北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4688号上诉人（原审原告）：许庆胜，男，1963年12月6日出生，汉族，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：史学明，男，1963年7月19日出生，汉族，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：北京鹏昊建筑门窗有限公司，住所地北京市顺义区顺平公路北（宏利钢管厂北厂）。法定代表人：史学明。上诉人许庆胜因与被上诉人史学明、北京鹏昊建筑门窗有限公司（以下简称鹏昊公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初24275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许庆胜到庭参加诉讼。被上诉人史学明、鹏昊公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。许庆胜上诉请求：1.撤销一审判决，发回重申或改判史学明、鹏昊公司给付许庆胜门窗承揽工程款72141.83元；2.本案一、二审诉讼费用由史学明、鹏昊公司承担。事实及理由：1.一审事实认定存在错误，事实不清，证据不足。许庆胜与史学明、鹏昊公司存在承揽合同关系。北京建奔达商贸有限公司（以下简称建奔达公司）贾某出具证明，证明在鹏昊公司曾庄旧门窗改造工程施工中，从开始到结束，就是许庆胜和建奔达公司施工，由此可见，许庆胜与史学明、鹏昊公司存在承揽合同关系。曾庄村的门窗改造面积为1903.79平方米，一共只有许庆胜和建奔达公司施工，建奔达公司改造了1788.32平方米，由此可见许庆胜工程量为改造面积115.47平方米。卢某、贾某出具证明，证明在鹏昊公司别庄旧门窗改造工程施工中，只有许庆胜、北京云星航门窗有限公司（以下简称云星航公司）的卢某和建奔达公司三家施工。由此可见，许庆胜与史学明、鹏昊公司存在承揽合同关系。别庄村的门窗改造面积为1805.65平方米，一共只有许庆胜、云星航公司的卢某和建奔达公司三家施工，建奔达公司改造了110.04平方米，云星航公司的卢某改造了383.47平方米，由此可见许庆胜工程量为改造面积282.14平方米，许庆胜曾庄村、别庄村一共面积为397.61平方米。综上，许庆胜认为本案一审法院事实认定不清，程序错误，偏袒史学明、鹏昊公司且证据不足，适用法律错误。史学明、鹏昊公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。许庆胜向一审法院起诉请求：1.判令史学明、鹏昊公司给付许庆胜82141.83元及利息（自2013年5月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令史学明、鹏昊公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年11月22日，鹏昊公司法人史学明与许庆胜达成协议，就鹏昊公司承揽的别庄村、曾庄村农宅节能保温单项改造建设项目的结账放款问题约定双方共同协商放款，由鹏昊公司支付许庆胜工资、业务费等。2014年1月27日双方就别庄村、曾庄村质保金结账发放事宜达成补充协议，约定由鹏昊公司负责上税，由许庆胜负责别庄、曾庄质保金的结算与发放。许庆胜一审庭上另提交有《承包合同》一份，日期不明，上载甲方为“许庆胜（北京鹏昊建筑门窗有限公司）”，乙方为“北京建奔达商贸有限公司”，约定自2012年9月20日始至2012年11月30日止，由甲方雇佣乙方完成北京市顺义区杨镇塑钢门窗改造工程施工内容。2012年9月19日，贾某出具收条一张，上载“今收到曾壮（庄）门窗定金壹万元正（10000.00）”。一审庭审过程中，许庆胜变更诉讼请求为72659.83元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的相关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案史学明、鹏昊公司，经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。本案许庆胜主张与史学明、鹏昊公司之间存在承揽合同关系，应就合同关系成立并生效的事实承担举证责任。按照许庆胜当庭陈述，其与史学明、鹏昊公司之间未曾签订过书面合同，仅比照鹏昊公司与北京建奔达商贸有限公司签订的《承包合同》履行，但未能就此提交相应证据。许庆胜提交了许庆胜在别庄、曾庄的施工明细及顺义区农宅单项改造整体推进村工程量表，拟证明其施工的户数和面积都在该统计项目中，但承认该施工明细系自己自行书写。经一审法院审核，工程量表上无任何一方盖章及签字。对该两项证据的证明力度，一审法院无法认可，无法证实存在许庆胜承揽鹏昊公司项目的事实。许庆胜提交的其他证据与许庆胜与史学明、鹏昊公司之间是否存在承揽合同关系缺少关联性，一审法院不予认可。许庆胜主张其曾代史学明垫付给贾某10000元合同定金，现要求史学明返还。本案案由为承揽合同纠纷，旨在处理许庆胜与史学明、鹏昊公司之间因承揽合同产生的各项纠纷。许庆胜代史学明垫付的10000元定金属二人之间的借贷款项，不属于本案审理范围，且许庆胜仅提供了贾某书写的收条一张，无法证实其为史学明垫款的事实。故对于许庆胜该项诉讼请求，一审法院无法支持。据此，一审法院于2019年12月判决如下：驳回许庆胜诉讼请求。二审期间，许庆胜向本院提交书面证明5份、申请1份、授权委托书1份，用以证明许庆胜在涉案工程中自己施工了397.61平方米。同时，许庆胜申请证人贾某、卢某出庭作证，用以证明许庆胜在涉案工程中进行了部分施工。许庆胜认可上述两名证人的证言。史学明、鹏昊公司未到庭发表质证意见。另，许庆胜向本院申请调查许庆胜在涉案工程中的施工面积及相应款项。经本院询问，许庆胜称其一直给鹏昊公司联系业务，涉案工程也是许庆胜联系而来；涉案工程许庆胜系借用鹏昊公司的名义，具体事项都是许庆胜操作和实施，并将相应工程发包给建奔达公司和云星航公司，由建奔达公司和云星航公司进行施工；别庄村工程于2012年8月前完工，许庆胜在该部分工程自己施工的时间为2012年7-8月；曾庄村工程于2012年10月15日前完工，许庆胜在该部分工程自己施工的时间为2012年9-10月。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情和当事人诉辩称意见，本案的争议焦点为：许庆胜是否与史学明、鹏昊公司形成承揽合同关系并在涉案工程实际施工。本案中，许庆胜主张其与史学明、鹏昊公司之间形成承揽合同关系并自己实际施工，许庆胜就此负有举证证明义务。首先，根据在案证据，涉案工程系以鹏昊公司的名义承揽，许庆胜认可涉案工程系其为鹏昊公司联系而来，涉案工程的相关款项亦由相关政府机关与鹏昊公司进行结算。根据许庆胜提交的协议及补充协议，虽然由史学明签署，但在协议首部均注明史学明的身份为鹏昊公司的法定代表人，故史学明签署该协议属职务行为，系代表鹏昊公司所为，故许庆胜据此主张其与史学明个人之间形成承揽合同关系，于法无据，本院不予采信。其次，许庆胜主张在涉案工程中有其个人施工部分，其应获取相应工程款项。其一，根据许庆胜陈述的事实，其在涉案工程个人施工部分最迟于2012年10月完工，而许庆胜与鹏昊公司所签协议及补充协议均在该日期之后。该协议及补充协议系对涉案工程相关工程款及质保金结算和发放所做的约定，在上述协议中，均未体现存在许庆胜个人施工部分的款项，只是对鹏昊公司应付许庆胜相关工资、业务费、车费、饭费等费用进行了约定，且许庆胜认可鹏昊公司已向其支付上述费用。如存在应付许庆胜个人施工部分的款项，但在双方签订协议结算时均未予以涉及，许庆胜当时亦未持有异议，极不合常理。其二，根据许庆胜的陈述及在案书证、证人证言，涉案工程只是借用鹏昊公司的名义，实际均由许庆胜进行操作和实施，并由许庆胜发包给建奔达公司等进行实际施工，相关合同系由许庆胜签订，且实际施工人亦委托许庆胜代为追索工程尾款，故许庆胜与实际施工人及本案二审出庭证人具有利害关系，且许庆胜亦未充分举证证明实际施工人相应工程款的实际支付情况，故对于上述证人的证言及相关证明，本院不予采信。其三，许庆胜所提交的可以显示出自个人施工量的统计表，系其自行制作，客观性不足，并不足以其所主张的事实；且在许庆胜已将涉案工程进行发包并由实际施工人进行施工的情况下，其个人仍对部分工程进行了施工，许庆胜对此所做解释并不充分，本院难以采信。据此，许庆胜基于其与史学明、鹏昊公司之间形成承揽合同关系，其个人对涉案工程进行了部分施工的主张，要求史学明、鹏昊公司支付相应工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决驳回许庆胜的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。另，许庆胜的调查取证申请，依据不足，本院不予准许。综上所述，许庆胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审公告费500元，由许庆胜负担（已支付）。二审案件受理费1604元，由许庆胜负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二〇年七月十三日法官助理  温 迪法官助理  李圆圆法官助理  杨 扬书 记 员  杨艳娇