山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1134号 上诉人（原审原告）：郭伟，女，1945年7月22日生，汉族，住山东省新泰市。 上诉人（原审原告）：周立新，男，1970年7月18日生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。 上诉人（原审原告）：周玉萍，女，1972年12月12日生，汉族，住新泰市。 上诉人（原审原告）：周钰，女，1975年3月3日生，汉族，住山东省济南市历城区。 上诉人（原审原告）：金辉，男，1975年12月15日生，回族，住山东省新泰市。 五上诉人委托诉讼代理人：许刚，山东杞都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安国政，男，1957年11月7日生，汉族，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：纪宝帅，新泰东都法律服务所法律工作者。 上诉人郭伟、周立新、周玉萍、周钰、金辉因与被上诉人安国政民间借贷纠纷一案，不服新泰市区人民法院（2019）鲁0982民初2973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、涉案12万元是借款，不是购房款，安国政多次出具的借条能证实。金辉与安国政的通话录音再次确认为借款，且安国政多次承诺还款。二、安国政的证据不能证实其目的，1.电话通话录音是其代理人与郭伟的通话，而代理人参与了庭审，又与上诉人通话，不符合证据规则规定。12万元借款是安国政向原借款人周庆恒所借，郭伟不是原当事人，其对当时款项的性质不知情，也无权就款项的性质予以确认或变更，其确认或变更是无效的。虽法律没有明令禁止当事人的委托诉讼代理人向对方当事人调查取证，但根据行业习惯与职业道德，这种行为是不可取的，且是向一位75岁的老年人电话录音取证，更与其身份不相符。一方当事人的代理人调查取证，必须经对方同意，安国政的代理人未经郭伟同意而私自录音，并隐瞒自己真实身份，采用欺骗手段，录音不能予以采信。2.案外人桂隆房地产公司出具的证明等真实性无法确认，且为证人证言，出具人不出庭，不能作为证据使用。假设证据真实有效，也不能证实安国政的证明目的，借款是交付给安国政的，不是交付给案外人的，案外人与安国政是什么关系与上诉人无关，与本案无关。据上诉人了解，桂隆房地产公司已倒闭，被吊销了营业执照，证明等证据随时可以作出来。如果该公司自认周庆恒购买了其开发的商品房，其应提供周庆恒签字的商品房买卖合同及给周庆恒开具的购房款收据。另外，安国政应提供涉案12万元转给该公司的转款记录相佐证。3.民间借贷关系与商品房买卖关系是有区别的，本案为民间借贷关系。本案不具备商品房买卖合同、购房款收据及商品房等基本要素，不能认定存在商品房买卖合同关系。三、假设涉案12万元是购房款，安国政后来多次出具的借条已经多次确认了款项性质为借款，已将“购房款”变更为“借款”。 安国政辩称：一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉。 上诉人向一审法院起诉请求：安国政偿还借款120000元并赔偿利息损失（以本金120000元为基数，自起诉之日起按年利率6%计算至清偿之日止）。 一审法院认定事实：周庆恒与郭伟系夫妻关系，周庆恒于2015年6月28日因病去世。周立新系周庆恒与郭伟之长子，周玉萍系系周庆恒与郭伟之长女，周钰系周庆恒与郭伟之次女。 2015年5月20日，安国政为金辉、周庆恒出具借条，借条载明：“借条今借金辉、周庆恒现金壹拾贰万元整（120000.00）安国政借款日期2012年9月1号2015年5月20号重改借条壹张。五原告主张该借款发生于2012年9月1日，该借条系重新出具的。金辉称安国政分两次分别偿还5000元、2000元，共计偿还7000元，尚欠113000元。对于借款过程，金辉称：当时我岳父周庆恒给我打电话说需要现金，我岳父上班没有多少钱，我是做生意的，我把钱送到翟镇政府大院交给了周庆恒，安国政到我岳父周庆恒家中拿的。 安国政为证实前述款项并非借款而是购房款，其提交了2019年4月16日委托诉讼代理人郑国华与原告郭伟的电话录音，该录音中有如下记载：（郑）郭老师，你好。（郭）奥，你是哪一位？（郑）我是安国政的一个兄弟。（郭）奥。（郑）这不他怪急，病的这样子，他说是卖给你的房子，哪里是借的款？（郭）对啊。（郑）你那个房子他不是给你购房合同了么？（郭）没有，他给我打了个借条。（郑）打借条不管，他不是卖给你的房子么，老安是跟着老耿干项目部经理，也不是他的房子，他是卖的公司的房子给你，你那钱少不了，和他联系联系看怎么个办法，你那房屋合同呢？（郭）谁知道，我再找找，我也没在家。（郑）你找找那个合同，都好商量，老安把钱都交到公司里去了。（郭）昂昂……。 新泰市桂隆房地产开发有限公司于2019年4月26日出具证明：安国政是我公司驻新泰市翟镇翟南社区住宅区建设的项目经理，负责全部小区建设的组织、指挥及销售工作。所有房屋销售收入交公司财务，包括周庆恒所购房屋已缴纳的房款。特此证明。安国政陈述上述证明系由新泰市桂隆房地产开发有限公司负责人耿佃柱出具的。2019年6月1日，上述公司再次出具证明：2012年10月份期间，安国政为我公司派驻翟南小区建设项目经理，收取周庆恒房款（2#楼中一套）计12万元整（壹拾贰万元整），收款已交公司财务入账。根据上述两份证明，安国政主张其收款行为是履行职务，虽出具了借条，但并非借款。 本案一审审理过程中，经一审法院释明五原告是否变更为买卖合同关系从而主张相关权利时，五原告坚持要求按照借贷关系向安国政主张权利。 一审法院认为，本案焦点为：1.郭伟、周立新、周玉萍、周钰、金辉是否是本案适格的原告；2.本案120000元款项是否为借款，五原告主张的安国政偿还借款及利息是否合法有据。 关于第1个焦点，周庆恒已于2015年6月28日去世，其配偶郭伟、长子周立新、长女周玉萍、次女周钰系周庆恒的法定继承人，郭伟、周立新、周玉萍、周钰系本案适格的原告。关于金辉的原告资格，五原告提交的借条中亦载明金辉系债权人，因此金辉亦系本案适格的原告。 关于第2个焦点，民间借贷系实践合同，本案中五原告提交了安国政书写的借条，并由此向安国政主张偿还借款的权利。安国政虽认可借条的真实性，但辩称双方之间并非真实的借贷关系，没有借款的合意，实际系周庆恒购买新泰市桂隆房地产开发有限公司开发的房屋，其已经将120000元购房款交到新泰市桂隆房地产开发有限公司，不同意偿还。为证实上述事实，安国政提交的其委托诉讼代理人与周庆恒配偶郭伟之间的电话录音，在录音中郭伟认可购房的事宜，在提及购房合同时郭伟亦称其不在家回去找找购房合同，结合新泰市桂隆房地产开发有限公司出具的证明，能够相互印证本案120000元款项系购房款而并非借款，因此五原告与安国政之间并非借贷关系，不存在真实的借贷合意。五原告的主张，与查明事实不符，且经一审法院释明后不予变更，故五原告要求安国政偿还借款120000元及赔偿利息，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回原告郭伟、周立新、周玉萍、周钰、金辉的诉讼请求。案件受理费2700元，由原告郭伟、周立新、周玉萍、周钰、金辉负担。 二审中，上诉人提交了以下证据：一、新泰市司法局调查答复一份，用以证明安国政一审委托诉讼代理人与郭伟的通话录音不能作为证据使用；二、通过“天眼查”查询的企业信息网页打印件一份、（2015）泰民一终字第1148号判决书网页打印件一份，用以证明安国政提交的证据中收款人耿佃柱工作单位是莱芜市玉鼎房地产开发有限公司新泰分公司，与新泰市桂隆房地产开发有限公司没有关系，其提供的证据虚假。安国政对证据真实性未提出异议，但认为安国政一审委托诉讼代理人调取证据的方式并没有法律禁止规定，证据二只能证明耿佃柱在莱芜的一家单位任负责人，但并不能否认其系新泰市桂隆房地产开发有限公司负责人。本院审查认为，安国政对上述证据的真实性无异议，本院对证据真实性予以确认，但证据一并不能推翻郭伟在通话中认可购房事宜的事实，证据二亦不足以反驳安国政提交的证据，因此，上述证据并不能作为本案定案依据。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为涉案12万元的性质应如何确定。上诉人依据安国政出具的借条，起诉要求安国政偿还借款。安国政认可借条的真实性，但主张双方并不存在真实的借贷关系。上诉人提交的金辉与安国政的通话录音中安国政并未明确认可借款。安国政一审委托诉讼代理人与郭伟的通话录音中，郭伟认可购房事宜，上诉人主张该通话录音不能作为证据使用，并无法律依据，上诉人在上诉状中亦认为法律并未明令禁止当事人的委托诉讼代理人向对方当事人调查取证。上诉人对新泰市桂隆房地产开发有限公司出具的证明有异议，但并未提供足以反驳的相反证据。综合双方全案证据，结合当事人陈述，本院认为上诉人所主张涉案款项为借款待证事实的存在并不具高度可能性，应认定涉案款项的性质并非借款。一审判决认定上诉人亲属周庆恒与安国政不存在借贷合意、判决驳回诉讼请求正确。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人郭伟、周立新、周玉萍、周钰、金辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年七月二日 书记员 袁 琳