北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2817号上诉人（原审原告）：冷进，女，汉族，1976年1月3日出生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：谢玉帅，北京殿阁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鑫，北京殿阁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人:申长雨，局长。委托诉讼代理人：牛三毛，国家知识产权局审查员。原审第三人：德清大方餐饮管理有限公司，住所地浙江省湖州市德清县阜溪街道。法定代表人：方敏，执行董事兼总经理。上诉人冷进因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初928号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：冷进。2.注册号：第17536519号。3.申请日期：2015年7月29日。4.专用权期限至：2026年9月20日。5.标志：“大方传”。6.核定使用服务（第43类，类似群4301-4302；4306）:备办宴席；咖啡馆；饭店；餐厅；活动房屋出租；提供野营场地设施；旅馆预订；茶馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租。二、引证商标一1.注册人：德清大方餐饮管理有限公司（简称大方公司）。2.注册号：第17300009号。3.申请日期：2015年6月26日。4.初审公告日期：2016年5月27日。5.专用权期限至：2026年8月27日。6.标志：“大传方统”。7.核定使用服务（第43类，类似群4301-4303；4306）:咖啡馆；酒吧服务；茶馆；旅游房屋出租；养老院；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；自助餐厅；寄宿处；饭店；假日野营住宿服务。三、被诉裁定：商评字[2017]第150110号《关于第17536519号“大方传”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年6月13日。该裁定认定：大方公司援引的2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第九条为总则性条款，其与《中华人民共和国民法通则》第四条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条规定的内容均已体现在商标法的相关实体条款中，将依据商标法的相关实体条款进行审理。根据双方当事人提出评审的请求、事实和理由，本案的焦点问题为：一、争议商标与引证商标一、第17543264号“大传方统”商标（简称引证商标二）、第5686258号“大方旅游DaFangDAFANGTOUR及图”商标（简称引证商标三）、第14551258号“大方冰品DaFun”商标（简称引证商标四）、第6922256号“大方阁”商标（简称引证商标五）、第10718094号“方大”商标（简称引证商标六）是否构成2013年商标法第三十条或第三十一条所指的使用在同一种或类似类似服务上的近似商标。二、争议商标的注册是否构成2013年商标法第十三条规定的不予注册并禁止使用之情形。三、争议商标的注册是否损害了大方公司所主张的在先商号权益，以及是否构成以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标，从而违反了2013年商标法第三十二条的规定。关于焦点问题一，首先，根据2013年商标法第四十五条第一款的规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）宣告该注册商标无效。依据查明事实，大方公司所引证的引证商标三至六为他人注册商标，大方公司亦未提供证据证明其与上述商标注册人存在利害关系。因此，大方公司不具备以争议商标与引证商标三至六构成类似服务上的近似商标为由请求宣告争议商标无效的主体资格，对此项理由予以驳回。其次，经审理查明引证商标二未获准注册，该商标已不再构成本案争议商标维持注册的在先权利障碍。再次，争议商标文字“大方传”与引证商标一文字“大传方统”在呼叫、文字构成、外观等方面相近，且均无消费者能够认知的确切含义，相关公众施以一般注意力易产生混淆，争议商标与引证商标一已构成近似商标。争议商标核定使用的“备办宴席；咖啡馆；饭店；餐厅；活动房屋出租；提供野营场地设施；旅馆预订；茶馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务与引证商标一核定使用的“咖啡馆；旅游房屋出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”等服务属于同一种或类似服务，争议商标与引证商标一若在前述同一种或类似服务上共存于市场，易导致相关公众对服务来源产生混淆或误认。因此，在前述服务上争议商标与引证商标一已构成2013年商标法第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。鉴于争议商标核定使用的“烹饪设备出租”服务与引证商标一核定使用的服务不属于类似服务，故在该项服务上争议商标与引证商标一未构成前述条款所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。冷进提交的证据不足以证明争议商标经过使用已具有一定的影响力和知名度，并足以与其产生对应关系，进而可使相关公众将争议商标与引证商标一在同一种或类似服务上相区分。关于焦点问题二，首先，鉴于已适用2013年商标法第三十一条的规定在争议商标核定使用的“备办宴席；咖啡馆；饭店；餐厅；活动房屋出租；提供野营场地设施；旅馆预订；茶馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上对大方公司在先商标权利予以保护，故在上述服务上本案不再适用2013年商标法第十三条有关驰名商标的规定进行审理。其次，大方公司请求依据2013年商标法第十三条的规定请求宣告争议商标无效，但其在申请书中并未明确主张其需要驰名商标保护的商标。大方公司提交的在案证据亦不足以证明在争议商标申请注册日前，大方公司的商标已达到广为消费者所熟知的驰名程度。因此，争议商标在“烹饪设备出租”服务上的注册未违反2013年商标法第十三条的规定。关于焦点问题三，首先，大方公司在案提交的店面照片、宣传图册为自制证据，分店合伙合同、分店营业执照、证明文件、分店损益表、相关缴费凭证、广告合作合同、部分店面租赁合同、网站制作协议、互联网空间租用协议、商户入驻服务合同及大方公司网络销售页面、网站页面信息等缺少其他有效证据予以佐证，且部分证据显示的形成时间晚于争议商标申请注册日，大方公司及其企业法人相关的商标注册申请受理通知书、大方公司收集的关于冷进侵权行为的公证书及公证材料与大方公司商标的实际使用无关。综合大方公司提交的在案证据不足以证明在争议商标申请日前，其将“大方传统”作为商号已在与争议商标核定使用的备办宴席、咖啡馆等服务相同或类似服务所属行业内宣传使用并具有较高知名度。且，争议商标文字“大方传”与大方公司商号尚未构成相同或基本相同。故由在案证据尚不足以认定争议商标的注册损害了大方公司所主张的在先商号权益，争议商标的注册未违反2013年商标法第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”之规定。其次，鉴于已适用2013年商标法第三十一条的规定在争议商标核定使用的“备办宴席；咖啡馆；饭店；餐厅；活动房屋出租；提供野营场地设施；旅馆预订；茶馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上对大方公司在先商标权利予以保护，故在上述服务上本案不适用2013年商标法第三十二条有关抢注的规定进行审理。大方公司提交的在案证据不足以证明在争议商标申请注册日前，其将“大方传统”作为商标在与争议商标核定使用的“烹饪设备出租”服务相同或类似的服务上通过在先使用已具有一定影响。故争议商标在“烹饪设备出租”服务上的注册亦未违反2013年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。此外，争议商标未构成2013年商标法第十条第一款第（七）项所指的“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”情形。争议商标既不属于2013年商标法第十条第一款第（八）项规定禁止注册和使用的具有不良影响的标志，也无证据证明争议商标的注册系冷进采取向商标主观机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造申请书件等欺骗手段取得注册的，或构成2013年商标法第四十四条第一款所指的“其他不正当手段”。因此，大方公司援引上述条款认为争议商标应予宣告无效之主张缺乏事实根据和法律依据，不予支持。大方公司请求依据2013年商标法第十五条的规定宣告争议商标无效，但大方公司并未明确提出具体的理由及事实依据，故大方公司的上述主张不予支持。综上，大方公司的无效宣告理由部分成立。依照2013年商标法第三十一条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十八条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在“备办宴席；咖啡馆；饭店；餐厅；活动房屋出租；提供野营场地设施；旅馆预订；茶馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上的注册予以无效宣告，在“烹饪设备出租”服务上的注册予以维持。四、其他事实2017年3月10日，大方公司向商标评审委员会提起商标无效宣告申请。在商标评审阶段，大方公司提交了下列主要证据：1.大方公司店面照片；2.大方公司签订的分店合伙合同、分店营业执照和证明文件；3.大方公司分店损益表、相关缴费凭证；4.大方公司签订的广告合作合同、部分店面租赁合同、网站制作协议、互联网空间租用协议、商户入驻服务合同及大方公司网络销售页面、网站页面信息；5.大方公司及其企业法人所获荣誉；6.大方公司及其企业法人相关的商标注册申请受理通知书；7.“大方传统菜”宣传图册；8.大方公司收集的关于冷进侵权行为的公证书及公证材料等。北京知识产权法院认为：本案中，一方面，争议商标文字与引证商标一文字相比较，争议商标文字“大方传”与引证商标一文字“大传方统”在呼叫、文字构成、外观等方面相近，且均无消费者能够认知的确切含义，相关公众施以一般注意力易产生混淆。因此，虽然争议商标与引证商标一存在某些差异，但在整体上区别并不明显。是故，争议商标与引证商标一构成近似商标。另一方面，从服务的目的、内容、方式、对象等因素考虑，争议商标核定使用的“备办宴席；咖啡馆；饭店；餐厅；活动房屋出租；提供野营场地设施；旅馆预订；茶馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务与引证商标一核定使用的“咖啡馆；旅游房屋出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”等服务属于同一种或类似服务。因此，争议商标在上述服务上与引证商标一已构成类似服务上的近似商标。冷进的有关主张缺乏事实及法律依据，对此不予支持。在判断数个商标是否构成近似商标时，上述商标在标志上的近似程度是判断相关公众是否可能发生混淆误认的必要前提。在同一种或类似商品或服务上，如果在先商标与在后商标标志近似，则除非在后商标的注册申请人有充分证据证明，该在后商标已经过长期使用、建立了较高市场声誉和形成相关公众群体，从而足以使相关公众将在后商标与在先商标予以区分，否则，应认定在后商标与在先商标具有使相关公众混淆误认的可能性。本案中，鉴于争议商标与引证商标一标志近似，且冷进无法证明争议商标已满足上述条件而足以使相关公众将其与引证商标一相区分，因此，上述情形不足以构成争议商标获准注册的事实基础或者法律依据，冷进与此有关的诉讼主张不能成立。由于冷进对被诉裁定中所涉及的其他内容不持异议，故对此不再予以评述。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回冷进的诉讼请求。冷进不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：1.争议商标与引证商标一在外观视觉、整体构成、呼叫、含义方面差异较大，未构成近似商标。2.争议商标核定使用的旅馆预订服务与引证商标一核定使用的服务差异较大，不会使相关公众对服务来源产生混淆。3.冷进提交的证据能够证明争议商标具有一定影响力和知名度，已与冷进形成对应关系，能够与引证商标一相区分。商标评审委员会和大方公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标一的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于当事人对被诉裁定中关于争议商标在核定使用的“烹饪设备出租”服务上的注册应予维持的裁定无异议，本院经审查予以确认。本案的焦点问题是争议商标在核定使用的“备办宴席；咖啡馆；饭店；餐厅；活动房屋出租；提供野营场地设施；旅馆预订；茶馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上是否应予无效宣告。本案中，参考《类似商品和服务区分表》，争议商标核定使用的“备办宴席；咖啡馆；饭店；餐厅；活动房屋出租；提供野营场地设施；旅馆预订；茶馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务与引证商标一核定使用的“咖啡馆；酒吧服务；茶馆；旅游房屋出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；自助餐厅；寄宿处；饭店；假日野营住宿服务”服务同处4301、4302、4306类似群组，且以上服务在服务目的、服务内容、服务对象和服务方式等方面多有重合，构成同一种或类似服务。争议商标是由汉字“大方传”构成的文字商标，引证商标一是由汉字“大传方统”构成的文字商标，争议商标完整包含于引证商标一，且与引证商标一的前三个文字完全相同，两商标在文字构成、呼叫、含义等方面相近，虽然引证商标一另有“统”字，但这种细微差异不足以使相关公众在施以一般注意力的情况下将两商标区别开来。若争议商标与引证商标一共同使用于同一种或类似服务上，容易使相关公众认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。冷进的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。冷进在本案中提交的证据不足以证明在引证商标一的申请日之前，争议商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标一相区分，冷进有关争议商标经过使用能够与引证商标一相区分的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。冷进所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由冷进负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年七月二十一日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜