山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1561号上诉人（原审原告）：张某，女，2005年11月29日出生，汉族，住枣庄市峄城区。法定代理人：张一明（曾用名张伟，系张某之父），男，1982年8月20日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：程北苏，山东诺诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市公安局峄城分局，住所地：山东省枣庄市峄城区峄州路。法定代表人：李建峰，局长。委托诉讼代理人：郑均喜，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。原审被告：陈军，男，1986年4月15日出生，汉族，枣庄市公安局峄城分局峨山派出所民警，住枣庄市峄城区。原审被告：山东鲁源建材有限公司，住所地：峄城区峨山镇晏庄村。法定代表人：马得原，总经理。上诉人张某因与被上诉人枣庄市公安局峄城分局、原审被告陈军、山东鲁源建材有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法发回或改判枣庄市公安局峄城分局在交强险责任限额外赔偿上诉人损失862663.27元，并赔偿因护理依赖产生的费用；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有按照上诉人的申请对上诉人躯体伤残和精神障碍导致的护理依赖程度进行鉴定，枣庄正平司法鉴定所在未进行精神伤残鉴定前对护理依赖程度进行鉴定，且未对上诉人日常生活活动进行全面检查，鉴定程序严重违法，鉴定依据明显不足，鉴定意见错误，应依法重新鉴定。二、一审法院关于伙食补助费、护理费、住宿费及伤残赔偿金等数额认定错误，应依法纠正。上诉人在枣庄住院185天，在北京康复治疗225天，共计410天。上诉人按照每天50元的标准主张在北京治疗期间的伙食补助费，远低于枣庄当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及上诉人实际发生的伙食费；上诉人在北京治疗期间租房居住，花费住宿费58904元；护理期限应为374天，护理人数应认定为2人；上诉人父母长期经营货物运输车辆，因上诉人的伤情严重，其父母不得不停运车辆，应以其父母车辆停运的损失计算护理费用，按照交通运输行业标准计算护理费；同时车辆停运期间产生的停车费，属于必要支出费用，被上诉人应予赔偿；伤残赔偿金应按照2019年城镇居民人均可支配收入42329元的标准计算：42329元/年X20年X0.42=355563.6元。枣庄公安局峄城分局答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈军答辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。张某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费护理费等各项损失982,663.27元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月10日6时50分许，在省道35259公里峄城区峨山镇卫生院门前路段，原告张某被被告陈军驾驶的鲁Ｄ×××××号小型轿车撞伤，后经枣庄市公安局峄城分局交通警察大队认定，陈军承担事故主要责任，张某承担事故次要责任。被告陈军驾驶的鲁Ｄ×××××号小型轿车登记车主是被告山东鲁源建材有限公司，该车辆未投保机动车强制保险。被告陈军系被告枣庄市公安局峄城分局峨山派出所民警，事故发生时，被告陈军和被告枣庄市公安局峄城分局均认可被告陈军在上班执行职务途中，系职务行为。事故发生后，原告张某先、后分别于2018年10月10日至2018年12月11日在枣庄市立医院住院治疗62天，于2018年12月12日至2019年3月15日在北京博爱医院住院治疗93天、于2019年5月21日至2019年7月25日在北京博爱医院住院治疗65天，在北京博爱医院两次住院间隔期间陆续在该院门诊治疗，于2019年9月16日至2020年1月17日在枣庄市立医院住院治疗123天。原告张某花费医疗费366,586.46元（认可并包含被告垫付的23万元），此外，被告枣庄市公安局峄城分局为原告支付医疗费101,454.81元，不在原告主张数额内。原告张某伤情经委托枣庄正平司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构于2019年10月20日出具鉴定意见，认为：被鉴定人张某的伤残等级评定为七级。评残后日常生活活动属基本自理范畴，无护理依赖。左股骨内固定取出术之后续治疗费用评估建议为9000-11,000元。康复治疗等后续治疗费用不详，不宜评定。2019年3月15日出院后护理期限至定残之日前一日。营养期限建议为90日-150日。原告张某伤情经一审法院委托山东安康医院精神疾病司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构于2020年1月8日出具鉴定意见，认为：1、被鉴定人张某患有脑挫裂伤所致精神障碍；2、被鉴定人张某构成八级伤残。一审法院认为，侵权人因侵权行为给他人造成损失的，应依法承担赔偿责任。被告陈军驾驶机动车与原告张某发生交通事故，造成原告张某受伤，被告应依法承担赔偿责任。该事故经枣庄市公安局峄城分局交通警察大队认定陈军负事故主要责任、张某负事故次要责任。对于事故认定书，予以采信。根据《山东省实施＜中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十六条规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车按照下列规定承担赔偿责任：……（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。一审法院认定被告陈军承担80%的责任，原告张某承担20%的责任。因事故车辆未投保交强险，原告张某所受损失，应先由被告在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由被告按照80%的比例予以赔偿。被告陈军是被告枣庄市公安局峄城分局工作人员，该二被告均认可发生交通事故时，被告陈军属于职务行为，根据法律规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险限额内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额内承担连带责任的，人民法院应予支持。故关于原告张某的损失，应首先由被告枣庄市公安局峄城分局和被告山东鲁源建材有限公司在交强险责任限额内承担连带赔偿责任，不足部分，由被告枣庄市公安局峄城分局承担。关于枣庄正平司法鉴定所和山东安康医院精神疾病司法鉴定所出具的鉴定意见书，该鉴定系经一审法院依法定程序由双方共同委托，对于该鉴定意见书予以采信。一审法院支持左股骨内固定取出术之后续治疗费用10,000元、2019年3月15日出院后护理期限至定残之日前一日即217日、营养期限120日。关于原告张某的各项损失，认定如下：1、医疗费468,041.27元。原告主张医疗费366,586.46元（含被告已垫付的23万元），有医疗费发票为证。另外，被告枣庄市公安局峄城分局提供其在枣庄市立医院为原告垫付的医疗费发票一张，金额为101,454.81元（不在原告主张范围内）。上述费用均有医疗费发票予以证实，予以认可。故原告医疗费总计468,041.27元，被告总垫付金额为331,454.81元。2、后续治疗费10,000元。左股骨内固定取出术之后续治疗费用10,000元，予以支持；关于康复治疗等后续治疗费用，鉴定意见为该费用不详，不宜评定，故不予认定，原告可待实际发生后另行主张。3、住院伙食补助费12,300元。原告主张伙食补助费16,800元，根据住院病历统计，原告张某共计住院343天，考虑原告伤情、在北京博爱医院两次住院间隔期间持续门诊治疗及部分北京医院确实存在病床紧张的实际情况，对原告两次住院中间门诊治疗67天的伙食补助费酌情支持。故伙食补助费为12,300元（410天×30元/天）。4、护理费128,235元。原告主张护理费480,000元，提交了枣庄顺发有限公司与张一明签订的挂靠协议、枣庄顺发汽车运输有限公司出具的证明、峄城区峨山镇停车厂出具的证明，被告认为，一、挂靠公司不具有能够证明营业收入的能力和主体资格，且原告在第一次庭审中提交的挂靠公司出具证明的时间不在挂靠协议约定的挂靠期间内，对被告提出异议后原告补交的挂靠协议真实性不认可；二、从证据关联性来说，张某仅需一人护理，原告完全可以由其母亲护理，其父亲运营车辆，同时，原告未提供其主张的护理人员张一明的驾驶证、上岗证、营运证等资质证明，不能证明营运车辆为张一明驾驶和运营，即使由张一明驾驶运营，其亦可通过车辆转租或雇佣驾驶员等方式运营，而没有停运必要，基于减损原则对原告扩大的损失不认可。在鉴定意见没有出具两人护理的情况下，原告按两人标准主张不符合法律规定，鉴于护理情况存在，被告建议按城镇居民标准108元/天支持，抑或在原告提供合法的驾照、营运证的情况下，按照2019年道路交通运输业的标准予以认定。一审认为，关于护理期限，根据鉴定意见和住院病历，原告自住院治疗至定残之日前一日，总计为372天；关于护理人数，原告主张两人护理，被告主张一人护理，经查，2019年3月15日北京博爱医院出具的诊断证明书出院建议记载，需2人专业护理与陪同，2019年7月24日出院建议记载为需陪护，故认可2019年7月24日之前需两人陪护，之后需一人陪护，2019年10月20日鉴定意见为无护理依赖后不需陪护；关于护理费标准，原告主张按营运收入计算，根据原告提供的挂靠协议记载，挂靠公司仅有配合挂靠车辆运营和办理营运手续的义务，挂靠车辆自主经营，挂靠公司无知悉挂靠车辆运营收益的权利，挂靠车辆亦无上报运营收益的义务，故原告提交的挂靠公司出具的停运损失证明的证据，不予采信。鉴于原告提供挂靠公司证明该车辆由原告父母运营、而原告方未提交驾驶证、上岗证、营运证的情况，结合本案实际，酌情支持原告护理费用一人按《山东省道路交通事故处理经济补助标准》中交通运输行业标准、一人按城镇居民人均可支配收入标准计算，故护理费总计为128,235元（262.58元/日×372日）+（39,549元/年÷365日×282日）。5、营养费3,600元。原告主张120日×30元/日，符合法律规定，予以支持。6、残疾赔偿金332,211.6元。原告主张39,549元/年×20年×0.42=332,211.6元，符合法律规定，予以支持。7、交通费6,626元。原告主张交通费8,216元，一审法院据票核实火车票为5,126元，其余交通费用酌情认定1,500元，共计支持6,626元。8、鉴定费6,420元。两次鉴定费用均据票核实，予以支持。9、精神损害抚慰金30,000元。原告主张40,000元，被告主张按4,000元标准认定。因本案系单位侵权，法人侵权的赔偿标准是自然人赔偿标准的5-10倍，故支持精神损害抚慰金30,000元。10、住宿费18,000元。原告主张其在北京治疗期间在医院外租房居住，花费住宿费58,904元，提供房屋租赁协议、出租方身份证复印件和房产证复印件、房屋租金代开发票予以证明，被告认为，护理人员可在医院居住，没必要额外产生住宿费用，且租赁房屋应在房屋管理部门备案，原告代开发票不能反映租房的真实性，一审法院认为，原告除在北京博爱医院住院治疗外，门诊治疗67天，原告门诊治疗期间产生住宿费用，具有一定的合理性。原告主张住院期间挂床无法居住但未提供证据予以证明，结合原告主张住宿费每月6,000元，支持住宿费18,000元。11、其他费用1,632元。原告主张轮椅、尿不湿等费用，结合原告实际情况，予以认定。支持原告张某主张的各项损失为：医疗费468,041.27元、二次手术费用10,000元、住院伙食补助费12,300元、营养费3,600元、护理费128,235元、交通费6,626元、残疾赔偿金332,211.6元、精神损害抚慰金30,000元、鉴定费6,420元、住宿费18,000元、其他费用1,632元。被告枣庄市公安局峄城分局在交强险责任限额内赔偿原告张某医疗费10,000元、残疾赔偿金110,000元。被告枣庄市公安局峄城分局在交强险责任限额外赔偿原告张某医疗费458,041.27元、二次手术费用10,000元、住院伙食补助费12,300元、营养费3,600元、护理费128,235元、交通费6,626元、残疾赔偿金222,211.6元、精神损害抚慰金30,000元、鉴定费6,420元、住宿费18,000元、其他费用1,632元，共计897065.87的80%，计717,652.70元。扣除被告枣庄市公安局峄城分局已垫付的331,454.81元，被告枣庄市公安局峄城分局需向原告张某38,6197.89元。综上所述，原告张某的诉讼请求合法部分，应予支持。被告山东鲁源建材有限公司经依法传唤未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告枣庄市公安局峄城分局在交强险责任限额内赔偿原告张某损失120,000元，于判决生效后十日内付清；二、被告山东鲁源建材有限公司对上述第一项内容承担连带赔偿责任；三、被告枣庄市公安局峄城分局赔偿原告张某损失38,6197.89元，于判决生效后十日内付清；四、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,627元，减半收取计6,813.5元，由被告枣庄市公安局峄城分局负担3,450元，由原告张某负担3,363.5元。二审中，上诉人张某提交如下证据：1.山东天诺价格评估有限公司出具的价格评估报告及发票，拟证明张某父母停运车辆日停运损失为880元及评估费2200元；2.电话录音光盘，拟证明峨山派出所安排人员协助上诉人办理挂床治疗并租房。被上诉人枣庄市公安局峄城分局质证意见为，价格评估报告和发票均系一审法院判决结束之后上诉人单方所作，不符合鉴定意见适用标准，该结论不具有客观性；电话录音不符合民事诉讼法规定证据标准，故上述证据不具有真实性、合法性和关联性，均不应采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、枣庄正平司法鉴定所出具的鉴定报告鉴定程序是否违法、鉴定依据是否不足、鉴定结论是否错误。二、一审法院关于伙食补助费、护理费、住宿费及伤残赔偿金等数额认定是否错误。关于第一争议焦点，经查，在案司法鉴定申请书、对外委托工作移交清单、委托材料清单、委托工作报告、鉴定意见书等证据，证实在一审审理中，一审法院按照上诉人的委托，依照相关规定召集双方当事人采用随机的方式选择司法鉴定机构为枣庄正平司法鉴定所，枣庄正平司法鉴定所按照上诉人的委托事项，根据上诉人提供的病案等相关材料，依照相关鉴定规定，进行检验、分析后，出具鉴定意见，该鉴定意见未见程序违法、依据不足、结论错误的情况，能够予以采信。故上诉人张某关于枣庄正平司法鉴定所出具的鉴定意见，鉴定程序严重违法，鉴定依据明显不足，鉴定意见错误的请求不能成立，不予支持。关于第二争议焦点，经查，一审法院根据上诉人张某两次住院的实际情况，依照相关法律规定，认定住院天数及每天补助标准；根据鉴定意见和住院病历，认定护理期限及陪护人数，结合本案实际，酌情认定陪护人员的收入情况；根据上诉人提供的证据，结合张某在北京住院的实际情况，综合认定住宿花销；依据相关法律规定，支持张某主张的残疾赔偿金，综上，一审法院根据庭审查明的事实，依照相关法律规定，认定伙食补助费、护理费、住宿费及伤残赔偿金等数额并无不当。上诉人张某关于一审法院对伙食补助费、护理费、住宿费及伤残赔偿金等数额认定错误的请求不能成立，不予支持。综上，上诉人张某的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8447元，由张一明负担。本判决为终审判决。审判长  衣媛媛审判员  纪金洁审判员  李 振二〇二〇年七月九日书记员  刘成林