山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1162号上诉人（原审被告）：李辉（原汕头市澄海区冠澄玩具厂个体业主），男，1982年4月10日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。委托诉讼代理人：王培斌，广东华商（汕头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖婷，广东华商（汕头）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区双营路11号院3号楼3层3单元301室。法定代表人：马海彦，董事长。委托诉讼代理人：成洪杰，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。上诉人李辉因与被上诉人北京创客互动科技有限公司（以下简称创客公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李辉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案全部诉讼费用由创客公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，依据不足。一、涉案公证书不能作为有效证据使用，不能据此认定冠澄玩具厂侵权事实成立。1.涉案公证书申请公证的申请人为济南三石知识产权服务有限公司（以下简称三石公司），但缺乏创客公司委托三石公司申请公证的委托材料，也没有三石公司委托张志新、谢于振办理公证的委托手续，申请公证的主体不适格。2.公证书公证记录应当现场书写，但涉案公证记录是电脑打印，无法证实是现场完成，公证书所附照片并非公证员所拍，公证过程不合法。3.创客公司未提交证据证明公证书公证的荣誉证书的颁奖主体是否真实存在，不能认定其真实性及相关获奖事实。二、一审判决冠澄玩具厂赔偿创客公司经济损失及合理费用30万元，缺乏事实和法律依据。1.猪作为十二生肖之一,是中国的吉祥物,属于通用题材形象。创客公司的“猪小屁”形象是通用图形，没有独创性，不能因为李辉创作的题材同样是猪就视为侵权。冠澄玩具厂生产的“海草猪遥控车”实施的系经营者李辉享有合法专利权及著作权的“玩具滑板车（小猪）”，且被诉侵权“海草猪遥控车”与创客公司的“猪小屁”形象的相貌特征、表情形态、服饰、动作、是否驾驶工具都有明显区别，不构成相同或者近似，没有侵害创客公司的著作权。2.即使构成侵权，冠澄玩具厂生产的被诉侵权“海草猪遥控车”品种单一，生产数量极少，且早已停产，一审判决冠澄玩具厂赔偿创客公司30万元的数额明显过高。创客公司答辩称，一、涉案公证书真实、合法，一审法院予以采信符合法律规定。根据《中华人民共和国公证法》第26条规定，公证当事人可以委托他人办理公证事项。三石公司接受创客公司委托后作为公证申请人向公证处申请办理公证事项，公证处在审查创客公司与三石公司的相关合法有效的委托手续后，予以公证保全并出具相关公证书，符合法律规定。创客公司一审中提交公证的荣誉证书的颁奖主体均为合法注册、客观真实存在。在李辉没有提交相反证据推翻上述公证书的情况下，一审法院予以采信，符合法律规定。二、“猪小屁”系创客公司采用拟人创作手法，对自然界的猪的形象进行智力创作而塑造出的具有审美意义的美术作品，具有独创性，应受法律保护。被诉侵权产品使用的卡通猪形象是在“猪小屁”基础上的细微改动，与创客公司的美术作品构成实质性相似，侵害了创客公司的著作权。李辉主张的外观设计专利及著作权中的卡通形象与被诉侵权产品的卡通形象均不相符，其主张不能成立。三、冠澄玩具厂作为被诉侵权产品的生产厂家系侵权源头，生产、销售的范围遍及广东、山东、江苏、河南多省，范围极广，侵权性质恶劣，相较于其侵权事实及情节，一审判决确定的赔偿数额已属偏低。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，确定的赔偿数额适当，李辉的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。创客公司向一审法院起诉，请求判令冠澄玩具厂：1.立即停止生产、销售侵犯创客公司《猪小屁》系列美术作品著作权的产品；2.赔偿创客公司经济损失及合理开支共计50万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.2017年10月9日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2017-F-00388865，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。2018年9月20日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2018-F-00622209，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。创客公司于2017年3月17日分别在互联网微博和腾讯的微信公众号上以《为了她，我废寝忘食努力拼搏…终于学会了吸烟》为题对涉案作品“猪小屁”对外发表。在该视频的末尾字幕中，显示系“震惊文化”出品。截止到2019年4月12日，猪小屁在weibo.com上的粉丝数达到1447859人。在该微博上显示，“猪事皆顺”的阅读量为1.1亿人次，讨论量为14.4万人次；“猪年头像”阅读量为3.7亿人次，讨论量为7.2万人次；“好运猪猪”的阅读量为887.4万人次，讨论量为8685人次。2018年11月15日，中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会组委会颁发荣誉证书，作品《猪小屁》在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月，中国广告影片金狮奖组委会授予《猪小屁跳俄舞》为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。创客公司与深圳市趣乐园儿童食品有限公司签订《衍生品授权开发许可协议》，双方就“猪小屁”形象制品签订衍生品生产协议，约定保底许可使用费为60万元，期限自2019年6月1日至2022年5月31日。2019年3月18日，深圳市趣乐园儿童食品有限公司向创客公司银行转账63.6万元。2.2019年4月9日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人张志新来到山东省济南市长清公证处，要求对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。公证人员与委托代理人共同前往山东省济南市历下区东关大街六合惠邻批发超市，以85元购得“海草猪遥控车”一个，取得票证若干并拍照封存。2019年5月20日，公证处根据上述保全过程作出（2019）鲁济南长清证经字第1623号公证书。2019年5月至2019年7月期间，申请人济南三石知识产权服务有限公司多次委托山东省济南市钢都公证处，对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。公证人员与委托代理人共同前往济南市、菏泽市、临沂市、德州市及江苏省徐州市、河南省商丘市的多家商铺，购得包括“海草猪”“冠辉海草猪特技滑板车”“海草猪特技滑”在内的多款玩具产品。公证处均出具（2019）鲁济南钢都证民字1485号、1487号、1504号、2251号、3427号、3429号、3436号、3628号、3910号、4287号公证书，共计10份。一审庭审中，一审法院对公证封存的被诉侵权产品进行了查验。被诉侵权玩具产品的名称为“海草猪特技滑板”，产品的包装盒印刷有多个猪的卡通形象，滑板上亦为猪的卡通人物造型。产品标注的生产厂商名称、厂商地址，均与冠澄玩具厂的名称、地址一致。冠澄玩具厂认可被诉侵权产品均是其生产、销售。经一审庭审比对，创客公司的美术作品猪小屁形象为：整体呈一只卡通猪的形象，采用了拟人化的处理。头大身小，头部近似圆形，约占全身比例一半。一对短粗的八字眉分列头顶位置；眉毛下两只黑豆形的眼睛，对称分布；鼻部突出，略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立；嘴巴略内凹，呈线状，位于脸部中央；两腮呈淡淡的粉色，丰满圆润；两侧大耳朵呈扇形自然下垂；脖子不明显，肚子圆鼓，上肢有手指，上下肢较短。被诉侵权产品包装盒以及滑板上的卡通猪的形象，采用了拟人化的处理。与创客公司作品相比，被诉侵权产品卡通猪的形象，除面部表情略有差异外，其他部位均高度相似。冠澄玩具厂认为二者在主体和细节都有很大差别，不构成近似。2018年6月5日，李辉申请了名称为“玩具滑板车（小猪）”的外观设计专利（专利号：ＺＬ20183027××××.1）。2018年7月31日，李辉将作品“玩具滑板车（小猪）”在国家版权局登记，登记号：国作登字-2018-F-00577293，作品名称：玩具滑板车（小猪），创作完成时间为2017年2月10日。3.创客公司成立于2012年8月10日，系有限责任公司（中外合资），注册资本为100万元，经营范围为技术服务、软件开发；计算机技术培训；设计、制作、代理、发布广告等。冠澄玩具厂成立于2014年5月20日，系个体工商户，经营者为李辉，经营范围为加工玩具。创客公司为本次诉讼支付公证费13000元，未提交律师费的相关证据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，创客公司提供了作品登记证书以及2017年3月在微博和微信上首次发表涉案作品的证据，可以证明创客公司系“猪小屁”美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。将被诉侵权产品与创客公司享有著作权的美术作品进行比对，二者相貌特征、表情神态、相互比例、服装服饰均相似，整体形象区别不大，个别差异均属于细节方面的差异，普通消费者施以一般注意力难以发现，足以使社会公众认为被诉侵权产品使用的是“猪小屁”形象。冠澄玩具厂为证明其生产的上述被诉侵权产品系李辉相关权利的合法使用，不构成侵权，提交了名称为“玩具滑板车（小猪）”的外观设计专利证书及作品登记证书，但上述专利权的专利申请日及李辉作品的版权登记时间均晚于创客公司涉案作品的发表及登记时间，虽然李辉作品登记证书记载的创作完成时间早于涉案作品，但我国对于作品采取自愿登记，对于作品登记不作实质性审查，冠澄玩具厂提交的证据不能证明其早于创客公司作品已创作出“玩具滑板车（小猪）”作品。并且冠澄玩具厂提交的外观设计专利和美术作品的卡通形象的头部只有鼻子和耳朵，没有眉毛、眼睛、嘴巴，也没有任何面部特征，与创客公司主张的卡通形象以及被诉侵权产品的卡通形象均不相符。对冠澄玩具厂辩称被诉侵权产品系自主设计的理由，一审法院不予支持。冠澄玩具厂未经许可生产、销售涉案侵权产品，侵犯了创客公司涉案美术作品的复制权和发行权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿经济损失的数额，因创客公司侵权受损或冠澄玩具厂侵权获利的数额难以准确确定，一审法院根据涉案美术作品的类型、知名度，冠澄玩具厂侵权行为的性质、使用作品方式、主观过错程度、生产经营规模、侵权产品的销售范围和价格、创客公司为维权支付的合理费用等因素予以酌定。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，判决：一、冠澄玩具厂立即停止生产、销售侵犯原创客公司“猪小屁”美术作品著作权的产品的行为；二、冠澄玩具厂于判决生效后十日内赔偿创客公司经济损失及合理费用共计30万元；三、驳回创客公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费3020元，两项共计11820元，由创客公司负担2000元，冠澄玩具厂负担9820元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，冠澄玩具厂已于2019年12月20日经核准注销。二审期间，创客公司主张被诉侵权产品包装盒正面左下角及背面右上角使用的卡通形象与“猪小屁”形象完全相同。李辉认可被诉侵权产品包装盒背面右上角使用的卡通形象与“猪小屁”形象相同，但认为包装盒正面左下角使用的卡通形象与“猪小屁”形象的嘴巴有明显区别。本院认为，根据双方当事人诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、创客公司提交的公证书能否作为认定本案事实的依据；二、被诉侵权产品使用的卡通形象是否侵害了创客公司涉案美术作品的著作权；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于创客公司提交的公证书能否作为认定本案事实的依据问题。李辉主张涉案公证书的申请人主体不适格，公证过程违法，不能作为认定李辉存在侵权事实的依据。本院认为，1.根据《中华人民共和国公证法》第二十八条、第三十一条的相关规定，公证机构办理公证，应当审查当事人的身份、申请办理该项公证的资格及相应的权利。当事人与申请公证的事项没有利害关系的，公证机构不予办理公证。本案中，创客公司提交的公证书明确记载申请人三石公司的委托代理人张志新、谢于振到山东省济南市长清公证处、山东省济南市钢都公证处称，三石公司经“猪小屁”美术作品的权利人创客公司授权有权以自己的名义对他人的侵权行为申请证据保全公证。两公证处均受理了上述公证申请，并派出公证员进行公证，进而出具了涉案公证书，表明两公证处已经对三石公司及其委托代理人的身份、申请办理涉案公证的资格及相应的权利进行了审查，并确认三石公司及其委托代理人具有合法授权。2.《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。据此，即使三石公司在申请涉案公证时尚未获得创客公司的合法授权委托，但创客公司知道后并未作否认表示，且已将涉案公证书作为本案证据提交，足以证明创客公司对三石公司申请公证的行为已经同意。同时，李辉对创客公司提交的公证书公证购买的被诉侵权产品系其经营的冠澄玩具厂生产、销售的事实并无异议。因此，三石公司申请公证时是否取得有效授权委托本身亦并不会对涉案公证证明的事实产生实质性的影响。3.涉案公证书明确记载三石公司的委托代理人购买被诉侵权产品及拍照的整个过程，公证人员均始终在场，公证法并未规定公证书必须手写，也未规定购买产品和拍照应由公证人员亲自完成。故李辉仅以涉案公证书为电脑打印并非手写，公证书所附照片并非公证人员拍摄而主张公证过程违法，缺乏事实和法律依据。另外，李辉还主张创客公司提交的荣誉证书的颁奖主体真实性及合法性存疑，相关公证书不应采信，但李辉并未提交相关证据证明。综上，李辉主张创客公司提交的涉案公证书的申请人主体不适格，公证过程违法，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在李辉不能提供相反证据推翻涉案公证书证明的事实情况下，一审法院将创客公司提交的涉案公证书作为认定本案事实的依据，并无不当。二、关于被诉侵权产品使用的卡通形象是否侵害了创客公司涉案美术作品著作权的问题。李辉主张创客公司的“猪小屁”形象不具有独创性，被诉侵权产品使用的卡通形象与“猪小屁”明显不同，且系李辉自行设计创作，没有侵害创客公司“猪小屁”美术作品的著作权。本院认为，创客公司的“猪小屁”形象为拟人化的卡通猪形象，其头大身小，有着短粗的八字眉、向下耷拉的耳朵、圆点状的眼睛、近似圆形的头部、淡粉色的圆润两腮以及圆润矮胖的身体，这些特征使“猪小屁”形象呈现出了独特风格，区别于自然界的“猪”形象，具有较强的独创性，构成著作权法保护的美术作品。李辉主张“猪小屁”形象属于“猪”的通常形象，不具有独创性与客观事实不符，其主张不能成立。将被诉侵权产品使用的卡通形象与“猪小屁”美术作品进行比对，两者均采用了圆光头、短粗八字眉、圆点眼、圆腮红、短胖身体的造型，整体形象构成实质性相似。被诉侵权产品卡通形象在面部表情、动作、穿着服饰等方面存在的差异，不会对两者整体形象相似产生实质性影响，一审法院认定两者卡通形象构成近似并无不当。李辉虽主张被诉侵权产品卡通形象使用的是李辉的在先作品及外观设计专利，但李辉提交的作品登记证书记载的登记日为2018年7月31日，外观设计专利证书记载的专利申请日为2018年6月5日，均晚于创客公司涉案“猪小屁”作品的创作完成和首次发表时间，李辉的作品登记证书虽然记载其创作完成时间为2017年2月10日，但该时间系李辉自行填报，并无相关证据佐证，且李辉的作品及外观设计专利的卡通形象头部只有鼻子和耳朵，没有眉毛、眼睛、嘴巴，与被诉侵权产品卡通形象明显不同，故李辉主张被诉侵权产品系其自行设计创作缺乏依据，不能成立。结合涉案“猪小屁”形象自2017年3月17日即先后在互联网及全国性展会宣传推广、获奖以及授权生产情况等，可以认定“猪小屁”美术作品具有较高的知名度，李辉有接触“猪小屁”美术作品的可能性，且李辉亦认可被诉侵权产品包装盒背面右上角使用的卡通形象与“猪小屁”形象完全相同，而包装盒正面左下角使用的卡通形象与“猪小屁”形象仅在嘴巴上稍有不同，其他形象特征均完全相同，两者并无实质性差异。因此，一审法院认定李辉经营的冠澄玩具厂生产、销售的被诉侵权产品使用的卡通形象侵害了创客公司涉案“猪小屁”美术作品的复制权、发行权，并无不当三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节确定。本案中，因创客公司、李辉均未能举证证明创客公司的实际损失或冠澄玩具厂的违法所得，故综合考虑涉案美术作品具有较高的知名度，冠澄玩具厂系生产商、主观过错较重，被诉侵权产品涉及多款、销售范围及侵权规模较大，创客公司主张赔偿的范围为全国范围以及创客公司为本案支付的合理开支等因素，一审法院确定冠澄玩具厂赔偿创客公司经济损失及合理开支共计30万元符合法律规定，并无不当。冠澄玩具厂已被注销，其相应民事责任应由经营者李辉承担。李辉虽主张其生产量极少，且早已停产，一审法院确定的赔偿数额明显过高，但并未提供相关证据证明，故其该主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，李辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由李辉负担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年七月十七日书记员  邢晓宇