辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3677号上诉人（原审被告）：泰宏建设发展有限公司，住所地郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。法定代表人：秦羡胜，系董事长。委托诉讼代理人：马志鹏、张蕾，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔连堃，男，1951年1月19日出生，汉族，系项目经理，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：王魏，系辽宁京阙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马登义，男，1957年3月10日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：孔蕾，系沈阳市沈河区正阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈阳冠隆置业发展有限公司，住所地沈阳市于洪区黄海路16号甲。法定代表人：陈喆元，系总经理。委托诉讼代理人：崔勇，系辽宁申扬律师事务所律师。上诉人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）因与被上诉人崔连堃、马登义、沈阳冠隆置业发展有限公司（以下简称冠隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初15458号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。泰宏公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人崔连堃的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费及因诉讼产生的全部费用均由被上诉人崔连堃承担。事实和理由：1、一审法院事实认定错误。（1）一审法院忽略泰宏公司与马登义签署的合同，根据合同的相对性，崔连堃应当向马登义主张工程款项；（2）案涉两份工程合同的结算方式各不相同，泰宏公司向冠隆公司出具的函件不能当做泰宏公司与崔连堃之间的结算依据。泰宏公司对崔连堃所施工的工程价款从未自认；案涉两份合同约定的结算方式完全不同，一审法院对此关键事实视而不见，并错误的混淆认定；“估算”的产值根本不能作为定案数额；（3）对已付工程款数额未查清的情况下，一审法院以崔连堃单方自认数额作为已付款定案依据，系错误的；2、一审法院审判程序违法；（1）崔连堃负有举证工程量与造价义务，启动造价鉴定的主体应当是崔连堃；（2）一审法院未启动鉴定即判决此案，系程序错误。崔连堃辩称：一、案外人马登义在案涉工程中为上诉人的项目负责人，并非上诉人所称的转承包关系。即便上诉人提供上诉人与马登义的转包合同，也不能证明案涉工程转包的事实，因为合同的签订并不能代表合同的履行，且合同亦存在倒签的可能性。截止目前，上诉人未提供任何其他证据证明案外人马登义履行过转包合同。马登义在案涉工程中作为项目部负责人，与被上诉人等实际施工人就工程事宜进行联络，但马登义并未参与具体施工以及工程款垫资及结算。已付工程款均是由上诉人或被上诉人沈阳冠隆置业发展有限公司直接向被上诉人崔连堃支付，且最终核算已付工程款时，上诉人的财务人员张玉生与被上诉人崔连堃直接核对，与马登义无关。二、上诉人在第一次二审期间向法院申请对案涉工程进行造价鉴定，但在发回重审之后，并未向一审法院明确提出造价鉴定申请。关于案涉工程工程量和工程造价被上诉人崔连堃已经完成了举证责任，上诉人除非提出相反的证据反驳，否则提出造价鉴定于法无据。案涉工程已经全部竣工且已交付回迁户办理了入住，上诉人已向被上诉人崔连堃出具了加盖上诉人公章的确定工程量和工程产值的书面函件，依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件的司法解释》（一）第十四条第三款的规定、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件的司法解释》（二）第十二条，上诉人应当以盖章确认的工程总产值向被上诉人崔连堃支付工程款，且依法不应支持其申请造价鉴定的申请。三、一审法院做出的判决结果并无不当，请求贵院维持一审判决。经过两次一审，法院审理查明的事实基本一致，且被上诉人崔连堃的所有主张均有证据予以证明，上诉人在审理期间就反驳和抗辩并没有提供有效的证据予以证明。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院维持一审判决。马登义辩称：一审判决没有涉及我方的判项，我们请求二审法院维持对我方的判项。一审法院追加我方只是为了查明事实，代理人也是为了查明事实才作为代理人核实情况，其他意见同一审。冠隆公司辩称：坚持一审诉讼意见。崔连堃向一审法院起诉请求：1.请求判令被告泰宏公司向原告支付工程款13,943,509.63元；2.请求判令被告泰宏公司向原告支付工程款利息（自2015年9月起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费及原告为主张诉讼请求所发生的全部费用由被告泰宏公司承担。一审法院查明，2011年11月24日，被告冠隆公司（发包人）与被告泰宏公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告泰宏公司承包位于沈阳市于洪区的“沈阳市于洪区蒲河湾项目施工二标段”工程。工程内容为土建、水电安装、装饰工程等图纸及工程量清单中的全部内容；资金来源为财政资金；合同价款为446,257,860元；开工日期：2011年11月25日；竣工日期：2013年5月21日；本合同价款采用固定单价合同，方式确定；本工程无分包单位。另外，该合同附件1中，B06号楼工程造价10,262,948.71元、B07号楼工程造价7,439,494.26元、B08号楼工程造价7,439,494.26元、B10号楼工程造价12,891,672.52元，以上合计38,033,609.75元。2011年11月26日，二被告就上述工程又签订一份《补充协议》，主要内容为对前述工程合同的细节进行了明确约定等。2012年7月2日，原告作为B06、B07、B08、B10号楼的实际施工人进入施工现场开始施工，于2013年9月30日完工。案涉公司于2014年11月18日经相关单位竣工验收合格。尔后回迁户开始回迁并于2015年2月入住。2014年11月19日，被告泰宏公司为原告出具《蒲河湾二期B06、B07、B08、B10楼产值及付款情况说明》，载明案涉工程建筑面积21202.81平方米；完成产值3,604.48万元；按合同约定主体应付100%，即2,247.5万元；按合同约定装饰应付80%，即1,085.59万元；按合同约定合计应付3,333.09万元。完成产值为估算产值。产值暂按1,700元/平方米，主体暂按1,060元/平方米，装饰暂按640元/平方米的百分比计算。同时，因原告在施工过程中，施工现场多次停工。被告泰宏公司为原告向被告冠隆公司出具了《蒲州湾住宅小区6#、7#、8#、10#楼对已完工程2013年停工补偿费用计算申请》，申请补偿的金额总计为142.63万元。2014年11月20日，被告泰宏公司为原告向被告冠隆公司出具《关于蒲河湾二期B06#、B07#、B08#、B10#楼申请拨付工程欠款的函》，载明：“由我公司组织施工的蒲河湾住宅小区二期B06#、B07#、B08#、B10#楼，建筑面积21202.81平方米，于2012年7月2日开工，2013年9月30日完工，完成施工产值3,604.48万元，按合同约定至今年年底应付3,333.09万元。……。”另查明，2012年9月至2015年11月，原告向被告泰宏公司交纳了其所施工工程的相关税费，被告泰宏公司为原告出具了相应的《专用收款收据》8张。2013年9月3日至2016年5月20日，被告泰宏公司和被告冠隆公司分别向原告及原告指定的账户汇入部分工程款。庭审中，原告自认被告泰宏公司已支付工程款合计26,376,650.12元。再查明，截至2018年2月，被告冠隆公司已支付给被告泰宏公司工程款合计为310,320,623.50元。另外，本案在诉讼过程中，经原告申请，本院依法查封了泰宏公司银行账户存款13,943,509.63元。一审法院认为，被告冠隆公司与被告泰宏公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制规定，具有法律效力，双方均应按合同约定履行各自义务。根据该合同约定，被告泰宏公司作为承包人不得将工程分包。虽然被告泰宏公司主张其将“蒲河湾项目”转包给被告马登义，被告马登义将其中的B06、B07、B08、B10号楼分包给原告进行施工。但在合同的实际履行过程中，从原告提供的一系列证据上看，被告泰宏公司与原告之间形成了事实上的工程分包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此，本院认定被告泰宏公司将案涉四栋楼的施工工程分包给原告的行为违反了上述法律规定，应属无效。但案涉工程已于2014年11月18日经相关单位竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告作为实际施工人来主张工程款，本院应予支持。关于原告主张的工程款数额的认定问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告泰宏公司与原告之间的建设工程分包合同关系因违反了相关法律规定而无效，但因原告所施工的工程已由相关部门竣工验收合格，被告泰宏公司对原告所施工的工程价款亦进行了自认，故本院确认被告泰宏公司尚欠原告工程款9,668,149.88元（36,044,800元-26,376,650.12元）未付。关于被告泰宏公司抗辩已付27,496,296.58元，但未提供任何付款证据，故本院以原告自认的数额确认为被告泰宏公司的已付款数额。关于原告主张的工程欠款的利息问题。本院认为，原告与被告泰宏公司对于双方之间无效合同关系的形成均有过错，应各负其责。故本院确定以原告起诉之日作为利息的起算点，按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕时止。关于原告主张的因冠隆公司的拖延行为导致工程延期开工而产生的停工补偿费1,426,300元的问题。本院认为，停工损失属于原告的实际损失，且损失数额已经被告泰宏公司确认，故对原告的该项主张本院予以支持。关于案涉工程造价的司法鉴定问题，原告已对案涉工程的工程造价提供了证据，被告泰宏公司并加盖了公章。如被告泰宏公司对工程造价有异议，应对此承担举证责任。被告在二审时提出鉴定申请，但发回重审后一直未向本院提出鉴定申请，故本院以原告提供的证据确定案涉工程的工程造价。判决：一、被告泰宏建设发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告崔连堃工程款9,668,149.88元及其利息(以9,668,149.88元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2018年7月24日起计算至履行完毕时止)；二、被告泰宏建设发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告崔连堃停工补偿费1,426,300元；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费121,198元，由被告泰宏建设发展有限公司负担88,366元，原告崔连堃负担32,832元；诉讼保全费5,000元，由被告泰宏建设发展有限公司负担。二审中，上诉人提供如下证据材料：证据一：2020年5月19日依据法院调查令，到于洪区分局造化派出所调取的3份材料，分别为2011年11月22日建筑工程内部承包协议书、2015年2月13日对马登义的询问笔录、2014年12月9日对黄长顺的询问笔录。该组证据拟证明涉案工程的实际施工人是崔连堃，与其存在合同关系的相对方为马登义，且马登义在笔录中自认以泰宏项目部的名义与崔连堃签订合同，二人对合同价款的结算方式约定为按照08定额、三类取费计算。同时，马登义在笔录中自认其与泰宏存在合同关系。崔连堃质证认为：对该组证据的真实性没有异议，建筑工程内部承包协议书签署的双方为泰宏公司蒲河湾二标段项目部，在合同中没有马登义的签字，只有项目部的公章，不能证明上诉人的主张。在询问笔录中第2页中段问题是“是否参与施工建设”，马登义说“没有”。且该组询问是针对黄长顺的施工，与我方无关。同时，在该组证据中马登义自认与泰宏在2012年3月12日签订承诺保证书，规定了崔连堃是蒲河湾小区施工负责人及其他权利义务，该证据可以证明被上诉人崔连堃主张马登义为涉案工程项目部负责人。询问笔录是针对黄长顺与泰宏，与我方无关，与本案无关。马登义：对证据真实性没有异议。冠隆公司：对证据真实性没有异议，我公司从未同意泰宏公司对外分包转包涉案工程，对泰宏公司、崔连堃、马登义之间的分包转包行为不知情也不认可。证据二：2020年4月20日蒲河湾项目二标段已完施工部分工程鉴定意见书。拟证明泰宏公司于本院与冠隆公司建设工程施工合同纠纷案中，泰宏公司申请对蒲河湾二期总体工程（包括涉案工程）进行造价鉴定，现鉴定结论为蒲河湾二标段造价总金额为3.5余亿元，证明冠隆公司存在欠付工程款的事实，依据建设工程司法解释第26条，冠隆公司应当在欠付工程款范围内承担责任。鉴定意见书中并未涵盖崔连堃于一审中主张的2013年3月中旬至2013年5月的停工损失与借贷利息费用（争议部分与无争议部分均未涉及）。一审法院仅凭一张泰宏公司向冠隆公司主张的停工损失请款函（并未得到冠隆确认），便认定泰宏公司先行承担该笔142万元的费用，有悖于公平原则，现蒲河湾二标段鉴定金额已经得出，并未包括此项费用，因此该部分费用也同样不能计入涉案工程最终造价中。同时，本案中泰宏公司也向法院申请对于涉案工程进行造价鉴定，鉴定依据为马登义与崔连堃之间约定的结算依据，即08定额三类取费。崔连堃质证认为：该组证据真实性没有异议，对证明目的有异议，停工停产损失已经由泰宏公司盖章确认，系对实际施工人的补偿。在工程造价中，未包括停工补偿，是因为其只是对土建等施工部分进行的鉴定，无法对停工补偿予以鉴定，且泰宏公司与冠隆结算的标准和依据对我方无约束力，与本案无关。马登义：真实性没有异议。冠隆公司：真实性没有异议，关联性有异议，我公司在该诉讼案件中也提出反诉，要求泰宏公司承担逾期完工违约金等损失。现该案并未作出生效判决，仅凭工程鉴定意见书不能证明我公司就该工程存在拖欠工程款的情况。证据三：2013年4月28日报纸上发布的声明，拟证明泰宏公司项目部章为他人私刻，泰宏公司已经发表声明，该项目部章并非为公司的真实印章。崔连堃质证认为：该组证据真实性有异议，不能提供该报纸的刊登时间和单位，无法对真实性核实，且声明内容可以以电话、短信、见面等方式向各方当事人送达，该声明的发表与本案无关，也与我方无关，也不属于二审新证据，远远早于一审审理时间。马登义：内部承包协议盖章是在2011年，声明是在2013年，其后的情况我方不清楚。冠隆公司：没有原件，真实性无法确认，登报行为不能起到确认公章效力的作用。证据四：2015年6月20日承诺书、2013年10月26日《会议纪要》，拟证明对于争议的洪勘费用、桩基费用、道路挖土等费用，在承诺书及会议纪要中崔连堃都签字认同予以分担。崔连堃质证认为，上述承诺书、会议纪要上的签字的真实性没有异议，但认为其上未明确分摊的费用明细。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案审理的主要争议焦点为：一、上诉人是否负有直接给付工程款的义务。二、工程总造价如何认定。三、已付工程款数额。四、停工损失应否支持。对此，本院分别阐述如下：一、关于本案争议的给付主体问题。上诉人主张根据合同的相对性原则，崔连堃应当向马登义主张工程款项，其不应直接给付工程款。审理中，上诉人提供了到于洪区分局造化派出所调取的3份材料，分别为2011年11月22日建筑工程内部承包协议书、2015年2月13日对马登义的询问笔录、2014年12月9日对黄长顺的询问笔录。从该组证据的内容来看，内部承包协议签署的双方为泰宏公司蒲河湾二标段项目部，在合同中没有马登义的签字，只有项目部的公章。马登义笔录陈述其向泰宏公司承诺是案涉工程的负责人，并没有实际施工，工程由包括崔连堃在内的六家工程队施工。且在合同的实际履行过程中，从崔连堃提供的一系列证据上看，泰宏公司与崔连堃之间形成了事实上的工程分包合同关系。崔连堃亦提供了泰宏公司向冠隆公司就案涉工程出具的申请拨付工程欠款的函件的原件，故一审法院认定上诉人泰宏公司负有给付工程款的义务并无不当。上诉人提出应由马登义承担责任的主张，本院不予支持。二、关于工程总造价如何认定的问题。前已论述，崔连堃提供了泰宏公司向冠隆公司就案涉工程出具的申请拨付工程欠款的函件的原件，该函件中载明案涉工程已完成总产值3,604.48万元。案件在审理中，上诉人泰宏公司对此数额曾提出造价鉴定申请，但案件发回重审后，上诉人又不申请鉴定，本次审理中其又申请造价鉴定，有违诚实诉讼原则。且泰宏公司作为原告在本院对冠隆公司提起诉讼，诉讼范围包含本案工程，该案中对工程造价进行了司法鉴定，该案虽未做出生效裁判，但参考该案鉴定意见中涉及本案工程的造价结论，可以认定泰宏公司函件中载明的案涉工程已完成总产值3,604.48万元符合客观事实，故原审采信该数额作为工程总造价并无不当。同时，再根据泰宏公司与马登义签订的《协议书》，以及马登义与崔连堃签订的《建设工程内部承包协议书》，均约定了按照工程造价10%支付管理费用，审理中，当事人对此均未提出异议，故对于本院认定的工程总造价3,604.48万元，亦应扣除上述约定的管理费用，由此计算，扣除管理费扣的工程造价应为：32,440,320元。三、关于已付工程款数额问题。一审审理中，崔连堃提供了与泰宏公司的对账单，其中双方无争议数额26,376,650.12元。对于双方争议的金额1,119,646.46元，其内容主要为水电费、洪勘费用、桩基费用、道路挖土费用，争议原因系崔连堃提出这部分施工水电费不是我方施工产生的水电费用，在确认的金额中已包含我方施工产生的水电费用，在无争议表中有。对于洪勘利息冻结分摊是由于洪勘公司起诉上诉人关于挖土方产生的，与我方施工部分无关。但本案在审理中，泰宏公司向法庭提交了2015年6月20日承诺书、2013年10月26日《会议纪要》等证据，其上均有崔连堃签字确认，上诉证据中标注了崔连堃对于双方争议的洪勘费用、桩基费用、道路挖土等费用认同予以分担，审理中，崔连堃对上述证据的真实性均予认可，故对于上诉人提出应将上述费用计入已付款的上诉请求，本院予以采信。对于水电费用的争议问题，因被上诉人崔连堃做为涉案工程的施工方，对于水电费应为其施工成本部分，二审中，泰宏公司向法庭提交了其交纳水电费的相关证据，崔连堃虽对该部分证据提出异议，但其未向法庭提交相关证据对其已实际缴纳水电费予以佐证，故对于该部分水电费用，亦应计入被上诉人崔连堃已付款数额之中。由此计算，上诉人已实际支付的款项应为27,496,296.58元，其中包括对账单中标注的“转税费”2,122,379.66元。四、关于停工损失应否支持的问题。崔连堃主张该损失的主要证据是泰宏公司盖章的就案涉工程已完工程2013年停工补偿费用计算申请，该申请不是崔连堃向泰宏公司提交确认的申请，而是泰宏公司认为冠隆公司原因延期开工，给施工方造成损失，请求冠隆公司给与补偿，现泰宏公司作为原告在本院对冠隆公司提起诉讼，诉讼请求中包含停工损失部分，但案件尚未审结，一审直接认定该数额系泰宏公司的确认不妥，如泰宏公司在与冠隆公司诉讼中，此部分停工损失获得支持，崔连堃可据此另行主张权利。综上四点分析，泰宏公司欠付工程款数额应为：7,066,403.08元（32,440,320-27,496,296.58+2,122,379.66）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初15458号民事判决主文第二、三项；二、变更辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初15458号民事判决主文第一项为：泰宏建设发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付崔连堃工程款7,066,403.08元及其利息(以7,066,403.08元为基数，自2018年7月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回崔连堃其他诉讼请求；四、驳回泰宏建设发展有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费121,198元，由泰宏建设发展有限公司负担61,422元，崔连堃负担59,776元；诉讼保全费5,000元，由泰宏建设发展有限公司负担。二审案件受理费121,198元，由泰宏建设发展有限公司负担77,196元，崔连堃负担44,002元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年七月二十一日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。