安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖01民终3909号上诉人（原审原告）：卫伟，男，1985年3月2日出生，汉族，户籍地安徽省六安市金安区，现住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：白顺阶，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：合肥宇硕建筑工程设计有限公司，住所地皖合肥市蜀山区望江路与合作化路交叉口华润五彩国际1703室。法定代表人：叶宝宏，总经理。委托诉讼代理人：马志祥，北京盈科（合肥）律师事务所律师。上诉人卫伟因与被上诉人合肥宇硕建筑工程设计有限公司（以下简称宇硕公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初1609号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卫伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持卫伟一审全部诉请，一、二审诉讼费由宇硕公司承担。事实和理由：1.根据卫伟与宇硕公司签订《装饰装修工程施工合同》约定，万达未来塔A座11层装饰装修支付总价款的30%作为首期款，卫伟支付174000元首付款，是履行合同约定的义务，该款性质不是依据宇硕公司的工程量支付工程进度款。2.卫伟主张返还174000元首付款，于事实与法律都有依据，一审法院以卫伟不能举证证明宇硕公司进场后实际工程量为由，驳回卫伟一审诉请，属于错误的分配举证责任。卫伟主张返还174000元首付款，已向一审法院提交相应证据证明。若宇硕公司认为其已进场施工，其应就施工内容、工程量、价款等向法庭举证，其举证不能，抗辩理由也就不能成立。3.宇硕公司在另案（2018）皖0111民初5543号装饰装修合同纠纷一案中并未向卫伟主张工程款，只主张了违约金及解除合同；另案判决卫伟支付了116000元的违约金，已弥补与宇硕公司的损失。故宇硕公司收取案涉的174000元工程款没有任何事实和法律依据。而且本案中，宇硕公司也未就工程款支付提请反诉，也未提交证据证明进场后实际工程量并要求抵扣，一审法院直接要求卫伟来举证证明宇硕公司进场后实际工程量，于法律和事实无据。宇硕公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，卫伟与宇硕公司就涉案工程所产生的纠纷已经两级法院审理完毕，卫伟的上诉纯属浪费司法资源。由于卫伟违约，使得宇硕公司在施工进场的情况下被迫退场遭受重大损失，卫伟的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。卫伟向一审法院起诉请求：1.宇硕公司返还卫伟工程款174000元并支付利息5510元（以174000元为基数按银行同期同类贷款自2018年5月1日计算至2019年1月1日，请求判至款清时止）；2.宇硕公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月29日，卫伟与宇硕公司签订一份《装饰装修工程施工合同》；约定：宇硕公司承包卫伟指定的合肥市庐州大道未来塔写字楼A座11层室内装修工程，合同价款为580000元。2018年4月9日，卫伟向宇硕公司支付第一笔工程款174000元；2018年5月1日，卫伟向宇硕公司发出一份《合同终止履行告知函》，内容即：通知宇硕公司终止合同，要求宇硕公司立即停止施工，将人员、材料、设备予以撤场等。在宇硕公司撤场后，该涉案工程已由卫伟指定其他公司施工完毕。宇硕公司曾于2018年11月16日向一审法院提起诉讼，要求卫伟支付因擅自终止合同而产生的违约金，该案由合肥市中级人民法院作出（2018）皖01民终9485号民事判决书，该判决书认定卫伟因擅自终止合同应依约承担违约金116000元。关于宇硕公司是否进场施工以及完成的工程范围。合肥市中级人民法院作出（2018）皖01民终9485号民事判决书，确认宇硕公司已进入未来塔写字楼A座11层进行装修施工。然而，卫伟先主张宇硕公司未进场施工，后又变更为宇硕仅完成装修之前的砸墙行为；由于卫伟没有提供充分的证据证明宇硕公司未进场施工，同时该案涉工程已由案外人完成并交付使用，故该院难以确定宇硕公司实际完成的工程量。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，卫伟与宇硕公司签订的《装饰装修工程施工合同》合法有效，卫伟按合同约定支付第一笔工程款174000元后，擅自终止合同，导致宇硕公司在装修施工过程中，被动撤离。由于卫伟没有提供充分证据证明宇硕公司未施工，故卫伟主张事实无证据支持；卫伟基于上述主张要求宇硕公司返还工程款174000元的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回卫伟的诉讼请求。一审案件受理费3890元，减半收取1945元，由卫伟承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卫伟举证：一份双方未签字盖章的施工单，证明宇硕公司的施工工程量。宇硕公司质证：对该施工单真实性、合法性、关联性均有异议，是卫伟自行制作，没有经过宇硕公司认可，没有任何签字盖章，该确认单是否为涉案工程无任何依据。本院对该证据不予认定。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，已经发生法律效力的（2018）皖01民终9485号民事判决认定卫伟解除与宇硕公司签订的《装饰装修工程施工合同》构成违约，应当赔偿宇硕公司违约金116000元，卫伟支付上述违约金后要求宇硕公司返还预付的工程款174000元，宇硕公司不同意返还，双方发生争议。现双方均不能提供证据证明宇硕公司在本案的实际工程量及价款，因宇硕公司在（2018）皖0111民初5543号案件审理过程中自认因组织施工及终止合同造成的实际损失为130000元到150000元，故根据该陈述可以认定宇硕公司认可施工工程款和违约造成的损失金额为130000元到150000元。本院根据双方在本案及前述案件陈述和现有证据，酌定宇硕公司应得工程款和因卫伟违约造成的损失合计140000元。现卫伟已经根据生效判决支付违约金116000元，尚应支付剩余工程款24000元，故宇硕公司应返还卫伟工程款150000元（174000元-24000元）。卫伟的其他上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上，卫伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初1609号民事判决；二、合肥宇硕建筑工程设计有限公司于本判决生效之日起十日内返还卫伟工程款150000元；三、驳回卫伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3890元，减半收取1945元，由卫伟负担345元，宇硕公司负担1600元；二审案件受理费3890元，由卫伟负担690元，宇硕公司负担3200元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇二〇年七月二十日法官助理贾柏轩书记员施佳佳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。