浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终194号 上诉人（原审原告）：林光明，男，1964年10月25日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：周欣璐，北京大成（舟山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：朱成灿，男，1972年12月9日出生，汉族，住江苏省兴化市。 委托诉讼代理人：董佳艺，浙江泽大（浙江自贸区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘娜，女，1987年5月14日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：胡宇成，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 上诉人林光明、朱成灿因与被上诉人刘娜承揽合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初4422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。上诉人林光明的委托诉讼代理人周欣璐、上诉人朱成灿及其委托诉讼代理人董佳艺、被上诉人刘娜及其委托诉讼代理人胡宇成到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问，本案现已审理终结。 林光明上诉请求：1.撤销原审判决，改判由朱成灿、刘娜共同支付上诉人承揽款415671.95元，并支付自2019年12月20日起至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2.保全申请费2603元由朱成灿、刘娜承担。事实和理由：一、原审排除刘娜也是舟山市新城安邸软装设计中心（以下简称安邸中心）经营者的事实，缺乏事实依据。一审中朱成灿陈述由刘娜负责安邸中心的日常经营事宜，刘娜提供的证据仅能证实朱成灿也是安邸中心的经营者之一，不能证明刘娜仅是受雇员工及挂名经营者的事实。上诉人一审举证的11个项目的微信联络群，刘娜均在其中。根据刘娜申请的两证人证言可反映，对于非刘娜签订合同的项目如在施工中出现问题，刘娜亦有与业主对接协调的责任，这显然超出设计师的职责范围。二、原审认定安邸中心注销后承接装修项目的承揽款由朱成灿一人承担付款责任，系法律适用错误。安邸中心注销后，其原班人员未发生变化，经营模式也未有变动，对外仍以安邸中心名义签订合同、承揽业务，所签合同均有安邸中心的盖章。2019年的4个装修项目，刘娜均有参与管理。即使刘娜仅为挂名经营者，但其作为登记经营者，在安邸中心注销后应有对外公示的法定义务。然而刘娜明知安邸中心注销后仍继续经营的事实，却在参与的项目中对业主、项目经理保守秘密，该情况在客观上不符合挂名经营者的行为方式，故刘娜对安邸中心注销后经营中对外形成的债务仍应承担责任。三、原审认定海景城市花园20幢602室装修项目为安邸中心注销后承接的项目，缺乏充分的事实依据。判断该项目承接的时间点应以业主与安邸中心的装修合同签订时间为准，该合同上诉人无法取得，应由朱成灿、刘娜承担举证责任，但二人未提供相关证据。且根据装修施工进度，电工进场与业主签订合同有一定时间差，电工进场前的工序需数月之久，而原审仅以电工进场时间为2019年1月便确定安邸中心承接该项目的时间点在其注销后，该认定显然过于草率。四、一审时上诉人支付了2603元保全申请费，原审判决未就该笔保全申请费进行处理，请求二审依法予以判决。 朱成灿辩称，认可安邸中心是由刘娜和朱成灿共同经营的事实，二人是合伙关系，刘娜系安邸中心的实际经营者之一。 刘娜辩称，被上诉人只是安邸中心的名义登记者，在安邸中心担任设计总监，仅对于设计内容进行协调，报酬由工资收入和提成组成，与其他员工一样均在工资单上正常列支，工资项目及金额与其他设计师的收入组成方式及标准基本相同。日常报销垫付问题，是因为逐笔报销麻烦，故经朱成灿要求后，由被上诉人先行垫付，再定期找朱成灿报销，该行为与职工报销行为无异，以此认定被上诉人存在经营行为显然不当。安邸中心的实际经营者应为朱成灿。安邸中心的施工合同中，朱成灿均为安邸中心的业务代表，业主的装修款全部进入朱成灿账户，朱成灿自始至终控制着安邸中心的所有收入。办理注销时，工商登记部门具体如何与朱成灿交接公章，被上诉人并不知情。安邸中心注销后，朱成灿又设立了舟山安邸设计工程有限公司（以下简称安邸公司），被上诉人及其他员工的社保由朱成灿转入新公司，设计装修等事宜仍由朱成灿个人经营控制。林光明与朱成灿合作多次，在安邸中心注销后，其仍然与朱成灿继续合作，故林光明对被上诉人并非经营者应为明知，安邸中心是否注销并不会导致其产生错误认识。因此，安邸中心注销后的经营业务与被上诉人无关。综上，请求二审法院驳回林光明的上诉、维持原判。 朱成灿上诉请求：1.撤销原审判决，改判刘娜承担付款责任；2.一、二审诉讼费由林光明、刘娜承担。期间，朱成灿变更第一项上诉请求为：撤销原审判决，改判由刘娜、朱成灿共同承担案涉承揽款及利息的付款责任。事实和理由：一、一审法院未认定上诉人与刘娜为合伙关系是错误的。当初是刘娜向上诉人提出双方合伙办企业。经协商，由刘娜出资20万元，剩余出资由上诉人兜底，双方出资比例为2:8。合伙体由刘娜负责具体的经营活动，而上诉人负责资金管理。后刘娜一直未能按约出资，为保证自己的权利，上诉人只能自己经手安邸中心的资金流动，包括对外收付款、对外发放工资等，至于其他事项，上诉人基本未经手。刘娜否认其为合伙人，只承认自己是普通设计师，但客观上刘娜的行为已大大超过其自认的身份。在安邸中心存续期间，刘娜多次以自己名义对外签订合同，并在合同上签字，也多次以自己名义收取客户支付的工程款，还直接给其他员工报销费用。刘娜领取的工资比一般工作人员高很多，而且在2017年12月9日、2017年底分别分红5万元、2万元，亦充分证明刘娜是合伙人。在安邸中心注销后，刘娜仍以安邸中心的名义对外签订合同并签字。根据林光明的陈述，其与上诉人基本没有接触，日常都是与刘娜进行业务的沟通联络。综上，刘娜在安邸中心并非名义上的经营者，而是与上诉人有着合伙关系的实际经营人之一，故刘娜应对合伙体的债务承担连带清偿责任。二、一审法院判决支付6套未验收合格的房屋的承揽款是错误的。林光明能收取的承揽款应是全部房屋验收合格后才能收取的金额，因林光明未提供该6套房屋已验收合格的证据，故该6套房屋所涉及的承揽款尚未到林光明能收取工程款的期限。 林光明辩称，对朱成灿上诉称6套房屋未验收这节有异议。项目验收应是安邸中心与业主之间的关系，项目经理只是负有配合义务。但安邸中心没有向业主进行验收，也拒绝与被上诉人进行结算。因此，被上诉人与业主联系办理了相关手续，该6套房屋的业主也均确认装修款已支付给安邸中心。所以，该6套未验收的房屋实际均已施工完毕。 刘娜辩称，被上诉人与朱成灿并非合伙关系。双方没有合伙合意，没有对合伙事务进行过任何协商，也没有协商过合伙收益及利润分配。被上诉人在安邸中心担任设计总监，仅仅是一名员工，是朱成灿以公司经营者相同不利于竞争为由要求被上诉人出面，以名义经营者的身份开设安邸中心，朱成灿自始至终未与被上诉人说过合伙开设安邸中心的事情。一审庭审中，朱成灿在回答法庭询问时，明确表示与被上诉人不存在合伙关系，现二审中其称与被上诉人系合伙显然与事实不符，根据禁止反言原则，朱成灿该主张不应被采信。被上诉人并非安邸中心的实际经营者，安邸中心的实际经营者是朱成灿，一审法院对被上诉人系登记经营者的认定符合事实及法律规定。朱成灿以被上诉人名义设立安邸中心，挪用了安邸中心的大量资金，将个人债务转嫁给名义登记人，且朱成灿设立的多家设计室在债权债务未结清的情况下均注销了之，可见其设立安邸中心具有转嫁债务等不正当目的。综上，请求二审法院驳回朱成灿的上诉、维持原判。 林光明向一审法院起诉请求：1.判令刘娜、朱成灿支付装修工程款416650.95元，并支付自起诉之日起至款项清偿之日的利息损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.案件诉讼费用由朱成灿、刘娜承担。 双方对以下事实无争议，一审法院予以确认：安邸中心成立于2017年3月3日，于2018年11月26日注销。登记类型为个体工商户。登记经营者为刘娜。安邸中心在2017年至2019年承接多套房屋装饰装修业务，与业主签约后，将部分装修工程承揽给林光明。双方对以下事实存在争议，一审法院认定如下： 一、朱成灿为安邸中心的实际经营者之一。 林光明提交的多份《安邸中心施工合同》，与房屋业主签订的装饰装修合同均为格式合同，朱成灿均为安邸中心的业务代表，“负责合同履行，并按合同要求组织施工，保质保量地按期完成施工任务”；合同中业主交付装修款给安邸中心的银行账户为朱成根账户。刘娜提交的业主与朱成灿的微信聊天记录、报销单、林光明的银行流水，可见业主支付的装修款、林光明的承揽款项通过朱成灿银行账户，员工工资的支付也有部分通过朱成灿银行账户。朱成灿自认朱成根、朱天干等两人为其亲属。鉴于安邸中心的收益由朱成灿控制，故认定朱成灿为安邸中心的实际经营者。 二、林光明承揽款项415671.95元未受偿。 林光明主张已经对账有伊顿华府15幢504室、碧水蓝天Ｄ5幢704室、1004室、银亿璞园6幢501室、外滩一号3幢505室共计5套房屋的承揽尾款共计126234.59元未付。上述5套房屋装修有施工管理手册、施工合同、完工工程结算表予以证实。施工管理手册内有林光明作为项目经理的签名。完工工程结算表虽为打印件，无安邸中心的盖章或相关人员的签名，但根据证人张某（安邸中心其他房屋装修分包的承揽人）当庭证言，安邸中心在对账操作中确实向承揽人出具无签名盖章的对账单，安邸中心与承揽人的分成比例为28:72，故认定安邸中心已经就上述5套房屋装修与林光明完成对账。上述5套房屋装修的完工工程结算表的应付金额为29090.72元、30365.38元、32664.87元、19361.96元、14751.66元，合计为126234.59元。故认定上述5套房屋承揽款126234.59元未付。 林光明主张未对账的6套房屋欠付承揽款项分别为山海华府53幢1102室欠44146元、和平花园2幢2601室欠74658元、海景城市花园20幢602室欠69021元、学林雅苑6幢305室欠51615.36元、御景国际21幢404室欠56160元、御景国际13幢801室欠84816元。林光明提交了施工管理手册、施工合同及预算表等证据，证据模式承袭前述5套房屋的证据模式；对业主未签名的海景城市花园20幢602室的完工验收，林光明提交了现场施工人员的证言补充。结合前述证据，在朱成灿、刘娜未举证证明前述6套房屋款项已经支付的前提下，认定该6套房屋的装修承揽款项未付分别为44146元、74658元、69021元、51615.36元、56160元、84816元，共计380416.36元。其中山海华府53幢1102室44146元、和平花园2幢2601室74658元、合计为118804元。 另查明，林光明自认前述11套装修承揽款可以扣除已经支付的部分为90979元。 另查明，林光明对海景城市花园20幢602室、学林雅苑6幢305室、御景国际21幢404室、御景国际13幢801室共4套房屋承揽施工分装的时间在2019年，当时安邸中心已经注销。海景城市花园20幢602室、学林雅苑6幢305室、御景国际21幢404室、御景国际13幢801室共4套房屋分别为69021元、51615.36元、56160元、84816元，合计261612.36元。 一审法院认为，林光明在安邸中心注销前与其之间的加工承揽合同合法有效。安邸中心在承接装修业务后，将部分的工作转交给林光明完成承揽业务，应当按约定支付承揽款项。现林光明已经完成承揽工作，并经过业主验收，安邸中心应当付款。安邸中心已经注销的，有其登记的经营者承担付款责任。最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释明确规定，在诉讼中个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。因此，林光明要求登记者刘娜对实际经营者朱成灿的经营行为承担责任具有法律基础。按照法律规定，个体工商户的法律责任由登记的经营者承担，从保护债权人角度，合同相对方基于信赖利益，有理由相信个体工商户的登记者系责任承担的主体，至于登记者与实际经营者之间的关系，只对内发生法律效力，对外不能成为免责的理由。且法律明确规定登记经营者与实际经营者为共同诉讼人，对外应共同承担责任。对于在个体工商户存续期间在2019年前施工的7套房屋的承揽款为126234.59元加上118804元共计245038.59元，扣除已经支付的90979元，剩余154059.59元，由刘娜、朱成灿共同承担。 对于林光明在安邸中心注销后的承揽款，应当由其实际经营者承担责任。2019年施工的4套房屋的承揽款共计261612.36元，由朱成灿承担。鉴于安邸中心注销后，刘娜作为登记人这一基础事实已经不存在。在双方提交的证据不足以明确刘娜与朱成灿之间为合伙关系的前提下，刘娜对字号注销后的款项不承担责任。 综上，林光明要求朱成灿、刘娜支付承揽款415671.95元的诉请，一审法院支持朱成灿支付承揽款415671.95元，刘娜共同支付承揽款154059.59元；对起诉之日起算的逾期付款利息，予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，判决：一、刘娜、朱成灿于判决生效之日起十日内支付林光明承揽款154059.59元，并支付自2019年12月20日起至款项清偿之日的利息损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、朱成灿于判决生效之日起十日内支付林光明承揽款261612.36元，并支付自2019年12月20日起至款项清偿之日的利息损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。案件受理费7550元，减半收取3775元，由朱成灿负担3775元，刘娜共同负担1690元。 二审期间，上诉人朱成灿向法庭提交如下证据： 1.《大舟山网络技术广告服务合同》2份；2.《保驾护航网信息技术服务合同》1份；3.《信用家技术服务合同》1份；4.《爱装网服务协议书》1份；5.定/销货单3份；6.收银单3份；7.购货清单1份；8.报销单50份； 拟证明刘娜经手安邸中心事务，进而证明刘娜与经营事项均有高度紧密性，其系安邸中心的合伙人，故对安邸中心的债务应承担连带清偿责任。 9.舟山安邸设计中心专用收据1份；10.微信账单截图4份； 拟证明安邸中心一部分装修款直接支付至刘娜账户，进而印证了其合伙人身份。 11.工资单6份;12.《大舟山网络技术广告服务合同》1份； 拟证明2018年11月之后，虽安邸中心已注销，但刘娜仍在用安邸中心的名义继续接活并领取工资及提成，刘娜与朱成灿的合伙关系并未因安邸中心注销而解除。 林光明对朱成灿提交的上述证据一并质证后认为，对证据的真实性无异议，就证据的关联性，该些证据可以表明刘娜在安邸中心存续期间，对外有签订合同的权利，对内有办公和行政事务主管的职责，这与刘娜自己的陈述不符。该些证据还可以证明刘娜也是安邸中心的实际经营者之一，且在安邸中心注销后，刘娜并未完全脱离安邸中心的业务，仍在对外签订业务合同、收取业主装修款，故刘娜陈述其在安邸中心注销后就脱离安邸中心的说法不符合事实。 刘娜经质证，对证据1、3、4的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，认为上述合同是刘娜按照朱成灿的要求签订的，但安邸中心的款项支出都是由朱成灿控制，刘娜无权干预。对证据2的真实性有异议，合同上的签字并非刘娜本人所签，即使复印件与原件核对一致，刘娜对此合同也并不知情。对证据5的真实性有异议，上面的签字并非刘娜所签，刘娜并未收取过上述款项，且该些定/销货单的制作时间与送货时间间隔几天，不符合常理，怀疑该些材料系伪造。对证据6的真实性有异议，上面的签字并非刘娜所签，且几个签字都不一样。对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该业主系刘娜的朋友，其希望能以装修公司拿到的价格购买材料，价款也是直接支付给材料供应商，故与本案无关。对证据8的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该些报销单是刘娜作为设计总监对小额报销先行垫付，然后由朱成灿汇总后集中进行报销，且多份报销单上有陈美兰的签字，因陈美兰当时是朱成灿的配偶，帮助朱成灿管理安邸中心相关事项，包括联系客户、收取款项等。对证据9的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该收据载明的款项是安邸中心集中报销的组成部分。对证据10的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，刘娜作为设计师，已将收到的款项立即转给了朱成灿。对证据11的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该些工资单均系朱成灿制作，刘娜仅是安邸中心登记的名义经营者，实际是拿工资的，在安邸中心注销后，朱成灿立即设立了安邸公司，刘娜继续为其工作，这份工资单实际是安邸公司的工资发放情况。工资单里反映刘娜的基本工资与普通员工只差1000元，符合工资标准，而且每个设计师都有提点，领取设计师绩效也是正常合理的。对证据12的真实性、合法性无异议，这份合同上所盖公章是安邸公司，恰恰可以印证在安邸中心注销后，刘娜继续为朱成灿开设的安邸公司工作。 被上诉人刘娜向法庭提交微信记录一份，拟证明5万元系刘娜因购房所需向朱成灿借款的事实。 林光明质证后认为，这是朱成灿与刘娜二人之间的款项往来，林光明无法确认该证据材料的真实性。 朱成灿质证后认为，5万元系刘娜买房向朱成灿所借，但在朱成灿向刘娜催讨时，刘娜说这是合伙体分红，无需归还。 对朱成灿、刘娜提交的上述证据，本院审查后将结合全案证据与事实进行综合评判后予以认定。 上诉人林光明二审期间未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.林光明主张的6套未对账房屋的承揽款是否应支付；2.对安邸中心注销后林光明应收的261612.36元承揽款，刘娜是否应当承担共同付款责任。 关于争议焦点一。一审中，林光明就未对账的6套房屋提交了施工管理手册、施工合同及预算表等证据。该些证据表明，其中5套房屋的施工管理手册中，业主均在整体工程验收单上签字确认；另1套业主未签名的海景城市花园20幢602室，林光明提交了现场施工人员的证言补充，且业主在接受一审法官询问时，明确已将全部装修款付给了安邸中心。故依据现有证据，可认定该6套房屋实际已全部施工完毕，至于安邸中心未及时与林光明进行结算，系其自身怠于行使权利，不能以此为由拖延支付承揽款。因此，一审法院判决支付该6套房屋的承揽款并无不当，朱成灿上诉称该6套房屋的承揽款尚未到林光明能收取的期限，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 关于争议焦点二。朱成灿上诉称其与刘娜系合伙关系，但一、二审中朱成灿均未提交证据证明其与刘娜就合伙经营安邸中心形成过合意，或二人就合伙事项及合伙体利润分配等进行过相关约定。朱成灿二审提交的证据，均不足以证明其与刘娜存在实际合伙经营安邸中心的事实，故对朱成灿提出的该项上诉理由，本院依法不予支持。林光明上诉称在安邸中心注销后，刘娜仍参与管理装修项目，即使其仅为登记经营者，但因刘娜未尽披露之义务，故仍需对安邸中心注销后的债务承担责任。但根据审理查明的事实，刘娜在安邸中心注销后虽有继续参与项目管理，但其工作模式与其在安邸中心存续时期并无二致，其具体工作内容也并未超越设计总监的职责范围。在安邸中心注销后，刘娜作为登记经营者的这一基础事实已不存在。故对于林光明在安邸中心注销后、2019年施工的4套房屋的承揽款261612.36元，应由安邸中心的实际经营者朱成灿承担付款责任。一审判决刘娜对安邸中心注销后的款项不承担责任，并无不当，本院依法予以支持。 就林光明上诉称一审未就其保全申请费进行处理一节，因一审法院已生效的（2019）浙0902民初4422号民事裁定书中已裁定该2603元保全申请费由林光明负担，而一审诉讼时林光明未就该笔保全申请费进行主张，故一审法院在判决中未作处理，并无不当。 综上，上诉人林光明、朱成灿的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费5224元，由上诉人林光明负担2612元，上诉人朱成灿负担2612元。 本判决为终审判决。 审 判 长 许旭涛 审 判 员 熊俊杰 审 判 员 刘燕波 二〇二〇年七月二十一日 法官助理桂婷婷 代书记员 张梦婷