云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终727号上诉人（原审被告、反诉原告）：景洪博誉房地产开发有限公司，住所地景洪市。法定代表人：费秋，总经理。委托诉讼代理人：胡波，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南荣康达投资有限公司，住所地云南省昆明市西山区。法定代表人：康家昌，董事长。委托诉讼代理人：胡朝辉，云南云子宇靖律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：魏勇，男，1971年9月5日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市五华区。原审第三人：西双版纳花园房地产开发有限公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市。法定代表人：张国全。原审第三人：杨洪武，男，1972年1月17日出生，傣族，身份证住址云南省西双版纳州景洪市。上诉人景洪博誉房地产开发有限公司（以下简称博誉公司）因与被上诉人云南荣康达投资有限公司（以下简称荣康达公司）、原审被告魏勇、原审第三人西双版纳花园房地产开发有限公司（以下简称花园公司）、原审第三人杨洪武股权转让纠纷一案，不服景洪市人民法院作出的（2018）云2801民初2654号民事判决，向本院提起诉讼，本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博誉公司法定代表人费秋及委托诉讼代理人胡波、被上诉人荣康达公司的委托诉讼代理人胡朝辉、原审第三人杨洪武到庭参加诉讼，原审被告魏勇、原审第三人花园公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博誉公司的上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初2654号民事判决，改判驳回荣康达公司一审全部诉讼请求，支持博誉公司一审全部诉讼请求；2.判令荣康达公司承担本案一、二审案件受理费用。事实与理由：一、一审法院以博誉公司未提交证据证实双方《股权转让协议》已无法履行，无法实现合同目的为由，不支持博誉公司解除协议的诉请。博誉公司在一审庭审过程中已提出《股权转让协议》所涉项目开发地块已由国土部门征收并依法拍卖给案外人，对此荣康达公司也予以认可。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定了“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”博誉公司因此免除了相应的举证责任，但一审法院却在未予释明的前提下，径行认定博誉公司未尽举证责任，显属适用法律错误。二、一审法院以《关于拒绝参与曼贺蚌项目的函》属证人证言，证人未到庭进行说明为由，拒不认定该项证据。代理人认为《关于拒绝参与曼贺蛘项目的函》并不属于证人证言。证人证言，是指知道案件真实情况的人，就其所了解的案件情况，向司法机关或有关人员作的陈述。书证，是伴随着案件事实的发生而产生的，其产生过程与有关案件事实相联系，能够直接反应案件情况。本案中《关于拒绝参与曼贺蚌项目的函》，并非是咏邦公司就本案事实向人民法院所作陈述，而是在博誉公司向咏邦公司主张履行合同义务时所收到的咏邦公司回复，该函件的内容直接反应了咏邦公司拒绝参与曼贺蚌项目的事实，故该函件应当属于书证，而非证言。一审法庭仅以咏邦公司未出庭作证为由，拒不认定能够反映本案客观事实的证据，显然属于认定事实错误。三、一审法院驳回博誉公司的顺序履行抗辩，属适用法律错误。首先，根据《股权转让协议》的约定，双方进行清算的顺序先于博誉公司向荣康达公司履行义务的顺序，按照《合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”在第一顺序义务履行完毕前，博誉公司有权拒绝履行后顺序义务。其次，清算结果直接决定了博誉公司依据《股权转让协议》能够获偿的金额，是博誉公司与荣康达公司订立《股权转让协议》的根本目的，若该目的无法实现，《股权转让协议》也就没有继续履行的意义，而一审法院要求博誉公司在合同目的未能实现的前提下，作出对荣康达公司有利的履约行为，显然有失公允。四、一审法院认定博誉公司单方面违约，却未对荣康达违约行为进行认定。一审判决认为“清算股本金的工作完成与否并不影响博誉公司在协议签订后一个月及三个月内履行其相应的合同义务。...存在履行期限时间上的先后顺序，但不存在法律上的先后履行顺序。”根据上述逻辑，荣康达公司“在2014年12月30日前一次性向博誉公司支付1000万转让金”的义务也不受履行时间在前的其它合同义务影响，荣康达公司应当按时依约履行，但荣康达公司却从未履行过该义务。为什么一审法院却不认定荣康达公司构成违约？难道《股权转让协议》只能按照对荣康达公司有利的方式进行认定，博誉公司的合同权利却可以置之不理吗？综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，判决内容不公。被上诉人荣康达公司辩称，本案在一审以后，实际上政府已经把这块地招拍挂出让给了第三人，实际上在整个招拍挂和前期的工作当中，都是博誉公司在与开发区管委会做相应的工作，这情况也说明了博誉公司为了占有前期的土地开发费用，然后一直不做股权转让和履行相应的合同约定，理应承担违约责任。魏勇未到庭也未提交答辩意见。花园公司未到庭也未提交答辩意见。杨洪武述称，不同意博誉公司的上诉请求，博誉公司违约，应当承担相应的责任。荣康达公司向一审法院起诉请求：1.判令博誉公司继续履行《曼贺蚌新村房地产项目股权转让协议》；2.判令博誉公司支付荣康达公司违约金500万元；3.判令博誉公司、魏勇承担连带赔偿责任；4.诉讼费、保全费、律师费等由博誉公司、魏勇承担。博誉公司向一审法院反诉请求：1.判令解除荣康达公司与博誉公司、花园公司签订的《曼贺蚌房地产项目股权转让协议》；2.案件受理费由荣康达公司承担。一审法院认定事实：2010年，博誉公司（作为甲方）与杨洪武（作为乙方）、花园公司（作为丙方）签订一份《土地合作开发协议书》，协议约定三方以博誉公司名义合作开发曼贺蚌新村项目，三方出资及收益分配比例为博誉公司承担项目40%的投资，获得40%的收益权，杨洪武与花园公司对该项目各自承担30%的投资，各自获得30%的收益权。合同还对三方合作的相关事宜进行了约定。2011年9月6日，西双版纳度假区管理委员会曼弄枫村民委员会曼贺蚌村民小组全体村民（作为甲方）与博誉公司（作为乙方）签订一份《委托建设曼贺蚌村民住宅协议》，双方约定由乙方垫资为甲方建设每户一幢杆栏式傣楼，共计84幢。甲方用40%的生产用地进行置换，共计122亩，最终地块位置为西双版纳度假区管委会出具的选址地形图，土地编号为A地-10191，乙方用置换来的土地进行房地产开发。在该住宅建设工程完成30%-40%时，甲方有责任和义务协助乙方将置换土地的土地证分批次办理到乙方名下，配合乙方完成拥有该地块产权合法资质的事宜。2013年12月3日，博誉公司（作为甲方）与荣康达公司（作为乙方）、花园公司（作为丙方）签订一份《曼贺蚌房地产项目股权转让协议》，三方约定，甲方自愿将其持有的曼贺蚌房地产项目40%的股权转让给乙方，股权转让完成后，乙方持有曼贺蚌项目70%股权，同时享有该项目70%的投资收益权。转让价格为1000万元＋甲方投入的股份本金。股本金三方须在协议签订十日内清算完毕，股本金以三方财务人员签字、加盖公章为准。三方还约定该项目由乙、丙双方成立重新公司运作，甲丙双方有关该项目签订的所有协议自动失效。协议中还约定甲方须于协议签订后一个月内将其与曼贺蚌村民小组签订的协议更换为乙丙双方指定的公司，同时甲方在该转让协议签订后三个月内将其名下有关曼贺蚌项目的批复文件等转到指定公司名下，由该指定公司继续履行，与甲方无关。乙方须于甲方完成上述义务后30日内一次性向甲方支付投入的股本金，最迟不得超过2014年4月30日。股本金以三方财务人员签名、加盖公章为准，不含甲方注册金。转让金1000万元在2014年12月30日前一次性向甲方支付。对于违约责任，协议约定为：协议签订后，不履行或不完全履行协议约定的即构成违约，违约方应向守约方支付违约金500万元。三方还对股权转让的其他相关事宜进行了约定。该协议签订后，甲乙双方对博誉公司投入的股本金存在争议，未能清算，故荣康达公司一直未能支付博誉公司股本金。一审法院认为，荣康达公司与博誉公司、花园公司签订的《曼贺蚌房地产项目股权转让协议》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，是合法有效的合同，应依法予以保护。博誉公司提出该协议项目实际已经无法履行，无法实现合同目的，认为协议应当解除的意见。但博誉公司并未提交相应证据证实，故对该意见不予采信。现荣康达公司表示希望继续履行合同，该协议既不存在合同的法定解除事由，也不存在法律或事实上的履行障碍。故对荣康达公司要求继续履行《曼贺蚌房地产项目股权转让协议》的诉讼请求予以支持。同时对博誉公司要求解除《曼贺蚌房地产项目股权转让协议》的反诉请求不予支持。对于博誉公司提出其主动向荣康达公司和花园公司指定的公司，即西双版纳咏邦房地产开发有限公司转让批复、合同等文件，但遭到了咏邦公司拒绝的意见，并提交了咏邦公司出具的《关于拒绝参与曼贺蚌项目的函》来证实该事实。一审法院认为，该函显示为咏邦公司出具，出具时间为2018年11月26日，因该证据涉及到案外第三方咏邦公司，函的内容具有证人证言的性质，在荣康达公司对该证据不予认可，且咏邦公司未到庭对该证据进行说明的情况下，对该份证据的真实性、合法性均不予认定。对于荣康达公司要求博誉公司支付违约金500万元的诉讼请求，因博誉公司未按约定在股权转让协议签订后一个月及三个月内将项目有关的协议及批复文件转到新公司名下的合同义务，博誉公司已经违约，应承担违约责任。博誉公司提出因荣康达公司未履行与博誉公司进行清算股本金的义务，故博誉公司可以依法行使顺序履行抗辩权，拒绝变更协议及批复文件至新公司。一审法院认为对股本金的清算需要各方配合方能完成，不应该是认为荣康达公司不配合但未提交相应证据证实，该意见不能成立。另外，各方约定了清算股本金系协议签订后十日内应完成的工作，清算股本金的工作完成与否并不影响博誉公司在协议签订后一个月及三个月内履行其相应的合同义务。即清算股本金与博誉公司转移协议、批复文件的义务有各自的履行期限，存在履行期限时间上的先后顺序，但不存在法律上的先后履行顺序。一审法院对博誉公司的该辩解意见不予采纳。根据股权转让协议中对违约责任的约定，荣康达公司要求博誉公司支付500万元违约金的诉讼请求予以支持。荣康达公司提出的其他诉讼请求因无事实依据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、博誉公司继续履行与荣康达公司签订的《曼贺蚌房地产项目股权转让协议》；二、博誉公司在本判决生效后三十日内支付荣康达公司违约金500万元；三、驳回荣康达公司的其他诉讼请求；四、驳回博誉公司的反诉诉讼请求。案件本诉受理费111800元，反诉受理费55900元，财产保全费5000元，均由博誉公司负担。荣康达公司已经预交的案件受理费不另行清退，由博誉公司迳付荣康达公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：博誉公司提交的《清算协议》系博誉公司与荣康达公司一审后所签订，协议双方及原审第三人杨洪武均认可该协议的真实性，本院予以采信。荣康达公司提交的《关于曼贺蚌村民小组与景洪博誉房地产开发有限公司有关新村建设用地招拍挂工作推进的意见及附件》，博誉公司与杨洪武认可真实性，本院对真实性予以确认，但对其证明观点不予采信。二审中，上诉人博誉公司、被上诉人荣康达公司、原审第三人杨洪武对一审判决认定的事实均无异议。本院对一审判决认定的事实予以确认。二审根据双方举证补充认定如下法律事实：2020年1月20日（一审判决后），博誉公司作为甲方与乙方荣康达公司签订《清算协议》，双方就合作开发的嘎洒章月朗宛北区农贸市场项目和曼贺蚌项目投资款达成协议，景洪博腾市场管理服务有限公司作为担保人在《清算协议》中盖章。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1.应否解除博誉公司与荣康达公司签订的《曼贺蚌房地产股权转让协议》；2.应否支持荣康达公司的一审主张500万元违约金的诉讼请求。本院认为，关于应否解除博誉公司与荣康达公司签订的《曼贺蚌房地产股权转让协议》的问题，二审中博誉公司与荣康达公司均陈述《曼贺蚌房地产项目股权转让协议》中涉及的土地已被其他公司摘牌并实施开发、博誉公司已将《曼贺蚌房地产项目股权转让协议》涉及花园公司的股金支付给花园公司，同时双方均表示《曼贺蚌房地产项目股权转让协议》中提到的曼贺蚌房地产项目已不能实现合同目的、愿意解除该协议。因此，博誉公司、荣康达公司、花园公司签订的《曼贺蚌房地产项目股权转让协议》应当依法解除。关于应否支持荣康达公司的一审主张500万元违约金的诉讼请求问题。从博誉公司（甲方）、荣康达公司（乙方）、花园公司（丙方）三方签订的《曼贺蚌房地产项目股权转让协议》约定的“...股本金三方须在协议签订十日内清算完毕，股本金以三方财务人员签字、加盖公章为准。三方还约定该项目由乙、丙双方成立重新公司运作，甲丙双方有关该项目签订的所有协议自动失效。协议中还约定甲方须于协议签订后一个月内将其与曼贺蚌村民小组签订的协议更换为乙丙双方指定的公司，同时甲方在该转让协议签订后三个月内将其名下有关曼贺蚌项目的批复文件等转到指定公司名下，由该指定公司继续履行，与甲方无关。乙方须于甲方完成上述义务后30日内一次性向甲方支付投入的股本金，最迟不得超过2014年4月30日。股本金以三方财务人员签名、加盖公章为准，不含甲方注册金。转让金1000万元在2014年12月30日前一次性向甲方支付。”内容看，博誉公司、荣康达公司、花园公司均有清算义务，且博誉公司、荣康达公司签订的《清算协议》能证实双方就《曼贺蚌房地产项目股权转让协议》中约定的清算义务直至本案一审判决后才进行，因此，博誉公司、荣康达公司对不按合同约定履行义务均有一定责任。一审法院以不存在法律上的先后履行顺序认定博誉公司违约并判决博誉公司承担违约金500万元不当。综上所述，上诉人博誉公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初2654号民事判决，即：“一、景洪博誉房地产开发有限公司继续履行与云南荣康达投资有限公司签订的《曼贺蚌房地产项目股权转让协议》；二、景洪博誉房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付云南荣康达投资有限公司违约金500万元；三、驳回云南荣康达投资有限公司的其他诉讼请求；四、驳回景洪博誉房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。”；二、解除景洪博誉房地产开发有限公司、云南荣康达投资有限公司、西双版纳花园房地产开发有限公司签订的《曼贺蚌房地产项目股权转让协议》；三、驳回云南荣康达投资有限公司的诉讼请求；一审案件本诉受理费111800元、保全费5000元由云南荣康达投资有限公司负担，一审案件反诉受理费55900元由景洪博誉房地产开发有限公司负担。二审案件受理费111800元，由景洪博誉房地产开发有限公司、云南荣康达投资有限公司各负担55900元。景洪博誉房地产开发有限公司预交的二审案件受理费111800元本院不清退，云南荣康达投资有限公司将其应当负担的55900元二审案件受理费直接迳付给景洪博誉房地产开发有限公司。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 刘树华审判员 玉 儿二〇二〇年七月三日书记员 杨护娇