浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0604民初3208号 原告：金良，男，1976年3月1日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区百官街道前一村陆家路3-42号，公民身份号码330622197603010718。 原告：陆建永，男，1959年11月30日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区百官街道人民中路211号305室，公民身份号码330622195911302617。 原告：叶锡江，男，1978年11月16日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区百官街道丰二村5-2-1号，公民身份号码330682197811160514。 上述三原告共同委托诉讼代理人：王永春，浙江纳森律师事务所律师。 上述三原告共同委托诉讼代理人：杜铖浩，浙江纳森律师事务所律师。 原告：黄迪君，男，1974年7月31日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区上浦镇大善村，公民身份号码330622197407318010。 被告：浙江迪森园林工程有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区上浦镇新街，统一社会信用代码913306047613188068。 法定代表人:黄立基，系执行董事。 委托诉讼代理人：程幸福，浙江朋成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余剑英，浙江朋成律师事务所律师。 被告：绍兴市上虞区文化广电旅游局，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道市民中心二路1号文艺中心，统一社会信用代码11330682MB1674277A。 法定代表人：王忠良，系局长。 委托诉讼代理人：李江，浙江舜江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。 原告金良、陆建永、叶锡江与被告浙江迪森园林工程有限公司（以下简称迪森公司）、绍兴市上虞区文化广电旅游局（以下简称上虞文广局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，依法适用普通程序进行审理。本案审理过程中，原告金良、陆建永、叶锡江向本院申请追加黄迪君作为共同原告参加诉讼，本院经审查后予以准许并依法通知，于2020年7月9日公开开庭进行审理。原告金良、陆建永、叶锡江的共同委托诉讼代理人王永春、杜铖浩，被告迪森公司的委托诉讼代理人余剑英，被告上虞文广局的委托诉讼代理人李江到庭参加诉讼；原告黄迪君经本院传票传唤无正当事由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金良、陆建永、叶锡江向本院提出诉讼请求：1.判令被告迪森公司立即支付工程承包款14804268元，并支付自2019年6月19日起至清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；2.判令被告上虞文广局在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任；3.判令原告对其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年10月29日，被告迪森公司与绍兴市上虞区文化广电新闻出版局（被告上虞文广局名称变更前）签订《建设工程施工合同》，由被告上虞文广局将凤凰山考古遗址公园工程园林绿化标段发包给被告迪森公司施工，其中约定：1.签约合同价为38426074元；2.工期总日历天数300天；3.付款周期为按每月完成工程量支付至计量价款的60%，工程完工并验收合格后的7个工作日内支付至合同价款的80%，并同时退还履约保证金，工程决算审计后满一年付审计价的97.5%，余款即审计价款的2.5%在养护期满二年后20天内付清。2017年11月23日，被告迪森公司为实现利润最大化，将上述园林绿化工程承包给原告等4人合伙施工，合伙人自筹资金、自负盈亏，并向被告迪森公司上缴2%的管理费及税金。原告按约施工后，承包工程至2019年6月12日竣工并验收合格。原告对承包工程的送审结算总价为39987899元，经被告迪森公司盖章确认后送被告上虞文广局审核至今未果。按照建设部财建[2004]369号《关于印发的通知》第十六条规定，发包方应在收到竣工结算报告以及完整的结算资料后，在约定的期限内没有提出意见，则视同认可送审价，对期限没有约定，可认为适用28天的规定，因此送审工程造价39987899元依法应视同已为被告上虞文广局认可。再根据被告迪森公司与原告的往来款核算，被告迪森公司尚欠原告工程承包款14804268元。现因被告迪森公司怠于向被告上虞文广局结算工程余款即主张建设工程优先权，并因被告迪森公司自身的债务导致原告的工程余款被第三人查封，将严重损害原告作为实际施工人的权利，故提起诉讼，望支持诉讼请求。 被告迪森公司辩称，迪森公司与上虞文广局签署的《建设工程施工合同》一份，约定将凤凰山考古遗址公园工程园林绿化工程发包给迪森公司施工。目前该工程虽竣工验收，但工程决算尚在审计中，迪森公司与建设单位即本案第二被告就工程决算的进度、保证金的退还还没有发生纠纷，双方在友好协商中。迪森公司就施工的凤凰山考古遗址公园工程园林绿化工程，从未与四原告签订分包协议或转让协议，工程也是由迪森公司施工，对外采购材料、施工人工工资等等均是由迪森公司在支付相应费用，三原告称是实际施工人没有事实依据。综上，迪森公司认为原告的起诉无事实和法律依据，请求依法驳回原告诉讼请求。 被告上虞文广局辩称，1.金良、陆建永、叶锡江的起诉未基于合同相对性原则。迪森公司与上虞文广局签订《建设工程施工合同》，由迪森公司承建凤凰山考古遗址公园工程园林绿化标段项目，该工程系按照政府招标程序下签订的上述合同。迪森公司系《建设工程施工合同》唯一承包方，被告上虞文广局事先未知晓并同意由第三人施工。2.根据《建设工程施工合同》专用条款第12.4条关于付款周期的约定，工程决算审计后满一年付审计价的97.5%，对需保修内容整改完成，涉案工程尚在审计工程中，不具备付款条件。3.因迪森公司涉诉案件较多，绍兴市上虞区人民法院就其他案件送达协助执行通知书，即使在合同价款明确的基础上，被告上虞文广局就合同价款无法擅自进行支付，需要人民法院决定处理。4.涉案工程存在严重质量问题，如固化沙石路面破损严重，水泥栈道开裂破损，部分苗木死亡未补种等，在质保期内负有维修义务。根据合同专用条款第15.3条，被告上虞文广局有权扣留质保金，在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，在养护期满二年后支付。就质量保修费用问题，在审计价格明确的基础上，被告上虞文广局有权予以扣留，要求迪森公司完成质量保修义务。 原告金良、陆建永、叶锡江围绕其诉讼请求依法向本院提交了以下证据： 1.《建设工程施工合同》原件一份，以证明两被告签订的关于凤凰山考古遗址公园工程园林绿化标段工程施工合同的权利义务的事实； 2.合伙承包工程协议原件一份，以证明被告迪森公司将凤凰山考古遗址公园工程园林绿化标段全部承包给原告合伙施工的事实； 3.民事上诉状复印件五份、民事起诉状复印件一份、（2019）浙0604民初5585号民事判决书复印件一份，以证明原告承包施工的事实； 4.开工报告复印件、工程竣工验收证书原件各一份，以证明原告承包工程于2017年11月15日开工、2019年6月12日竣工验收合格的事实； 5.结算总价（送审结算书）复印件一份，以证明原告承包的园林绿化标段工程总价为39987899元且已为被告迪森公司确认于2020年1月5日送被告上虞文广局审核的事实； 6.移交说明复印件一份、收款回单复印件六份，以证明原告与被告的款项往来方式的事实； 7.款项往来清单原件一份、汇款凭证复印件十二份，以证明承包该工程原告向迪森公司的投入款、合伙承包人项目与迪森公司的款项往来等明细的事实； 8.税管费交纳清单复印件一份、汇款凭证原件七份，以证明合伙承包人项目部已交纳的税金、管理费合计1476256.51元的事实。 原告黄迪君未到庭发表意见，亦未向本院提交相关证据。 被告迪森公司、上虞文广局均未向本院提交相关证据。 经质证，原告提供的证据1，被告迪森公司对真实性无异议，系两被告之间签订的合同，与本案原告无关；被告上虞文广局对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该份证据与原告无关，原告并非合同的相对方，同时根据该合同约定，竣工付款申请、竣工结算审核的期限均有明确约定，原告陈述不准确。原告提供的证据2，被告迪森公司认为系四原告之间签订的协议，迪森公司并未在该份协议上盖章，协议的真实性由合议庭审核；被告上虞文广局对“三性”均有异议，对该协议上虞文广局并不清楚，且无法体现迪森公司分包或转包给四原告。原告提供的证据3，被告迪森公司对真实性无异议，迪森公司曾陈述过四原告合伙的情况，但法院并未认定迪森公司承包的案涉工程系由四原告合伙承包，至于向绍兴上虞永利建材装潢有限公司的借款判决承担归还的主体是迪森公司，未判决由四原告归还；被告上虞文广局对“三性”均有异议，对该情况并不清楚。原告提供的证据4，被告迪森公司对真实性无异议，但认为与本案无关；被告上虞文广局对真实性、合法性无异议，但认为与原告无关，同时被告迪森公司存在严重耽误工程期限的情况。原告提供的证据5，被告迪森公司对真实性无异议，但认为与本案无关；被告上虞文广局认为对“三性”均有异议，仅有送审结算书但无其他资料，是否收到需要庭后三日内核实。原告提供的证据6，被告迪森公司对真实性无异议，认为迪森公司向绍兴上虞永利建材装潢有限公司借款时，对方公司法定代表人陆建永为监督借款使用采取的移交方式，但不能证明原告实际施工人的身份，收款回单也仅反映迪森公司与上虞文广局之间工程款往来事项，同样无法证明原告实际施工人身份；被告上虞文广局对其中移交说明“三性”有异议，其不清楚且与上虞文广局无关，对收款回单的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，与原告无关，也无法达到原告证明目的。原告提供的证据7，被告迪森公司对明细清单真实性不予认可，汇款凭证的真实性由合议庭审核，该汇款凭证只能证明汇款人与收款人之间款项往来，但不能证明原告实际施工人身份；被告上虞文广局对“三性”均有异议，只能反映原告与迪森公司之间款项往来，不能反映原告实际施工人身份。原告提供的证据8，被告迪森公司对清单不予认可，汇款凭证只能证明迪森公司交税的情况，且该组证据无法证明原告实际施工人身份；被告上虞文广局对“三性”均有异议，与上虞文广局无关。本院经审查认为，原告提供的上述证据，本院对其真实性予以认定，关联性部分在判决主文部分综合予以阐述。 根据原、被告庭审陈述以及经审查确认的证据，本院认定本案事实如下： 2017年11月23日，原告迪森公司的法定代表人黄迪君、被告陆建永与案外人金良、叶锡江等四人共同签订《合伙承包工程协议》一份，约定：由四人合伙出资并承包上虞凤凰山考古遗址公园绿化工程，工程以原告迪森园林公司的名义承接，在上交迪森园林公司2%管理费及发票税金后，按出资比例分配盈余。同时约定，由黄迪君出资工程所需款的40%，金良出资工程所需款的25%，陆建永出资工程所需款的25%，叶锡江出资工程所需款的10%，如一方出资不到位，由其他合伙人帮助融资，融资利息作为工程项目成本支出。关于出资情况，到庭原告陈述金良出资2000000元，陆建永出资3200000元，迪森公司亦归还过金良全部、陆建永部分款项，黄迪君、叶锡江均未出资。案涉工程正在审计过程中，且本院就部分案件已向上虞文广局发送协助执行通知书，冻结部分工程款。 2019年1月24日，迪森公司与永利公司的法定代表人陆建永签署了《迪森公司中国银行账户网银移交说明》，载明如下内容：为凤凰山考古遗址公园工程园林绿化工程款项支付需要，迪森公司现将中国银行开户（账号：392273746320）的网上银行专用制单、复核U盾移交给陆建永，经双方商定移交后：1.工程款项支付前需经迪森公司财务人员陈桔琴审核方可支付，未经审核，不得支付；2.工程款发票开具后，应在当月月底前将需交的税管款转入迪森公司基本账户；3.按财务制度规定，每月底前应将本月发生的收付款原始凭证整理齐全移交给迪森公司财务人员。如未按以上商定执行，移交单位立即收回网上银行专用制单、复核U盾，造成的一切经济和法律责任由接收方承担。 原告金良、陆建永、叶锡江明确诉讼请求中的金额计算方式为：1.工程款合计39987899元，提留2.5%的保修金后为38988201元；2.合伙承包人提留保修金后可得工程款38988201元*93%（扣除7%税管费）=36259027元+3671607元（发包方退还保证金）=39930634元；3.合伙承包人个人直接向迪森公司投入余款5200000元-3800000元（迪森公司直接归还个人）=1400000元；4.合伙承包人项目部借款给迪森公司3900000元；5.合伙承包人已缴纳税管费1476256.51元；6.迪森公司已支付合伙承包人26050015.32元（进度款、归还借款等）+3842607元（迪森公司已支付的保证金）=29892622.32元；7.迪森公司向永利建材借款用于合伙承包人项目部余款2010000元，合伙承包人可结算余款为2+3+4+5-6-7=14804268元。 另查明，迪森公司与陆建永、绍兴永利建材装潢有限公司侵权责任纠纷一案，本院于2020年4月9日作出（2020）浙0604民初612号驳回诉讼请求民事判决书。绍兴永利建材装潢有限公司与迪森公司民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月25日作出（2019）浙0604民初5585号民事判决书，迪森公司不服该判决提起上诉，绍兴市中级人民法院于2019年12月30日作出（2019）浙06民终4883号民事判决书，驳回上诉、维持原判。案涉工程系由绍兴市上虞区文化广电新闻出版局（2019年1月21日更名为绍兴市上虞区文化广电旅游局）发包给迪森公司，总标的为38426074元，发包方与承包方签订了《建设工程施工合同》，该工程于2019年6月12日通过竣工验收，尚有部分未结清工程款。 本院认为，本案主要争议焦点为四原告是否系实际施工人以及主张的被告应当支付工程款的请求能否成立。我国《合同法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对实际施工人的权利主张途径进行了明确规定，现原告金良、陆建永、叶锡江主张其系案涉工程的实际施工人，对此共提供了八组证据，被告迪森公司均予以否认，发包方上虞文广局也予以了否认，黄迪君虽从程序上被追加为本案共同原告，但其无正当事由未出庭参加诉讼，可视为按撤诉处理，但其余原告提供的上述证据均不足以证明金良、陆建永、叶锡江系实际施工人身份。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，对此各原告应当承担举证不能法律责任。从原告提供的证据以及本院的认证意见综合分析，相关案件的生效裁判文书并未认定上述四原告为实际施工人，且（2019）浙0604民初5585号一案庭审中，金良以证人身份出庭作证、陆建永以绍兴上虞永利建材装潢有限公司法定代表人出庭参加诉讼，均未陈述到系案涉工程实际施工人，仅陈述到签订过相关合伙协议。退一步讲，即使上述四人合伙承包案涉工程，从另案及本案查明事实分析，该四人仅有金良、陆建永实际出资过，后迪森公司也予以了部分归还，叶锡江、黄迪君出资不明，无相关证据表明该四人组织过相关人员、机械、购买材料、参与该工程实际施工等，亦无证据证明迪森公司与该四人存在案涉工程的分包、转包事项。原告提供的《合伙承包工程协议》在另案当中也予以了体现，表明该四原告合伙参与案涉工程出资，相关借款凭证也能证明迪森公司向有关主体借款，（2019）浙0604民初5585号民事判决书、（2019）浙06民终4883号民事判决书均对因合伙关系的纠纷可以另行主张权利进行了明确。故，四原告实际施工人身份暂无法确认情形下，径行要求本案二被告承担工程款支付责任的请求，证据不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告金良、陆建永、叶锡江全部诉讼请求。 案件受理费110626元，由原告金良、陆建永、叶锡江负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长 薛 敏 人民陪审员 陈 鑫 人民陪审员 俞赵君 二〇二〇年七月十六日 书 记 员 丁晶莹 附：相关法律及司法解释条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。