文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5660号上诉人(原审被告、反诉原告）：徐州宏阳新材料科技有限公司（原名称为徐州泰鑫铁合金有限公司），住所地江苏省沛县大屯工业园区。法定代表人：胡成柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐学党，男，1959年10月8日出生，汉族，该公司副经理，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：葛献立，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州华龙励精钢结构有限公司，住所地江苏省沛县工业园区。法定代表人：刘涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丹红，江苏彭隆律师事务所律师。上诉人徐州宏阳新材料科技有限公司（以下简称宏阳公司）因与被上诉人徐州华龙励精钢结构有限公司（以下简称华龙公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2018)苏0322民初3435号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏阳公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支付工程款399198元（即原审判决工程款819484元减去未完工程款300000元减去误算的工程款总额120286元），及相应利息。事实与理由：原审判决认定事实证据不足，适用法律错误。一、原审判决认定主材料单价为2080元/吨证据不足。首先合同中没有约定主材料的单价为2080元/吨；其次合同附表中的单价仅限当天有效，说明单价是不确定的，也不能以附表中的单价为计算依据；再次原审也意识到单价不确定，所以原审庭审时要求被上诉人于庭后一周内提交采购发票，逾期不提交，承担不利法律后果，按照上诉人主张的2020元/吨计算。但被上诉人一直未提供主材料采购发票，原审却支持了被上诉人主张的单价2080元/吨，显然证据不足。二、原审判决认定被上诉人存在未完成工程量，但在确定违约责任时，仅从时间角度考虑了逾期违约责任，即只支持了被上诉人未按时完工应承担的违约金350000元；却未从工程量角度考虑被上诉人应承担的违约责任，即被上诉人未完成的工程量产生的工程款300000元应从应付工程款总额中扣除。上诉人接受原审判决酌定的逾期违约金350000元，但认为未完成工程量的工程款300000元应先从应付工程款总额中扣除。三、原审判决对工程款总额计算错误。合同约定“按实际过磅重量结算（另每吨加3%损耗）”指的仅是主材料本身的损耗，加工和安装是不存在损耗的，所以原审判决认定工程款总额1158.8228吨X(1+3%)X(500元/吨+900元/吨+2080元/吨）=4153684元计算错误；应为1158.8228吨X(1+3%)X2020元/吨+1158.8228吨X(500元/吨+900元/吨）=4033398元。被上诉人华龙公司答辩称：华龙公司认可一审判决。1、华龙公司按照主材料每吨2080元计算，其实质上比原合同约定的金额要低。根据2015年7月20日上诉人与被上诉人关于钢结构工程承揽合同的附件，可以显示所有钢板的价格都高于2080元。虽然在附件最后一条上面显示此价格仅限当天有效，但是前面有一句话是价格有上涨趋势，因此一审法院按照2080元每吨计算钢材的价格，对上诉人来说并不公正。另外在一审中，被上诉人查看庭审记录，并未发现原审法院要求被上诉人提供采购发票，因此上诉人的第一项理由与事实不符。2、一审法院已经判决被上诉人承担相应的违约责任，上诉人要求被上诉人承担未完成工程量产生的工程款30余万元，没有依据。被上诉人要求上诉人支付的工程款，是按照被上诉人实际完成的工程量来计算的，如果被上诉人完成该工程量。那么相应的工程款应当由上诉人来进行支付。上诉人第二项上诉理由不能成立。3、关于工程款计算的方式，被上诉人认为一审法院计算合理，是正确的。华龙公司向一审提出诉讼请求：1、判决徐州泰鑫铁合金有限公司（以下简称泰鑫公司）支付华龙公司工程款1169484元及利息128643.25元（按同期银行贷款利率自2016年3月25日起计算至立案之日止）共计1298127.25元；2、诉讼费由泰鑫公司承担。泰鑫公司向一审法院提出反诉请求：1.根据双方当事人的实际结算工程量，判令华龙公司向泰鑫公司开具增值税专用发票；2.判令华龙公司向泰鑫公司支付人民币445801.36元；3.反诉费由华龙公司承担。一审法院经审理查明：2015年7月18日，华龙公司作为乙方，泰鑫公司作为甲方，签订《钢结构工程承揽合同》一份，合同内容为：“定作方（甲方）：徐州泰鑫铁合金有限公司制作方（乙方）：徐州华龙励精钢结构有限公司经充分协商，依据《合同法》和《加工承揽合同条例》等法律规定，双方一致同意订立以下各项条款，共同遵守一、名称、数量、技术要求、价款及交货期限。1、工程名称2、技术要求和采用的图纸：按甲方提供图纸内容和技术要求加工，按实际过磅重量结算（另每吨加3%损耗）3、加工范围：主钢构、地脚锚栓、系杆、拉条、檩条、支撑4、数量：约1200吨5、后附材料报价表：附件一6、所有材料均应符合材料报价表上要求，如与报价表不符双倍返还材料价。7、所有费用支付方式：合同签订后甲方支付给乙方合同预付款30%合同生效，所有主材进乙方加工厂后甲方支付乙方所有材料款的80%。甲方分批次提货付款，按实际过磅为准，乙方出厂前过磅，甲方到货后复磅，如有异议，甲乙双方找第三家再复磅；加工费900元/吨，檩条加工费400/吨，安装费500元/吨。加工费收取范围：主钢构、地脚锚栓、系杆、拉条、檩条、支撑。甲方提供彩钢板，按每平方7元（包括钉子、胶）；甲方提供花纹钢板，乙方收人工费和附材费。材料费由甲乙双方共同询价为准。油漆为普通二底二面（不包括防火涂料）。8、安装30工作日内主厂房第一层，55个工作日内钢结构全部加工完毕，之后根据设备厂家要求配合完成。安装工期由具备吊装条件之日起算，材料进场、图纸细化等准备时间5个工作日，总施工工期累计85天。因阴雨天气、现场泥泞等不具备施工条件时，工期顺延。…三、违约责任1、甲方责任：甲方未按期支付预付款，乙方可以顺延交货期限，甲方超过本合同约定的支付预付款15天时，乙方视为甲方终止履行合同，甲方应承担已加工完成的成品和半成品的所有费用，并按合同总价款的10%作为赔偿乙方造成的损失，还应赔偿乙方总价款10%的违约金。…2、乙方责任：①乙方制作完成，甲方提货时，乙方须提供原材料质保书资料。②甲方有对加工质量监控的权利，可随时对质量进行抽测、检查、如发现没有达标的项目，有权要求乙方更改的权利。③至2015年10月15日该工程全部完工，（阴雨天除外）如逾期，5天之内不收取费用，6-10天每天罚款1000元，多余10天的每天罚款5000元。……定作方（甲方）单位名称：徐州泰鑫铁合金有限公司法定代表人：邵彪电话：17702577777日期：2015.7.18制作方（乙方）单位名称：徐州华龙励精钢结构有限公司法定代表人：李木电话：0516-8962157518061123456持卡人：李木账号：62×××16开户行：农业银行日期：2015.7.18”。附表：徐州泰鑫铁合金有限公司            材料              材质              报价              备注                  钢板8mm              Q345b              2240              济钢                  钢板10mm              Q345b              2240              济钢                  钢板12mm              Q345b              2100              济钢                  钢板14mm              Q345b              2100              济钢                  钢板16mm              Q345b              2100              济钢                  钢板18mm              Q345b              2100              济钢                  钢板20mm              Q345b              2100              济钢                  钢板22mm              Q345b              2100              济钢                  钢板26mm              Q345b              2100              济钢                  钢板28mm              Q345b              2100              济钢                  钢板30mm              Q345b              2100              济钢                                                                              角钢L125X8              Q235b              2280                                圆管114X4              Q235b              2280                                普槽10              Q235b              2250                                普槽8              Q235b              2250                                普工40b              Q235b              2580                                4mm花纹钢板              Q235b                            无货                  10mm花纹钢板              Q235b              2190                                圆钢12              Q235b              2090                                圆钢28              Q235b              2090                                圆钢30              Q235b              2090                                圆钢40              Q235b              2090                                圆钢48              Q235b              2090                                圆钢52              Q235b              2090                    钢冶不含税，过磅，运到厂价格。价格有上涨趋势，此价格仅限当天有效。该合同均加盖了华龙公司、泰鑫公司双方的公司印章。合同还对其他内容作出了约定。合同签订后，华龙公司进场施工，华龙公司共计发送加工主材料钢梁钢柱等共计1158822.8千克。泰鑫公司已支付华龙公司工程款2984200元。2015年12月8日，华龙公司与泰鑫公司签订协议一份，内容为：“因华龙公司资金紧张，剩余工程款按照协议没完工不该再支付工程款，为帮助华龙公司解决工人工资问题，现泰鑫公司再次拨付25万元工程款帮助华龙公司解决工人工资。在工程未完工期间，必须保证工人不再罢工，保证工程的正常安装。工程未完成前泰鑫公司不再向华龙公司拨付任何款项，如再因华龙公司拖欠工人工资耽误工程进度，泰鑫公司有权扣除华龙公司所有剩余款项，泰鑫公司有权自主安装，一切费用由华龙公司支付，质量问题仍有华龙公司承担。本协议一式两份，双方各执一份，签字盖章后生效。徐州泰鑫铁合金有限公司签字：邵彪2015年12月8日徐州华龙励精钢结构有限公司签字：李木2015年12月8日”。2016年3月25日，泰鑫公司向华龙公司送达合同终止通知书，内容为：“华龙公司：我公司与贵公司经过平等、自愿协商签订了钢结构承揽工程合同，合同签订后，我公司已按合同约定履行了各项义务，但贵公司严重违约，一再拖延工程施工进度，在合同交工日期超出160天后仍未能交工，造成我公司严重损失，在我方多次催促无果的情况下，为维护我方合法权利，使我单位利益不再受损，特通知贵单位终止合同。特此通知徐州泰鑫铁合金有限公司2016年3月25日”。2016年4月5日，泰鑫公司与杨宪祥签订施工协议一份，协议主要内容为：“……二、工程分工及结算：施工所用机械、吊车和劳动工具均由乙方负责，同时配合施工时的放线定位工作，场内运输安装、清理堆放、节约原材料等事宜。原料、焊条、氧气由甲方负责。该工程全部工程款共计人民币￥300000元，开工十天后付伍万元，开工二十天后再付伍万元，剩余工程款待本工程完工验收合格后一并付清。……”一审法院认为，华龙公司、泰鑫公司之间的加工承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，合法有效。华龙公司要求泰鑫公司给付工程款1169484元，即1158.8228吨×（1+3%）×（500元/吨+900元/吨+2080元/吨）=4153684元，扣除泰鑫公司已支付的工程款2984200元，还应支付工程款1169484元。泰鑫公司称确实收到了华龙公司1158.8228吨主材料，计算数量应为1158.8228吨。根据华龙公司、泰鑫公司之间的钢结构工程承揽合同第一条第二款约定，按实际过磅重量结算（另每吨加3%损耗）。华龙公司、泰鑫公司双方在合同中已有明确约定，故应根据1158.8228吨×（1+3%）=1193.5874吨计算重量。泰鑫公司辩称主材料的单价应当按照2020元/吨计算，根据华龙公司、泰鑫公司双方的钢结构工程承揽合同中附表中主材料的单价，报价均超过了2080元/吨，且附表最后注明价格有上涨趋势，此价格仅限当天有效。故，主材料的单价应按照合同约定即2080元/吨计算。泰鑫公司辩称已实际支付华龙公司工程款2989200元，5000元是2015年11月4日泰鑫公司代华龙公司支付的工人工资，但泰鑫公司并未提供相应的证据予以证实，且华龙公司亦不认可，故，对于泰鑫公司主张的已支付华龙公司工程款2989200元，该院不予认可。应认定为已支付华龙公司工程款2984200元。根据华龙公司、泰鑫公司之间的工程量，泰鑫公司应给付华龙公司工程款为1169484元（4153684元-2984200元）。关于违约责任，根据泰鑫公司的主张，双方合同约定2015年10月15日工程全部完工，如逾期，超出10天每天罚款5000元，但至2016年4月5日华龙公司未完成工程，华龙公司已违约应承担违约金800000元。对未完成的工程在华龙公司无力施工的情况下，泰鑫公司另行施工并支付工程款300000元。2015年11月5日，华龙公司书面保证2015年12月15日止完成工程，如完成不了自愿减免制作及安装费400000元。综上华龙公司应承担为违约金数额为1500000元。华龙公司华龙公司认可其存在违约，但认为泰鑫公司主张的违约责任过高，应依法予以调整。该院认为，违约金是否过高，应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。判决违约金是否过高，一般应当以实际损失为基础。本案中，泰鑫公司与华龙公司均未提供证据证明守约方即泰鑫公司因华龙公司违约而遭受的实际损失数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”的双重性质，虽然违约造成的实际损失无法查清，但泰鑫公司要求支付违约金的请求仍应当得到支持。在无法以实际损失为标准衡量违约金是否过高的情况下，应结合合同履行情况，当事人的过错程度、逾期利益、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。具体到本案，应以华龙公司未按照合同约定及时的施工完毕而给泰鑫公司造成的损失为衡量已经进行判定。根据双方提供的证据并结合双方的陈述，华龙公司给泰鑫公司造成的损失主要表现在：1.双方签订的钢结构工程承揽合同第三条第二款第三项约定:“③至2015年10月15日该工程全部完工，（阴雨天除外）如逾期，5天之内不收取费用，6-10天每天罚款1000元，多余10天的每天罚款5000元。”。2.因华龙公司未能依约完成工程，泰鑫公司另行安排其他施工人继续完成工程并支付了工程款。由于华龙公司未按约完成工程，由此给泰鑫公司造成了损失，且双方对违约责任进行了约定，系双方真实的意思表示，该约定含有确保按时完工并及时支付工程款及违约方自愿接受违约惩罚的意识表示。但如果按照此约定及泰鑫公司的主张收取违约金，显然高出相当于同期银行贷款利率的十数倍，该主张明显过高。故对于华龙公司承担的违约责任，即因违约给泰鑫公司造成的损失，应以中国人民银行同期同类银行贷款利率基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，予以适当调整。综上，该院酌定华龙公司应承担的违约金的数额为350000元，故，泰鑫公司还应支付华龙公司工程款819484元。华龙公司应按照上述工程款开具相应数额的工程款发票。泰鑫公司主张华龙公司支付人民币445801.36元的反诉请求，该院不予支持。华龙公司要求泰鑫公司支付自2016年3月25日起，以1169484元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算至立案之日止的利息128643.25元，华龙公司主张利息不违反法律规定，但应以819484元为本金计算，故泰鑫公司应给付华龙公司利息87582.35元，超出部分，该院不予支持。泰鑫公司主张依据双方的实际结算工程量，要求华龙公司向泰鑫公司开具增值税专用发票。发票是购销合同、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具的收付款凭证，未按照规定开具发票的，是属于违反发票管理法规的行为。故，收取工程款开具发票是华龙公司税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求华龙公司收到工程款后开具相应数额的工程款发票也是泰鑫公司的权利，因泰鑫公司实际支付的货款数额为2984200元，故，华龙公司应向泰鑫公司开具金额为2984200元增值税专用发票。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十四条、第一百三十六条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条规定，一审法院判决：一、徐州泰鑫铁合金有限公司于判决生效之日起十日内支付徐州华龙励精钢结构有限公司工程款819484元，利息87582.35元，合计907066.35元，徐州华龙励精钢结构有限公司在收到819484元工程款后十日内向徐州泰鑫铁合金有限公司开具相应数额的增值税专用发票；二、徐州华龙励精钢结构有限公司于判决生效后十日内向徐州泰鑫铁合金有限公司开具数额为2984200元的增值税专用发票；三、驳回徐州华龙励精钢结构有限公司对徐州泰鑫铁合金有限公司的其他诉讼请求；四、驳回徐州泰鑫铁合金有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16483元，由徐州华龙励精钢结构有限公司负担3613元，徐州泰鑫铁合金有限公司负担12870元（于本判决生效后十日内给付），反诉案件受理费3994元，由徐州泰鑫铁合金有限公司负担。二审期间，上诉人宏阳公司向本院提交下列证据：1、沛县发展改革与经济委员会【2015】66号和165号文件，该文件的批复内容是关于泰鑫公司高碳个体技术改造项目节能评估报告书审查的批复以及该项目的备案通知，拟证明上诉人交由被上诉人承揽施工的涉案工程，是该批复文件中所指工程的一部分，总项目工程的投资金额约3.4亿元。因被上诉人长期延误工期导致该项目迟迟不能完工，相对于如此巨额的投资项目，双方约定的每日1000元或5000元的违约金，显然是合理的约定。且被上诉人施工的项目是该整体项目后续施工的基础。华龙公司没有按时完工，直接导致后续项目也无法进行。2、矿热炉制作安装以及砌筑工程合同三份，拟证明：在被上诉人负责施工的工程没有完工的情况下，上诉人整体项目的后续工程也无法进行，其中在矿热炉制作安装合同第三条明确约定的矿热炉的安装需要从钢结构厂房交付之日起才可以进行。因被上诉人的工期延误问题，导致上诉人高达3.4亿元的工程无法进行，双方关于工期违约金的约定属于双方合同履行的合理预期。一审法院仅以银行贷款利率来裁量违约金是否过高，显然与工程履行的客观实际不符。经质证，华龙公司对沛县发展改革与经济委员会【2015】66号和165号文件的真实性无异议，对关联性不予认可；对矿热炉制作安装以及砌筑工程合同三份的真实性、关联性均不予认可。本院认为，上诉人在提交的上诉状中明确接受一审判决酌定的逾期完工违约金35万元，故上诉人提交的上述证据与本案二审期间的争议内容并无关联性，本院不予确认。本院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明:徐州宏阳新材料科技有限公司于2019年9月17日吸收合同徐州泰鑫铁合金有限公司，吸收合并后徐州宏阳新材料科技有限公司继续存在，徐州泰鑫铁合金有限公司办理了注销登记。本院认为：上诉人的上诉请求为改判支付工程款399198元，即在一审判决认定欠付工程款819484元的基础上，减去未完工程款30万元，再减去计算错误的工程款120286元，并调整相应利息。首先，关于上诉人主张应扣除30万元未完成工程量的工程款问题。本案中，华龙公司起诉的是实际完工的工程量所对应的工程款，并未要求上诉人支付其未完工部分的工程款，故上诉人要求华龙公司扣除30万元未完工工程款的诉讼请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。其次，关于涉案工程款的计算问题。上诉人主张加工和安装不产生损耗，不应每吨加3%的损耗。对此，本院认为，涉案合同约定的“按实际过磅单结算（另外每吨加3%损耗）”是对结算重量的约定，而加工费、安装费均属于结算单价的一部分，合同并未约定加工费、安装费不计算损耗，故上诉人主张加工费、安装费不计算损耗没有事实与法律依据，本院不予支持。再次，关于一审法院认定的主材料单价问题。上诉人虽然对一审法院认定的主材料单价提出异议，但并未针对该部分事实提出具体的诉讼请求，故本院二审期间对此不予理涉。综上，上诉人宏阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7288元，由上诉人徐州宏阳新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇二〇年七月十六日书记员  蒋慧娟