山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7569号上诉人（原审原告）：济南市历下区鲁师培训中心，住所地山东省济南市。法定代表人：李会军，校长。委托诉讼代理人：刘欣，山东元邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晔，山东元邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：魏选，男，1996年4月11日出生，汉族，住山东省枣庄市。上诉人济南市历下区鲁师培训中心（以下简称鲁师培训中心）因与被上诉人魏选劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初4388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法由审判员独任审判审理了本案，现已审理终结。鲁师培训中心上诉请求：1、依法撤销济南市历下区人民法院作出的(2020)鲁0102民初4388号民事判决；2、依法支持鲁师培训中心的全部诉讼请求；3、本案诉讼费、上诉费由魏选承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误，具体事实理由如下：一、一审法院认定魏选每月工资为4300元，鲁师培训中心应当补发工资系事实认定错误。首先，魏选自认市场部与其他部门的工作性质不同，其主要负责招生工作，每月工资并不固定，主要根据员工的业绩完成情况进行发放，工资构成为固定底薪+绩效工资。鲁师培训中心考虑魏选刚入职，为保证魏选的基本生活及工作质量，遂于2019年3月前未对魏选进行考核。自2019年3月起，鲁师培训中心依据魏选的工作完成情况进行考核，并根据考核情况计算工资。因此，魏选的月工资并不固定。其次，一审法院认定市场部工作性质特殊，不必每日到公司上班打卡，那么也应当相应的认定市场部的工资构成与其他部门有所不同，并不是固定薪资，而一审法院仅凭魏选提交的工资发放流水认定其月工资均为4300元明显与事实不符。最后，鲁师培训中心已按照工资标准向魏选足额发放工资，无需向魏选支付2019年3月-5月、7月工资差额。综上所述，一审法院认定魏选每月工资为4300元，鲁师培训中心应当补发工资系事实认定错误。二、魏选在2019年9月期间未向鲁师培训中心提供劳动，鲁师培训中心不应支付其工资。根据鲁师培训中心提交的考勤表证明，魏选并非不需要打卡考勤，仅是在鲁师培训中心允许的情况下以出外勤的方式提供劳动。根据鲁师培训中心9月份考勤表，魏选在整个9月期间未打卡考勤，足以证明魏选未提供劳动。因此，鲁师培训中心不应支付魏选2019年9月的工资。三、鲁师培训中心要求魏选签订劳动合同，但魏选拒绝签订，因此鲁师培训中心不应承担未签订劳动合同的责任。在魏选为鲁师培训中心提供劳动期间，鲁师培训中心曾要求魏选与其签订劳动合同，但魏选拒绝签订，在一审庭审过程中魏选也认可鲁师培训中心曾经提出过该请求，但被其拒绝。根据相关法律规定，鲁师培训中心无需向魏选支付未签订劳动合同的二倍工资差额。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求依法支持鲁师培训中心的上诉请求。魏选辩称，请求驳回上诉，维持原判。鲁师培训中心向一审法院起诉请求：1.判令鲁师培训中心不向魏选支付2019年3月工资差额1000元、4月工资差额1050元、5月工资差额1050元、7月工资差额1300元；2.判令鲁师培训中心不向魏选支付2019年8月工资4500元、9月1日至15日工资2250元；3.判令鲁师培训中心不向魏选支付2018年9月至2019年8月未签订劳动合同二倍工资47300元；4.本案诉讼费用由魏选承担。一审法院认定事实如下：魏选2018年8月10日入职鲁师培训中心，岗位为市场助理，主要从事招生工作，双方未签订书面劳动合同，鲁师培训中心未给魏选缴纳社会保险。魏选的工资收入情况为：鲁师培训中心通过法定代表人李会军个人银行账户向魏选发放工资，其中2018年9月14日2721.77元、2018年10月15日4165元、11月10日4300元、12月15日4300元、2019年1月15日4300元、2月15日4300元、3月15日4300元、4月15日3300元、5月15日3250元、6月17日3250元、7月15日4300元、8月20日3000元。2019年9月18日魏选通过邮寄方式向鲁师培训中心发送《解除劳动合同通知书》。2019年9月16日，魏选向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.要求鲁师培训中心支付2019年3月少发工资1000元、4月少发工资1050元、5月少发工资1050元、7月少发工资1300元，共计4400元；2.要求鲁师培训中心支付2019年8月份工资4500元、9月1日至15日工资2250元，共计6750元；3.要求鲁师培训中心支付未依法签订劳动合同双倍工资自2018年9月至2019年8月，共计47300元；4.要求鲁师培训中心支付2019年9月出差油费360元；5.要求鲁师培训中心补缴2018年9月至2019年9月社保或支付相应金额补偿金；6.要求确认自2018年8月至2019年9月与鲁师培训中心存在劳动关系；7.要求鲁师培训中心支付经济补偿金4500元。该委作出济历下劳人仲案〔2019〕第1389号仲裁裁决书，裁决：1.鲁师培训中心于本裁决生效之日起支付魏选2019年3月工资差额1000元、4月工资差额1050元、5月工资差额1050元、7月工资差额1300元；2.鲁师培训中心于本裁决生效之日起支付魏选2019年8月份工资4500元、9月1日至15日工资2250元；3.鲁师培训中心于本裁决生效之日起支付魏选2018年9月至2019年8月未签订劳动合同二倍工资47300元；4.确认鲁师培训中心与魏选自2018年8月10日至2019年9月18日存在劳动关系；5.驳回魏选其他仲裁请求。鲁师培训中心不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至本院；魏选未向本院提起诉讼。关于工资，魏选称入职时与鲁师培训中心法定代表人李会军口头约定试用期一个月工资3800元，试用期结束后月工资4300元，一年后增加每月200元工龄奖。现魏选要求鲁师培训中心按每月4300元标准支付2019年3月至5月、7月的工资差额以及2019年8月份工资。鲁师培训中心主张魏选的工作岗位为市场部，工资并不固定，工资与招生任务挂钩；并称考虑到魏选2018年初次入职，为保证工作质量没有对魏选进行考核，2019年之后才对魏选进行工作考核，因此导致2018年与2019年的工资有差别。为此，鲁师培训中心提供《鲁师教育培训中心员工手册》、鲁师教育年度招生任务量化考核表及鲁师专升本7月、8月份工资表。魏选并不认可，称从未见过该员工手册，年度招生任务量化考核与本人无关。对于2019年9月1日至15日的工资，鲁师培训中心认为魏选9月1日至15日没有打卡记录，并未向鲁师培训中心提供劳动，不应支付该工资。魏选不予认可，认为市场部的工作性质决定不同于其他部门，考勤表可以看出市场部所有员工均未打卡，且鲁师培训中心曾于2019年9月7日向本人支付报销费用1071.49元，足以说明9月16日前本人在正常工作。双方就各自主张未能进一步提供证据。一审法院认为，魏选于2018年8月10日入职鲁师培训中心，2019年9月18日魏选提出解除劳动合同，仲裁委已依法确认魏选自2018年8月10日至2019年9月18日与鲁师培训中心存在事实劳动关系，双方当事人并无异议，予以确认。对于2019年3月至5月、7月份的工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬。企业与劳动者因工资支付发生纠纷或争议的，企业应当承担举证责任，否则应承担不利后果。鲁师培训中心提交的《鲁师教育培训中心员工手册》，虽写明市场部薪资标准“为固定底薪+绩效工资，且学校可以依照市场情况和招生业绩进行工资标准的调整”，但该中心不能证明已就相关情况告知魏选，并明确告知魏选自2019年3月起对其进行业绩考核。鲁师培训中心提供的鲁师教育年度招生任务量化考核表及鲁师专升本7月、8月份工资表均未有魏选签字确认；从魏选提交的工资发放流水中可以看出，除2018年10月15日工资4165外，魏选2019年2月份之前的月工资均为4300元。故鲁师培训中心应对支付工资变化情况，承担对其不利的法律后果。现魏选要求鲁师培训中心支付2019年3月份工资差额1000元、4月份工资差额1050元、5月份工资差额1050元、7月份工资差额1300元，并无不当，予以支持。对于2019年8月份工资及9月1日至15日工资。魏选主张试用期结束后月工资4300元，满一年后每月增加工龄费200元，鲁师培训中心虽不认可，但并未提供充足反驳证据，故鲁师培训中心应支付魏选2019年8月份工资4500元（4300元+200元工龄费）；对于2019年9月1日至15日工资，鲁师培训中心认为魏选自9月1日至15日未有打卡记录，主张魏选未提供劳动，但鲁师培训中心曾于2019年9月7日向魏选支付报销费用，且鲁师培训中心提供的打卡记录中市场部员工均无相应打卡记录，可以印证魏选的主张，鲁师培训中心以此主张魏选未提供劳动，证据不足，不予采信，鲁师培训中心理应向魏选支付2019年9月1日至15日的工资2250元。对于双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于双方未签订书面劳动合同，鲁师培训中心应向魏选支付未签订劳动合同的二倍工资。根据魏选入职时间、提交的工资流水以及工资差额，鲁师培训中心应向魏选支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额47165元，对于魏选请求超出部分，不予支持。魏选在仲裁时主张油费及经济补偿金，仲裁委依法不予支持，魏选未提出异议，视为对该两项仲裁裁决的认可，并无不当，予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、济南鲁师培训中心于判决生效之日起10日内向魏选支付2019年3月份工资差额1000元、4月份工资差额1050元、5月份工资差额1050元、7月份工资差额1300元；二、济南鲁师培训中心于判决生效之日起10日内向魏选支付2019年8月份工资4500元、9月1日至15日工资2250元；三、济南鲁师培训中心于判决生效之日起10日内向魏选支付未签订书面劳动合同二倍工资差额47165元；四、济南鲁师培训中心与魏选自2018年8月10日至2019年9月18日存在事实劳动关系。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由济南市历下区鲁师培训中心负担。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是鲁师培训中心是否应当补发魏选工资、是否应支付魏选2019年9月期间的工资、是否应承担未签订劳动合同的责任。对此，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。鲁师培训中心的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南市历下区鲁师培训中心负担。本判决为终审判决。审判员  韩梅二〇二〇年七月十七日书记员  孙雪