江苏省南通市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)苏06刑终93号 原公诉机关江苏省海安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张在城，男，1969年2月14日出生于福建省福清市，原广东省深圳市乔成商务有限公司法定代表人，住福建省福清市。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪，于2019年5月26日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于海安市看守所。 辩护人薛平妹，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 江苏省海安市人民法院审理江苏省海安市人民检察院指控原审被告人张在城犯组织他人偷越国（边）境罪一案，于2020年1月14日作出（2019）苏0621刑初461号刑事判决。一审宣判后，原审被告人张在城不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并书面通知南通市人民检察院阅卷。经阅卷，提讯上诉人张在城，听取检察员张杰及辩护人薛平妹的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：被告人张在城伙同丁同兰、杨坡银于×××018年5、6月至×××019年3月间，在未取得对外劳务输出资质的情况下，为谋取非法利益，通过帮助务工人员伪造身份骗取商务或旅游签证的方式，先后9次组织8名海安市的务工人员非法出国务工。其中，已成功非法出国务工5人，因在机场被拦截、面签被拒等未能出国务工3人。期间，张在城对务工人员进行身份包装、培训，并负责接送机、安排工作等。具体事实如下： ×××.被告人张在城伙同丁同兰、杨坡银于×××018年5、6月，组织曹某持骗取的商务签证前往澳大利亚务工，后曹某在澳大利亚机场被查获并遣返。同年7、8月份，张在城伙同丁同兰、杨坡银再次组织曹某持骗取的商务签证前往新西兰务工。 ×××.被告人张在城伙同丁同兰、杨坡银于×××018年7、8月，组织仲某、韩某、吉某、王某乙持骗取的商务签证前往新西兰务工。 3.被告人张在城伙同丁同兰、杨坡银于×××019年×××月至3月，组织于某、钱某持骗取的商务签证前往澳大利亚务工，后于某、钱某在浦东机场乘飞机离境时被民警当场查获。 4.被告人张在城伙同丁同兰、杨坡银于×××018年5、6月，欲组织周某乙持骗取的签证出国务工，因签证被拒未果。 海安市公安局在办理丁同兰、杨坡银组织他人偷越国境一案时发现务工人员系通过被告人张在城进行包装、培训后办得商务签证，遂于×××019年5月×××日对张在城涉嫌组织他人偷越国境一案立案侦查，同月×××0日对张在城上网追逃。同月×××6日，张在城被抓获。归案后，张在城仅供述了帮助钱某、于某办理出国签证的事实。 上述事实，有下列证据予以证明： ×××.同案犯丁同兰的供述，证明其经营的公司名叫“南通暖心人力”，主要业务包括因私出入境中介服务。×××018年6月，一深圳号码自称张成的男子打电话问其是否是海安人，让其帮忙找一名客户，说该客户的新西兰签证出来了。其觉得张成很有本事。张在城的手机号码是137××××4006；有3个微信号，名字分别为“醉客”、“广州签证”和“两袖”；电子邮箱号码是95×××95；邮寄地址分别为深圳市罗湖区振业大厦B座9楼和深圳市罗湖区国贸大厦的×××816。其平时都是微信转账或转账到张在城银行卡，后来张在城让其转账到一叫余良桂的账号，且张在城让其转账时不要写签证费用。其通过张在城办理了王某乙、仲某、韩某、曹某、吉某、于某、钱某等人的出国签证。这些人都是出国务工的。其把这些人的个人资料提供给张在城，电话跟张在城说这些人在国内做装修的，张在城是专业做护照的，知道这些人出国是打工赚钱，一是其在电话里告诉张在城听王某乙等人在海安做装修，张在城说他老乡在新西兰奥克兰，瓦工、木工好安排，还说最好是会驾驶，去新西兰那里，没有地铁，交通不方便。二是微信里张在城推荐一个叫“东方剑”的人给其，“东方剑”是在新西兰奥克兰接机安排工作的，“东方剑”后来又找了另外一个人负责接机、安排工作。其和张在城的微信聊天记录里应该有这方面的内容。三是其和张在城面谈时，张在城和其说：“不要担心，新西兰那边他会安排好”。见面时，其问在新西兰那边工资情况，张在城说工资是一天相当于人民币九百元，一个小时八九十元。张在城要其提供客户的户口本、身份证、结婚证、房产证，主要是提供南通的电话卡，电话卡是回访用的。其把客户的个人资料扫描发邮件给张在城，把电话卡邮寄给张在城，还有客户的银行流水、存款证明，这是张在城要求的。张在城收到资料后他怎么去办签证的其不清楚，后来张在城叫客户背包装的资料，出境的时候防止人家问，其发现张在城包装客户的身份，与真实身份不一样。有一次，王某乙在新西兰申请工作签证，王某乙跟其说之前去新西兰包装的身份与实际不吻合，王某乙在新西兰那里不好办工作签证，其找张在城，张在城说这包装的资料没有办法。其一共打了给张在城五十万元左右，是通过其农业银行的银行卡转账给张在城和余良桂两个账户，张在城叫其备注货款，不要备注出国费用、签证费。 ×××.同案犯杨坡银的供述，证明×××018年下半年，其和丁同兰认识了专门代办签证的张在城。其去过深圳4次，一次是带孩子去玩，另外3次是送人去深圳（分别是韩某、王某乙、吉某和仲某），由张在城在酒店对客户进行单独培训后再从深圳飞新西兰务工。其跟丁同兰是从网上出国劳务论坛上了解认识张在城的，之后主要是丁同兰和张在城联系的，其在送人去深圳的时候，和张在城联系。张在城成功办理的签证有：王某乙、曹某、吉某、仲某、韩某、钱某、于某等。这些出国人员的签证是商务签证，实际是出国打工的。丁同兰先问出国人员有什么特长，再把出国人员的个人情况告诉张在城。张在城曾和丁同兰说过，如果这些人在国外没有人安排工作的话，他来安排工作。张在城肯定晓得这些人办签证出国是为了打工赚钱，张在城说他那边有人接机及安排工作。王某乙、曹某等人出国后的工作是张在城安排的，因为王某乙等人到了国外后，接机的人将接到人的情况发视频发给张在城，张在城再转发给丁同兰。其送了韩某、仲某、王某乙、吉某四人去深圳，从南通机场飞深圳宝安机场，到了深圳宝安机场后，其和张在城联系，张在城叫其到他办公楼附近找个酒店住下来，房号告诉他，他会来培训，之前丁同兰晓得张在城的办公地点，丁同兰叫其坐几路地铁去，到国贸站，丁同兰在网上把酒店定好，直接到酒店，再告诉张在城酒店及房号，张在城叫先休息，他会来培训。其在酒店里等张在城，张在城一个人来酒店，手上夹着小皮包，见面说两句客气话后，张在城跟其说：小杨，你先出去，我和他们交流。其就从房间里出来。大概过了半小时，张在城培训结束了，其进房间，看见张在城交了入境卡、行程单和有关出境需要的材料给出国人员。张在城就走了，到时张在城再安排司机来酒店接出国人员去机场飞国外。张在城在酒店培训的时候，其在房间外面，具体培训内容不是很清楚，但培训结束，张在城准备走的时候，其看见张在城再次关照出国人员在出关的时候不要紧张，要放松点、自然点，跟着前面的人走。海关的人问话时，如何回答。张在城给了每个出国的人一个行程单，行程单上写了什么时间从深圳走，到国外哪个机场，行程的各个地点和时间，以及返程情况。行程单是用于出关时需要检查时拿给检查的人看的，如果不需要检查就不要用。张在城还请其吃饭的，在场的还有出国人员仲某。在吃饭时，仲某一直在问张在城，问商务签证到期的时候，是否可以转其他合法的工作签证。张在城说到时他帮联系，新西兰那边有专门人帮办旅游签证转合法的工作签证。张在城对仲某说在新西兰工作工资收入一年能达到×××0万左右。张在城把出国人员在国外混的好的人情况告诉仲某，叫仲某在国外好好工作赚大钱。出国人员到了国外后，张在城的人在新西兰接到人后，拍视频发给张在城，张在城再发给丁同兰，工作也是张在城帮安排，新西兰那里的人先帮出国人员安排住下，然后再联系工作。丁同兰有时会把张在城那边的人发来的新西兰接机视频发到她自己的朋友圈，她发朋友圈是为了做广告，她在朋友圈上面打字：客人已经顺利到达。张在城收到客户的资料后，张在城会对出国人员的身份进行包装，不包装的话签证签不下来。出国人员在国内的身份大部分是做装修的，也有在工厂里上班的工人。其记得钱某、于某的身份被张在城包装称南京某酒业有限公司的副总和采购员。其余的出国人员包装的具体身份记不得了。王某乙的身份也被包装了，他到了新西兰后，他想申请工作签证，因为身份不一致，没能签到工作签证，王某乙和丁同兰联系的，丁同兰再和张在城联系，想叫张在城把资料重做一下，张在城说还是按照原来的资料里的身份，不好改。 3.证人钱某的证言，证明×××019年×××月，其找到丁同兰办澳大利亚的签证出国务工，先后预付了5000元押金、交了银行流水、户口本等各种资料。商务签证下来后，其给了丁同兰7万元，共给了×××4.8万元。拿到签证前一周丁同兰发了文字给其，内容是：其是开元国际酒业有限公司副总，丁同兰让其熟记家庭住址及联系电话。后其在浦东机场被查获。 4.证人于某的证言，证明×××019年3月，其找到丁同兰办理去澳大利亚的签证出国务工，提交了身份证、户口本等资料，并预交了×××万定金。商务签证下来后，丁同兰让其谎称自己是开元国际酒业有限公司的采购员，其付给丁同兰×××4万元费用，后其在浦东机场被查获。 5.证人周某甲（周某乙妻子）的证言，证明×××017年下半年，其和周某乙找到丁同兰想办澳大利亚的签证去打工，交了×××万元定金和纸质材料，被拒签后，丁同兰退还其×××万押金。 6.证人姜某（曹某妻子）的证言，证明×××018年5月，其和曹某找到丁同兰办理去澳大利亚的签证出国务工，预交了×××万元押金并先后提交了身份证、银行流水等资料。签证下来后，其和曹某交了8万费用。后曹某从南通飞深圳，再从深圳飞到澳大利亚，在澳大利亚机场曹某被查到了未能出关，被遣返回国，丁同兰退给其和曹某8万元。×××018年8月，丁同兰再次为曹某办理去新西兰的签证，签证下来后，曹某交了6万元费用，后曹某从南通飞深圳，从深圳到香港，再从香港飞新西兰。曹某抵达新西兰后说有人接机，其又转了6万元给丁同兰，后曹某一直留在新西兰做装修。 7.证人王某甲（吉某老婆），证明×××018年7月，吉某和其找到丁同兰办理去新西兰的签证，并将护照、身份证等资料交给丁同兰，签证下来后交了7、8万元费用，后丁同兰安排人和吉某去深圳飞新西兰，并推给其汪月建（新西兰接人）的微信，吉某抵达新西兰后其交给丁同兰4万多剩下的费用，共计×××2.8万元，后吉某一直在新西兰做瓦工。其不知道吉某办理的何种签证，但丁同兰让吉某出国时衣服穿好点，不能让别人看出来是打工的，其陪吉某买的衣服和行李箱。 8.证人徐某（王某乙的老婆）的证言，证明×××018年8月，王某乙找了劳务中介办签证去新西兰务工，出国前交了一些费用，到新西兰后让其把剩下的费用给劳务中介，其通过手机银行转账的，后王某乙一直在新西兰做木工。 9.证人季某（韩某老婆）的证言，证明×××018年下半年，韩某到一家劳务公司报名出国，出国前先交了×××万押金后交了6万，到新西兰后韩某通知其转账5万到劳务公司老板账户（丁同兰），后韩某一直在新西兰打工。 ×××0.证人范某（仲某老婆）的证言，证明×××018年上半年，仲某在一家劳务中介公司报名出国。自9月至今仲某一直在新西兰，共交了约×××3万元费用。 ×××1.海安市公安局调取的丁同兰、杨坡银×××017年以来顺丰收寄记录，证明×××018.4.×××6、×××018.5.×××4、×××018.6.×××7、×××018.8.×××丁同兰收到张成寄来的文件和护照；×××019.×××.27、×××019.3.×××8丁同兰收到张成寄来的文件；×××018.9.6丁同兰收到张成寄来的日用品。 ×××2.丁同兰提交的微信截图×××张、与上线张成通话截图×××张，证明丁同兰与马英杰聊天内容，张成电话号码137××××4006（广东深圳）。 ×××3.海安市公安局调取的丁同兰、余良桂、张在城的银行卡交易明细，证明丁同兰于×××018年8月9日转余良桂8万元，余良桂于当日转账张在城5万元、次日转给张在城3×××00元；丁同兰于×××018年8月×××4日转余良桂8万元（备注韩出国费用），余良桂于当日转账张在城5万；丁同兰于×××018年8月×××7日转余良桂8万（备注曹某出国费用），余良桂于次日转账张在城36000元；丁同兰于×××018年9月×××日转余良桂8万元（备注仲某费用），余良桂于当日转账张在城×××万元、次日转给张在城47000元；丁同兰于×××018年9月×××3日转给张在城8万元（备注吉签证费用）。 ×××4.海安市公安局调取的丁同兰邮箱内容打印件，证明×××018年5月7-9日丁同兰将周某乙的资料、×××018年5月×××2日、×××3日、×××4日将曹某签澳洲资料、×××018年6月30日、7月×××3日将曹某签新西兰资料、×××018年6月30日、7月×××3日、×××4日、×××5日将韩某、王某乙、仲某签新西兰资料、×××018年8月8日、×××9日将吉某签新西兰资料、×××019年×××月28日、3月×××1日、×××2日将钱某、于某签澳大利亚资料发送至95×××95邮箱（丁同兰称系张在城的邮箱）。 ×××5.杨坡银手机数据内与张在城的聊天记录打印件共三十六页，证明与同案犯杨坡银的供述相印证。 ×××6.证人姜某（曹某老婆）提交的聊天记录×××2页、微信号情况×××页、曹某资料×××页、银行流水7页，证明姜某、丁同兰微信个人信息及聊天具体内容，银行转账信息，印证证人姜某的证言。其中包括帮曹某伪造的身份系南通腾浪工程技术有限公司技术工程师。×××018.5.×××3转账给丁同兰×××万。6.6、6.7转给丁同兰5万、3万。6.×××2丁同兰退给其8万元。8.×××5转给丁同兰4万、×××万。8.×××7转给丁同兰5万。8.×××3、8.×××5转给丁同兰5000元、5000元。 ×××7.海安市公安局调取的出入境记录等，证明曹某于×××018.6.9前往澳大利亚、8.×××6前往新西兰。 ×××8.海安市公安局调取的丁同兰的银行卡交易明细，证明丁同兰收取曹某费用的情况。 ×××9.证人王某甲（吉某老婆）提交的微信号×××页、聊天记录×××1页，证明王某甲（wxid-jhmmyxfl9eee×××2）、丁同兰（暖心人生丁，×××）、汪月建（wyj187××××9791）的微信号等具体情况及王某甲和丁同兰、汪月建等人聊天的具体内容。 ×××0.证人徐某（王某乙老婆）提交的银行交易记录×××页，证明徐某分别于×××018年8月6日、8月9日转账7500元、5万元给丁同兰。 ×××1.证人季某（韩某老婆）提交的转账记录×××页，证明丁同兰账户情况，尾号9755的银行卡×××018年8月×××4日转账5万元到丁同兰中国农业银行账户。 ×××2.海安市公安局调取的出入境记录等，证明韩某于×××018.8.×××3前往新西兰、仲某于×××018.9.×××前往新西兰、王某乙于×××018.8.8前往新西兰、吉某于×××018.9.×××2前往新西兰。 ×××3.海安市公安局调取的丁同兰的银行卡交易明细，证明丁同兰收取吉某、王某乙、韩某、仲某费用的情况。 ×××4.海安市公安局行政处罚决定书，证明钱某、于某因以出国劳务目的，冒充身份取得去澳大利亚商务签证，于×××019年4月9日被海安市公安局分别罚款500元。 ×××5.钱某提交的微信账户、暖心人生微信账户、聊天记录9页，证明钱某（昵称：金鹰；微信号：×××）、暖心人生（微信号×××）微信账号具体情况。钱某与“暖心人生”聊天具体内容,暖心人生要求提供赴澳大利亚资料、存款证明样本、帮钱某伪造的身份资料；钱某于×××月27日交定金5000元；暖心人生在微信中承认已收钱某×××4.8万元。 ×××6.于某提交的转账记录4页、微信账户×××页、暖心人力劳务微信账户×××页，证明于某（昵称：江北书童；微信号×××）、暖心人生（×××）微信账号，于某于×××019年3月×××8日转账8万元、5万元、×××万元给丁同兰，于3月×××7日转账×××万元给“暖心人生”。 ×××7.海安市公安局调取的丁同兰的银行卡交易明细，证明丁同兰收取钱某、于某费用的情况。 ×××8.证人周某甲（周某乙老婆）提供的与“暖心人生”（丁同兰）的微信聊天记录截图，证明与证人证言、被告人供述相互印证。 ×××9.海安市看守所入所健康检查表，证明被告人张在城入所检查时体表未见明显异常。 30.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明侦查人员于×××019年5月30日依法扣押被告人张在城的iPhone7、iPhone8手机各一部。 3×××.辨认笔录及照片，证明丁同兰于×××019年4月×××6日辨认出深圳办理签证的张成；杨坡银于×××019年6月8日辨认出深圳办理签证的张成（即张在城）。 3×××.海安市公安局出具的发破案经过、深圳市罗湖公交派出所出具的抓获经过、深圳市第二看守所出具的临时羁押被告人证明，证明被告人张在城是×××019年5月×××6日被广东省深圳市公交分局抓获归案的，×××019年5月30日被海安市公安局押回。本案的发破案经过及被告人张在城系被抓获归案，归案后未如实供述相关犯罪事实。 33.电子数据检查笔录，证明侦查人员依法对被告人张在城的手机进行恢复、提取并固定涉案的电子数据。其手机上登录QQ95×××95。 34.视听资料海安市公安局调取的杨坡银手机内拍摄视频，证明被告人张在城在深圳接待杨坡银及出国务工人员，并对相关人员进行培训，与同案犯丁同兰、杨坡银的供述相互印证。 原审人民法院认为，被告人张在城伙同他人多次组织中国公民偷越国境，其行为已构成组织他人偷越国境罪，且系共同犯罪。被告人张在城在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张在城在最后陈述阶段能稍有所认罪，可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，以组织他人偷越国境罪判处被告人张在城有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元。 上诉人张在城上诉称：×××、一审法院认定其组织务工人员非法出国务工，并认定其对务工人员进行身份包装、培训，并负责接送机、安排工作等证据不足、事实不清，其只是代为申请签证并代购机票，并未实施其他行为，丁同兰、杨坡银是夫妻关系，二人是利益共同体，供述过程中将对自己不利的行为一起推给其的可能性较大，不能作为认定事实依据。×××、一审法院认定的第4节事实明显有误，一审认定×××018年5、6月欲组织周某乙持骗取的签证出国务工，但其是在×××018年7、8月份才认识丁同兰，对比周某乙的妻子周某甲证明×××017年下半年周某乙就找丁同兰办签证出国，与一审认定的时间相差近一年，明显不合理，可见其的确没有为周某乙办理签证。3、其并未实施领导、策划、指挥或招募、拉拢、引诱、介绍、培训等一系列组织行为，一审法院认定其构成组织他人偷越国（边）境罪适用法律错误，其行为只能认定为骗取出境证件罪。4、即使认定其构成组织他人偷越国（边）境罪，一审法院的量刑畸重，显失公平。第一，一审法院认定其多次组织他人偷越国境，明显有误，司法解释规定十人以上为“人数众多”,但并未规定三次以上为“多次”，同时×××018年7、8月，仲某、韩某、吉某、王某乙等四人出境是一批办理签证的，应当认定为一次组织，而不应当认定为四次；第二，其在共同犯罪中只是受委托代为办理签证，出境人员系丁同兰、杨坡银组织的，应认定为从犯，对其减轻处罚；第三，相对同案犯丁同兰、杨坡银组织他人偷越国境近×××0人次，且所起作用比其大得多，但丁同兰仅判处有期徒刑四年、杨坡银判处有期徒刑三年缓刑四年，即使丁同兰有立功和自首表现，在同一个案件中，相对丁、杨来说，对其的量刑显然太重、显失公平；第四，其系初犯、无前科劣迹，依法应从轻处罚。第五，一审时公诉机关曾与其签署认罪认罚具结书，建议判处一至二年有期徒刑，同时认为如果退出非法所得，可以适用缓刑，但在庭审时却突然改变量刑建议，对其不公平。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误、量刑畸重，请求二审法院依法撤销原判，宣告其无罪或较轻的刑罚。 辩护人薛平妹发表辩护意见称：一、在案证据之间、证据与一审认定的事实之间存在无法排除的矛盾或无法解释的疑问，不能得出“张在城对务工人员进行身份包装、培训，并负责接送机、安排工作等”的唯一结论。（一）本案视听资料（视频）的收集、提取过程不合法，不能作为定案依据，且内容不能与杨坡银的所有供述相印证，不能证明张在城对出国人员培训或接送机。（二）杨坡银手机数据内的聊天记录打印件，恰恰可以证明张在城并没有负责国外接机或安排工作，同时也只能证明张在城与杨坡银在深圳见过，但不能证明见面的内容是张在城对出国人员进行培训。（三）杨坡银称“我们公司也有认识的人在新西兰那边定居，可以帮着他们安排工作”及丁同兰等部分供述可以说明张在城并没有负责国外安排工作。（四）海安市公安局调取的丁同兰、余良桂、张在城的银行卡交易明细可以看出，丁同兰每次向余良桂转账（备注均是“出国费用”）之后，余良桂不只向张在城转账，还都有向其他人转账。该银行交易记录与丁同兰称“张在城让其备注货款”等供述相互矛盾，不能排除丁同兰与他人合作组织他人出境的合理怀疑。（五）丁同兰与杨坡银是夫妻关系，互相袒护的可能性较大，大量供述是互相听说的传来证言，杨坡银的大量供述与查明的事实完全不符，不能排除丁同兰、杨坡银为了获取两人的共同轻判将大部分罪行往张在城身上推卸的合理怀疑。（六）一审判决时没有对每个出国人员的证据进行详细分析，而是进行粗略地推测，明显不符合刑事案件证据应相互印证的采信原则。对于本案每个出国人员的相关证据进行分析，不能证明张在城参与签证以外的行为。关于周某乙签证被拒的时间，两个案件认定的时间不一致，不能认定。 二、假如二审法院审理认定张在城伪造出境人员的身份骗取出境证件，考虑到刑法已对骗取出境证件这一环节单列了罪名，则不应对张在城认定为组织他人偷越国境罪的共犯。 三、如果二审法院审理后仍然认定张在城构成组织他人偷越国境罪的共犯，张在城有以下减轻、从轻处罚的情形。（一）一审认定“被告人张在城5次组织5人成功出境，属于多次组织他人偷越国境（既遂）”明显有误，在案证据可以证明其中曹某、仲某、韩某、王某乙这四人的签证材料同一天发出，应当合并认定为×××次组织，本案只能认定×××次组织5人成功出境，并适用法定刑二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（二）对比同案人丁同兰被判处有期徒刑四年，杨坡银被判处有期徒刑三年，缓刑四年,同一个案件，丁同兰的既遂人数是张在城的两倍，但对丁同兰的刑罚却只有张在城的约一半，相较于丁同兰来说，张在城的一审量刑畸重、失衡。（三）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定了“人数众多”为十人以上，但未规定“多次”的具体次数。本案认定多次组织并没有法律依据。（四）张在城应当认定为从犯，应予以减轻处罚。（五）张在城系初犯，依法应当从轻处罚。 四、一审庭审中公诉人当庭以口头方式作出变更起诉是不合法、无效的，变更起诉不利于被告人，但一审没有延期审理以保障辩方辩护权的有效行使，严重影响司法公正。 检察员张杰出具书面检察意见称：一、本案犯罪事实清楚、证据确实、充分。上诉人张在城伙同他人组织中国公民偷越国境，其行为构成组织他人偷越国境罪。上述犯罪事实有相关书证、证人证言、辨认笔录、电子数据、同案犯的供述等证据予以证实，上述证据收集程序合法，内容客观真实，能够形成证据锁链。 二、一审判决认定上诉人系多次组织他人偷越国境，量刑不当。关于本案的事实证据问题，经查同案犯丁同兰、杨坡银的供述、相关证人证言、视频资料、辨认笔录、微信记录等证据均能相互印证，证明上诉人张在城在明知丁同兰、杨坡银非法组织他人出国劳务，仍提供了办理签证、对务工人员进行身份包装、培训等行为。关于一审判决认定的第4节，上诉人称没有为周某乙办理签证。经查，同案犯丁同兰的供述及丁同兰邮箱发送记录，能证明丁同兰将周某乙资料发送至张在城邮箱。故上诉人关于本案事实不清、证据不足的上诉理由不能成立。关于本案的定性问题，经查上诉人张在城弄虚作假，骗取签证等出境证件，为组织他人偷越国境使用，其行为亦构成骗取出境证件罪，根据两高相关司法解释，应依照处罚较重的组织他人偷越国境罪定罪处罚，据此，上诉人关于本案应定性为骗取出境证件罪的上诉理由不能成立。关于本案的量刑，一审判决认定上诉人张在城5次组织5人成功出境，属于多次组织他人偷越国境（既遂），故一审判决按照组织他人偷越国境罪的第二档即七年以上有期徒刑或无期徒刑量刑。经查，①根据公安机关调取的出入境记录，曹某于×××018年8月×××6日出口岸蛇口港前往新西兰，仲某于×××018年9月×××日出口岸深圳机场前往新西兰，韩某于×××018年8月×××3日出口岸蛇口港前往新西兰，吉某于×××018年9月×××2日出口岸深圳机场前往新西兰，王某乙于×××018年8月8日出口岸蛇口港前往新西兰。上述5人分别于不同时间出境。②根据公安机关调取的丁同兰邮箱发送记录，丁同兰于×××018年6月至8月将上述5人的资料陆续发至张在城邮箱，但尚无证据证明上诉人张在城为上述5人办理签证是一次办理，还是分批办理，即现有证据尚不能证明上诉人张在城的行为系多次犯（多个相对独立的犯罪的聚合体），还是连续犯（基于单个或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的犯罪行为）。③根据两高《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》，组织他人偷越国（边）境人数在×××0人以上，认定为“人数众多”，按组织他人偷越国（边）境罪第二档量刑，而本案上诉人张在城组织5人成功出境。因此，根据现有证据，从有利于被告人角度，本案宜按照偷越国境的人数对上诉人张在城进行定罪量刑。故上诉人关于本案量刑过重的上诉理由成立。 综上，上诉人张在城的行为构成组织他人偷越国境罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，海安市人民法院一审判决定性准确，但按照组织他人偷越国境罪第二档量刑不当，建议二审法院予以纠正，依法改判。 经审理查明，本院对原审判决认定第×××、2、3节事实及相关证据予以确认。原判决认定张在城参与组织周某乙欲偷越国（边）境的事实证据不足，不予确认。 本院认为，上诉人张在城伙同他人骗取商务、旅游签证组织多名中国公民出国务工、偷越国境，其行为已构成组织他人偷越国（边）境罪。在共同犯罪中，张在城负责办理签证等事项，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。 关于上诉人张在城及其辩护人薛平妹称原判决认定参与组织周某乙偷越国（边）境证据不足、在时间上与已生效的丁同兰案判决书认定的时间存在冲突的辩解、辩护意见，经查，一审判决认定张在城参与组织周某乙欲偷越国（边）境、签证被拒签的事实，除丁同兰发送邮件记录外，无张在城收到该邮件、打开并依与丁同兰的约定向有关大使馆发送该邮件、申办签证等客观证据予以佐证，对此张在城未有供述，丁同兰供述亦不稳定，且与生效判决认定的时间不符。因此，一审判决认定该节事实证据不足，不予认定。故上诉人张在城及其辩护人薛平妹该辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人张在城及其辩护人薛平妹称张在城不构成多次组织他人偷越国（边）境的辩解、辩护意见，检察员张杰称根据现有证据证明一审判决认定张在城5次组织5人成功出境、属于多次组织他人偷越国（边）境（既遂）依据不充分，应从有利于被告人角度，宜按偷越国（边）境的人数对张在城进行定罪量刑的检察意见，经查，多次组织他人偷越国（边）境是指行为人实施了多次独立的组织他人偷越国（边）境行为，而非被组织人员多次偷越国（边）境。案涉第×××节系张在城、丁同兰等人在一个犯意支配下，按照既定计划安排4名人员分批偷越我国国（边）境，应认定为一次组织他人偷越国（边）境行为，而非4次独立的组织他人偷越国（边）境行为，因此一审判决以张在城等所组织的人员出境时间不同认定为不同次数、进而认定构成多次组织他人偷越国（边）境不当。综合在案其他证据，张在城伙同丁同兰另实施了组织曹某、于某、钱某偷越国（边）境行为，其中于某、钱某一节因意志以外原因未能得逞，系未遂。鉴于本案既遂与未遂部分均在同一量刑幅度，故应以既遂酌情从重处罚。故上诉人张在城及其辩护人薛平妹称不属多次组织他人偷越国（边）境行为的上诉、辩护意见，及检察员称本案宜按人数定罪量刑的检察意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人张在城及其辩护人薛平妹称原判决定性不当，张在城行为应以骗取出境证件罪定罪量刑，不构成组织他人偷越国（边）境罪的共犯的辩解、辩护意见，及检察员张杰称原判决定性准确的检察意见，经查，张在城明知丁同兰等人以虚假身份骗取商务签证组织中国公民出国务工等方式非法组织偷越国（边）境，仍根据丁同兰的要求，将丁同兰招募的仲某等人包装、向澳大利亚、新西兰等大使馆申办商务签证，并提醒出境、过关等注意事项，为丁同兰等人组织他人偷越国（边）境的犯罪行为提供帮助，系共同犯罪，依法应以组织他人偷越国（边）境罪定罪量刑。故上诉人张在城及其辩护人薛平妹该辩解、辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。检察员张杰称原判决定性准确的检察意见正确，本院予以支持。 关于上诉人张在城及其辩护人薛平妹称公诉人当庭变更指控为多次、提高量刑建议、原审未延期审理给予其充分辩护权、程序不当的辩解、辩护意见，经查属实，本院予以纠正。 关于上诉人张在城及其辩护人薛平妹称原判决认定张在城为主犯不当、应认定为从犯、原判决量刑与同案犯相比失衡、畸重、请求改判轻处的辩解、辩护意见，及检察员张杰称原判决量刑过重的检察意见，经查，张在城根据丁同兰发送的资料为多名中国公民骗取签证，还有对他人进行出境“培训”等行为，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。生效判决证明另案处理的丁同兰、杨坡银共组织×××7名务工人员非法出国务工，其中成功×××0人，因在机场被拦截、面签被拒等未能出国务工7人。综合考虑张在城的参与组织他人偷越国（边）境犯罪的人数、在共同犯罪中的作用、地位及悔罪等量刑情节，原判决量刑对其偏重，本院决定对其从轻处罚。故上诉人张在城及辩护人薛平妹、检察员张杰称原判决量刑过重的辩解、辩护、检察意见成立，本院予以采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，判决如下： 一、撤销江苏省海安市人民法院（2019）苏0621刑初461号刑事判决。 二、上诉人张在城犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年五月二十六日起至二○二三年五月二十五日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  杜开林 审判员  顾 尧 审判员  丁净玉 二〇二〇年七月六日 书记员  徐晓瑜 龚涛