山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1186号上诉人（原审被告）：汕头市奥尔迪食品有限公司，住所地广东省汕头市澄海区广益街道埔美工业区。法定代表人：余声鹏，经理。委托诉讼代理人：张喜成，广东地道律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟向锋，广东地道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区双营路11号院3号楼3层3单元301室。法定代表人：马海彦，董事长。委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：成洪杰，山东知圣律师事务所律师。上诉人汕头市奥尔迪食品有限公司（以下简称奥尔迪公司）因与被上诉人北京创客互动科技有限公司（以下简称创客公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2860号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。奥尔迪公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.本案全部诉讼费用由创客公司承担。事实与理由：1.涉案产品系儿童玩具，奥尔迪公司是在不知情的情况下少量生产试销，不存在主观恶意，且因市场反应欠佳，已于2018年底停止生产，目前已无侵权行为。2.创客公司对于“猪小屁”的经营主要在电子媒体，奥尔迪公司销售被诉玩具的行为并未造成创客公司利润减少或作品价值下降。3.创客公司未提供赔偿清单及发票等佐证其实际支出，且本案案情并不复杂，取证难度不大，被诉产品价值不高，利润有限，销售量少。综上，一审法院确定的赔偿数额过高，远超奥尔迪公司的实际销售金额。请求二审法院依法改判赔偿数额为3万元。创客公司答辩称，创客公司一审提供的证据可以证明涉案“猪小屁”作品线上及线下的热度、知名度及其高额的授权费用和累进提成。奥尔迪公司作为生产厂家系侵权源头，生产的被诉侵权产品涉及多个系列，销售范围遍及广东、山东多地，创客公司主张的侵权责任范围是全国范围，一审法院综合考量奥尔迪公司的侵权事实及情节，酌定奥尔迪公司赔偿创客公司30万元，数额并不高。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，确定的赔偿数额适当，应驳回上诉，维持原判。创客公司向一审法院起诉，请求判令奥尔迪公司：1.立即停止生产、销售侵犯“猪小屁”系列美术作品著作权的产品；2.赔偿创客公司经济损失及合理开支共计50万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：1.2017年10月9日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2017-F-00388865，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。2018年9月20日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2018-F-00622209，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。创客公司于2017年3月17日分别在互联网微博和腾讯的微信公众号上以《为了她，我废寝忘食努力拼搏…终于学会了吸烟》为题对涉案作品“猪小屁”对外发表。在该视频的末尾字幕中，显示系“震惊文化”出品。截止到2019年4月12日，猪小屁在weibo.com上的粉丝数达到1447859人。在该微博上显示，“猪事皆顺”的阅读量为1.1亿人次，讨论量为14.4万人次；“猪年头像”阅读量为3.7亿人次，讨论量为7.2万人次；“好运猪猪”的阅读量为887.4万人次，讨论量为8685人次。2018年11月15日，中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会组委会颁发荣誉证书，作品《猪小屁》在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月，中国广告影片金狮奖组委会授予《猪小屁跳俄舞》为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。创客公司与深圳市趣乐园儿童食品有限公司签订《衍生品授权开发许可协议》，双方就“猪小屁”形象制品签订衍生品生产协议，约定保底许可使用费为60万元，期限自2019年6月1日至2022年5月31日。2019年3月18日，深圳市趣乐园儿童食品有限公司向创客公司银行转账63.6万元。2.2019年4月9日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人张志新来到山东省济南市长清公证处，要求对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。公证人员与委托代理人共同前往山东省济南市历下区中林路盛福花园59栋负一层世纪华联超市，以68元购得“猪小宝翻滚特技车”玩具一个，以24元购得“海草猪”食品二个，取得购物小票及POS签购单各一张。2019年5月20日，山东省济南市长清公证处根据上述保全过程作出（2019）鲁济南长清证经字第1597号公证书。2019年4月至2019年9月期间，申请人济南三石知识产权服务有限公司多次委托山东省济南市长清公证处、山东省济南市钢都公证处，对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。公证人员与委托代理人共同前往济南市历下区、德州市平原县、泰安市东平县、滨州市无棣县等多家商铺，购得包括“玩具糖”、“海草猪糖果”、“闪光海草猪”、“海草猪扭糖机”“海草猪彩虹圈”等玩具、食品若干，公证处均出具公证书，共计5份。一审庭审中，经当庭验视，所有公证购买玩具封存状态完好。当庭拆封，内部分别有海草猪灯光音乐棒、海草猪吹葫芦丝、手摇海草猪彩虹圈、发声海草猪扭糖机、海草猪吉利贝豆等六款玩具，均标注了制造商为奥尔迪公司。奥尔迪公司认可被诉侵权产品均系其生产、销售。经一审庭审比对，创客公司的美术作品猪小屁形象为：整体呈一只卡通猪的形象，采用了拟人化的处理。头大身小，头部近似圆形，约占全身比例一半。一对短粗的八字眉分列头顶位置；眉毛下两只黑豆形的眼睛，对称分布；鼻部突出，略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立；嘴巴略内凹，呈线状，位于脸部中央；两腮呈淡淡的粉色，丰满圆润；两侧大耳朵呈扇形自然下垂；脖子不明显，肚子圆鼓，上肢有手指，上下肢较短。被诉侵权产品虽名称不同，但主体部分均为卡通猪形象，采用了拟人化的处理。与创客公司作品相比，眼珠、眉毛、鼻子的相互位置及服饰、姿态略有差异。创客公司认为，二者构成实质性相似。奥尔迪公司认为，海草猪扭糖机与创客公司作品不相似，认可其他产品与“猪小屁”形象构成相似。创客公司成立于2012年8月10日，系有限责任公司（中外合资），注册资本为100万元，经营范围为技术服务、软件开发；计算机技术培训；设计、制作、代理、发布广告等。奥尔迪公司成立于2013年2月4日，注册资金100万元，经营范围为食品生产、食品销售，生产、销售玩具，货物进出口等。创客公司为上述公证行为支付公证费6000元，未提交律师费的相关证据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，创客公司提供了作品登记证书以及2017年3月在微博和微信上首次发表涉案作品的证据，可以证明创客公司系“猪小屁”美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。将被诉侵权产品与创客公司享有著作权的美术作品进行比对，二者相貌特征、表情神态、相互比例、服装服饰均相似，整体形象区别不大，足以使社会公众认为被诉侵权产品使用的是“猪小屁”形象。虽然奥尔迪公司主张其中一款被诉产品形象与涉案“猪小屁”存在差异，但上述差异属于细节方面的差异，普通消费者施以一般注意力难以发现，该主张一审法院不予支持。奥尔迪公司未经许可生产、销售涉案侵权产品，侵犯了创客公司美术作品的复制权和发行权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。奥尔迪公司虽主张其已停止生产涉案侵权产品，但未提交相关证据，创客公司亦不认可。对于创客公司主张的赔偿数额问题。由于创客公司因侵权所受损失及奥尔迪公司侵权所获得利润难以确定，一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度，奥尔迪公司的主观过错程度、侵权行为性质、侵权产品销售价格、侵权行为的规模、使用作品方式及创客公司因维权发生的费用等因素，酌情确定赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，判决：一、奥尔迪公司立即停止生产、销售侵犯创客公司“猪小屁”美术作品著作权的产品的行为；二、奥尔迪公司于判决生效后十日内赔偿创客公司经济损失及合理费用共计30万元；三、驳回创客公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费3020元，两项共计11820元，由创客公司负担2000元，由奥尔迪公司负担9820元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：一审法院确定的赔偿数额是否适当。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节确定。本案中，因创客公司、奥尔迪公司均未能举证证明创客公司的实际损失或奥尔迪公司的违法所得，故综合考虑涉案美术作品具有较高的知名度，奥尔迪公司系生产商、主观过错较重，被诉侵权玩具涉及多款、销售范围及侵权规模较大，创客公司主张赔偿的范围为全国范围以及创客公司为本案支付的合理开支等因素，一审法院确定奥尔迪公司赔偿创客公司经济损失及合理开支共计30万元符合法律规定，并无不当。奥尔迪公司虽主张其仅生产少量产品试销，利润有限且早已停止生产销售，一审法院确定的赔偿数额过高，但并未提供相关证据证明，故其该主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，奥尔迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由汕头市奥尔迪食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年七月十三日书记员  闫旭冉