广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12387号上诉人（原审被告）：董艳萍，女，1981年11月10日出生，汉族，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：王莉虹，广东经国律师事务律师。被上诉人（原审原告）：陈丽舟，女，1978年3月17日出生，壮族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：**，国信信扬律师事务所律师。上诉人董艳萍因与被上诉人陈丽舟合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初41768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人董艳萍及其委托诉讼代理人王莉虹，被上诉人陈丽舟委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董艳萍上诉请求：撤销一审判决，请求发回重审。事实与理由：（一）、董艳萍并无收到一审有效送达材料，一审法院径直公告的做法不对。一审邮寄的地址为董艳萍的身份证地址，并非实际居住地址，因此无法收到，但是，陈丽舟与董艳萍一直有联系，其有义务向法院提供我方的联系电话和实际居住地址，却没有提供，故董艳萍从未收到任何法院开庭相关的信息。（二）、在陈丽舟蓄意制造我方缺席的情况下，一审认定事实也存在错误。首先，双方的投资实体是存在的，双方在多次沟通后才签订了《晓美咖啡事业合伙人合作合同》，合同签订后，陈丽舟以现金方式出资共计人民币20万元。在陈丽舟与董艳萍相识之时，董艳萍就一直在咖啡店任总经理职务，而陈丽舟是明知咖啡店是由其主持经营的。只是当时董艳萍名下已有注册为法定代表人的一人公司，因此董艳萍用其母亲名字注册为法定代表人，即郭惠与董艳萍是母女关系，实际经营人是董艳萍。董艳萍的母亲不参与经营，一直以来除了出资，董艳萍在咖啡店任总经理职务，是咖啡店的实际经营者，对此，陈丽舟是知情的，其谎称不知道上述事实违背了契约精神，陈丽舟是明确自愿参与到上述投资合伙事业中来的，否则也不可能签署《晓美咖啡事业合伙人合作合同》。对于咖啡店的实收款凭证上也均有董艳萍和陈丽舟的签名，在陈丽舟向董艳萍查询账务往来明细时，董艳萍均有向陈丽舟发送过已取得的发票和收据的扫描件，并出示原件核对，以上均能证实陈丽舟对咖啡店的账务往来也是清楚知晓的。（三）、双方在签署合作合同后，董艳萍即开始装修工作。2018年8月份，双方多次对账，经营期间董艳萍投资了597357.49元，陈丽舟投资了20万元。晓美咖啡在2017年10月停业，至今处于歇业状态，现在的状态是亏损，陈丽舟应当按照合作合同的约定承担合伙人的责任。陈丽舟答辩称，同意一审判决。双方合作的目的是共同投资晓美咖啡，陈丽舟成为晓美咖啡（广州）有限公司的股东。但是，合同签订后，董艳萍一直不配合办理股东的工商变更登记，合同约定的事项董艳萍至今没有完成，导致陈丽舟无法行使股东权利。董艳萍在收到陈丽舟的20万元投资款后，没有用于晓美咖啡的经营，而是中饱私囊，违反了合伙的基本原则。陈丽舟向一审法院起诉请求判令:董艳萍返还20万元并支付利息（自起诉之日按年利率6%计至实际还清之日止）。一审认定的事实：晓美咖啡（广州）有限公司，2013年4月1日成立，系有限责任公司（自然人独资），股东及法定代表人郭惠，原法定代表人刘丽华（2017年8月21日变更为郭惠）。2017年6月18日董艳萍与陈丽舟签订《晓美咖啡事业合伙人合作合同》，约定项目晓美咖啡事业发展的产品与文化培训传播项目（含晓美咖啡中信店、晓美咖啡4S店、晓美咖啡沙面店、晓美咖啡南沙店等各分店，以及未来共同拓展的更多店面）；合伙期限2017年6月18日至2020年6月17日；董艳萍出资25万元（固定资产和现金），陈丽舟出资20万元（现金），出资于2017年12月17日前交齐，出资合计45万元。2017年6月18日董艳萍出具《收款凭证》，显示收到晓美咖啡事业合伙人陈丽舟投资款6万元；2017年10月30日董艳萍出具《收款凭证》，显示收到晓美咖啡事业合伙人陈丽舟投资款14万元。2019年10月15日陈丽舟提起本案诉讼。陈丽舟还提交了微信截图两张，第一张证明当时曾询问投资进度但之后就找不到董艳萍了；第二张证明部分款项是通过微信支付给董艳萍。一审法院认为：其一，董艳萍经一审法院公告期满未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩之权利；其二，原董艳萍签订的《晓美咖啡事业合伙人合作合同》与董艳萍出具的《收款凭证》，可相互印证证实董艳萍确有收到陈丽舟的投资款20万元，一审法院予以确认；其三，现无任何证据显示董艳萍有将涉案款项实际用于投资晓美咖啡项目，故对陈丽舟要求返还投资款请求一审法院予以支持；其四，陈丽舟按年利率6%即资金占用费标准主张利息，合情合理予以支持。一审法院遂根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定作出判决如下：一、董艳萍在判决发生法律效力之日起五日返还陈丽舟投资款200000元。二、董艳萍在判决发生法律效力之日起五日支付陈丽舟利息（以200000元为基数自2019年10月15日起按年利率6%计至实际还清之日止）。如董艳萍未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由董艳萍负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，董艳萍补充提交如下证据：1.《合作合同》、2.《收款凭证》、3.《渠道开发维护委托协议》、4.《场地进驻协议》，拟共同证明双方建立合伙关系，且陈丽舟参与了晓美咖啡的实际经营；5.《广州钮镘咖啡有限公司章程修正案》、6.准予变更登记通知书、7.股东会决议，拟共同证明广州钮镘咖啡更名为晓美咖啡；8.股份代持情况说明、9.户口登记簿，拟共同证明郭惠系董艳萍母亲，代董艳萍持有晓美咖啡的股份；10.房屋租赁合同、11、补充租赁合同、12、租金发票，拟共同证明为经营晓美咖啡需要寻找经营场所，由此发生租赁费用；13.双方往来电子邮件，拟证实董艳萍向陈丽舟指定的邮箱发送晓美咖啡财务资料，陈丽舟知晓晓美咖啡的实际财务情况；14.财务汇总表、15、赞助费支付凭证、16.员工工资支付凭证、17.支付凭证、18.手机支付凭证、19.场地使用协议解除确认书及费用支付证明，拟共同证实董丽萍将双方投资款用于晓美咖啡的经营；20.双方微信聊天记录，拟证实陈丽舟有向董艳萍发送其使用的个人电子邮箱，该邮箱地址即为证据13中董艳萍发送财务资料给陈丽舟的收件地址。经质证，陈丽舟对证据1-3的真实性、合法性予以确认，对关联性不予认可；对证据4-19的真实性、关联性、合法性均不予确认；对证据20的真实性予以确认。二审查明如下事实：一审法院向董艳萍身份证地址邮寄送达开庭材料，填写的收件人手机号码为“139××××4004”。该邮件因“原书地址不详、电话错”被退件。董艳萍称其已离开身份证居住地址多年，长期在广州工作和生活，陈丽舟对此清楚知晓。陈丽舟二审期间称，其在一审立案时，有向一审法院提交其打印的广州流动人口信息，有向一审法院提供陈丽舟在广州的居住地址。但在一审卷宗中，并未发现有该份材料。陈丽舟确认，一审法院EMS单上填写的董艳萍手机号码是其向一审法院提供，手机号码确实存在错误，但其称是因为疏忽所致，并非故意提供虚假的手机号码。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：董艳萍应否向陈丽舟退还投资款20万元？本院分析认定如下：第一，从《晓美咖啡事业合伙人合作合同》内容来看，董艳萍、陈丽舟系以共同出资经营晓美咖啡事业为目的，而成立个人合伙关系。在该合作合同中，并无约定陈丽舟的投资人身份，必须以其成为晓美咖啡（广州）有限公司股东为唯一方式和实现路径。即使双方在之后的微信聊天中，有提及过办理工商变更事宜，也仅能证实双方曾就合作方式的变更进行协商。而是否将陈丽舟变更登记为晓美咖啡（广州）有限公司股东，并不是判断其投资目的是否实现的主要标准。第二，陈丽舟称其在交付投资款后，便不能取得与董艳萍的有效联系，更无法清楚了解投资款的去向和用途。但是，从董艳萍二审提交的证据来看，足资认定如下事实：1.双方合伙的晓美咖啡项目，有实际进行投入和经营；2.陈丽舟与董艳萍保有有效的沟通方式，不存在董艳萍无法联系的情形；3.董艳萍在合伙期间，有向陈丽舟发送过晓美咖啡店的财务资料，陈丽舟对合伙项目的经营状况清楚了解且实际参与，并不存在参与合伙经营的实质性障碍。此外，陈丽舟涉案款项系2017年10月30日完成交付，若其对于合伙项目的经营未参与、不知情，其在提起本案诉讼前，在长达两年的时间内，未有充分证据证明向董艳萍进行过催促或异议表示，明显不合常理。综上，本院确认双方合伙关系成立且陈丽舟实际参与了合伙经营。陈丽舟在未主张对合伙项目进行结算的情况下，要求返还全部出资款，显然违反了个人合伙“风险共担”的基本原则，本院不予支持。双方应当依照合作合同约定，在对退伙时的财产状况进行自行结算后，再确定各自的权利义务。至于一审法院的送达程序问题。因陈丽舟在一审期间并未能够向一审法院提供董艳萍有效的经常居住地址，且提供了错误的董艳萍手机号码，导致董艳萍未能及时接收一审法院开庭信息，进而未能参加一审诉讼。但是，从本案二审查明事实及作出认定来看，判决结果对于董艳萍并不存在加重负担的情形。相反，若以送达程序瑕疵发回一审法院重审，反而增加了董艳萍的诉累。因此，一审法院送达程序虽存在瑕疵，但不足以影响本案二审实体结果，本院径行作出判决。综上所述，董艳萍上诉请求成立，因二审出现新证据导致本案判决结果发生调整。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初41768号民事判决；二、驳回被上诉人陈丽舟的全部诉讼请求。一、二审案件受理费各4300元，均由被上诉人陈丽舟负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 易超前二〇二〇年七月十日书记员 林燕贞梁惠康