广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11613号上诉人（原审原告）：张海苑，男，1968年5月2日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：许平，广东韬普律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海涛，广东韬普律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司河源中心支公司，住所地广东省河源市新市区黄沙大道拆迁回迁点北一排东起第一、二、三、四、五卡。负责人：罗小锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗正兵，广东华文律师事务所律师。委托诉讼代理人：任凭，广东华文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:肖金锁，男，1978年9月10日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人张海苑、阳光财产保险股份有限公司河源中心支公司因与被上诉人肖金锁机动车交通事故责任纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初35530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司河源中心支公司在本判决生效之日起10日内在交强险责任限额120000元的范围内，赔偿77000元给原告张海苑。二、被告阳光财产保险股份有限公司河源中心支公司在本判决生效之日起10日内在第三者商业险责任限额100万元的范围内，赔偿231071.55元给原告张海苑。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7351元，由原告张海苑负担1737.2元，由被告阳光财产保险股份有限公司河源中心支公司负担5613.8元。上诉人张海苑、阳光财产保险股份有限公司河源中心支公司（以下简称保险公司）均不服上述判决，分别向本院提起上诉。张海苑上诉请求：撤销原判中的误工费项目，依法改判，保险公司应当支付346737.55元；一、二审诉讼费用全部由肖金锁、保险公司承担。事实和理由：原审法院判决误工费72578元属于认定认定事实和适用法律错误。1、张海苑提交的证据证明其从事维修行业，具有技术水平，其收入肯定比一般的维修工人要高。2、张海苑提交的证据表明其每月租金支出为3250元，广州作为一线城市，物价水平高，每月6000元左右工资难以维持生计。3、为更好保护受害者的合法权益，请求法院适用《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中的机械和设备维修业111244元/年标准计算误工费。针对张海苑的上诉，保险公司答辩认为：不应支持张海苑的上诉请求，与其上诉中对误工费的意见一致。保险公司上诉请求：发回重审或改判保险公司在原审判决基础上少赔付109916元；一、二审诉讼费用由张海苑负担。事实和理由：一、本案存在医疗过错侵权行为，且该侵权行为扩大和增加了损害后果，应当剔除该侵权行为造成的赔偿份额后，再评判保险公司的赔偿责任。张海苑因交通事故受伤住院治疗，却在同一伤处多次手术治疗，显然医疗机构的行为存在过错，由此造成的损害结果扩大或增加，应由医疗机构承担。保险公司以本案存在多因一果的共同侵权为由，要求追加医疗机构为被告，同时要求进行参与度鉴定，但原审法院未作任何回复就作出判决，严重违反诉讼程序，遗漏必要诉讼参与人，侵害了保险公司的合法权益。二、第一次住院后的87776.3元医疗费不应由保险公司承担。张海苑两次手术，分别在南方医科大学中西医结合医院（以下简称中西医医院）和南方医科大学珠江医院（以下简称珠江医院）行左股骨粗隆下骨折切开复位内固定术和左股骨粗隆间骨折内固定取出+左股骨粗隆下切开复位内固定术，可见两次手术是重复的。根据中西医医院的病历记载，术后复查X线检查见内固定位置欠佳，可知手术失败。原审法院没有查清造成重复手术的原因即认定两次住院均为了治疗本次事故造成的人身损害，认定保险公司承担两次治疗的全部医疗费属于认定事实不清。三、护理费、住院伙食补助费、交通费计算错误。1、张海苑提交的护理费收据均是“黎亚志”的收据，其中一张手改为“张海苑”且收费标准高于粤高法[2018]39号文而没有开具发票，原审法院采信两笔护理费2900元错误。2、即使采信该护理费，原审判决对护理天数计算错误。两张收据显示护理费分别计算10天和7天，而原审判决仅扣减病历记载的16天，多计算1天护理费。3、只有第一次住院的损失是本次事故导致的张海苑的合理损失，第二次住院的损失是因为中西医医院手术失败导致，故第二次住院期间的护理费、住院伙食补助费、交通费和和转运费均不应由保险公司承担。四、误工费标准过高。1、根据张海苑提交的房租水电收据，其在事故后数月的水电费支出比较事故前并没有减少，甚至在2019年3-5月水电费支出均有所增加，可见本次事故并没有导致张海苑的误工损失。2、根据粤高法[2018]39号文，张海苑属于无固定收入，应适用广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资标准计算误工损失。五、精神损害抚慰金标准过高，应调整至5000元以下。六、张海苑在一审期间撤回了对永安财产保险股份有限公司广东分公司的起诉，且该公司已经赔付12000元，张海苑的损失应扣减12000元，而原审判决未予以扣减。针对保险公司的上诉，张海苑答辩认为：原审判决除对误工费认定有误外，其他认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回保险公司的上诉请求。一、保险公司称本案存在医疗过错侵权行为，却没有提供相关证据予以佐证，没有事实与法律依据，张海苑不予认可。二、2018年11月21日发生交通事故之后，张海苑两次连续住院，侵权的后果均系本次交通事故所致，治疗过程以及治疗行为对张海苑的损害后果没有原因力和作用力，也不存在中断的损害行为和后果的关系，所以本次所产生的医疗费用均系交通事故所致，理应由侵权人承担。侵权人购买了交强险和商业三者险，按照法律规定，应由保险公司承担。三、张海苑主张的护理费分为三个部分，分别有对应的医嘱以及发票予以证实。四、住院伙食补助费，依据粤高法[2018]39号文，张海苑住院74天，按照100元/天的标准，原审判决符合规定。五、交通费，张海苑住院74天，复诊六次，张海苑酌情主张1000元，转院费600元，共主张1600元，符合实际，并没有重复主张。六、对误工费，依据张海苑的上诉理由。七、精神损害抚慰金，依据广州通常判例，张海苑酌情主张10000元，符合实际情况。八、保险公司所述12000元，原审法院也已经予以扣减。被上诉人肖金锁经本院合法传唤没有到庭，也没有向本院提交书面答辩意见。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，张海苑于事故发生当天入住中西医医院，入院诊断为左股骨粗隆下骨折，之后行左股骨粗隆下骨折切开复位内固定术，术后复查X线检查见内固定位置欠佳，治疗后多次复查X线检查见骨折稍有愈合，要求转院再次手术治疗，于2019年1月18日出院。同日张海苑入住珠江医院，入院诊断为左股骨粗隆下骨折术后，之后行左股骨粗隆间骨折内固定取出+左股骨粗隆下切开复位内固定术，于2019年2月3日出院，出院诊断为左股骨粗隆下骨折术后。还查明，保险公司在原审中提交2018年12月13日肖金锁签名的《保险销售事项确认书》及未填写日期的投保人声明。二审中，保险公司申请追加中西医医院和珠江医院为本案被告，并申请对张海苑医疗费中非社保用药的金额进行鉴定。保险公司称根据《机动车综合商业保险条款》第二十六条第一款第（六）项约定，其在商业三者险内免赔非医保费用；其在原审中错误提交2018年的《保险销售事项确认书》及投保人声明，当庭提交2017年保险单副本和肖金锁于2017年12月5日签名的《保险销售事项确认书》，之后保险公司表示不再提交上述证据。对于误工费，张海苑表示：其实际从事空调家电维修，应按机械和设备维修业111244元/年标准计算365天；保险公司表示应按广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资标准计算365天。关于护理费，保险公司表示：认可第一次住院期间58天的护理费，对第二次住院16天的护理费不予认可，对原审计算护理费的标准无异议；张海苑表示：珠江医院病历显示住院时间为16天，不计算最后一天，而护理费要收取到出院那天；同意原审法院对护理费的认定。到庭当事人均表示：1、确认张海苑的医疗费为173376.97元；2、对张海苑在原审中撤回对黄守清、永安财产保险股份有限公司广东分公司的起诉及黄守清、永安财产保险股份有限公司广东分公司不再作为本案当事人无异议；3、对原审判决认定的除上诉意见之外的其他赔偿项目和金额无异议。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于本案是否存在医疗过错、应否追加中西医医院和珠江医院为本案被告，张海苑因本次交通事故导致左股骨粗隆下骨折，中西医医院对其进行左股骨粗隆下骨折切开复位内固定术，虽然病历记载术后复查X线检查见内固定位置欠佳，但也同时写明张海苑术后骨折稍有愈合，保险公司主张该医院存在医疗过错的依据不足，本院不予支持，对保险公司追加被告的申请不予接纳。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张海苑因本次事故受伤住院治疗及全休，期间无法工作，收入减少，对其误工损失应予赔偿。张海苑在原审中提交的证据可以证实其事故发生前所从事的行业，原审法院参照居民服务、修理和其他服务业类别中日常用品修理业上一年度职工平均工资标准72578元/年计算，该标准并无不当。张海苑要求按机械和设备维修业111244元/年标准计算，但该行业归类于制造业，显然与张海苑所从事的空调家电维修不符，故张海苑的上诉请求没有依据，本院不予支持。保险公司主张按广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资标准计算，因张海苑已举证证明其从事的行业，故原审法院参照同行业标准计算误工费符合司法解释规定，对保险公司的该项上诉请求予以驳回。因张海苑与保险公司均表示误工时间为365天，故本院对此予以确认。关于医疗费，张海苑因事故受伤，先后入住中西医医院和珠江医院，并多次门诊，所作手术、治疗和检查均是针对该受伤部位，其所支出的医疗费均与本次事故相关，是其因本次事故所致损失，应该得到赔偿。保险公司认为只应支持第一次住院的医疗费缺乏依据，本院不予采纳。关于应否对非医保费用进行鉴定并予以扣除，首先，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。其次，虽然商业险保险单设置有“重要提示”栏目，提示内容包括“本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成”、“请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除和赔偿处理”等内容，但该保险单并未附有保险条款的内容，即使肖金锁已收到保险单，其也无法通过保险单知晓保险条款中免责条款的内容，保险公司仅告知肖金锁保险条款存在，不符合《中华人民共和国保险法》第十七条规定的“作出足以引起投保人注意的提示”。第三，保险公司依据《机动车综合商业保险条款》第二十六条第一款第（六）项约定主张在商业三者险内免赔非医保费用，但本次事故发生在2018年11月21日，而保险公司在原审中提交的2018年12月13日肖金锁签名的《保险销售事项确认书》在事故发生之后，不能证明保险公司在投保时已就免责条款对肖金锁履行提示和明确说明义务；二审中保险公司未提交证据，故其该项主张缺乏依据，不予支持。保险公司申请对非医保费用进行鉴定没有必要，本院不予准许。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。张海苑因本次事故造成骨折，需要护理，其护理期经鉴定为180日，原审法院根据中西医医院的医嘱、珠江医院住院期间的陪护费发票及鉴定意见计算的护理费具有依据，本院予以维持。各方对张海苑在中西医医院住院58天期间的护理费无异议，对张海苑在珠江医院住院期间的护理费，虽然两张收据分别写明为1月18日至27日共10天和1月28日至2月3日共7天的费用，但病历写明张海苑在珠江医院住院16天，张海苑对收取护理费时间的解释符合常理，故原审法院认定两次住院共74天的护理费及出院后的护理期为106天并未计算错误。保险公司对此的异议不成立，本院不予采信。关于住院伙食补助费，张海苑因事故受伤住院治疗74天，原审法院按100元/天计算该项费用符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定。保险公司认为不应支持第一次住院后的住院伙食补助费，没有事实依据，本院不予采纳。关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。张海苑受伤后从中西医医院转院至珠江医院治疗，实际支出转运费600元，应予支持。除该费用外，原审法院还根据张海苑在中西医医院住院58天的实际情况，支持张海苑主张的1000元交通费，处理并无不当，应予维持。保险公司的该项上诉意见没有依据，应予驳回。关于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条第一款规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本次事故造成张海苑十级伤残，其对事故发生无责任。原审法院综合考虑了当事人的过错程度、事故发生经过及张海苑伤残的后果，判令精神损害抚慰金为10000元，处理正确，应予维持。保险公司主张改判为5000元于法无据，予以驳回。另外，本次事故另一无责车的保险公司即永安财产保险股份有限公司广东分公司已向张海苑赔偿12000元，张海苑已撤回对黄守清及永安财产保险股份有限公司广东分公司的起诉，原审法院已在赔偿款中扣减该12000元，保险公司上诉称原审判决未予扣减与事实不符，本院不予采信。原审判决认定的除上诉意见之外的其他赔偿项目和金额，各方当事人没有提出异议，本院对此予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3265.7元，由上诉人张海苑负担766.7元，上诉人阳光财产保险股份有限公司河源中心支公司负担2499元。本判决为终审判决。审判长  余军梅审判员  潘志刚审判员  王汇文二〇二〇年七月七日书记员  罗淑仪戴凯珊