江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1316号上诉人(原审被告):扬州公诚企业服务有限公司，住所地扬州市运河西路3号(大世界国际广场)1-3-108。法定代表人：滕兆军，该公司董事长。被上诉人(原审原告):方祝明，男，1968年10月22日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：袁俊杰，江苏新浪潮律师事务所律师。上诉人扬州公诚企业服务有限公司（以下简称公诚公司）因与被上诉人方祝明房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初3205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。公诚公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后改判驳回方祝明诉讼请求；2.本案诉讼费用由方祝明承担。事实与理由：一审判决事实认定、适用法律错误。1.公诚公司与方祝明之间的《房屋租赁合同》系附生效条件的合同，而该合同条件并未成就，因此并未生效。公诚公司与方祝明关于《房屋租赁合同》的内容与形式均未违反法律规定，合同内容真实、有效,且均是双方真实意思表示,一审中双方也都未表示异议。合同第十四条生效要件中明确写明：“经双方签章且付清租赁费用及保证金后生效”。时至今日方祝明并未依约履行完毕合同项下的义务，合同成立的条件并未成就。在之后的交涉过程中方祝明也并未表示主动履行合同义务支付余款，因此该《房屋租赁合同》事实上并未生效。2.一审法院认为公诚公司与方祝明之间的沟通过程即是对合同要件的变更是没有事实与法律依据的。《房屋租赁合同》第十五条：“本合同未尽事宜，可由双方共同协商一致后另签订补充协议。”合同中己明确约定合同变更的形式要件，双方后续的沟通中虽然公诚公司并未直接向方祝明主张交付剩余款项，但是也没有任何做出变更合同生效要件的意思表示，双方对此也并未达成一致。事实上公诚公司与方祝明沟通协商的过程也是在商讨解决方案，期间方祝明也完全有机会、有理由依照合同继续履行或与公诚公司订立补充协议。一审在双方互负权利义务的情况下作出不利于公诚公司的推定显然是有失公平的。而且退一步讲即便认定合同生效，《房屋租赁合同》中的先合同义务即方祝明付款，方祝明未付清款项之前公诚公司完全是可以主张先履行抗辩权的。3.一审法院比照《房屋租赁合同》10.2.2条酌情给予3万元的判决没有事实法律依据。根据《合同法》第一百一十三条的规定，在本案中首先《房屋租赁合同》并未生效，其次方祝明违约在先，再者租赁关系尚未发生因此方祝明主张所谓的损失并无事实依据。第10.22条即方祝明在付清房租7日内交付，然而时至起诉之日方祝明也未付清房租。一审判决认定方祝明提供的关于损失的证据关联性不足，来源可疑，一审法院在方祝明没有提供任何实质性证据的情况下，仍判决对方祝明进行赔偿是不正常的。方祝明辩称，对于上诉状中所陈述的合同未生效的事实我方认为一审法院对该部分事实认定已做了充分的调查，方祝明在庭审中表达的非常清楚，在双方履行合同的过程中曾口头约定一次性给付房租5万元，保证金不需要交纳，由于是首次合作，公诚公司说第一年给5万元就可以，对于这节事实一审法官要求方祝明提供了手机内部所有的聊天记录并打印成文字与手机微信语音一一对照，并且在文书中为何认定合同已生效做出了解释。上诉状中提及的其他内容也并不符合我们的赔偿主张，一审法院做了调解工作我方放弃了部分赔偿，而并非向公诚公司所陈述的赔偿损失远大于我方所主张的赔偿金额。方祝明向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方于2018年8月18日签订的房屋租赁合同；2.公诚公司赔偿方祝明各项损失159717元。事实和理由：2018年8月18日，方祝明与公诚公司签订《房屋租赁合同》一份，约定方祝明向公诚公司承租邗江北路润辉广场2楼的店面用于床上用品经营，租期为2018年9月1日起至2021年8月30日止。2018年8月22日，方祝明按约交付房租后，便着手为开业做准备，签署装修合同，定制货架，订制窗帘样展等等。但公诚公司迟迟不能交付租赁房屋，方祝明多次催促调查后得知，原来是产权人与公诚公司约定的房屋用途是教育培训，公诚公司违反约定与方祝明签订租赁合同，致使房屋无法交付。现方祝明要求解除双方签订的租赁合同，并要求公诚公司赔偿方祝明损失。公诚公司一审辩称，1.《房屋租赁协议》第14条约定，本合同经双方签章且付清保证金和租金生效，涉案房屋每年租金是7万元，保证金是1万元，但方祝明只支付了5万元，因此涉案合同并没有生效，故公诚公司没有义务向方祝明交付房屋。2.方祝明所主张的损失金额不实，过高。一审法院经审理查明，2018年8月18日，公诚公司与方祝明签订《房屋租赁合同》一份，约定，公诚公司将位于扬州市的店面出租给方祝明作商铺使用；租期3年，自2018年9月1日起至2021年8月30日止；合同签订后，方祝明支付10000元作为押金；租赁费用采取先付款后使用的原则，方祝明按一年预付的方式；方祝明须在签订本合同时支付租赁费用70000元。合同第10.2.2条规定，公诚公司必须在方祝明付清房租7日内将房屋交于方祝明，逾期违约金每日按租赁费用合计金额的1%计收。合同第十四条约定，本合同一式两份，公诚公司持有一份，方祝明持有一份，经双方签章且付清租赁费用及保证金后生效。2018年8月2日，方祝明向公诚公司法定代表人滕兆军支付定金5000元。2018年8月22日，方祝明向公诚公司法定代表人滕兆军支付房租45000元。同日，公诚公司向方祝明出具收条，载明“今收到方祝明伍万元房租款”。2018年8月20日，方祝明与扬州京格装饰工程有限公司签订货架订购及装修合同一份，约定，方祝明向扬州京格装饰工程有限公司订购货柜、展具、室内装潢，工程价款8.8万元。自2018年8月25日开始，方祝明通过微信多次要求滕兆军交付租赁房屋。2018年8月25日，滕兆军回复“你等一下，稍微等一下，昨天有个特殊情况，因为余总跟物业上造反，已经造到派出所去了，把这的电给停掉了，懂这意思啊，等一下，尽量迟一点，别着急，等几天”。2018年9月10日，滕兆军回复“真不好意思，我们正在协调”。2018年10月4日滕兆军回复“约的9号，约的跟润辉广场，上次沟通的很好，最后定方案是9号。上班第二天把这个事谈的，好啊”。2018年10月9日，滕兆军回复“下午约了3点继续沟通”。2018年10月26日，滕兆军回复“好的，我也没有办法呀，润辉太不讲理，我正在努力”。2018年12月29日，滕兆军回复“真不好意思了！正在协调”。一审法院认为，方祝明与公诚公司签订的《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。公诚公司经方祝明多次催要后，仍不能交付房屋，合同目的显然不能实现，现方祝明要求解除双方签订的《房屋租赁合同》，于法有据，应予支持。公诚公司辩称，方祝明未付清租赁费用和保证金，根据《房屋租赁合同》第十四条，《房屋租赁合同》未生效，因此公诚公司并无向方祝明交付租赁房屋的义务。对此，一审法院认为，2018年8月22日，方祝明向公诚公司支付房租5万元后，方祝明多次通过微信要求公诚公司交付承租房屋，此过程长达四个月，在此期间，公诚公司从未向方祝明提及剩余租金1万元、保证金1万元未给付不能交付房屋的问题，也从未向方祝明主张过剩余租金和保证金。公诚公司一直提及的是正在与润辉沟通，争取交付涉案房屋。从方祝明、公诚公司的行为来看，方祝明在庭审中主张的双方在履行合同过程中变更了租金和保证金交付时间，剩余租金1万元及保证金1万元在房屋交付后给付的事实具有高度盖然性，结合公诚公司积极试图交付房屋的行为，可以认定双方当事人已经通过行为对合同生效要件进行了变更，因此，公诚公司依据《房屋租赁合同》第十四条主张合同未生效的理由不能成立。合同解除后，公诚公司应返还方祝明已经支付的房租5万元并赔偿方祝明因此造成的损失。关于损失，诉讼中，方祝明主张了工人工资损失、窗帘样品定制损失、货架柜架定制损失、可得利润损失等等，但其提供的证据均关联性不足，一审法院不予认可。但公诚公司的违约行为确实会造成方祝明备货、可得利润等损失，一审法院综合公诚公司的违约程度、方祝明的止损措施，酌情按照《房屋租赁合同》第10.2.2条关于延期交付房屋逾期违约金的约定，给与方祝明相当于2个月逾期违约金的损失赔偿，计3万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除方祝明与扬州公诚企业服务有限公司于2018年8月18日签订的《房屋租赁合同》；二、扬州公诚企业服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向方祝明返还租金5万元、支付赔偿金3万元；三、驳回方祝明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3574元,由方祝明负担1787元，扬州公诚企业服务有限公司负担1787元。二审中当事人未提交证据。经审理查明，一审法院认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为，公诚公司主张方祝明未按约付清案涉房屋租赁合同约定的租金和保证金，致合同未生效。对此，本院认为，虽然案涉合同中约定有该合同经双方签章且付清租赁费用及保证金后生效的内容，但是，该合同在2018年8月18日即签订，合同签订后2018年8月22日公诚公司向方祝明出具了收到5万元房租款的收条，在此之后，根据双方认可的聊天记录，直至2018年12月29日也即四月余的时间内双方一直在进行商谈，但在此过程中，公诚公司并未向方祝明催交租金或者保证金，亦未表示合同未生效或无法继续履行，反而针对方祝明提出的进场开业的要求一直表示“不好意思”、“正在协调”、“正在努力”，表达了采取措施促进合同正常履行的意思表示，因此,综合相关证据和事实情况，一审法院认定双方实际上对合同生效要件进行了变更，对公诚公司提出的合同未生效的主张不予支持并无不当，在此基础上，公诚公司上诉提出先履行抗辩权的主张亦不能成立。现由于公诚公司的原因致方祝明未能达到合同目的，方祝明会因准备履行合同而产生相应损失具有合理性，且从双方聊天记录中也有一定的反映，因此，一审法院根据本案事实和证据情况，参照合同约定，酌情认定3万元的损失赔偿金额亦无明显不当。综上所述，公诚公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3574元，由扬州公诚企业服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 陈明霞审判员孙建瑢审判员 韩       冰二〇二〇年七月三日书记员 施   亚   芹