福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3582号 上诉人（原审原告）：林旭芳，女，1980年10月18日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 被上诉人（原审被告）：福州市仓山区昌大琴行有限公司，住所地福建省福州市仓山区对湖街道上三路19号文山园新村2号、3号楼连接体1层1l店面。 法定代表人：池文娇。 委托诉讼代理人：罗文，男，该公司员工。 上诉人林旭芳因与被上诉人福州市仓山区昌大琴行有限公司（以下简称“昌大琴行”）劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初5783号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林旭芳上诉请求：撤销一审判决第三项，改判解除林旭芳与昌大琴行之间的劳动关系，昌大琴行支付经济赔偿金13500元。事实和理由：林旭芳于2018年4月24日就职于昌大琴行任出纳工作，2018年8月开始缴纳职工社会保险，2019年7月20日，昌大琴行要求林旭芳将所有工作交接给新员工，同时提出将林旭芳调整到销售岗位，该岗位工作地点、工作时长、工作性质都不利于林旭芳，以此逼迫林旭芳离开公司，林旭芳拒绝调岗，2019年7月30日昌大琴行将林旭芳社会保险减员，林旭芳为保护自身权益提起仲裁及诉讼。林旭芳认为，昌大琴行至今没有与林旭芳签订劳动合同，也未依约安排林旭芳从事出纳工作，未足额支付工资薪酬，恶意多扣、少发工资，未依法为林旭芳缴纳社会保险，损害林旭芳权益。昌大琴行虽未出具书面辞退通知，但已事实解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十七条规定，昌大琴行应支付经济赔偿金。 昌大琴行辩称，对林旭芳关于经济赔偿金的诉请有异议，一审法院判决昌大琴行支付林旭芳未签订劳动合同的另一倍工资39310元，已经补偿到位了。 林旭芳向一审法院起诉请求：1.昌大琴行支付2018年8月1日至2019年7月31日的另一倍工资49500元。2.昌大琴行向林旭芳支付2019年7月的未支付工资1500元。3.昌大琴行向林旭芳支付被拖欠工资（1500元）的25%经济赔偿金375元。4.昌大琴行向林旭芳支付2018年8月至2019年6月拖欠的工资3004元。5.昌大琴行向林旭芳支付被拖欠工资（3004元）的25%经济赔偿金751元。6.昌大琴行向林旭芳支付单方面违法解除劳动合同的经济赔偿金13500元。7.昌大琴行向林旭芳支付未提前30天书面通知解除劳动合同的代通知金4500元。8.昌大琴行向林旭芳支付2019年8月1日至2019年9月25日所受工资损失8224元，支付应得工资收入的25%赔偿金2056元，支付2019年9月25日至本案审结期间的工资损失。9.昌大琴行在林旭芳试用期2018年4月至2018年7月未依法缴纳社会保险（养老，医疗，工伤，生育，失业险）的事实，属违法行为，昌大琴行向林旭芳支付2666.76元，用于后期林旭芳自行补缴社会保险中断期间(2018年4月至2018年7月)的费用。10.昌大琴行在林旭芳2018年8月至2019年7月未依法缴纳工伤保险的事实，属违法行为，昌大琴行向林旭芳支付经济补偿372元，用于后期补缴社会保险中断期间(2018年8月至2019年7月)的费用。11.昌大琴行给林旭芳依法缴纳（2019年8月至解除劳动关系止）期间的社会保险费用。12.林旭芳对榕仓劳人仲案字[2019]408号裁决书裁决结果第一项，第二项不服，要求重新判定。13.昌大琴行承担本案诉讼费用。庭审中，林旭芳撤回第10项诉讼请求，其他诉讼请求不变。 一审法院认定事实：林旭芳于2018年4月24日进入昌大琴行，从事出纳工作，林旭芳入职后试用期为3个月，试用期月工资4000元，转正后月工资为4500元。昌大琴行每月15日通过银行转账发放林旭芳上个月工资。双方没有签订劳动合同，昌大琴行自2018年8月起有为林旭芳办理社会保险。林旭芳正常工作至2019年7月20日，随后办理工作交接手续并离开昌大琴行。昌大琴行已支付林旭芳2019年7月1日至20日的劳动报酬3000元。 另查明，2019年7月31日，林旭芳向福州市仓山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，主张昌大琴行向其支付2019年7月全额工资4500元、2018年8月1日至2019年7月31日未签订劳动合同另一倍工资54000元、经济补偿金13500元，仲裁委员会于2019年9月10日作出《裁决书》。林旭芳对仲裁裁决不服，起诉至一审法院。 一审法院认为，林旭芳和昌大琴行虽未签订劳动合同，但自用工之日起双方便建立了劳动关系。林旭芳于2019年7月20日办理了工作交接手续后离开昌大琴行，双方在微信上达成合意，即昌大琴行给林旭芳的工资结算到7月30日，林旭芳对接替其工作的会计人员进行一定指导，上述微信对话系双方真实意思表示，且林旭芳亦尽到了相关义务，故林旭芳主张昌大琴行向其支付2019年7月21日至2019年7月30日期间的工资1500元，于法有据，一审法院予以支持。关于林旭芳主张的拖欠工资的赔偿金。鉴于林旭芳并未举证证明本案存在劳动行政部门责令昌大琴行限期支付拖欠工资的情形，本案未经劳动行政部门先行处理，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定情形。此外，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（已废止）第三条关于“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”的规定随着该规定的废止也失去法律效力。综上，林旭芳主张昌大琴行向其支付上述拖欠工资1500元的25%赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 林旭芳主张昌大琴行未与其订立劳动合同,要求昌大琴行支付未订立劳动合同的双倍工资。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，林旭芳于2018年4月24日入职昌大琴行,因昌大琴行未与林旭芳订立书面劳动合同,故昌大琴行本应向林旭芳支付2018年5月25日至2019年4月24日未签订劳动合同的另一倍工资。诉讼中，林旭芳主张的2018年8月1日至2019年4月24日期间未签订劳动合同的另一倍工资，于法有据，一审法院予以支持。林旭芳主张的2019年4月25日至2019年7月31日期间未签订劳动合同的另一倍工资，缺乏法律依据，一审法院不予支持。一审法院认为，2018年8月1日至2019年4月24日期间未签订劳动合同另一倍工资的计算基数应为劳动者对应对月份提供正常劳动所能获得的相对固定的工资、奖金、津贴、补贴等。依照昌大琴行提交的工资表以及昌大琴行庭审中关于林旭芳绩效工资发放情况的陈述可看出，满勤奖及绩效工资亦属于林旭芳每月相对固定的工资收入，因此在计算未签订劳动合同另一倍工资时应以4500元/月为计算基数，不应扣减满勤奖及绩效工资。据此，一审法院进一步认定，昌大琴行应向林旭芳支付2018年8月1日至2019年4月24日期间未签订劳动合同的另一倍工资39310元，即4500元/月×8个月+4500元/月÷21.75天×16天。关于林旭芳主张的违法解除劳动关系的经济赔偿金。鉴于林旭芳未能提交证据证明其与昌大琴行的劳动关系已解除以及解除情形，故林旭芳主张昌大琴行向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，缺乏法律依据，一审法院不予支持。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，林旭芳的第4、5、7、8、9、11项诉请属于在法院诉讼阶段新增加的诉请，且上述诉请与本案林旭芳其余“2019年7月全额工资、未签订劳动合同另一倍工资、违法解除劳动关系经济赔偿金”的诉请明显可分割，属独立的劳动争议；鉴于上述新增加的诉请并未经劳动争议仲裁前置程序，故本案对此不予处理。庭审中，林旭芳撤回其第10项诉请，视为对其权利的自由处分，一审法院予以照准。综上，判决：一、福州市仓山区昌大琴行有限公司于本判决生效之日起十日内向林旭芳支付2018年8月1日至2019年4月24日期间未签订劳动合同的另一倍工资39310元；二、福州市仓山区昌大琴行有限公司于本判决生效之日起十日内向林旭芳支付2019年7月21日至2019年7月30日期间的工资1500元；三、驳回林旭芳其他的诉讼请求。案件受理费10元，由林旭芳负担6元，福州市仓山区昌大琴行有限公司负担4元。 二审中，当事人未提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，林旭芳与昌大琴行在二审中均认可双方劳动关系已解除，林旭芳认为其工作在2019年7月31日全部结束，昌大琴行于2019年7月30日办理社保、医保减员手续，故双方的劳动关系于2019年8月1日解除；昌大琴行认为林旭芳于2019年7月20日后未到公司上班，故解除劳动关系的时间应为2019年7月20日。本院认为，林旭芳虽然实际上班至2019年7月20日，但双方在微信上已经明确林旭芳对接替其工作的会计人员进行一定指导，工资结算至2019年7月30日，故本院认定双方已于2019年7月30日解除劳动关系。关于解除劳动关系的原因。2019年7月20日，昌大琴行提出将林旭芳调整到销售岗位，林旭芳对调岗一事表示不能接受，后林旭芳未到昌大琴行上班，并根据昌大琴行的要求对接替其工作的人员进行工作指导，亦同意昌大琴行将其工资结算至2019年7月30日，故本院认定双方系协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，昌大琴行应当向林旭芳支付经济补偿。鉴于林旭芳在昌大琴行工作时间为1年3个月，月工资为4500元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，昌大琴行应当向林旭芳支付的经济补偿为6750元（4500元/月×1.5个月）。林旭芳主张系昌大琴行以调岗逼迫其离开公司，昌大琴行违法解除与其的劳动关系，依据不足，不予支持。 综上，林旭芳的上诉请求有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初5783号民事判决第一、二项； 二、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初5783号民事判决第三项； 三、福州市仓山区昌大琴行有限公司于本判决生效之日起十日内向林旭芳支付经济补偿6750元； 四、驳回林旭芳一审其他诉讼请求； 五、驳回林旭芳其他上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由林旭芳负担5元，由福州市仓山区昌大琴行有限公司负担5元；二审案件受理费10元，由林旭芳负担5元，由福州市仓山区昌大琴行有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  符海燕 审判员  陈雁兰 二〇二〇年七月七日 法官助理陈玥 书记员林婷