北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终940号上诉人（原审原告）：上海思路光学眼镜有限公司，住所地上海市崇明县陈家镇。法定代表人：徐升根，董事长。委托诉讼代理人：刘历励，上海仁科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李硙，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京慧能泰丰信息咨询有限责任公司分公司,住所地北京市西城区车公庄大街9号院五栋大楼。上诉人上海思路光学眼镜有限公司（简称思路公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初7282号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、复审商标1.注册人：思路公司。2.注册号：第4203734号。3.申请日期：2004年8月4日。4.专用权期限至：2026年11月20日。5.标志：“点睛”。6.核定使用商品（第9类，类似群0921）：眼镜架；太阳镜；眼镜盒；光学矫正透镜片（光）；擦眼镜布；眼镜玻璃；眼镜链；眼镜框；隐形眼镜；眼镜。二、被诉决定：商评字［2017］第93383号《关于第4203734号“点睛”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2017年7月28日。该决定认定：复审商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应当适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题仍应适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。本案的焦点问题是，复审商标在2013年1月20日至2016年1月19日期间（简称指定期间）内是否进行了商标法意义上的使用。思路公司提交的销售单及快递单据中，销售单为其自制证据，快递单据中未显示邮递货物，且销售单中显示的绿膜商品并非复审商标核定使用的商品。他人出具的证明及相关营业执照为证人证言，无其他有效证据予以佐证，证明力较弱。网页截图证明力较弱，且未显示证据形成时间。宣传照片、产品包装照片、宣传照片为照片，证明力较弱，且未显示证据形成时间。国家眼镜产品质量监督检验中心（简称国家眼镜检验中心）出具的检验报告，证据形成时间晚于指定期间且该份证据并非对复审商标的商业使用证据。报价单为思路公司自制，未显示证据形成时间，不能证明其对复审商标的商业使用情况。综上，思路公司提交的证据不能证明复审商标在指定期间内进行了有效使用，复审商标应予撤销。依照2001年商标法第四十四条第（四）项、2013年商标法第五十四条、第五十五条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：复审商标予以撤销。三、其他事实2016年10月19日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标撤三字［2016］第Y008884号《关于第4203734号第9类“点睛”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y008884号决定），认为思路公司提供的商标使用证据无效，决定：撤销复审商标。思路公司不服第Y008884号决定，于2016年11月21日向商标评审委员会提出复审申请。在商标评审阶段，思路公司提交了下列证据：1.思路公司出具的快递单和销售单据；2.他人出具的证明以及相关营业执照；3.网页截图；4.宣传照片；5.国家眼镜检验中心出具的检验报告；6.产品包装照片。在原审诉讼阶段，思路公司提交了下列主要证据：1.商标使用许可合同；2.江苏新思路光学眼镜有限公司（简称新思路公司）的营业执照；3.中国眼镜协会出具的证明、参展照片、2013年至2015年中国（上海）国际眼镜业展览会（简称展览会）资料；4.参加展览会的发票；5.国家眼镜检验中心对（2016）商检字眼镜类0334号检验报告有关信息的说明；6.思路公司与濉溪县城北澳玛眼镜店（简称澳玛眼镜店）开具的产品销售合同、证明、销售单、产品邮寄单，以及澳玛眼镜店的店面及内展照片、营业执照，和新思路公司的对账单；7.思路公司与淮安区车桥镇零距离眼镜店（简称零距离眼镜店）开具的产品销售合同、证明、销售单、产品邮寄单，以及零距离眼镜店的店面照片、营业执照，和新思路公司的对账单；8.证明零距离眼镜店经营者与黄忠恒之间关系的结婚证，以及黄忠恒对思路公司的汇款记录；9.思路公司与眼科中心、新视明眼镜店、新奕眼镜开具的销售单及产品邮寄单；10.丹阳市华文印务有限公司（简称华文公司）开具的证明，以及丹阳市博浪数码图文制作部（简称博浪制作部）开具的证明和营业执照；11.思路公司销售时用的宣传单、镜片及相关包装的实物等证据。北京知识产权法院认为：本案的争议焦点为复审商标于指定期限内在“眼镜”等商品上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。本案中，从思路公司在商标评审阶段中提交的证据来看，其中证据1中销售单为自制证据，快递单据中并未显示邮递货物，并无复审商标。证据2中证人证言，在无其他辅证予以佐证的情况下，法院难以采信。证据3、4、6网页截图、宣传照片、产品包装照片均为自制证据，证明力较弱。证据5检验报告，不在指定期间之内。因此，上述证据不能证明思路公司在指定期间内在其核定的“眼镜”等商品上对复审商标进行了真实、公开、合法的商业使用。被诉决定对此认定正确，予以确认。思路公司在原审诉讼程序中提交了新的证据，虽然新证据并未在商标评审阶段提交，也不是被诉决定的作出依据，但考虑到新证据对本案关键事实具有重要影响，且经过原审庭审质证，为避免当事人诉累及使案件实质性解决，法院对新证据予以接受。从其在原审诉讼中提交的证据来看，证据1、2思路公司与新思路公司合同、营业执照，单独的授权许可不能证明商标的使用，不予认可。证据3、4仅为展览会参加证据，不能证明其在核定使用商品上进行使用的证据，证明力较弱，在无其他辅证予以佐证的情况下，难以采信。证据5检验报告证明力较弱。证据6中销售合同、证明、销售单均无发票加以佐证，难以证明其真实性。证据7中销售合同、证明、销售单转账记录无原件，证明力较弱，不予认可。证据8、9、10身份证明与销售单无与复审商标相关联的信息，与本案无关。证据11为自制证据，证明力较弱，不能证明思路公司在指定期间内对复审商标在“眼镜”等商品上的商业使用。因此，上述证据不能证明思路公司在指定期间内在其核定的“眼镜”等商品上对复审商标进行了真实、公开、合法的商业使用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，北京知识产权法院判决：驳回思路公司的诉讼请求。思路公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：思路公司提供的证据能够形成完整的证据链，足以证明复审商标于指定期间内在核定使用的“眼镜”等商品上进行了真实、合法、有效的使用。商标评审委员会和北京慧能泰丰信息咨询有限责任公司分公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有复审商标的商标档案、第Y008884号决定、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，思路公司向本院提交了下列证据材料：1.银行转账凭证原件；2.江苏省丹阳市公证处（2020）苏阳证字第652号公证书原件。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有思路公司向本院提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案复审商标的指定期间跨越2001年商标法和2013年商标法施行期间，为保障行政相对人的信赖利益，行政机关在作出具体行政行为时应当遵循“法不溯及既往”以及“实体法从旧、程序法从新”的一般原则，故本案的实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。2001年商标法第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。本案的焦点问题为复审商标于指定期间内在核定使用的商品上是否进行了商标法意义上的使用。思路公司在本案中的销售单为自制证据，无相应的标有复审商标的收据、转账记录、发票等证据予以佐证，相应的快递单未能显示时间、复审商标和商品，无法与以上销售单对应。网页截图与宣传照片、产品包装照片均未显示形成时间，无法证明复审商标在指定期间内的公开宣传使用情况。国家检验中心检验报告显示待检商品为“光学树脂眼镜片”，检验报告签发日期为2016年12月2日，已超出指定期间近一年，国家检验中心对该报告的说明亦不能证明复审商标在指定期间的检验情况。2013年至2015年会刊所列参展商品商标中虽然包含复审商标，但无相应的展台租赁合同、价款转账记录、发票等证据予以佐证，展会照片为自制证据、未显示形成时间且未显示复审商标，中国眼镜协会出具的证明亦无法对上述证据形成补强，均不能证明复审商标于指定期间内在眼镜架等商品上的实际宣传情况。思路公司与澳玛眼镜店、零距离眼镜店虽签订有《产品销售合同》，但其销售单、邮单、客户对账单中均未显示复审商标。配镜订单为自制证据且无相应的付款记录等予以佐证。思路公司与眼科中心、新视明眼镜店、新奕眼镜开具的销售单及产品邮寄单中，销售单为自制证据，邮寄单中无复审商标、准确时间及商品，亦无其他证据佐证，无法证明复审商标在核定使用商品上的使用情况。华文公司及博浪制作部出具的证明无相应的合同、转账记录及发票等证据予以佐证。思路公司的宣传单、镜片及相关包装的实物等证据在无其他证据予以佐证的情况下均无法证明复审商标在镜片等商品上的真实使用情况。思路公司在二审诉讼中提交的公证书内容中未显示复审商标，不能证明复审商标在核定使用商品上的宣传及使用情况。因此，在案证据不能证明复审商标于指定期间内在核定使用的眼镜架、太阳镜、眼镜盒、光学矫正透镜片（光）等商品上进行了真实、公开、有效的商业使用，复审商标在全部核定使用商品上的注册应予撤销，思路公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。思路公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海思路光学眼镜有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年七月二十一日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜