黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终204号上诉人（原审被告）：黑龙江双兴市政工程有限责任公司，住哈尔滨市香坊区珠江路1-2号4-5层。法定代表人：梁枭，总经理。委托诉讼代理人：刘延鹏，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：曹林生，男，1970年4月13日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：徐璐，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。原审被告：黑龙江省斯瑞达科技开发有限公司，住哈尔滨市道里区电车街74号5单元502室。法定代表人：蔡文琦，总经理。原审被告：牡丹江浩晟食品有限公司，住黑龙江省牡丹江市林口县振西工业园区。法定代表人：荣跃权，经理。上诉人黑龙江双兴市政工程有限责任公司因与被上诉人曹林生、原审被告黑龙江省斯瑞达科技开发有限公司、原审被告牡丹江浩晟食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江林口县人民法院（2018）黑1025民初976号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黑龙江双兴市政工程有限责任公司的委托诉讼代理人刘延鹏、被上诉人曹林生的委托诉讼代理人徐璐到庭参加诉讼，原审被告黑龙江省斯瑞达科技开发有限公司、原审被告牡丹江浩晟食品有限公司经本院合法传票传唤均未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。黑龙江双兴市政工程有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3.请求判令上诉人不承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决对上诉人在一审中所举的第二组证据（王静波、张胜滨、赵妮及内业员工资共计人民币22万元）不予采信是错误的。因为上诉人虽然将案涉工程转包给牡丹江浩晟食品有限公司，但是该公司没有施工资质，也没有相关技术人员，所以工程转包后由上诉人派遣管理人员和技术人员在施工现场组织施工和监督工程质量，这部分开资，理应由牡丹江浩晟食品有限公司承担，并在工程款中扣除。一审判决已经认定上诉人与牡丹江浩晟食品有限公司之间是对案涉工程的转包关系，既然是转包关系，显然上诉人是要从中谋取利益的，按照建设工程的通常惯例是按工程价款的8％-10％收取管理费。本案工程款为800万，计算的管理费用为72万元（按9％计取），案涉工程款。案涉工程的税金应在工程款中予以扣除。曹林生辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，保护被上诉人的合法权利。上诉人一审所举示的三人工资表以及内业人员的收据，系上诉人单方出具，无法证实该三人为上诉人的管理人员和技术人员，即使在招标文件中列姓名也无法证实其实际参与了工程项目，更无法证明相关支出与涉案工程有实际联系，所以上诉人应当承担举证不能的不利后果，所以一审法院不予采信该份证据合理合法。其次，上诉人与牡丹江浩晟食品有限公司之间无书面的建筑工程施工合同，无法证明上诉人所述的管理费是否进行了约定并且真实存在，所以一审判决上诉人应当支付被上诉人20万元性质属于欠付的工程款，应当予以支付。上诉人所述的税金与本案无关，由于上诉人并未进行纳税，无法证明相关的责任承担，另外如上诉人所说该比税款应当由牡丹江浩晟食品有限公司予以承担，与被上诉人无关，属于上诉人与牡丹江浩晟食品有限公司之间的纠纷，不属于本案的审理范围，上诉人可以另案主张权利。黑龙江省斯瑞达科技开发有限公司未到庭也未提交书面答辩状。牡丹江浩晟食品有限公司未到庭也未提交书面答辩状。曹林生向一审法院提出请求：1.判令黑龙江省斯瑞达科技开发有限公司给付原告工程款2192564.72元及利息（利息按同期银行贷款利率自2015年1月1日起计算至实际给付之日），截至2018年6月1日利息为400783元，本息合计2593347.72元；2.判令牡丹江浩晟食品有限公司、黑龙江双兴市政工程有限责任公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由三被告共同承担。一审法院认定事实：黑龙江省斯瑞达科技开发有限公司与牡丹江新三新彩钢装饰板有限公司于2013年7月24日签订了《钢结构建筑安装承包合同》，合同对工程名称（林口浩晟果蔬品深加工项目-车间）、工程地点（林口县振西工业园）、承包范围（钢结构框架的制作、安装钢结构框架、防锈面漆以及预埋件的制作安装、屋面、墙面彩钢保温板、门窗及雨棚等工程）、价格、付款方式、违约责任以及争议纠纷处理的方式等均作了约定。该工程的主体工程是在2014年完成并交付使用，整体工程系在2015年完成，该工程至今未进行验收，但是已经交付使用。该工程的工程款总额为4900809.84元，增加的变更费用为531754.88元，实际施工人系曹林生，牡丹江浩晟食品有限公司已经支付曹林生工程款3240000元，剩余工程款1660809.84元及增加的变更费用为531754.88元，共计2192564.72元，至今未支付。另查明，牡丹江浩晟食品有限公司二栋标准化厂房建设（涉案工程）的招标人为林口县盛林投资管理有限公司，中标人为黑龙江双兴市政工程有限责任公司，黑龙江双兴市政工程有限责任公司将该工程转包给牡丹江浩晟食品有限公司（牡丹江浩晟食品有限公司又将该工程分包给黑龙江省斯瑞达科技开发有限公司），工程款为8000000元，黑龙江双兴市政工程有限责任公司已经支付牡丹江浩晟食品有限公司工程款7800000元，剩余工程款200000元未支付。牡丹江浩晟食品有限公司二栋标准化厂房建设项目的税金438128.16元、规费452101.68元均未支付。一审法院认为，根据曹林生提供的证据可以证明其系涉诉工程的实际施工人，该工程已经交付使用，黑龙江省斯瑞达科技开发有限公司应履行支付工程价款的义务。经查明，牡丹江浩晟食品有限公司已经支付曹林生工程款3240000元，剩余工程款1660809.84元及增加的变更费用为531754.88元，共计2192564.72元，至今未支付，其已构成了违约，黑龙江省斯瑞达科技开发有限公司应承担相应的违约责任，即应负担逾期给付曹林生工程价款的损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，对欠付工程价款利息没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，同时利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1.建设工程已实际交付的，为交付之日；2.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案的工程虽然已经实际交付，但是曹林生不能提供证据证明其具体的交付日期，因此一审法院认为该整体工程系在2015年完成，其剩余工程款及增加的变更费用共计2192564.72元的利息从2015年12月31日的次日起开始计算较为适宜，因此2016年1月1日-2018年6月1日期间的利息为251949.71元（2192564.72元×883天×4.75%÷365天，2016年1月1日-2018年6月1日期间的中国人民银行同期同类贷款利率为年利率4.75%），以上本息合计为2444514.43元（剩余工程款2192564.72元、利息251949.71元），之后的利息应从2018年6月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止，因此本院对于曹林生要求判令黑龙江省斯瑞达科技开发有限公司给付曹林生工程款2192564.72元及利息为400783元，本息合计2593347.72元诉讼请求中的2444514.43元予以支持，超出部分不予支持，对于曹林生要求利息从2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日的诉讼请求中的从2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日予以支持，2015年1月1日-2016年1月1日之间的利息不予支持。因黑龙江双兴市政工程有限责任公司系该工程的发包人，并且剩余工程款200000元未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“…发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此黑龙江双兴市政工程有限责任公司应给付曹林生工程款200000元，剩余2244514.43元由黑龙江省斯瑞达科技开发有限公司给付曹林生。因为牡丹江浩晟食品有限公司将该工程分包给斯瑞达公司，是分包人，并且浩晟公司已经支付部分工程款，因此牡丹江浩晟食品有限公司对上述款项应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、黑龙江省斯瑞达科技开发有限公司给付曹林生剩余工程款及利息共计2244514.43元，此款于本判决生效后十日内给付，2018年6月2日以后的利息按基数2192564.72元，中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本息给付完毕；二、牡丹江浩晟食品有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、黑龙江双兴市政工程有限责任公司给付曹林生工程款200000元，此款于本判决生效后十日内给付；四、驳回曹林生其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人黑龙江双兴市政工程有限责任公司举示案涉工程内业资料光盘一份。本院组织当事人进行了质证。结合质证情况，本院认为，案涉工程内业资料应由实际施工人制作，黑龙江双兴市政工程有限责任公司代为制作无合同依据，由此产生的费用与本案无关联性，故对其举示该份证据意图证明的问题不予采信。被上诉人曹林生、原审被告黑龙江省斯瑞达科技开发有限公司、原审被告牡丹江浩晟食品有限公司二审中未提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，二审庭审中上诉人黑龙江双兴市政工程有限责任公司自认其将案涉工程转包给牡丹江浩晟食品有限公司过程中未签订书面合同，双方达成口头合同。关于三名工作人员的工资和管理费的相关问题也是口头约定。在本案审理过程中，上诉人提供的证据不足以证实牡丹江浩晟食品有限公司须向上诉人交纳管理费并支付王静波、张胜滨、赵妮三人工资的事实，故上诉人主张以上款项应计入已付工程款的上诉理由不成立。案涉工程内业资料应由实际施工人制作，上诉人代为制作内业资料无合同依据，其主张应将由此产生的费用应计入已付工程款的上诉理由不成立。另，二审中上诉人自认其未缴纳案涉工程的税款，税务部门要求由实际施工人缴纳。因此，上诉人主张税款应计入已付工程款的上诉理由不成立。综上所述，黑龙江双兴市政工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人黑龙江双兴市政工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高玉林审判员  钱大龙审判员  杨耀然二〇二〇年七月二十七日书记员  庄伟丹