山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终126号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市正兴建筑安装有限公司，住所地泰安高新技术产业开发区龙潭南路正兴大厦。 法定代表人：宋均昌，该公司经理。 委托诉讼代理人：宋铭然，女，该公司副经理。 委托诉讼代理人：吴自波，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东省肥城市第一设备安装工程有限公司青岛分公司，住所地青岛经济技术开发区黄河西路689号545室。 法定代表人：徐建国，该公司经理。 委托诉讼代理人：梁光彬，山东盈和盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛之民，山东盈和盈律师事务所实习人员。 原审被告：泰安市兴源房地产开发有限公司，住所地泰安高新技术产业开发区龙泉小区。 法定代表人：张桂萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王兆宇，男，系该公司员工。 上诉人泰安市正兴建筑安装有限公司（以下简称正兴建安公司）因与被上诉人山东省肥城市第一设备安装工程有限公司青岛分公司（以下简称肥城安装公司青岛分公司）、原审被告泰安市兴源房地产开发有限公司（以下简称兴源房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0991民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正兴建安公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定正兴建安公司应当承担支付肥城安装公司青岛分公司工程款义务系误判。涉案分包合同结算条款约定工程竣工前，正兴建安公司仅具有500万元的付款义务；工程竣工验收，正兴建安公司仅具有1000万元的付款义务，现涉案工程因肥城安装公司青岛分公司擅自撤场并未竣工，正兴建安公司已支付工程款25999658.9元，正兴建安公司无继续付款义务；涉案分包合同约定在肥城安装公司青岛分公司移交全部竣工验收资料后，正兴建安公司才具有结算义务，现肥城安装公司青岛分公司并未移交竣工验收资料，因此正兴建安公司不具有支付全部工程款义务；一审判决判令正兴建安公司应当支付全部工程款既违反合同结算条款约定也无法律和事实依据。二、一审判决对于应付工程款数额认定错误。肥城安装公司青岛分公司认可涉案G楼并非由其施工，仅是通过其名义走结算手续，其并非涉案G楼施工人，实际分包人为案外人**，一审判决认定涉案G楼工程款应支付给肥城安装公司青岛分公司错误；涉案分包合同约定有5%的质量保修金，现保修期限尚未届满，一审判决认定应付工程款时未予扣除错误。在保修期内，肥城安装公司青岛分公司施工部分存在严重质量问题，一审法院不予查明认定错误。一审判决依据的《山东省安装工程价目表（2011）》并未规定社会保障金、住房公积金及危险作业意外伤害保险费。泰建办发（2006）31号文件虽规定有社会保障金、住房公积金及危险作业意外伤害保险的费率，但并未规定应当支付给分包人。危险作业意外伤害保险应据实支付给总包方，社会保障金不应当计入工程造价仅是作为计税基础。因此，一审判决认定将上述费用支付给肥城安装公司青岛分公司错误。三、一审判决认定肥城安装公司青岛分公司无违约行为错误。涉案分包合同并未约定机械车位与涉案地下车库承包范围内工程的施工顺序，也未有明确法律法规或规范性文件规定的施工顺序，更未有有资质的第三方对于上述施工顺序的认定，一审法院认定正兴建安公司必须完成机械车位的安装后肥城安装公司青岛分公司才具备进场施工的条件错误。在未设置机械车位的部分工程中，肥城安装公司青岛分公司已进行了部分施工，可认定机械车位是否施工完毕并不影响其施工，因此，一审判令不具备施工条件，肥城安装公司青岛分公司擅自撤场不存在违约错误。涉案分包合同中并未约定正兴建安公司具有供材义务，提交的证据材料中无证据证实正兴建安公司提供施工材料的时间，材料进场时间与涉案工程工期的有无变更无任何关联，一审判决仅依据材料进场时间推定涉案双方对工期进行了变更错误。四、一审判决认定肥城安装公司青岛分公司不承担继续履行的违约责任错误。涉案分包合同未解除，涉案工程未完工，正兴建安公司诉请肥城安装公司青岛分公司继续履行，并非主张其承担违约责任，一审法院先认定其无违约进而认定不应承担继续履行的违约责任系偷换概念。五、一审判决驳回正兴建安公司主张的逾期完工违约金错误。正兴建安公司主张的逾期完工违约金指的是涉案所有工程，并非特指地下车库工程，一审法院在未查明整个涉案工程工期、施工状况的情形下，仅以其认定的肥城安装公司青岛分公司对未完工程不具有违约责任驳回该项主张，明显错误，且一审法院对于该项主张未释明可申请鉴定。六、本案付款条件未成就，正兴建安公司不应承担付款责任，一审认定鉴定费由正兴建安公司承担错误；本案鉴定范围包含肥城安装公司青岛分公司未施工的G楼，一审判决鉴定费用全部由正兴建安公司承担错误。七、本案一审审理阶段，除第一次开庭外，均是由审判员一人按制作调查笔录的形式审理，程序明显违法。 肥城安装公司青岛分公司辩称，一、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，正兴建安公司擅自使用了涉案工程，应当以转移占有建设工程之日为竣工日期。双方除未完工工程量以外，全部进行了工程结算，并由一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行了鉴定，确定了工程价款。肥城安装公司青岛分公司撤场的原因是正兴建安公司不能提供地下机械车位喷淋管道安装条件，导致后续工程无法进行，且肥城安装公司青岛分公司的办公设施至今尚未撤场。涉案工程的竣工资料已经提交给正兴建安公司李健经理。综上，正兴建安公司应当支付工程款。二、据一审查明事实，涉案工程已实际入住，肥城安装公司青岛分公司已事实离场，双方不再有履行施工合同的权利义务，事实上合同已经解除。三、双方签订的《建筑安装工程承包合同》中范围涵盖了G楼的水、电、消防等工程，肥城安装公司青岛分公司提供的2014年8月29日和2015年12月10日的工程签证资料，对于G楼工程是肥城安装公司青岛分公司施工得到了监理公司和正兴建安公司的认可。是否侵害了**的利益，**可依据该判决，向肥城安装公司青岛分公司另案主张。四、涉案合同约定了质保期，根据《建设工程质量管理条例》及有关规定执行质保期为2年。自2014年涉案工程陆续交付使用H、E、D、G、C、K楼，最迟交付的也在2015年年底前，肥城安装公司青岛分公司于2017年4月21日起诉，后该案于2018年1月29日发回重审，已经超出2年质保期。五、《山东省安装工程价目表（2011）》对于三项费用均有标注及泰建办发【2006】31号文也明确了这三项费用，应当计入工程造价，所以正兴建安公司应当支付。一审法院现场勘验，证实了大部分机械车位安装不到位，造成工程无法施工。正兴建安公司关于机械车位是否施工完毕不影响肥城安装公司青岛分公司施工的观点没有证据证实。六、涉案合同虽未约定正兴建安公司有供材义务，但在实际履行过程中，正兴建安公司提供的供材清单证实，电缆桥架、电线电缆等材料均由正兴建安公司采购供应。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，正兴建安公司提供的出货单、销售清单可以看出材料进场时间为2014年—2017年，无材料施工，工期应当顺延。由于材料进场时间在2014—2017年之间，且正兴建安公司擅自使用了涉案工程，再主张肥城安装公司青岛分公司工期违约，没有事实和法律依据。七、双方在合同中已约定工程款结算方式，也对涉案工程进行了结算，因正兴建安公司对已签字盖章认定的主材单价又予以否认，造成本案诉讼及工程造价鉴定，故鉴定费用应由正兴建安公司承担。八、鉴定过程中，双方当事人对于鉴定范围、项目等事项不断提交相关证据，由于当时双方提供材料较多，往往不能组织一起举证质证，所以法院采取了调查的形式，并将双方证据进行交换并签字确认，一审程序并不违法。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 兴源房地产公司辨称，在涉案工程未施工完毕的情况下，对方要求对涉案工程价款进行鉴定没有事实依据。辩论意见同正兴建安公司意见。 肥城安装公司青岛分公司向一审法院起诉请求：1.正兴建安公司向肥城安装公司青岛分公司支付工程款12514025.52元及利息（按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率自起诉之日起计算至全部款项付清为止），第二被告兴源房地产公司在未付工程款范围内承担责任；2.本案诉讼费用由被告承担。正兴建安公司向一审法院反诉请求：1.判令肥城安装公司青岛分公司继续履行合同义务；2.判令肥城安装公司青岛分公司按照每日工程总造价的万分之三自2013年12月1日起至涉案工程实际完工之日止支付正兴建安公司逾期完工违约金1500万元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年10月30日，肥城安装公司青岛分公司（乙方）与正兴建安公司（甲方）签订《建筑安装工程承包合同》一份，约定施工的工程名称为龙城国际C、D、E、F、G、H、K楼及车库工程给排水、电气、消防、空调孔洞预留、地暖等安装工程，工程地点为泰安高新区3#路南；工程承包内容为龙城国际C、D、E、F、G、H、K楼及车库工程给排水、电气、消防、空调孔洞预留、地暖等安装工程（包括安装工程所用材料的试化验费用及技术资料和安全资料等），工程承包范围为施工图纸范围内的所有内容，资金来源为以房顶工程款。合同约定的工程结算方式为按实际完成工程量套用2003年安装消耗量定额及2011年价目表，人工费53元/工日，工程类别按相关规定；主材经甲方认定品牌、价格后，由乙方购买。高层增加费所含机械（提升机、塔机）、脚手架、水电费等，均按有关规定由甲方从结算中扣除。甲方按结算值的13%提取乙方管理费用（不含主材费用）。合同约定工程价款的支付为本工程以房顶工程款：1、泰山海外华人修养中心独栋楼一套（前排从东向西第四栋），抵顶包死价格壹仟万元整。暂抵本项目伍佰万元工程款，下余伍佰万元在工程竣工结算后、入住前抵顶付齐。别墅外墙装饰全部齐全，甲方负责内部电梯，水电由乙方负责，内部为毛坯房，房产证由甲方协助乙方办理，土地房屋为商服用途；2、其余工程款全部用龙城国际商品房抵顶（商品住宅均价为4160元/㎡；门头房为8000元/㎡）；3、工程审计完毕，房款抵顶付至结算值的95%，余款留5%质量保修金，保修期满后一次结清。合同约定的工程工期为：1、本工程H、K楼及车库开工日期2012年10月26日，竣工日期2013年11月30日，工期400日历天，并确保不影响土建部分正常施工，甲方交工为最终工期，施工期间如发生不可抗拒的自然灾害，工期另行协商；2、其他工程工期另行协商。合同约定的违约责任是乙方超过合同规定的日期验收按每日工程总造价的万分之三的比例偿付违约金。乙方工程质量不符合合同规定的应负责无偿返修，达不到标准，甲方有权终止合同，更换队伍，因此造成的拖期损失均由乙方负责；合同约定的保修期为按建设部颁发的《建筑安装工程质量管理条例》及有关规定执行，1、电气管线、给排水管道、设备安装为2年，2、供热与供冷系统为2年。双方还就施工工地管理等事项进行了约定。后双方对合同中约定的地暖安装工程和F楼的全部安装工程未能协商一致，正兴建安公司遂将上述安装工程发包他人施工。 上述合同签订后，肥城安装公司青岛分公司按照合同约定对龙城国际C、D、E、G、H、K楼及地下车库给排水、电气、消防、空调预留孔洞以及A、B楼消防工程进行了施工。2014年9月28日肥城安装公司青岛分公司通知正兴建安公司及时将C、H、K楼所需配电柜、配电箱、电梯电缆进场。2014年7月8日、8月29日及2015年12月10日肥城安装公司青岛分公司就G楼开洞数量和价格、增加独立式烟感探测器数量等施工内容请求正兴建安公司确认，并得到了监理单位和正兴建安公司签证确认。2014年8月16日肥城安装公司青岛分公司就G楼空调板增加地漏、公共照明部分红外光控开关（消防型）改为普通型声光控开关安装请求正兴建安公司确认，并得到了监理单位和正兴建安公司签证确认。2014年10月15日、12月4日及5日肥城安装公司青岛分公司多次请求正兴建安公司对甲方要求的对C、D、E、G、H、K楼电气工程施工方案进行变更等工作内容进行确认，并得到监理单位和正兴建安公司签证确认。2015年4月20日肥城安装公司青岛分公司请求正兴建安公司对甲方要求对地下车库动力系统增加工程量等工作内容进行确认，2015年7月11日肥城安装公司青岛分公司请求正兴建安公司对甲方要求地下车库消防报警及电气系统配管按照新图纸重新明配管施工，导致消防报警及电气系统前期预留线管全部作废等工作内容进行确认，2016年3月12日肥城安装公司青岛分公司请求正兴建安公司对甲方要求对地下车库电源进行更改等工作内容进行确认，2016年6月3日肥城安装公司青岛分公司请求正兴建安公司对甲方要求对地下车库消防箱位置进行调整等工作内容进行确认，2016年7月3日肥城安装公司青岛分公司请求正兴建安公司对甲方要求对地下车库电气工程电源型号进行变更等工作内容进行确认，2016年7月18日肥城安装公司青岛分公司请求正兴建安公司对甲方要求对地下车库电气工程配电间进行变更等工作内容进行确认，监理单位及正兴建安公司对上述工作联系单均予以确认。 2016年6月，肥城安装公司青岛分公司与正兴建安公司就A、B、C、D、E、H、K楼消防、通风工程，C、D、E、H、K楼强弱电、防雷接地、给排水工程,1#、2#商铺消防、电气、给排水工程，A区沿街商铺电气、给排水工程，地下车库给排水、通风、照明、动力、消防报警、喷淋等工程的工程量进行确认。 2017年1月肥城安装公司青岛分公司在地下车库消防工程未全部施工完毕的情况下撤场。 肥城安装公司青岛分公司为主张涉案工程款于2017年4月21日将正兴建安公司诉至一审法院。正兴建安公司主张2014年1月4日至2017年1月26日期间共计支付肥城安装公司青岛分公司工程款25999658.9元，肥城安装公司青岛分公司予以认可。 本案审理过程中，肥城安装公司青岛分公司申请对龙城国际C、D、E、F、G、H、K楼及车库给排水、电气、消防、空调孔洞预留、地暖等安装工程以及A、B楼的消防工程的工程价款进行鉴定。经一审法院组织对外委托山东长恒信工程咨询有限公司对上述事项进行工程造价鉴定，为此，肥城安装公司青岛分公司支出鉴定费25万元。鉴定机构于2019年7月30日出具山长工价鉴字【2019】006号工程造价鉴定意见，具体为：龙城国际C、D、E、H、K楼及地下车库给排水、电气、消防、空调预留孔洞以及A、B楼消防工程鉴定造价30101863.75元，其中在安装配套土建费用表中扣减了社会保障费4445.71元、消防报警费用表扣减了社会保障费139655.09元、水电费用表中扣减了社会保障费656683.13元，安装配套土建费用表中住房公积金按照0.92%计取为1573.1元、危险作业意外伤害保险按照0.14%计取为239.38元，其余费用表均未计取住房公积金和危险作业意外伤害保险费用；龙城国际G楼给排水、电气、消防、空调预留空洞工程鉴定造价为3703919.05元，其中在消防报警费用表扣减了社会保障费19801.96元、水电费用表中扣减了社会保障费79378.33元，其余费用表均未计取住房公积金和危险作业意外伤害保险费用。该鉴定工程造价有以下几点说明：a）本鉴定造价不含F楼的给排水、电气、消防、空调预留空洞、地暖安装费用；b）本鉴定造价不含C、D、E、G、H、K楼的地暖安装费用；c）本鉴定造价不含甲供材；d）本鉴定造价水电费已扣减；e）本鉴定造价中，13%的乙方管理费已扣减；f）地下车库未安装的工程量，本鉴定造价已扣减；g）A、B楼消防工程在鉴定造价委托范围内，但未提供施工合同，为原告施工，工程造价参照原告与被告签订的施工合同。后山东长恒信工程咨询有限公司按照一审法院要求就工程造价鉴定过程中扣减社会保障费的依据以及安装费用表（消防报警、水电）中住房公积金、危险作业意外伤害保险的金额作出说明，具体为：1、规费中的社会保障费在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构缴纳，竣工结算时，若建设单位已按规定缴纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用；2、根据泰建办发【2006】31号文件，安装费用表（消防报警）中住房公积金为10742.7元、危险作业意外伤害保险为8057.02元，安装费用表（水电）中住房公积金为50514.09元、危险作业意外伤害保险为37885.57元。另查明，泰建办发【2006】31号文件规定住房公积金费率为0.2%、危险作业意外伤害保险费率为0.15%，据此，G楼消防报警费用表中住房公积金为1523.23元、危险作业意外伤害保险为1142.42元,水电费用表中住房公积金为6106.03元、危险作业意外伤害保险为4579.52元;安装配套土建费用表中住房公积金应为341.98元、危险作业意外伤害保险应为256.48元。 另查明，龙城国际A、B、C、D、E、G、H、K楼已经由建设单位兴源房地产公司出售并交付业主使用。庭审中，肥城安装公司青岛分公司与正兴建安公司均认可泰山海外华人休养中心独栋楼一套以及龙城国际商品房等房产并非正兴建安公司开发或所有。2019年9月3日，一审法院在各方当事人见证下对龙城国际小区地下车库现场进行勘验并拍摄现场照片，地下车库顶层消防喷淋管已经安装到位，大部分机械车位未安装到位，见机械车位配件等零星材料堆放于地下车库内。 一审法院认为，肥城安装公司青岛分公司与正兴建安公司签订的《建筑安装工程承包合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规之强制性规定，应当认定为有效合同。合同签订后，双方当事人均应按照合同约定履行合同义务。关于原告主体资格。肥城安装公司青岛分公司作为经登记的法人分支机构，依法可以以自己的名义从事民事活动，该公司作为原告提起诉讼，主体适格。关于本案诉讼时效。正兴建安公司与肥城安装公司青岛分公司于2016年6月就本案工程的工程量进行确认，后一直未组织验收和审计结算，肥城安装公司青岛分公司于2017年4月21日起诉不超时效。关于G楼水电消防等安装工程是否为肥城安装公司青岛分公司所施工。首先，肥城安装公司青岛分公司与正兴建安公司签订的《建筑安装工程承包合同》明确约定了工程范围涵盖G楼的水电消防等安装工程。其次，肥城安装公司青岛分公司提供的工程签证单（2014年8月29日、2015年12月10日）能够证实肥城安装公司青岛分公司就G楼开洞数量和价格、增加独立式烟感探测器数量等施工内容请求正兴建安公司确认，并得到了监理单位和正兴建安公司签证确认；同时肥城安装公司青岛分公司提供的工作联系单（2014年8月16日）能够证实肥城安装公司青岛分公司就G楼空调板增加地漏、公共照明部分红外光控开关（消防型）改为普通型声光控开关安装请求正兴建安公司确认，并得到了监理单位和正兴建安公司签证确认。所以该组证据能够证实肥城安装公司青岛分公司按照《建筑安装工程承包合同》约定对G楼的水电消防等安装工程进行了施工。肥城安装公司青岛分公司诉请正兴建安公司支付G楼水电消防等安装工程的工程款具有事实根据，应予以支持。关于社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险等规费应否计入工程造价。肥城安装公司青岛分公司与正兴建安公司未明确约定上述规费是否计取，但是双方明确约定按照2011年价目表计算，根据《山东省安装工程价目表（2011）》住房公积金、危险作业意外伤害保险均应按照工程所在地设区市相关规定计取（按照泰安市相关规定计取），泰建办发【2006】31号文件明确住房公积金和危险作业意外伤害保险费率，故鉴定机构不予计取不当，应当按照鉴定机构出具的说明和一审法院核算的以上费用计入工程造价。社会保障费作为工程造价规费之一，依法应当计入工程造价，正兴建安公司主张在工程造价中扣减社会保障费没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。关于工程款的履行方式。虽然肥城安装公司青岛分公司与正兴建安公司在合同中约定以泰山海外华人休养中心独栋楼一套以及龙城国际商品房抵顶工程款，但是庭审中双方均认可该房产并非正兴建安公司开发或所有，双方约定的以物抵顶工程款的方式已经履行不能，现肥城安装公司青岛分公司诉请以货币方式支付工程款符合法律规定，应予以支持。关于肥城安装公司青岛分公司主张的F楼工程利润应否支持。肥城安装公司青岛分公司与正兴建安公司在《建筑安装工程承包合同》中明确约定F楼工程工期另行协商，后双方未就F楼工程及工期协商一致，视为双方对合同内容进行了变更，所以肥城安装公司青岛分公司主张正兴建安公司承担强行甩项F楼工程的违约责任没有事实根据，应不予支持。关于违约方的认定以及责任承担。首先，肥城安装公司青岛分公司与正兴建安公司均认可肥城安装公司青岛分公司未完成地下车库全部工程施工的事实，双方当事人仅是对造成该事实的原因有争议，肥城安装公司青岛分公司主张因地下车库机械车位安装不到位不具备施工条件而撤场，正兴建安公司主张现场具备施工条件，对此双方当事人均未提交有效证据，为查清事实，一审法院于2019年9月3日对龙城国际小区地下车库进行了现场勘验并拍摄了照片，该组照片能够证实施工现场存在大部分机械车位安装不到位的情况，足以证实原告肥城安装公司青岛分公司主张的撤场理由成立，另龙城国际A、B、C、D、E、G、H、K楼已经由建设单位兴源房地产公司出售并交付业主使用，正兴建安公司擅自使用涉案工程，应当以转移占有建设工程之日为竣工日期，该公司诉请肥城安装公司青岛分公司承担继续履行的违约责任没有事实根据和法律依据，应不予支持。双方虽然在《建筑安装工程承包合同》中约定H、K楼及车库竣工日期为2013年11月30日，但是双方也约定由正兴建安公司提供部分建筑材料，正兴建安公司提供的供材清单能够证实由其公司提供的电缆桥架、电线电缆、开关插座等材料的进场时间在2014年至2017年之间，应视为双方在实际施工过程中对工期进行了变更，另双方在《建筑安装工程承包合同》中明确约定其他工程工期另行协商，但是正兴建安公司未举证证明协商结果，且正兴建安公司擅自使用了涉案工程，其主张对方承担逾期完工违约责任没有事实根据和法律依据，应不予支持。其次，正兴建安公司擅自使用涉案工程后却不履行结算工程款的合同义务，构成违约，应当承担逾期支付工程款的违约责任，肥城安装公司青岛分公司自愿自起诉之日起按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算逾期支付工程款的利息损失符合法律规定，应予以支持。关于兴源房地产公司在本案中应否负法律责任的问题。肥城安装公司青岛分公司在提起诉讼之时，作为实际施工人要求兴源房地产公司在欠付工程款范围之内承担责任，经审理认为，正兴建安公司作为总承包人将安装工程分包给肥城安装公司青岛分公司，肥城安装公司青岛分公司不具有实际施工人地位，其不能向发包人兴源房地产公司主张权利。诉讼过程中，肥城安装公司青岛分公司又主张正兴建安公司与兴源房地产公司构成法人人格混同，但未举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果。所以肥城安装公司青岛分公司要求兴源房地产公司承担法律责任没有事实根据和法律依据，应不予支持。 综上，本案工程造价应在鉴定机构出具的工程造价30101863.75元、3703919.05元基础上，将鉴定机构在五张分项费用表中扣减的社会保障费899964.22元（4445.71元+139655.09元+656683.13元+19801.96元+79378.33元）计入工程造价，并将鉴定机构补充说明和一审法院核算的住房公积金67654.93元（10742.7元+50514.09元+1523.23元+6106.03元-1573.1元+341.98元）、危险作业意外伤害保险费用51681.63元（8057.02元+37885.57元+1142.42元+4579.52元-239.38元+256.48元）计入工程造价，以上工程款合计为34825083.58元，扣除正兴建安公司已付工程款25999658.9元，尚欠工程款8825424.68元，正兴建安公司应当依约支付上述工程款。一审法院判决：一、正兴建安公司于本判决生效之日起十日内支付肥城安装公司青岛分公司工程款8825424.68元及利息损失（以为8825424.68基数，自2017年4月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）；二、驳回肥城安装公司青岛分公司的其他诉讼请求；三、驳回正兴建安公司的反诉请求。本诉案件受理费96884元，由肥城安装公司青岛分公司负担28584元，由正兴建安公司负担68300元，本诉保全费5000元、鉴定费250000由正兴建安公司负担；反诉案件受理费减半收取55900元，由正兴建安公司负担。 本院二审查明事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议焦点是：一、正兴建安公司是否应支付肥城安装公司青岛分公司工程款；二、涉案G楼工程款是否应纳入总工程造价结算；三、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险等规费应否计入工程造价；四、正兴建安公司主张质保金是否应予支持；五、肥城安装公司青岛分公司是否存在违约行为并承担违约责任；六、本案鉴定费是否应由正兴建安公司承担。 关于争议焦点一，虽然双方签订的《建筑安装工程承包合同》中约定，工程价款支付要在工程审计完毕后，房款抵顶付至结算价值的95%，但涉案工程主体已施工完毕，正兴建安公司已擅自使用了涉案工程。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，正兴建安公司使用涉案工程即视为涉案工程已竣工交付。故正兴建安公司主张涉案工程未达到合同约定付款条件，其不应承担支付工程款义务，缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于争议焦点二，双方签订的《建筑安装工程承包合同》，明确约定工程范围涵盖G楼的水电、消防等安装工程，肥城安装公司青岛分公司提供的工程签证单、工作联系单，均能证实正兴建安公司对G楼施工内容进行了签字确认，正兴建安公司上诉称G楼已与案外人**签订分包合同，应与**直接结算，但一审中未提交双方变更结算方式的证据，故一审法院将G楼纳入工程造价并无不当。正兴建安公司如有证据证实已与**结算，可另案主张。 关于争议焦点三，虽然双方未明确约定上述规费是否计取，但是双方明确约定按照2011年价目表计算，根据《山东省安装工程价目表（2011）》住房公积金、危险作业意外伤害保险均应按照工程所在地设区市相关规定计取（按照泰安市相关规定计取），泰安市的相关规定为《泰安市建设局关于发布建筑安装工程规费费率的通知》（泰建办发【2006】31号），该文件明确了社会保障费、住房公积金和危险作业意外伤害保险的费率，同时规定本规费与《山东省建筑、安装工程消耗量定额》、《山东省建设工程工程量清计价办法》和《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》配套使用。根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》关于“社会保障费在工程开工前由建设单位向建筑施工企业劳保机构交纳。编制招标控制价、投标报价时,应包括社会保障费。编制竣工结算时,若建设单位已按规定交纳社会保障费的,该费用仅作为计税基础,结算时不包括该费用;若建设单位未交纳社会保障费的,结算时应包括该费用”的规定,社会保障费的交纳主体是正兴建安公司,其未提交交纳社会保障费的证据，故按照上述规定,涉案工程造价中应包括该项费用。住房公积金、危险作业意外伤害保险作为工程造价规费之一，一审法院将其计入工程造价并无不当。 关于争议焦点四，正兴建安公司主张其在一审中提供了照片证实涉案工程存在质量问题，但未提供证据证实其已将工程质量存在问题告知肥城安装公司青岛分公司或得到其确认，也未在一审中主张应扣除质保金的诉讼请求，且涉案工程已视为竣工并交付使用，已超出质保期，对正兴建安公司该项主张，本院不予支持。 关于争议焦点五，双方均认可未完成地下车库全部工程施工的事实，但对造成该事实的原因有争议，肥城安装公司青岛分公司主张因地下车库机械车位安装不到位不具备施工条件而撤场，正兴建安公司主张现场具备施工条件，一、二审中双方当事人均未提交有效证据，一审法院为查清事实，对龙城国际小区地下车库进行了现场勘验，认定肥城安装公司青岛分公司的主张具有高度可能性，能够证实其主张的撤场理由成立，该认定并无不妥。双方在《建筑安装工程承包合同》中明确约定除H、K楼及车库外其他工程工期另行协商，但正兴建安公司未举证证明协商结果，且正兴建安公司擅自使用了涉案工程；双方虽然在《建筑安装工程承包合同》中约定H、K楼及车库竣工日期为2013年11月30日，合同约定主材由正兴建安公司认定品牌价格后由肥城安装公司青岛分公司购买，但正兴建安公司提供的供材清单证实，实际合同履行过程中，正兴建安公司提供了部分建筑材料，材料进场时间为2014年至2017年之间，一审据此认定双方在实际施工过程中对工期进行了变更并无不当。综上，正兴建安公司主张对方承担逾期完工违约责任没有事实根据和法律依据，不予支持。 关于争议焦点六，正兴建安公司主张本案付款条件未成就，其不应当承担付款责任，本案鉴定范围包含了肥城安装公司青岛分公司未施工的G楼，故其不应当承担全部鉴定费。本案纠纷发生的主要原因是双方在结算过程中，正兴建安公司对已签字确认的主材价格予以否认，造成诉讼及工程鉴定，且涉案工程已视为竣工验收，付款条件已成就，G楼也包括在工程范围之内。故正兴建安公司主张不应由其承担鉴定费的理由不成立，一审法院认定鉴定费由正兴建安公司负担并无不当。 综上所述，正兴建安公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费152784元，由泰安市正兴建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 邢友峰 二〇二〇年七月六日 书记员 崔晓元