江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终488号上诉人（原审原告）：李学文，男，1967年1月19日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：刘勇，江苏鑫鼐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏伟建建设工程有限公司,住江苏省苏州市高新区狮山路199号1幢1801室。法定代表人：丁昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：程晓艳，北京德恒（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：千鹤湾老年公寓投资管理有限公司，住江苏省盐城市亭湖区盐东镇李灶街盐海路399号。法定代表人：李凤祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：吉坤，男，该公司工作人员。原审被告：刘志富，男，1947年2月8日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人李学文因与上诉人江苏伟建建设工程有限公司（以下简称江苏伟建公司）、被上诉人千鹤湾老年公寓投资管理有限公司（以下简称千鹤湾公司）、原审被告刘志富建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2017)苏0902民初6664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李学文上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项，改判江苏伟建公司立即支付李学文工人工资160400元及租赁物损失费7223元，千鹤湾公司在江苏伟建公司应付款项范围内承担连带清偿责任。一、二审诉讼费用由江苏伟建公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院认定李学文未能提供证据证明备忘录上书写字迹是江苏伟建公司的工作人员所写是错误的。李学文已提供与戴某的电话录音和与马根生的短信记录等证据，证明备忘录上书写字迹是江苏伟建公司的负责人戴某所写。戴某在备忘录中手写内容的法律后果应由江苏伟建公司承担，即江苏伟建公司承担李学文主张的材料看护人员工资费用。二、一审法院认定千鹤湾公司不应当承担支付租金的责任，该认定是错误的。李学文、江苏伟建公司和千鹤湾公司在2016年3月8日签订协议明确承包单位江苏伟建公司自身资金困难，无法支付实际施工人员工资，发包单位千鹤湾公司作为实际支付主体，参与到江苏伟建公司与李学文的工资结算支付中。李学文提供的证据，千鹤湾公司法定代表人李凤祥的讲话录音，也证明了千鹤湾公司法定代表人李凤祥自认由千鹤湾公司结算李学文等人的工资款。事实上李学文也都是持江苏伟建公司出具的结算单，由千鹤湾公司实际支付的，故千鹤湾公司应承担李学文主张的钢管租金和材料看护人员工资费用。江苏伟建公司辩称，1.李学文依据的备忘录并未经过江苏伟建公司的确认，该备忘录内容对江苏伟建公司并未生效。2.一审法院认定李学文未提供证据证明备忘录上手写字迹是江苏伟建公司的工作人员所写，该认定是正确的，李学文提供的证据无法证明备忘录手写字迹是江苏伟建公司人员所写，事实上也不是江苏伟建公司人员书写。3.江苏伟建公司与李学文之间不存在租赁合同关系，而是工程分包合同关系，后期江苏伟建公司已经超付李学文的工程款，江苏伟建公司不应当承担租赁费，为此江苏伟建公司也提出上诉，请求驳回李学文的上诉请求。即使法院认定江苏伟建公司支付该款项，也全部包含在超付的工程款中。千鹤湾公司辩称，一、2013年8月14日，千鹤湾公司与江苏伟建公司两份建设工程施工协议书是事实，但千鹤湾公司不应当作为本案的被告参加诉讼并承担责任。1.千鹤湾公司与江苏伟建公司合同中约定不得将工程分包或者转包他人施工，依据合同的相对性原理，也应当仅列江苏伟建公司为本案的被告参加诉讼，并承担责任。2.案涉工程虽然已经通过竣工验收，但尚未审计，其中有很多工程，江苏伟建公司尚未施工，而是另由他人施工。3.千鹤湾公司已经超付工程款。二、江苏伟建公司未按协议约定施工，已经构成违约。请求法院驳回李学文要求千鹤湾公司承担责任的诉讼请求。刘志富未作陈述。江苏伟建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李学文的全部诉讼请求;一、二审诉讼费用由李学文承担。一、本案诉讼请求及裁判所依据的请求权基础错误。（一）因案涉工程的合同关系明确、清晰，仅存在建设工程分包合同一种合同关系，不存在租赁合同关系。李学文却强行将合同关系一分为二，明显错误，且缺乏事实和法律依据。案涉工程的合同关系为千鹤湾公司与江苏伟建公司之间存在建筑工程施工合同关系，江苏伟建公司与刘志富之间存在建设工程分包合同关系，刘志富与李学文之间存在劳务分包合同关系，无论刘志富与李学文在2014年2月12日签订模工程劳务分包合同时是否代表江苏伟建公司，李学文系案涉工程的劳务分包人，此点是确定的。李学文与其前手的合同关系也是确定的，即劳务分包合同关系。钢管等施工周转材料属于李学文劳务包干范围之内，含在劳务分包合同中，即使李学文与江苏伟建公司存在合同关系，也仅限于劳务分包合同关系。（二）李学文与江苏伟建公司从未就钢管等周转材料达成过任何书面或事实租赁合同关系。根据合同法第三、四条、第二章合同的订立等相关法律规定，租赁合同的订立必须以当事人双方具有自愿订立合同的意思表示为前提，而本案中当事人之间自始至终没有任何订立租赁合同关系的意思表示，理由如下：1.李学文不具有租赁物的所有权和转租权，其无权将租赁物对外出租或转租。2.李学文也自始不存在将案涉租赁物出租给江苏伟建公司的意思表示。3.江苏伟建公司更不具有向李学文承租租赁物的意思表示。4.案涉租赁物李学文与租赁站之间已存在租赁合同且合法有效，并持续至李学文归还租赁物时止，同一时间同一批租赁物，不可能同时存在两个租赁关系。5.李学文也不具有向江苏伟建公司交付租赁物的事实。实际上租赁物均在李学文控制之下，并由李学文自行向出租人归还。（三）所谓2015年1月9日备忘录，即使真实有效，其合同性质也是基于劳务分包合同之下的费用补偿事宜。合同基础关系并未发生任何变化，更不存在所谓的租赁合同。2015年1月9日备忘录不能认定为李学文与江苏伟建公司之间存在租赁合同关系的依据。首先，该备忘录并未成立，且存在变造情形，真实性应不予认定。其次，即使该备忘录成立且真实，也不能作为认定双方之间存在租赁合同的依据，一方同意承担设备租金费用，不等于该设备即构成租赁合同关系。施工行业中计划外发生的停窝工现象时常发生，一旦发生停窝工，施工方将不可避免发生人员、材料、机械、设备损失。其中机械设备包括自有设备和租赁设备，租赁方对施工方的相关损失予以补偿如补偿停工期间主要设备的租金，但上述补偿租金的性质并非责任方与施工方之间存在租赁合同关系，而是依据施工合同关系发生的费用补偿。本案的备忘录中租金的性质与上述情形类似，即使成立且真实有效，租金的性质应定性为基于某种原因，江苏伟建公司向李学文支付的损失补偿费用。补偿费用的计算方式按李学文承租钢管的租金标准。（四）李学文以根本不存在的租赁合同作为其诉讼请求的请求权基础明显错误，一审法院对此未予审查仓促裁判，更是明显错误。李学文诉讼所依据的租赁合同，因双方明显不具有租赁合同的意思表示，其诉讼主张的基础明显不存在，更违反合同法规定的合同订立意思自治原则。一审判决对李学文的请求权基础并未予以审核，导致错误裁判。二、李学文的请求权基础错误，导致一审判决关于江苏伟建公司实际付款金额的事实认定错误。1.一审判决对江苏伟建公司已实际支付李学文合计4102768元的事实及证据完全未予理涉，属于事实认定错误。一审中江苏伟建公司已提供充分的李学文结算确认单，即江苏伟建公司的已付款凭证，根据相关证据显示，李学文应得款项仅为2994387.5元，江苏伟建公司实际付款已高达4102768元，其中2015年1月9日备忘录之后的付款就高达2136000元，还有30万元是在一审判决审理期间支付，对江苏伟建公司的上述付款事实，一审法院未予认定，却直接判决江苏伟建公司按2015年1月9日备忘录金额承担付款责任，明显认定事实明显错误，裁判错误。2.若强行按照李学文的请求基础裁判，江苏伟建公司却将2015年1月9日备忘录之后的所付款项优先冲抵2015年1月9日备忘录中的354540.103元，则该款项已早已支付完毕，不存在本案所称的欠款事实。三、一审判决程序错误，裁判结果错误，文书更是存在诸多错误。1.案号错误，本案传票及开庭的案号均为（2017）苏902民初6664号，但判决书的案号却为（2018）苏902民初6664号。2.遗漏案件当事人刘志富、刘志富系本案的第一被告，李学文的相关诉请均将刘志富作为款项支付义务主体之一，李学文将第一项诉讼请求撤回，但却保留了其他诉讼请求，刘志富依然属于案件的当事人，在原审判决中没有体现。3.一审判决认定内容和判项存在逻辑错误。既然一审法院认定李学文为实际施工人，并有权主张工程款，但众所周知，一审法院已经认定的合同关系及请求权基础为劳务分包合同，而并非租赁合同。李学文与江苏伟建公司仅存在工程结算及付款权利义务关系，不存在租金权利义务关系。但一审法院却又抛开法院认定的劳务分包合同这一请求权基础，另行依据未予认定的租赁合同进行裁判明显错误。李学文辩称，1.备忘录形成的时间是在2015年1月9日，这个时间节点李学文施工的模板工程已经施工结束，李学文就不需要脚手架、钢管，后期该工程由江苏伟建公司接管，江苏伟建公司继续施工，需要继续使用脚手架，所以在这种背景下江苏伟建公司与李学文形成了备忘录，备忘录明确讲明后续项目所用钢管租金由江苏伟建公司承担。2.备忘录约定钢管租金由江苏伟建公司承担，进一步说明案涉钢管租金款项结算不在李学文的模板工程的工程款中，是需要江苏伟建公司另行支付的。3.备忘录中说明2015年1月15日前付李学文人工费20万元，该条款内容已经实际履行，这就说明了备忘录是真实存在的，也证明备忘录是江苏伟建公司与李学文达成协议的一种形式。4.本案从一审到二审，江苏伟建公司至今不认可也不同意向李学文支付案涉钢管租金和人工看护费用，这就说明江苏伟建公司已支付的款项中不包括案涉的款项，江苏伟建公司上诉时又称即使存在也已超付，李学文认为伟建公司的该抗辩是矛盾的。李学文应得模板工程的工程款是与刘志富达成的协议，应付工程款是390万元，增项工程51万多元，合计441万多元。江苏伟建公司已付工程款是300多万元（含千鹤湾公司代江苏伟建公司支付的款项），尚欠80多万元。各方至今未结算，李学文多次去江苏伟建公司要求结算，江苏伟建公司均未予结算。千鹤湾公司辩称，同李学文上诉意见的答辩意见。刘志富未作陈述。李学文向一审法院起诉请求：1.判令江苏伟建公司支付钢管租金和材料看护人员工资费用计514940.10元。2.判令千鹤湾公司在江苏伟建公司应付款项的范围内承担连带清偿责任。一审法院经审理查明，2013年8月15日千鹤湾公司与江苏伟建公司签订了千鹤湾老年公寓（I-C）工程施工协议书一份，涉案内容有“一、工程概况：1.工程名称：‘千鹤湾老年公寓’项目I-C（一期C地块）工程，2.工程地点：盐城市亭湖区盐东镇盐海路399号，3.工程内容：该工程共8栋楼分别为1、2层（具体见图纸等），建筑总面积约8300平方米（具体以实际面积为准），4.工程价款：工程总造价暂定为：1700万元…九、其他条款：…2.本协议生效后，乙方不得将依据本协议而承接的甲方工程分包或转包他人施工，否则，乙方的行为视为违约，同时，甲方有权终止本协议并追究乙方的违约责任…”同日双方又签订千鹤湾老年公寓（I-D）工程施工协议书，涉案内容有“一、工程概况：1.工程名称：‘千鹤湾老年公寓’项目I-D（一期D地块）工程，2.工程地点：盐城市亭湖区盐东镇盐海路399号，3.工程内容：该工程共2栋楼分别为1、3（局部2层）层，建筑总面积约3400平方米（具体以实际面积为准），4.工程价款：工程总造价暂定为：500万元…九、其他条款：…2.本协议生效后，乙方不得将依据本协议而承接的甲方工程分包或转包他人施工，否则，乙方的行为视为违约，同时，甲方有权终止本协议并追究乙方的违约责任…”后江苏伟建公司将涉案工程转包给刘志富。2014年2月12日刘志富与李学文签订了《模工程劳务分包合同》，涉案内容有“一、工程概况：1、工程名称：千鹤湾老年公寓一期C地块、D地块工程，2.工程地点：盐城市盐东镇，3.工程内容：模板制作、安装、排架、脚手架搭设及材料等一切用器具在内的混凝土工程中的模板工程（二次结构在内）。二、承包方式：1.本工程木工采取包工包料方式承包。2.甲方根据施工进度适时配备以下机具及材料：垂直运输及三通一平。3.乙方必须自备所有木工所需安全及施工的材料、工具…五、承包价格：1.按设计图纸及规范要求外墙包外墙计算建筑面积，连廊、飘窗等按规范不计算面积的除外不予以计算面积，按贰佰叁拾伍元/平方米…”2014年5月2日刘志富与李学文又共同出具了《建筑工程劳务分包合同（模工劳务分包合同）补充条款说明》，内容有“现针对千鹤湾老年公寓一期C地块、D地块工程模工劳务分包合同部分条款作补充说明，具体补充条款如下。第五大条、承包价格：第1小条、将原价格贰佰叁拾伍元/平方米，现变更为贰佰柒拾伍元/平方米。结算按此价格结算，无其它任何费用，如有将作废…”2015年1月9日江苏伟建公司项目部负责人张某1与李学文签订《备忘录》一份，内容是“2015年1月7日经项目部与承包人李学文协商达成如下一致意见：1.从2014年12月15日起千鹤湾项目后续项目所用钢管租金由项目部承担，具体数量按项目部签字认可的送回租赁站的数量为准，时间以项目部通知拆除时间为止。价格按李学文与租赁站签订的合同中相应条款为准，租赁合同附后。2.项目部2015年1月15日前付李学文人工费贰拾万元整。3.在项目部后续施工中李学文不得再行干扰。在施工中遇到李学文的干扰都由李学文承担损失。”该备忘录上第四条为原、被告均无证据证明书写者是谁的手写内容“4.现场材料看护人员工资4人计壹万贰仟元每月，现场材料、钢管等，李学文负责安全”。2014年3月5日李学文与盐城市亭湖区旭日建筑设备租赁站签订了《钢管扣件脚手架租赁合同》，合同载明“承租方因承建千鹤湾工程，承租出租方建筑搭架用设备，经双方平等协商一致，自愿签订本合同，共同遵守执行。一、承租方预计承租出租方建筑搭架用钢管400吨，扣件100000套，上托_根[实际承租数量以双方工作人员签字的发货（承租）单据为准]。二、承租方预计承租起止时间：2014年3月5日起至2015年12月31日止。三、承租方确保租赁物用于施工地点：千鹤湾老年公寓，未经出租方同意不将租赁物转租，转借或转到其它地点使用…”2016年2月2日双方对从2014年12月15日至2016年2月2日的工程量进行结算后，李学文应付租赁站租金354540.103元。一审法院另查明，1.案涉工程未全部竣工，尚未通过验收。2.李学文未能提供证据证明备忘录上书写字迹是江苏伟建公司的工作人员所写。3.李学文未能提供证据证明租赁物缺损费7223元。4.江苏伟建公司未能提供证据证明与李学文对2014年12月15日至2016年2月2日的钢管租赁费用进行了结算并支付价款。一审法院认为，李学文作为实际施工人有权对其施工的项目工程款主张权利，现江苏伟建公司与李学文就钢管租金达成协议，即2014年12月25日起涉案工地后续项目的钢管租金由江苏伟建公司承担。现经李学文与盐城市亭湖区旭日建筑设备租赁站结算，结果是2014年12月15日至2016年2月2日的钢管租金费用为354540.103元。根据备忘录的约定，该租金应由江苏伟建公司支付给李学文。现江苏伟建公司借故不支付应承担相应的民事责任。一、关于张某1签订的效力问题。张某1系江苏伟建公司的工作人员，其在备忘录上的项目负责人处签名，即具有表见代理的性质，江苏伟建公司至目前为止未对由张某1签名而形成的备忘录主张撤销无效的意思表示，故张某1签名的法律后果应由江苏伟建公司承担。二、关于备忘录中手写内容的问题，该部分内容李学文现尚无证据证明是谁所写，故对李学文要求按手写的内容支付工人工资的诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于千鹤湾公司的责任问题，目前案涉工程尚未全部竣工验收，李学文也无证据证明千鹤湾公司尚欠多少工程款。李学文主张租金支付只是江苏伟建公司与李学文之间的合意，故千鹤湾公司不应承担支付租金的责任。四、关于李学文主张利息的问题，因双方未对租金的支付约定期限和利息标准，故江苏伟建公司应从李学文主张之日起按同期同类银行贷款利率支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、江苏伟建公司应于判决生效后十日内支付李学文钢管租金354540.103元及利息（自2017年11月28日起至实际给付之日止按同期同类银行贷款利率计算）。二、驳回李学文要求江苏伟建公司支付工人工资160400元及租赁物缺损费7223元的诉讼请求。三、驳回李学文要求千鹤湾公司承担连带责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16963元，退还李学文5250元，由江苏伟建公司负担4359元，由李学文负担2104元。在本院二审过程中，李学文向本院提交一份2015年12月25日的工程联系单，该工程联系单载明“致千鹤湾公司：由本项目部施工的千鹤湾老年公寓1-CD区工程，现因古建迟迟未进场施工，已经严重影响我土建施工进度，严重影响脚手架拆除，对我项目部经济效益产生极大影响，现开始陆续拆除1-CD区脚手架。施工单位江苏伟建公司（未加盖江苏伟建公司印章）通知单空白处手写转发木工李学文班组”证明2015年12月15日，伟建公司才要求拆除脚手架。江苏伟建公司质证认为上述工程联系单没有发生过。千鹤湾公司质证认为没有收到上述工程联系单。在本院二审过程中，李学文陈述其主张的钢管租金为2014年12月15日至2016年2月2日（钢管租赁公司收到退还的钢管的最后一个日期）期间，退还单据上有江苏伟建公司员工赵应签字。江苏伟建公司否认赵应是其公司员工。在本院二审过程中，李学文申请证人张某2到庭陈述其之前在盐城市亭湖区旭日建筑设备租赁站工作，在2014年3月5日代表租赁站和严某礼学文签订了钢管、扣件、脚手架租赁合同，供货地点是千鹤湾老年公寓，租赁站只负责供货，负责安装。后期租赁的时间里他们归还材料的入库单载明的时间为准。案涉工程在结算单上注明的是严某（南洋），之前李学文电话与其联系过的，告知其伟建公司要接手工程，后来公司也来过人，并且要求来还钢管扣件时必须是两人来还，一个人来还不能收，以前李学文归还内架时都是李学武来归还的，后来变成了两个人，一审卷宗中2014年12月15日至2016年2月2日的租金结算清单是外架的，内架之前李学文已经归还。江苏伟建公司质证后对证人证言不予认可，其认为李学文与租赁站存在租赁关系及厉害关系，证人作为租赁站的员工，其证人证言的证明力较弱，其次，证人陈述入库单要注明项目名称，但是从涉案的材料入库单来看，出了有一份入库单载明是南洋之外，其他的入款的都没有载明工程名称，总表也只是租赁站单方制作，未经江苏伟建公司确认，对于证人所说的江苏伟建公司员工，其陈述也只是听李学文陈述。千鹤湾公司质证意见为对证人证言没有意见。另，在本院二审过程中，李学文陈述在案涉工程上与严某是合伙关系，严某到庭陈述同意由李学文个人主张案涉款项。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本案二审的争议焦点在于：一、李学文能否依据2015年1月9日的备忘录向伟建公司要求支付相应的租赁费用及人工看管费用和租赁物缺损费，千鹤湾公司应否对上述付款承担责任；2.伟建公司主张与李学文之间的模板工程工程款超付有无依据，其主张即使不构成超付其在2015年1月9日之后的付款优先抵充备忘录中载明的付款内容，能否支持。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，李学文要求江苏伟建公司承担其主张的钢管租金依据的是其与项目负责人张某1在2015年1月9日形成的备忘录的内容，江苏伟建公司认可张某1系江苏伟建公司员工，但是认为其无权签订备忘录，但是其未能提供相应的证据证明张某1在公司的身份或在案涉工程上的职务，且根据后期钢管实际租赁的情况，江苏伟建公司否认否认张某1签订备忘录的权限依据不足。根据备忘录的内容记载，从2014年12月15日起案涉工程后续项目所用的钢管租金由项目部承担，具体数量按项目部签字认可的送回租赁站的数量为准，时间以项目部通知拆除时间为止，根据李学文的陈述，2014年7、8月份其施工部分已经施工结束，江苏伟建公司系因自身工程需要继续使用脚手架，根据上述备忘录的内容，江苏伟建公司应当通知李学文拆除脚手架，其对李学文提交的拆除脚手架的工程联系单不认可，但未能向法院提交其他证据证明通知的时间，经盐城市亭湖区旭日建筑设备租赁站确认，李学文主张的钢管租赁期限内，其钢管系使用在案涉工程上，故一审法院认定江苏伟建公司支付李学文354540.13元钢管租金及从起诉之日止到实际履行之日止按同期同类银行贷款利率计算的利息并无不当。关于李学文主张的租赁物缺损费，其未能提交相应证据予以证明，一审法院未予支持亦无不当。关于李学文主张的人员工资等费用，其主张的依据是备忘录手写部分，该手写部分无人签字，亦无江苏伟建公司印章，其主张系江苏伟建公司工作人员戴某所写，但江苏伟建公司不予认可，李学文未能提供有效证据证明其主张，故本院对其点上诉理由不予支持。关于江苏伟建公司主张已经超付工程款及已经支付的工程款优先抵充本案租金的问题，因江苏伟建公司未能提供证据证明其已经与刘志富或李学文进行了工程款结算，故本院对其超付的主张不予支持，因金钱债权不具有特定性，江苏伟建公司在支付款项的过程中未明确表明系支付案涉租金，其根据其主张其并不认可需要向李学文支付案涉租金，也就不可能在前期过程中支付案涉租金，且工程款尚未最终结算，故其主张以其支付的款项优先抵充本案租金没有依据。因本案中，李学文向江苏伟建公司主张的租金系依据与江苏伟建公司签订的备忘录，要求江苏伟建公司承担的钢管租金，与千鹤湾公司无关，故千鹤湾公司在本案中不应当承担责任。关于一审案号问题，一审法院已经进行补正；关于诉讼请求的变更，一审庭审中有明确记载，一审程序不存在严重程序违法。综上所述，李学文、江苏伟建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11003元，由上诉人李学文负担3742元，江苏伟建建设工程有限公司负担7261元。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二〇年七月六日书记员  周亚梅