文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1530号上诉人（原审被告）：刘峰，男，1972年10月15日出生，住句容市。委托诉讼代理人：韩滨东，江苏民中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田礼生，男，1953年11月18日出生，住句容市。委托诉讼代理人：赵长健，江苏刘桂生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：句容奥奇丽生物科技有限公司，住所地句容市华阳镇东门句春路88号。法定代表人：方忠玉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈道清，江苏金风华律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢广鹏，江苏金风华律师事务所实习律师。上诉人刘峰因与被上诉人田礼生、句容奥奇丽生物科技有限公司（以下简称奥奇丽公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服句容市人民法院（2019）苏1183民初5486号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。刘峰上诉请求：撤销一审判决，驳回田礼生对上诉人刘峰的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定田礼生与刘峰之间成立劳务合同关系错误，认定刘峰与奥奇丽公司之间存在承揽合同关系证据不足。1、奥奇丽公司申请出庭作证的步某、李德政分别为该公司总经理助理、保安队长，与该公司有利害关系，其证言无证明效力。况且，步某在一审时陈述其喊上诉人来维修的，但未与上诉人商谈维修的价格，而维修的价格是合同成立的关键要素，因此双方并未成立维修合同法律关系。2、认定刘峰与奥奇丽公司之间存在承揽合同关系不符合行业习惯。此次维修，两个工人只要一二天就可以修好了，维修人工费到顶不过1000元，利益与风险对等是建筑行业考虑最多的因素，上诉人能从案涉维修中获利多少，值得承担这么大的风险吗？因此，上诉人只是一个介绍人。3、一审法律逻辑错误。案涉的维修与2018年的维修在合同是否成立及合同相对方方面均不同。一审认为2018年维修作业中的操作模式可作为判断本案中各方法律关系的参考依据，是以静止的观点犯了形而上学的错误。按照证人步某的陈述：2018年商定维修价格20000元，而案涉维修却未谈价格，那么何来一审法院认为的“两次维修的协商及操作模式均一致”。况且，奥奇丽公司认定2018年句容科峰建设有限公司与其存在维修关系，合同相对方不是刘峰。而且即使2018年刘峰与奥奇丽公司之间存在维修合同关系，亦不能当然的推定案涉维修亦存在该种法律关系。4、刘峰与田礼生之间不存在个人劳务关系。刘峰并未叫田礼生去维修，是凌六常叫去的。上诉人在一审第一次庭审叫凌六常出庭证明田礼生与奥奇丽公司之间存在劳务合同关系，凌六常也去法院了，结果被其家人从法院强行拖走。凌六常与田礼生之间是子舅关系，无正当理由未出庭作证，凌六常的证言无证明效力。那么，证明凌六常受刘峰的委托叫田礼生去维修的证据不足。二、责任划分不当，适用法律错误。奥奇丽公司未告知维修现场屋面情况，现场亦无法发现那块被刷了水泥漆的木板屋面，导致田礼生站至木板时跌落，这是田礼生受伤的直接原因。因此，应由奥奇丽公司承担全部或主要责任。如果判上诉人承担责任，那也是由于奥奇丽公司未遵守合同、未及时告知施工安全隐患所致，上诉人还得另行起诉奥奇丽公司，造成讼累。综上，一审法院认定事实错误，责任划分不当，请求依法审判。田礼生答辩称：一审判决虽然认定田礼生承担相应的责任，但田礼生与事故的发生没有因果关系，因为田礼生是受雇于他人从事房屋的维修，相应的安全措施应当由上诉人刘峰以及奥奇丽公司提供，田礼生之所以从屋顶跌落是因为厂房的屋顶在已经损坏的前提下仅用木板做了简单的防护，且与房顶其他部位无明显的区别，正是因为该原因导致田礼生从屋顶跌落，所以本案中田礼生不应承担相应的责任，请求二审法院查明事实依法公正判决。奥奇丽公司答辩称：厂房并不是奥奇丽公司自有的，是从他人手中购买的。关于屋顶木板部分，奥奇丽公司员工并不清楚，且田礼生跌落的部位不是在维修范围之内，一审法院已经看过现场，田礼生跌落的地方与维修的区域直线大概10米多，因此田礼生为何到跌落部位不清楚。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。田礼生向一审法院起诉请求：1、判令田礼生、奥奇丽公司赔偿各项经济损失共计340406.16元[医疗费424902.56元、住院伙食补助费5160元（172天，30元/天）、营养费4500元（180天，25元/天）、误工费38142元（234天，163元/天）、护理费21060元（234天，90元/天）、残疾用具费用437元、残疾赔偿金148680元、精神抚慰金15000元、交通费4000元、鉴定费5415.6元，合计667297.16元，扣除奥奇丽公司已支付的276891元及刘峰给付的50000元，尚应赔偿340406.61元]；2、本案诉讼费用由田礼生、奥奇丽公司承担。一审法院认定事实：2019年初，因奥奇丽公司灌装车间房顶漏水，公司总经理助理步某找到刘峰，要刘峰找人进行维修，公司提供材料，双方未签订书面合同，也未就费用进行商谈。刘峰通知凌六常找人进行施工。田礼生和曾兆成在凌六常的召集下，与凌六常一行三人于2019年3月8日到奥奇丽公司灌装车间，步某告知三人需要维修的具体位置后,该三人在未采取任何安全防护措施，也未佩戴安全帽的情况下，通过梯子上到房顶开始维修。房顶系预制钢筋混凝土楼板覆盖石棉瓦结构，四周距离地面约8米，房顶正中间有一块为木板，距离地面约10米，该房顶刷有水泥漆，从外观无法判断正中间的板系木板。步某亦未将该安全隐患告知维修人员。当日9时30分许,田礼生在揭开石棉瓦时踩到房顶正中的木板后，木板断裂，田礼生从屋顶跌落至地面的包装机上受伤。田礼生受伤后先后在句容市人民医院、南京鼓楼医院急诊就诊，于2019年3月15日在南京鼓楼医院办理入院手续，于2019年4月2日出院，出院诊断为多发伤（重度颅脑损伤、胸椎骨折、腰椎骨折）、肺部感染。2019年4月2日，田礼生在南京建宁康复医院住院治疗，于2019年7月29日办理出院手续，出院诊断为重型颅脑损伤、神志嗜睡、脑挫裂伤伴出血、创伤性蛛网膜下腔出血、胸椎骨折、腰椎骨折、气切术后、肺部感染、肺气肿。2019年7月28日，田礼生在华阳社区卫生服务中心住院治疗，于2019年8月28日出院，出院诊断为脑外伤后综合症、认知障碍、神经源性膀胱、神经源性直肠、高血压病、胸椎骨折、腰椎骨折、气切术后。田礼生共产生医疗费424888.89元，其中田礼生支付416630.38元，刘峰支付8258.51元。本案审理过程中，本院依田礼生申请委托镇江市精神卫生中心司法鉴定所、江苏大学司法鉴定所对田礼生颅脑外伤后精神伤残程度、伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定。2019年10月22日，镇江市精神卫生中心司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：颅脑外伤所致精神障碍（人格改变）；日常生活有关的活动能力中度受限。2019年10月30日，江苏大学司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人田礼生因颅脑外伤所致精神障碍（人格改变），日常生活有关的活动能力中度受限已构成人体损伤九级伤残，L1-4右侧横突、L4左侧横突及L3棘突骨折遗留腰部活动受限已构成人体损伤十级伤残；2、误工期建议从受伤之日起至鉴定前一日止，护理期建议从受伤之日起至鉴定前一日止，营养期为180天。田礼生共支付鉴定费5415.6元。另查明，2018年因奥奇丽公司公司的另一厂房漏水，步某找到刘峰，要刘峰找人进行维修，公司提供材料，刘峰带人看过现场后报价20000元，步某表示同意。此后凌六常召集人员维修一个多月。维修结束后，奥奇丽公司与刘峰均同意维修费用总额为21000元，由刘峰独资设立的句容科峰建设有限公司开具金额为22500元（其中1500元系奥奇丽公司所购材料款）的增值税普通发票。2019年1月，奥奇丽公司向刘峰支付11000元，本案事故发生后，奥奇丽公司向刘峰支付其余10000元。另查明，两次维修作业中，田礼生及凌六常均按日计酬，由刘峰在每年年底结算支付。田礼生摔伤后，刘峰给付田礼生63000元，奥奇丽公司给付田礼生276891元。本案审理过程中，田礼生申请对刘峰名下房产及奥奇丽公司名下银行存款进行保全，本院依法保全刘峰位于句容市华阳北路领秀星城星辉苑A1a幢404室不动产和奥奇丽公司银行存款50万元，天安财产保险股份有限公司为该保全提供保函，田礼生支付保全费5000元。一审法院认为：案涉事故中，奥奇丽公司与刘峰就维修事宜未签订书面合同，亦未就计酬依据及方式进行协商，但双方在2018年亦同样发生过屋顶维修作业，两次维修的协商及操作模式均一致，即两次均为步某告知刘峰维修需求、刘峰安排凌六常召集人员进行作业。故2018年维修作业中的操作模式可作为判断本案中田礼生、刘峰、奥奇丽公司各方法律关系的参考依据。刘峰与奥奇丽公司协商确定维修费用，由刘峰指定召集人凌六常，由凌六常安排人力进行维修作业，田礼生等人在凌六常的指挥、管理下进行作业，按日计酬，故田礼生等作业人员与刘峰形成人身依附性及从属性，而并非与奥奇丽公司。刘峰以自己的人力完成维修作业以期从奥奇丽公司处获得报酬，与奥奇丽公司之间成立承揽合同关系。田礼生与刘峰之间成立劳务合同关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，灌装车间屋顶距离地面约8米至10米，该屋顶维修作业系高空危险作业，奥奇丽作为定作人理应选任具有高空作业资质的承揽人，但其实际交由不具备相应资质亦无安全生产条件的个人承揽，在施工前亦未向施工人员明确告知屋顶承重状况，存有选任、指示的过失。刘峰作为接受劳务方，在田礼生进行危险作业时，未提供任何安全防护措施以避免或减轻损伤的发生或损害程度，具有过错。田礼生作为一名长期从事瓦工的成年人，在进行明显危险的高空作业时，在未采取任何安全措施的情况下，冒险施工，疏于防范，其自身亦存在过错。根据各方的过错情况，本院确定对田礼生的损失，由刘峰承担40%的赔偿责任，奥奇丽公司承担45%的赔偿责任。经审核，本院确认田礼生的损失如下：1、医疗费424888.89元；2、住院伙食补助费5160元（172天×30元/天）；3、营养费4500元（180天×25元/天）；4、护理费18720元（234天×80元/天）；5、误工费30420元（234天×130元/天）；6、残疾赔偿金148680元（15年×47200元/年×21%）；7、精神损害抚慰金，根据田礼生的伤情及过错情况，本院酌定为9500元；8、交通费1000元；9、残疾辅助器具费，因田礼生腰部受伤，多处骨折，田礼生使用残疾辅助器具具有必要性，与本次受伤有关联性，故对田礼生主张的437元残疾辅助器具费，本院予以支持。以上合计643305.89元，由刘峰承担40%即257322.36元，奥奇丽公司承担45%即289487.65元。刘峰已给付71258.51元，奥奇丽公司已给付276891元，故刘峰、奥奇丽公司仍应分别给付186063.85元、12596.65元。据此，依照《中华人民共和侵权责任法》第六条等规定，判决如下：一、刘峰于本判决生效后十日内赔偿田礼生186063.85元；二、奥奇丽公司于本判决生效后十日内赔偿田礼生12596.65元。案件受理费2202元，保全费5000元，鉴定费5415.6元，共计12617.6元，由田礼生负担5135.6元，由刘峰负担7008元，由奥奇丽公司负担474元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：奥奇丽公司因厂房漏水需要维修，其工作人员步某与刘峰联系维修，田礼生在维修过程中受伤，上诉人刘峰认为仅仅是介绍凌六常为奥奇丽公司维修，凌六常召集了田礼生。但凌六常为普通瓦工，不具有独立承接业务的能力，奥奇丽公司也没有与凌六常就房屋维修进行磋商。结合奥奇丽公司、刘峰在2018年亦同样发生过屋顶维修的事实，一审认定刘峰承接房屋维修工程有事实依据，上诉人刘峰认为自己仅仅是介绍人的理由不能成立。田礼生与刘峰之间形成劳务关系，田礼生提供劳务中受到损害刘峰应当承担侵权责任。一审根据各方的过错情况，确定对田礼生的损失，由刘峰承担40%的赔偿责任并无不当。综上，上诉人刘峰的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2202元，由上诉人刘峰负担。本判决为终审判决。审判长  冷德华审判员  黄 甦审判员  杨道骏二〇二〇年七月二十一日书记员  王思倩