辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4593号上诉人（原审被告）：于乾军，男，1972年10月8日生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：滑东明、楚世强，辽宁哲盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘有山，男，1970年4月19日生，汉族，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：刘德盛，辽宁赢浒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐业堂，男，1970年3月23日生，汉族，住庄河市。被上诉人（原审被告）：大连海王九岛龙凤山庄，住所地庄河市。投资人：唐永利，经营者。二被上诉人共同委托诉讼代理人：许辉，辽宁法磊律师事务所律师。上诉人于乾军因与被上诉人潘有山、徐业堂、大连海王九岛龙凤山庄劳务合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2020）辽0283民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人于乾军的委托诉讼代理人滑东明、楚世强，被上诉人潘有山的委托诉讼代理人刘德盛、被上诉人徐业堂、大连海王九岛龙凤山庄的共同委托诉讼代理人许辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。于乾军上诉请求：1.撤销一审判决，驳回起诉或改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人承包的案涉工程于2017年8月9日接到庄河林业水利局发出的责令停止违法行为通知书，停止了施工，并在当日退出工地，一审法院以被上诉人单方面提供的出勤表认定劳务天数错误，该出勤表系吕世闯单方面制作，未经上诉人签字认可。二、后勤人员（各原审原告）的工资已全部支付，不存在可起诉的法律事实。一审法院（2020）辽0283民初820号案件卷宗第54页吕世闯提交的答辩意见中确认“徐业堂（龙凤山庄工程业主）2017年9月6日，召集后勤及各分包人员，就后勤人员、各分包工种负责人的工资和承包价格进行了落实，并且徐业堂答应以前工资全部由徐业堂支付”，证明上诉人于乾军的债务全部由徐业堂承担，或者说徐业堂的行为属于法律性质的“第三人债务加入”，潘有山以实际行为表示了对此债务加入的认可，徐业堂的“债务加入”成为法律事实。徐业堂已按“会议债务加入承诺”支付后勤人员的劳务费，《后勤人员工资》全部结清书面确认，本案潘有山的工资确实由徐业堂已结清，故一审潘有山的诉求依据没有事实依据。一审判决中对“月工资”事实认定错误，本案报酬约定不明，依法应依据用工地的政府公示的2017年工资指导价位的平均数64123元确定潘有山的月工资。三、一审认定被上诉人潘有山的“出勤天数”错误，《考勤表》应以“非法证据”予以排除，进而因劳务费诉求因缺失或无法确定的可参考的计算天数，应予以驳回起诉。于乾军的合同责任期宜以2017年6月12日至2017年8月9日为宜，即使法院认定为9月6日，应扣除雨天22天（至8月9日）或33天（至9月6日）。一审卷中《出勤表》不是原始的，工地的出勤表（记工表）全国建筑行业的统一标准是按月各人共计一张出勤表，一月一做，并公示接受监督投诉，禁止一人数月的伪勤表。一审卷中《出勤表》笔迹有新旧，不真实，不能成为结算依据。施工日记，应以“非法证据”予以排除，进而因劳务费诉求因缺失或无法确定的可参考的计算天数，应予以驳回起诉。国家天气气象记录2017年9月4日为阵雨，该地下室工程在基坑内，下雨必被淹，而施工日记9月4日基坑模板内容，严重违反客观事实，纯属虚构，一审法院仅依违反客观的施工日记，就确定出勤天数，严重违法。该施工日志笔迹痕迹为2019年形成，与同期2017年文件笔迹明显新鲜、新旧程度明显，已证明该《出勤表》系不真实，伪造的，不能成为结算依据。潘有山辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决符合法律规定，请求驳回上诉人的上诉请求。徐业堂、大连海王九岛龙凤山庄辩称：同意一审判决。潘有山向一审法院起诉请求：1、要求被告于乾军、徐业堂支付拖欠的劳务费9358元，被告龙凤山庄承担无限连带责任；2、诉讼费由三被告负担。诉讼中，原告将诉讼请求第1项标的额增加至为25000元。一审法院认定事实如下：被告龙凤山庄系2015年7月6日经庄河市市场监督管理局注册登记的由被告徐业堂出资成立的个人独资企业，2018年6月5日，该企业投资人变更为唐永利。2017年6月12日，被告徐业堂代表被告龙凤山庄与被告于乾军签订了《建设工程施工合同》，合同约定的主要内容为：1、工程名称：龙凤山庄1#楼；工程地点：庄河市王家岛镇王家岛村；工程内容：龙凤山庄1#楼框架；2、工程承包范围：龙凤山庄主体清水装饰工程，散水以内图纸体现工程范围；3、合同工期自2017年6月12日至2017年10月30日；4、合同总价款1023万元；等等。该合同开头处列明的发包人为“庄河市王家岛镇龙凤山庄”、承包人为“大连广泰建筑工程有限公司”，但在合同尾部发包人处由被告徐业堂签字，承包人处由被告于乾军签字。合同签订后，被告于乾军组织人员施工，施工现场负责人为吕世闯。原告由被告于乾军雇佣，从事施工员工作，月工资为10000元。当年9月6日，被告于乾军退出建筑工地，被告徐业堂接管了建筑工地。此后，原告仍继续从事原工作，吕世闯继续担任施工现场负责人职务。工程结束后，被告龙凤山庄制作了《后勤人员工资表》，支付给原告25天工资合计8333元；原告认可被告徐业堂将9月6日以后的工资付清。原告为证明工资情况，提供了工地施工负责人吕世闯制作的《出勤表》，证明原告自2017年6月19日至9月23日共出勤100天，工资总额为33300元。被告于乾军主要质证意见为，吕世闯制作的出勤表有虚假记录，因为案涉工程没有相关施工手续，8月9日至9月6日工地始终处于停工状态，在此期间，原告已经撤出工地。被告徐业堂、被告龙凤山庄对该证据没有异议。因吕世闯系施工现场负责人，在本案再无其他证据证明原告出勤天数的情况下，吕世闯制作的《出勤表》可以作为计算原告出勤及工资情况的依据，故对原告提供的《出勤表》予以确认。根据该证据可以确定，自2017年6月19日至9月23日，原告共工作100天，工资应为33333元。被告于乾军为证明工地停工的事实，提供了庄河市林业水利局责令通知书，拟证明从2017年8月9日开始工地处于停工状态。原告的主要质证意见为，该证据与原告无关，原告一直在工地工作，没有停工。被告徐业堂、龙凤山庄对该证据没有异议。因该证据不能证明原告的出勤及工资情况，对该证据不予确认。一审法院认为，被告于乾军承揽了被告龙凤山庄发包的建设工程后，雇佣原告从事施工员工作，被告于乾军与原告间形成了劳务合同关系，负有支付雇佣原告期间劳动报酬的义务。被告徐业堂于2017年9月6日接管了龙凤山庄的建设工程后，原告仍继续从事施工员工作，应视为被告徐业堂与原告形成了新的劳务合同关系，因被告徐业堂将此后原告的劳动报酬付清，则之前原告的劳动报酬即2017年6月19日至2017年9月5日间的劳动报酬25000元应由被告于乾军支付，对原告要求被告于乾军支付劳动报酬的诉讼请求予以支持，具体数额以一审法院确定为准。被告徐业堂在本案纠纷发生期间系被告龙凤山庄的出资人，而被告龙凤山庄系个人独资企业，故被告徐业堂实施的行为系职务行为，其法律后果由被告龙凤山庄承担。因被告龙凤山庄已将雇佣原告期间的劳动报酬付清，2017年9月5日以前并未雇佣原告，没有支付原告劳动报酬的义务。原告称要求被告徐业堂、龙凤山庄支付劳动报酬的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，因本案不是建设工程施工合同纠纷，原告也不是案涉工程的实际施工人，上述规定在本案中不适用。故对原告要求被告徐业堂、被告龙凤山庄支付劳动报酬的诉讼请求不予支持。被告于乾军辩称，因案涉工程自2017年8月9日起被责令停工，至9月6日之前一直是停工状态，原告的工资应以其实际工作的天数计算。因本案系劳务合同纠纷，以原告提供劳务为合同标的，根据工地施工负责人吕世闯制作的《出勤表》对原告出勤天数及劳动报酬情况进行了认定，被告于乾军未提供证据证明原告提供劳务的具体情况，仅以工地停工为由主张原告在2017年8月9日至2017年9月6日期间未出工，依据不足，对被告于乾军的上述辩解意见不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告于乾军于本判决发生法律效力后七日内给付原告潘有山劳动报酬25000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费213元，由被告于乾军负担。本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院补充查明：上诉人于乾军在二审庭审中确认：“没有向被上诉人潘有山在内的后勤人员付过款（劳务费用）”。本院认定上述事实，有二审庭审笔录在案为凭。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，被上诉人潘有山提供的后勤人员工资表、出勤表，被上诉人徐业堂、大连海王九岛龙凤山庄提供的建设工程施工合同，施工负责人吕世闯制作的施工记录等证据能够证明被上诉人潘有山自2017年6月19日至2017年9月5日在上诉人于乾军承包的案涉工地从事施工员工作，月工资为10000元，一审法院据此认定上诉人于乾军与被上诉人潘有山之间存在劳务关系，判决上诉人于乾军支付被上诉人潘有山劳务费用25000元事实和法律依据充分，本院予以确认。对上诉人于乾军提出案涉工程于2017年8月9日接到庄河林业水利局发出的责令停止违法行为通知书，停止了施工，并在当日退出工地以及出勤表记载天数错误的上诉主张，施工负责人吕世闯制作的出勤表明确记载潘有山的出勤天数，且施工负责人吕世闯制作的施工记录中记载：“9月6日，徐总（徐业堂）到现场，并宣布与于（于乾军）解除合同，所有事由徐总接管”，故一审法院认定被上诉人潘有山的出勤日期为2017年6月19日至2017年9月5日并无不当，对上诉人于乾军提出的该项上诉主张，本院不予支持。对上诉人于乾军提出徐业堂属“第三人债务加入”，上诉人于乾军的债务应全部由徐业堂承担，上诉人于乾军不应支付劳务费用的上诉主张，上诉人该项上诉主张依据的是一审法院（2020）辽0283民初820号案件卷宗第54页吕世闯提交的答辩意见，被上诉人徐业堂对该意见不予认可，上诉人于乾军未能提供其他证据佐证该主张成立，应承担举证不能的不利后果，对上诉人于乾军的该项上诉主张，本院不予支持。上诉人于乾军提出的其他上诉主张，无事实或法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费426元，由上诉人于乾军负担。本判决为终审判决。审判长  司玉峰审判员  郑福一审判员  金 艳二〇二〇年七月二十二日书记员  徐蕴清