北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6301号上诉人（原审原告）：刘建兵，女，1977年8月9日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：樊宝，北京市逢时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市迪宝鞋业有限公司，住所地广东省东莞市厚街镇三屯社区工业区。法定代表人：尹积琪，董事长。委托诉讼代理人：张海霞，女，东莞市迪宝鞋业有限公司行政人事经理。委托诉讼代理人：付春艳，女，东莞市迪宝鞋业有限公司北京区项目经理。被上诉人（原审被告）：北京东方惠达人力资源管理有限公司，住所地北京市东城区天坛东路72号4幢502室。法定代表人：马晓荣，总经理。委托诉讼代理人：吴燕坤，男，北京东方惠达人力资源管理有限公司业务经理。上诉人刘建兵因与被上诉人东莞市迪宝鞋业有限公司、北京东方惠达人力资源管理有限公司劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初12849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘建兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清。东莞市迪宝鞋业有限公司（下称迪宝公司）认可我加班的事实，也支付了部分加班费，对于已支付的数额我没有异议，但因计算标准不同，本案我主张的是差额部分。一审法院适用法律错误。迪宝公司辩称，同意一审判决，不同意刘建兵的上诉请求。我公司只是用工单位，没有支付解除劳动关系经济补偿金的义务，刘建兵是自己不上班离职的，刘建兵的工资及加班费、节假日加班工资等均已结清。其相应的诉求已在生效仲裁裁决和判决中予以认定。北京东方惠达人力资源管理有限公司（下称惠达公司）辩称，同意一审判决，不同意刘建兵的上诉请求。刘建兵与我公司签订的劳务派遣合同中约定的其工作区域或地点为“业务工作指向地”，刘建兵对此未提出任何异议；我公司按时为其办理缴纳社会保险、保险基数核定报销、人事档案等相关事宜；我公司向刘建兵送达调岗通知后，始终未接到刘建兵的任何联系。刘建兵向一审法院起诉请求：1.惠达公司支付刘建兵解除劳动合同经济补偿金20000元，迪宝公司对此承担连带给付责任；2.迪宝公司支付刘建兵2015年6月15日至2018年2月28日期间的延时加班工资150000元、周六日加班工资80000元、法定节假日加班工资30000元及迟延支付加班费赔偿金70000元，惠达公司就此承担连带给付责任；3.惠达公司支付刘建兵2018年3月1日至2018年8月31日期间待岗工资18000元，迪宝公司就此承担连带给付责任；4.确认刘建兵与惠达公司于2018年8月31日解除劳动关系。一审庭审中，刘建兵将第二项诉讼请求变更为：迪宝公司支付刘建兵2015年6月15日至2018年2月28日期间的延时加班工资44098元、周六日加班工资119932元、法定节假日加班工资13046元及迟延支付加班费赔偿金70000元，惠达公司就此承担连带给付责任。一审法院认定事实：2015年6月15日，刘建兵入职惠达公司，双方签订了期限为2015年6月15日至2017年6月14日的固定期限劳动合同。合同约定惠达公司派遣刘建兵至东莞市琪胜鞋业有限公司工作，刘建兵在用工单位的工作岗位执行标准工时。2017年6月，刘建兵与惠达公司续签了期限为2017年6月15日至2019年6月14日的固定期限劳动合同，约定惠达公司将刘建兵派遣至迪宝公司工作，用工单位安排刘建兵执行标准工时。2018年2月9日，迪宝公司向刘建兵出具人事调动通知，载明：根据公司市场管理工作需要，兹调原北京区大兴奥莱店职工刘建兵同事到北京区翠微店铺工作，工作职责及薪资待遇不变。请于2018年2月20日正式到北京区翠微店铺报到上班。2018年2月26日，迪宝公司向刘建兵出具上班通知，载明：公司已于2018年2月9日正式发文，通知你自2018年2月20日起调到北京区翠微店铺工作，工作职责及薪资待遇不变。截止到今日仍未见你到岗上班，此旷工行为严重违反公司规定，现第二次通知你请按合同约定并服从工作安排，在2018年2月28日前报到上班，否则视为自动离职。2018年2月28日，刘建兵以迪宝公司为被申请人向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（下称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1.迪宝公司支付2015年6月20日至2017年6月20日期间未休年休假工资3300元；2.迪宝公司支付解除劳动关系经济补偿金20000元。2018年5月11日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2018]第1938号裁决书，裁决：一、迪宝公司支付刘建兵2016年6月15日至2017年6月20日期间未休年休假工资2070.8元；二、驳回刘建兵的其他仲裁请求。刘建兵不服前述仲裁裁决，诉至北京市大兴区人民法院要求迪宝公司支付其解除劳动关系经济补偿金20000元，迪宝公司亦不服前述仲裁裁决，诉至该院要求判令无需支付刘建兵2016年6月24日至2017年6月20日期间的未休年休假工资2070.80元。案件审理过程中，该院依法追加惠达公司作为该案第三人参加诉讼。2018年12月26日，北京市大兴区人民法院作出（2018）京0115民初13237号判决书，认定刘建兵与惠达公司存在劳动关系，惠达公司为用人单位，迪宝公司为用工单位。刘建兵主张与用工单位迪宝公司解除劳动关系，要求迪宝公司支付解除劳动关系经济补偿金，于法无据，不予支持，判决：一、迪宝公司支付刘建兵2016年6月15日至2017年6月20日期间未休年休假工资1997.61元；二、驳回刘建兵的诉讼请求；三、驳回迪宝公司的其他诉讼请求。双方均未就该判决提出上诉。2018年7月2日，刘建兵以迪宝公司为被申请人向大兴仲裁委申请仲裁，要求：1.支付2015年6月20日至2018年2月20日期间未签订劳动合同双倍工资差额180800元；2.支付2015年6月20日至2018年2月20日延时加班费187888元；3.支付解除劳动关系经济补偿金20000元。2018年8月8日，大兴仲裁委组织双方开庭审理，当日，刘建兵以需要时间取证为由撤回仲裁申请。2018年11月22日，刘建兵以迪宝公司和惠达公司作为被申请人向大兴仲裁委申请仲裁，要求：1.支付2015年6月20日至2018年2月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额180800元；2.支付2015年6月20日至2018年2月28日期间延时加班费150000元；3.支付2015年6月20日至2018年2月28日期间周六日加班费80000元；4.支付2015年6月20日至2018年2月28日期间法定节假日加班费30000元；5.支付2015年6月20日至2018年2月28日期间迟延支付加班费赔偿金70000元；6.支付解除劳动合同经济补偿金20000元。事实和理由部分载明：申请人于2015年6月被惠达公司派遣到迪宝公司任店长职务，被申请人长年拖欠申请人加班费，不签订劳动合同等，故申请仲裁。大兴仲裁委分别向迪宝和惠达公司邮寄送达诉讼材料，惠达公司的签收人为吴燕坤。2019年1月8日，刘建兵以材料不齐为由向大兴仲裁委申请撤回前述仲裁申请。2019年2月26日，刘建兵向大兴仲裁委提起本案仲裁，要求：1.惠达公司支付解除劳动合同经济补偿金20000元，迪宝公司承担连带责任；2.迪宝公司支付2015年6月15日至2018年2月28日期间延时加班费150000元；3.迪宝公司支付2015年6月20日至2018年2月28日期间周六日加班费80000元；4.迪宝公司支付2015年6月15日至2018年2月28日期间法定节假日加班费30000元；5.迪宝公司支付2015年6月15日至2018年2月28日期间迟延支付加班费赔偿金70000元；惠达公司对前述第2至第5项诉讼请求承担连带责任；6.惠达公司支付2018年3月1日至2018年8月31日期间待岗工资18000元；迪宝公司承担连带责任；7.确认刘建兵与惠达公司于2018年8月31日解除劳动关系。2019年4月3日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第2634号裁决书，裁决驳回刘建兵的全部仲裁请求。刘建兵不服该仲裁裁决，诉至北京市大兴区人民法院。一审中，刘建兵提交了2015年6月至2018年1月期间的考勤表，证明其加班时间、加班日期及出勤情况；刘建兵提交工资表，证明其收入情况及工资构成；刘建兵提交销售表，证明其每月销售数量和销售金额；关于证据来源，刘建兵主张系其本人按公司要求制作，从公司电脑中打印；迪宝公司以前述三份证据未加盖迪宝公司公章为由对其真实性不予认可，惠达公司对前述证据的真实性不认可。刘建兵提交了迪宝公司在（2018）京0115民初13237号案件中提交的工资表、考勤表、年假工资表、出勤统计表，证明迪宝公司做了假的工资考勤表，但里面部分项目无法作假，该部分内容与刘建兵提交的工资考勤表内容相符。迪宝公司和惠达公司对该份证据的真实性及证明目的均不认可。刘建兵提交了银行流水，证明其每月实得工资数额，迪宝公司与惠达公司对该份证据的真实性无异议。关于工作时间，刘建兵主张其每天均工作8小时以上，每周无休息，只是有病或有事的情况下请假；迪宝公司主张刘建兵的工作时间系根据大兴奥莱商场的规定，早班为9点至16点，中班为11点至18点，晚班为12点半至19点，中间0.5小时的就餐时间，故工作时间均为6.5小时，每人每周正常出勤40小时，超出部分记为加班费或调休。刘建兵虽主张其每天工作8小时以上，但就其该项主张未提供相关证据予以证明，且根据刘建兵提交的考勤表上标注的加班时间，加班1天的加班时间标注为6.5小时，故法院依法认定刘建兵每个班的时间为6.5小时。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于刘建兵与惠达公司劳动关系解除时间问题。刘建兵与惠达公司均认可双方劳动关系已解除，双方仅对劳动关系解除时间及理由存在争议。刘建兵主张双方劳动关系于2018年8月31日解除，系其以申请仲裁的方式提出解除，解除理由是公司不按规定支付加班费、不足额缴纳社会保险，不按法律规定给予年假，周六日及法定节假日不休息，店面更换后下班无法乘坐公交车；惠达公司主张双方劳动关系系于2018年2月28日刘建兵第一次申请仲裁时解除。刘建兵在2018年2月28日和2018年7月2日申请仲裁时虽均主张了解除劳动合同补偿金，但因两案的被申请人均为用工单位迪宝公司，即刘建兵提出解除的相对方错误，在刘建兵未明确向用人单位惠达公司做出解除劳动合同意思表示的情况下，不能发生解除劳动合同的效力。2018年11月22日，刘建兵以迪宝公司和惠达公司作为被申请人再次申请仲裁并主张了解除劳动关系经济补偿金，且大兴仲裁委亦向迪宝公司和惠达公司送达了相关诉讼材料，结合前述情况，法院依法认定双方劳动关系于2018年11月22日由刘建兵以申请仲裁的方式提出解除，解除理由是被申请人长年拖欠申请人加班费，不签订劳动合同。关于刘建兵提出的双方劳动合同于2018年8月31日解除的主张，因刘建兵未提交相关证据证明其曾在2018年8月31日向惠达公司做出过解除的意思表示，故对其该项主张不予采信。关于加班费、迟延支付加班费赔偿金及解除劳动关系经济补偿金问题。根据北京市工资支付规定，用人单位对至少两年之内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的两年是指仲裁之日往前两年。刘建兵申请本案仲裁的时间为2019年2月，故迪宝公司对自2017年2月至2018年2月期间刘建兵的工资支付记录负有保管备查义务。另，劳动者对加班费事实负有举证责任。本案中，刘建兵为证明其加班的事实提交了考勤表，因考勤表上未加盖单位公章，亦无单位相关工作人员的签字，故对其该份证据不予采信。但迪宝公司提交的考勤表和工资表表明刘建兵在2017年2月至2018年2月期间有存在加班的情况，法院将依法进行核算。关于加班时间的认定问题，《劳动部关于〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》规定，有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天；有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。根据前述规定，如迪宝公司安排刘建兵每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息1天的，不视为刘建兵存在加班；如未能同时满足前述三个条件，应视为刘建兵存在加班，迪宝公司应按加班类型和时间支付刘建兵加班费。经核算，迪宝公司已足额支付刘建兵前述期间法定节假日、延时及周六日加班工资，故对刘建兵要求迪宝公司支付其延时、周六日及法定节假日加班费的诉讼请求，法院不予支持。关于刘建兵要求迪宝公司支付迟延支付加班费赔偿金的诉讼请求，因迪宝公司不存在拖欠刘建兵加班费，且刘建兵亦未举证证明迪宝公司存在劳动合同法第八十五条规定的经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬迪宝公司逾期不支付的情形，故其该部分诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金，刘建兵与迪宝公司、惠达公司均认可劳动关系系由刘建兵以申请仲裁方式提出解除，因刘建兵未提交充分证据证明其提出解除劳动关系符合劳动合同法第三十八条之规定，故其要求惠达公司支付解除劳动关系经济补偿金，无事实和法律依据，法院不予支持。关于待岗工资。2018年2月9日和2月26日，迪宝公司分别向刘建兵出具人事调动通知和上班通知，通知刘建兵到北京区翠微店铺工作。刘建兵未按迪宝公司通知到新岗位提供劳动，并于2018年2月28日以迪宝公司为被申请人申请仲裁并主张了解除劳动关系经济补偿金。综合前述情况，刘建兵未提供相关证据证明其因迪宝公司或惠达公司的安排而待岗，故刘建兵要求惠达公司支付待岗工资，迪宝公司承担连带责任，无事实和法律依据。据此，一审法院于2020年4月判决：一、确认刘建兵与北京东方惠达人力资源管理有限公司之间的劳动关系于2018年11月22日解除；二、驳回刘建兵的其他诉讼请求。二审审理中，当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。庭审中，刘建兵持其本人制作的考勤表坚称其工作时间为每天8小时，而非6.5小时。据查，刘建兵的加班工资系随月工资按月发放，对于刘建兵在认为迪宝公司始终少发加班费的情况下未及时向公司主张补足加班费一节，刘建兵解释称系因担心被开除而未向公司主张过。另，刘建兵提出迪宝公司在前案中提交的工资表与本案一审中提交的工资表制表格式不一致，存在造假，但经本院对照两份工资表分项数额与月工资总额，均能够按月对应，故本院对迪宝公司提供的工资表予以采信，对刘建兵的该异议不予采纳。本院认为，有关刘建兵与惠达公司劳动关系解除的时间一节，一审法院以2018年11月22日即刘建兵以迪宝公司和惠达公司作为被申请人再次申请仲裁并主张解除劳动关系经济补偿金的时间为双方劳动关系解除的时间，鉴于刘建兵在此之前未明确向用人单位惠达公司提出解除劳动关系的主张，故一审法院认定劳动关系解除时间为2018年11月22日，并无不妥。关于加班工资、迟延支付加班费赔偿金一节。刘建兵对于一审法院核算的迪宝公司已支付的加班工资数额并无异议，但上诉主张因工作时间计算标准不同而存在迪宝公司未足额支付加班工资的部分。有关延时加班的情况，刘建兵上诉主张其工作时间为每日8小时而非6.5小时，但并未提供有效的证据加以证明，且刘建兵在一审中提交的考勤表上标注的加班时间显示，加班1天的加班时间标注为6.5小时，一审法院据此作出刘建兵的工作时间为每天6.5小时的认定，并无不当。刘建兵仅以其制作的考勤表为依据上诉主张迪宝公司应按照其每日8小时的工作时间支付加班工资，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。一审法院依据迪宝公司提交的考勤表和工资表，结合相关规定，核算出迪宝公司已足额支付刘建兵延时加班工资、周六日加班工资及法定节假日加班工资，是正确的。鉴于迪宝公司未拖欠刘建兵加班工资，刘建兵上诉主张迪宝公司与惠达公司连带支付延迟支付加班费赔偿金，依据不足，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金一节，刘建兵与迪宝公司、惠达公司在一审中均认可劳动关系系由刘建兵以申请仲裁方式提出解除，现刘建兵上诉主张惠达公司支付解除劳动合同经济补偿金，但未提交充分有效的证据证明其主张符合法律规定的条件，其另要求迪宝公司对此承担连带责任，亦无事实及法律依据，本院不予支持。有关待岗工资一节。据已查明的事实，在迪宝公司已向刘建兵出具人事调动通知和上班通知的情况下，刘建兵未按迪宝公司通知到新岗位提供劳动，并于2018年2月28日以迪宝公司为被申请人申请仲裁并主张解除劳动关系经济补偿金。现刘建兵上诉主张惠达公司支付待岗工资并由迪宝公司承担连带责任，但并未提供证据证明其系因迪宝公司或惠达公司的安排而待岗，本院对其该项上诉主张不予采信。综上所述，刘建兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘建兵负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡珊珊审 判 员 时 霈审 判 员 王 磊二〇二〇年七月二十一日法官助理 郭子枫书 记 员 唐 琪