浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终972号上诉人（原审原告）：钱丽娟，女，1971年9月17日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：周敏，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴林冠商贸有限公司，住所地嘉兴市经济技术开发区云海路566号3幢203室。统一社会信用代码91330401MA29G13406。法定代表人：任秉刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：束仁杰，江苏崇安律师事务所律师。上诉人钱丽娟与被上诉人嘉兴林冠商贸有限公司（以下简称林冠公司）劳动争议一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初5424号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月24日立案后依法组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人钱丽娟及其委托诉讼代理人周敏、被上诉人林冠公司委托诉讼代理人束仁杰到庭参加诉讼。双方当事人于2020年6月3日申请庭外和解，期间为2020年6月4日至2020年7月3日。其后，双方当事人和解未果。本案现已审理终结。钱丽娟上诉请求：1.判令林冠公司支付未签书面劳动合同二倍工资30632元；2.判令林冠公司支付违法解除劳动合同赔偿金7658元；3.本案诉讼费由林冠公司承担。事实和理由：一、一审未支持钱丽娟要求林冠公司支付未签书面劳动合同二倍工资属于事实认定不清，适用法律错误。钱丽娟在一审中提供了与林冠公司人事杨琼的现场录音，在该录音中，杨琼明确承认劳动合同的签订日期为2019年7月2日，可见劳动合同系事后倒签。同时，钱丽娟提供的与林冠公司财务禹玺的微信聊天记录也显示劳动合同实际签订时间为2019年7月2日，而非落款的2018年11月1日。此外，钱丽娟于2019年6月才转巡查岗位，2018年10月至2019年5月都在业务岗位。对此，林冠公司在仲裁和一审庭审中都明确予以承认，而劳动合同上填写的岗位却为“巡查”。由此可见，合同实际签订时间为2019年6月以后。故钱丽娟已提供了足够的证据证明劳动合同的实际签订时间为2019年7月2日。一审认定根据钱丽娟提供的现有证据不足以证明劳动合同存在倒签的情形、钱丽娟承担举证不能的后果，上述认定与事实及法律规定不符。二、一审未支持钱丽娟要求林冠公司支付违法解除劳动合同赔偿金属于认定事实不清，适用法律错误。钱丽娟在仲裁及一审过程中，提交了打卡和微信聊天记录，证实自2019年8月20日开始，钱丽娟无法打卡上班，而林冠公司自2019年8月开始就已经停发钱丽娟工资并停缴社保，2019年8月21日钱丽娟已向嘉兴经济技术开发区、嘉兴国际商务区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求林冠公司支付违法解除劳动合同赔偿金，故双方劳动合同已于2019年8月20日实际解除。钱丽娟要求林冠公司支付违法解除劳动合同赔偿金已经仲裁机构前置审理，且有相关的事实与法律依据，法院理应支持。一审认定劳动合同关系解除时间为2020年1月2日、钱丽娟关于解除劳动合同赔偿金的诉请未经仲裁前置程序，上述认定与事实及法律规定不符。综上，一审判决对部分事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。林冠公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回钱丽娟的上诉请求，维持一审判决。首先，钱丽娟并无确凿证据证明劳动合同存在倒签情形，而其本身对劳动合同的真实性并无异议，应当承担举证不能的后果。其次，林冠公司在仲裁阶段及本案一审中多次明确未作出解除劳动合同的任何手续，直到一审法院认定的2020年1月2日才解除劳动合同，这也是钱丽娟在庭审中自行提出并予以明确的。钱丽娟向一审法院起诉请求判令:1.林冠公司支付拖欠的7月、8月工资5973元；2.林冠公司返还2019年2月及6月违法扣除的工资6012.57元；3.林冠公司支付未签书面劳动合同二倍工资30632元；4.林冠公司支付违法解除劳动合同赔偿金7658元；5.林冠公司出具书面解除劳动关系通知书；6.林冠公司为钱丽娟补缴2019年7月和8月的社会保险。一审法院认定：钱丽娟于2018年10月8日进入林冠公司，从事巡查岗位工作，并签订书面劳动合同一份，落款日期为2018年11月1日。钱丽娟在职期间，由林冠公司进行考勤。林冠公司对钱丽娟在职期间月平均工资为3829元没有异议。2019年2月，林冠公司以钱丽娟作为业务员未能完成林冠公司制度的月度考核额度为由扣除钱丽娟工资3300元；2019年6月，钱丽娟实际出勤25天，林冠公司实际发放工资1116.43元。2019年7月23日，钱丽娟在林冠公司“巡查铺市沟通群（1）”中发微信称“领导们好，我身体不舒服，请三天病假”；7月26日在该群中发了医院取号照片；7月29日在该群中发微信称“杨琼你好，今天中午我手术，医生刚刚说出院的时候开病假条，说暂定为一周”，杨琼在群内回复说“好的哦，三天以上需要老板审核，我已转达哦”，该日钱丽娟将诊断证明微信发送给林冠公司员工褚波。2019年8月5日，钱丽娟在该群内发微信说“杨琼你好，我复诊了，我请一周病假喔，病假条现在发来喔”，该日钱丽娟向褚波发送微信“褚总，杨琼说三天以上跟你请，所以我在盯盯（钉钉）里发起人是你。”经查，根据钱丽娟的就诊记录，嘉兴市妇幼保健院于2019年7月23日出具“休息三天”的诊断证明书；于7月26日出具“休息贰天”的诊断证明书；于7月29日入院治疗，次日出院，出院后医生共开具了二周的病假。钱丽娟以2019年8月20日起无法正常打卡上班、林冠公司口头向其提出解除劳动合同关系为由，向嘉兴经济技术开发区、嘉兴国际商务区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，并提出了如下仲裁请求：裁决林冠公司支付钱丽娟拖欠的2019年7月和8月工资5973元；林冠公司返还钱丽娟2019年2月和6月违法扣除的工资6012.57元；林冠公司向钱丽娟支付未签订劳动合同二倍工资差额部分30632元；林冠公司为钱丽娟补缴2019年7月、8月社会保险费；林冠公司支付钱丽娟违法解除劳动合同赔偿金7658元；林冠公司向钱丽娟出具解除劳动合同关系通知书。该委于2019年10月28日出具了浙嘉开劳人仲案〔2019〕177号仲裁裁决书，裁决如下：林冠公司于裁决生效之日起十日内向钱丽娟支付2019年7月份工资4007元、8月份工资1966元，合计5973元；林冠公司于裁决生效之日起十日内向钱丽娟支付2019年2月份工资3300元、6月份工资2329元，合计5629元；驳回钱丽娟的其他仲裁请求。钱丽娟不服该仲裁裁决，向一审法院起诉。另查，双方确定于2020年1月2日解除双方的劳动合同关系。一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。对于钱丽娟主张的第一项诉讼请求。林冠公司并未提供证据证明其公司对于员工请病假所需履行的请假程序有明确约定。钱丽娟因生病在单位微信工作群中向林冠公司履行请假手续，并附上了相应的病历资料，林冠公司的工作人员在收到上述病历材料后并未提出异议，也未要求钱丽娟提供原件，此后再以钱丽娟未履行请假手续为由扣除钱丽娟的工资，没有依据，不予支持。林冠公司应当及时、足额支付相应工资。钱丽娟自述其自8月20日起无法正常打卡上班，自22日起未上班，林冠公司主张钱丽娟8月份未上班但未提供证据证明，故林冠公司应当支付钱丽娟2019年7月、8月1日-21日的工资；钱丽娟主张5973元未超过一审法院核定金额，予以支持。对于钱丽娟主张的第二项诉讼请求。林冠公司辩称发放给钱丽娟的工资包括基本工资和绩效考核，因钱丽娟未完成绩效指标故扣除其2019年2月工资3300元。林冠公司未提交证据证明其就工资组成、绩效指标等与钱丽娟做过明确约定，在钱丽娟正常履行上班职责的情形下林冠公司单方面扣除钱丽娟该月工资没有依据，应当补足。对于2019年6月，钱丽娟正常出勤并对扣除人事假工资48.81元没有异议，林冠公司未提供证据证明扣除钱丽娟该月工资的依据，应予补足；钱丽娟主张按照3829元/月的平均工资标准进行计算并无不妥，予以支持，故林冠公司应当补发钱丽娟2019年6月工资2329.4元（3829-48.41-334.76-1116.43=2329.4）。对于钱丽娟主张的第三项诉讼请求。林冠公司提交了双方签订的《劳动合同书》，钱丽娟对该劳动合同的真实性没有异议但主张签订时间为2019年7月2日，根据钱丽娟提供的现有证据尚不足以证明该劳动合同存在倒签时间的情形，钱丽娟应当承担举证不能的后果，故对钱丽娟的该项诉讼请求不予支持。对于钱丽娟主张的第四项、第五项诉讼请求。在仲裁及一审法院审理过程中，钱丽娟未提供证据证明林冠公司已经向其单方解除劳动合同关系，而林冠公司直至2020年1月2日在一审法院开庭审理过程中才明确与钱丽娟解除劳动合同关系，故一审法院确认双方解除劳动合同关系的时间为2020年1月2日，钱丽娟自认2019年8月22日起未向林冠公司提供劳动。因双方在法院审理过程中才解除劳动合同关系，钱丽娟主张的违法解除劳动合同赔偿金未经劳动仲裁前置程序，一审法院不予支持。劳动合同解除后，用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明。对于钱丽娟主张的第六项诉讼请求。完整的社会保险指五险一金，即养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险和住房公积金。其中住房公积金不属民事案件审理范围，失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险在劳动关系终止或解除的情况下不存在补缴的可能，唯有养老保险可以补缴，且法定养老保险专指基本养老保险。2019年7月、8月双方的劳动合同仍处于存续期间，林冠公司应当为钱丽娟缴纳相应的社会保险，其中由钱丽娟个人缴纳部分由其自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、林冠公司于判决生效之日起十日内支付钱丽娟2019年7月、8月工资共计5973元；二、林冠公司于判决生效之日起十日内支付拖欠钱丽娟2019年2月、7月的工资共计5629.4元（3300元+2329.4元）；三、林冠公司于判决生效之日起十日内为钱丽娟出具解除劳动合同证明；四、林冠公司于判决生效之日起十日内为钱丽娟补交从2019年7月到2019年8月的城镇职工基本养老保险费，其中钱丽娟个人交纳部分由钱丽娟承担（补交基数和比例由社会保险经办机构按规定核定）。一审案件受理费减半收取5元，依法准予钱丽娟免交。财产保全费620元，由林冠公司负担，于判决生效之日起七日内交纳一审法院。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。钱丽娟提交现场录音光盘及其誊本各两份，一份系林冠公司负责人褚波召集会议的现场录音，会上褚波宣布成立巡查铺市部门并明确上诉人调动到该部门，一份系林冠公司巡查铺市部门第一次会议现场录音，证明林冠公司巡查铺市部门系2019年4月后成立，而双方之间落款日期为2018年11月1日的劳动合同却已载明钱丽娟工作岗位为“巡查”，故该份劳动合同实际应系2019年4月后签订。林冠公司质证认为，上述证据在仲裁及一审之前即已存在，故不得作为新证据使用。两份录音的真实性亦无法核实，而且基于公司架构发展的情况，招聘时填写的岗位不一定立即存在，可能后期正式成立再做相应调剂。本院认为，按照钱丽娟陈述及录音反映的内容来看，上述两份证据材料实际应于2019年4月即已形成，而钱丽娟在仲裁及一审阶段均未提交且未对此作出合理解释，况且林冠公司对两份录音的真实性亦有异议，故本院对上述录音光盘及其誊本不予认定。林冠公司未向本院提交证据。根据钱丽娟的申请，本院调查获取以下证据材料：1.《劳动保障监察投诉（举报）登记表》原件一份、汪佳彦居民身份证复印件一份、林冠公司登记情况复印件一份，核实林冠公司是否存在未签书面劳动合同情形。2.浙嘉开劳人仲案〔2019〕177号仲裁案件（亦即本案前置仲裁程序案件）庭审笔录复印件两份，核实钱丽娟及林冠公司关于劳动合同落款日期的诉辩意见。3.浙嘉开劳人仲案〔2019〕197号仲裁案件仲裁申请书、仲裁调解书复印件各一份，核实林冠公司是否存在未签劳动合同情形。4.浙嘉劳人仲案（2018）169号仲裁案件仲裁申请书、仲裁裁决书复印件各一份，核实钱丽娟相关工作情况。钱丽娟质证认为，对第一组证据的真实性、关联性及合法性无异议；对第二组证据的真实性和合法性无异议，在仲裁阶段，林冠公司明确承认钱丽娟系2019年6月以后才转到巡查铺市岗位；对第三组证据的真实性、合法性无异议，该案中吴超也是以林冠公司未签订书面劳动合同为由申请仲裁，也可以证明林冠公司存在补签劳动合同的情形；对第四组证据的真实性、合法性无异议，但钱丽娟与之前工作单位之间的争议与本案无关联性。林冠公司质证认为，对第一组证据的真实性无异议，但与本案无关联，汪佳彦投诉的是合同到期未续签，而非没有签订书面合同；对第二组证据的真实性、关联性和合法性无异议；对第三组证据的关联性有异议，吴超与林冠公司的纠纷与本案无关联性，且该案系以调解方式结案，仲裁委并未对相关事实予以确认；对第四组证据的真实性、关联性和合法性无异议，而且由此可见钱丽娟对未签订书面劳动合同的法律后果是明知的，她在没有采取任何法律手段维权的情况下再去盲目签订合同，与其所掌握的法律知识不符。本院认证意见，对上述四组证据的真实性、关联性和合法性，本院予以确认。除“双方确定于2020年1月2日解除双方的劳动合同关系”外，对一审法院查明的其他事实予以确认，本院另查明：本案仲裁阶段，林冠公司提交双方之间签订的《劳动合同书》并称双方于2018年11月1日签订了该份合同，落款日期系钱丽娟所写。钱丽娟自认签字是本人所签，但落款日期是林冠公司事后添加，实际签订日期是2019年7月2日。上述落款日期位于钱丽娟签名捺印处下方，日期与签名均系手工填写。经仲裁委释明，钱丽娟未对该份合同申请笔迹鉴定。同时，林冠公司自2018年10月起向钱丽娟支付工资至2019年6月，自2018年11月起为钱丽娟缴纳社保至2019年6月。本院认为，本案二审争议焦点有二：其一，林冠公司是否应当支付未签订书面劳动合同二倍工资；其二，林冠公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金。关于争议焦点一，林冠公司在仲裁中提供了双方之间的劳动合同，且称签名及日期均系钱丽娟书写，钱丽娟对签名无异议，但提出日期系由林冠公司所书，经仲裁委释明，钱丽娟并未对此申请鉴定，本案一审及二审中钱丽娟亦未提供确凿证据证明该日期并非其所书，应当承担举证不能的后果。因此，对钱丽娟要求林冠公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条之规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。从本案双方诉辩意见及在案的证据来看，钱丽娟申请仲裁时称2019年8月20日上班时无法正常打卡，林冠公司曾口头告知双方劳动关系解除，并提供了相关打卡视频及微信聊天记录证明无法打卡上班且林冠公司当时对此并无回应，同时还提供了工资表复印件、工资银行流水及社保记录证明林冠公司从2019年7月起即已停付工资、停缴社保。相反，林冠公司并未对其停付工资、停缴社保等作出合理解释，亦未提供证据证明钱丽娟存在用人单位可以依法解除劳动合同的情形，亦未要求钱丽娟继续履行劳动合同。于此情形，林冠公司应当承担举证不能的后果。故本院认为，可以认定林冠公司实际已于2019年8月20日违法解除双方之间的劳动合同，林冠公司应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，向钱丽娟出具解除劳动合同的证明。一审认定双方劳动合同于2020年1月2日解除，继而认为双方在法院审理过程中才解除劳动合同关系，钱丽娟主张的违法解除劳动合同赔偿金未经劳动仲裁前置程序，不予支持钱丽娟的该项主张，显属不当，应当予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条之规定，用人单位违法解除劳动合同且劳动者在本单位工作六个月以上不满一年的，应当按照两个月工资的标准向劳动者支付赔偿金，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。钱丽娟于2018年10月8日入职林冠公司，至2019年8月20日林冠公司实质上违法解除劳动合同，双方一致确认钱丽娟在职期间月平均工资为3829元，故林冠公司应当向其支付违法解除劳动合同赔偿金7658元（3829元×2月），对钱丽娟的该项上诉请求，予以支持。此外，一审审理中，林冠公司到庭应诉，但一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，明显不当，在此予以纠正。综上，钱丽娟关于林冠公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金7658元的上诉请求成立，本院予以支持；对于钱丽娟的其他上诉请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初5424号民事判决第一项、第二项、第三项及第四项；二、被上诉人嘉兴林冠商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人钱丽娟违法解除劳动合同赔偿金7658元；三、驳回钱丽娟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，依法准予钱丽娟免交。一审财产保全费620元、二审案件受理费10元，由被上诉人嘉兴林冠商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾进良审判员  孙 浩审判员  王黎明二〇二〇年七月二十日法官助理钱慧智书记员杨思园