辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5762号上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区城乡建设局，住所地沈阳市于洪区黄海路39-1号。法定代表人：许元杰，该局局长。委托诉讼代理人：于浪，辽宁同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔永亮，辽宁同泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁北方建设（集团）有限公司，住所地抚顺市望花区工农街黑山路2号。法定代表人：鄂宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李思浓，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：金福辉，男，1987年8月15日出生，朝鲜族，该公司员工，住址辽宁省本溪市明山区。被上诉人（原审原告）：肖瑞峰，男，1974年1月19日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：曹文强，辽宁六合律师事务所律师。委托诉讼代理人：田传辉，辽宁六合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付任重，男，1969年9月16日出生，汉族，住址沈阳市大东区。上诉人沈阳市于洪区城乡建设局（以下简称“于洪城建局”）、辽宁北方建设（集团）有限公司（以下简称“北方建设公司”）、因与被上诉人肖瑞峰、付任重建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初2036号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。于洪城建局上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人肖瑞峰的诉讼请求或将本案发回重审；2.上诉费由被上诉人肖瑞峰承担。事实和理由：1.一审判决认定事实严重不清，适用法律错误。肖瑞峰的欠条是由付任重出具，根据合同相对性原则，肖瑞峰应向付任重主张欠款，肖瑞峰也并非建工合同的合同相对方，上诉人也不应向肖瑞峰支付合同所欠工程款。2.一审判决认定肖瑞峰为案涉工程的实际施工人，缺乏相应证据，应予纠正。上诉人与北方建设公司所签订的建设工程施工合同合法有效，不存在无效情形，实际施工人的概念只能在建设施工合同无效的情况下适用，且案涉工程系上诉人发包给北方建设公司，工程施工进度、工程款的支付均由上诉人支付给北方建设公司，北方建设公司并未与肖瑞峰签订任何书面转包分包合同，付任重也未与肖瑞峰签订书面的转包分包合同，亦不构成口头建设工程转包合同关系，综上肖瑞峰为实际施工人的证据不足。3.一审法院判决认定上诉人在欠付工程款范围内向肖瑞峰承担偿还责任没有事实基础和法律依据。本案中，北方建设公司作为建设施工合同的承包方，已按合同约定履行了办理工程相关手续，包括收取工程款项，提交验收审批材料，且肖瑞峰并非案涉工程合同的全部合同内容的施工人，不能突破合同相对性原则向上诉人主张工程款，虽然对于已经支付的工程款进行了明确，但是对于尚未结算的情况并未审理明确，而且工程结算仍在进行过程中，在此情况下就认定欠款余额是存在明显错误的。4.肖瑞峰未提供与付任重之间的任何转包分包合同的书面证据，且提供的证据材料中均是与案外第三方之间的购销合同等，无法直接证明与付任重出具的欠条存在任何关系，且其提供的石材购销合同等合同共计金额101万余元，与欠条所写的269万元相差甚远，在付任重未出庭的情况下肖瑞峰提供的证据不足以证明欠条所列款项与案涉工程存在必然的关联性，一审判决仅依据欠条中的“人工费、税金”等字样就认定欠款是工程款缺乏依据。北方建设公司辩称，即使按照合同相对性审查，对于本案被上诉人并未提供任何证据证明付任重在签订合同时表明北方建设公司的项目经理或者代理人身份，没有出具任何的授权文件，被上诉人未尽到审慎的义务，且欠条也是由付任重以个人身份向被上诉人出具，故此应当认定合同关系发生于付任重与被上诉人之间，而不是北方建设公司。肖瑞峰辩称，1.肖瑞峰为自然人，不具有工程施工资质，其与北方建设公司之间的口头施工合同无效，根据一、二审查明的事实，付任重以挂靠方式投标、中标，并签订《建设工程施工合同》，依据法律规定，该合同无效。肖瑞峰为案涉工程施工采购原材料、租赁工程机械、组织施工人员，事实上履行了施工合同的义务，所以其是实际施工人。2.肖瑞峰与北方建设公司的委托代理人付任重就工程款进行结算后，由付任重向肖瑞峰出具了欠条，确认欠款总额为269万元，且证人刘某出庭作证证明欠条载明的欠款为案涉工程的工程款。3.原审判决于洪城建局在2061972.55元范围内承担付款责任符合法律规定。因于洪城建局与北方建设公司之间签订的《建设工程施工合同》，约定的是固定价格，而该合同并未约定单价，故应为固定总价合同。现该工程已经竣工验收合格并投入使用多年，质保期早已届满，故于洪城建局应承担相应的法律责任。北方建设公司上诉请求：1.请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，或依法改判上诉人对付任重欠付肖瑞峰的款项不承担连带给付责任。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1.涉案工程系由付任重实际施工，而付任重是否将涉案工程又分包给被上诉人，并未向北方建设公司汇报。北方建设公司不是合同主体，对此也不存在任何过错，且合同的结算是由付任重向被肖瑞峰出具欠条，欠款人处写的是“本人付任重”，在本案诉讼前，肖瑞峰从未向北方建设公司主张过工程款。2.肖瑞峰基于与付任重相识的关系施工涉案工程，对付任重作为工程施工人的身份是明知的，虽然被上诉人在一审庭审中一直表述付任重以北方工程项目经理或代理人的身份向被上诉人分包工程，但基于付任重不是北方建设公司员工，北方建设公司对付任重不给付工资薪酬、不交保险的事实，付任重不具备能够代表北方建设公司的授权表象，且被上诉人也始终未能提交证据证明其主张，因此付任重对上诉人不构成表见代理。3.一审法院以北方建设公司对肖瑞峰与付任重之间签订的施工合同无效具有共同过错为由，判令北方公司承担连带责任，属于适用法律错误。北方建设公司与肖瑞峰已经达成了协议，在北方公司支付40万元后，肖瑞峰放弃因本案工程向北方建设公司请求支付其余工程款的权利，且该款项北方建设公司已经支付给被上诉人，故北方建设公司的权利义务已经履行完毕，被上诉人不应当继续要求北方建设公司履行。于洪城建局辩称，答辩意见同该单位的上诉意见。肖瑞峰辩称，肖瑞峰在决定分包之前与付任重并不相识，当时付任重自称北方建设公司的项目经理，且向肖瑞峰出示了北方建设公司与于洪城建局签订的《建设工程施工合同》原件，合同中载明“委托代理人：付任重”，基于以上原因肖瑞峰有理由相信付任重为北方建设公司的代理人。而且，肖瑞峰的妻子已经将税金转入北方建设公司负责人尹省山的账户，而后尹省山让其儿子尹冰与肖瑞峰的工作人员于喜云共同到税务局给于洪城建局开具290万元工程款发票，以上证明北方建设公司对案涉合同分包是知情的。被上诉人付任重未出庭进行答辩，也未提交书面答辩意见。肖瑞峰向一审法院起诉请求：1.付任重与北方建设公司共同向肖瑞峰给付工程款269万元，并支付逾期付款违约金1万元（肖瑞峰保留依协议约定主张违约金数额的权利）；2.于洪城建局在未支付工程款范围内对上述款项承担给付责任。一审法院查明，2012年于洪城建局（发包人）与北方建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同对工程名称、工程地点、工程内容、合同总价、开工日期等相关事项进行了约定，其中合同总价为人民币10141972.55元（固定价格）。另外，合同第三部分《专用条款》第十一条中约定：本工程发包人同意承包人分包的工程：无；分包施工单位为：无。合同落款处，有于洪城建局和北方建设公司的公章和法定代表人的名章，在承包人北方建设公司的落款处载明委托代理人为付任重。肖瑞峰对于案涉的部分工程进行了实际施工并施工完毕，该工程现已验收并实际使用。2015年3月10日，付任重为肖瑞峰出具《欠条》一份，载明：“本人付任重欠肖瑞峰贰佰肆拾捌万元整及税金贰拾壹万元整，合计人民币贰佰陆拾玖万元整。本人承诺2015年4月5日前付给肖瑞峰壹佰叁拾万元整，余款壹佰叁拾玖万元整在2015年9月1日前付清（其中有壹佰叁拾万元为范忠义所带领的人工费用）。如不按此承诺兑现，本人付任重按月3%付息。欠款人：付任重。证明人：刘某。2015.3.10”。2014年12月21日，李玉凤（系肖瑞峰妻子）向北方建设公司委托诉讼代理人尹省山（同时亦是北方建设（集团）有限公司沈阳分公司负责人）的账户内汇入209090元，用途为沙岭开发票税款290万元*0.0721。2015年2月15日，于洪城建局通过辽宁冠隆建设集团有限公司支付给北方建设公司案涉工程的工程款290万元。自2012年12月18日至2015年2月15日，于洪城建局共计支付给北方建设公司案涉工程的工程款合计为808万元，尚有部分工程款未予支付。一审法院认为，本案的争议焦点为：本案付任重于2015年3月10日出具的欠条上的款项是否是工程款还是向肖瑞峰方的借款。关于欠条上款项性质问题，根据肖瑞峰实际施工情况，以及欠条中所陈述的“其中有壹佰叁拾万元为范忠义所带领的人工费用”、“税金贰拾壹万元”等内容，可以确认欠条所述的欠付款项为肖瑞峰施工的工程款。关于承担责任的主体问题，本案中付任重将案涉工程分包给肖瑞峰，形成了事实上的建设工程施工合同关系，该建设工程施工合同因肖瑞峰无相应建设资质为无效合同，但建设工程经竣工并实际验收合格，肖瑞峰有权要求付任重支付工程价款。北方建设公司将其承包的工程转包给不具备施工资质的付任重，其违法转包建设工程，属违法转包人，其与付任重对本案合同无效有共同过错，因此北方建设公司应对欠付工程款承担连带责任。于洪城建局作为发包人仅在欠付工程款的范围内对肖瑞峰承担责任。关于肖瑞峰主张支付逾期付款违约金的诉请，付任重未按照欠条承诺日期给付工程款，应承担违约责任，故对肖瑞峰请求支付逾期付款违约金的请求予以支持。一审法院判决：一、付任重于本判决发生法律效力之日起十五日内给付肖瑞峰工程款2690000元及逾期付款违约金10000元；二、辽宁北方建设（集团）有限公司对上述第一项内容承担连带给付责任；三、沈阳市于洪区城乡建设局在欠付工程款2061972.55元的范围内承担连带给付责任；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。一审案件受理费28400元，由付任重负担。二审中，北方建设公司提交协议书电子回单及收条一份，拟证明北方建设公司已经与肖瑞峰就涉案工程达成协议，实际支付了40万的工程款，实际履行后肖瑞峰丧失就案涉工程向北方建设公司主张该40万元以外的工程款的权利。肖瑞峰对该证据的真实性没有异议，对关联性存在异议，于洪城建局对证据的真实性没有异议。于洪城建局、肖瑞峰及付任重未提交新证据。本院二审确认一审法院查明的事实。另查明，肖瑞峰在本院二审中同意将北方建设公司给付其的40万元从其本案主张的工程款数额中予以扣除。还查明，北方建设公司将从于洪城建局处承包的全部工程转包给付任重，付任重将其中的部分工程分包给肖瑞峰施工。本院认为，关于上诉人北方建设公司提出不应承担连带付款责任的问题。因付任重向肖瑞峰出具的《欠条》上欠款人处载明“本人付任重”，并未加盖北方建设公司的公章，以及事后该欠款数额并没有获得北方建设公司的确认，故根据合同的相对性原则，应由付任重自行承担欠条中载明的付款责任。对上诉人北方建设公司提出的此项上诉请求，本院予以支持。关于于洪城建局提出的不应在欠付工程款范围内向肖瑞峰承担偿还责任的问题。北方建设公司将从于洪城建局处承包的全部工程转包给付任重，付任重将其中的部分工程分包给肖瑞峰施工，故肖瑞峰并非全部工程的实际施工人。根据合同相对性原则，肖瑞峰主张全部工程的发包人于洪城建局在欠付北方建设公司的工程款范围内承担给付责任没有依据，故对于上诉人于洪城建局提出的该项上诉请求，本院予以支持。此外，因肖瑞峰在本院二审中同意将北方建设公司给付其的40万元从本案其主张的工程款数额中予以扣除，故本院二审对给付数额予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初2036号民事判决第一项“付任重于本判决发生法律效力之日起十五日内给付肖瑞峰工程款2690000元及逾期付款违约金10000元”为“付任重于本判决发生法律效力之日起十日内给付肖瑞峰工程款2290000元及逾期付款违约金10000元”；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初2036号民事判决第二项“被告辽宁北方建设（集团）有限公司对上述第一项内容承担连带给付责任”、第三项“被告沈阳市于洪区城乡建设局在欠付工程款2061972.55元的范围内承担连带给付责任”、第四项“驳回原、被告的其他诉讼请求”；三、驳回肖瑞峰的其他诉讼请求。一审案件受理费28400元，由付任重负担。二审案件受理费56800元，由付任重负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年七月二十二日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。