四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6891号 上诉人（原审原告）：何晓英，女，1970年4月29日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：蒋胜利（何晓英之夫），男，1968年1月8日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 被上诉人（原审被告）：四川飞常鲜食品有限责任公司，住所地：四川省阆中市七里开发区张公桥。 法定代表人：陈光伟，总经理。 委托诉讼代理人：杨强，四川源正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都张飞牛肉销售有限公司，住所地：四川省成都市成华区迎晖路81号2楼208号。 法定代表人：陈光伟，总经理。 委托诉讼代理人：苟桂华，四川源正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾红林，女，1987年6月28日出生，汉族，住四川省资中县。 上诉人何晓英因与被上诉人四川飞常鲜食品有限责任公司（以下简称飞常鲜公司）、成都张飞牛肉销售有限公司（以下简称张飞牛肉公司）、曾红林劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院作出的（2019）川0105民初13807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人何晓英上诉请求：撤销四川省成都市青羊区人民法院作出的（2019）川0105民初13807号民事判决，依法改判1.飞常鲜公司支付何晓英2018年10月14日至2019年3月18日未签订劳动合同双倍工资差额19803.5元；2.飞常鲜公司支付何晓英克扣的加班工资差额共计6253.5元（包括延时加班工资差额517.5元、休息日加班工资差额4560元、法定节假日加班工资差额1176元）；3.飞常鲜公司支付何晓英2018年12月病假工资960元；4.飞常鲜公司支付何晓英2018年9月14日至2019年3月18日期间未休年休假工资2520元；5.飞常鲜公司支付何晓英非法解除劳动关系赔偿金8174.58元；以上合计金额为37711.58元；依法改判何晓英与飞常鲜公司2018年9月14日至2019年3月18日期间具有劳动关系。事实和理由：根据原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号文件的规定，何晓英与飞常鲜公司主体适格，飞常鲜公司的各项规章制度适用于何晓英，何晓英受飞常鲜公司的劳动管理，从事飞常鲜公司安排的有劳动报酬的劳动。飞常鲜公司对促销员日常劳动管理分为三部分，一是委托第三方即永辉超市代为管理；二是公司自行对员工进行日常劳动管理；三是公司将促销员分为长期促销和临时促销，分别进行管理。对于短期管理只是在春节、中秋、国庆等临时招聘促销员，工作时间短，每天工作不超过4小时，每周不超过22小时，工资结算周期不超过15天。长期促销是按照公司的标准工时工作制，每天工作均超过8小时以上，每月工作超过22天，工资实行月结算。何晓英属于长期促销，何晓英进入公司后，经过公司规章制度的培训并签署相关文件，何晓英与飞常鲜公司存在人身依附性。何晓英提供的劳动是飞常鲜公司的业务组成部分。何晓英为证明其主张的案件事实，一审中提交了现场工作照片、帽子、衣服、工作吊牌、考勤签到表、假期工作安排表、飞常鲜公司对何晓英的暗访通报、银行卡交易明细、促销员入场证明函、永辉促销员入场同意书、永辉公司促销员管理条例、促销人员入场申请表及协议书、病情证明、工资条等证据。从微信、抖音记录可见，曾红林是飞常鲜公司的员工，但张飞牛肉公司为曾红林购买社会保险。上述证据均能证明何晓英与飞常鲜公司公司存在劳动关系。飞常鲜公司不与何晓英签订劳动合同，不为何晓英购买社会保险，用人事部经理私人账户向员工发放工资，规定加班1小时支付10元，员工生病不给工资等违法手段，目的是为了逃避法律责任。请求二审法院依法查明案件事实，依法改判支持何晓英的上诉请求。 被上诉人飞常鲜公司辩称，何晓英存在滥用诉权，其分别向仲裁委提出不同的仲裁申请，既请求与飞常鲜公司存在劳动关系也同时主张与张飞牛肉公司存在劳动关系。何晓英作为劳动者自己都不知道与谁建立劳动关系。无论飞常鲜公司还是张飞牛肉公司对自己的每一位员工都购买了社会保险，为何不为何晓英购买社会保险，说明何晓英并非公司员工。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人张飞牛肉公司辩称，何晓英与张飞牛肉公司不存在劳动合同关系，张飞牛肉公司对何晓英试用14天后，认为双方之间不存在劳动关系，何晓英本人也认可该事实。故张飞牛肉公司与何晓英之间不存在劳动关系。 被上诉人曾红林书面辩称，曾红林于2018年9月28日起至2019年9月27日，接受飞常鲜公司在永辉超市西单商场的产品经销，并于2018年9月28日起聘请何晓英为该店促销员，与飞常鲜公司及张飞牛肉公司无关。何晓英的薪资是曾红林与其沟通好了，并通过曾红林个人银行卡进行发放。曾红林与张飞牛肉公司签订了经销协议，是买卖关系。对于一审判决曾红林予以支持和赞成。 何晓英向一审法院起诉请求：1.支付2018年10月14日至2019年3月18日未签订劳动合同双倍工资差额19803.5元；2.支付克扣的加班工资差额共计6253.5元（包括延时加班工资差额517.5元；休息日加班工资差额4560元；法定节假日加班工资差额1176元）；3.支付2018年12月病假工资960元；4.支付2018年9月14日至2019年3月18日期间未休年休假工资2520元；5.支付非法解除劳动关系赔偿金8174.58元；以上合计金额为37711.58元。 一审法院认定事实：2018年9月14日，永辉超市西单店与飞常鲜公司签订《促销员进场协议书》，载明：永辉超市同意飞常鲜公司在商场指派促销员，促销员期限自2018年9月14日至2019年9月13日；飞常鲜公司委托永辉超市代为管理；飞常鲜公司所派来的促销员的劳务关系由飞常鲜公司自行处理；永辉超市每月对飞常鲜公司促销员进行排班，月底对出勤情况进行考核。 2018年9月14日，飞常鲜公司出具《促销员入场证明函》，载明：何晓英为飞常鲜公司员工，现派往永辉超市西单店担任飞常鲜公司飞常鲜品牌促销工作，促销时间为2018年9月14日至2019年9月13日，该员工已与飞常鲜公司签订劳动合同，其薪酬及社会保险等相关待遇均由飞常鲜公司支付、缴纳。对于出现的劳动纠纷、赔偿纠纷，由飞常鲜公司自行承担。同日，何晓英签署《永辉促销员入场同意书》，载明：何晓英为永辉超市西单店运营部促销员。同日，何晓英签署《永辉超市促销员管理条例》。同日，何晓英签署《永辉超市西单店超市促销人员入场申请表》，载明：何晓英为永辉超市西单店运营部促销员，厂家名称为飞常鲜公司，促销产品为飞常鲜、张飞牛肉，促销时间为2018年9月14日至2019年9月13日。上述文件均由飞常鲜公司加盖了公章。 2018年9月28日，飞常鲜公司与曾红林签订《产品经销合同书》，载明：飞常鲜公司将永辉超市西单店经营权转让给曾红林，期限自2018年9月28日起至2019年9月27日止，飞常鲜公司提供经营所需物料，如工牌、工服、围裙、帽子、口罩等，曾红林聘用人员与飞常鲜公司无任何劳动用工或管理隶属关系。 2018年10月17日，张飞牛肉公司向何晓英中国农业银行账户发放2019年9月14日至2019年9月27日共计14天的报酬总计1690元。其后，曾红林向何晓英中国农业银行上述账户发放了2018年10月至2019年3月的报酬分别为4470元、3650元、2670元、3773.5元、3130元、2110元。 何晓英2018年10月《飞常鲜促销卖场考核表》载明了何晓英上班的日期、上班起止时间段、上班小时数、加班小时数，出勤：工作天数33天×工资等级120元=3960元，补发上月工资190元，国庆补贴50元×3天=150元，加班17.5小时×10元=175元，合计4475元。其后，每月《飞常鲜促销卖场考核表》载明了何晓英上班时间、加班时间，并按照上述工资标准支付月薪。其中，2018年12月何晓英生病，《中国人民解放军第5701厂医院病情证明书》载明：医嘱建议休息。2018年12月11日至12月17日、2018年12月21日至12月23日，何晓英共计休病假十天，无工资。当月何晓英上班天数为19天、加班21小时，据此支付了何晓英当月薪酬。工资条也载明了当月工作天数、工资等级、加班费、补发、补助、补贴等以及应发工资金额费用，并通过微信将工资条发给了何晓英。工资条载明金额与何晓英中国农业银行账户收款金额一致。 2019年3月18日，飞常鲜公司保鲜食品事业部员工蒲倩琳通过微信告知何晓英：“何姐，明天开始可能就不上班了哦！……没有什么交接的，明天抽空会公司交一下报表、衣服、小蜜蜂就好了，门店后面不上人了。”何晓英从2019年3月19日起不再到永辉超市西单店上班。 2019年3月24日和3月29日，曾红林在朋友圈发布招聘信息，表示张飞牛肉公司、飞常鲜公司在招聘促销员。 2019年5月24日，何晓英的诉讼代理人蒋胜利与曾红林进行通话，在电话录音中曾红林表示其为张飞牛肉公司负责人力资源的员工，何晓英确实为公司负责临时促销的员工，营销管理的经理给单位汇报何晓英要离职，但对何晓英离职原因并不清楚。 2019年5月25日，何晓英以飞常鲜公司为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人飞常鲜公司支付1.2018年10月14日至2019年3月18日未签订劳动合同双倍工资差额19803.5元；2.加班工资6253.5元（包括延时加班工资差额517.5元；休息日加班工资差额4560元；法定节假日加班工资差额1176元）；3.2018年12月病假工资960元；4.非法解除劳动关系赔偿金8174.58元；5.未休年休假工资2520元。2019年8月9日，该仲裁委员会作出《超期未审结案证明》，告知何晓英其仲裁申请未作出仲裁裁决，其可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。其后，何晓英向一审法院提起诉讼。 2019年8月9日，何晓英以张飞牛肉公司为被申请人向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人张飞牛肉公司支付：1.2018年10月14日至2019年3月18日未签订劳动合同双倍工资差额19803.5元；2.加班工资6253.5元（包括延时加班工资差额517.5元；休息日加班工资差额4560元；法定节假日加班工资差额1176元）；3.2018年12月病假工资960元；4.未休年休假工资2520元；5.非法解除劳动关系赔偿金8174.58元。该仲裁案件尚无定论。 2019年9月，曾红林出具《关于聘请何晓英的说明》，载明：曾红林于2018年9月接受飞常鲜公司在永辉超市西单超市点位的产品经销，并于2018年9月起聘请何晓英为该场地促销员，与飞常鲜公司无关，且何晓英2018年10月至2019年3月工资，均由曾红林农业银行卡进行发放。 一审审理中，何晓英为证明其主张，还提供了：1.现场工作照片，有“张飞飞常鲜鲜卤牛肉”字样。2.帽子、衣服，上面印有“飞常鲜”字样。3.工作吊牌，载明供应商为“张飞牛肉”。4.飞常鲜公司要求何晓英在“协同”的签到表、签退表上打卡记录。5.2019年4月1日，飞常鲜公司《值班表》载明曾红林（及其电话号码）是办公室人员。《假期工作安排》载明蒲倩琳是飞常鲜公司保鲜食品事业部负责人。何晓英主张是蒲倩琳将其招聘入职的。6.曾红林社保缴费单位为张飞牛肉公司。7.微信、抖音记录，主张曾红林是飞常鲜公司员工。8.飞常鲜公司对何晓英工作暗访情况通报。 本案一审审理中，追加张飞牛肉公司、曾红林为被告后，何晓英仍主张飞常鲜公司承担责任。 一审法院认为，2018年9月14日何晓英经朋友介绍，通过蒲倩琳将其招聘入职到永辉超市西单店从事促销员的事实成立。 2018年9月14日何晓英签署的《永辉超市西单店超市促销人员入场申请表》，载明：厂家名称为飞常鲜公司，促销产品为飞常鲜、张飞牛肉，促销时间为2018年9月14日至2019年9月13日，结合入场时签署的其他文件，应当认定何晓英所从事的促销工作是为促销飞常鲜、张飞牛肉相关产品。 飞常鲜公司与曾红林签订《产品经销合同书》属于飞常鲜公司将相关产品从2018年9月28日开始承包给曾红林经营，属于飞常鲜公司所选择的经营方式，经营中的用工主体责任应当由飞常鲜公司承担。 张飞牛肉公司认可何晓英在2018年9月试用14天并支付了工资。因何晓英促销产品中包含了飞常鲜、张飞牛肉相关产品，故张飞牛肉公司支付何晓英在2018年9月薪酬具有合理性。 何晓英主张是蒲倩琳将其招聘入职，蒲倩琳是飞常鲜公司保鲜食品部负责人，再结合促销员入场证明函、永辉促销员入场同意书、永辉超市促销员管理条例、永辉超市西单店超市促销人员入场申请表、促销员进场协议书等载明内容以及飞常鲜公司在文件上加盖公章，应当认定何晓英系飞常鲜公司所聘，曾红林支付何晓英的薪酬属于代表飞常鲜公司所支付，飞常鲜公司是何晓英的用工主体。 根据从2018年10月开始的《飞常鲜促销卖场考核表》载明了何晓英的上班时间、加班时间以及工资条载明薪酬，应当认定何晓英薪酬为每天120元、延时加班工资为10元/小时、节假日上班补贴50元/天以及其他补助，其结算周期为一个月，如果何晓英当天没有上班则没有薪酬。截止到2019年3月18日飞常鲜公司提出何晓英不用再来上班之时，何晓英对上班时间、薪酬标准等没有异议。何晓英与飞常鲜公司之间缺乏建立劳动关系的合意，飞常鲜公司只是根据何晓英上班天数、按照120元/天结算薪酬并支付10元/小时加班费、50元/天的节假日加班费等费用，故何晓英与飞常鲜公司之间属于劳务合同关系。何晓英主张与飞常鲜公司之间存在劳动关系，其依据不足，对其主张一审法院不予支持。 因飞常鲜公司已经按照何晓英薪酬标准付清了解除劳务合同前的相关劳务费用，何晓英主张与飞常鲜公司存在劳动关系，并主张飞常鲜公司承担用人单位责任，请求按照劳动合同法相关规定支付其作为劳动者的相关待遇，其理由不能成立。何晓英以其日工资为120元、小时工资为15元，主张飞常鲜公司支付其2018年10月14日至2019年3月18日未签订劳动合同双倍工资差额19803.5元、加班工资差额共计6253.5元（包括延时加班工资差额517.5元；休息日加班工资差额4560元；法定节假日加班工资差额1176元）、2018年12月病假工资960元、2018年9月14日至2019年3月18日期间未休年休假工资2520元、非法解除劳动关系赔偿金8174.58元，合计金额为37711.58元，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回何晓英诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由何晓英负担。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人何晓英的上诉理由以及被上诉人飞常鲜公司、张飞牛肉公司、曾红林的答辩意见，本案争议的焦点为：飞常鲜公司与何晓英是否存在劳动关系，飞常鲜公司是否应当支付何晓英未签订书面劳动合同二倍工资差额部分19803.5元、加班工资6253.5元、病假工资960元、未休年休假工资2520元、违法解除劳动合同的赔偿金8174.58元。针对焦点问题，本院评判如下： 一、关于飞常鲜公司与何晓英是否存在劳动关系的问题。何晓英主张与飞常鲜公司存在事实上的劳动关系。对此，本院认为，双方当事人是否存在事实上的劳动关系，可以参照原劳动和社会保障部【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定来认定。在本案中，从何晓英提交的飞常鲜公司向永辉超市西单店出具的《促销员入场证明函》载明的情况来看，何晓英系飞常鲜公司员工，促销时间为2018年9月14日至2019年9月13日。该员工与飞常鲜公司签订劳动合同，其薪酬及社会保险等相关待遇由飞常鲜公司支付、缴纳。对于出现的劳动纠纷、赔偿纠纷等由飞常鲜公司自行承担。该《促销员入场证明函》加盖有飞常鲜公司企业印章。从《永辉超市西单店超市促销人员入场申请表》载明的情况来看，厂家名称：飞常鲜公司；促销产品：飞常鲜、张飞牛肉；促销时间：2018年9月14日至2019年9月13日；促销人员：何晓英。上述证据均能证明何晓英与飞常鲜公司存在事实上的劳动关系。从永辉超市西单店与飞常鲜公司签订的《促销员进场协议书》载明的情况来看，飞常鲜公司委托永辉超市西单店对促销员代为管理。从曾红林的社保缴纳证明载明的缴费单位为张飞牛肉公司、曾红林的微信抖音里墙面有飞常鲜公司事业部和张飞牛肉公司、微信名为“曾曾”的微信截图载明的内容等证据均可看出，飞常鲜公司与张飞牛肉公司虽然具有不同的主体资格，但飞常鲜公司与张飞牛肉共同对外招聘促销员，两家公司存在关联关系。从飞常鲜公司事业部的蒲倩琳与何晓英的微信聊天可以看出，飞常鲜公司解除了与何晓英的劳动关系，而非曾红林解雇何晓英的劳务关系。何晓英为证明其主张的案件事实，还提交了现场工作照片、帽子、衣服、工作吊牌、考勤签到表、假期工作安排表、飞常鲜公司对何晓英的暗访通报、银行卡交易明细、病情证明、工资条等证据。对此，本院认为，本案现有证据足以证明飞常鲜公司和何晓英符合法律、法规规定的主体资格，飞常鲜公司的各项劳动规章制度适用于何晓英，何晓英日常的劳动管理由飞常鲜公司委托永辉超市西单店管理，何晓英从事飞常鲜公司安排的促销员相关工作，何晓英提供的劳动是飞常鲜公司业务的组成部分，其工作成果归飞常鲜公司所有，飞常鲜公司通过曾红林向何晓英支付劳动报酬。因此，基于何晓英客观上所提供的劳动而形成的关系，符合原劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号文件所规定的劳动关系成立要件，飞常鲜公司与何晓英之间存在事实上的劳动关系。一审法院认定事实不清，本院予以纠正。何晓英的上诉理由成立，本院予以采纳。 二、关于何晓英主张飞常鲜公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额19803.5元的问题。对此，本院认为，从飞常鲜公司向永辉超市西单店出具的《促销员入场证明函》载明的情况来看，何晓英系飞常鲜公司员工，促销时间为2018年9月14日至2019年9月13日。从《永辉超市西单店超市促销人员入场申请表》载明的情况来看，厂家名称：飞常鲜公司；促销产品：飞常鲜、张飞牛肉；促销时间：2018年9月14日至2019年9月13日；促销人员：何晓英。故本院对何晓英主张与飞常鲜公司于2018年9月14日双方建立劳动关系予以确认。从飞常鲜公司事业部的蒲倩琳与何晓英的微信聊天可以看出，飞常鲜公司于2019年3月18日解除了与何晓英的劳动关系。由于双方建立关系后，飞常鲜公司未与何晓英签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”之规定，由于飞常鲜公司未与何晓英签订书面劳动合同，何晓英有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，主张飞常鲜公司向其支付2018年10月14日至2019年3月18日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分。根据本案中何晓英提交银行交易明细显示，何晓英至2018年9月工资为1690元，10月4470元、11月3650元、12月2670元、2019年1月3773.5元、2月3130元、3月2110元，共计21493.5元，其月平均工资为3070.5元，飞常鲜公司向何晓英支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分18423元（21493.5元÷7个月×6个月）。何晓英的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。 三、关于何晓英主张飞常鲜公司支付其加班工资6253.5元的问题。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，何晓英提交了飞常鲜公司促销卖场考核表证明其存在加班的事实，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”之规定，飞常鲜公司应当支付何晓英加班工资。从何晓英提供的飞常鲜促销卖场考核表显示，何晓英延时加班98.7小时、休息日加班38天、法定节假日加班5天。由于双方约定的工资为每天120元，何晓英主张按照120元/天计算各项加班工资，本院予以支持。故飞常鲜公司应当向何晓英支付延时加班493.5元、休息日加班4560元、法定节假日加班1200元。何晓英的上诉理由成立，本院予以支持。 四、关于何晓英主张飞常鲜公司支付其病假工资960元的问题。对此，本院认为，参照《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”之规定，何晓英非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由飞常鲜公司按有关规定支付其病假工资或疾病救济费。本院参照成都市2018年最低工资1500元作为计算何晓英病假工资的标准，飞常鲜公司应当支付何晓英病假期间的工资为551.72元（1500元×80%÷21.75×10天）。何晓英的部分上诉理由成立，本院部分予以支持。 五、关于何晓英主张飞常鲜公司支付其未休年休假工资2520元的问题。对此，本院认为，参照人力资源和社会保障部办公厅《关于有关问题的答复》（人社厅函〔2009〕149号）规定，“职工连续工作满十二个月以上”，既包括职工在同一单位连续工作满十二个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满十二个月的情形。因此，参照上述规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，在本案中，何晓英并未提交证据证明在不同用人单位连续工作满十二个月的情形，且根据本案现有证据仅能认定何晓英在飞常鲜公司工作的时间为7个月，故何晓英应当承担举证不能的法律后果，其主张未休年休假工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 六、关于何晓英主张飞常鲜公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金8174.58元的问题。对此，本院认为，从飞常鲜公司事业部的蒲倩琳与何晓英的微信聊天可以看出，飞常鲜公司在未与何晓英协商的情况下，也没有证据证明何晓英存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定用人单位单方解除劳动合同的情形，于2019年3月18日直接解除了与何晓英的劳动关系于法无据，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，飞常鲜公司应当支付何晓英违法解除劳动合同的赔偿金3070.5元（21493.5元÷7个月）。何晓英的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。 综上，飞常鲜公司应当向何晓英支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分18423元、延时加班493.5元、休息日加班4560元、法定节假日加班1200元、病假工资为551.72元、违法解除劳动合同的赔偿金3070.5元，共计28298.72元。 综上所述，何晓英的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市青羊区人民法院作出的（2019）川0105民初13807号民事判决； 二、四川飞常鲜食品有限责任公司于本判决生效之日起十日内向何晓英支付28298.72元； 三、驳回何晓英的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由四川飞常鲜食品有限责任公司负担（一审、二审案件受理费由何晓英垫付，四川飞常鲜食品有限责任公司在履行上述给付义务时一并支付给何晓英）。 本判决为终审判决。 审判员  滕洁 二〇二〇年七月十五日 书记员  周涵