湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7134号上诉人（原审原告）：杨芳，女，1985年2月1日出生，汉族，居民身份证登记住址武汉市武昌区，现住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：杨帆，湖北百思得律师事务所律师。委托诉讼代理人：何应伟，湖北百思得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程巧玲，女，1985年8月1日出生，汉族，居民身份证登记住址武汉市武昌区。原审第三人：武汉吉家房地产经纪服务有限公司，住所地武汉市武昌区中北路118号复地东湖国际三期3幢1层1号。法定代表人：金莉，公司经理。委托诉讼代理人：夏小芳，女，系公司职工。委托诉讼代理人：冯化吉，男，系公司职工。上诉人杨芳因与被上诉人程巧玲及原审第三人武汉吉家房地产经纪服务有限公司（以下简称吉家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初18777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，因案情不复杂，决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。本案现已审理终结。杨芳上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审法院遗漏事实。1.根据《补充协议》，被上诉人每月代还按揭本息合计5000元，但一审法院认定双方的借款2万元抵消2019年2月至2019年6月的按揭贷款，这不发生完全抵消的效力。被上诉人7月和8月还按揭贷款均不足5000元，被上诉人以上行为均构成违约。2.被上诉人2019年1月及2019年5月8日两次向银行申请贷款被拒。上诉人向一审法院递交调查收集证据申请书，申请调查被上诉人两次按揭贷款的结果。一审法院要求被上诉人、吉家公司第二次开庭时提交，但被上诉人第二次未提交。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第二款的规定，对方当事人无理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。原审对该事实未认定，导致未认定被申请人应在第二次按揭之日起30日内以现金补齐。3.一审对上诉人与被上诉人曾在武昌区房屋管理和住房保障局进行调解的事未予认定，当时被上诉人明确拒绝上诉人要求支付尾款的请求。4.被上诉人的违约行为导致上诉人信用受损，危及合同关系之基础的信赖关系，合同目的无法实现，原审以案涉房屋在金钱上评判是否存在根本违约不当。二、一审法院片面适用法律。被上诉人自签订合同后，除支付部分首付款外，未按合同约定支付房屋对价，一审法院既认定被上诉人违约，又不支持被上诉人承担违约责任。上诉人在签订合同后即将房屋交付给被上诉人至今，现被上诉人不支付房屋对价也不承担占用损失。根据《中华人民共和国合同法》的规定，被上诉人应当在收到上诉人发出的解除合同通知3个月内提出异议，事实上被上诉人在一审当庭才不同意解除合同，一审法院认定被上诉人异议成立错误。三、一审法院程序错误，偏袒被上诉人。上诉人对被上诉人撤回反诉请求之事至一审判决送达时才知晓。一审法院漠视上诉人提出的调查取证的申请。程巧玲辩称，上诉人的银行贷款未结清，导致无法办理过户，我不可能以现金方式付尾款。现在案涉房屋已经被查封了。房屋办理交割，上诉人同意我才住进去的。对于上诉人短信发的解除合同通知，我在三天内就回复了上诉人不同意解除合同。上诉人8月底通知我要解除合同，我在9月份就没有还贷款。吉家公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨芳向一审法院起诉请求：1.确认杨芳与程巧玲签订《武汉市存量房居间（买卖）合同》、《补充协议》已经解除；2.程巧玲向杨芳支付违约金21万元；3.程巧玲向杨芳支付房屋占用费2.2万元；4.本案的诉讼费、保全费、担保费等由程巧玲承担。一审法院认定事实：2018年11月20日，在吉家公司居间下，杨芳和程巧玲签订《武汉市存量房居间（买卖）合同》，约定：杨芳出售坐落于武昌区首义路街中山路517号3栋5单元7楼1号建筑面积74.30平方米房屋，交易成交价105万元；合同签订当日程巧玲支付定金5万元给杨芳；首付款10万元程巧玲于2018年11月20日前支付2万元给杨芳，于2018年11月23日前支付3万元给杨芳，于2018年11月30日前支付5万元给杨芳；尾款90万元程巧玲委托吉家公司办理商业贷款，如首次贷款金额、年限不足或因程巧玲方原因银行拒签，程巧玲在得到银行或吉家公司通知后7日内更换贷款银行，如程巧玲在更换贷款银行后，再次出现贷款金额、年限不足或因程巧玲方原因银行拒签的情况，则程巧玲在得到银行或吉家公司通知后30日内以现金方式补齐；吉家公司在贷款审批通过后30日内协助杨芳和程巧玲双方办理过户手续；杨芳因房屋产权、债权或租赁等原因不交付房屋或不过户给程巧玲，程巧玲不解除合同的，杨芳每逾期一日，按已付房款的0.1%向程巧玲支付违约金；程巧玲因怠于履行等原因逾期不交付房款给杨芳或不配合办理过户，根本违约导致杨芳解除合同的，按全部房款的20%向杨芳支付违约金；各方不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，因此给无过错方造成损失的，应承担赔偿责任；程巧玲告知杨芳和吉家公司其具有武汉市购房资格；本合同交易房屋过户到程巧玲或程巧玲指定的人名下。上述合同签订时，程巧玲与郑俊敏系夫妻关系。郑俊敏于上述合同签订当日向杨芳招商银行账户转账支付3.5万元、1.9万元、0.6万元;同日杨芳出具收条，说明收到郑俊敏购买案涉房屋定金7万元。2018年11月23日，郑俊敏向杨芳招商银行账户转账支付3万元；同日，杨芳出具收条，说明收到程巧玲购买案涉房屋定金3万元。2018年11月26日，程巧玲与郑俊敏离婚（二人2009年3月9日结婚）。2018年11月30日，程巧玲向杨芳招商银行账户转账支付5万元。同日，杨芳出具收条，说明收到程巧玲购买案涉房屋定金5万元。2019年1月4日，杨芳和程巧玲签订《补充协议》，约定：2018年11月20日，杨芳和程巧玲双方就位于武昌区首义路街中山路517号3栋5单元7楼1号房屋签署了《武汉市存量房居间（买卖）合同》，程巧玲已按合同约定按时向杨芳支付了5万元定金和10万元首付款，现双方协议如下：1、程巧玲于本协议签订当天支付2万元房款给杨芳，于2019年1月18日内支付5万元房款给杨芳，于2019年1月29日支付2.5万元的房款给杨芳；交易房屋自2019年1月起银行按揭贷款的月供5000元由程巧玲代为偿还，程巧玲于每月6日将5000元月供打入杨芳还款卡。上述协议签订当日，程巧玲向杨芳招商银行账户转账支付2万元。同日，杨芳出具收条，说明收到程巧玲购买案涉房屋定金2万元。庭审中，杨芳确认《武汉市存量房居间（买卖）合同》和《补充协议》约定的应付款项程巧玲已经付清，合计支付24.5万元。2019年1月6日，郑俊敏向杨芳发送微信“1月份的房贷5000元已转到你的工行房贷卡里了”，杨芳回复“嗯，收到了”。2019年1月18日，杨芳向程巧玲借款2万元。2019年7月10日，程巧玲直接向杨芳办理案涉房屋按揭贷款所在工商银行信贷人员归还3758.81元。2019年7月22日，杨芳向郑俊敏发送微信“这个月你那边还不能过户的话，请把这个月房贷转我”,郑俊敏回复“你的房贷我已经处理一期了，银行的在催你吗？我已经去工行一次了，并处理了这件事”，杨芳问“你这个月处理过一期了，对吗？”，郑俊敏回复“是的”“没过户之前我会通过银行提供的后台账户，帮你还款，房贷不会影响你”，杨芳回复“嗯”。2019年8月7日，杨芳向郑俊敏发送微信“今天又到还房贷都（的）日子了，你记得处理”，郑俊敏“今天我联系工行那个人一直没联系上啊！你能联系上吗？”、“我打到你卡里，有没有问题，会不会被其他卡划走”，杨芳回复“我不记得这个卡还绑了其他什么没有，你还是直接转银行比较靠谱”、“我微信联系了，你明天去银行直接找人处理吧”，郑俊敏回复“好的，那我明天过去”。2019年8月9日，程巧玲直接向杨芳办理案涉房屋按揭贷款所在工商银行信贷人员归还3787.92元。程巧玲主张和杨芳合意用借款2万元抵销2019年2月至2019年6月期间程巧玲应向杨芳还款卡支付的5000元月供，杨芳不予认可。2019年8月14日，经武汉市公安局首义路街派出所登记，程巧玲因大学生落户由湖北省潜江市杨市刘岭街13号迁入武汉市武昌区首义路63号（首义所社区公共户）。程巧玲庭审中陈述因2019年9月，杨芳拒绝向程巧玲办理案涉房屋的过户登记手续，从该月开始未代杨芳偿还案涉房屋上的按揭贷款每月月供5000元。2019年10月14日，杨芳向程巧玲发送短信，称因程巧玲未如实告知当时不具备武汉市购房资格的情况，签订房屋买卖合同因程巧玲不具备购房资格申请住房贷款未获批准；2019年1月4日签订《补充协议》但程巧玲又没有遵守补充协议；从签合同至今十个月过去了，程巧玲未支付尚欠购房款80万元；多次催要购房款程巧玲一直未予支付，不遵守诚实信用，已经构成根本违约，而且签订合同时程巧玲已构成欺诈；通知程巧玲从收到此函件之日起，签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》及《补充协议》即解除，同时程巧玲搬出房屋。杨芳并通过微信向程巧玲前夫郑俊敏发送上述消息，郑俊敏在微信上回复称不同意解除合同，并通知杨芳2019年10月22日到场办理房屋的过户手续，过户手续办理完成，一次性付清全部剩余房款。程巧玲庭审中主张应由杨芳自行结清其在案涉房屋上办理的按揭贷款并将案涉房屋向程巧玲办理转移登记手续后，程巧玲才有义务一次性对杨芳结清全部剩余房款。在庭审中，程巧玲明确向法院表示其愿意将剩余购房款一次性支付给法院，作为其履行合同的担保。2020年5月21日，程巧玲向一审法院表示其撤回对杨芳要求继续履行合同的反诉请求，并将通过另行起诉的方式主张解除和杨芳间《武汉市存量房居间（买卖）合同》、《补充协议》，要求杨芳承担违约责任。考虑到杨芳和程巧玲各自提交的《武汉市存量房居间（买卖）合同》复印件关于补充条款内容显示不一致，一审法院庭审结束后通知杨芳和程巧玲分别提交《武汉市存量房居间（买卖）合同》原件，杨芳回复称其原件已经丢失，无法向法院提供；程巧玲回复因需要《武汉市存量房居间（买卖）合同》原件作为另案起诉的证据，因此在本案中无法提交，但向一审法院提交合同原件与复印件核对，并经杨芳质证认可。一审法院认为：杨芳、程巧玲、吉家公司间签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》及杨芳和程巧玲签订的《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。从本案查明事实来看，程巧玲依约向杨芳支付《武汉市存量房居间（买卖）合同》和《补充协议》项下款项合计24.5万元。2019年9月，程巧玲未向杨芳支付当月的月供金额。2019年10月，杨芳即向程巧玲发出解除合同的通知。2019年12月，程巧玲通过当庭提出抗辩的形式对杨芳行使解除权提出异议。一审法院确认程巧玲的异议有效成立，杨芳主张确认《武汉市存量房居间（买卖）合同》、《补充协议》已经解除的请求，一审法院不予支持，理由如下：其一，杨芳与程巧玲签订《武汉市存量房居间（买卖）合同》时，程巧玲与其前夫郑俊敏处于夫妻关系存续期间，程巧玲与郑俊敏夫妇向杨芳购房不受政府限购令限制，则程巧玲向杨芳购房的合同关系应受维护。其二，程巧玲与前夫郑俊敏离婚后，因程巧玲外地户籍，在武汉市购房及贷款受限，程巧玲与杨芳就《武汉市存量房居间（买卖）合同》约定的付款方式通过《补充协议》的方式进行了调整，且双方就房款的支付按《补充协议》的约定，进行了履行。其三，程巧玲因杨芳要求，向杨芳出借二万元后，暂停2019年2月至6月五个月月供垫付的方式收回对杨芳的出借款二万元，符合常情常理，杨芳未提出异议，可印证双方对此存在合意。2019年7月、8月程巧玲继续按《补充协议》约定代杨芳偿还杨芳名下的案涉房屋按揭款，可以确认程巧玲在以杨芳借款2万元抵销代杨芳偿还银行贷款月供义务后，继续履行《补充协议》约定义务。杨芳称其未与程巧玲约定以还借款方式抵销程巧玲代还房贷的合同义务，与杨芳在2019年2月至6月未向程巧玲提出贷款偿还主张，且在2019年7月开始要求程巧玲代还贷款的事实不能相互印证，故一审法院确认杨芳2019年1月至8月对案涉房屋的贷款本息已经由程巧玲代还。其四，2019年8月14日程巧玲的户口迁入武汉市后，程巧玲已经在武汉市取得购房资格，不存在因其住房资格导致本案合同履约不能的问题，杨芳却以程巧玲购房资格受限及已经因双方《补充协议》变更的原《武汉市存量房居间（买卖）合同》约定付款方式程巧玲未履行为由主张程巧玲根本违约，其理由不能成立。程巧玲未按《补充协议》约定代杨芳支付2019年9月银行按揭月供，虽未构成根本违约，但亦属违约行为；在程巧玲没有提供证据证明其拒绝支付该笔款项是杨芳拒绝对其办理产权变更登记的情况下，应对杨芳承担违约责任。程巧玲对杨芳的违约行为，不构成根本违约，杨芳主张程巧玲按根本违约标准对其支付违约金21万元，一审法院不予支持。《武汉市存量房居间（买卖）合同》、《补充协议》尚未解除，程巧玲占有使用案涉房屋具有合同依据，杨芳向程巧玲主张房屋占有使用费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。杨芳作为根本违约方主张程巧玲对其承担保全费、担保费损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回杨芳的诉讼请求。本案案件受理费14088元，减半收取7044元，由杨芳负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上诉人杨芳在上诉状中提到一审遗漏的事实：1.被上诉人程巧玲两次向银行申请贷款被拒；2.杨芳称2019年8月16日曾在武昌区房屋管理和住房保障局进行调解。程巧玲对上诉两点事实予以认可，本院予以确认。本院认为，程巧玲是否构成根本违约是本案争议的焦点。程巧玲于2018年11月20日与杨芳签订《武汉市存量房居间（买卖）合同》后依约支付了定金、首付款。后在第一次申请贷款被拒后，双方签订《补充协议》，变更了购房尾款的支付方式。程巧玲按照《补充协议》的约定代杨芳偿还银行贷款。虽然杨芳称程巧玲没有完全依约每月还款5000元，但根据双方的沟通记录来看，程巧玲后期是按照杨芳的指示直接还款给银行，这相当于变更了每月还款5000元至杨芳银行卡的约定，故杨芳称程巧玲违约的上诉理由不能成立。关于杨芳称2万元借款抵扣2019年2月至6月5个月贷款的行为有违《补充协议》约定的说法，本院认为，杨芳对此从未提出过异议，且根据2019年7月、8月程巧玲按银行要求直接向银行还贷金额均不足4000元的事实来看，杨芳否认借款抵扣还贷金额的说法难以成立。案涉合同未能顺利履行的原因在于双方就杨芳先解除案涉房屋的抵押还是程巧玲先支付剩余房款的履行顺序发生了争议，对此，双方签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》及《补充协议》均未约定。在约定不明的情况下，杨芳主张程巧玲拒绝支付剩余房款构成根本违约，没有法律依据。程巧玲前夫郑俊敏一直代程巧玲履行还款义务并与杨芳保持联系。郑俊敏在收到杨芳2019年10月14日发出的解除合同通知后，随即回复称不同意解除合同，并要求杨芳办理过户手续。程巧玲在一审庭审（2019年12月）中也对杨芳行使解除权提出异议，没有超过法律规定的期限。二审中程巧玲因与杨芳就返还购房款事宜未能达成一致意见再次表示不同意解除合同。故本院对杨芳确认双方签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》、《补充协议》已经解除的诉讼请求不予支持；对程巧玲因根本违约支付杨芳21万元违约金的诉讼请求不予支持。至于房屋占有使用费，杨芳认可在签订合同后将案涉房屋交付给程巧玲使用，对于占有使用费双方并无约定。在双方合同未解除的情况下，程巧玲不构成无权占有，本院对杨芳主张程巧玲支付房屋占有使用费的请求不予支持。至于上诉人提到的一审程序违法的问题，法律没有规定一方当事人撤诉需征求对方当事人意见，一审法院根据审理需要没有同意上诉人的调查取证申请，这都没有违反法律规定，不构成程序违法，对本案的实体处理亦无影响。故上诉人的该项上诉理由不能成立。综上所述，杨芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14088元，由杨芳负担。本判决为终审判决。审判长 宋 飞审判员 胡铭俊审判员 申光伟二〇二〇年七月二十九日法官助理庄敏书记员庄敏