天津市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）津01行终220号上诉人（原审原告）霍连起，男，1956年1月20日出生，汉族，住天津市西青区。委托代理人季宏，北京市京师律师事务所律师。委托代理人王泽鹏，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）天津市西青区大寺镇人民政府，住所地天津市西青区大寺镇静水道1号。法定代表人刘玉峰，镇长。委托代理人胡瑞琳，天津市西青区大寺镇人民政府工作人员。委托代理人高伟，天津匡时律师事务所律师。上诉人霍连起因确认强制拆除行为违法一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111行初250号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，原告霍连起陈述在2000年经天津市西青区大寺镇张道口村民委员会同意，在天津市西青区大寺镇梨双路北侧、旭源路西侧建设厂房和仓库。被告天津市西青区大寺镇人民政府（以下简称大寺镇政府）下属的综合执法局、社会治安综合治理办公室、公共管理办公室与天津市公安局西青分局大寺派出所、天津市西青区大寺镇张道口村民委员会联合发布《通告》，该《通告》载明：“我镇落实‘拆违治乱保安全、美化环境促发展’三年专项行动，结合当前‘扫黑除恶’重点打击的十个领域，现决定对梨双公路两侧的违章建筑进行专项治理，现请各位村（居）民、租住户于2019年7月18日之前搬离违章建筑，2019年7月28日之前各位村（居）民自行拆除违章建筑；届时未搬离违章建筑或未自行拆除违章建筑的，将依法对违章建筑拆除，并对符合‘扫黑除恶’重点领域相关情形的，依法追究刑事责任。”被告经2019年7月24日向原告进行调查，向天津市规划和自然资源局西青分局调查及到现场勘察，于2019年9月20日作出大寺综执限拆字［2019］193号《责令限期拆除决定书》，并于当日向原告之子霍永纯进行了送达。2019年10月19日，被告对大寺综执限拆字［2019］193号《责令限期拆除决定书》认定范围内部分建设进行了拆除。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，被告对依法作出的限期拆除决定有实施强制拆除的职权。原告所建厂房和仓库未经规划部门批准，原告也无其他证据证明其合法性，被告认定其为违法建设并无不妥。但被告案涉强拆行为应被确认违法。第一，被告作出的大寺综执限拆字［2019］193号《责令限期拆除决定书》虽尚在诉讼程序中，但因被告在作出行政决定过程中未履行立案程序，应被确认违法；第二，即使被告作出的大寺综执限拆字［2019］193号《责令限期拆除决定书》合法有效，被告实施强制拆除行为，应按照《中华人民共和国行政强制法》的规定，履行强制拆除程序后才能实施强制拆除行为。被告并未履行作出行政强制拆除决定、发布公告等法定程序。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认被告2019年10月19日对原告位于天津市西青区大寺镇梨双路北侧、旭源路西侧建设厂房和仓库实施的强拆行为违法。案件受理费50元，由被告负担，此款于判决生效后三日内送交一审法院。上诉人霍连起不服一审判决上诉称，1.被上诉人不具有强拆涉案房屋的职权，强制拆除权必须由法律明确授予。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，县级人民政府享有强制执行权，被上诉人是镇人民政府，故不能据此享有强制拆除权。《天津市城乡规划条例》第二条第二款规定“本市全部行政区域是城市规划区范围”。据此，天津市不存在乡、村庄规划区，均为城市规划区，被上诉人不能依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条主张其强制拆除权。《村庄和集镇规划建设管理条例》是行政法规，《天津市城乡规划条例》是地方性法规，《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》《天津市街道综合执法暂行办法》是地方政府规章，均不属于全国人大及其常委会制定的法律，不得授予强制拆除权，故被上诉人亦不得以上述规范性文件主张其强制拆除权。2.涉案房屋应视为合法建筑不应拆除。被上诉人强制拆除涉案房屋根据的是责令限期拆除决定，而该决定认定涉案房屋违法缺乏足够的证据支持。适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《天津市城乡规划条例》第七十三条规定的前提是“在城市、镇规划区内”，并需依法办理建设工程规划许可证。根据上述规定，待证事实应为上诉人的涉案房屋位于城市、镇规划内，依法应取得而未取得建设工程规划许可证，且无法采取改正措施消除对规划实施影响。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款的规定，待证事实的证明主体应当是被上诉人，其在答辩期限内未提供相应证据证明涉案房屋是“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的。涉案房屋已经存在近20年，被上诉人一直未予处理，足以证明涉案房屋的继续存在不影响相关城市、镇规划的实施。被上诉人不考虑是否可采取改正措施消除影响，构成滥用职权。（2018）最高法行申5424号《行政裁定书》指出，在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。据此，涉案房屋应视为合法房屋，不应责令限期拆除，强制拆除应依法予以行政赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据，是上诉人的权利不是上诉人的举证责任。一审判决将“原告也无其他证据证明其合法性”，作为“被告认定其为违法建设并无不妥”的结论论据之一有违法律规定。3.被上诉人强拆涉案房屋违反法定程序。被上诉人强拆涉案房屋行为违反《中华人民共和国行政强制法》规定的程序要求。被上诉人未履行催告、充分听取意见、作出强制执行决定及公告等程序，强拆房屋时，上诉人对责令限期拆除决定的申请复议和起诉期限均未届满。强拆房屋行为亦没有“具备执法资格的行政执法人员”参与其中。被上诉人强拆涉案房屋直接关系上诉人的重大权益，属于重大执法决定，但其未提交证据证明其进行过法制审核。综上，一审判决和被上诉人的强拆涉案房屋行为均违法。上诉人请求二审法院：1.撤销一审判决；2.以涉案房屋应视为合法建筑及被上诉人强拆涉案房屋行为的主要证据不足、超越职权、违反法定程序等为由确认被上诉人强拆涉案房屋行为违法；3.本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人大寺镇政府辩称，上诉人在未经批准、未取得合法建设、规划、消防等手续的情况下搭建建筑物，违反了法律的强制性规定，系违法建设行为，不属于应依法保护的合法权益。被上诉人经过调查，查明了案涉建筑物的搭建主体（上诉人）、位置、面积以及未取得规划许可证等事实，制作询问笔录，听取了上诉人的陈述和申辩。被上诉人向上诉人下达责令限期拆除决定后，上诉人未在规定期限内自行拆除。被上诉人依职权进行拆除，且在拆除前已进行通告，被上诉人实施拆除行为有事实基础，符合法律要求，没有侵害上诉人的合法权益。一审判决已经确认拆除行为违法，上诉人的诉讼请求已经实现，其上诉请求已超出一审诉求范围，涉嫌滥用诉权。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。被上诉人请求二审法院：驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人大寺镇政府实施的强制拆除行为是否合法。《天津市街道综合执法暂行办法》第二条第二款规定“本市经济发达的乡镇人民政府开展综合执法工作参照本办法执行”，第七条第（一）项规定“街道办事处可以集中行使下列行政处罚权，并可以实施与之有关的行政强制措施:（一）城市管理综合执法机关行使的全部行政处罚权”。《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第一款第（五）项规定“城市管理综合行政执法机关集中行使下列行政处罚权：（五）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权”。《天津市城乡规划条例》第二条规定“在本市制定和实施城乡规划，进行各类建设，必须遵守本条例。本市全部行政区域是城市规划区范围”。西青区作为天津市的环城区，被上诉人大寺镇政府具有根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，对该镇范围内未经规划许可进行建设的建筑进行查处和拆除的主体资格和法定职权。被上诉人提供的证据能够证实，上诉人霍连起搭建的建筑物、构筑物未取得规划许可，属于应予拆除的范围。被上诉人作出了责令限期拆除决定，该责令限期拆除决定虽因未履行立案程序被确认违法，但不影响其实体效力。现被上诉人未提供证据证明其在对上诉人作出责令限期拆除决定后，依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，履行了实施拆除前的法定程序，故其实施的强制拆除行为违法。一审判决确认被上诉人于2019年10月19日对上诉人位于天津市西青区大寺镇梨双路北侧、旭源路西侧建设厂房和仓库实施的强拆行为违法正确，本院应予维持。上诉人的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元，由上诉人霍连起负担。本判决为终审判决。审判长  于洪群审判员  张 全审判员  王 琳二〇二〇年七月十四日法官助理张淑萍书记员安志为附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……