浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1723号 上诉人（原审被告）：吴明芳，男，1953年10月29日出生，汉族，户籍地浙江省磐安县，现住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：何国通，浙江迎鸽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张艺，浙江迎鸽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：莱恩（中国）动力有限公司，住所地浙江省金华市婺城区金沙街282号。 诉讼代表人：莱恩（中国）动力有限公司管理人，住所地浙江省金华市。 负责人：洪友红。 委托诉讼代理人：朱文杰，男，系管理人工作人员。 上诉人吴明芳因与被上诉人莱恩（中国）动力有限公司(以下简称莱恩公司)破产抵销权纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初9933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴明芳向本院上诉请求：一、撤销一审法院判决，依法改判驳回莱恩公司一审诉讼请求；二、一审和二审诉讼费用由莱恩公司承担。事实与理由：一、浙江省义乌市人民法院作出的（2017）浙0782民初17734号民事判决书已经确认吴明芳为莱恩公司向浙商银行股份有限公司义乌分行负有担保义务，吴明芳对莱恩公司享有担保追偿权。二、吴明芳对莱恩公司享有债权，可以以该债权主张抵销权。浙江省义乌市人民法院作出的（2017）浙0782民初17734号民事判决吴明芳承担担保责任设置了两个条件：一是时间条件，即在莱恩公司破产程序终结后十五日内；二是金额条件，即在浙商银行股份有限公司义乌分行在莱恩公司破产程序中未受清偿部分。现莱恩公司的破产程序尚未终结，尚处于资产处置阶段。浙商银行股份有限公司义乌分行在破产程序中受清偿的额度尚未确定，故不论从时间条件看，还是从金额条件看，吴明芳均未符合生效判决确定的担保代偿条件。但浙商银行股份有限公司义乌分行在莱恩公司破产程序中势必不能得到全额受偿，吴明芳的担保责任必将发生，其求偿权与吴明芳对莱恩公司所负的1500万元债务完全可以相互抵销。若不允许吴明芳抵销，因生效判决吴明芳所承担的3000万元担保责任时间将在破产清算程序之后，到时吴明芳承担担保责任后，因莱恩公司清算结束，吴明芳将丧失向莱恩公司追偿的权利，这对吴明芳不公平。 被上诉人莱恩公司辩称：一、吴明芳未发生代偿的事实，将来是否发生也不一定，因为借款中贷款担保人还有浙江金磐机电实业有限公司及莱恩农业装备有限公司。二、吴明芳是为了延缓执行而主张抵销，管理人没有办法，只能按照规定提起诉讼。三、2019年由婺城区政府做了协调会，吴明芳说今年6月后会支付，因为他们公司要上市。四、吴明芳有能力支付债务。他都有能力支付该案的上诉费十多万元，却拒绝履行生效判决。请求驳回吴明芳的上诉请求。 莱恩公司向一审法院起诉请求：1.判决确认吴明芳于2019年8月29日向莱恩公司提出的抵销无效；2.由吴明芳承担该案的诉讼费用。 一审法院查明：莱恩公司因资产不能清偿到期债务、资不抵债，金华市中级人民法院于2016年4月29日作出（2016）浙07民破10号民事裁定书，裁定受理莱恩公司破产清算，于2016年7月26日裁定由金华市婺城区人民法院审理，并于2016年6月3日作出（2016）浙07民破10号民事决定书，指定浙江金奥律师事务所、浦江弘哲会计师事务所担任破产管理人。2012年4月12日，莱恩公司向吴明芳转账2900万元。2013年4月7日，吴明芳归还1400万元。2017年1月19日，莱恩公司管理人向吴明芳发通知，要求吴明芳在接到通知之日起7日内向管理人清偿尚欠款项1500万元，2017年1月20日，吴明芳收到莱恩公司通知后，未归还尚欠的1500万元。莱恩公司于2017年11月1日向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年1月16日作出（2017）浙0702民初15707号民事判决书，判决：一、吴明芳应于判决生效之日起十日内归还莱恩公司借款本金1500万元，并支付从2017年1月27日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息；二、驳回莱恩公司的其他诉讼请求。吴明芳不服该判决，向浙江省金华市中级人民法院提起上诉，在二审法院审理过程中，吴明芳于2019年7月1日向金华市中级人民法院申请撤回上诉，金华市中级人民法院于2019年7月1日作出（2019）浙07民终1191号民事裁定书，裁定：准许吴明芳撤回上诉，一审判决自本裁定送达之日起发生法律效力。判决生效后，莱恩公司向一审法院申请强制执行。执行期间，吴明芳向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年10月24日作出（2019）浙0702执异93号执行裁定书，裁定：中止该院（2019）浙0702执4641号一案的执行。2016年3月10日，案外人浙江金磐机电实业有限公司、吴明芳与浙商银行股份有限公司义乌分行签订编号为（338159）浙商银高保字（2016）第00006号《最高额保证合同》一份，约定案外人浙江金磐机电实业有限公司、吴明芳自愿为莱恩公司自2016年3月10日起至2017年3月10日止，在浙商银行股份有限公司义乌分行处办理约定的各类业务，实际形成的债务在最高余额人民币3300万元范围内提供连带责任保证担保。因莱恩公司贷款逾期未还。浙商银行股份有限公司义乌分行于2017年10月20日向义乌市人民法院起诉案外人浙江金磐机电实业有限公司、吴明芳。义乌市人民法院于2018年5月9日作出（2017）浙0782民初17734号民事判决书，判决：一、浙江金磐机电实业有限公司、吴明芳于判决生效且莱恩公司破产程序终结后十五日内就莱恩公司对浙商银行股份有限公司义乌分行的债务（本金人民币3000万元）在破产程序中未受清偿部分在3300万元范围内承担清偿责任；二、驳回浙商银行股份有限公司义乌分行的其他诉讼请求。2019年8月29日，吴明芳向莱恩公司提交抵销申请书，主张因莱恩公司的破产清算程序尚未终结，吴明芳根据义乌市人民法院的判决尚无法承担担保责任，但担保责任势在必行，吴明芳一旦清偿，即对莱恩公司享有担保追偿权，因此，要求将该追偿权形成的莱恩公司对吴明芳所负债务与吴明芳尚欠莱恩公司的借款债务相互抵销。该抵销申请书于2019年8月30日送达至莱恩公司。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十二条第二款规定，“管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。”莱恩公司向一审法院提起该案诉讼符合法律规定。债权人行使破产抵销权一个重要的判定标准是双方存在互负债权债务关系。具体到该案中，虽然吴明芳为莱恩公司向浙商银行股份有限公司义乌分行贷款提供担保。莱恩公司贷款逾期未还，义乌市人民法院作出民事判决，吴明芳应在该判决生效且莱恩公司破产程序终结后十五日内就莱恩公司对浙商银行股份有限公司义乌分行的债务（本金人民币3000万元）在破产程序中未受清偿部分在3300万元范围内承担清偿责任。但是吴明芳代偿行为至今未实际发生，故吴明芳对莱恩公司不享有债权，不符合互负债权债务关系。综上，莱恩公司要求确认吴明芳于2019年8月29日向莱恩公司提出的抵销无效的诉讼请求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国企业破产法》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十二条第二款的规定，判决：确认2019年8月29日吴明芳向莱恩公司主张抵销行为无效。案件受理费80元，由吴明芳负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审中双方当事人均确认浙商银行股份有限公司义乌分行就(2017)浙0782民初17734号案件中的全部借款已向莱恩公司管理人申报债权。 本院认为，本案争议的焦点在于目前吴明芳是否有权行使破产抵销权。根据《中华人民共和国破产企业法》第四十条的规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。换言之，行使破产抵销权的主体只能是债权人。本案中，虽（2017）浙0782民初17734号民事判决书判决吴明芳和浙江金磐机电实业有限公司在莱恩公司破产程序终结后十五日内就莱恩公司对浙商银行股份有限公司义乌分行的债务（本金人民币3000万元）在破产程序中未受清偿部分在3300万元范围内承担清偿责任，但浙商银行股份有限公司义乌分行已经就该笔债权向莱恩公司管理人申报了全部债权，吴明芳已无权就其对债务人的将来求偿权申报债权，现吴明芳亦未实际代偿，其仍是莱恩公司债务的担保债务人，且吴明芳实际应承担清偿责任的债务数额尚不确定，因此，吴明芳现并非莱恩公司的债权人，无权行使破产抵销权。综上，一审认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费123010元，由上诉人吴明芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张翼挺 审 判 员 高丽霞 审 判 员 胡 照 二〇二〇年七月六日 代书记员 孙宇惠