江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2223号上诉人（原审原告）：徐州汉唐环保科技有限公司，住所地徐州市铜山区第三工业园高营西路东、欣欣路南。法定代表人：许晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：张国庆，江苏众联成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢廷军，男，1963年10月出生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：程言静，江苏周济律师事务所律师。上诉人徐州汉唐环保科技有限公司因与被上诉人谢廷军劳动争议纠纷一案，不服徐州铜山区人民法院（2019）苏0312民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人徐州汉唐环保科技有限公司的委托诉讼代理人张国庆，被上诉人谢廷军的委托诉讼代理人谢廷军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州汉唐环保科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判谢廷军返还预支销售提成款76000元、出差借款18000元。谢廷军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐州汉唐环保科技有限公司向一审法院起诉请求：1、判令谢廷军退还出差借款18000元及相应的利息（自2014年8月1日起，以18000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算至出差借款实际还清之日止）；2、判令谢廷军退还预支的销售提成76000元及相应的利息（自自2014年8月1日起，以76000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算至出差实际还清之日止）。一审法院认定事实：2012年8月，被告谢廷军到原告徐州汉唐环保科技有限公司处工作，双方并未签订书面劳动合同。关于被告的月工资标准双方陈述不一致，被告主张其年薪为10万元，每月台上工资4000元，台下工资4000元，其余工资半年结算一次。原告主张其月工资为4000元。2012年8月执2014年2月期间，原告每月按照4000元的标准共计支付被告76000元。原告主张上述费用系因被告家庭困难预知的销售考核提成。庭审中，原告提供一份自行统计的涉及被告的借款还款清单，根据该清单显示截止2014年被告共计欠原告18000元。统计表显示2013年7月29日，谢廷军自单位借款60000元用于徐州铁矿集团项目。被告庭审中提供了一份视听资料，视听资料显示利国铁矿集团“周姓”工作人员认可曾收到40000元钱，并在事后退还给原告经理徐晓提供的账户内。统计表还显示2013年15日，被告自单位借款40000元用于连云港喷煤业务。被告庭审中出具了情况说明，表明其当时应原告的指派向赣榆县拓汪临港产业区镔鑫特钢材料有限公司高炉项目“霍厂长”送礼80000元，并在事后退还给原告经理徐晓提供的账户内。此外被告庭审中提供了11份报销审批材料，上述材料会计夏素华已捺印，但原告认为其不符合报销条件不予报销，上述费用合计金额9870元。另原告提供了2013年7月、2014年2月、5月、6月记账凭证原件，其中包含多次被告的报销记录，上述报销材料与方式与被告本案提供的并无不同，但原告此前均予以报销。2014年7月，被告自原告处离职，原告曾以借款合同纠纷为由将被告诉至一审法院，后被驳回起诉。2019年1月14日。原告以诉请内容将被告诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会。1月21日，该委以原告申请材料不齐备且无法按期补充证据为由作出不予受理案件通知书，原告不服诉至一审法院。另查明，2018年6月20日，徐州汉唐瑞清科技有限公司名称变更为本案原告。一审法院认为，一、关于被告的工资标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（六）劳动报酬。可见订立劳动合同是用人单位的义务，其未履行该义务的风险应当由其自行承担。根据双方陈述，可以认定原告按月4000元标准支付被告19个月费用共计76000元，关于该费用的性质双方陈述不一致，因原告未按法律规定与被告签订劳动合同，相应的风险应由原告承担。原告未提供充分证据证明上述76000元为预支的销售提成，一审法院认定上述费用系被告的工资。另外，如原告陈述被告是因为家庭困难而预借款项，原告提供的却是其经理许晓的价款材料。被告借支差旅费等均有明确的借款手续，预借销售提成却不由被告出具借款手续不符合常理。如原告所述，其是预借给被告的销售提成，其在长达19个月的时间内均是按照同一标准借支给被告费用，且在此期间对与被告的销售考核未进行任何结算亦违背常理。结合双方的陈述及举证责任的分配，本院认定上述76000元为被告的工资，对原告该请求本院不予支持。二、关于原告主张的借支费用18000元，首先。根据原告陈述该费用系被告多次借款累计未偿还的余款，但被告庭审中提供的多份报销材料与其此前报销的材料并无差异，原告坚称不符合报销规定，且上述报销材料上夏素华已经捺印，被告主张的该18000费用中理应扣减相应的报销费用。其次，被告主张其在单位统计的记账明细中有60000元借支用于徐州铁矿项目“送礼”所用，有80000元用于镔鑫项目“送礼”所用，且上述费用相关人员均予以退还，且被告庭审中提供了相应的视听资料、短信往来等初步证据。上述事实的认定可能涉及相关人员刑事责任的承担，且该事实的认定及相关费用是否返还直接关系本案原告主张的18000元应否返还，故应当先行审查涉诉事实是否涉嫌刑事犯罪，原告待相关处理结果完毕后决定是否另行诉讼，故对原告主张的该费用本院不予实体审查。被告还主张原告拖欠其工资，但因劳动争议案件要求仲裁程序前置，故其在本案中提出的所谓“反诉”本院不予处理，其应当先行仲裁后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决驳回原告徐州汉唐环保科技有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人徐州汉唐环保科技有限公司提交证据一：2012年10月至2014年7月的工资表，证明：1、被上诉人的固定工资标准是4000元每月；2、与被上诉人相同工作岗位的马广太、余腾飞的工资标准分别是4500元。3、夏素华在2014年4月已离职，不可能审核被上诉人报销票据，因此夏素华的章是捏造的。证据二：被上诉人因徐州铁矿项目的借据，现金支票存根，工业园派出所收据，现金存款凭证。证明被上诉人因徐州铁矿项目2013年7月份借款6万元，2014年6月份失去该项目后，被上诉人报销完毕后携款自动离职，上诉人经过报警，由工业园派出所出面追回了6万元。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，案涉76000元系上诉人徐州汉唐环保科技有限公司在长达19个月的期间内，向被上诉人谢廷军每月发放4000元累计形成。徐州汉唐环保科技有限公司同时陈述，在此期间，谢廷军无任何销售业绩。在此情形下，综合在卷证据及被上诉人谢廷军对其工资构成的陈述，上诉人徐州汉唐环保科技有限公司仅以被上诉人谢廷军的工资为4000元，即主张案涉76000元系谢廷军预支的销售提成款，证据不足，其要求谢廷军返还案涉76000元的上诉请求，本院不予支持。二、上诉人徐州汉唐环保科技有限公司在一审期间提交的在卷“其他应收款-谢廷军”计算表显示，案涉18000元系2013年至2014年期间谢廷军向徐州汉唐环保科技有限公司的业务借款滚动计算而来。被上诉人谢廷军陈述及在卷相关证据表明，该期间的部分借款用途可能涉嫌刑事犯罪，故一审法院对案涉18000元未予实体审理，并无不当。综上所述，徐州汉唐环保科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年七月二十八日法官助理 沙朝丑书 记 员 郭晓艳