江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终801号上诉人（原审原告）:淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司，住所地淮安市淮阴区新渡乡佟洼村三组25号。法定代表人：李勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：包新东，江苏庖丁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉洁，江苏疱丁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王成军，男，1975年8月1日出生，汉族，住淮安市淮阴区。被上诉人（原审被告）：淮安市金都房地产开发有限公司，住所地淮安市淮阴区富豪花园C组团1号楼1-10门面。法定代表人：肖爱玲，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：淮安市恒通融资担保有限公司，住所地淮安市淮阴区恒通大厦商住楼301室。法定代表人：王诚忠，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：韩璐，女，1974年1月29日出生，汉族，住淮安市淮阴区。上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：石广，江苏凯仕曼律师事务所律师。上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：漆业昆，江苏凯仕曼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李艳，女，1979年12月20日出生，汉族，住淮安市清江浦区。上诉人淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司（以下除判决主文外简称恒通公司）因与被上诉人王成军、淮安市金都房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称金都公司）、淮安市恒通融资担保有限公司（以下除判决主文外简称恒通担保公司）、韩璐、李艳损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初5539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭于2020年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人恒通公司委托诉讼代理人包新东，被上诉人王成军、金都公司、恒通担保公司、韩璐共同委托诉讼代理人石广、漆业昆，被上诉人李艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒通公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1、2016年12月20日金都公司以李艳的名义与上诉人签订借款合同，向恒通公司借款17万元，一审判决未能正确认定被上诉人恶意串通损害上诉人利益；2、2016年12月20日金都公司以支莹莹的名义与恒通公司签订保证合同，为该笔借款提供担保，一审判决未能正确认定金都公司与王成军恶意串通损害上诉人利益；3、2016年12月20日恒通担保公司向恒通公司出具担保函，一审判决未能正确认定恒通担保公司与王成军等被上诉人恶意串通损失上诉人利益；4、一审判决认定17万元为金都公司实际使用构成认定事实不清；一审判决错误认定恒通公司其他股东从恒通公司处借款，借款手续与本案借款手续类似，没有正确认定两者存在的差异；一审判决错误认定恒通公司与金都公司存在借款合同关系，与恒通担保公司存在保证合同关系；5、一审法院怠于查明案件事实，一审庭审笔录中做虚假记载，一审法院未依法拘传李艳到庭参加诉讼，本案有明显的被上诉人王成军涉嫌犯罪的线索和证据，一审法院未依法移送公安机关处理；一审法院未调查李艳收到17万元以后的资金去向。被上诉人王成军、金都公司、恒通担保公司、韩璐共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人李艳未在规定时间到庭参加诉讼，但其于二审庭审中到庭参加诉讼。被上诉人李艳陈述意见：被上诉人李艳只是金都公司的会计。恒通公司一审诉讼请求：1、王成军赔偿恒通公司资金损失人民币17万元及利息损失4.232万元（暂定金额，自2016年12月20日暂至起诉之日，按中国人民银行同期基准贷款利率的1.95倍计付）及利息损失（自起诉次日算至实际赔偿之日，按中国人民银行同期基准贷款利率的1.95倍计付），李艳、金都公司、支莹莹、恒通担保公司、韩璐对前述债务承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由王成军、李艳、金都公司、支莹莹、恒通担保公司、韩璐共同承担。一审法院经审理认定事实如下：李艳原系金都公司员工。2016年12月20日，金都公司以李艳的名义与恒通公司签订借款合同，向恒通公司借款17万元。同日，又以支莹莹的名义与恒通公司签订保证合同，为该笔借款提供担保。同日，恒通担保公司向恒通公司出具担保函一份，确认以李艳名义向恒通公司借款17万元，该笔借款实际用款人为金都公司，恒通担保公司自愿为该笔借款提供保证担保，王成军也在该担保函上加盖私人印章，确认同意以其持有的恒通公司股份转让或分红为该笔借款本息提供担保。上述合同签订后，恒通公司于同日向李艳名下的银行卡账户支付了借款17万元，后该17万元为金都公司所实际使用。2017年初，恒通公司管理人员发生调整，原法定代表人即王成军与其他股东因减资退还股金等问题发生纠纷，金都公司遂根据王成军的请求停止向恒通公司归还借款本息。恒通公司曾就本案所涉借款在内的金都公司其他多笔借款一并向公安机关报案，认为王成军涉嫌职务侵占、挪用资金等刑事犯罪，公安机关经审查认为没有犯罪事实，遂决定不予立案。2019年9月4日恒通公司以诉称的事实及请求诉至一审法院。一审另查明，2016年2月25日，恒通公司股东淮安市浩晟工贸有限公司及郑国马曾向恒通公司出具担保函，载明以裘松等人为名义借款200万元，实际用款人为郑国马，淮安市浩晟工贸有限公司及郑国马为该笔借款提供担保；2016年7月14日，恒通公司股东郑国马向恒通公司出具担保函，载明以淮安经济开发区四通建筑材料有限公司名义向恒通公司借款110万元，实际用款人为淮安市浩晟工贸有限公司，郑国马以持有的恒通公司股份转让或分红为借款本息提供担保；2016年8月19日，恒通公司股东郑国马向恒通公司出具担保函，载明以李艳名义向恒通公司借款35万元，实际用款人为淮安市浩晟工贸有限公司，郑国马为该笔借款提供担保；2016年7月25日，恒通公司股东张国平向恒通公司出具担保函，载明以淮阴区永恒绿色宾馆名义向恒通公司借款300万元，实际用款人为淮安市永恒工贸有限公司，张国平以持有的恒通公司股份转让或分红为该笔借款本息提供担保；2016年4月20日，恒通公司股东江苏勇达化工有限公司向恒通公司出具担保函，载明以王金丽名义向恒通公司借款300万元，实际用款人为江苏勇达化工有限公司，江苏勇达化工有限公司以其持有的恒通公司股份转让或分红为该笔借款提供担保；2015年11月3日，恒通公司股东江苏勇达化工有限公司及李勇向恒通公司出具担保函，载明以王枫名义向恒通公司借款100万元，实际用款人为张家港博宇金属材料有限公司，江苏勇达化工有限公司及李勇自愿为该借款提供担保。上述担保函出具后，恒通公司均办理了相应的借款手续并发放贷款。一审法院认为，王成军在担任恒通公司董事长并主持恒通公司经营期间，虽然存在以其参股的公司作为担保向其参股的金都公司发放贷款的违反公司法的行为，但根据王成军所提交的担保函等，恒通公司其他股东都曾从恒通公司处借过款，其所办理的借款手续亦与本案所涉借款手续类似，据此可以证明，恒通公司股东都曾存在过违反公司法与本公司发生交易的行为，且该行为为股东所共同认可。本案恒通公司以被上诉人串通共同侵犯其利益为由要求被上诉人承担侵权赔偿责任，首先应当举证证明被上诉人出于故意实施了侵害公司利益的行为，并因此而造成该公司实际损失。而本案金都公司从恒通公司处借款，依据其公司内部操作规程办理了相应的担保手续及借款手续，在本案审理过程中，金都公司认可其为实际借款人，恒通担保公司认可其为该借款提供担保，足以认定本案恒通公司与金都公司之间存在借款合同关系，与恒通担保公司之间存在保证合同关系，而恒通公司并未穷尽诉讼等全部手段向金都公司主张还款并要求恒通担保公司承担保证责任，故尚不能足以认定该笔贷款本息必然不能回收，即现有证据尚不能足以认定恒通公司利益损失已经实际发生，故恒通公司要求被上诉人承担侵权赔偿责任依据不足，一审法院对其请求无法予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：驳回淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4485元，适用简易程序减半收取2242.5元，财产保全费1770元，合计4012.5元，由淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司负担。二审中，上诉人恒通公司为支持其上诉请求，向本院提供如下证据：证据一、2019年12月3日淮安中院审理韩璐与恒通公司减资款纠纷案件的庭审笔录，证明韩璐对本案借款表示不知情，王成军是金都公司的实际控制人；证据二、2019年12月5日淮阴区人民法院审理的（2019）苏0804民初5547号案件的庭审笔录，证明王成军在庭审中拒不陈述应当知道的借款细节，在该案庭审过程中，除王成军外的其他被上诉人妨碍法庭查明事实真相，以不知道进行搪塞；证据三、2019年7月31日王成军主张恒通公司支付减资款纠纷的民事诉状，证明王成军明知其挪用了恒通公司的款项，对恒通公司负有退赃的义务，但其仍然恶意提起返还减资款的诉讼，表明王成军的行为已涉嫌职务侵占；证据四、20份借款合同、借款期限统计表，证明本案一审判决认定王成军请求金都公司暂时不予支付恒通公司借款的理由是虚构的，借款到期在先，返还减资款主张在后；证据五、公安机关对王成军的询问笔录，证明王成军利用王坚强、肖爱玲、钱姝等人的银行账户对恒通公司、恒通担保公司、恒通典当公司、金都公司进行公款私存；证据六、2019年12月12日、2020年1月7日股东会决议，证明恒通公司股东向恒通公司借款的具体流程和要求，本案中所涉的借款违反了股东向恒通公司借款的流程要求。另外，其他股东对涉案借款是由金都房公司使用不知情，上诉人恒通公司只认为李艳是正常借款；证据七、王成军签署的2017年1月4日的股东会备忘录、2017年7月26日王成军出具的承诺书、2017年8月4日股东会记录，证明王成军对于包括涉案借款自认负有返还义务，但是结合王成军提起要求恒通公司返还减资款诉讼以及在淮阴区法院多个损害公司利益责任纠纷庭审答辩来看，王成军陈述其没有损害恒通公司利益，对恒通公司不负有债务，可以证明王成军存在损害恒通公司利益的行为，其行为涉嫌犯罪。上诉人恒通公司在本案二审法庭辩论终结后提供的证据不符合法律规定。被上诉人王成军、金都公司、恒通担保公司、韩璐对上诉人恒通公司二审庭审中提供证据的质证意见：证据一至证据三的真实性无异议，对证明目的不予认可；对证据四的三性不予认可，证据五不予认可；证据六的证明目的不予认可，真实性不清楚；证据七的真实性没有异议，对证明目的不予认可。二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，（2019）苏08民终3444号民事判决书查明上诉人恒通公司陈述就被上诉人韩璐、王成军等人涉嫌挪用资金罪向公安机关报案，公安机关不予立案；2013年7月19日，上诉人恒通公司召开股东会决议，决议内容载明：（二）贷款的维护费用说明：1、股东及其他公司相关人员介绍或本人担保的借款，贷款利率在20‰（月）以内，按收回利息的1%提取费用给介绍人；上诉人恒通公司股东的法定代表人张国平和郑国马、股东王成军均陈述经上诉人恒通公司股东会决议同意后作为担保人为上诉人恒通公司的对外借款提供担保。二审再查明，淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804刑初10号案件中一审法院认为经审查自诉人恒通公司提供的相关材料，以及一审法院调取的公安机关卷宗材料，自诉人恒通公司指控王成军利用职务之便，通过虚构借款关系和借款用途、签订虚假借款合同与保证合同等方式，挪用恒通公司资金3405万元缺乏罪证，自诉人恒通小贷公司不撤回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百六十四条之规定，一审法院裁定驳回自诉人淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司对被告人王成军的起诉。上诉人恒通公司并未在法律规定的时间内就（2020）苏0804刑初10号案件提出上诉。归纳本案二审争议焦点为：一、被上诉人王成军、金都公司、恒通担保公司、韩璐、李艳是否存在共同损害上诉人恒通公司利益的行为；二、一审审理程序是否违法；三、本案是否应该移送公安机关处理。本院认为，关于争议焦点一，上诉人恒通公司主张被上诉人王成军、金都公司、恒通担保公司、韩璐、李艳存在共同损害上诉人恒通公司利益行为。对此本院认为，2013年7月19日上诉人恒通公司的股东会决议确认上诉人恒通公司的股东可以介绍借款或由股东对借款提供担保。根据一审查明的事实以及（2019）苏08民终3444号民事判决查明的事实，上诉人恒通公司股东以及股东的法定代表人张国平、郑国马、股东王成军均有经上诉人恒通公司股东会决议同意后作为担保人为上诉人恒通公司的对外借款提供担保或者实际使用借款的行为，尤其2016年8月19日恒通公司股东郑国马向恒通公司出具担保函，载明以李艳名义向恒通公司借款35万元，实际用款人为淮安市浩晟工贸有限公司，郑国马为该笔借款提供担保，以上事实可以证明包括涉案借款在内的上诉人恒通公司的部分对外借款模式是经过其股东会决议通过后所实施，属于公司内部经营行为，作为司法机关应审慎介入公司的经营行为。且恒通公司并未穷尽诉讼等全部手段向金都公司主张还款并要求恒通担保公司承担保证责任，故尚不能足以认定涉案借款本息必然不能回收，即现有证据尚不能足以认定公司利益损失已经实际发生，同时恒通公司提供的证据也不能证明王成军、金都公司、恒通担保公司、韩璐、李艳存在共同损害恒通公司利益的行为，恒通公司要求王成军、金都公司、恒通担保公司、韩璐、李艳承担侵权赔偿责任依据不足，故上诉人恒通公司的该项上诉请求不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二，上诉人恒通公司主张一审法院未依法拘传李艳到庭参加诉讼、未调查李艳收到17万元以后的资金去向，属于一审审理程序违法。对此本院认为，二审中被上诉人李艳经本院传唤到庭参加了诉讼，且回答了法庭的相关提问；关于李艳收到17万元以后的资金去向问题，该笔17万元借款实际用款人为金都公司，金都公司对此予以认可，金都公司的股东为王成军和韩璐，一审法院未审查李艳收到17万元以后的资金去向并不属于一审审理程序违法，故上诉人恒通公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点三，上诉人恒通公司主张本案应该移送公安机关处理。对此本院认为，淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804刑初10号案件中一审法院认为自诉人恒通公司指控王成军利用职务之便，通过虚构借款关系和借款用途、签订虚假借款合同与保证合同等方式，挪用恒通公司资金34050000元缺乏罪证，自诉人恒通小贷公司不撤回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百六十四条之规定，一审法院裁定驳回自诉人淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司对被告人王成军的起诉。恒通公司并未在法律规定的时间内提出上诉。即上诉人恒通公司主张本案所涉借款行为已经公安机关和上诉人恒通公司启动自诉程序所认定，故上诉人恒通公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人恒通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4485元，由上诉人淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 刘 弘审判员 吴志伟二〇二〇年七月十六日书记员 杨 柳