江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4874号上诉人（原审原告）：夏俊涛，男，1975年11月30日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：罗震坤，上海正策律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈龙，上海正策律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏省博亚进修学院，住所地南京市中山路179号易发信息大厦六楼。法定代表人：佘俊，该学院院长。委托诉讼代理人：陈亚，江苏维世德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘奇，江苏维世德律师事务所律师。上诉人夏俊涛因与被上诉人江苏省博亚进修学院（以下简称博亚学院）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初13871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。夏俊涛的上诉请求：撤销一审判决，改判博亚学院支付违法终止劳动合同赔偿金差额67518.00元、2003年3月1日至2019年7月31日休息日加班工资89164.98元。事实与理由：1.博亚学院的终止事由“提前解散”不符合法定条件及程序，一审法院仅凭博亚学院提供的虚假《终止办学申请书》以及办学许可证到期未延续、无法开展办学活动的理由就认定其作为用人单位决定提前解散而终止劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款的规定，属于事实认定不清，法律依据不足。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的相关规定，博亚学院应在业务主管部门指导下，成立清算组织，在依法处理债权债务和剩余资产、妥善安置单位职工等工作的基础上，报业务主管单位同意注销登记后，按法定程序办理注销手续。现博亚学院未履行上述法定步骤，不符合民办非企业提前解散的条件。博亚学院的经营范围系非学历培训，办学许可证上所载明的“计算机网络、电子商务、成人继续教育、青少年兴趣教育培训”仅系其业务的一部分，即便办学许可证到期，夏俊涛所在部门开展的职称计算机考试业务，依然能正常开展，直到7月底考点还在正常组织考试并发证。2.博亚学院伪造了《终止办学申请书》，经南京市鼓楼区教育局赵良骅科长确认，其从未收到此件。另外该申请书所载所谓“经举办人协商一致决定申请终止办学”也与事实不符，仅有占出资额37%的举办人签名。3.博亚学院《章程》第16条规定：本单位的分立、合并或终止，须经理事会全体理事2/3以上表决通过方为有效。第36条规定：本单位的终止，应当在理事会通过终止决议后15日内，成立清算小组，清理债权债务。至今博亚学院既没有向南京市鼓楼区教育局打报告、没有向江苏省民政厅申请，也没有成立清算小组和进入清算终止程序。4.夏俊涛系博亚学院的理事和副院长，在仲裁时博亚学院就已明确认可此身份并载入仲裁决定书。根据博亚学院《章程》第12.3条规定：聘任或解聘本单位行政负责人及其提名的行政副职，该权利应当由理事会行使。而此次针对夏俊涛的终止劳动合同并没有形成理事会决议，明显违背章程规定。5.博亚学院的终止行为未履行法定程序。与博亚学院建立劳动关系的员工8人在2019年7月全部被终止劳动合同。按劳动合同法的规定，超过员工总数10%以上的裁员，就应该向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，向劳动行政部门报告。上述程序博亚学院均未履行，属于程序违法。6.博亚学院在一审中称收入明细中的加班费系夏俊涛在南京工业大学的代课课酬不是事实，实际上场租收入均上交博亚学院并由院办安排值班。法律规定加班工资主张的诉讼时效在劳动者在职期间是一直存在的，不受一年时效限制。博亚学院在一审中提供了2004年4月21日制定的员工休假、考勤制度，自称已通过开会方式向所有员工做了传达，但没有提供向夏俊涛送达的证据，一审法院不予支持加班工资是错误的。综上，请求二审法院支持夏俊涛的上诉请求。博亚学院辩称：1.博亚学院终止劳动合同的事由符合法律规定，终止办学的决定是由所有在世举办者一致通过的，而办学许可证到期未能延续，失去办学资格也是经过南京市鼓楼区教育局书面确认的。目前在世的5名举办者且都是七八十岁高龄，原法定代表人佘俊2017年去世后，至今未能推选出新的人选，博亚学院实际上已经无法再运行下去，终止解散是必然的结果。2.夏俊涛所称即便办学许可证到期计算机业务依然能正常开展，并未得到业务主管部门的确认，没有任何依据。3.博亚学院《终止办学申请书》是几位举办者真实的意思表示。4.博亚学院终止办学符合《章程》的规定，第35条规定：本单位无法按照章程规定的宗旨继续开展活动的，应当终止。在学院已经失去办学资格的情况下，显然无法继续开展活动，应当终止。5.博亚学院终止劳动合同的行为，履行了法定的程序，并且已经向夏俊涛足额支付了经济补偿金和双倍工资差额，共计106018元。在与夏俊涛解除劳动合同之前，博亚学院组织了与所有员工一一进行商谈，将学院终止办学的情况、经济补偿金金额以及计算标准均向员工进行了一一说明，只是最终未能达到夏俊涛的预期，双方协商未果，导致了本案诉讼。6.博亚学院从未安排过夏俊涛在周六、周日进行计算机考试加班。根据成人计算机考试的特点，只有在休息日考生才能有空参加考试，所以博亚学院在员工休假、考勤制度中约定了各周双休假，原则上安排在周一、周二，如果工作需要调整、已经根据办学点的情况作出了安排，周六、周日的计算机考试。并不能认定是博亚学院安排的加班。另外，夏俊涛在南京工业大学土木工程学院任教的事实，也可以印证其是在利用休息时间在其他学院任教。请求二审法院维持原判。夏俊涛向一审法院起诉请求：1.博亚学院支付夏俊涛违法终止劳动合同的赔偿金差额67518元；2.博亚学院支付夏俊涛2003年3月8日至2019年7月31日期间的休息日加班工资89164.98元。一审法院认定事实：博亚学院成立于2000年7月3日，系民办非企业单位。2016年10月10日，江苏省民政厅颁发的民办非企业单位登记证书载明，博亚学院法定代表人佘俊，业务主管单位江苏省教育厅，业务范围非学历培训（计算机网络、电子商务、成人继续教育、青少年兴趣教育培训），有效期限自2016年10月10日起至2020年9月8日止。2016年9月9日，博亚学院第五届第二次理事会通过《江苏省博亚进修学院（法人）章程》，章程第九条规定，本单位设理事会，其成员5人。理事会是本单位的决策机构。第35条规定，本单位由下列情形之一的，应当终止：……（二）无法按照章程规定的宗旨继续开展活动的。2017年12月25日，博亚学院的法定代表人佘俊去世，至今未办理变更登记。夏俊涛自2003年3月起进入博亚学院工作。2007年12月28日，夏俊涛与博亚学院签订南京市劳动合同书，约定劳动合同期限为固定期限，自2007年12月28日起至2012年12月27日止，工作时间为每天工作8小时，每周休息日为周六、日。2012年12月21日，夏俊涛与博亚学院续签南京市劳动合同书，约定劳动合同期限自2012年12月28日起至2017年12月27日止，工作时间为每天工作8小时，每周休息日为周六、日，月薪2500元。后双方未续签劳动合同，夏俊涛继续在博亚学院工作，担任计算机培训考试中心主任。2019年5月7日，博亚学院向南京市鼓楼区教育局提交终止办学申请书，载明由于举办人年事已高，身体状况欠佳，无力继续从事学校繁重的管理工作，现经举办人协商一致决定申请终止办学。2019年6月10日，博亚学院向夏俊涛发送关于江苏省博亚进修学院终止办学及解除员工劳动合同的通知，载明因博亚学院未能在2019年度办学许可证延期申请工作中向南京市鼓楼区教育局提供年检报批资料和申请，将无法继续开展办学活动，暂定从7月23日起至7月25日止办理与员工解除劳动合同的手续，向员工支付因解除劳动合同相应的补偿金，在法定期限内为员工办理档案和社会保险关系转移手续，自2019年6月20日起，凡手头无业务的员工可以停止上班（除参与终止办学留守员工外），手头有业务的员工原则在6月30日前结束工作完成交接，博亚学院将继续为员工缴纳社保、发放工资至7月份。夏俊涛于2019年6月11日收到上述通知。2019年8月5日，南京市鼓楼区教育局出具情况说明，载明2015年7月江苏省教育厅权力下放，博亚学院交由南京市鼓楼区教育局管理，2019年5月31日该学院办学许可证到期；2017年12月法定代表人佘俊去世，博亚学院至今未达成一致意见推举出新的法定代表人到南京市鼓楼区教育局进行变更，今年未参加南京市鼓楼区教育局组织的2019年度民办非学历教育机构办学质量督导评估，办学许可证2019年5月31日到期，学院也未向南京市鼓楼区教育局提出换证申请；根据《南京市民办非学历教育机构管理办法》（宁教职社【2010】24号）文件第十条的要求，南京市鼓楼区教育局未延续该学院办学许可。2019年9月17日，扬子晚报A12版面刊登了“南京4所民办幼儿园66所教育机构停止办学”，博亚学院在停止办学的名单中。2019年8月15日，博亚学院向夏俊涛出具终止劳动合同证明书，载明夏俊涛在博亚学院工作起止时间自2003年3月1日起至2019年7月31日止，终止劳动合同原因为用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者提前解散，终止劳动合同时间为2019年7月31日，支付经济补偿67518元（每月标准4092元，16.5个月）。2019年8月5日，博亚学院向夏俊涛支付105831元（含经济补偿金67518元、未续签劳动合同的二倍工资差额38500元，合计106018元，扣除夏俊涛应自行承担的187元公积金）。另查明，博亚学院对员工未进行考勤，夏俊涛与博亚学院均无考勤记录。博亚学院提供的2018年7月至2019年6月收入明细中包含了月工资、加班费、奖金、节日慰问、提成奖等名目。博亚学院提供2004年4月21日制定的员工休假、考勤制度，载明全体员工按国家规定，可享有如下有薪假日：每周两天的休息日，新年一个工作日和春节、五一、国庆三个工作日的休假，各办学点的周双休假原则上安排在周一、周二，如工作需要可以调整，具体安排报办公室备案，如因工作需要在休息日安排加班的，可经院分管领导（办学点负责人）同意后安排相应的补休。各办学点（部门）负责人必须按月将考勤情况填表上报办公室，由办公室汇总后按本规定提出具体处理意见，报院长批准执行。博亚学院称已通过开会方式向所有员工传达了上述考勤制度，夏俊涛称从未收到也不知晓上述考勤制度。因双方产生争议，夏俊涛以博亚学院为被申请人向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称鼓楼仲裁委）申请仲裁，要求博亚学院支付夏俊涛2003年至2019年累计636天的加班工资54128.55元、违法解除劳动合同的赔偿金差额67518元。鼓楼仲裁委于2019年10月11日作出宁鼓劳人仲案字[2019]第855号仲裁裁决书，对夏俊涛的仲裁请求不予支持。夏俊涛对该仲裁裁决书不服，于2019年12月3日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条第（六）项规定，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，博亚学院系民办非企业单位，业务范围非学历培训。夏俊涛自2003年3月进入博亚学院工作时起，双方之间建立劳动关系。2017年博亚学院法定代表人佘俊去世，但博亚学院至今未进行变更登记。2019年5月7日，博亚学院向南京市鼓楼区教育局提交终止办学申请书。2019年5月31日，博亚学院办学许可证到期，未提出换证申请，故南京市鼓楼区教育局未延续该学院办学许可。现博亚学院作为用人单位决定提前解散，且博亚学院不具有办学许可，无法继续开展办学活动，故博亚学院终止与夏俊涛的劳动合同，符合法律和单位《章程》的规定。博亚学院在终止劳动合同后已经向夏俊涛足额支付工资、经济补偿金及未续签劳动合同的双倍工资，夏俊涛主张博亚学院支付违法解除劳动合同的赔偿金差额，没有事实与法律依据，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于加班工资问题。夏俊涛称其自2003年入职博亚学院至今，因周六、周日组织成人计算机考试加班636天，且未能补休，根据博亚学院提交的收入明细显示夏俊涛的收入中已包含了加班费，且夏俊涛自2003年入职起至博亚学院终止劳动关系止并未向博亚学院主张过因组织考试而加班的工资，结合夏俊涛实际领取的工资及工作内容特点等情况，对夏俊涛主张博亚学院支付2003年3月8日至2019年7月31日期间的休息日加班工资89164.98元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回夏俊涛的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，予以免收。本院审理期间，夏俊涛提供如下证据：1.从江苏省民政厅调取的社会组织理事、监事备案表及成员一览表，证明夏俊涛系博亚学院备案的在任理事。2.夏俊涛与南京市鼓楼区教育局职业和社会教育科科长赵荣华（音）的电话录音及夏俊涛向江苏省教育厅政策法规处咨询的电话录音，证明博亚学院从未向南京市鼓楼区教育局提交过终止办学申请书。3.12345政务咨询及南京市鼓楼区教育局的答复截图，证明办学许可证终止不意味着法人证终止，办学许可证到期系自然失效，不属于吊销的情形，博亚学院并没有受到行政处罚，成人培训不需要申请办学许可证。4.年休假裁决书和民事裁定书，证明夏俊涛受博亚学院管理，夏俊涛无权自行安排作息，每周末的加班均由博亚学院安排。5.博亚学院在撤销仲裁裁决案件中提交的证据目录及部分考试报告，证明每次考试夏俊涛均按程序向博亚学院书面汇报，部分双休日属于工作加班状态，博亚学院没有安排补休。6.关于博亚学院重大异常情况汇报，证明印章保管及使用状态不正常，博亚学院一直声称客观上无法换证年检，实为其主观上消极放任了不利后果的产生。7.一组照片比对，证明2020年4月29日起博亚学院在365淘房网上挂出其办公用房以寻租，且博亚学院并未真正停止经营，也没有进入解散和清算程序。8.夏俊涛与江苏省教育厅职业和社会教育处罗处长的电话录音及文字整理稿，证明博雅学院现在失去办学许可的情形并非是永久性的，经过整顿后仍有恢复办学的可能，整顿好以后可以重新申请。博亚学院质证认为：1.对证据1的真实性没有异议，但不属于新证据，也不能达到夏俊涛的证明目的。客观上博亚学院已经停止了正常营业，2016年向江苏省民政厅备案的5个理事成员的其中几人仅仅是因为年龄原因才被选上，也没有经过正常的合法程序。2.对证据2的真实性无法确认，即使真实，也仅是通话人的个人意见，不代表行政机关或主管机关的整体意见。3.对证据3的真实性没有异议，但仅是行政机关对举报人的一种回答，该证据与本案没有关联性。4.对证据4真实性没有异议，双方虽然存在真实的劳动关系，但在实际管理中，双方之间是承包关系，夏俊涛自行负责工作安排，主要任务就是每个月组织一次考试，其他时间都是自由支配，不存在博亚学院实际对其安排休假的问题，从客观生活经验来看，工作十几年没有一天休息，客观上也是不太可能的。5.对证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据仅说明了每次工作的具体场次及人次。6.对证据6的真实性、关联性不予认可，实际上博亚学院的印章一直在正常使用和管理，不存在个人控制的问题。7.对证据7的真实性无法确认，且与本案没有关联性。不管是否存在租赁的事实，与博亚学院已经不办学之间没有任何关联。8.对于证据8真实性无法确认，即使真实，罗处长在该录音中也讲到了确实已经停止办学，印证了博亚学院的意见，且仅是个人意见，不代表组织意见。本院对上述证据认证如下：博亚学院对证据1、3、4的真实性无异议，本院予以确认。证据2、8与与本案争议的博亚学院是否决定终止并无必然的因果关系，对该证据的关联性，本院不予认可。证据5、6、7不能达到夏俊涛的证明目的，本院不予采信。夏俊涛对一审判决书第5页第2段载明的一致决定申请终止办学的内容有异议，认为只是其中的4名出资者签名，且该终止办学申请书没有向南京市鼓楼区教育局提交，对一审查明的其他事实没有异议。博亚学院对一审法院查明的事实没有异议。对双方当事人没有异议部分的事实，本院予以确认。本院认为，夏俊涛与博亚学院签订的劳动合同合法有效，双方依法建立劳动关系，应当依照劳动合同的约定和法律规定享受权利、履行义务。博亚学院的法定代表人佘俊于2017年12月去世后，博亚学院未能推举出新的法定代表人并进行变更登记。博亚学院的办学许可证于2019年5月31日到期后，未提出换证申请，故博亚学院的办学许可未得到主管部门批准予以延续。博亚学院作为以非学历培训为业务范围的民办非企业单位，已不具备办学许可，不能继续开展办学活动。2019年9月17日，博亚学院被列入停止办学名单，并在报纸刊登，其办学活动已经停止。在办学活动停止的情况下，夏俊涛与博亚学院履行劳动合同的目的无法实现，博亚学院的境况也符合该学院《章程》第35条规定的应当终止的情形。终止劳动合同证明书载明双方劳动合同终止；解除员工劳动合同的通知文字表述为“解除”劳动合同，从内容上看应是基于“无法开展办学活动”而终止劳动合同。博亚学院终止本案劳动合同的行为符合博亚学院《章程》及《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。本案系博亚学院与夏俊涛终止劳动合同，而非解聘，故夏俊涛以其系博亚学院行政副职、解聘权应当由理事会行使为由，主张终止劳动合同违法，缺乏事实依据。夏俊涛在上诉中还主张在终止合同过程中，博亚学院未经协商、裁员人数超10%未履行上报工会、征求职工意见等程序。对此，本院认为，夏俊涛上述主张的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条的规定，该规定适用的是经济性裁员和用人单位不得解除劳动合同的情形，不适用于本案劳动合同终止的情形。夏俊涛主张博亚学院违法终止劳动合同，应支付违法终止劳动合同的赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。夏俊涛在二审中述称，博亚学院指派夏俊涛具体经办其所在的计算机考试中心的工作安排，即夏俊涛对于其工作及休息时间有自主安排的权利，夏俊涛上诉主张博亚学院安排其加班且全年无休，证据不足，其据此主张博亚学院支付加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，夏俊涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年七月二十九日书记员  苏 娟