北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终351号原公诉机关北京市东城区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐杰，男，1982年8月13日出生于北京市因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年11月29日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪于同年12月13日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。辩护人李俊理，北京俊理律师事务所律师。辩护人刘双，北京俊理律师事务所律师。北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人徐杰犯诈骗罪一案，于二〇一九年十二月三十日作出（2019）京0101刑初374号刑事判决。原审被告人徐杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐杰，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市东城区人民法院判决认定：2015年8月，被告人徐杰虚构其与××石油公司北京销售分公司签订有加油站吨油费用包干合同三份的事实，向被害人仝某出示上述包干合同，致使仝某信以为真。同年8月26日，被告人徐杰在北京市东城区东直门××大厦××咖啡厅出具《委托书》，全权委托被害人仝某办理××石油公司吨油费包干加油站寻求合作、借用资金、股份合作、股份出让等相关事宜，后陆续骗取仝某钱款共计人民币120万元。被告人徐杰收到上述钱款后用于归还个人债务和日常开销。被害人仝某发现被骗后报警。2018年11月29日，被告人徐杰在河南省郑州市被河南省郑州市公安局嵩山路分局民警抓获。案发前，徐杰已归还仝某人民币3．29万元。原判认定上述事实的证据有：1．被告人徐杰在公安机关及当庭的供述，其在公安机关的供述中曾承认自己因在外欠债太多，想找个项目从朋友仝某处借些钱填补外债，于是从互联网上下载并伪造了三份加油站吨油费用包干合同找到仝某询问对方有无兴趣投资加油站，仝某同意了。其便让对方出资120万元，口头承诺对方占股45%。同年8月26日，其在北京市东城区东直门××大厦××咖啡厅出具《委托书》，全权委托被害人仝某办理××石油公司吨油费包干加油站寻求合作、借用资金、股份合作、股份出让等相关事宜。之后的一个月仝某先后向其使用的郭某和张某的银行卡内打入120万元。该笔钱的绝大部分其用于偿还个人债务，期间也还过仝某大概20万元左右。其在当庭供述中否认了之前供述的真实性，称当时自己产生了厌世情绪，办案民警将其押解回京时在火车上教其如何供述，其就没有多想，配合公安机关作了不实供述，侦查机关存在诱供、疲劳审讯和倒签笔录等不当行为。2．被害人仝某的陈述，证实其2012年经朋友介绍认识了徐杰，二人是普通朋友关系。2015年8月，徐杰对其说手里承包有三个××石油公司加油站，不想干了问其想不想转包，其表示有意向。徐杰向其出示了××石油公司北京销售分公司三份吨油费用包干合同，经过几次接触洽谈，其同意承包。8月26日，徐杰在北京市东城区东直门××大厦××咖啡厅与其签订了一份委托书，全权委托其办理××石油公司加油站的包干转让事宜，这份委托书是徐杰当面手写并签名的。同时徐杰还拿来了事先弄好的《合作协议书》和《加油站吨油费用包干合同转让协议说明书》，因徐杰说自己的字不好看，怕融不来资，让其代徐杰一并签名，其想着今后还会签正式的协议就答应了，在两份文书上签了甲乙两方的姓名身份证号等。之后其在8月26日至10月28日间陆续向徐杰转款132万元，对方的收款账户是徐杰的司机郭某和亲戚张某的账号。每个加油站的承包保证金是20万元，徐杰说是给××石油公司财务的，之后还开具了××石油公司的收据，剩余的是加油站超市中剩余的货款。其将钱交齐后，徐杰给了其三份转包后的新合同并承诺在三个月内交接完毕。之后徐杰以种种理由推脱，其随后进行核实发现没有加油站对外承包一事，其又去××石油公司的办公室，工作人员称没有将涉及的三个加油站分包给其的合同档案，其手中的合同也是假冒的，之后其到公安机关报案。其最早决定承包加油站后曾找到朋友梁某一起合伙，梁某的钱是其一起转的，发现被骗后梁某也与其闹翻了，其将自己位于秦皇岛市的一套房产抵押出去偿还了梁某的55万元出资，目前涉及被骗资金都是其一个人的。其向徐杰转款132万元后，徐杰曾给其打回过3万元左右。3．证人郭某的证言及辨认笔录，证实其于2013年经朋友介绍认识了徐杰，自2013年9月至2015年11月其给徐杰当司机。期间徐杰还向其借过钱，口头上承诺让其入股项目，每年给本金30%的利息，也打了借条，但之后一直没还过钱。2015年8月徐杰称身份证丢了，向其借用银行卡开通网银转账进行业务往来，顺便还能还之前欠其的债务，其就将自己的一张工行储蓄卡借给了徐杰。后来徐杰迟迟不还钱、还和周围的人有不少经济上的矛盾，其也发现徐杰嘴里没有什么实话，就于2016年1月将银行卡要了回来，也不再给徐杰开车了。期间其知道仝某是徐杰的生意伙伴但不知道二人交往的细节，徐杰曾让其提供另外一个银行账户说要先还一部分钱，其就告诉了徐杰自己的交行账户，但之后徐杰又以种种借口从其手中将钱借走了。后经辨认，其辨认出了本案被告人徐杰。4．证人盛某的证言及辨认笔录，证实其与徐杰是朋友关系，其于2014年至2015年间借给过徐杰150万元左右。徐杰曾给其拿过一份××石油公司北京分公司加油站的包干合同并称如果其想承包需交大概50万元转让承包费，其当时听了觉得太便宜了，徐杰的话不太靠谱就拒绝了。其通过徐杰认识仝某，知道二人是生意伙伴，具体二人的交往过程其不清楚。2015年9月徐杰给其工行账户打过一笔还款，但其不清楚该款项的上游来源，徐杰收款及转款也从来不用自己名下的银行卡，一般都用其亲属张某或司机郭某的银行卡。后经辨认，其辨认出了本案被告人徐杰。5．证人刘某的证言，证实其与徐杰是一般朋友关系，2015年夏天其曾借给徐杰70万元，当时徐杰称是去做加油站的快销产品。其曾听徐杰说过能够转让承包××石油公司加油站项目，如果有人想承包，徐杰可以帮忙运作，其当时觉得不太靠谱就没有跟进询问，其不认识仝某，也没有收到过仝某的转款，自己也不是××石油公司的工作人员。2015年9月，其曾收到过徐杰的两笔转款，其认为是徐杰归还之前欠款的一部分。6．证人梁某的证言，证实其是仝某的朋友，2015年仝某找到其称能够承包××石油公司的加油站，问其有没有兴趣投资入股，其记得当时提到了两个加油站，仝某表示其可以入股北四环的那个加油站，其同意后于当年9月份向仝某的账户转账55万元，后来一直催问加油站的事情，仝某称自己也是被一个叫徐杰的人骗了，加油站是假的。7．鉴定意见，证实内容为“本人徐杰，身份证号×××，现全权委托仝某身份证号×××办理××石油公司吨油费包干加油站，寻求合作、借用资金、股份合作、股份出让等相关等相关事宜”并有徐杰签字日期的委托书经鉴定系徐杰所书写。8．吨油合同复印件、《合作协议书》《加油站吨油费用包干合同转让协议说明书》等书证，证实涉案部分文字材料的内容。9．银行账户流水、银行交易凭证、保证金收据复印件、银行交易明细等材料，证实仝某在2015年8月26日至10月28日间陆续向郭某、张某等人的账户转款120余万元。10．说明材料，证实××石油公司公司并未与徐杰、仝某洽谈、签订过吨油费包干事宜也未签订过相关合同，涉案的包干合同也不是公司真实使用的文本，三份收据上加盖的财务章也与公司财务章不符，刘某也并非××石油公司公司员工。11．短信往来记录，证实徐杰与仝某短信往来情况，其中有关于二人合作中煤项目、××石油公司加油站项目、徐杰发送郭某银行账号等情况。12．工作记录，证实民警联系到陈某，该人称通过仝某认识了徐杰，曾借给徐杰10万元，后徐杰迟迟不还，最终经多次催要，于2015年9月归还。13．到案经过、工作记录，证实徐杰被抓获并被押解回京的经过。14．视听资料，证实仝某提供的与徐杰的通话录音及徐杰的讯问录像。15．工作说明，证实公安机关出具说明，表示2018年12月1日对徐杰进行了两次讯问，期间休息了10分钟，两次讯问总时长未超过8小时，期间不存在疲劳审讯及诱供行为。16．户籍材料，证实被告人徐杰的身份情况。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人徐杰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。据此判决：一、被告人徐杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元。二、继续追缴犯罪所得人民币一百一十六万七千一百元，发还被害人仝某。徐杰上诉提出：1．其在侦查阶段的有罪供述,系在民警诱供且疲劳审讯的情况下作出，该有罪供述应作为非法证据予以排除。2．其没有虚构与××石油公司北京分公司签订有三份包干合同,亦未向仝某提供过包干合同。3．在案授权委托书是在仝某鼓动其参与项目的情况下,应仝某要求而出具。4．其与仝某有经济往来，仝某欠其钱款，涉案120万元是仝某返还的欠款。5．郭某、盛某、刘某等人均与其有利害纠纷，上述证人的证言不应予以采信。一审判决所列举的证据，除了其户籍材料外，其均不予认可。综上，其没有实施犯罪行为，不构成诈骗罪。徐杰的辩护人的辩护意见是：1．一审法院据以认定犯罪事实的关键证据仅有一份具有较大争议的委托书是原件，其他均系复印件，不能排除仝某伪造证据捏造徐杰诈骗的可能，无法达到证据确实、充分的标准，不能认定犯罪事实成立。2．徐杰与仝某之间系民间借贷纠纷，仝某没有提供双方的借条和其他经济往来，误导了司法机关的判断。3．徐杰在侦查阶段的有罪供述，存在疲劳审讯的瑕疵。4．一审法院未对证据14，即仝某、徐杰的通话记录及徐杰的讯问录像进行质证，却记录于判决书中，违反了诉讼程序。综上，建议二审法院对本案依法改判或发回重审。经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）徐杰犯诈骗罪的事实是正确的。一审法院在判决书中所列证明上述事实的各项证据，已经该院庭审质证属实后予以确认，本院审核属实亦予以确认。在本院审理期间，徐杰及辩护人均未提供新的证据。对于徐杰的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据事实及法律，本院归纳后综合评判如下：1．关于徐杰是否虚构事实的问题经查：被害人仝某的陈述证明，徐杰称承包有三个××石油公司加油站，问其想不想转包，并向其出示了三份吨油费用包干合同，并签订委托书，委托其办理××石油公司加油站的包干转让事宜；徐杰还提供了包干合同的复印件及委托书，其中委托书内容为徐杰全权委托仝某办理××石油公司吨油费包干加油站，寻求合作、借用资金、股份合作、股份出让等相关事宜，经鉴定，该委托书的签名系徐杰所书写。该委托书印证了仝某所述徐杰虚构有××石油公司包干合同，委托其办理包干转让的事实。另结合在案盛某、刘某等人的证言，在案发期间，徐杰还曾向他人推介转让承包××石油公司加油站项目，亦能佐证仝某的陈述。徐杰称在案授权委托书是在仝某鼓动其参与项目的情况下,应仝某要求而出具的辩解显然不符合常理，不应予以采信。综上，在案证据足以证实徐杰虚构其与××石油公司北京销售分公司签订有加油站吨油费用包干合同，对仝某进行诈骗的事实。2．关于涉案120万元是诈骗款还是经济纠纷款的问题经查：根据被害人仝某的陈述，在徐杰向其出具授权委托书后，徐杰以需要承包保证金、加油站超市货款的名义，让其向指定的账户汇款；证人梁某的证言证明，仝某找其入股加油站，其遂向仝某的账户转账55万元，后仝某称自己被徐杰骗了；银行交易明细等书证证明仝某2015年8月至10月间陆续向徐杰指定的账户转款的情况。上述证据能够相互印证涉案120万元系仝某基于徐杰虚构的事实产生错误认识而向徐杰支付的款项。徐杰称涉案款项系基于与仝某的经济纠纷的辩解无证据支持，本院不予采信。3．关于郭某、盛某、刘某等人的证言及其他证据是否可以采信的问题经查：一审判决所列举的证据是侦查机关依法调取，证据收集的方式及证据形式符合法律规定，经一审法院庭审质证属实，依法应予确认。徐杰所提郭某、盛某、刘某等人均与其存在利害关系的辩解没有证据支持，不应予以采信。4．关于徐杰在侦查阶段的有罪供述是否应予排除的问题经查：首先，在案除了徐杰的有罪供述以外的其他证据，已经能够相互印证，足以证明徐杰诈骗的事实；其次，一审庭审时，原公诉机关出示了徐杰的讯问录像及公安机关的工作说明，证明侦查人员对徐杰讯问时不存在疲劳审讯及诱供行为，故徐杰及其辩护人所提徐杰在公安机关的供述应作为非法证据予以排除的意见不成立，本院不予采纳。5．关于辩护人所提仝某、徐杰的通话记录及徐杰的讯问录像未进行质证的问题经查：在一审庭审时，原公诉机关对上述证据均已出示，徐杰及辩护人亦发表了质证意见，不存在一审法院违反诉讼程序的情形。综上，徐杰的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）徐杰以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审法院根据徐杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，继续追缴犯罪所得亦无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回徐杰的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈胜涛审 判 员 张 浩审 判 员 常 燕二〇二〇年七月二十日法官助理 范静怡书 记 员 邢冬雪