河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民再65号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张利安，男，1967年3月6日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：赵敬林，河南宇华大众律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南建总国际工程有限公司，住所地：河南郑州市金水路101号。法定代表人：赵鹏飞，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘讷，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹宪科，河南龙建律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：河南共城置业有限公司，住所地：河南省辉县市太行大道中段计生委西邻。法定代表人：李金亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭勃，河南龙健律师事务所律师。一审第三人：吴占利，男，1966年9月23日出生，汉族，住河南省延津县。张利安与河南建总国际工程有限公司（以下简称建总公司）、河南共城置业有限公司（以下简称共城公司）、吴占利建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院(2018)豫0782民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2019）豫07民终787号民事判决。张利安不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院审查后作出（2019）豫民申8216号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张利安及其委托诉讼代理人赵敬林，被申请人建总公司委托诉讼代理人刘讷、曹宪科，一审被告、二审被上诉人共城公司委托诉讼代理人彭勃到庭参加诉讼，一审第三人吴占利经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张利安向一审法院起诉请求：1.建总公司支付张利安工程款4000000元；并以该工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2015年1月9日起至付清之日止的利息。2.建总公司赔偿张利安损失300000元。3.共城公司在所欠建总公司工程款范围内对张利安承担支付工程款的责任。4.本案诉讼费用由建总公司、共城公司负担。一审法院查明：2012年6月25日，以共城公司为发包人，以建总公司为承包人，双方就辉县市世纪清华A02﹟楼等工程签订《建设工程施工合同》，合同分三部分及附件对相关问题进行了约定。合同第一部分为协议书，约定了工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、暂定价款及合同生效。第二部分为通用条款，约定了词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付等。第三部分为专用条款，约定了词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付等。在合同价款与支付的工程款（进度款）支付条款中约定，工程进行到±0.000时，付至合同总价的20%，工程进度到主体完工后付至合同总价的60%，工程全部结束验收合格后，付至合同总价的95%，剩余5%质保金自竣工验收合格之日起满一年工程无任何质量问题付清（以上工程施工阶段的付款依据均按现场监理工程师签字，甲方认可的实际完成工程量为准）。合同附件3的工程质量保修书对质量保修期约定为:土建工程为50年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热与供冷系统为两个采暖期及供冷期等。质量保修金支付和返还条款中约定：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。发包人栏加盖共城公司合同专用章，承包人栏加盖建总公司公章和合同专用章，日期填写为2012年6月14日。2013年5月30日，以共城公司为发包人，以建总公司为承包人，双方就辉县市世纪清华综合服务楼等签订了《建设工程施工合同》，合同分三部分及附件对相关问题进行了约定。合同第一部分为协议书，约定了工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、暂定价款及合同生效等内容。第二部分为通用条款，约定了词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付等内容。第三部分为专用条款，约定了词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付等。在合同价款与支付的工程款（进度款）支付条款中约定，工程进行到±0.00时，付至合同总价的20%，工程进度到主体完工后付至合同总价的60%，工程全部结束验收合格后，付至合同总价的95%，剩余5%质保金自竣工验收合格之日起满一年工程无任何质量问题付清（以上工程施工阶段的付款依据均按现场监理工程师签字，甲方认可的实际完成工程量为准）。合同附件3的工程质量保修书对质量保修期约定为:土建工程为50年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热与供冷系统为两个采暖期及供冷期等。质量保修金支付和返还条款中约定：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。发包人栏加盖共城公司公章和合同专用章，承包人栏加盖建总公司公章和合同专用章。2012年7月27日，以建总公司世纪清华工程项目部为甲方（发包方），以第三人吴占利为乙方（承包方），双方签订了内部工程承包协议，协议约定，根据甲方与共城公司2012年6月所签订的《建设工程施工合同》及《世纪清华一期施工补充协议》，甲方将该工程承包于乙方。合同对工程概况（其中的工程名称为世纪清华二期工程A03﹟楼，实为A02﹟楼）、施工范围、承包方式和履行期限等进行了约定。此外双方还进行了特别约定。特别约定主要内容有：乙方代表甲方全面履行甲方与业主签订的《建设工程施工合同》及《世纪清华一期施工补充协议》中约定的全部内容、各项承诺、及应承担的法律责任。甲方向乙方提供办理施工手续所使用的营业执照、资质证书及与本工程施工所需的甲方所已具有的证件和手续；业主拨付工程款的指定账户；工程技术资料专用章壹枚。甲方提供的上述资料和印鉴只能用于本工程。依据合同价乙方向甲方缴纳1.5%（不含税）的管理费。合同价与结算价不一致的，以结算价为准计收管理费。乙方在获取承包权（施工权）的同时，享有该工程所得的收益权，但必须在下列各项应缴款项交付完毕和债务履行完毕后才享有上述权利，应缴款项及需履行债务包括：代表甲方依法缴纳的税费，向甲方按时足额缴纳本协议约定的管理费用。全额支付完毕本工程中所有材料款、设备款、各种租赁费等，特别是人工工资和民工工资及所有债务。本工程款必须转入甲方指定账户。甲方在扣除本工程应缴的各种税金和乙方应缴纳的管理费后，余款在不违反银行规定情况下七日内支付给乙方，乙方应将该款全部使用于本工程，不得挪作它用。此外，该合同还就双方的一般的权利和义务进行了进一步约定。2013年10月24日，以建总公司世纪清华工程项目部为甲方（发包方），以吴占利为乙方（承包方），双方签订了内部工程承包协议，协议约定，根据甲方与共城公司2012年6月所签订的《建设工程施工合同》及《世纪清华二期施工补充协议》，甲方将该工程承包于乙方。合同对工程概况，施工范围、承包方式和履行期限等进行了约定。此外双方还进行了特别约定。特别约定主要内容有：乙方代表甲方全面履行甲方与业主方签订的《建设工程施工合同》及《世纪清华二期施工补充协议》中约定的全部内容、各项承诺、及应承担的法律责任。甲方向乙方提供：办理施工手续所使用的营业执照、资质证书及与本工程施工所需的甲方所已具有的证件和手续；业主拨付工程款的指定账户；工程技术资料专用章壹枚。甲方提供的上述资料和印鉴只能用于本工程，不得用于其它。依据合同价乙方向甲方缴纳1.5%（不含税）的管理费。合同价与结算价不一致的，以结算价为准计收管理费。乙方在获取承包权（施工权）的同时，享有该工程所得的收益权，但必须在下列各项应缴款项交付完毕和债务履行完毕后才享有上述权利，应缴款项及需履行债务包括：代表甲方依法缴纳的税费，向甲方按时足额缴纳本协议约定的管理费用。全额支付完毕本工程中所有材料款、设备款、各种租赁费等，特别是人工工资和民工工资及所有债务。本工程款必须转入甲方指定账户。甲方在扣除本工程应缴的各种税金和乙方应缴纳的管理费后，余款在不违反银行规定情况下七日内支付给乙方，乙方应将该款全部使用于本工程，不得挪作它用。本协议签订后，甲方向业主的履约行为即变为乙方个人承包行为。乙方在承包经营期间，具有双重身份，受甲方委托部分为甲方行为，承包行为为个人行为，因此对外开展业务必须以个人的名义进行。此外，该合同还就双方的一般性的权利和义务进行了进一步约定。根据上述内部承包合同约定，吴占利承包施工的辉县市世纪清华A02﹟楼工程于2012年12月开始施工，2014年10月9日以建总公司为施工单位提出了竣工报告,同月，施工、监理、建设、设计和勘察各单位对该工程完成设计项目情况、完成合同约定情况、技术资料审查情况进行验收，各单位由项目负责人签字并加盖单位公章。吴占利承包施工的辉县市世纪清华综合服务楼工程于2013年7月开始施工，2014年9月28日完工后，2014年10月9日以建总公司为施工单位提出了竣工报告,同月，施工、监理、建设、设计和勘察各单位对该工程完成设计项目情况、完成合同约定情况、技术资料审查情况进行验收，各单位由项目负责人签字并加盖单位公章。2017年5月6日，建总公司（张利安也参与）、共城公司共同对辉县市世纪清华A02﹟楼、综合服务楼项目进行了结算，结算总价为16851852.19元。因总价大、小写数额不一致，2017年11月20日，共城公司的工作人员在工程结算书上作了“总价大写小写不符，小写数据为准确数据”的批注。2013年8月1日，张利安与吴占利签订协议书一份，主要内容为：经张利安、吴占利充分协商，本着共享利益，共担风险，承包辉县河南建总、共城置业世纪清华A02﹟楼及会所（综合服务楼）。委托吴占利为该项目经理并签订承包合同书；吴占利负责工地一切事物并与建筑工程队及工程设备租赁签订合同书；工地资金投入两人负责，利息从工地投入列支，投资最低都不能少五十万元，支付工程款时要确保工地正常施工；一切资金收入、支出必须由会计随时记账并经办人签字，会计账务清楚。甲方支付工程款吴占利出委托书转会计卡上。该协议分别由吴占利和张利安签字。2016年3月8日，以吴占利为甲方，张利安为乙方，双方就合伙承包建设的河南建总国际工程有限公司辉县市世纪清华项目A02﹟楼、会所（综合服务楼）工程款结算与支付问题以及甲方吴占利因前期在河南建总国际工程有限公司紫台一品工程项目所形成的债务清偿问题达成协议，协议内容如下：1.甲方同意由乙方负责与建总公司就世纪清华项目进行决算，并按承包合同约定领取工程款，甲方不再领取该工程的各种款项。2.乙方领取世纪清华项目工程款后，由乙方负责支付该项目所欠工人工资、材料款、租赁费等各项费用。3.甲方在建总公司承包的其他项目所欠工程款暂由乙方代偿，在乙方代偿后，乙方有权向甲方追偿。如果世纪清华项目产生利润，乙方有权扣除甲方应当分得的利润用于偿还乙方代偿款，多余部分归甲方。4.本协议一式三份，甲、乙双方各持一份，交建总公司一份。5.本协议双方签字后生效。6.本协议由乙方负责通知建总公司。吴占利和张利安分别在该协议书上签字。2013年5月至2017年12月间，共城公司直接支付建总公司工程款15342332元。2015年1月至2017年4月间，支付吴占利、张利安共计529790元（含吴占利、张利安借款及同意或追认支付于其他施工人的款项）。尚欠建总公司工程款979730.19元。2013年5月至2017年11月，建总公司共支付张利安和第三人吴占利工程款13132722元（含不文明施工罚款6000元），加上2015年1月至2017年4月间共城公司支付张利安和吴占利的529790元工程款（含吴占利、张利安借款及同意或追认支付于其他施工人的款项），张利安和吴占利共收到工程款为13662512元。扣除建总公司在支付张利安和吴占利工程款时扣过的税款，张利安和吴占利尚应承担税款为576818元。在吴占利承包的建总公司转包的紫台一品和辉县市世纪清华项目A02﹟楼、会所（综合服务楼）工程中，为工程需要吴占利向他人借款共计610000元，该610000元借款中所借李萍的200000元的利息86000元和所借**的250000元的利息108800元均由建总公司在工程款中扣除。一审法院认为：关于张利安的诉讼主体资格问题。建总公司认为张利安在本案中并无诉讼主体资格，理由是涉案工程的承包合同是建总公司与吴占利所签，该承包合同与张利安并无关系，故张利安不具有本案原告的诉讼主体资格。对此合议庭评议认为，根据本案的相关证据，建总公司最先是将该工程发包于吴占利，双方为此签订了承包协议和补充协议，通过协议约定了双方的权利和义务。在合同履行期间，张利安和吴占利签订了合伙协议，协议约定了双方合伙承包建总公司发包于吴占利的建设工程。在合伙协议履行中，张利安和吴占利按照合伙协议的约定进行了履行，张利安参与了工程的施工、收款及工程款的结算等活动。因此虽本案张利安未与建总公司直接签订工程承包合同，但在与吴占利签订合伙协议后，均按协议的约定参与合伙事务的管理，本案张利安已作为合伙事务的执行人，执行合伙事务的管理。而根据张利安和吴占利于2016年3月8日所签订的协议约定，吴占利（甲方）同意由张利安（乙方）负责与建总公司就世纪清华项目进行决算，并按承包合同约定领取工程款，吴占利（甲方）不再领取该工程的各种款项。且在工程款的支付中张利安出具了借据和收据，建总公司也经由张利安的同意支付其他直接施工人的工程款等。对此，建总公司和吴占利均清楚，结合张利安依照合伙协议、协议书的约定及与吴占利合伙实际履行承包协议的情况，其作为本案原告提起诉讼符合法律规定，具有本案原告的诉讼主体资格。关于第三人吴占利与建总公司所签订、由张利安和吴占利共同与建总公司所履行的合同的效力问题。该合同从名称上为内部承包协议，但实际上张利安和吴占利并非建总公司的工作人员，不存在内部承包问题。吴占利与建总公司所签订的该合同虽似吴占利借用建总公司资质承包经营，但由于该建设工程系先由建总公司与共城公司签订，尔后才由吴占利与建总公司自行签订，故也不存在吴占利借用建总公司资质的问题。根据吴占利与建总公司所签订、由张利安和吴占利共同与建总公司所履行的合同的情况，应确认该合同为转包合同，即建总公司在承包共城公司的工程后，又将所承包的全部工程转包于吴占利（张利安）承包经营。因张利安和吴占利并无相应的建筑资质，根据相关的法律规定，吴占利与建总公司所签订、由张利安和吴占利共同与建总公司所履行的合同为无效合同。关于建总公司是否尚欠张利安工程款及工程款的数额问题，对于张利安和吴占利合伙承包施工的辉县市世纪清华小区A02#楼、综合服务楼项目工程，张利安、建总公司和共城公司于2107年5月6日签订工程结算书，确定该工程的结算总价为16851852.19元，分别由张利安签字，建总公司和共城公司加盖公章。根据本案建总公司提供的由其公司直接支付于张利安和吴占利的工程款为13132722元，共城公司直接支付于张利安和吴占利的工程款为529790元，二者相加，张利安和吴占利就其承包的辉县市世纪清华A02#楼、综合服务楼项目工程收到的总工程款为13662512元。建总公司尚欠张利安和吴占利的工程款为3189340.19元。根据吴占利与建总公司内部承包协议的约定，建总公司支付的工程款应扣除相应的税费，对此双方均予认可，但对应扣除的税额，双方存在分歧。张利安认为，建总公司应按结算款的总价的5.89%扣除，共应扣除的税款为992574.09元。建总公司认为其在先前支付张利安（吴占利）的工程款中，已部分扣除税款（按6.89%计），在其已支付的工程款中，未予扣除的税款共为576818元（含吴占利承包紫台一品的税款）。但由于双方均不能提供计税依据。根据庭审后张利安提供的建总公司开出的发票显示，按5.89%计税和6.89%计税均存在。因张利安所计算的992574.09元税款是根据工程款总额计税后，建总公司应扣除的总税款。建总公司计算的576818元税款是扣除部分已支付工程款的税款后未扣除部分。因建总公司不能提供其已支付张利安工程款扣除的税款数额，按建总公司所计算的尚应扣除张利安的576818元税款计算对张利安而言相对公平，故扣除张利安应交纳的该576818元税款后，建总公司尚欠张利安的工程款为2612522.19元。除此之外，根据张利安和吴占利2016年3月8日所签协议的约定，张利安就吴占利自建总公司承包的紫台一品项目工程和世纪清华项目A02﹟楼、会所（综合服务楼）工程所欠的工程款应由张利安支付或代偿。如此吴占利为紫台一品项目工程和世纪清华项目A02﹟楼、会所（综合服务楼）工程而由建总公司扣除的借款本息共计804800元（610000元+86000元+108800元）应予扣除。故建总公司尚应支付张利安的工程款为1807722.19元。现张利安要求建总公司支付其工程款4000000元的诉讼请求不能全部支持。张利安要求建总公司赔偿其损失300000元的诉讼请求，因无事实依据，不予支持。张利安要求建总公司以4000000元工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2015年1月9日起至付清之日止的利息。虽案涉工程已经竣工验收并交付，根据相关的司法解释，对竣工验收或已交付使用的建设工程款的利息应自相应时间支付。但由于共城公司和建总公司双方2017年5月6日才对案涉工程进行了结算，案涉工程的总价款的数额至此才予确定。根据该实际情况，自案涉工程款结算之日起即自2017年5月6日起由建总公司支付所欠工程款的利息较为合适。因建总公司所欠工程款为1807722.19元，故应以该1807722.19元工程款为基数计算利息。故张利安要求建总公司支付利息的诉讼请求也予部分支持。关于张利安要求共城公司在所欠建总公司的工程款范围内承担责任问题。根据共城公司提供的证据，该公司共支付建总公司工程款为15042332元，直接支付张利安和吴占利的工程款（包括维修及经张利安、吴占利同意转与他人之款）共829790元（实为支付建总公司工程款为15342332元，直接支付张利安和吴占利的工程款共529790元），共计支付工程款15872122元，尚欠工程款为979730.19元。就该979730.19元工程款，共城公司认为该款项为质保金，根据合同关于质保金支付时间的约定，该质保金尚未到期，依约不应支付。根据建总公司和共城公司所签订的建设工程施工合同专用条款中关于工程款支付的约定，工程进行到±0.00时，付至合同总价的20%，工程进度到主体完工后付至合同总价的60%，工程全部结束验收合格后，付至合同总价的95%，剩余5%质保金自竣工验收合格之日起满一年工程无任何质量问题付清。同时合同的附件3中工程质量保修书对质量保修期问题进行了约定，主要内容为:土建工程为50年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热与供冷系统为两个采暖期及供冷期等。质量保修金支付和返还条款中约定：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。关于共城公司提出的质保金的问题，根据建设部、财政部《建设部关于印发〈建设工程质量保证金管理暂行办法〉的通知》第二条规定，建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。关于建设工程质量保修问题，国务院颁布的《建设工程质量管理条例》的第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。因此共城公司所主张的建设工程施工合同附件3的保修期，即是国务院《建设工程质量管理条例》中规定的保修期限，该期限并非建设工程质保金所对应的缺陷责任期，因此关于质保金的约定不应适用国务院的《建设工程质量管理条例》中保修期的规定，应参照适用建设部、财政部颁布的《建设部关于印发〈建设工程质量保证金管理暂行办法〉的通知》的相关规定。即以建总公司和共城公司的建设工程施工合同中关于工程款支付中剩余5%的质保金自竣工验收合格之日起满一年工程无任何质量问题付清的约定处理。由于案涉工程于2014年10月竣工，至今已四年有余，故共城公司应向建总公司支付所剩的工程款（质量保证金）979730.19元。因最高人民法院相关的司法解释规定了发包人对转包工程实际施工人的责任，即在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故张利安要求共城公司在所欠建总公司的工程款范围内承担责任的诉讼请求有相应依据，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条之规定，一审判决：一、建总公司在判决生效后十五日内支付张利安工程款1807722.19元；并以该1807722.19元工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2017年5月6日起至付清之日止的利息。二、就上述1807722.19元工程款，共城公司在所欠建总公司的979730.19元工程款范围内承担责任。三、驳回张利安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41200元，由张利安负担21000元，建总公司负担20200元。张利安上诉请求：撤销原审判决,改判建总公司支付张利安工程款2904486.49元及利息，2015年1月9日起至2015年10月9日之间的利息以2061893.89元为基数（扣减了质保金），按照中华人民银行同期同类贷款利率计算，2015年10月9日之后的利息以2904486.49元为基数，按照中华人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止。（工程款比原审判决结果增加了1106764.3元）；改判共城公司在欠付建总公司工程款（包括逾期付款利息）范围内承担付款责任（庭审中撤回该项上诉请求，张利安对共城公司欠付建总公司的979730.19元数额没有异议）；一、二审诉讼费均由建总公司、共城公司承担。建总公司上诉请求：撤销原审判决，驳回张利安的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由张利安承担。本院二审审理过程中，张利安提交录音一份，用以证明：吴占利的借款没有见到原件也没有流水，也不是用于案涉工程，是否借到也不知道。建总公司提交一组证据，用以证明：质量有问题。本院二审对上述证据的分析意见：关于张利安提交的录音，涉及到本案二审的审理焦点，在本院认为部分予以详细阐述。关于建总公司提交的关于工程质量问题的证据，与本案审理焦点关联性不足。一审法院查明的案涉合同签订情况，本院二审予以确认。一审法院查明的应付工程款和已付工程款等问题的认定，本院二审不予确认。详见本院认为部分的阐述。本院二审认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，一审判决作出后，张利安和建总公司分别提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审仅对张利安和建总公司提出的上诉请求进行审理。围绕上诉请求，本院二审归纳争议焦点并分别评述如下：一、关于张利安是否具备诉讼主体资格问题。建总公司上诉称：张利安不具备本案原告诉讼主体资格；张利安辩称：其具有本案诉讼主体资格。本院二审对此评判认为：首先，2013年8月1日张利安与吴占利签订的协议写明：二者共享利益，共担风险。结合协议其他内容，可以认定二者系合伙关系。其次，2016年3月8日协议写明：吴占利同意由张利安负责与建总公司就世纪清华项目进行决算，并按承包合同约定领取工程款吴占利不再领取该工程的各种款项。此外，在2017年案涉工程决算书中，张利安作为施工单位建总公司的施工负责人在决算书中签字。再结合本案其他证据和庭审情况，可以认定张利安具备本案原告诉讼主体资格。二、关于张利安应得工程款计算方法及数额认定问题。首先，关于张利安应得工程款计算方法问题。建总公司上诉称：吴占利与建总公司之间的协议无效，张利安只能收取人工费和材料费等直接费用，无权收取间接费、利润和税金，故不能按照共城和建总的结算作为认定张利安应得工程款的依据；张利安辩称：按照司法解释的规定，合同无效，亦应参照合同约定支付工程价款，建总公司上诉所称的只能收取直接费的说法没有法律依据。本院二审对此评判认为：按照建设工程司法解释的规定，合同无效，但工程经竣工验收合格，应参照合同约定计算工程款。本案案涉工程已竣工验收，符合上述司法解释的规定，故应参照吴占利与建总公司的合同约定计算工程款；双方合同约定了“建总公司在扣除本工程应缴的各种税金和乙方应缴纳的管理费后，余款在不违反银行规定情况下七日内支付给吴占利”。因此，在共城公司与建总公司已结算的情况下，按照上述合同约定，建总公司在扣除税金和管理费后的数额即是张利安应得工程款数额。其次，关于张利安应得工程款数额认定问题。按照上述分析,共城公司与建总公司的结算数额为16851852.19元,结合原审证据和庭审情况,可以认定税金和管理费为8.39%（6.89%+1.5%），再减去已经扣除过的税金和管理费，再加上紫台一品工程中应补缴的税金，即得出还应扣除张利安的费用数额为542050.40元（计算方式为16851852.19×8.39%-185811-739179+53170）。因张利安前期已得工程款中包含相应的管理费和税金，为与下文中张利安已得工程款相衔接且便于计算，张利安应得工程款数额认定为16309201.79元（计算方式为16851852.19-542050.40）。三、关于张利安已得工程款认定问题。张利安上诉称：吴占利的借款不能从其应得工程款中扣除；建总公司辩称：吴占利所借款项应从工程款中扣除。本院对此评判认为：吴占利所借款项是否应予扣除问题实质上系如何认定张利安已得工程款数额问题。结合本案实际情况，案涉工程前期主要由吴占利领取工程款，后期2016年3月8日二人协议签订后由张利安领取工程款，此外，共城公司未经过建总公司向二人直接支付工程款。因此，认定张利安已得工程款应分为三个部分，即吴占利前期收到的款项、张利安后期收到的款项和共城公司直接支付的款项。下面对三个部分的款项分别作出认定：第一部分：自2013年5月到2016年3月，吴占利前期收到的款项为12277422元（不含2016年3月22日的58700元，因该款项发生在2016年3月8日协议之后，不予认定）。第二部分：2016年8月到2017年11月，张利安后期收到的款项为2165000元（此处双方争议较大，虽然张利安上诉称并未实际足额收到上述款项，而是建总公司扣除借款，且借款是不应被扣除的；本院二审对此评判认为：仍应以张利安出具的收到条中显示的数额为准进行计算，具体理由是：首先，张利安作为承揽工程的合伙人且参与了工程决算，对其出具收据的后果是明知的。其次，张利安在第一笔未实际足额收到款项后，仍然陆续出具数张收据，对其后续出具的后果应当是有预期的甚至是认可的。再次，从会计张玉贺曾支付借款利息等角度分析，张利安对吴占利借款等相关内容是知情的。最后，虽然2016年3月8日协议中载明吴占利在建总公司承包的其他项目所欠工程款由张利安代偿，其中的“工程款”并未写明包括“借款”，但协议书开头部分载明：吴占利因前期在建总公司紫台一品项目所形成的债务清偿问题达成协议，再加上张利安出具的上述收据，综合分析，按照张利安出具的收据认定其应得工程款更符合客观情况。）第三部分：共城公司直接支付的款项829790元（其中，从目前的证据看，一审判决认定“吴占利2015年1月8日为建总公司出具收到条中的30万元，与吴占利为共城公司出具的30万元借款条为一笔款项”应属不当，主要理由是：一、吴占利分别向共城公司、建总公司分别出具借条，且没有充分证据证明二者系同一笔借款；二、吴占利在本院二审调查笔录中称：“这不是一笔，是两笔，总共60万元，2015年1月8日从建总公司借款30万，当时吴占利欠别人买线钱，于是从建总公司处借30万元还了别人；2015年1月19日共城公司付给邢春梅的30万，偿还周从武20万元，另外10万给张利安叔叔张玉贺。”综上所述，张利安已得工程款项为12277422元+2165000元+829790元=15272212元。结合上文中张利安应得工程款数额的认定，建总公司尚欠付张利安工程款数额为16309201.79元-15272212元=1036989.79元。四、关于利息起算点问题。案涉合同约定：工程全部结束验收合格后，付至合同总价的95%，剩余5%质保金自竣工验收合格之日起满一年工程无任何质量问题付清。案涉补充协议约定：乙方提供工程备案全部竣工资料并通过五大主体验收后，及时提供结算资料，三个月内甲方完成竣工结算。因此，张利安上诉提出的95%工程款自2015年1月9日起计息，5%质保金自2015年10月9日起计息所称的利息起算点具有合同依据，具体计算方式为：“以737047.58为基数，自2015年1月9日起至2015年10月8日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以1036989.79为基数，自2015年10月9日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审判决：一、撤销河南省辉县市人民法院(2018)豫0782民初903号民事判决；二、河南建总国际工程有限公司在本判决生效后十五日内支付张利安工程款1036989.79元及利息（利息的计算方式为：以737047.58为基数，自2015年1月9日起至2015年10月8日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以1036989.79为基数，自2015年10月9日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、河南共城置业有限公司在所欠河南建总国际工程有限公司的979730.19元工程款范围内向张利安承担责任；四、驳回张利安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41200元，由张利安承担27067元，由河南建总国际工程有限公司承担14133元；二审案件受理费35830元，由张利安承担20554元，由河南建总国际工程有限公司承担15276元。张利安申请再审请求撤销原审判决，改判建总公司支付张利安工程款2904486.49元及利息，并承担本案诉讼费用。事实和理由：一、二审判决认定张利安收到工程款为2165000元证据不足。二审判决认为收到工程款数额应以长脸出具的收到条中显示的数额为准进行计算，证据不足。首先，张利安作为承揽工程的合伙人且参与工程结算，与对出具收据的后果没有因果关系。张利安向建总公司出具收据是根据建总公司要求，先出具收据，建总公司审批后再付款，并且张利安向建总公司出具的收据上大多记载，要求建总公司支付至指定银行账户，从张利安提供的收款流水可以看出，均是张利安先打收条，建总公司再付款，就连建总公司支付判决书确定的工程款时，也是先出具收到条，两天后才付款。建总公司每次付款均扣留工程款，张利安已经提交银行收款账户的收款情况，足以证明建总公司未按收到条付款。其次，张利安在第一笔款未实际足额收到款项后仍陆续出具数张收据，是因为张利安出具了收据才能领取部分工程款，不出具收据一分钱也领不到。张利安后续均在收据上明确要求建总公司支付至指定收款账户即是为防止建总公司以此为借口不实际付款。再次，张利安从未向吴占利债权人支付过借款利息，张玉贺同时是吴占利的会计，其根据吴占利要求将吴占利应得款项支付利息，与张利安无关。二审认为张利安对吴占利借款等相关内容知情是错误的。即使张利安知情，也不能得出张利安同意建总公司从应付张利安工程款中扣除吴占利对案外第三人的债务，建总公司无权为案外人主张扣除张利安的工程款。第三，张利安与吴占利签订的协议书约定的是吴占利在建总公司承包的其他项目所欠工程款由张利安代偿。二审将代偿工程款扩大为债权债务是错误的。第四，二审将代称工程款扩大为债权债务，导致将吴占利向案外人借款计入张利安收款数额是错误的。1.吴占利向案外人李萍、**等借款是否真实存在，建总公司及吴占利均未提供银行流水佐证，建总公司是否将扣留的借款本息支付给债权人，吴占利是否在建总公司扣款之前已经偿还了借款，案外人也未参加诉讼说明情况，故不能排除建总公司与吴占利恶意串通，虚构债务。2.张利安与吴占利签订的协议第3条是指吴占利欠付分包单位的工程款，不包含借款。3.吴占利与张利安签订的协议第2条约定也不包含吴占利对外借款。即使包括也是在张利安领取世纪清华工程款后支付，建总公司在未向张利安支付工程款情况下，张利安无义务支付。建总公司直接扣除无法律依据和合同根据。4.一、二审判决扣除的吴占利向李萍借款20万元的借条上明确载明，借款用于紫台一品工程，借款期限3个月，逾期从上述工程款中连本带息扣除。假如吴占利授权建总公司扣除工程款，也应当在借款到期三个月时扣除，并从支付吴占利的紫台一品工程款中扣除，一、二审判决从支付张利安世纪清华工程款中扣除是错误的，对巨额利息扣除更是错误。一审判决扣除的10万元工程款根据其提供的收款收据显示是吴占利收据紫台一品的工程款，不是借款。张利安也未见过借款及收款收据的原件。5.吴占利与案外人之间的借款法律关系与本案的建设工程施工合同法律关系不是同一法律关系，应当另诉解决。二、二审判决认为税金、管理费还应扣除542050.4元是错误的。首先，税金的税率问题在合同履行过程中，建总公司均是按照5.89%扣除和交税，二审按照6.89%计算是错误的。其次，管理费属于违法所得，根据合同约定的1.5%计算为252777.78元，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，应当收缴建总公司的违法所得。最后，二审判决张利安承担紫台一品工程中应补缴的税金53170元错误。紫台一品工程与本案没有关联性，吴占利是否需要向建总公司补缴税款没有证据证明，吴占利也未认可。张利安与吴占利签订的协议书约定的是张利安代偿吴占利在紫台一品工程上对外所欠工程款，不包含税款。三、二审判决认为吴占利分别向共城公司、建总公司出具借条，结合吴占利虚假陈述，认定两笔30万元不是同一笔款错误，一审认定为同一笔款并无不当。根据共城公司、建总公司提供的证据，吴占利于2015年1月4日向共城公司出具借款条借款30万元，共城公司法定代表人李金亮签字批准后，并没有支付借款，而是于1月7日支付给了建总公司会计邢春梅。次日，吴占利到建总公司领款，又向建总公司出具收到条，载明收到共城置业支付借款30万元。因此一审认定为同一笔30万元借款正确。吴占利在法院调查笔录中的陈述不属实，因为2015年1月19日共城公司没有支付邢春梅30万元，不存在偿还周从武20万元，因为偿还周从武的20万元是张利安于2015年1月29日打条从建总公司借款22万元，由李金亮签字，会计邢春梅付给周从武的，该款与吴占利出具的30万元收到条没有关系，会计张玉贺在2015年1月29日也未收到邢春梅支付的10万元。建总公司辩称，一、张利安并非本案适格当事人，没有诉讼主体资格。本案中，建总公司是世纪清华项目总承包人，建总与吴占利之间签订了内部承包协议，双方存在承包合同关系。张利安是吴占利授权进行工程款结算事宜的被委托人，代表的是吴占利，建总公司与其无任何形式的合同关系，吴占利对张利安的授权也只是接受工程款。张利安与吴占利之间的协议并未取得建总公司的同意。张利安即非合同相对方亦非项目工程的实际施工人，没有向建总公司主张工程款的权利。二、建总公司已经按照同吴占利之间的合同约定履行了拨付工程款的义务。一审中，建总公司提交了工程款拨付的手续材料，吴占利及吴占利授权的张利安在足额收到工程款的情况下向建总公司出具了收到条，因为吴占利在工程施工期间有部分借款，在征得吴占利同意的情况下，从建总应支付的款项中进行了扣除，该情况在庭审过程中吴占利明确表示认可。建总公司提交的材料足以证明履行完毕案涉工程款的支付义务。张利安虽然在庭审中陈述未足额收到款项，但并没有提供支持自己主张的相对应证据，其向建总公司出具的收到条系其本人书写并存在多张，作为在银行工作的成年人，如未足额收到款项，不可能一再的向建总出具收到条，事实上张利安对于吴占利与建总公司之间的结算方式及交易惯例是明知的。关于30万元的问题。在二审中，吴占利接受法院调查询问时明确陈述收到两笔30万元，吴占利作为案涉工程实际施工人，其陈述属于自认。补充意见：一、张利安在接受吴占利委托负责与建总公司结算工程款时，知道建总公司是在扣除吴占利借款本息后支付剩余工程款，且认可扣除金额。根据吴占利与张利安签订的协议，吴占利在建总公司承包的世纪清华项目及其他项目（含紫台一品）所欠的债务，由张利安在结算工程款时负责支付偿还。以下事实可以证明。第一，协议书中有明确的“甲方吴占利因前期在河南建总国际工程有限公司紫台一品工程项目所形成的债务清偿问题达成如下协议”的描述。第二，吴占利在一、二审中均表示张利安对于偿还其工程债务（含紫台一品）是知情且同意的，并出具证言证实。延津县人民法院（2017）豫0726民初1357号民事判决书中载明就吴占利在紫台一品项目中所欠款项，是由张利安负责清偿。第三，张利安在接受委托与建总公司结清工程款的过程中，向建总公司出具的历次收据显示数额比建总公司银行转账汇款数额要多，原因在于建总公司将所付工程款中的一部分用于直接支付吴占利对外所欠本息。张利安在长时间内未就任何一次不一致向建总公司及其工作人员提出任何质疑。其一再以该惯例与建总公司结算的事实即以实际行为证明，张利安对建总公司扣除吴占利对外所欠本息的行为是认可的。此外，张玉贺与张利安系叔侄关系，其作为负责吴占利、张利安一方账目的会计，在2014年9月11日出具的5张收据中，均以“投资入股利息”的抬头，记载了当时吴占利向债权人支付借款利息的事实。无论张利安是作为吴占利的被委托人还是基于其双方是合伙关系，其对合伙事务承担连带责任的法定义务和吴占利对外借款投资所谓合伙事务的事实，张利安均应将吴占利与建总公司结算过的款项、对外借款本息等款项扣除后的余额，作为与建总公司结算的依据。二、建总公司项目承包人先出具收据，再由建总公司按照扣除其项目承包人对外借款本息后的余额进行支付是符合建筑房地产行业的交易习惯的。共城公司述称，原审判决关于共城未付工程款的数额是正确的。共城公司已经按照原判决的内容向张利安支付完毕。目前共城公司已经全部履行了与建总公司之间的合同义务。再审中，张利安提交以下证据：1.2017年11月16日建总公司会计邢春梅制作的扣款明细，内容为吴占利自2012年至2014年通过邢春梅借款101万元及产生的利息。与建总公司在原审中提交的明细表不一致。2.张利安对上述扣款明细提出质疑时的谈话录音（附文字整理稿），证明张利安对建总公司扣除吴占利借款始终质疑，并非建总公司所称认可进行扣款。3.吴占利于2019年12月9日书写的证明一份及2019年12月7日书写的证明两份。证明其所分包的紫台一品项目没有欠交税金以及二审认定的两笔30万元系同一笔款项。借款101万元部分用于紫台一品，部分用于涉案工地，吴占利未委托任何人和单位进行扣款处理。建总公司质证意见：证据1.该明细表制作主体不明，无任何人签字确认，对真实有异议。原审中提交有吴占利签字确认的明细表，应以此为准。证据2.录音中说吴占利借款属于个人借款的均是张利安，相对方建总公司的工作人员均是认为吴占利的借款投入到工程中，没有认同吴占利借款属于其个人债务的任何表示。不能证明建总公司认可吴占利借款是个人债务与其承包的工程无关，不能证明吴占利承包、张利安受托负责结算的建总公司工程款不能用于偿还借款的证明目的。且录音中的李金亮不是建总公司的工作人员或负责人，其所述内容对建总公司不具有任何效力。证据3.吴占利书写的证明与其在一审、二审中的陈述均存在矛盾，再审中也未到庭说明情况，应当以其原审中陈述为准。共城公司质证意见：三组证据与共城公司无关联性。建总公司提交以下证据：1.河南省延津县人民法院（2011）延民二初字第3号民事判决书及延津县农村信用合作社企业信用报告，证明张利安在吴占利承包工程期间系信用社主任系国家工作人员，不可能作为实际施工人存在，在本案中作为原告主体不适格。2.佟幼军、张治顺证言，证明该二人作为承包人因资金流转通过建总公司会计对外借款，并同意建总公司在向其付款时扣除部分工程款用于偿还借款和利息，因此出具收据时与建总公司付款的银行流水并不完全对应，建总公司的该种付款方式是一种足额付款方式，并未侵占施工人的工程款，是建筑行业的付款惯例。张利安质证意见：证据1.与本案无关联性。张利安不是国家工作人员，因为其有工作所以合同才由吴占利签订，工地管理也由吴占利进行。证据2.对两份证言真实性有异议，且与本案无关联性，证据规则中也无类比的举证方法，不能达到证明目的。共城公司质证意见：证据1.真实性无异议。证据2.与共城公司无关。共城公司无新的证据提交。对张利安提交的证据，本院认证意见如下：证据1，明细表无相关人员签字，本院不予确认。证据2，目前本案的争议之一即是建总国际在支付工程款时将吴占利借款及利息予以扣除有无依据，该录音仅能说明各方在款项支付过程中出现争议，本院将结合各方陈述、举证、交易习惯等案件情节予以评判。证据3，吴占利作为本案当事人经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，其再审中出具的证言与原一、二审中对相关问题的陈述相矛盾，不予采信。对建总国际提交的证据，认证意见如下：证据1与处理本案纠纷无直接关联性。证据2出具证言的人员无正当理由未到庭作证，故不予采信。再审查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，关于吴占利在承包涉案工程中对外借款及利息是否应当在工程款中予以扣除的问题。根据证据显示，建总公司在支付工程款过程中，存在多笔款项银行转账数额与吴占利、张利安出具收据所载金额不一致的情形，从各方陈述来看，其差额主要在于建总公司在支付款项时扣除了吴占利对外借款及利息。对于此种情况的存在，吴占利在一审中称“借款均用于案涉工程，借款本息也应在案涉工程结算时予以扣除，吴占利与出借人约定并授权建总公司在案涉工程款支付时由建总公司代偿上述本息。上述借款的借款用途及约定在工程款中相应扣除等情况，张利安完全知道，2016年8月到2017年11月张利安先后出具5份收到条，足以证明上述内容。建总公司实际代偿的借款本金101万元及利息27.6万元，应在工程款中予以扣除。”建总国际称正是基于吴占利的授权才在支付工程款时扣除了相关款项。张利安主张吴占利对外借款不应在其主张的工程款中予以扣除。本院认为，张利安的主张能否成立首先应厘清张利安在案涉工程和本案中的身份及权限问题。本案中与建总公司签订承包合同的主体系吴占利，吴占利亦主要负责工程事务，吴占利作为合同相对方在与建总公司工程款支付过程中达成了扣除对外借款本息的约定，从实际支付款项情况看双方亦是按照此种交易方式进行结算。张利安系基于与吴占利之间的协议向建总公司主张工程款，并无证据显示后期吴占利或张利安与建总公司达成了新的协议，原审虽确认了张利安具有本案诉讼主体资格，但无论其是基于代理人亦或合伙人身份，在主张工程款中，并不能否定委托人亦或合伙事务负责人吴占利已认可的借款事实及工程款支付方式、结算范围，故二审以吴占利及张利安出具的收据所载金额为准认定已支付工程款并无不当。紫台一品工程相关款项是否应在本案中处理，原一、二审均已作出充分论述，再审予以认同，不再赘述。张利安如认为吴占利在执行合伙事务中未尽职责致其受损，应另行主张权利。关于是否存在两笔30万元的问题。吴占利于2015年1月4日向共城公司出具了30万元借款条，于2015年1月8日向建总公司出具了30万元收到条。建总公司称吴占利向共城公司的借款，由共城公司转账给建总公司会计邢春梅后，由邢春梅转付吴占利。根据证据显示共城公司于2015年1月7日通过工商银行转账给邢春梅30万元，邢春梅银行流水显示1月10日转账给吴占利21万元，该转款过程与建总公司所述基本吻合，故共城公司已通过建总公司交付了借款。关于吴占利1月8日向建总公司出具的30万元收到条是否系另一笔借款，是否系针对共城30万元借款所出具，双方争议较大。本院认为根据各方陈述及举证，应为两笔30万元款项。理由如下：首先，吴占利系分别向两个公司出具条据。借款条上有共城公司人员审批，收到条上由建总公司人员审批。共城公司款项的支付系通过银行转账支付有银行流水为证，共城公司无需吴占利再出具收到条佐证。建总公司款项系由建总公司直接代付吴占利债权人，吴占利直接出具收到条，符合常理。其次，从时间上看，吴占利在收到条上虽书写“收到共城置业专付借款”，但1月8日时邢春梅尚未将收到的共城公司款项转给吴占利。再次，建总公司称吴占利向该公司的借款30万元系公司代付吴占利所借汤小玉、王伟借款，并提供了吴占利向该二人出具的借据。如建总公司未代吴占利清偿该二人借款，吴占利可能将面临该二人向其主张权利的风险，从逻辑上看，吴占利在仅收到30万元的情况下自认收到60万元亦不合乎常理。最后，吴占利在二审接受本院询问时明确表示存在两笔30万元，现张利安提交的吴占利证言又提出质疑，应当由张利安、吴占利提供如吴占利自行清偿了对外借款或债权人汤小玉、王伟借款未如建总公司所述代为清偿的相反证据，其未能提供充分证据推翻自认的事实即应承担举证不力的后果。关于税金及管理费的问题。按照建设工程司法解释的规定，合同无效，但工程经竣工验收合格，应参照合同约定计算工程款。本案案涉工程已竣工验收，符合上述司法解释的规定，故本院二审参照吴占利与建总公司的合同约定计算税金和管理费并无不当。综上所述，张利安再审请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2019）豫07民终787号民事判决。本判决为终审判决。审判长 闫 瑜审判员 杨 府审判员 吕 亮二〇二〇年七月二十日书记员 刘冰洁