山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终1503号上诉人（原审原告、申请执行人）：胡英武，男，1981年2月5日出生，汉族，住山东省平原县。被上诉人（原审被告、执行案外人）：山东康博置业有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区东风东路1888号。法定代表人：高晓东，董事长。委托诉讼代理人：李培，山东九公律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：赵洪文，男，1974年6月17日出生，汉族，住山东省德州经济开发区。上诉人胡英武因与被上诉人山东康博置业有限公司（以下简称康博公司）、赵洪文申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初3548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡英武上诉请求：1.撤销德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初3548号民事判决书，依法改判或者发回重审；2.由被上诉人承担一审及本案诉讼费用。事实和理由：一、（2017）鲁1491民初999号民事判决书系在（2016）鲁1402民初2395号民事判决书出具之后，原审法院以此为由驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款明确规定，金钱债权执行中，案外人依据书行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。该条款已经明确，无论是金钱债权执行还是非金钱债权执行的案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出执行异议的，一律不予支持。如果该生效法律文书对执行标的权属作出了不同认定，案外人应依法申请再审或者其他程序解决。本案中，涉案房产早已在（2017）鲁1491号民初999号民事案件起诉前（起诉时间为2017年7月）被法院查封（查封时间为2016年8月）、强制执行（执行立案时间为2017年5月12日），故而对于康博公司的异议申请，虽然已有生效法律文书对执行标的权属作出了不同认定，但因该生效法律文书晚于涉案房产查封，所以，对于其异议申请，不应予以支持，康博公司应依法申请再审或者其他程序解决。二、康博公司不具备排除上诉人执行的权利。1.（2017）鲁1491民初999号案件系在上诉人起诉后，被上诉人赵洪文怠于偿还贷款，被上诉人康博公司基于借贷担保法律关系形成的追偿权，二被上诉人之间的房屋买卖行为早已履行完毕，该追偿权与物权行为无关。2012年10月31日，赵洪文就涉案房屋与康博公司签订《德州市商品房买卖合同》及《合同补充协议》，约定赵洪文通过银行贷款付款方式以790367元购买涉案房产，赵洪文与德州银行股份有限公司另行签订《个人购房借款／担保合同》，康博公司为该借款的保证人。后德州银行股份有限公司将贷款划入康博公司账户，康博公司已经收到涉案房产的所有款项，将涉案房产交接，也认可了涉案房产已经归赵洪文所有，房屋买卖行为已经履行完毕。涉案房产已经交付给赵洪文实际使用，赵洪文也已经支付房屋对价，二被上诉人之间的房屋买卖关系已经履行完毕。（2017）鲁1491号民初999号民事案件所涉及为二被上诉人在履行借款担保关系中产生的纠纷，该纠纷与物权行为无关。2.二被上诉人签订的《合同补充协议》已明确载明，康博公司认可在银行担保期限内，康博公司承担的是保证责任，二被上诉人之间的法律关系为借款担保关系，康博公司享有的是追偿权，为金钱债权。在签订《德州市商品房买卖合同》时，康博公司为了减少己方风险，与赵洪文另行签订《合同补充协议》，补充协议中第四款约定“银行按揭贷款方式支付房款的，在出卖人为买受人向贷款银行提供担保期限内，买受人没有按时间向银行偿还贷款的，…若买受人内连续两期或者累计三期未按贷款合同约定如期向银行偿付贷款本息，…，或在出卖人承担担保责任后五日内买受人未向出卖人赔偿损失的，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》”在（2017）鲁1491号民初999号民事案件中，康博公司以上述条款起诉至法院要求解除双方的商品房买卖合同。上述规定亦表明，康博公司认可，在银行担保期限内，康博公司作为出卖人承担的是担保责任，此时赵洪文与康博公司的法律关系为借款担保法律关系，而不是房屋买卖法律关系。3.（2017）鲁1491号民初999号民事案件中，康博公司的解除权形成于上诉人查封后，应轮候于上诉人的债权，康博公司不具备排除上诉人执行的权利。根据（2017）鲁1491号民初999号民事判决书可知，赵洪文自2016年10月份开始不再偿付贷款，按照《合同补充协议》的约定，康博公司自赵洪文连续两个月不偿还贷款、也就是2016年11月后，才有权依照约定解除双方的商品房买卖合同，在赵洪文按时偿还贷款期间，康博公司无权单方解除商品房买卖合同。2017年7月，康博公司提出诉讼，2017年9月8日，德州经济技术开发区人民法院才做出（2017）鲁1491号民初999号民事判决书，远远晚于上诉人申请查封涉案房产、申请强制执行的时间因此，康博公司不具备排除上诉人执行的权利，且同属于金钱债权，因上诉人查封及执行立案均在前，康博公司应轮候于上诉人的执行。4.就本案类型的执行案件，江苏省高级人民法院已经作出详细规定，《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）（2019年2月26日江苏省高级人民法院审判委员会第3次全体委员会讨论通过）》第13条，执行法院对被执行人向案外人购买且已支付全部或部分价款的不动产采取查封或其他执行措施，案外人提出执行异议，请求解除查封或排除执行的，根据下列情形处理（2）被执行人购买房地产开发企业的不动产，已通过银行按揭贷款支付购房款，房地产开发企业作为案外人以其为被执行人的按揭贷款提供反担保或阶段性担保为由，提出执行异议以及执行异议之诉请求解除查封或停止执行的，不予支持。综上，原审法院适用法律错误，请求法院依法查明真相，维护上诉人合法权益康博公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。本案中康博公司享有的是物权性质的返还请求权，故德城区人民法院作出（2019）鲁1402民初3548号民事判决书支持了康博公司有限公司的异议申请。康博公司享有的是物权性质返还请求权，可以排除金钱债权的执行。涉案房屋的所有权，自始至终未发生过转移，在未将涉案房屋办理产权登记于赵洪文名下之前，涉案房屋的所有权人应当为康博公司。上诉人的查封在未办理产权登记之前，也属于预查封并非正式查封，而赵洪文与康博公司之间签订的商品房买卖协议是于2015年赵洪文在购买涉案房屋之时，双方就已经约定涉案合同的解除条件。当赵洪文没有按期偿还按揭贷款，导致康博公司全部偿还剩余贷款之后，即享有解除权，并依法提起诉讼，有事实和法律依据，不存在为了排除执行而恶意转移财产的行为。并且德城区人民法院也于2018年将赵洪文已经支付的首付款予以查封，故康博公司已经履行完毕向赵洪文返还房款的义务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。赵洪文经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未进行答辩，亦未提交书面答辩状。胡英武向一审法院起诉请求：准许执行赵洪文在德州经济技术开发区康博公馆5号楼2单元10层1001号房产。一审法院认定事实：胡英武与赵洪文民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2016）鲁1402民初2395号民事判决，判令赵洪文偿还胡英武借款90万元。执行过程中查封了德州经济技术开发区康博公馆5号楼2单元10层1001号房产，康博公司有限公司提出异议，一审法院2019年7月19日作出（2019）鲁1402执异232号执行裁定书，中止对德州经济技术开发区康博公馆5号楼2单元10层1001号房产的执行。2017年9月8日，德州经济开发区人民法院（2017）鲁1491民初999号民事判决赵洪文返还康博公司有限公司位于德州经济开发区房产。一审法院认为，一审法院在执行胡英武与赵洪文民间借贷纠纷一案中查封的德州经济技术开发区康博公馆5号楼2单元10层1001号房产，已经德州经济开发区人民法院（2017）鲁1491民初999号民事判决归康博公司有限公司所有。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，判决：驳回胡英武的诉讼请求。案件受理费12800元，由胡英武负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：（一）案涉购房合同涉诉情况2017年9月8日，德州经济技术开发区人民法院就康博公司诉赵洪文、任传芳商品房销售合同纠纷一案做出（2017）鲁1491民初999号民事判决书，判决：一、解除康博公司、赵洪文、任传芳签订的《德州市商品房买卖合同》；二、赵洪文、任传芳返还康博公司位于德州经济开发区房屋；三、康博公司退还赵洪文、任传芳购房款397944.1元；四、赵洪文、任传芳支付康博公司违约金39518.35元。上述一、二、三、四项于本判决生效后十日内履行义务。2018年11月19日，康博公司向德州经济技术开发区人民法院申请执行（2017）鲁1491民初999号民事判决，2019年6月28日，德州经济技术开区人民法院终结本次执行。（二）（2017）鲁1491民初999号民事判决书生效后德城区人民法院对另案（张真真案）的查封、执行情况（2016）鲁1402民初2853号张真真与赵洪文、任传芳民间借贷纠纷一案，德州市德城区人民法院于2016年9月21日对案涉房产进行了预查封（轮候查封）。并于（2016）鲁1402民初2853号民事调解书，该调解书确认，赵洪文、任传芳于2016年10月31日前偿还张真真借款本金50万元，于2016年12月31日前偿还借款利息25万元，并承担案件受理费、诉讼保全费11020元。因赵洪文、任传芳未按期履行义务，经张真真申请，德州市德城区人民法院2018年10月8日立案执行，案号为（2018）鲁1402执1412号。2018年11月22日，德州市德城区人民法院向康博公司发出协助执行通知书，要求扣留赵洪文在康博公司购房款350646.75元。在扣留期间未经法院允许不得支付。2018年11月29日，德州市德城区人民法院向康博公司发出协助执行通知书，要求提取赵洪文在康博公司购房款350646.75元。康博公司向德州市德城区人民法院提出执行异议，认为，德州市德城区人民法院作出的（2018）鲁1402执1412号执行裁定书要求执行赵洪文在康博公司处的购房款350646.75元，该款是德州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1491民初999号民事判决书中赵洪文、任传芳将所购房屋退还给康博公司后，康博公司才应该履行退还购房款的义务，且康博公司已经依据该判决申请执行，该款应当由德州经济技术开发区人民法院予以执行。另外，该购房款系赵洪文、任传芳共同共有，法院仅执行赵洪文，康博公司不能将全部购房款交付给法院，否则任传芳向康博公司主张权利时，康博公司无法承担法律后果，请求法院停止对赵洪文在异议人处的购房款350646.75元的执行。德州市德城区人民法院2018年12月17日作出（2018）鲁1402执异336号执行裁定书，认为，在本案[（2018）鲁1402执1402号]执行中，因赵洪文、任传芳不能履行生效法律文书确定的义务，德州市德城区人民法院作出裁定要求康博公司协助扣留赵洪文、任传芳在其单位应退还的购房款，属于控制性执行措施，康博公司应当依法予以协助。但依照康博公司与赵洪文、任传芳之间另案生效法律文书确定的内容，双方当事人互付给付义务，且没有履行先后顺序，双方应当同时履行；一方不履行义务的，执行法院不得对另一方强制执行。先该案已经由德州经济技术开发区人民法院立案执行中，在赵洪文、任传芳没有履行解除购房合同及反还涉案房屋义务的前提下，康博公司没有履行交付退还购房款的义务。德州市德城区人民法院作出裁定要求康博公司协助提取赵洪文、任传芳在其处应退还的购房款的执行行为现属于不当，应予纠正。裁定：一、撤销德州市德城区人民法院2018年11月28日、29日作出的（2018）鲁1402执1412号执行裁定书及协助执行通知书；二、驳回康博公司其他的执行异议请求。（三）其他与本案有关的事实另查明，现康博公司尚未请求法院执行（2017）鲁1491民初999号民事判决书第二项内容，即赵洪文、任传芳返还康博公司位于德州经济开发区房屋。再查明，因赵洪文涉诉，案涉房屋被多个债权人查封。又查明，二审中，康博公司曾向本院表示愿意将其对赵洪文所负债务向法院提存，但因德州市德城区人民法院2018年11月22日协助执行通知书扣留了该债权且（2018）鲁1402执异336号执行裁定书认为在赵洪文、任传芳未返还房屋之前康博公司没有退还购房款的义务，其无法向法院提存。二审调查结束后，胡英武于2020年5月18日向本院邮寄一份证据清单及证据一宗，但证据清单载明内容与证据并不相符。其证据清单载明拟提交（2016）鲁1402民初2395号民事卷宗材料、（2019）鲁1402执异232号执行裁定、（2017）鲁1491民初999号民事卷宗材料以及康博公司工商信息及物业费催缴通知。胡英武向本院邮寄的证据材料为1.2019年8月20日（2017）鲁1402执字808号执行通知书复印件，载明继续预查封初始登记在赵洪文与任传芳名下的房产，查封期限3年，即自2019年8月24日期至2022年8月23日止，合同编号为201200313；2.（2016）最高法民终145号鞍山市中小企业信用担保中心与汪薇、鲁金英保证纠纷二审民事裁定书（网络打印件）、（2018）鲁14民终2262号李会梅、董克齐第三人撤销之诉二审民事判决书（网络打印件）。对胡英武提交的材料，虽然胡英武未提交证据清单中载明的卷宗材料，但一审法院及本院在查明事实过程中均能查阅，已对相关事实进行认定；对物业费催缴通知，首先，胡英武并未提交，其次，即便其提交了该物业费催缴通知，也仅能证明物业使用情况及服务费的征收对象，不能证明物权归属。对胡英武提交的2019年8月20日（2017）鲁1402执字808号执行通知书复印件，是德州市德城区人民法院的执行行为，本院不予评判；对胡英武提交的两份裁判文书的网络打印件，与本案无关。本院二审查明的其他事实与一审基本一致，予以确认。本院认为，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019年）》第124条第二款的精神，在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或者应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是无权性质的返还请求权，本可以排除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会是申请人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行，反之，案外人未返还价款的不能排除执行。同时，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第十八条规定，被执行人购买的第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。第一，胡英武对案涉房产进行了预查封，预查封的效力应视为冻结不动产物权登记簿的登记，系以限制预告登记人未来对标的物的处分，通过预查封固定的是预告登记本身及本登记完成之后对房屋的查封，对于备案登记或预告登记能否产生房屋所有权的变动，还需要依赖登记背后的原因行为即房屋买卖合同的履行情况来确定。预查封的房屋权属只有在预查封期间被登记至被执行人名下时，预查封登记才转为自动查封登记，涉案房屋尚未办理登记至被执行人赵洪文名下，故（2017）鲁1491民初999号民事判决也并非确定案涉房屋的归属，一审法院认定“德州经济技术开发区康博公馆5号楼2单元10层1001号房产，已经德州经济开发区人民法院（2017）鲁1491民初999号民事判决归康博公司有限公司所有”错误，导致胡英武认为本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，对一审法院的认定，本院予以纠正。第二，康博公司与被执行人赵洪文在德州经济技术开发区人民法院通过法院判决的方式解除了双方的商品房合同，并判决互负返还义务。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019年）》第124条第二款的精神，若康博公司不返还价款，不能排除普通债权人胡英武的执行；但因2018年11月22日，德州市德城区人民法院作出（2018）鲁1402执1412号民事裁定书及协助执行通知书，扣留了康博公司应返还的价款，且要求康博公司在扣留期间不得支付，又在（2018）鲁1402执异336号执行裁定书中明确告知在赵洪文没有履行解除购房合同及返还涉案房屋义务的情况下，康博公司没有履行交付退还购房款的义务。德城区人民法院的（2018）鲁1402执1412号民事裁定书及协助执行通知书、（2018）鲁1402执异336号执行裁定书客观上使得本案没有参照《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019年）》第124条第二款精神的基础。第三，胡英武作为债权人的合法权益应当得到保护，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第十八条规定，胡英武可以向德城区人民法院提出申请，依法执行赵洪文因支付价款而形成的对康博公司的债权。综上所述，胡英武的上诉请求不成立，但（2019）鲁1402民初3548号裁判理由有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由胡英武负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二〇年七月三日法官助理苑占伟书记员杨杰