湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终1494号上诉人（原审被告）：刘根敏，女，1974年12月13日出生，汉族，公民身份证载明住谷城县。委托诉讼代理人：朱宇光，湖北谷伯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张帮群，男，1959年7月5日出生，汉族，公民身份证载明住谷城县。委托诉讼诉讼代理人：付利明，系张帮群妻子。委托诉讼代理人：李曼，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张彦斌，男，1968年8月24日出生，汉族，公民身份证载明住谷城县。委托诉讼代理人：刘从君，谷城县冷集镇法律服务所法律工作者。上诉人刘根敏因与被上诉人张帮群、被上诉人张彦斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院（2018）鄂0625民初1293民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘根敏上诉请求：依法撤销（2018）鄂0625民初1293号民事判决，改判上诉人不承担连带责任；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与与张彦斌系承包关系，认定法律关系错误，适用法律错误，判决上诉人承担连带责任错误，请求二审法院依法纠正。上诉人与张彦斌系承揽合同关系，上诉人依法不承担连带赔偿责任。1、上诉人与张彦斌签订有书面承揽合同，足以认定双方系承揽合同，而不是承包合同。2017年2月12日，上诉人就两间两层旧房拆除，与张彦斌签订了《拆房协议》，约定了双方权利义务，第四条约定“乙方（张彦斌）施工过程中所出现的伤亡事故，甲方（刘根敏）不承担任何责任，由乙方承担全部责任。”2018年1月24日，上诉人支付张彦斌拆房款2000元。上诉人要求张彦斌的劳动成果是将旧方拆除，场地平整，所拆的旧材料归其所有。我国《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”上诉人因此认为，本案中，上诉人与张彦斌之间的关系符合承揽关系的四个特征：（1）上诉人作为定作人，要求张彦斌完成拆除旧房的工作成果,并就完成的工作成果而支付报酬;（2）标的物是具有特定性质的工作成果，即拆除旧房;（3）承揽人张彦斌的工作具有独立性。其以自己的设备、技术和劳力，完成全部工作，不受上诉人的指挥、管理;（4)承揽人张彦斌自担风险，在双方协议中已有明确约定。2、一审法庭辩论时，被上诉人张帮群的委托代理人提出上诉人的责任为选任责任。只有承揽合同关系，才有定作人的选任责任，其主张选任责任，即是认可承揽法律关系。一审判决对一审原告代理人的主张，即原告自认的法律关系，不予认定，却另行认定是承包关系，显然是错误的。3、一审判决回避承揽关系，不就上诉人抗辩的承揽关系进行评判，而就所谓的“劳务关系与承包关系”进行评判，偷换概念。本案中，上诉人与张彦斌是明显的承揽合同关系，而一审判决避而不评，将其认定为承包关系，明显错误，请二审法院纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”同时，上诉人对定作、指示或者选任没有过失，故一审判决认定上诉人与张彦斌之间的法律关系错误，判决上诉人与张彦斌承担连带责任的实体处理错误。二、一审判决认定计算的部分赔偿数额过高，应予核减。1、精神抚慰金30000元过高。原告虽然受伤，但不是任何一方的故意侵害造成，原告本人有责任。2、住院伙食补助费按50元每天计算，与同一法院在同一时期作出的判决不一致，其他判决书均按20元每天计算。3、长期护理费按20年计算不当，一审原告现年61岁，中国人均寿命75周岁，最多也只能计算14年或者分期计算，应当与法院此前对同类案件的裁判一致。4、谷城县人民医院赔偿总额73655元，应全部扣减。三、原告受伤是否在从事雇佣劳动中受伤，应予审查。1、2018年3月10日，城内街社区通知暂时停止拆房施工活动，上诉人即通知张彦斌从3月11日起停止施工。张彦斌承诺拆除活动使用挖机，不需人工。被上诉人张帮群到二楼到底是何目的？是不是张彦斌安排的？张帮群受伤发生在3月12日停止施工期间，其所从事的活动是否属雇主安排的劳动？请二审法院审查。2、上诉人已经明确告知张彦斌3月11日起停止施工，其知晓了该通知内容，即使是张彦斌在答应停工的情况下，阳奉阴违，仍然要求他人施工，造成损害，同样不是上诉人责任。二审询问时，上诉人当庭补充理由如下：张帮群诉谷城县人民医院医疗损害责任纠纷一案，谷城县人民法院作出的（2018）鄂0625民初2375号民事判决，仅判决10000元的精神抚慰金。长期护理费，司法实践中均是按照五年一个周期进行计算。2019年2月1日，刘根敏通过代理人朱宇光向张帮群支付了3000元。被上诉人张帮群二审中口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。被上诉人张彦斌二审中口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。张帮群向一审法院起诉请求：判令赔偿原告伤残补助金574000元；护理费704280元；住院期间营养补助费1000元；后续治疗费30000元；误工费（截止起诉之日）12000元；共计1321280元；变更医疗费502.5；伙补2600元；营养费4640元；后续治疗费30000元；误工费31907元；护理费364971元；残疾赔偿金612268.8元；交通费2000元；鉴定费1560元，精神抚慰金3000元；共计1080546.8元；2、由被告承担全部诉讼费。一审判决认定事实：2017年2月12日，刘根敏（甲方）欲将其坐落在谷城县城关镇县武警中队旁的旧房拆除后重新建盖，与张彦斌（乙方）签订《拆房协议》。主要约定：1.乙方将拆除砖、瓦板、等废料清理干净，包刨地坪、地梁；2.甲方应做给乙方提供必要的水电等施工设施；3.乙方应做到房屋拆至原地坪为准，渣土由乙方负责清理干净；4.乙方大施工过程中所出现的伤亡事故，甲方不承担任何责任，由乙方承担全部责任；5.房屋拆除完工后，甲方付给乙方工人费7200元整。协议签字生效后，因刘根敏尚未办理建房行政许可手续而被迫搁置。2018年1月24日，刘根敏向张彦斌支付部分房屋拆除费用2000元。张彦斌将此款按工天分别向张帮群、郭瑞发（一般为张彦斌负责联系工程项目，不直接参与施工。施工收入在扣除相关费用后，施于均分）等劳务人员发放。2018年3月9日，张彦斌指示张帮群及案外人郭瑞发、董道友等人开始拆除刘根敏的旧房，被刘根敏所在的城关镇筑阳街社区居委会巡查发现后予以制止。3月10日，社区居委会遂向刘根敏送达了停止违建的拆房改建通知书。其间，刘根敏担心楼板松动若人工拆除存在危险，即告知张彦斌在3月11日停工，以寻求用机械拆除。张彦斌承诺使用挖掘机拆除以快速了事。之后，张彦斌拟将动用机械拆除房屋的施工方案向张帮群、郭瑞发等人进行了口头告知。2018年3月12日上午11时许，张彦斌、刘根敏均未在施工现场，张帮群在拆除该房二楼预制楼板时，随断裂的楼板一起坠落后受伤。其伤后于同日11时55分，被送至谷城县人民医院入院治疗。于2018年5月3日出院。住院天数52天。出院诊断：1.三级脑外伤：双侧额叶挫伤出血，双侧额部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，颅骨多发骨折，颅内积气；双侧颧弓及右侧颧骨骨折；2.胸外伤：呼吸衰竭，左侧气胸，双肺挫伤，纵膈积气，胸、腹壁皮下广泛性积气，左侧第2-6、9、10肋骨骨折。3.多处软组织损伤。4.慢性××；5.右肩胛骨粉碎性骨折；6.双眼视神经挫伤，右眼视神经管骨折？双眼眶骨骨折，右眼内外直肌挫伤；7.双肾挫裂伤？8.气管切开术后；9.失血性贫血；10.左侧3-6肋骨骨折切开复位内固定术后。出院时医疗护理建议：上级医院眼科进一步诊治；2、加强照看，警惕继发性癫痫等发作，必要时到神经内科随诊；3、休息半年，适当加强营养，避免体力劳动，加强呼吸功能锻炼及患者上肢功能锻炼，注意预防肺部感染；4、建议半年后复查颅脑、胸部及腹部CT；5、定期复查肝胆彩超、肝功能、肝病科随诊；6、胸部肋骨固定钢板一般不需取出，如有免疫排斥反映、并发骨髓炎、钢板移位等情形，可考虑取出（需行全麻手术，费用一般约2-3万元）。张帮群住院期间花费的医疗费109801.10元已由张彦斌垫付。2018年7月19日至20日，张帮群在谷城县中医院门诊就诊共计支付医疗费502.50元。2018年7月23日，谷城县银城法医司法鉴定所根据委托人张帮群的申请，作出谷法医司鉴字[2018]第204号法医学鉴定意见书。该鉴定分析认为，被鉴定人张帮群高处坠落致双眼视神经挫伤，双眼眶骨折，右眼内外直肌挫伤，视觉电生理检查（FVEP）视双眼F-VEP未引出P2波形，视野视力检查提示双眼无光感。属双眼全盲。视神经损伤大多由视神经管段受到间接暴力而致，间接性视神经损伤是指眼眶外侧，眉弓颞上部受到撞击，外力通过颅骨传递到视神经管，造成视神经损伤。被鉴定人多发颅骨骨折，双侧颧弓、双侧额叶挫伤出血、双侧额部硬膜下出血、双侧鼻骨骨折、双眼眶骨折均证明当时暴力巨大，导致被鉴定人双侧人体结构同时受到暴力损伤。加上视觉电生理检查可以说明被鉴定人双眼全盲诊断可以成立。综合被鉴定人张帮群受伤治疗后造成的损害，依据《人体损伤致残程度分级》标准相关规定：1、其双眼无光感损伤程度构成二级伤残；其双侧颧弓骨造成张口受限损伤程度构成十级伤残；其肩胛骨粉碎性骨折损伤程度构成十级伤残；2、被鉴定人多发肋骨骨折行手术内固定治疗，后期需行内固定取出手术，因此发生的后续继续费（含手术费、治疗费、康复费等），约需费用人民币15000元或据实而付；3、根据中华人民共和国国家标准GB/T31147-2014人身损害护理依赖程度评定4.2.2.1之规定评为部分护理依赖。鉴定意见：被鉴定人张帮群损伤程度构成二级伤残；赔偿指数为96%，后续治疗费约需费用人民币15000元或者据实而付；部分护理依赖。张帮群为此支付鉴定费1560元。另查明，张帮群受伤后入住谷城县人民医院治疗。其认为眼部受伤并最终失明系该院未尽高度注意义务所致，故于2018年11月19日诉至一审法院，请求被告谷城县人民医院承担相应的医院损害赔偿责任。2019年4月24日，湖北崇新司法鉴定中心作出崇新司法鉴定中心[2019]医纠鉴字第8号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：谷城县人民医院在对被鉴定人张帮群诊疗过程中，在履行高度注意义务方面存在不足，与被鉴定人损害后果（双眼视力丧失）之间存在轻微因果关系，过错参与度为B级（1-20，建议不超过10%）。2019年6月25日，一审法院作出（2018）鄂0625民初2375号民事判决书，判决被告谷城县人民医院赔偿原告张帮群损失73655元（含精神抚慰金1万元）。在法定期限内，原、被告均未提出上诉。2019年8月5日，张帮群之妻付利明将该案赔偿案一次性领取。一审法院认为，本案存在以下两个方面的法律关系，分别分析认定如下：一、关于劳务关系和承包关系。自然人的健康权、财产权益受法律保护。《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”首先，作为涉建筑业的杂工，张帮群系张彦斌找来的，工钱是张彦斌支付，因此，双方之间形成雇佣关系和劳务关系。张彦斌为雇户，接受劳务，张帮群为佣工，提供劳务。依据《侵权责任法》第35条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张帮群因劳务受到损害，故张彦斌应对张帮群所受损害承担赔偿责任。根据已查明的事实，张帮群在行人工拆除作业时，现场并未搭建稳定的结构或脚手架以利于作业人员操作，作业人员也未配备相应的安全帽、安全带、防护眼镜等安全防护措施，张帮群在未明确拆除工程安全专项施工方案和安全技术交底的情况下，有违于人工拆除作业时禁止在楼板上聚集和应与建筑结构整体拆除进度相配合、不得先行拆除的规定，其自身在此过程中存有过错，适用过失相抵原则。其次，刘根敏是房主，将拆房工程交由张彦斌施工，二者之间成立发包和承包的关系。张帮群在因缺乏安全防护措施时盲目作业和有违于文明施工、安全施工规定从断裂楼板上摔下致残，为安全生产事故。依据《人身损害赔偿解释》第11条第2款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”张彦斌作为个人，不可能拥有建筑施工企业资质；对于旧房拆除工程，即使不需要施工人具备相应资质，也应有相应的安全生产条件。刘根敏作为房东，应该对承包人的资质或安全生产条件予以审查。刘根敏在明知张彦斌无相应资质或安全生产条件而仍然交由其承包，应当与张彦斌承担连带赔偿责任。二、关于赔偿损失。事故发生后，已造成原告伤残的后果，至于人身损害的赔偿项目，应当依照法律规定并结合原告的诉讼请求予以界定：1、关于伤残费用：⑴、残疾赔偿金，是受害人因人身遭受损害而丧失部分或全部劳动能力的财产赔偿。属于未来可预期收入的财产性损失，根据受害人丧失劳动能力的程度或者伤残等级，以2018年度发布的《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》之农村居民人均可支配收入13812元计算，支持其请求265190.40元（13812×20年×96%）；⑵、护理费，是受害人因为受到人身损害而导致生活不能自理，需要他人护理而发生的费用。原告住院治疗52天，至2018年7月23日定残前一日，合计132天。医疗机构根据其年龄、健康状况及护理依赖程度确定护理人员为一人适当。故护理费用可以参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》之“居民服务、修理和其他服务业”年收入32677元计算后，支持原告请求12734.93元（35214元÷365天×132天）。此外，原告因伤致盲，被鉴定为需要部分护理依赖。其后续生活护理费为352140元（35214元×20年×50%），护理费合计364874.93元；⑶、交通费，是受害人及其必要的陪护人员就医治疗中实际发生的费用。交通费应当以正式票据为凭，且票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告住院治疗52天后尚需院外继续治疗，加之，其在襄阳市中心医院曾诊疗眼疾，其请求的数额2000元合理，予以支持；⑷、鉴定费，原告因安全生产事故造成残疾，必须由相关司法鉴定机构和鉴定人对其劳动能力减损或者丧失出具专业意见。原告委托司法鉴定部门对其伤残等级进行鉴定而支付出1560元，属于其伤残费用支出损失，应由侵害人承担赔偿责任。⑸、精神抚慰金，因为精神损害很难有客观的衡量标准，故法律对精神损害抚慰金的确定只规定了相应原则：侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利状况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。本案中，因事故发生已导致原告伤残二级，赔偿指数达96%，且原告因事故造成视力永久性丧失，而这种精神痛苦是实实在在存在的，必须给予一定的抚慰。故原告主张的精神抚慰金30000元，予以支持；⑹、误工费，是指受害人因遭受人身损害不能正常工作而遭受的预期财产利益损失，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告因伤至定残前一日132天，其误工费应按实际减少的收入计算后，支持其4995.02元（13812元÷365天×132天）。2、关于医疗费用：⑴、医疗费及后续治疗费，在原告住院期间，其医疗费支出为109801.10元。院外门诊治疗费支出502.50元。至于原告主张后续治疗行内固定钢板拆除的费用15000元，因有原告主治医生的医嘱、诊断证明及司法鉴定部门的意见书佐证，可以将此项必然发生的费用一并列入赔偿范围，勿需受害人再另行起诉；⑵、住院伙食补助费，是指受害人遭受人身损害后，较平常多支出的伙食费用以及应当由加害人赔偿的费用。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定。因原告主张每天按50元标准赔偿且未超出湖北省一般工职人员出差伙食标准的规定，应支持其请求2600元（52天×50元）；⑶、营养费则是指为辅助治疗和促使身体尽快康复而食用必要的营养品而支出的费用。根据受害人伤残情况同时参照医疗机构的意见，计算至定残前一日，计2640元（132天×20元）。各项损失合计799163.95元。扣除已生效法律文书确定的谷城县人民医院已支付的赔偿款（精神抚慰金除外）63655元及本案确定的精神抚慰金30000元后，为705508.95元。按主次责任比例（70%∶30%）确定各方当事人应承担的份额。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款、第二条、第三条第二款、第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告张彦斌于本判决生效之日起三日内赔偿原告张帮群各项损失合计493856.27元及精神损害抚慰金30000元，合计523856.27元，扣除其已垫付的医疗费109801.10元后，尚应赔偿414055.17元；二、被告刘根敏对本判决第一项承担连带责任；三、驳回原告张帮群的其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6906元，由原告张帮群负担1906元，由被告张彦斌、刘根敏负担5000元。二审中，刘根敏提交了张帮群之妻付利明出具的收条，内容为“今收到朱宇光律师转交现金叁仟元整”，主张该款系刘根敏给付。张帮群认可刘根敏给付了3000元。本院对该给付款项的事实予以确认。关于张帮群受伤时是否从事雇佣活动，本院作如下分析认定：张帮群在施工场所受伤，张彦斌陈述其安排张帮群处理建筑废料，故本院认定张帮群受伤时系从事雇佣活动。刘根敏上诉称，事发当天，张帮群为清理可以卖的旧建材料从二楼摔下受伤，是为了张彦斌获利；且在事发前一天刘根敏已通知张彦斌停工，张彦斌承诺之后拆除活动使用挖机，不需人工。本院认为，现有证据不能确定张帮群事发时从事的活动并非为刘根敏的利益；事发前一天已通知停工及张彦斌承诺之后拆除活动使用挖机，涉及刘根敏、张彦斌间责任如何划分，可以另案解决。一审判决认定的事实无误，本院二审予以确认。本院认为：依据《城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者人个应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的相关证明文件、建设工程设计方案等材料……”本案所涉房屋拆旧建新应当符合前述法条及《中华人民共和国建筑法》的规定。在无相关许可证的情况下，刘根敏将拆房工程发包给无资质、缺乏安全生产条件的张彦斌，张彦斌的雇员张帮群在从事雇佣活动中受伤，一审判决刘根敏承担连带赔偿责任，具有事实与法律依据。张彦斌不具备承揽城市、镇规划区内建筑活动的资质、安全条件；且涉案建筑活动未获得行政许可，遭遇停工，致张彦斌缺乏独立完成工作的前提及条件。因存在不符合承揽法律关系特征的情形，刘根敏上诉称其与张彦斌间系承揽合同关系，理由不成立。因合同的相对性，刘根敏援引其与张彦斌签订的协议内容“乙方（张彦斌）施工过程中所出现的伤亡事故，甲方（刘根敏）不承担任何责任，由乙方承担全部责任”，抗辩该协议之外的当事人张帮群，该抗辩不成立。张帮群二级伤残，损害后果严重。生效的谷城县人民法院（2018）鄂0625民初2375号民事判决，判决谷城县人民医院赔偿9%，另支付10000元精神抚慰金。本案一审判决被告赔偿除精神抚慰金之外的总损失的63.7%左右（91%X70%），责任比例比谷城县人民医院多。从损害后果、过错程度考虑，一审判决30000元精神抚慰金并不过高。精神抚慰金与其他损失不同，一审判决将其他损失核减除精神抚慰金之外的已获赔金额后分担，处理正确。生效的谷城县人民法院（2018）鄂0625民初2375号民事判决关于长期护理费已认定赔偿20年；2018年7月23日，谷城县银城法医司法鉴定所作出的谷法医司鉴字[2018]第204号法医学鉴定意见书具有部分护理依赖的意见，该鉴定意见作出时，张帮群才年满60周岁；综合全案考虑，一审判决将20年的长期护理费作为本案损失判赔，不违反法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审判决的住院伙食补助费未超过前述标准。标准与社会发展有关，并非一成不变。张帮群认可收到刘根敏3000元，该事实没有争议。因在一审中当事人未提出该事实，致一审判决未扣减该款。二审中刘根敏才提供收条，在判决执行可扣减。综上，刘根敏的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6906元，由刘根敏负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  江 涛审判员  柳 莉二〇二〇年七月二十二日书记员  汪玉杰