浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2228号 上诉人（原审被告）：兰溪浙中纺织市场开发有限公司，住所地：浙江省兰溪经济开发区红星村。 法定代表人：潘俊贤，执行董事。 委托诉讼代理人：成奕，北京盈科（金华）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应旭升，北京盈科（金华）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董彩根，男，1955年7月11日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：童燕龙，浙江九联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑小泉，男，1976年9月17日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：吴小平，浙江浙澜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈树良，男，1959年10月20日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 上诉人兰溪浙中纺织市场开发有限公司为与被上诉人董彩根、郑小泉、陈树良承揽合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初6502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兰溪浙中纺织市场开发有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后，依法改判为其不承担责任。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、错误。一审判决书第15页错误认定郑小泉施工至2015年7月，并与上诉人核算，结清了全部承揽款，经陈树良介绍，董彩根于2015年8月31日进入工地施工至2016年1月21日，总计297.5小时。相应机械台班统计由上诉人原工作人员陈伟康于2019年5月15日补签字确认，并经由陈树良交上诉人入档。上述事实认定错误，具体事实理由如下：1、董彩根并未在上诉人工地上工作过，无权收取报酬。2、上诉人已与郑小泉全部结清该工程全部劳务报酬，上诉人无需向他人支付。3、《机械台班协议》从未解除或提前终止，一审法院认定郑小泉提前撤场、结算，此后上诉人与董彩根建立承揽关系没有事实、法律依据。4、上诉人在一审中提交了郑小泉、陈树良提供的，董彩根作为会计署名的35张客户收据联复印件，用以证明这些票据未经上诉人工作人员签字，真实性不予确认，且结算郑小泉费用时，这些票据便已存在，一审法院不应据此确认工作时间为297.5小时，甚至还推断出130元/小时的结算标准。5、董彩根提供的39张《收款收据》存根联系变造证据，一审法院不应根据这样的证据认定工作量。二、本案遗漏必要的当事人，未将总承包方广厦建设集团有限责任公司列为当事人，程序存在严重错误。三、一审法院适用法律错误。综上所述，请求二审法院查明事实后，支持其上诉请求。 被上诉人董彩根答辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。董彩根在上诉人工地上提供过小挖机作业是清楚的，有陈树良在一审中陈述予以佐证，也有一审中上诉人的工作人员的陈述及上诉人提供的其保存的工程量单据为证。2.一审法院认定，董彩根与上诉人之间为承揽合同关系，定性准确。3.董彩根提供的收据并不存在编造的情况，该收据与上诉人保存的收据是一致的，在一审时上诉人也认可董彩根的工程量，只是其陈述该工程款已经结算给郑小泉，该陈述与二审中上诉人陈述矛盾，应当以一审的认定事实为准。4.郑小泉与上诉人签订的《机械台班协议》约定的小挖机工时费的结算标准是140元每小时，一审法院按130元每小时的标准结算本案工时费，符合市场正常价格，该结算标准是正确的。5.对于广厦建设集团有限责任公司一审中上诉人从未披露，该公司并不承揽土石方、电梯工程，一审判决不存在遗漏当事人广厦建设集团有限责任公司的情况。 被上诉人郑小泉答辩称，1.郑小泉为上诉人提供机械台班承揽作业的时间是到2015年7月止，之后其与上诉人结算了全部款项，因此一审法院认定事实清楚。董彩根一审中提供的证据六中有一组证据涉及：郑小泉最后一期承揽款一共是298090元，在2015年11月17日其向上诉人提交了工程款结算材料，其中包括工程款支付申请表、工程量清单、机械点工汇总表，以及在2016年1月26日提供了代开金额为298090元的建筑业统一发票，其中工程款支付申请表、工程量清单以及机械点工汇总表明确载明郑小泉最后一期应结算工程款的承揽时间为2015年4月至2015年7月。上诉人在2016年6月3日支付了工程款10万元，2017年8月25日上诉人支付工程款8万元，2018年郑小泉向上诉人老总潘俊贤多次催要剩余未付工程款未果的情况下，其无奈与潘俊贤达成了最后一期工程款298090元按23万元结算，除去之前上诉人已经支付的18万工程款，余款5万元一次性付清的协议。2019年1月11日上诉人支付工程款5万元，至此郑小泉的所有机械台班费已经全部结清了，这与董彩根在一审中提供相关证据，是互相印证的。2.郑小泉与上诉人法定代表人在2018年12月就剩余工程款达成协议时，并没有涉及到董彩根的工程款，且董彩根与郑小泉在2018年12月并不认识，对此情况董彩根在第一次起诉时已经说明。陈树良在一审中明确董彩根是通过陈伟康与上诉人直接发生承揽关系的，上诉人在一审中也未提交任何证据证明郑小泉最后一期工程款包含了董彩根的工程款。3.从一审中董彩根提供的证据六中可以得知郑小泉在2015年7月已经完成了案涉工地的所有工程，郑小泉在2015年7月已经撤离工地，已经履行了其义务。郑小泉已经撤离了施工现场，所以董彩根是否在涉案工地作业过，郑小泉不知情。4.参照上诉人与郑小泉之间就承揽款的结算惯例，董彩根如果要结算工程款，用于计算工程量的收款收据，必须有上诉人公司原工作人员陈伟康的签字，且必须提供叶旭东签字确认的工程款支付申请表、工程量清单，机械点工汇总表，以及董彩根提供的建筑业统一发票。而上诉人未在一审中提供陈伟康与叶旭东同时签字确认的工程款支付申请表、工程量清单以及机械点工汇总表，或者董彩根出具给上诉人的建筑业统一发票。所以在没有提供上述任何结算依据的情况下，上诉人是不可能将董彩根的工程款支付给郑小泉的。5.上诉人既然将董彩根提供的收据作为证据使用，可以得出一审法院认定董彩根的工程量为297.5小时是正确的。6.广厦建设集团有限责任公司不是承包商，非本案的适格主体，一审判决不存在程序错误。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人陈树良答辩称，董彩根在工地上做过是事实的，其他不清楚。 董彩根向一审法院起诉请求：三被告支付原告承揽报酬40960元及利息损失（利息损失按年利率6%计算，从起诉之日计算至实际履行之日）。 一审法院查明，2014年7月7日，经被告陈树良介绍，被告郑小泉（乙方）与被告兰溪浙中纺织市场开发有限公司（甲方）签订《机械台班协议》一份，约定由被告郑小泉承揽纺织品市场A、B、C地块项目用地范围内的土石方挖、运、回填、场地平整等所有的机械台班，每台机械台班按小挖机140元/小时、大挖机240元/小时、工程车80元/小时、铲车200元/小时、机械破碎330元/小时计算，合同工期为2014年7月1日至2016年7月1日。被告兰溪浙中纺织市场开发有限公司工作人员叶旭东在甲方处签字。被告郑小泉进场施工后，有相应的机械点工汇总，经由被告兰溪浙中纺织市场开发有限公司工作人员叶旭东和原工作人员陈伟康签字确认，被告郑小泉施工至2015年7月，并与被告兰溪浙中纺织市场开发有限公司核算，结清了全部承揽款。经被告陈树良介绍，原告于2015年8月31日进入上述工地进行小挖机施工至2016年1月21日，总计297.5小时。相应机械台班统计由被告兰溪浙中纺织市场开发有限公司工作人员原工作人员陈伟康于2019年5月15日补签字确认，并经由被告陈树良交被告兰溪浙中纺织市场开发有限公司入档。原告曾于2019年5月16日以郑小泉、陈树良为被告向该院提起（2019）浙0781民初2840号案件民事诉讼，于2019年7月25日开庭审理后，原告于2019年11月14日向该院提出撤诉申请，该院于同日裁定予以准许。原告现再次诉讼，二次案件庭审，原告均自认小挖机承揽按130元/小时计算。 一审法院认为，原告的相应机械台班统计单据已提供给了被告兰溪浙中纺织市场开发有限公司，并由被告兰溪浙中纺织市场开发有限公司接收入档，可以证明原告与被告兰溪浙中纺织市场开发有限公司存在事实的小挖掘机承揽施工，双方构成事实的承揽合同法律关系。被告兰溪浙中纺织市场开发有限公司未提供证据证明其抗辩的原告的承揽款已包括在其与被告郑小泉的相应承揽款结算中，且被告兰溪浙中纺织市场开发有限公司为原告承揽工程的实际受益人，被告兰溪浙中纺织市场开发有限公司应予以支付原告相应的承揽款。结合被告郑小泉与被告兰溪浙中纺织市场开发有限公司签订的相应合同中小挖掘机的工时计算，原告自认的按130元/小时结算更低，符合市场行情，对此计算方式予以确认，至于原告主张的其他费用计算，未提供其他充足证据予以证明应予以计算及如何计算，应由其承担举证不利的法律后果，对其他费用不予支持。被告郑小泉已于原告进场前结束施工并与被告兰溪浙中纺织市场开发有限公司结清了相应的承揽款，与原告不存在合同法律关系；原告亦未提供证据证明应由被告陈树良承担责任的事实和法律依据，因此对原告要求被告郑小泉、陈树良承担付款责任的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告兰溪浙中纺织市场开发有限公司于判决生效后十日内支付原告董彩根小挖掘机承揽款人民币38675元（297.5小时×130元/小时）及自2019年12月12日至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款损失；二、驳回原告董彩根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费412元（已减半收取），由原告董彩根负担23元，由被告兰溪浙中纺织市场开发有限公司负担389元。 二审中，被上诉人董彩根、郑小泉、陈树良未向本院提交新的证据，上诉人兰溪浙中纺织市场开发有限公司向本院提交以下证据： 一、金华市中级人民法院（2018）浙07民初1号案卷材料（起诉状一份），证明广厦建设集团有限责任公司系本案工程总承包方，应对本案工程全部施工负责，本案未将该公司列为当事人存在程序上的错误； 二、快递单复印件1份，证明本案涉嫌恶意串通，损害上诉人合法权益，上诉人已向公安机关报案； 被上诉人董彩根质证认为，证据一并非是新证据，起诉状反映土石方部分工程并未包含在广厦建设集团有限责任公司的承揽范围内，结合上诉人与郑小泉签订的《机械台班协议》可以确定土石方工程是由上诉人自行发包的，该证据与上诉人的陈述不一致。证据二证明目的不能成立。 被上诉人郑小泉质证认为，对证据一的真实性没有异议，关联性有异议，广厦建设集团有限责任公司承包范围不包括土石方，而本案所涉及的工程是土石方工程，所以该公司不是本案的适格主体。对证据二的真实性没有异议，对关联性有异议，与本案无关。 被上诉人陈树良质证认为，对证据一、证据二没有意见。 本院认为，上诉人兰溪浙中纺织市场开发有限公司提供的证据一，可以证明广厦建设集团有限责任公司的承包范围不包括土石方工程，该公司的承包范围与本案争议事项无关联，不存在上诉人主张的一审判决遗漏当事人的问题。证据二系快递联，因邮寄材料内容无法确定，故其证明目的不能成立。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于兰溪浙中纺织市场开发有限公司是否应支付董彩根机械台班费问题。上诉人兰溪浙中纺织市场开发有限公司认为董彩根并未在涉案工地施工，其无权收取报酬，且上诉人已与郑小泉结清该工程全部劳务报酬，上诉人无需向他人支付报酬。因郑小泉在董彩根进场前已结束施工，现无证据证明其与董彩根之间存在相应的法律关系，且董彩根的相应机械台班统计单据已提供给兰溪浙中纺织市场开发有限公司，并由兰溪浙中纺织市场开发有限公司接收入档，该事实也可以证明董彩根与兰溪浙中纺织市场开发有限公司存在事实上的小挖掘机承揽施工合同关系。兰溪浙中纺织市场开发有限公司认为董彩根存在变造证据的事实，该主张也无证据支持。根据郑小泉与兰溪浙中纺织市场开发有限公司签订的《机械台班协议》，小挖掘机的工时费为140元／小时，而董彩根自认的小挖机工时费为130元／小时，该价格低于上述协议约定的标准，一审法院按董彩根的自认标准计算本案报酬并无不当。兰溪浙中纺织市场开发有限公司认为其已将董彩根的报酬支付给了郑小泉，对此其未提供证据证明，对该主张本院不予采信。因广厦建设集团有限责任公司承包的工程与涉案工程无关，故兰溪浙中纺织市场开发有限公司认为一审法院未将该公司列为当事人，系遗漏诉讼主体，该主张无事实和法律依据。另兰溪浙中纺织市场开发有限公司申请证人张某当庭作证，以证明董彩根是否在涉案工地施工，董彩根、郑小泉不同意张某当庭作证，而一审中兰溪浙中纺织市场开发有限公司极力主张其公司无张某这个人，且董彩根是否在涉案工地施工，有机械台班单据等证据予以佐证，因此对其申请本院不予准许。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费767元，由上诉人兰溪浙中纺织市场开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 童耐萍 审 判 员 郑林军 审 判 员 韦红平 二〇二〇年七月十三日 法官助理方圆苑 代书记员 徐云蕾