广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3878号上诉人（原审原告）：张九生，男，1969年1月8日出生，汉族，住陕西省大荔县**********，公民身份号码为612************83X。法定代理人：王桂叶，女，1971年5月10日出生，汉族，住陕西省大荔县********，公民身份号码为610************501，系张九生的妻子。委托诉讼代理人：张振永，湖南人和（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市宏业人力资源有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市*******莹服装批发城5层A045铺。统一社会信用代码：914********232616Q。负责人：罗文辉。被上诉人（原审被告）：广州市宏业人力资源有限公司。住所地：广东省广州市增城区**********。统一社会信用代码：914***********393B。法定代表人：胡某1。上述两被上诉人的委托诉讼代理人：魏彩婷，系广州市宏业人力资源有限公司的员工。被上诉人（原审被告）：荣阳铝业（中国）有限公司。住所地：广东省广州增城荔城镇西郊（市柑桔场内），统一社会信用代码：9144********01481T。法定代表人：徐迎娣，董事长。委托诉讼代理人：陈琛，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董越，北京大成（广州）律师事务所实习律师。上诉人张九生因与被上诉人广州市宏业人力资源有限公司东莞分公司（以下简称“宏业东莞分公司”）、广州市宏业人力资源有限公司（以下简称“宏业公司”）、荣阳铝业（中国）有限公司（以下简称“荣阳公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初30837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张九生向一审法院起诉请求：1.终止张九生与宏业东莞分公司的劳动关系；2.宏业东莞分公司、宏业公司、荣阳公司向张九生支付停工留薪期间工资132000元、伙食补助费129000元、医院医疗期间护理费430000元、医疗期间营养费129000元、一次性伤残补助金差额67500元、一次性支付十年伤残津贴差额270000元、一次性工伤医疗补助金82500元、安家补助费46782元、交通费、住宿费及行李搬运费共5000元、一次性支付十年营养费360000元、2015年春节法定节假日期间工资3540元、周六周日加班费119212元、周一到周五加班费74507元、解除劳动合同赔偿金11000元、一次性计付10年医疗费60000元、停工留薪期间工资计算至2018年12月为93500元、一次性计付10年护理费600000元、一次性计付10年护理品96000元、一次性计付10年交通费96000元、未签劳动合同双倍工资49500元。荣阳公司向一审法院起诉请求：1.确认张九生受伤前月平均工资为3464.05元；2.确认应由荣阳公司支付张九生停工留薪期工资差额为16750.2元、一次性伤残补助金差额为12541.5元、伤残津贴差额为417.65元/月。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第五十六条、第六十四条的规定，判决：一、终止张九生与宏业东莞分公司的劳动关系；二、宏业东莞分公司、宏业公司应在判决发生法律效力之日起五日内向张九生支付一次性伤残补助金差额40273.2元、安家补助费44916元、停工留薪期工资差额28894.92元、2015年春节法定节假日工资差额144.09元，合计114228.21元；三、宏业东莞分公司、宏业公司应自2018年12月起每月支付张九生伤残津贴差额1342.44元/月，并每年按《广东省工伤保险条例》规定调整，直至不存在差额或伤者死亡为止；四、荣阳公司对宏业东莞分公司、宏业公司的上述第二、三判项债务承担连带赔偿责任；五、驳回张九生的其他诉讼请求；六、驳回荣阳公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元（张九生预交5元，荣阳公司预交5元），由荣阳公司负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初30837号民事判决书。上诉人张九生上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五项，改判支持张九生的一审诉讼请求；2.诉讼费由宏业东莞分公司、宏业公司、荣阳公司负担。事实与理由：（一）一审判决计算月平均工资的数额是错误的，月平均工资的计算基数应是每月应发工资，其应包括各种扣款和个人缴纳社保费用，而非一审判决认定的实发工资，2015年2月含春节假期，13日至26日为未上班时间，因此该月份属于非正常工作月份，该月份工资理应剔除。（二）张九生上下班是通过刷卡记录考勤，荣阳公司办公设备里存有相关考勤记录，其应该具有连续性，荣阳公司一审中既然能够提供2015年2月份的考勤记录，说明张九生其他月份的考勤记录也都有保存，更重要的是张九生于2015年2月份的考勤记录，明确记载了张九生每天工作12小时的事实，而且荣阳公司既然能够提供张九生2015年2月份的考勤记录和各个月份的工资表，也说明其保存着工资支付台账，保存着考勤记录，荣阳公司掌握有加班事实的证据却不提供，应承担不利后果。（三）荣阳公司违法生产过错导致张九生发生了工伤一级伤残事故，张九生因住院时间超过2年从而造成2年内无法维护自身权利，但这不是荣阳公司不继续保存工资台账的理由，工资支付台账应当保存2年以上，而非2年，其目的是为了保护劳动者利益，而且宏业东莞分公司、宏业公司、荣阳公司明知工伤事故争议没有解决，也明知张九生的身体状况，理应保存工资支付台账至工伤事故争议解决。（四）2014年10月、11月、12月都是两张工资表，2015年1月以后只有一张工资表，而且工资数额也明显低于前几个月，这不符合常理。（五）张九生因荣阳公司的违法生产过错导致工伤一级伤残，必须每月购买胃管、气切套管、尿袋、护理品、营养品等，必须一个家属的随身照顾，可现在却还要张九生承担相关违法后果，不符合公平原则。被上诉人荣阳公司辩称，（一）荣阳公司在张九生工伤后已严格依照《广东省工伤保险条例》规定足额支付各项费用并对张九生进行积极救治，治疗期间全力接济张九生家属、协助申领各项工伤保险待遇。张九生完成伤残等级鉴定后，应当依照《广东省工伤保险条例》的规定向工伤保险基金申领相关待遇。本案中，张九生于2014年9月26日与宏业东莞分公司签署劳动合同、建立劳动关系，且宏业东莞分公司为张九生缴纳社保。此后张九生被派遣进入荣阳公司工作，2015年6月遭受工伤。荣阳公司严格按照相关规定第一时间将张九生送医治疗，垫付全部医疗费2350243.56元、住院医疗期伙食费78190元，支付张九生停工留薪期工资64492元，支付张九生住院医疗期自费医疗项目费用683445.5元、护理费170349.9元、护理品费31306.5元、家属生活费84203.07元、家属住宿费93993元、家属住宿物业水电费9379.07元，并主动协助张九生家属处理工伤认定、劳动能力鉴定等事宜。荣阳公司作为用工单位已经依法履行了自身义务，在最大程度上为张九生及其家属提供了支持和保障。2018年11月18日，张九生妻子、代理人王桂叶向东莞市社会保障局石龙分局申请对张九生进行劳动能力鉴定并亲笔书写《声明》一份，要求停止在工伤保险定点医院进行治疗。2018年11月28日，东莞市劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定张九生为伤残一级，应由工伤保险基金支付的法定工伤待遇为伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、工伤医疗补助金。工伤保险基金发放上述各项待遇的根本目的，即为保障张九生在完成伤残鉴定后的医疗、护理、生活所需，相关待遇的支付机构、支付项目、支付标准已经明确且固定，应当得到遵守。（二）张九生的月平均工资为3464.05元。张九生受伤时缴费工资不足十二个月，以实际缴费的十个月工资计算其月平均工资，得出3464.05元。（三）张九生停工留薪期工资差额为16750.2元。东莞市劳动能力鉴定委员会未明确张九生的停工留薪期，取最大值二十四个月计算，其停工留薪期工资总额应为83137.2元。因荣阳公司在张九生工伤后仍持续向其发放每月工资，累计已达66387元，所以减去该部分金额，得出张九生停工留薪期工资差额为16750.2元。（四）荣阳公司已足额支付张九生停工留薪期护理费。荣阳公司在张九生住院治疗的1309天里，累计以家属陪护100元/天、护工护理180元/天的标准向其发放护理费170349.9元，以及因住院治疗、护理产生的：护理品费31306.5元、家属生活费84203.07元、家属住宿费93993元、家属住宿物业费、水电费9379.07元，共计389231.54元。该金额已远远超出上述条款规定的“工伤职工在停工留薪期间（最多二十四个月）生活不能自理需要护理的，由所在单位负责护理费”的规定金额。（五）荣阳公司已足额垫付张九生住院医疗期伙食费。荣阳公司在张九生住院治疗的1309天期间已累计垫付伙食费78190元。对此，张九生妻子、代理人王桂叶也已向东莞市社会保障局石龙分局出具《情况说明》，确认荣阳公司的垫付事实，荣阳公司无需再支付任何住院医疗期伙食费。（六）张九生的一次性伤残补助金差额为12529.35元、伤残津贴差额为417.645元/月。张九生的上述工伤保险待遇均应在与社会保险经办机构签订协议后由社会保险经办机构支付。但考虑到荣阳公司为张九生缴纳社保的基数为3000元，不足上述平均工资3464.05元的部分待遇差额应由荣阳公司支付，经计算，张九生的一次性伤残补助金差额为12529.35元、伤残津贴差额为417.645元/月。（七）张九生住院医疗期及医疗期结束后的营养费并非工伤保险待遇指定项目，张九生请求支付上述费用没有法律依据。（八）荣阳公司已足额支付张九生返乡交通费27000元，其余返乡安家补助、住宿、行李搬运、伙食补助费张九生始终拒绝接受。荣阳公司在张九生返乡时主动联系医院救护车接送，并承担该项费用27000元，但其后荣阳公司与张九生协商对其余费用进行补助时，张九生拒绝申领，导致荣阳公司未支付。现依照上述安家补助标准荣阳公司应支付20784.3元，其余住宿费、行李搬运费和伙食补助费等因张九生未提交相关凭证，不应予以支持。（九）张九生所主张的节假日期间、加班期间工资，没有提供任何相关事实及依据，应不予确认，荣阳公司提交的工资单已经详细记载了每月向张九生发放的工资报酬的情况，已经足额向张九生支付了工资。宏业东莞分公司、宏业公司的答辩意见与荣阳公司的答辩意见一致。二审期间，各方均未提交新的证据材料。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对张九生上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：（一）张九生受伤前月平均工资数额；（二）一审判决认定的各项损失赔偿数额是否应予以调整。关于焦点一，张九生主张其工资为5500元/月，还有其他银行卡领取工资，并未提交证据佐证，张九生所述2014年10月、11月、12月有两张工资表，荣阳公司陈述在该期间公司员工或被派往荣阳实业（南阳）有限公司上班，故存在两份工资表，之后因仅在荣阳公司上班，故只会有一份工资表。一审法院已经调取了荣阳公司向张九生发放工资的银行流水，该银行流水与荣阳公司的工资表上记载的实发工资一致，故本院依法确认荣阳公司提交的工资表的证据效力。但受伤前的月平均工资应根据应发工资核算，一审判决以实发工资核算张九生受伤前的月平均工资处理不当，本院依法予以纠正。根据荣阳公司提交的工资表张九生2014年9月至2015年6月各月的应发工资为505.28元、5342.04元、4707.58元、4811.18元、4985.43元、848.08元、3850.63元、3644.69元、3787.06元、2412.55元，扣除非正常工作月份，经核算张九生受伤前的月平均工资为4446.94元。关于争议焦点二，鉴于一审判决将张九生受伤前的月平均工资计算错误，停工留薪期工资本院依法予以调整，应为4446.94元×24个月=106726.56元，扣减荣阳公司已经支付的66387元，还需补发40339.56元。鉴于张九生受伤前的月平均工资4446.94元，低于广东省上年底职工平均工资的60%，一审法院以广东省2018年度城镇非私营单位在岗员工月平均工资的60%，即4491.6元/月，核算其他赔偿项目并无不当，本院依法予以维持。一审判决认定的其他赔偿项目，理据充分，本院依法予以维持，不再赘述。综上所述，张九生的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实部分错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持（2019）粤1971民初30837号民事判决第一项、第三项；二、变更（2019）粤1971民初30837号民事判决第二项为：广州市宏业人力资源有限公司东莞分公司、广州市宏业人力资源有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向张九生支付一次性伤残补助金差额40273.2元、安家补助费44916元、停工留薪期工资差额40339.56元、2015年春节法定节假日工资差额144.09元，合计125672.85元；三、撤销（2019）粤1971民初30837号民事判决第四项、第五项、第六项；四、荣阳铝业（中国）有限公司对广州市宏业人力资源有限公司东莞分公司、广州市宏业人力资源有限公司的本判决第二判项以及（2019）粤1971民初30837号民事判决第三判项债务承担连带赔偿责任；五、驳回张九生的其他诉讼请求；六、驳回荣阳铝业（中国）有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元（张九生、荣阳铝业（中国）有限公司已预交），由荣阳铝业（中国）有限公司负担。本案二审案件受理费10元（张九生已预交），由荣阳铝业（中国）有限公司负担。由于张九生在二审调查时，同意败诉方直接向胜诉方支付诉讼费用，本院依法予以准许，故本案二审案件受理费10元由荣阳铝业（中国）有限公司负担，由其径付张九生。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年七月十四日书记员  关 东附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。