浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1619号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省降龙水利水电建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林大道72号。统一社会信用代码913611227697942178。 法定代表人：饶全木，经理。 委托诉讼代理人：张宇，浙江仙华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：何胜通，男，1974年12月6日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 原审被告：周盛旺，男，1974年4月28日出生，汉族，住浙江省浦江县。 上诉人江西省降龙水利水电建设工程有限公司（以下简称降龙公司）因与被上诉人何胜通、原审被告周盛旺建设工程合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初6973号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭审理本案。上诉人降龙公司的委托诉讼代理人张宇、被上诉人何胜通、原审被告周盛旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 降龙公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回何胜通的诉讼请求，并支持降龙公司的反诉请求；由何胜通承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院认定何胜通施工工程量为422408元明显错误。根据证人顾某所讲，该二衬工程有31米是由其施工的，并不是何胜通实际施工的，但该工程款还计算在何胜通的结算单据中，明显与事实不符，故何胜通的实际工程款应为406758元。2、一审法院认为降龙公司仅仅支付304300元款项错误。实际降龙公司支付款项是385175元的，将在二审中提供相应的证据予以证明。3、一审法院认定工期延误双方均有过错，完全错误。工期延误是何胜通一方的自身原因造成。原因如下：何胜通是签订合同后超过三个月才进场施工；何胜通对工人管理不到位,不能满足工人生活（按照合同约定生活费由何胜通承担），经常发生工人停工情况；何胜通的人员设备配备不齐，导致施工进度缓慢，工期严重延误。根据双方合同和补充协议，可以清楚地知道何胜通存在违约，应当向降龙公司支付违约金。 何胜通辩称，降龙公司提供的那些新证据中有些我不认可，我签字的我会认可，民工签字过的我也认可。我起诉降龙公司的清单是我从他们公司的会计那里拍照来的，有些帐目是降龙公司伪造的，有些是降龙公司强加给我们的。我们是做工的，不可能替降龙公司承担材料及租金的钱，我们只是拿劳务工资的。我们领到的钱我承认。清单是降龙公司做的不是我们做的。希望判决付清我们的钱。 周盛旺述称，当初工程款是总工算出来的，期间有一段30多米不是何胜通做的，要扣除的，但当时总工不知道。签订合同时约定工程上用的材料、民工工资都是何胜通自己承担，我们只负责工程款下来按比例支付给何胜通，包括三轮车、油都是要何胜通自己支付。我们已经按照合约付过头了，因为过年的时候何胜通和唐富军逃走了，民工告到劳动局，经过水务局和劳动局协调，我们没办法又付了一笔9万多元，有单子的。同意降龙公司的上诉意见。 何胜通向一审法院起诉请求：判决周盛旺、降龙公司向何胜通支付工资款118108元并自2017年1月7日起以年利率0.6%支付利息至工资款全部清偿止。 降龙公司反诉请求：1、判令何胜通向降龙公司支付违约金101689.5元（按照工程款406758元的25%计算）；2、由何胜通承担反诉费用。 原审法院审理认定：降龙公司经招投标承包了“浦阳江生态补水—仙华水库至水厂输水工程”，周盛旺为该工程的项目部负责人。2017年4月20日，何胜通与降龙公司的代表洪新来（周盛旺姨夫）签订1份《劳动承包合同书》，合同约定降龙公司将“浦阳江生态补水—仙华水库至水厂输水工程”中的隧洞砼二衬工程以劳务清包的形式分包给何胜通施工，由何胜通负责相关机械设备等；双方在合同中约定了工程单价、工程质量要求、施工工期、权利义务等；约定月进度款按照工程量的75%结算、完工验收合格后支付20%、剩余5%的工程款作为质保金到工程竣工验收合格满一年后结清；并约定了合同终止的条款。何胜通班组进场施工一段时间后，因各种原因工期延误，双方于2017年12月7日经协商，何胜通将未完成的工程退还降龙公司，并将何胜通的施工设备租给降龙公司使用，何胜通与周盛旺为此签订《补充协议》1份。后何胜通退出施工，后续工程由顾某施工。期间，周盛旺代表降龙公司以各种方式共支付何胜通工程款304300元，余款至今未付。何胜通施工的工程量于2018年6月2日经降龙公司项目部在施工现场的工程师结算，合计工程款为422408元，降龙公司代表和何胜通在工程结算汇总表上签字确认。另查，降龙公司承包的“浦阳江生态补水—仙华水库至水厂输水工程”虽已完工，但尚在工程竣工验收过程中。 原审法院认为，降龙公司将其承包的“浦阳江生态补水—仙 华水库至水厂输水工程”中的隧洞砼二衬工程以劳务分包的形式分包给无资质的个体何胜通，其分包合同应属无效。因整个工程至今未竣工验收，故何胜通要求支付全部工程款的诉请，不予支持，但降龙公司应支付剩余部分的工程进度款，即422408元×75%-304300元=12506元；其余工程款及质保金应当在工程竣工验收合格后再予以处理。至于降龙公司要求周盛旺共同支付工程款之诉请，因降龙公司认可周盛旺的职务行为，该诉讼请求也不予支持。降龙公司辩称何胜通实际工程量的款项为406758元，因与双方签字认可的汇总表中的工程量款项422408元不符，不予采信；降龙公司辩称其已支付工程进度款385175元，证据不充分，不予采信。至于降龙公司要求何胜通支付违约金之反诉诉请，一方面，工期的延误双方均有过错，降龙公司提供的何胜通违约证据不足；另一方面，降龙公司尚有25%的工程款未支付（支付条件不成就），提起的反诉条件不成就，故对降龙公司的反诉诉请，不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由江西省降龙水利水电建设工程有限公司支付何胜通工程款人民币12506元及逾期付款利息【利息以工程款12506元为基数，自2017年12月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付】。限判决生效后十日内付清。二、驳回何胜通的其他诉讼请求。三、驳回江西省降龙水利水电建设工程有限公司的反诉请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1331元（已减半收取），由何胜通承担1275元，江西省降龙水利水电建设工程有限公司承担56元。反诉受理费1167元，由江西省降龙水利水电建设工程有限公司承担。 二审中，降龙公司提供以下证据：一、领付款凭证和费用报销单等票据共15页，相应款项共计265876元，这些票据在一审时没有作为证据提供，可以证明降龙公司总共已经付款385175元。领付款凭证的支付时间与一审中提交的兰溪清单是对应的。二、申请证人刘某出庭作证，待证何胜通实际施工完成的工程款以及何胜通管理不到位而延误工期及合同解除的事实。 何胜通质证认为：对证据一，“领款人”这里我签过名字的我承认，唐富军签字的我也承认。唐富军签字“证明人”的我也认可。我的签名是我本人签的。2017年12月25日在劳动局的付款我也承认，但当时民工的签字有些是民工自己签的，有些不是民工自己签的。当时唐富军在现场，我不在现场。对证据二，证人所说的并不代表实际的老板所做的，不予承认。31米的事情是周盛旺不给我们钱，我们不想做下去了，周盛旺说不做也得做，就找了姓顾的班组做。我和姓顾的班组签了书面协议。我说反正31米做起来的工程款让姓顾的直接找周盛旺去拿，但周盛旺要把姓顾的推到我们这边，说这个钱要我们付。 周盛旺质证认为：对证据一，没有异议，是我们付掉的钱。对证据二，没有异议。 何胜通、周盛旺均未向本院提交新的证据。 本院认证：一、降龙公司提供的领付款凭证和费用报销单等票据，指向降龙公司的已付款问题，本院结合一审中何胜通提供的《何胜通收周盛旺款清单》、降龙公司提供的领款条、《承诺书》等证据以及当事人的陈述，予以综合认定。经查，领付款凭证中2017年12月15日的13张凭证金额共计150000元，其中12张凭证共计135800元，与《何胜通收周盛旺款清单》中“2017年12月15日劳动局解决135800元”所列明细，在时间、金额、领款人姓名（部分姓名因谐音、笔误等有细微差别）上高度相同，应予确认。另一张落款为“崔云霞”的14200元领付款凭证，因何胜通不认可，也无其他证据印证，真实性存疑。领付款凭证中2017年12月17日10000元、2017年12月25日5000元，与《何胜通收周盛旺款清单》所载的代付第三人泵机租金10000元、代付泵机工资5000元，在时间（存在一定的笔误）、金额、款项性质上均吻合，应予确认。领付款凭证中2018年2月14日“李炎”8000元，与一审中降龙公司提供的2018年2月13日领款条共计84500元（其中“鲍红花”应为一笔2000元），总计92500元与《何胜通收周盛旺款清单》所载“2018年2月13日92540元”高度吻合，应予确认。其他票据均为2017年12月15日之前。二、刘某的证人证言，主要指向两个问题。一是应付工程款问题。各方对31.3延米由案外人顾某实际施工并无异议。争议在于该31.3延米的工程款是否应计入何胜通向降龙公司主张的工程款中，本院认为应计入，理由如下：1、该部分工程在合同约定的何胜通的施工范围内，且《结算汇总表》将其结算在何胜通的工程款中；2、何胜通陈述就该部分工程其与顾某签订过合同，经电话核实，顾某也认可该说法；3、证人刘某陈述，“我们当时和何胜通签的合同，这个工程量在何胜通的范围内”、“当时姓顾的老板也是说帮何胜通做的”，表明其也认可合同相对性。综上，何胜通的工程款总额应认定为422408元。二是何胜通是否延误工期并应承担违约责任的问题，将结合在卷其他证据在“本院认为”中阐述。 经审查各方当事人提供的有效证据，原判决认定“期间，周盛旺代表降龙公司以各种方式共支付何胜通工程款304300元”有误，本院不予确认，对原判决认定的其他事实予以确认。另认定事实如下：2017年12月15日，何胜通、唐富军签字确认《承诺书》，内容为“兰溪唐富军、何胜通班组砼边、顶拱衬砌工程量，项目部已于2017年11月20日上报甲方，至今未下拨工程款。按双方合同约定，支付下拨工程款到位后才能发放农民工工资。但因农民工工资未发，班组已停工多天。为工程进度，项目部法人周盛旺高息借款发农民工工资。本次借款按完成工程量（清单附后）的75%结算，共计264139元，扣除唐富军、何胜通已确认的前期借、支款共117295元，实际付款146844元。此款必须保证发到农民工手中……”。一审中，何胜通向原审法院出具《何胜通收周盛旺款清单》，列明“1.2018年2月13日：a、92450元；b、付顾林全（泉）17960元。2.2017年12月15日劳动局解决135800元。3.2017年10月9日：何胜通15000元（借）。4.2017年11月2日：预付工资28000元（12人）。5.2018年12月17日：代付第三人泵机租金10000元。6.2018年12月25日：代付泵机工资5000元”。 本院认为，一、关于现阶段降龙公司是否尚欠何胜通工程款的问题。涉案工程已完工但尚未竣工验收合格，根据降龙公司与何胜通签订的合同，降龙公司应支付工程款的75%，即316806元。关于降龙公司的已付工程款的认定问题。根据各方当事人均认可的2017年12月15日何胜通、唐富军签字确认的《承诺书》，“本次借款按完成工程量（清单附后）的75%结算，共计264139元，扣除唐富军、何胜通已确认的前期借、支款共117295元，实际付款146844元。此款必须保证发到农民工手中……”的内容，可以认定2017年12月15日以前，降龙公司已付工程款为117295元。而2017年12月15日当日的付款情况，从“此款必须保证发到农民工手中”的表述来看，签订《承诺书》时146844元可能尚未实际支付，从降龙公司二审中提供领付款凭证待证2017年12月15日其支付150000元，而何胜通仅认可135800元这一事实来看，当日降龙公司实际支付的金额是否确为146844元，存有疑问，但可以认定当日降龙公司至少支付了135800元。此外，从电话询问情况来看，顾某并不认可降龙公司（周盛旺）向其支付了本案工程款中的17960元，在各方均未提供充分证据证明这一付款金额、而顾某又有异议的情况下，对该笔款项亦不能直接认定为降龙公司已付何胜通的工程款。但即使除去上述两项有争议的金额，以领款条、领付款凭证、《承诺书》、《何胜通收周盛旺款清单》中能够互相印证的款项数额来看，降龙公司的已付款至少是117295元＋92500元＋135800元＋15000元＝360595元，已超过工程款的75%即316806元。故何胜通要求降龙公司支付剩余工程款的诉讼请求，条件尚不成就，应予驳回。至于前述两项已付工程款的争议问题，各方当事人可以再次对账或者进一步提供证据证明，在最终结算时一并解决。二、关于何胜通是否存在延误工期并应支付违约金的问题。因合同仅约定6个月内完工，但并未约定工期的起算时间或是何胜通班组的进场时间，也无证据证明何胜通班组的进场时间，从《承诺书》的内容来看，进度款支付不及时也是导致何胜通班组停工的原因，故降龙公司认为何胜通延误工期存在过错、应承担支付违约金的主张，依据不足，不予支持。 综上所述，降龙公司的上诉理由部分成立，对相应的上诉请求，本院予以支持，对其余上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初6973号民事判决第三项和反诉案件受理费的负担部分； 二、撤销浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初6973号民事判决第一项、第二项和本诉案件受理费的负担部分； 三、驳回何胜通的诉讼请求。 一审本诉案件受理费1331元（已减半），由何胜通负担。二审案件受理费2390元，由何胜通负担56元，江西省降龙水利水电建设工程有限公司负担2334元。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 俊 审 判 员  陈旻尔 审 判 员  郑青蓝 二〇二〇年七月十日 代书记员  黄佳婧