浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1699号上诉人（原审被告）：金华市圣源装饰有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区李渔路96号，统一社会信用代码：91330701779373096U。法定代表人：许基勇，执行董事。被上诉人（原审原告）：吕长林，男，1961年6月13日出生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：赵海华，浙江杰正律师事务所律师。上诉人金华市圣源装饰有限公司因与被上诉人吕长林劳务合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初12998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金华市圣源装饰有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判；一审、二审诉讼费用由吕长林负担。事实与理由：一审认定事实不清。一、一审未查清本案双方当事人之间劳务报酬的计算方式。事实上，双方约定计酬方式为按每个装修工程半包造价的8%计算；如果吕长林只参与管理一个装修项目中的部分工程，那其提成按其参与管理部分半包造价的8%计算。所谓半包造价是指不包含主材的造价，主材不计算施工管理费用的原因，是因为除了地砖、墙砖外的主材施工基本都是由经销商包安装的，不需要装修公司的施工员管理。退一步讲，一审中吕长林对其主张的按每个工程总造价的8%计算劳务报酬的观点并无举证证明，也应承担举证不能的不利法律后果。二、一审未查清吕长林实际参与施工管理的工程量，影响了本案报酬总额的计算结果。本案中，涉案8处装修项目并非完全由吕长林参与整体施工管理，在有的装修项目中其只管理了部分单项工程。1.湖海城市花园8-2-403户，经油漆活部分是吕长林参与施工管理，该部分的半包造价是12408元，相应劳务报酬为99264元。2.湖海城市花园8-2-1003户，吕长林仅参与施工管理装灯具和保洁，该部分的半包造价是2000元，劳务报酬为160元。3.金都美地18-3-701户，吕长林仅参与施工管理木工活，该部分半包造价是17264.6元，劳务报酬也仅为1381.17元。三、一审未将微信转账给吕长林的款项认定为已付报酬存在错误。首先，正常情况下只有在吕长林参与施工管理的每户装修项目整体竣工验收且业主支付工程款后才能领取全部劳务报酬。平时，如项目未完工，为了保障吕长林的基本生活，会根据其要求预付劳务报酬。本案中，金华市圣源装饰有限公司提交的微信转账记录中除了2017年11月7日的3000元及2018年2月4日的1500元劳务报酬由业主直接支付给吕长林外，其他均为预付的劳务报酬，款项存在金额大小不一，有整有零，转账频繁的情形完全符合行业特征。其次，本案吕长林与证人存在利害关系，且证人出庭作证时存在与吕长林沟通、商量后更改证词的情形，因此证人证言有失客观性不应作为本案定案依据。再则，退一步讲，吕长林未对其主张的微信转账款项用于工程所需进行举证证明，也应承担举证不能的不利法律后果。四、吕长林应赔偿金华市圣源装饰有限公司的相应损失。首先，因其在项目管理中未尽施工员职责，导致业主不肯支付工程款，造成金华市圣源装饰有限公司损失。其次，因本案纠纷吕长林长期频繁到金华市圣源装饰有限公司闹事，影响正常经营，相应损失也应由吕长林作出赔偿。吕长林二审辩称，一审认定基本事实正确。一、吕长林的劳务报酬应按工程总造价计算。首先，双方间虽无书面劳务合同，但金华市圣源装饰有限公司与业主签订的《金华市装饰装修施工合同》约定管理费按照合同总造价计算，则金华市圣源装饰有限公司支付吕长林劳务报酬也应按总造价计算更合理。其次，金华市圣源装饰有限公司平时并不支付吕长林基本工资，按总造价计算劳务报酬符合行业惯例及常理。最后，金华市圣源装饰有限公司曾支付过吕长林一次江南逸项目的劳务报酬，金额与按总造价计算相符。二、案涉8个装饰装修项目由吕长林参与全程管理，除鸿基熙岸11-108项目因金华市圣源装饰有限公司原因与业主发生纠纷烂尾外，其他项目均已施工完成。部分业主还出具了书面证明，证明其房屋由吕长林负责施工管理并已实际施工装修完成，部分业主还提交了工程款收据。三、金华市圣源装饰有限公司的法定代表人许基勇微信上支付给吕长林的款项并非劳务报酬。其中一部分款项是用于支付其他装修工人的工资，一审中吕长林已申请证人耿某、李某出庭作证，另一部分是在装修过程中用于购买施工所需配件材料。1.微信转账只能证明交付款项的事实，但金华市圣源装饰有限公司目前并不能证明款项性质为劳务报酬。2.吕长林二审提交的相关货物收据及销货清单可以证明微信转账的款项多用于购买装修所用耗材。微信记录也可看出吕长林将相关单据拍给金华市圣源装饰有限公司确认的事实。录音内容也证明存在吕长林代买施工所需材料的事实。3.从微信转账时间看，一个月内有多次转账；从转账金额看，从一百多到几千，跨度巨大。吕长林的劳务报酬按项目总造价计点，正常应在项目完工后一次性结算，故金华市圣源装饰有限公司的微信转账也不符合正常的劳务报酬支付习惯。4.从录音内容看，如果金华市圣源装饰有限公司真付过吕长林工资却不否认，与常理不符。截至录音时间2018年2月10日，金华市圣源装饰有限公司未支付过吕长林分文报酬。四、项目中产生的纠纷不应由吕长林承担赔偿责任。因金华市圣源装饰有限公司在装修过程中擅自更换装修材料等诸多不诚信的行为才导致与业主的纠纷。金华市圣源装饰有限公司并无证据证明因吕长林过错导致与业主的纠纷，并对金华市圣源装饰有限公司造成损失。且此事与本案无关，金华市圣源装饰有限公司可另行主张。吕长林向一审法院起诉请求：1.判令金华市圣源装饰有限公司立即支付尚欠吕长林劳务报酬99390.83元，并支付逾期利息（按年利率6%自2018年3月1日起算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用由金华市圣源装饰有限公司承担。一审法院认定事实：金华市圣源装饰有限公司系一家从事建筑装饰工程施工的企业，吕长林系从事装修工程施工的管理人员。2017年3月至2018年2月期间，吕长林为金华市圣源装饰有限公司承包的8个室内装饰装修施工项目负责施工管理工作，双方约定劳务报酬按每个项目工程价款的8%计算，于工程完工后再一次性支付。现案涉的8个项目除鸿基熙岸11幢108户尚未完工外，其他项目均已施工完成。工程已完工的7个项目合计工程价款为756144元，金华市圣源装饰有限公司应支付吕长林劳务报酬共计60491.52元，经吕长林催讨，金华市圣源装饰有限公司于2018年4月26日支付了10000元，余款未付。一审法院认为，根据现有证据，吕长林与金华市圣源装饰有限公司之间的劳务关系成立，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。吕长林为金华市圣源装饰有限公司承包的室内装饰装修施工项目进行施工管理后，金华市圣源装饰有限公司未按约定支付其劳务报酬，结合庭审调查，可认定金华市圣源装饰有限公司尚欠吕长林劳务报酬50491.52元。理由如下：首先，金华市圣源装饰有限公司认为其中有部分工程项目应按半包价计算吕长林的劳务报酬，主材施工由经销商负责安装，不需要装修公司的施工员管理，且有一个项目主要是由金华市圣源装饰有限公司自己参与施工管理的，但均未提供相应证据予以证实，故应认定案涉项目均由吕长林负责施工管理，金华市圣源装饰有限公司按合同约定向业主收取管理费后，将工程价款的8%作为支付吕长林的劳务报酬。其次，金华市圣源装饰有限公司认为其通过微信转账支付的35302.68元款项均为支付吕长林的劳务报酬，但从微信记录看，款项金额大小不一，有整有零，交易频繁，均注明转账给吕长林施工员并未注明款项性质，且证人证言也证实曾从吕长林处收到应由金华市圣源装饰有限公司支付的部分工资款，再结合吕长林作为施工管理员确需为装修工程购买部分辅材等，采信吕长林陈述的微信转账支付款项均用于工程所需，并非金华市圣源装饰有限公司支付吕长林的劳务报酬。再者，吕长林诉讼请求中主张金华市圣源装饰有限公司应按工程预算总价计算劳务报酬依据不足，其劳务报酬也应参照其提供的业主与金华市圣源装饰有限公司签订的施工合同所约定的按工程的价款所收取的管理费。此外，双方确认鸿基熙岸11幢108户尚未完工，故该项目吕长林的劳务报酬待工程完工后另行结算，其他劳务报酬因双方存在争议此前一直未予结算，故对吕长林主张支付逾期利息损失的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定，判决：一、金华市圣源装饰有限公司于判决生效之日起10日内支付吕长林劳务报酬50491.52元。二、驳回吕长林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1142元，由吕长林负担457元，金华市圣源装饰有限公司负担685元。二审期间，吕长林向本院提交收款收据、销货清单共14页，证明金华市圣源装饰有限公司一审提交的微信转账的款项系用于购买装修过程中所需材料，并非用于支付吕长林的劳务报酬。金华市圣源装饰有限公司质证认为，对该证据真实性有异议，上面没有金华市圣源装饰有限公司和业主的签字。结合质证意见，本院认证认为，收据及销货清单并无金华市圣源装饰有限公司或者业主签字，真实性无法确认，故本院对该证据不予认定。二审期间，金华市圣源装饰有限公司未向本院提交新的证据。经审理，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点有三：一、关于案涉劳务报酬的计算问题。金华市圣源装饰有限公司主张吕长林的劳务报酬应按其参与管理部分的半包造价的8%计算，应剔除主材造价。但根据金华市圣源装饰有限公司与业主签订的装饰装修施工合同的约定，管理费系按照总造价的一定比例收取。吕长林作为案涉项目的施工管理人员，参照前述装饰装修施工合同的约定按照工程总造价计算其劳务报酬符合常理。且金华市圣源装饰有限公司并未提供其他证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。另外，金华市圣源装饰有限公司上诉称本案中有3处项目并非全部由吕长林参与施工管理，仅能按其实际参与施工管理部分计酬，但该主张亦缺乏依据，本院不予支持。二、关于已付报酬的认定问题。金华市圣源装饰有限公司主张微信转账的35302.68元款项均为吕长林的劳务报酬。本院认为，首先微信转账均未注明款项用途，无法明确款项性质。其次，双方均认可吕长林的劳务报酬一般应在装修项目竣工验收后再进行结算，而金华市圣源装饰有限公司提供的微信转账频繁，不符合双方间的报酬结算习惯。金华市圣源装饰有限公司抗辩称其系根据吕长林的要求预付劳务报酬，但微信转账金额大小不一、有零有整，也不符合常理。最后，根据一审在卷的录音以及微信聊天内容看，吕长林作为施工管理人员，确实存在购买施工所需配件材料的事实；根据证人证言，吕长林也确有代为支付部分工人工资。综上，一审采信吕长林陈述的微信转账款项均用于工程所需，而并非支付劳务报酬并无不当。三、关于金华市圣源装饰有限公司提出的要求吕长林赔偿其损失的主张。金华市圣源装饰有限公司在一审中并未提起反诉，该主张不属于二审审查的范围，本院不予审查。综上所述，金华市圣源装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1062元，由金华市圣源装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 钱 萍审 判 员 叶金龙二〇二〇年七月十日法官助理周远秋代书记员 施金金