江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10631号上诉人（原审原告）：顾玉军，男，1975年12月26日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：杨超，江苏苏博律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴波，江苏苏博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州汉溪农业科技股份有限公司，住所地江苏省沛县栖山镇袁集村邱庄组41号。法定代表人：**展，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宏，北京德和衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏传玺，男，1979年12月22日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：李继，北京德和衡（南京）律师事务所律师。上诉人顾玉军因与被上诉人徐州汉溪农业科技股份有限公司（以下简称汉溪公司）、苏传玺民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初6824号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾玉军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由汉溪公司、苏传玺承担。事实与理由：1.顾玉军并非汉溪公司董事，不能以工商登记来推定实际情况。公司登记系由汉溪公司所谓，不需要顾玉军配合，顾玉军一审中仅仅是认可对公司的芦笋项目进行技术指导，不认可作为公司董事，没有作为董事参与公司经营，亦未实际承担董事的权责。汉溪公司一审提交的“费用报销单”等并非顾玉军签字，也无法证明顾玉军参与了公司经营。2.一审中证人张某,4关于“两年是可以收回的”应予采信。汉溪公司出具优先股方案让人投资，但又给投资人普通股的股权证明，投资人缺乏专业背景判断权利性质，但认可汉溪公司应当按优先股方案来执行。3.案涉100万元系指向优先股认购方案。该款项数额与优先股认购方案所载投资额能够对应，汉溪公司出具的普通股股权证明系不诚信行为，顾玉军不予认可。证人张某,4等也是按照优先股认购方案进行投资的，并按照优先股认购方案要过本金和利息。并且如此大额投资，汉溪公司除了优先股认购方案外没有提供其他涉及该投资的文件材料，也没有所谓代持协议，有违常理。4.苏传玺不能对公司款项汇入个人账户作出合理解释，举证证明责任应由苏传玺承担，不能证明则应对公司债务承担连带责任。汉溪公司辩称：1.工商登记是确定公司的法定代表人股东以及高管等相关人员的法定登记形式，所以顾玉军在没有相反证据可以推翻情况工商登记的下应当认可工商登记的效力。一审庭审时一审法官当庭向顾玉军本人进行电话核实，顾玉军本人也明确陈述其在基地进行实际的经营管理，所以顾玉军不仅是汉溪公司在工商登记部门登记的董事及高管人员，也是汉溪公司在徐州的芦笋项目基地的实际经营人。2.一审时证人张某,4的证言，已经明确表示他认为他感觉是可以收回的，这本身就是一个猜测性的回答。所以顾玉军在上诉事由中是进行选择性、删除性的摘抄，企图蒙混二审法院。3.关于苏传玺和顾玉军之间股权代持的问题，因为一审已经查明顾玉军是将相应的出资款给了苏传玺，而且汉溪公司也向顾玉军出具了普通股的股权证书，所以二者之间的代持是客观事实，法律没有规定代持必须要有书面协议，故顾玉军认为三方没有书面协议就否认代持关系是没有法律依据的，也不符合事实。4.关于优先股方案根本就是没有实行的。顾玉军的缴款时间和优先股认购时间，以及缴款的备注、金额等等与优先股方案都不符合，所以说优先股方案与本案没有任何关联。只是顾玉军为了达到抽逃注册资本的目的而刻意将两者关联到一起。一审中顾玉军当庭确认在2016年9月份就已注册成立了其自己为法定代表人并占股90%的与汉溪公司经营同一项目的公司，已经违反了法律关于公司高管竞业禁止的规定，所以汉溪公司保留向顾玉军主张损失赔偿的权利。苏传玺辩称：1.顾玉军为汉溪公司现有工商登记的董事，顾玉军从未对该登记予以否认，在一审庭审中也陈述其参与汉溪公司经营，并负责实地管理工作。2.证人张某,4认为两年是可以收回的，是评价性语言无疑，顾玉军认为其不属于评价性回答与事实不符，也与语言逻辑相背离。3.法人人格否认之诉是单独的诉，而非案件中的举证分配问题。我国公司法仅规定一人公司股东不能证明财产独立于公司财产时，应当对公司债务承担连带责任，顾玉军仅以其主张汉溪公司财产不独立，就认为应当揭开公司面纱，让汉溪公司和苏传玺承担举证责任，显然是对法人人格否认制度及其适用的误解。4.顾玉军一方面自认收到了汉溪公司交付的普通股股权登记证明，另一方面又主张以优先股方案来回收股权，显然是自相矛盾。4.顾玉军与苏传玺之间是委托投资关系，而非借贷关系，顾玉军要求苏传玺承担连带责任是不诚信的。苏传玺已经将投资款汇到汉溪公司账户，汉溪公司也给付了顾玉军股权登记证明，苏传玺已完成委托投资的义务，顾玉军向苏传玺转款备注也是投资款。5.顾玉军一方面自己在距汉溪公司不足一公里地方自建公司，一方面又要索回已经投资的投资款，不仅丧失诚信，而且是公然抽逃出资。顾玉军一审诉请：1.汉溪公司返还借款本金100万元，并从2016年3月16日起至实际给付之日止按年利率24%支付利息。2.苏传玺对汉溪公司的债务承担连带清偿责任。一审法院查明：顾玉军于2016年3月15日通过尾号为8888的账户向苏传玺尾号为1222的银行账户汇款100万元。汉溪公司成立于2016年3月17日，住所地在沛县，注册资本3000万元，发起人名册记载的股东出资额为：**展1000万元、孟凡好400万元、苏传玺800万元、李联明100万元、袁雨700万元。公司经营范围包括芦笋种植。工商登记信息显示，**展为公司董事长，苏传玺为副董事长，顾玉军为公司董事。顾玉军认可公司成立初期参加过公司董事会，参与公司技术指导。苏传玺于2016年5月23日向汉溪公司尾号为8995的账户汇款130万元，备注为出资汉溪公司。苏传玺陈述，该130万元包含了顾玉军出资用于股权代持的100万元。顾玉军提供的优先股方案的主要内容为：1.特定投资人认购285万。2.两年期可累积、可转换、可收回优先股，股息收益率弥补第一年的缺口部分。可转化，指在汉溪公司成立后，优先股投资人可按照1元／股的人格转换成汉溪股份的普通股；可收回，指优先股投资人可按优先股面值每年溢价10%赎回(不满一个月按一个月计算)。3.资金用途：芦笋优质高产高效标准化栽培项目(第一期，江苏沛县1号基地，约1000亩)。4.特定认购人及认购明细：顾玉军115万元、张某,4120万元、王继红30万元、容郡20万元，共计285万元。5.认购人本次认购资金在2016年5月8日前汇入指定的认购资金缴款账户。6.认购资金到账无误后，通知认购人认购成功并开具收款收据。7.认购资金缴款账户：苏传玺尾号为1222的银行账户。8.汇款时，收款人户名、账号严格按照前述认购资金缴款账户的信息填写。9.汇款人应与认购人同一人，不能使用他人账户代汇投资款项。10.在汇入款项时，在汇款用途处注明“汉溪优先股（A）投资款”字样。11.汇款金额以自己认购资金为准，请勿多汇或少汇。落款处为打印的“筹办负责人苏传玺、2016年5月6日”，并盖有汉溪公司公章。顾玉军称优先股方案是当日苏传玺给他的。2018年8月，顾玉军诉至一审法院，提出本案诉讼请求。一审另查明：1.汉溪公司称顾玉军在汉溪公司附近租地经营，顾玉军认可这个事实。工商登记信息显示，江苏轩瑞生态农业科技有限公司成立于2016年9月21日，住所地在沛县农业科技园，注册资本1500万元，顾玉军持股90%，法定代表人为顾玉军。2.2019年3月21日庭审中，一审法院询问顾玉军汇给苏传玺100万元，为何与认购金额115万元不一致。顾玉军回答，因为钱是先给的，方案是后签的，先给了100万，后面合作发现有点问题，15万就没有给。本案一审争议焦点：优先股方案有无施行，顾玉军是否已按照优先股方案认购，亦即当事人之间是否存在借贷合意。一审第一次庭审中，为证明顾玉军与张某,4一起委托苏传玺代持股份，苏传玺申请证人张某,4到庭作证。张某,4作证称，他与顾玉军委托苏传玺代持汉溪公司股份，其出资30万元，顾玉军出资100万元。苏传玺将汉溪公司的两份记名股票证明交给他，一份是他自己的，写明股票种类为普通股，数量为30万股，取得股份的时间为2016年5月19日。一审法院询问证人：认购方案称可收回本息，现在顾玉军要求汉溪公司退还出资本金及利息，你有什么意见。张某,4答：“我也认为两年是可以收回的。”顾玉军质证认为，证人认可存在优先股认购方案，顾玉军与苏传玺之间股份代持关系不真实。汉溪公司提供三组费用报销单，证明顾玉军为汉溪公司董事，为宣传项目，接待媒体人员产生餐饮费和住宿费，公司为顾玉军报销高铁票及住宿费等费用，分别报销了4011元、10600元和5395元。顾玉军质证认为，对报销单上顾玉军签名的真实性不予认可，仅有2016年7月2日的住宿费用等少数几笔费用，公司实际管理人是**展和苏传玺。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。顾玉军认为其与汉溪公司“名为投资，实为借贷”，顾玉军已按照优先股方案进行认购来证明双方之间存在借贷合意，证据不足，理由如下：1.顾玉军未能证明优先股方案已实施优先股方案载明资金用途：芦笋优质高产高效标准化栽培项目。为了投资芦笋项目，经测算后仍需要资金285万元，为此明确了特定投资人每人的认购资金。作为一个整体项目，认购人如反悔不出资或少出资，均有可能导致项目整体无法实施，或无法达到规模效益，为此方案特别注明“汇款金额以自己认购资金为准，请勿多汇或少汇”。顾玉军为汉溪公司董事，参与技术指导，系公司高管，至少至2016年7月2日时是参与公司事务的，而优先股方案的落款日期为2016年5月6日，包含顾玉军在内的认购人共有4人，顾玉军应该了解拟募款芦笋栽培项目的实施情况，但顾玉军既未陈述也未证明认购人均已按约定的数额交纳认购款，也未向一审法院说明芦笋栽培项目已开工建设的地点和实施情况，对于汉溪公司提出的顾玉军成立同业竞争的公司使优先股方案不具有可行性的辩称意见，顾玉军未提供强有力的辩驳，故顾玉军诉称案涉优先股方案已施行，证据不足，一审法院不予采信。关于证人张某,4作证时既称自己收到了普通股记名股票出资证明书，其和顾玉军的股份由苏传玺代持，但在一审法院询问时又称其也认为出资款“两年是可以收回的”，证人证言前后矛盾，对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条的规定，出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。证人张某,4所称的出资款“两年是可以收回的”证言属于评论性的语言，违背证人应当客观陈述其亲身感知的事实，不得在作证时发表推断或评论性语言的规定，对该部分证言，一审法院不予采纳。张某,4作证称其与顾玉军均委托苏传玺代持股份，其与顾玉军存在利益关联，但在此情况下，证人仍作证称苏传玺为其和顾玉军代持股份，相较其所称的“两年是可以收回的”的证言，其代持股份的证言较为可信。2.顾玉军不能证明双方存在借贷合意2016年5月6日的优先股方案规定：汇款人应与认购人同一人，不能使用他人账户代汇投资款项；在汇入款项时，在汇款用途处注明“汉溪优先股（A）投资款”字样；汇款金额以自己认购资金为准，请勿多汇或少汇、认购人本次认购资金在2016年5月8日前汇入指定的认购资金缴款账户；认购资金到账无误后，通知认购人认购成功并开具收款收据。根据上述约定，顾玉军应在特定的时间窗口期5月6日至8日汇入临时指定账户，并且这个汇款金额不能多付，也不能少付，更不能不付，汇款时还要“注明”是“汉溪优先股（A）投资款”，并由公司开具“收款收据”。本案中，顾玉军未按方案指定的5月6日至8日期间汇款，而是以2016年3月15日的案涉款作为优先股的交款凭证，但当时优先股方案尚未制定，顾玉军主张案涉款系优先股出资款，证据不足。其次，顾玉军的付款金额100万元与优先股方案载明的认购金额115万元不相符。第三，如系优先股投资款，应按规定注明系“汉溪优先股（A）投资款”。顾玉军向苏传玺汇款时，未注明款项性质。从汇款日期看，顾玉军在汉溪公司成立前夕向苏传玺转账，而证人张某,4证明其与顾玉军均委托苏传玺代持股份，故不能排除顾玉军委托苏传玺代持股份的可能性。第四，如系优先股投资款，应由汉溪公司在验资后向认购人出具“收款收据”，顾玉军并没有提供收款收据。从情理上说，顾玉军汇款时优先股方案尚未制定，因顾玉军是优先股方案载明的认购人，优先股方案应当对案涉款是否充抵优先股认购款作出规定，如未作规定，顾玉军应及时向汉溪公司提出，但顾玉军并没有提供证据证明其与公司就该问题进行过交涉。第五，顾玉军以其向苏传玺所汇的100万元抵充优先股认购款的证据不足。因顾玉军汇款时，汉溪公司尚未成立，故不存在按汉溪公司指示进行汇款的问题。顾玉军也不能证明其与汉溪公司、苏传玺就顾玉军案涉款充抵优先股认购款达成协议，故顾玉军以案涉款即优先股认购款，并以向苏传玺交付认购款来证明其与汉溪公司存在借贷合意的诉称意见，证据不足，一审法院不予采信。综上所述，顾玉军不能通过证明优先股方案已实施来证明顾玉军与汉溪公司存在借贷合意，故顾玉军要求汉溪公司返还借款本金并支付利息，并要求苏传玺承担连带责任的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回顾玉军的诉讼请求。一审案件受理费18300元，由顾玉军负担。二审中，顾玉军申请证人容某,4出庭作证，容某,4陈述，优先股认购方案中其认购20万元，系2016年2月通过其父容厚诚的账户汇款，汇款后其与顾玉军、张某,4、王继红向苏传玺要了协议，优先股认购方案是单独收到的，其没有签字；苏传玺口头向其承诺一年后还本付息，至于苏传玺是否向顾玉军、张某,4等人承诺不清楚；之后2017年2月还给其20万元，5月付了25%的利息即5万元；这个项目顾玉军投了100万元，据知好像还有一辆车；其没有收到过汉溪公司的股权凭证。容某,4并提交其证言中所涉的银行转账明细予以佐证。顾玉军认为容某,4作为优先股认购方案中四名成员之一，相关银行流水能够反映其与顾玉军的情况是一致的，都是先付款，后收方案，且按约向容某,4还本付息，可以看出优先股认购方案实际已履行，只是汉溪公司在履行的时候差别对待。汉溪公司对容某,4提交的银行交易流水真实性不持异议，但认为与本案没有关联性；对容某,4的证人证言认为与本案顾玉军的主张所涉相关事实没有可比性，因为顾玉军收到汉溪公司出具的普通股权凭证是客观事实，而容某,4并没有收到同样的凭证，同时顾玉军的身份还有工商登记来印证，而容某,4则与汉溪公司没有关系。苏传玺对容某,4提交的银行交易流水真实性不持异议，但不予认可关联性，苏传玺转给汉溪公司的款项则明确备注为“投资款”，但苏传玺在收到容某,4转账20万元后并没有转给汉溪公司，所以退给了容某,4的父亲，与优先股认购方案没有关系。本院认证意见：对容某,4当庭出示的银行交易流水明细清单真实性予以确认，可以反映相关款项往来情况与其证言中相应的部分作印证。但其证人证言所表述的付款、退款事实仅及于自身，其亦表示不清楚苏传玺是否对顾玉军作出过承诺，同时，其没有如顾玉军一般收到过普通股股权凭证，身份上也与汉溪公司没有关系，故仅凭其证人证言尚不足以证明顾玉军与汉溪公司之间就案涉款项构成借贷关系。汉溪公司、苏传玺二审均未提交新的证据。本院审理查明，一审认定的案件事实属实，本院依法予以确认。根据诉辩双方意见，本院归纳二审争议焦点为：1.顾玉军以民间借贷为由要求汉溪公司返还诉争100万元本息应否得到支持；2.苏传玺对此债务是否应承担连带责任。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，顾玉军系以其与汉溪公司之间就讼争款项构成民间借贷关系为由提起诉讼，应对双方之间的借贷合意及款项交付承担举证证明责任。首先，顾玉军本案主张的100万元款项系其于2016年3月15日支付给苏传玺，顾玉军未能提供证明其与汉溪公司之间就该100万元款项存在借贷合意的直接证据。其次，顾玉军提交2016年5月6日汉溪公司出具的《优先股（A）认购方案》对其主张进行举证。但案涉100万元（即讼争款项）往来系发生在《优先股（A）认购方案》出具时间之前，顾玉军称其是按照该方案将款项转给苏传玺，与证据反映的事实不符。再次，汉溪公司陈述于2016年7月8日向顾玉军出具了记名股票股权凭证，载明股票种类为普通股，股份数额115万股（每股1元）等，该股权凭证即指向案涉100万元款项。汉溪公司对此在一审中申请证人张某,4出庭作证。张某,4与顾玉军均系《优先股（A）认购方案》所载的相对方，其利益诉求与顾玉军有一致性，而张某,4陈述苏传玺确系代顾玉军、张某,4持股，且汉溪公司向顾玉军、张某,4出具了上述股权凭证，张某,4的一份为30万元，该股权凭证由张某,4交予顾玉军。一审法院结合在案其他证据，认为张某,4的证言能够反映相关的案件事实，可信程度较高，该认定符合证据规则，并无不当。在此情形下，顾玉军仍应进一步举证证明其与汉溪公司之间就该100万元款项性质明确约定为借款，但顾玉军未能就此充分举证，应承担举证不利的法律后果。故对其上诉意见，因缺乏事实依据，本院不予采纳。因顾玉军主张汉溪公司偿还借款的诉请不成立，故对苏传玺是否承担连带责任已无审查必要。顾玉军与汉溪公司、苏传玺若存在其他法律关系性质的纠纷，可另行处理。综上所述，顾玉军的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由顾玉军负担。本判决为终审判决。审 判 员  陈 戎审 判 员  夏奇海审 判 员  朱永刚二〇二〇年七月十七日法官助理  李健琳书 记 员  刘雨晴