文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5391号上诉人（原审被告、反诉原告）：谢忠友，男，1987年6月17日出生，汉族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：方芳，贵州跃达禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州黔景常林机械有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关乡汽贸城（工程机械市场内）。法定代表人：王济阳。委托诉讼代理人：徐明才，男，该公司法律顾问。原审被告：谢安福，男，1954年2月11日出生，汉族，住贵州省织金县。上诉人谢忠友因与被上诉人贵州黔景常林机械有限公司（以下简称黔景常林公司）、原审被告谢安福分期付款买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。谢忠友上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院作出的（2019）黔0111民初2237号判决书，改判或者发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认为上诉人谢忠友认可并接受赠送物是事实认定错误。上诉人与被上诉人签订合同是事实，双方约定被上诉人赠送上诉人黑金刚牌破碎锤，且证人王某1（原黔景常林公司员工）证明领导同意赠送，但被上诉人并没有按照约定赠送黑金刚牌破碎锤，而是赠送了价格更低的山水牌破碎锤，存在欺诈；2.2018年10月，因破碎锤损坏后上诉人才从修理厂家处得知赠送的破碎锤不是黑金刚牌的，所以上诉人才没有付款。破碎锤作为约定中的一部分是影响合同达成条件以及价款的重要因素；3.货款本金应为168000元左右，违约金成本过高。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。黔景常林公司辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方签订的合同中第十条约定赠送的并不是黑金刚牌破碎锤，被上诉人交付设备给上诉人的时候口头告知其是山水牌破碎锤，上诉人表示接受；2.上诉人多次违约，被上诉人多次找到上诉人商量支付逾期款项等相关事宜，上诉人均未提出破碎锤的品牌问题，时隔2年之后才提出，是其在没有能力分期付款的情况下才提出该理由。黔景常林公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告的货款本金204000元，逾期付款违约金9212元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月6日，黔景常林公司（甲方）与谢忠友（乙方）签订《工程机械买卖合同》，约定：谢忠友在黔景常林公司处购买合矿挖掘机一台（型号HK85、机号070047），总价448000元，付款方式为分期付款，于2017年11月15日前支付首期款150000元，于2017年11月30日前支付49000元，余款249000元于2020年11月20日前分36期支付，每月20日前支付6920元，最后一期付6800元。该合同丙方处签署有：担保人：谢安福（丙方），合同首部及尾部丙方处有“谢安福”签名及盖印。合同第七条约定：乙方未尽本合同第五条、第六条约定义务时，甲方有权解除合同。甲方逾期20日仍不能交货，乙方逾期20日仍未支付到期款的对方可以解除合同。合同解除后，违约方或过错方还应承担违约、侵权、支付使用费等法律责任。第八条约定：乙方逾期付款，应向对方支付逾期利息，逾期利息按逾期价款的百分之二/月计算。如乙方2期或累计3期未支付月付款，甲方有权解除合同，乙方必须一次付清所有欠款，且乙方须支付甲方欠款总额25%违约金。违约方还须向对方赔偿损失（包括但不限于诉讼费、保全费、保管保养费、差旅费、律师费以及为催索逾期贷款而支出的一切费用）。第十条其他约定事项：丙方已对本合同项下的条款进行了充分全面了解，丙方自愿对乙方的付款行为承担连带保证责任，如乙方不按约定付款，丙方承担连带还款责任。丙方的保证期限为乙方应付款期限届满之日起两年。赠送：一年半保养、送破碎锤及管路、送加油机、送加固斗材料。同日，黔景常林公司将案涉机械设备交付给谢忠友。原告提交的谢忠友支付款项表格记载如下：            约付时间              约付金额              收款日期              收款金额              未回款金额              违约金额              违约罚息                  2017.11.15              150000              2017.11.15              150000              298000                                              2017.11.30              49000              2017.11.30              20000              278000              29000                                2017.12.20              6920              2017.12.20              7000              271000              28920              578.4                  2018.1.20              6920              2018.1.20              7000              264000              28840              576.8                  2018.2.20              6920              2018.2.20              7000              257000              28760              575.2                  2018.3.20              6920              2018.3.20              7000              250000              28680              573.6                  2018.4.20              6920              2018.4.20              17000              233000              18600              372                  2018.5.20              6920                            0              233000              25520              510.4                  2018.6.20              6920              2018.6.30              7000              226000              25110              508.8                  2018.7.20              6920                            0              226000              36360              647.2                  2018.8.20              6920                            0              226000              39280              785.6                  2018.9.20              6920              2018.9.21              15000              211000              31200              624                  2018.10.20              6920                            0              21100              38120              762.4                  2018.11.20              6920              2018.11.20              7000              204000              38040              760.8                  2018.12.20              6920                            0              204000              44960              899.2                  2019.1.20              6920                                          20400              51880              1037.6                  2019.2.20      -2020.11.20              每月6920，最后一期6800                                          204000                            9212      2018年9月3日，黔景常林公司（甲方）与谢忠友（乙方）签订《协议》，约定：一、乙方承诺自2018年9月份开始正常归还挖机分期贷款，在每月20日之前，准时存入甲方指定账户，不逾期。二、乙方逾期的两期货款13840元在乙方正常打款无再次逾期的情况下，甲方将在剩余分期货款结清之后予以减免。三、乙方若为甲方介绍用户购买合矿挖掘机，150以下机型，甲方支付乙方信息费8000元并减免一期货款。215以上机型甲方支付乙方信息费15000元，并减免2期货款。审理中，黔景常林公司认可《工程机械买卖合同》合同中“谢安福”签名不是谢安福本人所写。谢安福向一审法院提交鉴定申请书，申请对合同上谢安福签名处指纹真实性进行鉴定，该院依法委托贵州司法警察学院司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心于2019年7月10日出具《贵州司法警察学院司法鉴定中心司法鉴定意见书》（贵警院司鉴［2019］痕鉴字第152号），鉴定意见为：鉴定时间为2017年11月6日的《工程机械买卖合同》第3页落款部分“丙方”一栏“委托代理人（经办人）：谢安福”中“谢安福”字迹上的红色指印不是谢安福所留。鉴定费1000元由黔景常林公司预交。另：谢忠友申请证人王某2出庭作证，王某2陈述：我与被告是老乡，以前在原告公司上班，现在辞职了。之前负责织金挖机销售。我向公司领导申请赠送黑金刚破碎锺，领导是同意的。签合同时，我没有在现场，谈的时候是口头约定。客户要求送黑金刚，我电话中没答应，但我请示领导后领导答应了。具体交接不清楚，之后被告才打电话给我说破碎锺不是黑金刚牌。黑金刚破碎锺公司没有卖，电话联系的是挖斗问题，没有谈黑金刚。挖掘机不自带破碎锤，破碎锤大概10000元，我也不清楚我公司的合作破碎锺是什么品牌。黔景常林公司质证意见为不予认可，销售人员对公司合作破碎锤情况不清楚。谢忠友质证意见为：签合同时没有注意，黑金刚破碎锤是收到机器后，半年后坏了我才知道不是黑金刚牌。黑金刚牌价格为1万多到2万多，水山牌的价格在1万多点，没有黑金刚贵。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人应当依照合同的约定履行义务，不履行或者不完全履行义务的，应当承担相应的违约责任。本案中，黔景常林公司与谢忠友签订的《工程机械分期付款买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当严格遵行。合同履行期间，黔景常林公司认可谢忠友支付了首付款及部分分期款共计244000元，之后未再支付货款，谢忠友对此并未举证予以反驳，应自行承担举证不力的法律后果，故本院对该已付款金额予以确认，因此，谢忠友尚欠货款为448000元-244000元=204000元。根据双方合同约定，谢忠友逾期已超过合同规定的3期未付款项，故对黔景常林公司要求其全部支付未到期款项204000元，符合双方约定及法律规定，予以支持。关于黔景常林公司主张的违约金，合同约定按欠款总额的25%支付违约金，其9212元的违约金，未超过合同约定，予以支持。黔景常林公司认可被告谢安福未在合同上签字，且经鉴定合同上捺印非谢安福所留，故谢安富不应当承担保证责任，因此，对黔景常林公司主张谢安福承担保证责任依法不予支持。关于谢忠友提出的反诉请求，其诉请解除合同理由为黔景常林公司没有按合同约定赠送约定品牌的破碎锺，构成违约。但双方合同中并没有明确赠送破碎锺的品牌，其出庭作证的证人证言陈述亦只是认可口头对破碎锺的品牌进行约定，且没有其他证据予以佐证，故不予采纳。即使双方对破碎锺的品牌进行了约定，谢忠友在收取水山牌破碎锺后并未提出异议，且双方在2018年9月3日签订协议时已近一年时间，谢忠友亦未对破碎锺的使用提出异议并进行约定，可视为其认可并接受该赠送物。因此，对谢忠友以此作为解除合同的理由并要求退还其已支付款项270000元，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告谢忠友于本判决生效之日起十日内支付原告贵州黔景常林机械有限公司货款204000元。二、被告谢忠友于本判决生效之日起十日内支付原告贵州黔景常林机械有限公司违约金9212元。三、驳回原告贵州黔景常林机械有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告谢忠友的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2249元（已减半收取），由被告谢忠友负担；反诉费2675元（已减半收取），由反诉原告谢忠友负担；鉴定费1000元，由原告贵州黔景常林机械有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明其余事实与一审一致，故对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，上诉人称其购买挖掘机时，与黔景常林公司约定的是赠送黑金刚牌破碎锤，但黔景常林公司赠送的却是其他牌子的破碎锤。根据上诉人与黔景常林公司签订的《工程机械买卖合同》第十条约定，赠送的是一年半保养、送破碎锤及管路，并未对赠送的破碎锤品牌进行明确约定。故上诉人主张黔景常林公司赠送的破碎锤品牌与双方约定品牌不符，缺乏事实及合同依据，该情形亦不能形成其拒付相关货款的法定抗辩事由；其次，上诉人主张其与黔景常林公司之间未付的货款本金应为168000元左右，但是其在一审、二审中均未提交相应证据证明其主张或对被上诉人一审诉请的货款本金及相应证据形成抗辩。故一审法院根据已查明事实认定双方剩余货款本金应为204000元并无不当，对该上诉请求依法不予支持；再次，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上诉人与黔景常林公司签订的《工程机械买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，合同中关于违约金按欠款总额的25%计算的约定对双方均有约束力，且被上诉人主张的9212元违约金，并未超过该约定。因此，对于上诉人主张违约金过高的上诉理由，本院不予支持。综上所述，谢忠友的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4498元，由谢忠友负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  刘 华审判员  王 晨二〇二〇年七月十七日法官助理黄艳书记员龙真扬