江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏09刑终771号原公诉机关江苏省盐城市亭湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡跃平，男，1958年10月20日生，汉族，大学本科，曾任盐城市亭湖区财政局副局长、盐城解放路学校管理有限公司执行董事兼经理，户籍所在地江苏省盐城市，住盐城市区盛世家苑5幢401室。曾因拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决，于2018年6月22日、2018年7月7日、2018年7月22日、2018年8月6日先后被盐城市亭湖区人民法院司法拘留十五日、司法拘留十五日、司法拘留十五日、司法拘留十五日。因涉嫌犯挪用公款罪，于2018年8月21日被盐城市亭湖区监察委员会采取留置措施，于2018年10月20日经盐城市亭湖区人民检察院决定逮捕，当日由盐城市公安局亭湖分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人王建芹，江苏泽夫律师事务所律师。盐城市亭湖区人民法院审理盐城市亭湖区人民检察院指控原审被告人胡跃平犯挪用公款罪一案，于2019年10月21日作出(2018)苏0902刑初701号刑事判决。原审被告人胡跃平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及交盐城市人民检察院阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2006年2月至2012年12月间，被告人胡跃平利用担任盐城市亭湖区财政局副局长、盐城解放路学校管理有限公司（以下简称解放路公司）执行董事兼经理的职务便利，挪用解放路公司公款计人民币（以下币种同）528.1万元归个人进行营利活动。具体事实为：1.2006年6月间，被告人胡跃平利用职务之便，挪用400万元给盐城昊壹房地产有限公司（以下简称昊壹公司）用于经营。截止2007年2月9日，昊壹公司陆续将上述公款归还给解放路公司。2.2006年1月，被告人胡跃平以其大嫂蒋某的名义入股盐城市泰达科技实业有限公司（以下简称泰达公司），占股10%。2006年5月，泰达公司实际控制人崇加建将90%股份转让给钱某甲，被告人胡跃平仍占股10%。钱某甲入股泰达公司后，该公司实际股本增加。胡跃平为了继续保有其以大嫂蒋某名义持有的泰达公司10%的股份，需追加投资40万元。2007年4月6日，胡跃平个人决定将解放路公司的28万元转入其控制的盐城市泰华计算机有限公司（以下简称泰华公司，法定代表人系胡跃平哥哥胡某甲）盐城农商行账户。同日，胡跃平又将筹集的10万元、2万元存入该账户，并将上述40万元转至泰达公司。截止2007年8月，胡跃平陆续归还上述28万公款。3.2011年8月，被告人胡跃平利用其担任解放路公司执行董事兼经理的职务便利，挪用解放路公司集资款计100.1万元，用于个人投资经营。截止案发，胡跃平尚未归还上述公款。具体事实为：（1）2011年8月，被告人胡跃平利用职务便利，采取出具集资款收据不入账的方式，挪用解放路公司公款35万元用于个人投资经营。2012年6月，胡跃平采取同样方式挪用解放路公司公款1千元。（2）2011年9月，被告人胡跃平利用职务便利，采取出具集资款收据不入账的方式，挪用解放路公司公款65万元用于个人经营。2018年8月21日，被告人胡跃平被盐城市亭湖区监察委员会立案调查。原判认定上述事实的证据有：被告人胡跃平任职材料、有关公司工商登记资料、企业国有资产占有产权登记表、会议纪要、解放路公司财务及档案资料移交表、相关情况说明、解放路公司与盐城欣怡工贸有限公司（以下简称欣怡公司）及盐城安达机电制造有限公司（以下简称安达公司）的往来、有关公司银行交易记录、财务凭证等、昊壹公司、亭湖区大洋建筑公司（以下简称大洋公司）、解放路公司签订的协议、解放路公司债权余额表和结息、退股情况表、收款收据、胡跃平出具的借条、江苏银行进帐单、徐某、朱某开的银行本票、银行流水、盐城明达司法会计鉴定所司法会计鉴定意见书、发破案经过、到案情况说明、亭湖区人民法院拘留决定书、盐城市看守所坦白检举线索移送表、材料转递登记表、情况说明、盐城市人民检察院出具的控申案件回复函、盐城市公安局扫黑办制作的群众举报线索转办通知、市公安局经济开发区分局出具的立案决定书、发破案经过等书证；证人张某、梁某、周某、李某、滕达、崇加建、钱某甲、钱某乙、吴某、蒋某、胡某甲、仇某、丁某、顾某、胡某乙、倪某甲、倪某乙、徐某、朱某、胡某丙、孙丽平的证言；被告人胡跃平的供述和辩解。原判认为，被告人胡跃平身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款数额较大、进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。部分挪用的公款在案发前已经全部归还，酌情予以从轻处罚。依照《中华人共和国刑法》第三百八十四条第一款，第六十四条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告人胡跃平犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年四个月。责令被告人胡跃平退出案涉公款人民币一百万零一千元，返还盐城解放路学校管理有限公司。上诉人胡跃平的上诉理由：不构成挪用公款罪，在监委的供述是办案人员通过不让吃饭（早上豆浆、胡萝卜、咸菜等，中午和晚上只有两三个鸡蛋大小的饭）等方式非法取得，应予排除。1.关于400万元，一是为单位招商工作的利益，二是按照合同履行的三方协议，三是认定明知使用人并用于购买或追加股本错误，四是经区长同意，归还大洋公司为政府招商项目垫资100万元，与协议数额、转借昊壹公司数额及归还数额一致，证明三方协议的合法性。2.关于28万元，是借给钱某甲个人的，有银行流水和钱某甲还款本息50万元证明。泰华公司与解放路公司有多笔往来，双方是正常的借贷关系，没有证据证明泰华公司的钱被其用于个人营利活动。钱某甲与其有利害关系，其证言不可信。3.关于35万元，2011年8月公司没有35万元可支取，倪某乙名下货币资金并未减少，无法挪用，其使用的是向仇忠借款47万元存在解放路公司账上的钱，与公司集资款无关。向倪某甲支付24.7万元是因为为清收个人资金，将倪某乙的35万元债权资金调整到欣怡公司科目，为清收企业资金又将欣怡公司余额76.6万元调为应收款。4.关于65万元，是为了筹集资金支付公司的利息费用。利息计41.6万元，余款用于账外支付给徐某47.36万元。5.关于1000元，没收到这笔钱，打5万元收据是倪某甲提出的，为了省事。6.其检举李旺春、郁炳洪诈骗犯罪，有立功表现。为证明上述事实，请求调取昊壹公司、大洋公司与解放路公司的三方协议，其任招商局二分局长的证据，解放路公司支付给昊壹公司400万元、昊壹公司支付给泰达公司400万元的凭证，亭湖财政局归还大洋公司100万元的报告，解放路公司与泰华公司的往来账，其起诉钱某甲的判决书，泰达公司收到泰华公司40万元后转给钱某甲个人及钱某甲归还50万元的相关凭证，解放路公司2011年7月的资产负债表及当年8至10月银行存款明细账，亭湖区财政局会议纪要，其离任审计报告，盐城市公安局对李旺春涉嫌诈骗罪的立案决定，开发区检察院对李旺春涉嫌非法吸收公众存款罪的逮捕决定，江苏省检察院民事抗诉书及省高院应诉通知书等。辩护人的辩护意见：1.一审判决认定事实不清。认定胡跃平明知使用人用于购买股权错误，使用人昊壹公司从未购买过股权，泰达公司的注册资本也没有变动过。认定出借400万元是为避免昊壹公司经营不善进而影响胡跃平在泰达公司的收益没有根据。400万元由哪几笔构成不清。认定三方协议未实际履行错误。2.认定挪用28万元与事实不符，是泰华公司与解放路公司的正常往来。3.100.1万元已被记载在欣怡公司应付款上，解放路公司未向欣怡公司出具借条，且此款未全部用于胡跃平个人，要求其返还此款错误。4.江苏省高院已裁定提审李旺春诉顾来借款一案，证明李旺春有虚假诉讼行为，胡跃平构成立功。阅卷检察员意见：一审判决认定胡跃平犯挪用公款罪的事实清楚，定性正确，量刑恰当，胡跃平上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证，主要内容相互印证，本院予以确认。关于胡跃平提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查：1.关于胡跃平在监委留置期间供述的合法性问题。胡跃平提出在监委调查期间的饮食情况即使属实，亦不属于排除规则意义上的变相肉刑，更未达到使其遭受难以忍受的痛苦而被逼作出供述的程度。胡跃平除了在监委留置期间有多次供述外，本案更换讯问主体，由盐城市亭湖区人民检察院审查起诉期间，在包括看守所等地对其讯问时，胡跃平仍对部分事实作出了有罪供述，并称监委调查人员在讯问过程中无刑讯逼供等违法行为，每天都让其按时休息。故胡跃平在监委留置期间所作供述可以作为证据使用。2.关于事实问题。400万元一节，相关银行交易记录、票据存根、收款收据、银行进账单等反映，解放路公司分别于2006年6月15日、6月27日付昊壹公司100万元和300万元，吴壹公司分别于2006年6月19日及6月28日转泰达公司100万元和320万元。胡跃平在监委调查期间供述，其以大嫂蒋某的名义在泰达公司持股10%，个人决定将解放路公司的400万元出借给钱某甲用于经营是基于钱某甲所控制的泰达公司与其个人有利益关系。胡跃平的供述与证人蒋某、钱某甲的证言一致。28万元一节，相关银行交易记录反映，该款由解放路公司转至泰华公司，后连同另两笔2万元、12万元计40万元以转账支票付泰达公司。胡跃平在监委调查期间供述，40万元用于增加其在泰达公司所持股份。审查起诉阶段第一次讯问中，胡跃平仍供述40万元系用于增加其对泰达公司的投资。35万元一节，解放路公司记账凭证、收据、银行流水、存取款凭条等反映，倪某乙于2006年6月在解放路公司存款35万元，2011年8月，解放路公司以现金支票支出35万元，该款由胡跃平领取。胡跃平对将35万元用于个人还债等不予否认，并得到证人证言等相关证据证实。另1000元，胡跃平在监委调查期间多次供述收到倪某甲1000元并个人使用，与倪某甲证言一致，胡跃平出具5万元（35元万利息）收据及按40万元向倪某甲支付利息的事实亦可对此予以佐证。65万元一节，相关收款收据、银行本票、银行进账单、汇款记录等反映，胡跃平将徐某给其的收款人为解放路公司的65万元本票背书至欣怡公司，后部分用于归还仇忠欠款等，部分以欣怡公司名义存入解放路公司并作欣怡公司应付款记载。上述事实反映，胡跃平挪用解放路公司528.1万元的事实清楚，相关款项无论来源于何处，均由解放路公司管理、使用并承担还款责任，胡跃平的挪用行为侵犯的是解放路公司资金的安全性。以泰华公司、欣怡公司名义在解放路公司存款均被作泰华公司和欣怡公司应付款记载，与挪用事实无关。且上述公司在胡跃平近亲属名下，与解放路公司的款项往来均由胡跃平个人操作，目的为收取存款利息或冲减因其擅自出借资金行为给解放路公司造成的亏空等，本质上均是为谋取其个人利益。3.关于立功问题。胡跃平及其辩护人提供的抗诉书、应诉通知书等相关文书不能证明胡跃平检举他人犯罪的事实成立，现有证据不能证明胡跃平有立功表现。综上，胡跃平犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，其要求调取的材料均不能据以否认挪用的犯罪事实。故胡跃平的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。阅卷检察员的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人胡跃平身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。胡跃平在案发前归还大部分挪用款项，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方朝军审判员  王劲梅审判员  陈 杰二〇二〇年七月三日书记员  李嘉欣