浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1663号 上诉人（原审被告）：赵斌，男，1986年1月14日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。 委托诉讼代理人：戴旭，河北宁昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左立治，河北宁昌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李民煜，男，1968年10月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：李新民，浙江厚望律师事务所律师。 上诉人赵斌因与被上诉人李民煜民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初9248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵斌上诉请求：撤销原判，依法发回重审或者改判其不承担18.9万元的还款责任；一、二审上诉费用由李民煜承担。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足。一、本案并非是民间借贷纠纷，一审法院认定事实不清。李民煜在一审诉状中所述并非事实，实际上是李**与其承包了位于徐州经济开发区软件园的工程后，二人因不能承担该工程应缴纳的质保金，李**的表弟李民煜主动找到二人，要求与二人共同承包此工程。经协商后，李民煜负责该工程的水电暖工程，各方合计向发包人郭晨晓缴纳200万元的质保金。其中，其出资100万元，李民煜出资100万元，李民煜向白靖凡转账100万元后，再将200万元汇到郭晨晓的账户。因此，其并不是该笔保证金的债务人。二、一审认为该笔保证金是借款，却未依法将其出借给李民煜的18.9万元扣除。其在2017年1月至2017年9月期间，分多次向李民煜出借借款共计18.9万元，上述款项均转入李民煜的银行卡。其在一审中已主张将此笔债权进行抵销，但一审法院在无任何证据的情况下，仅凭李民煜的陈述，未将其出借给李民煜的18.9万元扣除，于法无据，于理不合。 李民煜辩称，一、关于本案的法律关系问题。双方之间的民间借贷关系有汇款凭证的备注及电话录音相互印证，其从未参与赵斌所述的工程承包，双方之间只有民间借贷关系。且赵斌也未提供任何证据证明其和赵斌共同承包工程，在电话录音中也没有反映该问题。二、在电话录音中，赵斌从未提出过18.9万元的借款。该18.9万元系赵斌和李**之间的关系，赵斌也清楚李**有很多案件已判决生效，李**本人的银行卡无法使用，故借其银行卡使用。关于案涉10万元，实际上是赵斌借给李**的，当时李**在河北要拘留，需要10万元解除拘留，其只是在此过程中帮李**办理该事项。其因经济原因无法缴纳上诉费用，才未上诉。请求二审法院判决驳回赵斌的上诉请求，维持原判。 李民煜向一审法院起诉请求：赵斌归还借款本金104万元及利息（利息从2018年1月1日起按年利率6%计算至实际归还日止，暂算至2019年8月1日为104000元）。李民煜在一审中申请将诉请变更为：要求赵斌归还借款101万元并支付利息（利息从2018年1月1日起按年利率6%计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：2017年9月，赵斌向李民煜借款。李民煜分别于2017年9月14日、9月19日向白婧凡的银行账户汇款30万元、40万元、30万元，备注系“借款”。2017年11月16日，李民煜又向赵斌转账交付1万元。2017年3月17日、4月10日、4月11日、4月12日、4月27日、4月28日、4月30日、5月18日、7月13日、7月19日、9月30日，赵斌分别向李民煜转账支付1万元、1万元、1.5万元、1万元、1万元、3000元、3000元、9000元、1000元、1万元、5万元。2017年1月9日、1月25日、4月1日，赵斌通过白婧凡的账户向李民煜转账支付2万元、3.5万元、3000元。综上，赵斌通过其本人账户或白婧凡账户共向李民煜的银行账户转账共计18.9万元。2019年6月16日，李民煜与赵斌经电话联系，向赵斌进行催讨，后又多次以电话方式进行催讨。2019年7月11日，案外人郭晨晓向李民煜所有的尾号为9170的银行账户转账支付两笔5万元，合计10万元，其在交易附言中备注“归还白婧凡的借款”。另外，2019年7月18日，李民煜支付给案外人史秋良10万元。 一审法院认为，该案的争议焦点如下：一、李民煜与赵斌间是否存在民间借贷关系？李民煜主张赵斌向其借款101万元。赵斌主张双方与案外人李**间存在合伙关系，该案所涉款项为工程保证金，而不是借款。对此该院分析认为，赵斌所提交的李**出具的证明，不能证明三方存在合伙关系。而李民煜为证明其主张向该院提交了个人账户明细、分户对账明细、录音通话记录及通讯详单间能相互印证。故该院确认，赵斌向李民煜借款，李民煜通过汇款及微信转账方式共向赵斌交付借款共计101元的事实，双方间存在民间借贷关系。二、关于2017年1月9日至2017年4月1日，赵斌通过其本人账户或白婧凡账户共向李民煜转账支付18.9万元。赵斌主张上述款项系李民煜向赵斌所借的借款，可依法行使抵销权，抵销债务18.9万元。李民煜主张上述18.9万元虽转入李民煜名下尾号为9270的银行账户，但该账户由案外人李**借用并实际控制，上述18.9万元系赵斌与李**间的款项往来，与李民煜无关。该院分析认为，根据李民煜所提供的录音资料反映，在李民煜向赵斌催讨借款过程中，赵斌从未主张其对李民煜享有债权或主张抵销权；另外，赵斌及白靖凡支付的金额有一千元、几千元、一万元不等，无规律可循，且上述款项其中13笔均发生在赵斌向李民煜借款之前。结合双方的庭审陈述及李民煜提供的录音资料，该院认为，李民煜的陈述较为客观，赵斌的陈述与常理不符，赵斌提出债务抵销的主张，不予采信。三、关于2019年7月11日，案外人郭晨晓向李民煜名下的尾号为9170的银行账户转账支付两笔共计10万元是否系用于归还本案所涉款项的问题。李民煜主张系赵斌与案外人李**间的款项往来，与其无关。赵斌主张系用于归还100万元工程保证金。该院分析认为，李民煜提供的其与史秋良间的转账记录、还款协议图片，仅能反映史秋良与李**间的债权债务关系以及李民煜与史秋良间的款项往来，无其他证据相印证，不足以证明李民煜的主张。李民煜于2019年6月多次以电话方式向赵斌催讨借款，后郭晨晓向李民煜转账支付10万元，而转账记录的交易附言中均注明了“归还白婧凡的借款”，再结合双方的庭审陈述，该院确认，赵斌已通过案外人郭晨晓归还李民煜10万元。综上，赵斌尚欠李民煜借款91万元的事实清楚，证据充分。赵斌经李民煜催讨未及时归还借款，属违约行为，依法应承担归还借款并支付利息损失的民事责任。因双方未明确约定利息及还款时间，而李民煜于2019年6月16日向赵斌催讨借款，故利息损失应从2019年6月16日起计算。李民煜的诉请部分合理，予以支持，部分不合理，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、赵斌于判决生效之日起十日内归还李民煜借款91万元并支付利息（其中借款10万元的利息从2019年6月16日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至2019年7月11日止；其中借款91万元从2019年6月17日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日止，此后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际付清之日止）。二、驳回李民煜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15096元，减半收取7548元，财产保全费5000元，合计12548元，由李民煜负担1059元，由赵斌负担11489元。 二审中，赵斌没有提交新证据。 李民煜提供了河北省献县人民法院（2016）冀0929民初2451号判决书打印件一份，用以证明10万元是赵斌借给李**的，并不是赵斌还给李民煜的款项。 赵斌发表质证意见：对关联性不予认可，双方均不是（2016）冀0929民初2451号案件的当事人。判决书中被告的名字为“李**”，无法确认是否系李**。且无论李**是否系该案被告或被执行人，均与本案无关。其提交的10万元还款记录中明确表示“归还白靖凡借款”，实质上是归还其和李民煜共同向郭晨晓缴纳的200万元工程保证金。即使李民煜收到款项后为李**还账，也是二人之间的债权债务关系，李民煜应当向李**主张权利。其向李民煜出具的18.9万元，李民煜需证明用款去向，不能无端推测。李**系李民煜的堂弟，二人系亲戚关系，对李**的证言应不予采信。 本院认证意见:关于一审判决认定的10万元款项性质问题，李民煜并未提起上诉，应视为对一审认定事实的认可，故本院对该证据不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，李民煜主张赵斌向其借款101万元，有转账凭证及录音为证，足以证明双方存在借贷合意及款项交付的事实。赵斌主张款项系李民煜交付的工程保证金，但未提供充分有效证据予以证明，故对其该上诉主张，本院不予采信。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点系赵斌夫妻转账给李民煜的18.9万元款项是否能在本案借款中予以抵销。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自已的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，赵斌虽要求将其转账给李民煜的18.9万元予以抵销，但其未提供证据证明上述款项的性质系李民煜向其的借款。结合李**表示该银行卡实际系其使用的书面证言，该18.9万元借款关系是否成立尚存在争议，故上述款项不能在本案中直接抵销，赵斌可另行主张。综上所述，赵斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4080元，由赵斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  应 倩 审 判 员  周俊梅 审 判 员  金佳卉 二〇二〇年七月十日 代书记员  徐锴欣