陕西省定边县人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕0825民初5800号 原告：马志旺，男，汉族，生于1971年6月2日，住定边县西苑小区3-4-202，身份证号：612726197106023315。被告：田永东，男，汉族，生于1966年2月28日，住定边县明珠西路南新苑小区1-1-201，身份证号：612726196602280033。被告：榆林市长城建筑工程有限责任公司（下简称：长城建筑公司），统一社会信用代码：916108252962139445。法定代表人：郭威宏，系该公司总经理。委托代理人：邹义，系陕西三边律师事务所律师，特别授权。 被告：天津大港油田集团工程建设有限责任公司（下称：大港油田公司），地址：天津市滨海新区大港建白路116号，统一社会信用代码：911201J6730377483C。法定代表人：王强，系该公司经理。委托代理人：熊建忠，系该公司员工，特别授权。原告马志旺诉被告田永东、长城建筑公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年07月23日受理后，依法适用普通程序，于2019年9月3日第一次开庭审理后，依法追加大港油田公司为本案被告，又于2020年4月3日、2020年5月7日进行了第二、第三次公开开庭审理，原告马志旺、被告田永东三次均到庭参加了诉讼，被告长城建筑公司委托代理人邹义第一次到庭参加了诉讼、第二次经合法传唤未到庭参加诉讼，被告大港油田公司委托代理人熊建忠参加了第二次、第三次开庭审理，本案现已审理终结。原告马志旺诉称：2014年10月份，中国石油天然气管理局第六工程公司，在定边县堆子梁镇石庄村建苏南15站，原告借用被告榆林市长城建筑工程有限公司资质进行施工，被告田永东负责和原告接洽，当时原告和二被告约定二被告收取总工程款的10%作为管理费，付款按工程月进度，每月付款60%，交工后一个月付总工程款的95%，保质期一年后余额全部付清，如按时不付，按2%利息计算；此工程在2015年9月份竣工，原告和二被告对总工程进行了结算，总工程款4796286元，减去水源井628800元，欠款4167486元，加六公司补加红柳款：16.5万，欠款4332486元，减去税款170540元，欠款4161946元，减去田永东花销26602元，欠款：4135344元，减去田永东吃利息3%110000元，欠款4025344元，减去马志旺在田永东手里取2625000元，欠款：1400344元，加上水源井转包，挣了120000元，马和田每人挣6万元，欠款1460344元，加上打水源井电费及挖泥浆费：15000元，欠款：1460344元，加上打水源井电费及挖泥浆费：15000元，欠款1475344元，减去2018年田永东女收取35000元，欠款：1440344元，减去2019年在田永东手取22000元，欠款：1418344元，抽取10%的管理费：减去416748.6元，经原告结算二被告尚欠原告1001595.4元，大港油田公司应返还4796268元10%的提成，后经原告多次向被告催要此款，被告拒不支付，故诉至法院。原告为证明其主张，向法庭出具以下证据：1、马志旺、郭威宏、田永东签订的结算书。长城建筑公司跟苏南15站终审金额确认单。证明该工程原告是实际施工人同时证明工程总造价为4796268元。2、榆林市公安局扫黑办与郑国琴、郭威宏、田永东的询问笔录复印件三份，证明该工程是田永军和田永东两个人合伙承包的工程，郭威宏收取该工程总造价1%的管理费，郑国琴系是长城建筑公司的会计。3、田永东给原告的陕西省农村合作社的转账单7张，证明田永东给原告转款1145000元，并证明原告系实际施工人。被告田永东辩称：1、被告田永东是本案共同原告，不是本案共同被告。2014年11月田永军与孙建成、马志旺达成口头协议，就长南十五站保障点建房一事，工程挂靠榆林长城公司，工程款由天津大港油田公司转入榆林长城公司，因孙建成、马志旺二人资金困难，商议由田永军出资，派田永东、任玉攀和一辆三菱越野车协调施工，因田永东属出资方，故收取工程总价20%作为出资方的人员工资、利息和车辆维修、加油等费用，后因其他原因造成多次拆除返工等，工程质量材料安全结算等全由孙建成、马志旺和天津大港对接。被告田永东为证明其主张，向法庭出具了原告马志旺出具的借据两支，证明实际施工人是马志旺和孙建成两人。被告长城建筑公司辩称：长城建筑公司不认识原告，也没有和田永东签订任何挂靠协议，也没有跟田永军、孙建成签订协议。至于说我公司资质，是我方与定边县德胜油气技术服务有限公司签订了协议。而且我方挂靠中间是不容许私下转包，与原告及田永东等人没有签订任何的东西。原告是否为实际施工人，我公司不清楚。如果要结算账务也是我公司与德胜公司的事情，而原告诉状中的钱数也是我公司与德胜公司核实后才能确定的，我公司与原告没有任何关系。被告长城建筑公司为证明其主张，向法庭出具长城建筑公司公章一枚，证明原告向法庭提供的所举第一组证据证据来源不清，上面压盖公章不是长城建筑公司的公章，大小不一样，字的行距也不一样。被告大港油田公司辩称：已与榆林市长城建筑公司履行完合同约定，并无拖欠少付现象的存在。被告大港油田公司为证明其主张，向法庭出具合同变更协议书一份和合同履行完毕证明一份，证明大港油田公司已向榆林长城建筑公司支付完合同款。经庭审质证，被告田永东对原告所举证据发表如下质证意见：1、对第一组证据的真实性及证明目的均有异议，被告田永东认为自己没有签字。2、对第二、第三组证据的真实性予以认证，对证明目的均有异议，认为自己只是属于打工的，不是合伙人，且实际施工人为孙建成。被告长城建筑公司对原告所举证据发表如下质证意见：1、对第一组证据的真实性及证明目的均有异议，该组证据压盖的公章并不是长城建筑公司的公章，郭威宏的签字也不是郭威宏本人所签，长城建筑公司从来不知道有确认单的存在。2、对第二组证据中田永东和田永军的谈话笔录不发表质证意见，因为该谈话笔录长城建筑公司并不清楚。对该组证据中2019年5月24日17时30分的郭威宏的谈话笔录及2019年5月24日16时45分的谈话笔录真实性无异议，对证明目的有异议，该谈话笔录不能证明原告系实际施工人。且原告提供的该组证据的证据来源不合法。3、对第三组证据的真实性及证明目的不予认证，因该组证据与长城建筑公司并没有关系。被告大港油田公司对原告所举证据发表如下质证意见：1、对第一组证据的真实性及证明目的均有异议，该组证据反映的金额与实际金额不符，且该组证据与大港油田公司并无关系。2、对第二、第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，大港油田公司与长城建筑公司签订的合同中约定的金额都已经履行完毕。原告马志旺对被告田永东所举证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该工程实际施工人为原告并非是原告马志旺和孙建成两人。被告长城建筑公司对被告田永东所举证据不发表质证意见，认为该组证据被告方并不清楚。原告马志旺对被告长城建筑公司所举证据不发表质证意见，认为该组证据原告并不清楚。被告田永东对被告长城建筑公司所举证据不发表质证意见，认为改组证据被告并不清楚。原告对被告大港油田公司所举证据不发表质证意见，认为该组证据原告并不清楚，认为原告为实际施工人，亦没有在该组证据上签字。被告田永东对被告大港油田公司所举证据的真实性及证明目的均予以认证。本院围绕本案焦点：1、长城建筑公司与大港油田公司签订的《建设工程分包合同》是否有效。2、原告马志旺提供劳务材料与被告田永东提供资金所占合同总价款的分配比例是10%还是20%。对双方当事人所举证据作如下认证：1、对原告所举第一组证据的真实性及证明目的均予以认证。该组证据的来源虽系长城建筑公司与原告方签订的并不能反映长城建筑公司与大港油田公司的实际结算金额，但该组证据反映的工程总造价与被告大港油田公司和长城建筑公司签订的《建筑工程分包合同》中的业主发包总造价完全吻合。2、对原告所举第二组证据因与本案无关联性，故本院不做认证。3、对原告所举第三组证据的真实性及证明目的均不作认证，因原告马志旺与被告田永东有多次的经济往来，本院已组织双方另行结算。4、对被告田永东所举证据的真实性予以认证，对证明目的不予认证，因为该组证据只能证明被告田永东与原告马志旺在施工期间有债务往来，并不能证明其实际施工人为孙建成。5、对被告长城建筑公司所举证据的真实性及证明目的均予以认证，因原告所举第一组证据中的公章是否为长城建筑公章，被告长城建筑公司未提供相应证据证明，但从大港油田公司与其签订《建筑工程分包合同》的事实推断，该组证据中的公章应为长城建筑公司公章。6、对被告大港油田公司所举证据的真实性予以认证，对证明目的不予认证，因为该组证据系被告大港油田公司与被告长城建筑公司签订，并未告知实际施工人原告马志旺、田永东，该组证据上亦没有实际施工人马志旺和田永东的签名。本院在审理本案过程中，依法从大港油田公司调取大港油田公司与长城建筑公司于2014年12月18日签订的《建设工程分包合同》一份，并组织原告马志旺与被告田永东双方经济往来进行结算，现就《建设工程分包合同》的效力等和原告马志旺和被告田永东结算中有争议的事实作如下认定。一、对大港油田公司与长城建筑公司签订的《建筑工程分包合同》的真实性予以认证，对《建设工程分包合同》的效力不予认证，因该合同时没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义签订的，对约定支付工程价款在业主给付工程款下浮10%基础上确定为4331661元不予认证，约定工程价款认定为业主（中国石油天然气管道局长庆分公司）确定的4796268元。二、1、关于利息的认定。工程完工后，马志旺先后两次向田永东借款30000元，约定月利率为4%和3%，借用期限为10个月，田永东认为利息为110000，本院认定利息共计60000元。2、田永东认为自己共垫付税款170540元，根据税票记载，依法认定田永东垫付税款125727.42元，减去田永东为水源井工程款608440垫付税款17721.6元，田永东实际为马志旺垫付款108005.8元。3、田永东支付水源井收据629800元，但根据大港油田公司提供的明细表，依法认定田永东支付水源井打井费608440元。4、挖红柳款165000元，应比照苏南-15站利润分成分配。5、水源井系苏南-15占工程以内所含项目，故水源井不再另行存在分成比例提成。6、水源井泥浆清理和电费使用系另一案法律关系，本案不作处理。7、关于垫付资金和提供材料、劳务对总价款比例分配问题的认定，因双方无书面约定、口头约定无法判明，马志旺坚持原来事先约定田永东提取10%，田永东坚持按事先约定提取20%，本院结合市场利率等综合因素，酌情定为15%，即4796268元减去水源井608440元的15%为628174.20元。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定以下法律事实： 2014年12月18日之前，被告大港油田公司作为承包单位与中国石油天然气管道局长庆分公司签订了承包合同。2014年12月18日，大港油田公司将从管道局长庆分公司承包来的部分基建项目与长城建筑公司签订了《建设工程分包合同》该合同约定，长城建筑公司为大港油田公司承建位于榆林市定边县境内的苏南-15站生产保障点，内容包括：土建、配套工程、站内外道路工程，开工日期为2014年12月9日，竣工日期为2014年12月31日，合同价款为3960000元人民币（含税价）。工程结算价款按照业主（注：中国石油天然气管道局长庆供公司）确认的工程量下浮10%后作为最终含税结算价款。该合同签订后，长城建筑公司未参与施工，而是将该苏南-15站再次转包给被告田永东，田永东又与马志旺合作，由田永东提供苏南-15站建筑资金，马志旺提供材料、劳务等共同建设苏南-15站建设资金，马志旺与田永东现无书面合同，马志旺与田永东对利润分成各持己见，马志旺认为田永东应按合同总价款提取10%，而田永东应提取20%。在苏南-15站建设过程中，田永东共向马志旺提供资金2894329.42元，其中包含300000元计息款应支付利息60000元，向大港油田交纳保证金100000元，又支付水源将工程款608440元，总计垫付3602769.42元。同时查明大港油田公司向长城建筑公司先后于2015年12月21日付款1020000元，于2016年10月27日付款1020000元，于2017年1月24日付款1629145元，于2018年10月1日付款431664元，尚有中国石油天然气管道局应打入大港油田公司苏南-15站基建款479270元，即下浮10%的工程总价款未向长城建筑公司支付。长城建筑公司收到大港油田公司4316641元后，先后付给实际施工人田永东支付3561443.89元，尚有755197.11元未向实际施工人支付。同时查明，苏南-15站占地挖红柳大港油田公司支付田永东人民币165000元，该挖红柳行为实际施工人为田永东。本院认为：榆林市定边县苏南-15站系中国石油天然气管道局长庆分公司发包给被告大港油田公司的建设工程，本应由大港油田公司组织承建，承包人大港油田公司不得非法转包和违法分包给没有资质的实际施工人马志旺和田永东，田永东和马志旺借用有资质的建筑施工企业长城建筑公司签订建设工程分包合同，该合同已实际签订，应属无效。且承包人在大港油田公司未参与实际施工，但在签订转包合同时明确从实际建筑工程价款即中石油天然气管道局长庆分公司所确定的苏南-15站合同价款提取10%的管理费，该10%的管理费应属合同约定的支付工程价款的范畴，故原告请求被告大港油田公司支付479270元工程价款的诉讼请求本院应予以支持。原告马志旺与被告田永东一方提供材料、劳务等，另一方提供建设资金、组织协调等，应视为共同实际施工人。因双方未签订书面合同，共同实际施工利润分配无法查明，结合双方主张和口头约定的差距，本院酌情定为田永东按合同总价款15%提取利润分成。被告长城建筑公司抗辩应按合同约定收取总价款1%的管理费，因挂靠行为为法律所禁止，允许挂靠人收取管理费将纵容非法挂靠行为的发生，也纵容了挂靠人的违法获利，故长城建筑公司的该抗辩不予采纳。原告马志旺要求被告承担返还工程款的诉讼请求，因田永东与马志旺同为实际施工人，在田永东未侵占共同实际施工人利益的情况下，本院不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《最高人民法院》（一）第一条第（二）项、第二条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：一、被告大港油田公司于本判决书生效之日起五日内支付实际施工人马志旺、田永东的工程款479627元人民币及利息（年利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，即年利率按6%计算，从大港油田公司最后付工程款之日起计算，即从2017年1月25日起至实际给付之日止）。二、被告长城建筑公司于判决生效后五日支付尚未支付的实际施工人马志旺、田永东的工程款755197.11元人民币及利息（利率及起算时间同上），五日内返还田永东缴纳保证金100000元。三、被告田永东支付马志旺挖红柳款165000元的85%，即140250元。四、上述（一）、（二）项马志旺与田永东共同工程款共计1234824.11元，其中应支付田永东借款2682000元、水源井608440元、水源井应退10%即60844元、零碎垫付26602元、垫付税款108005.80元、300000元的利息60000元、利润分成款628174.20元，共计4174066元，减去已从长城公司领取工程款3561443.89元，田永东应得612622.11元，马志旺应得622202元。田永东应得款减去第（三）项后为472372.11元，加上应退还的保证金100000元，共计572372.11元人民币。马志旺应得工程款加上第（三）项后为762452元人民币。五、驳回原告的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13820元，由被告长城建筑公司承担8452元、大港油田公司5368元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于榆林市中级人民法院。 审  判  员  李志祥人民陪审员  符永宁人民陪审员  李灿灿 二〇二〇年六月二十八日 书  记  员 张大星