浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1664号 上诉人（原审原告、原审被告）：陆火祥，男，1969年5月4日出生，汉族，住广东省广州市增城区。 委托诉讼代理人：刘翼，上海明伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审原告）：宁波妈咪宝婴童用品制造有限公司。住所地：浙江省宁波市杭州湾新区滨海一路。 法定代表人：叶伟德，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王琼，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马铭择，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 上诉人陆火祥因与被上诉人宁波妈咪宝婴童用品制造有限公司（以下简称妈咪宝公司）劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初12314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法适用独任制，于2020年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人陆火祥及其委托诉讼代理人刘翼，被上诉人妈咪宝公司的委托代理人王琼、马铭择到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆火祥上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求，驳回妈咪宝公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.妈咪宝公司一直拖欠工资，也没有按时支付竞业限制补偿金，未按规定给员工缴纳社会社保，明显违约在先。从陆火祥与妈咪宝公司的法定代表人叶伟德关于补发拖欠工资的微信聊天记录、实发工资表、税单、案外人账号补发2012年及2013年度拖欠的部分工资统计表及部分银行交易记录，再结合妈咪宝公司应足额发放工资的约定，可明显看出妈咪宝公司一直拖欠陆火祥工资，也没有按规定缴纳社保。2018年12月29日，陆火祥用微信向叶伟德催要一直拖欠的工资，叶伟德说未来几个月会发放。2019年1月29日，陆火祥再次微信催要工资，叶伟德说后面会发的。陆火祥与叶伟德关于节假日加班的微信聊天记录也证明妈咪宝公司不按规定给员工休假、不发放节假日加班工资。截至2019年1月，陆火祥共收到实发工资228431.62元。一审庭审中陆火祥问及缴税金额，妈咪宝公司拒绝回答。因2012年至2013年陆火祥也在妈咪宝公司工作，且妈咪宝公司一直拖欠工资、加班费等，陆火祥不得不离开并另找工作，但2017年妈咪宝公司再次邀请陆火祥入职，并承诺会陆续补齐之前拖欠的工资。故从2017年7月31日开始用案外人童优迷的账号补发2012年、2013年拖欠的工资，截至2018年12月10日补发合计123122.18元，该款项不应视为妈咪宝公司履行2017年5月22日所签合同的应付工资。因妈咪宝公司承诺在陆火祥离职后会陆续补发拖欠的工资，故后来又分6次合计补发了107660元，但仍未按承诺及时足额发放工资，却故意在发工资时备注所谓“竞业限制补偿金”。妈咪宝公司称在3、4月份就知道陆火祥去惠尔顿公司工作了，但在3月到6月份甚至提起仲裁后仍一直在补发工资，其说法及行为不符合逻辑。2.陆火祥作为员工始终处于弱势地位，当妈咪宝公司作为管理者所做出的行为存在重大瑕疵时，应作出对陆火祥有利的解释。虽然陆火祥按照妈咪宝公司的要求在其提供的格式文件上签了字，但陆火祥作为本行业的资深专业人士，在入职任何一家同类企业时都会事先跟老板说好不受竞业限制约束，且妈咪宝公司明知陆火祥是经营儿童安全座椅的同类企业上海路途乐等公司的股东及兼职高管。就算双方要履行竞业限制协议，妈咪宝公司也应该按协议约定“按时足额”支付竞业限制补偿金，否则其违约在先。陆火祥向一审法院申请妈咪宝公司法定代表人叶伟德及其助理刘海出庭接受调查询问，但一审法院未传唤。叶婷与陆火祥之间还有其他事情合作，其用私人账号转给陆火祥的款项不应视为妈咪宝公司履行2017年5月22日所签合同的应付工资。即便叶婷觉得与陆火祥之间有纠纷，完全有权单独起诉并要求返还款项。3.从聊天记录可以看出，早在2018年12月18日之前，妈咪宝公司就已经通过更改工作邮箱及Wifi密码、招聘替换人选等方式倒逼陆火祥离职，而且当时叶伟德说好了离职后拖欠的工资会陆续发放，双方不存在受到竞业限制约束的问题。事实上，妈咪宝公司也未提醒过陆火祥遵守竞业限制约定。4.双方签订所谓的竞业限制协议后，妈咪宝公司并未实际履行协议，且违约在先，未按时足额支付竞业限制补偿金，陆火祥为了生计不得不另找工作。妈咪宝公司没有实际支付过律师费，没有提供支付凭证，且律师费金额过高。陆火祥现在的工作单位惠尔顿公司系新三板上市公司，其在证监会指定媒体披露的信息不需要再去公证，妈咪宝公司擅自公证产生的不必要费用应自行承担。 妈咪宝公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 陆火祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令妈咪宝公司支付拖欠工资804300元；2.判令妈咪宝公司支付赔偿金97680元；3.判令陆火祥不需要返还竞业限制补偿金；4.判令陆火祥不需要支付违约金；5.判令解除竞业限制协议；6.判令妈咪宝公司按15335元每月的缴费基数给陆火祥补缴2017年5月至2018年12月的社保；7.判令妈咪宝公司按24420元每月的缴费基数给陆火祥补缴2017年5月至2018年12月的住房公积金。一审庭审中陆火祥变更诉请：1.判令妈咪宝公司支付拖欠的工资计575330元；2.判令妈咪宝公司赔偿带薪年休假工资132204元；3.判令妈咪宝公司赔偿加班工资314224元；4.判令妈咪宝公司支付陆火祥赔偿金97680元；5.判令陆火祥不需要返还竞业限制补偿金；6.判令陆火祥不需要支付违约金；7.判令解除竞业限制协议；8.判令妈咪宝公司按15335元每月的缴费基数给陆火祥补缴2017年5月至2018年12月的社保；9.判令妈咪宝公司按24420元每月的缴费基数给陆火祥补缴2017年5月至2018年12月的住房公积金。 妈咪宝公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令陆火祥支付律师费、公证费共计51620元；2.判令一审诉讼费由陆火祥承担。 一审法院认定事实：2017年5月22日，陆火祥、妈咪宝公司签订聘用合同书、聘用合同书附件各一份，约定：合同期限为5年，自2017年5月22日起至2022年5月21日止；陆火祥从事管理工作；陆火祥所在岗位的工时制度按“不定时工作制”执行；妈咪宝公司的月薪酬由基本工资+职务津贴+月度绩效奖金+假日津贴四部分组成。合计为21923元/月（税前，按妈咪宝公司当地法规规定的所得税税率计算后由妈咪宝公司代扣代缴），其中基本工资为2000元/月，职务津贴为8000元/月，月度绩效奖金基数为9000元/月（月度绩效奖金基数按陆火祥的绩效考核制度、加班加点情形按月考核计算），假日津贴2923元/月。每月同以上发放日期，由妈咪宝公司给予陆火祥19750元/月的特殊津贴（税前，按实际出勤时间折算，按妈咪宝公司当地10%税率计算后由妈咪宝公司代扣代缴，税后为17775元/月），并另行以现金方式打入陆火祥本人银行账户；乙方试用期满经妈咪宝公司考核合格后，月薪酬按本《聘用合同书附件》“一”执行。 2017年5月22日，双方签订竞业限制协议一份，约定：陆火祥已全面知晓妈咪宝公司保密及竞业限制方面的相关制度，无条件遵守公司规章制度；陆火祥不论因何种原因与妈咪宝公司解除或终止劳动关系，在其离开妈咪宝公司后两年内均不得到与妈咪宝公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作；双方一致同意乙方离职后的竞业限制补偿金支付标准为妈咪宝公司与陆火祥解除或者中止劳动关系上一年劳动报酬的50%；竞业限制补偿金从双方解除或终止劳动关系后的次日开始计算。首月的竞业限制补偿金支付时间为双方办理完工作交接手续之日，以后各月的竞业限制补偿金，妈咪宝公司应于当月最后一个工作日前划入陆火祥在职时的工资账户，直至满两年；陆火祥违反本协议的竞业限制义务，应当向妈咪宝公司支付违约金20万元，如违约金不足以弥补妈咪宝公司所受实际损失的，陆火祥还应当继续赔偿妈咪宝公司因此而遭受的经济损失差额部分，妈咪宝公司仍有权要求陆火祥按照约定继续履行竞业限制义务；陆火祥因违约行为所获得的收益应当全额归还妈咪宝公司，妈咪宝公司已经支付给陆火祥的费用、补偿陆火祥也应全额归还；妈咪宝公司要求陆火祥承担违约责任的同时，陆火祥应承担妈咪宝公司为调查和解决该纠纷所发生的全部费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、公证费、鉴定费、差旅费及因调查发生的费用。 2017年6月至2019年1月期间，妈咪宝公司向陆火祥支付款项合计673202.80元。2018年12月19日，陆火祥签署员工离职申请表申请离职。2019年1月30日，妈咪宝公司向陆火祥支付12260元，2019年2月至2019年6月29日支付5笔19080元款项，合计支付107660元。2019年3月18日，陆火祥被任命为宁波惠尔顿婴童安全科技股份有限公司分管（研发）的副总经理。 另查明，妈咪宝公司于2003年3月10日登记设立，经营范围为童车、童床、汽车座椅、自行车及配件（除橡胶轮胎）等。案外人宁波惠尔顿婴童安全科技股份有限公司于2003年12月19日登记设立，经营范围为汽车儿童安全座椅及其他座椅、工艺品（除金银饰品）等。妈咪宝公司为本案支出律师费、公证费51620元。 妈咪宝公司作为申请人以陆火祥作为被申请人关于竞业限制劳动争议一案及陆火祥作为反诉申请人以妈咪宝公司为被申请人竞业限制劳动争议一案向宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。妈咪宝公司向仲裁委提出仲裁请求：1.请求陆火祥返还竞业限制补偿金107660元；2.裁决陆火祥支付违约金20万元；3.裁决陆火祥继续履行竞业限制协议；4.裁决陆火祥支付妈咪宝公司因维权而支出的律师费50000元，公证费1620元。陆火祥向仲裁委提出仲裁请求：1.请求妈咪宝公司支付拖欠的工资共计人民币804300元；2.裁决妈咪宝公司支付赔偿金97680元；3.裁决解除敬业限制协议；4.裁决妈咪宝公司按15335元每月的基数为陆火祥补缴2017年5月至2018年12月的社会保险；5.裁定妈咪宝公司按24420元每月的基数补缴2017年5月至2018年12月的住房公积金。宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会进行合并审理后，于2019年10月21日作出浙甬杭州湾劳人仲案（2019）191号仲裁裁决书，裁决：一、陆火祥向妈咪宝公司返还竞业限制补偿金107660元；二、陆火祥向妈咪宝公司支付违约金200000元；三、陆火祥继续履行竞业限制义务；四、妈咪宝公司为陆火祥补缴2018年12月的社会保险，单位和个人的缴费基数由社保经办机构核定为准。上述款项自本裁决书生效之日起十日内履行完毕；五、驳回陆火祥和妈咪宝公司的其他仲裁请求。 一审法院认为，对双方各项诉请综合评判如下： 1.陆火祥诉请妈咪宝公司支付拖欠工资问题 陆火祥主张双方合同约定陆火祥税前工资为每月41673元，按照2017年5月22日至2018年12月18日计算工作时间，妈咪宝公司应当支付陆火祥工资803762元（税前）。妈咪宝公司辩称陆火祥工资总额为737428.08元，扣除社保代交款及税金后，已实际支付673202.80元，已足额支付陆火祥工资。一审法院认为，双方合同约定税前工资确为41673元，但根据妈咪宝公司提供的工资表显示，陆火祥在2017年5月22日至2018年12月18日期间并未全勤，妈咪宝公司根据每月相应出勤天数计取工资，每月工资数额并不相同，陆火祥每月以固定工资方式计算工资收入，缺乏依据。陆火祥主张2017年5月至2018年12月已收工资仅为妈咪宝公司税后工资部分，其余妈咪宝公司未支付。经一审法院核实，陆火祥已收工资，除妈咪宝公司税后工资支付部分外，还通过妈咪宝公司员工童优迷账号及叶婷账号进行了相应支付，有相应的银行转账凭证即证据B6印证；陆火祥称叶婷账号是陆火祥与叶婷的私人业务转账或借款，但未提供证据证明。陆火祥主张妈咪宝公司2017年5月至2018年12月支付的款项中部分为支付尚欠陆火祥2012年至2013年期间工资。一审法院认为，陆火祥仅提供2018年12月10日一笔标注“妈咪宝2013年7月”的款项的证据，不具代表性；同时，陆火祥在2013年至2018年期间内未向妈咪宝公司主张过巨额工资，不符常理；陆火祥又无充分证据证明妈咪宝公司尚欠其2012年至2013年期间工资。综上，根据日常生活经验法则和逻辑推理，陆火祥诉请妈咪宝公司支付拖欠工资无事实和法律依据，一审法院不予支持。 2.陆火祥诉请妈咪宝公司赔偿带薪年休假及加班工资问题 陆火祥主张妈咪宝公司尚未支付陆火祥加班工资及年休假，但该两项诉请未经过仲裁，且陆火祥未提供证据证明其加班及年休情况，故对陆火祥该部分诉请，一审法院不予支持。 3.陆火祥主张妈咪宝公司支付赔偿金问题 本案系陆火祥自行申请离职，不属于用人单位违法解除或者终止劳动合同，故陆火祥该部分诉请无事实与法律依据，一审法院不予支持。 4.陆火祥诉请竞业限制补偿金、违约金及协议解除问题 《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。双方签订的竞业限制协议系双方真是意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因妈咪宝公司已足额支付陆火祥工资，妈咪宝公司自2019年1月开始向陆火祥支付的款项，数额符合竞业限制协议约定，该款项性质应为妈咪宝公司支付陆火祥的竞业限制补偿金，金额为107660元。陆火祥认为妈咪宝公司在2019年6月提起劳动仲裁后仍发放款项不符合逻辑。2019年6月，双方仍未解除竞业限制协议，妈咪宝公司确应依约支付竞业限制补偿金。在妈咪宝公司已依约支付相应竞业限制补偿金的情况下，陆火祥理应遵守协议约定。根据已查明的事实，妈咪宝公司与案外人宁波惠尔顿安全科技股份有限公司经营范围存在部分重合，存在竞争关系。陆火祥在离职后入职与妈咪宝公司具有竞争关系的案外人宁波惠尔顿安全科技股份有限公司并任研发副总经理，显然违反了协议约定。陆火祥主张无须返还竞业限制补偿金、无须支付违约金、解除竞业限制协议的诉请，无事实与法律依据，一审法院不予支持。 5.陆火祥诉请社保和公积金问题 一审法院认为，缴纳社会保险是用人单位的法定义务和责任，而征缴社会保险则是社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对陆火祥要求妈咪宝公司为其补缴社会保险的诉请，一审法院不予理涉。陆火祥诉请妈咪宝公司补缴住房公积金。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，参照浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第2条规定，劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不属劳动争议，故对陆火祥该部分诉请，一审法院不予理涉。 6.妈咪宝公司诉请陆火祥支付律师费、公证费问题 因陆火祥违反竞业限制协议约定，妈咪宝公司有权要求陆火祥按照协议约定要求妈咪宝公司返还支付的补偿金，支付违约金，赔偿因诉讼支出的律师费、公证费。因双方约定的协议终止事项未出现，双方约定的竞业限制协议仍有效，需要双方遵守履行，陆火祥应终止违约行为，继续履行竞业限制义务，妈咪宝公司再依约支付竞业限制补偿金。 综上，陆火祥诉请，于法无据，不予支持。妈咪宝公司诉请，符合法律规定，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知（浙仲【2009】2号）第2条之规定，作出判决：驳回陆火祥的诉讼请求；陆火祥继续履行竞业限制义务；陆火祥于判决生效之日起七日内返还宁波妈咪宝婴童用品制造有限公司竞业限制补偿金107660元；陆火祥于判决生效之日起七日内支付宁波妈咪宝婴童用品制造有限公司违约金200000元；陆火祥于判决生效之日起七日内返还宁波妈咪宝婴童用品制造有限公司支付律师费、公证费51620元。如果未按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审免收受理费。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点可以归纳为三个方面，一是陆火祥在职期间妈咪宝公司是否存在拖欠工资的情形，二是妈咪宝公司应否向陆火祥支付违法解除劳动合同赔偿金，三是竞业限制协议的效力及经济补偿应否返还、违约金应否支付。 关于争议焦点一。根据劳动合同及“聘用合同书附件”的约定，陆火祥每月的工资为税前41673元（21923元+19750元），2017年5月22日至2018年12月18日期间，妈咪宝公司共向陆火祥实际支付673202.80元。考虑到上述款项系扣除社保自负部分及个税后的实发金额，以及双方在聘用合同书约定了工资中部分项目按实际出勤时间折算等因素，可认定妈咪宝公司已足额发放陆火祥在职期间的工资报酬。陆火祥主张妈咪宝公司员工童优迷、叶婷等人账户向其所发放的款项，系补发2012、2013年的拖欠工资及其他合作事项，不应计入2017年及之后的工资组成部分，但其提供的证据不足以证明妈咪宝公司存在拖欠工资情形、此前其曾进行追讨、双方就补发方式达成一致等，故一审法院不予采信并无不当。 关于争议焦点二。劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金的，应先就用人单位单方解除劳动合同提供证据，再由用人单位就解除的合法性进行举证。本案中，陆火祥所主张的修改邮箱、Wifi密码的方式倒逼其离职，亦未提供相应证据予以证明，不足以认定系妈咪宝公司单方解除劳动合同。另一方面，陆火祥本人填写了“员工离职申请表”，并在“本人自愿提出离职……”等内容下签名确认。因此，陆火祥要求妈咪宝公司支付违法解除赔偿金依据不足，一审法院未予支持并无不当。 关于争议焦点三。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制的，人民法院应予支持。也就是说，用人单位未按约定支付经济补偿并不影响竞业限制协议的效力，亦不能直接导致竞业限制约定的解除。本案中，陆火祥在离职后入职与妈咪宝公司存在竞争关系的惠尔顿公司，违反双方之前签订的竞业限制协议，应按照协议约定支付违约金、律师费、公证费，并返还妈咪宝公司此前已支付的竞业限制经济补偿。 因妈咪宝公司已为陆火祥办理了社会保险参保手续，则陆火祥关于要求按每月15335元的缴费基数进行补缴的请求，属于双方因缴费基数、缴费年限等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院民事案件的受案范围，一审法院对此未予处理并无不当。因住房公积金产生的争议亦不属于劳动争议处理范围，一审法院未予处理亦无不当。 关于带薪年休假工资、加班工资两项请求，未经过仲裁前置程序，且不存在“与讼争的劳动争议具有不可分性”的情形，属独立的劳动争议。一审法院直接对该两项请求作出实体处理确有不当，本院予以纠正，当事人可向劳动争议仲裁委员会另行申请仲裁。 综上，陆火祥的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判员  樊瑞娟 二〇二〇年七月十三日 书记员  许玲儿