江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终7220号上诉人（原审原告）：李峰，男，1982年5月2日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。被上诉人（原审被告）：陶源，男，1990年8月8日出生，住江苏省南京市溧水区。委托诉讼代理人：李姗姗，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：张曼曼，江苏东银律师事务所律师。上诉人李峰因与被上诉人陶源委托理财合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初4903号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李峰上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求；一、二审诉讼费由陶源承担。事实与理由：1.对于钮静敏汇给陶源的2016年12月22日4万元、2017年3月7日24万元，陶源并未提供证据证明与本案投资款项无关。陶源称该24万元是指向2016年9月3日投资的20万元（含李峰3万元、朱凯5万元、严芳5万元、陶源7万元），但从陶源所称的分配方法看，李峰3万元仅获取10%收益，而陶源7万元却获取45%收益，明显与常理不符。此外，在2016年9月3日20万元投资后至本案2018年12月8日20万元投资期间，陶源还从钮静敏处收取款项7笔合计26万元，陶源认为该26万元与投资无关，没有任何证据可以证明。2.陶源自2016年3月16日起，共向钮静敏投资8笔合计84万元，并收款15笔合计1102054元，款项在时间、金额上是无法一一对应的，因此，即便有亏损，在双方当事人没有特别约定的情况下，应按照投资比例共同承担相应的亏损。陶源自认在钮静敏诈骗案中损失为9.2万元（即李峰、朱凯的本金10万元），并已就该9.2万元损失向公安机关报案。据此计算，陶源的投资亏损率为9.2万元÷84万元=10.95%，李峰应承担的损失为5万元×10.95%=5475元。陶源辩称：1.其收到的35747、33807、28.45万元都与投资无关，公安机关在审查钮静敏犯罪金额时也没有计入，不能列为投资回款。2.在案涉20万元之前陶源向钮静敏付给64万元（含李峰等），而在钮静敏回款24万元之前仅收回50.8万元，不存在获取了超额回报的情形，该24万元也是偿还之前投资的本金及收益，最后一笔20万元就是亏损。3.按比例承担没有理由。钮静敏的回款，应优先偿还在先投资的款项。公安机关认定陶源一方的损失是9.2万元，李峰的实际损失为3.8万元，也不应由陶源承担。李峰向一审法院起诉请求：判令陶源返还5万元及分红利息2000元。一审法院认定事实：李峰与陶源原系同事关系。2016年12月7日，李峰通过支付宝向陶源转账4笔合计4.9万元，2016年12月15日又通过支付宝向陶源转账1000元，共计5万元。2016年12月8日，陶源将所收李峰的5万元、朱凯2016年12月7日汇给陶源的5万元，加上其自有资金合计20万元，通过网银转账给钮静敏，用于投资钮静敏招投标项目。双方口头约定投资期限40天，收益为15%。关于本案李峰主张的5万元款项，李峰曾于2017年9月21日以不当得利为由起诉陶源，审理期间更改为民间借贷，南京市江宁区人民法院审理后作出（2017）苏0115民初15944号民事判决书，以李峰未举证证明双方存在借贷关系为由判决驳回其诉讼请求。该案庭审中，陶源辩称李峰委托其代为投资理财以获取高收益高回报，双方是委托投资关系。李峰遂以委托理财合同纠纷诉至一审法院。一审庭审中，李峰认为陶源向第三方钮静敏的投资本息已基本收回，要求陶源返还投资款5万元及分红利息2000元，陶源辩称该20万元投资给钮静敏后，钮静敏因涉嫌诈骗罪于2018年5月8日被公安逮捕，后移送公诉，该笔投资全部亏损。陶源向一审法院提供了银行交易明细，能够证明陶源于2018年12月8日转账给钮静敏20万元后，钮静敏共汇入陶源账户5笔款项，分别为：2016年12月13日35747元，2016年12月22日4万元，2016年12月28日33807元，2017年1月10日28.45万元，2017年3月7日24万元。对于钮静敏2016年12月13日、2016年12月28日、2017年1月10日汇入的35747元、33807元和28.45万元，陶源辩称不属于投资回款。其中2016年12月13日、2016年12月28日汇入款项，陶源称系钮静敏偿还陶源为其垫付的钮静敏在陶源公司所欠车辆抵押贷款。陶源按照钮静敏要求分别于2016年12月13日、2016年12月27日转账给公司财务李臣臣35747元和33807元，钮静敏随后将该两笔款项归还给陶源。对于2017年1月10日汇入款项28.45万元，陶源辩称系其介绍同事施文杰到钮静敏处购车，施文杰交付钮静敏28.45万元购车款后，因钮静敏无法按期交车施文杰要求退还购车款，钮静敏于2018年1月10日通过陶源将28.45万元退还施文杰。为证明上述三笔汇款的性质，陶源向一审法院提交了与钮静敏微信聊天记录、银行转账凭证等证据予以证明，一审法院对此予以认定。对于2016年12月22日钮静敏汇入的4万元，陶源辩称该笔汇款发生时间早于案涉投资约定的回款时间，不属于案涉投资的回报款。对于2017年3月7日钮静敏汇入的24万元，陶源辩称是2016年9月13日向钮静敏投资的20万元所收取的本金和收益，陶源收到后已经分给了当初的投资人，其中李峰3.3万，朱凯5.5万元，严芳5万元，陶源本人10.2万元。结合银行交易明细、当事人陈述等证据，一审法院对此予以认定。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，李峰将其资金交付给陶源，由陶源对第三方投资以获取高额回报，陶源从第三方收取回报款项后将其中李峰应得部分支付给李峰。李峰就此主张双方存在委托理财合同关系，陶源在（2017）苏0115民初15944号案件中也自认李峰委托其代为投资理财，故一审法院对双方的委托合同关系予以确认。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。故李峰作为委托人，将其资金委托陶源投资后，有权向陶源索要该委托投资所取得的财产。双方就该委托关系并未约定报酬，故双方的委托合同系无偿的委托合同。对于无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的委托人可以要求赔偿损失。本案中，李峰将案涉5万元委托陶源投资后，陶源已将该笔款项转投入第三方钮静敏项目。对于该笔投资，陶源已提供证据证明投资后从钮静敏处收回的款项，并不包含该笔投资的回款，该笔投资目前已因钮静敏涉嫌刑事犯罪被逮捕而导致亏损，陶源也已报案。陶源对该笔投资损失并无故意或重大过失。李峰认为陶源已收回投资，但并未提供证据予以证明。因此，对于李峰要求陶源返还5万元及分红利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条、第四百零六条的规定，一审法院判决：驳回李峰的诉讼请求。一审案件受理费1050元，由李峰负担。二审中，陶源提交银行流水，拟证明2017年3月7日钮静敏汇入的24万元实际分配为李峰3.3万，朱凯5.5万元，严芳5.5万元，陶源本人9.7万元，一审对此的认定有误。李峰对此真实性无异议，予以确认。本院认证意见：该银行流水可以印证24万元汇入后的转款情况，对此事实予以确认。本院审理查明，2017年3月7日钮静敏汇给陶源24万元，陶源随后向李峰汇款3.3万元、向朱凯汇款5.5万元、向严芳汇款5.5万元，除以上事实外，一审认定的其他案件事实属实，本院依法予以确认。二审中，李峰明确，本案诉请陶源按比例偿还投资损失44525元；其在案件审理中确实陈述过知道投资有风险以及风险自担。二审中，陶源陈述，公安机关确认其为受害人，损失为9.2万元，其中包括李峰3.8万元；其向公安机关说过这些钱不是陶源一个人的，但公安机关称款项都是从陶源账户出入，故只登记陶源为受害人。本院认为，结合诉辩双方意见，本案二审争议焦点为：李峰要求陶源归还投资款44525元是否有依据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，双方当事人都确认就案涉款项系委托理财合同关系，且李峰也陈述知道投资风险并且风险自担，因此在双方没有特别约定以及无证据证明陶源存在过错的情况下，李峰对其投资损失应自行承担。其次，李峰主张陶源已经从钮静敏处获得本案讼争款项的投资回报，该主张依据不足。并且在二审中，李峰明确是要求按比例偿还投资款，即其自身也承认了投资损失的事实，与其认为陶源已经从钮静敏处获得相应投资回报的主张相互矛盾。再次，本案中，陶源已就包括李峰投资款在内的损失以自己名义向公安机关登记为受害人，李峰可在刑事案件处理过程中以自己名义提出申请，或在陶源获得相应刑事案件的退赔款后要求陶源按比例返还。在本案没有证据证明陶源已获得退赔的情况下，李峰直接要求陶源予以返还，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，李峰的上诉请求不能成立。一审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费913元，由李峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 戎审 判 员  夏奇海审 判 员  朱永刚二〇二〇年七月二十一日法官助理  李健琳书 记 员  尹 琪