浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1766号 上诉人（原审被告）：张敏，男，1976年11月4日出生，汉族，公司员工，住余姚市。 委托诉讼代理人：刘元昌，浙江同舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波宏泰房地产开发有限公司。住所地：宁波市鄞州区姚隘路1035号5幢106室。 法定代表人：萧如净，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴克，浙江甬泰律师事务所律师。 上诉人张敏因与被上诉人宁波宏泰房地产开发有限公司（以下简称宏泰公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初13413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 张敏上诉请求：1.改判张敏承担租金100000元，已缴纳的保证金13320元依法在所承担租金中予以扣除；2.改判张敏不予承担占有使用费7104元以及推广费12887.67元；3.判令宏泰公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、宏泰公司并未提供相应的推广服务，且无任何证据证明，一审法院认定推广费12887.67元由张敏承担，证据不足；二、宏泰公司在签订《租赁合同》时，多次故意告知张敏有关商场的规划未来蓝图、营业团队的专业以及招商完成率等虚假情况，故意隐瞒真实情况致使张敏在违背真实意思的情况下签订《租赁合同》。张敏在实际经营中发现，商场宣传的规划蓝图以及招商完成率均不真实，并且自合同签订起至今，宏泰公司的管理运营团队人员多次更换，导致商场的宣传推广处于瘫痪状态。后双方协商无果，但考虑到已经投入的成本，张敏只能继续维持营业。2019年1月11日，张敏收到宏泰公司出具的《租金、物业费等费用催缴函》，单方面告知缴纳相关费用。对此，张敏认为应扣减《宁波宏泰商业广场租赁合同》项下关于租金数额至100000元，再扣减已经缴纳的保证金；三、关于占有使用费，一审法院判决缺乏事实依据。宏泰公司怠于行使合同解除权，恶意引诱张敏继续经营，导致张敏的实际损失继续扩大，张敏于2019年1月12日已经向宏泰公司员工邵世升提出《店铺临时停业申请书》，后已无实际经营，故实际的租金起止时间为2018年2月1日至2019年1月12日，且张敏并无占有使用的主观意思，一审法院判决支付占有使用费缺乏事实依据。 宏泰公司辩称，一审判决中除了对广场开业时间认定有问题外，其他事实认定清楚，法律适用正确，请求维持原判。 宏泰公司一审诉讼请求：1.张敏支付宏泰公司租金316128元（自2017年3月18日起计算至2019年2月27日止）、占有使用费7104元（按租金标准自2019年2月28日起计算至2019年3月15日止）、物业费100762.38元（自2017年5月23日起计算至2019年2月27日止）、水费1395.36元（截至2019年3月）、电费32322.52元（截至2019年3月）、厨余垃圾清运费276元、宣传推广费23409.36元（自2017年3月18日起计算至2019年2月27日止）；2.宏泰公司已收取的租赁保证金13320元作为违约金不予退还。 一审法院认定事实如下：宏泰公司开发建设了位于宁波市鄞州区的宏泰商业广场。2016年12月，宏泰公司与张敏签订《租赁合同》及《租赁合同补充协议》各一份，双方约定的主要内容有：宏泰公司将宏泰商业广场2号楼2层36商铺出租给张敏，总面积为111平方米，张敏按照上述确认的面积支付租赁费用、租赁保证金及合同约定的各项费用；张敏在该物业内经营品牌为爱泰迪，经营类别为餐饮，租赁期限内，未经宏泰公司书面同意，张敏不得擅自改变该物业的租赁用途；租赁期限自2017年3月18日起至2022年3月17日止；暂定于2016年12月10日前将该物业交付张敏，具体交付时间以书面通知为准。暂定营业日期为2017年3月18日。以上时间以实际开业时间为准，宏泰公司延期开业的，租赁截止时间和计租时间相应顺延；租期内基本租金为第一年、第二年、第三年均为162060元／年。租金按3个月为一个支付期，先支付后使用。以后张敏必须在每个支付期开始前7个工作日内全额付清下一支付期租金，宏泰公司在收到租金后应开具发票给张敏；宏泰公司作为广场的运营管理方提供保障广场的品牌形象，规范运营，行销推广，整合服务和商业环境的运营管理系统。宏泰公司向张敏收取1000元／月的推广费；张敏于签署本合同之日向宏泰公司支付相当于4个月租赁费用的履约保证金，金额为54020元，其中1个月的租赁费用作为押金，在本合同到期后无息退还，3个月的租赁费用为预付租赁费用，冲抵张敏第一期的应付租赁费用。租赁期间，如果张敏有违反不履行本合同的行为或违反宏泰公司的相关规定，给宏泰公司造成损失或者损害，在宏泰公司要求张敏纠正该行为并赔偿宏泰公司损失的书面通知后7天内，张敏拒不纠正该行为并不赔偿宏泰公司损失，宏泰公司有权直接从履约保证金中抵扣赔偿款或违规违约金。本合同因张敏违约而提前终止的，则宏泰公司有权没收本合同项下之租赁保证金；除租赁期限届满合同正常终止外，如双方依据本合同或法律、法规的规定单方面解除合同，或因不可抗力或意外事件等其他原因致使本合同提前解除的，则张敏应当在合同提前解除或终止之日交还该物业。张敏自费将该物业内的所有动产（附属设施／设备除外）搬离该物业，商铺装修的顶、地、墙面等附属设施／设备不可拆除的部分归属宏泰公司所有，宏泰公司无须给予张敏补偿。张敏自费将商铺内的所有物品搬离该物业，否则，宏泰公司可以将商铺内的物品作为遗弃物进行任意处置而无需承担任何责任。如果该物业交还时之状况不符合前项规定，宏泰公司有权要求张敏采取一切措施或自行采取措施，使得该物业之状况符合前项规定，由此而产生的一切费用和开支由张敏负担；在租赁期限内，张敏累计3次逾期交付租赁费用、物业管理费、运营推广费、水、电、空调及其他费用或一次性逾期达30日以上的，宏泰公司有权提前解除合同，因此造成的一切后果由张敏自行承担等等。 上述合同签订后，宏泰公司向张敏交付了案涉商铺。张敏向宏泰公司交纳了租赁保证金13320元，后未支付租金和宣传推广费。张敏对上述商铺进行了装修后试营业，但宏泰商业广场一直未正式开业。2018年初，宏泰公司通过微信公众号、发告知函等方式对外宣布宏泰商业广场于2018年2月1日正式开业，并于2018年2月1日举办了开业活动。宏泰商业广场开业后客流量一直未达预期，宏泰公司未要求张敏按合同约定支付租金等费用，双方就租赁费用进行了协商，但未果。2019年1月12日，宏泰公司向张敏发送《租金、物业费等费用催缴函》一份，主要内容有：截止2018年12月31日，您已欠付租金、推广费累计144717元，欠付水电、物业费、垃圾清运费等累计65926.73元。您的根本违约行为已给我公司造成重大损失，请您在收到本函之日起5日内向我公司缴足上述费用，否则我公司将根据合同约定追究您的违约责任（包括但不限于解除合同、停止水电供应等）。该《租金、物业费等费用催缴函》于2019年1月14日因拒收被退回。后张敏向宏泰公司申请减免租金，双方继续就租金等费用进行协商，仍未达成一致协议。2019年2月27日，宏泰公司向张敏发送《解除租赁合同函》一份，主要内容有：根据租赁合同约定，您应当按时缴纳相关费用，但自开业以来，您除了支付了租赁保证金外，不再向我公司支付任何租金、推广费，也未支付物业管理费、水电费等费用。况且，您未经我公司书面同意已擅自闭店……因您的根本违约行为，我公司现正式行使合同解除权，您收到本通知之日，租赁合同及其补充协议或附件即解除，您缴纳的保证金将作为违约金不予退还。请您收到本函之日起5日内前来清理您铺位内物品，将铺位还原后交还我公司，并同时向我公司缴纳仍欠付的租金、推广费、物业费、水电费等费用，将以我公司铺位为注册地址的营业执照注销。若您逾期前来清理物品并缴纳欠款的，我公司将根据租赁合同约定自行清理，您的物品将被视为遗弃物处置，请您谨慎考虑，积极配合！该《解除租赁合同函》于2019年2月28日由张敏签收。宏泰公司于2019年3月15日对案涉店铺进行了清退。 另查明，张敏与案外人宁波宏泰商业广场管理有限公司（以下简称宏泰商管公司）签订《物业管理服务协议》一份，双方就物业服务有关事项、双方权利义务及有关物业费、水、电等收费标准作出了约定。2019年7月23日，宏泰商管公司将上述《物业管理服务协议》项下所享有的所有债权及对应的利息等全部概括转让给宏泰公司，但未通知张敏。 以上事实可由该院认定的不动产登记信息查询结果、租赁合同、补充协议、催缴函、解除租赁合同函、EMS面单及查询明细、物业管理服务协议、微信聊天记录、照片及当事人陈述等证据予以证明。 一审法院认为，宏泰公司虽未要求张敏按合同约定支付租金，但在2019年1月12日向张敏发送《租金、物业费等费用催缴函》，要求张敏在收到本函之日起5日内支付租金等费用，张敏未支付，已构成违约，且符合《租赁合同》约定的宏泰公司有权解除合同的条件，故该院对宏泰公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。关于合同解除的时间，因宏泰公司向张敏发送的《解除租赁合同函》于2019年2月28日送达张敏，故双方合同解除的时间应认定为2019年2月28日。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”关于宏泰公司主张的租金，双方《租赁合同》约定“以上时间以实际开业时间为准，宏泰公司延期开业的，租赁截止时间和计租时间相应顺延”，该院认定宏泰商业广场的实际开业时间为2018年2月1日，故租金应从2018年2月1日开始计算，按双方约定的租金标准，计算至2019年2月27日为174048元，该院对宏泰公司多主张的部分不予支持。宏泰公司主张的占有使用费7104元，符合双方约定及法律规定，该院予以支持。关于宏泰公司主张的宣传推广费，按双方约定的标准自2018年2月1日计算至2019年2月27日止应为12887.67元，该院对宏泰公司多主张的部分不予支持。上述租金、占有使用费、宣传推广费合计194039.67元。宏泰公司主张租赁保证金13320元作为违约金不予退还，符合双方约定及法律规定，该院予以支持。宏泰公司主张的物业费、水费、电费、厨余垃圾清运费，因宏泰商管公司将债权转让给宏泰公司未依法通知张敏，且《物业管理服务协议》系双务合同，宏泰商管公司在行使权利的同时也负有相应义务，在未征得张敏同意的情况下不得单独转让债权，故宏泰公司在本案中无权主张上述费用，该院对其该部分诉讼请求不予支持。综上，该院对宏泰公司合法合理的诉讼请求及张敏合法合理的抗辩意见予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条之规定，作出如下判决：一、限张敏于判决生效后十日内支付宁波宏泰房地产开发有限公司租金174048元、占有使用费7104元、宣传推广费12887.67元，合计194039.67元；二、驳回宁波宏泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱责任，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费8721元，由宁波宏泰房地产开发有限公司负担5300元，由张敏负担3421元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，涉案《租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦未违背公序良俗，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。在实际履约过程中，张敏经催讨后仍未及时支付租金、占有使用费及推广费。现宏泰公司诉请张敏支付该部分费用，对此，一审法院结合涉案宏泰广场的正式开业日期以及宏泰公司对涉案店铺进行清退的时间，分别按照双方当事人在《租赁合同》中约定的租金标准与推广费标准计算本案诉争的租金、占有使用费及推广费，依据充分，并无不当。虽张敏诉称应扣减租金至100000元且不予支付占有使用费与推广费，但缺乏充分的事实依据，故本院难以采信。 涉案《租赁合同》第八条第8.4款载明：双方确认，本合同因牟育强违约而提前终止的，则宏泰公司有权没收本合同项下之租赁保证金。根据已查明的事实，张敏确系存在欠付租金等相关费用的行为，且该行为导致宏泰公司依约在租期届满之前行使了合同解除权。基于此，宏泰公司要求没收涉案13320元租赁保证金，依据充分，故应予以支持。 综上所述，上诉人张敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2967元，由上诉人张敏负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年七月六日 书记员 陆 琼