江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终478号上诉人（原审被告）：金华市金磐房地产开发有限公司新余分公司，住所地新余市沿江路999号暨阳尚品国际B栋26楼。负责人：杜乐财，该分公司经理。委托诉讼代理人：龚玲，江西鑫淼犇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江金务工程咨询有限公司，住所地浙江省杭州市江干区艮山支三路5号5号楼206室。法定代表人：孙云，该公司经理。委托诉讼代理人：李忠平，江西袁河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼。法定代表人：杜忠潭，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐明明，该公司工作人员。上诉人金华市金磐房地产开发有限公司新余分公司（以下简称金磐新余公司）因与被上诉人浙江金务工程咨询有限公司（以下简称金务公司）、广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）服务合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金磐新余公司的委托诉讼代理人龚玲、被上诉人金务公司的委托诉讼代理人李忠平、被上诉人广厦公司的委托诉讼代理人徐明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金磐新余公司上诉请求：1.撤销一审判决的内容；2.改判由广厦公司向金务公司支付审计费用867477元；3.本案上诉费用由金务公司、广厦公司承担。事实和理由：一、2007年6月13日，金磐新余公司与广厦公司签订了《新余市东江明珠小区建筑工程承包协议书》；2011年11月30日，金磐新余公司与金务公司签订了《建设工程造价咨询合同》。上述两份合同均为金磐新余公司与广厦公司、金务公司之间的真实意思表示，且合同内容不违反我国法律、法规的强制性规定，为合法有效合同，应受法律保护。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定：“该合同约定由施工单位负担审计追加费用，构成由第三人代为履行债务的情形，第三人不履行债务时，债权人只能向原债务人主张，不能向第三人主张。”该认定适用法律错误。广厦公司并非《建设工程造价咨询合同》的第三人，而是合同相对人。理由为：其一，建设工程造价咨询活动，其最后产生的结果，对建设单位和施工方均产生利益损益；其二，不仅在金磐新余公司与金务公司签订的《建设工程造价咨询合同》中约定由施工单位负担的追加费用（即超过5%以外的核减额、核增额按5%计取）。同时，在金磐新余公司与广厦公司之间签订的《新余市东江明珠小区建筑工程承包协议书》中同样约定：“工程结算价款在审计过程中核减额超过5%以外所发生的审计费由乙方（广厦公司）支付。工程造价审计单位由甲方（金磐新余公司）指定的任何具有审计资质的单位，包括本省或外省审计单位。”可见，广厦公司在《建设工程造价咨询合同》中并非第三人，而是合同相对人。这是由三方分别在两份合同中约定了的权利义务关系，而且还有法律意义上的权利义务关系。因此，一审判决将广厦公司认定为《建设工程造价咨询合同》中的第三人，属于适用法律错误。三、广厦公司应当支付本案诉争的审计费用。首先，按照合同约定，先有金磐公司与广厦公司之间的约定，超过5%的核减额、核增额的审计费用由乙方（广厦公司）承担。然后在金磐新余公司与金务公司的合同中作出同样的约定。并且，在金磐新余公司与广厦公司的合同中，还约定了工程造价的审计单位由金磐新余公司指定。因此，广厦公司向金务公司支付审计费，具有合同约定的义务。其次，在工程结算过程中，对于核减额，本就是因施工单位扩大工程量或提升起费单价或其他施工单位的原因所造成的。因此，对于核减额所导致增加的审计费用，就应当由造成该结果的行为实施者来承担，也就是由提供预算的施工单位来承担。这样也更加能体现合同中的公平原则。故，对于核减额所造成的审计费用，由施工单位来承担，也是符合法律规定的。综上，请求二审法院改判支持金磐新余公司的上诉请求。金务公司辩称，金磐新余公司的上诉理由金务公司予以认可。工程造价鉴定过程包括在签订《建设工程造价咨询合同》时，金务公司就已经知道金磐新余公司与广厦公司之间签订的合同对于鉴定费进行了约定，也就是金磐新余公司、广厦公司在提交的鉴定材料中也包括了金磐新余公司、广厦公司之间所签订的《新余市东江明珠小区建筑工程承包协议书》。因此，涉案鉴定费用即审计费用由广厦公司承担更恰当，也更加节约司法资源。广厦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，理应得到支持。一、一审法院对本案工程委托审计合同涉及的三方主体责任认定是客观、公正的。1.《建设工程造价咨询合同》的合同主体是金磐新余公司与金务公司，双方在合同中约定由施工单位负担的追加收费按浙价服（2009）84号文计取。金务公司提供了审计服务，金磐新余公司应当依约偿付审计费用。2.《建设工程造价咨询合同》约定由施工单位负担审计追加收费，构成了第三人代为履行债务的情形，第三人不履行债务时，债权人只能向原债务人主张，不能向第三人主张。3.2007年6月13日广厦公司与金磐新余公司签订的《新余市东江明珠小区建筑工程承包协议书》（该合同为意向合同，非正式备案合同）中尽管约定审计过程中核减超过5%以外的审计费用由广厦公司支付，但该合同签订时审计费用尚未实际发生，该审计费用的计算方式和具体金额尚未确定，双方也未明确约定将金磐新余公司与金务公司之间的债务转由广厦公司承担，广厦公司并未向金务公司作出承担审计追加费用的承诺，也没有达成债务承担协议，金务公司与金磐公司、广厦公司之间也未达成三方债务承担协议，因此本案三方当事人的法律关系不构成债务承担。二、一审判决适用法律得当。1.《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。不得擅自变更或者解除合同。”确立了合同相对性原则在合同法上的地位，合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人之间才能相互提出请求。本案中，金务公司与金磐新余公司签订的《建设工程造价咨询合同》，广厦公司非当事人，所以依法金务公司只能向其与合同关系的金磐新余公司提出合同上的请求，而不能向与合同无关的广厦公司提出合同上的请求权。2.《合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”依照该规定，合同成立后，有关债权债务均应由双方当事人享有或者承担，即使双方约定由第三人向债权人履行债务的，此种约定仍对第三人不产生权利义务，很显然，合同法规定所依据的是“合同相对效力”原则，即合同原则上只能为缔约双方当事人设定权利义务，而不能成为合同关系之外的第三人设定义务。综上，请求驳回金磐新余公司的上诉请求。金务公司向一审法院起诉请求：1.判令广厦公司承担金务公司审计费用867477元，金磐新余公司承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由金磐新余公司、广厦公司承担。一审法院认定事实：2007年6月13日，金磐新余公司与广厦公司签订《新余市东江明珠小区建筑工程承包协议书》，其中第七条第5款约定：工程结算价款在审计过程中核减超过5%以外的审计费用由乙方(广厦公司)支付。金磐新余公司于2011年11月30日委托金务公司对广厦公司承揽的东江明珠小区项目工程结算审核，金磐新余公司与金务公司同日签订《建设工程造价咨询合同》，其中第三部分第24条第二款约定：由施工单位负担的追加收费按浙价服（2009）84号文件计取（即超过5%以外的核减额、核增额按5%计取）。2013年，广厦公司将其工程预算书（送审价：134856093元）及部分审核资料交付金务公司审核，经金务公司审计，确定工程造价为104593837元。后广厦公司与金磐新余公司就该工程造价款问题进行诉讼，经新余市中级法院2015余民一初字第15号民事判决，最终由江西省高级法院2018赣民终156号民事判决确认该项目工程造价为110763740.17元。该工程造价与广厦公司送审价核减24092352.83元。一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。2011年11月30日，金磐新余公司与金务公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定由施工单位负担的追加收费按浙价服（2009）84号文件计取（即超过5%以外的核减额、核增额按5%计取）。金务公司依约提供了审计服务，金磐新余公司应依约偿付审计费用。工程送审价为134856093元，江西高院认定的工程造价为110763740.17元，此两项费用的核减额为24092352.83元。依据双方约定的审计追加收费按“超过5%以外的核减额、核增额按5%计取”，审计追加费用应计算为：867477.4元[（24092352.83元-134856093元×5%）×5%]。关于金磐新余公司和广厦公司的责任承担问题，从三方当事人分别签订的合同来看，金务公司与金磐新余公司于2011年11月30日签订的合同中约定：“由施工单位负担的追加收费按浙价服（2009）84号文件计取（即超过5%以外的核减额、核增额按5%计取）。”该合同约定由施工单位负担审计追加收费，构成由第三人代为履行债务的情形，第三人不履行债务时，债权人只能向原债务人主张，不能向第三人主张。2007年6月13日，金磐新余公司与广厦公司签订的合同中约定：审计过程中核减超过5%以外的审计费用由广厦公司支付，该合同签订时审计费用尚未实际发生，该审计费用的计算方式和具体金额尚未确定，双方也未明确约定将金磐新余公司与金务公司之间的债务转由广厦公司承担，广厦公司并未向金务公司作出承担审计追加费用的承诺，双方也未达成债务承担协议，金务公司与金磐新余公司、广厦公司之间也未达成三方债务承担协议，因此本案三方当事人的法律关系不构成债务承担。综上，本案债务应由金磐新余公司承担，广厦公司不承担责任。金磐新余公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，并承担由此产生的对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、金磐新余公司应于判决生效之日起十日内向金务公司偿付审计费用867477.4元；二、驳回金务公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12476元，由金磐新余公司负担。本院二审期间，金务公司、广厦公司未提供证据，金磐新余公司提供了一组证据即：2008年7月11日金磐新余公司与广厦公司签订的《建设工程施工合同》。拟证明：金磐新余公司与广厦公司于2007年6月13日签订的《新余市东江明珠小区建筑工程承包协议书》中双方权利义务的约定，是双方在该施工合同当中的权利义务的约定。金务公司质证称，对该组证据的三性没有异议。广厦公司质证称，对该组证据的三性没有异议。《新余市东江明珠小区建筑工程承包协议书》所约定的条款不是《建设工程施工合同》即主合同需要遵照的条款。本院认为，对该组证据本院予以认定。本院经审理查明，2018年4月25日浙江金婺工程咨询有限公司变更为金务公司。2007年6月13日金磐新余公司与广厦公司签订的《新余市东江明珠小区建筑工程承包协议书》第七条第5款约定：工程造价审计单位由金磐新余公司指定的任何具有审计资质的单位，包括本省或外省审计单位。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案属服务合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点如下：涉案审计费用867477元应当由金磐新余公司承担还是广厦公司承担？就该争议焦点，本院评述如下：2011年11月30日金务公司与金磐新余公司签订的《建设工程造价咨询合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对金务公司、金磐新余公司具有法律约束力。同时，该合同中有关由金务公司就东江明珠住宅小区工程进行结算审计，以及由施工单位即广厦公司负担的追加收费按浙价服（2009）84号文件计取（即超过5%以外的核减额按5%计取）的约定，对金务公司、广厦公司亦具有法律上的约束力。其理由如下：2007年6月13日，金磐新余公司与广厦公司签订了一份《新余市东江明珠小区建筑工程承包协议书》，该协议明确约定工程结算价款在审计过程中核减超过5%以外的审计费用由广厦公司支付，工程造价审计单位由金磐新余公司指定的任何具有审计资质的单位，包括本省或外省审计单位。从以上约定的内容来看，可认定广厦公司授权即委托金磐新余公司就工程结算价款指定有资质的审计单位进行结算审核，并承诺承担核减超过5%以外的审计费用，金磐新余公司与广厦公司之间存在代理与被代理的法律关系，即金磐新余公司就选定审计单位以及核减超过5%以外的审计费用对广厦公司享有代理权。基于此，上述承包协议书签订之后，金磐新余公司与其选定的金务公司于2011年11月30日签订了一份《建设工程造价咨询合同》，约定由金务公司就涉案工程结算进行审核，由施工单位即广厦公司负担的追加收费按浙价服（2009）84号文件计取（即超过5%以外的核减额、核增额按5%计取）。二审庭审中，金务公司明确表示在签订该咨询合同时就知道金磐新余公司与广厦公司之间存在代理关系，且金磐新余公司有权代理广厦公司签订咨询合同。广厦公司未就追加收费按浙价服（2009）84号文件计取提出异议，且对追加审计费为867477元不持异议。故，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明合同只约束受托人和第三人的除外。”之规定，案涉《建设工程造价咨询合同》中有关由施工单位即广厦公司负担的追加收费按浙价服（2009）84号文件计取（即超过5%以外的核减额按5%计取）的约定，对委托人即广厦公司具有法律上的约束力。因此，作为委托人的广厦公司应向金务公司支付追加的审计费用867477元（超过5%以外的核减额按5%计取的审计费用），该审计费用，作为受托人的金磐新余公司依法不应承担支付责任或连带清偿责任。至于广厦公司辩称《新余市东江明珠小区建筑工程承包协议书》只是意向性合同的意见，因与事实不符，本院不予采纳。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”之规定不当，对此本院予以纠正。综上所述，金磐新余公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决适用法律不当，导致判决结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初693号民事判决；二、广厦建设集团有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向浙江金务工程咨询有限公司支付审计费用867477元；三、驳回浙江金务工程咨询有限公司在一审中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12476元，由广厦建设集团有限责任公司负担；二审案件受理费12474.77元，由广厦建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  艾力钊审判员  甘致易审判员  赵卫珍二〇二〇年七月十四日书记员  钟 卉