湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终1058号上诉人(原审被告)：常德天鹏建筑劳务有限公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道办事处康桥社区皂果路康桥蓝湾S-1#楼天鹰大厦15楼。法定代表人：袁野，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭彬，湖南南琴律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾绘文，湖南南琴律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：官武林，男，1963年12月4日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：周桂莲，湖南广慈律师事务所律师。原审被告：湖南天城建设有限公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道办事处贾家湖社区洞庭大道1169号。法定代表人：易先云，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊钧，湖南云济律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖友，湖南云济律师事务所律师。原审被告：罗华，男，1982年12月16日出生，汉族，村民，住湖南省常德市武陵区。原审被告：唐必文，男，1963年3月1日出生，汉族，村民，住湖南省常德市鼎城区。原审被告：周三清，男，1967年12月9日出生，汉族，村民，住湖南省常德市武陵区。上诉人常德天鹏建筑劳务有限公司（以下简称天鹏劳务公司）因与被上诉人官武林、原审被告湖南天城建设有限公司、罗华、唐必文、周三清侵权责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2020)湘0702民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天鹏劳务公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判我公司不承担责任或将本案发回重审，诉讼费由官武林负担。事实与理由：1.一审判决程序违法，举证责任分配错误；2.一审判决认定事实错误，我公司没有将涉案劳务作业分包给官武林，雇主是周三清；且一审判决分配责任错误；3.一审判决适用法律错误，我公司不应该承担连带责任。官武林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。湖南天城建设有限公司述称：我公司不应该承担赔偿责任。罗华述称：我的工作是天鹏公司安排的。唐必文、周三清未予答辩。官武林向一审法院起诉请求：1、判令天鹏劳务公司、湖南天城建设有限公司、罗华、唐必文、周三清赔偿自己因受伤造成的经济损失260539.25元；2、判令责任方承担连带赔偿责任及本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、2017年2月10日，护城河（长港桥-大西门老城段）综合整治工程由常德市中房建筑工程公司中标，该项目工期为180天。同年3月20日，常德市西城新区投资建设开发有限公司与常德市中房建筑工程公司签订协议，工程名称为护城河（长港桥-大西门老城段）综合整治工程，工程地点为人民路以南，东起屈原公园东大门，西至长港桥，合同工期为2017年4月1日-2017年10月1日。2017年4月1日，常德市中房建筑工程公司（工程承包人）与天鹏劳务公司（建筑劳务分包人）签订《湖南省建设工程劳务分包合同》，将上述工程土方、挡土墙、道路、绿化、排水、安装、雨水溢流池基坑支护桩基础、水泵房建筑、装饰等工程劳务分包，劳务期限为2017年4月1日-2017年10月1日，工程劳务费暂定为1295.1万元；合同第7.2项约定“劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的劳务负责人龙强”；第9.12项约定“劳务分包人不得将本合同项下的劳务转包或再分包给他人”；第10.1项约定“由于劳务人员违章作业造成的事故，劳务分包人应承担一定的责任及因此而发生的各类保险赔偿以外的费用”；第10.2项约定“工程承包人不得要求劳务人员违章作业。因工程承包人违章指挥、安全生产条件及安全保护和保证措施不到位等原因导致的安全事故，由工程承包人承担全部责任及发生的费用”；第12.1条约定“发生重大伤亡及其他安全事故，劳务分包人应立即报告工程承包人，配合工程承包人开展事故应急救援，配合有关部门对事故的调查处理”；第13.1约定“分包人开始劳务前，工程承包人应为劳务人员办理工伤保险。”因实际施工时间远远超过计划竣工日期，各方未续签合同，但仍按原合同约定履行。二、因上述工程施工，唐必文从案外人处承包了部分劳务，雇请周三清等做工，后周三清又帮唐必文喊了数人来做工，其中有官武林，官武林的工资由唐必文支付。官武林系混泥土工，有相关培训合格证书。2019年1月20日，官武林在屈原公园工地排水沟内作业时，被罗华驾驶的挖掘机不慎撞落的铁栏杆砸伤，在常德市第四人民医院住院治疗44天（2019年1月20日-2019年3月5日），出院诊断为腰3、4椎体压缩性骨折、第1-4腰椎左侧横突骨折、左侧第11肋骨骨折、右下肺感染、高血压3级，花费医疗费17602.8元。2019年6月11日，官武林自行委托常德市司法鉴定中心对伤情进行鉴定，鉴定意见为官武林的损伤构成一项九级伤残、一项十级伤残，误工时间为150日，1人护理60日，营养时间60日，官武林花费鉴定费1500元。另查明，官武林之父官占友，1936年12月19日出生，官武林之母谭春珍，1939年8月29日出生，官占友、谭春珍共育有三个子女：官武林、官武松、官金梅。事故发生后，唐必文垫付了医疗费17602.8元，唐必文称此款系天鹏劳务公司在现场的负责人龙强交由自己向官武林支付。再查明，常德市中房建筑工程公司已变更名称为湖南天城建设有限公司。天鹏劳务公司营业执照上“营业范围”为“建筑劳务分包作业（凭建筑业企业资质证书经营）；建筑工程机械与设备租赁。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。官武林因此次事故造成的损失确认如下：1、医疗费17602.8元；2、住院伙食补助费4400元（100元/天×44天）；3、营养费3000元（50元/天×60天）；4、护理费7448元（44693元/年÷360日×60日），以官武林主张的湖南省上一年度农林牧渔业标准（44693元/年）计算；5、误工费22144.93元（53886元/年÷360日×150日），以湖南省上一年度建筑业标准（53886元/年）计算；6、伤残赔偿金175304.8元[39842元/年×20年×（20%+2%）]，以一审法庭辩论终结时的上一统计年度城镇居民人均可支配收入予以计算；7、精神抚慰金11000元（50000元×22%）；8、被扶养人生活费10243.93元（13969元/年×5年×22%÷3人×2人），官占友、谭春珍系农村居民，以湖南省上一年度农村居民人均年生活消费支出标准（13969元/年），因二人均已超过75周岁，按五年计算；9、交通费酌定为1000元；10、鉴定费1500元；以上合计253644.46元。因本案包含雇佣、侵权两种法律关系，经征求官武林意见，官武林选择以提供劳务者受害责任纠纷处理本案。上述事实，有各方当事人陈述、《中标通知书》、《湖南省建设工程劳务分包合同》、入院记录、出院诊断证明书、医疗费发票、司法鉴定意见书及发票等在卷佐证。一审法院认为，官武林受唐必文雇请在护城河综合整治工程工地做工，并被罗华驾驶的挖掘机撞落的铁栏杆砸伤，唐必文、罗华对此均予以认可，故对此予以确认。因侵权人与雇主之间存在不真正连带责任，官武林选择以提供劳务者受害责任纠纷处理本案，故罗华在本案提供劳务者受害责任纠纷中不承担责任，本案仅讨论雇主责任。本案争议焦点如下：1、唐必文应当如何承担责任？根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，该规定设定雇主对雇员的职务行为负有安全保障的法定义务，对雇主适用的是无过错归责方式。官武林系唐必文直接雇请，故唐必文应当对官武林所受人身损害承担赔偿责任。官武林所受人身损害系罗华操作挖掘机不当撞倒铁栏杆所致，但二人同在工地施工，均为移动作业，官武林未实时关注自己所处的施工范围是否与他人交叉，对于损害的发生有一定过错；官武林作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中，理应注意自身安全，对可能出现的危险情况和损害后果应有所防范，其自身对损害亦有过错，应当酌情减轻雇主的赔偿责任。故酌定由官武林本人负担20%的损失，剩余部分202915.57元（253644.46元×80%），由雇主唐必文予以赔偿。2、天鹏劳务公司、湖南天城建设有限公司、周三清是否应当与唐必文承担连带责任？根据天鹏劳务公司与湖南天城建设有限公司签订的《湖南省建设工程劳务分包合同》，天鹏劳务公司分包的劳务范围包含有排水、安装、雨水溢流池基坑支护桩基础、装饰等工程劳务，且天鹏劳务公司“不得将本合同项下的劳务转包或再分包给他人”，现官武林在该工地排水沟作业时受伤，天鹏劳务公司作为劳务工程承包人，将相关劳务作业分包给下一级承包人，应当与唐必文承担连带责任。天鹏劳务公司否认直接雇请官武林，但唐必文从何处获得了天鹏劳务公司的部分劳务又雇请了官武林、天鹏劳务公司对该劳务分包是否尽到资质审查义务，天鹏劳务公司对此应当承担举证不能的责任，故天鹏劳务公司应当承担连带责任。官武林以湖南天城建设有限公司超出天鹏劳务公司的经营范围发包劳务违法为由，要求湖南天城建设有限公司承担连带责任对此不予支持：湖南天城建设有限公司作为发包人，将劳务工程分包给天鹏劳务公司，并限制天鹏劳务公司再行转包或分包；分包范围未超出天鹏劳务公司的经营范围，官武林称根据劳务分包合同的约定，天鹏劳务公司的资质仅限于模板和脚手架，与查明的事实不符，且对天鹏劳务公司在劳务工程中具体哪些需要资质证书未进行举证说明，不能证明湖南天城建设有限公司违法分包。周三清介绍官武林去做工，系好意施惠行为，对官武林的损伤并无过错，不应承担赔偿责任。综上，唐必文应当向官武林支付赔偿款202915.57元，已支付的17602.8元应予抵扣；天鹏劳务公司对前述义务承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、唐必文于本判决生效之日起十日内向官武林支付赔偿款185312.77元；二、常德天鹏建筑劳务有限公司对本判决第一项确定的义务承担连带责任；三、驳回官武林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5208元，减半收取2604元，由官武林负担504元，唐必文、常德天鹏建筑劳务有限公司共同负担2100元。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决程序是否违法；一审判决认定事实及分配责任是否错误；一审判决适用法律是否错误，天鹏劳务公司是否应该承担连带责任。天鹏劳务公司与湖南天城建设有限公司签订的《湖南省建设工程劳务分包合同》，天鹏劳务公司分包了该工程的劳务，且天鹏劳务公司“不得将本合同项下的劳务转包或再分包给他人”。官武林受唐必文雇请在该工地做工，并被坠落的铁栏杆砸伤，各方对此均在一审中予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。故天鹏劳务公司与唐必文对官武林的损害均应承担赔偿责任。官武林自身对损害亦有过错，一审判决酌定由官武林本人负担20%的损失并无不当。综上所述，天鹏劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由常德天鹏建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卜玉苹审 判 员 周立军审 判 员 孙 晖二〇二〇年七月九日法官助理 陈小莲书 记 员 陈 琳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。