江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2285号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州城置有限公司，住所地江苏省徐州经济开发区一号路以东，徐海路以北。法定代表人：孔德辉，该公司经理。委托诉讼代理人：周熙，上海瀚英律师事务所律师。被上诉人：（原审原告、反诉被告）:徐州世浩建筑节能材料有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区徐海路8号月星公寓A2栋1702室。法定代表人：刘洪云，该公司总经理。委托诉讼代理人：王胜军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘保志，男，该公司员工。上诉人徐州城置有限公司（以下简称城置公司）因与被上诉人徐州世浩建筑节能材料有限公司（以下简称世浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2017)苏0391民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人城置公司委托诉讼代理人周熙、被上诉人世浩公司委托诉讼代理人王胜军、刘保志到庭接受询问。本案现已审理终结。城置公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案的诉讼费用(案件受理费、保全费、鉴定费)由世浩公司承担。事实和理由：一、一审法院遗漏合同第二条“分包合同暂定总造价”中关于实际完成工程量超过暂定工程量5%的处理方法之约定，认定事实严重错误。《外墙保温及真石漆分包工程施工合同》第二条“分包合同暂定总造价”明确约定，世浩公司在实际工程量超过暂定工程量5%时，有义务在一定期限内向城置公司提出签订补充合同的申请。如未签订补充合同，则最终合同结算工程量最高不超过暂定工程量的5%，世浩公司无权对超出部分提出补偿要求。一审诉辩过程中多次涉及该条款内容，鉴定结论也提示该条款的存在及对工程量的影响，一审法院忽略这一关键合同条款，导致认定事实错误。城置公司自始至终未收到世浩公司要求签订补充合同申请，世浩公司认为合同条款显失公平，却从未提出撤销合同，且早已超过法定的一年撤销权除斥期间，一审法院认定事实错误。二、一审法院关于工期延误责任的判定，有违事实和建筑工程常识，对时效认定存在错误。1.一审判决采信世浩公司的主张，作出“工期延长是由于城置公司设计图纸变更、增加线条项目及天气寒冷等原因造成施工延期，且城置公司没有提供具备施工条件的现场，导致世浩公司无法进场，故造成工期延长的原因在城置公司，世浩公司不应承担违约金损失”的判断。合同约定的总工期为5个月，实际完工期限为13个月，工期延长10个月。一审判决未对双方证据材料具体分析，仅简单认定工期完全是城置公司一方造成，不符合事实，也不符合建筑施工的一般常识。工期问题可以通过委托鉴定查明相关事实；2.工程价款是建设工程施工合同最基本问题，工程未最终结算，合同基本问题便未解决。《外墙保温及真石漆分包工程施工合同》明确约定：“如因丙方原因造成总工期延误，甲方有权按结算总价的1%/天予以工期延误处罚，不足一天亦按一天计。”根据该约定，逾期工期违约金系工程结算范畴，在工程竣工、计算出总工期以后，才能判断工期是否延误，而工期延误违约金需待结算总价确定后才能确定。因此在最终造价确定前，工期违约金不受诉讼时效期间的限制。三、本项目工程鉴定总造价为6908942.76元，一审法院却超出工程造价鉴定报告的总造价调整增加了造价119705.45元，该部分增加的造价缺乏事实依据。综上所述，一审遗漏合同重要条款，认定事实严重有误，工期违约相关事实未查明，法律适用不当，一审对鉴定机构的造价调整错误。请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人世浩公司辩称：一、关于城置公司的第一项上诉请求，城置公司的主要义务是支付工程款，世浩公司的主要义务是按照要求施工。涉案合同第二条关于实际完成工程量超过暂定工程量5%的处理方法的约定，本质上系免除城置公司支付工程款的主要义务，该条款因显失公平，应属无效。二、关于工程量的争议，一审法院通过司法鉴定的方式对世浩公司的实际工程量进行确认，该工程量认定合法有效，应作为计算工程价款的依据。三、城置公司总部在上海，双方签订涉案合同时城置公司还没有提供设计图纸，涉案合同系城置公司总部提供的格式合同。城置公司在签订合同时表示：合同模板双方均无权进行更改，虽然合同这样签订，但最终结算时根据世浩公司实际施工工程量进行结算。施工过程中，世浩公司发现施工用料比甲方提供用料明显增加，多次找城置公司现场负责人要求更改合同，但城置公司以变更合同需总部同意等理由推脱未予办理。涉案工程竣工验收合格后，世浩公司提出进行工程结算，城置公司对世浩公司提出的结算报告均不予认可，世浩公司提起诉讼并经司法鉴定确定了工程价款。城置公司上诉目的系拖延工程款的支付。四、关于工期问题，世浩公司未按合同约定工期完工，主要是因为：1.合同签订时间早于世浩公司领取施工图纸的时间，世浩公司签订合同后两个月才拿到施工图纸；2.施工过程中，城置公司为了省钱，部分工程施工不达标，未通过政府部门的验收，导致返工，导致工期延误。综上，请求二审法院驳回城置公司的上诉，维持原判。世浩公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令城置公司支付拖欠世浩公司的工程款3918379元及利息，从起诉之日到实际支付之日止（按照银行同期贷款利率计算）；2.判令城置公司承担诉讼费、保全费、鉴定费等费用。事实和理由：世浩公司与城置公司签订了徐州城置国际花园城三期一标段外墙保温及真石漆分包工程施工合同，城置公司以包工包料形式将外墙保温及真石漆工程发包给世浩公司。该工程已施工完毕、验收合格，城置公司仍拖欠3918379元工程款尚未支付，故请求法院判如所请。城置公司向一审法院提出反诉请求：1.判令世浩公司支付工期延误违约金200万元;2.诉讼费、保全费等由世浩公司承担。事实和理由：2013年4月，城置公司与世浩公司订立涉案工程外墙保温及真石漆的建设工程合同。6月19日，补签了施工合同。明确工程施工期限为2013年4月20日进场，9月20日全部施工完毕。合同同时规定，因世浩公司原因造成工期延误，城置公司有权按结算总价的1%/天予以延误处罚。根据世浩公司的自认，涉案工程于2014年7月全部完成，2015年4月验收合格。由此可见，该工程整整延误了10个月时间。根据合同的约定，依据合同价款计算，世浩公司应支付违约罚金1500万元以上。根据惩罚性和赔偿性兼顾的原则，城置公司对于索赔总额予以酌减，仅主张200万元，请求法院依法支持诉讼请求。一审法院查明：2013年6月19日，世浩公司与城置公司签订外墙保温及真石漆分包工程施工合同，约定：工程名称徐州城置国际花园城三期一标段（1#楼住宅、A区商业、B区商业、2#楼住宅、14#楼住宅、15#楼住宅、16#住宅）外保温及真石漆工程。工程内容：城置公司以包工包料形式将外墙保温及真石漆工程发包给世浩公司。施工期限：2013年4月20日进场，2013年9月20日全部施工完毕。分包工程为固定综合包干单价，暂定工程量合同形式，吊篮费23.6342万元总价包干。付款方式：1、单栋楼外墙保温部分全部施工完成并经城置公司和监理验收合格后，城置公司向世浩公司支付该外墙保温分项工程造价的70%；2、单栋楼真石漆部分全部施工完成并经城置公司和监理验收合格后，城置公司向世浩公司支付该真石漆分项工程造价的70%；3、总承包工程竣工验收备案通过后，城置公司向世浩公司累计支付80%；4、结算完成后，城置公司在6个月内分期支付到结算总价的95%，余款作为工程质量保证金，工程质量保修期为2年（自总包竣工备案通过之日起计算），质保期满后30日内，城置公司无息退还世浩公司。工程价款结算方式：本合同采取固定综合单价，可调总价合同形式，除合同约定的可调整合同价款的范围外，施工图纸及工程量清单范围内的综合单价在合同实施期间保持不变，承包形式由世浩公司包工包料进行施工。涉案工程于2014年7月全部施工完毕，在2014年12月22日验收合格。一审审理过程中，一审法院委托鉴定机构江苏合众工程造价咨询有限公司对徐州城置国际花园城三期一标段外保温及真石漆工程造价进行审计评估。关于2#楼外墙保温合同厚度和单价问题，世浩公司提供的设计说明图纸出图日期为2011年11月，保温层厚度四个立面均为40mm厚；城置公司提供的设计说明图纸日期为2013年3月26日，保温厚度东西南三面25mm厚，北立面35mm厚。双方均不认可对方提供的图纸，鉴于城置公司提供的出图日期在后，鉴定机构按照城置公司提供的图纸设计及合同单价，鉴定结论为“本项目工程鉴定总造价6908942.76元”。一审中，当事人就案件事实的争议，主要集中在以下四点，一审法院分析评判如下：一、实际施工保温层厚度的确定以及工程量的确定。1、世浩公司主张，1#楼下部1—2层商业，世浩公司按照55mm厚度建造，而鉴定报告按照25mm计算，应当调整造价。一审法院认为，首先，2013年3月16日城置公司与世浩公司签订的《外墙保温及真石漆分包工程施工合同》附件6中，对1#楼B区商业保温层约定为复合挤塑聚苯板55mm厚有明确约定，合同单价为100元；其次，2017年1月17日上海城置有限公司、徐州城置有限公司、中证房地产评估造价集团有限公司、徐州世浩建筑节能材料有限公司对徐州城置国际花园城项目三期一标外墙保温真石漆工程结算对账会议纪要（以下简称三方会议纪要）复核结果为：“1#楼……裙房外墙取六个点测量保温厚度：55mm，57mm，其他60mm。以上两份证据能够相互印证，因此世浩公司主张按照复合挤塑聚苯板55mm厚、单价100元计算该部分工程款应予支持。故该项鉴定内容调整为100*717.47=71747元，差额28297元应予增加。2、世浩公司主张，2#楼下部1—2层商业，世浩公司实际施工按照55mm建造，鉴定报告按照东西南三面25mm厚度计算,北立面按35mm厚标准及单价计算与事实不符。根据城置国际花园城（三期住宅A区）2014年6月20日竣工图记载，分别为屋顶50mm厚、南东西北墙40mm厚。因此关于保温层厚度的认定，应当以屋顶50mm厚、南东西北墙40mm厚为准。故鉴定报告相关项目应调整为78.6元*（162.44+373.78）=42146.9元，差额3100+4445.6=7545.6元应予增加。3、世浩公司主张，2#住宅3层以上实际施工以复合模塑聚苯板40mm的厚度施工，鉴定报告按照东西南三面25mm厚度计算,北立面按35mm厚标准及单价计算与事实不符。根据城置国际花园城（三期住宅A区）2014年6月20日竣工图记载，分别为屋顶50mm厚、南东西北墙40mm厚。因此关于保温层厚度的认定，应当以屋顶50mm厚、南东西北墙40mm厚为准。故鉴定报告相关项目应调整为78.6元*4891.62=384481.3元（东西南三面），差额52829.5元应予增加；78.6元*3630.16=285330.6（北立面），差额13068.58应予增加。二、双方争议的GRC线条工程量的计算。世浩公司提出底部商业窗户两侧竖向条线，规格50*70总长度481米，该部分工程在合同之外，系世浩公司施工。对该工程，有江苏华晨建筑设计有限公司第28监理处2013年12月13日的现场签证确认单、三方会议纪要明细项目中已计入39492.59元中予以证实，且城置公司的质证意见仅对造价存在异议，认为仅为4000余元，故对该工程系世浩公司承建予以确认，并按照鉴定报告确认的数量增加造价17964.77元。三、工程延期竣工的责任承担。城置公司主张合同约定“2013年9月20日全部施工完毕”，但实际完工时间为2014年7月，故应当由世浩公司承担延期竣工的违约责任。世浩公司提交设计变更修改通知单、现场签证确认单及图纸、2013年6月13日监理日记等证据，用以证明工期延长是由于城置公司设计图纸变更、增加线条施工项目及天气寒冷等原因造成施工延期，且城置公司没有提供具备施工条件的现场，导致世浩公司无法进场，故造成工期延长的原因在于城置公司，世浩公司不应承担违约金损失。一审法院认为，世浩公司提供的证据能够证明施工期间遇到严寒天气的不可抗力，也能够证明施工中出现增加线条工程、改变原有设计图纸、签证变更等情势变更等情形，故城置公司不能证明世浩公司存在过错、应当承担违约责任，且城置公司之前未向世浩公司主张过违约损失，其主张超过诉讼时效，故城置公司要求世浩公司赔偿200万违约金的请求，不予支持。四、城置公司在鉴定过程中要求扣减的工程量认定。一审审理中，城置公司主张落水管483.33m2不属于施工范围，应当扣减费用29376.8元，空调间百叶窗内部及2#楼B区商业人行通道等部位涂料无分格，要求扣减费用25%期59539.48元。以上主张，仅有城置公司在鉴定机构的陈述而无相应证据予以支持。对该项请求，城置公司可待证据完备后另行主张权利。综上，一审法院对上述当事人发生争议的相关事实认定如下：徐州城置国际花园三期一标段外保温及真石漆工程经鉴定确认工程造价为6908942.76元。经一审法院审理，调整价款应增加28297元、3100元、4445.6元、52829.5元、13068.58元、17964.77元，合计增加造价119705.45元，工程总造价为7028648.21元。扣减城置公司已付的4301866元，城置公司尚拖欠世浩公司工程款7028648.21-4301866元=2726782.21元。一审法院认为：世浩公司与城置公司签订的徐州城置国际花园城三期一标段外墙保温及真石漆分包工程施工合同，是双方真实意思的表示，合法有效，应予维护。双方当事人应当按照合同全面履行各自的义务。该工程已经竣工并投入使用且已过质保期，城置公司应当按照约定支付全部工程款。当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定从约定，因设计变更导致建设工程的工程量发生变化，双方不能协商的，可以按照施工中的签证等书面文件来确认工程量。当事人对欠付工程款利息计付有约定的，从其约定，没有约定的，按照同期同类贷款利率计算。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条之规定，一审法院判决：一、判决生效之日起十日内，徐州城置有限公司支付徐州世浩建筑节能材料有限公司拖欠的工程款2726782.21元及逾期付款利息（按照本金2726782.21元、同期银行基准贷款利率计算，自2017年6月13日起算至实际给付之日时止）。二、驳回徐州城置有限公司要求徐州世浩建筑节能材料有限公司支付违约金的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费38150元、保全费5000元、鉴定费70000元，由徐州世浩建筑节能材料有限公司承担12000元、徐州城置有限公司承担101150元；并案（反诉）案件受理费22800元，由徐州城置有限公司承担。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.合同第二条“工程量超过暂定工程量5％，应签订补充合同”的约定如何认识；2.城置公司有关世浩公司应承担工期延误违约责任的主张是否能够成立；3.一审对鉴定数额调整增加119705.45元工程款是否正确。二审期间，城置公司提交一审法院（2018）苏0391民初1670号江苏驰合环境建设有限公司起诉城置公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书（复印件）。证明在涉及类似合同条款的另案诉讼中，一审法院认定了该“工程量超过暂定工程量5％，签订补充合同”条款的效力，本案也应参照上述判决的认定。世浩公司质证意见：该证据与本案无关。该判决涉及的工程为填土工程，填土工程的工程量无法估算，存在不确定性。本案不存在工程量不确定性问题，本案为外墙保温和贴真石漆工程，工程总量相对可以确定。二审中，世浩公司未提交新证据。本院对城置公司提交（2018）苏0391民初1670号判决书的真实性予以认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、关于合同第二条“工程量超过暂定工程量5％，签订补充合同”的约定如何认识问题世浩公司与城置公司签订的《外墙保温及真石漆分包工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同未违反法律、强制性法规规定，合法有效，合同当事人应当全面参照合同约定承担合同义务。涉案合同第二条虽存在“工程量超过暂定工程量5％，签订补充合同”的约定，但结合合同其他约定及工程实际施工情况等客观情况，本院认为城置公司就此条款的上诉主张不能成立。首先，双方合同约定采取固定综合包干单价、暂定工程量的承包方式，既然是暂定工程量，涉案工程施工工程量属于可调整范畴。其次，涉案工程施工过程中，双方曾通过设计变更、工程签证等方式确认了调整工程量及造价，说明双方已经通过签证单、设计变更单等方式确认了工程增量。当事人以实际行动表明，签订补充协议并非双方调整工程造价的唯一方式。再次，世浩公司系按照城置公司提供的施工图纸进行施工，虽然世浩公司未提出签订增加工程量补充合同的申请，但世浩公司确实实施了超出原暂定工程量的施工行为，城置公司对于世浩公司超出暂定工程量施工的部分已验收合格并实际享有其使用价值，故世浩公司按照实际完成工程量向城置公司主张工程价款，具有事实依据。经审查城置公司提交的一审法院（2018）苏0391民初1670号江苏驰合环境建设有限公司起诉城置公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书，该案中施工人放弃超出主张暂定工程量之外5％的工程价款，系该案当事人针对该案特殊情况对其自身权益的处分，因个案因素不同，该案判决与本案情形尚存在一定差异。二、城置公司有关世浩公司应承担工期延误违约责任的主张涉案工程开工时间为2013年4月20日，竣工验收时间为2014年12月22日，世浩公司虽未能按《外墙保温及真石漆分包工程施工合同》的约定于2013年9月20日前将全部工程项目施工完毕，但世浩公司已举证证明城置公司存在多次进行设计变更、增加施工项目等情形。城置公司不能证明工程延期系由世浩公司单方原因造成。一审法院结合以上事实情形，驳回城置公司要求世浩公司承担工期延误违约责任的反诉主张，并无不当。三、关于一审对鉴定数额调整增加119705.45元价款问题一审在鉴定机构鉴定数额外增加119705.45元，主要基于以下两方面原因：首先，对于保温层厚度认定的问题。鉴定报告系参照城置公司提供的设计图纸进行计算，该图纸记载保温厚度为东西南三面25mm厚，北立面35mm厚，世浩公司对该结果不予认可并主张应按实际施工厚度进行计算，一审法院参考涉案合同附件、对账会议纪要、2014年6月20日竣工图纸等证据，认定世浩公司对于1#下部1-2层商业保温层施工厚度为55mm、2#下部1-2层商业保温层施工厚度为屋顶50mm和东西南北面墙40mm、2#住宅三层以上保温层施工厚度为屋顶50mm和东西南北面墙40mm。一审法院根据厚度差额，相应调整增加差额造价28297元、7545.6元、65898.08元，合计101740.68元，具有事实和法律依据。其次，对于施工增项GRC线条工程造价的认定问题。GRC线条工程属于世浩公司承包范围外的施工增项，城置公司质证对该部分工程造价存在异议，但通过对账会议纪要，已能充分证实双方均认可工程造价为39492.59元，该数额高于鉴定报告相关数额。一审法院根据双方认可的工程造价与鉴定造价数额的差额，相应调整17964.77元亦无不当。综上所述，上诉人城置公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43150元，由上诉人徐州城置有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 苏 团审 判 员 崔金城二〇二〇年七月二十七日法官助理 徐文轩书 记 员 候梦池