山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6462号上诉人（原审被告）：章丘正大天源置业有限公司，住所地山东济南章丘明水街道铁道北路东首路南。法定代表人：王磊，董事兼总经理。委托诉讼代理人：张增峰，男，该公司员工。上诉人（原审原告）：刘永生，男，1979年7月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：宋庆霞，山东鲁明律师事务所律师。上诉人章丘正大天源置业有限公司（以下简称天源公司）因与上诉人刘永生商品房预售合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。天源公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判确认刘永生与天源公司于2019年12月4日签订的《认购协议书》解除，并判决上诉人不予返还刘永生已交的定金50000元及其他任何费用。2.本案一审及二审案件受理费均由被上诉人刘永生负担。事实和理由：一、1．对于原审法院认定“双方当事人明知购房者系认购第二套房屋，却按首套房的付款条件签订认购协议书，此后双方的言行也明确表示不按该认购协议书付款方式履行，故该认购协议书对双方均无约束力”，天源公司认为原审法院认定事实错误、适用法律错误。限购政策只是地方性指导政策，非效力性强制规定，不会对双方所签署的《认购协议书》之效力产生影响。虽然本案书面《认购协议书》的付款方式为首套房的方式，但是双方亦以口头形式对书面《认购协议书》的付款方式达成了变更。变更后的付款方式为“七天交30%，然后查限购，准备银行按揭资料，月底之前完成60%的首付，然后跟银行面签完，网签”，满足了二套房限购政策，且刘永生也同意前述变更后的付款方式（在原审中上诉人也提交了证据）。本案书面《认购协议书》及以口头形式变更付款方式为双方自愿协商一致、真实意思表示，并不违反效力性强制规定，对双方均具有法律约束力，应予保护。对此，原审法院应当认定双方签署的书面《认购协议》及以口头形式变更的付款方式合法有效。2.对于原审法院在判决书认定事实推理部分认定“该认购协议书对双方均无约束力”，但在判决书判项中却判定“解除原告刘永生于被告章丘正大天源置业有限公司于2019年12月4日签订的《认购协议》”，天源公司认为原审法院认定事实错误、适用法律错误。认定合同解除的前提应是合同有效，不能先认定合同无效，再判定解除合同。请求法院予以纠正原审法院之错，依法认定双方签署的书面《认购协议》及口头形式变更的付款方式合法有效，并判决确认双方的认购关系解除。3.本案属于定金合同纠纷，刘永生交纳了定金50000元。对于原审法院判决“向刘永生返还定金50000元”，天源公司认为原审法院适用法律错误。合同法第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。从我国立法精神来看，定金属于违约金，而对于违约责任，我国是采取过错责任原则的，即谁有过错谁承担责任，无过失者不承担责任，双方无过错，双方都不承担责任，所以，定金罚责也应适用过错责任原则。结合本案，限购政策的颁布在2017年4月19日，双方签订认购协议书的日期为2019年12月4日。在签订认购协议书前，限购政策已经颁布多时，刘永生应当对自己是否符合购房政策予以了解，其应当对违反限购政策导致认购协议无法履行的后果承担全部责任。天源公司得知刘永生不符合一套房的限购政策，为了维护交易的稳定性，促进交易的正常进行，在与刘永生充分协商的情况下，双方以口头形式变更了付款方式，满足了二套房限购政策。故在整个签约、交易过程中，天源公司无任何违约、过错之处，反而是刘永生，多次违反双方的约定，未如约履行合同义务，应当由其承担全部的违约责任。天源公司在刘永生违约，且拒签《商品房买卖合同》的情形下，依次、多次向刘永生发函催签《商品房买卖合同》，并最终无奈发出了解除《认购协议书》的行为，是完全合情合理合法的，应被法院认可、理解和支持。二、原审中，刘永生的理由是（1）对于商品房买卖合同正式条款有异议，刘永生要求磋商，被拒；（2）刘永生认为上诉人单方变更书面《认购协议书》付款条件。天源公司认为原审法院对此讳而不谈，使得事实不清。1.刘永生提出的“上诉人单方变更书面《认购协议书》付款条件”理由，在从本案证据和事实面前不攻自破，因为有充分证据证明刘永生也同意前述变更后的付款方式（在原审中上诉人也提交了证据）。2.刘永生提出的“对于商品房买卖合同正式条款有异议，刘永生要求磋商，被拒”理由，在从本案证据和事实面前亦是不攻自破，因为有充分证据证明刘永生充分了解天源公司所开发的璞悦湾项目有关信息（包括拟购房产、区位、周边环境、抵押状态及不利因素等），详细阅读且同意天源公司在销售现场公示的《商品房买卖合同》及全部附件，确认不存在显失公平、重大误解等情形，然后双方才签署的本案《认购协议书》并以口头形式变更的付款方式的。反而，从刘永生原审中提出的理由可知，实际是刘永生为其未履行双方约定而寻找的借口，刘永生寻找并提出前述理由的本身就是不诚信的表现,对认购协议的违反。综上所述，在整个交易过程中被告不存在任何过错，所以，请求法院支持天源公司的上诉请求。刘永生辩称，一、双方签订的认购协议，不存在合同法规定的无效及可撤销的情形之一，因此该协议应为有效协议。因此，双方应当按照协议约定的内容来履行，而天源公司违反约定的比例，单方将30%比例提高至60%，首付日期12日变更为10号之前，金额37万多变更为38万多。通知刘永生按其通知内容交纳首付，否则就算其违约的行为构成违约。二、在双方之间并未达成关于认购协议的口头变更协议。天源公司自己主张其向法庭提交的所谓刘永生同意交60%首付的录音是同时录制，那么“同时”怎么解释？就是刘永生同意60%的同时签订了30%的认购协议？认购协议的内容是天源公司自己计算、自己书写的，60%是在磋商阶段的意思表示。所以，最终还是要按书面的30%来履行。换句话说，就是刘永生即使在磋商时同意付全款，双方签订的认购协议是30%，那么双方仍然要遵守30%的约定。因此，“边签协议边变更”的说法是与基本的逻辑、事实不符的。另外根据刘永生提交的与工作人员姜大为于12月4日、11日的微信聊天记录及双方11日的现场录音可以证实：12月4日，双方签订认购协议时天源公司并未在协议上盖章，直到11日，在刘永生的催要下，才在11日将盖好章的认购协议给刘永生的事实。根据认购协议第五条其他条款第7的约定该协议“经双方签字或盖章后生效”，因此该认购协议虽然是4号签订，但是11号才生效。此时的认购协议仍然是首付30%。因此，该份录音不能证实双方对认购协议中关于首付比例、金额及日期等内容达成了口头的变更协议，事实与其说法相矛盾，应当以书面认购协议的约定准。三、在一审过程中，天源公司承认自己知道买受人有二套房的事实。其在上诉状中声称，刘永生应当了解限购政策并应当对违反限购政策导致无法履行的后果承担全部责任。那么，作为房地产开发销售企业不更应当对这些政策熟知吗？也就是在签协议之初，天源公司就知道贷不下87万的事实，还要与买受人签订30%首付的协议，再利用合同中某些条款让买受人承担补交首付的责任，如果买受人没有能力补交，则会面临违约的可能，卖方可堂而皇之因此而获利，这是一种不诚信、不善意的欺诈行为，对于买受人是极不公平的。如果本案支持其上诉请求，没收购房者定金的话，将会是对这种不诚信行为的法律上的保护，也就不能排除天源公司在以后的销售行为中明知购房者是二套房，仍然与购房者签订低首付的认购协议，如果购房者不能补交后边的首付款的话，上诉人仍然会解约而没收购房者定金，以此而获利，不利于建立正常的商品房买卖交易秩序。四、该认购协议是天源公司单方出具的格式合同，其认购协议的前言部分中关于买受人已经详细阅读合同内容并全盘接受，确认不存在显失公平、重大误解等情形的内容与事实不符。首先，从天源公司提供的买卖合同来看，发生争议的商品房买卖合同条款内容为:（1）商品房买卖合同的第五条面积确认及面积差异处理条款。（2）第七条、第九条双方违约责任条款。1.根据第五条内容，双方在产权登记面积与合同约定面积有差异时，双方有两种选择，第一种选择是面积误差超过一定比例时（根据天源公司供给刘永生的买卖合同无法确定比例），买受人可以选择退房，并请求返还购房款及利息。而第二种选择，双方以实测面积为准，据实结算，多退少补，那么根据该天源公司选择的方式，无论将来的房子多大或者多小，误差有多大，买受人都无权选择退房，只能据实结算。显然作为买受人来讲，选择第一种差异处理方式是对自己较为有利一点。从该合同的两种方式的排列顺序上也可以看出，刘永生想要选择的方式位于合同的第一种选择，按理说是属于合同双方的首选处理方式，那么在合同给出可选择条款的情况之下只能由天源公司作出选择，只能选择第二种，显然排除了买受人在该条上的选择权。再就是双方的违约责任条款，作为买卖合同的双方，买方的义务主要是支付购房款，卖方的主要义务是交房、办证。根据买卖合同的第七条：买受人逾期付款的违约责任条款，有两种选择，而买受人只能按照天源公司选择的第二种方式承担违约责任，即合同附件五中规定的逾期应付款日万分之五的违约金，超过30日还须承担购房总价款的20%的违约金。而在本合同的第九条，出卖人逾期交房的违约责任中的第一种方式，卖方逾期交房不超过90日，自逾期之日起支付买方已付购房款的日万分之一的违约金，那么根据该条，违约金如果换成年利率的话是3.65%，这样的违约金约定，卖方违约的成本在哪里？开发商违约日万分之一，购房者个人违约日万分之五外加购房总价款的20%的违约金。显然这样的合同条款对于买方来讲极不公平。那么，刘永生对该条款提出质疑和修改的建议，改成都是对等的万分之五，或都万分之一是合理的，且即使这种方案，开发商在违约责任的承担上还是少于购房者的，不用承担总购房款20%的违约金。五、从双方订立预约合同的目的来看，是在本约订立前先行明确部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判、磋商其他未决条款，直至本约订立，而不是负有必须缔结本约的义务。双方都负有对未来将要签订的正式合同进行谈判、磋商的义务，而不是在任何情况之下都负有必须签订正式合同的义务。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此，在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，或者改变已经明确约定的内容，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。结合刘永生提交的证据，天源公司单方提高首付比例，并认为自己的合同内容不得作任何的修改，甚至连一个标点符号都不能改，直接拒绝磋商。因此，通过双方争议的主要条款可以看出，在本案卖方提供的格式合同存在双方可以选择适用的条款的情况之下，买方没有任何选择权。在双方权利义务极不对等的条款内容上，排除了购房者作为合同主体的最基本的表达意思表示的磋商的权利，按卖方的逻辑就是，购房者只要签订了认购协议，就要无条件地接受主合同全部内容。否则，不签即为违约，就要面临解约，被没收定金的境地，且卖方会因此而获利，对买受人来说极不公平。另外，在双方对于主要义务的违约责任上，买方主张双方要对等，也是合同意思自治原则和公平原则的体现，没有任何理由来否认买方要求的合理性。综上，可以看出，双方未签订本约的原因是天源公司拒绝履行签订认购协议后的对于未决条款的磋商义务导致。其提供强势的、霸王条款容不得半点修改，即使提供的合同内容不明确的情形之下，仍然强势地认为，只要交了定金，那就要购房者无条件的接受与服从全部条款内容，对于将要签订的主合同条款毫无磋商的权利，显然这也是违反合同法的基本的公平原则、意思自治原则。另外，天源公司存在单方面变更首付比例、金额、日期的违约行为。因此，该案双方未能签订本约的责任在于天源公司的违约造成。根据定金罚则，理应双倍返还定金。刘永生上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.依法改判天源公司双倍返还上诉人定金100000元；3.本案一审及二审涉诉费用均由天源公司承担。事实和理由：原审法院认定双方以口头形式变更认购条件系事实认定错误。双方签订的书面协议首付为30%，天源公司提交录音证据欲证实在双方之间以口头形式对书面约定的比例作出变更，但是从该份证据的形成时间、真实性、合理性方面稍作分析，就可以看出该份证据不应当作为有效证据采纳。首先，被上诉人天源公司多次当庭答辩认购协议真实有效，是双方当事人的真实意思表示，双方均应当按认购协议的约定来履行。在天源公司答辩完后，上诉人提交与天源公司工作人员姜大为的微信聊天记录，证实天源公司存在单方提高首付比例、金额、日期等违约行为后，天源公司不否认该组证据的真实性，只是发表质证意见为“工作人员的提示付款义务”，显然该说法是与事实不符的，如果提示付款的话，为何不按认购协议已经明确约定好的数额和比例、日期来提示付款呢？一审辩论终结后，天源公司为证实自己不存在单方提高首付比例等违约行为，向法庭提交录音欲证实60%的首付是刘永生同意的。但是，从该份证据的形成时间来看，天源公司自己主张是与签署认购协议的同时录制。那么，依据天源公司该录音证据，就是刘永生口头上认可交60%，双方却同时签订了30%的书面协议，书面与口头内容自相矛盾如何解释？以口头为准还是以书面为准？如果刘永生同意交60%的话，为何不直接签订60%，显然是不符合逻辑与常理的。刘永生认为应当以书面协议为准，不应以录音为准。其次，从该录音的内容来看，这是签订协议前双方磋商阶段的录音，而天源公司截取的这段录音并未真实反映当时签订协议前的整个磋商过程。事实情况是在天源公司精心设计的对话后边还有一段磋商过程。刘永生有二套房，天源公司明知，虽然刘永生在签订协议前双方磋商中答应，但是在签订合同时，刘永生担心万一交不齐60%会发生违约的情况，表示60%首付的话就不签了，而此时天源公司为诱使成交，双方才最终签订了30%的书面协议。刘永生于12月4日在该协议上签字后，由于时间较晚，天源公司当时并未签章，并声称“将协议收回盖章”。在11日，刘永生索要的情形之下，才将该认购协议给刘永生。根据该事实，假如在签订协议之时即12月4日双方真实意思为60%，在11日天源公司将该协议给刘永生时，仍然有机会修改为60%，而不是在11日给的认购协议上还是30%的比例。显然该份录音恰恰能够证实天源公司在签订协议时有欺诈的故意。作为房产开发、销售专业人员明知买方有二套房，贷不下87万，为成交仍然签订30%的协议，才发生12月4日签协议，6日就单方通知变更，11日才将30%的认购协议给刘永生的情况。再次，该认购协议上金额、比例等内容均是由天源公司自己填写，显然具体的数字也要经过精心计算后填写，因此在事实上也不可能双方同意交60%，而填写协议时写30%的情况，且该协议书是在签订后几天后才给的上诉人，此时的协议上仍然是30%。显然天源公司“边签协议边变更”的说法是没法合理解释，与事实不符的。因此，原审认定的“双方以口头形式改变认购条件”与事实不符，事实上是，天源公司存在单方提高首付比例，金额、日期等违约行为，致使双方无法履行认购协议的内容。二、上诉人在一审中提交报警记录、被上诉人天源公司提供给上诉人的买卖合同文本的照片，一审法院作为有效证据予以确认。通过该证据可以看出，在该份买卖合同中多处条款内容用X代替，在可选择的选项上，直接填写好了被上诉人天源公司选择的内容，上诉人无选择权。因此，在合同内容如此模糊的情形之下，怎么能说上诉人对于买卖合同文本内容完全知晓并全盘接受呢？且接到签订合同通知后，上诉人积极前往售楼处，被上诉人天源公司仍然坚持合同内容没有任何磋商的余地，在一审答辩及质证中也一再提及主合同内容不允许修改，因此双方无法就主合同条款达成一致，拒绝磋商也是双方无法签订主合同的原因。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，被上诉人天源公司存在违反认购协议已决条款、拒绝磋商主合同条款等违约行为，应当适用定金罚则双倍返还定金。天源公司辩称，天源公司和刘永生签署了书面认购协议，并以口头形式变更了付款方式，满足了限购的政策，在整个签约交易过程中天源公司没有任何违约和过错，反而是刘永生没有按照约定履行合同义务，刘永生应当承担全部的违约责任，天源公司在刘永生拒签商品房买卖合同违约的情况下，向刘永生发函催签商品房买卖合同，最终无奈发出了解除认购的通知函，是完全合情合理合法的，所以上诉到法院，请求按照天源公司的上诉请求进行判决，其他意见详见上诉状。刘永生向一审法院起诉请求：1.解除原被告于2019年12月4日签订的《认购协议书》；2.被告向原告双倍返还定金100000元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.2019年12月4日，天源公司（出卖人）与刘永生（买受人）签订认购协议书（住宅）一份，约定：买受人已对出卖人所开发的【三盛璞悦湾】项目有关信息（包括拟购房产、区位、周边环境、抵押状态及不利因素）作了充分了解，并已详细阅读且同意出卖人在销售现场公示的《商品房买卖合同》及全部附件，确认不存在显失公平、重大误解等情形。经协商一致，签订本协议。买受人认购的房产位于济南市章丘区【三盛璞悦湾】7楼2单元***户，建筑面积143.23平方米，购房款总计1245242元，房产用途为住宅。在买受人签署本认购书时，向出卖人交付定金伍万元，购房款的付款方式为按揭贷款，买受人应于2019年12月12日前支付不低于购房款总额30%的首付款375242元，剩余70%（870000元）申请按揭贷款。买受人应在出卖人发出书面《签订商品房买卖通知书》后7日内，与出卖人签订《商品房买卖合同》，否则出卖人有权单方解除本协议，不退还定金并有权将房产另售他人。同日，刘永生交付天源公司定金50000元。2.刘永生名下已有一套房产，房产证号为鲁（2017）章丘区不动产权第000****号，办证时间为2017年4月26日。签订认购协议时，天源公司的售房人员对刘永生为二套房购买者知情，同时口头告之刘永生，七天交30%，月底之前完成60%的首付，刘永生口头表示可以。后天源公司与刘永生发生争议，双方未能签订商品房买卖合同，天源公司也未退还定金。庭审中双方认可解除认购协议书。3.2017年4月19日，济南市人民政府办公厅发布济政办发【2017】13号《关于进一步完善调控措施促进我市房地产市场平稳健康发展的通知》，通知规定，章丘区纳入限购范围。因刘永生在济南市范围内已有一套住宅，其再次购房执行二套房房贷政策，首付款比例最低为60%。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案认购协议书中的购房款的付款方式条款，是该协议的根本性条款，涉及购房者的贷款条件及履约能力，直接决定双方商品房买卖合同能否签订和履行。但双方当事人明知购房者系认购第二套房屋，却按首套房的付款条件签订认购书，此后双方的言行也明确表示不按该认购协议书付款方式履行，故该认购协议书对双方均无约束力。双方以口头形式改变的认购条件，因双方未能达成一致意见，而致商品房买卖合同未能签订，系各方当事人自愿的民事行为，一审法院不予涉及。因诉争认购协议书对双方当事人均无约束力，且双方未能签订商品房买卖合同，故刘永生已经交付的50000元应予退还。但刘永生要求双倍返还定金，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，刘永生要求返还定金50000元，合法有据，一审法院予以支持。判决：一、解除原告刘永生与被告章丘正大天源置业有限公司于2019年12月4日签订的《认购协议书》；二、被告章丘正大天源置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘永生50000元；三、驳回原告刘永生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由原告刘永生、被告章丘正大天源置业有限公司各负担575元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，济南市人民政府办公厅发布济政办发【2017】13号《关于进一步完善调控措施促进我市房地产市场平稳健康发展的通知》规定，二套房首付款比例最低为60%。刘永生已拥有一套房，但双方签订的《认购协议书》中约定，刘永生的首付款比例为30%。虽然《认购协议书》中约定的首付款比例不符合济南市房屋限购政策，但济南市的房屋限购政策并非法律、行政法规定的强制性规定，故《认购协议书》为有效合同。关于合同的解除，双方签订的《认购协议书》是预约合同，目的是为了签订《商品房买卖合同》。双方均同意解除《认购协议书》，不再签订《商品房买卖合同》，故一审法院判决涉案的《认购协议书》解除并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者回收。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，天源公司主张刘永生未按合同约定履行义务，拒绝签订《商品房买卖合同》，构成违约，不应返还定金。刘永生主张天源公司单方变更《认购协议书》的付款方式，且《商品房买卖合同》中部分条款有失公平，天源公司拒绝更改，合同不能履行的责任在天源公司，应当双倍返还定金。但根据上述法律规定，应分清是一方当事人还是双方当事人的过错，以确定本案是否适用定金罚则。签订《认购协议书》时，双方均知晓刘永生购买的系二套房，均知晓根据济南市房屋限购政策，刘永生应当缴纳的首付款比例不低于60%，但双方签订的《认购协议书》中仍约定刘永生缴纳30%的首付款，剩余的70%申请按揭贷款，违反了济南市房屋限购政策。后，双方主要对该付款方式发生争议，导致《商品房买卖合同》未能签订。因此，对于合同未能继续履行，双方均存有过错，不能适用定金罚则。因涉案的《认购协议书》已经解除，故一审法院判决天源公司向刘永生返还定金5万元并无不当，本院予以维持。综上所述，天源公司、刘永生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人刘永生负担2300元，上诉人章丘正大天源置业有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判员 闵 雯二〇二〇年七月二十日书记员 薛嘉丽