天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2152号上诉人（原审原告）：刘存金，男，1958年6月5日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：杜长福，天津仁合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范坡,男,1963年4月20日出生,汉族,农民，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：陈立忠，天津光明律师事务所律师。原审第三人：宁庆双,男,1962年7月28日出生,汉族,农民，住天津市。上诉人刘存金因与被上诉人范坡、原审第三人宁庆双合伙协议纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初8207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人刘存金及其委托诉讼代理人杜长福，被上诉人范坡及其委托诉讼代理人陈立忠，原审第三人宁庆双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘存金上诉请求：1.撤销(2019)津0119民初8207号判决；2.改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：本案一审判决在查明事实和适用法律上均存在着违法与不公。第一，在查明事实上，原审法院已经涉及到上诉人与被上诉人和原审第三人在合伙期间，在建设卡明送工程的过程中，三方均向法庭认可，没有合伙账，一审判决回避了该事实。第二，一审已经查明了管账的是被上诉人范坡，但是范坡没有拿出正式的账目。第三，一审已经查明了三合伙人没有合伙账，卡明送工程的全部工程费用已经宝坻区人民法院查明，并给予认定。该判决已经认定三合伙人在卡明送工程完工以后所应得的工程费用是1475000余元。没有合伙账是三合伙人共同认可的基本事实。宝坻区人民法院认定的工程费用1475000余元的事实是不可否认的。被上诉人以没有合伙账法院不应该审理为由，长期占有1475000余元的工程费用。所以，上诉人是依据宝坻区人民法院判决所认定的数额，基于三合伙人没有合伙账这一基本事实起诉。上诉人只要回1470000余元的三分之一，合情合理合法。范坡辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适应法律正确。上诉人的上诉理据不足，应当驳回上诉人的上诉，维持一审判决。上诉人在上诉理由中提出三人账目问题，三人合伙时没有账，散伙时没有清算。上诉人只主张某一部分的权利，不符合法律规定。在没有清算之前，财产、债务均处于共有状态。所以，一审法院根据规定和三合伙人没有结清账务的情况，依法驳回了上诉人对仅就一个工程要求分割合伙利润的请求，符合法律规定，请求驳回上诉人上诉。宁庆双述称，请求法院秉公执法，分配剩余利润。刘存金向一审法院起诉请求：1.判令范坡立即给付刘存金合伙利润款330000元；2.诉讼费用由范坡承担。一审法院认定事实：2003年9月15日，刘存金、范坡、宁庆双借用天津蓟县第二建筑工程公司（以下简称“二建公司”）营业执照，以二建公司名义与天津卡明送物流有限公司（原名称“天津华航宝路汽车物流有限公司”，以下简称“卡明送公司”），签订《天津市建设工程施工协议书》，约定二建公司为卡明送公司承建综合楼，包括土建、水暖和电气。刘存金为二建公司签署合同代理人。2003年10月5日，刘存金、范坡、宁庆双补签合作协议。合作协议内容：本着平等互利的原则，刘存金、范坡、宁庆双三人，在承包天津宝路华航汽车物流中心项目上进行合作；本次合作所用营业执照为二建公司资质，管理费执行二建公司收费标准，三人所占股份，利润与债务各为三分之一，所有事情必须经过三人同意签字方可行事。签字生效。刘存金、范坡、宁庆双在合作协议上签字捺印。协议签订后，刘存金、范坡、宁庆双开始对以上项目进行投资、施工。2004年第三人宁庆双不再参与合伙事宜。2015年4月21日，范坡、刘存金作为二建公司的委托诉讼代理人，以二建公司名义起诉卡明送公司要求给付工程款及利息。2016年3月30日，天津市宝坻区人民法院做出（2015）宝民初字第3386号民事判决书，判决1.卡明送公司于判决生效后10日内给付二建公司工程款人民币1475946.60元；2.卡明送公司于判决生效后10日内对上述应付工程款，从2009年1月13日起至法院确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率向二建公司支付利息；3.驳回二建公司其他诉讼请求。后二建公司不服判决，上诉至天津市第一中级人民法院。2016年9月12日，天津市第一中级人民法院做出（2016）津01民终4072号民事判决书，驳回上诉，维持原判。在该案执行过程中，天津市宝坻区人民法院依法划扣卡明送公司银行存款222484元，卡明送公司给付执行款800000元、用车辆抵顶执行款400000元，共计1422484元。其中，天津市宝坻区人民法院扣留执行费17380元，天津市蓟州区人民法院划扣205104元用于清偿刘存金的其他个人债务，剩余执行款及车辆由范坡领取。后刘存金要求对范坡领取的工程款按合伙利润进行分配，范坡拒绝，刘存金成讼。当事人对是否进行合伙清算有争议。刘存金主张合伙已经进行了清算，但未提供相应证据证实自己的主张，其在庭审中自认没有书面的清算协议，合伙期间没有正式的账目。范坡、宁庆双对此不予认可，均认为合伙未进行清算。根据证据规则，刘存金应承担举证不能的后果，故一审法院确认刘存金、范坡、宁庆双未进行合伙清算。一审法院认为，刘存金、范坡及宁庆双于2003年10月5日签订合作协议，三方属于合伙关系。合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。合伙终止时，应当对合伙财产进行清算，对合伙财产的处理有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如双方出资额相等的，考虑合伙人意见酌情处理。现刘存金、范坡及宁庆双对合伙期间的财产、债权、债务未进行清算，故刘存金主张要求范坡给付刘存金合伙利润330000元的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘存金的诉讼请求。一审案件受理费6250元，由刘存金负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。二审期间，范坡陈述，抵顶400000元的车辆其以40000元左右价钱变卖，但未提交证据。范坡另陈述，其从合伙财产中给付案外人冯静250000元，其在一审期间提交冯静签收的收条为证。同时，范坡陈述，其为申请宝坻法院执行案件支付各项开支77200元，其在一审期间提交自己书写的开支明细，范坡、宁庆双、冯静在该明细落款处签字。刘存金对于合伙人应给付冯静250000元的事实，予以认可；对于车辆变卖及范坡个人开支的事实，均不予认可。刘存金认可三人合伙财产中205104元已用于偿还其个人债务。本院对一审判决查明的其他事实依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为涉案合伙款项应否分割。经两审法院审理查明，刘存金、范坡、宁庆双三人就卡明送公司工程签订合伙协议，对于该工程合伙事宜及利润分配进行了约定，该合伙协议系三人真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效。刘存金、范坡、宁庆双均认可该工程共获得工程款1422484元，为三人合伙财产。其中，天津市宝坻区人民法院扣留执行费17380元，其中，天津市蓟州区人民法院划扣合伙财产中的205104元用于清偿刘存金的其他个人债务，剩余执行款800000元及抵顶400000元车辆由范坡领取。三人均认可应给付案外人冯静250000元，故三人合伙财产1422484元，减除执行费用17380元及给付冯静250000元，三人合伙财产尚余1155104元。根据三人合伙协议约定，对于合伙利润及债务按各自三分之一的原则进行分配。故对于该合伙款项应各自获得三分之一，即每人应获得385034.67元。鉴于合伙款项中205104元已用于偿还刘存金个人债务，刘存金应得份额中应扣减该款项。因范坡领取了合伙财产，故范坡应从其领取的合伙财产中给付刘存金179930.67元。关于范坡辩称，抵顶车辆其变卖40000元的事实，因其未提交证据证明，本院不予采信。关于范坡辩称，合伙未进行清算且尚有合伙债务未清偿的理由，庭审中，刘存金与宁庆双均主张范坡负责合伙账目管理，范坡不予认可，主张合伙三人每人均负责记账且其只保管部分账目，合伙账目不全。鉴于合伙账目不完整，无法进行清算，故对合伙期间获得的合伙财产应当依据合伙协议进行分割。关于范坡辩称，其为合伙事务中申请执行事项而支出的77200元应予扣除的理由，因该支出均系其自行记账，没有提交证据予以证明实际支出事实，虽有宁庆双、冯静签字，但刘存金不予认可，且三人为该执行事务已委托冯静办理，且向冯静支付250000元作为报酬，故即使该支出确实存在，亦应从委托支付的报酬中予以扣除，故对范坡的此项抗辩理由，本院不予采信。关于范坡辩称，三人还有其他债权债务没有结清不同意分割的理由，因其未能举证证明合伙还存在其他债权债务之事实，对其此项抗辩理由，本院不予采信。综上所述，刘存金的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初8207号民事判决；二、范坡于本判决生效之日起十五日内给付刘存金合伙款项179930.67元；三、驳回刘存金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6250元，二审案件受理费6250元，共计12500元，由范坡负担。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  高彦军审判员  韩晓艳二〇二〇年七月十日书记员  程 倩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……3.《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。