安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终856号 上诉人（原审被告）：王进友，男，1964年12月30日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：**峰，安徽云君积贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宇航，安徽云君积贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王忠七，男，1968年11月23日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：苏晓宝，安徽卫正律师事务所律师。 上诉人王进友因与被上诉人王忠七合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初5582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王进友的委托诉讼代理人**峰、陈宇航，被上诉人王忠七及其委托诉讼代理人苏晓宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王进友上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王忠七的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院采纳与王进友家有冤有仇，且陈述内容不属实的程勋瑞的证言，违反法律规定。首先，程勋瑞出具证明陈述2008年车辆被赎回后交由王进友独自经营，与法庭查明事实不符。一是车辆是2009年被公司收回，二是2008年、2009年购车按揭款是三人共同支付，不存在王进友独自经营偿还按揭款的事实。其次，王进友母亲曾与程勋瑞妻子因琐事发生纠纷，将程勋瑞妻子打伤，双方之间存在刑事纠纷。程勋瑞出于报复心理，不能客观公正作证。在无其他证据印证的情况下，程勋瑞证言不能被采纳。二、一审法院在仅有王忠七陈述而无其他证据佐证的情况下，判决王进友支付承包费系认定事实错误，证据不足。三、一审判决王进友支付承包费与查明事实不符。一审法院在查明事实部分表述为车辆经营款，认定部分却表述为继续支付承包费。承包和经营是两个不同的法律关系，不能混为一谈。承包是指合伙人之一或合伙人之外的人承包了挖掘机，无论盈亏都得按约支付承包期间的承包费；经营是指合伙人共同经营或合伙人之一代表合伙人经营，可能会出现盈利、持平、亏损。盈利分钱，持平不分钱，亏损则共同填补，这是法律明确规定的。一审法院在认定王进友代表合伙人经营挖掘机，在未查明经营产生利润的情况下，判决王进友支付承包费显然与查明事实相悖。 王忠七辩称，一、王进友无新证据支持其上诉事实和理由。自2007年5月份购买车辆开始，挖掘机就一直在王进友手中控制使用。从2014年王进友不再支付承包费之后，王忠七每年都找王进友索要，但找不到人，见不到车。2017年王忠七找到王进友后，却被告知车辆与王忠七无关。于是从2017年开始，王忠七提起涉案车辆确权等诉讼，而王进友却一直未到庭陈述相关事实。二、三人出资购买车辆，却由一个人经营并获利，这种只享受权利而不履行义务的行为既不符合法律规定，亦不符合生活常识。王忠七的诉讼请求有理有据，应得到支持，而王进友却无证据证明一审判决错误，适用法律不当。请求二审法院驳回王进友的上诉请求。 王忠七向一审法院起诉请求：判令王进友支付挖掘机承包费215222元（自2014年1月1日起至2019年5月17日止，5年4个月17天，4万元/年，计215222元）。 一审法院认定事实：2007年，王忠七、王进友及程勋瑞合伙按揭购买小松PC200-7挖掘机一台，出厂编号DBB9048，产权登记在程勋瑞名下，总价款876000元。2011年挖掘机按揭款全部还清后，由王进友经营使用。程勋瑞、王忠七未提出异议。 2012年，王进友支付王忠七、程勋瑞各40000元车辆经营款，2013年，王进友支付王忠七40000元车辆经营款，支付程勋瑞20000元车辆经营款。2016年4月9日，王进友和程勋瑞达成退股协议，程勋瑞获得股金8万元并退股。2017年8月30日，一审法院以（2017）皖0403民初4408号民事判决书判决确认，王忠七享有出产编号为DBB9048，产品型号为PC200-7的小松挖掘机1/3的车辆所有权。2019年5月17日，王忠七、王进友就一审法院（2019）皖0403民初2306号案件达成调解协议，王忠七欠王进友爱人的8万元债务抵销1/3车辆所有权份额，王忠七保留享有挖掘机所有权期间车辆租金等收益权的诉讼权利。基于此，王忠七提起诉讼。 一审法院认为，王忠七、王进友与案外人程勋瑞三人之间均承认合伙购买挖掘机，虽然未签订合伙协议，但三人事实上已成立合伙关系，2012年后王进友独自经营该挖掘机。根据证人证言及当事人陈述可知，王进友于2012年分别给案外人程勋瑞、王忠七40000元，于2013年给案外人程勋瑞20000元，给王忠七40000元，此时双方达成协议，以实际行为表明了对合伙期间共同财产的分配及车辆利润的分配。后王忠七及案外人程勋瑞都退出了合伙。按照法律规定及交易习惯，王进友理应继续支付王忠七承包费，否则合伙购买挖掘机，一人使用受益，不符合公平正义。虽然，王忠七、王进友之间并未具体约定分配金额及计算方法，按照公平原则，对该金额作中间裁量，取每年30000元。王进友称证人有利害冲突做伪证，但证据不足，该意见不予采信。判决:一、王进友支付王忠七挖掘机承包费共计161095.89元（自起至2019年5月16日止，5年4个月15天，3万元/年，计161095.89元）。二、驳回王忠七的其他诉讼请求。案件受理费4528元，由王忠七负担1139元，王进友负担3389元。 本院二审期间，王进友围绕上诉请求提交了两组证据，本院组织当事人进行了举证、质证。双方举证、质证及本院认证意见如下： 第一组证据，不起诉决定书、保证书、和解协议及证明，拟证明：程勋瑞妻子与王进友母亲有仇，双方家庭有利害冲突，程勋瑞与王进友存在利害关系，其证词不能单独作为认定案件事实的依据，不应采信。第二组证据，证人程某的笔录一份，拟证明：2015年三位合伙人进行结算，最后确认合伙经营期间的财产只有车辆，作价24万元；结算过程中，未提到过承包费，王忠七的主张与客观事实不符。王忠七质证意见：第一组证据与本案不具有关联性，没有说明涉及本案合同纠纷。第二组证据的内容不具有真实性。本院认证意见：第一组证据虽能反映出王进友与程勋瑞两家曾发生纠纷，程勋瑞与王进友之间存在利害关系，但并不能以此认定程勋瑞的证言不具有任何证明力，对该组证据证明观点不予采纳。第二组证据，经审查，一审法院已生效的（2017）皖0403民初4408号民事判决认定，“2016年4月9日，王进友和程勋瑞达成退股协议，程勋瑞获得股金80000元并退股”“此退股合同视为王进友和程勋瑞约定三人每人对挖掘机享有1／3的股份，现王忠七诉请确认其享有1／3挖掘机的所有权，有事实和法律依据，本院依法予以支持”，而证人程某却陈述“王忠七、程勋瑞便多次找我居中调解，调解过程中程勋瑞、王忠七提出并车（退股）事宜，三人同意车辆作价24万元，谁拿车谁拥有车辆的所有权，然后王进友就借了16万，分别在2015年4月份和2016年4月份交给程勋瑞和王忠七”，该陈述显然与生效判决认定事实矛盾，对该组证据不予采纳。 对双方二审争议的事实，本院认定如下：一审法院在查明事实中将王进友于2012年、2013年支付给王忠七、程勋瑞的款项表述为“经营款”不当，不予确认。对一审法院查明其他事实予以确认。 根据双方当事人上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一审法院判决王进友支付王忠七承包费是否妥当。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据。该规定只是表明有利害关系的证人证言证明力较弱，需要补强，而非没有证明力。本案经审查，证人程勋瑞确与王进友之间存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，但在本案一审庭审中，王忠七还提交了一审法院已发生法律效力的（2017）皖0403民初4408号民事判决书，该民事判决认定了挖掘机在2011年按揭款全部还清后，由王进友经营使用；程勋瑞于2016年4月获得股金8万元并退股。同时，王进友在一审庭审中认可其于2012年、2013年分别支付王忠七各40000元。从上述证据审查情况来看，生效判决和当事人陈述可以补强程勋瑞证人证言的证明力。另外，王进友一审中陈述挖掘机于2008年被公司收回，上诉却称挖掘机于2009年被公司收回，明显违反了民事诉讼诚实信用原则。因此，一审法院采纳程勋瑞的证人证言并无不当，王进友对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。根据已查明事实，挖掘机在2011年后由王进友经营使用，王进友于2012年、2013年每年支付王忠七4万元；2017年8月，生效判决确认王忠七享有挖掘机1/3的车辆所有权；2019年5月，王忠七、王进友在一审法院的主持下达成调解协议，约定王忠七保留其享有挖掘机所有权期间租金等收益权的诉讼权利。再结合双方当事人陈述及证人证言，能够证明2011年之后挖掘机由王进友独自承包经营，由王进友每年支付王忠七承包费的事实存在。王进友虽对此予以否认，但并无证据足以推翻生效判决确认的事实，亦未对2012年、2013年每年支付王忠七40000元的行为作出合理解释，其上诉理由依据不足，不予采纳。一审判决将王进友于2012年、2013年每年支付给王忠七的40000元认定为“经营款”确有不妥，但判决结果并无不当，予以确认。 综上，一审判决认定事实存有瑕疵，但判决结果正确，故对王进友的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3522元，由王进友负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二〇年七月二日 法官助理岳干 书记员倪龙书