江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1120号上诉人（原审被告）：李栋。委托诉讼代理人：陆军，淮安市清江浦区淮海法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：穆海华。被上诉人（原审原告）：严小平。被上诉人（原审原告）：施海军。两被上诉人共同委托诉讼代理人：薛佃明，江苏文通律师事务所律师。上诉人李栋、穆海华因与被上诉人严小平、施海军房屋转租合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2019）苏0826民初5272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李栋上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实与理由：1、一审法院审理程序违法。被上诉人严小平曾经在2018年12月10日以同样的事实和请求向一审法院提起诉讼，一审法院以(2018)苏0826民初7531号案件立案受理，在审理过程中上诉人提起反诉，后严小平撤回诉讼请求。鉴于本案案件与7531号案件事实一致，且正在一审法院审理中，我方提出要求两案合并审理，一审法院明知此事实，未作任何解释，此行为违反法律规定；2、一审法院适用法律不当。被上诉人与上诉人在签订《转让协议》之前经营的是“老北京海鲜铜火锅”，协议的主要内容也是转让“老北京海鲜铜火锅”，但被上诉人根本没有将经营“老北京海鲜铜火锅”的经营手续等交于上诉人，导致上诉人无法经营“老北京海鲜铜火锅”。被上诉人采取欺骗的手段与上诉人签订的《转让协议》是无效协议，且被上诉人有重大过错；3、一审中严小平向法庭提出以7531号案件判决作为证明案件事实的证据，一审法院已明知诉争的转让合同被撤销，被上诉人要求上诉人支付款项的基础已经丧失，还做出此判决属于适用法律不当；4、一审认定事实不清。转让协议的价款60万元有三个部分组成，一是经营场所用使用权，二是添置的物品，三是经营准许及无形资产店名工商备案。原告没有将合同约定的标的交付给被告，双方转让协议已经被撤销，依法应返还财产，上诉人已向被上诉人支付了14万元，应该查明剩余款项的价值和实际的履行情况确定实际价值。一审法院明知转让协议中所涉及的物品设备已由上诉人交付给被上诉人，而将合同被撤销后的所有义务都由上诉人承担是不公平的。严小平、施海军辩称：1、本案一审程序并无不当。两被上诉人起诉上诉人要求租金后，因为证据不足而撤诉，且得到了法庭的许可，后两被上诉人再次起诉，在程序上没有任何不妥；2、两被上诉人与出租人的租赁合同被法院判决解除，但是在多次诉讼中两上诉人明确表态在接手饭店半年之后，因为自己经营问题而歇业，在此期间没有向两被上诉人提出过一审中抗辩理由。上诉人提出与被上诉人解除转租合同的原因不是因为出租合同而解除，是因被上诉人违约而解除，一审判决书中对此有明确的说明；3、一审判决支付转让余款有事实依据。上诉人2018年5月接手饭店一直经营到年底，因其自身原因不经营，不影响饭店继续转让。本案纠纷引起的直接原因是李栋饭店经营到2018年12月主动不经营，同时也不向被上诉人或者出租人缴纳下一年租金，所以出租人要求解除合同，根本原因都是上诉人造成的，一审判决要求上诉人承担违约金没有问题。请求二审驳回上诉，维持原判。穆海华上诉请求：二审法院依法改判，驳回被上诉人对上诉人诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人于2018年5月23日与李栋签订《转让协议》，2018年7月10日，李栋向被上诉人出具付款承诺书，上诉人在付款承诺书上签字担保。根据付款承诺书约定的付款时间及担保法的规定，五笔付款均已超过六个月保证期限，被上诉人在保证期限内没有主张权利，已丧失对上诉人的诉讼权利。严小平、施海军辩称：穆海华的上诉请求不能成立。2018年7月10日，李栋向被上诉人出具付款承诺书，上诉人穆海华进行了保证。第一期付款时间是2018年7月10日，李栋没有及时支付，两被上诉人向一审法院起诉要求李栋和穆海华支付，保证债务诉讼时效中断，后来两被上诉人再次起诉李栋和穆海华，穆海华应该承担相应的保证责任。严小平、施海军向一审法院起诉请求：判决被告给付饭店转让费45.9万元、违约金5万元。一审庭审中，严小平、施海军将诉讼请求变更为：李栋承担付款责任，穆海华承担连带责任。一审法院认定事实：原告严小平、施海军于2017年6月起共同承租李桂香、周秀菊、徐军所有的位于房屋经营饭店，租赁期限至2025年，租赁合同约定承租人在租赁期限内有权转租。饭店登记名称为涟水县牛非羊饭店，店名挂牌为“老北京海鲜铜火锅”。2018年5月23日，两原告（甲方）与被告李栋（乙方）签订转让协议，协议约定：一、甲方将自己位于同乐坊老北京海鲜铜火锅转让给乙方使用，建筑面积为1000平方米，并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的权利与义务；二、该店铺的所有权证号码、产权人与甲方签订了租赁合同后，由甲方提供给乙方办理证照使用；三、该饭店现有装修、装饰、设备在甲方收到乙方转让金后全部无偿归乙方使用；四、转让总价为60万元整，付款方式：签订合同日2018年5月23日付款20万元，2018年6月22日付款20万元，余款20万元于2018年9月1日前全部结清；五、该饭店的营业执照已由甲方办理，经营范围为餐饮，租期内甲方继续以甲方名义办理营业执照、税务登记等相关手续，但相关费用及乙方经营引起的债权债务全部由乙方负责，与甲方无关。注余款如逾期，则按3000元/天计算给甲方。2018年6月7日，原、被告签订补充协议，约定：一、付款方式：总价为60万元，首次支付甲方2万元，2018年6月25日付18万元，2018年7月11日付款20万元，尾款20万元，2018年8月1日付清，付清所有款项时，乙方享有甲方原有的一切权利；二、如乙方每次在指定时间内未支付相应转让金，甲方有权起诉；三、超出指定付款时间按3000元/天计算给甲方。2018年7月10日，被告李栋向原告出具付款承诺书，内容为：关于我差施海军、严小平同乐坊老北京火锅店转让费60万元（转让费组成包括已交租金及房屋内装修等附属设施）一事，现双方协商一致，订立付款计划如下：一、付款时间及金额：1、2018年7月10日前一次性付款4万元；2、2018年7月18日前一次性付款6万元；3、2018年7月27日前一次性付款10万元；4、2018年9月6日前一次性付款20万元；5、2018年10月10日前一次性付款18万元；二、违约责任：如果李栋有一期未能按照付款时间履行付款义务，施海军、严小平有权就60万元扣除已付金额，向李栋主张权利，同时李栋还需承担违约金15万元及诉讼费、律师费；三、李栋在使用期内所产生的租金及因经营产生的一切费用均由李栋自己承担，与施海军、严小平无关。如因李栋未按时缴纳租金导致无法营业的，不影响施海军、严小平就转让费向李栋主张权利，包括但不限于要求其支付未付的转让费及收回同乐坊老北京火锅店。被告穆海华以保证人名义在上述付款承诺书上签名。转让协议签订后，被告李栋向原告严小平、施海军支付转让费共计14.1万元。饭店转让合同签订后，被告李栋举行盛大开业仪式，开始经营。2018年7月18日李栋在涟水县市场监督管理局办理营业执照，营业执行载明经营者李栋，登记名称为涟水涟渠湾餐厅。店铺名称挂牌为：“涟洲湾时尚主题餐厅”。2018年底开始歇业至今，被告李栋经营期间一直保留了原房屋顶部设置的“海鲜铜火锅创先者”广告牌。因原、被告均未向周秀菊、徐军等房屋出租人支付租金，周秀菊、徐军分别起诉施海军、严小平，要求解除租赁合同并支付租金，一审法院于2019年6月14日、11月19日分别作出（2019）苏0826民初1850号、（2019）苏0826民初6052号民事判决，判决解除施海军、严小平与周秀菊、徐军签订的房屋租赁合同。在周秀菊起诉施海军、严小平房屋租赁合同纠纷一案中，李栋作为第三人参加诉讼，在审理中，经法院释明，李栋明确表示不申请继续履行租赁合同，也不想租赁了，饭店早就不开了。在本案审理中，被告李栋明确表示“涟洲湾时尚主题餐厅”歇业与房东起诉解除租赁合同没有关系。原告严小平、施海军于2018年12月10日起诉被告李栋，要求支付饭店转让费、违约金、律师费，案号为（2018）苏0826民初7531号，该案审理中，被告李栋提出反诉，要求反诉被告严小平、施海军退还已支付的转让费14.1万元，后原告严小平、施海军撤诉，反诉继续审理。2019年8月7日一审法院作出判决，判决认为案涉转让协议是严小平、施海军将承租的房屋整体转让给李栋用于餐饮经营，承租的房屋中部分房屋租赁合同已被解除，严小平、施海军不具备房屋承租权，致使李栋使用上述房屋经营餐饮的目的不能实现，故对李栋要求解除2018年5月23日签订的转让协议予以支持，反诉原告李栋要求退还已支付的转让费14.1万元无法律依据，判决解除双方2018年5月23日签订的转让协议，驳回反诉原告李栋的其他诉讼请求，反诉原告李栋不服提出上诉，后李栋又撤回上诉。另查，原、被告在手机短信中洽谈房租给付时，被告李栋称饭店为“铜火锅饭店”。一审法院认为，原告严小平、施海军与周秀菊、徐军、李桂香签订的房屋租赁合同均约定承租人有权转租，故原告严小平、施海军与被告李栋签订的转让协议合法有效，双方应当全面履行。转让协议载明：“甲、乙双方经友好协商，就店铺转让事宜”达成协议、“该饭店现有装修、装饰、设备在甲方收到乙方转让金后全部无偿归乙方使用”；付款承诺书载明：“关于我差欠施海军、严小平同乐坊老北京火锅店转让费60万元（转让费的组成包括已交租金及房屋内装修等附属设施）”，上述表述足以证实转让协议约定转让的标的物是饭店整体转让。转让协议中虽载明：“甲方将自己位于同乐坊老北京海鲜铜火锅转让给乙方”、“该饭店的营业执照已由甲方办理”，但饭店转让之前虽登记“涟水县牛非羊饭店”，但挂牌“老北京海鲜铜火锅”，上述“甲方将自己位于同乐坊老北京海鲜铜火锅转让给乙方”明显指甲方将同乐坊老北京海鲜铜火锅店转让给乙方，被告李栋辩称转让的是“老北京海鲜铜火锅”这一品牌，无事实依据，不予采纳。被告李栋接手饭店后重新办理营业执照、更换店名、举行开业仪式并经营数月，应当按照承诺期限给付原告严小平、施海军饭店转让费。现经营饭店所签订房屋租赁合同虽已被判决解除，但在周秀菊起诉施海军、严小平房屋租赁合同纠纷一案中，李栋作为第三人参加诉讼，经法院释明，李栋明确表示不申请继续履行租赁合同，也不想租赁房屋了，饭店早就不开了。在本案审理中被告李栋也明确表示饭店歇业与房东起诉解除房屋租赁合同没有关系，故周秀菊等房东起诉解除房屋租赁合同虽因原告严小平、施海军没有及时支付租金引起，但也与被告李栋没有按转让协议约定向房东支付租金有直接关系，被告李栋明确表示其饭店早就不开了，也不想租赁房屋了，故被告李栋已无继续使用租赁的房屋经营餐饮的目的，被告李栋受让的饭店不能继续经营是其主动放弃经营，与原告严小平、施海军的行为无关。原告严小平、施海军主张的转让费属于转让协议解除之前被告李栋应当履行的义务，故虽一审法院（2018）苏0826民初7531号民事判决解除原告严小平、施海军2018年5月23日签订的转让协议，但对未支付的转让费被告李栋仍应当支付。转让费60万元，扣除已支付的14.1万元，原告严小平、施海军要求给付转让费45.9万元予以支持。被告李栋未按付款承诺期限履行给付转让费，属于违约，原告严小平、施海军要求被告李栋承担违约责任，予以支持。按年利率24%计算，被告李栋逾期支付转让费利息计算至起诉之日，合计91409.34元，双方约定违约金15万元，原告严小平、施海军主动调整为要求被告李栋支付5万元，不违反法律规定，予以支持。被告穆海华以保证人名义在被告李栋的付款承诺书上签名，即表示被告穆海华自愿承担保证责任，故应对被告李栋的债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：被告李栋于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告严小平、施海军饭店转让费45.9万元、违约金5万元，合计50.9万元，被告穆海华对上述款项承担连带给付责任。案件受理费10040元，减半收取5020元，由被告李栋负担4445元，并于本判决发生法律效力之日起10日内直接给付原告严小平、施海军，原告严小平、施海军自行负担575元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。本案争议焦点：1、一审法院审理程序是否错误；2、上诉人李栋是否应当承担给付合同约定的饭店转让款义务；3、转让合同解除后，涉案店面是否转移交付给被上诉人；4、上诉人穆海华是否应当承担保证责任。一、关于一审法院审理程序是否错误问题。本院认为，案件合并审理是指人民法院将两个或两个以上独立诉讼合并在一个诉讼程序中进行审理和裁判的制度。合并审理的情形主要发生在共同诉讼和第三人参加诉讼中。严小平、施海军第一次提起诉讼后，其认为相关证据不足而申请撤回起诉，但因该案中李栋提起反诉，严、施二人虽然撤回起诉，但反诉案件仍继续审理，并形成（2018）苏0826民初7531号民事判决。该案审理期间，严、施二人再次以相同诉讼请求提起诉讼，形成本案之诉。虽然两个案件所涉及的相关事实及法律关系相同，但并不符合共同诉讼或第三人参加诉讼之情形，故两案无法合并审理。一审审理程序合法。二、关于上诉人李栋是否应当给付合同约定的饭店转让款问题。本院认为，第一，双方签订的《转让协议》是当事人真实的意思表示，其内容不违反法律强制性规定，且双方亦部分履行了协议内容，故《转让协议》应为有效协议。上诉人认为被上诉人在签订合同时具有欺诈行为，但没有提供任何证据证明欺诈行为的事实；第二，根据合同第五条约定，即使被上诉人负有以自己名义为上诉人办理“老北京海鲜铜火锅”的经营手续，但因上诉人不能按照合同约定给付转让款，导致双方于2018年6月7日就付款问题签订“补充协议”，在“补充协议”第一条中即明确约定，只有在李栋付清所有款项时，其才享有原“老北京海鲜铜火锅”的一切权利。即使如此，上诉人仍无法按照“补充协议”约定给付转让款，且于2018年7月10日再次向被上诉人出具“承诺书”，但上诉人仍然不能履行承诺内容，在此情形下，被上诉人完全有理由拒绝上诉人要求办理“老北京海鲜铜火锅”经营手续的请求；第三，从上诉人在合同履行过程中的行为看，双方就合同转让款给付时间问题上曾多次有过磋商，但无论是“补充协议”还是“承诺书”中均没有提及被上诉人要及时办理“老北京海鲜铜火锅”经营手续事项，反之，上诉人在2018年7月18日自行注册“涟水涟渠湾餐厅”，说明双方已经以自己的行为改变当初转让协议约定的相关办理经营手续的条款；第四，在（2018）苏0826民初7531号案件中，李栋作为反诉原告，诉讼请求之一要求反诉被告严小平、施海军退还已支付的转让费14.1万元，其在起诉理由中认为严小平、施海军没有依约将“老北京海鲜铜火锅”饭店的营业执照及税务登记等相关手续移交给上诉人，致饭店无法经营。该案一审法院判词中认定，2018年5月23日之后的房屋租金应由李栋交纳，但李栋没有按照其出具的“承诺书”支付转让费，亦未交纳房租，截止房屋租赁合同被解除之日，李栋应交纳租金已超过20万元，最终判定不支持李栋要求返还已付租金的请求，现李栋仍以相同理由提起本案诉讼，本院亦不予支持。综上，双方在签订《转让协议》并实际履行后，上诉人应当按照合同约定履行其给付转让费的义务。三、关于转让合同解除后，涉案店面是否转移交付给被上诉人的问题。本院认为，涉案饭店在房屋租赁和饭店转让过程中，因租金未能按时支付而引发多起诉讼，并导致涉案房屋的租赁合同被判决解除。在租赁合同解除的同时，判决要求本案被上诉人严小平、施海军二人将案涉房屋返还给原房主。因涉案房屋的结构出现变动，又引发原房主要求恢复原状的诉讼，上述一系列事实说明，涉案饭店一直处于没有交接的状态。上诉人李栋主张其已将饭店物品、设备交给被上诉人的事实没有证据证明。应当指出，根据李栋出具的付款承诺书记载，饭店转让费的组成包括已交租金及房屋内装修等附属设施，并不含品牌附加值，当饭店转让合同生效后，李栋已实际接收并经营饭店，该饭店内所涉及的相关物品、设施的所有权已经归上诉人李栋所有。当转让合同解除后，李栋与二被上诉人之间所形成的只是因饭店转让而产生的债权债务关系，饭店内的相关物品、设施与被上诉人无关。四、关于上诉人穆海华是否应当承担保证责任问题。本院认为，2018年7月10日，上诉人李栋向被上诉人出具付款承诺书，从该承诺书内容看，实质上是双方之间就转让款给付签订的新的补充协议，上诉人穆海华以保证人名义在付款承诺书上签名，其行为系典型的保证。由于穆海华在提供保证担保时，没有明确是一般保证，故应当认定其为连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人自主债权履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据承诺书确定的转让款总额为60万元，其最后一期付款日为2018年10月10日，被上诉人因李栋违反转让合同约定，严小平、施海军于2018年12月10日即向一审法院提起诉讼，虽然于2019年4月26日撤回起诉，但又在同年7月9日提起本案诉讼，60万元债权履行期满期限为2018年12月10日，在不到六个月期间内被上诉人即提起诉讼，引发诉讼时效的中断。此后，被上诉人再行起诉时，穆海华的保证责任仍不能免除。二审期间，因穆海华未能在规定时间交纳上诉案件受理费，经催缴后仍不交纳，故对其上诉按自动撤诉处理。综上所述，李栋上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4445元，由上诉人李栋负担。本判决为终审判决。审 判 长 许玉虎审 判 员 孙 艳审 判 员 丁 然二〇二〇年七月七日法官助理 骆康璐书 记 员 唐小捷