江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4239号上诉人（原审原告）：新余市仲景医药有限公司，住所地在江西省新余市渝水区下村工业基地。法定代表人：熊保根，该公司总经理。委托诉讼代理人：金辉,北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京优科生物医药股份有限公司(原名称南京优科生物医药集团股份有限公司)，住所地在江苏省南京经济技术开发区恒竞路28号。法定代表人：张峰,该公司总经理。委托诉讼代理人：宋辉，江苏新高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜茜，江苏新高的律师事务所律师。上诉人新余市仲景医药有限公司（以下简称仲景公司）因与被上诉人南京优科生物医药股份有限公司（以下简称优科公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人仲景公司的委托诉讼代理人金辉，被上诉人优科公司的委托诉讼代理人宋辉、姜茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仲景公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持仲景公司一审诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由优科公司负担。事实和理由：1.一审法院认定仲景公司利用资源影响力帮助优科公司进行不正当竞争错误。案涉《协议书》系服务合同，以服务结果为导向，且《协议书》中并未明确约定仲景公司提供具体服务过程的内容，故仲景公司提供的具体服务并非本案的焦点。协议签订后，仲景公司前往药监局、卫计委、药械中心等相关部门咨询相关政策、导向型信息，并反馈给优科公司作相关解读，协助其进行市场调查等，该服务均由仲景公司通过正当途径提供。2.一审法院认定案涉《协议书》无效错误。《协议书》系双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定、未扰乱社会秩序及损害社会公共利益，且优科公司亦未否定合同效力，故案涉《协议书》应为合法有效。二审庭审中，仲景公司另补充称：优科公司收到的投标入围通知书并非招标工作已完成的标志，尽管只有优科公司一家入围，但该通知书仅是进入招标最终程序之前的告知通知，不是中标结果通知或中标身份确认通知，一审判决认定优科公司已经中标，事实判断错误。优科公司对其最终能否成为唯一中标者缺乏信心，故引进仲景公司帮其打消顾虑，仲景公司在签约后进行了走访、咨询、多方沟通、交流，最后告知优科公司入围身份已经确认，不需另作其他更改或补充，该咨询活动坚定了优科公司最终中标的信心，仲景公司为此付出了劳务代价，符合双方合同约定的签约目的。优科公司辩称，认可一审判决结果，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.《协议书》系双方真实意思表示，且《协议书》关于“首仿”定义认定的基本原则与《征求的意见与公示拟优先审评“首仿”品种的通知》（以下简称征求意见通知）一致，协议内容不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，也不存在以合法形式掩盖非法目的情形，应为合法有效。案涉《协议书》签于2016年11月8日，优科公司已于2016年1月5日完成提交投标文件等事项。2016年7月12日，国家食品药品监督管理总局药品审评中心作出征求意见通知，该文件附件1中对纳入优先审评的“首仿”品种认定的基本原则进行了明确规定，优科公司认为上述文件对于“首仿”品种认定基本原则的规定有利于对江苏省内首仿药的保护及鼓励首仿药的研制，故想在此次招投标中依据该通知精神，对于首仿药的认定原则做出进一步明确或修正，据此与仲景公司签订了案涉《协议书》。《协议书》签订的目的是意图对“首仿”定义认定进行修正或补充，该认定更有利于首仿药的保护，首仿药认定的定义本身与招标投标结果没有逻辑关联。2.仲景公司并未按照《协议书》约定完成合同义务。江苏省卫生行政部门关于“首次仿制专利的药品”的定义在招标之后并未发生变更，仲景公司未提交证据证明招标结果公示中体现了协议中约定的三项基本原则，也未提交证据证明有政府部门内部政策性文件对“首仿定义”的认定三个基本原则进行明确。故仲景公司并未按照《协议书》第二条、第三条约定完成其合同义务，其主张支付费用没有任何依据。仲景公司向一审法院起诉请求：1.判令优科公司支付自2018年5月起至2019年9月止的药品销售提成费用3805938元，并继续支付自2019年10月起至江苏省对盐酸莫西沙星注射液2015年以来招标的结束之日止的提成费用（具体提成按照该药品在江苏省每月实际销售数量，按照6万支以内每支提成1元、超过6万支部分每支提成6元计算）；2.判令优科公司支付仲景公司保证金10万元的占用期间利息9236.11元（自2017年4月13日至2019年3月14日，按照年利率4.75%计算）；3.优科公司负担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月8日，仲景公司（乙方）与优科公司（甲方）签订《协议书》，约定：一、产品信息，通用名盐酸莫西沙星注射液；二、前置条件：如乙方将协议产品在江苏省2015年/轮省级药品招标采购过程中，完成省级招标结果公示中首仿定义即认定完成：乙方承诺办理江苏省首仿定义认定工作，认定基本原则包含1.同品种指相同活性成分，2.相同给药途径，3.国产第一家上市；三、1.乙方承诺在江苏省卫生行政部门2015年/轮公布的《药品集中采购文件》中，完成上述条件中的工作，乙方为证明其上述承诺能够兑现，向甲方交纳保证金10万元；2.若江苏省卫生行政部门2015年/轮公布的《药品集中采购文件》中，按上述协议前置条件全部完成上述工作，由甲方退还乙方所交纳的保证金；3.若完成上述协议条件中的工作，则双方愿意按如下约定执行：若认定工作完成（自首仿定义认定公示或提供内部文件），乙方享受江苏省已有莫西销量（6万/月）每支提成1元，增量（6万/月以上部分）每支提成6元；4.若未完成，则甲方扣除乙方保证金10万元；5.费用支付时间及方式：甲方在2015年江苏省中标正式执行之日起一个月内支付，按上述第2条中费用与资金标准，凭乙方提供的合法票据支付乙方，奖励周期为自2015年江苏省标执行之日起至该轮结束。仲景公司于协议签订当日向优科公司支付保证金10万元，2019年3月14日，优科公司将10万元保证金返还给仲景公司。江苏省药品集中采购中心发布的苏药采中心［2015］45号关于2015年江苏省药品集中采购文件的附件中载明首次仿制专利的药品的定义是：指境内生产企业首次仿制国内外专利药品生产的药品，以首家取得国家食品药品监督管理（总）局批准文号和药品质量标准起草单位、以及新药证书（或新药批件）为认定依据。江苏省公共资源交易中心给一审法院的回函中载明，上述文件未发生过变更。优科公司以其生产的涉案药品参加了该轮药品采购的投标工作，后在2015年江苏省药品集中采购中中标，并被评审认定为首仿药。2019年10月31日一审庭审中，一审法院询问首仿药定义是针对所有药品还是每一种仿制药都有一个定义，仲景公司回答首仿药定义是针对所有药品的，并称“我们没有能力修改江苏省关于首仿药的定义”。关于仲景公司具体做了哪些工作，仲景公司称走访招标专家，携带优科公司的材料去药监局、卫计委、药械中心咨询相关政策、导向性信息，将了解到的信息反馈给优科公司并做相关解读，并向相关部门寻求指导，协助优科公司进行市场调查等。一审法院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案中，双方一致认可协议签订于优科公司就涉案药品投标工作完成之后，双方对案涉协议书的签订目的产生争议：仲景公司认为合同目的为保证优科公司生产的涉案药品在2015年药品采购投标中以首仿药的身份中标，关于如何履行合同，其陈述履行合同的具体形式为携带优科公司的材料去药监局、卫计委、药械中心咨询相关政策、导向性信息，将了解到的信息反馈给优科公司并做相关解读，并向相关部门寻求指导，协助优科公司进行市场调查等，涉案药品最终以首仿药身份中标即证明合同目的已经实现、其已履行合同义务。优科公司认为合同目的是要求通过仲景公司的工作，对首仿药的定义进行修正。一审法院认为，如按仲景公司所说，其所做的工作就是去走访相关部门及相关专家但无法以书面资料或视听材料等形式展示其所做的工作，则仲景公司涉嫌利用其资源影响相关决策部门以帮助优科公司在药品采购这一关系民生健康的社会工程中进行不正当竞争、违反了法律的强制性规定，其行为非法。首仿药定义应当是适用于所有药品的规则，而优科公司仅针对其投标的药品与仲景公司约定对相关决策部门已经发布的首仿药定义进行修正、并明确以药品的销量计算仲景公司报酬，仲景公司在一审庭审中陈述其不可能通过工作就某一种药品作出首仿药定义，其也没有能力达成修改首仿药定义的目的。双方均从事医药行业，均深谙行业中的种种规则，仲景公司的陈述更接近于双方签订协议时的真实意思表示，优科公司显然是以合法形式掩盖其非法目的。综上所述，案涉协议违反国家法律强制性规定，属无效协议，仲景公司基于该无效协议向优科公司主张款项，应不予支持。对于仲景公司主张的保证金10万元的资金占用期间的利息，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条之规定，判决：一、南京优科生物医药集团股份有限公司于判决生效之日起十日内给付仲景公司新余市仲景医药有限公司利息9236.11元；二、驳回新余市仲景医药有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费37317元，减半收取18659元，由新余市仲景医药有限公司负担18634元、南京优科生物医药集团股份有限公司负担25元。本院二审期间，优科公司未提交新证据，仲景公司提交仲景公司办事人员与优科公司袁增昱的微信聊天记录，该聊天记录中新建文档系双方更改的协议，聊天记录中的补充协议书即为本案《协议书》。拟证明，《协议书》系双方真实意思表示，且系优科公司主动要求签订，优科公司一直积极督促仲景公司交纳保证金。优科公司质证意见：对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可。《协议书》系双方协议一致后签订，该协议条款对于合同目的约定明确，仲景公司提交证据与本案争议焦点无关。本院认证意见：本案争议焦点为仲景公司有无完成案涉《协议书》项下合同义务，仲景公司提交的双方签订协议之前协商过程与案涉争议焦点无关，故对证明效力，本院不予确认。双方对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，2019年12月9日，南京优科生物医药集团股份有限公司名称变更为南京优科生物医药股份有限公司。二审中，仲景公司称，案涉协议是优科公司主动找仲景公司签订，优科公司对仲景公司存在巨大需求，合同文本是优科公司提交，但该合同内容系优科公司在入围之前与另一家类似公司达成，合同条文是过时的，合同中约定的合同目的不是本案双方真实意思。优科公司已经是首仿药所以才能入围，仲景公司所主张的首仿药定义已经不需要再做了，且仲景公司不可能通过做工作就某一种药品作出首仿药定义，也没有能力达成修改首仿药定义的目的。因2016年7月新政出台，优科公司对其能否中标出现不安全感，故需要仲景公司对其可能存在的危机和欠缺进行研究，仲景公司经过半个月的走访、研究、交流后告知优科公司无需焦虑，可以中标，故仲景公司已完成合同目的。二审归纳争议焦点为：仲景公司是否完成案涉《协议书》项下的合同义务，进而有权取得相关报酬。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”根据案涉《协议书》约定，仲景公司承诺在江苏省卫生行政部门2015年/轮公布的《药品集中采购文件》中，完成江苏省首仿定义认定工作，如完成上述工作（自首仿定义认定公示或提供内部文件），仲景公司可享有相应药品销售额提成，即仲景公司可获取提成的前提系完成首仿定义认证工作，仲景公司主张该约定并非双方签订合同目的，双方真实目的系保证优科公司生产的案涉药品在2015年药品采购投标中以首仿药的身份中标，应当提交证据证明。根据仲景公司陈述，因优科公司对仲景公司存在巨大需求，故主动联系仲景公司要求签订《协议书》并积极促进履行，即在仲景公司处于优势地位的情况下，其对于为何接受优科公司提供的所谓“过时条款”而未在合同中明确约定双方真实合同目的，未能作出合理解释，亦未能提交双方变更原合同的书面协议或双方曾就所谓真实合同目的磋商的证据，应当承担举证不能的责任，据此，案涉合同目的仍应以合同约定为准，即仲景公司应当提交首仿定义认定公示或提供内部文件，仲景公司认可其不可能通过做工作就某一种药品作出首仿药定义，也没有能力达成修改首仿药定义的目的，故应当认定仲景公司未完成合同项下义务。仲景公司主张其携带优科公司的材料去药监局、卫计委、药械中心咨询相关政策、导向性信息，将了解到的信息反馈给优科公司并做相关解读，并向相关部门寻求指导，协助优科公司进行市场调查等，亦未能提交证据证明其从事过上述工作。据此，仲景公司要求优科公司支付报酬，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，仲景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37267元，由仲景公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇二〇年七月二十四日书记员 陈 丹