湖南省衡阳市石鼓区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0407民初459号 原告：湖南衡阳南方新材料科技有限公司，住所地衡阳市雁峰区湘江乡长塘村二组。 法定代表人：谭志雄，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢先陆，男，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：邓中萍，湖南天戈律师事务所律师。 被告：衡阳市德鸿建设有限公司，住所地衡南县云集镇云峰路。 法定代表人：刘德新，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，衡阳市石鼓区北方法律服务所法律工作者。 原告湖南衡阳南方新材料科技有限公司（以下简称南方公司）与被告衡阳市德鸿建设有限公司（以下简称德鸿公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月19日、6月22日公开开庭进行了审理。原告南方公司委托诉讼代理人谢先陆、邓中萍，被告德鸿公司的法定代表人刘德新及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿付货款3301870元。2、判令被告支付自2019年2月9日起至清偿完毕日止按每日0.66‰计算的违约金（至起诉时为904382.19元）。3、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。 被告答辩要点：1、被答辩人不是本案的适格原告。从本案事实来看，答辩人于2018年4月10日与衡阳凯恒商品混凝土有限公司（以下简称凯恒公司）、衡阳县隆兴建材有限公司（以下简称隆兴公司）签订《预拌混凝土销售合同》，而非本案原告。虽然原告在2018年8月22日通知答辩人将合同主体变更为本案原告，但答辩人与本案原告不存在合同关系，原告不具有主张支付货款的主体资格。2、答辩人尚欠的货款并非3301870元。从上述三方签订的上述合同来看，截止到2018年11月26日，共供应混凝土17843立方。此后，买卖双方未有任何调价协议，而按合同约定的单价，累计货款不明确，答辩人实际已付货款为4880000元。3、答辩人没有违约及即便违约，原告主张违约金的违约金过高，理应予以调整。按合同第八条约定：甲方在浇筑混凝土当月连续六个月每月底付款200000元，在屋面混凝土浇筑封顶前付至整个工程的60%，第3个月付30%，第4个月付清全部货款。现该工程尚未封顶，因此未达到约定的付款期限，答辩人在此之前皆是按约付款。答辩人没有违约，不存在支付违约金的问题，另即便违约，原告主张的违约金过高，应按照同期银行贷款利率（即年息6%）据实调整。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明：2018年4月10日，德鸿公司承接本市崇盛国际中心F栋及F区地下室工程项目，需用混凝土，与隆兴公司、凯恒公司签订《预拌混凝土销售合同》一份。该合同由德鸿公司作为买方（甲方）、隆兴公司、凯恒公司共同作为卖方（乙方），甲乙双方对混凝土供应量及合同金额、质量标准、供货单价、验收、货款结算、违约责任等事项进行了约定。并由被告德鸿公司向乙方出具法人委托书及业务经办委托书作为合同附件，授权何章仕、杨桂华作为项目承包人负责对乙方的供货进行交接、验收、对账等具体事宜。合同签订后，凯恒公司、隆兴公司从2018年4月11日起至2018年11月26日止，共计向被告供应混凝土17842立方，形成《商品混凝土对账单》计17份，皆有杨桂华签字认可。2018年5月2日，凯恒公司向被告发出《关于调整混凝土价格的联系函》，该函的主要内容是：要求对案涉工程项目供货的标号为C30普通混凝土单价上调至420元/方（其他标号相应调整）。被告于2018年5月5日在该调价函上盖章确认，并由相关经办人写明“同意调价”。该合同项下隆兴公司供货价款87490元，其余部分皆为凯恒公司、南方公司凯恒分公司供货，货款合计8181870元。庭审中，原、被告一致认可从2018年11月26日之后截止到本案原告起诉之前，被告陆续付款1700000元，加上之前从双方对账结算单（3-17页）上载明的已付款金额3180000元，被告德鸿公司共计付款4880000元。上述可知，被告目前尚欠付货款3301870元。 双方签订的《预拌混凝土销售合同》对付款时间的约定是：第8条第1项“甲方在浇筑混凝土当月起连续陆个月每月底付乙方20万货款，在屋面混凝土浇筑封顶前付至整个工程款60%，第3个月付30%，第4个月付清全部货款”。合同第八条第3项：本合同约定的工程因非乙方的原因中途停工，导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起30日个工作日内向乙方结算付清乙方全部货款。 另查明：原告南方公司成立于2015年3月19日，南方公司凯恒分公司成立于2017年11月21日。2018年7月3日南方公司与凯恒公司在衡阳日报联合发布《公司合并公告》：根据湖南南方新材料科技有限公司与衡阳凯恒商品混凝土有限公司的合并协议，湖南南方新材料科技有限公司吸收合并衡阳凯恒商品混凝土有限公司，衡阳凯恒商品混凝土有限公司解散注销，衡阳凯恒商品混凝土有限公司的债权债务由湖南南方新材料科技有限公司继承，……。2019年8月1日湖南衡阳县南方新材料科技有限公司与隆兴公司共同发布吸收合并公告：拟吸收衡阳县隆兴建材有限公司，衡阳县南方新材料科技有限公司存续，衡阳县隆兴建材有限公司注销。凯恒公司于2018年10月31日办理了工商登记注销，隆兴公司于2019年12月2日注销其工商登记。衡阳县南方新材料科技有限公司系原告下属子公司。 2020年6月28日，湖南省衡阳县南方新材料科技有限公司向本院递交《债权转让协议》、《债权转让通知书》各一份，表明：将衡阳市德鸿建设有限公司所欠湖南衡阳县新材料科技有限公司的货款87490元债权转让给湖南衡阳南方新材料科技有限公司。并于同日通知了被告，由被告法定代表人刘德新予以签收。 本院认为，关于原被告双方的争议焦点，体现在如下四个方面。一、关于原告的主体资格问题。首先，根据《预拌混凝土销售合同》，出卖方凯恒公司、隆兴公司本应是合同的供货方向被告主张权利，但现凯恒公司被本案原告吸收合并后，其主体资格已不存在，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十二条：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”、第一百七十四条：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”之规定，凯恒公司对被告的因履行该合同项下的权利应由本案原告承继。在凯恒公司并入原告南方公司的凯恒分公司之后，南方公司凯恒分公司对被告也有供货，被告方的该项目对账人杨桂华对南方公司凯恒分公司的注明数量、单价、金额等内容对账结算单据（3-11至3-17页）都予以签字确认，可以认定被告对南方公司凯恒分公司包括供货单价、数量、总金额都是予以认可的事实；其次、在该合同项下的原衡阳县隆兴建材有限公司对被告的供货87490元，已通过债权转让方式转让给本案原告，并通知了被告，该债权转让已生效。对该笔债权由原告承继后，原告成为本案合同项下的所有债权的合法继受主体，是对被告主张债权的适格主体。二、关于本案中合同项下南方公司凯恒分公司、凯恒公司的供货单价问题，被告方主张该合同的混凝土结算单价应为390元/M3，但从对账人杨桂华对南方公司凯恒分公司、凯恒公司的对账结算单据（3-2至3-17页）都予以签字确认来看，且2018年5月2日在凯恒公司《关于调整混泥土价格的联系函》上写明单价上调420元/M3，被告盖章认可，并有相关经办人写明“同意调价”。随后，被告虽然在2018年8月18日提出调减单价，但并未提供双方形成合意的证据予以证明，因此本院对被告的上述主张不予支持。三、关于双方最终付款、违约金起算的时间问题：1、原、被告双方皆认可应按照合同条款第八条约定作为最终付款时间。其中第八条第1项的约定为：甲方在浇筑混凝土当月连续六个月每月底付款200000元，在屋面混凝土浇筑“封顶”前付至整个工程的60%，第3个月付30%，第4个月付清全部货款。双方对于被告承接的崇尚国际中心F栋及F区地下室工程项目是否“封顶”存在争议，首先从被告提供的该项目现场照片来看，案涉工程的F栋屋面顶层盖板已经完工，房屋的主体结构部分已经完成，仅剩少许顶层屋面盖板之间的缝隙混凝土后浇带尚未完成。庭审中，被告也对楼顶屋面盖板完成，仅剩后浇带等附属工程没有完工的事实予以自认，因此可以认定案涉项目业已“封顶”。其次从原告提供的“商品混凝土对账单”第3-13页第十、十一项中体现的混凝土浇筑部位来看：5-11轴交A-D轴屋面梁板的浇筑时间是在2018年的10月8、9号两天，此后再无该项目中对楼顶屋面混凝土浇筑的记录。也可以认定上述时间是“屋面混凝土浇筑的封顶”的最后完工时间。那么被告方结清货款的时间应是在2019年2月9日之前（2018年10月9日+4个月）；2、该合同第八条第3项：本合同约定的工程因非乙方的原因中途停工，导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起30日个工作日内向乙方结算付清乙方全部货款。如果按上述约定给付货款，则原告最后一次供货的时间是在2018年11月28日（混凝土对账单第3-16页），被告结清货款时间应在2018年12月28日（11月28日+30天）之前，对被告方更为严苛。现原告方主张按合同第八条第1项约定的时间作为结算货款的时间，本院予以支持。四、关于本案的约定违约金是否过高的问题。被告方认为本案中双方约定的拖欠货款的违约金畸高，请求本院按《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，以年息6%为标准予以调整。但该规定系双方在合同中没有约定违约金的情形。本案中双方皆未提供相关证据证明因被告拖欠货款未付造成的原告方的其他损失存在。原告在起诉时已将合同约定的“乙方将收取甲方所欠乙方货款余额每日1‰的违约金”，自愿降低为“按每日0.66‰”计算违约金。考虑到本案中被告拖欠货款的客观原因，虽不存在拖欠主观恶意，但已超过合同约定的付款时间较长，原告的损失主要是资金占用利息损失、违约金应兼具惩罚性质等因素，本院将违约金调整为：按所欠款项的年利率12%，计算违约金。截止到2019年4月9日，被告应支付的违约金为462261.80元。 综上所述，本案中，双方当事人签订的《预拌混凝土销售合同》合同合法有效，双方皆应诚实守信，按约履行。原告南方公司按量保质履行了供货义务，被告德鸿公司在合同约定的时间内未履行付款义务，构成违约，理应承担违约责任，对本案纠纷的酿成承担相应的后果。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款之规定，判决如下： 一、被告衡阳市德鸿建设有限公司给付原告湖南衡阳南方新材料科技有限公司所欠货款3301870元； 二、被告衡阳市德鸿建设有限公司支付原告湖南衡阳南方新材料科技有限公司违约金462261.80元（暂计算至2020年4月9日，后续违约金以所欠货款3301870元为基数，按年利率12%支付至清偿完毕之日止）； 以上一、二项合计3764131.80元，被告在本判决生效之日起十日内给付原告。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20225元(已减半收取)、财产保全费5000元，由被告衡阳市德鸿建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审判员  董晓军 二〇二〇年七月十七日 法官助理阳昌兴 书记员屈璐 附相关法条： 《中华人民共和国公司法》 第一百七十四条公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。 《中华人民共和国合同法》 第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。 第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。