山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终714号 上诉人（原审原告）：孙文明，男，1967年5月7日出生，满族，住沈阳市苏家屯区。 委托诉讼代理人：乔洪波，山东维民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北洲天建设集团有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区杨店镇桃花驿大道。 法定代表人：邹国青，总经理。 委托诉讼代理人：赵权平，泰安泰山华新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中建六局三公司第三建筑工程有限公司。住所地：天津市滨海区塘沽新港路75号。 法定代表人：孙显庆，执行董事。 委托诉讼代理人：冯建达，男，满族，1996年12月22日出生，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：刘宇，男，满族，1991年1月4日出生，住长春市南关区，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：泰安永盛置业有限公司，住所地：泰安高新区龙潭南路北天门大街交汇处世纪康城售楼处。 上诉人孙文明因与被上诉人中建六局第三建筑工程有限公司（以下简称中建六局三公司）、湖北洲天建设集团有限公司（以下简称湖北洲天公司）、泰安永盛置业有限公司（以下简称泰安永盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0991民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 孙文明上诉请求：1.依法撤销原审判决，给予改判；2.本案一切费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院事实未查清，证据不足，适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人湖北洲天公司的涉案工程项目负责人刘旭东于2014年10月16日签订《水电安装工程劳务协议》，在该协议的第一条工程概况中明确约定的是“建筑面积”而非实际施工面积。在被告湖北洲天未提交结算面积的依据下，原审法院未能正确分析上诉人与湖北洲天所签订协议的意思表示，分配举证责任，认为有异议部分就不能计算在内显然错误的。其次，还是根据上述协议第四条第2款“承包范围”中明确载明是“水电安装”，庭审时被上诉人湖北洲天并没有否认该采暖部分251,743.08元工程系上诉人施工，其对该工程款的答辩是“签合同时忽视了，实际上是水电暖”。上诉人在原审时提交的由被告湖北洲天公司项目负责人签字的“预算表”，证明对暖的施工已经完成了举证责任，而被上诉人湖北洲天以忽视作答辩显然是不能成立的。再次，虽然上诉人与六局三公司没有合同关系，但根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，六局三公司是该涉案工程的总承包人，原审法院将作为总承包人身份的六局三公司判令不承担责任的判定是错误的。最后，《合同法》第五十七条明确规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力，而原审法院依合同无效，约定的违约金条款也系无效条款的认为显然是违背的法律的规定，必须予以纠正。明确改判的上诉请求为：判令被上诉人湖北洲天公司支付劳务费1149987.53元及违约金3万元，中建六局三公司及泰安永盛公司承担连带责任。 湖北洲天公司答辩称，上诉人的上诉理由不成立，1、鉴定结论中有争议的部分除了鉴定机构做出待定的意见外，鉴定机构及鉴定人员也出庭接受质询，最终结果是以鉴定结论为准，“以实际结算面积为准”字样是上诉人起草并与刘旭东签订的水电安装工程劳务协议注明约定的，并非一审法院认定事实错误；2、上诉人施工的暖气工程，不论是包括在水电施工中，还是上诉人为项目开发实际受益人施工，该款均不应向被上诉人主张；3、被上诉人至今还有部分款项未与中建六局三公司结清；4、一审法院认定上诉人与刘旭东签订的协议无效是全部无效，自然不存在违约金约定有效的说法，况且一审法院判决的款项中并未扣除质保金。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判。 中建六局三公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，原判无误，具体答辩如下：1、一审法院认定我公司与上诉人不存在任何合同关系、我公司不承担任何责任正确。本案中我公司不是适格被告，要求我方承担责任缺乏事实和法律依据。上诉人与被上诉人湖北洲天公司合同仅对合同相对方有效，对我公司不发生效力，我公司按照分包合同与湖北洲天进行结算付款，与上诉人无关。2、我公司与湖北洲天公司确认结算金额为5569719.51元，一审审判时已付款4777180元，付款额满足要求，不存在欠款，根据建筑工程司法解释第26条，发包人仅在欠付金额内承担责任，此条立法目的为保护实际施工人，尤其是农民工工资保障，只有在实际施工人的发包人破产等情形产生时才能突破合同相对性要求在欠付工程款内支付工程款，我公司当前付款已足够覆盖上诉人诉讼请求，我公司不应承担任何法律责任。 泰安永盛公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 孙文明向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付劳务费1,149,987.53元及违约罚金3万元；2.本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月16日，孙文明与刘旭东签订《水电安装工程劳务协议》一份，约定的工程名称为永盛世纪康城，建设地点为泰安市岱岳区龙潭路，楼号为1号、3号楼相连车库及商铺，建筑面积（水电安装）暂定50000㎡（以实际结算面积为准），综合单价44元/㎡，暂定总价2,200,000元；协议约定的开工日期为2014年9月5日，竣工日期为2015年10月30日。约定的承包方式为包工、包质量、包辅材、包工具、包工期、包安全、包文明施工，承包范围为水电安装，排水安装，电气安装、弱电安装、消防管洞的预留预埋及雨水管的预留安装。合同签订后孙文明进行了施工，现该工程已经施工完毕交付使用，湖北洲天公司已经支付孙文明工程款1,832,500元。2014年8月28日，湖北洲天公司与中建六局第三公司签订《泰安永盛世纪康城项目工程机电设备安装分包合同》一份，分包工程名称泰安永盛世纪康城项目工程机电设备安装分包，工程地点为泰安市高新区北天门大街东段。分包工程承包范围为负责自行实施并完成1号、3号图纸中标明的以及工程规范和技术说明中规定的建筑物内全部给排水系统、热水系统、污水系统、中水系统、压力排水系统、雨水排水系统、采暖、电气工程、弱电系统等的全部设备、材料的供应、安装及调试的工作以及业主方要求范围内的其他机电设备相关工作。（实际承包范围以承包人与业主方签订的总承包合同施工范围为准）。合同约定的合同总价款12,000,000元（暂定），开工日期为2014年9月1日，竣工日期为2015年12月1日。合同第三部分专用条款第8项载明，分包项目经理刘旭东。根据泰安市规划局2014年9月29日发放的建字第×××号、建字第×××号、建字第×××号建设工程规划许可证，记载的泰安永盛世纪康城1号楼、3号楼、6号楼及1号、3号、6号楼地下车库建设单位为泰安永盛置业有限公司。在本案审理过程中，湖北洲天公司申请对孙文明施工工程量进行司法鉴定。经当事人选择，一审法院委托聊城建筑工程司法鉴定所进行鉴定，该所出具聊建价鉴（2018）第6号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）泰安市龙潭路永盛世纪康城号、3号楼相连车库及商铺的涉案建筑面积总工程量为57551.67平方米，由两部分组成，（1）原、被告双方无异议建筑面积为55019.4平方米；（2）原、被告双方存在争议建筑面积为2532.27平方米（根据2018年5月17日原被告双方施工现场签证计算）；（二）对鉴定意见的有关说明（1）针对2018年5月17日原被告双方施工现场签证的存在争议的建筑面积，若双方能提供水电安装工程有效图纸或签证资料，待双方质证后可以调整鉴定结论。湖北洲天公司支付鉴定费用20,000元。在对鉴定意见进行质证时，孙文明申请鉴定人员出庭接受质询，湖北洲天公司支付出庭费用2000元。 一审法院认为，在湖北洲天公司与中建六局第三公司签订的《泰安永盛世纪康城项目工程机电设备安装分包合同》中明确约定刘旭东为项目经理，刘旭东与孙文明签订的《水电安装工程劳务协议》应当视为其代表洲天公司签订。上述协议因孙文明没有相关的施工资质，系无效合同，鉴于上述工程已经施工完毕，也已交付使用，现孙文明要求湖北洲天公司支付工程款，一审法院予以支持。关于工程价款，根据聊建价鉴（2018）第6号鉴定意见，双方无争议的施工工程量为55019.4平方米，根据双方签订《水电安装工程劳务协议》约定的综合单价为44元/㎡，此部分的工程价款为2,420,853.6元，扣除已经支付的1,832,500元，湖北洲天公司还应支付孙文明588,353.6元。关于原告要求有争议施工部分有2532.27平方米工程款111,419.85元的诉讼请求，因双方对此部分工程量有争议，孙文明也未提供此部分工程签证证实已经进行了实际施工，因此对于此部分工程款一审法院不予支持。孙文明提交了11份工程量签证单，但该签证单未明确载明是在双方签订的《水电安装工程劳务协议》之外增加，且原告主张的此部分工程款168,471元并未经双方签字认可，因此对于孙文明主张的此部分工程款一审法院不予支持。关于孙文明主张的采暖安装费251,743.08元，孙文明提供了预算表予以证实，但其与湖北洲天公司《水电安装工程劳务协议》中并未明确约定有水暖安装施工内容，同时孙文明也未提供工程量变更签证等证据予以证实，对于此部分工程款一审法院不予支持。关于孙文明要求洲天公司支付违约金30,000元的诉讼请求，因双方签订的《水电安装工程劳务协议》系无效合同，双方约定的违约金条款也系无效条款，对于此项诉讼请求一审法院不予支持。 关于孙文明要求中建六局第三公司支付工程款的诉讼请求，根据查明的事实，中建六局第三公司承建了泰安永盛世纪康城项目工程机电设备安装分包工程，其与孙文明不存在建设工程施工合同关系，中建六局第三公司也并非是涉案工程的发包人，孙文明要求其支付工程款的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。 关于孙文明要求被告永盛置业公司支付工程款的诉讼请求，因被告永盛置业公司系涉案工程的发包方，其未举证证实已经将工程款全部支付给中建六局第三公司，因此应当在其欠付中建六局第三公司工程款范围内承担对孙文明工程款支付责任，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖北洲天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙文明工程款588,353.6元；二、被告泰安永盛置业有限公司在其欠付被告中建六局第三建筑工程有限公司工程款范围内承担对原告孙文明本判决第一项确定的工程款承担连带支付责任；三、驳回原告孙文明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7575元，保全费4120元，共计11695元，由原告孙文明负担5712元，被告中建六局第三建筑工程有限公司负担5983元；鉴定费22000元，由原告孙文明负担968元，由被告中建六局第三建筑工程有限公司负担21032元。 本院二审审理查明事实与一审认定相一致。另，对于双方鉴定过程中存有争议的2532.27平方施工面积，上诉人孙文明认可没有安装的项目，主张在建筑面积范围之内，应当按建筑面积支付。对于双方争议的采暖安装项目，湖北洲天公司认可是由上诉人孙文明施工，主张协议约定的每平方米44元包括采暖工程费用。 本院认为，涉案《水电安装工程劳务协议》系无效合同，工程现已交付使用，上诉人孙文明请求参照合同约定支付工程价款，湖北洲天公司应予支付，工程款支付应以实际工程量为依据，双方存有争议的2532.27平方面积虽然包含于建筑面积范围之内，但该争议面积内没有实际施工的工程量，上诉人孙文明主张按建筑面积计算该部分工程款无事实依据，对其该上诉理由本院不予支持。对于上诉人孙文明主张的采暖安装费，该部分工程由上诉人孙文明实际施工双方已无争议，该工程内容及结算在《水电安装工程劳务协议》并未作出约定，湖北洲天公司主张协议约定的每平方米44元包括采暖工程费用无事实依据，本院不予采信。上诉人孙文明针对其主张的251,743.08元采暖工程费，仅提交了安装工程预算表，无其他证据证实实际工程量，亦无证据证明结算标准，故上诉人孙文明目前主张该部分费用证据不足，本院不予支持，上诉人孙文明待证据充分后可另行主张。关于上诉人孙文明主张的违约金，因涉案《水电安装工程劳务协议》无效，所约定的违约金条款亦无效，一审法院对其该请求不予支持正确。中建六局三公司系涉案工程总承包人，上诉人孙文明请求判令其对诉争工程欠款承担连带责任无法律依据，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15149元，由上诉人孙文明负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年七月十四日 书记员 李争艳