江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2977号上诉人（原审原告、反诉被告）：熊士伟，男，1969年4月23日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：龙芳，江苏隽鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏汇鸿国际集团莱茵达有限公司，统一社会信用代码9132000013478252X1，住所地在南京市湖南路181号轻工大厦1-9层。法定代表人：郑骏，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王一冰，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方丝丝，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。上诉人熊士伟因与被上诉人江苏汇鸿国际集团莱茵达有限公司（简称汇鸿莱茵达公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初7713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊士伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判汇鸿莱茵达公司支付熊士伟各项费用合计1518136.83元、违约金15万元、遣散员工支付的费用23万元；2.一、二审诉讼费用由汇鸿莱茵达公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、熊士伟与汇鸿莱茵达公司签订的《开元阁承包经营合同》（简称承包经营合同）是承包经营合同，非房屋租赁合同，应确定合同终止期限。在案涉合同未确定终止期限的情况下，则应按交易习惯确定。双方履约习惯是长期按年承包，2019年6月3日汇鸿莱茵达公司虽发函称2015年5月1日起承包经营合同已到期，但2015年5月1日之后仍给熊士伟长期使用，即可证明长期承包是双方的真实意思表示。即使合同到期，到期日应为2020年4月30日。由于案涉餐厅由汇鸿莱茵达公司实际控制，熊士伟只能被迫终止履行合同。巡视组要求汇鸿莱茵达公司整改，但不能免除其违约责任，因此汇鸿莱茵达公司应支付违约金15万元。二、物业费不应由熊士伟承担。熊士伟与汇鸿莱茵达公司未签订物业合同，而其他向汇鸿莱茵达公司交纳物业费的单位、人员均与汇鸿莱茵达公司签订物业合同，汇鸿莱茵达公司收取物业费没有依据。实际上从未有人员对案涉餐厅进行物业管理，不应该产生物业费。能耗费在承包经营合同中未涉及，亦不应由熊士伟承担。三、汇鸿莱茵达公司应提供给熊士伟经营面积中有320平方米因违建被拆除，按面积比例计算承包费金额为40.3万元，应在每年的承包费用中扣除。因此，第一年度2014年5月1日至2015年4月30日的承包费用应为310495元。四、拆违及汇鸿莱茵达公司装修餐厅导致餐饮部正常营业面积475.5平方米无法经营，水电无法使用，亦应扣减相应的承包费用。五、南京东临亚朵酒店管理有限公司（简称亚朵酒店）装修期间给熊士伟造成的经营损失235000元，应由汇鸿莱茵达公司承担。亚朵酒店与汇鸿莱茵达公司签订的合同在案涉合同之后，熊士伟的经营损失汇鸿莱茵达公司可以预见。六、酒店的餐券属于正常经营范围，且已实际发生，应由汇鸿莱茵达公司承担。七、由于汇鸿莱茵达公司的违约行为导致餐厅的员工失业，熊士伟为此承担的遣散费用23万元应由汇鸿莱茵达公司承担。汇鸿莱茵达公司辩称，一、在合同履行期限不明确的情况下，汇鸿莱茵达公司可以随时提出终止合同。汇鸿莱茵达公司在收回案涉餐厅之前，已经向熊士伟明确提出了终止承包经营合同关系，包括向熊士伟出示停止经营餐饮的决定，多次向熊士伟发送函件要求其退出并交还案涉经营场所，汇鸿莱茵达公司已经给予熊士伟必要的准备时间。因此，汇鸿莱茵达公司解除合同的行为未违反法律法规的禁止性规定及双方合同约定。二、承包经营合同第七条第13款约定，承包期内发生的水电费、通信费、税费、各类管理费等与开元阁餐饮部经营有关的一切费用均由熊士伟承担，汇鸿莱茵达公司不承担任何费用。物业费、能耗费是熊士伟使用三楼餐饮部必然产生的费用，与案涉餐厅的经营活动密切相关，按照市场规则和合同约定，均应由熊士伟承担，且物业费和能耗费计价合理，均已实际发生。三、承包经营合同中并未约定汇鸿莱茵达公司交付熊士伟的经营场所包含违章建筑，也未有违章建筑被拆除后汇鸿莱茵达公司须减少承包费的约定，熊士伟签字确认的汇鸿莱茵达公司代收代支情况表明确记载，2014年5月至2015年4月期间的承包费总额为50万元，该期间包含熊士伟主张因拆违需扣减承包费的时间。四、熊士伟在一、二审程序中均未对因拆违导致案涉餐厅475.5平方米无法经营的损失进行举证，不应得到支持。汇鸿莱茵达公司在承包关系中提供包括场地、经营、资质、设施等一系列经营所必须的条件，基于此收取的承包费远低于租赁价格，场地的缩减不构成扣除承包费的依据。且一审判决已对承包费进行相应调整，故熊士伟重复主张于法无据。五、熊士伟未能举证亚朵酒店装修期间对餐厅经营所产生的影响，且装修期间熊士伟在汇鸿莱茵达公司处代开票的行为，证明餐厅在此期间正常营业。此外，三楼餐厅的主要经营服务对象为汇鸿莱茵达公司及关联公司的员工，亚朵酒店装修并不影响员工就餐数量。六、已销售餐券所对应款项已由汇鸿莱茵达公司实际支付给熊士伟，因双方合同关系已解除，餐券已无法继续使用，且餐券的消费与否仅影响熊士伟的经营利润，不会造成损失，故熊士伟应将餐券对应的29100元款项返还汇鸿莱茵达公司。七、双方承包合同关系解除并非汇鸿莱茵达公司违约所致，汇鸿莱茵达公司无需承担违约责任。熊士伟所聘用的员工与汇鸿莱茵达公司无任何关联，熊士伟需向员工支付的经济补偿，与汇鸿莱茵达公司无关，且该经济补偿金未实际发生，补偿金数额没有任何依据，不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。熊士伟向一审法院起诉请求：1.判令汇鸿莱茵达公司支付费用1518136.83元及利息（以1518136.83元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年6月12日起计算至实际给付之日止）；2.判令汇鸿莱茵达公司支付熊士伟遣散员工支付的经济补偿金23万元；3.判令汇鸿莱茵达公司支付违约金15万元；4.由汇鸿莱茵达公司负担本案诉讼费用。汇鸿莱茵达公司向一审法院反诉请求：1.确认汇鸿莱茵达公司与熊士伟之间的承包经营关系已于2018年4月解除；2.判令熊士伟立即支付承包期间所欠缴的承包金基础费及占有使用费共计2625100元，支付汇鸿莱茵达公司为熊士伟代付的税费、水电气费、物业费、未消费餐券等计1893234.21元，两项合计4518334.21元，扣除汇鸿莱茵达公司应支付熊士伟的餐费3711272.80元，剩余807061.41元；3.熊士伟按50万元/年的标准支付自2019年7月1日起至酒店实际交还之日止的经营场所占用费；4.由熊士伟负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月，江苏开元国际集团莱茵达酒店有限公司（发包人，甲方，简称开元莱茵达公司）与熊士伟（承包人，乙方）签订承包经营合同一份，约定：甲乙双方经友好协商，甲方将位于南京市鼓楼区的开元阁餐饮部承包给乙方经营，承包期限自2014年5月1日至2015年4月30日，一年整；承包费采取在一定基数的基础之上甲乙双方二八分成的方式，具体如下：1.承包费基数为人民币50万元整。2.在承包费基数的基础上，如果盈利（指乙方税前经营利润大于50万元），则甲方不仅收取承包费，且享有盈利部分的20%；如果亏损（指乙方税前经营利润小于50万元），则甲方除收取全部经营利润外，承担亏损部分的20%；乙方每年按季度支付承包费，在每季度末支付该季度的承包费，例如，乙方第一次承包费支付时间为2014年7月31日；乙方须在本协议签订之日前向甲方一次性交纳风险抵押金12.5万元整，作为履约保证金，在承包期满且乙方未违约时归还给乙方；甲方将开元阁餐饮部现有厨房设施、设备、餐饮场所及其它一些零星物资移交给乙方使用（具体以《财产移交清单》为准）；承包期内发生的水、电、通信费、税费、各类管理费等与开元阁餐饮部有关的一切费用均由乙方承担，甲方不承担任何费用；承包期内，乙方逾期30天以上未缴纳按本合同约定应当由乙方缴纳的各项费用（包括但不限于承包费、风险抵押金、各项税费、行政罚款、水、电、通信等费用）的，甲方有权解除合同，收回开元阁餐饮部；承包期内，乙方未经甲方书面同意擅自退包的，乙方应按合同总承包费的30%向甲方支付违约金，若支付的违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应承担赔偿责任；等等。合同签订后，熊士伟于2014年5月1日开始经营开元阁餐饮部。合同到期后，熊士伟继续经营开元阁餐饮部，其与开元莱茵达公司未续签承包经营合同。熊士伟陈述：在熊士伟承包经营开元阁餐饮部的过程中，开元莱茵达公司的餐饮业务归入汇鸿莱茵达公司管理，后与熊士伟就开元阁餐饮部承包经营业务进行对接的均是汇鸿莱茵达公司，现熊士伟选择以汇鸿莱茵达公司作为本案诉讼当事人。开元莱茵达公司于2019年12月11日向一审法院出具情况说明，载明：开元阁餐饮部的经营权原由其原股东汇鸿莱茵达公司交给其使用，其于2016年3月向汇鸿莱茵达公司归还了开元阁餐饮部的经营权，至此其与熊士伟之间基于承包经营合同的一切权利义务均由汇鸿莱茵达公司继受，本案合同纠纷的适格主体应为汇鸿莱茵达公司。汇鸿莱茵达公司亦明确表示其承继了开元莱茵达公司与熊士伟之间合同项下的全部权利义务，其应为本案合同纠纷的适格主体。2019年5月5日，汇鸿莱茵达公司下发《关于停止经营餐饮的决定》，内容为：各子公司、公司本部各部室：鉴于省委巡视组明确指出公司存在“收支均不入账，形成‘小金库’”的问题，根据省委巡视办多次督查整改的要求，为彻底整治突出问题，进一步规范公司内部治理各项流程，坚决杜绝各类风险隐患，经公司党委数次研究，现决定：自2019年5月6日起，停止公司餐饮业态经营，停止对外提供包括员工工作餐在内的各项餐饮服务，规范相关特许经营资质的集中统一管理。当日，汇鸿莱茵达公司向熊士伟出示了该决定。随后，汇鸿莱茵达公司自熊士伟处拿走了食品经营许可证并着手办理注销手续。2019年5月24日，汇鸿莱茵达公司向熊士伟发送《关于限期退出餐饮经营场所的函》一份，以承包经营合同已期满为由，要求熊士伟于2019年5月24日退出开元阁餐饮部。2019年6月3日，汇鸿莱茵达公司向熊士伟发送《通知函》一份，要求熊士伟于2019年6月18日之前搬离开元阁餐饮部，否则将于2019年6月19日对该场所停气停水停电。2019年6月10日，汇鸿莱茵达公司向熊士伟发送《告知函》一份，内容为：熊士伟：截至2019年6月10日，我司已办理完成食品经营许可证（餐饮服务类）注销工作，并完成工商、税务等方面的终止手续，有关餐饮服务类业务已完全停止。2019年6月19日，汇鸿莱茵达公司对开元阁餐饮部进行断电，熊士伟停止经营开元阁餐饮部。本案第一次开庭时，熊士伟当庭表示不再主张继续履行承包经营合同。一审法院根据实际情况确认熊士伟与汇鸿莱茵达公司之间的承包经营合同关系已于2019年6月19日实际解除，熊士伟与汇鸿莱茵达公司对此均无异议。2019年7月31日，熊士伟向汇鸿莱茵达公司交还了开元阁餐饮部所涉经营场地，双方办理了交接手续。一审中，熊士伟与汇鸿莱茵达公司对双方合作期间各自的应收与应付款项进行了统计与对账。熊士伟与汇鸿莱茵达公司对以下事项无争议：1.汇鸿莱茵达公司主张熊士伟向其支付企业营业税526798.32元，熊士伟对此予以认可。2.汇鸿莱茵达公司主张熊士伟向其支付煤气费264056.65元，熊士伟对此予以认可。3.汇鸿莱茵达公司主张熊士伟向其支付酒水总款117265元，熊士伟对此予以认可。4.汇鸿莱茵达公司主张熊士伟归还备用金借款304249元，熊士伟对此予以认可。5.熊士伟主张汇鸿莱茵达公司支付其员工在开元阁餐饮部就餐产生的餐费3116723元，另主张汇鸿莱茵达公司返还代收的餐费594549.80元，两项合计3711272.80元；汇鸿莱茵达公司对该两笔款项予以认可，同意在熊士伟应付款项中予以扣减。熊士伟与汇鸿莱茵达公司对以下事项存有争议：1.汇鸿莱茵达公司主张熊士伟应向其支付承包费2625100元，计算方式为按承包费基数50万元/年的标准，自2014年5月1日计算至2019年7月31日。熊士伟认可其未向汇鸿莱茵达公司支付过承包费，但主张其仅应向汇鸿莱茵达公司支付承包费1645349元，具体计算方式为：（1）熊士伟主张第一年度即2014年5月1日至2015年4月30日期间的承包费为310495元。理由是：合同签订时开元阁餐饮部的经营面积为1649.16平方米，其中有320平方米的违章建筑于2014年5月11日被拆除，经营面积剩余1329.16平方米，按照面积比例计算得出年承包费金额为40.3万元/年。熊士伟主张因拆除违建，加上汇鸿莱茵达公司装修餐厅，施工需要断电，导致开元阁餐饮部有475.5平方米经营面积在2014年5月11日至2015年1月1日期间不能营业，该部分经营面积在此期间对应的承包费为92505元，故第一年度的承包费应为310495元。汇鸿莱茵达公司对此提出异议，认为虽然存在2014年5月11日拆违的事实，但是违章建筑的面积无法确认，且违章建筑并不包含在承包经营合同所约定的经营面积范围内，熊士伟主张开元阁餐饮部的经营面积为1649.16平米无依据，开元阁餐饮部经营场所的产权面积为1329.16平方米。汇鸿莱茵达公司另认为与熊士伟之间系承包经营合同关系，而非租赁关系，承包费的计算不应单纯以面积为基数计算。汇鸿莱茵达公司提交一份“2014年5月-2015年4月汇鸿莱茵达公司代收代支情况表”，记载2014年5月至2015年4月期间承包费为50万元，该份表格上有熊士伟的签名；熊士伟经质证，认为仅能证明其收到这份表，不能证明其对承包费数额进行了确认。（2）熊士伟主张第二年度即2015年5月1日至2016年4月30日期间的承包费为235000元。理由是：2015年8月至2015年12月，开元阁餐饮部楼上的亚朵酒店装修导致熊士伟无法经营开元阁餐饮部，该5个月的承包费应进行全额扣减，故第二年度的承包费应为235000元。熊士伟主张在亚朵酒店开始装修时，汇鸿莱茵达公司的董事长许荣云主动提出装修对其有影响，党委办公室考虑对装修期间的该部分承包费予以免收；熊士伟就其主张未提供证据证明。汇鸿莱茵达公司认为确实存在亚朵酒店装修的事实，装修期间已无法核实，但认为：熊士伟并未举证证明装潢对其经营造成影响以及所造成的损失金额，其与熊士伟之间并未就亚朵酒店装潢问题达成减免承包费的合意；汇鸿莱茵达公司提供的税票中包含有开元阁餐饮部在2015年8月至2015年12月期间的税票，说明开元阁餐饮部在此期间是正常经营的；开元阁餐饮部主要服务对象为汇鸿莱茵达公司及关联公司的员工，亚朵酒店的装修不会使得员工就餐数量产生实质变化。熊士伟就其主张的亚朵酒店装潢期间及装潢导致开元阁餐饮部不能营业等事实未提供证据证明。熊士伟提交一份名为“2015年8月至2015年12月亚朵酒店装修给原告造成的损失”的表格，用以证明：2014年8月至2014年12月期间开元阁餐饮部的营业税金合计67257.52元，2015年8月至2015年12月开元阁餐饮部的营业税金合计48618.09元，营业税率是5.6%，故2014年8月至2014年12月期间开元阁餐饮部的营业收入为1201027.14元，2015年8月至2015年12月期间开元阁餐饮部的营业收入为868180.18元，亚朵酒店装修期间，开元阁餐饮部的收入比上年度同一期间减少332846.96元，按照利润率30%估算，熊士伟的损失为99854.09元。汇鸿莱茵达公司经质证认为：营业税金是根据熊士伟在汇鸿莱茵达公司的开票金额计算得出，但开票金额仅是熊士伟的部分营业收入，熊士伟在经营过程中有大量营业收入是不开票的；餐饮业的营业收入是随市场波动的，并非固定收益，仅以上一年度收入来进行对比不具有参考价值；熊士伟无证据证明其利润收入是营业收入的30%；利润的减少与损失的存在有本质区别，假定熊士伟的计算方式合理，也仅能反映其经营利润减少了99854.09元，并未产生经营亏损，不应定性为损失；即使按照熊士伟关于营业收入及经营利润的计算方法，熊士伟在2015年5月至2016年4月期间的营业收入为2451628.57元，其中经营利润为735488.57元，超过了承包基础费50万元，应当将其中盈利部分的20%支付给汇鸿莱茵达公司，但熊士伟未向汇鸿莱茵达公司支付利润提成，却向汇鸿莱茵达公司主张利润损失，有悖公平与诚实信用原则；该份证据不能证明熊士伟存有实际损失。（3）熊士伟主张2016年5月1日至2019年5月1日期间的承包费为1099854元。理由是：2016年3月，开元阁餐饮部经营面积中有120平方米由汇鸿莱茵达公司交给亚朵酒店使用，熊士伟实际使用面积仅为1209.16平方米，故2016年5月1日之后的承包费金额应缩减成366618元/年。熊士伟主张其虽然于2019年7月31日才交还案涉经营场地，但在此之前因被停水停电已停业2个月；汇鸿莱茵达公司对此予以否认；熊士伟就其主张未提供证据证明。汇鸿莱茵达公司承认在2016年3月将开元阁餐饮部经营面积中的120平方米面积的场地交给亚朵酒店使用，但主张是经过熊士伟同意的，其并未就此与熊士伟达成减免承包费的合意。汇鸿莱茵达公司陈述该120平方米面积只是给亚朵酒店供其向客人提供早餐使用，只在每天十点前使用，中餐和晚餐仍由熊士伟使用。熊士伟则陈述该120平方米面积原为包间，给亚朵酒店使用后包间被拆除，而大厅客人很少，虽然亚朵酒店只在每天十点前使用，但早餐的台子并未拆除。熊士伟提交汇鸿莱茵达公司（甲方）与南京开元阁酒店管理有限公司（乙方）、亚朵酒店（丙方）签订的《合作协议书》，记载：经甲乙双方协商一致，甲方同意将开元阁门口约一百二十多平方米区域和卫生间内一储藏室（约2平米）提供给丙方作为亚朵酒店早餐区域使用，租赁费用由甲、丙双方另行协商确定。熊士伟主张在签订《合作协议书》之前，汇鸿莱茵达公司向其承诺该120平方米面积给亚朵酒店使用，所收取的租金抵承包金。汇鸿莱茵达公司经质证，对《合作协议书》的真实性无异议，但不认可关联性，认为合同的签订主体是南京开元阁酒店管理有限公司，而非熊士伟，且协议内容未提及用租金抵承包费的事情。熊士伟就其上述主张，未提供证据证明。2.汇鸿莱茵达公司主张熊士伟应向其支付物业费547565.24元，熊士伟对物业费金额无异议，但认为物业费在合同中未约定，不应由其承担。3.汇鸿莱茵达公司主张熊士伟应向其支付能耗费104200元，熊士伟对能耗费金额无异议，但认为其未消耗能耗，且能耗费在合同中未约定，不应由其承担。汇鸿莱茵达公司提交江苏莱茵达物业管理有限公司出具的16-19年应由3楼开元阁承担的能耗费明细表及说明各一份，记载汇鸿国际商厦每年收取的能耗费明细项目包括：1.不计量水费，2.不计量电费，3.管道燃气费用（2016年后无此费用），4.消防维保费用、电梯维保费用、停车场车架维保费用，5.公共区域维修、维护费用；2016年至2019年7月31日，3楼开元阁承担的能耗费总计104200元。熊士伟经质证认为：16-19年应由3楼开元阁承担的能耗费明细表仅有总数，没有明细，即使有明细，也不能证明该部分费用应由其承担；说明的内容是虚假的，不予认可，其中列举的管道燃气费用、消防维保费用、电梯维保费用等应属于物业费，而非能耗费；2016年之后无管道燃气费用，但2016年与2017年的能耗费金额是一样的，前后矛盾。4.汇鸿莱茵达公司主张有29100元餐券尚未消费，要求熊士伟全额返还已支付的此部分餐费。熊士伟认可汇鸿莱茵达公司有29100元餐券尚未消费，但不同意全额返还29100元，只同意返还20%。熊士伟最初主张扣除80%的依据的是未消费餐费中有80%属于其可得利润，后又陈述汇鸿莱茵达公司的工作餐无利润，其纯粹是为汇鸿莱茵达公司服务，熊士伟认为未消费的餐费属于损失，其仅同意承担20%的损失。5.熊士伟主张2015年因湖南路地下商业街施工，有关单位给予商家补偿，相应的补偿已由汇鸿莱茵达公司获得，要求汇鸿莱茵达公司向其支付开元阁餐饮部应得的补偿款664580元（按25元/平方米/月，补偿20个月，房产证面积1329.16平方米）。汇鸿莱茵达公司陈述：因2015年湖南路地下商业街施工围挡，施工单位给予了经济补偿，补偿金额为223222元/月，补偿期间为2015年11月至2016年8月，共计10个月，共计收取补偿款2232220元。汇鸿莱茵达公司主张：经济补偿的对象是汇鸿莱茵达公司，汇鸿莱茵达公司并未将补偿款发放给承租人或者承包人，熊士伟无权主张此部分补偿款，且熊士伟主张的补偿款数额无任何依据；根据承包经营合同约定，汇鸿莱茵达公司与熊士伟对于开元阁餐饮部的经营利润和亏损采取二八分成的方式进行分享和分担，熊士伟未能举证证明因道路施工围挡导致其出现亏损，且熊士伟自承包以来从未就开元阁餐饮部的利润与汇鸿莱茵达公司共享，故汇鸿莱茵达公司无需对熊士伟进行补偿。汇鸿莱茵达公司为证明其仅获取了10个月的补偿款计2232220元，提交了记账凭证与转账凭证各5份。汇鸿莱茵达公司另提交莱茵达经营用房统计表一份，记载商户共11户，经营用房面积共计5702.71平方米，其中3层餐饮面积为1329.16平方米。熊士伟经质证，对记账凭证、转账凭证、莱茵达经营用房统计表的真实性无异议，但认为按3层餐饮面积占大楼总经营面积的比例计算，开元阁餐饮部的10个月的补偿款应为520275元；熊士伟另主张施工单位给予汇鸿莱茵达公司经济补偿的期限是20个月，而非10个月，但就其主张未提供相应证据证明。此外，熊士伟主张汇鸿莱茵达公司擅自解除合同，构成违约，要求汇鸿莱茵达公司向其承担以下违约责任：1.熊士伟主张汇鸿莱茵达公司向其支付违约金15万元。2.熊士伟主张汇鸿莱茵达公司支付其遣散员工所支付的经济补偿金23万元。熊士伟陈述：其与9名员工就经济补偿金正在协商，23万元是9名员工提出的要求支付的经济补偿金的总额；23万元经济补偿金尚未支付。熊士伟陈述其同时主张违约金和经济补偿金是因为违约金不足以弥补其损失。熊士伟主张自2019年5月起，汇鸿莱茵达公司采取注销食品经营许可证、停水停电等措施，阻止其继续经营，其在无法经营的情况下，仍需支付员工工资及相关费用，产生损失合计149992.63元。熊士伟为证明该项主张，提交以下证据：（1）招行企业手机银行业务查询记录截图一组，证明：熊士伟通过招商银行企业手机银行向员工支付2019年5月至2019年7月的工资合计69336.82元；（2）微信转账记录截图4张，证明：熊士伟通过微信支付方式向员工补发2019年5月与2019年6月的工资、支付补贴费合计10600元。（3）物业、酒店与开元阁往来明细、转账记录查询一组，证明：2019年5月至2019年9月，酒店、物业代发合计70055.81元，该部分费用是熊士伟委托汇鸿莱茵达公司与物业公司支付的，实际由熊士伟承担，熊士伟向汇鸿莱茵达公司与物业公司支付了相应的费用。汇鸿莱茵达公司经质证，不认可上述证据的真实性、合法性与关联性，认为缺乏事实基础，无法证明熊士伟存有损失；证据（1）、（2）为截图形式，无法核实其真实性，即使转账真实，也无法证明该款项性质为向员工支付的工资，即使是员工工资，也无法证明是支付自2019年5月起的工资；熊士伟在庭审中自认正常经营到2019年6月19日，现在又主张2019年5月起的员工工资，缺乏事实基础；汇鸿莱茵达公司早于2019年4月通知熊士伟停止经营、交还场所，至2019年6月19日双方合同关系正式解除，汇鸿莱茵达公司早已给足熊士伟合理期限，若支付工资属实，熊士伟在接到通知后仍向员工支付数月工资的行为无疑是在进一步扩大损失。熊士伟另主张其在2019年4月收取年夜饭定金9200元，现需向客户双倍返还定金，造成损失合计18200元（其中定金9200元，利润按30%估算，损失9000元）。熊士伟为证明其该项主张，提交收据一组。汇鸿莱茵达公司经质证，不认可收据的真实性、合法性与关联性，认为：熊士伟自2019年3月起就开始收取次年年夜饭定金与常理不符；熊士伟未提供证据证明定金已实际返还，损失尚未实际发生；熊士伟既主张了定金损失，又主张了利润损失，属于重复主张；利润的减少与损失无任何关联；收据无法证明熊士伟有实际损失，熊士伟的主张不应得到支持。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求和反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于合同主体问题，虽然承包经营合同系熊士伟与开元莱茵达公司签订，但熊士伟、开元莱茵达公司一致确认在承包经营合同履行过程中，该合同项下的权利义务由汇鸿莱茵达公司享有和承担，由汇鸿莱茵达公司作为合同主体参与诉讼，汇鸿莱茵达公司对此亦予以认可，故一审法院对此予以确认。承包经营合同到期后，熊士伟继续承包经营开元阁餐饮部，但其与汇鸿莱茵达公司未续签承包经营合同，即熊士伟与汇鸿莱茵达公司未就熊士伟经营开元阁餐饮部的期限进行约定。在合同履行期限不明确的情况下，汇鸿莱茵达公司可以随时提出终止履行合同，但应当给予熊士伟必要的准备时间。汇鸿莱茵达公司在收回开元阁餐饮部之前向熊士伟出示了其关于停止经营餐饮的决定，多次向熊士伟发送函件，限期要求熊士伟退出并交还案涉经营场所，可视为汇鸿莱茵达公司向熊士伟明确提出了终止承包经营合同关系的意思表示，并给予了熊士伟必要的准备时间。汇鸿莱茵达公司解除双方合同关系的行为并未违反法律法规的禁止性规定或者其与熊士伟之间的约定，熊士伟主张汇鸿莱茵达公司擅自解除合同构成违约，依据不足。根据本案的实际情况以及熊士伟与汇鸿莱茵达公司的一致意见，一审法院确认熊士伟与汇鸿莱茵达公司之间的承包经营合同关系已于2019年6月19日解除。熊士伟已于2019年7月31日向汇鸿莱茵达公司交还了案涉经营场地，双方仅需对双方往来期间的款项进行结算。关于熊士伟与汇鸿莱茵达公司之间往来款项的结算问题。首先，对于双方无争议的款项，一审法院予以确认，即熊士伟应支付汇鸿莱茵达公司企业营业税526798.32元、煤气费264056.65、酒水总款117265元，应归还汇鸿莱茵达公司备用金借款304249元，以上四项合计1212368.97元。一审法院另确认汇鸿莱茵达公司应支付熊士伟餐费3116723元，汇鸿莱茵达公司应返还熊士伟代收的餐费594549.80元，两项合计3711272.80元。其次，对于双方有争议的款项，下面逐一进行分析：1.关于熊士伟应支付的承包费金额。承包经营合同约定承包费基数为50万元/年，在承包费基数的基础上，由汇鸿莱茵达公司对开元阁餐饮部的盈利部分与亏损部分按照20%享有和分担，但熊士伟与汇鸿莱茵达公司在统计承包费时均未将盈利与亏损统计进去，均仅以承包费基数作为计算熊士伟应付承包费的标准，一审法院对双方的一致做法予以确认，亦按此方法对熊士伟应付承包费金额进行统计。第一，关于第一年度即2014年5月1日至2015年4月30日期间的承包费，承包经营合同并未约定汇鸿莱茵达公司交付熊士伟的经营场所使用面积包含违章建筑，及如违章建筑被拆除则汇鸿莱茵达公司需减少相应承包费。由熊士伟签字确认的“2014年5月-2015年4月汇鸿莱茵达公司代收代支情况表”上明确记载2014年5月至2015年4月期间的承包费总金额为50万元。熊士伟以违章建筑被拆除为由主张减少承包费的主张，依据不足，一审法院不予支持。熊士伟另主张2014年5月11日至2015年1月1日期间，因拆除违建、汇鸿莱茵达公司装修餐厅导致开元阁餐饮部经营面积中有475.50平方米面积的经营场所无法使用，应扣减相应承包费；汇鸿莱茵达公司对此予以否认；熊士伟未提供相应证据证明其主张，一审法院对该项主张亦不予支持。故第一年度的承包费金额应为50万元。第二，熊士伟主张亚朵酒店在2015年8月至2015年12月期间进行装潢，导致其无法经营，这一期间的承包费应予以扣减。熊士伟并未提供证据证明亚朵酒店的装潢期间，因亚朵酒店装潢导致其无法营业及汇鸿莱茵达公司同意减免亚朵酒店装潢期间的承包费的事实。熊士伟提交的名为“2015年8月至2015年12月亚朵酒店装修给原告造成的损失”的表格反而反映其在2015年8月至2015年12月有营业收入，仅凭该证据并不足以证明其因亚朵酒店装潢产生损失或者汇鸿莱茵达公司同意减免亚朵酒店装潢期间的承包费。对熊士伟要求扣减2015年8月至2015年12月期间的承包费的主张，一审法院不予支持。第三，关于2016年3月汇鸿莱茵达公司将开元阁餐饮部经营面积中120平方米面积的场所交给亚朵酒店在早餐期间使用的问题。虽然汇鸿莱茵达公司否认其与熊士伟之间就此达成了减少承包费的合意，熊士伟亦未能举证证明与汇鸿莱茵达公司达成了减少承包费的合意以及汇鸿莱茵达公司同意减少承包费的金额，但该120平方米面积原属于开元阁餐饮部的经营面积，汇鸿莱茵达公司将此部分面积的场地交给亚朵酒店在早餐期间使用势必会给开元阁餐饮部的经营造成一定的影响，一审法院根据实际情况，酌情确定熊士伟自2016年3月1日起应支付的承包费为47万元/年。汇鸿莱茵达公司在2019年5月作出停止餐饮经营的决定后，多次向熊士伟发函要求熊士伟退出经营场地，自熊士伟处拿走食品经营许可证办理注销手续，双方亦开始就费用结算事宜进行协商，上述情况势必给熊士伟经营开元阁餐饮部造成一定的影响，考虑上述情况，一审法院酌情确定熊士伟按25000元/月的标准支付2019年5月1日起至2019年6月19日期间的承包费。熊士伟在双方合同关系解除后，未及时向汇鸿莱茵达公司交还经营场所，应参照合同关系解除前的承包费即25000元/月的标准支付2019年6月20日至2019年7月31日期间的经营场所占有使用费。综上，熊士伟应按50万元/年的标准支付2014年5月1日至2016年2月28日期间的承包费，应按47万元/年的标准支付2016年3月1日至2019年4月30日期间的承包费，应按25000元/月的标准支付2016年5月1日至2019年6月19日期间的承包费，应按25000元/月的标准支付2019年6月20日至2019年7月31日期间的经营场所占有使用费。故熊士伟应支付汇鸿莱茵达公司的承包费和经营场所占有使用费金额合计248万元。熊士伟主张其在2019年6月19日之前即已停业两个月，并无证据证明。熊士伟主张承包费仅应计算至2019年5月1日，依据不足，一审法院不予采纳。2.关于物业费547565.24元和能耗费104200元。熊士伟对汇鸿莱茵达公司统计的物业费和能耗费金额并未提出异议，只是认为不应由其承担。承包经营合同明确约定承包期内发生的水、电、通信费、税费、各类管理费等与开元阁餐饮部有关的一切费用均由熊士伟承担，汇鸿莱茵达公司不承担任何费用。熊士伟在经营开元阁餐饮部在过程中势必会产生物业费和能耗费，根据双方的约定，此部分费用应由熊士伟承担。故一审法院确认熊士伟应支付汇鸿莱茵达公司物业费547565.24元和能耗费104200元。3.关于汇鸿莱茵达公司尚未消费的29100元餐券。此部分款项汇鸿莱茵达公司已实际支付给熊士伟，因双方合同关系已解除，此部分餐劵无法继续使用，熊士伟应将此部分餐劵对应的款项29100元退还汇鸿莱茵达公司。熊士伟以未消费的餐费属于损失为由，仅同意返还20%餐费的主张，于法无据，一审法院不予支持。4.关于汇鸿莱茵达公司是否应向熊士伟支付围挡补偿款。2015年，因湖南路地下商业街施工需要在道路两侧设置围挡，施工单位给予沿街商户一定的经济补偿，该经济补偿是因道路围挡影响商户经营给予商户的经济补偿。开元阁餐饮部作为沿街商户之一，属于经济补偿的对象之一，汇鸿莱茵达公司亦实际获取了相应的经济补偿，故对熊士伟要求汇鸿莱茵达公司向其支付经济补偿的主张，一审法院予以支持。关于汇鸿莱茵达公司应支付熊士伟的经济补偿的金额，一审法院根据汇鸿莱茵达公司统计的经营用房的总面积，按开元阁餐饮部的经营面积占经营用房总面积的比例，确定汇鸿莱茵达公司应支付熊士伟的经济补偿金额为520275元。熊士伟主张汇鸿莱茵达公司获取的经济补偿期限为20个月，获取的经济补偿标准为25元/平方米/月，但未提供证据证明其主张，一审法院对其意见不予采纳。关于汇鸿莱茵达公司主张熊士伟未就承包期间的利润与其进行分享，其无需向熊士伟进行补偿的意见，汇鸿莱茵达公司是否向熊士伟主张分配经营期间的利润，属于汇鸿莱茵达公司对自己权利的处分，不能作为其不向熊士伟支付经济补偿的依据，一审法院对汇鸿莱茵达公司的该项意见不予采纳。5.对熊士伟以汇鸿莱茵达公司违约为由主张汇鸿莱茵达公司支付违约金15万元及经济补偿金23万元的诉讼请求，因无事实依据，一审法院不予支持。综上，熊士伟应支付汇鸿莱茵达公司的款项合计4373234.21元，汇鸿莱茵达公司应支付熊士伟的款项合计4231547.80元，两者相互抵销之后，熊士伟还应支付汇鸿莱茵达公司141686.41元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审判决：一、确认熊士伟与江苏汇鸿国际集团莱茵达有限公司之间的承包经营合同关系已于2019年6月19日解除；二、熊士伟于判决生效之日起十日内支付江苏汇鸿国际集团莱茵达有限公司141686.41元；三、驳回熊士伟的诉讼请求；四、驳回江苏汇鸿国际集团莱茵达有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费21883元，由熊士伟负担；反诉案件受理费5936元，由汇鸿莱茵达公司负担4894元，由熊士伟负担1042元。二审中，熊士伟提供如下证据：1.汇鸿国际商厦物业管理合同（复印件），拟证明汇鸿莱茵达公司需要依据合同收取物业管理费用，而熊士伟与汇鸿莱茵达公司未签订过物业合同，因此汇鸿莱茵达公司向熊士伟收取物业费没有合同依据。2.开元阁餐饮部的用餐签字，拟证明熊士伟给汇鸿莱茵达公司提供八折优惠，能耗费等其他费用应该包含在优惠服务里。汇鸿莱茵达公司同意除了酒水和工作餐之外，宴会标准都是打八折，然后将此部分费用冲抵物业费、能耗费，所以双方签订的承包经营合同中没有约定物业费和能耗费，上述费用不应由熊士伟承担。3.录音资料，拟证明2019年5月22日，汇鸿莱茵达公司主要领导就占用开元阁餐饮部等地商议补偿事项，该公司同意不需收取物业费、能耗费，以作为给熊士伟解除合同的补偿，但双方最终未能达成一致。4.熊士伟申请马同庆、石学云出庭作证，拟证明拆违期间和亚朵酒店装修期间，均对熊士伟的经营活动造成严重影响。熊士伟在较为困难的情况下经营开元阁餐饮部，在经营情况相对好转之后，汇鸿莱茵达公司干扰熊士伟经营，有违诚实信用原则。证人马同庆作证称：2012年12月其到汇鸿莱茵达公司开元阁餐饮部上班，2019年7月离开。其工资2014年前由汇鸿莱茵达公司发放，此后由熊士伟发放。目前没有拿到经济补偿金。2014年熊士伟接手开元阁餐饮部，经营期间餐厅曾被拆除过违建，从2014年5月到12月，大概拆了几百平方米。后亚朵酒店在大厅入口进行装修，导致客人不来就餐，对经营影响很大。2015年下半年湖南路开始改造，2018年年底完工，2019年解封。经营比较困难期间都是熊士伟在经营，湖南路改造后经营状况大规模改善，但汇鸿莱茵达公司将开元阁餐饮部停掉了。证人石学云作证称：其于2012年2月到汇鸿莱茵达公司工作，干了一段时间，后汇鸿莱茵达公司和其解除合同，将其安排在开元阁餐饮部上班。2014年5月1日，熊士伟承包开元阁餐饮部。其工资一直由汇鸿莱茵达公司发放，熊士伟承包以后，熊士伟将钱打到汇鸿莱茵达公司，然后由汇鸿莱茵达公司向其支付。离开熊士伟的饭店时，熊士伟未向其支付过经济补偿金。2015年8月亚朵酒店开始装修，年底结束。因装修导致大厅全部拆掉，电梯过道、地板和墙面全部重装。客人没办法上来，对生意影响很大。2015年底湖南路改造，2019年上半年结束。熊士伟接手开元阁饭店之后都是在比较困难的情况下经营的，2019年湖南路通了之后，5月汇鸿莱茵达公司下文要求收回饭店，2019年7月将水电气、电梯全部停掉。5.熊士伟为证明案涉合同约定的经营范围在拆违中减少，应从每年的承包经营费用中扣除，申请本院向南京市湖南路山西路地区管理委员会调取开元阁餐饮部三楼2014年5月份拆违的相关材料。本院后向南京市湖南路山西路地区管理委员会调取了2014年5月9日、5月13日拆违明细表四张。明细表记载，2014年5月9日鸿莱茵达公司被拆除披棚54平方米，5月13日被拆除违建披棚23.1平方米、91平方米、砖混340平方米，合计508.1平方米。汇鸿莱茵达公司质证意见：对三份证据的真实性均不予认可，证据1没有原件，无法确认；对于证据2，汇鸿莱茵达公司认可用餐签单的情况，至于有无提供八折优惠需要核实。即使有此优惠，只能说明开元阁餐饮部在经营过程中给予固定客户、老客户正常的经营优惠，熊士伟主张此优惠应冲抵物业费和能耗费，没有任何事实和法律依据；对于证据3，汇鸿莱茵达公司确实开会进行协商，但期间所作出的任何意思表示，对于司法程序均不具有约束力。录音中多次提及若最终双方未能达到一致，会谈内容对双方不产生任何效力，最终应由司法机关依法裁决；对于证据4，两证人均是熊士伟的员工，与其具有利害关系，其证人证言在本案中应被排除适用，且在询问过程中，能够发现两证人陈述有不真实，不符合客观事实的情况；对于证据5，一审判决对拆违费论述清楚明确，即熊士伟已经对拆违是否应当扣减承包费作出了明确的意思表示，而且本案是承包经营合同关系，而非租赁合同关系。50万元是承包的基础费，不因餐厅面积的增减而相应调整。本院认证意见：1.因熊士伟提供的证据1系复印件，不符合证据的形式要件，且汇鸿莱茵达公司不认可，故本院对该证据不予确认。2.因汇鸿莱茵达公司对证据2的真实性无异议，本院对此予以确认。但熊士伟以折扣优惠主张汇鸿莱茵达公司同意冲抵物业费、能耗费证据不足，本院对该证据的证明效力不予确认。3.证据3因熊士伟提交了录音载体，汇鸿莱茵达亦确认双方确曾开过会，故真实性应予确认。但该次会议中，双方对是否给予熊士伟免收物业费和能耗费未能达成一致，故不能达到熊士伟的证明目的。4.证人证言及拆违明细表涉及本案争议焦点，证明效力将在判决理由部分予以阐述。汇鸿莱茵达公司二审提交物业费和能耗费发票及支付凭证，拟证明汇鸿莱茵达公司已为熊士伟垫付2014年5月至2019年7月31日（熊士伟实际迁出之日）物业费547565.24元、能耗费104200元。熊士伟质证意见：证据的真实性无法确认，上述发票系汇鸿莱茵达公司与案外人之间的法律关系，与熊士伟无关，不应在本案中处理。本院认证意见：物业费和能耗费发票及支付凭证符合证据的形式要件，本院对该证据的真实性予以确认。根据上述证据记载的内容，可以证明汇鸿莱茵达公司已为熊士伟垫付了物业费547563.24元、能耗费104200元。对一审判决认定的案件事实，汇鸿莱茵达公司无异议，熊士伟所持异议同上诉意见，对双方均无异议的事实，本院依法予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.熊士伟主张的违约金和经济补偿金应否支持；2.第一年度、第二年度以及此后每年的承包费应否扣减；3.汇鸿莱茵达公司主张熊士伟应向其支付物业费和能耗费、返还未消费的餐券费用，事实和法律依据是否充分。本院认为，双方当事人对于一审判决认定双方之间的承包经营合同于2019年6月19日解除均无异议，本院予以确认。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，熊士伟主张汇鸿莱茵达公司应给付违约金、经济补偿金及调低承包费，汇鸿莱茵达公司主张熊士伟应承担其已经垫付的物业费和能耗费、返还未消费的餐券费用，双方应就各自主张所依据的事实提交证据加以证明。关于争议焦点1，本院认为，熊士伟主张承包经营合同的届满期限为2020年4月30日，汇鸿莱茵达公司应巡视组整改要求解除案涉合同，不能免除汇鸿莱茵达公司的违约责任，因此汇鸿莱茵达公司应支付违约金15万元。本院认为，案涉承包经营合同承包期限为2014年5月1日至2015年4月30日，承包期限届满后，熊士伟继续承包，但其与汇鸿莱茵达公司未续签书面合同。因双方均未举证证明此后的承包期限，故双方此后的承包经营合同期限应为不定期，汇鸿莱茵达公司可以随时要求解除，但应给予熊士伟必要的准备时间。对于解除事宜，鸿莱茵达公司曾多次发函通知熊士伟，亦给予了必要的准备时间交还经营场所，故一审法院认定鸿莱茵达公司解除与熊士伟之间的承包经营合同未违反法律法规的禁止性规定或者双方之间的约定，并无不当。熊士伟主张双方合同应于2020年4月30日到期，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。因此，熊士伟主张鸿莱茵达公司应支付15万元违约金和经济补偿金，无事实和法律依据，应不予支持。关于争议焦点2，本院认为，承包经营合同约定承包费基数50万元，承包内容为南京市鼓楼区开元阁餐饮部的经营，除约定鸿莱茵达公司提供经营场所之外，还包括提供经营、资质、设施等一系列经营所必须的条件。此外，由熊士伟签字确认的“2014年5月-2015年4月汇鸿莱茵达公司代收代支情况表”上明确记载2014年5月至2015年4月期间的承包费总金额为50万元，表明熊士伟当时对于50万元的承包费用并无异议。熊士伟诉讼中称，其签字仅表示收到，不表示确认，缺乏证据证明，本院不予采纳。因此，即使熊士伟承包经营的面积中有部分因违章被拆除，亦不足以导致承包费需作相应扣减。熊士伟另主张2014年5月11日至2015年1月1日期间，因拆除违建、装修餐厅导致开元阁餐饮部经营面积中有475.50平方米面积的经营场所无法使用，应扣减第一年相应的承包费，其虽提交了证人证言，但两证人均与熊士伟存在利害关系，且无其他证据作证其证言的内容，不能据此证明当时因拆违、装修导致开元阁餐饮部不能营业，且该项主张亦与其签字确认2014年5月至2015年4月期间的承包费总金额为50万元相矛盾，故本院亦不予采纳。熊士伟还主张因2015年8月至2015年12月开元阁餐饮部楼上的亚朵酒店装修，导致其无法经营，要求扣减第二年的承包费，对此，本院认为，熊士伟提交的名为“2015年8月至2015年12月亚朵酒店装修给原告造成的损失”的表格反映其在2015年8月至2015年12月有营业收入，并不足以证明其因亚朵酒店装潢产生损失或者汇鸿莱茵达公司同意减免亚朵酒店装潢期间的承包费。综上，因证据不足，一审法院对于熊士伟前述主张均未予支持，并无不当。关于争议焦点3，本院认为，汇鸿莱茵达公司向江苏莱茵达物业管理有限公司支付2014年5月-2019年7月31日物业费共计547565.24元，能耗费共计104200元，有相应的票据予以证实，且承包经营合同第七条第13款约定，承包期内发生的水、电、通信费、税费、各类管理费等与开元阁餐饮部有关的一切费用均由熊士伟承担，汇鸿莱茵达公司不承担任何费用。现因熊士伟未交纳前述费用，汇鸿莱茵达公司代为垫付，熊士伟理应将相应款额支付给汇鸿莱茵达公司，故汇鸿莱茵达公司向熊士伟主张为其垫付的物业费和能耗费，事实和法律依据充分，一审法院予以支持并无不当。关于餐券，因双方合同关系已解除，餐券无法使用，熊士伟继续占有则缺乏依据，应退还尚未消费的费用，故一审法院认定熊士伟应将餐券对应的29100元款项返还汇鸿莱茵达公司，亦无不当。综上所述，熊士伟的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20030元，由熊士伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年七月二十二日法官助理 彭晓莉书 记 员 石晓英