江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5588号上诉人（原审被告）：徐州雨润置业有限公司，住所地徐州市泉山区火花街道办事处西城商贸大厦4楼。法定代表人：祝义财。委托诉讼代理人：朱子涵，女，该公司法务。委托诉讼代理人：宋帅帅，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：锦宸集团有限公司，住所地江苏省姜堰经济开发区通扬西路126号。法定代表人：李焕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李德章，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李德军，江苏世纪青松律师事务所律师。上诉人徐州雨润置业有限公司（以下简称徐州雨润公司）因与被上诉人锦宸集团有限公司（以下简称锦宸集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初7382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐州雨润公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法发回重审或改判将632元维修费用以及刘顺利案件中的11000元予以扣除（上诉部分金额合计11632元）；2.请求判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.关于632元维修费用的问题632元维修费用已经实际发生，根据双方签订的施工合同补充协议的约定，理应在总费用中予以扣除，但一审法院却并未予以扣除，属于认定事实错误。2.关于刘顺利案件可能产生的11000元损失问题，虽然该项费用尚未实际发生，但该笔费用是必然会发生的费用，应当在总费用中予以预留扣除，但一审法院并未予以扣除，属于认定事实错误。锦宸集团公司辩称：关于上诉人提到的632元维修费的问题，因为上诉人从没有通知被上诉人进行维修，上诉人也无法说清楚该632元到底是什么原因的支出，以及支出的对象是谁，所以一审法院不予支持是正确的。关于上诉人提到的11000元损失的问题，因刘顺利一案尚在审理过程中，被上诉人明确向一审法庭表示，该费用被上诉人同意根据法院判决的结果予以承担，在工程约定的质保金中扣除，所以一审法院没有处理也是正确的。关于发票的问题，被上诉人已整理好想交给上诉人，但是上诉人拒收。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。锦宸集团公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令徐州雨润公司支付所欠工程款13692109.56元及逾期付款违约金628083元（以截至2018年12月17日的欠付款金额10468057.6元为基数，自2018年12月17日至2019年12月17日，按年利率6%计算）。一审法院认定的事实：锦宸集团公司于2015年向徐州雨润公司承包徐州雨润新城定销房B6、B9-B13号住宅楼工程及S9-S12号商业楼工程，双方为此签有工程施工合同及补充协议，约定：工程竣工验收后，徐州雨润公司应付款至已完成工程量的85%，工程结算完成，徐州雨润公司应付款至结算价款的95%，剩余5%结算价款作为保修金，保修期5年，分两次无息支付（工程移交徐州雨润公司满两年后付至98%，移交徐州雨润公司满五年后支付完毕），锦宸集团公司在结算完成后应开具结算款100%发票。此后，S9-S12号商业楼工程及B6号住宅楼工程于2017年6月30日竣工验收，B9-B13号住宅楼工程于2017年7月3日竣工验收，上述工程均已移交给徐州雨润公司。2018年12月17日，锦宸集团公司、徐州雨润公司完成结算，结算价款为107468401元，徐州雨润公司至今已支付其中91626923.42元，锦宸集团公司至今已向徐州雨润公司开具96593333元发票。诉讼中，经一审法院反复询问，徐州雨润公司始终未能说明其提及的632元保修费用的具体产生原因及由来，亦未能说明此费用的支出时间及支付对象。锦宸集团公司则否认自己存在延误工期、违法分包之情形、并表示愿意即刻向徐州雨润公司开齐结算款100%发票，同时称工程并无质量问题，对徐州雨润公司提及的632元保修费用不予认可，但表示愿意以另行支付现金方式承担案外人刘顺利与徐州雨润公司商品房销售合同纠纷一案中经法院判令徐州雨润公司向刘顺利承担的一切损失及费用。上述事实，有庭审笔录、工程施工合同及补充协议等证据证实。一审法院认为，锦宸集团公司、徐州雨润公司已于2018年12月17日完成结算，根据补充协议的约定，徐州雨润公司至此应对工程款支付至结算价款的95%即102094981元，但徐州雨润公司实际仅付款91626923.42元，其至今欠付10468057.58元，锦宸集团公司据此诉请徐州雨润公司支付此欠付工程款，并无不当。但锦宸集团公司、徐州雨润公司在施工合同及补充协议中并未约定逾期付款违约金，双方亦未另行达成逾期付款违约金的约定，在此情形下，锦宸集团公司主张的逾期付款违约金，缺少合同依据及法律依据，不能成立。根据补充协议的约定，徐州雨润公司应在工程移交满两年后付款至结算价款的98%，但因锦宸集团公司在本案中未能举证证明工程移交的具体时间，故工程移交满两年的截止时间因此无法得到确定，在此情形下，锦宸集团公司关于工程移交已满两年故徐州雨润公司应付款至结算金额的98%即105319033元的说法与观点及据此说法观点提出的相应付款主张，缺少确凿事实依据，证据理由均不充分，不能成立。徐州雨润公司提及发票问题，锦宸集团公司对此已明确表示愿意即刻开齐全额发票，且开具发票并非锦宸集团公司作为承包施工人的根本或主要合同义务，而支付工程款则是徐州雨润公司作为建设发包人的主要合同义务，故发票问题不能成为徐州雨润公司对抗锦宸集团公司工程款主张的充分正当事由。徐州雨润公司提及案外人刘顺利对徐州雨润公司提起赔偿诉讼一事，但徐州雨润公司在本案中始终未能明确因刘顺利诉讼而需从锦宸集团公司工程款中扣减的具体金额，且锦宸集团公司已明确表示愿意以另行支付现金方式承担刘顺利诉讼中经法院判令徐州雨润公司向刘顺利支付的一切损失及费用，故刘顺利诉讼一事亦不能成为徐州雨润公司对抗锦宸集团公司工程款主张的充分正当事由。徐州雨润公司提及保修费632元，但徐州雨润公司始终未能说明产生此费用的具体原因与由来，亦未能说明此费用的支付对象，更未能举证证明此费用确已由徐州雨润公司垫付支出，故徐州雨润公司提及的保修费632元，不能得到确认。徐州雨润公司提及锦宸集团公司违法分包，但徐州雨润公司对此未能举出证据加以证实，而徐州雨润公司提及锦宸集团公司延误工期，但对从工程款中扣减工期延误违约金的具体数额始终未能确定，且锦宸集团公司、徐州雨润公司在工程施工合同及补充协议中并未约定基于延误工期、违法分包而产生的违约金可从工程价款中直接扣减冲抵，故徐州雨润公司关于锦宸集团公司延误工期、违法分包所产生的违约金应从工程款中扣抵的抗辩意见，不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，一审法院判决：一、被告徐州雨润置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告锦宸集团有限公司支付工程款10468057.58元。二、驳回原告锦宸集团有限公司其他诉讼请求。本案受理费108882元，由原告锦宸集团有限公司负担29289元，被告徐州雨润置业有限公司负担79593元。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，双方均无新证据提交。二审期间，本案的争议焦点为：1.关于632元维修费用是否应从上诉人应付工程款中予以扣除。2.关于11000元损失是否应从上诉人应付工程款中予以扣除。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于632元维修费用，上诉人主张该费用已实际发生并应扣除，但并未提供证据证明该费用的产生原因、依据及已实际支付，举证不力的法律后果应由其自行承担，本院对其该项上诉理由不予采信。关于11000元损失，上诉人明确该数额系估算数额，且二审中双方均认可应按照关联案件的最终判决结果承担，被上诉人一审时亦明确愿意以另行支付现金方式承担该项费用，上诉人主张将该数额从本案应付工程款中扣除缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，徐州雨润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91元，由上诉人徐州雨润置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 汪德全审 判 员 李任飞二〇二〇年七月二十九日法官助理 谢新辉书 记 员 刘 东