四川省泸州市龙马潭区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川0504民初4209号之二 原告：江利，男，汉族，1969年12月20日出生，住湖南省常德市武陵区。 委托诉讼代理人：喻**，湖南南天门律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨君，常德市武陵区洞庭法律服务所法律服务工作者。 被告：中建五局第三建设有限公司，住所湖南省长沙市雨花区中意一路158号1601，统一社会信用代码91430100183853582A。 法定代表人：陈勇。 委托诉讼代理人：寇晓东（系公司员工），男，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：吴晓灵，四川致高律师事务所律师。 被告：中建五局第三建设有限公司四川分公司，住所地四川省成都市龙泉驿区大面街道成龙大道二段888号，统一社会信用代码91510000709155923C。 负责人：李灿。 委托诉讼代理人：杨光（系公司员工），男，汉族，1992年6月18日出生，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：寇晓东（系公司员工），男，汉族，1983年11月30日出生，住四川省苍溪县。 被告：湖南对外建设集团有限公司，住所湖南省长沙市芙蓉区八一路10号天佑大厦10楼，统一社会信用代码91430000183767537H。 法定代表人：莫湘林。 委托诉讼代理人：文维新（系该公司员工），男，汉族，1979年10月11日出生，住湖南省株洲县。 委托诉讼代理人：宁喜（系该公司员工），男，汉族，1989年3月29日出生，住湖南省衡阳县。 原告江利与被告中建五局第三建设有限公司（以下简称“中建五局公司”）、中建五局第三建设有限公司四川分公司（以下简称“中建五局四川分公司”）、湖南对外建设集团有限公司（以下简称“对外建设公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年12月5日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，因当事人对案涉事实争议较大，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告江利及委托诉讼代理人喻**、杨君，被告中建五局公司的委托诉讼代理人寇晓东、吴晓灵，被告中建五局四川分公司的委托诉讼代理人杨光、寇晓东，被告对外建设公司的委托诉讼代理人文维新均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告江利向本院提出诉讼请求：1.判决被告中建五局公司、中建五局四川分公司、对外建设公司共同向原告江利支付9085083.31元（剩余工程款9035083.31元、剩余履约保证金50000元）及利息（其中以9035083.31元为基数，自2016年12月31日起至实际付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；以50000元为基数，自2016年4月1日起至实际付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；2.本案诉讼费由被告共同承担。案件审理过程中，原告江利将第一项诉讼请求的金额变更为4711727.8元（其中剩余工程款4661727.8元、投标保证金50000元）及利息（其中以4661727.8元为基数，自2016年12月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以50000元为基数，自2016年4月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。原告江利于2020年5月15日再次将第一项诉讼请求的金额变更为5538157元（包含应当返还的5万元投标保证金）及利息。事实与理由：2013年5月，泸州兴泸居泰房地产有限公司（以下简称兴泸公司）与中建五局公司签订《合同协议书》，由中建五局公司承建位于泸州市龙马潭区标段工程。2015年1月，中建五局四川分公司将其中的云月街道路工程对外发包，对外建设公司以按分项综合单价下浮9.5%中标，签订了《市政道路专业分包合同》。同年2月，原告江利作为项目管理责任人与对外建设公司签订协议书，负责工程的实际施工，通过对外建设公司向中建五局公司支付了履约保证金400000元。原告江利完成全部工程经相关单位组织竣工验收合格于同年11月交付使用。2016年12月，兴泸公司与中建五局公司办理竣工结算，云跃街道路工程款为11803979.42元，中建五局公司应支付对外建设公司工程款12751083.31元，至今仅支付工程款3716000元。在双方进行庭前证据交换后，中建五局公司提供了其与汇朋公司的最终结算单，根据《市政道路专业分包合同》约定的结算方式，减去由汇朋公司完成的Ｋ0＋240-Ｋ0＋540段的工程款4832437.03元，减去已支付的工程款3716000元、履约保证金400000元，若对外建设公司与中建五局四川分公司签订的《市政道路专业分包合同》无效，该合同约定下浮9.5%不成立，那结算金额不能扣除9.5%，被告中建五局公司、中建五局四川分公司、对外建设公司尚欠原告江利剩余工程款5488157元、投标保证金50000元。综上所述，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告江利作为实际施工人，依法完成相应的工程，被告中建五局公司、中建五局四川分公司、对外建设公司至今拒绝支付剩余工程款的行为，严重损耗了原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 本院经审查认为，本案系建设工程分包合同纠纷案件，原、被告双方争议焦点为原告江利能否作为实际施工人向被告中建五局公司、中建五局四川分公司、对外建设公司主张案涉项目工程价款(即原、被告诉讼主体是否适格)。首先，从本案庭审查明的事实来看，原告江利在订立合同之前即以对外建设公司的名义参与涉案工程的投标，并以对外建设公司代理人的名义与中建五局四川分公司签订《市政道路专业分包合同》，案涉工程投标保证金、履约保证金均由原告江利交付至对外建设公司账户后再转至中建五局公司，另外依据江利与对外建设公司之间的约定，江利自行筹集资金，组织施工并负责安全质量问题，对外建设公司按照项目合同总价收取一定的管理费用，以上特征符合相关法律和司法解释关于挂靠关系的认定标准。其次，中建五局公司作为云跃街道路K0+011.18-K0+240.00段工程的承包方，根据其与发包人泸州兴泸居泰房地产有限公司签订《施工合同协议书》、《定向限价商品房玉带花园项目C标段土建工程补充协议书》的约定，由中建五局四川分公司再以邀请招标的方式将云跃街道路K0+011.18-K0+240.00段分包给具有资质的对外建设公司，被告中建五局公司是涉案工程的总承包人，而非涉案项目的发包人；原告江利、被告对外建设公司并未举证证明中建五局公司及四川分公司在云跃街道路K0+011.18-K0+240.00段的招投标、工程款项支付和结算等履行合同过程中存在明知原告江利挂靠对外建设公司承揽案涉工程的情形，故原告江利与被告中建五局公司及四川分公司并无直接的合同关系，其合同相对方为对外建设公司。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，“实际施工人”是与转包人和违法分包人相对应的概念，也仅指转包和违法分包的承包人，不适用于借用资质（挂靠关系）的实际施工人。根据现有证据无法证明原告江利与被告中建五局公司及四川分公司存在直接的合同关系或收、付款关系，中建五局公司与对外建设公司、对外建设公司与江利之间均未就本案所涉工程进行结算，本案原告江利作为实际施工人直接向被告中建五局公司及四川分公司等主张欠付工程价款，有悖于合同相对性原则；即使存在欠付工程款，被告中建五局公司及四川分公司在目前情况下并非与本案所涉纠纷有直接利害关系的适格被告，原告江利以其为案涉工程实际施工人身份主张适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向中建五局公司等主张工程款的法律依据不足，故应予驳回。另外原告江利对案涉工程的全部施工量进行了签字确认，其向对外建设公司主张工程款需要对外建设公司与中建五局公司、四川分公司进行工程款结算为前提，故原告江利可依据其与对外建设公司的基础法律关系，督促其向中建五局公司追讨工程款。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回原告江利的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判长 方 华 审判员 何丽丽 审判员 代春桃 二〇二〇年七月十四日 书记员 倪 萍