江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终412号 上诉人（原审原告）戴道勇，性别××年××月××日生，××族。 被上诉人（原审被告）南京市玄武区综合行政执法局，住所地南京市玄武区珠江路683号。 法定代表人徐锴，南京市玄武区综合行政执法局局长。 出庭负责人万军，南京市玄武区综合行政执法局副局长。 委托代理人王梅、刘露露，江苏法德东恒律师事务所律师。 上诉人戴道勇因城建行政强制一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1323号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，位于南京市××村××室西侧和南侧的两处建筑物由戴道勇实际占有并使用。2018年9月17日，原南京市××区城市管理行政执法局（以下简称原玄武城管局）向戴道勇发出宁城法玄查通字﹝2018﹞第602660号调查通知书，请戴道勇于2018年9月18日上午携带对在锁金四村33幢104室西侧和南侧搭建建筑物行为的书面说明及身份证到锁金村中队接受调查。2018年9月18日，原玄武城管局执法人员对戴道勇进行调查并记录。同日，原玄武城管局以戴道勇在锁金四村33幢104室西侧和南侧的建筑物未取得建设工程规划许可证、涉嫌违法建设，对其立案处理。2018年9月25日，原玄武城管局执法人员对案涉建筑物进行现场勘验并记录，查明：西侧建筑物面积5.4平方米、砖木结构，用作仓库使用，南侧建筑物面积13.6平方米、砖混结构，用作仓库使用，戴道勇未能出示上述两处建筑物的规划审批手续。 2018年9月28日，原玄武城管局向南京市××区建设房产和交通局发出《房屋建筑规划许可调档函》，并附房屋建筑地址、区位图、现状照片，商请事项为：图中两处建筑物在2017年10月1日前有无在南京市××区建设房产和交通局申请过规划审批手续。2018年9月29日，南京市××区建设房产和交通局回复：经查，该房屋建筑没有建设工程规划许可记录，请向南京市规划局城中分局查询。 2018年11月29日，原南京市规划局向原玄武城管局作出《关于锁金四村33幢104室西侧和南侧建筑物性质规划认定的复函》，主要内容为：原玄武城管局来函所述建筑物属于《关于印发的通知》中第三条第二款的情形（在住宅底层院内、配建的停车场地等进行房屋建设的），无需原南京市规划局进行规划认定。 2018年12月20日，原玄武城管局作出宁城法玄﹝2018﹞100199号《限期拆除告知书》并送达戴道勇，告知其在锁金四村33幢104室西侧和南侧占有使用的建筑物至今未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，拟对其作出限期拆除决定，责令其在收到上述《限期拆除告知书》之日起三日内自行拆除上述违法建设，并告知戴道勇有权进行陈述和申辩。 2019年1月4日，原玄武城管局作出宁城法玄限决字﹝2018﹞100199号《限期拆除决定书》（以下简称“限期拆除决定”）并送达戴道勇，决定书载明：戴道勇占有使用位于锁金四村33幢104室西侧和南侧的两处建筑物，至今未取得建设工程规划许可证，属违法建设；戴道勇的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，原玄武城管局已于2018年12月20日向戴道勇送达了《限期拆除告知书》，戴道勇未在规定时间内进行陈述和申辩。原玄武城管局作出责令戴道勇在接到该决定书三日内自行拆除上述违法建设的决定。亦告知戴道勇申请行政复议或提起行政诉讼的权利及期限。戴道勇对“限期拆除决定”不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销原玄武城管局作出的“限期拆除决定”。 原审法院另查明，玄编办字﹝2019﹞27号《关于区城市管理局职责机构编制转录方案的通知》载明：区城市管理局挂区综合行政执法局牌子，不再保留区城市管理行政执法局、区水务局牌子。原玄武城管局职能由南京市××区综合行政执法局（以下简称玄武执法局）承继。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条、玄编办字﹝2019﹞27号《关于区城市管理局职责机构编制转录方案的通知》等相关规定，玄武执法局作为独立的行政执法主体，具体负责玄武区行政区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑物具有进行调查、处理的法定职权。本案中，案涉建筑物位于南京市××区，属原玄武城管局的管理、查处范围之内，原玄武城管局对其具有调查处理的法定职权。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，原玄武城管局对案涉建筑物进行了现场勘察、测量，在戴道勇就案涉建筑物无法提供建筑工程规划许可证的情况下，原玄武城管局经向辖区建设规划部门征询意见后，认定案涉建筑物为违法建设，且属于无法采取改正措施消除影响、应当限期拆除的情形，具有事实根据，适用法律正确。原玄武城管局作出“限期拆除决定”过程中，履行了调查询问、现场勘察、告知、送达等程序，符合法律规定。戴道勇提出案涉违法行为超过二年法定处罚期限，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，案涉建筑物违法状态一直持续，依法不适用两年不予处罚的规定，对戴道勇该辩解意见不予采纳。 据此，戴道勇的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条的规定，原审法院判决：驳回戴道勇的诉讼请求。 上诉人戴道勇上诉称，原审判决认定事实不清。一、原审中，玄武执法局向法庭提交的行政诉讼答辩状第二条中，“答辩人接到举报后依法展开合法性调查，经查案涉建筑由戴道勇购买所得，两处均未申领过建设工程规划许可证。”由此可证明案涉建筑物早已存在而非上诉人购房后建设，更非原玄武城管局于2018年9月17日调查时建设。一审期间上诉人提交了小区邻居出具的《证明》，证明上诉人购买前案涉建筑物已经存在。原审法院认为此证明不符合证人证言证据要求不予采纳有误，不符合民事诉讼法关于证据认定方面的规定。二、根据南京市规划局的回复意见，案涉建筑物属无需规划认定的院内建筑，不需要提供规划许可手续。三、《中华人民共和国城乡规划法》实施时间是2008年，案涉建筑物的建设时间在此之前，不应适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定进行处理。四、小区其他住户亦存在违建，一审庭审过程中玄武执法局的负责人陈述不是针对上诉人的选择性执法，是收到举报后依法查处，但没有向法庭提供举报材料。据此，请求二审法院撤销一审判决，诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人玄武执法局辩称：一、被上诉人作为负责玄武区行政辖区内相对集中处罚权工作的独立执法主体，有职权对案涉的建筑物进行调查处理，被上诉人依法在履行了调查、立案作出并送达限期拆除告知书，告知陈述以及申辩的权利等程序后，于2019年1月4日作出“限期拆除决定”后向上诉人直接送达并告知了复议以及诉讼的权利，作出该决定的程序以及内容均符合法律的规定。二、在城市规划区域内国有土地上进行建设，自始就需要依法获得规划部门的批准，而案涉的建筑物自搭建至今从未取得过规划批准，其违法状态一直在持续。被上诉人依照调查处理时施行的《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定进行查处合法、正当。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。 经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》﹝国法函（2001）42号﹞、《南京市城市治理条例》第六十三条的规定，原玄武城管局作为当时的执法主体，负责本市玄武区范围内城乡规划管理方面相对集中处罚权工作，具有作出案涉“限期拆除决定”的职权。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，原玄武城管局对案涉建筑物进行了现场勘察、测量，并向建设规划部门征询意见后，认定案涉建筑物为违法建设，且属于无法采取改正措施消除影响、应当限期拆除的情形，认定事实清楚，适用法律正确。原玄武城管局作出“限期拆除决定”过程中，履行了调查询问、现场勘察、告知、送达等程序，办理程序符合法律规定。 关于上诉人主张案涉建筑物为买受取得，建设时间早于2008年，不应适用《中华人民共和国城乡规划法》的问题。本院经审查认为，根据1984年1月5日起实施的《城市规划条例》第三十一条、1990年4月1日起实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、1990年至2012年期间实施的《南京市城市规划条例》第二条、第四十条第一款、第六十一条第一款的规定，凡在城市规划区内的建设活动都应履行相应的许可程序，《城市规划条例》于1984年1月5日即开始实施，其后虽然被《中华人民共和国城市规划法》废止，而《中华人民共和国城市规划法》又被《中华人民共和国城乡规划法》废止，但应办理相应许可手续的精神没有变化，而直至案涉建筑物被查处时，上诉人也未取得或补办相关规划许可，故原玄武城管局依据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》作出案涉“限期拆除决定”，适用法律并无不当。 关于上诉人主张根据原南京市规划局的回复，案涉建筑物无需办理规划许可的问题。本院经审查认为，《关于印发关于加强违法建设治理若干问题的实施意见的通知》﹝宁城规字（2018）4号﹞第三条规定：“根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条、《南京市城乡规划条例》第五十七条的规定，下列建设行为，属于无法采取规划许可等改正措施消除影响的情形，由城管局依法处理，不再需要规划局（分局）另行出具认定意见：（一）擅自在建（构）筑物顶部、退层、露台、花池、设备平台建设阳光房、活动板房、增设玻璃屋顶等构件或进行封闭的；（二）在住宅底层院内、配建的停车场地等进行房屋建设的。”根据上述规定，案涉建筑物系在住宅底层院内、配建的停车场地等进行的房屋建设，属于无法采取规划许可等改正措施消除影响的违法情形，并非上诉人所主张的不需要提供规划许可手续。上诉人主张小区其他住户亦存在违法建设未处理，不属于本案审理范围，本院不予审查。 关于上诉人主张原审法院未采纳其提供的证人证言的问题。本院经审查认为，本案系行政诉讼案件，首先应适用行政诉讼方面的法律、司法解释等，上诉人主张适用民事诉讼法关于证据的有关规定缺乏依据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条的规定，当事人向人民法院提供证人证言的，应当符合下列要求：（一）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；（二）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；（三）注明出具日期；（四）附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。上诉人主张原审法院不予采纳其提供的证人证言有误，但其原审中提交的证人证言不符合上述规定要求，原审法院认定该证据不符合证人证言的证据要求并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人戴道勇的上诉理由缺乏依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人戴道勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 路 兴 审判员 付 双 审判员 王玉刚 二〇二〇年七月二十七日 书记员 戴 苗