辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终592号上诉人（原审被告）：内乡县聚爱农牧专业合作社，住所地河南省内乡县灌涨镇程营灌二路东。法定代表人：张国莆，该社负责人。委托诉讼代理人：唐野，该社职员。委托诉讼代理人：刘莫日根，该社职员。被上诉人（原审原告）：刘利国，男，1978年7月19日生，汉族，个体工商户，现住阜新蒙古族自治县。原审被告：阜新海天建筑工程有限责任公司，住所地阜新市太平区煤城东路30-6A门。法定代表人：郝良，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘明继，辽宁鑫晟律师事务所律师。上诉人内乡县聚爱农牧专业合作社因与被上诉人刘利国、原审被告阜新海天建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2020）辽0921民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人内乡县聚爱农牧专业合作社的委托诉讼代理人唐野、刘莫日根，原审被告阜新海天建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人刘明继到庭参加诉讼。被上诉人刘利国经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席进行审理。本案现已审理终结。上诉人内乡县聚爱农牧专业合作社（以下简称内乡合作社）上诉请求：1.请求撤销原判第二项，改判上诉人无需向被上诉人支付任何费用；2.诉讼费用由被上诉人刘利国，原审被告阜新海天建筑工程有限责任公司承担。事实与理由：1.2017年7月1日，上诉人与阜新海天建筑工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，约定阜新海天建筑工程有限责任公司承包聚爱合作社阜蒙县一分场2标猪舍土建及附属工程。该工程由海天公司作为合法施工方已施工完毕。2.2017年8月19日至2018年6月15日，阜新海天建筑工程有限责任公司项目负责人李明生向被上诉人购买混凝土用于上诉人发包的工程，原审法院根据上述行为在（2020）辽0921民初291号民事判决书中将本案认定为买卖合同纠纷。3.根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，被上诉人与阜新海天建筑工程有限责任公司之间的纠纷属于买卖合同纠纷，并不是建设工程施工合同纠纷，上诉人作为工程发包人，并不是本案适格主体（原审被告）。而被上诉人作为阜新海天建筑工程有限责任公司建筑的材料供应商，不是本工程的实际施工人，无权请求上诉人在欠付工程款范围内承担责任。被上诉人刘利国未到庭未答辩。原审被告阜新海天建筑工程有限责任公司（以下简称海天公司）述称：1.上诉人上诉请求第二项海天公司不同意承担全部诉讼费用。原审诉讼中海天公司没有做出有损于本案上诉人利益的答辩，原审判决本案上诉人承担责任与海天公司无关，假设上诉人的实体上诉请求被二审法院支持，上诉费用也不应由海天公司承担，应由受益人刘利国承担。2.原审判决认定事实不清，没有认定李明生与海天公司之间的工程挂靠关系。原审判决漏列了必须参加诉讼的当事人，原审时我方申请李明生参加诉讼，但未获原审法院准许。根据原审判决认定的证据代付款协议，可以证明李明生是本案付款主体，海天公司承担的是代付款责任，刘利国是债权人，刘利国起诉仅起诉海天公司，不起诉真正的债务人李明生，我方申请李明生参加诉讼，原审未予准许，属于程序违法。原判应予撤销，发回重审。原告刘利国向一审法院起诉请求：一.请求依法判令被告海天公司向原告支付拖欠的混凝土款共计355360元；二.请求依法判令被告海天公司向原告支付上述债务的相应利息(利息按合同约定计算自2018年10月1日起至被告实际给付所有欠款之日止)；三.请求依法判令被告海天公司向原告支付上述债务的相应违约金(违约金以355360元为基数，按日千分之五计算自2018年10月1日起至被告实际给付所有欠款之日止)；四.请求依法判令被告内乡县聚爱农牧专业合作社在欠付的工程款范围内对上述债务承担连带责任。五.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年7月1日内乡合作社与海天公司签订了合同编号为FXXGZZ01-01-TJGC的《建设工程施工合同》，将内乡合作社阜蒙一分场2标猪舍土建及附属工程合法有效的发包给具备施工资质的海天公司，现在工程已经竣工，工程款基本结算完毕，内乡合作社尚欠海天公司82万元工程款。2017年8月19日至2018年6月15日期间，海天公司通过其项目负责人李明生向刘利国购买混凝土用于涉案工程。2018年7月31日，刘利国与海天公司及李明生签订《代付款协议》，该协议确认2017年8月19日至2018年6月15日期间李明生项目部共计向刘利国购买混凝土4896立方米，合计混凝土价款1245360元，在签订代付款协议前已经还款580000元，尚欠665360元。同时各方还约定上述欠款由海天公司代为支付，海天公司承诺在2018年9月30日前还清刘利国所有混凝土款，如不能在约定日期前还款，则海天公司愿支付刘利国中国人民银行同期贷款利率并支付总欠款日千分之五的违约金。上述协议签订后，海天公司已向刘利国支付混凝土款310000元，至今尚欠付刘利国混凝土款355360元。一审法院认为，刘利国与海天公司及李明生项目部签订的代付款协议有海天公司公章和刘利国的签名，系双方真实意思表示，合法有效。协议中海天公司对刘利国供应的混凝土数量和当时尚欠刘利国混凝土款665360元的数额都予以认可，且海天公司同意代为支付剩余货款，并于2018年9月30日前结清。协议签订后，被告海天公司向原告支付混凝土款310000元，至今尚欠付刘利国混凝土款355360元。海天公司未按协议约定履行在期限内的付款义务，属于违约行为，故对刘利国要求海天公司支付剩余混凝土款的诉讼请求予以支持。刘利国与海天公司在代付款协议中约定，若不能按约定日期2018年9月30日前还款，甲方海天公司愿意支付丙方刘利国中国人民银行同期贷款利率，并支付总欠款日千分之五的违约金，双方约定的利息及违约金虽是当时双方真实意思表示，但刘利国未提供损失方面的证据，违约金约定过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度，以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决”。依据本案的实际情况，利息和违约金合并后按月利率二分计算损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任，本案内乡合作社与海天公司签订建设工程施工合同，尚欠82万元工程款未支付，故内乡合作社应在未支付的82万元工程款内承担连带责任。海天公司在答辩中所述，希望申请追加当事人李明生，因李明生与被告海天公司的关系不影响本案的实体审理，海天公司可以对李明生提起另诉，进行追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告阜新海天建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告刘利国混凝土款355360元及违约金（违约金按月利率二分计算，自2018年10月1日起至实际给付之日止）。二、被告内乡县聚爱农牧专业合作社在欠付的工程款82万元内承担连带给付责任。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6930元，减半收取3465元，由二被告共同负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。经庭审举证、质证、辩论，二审事实本院认定如下：一审查明的事实属实。本院认为，原判认定内乡合作社与海天公司签订《建设工程施工合同》，将内乡合作社阜蒙一分场2标猪舍土建及附属工程发包给具备施工资质的海天公司，工程已经竣工，尚欠海天公司82万元工程款。2018年7月31日，刘利国与海天公司及项目负责人李明生签订《代付款协议》，确认海天公司李明生项目部向刘利国购买混凝土用于建设工程，尚欠混凝土款665360元由海天公司代为支付。协议签订后，海天公司已向刘利国支付混凝土款310000元，尚欠付刘利国混凝土款355360元的事实清楚，各方当事人对此均无异议。刘利国依据其与海天公司及李明生签订的《代付款协议》及海天公司已尚欠其混凝土款355360元的事实向原审法院提起诉讼，原审法院以买卖合同纠纷为案由立案并进行了审理，认定海天公司未按协议约定在期限内履行付款义务，属于违约行为，判决海天公司按照代付款协议的约定向刘利国支付剩余混凝土款正确。内乡合作社上诉称原判将本案认定为买卖合同纠纷，并不是建设工程施工合同纠纷，而内乡合作社作为工程发包人，刘利国并不是建设工程的实际施工人，其无权请求内乡合作社在欠付工程款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中刘利国仅是为海天公司李明生项目部提供混凝土的供货商，其与海天公司之间形成的是买卖合同的法律关系，其并不是建设工程的实际施工人，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定判决内乡合作社在欠付工程款范围内承担连带责任错误，应予纠正。原审被告海天公司二审中主张原判未追加实际债务人李明生参加诉讼及不同意承担本案诉讼费等意见，因其并未向本院提起上诉，故对其主张不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持阜新蒙古族自治县人民法院（2020）辽0921民初291号民事判决第一项：被告阜新海天建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告刘利国混凝土款355360元及违约金（违约金按月利率二分计算，自2018年10月1日起至实际给付之日止）；二、撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2020）辽0921民初291号民事判决第二项、第三项：被告内乡县聚爱农牧专业合作社在欠付的工程款82万元内承担连带给付责任；驳回原告刘利国其他诉讼请求；三、驳回被上诉人刘利国其他诉讼请求。一审案件受理费3465元，由原审被告阜新海天建筑工程有限责任公司负担；二审案件受理费3465元由被上诉人刘利国负担。本判决为终审判决。审判长  贾瑞梧审判员  李淑杰审判员  苑明珠二〇二〇年七月二十四日书记员  杨 冰