江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5028号上诉人（原审被告）：南京兰叶建设集团有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区东山街道高桥工业集中区。法定代表人：刘大林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张重亚，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）:响水县怡园绿化工程养护有限公司，住所地在江苏省响水县城黄海路东侧、响灌路北侧。法定代表人：施文卫，该公司经理。委托诉讼代理人：王道俊，响水县春秋法律服务所法律工作者。上诉人南京兰叶建设集团有限公司（以下简称兰叶公司）因与被上诉人响水县怡园绿化工程养护有限公司（以下简称怡园公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法由审判员刘阿珍独任审理，于2020年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人兰叶公司委托诉讼代理人张重亚、被上诉人怡园公司委托诉讼代理人王道俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰叶公司上诉请求：1.撤销一审判决或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人于2017年5月签订了《绿化工程养护合同》期限为期三年，按季度支付养护费用，每季25300元。合同签订后，上诉人分别于2017年5月15日、2017年8月18日支付了相应费用，即被上诉人须提供养护服务至2017年11月20日。但在双方履行合同的第二期中，也即2017年9-10月份，因被上诉人多次错误施工致现场花木大面积死亡，且被上诉人常常无人在现场看护，上诉人遂多次口头提出要求其整改。但被上诉人不仅未加整改，反而于2017年11月10日左右提前离场，至此，双方合同已实际履行不能。一审据此认为上诉人未按合同约定提前书面告知解除，认定上诉人存在违规解除合同的情形，没有事实依据。上诉人与被上诉人之间的口头交涉，系因被上诉人施工不当造成了现场花木死亡，故上诉人虽言语中带有解除合同之意，但本意却是要求被上诉人严格按约履行养护义务，这从上诉人向被上诉人致函中亦可看出，纵使被上诉人违约在先，上诉人在函件中只是要求“你方在收函后三日内派专人与我方洽谈”。另一方面，从常理来看，在上诉人已支付了当期费用的情形下，完全没理由与被上诉人解除合同。一审法院疏忽了被上诉人提前离场的事实，足以说明违约方为被上诉人，且就被上诉人离场原因未加以查明，造成认定事实有误。怡园公司辩称，上诉人的上诉没有事实依据，没有相关证据予以佐证，本案违约责任应由上诉人承担。对一审判决被上诉人考虑到诉讼成本没有上诉，请求维持一审判决。怡园公司向一审法院起诉请求：1.判令兰叶公司向怡园公司支付违约金20533元；2.判令兰叶公司支付养护费11000元；3.判令兰叶公司支付劳务费34000元；4.判令兰叶公司支付草种款4000元。一审法院认定事实：怡园公司（乙方）与兰叶公司（甲方）签订《绿化工程养护合同》约定，甲方将兰叶生态园绿化养护约46000平方米委托乙方养护（面积按现场实际面积计算），合同期限自2017年5月20日至2020年5月20日，合同期满，双方可续约，但须提前一个月办妥有关手续。绿化养护费按平均2.2元/平方米计算，绿化面积共46000平方米（面积按实计算），绿化养护承包总费用共计101200元，季平均25300元，绿化养护费按照季度平均支付，合同签订时甲方应支付首期费用，以后提前一个月支付下一季度的养护费用。养护区域的绿化更新、改造、非乙方责任补植花卉数目，以及布置节日花坛、设置园林小品等应甲方要求新增项目，在确定造价后甲方应先预付60%用于购买必要的花卉植物和工程材料，其余40%在完工验收合格后1个月内一次性付清。关于合同解除及违约责任约定：“1.中途退约：甲乙双方无须提出任何理由，提前60天书面通知对方即可解除合同。2.若不提前通知对方，退约方应支付另一方2个月的养护费作为经济补偿”。兰叶公司分别于2017年5月15日、2017年8月18日向怡园公司给付季度绿化养护费25300元。2018年1月11日，就兰叶公司于2017年11月口头提出解除合同一事，怡园公司向兰叶公司发函，要求兰叶公司按照实际绿化面积56000平方米补足绿化养护费并给付违约金及割草款等费用。兰叶公司于2018年1月13日发函提出怡园公司主张的上述费用无依据，拒绝给付上述费用。一审中，怡园公司虽提出实际绿化养护面积为56000平方米及存在合同外绿地割草项目等意见，但未能举证证明，兰叶公司提供案外人出具的收条及相关协议，证实兰叶生态园的绿化养护公司并非怡园公司独立完成；关于怡园公司主张的垫付草种款，怡园公司未能就其与兰叶公司达成草种购买委托事宜进行举证，仅提供案外人张传亮的电话录音，但该电话录音的电话号码已系空号，怡园公司未能就张传亮系兰叶公司员工进行举证。兰叶公司主张其口头提出解除合同的原因系怡园公司施工错误致使植物大面积非自然死亡，且多次要求整改未果，但对此，未举证证明。关于违约金标准，兰叶公司提出该违约金标准过高，请求法院依法调整；关于违约实际损失部分，怡园公司陈述绿化行业的前期成本投入较大，兰叶公司提前解约，致使其成本投入增加。一审法院认为，当事人的合法权利受法律保护。本案中，怡园公司与兰叶公司签订的绿化工程养护合同系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。绿化工程养护合同约定，中途退约的应提前60日书面通知对方，否则退约方应支付另一方2个月的养护费作为经济补偿。现兰叶公司并无证据证明其已按照合同约定履行提前60日书面解除告知义务，亦无证据证明怡园公司存在施工不当致使植被非正常死亡的情形，结合双方往来函件，一审法院确认兰叶公司存在违规解除合同的情形，应按照合同约定支付怡园公司违约金。关于违约金标准，结合兰叶公司违约情况及怡园公司实际损失情况，一审法院酌定兰叶公司给付怡园公司违约金10000元。关于怡园公司主张的养护费11000元，怡园公司并无证据证明其实际养护面积为56000平方米，现怡园公司要求兰叶公司补足两季度绿化养护款，并无依据，一审法院不予支持。关于劳务费34000元，怡园公司亦未能举证证明，一审法院不予支持。关于垫付草种款4000元，怡园公司未能就其与兰叶公司之间存在委托事宜及其已履行该委托事项进行举证，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。对于怡园公司提供的电话录音，录音对象的身份无法核实，对该录音材料，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、兰叶公司于判决发生法律效力之日起10日内给付怡园公司违约金10000元；二、驳回怡园公司的其他诉讼请求。如果兰叶公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取769元，由怡园公司负担658元，兰叶公司负担111元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。兰叶公司对一审查明的“2018年1月11日，就兰叶公司于2017年11月口头提出解除合同一事，怡园公司向兰叶公司发函”事实有异议，认为兰叶公司没有口头提出过解除合同，对一审查明的其他事实，兰叶公司无异议。怡园公司对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的双方当事人无异议的案件事实予以确认。本院另查明，怡园公司（乙方）与兰叶公司（甲方）签订的《绿化工程养护合同》第三条“甲方责任”处约定：在检查时如发现有不合格之处，应以“质量整改通知书”的形式书面通知乙方。2018年1月11日怡园公司向兰叶公司发出的函中称“你公司与我公司订立的《绿化工程养护合同》依照约定你公司提出解除合同并停止履行，特向你公司函告如下……”。2018年1月13日兰叶公司向怡园公司发出的回复函称“……我司根据你方不作为的态度，已多次停止你方进行整改，在你方无人出面解决、敷衍了事的情况下，我司才提出解除合同……”。上述事实，有《绿化工程养护合同》、函件及当事人陈述等证据证实。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：兰叶公司未按约提前60天书面通知怡园公司解除合同，是否由于怡园公司违约在先，已致合同履行不能。本院认为，依法成立的合同受法律保护。上诉人兰叶公司与被上诉人怡园公司签订的《绿化工程养护合同》约定“双方无须提出任何理由，提前60天书面通知对方即可解除合同；若不提前通知对方，退约方应支付另一方2个月的养护费作为经济补偿”。双方合同又约定“合同签订时甲方应支付首期费用，以后提前一个月支付下一季度的养护费用”，兰叶公司于2017年5月15日、8月18日分别向怡园公司支付2017年5月20日至8月20日、2017年8月21日至11月20日两个季度绿化养护费后，未按约定在2017年10月20日前支付下一季度绿化养护费，且从双方函件内容看，兰叶公司确实提出解除合同。故兰叶公司没有按照合同约定提前60天书面通知怡园公司解除合同，应按约承担违约责任。兰叶公司主张怡园公司多次错误施工致使现场花木大面积死亡，且常常无人在现场看护，兰叶公司多次口头提出要求整改，怡园公司不仅未整改，反而于2017年11月10日左右提前离场，双方合同已实际履行不能，怡园公司违约在先。对此，怡园公司不予认可。双方合同约定兰叶公司在检查时如发现有不合格之处，应以“质量整改通知书”的形式书面通知怡园公司。若怡园公司存在施工过错，兰叶公司应该督促整改，而不是既不依约解除合同，又不依约按期支付下一季度绿化养护费。即便如兰叶公司所述怡园公司于2017年11月10日左右离场，其行为也在兰叶公司未按约支付下一季度绿化养护费之后，兰叶公司主张怡园公司违约在先，已致合同履行不能，本院不予采信。因兰叶公司没有按照合同约定提前60天书面通知怡园公司解除合同，亦无证据证明怡园公司违约在先，已致合同履行不能，一审结合兰叶公司违约及怡园公司损失情况，酌定兰叶公司支付怡园公司违约金1万元，并无不当。综上所述，上诉人兰叶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人上诉人兰叶公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘阿珍二〇二〇年七月二十九日书记员  石晓英