湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1420号上诉人（原审原告）：廖全莉，女，1973年2月19日出生，汉族，居民，住宁远县。委托诉讼代理人：陈鑫，湖南盛仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐海浪，女，1983年10月1日出生，汉族，居民，住宁远县。委托诉讼代理人：杜红斌，湖南九子龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁远县天天幼儿园，住所地：宁远县舜陵街道黄家岭29号。法定代表人：唐海浪,该园负责人。委托诉讼代理人：杜红斌，湖南九子龙律师事务所律师。原审被告：姜英美，女，1940年1月28日出生，汉族，居民，住宁远县，系原合伙人唐海珍母亲。原审被告：唐某，女，现年7岁，汉族，学生，住宁远县，系原合伙人唐海珍女儿。法定代理人：黄某，系唐某的父亲。原审被告：黄宇翔，男，2001年12月2日出生，汉族，居民，住宁远县，系原合伙人唐海珍儿子。原审被告：黄某，男，1972年9月8日出生，汉族，居民，住宁远县。上诉人廖全莉因与上诉人唐海浪，被上诉人宁远县天天幼儿园及原审被告姜英美、唐某、黄宇翔、黄某合伙协议纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初3406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月22日在第七审判庭组织双方当事人进行询问。上诉人廖全莉及其委托诉讼代理人陈鑫，上诉人唐海浪及其委托诉讼代理人杜红斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人廖全莉上诉请求：一、请求二审法院依法改判，除廖全莉应得的投入股款外，以每半年4.5万元分红为基础重新计算廖全莉退伙的合伙利润；二、本案一、二审的诉讼费用由原审被告方承担。理由：在一审庭审中，唐海浪认可分得了4.5万元的利益，且其又在她的上诉中承认分了4.5万元，因此证明这是明显的利润，故一审对廖全莉投资收入漏算了13.5万元（3×4.5=13.5），请求二审法院依法纠正。唐海浪答辩称，1、在原合伙人唐海珍去世之前，用2017年2月份收到的春季学费应急性的每人分配了4.5万元，根本不是办学利润，且本案从实际来看处于亏损状态，不可能有如此大的利润；2、本案属于廖全莉自身具有重大过错，严重损害幼儿园利益的情况下自愿退出的情形，因2017年春季学期完全没有盈利，甚至有亏损，故廖全莉应依法承担当年的亏损责任；3、天天幼儿园的法律性质与定位决定了其不能从事盈利性社会服务活动，因此在法律上也必然无所谓的利润，无利润就无分红，故廖全莉的诉请违反法律规定。上诉人唐海浪上诉请求：一、依法改判原审判决，驳回廖全莉的诉讼请求；二、本案诉讼费用由廖全莉承担。理由：1、一审法院认定“2017年2月经过三方合伙人同意，三合伙人各分利润45000元”错误，该45000元不是利润，是2017年春季学费，因学费分配未减去办学成本，导致该学期的办学成本需由秋季学期的学费予以抵扣；2、一审判决唐海浪应再支付廖全莉14561元的办学收入错误；3、一审认定“2016年11月27日投入30,000元、2017年1月20日投入资金14,000元，共计44,000元”的事实错误，该项投资款无任何证据证实；4、天天幼儿园的民办非企业单位的变更早就经过了三个股东的同意，并经过幼儿园专门召开的会议讨论后通过的；5、同意廖全莉退伙，根据合伙协议退伙只能清算唐海浪开始经手的2018年春季的账目。廖全莉答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、分配利润4.5万元是一审法院当中唐海浪当庭认可的事实，有法庭笔录记载为依据；2、办学事实清楚，有协议、办学的投入及合伙两年的事实依据，这也是在一审中唐海浪当庭的认可的事实；3、在廖全莉举证光盘第十三页及二十页有明确记载，投入4.4万元是无可争辩的事实；4、唐海浪并非慈善家，去举办一个非营利性的幼儿园，这与其个人生活条件不相符；5、微信截图完全可以证实，廖全莉要求算账并退伙，只是想把自己的投入部分退回来，该得的收入拿回来。廖全莉向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令确认原被告之间合伙协议有效；2、请求人民法院依法认可原告方对合伙办学事务收支的清算及结算与退伙，令被告方连带支付原告合伙入股款207,250元及办学收入302,741元。3、诉讼费由被告方负担。一审法院认定的事实：2016年8月20日，以合伙人唐海珍（已死亡）为甲方、被告唐海浪为乙方、原告廖全莉为丙方达成《天天幼儿园三方合伙协议书》，约定：一、三方共同经营天天幼儿园。二、合伙期限为十年，自2016年8月20日起至2026年8月20日止。三、合伙方式唐海珍原有天天幼儿园办园许可证及现有设备设施和生源共计人民币叁拾万元。现原告廖全莉、被告唐海浪各出资拾万元作为转让费用，转让天天幼儿园三分之二经营权，各占股三分之一，转让后幼儿园许可证及现有设备设施和生源为甲、乙、丙三方共同财产，中途不能随意分割。合同到期后，各合伙人的出资仍为甲、乙、丙所有，经合伙人协商，可续签合同，也可转让，其转让总金额由甲、乙、丙三方平均分配，如果有一方自愿退出，按当年近期盈利的三分之一补给退出方。1、合伙三方共同经营、共担风险、共负盈亏。2、扣除幼儿园所有费用开支（老师工资、房租、办公经费等）后，余额由三方平均分配。3、甲方管理全园工作，乙方管理幼儿园资金，丙方管理收支票据，合伙人每人每月暂发2,000元工资。6、办园许可证，不管法人代表为谁，均为三方共同财产，风险共同承担。9、乙方和丙方把自愿转让的费用各10万元分两次付给甲方，2016年8月20日前付甲方8万元，2016年12月30日前付完余款。三方在协议上签字认可。2017年2月经三方合伙人同意，三合伙人各分利润45,000元。在合伙过程中，合伙人唐海珍于2017年4月因病去世。后原告廖全莉与被告唐海浪因办园经营管理、利润分配产生矛盾，2018年9月原告廖全莉未参与被告宁远县天天幼儿园的管理。2018年8月28日被告唐海浪在未与原告廖全莉协商的情况下，把被告宁远县天天幼儿园注册为民办非企业单位。后原告廖全莉通过微信等方式要求被告唐海浪进行办园利润分配和处理退伙事宜，被告唐海浪拒绝其请求，2019年10月11日，原告廖全莉向法院提起诉讼，要求被告唐海浪支付原告合伙入股款207,250元及办学收入302,741元。一审法院认为，本案是合伙协议纠纷，本案争执的焦点为以下三个：1、合伙协议的效力及合伙人唐海珍的去世合伙是否当然解散问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人唐海珍、被告唐海浪、原告廖全莉三人自愿达成《天天幼儿园三方合伙协议书》，三合伙人在共同经营被告宁远县天天幼儿园过程中，按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动，各自分管事务，并作为幼儿园内老师领取工资，三人应为合伙关系，该合伙受法律保护。后因合伙人唐海珍去世，但在合伙协议中未约定合伙人死亡，合伙事务如何处理，三合伙人共同经营的被告宁远县天天幼儿园非企业，对合伙协议无约定的事项，又无法律明确规定的，依据举重以明轻的原则，可参照《中华人民共和国合伙企业法》第五十条的规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：(一)继承人不愿意成为合伙人;(二)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格;(三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。”可见，被告唐海浪以合伙人唐海珍死亡，合伙不复存在的辩解不能成立，原告廖全莉、被告唐海浪的合伙关系不能因合伙人唐海珍的死亡必然解除。原告廖全莉有要求确认合伙协议有效的诉请，但又要求退伙，故其要求合伙协议确认有效的诉请，法院不予裁判。2、被告唐海浪把被告宁远县天天幼儿园变更为民办非企业单位的行为评说。被告唐海浪作为合伙人，在合伙人唐海珍死亡后，未与原告廖全莉和合伙人唐海珍的继承人充分协商的情况下，把被告宁远县天天幼儿园变更为民办非企业单位。依据《中华人民共和国民办教育促进法》第十九条第一款、第二款的规定：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益,学校的办学结余全部用于办学”。被告唐海浪的行为违反了三合伙人在合伙协议“办园许可证，不管法人代表是谁，均为三方共同财产，风险共同承担”的约定，被告唐海浪的擅自变更被告宁远县天天幼儿园的经营行为，也违反了《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由全体合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利的规定”，因被告唐海浪的自行变更合伙经营方式违反协议和法律规定，侵害了其他合伙人包括合伙人唐海珍的继承人的合法利益，现原告廖全莉有理由要求退伙。现被告宁远县天天幼儿园已变更为民办非企业单位，被告宁远县天天幼儿园的举办者不得取得办学收益,学校的办学结余全部用于办学，但实施侵害合伙人权益的被告唐海浪有向原告廖全莉承担返还合伙人合伙资金及合伙财产的义务，故原告廖全莉有向被告唐海浪要求返还合伙资金及办学分红的权利。3、原告廖全莉要求退伙时间的确定及退伙财产分配的评说。三合伙人在合伙协议中约定：唐海珍原有天天幼儿园办园许可证及现有设备设施和生源共计人民币叁拾万元；原告廖全莉、被告唐海浪各出资拾万元作为转让费用，转让天天幼儿园三分之二经营权，各占股三分之一，转让后幼儿园许可证及现有设备设施和生源为甲、乙、丙三方共同财产，中途不能随意分割。现因被告唐海浪在合同履行期限届满之前，以自己变更经营方式的行为表明不履行主要债务，原告廖全莉提出退伙并分割三方共同财产，符合法律规定。退伙时间的确定问题，原告廖全莉从2017年10月开始通过微信向被告唐海浪提出结清合伙事务，但被告唐海浪没有答应。2018年9月始，原告廖全莉不参与管理被告宁远县天天幼儿园的事务，且从此时被告唐海浪把被告宁远县天天幼儿园变更为民办非法人单位，原告廖全莉退伙时间应从2018年9月算起。合伙财产的分配问题。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。被告宁远县天天幼儿园在2016年到2018年8月积累财产的总数是多少，双方无相关证据证实。从原告廖全莉提供的2016年8月20日至2017年6月27日的记账复印件可以证实，合伙财产尚有43,682.8元，该财产属于合伙期间积累的财产，应归合伙人所有，按合伙协议的约定分割，各合伙人应得14,561元，被告唐海浪有向原告廖全莉支付分红款14,561元的义务。其他的合伙期间积累的财产因原告廖全莉未提供合法有效的证据，法院不予支持。原告廖全莉可持充分有效的证据另行诉讼。原告廖全莉在合伙成立时投入的合伙资金10万元，又于2016年11月27日投入30,000元、2017年1月20日投入资金14,000元，共计44,000元，依据《天天幼儿园三方合伙协议书》第三条的规定，各合伙人的出资仍为各合伙人所有，故原告廖全莉投入的144,000元归原告廖全莉所有，被告唐海浪有向原告廖全莉支付合伙资金144,000元的义务。现原告要求退出，被告唐海浪有按当年近期盈利的三分之一补给退出方原告廖全莉。但原告廖全莉未提供证据证实2018年9月近期年盈利情况，原告廖全莉可待找得证据后，再行诉讼。综上所述。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条的规定，判决：一、由被告唐海浪在本判决发生法律效力之日起七日内，支付原告廖全莉的合伙资金人民币144000元及办学收入人民币14561元，共计人民币158561元；二、驳回原告廖全莉的其他诉讼请求。案件受理费8900元，由原告廖全莉负担4000元，被告唐海浪负担4900元。二审期间，上诉人唐海浪向本院提交五份证据。证据一、天天幼儿园办理资料，拟证明1.办理幼儿园登记的时间；2.办理此事对方是知情的；证据二、宁远县民办幼儿园登记资料，拟证明天天幼儿园是非营利性机构；证据三、开办幼儿园的政策性规定，拟证明政策规定天天幼儿园必须去做民办非企业登记；证据四、微信聊天记录，拟证明1.对方在教学时候违反园规，经常与家长闹矛盾；2.对方是因为家长意见大，不能继续留在幼儿园才离开的；证据五、第一次开庭笔录，拟证明1.对方清楚天天幼儿园是非营利的民办机构；2.对方在2016年11月27日没有投入30000元；3.对方在2017年1月20日没有投入14000元。上诉人廖全莉质证称，证据一、二、三没有依法提交原件，不符合证据规则的要求，其中第二页登记机关审批意见，我们认为刚好证实了唐海浪擅自申请的行为和事实，而会议记录明显有涂改和补记的痕迹，转不转非不用开会，是合伙人的事，用不到全体教职员工，且没有其他教职员工和合伙人的签名，该份会议记录复印件纯属捏造，与客观事实不符；证据四其内容不能证实廖全莉不符合办学的资格，与本案无关；证据五正是由于当天的开庭双方状态不佳或者是开庭失败，对方没有明白开庭的结果是什么，是法官申请了回避，所以说当天的开庭与本案无关，44000元当时是没写，但是也并非没有说到，44000元是投入的钱，法官没有问到投了44000元没有，所以没有答这个问题。本院认证认为，以上五份证据均不能达到上诉人欲证明的目的，对该证据本院均不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。涉案的《天天幼儿园三方合伙协议书》是廖全莉、唐海浪及原合伙人唐海珍（已故）三方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人均具有法律约束力。二审双方争议的焦点即：一、廖全莉后续增加的投资款44000元是否真实存在。二、一审认定的合伙款以及利润是否准确、廖全莉提出还有三个学期的收入没有分配是否属实。关于争议焦点一。经查，廖全莉提供了双方合伙期间的收支账目的复印件，记载了其在“2016年11月27日投入30,000元、2017年1月20日投入资金14,000元，共计44,000元投资款”的事实，因双方合伙期间的账目原件一直由唐海浪两姐妹保管，现唐海浪拒不向法院提交账目原件，其应当承担对其不利的后果，故唐海浪上诉称“廖全莉后续增加的投资款44000元的事实没有证据证实”的理由，不能成立，本院不予采纳。廖全莉合伙期间的投资款共计为144000元。关于争议焦点二。经查，廖全莉的记账复印件可以证实，合伙财产尚有43,682.8元，该财产属于合伙期间积累的财产，应归合伙人所有，按合伙协议的约定分割，各合伙人应得14,561元，一审判决唐海浪应向廖全莉支付分红款14,561元，并无不当，本院予以支持。唐海浪诉称“2017年2月至2018年9月幼儿园处于亏损状态、天天幼儿园的法律性质与定位决定了其不能从事盈利性社会服务活动，无利润分红”上诉理由，与客观事实和法律规定不符，本院不予采纳。因廖全莉没有提供证据证实天天幼儿园近三个学期来的收入情况，故其要求分得合伙利润13.5万元的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人廖全莉，上诉人唐海浪的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12371元，由上诉人廖全莉负担3471元，由上诉人唐海浪负担8900元。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二〇年七月二十二日书记员  唐奎清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。