安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4989号 上诉人（原审被告）：安徽合富辉煌房地产顾问有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜南路169号招行大厦17楼。 法定代表人：刘涟，执行董事。 委托诉讼代理人：童阳，安徽巨铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：霍素萍，安徽巨铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方仁祥，男，1992年6月10日出生，汉族，住安徽省淮南市大通区。 委托诉讼代理人：潘菲菲，合肥市法律援助中心指派律师。 上诉人安徽合富辉煌房地产顾问有限公司(以下简称合富房地产公司)因与被上诉人方仁祥劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。 合富房地产公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，并依法改判合富房地产公司不需支付上述费用。事实与理由：一、一审判决经济补偿金，认定事实不清，适用法律不当。一审查明方仁祥于2018年8月19日受伤后，直至2019年5月31日均未提供实际劳动，合富房地产公司于2019年6月3日及9月12日两次通知方仁祥返岗通，方仁祥均未返岗，怠于上班。其因个人原因旷工至今，根据合富房地产公司公司的规章制度，方仁祥存在严重违反用人单位规章制度的情况。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。此条款适用用人单位无需提前通知解除劳动合同的情形，且合富房地产公司依然通过EMS的方式向方仁祥传达了解除劳动合同的意思表示，方仁祥在一审时承认已经知晓该事实，方仁祥于停工留薪期间届满依旧拒绝上班，故合富房地产公司无需支付经济补偿金。因此，一审判决支持方仁祥经济补偿金明显没有事实与法律依据。二、一审法院在认定提成工资方面，认定事实不清，举证责任分配错误。由于我国现行法律没有对劳动者提成规定举证责任倒置，故应适应民事诉讼法谁主张谁举证的规则，如劳动者无法提供相应证据的，应承担举证不能的相应后果。方仁祥仅提交了没有盖章确认的所谓销售客户明细，并未有其他证据予以佐证，无法核实具体成交房屋数量，提成工资采用猜测性表述。一审法院对我方提交相关证据予以否定，违反法律规定。三、一审判决停工留薪期工资计算依据错误。根据《工伤保险条例》第三十三条规定及第六十四条第二款的规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。一审法院采用方仁祥月平均工资标准进行计算，属于法律适用不当，应当按照方仁祥月平均缴费工资3396.35元；一审法院未充分查明合富房地产公司在方仁祥受伤后已支付工资16783.78元的事实，该部分费用一审法院没有扣减，属于认定事实错误 方仁祥辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、合富房地产公司应当支付方仁祥提成工资21619元。根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。一审中，方仁祥作为劳动者，提供了合富房地产公司应当支付提成工资的初步证据，方仁祥的销售业绩、发放的提成工资计算情况，主要保存在合富房地产公司处。合富房地产公司也提交了方仁祥的奖金分配明细、佣金计算表、奖金发放金额等证据。一审法院结合方仁祥与合富房地产公司淮南地区负责人石陈诚的聊天视频，综合认定尚欠付提成工资为21619元，符合事实和法律规定。二、合富房地产公司应当支付方仁祥经济补偿金20541.5元。合富房地产公司未向方仁祥支付提成工资，方仁祥依据劳动合同法第三十八条之规定解除劳动合同，符合法律规定，合富房地产公司应当按照法律规定支付方仁祥经济补偿金。方仁祥2016年7月入职，2019年11月解除劳动合同关系，2017年9月-2018年8月平均工资5869元，合富房地产公司应当支付经济补偿金20541.5元（5869/月*3.5个月）。三、合富房地产公司应当支付方仁祥停工留薪期工资35214元。一审法院综合认定申请人享有6个月停工留薪期待遇符合法律规定。停工留薪期间职工原工资福利待遇不变，合富房地产公司应支付方仁祥停工留薪期工资35214元（5869元*6个月）。合富房地产公司于方仁祥受伤后支付的工资，为之前业绩的提成工资，不应作为停工留薪期工资进行抵扣。 方仁祥向一审法院起诉请求：1.判令合富房地产公司支付方仁祥解除劳动合同经济补偿金36274元(10364元/月×3.5月);2.判令合富房地产公司支付方仁祥提成工资77000元;3.判令合富房地产公司支付方仁祥未休年休假工资9530元(10364元/月/21.75×10天×200%);4.判令合富房地产公司支付方仁祥停工留薪期工资82912元(10364元/月×8个月)。 一审法院认定事实：方仁祥于2016年7月入职合富房地产公司从事房产销售工作，双方于2016年9月1日签订了书面劳动合同，约定每月工资为基本工资1540元及绩效工资。2018年8月19日，方仁祥在淮南市安徽理工大学北区成员发生冲突在处置现场时不慎摔伤，诊断为：右胫骨内侧髁骨挫伤；内侧副韧带牵拉伤；前交叉韧带损伤。事故发生后，方仁祥在淮南市第一人民医院住院治疗16天。方仁祥于2018年10月8日申请工伤认定。合肥市庐阳区人力资源和社会保障局于2019年4月28日作出编号为庐阳工认【2019】0267号认定工伤决定书，认定方仁祥事故伤害为工伤。后2019年8月15日，经合肥市劳动能力鉴定委员会作出编号为合劳鉴（2019）2967号因工负伤劳动能力鉴定结论书，鉴定方仁祥劳动功能障碍程度为十级。经申报，方仁祥已向合肥市工伤生育保险中心领取了一次性伤残补偿金。方仁祥受伤后，休假至2019年5月31日。2019年6月3日和9月12日，合富房地产公司两次通知方仁祥返岗，方仁祥均未返岗。2019年9月18日，合富房地产公司向方仁祥送达《解除劳动合同通知书》，以方仁祥无故旷工为由，解除双方劳动合同。 方仁祥在职期间，于2017年1月至4月期间，主要负责合肥文一锦门学府里项目房产销售，合富房地产公司提交的奖金分配明细及佣金明细表显示大部分房产销售提成比例为千分之一，其中8套房产销售的提成合富房地产公司以案场未完成绩效任务为由按万分之二或万分之三计算，成交总价为9851872元，合富房地产公司实发提成奖金5233元（含前期预发2776元）。2017年7月至2018年期间，方仁祥主要负责淮南粤泰公园天鹅湾项目房产销售，合富房地产公司提交的奖金分配明细及佣金明细表与公司后台人员左静发送给方仁祥的客户明细不能相互对应。合富房地产公司销售负责人石陈诚于2018年9月15日探望方仁祥伤情时，提及粤泰项目还有3万元至4万元左右的提成没有发放，方仁祥当时确认还有3万多元未发。石陈诚表示可以预支1万元提成。此后，合富房地产公司共发放粤泰项目提成13662元（5000元+5000元+3662元）。 一审另查明，根据方仁祥提供的银行流水明细，方仁祥受伤前，合富房地产公司向其发放2017年9月份至2018年8月份工资共计47828.16元（1842.17元+4731.09元+3741.69元+1842.17元+2000元+1942.17元+5937.78元+3937.63元+4835.85元+2742.17元+4354.94元+2857.38元+100元+6963.12元）。之后，合富房地产公司向方仁祥支付工资12611.16元（4567.38元+1591.76元+333.50元+3661.52元+2457元），该工资均为方仁祥之前销售业绩的提成工资，其中4567.38元与3661.52元为粤泰项目提成。 方仁祥向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决解除双方劳动关系、合富房地产公司支付方仁祥经济补偿金36274元、医药费及工伤待遇等费用220444元、提成工资77000元、未休年休假工资9530元。该仲裁委作出庐劳仲裁字【2019】780号仲裁裁决书，裁决双方之间的劳动关系于2019年9月18日解除；合富房地产公司支付方仁祥停工留薪期工资6904.22元、住院期间护理费2755元、一次性伤残就业补助金32285元；合富房地产公司为方仁祥申报工伤保险待遇等。方仁祥对上述裁决不服，诉至法院，要求判如所请。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据予以证明，否则应当承担不利后果。 仲裁裁决确认双方劳动关系于2019年9月18日解除；裁决合富房地产公司支付方仁祥住院期间护理费2755元、一次性伤残就业补助金32285元；裁决合富房地产公司为方仁祥申报医疗费、住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、到统筹地区以外就医的交通费、鉴定费等应由工伤社保基金支付的工伤保险待遇，并协助方仁祥领取合肥市工伤生育保险管理中心核发的工伤保险待遇款项，若因合富房地产公司原因导致方仁祥申报款项不成，由合富房地产公司支付上述费用，具体数额由社保基金核算。以上裁决项双方均未提出异议，该院予以确认。 关于提成工资和月平均工资，该院认定如下：对于提成工资，合富房地产公司以案场未完成绩效任务为由对合肥文一锦门学府里项目中八套成交总价为9851872元的房产销售的提成按万分之二或万分之三计算，但未能提供降低提成比例的依据，该院按照惯例千分之一的比例确认合富房地产公司还应支付该项目提成奖金4619元（9851.9元-5233元）。对于淮南粤泰公园天鹅湾项目的销售提成，合富房地产公司提交的佣金明细与其之前提供给方仁祥的销售客户明细不符，该院不依据该明细确认佣金数额。方仁祥提供的销售客户明细无法反应成交金额、提成比例等事项，其主张按照70万元/套的成交价格计算提成亦无依据。该院根据方仁祥提供的石陈诚的聊天视频中确认的三万多元提成尚未发放的事实，结合之后实际发放的该项目提成金额13662元，酌定合富房地产公司支付该项目提成17000元。综上，合富房地产公司应支付方仁祥提成工资共计21619元。对于月平均工资，考虑到该院计算平均工资的月份主要为方仁祥销售淮南粤泰公园天鹅湾项目的期间，故该院计算平均工资时主要考虑该项目的提成收入，2017年9月份至2018年8月份实发工资共计47828.16元，扣除2017年10月份工资中包含的2627元文一锦门学府里项目的提成收入，再加上9月份之后合富房地产公司向方仁祥支付的淮南粤泰公园天鹅湾项目业绩的提成工资8228.9元（4567.38元+3661.52元），再结合欠发淮南粤泰公园天鹅湾项目的提成工资17000元，该院确定方仁祥的月平均工资为5869元。 关于停工留薪期工资，根据方仁祥受伤部位和伤情，结合《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条以及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，综合认定方仁祥的停工留薪期为6个月，依据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期间职工原工资福利待遇不变，合富房地产公司应支付方仁祥停工留薪期工资35214元（5869元×6个月）。合富房地产公司于方仁祥受伤后支付的工资，均为之前业绩的提成工资，不应作为停工留薪期工资抵扣。 关于经济补偿金，因合富房地产公司未支付方仁祥提成工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定,方仁祥要求经济补偿金,该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，结合该院认定的双方劳动关系的存续期间，合富房地产公司应向方仁祥支付经济补偿金20541.5元（5869元×3.5月）。 关于未休年休假工资，依据《职工带薪年休假条例》第四条，方仁祥2018年、2019年不享受年休假，其主张未休年休假工资于法无据，故该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条、第二十五条、第二十九条、第三十条、第三十一条，《职工带薪年休假条例》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、方仁祥与安徽合富辉煌房地产顾问有限公司之间的劳动关系于2019年9月18日解除；二、安徽合富辉煌房地产顾问有限公司在判决生效之日起十日内一次性支付方仁祥提成工资21619元；三、安徽合富辉煌房地产顾问有限公司在判决生效之日起十日内一次性支付方仁祥经济补偿金20541.5元；四、安徽合富辉煌房地产顾问有限公司在判决生效之日起十日内一次性支付方仁祥停工留薪期工资35214元、住院期间护理费2755元、一次性伤残就业补助金32285元；五、安徽合富辉煌房地产顾问有限公司在判决生效之日起十日内为方仁祥申报医疗费、住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、到统筹地区以外就医的交通费、鉴定费应由工伤社保基金支付的工伤保险待遇，并协助方仁祥领取合肥市工伤生育保险管理中心核发的工伤保险待遇款项，若因安徽合富辉煌房地产顾问有限公司原因导致方仁祥申报款项不成，由安徽合富辉煌房地产顾问有限公司支付上述费用，具体数额由社保基金核算；六、驳回方仁祥的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由安徽合富辉煌房地产顾问有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，合富房地产公司主张合肥项目销售提成按照万分之二或万分之三计算，此计算标准明显低于行业惯例，对此合肥房地产公司未提供证据作出合理说明，本院不予采纳。方仁祥提供了合富房地产公司拖欠其提成工资的初步证据，合富房地产公司虽不予认可，但未提供充分有效证据予以反驳，故一审法院结合本案事实，酌定合富房地产公司支付拖欠的销售提成，符合证据规则，并无不当，本院予以确认。 合富房地产公司存在拖欠劳动者报酬的情形，方仁祥提起仲裁，请求解除双方的劳动合同及合富房地产公司支付经济补偿金，符合劳动合同法规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。合富房地产公司上诉请求不须支付方仁祥经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。 一审法院依据认定的合富房地产公司拖欠提成收入的金额，结合方仁祥期间的实发工资，计算方仁祥的月平均工资，亦无不当，本院予以确认。合富房地产公司主张采用方仁祥月平均缴费工资，无法律依据，本院不予支持。合富房地产公司主张一审法院未扣减已支付的16783.78元，未提供证据证明已支付上述款项及款项性质，本院不予支持。 综上，合富房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽合富辉煌房地产顾问有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年七月二十一日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。