安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终1915号上诉人（原审被告）：天长市龙盛置业有限公司，住所地安徽省天长市汊涧镇汊涧社区，统一社会信用代码91341181MA2MXPT380。法定代表人：刘玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：周科进，北京德恒（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:天长市平安建筑安装有限责任公司，住所地安徽省天长市外环南侧、天冶路西侧，统一社会信用代码91341181719908810W。法定代表人：张安良，该公司总经理。委托诉讼代理人：王学翥，安徽诚天律师事务所律师。委托诉讼代理人：柏云，安徽诚天律师事务所实习律师。上诉人天长市龙盛置业有限公司（以下简称龙盛公司）因与被上诉人天长市平安建筑安装有限责任公司（以下简称平安公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院(2019)皖1181民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判对案涉工程重新鉴定，扣除已付工程款19865600元，违约金、鉴定费过高，依法判决其欠付的工程款或发回重审；2.案件受理费由平安公司负担。事实和理由：一、一审法院事实不清,相关事实未查明。1.本案系建设工程施工合同纠纷,对于工程价款应以实际施工工程量为准,但是本案平安公司支付鉴定机构远远超出安徽省司法鉴定收费标准的800000元鉴定费用,要求鉴定机构尽快完成涉案工程鉴定,鉴定机构为满足平安公司的要求,收取高额鉴定费用后,在未对实际工程量进行核实的情况下,仅依据相关图纸进行工程造价鉴定,造成鉴定机构出具的工程造价鉴定报告书与实际工程量严重不符,鉴定机构的上述行为明显不符合相关法律规定,因此,工程造价鉴定报告书不能作为裁判依据。一审法院对于龙盛公司提供的证明实际工程量的相关图片未予审查,对实际工程量未查实清楚；2.平安公司系被挂靠单位,涉案工程系无资质的个人借用平安公司资质签订相关建设合同并施工的。涉案工程系无建筑施工企业资质的个人冯玉海、刘明高等人借用平安公司的资质签订的相关合同进行施工,一审庭审过程中龙盛公司多次提到挂靠人冯玉海、刘明高,一审法院对于通过此二人账户往来的款项也均认定为工程款了,说明一审法院对于此二人系挂靠人也已认可,但是一审法院对于涉案工程涉及借用资质施工的相关事实没有查实清楚,也未予认定；3.2017年11月28日的《结账清单》中明确的模板、木方100000元,此模板、木方均为工程中实际施工费用,应计算在工程款内。同时,该《结账清单》中明确写明480000元为前期务工工资,也应计算在工程款内。该《结账清单》中明确龙盛公司支付平安公司的前期财务成本1000000元,“财务成本”顾名思义就是平安公司在施工过程中投入的施工成本,龙盛公司支付此施工成本应当计算在工程款之内。因此,此10万、48万及100万元共计158万元,应认定为支付工程款,而一审法院却认定为龙盛公司无偿支付给平安公司不当；4.本案平安公司提供的2019年2月1日天长市六大部门签字的协议书是伪造的,平安公司就是以此份造假材料在工程没有结束就提起诉讼，而一审法院却没有判决平安公司合同造假的法律责任,明显不当；5.平安公司在项目施工过程中,没有按照施工图纸要求施工,在3号楼种植屋面和停车屋面施工过程中,4700平米的屋面没有做避雷网格,没有做16公分的水泥发泡保温板,停车屋面12公分的钢筋混凝土板面只做了6公分厚,严重的偷工减料质量不合格,平安公司花钱买来分项工程质量检测报告书；6.本案双方在天长市住建局签订的备案合同完工日期是2018年9月30日,龙盛公司在2019年10月7日才交付41户购房户的钥匙,给龙盛公司产生了41户购房业主的滞纳金达740000元左右的经济损失；7.本案平安公司在项目施工中存在偷工减料,验收违规,现多处分项工程质量不合格,屋面漏水、道路积水、路牙石破损、雨污分流没有做、室内地坪开裂、雨污水井没粉刷、屋面分仓缝没有做、汽车坡道空鼓、室内地板砖墙面砖空鼓、消防器材没有到位等等质量问题,在收到龙盛公司的工程联系单至今都未做。二、一审法院适用法律不当,裁判不公。1.涉案工程系无建筑施工企业资质个人冯玉海、刘明高等人借用平安公司的资质签订合同进行施工的,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,本案《建设工程施工合同》、《补充协议》、《项目补充协议》、《结账清单》以及其他协议书均应认定为无效合同,一审法院对此未予认定。因此,2018年2月14日,2018年11月5日签订的《协议书》应认定为无效协议,因此,基于此协议书产生的230万元的违约金不应得到支持,一审法院判决龙盛公司支付此违约金明显不当；2.龙盛公司基于无效合同支付的款项应认定为支付工程款。(1)2017年11月28日的《结账清单》中写明的480000元前期务工工资,就是基于双方当事人于2017年9月12日签订的《项目补充协议》支付的,此《项目补充协议》应认定为无效合同,因此,此48万元应为支付工程款。(2)2017年11月28日的《结账清单》应为无效协议,所以,此合同中除龙盛公司返还的履约保证金300万元外,其余2840000元应认定为龙盛公司支付的工程款；3.一审法院认定并支持的违约责任过高。本案涉案工程于2019年1月26日验收,平安公司于2019年3月4日诉至法院,一审法院判决上诉人承担自2019年3月4日开始的工程款利息。除此之外,一审法院在未查明平安公司实际垫资的情况下,认定龙盛公司2017年11月28日前除承担300万元履约保证金的利息外,还无偿给付平安公司1640000元,以及判决支持违约金230万元。双方当事人签订的《建设工程施工合同》中约定的工程价款约为1600万元,上诉人在2017年11月28日前支付了5840000元,在2017年11月29日至2019年2月2日期间支付了12264600元,完全符合双方的合同约定。在龙盛公司支付了如此之多的工程款,在双方的相关合同无效,没有合理约定的情况下,一审法院判决龙盛公司承担2000多万元的工程款利息外,还支持了高达394万元的违约责任,龙盛公司认为一审法院判决认定的违约责任过高,不符合相关法律规定,请求二审法院予以纠正；4.平安公司在2019年3月4日诉至法院,在起诉的时候,项目工地室外道路还没有做,绿化没有做,所有的室外工程都没有结束,就用一份伪造的协议书诉至法院,冻结了龙盛公司的银行账户,冻结了42套商业门面商铺,平安公司在一审法院判决中没有受到相应的法律责任,请求二审法院予以上诉人承担合同造假的法律责任,同时承担龙盛公司因此而带来的经济损失；5.龙盛公司在项目施工过程中,没有按照施工图纸要求施工,在3号楼种植屋面和停车屋面施工过程中,4700平米的屋面没有做避雷网格,没有做16公分的水泥发泡保温板,停车屋面12公分的钢筋混凝土板面只做了6公分厚,造成了严重的安全隐患,请求二审法院予以平安公司根据图纸要求返工,重新按照图纸施工,做到验收合格标准,给龙盛公司带来的经济损失,请求二审法院判决全部由平安公司承担；6.本案双方在天长市住建局签订的备案合同完工日期是2018年9月30日,平安公司在2019年10月7日,经过天长市住建局会议多次的调解,才交付了41户购房户的钥匙,给龙盛公司产生了41户购房业主的滞纳金达740000元左右的经济损失。请求二审法院判决此滞纳金损失的金额全部由平安公司承担；7.本案平安公司在项目施工中存在偷工减料,验收违规,现多处分项工程质量不合格,屋面漏水、道路积水、路牙石破损、雨污分流没有做、室内地坪开裂、雨污水井没粉刷、屋面分仓缝没有做、汽车坡道空鼓、室内地板砖墙面砖空鼓、消防器材没有到位等等质量问题,在收到龙盛公司的工程联系单至今都没有做。以上部分质量问题根据第三方维修报价,超出合同维修质量保证金,请求二审法院推迟平安公司对项目的维修时间。平安公司辩称，1.本案的合同是有效的合同，发包方和施工方均符合法律规定的主体资格，不存在合同无效的情形；2.本案工程鉴定报告书是经过一审法院委托，鉴定的材料经过一审法庭双方质证、签字，无异议后提交鉴定机构，鉴定机构按照正常程序履行了相应的工作内容并且通知双方当事人到工程现场实地查看两次以上，但是龙盛公司未能按照约定到现场，鉴定报告的初稿也是由鉴定机构通过法院交付双方当事人，双方当事人如果有异议也在合理的期限内提交了相应的意见，所以报告书的程序合法，内容真实，该鉴定报告书可以作为本案的定案依据；3.关于违约责任，一审法院依据双方当事人之间约定的协议作出的判决有相应的事实依据和法律依据，符合法律规定；4.对已付款，一审法院判决的金额是扣除了双方争议的混凝土款69万元，与案件事实是相符合。请求驳回上诉，维持原判。平安公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令龙盛公司支付平安公司工程款23156222.2元及利息（自起诉之日起按年利率6%计算至款项实际给付之日止）；2.判令平安公司对其承建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权；3.判令龙盛公司支付平安公司违约金2300000元；4.判令龙盛公司支付平安公司为其垫付的居间费400000元；5.判令龙盛公司支付平安公司为其垫付的工资90000元；6.判令由龙盛公司承担本案诉讼费、保全费5000元、保险费58000元、鉴定费800000元。一审法院认定事实：2016年10月18日，龙盛公司、平安公司就汊涧南阳大市场建设工程项目签订承包意向书，约定平安公司向龙盛公司支付履约保证金3000000元，待完善施工审批手续后，双方签订建筑工程施工合同。2017年7月3日，龙盛公司、平安公司签订《建设工程施工合同》一份，约定龙盛公司将天长市南阳农贸中心工程发包给平安公司承建，合同约定签约价为16000000元，计划开工日期为2017年8月1日至2018年7月31日，缺陷责任期为6个月，自竣工之日起计算。2017年8月15日，双方当事人签订《补充协议》一份，约定工程内容为南阳农贸中心1至5号楼，具体规模以图审施工蓝图为准，案涉工程承包方式为包工包料，工程支付方式为本工程无工程预付款，施工至主体封顶后，龙盛公司支付平安公司完成工程量的80%工程款，施工至粉刷完成后付至完成工程量的80%工程款，工程竣工验收合格后付至完成工程量的90%工程款，本工程审计确认后90天内，支付工程造价的97%工程款，余3%工程款为质量保修金，保修期届满付清工程尾款。2017年9月12日，双方签订《项目补充协议》一份，约定工程取费按2005年定额计算，二类取费，不下浮，人工费按2015下调整，材料按用料单月滁州市场信息价为准，超出信息价的按实结算，附属工程（含园林绿化）取费同主体工程，付款方式为三号楼暂不考虑主体部分，其他1、2、4、5号楼在每幢楼一层结构封顶，按实际工程量支付60%的工程款，主体封顶按实际工程量支付80%的工程款，工程竣工验收按实际总工程量支付90%的工程款，审计结算后15日内付至97%，剩余3%作为工程保证金，保证金为一年，余款满一年付清。合同签订后，平安公司依约进行了施工，2019年1月26日，案涉工程经竣工验收合格。2019年3月4日，双方因工程价款结算产生争议，平安公司诉至法院。2019年12月12日，一审法院委托的安徽立地工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》载明，案涉工程的造价鉴定金额为35400822.2元。施工工程中，双方于2017年11月28日签订《结账清单》一份，对双方自2016年10月20日起至2017年11月28日止的账目进行了结算，明确龙盛公司已给付平安公司保证金3000000元及11个月的利息1100000元，工资补助480000元，模板、木方补助100000元、办证补助160000元，垫资补助1000000元，合计5840000元。2017年11月28日后，龙盛公司累计支付平安公司工程款12345600元、代平安公司垫付混凝土款690000元。2017年9月12日，龙盛公司承诺补偿平安公司400000元，该款项系给付陈军的介绍费。2018年2月14日，龙盛公司向平安公司承诺补助平安公司垫付工资款补偿金800000元。2018年11月5日，双方签订《协议书》一份，明确龙盛公司未按期给付补偿金800000元造成平安公司损失1500000元。2019年2月2日，龙盛公司为平安公司代为垫付工资费用9000元。另查明，本案中，平安公司申请诉讼财产保全花费保险费58000元，申请司法鉴定花费鉴定费800000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.龙盛公司尚欠平安公司工程款的金额是多少；2.平安公司主张的违约金2300000元、居间服务费400000元、垫付工资款90000元、保全费5000元，保险费58000元、鉴定费800000元及逾期付款利息龙盛公司是否应予支付；3.平安公司对龙盛公司欠付的案涉工程款是否享有建设工程价款的优先受偿权？针对争议焦点一，平安公司与龙盛公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《项目补充协议》，意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。庭审中，双方对2017年11月28日前龙盛公司支付平安公司5840000元、2017年11月28日后龙盛公司支付平安公司12264600元无异议，予以确认。2017年11月28日后支付的款项除双方确认的金额外，存在争议的付款金额为平安公司垫付混凝土款690000元，龙盛公司通过刘明高支付的271000元，龙盛公司通过冯寿娟支付的320000元。结合双方提供的转账记录、结算凭据及陈述认定，690000元为龙盛公司代平安公司垫付混凝土款，271000元中仅81000元系龙盛公司支付的工程款，其余510000元双方已另行结算，不再重复计算。龙盛公司辩称，5840000元中含有利息1100000元，利息约定过高，请求抵扣工程款。因双方约定的利率超过月利率3%，故超过法律规定上限的利息200000元应冲抵工程款。龙盛公司辩称，案涉工程审计决算造价后总价应优惠2%。因该约定仅见于双方签订的意向书中，在双方签订的《建设工程施工合同》及此后的补充协议中均未约定，故对龙盛公司该项抗辩意见不予支持。综上所述，被告尚欠原告工程款为22165222.2元。针对争议焦点二，关于平安公司主张的违约金2300000元，因双方在施工过程中，已经就该笔款项的给付达成了一致意见，并签订了书面协议书予以确认，故对平安公司该项主张予以支持。关于平安公司主张的居间服务费400000元。因本案系建设工程合同纠纷案件，双方就居间服务费发生的纠纷与本案并非基于同一法律关系或同一法律事实，故该项主张不在本案审理范围内，平安公司可另行主张权利。关于平安公司主张的垫付工资款90000元。因龙盛公司当庭予以认可，并同意在本案中一并处理，故对平安公司该项主张予以确认。关于平安公司主张的保全费5000元。因该笔费用系平安公司申请诉讼财产保全而向法院缴纳的诉讼费用，故对平安公司的该项主张予以支持。关于平安公司主张的保险费58000元。因该笔费用系平安公司为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性，为自己购买财产保全责任保险而支付，并不属于违约后所必然发生的损失。因此，对平安公司该项主张不予支持。关于平安公司主张的鉴定费800000元。因案涉工程款的结算方式是按实结算，现双方就工程造价未协商达成一致意见，龙盛公司亦不认可平安公司主张的工程价款，故平安公司通过司法鉴定确认工程造价，依法予以确认，为此花费的鉴定费800000元，平安公司、龙盛公司按责任比例分别承担2300元、797700元。关于平安公司主张的逾期付款利息。按案涉合同约定，工程竣工验收付至总工程款的90%，审计结算后15日内付至总工程款的97%，剩余总工程款的3%，作为工程质量保证金，质保期为一年，期满付清。现龙盛公司未按约付款给平安公司造成了利息损失，故根据合同约定及平安公司主张的利息起止期限及基数，酌定逾期利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算，以18625139.98元为基数自起诉之日起计算至2019年12月27日止，以21103197.53元为基数自2019年12月28日起计算至2020年1月25日止，以22165222.2元为基数自2020年1月26日起计算至款项还清之日止。针对争议焦点三，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。本案中，案涉工程于2019年1月26日验收合格，双方因总工程价款金额无法达成一致意见，平安公司于2019年3月4日诉至一审法院，并就工程造价申请司法鉴定，故平安公司行使建设工程价款优先受偿权的期限及条件符合法律规定，对此依法予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、天长市龙盛置业有限公司于本判决生效之日起九十日内一次性给付天长市平安建筑安装有限责任公司工程款22165222.2元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算：以18625139.98元为基数自2019年3月4日起计算至2019年12月27日止，以21103197.53元为基数自2019年12月28日起计算至2020年1月25日止，以22165222.2元为基数自2020年1月26日起计算至款项还清之日止）；二、天长市龙盛置业有限公司于本判决生效之日起九十日内一次性给付天长市平安建筑安装有限责任公司违约金2300000元、垫付工资款90000元、鉴定费797700元、保全费5000元，合计3192700元；三、天长市平安建筑安装有限责任公司对其承建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，其享有的建设工程价款优先受偿权的范围以工程款22165222.2元为限；四、驳回天长市平安建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费175846元，由天长市平安建筑安装有限责任公司负担9519元，天长市龙盛置业有限公司负担166327元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，龙盛公司将天长市南阳农贸中心工程发包给平安公司承建，双方签订了建设工程施工合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，且已实际履行，应属有效。龙盛公司虽认为案涉工程系他人挂靠平安公司施工，属无效合同，但龙盛公司并未举证证明平安公司与他人签订了挂靠协议或存在其他的挂靠行为，平安公司也不认可，故龙盛公司的该项上诉理由，证据不足，本院不予支持。因双方当事人对案涉工程价款未进行结算，存在争议，一审根据平安公司的申请，委托具备相应资质的安徽立地工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。该鉴定机构接受委托后，根据双方当事人提供的证据，通过现场勘察，听取了双方当事人所提出异议，并对当事人提出的异议予以回复后，出具了工程造价鉴定报告书，该报告书加盖了鉴定机构的印章，且有相关鉴定人员签字，故一审鉴定程序合法。龙盛公司认为鉴定报告书未按实际工程量鉴定，但所举证据不能推翻该鉴定结论，故对龙盛公司要求重新鉴定的请求不予支持，一审以该鉴定结论作为定案依据并无不当。对已付工程款，龙盛公司认为双方当事人于2017年11月28日签订的结账清单中除300万元履约保证金不应作为已付工程款予以扣除外，其他2840000元均应作为龙盛公司已付工程款从应付工程款中扣除。经查，结账清单中载明的5840000元款项含龙盛公司借到平安公司交土地款300万元及利息合计4100000元，龙盛公司补助平安公司前期务工工资480000元，龙盛公司补助模板、木方100000元，龙盛公司补助平安公司前期办证费用160000元，因龙盛公司资金未到位，平安公司垫资过大，龙盛公司自愿补助平安公司财务成本1000000元。上述费用除300万元履约保证金外，其他费用均系龙盛公司补助平安公司的相关款项，并非支付工程款，该结账清单加盖了平安公司、龙盛公司印章，且明确载明截止2017年11月28日，结账清单中的费用已全部结清。故龙盛公司认为结账清单中的2840000元属已付工程款，应当从龙盛公司应付工程款中扣除的上诉理由，不能成立，本院不予支持。2018年2月14日，龙盛公司出具协议书，明确其自愿补助平安公司春节前垫发农民工工资补偿金80万元。2018年11月5日，龙盛公司、平安公司签订协议书，约定因龙盛公司违反承诺给平安公司造成相关损失，龙盛公司表示认可，龙盛公司自愿承担平安公司上述损失150万元。该协议加盖了平安公司、龙盛公司印章，系当事人的真实意思表示，不违反法律规定。故一审判令龙盛公司承担2300000万元违约金并无不当。龙盛公司认为违约金过高的上诉请求，证据不足，本院不予支持。龙盛公司上诉认为平安公司未按合同期限完工、施工的工程存在质量问题，平安公司也未履行维修义务给龙盛公司造成了相应损失。因龙盛公司的上述请求属独立的诉请，其在一审中未提起反诉，依照民事纠纷不告不理原则，故对龙盛公司的上述请求，本案中不予审理。龙盛公司还认为一审鉴定费用过高，因鉴定费用并非人民法院收取，如龙盛公司认为鉴定机构收取的鉴定费用不符合规定，可以向有关部门举报，并非人民法院审查的职权范围。综上所述，龙盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费168590元，由上诉人天长市龙盛置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  李 刚审判员  付广永二〇二〇年七月二十二日书记员  曹琰玲二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。