辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4078号上诉人（原审原告）：孙光华，男，1979年2月11日生，满族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：唐威，辽宁社和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连清田房屋改造开发有限公司，住所地大连市甘井子区中华西路25号1单元14层1号。统一社会信用代码91210200MA0QFCFJ6M。法定代表人：杨丽,该公司总经理。被上诉人（原审被告）：杨丽，女，1968年8月17日生，汉族，住大连市中山区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：于春龙，辽宁新华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵学君，男，1962年12月5日生，汉族，住大连市西岗区。上诉人孙光华因与被上诉人大连清田房屋改造开发有限公司（以下简称“清田公司”）、被上诉人杨丽、被上诉人赵学君合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初7436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙光华上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人清田公司返还投资款20万元及履约违约金6万元、被上诉人清田公司从2018年10月29日起,以26万元为基数按每日千分之一比例向上诉人支付延迟还款违约金至全部还清为止(截至起诉日即2019年5月23日,共207天,26万元×207×0.001=53,820元)，被上诉人杨丽、赵学君对上述请求承担连带偿还义务。主要事实和理由：一、上诉人认为一审法院对于诉求违约金适用法律错误。一审法院对于诉求违约金未予审理,却擅自改变诉求为造成损失,并且适用《合同法》第42条及《合同法》解释二第29条。根据《合同法》第114条和《合同法》解释二第26条规定,当事人约定违约金并主张违约金的,人民法院应当支持,如果违约金过分高于造成的损失,当事人可以请求法院予以适当减少违约金。因此,一审法院应当审理上诉人诉求违约金是否应当得到支持,而不是审理诉求以外的实际损失是否应当得到支持及支持多少。上诉人主张违约金是两部分,一部分是不履行合同违约金;一部分是逾期履行违约给付义务的违约金,二者是先后违约关系,不存在重复主张行为。根据《合同法》第113条规定,不履行合同给对方造成的损失包括合同履行后可以获得的利益。而本案如被上诉人履行《协议书》，那么上诉人将获得1000个车库施工项目,这1000个车库施工获得的利润要远远高于违约金,故上诉人主张的违约金不高,应当得到支持。二、一审法院认为本案《协议书》没有约定担保期限是错误的。根据《协议书》第四条约定“如果在规定的第三条内,甲方未能履行,则由丙方承担无限连带责任,乙方可以向丙方追偿全部投资金额及违约金,如果此项目未能如期开工,甲方、丙方在规定的期限内未能按期返还乙方的投资款及违约金,每逾期一日,甲、丙双方须向乙方支付日千分之一的违约金,直至全部还清为止(计息额按本金20万,违约金6万,总额26万元为基数计算)”。因此《协议书》对担保期限约定为全部还清为止。根据《担保法》解释第32条规定，本案主债务履行期限届满日为《协议书》签订之日起2个月即2018年10月29日,因此未超过二年担保期限,故此担保人应当承担连带偿还义务。清田公司及杨丽辩称，不同意上诉人孙光华的上诉请求，要示维持一审判决。赵学君未出庭，亦未提交书面答辩状。孙光华向一审法院起诉请求：1.被告清田公司返还原告投资款20万元及履约违约金6万元（20万元×30%）；2.被告清田公司从2018年10月29日起，以26万元为基数按每日千分之一向原告支付迟延还款违约金至全部还清为止；3.被告杨丽、赵学君对清田公司的上述全部债务承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2018年8月29日，原告孙光华与被告清田公司、被告杨丽、被告赵学君签订《协议书》，主要内容为：甲方：清田公司，乙方：孙光华，担保方：赵学君、杨丽。甲、乙、丙三方经友好协商达成如下协议：一、甲方和大连城市公投资产管理有限公司联合开发的大连市内四区挡土墙改造车库项目，甲方承诺承包给乙方壹仟个车库项目施工，并在两个月内进场施工；二、乙方保证在本协议签订的当日向甲方支付人民币贰拾万元整（作为前期设计等相关费用，其中转账15万元，现金5万元）；三、乙方先期投入的贰拾万元整，甲方保证按开工日计算十日内返还给乙方，如在本合同签订后两个月内甲方未能保证工程如期开工，则需承担乙方已支付的款项30%的违约金，并立即返还乙方全部投资额及违约金；四、如果在规定的第三条内，甲方未能履行，则由丙方承担无限连带担保责任，乙方可向丙方追偿全部投资额及违约金，如果此项目未能如期开工，甲方、丙方在规定的期限内未能按期返还乙方的投资额及违约金，每逾期一日，甲、丙双方须向乙方支付日千分之一的违约金，直至全部还清为止（计息额按本金20万，违约金6万，总额26万元为基数计算）；五、大连市政府相关部门对该项目批复完后，甲、乙、丙三方另行签订正式施工协议；六、本协议一式三份，三方签字盖章后生效。未尽事宜三方协商解决，协商不成时三方约定在沙河口区人民法院诉讼。清田公司法定代表人杨丽在甲方处签字捺指纹并填写了身份证号码、加盖了清田公司印章，孙光华在乙方处签字并捺指纹，赵学君、杨丽在丙方处签字并捺指纹。2018年8月29日11时21分，原告以本人尾号为4515账号向清田公司法定代表人杨丽尾号为9510账号转账人民币15万元。同日，杨丽给原告出具收据一张：今收到孙光华人民币贰拾万元整（转账15万元，现金5万元），收款人处由杨丽签字捺指纹。一审法院认为，原告与三被告签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示,因“大连市内四区挡土墙改造车库项目”迄今未获政府职能部门批准立项，清田公司在工程项目未获审批便承诺2个月内发包工程由原告施工存在过失，其应当承担缔约过失责任，赔偿因此给原告造成的损失。《协议书》约定，如在《协议书》签订2个月内不能如期开工，清田公司立即返还原告全部投资额及支付违约金。现原告请求被告返还20万元符合《协议书》的约定和相关法律规定，一审法院予以支持。合同法规定，当事人在订立合同过程中，违背诚实信用原则给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任。被告清田公司收取原告20万元未与原告签订施工合同，应当赔偿因此给原告造成的损失。因原告不能提交证据证明损失的数额，可以自清田公司收取原告20万元之日起至款项付清时止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算20万元的利息作为损失标准。被告杨丽、赵学君在《协议书》中承诺，对清田公司的案涉债务承担连带保证责任，但双方未约定保证期间。担保法规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。本案主债务履行期间届满日为《协议书》签订之日起2个月即2018年10月29日，自此计算，原告应当在2019年4月29日前向被告杨丽、赵学君主张履行连带保证义务。原告虽然陈述已多次要求三被告各自履行合同义务，但被告清田公司及被告杨丽均予以否认，原告亦未提交证据证明。保证期间系除斥期间，保证期间届满，实体权利归于消灭。原告不能证明在法定期间内向杨丽、赵学君主张权利，该二被告不应承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连清田房屋改造开发有限公司返还原告孙光华人民币20万元；二、被告大连清田房屋改造开发有限公司赔偿原告孙光华损失，自2018年8月29日起以20万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付前述款项的利息至款项付清时止；三、驳回原告孙光华的其他诉讼请求。上述具有给付内容的款项，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6007元（原告已预付），由被告大连清田房屋改造开发有限公司负担，给付期限同上。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩观点，本案争议焦点有二：一是清田公司应给付违约金数额；二是杨丽、赵学君是否应承担连带保证责任。针对第一个焦点问题，上诉人孙光华主张两种违约金，一是未履行案涉协议书的6万元（20万元×30%）违约金；二是逾期给付20万元投资款和6万元违约金而按日承担的违约金。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，依据已查明的事实，从案涉协议书第三条和第四条约定来看，清田公司应保证案涉车库项目在两个月内开工，否则立即返还孙光华20万元投资款和赔偿6万元违约金，若清田公司未能立即返还20万元投资款及赔偿6万元违约金，则应以26万元为基数，按日承担违约金。在本案起诉时，孙光华主张暂计两种违约金数额为113,820元，至二审开庭日（2020年7月6日），该数额已近20万元。然而，在本案诉讼过程中，孙光华从未能提供证据证明其实际损失范围或者预期利益数额，在清田公司一审抗辩该违约金数额过高时，亦未能举证对此予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。因此，本院综合衡量双方过错程度、履行情况等因素，酌情调整违约金标准为以该笔20万元投资款为基数的利息。一审判决在孙光华诉请违约金的情况下，判令清田公司赔偿损失，表述有失妥当，本院予以纠正。此外，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，一审判决未以该日期区分计算利息亦有不妥，本院一并调整。针对第二个焦点问题，上诉人孙光华认可主债务履行期限于2018年10月29日届满，但主张因保证期间自该日期始两年，故本案保证期间未过，杨丽和赵学君应对被上诉人清田公司的债务承担无限连带保证责任。对此，本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”在保证合同中未约定保证人的保证期间时，保证期间为主债务履行期限届满后六个月，且该期间系除斥期间，债权人未在保证期间内主张保证人承担保证责任，则保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”进一步明确了在“没有约定”和“约定不明”情况下的不同保证期间。本案中，从案涉协议书第四条“……甲方未能履行，则由丙方承担无限连带担保责任，乙方可向丙方追偿全部投资额及违约金，如果此项目未能如期开工，甲方、丙方在规定的期限内未能按期返还乙方的投资额及违约金，每逾期一日，甲、丙双方须向乙方支付日千分之一的违约金，直至全部还清为止”的约定内容来看，既有对保证人的保证责任约定，又有对债务人和保证人的违约责任约定。鉴于该条前文关于保证责任的约定中，未约定保证期间，则一审判决依此认定保证期间为主债务履行期满六个月且于2019年4月届满，并驳回孙光华要求杨丽、赵学君承担保证责任的诉请，于法有据。孙光华以该条后文关于违约责任的约定主张保证期间为两年，无事实和法律依据。此外，上诉人孙光华在以该条后文约定主张清田公司、杨丽及赵学君承担违约责任的同时，又以该约定主张杨丽及赵学君承担保证责任，不仅与该条约定本身内容相悖，亦于法无据，本院不予支持。综上所述，孙光华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初7436号民事判决第一项；二、撤销大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初7436号民事判决第三项；三、变更大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初7436号民事判决第二项为：大连清田房屋改造开发有限公司赔偿孙光华违约金，违约金计算方法为：以20万元为基数，自2018年8月29日始至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至本判决确认给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回孙光华的其他诉讼请求。上述具有给付内容的款项，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费6007元，由上诉人孙光华负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年七月二十四日书记员  王丽秋