新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终211号   上诉人（原审原告）：李雷，男，1981年10月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：范胜利，新疆嘉仁律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：哈密营丰房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区建设东路营丰大厦商住楼1号楼二层。   法定代表人：崔勇，总经理。   委托诉讼代理人：刘新忠，女，系哈密营丰房地产开发有限责任公司职工。   委托诉讼代理人：马卫东，新疆伟民律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：卢侑玉，男，1982年2月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   上诉人李雷因与上诉人哈密营丰房地产开发有限责任公司（以下简称营丰公司）、被上诉人卢侑玉财产损害赔偿责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李雷及其委托诉讼代理人范胜利，上诉人营丰公司的委托诉讼代理人马卫东、刘新忠，被上诉人卢侑玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李雷上诉请求：撤销一审判决，改判由营丰公司、卢侑玉赔偿李雷物品损失774939元、可得利益损失120万元、支付违约金1万元、退还租金2万元。事实和理由：营丰公司、卢侑玉是共同侵权，应当共同赔偿损失，一审判决划分侵权责任比例、判令分别赔偿，与事实不符。虽然营丰公司庭审中不认可安排了工人搬离上诉人的财物，但现有证据可以充分证实，营丰公司默许、认可卢侑玉砸隔墙、搬物品等行为。场地是营丰公司的，营丰公司将同一块场地租给两家，导致李雷台球城被砸。卢侑玉承租场地后，未经过营丰公司的许可，不可能主动砸隔墙、搬物品，更不可能将搬离的物品堆放在营丰公司地下室。这些行为都是营丰公司默许纵容的。因此两被上诉人是共同侵权，应当共同承担赔偿责任。营丰公司违法解除合同，导致李雷物品损失774939元、可得利益损失120万，一审未予认定错误。一审判决仅认定李雷损失12万元，与事实不符。一审判决认为上诉人的部分财物在营丰公司地下室，营丰公司也愿意归还，便对这些物品的损失不予认定，是错误的。一审期间，法官组织双方查看了这些物品，虽然在地下室，但都是已经报废不能使用了，失去了使用价值。这些物品的价值364339元，被上诉人应当全额赔偿。因为被上诉人的侵权行为，导致上诉人无法继续经营，可预期利益损失为120万元。一审判决以147台球城于2016年9月已歇业为由，对此不予支持错误。上诉人之前歇业，是因为营丰公司停水停电，强迫上诉人无法经营。从上诉人提交的之前的生效判决也可以证实，营丰公司采取种种手段要收回场地。歇业是被上诉人造成的，责任在被上诉人。一审判决对上诉人的转让费、监控设备费、审图费、装修费、消防设计费及消防装修费、电器电脑音响计费系统费用的损失数额认定错误。一审时，上诉人已将上述费用的票据提交法庭，数额合计410600元，事实清楚证据充分。这些损失都是由被上诉人的侵权行为造成的，应当全额由被上诉人赔偿。一审判决仅认定12万元，与事实不符。被上诉人应当支付上诉人违约金1万元、退还租金2万元被上诉人无视双方的合同约定，私自解除合同、将本案房屋另行租赁给他人。被上诉人的行为构成违约，应当依照双方合同的约定，向上诉人支付违约金1万元，对多收取上诉人的2万元租金，被上诉人应当予以退还。   营丰公司辩称，本案不存在共同侵权的行为，我方派人去现场时已经拆除了。我们询问以后，卢侑玉说已经协商完毕。当时的停车场没有人管理，拆除和物品的搬出不是我方所为。不存在在合同期内另租他人。租赁合同中明确约定不可移动部分不予折价。当时长期处于停业状态，何来经济损失。我方并没有单方解除合同，不存在违约行为。本案应属于租赁合同。我们认为上诉人李雷的上诉请求不能成立。   卢侑玉辩称，我以前没有李雷的联系方式。签订合同的时候我的面积包含147的面积，房租也包括147的。装修和使用以后营丰也没有说不能用。   营丰公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判营丰房地产开发有限责任公司不承担责任。事实和理由：一审判决营丰公司承担40%赔偿责任，于法无据。营丰公司作为涉案房屋所有权人和出租人，已经与李雷签订有效的《房屋租赁合同》，租期自2015年8月1日至2020年7月31日，因李雷长期关门不经营，2017年7月被卢侑玉指派工人拆除李雷承租房屋及装修并将涉案房屋内物品搬离至营丰公司尚未投入使用的地下停车场内，营丰公司得知后派员查看时，发现已经拆除和物品搬离，问询卢侑玉告诉其已经与李雷说好了，不用我们管，后李雷向辖区公安报案引起本案诉讼，我方作为出租方没有过错，实施侵权拆除行为的并非我方也非我方指派，我方到达现场时已经拆除完毕，不存在我方纵容，我方没有过错，一审判决我方承担责任没有法律依据。一审认定被上诉人损失12万元，缺乏事实法律依据。虽然李雷在一审中提供了所谓装修及购置物品等损失依据，我方并不认可。同时因双方的租赁合同并无解除，并双方合同中明确约定合同期满装修等不可移动物品无偿留归出租方。综上，一审判令营丰公司承担责任及承担金额缺乏事实法律依据，请求二审法院依法改判。   李雷辩称，我认为营丰承担40%的责任太少。他说我长期不经营与事实不符，停业是因为停水停电才造成的。就算长期不经营但是没有不交房租。我和卢侑玉之前就没有见过面。我认为营丰公司的过错非常明显，主要是把人家装修好的经营的房子又租给卢侑玉。把装修好的东西直接当垃圾扔掉了，已经用不了了。合同没有解除是与事实不符，房子没有到期就把房屋内的东西就扔了。我们认为责任应由营丰公司全部承担。   卢侑玉辩称，我租了营丰的房子，我就有使用权，不管你们之间是什么关系，里面不管是什么设施。你们之前是怎么回事与我无关，我认为我不应该承担责任。   李雷向一审法院起诉请求：1．依法判令被告返还财产（包括台球桌10张共216100元、地毯共46300元、电脑、音响、计费系统三项共计11000元、监控设备21560元、麻将机2200元、广告牌21200元、桌椅家具19800元、台球桌布10500元、会员球杆13200元、海尔吸尘器一台1199元、灭火器1280元），如不能返还，被告赔偿损失364339元；2．赔偿转让费80000元、台球室设计审图费600元、装修费260000元、消防装修50000元、消防报建设计费20000元，合计410600元；3．被告赔偿原告可预期利益损失120万元；4．被告支付原告违约金10000元；5．被告退还原告租金20000元。以上合计1984939元。   一审法院认定事实：2014年7月31日，李雷与案外人赵爱娟签订《房屋转租合同》，合同约定：“甲方（赵爱娟）将其依法承租的座落于建设东路营丰大厦的（二层）建筑面积（350平方米）（商业用房）出租给乙方（李雷）。用途（台球）于本合同签订当日起将商铺及相关设施交付乙方验收使用。租期共五年，即自2014年8月1日至2019年7月31日。租金为人民币716012元．．．．．乙方需在2014年9月30日前支付甲方肆万元装修转让费，在2014年10月30日前支付甲方壹万元装修费及叁万元冷风机及排风设备款．．．．．．”．后赵爱娟将涉案场地交于李雷使用。2015年7月10日，李雷与营丰公司签订《房屋租赁合同》，该合同约定：“一、甲方（营丰公司）将位于哈密市××路约280平米的房屋出租给乙方使用，经营“147台球”。租赁期限自2015年8月1日至2020年7月30日。二、本房屋第一年至第三年租金为人民币壹拾贰万元，第四年租金为壹拾叁万元，第五年为壹拾肆万元。三、乙方租赁期间，水费、电费、取暖费、物业费以及其它由乙方使用而产生的费用由乙方负担。租赁结束时，乙方须缴清欠费．．．．．．六、租赁期间，任何一方提出终止合同，需提前2个月书面通知对方，经双方协商后签订终止合同书。若一方强行中止合同，须向另一方支付违约金10000元．．．．．．．”合同签订后，李雷交付租金120000元后，开始经营“147台球”。2017年7月，李雷发现有人在其租赁的用于经营“147台球”的场地上进行装修，且其用于经营的设备均被搬离场地，遂报警。2017年7月28日接处警情况登记表处警情况记载：“到达现场经了解，报案人李雷（652201198110191618，186XXXXXXXX），男，汉，从乌鲁木齐回来后发现自己的147台球厅店面被人拆除，店里10张台球案子找不到，我警员已告知报案人去派出所立案调查。注：回访警情，报案人称有经济纠纷，但不清楚事情是不是对方干的，经民警告知，到相关部门处理”。后因李雷要求营丰公司赔偿其损失，双方协商未果，引起本案诉讼。另查，2016年7月19日，营丰公司以2015年7月10日李雷与其签订的《租赁合同》第二条约定“第一年至第三年的租金为人民币壹拾贰万元系三年租金共计壹拾贰万元”存在重大误解和显失公平为由提起诉讼，主张撤销合同。伊州区人民法院作出（2016）新2201民初3223号民事判决书，判决驳回营丰房产公司的诉讼请求。李雷作为该案的被告不服该判决，向哈密市中级人民法院提起上诉，2017年3月21日，哈密市中级人民法院作出（2017）新22民终170号民事判决书，维持了原审判决。又查，在哈密市伊州区公安局刑事侦查大队调取的卷宗中，分别对李雷、卢侑玉、营丰公司法定代表人崔勇及其员工刘新忠、赵路年、吴少华等人作了询问笔录。其中：原告李雷陈述，2014年8月接手涉案场地用于经营147台球室，2016年4月因水、电问题白天经营，晚上停业，“147台球”于2016年9月歇业，其曾在公安机关工作人员陪同下对存放在被告营丰公司地下车库的属于原告147台球室设备、设施进行了清点；被告卢侑玉陈述，2017年其承租被告营丰公司的二楼场地用于经营火锅店，7月份开始进行装修，因其未向装修工人说明装修场地的具体范围，装修工人在装修过程中将其租赁的场地与147台球室的隔墙砸开，装修工人当即告知被告卢侑玉，被告卢侑玉赶到现场通知了被告营丰公司，被告营丰公司派员工亦赶到现场，被告卢侑玉雇佣的工人将147台球室的物品及设施搬到被告营丰公司地下车库。被告营丰公司员工陈述，147台球室的墙被砸开后，被告营丰公司接到被告卢侑玉通知到达现场查看。再查，诉讼中组织双方当事人到被告营丰公司地下车库查看147台球室物品，经查看现场存在以下物品：台球桌10张、麻将桌1张、椅子10把、灯1个、会员柜1个、台球1箱、广告牌1个、地毯1卷以及球杆。原告李雷在现场陈述，因上述设备及物品均系为经营147台球室而购买，现租赁场地不存在，上述物品除麻将桌自行取走之外（已取回），其余物品均不予拿回。原告经营的147台球室原场地悬挂冷风机，原告消防装修的部分依然存在。庭审中，李雷明确表示以侵权之诉进行诉讼。一审法院认为，2015年7月10日，原告李雷与被告营丰公司签订《房屋租赁合同》，被告营丰公司将其位于哈密市××路约280平米的房屋出租给李雷用于经营147台球室，租赁期限自2015年8月1日至2020年7月30日，双方对于该事实均无异议，予以确认。李雷经营的147台球室在租赁期内，其场地的隔墙由卢侑玉的装修工人砸开，对于该事实，卢侑玉在哈密市伊州区公安局刑事侦查大队的卷宗笔录中予以认可。被告卢侑玉未经原告同意将原告李雷承租场地的隔墙砸开，且被告卢侑玉在刑事侦查大队的卷宗笔录中亦认可由其工人将原告租赁场地内物品搬离场地，被告卢侑玉在该笔录中陈述由被告营丰公司雇佣其装修工人搬运物品，但庭审中，被告营丰公司对此不予认可，且被告卢侑玉亦未提供证据予以证明，故被告卢侑玉对其侵权行为给原告造成的损失，应承担赔偿责任。被告营丰公司抗辩称，隔墙系被告卢侑玉砸开，物品亦由被告卢侑玉搬离场地，其不应承担责任，但被告营丰公司作为涉案场地的出租方，其对涉案场地具有管理义务，且涉案场地的隔墙被砸开时，被告卢侑玉亦告知被告营丰公司，原告李雷租赁的场地尚未到期，被告营丰公司作为出租方应未履行阻止义务，放任损害结果的发生，故被告营丰公司应在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的赔偿责任，酌定被告营丰公司承担40%的责任。关于李雷主张的财产损失，认定如下：1、关于转让费80000元，该笔费用包括转让费、装修费及冷风机费用，其中40000元系李雷从其前手处转让涉案场地支付的费用，系李雷与案外人赵爱娟间产生的费用，应不予支持，原告在经营期间已将原有装修拆除重修进行了装修，应不予支持，考虑到冷风机依然存在涉案场地的事实，酌情支持10000元；关于监控设备费21560元，经现场查看，该设备已经不存在，结合原告已经使用的时间及提供的票据，酌情支持10000元；关于审图费及装修费，因该两笔费用系李雷用于经营台球室产生的费用，且该台球室亦进行了经营，故对该笔费用，酌情支持50000元；关于消防装修费及消防设计费，结合现场的部分消防装修存在的事实，酌情支持30000元。2、关于物品损失：经现场查看，李雷经营的台球室的部分物品存放在营丰公司地下车库，其中台球桌10张、麻将桌1张、椅子10把、灯1个、会员柜1个、台球1箱、广告牌1个、地毯1卷以及球杆，营丰公司要求李雷拿走上述物品，李雷愿意将麻将桌取回，其余物品均不予拿回，故李雷请求赔偿上述物品的依据不足，不予支持。关于李雷主张的广告牌、家具、台球桌布、会员球杆、海尔吸尘器、灭火器、电脑、音响及计费系统，结合李雷使用的时间及提供的相关票据，酌情支持20000元。3、李雷主张的可预期利益损失，李雷在刑事侦查大队的卷宗笔录中认可147台球室于2016年9月已歇业，故该主张没有依据，不予支持。4、原告要求被告支付违约金及退还租金，因在庭审中，李雷已明确本案按照侵权纠纷主张损失，李雷的该项主张系因合同纠纷产生，故对李雷的该项主张不予处理，由李雷另案主张。以上李雷的损失合计120000元，由营丰公司承担40%即48000元，由卢侑玉承担60%即72000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决如下：一、被告哈密营丰房地产开发有限责任公司于判决书生效之日起五日内向原告李雷赔偿损失48000元。二、被告卢侑玉于判决书生效之日起五日内向原告李雷赔偿损失72000元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李雷向法庭提供一组照片，证明当时的原状，营丰公司、卢侑玉对照片真实性及所要证明的问题均不予认可。   本院认为，本案二审中的争议焦点是：一、李雷主张的损失如何认定；二、损失如何承担的问题。   关于焦点一，一审法院对监控设备费、审图费及装修费、消防装修费及消防设计费、冷风机、广告牌、家具、台球用品等物品依据现场勘查、设备使用期限以及李雷既得利益等多重因素综合考量，损失数额上酌情支持符合客观事实，本院予以维持。关于台球桌、麻将桌、椅子、地毯及球杆等物品损失，该物品存放在营丰公司地下车库，李雷认为这些物品已经没用不予拿回，本院认为李雷请求赔偿的物品并未灭失，故李雷请求赔偿上述物品的基础并不存在，本院不予支持。关于李雷主张的可预期利益损失，李雷在刑事侦查大队的卷宗笔录中陈述台球室于2016年9月已歇业，且亦未向法庭提供充分证据证明存在预期利益，上诉人李雷认为营丰公司故意停水停电导致停业的上诉理由缺乏充分证据，本院不予采信。关于违约金及退还租金，因在庭审中，李雷已明确本案按照侵权纠纷主张损失，李雷的该项主张系因合同纠纷产生，故对李雷的该项主张不予处理，由李雷另案主张。   关于焦点二，损失如何承担的问题。一审法院认定李雷经营的台球室在租赁期内，卢侑玉未经李雷同意将承租场地的隔墙砸开，将李雷台球室内物品搬离场地，卢侑玉对其侵权行为给李雷造成的损失承担60%赔偿责任，卢侑玉未上诉，本院予以确认。关于营丰公司是否承担责任，营丰公司上诉认为并未实施拆除行为，作为涉案场地的出租方，其对涉案场地具有管理义务，且涉案场地的隔墙被砸开时，卢侑玉亦告知被告营丰公司，李雷租赁的场地尚未到期，营丰公司作为出租方未履行阻止义务，放任损害结果的发生，故营丰公司应在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的赔偿责任，酌定营丰公司承担40%的责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”一审法院根据本案的起因、过错程度等综合因素认定责任比例并无不当，本院予以维持。   综上所述，李雷、营丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1000元，由哈密营丰房地产开发有限责任公司负担100元，由李雷负担900元。   本判决为终审判决。   审  判  长   姚            洪           斌   审  判  员   阿不都如苏力达尔古西   审  判  员   杰恩斯拜克 别 克 孜 达   二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 三 日   书  记  员   车        蕾