黑龙江省北安市人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑1181刑初148号公诉机关北安市人民检察院。被告人王春雷，男，1968年10月11日出生，汉族，住黑龙江省北安市。2019年5月24日因涉嫌非法经营被北安市公安局刑事拘留，2019年6月25日以涉嫌非法经营罪被北安市人民检察院批准逮捕，同日由北安市公安局执行。现羁押于北安市看守所。辩护人赵连荣，黑龙江天平律师事务所律师。北安市人民检察院以黑北检公诉刑诉〔2019〕138号起诉书指控被告人王春雷犯非法经营罪。于2019年12月9日向本院提起公诉，于2019年12月17日以黑北检公诉刑变诉〔2019〕2号变更起诉决定书，变更了起诉书部分内容。于2020年3月9日建议延期审理,于2020年4月8日恢复庭审。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。北安市人民检察院指派检察员杨晓丽、杜肇敏出庭支持公诉，被告人王春雷及其辩护人赵连荣，有专门知识的人司法会计孙某2到庭参加了诉讼。现已审理终结。北安市人民检察院指控：2016年7月至2017年2月期间，被告人王春雷在没有任何销售汽油手续的情况下在北安市北岗区京能燃气站道西原北岗电业局加油站处销售汽油，该加油站销售汽油定价始终低于同期正规加油站售油价格每升1元左右。经司法会计鉴定：2016年7月至2017年2月期间，王春雷经营的加油站销售汽油金额共计人民币5368398.35元。2018年8月，被告人王春雷伙同刘某（另案处理)在没有任何销售汽油手续的情况下在北安市北岗区汽配城转盘道东开设一处私人加油站，销售标号为95#汽油。加油站设有一台加油机及四个地下油罐，雇佣两名加油员，在经营过程中王春雷负责联系购进汽油以及随时制定95#汽油的销售价格，刘某负责加油站收支以及管理加油站的日常事务。加油员以现金或直接转到刘某微信账户的方式收取售油款，每天刘某再与加油员进行对账，该加油站售油定价始终低于同期正规加油站售油价格每升1.7元。至2018年12月5日案发时，该加油站油罐剩95#汽油价值79292.00元。经司法会计鉴定：王春雷伙同刘某经营的加油站销售汽油金额共计人民币1362139.74元。被告人王春雷于2019年5月24日到北安市公安机关投案自首，但未能如实供述其犯罪事实。北安市人民检察院认为，被告人王春雷未经国家有关主管部门许可，擅自经营行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。王春雷系共同犯罪中的主犯、自首并承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定对其处罚。变更起诉书内容为，被告人王春雷未经国家有关主管部门许可，擅自经营行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。王春雷系共同犯罪的主犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定对其处罚。同时向法庭提供了如下证据：物证扣押刘某随身黑色腰包内现金(附照片）、北安市安发轻型燃料站公章、蓝色记账本等物品照片；书证被告人王春雷户籍证明、到案经过、扣押决定书及扣押笔录、称重单、北安市公安局在中国银行扣押款往来流水、刘某微信二维码复印件、情况说明、加油机显示加油站销售明细、刘某银行卡流水明细、出租合同、车辆卡口信息、吉林省松原石油化工股份有限公司油品气品发运单、松原市骏驰油品经贸有限公司证件复印件、中油润添（大连）能源有限公司证件复印件、电话记录、情况说明；证人孙某3、孙某1、李某1、王某1、韩某、王某2、徐某、修某、田某、耿某、王某3、苑某、李某2、李某3、聂某、黄某、智某、李某4、李某5、张某、贾某等人的证言；被告人王春雷供述和辩解及同案犯刘某供述和辩解；刘某手机检验鉴定报告书和刘某经营95#汽油检验报告；黑龙江省人民检察院检验鉴定文书、黑河市人民检察院检验鉴定出庭意见书、司法会计资格证书；现场勘验笔录。被告人王春雷对检察机关指控的非法经营罪的罪名和事实均无异议。辩护人的辩护意见是：被告人王春雷非法经营应当认定为情节严重，具有自首情节，应当减轻处罚，且系初犯，希望法庭对王春雷在有期徒刑四年以下量刑。经审理查明，2016年7月至2017年2月期间，被告人王春雷在没有任何销售汽油手续的情况下在北安市北岗区京能燃气站道西原北岗电业局加油站处销售汽油，该加油站销售汽油定价始终低于同期正规加油站售油价格每升1元左右。该期间，王春雷经营的加油站销售汽油金额共计人民币5368398.35元。2018年8月，被告人王春雷伙同刘某（另案处理)在没有任何销售汽油手续的情况下在北安市北岗区汽配城转盘道东开设一处私人加油站，销售标号为95#汽油。加油站设有一台加油机及四个地下油罐，雇佣两名加油员，在经营过程中王春雷负责联系购进汽油以及随时制定95#汽油的销售价格，刘某负责加油站收支以及管理加油站的日常事务。加油员以现金或直接转到刘某微信账户的方式收取售油款，每天刘某再与加油员进行对账，该加油站售油定价始终低于同期正规加油站售油价格每升1.7元。至2018年12月5日案发时，该加油站油罐剩95#汽油价值79292.00元。该期间，王春雷伙同刘某经营的加油站销售汽油金额共计人民币1362139.74元。综上，被告人王春雷非法经营汽油金额共计人民币6730538.09元，并供述其获利为金额人民币20余万元。另查明，公诉机关指控王春雷非法经营汽油销售金额，依据的是黑龙江省人民检察院检验鉴定文书中购买汽油的汇款金额及购买汽油的数量，再依据鉴定人庞某2具的意见书中关于销售汽油金额的计算方法，最终确定王春雷销售汽油金额，但庞某系黑龙江省人民检察院检验鉴定文书中的送检人，再作为鉴定人出具意见书不符合法定程序，公诉机关再次申请有专门知识的人司法会计孙某2出庭就本案王春雷的销售金额及获利金额作出意见，有专门知识的人孙某2认为，1.可以用购买汽油的汇款来计算其销售额。方法为根据汇款计算出其购进汽油的单价，再依据其销售单价，按照会计成本核算毛利率计算法进行利率计算，将计算出的毛利率乘以汇购油款的金额得出其两次销售汽油金额6730538.09元；2.由于王春雷经营期间的账簿和相关资料不完整，无法计算出获利金额。控辩双方对有专门知识的人的出庭意见均无异议。被告人王春雷于2019年5月24日到北安市公安机关投案自首，如实供述其犯罪事实。上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.物证扣押刘某随身黑色腰包内现金(附照片)、北安市安发轻型燃料站公章、蓝色记账本等物品照片；2.书证被告人王春雷户籍证明、到案经过、扣押决定书及扣押笔录、称重单、北安市公安局在中国银行扣押款往来流水、刘某微信二维码复印件、情况说明、加油机显示加油站销售明细、刘某银行卡流水明细、出租合同、车辆卡口信息、吉林省松原石油化工股份有限公司油品气品发运单、松原市骏驰油品经贸有限公司证件复印件、中油润添（大连）能源有限公司证件复印件、电话记录、情况说明；3.证人孙某3、孙某1、李某1、王某1、韩某、王某2、徐某、修某、田某、耿某、王某3、苑某、李某2、李某3、聂某、黄某、智某、李某4、李某5、张某、贾某等人的证言；4.被告人王春雷供述和辩解及同案犯刘某供述和辩解；5.刘某手机检验鉴定报告书和刘某经营95#汽油检验报告；6.黑龙江省人民检察院检验鉴定文书出庭意见书、黑河市人民检察院检验鉴定出庭意见书、孙某2司法会计资格证书；7.现场勘验笔录。本院认为，被告人王春雷未经国家有关主管部门许可，擅自经营行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。北安市人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。关于王春雷自首的认定，经查，王春雷在庭审后向本院递交了自愿认罪书，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）款第四项的规定，自动投案如实供述又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的应认定为自首。关于本案的非法获利金额的认定，经查，王春雷不能提供在其经营期间的完整账簿无法准确的计算出获利金额，故按照有利于被告人的原则，获利金额按照被告人的供述为20万元比较客观、合理。关于辩护人提出的属于情节严重的意见，经查，被告人王春雷非法经营的数额共计6730538.09元，并供述其获利金额为20余万元，应当认定为情节特别严重；辩护人的其他辩护意见客观、正确，本院予以采纳。王春雷在非法经营共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王春雷系自首，可以减轻处罚。故依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人王春雷犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月24日起至2022年11月23日止。）（罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）二、继续追缴被告人王春雷的违法所得人民币二十万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省黑河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  李俊杰人民陪审员  叶小燕人民陪审员  王瑞秋二〇二〇年七月二日书 记 员  井 宇附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。