甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终656号 上诉人（一审原告）：甘肃金鹰钢结构工程有限责任公司。住所：甘州区工业园区生态科技产业园东三环路东侧，统一社会信用代码：91620702571623762B。 法定代表人：刘培智，系该公司经理。 委托诉讼代理人：贾小丹，女，系该公司员工。 上诉人（一审被告）：金林，男，1961年11月15日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民，住甘州。 委托诉讼代理人：王鹏国，甘肃振泽律师事务所律师。 上诉人甘肃金鹰钢结构工程有限责任公司（以下简称金鹰公司）与上诉人金林劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初830号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金鹰公司上诉请求：依法对甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初830号民事判决进行改判。事实与理由：1、一审判决参照2016年张掖市建筑业从业人员月平均工资3298.5元认定上诉人金林的月工资标准过高，金林的工资应当以上诉人2016年1至7月的平均工资标准2310.8元计算。2、金林对其受伤事故存在一定过错，应当承担过错责任，过高的赔偿对上诉人显失公平。 上诉人金林上诉请求：1、请求依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初830号民事判决，改判金鹰公司承担上诉人工伤赔偿金193118.26元。事实与理由:一审判决金鹰公司承担上诉人工伤赔偿款136647.97元事实不清，证据不足。1、一审判决金鹰公司不承担解除劳动合同经济补偿金无法律依据。2、一审参照张掖市建筑业从业人同的月平均工资计赔上诉人工伤保险待遇无事实依据，上诉人从事的行业为制造业，应当参照2016年甘肃省制造业平均工资计赔。 金鹰公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令原告不向被告支付解除劳动合同的经济补偿金、停工留薪期工资、未签订劳动合同双倍工资、一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费等共计235658.26元；2、本案诉讼费用全部由被告承担。 一审法院经审理查明：2016年6月10日，被告金林经案外人范俭介绍到原告处从事喷漆除锈工作，双方建立劳动关系，未签订书面劳动合同，约定工资按照计件制计发。当天下午3时许，被告在原告公司工地工作时受伤，被送往张掖市甘州区德荣骨科专科门诊部住院治疗52天，其伤势被诊断为：左胫骨开放性骨折、左足损毁、左足1-4趾损毁。2017年12月28日，张掖市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字〔2017〕3-216号《认定工伤决定书》，认定被告因工受伤。2018年8月24日，张掖市劳动能力鉴定委员会作出张劳鉴（2018）27号《关于刘建笙等26名工伤职工劳动能力鉴定结论的通知》，鉴定被告为伤残八级。被告受伤后再未赴原告处工作，双方未签订书面劳动合同，原告亦未给被告发放工资。被告受伤时，原告尚未给被告参加工伤保险。被告受伤后，原告按照月缴费基数2424元的标准为被告以及公司其他员工缴纳了2016年6月至2017年1月期间的工伤保险。 再查明，2018年11月5日，被告作为申请人，将原告列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：1、解除双方劳动关系；2、被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金5477元；3、被申请人补缴社会保险金；4、被申请人支付停工留薪期间的工资65724元；5、被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资60247元；6、被申请人支付一次性工伤伤残补助金60247元、一次性工伤医疗补助金60247元、一次性伤残就业补助金60247元；7、被申请人支付工伤医疗费5000元、二次手术费20000元、住院伙食补助费6054元、交通费2000元、工伤护理费24300元。2020年1月19日，该委作出甘区劳人仲裁字〔2018〕第419号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人之间劳动关系于2018年12月12日解除；二、由被申请人支付给申请人解除劳动合同的经济补偿金5477元、停工留薪期工资42540元、未签订劳动合同双倍工资42540元、一次性伤残补助金46794元、一次性伤残就业补助金46794元、一次性工伤医疗补助金46794元、住院伙食补助费（含交通费）4719.26元。以上费用合计235658.26元，限被申请人于裁决书生效后十日内履行完毕；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，故提起诉讼。 一审法院认定上述事实的确证据有：双方当事人的当庭陈述、甘区劳人仲裁字〔2017〕第93号裁决书、（2017）甘0702民初8537号民事判决书、张掖市中级人民法院（2017）甘07民终1153号民事判决书、张人社工伤认字（2017）3-216号《认定工伤决定书》、张劳鉴（2018）27号《关于刘建笙等26名工伤职工劳动能力鉴定结论的通知》等。 一审法院认为：关于原被告劳动合同的解除。自2016年6月10日被告到原告处工作双方建立劳动关系后，虽然被告于当日受伤并再未到原告处工作，但双方劳动合同并未解除，直至2018年11月5日被告向区仲裁委提出申请要求解除双方劳动合同。现被告以“干不了现在的工作”为由，要求于申请仲裁之日解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的劳动者解除劳动合同的情形，故对被告的该项请求予以支持。原告主张与被告的劳动合同自被告再未赴原告处上班时即解除，对此被告不认可，且原告也没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定向被告出具解除劳动合同的证明。原告认为与被告自行解除劳动合同的主张无事实和法律依据，不予支持。 关于解除劳动合同的经济补偿金。被告以“干不了现在的工作”为由要求解除双方劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用工单位向劳动者支付经济补偿金的情形，故对被告的该项请求不予支持。 关于对被告主张的各项工伤待遇的认定。《中华人民共和国劳动法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《工伤保险条例》规定，用人单位应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全体职工或者雇工缴纳工伤保险费；职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇；依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告受伤时，因原告没有为被告参加工伤保险，原告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付相关费用。 关于对被告受伤时工资数额的认定。因原被告双方约定被告的工资类型为计件制工资，需结合被告已完成的工作量来确定工资数额。现原被告双方建立劳动关系后，被告仅工作二十分钟即发生工伤，无法核定被告的计件工资数额。而计件制工资因劳动者的个体差异、工作的熟练程度、工作时间的长短、成果质量的优次等因素在不同的劳动者中产生差异。因此，不能简单的参照其他劳动者的工资数额来确定被告的工资数额。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”。根据上述规定，结合原告单位的经营范围及被告的工作内容，对被告受伤时的当月工资，以参照2016年张掖市建筑业从业人员月平均工资3298.5元（39582元/年÷12个月）的标准认定为宜。 关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条规定：“工伤职工停工留薪期的具体时间，按照《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》执行。”根据上述规定，结合原告的伤情，认定被告的停工留薪期为10个月，其主张的停工留薪期工资，认定为32985元（3298.5元/月×10个月）。 关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……”第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”根据上述规定，被告主张的一次性伤残补助金按其11个月的本人工资确定，又因其工伤前12个月平均月缴费工资为2424元，故对一次性伤残补助金依法认定为26664元（2424元/月×11个月）。 关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条还规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《甘肃省工伤保险实施办法》第三十一条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《工伤保险条例》规定享受相关待遇。劳动、聘用合同期满终止或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应当以终止或者解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金标准为：……八级伤残11个月……；一次性伤残就业补助金标准为：……八级伤残11个月……。”现原被告劳动合同于2018年11月5日解除，原告应向被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第六十四条及上述法律规定，上述两项补助金均应按照劳动合同解除前被告的12个月平均月缴费工资计算。但因劳动合同解除前，被告再未到原告处工作，原告也未给被告发放过工资，对该工资数额，参照2018年张掖市建筑业从业人员月平均工资3454.75元（41457元/年÷12个月）为宜。故对原告主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均认定为38002.25元（3454.75元/月×11个月）。 关于住院伙食补助费。《甘肃省工伤保险实施办法》第二十六条规定：“职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，按照不超过上年度全省城镇居民日人均消费支出额的40%，由工伤保险基金支付。……”现被告受伤后住院治疗52天，2015年度甘肃省城镇居民日人均消费支出额为17451元，故对被告主张的住院伙食补助费应依法认定为994.47元（17451元/年÷365天×40%×52天）。 关于未签订劳动合同的双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”根据上述法律规定，用人单位应当至迟在与劳动者建立劳动关系一月后签订书面劳动合同。但本案中，被告上班当日即受伤，且受伤后再未到原告处工作，原告并非有意规避对被告的签订合同的义务。并且，自建立劳动关系以来，被告并未给原告创造任何劳动成果和价值，在原告为被告支付10个月的停工留薪期工资后，若再要求原告承担未签订劳动合同的双倍工资，则显示公平。故被告要求原告支付未订立劳动合同的双倍工资的诉讼请求不予支持。 关于二次手术费，因未实际产生，本案中不予涉理。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第三十七条、第四十六条、第五十条第一款、国务院《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十四条、《甘肃省工伤保险实施办法》第二十六条第一款、第三十一条、第三十三条、《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告甘肃金鹰钢结构工程有限责任公司与被告金林之间的劳动合同于2018年11月5日解除；二、原告甘肃金鹰钢结构工程有限责任公司向被告金林支付停工留薪期工资32985元、一次性伤残补助金26664元、一次性伤残就业补助金38002.25元、一次性工伤医疗补助金38002.25元、住院伙食补助费994.47元，以上共计136647.97元，于本判决书生效后十五日内履行完毕；三、原告甘肃金鹰钢结构工程有限责任公司不向被告金林支付解除劳动合同经济补偿金及未签订书面劳动合同的双倍工资。案件受理费10元，减半收取5元，由原告甘肃金鹰钢结构工程有限责任公司负担，本院给原告退还案件受理费5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审查明的事实与一审查明认定的事实一致，认定事实的证据亦与一审认定事实的证据一致，本院均予确认。 本院认为，根据查明的事实，双方建立劳动关系时只约定工资按计件制计发，再无明确具体的约定，且上诉人金林在当日即发生工伤事故，实际上并未计发过工资，故其实际工资标准无法核定。二审中，经核查，金林受伤时金鹰公司以现金形式发放工人工资，但不能提供有效的工资发放记录，金鹰公司虽认为一审中提交了2016年1至7月的工资发放表，但因无工资领取人员的签字，不能采信，故金林受伤时的工资亦无法参照与其同岗位或相关岗位劳动者的工资标准认定。因此，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条的规定，参照2016年张掖市建筑业从业人员月平均工资3298.5元认定上诉人金林受伤时的工资，计赔停工留薪期工资符合本案实际。同时，上诉人金鹰公司未依法为上诉人金林参加工伤保险，根据《中华人民共和国劳动法》及《工伤保险条例》的规定，上诉人金鹰公司作为用人单位，应当承担上诉人金林所应享受的工伤保险待遇的支付责任。故上诉人金鹰公司认为应以公司2016年1至7月平均工资标准认定金林受伤时的月工资标准，及金林应对其承担的工伤待遇赔偿款承担一定过错责任的上诉意见和理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。 关于上诉人金林的上诉意见，经查，虽金鹰公司存在未为其缴纳社会保险的问题，但上诉人金林并非因此而解除劳动关系，而是以“干不了现在的工作”为由提出解除劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故一审未予支持并无不当，该上诉意见本院不予支持。另，建筑业是专门从事土木工程、房屋建设和设备安装以及工程勘察设计工作的生产部门。其产品是各种工厂、矿井、铁路、桥梁、港口、道路、管线、住宅以及设施的建筑物、构筑物和设施。而制造业是指对制造资源（物料、能源、设备、工具、资金、技术、信息和人力等），按照市场要求，通过制造过程，转化为可供人们使用和利用的大型工具、工业品与生活消费产品的行业。两者行业特点亦有不同。本案中，根据金鹰公司所提交的营业执照所记载的经营范围：“建筑施工总承包；钢结构工程、桥梁工程、管桁架施工；管桁架、钢结构制品、C型钢、彩钢板制作、安装……”，虽有管桁架、钢结构制品、C型钢、彩钢板制作的工作内容，但其首要和主要业务应系建筑工程，经营范围所指产品的制作应当认定为系相关建筑工程的组成部分，或者说是所经营的建筑工程的相关环节，从本质上讲仍属于建筑业，故上诉人金林与上诉人金鹰公司建立劳动关系，其所从事的行为必然是建筑行业，而非制造业，且根据《甘肃省工伤保险条例实施办法》的相关规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金系指统筹地区的相关行业标准，并非甘肃省的相关标准。故一审参照张掖市建筑行业标准计赔并无不当，上诉人关于按照2016年甘肃省制造业的平均工资计赔工伤待遇的上诉意见和理由无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人金鹰公司和上诉人金林的上诉意见均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甘肃金鹰钢结构工程有限责任公司、上诉人金林各负担5元。本院预收上诉人甘肃金鹰钢结构工程有限责任公司、上诉人金林案件受理费各10元，分别退还5元。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  张文清 审判员  高彩虹 二〇二〇年七月十三日 书记员  何文婧 【附法律条文】： 《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。