吉林省四平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）吉03刑终120号 原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邸志敏，男，1972年1月11日出生于吉林省长春市，公民身份号码×××，汉族，住所地吉林省长春市绿园区。 辩护人刘欣亚，北京市致衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）于春喜(别名于春娇)，男，1972年3月18日出生于吉林省德惠市,公民身份号码×××，汉族,住所地吉林省长春市绿园区。 辩护人朱凤涛、晁野，吉林英诚律师事务所律师。 吉林省公主岭市人民法院审理公主岭市人民检察院指控原审被告人邸志敏犯非法转让、倒卖土地使用权罪、诈骗罪；于春喜犯非法占用农用地罪一案，于2019年12月31日作出（2019）吉0381刑初659号刑事判决。宣判后，邸志敏、于春喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理此案，现已审理终结。 原审判决认定，1.非法转让、倒卖土地使用权。2012年9月，被告人邸志敏、张某1（另案处理）以用于发展绿色农业为由，从公主岭市某镇某村租赁耕地35公顷,租期15年，租金人民币78万元。2013年4月至2018年5月，邸志敏和张某1以牟利为目的,违反土地管理法规,先后将其中的约480亩土地租赁给于春喜、于某、李某1、李某2、杨某1、刘某1等人，从中获利人民币1400余万元。 以上事实经庭审举证、质证的下列证据予以证明：受案登记表,到案经过，常住人口信息查询，刑事判决书，土地租赁合同、工作会议记录、村民代表决议，租赁土地协议及收条，情况说明，证人刘某2、翟某、刘某3、王某1、冯某的证言，证人杨某1、刘某1、方某的证言，证人杨某2、王某2、季某的证言，证人邹某、姚某、张某2、沈某、任某1、于某、李某1、李某2、王某3、禹某、张某3、王某4、卢某、张某4的证言，被告人邸志敏的供述等。 2.诈骗。2013年末，被告人邸志敏为了骗取房屋拆迁补偿款向公主岭市某镇三某村七组村民购买宅基地，2014年初，在该宅基地私自建设二层楼房（面积616平方米),2015年初，邸志敏通过朱某(另案处理)介绍找到某村村民侯某(另案处理)，以侯某名义申报房屋拆迁补偿。侯某获得报酬人民币4万元,后邸志敏用伪造的房产证、侯某身份证和户口本骗取补偿款109余万元。 以上事实经庭审举证、质证的下列证据予以证明：受案登记表及立案决定书,到案经过，常住人口信息查询，刑事判决书，房屋产权证书、委托书、收据复印件，补偿款收据、请款报告，申请拆迁补偿款的相关材料,政府发布的相关通知，现场勘察笔录及照片，证人侯立某、刘某4、任洪某2、刘某5、王某5、徐某、张振普、杜某1、杜某2的证言，被告人邸志敏的供述等。 3.非法占用农用地。2013年4月份至2016年6月份间，被告人于春喜在租赁的耕地上改变土地使用性质13.25亩,用于建设房屋、鱼塘等,土地破坏严重,现无法耕种。经鉴定:位于公主岭市××镇的耕地面积为8836平方米遭到了严重的损毁破坏，目前无法正常耕种。 以上事实经庭审举证、质证的下列证据予以证明：受案登记表及立案决定书，取保候审决定书及回执，到案经过，违法犯罪记录查询，身份证详细信息查询，土地租赁合同，规划地类情况说明，涉嫌犯罪案件移送书、案件分派通知书、讯问笔录，技术鉴定报告及相关照片，证人于万德、李荣清的证言，被告人于春喜的供述等。 原审判决认为，被告人邸志敏以非法牟利为目的，违反土地管理法规转让土地使用权，其行为已构成非法转让土地使用权罪；邸志敏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家补贴，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人于春喜违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，其行为已构成非法占用农用地罪。关于辩护人提出邸志敏的行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪、诈骗罪的辩护意见，不予采纳。鉴于邸志敏系主动向公安机关投案，到案后能够如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。鉴于邸志敏具有前科等情节，可酌情从重处罚。被告人于春喜虽主动向公安机关投案，但在其取保候审期间，经法院传唤后未及时到案，后向公安机关投案，可视为自动投案，并对犯罪事实能够如实供述，系自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百六十六条、第三百四十二条、第五十二条及第五十三条、第六十七条、第六十九条的规定，判决：一、被告人邸志敏犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币100万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元。数罪并罚，合并执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币150万元。二、被告人于春喜犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3万元（此款于本判决生效后十日内缴纳）。三、继续追缴邸志敏违法所得人民币1509.85万元，予以没收，上缴国库。 上诉人邸志敏的上诉理由是：1.其不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。其与某村签订土地租赁合同通过村委会及村民代表大会通过，程序合法。报乡政府并不是上诉人的义务。其转包有某村出具的承诺书，加盖了村委会公章和法人名章，没有违反合同约定。2.骗取房屋拆迁补偿款部分应扣除其建造该房成本。法律并不禁止外来人口购买农村宅基地。其盖房时政府相关部门并没有禁止。某镇征收补偿过程中，违建没有一例被无偿拆除。即使定罪也是合同诈骗罪。 辩护人刘欣亚的辩护意见是:1.上诉人邸志敏经村民代表会三分之二以上村民代表同意与某村签订《土地租赁合同》。按照新《中华人民共和国土地管理法》规定，土地租赁及转租无需经乡（镇）政府批准同意。不再构成违反《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，不构成非法转让土地使用权罪。2.根据新《中华人民共和国土地管理法》规定法律不再禁止非集体经济组织成员受让宅基地使用权。其盖房行为本身不违法。3.应调取为邸志敏办证的刘洋证人证言，以证明其办房产证的动机。 上诉人于春喜的上诉理由及辩护人的辩护观点是：其不知道挖养鱼池属于渔业。一审判决量刑过重。1.其具有自首情节。2.其系偶犯、初犯、无前科劣迹。3.其认罪认罚,请求判处缓刑。 经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。并对原审法院经庭审举证、质证的证据予以确认。 关于上诉人邸志敏是否构成非法转让土地使用权罪的问题。一审判决认定邸志敏构成此罪依据主要有三点。1.违反了未修订前的《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款有关集体组织外人员承包须经3／2村民代表同意，并报乡镇政府同意的规定。2.违反了未修订前的《中华人民共和国土地管理法》第十一条有关农民集体土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。3.违反了未修订前的《中华人民共和国土地管理法》第十五条有关承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。故虽然修订后的《中华人民共和国土地管理法》未规定，土地租赁及转租需经乡（镇）政府批准同意，但邸志敏还违反了保护租赁土地、农用地转为建设用地的应当办理农用地转用审批手续的规定。由于转租后的土地用于建设厂房、铺设水泥路等非种植用途，邸志敏作为签订合同的出租方应对其租赁的土地现状负责。综上，其行为已构成非法转让土地使用权罪。辩护人刘欣亚关于修订后的《中华人民共和国土地管理法》对集体组织外成员承包无需经乡政府批准的辩护意见予以采纳，对邸志敏因此无罪的辩护意见不予采纳。 关于上诉人邸志敏诈骗行为的定性问题。经查，根据最高院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十一条规定行政机关为实现公共利益或行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。由于邸志敏签订的拆迁合同不属于双务有偿的民事合同，侵犯的客体仅为国家的财产所有权，故其行为构成诈骗罪。辩护人刘欣亚的有关辩护意见不予采纳。 关于诈骗数额应否扣除建房成本的问题。上诉人邸志敏的辩护人提出邸志敏盖房本身不违法的辩护意见，经查，邸志敏并没有合法的宅基地使用权审批或者受让手续，故邸志敏盖房本身行为违法，违法利益不受法律保护。上诉人邸志敏及其辩护人的有关辩护意见不予采纳。 关于没有调取刘某6证人证言的问题。经查，现有在卷证据能够证明上诉人邸志敏提供了伪造的房产证。因邸志敏不具备申领房产证的相关手续，也没有经过合法的办理流程，故其对房产证是伪造的事实是明知的。辩护人刘欣亚的有关辩护意见不予采纳。 关于上诉人于春喜提出一审量刑过重的上诉理由。经查，一审判决已经认定于春喜构成自首。结合其造成的后果、情节综合考量其认罪认罚的态度，一审判决合理。其上诉理由不予支持。 本院认为，上诉人邸志敏以非法牟利为目的，违反土地管理法规转让土地使用权，其行为已构成非法转让土地使用权罪；邸志敏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家补贴，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人于春喜违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，其行为已构成非法占用农用地罪。邸志敏系自首，依法可以从轻处罚。另邸志敏具有前科等情节，可酌情从重处罚。于春喜具有自首情节，可从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张小雨 审判员  董 岩 审判员  李雪莲 二〇二〇年七月六日 书记员  王佳诚