山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁01民辖终286号上诉人（原审被告）：济南华海建设集团有限公司，住所地山东省济南市市中区。法定代表人：李张喜，执行董事。委托诉讼代理人：付永刚，山东泉舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南荣耀房地产开发有限公司，住所地山东省济南市历城区。法定代表人：王晓辉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李晓庆，许芝境，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人济南华海建设集团有限公司因与被上诉人济南荣耀房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3335号民事裁定，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序独任审理。上诉人济南华海建设集团有限公司上诉称，1、依法撤销山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3335号民事裁定；2、依法裁定驳回原告起诉。事实和理由：被上诉人济南荣耀房地产开发有限公司诉上诉人济南华海建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，济南市历城区人民法院予以受理。上诉人济南华海建设集团有限公司在法定期限内向济南市历城区人民法院依法提出管辖权异议，要求驳回原告起诉，本案应由济南仲裁委员会审理。济南市历城区人民法院做出（2020）鲁0112民初3335号民事裁定，驳回了上诉人济南华海建设集团有限公司的管辖权异议申请。上诉人济南华海建设集团有限公司认为，一审法院对事实认定错误，应予以撤销。理由如下：一、一审法院事实认识错误，承诺书不能作为定案依据。涉案工程系申请人经过合法的招投标程序，获得施工资格，双方当事人依据中标文件确定合同内容，签订了《建设工程施工合同》即中标合同。依据《中华人民共和国招投标法》第四十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，申请人与被申请人订立中标合同后，不得再行订立背离合同实质内容的协议。《承诺书》是申请人按照被申请人要求，被迫订立的单方承诺，依据《民法总则》第一百五十三条，该《承诺书》违背法律、行政法规等强行性规定，应当属于无效民事法律行为。因此《承诺书》不能作为定案依据。二、中标合同签订合法有效，应以中标合同确定管辖权。涉案工程系招投标工程，经过合法的招投标程序，双方当事人在确定合同实质性内容后，签订了《建设工程施工合同》即中标合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条的规定，有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均属于合同实质性内容（关于管辖争议条款属于合同实质性内容参考最高院作出的《中国对外建设有限公司与鞍山华创德隆房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书》）。在中标合同与其他合同条款不一致时，应当以《建设工程施工合同》即中标合同确定案件的管辖问题。依据《建设工程施工合同》第三部分第20.4条争议解决，双方约定如产生争议应向济南仲裁委员会申请仲裁。申请人正准备依据《建设工程施工合同》第三部分第20.4条争议解决条款，向济南仲裁委员会申请仲裁，申请人所提交仲裁条款合法有效，如法院不予驳回原告起诉，那么将会出现同一案件由法院审理和由仲裁委仲裁的情况。因此恳请法院做出驳回原告起诉裁定。综上，一审法院认定事实错误，《承诺书》违反法律、法规等强制性规定，不能作为定案依据。《建设工程施工合同》是申请人中标后与被申请人签订的中标合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条的规定，应当适用中标合同确定争议管辖。因此恳请法院依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定驳回原告起诉。济南荣耀房地产开发有限公司答辩称,一、上诉人所谓的“备案合同”因违反法律、行政法规等强制性规定应属无效合同。中标前双方已经进行实质性谈判，属于明招暗定，根据招标法明确规定应属中标无效。另外投标文件存在造假。因此该“备案合同”并非双当事人真实意思表示，不能作为双方当事人确定争议解决方式及结算的依据。被上诉人现有充分证据足以证实，涉案工程在所谓“备案"招标前，双方就工程内容已经进行了实质性(造价、工期、施工范围等)信息披露，邀请磋商、报价、谈判和定标。在此之前，并由上诉人出具《总承包工程招标最终报价承诺书》，确认其最终投标报价。在上诉人所谓的中标前，就已经进行过总包约谈会议，并形成会议纪要。因此，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条明确规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”以及《中华人民共和国招标投标法》第五十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，上诉人在“备案”招标进行前已实施的各种行为，已经明显违反招标投标法和相关司法解释的禁止性规定，中标无效。所谓的“备案合同”，也因违反上述强制性法律规定，为无效合同。该“备案合同”招标，之所以存在违反上述招标投标法强制性规定的原因，就是在于双方当事人均认为该“备案合同”并非涉案工程的真实意思表示，而仅仅是为了配合行政手续，进行的形式上的备案招标。这一招标投标过程和因此所形成的“合同”，没有客观反映当事人真实意思表示以及缔约过程的事实真相。该“备案招标”不仅违法无效，相应的“备案合同”更是在民法意义上没有成立。因此该合同上所体现的争议解决方式(即：仲裁条款)也不是双方当事人的真实意愿。事实上，双方当事人就涉案工程所达成一致的真实意思表示是上诉人所依据的“实际履行合同”，且上诉人针对“实际履行合同”，也郑重出具相关《承诺书》。上诉人在《承诺书》中明确承诺：“备案合同”仅办理政府备案使用，贵司无需承担该合同中的任何权利和义务，我司不会据此合同向贵司主张包括工程价款在内的任何权利。同时还明确：合同履行过程中，若我司与贵司产生争议的，均依据双方真实意思表示的“实际履行合同”的约定据实结算。因此，被上诉人认为“实际履行合同”是涉案工程纠纷的唯一合同依据。二、《承诺书》为上诉人盖章确认的文件，该文件合法有效，不存在可撤销或无效的情形。同时，也可证实双方真实意思表示一致的合同为被上诉人提供的“合同”。如前所述，上诉人作为依法登记并成立的民事主体，其根据法律规定应依法就其作出的意思表示、实施的法律行为，独立承担相应的法律责任。上诉人出具《承诺书》的行为，视为对该文件所载内容的认可，其应受该《承诺书》的约束，按照《承诺书》的约定或承诺行使权利义务。其既然认可不以“备案合同”向被上诉人主张任何权利，即表明也无权将本案相关争议提交仲裁，而应按照“实际履行合同”约定，全案由人民法院管辖。被上诉人基于上诉人的承诺和本案的事实，依据“实际履行合同”的约定，向一审法院提起诉讼完全合理、合约、合法，并无不当。三、涉案工程根据当时法律规定及政府相关政策，已经不再强制要求备案和强制招投标，同时上诉人所称的案例及相关法律规定，均不适用本案。按照现行法律规定及现行文件要求，上至国务院，下至济南住房和城乡建设局，均已经取消工程强制招投标及合同备案流程，上诉人所称的应以中标合同为依据进行管辖无任何事实和法律依据。上诉人所陈述的案例，均系依据备案合同进行的裁判，全文并未涉及中标不中标的情况。一是2018年3月30日，国家发展改革委印发《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委令第16号，以下简称“16号令”)，该规定自2018年6月1日起实施。同时，济南住房和城乡建设局也明确发文，明确涉案项目不再强制要求进行备案，故本案实际签约履行时，政府相关部门已经不再要求进行备案了，本案不存在已经备案的情况。且该“合同”首页也没有备案编号，上诉人提交的所谓的“备案合同”比被上诉人提交的“实际履行合同”，没有更高层次的效力。二是被上诉人提交“合同”是经过正常招投标程序确定的。被上诉人于2018年7月份组织包括上诉人在内的六家施工单位(济南二建集团工程有限公司、济南一建集团有限公司等)进行招标投标，并最终确定上诉人为中标企业。且上诉人于2018年7月31日出具《济南公司东第华府项目二期土建及安装施工总承包工程招标最终报价承诺书》，确认其最终投标报价。而本次中标后双方签订的“合同”，为被上诉人提交“实际履行合同”，故不存在上诉人所称其提交“合同”为中标合同之说。四、退一步讲，即使上诉人提供“合同”成立也生效了，但是，而其后双方之间又重新签署的合同，依法变更了争议解决方式。即使上诉人提供“合同”中存在仲裁的约定，而在此之后，双方之间又重新签署了“新的合同”，变更了争议解决方式。针对同一工程项目，对于先后签订的两份合同，争议解决条款前后不一致的，应以后约定的争议解决方式(法院管辖)为准。而本案被上诉人提交的“合同”，在上诉人提交的“合同”之后，故应以双方当事人最后的意思表示为准。五、上诉人刻意规避案件已签署诉讼管辖合同的事实，意图误导合议庭。根据司法解释明确规定，在同一工程项目两个合同中，既约定可以仲裁又可以诉讼的，仲裁条款无效，全案应由人民法院管辖。本案双方当时就被上诉人提交的“合同”条款已经进行实质性磋商，就合同的管辖等问题达成一致意见。但是，为了配合政策的需要，双方又签署了所谓的“备案的合同”。但签署后，政策发生变化，涉案项目不再要求进行备案。退一步讲，针对同一工程项目，双方当事人在两份合同同时约定了仲裁、诉讼两种争议解决方式，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”的规定，理应判令仲裁条款无效，全案由人民法院管辖。本院查明，双方签订的《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）第三部分第20.4条争议解决，双方约定：因合同及合同有关事项发生的争议，向济南仲裁委员会申请仲裁。双方签订的《济南公司东第华府项目二期6#、8#-11#楼、S2#-S4#商业及二期地下车库土建及安装施工总承包工程施工合同》第三部分37、争议解决约定：在履行合同过程中发生争议时，依法向工程所在地人民法院起诉。本案二审期间，上诉人提交了济南仲裁委员会受理通知书复印件一份，济南仲裁委员会于2020年7月2日受理了申请人济南华海建设集团有限公司与被申请人济南荣耀房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院经审查认为：本案被上诉人起诉上诉人，请求人民法院判令上诉人承担因建设工程质量不合格应负的相关责任并支付违约金。本案系建设工程施工合同纠纷。本案上诉人认为，《建设工程施工合同》是上诉人中标后与被上诉人签订的中标合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条规定，应当适用中标合同约定的仲裁管辖条款，确定争议管辖。《承诺书》违反法律法规的强制性规定，不能作为定案依据，请求驳回原告起诉。被上诉人认为，涉案工程在所谓备案招标前，双方就工程内容已经进行了实质性(造价、工期、施工范围等)信息披露，邀请磋商、报价、谈判和定标。该行为已经明显违反招标投标法和相关司法解释的禁止性规定，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，中标无效。《承诺书》为上诉人盖章确认的文件，该文件合法有效，不存在可撤销或无效的情形。其后双方之间又重新签署的合同，依法变更了争议解决方式。根据有关司法解释规定，在同一工程项目两个合同中，既约定仲裁又约定诉讼的，仲裁条款无效，本案应由人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条第一款规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理的民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。”《中华人民共和国仲裁法》第二十条规定：“当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会仲裁作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》(法释[2017]22号)第二条第一款规定：“申请确认仲裁协议效力案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。”根据双方当事人提交的相关证据及抗辩，本案涉及由仲裁机关主管还是由法院主管的问题。因此，双方之间的纠纷，当事人应先向有管辖权的人民法院或者仲裁机构申请对仲裁协议的效力进行确认。待仲裁协议效力确认后，当事人可据此再行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：一、撤销山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3335号民事裁定；二、驳回济南荣耀房地产开发有限公司的起诉。本裁定为终审裁定。审判员  李庆斌二〇二〇年七月十三日书记员  石 慧