行结算：执行上述2#楼承包协议书计价规范、计价定额和人工费调整规定;材料价格:按四川工程造价信息中心2013第1期(1月份)材料价格计算;十.工程款支付方式：主体第三层完工支付总造价的20%；主体第十层完工支付总造价的15%,主体竣工支付总造价的15%,砌体工程全部竣工支付10%，竣工验收合格6个月内支付总造价的17%，3%的质量金按国家相关规定支付；注：执行上述2#楼承包协议书竣工验收和拨付工程款规定;3.若工程竣工后被告无法按照合同约定支付原告工程款，被告必须按照市场价格下浮20%将该工程房屋抵押给原告冲抵工程款;4.1#楼按以上比例执行,目前1、3#楼地下室工程的付款方式,按建筑面积1500元/㎡估价，支付完成建筑面积60%的工程款;十七竣工验收同于上述2#楼承包协议书；隐蔽工程验收结果或竣工验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿返修，不延长施工工期，并承担由此导致甲方的相应损失;十九违约责任执行上述2#楼承包协议书；二十五履约保证金：甲、乙双方签订承包合同时，乙方应向甲方交纳履约保证金100万元，竣工验收合格30日内无息退还。 2011年11月22日，乐至县发展和改革局向四川乐至县隆泰丝绸有限责任公司发出《企业投资项目备案通知书》，允许案涉小区建设，总投资10143万元。2012年3月30日,四川乐至县隆泰丝绸有限责任公司向被告作出《中标通知书》，被告被确定为中标人，中标价3855万元，工程质量符合合格标准，建造师梁恩勇，招标代理机构四川腾飞建设工程造价咨询事务所。乐至县建设工程招标投标管理办公室向四川乐至县隆泰丝绸有限责任公司发出乐至县建设工程招标备案资料登记通知书，称乐至县隆泰东方城小区建设项目招标结束，在公示期内无异议投诉，符合备案条件，已备案登记。 原告在为案涉工程施工过程中，原告向被告借款，经双方对利息进行计算，金额为64.4683万元，具体情况为：从2013年3月5日至2014年3月20日期间，借款4次计260万元，利息为35.47万元；借款250万元计93天，2014年7月8日结算利息为15.5万元；2014年7月3日至10月1日借款150万元计91天，2014年10月14日结算利息为9.1万元；2014年10月28日借款20万元、2014年11月7日借款40万元，于2015年2月17日结息计4.2113万元。原告在2013年、2014年、2015年期间多次书面向被告催要工程款。2015年2月17日，原告工人到被告售楼部讨要工资，被告以造成损失为由，对原告罚款4万元，并在应付原告工程款中折抵。原告承建的案涉房屋已经于2015年10月交付被告，被告已付工程款3873.2297万元，以罚款4万元及借款利息64.4683万元抵付工程款68.4683万元。 2011年6年月4日、11月28日、12月14日乐至县住房和城乡规划建设局向被告颁发案涉工程的建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。 2015年10月27日、2016年2月3日和9月22日，贺洪智分别收到原告送来的龙泰东方城2#楼、3#楼、1#楼工程结算书一套。2017年1月11日，原告向被告提出工作联系函，要求被告支付剩余工程款并退还原告缴纳的工程保证金。 原审诉讼中的2018年11月10日,四川国瑞工程造价咨询有限公司作出国瑞鉴字（2018）003号《龙泰东方城工程工程造价司法鉴定意见书》载明：1.一期即2#楼及对应地下室通过计算核实，原告施工内容工程造价为1059.096173万元；2.二期即1#、3#楼及对应地下室通过计算核实，原告施工内容工程造价为2855.148968万元；3.一、二期通过计算核实，原告施工内容总工程造价为3914.245141万元;同年11月24日,四川国瑞工程造价咨询有限公司作出国瑞鉴字(2018)003号补《龙泰东方城工程工程造价补充鉴定意见》，载明圆钢Φ6的理论重量是按Φ6.5进行计算，增加造价9.902526万元；2#地下室按原告单位提供的抽水排水资料按合同计价原则测算抽水排水费用为3.678867万元,按被告提供的抽水机械台班资料按合同计价原则测算费用为1.743808万元。原告为上述鉴定支付鉴定费68万元。 重审中，原、被告认可原告还未向被告移交案涉工程1#、3#楼竣工相应资料，但2#楼的相应资料已经交付完毕。原、被告认可原审查明的事实，被告尚有70万元保证金未退还原告。 2016年9月6日，本院作出（2016）川2022民初1248号民事判决书，该判决书在查明的事实部分载明，杨大云、莫如勤系原告委派到龙泰东方城的项目负责人，李光芬、杨凡、莫如康系杨大云与莫如勤聘请的管理人员。2017年7月7日，原告委托莫如勤到被告处全权办理诉讼纠纷事宜。 2019年1月26日，被告委托律师向原告发送律师函，要求原告将施工过程中形成的全部施工资料移交被告，否则造成的全部损失由原告承担。原告作出落款为2019年2月12日的回复和再次函告称，因被告在案涉项目存在公司名称变更等36方面问题，但仍然置之不理，被告将承担由此造成的一切损失并被追究违约责任。 2018年12月25日，本院作出（2017）川2022民初1643号民事判决书，认定案涉合同有效，4万元罚款不应折抵工程款，认可利息64.4683万元冲抵工程款，确认被告已付工程款金额为3937.698万元,工程总造价为3928.730361万元，被告已超付工程款8.967639元,退还保证金70万元抵扣被告多支付工程款后为61.032361万元,6位管理人员证件问题由职能部门请求解决,判决：被告退还原告保证金61.032361万元及以61.032361万元为基数从2017年7月7日起至支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，驳回原告的其他诉讼请求。原告不服,向资阳市中级人民法院上诉,该院于2019年4月29日作出（2019）川20民终278号民事裁定书，以原告在二审提供了新的证据，可能影响对法律关系性质和案件事实认定为由，裁定撤销原判，发回重审。 一审法院认为，合同当事人应当按照合同约定，依法行使合同权利，全面协作履行合同义务。 一、关于案涉合同效力的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被告取得了建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，案涉工程进行了工程招标，被告的前身作为发包人，与原告作为承包人签订了案涉的《建设工程施工合同》、《乐至县龙泰东方城1#、3#楼及地下室工程承包协议书》及《乐至县龙泰东方城2#楼工程承包协议书》，发包人的名称其后变更为被告，但取得相应房地产开发资质，故上述合同均系合法主体双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应按照合同的约定行使权利，履行义务。故原告称合同无效的理由不成立，不予支持。 二、关于原告主张给付案涉工程款，退还保证金是否达到约定条件的问题。一则，原、被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，根据该合同九竣工验收及结算32竣工验收约定,工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定,向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；以及33.1竣工结算约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算。二则，根据《住房城乡建设部关于印发的通知》第五条,…（五）有完整的技术档案和施工管理资料…,第六条,工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收；建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位组成验收组，制定验收方案……按照上述约定及规范性文件分析，施工方提交竣工验收报告和完整竣工资料是竣工结算的前提和基础。三则，本案中，虽案涉工程客观上已经交付被告使用，但作为承建方的原告至今没有向作为发包方的被告提交竣工验收报告和完整的竣工资料，被告通过抗辩并不认可原告可以越过约定竣工验收的前提条件，直接请求竣工结算，即使案涉工程视为竣工验收也不等于原告可以不履行法律意义上的竣工验收义务。四则，如果违背双方合同约定及规范性文件规定，支持当事人越过竣工验收程序直接进行竣工结算，可能出现施工方以施工资料为筹码要求合同外利益，增加工程竣工验收难度，而处理好竣工验收与竣工结算的关系，对促进竣工资料收集，促进案涉工程不动产权证办理，解决案涉工程存在的矛盾纠纷帮助较大。五则，案涉工程保证金具有保证双方依约依法履行合同的性质，而案涉司法鉴定的结果对比被告实际支付的款项，被告可能超付工程款，如先行处理保证金将产生新的问题，且没有证据证明案涉工程已经计扣质量保证金，故原告请求的保证金应在工程结算后一并处理为宜。综上，原告请求竣工结算，因不符合双方合同约定及相应规范性文件规定，未能满足竣工结算的前提条件，属于证据不足，依法应当判决驳回原告的诉讼请求。 原告要求按其结算书给付工程价款，如上分析不符合双方合同约定的前提条件，且结算书系原告单方意见，而原告申请工程价款司法鉴定，已经形成鉴定结论，故原告该主张，不予支持。原告可以在依约提交竣工验收报告及完整竣工资料后，合理利用鉴定结论，与被告进行案涉工程竣工结算并退还保证金。原告基于竣工结算所提其他诉讼请求，均应在双方办理竣工验收手续后在竣工结算中依法处理。 综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下：驳回原告四川省安岳县宏达建筑工程公司的诉讼请求。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。 本院认为，本案的当事人双方的主体资格符合法律规定,应当认定双方签订的合同有效,依法应当得到保护。关于鉴定意见书的结论，上诉人没有提供依据说明其鉴定结论不当，该鉴定意见依法应当采信。本案已经有鉴定意见书对工程价款进行了签订，上诉人自己单方面制作的结算书则当然不能作为本案工程价款的定案依据。上诉人与被上诉人之间的借款关系，并不违法法律的禁止性规定，应当受到法律保护。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院本院支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44600，由上诉人四川省安岳县宏达建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇二〇年七月十日 书记员 李听原