江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1568号上诉人（原审被告）：江苏华刚建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区世纪大道宝才工业园区中联路五号。法定代表人：商中刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘景胜，江苏法鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：商其宏，男，1960年12月17日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：邱正富，盐城市亭湖区毓龙法律服务所法律工作者。原审被告：盐城丽莱大地置业有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区海龙路八号丽阳广场七号楼301室。法定代表人：胡伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆祥，男，该公司经理。上诉人江苏华某建设集团有限公司（以下简称华某公司）因与被上诉人商其宏、原审被告盐城丽莱大地置业有限公司（以下简称丽莱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初5377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华某公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判华某公司支付商其宏工程款9920608.24元（10930052元-管理费665476.24元-分包管理费343967.5元）；2.改判华某公司对上述工程款不承担利息。事实与理由：1.华某公司与商其宏之间的建设工程合同系内部承包合同，华某公司在商其宏实际施工过程中派驻了管理人员和技术人员，对工程实施了管理，也对商其宏与丽莱公司在施工过程中的矛盾进行了协调。尽管一审法院在2019年4月向华某公司发出对商其宏工程款停止支付的协助执行通知书，但华某公司仍代商其宏垫付了差欠的工人工资，充分说明华某公司将工程分包给商其宏后实际参与了工程的管理。因此，该2%的管理费依法应予收取。2.一审法院作出的（2017）苏0903民初4540号民事判决已经认定该分包管理费包含在丽莱公司应支付给华某公司的工程款中。华某公司在一审对账时也提出该费用应由华某公司所有，不应支付给商其宏。一审法院以华某公司未主张该款项为由不予支持，明显不当。3.华某公司与商其宏之间的承包合同并未约定支付工程款的时间节点，也未约定逾期支付工程款的利息计算标准。商其宏在起诉之前双方也未就案涉工程款核对过账目，且华某公司在2019年6月11日才收到丽莱公司支付的最后一笔工程款4790883.63元（质保金除外），故一审法院判令华某公司从2017年1月15日支付商其宏工程款利息明显缺乏事实和法律依据。另，华某公司在2019年4月12日已收到一审法院作出的（2019）苏0903民初927号协助执行通知书，要求华某公司协助查封商其宏工程款1600万元。华某公司未向商其宏支付工程款系履行人民法院法律文书的义务，因此华某公司不应对该协助查封部分的工程款承担任何利息。商其宏辩称，1.商其宏与华某公司签订的建设工程转包合同违反了国家相关法律的强制性规定，系无效合同，不应受法律保护。华某公司已经收取商其宏管理费95.06万元，其再要求商其宏支付管理费66.547624万元无法律依据，该工程系商其宏挂靠华某公司与丽莱公司签订的，商其宏系实际施工人，华某公司在整个施工过程中未履行任何义务，故其收取管理费无事实依据。2.丽莱公司支付的分包管理费34.396752万元应归商其宏所有，其理由为：商其宏系该工程实际施工人，丽莱公司与商其宏在施工过程中协商将应由商其宏施工的部分工程转由他人施工，丽莱公司在（2017）苏0903民初4540号案件审理期间同意因该部分工程支付分包管理费34.396752万元，华某公司与商其宏于2020年1月3日结账时，也未提出该分包管理费应由其所有，故该分包管理费与华某公司无关，应由商其宏所有。3.华某公司应在2017年1月15日前将丽莱公司支付给华某公司的工程款1100余万元及时支付给商其宏，但华某公司以商其宏未支付其法定代表人商士厂的借款为由不予支付，应承担相应的民事责任，故一审法院判决华某公司从2017年1月15日起至实际付款之日止支付拖欠商其宏工程款的利息正确。4.一审法院将华某公司已收取商其宏的管理费95.06万元认定为非法债务无法律依据，应认定为不当得利，华某公司应予以返还。5.如华某公司及时支付周某工程款，则不存在利息问题，故一审判决认定华某公司支付给周某的利息124443元应由商其宏承担无法律依据。综上，华某公司应支付商其宏的工程款应为一审判决的1093.005233万元再加上应返还的管理费95.06万元及不应由商其宏承担的利息124443元，合计1200.509533万元，华某公司还应承担从2017年1月15日起至实际付款之日止的利息。丽莱公司辩称，丽莱公司已经按照（2019）苏09民终438号民事判决向华某公司支付完毕工程款，丽莱公司不应承担责任。商其宏向一审法院提起诉讼请求：1.判决华某公司给付商其宏工程款12573096.11元，并从2017年1月15日起至还款之日止按银行同期贷款利率的四倍计算利息，丽莱公司对上述款项在所欠华某公司工程款范围内承担给付责任；2.本案的诉讼费用等由华某公司、丽莱公司负担。一审法院认定事实：2012年3月16日，华某公司与丽莱公司签订建筑安装工程协议书一份，丽莱公司将其开发的丽都怡园1、2号楼工程发包给华某公司建筑。工程总价约4200万元，工程总价应在建筑工程、安装工程、取费等按相关规定计算出总造价的基础上下浮8%作为本协议合同价执行（甲供材、定价材不参加下浮，税金不下浮）。2013年8月20日，华某公司与商其宏签订了工程合同书一份，华某公司将其承建的丽都怡园1、2号楼工程转包给商其宏建筑。工程总价暂定为4716.27万元，最终按实结算。甲方收取乙方2%管理费，税金和主管部门费用由乙方缴纳，甲方代扣代缴。另，华某公司与丽莱公司建设工程施工合同纠纷一案，经过本院二审，作出了(2019)苏09民终438号民事判决书，判决丽莱公司支付华某公司工程款4790883.63元及相应利息。丽莱公司除未到期的质保金，已全部支付完毕。对于双方的账目，经核对，涉案工程总造价是8132.261236万元，对已付款和应扣款项目合计6693.826478万元。另应扣质保金163.045225万元和利息74.88万元，商其宏和华某公司均无异议。异议部分为，在周某一案中，法院判决商其宏支付工程款为107.027万元，在执行时实际扣划华某公司诉讼费、执行费等费用119.4713万元，相差124443元。另按照华某公司与商其宏的合同约定，甲方收取乙方2%管理费，已收取管理费95.06万，华某公司认为按照合同约定，应收的管理费为合同价的2%，为8132.261236万元×2%为1623452.25元。华某公司另提出2013年5月15日，商其宏借华某置业有限公司144000元，商其宏认为此与华某置业有限公司其他往来，与本案无关。一审法院认为此与本案无涉，故不予理涉。华某公司提出丽莱公司将工程分包给其他人员，收到的管理费343967.52元应由华某公司所有。商其宏认为数额不错，但应由其所有。一审法院认为：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，华某公司与商其宏签订工程合同书，约定华某公司将丽都怡园1、2号楼工程转包给商其宏施工。合同书虽无效，但商其宏履行了义务，且工程已经交付使用，故丽莱公司已按约定支付了工程款给华某公司，华某公司应将工程款按约支付给商其宏。虽然商士厂诉商其宏民间借贷纠纷案件中，一审法院发出了协助执行通知书，要求华某公司代为停止支付应支付商其宏的工程款，但不影响本案的华某公司欠商其宏工程款数额的审理和判决。周某与商其宏、华某公司建设工程施工合同纠纷一案，商其宏将工程又违法分包给周某，法院判决商其宏直接支付周某工程款，华某公司负连带责任。故周某案实际执行款应由商其宏承担，故差额124443元应由商其宏承担。对于华某公司与商其宏合同中约定的管理费，为了打击转包、违法分包、挂靠等违法行为，不应支持。对于已经收取的属于非法债务，承包人要求返还的，亦不予支持。华某公司已收取管理费95.06万元，商其宏要求返还，不予支持。其余管理费未支付，华某公司要求支付，亦不予支持。丽莱公司已收取他人的管理费，由于在2020年1月3日双方结账时，未提及此管理费，视为华某公司未收取，故华某公司现提出应由华某公司所得，一审法院不予支持。经核算，华某公司尚欠商其宏到期工程款为10930052.33元。在2017年1月15日，丽莱公司已将工程款支付给华某公司，华某公司未向商其宏付款，故一审法院支持从2017年1月15日起计算的法定利息。丽莱公司已向华某公司付清了工程款，故不再承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及相关民事政策之规定，一审法院判决：一、华某公司支付商其宏工程款10930052.33元，并承担从2017年1月15日始至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，2019年8月20日至判决确定履行义务之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限于判决生效后十日内付清；二、驳回商其宏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99732元，由华某公司负担88000元，商其宏负担11732元，商其宏已预交，限华某公司于判决生效后十日内付清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华某公司提交了以下证据：证据一、商其宏的社会保险参保证明打印件以及商其宏的项目经理证书，证明商其宏系华某公司的员工，华某公司将案涉工程承包给商其宏是基于公司内部承包关系，管理费仅约定2%，不是非法牟利。证据二、华某公司的安全质量检查部门就案涉工程施工过程中出现的问题向商其宏发出整改通知以及会办纪要等，证明华某公司对案涉工程自始至终实施了安全质量管理。证据三、2019年7月15日商其宏出具的承诺书、（2019）苏0903民初927号民事协助执行通知书，证明华某公司在收到一审法院作出的（2019）苏0903民初927号民事协助执行通知书后仍然为商其宏代付100多万元的工人工资，也证明了华某公司对整个案涉工程进行了管理。证据四、（2017）苏0903民初4540号民事判决书，该判决书确认丽莱公司应支付给华某公司的分包管理费为343967.52元，证明丽莱公司已经将该分包管理费支付给华某公司，华某公司不应该将该分包管理费再支付给商其宏。证据五、江苏银行的业务回单以及上海浦东银行的进账单，证明丽莱公司将最后一笔工程款支付给华某公司的时间是2019年6月11日，一审法院判令华某公司从2017年1月15日起支付利息与事实不符。商其宏的质证意见为，对证据一中商其宏的社会保险参保证明的真实性、关联性不予认可，项目经理证书的真实性无异议，但是与本案无关联性；对证据二的真实性无异议，但与本案无关联性；对证据三承诺书的真实性无异议，华某公司有义务代发农民工工资，对（2019）苏0903民初927号民事协助执行通知书的真实性无异议，但对合法性有异议，该查封是因商士厂诉商其宏一案所进行的，该查封行为是否有效需要待借贷案件审理结束之后才能确定，上述证据也与本案无关；对证据四的真实性无异议，但对证明目的有异议，因为该30多万元管理费涉及的工程是发包方丽莱公司与施工人商其宏协商由发包方安排他人施工，给商其宏造成损失，所以该分包管理费应当补偿给商其宏；对证据五的真实性不予认可。丽莱公司的质证意见为，证据一至证据四与丽莱公司无关，证据五虽然是复印件，但丽莱公司对其真实性予以认可，在另案中丽莱公司曾提交过原件。本院经审核认为，华某公司提交的证据一不能达到其证明目的，对华某公司提交的证据二至证据五的真实性均予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，华某公司将其承建的丽都怡园1、2号楼工程转包给商其宏施工，因商其宏无施工资质，故华某公司与商其宏签订的合同系无效合同。关于华某公司与商其宏之间约定的2%的管理费问题。因案涉工程已经竣工验收，故商其宏有权参照合同约定主张工程价款。双方签订的工程合同书中明确约定了华某公司收取2%的管理费，商其宏主张该2%管理费系工程款应由其享有依据明显不足，故一审法院将未收取的2%的管理费部分665476.24元认定为华某公司应支付给商其宏的工程款存在不当。关于分包管理费的问题。一审法院作出的（2017）苏0903民初4540号民事判决已经认定该分包管理费343967.5元包含在丽莱公司应支付给华某公司的工程款中，丽莱公司亦未就该分包管理费提起上诉。一审法院以华某公司未主张该款项为由不予支持，明显不当。案涉分包管理费系因丽莱公司将桩基、门窗、消防等工程分包给案外人，而根据约定需向华某公司支付的费用。商其宏和华某公司之间的合同并未约定该部分分包管理费应由商其宏享有，故商其宏主张该部分分包管理费应由其享有无事实和法律依据。因此，华某公司应向商其宏支付的工程款本金为9920608.59元（10930052.33元-管理费665476.24元-分包管理费343967.5元）。关于商其宏主张的工程款利息问题。首先，商其宏（乙方）和华某公司（甲方）之间的工程合同书约定：本工程款结算和追要由乙方负责，工程款必须汇至甲方帐户，按照合同要求，甲方按时付给乙方。由此可见，华某公司在收到丽莱公司的工程款后应及时将款项支付给商其宏。而截止2017年1月15日，华某公司从丽莱公司收取的工程款数额比华某公司向商其宏支付的工程款数额多1000余万元，且(2019)苏09民终438号民事判决书也认定丽莱公司应向华某公司支付以4790883.63元为本金，并从2017年7月4日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，故本院对华某公司以2019年6月11日才收到丽莱公司支付的4790883.63元工程款为由拒绝支付利息的上诉理由不予采信。其次，华某公司还提出其在2019年4月12日已收到一审法院作出的（2019）苏0903民初927号协助执行通知书，要求华某公司协助查封商其宏工程款1600万元，故华某公司不应对该协助查封部分的工程款承担任何利息。对此，本院认为，华某公司在查封前就负有向商其宏支付工程款义务，其迟延履行应承担相应的责任，上述查封行为发生在华某公司应向商其宏支付工程款之后，且华某公司实际占用了案涉资金，应支付相应的利息，故对华某公司主张不支付利息的上诉理由不予采信。综上所述，华某公司的部分上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初5377号民事判决；二、上诉人江苏华刚建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付被上诉人商其宏工程款9920608.59元及利息（从2017年1月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被上诉人商其宏的一审其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费99732元，由上诉人江苏华刚建设集团有限公司负担81244元，被上诉人商其宏负担18488元；二审案件受理费13885元，由被上诉人商其宏负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年七月十四日书记员  陈 娟附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。