广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤01刑终488号抗诉机关（原公诉机关）广东省广州市黄埔区人民检察院。原审被告人罗胜强，男，1984年1月3日出生于海南省定安县，汉族，文化程度中专，户籍地广东省兴宁市。因涉嫌犯盗窃罪于2019年11月1日被羁押，次日被刑事拘留，同月15日被逮捕。2020年2月29日变更强制措施为取保候审。辩护人何毅铭，广东达熙律师事务所律师。广东省广州市黄埔区人民法院审理广东省广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人罗胜强犯盗窃罪一案，于2020年1月3日作出（2019）粤0112刑初1649号刑事判决。宣判后，原公诉机关广州市黄埔区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员史玉申出庭履行职务，原审被告人罗胜强及其辩护人何毅铭到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、2019年10月23日，被告人罗胜强为了非法占有他人财物，先在淘宝商家“三星环球购企业店”下订单购买三星GalaxyNote9手机1部（价值人民币4331元）。同月25日，快递员赖某将该手机快递件送至广州市黄埔区南岗街万科尚城，拨打电话通知被告人罗胜强取件。被告人罗胜强谎称其不在家，后趁快递员赖某离开快递车去送其他快递件之机，从快递车内盗走装有该手机的快递件，随后，被告人罗胜强虚构装有其手机的快递件丢失的事实，向“三星环球购企业店”申请退手机货款。二、2019年10月26日，被告人罗胜强在淘宝商家“南越易购”店下单购买三星GalaxyNote10+手机1部（价值人民币6976元）。次日，快递员李某将该手机快递件送至广州市黄埔区南岗街万科尚城，拨打电话通知被告人罗胜强取件。被告人罗胜强谎称其不在家，后趁快递员李某离开快递车去送其他快递件之机，从其快递车内盗走装有该手机的快递件，随后，被告人罗胜强虚构装有其手机快递件丢失的事实，向“南越易购”店申请退手机货款。后因被告人罗胜强被公安机关抓获，其两次退货款申请均未获成功。2019年11月1日，公安人员将被告人罗胜强抓获归案，并缴获上述2部手机。原判认定上述事实的证据有：被害人赖某、李某的陈述，报案材料，《现场勘验笔录》，现场照片，赃物照片，手机淘宝APP订单、手机销售商信息截图、淘宝网退款聊天记录，《扣押笔录》《扣押清单》，穗埔价认定[2019]1122号、1123号《价格认定结论书》，《抓获经过》《破案报告》《情况说明》，申请书，户籍材料，被告人罗胜强的供述等。原审法院认为，被告人罗胜强采取虚构事实，隐瞒真相的手段，两次诈骗公司财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。本案查明的量刑情节包括：1.罗胜强已经着手实行诈骗犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚。2.罗胜强归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。3.罗胜强自愿认罪认罚，适用认罪认罚从宽制度，可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民法院检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：被告人罗胜强犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。广东省广州市黄埔区人民检察院的抗诉意见：原判定性错误，量刑不当。罗胜强未经同意暗中从快递员的三轮车中取出自己订购商品应评价为盗窃行为，骗取手机销售商货款应评价为诈骗行为，本案属于手段行为和目的行为的牵连，应择一重罪认定构成盗窃罪。广东省广州市人民检察院的支持抗诉意见：原判定性错误，应予纠正。罗胜强为了实施诈骗的目的而盗窃，属于手段行为和目的行为的牵连，应择一重罪按照盗窃罪定罪处罚。原审被告人罗胜强对原判认定的事实、证据及定罪量刑均无异议，请求维持原判。辩护人提出的辩护意见：罗胜强虚构事实，隐瞒真相，构成诈骗罪。其归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，犯罪情节轻微，社会危害性较小，未造成被害人经济损失。请求维持原判。本院经审理查明：一、2019年10月23日，被告人罗胜强在淘宝商家“三星环球购企业店”下订单购买三星GalaxyNote9手机1部（价值人民币4331元）。同月25日，顺丰快递公司快递员赖某将该手机快递件送至广州市黄埔区南岗街万科尚城，拨打电话通知被告人罗胜强取件。被告人罗胜强谎称其不在家，后趁快递员赖某离开快递车去送其他快递件之机，从快递车内盗走装有该手机的快递件。随后，被告人罗胜强虚构装有其手机的快递件丢失的事实，向“三星环球购企业店”申请退手机货款。二、2019年10月26日，被告人罗胜强在淘宝商家“南越易购”店下单购买三星GalaxyNote10+手机1部（价值人民币6976元）。次日，顺丰快递公司快递员李某将该手机快递件送至广州市黄埔区南岗街万科尚城，拨打电话通知被告人罗胜强取件。被告人罗胜强谎称其不在家，后趁快递员李某离开快递车去送其他快递件之机，从快递车内盗走装有该手机的快递件。随后，被告人罗胜强虚构装有其手机快递件丢失的事实，向“南越易购”店申请退手机货款。2019年10月27日，快递员赖某、李某怀疑被盗窃报警。2019年11月1日，被告人罗胜强在广州市黄埔区南岗街沙步大路韵达快递店被公安民警抓获归案，并主动带公安民警在其住处缴获上述被盗的2部手机。上述两次申请退手机货款均未获成功。认定本案犯罪事实的证据，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实，本院予以确认。在二审审理期间，抗诉机关、原审被告人及其辩护人均未提供新的证据。针对广东省广州市荔湾区人民检察院的抗诉意见和广东省广州市人民检察院的支持抗诉意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判意见如下：关于抗诉机关提出原判认定罗胜强犯诈骗罪定性错误的意见。经查，在案证据证实，罗胜强为了骗取淘宝商家的财物，在快递员电话通知其取件时谎称不在家，趁快递员离开快递车之机，秘密窃取快递员尚未向其派送的2部手机快递件，后以手机快递件丢失为由向淘宝商家申请退款。上述2部手机虽系罗胜强向淘宝商家购买，但快递员未完成派送，仍属于物流公司管理、运输、派送过程中的财物，所有权尚未发生转移，物流公司依法对物品的被盗、毁损、灭失负有赔偿责任。罗胜强秘密窃取物流公司管理、运输、派送过程中的财物，侵犯了物流公司的合法权益，该行为构成盗窃罪，因盗窃行为已经实施完毕，属于犯罪既遂。罗胜强以手机快递件丢失为由申请淘宝商家退款，其目的是为了诈骗淘宝商家的财物，该行为构成诈骗罪，因意志以外原因未得逞，属于犯罪未遂。罗胜强的上述手段行为和目的行为同时触犯两个罪名，依照牵连犯从一重罪处断原则，应认定其行为构成盗窃罪。原判认定罗胜强犯诈骗罪不当，应予纠正；抗诉机关所提该项意见符合法律规定，本院予以采纳。本院认为，原审被告人罗胜强以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。罗胜强归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。罗胜强盗窃的物品是其本人购买，而诈骗淘宝商家因意志以外原因未得逞，可以酌情从轻处罚。综合考虑罗胜强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判在法定量刑幅度以内所作处罚并无不当，本院对抗诉机关提出原判量刑不当的意见不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，惟定性和法律适用有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112刑初1649号刑事判决判项关于原审被告人罗胜强的量刑部分。二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112刑初1649号刑事判决判项关于原审被告人罗胜强犯诈骗罪的定罪部分。三、原审被告人罗胜强犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月1日起至2020年2月29日止。罚金应于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长  曹治华审判员  马 兰审判员  林丽虹二〇二〇年七月九日书记员  谢韵静罗家明李钊杰