陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终1448号 上诉人（原审原告、反诉被告):合肥建华陶瓷设备制造有限公司，住所地安徽省肥西县小庙镇工业聚集区北。法定代表人:林尽染，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘长安，男，该公司员工，住陕西省宝鸡市渭滨区。委托诉讼代理人：萧志扬，陕西炎城律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：李西利，男，1959年11月5日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：权雄飞，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵佳欣，北京德和衡（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：惠志英，女，1962年10月18日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：权雄飞，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵佳欣，北京德和衡（西安）律师事务所律师。上诉人合肥建华陶瓷设备制造有限公司（以下简称：建华公司）因与被上诉人李西利、惠志英承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初13911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建华公司委托诉讼代理人刘长安、萧志扬，被上诉人李西利、惠志英共同委托诉讼代理人权雄飞、赵佳欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建华公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判李西利、惠志英共同赔偿建华公司损失313万元及利息；2、本案一、二审诉讼费由李西利承担。事实和理由:1、一审部分重要事实认定错误，且认定事实不完整。一审认定李西利在西安将货物交付建华公司，由建华公司负责运输至乌兹别克斯坦错误；一审认定该隧道窑已投入使用错误；一审未对李西利违反国家强行性标准《砖瓦焙烧窑炉》JC982-2005的违约事实进行审核认定；一审遗漏了李西利已经认可《专家座谈会纪要》的事实；一审遗漏了认定李西利没有自己的设备、技术工人等事实；一审遗漏了李西利篡改《备忘录》造假行为的质证、审核与认定。2、一审法院证据认定方法错误。应当重点依据双方合同第三条所约定的定作物质量标准审核证据；应当依据合肥仲裁委《裁决书》查明的案件基本事实，并对其中证据的证明力予以确认；应当综合确认视频、证人证言的真实性；应当认定《专家座谈会纪要》的证明力；本案无需鉴定完全可以判决支持建华公司的请求。3、一审审判思路错误。由于乌国隧道窑的设计、施工、安装、现场指导等业务均系李西利一人承揽，属于交钥匙工程，且隧道窑项目是独立的，因此只要隧道窑项目存在质量问题，即证明李西利违约，李西利理所当然应承担责任。4、一审法律适用错误。希望二审聘请具有建材行业特殊知识的人士担任陪审员，依法、独立、公正审理此案，支持建华公司的全部请求。李西利、惠志英共同辩称，建华公司提供的现场照片、录像、证人证言、《鉴定证明书》和《专家座谈会纪要》等各项证据在真实性、关联性上均存在问题，不应当被采信。一审法院据此认定建华公司举证不力从而驳回了诉讼请求，其判决符合事实认定和法律规定，应当依法予以维持。建华公司向一审法院起诉请求：1、李西利、惠志英共同赔偿建华公司损失3130000元及自2008年8月15日至2018年6月15日期间的资金占用利息损失1846074元，利息要求继续计算至款项付清之日止（参照最高院民间借贷司法解释资金占用利率每年6％计算，3130000元*6％*9.83年=1846074元）；2、本案诉讼费由李西利、惠志英承担。李西利向一审法院反诉请求：1、建华公司立即支付其剩余合同款350000元及逾期付款违约金（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2008年10月9日计算至实际付清之日止，暂计算至反诉之日为207719.26元）；2、本案本诉及反诉诉讼费由建华公司承担。一审法院认定事实：2007年3月14日，合肥建华空心砖机械有限公司（建华公司前身，甲方）与李西利（乙方）签订《工业品买卖合同》，合同约定由乙方向甲方提供定作物即装配式隧道窑S（规格型号为SYP-1-131.3-1/4.6）、装配式XX道XX室（规格型号为SYP-1-90-1/4.6）、复合保温管及附件，合同总价款为3480000元，乙方收到甲方30%定金后合同生效，合同生效后65天为交货日。合同第三条约定，技术标准执行中华人民共和国建材行业标准JC982-2005，按照建材行业烧结砖隧道窑、XX道XX室的技术标准要求加工，质量按相应国家标准验收。合同第四条约定，隧道窑、XX道XX室的质量保证期为一年，一年内出现质量问题乙方负责三包，质保期满后实行终身维修，维修费及来回差旅费用由甲方负责。质保期内人为因素造成隧道窑、XX道XX室的毁坏，由甲方负责。合同第五条约定，乙方负责隧道窑、XX道XX室的技术资料、设计图纸及工艺要求，并按照工艺设计要求进行加工。合同第六条约定，隧道窑、XX道XX室的包装为简装，费用乙方自理。合同第七条约定，隧道窑、XX道XX室的交付地点为西安，甲方验货后，从西安火车站发货。合同第八条约定，检验标准为国家标准，检验方法为甲方至加工现场直接抽检，完工检验，验收以调试运转正常为准。合同第九条约定，合同签订后甲方向乙方支付定金30%，项目进度完成50%时付30%，加工完毕验收发货付30%，安装调试完毕付10%。合同第十条约定，乙方指导隧道窑、XX道XX室的安装、调试，指导人员费用自理。合同第十一条约定，双方各自承担由于自身原因对自己造成的损失，甲、乙双方由于自己责任给对方造成损失的，由责任方负责赔偿。合同签订后，建华公司陆续向李西利支付价款共计313万元。李西利在西安将货物交付建华公司，由建华公司负责运输至乌兹别克斯坦，李西利方指导隧道窑、XX道XX室的安装、调试，但在2008年10月生产线试产过程中发生事故。2008年10月17日，建华公司原法定代表人林某某（供方）与外资公司（受方）签署《关于停止使用隧道窑的备忘录》，该备忘录中文部分显示“由于窑车上的砖坯碎裂，由于窑车上的砖坯码坯不齐，刮蹭窑墙，成型坯体有裂纹，易产生碎砖坯，碎块卡入窑车与窑墙之间在窑车运行时将窑墙向外推移，使窑墙产生位移。为了不使隧道窑继续受到损害，经过双方协商决定，停止隧道窑的使用，修补已经损坏的地方，使移动的地方复位。待修整完毕，重新投入使用。”此外，林某某手写备注“砖坯碎裂也与干燥、原料有关”。2018年10月27日，林某某（供方）与外资公司（受方）签署《检查窑炉损坏情况的证明书》。2008年11月22日，应安徽省兴林集团的要求，中国砖瓦工业协会于2008年11月22日在北京召开“兴林集团SYP-1-13XX道XX座XX座谈会纪要，该纪要显示与会专家听取兴林集团董事长及总工程师的试产情况介绍并观看现场拍回的该窑录像资料和照片资料后，经分析一致认为SYP-1-131.3-1/4.6隧道窑在试产中出现的问题主要原因是隧道窑的墙体出现了大量的断裂和坍塌，窑体的结构设计和选用材质存在缺陷，同时还存在隧道窑的轨道选择偏小等问题，但由于没有提供SYP-1-131.3-1/4.6隧道窑的设计图纸和材料的分析报告，窑体破损的原因还需进行深度分析。同时，该纪要显示与会专家对于该窑的修复也提出了建议，建议采取传统的窑体结构形式恢复。建华公司称虽经其与李西利、外方对隧道窑进行修复并再运行，但问题并未解决，最终导致隧道窑报废，后外方在原址对隧道窑进行了重建。2012年1月5日，建华公司向李西利发出《关于验收结算余款的函》，该函内容为“由阁下设计并负责建造的乌兹别克斯坦SYP-131.3-1/4.6隧道窑现已交付试运行，由于业主方认为存在一定的瑕疵，故以此为借口扣留了我公司10%的合同余款不付。现经我公司多次与之协商，业主方同意完善验收程序后付款。为此，希望阁下能够尽快配合我公司验收后并结算我们之间的剩余款项”。2012年5月10日，建华公司就《工业品买卖合同》申请仲裁，要求李西利赔偿价款269400元美元，后又撤回仲裁申请。2014年4月17日，建华公司又就《工业品买卖合同》申请仲裁，要求李西利继续履行合同、修复或重做SYP-1-131.3-1/4.6隧道窑并赔偿经济损失269400元美元。后合肥仲裁委员会作出（2014）合仲重字第124号裁决书，裁决书中查明：1、建华公司系安徽兴林机械（集团）有限公司子公司；2、该隧道窑已投入使用；3、2013年5月28日，乌兹别克斯坦共和国质量技术监督局对该隧道窑出具《鉴定证明书》，鉴定结果为“该生产线两班制在16个小时生产30150块砖，根据检验结果，该设备的生产能力不符合SI07120合同条款。原因是烘干室和焙烧隧道窑的结构不合理，加之热工系统设计不合理以及窑炉耐火材料质量差不符合技术要求，导致生产线能耗高，产量低”，同时该裁决书认为鉴于隧道窑已投入使用，李西利事实上亦不能继续履行合同、修复或重做，故对该项请求不予支持，另外裁决书认为建华公司提交的证据能够证明隧道窑不符合合同约定，故李西利应该向建华公司赔偿损失269400美元。上述仲裁裁决书生效后，建华公司于2015年11月17日向本院申请强制执行，李西利提出不予执行仲裁裁决申请。2016年9月14日，本院作出（2016）陕01执异140号执行裁定书，认为合肥仲裁委员会未依据双方当事人签订的《工业品买卖合同》所约定的定作物质量标准裁决双方之间的质量及损失争议，且将李西利与另一主体之间的设计合同项下的争议及损失一并裁决，而超裁部分的损失与裁决的合同项下的损失部分所依据的数额损失无法分割确定，故裁定对于（2014）合仲重字第124号仲裁裁决不予执行。后建华公司就本案起诉至一审法院。审理中，建华公司为证明定作物存在质量问题另向该院提交照片、视频及其公司员工的证人证言等证据相佐证，但李西利对于上述证据的真实性均不予认可，认为视频已经过剪辑，证人均系建华公司员工，证言内容不可能真实。建华公司承认由于部分视频录影效果昏暗故在整理时剪去。经该院释明，建华公司及李西利均表示对李西利提交的定作物是否符合约定的标准不申请司法鉴定。建华公司称李西利未向其提交过任何的技术保证资料以及施工图纸，也从未出具过定作物的材料检验合格证明。李西利辩称其在交付定作物时已经将附随的资料和图纸一并交付，同时辩称定作物不存在合格证。经询，建华公司表示本案定作物是乌兹别克斯坦砖瓦生产全自动生产线的一部分。一审法院认为，建华公司与李西利签订的《工业品买卖合同》，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法、有效合同，依法应予保护，双方当事人均应遵照执行。根据该院查明的事实，李西利向建华公司提交的定作物在试运行中发生事故，但本案定作物只是砖瓦生产线的一部分，在无明确证据证明的情况下，该院无法认定事故的发生是由于定作物存在质量问题而引起。建华公司为证明定作物存在质量问题提交了一系列的证据，但证据的效力均不充分，其提交的照片、视频因经过剪辑无法确定真实性；其证人因均系其员工，故证言的真实性亦无法确认；其提交的中国砖瓦工业协会座谈会纪要并非鉴定机构作出的鉴定意见，且纪要中也显示与会人员获取隧道窑的情况来源于建华公司方人员的陈述及建华公司方拍摄的照片及视频，故与会人员获取的隧道窑信息均来源于建华公司方面，在无法保证信息的内容均系事实的情况下，与会人员因此而作出的判断可能失实，况且该纪要也显示在无设计图纸和材料的分析报告的情况下，窑体破损的原因还需进行深度分析，故该纪要不能作为判断定作物存在质量问题的证据；乌兹别克斯坦共和国质量技术监督局出具《鉴定证明书》时，根据建华公司的自述，该隧道窑已经案外人修复或重建，且该鉴定也并非针对本案定作物，故该鉴定意见该院难以采纳。另外，经该院释明，建华公司也表示对李西利提交的定作物是否符合约定的标准不申请司法鉴定。据此，建华公司主张李西利提供的定作物存在质量问题而要求李西利、惠志英赔偿之诉讼请求，该院依法予以驳回。关于李西利的反诉请求，因李西利未举证证明其已向建华公司提交必要的技术资料和有关质量证明，故其履行合同义务不完整，对于其要求建华公司支付剩余合同价款的主张，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百五十一条、第二百六十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回建华公司的全部诉讼请求；二、驳回李西利的全部反诉请求。本案案件受理费46609元，由建华公司负担。本案反诉受理费4689元，由李西利负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建华公司提交了十一组证据：第一组证据，包括图纸、审核意见和工艺设计说明等，拟证明李西利没有提供承揽合同中装配式隧道窑、干燥室的图纸。第二组证据，专家意见和情况说明，拟证明因图纸原因，无法进行现场施工。第三组证据，照片4张，拟证明窑墙体结构和使用的耐火材料不达标，李西利应当承担责任。第四组证据，仲裁庭开庭笔录，拟证明李西利承认窑破了。第五组、第六组证据，《产品质量免检证书》等，拟证明建华公司制砖设备质量优良。第七组证据，JC982-2005标准5.7窑炉烘烤，拟证明李西利擅自点火，造成窑炉损毁，应承担全部责任。第八、九、十组证据，阿苏的说明和翻译件等，拟证明《备忘录》中俄语和汉语的意思不一致、李西利干燥室设计、施工存在问题。第十一组证据，《技术合同书》，拟证明双方存在技术合同关系。李西利、惠志英质证认为上述第一、二组证据是建华公司单方制作，不具有证明力；XX组XX组不属于新证据，对其证明目的均不予认可；对第八、九、十组证据的真实性和证明目的均不予认可；认为第十一组证据不是新证据，与本案无关。建华公司申请专家证人梁某某出庭作证，梁某某称其应建华公司委托对五份图纸进行审核，梁某某认为按照该图施工不出来，缺失的图纸太多。原审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点问题是李西利提供的定作物是否符合合同约定、是否导致质量事故，是否应赔偿建华公司损失的问题。承揽合同是承某某按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，依据合同约定李西利向建华公司交付的定作物为装配式隧道窑、装配式XX道XX室以及复合保温管及附件，从双方提交的证据和一审查明的事实可知，定作物已经实际交付，本院对此予以确认。建华公司上诉称一审部分重要事实认定错误，且认定事实不完整，但其所主张的货物交付过程运输情况、使用过程中故障修复情况、以及定作物具体制作过程等情况，均不影响李西利实际交付定作物的事实；至于《备忘录》是否造假的问题，因该《备忘录》中的中文内容清楚而明确，建华公司时任法定代表人也是基于对中文内容的认可而签字的，故俄文部分并非本案需要查明的内容。建华公司的该项上诉理由不能成立。现建华公司要求李西利赔偿其损失313万元及利息，应对李西利交付的定作物存在质量问题、无法使用承担举证责任。首先，案涉合同约定检验标准为国家标准，检验方法为建华公司至加工现场直接抽检，完工检验，验收以调试运转正常为准。建华公司与外资公司签署的《关于停止使用隧道窑的备忘录》显示待修整完毕，重新投入使用；建华公司向李西利发出《关于验收结算余款的函》载明：隧道窑现已交付试运行，但业主方认为存在一定的瑕疵，故扣留了建华公司10%的合同余款不付，结合原仲裁庭查明事实可知隧道窑经修复后已投入使用，与建华公司所称隧道窑发生事故后一直未使用相悖。其次，《合同法》第二百六十二条规定，承某某交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承某某承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。也就是说，即使存在质量问题，该问题能否通过修理等方式解决，是否达到报废的程度，也应由建华公司举证证明。但从建华公司提交的证据看，不能证明隧道窑达到报废的程度，且隧道窑已经在原址上重建，已不能反映隧道窑使用时的实际情况。最后，李西利设计、加工的隧道窑、干燥室只是砖瓦生产线的一部分，由于双方均不申请对定作物是否符合约定的标准进行司法鉴定，而建华公司提交的证据亦不足以认定李西利未按约定标准加工的情况下，无法认定隧道窑发生事故的原因在于李西利一方，故对于建华公司要求李西利返还已经领取的全部定作款的上诉请求，本院不予支持，一审法院关于举证责任的分配符合法律规定，建华公司上诉主张一审法院证据认定方法和裁判思路错误的理由不能成立，本院依法不予支持。至于建华公司上诉称一审适用法律错误及请求二审法院聘请具有建材行业特殊知识的人士担任陪审员，无法律依据，本院依法不予支持。综上所述，建华公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46609元，由上诉人合肥建华陶瓷设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年七月十日   法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅  1