湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1343、1344号上诉人（原审被告、并案原告）：武汉老通城酒业销售有限公司，住所武汉市江岸区南京路180号鑫成大厦还建楼1栋1夹层3室。法定代表人：董红伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程龙保，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈忠强，湖北驰华律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：宋红艳，女，汉族，生于1978年8月8日，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：杨波，湖北东升律师事务所律师。原审被告、并案原告：高新技术开发区若萱烟酒商行，住所襄阳市高新区长虹北路艺苑华庭2栋1层102号。经营者：柏华雨，男，汉族，1982年10月6日出生，住襄阳市高新区。委托诉讼代理人：丁龙飞，湖北联帮律师事务所律师。上诉人武汉老通城酒业销售有限公司（以下简称老通城酒业公司）因与被上诉人宋红艳、原审被告、并案原告高新技术开发区若萱烟酒商行（以下简称若萱烟酒行）劳动争议纠纷两案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初1347、1354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉老通城酒业销售有限公司上诉请求：撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂06民初1347、1354号民事判决，改判武汉老通城酒业销售有限公司与宋红艳之间不存在劳动关系，不向其支付双倍工资差额。事实与理由：一、一审作出与宋红艳自认事实相反的认定。宋红艳在一审诉状中陈述工作地点及管理都是高新技术开发区若营烟酒商行，一审判决却作出与自认事实相反的认定，违反法律规定。二、认定事实错误。1.宋红艳由烟酒行聘用。上诉人（甲方）与烟酒行（乙方）签订的《老通城酒买卖合同》及《备忘录》约定烟酒行自行聘请的理货人员，应以乙方为用工主体，与所聘请的人员签订劳动(劳务)合同，建立劳动关系(或劳务关系)，乙方可通过甲方业务代表向甲方申报终端支付费用。由甲方根据市场情况确定是否支持，已确定支持的市场，甲方还可对乙方自聘促销人员提供培训支持，乙方理货人员名册、费用作为甲方终端支持费用的依据，但该费用不属于甲方支付给乙方自行聘请理货人员的工资，也不属于甲方委托乙方代发工资。因此，促销员属于乙方(烟酒行)自聘，并非上诉人聘用。2.烟酒行属于个体经营户，具有法律意义上的用工主体资格，且宋红艳的工作内容属于烟酒行的业务范围。烟酒行不是上诉人的分支机构，与上诉人是代理与被代理的关系。促销员的工作成果向烟酒行提交，烟酒行据销售成果向上诉人申报终端支持费用和返利。烟酒行与员工之间的关系与上诉人不相干。3.宋红艳的工作由烟酒行进行安排，接受烟酒行的劳动管理。烟酒行在一审中提交的《促销人员工资表》考勤电脑截图，证明烟酒行使用自备的考勤系统，对宋红艳实施考勤、劳动管理，宋红艳接受烟酒行的管理，而与上诉人不存在管理与被管理的关系。4.宋红艳的工资由烟酒行支付，上诉人不向其支付工资。一审宋红艳提供的通话录音的内容证明宋红艳的工资一直由烟酒行支付，而不是上诉人支付的。柏华雨向宋红艳微信转账工资的记录及工资统计等，也证明宋红艳的工资由烟酒行支付，上诉人不向其支付工资的事实。另，烟酒行提供的工资表和收据由其单方面制作，上诉人只是按照合同约定，对烟酒行进行考核。《老通城酒买卖合同》明确约定:烟酒行的理货人员名册和费用是上诉人向烟酒行支付终端支持费用的依据。上诉人的业务员杨萧在表单上签名的行为，仅表示对烟酒行的人员名册和费用进行确认，据此考核和返利，而不是对烟酒行员工的工资进行审核，更不是向促销员支付工资。烟酒行提供的若干《返利支付单》形式和内容均记载为“返利”。上诉人支付的所有款项，其对象都是烟酒行，而不是促销员，上诉人与促销员不直接产生关系。烟酒行提供的《收款单》上收款事由虽为“促销员工资”，但该内容系也酒行单方所写，并非上诉人的行为。宋红艳答辩称，服从原判。若萱烟酒行答辩称，服从原判。宋红艳向一审法院起诉请求：一、确认宋红艳从2017年7月至今与老通城酒业公司存在事实劳动关系；二、判令老通城酒业公司支付未与宋红艳签订书面的劳动合同的11个月的双倍工资29840元(从2017年8月至2018年7月期间的双倍工资)；三、判令老通城酒业公司为宋红艳依法缴纳2017年7月至今的各项社会保险，若无法缴纳，按应缴纳社会保险的金额对宋红艳赔偿。若萱烟酒行向一审法院起诉请求：1.依法确认其与宋红艳不存在劳动关系；2.判决其无须向宋红艳支付未签订劳动合同双倍工资29840元；3.判决其无须为宋红艳补缴工作期间社会保险。一审法院认定事实：2017年6月，宋红艳入职老通城酒业公司处，并被安排在若萱烟酒行从事老通城酒促销员一职。宋红艳在老通城酒业公司工作期间，老通城酒业公司未与其签订劳动合同，亦未为其缴纳社会保险费。2018年6月16日，宋红艳骑摩托车不慎摔倒跌伤左肩，随后前往襄阳市中医医院治疗，住院12天后，于2018年6月28日出院。宋红艳出院后未再到老通城酒业公司工作。诉讼中，宋红艳向本院提交了其工作期间部分考勤打卡的补卡申请记录，该补卡记录显示申请人为宋红艳，所在部门为促销员，且均载有“第一级主管”杨萧的“已同意”之批复。宋红艳还提交了其与老通城酒业公司业务员杨欢欢的微信聊天记录，内容为：2018年8月18日早上09点26分：杨：我是老通城杨欢欢。宋：杨经理，你等一会我找一下。杨：（语音整理）就是你这边的话，最好有病历的话，有病历最好，然后就是，你这边那个就是应该是要去复查，你那边就是复查的那个东西有没有啊？因为这个你光有费用清单的话，这边的话就是很难证明呢，要不然你去医院开个那个就是因为什么住院，就那个入院证明好吧。宋：（语音整理）杨经理这个可以吗？（宋红艳发了一张诊单证明和出院记录的图片到微信聊天界面）杨：可以。宋：好，我去盖章。杨：我回去在给你发其他的？宋：好的。（宋红艳在8月18日17:55分又发了两张照片）杨：收到。（宋红艳又发了四张图片）宋：（语音整理）杨经理，交费那个单子要不要发？杨：也发给我吧。杨：（语音整理）你发那个交费的单子是不是就是一张单子，还是很多张，如果要是很多张的话就应该就这样，不用了吧。（宋红艳又发了二张单据）杨：好的。宋：（语音整理）我发完了，总共是医院交费单子就这么多。医院的费用，只能说这是住院的费用，但是后来就是说感染了，感染的就是说然后这些费用，还有我复查的费用我都没有给你报。杨：（语音整理）因为是这样的，因为我们每次给你发的工资里面都有300元的差不多社保补助吗？因为这边的话就是相当于把这个钱就是给你了。然后到时候的话是因为要你这边买，买了保险才能报，你知道吗？宋：（语音整理）杨经理，也就是说是一千八是底薪，然后你说300块钱说是社保是吧。然后就说是这边是2500元的底薪，里面包括300块钱的那个社保对不对？杨：（语音整理）是的，每次给你们发到工资里面都包含社保的。杨:1800=底薪+社保补助+工龄工资50。宋：（语音整理）杨经理，我想问一下，就是说我后期那是一年之后要取这个钢板，然后这个费用的话是怎么算呢？杨：绩效和销量完成奖金不发。杨：（语音整理）这个的话我帮你问一下，因为你之前是就是这边没有买，那个公司报不了，就是你事后取钢板的话，到时候给你问一下好吧。宋：（语音整理）好的，谢谢你让经理帮我争取一下哈。2018年9月22日早上11:14分：（宋红艳通过微信给杨欢欢发了两次复查的报告单）宋：两次复查。杨：有没有医生手写还要休养多长时间的啊？宋：没有，你们还是不相信我啊。杨：不是。杨：（语音整理）不是不相信你，因为公司问我有没有，我就问一下，有的话我就往上报一下，因为公司的话你又不是不知道，程序蛮多你知道吧，就是没有的话再给你另想办法，你知道吧？宋：嗯，没有，医生就说锻炼，说胳膊抬不起来就要做康复训练，不然一直抬不起来。宋：现在我一个碗都端不起来，也想早点自己能自理生活。杨：（语音整理）不是说不相信你，因为公司你也都知道，你要报一个什么东西，肯定就要问一下资料什么东西，是吧。如果你要没有我给你想办法解决嘛，我就问一下你知道吧，没有其他的意思。杨：（语音整理）我也肯定想让你早点好起来啊，是吧，因为胳膊受伤了确实蛮难受，因为我之前我左手也骨折过，我也知道，我也挺能体会到这种情况，知道吧。宋：嗯谢谢你能体谅。有你这句话我都很感谢你。2018年9月2日下午17:44分：宋:杨经理晚上好，工资还没有发吗？杨:我现在回武汉了，我不知道柏总什么时候发？宋:你帮我问下可以吗？杨:你也可以直接问啊？杨:我问了也不见得会和我说具体情况。宋:好吧我问问其他人。不发也的给个理由吧？杨:直接问直营经理不更好吗？杨:问其他人也不知道啊。杨:（语音整理）这个公司的私信就直接开始问吗？这有什么的，因为我也不知道他们这边的工资具体是怎么发的，他们经常有时候会晚几天。杨:（语音整理）我之前也问过王进秋，王进秋也没有给我什么答复，她就说会晚点什么的。宋:好，谢谢你!诉讼中，若萱烟酒行、老通城酒业公司均提交了其双方签订的协议期限为2017年12月21日至2018年12月20日的《老通城酒买卖合同》及该合同的附件《老通城酒买卖合同备忘录》。杨萧作为老通城酒业公司的代理人在该买卖合同及备忘录的落款处签字。前述《老通城酒买卖合同》约定：乙方（若萱烟酒行）自愿购买甲方（老通城酒业公司）产品并承诺在双方约定的区域内进行销售，乙方为甲方以下产品在襄阳城区的指定经销商；乙方自行聘请的理货人员，应以乙方为用工主体，与所聘请的人员签订劳动(劳务)合同，建立劳动关系(或劳务关系),费用原则上由乙方承担,为了市场发展需要，乙方可通过甲方业务代表向甲方申报终端支持费用，由甲方根据市场情况确定是否支持,已确定支持的市场，甲方还可对乙方自聘促销人员提供培训支持，但劳动(劳务)关系仍属于乙方；甲方对于终端费用的支持，由甲方每月审核后根据乙方当月销售额给予乙方一定折扣，乙方理货人员名册、费用作为甲方终端支持费用的依据，但该费用不属于甲方支付给乙方自行聘请理货人员的工资，也不属于甲方委托乙方代发工资；经甲方业务代表杨萧同意，甲、乙双方认可，甲方业务代表自愿作为乙方连带清偿的保证人……《老通城酒买卖合同备忘录》约定：……三、甲方（老通城酒业公司）在乙方（若萱烟酒行）达到上述1-4条承诺的基础上承诺：甲方积极配合乙方在双方约定的区域内市场的销售工作，根据乙方承诺进展情况来进行市场费用投入，所有费用需先行申报方可执行，后续投入根据乙方销售、硬件设施、人员配置、铺市进度、渠道建设等情况进行增减，其中促销员的人员支持方案为:县级5人，地级10人，省级15人……诉讼中，若萱烟酒行提交了《武汉老通城襄阳市场2018年4月份促销员工资表》、《武汉老通城襄阳市场2018年5月份促销员工资表》、考勤表的电脑截图，以及2018年5月12日、2018年6月4日的两份《收据》照片打印件。其中，《武汉老通城襄阳市场2018年4月份促销员工资表》显示宋红艳为八名促销员之一，公司承付八名促销员工资总额为19757元，商家承付八名促销员工资总额为2450元；2018年5月12日的《收据》的内容为：交款单位武汉老通城酒业销售有限公司，人民币19757元，收款事由为襄阳若瑄4月促销人员工资。《武汉老通城襄阳市场2018年5月份促销员工资表》显示宋红艳为八名促销员之一，公司承付八名促销员工资总额为19665元，商家承付八名促销员工资总额为2025元；2018年6月4日的《收据》的内容为：交款单位武汉老通城酒业销售有限公司，人民币19665元，收款事由为襄阳若瑄4月促销工资。上述两份促销员工资表、收据、考勤表上均有杨萧签名。另若萱烟酒行还提交了两份盖有老通城酒业公司发票专用章的《返利支付单》，其中2018年6月13日的编号为0000385号的《返利支付单》内容为“财务部：根据公司销售管理办法，现有高新技术开发区若萱烟酒商行公司2018年6月人员工资合计19757元，请返利壹万玖仟柒佰伍拾元整”。2018年7月26日的编号为0000513号的《返利支付单》内容为“财务部：根据公司销售管理办法，现有高新技术开发区若萱烟酒商行公司2018年8月人员工资合计19665元，请返利壹万玖仟陆佰陆拾伍元整”。经质证，宋红艳对前述证据的真实性均予认可；老通城酒业公司对《返利支付单》的真实性予以认可，但对工资表、考勤表的电脑截图及《收据》照片打印件真实性不予认可。另根据宋红艳提交的柏华雨向宋红艳微信转账工资的记录及工资统计表，宋红艳2017年7月至2018年6月的工资发放数额为：2017年7月1548元、8月1558元、9月1757元、10月2543元、11月2699元、12月2687元、2018年1月2670元、2月4050元、3月2639元、4月2561元、5月2500元，上述共计27212元。2019年2月25日，宋红艳作为申请人以老通城酒业公司为被申请人、若萱烟酒行为第三人向襄阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（下称高新区仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.确认申请人从2017年7月至今与被申请人存在事实劳动关系；2.被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资29840元；3.被申请人为申请人依法缴纳2017年至今的社会保险；若无法缴纳，被申请人按应缴纳社会保险的金额对申请人赔偿。高新区仲裁委经过处理，于2019年4月8日作出襄高劳人仲裁字［2019］017号仲裁裁决，裁决：1.申请人与被申请人高新区若萱烟酒商行存在劳动关系；2.被申请人高新区若萱烟酒商行支付申请人未签订劳动合同双倍工资29840元；3.被申请人高新区若萱烟酒商行为申请人补缴工作期间社会保险。宋红艳、若萱烟酒行不服该仲裁裁决，分别提起民事诉讼。一审法院认为，老通城酒业公司与若萱烟酒行签订的买卖合同及备忘录反映老通城酒业公司承诺给予若萱烟酒行10人左右的促销员人员支持，以及杨萧系老通城酒业公司派驻若萱烟酒行的业务代表之事实；若萱烟酒行提供的2018年4月、5月促销员工资表、收据、考勤表等证据证实宋红艳等促销员的工资由老通城酒业公司核算、支付；宋红艳提供的《老通城促销员周报表》、工作服、微信转账记录，及若萱烟酒行提供的《老通城促销员周报表》、促销员例会照片等证实了宋红艳等促销员的工作内容，宋红艳于2017年6月开始从事促销员以及老通城酒业公司对宋红艳等促销员进行管理之事实；宋红艳提供的微信聊天记录证实宋红艳的工资构成系由老通城酒业公司核定，以及宋红艳曾与老通城酒业公司协商处理受伤后的后续治疗问题。宋红艳与老通城酒业公司之间已符合劳动关系的法律特征，应属事实劳动关系。宋红艳要求确认其自2017年7月起与老通城酒业公司之间存在劳动关系的主张，符合事实及法律规定，予以支持。若萱烟酒行要求确认宋红艳与其之间不存在劳动关系的主张，符合法律规定，予以支持。老通城酒业公司作为用人单位应自用工之日起一个月内与宋红艳签订劳动合同，但其并未与宋红艳签订。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，老通城酒业公司应当承担2017年7月至2018年6月期间因未与宋红艳签订书面劳动合同而应向其支付双倍工资的法律责任。扣除该期间老通城酒业公司已支付过的工资，其还需向宋红艳支付双倍工资差额27212元。故宋红艳要求老通城酒业公司向其支付双倍工资差额29840元中超过的部分，不予支持。若萱烟酒行要求无需向宋红艳支付双倍工资差额的主张，符合法律规定，予以支持。由于社会保险费的核定和征收，是社会保险费征收机构的法定职责。故宋红艳要求老通城酒业公司依法为其缴纳社会保险费的主张，不属人民法院受理劳动争议案件的范围；应由宋红艳向用人单位所在地的社会保险费征收机构进行申告。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认宋红艳与老通城酒业公司之间自2017年7月起存在劳动关系。二、老通城酒业公司于本判决生效后十日内向宋红艳支付双倍工资差额27212元。三、驳回宋红艳的其他诉讼请求。如果老通城酒业公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由老通城酒业公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”认定劳动关系，应当从劳动关系的本质特征进行考察，即：劳动者与用人单位之间具有身份和组织的从属性，劳动者服从用人单位的工作规则，服从用人单位指示，接受用人单位监督检查和制裁；劳动者所从事的工作与用人单位业务具有不可分性。本案中，一审时，宋红艳提交的微信聊天记录显示，其日常工作考勤由杨萧负责管理，接受杨萧工作指示，工资标准及构成由杨欢欢负责解答，杨欢欢协助办理医疗费等；宋红艳工作时着老通城酒业公司工装，仅推销老通城酒业公司产品；促销员工资表由杨萧制作报老通城酒业公司批准，老通城酒业公司开具的《返利支付单》记载为“人员工资”。促销员签字的《促销员工资表》记载促销员工资分为“公司承付工资总额”和“商家承付工资总额”两部分，2018年4月工资表记载，“公司承付工资总额”为19757元，“商家承付工资总额”为2450元，宋红艳工资中“公司承付工资总额”为2500元，“商家承付工资总额”为308元；2018年5月工资表记载，“公司承付工资总额”为19665元，“商家承付工资总额”为2025元，宋红艳工资中“公司承付工资总额”为2500元，“商家承付工资总额”为403元。从以上事实，可以认定宋红艳与老通城酒业公司之间权利义务关系符合劳动关系特征，一审法院认定双方劳动关系成立，符合本案实际。虽然老通城酒业公司与若萱烟酒行之间买卖合同约定由若萱烟酒行聘请理货人员，但该约定系老通城酒业公司与若萱烟酒行之间的约定，不足以影响对宋红艳与老通城酒业公司劳动关系的评判。虽然老通城酒业公司与若萱烟酒行之间合同约定，“甲方还可对乙方自聘促销人员提供培训支持，但劳动(劳务)关系仍属于乙方；甲方对于终端费用的支持，由甲方每月审核后根据乙方当月销售额给予乙方一定折扣，乙方理货人员名册、费用作为甲方终端支持费用的依据”，但从实际履行情况看，从“甲方对促销人员提供培训”，变成了甲方对促销人员进行直接管理和考核；从“甲方每月审核后根据乙方当月销售额给予乙方一定折扣”，变成了甲方业务人员直接对促销人员分配“返利”，因此，对老通城酒业公司以其与若萱烟酒行之间合同约定为由，不认可其与宋红艳之间存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。宋红艳在一审诉状中称“宋红艳于2017年7月通过公开应聘进入老通城酒业公司工作，工作地点及管理都由若萱烟酒行进行管理安排。”结合宋红艳的诉讼请求，应当理解为其主张与老通城酒业公司之间存在劳动关系，一审法院并未违反民事诉讼自认规则。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人武汉老通城酒业销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓红审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇二〇年七月一日书记员  李 帆