江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终1179号 上诉人（原审被告）：江苏省交通工程集团有限公司，住所地镇江市丹徒区。 法定代表人：张晓宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张天翼，江苏路韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海勇，江苏路韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南通金百尔贸易有限公司，住所地南通市通州区。 法定代表人：丁爱民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭圣，江苏启星律师事务所律师。 原审第三人：南通刘桥通刘国际商贸城有限公司，住所地南通市通州区。 法定代表人：于萍，该公司总经理。 上诉人江苏省交通工程集团有限公司（以下简称交通工程公司）因与被上诉人南通金百尔贸易有限公司（以下简称金百尔公司）、原审第三人南通刘桥通刘国际商贸城有限公司（以下简称通刘公司）债权人代位权纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初7745号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏省交通工程集团有限公司的委托诉讼代理人张天翼及张海勇、被上诉人南通金百尔贸易有限公司的委托诉讼代理人郭圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 交通工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金百尔公司的诉讼请求，本案上诉费用由金百尔公司承担。事实和理由：1.根据金百尔公司提交的其在案涉项目与通刘公司的往来明细以及通刘公司开具发票的情况，通刘公司向本公司的供货金额仅为19065675.64元，一审未能查明该节事实即认定本公司与通刘公司之间存在到期债权错误。2.根据本公司提交的商业承兑汇票及银行电子回单，本公司向通刘公司支付了钢材款合计1775万元。一审法院无视本公司提交的汇款材料，也未与银行机构进行核实，即认定本公司从未支付过钢材款属认定事实严重错误。3.通刘公司向本公司供货19065675.64元，本公司已支付货款1775万元，仅欠1315675.64元。此外，本公司的镇江分公司与通刘公司另有一笔31768.18元钢材款未支付，故通刘公司与本公司之间的到期债权为1347443.82元。因案外人与通刘公司存在500万元债权，且案外人已将该债权转让给本公司，故本公司与通刘公司之间已无到期债权。4.因春节临近项目部工地已经放假，本公司只能提交付款凭证的复印件，原件暂时无法取得，一审法院在第一次庭审后仅给本公司三个工作日收集证据并匆忙作出判决存在不当。5.本公司除了前述两笔贸易外，与通刘公司之间确无其他往来。一审认定本公司提交的付款凭证不是针对上述贸易并无依据，无限放大了本公司的举证责任，导致本公司根本无法完成举证。6.基于同样的当事人、同样的证据，金百尔公司先以本公司与其发生直接买卖为由要求本公司承担付款责任。经过法官释明，其又要求本公司承担补充责任。在撤诉后，金百尔公司再向本公司提起代位权诉讼，其行为显然属于恶意重复诉讼，一审法院受理本案违反一事不再理原则。7.本案通刘公司拥有偿债能力，故不存在对债权人交通工程公司造成损害的情形，一审对通刘公司是否对交通工程公司造成损害的事实未予认定不当。8.一审法院对本案无管辖权，其依据刊印错误的法条认定对本案有管辖权剥夺了本公司的合法权益。9.即便金百尔公司主张代位权成立，根据规定其行使代位权的必要费用应由债务人通刘公司承担，该必要费用当然包括诉讼费用。本公司作为次债务人再行承担诉讼费用显然超出法律规定的范围，一审判决本公司承担诉讼费用错误。 金百尔公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 通刘公司二审未到庭，亦未陈述意见。 金百尔公司向一审法院起诉请求：判令交通工程公司给付货款12396929.28元，并承担逾期付款利息1582481.09元。 一审法院认定事实：2017年1月，通刘公司与交通工程公司签订卷板买卖合同一份，约定交通工程公司向通刘公司购买各种规格型号的Q235B卷板，总金额为2472万元，交货地点为河南渑池县南村乡江苏交工垣渑高速黄河特大桥项目施工现场。结算与付款条款中约定，上月21日到当月20日为一结算周期，每月21日为当期结算日，卖方应在结算日持买方出具的有效收料证明，与买方办理结算手续，并开具增值税专用发票。首批货物到工地并且付款凭证经清算部门审核合格后，当月货款在次月支付70%,剩余30%货款在供货完毕后6个月内一次性付清。 2017年1月15日，通刘公司（合同甲方）与金百尔公司（合同乙方）签订《钢材代供合同》一份，约定甲方系交通工程公司及其分公司（买方）钢材供应商，甲方委托乙方为买方河南黄河大桥项目代供卷板的具体事宜；货款结算方式、付款方式及验收标准、异议期限均按照甲方和买方签订的卷板买卖合同约定，即每月21日至次月20日为一个结算周期，办理结算后，甲方按实际数量、金额开具17%税率的增值税专用发票给买方，买方收到发票后次月支付本次结算货款金额的70%给甲方，六个月内再支付剩余的30%。 上述合同签订后，金百尔公司依通刘公司指示将货物送至河南渑池县南村乡江苏交工垣渑高速黄河特大桥项目工地，供货总额为18896929.28元。通刘公司一直未给付金百尔公司货款。金百尔公司向法院提起诉讼要求通刘公司、交通工程公司给付货款，案号为（2018）苏0612民初3379号。该案审理中，金百尔公司申请撤回对交通工程公司起诉，一审法院裁定准许，金百尔公司随即提起债权人代位权诉讼，要求交通工程公司履行给付义务。 另查明，一审法院于2018年10月16日作出（2018）苏0612民初3379号民事判决，判决通刘公司于判决生效后十日内给付金百尔公司货款12396929.28元及逾期付款利息（以6727850.50元为基数，自2017年7月22日计算至2017年10月28日；以8810879.89元为基数，自2017年10月29日计算至2017年12月22日；以12396929.28元为基数，自2017年12月23日计算至判决确定之日止，均按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.5倍计算）。通刘公司不服提起上诉，南通市中级人民法院于2018年12月19日作出（2018）苏06民终4678号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为：本案系债权人代位权纠纷，现通刘公司结欠金百尔公司货款的事实有据可证，鉴于交通工程公司与通刘公司签订卷板买卖合同合法有效，通刘公司对交通工程公司享有到期债权，而通刘公司消极主张、怠于行使到期债权，金百尔公司对交通工程公司提起代位权诉讼合法有据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。就本案而言，在代位权诉讼中，交通工程公司作为次债务人应对所欠债务人通刘公司到期债务是否清偿及以何种方式清偿承担举证责任，现交通工程公司提供证据尚不足以证明其履行了还款义务，依法应承担举证不能的不利后果，故应认定交通工程公司与通刘公司的债权债务仍合法有效存在。 交通工程公司辩解本案无管辖权及应当中止审理，鉴于其管辖权异议申请已被裁定驳回，且民事裁定书已生效；同时，金百尔公司与通刘公司的诉讼已经一、二审法院判决，代位权诉讼不必中止审理，故对该辩解不予采纳。 综上，金百尔公司依生效判决要求交通工程公司给付货款12396929.28元，予以支持，对金百尔公司主张的逾期付款利息，依生效判决按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.5倍（4.35%×1.5）分段计算为1020730.42元，两项合计13417659.70元，交通工程公司应一并予以给付。据此，一审判决：一、交通工程公司于判决发生法律效力后十日内给付金百尔公司款项13417659.70元；二、驳回金百尔公司其他诉讼请求等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 交通工程公司提交：1.材料往来明细、对账单、交通工程公司南京分公司码单、通刘公司开具的增值税发票，证明通刘公司就河南黄河大桥项目共向交通工程公司供货4573.13吨，总金额为19065675.64元，通刘公司共开具增值税发票19065675.64元。2.电子商业承兑汇票及背书转让证明、中国建设银行客户回单、对公活期存款交易明细报表、河南省农村信用社网上电子回执，证明交通工程公司就河南黄河大桥项目合计向通刘公司支付钢材款1775万元，未付款为1315675.6元。3.钢材供需合同、通刘公司开具的增值税专用发票、中国农业银行回单，证明交通工程公司镇江分公司与通刘公司曾发生一笔钢材买卖，未付款为31768.18元。4.南通市通州区人民法院执行通知书和传票，证明金百尔公司就其案涉债权已经向法院申请强制执行，通刘公司并未丧失履行能力，故未对金百尔公司的债权造成损害，其行使代位权的条件不成就。 金百尔公司质证认为：对第一组证据的真实性无异议。对第二组证据的真实性无异议，但其中1000万元商业承兑汇票并非用于支付通刘公司钢材款。对第三组证据的真实性无异议。 金百尔公司提交：1.律师函，证明江苏开通建设工程有限公司（以下简称开通公司）欠南通华仁投资有限公司（以下简称华仁公司）款项，解释了交通工程公司支付1000万元给华仁公司的原因。2.金百尔公司的业务人员程志君和通刘公司实际控制人李国华、顾淑的通话录音，证明开通公司实际上是交通工程公司的关联企业，系一个主体，华仁公司与通刘公司也是关联企业，也系一个主体。印证案涉1000万元商业承兑汇票并非支付给通刘公司的货款。3.两份情况说明，分别由南通金穗金属材料有限公司与南通市品正金属材料有限公司所出具，证明华仁公司和交通工程公司之间存在业务关系，华仁公司还欠该两单位货款，其中南通金穗金属材料有限公司已经向公安机关报案。 交通工程公司质证认为：1.对律师函的真实性、合法性和关联性均不认可。即便是真实的，该律师函也与本案无关。2.对四段录音的真实性、合法性和关联性均不认可。该录音金百尔公司未能证明其通过合法手段取得，且不是完整的录音，证据存在明显瑕疵。即便该四段录音系合法取得，录音中涉及的几方也并非交通工程公司的人员，也非通刘公司的法定代表人，与本案无关。3.对两份情况说明的真实性、合法性和关联性均不认可。该两份情况说明属于证人证言，应当由证人出庭作证，否则不能作为定案的依据，该证据形式上存在瑕疵。且该两份情况说明的内容也与本案无关。 本院认证意见：1.对交通工程公司提交的第一至三组证据，交通工程公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明目的将综合认定。2.交通工程公司提交的执行通知书和传票只能证明金百尔公司就其债权申请法院强制执行，并不能证明通刘公司有履行能力或者金百尔公司的债权得到清偿。3.金百尔公司提交的律师函和两份情况说明系案外人之间的纠纷，与本案无关。其提交的四份录音也不能单独证明交通工程公司与开通公司主体混同，华仁公司与通刘公司主体混同，本院对其证明目的不予采信。 根据金百尔公司的申请，本院向南通市通州区人民法院调取了（2019）苏0612执字第1498号案件的执行笔录和谈话笔录，向南通市崇川区人民法院调取了（2019）苏0602民初880号案件的调解笔录、调解书、情况说明及两份电子商业承兑汇票。 金百尔公司质证认为：1.对向南通市通州区人民法院所调取的执行笔录和谈话笔录真实性、合法性和关联性均无异议。根据执行笔录对顾淑的谈话内容看，案涉1000万元承兑汇票并没有支付给通刘公司，并非支付的案涉货款。同时还能看出顾淑系通刘公司的实际控制人，相关资产并不在通刘公司名下，而是在上海筑本物资有限公司名下，通刘公司无可供执行的财产。2.对向南通市崇川区人民法院所调取的调解笔录、调解书、情况说明及两份电子商业承兑汇票真实性、合法性和关联性均无异议。交通工程公司确认两张合计2000万元的商业承兑汇票从其应付江苏赢远贸易有限公司（以下简称赢远公司）的款项中抵减，本案所涉1000万元商业承兑汇票即为其中之一，说明案涉1000万元商业承兑汇票并非交通工程公司向通刘公司支付的货款，而是用于其偿还借款所用。 交通工程公司质证认为：1.对执行笔录和谈话笔录的真实性无异议。但据了解，李国华并非通刘公司的股东或者法定代表人，其陈述与本案无关联性，不予质证。顾淑之前确系通刘公司的法定代表人，但根据其陈述案涉1000万元商业承兑汇票已经作为货款给付了通刘公司，由通刘公司再背书给了华仁公司。同时，通刘公司的房产、土地已被法院查封，金百尔公司的债权完全可以得到保障，不符合债务人怠于主张到期债权，导致债权人到期债权不能实现的条件。2.对向南通市崇川区人民法院所调取的调解笔录、调解书、情况说明及两份电子商业承兑汇票真实性均无异议。该部分证据能够证明交通工程公司向通刘公司出具案涉1000万元商业承兑汇票的基础法律关系为双方之间案涉的钢材买卖合同，通刘公司收到后背书给华仁公司，华仁公司将该商票用于归还其对南通交通产业集团有限公司（以下简称南通交产公司）、赢远公司的欠款，反证交通工程公司对通刘公司的支付义务早已完成。 本院另查明：原告赢远公司起诉被告交通工程公司、第三人南通交产公司、南通翰玖贸易有限公司（原名华仁公司）企业借贷纠纷一案[南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初880号]，各方在法院主持下达成调解。调解笔录记载：交通工程公司及华仁公司共同结欠赢远公司借款本金64094041.68元，赢远公司已收到南通交产公司给付的两张商业承兑汇票合计2000万元及600万元现金，共计给付借款本金2600万元，……。交通工程公司确保其及子公司开通公司为出票人的2000万元商业承兑汇票真实有效，具有基础法律关系，确保任何第三人不向赢远公司及南通交产公司主张权利，……。交通工程公司在承担完对赢远公司调解书的义务后，有权向华仁公司追偿。 该调解笔录中所涉的2000万元汇票为两张商业承兑汇票，其中一张即是本案所涉由交通工程公司作为出票人，通刘公司作为收票人的1000万元商业承兑汇票。该汇票由通刘公司背书给华仁公司，华仁公司再背书给南通交产公司。 本案二审争议焦点为：1.通刘公司对交通工程公司是否享有到期债权，如果享有到期债权，债权的金额应如何认定。2.通刘公司是否存在怠于行使权利，损害金百尔公司利益的情形。3.本案金百尔公司是否属于重复起诉。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中，债务人通刘公司对次债务人交通工程公司享有债权11347443.82元及相应逾期付款利息，因通刘公司怠于行使权利，对债权人金百尔公司造成损害，金百尔公司本案起诉不属重复起诉，交通工程公司应向金百尔公司支付13417659.70元。 首先，金百尔公司与交通工程公司对通刘公司向交通工程公司供货19065675.64元、交通工程公司已向通刘公司支付货款775万元及交通工程公司镇江分公司尚欠通刘公司货款31768.18元相关证据的真实性均无异议，本院对该节事实予以确认，据此通刘公司对金百尔公司享有到期债权11347443.82元。同时，根据通刘公司与交通工程公司买卖合同的约定，首批货物到工地并且付款凭证经清算部门审核合格后，当月货款在次月支付70%，剩余30%货款在供货完毕后6个月内一次性付清，以后每月依次类推。根据交通工程公司提交的往来明细，通刘公司最后一次送货在2017年3月23日，故交通工程公司应当在2017年9月23日前支付全部的货款，其未能按约支付构成违约，应承担相应逾期付款利息损失。关于逾期付款利息的计算方法，通刘公司与交通工程公司之间对此未有约定，本院以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（自2019年8月20日为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）为基础，参照罚息利率标准确定为按照年利率6.525%（4.35%×1.5）计算。据此，案涉债权本金11347443.82元加上逾期付款利息合计已超过13417659.70元,一审认定交通工程公司应向金百尔公司支付13417659.70元并无不当。 其次，关于案涉交通工程公司作为出票人，通刘公司作为收票人的1000万元商业承兑汇票，交通工程公司主张以此汇票向通刘公司支付了案涉货款。根据南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初880号调解笔录，包括该1000万元商业承兑汇票在内的2000万元商业承兑汇票均用于归还了交通工程公司和华仁公司共同结欠赢远公司的借款本金，也即该1000万元商业承兑汇票并未用于支付欠通刘公司的货款，而是实际用于消灭交通工程公司的自身债务，故交通工程公司的前述主张不能成立，本院不予支持。 其二，交通工程公司主张通刘公司曾欠开通公司500万元，后由通刘公司开具了500万元商业承兑汇票用于向开通公司偿付该债务，因通刘公司最终未兑付商业承兑汇票，现开通公司将该款项由交通工程公司向通刘公司主张，故该500万元债权应在本案交通工程公司欠付通刘公司的货款中抵算。对此金百尔公司不予认可，且开通公司所称对通刘公司享有的500万元债权是否真实存在、该债务有无通过其他方式进行清偿以及开通公司将该债权由交通工程公司享有有无通知债务人通刘公司等基础事实，仅凭交通工程公司提交的开通公司情况说明和相应承兑汇票复印件并不能形成证据锁链，不能达到民事证据高度盖然性的证明标准，对其该主张本院碍难支持，交通工程公司如有相关证据可另行主张权利。 最后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。如前所述，通刘公司对交通工程公司享有到期债权，其未以诉讼或者仲裁的方式主张权利，却在相关答辩状中陈述与交通工程公司之间货款已结清，明显构成怠于行使到期债权。同时，金百尔公司对通刘公司享有的债权虽然已经申请法院强制执行，但并未有证据显示其债权已经从通刘公司处得到受偿，因此通刘公司怠于行使权利的行为造成金百尔公司的债权损害，金百尔公司在另案中撤回对交通工程公司的起诉，在本案向交通工程公司行使代位权符合法律规定，不属重复起诉，本院予以支持。 此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十九条规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。本案中，债权人金百尔公司的诉请应予支持，诉讼费应当由次债务人交通工程公司负担，交通工程公司关于本案诉讼费应由债务人通刘公司承担的主张于法无据，本院不予支持。至于交通工程公司提及本案管辖权的问题，不属实体审理的范围，对此本院不予理涉。 综上，交通工程公司的上诉理由不能成立。一审认定次债权债务的金额有误，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费102306元，由上诉人江苏省交通工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 戴志霞 审 判 员 张志刚 审 判 员 陈 卓 二〇二〇年七月八日 法官助理 顾 星 书 记 员 陆 佳