浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终263号上诉人（原审被告）乐清市人民政府城东街道办事处，住所地浙江省乐清市城东街道宁康东路410号，社会信用代码11330382576522338Q。法定代表人叶赞江，主任。出庭负责人陈沈统，党工委委员。委托代理人李尚节，北京京师（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）方中财，男，1950年12月6日出生，汉族，住浙江省乐清市。被上诉人（原审第三人）乐清市综合行政执法局，住所地浙江省乐清市城东街道宁康西路60号，社会信用代码11330382337055357Y。法定代表人薛凯，局长。委托代理人黄学伟，该局工作人员。委托代理人谢璐环，浙江联英（乐清）律师事务所律师。原审第三人张益银，男，1978年1月5日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人乐清市人民政府城东街道办事处（以下简称城东街道）因被上诉人方中财诉其不履行规划查处法定职责一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326行初285号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原判认定：第三人张益银于2012年4月12日取得乐清市城东街道石龙村个人住宅的建设工程规划许可证，许可规模为新建叁间伍层，建筑面积为562.5平方米，占地112.5平方米。同年12月21日，张益银取得了该工程的建筑工程施工许可证。后，第三人张益银在批准用地上超占用地建成七层房屋，总建筑面积超过规划许可。张所建房屋与原告方中财于该村居住的房屋相邻。2018年5月，原告向乐清市综合行政执法局（以下简称乐清市执法局）申请对张益银的建设行为进行查处。同年7月11日，乐清市执法局作出乐综执立字[2018]第21-027号立案审批表，认为张益银于乐清市城东街道石龙村的建设行为违法了《浙江省城乡规划条例》第四十一条的规定，予以立案查处。同年6月19日，乐清市图新测绘有限公司出具张益银个人住宅建筑面积测量报告；同日，乐清市执法局对涉案建房现场进行勘查并作勘查笔录；同年7月11日，乐清市执法局对张益银调查谈话；同年8月30日，乐清市执法局城东中队上报《建法建筑拆除安全鉴定审批表》；同年9月3日-9月7日之间，经乐清市执法局委托，乐清市联达房地产估价有限公司作出《乐清市城东街道石龙村张益银违法构筑物房地产估价报告》，同年9月10日，乐清市执法局决定延长案件调查时间，但未确定延长时间；经乐清市执法局函询，乐清市国土资源局于同年10月23日作出乐土资函[2018]534号复函，认为张益银违法占地情况不符合补办文件规定；同年11月2日，乐清市住房和城乡规划建设局应乐清市执法局函询作出乐住规建发[2018]532号复函，认为涉案违法建筑存在移位建设情形，且项目建筑高度和建筑面积超出合理误差范围，无法直接办理相应的建设工程规划许可；同年11月20日，浙江信宇测绘信息有限公司（乐清分公司）对涉案建房作出《乐清市城东街道石龙村张益银个人房屋面积测绘报告》；2019年1月7日，经乐清市执法局委托，温州市正立建筑设计有限公司作出《张益银房屋局部拆除可行性评估》。同年4月11日，乐清市执法局作出[2019]2号案件会审纪要，会议决定：对于张益银未按照《建设工程规划许可证》进行建设一案，责令当事人限期拆除6至7层的建章建筑，计建筑面积225.48平方米；对当事人1至5层的建章建筑，计建筑面积299.22平方米，予以没收；对当事人未按照《建设工程规划许可证》进行建设的行为处工程造价6%的罚款计62756.3元。2019年6月14日，乐清市执法局向张益银送达了行政处罚听证告知书；同年7月12日，乐清市执法局作出[2019]5号案件会审纪要，决定撤销行政处罚听证告知书，并将案件移交城东街道处置。同日，乐清市执法局向张益银送达不予听证通知书和撤销听证告知书的通知，同时将张益银规划违法一案移送被告城东街道并告知原告，城东街道予以签收。2019年10月14日，原告以被告城东街道接受移送案件后未履行查处职责为由，提起本案诉讼，请求判决确认被告未在法定期限内处理原告的控告且不告知处理结果违法，并判决被告履行法定职责，在六十日内对原告的控告作出处理决定，并告知处理结果。另，原告方中财曾于2018年12月26日提起行政诉讼[（2019）浙0326行初1号案件]，请求确认乐清市执法局对其举报的张益银违法行为未予查处违法。乐清市执法局辩称已履行法定职责，但在诉讼中仅提供了立案审批表作为自己履职的事实证据。该案一审判决乐清市执法局在判决生效后六十日内对张益银于乐清市城东街道石龙村的规划违法行为作出处理决定。乐清市执法局不服上诉，二审法院于2019年7月31日判决维持。原判认为：一、街道办事处作为不设区的市人民政府的派出机关，其行政级别等同于乡镇人民政府。通常情况下，街道办事处的辖区由社区组成，不包括行政村。但在农村城市化的进程中，一些撤乡镇设街道的行政区域内，仍旧有行政村的存在。而部分行政管理领域内的立法并未对街道范围内的村域执法问题作出明确规定，从而引发执法权责的争议。但从行政管理实践来看，街道办事处在性质上虽不属于一级人民政府，实际上已经承担了一级政府的各项职能。部分立法，亦在授予乡镇人民政府行政管理职权的同时，将街道办事处等同于乡镇人民政府，一并授权。故本院认为，如果城市化进程尚未完全达到整个区域全覆盖即撤乡镇而设立街道办事处的情况下，原法定应由乡镇人民政府履行的职责，一般情况下，应由街道办事处来继受。否则因人民政府层级管理架构调整而造成的执法空白将无法填补。故城乡规划法规定的村庄规划范围内的规划违法行为，如发生在街道办事处管辖区域内，且相应处罚权未按照《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》及相关规定明确由特定行政主管部门集中行使时，应由街道来查处。为此，被告城东街道认为涉案地块即使在于村庄规划区内，被告亦无查处职权的辩称，不予采纳。二、关于案涉地块的规划区性质。从第三人乐清市执法局提供的相关证据来看，涉案地块的房屋建设所办理的证件是建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。按照立法规定，此两证均是规划主管部门对于镇或城市规划区范围内的建设行为作出的规划许可，故初步可推定案涉地块的规划区性质应为镇或城市规划区。但被告在庭审中认可了案涉地块有正实施生效的村庄规划，但村庄在于城市总体规划范围内。第三人乐清市执法局还提供了该规划的图纸，但未能提供规划文本及规划审批文件。因第三人乐清市执法局系在对案涉规划违法行为查处一年以上且即将作出行政处罚之时才对规划区的性质作出如此定性，且被告对此提出异议，故在各方当事人尚不能提直接且充分的证据之前，现有证据尚不足以对案涉地块规划区性质作出清晰认定。三、关于原告是否需要另行向被告申请履职的问题。行政诉讼法第三十八条第一条第（一）项规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但被告应当依职权主动履行法定职责的除外。案涉违法行为属于行政机关依职权应查处的对象，且该案经乐清市执法局移送，被告已经清楚得知涉案违法行为的存在，无需当事人或利害关系人再行举报。另行给原告增设申请义务，既没有法律依据，也不符合行政执法的及时高效要求。故被告以原告未向被告申请履职，被告即无需启动调查程序的辩称理由，不予采信；四、关于被告是否已经履行相应职责的问题。经查实，被告在收到移送函之后的三个月内，未展开调查亦未作出任何处理。乐清市执法局的移送函上明确注明，该案的移送理由是因案涉地块系村庄规划区。被告如果认为涉案地块的规划区性质并非村庄规划区，应及时明确回复原移送机关并告知原告；如果认为自己对村庄规划区内的规划违法行为亦不具有查处职责，应当将案件上报至与乐清市执法局的共同上级行政主管部门，明确查处职权划分，而不应放置不理，任由当事人等待。但被告在收案后未作出任何一项行为。被告在诉讼中提到的辩称理由，在原告起诉前并未付诸实践。此亦为本案诉讼的直接缘由。鉴于被告负有的法定职责，被告的行为已经构成行政不作为。综上，依据《浙江省城乡规划条例》第六十五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决确认被告城东街道对张益银于乐清市城东街道龙兴村的规划违法行为未及时作出处理违法，并责令被告城东街道于判决生效之日起十日内对张益银的规划违法行为作出是否受理的决定。上诉人城东街道上诉称：一、原判适用法律错误。原判认为，上诉人级别等同乡镇政府，则村庄规划范围内的规划违法行为发生在街道办事处辖区内，且相应处罚权未按《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》等规定明确由特定行政主管部门集中行使时，应由街道查处。上诉人认为，该观点没有法律依据。第一，街道办事处级别等同于乡镇政府，不代表法律主体等同于乡镇政府。原判将《浙江省城乡规划条例》规定的乡镇政府，扩大解释为乡镇级别，没有法律依据；且该扩大解释，不符合《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》对街道办事处作为派出机关的法律主体定位。第二，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第一款第（二）项规定，执法部门依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。据此，相应处罚权已由特定行政主管部门集中行使，原判观点的前提不成立。第三，虽然案涉地块的规划区性质不明，但原审第三人张益银取得的是《建设工程规划许可证》，而非《乡村建设规划许可证》，故依法应由主管部门责令停止建设。但是，原判未阐明《建设工程规划许可证》变通由乡镇人民政府执法的法律依据。结合以上理由，原判认为应由上诉人查处，没有法律依据。二、原判认为上诉人收到移送函即具有法定职责，进而认定上诉人构成行政不作为。上诉人认为，该观点没有法律依据。第一，法定职责作为公权力，授权或委托其他主体行使，不因两个法律主体之间的意志而转移，而应具有明确的法律、法规或者规章的依据。第二，乐清市执法局于（2019）浙0326行初1号案件中，未答辩主张其不具有法定职责，亦未答辩主张法定职责属于上诉人。第三，（2019）浙0326行初1号案件已经依法生效，该案认定法定职责属于第三人乐清市执法局。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第一款第（四）项的规定，已经依法证明的事实，可以直接认定。同时，生效判决具有既判力，但原判推翻了（2019）浙0326行初1号案件，导致同一法定职责，由两个不同法律主体行使的矛盾。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人方中财的全部诉讼请求。被上诉人方中财未提出答辩意见。被上诉人乐清市执法局辩称：1.原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及事实理由不成立，应当依法予以驳回。原判根据相关法律规定，并结合行政管理实践，认定上诉人具有处置涉案违法行为的职权，符合乐清市的客观现状，且乐清市人民政府近期发布的文件中，将街道和乡镇并列列举。在城市规划中，为填补执法的空白，认定上诉人承担涉案的查处行为符合客观事实和法律规定。在一审庭审中，上诉人认可在乐清市范围内尚未实施乡村规划许可证和建设工程规划许可证分离，截止目前，乐清市不论乡村还是城镇均发放建筑许可证。为明确各行政单位的职权，目前乐清市人民政府就该问题进行探讨，提倡分离两证。因此，原审法院作出的判定正确。2.原判和（2019）浙0326行初1号行政判决不存在冲突。前案判决责令乐清市执法局就涉案违法行为履责，文书生效后，乐清市执法局在履责过程中发现涉案房屋所在地块已经有生效的村庄规划，对于该事实上诉人是认可的，因此，乐清市执法局将本案移送至上诉人处。可见，本案的事实前提已经发生变化，一审法院在已经查明事实的情况下，做出的判决与前案判决不存在冲突，并且原判并不是直接判定上诉人在60日内履责，而是要求上诉人在10日内作出是否受理的决定，并且阐述如果不是上诉人履责事项，应当报至上级行政主管部门予以解决。本案中，上诉人接收移送函并，没有作出任何行为，故原判应当予以维持。原审第三人张益银陈述称：即使其在房屋建设中存在违章，方中财的诉讼理由也不成立，请求法院公平公正判决。各方当事人一审期间提供的证据均已随案移送本院，一审认定的事实有相应证据为证，本院予以确认。本院认为：1.本案系因方中财请求有关单位就其投诉举报的张益银违规建房行为进行查处未获处理而引发。虽然最初方中财系向乐清市执法局申请查处，后乐清市执法局以张益银涉案房屋位于乡村规划区域，相关行为应由城东街道查处为由，将案件移交城东街道处置，并告知了方中财。城东街道签收乐清市执法局移送的材料后却未作处理，导致形成本案诉讼。纵观本案争议发生的过程，方中财要求相关单位对其投诉举报事项进行查处的要求是明确的，乐清市执法局在向城东街道移送时也已明确告知移送理由。作为行政机关，对当事人提出的履职申请在法定期限内及时作出处置及答复是其应尽的职责，不论这一申请是当事人直接向其提出，还是由其他行政机关移送。结合城东街道在一、二审陈述的意见，其系认为自身不具有相关规划违法行为的查处职责，以及涉案房屋是否位于乡村规划区域内等问题存在争议而未就案涉的投诉举报事项进行查处，但城东街道在一、二审中均未能举证其就所述争议问题开展了调查或与移送单位乐清市执法局进行了磋商，或已报告上级政府请求明确查处职权的划分等。同时，城东街道在接到移送材料至本案诉讼发生、长达三个月的时间内也没有向方中财作任何答复或告知。因此，原判认定上诉人构成行政不作为，并无不当。2.因方中财原系向乐清市执法局申请查处未获处理进而提起诉讼，形成（2019）浙0326行初1号案件。在该案审理中，乐清市执法局仅提供立案审批表作为自己履职的事实证据，同时因涉案房屋领取的是建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，一般而言这意味着涉案房屋位于城镇规划区，相应的查处职责在乐清市执法局。据此，一、二审法院经审理，判决乐清市执法局在判决生效后六十日内对张益银的案涉行为作出处理决定。现乐清市执法局主张涉案房屋位于乡村规划区域，并在一审中提供了该规划图纸，城东街道在一审庭审中认可案涉地块有正实施生效的村庄规划，但提出村庄在于城市总体规划范围内。因此，一审法院认为现有证据尚不足以对案涉地块规划区性质作出清晰认定，进而仅责令城东街道于判决生效之日起十日内对张益银的案涉行为作出是否受理的决定，这一裁判方式并无不妥，与（2019）浙0326行初1号案件的处理亦不矛盾。综上，上诉人要求撤销原判的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人乐清市人民政府城东街道办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长 林青青审 判 员 张 存审 判 员 曾晓军二〇二〇年七月二十日代书记员 陈 敏