河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1624号 上诉人（原审被告）:王景华（又名王鑫），男，1997年3月20出生，汉族，住河北省保定市涞源县城区。 委托诉讼代理人：杨观光，河北泉源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘中华，男，1991年5月4日出生，汉族，住河南省雎县。 被上诉人（原审原告）：付向东，男，1987年11月18日出生，汉族，住河北省保定市涞源县。 被上诉人（原审原告）：刘建和，男，1985年9月18日出生，汉族，住河北省保定市涞源县。 被上诉人（原审原告）：付玉虎，男，1981年8月5日出生，汉族，住河北省保定市涞源县。 被上诉人（原审原告）：马燕稳，男，1977年10月10日出生，汉族，住河北省保定市涞源县。 上诉人王景华因与被上诉人刘中华、付向东、付玉虎、刘建和、马燕稳合伙协议纠纷一案，不服河北省涞源县人民法院（2019）冀0630民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王景华上诉请求：撤销河北省涞源县人民法院（2019）冀0630民初687号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审程序多处违法。1、开庭的书记员是吴俊涛，判决书上写的是高丹，没有通知过上诉人变更书记员，剥夺了上诉人申请回避的权利，程序违法。本案适用的是简易程序,2019年7月10日立案，11月20日判决，超过了法定起诉期,程序违法。3、被上诉人刘建和和上诉人一审没有参与庭审，判决书显示的是全部到庭参加诉讼，程序违法。4、一审认定被上诉人2019年9月27日申请鉴定，11月18日以被告拒不提供涉案物品撤回鉴定申请，全是一审法官凭空捏造，一审庭审结束后被上诉人也没有申请鉴定，至今无论是一审法官还是鉴定办公室都没有通知过上诉，被上诉人申请鉴定了，并且要求提供涉案物品，从何而谈鉴定？从何而谈上诉人不提供涉案物品，程序违法。5、一审开庭定的时间是2019年8月5日，上诉人到庭后，一审法官无辜说不开庭，上诉人阅卷后发现被上诉人没有提供任何证据，如果开庭被上诉人就会败诉，所以把开庭时间无限期的推迟直到帮助被上诉人取了证据才确定2019年9月27日第二次开庭，程序违法。6、被上诉人起诉的是“返还原物纠纷”，一审按“合伙协议进行审理”，然后又按返还原物判决，程序违法。7、本案第一次起诉是在涞源县庭，但由于被上诉人明显属于无理滥诉不会胜诉，所以被上诉人撤诉，又换了个庭把案件立到了审监庭再次起诉。难道是民一庭的法官水平低不敢判被上诉人胜诉？还是另有其因？上诉人认为程序违法。二、一审判决认定事实严重错误。本案中三合伙人已经协议散伙,并且就合伙财产、债权债务、其他权益进行了处分，音响归上诉人，由上诉人进行处分，房屋和其他物品归被上诉人付向东、刘中华，债权和其他债务也进行了处理。有上诉人提供的录音能够证实。一审法院对以上事实不予理睬，直接判返还，认定的事实严重错误。1、关于合伙人和份额的认定错误且没有任何证据。合伙人只有上诉人和被上诉人刘中华和付向东三人，根本没有刘建和、付玉虎、马燕稳，仅凭被上诉人的单方陈诉就确定他们是合伙人，一审法官胆子太大了吧？按照如此思路，上诉人说应有100个合伙人呢？也能认定？关于股份比例被上诉人说多少就多少，上诉人说什么也不认定。2、关于退伙问题。上诉人提供的证据已经证实各方对合伙财产处分的事实，如果判决返还首先得确定散伙无效。3、一审判决返还音响设备及ＭＧ红酒21瓶，百威啤酒2箱，燕京啤酒8箱，首先这些产品都属于伪劣产品，且已经不存在，不具有返还可能，怎么返还。4、如果一审法官认为上诉人作为合伙人无权占有这些财产，那么被上诉人即使是合伙人也无权占有这些财产，他们占有也是违法的，凭什么返还给他们？5、被上诉人提供的所有证据（包括物品清单、股份证明等）都是他们的单方陈诉,不符合证据的形式要件,不笼作为定案依据,并且在一审时第二次庭审时当庭提供，超过举证期限，并且有部分没有原件。一审全部采纳属于主观臆断。6、判决上诉人返还物品，那么被上诉人处分的房产等物品呢？如何处理，也要一一起诉返还吗？得起诉几个案子,一审法官不是在化解矛盾,而是在制造矛盾。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决适用的《民法通则》第32条、《民法通则若干意见》第52条是关于退伙的规定，本案中不涉及退伙，上诉人主张的是散伙，因此据此判决适用法律错误。2、一审判决适用的《民法通则》第30条、31条的规定,合伙应当有书面协议,但本案中没有合伙协议，因此据此认定被上诉人全部系合伙人属于适用法律错误。3、一审案由错误,导致适用法律错误。一审被上诉人以物权保护为由起诉法院，并且以《合伙企业法》主张（见庭审笔录11页）,判决以合伙纠纷依据《民法通则》判决。综上所述，一审判决认定事实错误、程序违法，为此上诉人依法提起上诉，望二审法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益和法律的尊严。 刘中华未到庭进行答辩。 付向东未到庭进行答辩。 付玉虎未到庭进行答辩。 刘建和未到庭进行答辩。 马燕稳未到庭进行答辩。 刘中华、付向东、付玉虎、刘建和、马燕稳向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告立即返还私自占有的合伙财产:酒水、音响设备、手机、RS机等物品或折价赔偿:163，050.8元、借款8，000元，共计171，050.8元。庭审中原告表示放弃对借款8，000元的主张;二、依法判令被告赔偿停业损失每天840元自停业之日起至本案执行完毕之日止(截止起诉之日损失16，800元);三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2019年1月6日，原、被告经协商，先后由马燕稳以年租金90，000元与原欢乐迪音乐吧的经营者何来东签订租赁合同，刘中华以年租金140,000元与欢乐迪房东王月华签订租房协议，并与石家庄传唱电子科技有限公司签订视易点歌音响工程合同，以价款130,000元购买其视易点歌系统音响设备，共同经营涞源县欢乐迪KTV。刘中华(主要出资人)、付向东、马燕稳、王景华以现金方式出资，刘建和及付玉虎以劳务形式出资，各合伙人共同参与了KTV的经营、管理，但双方未形成书面合伙协议。2019年4月16日，经原告付向东同意，被告王景华将欢乐迪KTV内存放的MG红酒3箱半，共计21瓶，百威啤酒2箱、燕京啤酒8箱、华为手机一部及用于经营的视易音响设备等物品拉走。2019年8月5日，经庭前调解，被告将华为手机一部归还原告刘中华。 一审法院认为，个人合伙，是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案原、被告之间各自提供了资金和劳务形式出资，虽未形成书面合同，但原、被告之间的合伙关系成立。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定,“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。据此，欢乐迪KTV内的财产应属于全体合伙人共有，原告付向东未经合伙人同意即准许被告私自拉走尚在经营的音响设备及酒水等负有过错责任，故被告未经合伙人同意拉走属于合伙人共有的财产并占有，应予返还。《中华人民共和国物权法》第四十三条规定:“无权占有不动产或动产的权利人可以请求返还原物”。据此，原告主张要求被告返还私自占有合伙财产即音响设备及酒水等物品的诉请理据充分，予以支持。被告抗辩其拉走的物品系经过原告付向东同意的，而付向东即使同意其拉走，因其未征得全体合伙人的同意，也当属无效。故对被告的抗辩理由不予采信;关于原告刘中华主张与被告王景华往来转账为给付被告退伙款，但其没有提交退伙清算账目佐证，并原告主张要求被告自2019年4月16日拉走KTV设备起赔偿停业损失。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条规定:“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理;书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错情况，确定其应当承担的赔偿责任”。据此，被告未经全体合伙人确认一致进行退伙清算，且被告拉走的音响设备等系由原告付向东的认可或准许造成的，故其损失及物品清单中，除被告认可的拉走的物品外，应当在进行合伙清算后再行主张。综上所述，根据合法、自愿的原则主持了调解，但原、被告未能达成调解协议。依照《中华人民共和国民法通则》第二十条、第二十一条、第三十二条、第一百三十四条第一款第(四)项，《中华人民共和国物权法》第四十三条,《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、被告王景华于本判决生效后十日内一次性返还原告刘中华、马燕稳、付向东、刘建和、付玉虎合伙财产视易点歌音响设备及MG红酒21瓶，百威啤酒2箱、燕京啤酒8箱;二、驳回原告刘中华、马燕稳、付向东、刘建和、付玉虎的其他诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,721元，减半收取1,861元，由被告王景华负担。 二审中，当事人未提交新证据。 二审审理查明事实与原审查明事实一致。 本院认为,个人合伙，是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中上诉人、被上诉人未有书面协议，但各自是以提供资金和劳务形式进行出资,故上诉人、被上诉人合伙关系成立。本案争议的焦点是上诉人与被上诉人之间是否散伙，是否对合伙期间的账目进行结算。在一审中上诉人主张上诉人已经散伙，合伙账目也已经清算，未能提交有效证据予以佐证，其主张不成立，本院不予支持。对于上诉人拉走的音响设备及酒水，虽是被上诉人付卫东让其拉走，但未经其他合伙人同意，其行为侵害了其他合伙人的利益，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》有关规定，判决上诉人王景华返还与被上诉人刘中华、马燕稳、付向东、刘建和、付玉虎合伙财产视易点歌音响设备及MG红酒21瓶，百威啤酒2箱、燕京啤酒8箱并无不当。 综上所述，上诉人王景华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判 二审案件受理费3,721元，由上诉人王景华负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵鹏壮 审判员  张 力 审判员  张峰先 二〇二〇年七月二十日 书记员  甄红云