江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1565号上诉人（原审原告）：陆金勇，男，1979年6月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：胡义，上海同本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋再生，男，1970年1月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：田若尘，江苏腾泽律师事务所律师。上诉人陆金勇因与被上诉人蒋再生生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初5759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆金勇上诉请求：依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人是侵权方，并直接造成上诉人人身损害，理应承担全责，不存在责任比例划分问题。本案中上诉人挑起事端并先动手，且因该伤害事件被公安机关拘留七日并罚款，而上诉人未受到任何处罚。原审法院未查清谁先主动挑起事端的事实，未结合权威部门的处罚措施来分析双方的责任，盲目划分责任比例（三七比例)，违背了事实、常理,与法定机关公安部门的权威证据相悖。二、原审法院在误工费的计算标准方面没有通盘考虑相关证据来认定，没有从日常生活常理来准确判定。1、上诉人所在的货车运输行业比较特殊，其是苏Ｈ×××××、苏Ｈ×××××重型半挂牵引车车主兼驾驶员。本案中上诉人主张月收入35000元并提供一系列证据，单从某一个证据确实难以证明上诉人主张，但整体考虑这一系列证据，结合日常生活常理，该主张符合行业特征。原审法院没有综合判断，盲目参照统计部门公布的在岗职工平均工资这一最低标准来计算上诉人误工费，明显有失公平。2、原审法院按照2018年度同行业(道路运输业)在岗职工年平均工资标准认定上诉人月收入属于适用法律错误，违背了日常生活常理。首先，上诉人每个月仅车贷就需要偿还11961.10元，说明上诉人月收入最低也在11961.10元，原审法院按照月收入6437元标准计算误工费严重违背常理；其次，原审法院既然认定了上诉人为车主兼驾驶员身份，但未按照车主身份认定误工费，适用法律错误。综上，请二审法院依法改判。蒋再生辩称：一审法院责任划分正确。上诉人与被上诉人发生冲突的根本原因在于上诉人欠被上诉人款项未支付，在被上诉人实施击打行为之前，上诉人就已明确不同意支付相应的款项，并且辱骂、挑衅被上诉人，并拽起被上诉人衣领，因此上诉人击打被上诉人胸口行为在先，被上诉人击打行为在后，一审法院在综合考虑案件事实、各方过错责任大小及上诉人受伤情况酌情认定被上诉人承担70%的责任并无不当；2、关于本案误工费计算标准问题。一审中，上诉人提交的相关证据并不能证明上诉人月工资收入为35000元。一审法院在综合考虑上诉人没有固定的收入，也未能举证证明其最近三年的月平均收入等事实后，按2018年同行业（道路运输业）在岗职工年平均工资认定误工费为19047.7元并无不当。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。陆金勇向一审法院提出诉讼请求：1.判令蒋再生赔偿陆金勇各项损失合计117457.95元（医疗费4057.95元、营养费3600元、护理费2400元、误工费105000元，交通费300元、鉴定费2100元），2.判令诉讼费、保全费由蒋再生负担。一审法院认定的事实：2019年5月15日17时许，陆金勇、蒋再生在涟水县经济开发区红太阳物流城内因合伙经营财务问题发生口角，进而双方缠打，过程中蒋再生用一把小锤将陆金勇额头砸伤。事故发生当日，陆金勇入住涟水县人民医院治疗，并于2019年5月27日出院，住院12天，共发生医疗费6017.95元。出院诊断为，右眼眶内侧壁骨折，双眼睑和眼周区挫伤，额部皮肤裂伤，全身多处软组织挫伤。2019年6月24日，涟水县公安局对蒋再生作出行政处罚决定书，决定对蒋再生行政拘留七日并处罚款叁佰元。后因双方对赔偿事宜未能协商一致，陆金勇遂诉至一审法院。一审另查明，陆金勇为苏Ｈ×××××、苏Ｈ×××××重型半挂牵引车车主兼驾驶员。本案在一审审理过程中，陆金勇申请对伤残等级，误工、护理、营养期限进行鉴定，蒋再生申请对陆金勇受伤与其击打行为是否有因果关系和关联性进行鉴定。鉴定过程中，蒋再生放弃对因果关系和关联性进行鉴定。2020年1月10日，淮安市金湖县人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1、被鉴定人陆金勇被人用锤子打伤致右眼眶内侧壁骨折等多处损伤均不构成伤残。2、被鉴定人陆金勇本次损伤后的误工期限以90日为宜，护理期限以30日为宜，营养期限以45日为宜。3、蒋再生放弃因果关系和关联性鉴定。一审法院认为：公民健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗等支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，陆金勇、蒋再生因经济纠纷发生争吵进而缠打，过程中蒋再生用小锤击打陆金勇，致陆金勇受伤。蒋再生虽辩称双方发生纠纷是因陆金勇尚欠蒋再生款项未支付，蒋再生存在辱骂、挑衅等行为，即便如此，也不能成为蒋再生侵害陆金勇并造成人身损害的理由，故对蒋再生抗辩陆金勇应承担70%责任不予采纳。对双方该起纠纷的责任，考虑到陆金勇的言语不当在一定程度上激化了矛盾，从而引发纠纷，酌定蒋再生存在70%过错，陆金勇存在30%过错。对于误工、护理、营养期限，蒋再生虽抗辩过高，但并未提供相应证据证明，故一审法院对蒋再生的该项抗辩不予采纳。对于误工费，陆金勇虽主张月收入35000元，并提供了车辆挂靠公司涟水海州运输有限公司出具的收入证明以及事故发生前的银行流水明细，但庭审中陆金勇陈述，收入并未经涟水海州运输有限公司过账，由此可知涟水海州运输有限公司对陆金勇的收入情况并不清楚，故对涟水海州运输有限公司出具的收入证明，一审法院不予采纳；对于陆金勇提供的银行卡流水明细，仅能反映陆金勇该卡每月的资金往来情况，并不能说明该卡所有收入款项均系车辆盈利，且车辆正常运营也需要成本，并非所有收入均系净利润；陆金勇虽还提供了车辆贷款担保合同、月还贷凭证等，但该证据与陆金勇月收入35000元并无直接关联性。综上，陆金勇提供的证据均不能证实其月收入35000元的主张。陆金勇并无固定收入，亦未能举证证明其最近三年的平均收入情况，故参照2018年度同行业（道路运输业）在岗职工年平均工资77249元，计算90天，认定陆金勇的误工费为19047.7元。对于蒋再生垫付的医疗费，首次庭审中陆金勇认可蒋再生垫付了4500元，但第二次庭审中，陆金勇则称因记忆模糊，按照医院打印出来的票据6017.95元，陆金勇自付3338.64元，剩余部分才是蒋再生支付的，蒋再生对此不予认可，陆金勇为此提供了门诊费发票5张（金额428.53元），住院费发票1张（金额4910.11元：含蒋再生预付款2000元，陆金勇预付款3000元，后陆金勇退款89.89元）；蒋再生主张垫付了4500元，提供了医疗费发票4张（金额679.31元），预付款收据一张金额2000元，陆金勇对上述两笔费用无异议，蒋再生还称向陆金勇就诊卡存了现金1821元，陆金勇不予认可，蒋再生对此未提交证据证实。结合双方提交的证据，一审法院认定蒋再生垫付医疗费2679.31元，对蒋再生抗辩的垫付医疗费4500元不予认可。对于陆金勇的损失，一审法院认定如下：陆金勇的医疗费总计6017.95元，有相应的票据证明，一审法院予以认定；误工费19047.7元；营养费：45天×30元/天=1350元；护理费:30天×80元/天=2400元；鉴定费2100元；交通费酌定240元，以上共计31155.65元，蒋再生承担21808.96元。蒋再生垫付了医疗费2679.31元，扣除该费用后，蒋再生还应赔偿陆金勇19129.65元。据此，经调解未果，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决蒋再生于判决生效后十日内赔偿陆金勇因本起纠纷造成的医疗费、误工费、营养费等合计19129.65元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2649元、保全费620元，合计3269元，由蒋再生承担490元，陆金勇承担2779元。二审中，陆金勇提交自2019年2月至纠纷发生之前的部分运输协议、送货单、运费收款转账单及运输来回过路费发票等材料，用以证明其运输频次及收入情况。被上诉人的质证意见为对该组证据的真实性、合法性以及证明目的均不认可,认为相关证据是上诉人单方制作的，通过运输平台制作的材料不具有真实性;转账记录即便真实也不能反映款项性质，更无相关协议或合同进行佐证。即便上诉人提供了部分合同，按照常理应当对付款主体、协议主体和款项性质综合判定，上诉人提供的证据不具备上述特征，其观点不应被采纳。本院的认定意见为经核验，运输协议、送货单与转账单能互相印证的部分本院予以认可，对有转账记录无对应协议以及有协议无对应转账记录的部分本院不予认可。本院认为：本案的争议焦点为双方之间责任比例如何划分以及上诉人误工费如何认定的问题。第一，对于双方责任比例划分的问题。本案中，双方因经济纠纷引发冲突，被上诉人以小锤击打上诉人，致使上诉人受伤，公安机关对被上诉人拘留七日并罚款。上诉人主张因其未遭受行政处罚进而推定其在本次事件中没有任何过错，不应承担30%责任。本院认为，上诉人没有受到行政处罚只是说明其行为尚未达到行政处罚标准，并不必然得出其没有过错的结论。侵权责任的划分应综合考虑各方当事人的过错程度认定，上诉人在纠纷过程中确实存在言语不当，对纠纷的发生以及激化施加了一定的作用力，一审法院认定上诉人承担30%责任并无明显不当，本院予以确认。第二，对于上诉人误工费如何认定的问题。上诉人作为大货车车主兼司机，主要业务系往来淮安洪泽与杭州萧山之间的材料运输。本院对上诉人提供的运输协议、送货单以及转账记录进行核验，从2019年2月22日至2019年5月15日约3个月期间，运输协议与转账记录等可以相互印证的回程收入为36170元，亦可证明上诉人有与之相对应的13次去程。结合上诉人自认每次往返一趟扣除油费、过路费等费用后净收入在3000-4000元不等，推算该段期间收入在40000元左右。考虑到上诉人车主兼司机身份及该行业特性，扣减相应保险及运输途中生活支出、油费、过路费等必要支出外，本院酌定上诉人月收入为12000元，计算90天，误工费为36000元。另外，一审法院所参照的仅是同行业在岗职工的平均工资，未考虑上诉人大货车车主的个体工商户身份，不符合本案上诉人的客观情况，综合认定误工费标准过低，结合二审中上诉人的举证本院对误工费予以纠正。对于被上诉人的各项损失，除误工费外本院对一审法院认定的数额予以确认。经计算，陆金勇医疗费6017.95元；误工费36000元；营养费1350元；护理费2400元；鉴定费2100元；交通费酌定240元，以上共计48107.95元，蒋再生承担33675.57元。蒋再生垫付了医疗费2679.31元，扣除该费用后，蒋再生还应赔偿陆金勇30996.26元。综上,因二审出现新证据，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初5759号民事判决；二、被上诉人蒋再生于本判决生效后十日内赔偿上诉人陆金勇各项损失合计30996.26元；三、驳回上诉人陆金勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2649元、保全费620元，合计3269元，由蒋再生负担863元，陆金勇负担2406元。二审案件受理费2649元，由陆金勇负担1950元，蒋再生负担699元。本判决为终审判决。审 判 长  李 玲审 判 员  许银朋审 判 员  宋慧林二〇二〇年七月二十四日法官助理  孙祚伟书 记 员  张成秋