浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终331号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨佩花，女，1996年3月23日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：钱青，浙江信远律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈晓燕，浙江信远律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：云南红人文化传媒有限公司，住所地云南省昆明市五华区学府路690号金鼎科技园内十八号平台办公楼B座105，统一社会信用代码91530103MA6K7L7147。法定代表人：周少保，系执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐亚明，浙江海翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞沨沨，浙江海翔律师事务所律师。上诉人杨佩花、云南红人文化传媒有限公司（以下简称红人公司）因合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2019）浙0481民初6498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，双方当事人申请庭外和解协商三个月，该期间不计入本案审限。本案现已审理终结。杨佩花上诉请求：1.依法撤销一审判决除第二项判决以外的判项，依法改判确认杨佩花与红人公司签订的《云南红人文化传媒公司经纪合约》已于2019年6月18日解除，红人公司赔偿杨佩花合理损失20000元并支付杨佩花支出的律师费10000元；2.本案一、二审诉讼费用由红人公司负担。事实与理由：一、一审法院认定“2019年6月13日杨佩花因排期原因与红人公司发生争议”存在错误，实际上该排期问题是双方发生争议的结果。2019年3月27日双方签订合同后，红人公司并未按照合同约定给杨佩花安排深度培训，只是让其跟着其他主播自学五天就开始自行直播。因杨佩花积极努力维护直播账号，所以人气节节上升，红人公司看到杨佩花上升趋势很快，便提出要求更改分成比例，在杨佩花不同意的情况下，红人公司开始找各种理由刁难杨佩花，并在2019年6月12日停止杨佩花所有的工作并让其他主播顶替原本应该由杨佩花直播的活动，同时将其踢出了所有的商家群、公司群和杨佩花自己的主播群。6月13日只是针对排期问题的沟通，而且杨佩花多次表明是红人公司的法定代表人让其停播。之后因红人公司一直未明确恢复杨佩花的直播行为，导致杨佩花只能找律师寻求帮助要求解除合同。二、一审法院认为“杨佩花以未培训、迟延支付分成、试用期为由要求确认解除合约不能成立”存在错误。（一）关于未培训的问题。合同约定杨佩花进驻红人公司的培训基地，时间1个月且明确是深度培训，但实际上红人公司只是让杨佩花跟着其他主播自学了五天，红人公司一审也未提供任何证据证明其提供了培训，其未按约履行义务存在违约。（二）关于迟延支付分成问题，红人公司除了迟延支付，还存在故意少发的情形。2019年5月1日之前，淘宝系统会在结算日自动将分成按照合同约定的三七比例分配至红人公司与杨佩花各自的账户，这样既不会造成延迟支付问题，也不会存在少发的问题。但此后红人公司擅自向淘宝机构更改分成比例，造成所有可分配利润汇至其账户，实现表面上仍是三七分成，但红人公司每个月都存在少发金额的情形，其实际得到不止30%。（三）关于试用期问题。不管是什么性质的合同，只要双方约定了试用期，根据权利义务对等原则，合同中的任何一方都有随时解除权，通知到达对方即为解除。不仅劳动法中有试用期的规定，其他合同也可以约定试用期，试用期是为了给合同双方一个互相考察的过程，如果一方认为对方达不到其要求或者相应的效果，那么就可以在试用期内解除。因为试用期内红人公司的一些行为影响了双方继续合作的意向，而杨佩花在试用期内并未达到其期望的收入，基于这一系列的因素，杨佩花最终选择在试用期内解除双方的合同关系，并未违反双方对试用期的约定及法律规定。（四）红人公司未履行合同义务。2019年6月12日，红人公司在事先没有任何通知的情况下，将杨佩花踢出所有的群，甚至是公司内部群、杨佩花自己的主播群，还将原先安排杨佩花的直播替换为其他人，违反合同约定，没有履行电子商务资源的对接。即使红人公司解释称系按公司内部规定解散，但既未提前通知杨佩花，也未安排新的机制代替，红人公司明显违约在先。综上所述，红人公司存在一系列违约行为，根据合同约定，任何一方违约，另一方可以要求解除，在红人公司违约且试用期内可行使随时解除权的情况下，杨佩花发函要求解除合同，则双方签订的合同应在解除通知到达红人公司之日即2019年6月18日解除，红人公司也应赔偿杨佩花合理损失以及律师费的支出。三、红人公司要求杨佩花支付违约金既无事实依据，也无法律依据。杨佩花因为红人公司的过错要求解除合同，并在合同解除后在其他地方直播，杨佩花不存在违约情形，无需支付红人公司违约金。退一步讲，如果杨佩花存在违约，一审判决的违约金也过高。杨佩花在红人公司工作仅两个多月，所得的收入只有两万一千多元，红人公司既未按约定对其进行深度培训，前期也无有价值的投入，杨佩花直播中通过自身努力以及发红包、送礼物等方式增加粉丝并为红人公司创造价值，故其支付违约金最多应与其收入相当，否则有违公平原则。红人公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判杨佩花支付红人公司违约金30万元；2.本案一、二审诉讼费由杨佩花承担。事实和理由：一、一审判决对红人公司提供的证据14、15未予采纳存在错误，该两份证据尽管发生在双方签订合约之前，但两者时间上仅相差一个多月，该两份证据能够证明淘宝直播焦点1、焦点2资源位的市场价值，而且资源位对应的金钱价值在短期内并不会有太多的波动，足以证明红人公司为杨佩花投入的价值以及在杨佩花单方解约后遭受的经济损失。二、一审判决对红人公司提供的证据9未予采纳存在错误。杨佩花的收入在逐月提高是事实，且一审庭审中杨佩花也明确表示收入是逐月提高，故该证据应当被采纳。通过红人公司的培养，杨佩花短期内吸引了大量粉丝，提升了其个人价值，杨佩花单方解除合约后与其他机构签约，自己获取了很高的经济收益而使红人公司蒙受损失，这一行为违背了诚实信用原则，理应承担违约责任。淘宝直播行业是近年来快速发展的行业，其巨大和快速增长的经济利益是传统行业无法企及的，若正常履行合约，红人公司将获得远超30万元的经济收益，一审判决杨佩花赔偿红人公司8万元的违约金与杨佩花目前的收入相比完全不匹配，也无法弥补红人公司的实际经济损失。针对杨佩花的上诉，红人公司辩称，第一，双方于2019年6月13日发生争议不符合事实，实际上双方真正发生争议是因杨佩花未经红人公司同意擅自解除与红人公司的淘宝直播绑定，并与其他机构绑定直播，这才是双方诉讼的主要原因。第二，一审判决认为“杨佩花要求确认解除合约理由不能成立”正确。红人公司为杨佩花提供了大量培训，包括事前、事中及事后，不是仅仅只有上岗前培训，实际上是不断优化的过程。在红人公司给杨佩花提供的近50场直播中都是红人公司提供的商家资源，每一场红人公司都给杨佩花进行复盘培训，红人公司也提供了证据。第三，红人公司未擅自变更分成比例并及时支付了可分配利润。双方签订的合约明确约定可分配利润由红人公司代为全部领取，再按三七比例分配，红人公司在淘宝后台将分配比例进行修改有合同依据，不存在欺诈，且红人公司每次收到淘宝分配的利润后第一时间即告知杨佩花并进行对账，对账完毕后亦在合理时间内进行了支付。由于淘宝直播计算方式较为复杂，双方计算方式不同在金额上略有差异，该差异不宜认定为红人公司一方违约，且一审中红人公司也同意支付该300多元差额。第四，红人公司未让杨佩花停播。从2019年6月13日杨佩花与红人公司排期工作人员的聊天记录来看，是杨佩花不愿意继续播，并在6月14日拉黑了排期工作人员，后来排期人员继续问杨佩花是否参加活动和继续排期时，杨佩花自己称做主播太辛苦，已经没有兴趣了。第五，杨佩花认为试用期可以随时解除合同，但是双方是经济合约不是劳动合同，不适用劳动法。第六，红人公司全面履行了合同义务，杨佩花擅自解除合约给红人公司造成了很大损失。直播有其特殊性，培养主播需要很大投入，特别是红人公司为杨佩花提供的淘宝直播焦点1位置，杨佩花自从有了焦点位置有了很大的提升，红人公司给杨佩花提供焦点1位置是为了把杨佩花培养成超级大主播，但是此后杨佩花擅自解除合约给红人公司造成了巨大损失，故一审判决杨佩花赔偿的违约金过低。针对红人公司的上诉，杨佩花辩称，红人公司提供的证据无法证明其提供了培训，实际上红人公司根本做不到培训，仅将微信聊天里关照的话当做培训不能成立。红人公司根本没有任何投入，杨佩花为了红起来自己投了很多钱，而当她红起来红人公司要求五五分成，并到淘宝那边把所有收益弄到红人公司名下，为了逼杨佩花答应五五分成，还让杨佩花停播。至于红人公司说直播行业是新兴行业，其实是淘宝利用漂亮女孩推销产品，该行业是有害的，不应当对其特别保护，即使有违约金也要有合理考虑，而不是靠高额违约金来保护行业发展。杨佩花离开红人公司后的从业收入也不高，也就一万多元，无论如何也不会达到8万，如果违约需赔偿最多也只需赔偿3万元左右。杨佩花向一审法院起诉请求：判令确认杨佩花、红人公司于2019年3月27日签订的《云南红人文化传媒有限公司经纪合约》已经解除；判令红人公司退还杨佩花与红人公司绑定的直播账号；判令红人公司支付杨佩花提成25000元（自2019年4月5日至6月12日）；判令红人公司赔偿杨佩花预计合理损失暂定为50000元。庭审中杨佩花将诉讼请求变更为：确认双方签订的经纪合约于2019年6月18日解除；支付提成2377.93元；赔偿合理损失20000元；支付律师费10000元。红人公司向一审法院反诉请求：解除双方订立的经纪合约；杨佩花给付红人公司违约金300000元。一审法院认定事实：2019年3月27日，杨佩花与红人公司订立合约一份，约定红人公司为杨佩花在淘宝平台上从事经营活动的独家经纪公司，杨佩花根据红人公司的安排开展直播活动，合作期限为3年，自2019年3月27日至2022年3月26日止，双方的分成比例为杨佩花70%、红人公司30%，由红人公司代为收取全部可分配利润，然后按双方约定的比例分配，分配时间以红人公司与淘宝平台约定的时间为准，并约定一方违约另一方有解除权，若杨佩花擅自解除合同或擅自在其他电子商务平台从事电子商务活动，需按杨佩花所得收入的三倍或30万元中的高额赔偿红人公司。合约订立后，杨佩花通过了试播期的考核并开始在红人公司提供的资源位进行直播。2019年6月13日，杨佩花因排期原因与红人公司发生争议，并于2019年6月14日取消了与红人公司排期人员的微信联系。2019年6月17日，杨佩花发函至红人公司，要求确认解除合约。2019年6月19日后杨佩花拒绝了红人公司排期人员对其直播的排期。2019年7月2日，杨佩花以红人公司合约欺骗为由向淘宝平台投诉，要求解除与红人公司的绑定。2019年7月19日，杨佩花开始以个人名义为他人直播。2019年7月30日，红人公司函告杨佩花要求继续履行合约。合作期间，双方对分成的计算有一定的争议，杨佩花认为红人公司尚有2377.93元未支付，红人公司认为其中2000元系支付杨佩花助理的费用，另外377.93元是双方计算方式的差异，但同意支付给杨佩花。一审法院认为，杨佩花、红人公司订立的合约是双方当事人真实意思之表示，不违反法律规定，应认定为合法有效，双方应按合约履行各自义务。杨佩花以未培训、迟延支付分成、试用期为由要求确认解除合约不能成立，主要理由如下：一、杨佩花于2019年6月17日函告红人公司要求确认解除合约，陈述为杨佩花有权依据合约的约定解除合约，但合约中并未约定杨佩花的解除权；二、杨佩花以试用期为由，认为杨佩花有解除权，但双方订立的并不是劳动合同，双方间也不是一个劳动关系，不能适用劳动法中对试用期的解释；三、双方未约定何种方式的培训，且杨佩花自认由其他主播带了几天，也应视为是培训的一种，从红人公司的分成支付节点来看，也是在杨佩花发送计算表格后即支付了分成，未构成根本性违约，故杨佩花以红人公司未培训、迟延支付分成等违约为由解约不能成立；四、双方合约中约定全部收入由红人公司代为收取，故红人公司在淘宝平台上更改了收入分成比例，不影响杨佩花的收入，并不构成欺骗。杨佩花要求确认解除合约，无合同依据，亦无法律依据，一审法院对杨佩花要求确认解除合约、赔偿损失并支付律师费的诉讼请求，不予支持。杨佩花主张支付分成2377.93元的诉请中2000元应认定为红人公司代为支付助理的费用，首先在红人公司计算分成时已告知了杨佩花，杨佩花虽对此有异议，但事后也予以了确认，且在杨佩花的陈述中也有自己承担了助理费的表述，对于剩余的377.93元，红人公司也同意支付，一审法院予以支持。杨佩花有解除合约的要求，红人公司也同意解除合约，故对红人公司要求解除合约的诉讼请求，一审法院予以支持。杨佩花未与红人公司协商一致即解除了合约，且擅自解除了绑定，并自行开始直播，违反了双方的约定，应承担相应的违约责任，合约中对违约金有相应的约定，但红人公司未能提出实际的损失金额，杨佩花庭审中也提出违约金过高的诉求，一审法院结合杨佩花的直播收入和双方的约定，酌定违约金的数额为80000元，故对红人公司请求中超过部分不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、解除杨佩花与红人公司于2019年3月27日订立的《云南红人文化传媒公司经纪合约》；二、红人公司给付杨佩花分成377.93元；三、杨佩花赔偿红人公司违约金80000元；上述二项相抵，杨佩花于判决生效之日起十日内给付红人公司79622.07元；四、驳回杨佩花其余诉讼请求；驳回红人公司其余反诉请求。本诉案件受理费610元，减半收取305元，由杨佩花负担300元，红人公司负担5元；反诉案件受理费2900元，由杨佩花负担775元，红人公司负担2125元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。红人公司提供如下证据证明其主张：1.微信群“红人传媒花花组”聊天记录33页，用以证明红人公司为杨佩花进行了频繁和专业的培训指导，即培训杨佩花如何做好主播工作、如何表现自己、与粉丝互动、分析数据卖货等；2.培训视频1份，用以证明红人公司给杨佩花培训；3.淘宝直播机构运营钉钉群信息（复印件）1页，用以证明“芷姑”是阿里官方工作人员和群管理员身份；4.钉钉聊天记录（复印件）4页，用以证明红人公司用纳斯达克广告位置换了“330”淘宝直播盛典“焦点2”展示位；5.授权书（复印件）1页，用以证明红人公司获得阿里的商标授权，用于推广2019年“330”淘宝直播盛典活动；6.2019-330联播计划监播群聊天记录（复印件）1份，用以证明红人公司通过了阿里审核，参加2019年“330”淘宝直播盛典活动；7.纳斯达克广告监播视频1份，用以证明红人公司在纳斯达克投放2019年“330”淘宝直播广告；证据3、4、5、6、7能够证明“焦点2”位置市场评估价值在人民币15万左右，红人公司给杨佩花提供的是“焦点1”的位置，“焦点1”的流量是“焦点2”的3倍-5倍，即“焦点1”的市场价值远远高于“焦点2”的15万元。经质证，杨佩花认为，对证据1真实性无异议，但内容是工作上的交流而非培训，并不存在所谓的资深讲师和专业课程，红人公司也无培训能力；证据2的培训视频是虚假宣传，只不过是大家一起开个会，没有任何培训教材；对证据3、4、5、6、7的真实性有异议，而且纳斯达克的广告位是杨佩花到红人公司之前就已准备，是红人公司自己的投入不能算到杨佩花头上。本院认证认为，杨佩花对证据1、2的真实性没有实质异议，本院予以认定；证据3、4、5、6、7的真实性杨佩花不予认可，红人公司亦无其他证据予以佐证，故不予认定。二审中，杨佩花没有提交新证据。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人对签订涉案合约及涉案合约应予解除的事实并无争议，本案争议的焦点有二：一、杨佩花主张确认涉案合约解除时间为2019年6月18日理由能否成立；二、涉案合约解除后的责任承担。关于焦点一，杨佩花要求确认以其解除通知送达红人公司之日确认涉案合约解除，理由为其在试用期内可随时行使解除权，且红人公司存在违约行为，即红人公司未对杨佩花进行培训、擅自向淘宝机构改变分成比例且未及时足额支付分成、未履行合同义务并让杨佩花停播。对此，本院认为，首先，杨佩花以试用期为由认为其可随时行使解除权，但结合涉案合约内容及双方陈述来看，双方订立的并非劳动合同，双方当事人之间形成的也非劳动关系，不能适用劳动法中对试用期的解释，且涉案合约亦未约定杨佩花有随时解除权，其以此为由解除涉案合约缺乏依据，本院不予采信。其次，关于培训问题，涉案合约约定红人公司应为杨佩花提供培训，但并未明确以何种方式进行培训，红人公司主张直播行业是以赛代练及实操后复盘的方式进行培训，并提供了相应的培训视频及微信聊天记录，杨佩花亦自认跟着红人公司其他主播学习过，结合在案证据及双方陈述，本院认为杨佩花以红人公司未对其培训存在违约为由解除涉案合约依据不足。再次，关于红人公司擅自向淘宝机构改变分成比例及未及时足额支付分成的问题。涉案合约明确约定可分配利润由红人公司代为全部收取再按约定的比例进行分配，红人公司亦在收取淘宝机构分配的利润后按双方约定比例对账后及时支付给了杨佩花，尽管诉讼中双方确认的金额确有300多元的差异，但系双方计算方式不同所致且红人公司亦同意支付，故红人公司并不存在明显违约，杨佩花以此由解除涉案合约依据不足。最后，关于停播的问题，从杨佩花与红人公司排期工作人员的微信聊天记录来看，红人公司安排了排期工作人员与杨佩花进行沟通，但杨佩花未同意排期安排并拉黑了为其排期的工作人员，此后亦未同意继续排期，故所谓停播问题，并非红人公司违约所致，杨佩花以此为由解除涉案合约理由不能成立。综上所述，本院认为，杨佩花行使解除权缺乏依据，其据此要求确认涉案合约解除时间为2019年6月18日并要求红人公司赔偿损失及支付律师费缺乏依据，一审法院未予支持并无不当。关于焦点二，杨佩花尚未与红人公司协商一致即单方解除涉案合约，并擅自解除了与红人公司的绑定，且另行开始直播，违反了双方约定，导致涉案合约无法继续履行，在本案诉讼发生后红人公司亦反诉要求解除合约，故一审法院判决涉案合约解除并由杨佩花承担相应的违约责任并无不当。至于违约金的认定，虽然涉案合约对此有约定，但杨佩花抗辩约定的违约金过高，而红人公司也未提供证据证明其实际损失。本院认为，红人公司所主张的损失更多的是一种预期利益的损失，但双方约定通过直播所获取的经济利益受多种因素的影响，并非一成不变，结合双方实际履行合同的时间、杨佩花的直播收入、红人公司对杨佩花的投入成本及预期利益等综合因素，本院认为一审法院酌定杨佩花应赔偿红人公司违约金8万元并无不妥，二审予以确认。综上所述，杨佩花、红人公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由杨佩花负担2083元，由云南红人文化传媒有限公司负担4167元。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  褚 翔审判员  王 浩二〇二〇年七月二十日法官助理陈蓉书记员王若赟