天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1986号上诉人（原审原告）：中国和平国际旅游有限责任公司天津分公司，住所地天津市和平区劝业场街新华路1，3，5号、多伦道23，25号、佳木斯道18号1211、1212室。主要负责人：边洁，总经理。委托诉讼代理人：邢越，天津四方君汇（河西）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王谦，男，1967年11月26日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：高华（王谦之妻），女，住天津市河东区。被上诉人（原审第三人）：天津智唯易才人力资源顾问有限公司，住所地天津市河西区友谊北路与绍兴道交口广银大厦1308、1309、1310室。法定代表人：曾凡姬，总经理。委托诉讼代理人：曹圣楠，女，该公司职员。上诉人中国和平国际旅游有限责任公司天津分公司（以下简称和平国旅天津分公司）因与被告王谦、天津智唯易才人力资源顾问有限公司（以下简称智唯易才公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初6735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。和平国旅天津分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉请；2.一、二审诉讼费由王谦承担。事实和理由：一、一审法院在否定王谦提交的全部证据的情况下，支持王谦的主张无依据；二、一审法院分配举证责任不当，王谦应就其与上诉人存在劳动关系承担举证责任；三、王谦主张与上诉人存在劳动关系存在诸多疑点，不能说明其工资标准，亦未能说明为何上诉人自2015年5月王谦主张的入职之日起即未支付王谦任何劳动报酬；四、旅行社与导游之间关系具有行业特殊性，双方之间的性质不宜简单认定，而应依据天津市高级人民法院印发的《天津法院劳动争议案件审理指南》及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，综合认定双方是否存在劳动关系；五、一审法院对双方提交的部分证据未予认定或认定有误；六、一审法院认定上诉人用工形式违法，法律风险及后果应自行承担没有依据；七、一审判决结论具有不当的示范性，不符合旅游行业的客观情况，不利于旅游企业的生存发展。王谦辩称，不同意上诉请求，同意一审判决。智唯易才公司辩称，不同意上诉请求，同意一审判决。和平国旅天津分公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令和平国旅天津分公司与王谦不存在劳动关系；2.请求依法判令和平国旅天津分公司不予支付王谦2015年5月1日至2018年10月31日期间工资82100元；3.请求依法判令和平国旅天津分公司不予支付王谦2016年5月1日至2018年10月31日期间未休带薪年休假工资3600元；4.请求依法判令和平国旅天津分公司不予支付王谦2015年6月至2018年9月防暑降温费744元；5.请求依法判令和平国旅天津分公司不予支付王谦2016年至2017年冬季取暖补贴670元；6.请求依法判令和平国旅天津分公司不予支付王谦2015年至2017年集中供热补助555元；7.本案诉讼费由王谦负担。一审法院认定事实：2015年5月1日王谦与智唯易才公司签订《派遣员工劳动合同书》，约定智唯易才公司将王谦派遣至和平国旅天津分公司处工作，合同期限为2015年5月1日至2017年4月30日。之后，双方又签订两份《派遣员工劳动合同书》，仍约定智唯易才公司将王谦派遣至和平国旅天津分公司处工作，合同期限至2020年9月30日止。2015年5月1日，和平国旅天津分公司与智唯易才公司签订《（人才）劳务派遣协议》，约定和平国旅天津分公司为接受派遣服务的用工单位，智唯易才公司为提供派遣服务的人力资源公司。2017年2月8日，和平国旅天津分公司与智唯易才公司签订《增加关联企业协议》，约定和平国旅天津分公司全权委托智唯易才公司为其关联公司北京环宇运通国际旅行社有限公司天津分公司员工办理原合同项下服务。和平国旅天津分公司按月将被派遣员工的保险及公积金款项支付智唯易才公司，由智唯易才公司缴纳。智唯易才公司确认缴纳保险及公积金的员工包含王谦。2018年12月10日，天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会立案受理王谦提出的要求和平国旅天津分公司支付工资、加班费等仲裁申请。2019年4月26日，天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会作出津西劳人仲裁字[2019]第163号仲裁裁决书，和平国旅天津分公司不服，诉至一审法院。王谦及智唯易才公司均表示服从仲裁裁决。一审法院认为，本案争议焦点在于和平国旅天津分公司与王谦及智唯易才公司属于何种法律关系以及和平国旅天津分公司是否应承担劳动争议仲裁裁决的给付项目。本案中，和平国旅天津分公司主张其与王谦不存在劳动关系，双方仅属于代缴社会保险关系。王谦否认和平国旅天津分公司主张，表示系在和平国旅天津分公司处工作，属于和平国旅天津分公司员工。智唯易才公司称其与和平国旅天津分公司属于劳务派遣合作关系，智唯易才公司属于劳务派遣单位，王谦系和平国旅天津分公司招聘后安排与智唯易才公司签订《派遣员工劳动合同书》建立劳动关系，由智唯易才公司派遣至和平国旅天津分公司处工作的员工，和平国旅天津分公司按约向智唯易才公司支付包含王谦在内的所有被派遣员工的社会保险及服务费用，由智唯易才公司进行缴纳社会保险。对于和平国旅天津分公司与王谦之间是否存在提供劳动、管理与被管理关系，当事人各执一词，莫衷一是。根据劳动法律及相关规定，用人单位与劳动者签订劳动合同，劳动者提供劳动，用人单位提供劳动条件、支付劳动报酬并缴纳社会保险是劳动关系存在的核心要件，也是作为特殊用工形式的劳务派遣关系成立的基本要素。就本案而言，和平国旅天津分公司虽否认与王谦之间存在劳动关系，但和平国旅天津分公司确与智唯易才公司签订了《（人才）劳务派遣协议》，王谦与智唯易才公司亦签订了《派遣员工劳动合同书》，约定将王谦派遣至和平国旅天津分公司处工作，和平国旅天津分公司也按月向智唯易才公司支付包含王谦在内的社会保险及服务费用。和平国旅天津分公司虽称其与王谦系代缴社会保险关系，与智唯易才公司系劳务代理关系，但王谦与智唯易才公司均不予认可，和平国旅天津分公司亦未提交相应证据予以证实，根据证据规则的相关规定，和平国旅天津分公司应承担相应的举证责任，一审法院对和平国旅天津分公司的该项主张不予支持。同时和平国旅天津分公司所主张的上述关系不属于相关劳动法律法规所允许的合法用工形式，如果和平国旅天津分公司实际存在其所称的违法用工情形，那么所产生的相应法律风险及后果亦应由和平国旅天津分公司自行承担。并且根据仲裁查明及庭审查明，和平国旅天津分公司属于旅游服务公司，王谦亦属于从事旅游工作人员，双方亦确认和平国旅天津分公司法定代表人与王谦属于朋友关系，王谦亦曾以和平国旅天津分公司安排的旅行团领队身份出行，和平国旅天津分公司虽抗辩系王谦以为满足个人目的随团前往，但未提交相应证据证实其并非旅行工作职责。综合以上因素，仲裁委认定王谦以派遣员工身份在和平国旅天津分公司处从事事实劳动并无不当，一审法院予以支持。仲裁委按照最低工资标准裁决和平国旅天津分公司支付王谦2015年5月1日至2018年10月31日期间工资82100元，因和平国旅天津分公司并未提相应证据予以推翻，一审法院予以支持。同时仲裁委根据王谦工龄裁决和平国旅天津分公司支付王谦2016年5月1日至2018年10月31日期间未休年休假工资3600元、2015年至2018年防暑降温费744元、2016年至2017年冬季取暖补贴670元、2015年至2017年集中供热补助费555元，因和平国旅天津分公司并未提出时效抗辩，一审法院亦予以支持。另外，王谦提出的其他劳动争议仲裁请求，因和平国旅天津分公司在本案中并未提起诉讼，王谦及智唯易才公司亦对仲裁结论予以认可，一审法院对仲裁委该部分仲裁结论予以照准。最后，关于和平国旅天津分公司主张的其与王谦不存在劳动关系的诉讼请求，因未经劳动争议仲裁前置程序，一审法院在本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、自本判决生效之日起5日内，原告中国和平国际旅游有限责任公司天津分公司支付被告王谦2015年5月1日至2018年10月31日期间工资82100元；二、自本判决生效之日起5日内，原告中国和平国际旅游有限责任公司天津分公司支付被告王谦2016年5月1日至2018年10月31日期间未休年休假工资3600元；三、自本判决生效之日起5日内，原告中国和平国际旅游有限责任公司天津分公司支付被告王谦2015年至2018年防暑降温费744元；四、自本判决生效之日起5日内，原告中国和平国际旅游有限责任公司天津分公司支付被告王谦2016年至2017年冬季取暖补贴670元；五、自本判决生效之日起5日内，原告中国和平国际旅游有限责任公司天津分公司支付被告王谦2015年至2017年集中供热补助555元；六、驳回原告中国和平国际旅游有限责任公司天津分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告中国和平国际旅游有限责任公司天津分公司负担。”二审中，王谦围绕其抗辩理由依法提交了如下证据，照片两张，拟证明王谦参加了上诉人公司的年会。上诉人发表质证意见为：对上诉人提交的证据真实性、证明目的均不认可，且该照片不属于新证据。智唯易才公司对王谦提交的证据予以认可。本院经合议庭评议认为，王谦提交的照片不能实现其证明目的，本院对该证据不予采信。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人与二被上诉人是何种法律关系；二、上诉人是否应支付王谦一审判决项下工资等各项给付项目。围绕争议焦点阐述如下：劳动者的合法权益依法均应受到法律保护。劳动关系应当从劳动者是否为用人单位提供劳动，实际接受用人单位的管理、指挥、监督，用人单位是否为劳动者缴纳相关保险等方面进行综合审查认定。本案中，三方分别签订《（人才）劳务派遣协议》、《派遣员工劳动合同书》，王谦与上诉人负责人系朋友关系，曾以上诉人领队身份出行，上诉人亦按月向智唯易才公司支付包括王谦在内的社会保险费用，智唯易才公司应上诉人安排与王谦签订《派遣员工劳动合同书》，一审法院综合以上各情况，认定王谦以劳务派遣员工身份在上诉人处从事事实劳动并无不当，本院予以确认。上诉人虽称其与王谦系代缴社会保险关系，但其提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信。关于一审判决各项给付事项。一审判决按最低工资标准判决上诉人支付王谦拖欠工资，上诉人虽不认可，但未提出相反证据予以反驳，故对上诉人该请求不予支持。关于未休年假工资、防暑降温费、冬季取暖补贴、集中供热补助费，上诉人虽不同意支付并表示曾经向一审法院提出时效抗辩，但亦认可其在仲裁阶段并未提出时效抗辩，故对其该请求不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国和平国际旅游有限责任公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  曹 静审判员  庞 艺二〇二〇年七月二十七日书记员  陈 玥