山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终81号 原公诉机关山东省高青县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张学锋，男，1975年10月23日出生于山东省淄博市周村区，汉族，中专文化，原淄博威斯顿石化装备制造有限公司（更名前为淄博威斯顿不锈钢制品有限公司，以下简称威期顿公司）实际控制人、董事长，户籍地淄博市张店区，现住淄博市周村区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年1月5日被刑事拘留，分别于2018年2月11日、8月28日、2019年3月19日被取保候审，于2019年9月23日被逮捕。现羁押于高青县看守所。 辩护人祝伟、付双龙，山东伟鹏律师事务所律师。 山东省高青县人民法院审理高青县人民检察院指控原审被告人张学锋犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇二〇年一月二十日作出(2019)鲁0322刑初30号刑事判决。宣判后，原审被告人张学锋不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2011年8月至2012年3月，被告人张学锋作为威斯顿公司（2016年10月19日经山东省高青县人民法院裁定，已宣告破产）实际控制人、任公司董事长期间，以筹建公司资金困难为由，在未经国家相关部门、法律许可，没有相关资质的情况下，通过召开职工会议、朋友介绍等口口相传的途径，以个人或公司名义，从公司职工、其他人员等社会不特定对象手中，以借款、集资的方式，非法吸收公众存款，自2011年8月至2012年3月，被告人张学锋非法吸收公众存款共计37人，涉案金额人民币29962088.13元，尚有22987500元未清偿。具体事实如下： 1.2011年9月至2012年2月，在被告人张学锋召开职工会议号召职工及职工亲友集资后，公司职工、职工亲友及获知消息的其他社会人员董某、段某、殷某、李某1、张某8、宫某、贾某等31人向威斯顿公司存款共计3701588.13元，上述款项已经通过现金及以物抵账的方式偿清； 2．经朋友介绍，被告人张学锋以公司需周转资金为由于2011年10月16日自从事个体经营的李某3处借款300万元，月息4.5分，已支付利息5万元，尚有295万元未清偿； 3.经他人介绍，被告人张学锋以公司需短期流动资金为由，于2011年11月3日以公司名义从李某4处借款人民币398万元，月息5分，尚有398万元未清偿； 4.经他人介绍，被告人张学锋以公司需要周转资金为由，于2012年1月1日从经营文化传媒公司的姚某处借款300万元，月息4分，已归还本金90万元，支付利息33万元，尚有177万元未清偿； 5.经他人介绍，被告人张学锋以公司需周转资金为由，于2011年11月27日以个人名义从王某6处借款1100万元，月息5.5分，已支付利息105.5万元，尚有994.5万元未清偿； 6.经他人介绍，被告人张学锋以公司需周转资金为由，于2011年8月11日、11月4日，以公司名义从原桓台县圣洁医院职工刘某2、张某9处借款共计3050500元，月息4.5分，已支付刘某2、张某9利息共计88.8万元，尚有2162500元未清偿； 7.经原威斯顿公司职工袁某介绍，被告人张学锋以归还银行贷款为由，于2012年3月9日、3月15日从孟某3处借款223万元，已支付利息5万元，尚有218万元未清偿。 另查明，被告人张学锋经电话通知主动到案，并如实供述犯罪事实，已退赔包括职工在内的31名存款人经济损失并取得谅解。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）书证 1.发破案经过证实：本案的侦破、发生经过。 2.借据复印件、还款协议书、威斯顿职工集资利息结算清单、民事判决书、身份证复印件、债权申报表、银行转账凭证、接受证据材料清单等证实：威斯顿公司向董某、段某、殷某、李某1、张某8、宫某、贾某、穆某等31人吸收存款及支付利息的情况。 3.李某3、李某4、姚某、刘某2、王某6提交的借款协议、借据、担保合同、银行交易凭证、借款凭证、转帐凭证、（2012）高民初字第592号民事判决书等证实，李某3、李某4、姚某、刘某2、王某6、孟某3与威斯顿公司、张学锋之间的资金往来情况。 4.还款协议、谅解书、中国农业银行交易明细、茶叶邮寄单、酒收货单等证实：张学锋按照协议清偿借款，及用物抵账的情况。 5.民事裁定书、威斯顿公司债权人会议文件汇编证实：威斯顿公司的破产债权清偿情况。 6.威斯顿公司银行账户及张学锋、杜某、曲某、曲某5、张某2等关联人银行账户、财产等情况证实：威斯顿公司及其关联人的账户交易及借款等情况。 7.威斯顿公司关于增加职工收入相关借款事项的管理规定（试行）证实：2011年9月20日，威斯顿公司出具向职工借款的文件，借款采取自愿方式，由公司财务部出具统一的借款收据。张学锋在文件上签字。 8.威斯顿公司2011年度、2012年度会计报表及账册等会计资料证实：威斯顿公司的账目、集资等情况。 9.企业信息证实：威斯顿公司法定代表人张某1（张学锋之弟），股东（张某1、马某3），经营范围：石化用不锈钢焊管加工项目的筹建、不锈钢制品、不锈钢管、建筑材料销售等。该公司未取得批准经营存贷款的金融业务。 10.冻结凭证证实：公安机关冻结淄博威斯顿不锈钢制品有限公司在齐商银行账户资金10202.96元。 11.户籍证明证实：被告人张学锋作案时达完全刑事责任年龄。 12.办案说明证实：办案民警多次通知王某2、刁某5、李某4、李某5、郭某3、沈某2、许某5、谷某5、王某6、王某8、刘某7到案接受询问，但均未到案，未能提供证言及其他证据。 从淄博农商行查询淄博威斯顿不锈钢制品有限公司银行账户（尾号1111）、杜某银行账户（尾号2126）、袁某银行账户（尾号8533）的交易明细，淄博农商行提供上述账户电子交易明细，未提供纸质资料及回执。 （二）视听资料 光盘一张证实：公安机关经电话联系王某5、段某、王某3，因三人在外地，不能到案接受询问，已电话了解情况、录音并刻制光盘。 光盘一张证实：公安机关找被害人核实的情况。 （三）鉴定意见 威斯顿公司涉嫌非法吸收公众存款案鉴定报告鲁某会师会鉴字（2017）第16号、补充鉴定情况证实：威斯顿公司从董某、段某、殷某、李某1、张某8、宫某、贾某、穆某等31人处吸收存款共计3701588.13元。从李某3处吸收存款300万元，支付利息5万元，尚有295万元未偿还；从李某4处吸收存款398万元，该款未偿还；从姚某处吸收存款300万元，支付利息33万元，偿还本金90万元，尚有177万元未偿还；从王某6处吸收存款1100万元，已支付利息105.5万元，尚有994.5万元未偿还；从刘某2、张某9处吸收存款305.05万元，支付利息88.8万元；从孟某3处吸收存款223万元，已支付利息5万元。 （四）证人证言 1.王某1证实：2011年1月份，张学锋在高青县成立威斯顿公司。2011年2月，其公司中标威斯顿公司的航吊设备，与张学锋认识并成为朋友。2011年4月，其借给张学锋420万元，张学锋及时归还。2011年5月，其又借给张学锋520万元，约定用一个月，张学锋到期未还。张学锋说自己公司资金周转不过来，让其帮忙筹集部分资金，其就从朋友处帮张学锋融资2000多万元，这样加上自己的钱，一共给了张学锋2800万元，张学锋至今未偿还。2011年8月，威斯顿公司因为资金链断裂停止建设。2011年9月，其找张学锋要钱，张学锋开始躲着，其就想着帮他把企业盘活，张学锋给其封了个威斯顿公司总经理的头衔。9月底，张学锋、刘某3与其三人开会，说公司资金紧张要发动职工及职工以外的人员集资，其不同意，但张学锋和刘某3还是把集资的事情定了下来，之后就从社会上吸收了380多万元的资金。威斯顿公司对外借款共计有2.2亿多元，但张学锋实际支出不到4000万元。张学锋成立威斯顿公司并不是真正搞企业，而是以此为平台，骗取他人的投资，然后占为己有。威斯顿公司没有实际生产过。 2.袁某证实：威斯顿公司2010年底注册成立，自2011年至2013年6月份在该公司任副总经理，负责行政、办公室和后勤工作。该公司2010年底开始筹建，2012年5月出现资金断裂的情况，此前有3个车间建设完毕，办公楼及宿舍楼建了一半，部分设备已经到位，试产已经成功。张学锋本人在筹建公司的时候应该没有多少钱，公司筹建后，县里不允许用土地抵押贷款，张学锋一直都是从社会上借钱维持公司的筹建，但随着时间发展，公司资金缺口越来越大，到2012年5月，公司的资金就断裂了。2011年9月20日开始，张学锋发动公司职工集资，另外还通过职工从社会上吸收资金，该公司的资金来源主要是民间借贷、职工集资、社会吸收资金，这些资金有的是以张学锋名义借的，有的是以公司名义借的，公司财务实际上是公私不分的。2011年9月20日，张学锋召集公司的主要负责人开会，因为公司资金紧张，为了公司的筹建，也为了给职工增加收入，要发动公司职工集资，公司支付利息，职工的亲友也可以向公司集资，同样支付利息，会后，张学锋让其起草了“维斯顿公司关于增加职工收入相关借款事项的管理规定（试行）”，9月22日，张学锋审阅后签字，让车间负责人殷某在车间里张贴。之后张学锋又在车间里召开全体职工会议，讲了集资的事情。 3.张某1证实：其是威斯顿公司的法定代表人，公司的实际控制人是哥哥张学锋。 4.张某2证实：2011年七月底八月初，其到威斯顿公司担任会计一职。威斯顿公司的资金来源主要有三方面，一是银行贷款，二是社会借款，三是职工集资。2011年9月份，张学锋在公司召开中层领导以上会议，并下了文件让公司职工集资，文件上有张学锋的签字，职工及职工介绍的人员到公司存钱都开具收据，收据上写的是实际存款人姓名。其存了70万元。 5.杜某证实：威斯顿公司的实际控制人是张学锋。2010年底，其去威斯顿公司干出纳的工作，该公司是2010年底开始筹建，2012年5、6月份出现了资金断裂的情况，之所以出现这种情况是因为威斯顿公司处于筹建阶段，后期只是试产成功，没有利润收入，但有一些经营性支出，还要支付大量的借款利息，上述支出是靠张学锋的借款及职工、职工亲友等的集资而来，产生的资金缺额越来越大。2011年9月份，张学锋召开公司领导及行政人员会议，号召职工或职工亲友把钱借给公司使用，公司按照期限支付三分不等的利息。会后，公司出台一个书面的试行办法，随后陆续有职工和社会上的一些人到公司存款，他们都把钱交到公司财务上，然后由其办理业务，其一般给集资户写一张借据，上面有时间、金额、债权人姓名、期限、利率等内容，然后加盖威斯顿公司的财务专用章，和本人的签名，有的只写个“杜”字。公司在齐商银行的基本户里还有1万来元钱，其他公户及个人银行账户没有公司资金了。 6.董某、段某、李某1、刘某1、张某3、张某4、张某5、梁某、赵某、殷某、李某2、孟某1、孟某2、张某6、乔某、王某2、王某3、王某4、胥某、张某7、张某8、祝某、孙某1、王某5、贾某、吕某、石某证实：2011年9月份，威斯顿公司领导开会后，在车间贴出通知，动员职工及职工亲友把钱借给公司，公司支付比银行高的利息。被害人中有的是威斯顿公司的职工，有的是职工亲友，有的是通过口口相传的方式获知消息的其他社会人员，各被害人对存款的本金、所获本息数额等予以陈述。 7.李某3证实：张学锋通过其一个做企业的朋友找到其说他的公司（威斯顿公司）资金紧张，需要资金周转，向其借钱，遂同意。2011年10月16日，张学锋与其签订借款协议，其把钱打到张学锋指定账户上，约定2011年11月15日归还，月息4.5分，该款张学锋一直没还。 8.李某4证实：2011年11月，通过别人介绍去威斯顿公司考察后，借给威斯顿公司400万元，实际汇款金额398万元，约定月息5分，该款至今未还。 9.刘某2证实：2011年5月，王某1找其和张某9，说有朋友在高青县建厂子需要资金周转，去威斯顿公司考察后觉得还行就给张某9汇报了，2011年8月11日，其给张学锋提供的农行卡上打了1050500元（扣除49500元利息）。这110万元中有张某9的100万元，其本人10万元。2011年11月4日，张某9安排其亲戚徐静给杜某的账户打款200万元，两次借款约定利息都是月息4.5分。张学锋一共支付利息84.6万元。 10.孟某3证实：威斯顿公司的副总袁某找到其本人，问能不能借款给张学锋用，遂借给张学锋250万元，约定用半个月，另外给其10万元，借款张学锋一直未偿还。 11.王某6证实：2011年11月27日，通过李玉娟介绍认识张学锋后，李玉娟说张学锋经营的威斯顿公司需要资金周转，要从其处借款周转一下。当天，双方签订借款合同，其通过自己账户分两次给张学锋转款1000万元，通过李玉娟账户分两次给张学锋转款100万元，约定月息5.5分。张学锋一直没有偿还本金，支付利息105.5万元。 （五）被告人供述和辩解 被告人张学锋供述：2010年11月17日，其注册成立淄博威斯顿不锈钢制品有限公司，后改名淄博威斯顿石化装备制造有限公司，到2014年9月，因生产环境和资金问题，公司停止运营，2016年债权人向法院申请公司破产重整，2017年高青县人民法院宣布公司破产。威斯顿公司从2010年11月17日开始边建设边生产边销售，2011年8月14日开始正式生产。公司的资金主要有三块，银行贷款、民间借贷、职工集资。2012年5月份，公司资金断裂，一开始来高青县投资时带了2000来万元，随着公司筹建，规模扩大，需支出建设资金、设备资金、人工费用、支付利息等财务费用，加上公司几乎没有利润收入，所以资金不够用，资金链断裂。然后其就开始借款，一开始是以个人或公司名义从朋友或朋友介绍的他人处借款，从小额贷款公司借款，到2011年9月份，其召开会议，号召职工集资，并让办公室写了一个职工集资的办法，张贴在办公室门口及车间等地方，在职工集资的同时，还有一部分社会上的人员，很多是职工的亲友或职工介绍的，相互传的就知道了。在职工集资及社会上一些人员到公司存钱的过程中，其也经常以个人或公司名义找朋友或他人借钱，跟他人的借款都有借款合同及担保合同。职工集资或他人在公司存款都有公司财务部出具的盖有公司财务专用章的收据，有的月息2、3分，高的时候5.5分、6分。职工集资和社会上其他人员存款执行一个利率，期限不同利息不同。这些钱有的打入其个人账户，没入公司账，有的直接打入公司账户。并对各被害人集资数额逐一确认。 原审法院认为，威斯顿公司违反国家法律法规，非法向社会不特定群体吸收存款，扰乱社会金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予刑罚。被告人张学锋作为威斯顿公司的实际控制人，亦应按照非法吸收公众存款罪定罪处罚。威斯顿公司已注销，只追究其实际控制人张学锋的刑事责任。被告人张学锋经电话传唤后主动到案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，且已退赔部分存款人经济损失并取得谅解，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二、三款之规定,以非法吸收公众存款罪判处被告人张学锋有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。责令被告人张学锋退赔各存款人经济损失。 原审被告人张学锋的上诉理由是：1.追加起诉的6笔事实虽然存在，但应定性为特定对象之间的民间借贷，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，且部分所得款项系由他人使用，该6笔均应从犯罪数额中扣减。2.有自首、退赔等情节，原审判决量刑重。请求对其适用缓刑。 辩护人的主要辩护意见：追加的6笔2660万元不应认定为非法吸收公众存款的金额，原审法院认定“借款数额和投入生产运营的数额相差甚大”与事实不符，请求改判或发回重审。 淄博市人民检察院的阅卷意见是：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，上诉人的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。不再开庭审理。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于上诉人张学锋及其辩护人所持“原审判决认定的第2至7笔事实不构成非法吸收公众存款罪，不应计入犯罪数额”的上诉理由和辩护意见，经查：威斯顿公司在向职工集资的同时，通过口口相传的方式向社会不特定对象吸收资金，同时，上诉人以个人或单位名义通过朋友介绍吸收社会借款，所称民间借贷的外在形式，不影响本案非法吸收公众存款数额的认定。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人所持“原审法院认定‘借款数额和投入生产运营的数额相差甚大’与事实不符”的辩护意见，经查：原公诉机关未将侦查机关查明的2011年8月之前上诉人张学锋及威斯顿公司吸存的资金指控为犯罪数额，本案指控的数额仅为2996.208813万元，威斯顿公司业已破产。若依据新的证据认定上诉人及威斯顿公司另有大量非法吸收公众存款的事实，则应依法另行追诉。按照不诉不理的原则，不在本院受理之列。上诉人及威斯顿公司吸借资金的用途不影响非法吸收公众存款罪的成立。故上述辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，威斯顿公司违反国家法律法规，非法向社会不特定群体吸收存款，扰乱社会金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人张学锋作为威斯顿公司的实际控制人，在非法吸收公众存款犯罪中，起主管、指使作用，系单位犯罪直接负责的主管人员，应当承担刑事责任。威斯顿公司已注销，只追究上诉人张学锋的刑事责任。上诉人张学锋有视为自首情节，且已退赔部分存款人经济损失并取得谅解，原审判决综合考虑上述情节，已对张学锋从轻处罚。故上诉人所提“量刑重”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。采纳检察机关“驳回上诉，维持原判”的意见。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙一文 审 判 员 成玉华 审 判 员 张 金 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 李 扬 书 记 员 张 琳