浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1847号上诉人（原审被告）：金华市翔北企业管理咨询有限公司，住所地浙江省金华市婺城区城中街道婺江东路188号婺江帝景6幢101（铺位号3001、3002），统一社会信用代码：91330702MA2ECRUK7W。法定代表人：金锦，总经理。委托诉讼代理人：李强，北京盈科（金华）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆帅帅，北京盈科（金华）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金华毅成建设工程有限公司，住所地浙江省金华市金东区澧浦镇朱堪头村小厅前路20号，统一社会信用代码：91330703MA2E9K955X。法定代表人：杨国军，经理。被上诉人（原审被告）：金华市小猪兜兜母婴用品有限责任公司，住所地浙江省金华市金东区清照路828号保集外滩商业楼A4幢A4-128室，统一社会信用代码：91330702323437880P。法定代表人：陈征，经理。委托诉讼代理人：王晖，浙江泽鉴律师事务所律师。上诉人金华市翔北企业管理咨询有限公司（以下简称翔北公司）因与被上诉人金华毅成建设工程有限公司（以下简称毅成建设公司）、金华市小猪兜兜母婴用品有限责任公司（以下简称小猪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初13431号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翔北公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判翔北公司无需支付92000元工程款；2.本案诉讼费用由毅成建设公司和小猪公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、小猪公司和毅成建设公司签订两份施工合同的目的并不是为了设立翔北公司，而是建设小猪兜兜帝壹城分店。（一）根据施工合同中的工程名称可明确案涉工程系为了设立“小猪兜兜游泳馆帝壹城分店”的装修，而非“翔北游泳店装饰工程”或者“启航湾游泳店工程”（翔北公司成立后开设的游泳店名称为启航湾）；（二）案涉工程的门口招牌、宣传标语等都是直接定制的小猪兜兜系列，工程装修成果只能由小猪公司单独享用，未经改造，任何其他品牌的公司都无法使用；（三）小猪公司已将案涉工程的场地和设备作为其对翔北公司的出资，故其已将案涉工程的成果进行了使用；（四）从案涉施工合同签订至工程完工验收，直到2019年8月1日，翔北公司不仅没成立，翔北公司的各股东也均未曾产生过成立翔北公司的合意，直到案涉装修工程完工后过了一段时间，相关人员才决定要发起成立翔北公司，并以翔北公司为主体经营帝壹城游泳店。一开始金帅等相关人员的想法是入股小猪公司，然后再重新装修运营小猪公司的小猪兜兜帝壹城分店。从入股合作协议书可知，金帅当时入股小猪公司是为了“展开小猪兜兜婴幼儿游泳俱乐部帝壹城事业”，才会把店面装修成小猪兜兜系列，才出现了施工过程中与毅成建设公司接触的人员自称为小猪公司股东的现象。否则案涉场地没有必要先装修成小猪兜兜系列，再改装成启航湾系列（重新装修的施工人并非毅成建设公司）；（五）案涉工程的工期和造价等合同关键条款，均由小猪公司和毅成建设公司在小猪公司的经营场所协商确定，工程的造价及工期的合理性只有小猪公司知道；（六）案涉工程的验收单位均为小猪公司，毅成建设公司是否按约履行合同均由小猪公司确定。二、翔北公司在案涉两份施工合同中不曾享有任何合同权利，也不曾履行何合同义务。（一）由于小猪公司已于2019年8月11日对案涉工程进行验收并投入使用，至此案涉两份施工合同中的主要合同权利义务均已履行完毕，之后即便是小猪公司也无法再向毅成建设公司主张除保修外的其他合同权利。而翔北公司成立于2019年9月30日，故其不可能享有案涉两份施工合同的任何权利。（二）翔北公司及公司所有股东，均未曾向毅成建设公司支付过任何工程款。即使是毅成建设公司的工人到帝壹城闹事情，派出所出面调解时，翔北公司都明确表示不可能向其支付任何款项，而应由小猪公司支付。至于金帅曾经支付过相关工程款的问题。首先，翔北公司无法核实金帅是否向毅成建设公司支付过款项，其次，即使金帅确有付款行为，也不能够证明翔北公司履行过案涉两份施工合同的义务，金帅付款并不代表翔北公司，翔北公司从未委托金帅向毅成建设公司支付任何款项，金帅极有可能是替小猪公司履行付款责任。三、翔北公司成立后，从未与毅成建设公司确认过案涉两份施工合同的内容。毅成建设公司在履行施工合同过程中均以为其系为小猪公司的小猪兜兜帝壹城分店施工，以为其所遇见的甲方人员均为小猪公司股东，其从未想过要求翔北公司确认该两份施工合同。事实上，翔北公司直到毅成建设公司到帝壹城闹事情时才第一次看见案涉两份施工合同，到本案诉讼过程中才清楚合同具体内容。毅成建设公司答辩称：一审认定事实清楚，请求驳回上诉。案涉合同由金帅的老公任总、潘江舸、陈征，以小猪公司名义与毅成建设公司签订。当时翔北公司尚未成立，装修完工后翔北公司进入。第一笔工程款由小猪公司支付，第二笔15.4万元于2019年10月由翔北公司支付，后面毅成建设公司向翔北公司主张工程款时，翔北公司说已经改掉了，应找小猪公司主张。现在是翔北公司在用场地，小猪公司是翔北公司的股东，应由翔北公司承担付款责任。2019年11月份，案涉工程的墙面开裂、渗水等质保均由翔北公司的金帅和潘江舸与毅成建设公司联系。小猪公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。案涉两份施工合同确由小猪公司出面签订，但小猪公司当时是翔北公司的发起人之一，系为了翔北公司的运作而签订。该法律关系一审已经查明清楚。根据本案事实，案涉合同的最终成果由翔北公司使用、享有，毅成公司在诉讼中选择翔北公司承担责任，符合法律规定。一、翔北公司称案涉两份施工合同的签订目的是为了小猪公司使用的说辞实为耍赖。一审中，小猪公司提交的工商登记资料已经过质证确认其真实性。2019年5、6月份，小猪公司和翔北公司的实际控制人金帅及潘江舸（均为翔北公司的发起人），曾磋商合作投资事宜并达成了初步投资意向，确定以案涉工程所在地作为合作投资的经营地址，只是尚未确定是由小猪公司吸收新股东还是另成立新公司。施工过程中，金帅之夫和潘江舸都曾在现场管理。2019年9月30日，翔北公司登记设立的地址就是案涉工程所在地，小猪公司在案涉工程开始施工前已经搬离，并于8月23号以后另行注册住所地，此举系为了设立翔北公司。二、2019年10月，小猪公司的另一个股东李晓和金帅在微信聊天中都提及将支付15.4万元工程款的票据交付翔北公司，翔北公司根据该收据向毅成建设公司支付了15.4万元。案涉工程后续维修均由翔北公司与毅成建设公司直接联系。翔北公司实际已经享受了合同的权利。三、《中华人民共和国民法总则》规定，设立人为了设立法人从事的民事活动，其法律后果是要由法人来承受。设立人为设立法人，以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。小猪公司作为翔北公司的设立人，为设立翔北公司以自己的名义与毅成建设公司签订施工合同，第三人毅成建设公司有权选择法人或者设立人承担民事责任。经过一审法院释明，毅成建设公司选择请求翔北公司承担民事责任。一审法院适用法律正确，做法并无不当。毅成建设公司向一审法院起诉请求：1.判令小猪公司和翔北公司支付浙江省金华市婺城区城中街道婺江东路188号婺江帝景6幢101（铺位号3001、3002）游泳池余款柒万元整（￥70000元），及空调线电工安装工资肆仟伍佰元整元（￥4500元）；2.判令小猪公司和翔北公司支付浙江省金华市婺城区城中街道婺江东路188号婺江帝景6幢101（铺位号3001、3002）装饰工程余款贰万贰仟元整（￥22000元）；3.判令小猪公司和翔北公司支付本案全部诉讼费用。庭审中，毅成建设公司明确上述诉请均由翔北公司承担，不要求小猪公司承担责任。一审法院认定：2019年5、6月份，金帅、潘江舸与小猪公司法人代表陈征磋商合作投资事宜，初步达成投资意向，确定以原小猪公司帝壹城店的经营地址作为合作投资的经营地址，但未确定合作投资模式，即以二人入股小猪公司或重新设立一家新公司尚未确定。2019年6月27日、2019年7月18日小猪公司与毅成建设公司签订帝壹城店装饰工程合同两份。毅成建设公司在施工过程中，金帅之夫及潘江舸等人也参与了现场管理。2019年8月中旬工程完工。小猪公司支付前期工程款33.4万元。2019年8月23日小猪公司将公司住所由案涉工程所在地变更为他处。2019年9月30日翔北公司登记设立。登记股东为金锦（系金帅之妹）、潘江舸与小猪公司。公司登记地址为案涉工程所在地。金帅被聘任为公司经理。三股东共同委托小猪公司股东李晓办理翔北公司的工商登记手续。2019年10月，李晓与金帅在微信聊天中提及将剩余工程款15.4万元支付票据交给翔北公司，而后翔北公司据此向毅成建设公司支付工程款15.4万元。涉及工程后续维修问题也是由翔北公司直接通知毅成建设公司前来维修。因各股东之间产生矛盾，毅成建设公司在后续催讨工程款过程中，小猪公司和翔北公司相互推诿，毅成建设公司遂诉至法院。一审法院认为，小猪公司系翔北公司设立人，其与毅成建设公司签订装饰工程合同进行装修的场地用于翔北公司的经营场所，故其与毅成建设公司签订合同系为设立法人从事的民事活动。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。本案毅成建设公司经释明后选择请求法人承担民事责任，尊重其选择。毅成建设公司要求翔北公司支付尚欠工程款，依法予以支持。但从毅成建设公司提供其与小猪公司签订的两份施工合同来看，工程总价款为58万元，小猪公司及翔北公司已支付488000元，尚欠92000元。毅成建设公司关于空调线电工安装工资4500元的诉请，毅成建设公司未提供相应证据，虽然小猪公司予以认可，但翔北公司不予认可，不能确定该部分工程款与翔北公司的关联性，故对该部分金额不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由金华市翔北企业管理咨询有限公司支付金华毅成建设工程有限公司尚欠工程款92000元，款于判决生效后十日内付清；二、驳回金华毅成建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1106元，由金华市翔北企业管理咨询有限公司负担。二审期间，各方均未向本院提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，小猪公司与金帅、潘江舸为发展“小猪兜兜婴幼儿游泳俱乐部帝壹城事业”，虽原计划为在案涉工程所在地设立小猪兜兜帝壹城分店”，但双方对具体合作模式并未谈妥。小猪公司系为装修案涉场所而以自己名义与毅成建设公司签订装饰工程合同。虽之后小猪公司与金锦、潘江舸等确定的合作方式为设立翔北公司，并更换了案涉场所的招牌和广告标语等，但不能否认翔北公司实际接收并享用案涉工程装修成果的事实。根据工商登记信息显示，金帅系翔北公司经理，并非小猪公司股东或员工，结合小猪公司的财务负责人向翔北公司经理金帅征询15.4万元工程款的付款凭证的入账事宜，翔北公司辩称金帅支付该款系代表小猪公司的陈述，显然与常理不符。翔北公司虽于2019年9月30日才登记成立，但公司发起设立需要一段时间，翔北公司称其公司系案涉工程完工之后才开始发起设立，与事实不符，本院不予采信。根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定，设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。一审法院行使释明权，并根据毅成建设公司的诉讼选择进行审理，并无不当。翔北公司认为案涉装修价值属于小猪公司的出资范围，小猪公司对此否认，该争议系其公司内部纠纷，双方可另行处理。综上，翔北公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2212元，由金华市翔北企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄良飞审 判 员 叶金龙审 判 员 王玲雅二〇二〇年七月二十八日代书记员 戴晨璐