河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2221号上诉人（原审原告）：刘秋红，男，1973年2月17日出生，汉族，住西华县。委托诉讼代理人：齐磊，西华县锐诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张建成，男，1983年3月25日出生，汉族，住河南省淮阳县。被上诉人（原审被告）：河南金达建筑工程有限公司，住所地沈丘县世纪大道西侧商务中心区管委会办公楼。法定代表人：倪权，该公司经理。委托诉讼代理人：朱志豪，该公司员工。委托诉讼代理人：梁伟，河南裕恒律师事务所律师。刘秋红与张建成、河南金达建筑工程有限公司（以下简称：河南金达公司）承揽合同纠纷一案，一审法院于2018年8月22日作出（2018）豫1624民初3324号民事判决，刘秋红不服提出上诉。经审理，周口中级人民法院于2018年12月25日作出（2018）豫16民初5132号民事裁定，发回沈丘县人民法院重审。一审法院重审后于2020年3月31日作出（2019）豫1624民初1142号民事判决。上诉人刘秋红不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘秋红上诉请求：撤销原判，改判河南金达建筑工程有限公司对本案欠款承担连带责任。事实和理由：刘秋红在一审时曾经提供河南金达建筑工程有限公司出具的承诺书，涉案工程确实是河南金达建筑工程有限公司承建，河南金达建筑工程有限公司承揽该工程时在沈丘县住建局有备案，张建成与河南金达建筑工程有限公司之间实际上是转包关系，原审认定为挂靠关系是错误的。河南金达建筑工程有限公司辩称，河南金达建筑工程有限公司不是工程的发包人，不应承担连带责任。在本案项目上，张建成单独核算，自负盈亏，河南金达建筑工程有限公司不享有权利，不应承担相应义务。请求驳回上诉，维持原判。张建成未提交答辩意见。刘秋红向一审法院起诉请求：1、判令张建成支付下欠工程款285500元；2、依法判令河南金达公司对上述工程款承担连带责任；3.本案诉讼费用及其它费用由张建成、河南金达建筑工程有限公司承担。一审法院认定事实：一、张建成挂靠河南金达公司借用其资质承包了大唐升龙城小区10#楼工程，张建成系实际施工人；为此，河南金达建筑工程有限公司、张建成于2015年9月16日签订“工程协议书”一份，主要约定：1.管理费用甲方（河南金达公司）管理费用为总造价的0.7%，由乙方（张建成）进行支付；2.工程责任由工程造成的不良影响、债务纠纷、拖欠农民工工资问题等一律由乙方全权负责，此工程由乙方负责施工、结算等相关事宜自负盈亏；3.本工程由乙方自主经营、单独核算、自负盈亏，在合同履行过程中所产生的一切债务债权纠纷均由乙方自行处理并承担全部责任，甲方不承担任何连带责任。二、2017年4月1日，刘秋红以周口润丰门窗有限公司（乙方）的名义与张建成（甲方）签订《塑钢窗施工承包合同》，约定：甲方将大唐升龙城10#楼的塑钢窗发包给乙方施工，承包单价为195元/平方米，不含税金及各种手续费，窗框安装完毕，付清工程款的40%，窗扇及玻璃安装完毕，付清总工程款的40%，将锁扣纱扇安装完毕后，付清工程款的15%，即付款至总工程款的95%，余留总工程款的5%作为质保金，期满二年后付清。2017年9月18日，经双方结算，张建成向刘秋红出具结算单一份，载明：“大唐升龙城10#窗户窗户面积共计2410平方，每平方195元，2410x195=469000元，已付160000元（壹拾陆万），扣除维修金23500元（贰万叁仟伍佰元），剩余工程款：285500元（贰拾捌万伍仟伍佰元），张建成2017年9月18号。”后刘秋红多次向张建成催要未果，双方为此引发纠纷。三、本案重审期间，该涉案工程保修期二年已满。刘秋红为此变更诉讼请求：请求判令张建成支付工程款285500元、维修基金23500元及利息（利息按照同期银行贷款利率自2017年9月18日至实际履行完毕之日止），河南金达公司负连带责任。一审法院认为，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”挂靠关系中，挂靠人借用被挂靠人（即名义承包人）的资质，以其名义与发包人订立建设施工合同，被挂靠人并不参与施工，而是通过挂靠协议向挂靠人收取管理费。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，张建成为承包案涉工程借用河南金达公司资质而达成的协议，违反了上述法律强制性规定，属无效合同，不受法律保护。本案中，刘秋红以周口润丰门窗有限公司名义与张建成签订塑钢窗施工承包合同后，刘秋红已按照合同约定全面履行自己的义务，且塑钢窗工程经验收合格，张建成应当支付相应的工程款。诉讼前，刘秋红已与张建成就该涉案工程价款进行结算，张建成尚欠刘秋红工程款285500元及到期后的维修基金23500元，其久拖不付，显属不当，故刘秋红要求张建成支付下欠工程款285500元及维修基金23500元的请求，予以支持；因张建成未及时支付工程款和维修基金，刘秋红请求张建成赔付相应利息损失的请求应予支持，其中2017年9月18日起的利息，维修基金23500元部分的利息应自保修期满之日2019年9月18日起算，利息可按中国人民银行公布的同期贷款利率（2019年8月20日之前）和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之后）分别计算。本案的焦点问题是河南金达公司对该工程欠款是否应该承担连带责任。一审法院认为，河南金达公司对张建成拖欠刘秋红的工程款不应承担连带责任。理由有三：第一、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”本案中，刘秋红并未向法庭提交被挂靠人应当承担连带责任的相关法律规定，也未提交本案当事人愿意承担连带责任的书面或口头约定；同时，相关法律无明确规定由被挂靠人对挂靠人欠付的工程款承担连带责任；第二、要求被挂靠人承担连带责任违反合同相对性原则，这是各类合同规则和制度赖以建立的基础和前提，坚持适用是原则，突破是例外，这里的例外应当是有立法或司法解释权部门的突破；第三、要求被挂靠人承担连带责任违反权利义务对等原则，在挂靠人以自己名义与承包人签订转包合同时，被挂靠人将资质借给挂靠人的行为并不会对承包人产生信赖利益损失，更不是造成之后工程欠款的直接原因，并且被挂靠人未实际参与工程项目，未获得工程利润，仅是收取管理费，根据权利义务对等的原则，被挂靠人对工程欠款承担连带责任亦不符合公平原则。综上，刘秋红要求河南金达公司承担连带责任的请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告张建成于本判决生效之日起十日内支付原告刘秋红工程款285500元、维修基金23500元，合计309000元及利息，其中工程款285500元的利息自2017年9月18日起、维修基金23500元的利息自2019年9月18日起按中国人民银行公布的同期贷款利率（2019年8月20日之前）和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之后）分别计算至还清款之日止（账号：94100601002505890510002，户名：沈丘县人民法院，开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈丘县迎宾大道支行）；二、驳回原告刘秋红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5935元、财产保全费2020元，合计7955元，由张建成负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：一审庭审中河南金达建筑工程有限公司自认周口大唐伟业房地产有限公司将涉案工程价款打入河南金达建筑工程有限公司账户，由河南金达建筑工程有限公司进行支配。一、二审中，河南金达建筑工程有限公司均未在法院指定期间提交将工程价款支付给张建成的凭证。二审查明的其它事实与一审相同。本院认为，从刘秋红提供的沈丘县住房和城乡建设局建设工程备案表及河南金达建筑工程有限公司提供的与张建成签订的工程协议书看，河南金达建筑工程有限公司承建了周口大唐伟业房地产有限公司开发升龙住宅小区7#、8#、9#、10#及地下车库等工程。从河南金达建筑工程有限公司与张建成签订的工程协议书内容看，河南金达建筑工程有限公司将其承包的部分工程交由张建成施工，由于张建成不具备建筑工程施工资质，双方形成非法分包关系。根据我国合同法第二百七十二条“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，河南金达建筑工程有限公司与张建成之间属于连带责任关系。一审中河南金达建筑工程有限公司自认周口大唐伟业房地产有限公司将涉案工程价款打入河南金达建筑工程有限公司账户，由河南金达建筑工程有限公司进行支配；一、二审中河南金达建筑工程有限公司均未在法院指定期间提交将工程价款支付给张建成的凭证。从此可以看出河南金达建筑工程有限公司在本案建设工程项目上并非如其答辩所称的不享有权利，而是涉案工程价款的占有者和支配人，根据权利义务相一致的原则，河南金达建筑工程有限公司也应当与张建成共同承担偿还刘秋红欠款的责任。综上所述，刘秋红的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省沈丘县人民法院（2018）豫1624民初3324号民事判决；二、张建成于本判决生效之日起十日内支付刘秋红工程款285500元、维修基金23500元，合计309000元及利息，其中工程款285500元的利息自2017年9月18日起、维修基金23500元的利息自2019年9月18日起按中国人民银行公布的同期贷款利率（2019年8月20日之前）和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之后）分别计算至还清款之日止。河南金达建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任。一审案件受理费5935元，财产保全费2020元，由张建成负担。二审案件受理费5935元，由河南金达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  张子亚二〇二〇年七月十日法官助理石磊书记员刘露茜