安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终1066号上诉人（原审原告）：肖珍龙,男,1968年6月3日出生,汉族,户籍地江西省抚州市临川区，经常居住地安徽省滁州市。上诉人（原审被告）：滁州市博康模具塑料有限公司,住所地安徽省滁州市金陵北路219号,统一社会信用代码913411007139372588（1-1）。法定代表人:周家玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：林莉，安徽清流律师事务所律师。上诉人肖珍龙诉上诉人滁州市博康模具塑料有限公司（以下简称博康公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103民初5576号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖珍龙上诉请求：1、撤销一审判决中第一、二项，发回重审或依法改判；2、判令博康公司向其支付2016年2月至2019年8月的差额工资及赔偿金合计256320元；3、判令博康公司向其支付违法解除劳动关系二倍赔偿金合计111096元(144000元减去仲裁裁决后已执行的32904元)；4、判令博康公司向其支付拖欠的2016年1月至2019年9月的平时加班工资及赔偿金合计325732.76元；5、博康公司赔偿其由于漏交社保造成的失业金损失合计3726元；6、判令博康公司向其支付拖欠的2017年及2018年的年假加班工资及赔偿金合计39724元；7、判令博康公司向其支付被无故克扣的工作报酬7500元及赔偿金，合计11250元；8、判令博康公司向其支付拖欠上班期间工资及赔偿金合计11661元(24000元减去仲裁裁决后已执行的12339元)；9、本案一审、二审诉讼费用由博康公司承担。事实和理由：1、一审判决第7页的“经审理查明：……”中,对合同真伪及解除劳动合同前12个月的平均工资认定不正确。（1）博康公司出示的2015年12月29日与其签订的劳动合同是虚假合同，并且真实的劳动合同没有给劳动者留存。其刚入职，博康公司即与其签订无固定期劳动合同,但又不给劳动者留存合同,且劳动者不知签有无固定期劳动合同,有悖常理，也不符合《劳动合同法》中有关签订无固定期劳动合同的条款，况且也与2019年5月底博康公司又通知其续签劳动合同自相矛盾。其认可由于超过一年未续签劳动合同,按《劳动合同法》所形成的无固定期劳动关系，不认可博康公司所出示的虚假合同。（2）其被违法解除劳动合同前12个月的应发平均工资为8632元/月。根据《关于工资总额组成的规定》，劳动者的工资包括劳动者的工资、奖金、津贴补贴、加班工资等，一审法院计算有误。2、一审判决的第一项判决中,在对博康公司违法解除劳动关系的赔偿金计算中，对工资基数认定不清。计算赔偿金要么由于原诉状中诉讼请求1得到法庭支持，按入职时工资12000元/月计算，要么由于原诉状中诉讼请求1未得到法庭支持，按实际的应发平均工资8632元/月计算。3、一审判决的第二项判决中，以其没有提供有效证据为由，驳回其主张的违法解除劳动合同的赔偿外的所有诉讼请求，所依据的法律条文错误,由于本案属于劳动争议案件,关于减少劳动报酬及加班费的证据应由用人单位提供。对于支付欺诈性减少的差额工资及无故克扣劳动报酬7500元的争议,根据《民事诉讼证据规则》及《劳动争议仲裁法》第六条规定，对减少劳动报酬的争议事项,由用人单位负责举证,用人单位不能提供应承担不利后果。2017年6月,在公司文员按公司计算绩效的规定计算好绩效，且其也已签字确认的情况下，随意克扣其工作报酬7500元。其于2018年7月要求公司补发未果，其已出示了相关证据。对于加班费争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释(三)》第九条、《劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定应由用人单位提供证据,不能提供证据应当承担不利后果。其证据来源于公司的微信平台发布，而公司一直没有提供证据证明不存在加班的事实,或者已支付加班工资的证明。而一审法院却将举证责任强加给其,违反法律法规规定。博康公司所提供的《考勤管理制度》证据中制定了有违《劳动法》及《国务院关于职工工作时间的规定》规定的工作时间,每周工作6天,每天工作8.5小时,已经自证了统一安排加班的事实,需向劳动者支付加班工资。其已提供了按《考勤管理制度》规定时间上班、加班的证据,但从工资单中可以看出并没有支付任何加班工资。对于博康公司剥夺其休年假的权益的争议,博康公司辨称已用春节时延时开工冲抵了，但除去春节3天法定假和4个星期天，实际延时开工3天,即使认可延时开工冲抵年假,也不足于冲抵其每年15天的年假。博康公司所提供的春节期间的考勤记录也自证了侵害劳动者休年假权利不支付加班费的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释(三)》第三条规定，博康公司应对欺诈工资、无故克扣工资、离职时拖欠工资、平时加班费、年假加班费、违法解除劳动合同的补偿做出50%以上100%以下的赔偿。4、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释(三)》第一条规定,人民法院应受理其对由于博康公司漏缴近一年社保造成其失业金损失而要求博康公司赔偿的诉求,请求判令博康公司赔偿其由于漏交社保造成的失业金损失合计3726元。博康公司辩称，其认为一审法院除认定违法解除劳动关系不当之外，对于有关加班费等其他认定适用法律正确，其在一审中已经详细做出答辩，并举证质证，在此不再重复答辩。请求二审法院驳回肖珍龙的上诉请求。博康公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决,将本案发回重审或者改判驳回肖珍龙的一审诉讼请求;2、一审、二审诉讼费用由肖珍龙承担。事实和理由:一审法院认为其没有提交解除劳动关系符合法定程序的证据,以肖珍龙存在言语不入耳情形违法解除劳动关系,系认定事实错误。首先,按照法律的相关规定,企业的规章制度要对劳动者发生法律效力,必须事先向劳动者公示或者告知劳动者。一审庭审过程中,其已经向法院提供了证据证明规章制度经过法定程序公示,且已经对肖珍龙进行培训告知，肖珍龙对违反规章制度处罚方式明确知悉,其在一审中提交相关证据证明肖珍龙违反公司规章制度,给其造成重大损失,多次不服从、不配合上级安排的工作任务,根据其规章制度及《劳动法》第三十九条、第四十条相关规定，依法予以解除劳动关系。其次,其已经根据《劳动法》相关规定,采取书面的形式，提前30日通知肖珍龙。其系依照法定程序解除劳动关系。综上,其是依法解除与肖珍脂的劳动关系,一审法院认定事实及适用法律存在错误,请求二审法院依法予以改判,支持其上诉请求。肖珍龙辩称，博康公司称其违反公司的规章制度，但是没有具体的证据证明。博康公司称因其原因导致货款没有收回，合同款收回具有滞后性，其没有给公司造成损失，其经手的货款都是处于正常状态，其在2017年就将货款移交出去，当时也没有任何异常。博康公司称其不服从领导安排，其不同意此种说法，公司领导安排其做职务之外的工作，其都答应的，不用说其本职的工作，其本职的工作做的都很好。博康公司称其语言不堪入耳的情况，公司提供的录音截屏是断章取义，不是事实，没有公司所述的那种情况。肖珍龙向一审法院起诉请求：1、判令博康公司向其支付2016年2月至2019年8月的差额工资及赔偿金合计256320元；2、判令博康公司向其支付违法解除劳动关系二倍赔偿金合计111096元(144000元减去仲裁裁决后已执行的32904元)；3、判令博康公司向其支付拖欠的2016年1月至2019年9月的平时加班工资及赔偿金合计325732.76元；4、博康公司赔偿其由于漏交社保造成的失业金损失合计3726元；5、判令博康公司向其支付拖欠的2017年及2018年的年假加班工资及赔偿金合计39724元；6、判令博康公司向其支付被无故克扣的工作报酬7500元及赔偿金，合计11250元；7、判令博康公司向其支付拖欠上班期间工资及赔偿金合计11661元(24000元减去仲裁裁决后已执行的12339元)；8、由博康公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月29日，肖珍龙到博康公司从事工程部工作，双方签订一份无固定期限的书面劳动合同。肖珍龙入职后前两个月，博康公司按照1.2万元/月向肖珍龙发放工资。2016年3月起，肖珍龙被调整到市场部任副经理，工资采用6000元/月+绩效的方式发放。2017年9月7日，肖珍龙与同事王祥跃因琐事发生冲突，王祥跃被辞退；肖珍龙的岗位被调整为市场部报价员。2019年9月10日，博康公司以肖珍龙不能胜任岗位工作为由，解除与肖珍龙的劳动关系。肖珍龙解除劳动关系前12个月平均每月工资8226元。后肖珍龙提起劳动仲裁，2019年12月4日，滁州市南谯区劳动争议仲裁委员会作出滁南劳人仲裁字[2019]第131-1号、第131-2号仲裁裁决书，[2019]第131-1号裁决博康公司支付拖欠肖珍龙1.5个月工资12339元；[2019]第131-2号裁决博康公司支付肖珍龙解除劳动合同经济补偿金32904元。肖珍龙不服该两份仲裁裁决，诉至一审法院。滁南劳人仲裁字[2019]第131-1号、第131-2号仲裁裁决书作出后，博康公司已经按照该两仲裁裁决书结果支付给肖珍龙45243元。一审法院认为，本案争议焦点：博康公司解除与肖珍龙的劳动合同是否属于非法解除。肖珍龙与博康公司存在劳动关系。肖珍龙在博康公司工作约3年10个月，肖珍龙作为博康公司的老员工，虽然对博康公司调整岗位等不满意，但多次调岗肖珍龙均基本适应，即使肖珍龙存在有些言语不入耳情形也不能成为博康公司解除劳动关系及辞退肖珍龙的法定理由，且博康公司也没用提交解除肖珍龙劳动关系符合法定程序的证据，故应当认定博康公司解除与肖珍龙的劳动关系违法解除。博康公司违法解除劳动关系后，博康公司作为用人单位应当向肖珍龙支付经济赔偿金计65808元（8226元／月×4个月×2倍）。因博康公司拖欠肖珍龙1.5个月工资12339元，与前述赔偿金合计应支付肖珍龙人民币78147元（65808元+12339元），扣减博康公司在劳动仲裁后已经支付的45243元，博康公司尚应再支付肖珍龙违法解除劳动关系经济赔偿金等计32904元（78147元-45243元）。对肖珍龙主张的要求博康公司支付发放工资差额、加班费、年休假工资等诉求，因没有提交有效证据，不予支持。对肖珍龙主张的要求博康公司补缴社会保险及提高社保缴费基数的诉求，因不属于法院受理范围而不作处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告滁州市博康模具塑料有限公司在本判决生效之日起十日内向原告肖珍龙再支付违法解除劳动关系经济赔偿金等各项费用32904元；二、驳回原告肖珍龙的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由滁州市博康模具塑料有限公司负担。经对一审中各方当事人提供的证据及举证、质证意见的审查，本院认证意见与一审一致。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩情况，本案二审争议焦点为：1、博康公司解除与肖珍龙的劳动关系是否属于违法解除；2、肖珍龙要求支付差额工资以及赔偿金256320元；要求支付违法解除劳动关系的两倍赔偿金111096元；要求支付拖欠的加班工资以及赔偿金325732.76元；要求赔偿漏缴社保造成的失业金损失3726元；要求支付拖欠的年假加班工资以及赔偿金39724元；要求支付克扣的工作报酬以及赔偿金11250元；要求支付拖欠上班期间工资以及赔偿金11661元等各项损失是否应予支持。关于争议焦点1，博康公司上诉称，肖珍龙违反公司规章制度给公司造成重大损失，多次不服从、不配合上级安排的工作任务，根据公司的规章制度（8.8.2）及《劳动法》第三十九条、第四十条规定，依法予以解除劳动关系。经查，博康公司提供的证虽显示2016年至2018年肖珍龙负责签订的合同有部分合同款未收回，但并不能证明合同款未收回的原因，也不能证明已造成了实际损失，即不能证明肖珍龙违反公司规章制度导致合同款未收回，并造成了实际损失。肖珍龙辩称合同款收回具有滞后性，且其已于2017年将客户资料移交出去，博康公司抗辩称当时没有完全移交。根据双方当事人的主张及本案实际情况，肖珍龙的辩解具有合理性。另，博康公司提供的聊天记录不能反映肖珍龙多次不服从、不配合上级安排的工作任务，且该种情况下解除劳动关系也缺乏依据。因此，一审判决认定博康公司解除与肖珍龙的劳动关系属于违法解除并无不当。博康公司提出的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，对于肖珍龙要求支付的各项损失是否应予支持，分析评述如下：（1）关于肖珍龙要求支付差额工资以及赔偿金256320元是否应予支持。肖珍龙要求按照入职时的每月12000元的工资标准支付差额工资及赔偿金。经查，肖珍龙入职博康公司前两个月，每个月工资12000元。对于减少劳动报酬的事实应由博康公司承担举证证明责任。本案双方当事人均认可，2016年3月起，肖珍龙被调整到市场部任副经理，工资采用6000元/月+绩效的方式发放。肖珍龙自已陈述，其在发现工资不对时，提出按约定工资支付。但肖珍龙对岗位调整，以及工资支付方式都是知道的，并以实际行为接受了岗位调整和工资支付方式。因而，肖珍龙提出要求支付差额工资及赔偿金256320元缺乏事实依据，本院不予支持。（2）关于肖珍龙要求支付违法解除劳动关系的两倍赔偿金111096元是否应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条第一、三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条件》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”的规定，肖珍龙劳动合同终止前十二个月平均工资应按其每月应发工资并应包含奖金等货币收入在内进行计算。肖珍龙主张前十二个月平均工资为8632元没有超过实际计算的数额，本院予以确认，故博康公司应向肖珍龙支付违法解除劳动关系的赔偿金为69056元（8632元/月×4个月×2）。一审判决认定肖珍龙劳动合同终止前十二个月平均工资为8226元并认定赔偿数额为65808元有误，本院予以纠正。肖珍龙提出该项上诉请求部分成立，本院予以支持。另，肖珍龙在该请求中还提出要求按照二倍赔偿金额给予50%的赔偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定，用人单位给予加付赔偿金的条件是劳动行政部门责令限期支付，而用人单位逾期仍不支付。本案肖珍龙要求支付的加倍赔偿金并不符合上述条件，该部分请求不能成立，本院不予支持。（3）关于肖珍龙要求支付拖欠的加班工资以及赔偿金325732.76元是否应予支持。博康公司考勤管理制度规定，每周休息一天，早晨上班刷卡时间在8点之前，后勤人员和管理人员的下班时间为18：00，上午调休半天人员须在下午1：30到岗。肖珍龙主张每周上班6天与上述规章制度相符，其主张每天上班8.5小时，博康公司未提供反驳证据，故本院对肖珍龙每周上班6天，每天上班8.5小时予以确认。经计算肖珍龙每周上班时间应为51小时，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，肖珍龙每周加班时间为7小时，每月的加班时间并未超过36小时。肖珍龙主张每月加班时间为47.7083小时缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依据博康公司人事管理制度8.3.7规定“综合工资＝岗位基本工资（含每日8小时外加班费和周末加班费）+车贴+月工龄工资”，肖珍龙的工资里包含了加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，每个月加班时间不得超过36小时，故前述规章制度规定的工资包含加班工资在该范围部分有效，而肖珍龙每月加班时间并未超过36小时。因此，肖珍龙提出的加班工资及赔偿金的主张不能成立，本院不予支持。（4）关于肖珍龙要求赔偿漏缴社保造成的失业金损失3726元是否应予支持。肖珍龙在提起劳动仲裁时，其申请要求支付社保金、滞纳金及公积金；其不服劳动仲裁向一审法院提起诉讼时，其要求足额缴纳在职期间的社保金；肖珍龙不服一审判决，向本院提起上诉，要求赔偿漏缴社保造成的失业金损失3726元，其在二审提出的该请求既未在劳动争议仲裁时提出，也未在一审起诉时提出，其在二审提出的该请求不属于二审审理范围。（5）关于肖珍龙要求支付拖欠的年假加班工资以及赔偿金39724元是否应予支持。肖珍龙提出其2017年、2018年每年应享有15天年休假，其两年被剥夺年休假共24天，每月工资12000元，其年休假加班工资为26482.79元，年休假加班工资的50%为赔偿金，即为13241.38元，共计39724元。对于肖珍龙提出的该项请求应由劳动监察部门进行处理，本院不予审理。（6）关于肖珍龙要求支付克扣的工作报酬以及赔偿金11250元是否应予支持。肖珍龙提供“市场部6月份绩效工资表”证明博康公司克扣其7500元绩效工资未发，该证据来源于博康公司的相关工作人员，并有制作人员和总经理的签字，对该证据的证明效力，本院予以采信。从肖珍龙提供的银行交易流水明细清单来看，并未发现该笔7500元绩效工资予以发放。而博康公司反驳称没有克扣肖珍龙的报酬，但其并未提供足以反驳的相反证据。故对肖珍龙要求支付7500元的绩效工资，本院予以支持。肖珍龙还要求用人单位给予7500元的50%加付赔偿金，但劳动行政部门并未有责令限期支付而未支付的情形，故其要求支付加倍赔偿金不符合条件，本院不予支持。一审法院以肖珍龙未提交有效证据而未支持绩效工资有误，本院予以纠正。（7）关于肖珍龙要求支付拖欠上班期间工资以及赔偿金11661元是否应予支持。肖珍龙提出9月1日至10月10日共40天工资未支付，要求按照月工资12000元支付工资16000元及该工资50%的赔偿金8000元。一审法院按月工资8226元及1.5个月，认定支付工资12339元，该数额多于按照月工资8632元及40天计算所得的工资数额，故本院对一审法院认定的12339元予以确认。肖珍龙要求支付16000元缺乏依据，本院不予支持。肖珍龙还要求用人单位给予8000元的加付赔偿金，但劳动行政部门并未有责令限期支付而未支付的情形，故其要求支付加倍赔偿金不符合条件，本院不予支持。博康公司应向肖珍龙支付经济赔偿金69056元、绩效工资7500元、工作期间的工资12339元，共计88895元，扣减博康公司已支付的45243元，还应再支付43652元。综上所述，肖珍龙的上诉请求部分成立，本院予以支持；博康公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定的部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103民初5576号民事判决；二、滁州市博康模具塑料有限公司于本判决生效之日起十日内向肖珍龙支付各项费用43652元；三、驳回肖珍龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费20元，由上诉人滁州市博康模具塑料有限公司负担15元，上诉人肖珍龙负担5元。本判决为终审判决。审判长  司金虎审判员  张明勇审判员  贺 斌二〇二〇年七月九日书记员  张莉莉附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。