辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再79号上诉人（原审原告）：刘钢岭，男，1980年4月23日生，汉族，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：宋兆巍，辽宁文柳山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范立娟，女，1972年6月13日生，汉族，住黑龙江省鹤岗市兴安区。委托诉讼代理人：张金霞，辽宁君连律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓月，辽宁君连律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吴康鹏，男，1969年11月25日生，满族，住辽宁省瓦房店市。上诉人刘钢岭与被上诉人范立娟、吴康鹏民间借贷纠纷一案，大连市普兰店区人民法院于2012年11月22日作出（2012）普民初字第4602号民事判决，已经发生法律效力。范立娟不服，向大连市普兰店区人民检察院申诉，大连市普兰店区人民检察院于2019年7月4日作出普检民（行）监[2019]21028200004号再审检察建议书，向大连市普兰店区人民法院提出再审检察建议。大连市普兰店区人民法院于2019年8月1日作出（2019）辽0214民监2号民事裁定，再审本案。大连市普兰店区人民法院于2019年12月27日作出（2019）辽0214民再8号民事判决，刘钢岭不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人刘钢岭的委托诉讼代理人宋兆巍，被上诉人范立娟及其委托诉讼代理人张金霞、孙晓月到庭参加诉讼。被上诉人吴康鹏经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘钢岭上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判维持大连市普兰店区人民法院（2012）普民初字第4602号民事判决；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审法院收到范立娟再审申请书后未将再审申请书送达给刘钢岭，程序违法。再审裁定的文书签发人应为院长，而不应是审判员。且无论是何种形式的再审程序，法院均应再次向刘钢岭送达范立娟的再审申请书以及检察院的检察建议，但刘钢岭未收到法院的再审裁定书，程序违法。2.本案仅是检察院提起检察建议的案件，但一审法院仍通知检察院派员出庭参与旁听，对本案的审理先入为主，程序再次错误。二、原审实体审理没有查清案件事实，导致作出错误的判决。1.刘钢岭和范立娟在原审庭审中均明确表述请求法院调取当事人三方同期的银行账户流水，借以证明当时借款时间内各自的款项往来，但一审法院未向双方代理人下发律师调查令，导致案件中银行流水缺失。2.范立娟申诉书上明确写明“据申诉人所知，2011年12月20日的欠条的形成是因为吴康鹏用一张27万元的空头支票在被申诉人处套现，被申诉人事后使用该支票时发现系空头，故该欠条是吴康鹏对被申诉人票据诈骗所形成。2012年8月3日的欠条是吴康鹏拿一张承兑汇票在被申诉人处承兑形成的，是被申诉人贪图贴息手续费而形成的债务”，上述陈述证明吴康鹏实际收到刘钢岭给付的款项。3.一审判决生效后，吴康鹏从未向法院申诉，这等同于吴康鹏对原一审判决的认可。本案再审只能对范立娟是否应承担共同债务的焦点进行审理，而一审法院对全案审理，显然错误。4.本案的两笔款项发生在2011年和2012年之间，《最高人民法院关于民间借贷的司法解释》是在2016年实施的，本案的债权纠纷应根据《证据规则》第二条的规定进行审理。5.本案中，检察建议是二个焦点，而本案一审仅采纳一个焦点即审查借款协议是否履行这一点，另一个焦点即法院程序送达是否违法，一审法院没有审查。即使送达程序存在违法，也不是刘钢岭造成的。刘钢岭的诉讼请求应得到支持。范立娟辩称，不同意刘钢岭的上诉请求。一、刘钢岭仅凭两张《欠条》不能证明借款已实际发生，不能证明借款真实存在。刘钢岭为证明其与吴康鹏之间存在债权债务关系，向一审法院提供了两份《欠条》，但未提供其向吴康鹏提供借款的收款收据或银行转账记录等证据，《欠条》记载的借款数额高达258500元，数额较大，按照正常的交易方式和交易习惯，借款应当通过银行转账方式支付，现金方式支付收款人也应再出具相应数额的收条。依据法律规定，自然人之间的借款系实践性合同，双方不但应有借款的真实意思表示，还应有款项交付的事实。案涉《欠条》中也没有写明借款期限和利息，两笔借款仅相隔7个月。吴康鹏在第一笔借款还未偿还时，刘钢岭又借给吴康鹏另一笔款项，此行为不合常理，仅依据两张《欠条》即认定双方之间的借款合同成立并生效缺乏证据证明，不能认定案涉借贷事实已实际发生，刘钢岭应提供银行转账或提现凭证加以证明借款实际发生。二、即便刘钢岭所述债务真实，也不属于吴康鹏和范立娟的夫妻共同债务，范立娟依法不承担连带还款责任。范立娟与吴康鹏于2010年1月26日登记结婚，婚后不久，吴康鹏就经常有家不归且赌博成瘾，双方于2012年9月19日办理离婚手续。在案涉两张欠条的落款时间之前（2011年12月20日），二人由于感情不和早已分居，范立娟对于借款完全不知情，也没有使用过该笔借款用于婚姻家庭生活。本案涉及的借款虽然是在范立娟与吴康鹏婚姻关系存续期间，即便真实，借款也是吴康鹏的个人行为。《欠条》并无范立娟签字，事后未对该借款予以追认，刘钢岭也不能举证证明该债务用于夫妻共同生活或共同生产经营，故刘钢岭不应按照夫妻共同债务主张债权，该笔借款不是范立娟与吴康鹏的夫妻共同债务，范立娟依法不应承担还款责任。吴康鹏未出庭，亦未提交书面答辩意见。刘钢岭向一审法院起诉请求：1、判令吴康鹏、范立娟共同偿还借款258500元及利息（自2012年10月17日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：范立娟与吴康鹏于2010年1月26日登记结婚，并于2012年9月19日办理离婚手续。2011年12月20日和2012年8月3日，吴康鹏向刘钢岭出具“欠条”两份，内容分别为“今借刘钢岭十五万元整（150000）”和“壹拾万零捌仟伍佰元正（108500元）”。一审法院认为，本案争议焦点即为刘钢岭与吴康鹏间是否存在真实合法有效的民间借贷关系。依法律规定，自然人之间的借款系实践性合同，双方不但应有借款的真实意思表示，还应有款项交付的事实，方能成立借款合同。而本案刘钢岭所持的两份“欠条”，数额较大，一份未明示欠款原因，一份名实不符，在欠条所示的双方当事人均未到庭说明“欠条”形成过程的情况下，现有证据不足以证明刘钢岭交付了欠条所示的款项，故不能认定案涉借贷事实已实际发生。综上，刘钢岭要求吴康鹏、范立娟共同偿还借款258500元及利息的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原审判决关于双方存在258500元借贷关系的事实认定是错误的，应予纠正。监督机关的再审检察建议和范立娟的申诉意见成立，一审法院予以采纳。一审法院判决：一、撤销大连市普兰店区人民法院（2012）普民初字第4602号民事判决；二、驳回被申诉人刘钢岭的诉讼请求。原审案件受理费5176元，公告费600元，由被申诉人刘钢岭负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘钢岭主张本案借款关系成立，其不仅应当提供欠条、收条等书面债权凭证，亦应同时提供款项交付等借款关系存在的其他证据。本案中，刘钢岭提供的两张欠条，其中一条载明“今借刘钢岭拾伍万整”，另一张欠条仅载明“壹拾万零捌仟伍佰元整”。对于该两笔款项的交付方式，刘钢岭主张部分款项系现金交付，部分款项系银行转账交付。但对于现金交付和转账交付的具体数额，刘钢岭无法明确。对于转账交付的款项，刘钢岭在本院限定的期限内未提交律师调查令明确调取银行转账凭证的具体事项，亦未向本院提供银行转账凭证等证据证明其转账交付的具体数额，刘钢岭应承担举证不能的不利后果。刘钢岭主张本案借贷关系成立事实依据不足，本院不予支持。关于刘钢岭主张范立娟的申诉书内容可以证明范立娟对吴康鹏收到案涉借款的事实予以认可一节，本院认为，范立娟在申诉状中否认案涉借款关系的存在，其陈述不能视为对吴康鹏收到案涉借款的认可，对于刘钢岭的上述主张，本院不予支持。关于刘钢岭主张其未收到本案再审裁定一节，本院认为，本案再审后刘钢岭已知晓检察机关的检察建议内容，在再审后的一、二审审理期间亦充分行使了辩论权利，原审并未剥夺刘钢岭的辩论权。本案再审裁定的行文格式亦无不当之处。上诉人刘钢岭的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5176元，由上诉人刘钢岭负担。本判决为终审判决。审判长 祝 贺审判员 张真洪审判员 赵述云二〇二〇年七月三十日书记员 迟佳雯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。