江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1553号 上诉人（原审被告）：江西江中天宁房地产有限责任公司，住所地：江西省南昌市湾里区射击中心路1号,统一社会信用代码：913601055711573863。 法定代表人：刘伟东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：帅贤梅，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：王志鹏，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：鞠秀娟，女，1981年1月28日出生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区。 委托诉讼代理人：刘晶，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦宇顺，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 原审被告：南通卓强建设集团有限公司，住所地：江苏省通州湾江海联动开发示范区海韵大道1号，统一社会信用代码：91320692750029734Q。 法定代表人：季雪松，该公司总经理。 上诉人江西江中天宁房地产有限责任公司（以下简称天宁公司）因与被上诉人鞠秀娟、原审被告南通卓强建设集团有限公司（以下简称卓强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市湾里区人民法院（2020）赣0105民初14号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人天宁公司的委托诉讼代理人帅贤梅、王志鹏，被上诉人鞠秀娟的委托诉讼代理人刘晶、焦宇顺到庭参加诉讼，原审被告卓强公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天宁公司的上诉请求为：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判天宁公司不承担责任；2.本案一、二审诉讼费由鞠秀娟承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。天宁公司与鞠秀娟不存在合同关系，没有付款义务。鞠秀娟不属于建设工程司法解释第二十六条规定的实际施工人，该工程劳务协议中的承包方是鞠秀娟班组，而非鞠秀娟个人。且实际施工人应提供证据证明发包人欠付工程款导致无法支付劳务工资，且其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形，本案中，卓强公司尚存续，不影响鞠秀娟向其追偿欠付合同款项。二、关于未付工程款，已有2家法院要求查封冻结提取，且兰州中院已强制划扣55万元，卓强公司在天宁公司剩余工程款仅为4384.71元和未结算质保金。1.至一审庭审时，卓强公司在天宁公司仅有未付工程款554384.71元、未结算保修款112072.88元，根据天宁公司与卓强公司合同约定，工程质保金付款前提：一是达到保修期起算满2年、满5年的结算时间约定，二是双方办理结算手续，扣除保修期间发生的所有乙方（卓强公司）承担费用及违约金后再付款，本案工程质保金尚未办理结算，不符合支付条件。2.兰州中院已于2020年5月18日强制划扣55万元，卓强公司在天宁公司剩余结算工程款仅为4384.71元。 鞠秀娟答辩称：一、鞠秀娟作为“工头”属于实际施工人，有权要求天宁公司在欠付卓强公司工程款范围内承担付款责任。根据《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。本案中，鞠秀娟作为“工头”系《工程劳务协议》的签订主体，签订后即组织相关班组工人施工，属于劳务分包合同的承包人，属于实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，天宁公司作为发包方应在欠付工程款范围内承担连带责任。二、天宁公司尚欠卓强公司工程款666457.59元，鞠秀娟作为实际施工人系该款项的实际债权人。根据天宁公司及卓强公司签订的《竣工结算造价协议》及天宁公司的自认，天宁公司尚有554384.71元尾款以及112072.88元保修款未支付给卓强公司，合计欠付666457.59元。对于保修款，自案涉工程办理竣工备案之日起已满两年保修期，保修金支付条件已成就。天宁公司主张其与卓强公司未对保修金进行结算，但也未提交任何证据证明保修期内产生了任何保修费用，故不能以此为由拒绝支付保修金。三、针对其他法院已冻结、扣划的款项部分，天宁公司不能免除其对鞠秀娟的付款义务。其他法院的冻结、扣留、提取等执行行为，是对作为其他案件被执行人的卓强公司的一种执行措施，天宁公司未对其他法院的扣划行为提出异议，对案涉工程款被扣划存在重大过错，造成鞠秀娟的权益现实上无法实现，故不能免除天宁公司就甘肃省兰州市中级人民法院已扣划部分对鞠秀娟的付款责任。 卓强公司未到庭答辩。 鞠秀娟向一审法院提起的诉请：1.卓强公司向鞠秀娟支付劳务费121,015.72元及逾期付款利息暂计13,205元（自2017年7月30日起至实际付清之日止，以121,015.72元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，暂计算至本案起诉之日为13,205元），合计134,220.72元；2.天宁公司对上述第一项诉讼请求项下卓强公司的付款义务承担连带责任；3.本案的全部诉讼费用由天宁公司、卓强公司承担。 一审法院认定事实为：2017年4月18日，鞠秀娟与卓强公司签订《工程劳务协议》，约定卓强公司将南昌万科璞悦里项目“室内乳胶漆涂饰”及“室内保洁”工程承包给鞠秀娟班组施工，承包形式为包清工（包工不包料），单位计价为：原墙面36元/㎡，石膏板面25元/㎡，壁纸33元/㎡，原顶面32元/㎡，工作量按实计算。保洁按12元/㎡计算。如发生点工按220元/8小时计算。工期：要求2017年4月15日开工完成交付。付款形式：根据当月形象进度实际完成比例70%。2017年7月20日，卓强公司与鞠秀娟签订《工程量结算明细表》，写明已付工程款45,000元，余额121,015.72元。卓强公司加盖南通卓强江西万科璞悦里展示区精装修工程资料专用章，该章下方注明仅用于工程资料，其他用途无效。另查明，2017年4月13日，卓强公司作为乙方与天宁公司作为甲方签订《江西万科璞悦里展示区精装修工程合同》，约定：卓强公司承包天宁公司为发包方的江西万科璞悦里展示区精装修工程，合同固定总价为2,100,000元，其中合同价1,891,892元，税款208,108元，合同附件双方签订《工程质量保修协议书》，约定工程保修金总额为结算总额的5%，就结算时间约定：“保修期起算满两年，乙方完成全部保修工作后，甲乙双方针对保修款进行阶段性结算，结算完成后15个工作日内，将保修款余额（扣除两年保修期间发生的所有乙方承担费用及违约金后）的70%支付给乙方。保修期满五年，并且全部维修、投诉工作处理完毕后，甲乙双方针对保修款进行结算，结算后15个工作日内将保修款余额（扣除五年保修期间发生的所有乙方承担费用及违约金后）一次性支付给乙方，每次保修款结算前乙方的质量情况和维修情况需物业公司、甲方签字认可”。卓强公司与天宁公司在工程竣工后进行结算，并盖章确认《竣工结算造价协议》，写明结算总价2,241,457.59元，核减金额24,256.19元，已付工程款1,575,000元，保修款112,072.88元，净尾款554,384.71元。涉案工程已竣工验收并交付使用。庭审中，卓强公司自认涉案工程交付完工交付时间为2017年5月，天宁公司自认工程竣工验收备案的时间是2018年3月8日。还查明，甘肃省兰州市中级人民法院和南昌高新技术产业开发区人民法院因卓强公司涉及的其他案件纠纷，分别向天宁公司送达法律文书，要求冻结、扣留、提取卓强公司在天宁公司到期款550,000元和31,212元。 一审法院认为：鞠秀娟与卓强公司签订的《工程劳务协议》中卓强公司加盖资料专用章，但在庭审中对其与鞠秀娟之间的协议予以认可，故卓强公司加盖资料专用章并不影响其鞠秀娟之间存在劳务协议这一事实。卓强公司在承包江西万科璞悦里展示区精装修工程后，违法将该项目分包给鞠秀娟及一审法院受理的另案当事人王添丁、陈荣华等人，而无论是鞠秀娟、王添丁、陈荣华等个人还是其代表的个体施工队伍,均没有劳务作业法定资质,违反法律强制性规定，应认定为无效合同。《工程劳务协议》无效，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。卓强公司自认工程在2017年5月已完工交付，天宁公司自认工程在2018年3月8日已竣工验收备案，且鞠秀娟与卓强公司已进行结算，鞠秀娟请求按照合同约定支付价款的，一审法院予以支持。鞠秀娟主张卓强公司支付其劳务费121,015.72元及逾期付款利息，鞠秀娟与卓强公司对应付款时间虽未做约定，因工程在2017年5月已完工交付，鞠秀娟主张从双方结算之日（2017年7月30日）为应付款时间并开始计算利息，符合法律规定，应予支持，即被告逾期付款利息应自2017年7月30日起计算至实际付清之日止。天宁公司辩称其与鞠秀娟之间没有合同关系，不应承担连带责任。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故天宁公司应当在欠付工程价款范围内承担责任。根据《竣工结算造价协议》以及天宁公司的自认，天宁公司尚有554,384.71元尾款以及112,072.88元保修款未支付给卓强公司。天宁公司自认涉案工程2018年3月8日已办理竣工备案，至今已满两年，按照天宁公司、卓强公司之间签订的《工程质量保修协议书》约定，天宁公司应将保修款的70%支付给卓强公司，故其应向卓强公司支付工程款为632,835.73元（554,384.71元+112,072.88元×70%）。关于法院在执行过程中，要求冻结、扣留、提取卓强公司在天宁公司的到期债权是否意味天宁公司可以不再履行本案债务问题。一审法院认为，法院的冻结、扣留、提取等执行行为，是对作为其他案件被执行人的卓强公司的一种执行措施，是基于卓强公司对天宁公司享有的到期债权，该事实不能成为免除本案债务的法定事由，且天宁公司未举证证实款项已实际扣划，天宁公司此辩解意见依据不足,一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、南通卓强建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付鞠秀娟劳务费121015.72元及利息（以劳务费121015.72元为基数，自2017年7月30日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至欠款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、江西江中天宁房地产有限责任公司在欠付南通卓强建设集团有限公司工程款范围内对南通卓强建设集团有限公司的第一项债务承担付款责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1492.21元（已减半收取），由南通卓强建设集团有限公司负担。 二审期间，天宁公司向本院提交以下新证据：1.甘肃省兰州市中级人民法院2020年5月13日（2019）甘01执恢141号之三《执行裁定书》、（2019）甘01执恢141号之五《通知书》，证明兰州中院裁定强制执行卓强公司在天宁公司到期债权55万元，并通知天宁公司直接向深圳市众金合咨询管理有限公司履行对卓强公司到期债务共计788889.73元，不得向卓强公司清偿。2.中国银行特种转账传票、国内支付业务付款回单，证明兰州中院已于2020年5月18日从天宁公司银行账户强制划扣55万元。 鞠秀娟质证认为：真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，理由如下：（1）执行裁定书所涉纠纷与本案诉讼争议无关；（2）天宁公司在明知鞠秀娟系案涉工程款的实际债权人且明知款项性质属于农民工工资的情况下，未对甘肃省兰州市中级人民法院发出的执行通知、执行裁定提出异议，导致鞠秀娟的债权在现实上无法得到实现，损害了鞠秀娟的利益，扩大了其损失；（3）甘肃省兰州市中级人民法院从天宁公司强制扣划不能免除天宁公司对鞠秀娟的付款义务。 本院对天宁公司提交的两组新证据的真实性、合法性和关联性予以确认，该两组证据证明兰州中院已实际划扣卓强公司对天宁公司的到期债权55万元。 鞠秀娟、卓强公司未提交新证据。 本院查明，甘肃省兰州市中级人民法院于2020年5月13日作出（2019）甘01执恢141号之三《执行裁定书》，裁定强制执行被执行人卓强公司对天宁公司的到期债权55万元，并于5月18日划扣55万元。本院查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为：本案的争议焦点为天宁公司应否向鞠秀娟在欠付卓强公司工程款的范围内承担连带责任，欠付工程款数额应为多少。关于天宁公司应否承担连带责任的问题，本院认为，卓强公司从天宁公司承包工程后，将“室内乳胶漆涂饰”及“室内保洁”工程分包给鞠秀娟班组施工，鞠秀娟组织人员、实际投入劳力进行施工，系违法分包合同的承包人，应认定为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，天宁公司作为发包方应在欠付工程款范围内承担连带责任。关于欠付工程款的数额认定问题，根据天宁公司与卓强公司的结算，工程尾款554,384.71元，保修款112,072.88元，天宁公司二审提交了新证据证明其因卓强公司已被执行划扣55万元，应予扣减，故现欠付工程尾款应为4384.71元，根据天宁公司与卓强公司约定，保修期满2年应付70%，天宁公司上诉称双方应办理保修结算后再支付款项，本院认为，天宁公司自认涉案工程已于2018年3月8日办理竣工备案，至今已两年有余，不能因为卓强公司未申请保修结算而拒绝返还保修金，且卓强公司在一审庭审中已表示因公司处于停业阶段，故无人员配合办理，如有需求，卓强公司可委托人员进行办理，且目前仅返还保修金的70%，天宁公司的该点上诉理由，本院不予采纳，故天宁公司还应向卓强公司支付工程款数额为82,835.73元（554,384.71元-550,000元+112,072.88元×70%）。 综上所述，一审法院适用法律正确，但因出现了新证据，本院二审对事实认定作了变更，上诉人天宁公司的上诉请求部分成立，本院应予部分支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下： 一、维持江西省南昌市湾里区人民法院（2020）赣0105民初14号民事判决第一项； 二、变更江西省南昌市湾里区人民法院（2020）赣0105民初14号民事判决第二项为江西江中天宁房地产有限责任公司在82,835.73元范围内对南通卓强建设集团有限公司的第一项债务承担付款责任； 三、驳回鞠秀娟的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费2984.42元（江西江中天宁房地产有限责任公司已预交），由江西江中天宁房地产有限责任公司负担284.42元，南通卓强建设集团有限公司负担2700元。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹成云 审 判 员 罗云奇 审 判 员 周中瑞 二〇二〇年七月九日 法官助理 吁拉拉 书 记 员 朱 谦