江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终2368号上诉人（原审被告）：江苏亿川置业发展有限公司，住所地江苏省徐州市解放北路2号汇源置地广场1-1-1605室。法定代表人：孟媛，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙辉，江苏尊鼎力律师事务所律师。委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省鹏飞建筑工程有限公司，住所地河南省民权县花园乡民太(民睢)路西侧。法定代表人：张朝良，该公司总经理。委托诉讼代理人：高琪，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈默，江苏它石律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐州慧文置业有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区汉王镇汉王村。法定代表人：王首道，该公司经理。上诉人江苏亿川置业发展有限公司（以下简称“亿川公司”）因与被上诉人河南省鹏飞建筑工程有限公司（以下简称“鹏飞公司”）、徐州慧文置业有限公司（以下简称“慧文公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初6210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亿川公司的委托诉讼代理人孙辉、被上诉人鹏飞公司法定代表人张朝良及该公司委托诉讼代理人高琪、沈默到庭接受询问。本案现已审理终结。亿川公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回鹏飞公司对亿川公司的一审诉讼请求或发回重审；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定的部分证据及事实存在疏漏。(一)一审判决对2013年1月21日亿川公司与慧文公司《建设工程施工合同》的认定存在疏漏。1、该合同的真实性，在鹏飞公司向一审法院申请再审的案件中被鹏飞公司否认。依据禁反言原则，鹏飞公司不能推翻之前的陈述，亿川公司以该合同主张权利，不应得到支持。2、在(2016)苏0312民初9664号案件审理中已经查实，履行鹏飞公司和慧文公司之间《建设工程施工合同》的主体，不是鹏飞公司，而是案外人富跃飞。因此，即便鹏飞公司垫付了相应款项，其主张权利的基础也不是《建设工程施工合同》。3、在(2016)苏0312民初9664号民事案件中，鹏飞公司提交一份债权转让协议，该协议约定案外人富跃飞将其与慧文公司签订施工合同的权利转让给鹏飞公司，一审中，鹏飞公司并未如实陈述该事实。(二)一审判决并未查明鹏飞公司主张的工程是否真实存在、相应工程款项是否属实。1、一审判决未查实鹏飞公司主张的工程是否实际施工。一审判决仅仅以亿川公司另案中抗辩来推定鹏飞公司主张的事实基础，该认定错误。在另案中，亿川公司并未认可泰美公司的主张。2、鹏飞公司与泰美公司系调解结案，本案仍有必要查明具体的工程款项是否属实。二、一审判决理由错误。(一)本案是追偿权纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。1、亿川公司与鹏飞公司之间不存在建设工程施工合同关系。2、鹏飞公司与慧文公司之间签订的建设工程施工合同的真实性、合法性，已被鹏飞公司在另案中予以否定。鹏飞公司与慧文公司之间也不存在合法有效的建设工程施工合同关系。3、(2016)苏0312民初9664号案件已经查明，与慧文公司联系并实际施工的主体是案外人富跃飞。依据鹏飞公司另案中的陈述，与泰美公司签署合同的主体也是富跃飞。因此，无论泰美公司的主张是否成立，向泰美公司支付工程款的主体应是富跃飞，并非鹏飞公司。4、在鹏飞公司与泰美公司建设工程施工合同纠纷案件审理中，最终生效的法律文书是调解书，并非判决书。在鹏飞公司自愿替富跃飞承担相应款项后，鹏飞公司应当向富跃飞行使追偿权，鹏飞公司不能依据并不存在的建设工程施工合同关系向亿川公司主张权利。(二)一审判决认定亿川公司与慧文公司为利益共同体，应当共同对外承担责任错误。1、亿川公司从未以自己的名义，或者与慧文公司一起，与鹏飞公司或案外人富跃飞建立施工合同关系。鹏飞公司提交的相关合同，由慧文公司或泰美公司与鹏飞公司签署，与亿川公司无关。2、本案系追偿权纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。因此，鹏飞公司的诉讼请求，与亿川公司与慧文公司之间的合作协议无关。鹏飞公司突破合同相对性，直接向亿川公司主张权利，无事实基础和法律依据。3、即便亿川公司与慧文公司之间有合作协议，但双方之间是合作建房关系，并非合伙关系，一审以利益共同体为由判决亿川公司承担法律责任，无法律依据。4、一审判决认定慧文公司与鹏飞公司之间签订的合同，应视为亿川公司签署，没有事实基础和法律依据。(三)一审法院未追加富跃飞参加诉讼错误。1、富跃飞系与慧文公司、泰美公司签订合同并履行合同的主体。2、在(2016)苏0312民初9664号民事案件中，鹏飞公司提交一份债权转让协议，约定案外人富跃飞将其与慧文公司签订的建设工程施工合同的权利转让给鹏飞公司。(2016)苏0312民初9664号案件判决的工程款数额，远远高出鹏飞公司主张的代替富跃飞垫付的泰美公司基桩工程款项。鹏飞公司垫付行为在先，债权转让在后。在该债权转让中，是否已经抵销鹏飞公司垫付泰美公司款项，需要富跃飞本人到庭予以确认。(四)无论鹏飞公司的主张是否成立，一审判决支付利息错误。不论鹏飞公司所主张的请求是否有事实基础和法律依据，鹏飞公司系在调解案件中主动给付泰美公司30万元利息，利息给付是鹏飞公司自愿行为。利息也是由于富跃飞或鹏飞公司未能主动履行给付义务所造成。该30万元利息并不当然成为鹏飞公司主张的债权范围。一审判决支持鹏飞公司30万元利息诉求错误。三、一审判决适用法律错误。一审认定案由错误，一审判决援引的法律条文不能支持一审的裁判理由。综上所述，请求二审法院依法查明事实，支持亿川公司的上诉请求。被上诉人鹏飞公司答辩称：1、涉案建设工程施工合同的真实性，已经被徐州市铜山区人民法院、徐州市中级人民法院生效判决予以认定。无论鹏飞公司曾经做过何种陈述或者抗辩，生效裁判已经认定施工合同的真实性。2、鹏飞公司主张基桩工程款的依据，为泰美公司的诉讼、鹏飞公司已支付泰美公司工程款的事实、慧文公司与亿川公司之间签订的合作协议等。涉案基桩工程的实际施工人为泰美公司，亿川公司是基桩工程的实际权益所有人。富跃飞不是基桩工程的施工人，也不是权益所有人。亿川公司主张鹏飞公司向富跃飞主张工程款，没有事实依据，鹏飞公司只能向慧文公司和亿川公司主张权利。3、在泰美公司的诉讼中，亿川公司对涉案基桩工程真实性并未提出异议。在一审法院判决亿川公司承担连带责任后，亿川公司既没有上诉，也没有申诉。虽然该一审判决因鹏飞公司申请再审进行了调解，但该案件查明的事实，依然可以作为认定本案事实的依据。因亿川公司与慧文公司合作开发的项目，鹏飞公司向泰美公司支付工程款，鹏飞公司有权在支付工程款和利息损失的范围内，向亿川公司及慧文公司主张权利。4、亿川公司虽没有直接与鹏飞公司签订建设工程施工合同，并不代表亿川公司不负有支付工程款的义务。在另案生效判决中，徐州市中级人民法院判决认定“亿川公司与慧文公司之间是合作开发，合伙性合作开发的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方承担连带责任，一审法院予以支持，并不不当。”一审法院认定“双方的内部约定不能成为对抗外部责任的借口，亿川公司、慧文公司应承担共同责任”。上述认定均有其合法性和合理性。再者，涉案工程由亿川公司占有，建成房产销售后，利益均归于亿川公司，亿川公司以合同相对性为由抗辩不承担责任的主张不能成立。5、一审法院以建设工程施工合同为案由作出判决正确。鹏飞公司与慧文公司之间、鹏飞公司与泰美公司之间，签订了建设工程施工合同，亿川公司与泰美公司之间形成了事实上的建设工程合同关系。鹏飞公司在向实际施工人泰美公司支付该工程款后，以建设工程施工合同关系向亿川公司和慧文公司主张返还，并无不当。6、一审法院支持鹏飞公司30万元利息主张并无不当。首先，一审法院在泰美公司起诉的案件中，就支持了该利息损失，该案也判决亿川公司承担连带责任。其次，涉案工程自泰美公司施工后，一直由亿川公司实际占有并开发经营，相关利益由亿川公司享有，相关债务也应当由亿川公司承担。再次，即使按照同期银行贷款利率计算，自2013年5月15日计算到一审时的银行利息，也远远超过30万元。综上，亿川公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。鹏飞公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令亿川公司、慧文公司连带给付工程款1112980元、损失317905元（其中30万元，系自2013年5月15日计算至2017年1月1日；17905元，系以1112980元为基数自2017年11月8日计算至付清工程款时止），合计1430885元；2、诉讼费用由亿川公司、慧文公司负担。事实和理由：2013年3月，亿川公司因开发建设铜山区茅村行宫花园三期15号楼、16号楼桩基基础需要，与泰美公司成立建设工程施工合同关系。因鹏飞公司先前承包了亿川公司、慧文公司合作开发的行宫花园二期工程，经亿川公司、慧文公司同意，2013年4月9日，鹏飞公司作为发包人与泰美公司补充签订了《桩基工程施工合同》，约定了施工造价和工期等。2013年6月10日，鹏飞公司方人员确认了泰美公司的施工量。由于亿川公司、慧文公司始终未能向鹏飞公司支付桩基工程款，致使鹏飞公司也无法向泰美公司支付。泰美公司于2013年10月10日向一审法院提起诉讼，要求鹏飞公司、亿川公司、慧文公司连带承担给付工程款的责任。2015年5月26日，徐州市铜山区人民法院判决鹏飞公司给付泰美公司工程款1112980元及逾期利息，慧文公司、亿川公司承担连带清偿责任。鹏飞公司在申诉过程中，与泰美公司达成和解协议：鹏飞公司在2016年10月27日前支付泰美公司工程款1112980元并支付利息30万元，合计1412980元。鹏飞公司已经按照约定履行了付款义务。鹏飞公司是在泰美公司与亿川公司已经存在实际施工合同关系后才补签的施工合同，实际施工人泰美公司完成的施工成果由亿川公司、慧文公司享有，该项目由亿川公司实际占有并销售。鹏飞公司已经付款给泰美公司，故亿川公司、慧文公司应当给付工程款并赔偿损失。一审法院查明：2013年1月25日，亿川公司与慧文公司签订《合作投资建设协议书》，约定双方合作建设位于徐州市铜山区工程（即11号至17号楼），亿川公司负责办理土地规划手续，慧文公司负责建设房屋所需资金、安排具有相应建筑资质的公司承建，利润部分亿川公司享有45%，慧文公司享有55%。2013年1月21日，慧文公司与鹏飞公司签订《建设工程施工合同》，约定鹏飞公司承包茅村镇行宫小区二期工程，承包范围为土建、安装工程总承包，开工日期2013年1月26日，竣工日期2014年6月26日，共540天，合同总价款8300万元。鹏飞公司方的委托代理人富跃飞代表鹏飞公司签订该合同并加盖鹏飞公司公章。2013年4月7日，慧文公司向徐州市建设局出具证明，同意鹏飞公司将茅村镇行宫花园三期桩基工程（实际就是15、16号楼的桩基工程）分包给泰美公司进行施工。2013年4月9日，鹏飞公司与泰美公司签订桩基工程施工合同，约定泰美公司包工包料的方式承包该桩基工程，单价220元每米，每完成5000米（3日内）支付进度款80%，工程结束后3日内付总款的90%，工程竣工验收合格后余款一次性付清（如一个月不验收，视为验收合格）。合同签订后，泰美公司依照约定进行了施工。2013年6月10日，泰美公司致鹏飞公司工程质量签证单，载明泰美公司已于2013年5月12日完成5059米的混凝土，富跃飞在该签证单上签字确认。2015年6月26日，（2014）铜茅民初字第1206号民事判决书判决鹏飞公司支付泰美公司工程款1112980元和逾期利息（以1112980元为本金，以中国人民银行规定的同期同种贷款利率的2.5倍计算至实际给付之日止），亿川公司、慧文公司对该款项在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。（2014）铜茅民初字第1206号民事判决书生效后，鹏飞公司以富跃飞并非其委托的诉讼代理人，程序违法为由申请再审。2016年5月19日，（2016）苏0312民申11号民事裁定再审（2014）铜茅民初字第1206号民事判决。2016年10月12日，（2016）苏0312民再5号民事案件审理中，泰美公司撤回对亿川公司、慧文公司的起诉，泰美公司与鹏飞公司达成调解协议：鹏飞公司给付泰美公司工程款1112980元、利息30万元，合计1412980元，于2016年10月27日前付清，双方当事人因该案引起的所有纠纷全部了结。2016年11月9日，泰美公司以已经收到鹏飞公司1412980元工程款，申请对执行案件进行结案。一审法院认为，亿川公司、慧文公司之间合作开发房地产项目，但是并未成立项目公司，亿川公司主要负责土地，慧文公司主要负责工程所需资金及确定承包单位，并约定了利润分成比例，而亿川公司、慧文公司实质是利益共同体，双方的内部约定不能成为对抗外部责任的借口，故对于外部责任，亿川公司、慧文公司应当承担责任。亿川公司抗辩与鹏飞公司不存在合同关系，未同意鹏飞公司与泰美公司签订桩基工程合同，但是慧文公司对于与鹏飞公司签订包括15、16号楼在内的所谓二期或三期工程，无异议，视为亿川公司、慧文公司共同与鹏飞公司签订了工程总包合同，鹏飞公司与泰美公司签订分包合同，不论是否有效或取得亿川公司、慧文公司的同意，在泰美公司已经施工的情况下，亿川公司、慧文公司均有给付工程款的义务。亿川公司抗辩称，15、16号楼不存在桩基工程，因其在（2014）铜茅民初字第1206号民事案件中及其后的再审案件中从未进行抗辩，不符合常理，故该抗辩不能成立。故对于鹏飞公司主张的部分诉讼请求即1412980元，予以支持。对于鹏飞公司主张的17905元（以1112980元为基数自2017年11月8日计算至付清工程款时止的利息），无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、江苏亿川置业发展有限公司、徐州慧文置业有限公司于判决生效后十日内给付河南省鹏飞建筑工程有限公司工程款和利息损失合计1412980元；二、驳回河南省鹏飞建筑工程有限公司对江苏亿川置业发展有限公司、徐州慧文置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17680元、公告费600元，合计18280元，由江苏亿川置业发展有限公司、徐州慧文置业有限公司负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、鹏飞公司和慧文公司是否存在施工合同关系；2、涉案桩基工程施工是否存在，相关款项数额是否真实；3、亿川公司是否对涉案工程款承担责任；4、本案是否应追加富跃飞作为当事人参与诉讼；5、亿川公司有关30万元利息的上诉理由能否成立。二审中，上诉人亿川公司未提交新证据。二审中，被上诉人鹏飞公司提交本院（2018）苏03民终5124号亿川公司与鹏飞公司、慧文公司、富跃飞、孟媛建设工程施工合同纠纷案件二审民事判决书（复印件）。证明目的：1、慧文公司和鹏飞公司签订的建设工程施工合同真实存在，并且已部分履行；2、该另案生效判决涉及的争议事项为二期11号楼到14号楼的价款，不包含本案行宫花园三期15号、16号楼的桩基工程价款；3、该生效判决认定亿川公司与慧文公司之间是合伙型合作开发关系，对行宫花园工程的工程价款承担连带偿付责任；4、鹏飞公司有权依据建设工程施工合同向亿川公司和慧文公司主张工程价款。上诉人亿川公司质证意见：证据真实性认可，对于其部分证明目的不认可，该证据不能证明鹏飞公司第4点证明目的。本院对鹏飞公司提交的（2018）苏03民终5124号民事判决书的真实性予以认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。二审另查明：2016年11月8日，鹏飞公司在一审法院另案起诉慧文公司、亿川公司、孟媛、第三人富跃飞建设工程施工合同纠纷一案。该案审理中，慧文公司确认鹏飞公司在行宫花园二期项目施工中，11号楼施工至主体四层、12号楼施工至主体七层、13号楼施工至主体六层、14号楼施工至主体六层，上述主体结构已完成混凝土浇筑施工。一审法院经审理后作出（2016）苏0312民初9664号判决：一、徐州慧文置业有限公司、江苏亿川置业发展有限公司于判决生效之日起十日内连带给付河南省鹏飞建筑工程有限公司工程款4027363.81元及利息（以3833680.73元为基数，比照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2014年4月29日起计算至付清之日止）；二、驳回河南省鹏飞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。亿川公司不服上述（2016）苏0312民初9664号判决，向本院提起上诉，本院经审理后，作出（2018)苏03民终5124号终审判决：一、维持江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初9664号民事判决第二项“驳回河南省鹏飞建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初9664号民事判决第一项为“徐州慧文置业有限公司、江苏亿川置业发展有限公司于判决生效之日起十日内连带给付河南省鹏飞建筑工程有限公司工程款4027363.81元及利息（以3833680.73元为基数，比照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2014年4月29日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。本院认为：一、鹏飞公司和慧文公司存在建设工程施工合同关系2013年1月21日，鹏飞公司（承包人）与慧文公司（发包人）签订建设工程施工合同，在另案诉讼中，鹏飞公司提交了该施工合同，并经本院（2018)苏03民终5124号生效判决支持了其工程款诉请。证明鹏飞公司、慧文公司确实存在建设工程施工合同关系。但该另案生效判决涉及二期工程建设项目，本案建设项目为三期工程中15号、16号楼的基桩工程。二、涉案桩基工程施工真实存在涉案基桩工程为三期工程15号、16号楼的基桩工程。2013年4月7日，慧文公司向徐州市建设局出具证明，同意由鹏飞公司将茅村镇行宫花园三期基桩工程分包给泰美公司施工。2013年4月9日，鹏飞公司与泰美公司签订基桩工程施工合同。后泰美公司提起诉讼，要求鹏飞公司、亿川公司、慧文公司给付15号、16号楼基桩工程的工程款，一审法院经审理后作出(2014)铜茅民初字第1206号民事判决，判决鹏飞公司支付泰美公司工程款112980元和逾期利息（以1112980元为本金，以中国人民银行规定的同期同种贷款利率的2.5倍计算至实际给付之日止）；亿川公司、慧文公司对该款项在欠付工程款范围内承担连带责任。对该(2014)铜茅民初字第1206号，当事人未提起上诉，说明亿川公司对涉案15号、16号楼的基桩工程的真实存在及相关工程款数额并无异议。后鹏飞公司以(2014)铜茅民初字第1206号案件程序违法为由申请再审，鹏飞公司与泰美公司就基桩工程款及利息达成调解协议，一审法院出具了（2016）苏0312民再5号民事调解书。该调解书中泰美公司、鹏飞公司确定的工程款数额1112980元，与此前(2014)铜茅民初字第1206号判决中工程款数额1112980元相同。本案鹏飞公司追偿的工程款本金数额也是1112980元。综上，涉案基桩工程为亿川公司与慧文公司合作开发的工程项目的一部分，亿川公司作为开发人，有能力证明涉案基桩工程项目实际施工完成情况及工程款支付情况，在亿川公司不能提交证据证明其观点的情况下，就亿川公司有关涉案基桩工程施工合同真实性、基桩工程相关价款的上诉理由不予支持。三、关于亿川公司是否对涉案工程款承担责任问题2013年1月25日，慧文公司、亿川公司签订合作投资建设协议书，涉案建设项目慧文公司、亿川公司实际合作开发。后慧文公司也与鹏飞公司签订了相关施工协议。慧文公司向建设行政主管部门的证明，可以证实慧文公司同意鹏飞公司将涉案工程分包给泰美公司。就本案建设项目而言，相关生效判决已经认定亿川公司、慧文公司作为合作开发方，应该对欠付的工程款承担连带责任。综上，根据本案已经查明的事实，一审法院判决亿川公司承担相关付款责任，并无不当。四、关于本案是否追加富跃飞参与诉讼问题根据生效判决查明的事实以及本案查明的事实，鹏飞公司、泰美公司基桩工程施工合同的主体为鹏飞公司和泰美公司，亿川公司有关追加富跃飞作为当事人参与诉讼的主张不能成立。五、亿川公司有关30万元利息的上诉理由问题根据鹏飞公司、泰美公司之间的基桩工程施工合同的约定，根据(2014)铜茅民初字第1206号案件中当事人主张的相关事实，2013年5月12日富跃飞在泰美公司相关签证单上签字，确认工程量。根据鹏飞公司主张，一审法院判决的本案鹏飞公司主张的利息损失30万元，不但包括“泰美公司诉讼的应付款之日至调解达成时逾期付款利息”，还包括“鹏飞公司向泰美公司支付上述工程款本金后，鹏飞公司本身垫付资金的利息损失”。经核算，鹏飞公司主张的利息损失，不违反法律规定的建设工程价款逾期利息数额。故亿川公司有关一审判决的30万元利息数额过高的主张不能成立。综上所述，上诉人亿川公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17680元，由上诉人亿川公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 宋新河审判员 张 伟二〇二〇年七月二十八日书记员 侯梦池