山东省淄博市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁03行赔终49号 上诉人（原审原告）贾国英，女，1970年9月12日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 被上诉人（原审被告）淄博市临淄区敬仲镇人民政府，统一社会信用代码113703050042194217。住所地：淄博市临淄区敬仲镇敬仲路22号。 法定代表人何庆林，镇长。 上诉人贾国英因诉被上诉人淄博市临淄区敬仲镇人民政府（以下简称“敬仲镇政府”）行政赔偿一案，不服淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告及其丈夫朱洪之系被告辖区内敬仲镇毛家村村民，原告父亲贾云邦系被告辖区内敬仲镇东苇村村民。1997年贾云邦承包了东苇村村东603平方米土地，未办理相关建设手续建设了沿街商业用房。贾云邦去世后，东苇村委将土地承包合同主体变更为原告丈夫朱洪之，并将承包土地数额变更为520平方米，原告及其丈夫朱洪之对涉案土地上的房屋进行了扩建，未办理相关建设手续。2018年6月初，被告对原告的涉案房屋及院落进行了拆除。被告的该行为已被生效的（2018）鲁0305行初126号行政判决书确认违法。诉讼中，法院委托山东明嘉正德土地房地产评估有限公司对原告被拆房屋、院落能够二次利用的材料及原告陈述的物品损失进行司法鉴定。山东明嘉正德土地房地产评估有限公司向临淄区人民法院出具了（鲁）正德房估字（2020）第C015号《房地产估价报告》，其中原告被拆房屋、院落能够二次利用的材料损失价值为35088元。经质证，被告对评估的房屋、院落能够二次利用的材料损失价值没有异议，但认为不应对此进行赔偿，原告对房屋、院落能够二次利用的材料损失鉴定有异议，原告对鉴定有异议，提出不知情该鉴定。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”本案从原告的陈述看，原告的房屋及院落是1997年所建，其建设未办理相关建设手续，属违法建筑。山东明嘉正德土地房地产评估有限公司所作《房地产估价报告》也是在原告未有相关建设手续的条件下按违章建筑所作，符合法律规定。因被告强拆原告房屋的行为已被确认违法，被告的拆除行为造成原告违章建筑中原本通过合理的正确的拆除方式能够拆除下来的建筑材料灭失，被告应对违法拆除造成的建筑材料及物品损失承担赔偿责任。本案中原告的房屋被违法拆除所造成的建筑材料损失，经鉴定为35088元，被告应予赔偿。原告提出不知情该鉴定，但庭审中表示在法院选择鉴定机构时未选择，且鉴定机构也通知其到过鉴定现场，因此，原告对鉴定该异议不能成立。对于原告主张的利息损失，因被告违法拆除原告房屋后未及时赔偿，相应利息损失也应承担。对于原告主张的其他损失，包括代理费、精神损失费、误工费，因于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第七条第一款、第九条、第十一条、第三十二条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款的规定，判决：一、被告淄博市临淄区敬仲镇人民政府赔偿原告贾国英被拆房屋、院落能够二次利用的材料损失35088元；二、被告淄博市临淄区敬仲镇人民政府赔偿原告贾国英利息损失（对35088元自2018年6月起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；上述一至二项于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告贾国英的其他诉讼请求。鉴定费15000元，由被告淄博市临淄区敬仲镇人民政府承担。 宣判后，原审原告贾国英不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持被上诉人赔偿上诉人在原审时的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定上诉人房屋及院落为违法建筑系事实认定错误。在上诉人提起本次行政赔偿诉讼之前，没有任何单位将上诉人于1997年建造的房屋及院落作出为违法建筑的书面认定。本次诉讼原审法院仅以上诉人未办理相关建设手续为由就认定为违法建筑，纯属武断、不负责任的盲目认定。在2008年《中华人民共和国城乡规划法》和2012年《中华人民共和国行政强制法》施行之前，并没有任何法律、法规对没有办理相关建设手续认定为违法建筑的规定。虽然1986年的《中华人民共和国土地管理法》有“非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋”的规定，但是，该规定只是针对非法占用土地的情形而言，而上诉人有与村委签订的土地承包合同，并非非法占用土地，并且，上诉人在原审提交的缴纳办证费及押金证明，可以证实上诉人建房是经村委批准的，且在上诉人建造完房屋及院落后，包括被上诉人在内的任何行政机关均没有告知上诉人所建房屋及院落为违法建筑，更没有做出过将涉案房屋及院落认定为违法建筑的决定。二、原审法院委托鉴定机构对涉案房屋及院落进行鉴定，程序违法，且委托鉴定的范围和依据均违法。1、本案因被上诉人的违法强拆，导致上诉人主张损失的价值有部分无法认定，应当由被上诉人向法院申请鉴定，但原审法院却径行委托鉴定，程序违法。2、原审法院委托鉴定的范围，是根据法庭审理笔录中被上诉人单方的意愿，对上诉人房屋及院落拆除后能够二次重复利用的材料及室内物品进行委托估价，明显违背公正原则。3、鉴定报告程序违法，明显违背常理。 被上诉人敬仲镇政府答辩称，一、原审法院依法认定涉案房屋系违法建筑并不无不当。1、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定:农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。上诉人的父亲在本村有一处宅基地的情况下,于1997年未给批准私自建设严重超过标准的房屋、院落进行经营，其行为属于违背法律的强制性规定,其所建房产应当属于违法建筑。上诉人在毛家村宅基地的情况下,经继承后未给批准私自扩建严重超过标准的房屋、院落进行商业经营,其行为属于违背法律的强制性规定,其所建房产应当属于违法建筑。2、上诉人继承的房屋建房时的地址,在村庄住宅规划之外，村庄住宅规划之外的地址,村委会无权改变土地用途批准其建设经营用房屋,村委有发包土地的权利而没有出让土地的权利。且上诉人的父亲及其本人也未按程序办理建房手续，未取得乡村建设规划许可证，未办理用地审批，亦未办理施工许可证，足以说明上诉人的房屋是违法建筑。这一事实已被淄博市中级人民法院(2019)鲁03行终121号行政判决书、淄博市临淄区人民法院(2018)鲁0305行初126号行政判决书所认定，在本案中人民法院认定其为违法建筑并无不当。二、原审法院委托鉴定机构对涉案房屋及院落进行鉴定，是为了查明案件事实，不存在程序违法。因上诉人的房屋及院落未办理相关建设手续，不应作为合法建筑进行评估，原审法院委托鉴定机构对上诉人房屋、院落二次可利用材料损失进行鉴定符合法律规定和目前的司法实践。请求驳回上诉人的上诉请求。 二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，已生效的本院（2019）鲁03行终121号一案判决确认被上诉人敬仲镇政府于2018年6月初拆除上诉人贾国英位于淄博市临淄区敬仲镇东苇村房屋的行为违法。因此，被上诉人应对其违法行为造成的上诉人合法权益的损害承担赔偿责任。确定被拆除房屋及院落是合法建筑还是违法建筑是确定行政赔偿范围和标准的前提和基础。上诉人的房屋及院落是1997年所建，在原审中上诉人没有提供集体土地使用证、房屋产权登记证书等相关用地、规划、建设等证件和手续，也没有提供有关政府或部门对涉案建筑建设的批准或同意的文件，因此，原审法院将涉案房屋及院落按照违建进行赔偿，判令被上诉人敬仲镇政府赔偿上诉人贾国英被拆房屋、院落能够二次利用的材料损失及利息损失，并无不当。对上诉人的相关上诉请求，不予支持。原审法院采纳具有法定资质的评估公司、经法定程序作出的对违法拆除造成的建筑材料涉案财产损失价值的评估数额，作为被上诉人行政赔偿的依据，符合法律规定。上诉人在原审庭审中陈述选择鉴定机构时已通知上诉人，但其没有选择，鉴定机构也通知其到过鉴定现场。原审判决作出时山东明嘉正德土地房地产评估有限公司针对涉案房屋及院落所作《房地产估价报告》在有效期内且符合法律规定，并未损害上诉人权益。因此，上诉人对本案所涉鉴定提出的上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 鹏 审 判 员  卢长普 审 判 员  张 丽 二〇二〇年七月二十九日 法官助理  马继东 书 记 员  陈天琦