文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3310号上诉人（原审被告、原告）：任翔，女，1978年2月12日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：李兵（系任翔配偶），男，1977年1月17日出生。被上诉人（原审原告、被告）：江苏协鑫新能源有限公司，住所地南京市江宁区殷巷镇前庄路888号，实际经营地南京市鼓楼区清凉门大街39号中海大厦18楼。法定代表人：孙兴平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李洋，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雷明，江苏致邦律师事务所实习律师。上诉人任翔因与被上诉人江苏协鑫新能源有限公司（以下简称协鑫新能源公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初8643号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任翔上诉请求：（一）撤销一审判决，发回重审或依法改判：1.确认协鑫新能源公司2018年12月26日作出的终止劳动合同通知书违法；2.恢复劳动关系，确认协鑫新能源公司与其之间存在无固定期限劳动合同关系，继续履行劳动合同；3.协鑫新能源公司支付2019年2月1日至3月6日工资36235元；4.协鑫新能源公司按月基本工资28400元的标准支付2019年3月7日起的劳动报酬至恢复劳动关系之日止；5.协鑫新能源公司按月基本工资28400元的标准支付未签无固定期限劳动合同双倍工资差额（2019年3月1日起）至实际签订时止；6.协鑫新能源公司支付2018年7月至2019年1月少发的交通补贴8169元（1167×7个月×2018年7月至2019年1月），2019年2月的交通补贴4167元，合计12336元；7.协鑫新能源公司支付仲裁律师费18000元；（二）本案一审、二审诉讼费用由协鑫新能源公司承担。事实和理由：（一）一审判决回避了任翔系工会委员及协鑫新能源公司无权终止劳动合同的事实。一审判决中认定协鑫新能源公司的工会经费审查委员会（以下简称经审委）主任已由他人担任系错误。理由如下：1.一审法院以任翔的工会经审委主任不是选举产生、不是工会委员等理由来否定任翔受到工会法保护，在任翔提交证据证明任翔是选举产生、工会经审委主任是工会委员，且协鑫新能源公司存在主观恶意，违法改选的问题时，一审改认协鑫新能源公司改选文件批复合法，证据有效，有违公正。2.协鑫新能源公司在任翔劳动合同即将到期前，没有按照工会法的撤换或者罢免民主程序进行改选，是协鑫新能源公司想以此规避法律对工会委员的保护条款而有意为之，主观恶意明显。一审法院忽略了协鑫新能源公司行为的恶意违法性质而认定其单方面违约造成的“任翔所任工会经审委主任另由他人担任”所谓事实，将会形成不良社会影响。综上，任翔担任工会经审委主任，任期3年，一审无视任翔系工会委员及协鑫新能源公司无权终止劳动合同的事实，判决双方劳动合同期限截止至2019年1月31日，违反《中华人民共和国工会法》《中国工会审计条例》等相关规定，应予以纠正。（二）一审回避了劳动合同能够继续履行的事实，未予判决继续履行错误。理由如下：1.协鑫新能源公司在劳动仲裁期间没有主张不能履行，组织架构调整不能作为劳动合同不能履行的条件，系主观恶意不履行。2.从劳动合同的履行既往以及现状看，双方劳动合同完全能够继续履行。任翔在职期间任职部门及岗位多次发生变化，任翔均能胜任，且多次被评优。任翔是财务专业，曾在会计师事务所、上市公司审计及会计部管理岗等工作过，有很强的岗位适应能力。（三）一审判决剥夺了任翔的选择权，即任翔继续履行劳动合同与确认双方形成无固定期限劳动合同关系的权利。一审判决认为双方签订的劳动合同期限截止至2019年1月31日系错误。理由如下：任翔作为劳动者，享有法律规定的继续履行劳动合同与确认双方形成无固定期限劳动合同关系的权利，或者享有主张违法终止劳动合同赔偿金的权利。但是一审法院在未向任翔释明的情形下，判决双方劳动合同期限截止至2019年1月31日与协鑫新能源公司支付任翔违法终止劳动合同赔偿金，违反劳动合同法以及法院相关指导意见中的规定，应予以纠正。（四）一审判决遗漏任翔的诉讼请求，应当发回重审。一审判决遗漏任翔“判令确认协鑫新能源公司2018年12月26日对任翔作出的终止劳动关系通知书违法”的诉讼请求。综上，请求依法支持任翔的上诉请求。被上诉人协鑫新能源公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回任翔的上诉请求。理由如下：1.任翔不是工会委员，其经审委主任身份已撤销，不影响劳动合同终止。根据工会法的相关规定，工会委员与经费审查委员设立的依据不同，任翔曾在协鑫新能源公司任经审委主任，不属于工会法第十八条规定的延长劳动合同期限的情形，因此任翔以其曾为经审委主任未到期延长劳动合同期限，无法律依据。此外，2018年12月19日，协鑫新能源公司已经通知，但任翔未参加工会第三次会议代表大会，未能当选新任主任，即在任翔劳动合同终止前，其经审委主任身份已撤销。2.协鑫新能源公司依法终止与任翔的劳动合同，并已支付经济补偿金，符合法律规定。双方仅签过一份劳动合同，期限自2016年3月14日至2019年1月31日，不属于连续订立两次固定期限劳动合同，而应订立无固定期限劳动合同的法定情形。协鑫新能源公司在与任翔劳动合同终止后，提前一个月通知任翔终止劳动合同，并支付了经济补偿金，符合法律规定。任翔在仲裁阶段已申请支付赔偿金，后又变更要求继续履行劳动合同，说明双方已就劳动合同终止这一事项达成一致意见，因此任翔要求判令支付自2019年2月起的双倍工资，没有相关依据。3.协鑫新能源公司的岗位已被撤销，客观上也无法继续履行，因国家产业政策变化，协鑫新能源公司早在2017年5月22日即决定撤销风险控制部，因此当时已无任翔的岗位。2018年将任翔调整为工程管理部副总经理。2019年11月，协鑫新能源公司也撤销了工程管理部，协鑫新能源公司有权根据自身经营决定公司的组织架构。劳动合同的签订也应当充分尊重当事人，协鑫新能源公司作为劳动合同的一方，已充分考虑任翔作为劳动者权益，在劳动合同履行期间已无相关岗位的情况下，在劳动合同到期前一个月向任翔发出终止通知，并依法支付了经济补偿金，符合法律的规定。任翔在仲裁阶段未就其支付的律师费提出主张，应驳回其相关上诉请求。协鑫新能源公司向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动合同于2019年1月31日依法终止；2.确认协鑫新能源公司无需支付任翔2019年2月至5月4个月工资113600元；3.判令协鑫新能源公司无需支付任翔2019年3月1日至5月31日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额85200元；4.判令协鑫新能源公司无需支付任翔2018年7月1日至2019年2月28日期间交通补贴12336元。任翔向一审法院起诉请求：1.确认协鑫新能源公司2018年12月26日对任翔作出的终止劳动合同通知书违法；2.判令恢复劳动关系，双方依法签订无固定期限劳动合同，继续履行劳动合同；3.判令协鑫新能源公司支付2019年2月1日至3月6日工资36235元；4.判令协鑫新能源公司按月基本工资28400元的标准支付任翔2019年3月7日起的劳动报酬至任翔恢复劳动关系之日止；5.判令协鑫新能源公司按月基本工资28400元的标准支付未签无固定期限劳动合同双倍工资差额（2019年3月1日起）至实际签订之日止；6.判令协鑫新能源公司支付2018年7月至2019年1月少发的交通补贴8169元，2019年2月交通补贴4167元，合计12336元；7.判令协鑫新能源公司支付仲裁律师费18000元的请求。一审法院查明的事实：2011年3月11日，任翔与中环光伏系统有限公司（后更名为协鑫光伏系统有限公司）签订期限自2011年3月11日起至2015年12月31日止的劳动合同后入职该公司，从事内控相关工作。合同期限届满前的2013年2月1日，苏州保利协鑫光伏电力投资有限公司与任翔签订期限自2013年2月1日起至2016年1月31日止的劳动合同约定，该公司安排任翔在内控法务（部门）从事内控高级经理（职位）工作。2016年2月1日，任翔与协鑫电力设计研究有限公司签订期限自2016年2月1日起至2019年1月31日止的劳动合同约定，该公司安排任翔在经营计划部（部门）从事经营计划部总经理工作。同年3月14日，协鑫新能源公司（甲方）、任翔（乙方）及协鑫电力设计研究有限公司（丙方）签订劳动合同主体变更协议约定，自2016年3月14日起，乙丙双方现有劳动合同中的丙方主体由甲方取代……。三方均承认，本协议签订后，丙方与乙方之间的原合同尚未履行部分，由甲方与乙方继续履行，此时未造成乙方与丙方的原合同解除，因此不产生经济补偿问题。协议还约定，甲方安排乙方任风险控制部部门总经理（职位）工作，乙方同意并接受甲方的工作安排。当日，协鑫新能源公司与任翔签订了期限为2016年3月14日至2019年1月31日止的劳动合同。根据任翔提交的税收查询表，任翔2018年每月应发工资为28400元至29400元不等。2018年4月11日，任翔当选协鑫新能源公司工会经审委主任。同年12月19日上午，协鑫新能源公司工会电子邮件通知任翔等相关人员参加第三次会员代表大会。在当日下午召开的一届三次工会会员代表大会（任翔未参加）上，选举他人担任协鑫新能源公司工会经审委主任。2019年2月26日，南京市新兴产业工会联合会发出宁新工复﹝2019﹞12号关于协鑫新能源公司工会委员会增替补的批复，同意马某某同志为协鑫新能源公司经审委主任。2018年12月26日，协鑫新能源公司出具终止劳动合同通知书，内容为：您于2016年3月14日与本公司签订劳动合同，目前的工作岗位是工程管理部门副经理。现因劳动合同期满，本公司决定于2019年1月31日与您终止劳动合同。该通知于2019年1月4日通过电子邮件送达任翔。任翔于当月7日向协鑫新能源公司邮寄要求签订无固定期限劳动合同通知书，要求与协鑫新能源公司签订无固定期限劳动合同。当月30日，协鑫新能源公司再次向任翔发送电子邮件，通知任翔按现行工资标准支付工资至2019年1月31日、支付一次性经济补偿金等及工作交接事宜。2019年2月18日，协鑫新能源公司转账支付任翔终止劳动合同经济补偿203006元。任翔对项目和金额不予认可，于同年3月13日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.确认协鑫新能源公司2018年12月26日做出的终止劳动合同通知书违法；2.恢复劳动关系，协鑫新能源公司与其依法签订无固定期限劳动合同，继续履行劳动合同；3.支付2019年2月1日至3月6日工资36235元（28400+7835）；4.按月基本工资28400元的标准支付2019年3月7日起的劳动报酬至其恢复劳动关系时止；5.按月基本工资28400元为基数支付未签无固定期限劳动合同双倍工资差额（2019年3月1日起）至实际签订时止；6.支付2018年7月至2019年1月少发的交通补贴8169元（1167×7个月×2018年7月至2019年1月），2019年2月的交通补贴4167元，合计12336元。该委于2019年6月17日作出宁鼓劳人仲字﹝2019﹞第394号仲裁裁决：1.确认协鑫新能源公司终止任翔劳动合同违法，撤销终止劳动合同的决定，双方恢复劳动关系，依法签订无固定期限劳动合同；2.协鑫新能源公司在裁决书生效五日内支付任翔2019年2月至5月工资期间4个月工资113600元；3.协鑫新能源公司支付任翔2019年3月1日至5月31日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额85200元；4.协鑫新能源公司支付任翔2018年7月1日至2019年2月28日期间交通补贴12336元。一审法院认为，公司关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。根据任翔提交的涉案相关公司的工商登记信息，中环光伏系统有限公司（协鑫光伏系统有限公司）、苏州保利协鑫光伏电力投资有限公司、协鑫电力设计研究有限公司及本案协鑫新能源公司之间存在关联关系。鉴于任翔分别与中环光伏系统有限公司（协鑫光伏系统有限公司）、苏州保利协鑫光伏电力投资有限公司、协鑫电力设计研究有限公司及协鑫新能源公司之间签订劳动合同后，其工作岗位与工作内容没有实质性的变更，故任翔分别签订的劳动合同，依法属于被安排与关联企业轮流签订固定期限劳动合同情形。对此，我国劳动合同法规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。故本案协鑫新能源公司在任翔书面要求签订无固定期限劳动合同的情况下，应当与任翔签订无固定期限劳动合同。但根据本案事实，第一，双方签订的劳动合同期限截止至2019年1月31日；第二，合同约定的任翔担任的风险控制部总经理职位及任翔后被调整的工程管理部副经理岗位所在部门均已撤销而不再存在相应的职位；第三，协鑫新能源公司的工会经审委主任于2018年12月28日经发文确定由他人担任。因此，双方签订的劳动合同在到期后已经不能按原合同约定的内容继续履行。据此，协鑫新能源公司应按照我国劳动合同法第四十八条，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金的规定，向任翔支付违法终止劳动合同的赔偿金。鉴于任翔的月工资标准超过本地区上年度职工月平均工资的三倍，故协鑫新能源公司应支付任翔违法终止劳动合同赔偿金424399.80元（106100元÷12×3×8×2）。鉴于协鑫新能源公司已支付任翔203006元，故协鑫新能源公司应再支付任翔221393.80元。由于双方的劳动合同于2019年1月31日终止后，双方不再存在劳动关系且任翔并未正常上班，故任翔要求协鑫新能源公司支付2019年2月1日至3月6日工资36235元、要求协鑫新能源公司按月基本工资28400元的标准支付任翔2019年3月7日起的劳动报酬至其恢复劳动关系之日止、以及协鑫新能源公司按月基本工资28400元标准支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额（2019年3月1日起）至实际签订之日止的诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。鉴于任翔签字的私车公用协议明确约定，（任翔）报销额度标准参照协鑫新能源公司相关规定，如任翔的职位调整或协鑫新能源公司管理标准变更，本协议可相应变更，且任翔在2018年10月亦是按3000元报销其该月交通费，故任翔要求判令协鑫新能源公司支付其2018年7月至2019年1月少发的交通补贴8169元，2019年2月交通补贴4167元的诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。任翔要求判令协鑫新能源公司支付其仲裁律师费18000元的请求，因未经仲裁前置程序处理，不予认定和处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、协鑫新能源公司一次性支付任翔违法终止劳动合同的赔偿金424399.80元（已支付203006元），余款221393.80元由协鑫新能源公司于判决生效之日起五日内一次性支付任翔；二、驳回协鑫新能源公司的其他诉讼请求；三、驳回任翔的其他诉讼请求。二审中，双方对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明事实依法予以确认。本院审理过程中，任翔提交协鑫（集团）控股有限公司企业标准《委派内控负责人的管理标准GCL20802-2012》，用以证明在一审中，协鑫新能源公司称委派的人员不由协鑫新能源公司管理，但该管理标准中规定即使是委派也应当由协鑫新能源公司管理，编制也属于协鑫新能源公司的员工。协鑫新能源公司质证称，对该证据真实性、关联性不予认可。协鑫新能源公司经核实，该公司及协鑫集团未发布过该文件，且文件中明确适用范围为协鑫（集团）控股有限公司。因任翔未能提供该证据的原件或原始载体，且协鑫新能源公司对该证据的真实性亦不予认可，故本院对该份证据的真实性不予确认。本院认为，一审法院认定协鑫新能源公司系违法终止与任翔的劳动关系。任翔对此结论并无异议，协鑫新能源公司对此亦未提出上诉，故本院对此依法予以确认，不再重复审查。鉴于此，本案二审主要争议焦点应为：协鑫新能源公司与任翔之间的劳动合同能否继续履行。任翔上诉称，双方完全能够继续履行劳动合同，一审法院剥夺了任翔选择继续履行劳动合同与确认双方形成无固定期限劳动合同关系的权利。且一审判决认为双方签订的劳动合同期限截止至2019年1月31日系完全错误。本院认为，劳动关系的建立亦应当遵循双方平等自愿、协商一致的原则。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，任翔与协鑫新能源公司之间原劳动合同已经到期终止，新的劳动合同须经双方协商确定相关内容。但原劳动合同期限届满后，协鑫新能源公司明确表示不愿意签订新的劳动合同，故双方已无法达成继续履行劳动合同的合意。一审法院综合分析双方原劳动合同已经到期，协鑫新能源公司亦无意继续劳动关系，且任翔原岗位已经被撤销等情况，认定双方劳动合同缺乏继续履行的基础，驳回任翔关于要求继续履行劳动合同、支付劳动合同终止后的工资和双倍工资差额等诉讼请求，并判决协鑫新能源公司支付违法终止劳动合同赔偿金，符合客观事实和上述法律规定。任翔上诉称其原岗位系被恶意撤销，无充分事实根据，本院不予采纳。一审中任翔主张继续履行劳动合同，但二审中其明确，在劳动合同不能继续履行前提下，其要求协鑫新能源公司支付违法终止劳动合同赔偿金。故一审中任翔虽未直接主张赔偿金，但一审法院在认定协鑫新能源公司系违法终止劳动合同，且劳动合同无法继续履行的前提下，判决协鑫新能源公司按照2018年城镇非私营单位从业人员平均工资的标准支付违法终止劳动合同赔偿金，有利于减少当事人诉累，符合当事人利益，计算标准亦有相应依据，并无明显不当。关于任翔要求改判协鑫新能源公司支付交通补贴以及仲裁律师费的上诉主张。本院认为，一审法院根据私车公用协议的约定及任翔在2018年10月实际申请报销的额度进行综合认定，驳回任翔关于交通补贴的诉讼请求，具有事实根据；任翔关于仲裁律师费的诉讼请求，未经仲裁前置程序，一审判决驳回，亦无不当。任翔上诉称一审法院漏判其诉讼请求。本院认为，一审法院在判决主文中已经明确协鑫新能源公司系违法终止劳动合同，不存在对任翔要求认定协鑫新能源公司作出的终止劳动关系通知书违法的诉讼请求未予理涉的情形，故该上诉主张，本院不予采纳。综上所述，任翔的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实认定清楚，裁决结果亦无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收；保全费5000元，由任翔负担。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 蔡晓文审判员 吴 勇二○二○年七月三十日法官助理张珂瑶书记员戴苗