甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1710号上诉人（原审被告）：苏胜，男，1984年7月3日出生，汉族，四川省万源市农民，住。委托诉讼代理人：张智渊，甘肃泫渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：荆向南，甘肃泫渊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州新区万昌建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区中川镇周家梁村。法定代表人：张斌，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：陈飞，甘肃精佑铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃天鹏工程建设有限公司，住所地甘肃省白银市靖远县南大街。法定代表人：张义忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：高全斌，甘肃金致诚律师事务所律师。原审被告：甘肃弘立建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁北街道雁滩路3940号第6单元17层1702室。法定代表人：曾吉尧，该公司经理。委托诉讼代理人：朱建华，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：史改莹，甘肃合睿律师事务所实习律师。上诉人苏胜因与被上诉人兰州新区万昌建筑工程有限公司（以下简称“万昌公司”）、甘肃天鹏工程建设有限公司（以下简称“天鹏公司”）、原审被告甘肃弘立建筑工程有限责任公司（以下简称“弘立公司”）买卖合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1980号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏胜向本院提出的上诉请求：1.撤销兰州新区人民法院(2019)甘0191民初1980号民事判决，依法改判驳回被上诉人万昌公司对上诉人的全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1.一审法院在买卖合同合法有效的前提下，无理由突破合同相对性以及代理的法律规定，以上诉人为买卖合同的实际履行主体为理判决上诉人承担付款责任显然是违法的。本案是买卖合同而非施工合同纠纷，因此本案应当适用买卖合同的法律规定及司法解释而非适用建设工程合同的法律规定和司法解释。而一审法院对于涉案合同《预拌商品混凝土销售合同》的法律效力即合法性未否定，因此本案只能适用买卖合同的法律规定。而涉案合同的双方当事人:卖方是被上诉人兰州新区万昌建筑工程有限公司:买方是甘肃天鹏工程建设有限公司，而上诉人只是案涉合同买方甘肃天鹏工程建设有限公司的委托代理人，而委托代理人的代理行为的法律后果由委托人承担。被上诉人兰州新区万昌建筑工程有限公司已经收到的混凝土款，都是由被上诉人天鹏公司301项目部支付(被上诉人万昌公司认可的实际收款金额为8480000元)，上诉人根本就没有实际履行所谓的买卖合同。因此就本案买卖合同纠纷而言，上诉人根本不是合同的当事人。而一审法院在买卖合同合法有效的前提下，以所谓实际履行为由判决上诉人承担付款责任，显然突破了合同的相对性是违法的。2.一审法院以上诉人为施工合同的实际施工人为由，认定上诉人应当承担对买卖合同卖方的付款责任，属于适用法律错误。实际施工人的身份认定，是施工合同纠纷中的认定，该认定及法律的适用仅限于发包人、承包人、转包人和实际施工人之间的事实认定。而个及于买卖合同。且本案中被上诉人天鹏公司301项目部就是施工合同纠纷的第一承包人，也是施工合同的非法转包人，更是实际收到工程款且截留工程款至今未能清偿的受益人。案涉的混凝土款为被上诉人天鹏公司向上诉人供应的混凝土对应款项，也经过了三审法院(中院、高院、最高院)合议庭组织的对账确认，且该款项作为甲供材料款已经在甘肃省高级人民法院作出的(2018)甘民终282号民事判决书予以认定。因此，一审法院以上诉人为施工合同的实际施工人为由，认定上诉人应当承担对买卖合同卖方的付款责任属于适用法律错误。3.一审判决结果与生效判决相矛盾。被上诉人万昌公司与被上诉人天鹏公司301项目部的买卖合同，属于双务合同。被上诉人万昌公司出售钢材，被上诉人天鹏公司301项目部付出对价给付金钱，尚余混凝土款也在上诉人与被上诉人天鹏公司、兰州兰石建设公司施工合同纠纷一案中经法庭组织对账从上诉人应得工程款中予以扣减，且该判决书己经生效且在强制执行中。因此，一审判决与已经生效的判决相矛盾。4.一审判决违约金适用法律错误。两被上诉人签订的《预拌商品混凝土销售合同》约定违约金为项目总价款的日利率1%，该约定显著过高，因此该条款是非法和无效的。因此，关于被上诉人迟延付款应当按照中国人民银行同期贷款基准利率判决，即4.51%而非7.2%。综上所述，一审法院罔顾买卖合同的相对性和上诉人作为代理人的代理行为由委托人承担的法律规定，以及上诉人从未实际履行买卖合同的客观事实，将施工合同无效后的实际施工人身份生搬硬套到所谓的买卖合同中，纯属适用法律错误。其判决结果与生效判决相冲突，违约金认定错误。严重损害上诉人之合法权益和司法的公正性。故依法提出上诉，望贵院在查清事实的基础上，依法改判以维护上诉人的合法权益。万昌公司答辩称:一审法院事实认定清楚，适用法律正确。一审法院并未突破合同的想对性原则，认定苏胜为合同的实际履行主体系基于实际履行综合判断。苏胜称其为天鹏公司是委托代理人，但并未提供任何证据证明其委托代理人的身份，天鹏公司亦不认可其代理人的身份，因此苏胜辩称其系委托代理人，应由天鹏公司承担付款义务的理由依法不能成立。苏胜与万昌公司就案涉混凝土进行了结算，该结算具有独立性，不受原合同无效或终止影响。合同履行中，苏胜向万昌公司支付货款，并扣除其他费用后，结算尚欠货款1728417.9元。苏胜辩称结算行为受到天鹏公司委托，但天鹏公司对此并不认可。因此，苏胜与万昌公司之间的结算单，可以独立作为结算依据。苏胜与天鹏公司之间的结算不影响万昌公司与苏胜之间的结算。苏胜一直辩称混凝土为甲供材料，但并未提供证据予以证明，而且在天鹏公司与弘立公司的《施工合同》约定该部分费用由弘立公司承担，因此苏胜上诉请求不能成立。一审裁判的利息符合法律规定，依法应当予以支持。请求：驳回上诉，维持原判。天鹏公司答辩称：苏胜对于天鹏公司主张权利的诉讼时效已过，案涉买卖合同实际履行主体是苏胜，且另案判决依据认定苏胜为涉案工程的实际施工人，案涉的工程款未在另案的工程款中予以扣减，一审判决苏胜承担付款责任合理合法。请求:驳回上诉，维持原判。弘立公司答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决结果得当。请求：依法裁判。万昌公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令弘立公司、苏胜、天鹏公司连带向其支付欠款1728417.9元，截止2018年12月26日违约金373338元，合计2101755.9元；2.判令弘立公司、苏胜、天鹏公司以欠款本金为基数，以同期银行1年期贷款利率为准支付资金占用费至清偿之日；3.本案诉讼费、保全费由弘立公司、苏胜、天鹏公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2014年5月10日，兰州兰石建设工程有限公司（以下简称“兰石建设公司”）作为总包方，天鹏公司作为分包方，签订《施工合同协议书》，兰石建设公司将位于兰州新区项目9＃、12＃、17＃、17Ｓ＃工程分包于天鹏公司。2014年7月1日，天鹏公司301项目部（以下简称“301项目部”）又作为总包方与分包方弘立公司签订《施工合同协议书》，约定301项目部将兰石·睿智名居商住楼项目9＃、12＃、17＃楼图纸范围内的全部土建、装饰工程、安装工程（消防工程除外）分包给弘立公司，苏胜在该合同弘立公司处签字署名，弘立公司对该合同签章确认。2014年7月3日，苏胜以301项目部的名义与万昌公司签订《预拌商品混凝土销售合同》，约定万昌公司向兰石睿智名居商住楼项目9＃、12＃、17＃楼供应预拌混凝土，付款方式为按每月的进度款付70%，停工验收合格三月之后付清余款（不含税票），延迟付款未经万昌公司书面同意，则以应支付本批次工程项目总价款的1%日息计息，直至付清全部本批次款项为止，双方还就合同价款、双方责任等内容进行了约定，苏胜在该合同301项目部委托代理人处签字署名，301项目部对该合同亦盖章确认。后万昌公司依约履行合同义务，2015年4月至9月期间，万昌公司与弘立公司兰石睿智名居项目部（以下简称“弘立睿智名居项目部”）、苏胜经结算形成6份结算单，苏胜在其中4月、6月、8月、9月结算单上签字。2015年12月28日，万昌公司、弘立睿智名居项目部及苏胜就欠付工程款进行总结算，结算单载明应付工程款为10257313元，应扣款合计为8528895.1元（含已支付款8480000元、钢管扣件租赁费2630.1元、钢管赔偿款2000元、木方板44265元），未付款为1728417.9元，苏胜的会计张凌在月度结算单及总结算单上均签字确认。后万昌公司因多次催要混凝土款未果，遂于2019年1月2日诉至本院处理，本院判决后，苏胜不服上诉至兰州市中级人民法院。该院裁定撤销原判，发回本院重新审理。庭审中，万昌公司、弘立公司、苏胜以及天鹏公司就苏胜系涉案项目实际施工人的事实无异议。一审法院另查明，2016年1月29日，兰石建设公司、兰石房地产公司向兰石物业公司移交了9#、12#、17#楼分户门钥匙。2016年6月17日，苏胜和弘立公司签订《债权债务转让合同书》，约定弘立公司对天鹏公司享有的工程款债权全部悉数转让给苏胜，由苏胜行使债权权利，苏胜施工期间以弘立公司名义对外产生的债务均由苏胜全额承担。后苏胜将天鹏公司、兰石建设公司诉至兰州市中级人民法院，该院判决后，苏胜和天鹏公司均不服上诉至甘肃省高级人民法院，该院于2018年11月23日作出（2018）甘民终282号民事判决书，载明“苏胜自认收到商砼款1728417.9元”。一审法院认为，法律规定，民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。围绕本案几个问题：第一、对于苏胜在本案中是否应当承担付款责任的问题。本案查明，苏胜系兰石睿智名居商住楼项目9#、12#、17#楼工程的实际施工人，其以301项目部委托代理人的身份与万昌公司签订《预拌商品混凝土销售合同》，万昌公司依约向涉案项目工地提供混凝土，后万昌公司与苏胜进行了月度结算和总结算，期间苏胜亦向万昌公司付款。经查，涉案《施工合同协议书》中没有甲供材内容的约定，苏胜在其起诉天鹏公司与兰石建设公司建设工程施工合同纠纷一案中，也自认收到商砼款1728417.9元，该商砼款数额与其和万昌公司总结算单中记载的未付款1728417.9元是一致的，故万昌公司与苏胜之间实际发生混凝土购销业务，双方形成买卖合同关系的事实清楚明确，苏胜就欠付万昌公司的混凝土款1728417.9元应当承担清偿责任。万昌公司的该项诉请成立，予以支持。综上，苏胜辩称其并非合同相对主体的意见依法不成立，本院不予采纳。第二、对于弘立公司和天鹏公司在本案中是否应当承担付款责任的问题。在本案中，涉案《预拌商品混凝土销售合同》系苏胜以301项目部的名义与万昌公司签订，弘立公司并非该合同的签订者，后期该公司也未向万昌公司付款，故由弘立公司承担连带清偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。对于天鹏公司是否应承担责任的问题，庭审查明，本案发回重审后，万昌公司于2019年8月14日申请追加天鹏公司为本案被告，本案总结算单形成时间为2015年12月28日，故根据《民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”之规定，万昌公司向天鹏公司主张权利的时间已经超出诉讼时效，对天鹏公司的抗辩意见本院予以采纳，天鹏公司在本案中不承担付款责任。第三、对于万昌公司主张的违约金及资金占用费问题。涉案合同约定停工验收合格三月之后付清余款，现涉案工程已交付使用，苏胜拖欠尾款的行为已然构成违约，造成万昌公司经济损失。涉案合同虽约定延迟付款以应支付本批次工程项目总价款的1%日息计息，直至付清全部本批次款项为止，但该约定明显过高。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，庭审中万昌公司主张违约金以年利率7.2%自2015年12月28日起计算至2018年12月26日为373338元（1728417.9元×7.2%×3年）的意见，经本院核算符合法律规定，予以支持。对于万昌公司主张的资金占用费，因前述违约金已经能够补偿该公司的相关损失，本着公平合理、诚实信用原则，依法不予支持。综上所述，万昌公司的诉讼请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决：一、苏胜于本判决生效之日起三十日内向兰州新区万昌建筑工程有限公司支付货款1728417.9元及逾期付款违约金373338元，以上共计2101755.9元；二、驳回兰州新区万昌建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23614元，由苏胜负担。二审期间，当事人未提交证据，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。根据二审庭审中各方当事人的陈述，二审查明，天鹏公司并未给苏胜授权代表其公司实施民事法律行为。本院认为，本案的争议焦点为：1.天鹏公司是否应承担付款义务；2.一审认定违约金的标准是否适当。针对第一个焦点：首先，天鹏公司与弘立公司在2014年7月1日签订《施工合同协议书》约定将天鹏公司承包的兰石睿智名居商住楼9#、12#、17#项目分包给弘立公司。2014年7月3日，苏胜与万昌公司签订《预拌商品混凝土销售合同》约定为兰石睿智名居商住楼9#、12#、17#项目购买混凝土。故在签订《预拌商品混凝土销售合同》时，天鹏公司已经将项目转包给弘立公司。其次，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经代理人追认的，对被代理人不发生效力。《预拌商品混凝土销售合同》中苏胜是在甲方及天鹏公司委托代理人处签字，但根据二审查明的事实，苏胜并未取得天鹏公司的授权，事后亦未得到天鹏公司的追认，故苏胜以其作为天鹏公司委托代理人的主张，无事实依据本院不予认可。再次，苏胜认为已付货款系天鹏公司支付，但仅提交了原天鹏公司301项目部负责人史庭文的证人证言，未提交其他证据予以佐证，史庭文亦未出庭接受质询。庭审中，苏胜认可在已经支付的货款中，其以转账或其名下的轿车抵顶的形式支付了部分货款。且在苏胜起诉天鹏公司与兰石建设公司建设工程施工合同纠纷一案中，苏胜自认收到商砼款1728417.9元。最后，案涉工程系苏胜借用弘立公司资质从天鹏公司转包并实际施工完成。案涉合同履行过程中，万昌公司与苏胜进行混凝土供货的结算，并加盖弘立公司兰石睿智名居项目部印章,从而形成多份结算单。万昌公司并未与天鹏公司就案涉混凝土款进行结算。万昌公司亦认可在合同履行中均是与苏胜之间进行。天鹏公司虽在案涉合同中加盖公章，但并未作为合同相对方实际履行该份合同。一审法院结合合同的履行情况认定苏胜是《预拌商品混凝土销售合同》的实际履行主体,并由其承担付款责任并无不当。故苏胜以其作为天鹏公司委托代理人，付款责任由天鹏公司承担的上诉理由，本院不予采信。针对第二个焦点：人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。本案欠付货款发生时人民银行同期（1-5年）贷款利率为4.75%，根据上述法律，在贷款利率基础上加收50%，则为7.125%（4.75%×1.5=7.125%）。一审法院结合本案货款拖欠的周期、违约方的过错程度及守约方客观存在的损失，本案违约金按照年息7.2%的标准计算,并无不当。苏胜主张以年息4.5%计算违约金，本院不予采信。综上，苏胜上诉请求本院不予支持。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23614元，由上诉人苏胜承担。审判长 王  博审判员 陶 生 莲审判员 ?阎文虎二〇二〇年七月二日书记员 玄 丝 遥