青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民再75号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川中顶建设工程有限公司。住所：四川省成都市武侯区碧云路1号1幢1楼A-03号。 法定代表人：柏亚新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王淑君，四川巴石律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：朱天军，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：胡国徽，青海君剑律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：德令哈市自然资源局（原德令哈市国土资源局）。住所：青海省海西蒙古族藏族自治州德令哈市格尔木西路14号。 法定代表人：尹运儒，该局局长。 委托诉讼代理人：马君花，青海辉湟律师事务所律师。 再审申请人四川中顶建设工程有限公司（以下简称中顶公司）因与被申请人朱天军、德令哈市自然资源局建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民终205号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年4月21日作出（2020）青民申92号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中顶公司申请再审称，（一）生效判决认定事实错误。一审以朱天军与中顶公司未进行结算驳回朱天军诉求。二审时，朱天军出具“2019年3月21日结算单”凭此证明案涉工程已经过结算，并最终获得支持。事实上，中顶公司的公章早在2017年9月11日已交回成都市公安局武候区分局销毁，并开具了销毁证明。故朱天军有私刻公章伪造证据之嫌，生效判决认定案涉工程已经过中顶公司结算错误。（二）生效判决适用法律错误。生效判决在认定中顶公司与朱天军系挂靠关系的基础上，引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决被挂靠单位中顶公司承担付款责任，是解读和适用法律错误，第二十六条原文是“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中顶公司与朱天军是挂靠关系，不是转包、违法分包关系，不适用该条的规定。（三）生效判决认定中顶公司对朱天军有付款责任错误。中顶公司与朱天军之间既然是挂靠关系，双方如何结算就应当看双方在挂靠合同中如何约定。《挂靠协议》第四条约定中顶公司“同时协助朱天军办理收付工程款....”，并未有“支付工程款的约定”，且事实上也不存在发包方德令哈市自然资源局将款项已支付中顶公司，且截留款项的情况，生效判决违反双方合同约定和客观事实，径直判决中顶公司向朱天军支付款项错误。（四）连带责任需在法律规定情形下方可适用，生效判决认定被挂靠单位对工程款承担支付责任，发包方德令哈市自然资源局承担连带责任没有任何法律依据。对被挂靠单位而言，其在签订《挂靠协议》时所能预见的最坏结果是收不到挂靠费，且当施工质量出现问题时要与挂靠人承担连带责任。而案涉工程不归被挂靠单位使用和所有，却由被挂靠单位对工程款承担支付责任，显然超出合同签订时的可能预见范围，也与最朴素的民法原理不符。恳请支持中顶公司的再审请求。请求：1.撤销青海省海西州中级人民法院(2019)青28民终205号民事判决；2.改判驳回朱天军要求中顶公司支付工程款的诉讼请求；3.本案一、二审及再审诉讼费由朱天军承担。 朱天军辩称，其在孙守刚担任中顶公司法定代表人期间挂靠中顶公司，朱天军是案涉工程实际施工人。经过最高人民法院审理的案件，已不再主张中顶公司支付工程款。 德令哈市自然资源局辩称，朱天军是案涉工程实际施工人。案涉工程款已支付完毕。 朱天军向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款3041612.40元及利息425900元，合计3467512.40元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明，2016年7月14日，中顶公司与德令哈市国土资源局协商，签订了一份《合同协议书》和《补充协议》，将位于德令哈市柯鲁柯镇新秀村的高标准基本农田整理项目（一期）三标段承包与中顶公司，工程造价为5601612.44元，承包期为365天。协议签订后，朱天军按照《合同协议书》约定完成了协议书确定的内容，后因公司领导层的变更，致使朱天军与中顶公司现任领导层就涉案工程的内部结算无法达成一致意见，造成涉案工程至今未验收。中顶公司在庭审中对朱天军在青海区项目负责人予以认可，德令哈市国土资源局在庭审中也确认涉案工程施工后，由朱天军与该局就工程事宜发生联系，本院确认朱天军系涉案工程项目负责人。 另查明，2016年10月27日和12月23日，德令哈国土资源局先后支付给中顶公司工程款2560000元。中顶公司于2016年10月31日至2017年1月3日先后六次支付给朱天军工程款2360000元，除去德令哈自然资源局与中顶公司约定的10%的质量保证金即560161.24元，尚有2481451.20元未结算。 再查明，2015年8月26日，朱天军（乙方）与中顶公司（甲方）时任法定代表人孙守刚签订了一份《挂靠协议》，协议约定：甲方同意乙方挂靠甲方企业之下，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽；挂靠期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程监督，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议；……略。挂靠期间为三年，即2015年8月26日起至2017年8月25日止。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。由于朱天军与中顶公司因公司领导层的变更，无法就涉案工程进行内部结算，故无法按照约定与德令哈市国土资源局就涉案工程进行验收并提供增值税发票，朱天军的诉求无证据证实涉案工程已验收，其诉求条件不成就，应当依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四十四条第一款、第四十五条之规定，判决驳回朱天军的诉讼请求，本案诉讼费34540元，由朱天军承担。 朱天军不服一审判决，上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。 二审法院查明，2018年6月15日，案涉一期三标段项目已竣工结算，工程结算款为5178355.56元，已支付工程款为2560000元，对此经二审庭审质证，三方均无异议且有结算书、银行转账凭证、询问笔录、《德令哈市自然资源局关于朱天军工程合同纠纷一案有关事宜的说明》等予以佐证，予以确认。 另查明，双方签订的《建设工程施工合同》中约定，是否扣留质量保证金由发包方德令哈市自然资源局决定，经核查，德令哈市自然资源局向本院出具了一份《德令哈市自然资源局关于朱天军工程合同纠纷一案有关事宜的说明》决定不再扣留质量保证金。还查明，在本院二审审理期间，朱天军向本院提出放弃诉求中对中顶公司和德令哈市自然资源局欠付工程款的利息部分，不再向二者主张欠付工程款利息，本院对此予以确认。再查明，朱天军没有案涉工程施工资质且其认可“结算书”中的工程结算款，也认可其已收到案涉工程款2560000元。故本院对一审法院查明朱天军收到中顶公司2360000元案涉工程款的事实予以纠正。再查明，因机构改革，原“德令哈市国土资源局”已于2019年4月19日变更为“德令哈市自然资源局”。 二审法院认为，2015年8月26日朱天军与中顶公司签订的《挂靠协议》系时任中顶公司法定代表人孙守刚与朱天军所签，虽然中顶公司认为该协议未经公司同意，为法定代表人孙守刚的个人行为，但其向本院提交的孙守刚涉嫌职务侵占已被公安机关立案的证据，不足以证明在2015年孙守刚担任公司的法定代表人期间签订的该挂靠协议系个人行为，而中顶公司也未向本院提供其他相关证据予以佐证，故应承担举证不能的责任，对此《挂靠协议》予以确认。从该《挂靠协议》的内容可见，朱天军借用中顶公司资质承揽工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，中顶公司并不承担技术、质量、经济责任；从工程施工过程及质量等监督管理关系看，庭审中所有施工、整改资料均由朱天军提交，中顶公司并未向本院出示任何案涉施工材料。综上，朱天军与中顶公司之间的挂靠关系成立，为案涉工程的实际施工人，中顶公司应向朱天军支付剩余工程款2618355.56元（结算价款5178355.56元-已付工程款2560000元），二审对于一审法院该部分认定予以纠正。另，在双方挂靠期间，没有施工资质的朱天军借用中顶公司名义与德令哈市自然资源局签订的《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，系属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的应认定为合同无效。二审法院认定案涉《建设工程施工合同》为无效合同。在合同无效的情形下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，德令哈市自然资源局应在欠付中顶公司工程款范围内承担连带责任。综上所述，朱天军的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决（一）撤销德令哈市人民法院（2018）青2802民初24号民事判决；（二）四川中顶公司向朱天军支付欠付工程款2618355.56元，于本判决生效后十五日内付清，德令哈市自然资源局在未付清四川中顶公司工程款范围内承担连带责任；（三）驳回朱天军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费34540元，由朱天军负担8455元，四川中顶公司、德令哈市自然资源局共同负担26085元。 本院再审审理查明的事实与一、二审法院查明的事实一致。 中顶公司认为，其未参与结算，故对二审认定“二审庭审质证，三方均无异议且有结算书、银行转账凭证、询问笔录、《德令哈市自然资源局关于朱天军工程合同纠纷一案有关事宜的说明》等予以佐证”的结算事实有异议。朱天军、德令哈市自然资源局对一、二审认定的事实均不持异议。本院再审对中顶公司、朱天军、德令哈市自然资源局不持异议的事实部分，予以确认。 另查明，截止2020年4月德令哈市自然资源局已向朱天军支付案涉工程款2618355.56元。 根据中顶公司的陈述，被申请人朱天军及德令哈市自然资源局的答辩，本案围绕中顶公司是否应承担欠付工程款进行了审理。 本院再审认为，2015年8月26日与朱天军签订的《挂靠协议》上虽然没有中顶公司的印章，但在《挂靠协议》中中顶公司法定代表人签字处有孙守刚的签名，孙守刚在其作为中顶公司的法定代表人时能够代表中顶公司签订协议，朱天军与中顶公司签订的《挂靠协议》成立。《挂靠协议》第四条约定“中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款”，并未约定由中顶公司向朱天军支付工程款，朱天军也未提供其他证据证明中顶公司应向其支付工程款。故朱天军主张中顶公司支付欠付工程款及利息没有事实依据。二审法院此节认定错误，再审应予纠正。 中顶公司及德令哈自然资源局均认可朱天军是案涉工程的实际施工人。故一、二审法院认定朱天军为案涉工程的实际施工人正确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，二审法院以上述法律规定为依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院再审予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任的诉求成立，对中顶公司请求驳回朱天军对其的诉讼请求，予以支持。 朱天军借用中顶公司的资质与德令哈市自然资源局（原德令哈市国土资源局）签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人德令哈市自然资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与德令哈市自然资源局不存在实质性的法律关系。朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人德令哈市自然资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故朱天军有权向德令哈市自然资源局主张工程款。德令哈市自然资源局对原判决认定的工程款数额无异议，再审中德令哈市自然资源局称其已经给付朱天军案涉工程款2618355.56元，朱天军亦认可此事实。 综上，四川中顶建设工程有限公司的再审请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民终205号民事判决以及青海省德令哈市人民法院（2018）青2802民初24号民事判决； 二、德令哈市自然资源局向朱天军支付案涉工程款2618355.56元（已全部履行）； 三、驳回朱天军的其他诉讼请求。 一审案件受理费34540元，由德令哈市自然资源局负担26085元，朱天军负担8455元。二审案件受理费34540元，由德令哈市自然资源局负担26085元，朱天军负担8455元。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 宝 审 判 员  曲 颖 审 判 员  袁有玮 二〇二〇年七月六日 法官助理  李兰崇 书 记 员  宋生昭 1