山东省德州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁14民终2162号上诉人（原审原告）德州嘉汇房地产开发有限公司，住所地山东省德州市德城区青年路277号。法定代表人：黄立仁，董事长。委托诉讼代理人：孙丽敏，女，该公司员工。委托诉讼代理人：马菊红，山东泽鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省永富建设集团有限公司，住所地福建省永泰县樟城南湖花园18号楼202。法定代表人：倪章益，董事长。委托诉讼代理人：张吉伦，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。上诉人德州嘉汇房地产开发有限公司（以下简称嘉汇公司）因与被上诉人福建省永富建设集团有限公司（以下简称永富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初4550号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。嘉汇公司上诉请求：1.请求人民法院撤销一审裁定，依法改判解除上诉人与被上诉人之间的建筑工程施工合同；2.本案的诉讼费用由永富公司承担。事实与理由：一审法院对上诉人请求解除上诉人与被上诉人之间建设工程施工合同的诉讼请求，于22年3月3日作出(2019)鲁1402民初4550号民事裁定书，驳回了上诉人的起诉，属认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第247条，认为“嘉汇公司诉请依法解除原、被告之间的建设工程施工合同实质上是否定前诉裁判结果构成重复起诉，应当裁定驳回”的裁定，实属认定事实不清，适用法律完全错误。2016年7月9日，永富公司向德州市中级人民法院提起诉讼，要求嘉汇公司支付98399881.47元工程款，后来双方根据当时的估算达成(2016)鲁14民初107号民事调解书。该调解书与本案实属两个不同的诉讼，根本不符合重复起诉的法定条件。(一)诉讼标的完全不同。前诉案件诉讼标的是要求上诉人支付工程款，这是债权请求权，属于请求权的范畴。而本案中嘉汇公司的诉讼标的是解除双方的建设工程施工合同，这是解除权，属于形成权的范畴。(二)诉讼请求完全不同。前诉的讼诉请求是“依法判令被告支付工程款人民币98399881.47元”，而本案诉讼请求是:“解除原、被告之间的建设工程施工合同(合同编号646)。《最高人民法院关于适用的解释》第247条规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同，(二)后诉与前诉的诉讼标的相同，(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。此法条规定的三个条件是并列关系，必须同时符合才能构成重复起诉。而前诉与本案相比较，三个条件中两个本质条件(即诉讼标的和诉讼请求)都不相同，一审法院适用法律错误。二、嘉汇公司要求解除双方的施工合同符合法律规定。（一）嘉汇公司要求解除合同符合法律规定。嘉汇公司与永富公司与2014年11月25日签订《建设工程施工合同》(合同编号646，以下简称合同)，约定德州胜利凯旋花园二期工程(21#、23#、24#、25#、26#)由永富公司承建，在28个月内(即2014年12月1日至2017年4月1日)全部竣工，并验收合格。永富公司不按合同约定履行施工义务，涉案工程持续停工多年，经嘉汇公司多次催告其拒不履行施工义务，截至现在工期已拖延1000多天，致使合同目的无法实现，给嘉汇公司造成了巨额损失，嘉汇公司起诉要求解除合同，要求永富公司撤场并清理施工现场，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条合同的法定解除的规定。嘉汇公司诉讼请求且符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定:“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持:1.明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;2.合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。永富公司拖延施工，经多次催告拒不施工，导致合同目的无法实现。(二)解除合同是形成权，根据合同法规定，当事人一方行使合同解除权的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。另外，合同通用条款第44.5条中约定，合同一方解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。嘉汇公司已经多次书面催告永富公司解除合同，其解除合同的诉讼请求理应得到法院支持。三、嘉汇公司要求解除合同符合双方合同约定。(一)按照双方合同约定，嘉汇公司有权解除合同。合同第37页第44.4(2)“因一方违约致使合同无法履行”及合同专用条款64页第47条8(4)(如果承包方)停工45天，经发包人书面催告，承包方七天内撤出工地”。嘉汇公司根据合同约定的这些内容，可以要求与被上诉人解除合同。根据合同通用条款第37.2条，停止施工只有单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工、调解要求停止施工日为双方接受、仲裁机构要求停止施工以及法院要求停止施工等四种情形。本案中，永富公司未举证证明系调解或仲裁机构以及法院要求的停工。永富公司也未举证证明其停工系与嘉汇公司协商一致的结果，故永富公司的停工行为不符合双方的约定，因此嘉汇公司有权要求解除合同，并保留将来索赔违约金的权利。(二)永富公司已经构成重大违约，导致合同不能履行，合同目的无法实现，其行为完全符合法律规定和合同约定的法定解除条件，嘉汇公司有权行使合同解除权，人民法院应当依法给予支持。四、结合本案实际情况，一审法院应该从社会公共利益的角度综合考虑本案，依法判令解除双方的施工合同。永富公司拖延工期1000多天，使数以千计的购房百姓拿不到房，百姓群访、群诉的情况多有发生，造成严重的社会不稳定因素。嘉汇公司也是基于广大业主的切身利益要求法院判决解除永富公司已经不再履行的施工合同，请永富公司撤场并清理施工现场，嘉汇公司可以尽快让其他施工队伍进场施工，早日给百姓交房，稳定社会一方。合同行为本身就是当事人自身的合意行为，发生了事实上的不能履行情形，解除合同关系也是当事人的自愿行为，至于合同解除后的法律责任，则是另一个法律关系。一审法院在当事人已经不愿再履行合同的前提下强行要求双方继续履行合同，其本身就违背了合同自愿的基本原则，这种捆绑式强行履行合同行为确实让人匪夷所思。综上所述，一审法院于2020年3月3日作出(2020)鲁1402民初4550号民事裁定书，认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法改判解除该合同。嘉汇公司向一审法院起诉请求：1.依法解除嘉汇公司与永富公司之间的建设工程施工合同（合同编号646）；2.本案诉讼费用由永富公司承担。一审法院经审查认为，2016年11月10日，山东省德州市中级人民法院作出（2016）鲁14民初107号民事调解书：“原告福建省永富建设集团有限公司与被告德州嘉汇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月9日立案后，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、双方于2011年9月20日、2014年11月25日订立的建设工程施工合同继续有效、继续履行；二、至2016年6月12日，永富公司施工的合同范围内以及嘉汇公司交付的新增项目节点总造价约为192739178.47元，扣除已付款、顶房款、保证金、欠款等款项后，应付剩余款为148399881.47元，自2016年10月26日起，嘉汇公司于每月25日向永富公司支付500万元，余款不足500万元时一并支付；三、若永富公司撤出工程，其已经完成的工程需按合同约定进行审计，若永富公司完成全部工程，最终造价需工程竣工交付后经审计后确定，多退少补；四、其他双方无争议。”2020年1月3日，永富公司申请强制执行，要求嘉汇公司支付工程款48601109.93元，山东省德州市中级人民法院于2020年1月3日立案受理，案号为（2020）鲁14执1号。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。嘉汇公司诉请依法解除双方的建设工程施工合同实质上是否定前诉裁判结果，构成重复起诉，应当裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，裁定如下：驳回德州嘉汇房地产开发有限公司的起诉。本院审查认为，首先，（2016）鲁14民初107号民事调解书系对嘉汇公司与永富公司之间建设工程施工合同截止调解书出具时权利义务的处理，该调解书并不涉及解除的问题，故后诉与前诉的诉讼请求并不相同；第二，（2016）鲁14民初107号民事调解书的诉讼请求系工程款的给付，解决的是双方之间工程款给付的问题，后诉系嘉汇公司提起的解除合同之诉，前诉与后诉的诉讼标的并不相同；第三，（2016）鲁14民初107号民事调解书出具后，双方继续履行了合同义务，至嘉汇公司提起（2019）鲁1402民初4550号案件的诉讼，诉讼请求的事实依据较（2016）鲁14民初107号民事调解书已发生变化。故嘉汇公司提起解除合同的诉讼请求并不构成重复起诉，亦不会推翻（2016）鲁14民初107号民事调解书的裁判结果。一审法院认定错误，本院予以纠正，并指令德州市德城区人民法院依法审理。在审理时应注意以下几个问题：1.解除合同的法定事由或约定事由；2.嘉汇公司是否享有法定或约定的解除权；3.若判令解除合同，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第36条之精神，向双方当事人进行释明解除合同的法律后果及权利义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初4550号民事裁定；二、本案指令山东省德州市德城区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二〇年七月三日法官助理苑占伟书记员杨杰