湖南省衡阳市珠晖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0405刑初92号公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。被告人胡维阳（曾用名胡回阳），男，1976年10月5日出生于湖南省邵阳县，汉族，无业，半文盲，户籍地湖南省邵阳县，住湖南省永州市冷水滩区。因犯合同诈骗罪于2009年被怀化市鹤城区人民法院判处有期徒刑四年，2011年8月19日减刑释放。因犯诈骗罪于2013年6月21日被邵东县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局珠晖分局上网追逃，2019年11月15日被永州市公安局抓获归案，临时羁押于永州市看守所。2019年11月20日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，经衡阳市珠晖区人民检察院批准逮捕，同年12月20日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。辩护人胡元，湖南追正律师事务所律师。湖南省衡阳市珠晖区人民检察院以珠检公诉刑诉〔2020〕65号起诉书指控被告人胡维阳犯诈骗罪，于2020年6月2日向本院提起公诉。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月1日适用简易程序公开开庭审理了本案。衡阳市珠晖区人民检察院指派检察员陈清文、李理宇出庭支持公诉。被告人胡维阳及其辩护人胡元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。衡阳市珠晖区人民检察院指控，2012年3月份，被告人胡维阳与莫某1（已判决）、莫某2、莫某3（均另案处理）共同商量决定使用假的硒矿粉诈骗被害人安徽省思某新材料科技有限公司（以下简称思某公司），四人分工合作。2012年4月5日，被告人胡维阳在广州市花都区寄硒样品到思某公司，思某公司检测合格后要求进一步取样检测。同案人莫某2与莫某3二人负责购买假的硒矿粉（基本不含硒的矿粉）并运输到二人租赁的位于衡阳市珠晖区苗圃的仓库。2012年4月18日上午，被告人胡维阳约思某公司业务员程某、罗某二人在衡阳市珠晖区苗圃见面并将思某公司的业务员带至位于苗圃的仓库并现场取样。当程某离取样完毕还差几包的时候，被告人胡维阳借机支开罗某，在同案人莫某2、莫某3两人的配合下，同案人莫某1乘机用事先准备好的硒用品将现场样品掉包。程某、罗某二人未发现，并将已掉包的样品寄回公司化验，公司化验结果显示含硒量达28%。2012年4月21日，程某、罗某代表公司与胡维阳、莫某1等人达成交易，通过银行转账的方式向被告人胡维阳提供的两个账户一共转账汇款人民币67万元。被告人胡维阳与同案人莫某1、莫某2、莫某3得手后，回到邵阳，被告人胡维阳声称共计卖假矿粉得款人民币56万元，给业务员69900元回扣，剩下49万元四人均分，胡维阳得款人民币13万元，其余三人各得款人民币12万元。思某公司收到货物之后经检测货物含硒量仅为0.0003%。被告人胡维阳于2019年11月15日被永州市公安局民警抓获，并临时羁押于永州市看守所。上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证明。公诉机关认为，被告人胡维阳虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。被告人胡维阳与他人合谋诈骗，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人胡维阳因故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。被告人胡维阳到案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。公诉机关建议本院对被告人胡维阳判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元。被告人胡维阳对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪认罚，并请求从轻处罚。辩护人对公诉机关指控被告人胡维阳犯诈骗罪没有异议，但提出被告人胡维阳在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人胡维阳不构成累犯，因该案公安机关已于2012年5月2日立案并侦查，而胡维阳在2012年11月又因诈骗犯罪被立案侦查，且被邵东县人民法院判处有期徒刑四年六个月，本案属于漏罪，应与邵东县人民法院判决的诈骗罪进行数罪并罚；被告人胡维阳具有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。经审理查明，2012年3月份，被告人胡维阳与莫某1（已判决）、莫某2、莫某3（均另案处理）共同商量决定使用假的硒矿粉诈骗被害人安徽省思某新材料科技有限公司（以下简称思某公司），四人分工合作。2012年4月5日，被告人胡维阳在广州市花都区寄含硒的废料样品到思某公司进行检测，思某公司检测该样品含硒量达到30%左右，达到公司购买要求，思某公司要求到存放货物现场再取样检测。同案人莫某2与莫某3负责购买假的硒矿粉（基本不含硒的矿粉）并运输存放到二人租赁的位于衡阳市珠晖区苗圃的仓库。被告人胡维阳负责电话联系思某公司业务员来抽样验货。2012年4月18日上午，被告人胡维阳带思某公司业务员程某、罗某到衡阳市珠晖区苗圃仓库看货、取样。到达仓库后，思某公司的程某负责取样，罗某负责在取过样的货物袋上做记号。取样快结束时，被告人胡维阳借机支开罗某，莫某1在莫某2、莫某3的配合下乘机用事先准备好的样品调换程某现场提取的样品。程某、罗某未发现样品被调包，事后将被调换的样品寄回公司检测化验，被调包的样品经公司检测含硒量达30%左右，与此前检测的样品含硒量相符。2012年4月21日，程某、罗某代表公司与胡维阳、莫某1等人达成购买此批被抽样检测合格的含硒货物的交易，货物重量为5.07吨，单价为13.3万元／吨，结算货款为人民币67万元。思某公司通过银行转账方式向被告人胡维阳提供的两个账户共计转款人民币67万元。同年4月24日，思某公司收到货物后，再次对此批货物进行含硒量检测，经检测该批货物含硒量仅为0.0003%，检测结果为不含硒。公司发现受骗后，随即与被告人胡维阳联系，被告人手机关机，无法联系，公司遂于2012年5月2日向衡阳市公安局珠晖分局报案，该局于当天立案侦查。被告人胡维阳与同案人莫某1、莫某2、莫某3骗得货款后，回到邵阳。被骗款项除去用于诈骗的开支和给业务员的回扣外，被告人胡维阳得款人民币13万元，其余三个同案人各得款人民币12万元。另查明，被告人胡维阳因涉嫌犯诈骗罪被公安上网追逃后于2019年11月15日被永州市公安局民警抓获归案，并临时羁押于永州市看守所。2019年11月20日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留。上述事实，被告人胡维阳在开庭审理过程中亦无异议，并有报警案件登记表、公安立案决定书，取款视频截图，被告人的户籍资料，上网追逃表，到案经过，前科材料、（2013）邵东刑初字第109号刑事判决书、（2018）湘0405刑初42号刑事判决书，证人程某、罗某的证言，同案人莫某1、莫某3、莫某2的供述，被告人胡维阳的供述与辩解，辨认笔录等证据证实，经庭审质证核实，足以认定。本院认为，被告人胡维阳伙同同案人莫某1等人虚构事实，隐瞒真相，以假货骗取他人货款人民币67万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人胡维阳犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人胡维阳在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人胡维阳曾因故意犯罪判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的诈骗罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人胡维阳到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉机关庭审后向本院出具书面量刑建议调整书，调整量刑建议，建议对被告人胡维阳判处有期徒刑十年至十一年，并处罚金人民币三万元。该调整量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人提出被告人胡维阳具有坦白情节、认罪认罚从轻处罚意见与本案查明的事实相符，本院予以采纳。辩护人提出被告人胡维阳在共同犯罪中是从犯的问题，经查，被告人胡维阳在实施诈骗犯罪过程中起介绍、联系、收款等作用，在共同诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，故辩护人提出被告人胡维阳是从犯的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人提出的数罪并罚问题，经查，被告人胡维阳2012年11月在湖南省邵东县所犯诈骗罪，已被邵东县人民法院于2013年6月21日依法判处，且该刑罚已执行完毕。刑法第七十条规定漏罪数罪并罚的时间节点为判决宣告以后，刑罚执行完毕以前。本案犯罪事实虽发生在邵东县人民法院判决宣告以前，但邵东县人民法院判处的刑罚已执行完毕。由于被告人胡维阳主观上想逃避刑事处罚，客观上没有供述其此次犯罪事实，被告人胡维阳认罪悔罪不诚恳，且错过漏罪数罪并罚的时间节点，不能享有数罪并罚所带来的诉讼利益，应由其承担相应法律后果。故辩护人提出的数罪并罚意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人胡维阳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币三万元；(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月15日起至2030年2月14日止。罚金限在本判决生效后十日内缴清。)二、追缴被告人胡维阳在共同犯罪中的共同违法所得人民币67万元，返还给被害人安徽省思某新材料科技有限公司。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  蒋才茂人民陪审员  唐 蓉人民陪审员  唐 文二〇二〇年七月十六日代理书记员  曾 蓉附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。