湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民再10号一审原告（二审上诉人）：周义芳,男，1948年12月3日出生，土家族，吉首市第一建筑安装有限公司退休职工，住吉首市。一审被告（二审被上诉人）：吉首市国有商业资产经营有限责任公司，住所地湖南省吉首市团结东路8号。法定代表人：代青，该公司负责人。委托诉讼代理人：杨荣，男，1971年2月28日，土家族，住吉首市，吉首市商务局干部。一审原告周义芳因与一审被告吉首市国有商业资产经营有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2017）湘3101民初2134号民事判决，向本院提出上诉，因其未按期缴纳案件受理费，本院于2018年9月17日作出（2018）湘31民终628号民事裁定对本案按自动撤回上诉处理,一审判决已发生法律效力。周义芳不服，向湖南省高级人民法院申诉。湖南省高级人民法院经审查于2020年2月27日作出（2020）湘民监6号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年5月20日公开开庭审理了本案,双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告周义芳申请再审称，本案原一审判决错误，请求湘西州中级人民法院再审公平、公正解决好本案。支持我的原一审诉讼请求。即：1、判令一审被告支付工程款505129.86元（鉴定报告总造价772888.55万元减去已付部分工程款，尚欠505129.86元）；2、判令被告支付欠付工程款的利息及罚息；3、判令被告支付吉首市第一建筑安装有限公司预算工程造价费用3万元；4、聘请六次律师费用每次1万元，共计6万元；5、二十五年以来到制药厂取工程款损失共计7万元；6、工程造价的鉴定费用4万元。以上合计：705129.86元。一审被告吉首市国有商业资产经营有限公司辩称，涉案工程款已结算，且已付清了工程款。周义芳主张我公司欠付工程款没有任何事实和法律依据，且本案周义芳起诉已超过诉讼时效，请求法院驳回周义芳的诉讼请求。2017年12月15日一审原告周义芳向吉首市人民法院起诉，请求判令被告吉首市国有商业资产经营有限责任公司支付尚欠原告工程款及其他各项损失费共计705129.86元。吉首市人民法院一审查明，1992年，原吉首市制药厂（现被吉首市国有商业资产经营有限责任公司托管）准备拆旧建新宿舍楼一栋，在1992年7月报建的规划设计图中，体现概算造价为305779元。当时原告以吉首市太平乡工程队的名义承建该住宅工程项目，吉首市太平乡工程队的负责人为张明友，原告周义芳是实际施工人。原告与吉首市制药厂没有签订书面建设施工合同。原告陈述该工程于1993年4月竣工，于1993年6月完工验收合格。1993年12月8日，吉首市制药厂就该工程与吉首市太平乡工程队进行结算为：1、宿舍包干造价为324390元；2、增加工程量和零星工程为39500元；3、增加工程量应收取综合费等4851元。总结算造价为368741元。当时参加结算的人员有建设单位的高纪辉、顾乃文，施工单位是太平工程队负责人张明友签字，周义芳未签字。根据被告提供的付款凭证统计，从1992年8月1日至1998年6月9日止，吉首市制药厂给原告周义芳共支付工程款310440元。1998年11月23日，原告以吉首市太平乡工程队名义起诉吉首市制药厂，要求结算并支付工程款及利息。原告为吉首市太平乡工程队特别代理人。在诉讼中，吉首市太平乡工程队申请了财产保全，冻结吉首市制药厂在中保财产保险公司的保险赔偿款14万元，但该款未冻结到。在本案审理过程中，原告与吉首市制药厂于1998年12月14日协商自行签订了《关于吉首市制药厂宿舍工程结算协议书》，内容为：1.结算数额，吉首市制药厂因该厂宿舍工程项目账面尚欠原告工程款88000元；2.付款方式：吉首市制药厂愿在协议签订之日首期支付3万元，余款在2000年6月30日前分五次付清，逾期未付部分，按银行逾期付款办法计算罚息，从1994年元月1日起至款项付清时止。协议签订当天，吉首市制药厂按协议给原告转账3万元。同年12月16日，原告与吉首市制药厂达成《就制药厂宿舍工程结算协议书的补充条件》，内容为：吉首市制药厂与太平乡建筑工程队栋号长周义芳于1998年12月14日所订立的《关于吉首市制药厂宿舍工程结算协议书》所列结算数额一项，对于账目所争议的多摊派部分（领用水泥款、领用镀锌管抵工程款及水、电费用），因当事人未到场作具体确定，本着多退少补的方式，待账目落实后，所欠款额一并定于2000年6月30日前付清。逾期按《关于吉首市制药厂宿舍工程结算协议书》所确定的计息方法计息。该案因原告未缴纳诉讼费，吉首市人民法院于1999年3月2日以1998吉经初字第9125号裁定书裁定吉首市太平乡工程队按自动撤诉处理。2001年吉首市制药厂改制后，最终权利义务由被告承继。自1998年12月14日至2008年5月30日止，被告支付原告工程款及逾期付款的利息罚息合计172791.19元。加上1998年之前支付的工程款310440元，原告总计领取了工程款及逾期利息483231.19元。2009年6月8日，原告起诉华立制药有限公司、吉首市国有商业资产经营有限公司，要求偿还逾期工程款利息损失161178元。该案诉状中，原告陈述被告于2003年1月至2008年5月30日多次付清了工程款，但未支付利息，故提出诉讼。该案审理过程中，原告于2009年10月21日申请撤诉，吉首市人民法院以（2009）吉民初裁字第483号裁定书裁定准许原告撤诉。2015年3月10日，原告要求被告支付工程款时，被告回函答复：1.根据1998年12月14日签订的结算协议书，工程欠款8.8万元已十分明确，并于签协议当日，由原吉首市制药厂支付了3万元,实欠5.8万元,截止2008年5月30日已付142791元，按信用社高利率标准计算，应支付本息134186元（其中利息及罚息76186元），已超付8604元。故不存在工程欠付情况。2.关于《就制药厂宿舍工程结算协议书的补充条件》有关多摊派领用原吉首市制药厂水泥、镀锌管及水电费抵扣工程款的情况，请原告在一个月内提供依据进行对账，如属实将如实支付本息。2015年9月29日，原告以吉首市国有商业资产经营有限责任公司为被告再次起诉，诉讼请求为：要求被告结算并支付拖欠的工程款505129元。原告在2015年的起诉状中陈述的该工程双方协商以383元/平方米的包工包料形式进行施工，建筑面积为1437平方米。吉首市人民法院于2016年8月11日作出（2015）吉民初字第1538号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服上诉至湘西自治州中级人民法院，州中院认为一审认定双方已经结算证据不充分，涉案工程竣工验收至今二十多年，被告一直没有与上诉人办理工程结算，二审中周义芳申请对吉首市制药厂宿舍楼工程进行造价鉴定，故二审法院对该案发回重审。吉首市人民法院于2017年5月5日对发回重审案件立案受理后，周义芳在重审案件中提出申请造价鉴定，经吉首市人民法院组织双方选择鉴定机构，依法委托湘西州吉顺司法鉴定所进行鉴定，但鉴定机构认为涉诉房屋发生时间在1992年，距鉴定时间过长，没有当年的工程定额和相关取费文件，作出了不予受理决定，退回了委托鉴定申请。因无鉴定机构愿意接受委托，吉首市人民法院发出开庭传票通知开庭，原告经吉首市人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，吉首市人民法院于2017年10月11日作出（2017）湘3101民初781号民事裁定书裁定按撤诉处理。2017年12月15日，原告再次向吉首市人民法院提起诉讼，庭审中提交了原告自行委托湖南信达工程造价咨询有限公司对吉首市制药厂住宅及附属工程所作的造价鉴定报告，该鉴定机构采用的是实地核实和测量进行工程量计算，对于实物不存在的或部分不存在的项目，则是按委托方（原告）提供的平面图按照常规做法进行计算。鉴定机构鉴定的依据是1994年湖南省建筑工程单位估价表及湖南省1997年湖南省安装工程单位估价表，取费及人工工资按1993年的标准计取，涉案房屋建筑面积为1437.15平方米，鉴定结果为：住宅楼建筑装饰造价：576006.20元，住宅楼水电安装造价：39866.22元，附属工程（配电房、砼地面硬化、化粪池、变压器墩）：137016.13元，旧房拆除（包干）20000元。合计总造价是772888.55元。对于旧房拆除包干价20000元，是鉴定机构依据原告的个人陈述所作。吉首市人民法院一审认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点：1.原告的主体资格是否适格；2.本案的诉讼时效是否超过；3.涉案工程是否结算；4.造价鉴定报告是否可作结算依据；5.原告要求被告支付工程款的诉讼请求能否支持。1.原告的主体资格是否适格。本案的涉案工程是原告以吉首市太平乡工程队名义承建，吉首市太平乡工程队和周义芳个人均不具备签订建设施工合同的主体资格，周义芳诉称是以吉首市第一建筑安装公司的名义承建，没有提交证据，如果是吉首市第一建筑安装公司承建，那么本案的主体也应是吉首市第一建筑安装公司，但鉴于周义芳是涉案工程的实际施工人，故周义芳以实际施工人的身份作为原告起诉，是符合法律规定的。2.本案是否已超过诉讼时效问题。由于被告在2015年3月10日就原告要求被告支付工程款的回函中，答复可以就补充协议约定事项进行对账，而工程款支付包括了对结算协议的审核，故可视为同一事实，因被告同意对账引起诉讼时效中断，原告在诉讼时效期内主张符合法律规定，被告关于已超过诉讼时效的辩解意见不能成立。3.涉案工程是否结算。原告与吉首市制药厂于1998年12月14日签订宿舍工程结算协议书和制药厂宿舍工程结算协议书的补充条件，双方已经确认了部分结算数额，仅是对账目中所争议的多摊派部分（领用水泥抵工程款、领用镀锌管抵工程及水电费用）没有确定数额。且原告一直按照1998年12月14日签订的结算协议书领取工程款及逾期付款的利息罚息，被告对于协议约定的工程款和逾期付款利息已经付清。故本案的涉案工程仅是对多摊派部分（领用水泥抵工程款、领用镀锌管抵工程款及水电费用）工程款未进行结算。4.造价鉴定报告是否可作结算依据。该鉴定报告是原告单方委托，鉴定机构采用的是实地核实和测量进行工程量计算，对于实物不存在的或部分不存在的项目，则是按委托方（原告）提供的平面图按照常规做法进行计算。鉴定机构鉴定的依据是1994年湖南省建筑工程单位估价表及湖南省1997年湖南省安装工程单位估价表，取费及人工工资按1993年的标准计取，而涉案房屋是1992年修建，1993年完工，该鉴定评估的房屋造价不能真实反映当时的市场价格。且双方除多摊派部分（领用水泥抵工程款、领用镀锌管抵工程款及水电费用）之外的工程款已做结算，故该鉴定报告不能作为结算的依据。5.原告要求被告支付工程款的诉讼请求能否支持。原告以自己单方提供的造价清单及造价鉴定报告主张要求被告按造价数额支付工程款，由于该证据拟证明的事实与1998年12月14日的结算协议中已付工程的法律事实不相符合，且原告在2015年的起诉状中陈述的该工程双方协商以383元/平方米的包工包料形式进行施工，按原告陈述的包干价格计算的数额与鉴定结论的数额也不相符。原、被告双方未对多摊派工程款进行对账，原告提交的鉴定报告也没有对多摊派部分（领用水泥抵工程款、领用镀锌管抵工程及水电费用）的工程造价单独体现出来。故原告要求按鉴定报告的造价要求被告支付工程款证据不足，应承担举证不能的后果。据此作出（2017）湘3101民初2134号民事判决驳回原告周义芳的诉讼请求。案件受理费10851元(原告申请缓交，未预交)，由原告周义芳承担。一审判决后，原告周义芳不服，向本院提起上诉，因未交二审案件受理费，本院于2018年9月17日作出（2018）湘31民终628号民事裁定：本案按上诉人周义芳自动撤回上诉处理。本院再审查明，原吉首市制药厂于2001年底改制破产，原债权债务等遗留问题现由吉首市国有商业资产经营有限责任公司负责处理。本案宿舍工程根据1992年7月报建时规划设计图预算造价为305779元。1993年4月工程竣工交付后，该工程虽未办理正式结算，但吉首市制药厂一直陆续在给周义芳支付工程款，至1998年12月14日，周义芳与吉首市制药厂达成了《关于及吉首市制药厂宿舍工程结算协议书》，根据该结算协议规定：吉首市制药厂尚欠周义芳工程款88000元，协议签订之日付30000元，余款在2000年6月30日前分三次付清，逾期未付，按银行利率计算罚息。该协议签订前，吉首市制药厂给周义芳已支付工程款310440元。该协议签订后至2008年5月30日，吉首市制药厂又分多次给周义芳支付利息、罚息合计172791.19元。周义芳总计已领取工程款及利息483231.19元，有吉首市制药厂原始记账凭证和周义芳领款单据为证。周义芳起诉称被告尚欠其工程款及其他损失费共计705129.86元证据不足。本院再审查明的其他事实与原一审查明的事实一致。本院再审认为，本案建设工程根据1998年12月14日周义芳与吉首市制药厂达成的《关于吉首市制药厂宿舍工程结算协议书》，当时吉首市制药厂尚欠周义芳工程款88000元，该协议签订前周义芳已领取工程款310440元，该协议签订后至2008年5月30日周义芳又领取拖欠工程款、利息及罚息172791.19元，周义芳总计已领取工程款及利息、罚息483231.19元的事实清楚，证据充分。周义芳再审称本案宿舍工程造价为772888.55元所依据的造价鉴定系周义芳单方委托所作出的鉴定，且该鉴定所采用的资料及价格标准错误，故该鉴定不具备真实性，本院不予采信。周义芳再审请求被申请人支付尚欠工程款及其他损失共计705129.86元的证据不足，本院不予支持。本案原一、二审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2018）湘31民终628号民事裁定和吉首市人民法院（2017）湘3101民初2134号民事判决。本判决为终审判决。审判长 田 军审判员 龙利平审判员 向才文二〇二〇年七月六日书记员 李 茜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。