浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终39号 原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邢海泉，男，1989年6月7日出生，汉族，高中文化，陕西中资文化产业发展有限公司、西安吉祥影视合伙企业经营者，户籍所在地河北省平乡县。因本案于2018年8月30日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人陈军、田丽娟，浙江佳兆律师事务所律师。 原审被告人陈浩杰，男，1981年9月23日出生，汉族，中专文化，陕西中资文化产业发展有限公司经营者，户籍所在地浙江省宁波市江北区。因本案于2018年8月27日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于浙江省宁海县看守所。 原审被告人李秀，女，1972年6月13日出生，汉族，初中文化，宁波明盛信息技术有限公司法定代表人，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区。因本案于2018年8月27日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人高天泽，男，1980年3月18日出生，汉族，中专文化，宁波明盛信息技术有限公司财务人员，户籍所在地天津市西青区。因本案于2018年8月27日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2019年5月31日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人邢海泉犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、原审被告人陈浩杰、李秀、高天泽犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月31日作出（2019）浙0212刑初604号刑事判决。原审被告人邢海泉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察官葛为聪、检察官助理王叶出庭履行职务，上诉人（原审被告人）邢海泉及辩护人陈军、田丽娟到庭参加诉讼。本案审理过程中，因突发新型冠状病毒疫情，本院于2020年1月23日中止审理，同年4月26日恢复审理。现已审理终结。 原判认定：2017年2月至2018年4月期间，被告人邢海泉伙同被告人陈浩杰、李秀、高天泽相继以投资邮币卡、影视等项目具有高额回报为诱饵，通过人拉人的方式，在浙江省宁波市范围内吸收公众资金3799万余元，未兑付金额3362万余元，未被兑付本金的投资人达53名。后被告人邢海泉将影视项目吸收的资金挪作他用，诈骗金额2096万元。被告人李秀从中获非法所得140万余元，被告人高天泽从中获非法所得20万元。具体如下： 1.2017年2月至同年4月期间，被告人邢海泉伙同被告人陈浩杰、李秀、高天泽以投资西安西京文化产权交易所平台“西安事变70周年邮票”邮币卡具有高额回报为诱饵，在宁波市向公众吸收资金。为吸收资金，被告人李秀、高天泽于2017年2月22日成立了宁波明盛科技信息有限公司（以下简称“明盛公司”），李秀担任法定代表人，高天泽负责财务,陈浩杰以讲师身份向公众宣传邮币卡。被告人邢海泉、陈浩杰将被告人李秀、高天泽吸收的资金用于炒作邮币卡。被告人邢海泉、陈浩杰、李秀、高天泽非法吸收叶爱琴、毛信娟等28人资金1138万余元，未兑付金额983万余元。 2.2017年4月至2018年4月期间，被告人邢海泉伙同被告人陈浩杰、李秀、高天泽以投资电影《西域记·玄奘》及电影衍生品“心经菩提叶”具有高额回报为诱饵，在宁波市向公众吸收投资。被告人陈浩杰、李秀、高天泽继续以明盛公司为平台，通过项目介绍会等方式向公众宣传《西域记·玄奘》影视项目，非法吸收叶爱琴、毛信娟等52人资金2660万余元，未兑付金额2379万余元。为吸收该项目资金，被告人邢海泉、陈浩杰于2017年3月20日成立陕西中资文化产业发展有限公司（以下简称“中资公司”）。被告人李秀、高天泽吸收资金后转账2096万元至中资公司，后被告人邢海泉并未将资金投入影视项目，而是用于他人还款。 2018年8月27日12时许，被告人李秀在宁波市公安局鄞州分局首南派出所附近被民警抓获。2018年8月27日15时30分许，被告人陈浩杰、高天泽在宁波市江北区被民警抓获。2018年8月30日14时许，被告人邢海泉在陕西省西安市高新区被民警抓获。 案发后，公安机关暂扣号牌为浙Ｂ×××××的奔驰汽车一辆。被告人陈浩杰的亲属代陈浩杰退缴赃款人民币50万元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：1.被告人邢海泉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十二年五个月，并处罚金人民币二十五万元；2.被告人陈浩杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元；3.被告人李秀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；4.被告人高天泽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；5.被告人陈浩杰、李秀、高天泽被扣押的手机，均予以没收。号牌浙Ｂ×××××的奔驰汽车折价的退赃款、被告人陈浩杰的退赃款人民币50万元，均发还给相关投资人;6.责令被告人邢海泉、陈浩杰退赔投资人的经济损失。责令被告人李秀、高天泽退交各自的非法所得。 上诉人邢海泉上诉称：1.原判认定邮币卡项目事实方面存在错误。该项目并非其策划、运作，其仅为该邮币卡的中间商，只是介绍党荣国将该藏品转卖过户给陈浩杰，并收取了一定的介绍费。2.以电影衍生品投资项目认定其构成集资诈骗罪是不当的。（1）电影衍生品项目是真实存在的，并且实际在衍生品交易平台和线下均有交易，资金流向也与衍生品存在关联。（2）原判以其是中资公司法定代表人为由，就武断认定其对所吸收的资金使用决策极度不负责，以及通过其操纵的公司将资金转移挪作他用，显然缺乏说服力。该2096万元中，用于实际运营1300万元，剩余近800万元转入吉祥公司，因为吉祥公司不是其控制的，所以钱款去向其不清楚。3.被害人的损失金额认定错误，部分钱款已归还，其在一审中也提交了证据。4.出事以后，被害人到西安找到其等人，其等人退了600余万元现金和1000余万元的矿机，但算在了陈浩杰头上。5.其一共只拿到了30万元。陈浩杰个人挥霍七八百万元，这笔钱不能算在其名下。6.与陈浩杰相比，原判对其判罚极不公平。 辩护人提出：（一）非法吸收公众存款一节，一审判决认定邢海泉系主犯的证据不足，应当认定为从犯。1.邢海泉利用转卖邮币卡获利，与陈浩杰利用邮币卡炒作、集资获利的主观目的不同。邢海泉仅介绍党荣国和陈浩杰认识，促成陈浩杰从党荣国处购买邮币卡，并获取佣金42万元。2.没有证据证实邢海泉是邮币卡的操盘人。3.邢海泉没有指使、教唆陈浩杰从事非吸犯罪活动，亦未直接参与非吸犯罪活动。（1）用于开展非吸业务的明盛公司，邢海泉并没有参与设立。（2）非吸具体行为由陈浩杰、李秀、高天泽负责运行，邢海泉没有参与。（3）邮币卡的拥有者、具体操作人是陈浩杰，不是邢海泉。（4）明盛公司非吸的资金，全部由陈浩杰控制、使用。（二）集资诈骗一节，指控邢海泉构成集资诈骗罪的基本事实认定不清，定案证据不足，罪名不能成立。1.影视投资及衍生品项目真实存在。2.明盛公司汇入中资公司896万元用于电影衍生品项目，不应认定为诈骗。（1）衍生品心经菩提叶实际投入生产。（2）中资公司汇出896万元用于心经菩提叶衍生品的生产、宣传。3.本案重要证据尚未查实，认定邢海泉将吉祥影视的1200万元用于他人还贷的证据不足。（1）中资公司、吉祥影视的设立、运作和实际控制人等关键事实没有查清。（2）汇入吉祥影视的资金被何人使用，因何使用未查清。（3）现有证据可以证明吉祥影视的实际控制人是李某。4.邢海泉将1200万元转入吉祥影视是为了投资电影项目，不应认定为诈骗。（1）中资公司将款项转入吉祥影视的目的是为了投资影视。（2）李某收到了吉祥影视的投资款。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判。 出庭检察官认为：（一）原审认定事实有误，罪名不当，全案应当认定为集资诈骗罪。1.关于本案的基础事实。根据邢海泉、陈浩杰、李秀、高天泽供述和投资人陈述，邢海泉与陈浩杰商量炒作邮币卡、投资影视项目炒作衍生品，并伙同李秀、高天泽成立明盛公司，以高回报为诱饵，通过口口相传、人拉人的方式向社会不特定公众吸收资金共计3784万余元，未兑付资金3406万余元。邢海泉等人实施上述行为没有取得有关部门的批准。该行为具有非法吸收公众存款行为的四个特征：非法性、公开性、利诱性、社会性。2.关于主观故意即“以非法占有为目的”的事实。（1）从投资项目背景和投资情况分析，陈浩杰、邢海泉、高天泽的供述均能证明，陈浩杰是在开返利超市亏损的情况下，与邢海泉一起引导客户投资邮币卡业务，在邮币卡业务无法兑付的情况下，又引导客户投资影视项目，在影视项目无法兑付的情况下，又引导客户投资ＺＺＭ数字货币、投资矿机等项目，一方面让原投资人转投下一个项目，同时又不断吸引新的资金投入；实际上上述项目都是同一个操作模式，相当于虚拟一个用于炒作的商品，没有宣传所称的价值。（2）从资金去向和用途分析。根据审计报告，在不考虑邮币卡本身存在欺骗违法性的前提下，用于购买邮币卡的资金只有120万元；影视项目中，绝大部分资金也没有用于影视投资，而是挪作他用。（3）邢海泉、陈浩杰、李秀、高天泽的主观认知分析。根据陈浩杰、李秀、高天泽的供述及证人尚某的证言，邢海泉是邮币卡庄家可以操纵价格。邢海泉虽然不承认自己操纵邮币卡，但供述陈浩杰操纵邮币卡。上述四人对邮币卡可操纵是明知的。另四人也供述“心经菩提叶”的操作模式与邮币卡一样，只是欺骗投资人继续投资的一种手段。最后在影视项目无法兑付的情形下，上述四人均明知邢海泉用新的套路稳住投资人，让投资人继续投钱。根据陈浩杰与邢海泉之间的微信聊天记录显示，邢海泉、陈浩杰系实施诈骗活动的主导者，而李秀等人出面吸收资金系利益捆绑者。上述事实和证据证实邢海泉、陈浩杰等人使用诈骗方法非法集资，非法集资后未将大部分资金用于生产经营活动，故主观上具有非法占有的目的，构成集资诈骗罪。李秀、高天泽明知招揽业务有高达25%的返利明显不符合一般市场行情，且两人对投资的邮币卡项目、影视项目系庄家操控等主观明知，故对李秀、高天泽也应当认定为集资诈骗罪。（二）关于主从犯问题。原判将邢海泉、陈浩杰认定为主犯，将高天泽认定为从犯，对李秀未明确主从犯。在共同犯罪中，要么不区分主从犯，要么都要区分主从犯。原判对李秀的处理不符合法律规定。综合全案，李秀可以认定为从犯。（三）关于其余投资项目的处理。本案中，邢海泉等人还以返利超市、ＺＺＭ项目、矿机项目的名义吸纳资金，其中返利超市未查实，以ＺＺＭ项目、矿机项目的名义吸纳的资金已归入影视项目投资，原判未将区分不妥当，但总体对诈骗金额的认定没有影响。（四）关于本案的处理。如果本案定集资诈骗罪，则对原审被告人陈浩杰、李秀、高天泽的刑期明显偏轻。根据上诉不加刑原则，建议二审法院驳回上诉，维持原判。待判决生效后，通过审判监督程序提起抗诉。 经审理查明，2017年2月至2018年4月期间，上诉人（原审被告人）邢海泉伙同原审被告人陈浩杰、李秀、高天泽相继以投资邮币卡、影视项目、ZZM数字货币、矿机等项目具有高额回报为诱饵，通过人拉人的方式，在浙江省宁波市范围内向周兵伟、叶爱琴、梁汀等53人非法募集资金3799万余元，扣除已归还的本息，实际募得资金3362万余元，上述募集的资金并未用于正常的投资或生产经营活动。李秀从中获非法所得140万余元，高天泽从中获非法所得20万元。具体如下： 1.2017年2月至同年4月期间，上诉人邢海泉伙同原审陈浩杰、李秀、高天泽以投资西安西京文化产权交易所平台“西安事变70周年邮票”邮币卡具有高额回报为诱饵，在宁波市向公众非法募集资金。为吸收资金，李秀、高天泽于2017年2月22日成立了宁波明盛科技信息有限公司，李秀担任法定代表人，高天泽负责财务,陈浩杰以讲师身份向公众宣传邮币卡。共从叶爱琴、毛信娟等28人处募得资金1138万余元，扣除已归还的本息，实际募得资金983万余元。 2.2017年4月至2018年4月期间，上诉人邢海泉伙同原审被告人陈浩杰、李秀、高天泽以投资电影《西域记·玄奘》及电影衍生品“心经菩提叶”、ZZM数字货币、矿机等项目具有高额回报为诱饵，在宁波市向公众吸收投资。陈浩杰、李秀、高天泽继续以明盛公司为平台，通过项目介绍会等方式向公众宣传上述项目，共从叶爱琴、毛信娟等52人处募得资金2660万余元，扣除已归还的本息，实际募得资金2379万余元。为吸收该项目资金，邢海泉、陈浩杰于2017年3月20日成立陕西中资文化产业发展有限公司。李秀、高天泽吸收资金后转账2096万元至中资公司。 2018年8月27日，原审被告人陈浩杰、李秀、高天泽被抓获归案。同年8月30日，上诉人邢海泉被抓获归案。案发后，公安机关暂扣号牌为浙Ｂ×××××的奔驰汽车一辆（李秀前夫代为退出）。陈浩杰的亲属代陈浩杰退缴赃款人民币50万元。 上述事实，有上诉人邢海泉、原审被告人陈浩杰、李秀、高天泽的供述，集资参与人周兵伟、叶爱琴、梁汀等人的陈述，证人尚某、李某的证言，宁波国信震邦会计师事务所的专项审计报告，影视投资项目介绍会照片及指认笔录、银行交易清单、账户交易明细、微信聊天记录、明盛公司出具的承诺书、授权委托书、中资公司出示的“投资总额证明”、授权书及超级算力器的说明、ＺＺＭ项目团队合同、ＺＺＭ官方与团队协议书、记账本、银行贷款材料和担保信息、资金流转树状图、公司、企业营业执照、工商登记材料、开户许可证、扣押决定书、扣押清单、抓获经过材料、接警单详情、人口信息材料等证据证实。 对上诉人提出的上诉意见、辩护人提出的辩护意见和出庭检察官的意见，根据本案查明的事实和相关法律规定，本院概述和综合评判如下： 1.对上诉人邢海泉提出原判认定被害人损失金额错误的意见。经查，原判认定的犯罪金额和被害人的损失金额是根据被害人陈述、银行账户明细、转账记录并结合审计报告予以确定，认定的金额正确。该上诉意见不能成立，不予采纳。 2.对上诉人邢海泉提出其仅是邮币卡项目的居间介绍人及辩护人提出该节事实中邢海泉不是主犯的意见。经查，证人尚某证实其从2016年2月跟随邢海泉，帮邢海泉操盘，控制邮币卡的价格走势，后陈浩杰加入邮币卡项目。集资参与人张孝峰陈述其听说邮币卡项目很赚钱，到明盛公司参观后知道项目发起人是中资公司，法定代表人是邢海泉，邢海泉也出面向客户保证邮币卡的投资回报至少三倍。原审被告人陈浩杰供述2016年12月，其认识邢海泉，后邢海泉向客户介绍、推销邮币卡，其也参与进入，并负责讲课。原审被告人李秀供述炒邮币卡和影视项目是同一伙庄家，其听陈浩杰、高天泽说庄家是邢海泉。在投资失败后，邢海泉不肯全部退还资金给投资人，而是要投资人转投其他项目，其又相信了邢海泉。原审被告人高天泽供述邢海泉要陈浩杰一起炒邮币卡，陈浩杰又拉李秀、李志明一起炒邮币卡并成立了明盛公司，其也加入了明盛公司，是该公司股东，邢海泉可以控制邮币卡的价格。上述证据足以证实邢海泉是邮币卡项目的组织者、策划人，并不仅仅是居间介绍人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 3.对上诉人邢海泉提出其不构成集资诈骗罪及辩护人提出认定邢海泉构成集资诈骗罪事实不清、证据不足的意见。经查：（1）邢海泉以投资电影《西域记·玄奘》及电影衍生品“心经菩提叶”为由将非法集资款2096万元转入其实际控制的中资公司，后该笔钱款经多次转账后进入多家公司账户。经公安民警核查，接受款项的公司未在注册地办公，也没有正常纳税情况，联系上述公司法人及经办人，得到的回复均为打错电话，说明邢海泉并未将集资款用于正常的投资或生产经营活动。（2）电影《西域记·玄奘》并未开拍，网上对于该部影片的炒作都是邢海泉等人自行发布，不存在投资电影的实际情形。在电影未开拍的情况下，所谓的电影衍生品“心经菩提叶”根本不存在任何市场价值，不具有投资的基础条件。上述事实和证据足以证实邢海泉以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，其行为构成集资诈骗罪。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 4.关于本案的定性。经查：（1）邢海泉、陈浩杰、李秀、高天泽未经国家有关部门批准，以投资邮币卡、影视、ＺＺＭ数字货币、矿机等项目具有高额回报为诱饵，通过口口相传、人拉人的方式向社会不特定公众非法募集资金。（2）从投资项目看，邢海泉、陈浩杰、李秀、高天泽在邮币卡项目无法兑付的情况下，引导集资参与人投资影视项目，在影视项目无法兑付的情况下，又引导集资参与人投资ＺＺＭ数字货币、矿机项目，一方面让原集资参与人转投下一个项目，同时又不断吸引新的资金投入，上述项目都是同一种操作模式，均是炒作一个没有实际投资价值的项目。（3）从资金去向和用途看，除了少量资金用于购买邮币卡和制作心经菩提叶之外，其他大量资金或用于还本付息、或用于个人挥霍，或另作他用，并没有用于实际投资或者生产经营活动。（4）从主观认知看，根据邢海泉、陈浩杰、李秀、高天泽的供述和证人尚某的证言，可以证实四人对操纵邮币卡、心经菩提叶等是明知的，也知道所谓的投资项目都是炒作项目，并无实际价值。综上，根据法律规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，以集资诈骗罪定罪处罚，故全案认定为集资诈骗罪更加准确，但鉴于上诉不加刑原则，本院对原审判决予以维持。出庭检察官的意见成立，予以采纳。 5.对上诉人邢海泉提出原判对其判罚不公正的依据。经查，原判根据邢海泉的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并结合其在共同犯罪中的地位、作用等量刑情节，在法定刑幅度内所作的判罚适当。该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）邢海泉、原审被告人陈浩杰、李秀、高天泽未经国家有关部门批准，以高息回报为诱饵大量吸收公众资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。邢海泉又以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪，对邢海泉应予并罚。邢海泉、陈浩杰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李秀、高天泽在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对李秀依法予以从轻处罚，对高天泽依法予以减轻处罚。原审未认定李秀的主从犯地位不当，应予纠正。陈浩杰在一审庭审中自愿认罪，酌情予以从轻处罚。李秀、高天泽归案后能如实供述主要犯罪事实，在一审庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。陈浩杰、李秀能退缴部分非法所得，酌情予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审 判 长 吴旭峰 审 判 员 万仁赞 审 判 员 潘效国 二〇二〇年七月三日 代书记员 周雨婷