浙江省金华市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）浙07执复67号 复议申请人（被执行人、异议人）：范旭光，男，1956年8月23日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 复议申请人（被执行人、异议人）：浙江丰泰房地产开发有限公司，住所地：浙江省兰溪市横山路51号。 法定代表人：范旭光，执行董事。 二复议申请人的共同委托代理人：卢昭宇、郁良，上海至合律师事务所律师。 申请执行人：赵马荣，男，1956年10月29日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 复议申请人范旭光、浙江丰泰房地产开发有限公司（以下简称丰泰公司）不服浙江省兰溪市人民法院（以下简称兰溪法院）（2020）浙0781执异24号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 兰溪法院在执行申请执行人赵马荣与被执行人范旭光、丰泰公司民间借贷纠纷一案中，范旭光、丰泰公司提出书面异议，认为兰溪法院不应受理对（2015）金兰商初字第2851号民事调解书的强制执行申请，请求中止（2019）浙0781执4480号案件的执行。 兰溪法院查明，赵马荣起诉范旭光、丰泰公司民间借贷纠纷，双方达成调解协议，该院于2016年6月29日作出（2015）金兰商初字第2851号民事调解书，协议如下：“一、被告范旭光尚欠原告赵马荣借款本息人民币3936.58万元，被告范旭光于2017年1月31日前支付1200万元，于2018年3月17日前付清余款；二、律师代理费30000元、诉讼保全担保费90000元，由被告范旭光于2017年1月31日前支付给原告；三、被告丰泰公司对上述款项承担连带清偿责任；四、若被告范旭光未按上述约定履行还款义务，则原告有权自被告逾期之日起就未履行部分一并申请强制执行；五、本案受理费119315（已减半收取）、保全费5000元，由范旭光、丰泰公司负担。”裁判文书生效后，被执行人范旭光、丰泰公司未履行，赵马荣以根据（2015）金兰商初字第2851号民事调解书被执行人尚欠1910万元为由，于2018年5月29日向兰溪法院申请强制执行，兰溪法院同日予以立案执行，执行案号为（2018）浙0781执2110号。执行中，申请执行人以与被执行人自行协商为由向兰溪法院提出撤销对被执行人丰泰公司、范旭光执行，兰溪法院于2018年6月4日作出（2018）浙0781执2110号执行裁定书，裁定：终结兰溪法院（2018）浙0781执2110号案件的执行。赵马荣于2019年12月25日以根据（2015）金兰商初字第2851号民事调解书被执行人尚欠本金1759.5635万元及利息382.7万元、律师代理费3万元、诉讼保全担保费9万元为由，申请强制执行，兰溪法院同日予以立案执行，执行案号为（2019）浙0781执4480号。 另查明，2018年1月9日，范旭光与赵马荣就上述欠款经协商签订了债务抵消协议，协议约定范旭光欠赵马荣2200万元，其中21095635元债务以房源作为抵消，具体房源明细附表，剩余904365元债务范旭光以现金形式偿还给赵马荣。2018年8月6日赵马荣就上述欠款向兰溪法院提出诉讼，并提出财产保全，至今仍冻结了单县浙商置业有限公司9170117051542050001288帐户的银行存款14250972.6元、15919101040023240帐户的银行存款618982.67元。请求：1、判令单县浙商置业有限公司连带清偿借款1759.57万元及延迟履行利息（自2018年3月18日起按月息1%计至实际履行完毕止）；2、第二次庭审中，赵马荣增加一项诉请，请求撤销债务抵消协议。理由为这份抵消协议是由范旭光与赵马荣签订，单县浙商置业有限公司认为范旭光签订的这份协议是代表单县浙商置业有限公司的，但是赵马荣认为范旭光不能代表单县浙商置业有限公司，单县浙商置业有限公司的另一个股东郭文贵表示不承认范旭光代表单县浙商置业有限公司签订协议的行为，实际上抵偿物还是由单县浙商置业有限公司控制，所有权没有移交给赵马荣。一部分房屋由单县浙商置业有限公司出租，有部分房屋无法办证，其中6套住宅、3套营业房已经出售，其他一部分归公司使用，45间储藏间也没有交付给赵马荣，单县浙商置业有限公司所收取的租金也没有转付给赵马荣。事实上该协议没有履行，因协议履行不能，协议对赵马荣来说显失公平，应该予以撤销。为此，兰溪法院于2019年2月28日作出（2018）浙0781民初4669号民事判决书，判令：“一、被告单县浙商置业有限公司于判决生效后三十日内向原告赵马荣承担范旭光尚欠债务17595635元的连带清偿责任。二、驳回原告赵马荣的其他诉讼请求”。单县浙商置业有限公司不服判决，提起上诉，金华市中级人民法院于2019年8月8日作出（2019）浙07民终1920号民事裁定书，裁定发回重审。重审立案后，兰溪法院经审查，于2019年11月28日作出（2019）浙0781民初4811号民事裁定书，裁定：该案移送至山东省菏泽市单县人民法院审理。 兰溪法院认为，申请执行人赵马荣与被执行人范旭光、丰泰公司之间债权债务合法有效，该院裁判文书已予以确认。案涉《债务抵消协议》系当事人在执行程序开始前自行达成的和解协议，属于执行外和解。与执行和解协议相比，执行外和解协议不能自动对人民法院的强制执行产生影响，且双方仅达成协议，协议中的抵债物至今未变更所有权，申请执行人仍然有权向人民法院申请根据生效法律文书强制执行。对被执行人一方向人民法院提交的书面和解协议（债务抵消协议），申请执行人赵马荣未予以认可，不符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第二条规定的中止执行条件。综上，异议人异议理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定驳回异议人范旭光、丰泰公司的异议请求。 复议申请人范旭光、丰泰公司向本院申请复议称，一、原审法院作出的（2020）浙0781执异24号裁定认定事实不清，适用法律错误。1.（2015）金兰商初字第2851号调解书执行的前提基础早已丧失。2015年复议申请人与赵马荣因民间借贷纠纷诉至兰溪法院，2016年6月29日在法院主持下双方达成调解，并由兰溪法院出具（2015）金兰商初字第2851号调解书。2018年1月9日，赵马荣、复议申请人范旭光签署《债务抵消协议》，对双方之间债权债务重新作出了约定，因此（2015）金兰商初字第2851号调解书已经由双方以《债务抵消协议》形式予以抵消，赵马荣申请强制执行（2015）金兰商初字第2851号调解书【（2019）浙0781执4480号案件】的法律基础已不存在，原审法院对于上述事实是明确知晓并确认。从《债务抵消协议》的法律实质上来看，原有债务已与赵马荣应付房源款项相抵销而消灭，赵马荣已经无权要求范旭光偿付原有债务，而仅能要求范旭光配合进行房屋处置或过户，这已经是一项新的法律关系下的权利，而非原有金钱债务的延续，亦不影响原有债务与赵马荣应负担之房源款项对价发生抵销之效力。就法律实质而言，《债务抵消协议》是一份抵销协议，按照《合同法》第99条规定，抵销协议只要双方达成抵销之合意且完成通知，即立刻产生法律约束力，而非要等到房源售空、履行完毕后，才产生抵销之效力。2.《债务抵消协议》具有阻断调解书执行的效力。（2020）浙0781执异24号裁定书中写到：“《债务抵消协议》系当事人在执行程序开始前自行达成的和解协议，属于执行外和解。与执行和解协议相比，执行外和解协议不能自动对人民法院的强制执行产生影响，且双方仅达成协议，协议中的抵债物至今未变更所有权，申请执行人仍然有权向人民法院申请根据生效法律文书强制执行。”复议申请人认为，《债务抵消协议》是双方当事人在自愿基础上，就原债权债务关系的实现和方式形成的新约定，双方在其它相关案件中已将《债务抵消协议》作为证据提交至原审法院，且赵马荣对《债务抵消协议》真实性确认无误，原审法院也对此予以认可。因此《债务抵消协议》实质符合执行和解协议的性质，从而具有中止或者终结案件执行程序的法律效力。另一方面，《债务抵消协议》的签署本身就意味着赵马荣以其在先的债权，交换一批房源的变现权利，以期未来获取可变、高额回报。赵马荣对范旭光享有的债权，已经在本次交易中被赵马荣处分，与为取得房源而应付款项对价相抵销。从合同本意来看，赵马荣接受房价变现过程中的“收益”与“风险”（包括亏损的风险和回款时间风险）一并转移给赵马荣，《债务抵消协议》所涉部分房源出售的全过程赵马荣也完全知悉，并接受了售房所得款项。该抵消已发生法律效力，未经双方同意不得更改，否则就演变成“房价大涨赵马荣拿房子，房屋滞销赵马荣反悔要现金”的不公平局面。因此无论《债务抵消协议》在法理上是否被认定为执行和解协议，均不影响该协议对双方当事人的约束力以及对原调解书执行的阻断效力。3.《债务抵消协议》已在正常履行过程中，是继续强制执行前绕不开的客观事实。《债务抵消协议》签署后，其中所涉904365元款项已经于2018年2月5日支付给赵马荣，赵马荣确认收到；《债务抵消协议》所附房源，在赵马荣知悉并参与的情况下已卖出多套，共取得售房款项3595468元，其中300万元均已及时转付给赵马荣，赵马荣亦出具了收据并确认，上述事实原审法院均已知晓并作出书面确认。原审法院在（2020）浙0781执异24号裁定书中提到的“债务抵消协议中抵债物至今未变更所有权，申请执行人仍然有权向人民法院申请根据生效法律文书强制执行。”复议申请人认为，所涉房产以销售变现的方式将房款转付给赵马荣本身也属于履约的方式之一，赵马荣完全知悉，并接受了转付的售房所得款项；同时本案所涉房源未过户给赵马荣，而是售予他人并将收房款转付赵马荣，不仅不违反《债务抵消协议》，恰恰是赵马荣的真实意愿，赵马荣对此知悉且认可。如果赵马荣现在表示希望占有房屋，要求配合过户给他本人，复议申请人完全同意且愿意配合，因此《债务抵消协议》目前不存在履行障碍。导致本次争议的实质情形是，赵马荣改变想法，反悔想拿现金，而不是房源，这才导致了今天本案争议。4.即便赵马荣不认可《债务抵消协议》，也要拿出充分的证据，提起必要的撤销之诉，法院判决撤销以后才能撤销，不能由执行庭自行裁定以替代必要的诉讼程序。（2020）浙0781执异24号裁定书中称：“对被执行人一方向人民法院提交的书面和解协议（债务抵消协议），申请执行人赵马荣未予以认可，不符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第二条规定的中止执行条件。”复议申请人认为，赵马荣自始至终未提交任何否定《债务抵消协议》的证据，且赵马荣在兰溪法院受理的其他案件中对《债务抵消协议》的效力已作出认可，如今他提出的所谓“不认可”毫无事实依据。而原审法院对此未作任何核实和论证，且在明确知晓《债务抵消协议》的效力和履行情况的前提下，仍草率的接受所谓的“不认可”，存在事实认定不清的情况。（2020）浙0781执异24号裁定书中对于《债务抵消协议》的认定，一方面称“不属于执行和解”，一方面又适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第二条关于执行和解协议的条款，其裁定内容前后存在明显矛盾。因此，假设即便存在双方对《债务抵消协议》的效力争议，也应适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条规定，即“执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议，或者一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议，依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，人民法院按照下列情形，分别处理：“…（三）被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的，裁定中止执行。”目前复议申请人正在积极履行《债务抵消协议》，调解书的执行应裁定中止。二、（2020）浙0781执异24号裁定严重违反程序，存在审查时间严重超限、裁定书不加盖兰溪法院公章等违规或令人疑惑的情形。依据《民事诉讼法》第225条之规定，执行异议裁定书应当在收到书面异议后15日内审查并作出裁定。复议申请人于2019年1月6日向兰溪法院提出书面执行异议，执行局工作人员未向复议申请人出具受理案件通知，以种种理由搪塞复议申请人，一直拖延不作处理。本案（2020）浙0781执异24号裁定书送达复议申请人的时间为2020年5月9日，原审法院审查期限超过4个月，严重违反法定程序。此外，在接到兰溪法院短信通知后，复议申请人按照指令从审判信息服务平台上获取的本案（2020）浙0781执异24号裁定书，发现该裁定书竟然没有兰溪法院的盖章。综上，请求撤销兰溪法院（2020）浙0781执异24号裁定书。 申请执行人赵马荣称，一、事实上，申请执行人与被执行人的案件在法院达成调解书，约定借款本息3936.58万元于2017年1月31日归还1200万元，于2018年3月17日付清余款（两年还清未约定利息）。但调解生效后，范旭光未按约履行，故由单县浙商置业有限公司向赵马荣出具担保书，愿意为范旭光的借款承担连带责任。后单县浙商置业有限公司部分还款，直至2017年7月30日还欠2700万元，范旭光找了一些滞销房子与赵马荣签订《债务偿还约定书》，将单县浙商置业有限公司开发的“丰泰单州华府”部分房源作为锁定销售，所销售房款用于归还上述借款。在销售人员的努力下，锁定房源基本卖完，单县浙商置业有限公司仅归还了部分借款，至2018年1月9日还拖欠2200万元。范旭光又采取欺骗手段要毁掉《债务偿还约定书》，并找出另一批滞销房源，要求重新签订一份早已安排好的《债务抵消协议》。后仍由单县浙商置业有限公司销售了九套房子后仅归还440万元，没有全额用于还债，直至调解书约定的期限届满后，房屋既未卖完也未移交，债务还拖欠了1760万元。赵马荣于2018年8月6日向兰溪法院起诉，要求单县浙商置业有限公司承担连带清偿责任。经兰溪法院审委会讨论，协议中的未出售房源仍属于单县浙商置业有限公司，双方未办理相关的转让、登记、交付等手续，单县浙商置业有限公司仍承担保证责任。单县浙商置业有限公司上诉，金华市中级人民法院于2019年8月8日作出裁定，认为原审判决遗漏当事人而发回兰溪法院重审。兰溪法院2019年9月4日立案后，承办人认为系不动产纠纷于2019年11月28日将案件移送山东省单县人民法院审理，单县人民法院认为不符合不动产专属管辖规定，并发函与兰溪法院协商，因兰溪法院法官未理睬，单县人民法院逐级上报最高人民法院指定管辖。赵马荣后根据调解书向兰溪法院申请执行，范旭光提出异议，兰溪法院听证后认为，没有以房抵消债务凭据，《债务抵消协议》未实际履行只是一种形式，故裁定驳回异议。二、法律依据上，1.范旭光诉辨焦点是针对2018年1月9日的《债务抵消协议》性质认定，是一种新的清偿债务的履行方式，还是成立了新的债务消灭了旧的债务。从协议约定内容看，主要有三点：一是甲方欠乙方2200元债务，其中2109.5635万元债务以房源作为抵消；二是剩余90.4365万元债务甲方以现金形式偿还乙方；三是协议签章后生效，因协议是甲方隐瞒股东郭文贵而私下签订，故没有盖公章。当时债务双方之合意是毁掉约定书后而签订，类似锁定房源销售。首先，以物抵债系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。当事人并不以债权人现实地受领抵债物、或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，将抵债物能变现还债，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，现时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则当事人对债务清偿成达的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。本协议未约定消灭原有的金钱给付债务应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方签订的《债务抵消协议》未约定因此而消灭相应金额的借款债务，在性质上应属于新债清偿协议。再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。即在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案仅凭当事人签订《债务抵消协议》的事实，尚不足以认定该协议书约定的“丰泰单州华府”房屋抵清2200万元借款，从而消灭相应的债务，是否计入借款的归还金额，还应根据该协议书的实际履行情况加以判断。对此，一方面，根据《物权法》第九条规定，本案《债务抵消协议》签订后，“丰泰单州华府”房屋所有权并未登记在赵马荣名下，故赵马荣未取得房屋所有权。另一方面，单县浙商置业有限公司将上述大部分营业房用于出租无法对外销售，也没有证据证明上述房屋目前在赵马荣实际控制或使用中，亦未办理所有权登记在赵马荣名下，二复议申请人并未履行《债务抵消协议》约定义务，故赵马荣对该协议书约定的拟以房抵债的借款债权并未消灭。最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务，并不能只签订协议债务就抵消了。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务。而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。故赵马荣有权对调解书申请执行。2.复议申请人丰泰公司认为赵马荣的行为证明了明知《债务抵消协议》的效力，即只有撤销该协议，才能申请对原债权的执行，即使申请执行，也应当执行新的《债务抵消协议》而不是（2015）金兰商初字第2851号民事调解书。丰泰公司的该观点，是基于旧债务已经消灭的情形。而实际上范旭光与赵马荣将单县浙商置业有限公司的房源仅作为一种债务新的清偿形式，并未约定旧债务消灭。在实际履行过程中，与2017年7月30日的《债务偿还约定书》一样，单县浙商置业有限公司将房屋销售所得款项仅部分归还借款，而不是将每套房屋的销售款全额支付给赵马荣。由此可以推断，范旭光、赵马荣、单县浙商置业有限公司都明知，房屋销售只是一种不严格、松散的履约保证方式。旧债务依然存在，只不过增加了一种清偿方式。范旭光拖欠赵马荣的借款，只有在范旭光、丰泰公司、担保人单县浙商置业有限公司全部付清款项，债务才能消灭。综上，请求驳回复议申请人的复议申请。 本院对兰溪法院查明的事实予以确认。另查明，赵马荣诉请判令单县浙商置业有限公司连带清偿借款及迟延履行利息以及撤销债务抵消协议一案，本院裁定发回兰溪法院重审后，兰溪法院依赵马荣申请将范旭光列为被告。后兰溪法院于2019年11月28日裁定该案移送山东省单县人民法院审理，现尚未有裁判结果。2019年12月25日，兰溪法院依赵马荣的执行申请立案执行，案号为（2019）浙0781执4480号。执行中，范旭光、丰泰公司提出执行异议，兰溪法院于2020年3月23日受理异议申请，期间办理了延长一个月审限手续。2020年4月30日，兰溪法院作出（2020）浙0781执异24号执行裁定，并向范旭光、丰泰公司的委托代理人郁良律师邮寄送达了执行裁定书，EMS快递回执显示2020年5月8日由其本人签收。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第二款规定，调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。本案中，赵马荣以范旭光、丰泰公司未履行生效民事调解书确定的义务为由申请强制执行，兰溪法院立案执行，符合法律规定。立案后，复议申请人范旭光、丰泰公司以双方自行签订《债务抵消协议》调解书债务已抵消为由提出执行异议，要求中止案件执行，本院则参照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条的规定进行审查。根据第十九条规定，执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议，或者一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议，依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，人民法院按照下列情形，分别处理：……（二）和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，裁定中止执行，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的，裁定中止执行……。现赵马荣与范旭光围绕《债务抵消协议》已产生纠纷，正在另案诉讼审理中，目前尚无裁判结果，故复议申请人范旭光、丰泰公司以《债务抵消协议》为凭请求中止执行，尚不符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九规定中止执行的情形。综上，复议申请人的复议理由不成立，其复议请求，本院不予支持。兰溪法院（2020）浙0781执异24号执行裁定，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回范旭光、浙江丰泰房地产开发有限公司的复议申请，维持浙江省兰溪市人民法院（2020）浙0781执异24号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郭召军 审 判 员 陈晓欢 审 判 员 金卓颖 二〇二〇年七月二日 代书记员 俞 兰