浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终178号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）廖重城，曾用名廖韬韬，男，1980年4月11日出生于广东省珠海市香洲区，汉族，高中文化，务工，住珠海市香洲区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人曾学彬，广东纳信律师事务所律师。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人廖重城犯诈骗罪一案，于2020年1月9日作出（2019）浙0381刑初1876号刑事判决。原审被告人廖重城不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员张素蓉出庭履行职务。上诉人廖重城及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年3月左右，被告人廖重城与被害人张某1约定合伙做虚拟货币ＥＴＨ买卖生意，按ＥＴＨ的境内外价格差及汇率差赚取利润，其中资金方面由双方共同出资，廖重城负责找澳门人ＫＬＫ（郭嘉霖）和香港人ＣＳＳ（深哥）的身份注册了虚拟货币交易平台ｂｉｔｓｔａｍｐ系统的账户，而被害人张某1则负责具体买币卖币的操作。2018年3月8日、9日，张某1分两次将人民币596126元（其中被害人张某1出资人民币329677.2元，廖重城出资人民币266448.8元）转至廖重城指定的黄牛账户用于兑换美元，因系统原因该笔钱无法从ＫＬＫ（郭嘉霖）的银行卡内转入以该身份注册的ｂｉｔｓｔａｍｐ系统账户内，后发起退款。2018年3月19日，廖重城称用香港人ＣＳＳ（深哥）身份注册的ｂｉｔｓｔａｍｐ账户可以顺利入金。张某1再次转账人民币20万元到廖重城指定的黄牛账户。经张某1一再催问，廖重城于2018年4月3日将3.6万美元（其中包括被害人张某1的20万元）注入到ｂｉｔｓｔａｍｐ系统账户中，但当天下午廖重城即设置双因素认证致使张某1无法进入该系统。张某1后通过恢复邮件等形式查看交易记录，才发现廖重城于当晚使用该3.6万美元购入虚拟货币ＥＴＨ并转至自己的其他虚拟货币交易系统用于交易。2018年3月19日晚上，廖重城为了私自进行高杠杆交易虚拟货币获利，以朋友“刘总”想看虚拟币转移交易方式为由，让张某1提供其持有的火币ＡＰＰ的账户密码以及手机验证码，后廖重城登录张某1的火币ＡＰＰ后将账户内的20.08颗ＥＴＨ虚拟货币转移至其他虚拟货币交易平台内进行高杠杆交易导致全部亏损，造成张某1损失人民币57583.35元。认定上述事实的证据有：被告人廖重城在侦查阶段的供述，被害人张某1的陈述，证人张某2的证言，微信聊天记录、微信转账记录，交易截图，银行卡明细单，情况说明，电话录音，抓获经过、人口信息表。原审法院以诈骗罪判处被告人廖重城有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元；责令被告人廖重城退赔人民币257583.35元，发还给被害人张某1。检察员二审新出示的证据有：1.证人刘某的证言，以证明刘某在2018年3月-5月间从廖重城处拿回24万，原因是其等合伙投资ＥＴＨ生意的折合58万元人民币的美元因巨额资金来源不明被系统卡住后退款，其见合伙没有利润便要求将原先投资的30万港币拿回，退款账户香港华侨永亨银行郭嘉霖的账户实际控制人是廖重城，24万是分批拿回的，是自己司机李某与廖重城对接的。2018年4月，廖重城还以李某名义买了一台奔驰Ｅ300。2.被害人张某1的陈述，以证明其曾听廖重城说过郭嘉霖和深哥两个账户的实际控制人是廖重城，廖重城有开户的秘钥，而且他有把如何入金的视频发给其，不实际控制账户入金操作很不方便；平台退款系统提示说7个工作日内，其咨询过的很多朋友都说退款一般就一、二天，常用联系人设置也就一、二天；演示虚拟币转移路径只需要0.1个币，但廖重城却转走了20个币，其质问时他就以演示对象“刘总”去国外、年纪大不会操作等事由敷衍。3.李某电话联系记录及录音光盘，以证明廖重城曾购置粤Ｃ×××××的奔驰Ｅ300轿车并挂在李某名下。4.情况说明及电子数据，以证明公安机关2020年6月1日对张某1手机进行电子数据提取，被害人张某1火币ａｐｐ内交易明细与廖重城控制的比特派钱包内ＥＴＨ交易明细一致，张某1火币账户内转移出的20余颗ＥＴＨ被廖重城实际控制。辩方的质证意见是：1.张某1的陈述系主观判断，廖重城确有从ＥＴＨ生意中赚钱并没有误导，其所称廖重城控制入金没有证据支持；2.公安机关制作的刘某笔录与原先辩护人对刘某所做笔录有较多出入，且仅对第一笔投资款中24万元的去向作了说明；3.情况说明中关于ＥＴＨ流转过程真实，但廖重城系有权处分；4.证人李某没有出庭作证，且作证内容与本案无关联。原审被告人廖重城上诉及辩护人辩称，1.原判认定的2018年3月19日的20万是张某1基于合作目的自愿转入其账户且已与账户内其他合作经营款混合用于兑换虚拟货币进行投资，并无虚构事实或隐瞒真相；即使对账户进行双因素认证设置，只是其作为合作方隐瞒合作事项实际情况，且张某1并未因该隐瞒情况对自己的财产作出错误处分，故本案只是一般民事合作纠纷。另外，证人刘某证言前后矛盾，不能作为定案的依据，廖重城2018年3月21日才向平台提出退款，故2018年3月19日不可能存在骗取被害人20万元补偿刘某截留的平台退款的犯罪故意。2.公诉机关提供的主要是被害人、被告人的言辞证据，缺乏其他客观证据如全案资金流向、平台交易明细等。3.原判认定的2018年3月19日的20余颗虚拟货币ＥＴＨ因国家规定禁止流通，所以原判认定犯罪金额不当，而且使用目的是为共同投资获利，没有非法占有目的，要求改判无罪，即使构成犯罪也是侵占类别的罪名。温州市人民检察院认为，1.本案事实清楚，证据充分，廖重城在侦查阶段的供述与张某1的陈述、ＥＴＨ交易截图相互印证。廖重城关于第一笔合作投资的59万元具体退款时间的前后不同供述，没有证据支持，所谓退款未到位导致需要更多资金继续投资仅是欺骗的幌子；20颗ＥＴＨ转入“刘总”钱包是假，转入其钱包是真；廖重城所谓平台因银行账户常用联系人设置原因导致无法入金的理由与其关于之前已入过金的供述存在矛盾，不能合理解释。2.综合本案相关证据，廖重城实际没有钱投入，其所谓的10%利润的项目也并不存在，其使用境外账户还隐瞒了债权人控制该账户的真相，又借口所谓退款被扣、常用联系人设置问题没有入金平台，没有按照约定使用资金，以赌博心态用上述资金进行高杠杆交易，后续又表现为失联，具有非法占有目的，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉及辩护意见，经查，（1）被告人廖重城在侦查阶段多次供称与张某1共同投资的50万平台退款被刘某截留，为拿回被截留款项中自己投资的部分便以继续投资为名欺骗张某1再汇款20万，其在侦查阶段还稳定供述同日还以向他人演示虚拟货币转移过程为名骗取张某1的火币ａｐｐ账号、密码，将在该账号内的20余颗ＥＴＨ全部转移到自己账号内后投资亏损，该说法得到被害人陈述及ＥＴＨ交易明细截图的印证，足以认定廖重城以诈骗方法骗取张某1的财物。辩方虽主张廖重城确有从事ＥＴＨ倒卖生意，但未能提供平台入金、交易记录和关联银行账户交易明细，亦无法提供所谓演示对象“刘总”的身份，相关辩解缺乏证据印证，翻供没有合理理由。（2）虽然禁止ＥＴＨ场内交易，但其价值依然存在，原判根据在火币网采集的犯罪日ＥＴＨ最低价格，结合同日美元中行基准价认定20.08颗ＥＴＨ价值的计算方法并无不当，相关辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人廖重城以非法占有为目的，以虚构事实和隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  涂凌芳审判员  占长斌审判员  蔡寿和二〇二〇年七月二十日书记员  周丽丽