江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2081号上诉人（原审原告、反诉被告)：江苏苏南建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路33号。法定代表人：花新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴捷，北京德和衡(上海)律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告)：邳州市家园房地产开发有限公司，住所地江苏省邳州市运河街道解放东路北侧、建设南路西侧(立交桥南路西)。法定代表人：陈昌举，该公司经理。委托诉讼代理人：朱志增，江苏大运河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州嘉德置业有限公司，住所地江苏省邳州市奚仲路北侧。法定代表人：陈三位，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱大永，男，该公司职工。上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）、上诉人邳州市家园房地产开发有限公司（以下简称家园公司）、徐州嘉德置业有限公司（以下简称嘉德公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省邳州市人民法院(2017)苏0382民初3040号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人苏南公司委托诉讼代理人戴捷、上诉人家园公司委托诉讼代理人朱志增、上诉人嘉德公司委托诉讼代理人朱大永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人苏南公司的上诉请求：一、在一审判决基础上，改判增加支持苏南公司工程款300万元及相应逾期付款利息损失；二、依法改判支持家园公司、嘉德公司共同赔偿苏南公司停工、窝工等损失280万元；三、依法改判支持家园公司、嘉德公司共同返还苏南公司材料、设施、设备等物品；若不能返还，判令家园公司、嘉德公司共同偿付折价款人民币200万元。四、一、二审诉讼费、鉴定费由家园公司、嘉德公司承担。事实和理由：一、一审判决认定的苏南公司工程款数额错误，少计算工程量及工程造价，对己付款金额认定也有误。1、管井降水工程量及工程造价少计或者未计，应当增加计入工程造价48000元，实际工程量与造价工程量不符，包括：（1）灌绿豆沙工程量计算有误，应按实际工程量计算为218立方，绿豆沙的单价也是错误的。（2）粗砂回灌工程量与实际工程量不符，应按实际工程款计算为13立方米。（3）高标号混凝土封井工程量与实际工程量不符，实际工程量是11.8立方。（4）钢构件273*6钢管、钢盖板、止水、翼环工程量有误，应按实际工程量计算为3.17955吨。2、基坑支付的工程量存在少计、未计，应增加计入工程价款约59500元。包括：（1）混凝土灌注桩钢筋，应按实际工程量76.5吨计算。（2）冠梁钢筋工程量应按实际工程量11.33吨计算。（3）混凝土灌注桩为水下混凝土，需调整价差。3、土方外运工程应增加计入785000元，土方外运距离在12公里以上，鉴定报告中认定外运距离过小。4、垂直机械费应增加计入费用35000元，鉴定报告计算天数与实际施工天数不符，应按实际安装日期起算至家园公司强占施工现场之日。临时设施费及安全文明设施费，应增加计入费用。临时设施费及安全文明设施费，应该按照整个工程总造价计算，一审仅按照实际完成施工部分按比例计算临时设施费及安全文明设施费。5、模板费用的计算方式错误。模板实际上由家园公司强占，并非由苏南公司取回，所以不能按照摊销方式计取模板费用。6、三通一平及前期动迁的费用约25万也应当计入工程造价。7、临时设施费用，应增加双层防坠棚费用6万元，该临时设施在塔吊覆盖范围内。二、一审判决不支持苏南公司停、窝工损失，不符合事实，有违公平。苏南公司已提交了证明停工、窝工损失的相关证据：包括2016年10月6日邳州市住房和城乡建设局出具的《停工(核查)通知书》等，足以证明停工确实发生；窝工事实也有相关证据足以佐证。一审判决认为“苏南公司并未提供停、窝工细节证据”不当。鉴定单位未鉴定停、窝工损失，是因为上述证据并未移交鉴定单位，退一步说，即使鉴定单位不鉴定停、窝工损失，法院也可以酌定损失，仅因为鉴定单位未鉴定，就驳回该项诉请，于法于理均不成立。三、一审判决不支持家园公司强占苏南公司施工现场造成苏南公司物品等损失有违公平。苏南公司已提供大量照片，能够证明强占事实确实发生，法院应按苏南公司主张的损失金额予以认定。即使是否强占施工现场暂时不论，家园公司在未经交接及质量验收的情况下擅自安排后续施工单位于2017年3月进场施工，造成了施工界面及现场实际状况破坏，责任在家园公司，所以相关举证责任也应该由家园公司承担。家园公司针对苏南公司上诉答辩称：1、苏南公司第一项上诉理由不能成立。一审鉴定报告不仅没有漏计或少计费用的情况，鉴定报告的价格及相应的工程量多计算了，具体理由见家园公司上诉理由。2、苏南公司第二、三项上诉理由，无事实及法律依据。停工、窝工是因为苏南公司资金不足导致。实际承包人倪佐明，未支付分包工程款及工人工资，导致工程无法进行下去，并非家园公司原因导致停工或者窝工。家园公司多次向苏南公司发出催告函，要求其恢复施工，如果不恢复施工，应该到工地进行结算。倪佐明或苏南公司拒不回应，因此产生的一切后果，应由苏南公司和倪佐明自行承担。综上，请求驳回苏南公司的上诉请求。嘉德公司针对苏南公司上诉答辩意见：同家园公司答辩意见。上诉人家园公司、嘉德公司的上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二诉讼费由苏南公司承担。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误，且遗漏了本案重要事实，影响案件的处理结果。1、关于案涉工程建设相关事实。2017年2月23日，苏南公司单方向家园公司发函，提出解除《施工合同》。苏南公司在没有与家园公司进行交接的情况下，就不再组织人员进场施工，苏南公司退出施工的时间并非2017年3月，而是2017年1月27日春节前夕。一审中，家园公司虽就其反诉部分主张另案处理，但该部分的事实不仅影响到工程价款的认定，也影响到家园公司是否应向苏南公司承担逾期利息以及苏南公司是否享有建设工程优先受偿权的最终认定。家园公司未向苏南公司支付工程款，是由于苏南公司无力承担建设费用，长期拖欠工人工资，苏南公司开工后不久便擅自提前退场，向家园公司提出解除合同。家园公司屡次发函要求苏南公司前来办理移交及已完工程的质量验收、工程结算等工作，苏南公司为躲避其分包单位及工人的追债，一直拖延不予办理，导致家园公司后期遭到各分包单位的诉讼。苏南公司的上述行为，不仅造成整个工程施工工期的拖延，而且造成家园公司经济损失。苏南公司施工的工程，除1#、2#、3#楼外，5#、6#楼地下室拆模后砼局部出现蜂窝、漏筋、孔洞等严重质量问题，个别顶板还出现裂缝并有渗水现象。苏南公司不移交工程、办理工程结算事宜，对施工质量问题置之不理，家园公司无奈按监理单位的要求联系设计单位确定处理方案，并组织第三方施工单位进行处理，因此遭受了巨额损失。2、关于司法鉴定相关事实。家园公司已就鉴定初稿提出了异议，并就异议部分进行了说明，包括：(1)社会保险费未实际交纳，不应计取。根据社会保险费的缴费办理流程，该项费用应由建设单位向政府相关部门缴纳，工程结束后，该费用退还给施工单位。本案中，家园公司与苏南公司均没有缴纳社会保险费，因此政府相关部门也无需向苏南公司退还任何费用，家园公司也无须向苏南公司支付。嘉德公司和江苏飞龙建设安装有限公司(以下简称“飞龙公司”)向政府支付的社会保险费79万余元，将在工程结束后退还给飞龙公司，不存在向苏南公司支付或索赔的问题，如果将该笔费用正常计取并判令支付给苏南公司，会造成本案工程存在两笔社会保险费支出的情形。(2)图纸并非鉴定造价的唯一依据，当施工单位未按图纸设计要求进行施工的情形下，应结合现场勘验结果及其他相关签证等材料来确定实际的工程量。1#、2#、5#、6#楼及非人防地库和人防地库的筏板基础下部、砼垫层上部，未按照图纸设计要求进行施工，实际施工中图纸设计的无纺布隔离层未制作。1#、2#、3#负二层基础部位钢筋已制作但未绑扎，该部分价款30890.79元应当予以扣减。5#、6#楼减少101根桩，未实际施工，该部分价款30117.71元应当予以扣减。基坑支护及降水工程的工程量，系鉴定机构根据图纸所计算的工程量，但该两部分工程并非苏南公司实际施工完成，系苏南公司另行转包给第三方进行施工，第三方实际完成的工程量与图纸有差异。因此，该两部分工程量，应当按实际施工单位江苏安成岩土工程有限公司（简称安成岩土公司）与苏南公司签订的固定总价合同及相关的工程量予以确认，鉴定机构根据图纸所统计的工程量，明显高于实际工程量。鉴定机构应当结合签证单、现场勘验情况及苏南公司与第三方签订的施工合同、第三方施工单位完成的工程量，来确定实际的工程量。鉴定机构并未充分考虑现场的实际施工情况，该部分鉴定结果不能客观正确地反映案涉工程的真实情况。二、一审法院认定家园公司应于2017年3月1日支付工程款，并判令家园公司承担逾期付款利息，缺乏事实依据，适用法律错误。如果计算逾期付款利息，应从起诉之日起计算。2017年2月23日，苏南公司未经家园公司允许，擅自发函提前解除合同。家园公司接到此函后，要求苏南公司限期组织人员进场施工，否则视为苏南公司自愿解除施工合同，同时要求苏南公司在指定期限内来家园公司处办理场地移交及工程结算事宜。2017年4月8日，家园公司再次发函催告，苏南公司却一直未前来办理移交手续及工程结算事宜。因此，一审法院认定施工场地的交付日期为2017年3月1日，将该时间确定为家园公司应付工程款时间，无事实及法律依据。根据合同法等相关法律规定，当债务人未按约定履行付款义务，或因债务人原因迟延付款，债务人出现违约行为时，债权人才有权要求债务人承担逾期付款利息。本案中，一审法院已认定双方签订的施工合同无效，家园公司就不存在违约情形。根据双方的往来函件，不付工程款的原因不能归责于家园公司，双方实际并未就本案工程办理移交及结算手续。由于苏南公司擅自提前退场，经多次催告后仍不来办理相关手续，责任在苏南公司。家园公司不存在逾期付款的违约行为，一审法院以酌定的交付日期认定家园公司应付工程款的时间，认定家园公司应承担逾期付款的违约责任，该认定不当。三、案涉工程已由家园公司转让给嘉德公司，苏南公司无权向家园公司就工程价款主张优先受偿权。根据法院查明的事实，金茂家园小区所涉土地被挂牌出售，嘉德公司以43577600元竞拍成功，并于2017年8月7日取得“国有建设用地使用权网上挂牌出让成交确认书”，并于8月9日与邳州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。2017年8月10日，家园公司与嘉德公司签订《协议书》，约定案涉地上建筑物及附着物由家园公司折价700万元转让给嘉德公司，嘉德公司根据开发建设后销售情况分期支付转让款，并具体约定了付款期限。该协议系双方真实意思表示，合法有效，并不违反相关法律规定。一审法院根据合同法第二百八十六条之规定，认定苏南公司对案涉工程价款享有优先受偿权，系适用法律错误。根据法律规定，苏南公司对案涉工程价款享有优先受偿权，必须符合以下条件：1、家园公司未按照约定支付价款；2、苏南公司可以催告家园公司在合理期限内支付价款；3、家园公司逾期不支付的，苏南公司可以与家园公司协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。家园公司并没有违反约定，苏南公司也从未催告要求家园公司支付工程款，家园公司不存在逾期付款的违约行为，家园公司虽系案涉工程的发包人，但对该工程不享有所有权，该工程已由家园公司转让给嘉德公司。四、嘉德公司通过招拍挂方式合法取得系争土地，并支付了土地出让金等相关费用，手续齐全，合法有效，嘉德公司不应对系争工程价款承担连带付款责任。1、嘉德公司于2017年8月7日通过招拍挂方式合法取得系争工程项目位于奚仲路北侧的土地，并支付了土地出让金等相关费用。作为合法受让者，嘉德公司对该地块受让之前已签订的合同或存在的纠纷并不知情。2、本案系争工程施工合同签订主体系苏南公司与家园公司，嘉德公司并非施工合同缔约方，嘉德公司作为案外人，对苏南公司与家园公司施工合同履行情况及该案工程的施工过程不知情。根据合同相对性原则，嘉德公司既不是合同缔约方，又不是将工程项目直接发包给苏南公司的发包方，嘉德公司没有承担支付系争工程款的责任，嘉德公司与本案审理结果并无关系。一审法院将嘉德公司追加为本案被告错误。3、嘉德公司合法受让系争土地后，得知该土地上已有建筑物系家园公司建设，嘉德公司曾要求家园公司将其拆除，恢复原样，但因考虑到拆除成本巨大，家园公司与嘉德公司协商，将地上建筑物以人民币700万元折价出售，双方因此签订了《协议书》，并约定相应的款项按销售进度予以支付。实际上，双方仅就地上建筑物予以了折价处理，但家园公司与苏南公司之间施工合同的权利义务，并未转让给嘉德公司，与嘉德公司无关。4、嘉德公司与家园公司的法定代表人虽系亲属关系，但两家公司是彼此独立的法人实体，拥有独立的财产，进行独立核算，人员、经营业务、企业管理均不混同，两公司都是以自己全部财产独立承担民事责任。嘉德公司与家园公司所签订的《协议书》，不属于本案审理范围，一审法院以两家公司法定代表人有亲属关系为由，认定该协议无效，超出苏南公司所主张的诉讼请求范围，违反了不告不理的原则。5、本案系建设工程施工合同纠纷，而嘉德公司与苏南公司之间系侵权责任纠纷，并非同一法律关系。系争工程已备案登记至嘉德公司名下，如苏南公司认为嘉德公司取得系争土地、家园公司将地上建筑物转让给嘉德公司的行为，侵犯其合法权益，应就侵权之诉另案处理。如一审法院认为嘉德公司侵权行为与苏南公司工程款债权的实现有联系，侵权之诉处理结果会影响到本案建设工程施工合同的审理，应当裁定中止本案审理，待侵权之诉作出裁判后，再行处理本案，不能将属于两个不同法律关系的案件在本案中一并处理。6、嘉德公司对苏南公司是否存在侵权行为，应当根据各方当事人的过错来确定。据家园公司所述，其己多次催告苏南公司来办理场地移交及工程结算手续，苏南公司拒不前来办理，过错责任完全在于苏南公司。系争工程已由嘉德公司通过竞拍方式合法取得，本案系家园公司与苏南公司之间建设工程施工合同纠纷，与嘉德公司无任何关系，苏南公司无权要求嘉德公司就家园公司的债务承担连带付款责任。一审法院将与本案无关的嘉德公司追加为被告，将两个法律关系的案件合并处理，判决嘉德公司承担连带责任，违反了法定程序，损害了嘉德公司的合法权益。请求二审法院依法对本案予以改判。苏南公司针对家园公司、嘉德公司上诉答辩称：1、家园公司主张苏南公司单方退场，主张因苏南公司原因造成双方合同解除，该主张不能成立，并非苏南公司主动退场。苏南公司也不是2017年1月27日春节前退场，事实上，苏南公司是在2016年10月退场。由于家园公司违法建设，直至2016年10月仍未取得施工许可证，被邳州市建设部门勒令停工，一审苏南公司已经提供了停工通知单。家园公司主张涉案工程有很多纠纷，纠纷的根源在于家园公司违法建设，家园公司不具有合法的建设手续，导致工程长期停工、窝工。家园公司2017年春节前后将苏南公司现场项目部强占并予以拆除，苏南公司不存在所谓的退场，一审苏南公司提交了照片予以证实。2、家园公司主张其屡次发函给苏南公司，实际上家园公司根本没有发过所谓的函件，更谈不上苏南公司收到其函件。家园公司从未通知苏南公司移交现场或者就已完工程进行验收或者清点。2017年4月8日所谓通知函，苏南公司从未收到。2017年3月中旬家园公司就已擅自安排案外人飞龙公司进场施工。即使家园公司2017年4月8日通知苏南公司，也是恶意通知，完全没有法律效力。涉案工程项目没有正常交接，造成苏南公司大量现场施工材料、设备、设施、物品价值共200万元灭失。家园公司擅自安排其他施工单位进场在先，即使无法查明相关事实，不利后果也应由家园公司承担。3、关于家园公司主张的工程造价鉴定部分的意见。社保费属于施工措施费，与谁交纳、是否缴纳无关，应按造价总额依法计取，鉴定单位的鉴定完全正确。关于101根桩未实际施工等问题，一审已经查明，家园公司提交的材料没有经过苏南公司确认，也没有送达苏南公司，是单方证据，其证明效力被一审法院否定。家园公司有关“降水、基坑支付费用，应当按照苏南公司与安成岩土公司的工程造价和工程量来确定”的主张，完全没有道理。实际上，鉴定机构是按照现场实际工程量来确定的。除非家园公司举证证明这些工程量全部是由安成岩土公司完成，否则鉴定单位按照现场实际工程量来计算工程量，并没有错误。另外，由苏南公司和安成岩土公司之间的合同价格，其效力仅及于合同双方，家园公司要求按照这个合同来计价，没有依据。4、关于利息的起算点，一审法院确定的利息起算点，从时间上已经往后推了。应当按照合同约定来计算逾期付款利息，合同约定的应付款时间更早。如果合同约定的付款时间约定不明，按照建设工程司法解释的规定，应当按照工程交付时间来确定利息的起算点。家园公司自认2017年3月已经由飞龙公司进行施工，一审判决从2017年3月1日起算工程款利息，较为公平。5、关于家园公司、嘉德公司承担连带责任的问题。首先，家园公司和嘉德公司签订的所谓项目转让协议，本身就是恶意串通转移财产的行为，而且转移的财产为已经进行查封的财产。一审法院判决家园公司、嘉德公司承担连带责任，从民事责任承担角度否定了转让协议的合法性，完全正确。其次，嘉德公司和家园公司实际上是一家公司，家园公司的法定代表人，就是嘉德公司法定代表人的父亲，涉案项目实际上就是家园公司、嘉德公司共同建设。项目实际建设过程中，嘉德公司事实上也履行了建设方的义务或者责任，应当认定家园公司、嘉德公司双方是一个共同的建设方，家园公司、嘉德公司应该对苏南公司的工程款承担连带责任。涉案房屋实际上由嘉德公司售卖，苏南公司施工成果由嘉德公司享有，从权责相一致的角度来讲，嘉德公司也应承担连带责任。苏南公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令家园公司给付工程款2000万元及逾期付款利息（以2000万元为基数，按银行同期同类贷款基准利率，自2015年8月1日起计算至实际给付之日止）；2、判令家园公司赔偿苏南公司停工、窝工等损失250万元；3、判令家园公司返还苏南公司材料、设施、设备等物品，若不能返还，判令家园公司偿付折价款200万元；4、判令就系争工程苏南公司享有建设工程优先受偿权；5、家园公司承担诉讼费用。一审诉讼过程中，苏南公司变更诉讼请求为：1、判令家园公司、嘉德公司共同支付苏南公司工程款20336697.69元及逾期付款利息（以20336697.69元为基数，按按银行同期同类贷款基准利率，自2015年8月1日起计算至实际给付之日止）；2、判令家园公司、嘉德公司共同赔偿苏南公司停工、窝工等损失280万元；3、判令家园公司、嘉德公司共同返还苏南公司材料、设施、设备等物品；若不能返还，判令家园公司、嘉德公司偿付折价款200万元；4、判令就系争工程苏南公司享有建设工程优先受偿权；5、鉴定费221950元及诉讼费用由家园公司、嘉德公司承担。事实和理由：家园公司将邳州金茂花园及相关工程发包给苏南公司施工，苏南公司于2015年3月左右进场施工。2016年6月，家园公司与苏南公司签订书面施工合同，约定工程内容为土建及安装工程，工程暂估价7000万元，家园公司还承诺按照法律规定依法履行项目审批等相关手续等待。因建设方未提供规划许可证、土地使用权证、施工许可证等工程必要证件及法律、法规规定的工程建设必要手续，苏南公司实际无法施工，造成苏南公司停工、窝工等多项损失，建设方应予以赔偿。建设方还强占工程现场及苏南公司大量施工材料、设备、设施等拒不归还，应承担返还、赔偿责任。据悉，案涉项目实际由家园公司、嘉德公司共同建设开发，作为项目建设方，家园公司、嘉德公司应共同向苏南公司承担支付工程款、返还财产、赔偿损失等责任。苏南公司起诉后，根据一审法院委托的江苏维仁工程造价咨询有限公司苏维仁司法（2018）第0006号《司法鉴定意见书》：金茂花园工程无争议部分工程造价为14840685.02元，争议部分造价为2878512.67元。苏南公司认为，争议部分应计入苏南公司工程造价，且鉴定报告还少计工程造价约2617500元。综上，苏南公司施工的工程价款应为20336697.69元，请求判如所请。家园公司向一审法院提出反诉请求：1、判令苏南公司返还全部施工图纸一式四套，并将已完工程的土建施工资料、安全资料等一式二套提交给家园公司；2、判令苏南公司返还反诉家园公司垫付的人工费1199804.5元及利息损失（按银行同期同类贷款基准利率4.75%，自垫付之日起计算至实际给付之日止）；3、判令苏南公司支付1号、2号、3号楼基坑塌方及人防和地下车库外墙处理的二次施工费用134502.41元；4、判令苏南公司支付5号、6号楼地下室加固处理费256810.38元；5、判令苏南公司承担自行提出解除施工合同后却拒不及时办理交接、验收等工作，导致家园公司发生的各项损失合计572889.92元；6、苏南公司承担诉讼费用。一审诉讼过程中，家园公司变更诉讼请求为：1、判令苏南公司返还家园公司垫付的人工费1199804.5元及利息损失（按银行同期同类贷款基准利率4.75%，自垫付之日起计算至实际给付之日止）；2、诉讼费用由苏南公司承担。事实和理由：2016年5月，家园公司将邳州市金茂花园小区项目发包给苏南公司施工，并签订了《施工合同》，约定了付款进度。施工期间，由于苏南公司施工质量问题严重、苏南公司资金不到位、管理不完善等原因，导致该工程进展缓慢。2017年临近春节，苏南公司因无力支付施工人员工资，导致农民工集体上访。为维护稳定，家园公司自行出资垫付了人工费合计1199804.5元。春节放假后，苏南公司不但不积极采取措施组织人员进场施工，反而在2017年2月23日单方向家园公司发函，提出即刻解除合同，并在没有交接的情况下自行全部退场。家园公司只得另行委托第三方施工单位对已完成工程的1、2、3号楼基坑塌方现象及人防和地下车库的质量问题进行全面整改、维修，并继续开展后续的项目施工。同时，家园公司多次发函要求苏南公司前来办理移交及已完工程的质量验收、工程结算等工作，但苏南公司一直拖延至今不予办理，造成工程施工工期严重拖延，给家园公司造成巨大经济损失。另近期对苏南公司施工的5号、6号楼地下室拆模后发现砼局部出现蜂窝、漏筋、孔洞等严重质量问题，个别顶板出现裂缝并有渗水现象，家园公司只得按监理单位的要求联系设计单位确定处理方案，并组织第三方施工单位进行处理。综上，请求判如所请。一审法院查明：一、案涉工程建设相关事实金茂花园小区原系家园公司开发，但未取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证等证件。2016年6月16日，苏南公司与家园公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为金茂花园，工程内容为土建及安装工程；工期按江苏省定额工期0.8系数计算；合同暂定价为7000万元；项目经理为尤汉荣；主要材料价格根据邳州市现行价格，甲乙双方进行市场询价后进入结算；人工工资按江苏省有关文件执行，逐年递增；双方约定按江苏2014定额下浮6%，变更及签证同比例下浮；主体施工至7层楼面付土建及安装总额的30%，主体验收合格后付总额的30%，竣工验收合格后付总额的20%，竣工验收结算经双方确认后付至工程总款的97%，剩余3%作为保修金，质保期满后无息付清…。另在家园公司提供的合同附件质量保修书中明确约定了保修期限，而在苏南公司提供的质量保修书中未填写保修期限。2016年7月20日，苏南公司制作“开工报告”及“工程开工报审表”，定于2016年8月1日正式开工，家园公司及徐州创业建设项目管理有限公司审核后通过。2017年2月23日，苏南公司向家园公司发函，主要内容为：“我公司按约定进场施工，但贵公司至今仍未提供施工许可证、土地使用权证、规划许可证等必要证据，且至今还未办妥法律、法规规定工程建设相关的必要手续。有鉴于此，我公司郑重向贵公司函告：即刻解除我公司与贵司之间的《建设工程施工合同》。若此后贵司办妥相关手续，亦可与我司联系，沟通、协商继续合作等事宜。另，请贵司在收到此函之日起5日内，与我公司项目部联系，对已完工程进行验收、结算等事宜。”2017年2月25日，家园公司向苏南公司发出催告函，主要内容为:“贵公司进场后，由于资金未到位，导致该工程断断续续，虽经我公司多次催促归公司进场施工，但贵公司拒不组织人员进场施工，已给我公司造成巨大损失。现我公司发函于贵公司，请接到本函之日起3日内组织人员进场全面施工，如逾期仍拒不施工，视为贵公司自愿解除该施工合同，并请于3日内前来我公司办理手续移交及工程结算事宜。”2017年4月8日，家园公司再次向苏南公司发出催告函，要求苏南公司于3日内对施工的工程进行质量验收。2017年3月，苏南公司退出施工。家园公司重新与飞龙公司签订施工合同，继续工程的施工。二、嘉德公司所涉相关事实2017年3月29日，苏南公司提起本案诉讼。4月17日，苏南公司申请诉讼财产保全，要求：1、对金茂家园在建工程整体查封、张贴封条，但不要求停止、影响工程的施工；2、对在建工程的土地使用权进行查封；3、对家园公司银行账户进行保全。一审法院作出（2017）苏0382民初3040号民事裁定书，对家园公司的银行存款及案涉在建工程进行了保全，并于4月18日现场张贴了查封公告，但由于案涉工程土地使用权未登记在家园公司名下，土地使用权无法予以查封。一审诉讼过程中，金茂家园小区所涉土地被挂牌出售，嘉德公司以43577600元竞拍成功，于2017年8月7日取得“国有建设用地使用权网上挂牌出让成交确认书”，并于8月9日与邳州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同载明的土地信息为奚仲路北侧、原粮油贸易公司，宗地总面积16505.93平方米，宗地编号为2017-41。2017年8月10日，家园公司与嘉德公司签订《协议书》，约定案涉地上建筑物及附着物由家园公司折价700万元转让给嘉德公司，嘉德公司根据开发建设后销售情况分期支付转让款，具体支付方式为：1、取得商品房预售许可证并可以正常预售后30个工作日内支付300万元；2、项目销售达50%后30个日历天内支付300万元；3、项目销售达100%后30个日历天内支付100万元。2017年12月21日，嘉德公司取得金茂花园1、2、3、4、5#、6#号楼预售许可证，证号为邳房售许字（2017）第46号。2018年12月29日，金茂花园小区施工工程竣工。2019年6月11日，工程验收合格。三、司法鉴定相关事实因双方当事人对苏南公司施工的工程量及工程造价分歧较大，一审法院依苏南公司申请委托对案涉工程造价进行鉴定，江苏维仁工程造价咨询有限公司于2018年12月1日作出《司法鉴定意见书初稿》（以下简称初稿），初稿载明：金茂花园项目工程的案涉工程鉴定造价为14360345.70元（其中不包含：苏南公司的停工、窝工损失，设备、设施、材料不能返还等损失；家园公司的返工修复费用，为稳定施工人员预付工程款等费用）。一审法院组织双方当事人质证后，苏南公司认为：第一，存在应当计入造价而未计入的漏项：1、基坑护坡、围护桩；2、基坑降水（管井降水，自2016年6月24日起）。第二，计量及计价少算漏算：1、开挖土质地面以下1m厚不仅为土方，还有建筑垃圾石渣及混凝土场地道路，土方外运距离不符合实际情况，实际外运距离大于12公里，土方量少算；2、桩机进退场型号、数量应按实际计算；3、垂直机械费计算天数与实际施工天数不符；4、初稿鉴定钢筋型号错误，遗漏带E钢筋；5、钢筋实际用量应为1250吨，混凝土实际用量应为9200立方米，AZH-50C实心方桩施工工程量应为5298.7m，AZH-40C实心方桩施工工程应为1631.1m，500直径粉喷桩施工工程量应为12319.2m；6、初稿鉴定的材料单价均低于实际市场价（预制桩价格、混凝土价格、模板、套筒等），应当调高；7、临时设施费、安全文明施工费取费按已完成工程量计取不合理，均应按工程总造价计取；8、1#2#3#负二层基础部位钢筋已经制作完成未绑扎，初稿漏算钢筋数量（吨位），漏算制作费用；9、初稿中模板按套定额后按摊销量计入造价不合理，应按实际接触面积计价。第三，苏南公司已申请鉴定，但初稿遗漏鉴定：1、停、窝工损失；2、家园公司强占使用现场，导致钢筋、防水材料、模板、木方、钢管模板扣件、机械工具、辅材、办公用品等财物损失。第四，下浮6%不应就整个工程造价下浮，根据合同约定，材料价格不应当下浮。家园公司质证认为：第一，关于取费和计价问题：1、社会保险费未实际交纳，不应计取。2、1#、2#、5#6#楼及非人防地库和人防地库的筏板基础下部、砼垫层上部未按照图纸设计要求施工，实际施工中设计的无纺布隔离层未作。3、塔吊实际施工中仅有3台，而初稿中计入4台，应扣除1台。4、主要材料不应按照徐州市工程造价信息指导价计入，特别是防水材料的价格和邳州市现行价格偏差较大。5、由于商砼的材料单价实际已包含混凝土输送泵车台班费和泵管摊销费，应在相应的砼子目中扣除其费用。6、地下室非人防土建和地下室人防土建工程的单价措施项目清单与计价表中的011701001001综合脚手架计取不符合现场实际，结合实际情况，根据定额单项脚手架的相关规定计取较为合理。7、土方工程中的010101002002挖一般土方清单组价中的1-3换子目的工程量按照土方总量的10%计算不合理，应按照基地面积给予10CM厚的基坑清底较为合理。8、土方工程中的010101004001挖基坑土方清单、010101003001挖沟槽清单中套用人工挖土子目和单（双）车运土子目不合实际，不合常理，应套用机械挖土较为合理。9、桩基础工程中的打桩、送桩子目不应按照基坑内打桩换算，因为打桩时场地平整，且未开挖。10、5#6#楼回填的碎石垫层量应扣除桩、地梁及砖胎膜所占的体积。第二，关于工程量问题，部分项目的工程范围计算不对，导致工程量有误差，详见附表。嘉德公司对鉴定意见初稿的质证意见与家园公司一致。一审法院于2019年6月27日向鉴定机构发出“联系函”，要求鉴定机构明确相应问题并制作鉴定意见终稿。2019年7月15日，江苏维仁工程造价咨询有限公司作出《司法鉴定意见书》（以下简称“终稿”），终稿载明：金茂花园工程中的案涉工程无争议部分鉴定造价为14840685.02元（其中包含社会保险费税后383734.37元，不包含：苏南公司的停工、窝工损失，设备、设施、材料不能返还等损失；家园公司的返工修复费用，为稳定施工人员预付工程款，为苏南公司支付的18万元塔吊租赁费等费用）；争议部分鉴定造价为2878512.67元（其中包含社会保险费税后46087.29元），争议部分明细为金茂花园-基坑支护工程2336705.99元（包含社会保险费税后29916.46元）、金茂花园-降水工程480798.18元（包含社会保险费税后14832.29元）、金茂花园-5#6#粉煤桩没有施工的101根30117.71元（包含社会保险费税后385.58元）、金茂花园-1#2#3#负二层基础部位钢筋已制作未绑扎争议30890.79元（包含社会保险费税后952.96元）。鉴定机构终稿同时就鉴定中的相关问题作出说明，主要内容为：1、材料按照合同约定，主要材料价格根据邳州市现行价格，甲乙双方进行市场询价定价后进行结算，目前法院提供的资料并没有甲乙双方进行市场定价资料，所以材料价格按照实际施工期间的徐州造价信息指导价计取；2、本工程苏南公司涉案完成工程量界线依据双方于2018年11月12日现场共同质证资料执行；3、本工程约定工程总造价下浮6%；4、关于停、窝工损失事宜，目前无法提供停、窝工的具体细节证据，不具备鉴定条件；5、关于强占施工现场损失，此部分现场已无法核实具体工程量，不具备鉴定条件；6、关于家园公司反诉支付基坑塌方和外墙处理及加固处理的二次施工费用，不在委托鉴定范围内；7、关于社会保险费争议问题，因社会保险费为必须征收费用，此项费用终稿正常计取，鉴定报告中注明此费用金额，后期跟进双方进一步质证，供法院判定；8、关于苏南公司提出开挖土质地面以下1m厚不仅为土方，还有建筑垃圾石渣及混凝土场地道路，土方外运运距大于12公里的问题，以及桩机进退场型号、数量应按实际计算问题，当事人未提供相应质证材料，所以本次鉴定按常规计取；9、苏南公司提出钢筋型号遗漏带E钢筋，经查看图纸结构说明“抗震等级一、二、三级的框架和斜撑构件（含梯段），其纵向受力钢筋采用普通钢筋时，应满足设计各项要求”，苏南公司未提供钢筋带E的证据材料，故本次鉴定按普通钢筋计取；10、关于双方争议的临时设施费、安全文明施工费问题，本次鉴定综合考虑施工企业临时设施费及安全文明施工费前期投入相比后期多一些，按照已完工程取费上限计取；11、关于苏南公司提出材料价格不应下浮问题，因合同约定主要材料价格执行双方认定的邳州市现行价格，但施工过程中双方没有定价，所以本次鉴定材料价格执行施工同期徐州造价信息的价格，应当按照合同约定进行下浮；12、家园公司提出的“1#、2#、5#6#楼及非人防地库和人防地库的筏板基础下部、砼垫层上部未按照图纸设计要求施工，实际施工中设计的无纺布隔离层未作”，因其没有提供资料，本次鉴定按图纸设计要求计取；13、家园公司提出的“综合脚手架计取不符合现场实际”问题，本次鉴定综合现场实际完成情况，脚手架按照单项脚手架计取。一审法院组织双方当事人对终稿进行了质证，苏南公司质证认为：第一，终稿所列争议部分工程造价2878512.67元，应计入苏南公司施工的工程造价；第二，终稿存在少计未计工程量及工程造价，还应增加计入2617500元；第三，停工、窝工损失应予以鉴定；第四，强占施工现场财物损失应予以鉴定；第五，终稿中关于模板项目，按套定额后摊销量计入造价不合理，应改为实际接触面积计价。具体详见“苏南公司对《司法鉴定书》的意见”及“要求增加计算模板等几项费用申请书”。家园公司质证认为：1、社会保险费不应计算；2、关于“1#、2#、5#6#楼及非人防地库和人防地库的筏板基础下部、砼垫层上部未按照图纸设计要求施工，实际施工中设计的无纺布隔离层未作”问题，鉴定机构应现场勘验；3、主要材料价格应按照邳州市现行价格计算；4、基坑支护及降水工程，应按照实际施工单位安成岩土公司与苏南公司签订的固定总价合同及相关工程量予以认定，本鉴定数额过高；5、减少的101根桩未实际施工，应予以扣减；6、基础部位钢筋已制作未绑扎部分，不应计算工程款。具体详见“关于金茂花园工程司法鉴定意见书终稿无争议部分的异议”及“金茂花园小区嘉定争议部分分析表”。嘉德公司对鉴定意见终稿的质证意见与家园公司一致。本次鉴定，苏南公司共支出鉴定费221950元。案外人倪佐明为苏南公司案涉工程实际施工人，陈志荣为倪佐明聘用的现场负责人。在本案司法鉴定过程中，陈志荣代表苏南公司对于实际施工界线进行了确认，苏南公司对该施工界线予以认可。四、工程付款相关事实2017年1月18日，倪佐明以苏南公司名义与家园公司签订《关于金茂花园2016年春节工地施工人员放假与苏南建设协议书》，主要内容为根据合同约定尚未至付款节点，但由于春节苏南公司暂无资金支付施工人员工资，为了维护稳定，家园公司同意先期预付50万元及鸿艺文化城10间门面房（每平方米17500元）抵扣工程款。当日，家园公司向倪佐明付款50万元，倪佐明出具收条。2017年1月26日，经倪佐明、陈志荣签字同意，家园公司代为发放工资款合计651032元。一审法院认为：本案争议焦点为：一、苏南公司与家园公司之间的建设工程施工合同是否有效；二、工程价款及应付款时间如何认定；三、苏南公司主张的停、窝工损失，强占现场财物损失应否予以支持；四、已付工程款数额如何认定；五、苏南公司是否享有建设工程优先受偿权；六、嘉德公司应否承担责任。关于焦点一，建设工程施工合同是否有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”工程建设初期家园公司只是获得了质监、安监提前介入审批，而该审批手续并不属于司法解释规定的规划审批手续，后期虽然取得了工程规划许可证，但也是在苏南公司提起本案诉讼之后取得，故应当认定起诉前案涉工程并未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，合同因违反法律禁止性规定而无效。鉴于案涉工程已实际交付使用，苏南公司有权要求参照合同约定计算工程价款。关于焦点二，工程价款及应付款时间如何认定。关于工程款价款。对于苏南公司实际施工的工程量及价款，双方当事人意见不一，而该问题属于专业问题，故一审法院委托相关机构进行了鉴定。鉴定机构制作初稿后，一审法院已组织双方当事人充分发表了质证意见，鉴定机构在此基础上制作了意见终稿，并就相关问题进行了回应。江苏维仁工程造价咨询有限公司作出的终稿，系在审阅施工图纸等工程资料，对现场实际勘查并充分考虑双方当事人意见的基础上形成，符合程序要求，能够反映出案涉工程的客观真实情况，应当作为认定工程价款的依据，予以采信。对于双方当事人提出的有关工程价款异议中终稿已经明确予以说明的问题，一审法院不再重复回应，但强调以下两个问题：第一，初稿作出后，法院组织双方当事人质证，对于需要当事人补足证据的部分，已明确告知并限期举证，而相关当事人在限期内未提出证据，对此应由负有举证证明责任的当事人自行承担举证不能的法律后果。第二，初稿质证期间，一审法院已要求当事人全面审查初稿并提出意见，对于当事人在初稿质证期间未提出而在终稿作出后提出的新的异议，在新的异议无充分证据支持的情况下，一审法院不再组织补充鉴定。对于终稿中金茂花园工程中的案涉工程无争议部分鉴定造价14840685.02元，予以确认。对于争议部分的造价，基坑支护工程2336705.99元、降水工程480798.18元、1#2#3#负二层基础部位钢筋已制作未绑扎争议30890.79元，均属于苏南公司的施工合同内容，且已实际施工，应计入苏南公司工程造价之中。而家园公司提出的5#6#粉煤桩没有施工的101根30117.71元，因其提供的证据不足，无法证明该部分内容未实际施工，该部分款项不应扣除。因此，一审法院认定苏南公司的工程总价款为17689079.98元。关于应付款时间。虽然苏南公司与家园公司之间签订的建设工程施工合同对于工程付款进度进行了约定，但2017年2月23日、2月25日双方已相互送达了合同解除通知，实际上双方已不再继续履行合同，案涉工程已被重新发包给他人施工，至此，应视为双方就已完工程进行了交付，不宜再参照合同约定的付款进度支付工程款，就苏南公司已完成的工程部分，家园公司在扣除质量保修金后，应全额予以支付。结合本案实际情况，一审法院酌定交付日期为2017年3月1日，应付工程款时间应以此为准。又因双方对于已完成工程的质量保修期未进行明确约定，苏南公司已完成工程又不包含《建筑工程质量管理条例》规定的“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗”“装修工程”“电气管线、给排水管道、设备安装工程”“供热与供冷系统”“住宅小区内的给排水设施、道路灯配套工程”等具有明确的最低保修期的工程，故对于已完工程的质量保修期应视为未约定，质量保修金不应再予以扣除，但根据《建筑工程质量管理条例》“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”之规定，以及建设工程施工合同中“质保金无息支付”之约定，案涉工程保修金530672.40元（17689079.98元乘以3%）应于工程竣工验收合格之日即2019年6月11日无息支付。关于焦点三，苏南公司主张的停、窝工损失，以及强占现场财物损失应否予以支持。虽然存在停、窝工的事实，但苏南公司并未提供停、窝工的具体细节证据，故该项损失不具备鉴定条件，根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，苏南公司应自行承担举证不能的法律后果。同理，苏南公司虽主张家园公司强占施工现场，导致其产生财物损失，但并未举证证明强占的事实，以及具体物品数量等事实，不具备鉴定条件，其该项请求法院亦无法支持。关于焦点四，已付工程款数额如何认定。根据查明的事实，家园公司曾于2017年1月18日向倪佐明付款50万元，于2017年1月26日经倪佐明、陈志荣签字向工人发放工资651032元，而倪佐明系苏南公司在案涉工程的实际负责人，陈志荣系倪佐明聘用的现场负责人，负责组织施工、接收材料、发放人工工资等工程的实际建设事宜，其有关工程建设、工程款项收支的行为构成对苏南公司的表见代理，家园公司向倪佐明支付工人工资款项，或经倪佐明、陈志荣签字后代为发放工人工资，均应当视为对苏南公司的有效付款。一审法院认定家园公司已付工程款1151032元。因此，工程总价款为17689079.98元，家园公司已付1151032元，尚欠16538047.98元。关于逾期付款利息，因双方未明确约定，应参照银行同期同类贷款基准利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算。关于焦点五，苏南公司是否享有建设工程优先受偿权。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。”本案中，苏南公司作为与发包人签订工程合同的承包人，其有权主张建设工程价款优先受偿权，且其提起本案诉讼时尚未超出法律规定的权利行使期间，应予以支持。家园公司以工程尚未完工时苏南公司擅自退出为由，抗辩苏南公司不享有优先受偿权，无法律依据，不予采纳。关于焦点六，嘉德公司应否承担责任。金茂花园小区原系家园公司开发建设，苏南公司提起本案诉讼后，一审法院已于2017年4月18日对案涉在建工程进行了保全并张贴了查封公告,此时的查封对外具有公示效力，且家园公司、嘉德公司的法定代表人系亲属关系，故嘉德公司应当明知案涉在建工程已被一审法院查封的事实。但嘉德公司于2017年8月以竞拍方式取得金茂小区所涉土地后，于2017年8月10日与家园公司签订《协议书》，以700万元对价取得了案涉地上建筑物及附着物（包含案涉工程），家园公司、嘉德公司在明知案涉工程被查封的情形下，以明显低价转让案涉工程，该转让协议违反了合同法第五十二条第（二）款之规定，应认定为无效,而案涉工程已备案登记至嘉德公司名下且已实际对外销售，客观上不具备返还条件，必然给工程承建方苏南公司带来损失，构成侵权。因此，嘉德公司作为共同侵权人、实际利益享有人，应当在受益范围内与家园公司向苏南公司承担连带付款责任，而房产的销售利润一般高于工程造价，本案中嘉德公司应当就家园公司欠付工程款的数额承担连带付款责任。另外，虽然嘉德公司的侵权行为与苏南公司起诉时主张的建设工程施工合同并非基于同一法律关系，但苏南公司就案涉工程的折价、拍卖款根据法律规定享有优先受偿权，而案涉工程已被备案登记至嘉德公司名下，嘉德公司的侵权行为与苏南公司工程款债权的实现存有紧密联系，如将侵权之诉另案处理，会导致本案裁判结果无法得到及时有效执行，而将该两个法律关系合并审理，显然更利于裁判的公平公主，更利于矛盾的妥善处理，因此，嘉德公司应当在本案中承担责任。关于反诉请求。如前所述，家园公司向倪佐明付款50万元，以及代苏南公司支付工人工资651032元的行为，应认定为向苏南公司支付工程款行为，在并未超额支付工程款的情形下，其要求返还其支付的工程款，无事实及法律依据，不予支持。对于家园公司主张的其他反诉请求，因其已明确表示另案主张权利，本案不再理涉。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百零六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第二十二条规定，一审法院判决：一、邳州市家园房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏苏南建设集团有限公司工程款16538047.98元及逾期付款利息（以16007375.58元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2017年3月1日起计算至2019年6月11止；以16538047.98元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2019年6月12日起计算至2019年8月19日止；以16538047.98元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。二、徐州嘉德置业有限公司对上述债务承担连带付款责任。三、江苏苏南建设集团有限公司就案涉工程折价、拍卖款在工程价款16538047.98元范围内享有优先受偿权。四、邳州市家园房地产开发有限公司支付江苏苏南建设集团有限公司鉴定费221950元，于判决生效之日起十日内付清。五、驳回江苏苏南建设集团有限公司的其他诉讼请求。六、驳回邳州市家园房地产开发有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费177652元、保全费5000元，合计182652元，由邳州市家园房地产开发有限公司、徐州嘉德置业有限公司负担1438970元，由江苏苏南建设集团有限公司负担43682元。一审反诉案件受理费7885元、保全费5000元，合计12885元，由邳州市家园房地产开发有限公司负担。根据双方当事人的诉辩主张，本院二审期间争议焦点为：1、一审就涉案工程总价款、已付款数额的认定是否正确；2、苏南公司有关停工、窝工损失的主张能否成立；苏南公司有关材料、设施、设备、物品损失折价200万元的主张能否成立；3、家园公司有关一审工程款逾期利息时间点的主张能否成立；4、家园公司有关优先受偿权的主张能否成立；5、嘉德公司有关不承担连带责任的理由能否成立。二审中，上诉人苏南公司提交一审法院（2018）苏0382民初5047号安成岩土公司起诉苏南公司、家园公司、嘉德公司建设工程施工合同纠纷一案判决书（复印件），证明该判决认定在涉案项目建设中，嘉德公司是建设方，嘉德公司应对外承担工程款的清偿义务。家园公司质证意见：真实性无异议，但不能证明苏南公司的观点。一审法院（2018）苏0382民初5047号判决涉及嘉德公司对安成岩土公司基坑支护项目的还款承诺，因为安成岩土公司负责人和嘉德公司负责人关系较好，所以才存在还款承诺，不能证明嘉德公司就是整个建设工程的付款义务人。嘉德公司的质证意见：同家园公司质证意见。二审中，上诉人家园公司、嘉德公司未提交新证据。本院对苏南公司提交的一审法院（2018）苏0382民初5047号判决书的真实性予以认定。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：一、关于涉案工程总价款、已付款的认定问题涉案建设工程施工合同无效，但案涉工程已实际交付，并最终验收合格，苏南公司有权要求参照合同约定结算工程价款。虽然苏南公司中途退出施工，但双方当事人在鉴定机构现场勘验时，确定了苏南公司退出时的施工分界点。鉴定机构根据勘验情况，结合图纸、签证单等材料，对苏南公司已经施工的工程量及工程价款进行了鉴定。鉴定报告终稿的造价数额包括：当事人无争议部分鉴定造价14840685.02元，有争议部分的部分造价数额为2878512.67元。苏南公司、家园公司、嘉德公司在上诉状中对一审认定的鉴定报告所涉数额提出异议。但上述对鉴定报告的异议理由，当事人在一审中已经提出，一审法院通过“联系函”的方式将当事人有关异议通知鉴定人员。对于双方当事人提出的有关工程价款鉴定异议，鉴定机构在鉴定报告终稿已经明确予以说明。（一）苏南公司有关对鉴定数额的异议理由对于鉴定报告终稿中列明的双方存在异议的造价部分：金茂花园-基坑支护工程2336705.99元（包含社会保险费税后29916.46元）、金茂花园-降水工程480798.18元（包含社会保险费税后14832.29元）、金茂花园-1#2#3#负二层基础部位钢筋已制作未绑扎争议30890.79元（包含社会保险费税后952.96元），一审判决按照苏南公司的异议理由，已经将金茂花园-基坑支护工程、金茂花园-降水工程、金茂花园-1#2#3#负二层基础部位钢筋已制作未绑扎争议造价三部分造价计入苏南公司已经施工范围。就上述一审已经计入苏南公司工程造价的降水部分、基坑部分争议造价，苏南公司仍然主张存在少计算少量价款的情形（如苏南公司主张降水部分仍然少计算48000元、基坑部分仍然少计算59500元等），但就上述部分异议，苏南公司未能举证证明其观点。关于鉴定报告中模板价款计算问题，苏南公司主张因家园公司强占模板，苏南公司未能取回模板，故鉴定机构对模板分摊计费方式不当。本院认为，苏南公司就模板费用的此部分主张，实际上与苏南公司主张的部分财产被家园公司扣留有关联，此部分模板财产损失的相关理由，将在此后财产损失部分的裁判理由处予以说明。苏南公司就鉴定报告部分价款的其他异议，未提供证据证明其主张，且苏南公司主张的部分异议不属于一审鉴定范围。综上，苏南公司就一审鉴定报告终稿的相关上诉意见，因无证据证明，不予支持。（二）家园公司就鉴定报告数额的异议理由家园公司就鉴定报告终稿数额的异议，如社会保险费不应计取、无纺布隔离层未制作、钢筋已制作但未绑扎部分费用30890.79元、减少101根桩价款30117.71元、基坑支护及降水工程的工程量计算不当等，家园公司在一审已经提出，鉴定机构已经予以回应，一审判决也就此部分异议理由予以了认定和回应。综上，在苏南公司、家园公司不能就其对一审鉴定报告中部分数额的异议提交有效证据证明其观点的情况下，本院对上诉人苏南公司、家园公司就一审鉴定报告的异议不予支持。综上所述，一审法院认定苏南公司涉案工程总价款为17689079.98元（14840685.02元+基坑支护工程2336705.99元+降水工程480798.18元+钢筋已制作未绑扎争议价款30890.79元=17689079.98元），并无不当。关于已付工程款数额认定问题。一审法院认定家园公司已付工程款1151032元。苏南公司上诉认为，一审认定的已付款数额中，工人工资33257.5元、张义杰木工工资10万元，相关材料上没有苏南公司现场负责人倪佐明、陈志荣签字，对该两部分已付款数额有异议。经审查，总额33257.5元的个人工资发放表上，有潘峰、王莉等现场工人签字、捺印，并注明其身份证号码。虽该份33257.5元工资发放表上无倪佐明、陈志荣签字，但该份工资发放表上相关工人潘峰、王莉签名，与倪佐明、陈志荣签字认可的工资发放表上的工人潘峰、王莉等人签字、捺印基本一致。在没有相反证据对此予以反驳的情况下，苏南公司对33257.5元工资发放表真实性的异议不成立。2017年1月26日，张义杰出具收条，注明“收到金茂家园木工工资10万元”，该收条上有张义杰签名、捺印，并注明身份证号码。考虑到张义杰领取木工工资的类似签名，同时出现在其他苏南公司并无异议的工资发放表上，在没有相反证据对此予以反驳的情况下，根据现有证据，苏南公司对张义杰领取木工工资10万元收条的异议也不能成立。综上，一审法院认定家园公司已付款数额为1151032元，并无不当。二、苏南公司有关停工、窝工损失相关主张；苏南公司有关材料、设施、设备、物品损失折价200万元的主张《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，苏南公司主张停工、窝工损失，并主张有关材料、设施、设备损失，但苏南公司提供的证据并不能证明停工、窝工全部由家园公司一方造成，虽苏南公司提交了损失物品清单及窝工损失计算清单，但鉴于上述证据真实性双方存在异议，苏南公司提交的证据也不能证明具体的财物损失类目、数量、价值等，相关基础事实还存在争议，故该两项损失不具备鉴定条件，一审法院就此并未委托鉴定机构进行鉴定。故苏南公司的上述停工、窝工损失，丢失材料、设施、设备、物品损失的主张，本案中不予支持。如果苏南公司就此收集到相关有效证据，可以另行主张。三、家园公司、嘉德公司有关一审利息起算时间点的主张虽然苏南公司与家园公司之间签订的建设工程施工合同对于工程付款进度进行了约定，但2017年2月23日、2月25日双方相互送达了合同解除通知，双方已不再继续履行合同，案涉工程被嘉德公司重新发包给他人施工。现工程已经竣工并通过竣工验收，就苏南公司已完成的工程对应的价款，家园公司应予以支付。结合本案实际情况，根据双方来往函件及当事人主张的苏南公司退场时间、嘉德公司发包给第三方继续施工等情形，一审法院酌定苏南公司就已施工部分工程的交付日期为2017年3月1日，并无不当。在此基础上，一审法院酌定以2017年3月1日为应付工程款时间，并自该日起计算利息，亦不违反法律规定。四、家园公司、嘉德公司有关优先受偿权的上诉主张《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。”本案中，苏南公司作为与发包人家园公司签订工程合同的承包人，其有权主张建设工程价款优先受偿权，且其提起本案诉讼时尚未超出法律规定的权利行使期间，苏南公司有关优先受偿权的主张，应予以支持。五、嘉德公司有关其不承担连带责任的主张金茂花园小区原系家园公司开发建设，家园公司、嘉德公司的法定代表人系亲属关系。嘉德公司2017年8月10日与家园公司签订《协议书》，以700万元对价取得了案涉地上建筑物及附着物（包含案涉工程）。家园公司、嘉德公司以明显低价转让案涉工程，案涉工程已备案登记至嘉德公司名下且已实际对外销售，嘉德公司作为实际利益享有人，应当在受益范围内与家园公司向苏南公司承担连带付款责任。嘉德公司、家园公司有关建设工程纠纷与侵权纠纷不能一并处理的主张，并无法律依据。综上，上诉人江苏苏南建设集团有限公司、邳州市家园房地产开发有限公司、徐州嘉德置业有限公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。邳州市家园房地产开发有限公司、徐州嘉德置业有限公司缴纳的上诉费177652元，由邳州市家园房地产开发有限公司、徐州嘉德置业有限公司负担。江苏苏南建设集团有限公司缴纳的上诉费66400元，由江苏苏南建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 苏 团审 判 员 崔金城二〇二〇年七月二十七日法官助理 葛文伟书 记 员 侯梦池