贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1038号上诉人（原审被告）：遵义市宏泰建筑建材有限责任公司。住所地:贵州省遵义市正安县凤仪镇山奇社区二小区。法定代表人：万碧云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张伦，贵州巨合律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵勇，贵州巨合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兴伦，男，1951年3月18日出生，汉族，无业，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师。委托诉讼代理人：张岳，贵州泽富律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜仁市纬源投资发展有限公司。住所地：贵州省铜仁市碧江区灯塔办事处。法定代表人：姚静，系该公司总经理。委托诉讼代理人：万祝佳，贵州曼威律师事务所律师。委托诉讼代理人：李坤爱，贵州曼威律师事务所律师。原审被告：樊春高，男，1985年10月6日出生，汉族，无业，住贵州省正安县。上诉人遵义市宏泰建筑建材有限责任公司（以下简称宏泰公司）因与被上诉人刘兴伦、铜仁市纬源投资发展有限公司（以下简称纬源公司）、原审被告樊春高建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初4378号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人宏泰公司委托诉讼代理人赵勇、被上诉人刘兴伦及其委托诉讼代理人张岳、被上诉人纬源公司委托诉讼代理人李坤爱到庭参加诉讼，原审被告樊春高经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人对433989元的工程款不承担支付责任。2、改判纬源公司在欠付工程款范围内承担连带责任。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实错误，判决不公。即使一审法院认定上诉人与刘兴伦所做的工程决算视为对工程的最终结算，就算双方的合同无效，也应当参照双方合同中关于工程款支付约定条款进行裁判。根据双方合同约定，工程竣工验收合格后付本协议价款的94%，余款待业主审计完成并拨款后在五日内扣除5万元质保金后予以支付。刘兴伦并未提供业主已完成审计并拨款的证据，一审法院却判决上诉人支付100%的工程款给刘兴伦，判决不公。2、被上诉人纬源公司作为发包方，一审法院未查明纬源公司在本案中还欠付多少工程款，将全部工程款的支付责任判至上诉人，没有判决纬源公司在欠付工程款的范围内承担支付责任，对上诉人不公，也属于事实认定不清。刘兴伦辩称，审计拨款系上诉人宏泰公司与被上诉人纬源公司之间的权利义务，与刘兴伦无关。刘兴伦仅对主体劳务施工，宏泰公司与纬源公司的付款约定对刘兴伦无约束力。审计拨款系针对涉案全部工程款，本案涉及款项仅系劳务费用。宏泰公司应当在一审提供证据证明纬源公司已付款多少、应付款多少，不提供证据视为其对自身权利的放弃。请求二审驳回上诉人的上诉请求。纬源公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应当维持。樊春高未到庭，亦未提交书面答辩意见。刘兴伦向一审法院起诉请求：1、判令被告樊春高、宏泰公司共同支付原告工程款1806080元、截至2019年11月11日的逾期资金占用利息384093元，共计：2190173元；并从2019年11月12日起以工程款1806080元为基数继续按月利率1%支付原告资金占用利息至工程款付清时止；2、判令被告纬源公司在欠付被告宏泰公司工程款范围内向原告承担连带给付责任；3、本案案件受理费、保全费、保全保险费由三被告承担。一审法院认定事实：宏泰公司与纬源公司均系依法成立的公司。纬源公司于2016年投资开发武陵山（铜仁·苏州）国际汽车城建设项目汽配汽修装饰市场项目（以下简称汽车城项目），2017年1月20日被告樊春高借用宏泰公司资质与纬源公司签订《建设工程施工合同》，合同总价款39210431.56元，双方对付款方式进行了约定，即每月25日承包人提交当月进度报告，监理人及发包人于当月30日前完成审核和款项支付，按经审核的当月实际完成工程量的50%；等竣工初步验收合格后，工程款付至所完成工程总量的70%；等竣工验收合格后，付至所完成工程量的96%；结算经审定结束后14日内，发包人留4%的质量保证金，其余工程尾款一次性支付给承包人。同日，樊春高以宏泰公司名义与原告刘兴伦签订《工程土建劳务协议》，将汽车城A、B、C区楼栋的主体工程、装饰工程、楼地面、屋顶、塔吊及相应机械设备安装检测等分包给刘兴伦，双方对工程量计量及付款方式进行约定，主要为：每月25日为月度结算日，具体拨款时间参加宏泰公司与业主签订的进度拨款，以宏泰公司月进度款实际到账为准，并按刘兴伦实际完成的施工工程量的50%支付进度款；工程竣工验收合格付本协议价款的94%，余款等业主审计完成拨款后五天内一次付清（扣留保修金）；本协议所涉工程范围总计扣50000元作质量保证金，剩余工程款在20日内全部支付给刘兴伦；若宏泰公司不能约定支付本劳务款，宏泰公司按月利率1%计算资金占用利息，并承担由此造成的全部责任；若不存在工程质量问题，则宏泰公司在一年质保期满后十日内退还刘兴伦；若有质量问题，则由宏泰公司通知刘兴伦进行整改，若刘兴伦不及时到场整改，宏泰公司有权另请施工队伍进行整改。后刘兴伦按合同约定完成工程施工。2018年2月11日，刘兴伦与樊春高对案涉工程进行决算，总工程价款8066487元。现案涉工程未进行竣工验收和审计。纬源公司已支付宏泰公司工程款2000万元，宏泰公司已支付刘兴伦6260407.5元。刘兴伦起诉后，汽车城项目部于2019年12月6日向刘兴伦发出部分工程整改通知书，刘兴伦未进行整改。现部分案涉工程已实际交付使用。刘兴伦因诉前保全支付保全保险费4800元。一审法院认为，樊春高以宏泰公司名义与刘兴伦签订《工程土建劳务协议》，将汽车城A、B、C区楼栋的主体工程、装饰工程、楼地面、屋顶、塔吊及相应机械设备安装检测等分包给刘兴伦，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同解释》)第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，《工程土建劳务协议》为无效合同。2018年2月11日刘兴伦与樊春高对案涉工程进行决算，工程总价款8066487元，根据《建设工程施工合同解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，刘兴伦有权要求樊春高支付工程价款8066487元。《工程土建劳务协议》为无效合同，且案涉工程未竣工验收，刘兴伦要求支付利息的诉讼请求，不予支持；但为了保证建设工程质量，樊春高与刘兴伦约定工程竣工验收合格一年质保期满后十日内退还质量保证金5万元合理，因此，樊春高还应支付刘兴伦工程价款8016487元。樊春高借用宏泰公司资质承包案涉工程，并转包给刘兴伦，因此，樊春高与宏泰公司应连带支付刘兴伦上述工程价款。因宏泰公司已支付刘兴伦6260407.5元，还应支付1756079.5元。经一审法院释明，刘兴伦拒绝对案涉工程进行鉴定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，对刘兴伦要求纬源公司在欠付宏泰公司工程款范围内向其承担连带给付责任的诉讼请求，不予支持。因保全产生的保险费4800元，不是必须产生，不予支持。综上所述，樊春高与宏泰公司应连带支付刘兴伦工程价款1756079.5元，但刘兴伦要求纬源公司承担连带责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《建设工程施工合同解释》第一条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、由被告樊春高与被告遵义市宏泰建筑建材有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付原告刘兴伦工程价款1756079.5元；二、驳回原告刘兴伦的其他诉讼请求。案件受理费24322元，减半收取计12161元，保全申请费5000元，共计17161元，由刘兴伦负担3433元，樊春高、遵义市宏泰建筑建材有限责任公司负担13728。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案是争议焦点为：一、上诉人应当支付刘兴伦多少工程款；二、纬源公司是否应当在欠付工程款的范围内承担支付责任。关于第一个争议焦点，经查，樊春高挂靠宏泰公司，将案涉工程的主体工程分包给不具有施工资质的刘兴伦。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，樊春高以宏泰公司名义与刘兴伦签订的《工程土建劳务协议》属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，因宏泰公司与刘兴伦签订的《工程土建劳务协议》无效，该协议中关于工程款支付方式的约定也当然无效。刘兴伦所做工程已经完工并入住，樊春高与刘兴伦已对工程价款进行结算，只是因为宏泰公司与纬源公司的原因未竣工验收，该结算价款应视为刘兴伦所做工程的折价补偿款，应当由宏泰公司及樊春高支付给刘兴伦。对于宏泰公司上诉提出“即使一审法院认定上诉人与刘兴伦所做的工程决算视为对工程的最终结算，就算双方的合同无效，也应当参照双方合同中关于工程款支付约定条款进行裁判”的上诉理由本院不予采信。关于第二个争议焦点，纬源公司是否应当在欠付工程款的范围内承担支付责任的问题。根据合同的相对性原理，刘兴伦只与宏泰公司签订合同，与纬源公司无合同关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定是针对实际施工人直接起诉发包人的情形，本案是刘兴伦起诉合同相对方宏泰公司为第一被告，不适用该司法解释第二十四条的规定。故对宏泰公司上诉要求纬源公司在欠付工程款的范围内承担支付责任的上诉请求不予支持。综上所述，宏泰公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7810元，由遵义市宏泰建筑建材有限责任公司承担。本判决为终审判决。审  判  长  张红芳审  判  员  向 前审  判  员  张金勇二〇二〇年七月七日法官助理高艳（代）书记员  高 艳