山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初3797号 原告：银建军，男，1988年7月13日出生，汉族，无业，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：许兴斌（特别授权代理），山东律雨人律师事务所律师。 被告：历城区高冲馒头房，经营场所山东省济南市历城区董家街道董家村农贸市场2号。统一社会信用代码：92370112MA3NUG2U99。 经营者：仇爱叻，女，1971年11月10日出生，汉族，住山东省鄄城县。 委托诉讼代理人：黄志帅、鲁利伟（特别授权代理），均系山东瀛岱律师事务所律师。 原告银建军与被告历城区高冲馒头房（以下简称高冲馒头房）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月2日公开开庭进行了审理，本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银建军向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决高冲馒头房给付银建军医疗费9691.19元、住院伙食补助费1600元、营养费4500元、误工费24000元、护理费8816元、伤残赔偿金84658元，被抚养人生活费21384.8元、精神损害抚慰金2000元、交通费1000元，上述共计157649.99元；2.本案诉讼费用、鉴定费2860元由高冲馒头房承担。事实和理由：银建军长期在高冲馒头房处务工。2019年8月11日下午14时左右，银建军在高冲馒头房抬馒头时，不慎受伤。银建军先后就诊于董家镇卫生院和济南市济钢医院，被诊断为跟腱断裂、开放性足损伤。高冲馒头房拒不承担银建军受伤费用，为维护银建军的权益，特提起诉讼。 高冲馒头房辩称，1.银建军不是在工作时间、工作地点内遭受伤害。银建军所受伤害是其自身行为所致与雇佣没有因果关系。根据法律规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。银建军受伤时是下午2点，馒头房上班时间为下午2点半，其受伤时间并不是在上班期间，其诉状中陈述抬馒头时受伤与事实不符，证人郑茂青可以证明事发时并非在工作期间。2.银建军作为一个心智正常的成年人，在高冲馒头房已经告知其注意事项的前提下，仍然穿拖鞋跳动，导致自身处于一种危险的状态，银建军对其自身所受的损害存在重大过错。3.仇爱叻基于老乡关系借予银建军医疗费1万元。银建军的医疗费用已由高冲馒头房垫付，故不能要求高冲馒头房再次支付。根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。银建军所受伤害是其自身行为所致且存在重大过错，应当由自身承担全部责任。且银建军受伤后，高冲馒头房已为其垫付医疗费1万元，若高冲馒头房不承担责任，银建军应当予以返还。4.银建军在住院期间全程由仇爱叻安排高冲和孙发彪护理，银建军并未因护理而受该项损失，故其主张护理费不应支持。综上，银建军所受伤害是其自身行为所致与雇佣没有因果关系。银建军是在高冲馒头房并未安排其工作的情况下自行滑倒的，该损失应由银建军个人自行承担。请求法院依法驳回银建军的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.对于银建军是否是在从事雇佣活动中受伤的认定。银建军提交了通话录音1份，拟证明其系高冲馒头房雇佣的员工，同时证明仇爱叻承认银建军系在提供劳务过程中受伤，高冲馒头房对此应承担责任。高冲馒头房对录音的真实性无异议，但认为银建军提交的通话录音文字整理资料系片面截取，不予认可，该录音中明确可以看出高冲馒头房已为银建军进行了治疗，银建军也认可；仇爱叻当时要与银建军进行协商，银建军妻子在其出院后直接来到馒头房谈法律相关的事情，不进行和解；关于银建军提交的录音中文字表述干活受伤的词汇也仅指银建军是在馒头房受伤的，因仇爱叻对相应法律不清楚，认为银建军受伤就是与其有关系，事实是银建军受伤并非在工作期间，而且有证人可以证实，而银建军在录音时已经找律师介入，该录音明显有诱导仇爱叻的嫌疑。本院经审查认为，高冲馒头房虽辩称馒头房的上班时间为下午2点半，银建军受伤的时间为下午2点左右，并不在工作时间之内，并申请证人郑茂青出庭对此加以证明，但郑茂青当庭所作证人证言中说明其并不清楚银建军受伤时正在做什么，故该证人证言无法对高冲馒头房的辩称意见起到证明作用，高冲馒头房亦未提交其他证据对其主张加以证明，故对高冲馒头房的该辩称意见本院不予采纳。银建军的受伤地点为其工作地点高冲馒头房门口，且无其他证据证实银建军在非工作时间因处理个人事务而受伤，故本院对银建军是在从事雇佣活动过程中受伤的事实予以认定。 2.对于银建军与高冲馒头房责任划分的认定。高冲馒头房辩称其已告知银建军安全注意事项，但其并未提交相关证据对该主张予以证实，高冲馒头房作为雇主，未能尽到对雇员的安全教育与管理约束责任，对于事故的发生负有主要的责任，银建军作为能够辨别安全隐患的成年人，在下雨路面湿滑的情况下仍然穿着拖鞋作业导致其自身受伤，其对于事故的发生亦具有一定的过错。综合考虑双方在该事故中的责任及过错情况，本院酌定银建军与高冲馒头房按4:6的比例承担事故的责任。 3.对于银建军各项损失数额的认定。银建军提交住院费及门诊费票据各1张，主张共花费医疗费9691.19元。高冲馒头房质证认为对此无异议，本院对银建军的医疗费数额9691.19元予以确认。银建军提交鉴定意见书1份、护理人员身份证2份、结婚证1份，主张护理期限为60日，其中住院16天的护理人数为2人，出院后的44天护理人数为1人，护理费按照每人每天116元计算，共计应为8816元；住院伙食补助费按照100元/天计算，应为1600元。高冲馒头房质证认为对鉴定意见书真实性无异议，但认为银建军住院期间是由高冲馒头房经营者仇爱叻的儿子高冲和外甥孙发彪进行轮流陪护并送饭，故银建军住院期间并未支出护理费和伙食费。为证明其主张，高冲馒头房申请证人孙发彪出庭作证并接受询问。银建军认为孙发彪与仇爱叻为亲戚关系，具有利害关系，孙发彪有正式工作，长期上班，根本没有时间照顾银建军，且孙发彪陈述是与高冲轮流照顾银建军。本院经审查认为，银建军和高冲馒头房所提交的微信聊天记录截图中均显示高冲去医院陪护过银建军，且双方均认可高冲和孙发彪去医院给银建军送过饭并进行过陪护，但对于高冲和孙发彪实际参与的护理天数和送饭天数双方均未能提交证据加以证明，故本院酌定高冲和孙发彪参与护理并送饭的天数为7天。根据银建军所提交的住院病案记载，银建军的实际住院天数为15天，扣除高冲和孙发彪进行护理的7天后，剩余的8天由两人进行护理，出院后的45天由1人进行护理，银建军所主张的护理费计算标准116元/天未超出当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，本院予以认可，故银建军的护理费数额应为7076元（116元/天×2人×8天+116元/天×1人×45天）；银建军所主张的住院伙食补助费，因高冲和孙发彪护理期间由该二人送饭，故扣除二人送饭的7天后，应按照8天予以计算，银建军所主张的住院伙食补助费标准100元/天未超出当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院予以认可，银建军的住院伙食补助费应为800元。银建军主张营养期限为90天，营养费按照50元/天计算，应为4500元。高冲馒头房认为医嘱未注明有营养期间，故不同意支付营养费。本院经审查认为，鉴定意见书对于银建军的营养期限给予了明确的建议，为90天，且鉴定程序合法，该鉴定意见真实可信，高冲馒头房未提交相反证据进行反驳，故本院对鉴定意见书给出的营养期限意见予以采纳，银建军所主张的营养费标准50元/天亦未超出合理范围，本院予以认可，故对于银建军主张的营养费数额4500元本院予以确认。银建军主张其工资为6000元/月，误工天数为120天，误工费总计24000元。为证明其主张，银建军提交了微信聊天转账记录一份。高冲馒头房质证认为对真实性无异议，对证明目的有异议，银建军的月工资为3000元，2019年7月7日支付的6000元是一个月的工资加提成，8月份的转账均是银建军治疗所支付的费用1万元。高冲馒头房提交了银建军工资流水2张，证明银建军的月工资为3000元加提成。银建军质证认为对工资流水的真实性没有异议，但对数额有异议，3月份是发放2月份的工资，因为年后没有全职上班。4月份是发放3月份的工资3800元，另外是现金支付。5月份收到工资5000元，还有现金支付。6月份收到5500元，还有500元现金。7月份的收到6000元转账，高冲馒头房提交的转账不全。8月份收到6000元，高冲馒头房没有提交转账记录，后来零星小数额的是补的以前的工资。本院经审查认为，高冲馒头房所提交的工资流水中银建军每月的收入有较大幅度变动，根据高冲馒头房述称，银建军的收入为基本工资3000元加提成，但其所提交的工资流水中无法对基本工资和提成进行区分，且其提交的工资流水存在月份不完整、覆盖时间过短的问题，无法证明银建军的经常性收入情况，故本院不予采信。银建军所提交的微信聊天转账记录也存在覆盖时间过短的问题，无法证明其经常性收入情况，本院亦不予采信。本院认定银建军的误工损失应参照2019年山东省城镇非私营单位餐饮业从业人员的平均工资49634元对应的136元/天计算，共计16320元（136元/天×120天）。银建军主张伤残赔偿金为84658元（42329元/年×20年×10%），高冲馒头房对此于无异议，本院对该伤残赔偿金数额予以确认。银建军提交了出生医学证明1份，证明其子于2017年11月22日出生，现2岁，主张被扶养人生活费为21384.8元（26731元/年×16年÷2×10%）。高冲馒头房质证认为对真实性无异议，对证明目的有异议，银建军是十级伤残，未丧失劳动能力，不存在被扶养人生活费。本院经审查认为，银建军虽未提交证据证明其具有丧失或部分丧失劳动能力的情形，但根据其受伤情况，左踝关节功能部分丧失所形成的十级伤残确实会影响其劳动能力，故对于银建军主张的被扶养人生活费，本院予以确认。银建军主张精神损害抚慰金2000元，高冲馒头房对于该主张不认可，不同意支付。本院经审查认为，银建军因事故受伤导致十级伤残，确造成一定精神损害，综合考量损害结果的严重程度及双方的过错程度，本院酌定高冲馒头房应当支付银建军1000元精神损害抚慰金。银建军主张交通费1000元，未提交证据，要求法院酌定。高冲馒头房认为交通费没有证据，不予认可。本院经审查认为，银建军虽未提交证据证实其交通费的实际支出情况，但其治疗过程中确需支出必要的交通费用，综合考虑银建军的住院时间、就医距离等因素，本院酌情认定银建军的交通费为300元。银建军提交鉴定费发票1张，主张其支出鉴定费2860元，此费用系为维护自身合法利益、明确权利和责任，使诉讼顺利进行的有必要、有根据的支出，高冲馒头房应承担此费用。高冲馒头房质证认为对发票真实性无异议，但此费用是由于银建军拒绝调解而导致支出，应由银建军自行承担。本院经审查认为，此鉴定费用是在诉讼过程中为明确各项损失数额而支出的必要费用，系与银建军受伤有关联和合理费用支出，本院对银建军主张的鉴定费数额2860元予以认定。 本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，银建军受雇于高冲馒头房，由高冲馒头房支付劳务报酬，双方之间为劳务合同关系，故高冲馒头房应对银建军从事劳务活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。因银建军对本次事故亦负有一定的过错，本院认定高冲馒头房对银建军因受伤造成的损失承担60%的赔偿责任。银建军因事故受伤造成的损失包括医疗费9691.19元、住院伙食补助费800元、营养费4500元、误工费16320元、护理费7076元、伤残赔偿金84658元、被扶养人生活费为21384.8元、精神损害抚慰金1000元、交通费300元、鉴定费2860元，合计148589.99元。按照应承担的赔偿比例，高冲馒头房应赔偿银建军各项损失89154元（148589.99元×60%）。扣除高冲馒头房先期垫付的1万元后，高冲馒头房需再赔偿银建军79154元。 综上，对银建军诉讼请求中的合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、历城区高冲馒头房于本判决生效之日起十日内赔偿银建军医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费79154元； 二、驳回银建军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3510元，减半收取1755元，由银建军负担780元，由历城区高冲馒头房负担975元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 曹亚萍 二〇二〇年七月八日 法官助理 史 泉 书 记 员 娄焕霞