山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2193号上诉人（原审原告）：山东德建集团有限公司一建建设分公司，住所地德城区新河西路885号。负责人：陈成广，总经理。委托诉讼代理人：王美娟，女，1982年9月18日出生，系公司员工。委托诉讼代理人：曹淑萍，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州市天宇房地产开发有限公司，住所地德州市经济技术开发区晶华路1557号。法定代表人：于勇，执行董事。委托诉讼代理人：盖瑞雪，女，1986年12月28日出生，系公司员工。委托诉讼代理人：于金玲，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人山东德建集团有限公司一建建设分公司（以下简称德建一建分公司）因与被上诉人德州市天宇房地产开发有限公司（以下简称天宇房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初1686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德建一建分公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实清楚，但审判程序违法，法律逻辑混乱，严重损害了上诉人的合法权益。一、从合同的权利义务角度说。上诉人与被上诉人签订了用以抵顶债务的《协议书》《月亮湾认购协议》，固定了双方权利义务的内容。上诉人也按约缴纳了全部购房款，在《协议书》《月亮湾认购协议》合法有效的前提下，上诉人就享有了涉案房屋的物权期待权。要求被上诉人交付房屋、办理产权登记是上诉人合法拥有的权利，合法权利应当得到法律保护。被上诉人收了上诉人的购房款，就应当交付合格房屋并办理过户手续。上诉人履行了合同义务，不能享有合同权利；被上诉人享有了合同权利却可以合法不履行合同义务,一审判决的法律逻辑导致守约者受到惩罚，违约者获得利益。二、从被上诉人能否实际履行来说。房屋所占土地被抵押并不是办理房产证的障碍，更不是交付房屋的障碍。被上诉人将土地抵押出去，在抵押的土地上盖房子销售，其明确知道自己应当履行的合同义务是：（1）交付、（2）解押、（3）办证。所以只要被上诉人履行合同义务，将土地解押，完全可以交付房屋并办证，该合同完全可以得到实际履行。三、从审判程序上说。上诉人和被上诉人在诉讼中均没有提到涉案房屋土地抵押问题，被上诉人更没有提到因为土地存在抵押而不能履行交付、办证的合同义务。土地存在抵押是人民法院依职权查明的事实，从审判程序上说，人民法院查明这一事实后，因为涉及到案外第三人的权利，应当向上诉人释明是否增加或变更诉讼请求，或者征求上诉人的意见，是否追加案外人为第三人，并变更诉讼请求。得到上诉人方的明确确认后，再根据案件实际情况做出公正合理的判决，而不能简单粗暴的驳回诉讼请求。综上所述，望二审人民法院纠正一审错误，还上诉人一个公道，保障上诉人的合法权益。天宇房地产公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应驳回被答辩人上诉，维持原判。一、涉案房屋已经随土地一并抵押，答辩人向被答辩人转让抵押房屋属于无权处分。《物权法》第一百八十二条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。虽然当时答辩人仅抵押其月亮湾小区的土地使用权及在建工程，但根据“地随房走，房随地走”的原则，应视为土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。因此，答辩人于2015年11月18日与被答辩人签订月亮湾房屋抵顶工程款协议书，转让已抵押房屋系无权处分。二、涉案抵账房屋的转让，未征房屋抵押权人工商银行德州分行同意不得转让。《物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。因此，答辩人以抵押房屋抵顶工程款，即视为转让已设立抵押的财产，须征得抵押权人工商银行德州分行同意或提前清偿抵押财产，而本案中并未征得其同意，抵押权人也不可能同意,故该房屋作为抵押财产不得转让。三、本案房屋抵账协议效力待定，答辩人作为抵押人转让已抵押房产，构成无权处分。答辩人偿还抵押权人贷款本息后抵押权解除，涉案房屋抵账协议方能继续履行。房产及土地已经一并抵押，答辩人暂无力偿还抵押权人工商银行德州分行贷款本息，故涉案房屋抵账协议暂不能继续履行，答辩人不能向被答辩人交付房屋，更无力为其办理不动产登记证书。综上所述，在设定抵押的债务得到清偿且抵押权消灭前，未经抵押权人的同意，该房屋作为抵押财产不得办理过户手续，一审法院对被答辨人的诉请不予支持是正确的，被答辨人可待具备条件时再行主张权利。德建一建分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行《协议书》及《月亮湾认购协议》，向原告交付房屋（详见房产清单），并协助原告办理上述房产不动产登记证书；2.本案保全保函费由被告承担；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：山东德建集团有限公司承建天宇房地产公司开发的东方夏威夷1#、3#住宅楼、车库及酒店综合楼项目，于2011年5月25日签订协议。2014年10月31日工程竣工验收合格，天宇房地产公司未按照协议约定向山东德建集团有限公司支付工程款。后德建一建分公司作为乙方与天宇房地产公司作为甲方就部分工程款的支付达成协议，由天宇房地产公司以东方夏威夷住宅、门市及月亮湾住宅、门市抵偿债务。双方于2015年11月18日签订《协议书》，其中第一条抵债房产：（一）东方夏威夷B-01号商业，抵款1064448元；（二）东方夏威夷4-2-403、1-1-2001住宅，抵款1615248元；（三）月亮湾1期住宅12-1-101、1A303住宅，抵款1275840元；（四）月亮湾7#住宅20套（注后附明细表），抵款13921080元。第三条抵债金额：本协议第一条所列抵债房产共计17876616元整（不含代收费及办证等费用），作为抵债金额用于抵偿乙方工程款。上述月亮湾7#20套住宅房源为：7A1301、7A1201、7A1101、7A1001、7A901、7A801、7A701、7A601、7A501、7A401、7A301、7A201、7A1002、7A902、7A802、7A702、7A602、7A502、7A402、7A202。东方夏威夷1号楼1单元20层2001号、4号楼2单元4层403、B号楼01号（商业）及月亮湾小区12号楼1单元101号、1A303、7号楼1单元602号已登记（备案、网签）在原告指定人员名下。另查明，天宇房地产公司已于2013年10月30日将抵顶给德建一建分公司的月亮湾小区的房屋下面的土地（产权证号：德国用（2012）第139号）办理了抵押登记，抵押权人为中国工商银行股份有限公司德州分行，现该土地仍在抵押状态。又查明，2019年6月28日，山东德建集团有限公司出具情况说明，内容为：“2011年5月25日，山东德建集团有限公司与德州市天宇房地产开发有限公司夏威夷分公司签订了《建筑工程施工合同》。工程名称：东方夏威夷1#3#住宅楼、车库及酒店综合楼。涉及德州市天宇房地产开发有限公司拖欠上述项目的工程款。我集团同意由山东德建集团有限公司一建建设分公司向德州市天宇房地产开发有限公司主张工程款，我集团不再另行向德州市天宇房地产开发有限公司主张上述工程款。”一审法院认为，关于天宇房地产公司主张德建一建分公司作为诉讼主体提起诉讼不适格的辩解意见。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”德建一建分公司作为乙方与天宇房地产公司作为甲方就部分工程款的支付达成协议并签订《协议书》，盖有双方公章，《协议书》中乙方名称“山东德建集团有限公司”后虽手写添加“一建建设分公司”，但盖有天宇房地产公司公章，该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合同关系依法成立并有效。且2019年6月28日，山东德建集团有限公司出具情况说明，针对其对天宇房地产公司享有的关于东方夏威夷1#3#住宅楼、车库及酒店综合楼项目的工程款债权转让给德建一建分公司，并在庭审中出示，山东德建集团有限公司作为债权人已将上述债权转让给德建一建分公司通知了债务人天宇房地产公司，该转让应对债务人天宇房地产公司发生效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……”本案中，德建一建分公司作为山东德建集团有限公司的分支机构，依法设立并领取了营业执照，可以作为民事诉讼的当事人，故对天宇房地产公司的辩解不予支持。关于天宇房地产公司主张《协议书》已超诉讼时效的辩解意见。本案中，德建一建分公司作为乙方与天宇房地产公司作为甲方于2015年11月18日就部分工程款的支付达成协议并签订《协议书》，由天宇房地产公司以包括案涉房屋在内的东方夏威夷住宅、门市及月亮湾住宅、门市抵偿乙方工程款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”2015年11月19日，天宇房地产公司作为出卖人与德建一建分公司作为认购人依据前述的《协议书》对抵账的案涉房屋分别签订了《月亮湾认购协议》，该认购协议明确约定了购买房屋的坐落、楼房号、面积、价格、付款方式等事项，其中第三条付款方式约定“出卖人同意认购人按照下列第1种方式付款，即抵债住宅抵债工程款，工程款如不足抵债住宅款额，差额部分及代收费用以现金方式补齐”，天宇房地产公司并向德建一建分公司均开具了收款收据，应视为德建一建分公司已经向天宇房地产公司支付了购房款。该认购协议具备商品房买卖合同的主要内容，具有商品房买卖合同的效力，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方的合同关系依法成立并有效。德建一建分公司对天宇房地产公司的债权转化为房屋转让的对价，双方之间基于工程欠款所形成的法律关系已转化为房屋买卖法律关系。但该认购协议中并未对交付房屋及办理产权登记时间进行明确约定，认购人可随时要求出卖人交付房屋及办理产权登记，故对天宇房地产公司的辩解不予支持。关于德建一建分公司请求继续履行《协议书》及《月亮湾认购协议》，向其交付房屋并协助办理房产不动产登记证书的主张，一审法院认为，天宇房地产公司已于2013年10月30日将抵顶德建一建分公司的月亮湾小区的房屋下面的土地（产权证号：德国用（2012）第139号）办理了抵押登记，抵押权人为中国工商银行股份有限公司德州分行，现该土地仍在抵押状态。在抵押权尚未消灭前德建一建分公司主张履行《协议书》及《月亮湾认购协议》，办理房产不动产登记证书的主张不能得到支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，一审判决：驳回原告山东德建集团有限公司一建建设分公司的诉讼请求。案件受理费111800元，诉前财产保全费5000元，由原告山东德建集团有限公司一建建设分公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被上诉人提交证据：山东省德州市中级人民法院（2020）鲁14民初128号民事判决书一份，证明因被上诉人无力偿还工商银行德州分行的贷款本息，工商银行德州分行已经将被上诉人诉至法院，且法院已经出具判决，确认被上诉人已将月亮湾小区所属的土地使用权以及地上建筑物一并抵押给工商银行德州分行。上诉人质证意见为：1.对判决书真实性没有异议；2.该判决书显示2016年4月19日工行德州分行与被上诉人签订了抵押合同，约定天宇公司以在建工程7号楼车库为借款合同提供抵押担保，一审中并没有查清在建工程抵押的事实，且在建工程抵押时间发生于上诉人方与被上诉人方双方签订以房抵债协议书之后，被上诉人方存在明显的过错行为，被上诉人的抵押担保行为才是导致上诉人方无法取得房屋产权的真正的原因，而非土地抵押借款。对于上述证据，本院认证如下：该民事判决书为法院依法作出的裁判文书，对其予以采信。另，上诉人认可东方夏威夷的房产已经履行完毕，没有争议了。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人二审争议的焦点问题为：一审判决驳回上诉人的诉讼请求有无依据。德建一建分公司一方作为乙方与天宇房地产公司作为甲方签订了《协议书》以及依据《协议书》对抵账的案涉房屋分别签订了《月亮湾认购协议》，但天宇房地产公司于2013年10月30日已将抵顶德建一建分公司的月亮湾小区的房屋下面的土地（产权证号：德国用（2012）第139号）办理了抵押登记，抵押权人为中国工商银行股份有限公司德州分行，现该土地仍在抵押状态。且二审查明，（2020）鲁14民初128号民事判决书确认了被上诉人已将案涉月亮湾小区所属的土地使用权以及地上建筑物一并抵押给中国工商银行股份有限公司德州分行的事实。上诉人请求继续履行《协议书》及《月亮湾认购协议》，向其交付案涉争议房屋并协助办理房产不动产登记证书的主张，在抵押权尚未消灭前不能得到支持。一审法院无严重违反法定程序的行为，上诉人二审中虽提出变更诉讼请求，要求行使法定解除权追回损失，但超出其一审诉讼请求范围，本院不予审理，上诉人可另行主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111800元，由上诉人山东德建集团有限公司一建建设分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二〇年七月二十四日法官助理刘立琛书记员陈艳