浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0523民初864号 原告：冯家乐，男，1987年10月28日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：姚彩林，浙江浦源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王蕾，浙江浦源律师事务所律师。 被告：安吉递铺锐发建材商行，住所地安吉县昌硕街道胜利西路502、504号，统一社会信用代码92330523MA2B6E415U。 经营者：苗云，女，1996年7月14日出生，汉族，住江苏省睢宁县。 委托诉讼代理人：王兵兵，住江苏省睢宁县，系安吉递铺锐发建材商行经营者苗云丈夫。 委托诉讼代理人：舒展，浙江振源律师事务所律师。 原告冯家乐与被告安吉递铺锐发建材商行（以下简称锐发商行）定作合同纠纷一案，本院于2020年3月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯家乐及其委托诉讼代理人姚彩林、王蕾，被告锐发商行的经营者苗云及其委托诉讼代理人王兵兵、舒展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯家乐向本院提出诉讼请求：1.确认原被告间定作合同于2019年12月11日解除；2.判令被告立即归还原告支付的价金44000元并支付逾期交付的损失12000元（按3000元／月的租金标准计算）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年9月16日，原告冯家乐向被告锐发商行定制位于安吉县的全屋橱柜，双方协商确认全屋定制的结构、尺寸和设计方案共计价款为54000元，冯家乐支付44000元，尾款于验收后三个月内支付，锐发商行确认将于2019年10月底前按设计图完成组装并交付。2019年11月23日，冯家乐在锐发商行施工时对现场橱柜测量，发现主卧与老人房中衣柜、酒柜、女儿房榻榻米、厨房洗碗机柜、冰箱上方吊柜、阳台柜的板材或尺寸与设计图尺寸不一致，且出现板材破损，冯家乐向锐发商行反映后,锐发商行确认上述问题系私自修改设计图所致，同意更改或更换。此后，被告在原告与之协商更改或更换方式时否认上述问题并拒绝更改或更换。2019年12月11日，原告发函通知被告解除定作合同，要求被告退还价款并拆除已安装橱柜，但均未果。故诉至法院，请求判准所请。 被告锐发商行辩称：1.被告已提出合同解除的异议之诉；2.原被告双方间的合同大部分已履行完毕，不存在合同解除的条件；3.合同至今未继续履行的主要原因是冯家乐未要求继续履行，被告也无法继续履行的，故其无法主张逾期损失。综上，请求驳回原告对被告的全部诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据与事实，本院认定如下： 1.原告冯家乐举证的全屋定制订购单、收据、定制方案图纸，拟证明原告向被告定制全屋橱柜，双方协商确认全屋定制的结构尺寸以及设计方案等，定制金额共计54000元，原告已支付44000，余款1万元在验收后三个月内支付的事实。被告锐发商行质证对订购单内容、收据金额无异议，但认为订购单中红色字符、收据中黑色字符均系被告自行添加，定制方案图纸中无被告签字，原告亦多次修改，故不予认可。本院审核认为，原告自认自行添加部分系顺手书写的备注，收据载有的黑色字符与收据无关，定制方案图纸虽未经被告签字，但被告未就该图纸系经原告修改加以举证，且定制方案图纸具有专业性，一般由商家制作并向客户出具，故本院对订购单载明的橱柜定制内容、收据除黑色手写字符部分及定制方案图纸予以认定。 2.原告冯家乐举证的现场图片若干，拟证明定制家具尺寸与图纸规格不符。被告锐发商行质证认为冯家乐参与了图纸修改，家具是否出错应由第三方进行鉴定而非原告自行测量。本院审核认为，现场照片与图纸间确有差距，结合本院依职权调查的结果，现场图片中家具尺寸确系与图纸规格不符，本院对该组证据予以认定。 3.原告冯家乐举证的聊天记录若干，拟证明原告与被告协商，被告从更换更改到拒绝处理的事实。被告锐发商行质证认为聊天记录不能判断工程是否违约。本院认为，被告未对聊天记录真实性予以否认，本院聊天记录的真实性予以认定。 4.原告冯家乐举证的函一份，拟证明原告于2019年12月11日发函被告要求解除合同。被告锐发商行质证认为原告未举证解除函的送达情况，故定作合同未因原告发函行为而解除。本院认为，原告未提供解除函的送达材料，无法达到其已通知被告合同解除的证明目的，本院对该份证据不予认定。 5.原告冯家乐举证的录音及录音摘抄件一份，拟证明原被告于2020年3月29日前往现场勘查，被告承认实际定制存在的问题。被告锐发商行质证认为该录音是因被告拟与原告调解作出妥协而认可的事实，录音摘抄件亦未记录完整，录音不具有合法性。本院审核认为，录音摘抄件反映原被告对各个家具进行的现场勘查情况，被告承认有关定制内容出错并提出相应解决方案，录音并未侵犯他人合法权益，本院对该组证据予以认定。 6.原告冯家乐举证的证人黄某出庭证言，出庭证言称黄某在锐发商行做设计师工作，冯家乐与锐发商行签订合同时的全屋定制图纸经多次修改，锐发商行在未与原告确认最终图纸的情况下交付工厂定制家具。该份证据拟证明被告未经原告确认最终下单图纸而直接定作家具致使被告交付的柜体与原被告此前约定不符。被告锐发商行质证认为证人并非锐发商行唯一设计师，无法达到最终图纸未与原告确认的证明目的。本院审核认为，被告未举证证明最终图纸由原告确认，本院对锐发商行未就最终下单图纸与原告确认的事实予以认定。 7.被告锐发商行举证的调查笔录一份，拟证明冯家乐房屋内酒柜是由冯家乐确认后制作的事实。原告冯家乐质证认为，该份调查笔录并未被调查人的身份证明，被调查人系冯家乐房屋木门制作者，无法证明其他家具定制尺寸是否与原被告约定的相符。本院认为，调查笔录属证人证言，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，本院对该份证据不予认定。 8.被告锐发商行举证的聊天记录一份，拟证明被告已按原告提供的方案定制洗碗机柜，后因原告更换洗碗机导致洗碗机柜尺寸出错，被告在10月30日前已进场安装，并未逾期。原告冯家乐质证认为，被告应以图纸尺寸来定制洗碗机柜，与原告是否更换洗碗机无关，原被告口头约定10月底全部安装完毕。本院审核认为，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更合同。原告未明确要求更改方案，被告应在双方合意形成定制方案图纸的情况下定制橱柜。聊天记录中被告明确在10月底开始安装橱柜，并非承诺全部安装完毕。综上，本院对聊天记录的真实性予以认定，对被告按约于10月30日进场安装定制橱柜的事实予以认定。 9.被告锐发商行举证的证人陈某出庭证言与下单图纸一份，出庭证言称下单图纸由证人黄某发至工厂，陈某本人通过微信将下单图纸发至冯家乐微信，但因手机刷机无法恢复数据，亦不清楚何时发至原告冯家乐。该组证据拟证明被告将下单图纸与原告进行了确认并按图纸施工的事实。原告冯家乐质证认为证人陈某系被告员工，具有利害关系，原告在橱柜开始进场安装后于2019年11月10日才收到证人陈某发送的下单图纸，故被告未就该份图纸与原告确认。本院审核认为，原告在11月10日收到下单图纸，而被告举证的聊天记录明确被告于10月底开始进场安装，其亦未对下单图纸在此之前已向原告确认加以举证，且图纸的确认需经原告同意而非仅履行告知义务，故本院对该组证据不予认定。 综上，结合原被告庭审中的陈述，本院认定本案事实如下： 2019年9月16日,原告冯家乐向被告锐发商行定制厨房橱柜、酒柜、衣柜等，并签订全屋定制订购单。订购单载明：“订金：9月4日定金9000元，9月16日付下单款35000元”；“余款：10000元（安装好之后付5000元，剩余5000元验收三个月付），暂定3个月付尾款”。冯家乐分别于2019年9月4日、16日支付锐发商行9000元、35000元。锐发商行按约于2019年10月30日进场安装定制橱柜。锐发商行在签订订购单时向冯家乐提供定制图纸，但其最终向工厂下单的定制图纸未经冯家乐确认。安装过程中，冯家乐与锐发商行就定制橱柜尺寸等问题存在争议。经本院现场调查，定制衣柜门板、厨房橱柜、酒柜、榻榻米等与冯家乐持有的图纸不符。 本院认为，本案的争议焦点在于锐发商行的行为是否构成根本性违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。原告冯家乐虽主张定制橱柜与图纸尺寸存在误差，但未就该误差导致其合同目的无法实现进一步举证。被告锐发商行按约于2019年10月30日进场安装定制橱柜，亦未迟延履行。本案系因锐发商行最终定制图纸未经冯家乐确认致使定作产品与冯家乐持有的图纸存在误差，锐发商行系瑕疵履行，构成违约，但无证据证明该违约行为致使合同目的无法实现，原告亦可通过修理、更换、重作等继续履行合同。故锐发商行的行为并未构成根本性违约。原告主张确认原被告间定作合同于2019年12月11日解除的诉请系对发函解除合同行为效力的认定，其虽提供解除合同的函，但未举证函的送达情况，且被告亦不认可收到该函。综上所述，本院对原告主张确认原被告间定作合同于2019年12月11日解除的诉请不予支持。原告的其他诉请缺乏事实基础与法律依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款之规定，判决如下： 驳回原告冯家乐的诉讼请求。 案件受理费600元（减半收取），由原告冯家乐负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  来燮元 二〇二〇年七月二十七日 法官助理潘司乐 书记员刘红英