江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏06民再57号 抗诉机关：江苏省人民检察院 申诉人（一审原告、二审上诉人）：马玉峰，男，1983年12月22日生，汉族，住如皋市。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：启东中远海运海洋工程有限公司[原中远船务（启东）海洋工程有限公司]，住所地启东市。 法定代表人：梁岩峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘国、孟杰，该公司员工。 申诉人马玉峰因与被申诉人启东中远海运海洋工程有限公司（以下简称中远公司）经济补偿金纠纷一案，不服本院(2017)苏06民终2431号民事判决，向江苏省南通市人民检察院申诉。江苏省人民检察院作出苏检民（行）监[2019]32000000386号民事（行政）抗诉书，向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省高级人民法院作出（2020）苏民抗4号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员裘晓东、检察官助理姜静静出庭。申诉人马玉峰、被申诉人中远公司委托诉讼代理人刘国、孟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏省人民检察院抗诉认为，在用人单位与劳动者未约定加班工资计算基数的情况下，应以劳动者主张权利前12个月的平均工资作为计算加班工资的基数。本案中，马玉峰与中远公司所签劳动合同中并未明确约定基本工资、加班工资及计算方法，而马玉峰的月度工资包含基本工资、岗位工资、工龄工资等多个项目，但原一、二审法院仅将其月度收入中“基本工资”等同于劳动者月平均工资，并以此计算加班工资的计算基数，损害了劳动者的合法权益。故原审判决适用法律错误，应依法改判。 马玉峰称，1、本案系因中远公司未足额支付劳动报酬（加班费）引起，根据劳动仲裁法的相关规定，其索要全部加班费与法有据且不受仲裁时效的限制；2、原审计算加班工资的基数错误，应以其离职前12个月的月平均工资作为计算加班工资的基数。而且，原审计算的经济补偿金也不正确；3、2016年年终奖属于未发工资，其二审时增加诉讼请求应当合并审理并予以支持；4、关于年休假补偿，其已申请劳动仲裁，法院也应一并处理。综上，原一、二审判决不当，请求再审依法改判。 中远公司辩称，1、关于加班工资的计算基数问题，同意检察机关的抗诉意见，即应以马玉峰离职前12个月的平均工资作为计算的基数，但不应包括福利、不包括非工资补贴以及加班工资在内。如需补发，也应扣除平时公司已发部分；2、马玉峰在中远公司工作多年，对加班工资支付的制度及形式很清楚且从未提出过异议，用人单位之所以出现实际发放的薪酬与法定标准不符，是因为对法律规定理解上的偏差，没有主观恶意，不存在故意拒不支付的情形；3、关于马玉峰的其他请求，原一、二审法院处理并无不当。因此，请求人民法院依法裁判。 马玉峰向一审法院起诉请求：要求中远公司支付欠付的加班工资318060元、年休假补偿32416元、解除劳动合同补偿金60000元。 一审法院认定事实：2011年2月20日，马玉峰进入中远公司的管装班组从事焊工工作，同年3月29日双方订立了期限为2011年4月1日至2013年6月30日的劳动合同，合同未约定工资数额。期满后，双方续订合同至2016年3月31日。2016年4月1日，双方又续签了一年的劳动合同。马玉峰的基本工资为1140元/月，当月工资在下月发放。马玉峰工作期间，中远公司共发放加班工资32667元、2012年-2015年年休假补偿3245.31元。2016年10月20日，马玉峰以中远公司未足额支付加班工资、年休假补偿为由向中远公司寄送了解除劳动合同申请，并于10月26日向启东市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求中远公司支付加班工资318060元、解除劳动合同经济补偿金60000元以及未休年休假工资32416元。中远公司在收到马玉峰的解除劳动合同申请后，于2016年11月10日向马玉峰回函，要求其继续履行劳动合同并对旷工作出解释，但马玉峰未做任何表示也未再到中远公司处上班。2017年1月13日，劳动仲裁委作出启劳人仲案字[2016]第556号仲裁裁决书，对马玉峰的所有仲裁请求不予支持。马玉峰不服，提起本案诉讼。庭审中，中远公司提供了马玉峰的电子考勤记录，马玉峰质证认为除电子考勤外，公司还有签字考勤，其只认可签字考勤记录，对电子考勤的真实性不予认可。 一审法院判决：中远公司于判决发生法律效力之日起十日内支付马玉峰加班工资1392.10元、经济补偿金34863.06元，合计36255.16元。 马玉峰不服一审判决，上诉请求：一审法院对工资基数计算存在错误、劳动关系存续期间发生劳动报酬的争议，不受一年时效的限制、其索要五年零八个月的加班费于法有据，故请求撤销一审判决，依法改判由中远公司支付加班费286008元、年休假补偿金32416元、经济补偿金60000元、延迟解除劳动合同损失35000元及2016年度年终奖15000元，合计428424元。中远公司亦不服一审判决，上诉请求：公司已按《集体合同》的约定，以南通市的最低工资标准作为加班工资的计算基数足额支付了加班工资，一审认定公司未足额发放加班工资1392.10元错误。公司书面发出通知解除劳动合同是因马玉峰多日旷工严重违纪，一审判令公司支付经济补偿金没有依据。故请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。 二审法院对一审查明的事实予以确认。 二审法院认为，本案争议焦点是一审关于马玉峰主张的加班工资及保护期限、经济补偿金及年休假补偿金的处理是否正确。关于加班工资，马玉峰与中远公司对加班工资的争议分歧在于计算基数的确定，本案中劳动关系存在于中远公司与马玉峰之间，而中远公司提供的《集体合同》系南通中远船务工程有限公司与南通中远船务工程有限公司工会委员会签订，中远公司与南通中远船务工程有限公司系不同的独立法人，没有证据证实该《集体合同》对马玉峰适用，故中远公司关于按《集体合同》约定的基数计算加班工资的上诉理由不能成立，一审按照离职前12个月的月平均工资作为计算加班工资的计算基数符合法律规定。一审关于案涉加班费适用一年时效的认定，符合法律规定。关于经济补偿金，因中远公司未足额支付加班工资，马玉峰据此提前通知中远公司解除劳动合同，故中远公司应依法支付经济补偿金。关于年休假补偿金，劳动者与用人单位因支付带薪年休假工资发生的争议不作为劳动争议处理，故一审法院对马玉峰的该项主张在本劳动争议案件中未予处理并无不当。另马玉峰在二审中增加诉讼请求于法相悖，不予理涉。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 再审中，双方当事人未提交新的证据且双方对原一、二审认定的事实不持异议，故本院对原一、二审认定的事实予以确认。 本院再审认为，关于劳动者加班工资的计算基数问题，根据相关规定，在劳动者与用人单位未有约定的情况下，应以劳动者主张权利或劳动关系解除前12个月的月平均工资作为计算加班费的基数，该月平均工资指的是劳动者正常工资，不包括福利、补贴等非工资性收入，也不包括加班工资，但不得低于当地最低工资标准。本案中，马玉峰与中远公司的劳动合同中并未明确约定加班工资的计算基数，而中远公司在诉讼中提供的《集体合同》对马玉峰又不适用，因此，应以马玉峰主张权利前12个月（即2015年11月至2016年10月期间）的月平均工资作为计算加班工资的基数。马玉峰的月工资收入包括基本工资、岗位工资、工龄工资等多项目，上述工资性收入均应纳入加班工资的计算基数。原一、二审法院在判决中仅将马玉峰月度收入中“基本工资”等同于劳动者月平均工资，并以当地最低工资标准计算加班工资确属不当，本院予以纠正。现根据查明的事实，马玉峰离职前12个月月平均工资应为5810.51元[（6493.14+5859.8+5281.84+5762.64+5333.32+5827.98+6169.5+6670.41+6462.29+5495.44+6145.75+4224.08）÷12]，以此为基数计算马玉峰应得加班工资总金额为26669.07元[具体为：马玉峰2015年9月延时加班16小时、双休日加班24小时，中远公司应发放加班工资2404.35元（5810.51元/月÷21.75天÷8小时×16小时×1.5倍＋5810.51元/月÷21.75天÷8小时×24小时×2倍），2015年10月延时加班8小时、双休日加班20小时，中远公司应发放加班工资1736.47元（5810.51元/月÷21.75天×8小时×1.5倍＋5810.51元/月÷21.75天÷8小时×20小时×2倍），2015年11月延时加班4小时、双休日加班24小时、法定节假日加班24小时，中远公司应发放加班工资4207.61元（5810.51元/月÷21.75天÷8小时×4小时×1.5倍＋5810.51元/月÷21.75天÷8小时×24小时×2倍＋5810.51元/月÷21.75天÷8小时×24小时×3倍）,2015年12月双休日加班20小时，中远公司应发放加班工资1335.75元（5810.51元/月÷21.75天÷8小时×20小时×2倍），2016年1-10月延时加班37.75小时、双休日加班190小时、法定节假日加班24小时，中远公司应发放加班工资16984.89元（5810.51元/月÷21.75天÷8小时×37.75小时×1.5倍＋5810.51元/月÷21.75天÷8小时×190小时×2倍＋5810.51元/月÷21.75天÷8小时×24小时×3倍）]，扣除中远公司已发放部分6498.47元（具体为2015年9月487.28元、2015年10月1180.64元、2015年11月374.80元、2015年12月299.84元、2016年1-10月4155.91元），中远公司仍需给付马玉峰加班工资20170.6元。 另外，关于马玉峰所提经济补偿金、2016年年终奖以及年休假补偿金等问题，原一、二审处理并无不当，马玉峰的相关再审请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，江苏省人民检察院的抗诉理由即马玉峰主张原一、二审计算加班工资基数不当的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下： 一、撤销本院(2017)苏06民终2431号民事判决及启东市人民法院（2017）苏0681民初991号判决； 二、启东中远海运海洋工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付马玉峰加班工资20170.6元、经济补偿金34863.06元，合计55033.66元。 本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由中远公司负担。二审案件受理费10元，予以免收。 本判决为终审判决。 审判长 陈 舜 审判员 吴汉军 审判员 施素芬 二〇二〇年七月十五日 书记员 马思涵 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审 理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…… 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，……发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；……