甘肃省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）甘执复113号 复议申请人(异议人、被执行人):兰州二建集团有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区西津东路178号。 法定代表人:董军强，该公司经理。 委托诉讼代理人:李海斌，男，汉族，1978年6月2日生，住甘肃省兰州市城关区，系公司常年法律顾问。 申请执行人:甘肃陇青房地产开发有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区大雁滩653号。 法定代表人张志强，该公司董事长。 委托诉讼代理人:牛青山，该公司股东。 复议申请人兰州二建集团有限公司（以下简称兰州二建公司）不服兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院）在执行兰州二建公司与甘肃陇青房地产开发有限公司（以下简称陇青公司）建设工程施工合同纠纷一案中作出的(2020)甘01执异61号执行裁定向本院提出书面申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 兰州中院查明，兰州二建公司与陇青公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2019年5月22日作出的(2018)甘01民初978号《民事调解书》发生法律效力后，本案在执行过程中，兰州中院于2020年1月13日作出(2019)甘01执1086号之二执行裁定，冻结、扣划被执行人兰州二建集团有限公司银行账户内的存款2012895元，异议人兰州二建集团有限公司不服该执行行为，提出异议。 兰州中院认为，异议人称执行中扣划违约金的数额过高，要求合理确认违约金的数额。经查，根据双方已发生法律效力的(2018)甘01民初978号民事调解书中约定“兰州二建集团有限公司逾期交付工程项目和备案手续的，每日按结算后的工程款数额万分之五支付违约金，直至交付工程项目之日止”。本案中，因异议人没有证据证明其是否按期交付工程项目及备案手续，是否应承担违约金及违约金的数额，故异议人要求合理确认违约金数额的异议请求无法在执行异议程序中审查解决，如异议人认为其权利受到侵害可通过其他途径救济。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第一项之规定，裁定驳回兰州二建集团有限公司的异议申请。 兰州二建公司申请复议称: 1、2019年6月1日前兰州二建已将综合楼交付陇青公司，由陇青公司占用、控制。综合楼中只有9套房屋没有移交。 安宁新城集成公寓式办公综合楼(以下简称“综合楼”)位于兰州市安宁区，是一栋集办公为一体的综合楼，其中综合楼地面至五层为普通办公，六至十九层为公寓式办公，二十层为开敞式办公，地下一、二层均为设备用房和汽车库。 综合楼由兰州二建施工，开发商是陇青公司，陇青公司将其命名为陇青公寓。由于陇青公司未按约定支付工程款，兰州二建向兰州中院提起诉讼。兰州二建在起诉后，在2019年6月1日前已经将综合楼移交至陇青公司，由陇青公司占用、控制。例如，经营场所在陇青公寓1-5层的兰州点下酒店有限公司，该公司向工商局提交了房屋租赁合同，并且在2019年5月28日办理完毕工商登记。其他开立公司的，已经领取营业执照开始经营。另外，有的房屋被陇青公司出售，已经签订合法有效的书面买卖合同，并且陇青公司已收取购房款。有的房屋被陇青公司出租，已经签订租赁合同。有的购房人已经装修完毕入住。陇青公司已设立物业单位对综合楼实施管理，在院子门口设立道闸，对进出车辆进行管理、收费。并且在起诉前，陇青公司的实际控制人已经在综合楼上设置办公室，开展工作。相反，兰州二建没有安排任何人占据综合楼，也没有堆放任何设备物资，以妨碍陇青公司的占用和控制。 2019年10月28日执行法官组织双方进行交接，在综合楼内陇青公司实际控制人的办公室，在法官见证下，兰州二建向陇青公司交付了9套房屋的钥匙，陇青公司的实际控制人也向执行法官表示，只有9套房屋没有交付，其他的房屋已经交付完毕。这些内容被记入当日的《询问笔录》中。执行法官离开时，道闸处要对执行法官的车辆收费，也是陇青公司的人员打招呼后车辆离开，这些事实充分说明陇青公司已实际控制和管理综合楼。 2、陇青公司欠付兰州二建工程款，以房屋抵付工程款。迟延交付9套房屋的原因是双方一直在协商抵偿价格。 综合楼自开工以来，院青公司在支付工程款的问题上始终显得不足，边施工边以房屋抵付工程款，但仍然欠付兰州二建工程款，兰州二建向兰州中院提起诉讼，要求陇青公司支付拖延工程款16503000元及支付利息、违约金。起诉后形成《民事调解书》，但不管调解结果如何，陇青公司仍然无法支付剩余工程款，还是要用房屋抵付工程款。抵偿后9套房屋归兰州二建，陇青公司不再支付工程款。但由于《民事调解书》第十条约定，之前签订的《补充协议(二)》《房屋抵付工程款合同》不再执行，所以原定房屋抵顶价格不再适用，双方就这9套房屋抵顶的价格重新进行协商，双方反复进行了协商，一直定不下来，陇青公司认为房屋价格已经上涨，要按上涨后的价格抵工程款，价格一度商量为7200元/平方米、8500元/平方米，最后1002房、1005房按9000元/平方米抵顶，804房按10000元/平方米抵顶，这就是这9套房屋没有同其他房屋并移交的原因。 3、兰州二建仅仅迟延交付9套房屋，人民法院扣划的违约金与违约行为造成的损失悬殊，应予以纠正。 安宁新城集成公寓式办公综合楼与其他房屋建筑一样，都是由建筑材料分隔的各自独立的空间，在使用性能上是互不干扰的，在法律上是权属独立的。房屋的这些特点表明，即使是兰州二建没有按时交付剩余的9套房屋，也完全不影响已经交付的房屋的使用，不存在因整栋楼没有交付而给陇青公司造成重大损害的后果。所以即使是要承担违约责任，兰州二建也只对没有交付的9套房屋承担违约责任。但是兰州中院扣划了1990590元的违约金及执行费22305元，明显与违约行为造成的损失悬殊。《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 据此兰州二建请求正确认定兰州二建的违约行为给陇青公司造成的损失，公平、合理地将违约金数额确定为199059元，以维护双方当事人的合法权益。根据以上理由请求撤销(2019)甘01执1086号之二执行裁定、(2020)甘01执异61号执行裁定，将被执行人应当承担的违约金由1990590元调整为199059元，并相应调整执行费。 本院查明，本案的执行依据为兰州中院(2018)甘01民初978号《民事调解书》，该《民事调解书》第一、二项确定原被告双方项目结算工程款为26719331元。被告陇青公司已向原告兰州二建公司支付的工程款为15131470元；第三项约定陇青公司于2019年5月28日前向兰州二建公司支付5000000元；第四项确定兰州二建公司于2019年6月1日前负责清场并将竣工验收合格的项目工程交付陇青公司并办理竣工备案手续；第五条确定兰州二建公司履行第四项义务后，陇青公司于2019年8月1日前向兰州二建公司支付工程款5251894元；第七项确定陇青公司预期支付工程款的，每日按未支付数额的万分之五支付违约金，直至付清工程款。兰州二建公司逾期交付工程项目和备案手续的，每日按结算后的工程款数额万分之五支付违约金，直至交付工程项目之日止。该《民事调解书》生效后，陇青公司以兰州二建公司经多次发函及面谈催告仍不履行《民事调解书》确定的义务为由，向兰州中院申请执行。兰州中院于2019年9月10日立案执行。2019年10月28日，兰州中院执行法官召集申请执行人和被执行人双方就《民事调解书》的履行了解情况，被执行人的委托代理人主张被执行人已于2019年6月1日交付，但承认2019年10月28日交付九套房屋钥匙的事实。执行法官告知被执行人提交工程实际按照约定交付的证据，如不能提交将强制执行。后被执行人兰州二建公司未提交相关交付的证据，兰州中院遂于2020年1月13日作出（2019）甘01执1086号之二执行裁定，裁定冻结、扣划被执行人兰州二建公司银行账户内的存款2012595元（含2019年6月1日起至2019年10月28日止的违约金1990590元，执行费22305元）。被执行人兰州二建公司不服前述执行裁定，遂提出执行异议。 本院另查明，申请执行人陇青公司已按照执行依据(2018)甘01民初978号《民事调解书》第三项的约定通过浦发银行转账支票支付460万元，通过交通银行转账支票支付40万元。2019年5月29日兰州二建公司向陇青公司开具了金额500万元的增值税发票。 本院认为，《民事调解书》作为具有强制执行效力的法律文书，当事人应当按照《民事调解书》确定的内容自动履行。在一方当事人不履行或不完全履行的情况下，另一方当事人有权申请人民法院强制执行，《民事调解书》即成为强制执行的依据。本案(2018)甘01民初978号《民事调解书》确定了先后履行的顺序，在陇青公司已按照《民事调解书》第三项的约定履行了支付500万元工程款的情况下，兰州二建公司应当按照《民事调解书》第四项的约定于2019年6月1日前负责清场并将竣工验收合格的项目工程交付陇青公司并办理竣工备案手续，但根据兰州二建公司的自认，至少九套房屋直到2019年10月28日才实际交付。其他房屋兰州二建公司主张陇青公司已实际控制和管理综合楼，但未提交已在2019年6月1日前清场并实际交付的相关证据。本案在执行程序中执行法官明确告知兰州二建公司提交交付工程的证据，但兰州二建公司至今未能提供诸如双方当事人签字确认的工程交付记录或移交清单等类似书面材料，故兰州中院在执行程序中作出（2019）甘01执1086号之二《执行裁定书》认定被执行人兰州二建公司未按照《执行通知书》履行生效法律文书确定的义务，并裁定扣划违约金并无不当。复议申请人关于工程已于2019年6月1日前大部分交付的主张无事实依据，本院不予支持。关于兰州二建公司主张的兰州中院扣划的违约金与违约行为造成的损失悬殊，应予纠正的问题。本院认为，执行依据根据双方当事人的约定确定了第七项，即“陇青公司预期支付工程款的，每日按未支付数额的万分之五支付违约金，直至付清工程款。兰州二建公司逾期交付工程项目和备案手续的，每日按结算后的工程款数额万分之五支付违约金，直至交付工程项目之日止”。根据前文阐述，兰州二建公司迟延交付工程已构成违约，兰州中院将迟延履行的期限计算至最后九套房屋实际交付的2019年10月28日止，并无不妥。复议申请人兰州二建公司主张“违约金与违约行为造成的损失悬殊”实际上是主张违约金的约定显失公平。违约金的约定并非为了填平一方当事人违约给对方当事人造成的损失，且违约金是双方当事人在诉讼程序中达成的合意，并经《民事调解书》予以确认，当事人如果认为作为执行依据的《民事调解书》显失公平，应当通过申请再审予以救济，无权要求在执行程序中解决执行依据存在的问题。故复议申请人请求核减违约金的主张无事实和法律依据。综上所述，兰州中院作出的(2020)甘01执异61号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回复议申请人兰州二建集团有限公司的复议申请，维持兰州市中级人民法院(2020)甘01执异61号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李志钧 审判员  高子文 审判员  程殿军 二〇二〇年七月二日 书记员  王小东