湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终936号上诉人（原审原告）：吴平娥，女，1971年9月7日出生，汉族，住通城县。委托诉讼代理人：鄂晓红，湖北昭楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨斌，男，1988年9月4日出生，汉族，住通城县。委托诉讼代理人：李三明，湖北泰元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司咸宁中心支公司，住所地咸宁市银泉大道548号银泉名座一号楼房屋（房间号101、102）二楼房屋（房间号201-205）。负责人：邹天才，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈雄，该公司职工。上诉人吴平娥因与被上诉人杨斌、中国平安财产保险股份有限公司咸宁中心支公司（以下简称平安财险咸宁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴平娥上诉请求：1.撤销（2019）鄂1222民初59号民事判决第一项、第二项，在查明案件事实的基础上依法改判；2.本案诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。受害人因伤致残的误工时间应计算至定残前一天。一审根据伤残鉴定伤害参与度75%，判决吴平娥承担总共赔偿款的25%属于适用法律错误。本案系机动车与行人之间发生的交通事故，伤者吴平娥所受的伤害可以按照80%比例受偿。原鉴定结论可以作为定案依据，平安财险咸宁公司申请重新作出的鉴定意见书对伤者的精神损害与原鉴定意见相同，但没有对伤者两处明显的伤害进行鉴定，原鉴定意见更加全面。二、一审法院判决上诉人向杨斌返还176899.96元是错误的。杨斌向医院垫付了医疗费156899.96元，向吴平娥给付了现金20000元。但上诉人在一审诉讼请求中并未将该笔费用计算在总赔款中。杨斌可以向平安财险咸宁公司申请理赔或者另行起诉。并且一审判决给吴平娥的赔偿金均是按照此比例计算出来的，而一审法院要求吴平娥按照100%返还杨斌支付的款项，是明显的计算错误。综上所述一审法院适用法律错误，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法作出公正的判决。杨斌辩称：吴平娥因交通事故导致九级伤残，不是因为其本身的疾病所致，所以不应该考虑精神损害的伤害参与度的问题。本案是机动车与行人发生交通事故，主次责任按照80%和20%的比例进行划分也比较合理。关于其垫付的医疗费金额176899.96元，双方均无异议，一审中主张可以由保险公司直接赔付，也可以由保险公司赔付给吴平娥之后再由吴平娥返还。平安财险咸宁公司辩称：一审法院已经启动了重新鉴定，一审判决依照重新鉴定的结论进行处理是正确的。如果重新鉴定的结论不能作为定案的依据，重新鉴定就没有存在的意义，请求二审法院驳回上诉维持原判。一审法院认定事实：2017年5月24日上午10时50分许，杨斌驾驶苏Ａ×××××小型轿车沿S320省道自西向东方向行驶，行驶至关刀镇××村路段时将道路上行走的吴平娥撞倒，致使吴平娥受伤，吴平娥在通城县人民医院及华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗共计61天，花费医疗费235807.88元。吴平娥支付78907.92元，杨斌支付了156899.96元，杨斌另支付吴平娥20000元。同年8月9日，通城县公安局交警大队第2017（052405）号交通事故认定书认定，杨斌负事故的主要责任，吴平娥负次要责任。经湖北昭楚律师事务所委托，2018年11月28日，湖北省人民医院法医司法鉴定所鄂人医精鉴所（2018）精鉴字第702号鉴定意见书鉴定意见为：吴平娥脑外伤所致智能障碍，伤残等级为九级。2018年12月13日，湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定意见书意见为：1.吴平娥的伤残程度为九级、十级（双侧额叶及右侧颞叶脑挫裂伤，遗留双侧额颞叶脑软化灶，同时有头痛、头晕，记忆力下降等脑神经症状，该伤已经构成十级）、十级（左侧耻骨上支及右侧耻骨体部骨折，左侧髂骨骨折。该伤已经构成十（10）级）、多等级伤残赔偿指数为24%；2.误工期伤后360日、护理期180日、营养期90日，后续治疗费预计4000元或据实赔付。吴平娥花费鉴定费4400元。平安财险咸宁公司对上述鉴定不服，申请重新鉴定。2020年1月13日，武汉市精神病医院司法鉴定所武精司鉴[2019]第12530号司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人吴平娥2017年5月24日交通事故引发脑外伤所致精神障碍，器质性智力缺损（轻度）;器质性人格改变（轻度）;按照《人体损伤致残程度分级》，评定为九级伤残。精神损伤的伤害因素参与度评定为75%，提示脑外伤所致伤害方因素的作用为大部分作用。2020年4月22日该鉴定所武精司鉴[2019]第12530-1号司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人吴平娥误工期12个月，护理期、营养期120天，后续治疗费800-1000元/月，治疗期24个月。苏Ａ×××××小型轿车在平安财险咸宁公司投保了交强险和商业第三者责任险50万及不计免赔，事故发生在保险期内。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，吴平娥因交通事故致残后各项损失为：医疗费235807.88元、护理用品881元、残疾赔偿金59912元（14978元×20年×20%）、误工费34280元（12个月×34280元/12个月）、护理费13956.7元（3300元+100天×38897元/365天）、鉴定费4400元、营养费1800元（120天×15元/天）、住院伙食补助费3050元（61天×50元/天）、交通费酌情6000元、住宿费100元、精神抚慰金酌情12000元，合计372187.58元。以上事实有司法鉴定意见书、住院病历发票、交通事故责任认定书及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：通城县公安局交警大队作出交通事故认定书，认定杨斌负事故的主要责任，吴平娥负次要责任。双方对该认定书未提出复核，也未提出异议，真实可信。杨斌应负事故的主要责任（70%），吴平娥负次要责任（30%）。吴平娥各项损失372187.58元，因苏Ａ×××××小型轿车在平安财险咸宁公司投保了交强险和50万第三者商业责任险，并且购买了不计免赔险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，吴平娥各项损失372187.58元由平安财险咸宁公司在交强险限额内赔偿精神抚慰金等120000元，剩余损失252187.58元的75%，计189140.7元，由平安财险咸宁公司在商业险限额内赔偿70%，计132398.5元，平安财险咸宁公司共应赔偿原告252398.5元，因杨斌已经支付了176899.6元，保险公司赔偿后吴平娥应当返还杨斌176899.6元。其他损失由吴平娥自行承担。据此判决：一、平安财险咸宁公司于判决发生法律效力后三日内，在交强险和商业险赔偿限额内赔偿吴平娥各项损失252398.5元。二、平安财险咸宁公司赔偿后，吴平娥返还杨斌176899.96元。案件受理费900元，由吴平娥负担270元、平安财险咸宁公司负担630元。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。本院审理查明，吴平娥主张其后期治疗费待实际发生后另行主张，本院予以确认。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，关于本案交通事故责任比例的认定。根据通城县公安局交警大队第2017（052405）号交通事故认定书认定，杨斌负事故的主要责任，吴平娥负次要责任。一审结合本案实际，确定主次责任比例按70%和30%划分，并无不当，本院予以确认。上诉人主张案涉交通事故发生在机动车与行人之间，主次责任比例应当按照80%和20%划分，依据不充分，本院不予支持。关于吴平娥误工费的认定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第二十条第一款和第二款规定，误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。武汉市精神病医院司法鉴定所武精司鉴[2019]第12530号司法鉴定意见书评定吴平娥的误工期为12个月。吴平娥未提交证据证明其存在持续误工，故对吴平娥主张误工费应计算至定残前一天，本院不予支持。关于受害人吴平娥自身身体状况是否应减轻侵权人责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，上述鉴定意见书认定吴平娥因本次交通事故造成九级伤残，精神损害的伤害参与度评定为75%，提示脑外伤所致伤害方因素作用为大部分作用，吴平娥因其个人体质因素对伤残结果有一定的影响，但该因素并非法律规定的过错，吴平娥不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定的影响而自负相应的责任。故一审法院以伤残等级鉴定意见书中将吴平娥个人体质状况“伤害参与度评定为75%”为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。吴平娥的各项损失共计372187.58元，平安财险咸宁公司应当在交强险项下赔付120000元，剩余损失252398.58元按照按照交通事故的主次责任比例进行分担，其中杨斌承担的176679元（252398.58元×0.7）由平安财险咸宁公司赔付给吴平娥，吴平娥自行承担75719.58元（252398.58元×0.3）。平安财险咸宁公司共计应当赔偿吴平娥296679元，其中杨斌已垫付费用176899.96元，因垫付人杨斌并未申明该垫付款是额外给付赔偿权利人吴平娥的，且平安财险咸宁公司并未就该垫付款提出异议，为减轻诉累，平安财险咸宁公司可以直接向杨斌支付该垫付款。综上，平安财险咸宁公司应当支付给吴平娥119779.04元，支付给杨斌176899.96元。综上所述，上诉人吴平娥的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初59号民事判决；二、中国平安财产保险股份有公司咸宁中心支公司在本判决生效后十五日内支付吴平娥119779.04元；三、中国平安财产保险股份有公司咸宁中心支公司在本判决生效后十五日内支付杨斌176899.96元；四、驳回吴平娥的其他诉讼请求。一审案件受理费900元，由吴平娥负担270元、杨斌负担630元；二审案件受理费900元，由吴平娥负担250元，中国平安财产保险股份有限公司咸宁中心支公司承担650元。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 沈 娟审判员 胡应文二〇二〇年七月十七日法官助理唐学敏书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；