陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终569号 上诉人（原审被告）：王飞，男，1982年9月18日出生，汉族，住安康市汉滨区，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：盛厚俊，安康市汉滨区148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈友雪，女，1983年2月16日出生，汉族，住安康市汉滨区，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：秦开波，陕西持衡律师事务所律师。 上诉人王飞因与被上诉人陈友雪民间借贷纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人王飞及其委托诉讼代理人盛厚俊、被上诉人陈友雪的委托诉讼代理人秦开波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的不实之诉或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，2016年，双方当事人在安康城里开麻将馆时，被上诉人为了放贷收息，陆续多次取出现金后交给上诉人替她放高利贷，最后，有些人输了钱未能还款，所以上诉人没有及时向被上诉人归还本息。并非被上诉人所称，她的银行卡和信用卡都交由上诉人取钱，与事实不符。直到2017年8月14日，双方在结束麻将馆经营后，就麻将馆放贷的本息进行了结算，上诉人还有71000元未替被上诉人收回。被上诉人在其准备好的制式欠条上填写了大小写的71000元，上诉人签字确认，最后变成了171000元。双方当事人借贷关系极其频繁，时间长，笔数多，数额小，充分看出不是正常的民间借贷行为，一审未查清借款用途、支付方式及款项来源，更未查清双方之间是否是正当合法的借贷关系。第二，双方因开麻将馆放高利贷发生的债权债务关系，经结算后的实际金额是71000元，而不是171000元，上诉人坚持申请鉴定，请求二审法院予以准许。同时，被上诉人应当就71000之外的100000元提供款项来源凭证，支付方式等证据。第三，上诉人在2017年8月14日出具借据后，于2018年2月12日从微信向被上诉人的丈夫支付了4952元，一审法院未予核减。综上，请求二审法院支持王飞的上诉主张。 被上诉人陈友雪辩称，第一，关于上诉人所称双方合伙开麻将馆是不成立的，没有这个事实。第二，关于上诉人书写欠条的问题，上诉人拿了陈友雪的信用卡使用并借支，经核算后才出具171000元欠条。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈友雪向一审法院诉请：1.由王飞偿还陈友雪人民币171000元和按年利息24%承担利息至本借款还清为止；2.由 王飞承担律师费5000元；3.本案诉讼费由王飞承担。 经一审查明的事实：陈友雪与王飞系同学关系。陈友雪名下有尾号为5586交通银行信用卡、尾号为1326的浦发银行信用卡各一张，自2016年起王飞多次使用以上两张信用卡。2017年8月14日，王飞给陈友雪出具欠条一张，载明：“借款人：王飞，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX，住址：陕西省安康市汉滨区XX镇XX村XX组。本人王飞，今欠到陈友雪现金人民币171000元整（大写拾柒万壹仟元整）。双方协定在2017年11月14日前分二次归还。如果到期未还，则由王飞承担每月2%的利息。陈友雪为实现债权而产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费等）均由王飞承担。补充：“其中壹万包含浦发信用卡还款，浦发信用卡分期还款按银行账单为准，详询客服。”该补充内容被划掉，王飞在后面注明“王飞以上补充做废”。附身份证复印件一张。”因王飞未按约定还款，陈友雪诉至法院。王飞于2018年6月12日向法院提出鉴定申请，申请事项：“1.2017年8月14日欠条中小写的‘171000元’中是否有两枚指纹，该两枚指纹是否都是王飞的，数字1是在第一枚指纹下面还是在第一枚指纹以外。2.2017年8月14日欠条中大写拾柒万壹仟元中的‘拾’字的书写与‘柒万壹仟元’书写时间是否一致。”汉滨区人民法院委托安康市中级人民法院后，指定陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，因鉴定目的不明确，陕西中金司法鉴定中心于2019年4月3日作出陕中金终字第W24号终止鉴定告知书，终止本次鉴定。2019年5月5日，王飞明确鉴定目的为：“1.欠条中‘171000’中的两枚指纹是否都是王飞本人所按。2.‘171000’中的第一个‘1’与后面的‘71000’的书写时间是否一致，是否后来添加。3.大写的拾柒万壹仟元中的‘拾’字与后面‘柒万壹仟元’的书写时间是否一致，是否系后来添加。”汉滨区人民法院委托安康市中级人民法院后，指定陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，因申请方王飞未在规定的期限内缴纳鉴定费用，陕西中金司法鉴定中心于2019年10月18日作出陕中金终字第W85号终止鉴定告知书，终止本次鉴定。 一审法院认为，陈友雪诉称“王飞多次使用陈友雪名下信用卡等，经结算于2017年8月14日给陈友雪出具171000元欠条一张”，王飞辩称“未使用陈友雪的信用卡，认可71000元的借款”，即本案双方对于款项的交付方式和欠款金额均存在争议。一、就款项的交付方式，陈友雪的证据“双方微信聊天记录、通话录音”中王飞均认可使用了陈友雪的信用卡，并且2017年8月14日欠条中划掉的补充内容为：“其中壹万包含浦发信用卡还款，浦发信用卡分期还款按银行账单为准，详询客服。”王飞在后面注明“王飞以上补充做废”，故王飞所称未使用陈友雪的信用卡不属实，对其辩解意见不予采信。二、就欠款金额，陈友雪提交的证据“双方微信聊天记录”中：1.2017年8月10日王飞称“现在开工公司要给预付款，到时候我可以给你解决10万”；2.2017年8月14日下午王飞说：“在不，把欠条发过来，我看下，快结束了”，陈友雪回：“见面给你看，马上去打印，还要商量”，王飞说：“先发过来，发过来，欠条打多少？”陈友雪回：“没写，金额要跟你对账”，此外，王飞逾期缴纳鉴定费造成鉴定机构退案视为其放弃申请鉴定的权利，应自行承担相应的不利法律后果，故陈友雪所述王飞使用陈友雪的信用卡经结算后欠款金额为171000元存在高度的可能性，对王飞的辩解欠款为71000元的意见不予采信。王飞辩称双方之间的借贷关系是在牌场上产生的，因未提交相应的证据予以支持，对其辩解意见不予采信。 陈友雪将信用卡借给王飞在某种程度上等同于将金融机构的信贷资金借给王飞。虽然陈友雪系信用卡的持有人，可以在发卡银行规定的信用额度内消费或提取现金，但信用额度内的资金不属于陈友雪自己的资金。此外陈友雪与发卡银行之间的协议约定，信用卡不得借给他人使用。陈友雪出借信用卡的本质是寻求利益和赚取利息。这种行为扰乱了社会主义市场经济秩序，损害了公共利益。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的……”，因此陈友雪将信用卡借给王飞，后双方签订的借贷合同系无效合同。合同无效，因合同取得的财产应予返还，王飞提供的证据不足以证实2018年2月12日向陈友雪偿还了4952元，故王飞应向陈友雪返还171000元。因合同无效，对于陈友雪主张王飞按照约定的标准年利率24%支付利息的诉讼请求，不予支持。陈友雪主张律师费5000元，但未提交相应的证据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、王飞于本判决生效之日起十五日内向陈友雪返还171000元;二、驳回陈友雪的其他诉讼请求。一审案件受理费3820元，由王飞承担3500元，陈友雪承担320元。 二审期间，上诉人王飞提交两份新证据，第一份新证据是记账单（6页），拟证实案涉款项是双方合伙开麻将馆的经济往来，并非真正的民间借贷。被上诉人质证称，该证据并非新证据，与上诉人答辩自己开麻将馆相矛盾，不予认可。经审查，该记账单系案外人唐刚书写，唐刚未出庭接受询问，无法核实记账单的真实性，被上诉人对记账单载明内容亦不认可，本院不予采信。第二份新证据是短信截屏，拟证实陈友雪的丈夫钟某某向上诉人发了银行账户，加强证实陈友雪与钟某某的身份关系。被上诉人质证称，无法确定截屏显示的电话号码是否是钟某某的电话，但认可陈友雪与钟某某的夫妻关系。经审查，陈友雪于一审提交的结婚证已经证实了其与钟某某的身份关系，无需再次提交证据佐证，故对第二份新证据不予采信。 被上诉人陈友雪未提交新证据。经二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩归纳本案争议焦点为：第一，陈友雪诉请王飞返还171000元是否具有事实和法律依据？第二，王飞向钟莹峰转款4952元是否系对案涉171000元的偿还？关于第一个争议焦点，陈友雪与王飞存在多年经济往来关系，双方之间的微信、短信往来能够证实，陈友雪与王飞共同筹款陆续偿还陈友雪名下的浦发、交通等银行的信用卡，以及卡卡贷、拍拍贷等网贷。2017年8月10日，在陈友雪要求解决处理贷款时，王飞回应“到时候我可以给你解决10万”、“欠条我可以打，分期还”。2017年8月14日，双方经结算形成了本案的《欠条》。王飞上诉称认可因双方之前的债权债务关系经过结算而形成《欠条》，对《欠条》载明的71000元债务予以认可，但对《欠条》所载171000元中100000元的真实性提出异议，并于二审提出司法鉴定申请。经查，王飞在一审中向法院提出了司法鉴定申请，陕西中金司法鉴定中心依法接受了法院委托，因鉴定目的不明确无法达到鉴定要求而终止鉴定。王飞重新明确鉴定目的，再次向一审法院提交鉴定申请。一审法院于2019年5月31日向王飞告知鉴定情况及相应风险。后，王飞却未按照《收费函》交纳鉴定费，导致鉴定中心终止鉴定。王飞在一审庭审时亦当庭明确表示对《终止鉴定告知书》没有意见，因此，王飞应承担举证不利的后果，本院对王飞于二审再次提出鉴定的申请不予准许，王飞应当根据《欠条》载明的金额向陈友雪偿还171000元。关于第二个争议焦点，双方均认可陈友雪与钟某某的夫妻关系，陈友雪提交的电话录音和微信截屏等证据，能够综合证实钟某某知晓陈友雪与王飞的经济往来，为此曾与陈友雪共同要求王飞偿还款项。经结算形成《欠条》后，王飞于2018年2月12日通过微信向钟某某转款4952元，主张该转款是对欠款的偿还。二审中陈友雪未到庭参加诉讼，其代理人无法回答该款项性质，庭审后陈友雪通过微信认可钟某某收到的4952元是对案涉171000元的偿还，本院予以确认。 综上，一审法院判决认定基本事实清楚，但在还款的认定上略有瑕疵，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初2268号民事判决第二项； 二、变更陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初2268号民事判决第一项为：王飞于本判决生效之日起十五日内向陈友雪返还166048元; 三、驳回陈友雪的其他诉讼请求。 一审案件受理费3820元，由王飞承担3500元，陈友雪承担320元。 二审案件受理费预收3820元，根据上诉请求决定收取2200元，由上诉人王飞负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 娟 审判员 李 颖 审判员 罗 潇 二〇二〇年七月八日 书记员 张晓警 1