天津市南开区人民法院刑 事 判 决 书(2020)津0104刑初257号公诉机关天津市南开区人民检察院。被告人杨东海,男,1969年6月25日出生于天津市和平区,回族,中专文化,天津市中医药研究院附属医院中医外科医师,户籍地天津市南开区,居住地天津市河北区。2019年9月20日涉嫌犯职务侵占罪被天津市公安局南开分局刑事拘留,同年10月25日经天津市南开区人民检察院批准逮捕,当日由天津市公安局南开分局执行。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人李琳，天津万华律师事务所律师。天津市南开区人民检察院以津南检一部刑诉﹝2020﹞243号起诉书指控被告人杨东海犯职务侵占罪，于2019年4月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市南开区人民检察院指派检察员冯洁出庭支持公诉，被告人杨东海及其辩护人李琳到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，被告人杨东海于2013年向案外人田某借用天津南开快康门诊部营业执照。2014年,被告人杨东海与闻某2（已死亡）正式合伙经营天津市南开快康门诊部,并将门诊部变更为民办非企业单位。根据规定,此类性质单位不得从事营利性经营活动,不得以分红的方式获利。此后,被告人杨东海与闻某2在经营天津南开快康门诊部期间,多次将南开快康门诊部盈利款以分红的方式进行分配。其中被告人杨东海分红获利90万元（其中转账50万元,购买雷克萨斯牌汽车一辆,价值40万元）。2019年9月18日,被告人杨东海被公安机关传唤到案。就以上事实，公诉人当庭对被告人杨东海进行了讯问，向法庭提交了书证物证、被害单位代理人陈述、证人证言等相关证据；公诉机关认为，被告人杨东海作为天津南开快康门诊部管理人员,以非法占有为目的，利用职务上的便利，私自侵占天津南开快康门诊部运营资金90万元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究刑事责任。被告人杨东海到案后如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。建议判处被告人杨东海有期徒刑二年六个月至四年。提请本院依法判处。辩护人提出的辩护意见是：第一，被告人杨东海在未被公安机关采取强制措施前的2019年9月18日，经公安机关传唤到案，并如实供述了犯罪事实，表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，具有自动性和主动性，应视为自动投案，成立自首。第二，被告人杨东海系初犯，积极退赃，自愿认罪，悔罪态度诚恳。故请法庭对其从轻从宽处罚。经审理查明，2013年5月27日，经天津市南开区卫生局批复，田某作为法定代表人注册开办了天津南开快康门诊部（以下简称快康门诊部），单位性质为民办非企业单位。根据相关规定,此类性质单位不得从事营利性经营活动,不得以分红的方式获利。后被告人杨东海向田某借用快康门诊部营业执照，并于2014年初与闻某2（2019年2月死亡）正式合伙经营快康门诊部。2016年11月2日，将该门诊部法定代表人变更为闻某2之父闻某1（已死亡）。被告人杨东海与闻某2在经营快康门诊部期间,多次将该门诊部盈利款以分红的方式进行分配。其中，有证据证明的，闻某2于2017年7月20日、7月26日、9月26日，分三次从快康门诊部的平安银行账户内支取共计70万元后，将其中共计50万元通过闻某2的个人账户转至被告人杨东海在建设银行的账户内，后杨东海将该款偿还其个人债务和个人生活使用。另查，闻某2于2016年购买了一辆雷克萨斯牌汽车,后由杨东海使用，并在2018年4月过户至杨东海外甥于某1名下。再查，2018年12月，田某将快康门诊部法定代表人重新变更至其名下。因闻某1的举报，天津市公安局南开分局立案侦查后，于2019年9月20日,将被告人杨东海刑事拘留，并扣押了牌照号为津Ｆ×××××的雷克萨斯牌汽车。本案在审理过程中，被告人杨东海退交了50万元，并同意将上述雷克萨斯牌汽车返还给闻某2的丈夫和孩子。上述事实，被告人杨东海在开庭审理过程中无异议，并有其供述及户籍身份证明；且有公安机关案件来源、抓获被告人杨东海的经过、情况说明、杨东海侵占快康门诊部资金银行流水轨迹说明，公安机关调取的平安银行、农业银行、建设银行、南开区快康门诊部医保账目证据通知书，及在平安银行调取的快康门诊部银行账户流水对账单、闻某2在平安银行和农业银行的账户流水对账单、杨东海在建设银行流水对账单、在天津市医疗保障基金管理中心调取的快康门诊部社保资金流水明细对账单，公安机关调取的南开快康门诊部在天津市南开区和质量监督管理局工商注册资料，从天津市南开区社团管理办公室调取的：2013年5月27日经天津市南开区卫生局批复的同意成立天津南开快康门诊部（性质：民办非企业单位，法人／负责人：田某／孙建昌，开办资金：20万）材料、2016年11月2日经天津市南开区行政审批局批准的准予行政许可决定书（民办非企业单位法人变更为：闻某1）、民办非企业单位登记管理暂行条例及释义；举报人闻某1的控告书及提交的快康门诊部部分工作人员的书写信、门诊收款员结账单（日结）、挂号收款员账单（日结）、民办非企业单位登记证书复印件，被告人杨东海提交的医疗机构执业许可证复印件、民办非企业单位登记证书复印件（法人田某）等材料；公安机关调取的闻某2名下于2016年8月26日登记的雷克萨斯牌汽车登记注册信息、2018年4月3日闻某2将该车辆转移至于某1名下的二手车销售统一发票转移登记联，公安机关扣押的牌照号为津Ｆ×××××雷克萨斯牌银灰色汽车清单；证人等涉案人员户籍身份证明；证人闻某1、闻某2、于某1、闫某、王某、穆某、杨某、褚某、白某、田某、于某2的证言等证据证明，足以认定。本院认为，被告人杨东海作为快康门诊部的管理人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞该门诊部运营资金共计50万元，数额较大，其行为依法构成职务侵占罪，应追究刑事责任。公诉机关指控被告人杨东海的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持；对涉案车辆是否是闻某2擅自使用快康门诊部盈利资金购买、是否作为分红获利给付被告人杨东海的问题，目前只有被告人杨东海的供述，且闻某2原于2018年8月在公安机关的询问笔录中未就该车辆的相关问题向公安机关说明，现其已死亡，又无其他充分的证据佐证，现公诉机关指控的该项犯罪数额本院无法确定，故对公诉机关的量刑建议酌情部分采纳。鉴于上述原因，对公安机关扣押的车辆，被告人杨东海作为车辆的实际使用人及车辆现所有人于某1均表示自愿退给闻某2的丈夫和孩子，本院予以认可。对辩护人认为其是自首的意见，根据公安机关的案件来源和抓获经过，被告人杨东海是被公安警员从快康门诊部传唤到案，不属主动投案。其到案后如实供述罪行之情节，公诉机关已认定坦白，故本院采纳公诉机关的量刑情节，对自首的辩护意见不予采纳。对辩护人其他辩护意见，可以酌情采纳。鉴于被告人杨东海当庭如实供述犯罪事实，自愿认罪，退还了非法所得，自愿退还车辆，在公诉机关自愿签署认罪认罚具结书等情节，可以依法酌情从轻、从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人杨东海犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月20日起至2020年7月19日止。）二、本判决生效后，被告人杨东海退赔的涉案款50万元发还天津南开快康门诊部。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱 颖人民陪审员  孟宪丽人民陪审员  唐若涵二〇二〇年七月八日法官助理赵强书记员魏希羽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。......第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款......犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。