浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1433号 上诉人（原审被告）：刘玉玲，女，1982年1月26日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：史虎生，浙江欧硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈慧明，浙江欧硕律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：华英伦科技（宁波）有限公司。住所地：浙江省宁海县岔路工业园区（岔路镇园区路32号）。 法定代表人：娄荣虎，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：金学成，浙江知仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐峰，浙江知仁律师事务所律师。 上诉人刘玉玲因与被上诉人华英伦科技（宁波）有限公司（以下简称华英伦公司）劳动争议一案，不服浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226民初4522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 刘玉玲上诉请求：撤销一审判决第一项关于刘玉玲奖金数额的判决，依法改判。事实和理由：一、2016年3月15日，双方签订劳动合同，期限为2016年3月15日至2018年3月14日，明确约定：工资形式为底薪加提成，底薪为每月7500元。提成方式为新客户销售额百分之一，期限2年内，以订单日起算，以贷款到位日核算提成，2年后新旧客户都按千分之三核算提成。2018年3月8日，双方签订第二份劳动合同，其对奖金部分计算方式未作变更，故没有再次填写，而不是没有约定奖金。二、一审法院认定第二份劳动合同是对第一份劳动合同的取代，并以第二份劳动合同对于提成未作约定，认定华英伦公司对奖金做出了内部调整，一审法院的上述认定错误。第一份劳动合同已经明确约定提成的计算时间分为：2年内与2年后，即2年后的无论新旧全部按照千分之三计算，且是从订单日起计算，而不是从劳动合同签订日计算。三、一审法院认定第二份劳动合同没有约定提成，此后的销售额不计算奖金，显然错误。公司的老板、财务、人力经理等都一再向刘玉玲表示，提成不是不给，是还没有计算出来。华英伦公司曾当庭表示2018年对提成有新的方案，可见第二份劳动合同签订后，提成是有的，只是计算方式不同，但一审法院直接认定为没有提成，显然错误。四、虽然华英伦公司称2018年奖金有新的调整方案，但没有提供相应依据，也没有通知刘玉玲，则应当沿用原来合同约定，对提成的计算时间应从订单日起算，即从2016年7月29日起计算，分为2年内与2年后。计算方式为2018年7月28日之前的销售额，新客户为百分之一，老客户为千分之三；2018年7月28日之后的销售额，新旧客户全部为千分之三。 华英伦公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 华英伦公司向一审法院起诉请求：判令其公司无须向刘玉玲支付159234.19元（其中工资116966.59元，违法解除劳动合同的赔偿金42267.60元）。 一审法院认定事实：2016年3月15日，华英伦公司与刘玉玲签订《劳动合同》，约定合同期限为2016年3月15日至2018年3月14日，岗位工时制度为综合计算工时工作制，定岗后工资为7500元／月，同时在“双方需要约定的其他事项”中载明：“底薪＋提成（新客户1%，期限2年内，以定单日起，以贷款到位日核算提成，2年后按3‰核算提成）”。2018年3月8日，华英伦公司与刘玉玲签订了第二份《劳动合同》，约定合同期限为2018年3月8日至2020年3月7日，岗位工时制度为标准工时工作制，定岗后工资为7500元／月，工资组成包含基本工资、职务补贴工资、绩效工资，同时在“双方需要约定的其他事项”中未约定提成。2019年2月17日，刘玉玲通过公司ＯＡ系统申请了2019年2月18日至2019年3月22日的事假。证人陈某称刘玉玲曾于2019年3月4日口头向其提出辞职。次日，刘玉玲在公司客户微信群中称：“因个人原因，目前我已不再上班。所以后续有什么问题，主要对接人还是小尤，一些紧急事情可以联系我们市场部谢经理……我退群了，谢谢！有缘再见。”之后，华英伦公司在ＯＡ系统上对刘玉玲的请假进行了销假。2019年3月8日，华英伦公司向刘玉玲发出办理离职手续通知函，通知函中称刘玉玲自2019年3月5日起未到公司上班，要求刘玉玲于2019年3月13日前到公司办理离职手续，逾期补办视为同意按自动离职处理。2019年3月19日，华英伦公司再次向刘玉玲发出通知函，通知对刘玉玲作自动离职处理，同时解除劳动合同等。之后，刘玉玲向宁海县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年5月28日，宁海县劳动人事争议仲裁委员会作出浙宁海劳人仲案（2019）149号仲裁裁决书，要求华英伦公司支付刘玉玲工资116966.59元（其中提成112263.12元、2019年2月工资4703.47元）、违法解除劳动合同的赔偿金42267.60元，合计159234.19元。 一审另查明，厦门松霖科技股份有限公司的已付销售额中刘玉玲未领取提成的有10581794.05元，其中2018年3月8日前的订单有5181529.61元，含税17%；沃茨水设备制造（宁波）有限公司的已付销售额中刘玉玲未领取提成的有1178001.96元，其中2018年3月8日前的订单有675305.36元，含税17%；出口瑞士的已付销售额中刘玉玲未领取提成的有1094257.11元，其中2018年3月8日前的订单有394418.96元，不含税。 一审法院认为，华英伦公司与刘玉玲先后签订了两份《劳动合同》，第一份合同对劳动者的业务提成作了约定，第二份合同在同样的格式下未作约定，并以下划线替代。刘玉玲认为其签字时并无下划线，但没有证据佐证，不予采纳。从两份合同的对比看，第二份合同系对第一份合同的取代，双方对第二份合同履行期间的业务提成未作约定，另依据刘玉玲提供的其与公司财务葛秀楠、人力资源部经理陈某的微信聊天记录，葛秀楠及陈某均未认可按第一份合同约定计算提成，仅提到业务提成要老板来决定。华英伦公司对此解释称公司内部调整，遂第二份合同未约定提成，公司将结合具体效益发放奖金。一审法院认为华英伦公司该解释并无矛盾之处，且与双方第二份合同约定相吻合，仲裁认定双方第二份合同仍依照第一份合同的约定计算提成不妥，一审法院予以调整。现双方认可提成按税前销售额计算，一审法院确定为47201.39元（5181529.61元÷1.17×1%＋675305.36元÷1.17×3‰＋394418.96元×3‰）。另华英伦公司对其尚欠刘玉玲2019年2月的工资4703.47元没有异议，一审法院对该部分工资予以支持。 关于华英伦公司是否构成违法解除的问题。华英伦公司提供的客户群微信聊天截图、电子邮件截图仅能证明刘玉玲有过辞职的意向，不能直接证明刘玉玲主动向华英伦公司提出辞职，而陈某作为华英伦公司的员工，其证明力尚有不足。刘玉玲曾于2019年2月17日通过公司ＯＡ系统申请了2019年2月18日至2019年3月22日的事假，ＯＡ系统的审批通过足以使刘玉玲相信其处于请假期间，劳动者于假期提出辞职，确与常理不符。综上，一审法院认为华英伦公司构成违法解除，现华英伦公司对仲裁认定的违法解除劳动合同的赔偿金的计算数额没有异议，予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，作出判决：一、华英伦科技（宁波）有限公司应于判决生效后十五日内支付刘玉玲工资51904.86元（其中提成47201.39元、2019年2月工资 4703.47元）、违法解除劳动合同的赔偿金42267.60元；二、驳回华英伦科技（宁波）有限公司的其他诉讼请求。如果华英伦科技（宁波）有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然华英伦公司与刘玉玲签订的合同期限为2016年3月15日至2018年3月14日的劳动合同中对刘玉玲的报酬约定为底薪+提成，并具体约定了计算方式，但双方于2018年3月8日签订的劳动合同对于刘玉玲报酬约定为实行月（计时）工资制，定岗后工资为7500元/月，其中包括基本工资1660元/月，职务补贴工资1500元/月，绩效工资4340元/月，其余并无特别约定。可见，对于报酬的约定，双方在第二份劳动合同中作了变更。现刘玉玲上诉要求华英伦公司支付2018年的业务提成，但其并未提供华英伦公司曾与其就2018年是否支付业务提成、提成如何计算达成一致意见，因此刘玉玲要求华英伦公司按第一份劳动合同约定的提成计算方式支付其2018年之后的提成，依据不足。 综上所述，上诉人刘玉玲的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  周 娜 审 判 员  曹 炜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年七月三日 代书记员  贺婷婷