江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1101号上诉人（原审原告）：苏州吉祥聚财网络科技有限公司，住所地：苏州市相城区高铁新城青龙港路66号领寓商务广场1幢701室。法定代表人：何学萍，执行董事。委托诉讼代理人：张晓哲，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洁，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄昆，男，1977年1月18日出生，汉族，住泰州市姜堰区。被上诉人（原审被告）：余莎，女，1974年7月20日出生，汉族，住泰州市姜堰区。被上诉人（原审被告）：江苏东诚商务信息咨询有限公司，住所地：泰州市海陵区人民东路51号1101室、1102室、1103室。法定代表人：殷小青，执行董事。委托诉讼代理人：钱中美，江苏佑远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷小青，男，1986年3月26日出生，汉族，住泰州市医药高新区。委托诉讼代理人：钱中美，江苏佑远律师事务所律师。上诉人苏州吉祥聚财网络科技有限公司（以下简称吉祥聚财公司）因与被上诉人黄昆、余莎、江苏东诚商务信息咨询有限公司（以下简称东诚公司）、殷小青追偿权纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。吉祥聚财公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：（1）根据协议约定，东诚公司、殷小青应承担连带赔偿责任；（2）吉祥聚财公司依据生效判决向黄昆、余莎追偿并不违反法律规定。被上诉人黄昆答辩称，对上诉人要求东诚公司和殷小青承担责任没有异议。被上诉人东诚公司、殷小青答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。吉祥聚财公司向一审法院起诉请求：1.判令黄昆、余莎支付代偿款共计111819.98元；2.判令黄昆、余莎支付代偿款的利息损失（以111819.98元为基数，按照同期银行贷款利率，自2018年11月31日起计算至实际支付之日止）；3.判令东诚公司、殷小青对上述代偿款及利息损失的支付承担连带赔偿责任；4.案件受理费由黄昆、余莎、东诚公司、殷小青负担。一审法院认定事实：1.2016年12月5日，黄昆、余莎与案外人宁波通商银行签订了《个人贷款合同》，约定：宁波通商银行向黄昆、余莎发放贷款10万元；贷款期限为2016年12月5日起至2019年12月5日；贷款为固定利率，年利率10%，还款方式为按月等额本息。同时，合同还约定了贷款提前到期、罚息计收以及相关费用等内容。2.吉祥聚财公司与宁波通商银行签订《业务合作协议》，并向其出具不可撤销保证函，承诺对黄昆的债务提供连带责任担保，保证担保范围为本合同项下全部贷款本金、手续费、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、补偿金、工本费以及为实现债权所发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、保全费、公证费、差旅费、评估费、律师费等）。3.因黄昆、余莎未及时履行还款义务，宁波通商银行将吉祥聚财公司及黄昆、余莎诉诸法庭。上海市浦东区人民法院于2018年5月15日作出（2017)沪0115民初86417号判决：“一、黄昆、余莎应于判决生效之日起十日内归还宁波通商银行借款本金85337.16元；二、黄昆、余莎应于判决生效之日起十日内支付宁波通商银行截至2018年4月16日止的利息11436.10元、罚息1411.98元、复利358.46元；三、黄昆、余莎应于判决生效之日起十日内支付宁波通商银行自2018年4月17日起至实际清偿全部贷款本息之日止的罚息（以本金85337.16元为基数，利率依照《个人贷款合同》约定即15%计算）、复利（以利息11436.10元为基数，利率依照《个人贷款合同》约定即15%计算）；四、黄昆、余莎应于判决生效之日起十日内支付宁波通商银行律师费损失4000元；五、吉祥聚财公司对黄昆、余莎上述一至四项判决义务承担连带清偿责任，吉祥聚财公司履行上述付款义务后有权向黄昆、余莎追偿。”上述判决生效后，宁波通商银行申请执行。执行程序中，吉祥聚财公司按照判决于2018年10月31日向执行法院缴纳执行款项107073.7元，另缴纳执行费1506.11元。4.在宁波通商银行起诉前，黄昆、余莎通过殷小青及东诚公司仅偿还个人贷款合同中前5期款项，第6期款项逾期后，吉祥聚财公司于2017年5月31日向宁波通商银行直接代偿3240.17元，上述诉讼中未提及该款项。5，吉祥聚财公司2016年8月23日与东诚公司签订《吉祥聚财直营门店协议书》一份，后为约束直营门店的法定代表人的行为，吉祥聚财公司与殷小青补充签订《吉祥聚财直营门店协议书》一份（无落款日期）。第二份补充协议文末增加了两条附加条款，其余内容与前一份协议保持一致。两份协议书均约定：（1）合作期限为2016年8月23日至2017年8月22日。甲方（吉祥聚财公司）授权乙方（东诚公司）对甲方的产品通商信贷在协议中指定的区域（即泰州范围）进行营销；（2）乙方向甲方缴纳保证金10万元，乙方推荐的任一贷款客户贷款结清之前，该保证金不予退还；（3）乙方须保证提交客户授信前六期不得逾期，如发生逾期乙方应立即垫付本金及利息；每单收费标准参照补充条款（后双方未书面约定补充条款，仅口头作出约定）；（4）本合同签订后，乙方在2个工作日内未按要求缴纳相关费用，本协议将自动作废，甲方不再保留乙方签约城市的直营中心设立的权利；第二份协议补充约定各直营中心负责人为每一单放款客户负连带担保责任；等等。协议签订后，东诚公司、殷小青向吉祥聚财公司介绍借款人黄昆，并产生上述借款业务。6.吉祥聚财公司与东诚公司、殷小青续签了2017年8月23日至2018年8月23日的直营协议，双方就权利义务重新作了约定。2017年7月20日，吉祥聚财公司与殷小青签订了《退款协议书》一份，约定双方于当日提前解除合作关系，吉祥聚财公司退还东诚公司10万元整及相关设备折旧费15000元，并约定还有10万元保证金待东诚公司推荐客户还款结束后退还给东诚公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、黄昆、于莎实际应偿还款项如何确定；二、吉祥聚财公司主张东诚公司、殷小青为黄昆、余莎的借款承担连带清偿责任有无事实和法律依据。关于争议焦点一，借款发生后，除案外人宁波通商银行与黄昆约定了年利息10%外，东诚公司称吉祥聚财公司向黄昆收取中介费8%，即8000元；另东诚公司、殷小青是否向黄昆收取高额中介费、手续费，双方均无足够证据予以证明。上海市浦东新区人民法院作出的（2017）沪0115民初86417号民事判决书已经生效，产生既判力，吉祥聚财公司基于同一法律关系提起诉讼，要求黄昆、余莎承担垫付款107073.70元及执行费1506.11元的诉讼请求，违反了一事不再理的原则，对此不予支持，吉祥聚财公司可直接依据（2017）沪0115民初86417号民事判决书主张权利。唯借款发生后，吉祥聚财公司为黄昆、余莎垫付的3240.17元，黄昆、余莎应承担偿还责任，故对于吉祥聚财公司要求黄昆、余莎返还该垫付款的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，对此予以支持。关于争议焦点二，吉祥聚财公司认为根据双方签订的《吉祥聚财直营门店协议书》，东诚公司、殷小青应承担连带担保责任，故要求东诚公司、殷小青对其为黄昆、余莎垫付款项承担连带清偿责任。本案中，吉祥聚财公司与东诚公司签订的《吉祥聚财直营门店协议书》未约定东诚公司对放款客户承担担保责任，吉祥聚财公司要求东诚公司对黄昆、余莎所借款项承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实依据，不应予以支持。吉祥聚财公司与殷小青签订的《吉祥聚财直营门店协议书》约定各直营中心负责人为每一单放款客户承担连带担保责任；对此，因保证合同具有从属性，其成立必须以合法有效的主债权成立为前提，主债权在担保合同签订时尚未确立或者尚未发生的，担保合同则无担保的对象，担保合同不能成立。本案中直营协议的保证条款是吉祥聚财公司与殷小青在借款人黄昆尚未出现的情况下作出的约定，即该协议签订时，保证债权尚未发生或最终确定，并缺少债务履行的期限、保证担保的范围、保证期间等基本要件；在借款发生后，殷小青并未作为担保人与宁波通商银行或吉祥聚财公司重新签订合同来对上述不完整的担保条款进行补正，明显不符合保证合同的成立要件。同时，殷小青也未明确表达对黄昆的债权愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示。故吉祥聚财公司要求东诚公司、殷小青对黄昆、余莎的债务承担连带责任的诉讼请求亦缺乏事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十五条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百四十七条规定，判决：一、黄昆、余莎于判决生效后十日内偿还吉祥聚财公司垫付款3240.17元，并支付利息（以3240.17元为基数，自2018年11月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场保价利率计算）；二、驳回吉祥聚财公司的其他诉讼请求。如果黄昆、余莎未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2536元，吉祥聚财公司负担2300元，黄昆、余莎负担236元。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：（一）在宁波通商银行与吉祥聚财公司、黄昆、余莎关于10万元借款合同纠纷诉讼一案中，上海市浦东区人民法院判决吉祥聚财公司在履行上述付款义务后有权向黄昆、余莎追偿，故吉祥聚财公司在代偿之后可以直接向法院申请追偿，而无需另行提起诉讼，一审法院认为吉祥聚财公司再行起诉黄昆、余莎追偿违反一事不再理的原则并无不当。（二）关于东诚公司、殷小青是否应承担连带责任的问题，其一，吉祥聚财公司与东诚公司签订的协议中，并未约定东诚公司应承担担保责任，故其要求东诚公司承担连带责任依据不足。其二，吉祥聚财公司与殷小青签订的协议，系吉祥聚财公司提供的格式条款。作为提供格式条款的一方，吉祥聚财公司应当遵循公平原则确定其与殷小青之间的权利和义务，并采取合理的方式将与对方有重大利害关系的条款提示对方注意。但吉祥聚财公司未能提交证据证明其已将“殷小青须对每一单放款客户负连带担保责任”这一与殷小青有重大利害关系的条款提示殷小青予以注意，殷小青可主张该条款不成为合同内容，故一审法院判决殷小青不承担连带责任并无不当。综上，吉祥聚财公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2536元，由上诉人苏州吉祥聚财网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冒金山审 判 员 俞爱宏审 判 员 陈霄燕二〇二〇年七月二十日法官助理 陈 曦书 记 员 鲁江霖