湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1507号上诉人（原审原告）：吴明飞，男，1966年2月16日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：余少年，湖北道博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市雨阳物业管理有限公司，住所地武汉市武昌区中北路54号宏城金都A单元18层5号房。法定代表人：潘芝秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡波，女，该公司员工。上诉人吴明飞因与被上诉人武汉市雨阳物业管理有限公司（以下简称雨阳公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初10179号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴明飞上诉请求:1.撤销一审判决；2.判令雨阳公司支付吴明飞2018年1月1日至2018年1月19日工资1,393元；3.判令雨阳公司支付吴明飞2016年2月18日至2018年1月19日加班费42,786元；4.判令雨阳公司支付吴明飞解除劳动合同经济补偿金4,400元；5.判令一、二审诉讼费用由雨阳公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，吴明飞的月工资应当为2,200元。1.吴明飞的工资一直为2,200元/月，并不包含社保补贴，一审法院认定吴明飞的工资中包含社保补贴与事实不符。劳动合同并没有对社保缴纳事项进行约定，雨阳公司一直以银行转账的方式向吴明飞按月支付工资2,200元，但是并未约定该月工资2,200元包含社保补贴。直到吴明飞提起了仲裁，雨阳公司才故意将工资于2018年1月15日分开两笔发放，一笔450元备注为社保，一笔1,750元备注为工资，这与雨阳公司在开庭中主张的吴明飞工资中包含650元社保补贴自相矛盾。2.吴明飞与雨阳公司并未就社保自行缴纳事项达成一致。申请书的签名并非吴明飞所写。虽然部分工资条有吴明飞的签名，但是并不能据此认定吴明飞认可雨阳公司发放社保补贴的事实。因此，雨阳公司应当支付吴明飞2018年1月1日至2018年1月19日工资1,393元，应当支付解除劳动合同经济补偿金4,400元。二、雨阳公司应当支付吴明飞2016年2月18日至2018年1月19日加班费42,786元。吴明飞自2016年2月入职，实行两班倒工作制，每天工作12小时，周末及法定节假日均不休息，但工资一直为2,200元未变动。吴明飞提供了雨阳公司制定的排班表证明存在加班的事实，虽然证据上没有雨阳公司的签章，但却来源于雨阳公司，而雨阳公司亦未提供吴明飞的考勤表证明不存在加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，在吴明飞已经完成举证责任的前提下，应由雨阳公司承担举证责任，但雨阳公司并未举证证明不存在加班或安排加班的事实。因此，雨阳公司应当支付吴明飞2016年2月18日至2018年1月19日延时加班费16,689.66元、休息日加班费19,420.69元、法定节日加班费6,675.86元。雨阳公司答辩认为，一审法院判令雨阳公司支付吴明飞工资1,393元，系计算错误，应当是1,200余元。吴明飞要求雨阳公司支付加班费42,786元，但劳动合同中约定执行不定时工作制，雨阳公司保障吴明飞每周至少休息一天，对吴明飞自行加班，雨阳公司不予认可。吴明飞系因个人原因自动离职，并提交了离职申请，不是雨阳公司辞退，雨阳公司不应支付经济补偿金。吴明飞签订书面申请书，自愿放弃由雨阳公司为其缴纳社保，且吴明飞从未对工资、工时提出过异议。请求驳回吴明飞的上诉请求。吴明飞一审诉请：1.确认吴明飞与雨阳公司在2016年2月18日至2018年1月19日期间存在劳动关系；2.判令雨阳公司支付吴明飞2018年1月1日至2018年1月19日工资1,393元；3.判令雨阳公司支付吴明飞2016年2月18日至2018年1月19日加班费42,786元；4.判令雨阳公司支付吴明飞未签订劳动合同双倍工资24,200元；5.判令雨阳公司支付吴明飞解除劳动合同经济补偿金4,400元；6.判令雨阳公司支付吴明飞未休年休假工资1,517元；7.本案诉讼费由雨阳公司承担。一审审理查明，2016年2月18日吴明飞入职雨阳公司，从事保安兼岗亭收费工作，月工资标准为1,800元，工作地点在武昌区水果湖统计局新五栋。2016年3月1日，雨阳公司与吴明飞签订《劳动合同书》，约定合同期限自2016年2月1日至2017年1月31日止，吴明飞担任保安员，工作地点为湖北省统计局。2017年1月25日，双方当事人签订续订、变更劳动合同，同意续订劳动合同三年，自2017年2月1日起至2020年1月31日止。2016年3月1日，吴明飞在书写有“本人因自己已经在社保流动窗口缴纳社会保险，特自愿向公司申请，由公司每月支付650元的保险费用给我，我自行在社保流动窗口缴纳社会保险，并向公司承诺，本人放弃对公司不缴纳社会保险义务有关的所有权利”的申请书上签名。在职期间，雨阳公司未为吴明飞缴纳社会保险，在2017年4月、5月、7月、8月、9月、10月、11月、12月向吴明飞支付社保补贴共计4,800元。2018年1月19日，吴明飞以雨阳公司未能足额支付加班薪资报酬及未为吴明飞购买社会保险为由通过书面形式向雨阳公司提出解除劳动合同。雨阳公司未支付吴明飞2018年1月1日至2018年1月19日期间的工资。2017年2月8日，吴明飞向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决确认吴明飞与雨阳公司于2016年2月18日起至2018年1月19日存在劳动关系并裁令雨阳公司向吴明飞支付解除劳动合同经济补偿金4,400元、延时加班费16,689.66元、休息日加班费19,420.69元、法定节假日加班费6,675.86元、2018年1月1日至2018年1月19日工资1,393元。2018年6月13日，武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出昌劳人仲裁字[2018]第244号仲裁裁决书，裁决：一、确认2016年2月18日至2018年1月19日吴明飞与雨阳公司存在劳动关系；二、雨阳公司自本裁决书生效之日起十五日内支付吴明飞2018年1月1日至2018年1月19日期间的工资1,241.38元；三、驳回吴明飞的其他仲裁请求事项。吴明飞对该仲裁裁决书不服，诉至法院。一审法院审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。吴明飞主张2016年2月18日至2018年1月19日期间与雨阳公司存在劳动关系，对于该项诉请雨阳公司并无异议，予以确认，即在2016年2月18日至2018年1月19日期间，吴明飞与雨阳公司存在劳动关系。关于2018年1月工资的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者足额支付劳动报酬。雨阳公司未支付吴明飞2018年1月1日至2018年1月19日期间的工资，应予以支付，金额为1,800元/月÷21.75天/月×15个计薪日＝1,241.38元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吴明飞主张雨阳公司支付加班费42,786元，但未举证证明存在加班事实，故对其主张雨阳公司支付其2016年2月18日至2018年1月19日加班费的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。据此，劳动争议适用仲裁前置程序。吴明飞在本案提出的诉讼请求“判令雨阳公司支付未签订劳动合同双倍工资24,200元”、“判令雨阳公司支付未休年休假工资1,517元”，在仲裁阶段并未提出，不符合劳动争议仲裁前置程序，对以上诉请不予处理。关于经济补偿金的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，虽然吴明飞向雨阳公司提交申请，要求雨阳公司每月支付650元的保险费，由其个人自行在流动窗口缴纳，但用人单位定期为劳动者缴纳社会保险金是法律规定的用人单位和劳动者依法向国家履行的强制性义务，具有强制保险性质，用人单位和劳动者之间不能就是否缴费以及缴费的金额和比例问题自行协商来规避法律的明文规定。雨阳公司未依法为吴明飞办理社会保险，应当按照上述法律规定向吴明飞支付解除劳动合同经济补偿金。在2016年2月18日至2018年1月19日期间，吴明飞与雨阳公司存在劳动关系，月平均工资1,800元/月。故雨阳公司应当依法支付吴明飞经济补偿金3,600元（1,800元/月×2个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、确认吴明飞与雨阳公司在2016年2月18日至2018年1月19日期间存在劳动关系；二、雨阳公司于本判决生效之日起十日内向吴明飞支付2018年1月1日至2018年1月19日工资1,241.38元；三、雨阳公司于本判决生效之日起十日内向吴明飞支付解除劳动关系经济补偿金3,600元；四、驳回吴明飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，予以免收。二审审理中，雨阳公司提交2016年4月、5月的排班表，拟证明吴明飞每天工作时间为8小时，不存在加班的情形。吴明飞质证认为，对该证据真实性有异议，系雨阳公司单方制作，也不能证明吴明飞在整个工作期间没有加班。对上述证据，本院审核认为，该证据系雨阳公司单方制作，雨阳公司也没有提交其他佐证予以证明，且该证据仅为2016年4、5月的排班情况，不能反映与吴明飞劳动关系存续期间的情形，不能达到雨阳公司的证明目的，对该证据不予采信。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2016年3月1日，雨阳公司与吴明飞签订的劳动合同中约定每月基本工资为1,550元。本院认为，关于吴明飞的月工资，雨阳公司与吴明飞签订的劳动合同中约定每月基本工资为1,550元，虽实际每月发放2,200元，但在雨阳公司提交的2017年4月、5月、7月、8月、9月、10月、11月、12月工资表中，吴明飞予以签名，该工资表中明确吴明飞工资包含基本工资和社保补贴两部分。吴明飞于2019年1月离职，离职前12个月平均工资扣除雨阳公司发放的社保补贴为1,800元，吴明飞认为其月工资应当为2,200元的上诉理由，缺乏事实依据。一审法院据此计算2018年1月1日至2018年1月19日的工资并无不当。关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，吴明飞提交的证据不足以证明在劳动关系存续期间，吴明飞存在加班的事实，亦未提交雨阳公司掌握有加班事实存在的相应证据，吴明飞主张雨阳公司支付其加班费，缺乏事实和法律依据。关于经济补偿金，一审法院判决雨阳公司向吴明飞支付经济补偿金，雨阳公司并未提起上诉，其在二审又答辩认为吴明飞系因个人原因自动离职，不应支付经济补偿金，因雨阳公司没有提起上诉，该辩称意见，本院不予审理。综上，吴明飞的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴明飞负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陈 祥审判员  陶 歆二〇二〇年七月八日法官助理张利钦书记员徐梦窈