内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终863号 上诉人（原审被告、反诉原告）：锡林浩特华新房地产开发有限公司。 法定代表人：张某，职务：董事长。 委托诉讼代理人：李某，系该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：斯某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：杜某，内蒙古西蒙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙某，内蒙古西蒙律师事务所律师。 上诉人锡林浩特华新房地产开发有限公司（以下简称华新房地产公司）因与被上诉人斯某商品房预售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华新房地产公司委托诉讼代理人李某，被上诉人斯某委托诉讼代理人杜某、孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华新房地产公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第一项、第三项，依法改判驳回被上诉人关于要求上诉人支付逾期交房违约金的诉讼请求，并支持上诉人一审反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费用依法承担。事实和理由：一、关于一审本诉部分。被上诉人至今仍欠上诉人房款，根据双方签订《商品房买卖合同》的约定，被上诉人的付款义务在先，因被上诉人未予付款，上诉人基于顺序履行抗辩权，在被上诉人付款之前，可以不向被上诉人交付房屋，上诉人不交付房屋并非违约行为，故上诉人不应向被上诉人支付违约金，被上诉人的该项诉求不能成立。二、关于一审反诉部分。1、被上诉人应当承担逾期付款的违约责任。2、被上诉人欠付上诉人73697元房屋尾款是客观事实，依法应当向上诉人支付。一审法院对于是否欠付尾款的认定事实不清，证据采信不当。上诉人因资金紧张，缓解资金压力，向购房者推出了30%首付款缓交的优惠政策，剩余70%由购房者贷款成功后，依程序，贷款款项转入上诉人账户内。一审庭审中，双方均向法庭提交了证据。上诉人虽然提交了77500元的收据，但并未实际给付，且被上诉人出具了“申请书”，申请书已经明确写明了108736元免交或者缓交，该申请书完全能够确认被上诉人没有完全缴纳77500元首付款。一审法院认为上诉人没有向被上诉人主张过尾款，且已向被上诉人交房，即认定上诉人的说法缺乏信服力是十分荒谬的，首先，上诉人既已与被上诉人达成免交或者缓交的合意，上诉人认为双方是合作关系，就没有催促被上诉人交付尾款；其次，上诉人为什么提起反诉的原因显而易见，是被上诉人提起了诉讼要求上诉人承担逾期交房的违约责任，被上诉人在充分享受优惠政策的前提下仍然起诉，严重破坏了双方的合作关系。3、上诉人代被上诉人缴纳了77697元所产生的税金，该税金最终应由被上诉人承担。 被上诉人斯某辩称，一、被上诉人并不存在欠付购房款的情况，所谓的顺序履行抗辩权子虚乌有，通过一审查明认定的事实来看，被上诉人提交了首付款收据并加盖上诉人公司财务章，也提交了不动产登记发票，发票金额为总房款金额，在申请住房贷款后，银行在审批申请后将贷款打入上诉人公司账户。从整个付款的流程与金额与商品房购房合同约定的房屋价款一致，所以上诉人的该项上诉理由不能成立。二、被上诉人不存在欠付房款的事实自然也不存在不应支付违约金的情况，一审法院认定的事实中，针对上诉人所说被上诉人欠付房款但从签订购房合同，领取钥匙直至居住使用的过程中从未向被上诉人主张过房款。针对上诉人所出具的申请书等材料不能证明被上诉人欠房款，被上诉人出具的收据已经能够证实上诉人在收据上明确写明收到房屋首付款，该收据真实有效，其主张不能成立。三、关于税金，不动产登记发票由于被上诉人已经将房款支付给公司，公司作为房款的接收单位，履行税金是其法定义务，该承担主体本身就是上诉人，因此，针对此种情况，其上诉不能成立。 斯某向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告因迟延交付房屋产生的违约金36547.8元（412500元×0.0001元×886天），赔偿因被告配套设施中未按达到天然气标准损失5000元及承担违约金责任。2、诉讼费由被告承担。 华新房地产公司向一审法院提出反诉请求：1、被反诉人支付反诉人因逾期交付房屋尾款的违约金总计34875元（以总房款的千分之一计算，自2015年5月6日至2018年4月3日止，每日按387.5元计算）；2、判令被反诉人向反诉人支付税金7595元（7595元×9.8%）；3、支付尚欠的房屋尾款73697元；4、判令被反诉人承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：原告在2015年5月6日与被告华新房地产公司签订《商品房买卖合同》，约定购买被告开发的××区房屋一套，房屋总价款412500元。该合同第三条对商品房交付及交付日期约定为：“甲方（华新房地产公司）于2015年10月30日前，将符合上述条件的房屋交付乙方使用。如遇不可抗力，不能履行合同的，出卖人在发生之日起30日内告知买受人，出卖人可据实予以延期”；第四条约定“贷款付款的，乙方应于2015年5月5日前一次性存入商品房首付款82500元，其余价款办理贷款”；第五条甲方逾期交付商品房的处理的约定：“除遇不可抗力外，甲方如未按本合同第三条约定日期交付商品房，逾期在30日内的，乙方有权向甲方追究已付款利息，利息自合同约定甲方应支付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。如超过上述约定期限的，乙方有权按照自本合同第三条规定的最后交付日期起实际交付之日止甲方每日向乙方支付已交付房款万分之一的违约金”。第九条商品房配套设施运行的约定：燃气（气源种类）达到使用条件，上述配套设施未按约定日期运行的，甲方180日内采取补救措施，并赔偿乙方损失；超过上述约定期限的，甲方应当赔偿损失，并且每项应按商品房价款的0.01%向乙方支付违约金。2018年4月3日被告向原告交付房屋。经庭审核实，该小区未接通天然气管道。在该合同最后一页的附件五补充合同第五条规定：“因乙方个人原因无法办理贷款或者贷款额降低的，甲方不承担任何责任；乙方应接到甲方通知之日起三十日内将未能办理贷款部分的购房款一次性补齐。逾期未补足的，乙方应按逾期日期，每日向甲方支付总购房千分之一的违约金；逾期30日未补足的甲方有权单方面解除合同，乙方应向甲方支付总购房款百分之十的违约金，并赔偿因此给甲方带来的全部损失”。原告向公积金申请的贷款231000元在2015年7月14日由贷款行拨付给了华新房地产公司，公积金贷款打给个人部分的30%即85400元在2015年7月27日由原告向被告交纳，2015年8月21日原告向被告交纳100元，2018年4月3日交纳房款13500元。对双方争议的首付款部分，原告出示了收款收据两份，证实原告在2015年4月16日向被告交纳房款77500元、5000元，该收据加盖了华新房地产公司的公章，被告对77500元收据持有异议，认为没有收到该笔款，并出示了2015年5月6日斯某向被告华新房地产公司递交书面申请，申请书的内容：“申请人购买的被申请人的华新小区7-2-3-502号商品房，现由于申请人资金紧张，而申请人又有购买被申请人商品房的意愿，故申请人向被申请人申请免交或者缓交首付款82500元”。 一审法院认为，原、被告所签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律规定，合同真实有效，双方应按约定全面履行合同义务。合同约定的交房时间为2015年10月30日，被告并未按约定期限交付涉案房屋，其行为已构成违约，应承担违约责任。被告华新房地产公司主张以张贴的公告上记载的时间为交房时间的理由不能成立，原告既不能证明张贴的事实，也不能证明已经通知购房人领钥匙的事实。原告主张是否超过诉讼时效，继而是否丧失实体胜诉权是双方争议的部分。对权利人来说，主张约定的交房日至实际交房日期间的违约金，是双方当事人在合同中所确定的整体合同的权利，当迟延交房处于延续状态时，没有理由要求权利人提前主张违约请求权，当违约行为结束从实际交房开始计算诉讼时效，因此原告主张并未超诉讼时效。因被告逾期交房事实存在，应每日按已付房款的万分之一向原告支付违约金，应为36547.8元（412500元×0.0001元×886天）。对原告主张的未接通天然气的损失部分，合同约定达到使用条件，而燃气管道并未接通，未达到使用条件，因被告未履行该项合同义务，应承担违约责任，但原告主张5000元的损失未递交相关证据，被告应按合同约定按照商品房价款的0.01%支付违约金。反诉原告主张的反诉请求：1、支付房屋尾款部分。交付的房屋首付款金额为多少双方各执一词，从庭审双方举证情况看，被告给原告开具收取77500元的收据，若未收此款被告为何开出收据，被告也没有任何证据证明向原告主张过该笔款，而且该笔款的金额较大不存在疏忽忘记一说，况且在未交清房款情况下被告向原告交付房屋可能性也不大，综合判断，华新房地产公司的说法缺乏信服力，对其主张的事实不予认定，该项请求不予支持。2、逾期交付房款的违约金部分，足额交付首付款的事实该院已认定，对其余部分约定贷款，但合同对贷款到账时间未进行约定，且被告也没有出示曾通知被告交纳房款的证据，原告逾期违约金的主张不能成立，对反诉原告此项请求不予支持；3、支付税金的请求部分，不动产销售的纳税人是房地产开发企业，其有义务按房屋销售价款纳税，华新房地产公司向原告主张此税费缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）锡林浩特华新房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）斯某逾期交房违约金36547.8元；二、被告（反诉原告）锡林浩特华新房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）斯某未接通天然气管道违约金41.25元（412500元×0.01%）。三、驳回反诉原告（本诉被告）锡林浩特华新房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费838元，反诉案件受理费430元,由被告（反诉原告）锡林浩特华新房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、被上诉人是否尚欠上诉人华新房地产公司房款；2、上诉人华新公司应否承担逾期交房违约金；3、被上诉人应否承担优惠房款所产生的税金。 关于争议焦点1，上诉人华新公司认为被上诉人尚欠上诉人73697元房屋尾款。2015年4月16日，上诉人华新公司给被上诉人开具了两张收据，一张是被上诉人交付购房定金5000元，一张是被上诉人交付购房首付款77500元。但2015年5月6日被上诉人向上诉人递交申请书，申请免交或缓交首付款82500元，根据该申请书及双方庭审陈述可以证实，2015年4月16日金额为77500元的购房首付款收据是上诉人华新公司给购房人提供的优惠政策虚开的首付款收据，被上诉人并未实际交纳这笔钱。申请书上写明“免交或者缓交首付款”，但未明确是免交还是缓交，该约定属于约定不明，根据华新房地产公司后续积极协助被上诉人办理按揭贷款、开具不动产销售发票和履行交付房屋等一系列行为，且华新房地产公司也未在实行优惠政策后的合理期限内积极向被上诉人主张已优惠的房款，综合判断华新房地产公司当时的优惠政策更符合免交首付款，华新房地产公司对于已施行完毕的优惠政策，时隔多年之后再次向被上诉人主张该款违背了诚信原则，缺乏信服力，本院不予支持。 关于争议焦点2，上诉人认为因被上诉人未交纳全部购房款，因此上诉人不应向被上诉人支付违约金。关于是否尚欠房款的问题，经庭审调查，未交纳的房款系华新房地产公司给予被上诉人的购房优惠政策，被上诉人并不欠付上诉人房款。上诉人华新房地产公司未按合同约定交付房屋，已构成违约，依据法律规定，违约金的计算应以购房人实际交纳的购房款计算。根据双方提供的证据可以证实被上诉人在2015年4月16日交付购房定金5000元，2015年5月5日交付购房首付款3803元，2015年贷款231000元汇入上诉人华新公司账户，2015年7月27日交付房款85400元，2015年8月21日交房款100元，2018年4月23日交付房款13500元，共计向上诉人华新公司支付购房款338803元。一审法院按照双方签订的商品房买卖合同约定的房款计算违约金不当，本院予以纠正，逾期交房违约金数额应为30017.95元（338803元×0.0001元×886天），未接通天然气管道违约金33.88元（338803元×0.01%）。 关于争议焦点3，根据被上诉人提供的证据可以证实被上诉人2015年5月5日已向上诉人华新房地产公司缴纳了购房优惠税金8470元，上诉人再次提出要求被上诉人承担优惠房款产生的税金缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人锡林浩特华新房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初3469号第三项。 二、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初3469号第一项“被告（反诉原告）锡林浩特华新房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）斯某逾期交房违约金36547.8元”为“被告（反诉原告）锡林浩特华新房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）斯某逾期交房违约金30017.95元”； 三、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初3469号第二项“被告（反诉原告）锡林浩特华新房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）斯某未接通天然气管道违约金41.25元（412500元×0.01%）”为“被告（反诉原告）锡林浩特华新房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）斯某未接通天然气管道违约金33.88元（338803元×0.01%）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。 二审案件受理费3354.00元，由上诉人锡林浩特华新房地产开发有限公司负担3304.00元，由被上诉人斯某负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  胡丽莉 审判员  吴春林 审判员  代玲玲 二〇二〇年七月三日 书记员  王 磊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；