黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终468号上诉人（一审被告）：徐宝进，男，1952年12月17日出生，汉族，住黑龙江省海林市。被上诉人（一审原告）：黄有歧，男，1960年9月10日出生，汉族，住黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：关鸿儒，法律服务所法律工作者。一审被告：徐永刚，男，1986年1月6日出生，汉族，住黑龙江省海林市。一审被告：徐永强，男，1984年4月14日出生，汉族，住黑龙江省海林市.上诉人徐宝进因与被上诉人黄有歧、一审被告徐永刚、徐永强侵权责任纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2018）黑1083民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐宝进、被上诉人黄有歧及其委托诉讼代理人关鸿儒、一审被告徐永刚到庭参加诉讼。一审被告徐永强经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。徐宝进上诉请求:1.请求撤销黑龙江省海林市人民法院（2018）黑1083民初1531号民事判决，发回重审或依法改判驳回黄有歧的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由黄有歧承担。事实与理由1.一审判决依据不足。徐宝进、徐永刚、徐永强没有抢种黄有歧的1.5亩土地。徐宝进自1992年开始耕种位于七垧地的三块土地，分别是2.39亩、7.28亩和1.88亩土地，其中2.39亩、7.28亩土地共9.6亩土地，系因徐宝进在二轮土地承包时未分得土地，通过诉讼经村委会研究决定将该9.6大亩土地作为徐宝进的口粮田，1.88亩土地是徐宝进开荒的土地。上述事实有马北村的土地台账、会议记录及法院生效判决予以证实，徐宝进耕种上述土地不存在侵权。2019年春天，马北村书记于东波以黄有歧称徐宝进抢占其土地为由，将徐宝进位于七垧地的7.28亩土地中的1.5亩土地划分给黄有歧。黄有歧于2019年耕种该土地。徐宝进未抢种黄有歧的土地，且其分得的口粮田被划走1.5亩给黄有歧。双方当事人在诉争地块均有土地，徐宝进耕种的是村里依法确认的土地和自行开荒的土地。一审法院确认黄有歧的1.5亩土地自2007年一直由徐宝进耕种违背事实且证据不足。2.一审判决认定事实不清。按土地台账及村委会记录，徐宝进在马北村七垧地共有11.43大亩耕地，2019年春天被于东波划给黄有歧1.5亩，一审判决又判令徐宝进返还1.5亩土地，等于将徐宝进的土地分给黄有歧3亩。徐宝进不存在侵权行为，徐永刚、徐永强也没有耕种黄有歧的土地。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院查清事实后依法改判，驳回黄有歧的诉讼请求。黄有歧辩称，1.一审法院认定事实经过现场勘验，本案于2018年10月立案，至2019年春季时未审结，马北村委会、乡镇政府及公安机关为了不误农时，于2019年春季依职权将案涉1.5亩土地划给黄有歧耕种，不存在重复划分土地情形。2.徐宝进所称的9.6大亩土地不是其口粮田，该土地于2017年8月20日被马北村委会和村民代表确定为机动地，并于2019年4月28日对外竞价发包。3.徐宝进与徐永刚、徐永强是父子关系，徐宝进父子三人对案涉土地轮流耕种，均存在侵权行为，一审判决判令徐宝进三人返还土地正确。综上，一审法院认定事实清楚，证据充足，徐宝进的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。徐永刚述称，对徐宝进的上诉无意见。徐永强未到庭陈述意见。黄有歧向一审法院起诉请求：1.请求判令徐宝进、徐永刚、徐永强返还抢种黄有歧土地1.5大亩；2.徐宝进、徐永刚、徐永强承担诉讼费、车票、食宿费、误工费5000元。庭审中，黄有歧增加诉讼请求：抢种黄有歧土地1.5大亩的12年的承包费和利息47640.14元，承包费按每亩520元计算，利息按月息2分计算。诉讼过程中，黄有歧变更诉讼请求为：1.判令徐宝进、徐永刚、徐永强返还抢种黄有歧土地1.5大亩；2.徐宝进、徐永刚、徐永强承担诉讼费用。一审法院认定事实：黄有歧与徐宝进、徐永刚、徐永强均系海林市海林镇马北村新北屯村民。黄有歧在新北屯东南方向的七垧地下边8.71亩土地，在8.71亩的南边有1.5亩开荒地与之相邻，1.5亩开荒地与徐宝进的1.88亩相邻。2007年黄有歧将8.71亩和1.5亩土地包给本村村民王书章耕种。该1.5亩土地自2007年一直由徐宝进耕种。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案双方争议的焦点问题是黄有歧的8.71亩土地和1.5亩土地以及徐宝进的1.88亩土地和7.28亩土地的位置。根据马北村土地台账、证人证言以及庭审中双方当事人的陈述和现场实际勘验结果，对于黄有歧在七垧地下边与徐宝进1.88亩土地东西相邻的1.5亩土地，徐宝进、徐永刚、徐永强存在侵权行为。黄有歧因此要求徐宝进、徐永刚、徐永强返还被侵占的1.5大亩土地的诉请符合法律规定，予以支持。徐宝进、徐永刚、徐永强关于不存在侵占黄有歧1.5大亩土地的事实，以及案涉1.5亩土地位置实质是徐宝进、徐永刚、徐永强7.28亩土地位置的抗辩理由，因与法院查明的事实不符，不予采纳。综上，黄有歧的诉讼请求有法律和事实依据，予以支持。判决如下：徐宝进、徐永刚、徐永强于2020年春播前返还黄有歧位于海林市海林镇马北村新北屯七垧地下边的1.5亩（大亩）土地。案件受理费129元，徐宝进、徐永刚、徐永强负担50元，退还给黄有歧79元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.徐宝进证据一、徐永刚的上岗证、徐永强的现实表现证明各一份，证明：2007年徐永刚和徐永强没有在家，不可能抢种黄有歧的土地。证据二，买卖土地协议书一份、土地台账三张、自制土地示意图一张，证明：黄有歧2004年时候将包括案涉1.5亩土地在内的10.21亩土地卖给王书章，其主张徐宝进2007年抢种土地不属实，黄有歧将其名下的4亩土地卖给刘元明，将七垧地的9.96亩和10.8亩土地卖给孙永海，将8.71亩土地卖给王书章。村民赵玉景的土地位置应在下坎，记载徐宝进土地情况的台账中将赵玉景的口粮田写在甸子西的位置是伪造的，造成了徐宝进抢种1.5亩土地的事实。黄有歧质证认为，对证据一中的上岗证的形式要件无异议，对证明问题有异议，与本案没有关联性，不能证明徐宝进的待证事实，对证据一中的现实表现的形式要件和证明问题均有异议，该证据是复印件，无法确定真实性。对证据二的形式要件及证明问题均有异议，该组证据不是原件，无法确定真实性，不属于二审新证据，一审法官已到土地现场对案涉土地相关位置进行确认，应以一审法院认定事实为准。徐永刚质证认为，对证据一、证据二无异议。本院认证认为，对证据一中的上岗证的形式要件予以确认，该组证据不能证明徐永刚、徐永强未参与耕种案涉土地的事实，对该证据不予采信。证据二均系复印件及徐宝进单方自制，不符合证据客观真实性特点，对该组证据不予采信。2.黄有歧证据一，《海林镇人民政府文件（信访事项处理意见书）》一份，证明：黄有歧举示的一审证据五及徐宝进上诉状中所涉及的9.6亩土地已被马北村民委员会收回，竞价发包他人耕种，该土地不属于徐宝进的口粮田，且与本案争议的1.5亩土地不是同一块土地，也不包含本案争议的1.5亩土地。徐宝进主张案涉1.5亩土地是从其9.6亩土地中划出的事实不存在。徐宝进质证认为，对证据的形式要件没有异议，现9.6亩土地仍由徐宝进耕种，公安机关确认这块土地是徐宝进的。徐永刚质证认为，徐宝进的9.67亩土地由两块地组成，第一块是2.39亩，西边是贾玉川的地，东面是黄有歧的1.5亩地（案涉土地），北至电业局的七垧地，南至徐宝进的7.28亩土地，第二块是徐宝进的7.28亩土地，北边是黄有歧的1.5亩（案涉土地），东面是徐宝进的开荒地，南边是徐宝进的11.88亩土地。起诉之前，马北村委会将7.28亩土地中1.5亩土地划给黄有歧。本院认证认为，对该证据的形式要件予以确认，该证据证实的是对徐宝进土地的处理情况，与案涉1.5亩土地无关，故对证明问题不予采信。本院认为，关于徐宝进主张其耕种土地与黄有歧要求返还土地不是同一地块，其不应返还案涉1.5亩土地的问题。本案二审庭审中，双方当事人对黄有歧要求返还的1.5亩土地的位置及四至进行了详细说明，结合双方对案涉土地的四至描述可以确定黄有歧要求返还土地与徐宝进实际耕种的土地为同一地块。结合双方当事人均认可在本案一审判决前，马北村委会已将案涉土地划给黄有歧的事实，可以认定村集体已确认案涉1.5亩土地的承包经营权人为黄有歧。一审法院结合本案事实进行裁判并无不当。徐宝进的该项主张与事实不符，本院不予支持。关于徐宝进主张徐永刚、徐永强未耕种黄有歧土地的问题。因徐宝进已耕种案涉土地多年，徐永刚、徐永强与其作为同一家庭承包户的成员，也存在耕种案涉土地的情况，故一审法院判令徐宝进与徐永刚、徐永强共同返还土地并无不当。徐宝进的该项主张不成立，本院不予支持。综上所述，徐宝进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由徐宝进负担。本判决为终审判决。审 判 长  杜 敏审 判 员  钱大龙审 判 员  杨耀然二〇二〇年七月二十日法官助理  祖 睿书 记 员  孟令欣