山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1923号上诉人（原审原告）：刘庆强，男，1985年11月28日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：马洪军，山东恒平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李明，男，1977年12月04日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：刘统文，滕州善南法律服务所法律工作者。上诉人刘庆强因与被上诉人李明定作合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481民初2337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘庆强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的黄子龙与被上诉人之间发生的定作合同，系履行上诉人与被上诉人之间的加工定作承揽合同没有事实依据。1.根据涉案定作合同第五条约定，是由被上诉人送到工地并安装，但被上诉人与微信“子龙”的人发生的业务是将货送到工地并不需要安装，与涉案加工定作合同不符。2.涉案合同第四条约定是上诉人安装之前支付安装工程量85%的款项，显然运费是包含在合同价格之内的，但“子龙”收货后支付给被上诉人1000元的运费，也与涉案定作合同不符。3.依据涉案合同第三条上诉人预付被上诉人30000元，而被上诉人提供的与微信“子龙”的聊天内容，是“子龙”与被上诉人之间直接商谈加工定作价款，没有涉及到上诉人，连上诉人的名字都没有提起。微信聊天反映子龙收取了被上诉人8片护栏，加上未收取的10片，和5×7的和字24000元，共计60000元。按此计算18片价格是36000元，每片是2000元，这也与上诉人与被上诉人合同第三条约定的每片2340元不符。显然被上诉人履行的是与子龙之间的业务关系，与上诉人无关。4.上诉人与被上诉人签订涉案定作合同的时间是2018年9月19日，但被上诉人提供的与微信叫“子龙”的人聊天记录反映双方在2018年8月就发生了业务往来，并由子龙发给其加工图纸截图和视频，显然被上诉人在与上诉人签订定作合同之前，被上诉人就与子龙发生了加工业务关系。5.一审判决仅凭被上诉人单方陈述没有收到黄子龙的定作费没有其他证据予以印证，是不能成立的。因此，被上诉人没有履行与上诉人之间的定作合同，实际上是与微信子龙的人发生了定作关系并已实际履行。一审认定微信子龙履行的是上诉人与被上诉人之间的定作合同没有事实依据。二、一审法院漏列黄子龙为诉讼参加人程序违法，导致认定事实错误。从被上诉人提供的与微信“子龙”的聊天证据反映，黄子龙与本案有直接的利害关系，且被上诉人已履行了与黄子龙的定作业务。依据我国《民事诉讼法》第五十六条之规定，一审应追加黄子龙为诉讼参加人，但一审法院没有依法通知，显然违反了诉讼程序，致案件事实不清。综上，一审判决认定事实错误，程序严重违法，现依据我国《民事诉讼法》第170条第1款第2、3、4项之规定提起上诉，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。李明辩称，一、一审法院认定事实正确。上诉人与其朋友黄子龙（微信名为子龙）共同承包了安徽省淮北市运河古镇小区围栏制作及安装施工工程，因需要围栏，上诉人指定黄子龙具体负责围栏定作合同事宜，付款由上诉人负责。被上诉人指定彭庆坤（微信名为任性）具体负责围栏合同事宜。2018年9月19日上诉人与被上诉人签订了定作合同，2018年10月8日被上诉人差派彭庆坤将制作完成的8片围栏送抵安徽省淮北市运河古镇“运河人家”小区工地，上诉人的合伙人黄子龙派人接收围栏，并支付运费1000元，而后黄子龙又通过微信支付了部分货款，事实上涉案合同就是在上诉人与被上诉人之间履行的，一审判决并无对事实认定错误。上诉人称被上诉人是和子龙之间履行的合同，与事实不符。二、双方是2018年8月份洽谈合同事宜，9月19日签订了书面合同，并且合同签订前上诉人也到被上诉人处考察过，而后才指定黄子龙具体通过微信与被上诉人业务员彭庆坤联系具体合同履行事宜。上诉人的合伙人黄子龙与被上诉人之间履行的合同就是本案合同，一审判决认定黄子龙和彭庆坤分别为上诉人和被上诉人各自授权的代理人，事实清楚，案涉合同的法律后果应由上诉人承担。三、上诉人称被上诉人没有履行合同的理由不能成立。从合同签订前的考察到后来合同履行，均是上诉人的合伙人黄子龙与被上诉人业务员彭庆坤通过微信聊天的方式联系具体事宜，聊天记录应当视为双方履行合同的主要证据。结合证人刘某的证言，能够充分认定被上诉人向上诉人交付了围栏，履行了合同义务。四、上诉人要求返还预付货款3万元，无事实和法律依据。合同虽然约定预付款3万元，但双方并没有在合同中约定预安装的围栏价款从这3万元中扣除，应当认定该3万元具有履约保证金的性质。被上诉人交付了8片围栏，不存在违约行为。根据滕州市公证处的公证书可以认定被上诉人已经将制作完毕的围栏交付，并为继续履行合同制作了部分未刷漆的围栏，备存了部分钢管造型部件及制作围栏的材料，价值远远超过3万元。故上诉人在自己违约的情况下，要求被上诉人返还预付货款3万元，有违诚实信用原则，对被上诉人不公平。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿，判决合理合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：被告李明系专业制作铁艺围栏的个体工商户，工商登记名称为滕州市北辛联泰铁艺厂。2018年，原告刘庆强与其朋友黄子龙（微信名称为“子龙”）共同承包了了安徽省淮北市运河古镇小区围栏制作及安装的施工工程，由原告刘庆强负责付款，黄子龙负责联系相关业务。同年8月期间，黄子龙与被告李明的工作人员彭庆坤（微信名称为“任性”）通过微信聊天方式联系围栏的制作事项。经黄子龙与彭庆坤商谈后，同年9月19日，原告刘庆强和被告签订了定作合同一份，合同约定被告为原告制作小区围栏并负责安装，工程地点为安徽淮北市隋唐运河古镇，围栏尺寸为外框5*7*0.3方管、内3*3*0.2方管字3个厚钢板，不含税单价2380元/片，每个约11㎡，共计49片，付款方式为加工之前预付叁万元，安装之前付到安装工程量的85%，工程完工一次性付清余款，合同还约定了双方权利义务等其他内容，因疏忽大意，该合同的签订时间书写为2017年9月19日。合同签订后，原告通过其妻耿莉的银行账户分别于同月19日、同月21日向被告支付预付货款共计3万元。2018年10月8日，被告差派彭庆坤将制作完毕的围栏8片委托刘某用号牌为鲁Ｄ×××××的货车运抵安徽省淮北市运河古镇“运河人家”小区工地，彭庆坤联系了黄子龙，黄子龙派人将围栏卸放在“运河人家”小区工地，彭庆坤未向卸货人员索要收货凭据。在彭庆坤的催要下，黄子龙通过微信向彭庆坤支付了运费1000元，彭庆坤随即通过微信将该运费1000元支付给了刘某，因黄子龙未向彭庆坤支付货款，彭庆坤即返回了滕州市。后彭庆坤通过电话及微信向黄子龙催促支付上述8片围栏的货款，黄子龙向彭庆坤通过微信预继续提取价值24000元的围栏并许诺支付货款32000元，双方未达成一致。其后，“运河人家”小区发包方终止了与原告及黄子龙的围栏施工合同，原、被告未对本案定作合同的继续履行或解除进行协商。一审法院认为，原、被告经协商达成的定作围栏合同，意思表示真实，合同约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立且有效，对双方均具有约束力。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。原告诉请解除本案的定作合同，被告表示同意解除，原、被告关于合同解除的意思表示未违反法律规定，故一审法院确认原、被告签订的案涉定作合同已解除。视原、被告的诉称及答辩，本案争议的焦点为原告诉称的被告没有履行定作合同事实是否成立，原告诉请被告返还预付款3万元的请求能否予以支持。对此，一审法院认为，根据原、被告对本案事实的陈述及在案证据，原、被告签订案涉定作合同的前后，原告指派其合作人黄子龙与被告指派的工作人员彭庆坤具体协商了定作合同约定的主要内容，合同履行中，亦是黄子龙与彭庆坤负责商榷履行事项，故该院认定黄子龙与彭庆坤分别为原、被告的各自授权代理人。黄子龙与彭庆坤商谈合同签订及履行的主要方式是通过微信聊天确定，黄子龙与彭庆坤微信聊天的内容应为本案确定定作合同是否履行的主要证据。根据被告提供的黄子龙与彭庆坤微信聊天内容及转账账单，结合证人刘某的证人证言，本案能够认定被告向原告交付了定作的围栏8片，价款19040元。按照案涉合同付款方式的约定，在此8片围栏安装前，原告应向被告支付货款16184元。虽然案涉合同约定了预付货款3万元，但原、被告未在定做合同中约定预安装围栏的价款从此3万元中予以扣除，故能判断该预付的3万元具有履约保证金之性质。被告将制作完毕的围栏送抵至原告指定的地点，原告授权代理人黄子龙派员接收，因案涉合同未约定定作期限及具体的送货及安装数量，原告主张的定作期限为10天遭被告否认后，原告未能提供证据证明该主张成立，且根据黄子龙与彭庆坤的微信聊天纪录也无法判断定作期限的情况下，被告交付围栏8片的行为应视为履行了合同约定的部分义务，在原告支付约定数额的货款后，被告应履行安装及继续制作剩余41片围栏并负责安装的合同义务。因原、被告签订的案涉定作合同约定的条款及权利、义务不全面严密，被告虽交付了定作围栏41片中的8片，不能视为被告存在违约行为，更不能认定被告未履行合同义务，故原告主张的被告没有履行定作合同，与在案证据相悖，证据不足，事实不能成立，不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。案涉定作合同因原、被告协商一致而解除，但双方未就合同解除的后续事项达成一致意见，根据被告提交的公证书所载明的公证内容，鉴于被告已履行了交付8片围栏的部分合同义务，且为继续履行合同已制作完毕了3片未刷油漆的围栏、备存了8片钢管造型部件及部分制作围栏的材料，按照案涉合同约定的价格并结合被告的陈述，依照日常经验法则计算，上述围栏、部件及材料的价值已超过3万元，故原告诉请被告返还预付款3万元，违反诚实信用原则，对被告显失公平，无事实及法律依据佐证该诉请能够成立，故该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第九十三条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告刘庆强与被告李明于2018年9月19日签订的定作合同解除；二、驳回原告刘庆强的其他诉讼请求。案件受理费560元由原告刘庆强负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于本案2018年9月19日合同的真实性，上诉人与被上诉人均予以认可。该合同是双方真实意思表示且内容合法，应为有效合同。上诉人称被上诉人没有履行该合同，黄子龙与被上诉人之间发生的定作合同关系与其无关。对此本院认为，上诉人刘庆强在一审法院对其调查笔录中明确认可其与黄子龙共同承揽的安徽淮北运河古镇小区围栏施工工程，本案合同签订后，由黄子龙具体负责与被上诉人联系业务。被上诉人在一审中已提交黄子龙与其工作人员彭庆坤之间的微信聊天记录、证人刘某及公证书等证据，足以证明被上诉人已实际履行合同的事实。一审判决认定黄子龙与被上诉人之间履行的系本案定作合同约定内容，事实认定清楚，证据充分。黄子龙并非本案必要共同诉讼参加人，上诉人要求追加黄子龙参加诉讼无法律依据，该项主张不能成立。上诉人未提供充分的证据证明本案解除合同系由被上诉人的违约行为造成，而被上诉人已提供证据证明其已向上诉人交付了8片围栏，且为继续履行合同做了相关工作。上诉人擅自解除合同，应对被上诉人承担违约责任。一审判决根据诚信及公平原则，对上诉人要求被上诉人返还3万元预付款的主张不予支持，合法有据。综上所述，上诉人刘庆强的上诉请求不能成立，不应予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费560元，由上诉人刘庆强负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年七月十七日书记员  张 宇