江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1532号上诉人（原审被告）：范卫民，男，1967年10月1日生，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：顾小帮，江阴市西石桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：廖九江，男，1972年7月15日生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。被上诉人（原审原告）：廖应祺，男，1993年8月17日生，汉族，住址同上。上述二被上诉人共同的委托诉讼代理人：齐微波，江苏致达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张敬国，男，1966年2月5日生，住上海市闵行区。被上诉人（原审被告）：江西中林建设集团有限公司南京分公司，住所地南京市鼓楼区幕府西路29号741室。负责人：黄晓岚。被上诉人（原审被告）：中翎建业集团有限公司（原江西中林建设集团有限公司），住所地江西省南昌市南昌县泾口乡泾口街28号原农机厂。法定代表人：俞晓波，该公司执行董事。上述二被上诉人共同的委托诉讼代理人：黄开金，男，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：秦邦阳，男，1968年3月13日生，汉族，住南京市江宁区。上诉人范卫民因与被上诉人廖九江、廖应祺、张敬国、江西中林建设集团有限公司南京分公司（以下简称中林南京分公司）、中翎建业集团有限公司（原江西中林建设集团有限公司，以下简称中林公司）、秦邦阳建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初15916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范卫民及其委托诉讼代理人顾小帮，被上诉人廖九江及其与廖应祺共同的委托诉讼代理人齐微波，中林南京分公司、中林公司共同的委托诉讼代理人黄开金到庭参加诉讼。被上诉人张敬国、秦邦阳经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。范卫民上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回廖九江、廖应祺原审诉请，改判中林南京分公司、中林公司直接承担责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判令上诉人和张敬国返还被上诉人廖九江、廖应祺建设工程施工合同保证金50万元系认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人张敬国系合伙关系，2017年3月2日与中林南京分公司签订围墙内部分包合同，并按约支付了保证金50万元，合同书上有中林南京分公司盖章，代表人秦邦阳签字。该工程尚未开工时，经人介绍，上诉人和张敬国与被上诉人廖九江、廖应祺签订了转包施工协议。将该工程转包给被上诉人廖九江、廖应祺施工。被上诉人廖九江、廖应祺在了解该工程全部构成的情况下支付了等额保证金50万元。但事后一直没有施工上诉人并不清楚，被上诉人廖九江、廖应祺也没有告知上诉人。中林南京分公司也未向上诉人作出任何说明。根据双方合同及转包协议，上诉人不应在本案中承担相应责任。本案庭审中，中林南京分公司否认与上诉人签订过上述合同，认可秦邦阳是该公司负责这个项目的业务员，主要工作是和发包人洽谈业务。上诉人和张敬国根据秦邦阳提供的相关资料和依据有理由相信秦邦阳与上诉人洽谈业务是受公司委托代理行为的表现，故双方于2017年3月2日与被上诉人中林南京分公司签订的围墙内部分包合同并有公司盖章，秦邦阳签字。上诉人按照合同要求支付了50万元保证金。秦邦阳所签订合同的行为应属于表见代理的行为，其行为完全符合我国合同法第四十九条规定、民法总则第一百七十二条规定的表见代理的行为。原审庭审过程中，中林南京分公司提供了2018年10月20日所谓秦邦阳出具的承诺书、2018年11月20日人民调解协议书复印件，从形式上看该承诺书及调解协议书指定的相对人是黄开金而非是中林南京分公司，黄开金虽是分公司员工但并不是分公司负责人，且无调解委员会盖章生效。即便该承诺和调解协议书成立有效，也仅仅是其公司内部管理与分工之职。秦邦阳与黄开金同属公司员工，两者代理行为均系表见代理行为，理应由中林南京分公司承担直接退还廖九江、廖应祺款项。廖九江、廖应祺共同辩称：一审程序合法，但事实认定部分有遗漏，我方不同意发回重审，请求依法改判中林南京分公司、中林公司对张敬国、上诉人支付的款项承担连带责任。中林南京分公司、中林公司共同辩称：1.上诉人、张敬国与秦邦阳私自订立合同，公章是假的，中林南京分公司、中林公司没有收到一分钱。上诉人、张敬国都属于个人，工程分包给个人是违法的，我方坚决不同意。我方接到一审法院传票知道此事以后，多次报警，并联系受害人与我方一起报警，但受害人不配合，全部都是他们的责任，我方已经尽到该尽的责任。秦邦阳在派出所承认，所有东西都是其自己负责，与我司无关，一审判决正确。张敬国、秦邦阳未发表意见。廖九江、廖应祺向一审法院提出诉讼请求：1.解除廖九江、廖应祺与范卫民、张敬国之间签订的建设工程施工合同，张敬国、范卫民返还保证金50万元，并支付利息（自2017年3月23日起按年利率6%计算至实际付清之日）；2.中林公司、中林南京分公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定的事实：2017年3月2日，秦邦阳以中林南京分公司名义（甲方）与张敬国（乙方）签订围墙内部分包合同1份，约定甲方委托乙方施工江宁区土桥205国道东江苏祥跃通用航空公司厂区围墙，工期2017年3月10日至8月9日（以实际开工时间为准），甲乙双方签订合同人员进场，围墙施工后15天内，乙方向甲方交付工程保证金50万元。秦邦阳作为甲方代表在该合同上签字，并加盖“江西中林建设集团有限公司南京分公司”公章。该合同签订后，张敬国的合伙人范卫民于2017年3月6日向秦邦阳转账50万元，但未实际施工。2017年3月23日，张敬国、范卫民（发包方）与廖应祺（施工方）签订合同1份，约定发包方将上述合同中的工程内部发包给廖应祺施工，所有条款按大合同执行，保证金50万元，签订合同时支付至范卫民账户。该合同签订当日，廖应祺合伙人廖九江向范卫民转账50万元，但亦未实际施工。审理过程中，中林南京分公司提供2018年10月20日秦邦阳出具的承诺及2018年11月20日人民调解协议复印件，主要内容为其与张敬国签订的合同系个人行为，与中林南京分公司无关。两原告及范卫民对上述两份证据不予认可。上述事实有围墙内部分包合同、银行转账回执、合同、收条及银行转账凭证及当事人陈述等证据证实，一审法院依法予以确认。一审法院认为：承包人非法转包建设工程的行为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，张敬国、范卫民将其承包的工程非法转包给没有相应资质的廖九江、廖应祺，该行为无效，又因案涉工程并未实际施工，廖九江、廖应祺要求张敬国、范卫民连带返还保证金50万元并支付利息（自2017年3月23日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日），具有事实和法律依据，一审法院予以支持，对其要求解除合同的诉讼请求，一审法院不予支持。廖九江、廖应祺与中林南京分公司、中林公司并不存在合同关系，亦未将案涉保证金支付给中林南京分公司、中林公司，其要求中林南京分公司、中林公司对张敬国、范卫民的上述债务承担连带清偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。张敬国、秦邦阳经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决：一、被告张敬国、范卫民于判决发生法律效力之日起十日内返还原告廖九江、廖应祺保证金50万元并支付利息（自2017年3月23日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计至实际给付之日）。二、驳回原告廖九江、廖应祺的其余诉讼请求。一审应收案件受理费8850元，财产保全费3020元，合计11870元，由被告张敬国、范卫民共同负担。公告费560元，由被告张敬国负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2020年3月，经江西省市场监督管理局批准，原江西中林建设集团有限公司更名为中翎建业集团有限公司。二审期间，双方均无新证据提交。二审期间，本案的争议焦点为：范卫民是否应当向廖九江、廖应祺返还保证金50万元并承担利息，中林公司、中林南京分公司是否应对上述债务承担责任。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，张敬国、范卫民将其承包的工程非法转包给没有相应资质的廖九江、廖应祺，转包行为无效。因案涉工程并未实际施工，且廖九江、廖应祺与中林南京分公司、中林公司并不存在合同关系，亦未将案涉保证金支付给中林南京分公司、中林公司，系直接支付给范卫民，基于合同的相对性，一审认定张敬国、范卫民应向廖九江、廖应祺返还保证金50万元并支付利息（自2017年3月23日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日），并无不当。范卫民认为其不应当承担还款责任，应由中林南京分公司、中林公司直接承担返还责任的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。另，一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，由于中国人民银行贷款基准利率标准已经被取消，故在2019年8月20日前，可按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息；2019年8月20日（包含本日）后，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，本院对一审判决表述不再变更。综上所述，范卫民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8850元，由上诉人范卫民负担。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 郑 慧审 判 员 李任飞二〇二〇年七月二十四日法官助理 谢新辉书 记 员 郭旭冬