河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2582号 上诉人（原审原告）：宋杰，男，1987年10月17日出生，汉族，住保定市清苑区。 委托诉讼代理人：王向阳，北京市北方(保定)律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘瀚龙，男，1995年3月15日出生，回族，住保定市莲池区。 委托诉讼代理人：丁文振，河北颂和安达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海钰，河北颂和安达律师事务所律师。 上诉人宋杰与上诉人刘瀚龙装饰装修合同纠纷一案，不服河北省保定高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0691民初128号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋杰上诉请求：维持一审判决第一项内容，改判增加刘瀚龙应付工程款14772.75元，并自2019年6月14日起，按日千分之一支付违约金至付清日止；改判增加刘瀚龙向宋杰支付5%质保金34137.99元，并自2019年9月9日起，按日千分之一支付违约金至付清日止；一审、二审诉讼费及其他费用均由刘瀚龙承担。事实与理由：1、一审认定工程款总额有误，应按刘瀚龙签字确认的实际计算金额以及其确认的增项合计计算。一审认定工程款总额应为667987元，这一数据与实际有一定偏差，刘瀚龙指定的项目负责人霍连柱签字确认了工程面积及单价，实际计算的工程款额应为671399.75元，而不是笔误书写的667987元。根据行业习惯，施工中双方签署工程量等确认单的目的是为了确认结算金额、避免纠纷，本人签章的文件原件应在对方手中，即双方提供的“宋杰”字样签名的“双方落实面积”（复印件），原件应当在刘瀚龙手中。刘瀚龙不敢认可原件在其手中的重要原因是，“634826.6×0.85”系刘瀚龙在“双方确认面积”形成一个月后，单方擅自添加的。2、经宋杰依法通知后，刘瀚龙拒绝验收，5%质保金返还期限已届满。一审判决未认定质保金依法定期限应当与工程款一并支付。宋杰于2019年6月11日提前完工，并将验收报告发送给刘瀚龙，通知刘瀚龙进行验收，但刘瀚龙拒不验收，截止2019年9月9日质保金返还期限依法已经届满。宋杰已经积极主动对案涉工程进行了修复，并愿意在质保期内继续承担质保责任。 刘瀚龙辩称，答辩意见同上诉状。 刘瀚龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判按工程款539602.6元为基数减去刘瀚龙已经给付工程款及5%质保金（数额为26980元）来确定未给付工程款，数额为196622.6元；改判双方签订装饰装修合同无效，即刘瀚龙不应按约定承担违约金；改判宋杰赔偿因工程质量问题给刘瀚龙造成的损失；一、二审诉讼费用由宋杰承担。事实与理由：1、一审判决认定“但双方均在庭前提交了有宋杰的“双方落实”结算表复印件，但双方均认为原件在对方手中，均不能提供该表的原件，故本院对此宋杰签字的结算表复印件不予认定”，该认定与证据规则相悖。本案中，该证据复印件是宋杰作为证据向法庭提交，明确记载双方最终结算工程款的数量，刘瀚龙提交的并非复印件，一审法庭调查已经查清，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第47条第一款规定，宋杰应提交书证。根据一审的举证情况，宋杰立案时向一审法院提交的其本人签字的“双方落实面积”结算表复印件，其双方结算工程款为539602.6部分无任何涂改，而其庭审时向法庭提交的结算表复印件，该部分被涂改，修改为对其有力的数字，同时涂抹痕迹为复印件形成，并非自然书写痕迹，足以说明该证据为宋杰所持有。双方签订的保定市工程施工合同书及报价单能够证实宋杰和刘瀚龙在签订合同时已经约定双方按照实际施工工程款的85%结算。一审法院对此部分未予采纳属事实不清。2、一审判决认定“宋杰虽无装饰装修施工资质，但《建筑法》中并未要求从事室内装饰装修施工，必须具备相应的施工资质”并因此认定双方装饰装修合同有效，属于适用法律错误。根据最高人民法院建筑工程司法解释一中第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设施工合同，应认定为无效合同。3、一审判决依据最高人民法院关于建设工程合同纠纷适用法律问题的解释第13条规定，以刘瀚龙未经验收投入使用为由不予认定本案涉案工程存在施工质量问题，不批准刘瀚龙的申请，属于适用法律不当。本案涉案工程为装饰装修工程，不应机械套用该司法解释，另外下水道堵塞等装修质量问题，不经使用也无法发现工程质量问题。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误。 宋杰辩称，关于按照85%结算问题，实际的工程总报价为853802元在合同第七页有明确记载。签订合同约定的总价款720000元已经进行了优惠。其他意见同上诉状。 宋杰向一审法院起诉请求：1、判令刘瀚龙向宋杰支付404000元装修款及逾期支付违约金（以404000元为基数，按日千分之一的标准，自2019年6月14日期计算至实际付清日止）；2、诉讼费、保全费及其他费用均由刘瀚龙承担。 一审法院认定事实：2019年5月5日，宋杰、刘瀚龙就同美大厦B座四层保定宙斯酒店有小公司的装修承揽事宜，签订《保定市工程施工合同书》，约定“总价款720000元，工期自2019年5月5日开工，至2019年7月4日竣工，工期60天”，并约定了质保金、违约金等内容。施工完成后实际工程总价款667987元。另查明，刘瀚龙已支付了316000元装修工程款。 一审法院认为，宋杰虽无装饰装修施工资质，但《建筑法》中并未要求从事室内装饰装修施工，必须具备相应的施工资质，故宋杰未取得装饰装修工程施工资质，不属于《建设工程司法解释》第一条规定的应当认定为合同无效的情形。宋杰同刘瀚龙签订的《保定市工程施工合同书》，系双方真实意思表示，予以认定。关于刘瀚龙提出工程存在质量问题并申请质量鉴定的意见，因本案为装饰装修合同纠纷，可参照建筑施工合同纠纷相关规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。双方在合同中约定了验收条款，但刘瀚龙未经验收而已将案涉工程投入使用，故对其该项主张不予采纳，其装修质量问题应按双方合同中约定的保修条款进行解决。关于宋杰提出的增项造价问题，因其未能提供证据原件，无法确认其真实性，亦无其他证据佐证，故对该项主张不予采纳。综合认定施工完成后总工程款为667987元，刘瀚龙已支付了316000元工程款，故刘瀚龙尚欠宋杰工程款351987元。根据双方签订的《保定市工程施工合同书》，第七条违约责任第一项：“甲方未合同约定时间付款的，每逾期天按千分之一支付违约金”。因双方约定工期自2019年5月5日至2019年7月4日止，按合同第七条约定“工程竣工后乙方（宋杰）应提前三天通知甲方（刘瀚龙）验收，甲方（刘瀚龙）在接到通知后三日内组织验收”。宋杰在2019年6月11日提前完成施工，按合同约定刘瀚龙应该在2019年6月14日之前进行验收。故刘瀚龙应在2019年6月14日向宋杰支付总价款的95%，即634587.65元。刘瀚龙已支付316000元，还需支付318587.65元，违约金以318587.65元基数，自2019年6月14日起按日千分之一计算至实际付清日止。判决：被告刘瀚龙于本判决生效后十五日内给付原告宋杰318587.65元，并从2019年6月14日起，以318587.65元为基准，按日千分之一支付违约金至付清之日止；驳回原告宋杰的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7360元，减半收取3680元，刘瀚龙承担2902元，宋杰承担778元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 刘瀚龙提交宋杰签字的双方对账单原件的照片，证明双方经过核实认可的施工量，根据施工量计算出的价格，经过优惠计算得出应该支付的工程款金额。宋杰提出该证据不是在一审判决之后形成的新证据，该证据原件应当在刘瀚龙手中，对照片中双方确认的工程面积及霍连柱确认的增项工程款金额认可。经查，该证据不属于新证据，不予采纳。 刘瀚龙提交同美公司与刘瀚龙房屋租赁协议书、保定宙斯酒店营业执照复印件、房屋装修存在质量问题的图片8张，证明由于对方施工质量问题给其造成的损失。宋杰提出对于租赁协议的关联性和真实性不予认可，案涉工程由宙斯酒店实际经营，宙斯酒店有多个股东，由刘瀚龙个人签订协议是不真实的，案涉是工程款结算问题与宙斯酒店租金损失没有直接关联，对执照认可，对质量问题照片真实性不认可，在2020年1月8日宋杰已经主动向刘瀚龙进行了后续问题的修复，一审中提交了相关证据。经查，上述证据不能证明施工质量给其造成的具体损失，不予采纳。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于本案涉案工程总价，宋杰提交了《保定市工程施工合同书》、霍连柱签字的双方落实面积清单、宋杰签字的结算表，经查，宋杰签字的结算表为复印件，霍连柱签字的双方落实面积清单为原件且刘瀚龙认可该结算表的工程量，一审法院据此依据霍连柱签字的双方落实面积结算表载明的金额认定工程总价款为667987元，并无不当，故对上诉人刘瀚龙提出的原审判决对宋杰签字的结算表复印件不予认定与证据规则相悖的上诉意见以及上诉人宋杰提出一审认定工程款总额有误的上诉意见，均不予支持。关于上诉人刘瀚龙提出一审判决适用法律不当的意见，经查，本案涉案的《保定市工程施工合同书》系双方真实意思表示，宋杰施工完成后刘瀚龙未经验收而已将案涉工程投入使用，一审法院依据《建设工程司法解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条认定双方签订的合同有效，并无不当，对上诉人刘瀚龙提出一审判决适用法律错误的意见，不予采纳。关于上诉人宋杰提出刘瀚龙应向其支付5%质保金及违约金的上诉意见，无事实及法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人刘瀚龙、宋杰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2175元，由宋杰负担1022元，刘瀚龙负担1153元。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓彦威 审 判 员 钱 娜 审 判 员 郑 东 二〇二〇年七月十五日 法官助理 王 雪 书 记 员 林冠臣