辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6147号上诉人（原审被告）：沈阳成达牧业发展有限公司，住所地新民市经济开发区东营北一路10号。法定代表人：高亮，职务总经理。委托诉讼代理人：焦广庆，男，1981年9月27日出生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：叶清，系辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段文彦，男，1949年8月21日出生，汉族，住辽宁省辽中县。委托诉讼代理人：李辉，系沈阳市辽中区浦东街道办事处法律服务所法律工作者。原审第三人：沈阳华强建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路57号。法定代表人：周世超，职务总经理。委托代理人：姚远，男，1959年9月13日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市铁西区。上诉人沈阳成达牧业发展有限公司（以下简称“成达牧业公司”）因与被上诉人段文彦、原审第三人沈阳华强建设集团有限公司（以下简称“华强公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院（2019）辽0181民初5436号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。成达牧业公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2、请求法院判决由被上诉人承担合部诉讼费用。事实和理由：1、原审判决认定事实错误。首先，原审中段文彦提交的合同双方当事人为段文彦与华强公司，该合同并非成达牧业公司的真实意思表示，对成达牧业公司不应具有约束力；其次，原审中段文彦所提供的工程量变更签证上的签字人处的签字为成达牧业公司法定代表人“高亮”，但案涉工程的发包人为大连赵屯成达食品有限公司，该公司的法定代表人并非是高亮；再次，案涉工程于2011年施工完毕，段文彦从未向赵屯公司主张该笔款项，其虽于2013年提起诉讼，但是后来撤销相应诉求，应当视为其对案涉工程款在诉讼中未予主张，因此段文彦并无法定中断诉讼时效的情形；2、原审判决适用法律错误。成达牧业公司并非案涉工程发包人，并非本案适格被告，段文彦对自行主张的工程量并无证据加以证明，其对工程款之诉求已经远超诉讼时效，原审判决应当裁定驳回起诉或判决驳回其诉讼请求；3、原审判决适用程序违法。首先，段文彦提交的鉴定依据均为复印件；其次，鉴定人应当出庭接受沈阳成达公司质询，而原审中鉴定人始终未出庭，应当视为该份证据未经成达牧业公司质证；最后，原审中选鉴定机构后，鉴定机构从未到案涉工程现场进行鉴定，对于案涉工程的完成程序、用料程序等均未实地考察，仅凭段文彦提交的复印件及变更签证单即认定案涉工程的工程量，显属程序违法。段文彦辩称：同意一审判决。华强公司辩称：坚持原审意见。段文彦向一审法院起诉请求：1、要求被告给付原告工程变更增量款380万元。2、要求被告承担工程变更增量工程造价费4万元。3、要求被告给付原告工程变更增量款利息（60万元。从2011年8月到至今按银行同期利率四倍计算）。4、承担本案诉讼费用。一审法院查明，2010年9月15日，原告段文彦与第三人沈阳华强建筑工程有限公司签订《协议书》一份。约定由原告承建被告沈阳成达牧业发展有限公司综合楼工程，工程地点为沈阳新民市开发区，工程内容为：建筑面积20565平方米，其中办公楼9479平方米，每平方米1150元，食堂5848平方米，俱乐部5238平方米，每平方米1050元，资金来源为自筹，承包范围为：土建、水暖、电气、消防、土方外运、土方回填及厂区道路等。合同工期为2010年9月15日至2011年6月15日，总计261天。合同总价款22541150元。协议中发包人处有李文斌签字，李东浩作为委托代理人签字，也有“沈阳华强建设集团有限公司成达牧业项目部”盖章。《协议书》签订后，原告进入工地施工，在工程施工过程中，工程项目有变更增量的部分，被告给原告出具了设计变更通知单、现场签证单、工程洽商记录及修改通知。2013年6月原告段文彦起诉本案第三人沈阳华强建设集团有限公司，该案就原告提出的工程增量问题，本院作出的（2013）新民民二初字第3996号民事判决书和沈阳市中级人民法院作出的（2015）沈中民二终字第00913号民事判决书认定，因无法确定增量数额，且原告段文彦明确表示不予评估，两级法院没有支持原告工程增量部分的诉求。现原告诉讼来院要求被告沈阳成达牧业发展有限公司给付工程增量款3,800,000.00元及利息。在原告起诉的3,800,000.00元当中有2,072,000.00元原告表示2011年8月8日被告给原告出具了现场签证单注明“1、增加办公楼、俱乐部、食堂里墙、外墙、间壁墙抹灰项目，按实际33000平方米×每平方米45元=1,480,000.00元，连工带料1,480,000.00元。2、俱乐部增加工程量，图纸无有看台项目特增加工程量，看台400平方米×每平米1480元=592,000.00元，钢筋、三混土铸成连工带料592,000.00元”，该签证单有被告成达牧业总经理高亮签字，第三人项目经理李东浩签字，加盖了第三人单位公章。双方已就这部分工程增量做了定价，对该现场签证单当中的2,072,000.00元原、被告均没有要求做工程造价鉴定。对其余的工程增量部分，在原审当中依照原告的申请本院委托辽宁天泓工程项目管理有限公司对原告所施工工程的增量部分予以了评估，辽宁天泓工程项目管理有限公司2016年7月28日作出工程造价鉴定报告，原告委托的工程增量部分的工程总价为1,624,932.00元。在本次庭审中被告成达牧业对该鉴定报告提出13项异议，原告当庭予以相应的解释说明。庭审中第三人华强公司工程承认增量部分为被告成达牧业高亮经理安排原告干的，应由原、被告之间结算工程款。一审法院认为，原告段文彦与第三人沈阳华强建设集团有限公司签订《协议书》后，对被告的办公楼、食堂、俱乐部进行了实际施工，在施工过程中的增量部分，已经工程造价机构予以了评估工程总价为1,624,932.00元，被告虽对鉴定报告提出异议，原告进行了说明后被告未在法定期间内申请重新鉴定，对此鉴定报告本院予以认定。关于原告诉请的2011年8月8日的现场签证单当中的2,072,000.00元，该签证单有被告成达牧业总经理高亮签字，第三人项目经理李东浩签字，加盖了第三人单位公章，所以该签证单可以证明双方己对相关工程约定价格。现该工程己施工完毕，第三人华强公司庭审中表示该工程不是其施工，认同为被告直接包给原告施工，应由原、被告之间结算工程款。被告接收了该工程，对现场签证单也未提出具体异议和重新鉴定申请，故该签证单可以作为结算依据，所以原告有权要求被告成达牧业公司按约定给付工程款2,072,000.00元。被告抗辩该主张己经在（2013）新民民二初字第3996号民事判决书和沈阳市中级人民法院作出的（2015）沈中民二终字第00913号民事判决书认定应当由第三人华强公司的主张不成立，本院认为在上述判决中原告增量部分主张己经被驳回，所以原告有权就该主张另行起诉，且原告明确表述增项工程与第三人华强公司不发生关系，要求被告成达牧业公司承担给付责任，应视为其对自身权利的处分。对于原告与被告成达牧业公司合同关系问题，大连赵屯成达食品有限公司与被告成达牧业公司虽为独立的法人，但大连赵屯成达食品有限公司系大连成达食品集团有限公司独资公司，而大连成达食品集团有限公司系为被告成达牧业公司股东，由此可见，上述三公司之间具有关联关系，本案争议的增项工程亦为被告成达牧业公司所有，故大连赵屯成达食品有限公司对于涉案工程而言，其虽为发包人，但其发包行为应为设立被告成达牧业公司而进行的民事活动，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”的规定，原告要求被告成达牧业公司承担责任，符合上述法律规定。对于被告抗辩的诉讼时效问题，2011年6月为主合同工程施工完毕，双方未明确约定增量工程款结算时间，被告一直未正式验收工程，其后原告于2013年6月起诉华强公司时主张了增量工程款，起诉时诉讼时效己经中断，经过二审、再审，现原告于2015年6月提起本次诉讼没有超过诉讼时效。对于要求被告承担工程变更增量工程造价费4万元，原告未提供充份证据，本院不予支持。对于原告要求被告给付工程变更增量款利息，本院认为该主张符合法律规定，本院予以支持，应从现场结算定价之日（2011年8月8日）起按照同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。一审法院判决：一、被告沈阳成达牧业发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告段文彦工程款3,696,932.00元及利息（从2011年8月8日起按照同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费42,320.00元，评估费29,374.00元，共计71,694.00元，由被告沈阳成达牧业发展有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对于上诉人提出的给付工程款责任主体的问题，施工合同的相对方虽为被上诉人与原审第三人，但涉案工程为施工合同外的增量工程，一审中，被上诉人向法庭提交了工程量变更签证单佐证，其上亦有成达牧业公司法定代表人“高亮”签字，而且在2012年5月25日沈阳市皇姑分局三洞桥派出所对高亮的询问笔录中，高亮对被上诉人实际施工的事实予以认定，并明确自己负责涉案工程建设，现被上诉人已实际完成施工，涉案工程亦由上诉人实际占有使用，故一审判定其承担给付责任，适用法律正确，并无不当；对于上诉人提出的时效问题，涉案工程于2011年完工后，被上诉人于2013年即提起诉讼，即（2013）新民民二初字第3996号，该案经本案审理，于2015年作出了（2015）沈中民二终字第00913号民事判决，在该案中，被上诉人即对本案争议的增量工程提出诉讼请求，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第三项：“有下列情形之一的，诉讼时效中断。从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁”的规定，被上诉人对于本案争议的增量工程存在诉讼时效中断情形，故其后于2015年提起本案诉讼，未起出法律规定的诉讼时效，对于上诉人提出的时效抗辩，因事实依据不足，本院不予采信。对于上诉人提出增量工程价款的争议问题。本案在审理中，一审法院委托辽宁天泓工程项目管理有限公司对增量工程进行了工程造价鉴定，并出具了鉴定报告。二审中，上诉人虽对一审被上诉人提交用于鉴定的变更签证单的真实性提出异议，并认为被上诉人未实际完成施工，但上诉人对其主张的上述事实均未向法提交有效证据佐证。同时，本案争议的变更签证单记载的工程大部分为拆除、变更项目，二审经现场实地勘验，可以看到签证单中记载的部分增量项目。且在原审中被上诉人提供了当事施工现场的证人证言等予以佐证，故对于上诉人提出对增量工程价款的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，沈阳成达牧业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42320元，由上诉人沈阳成达牧业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年七月二十一日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。