安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终2022号 上诉人（原审被告）：蚌埠市鑫众玻璃科技有限公司，住所地安徽省蚌埠市燕山投资大厦西附楼227号。 法定代表人：崔晨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李梅，安徽治邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁尚睿，安徽治邦律师事务所（实习）律师。 被上诉人（原审原告）：谢宗飞，男，1983年6月12日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：金伟，安徽辉泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张燕，安徽辉泰律师事务所律师。 上诉人蚌埠市鑫众玻璃科技有限公司（以下简称鑫众公司）因与被上诉人谢宗飞侵权责任纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 鑫众公司上诉请求：1．撤销原审判决并依法改判；2．一、二审诉讼费用由谢宗飞承担。事实和理由：一、一审法院责任比例划分不正确。事发时消防检查口离谢宗飞施工位置较远，谢宗飞是为了使用检查口上方放置的木板才去移动该木板导致其掉入检查口内。谢宗飞擅自移动木板时没有尽到必要的注意义务，其存在过错导致其自己受伤，谢宗飞应承担70%的主要责任。二、一审法院对赔偿项目计算错误。谢宗飞实际住院天数为16天，其出院后医院及主治医生并未出具医嘱建休单对于误工期、出院后护理期、营养期给出明确建议，一审法院仅以医院出院小结中记载期限认定上述三期的天数，依据不足。根据谢宗飞受伤的情况，其后期需要二次手术，对于三期天数应以最终鉴定意见的结论为准，本案中应以谢宗飞实际住院天数计算三期费用。三、谢宗飞无建筑施工资质，其误工费标准应按《2018年安徽省城镇非私营单位分行业就业人员平均工资》中的居民服务业标准计算，而不应按建筑业标准计算。 谢宗飞辩称，一、鑫众公司是案涉的窨井管理人，有义务对窨井的安全进行管理和维护，其在窨井上放置木板，不足以起到安全及警示的作用，一审法院判决其承担主要责任是正确的，其上诉称应承担次要责任无法律依据，不能成立；二、一审判决支持谢宗飞的各项费用有证据证明，依法应予支持。综上，鑫众公司上诉理由不能成立，依法应予维持原判。 谢宗飞向一审法院提出诉讼请求：1．判令鑫众公司赔偿谢宗飞医疗费用32848.90元（住院医药费31162.90元+门诊医药费268元+1300元+118元），护理费15900元（住院期间16天+出院后护理期间90天×150元/天），误工费121920元（320元/天×381天），交通费1000元，营养费5300元（50元/天×106天），住院伙食补助费800元（50元/天×16天），以上合计177768.90元（住院16天，出院医嘱：卧床休息3月，全休1年；加强护理，陪护1人；加强营养等），扣除鑫众公司已支付的10000元，尚需赔偿167768.90元；2.诉讼费由鑫众公司承担。 一审法院认定事实：2019年7月，谢宗飞经人介绍到鑫众公司对装饰装修进行施工，双方口头约定，由鑫众公司购买原材料，谢宗飞按鑫众公司要求贴墙砖、地砖、梯角线等。2019年9月25日上午八点左右，谢宗飞与徐美华、孔令玲三人到鑫众公司处贴门厅大理石，谢宗飞为把装灰的小车推上门厅，对现场进行清理，在将台阶对面的木板移动的过程中，谢宗飞掉入了木板下面的窨井，造成谢宗飞受伤。此后，鑫众公司派人将谢宗飞送到中国人民解放军联勤保障部队第九0二医院住院治疗16天，花去医药费31430.9元（住院费31162.90元+门诊X线诊断费268元）。谢宗飞的入院诊断为：胸12椎体压缩性骨折，全身多处软组织挫伤。出院医嘱为：1、随访，不适复查；2、继续卧床休息3月，全休1年，正确佩戴腰围或支具，少做弯腰动作；3、避免剧烈运动，不能久坐，不能从事体力劳动；4、适度腰背肌锻炼；5、加强护理，陪护一人；6、加强营养，注意钙、磷等补充；7、定期复查，1年后酌情再次手术取出腰椎内固定物。谢宗飞出院后，双方就赔偿问题协商未果，谢宗飞遂诉讼来院。另查明，谢宗飞掉入的窨井位于鑫众公司院内，井口上仅用一块约1.2米×2.4米的木板盖住，周围也没有设置明显标志，该院内其他小窨井均有窨井盖。另，鑫众公司在谢宗飞受伤住院后支付给谢宗飞1万元用于医院治疗使用。 一审法院认为：公民的生命、身体、健康权受法律保护。鑫众公司作为窨井管理人，明知院内窨井存在严重的安全隐患，未在窨井口周围设置明显的安全警示标志和采取安全措施，鑫众公司未能尽到管理义务，造成谢宗飞受伤，对谢宗飞损害的发生具有过错，鑫众公司应当承担侵权责任。谢宗飞作为一个完全民事行为能力人，在清理施工现场的过程中应谨慎小心，谢宗飞未尽到合理的注意义务，对自身过错也应承担一定的责任。综上，一审法院酌定鑫众公司对谢宗飞所受损害承担70%的责任为宜，谢宗飞自身因未尽到注意义务承担30%的责任。对于谢宗飞要求鑫众公司赔偿医疗费用32848.90元的请求，对住院治疗费31162.90元和门诊X线诊断费268元，予以支持；对在医疗器械公司外购的高位胸腰椎外固定支具1300元，因在谢宗飞的出院医嘱中有记载，予以支持；对在蚌埠市康铭大药房有限公司外购药的118元，因谢宗飞未提交证据证明系医院要求外购，不予支持。对于谢宗飞要求的护理费15900元，因出院医嘱载明谢宗飞需继续卧床休息3月，加强护理，陪护一人，按《2019年安徽省人身损害赔偿标准依据》的标准计算，护理费为123.48元/天，谢宗飞住院16天、出院后护理期间90天，计106天，支持护理费为13088.88元（106×123.48元/天）。对于谢宗飞要求的误工费121920元，由于谢宗飞未提交其收入证明，可按《2018年安徽省城镇非私营单位分行业就业人员平均工资》中建筑业的标准计算，误工费为166.53元/天，谢宗飞住院16天、医嘱建休1年，计381天，支持误工费为63447.93元（166.53元/天×381天）。对于谢宗飞要求的交通费1000元，因谢宗飞未提交相应的证据，可按10元/天计算，谢宗飞住院16天，合计160元。对于营养费5300元（50元/天×106天）和住院伙食补助费800元（50元/天×16天）的要求，符合相关法律规定，予以支持。以上各项费用合计115527.71元（31162.90元+268元+1300元+13088.88元+63447.93元+160元+5300元+800元），鑫众公司应承担70%计80869.40元，扣除鑫众公司已支付的10000元，尚需支付谢宗飞70869.40元。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决：一、蚌埠市鑫众玻璃科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿谢宗飞医疗费等各项损失70869.40元。二、驳回谢宗飞其他的诉讼请求。如果蚌埠市鑫众玻璃科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3655元，减半收取1828元（谢宗飞已预交），由谢宗飞负担1042元，蚌埠市鑫众玻璃科技有限公司负担786元，蚌埠市鑫众玻璃科技有限公司负担额于判决生效之日起七日内向一审法院交纳。 二审中，双方当事人均没有提交新的证据。鑫众公司对一审法院认定的“井口上仅用一块约1.2米×2.4米的木板盖住”有异议，但对于木板的具体尺寸其不清楚。对其他认定事实无异议。谢宗飞对一审法院认定的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。 本院认为：综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点：1.一审判决确认责任比例是否适当？2.谢宗飞误工期、护理期、营养期如何确定？3.谢宗飞误工费标准如何确定？根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下： 关于鑫众公司侵权责任赔偿比例。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第九十一条第二款规定：“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”本案中，谢宗飞到鑫众公司就装饰装修进行施工，鑫众公司对院内案涉窨井井口仅用木板进行遮挡，窨井周围未放置明显警示标志，导致谢宗飞在未尽到合理注意情况下掉入案涉窨井中受伤，鑫众公司未尽到对案涉窨井的安全管理职责，应当承担侵权赔偿责任。谢宗飞作为完全民事行为能力人，在施工过程中对自身安全未尽到合理注意义务，对损害的发生也有过错，一审法院酌情减轻鑫众公司30%的赔偿责任，并无不当。 关于谢宗飞误工期、护理期、营养期的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。第二十一条第一款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。第二十条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，谢宗飞出院医嘱中载明：1、随访，不适复查；2、继续卧床休息3月，全休1年，正确佩戴腰围或支具，少做弯腰动作；3、避免剧烈运动，不能久坐，不能从事体力劳动；4、适度腰背肌锻炼；5、加强护理，陪护一人；6、加强营养，注意钙、磷等补充；7、定期复查，1年后酌情再次手术取出腰椎内固定物。谢宗飞未申请对误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，故一审法院依据谢宗飞出院医嘱计算误工期、护理期、营养期并无不当，鑫众公司上诉认为应当以谢宗飞实际住院时间确定误工期、护理期、营养期的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。 关于谢宗飞误工费计算标准。谢宗飞从事贴瓷砖工作已有多年，且事发时谢宗飞正在从事贴瓷砖工作，本案侵权损害是在从事装饰装修施工时产生，故一审法院按《2018年安徽省城镇非私营单位分行业就业人员平均工资》中建筑业的标准计算谢宗飞误工费，亦无不当。 综上所述，鑫众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费用1572元，由蚌埠市鑫众玻璃科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 庞 玲 审判员 石克链 审判员 穆 莉 二〇二〇年七月十七日 法官助理郭艳丽 书记员徐翔 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。