湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终155号原公诉机关宜昌市伍家岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢乔，男，1984年7月18日出生，汉族，本科文化，户籍地湖北省宜昌市西陵区，现住湖北省宜昌市点军区。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月24日被宜昌市公安局伍家岗区分局决定取保候审，2019年4月1日经宜昌市伍家岗区人民检察院决定逮捕，同日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人于江南，湖北前锋律师事务所律师。辩护人李靖，湖北前锋律师事务所律师。原审被告人黄思，女，1988年3月11日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省罗田县，现住湖北省宜昌市伍家岗区。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月24日被宜昌市公安局伍家岗区分局决定取保候审，2019年4月1日经宜昌市伍家岗区人民检察院决定逮捕，同日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行，羁押于宜昌市第一看守所。2020年1月21日，因被宜昌市伍家岗区人民法院宣告缓刑而释放。原审被告人蔡军，男，1989年7月27日出生，汉族，本科文化，户籍地湖北省宜昌市夷陵区，现住湖北省宜昌市伍家岗区。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月16日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年11月6日宜昌市公安局伍家岗区分局决定取保候审，2019年4月1日经宜昌市伍家岗区人民检察院决定逮捕，同日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行，羁押于宜昌市第一看守所。2020年1月21日，因被宜昌市伍家岗区人民法院宣告缓刑而释放。原审被告人赵烁，女，1994年8月30日出生，汉族，小学文化，户籍地湖北省当阳市，现住湖北省宜昌市伍家岗区。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月16日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年11月7日宜昌市公安局伍家岗区分局决定取保候审。2019年8月12日，宜昌市伍家岗区人民法院决定对其取保候审。湖北省宜昌市伍家岗区人民法院审理宜昌市伍家岗区人民检察院以宜伍检刑诉〔2019〕276号起诉书指控被告人谢乔、黄思、蔡军、赵烁犯非法经营罪一案，于2020年1月21日作出（2019）鄂0503刑初275号刑事判决书。宣判后，原审被告人谢乔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问上诉人谢乔，并听取辩护律师的意见，因全案事实清楚，本院决定不开庭审理。现已审理终结。宜昌市伍家岗区人民法院判决认定：2016年4月至2018年10月期间，被告人谢乔作为湖北鑫晟资产管理有限公司的法定代表人，组织公司总经理黄思、副总经理蔡军、文员赵烁，由黄思对放置其公司内的各类银行信用卡进行保存管理，并制作操作信用卡消费套现、还款的具体表格，蔡军对上述表格审核后，将信用卡及表格交至赵烁，在没有实际交易的情况下，由赵烁使用销售点终端机具以湖北国贸大厦商贸有限公司、宜昌大洋百货有限公司、太平鸟服装万达广场三店等商户的名义，为持卡人进行刷卡虚构交易、办理养卡业务，并以刷卡金额的1%（包含应银行收取部分）向持卡人收取手续费用从中非法获利。至案发时，涉案金额共计人民币23966469.52元，非法获利90000余元。原判同时查明：湖北鑫晟资产管理有限公司系于2014年9月15日登记注册成立，谢乔任公司法定代表人，公司经营范围包括资产管理、营销策划服务、通讯器材、机器设备、五金、交电、工艺品、金属制品、橡胶制品、服装鞋帽、家用电器、汽车、二手车、银行终端设备批发兼零售，该公司于2019年3月14日注销。黄思、蔡军、赵烁为该公司职员，月工资收入从4000元至2500元不等。另查明：公安机关于2018年10月15日，在位于宜昌市伍家岗区兴发广场5号楼102室的湖北鑫晟资产管理有限公司内抓获被告人蔡军、赵烁。被告人蔡军、赵烁如实供述了犯罪事实。2018年10月23日中午，被告人谢乔、黄思到宜昌市公安局伍家岗区分局宝塔河派出所投案自首。最后查明：2018年10月15日，公安机关在湖北鑫晟资产管理有限公司内查扣销售点终端机具38台，刷卡小票6箱。被告人谢乔的亲属于2020年1月16日代其退缴违法所得90000元。原判认定上述事实，有以下证据予以证实：1.物证销售点终端机具38台；2.被告人及证人等身份信息、公安机关查获经过、信用卡刷卡的小票、银行流水账清单、信用卡账单明细表等书证；3.证人贾某、孙某、肖某、马某等证人证言：4.被告人退赃或交纳罚金等罚没收入票据；5.被告人谢乔、蔡军、黄思、赵烁的供述与辩解笔录。原判认为：被告人谢乔、黄思、蔡军、赵烁违反国家法律的有关规定，使用销售点终端机具（POS机）以虚假购物交易的方式为信用卡持卡人刷卡套现以及信用卡代还款，并牟取利益，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人代还信用卡系代替持卡人归还已到期、无力偿还的信用卡后，再虚拟交易，用持卡人的信用卡在被告人所有的销售点终端机具上套现，以此代信用卡持卡人归还的欠款，是一种变相的套现行为。尽管被告人代还信用卡的行为虽有别于直接利用信用卡套现，但其在代还过程中仍具备虚构交易并利用销售点终端机具（POS机）刷卡取现的行为特征，且肆意延长信用卡透支期限；另被告人使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式，为信用卡持卡人刷卡套现以及信用卡代还款，属信用卡套现类的非法经营罪，其行为主要侵害的是信用卡管理秩序，应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。在共同犯罪中，谢乔起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；黄思、蔡军、赵烁起次要作用，是从犯，可以减轻处罚。谢乔、黄思在案发后，主动到公安机关投案并如实供述了犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。蔡军、赵烁到案后如实供述了犯罪事实，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。黄思、蔡军、赵烁具备社会帮教、监管条件，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一、二款的规定，判决如下：一、被告人谢乔犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元。二、被告人黄思犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。三、被告人蔡军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。四、被告人赵烁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。五、公安机关扣押在案的POS机三十八台，予以没收。责令被告人谢乔、黄思、蔡军、赵烁退缴违法所得人民币九万元（已追缴），上缴国库。上诉人谢乔提出：1.原判认定犯罪金额23966469.52元不尽属实，认定非法获利90000余元依据不足。在公安机关调取的刷卡小票中有一部分是为公司职工和亲朋好友刷卡的金额，这部分不是“以营利为目的”，应当从犯罪数额中扣减，即不应认定为非法经营和非法获利的数额。2.原判适用法律错误，认定“情节特别严重”不当。根据司法解释的相关规定，行为人利用信用卡套现是“非法从事资金支付结算业务”的行为之一，依照新法优于旧法原则以及从旧兼从轻原则，本案应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，而不能适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，即上诉人谢乔的犯罪数额应认定为“情节严重”。综上，原判将其犯罪行为认定为“情节特别严重”不当，未充分考虑其自首、坦白、认罪认罚等情节，量刑偏重。请求改判较轻的刑罚，并适用缓刑。辩护律师于江南、李靖未提出新的辩护意见。本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。在本院审理过程中，上诉人谢乔及其辩护人未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人谢乔和原审被告人黄思、蔡军、赵烁违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）以虚假购物交易、虚开价格、现金退货等方法为信用卡持卡人直接支付现金，从中牟取利益，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，对于“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚假交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重”的行为，不以信用卡诈骗罪或妨害信用卡管理罪论处，而以非法经营罪定罪处罚。这是最高司法机关在依法惩治妨害信用卡管理等犯罪行为时专对行为人利用信用卡在销售点终端机具（POS机）套现的行为（即非法从事资金支付结算业务）作出了特殊规定。然而，随着网络技术的兴起，犯罪分子利用互联网金融平台非法从事资金支付结算的方式也不断翻新。为此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条对“非法从事资金支付结算业务”的几种情形作出了一般规定，即“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚假交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的”，便是其中之一。因此，因“非法从事资金支付结算业务”而构成非法经营罪的行为，包括但不限于“使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚假交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金”的行为，还包括“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚假交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金”等行为。不可否认律师提出的部分辩护意见有一定道理，即行为人利用信用卡套现的行为也可认定为非法从事资金支付结算的行为。但是，以上两个司法解释不是新法与旧法的关系，而是特别规定与一般规定的关系，即前者是特殊规定，后者是一般规定，按照特别规定优于一般规定的原则，故对于行为人违反国家规定，“使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚假交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金”的行为，应当适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定。同时，本案被告人的行为亦完全符合该司法解释第十二条所表述的罪状，以此定罪量刑更为准确。另外，依照该规定，这种犯罪行为是以套现的数额为定罪量刑的基础，而不是以非法获利为依据，故上诉人谢乔等犯非法经营罪，属于“情节特别严重”。综上，原判根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害程度，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一、二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴如玉审判员  吴遵玉审判员  韩用交二〇二〇年七月二十一日书记员  徐雯莉