浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙07行终335号 上诉人（原审被告）东阳市歌山镇人民政府，住所地东阳市歌山镇楼西宅村。 法定代表人许俊峰，镇长。 行政负责人邢昱强，常务副镇长。 委托代理人王俊乔，浙江国翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）胡泉荣，男，1971年11月4日出生，汉族，住东阳市 委托代理人郭大新，浙江一片红律师事务所律师。 原审第三人东阳市歌山镇西宅村民委员会，住所地东阳市歌山镇西宅村。 法定代表人胡耀亮，村长。 上诉人东阳市歌山镇人民政府因与被上诉人胡泉荣、原审第三人东阳市歌山镇西宅村民委员会建筑物拆除行政强制一案,不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702行初495号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2002年4月3日，原告胡泉荣设立东阳市怡成工艺品厂（个人独资企业）。2004年10月31日，原告胡泉荣向西宅村委会租赁土地，用于兴办企业、扩大生产、发展经济，土地坐落于上宅汪溪滩，东至厂、南至路、西至路、北至东阳江溪塍，租用土地22亩，租赁期限50年。同年，原告胡泉荣在上述地块动工建设，占地约13.06亩，厂房建筑占地4000余平方（2000平方为两层，2000平方为一层，均为钢筋、砖混结构）。2006年，原告建造围墙，并临时搭建钢棚等建设，厂区共占地约22亩。2018年8月14日，歌山镇政府向胡泉荣作出东歌责腾拆（2018）第0003号责令限期腾空拆除通知，认定胡泉荣在东阳市歌山镇××西××自然村未经批准非法占用土地建设厂房的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款和《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款的规定，责令于2018年8月31日前腾空房屋并自行拆除违法建设。原告收到该通知后，未自行拆除涉案建设。2018年10月29日，该厂区内建设被全部拆除。第三人西宅村委会工作人员及原告在拆除现场。原告及第三人指认现场挖机操作人员是西宅村村民胡祖云。厂区门口拉有警戒线。本案审理过程中，原告自认涉案厂区搭建建筑属其自行拆除，但有4000余平方米建筑已于2005年被国土部门处罚，不同意拆除。另查明，2005年6月22日，原东阳市国土资源局向东阳市怡成工艺品厂作出东土处字（2005）185号土地违法行政处罚决定，认定：该厂未经批准，于2004年4月2日占用协议地段耕地动工建设，至调查时填土占地8706.39平方米，折13.06亩，该行为已违反土地管理法第四十三条、第四十四条规定，决定：1.责令于2005年8月20日前对非法占用的13.06亩耕地恢复原状并退出土地；2.对非法占地13.06亩处每亩5000元罚款计65300元的处罚。同月24日、同年7月1日，原告分别缴纳非法占地罚款36500元、1800元。2018年11月19日，歌山镇政府通知西宅村委会，要求该村根据小微园建设需要，于同月25日前处理好小微园规划范围内地块与原有租用者的租赁关系，并做好善后工作。同年12月10日，被告歌山镇政府向胡祖云支付挖机拆违工程费用若干元，并向胡祖云开具发票。 原审法院认为，根据城乡规划法规定，被告歌山镇政府对位于乡村规划区范围内的违章建筑，依法有权进行查处。现原告主张涉案建筑系被告强制拆除，但被告否认由其实施，并主张涉案建筑系由原告自行拆除。本案争议焦点是原告涉案房屋是否被强制拆除，以及被告歌山镇政府是否是涉案强制拆除行为主体。根据现有证据，涉案厂区门口拉有警戒线，线内外有大量人员，涉案房屋系被挖机拆除，原告及第三人均指认现场操作挖机人员是该村村民胡祖云，且第三人也未提交证据证明系由原告委托其拆除，故应认定涉案房屋系被强制拆除。结合被告歌山镇政府在涉案建筑拆除前向原告作出责令限期拆除通知，并在拆除后向胡祖云支付了挖机拆违费用，可以确认涉案建筑系由被告歌山镇政府委托相关人员予以拆除。本案强制拆除的行政主体责任应由被告承担。被告抗辩涉案建筑系由原告自行委托赵志伟予以拆除，与已查明的事实不符，本院不予采信。根据《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关强制执行前，应依法催告当事人履行义务，并听取当事人的陈述、申辩，当事人陈述、申辩理由不成立且未在期限内未履行义务的，行政机关可依法作出强制拆除决定后组织实施。现被告未经催告，亦未依法作出强制拆除决定，载明作出拆除处理的事实、理由及依据，也未给予当事人陈述、申辩等权利，即直接强制拆除原告的涉案建筑物，明显违背行政程序正当要求，其拆除程序明显违法。鉴于涉案强制拆除行为不具有可撤销性，依法确认该行为违法。综上，原告诉请合法有据，予以支持；被告抗辩依据不充分，难以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项等规定，判决如下：确认被告东阳市歌山镇人民政府于2018年10月29日强制拆除原告胡泉荣涉案建设的行为违法。本案受理费人民币50元（原告已预交），由被告东阳市歌山镇人民政府负担，限于本判决生效之日起即向本院交纳。 东阳市歌山镇人民政府不服一审判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误。本案争议焦点是被上诉人胡泉荣涉案房屋是自行拆除还是强制拆除，以及如果是强制拆除的，那么上诉人歌山镇政府是否是涉案强制拆除行为主体。1、原审对于举证责任的分派不符合法律规定。依据行政诉讼法第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。同样，作为原告应当举证被告是否实施了某个行政行为。对于本案，被上诉人胡泉荣涉案房屋是否是上诉人歌山镇政府组织强制拆除的举证责任是被上诉人胡泉荣。原审却将举证责任分派给第三人西宅村民委员会（原审第11页第5行“根据现有证据，涉案厂区门口拉有警戒线，线内外有大量人员，涉案房屋系被挖机拆除，原告及第三人均指认现场操作挖机人员是该村村民胡祖云，且第三人也未提交证据证明系由原告委托其拆除，故应认定涉案房屋系被强制拆除。”）显然违背了行政诉讼的举证方面的相关规定。2、依据原审上诉人歌山镇政府提供的《合同书》可以认定被上诉人胡泉荣是自行将东阳市怡成工艺品厂里的建筑物承包给赵志伟拆除。关于具体操作挖机人员是胡祖云，这很正常，胡祖云完全可能是赵志伟雇佣进行操作挖机。原审没有全面审查合同书，片面认为具体操作挖机人员与赵志伟并非同一人，就粗暴的认可了被上诉人胡泉荣的质证意见。从合同书的内容上看，被上诉人胡泉荣是将东阳市怡成工艺品厂的建筑物全部承包给赵志伟拆除，如果是拆除部分建筑物，按常理肯定会在合同书中进行载明的。3、原审中本院认为中认定拆除后上诉人歌山镇政府向胡祖云支付了挖机拆违费用，这个是原审没有任何证据支持的一种片面认定，根据原审中双方的举证，均没有证据来证明上诉人歌山镇政府向胡祖云支付拆除被上诉人胡泉荣建筑物的挖机拆违费用，而原审也是根据这种单方面的推论来推定涉案建筑物系由上诉人歌山镇政府委托相关人员予以拆除，从而认定本案系强制拆除，并且强制拆除的行政主体责任应由上诉人歌山镇政府承担。综上，一审认定事实不请，适用法律错误，对于举证责任分配错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。 被上诉人胡泉荣答辩称：上诉人坚持认为，涉案厂区全部建筑物并非上诉人强制拆除，而是由被上诉人自行拆除。其依据是2018年被上诉人胡泉荣与案外人赵志伟之间签订的合同书。在这份合同书中有这么一句话。被上诉人胡泉荣将厂房承包给赵志伟拆除。上诉人据此判断涉案厂区的全部建筑物系被上诉人自行拆除。认为上诉人的理由不能成立：1、上诉人向本案第三人租赁的土地总面积为22亩，其中13.06亩是用于建设办公区，食堂餐厅以及车间门卫这部分占地建筑物是受过东阳市国土局行政处罚过的。但是还有另外9亩左右，是被上诉人根据自己的工作性质建造的仿古建筑。而被上诉人胡泉荣与案外人赵志伟签订合同书的拆除范围，证实范围内的仿古建筑确实是被上诉人自行安排拆除的。被上诉人在向一审法院提起诉讼时，并不包括这部分仿古建筑，被上诉人与赵志伟于2018年10月12号签订的合同书中，载明的拆除部分并不在本案的诉讼请求范围之内。与本案并无关联性。第二，从被上诉人与赵志伟签订的合同书中的内容来看，可以推断出赵志伟拆除的范围仅限于仿古建筑部分，而并不是整个22亩涉案厂区。合同中有一个明确约定的内容。被上诉人将厂房承包给赵志伟拆除，赵志伟给被上诉人胡泉荣8万元整承包费用，拆除房屋的所有废品归赵志伟所有，包括瓦片木业木头木条电线废铁等等。从这个合同内容来看，如果是被上诉人委托赵志伟拆除涉案厂房，那被上诉人应该将拆除的费用支付给赵志伟，而并不是赵志伟支付给上诉人。因为赵志伟是专业从事收购废品业务的。而仿古建筑全部都是木质结构，且在建造过程中需要大量的铅片、铝片来对木头进行固定和支撑。而赵志伟正是看中了这些废品的利用价值，才与被上诉人胡泉荣达成协议。而本案所涉及的13.06亩，占了所有建筑包括办公区生产区以及食堂等等，全部都是砖混结构，需要用大型机械才能拆除，并且毫无再利用的废品。赵志伟不可能贴钱做亏本生意。被上诉人胡泉荣与赵志伟签订的合同中，所拆除的仅限于仿古建筑的建筑部分，与本案并无关联性。2、上诉人是否本案强制拆除行为的主体。上诉人一直否认其是本案的行为主体，且认为被上诉人没有任何证据证明上诉人系本案的行为主体。被上诉人认为以下三个方面足以认定上诉人系本案强制拆除行为的主体。（1）2018年8月14日上，上诉人向被上诉人作出责令限期拆除通知，责令被上诉人在2018年8月31号以前腾空，并自行拆除违法建设。这份证据足以充分说明涉案厂房的被拆除，与被上诉人之间具有关联性。（2）2018年12月10日，上诉人向挖机司机胡祖云支付拆除工程费用若干元，并向胡祖云开具发票。在刚才的庭审中，上诉人并不否认工程费用和开具发票的真实性。上诉人必须说明这费用到底是拆除谁的房子所付费用。如果不能作出合理说明，就可以推定被上诉人的厂房系被上诉人被强制拆除。（3）现在政府部门拆除房屋，都不是自己去拆除，而是委托他人组织实施。这就给当事人带来严重的举证困难，这也成为政府部门逃避责任的一个惯例。最高院在处理这类案件时，认为可以采用推定的方式来解决原告方举证责任不利，在政府部门管辖区域范围之内，在拆除房屋时，除非政府部门有证据证明确为其他人所为，否则应推定其政府部门拆除。3、上诉人强制拆除被上诉人厂房的行为是否合法的问题。上诉人认为上诉人是依据原东阳市国土资源局于2005年作出的行政处罚决定书，而强制拆除涉案厂房，据此认为其拆除行为合法。本案审查的不是原东阳市国土资源局于2005年作出行政处罚是否合法的问题，而是审查上诉人强制拆除案涉厂房的程序是否合法的问题。不论被上诉人的厂房是否合法，或者违法，拆除的程序必须符合行政强制法规定的程序。本案中，即使被上诉人的厂房真的是违法建筑，如果上诉人在强制拆除过程中的程序违法，拆除行为也应当认定为违法。上诉人在其管辖区域之内对违法建筑依法有权进行查处，但查处的程序必须合法。根据《行政强制法》第三十五条、第三十八条的规定，上诉人应当履行相应的程序，但是在本案当中上诉人既没有向被上诉人履行催告程序，也没有听取被上诉人陈述和申辩，更没有作出行政强制决定书告知被上诉人相应的法律救济途径，剥夺了被上诉人相应的诉权。拆除涉案厂房属严重违反程序的违法行为。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是涉案房屋系被上诉人胡泉荣自行拆除还是被强制拆除，如被强制拆除，则上诉人歌山镇政府是否涉案强制拆除行为主体。经审查，上诉人歌山镇政府曾向胡泉荣发出责令限期腾空拆除通知，责令被上诉人于2018年8月31日前腾空房屋并自行拆除违法建筑。因被上诉人收到该通知后未自行拆除涉案建筑，且拆除时涉案厂区门口拉有警戒线，线内外有大量人员，涉案房屋系被挖机拆除，之后上诉人又向该挖机施工人支付了拆违费用，而上诉人所提交证据亦不足以证明该拆除行为业经被上诉人同意，故应当认定涉案建筑系由上诉人歌山镇政府委托相关人员强制拆除。上诉人辩称涉案建筑系被上诉人自行拆除的主张不能成立，本院不予采纳。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人东阳市歌山镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇二〇年七月十七日 代书记员 杜 娟