山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6839号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司莱芜中心支公司，住所地济南市。主要负责人：**正，总经理。委托诉讼代理人：于海英，上海段和段（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭建英，女，1972年7月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王丰英，山东鲁中环宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘行，男，1997年4月18日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：刘训涛，男，1971年1月20日出生，汉族，住济南市。上诉人中国大地财产保险股份有限公司莱芜中心支公司（以下简称大地财险莱芜支公司）因与被上诉人郭建英、刘行、刘训涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初3611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任审理。本案现已审理终结。大地财险莱芜支公司上诉请求：1.撤销济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初3611号民事判决，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由郭建英、刘行、刘训涛承担。事实和理由：一、一审法院程序错误，对郭建英的伤情应重新鉴定而未准许重新鉴定。一审过程中，新汶矿业集团莱芜中心医院鉴定所做出《新矿莱医司鉴所[2019]临鉴字第251号司法鉴定意见书》，认定郭建英面部疤痕构成十级伤残。大地财险莱芜支公司对该鉴定结论持有异议，认为郭建英面部受伤部位的疤痕为条状瘢痕，并非《鉴定意见书》认定的梯形面积，应按照瘢痕长度、而不是面积计算并认定是否构成伤残。大地财险莱芜支公司向一审法院提出重新鉴定的书面申请，一审法院未予准许、但同意鉴定人出庭接受质询。鉴定人出庭时对上述异议的答复是：按照面积计算是为了方便，没有其他依据。针对如此不严肃的鉴定过程和鉴定结果，大地财险莱芜支公司当庭再次提出重新鉴定的申请。但一审法院仍未允许，仍旧根据该《鉴定意见书》做出一审判决，并且在判决书中只字未提鉴定人出庭情况。鉴定机构在没有相应法律法规和技术依据情况下，为了方便使用普通测量工具进行简单测量和计算，并据此出具鉴定意见，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条列明的“明显依据不足”的情形，应当准许重新鉴定。一审法院在大地财险莱芜支公司多次申请重新鉴定情形下不予准许，程序不当，应予纠正。大地财险莱芜支公司申请在二审程序或发回重审程序中，对郭建英的面部伤情重新进行鉴定。二、一审法院根据明显依据不足的鉴定意见，认定郭建英面部构成十级伤残的事实错误，应予纠正。原审法院根据依据明显不足的鉴定意见认定郭建英构成十级伤残，该事实认定有误，应按照重新鉴定后的结果重新认定。三、鉴定费根据保险合同约定不应由大地财险莱芜支公司承担。根据保险合同约定，保险人不承担鉴定费用，该约定不违反保险法等规定，合法有效。一审判决大地财险莱芜支公司承担鉴定费，违反了当事人意思自治原则。另外，鉴定人出庭时陈述测量工具是从隔壁小商店购买的纸质的直尺，按面积计算是为了测量方便，我们查到司法部鉴定管理局发布的法医临床检验规范第4.2.4条规定，测量斑痕的长度、宽度或者面积时可采用九分法或手掌法测量，先用无弹性透明薄膜覆盖在斑痕表面描绘斑痕投影，通过计算机计算斑痕实际面积。这个规定说明司法部对于斑痕的面积有明确的方法和工具，进一步说明原审鉴定机构手法和结论不严肃，故想申请二审法院准许重新鉴定。郭建英辩称，大地财险莱芜支公司的上诉不能成立，在一审中已经通过正当的途径申请鉴定人出庭接受质询，对如何作出的鉴定结论、适用的法律依据已一一回答了大地财险莱芜支公司的问题。鉴定人通过自己的专业知识结合伤者情况作出的鉴定结论是合法合理的，大地财险莱芜支公司所提出的意见仅是自己对案件的认识和基于少赔和不赔的目的，与客观情况和案件事实情况不符，故不能采纳。一审法院委托鉴定程序合法，大地财险莱芜支公司提出异议后依法通知鉴定人出庭接受质询，一审法院不存在程序违法情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。刘行未作答辩。刘训涛未作答辩。郭建英向一审法院起诉请求：1.判令刘行、刘训涛、大地财险莱芜支公司赔偿郭建英医疗费12,833.76元、误工费12,000元、护理费17,030元、住院伙食补助费6500元、营养费3000元、伤残赔偿金79,098元、鉴定费2080元、交通费800元、精神损害抚慰金2000元、施救费100元、财产损失1980元，共计137,421.76元，由大地财险莱芜支公司在交强险范围内承担121,980元；余款15,441.76元要求大地财险莱芜支公司、刘行、刘训涛按80%的比例承担计12,353.40元；2.本案诉讼费由刘行、刘训涛、大地财险莱芜支公司负担。一审法院认定事实：2018年12月10日8时50分许，刘行驾驶鲁S09533号小型轿车沿汇源大街由东向西行驶，当行至莱芜高新区汇源大街路段时，与由北向南恒过公路的郭建英驾驶的电动自行车相撞，造成郭建英受伤，两车受损。该事故经莱芜市公安局交警支队一大队道路交通事故认定书认定，刘行承担事故的主要责任，郭建英承担事故的次要责任。事故发生当日，郭建英被送往济南市莱芜人民医院住院治疗，医院诊断为头外伤、脑挫伤、脑震荡、双膝外伤、多处软组织挫伤、左足骨折、第一楔骨骨折、第一趾骨骨折、内侧半月板损伤、副韧带损伤等，2019年2月13日病情好转出院，实际住院65天，郭建英支付住院费12101.76元、门诊费用732元，共计12833.76元，其中刘行垫付郭建英住院押金5000元，另行支付郭建英门诊费用1744.4元。2019年11月11日，经郭建英申请一审法院委托，新汶矿业集团莱芜中心医院司法鉴定所出具鉴定意见书，认定郭建英面部疤痕构成十级伤残，左膝关节损伤构不成伤残；误工天数120天；营养天数60天；1人护理天数65天。郭建英支付鉴定费用2080元。在诉讼过程中，大地财险莱芜支公司对伤残鉴定有异议，鉴定人员于2020年4月16日出庭接受质询。郭建英是莱芜区汶河大道67号55号楼居民，住院期间由丈夫王玉林护理。刘行驾驶的鲁S09533号小型轿车，登记车主为王纪平，实际车主为刘训涛，该车辆在大地财险莱芜支公司投保交强险和商业三者险100万元及不计免赔。事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害，应当依法承担赔偿责任。莱芜市公安局交通警察支队一大队对本次事故的责任认定，郭建英、刘行、刘训涛、大地财险莱芜支公司经质证无异议，一审法院予以确认。肇事车辆在大地财险莱芜支公司投保交强险和商业险，事故发生在保险期内，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，郭建英损失应在交强险责任限额内由大地财险莱芜支公司先行赔付，不足部分由商业三者险的大地财险莱芜支公司根据责任划分和保险合同予以赔偿，还有不足部分由侵权人予以赔偿。参照法庭辩论终结前上一统计年度统计数据，郭建英的损失一审法院计算如下：（一）医疗费12,833.76元。郭建英支付医疗费12,833.76元，由医疗病历、医疗费收据、用药明细等予以证实，一审法院予以确认。其中刘行垫付郭建英住院押金5000元。（二）误工费12,000元。郭建英系城镇居民，司法鉴定郭建英误工日期为120天，郭建英主张误工费为12,000元（120天×100元）符合相关规定，予以支持。（三）护理费6500元。郭建英住院期间由家人护理，根据司法鉴定护理期限65日意见，参照当地护工标准，郭建英住院护理费为6500元。郭建英主张按交通运输业日平均工资计算护理费，证据不足，不予支持。（四）住院伙食补助费为6500元。郭建英住院治疗65天，主张参照机关工作人员的出差伙食补助标准计算符合相关规定，予以支持。（五）残疾赔偿金79,098元。郭建英伤情经鉴定构成十级伤残，郭建英主张伤残赔偿金参照城镇居民收入标准计算，符合相关规定，伤残赔偿金为39,549元×20年×10%=79,098元，一审法院予以支持。大地财险莱芜支公司对伤残鉴定有异议，主张应按面部三个条状的长度计算郭建英面部瘢痕面积，该主张证据不足，不予支持。（六）营养费2400元。经鉴定郭建英营养期限60日，一审法院按每日40元标准支持营养费为2400元。（七）鉴定费共计2080元。鉴定费是查明案件事实的必要费用，由鉴定机构出具的票据予以证实（八）交通费650元。结合郭建英住院治疗时间及护理必要，一审法院酌情予以支持。（九）车损800元、施救费100元。本次事故造成郭建英车辆损坏，但郭建英车损证据不足，经质证刘行、刘训涛、大地财险莱芜支公司有异议，一审法院酌情支持其损失800元。（十）精神抚慰金1500元。本次事故造成郭建英较大伤害，构成伤残，根据双方过错程度，酌情支持其精神抚慰金1500元。综上，郭建英方各项损失共计124,461.76元。郭建英在交强险责任限额内的损失为：医疗费10,000元，伤残赔偿金79,098元、误工费12,000元、护理费6500元、交通费650元、精神抚慰金1500元、车损800元，共计110,548元，应由大地财险莱芜支公司在交强险责任限额内予以赔偿。郭建英在交强险限额外的各项损失为：剩余医疗费2833.76元、住院伙食补助费6500元、营养费2400元、施救费100元、鉴定费2080元，以上共计13,913.76元，因刘行在本次交通事故中承担主要责任，根据保险合同约定，大地财险莱芜支公司应在商业三者险限额内赔偿郭建英损失数额为13,913.76元×80%=11,131元。本案中郭建英承担事故的次要责任，郭建英剩余20%的损失应自行承担。郭建英医疗费的诉讼请求中包含刘行垫付郭建英的住院押金5000元，郭建英应予以返还。郭建英请求刘训涛承担责任，没有证据证明其具有过错，不予支持。刘行主张的郭建英治疗费用1744元，郭建英未主张，刘行可自行向保险公司理赔。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司莱芜中心支公司在交强险责任限额内赔偿郭建英各项损失计110,548元，于判决书生效之日起五日内付清；二、中国大地财产保险股份有限公司莱芜中心支公司在商业三者险限额内赔偿郭建英剩余财产损失计11,131元，于判决书生效之日起五日内付清；三、郭建英返还刘行垫付郭建英的医疗费5000元，从大地财险莱芜支公司赔偿款中经一审法院过付；四、驳回郭建英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3048元，减半收取1524元，由郭建英负担157元，刘行负担1367元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于大地财险莱芜支公司提出的重新鉴定问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据的其他情形。本案中，鉴定意见作出后，鉴定机构已就大地财险莱芜支公司提出的异议进行了书面回复，且鉴定人也已出庭接受了质询，大地财险莱芜支公司对此虽仍有异议，但并未提供相反证据推翻该鉴定意见，此情况应不属于“鉴定意见明显依据不足”的情形，大地财险莱芜支公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，大地财险莱芜支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3048元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司莱芜中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二〇年七月九日法官助理 杨 锐书 记 员 徐 敏