江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3154号上诉人（原审被告）江苏国信象山地产有限公司，住所地南京市浦口区珠江镇凤凰大街。法定代表人：郭松彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹迎春，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：范昌杰，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）叶彩钰，女，1965年2月27日生，汉族，住南京市白下区。委托诉讼代理人：丁韶华，江苏方德律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋遥，江苏方德律师事务所律师。上诉人江苏国信象山地产有限公司（以下简称国信公司）因与被上诉人叶彩钰房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初4327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国信公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.撤销一审判决第三项；3.驳回叶彩钰其他诉讼请求。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。1.案涉《商品房认购协议》是预约合同，所记载的“认购单价”并非本约售价。一审根据预约合同记载的认购价格测算市场价差，属基本事实认定不清。为保证国有资产不受侵害，上诉人对商品房售价和折扣有严格的管理和审批。案涉《商品房认购协议》记载的“认购单价”远低于上诉人的内部定价和物价部门核准售价，不是正常的市场公允价格。如“认购单价”是本约售价，则必存在违规违法行为。事实上，双方未能就2008001《商品房认购协议》订立本约的原因，是被上诉人不接受最终售价，同时对房屋的位置和套型不满意。为满足被上诉人的特别需求，双方改签2009008《商品房认购协议》，其中载明的认购房号是概指虚号，认购单价亦非本约最终售价。2.2009008《商品房认购协议》签订时，被上诉人明知2B12-1(东）号房屋尚未进行设计，亦未取得规划许可。3.双方未能就2009008《商品房认购协议》订立本约的原因，并非上诉人恶意违约，系因政府规划和宏观政策调整等影响，不能归责于上诉人。4.落款时间为2018年10月22日的“沟通函”和落款时间为2018年10月23日“回函”真实性存疑，不能作为认定事实的证据使用。5.一审未查明被上诉人及其配偶自2009年至今的其他购房事实和是否具备案涉本约的购房资格。二、一审适用法律错误。1.一审关于案涉《商品房认购协议》属商品房预约合同的定性无误。但是，因一审未查明本约未能订立的客观事由，未尊重当事人的意思自治，扩大了预约合同解除后的赔偿责任范围，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，上诉人将30万元定金返还被上诉人即可，但一审法院概况适用了合同法关于本约解除的相关规定属适用法律错误。2.案涉预约合同约定的定金是立约定金，即使本约订立不能的事由归责于上诉人，亦应充分尊重当事人意思自治，适用定金罚则。被上诉人可以请求上诉人双倍返还定金。3.一审判令上诉人赔偿280万元于法无据，扩大了预约合同解除后的赔偿责任范围，亦超过了双方订立预约合同时一方预见到或者应当预见到的损失范围。同时，一审未充分考量近10年来房地产市场的情势变更和国家宏观调控，未合理认定被上诉人的商业风险预见责任，判令上诉人赔偿280万元，超过了案涉房屋在完成开发建设状态下的现时销售净利润，与被上诉人实际支付的30万元款项不相匹配，违背公平合理原则，致使利益显著失衡。综上，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。叶彩钰辩称：一、上诉人上述陈述的事实完全不符合真实情况，且没有任何证据证明。《商品房认购协议》为双方真实意思表示，合法有效，一审法院以《商品房认购协议》约定之价格作为基础确定市场价差合法有据。被上诉人在签订及履行2009008号《商品房认购协议》过程中没有任何过错。上诉人与被上诉人签署了2008001号《商品房认购协议》后，在2009年可以签署该2008001号协议项下房屋买卖合同之时，上诉人将被上诉人预定的房屋转售他人，为此，上诉人才又与被上诉人签署2009008号《商品房认购协议》作为补偿。《商品房认购协议》为上诉人单方拟定的格式版本，其与被上诉人签署上述协议，即表明上诉人承诺该协议约定之房屋能够建成，并能在与被上诉人签署《商品房买卖合同》后交付房屋。上诉人对《商品房认购协议》不能履行具有过错，其应当承担违约责任，也应赔偿因此造成被上诉人的损失。2018年10月22日的《沟通函》及上诉人于2018年10月23日向被上诉人出具的《回函》客观真实，上诉人否定上述函件的真实性的理由根本不能成立。被上诉人具有签署案涉本约的主体资格，被上诉人及其配偶在2009年至今的其他购房事实与本案无关。二、《商品房认购协议》不能履行归责于上诉人，上诉人应当按照合同法第一百一十三条的规定，赔偿被上诉人的损失，损失赔偿范围包括信赖利益损失，一审法院适用法律正确。《商品房认购协议》不能履行应归责于上诉人，而非政策变更导致。上诉人应当按照合同法第一百一十三条的规定赔偿因其不履行《商品房认购协议》造成被上诉人的损失，包括信赖利益损失。《商品房认购协议》虽为预约合同，但仍是独立的合同，适用《合同法》的相关规定。因上诉人违约迟延10年未履行协议已造成被上诉人信赖利益损失超过530万元，上诉人应当赔偿被上诉人信赖利益损失530万元，一审法院酌情支持上诉人赔偿被上诉人损失280万元有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉请求及相应理由无事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。叶彩钰向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除叶彩钰、国信公司签署的编号为2009008《商品房认购协议》并返还定金300000元；2.判令国信公司赔偿损失5300000元；3.判令国信公司承担本案诉讼费用及保全费。一审法院认定事实：2008年4月8日，叶彩钰、国信公司签订《商品房认购协议》（编号为2008001）一份，约定叶彩钰认购房号155幢102室，建筑面积256.23平方米（暂定面积），单价7790元/平方米、总价1996032元、付款方式按揭、定金200000元。叶彩钰签订本认购书后，应于接到国信公司签约通知后5日内，按选择的付款方式支付首期房款和签订《南京市商品房买卖契约》。逾期视为自动放弃认购，国信公司有权重新处理本认购书中所签订的房产，并不退还叶彩钰交纳的定金。叶彩钰于2008年4月17日缴纳定金200000元，国信公司开具了收据。2009年，叶彩钰、国信公司又签订《商品房认购协议》（编号为2009008）一份，约定叶彩钰认购房号2B12-1(东)，建筑面积252.44平方米（暂定面积），单价7000元/平方米、总价1767080元、定金300000元。叶彩钰按选择的付款方式支付首期房款和签订《南京市商品房买卖契约》。逾期视为自动放弃认购，国信公司有权重新处理本认购书中所签订的房产，并不退还叶彩钰交纳的定金。国信公司违背本认购书的规定，无法向叶彩钰提供本认购书所签订的房产，将双倍返还叶彩钰交纳的定金。本认购书一式三份，国信公司执二份，叶彩钰执一份，均具同等法律效力，叶彩钰、国信公司双方代表人签字并在叶彩钰交纳定金后立即生效。2010年2月12日，叶彩钰交纳定金100000元，国信公司开具了收据。一审另查明，2018年10月23日，国信公司向叶彩钰回函，记载：“叶彩钰2008年4月8日认购的国信自然天城155幢102室双拼别墅因我司原因未能交付，后签署的认购协议（编号2009008）以国信自然天城2B12-1室双拼别墅更换155幢102室的《商品房认购协议》因诸多原因至今未能履行。但我司一直在努力践约过程中。”《商品房认购协议》（编号为2009008）中的房号2B12-1(东)房屋至今尚未建造。经一审法院向南京市浦口区规划局调查，未查询到案涉房屋的规划设计资料。一审庭审中，叶彩钰陈述由于国信公司将2008年认购协议书的房屋转售他人，叶彩钰找国信公司协商，国信公司提出赔偿方案，双方另行签订了2009年认购协议。协议签订后，叶彩钰多次要求签订房屋买卖合同及交付房屋，但由于国信公司原因导致其规划设计方案一直在变更，并在2011年、2012年、2013年、2015年分别向叶彩钰提交了变更设计图要求叶彩钰等待。2016年叶彩钰了解到国信公司拟转让案涉地产，遂去函要求国信公司进行处理。2018年10月22日，叶彩钰再次发函给国信公司要求处理。案涉房屋的均价超过28000元/平方米，叶彩钰的损失为5300000元。为此，提供了房屋设计图纸四份打印件、收条原件、沟通函复印件、同一地段同一类型房屋2019年网上交易价格打印件等。经质证，国信公司表示对上述证据的真实性均不认可，公司未找到沟通函及回函。网上交易价格打印件所记载的价格不代表实际交易价格。一审法院认为，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案叶彩钰、国信公司签订的《认购协议》明确约定了叶彩钰签订认购协议后接国信公司通知后签订《南京市商品房买卖契约》，故双方签订的《认购协议》属于商品房买卖预约合同。叶彩钰、国信公司自2009年签订认购协议，但直至本案庭审结束时，国信公司仍未建造房屋，致合同目的无法实现，叶彩钰诉请解除认购协议符合法律规定，一审法院予以支持。因国信公司违约导致认购协议解除，国信公司应向叶彩钰返还定金。故叶彩钰诉请返还定金300000元符合法律规定，一审法院予以支持。叶彩钰要求赔偿损失5300000元，一审法院认为当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。国信公司违反认购协议约定，未与叶彩钰签订买卖合同，其行为构成根本违约，叶彩钰主张赔偿损失的，应予支持。损失赔偿的范围应当包括可得利益损失，预约合同亦不例外，且本案认购协议内容并非简单的预约合同，国信公司应当赔偿叶彩钰的可得利益损失。本案因国信公司未实际履行，导致叶彩钰可以获得的利益损失，可以根据本案具体情况采取差额估算法结合综合裁量方法确定叶彩钰的可得利益，现有同地区同类型房屋与2010年相比较，房屋差价已超过5000000元，叶彩钰有权主张，但因叶彩钰长期未采取必要的措施防止损失扩大，不得就扩大损失要求赔偿，故一审法院综合叶彩钰的已付款情况、认购协议签订的时间、房屋差价、国信公司违约情况、叶彩钰未采取措施及时减损等综合因素，酌定国信公司赔偿叶彩钰损失2800000元。国信公司辩称本案已过诉讼时效，一审法院认为诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。权利人向义务人提出履行请求，诉讼时效期间重新计算。叶彩钰、国信公司签订的商品房认购协议（编号为2009008）未约定签订《南京市商品房买卖契约》的时间，且国信公司在2018年回函表示一直在践约过程中，现有的证据证实叶彩钰及时地向国信公司提出了请求，诉讼时效中断，故国信公司主张叶彩钰的诉讼请求超过诉讼时效，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一审法院判决：一、解除叶彩钰与江苏国信象山地产有限公司签署的《商品房认购协议》（编号为2009008）；二、江苏国信象山地产有限公司于判决生效后十日内返还叶彩钰定金300000元；三、江苏国信象山地产有限公司于判决生效后十日内赔偿叶彩钰损失2800000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71270元，保全费5000元，合计76270元，由叶彩钰负担34321.5元，江苏国信象山地产有限公司负担41948.5元。二审中，上诉人国信公司提交证据一、自然天城项目二期B区《商品房销售许可证》、《申报价格标》、《价格审查委员会意见书》，证明双方认购协议上的价格并非最终的商品房交易价格。证据二、国信公司《印章管理规定》、2018年1月9日-2018年12月18日《用印记录》《用章（证）申请表》，证明2018年10月20日和2018年10月23日的函件上面的印章并非上诉人公司的印章，即沟通函和回函并不真实。证据三、宁浦国用（2011）第03036号《国有土地使用权证书》、自然天城项目二期D区一组团总平面图、总图拼接、扩初设计、监控设计、项目方案和建初阶段设计合同等，国土资源部国土资发（2012）26号、住房和城乡建设部建科函（2019）57号、国土资发（2010）151号、《限制用地项目目录（2012年本）》、《禁止用地项目目录（2012年本）》。证明上诉人并非恶意不履行相关的预约合同，因国家政策的限制，导致规划无法通过批准，无法取得项目的规划许可证，故本案的商品房不具备建筑开工的条件。被上诉人叶彩钰质证称，关于证据一、对自然天城项目二期B区《商品房销售许可证》、《申报价格标》的真实性、合法性予以认可，对关联性、证明目的不予认可，该证明形成时间为2012年，与被上诉人购买房屋相差近四年，《申报价格表》不能作为被上诉人购买房屋时房产价格的参考。对《价格审查委员会意见书》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。该证据系上诉人单方制作，且该证据中房屋单价与物价局确定的金额不符，难以确定该证据的真实性。关于证据二、对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，该组证据不足以否定上诉人于2018年10月23日向被上诉人出具函的真实性。关于证据三、宁浦国用（2011）第03036号《国有土地使用权证书》。对于该证据的真实性、合法性予以认可，对于关联性和证明目的不予认可。上诉人既已取得该地块的土地使用权证，则按照房地产开发的相应流程，该地块的总体规划必然也是有的，上诉人既然已与被上诉人签署《商品房认购协议》，就应当确保该合同能够履行。对于自然天城项目二期D区一组总平面图证据的三性不予认可，证明目的不予认可。关于自然天城项目二期D区总图拼接、扩展设计、监控设计、项目方案和建初阶段设计合同等4份。对于该证据的真实性、合法性无法确认，关联性及证明目的不予认可。关于证据四、国土资源部国土资发「2012」26号《国土资源部关于做好2012年房地产用地管理和条款重点工作的通知》，对于该证据的真实性、合法性予以认可，关联性和证明目的不予认可。该证据仅是针对2012年后土地供应方面的政策性文件，而本案上诉人在2003年既已取得相应土地，不适用该政策，该政策不会影响上诉人履行案涉合同。住房和城乡建设部[2019]57号《住房和城乡建设部关于别墅项目建设审批有关事项的通知》，系2019年4月的文件，据上诉人与被上诉人签署2009008号《商品房认购协议》已超过9年的时间，而在这9年期间并未有不可抗力发生并导致上诉人根本不能履行合同，故对该证据关联性不予认可。二审中，上诉人提出两份《商品房认购协议合同》中“叶彩钰”的签名笔迹不一致。被上诉人提交书面《情况说明》陈述，第二份认购合同中的姓名系征得上诉人同意后，其爱人代为其签署的。本院认为，2009008号《商品房认购协议》中叶彩钰的名字虽系其爱人代签字，但其爱人代签行为应该系上诉人员工在现场的情形下实施的，且该认购协议上加盖了上诉人的印章，后叶彩钰亦未对其爱人代为其签名行为提出异议，故可认定被上诉人爱人代被上诉人签署姓名的行为系上诉人明知和同意，该认购协议系双方本案当事人之间的真实意思表示。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。根据本案查明的事实和双方的往来函件可以看出，双方签订2008001号认购协议后，未能按约签订房屋买卖合同系上诉人原因。后双方协商另行签订认购协议，对房屋的单价等做出明确约定，但双方仍未按约履行，签订房屋买卖合同，现有证据无法证明，双方未签订买卖合同的原因应当归责于被上诉人。本院对上诉人认为，双方未依据《商品房认购协议》签订买卖合同的原因系被上诉人造成、双方当事人案涉往来函件非各自真实意思表示等理由，不予采信。预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同，当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。根据本案查明的事实，双方当事人未签订买卖合同的责任系上诉人造成，故其应当承担违约责任。在违约责任中，承担责任的一方应当给对方造成的利益损失进行赔偿。被上诉人与上诉人签订预约合同后，有理由相信上诉人会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预约合同中约定的房屋价格与他人另订立购房合同的机会，因此上诉人因违约给被上诉人造成的损失，应当根据订立《商品房认购协议》时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，一审法院认为可采取差额估算法结合综合裁量方法确定当事人的可得利益，不违反法律规定。综合考量本案双方当事人未签订买卖合同的原因、责任及过错，结合签订本案预约合同时双方对房屋升值的预期，以及现有房屋建筑成本等均发生较大的变化，再根据双方不能签订合同后，被上诉人未及时采取必要的措施防止损失扩大的情形，一审法院综合酌定上诉人赔偿被上诉人损失2800000元，客观合理，并无不当。据上，本院对上诉人认为其只应返还定金或适用定金罚则的规则予以判定的上诉主张，不予采信。综上，国信公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29200元，由江苏国信象山地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇二〇年七月二十九日书记员  戴 苗