浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0681民初9056号 原告（反诉被告）：冯执矛，男，1973年12月12日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：王璐璐，浙江正瑞律师事务所律师。 被告（反诉原告）：嘉兴宜圣暖通材料有限公司，住所地嘉兴市桐乡市梧桐街道逾桥中路11幢1号1楼。 法定代表人：杨志涛。 委托诉讼代理人：林益炯，浙江匡智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜堂好，浙江匡智律师事务所律师。 原告冯执矛与被告嘉兴宜圣暖通材料有限公司买卖合同纠纷一案，本院立案后，被告在答辩期限内提起反诉，本院予以准许。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯执矛及其委托诉讼代理人王璐璐、被告嘉兴宜圣暖通材料有限公司的法定代表人杨志涛及其委托诉讼代理人林益炯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提起诉讼请求：判令被告支付原告损失共计77627.5元。事实与理由：被告通过其法定代表人杨志涛于2020年1月22日通过微信方式向原告订购紫铜管5450.4公斤，当天铜价48340元/吨，并支付定金1万元，约定在2020年2月付款发货。2020年2月24日原告催被告付款，被告因为疫情原因要求暂缓发货，并于当日通过微信下单订货2031.9公斤产品，当时铜价为45570元/吨，2020年2月25通过微信再次下单订货2336.6公斤产品，当日铜价45570元/吨，以上订单均约定2020年2月底或3月初付款发货。至付款时间，原告多次催促被告付款提货，被告因铜价下跌一直拒绝付款提货，原告于2020年4月7日发送函件给被告法定代表人，要求被告三日内付款提货，否则原告将产品作废料处理，并要求被告赔偿电解铜差价及产品加工费损失，被告收到函后至今置之不理，原告于2020年4月10日将产品作废，按照当日铜价41020元计算，以上订单铜价差价损失费为59408元，加工费28219.5元，被告的违约行为给原告造成的实际损失共计87627.5元，扣除被告已支付的定金1万元，被告还应支付原告损失77627.5元。为维护自身的合法权益，故起诉来院，望判如所请。 被告答辩并反诉称：对于本案原告在与被告通过微信商议的同时，对于货款的支付方式、双方的权利义务、打款账号、是否有独家代理权，都未进行确认，双方未达成铜管买卖合意，系定金合同纠纷，退一步说，假设双方达成了买卖合同合意，在被告支付定金的情况下，也是货到验货后再进行付款才符合常理，不存在先打款再提货的可能。原告仅凭借其自行查询的铜价价格进行损失计算，依据不足。2020年1月22日，被告支付原告定金人民币10000元，被告通过微信与原告协商相关事宜，原告承诺被告作为桐乡地区的独家经销商。被告通过微信电话多次向原告要求签订买卖合同，原告均承诺表示愿意签订买卖合同，但迟迟未予以履行。后因疫情原因，交通管制，双方的铜管订购事宜陷入停滞。原告在未与被告签订买卖合同的情况下，对于铜管净重毛重以及是否将被告作为桐乡地区的独家经销商均不能给被告一个保证。又坚持要求被告支付全款，才能发货，致使被告对原告产生怀疑，被告认为，双方在未就买卖行为达成合意之前，原告便以被告违约为由诉至法院要求赔偿损失，且其行为严重侵犯了被告的合法权益，故被告提起反诉请求：要求原告返还定金10000元。 反诉被告针对反诉原告的反诉请求答辩称：一、关于买卖合意，双方通过微信确定订购铜产品的价格、数量、发货时间、开票抬头等合同基本条款，买卖合意明显已经达成。至于被告提出的代理问题与本案毫无关系，双方如果达成代理协议完全可以另行签订代理协议，事实情况是关于双方的代理事宜仍在洽谈当中，最后是否达成代理协议与本案被告是否付款提货没有任何关系，况且被告在如此小金额的买卖关系中都不能诚信的履行合同，按时付款提货，如何能够谈成代理协议呢如果按照被告的思维，需要谈成代理协议才能履行本案中的买卖合同，为什么在原告要求被告付款提货时，被告对代理协议一事只字不提，而是提出因为疫情原因铜价下跌，损失太大不能提货履行合同呢且在原告和被告的电话录音中，原告也同样反问被告，被告也是无法解释。很显然，被告不能付款提货的真实原因与是否签订代理协议没有任何关系，且双方的买卖合意在被告向原告订货时经达成，只是在履行买卖合同过程中，被告明确提出不按约履行，将所有的损失风险抛给原告，原告面临资金占用损失及铜价下跌风险损失无限扩大的情况下，为避免损失进一步扩大，原告发送书面函件，给被告最后履行期限，否则将及时止损作废产品，但被告仍置之不理。二、关于被告提出铜管净重毛重无法确定的情况，根据双方微信聊天记录中描述，原告开始回复是净重，后发现错误，马上更正为毛重，并礼貌的道歉是自己大意，不好意思，双方在交流过程中的小瑕疵且马上进行更正的情况，被被告理解为产品毛重净重无法确定显然是违背事实的。如果被告拒绝付款提货的原因是不清楚是净重还是毛重，被告完全可以再次要求原告说明是净重还是毛重，打款账号等也可以问清楚，被告在反诉状中以此作为拒绝付款的理由显然是不能成立的。通过双方的聊天记录完全能体现被告恶意违约的事实，在明知被告拒绝付款提货，已经给原告造成巨大经济损失，且损失可能无限扩大的情况下，仍然置之不理，将所有的风险和损失抛给原告，原告无奈之下及时止损，因被告的违约行为导致八万余元的实际损失显然应该由被告承担。 为便于叙述,以下诉讼主体仍以本诉的原、被告作为称呼。 当事人对真实性均没有异议的证据即微信聊天记录、三次订货时间及铜作废时间的铜价、函件以及原、被告之间的录音光盘，本院对其真实性依法予以确认。当事人有争议的证据，本院分析认证如下： 1、买卖合同，系原告与案外人所签订，无法核实其真实性，且也无法证明与本案的关联性，故对其证明目的本院不予确认。 2、原、被告之间的录音摘抄件，虽然对于有关内容摘抄不完整，但是对于订购的铜管数以及最多时候的亏损数额的陈述均与录音一致，故以原始的录音资料为准，该录音摘抄件为辅。 3、被告与案外人及原、被告之间的两份通话录音资料，被告与案外人之间的录音资料，无法核实其真实性，本院不予确认，至于原、被告之间的通话录音，无法证明被告的主张，对其证明力不予确认。 4、被告和朋友的微信聊天记录，与本案缺乏关联性，本院不予确认。 经审理，本院查明事实如下：被告的法定代表人杨志涛通过微信方式于2020年1月22日、2月24日、2月25日分三次向原告订购紫铜管，在2020年1月22日，被告支付定金10000元，在第三次订购紫铜管时，原告问杨志涛“你大概要确定什么时候发货”，杨志涛回复“3月头上或月底”。此后，因疫情防控，被告无法收取货物，在2020年3月17日，原告问被告“你好，仓库还不能进吗”，被告回复“嗯，你好，你好冯总，然后那个进是可以进的，但是现在这个铜管都不敢进的，这个疫情弄的嘞，天天铜价都跌，要不你再等等”，原告回复“你总要来拉走，这个怎么等，你让我一直压着，我已经是付了钱的，除非你把货款付了，你存放在我这里可以”，被告回复“那冯总也不是这样说的，然后我现在铜管，毛都没拿到，那里有没拿，都没拿回来，说句实话，这个天灾人祸也不是我们，哪一个人认为就可以，然后能够控制的，然后我也是没有办法，现在是，然后这个铜管嘛，一天一天掉一个价，然后你也知道他铜管本身就赚不了钱，总不做吧，又不行，所以嘛，然后你说现在叫我拿回来嘛，然后我心里没底的啊，谁知道这个会跌成什么样，然后我现在也没底。反正，我要的话就付钱，然后，你让我付了钱，再不拿或者付了钱拿回来，这个我现在暂时做不到的”。2020年4月7日，原告向被告发送了函件，要求被告在三日内付清货款，并派车提货，否则就要处理掉，要求被告赔偿损失。被告于2020年4月8日收到函件后未给予原告回复。 庭审中，原告明确表示，已将案涉铜管处置，无法继续履行合同。 本院认为，本案的第一个争议焦点即双方所形成的合同系预约合同还是本约合同。因双方并未签订书面合同，但是从双方的微信聊天记录看，虽然被告支付了定金，但是从整个内容看，并不是一个前期的磋商过程，被告有很明确的买卖意思表示，且微信聊天中买卖合同的当事人、标的、数量、价款、交付方式及时间等主要内容明确，根据合同法的相关规定，具备合同的必备条件，应当认定合同成立，故原、被告之间的事实买卖合同关系成立。在本案中，结合原、被告的微信聊天记录可知，确实是因为疫情和疫情防控措施导致案涉铜价一直下跌，从而导致双方之间的买卖合同目的不能实现，在原告发函后，被告用实际行动表明无法继续履行合同，在庭审时，双方也均同意解除合同，故双方之间的合同予以解除。本案的第二个争议焦点即合同解除后如何承担损失。从双方的微信聊天记录及现有的证据显示，被告因不可抗力不能履行合同，根据不可抗力的影响，可以要求部分或者全部免除责任。在双方微信聊天的过程中，被告表示过要求变更履行期限，但是原告并未在价款和履行期限上给予被告退让的余地，而被告在收到原告发函后，也没有积极采取应对的措施，而是以沉默的态度对待原告的催告，致使双方合同无法继续履行，从而导致损失的产生，从公平角度出发，双方均应对该损失承担部分责任。至于损失的金额，对于铜管下跌的事实双方并没有异议，同时结合原告在通话录音中陈述到最大损失的时候有10万元，被告也未予以否认，说明损失确实存在，原告依据铜管下跌的差价来确定损失也较合理。虽双方订购时，对于铜管的吨数并未作出约定，但是在通话录音里陈述到有十吨铜管，因此，原告计算的吨数也较合理，因双方对于铜价的单价价格是认可的，故对于原告主张的铜管跌价损失59778元予以确认。因铜价跌价并不仅仅只有疫情的影响，正常的市场需求也会导致铜管单价的涨跌，因此，本院秉着公平原则，结合各方因素，确定由被告承担损失36000元，因被告已支付定金10000元，故被告尚应支付原告损失26000元。至于原告诉请的加工费损失，因双方对加工费由谁承担未作出约定，故对于加工费损失本院不予支持。综上所述，原告其余部分诉请，本院不予支持，被告的反诉请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第九十四条、第一百一十七条、第一百一十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告嘉兴宜圣暖通材料有限公司尚应支付原告损失26000元，款限于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告冯执矛的其余诉讼请求； 三、驳回反诉原告嘉兴宜圣暖通材料有限公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1741元，减半收取870.5元，由原告冯执矛负担720.5元，被告嘉兴宜圣暖通材料有限公司负担150元；反诉案件受理费300元，减半收取150元，由反诉原告嘉兴宜圣暖通材料有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 员 蒋仙斐 二〇二〇年七月二十日 代书记员 赵楚钧