江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4332号上诉人（原审被告）：江苏国园物业管理服务有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区湖北路87号202室。法定代表人：李昊泽，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方士明，北京市尚公（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅琼，北京市尚公（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴海燕，男，1967年1月20日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：高洪新，江苏扬子江律师事务所律师。上诉人江苏国园物业管理服务有限公司（以下简称国园物业公司）因与被上诉人吴海燕确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初13930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人国园物业公司提出上诉请求：撤销一审判决，改判2018年9月13日至2018年10月16日之间国园物业公司与施和菊不存在劳动关系。事实与理由：1.国园物业公司与施和菊之间的劳动关系已于2018年9月13日解除，工资也均按照2018年9月13日签署的《职工解除劳动关系工资结算表》中的工资数额进行结算，解除手续已办理完毕，之后双方不再存在劳动关系。施和菊2018年10月16日发生交通事故时与国园物业公司不存在劳动关系。国园物业公司一审中提交的民生银行代发代扣清单可以证明，2018年9月29日发放给施和菊2018年9月工资2020元，与《职工解除劳动关系工资结算表》相互印证，国园物业公司与施和菊劳动合同关系确实已于2018年9月13日解除。2.吴海燕未提交初步证据证明施和菊2018年10月16日之前在国园物业公司工作，应承担举证不能的法律责任。一审法院将举证责任分配给国园物业公司是错误的。施和菊离职后还于2018年9月中下旬去南京市玄武区青途餐厅（以下简称青途餐厅）开办的青年会餐厅做过钟点工，主要工作任务是摘菜、洗碗等。综合以上证据形成的证据链，足以证明施和菊先是于2018年9月13日与国园物业公司结算工资、解除劳动关系，此后离开国园物业公司，然后去其他单位打工，其在2018年10月16日发生交通事故时已不在国园物业公司上班。3.用人单位未出具解除或者终止劳动合同证明不代表劳动关系依然存在。本案中，劳动关系的确认应当以实际是否用工为前提，而不是以未出具解除劳动合同证明作为劳动关系存续的标准。尽管国园物业公司没有出具规范的解除劳动合同证明，但是双方已无用工的事实，且双方已经实际解除劳动合同。4.国园物业公司提交了施和菊签字的考勤表，比电子考勤的效力更大。且电子考勤早已无法调取，随着时间的推移已被覆盖，因客观原因无法提供。考勤表系真实的考勤，且施和菊已经解除劳动合同离开公司无法让其签字。5.2018年9月12日发出解除通知后，因双方同意提前结束劳动关系，并且国园物业公司愿意支付到月底的工资，施和菊斟酌利弊后同意提前解除劳动关系，工作到13号却可以拿到30号的工资，还可以到其他地方打工，譬如去青途餐厅打工。施和菊于2018年10月13日年满50周岁达到退休年龄，双方劳动合同终止。基于上述事实和理由，请求二审法院支持国园物业公司的上诉请求。被上诉人吴海燕答辩称：国园物业公司提供的《职工解除劳动关系工资结算表》不能达到其证明目的。国园物业公司的电子考勤是证明实际用工最重要、最直接、也是最原始的证据，但国园物业公司从工伤认定、仲裁到一审中，均未提供电子考勤。且施和菊发生交通事故后，吴海燕处理交通事故的同时，双方也多次进行了协商，但国园物业公司却以“电子考勤早已无法获取、随着时间的推移已被覆盖”来作为不提供电子考勤的理由。如果施和菊在2018年9月13日已与国园物业公司解除劳动关系，为何在施和菊发生事故后，才由吴海燕到国园物业公司取回施和菊的个人生活用品？又为何为了施和菊的工伤赔偿进行了多次的协商？请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。国园物业公司向一审法院提出诉讼请求：确认自2018年9月13日至2018年10月16日施和菊与国园物业公司之间不存在劳动关系。一审法院查明，施和菊（女，1968年10月13日出生）与吴海燕系夫妻，施和菊生前与吴海燕共同居住在南京市栖霞区。自2014年5月22日起，施和菊至国园物业公司从事保洁工作，并多次与国园物业公司签订劳动合同，劳动合同期限自2014年5月22日起至2019年5月21日止，国园物业公司未为施和菊办理社会保险。国园物业公司对员工使用中控指纹打卡机进行日常考勤，以指纹和人脸识别两种方式打卡，根据电子考勤的记录汇总后制作考勤表。2018年10月16日7时17分许，在南京市玄武区环陵路玄武大道路口，施和菊因发生交通事故受伤后死亡。吴海燕和国园物业公司对施和菊死亡产生的事宜协商未果，2019年10月11日，吴海燕向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年11月18日，该仲裁委员会作出宁鼓劳人仲字[2019]1052号仲裁裁决书，裁决：确认2018年9月13日至2018年10月16日施和菊与被申请人江苏国园物业管理服务有限公司之间存在劳动关系。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，施和菊与国园物业公司的劳动合同期限至2019年5月21日止。国园物业公司主张其已于2018年9月13日与施和菊解除劳动关系，但其提供的证据不能证明解除劳动合同及办理相关终止劳动合同手续的事实。理由如下：1.国园物业公司对员工实施电子考勤，持有电子考勤的原始记录，但在劳动人事争议仲裁和民事诉讼中，仅提交公司自行制作的考勤表，一直未提供电子考勤的原始记录，应当承担相应的不利后果；2.国园物业公司提交的2018年8月25日至2018年9月24日的考勤表，格式与前两个月不同，员工人数差异较大，且没有施和菊本人的签名，不能证明施和菊该期间的考勤情况，对该证据不予采信；3.国园物业公司提供的2018年9月12日通知载明，2018年10月13日施和菊年满50周岁，到了法定退休年龄，到时双方之间劳动关系自然终止；2018年9月13日的职工解除劳动关系工资结算表载明，工资结算至2018年9月底；而国园物业公司一审诉状中称2018年9月13日国园物业公司已与施和菊解除劳动关系，两份证据内容相互矛盾且与其陈述不符，故均不予采信；4.施和菊在2018年10月13日达到法定退休年龄，双方可以依法终止劳动合同，但法律并不禁止用人单位招用或继续聘用已满退休年龄的劳动者，国园物业公司也未提供证据证明在施和菊达到退休年龄后，依法办理解除劳动合同关系的相关手续；5.青途餐厅的相关证据材料,真实性不能认定，对该证据亦不予采信。综上，国园物业公司提供的证据不能证明国园物业公司与施和菊之间的劳动关系自2018年9月13日解除，对其诉讼请求，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：确认自2018年9月13日至2018年10月16日施和菊与江苏国园物业管理服务有限公司之间存在劳动关系。一审案件受理费免收。二审中双方当事人均未提交新证据，亦对一审判决查明的案件事实没有异议，本院予以确认。二审另查明，国园物业公司及吴海燕均确认施和菊在国园物业公司工作期间的工作时间是上午7点30分到11点30分，下午13点到17点，一周工作5天，有时周六加班。国园物业公司在一审中提交了青途餐厅于2020年1月3日出具的证明，载明：2018年9月中下旬，原国园物业公司保洁员施和菊称其退休了没事干，要求到青年会餐厅厨房做钟点工，工作时间为上午7:30至9:30，现金结账，日清日结，干了三四天后离开。二审中，本院至位于南京市的青年会餐厅进行调查，该餐厅负责人姜海峰称该证明确系其餐厅出具，因施和菊为钟点工，每日工资当日现金结清，不需要签字，故无相应的付款凭证。国园物业公司对青途餐厅的证明及本院调查笔录均予以认可，吴海燕对本院调查笔录的真实性予以认可，但对青途餐厅陈述的情况真实性不予认可，认为施和菊在2018年未到青途餐厅工作过，在此前曾经去工作过。本案二审争议焦点为：国园物业公司与施和菊在2018年9月13日至2018年10月16日期间是否存在劳动关系。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因施和菊达到法定退休年龄，国园物业公司于2018年9月13日通知其达到法定退休年龄时，双方劳动关系自然终止，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定。国园物业公司在一审中提交的《职工解除劳动关系工资结算表》、考勤表及工资发放记录互相印证，形成完整证据链，可以证明施和菊实际提供劳动至2018年9月12日，并于2018年9月13日办理了离职结算手续，国园物业公司也按照工资结算表载明的数额向施和菊发放了2018年9月的工资2020元。吴海燕虽对工资结算表及考勤表上施和菊的签名真实性提出了异议，但未提供相应证据证明其主张。经本院向青途餐厅进行调查，青途餐厅负责人姜海峰称该证明系其单位出具，吴海燕虽对该证明不予认可，但未提供相反证据予以推翻，故本院对青途餐厅的证明予以采信。青途餐厅出具的证明与国园公司提供的其他证据互相印证，可以证明施和菊2018年9月13日以后未继续向国园物业公司提供劳动，在此情况下，吴海燕主张双方劳动关系持续至2018年10月16日，但吴海燕对此未提供任何证据，应当承担举证不能的不利后果。虽然国园物业公司在2018年9月13日与施和菊办理了离职结算手续，此后施和菊实际未继续提供劳动，但因国园物业公司向施和菊发送的通知中明确载明双方劳动关系至施和菊达到法定退休年龄时终止，故应当认定国园物业公司与施和菊之间在2018年9月13日至2018年10月12日期间的劳动关系仍处于存续状态。2018年10月13日起，因施和菊达到法定退休年龄，且其此后未实际提供劳动，故从事实上及法律上来说，施和菊与国园物业公司在2018年10月13日至10月16日期间都不存在劳动关系。综上，国园物业公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初13930号民事判决；二、确认自2018年10月13日至2018年10月16日期间施和菊与江苏国园物业管理服务有限公司之间不存在劳动关系；三、驳回江苏国园物业管理服务有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费、二审案件受理费10元，本院决定均免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年七月十七日书记员  王宇白