新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终940号 上诉人（原审被告）：新疆昆仑工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：于勇，该公司总经理。 委托代理人：潘红军，男，该公司法务部主任。 被上诉人（原审原告）：蒲军，男，1968年6月10日出生，汉族，伊犁英华项目管理有限公司职工，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：王华，新疆秉政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙红安，男，1966年7月7日出生，汉族，住址不详。 被上诉人（原审被告）：杨凯，男，1976年3月26日出生，汉族，新疆昆仑工程建设有限责任公司二分公司职工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人新疆昆仑工程建设有限责任公司（以下简称昆仑建设公司）因与被上诉人蒲军、孙红安、杨凯民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2018）新4002民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昆仑建设公司委托诉讼代理人潘红军，被上诉人蒲军委托诉讼代理人王华，被上诉人杨凯到庭参加诉讼，被上诉人孙红安经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昆仑建设公司上诉请求：撤销一审判决第五项，改判其公司不承担连带清偿责任。事实和理由：1.一审判决认定其公司承担连带清偿责任无事实和法律依据。其公司的承诺书并没有担保的意思表示，不构成担保。承诺是附条件代为扣款的行为，即便扣除款项，也需孙红安的签字确认才可支付给蒲军。2.蒲军并未提供其公司欠付孙红安款项的证据。而事实上，孙红安还欠其公司工程款。 蒲军辩称，1.从借款原因及过程来看，该借款系因昆仑建设公司建设工程资金紧缺，由杨凯联系其向孙红安负责的项目借款，所借款项均用于昆仑建设公司承建的工程。因此昆仑建设公司不仅是借款的受益人也是实际使用人。2.昆仑建设公司出具承诺书，虽然没有体现保证的字样，但内容表述是保证的意思表示，而且工程款实际系昆仑建设公司享有，不存在代扣。3.退一步讲，若承诺书不是保证，双方也实际形成了附条件的代扣款项协议关系，因昆仑建设公司尚有160余万元工程款未结清，所附条件也已成就。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回昆仑建设公司的上诉请求。 杨凯辩称，其只是联系蒲军与孙红安之间的借款，至于借款数额及用途，其并不知晓。其不认可昆仑建设公司承担连带清偿责任。 孙红安未向本院提交书面答辩意见。 蒲军向一审法院起诉请求：1.孙红安清偿借款本金600,000元，利息180,000元，并按月息2%承担自2016年10月29日起至实际清偿之日期间的利息；2.昆仑建设公司、杨凯承担连带清偿责任；3.由孙红安、昆仑建设公司、杨凯承担本案涉诉费用。 一审法院认定事实：2015年1月16日，蒲军通过银行转账向孙红安账号为xxxxxx的账户转款300,000元。孙红安于当日向蒲军出具借条，载明：“今借到蒲军现金叁拾万元整，月息按3％计算，此款在2015年6月份还清，如没有及时还清，由昆仑公司代还”，孙红安在借款人处签名捺印。2015年2月15日，蒲军通过银行转账向孙红安账号为xxxxxx的账户转款100,000元，之后由孙红安在上述借条下方书写了：“今借到蒲军现金壹拾万元整，月息按3％计，此款同上6月份还清，如没及时还清由昆仑公司代还”的内容。2015年9月16日，杨凯在该借条右上方及左下方书写“同意由昆仑公司工程款扣除”的内容。2015年9月16日，蒲军（贷方）与孙红安（借方）签订借款协议，约定项目负责人杨凯以昆仑建设公司的名义担保向蒲军借款200,000元给孙红安项目部使用，并承诺如没有及时还款，由昆仑建设公司工程款中扣除。孙红安所借款用于伊犁盛世年华二、三期16#、17#、18#楼工程使用；借款期限为6个月，自2015年9月16日至2015年12月30日止，借款利息月利率为叁分。蒲军、孙红安均签名捺印。当日，孙红安向蒲军出具借条，载明：“今借到蒲军现金贰拾万元整”，并签字捺印，杨凯在该借条下方书写“年底之前还清，如没还上由昆仑公司从工程款中扣除”的内容。2016年10月28日，蒲军与孙红安经对账形成对账单，载明：“经双方对账截止到2016年10月28日本人孙红安欠蒲军现金柒拾捌万元整，双方共同认可”，双方均签字捺印。2016年11月25日，昆仑建设公司向蒲军出具承诺书，载明：“蒲军：我公司伊犁盛世年华孙红安个人向你借款本息合计780,000元，我公司承诺，孙红安在该项目今后如有多余的工程款，则由我公司代为扣除，用以偿还此借款”。蒲军向一审法院提出财产保全申请，并支付担保费10,000元。另查明，2014年4月18日，昆仑建设公司下发司聘干字（2014）4号文件，任命杨凯为伊犁盛世年华（2#3#）楼项目副经理；孙红安为伊犁盛世年华（7#16#）楼项目副经理等。2016年3月25日，昆仑建设公司出具委托书，载明：“伊犁大世界房地产开发公司（以下简称大世界房地产公司）：兹有新疆昆仑工程建设有限责任公司，现授权委托我公司：杨凯，身份证号xxxxxx，负责伊犁盛世年华小区一期、二期、三期项目的现场施工、生产管理、工程款回收、项目决算等工作。负责伊犁佳源新天地项目后期的回访及收款等工作。委托期限：2016年3月25日至项目决算完毕终止”。2018年4月4日，大世界房地产公司与昆仑建设公司就伊犁盛世年华住宅小区2#3#5#6#8#15#16#楼进行了工程结算。2018年7月2日，蒲军就孙红安在大世界房地产公司的工程款给付情况，向大世界房地产公司出具书面申请，载明：“伊犁大世界房地产开发有限公司：经了解，由孙红安以新疆昆仑建设有限责任公司名义建设的盛世年华二、三期16#楼工程造价为12,478,751.54元，17#楼工程造价为11,280,300.49元，18#楼工程造价为3,290,645.44元，合计27,049,697.47元，贵公司已付款至94％，不知是否属实，请确认”。当日大世界房地产公司在该申请上书写“情况属实”，并加盖公司印章。2016年9月5日，因劳务纠纷，案外人李宪将孙红安、昆仑建设公司及案外人大世界房地产公司诉至一审法院。2017年2月27日，一审法院执行局依法扣划了大世界房地产公司3,065,309.34元。 一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，孙红安拒不到庭参加诉讼应视为自愿放弃举证、质证、答辩的权利，理应承担其质证，举证不利的法律后果。孙红安因工程需要向蒲军借款600,000元，有其提供的借条及借款协议为凭。昆仑建设公司、杨凯虽认为蒲军提供的银行往来凭证只有400,000元，对借款数额有异议，但依据昆仑建设公司出具的承诺书以及杨凯在借条中签字注明，均认可借款本金600,000元的事实，而且在2016年10月28日蒲军与孙红安签订的对账单也可以确定孙红安的欠款数额，因此对昆仑建设公司及杨凯对借款数额的辩称意见，不予采信。故对孙红安的借款600,000元的事实，予以确认。对于蒲军主张的截止2016年10月28日的借款利息180,000元，虽然双方在借条及借款协议中约定了借款利率，但因双方约定的借款月利率3%超过法律规定借款利率的最高限额月利率2%，因此应按法律规定的最高限额月利率2%计算利息。孙红安于2015年1月16日借款300,000元，截止2016年10月28日利息应为126,000元［300,000元×2%×21个月（2015年1月16日至2016年10月28日）］；2015年2月15日借款100，000元，截止2016年10月28日利息应为40,000元［100，000元×2%×20个月（2015年2月16日至2016年10月28日）］；2015年9月16日借款200,000元，截止2016年10月28日利息应为52，000元［200,000元×2%×13个月（2015年9月17日至2016年10月28日）］，合计218,000元，现蒲军只主张180,000元是对其权利的自由处分，因此对该借款利息予以确认。对于蒲军主张昆仑建设公司对孙红安的借款本息承担连带清偿责任的请求，结合昆仑建设公司向其出具承诺的内容以及《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，可以认定昆仑建设公司实际系孙红安就本案诉争借款的连带责任保证的保证人，其在本案中应按照连带责任保证承担保证责任，但因昆仑建设公司未与蒲军约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，因昆仑建设公司与开发商大世界房地产公司于2018年4月4日才对所施工的工程结算完毕，至此昆仑建设公司确定孙红安应得的工程款，因此昆仑建设公司在2018年4月4日起6个月内承担保证责任，故昆仑建设公司的担保尚在保证期间内，其理应承担该借款本息的连带清偿责任。昆仑建设公司辩称，其系承担代扣责任，因孙红安的工程款已超付，故其不应当承担连带还款的责任，虽然昆仑建设公司为此提供向孙红安支付工程款的清单，但该清单均系其公司出具，并无孙红安签字确认，且蒲军对此不予认可，而且据案外人大世界房地产公司在蒲军请求确认孙红安的工程款支付申请中可以认定，孙红安的工程款并未支付完毕，因此对昆仑建设公司的此项辩称意见，不予采信。对于蒲军主张杨凯承担该借款本息的连带还款责任的请求，根据查明的事实，杨凯系昆仑建设公司职工，接受公司的委托负责公司在盛世年华小区一期、二期、三期项目的现场施工、生产管理、工程款回收、项目决算等工作，其并未出具承诺书，其在借条中签字应属于履行职务行为，依据相关法律规定，不应当承担该借款的连带清偿责任，故对蒲军的此项主张，不予支持。对于蒲军主张的担保费，因该费用系其因本案实际支出的费用，故对蒲军的此项主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、孙红安于判决生效之日起十日内一次性向蒲军偿还借款本金600,000元；二、孙红安于判决生效之日起十日内一次性向蒲军支付逾期利息180,000元；三、孙红安支付蒲军自2016年10月29日至实际清偿之日期间止的逾期借款利息（以600,000元为基数，按月利率2％计算）；四、孙红安于判决生效之日起十日内一次性向蒲军支付财产保全担保费10,000元；五、昆仑建设公司对上述款项承担连带清偿责任；六、驳回蒲军的其他诉讼请求。案件受理费11,700元，由孙红安负担，昆仑建设公司承担连带清偿责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。昆仑建设公司向本院提交《伊犁盛世年华剩余款项明细分配》一张，拟证明其公司不欠孙红安任何款项。蒲军质证认为，因孙红安未到庭，无法核实该证据的真实性，因此其对该证据的真实性不予认可。杨凯对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。 蒲军提供电话录音一份，拟证明：1.借款600,000元属实；2.借款均是用于工程，系杨凯介绍，孙红安从蒲军处借款；3.从2015年起，昆仑建设公司未向孙红安支付工程款，借款应由昆仑公司偿还；4.现金借款200,000元是在杨凯二楼办公室当面清点后签字确认。昆仑建设公司、杨凯对该证据的真实性不予认可。 本院认证认为，昆仑建设公司提供的《伊犁盛世年华剩余款项明细分配》以及蒲军提供的电话录音，因孙红安未到庭，无法核实上述证据的真实性，本院对上述证据的真实性不予采信。 本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为昆仑建设公司作出的承诺是否构成担保，应否承担连带清偿责任。 第一，首先，从蒲军提供的借条、承诺书的内容来看，并未载明昆仑建设公司系保证人身份。其次，从昆仑建设公司作出的承诺载明“同意由昆仑公司工程款中扣除”“如没有还上，由昆仑公司以工程款中扣除”以及“孙红安在该项目今后如有多余的工程款，则由我公司代为扣除，用以偿还此借款”的内容可以看出，昆仑建设公司并无以自有财产为孙红安的借款承担偿还义务的意思，而用于偿还借款的资金来自于债务人孙红安应得的工程款，实际是以“债务人的财产”偿还债务人的债务。根据《中华人民共和国担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定以自身财产为他人履行债务或者承担责任的行为。因此，昆仑建设公司承诺的上述内容与《中华人民共和国担保法》规定的保证并不相符，不能以此认定昆仑建设公司有承诺担保的意思表示。 第二，2015年9月16日的借款协议中虽有“项目负责人杨凯以昆仑公司名义担保向蒲军借款20万元”的内容，但该协议仅有蒲军、孙红安的签字，杨凯、昆仑建设公司并未签章确认，因此该协议对杨凯、昆仑建设公司不产生效力，也无约束力。 第三，蒲军作为出借人，主张昆仑建设公司为案涉借款提供担保，并要求承担连带清偿责任，就此其应承担举证责任。但蒲军除提供的借条、承诺书外，再未提供其他证据证实昆仑建设公司系案涉借款的保证人，其应当承担举证不能的不利后果。 综上，本院认为，昆仑建设公司作出的承诺并不构成担保，蒲军要求昆仑建设公司承担连带清偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定昆仑建设公司作出的承诺系构成担保有误，应予纠正。 综上所述，昆仑建设公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2018）新4002民初890号民事判决第一、二、三、四项； 二、撤销新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2018）新4002民初890号民事判决第五项、第六项； 三、驳回蒲军的其他诉讼请求。 一审案件受理费11,700元，由孙红安负担；二审案件受理费11,700元，由蒲军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 凤 审 判 员  芦海龙 审 判 员  王国彪 二〇二〇年七月二十一日 法官助理  邹 洁 书 记 员  宋思婷