山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2027号上诉人（原审被告）：庆云红云文化科技有限公司，住所地山东省德州市庆云县祥云大街886号。法定代表人：李中在，总经理。委托诉讼代理人：徐珍珍，女，1989年7月9日出生，汉族，该公司员工，住山东省庆云县。被上诉人（原审原告）：乔秀军，男，1949年1月11日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：曹光银，山东振庆律师事务所律师。上诉人庆云红云文化科技有限公司因与被上诉人乔秀军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庆云红云文化科技有限公司上诉请求：一、依法撤销（2020）鲁1423民初724号民事判决，发回庆云县人民法院重审或者查清事实后依法改判。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定基本事实不清，证据不足。1、一审法院没有查清涉案合同工程的投入使用情况，由此导致一审判决上诉人支付被上诉人工程等款项1206222.75元，基本事实不清，证据不足。上诉人在一审时即主张涉案合同工程虽施工完毕，但因被上诉人不交付验收资料导致无法组织验收，且上诉人至今无法投入使用。在被上诉人没有提供任何客观证据的情况下，一审法院仅凭被上诉人的一面之词即认定“涉案工程于2016年完工并投入使用”，明显认定基本事实不清。关于工程量及结算情况，首先不符合尚未验收合格的基础事实。其次也不影响上诉人提出尚未验收合格和没有投入使用的抗辩。同时，涉案施工合同约定工程验收合格后支付工程总价款的70%，被上诉人主张支付剩余工程款项，付款条件未成就，因此被上诉人无法客观证明涉案合同已投入使用且不符合合同约定的付款条件，导致无法支持上诉人要求被上诉人支付剩余合同工程款项的诉讼主张。二、针对被上诉人主张的应付总款项和已付款项，一审法院认定基本事实不清，证据不足。首先被上诉人在应付总款项中主张150000元安全保证金，上诉人确实已经以现金方式退还被上诉人。一审判决后，上诉人才找到2012年5月24日上诉人收到被上诉人安全保证金150000元的收据原件，该款项退还被上诉人时由被上诉人交还了上诉人，结合上诉人在一审时提交的由被上诉人确认的2012年6月28日支出凭单，该150000元款项不应列入应付总款项。其次，电缆线涉及的72500元，因发票载明的收款方并非被上诉人，且有发票为凭，不应认定为应付被上诉人款项和未付款项；再次，涉及的84500元工程款项，被上诉人在一审庭审时已自认收到该款，但在第二次质证时又反悔，同时该款项也有发票为凭，双方付款根本不存在先开发票再付款的交易习惯，应当依法认定该84500元工程款上诉人已向被上诉人支付。以上情形的存在导致无法支持上诉人要求被上诉人支付的合同工程等款项1206222.75元。综上，一审判决认定基本事实不清，证据不足，请求贵院依法发回庆云县人民法院重审或者查清事实后依法改判。乔秀军答辩，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有任何事实与法律依据，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。乔秀军向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告欠付的工程款1260000元。2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月10日乔秀军借用山东省乐陵市建筑工程公司资质与庆云红云文化科技有限公司签订建设工程施工合同，按图纸中内容施工总价为287592元，如有增补工程量，按实结算。另外，原告以自己名义与庆云红云文化科技有限公司签订多个施工合同并施工。涉案工程于2016年完工并投入使用。2018年9月30日，庆云红云文化科技有限公司工程管理部副总与乔秀军进行结算，确认工程款、电缆款及应退保证金共计5004181元。庭审中双方经过对已付工程款对账，被告提供的已付工程款明细表中被告共支付原告工程款3828435元，原告对2013年9月25日的72500元、2015年5月30日的84500元有异议。另原告自认除该明细表外，被告支付原告126523.25元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，原告借用资质与被告签订的合同、原告以自己名义与被告签订的合同均为无效合同，被告在2016年工程完工后未经竣工验收擅自使用涉案工程，视为建设工程验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于总款项，原被告的结算单中载明工程款、电缆款及应退还保证金共计5004181元。被告虽然对其中部分内容提出异议，但未提供相反证据，对被告主张一审法院不予支持。关于被告已支付款项：被告提供的已付工程款明细账共计3828435元，除去原告有异议的2013年9月25日的72500元、2015年5月30日的84500元，被告支付原告3671435元，加上原告自认的126523.25元，共计3797958.25元。因对原告有异议的72500元，被告未能提供充分付款证据予以证实，对被告的主张一审法院不予认可。对原告庭审中自认的收到工程款84500元，因与查明的事实不符，应以查明的事实为准，即被告未能提供充分付款证据予以证实，对被告的主张一审法院不予认可。故被告支付原告款项共计5004181-3797958.25=1206222.75元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，判决：被告庆云红云文化科技有限公司于判决生效之日起五日内支付原告工程款、保证金、电缆款等共计1206222.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8070元，原告乔秀军负担344元，被告庆云红云文化科技有限公司负担7726元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据、2012年5月24日安全保证金收据，证明上诉人给被上诉人付款150000元，并给被上诉人开了收据，主张不能因习惯不习惯支付现金来猜测没有付保证金。被上诉人质证认为，对证据的真实性有异议，这份证据里边体现的内容和印章完全都是上诉人方自己的，没有被上诉人任何签字，这个证据上诉人是随时随地都可以完成的，它不能够证明被上诉人收到了上诉人返还的15万元的保证金。被上诉人围绕答辩意见提交了证据一、少年科技馆、杞人忧天、卡通城堡工程鉴定报告复印件三份，证明双方争议的工程在2013年的9月已经完工且鉴定、验收合格，2016年已全部投入使用，该鉴定报告的委托鉴定方是上诉人，原件都在上诉人处。证据二、被上诉人完工的工程在2013-2016年早已投入使用的视频录像，该工程2016年庆云县人民政府做过好多宣传，开过好几届冰雪节，夏天用的游乐场都投入使用了，但现在此工程已经进入破产拍卖阶段。证据三、发票影印件、收据原件各一张，证明孙银河收到乔秀军交来2012年的6月6日购买电缆线发票，印证这张发票确实是被上诉人所购买的电缆，孟德国是卖电缆的，发票有上诉人方现场施工负责人孙银河签字确认。购电缆款是被上诉人支付的，此款上诉人应当支付，此款在总结算工程款范围内。证据四、被上诉人提交微信截图一张：叶子说“这个2015年5月30日8.45万不是付款啊，是对方开了一张发票，转在建工程的款项。”证明84500元工程款仅是被上诉人给对方开具了一张发票，款项并没有支付，上诉人方会计徐珍珍（叶子）给我打的明细表上写的是转在建工程，不是支钱用的。上诉人质证认为，证据一、三份报告是复印件，假如原件在我们那边，鉴定报告并不能代表工程已经验收，只能代表工程完工、质量合格，它检测的是工程质量合格不是工程验收。证据二，视频中的场馆是我们的，现在投入使用的一个水上乐园是露天的，一个陆地公园，做过几次冰雪节，场馆至今还没有通过全面竣工验收。竣工验收要设计院、施工方等四方单位都到场，2016年给我们办了50亩开工许可证之后，我们也多次组织验收，但几方均未到场。由于现在的指标一直没给到位、我们现在都没有办法看许可证，所以到现在工程没有组织验收。因为被上诉人没有提供验收的资料，所以导致我们无法验收。2016年已经开始营业的是与被上诉人建设工程不相干的部分区域。证据三、收据和发票，这不是被上诉人交的发票，72500元的电缆线是姓孟的提供的发票，与被上诉人无关，上诉人处有发票，确实已经支付给了姓孟的权利人。证据四、微信截图中“叶子”是我方会计徐珍珍，“心愿”是孙银河，我方已经给被上诉人支付了300多万元，有些没有发票。对当事人二审争议的事实本院认定如下：上诉人提交的安全保证金收据，被上诉人不认可其真实性，且没有被上诉人的签字，本院不予以认定。对被上诉人提交的证据一，上诉人认可三份检测报告证明工程已经完工且质量合格，本院予以认定。证据二，上诉人认可是他们的场馆，但其否认已经使用、否认已经竣工验收。上诉人提交的视频中，场馆内散落着儿童电车、门票、宣传画、铺着地毯、储存着物品等，显示场馆的现状与上诉人主张的一致，应当认定这些场馆已经使用。证据三、一审中上诉人提交过2012年6月6日的发票，二审中被上诉人提交了该发票影印件，不属于新证据；被上诉人提交的2012年6月6日收据，印证了被上诉人给上诉人出具发票后上诉人给其出具了收据。上诉人认可证据四微信截图中叶子是徐珍珍、心愿是孙银河，该微信内容证明2015年5月30日8.45万是转在建工程的款项，该款没有支付给被上诉人。另查，双方签订的合同第8条约定，施工用电由甲方指定的受电处拉接，所需的电缆由甲方审价购买，待乙方施工完毕后，电缆无损的情况下，凭购买发票由甲方全额报销给乙方。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题：一、双方当事人争议的工程是否投入使用；二、150000元保证金、72500元电缆线款及84500元工程款，上诉人是否应当支付给被上诉人。关于第一个焦点问题，上诉人认可被上诉人提交的三份验收报告，证明被上诉人建设的工程已经完工且工程质量合格；被上诉人提交的该工程场馆的录像能够证明该工程已经投入了使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故上诉人以该工程未竣工验收为由拒付工程款没有法律依据。上诉人主张因为被上诉人未交付验收资料而没有竣工验收，被上诉人否认，其也没有提供相关证据证明，不予支持。关于第二个焦点问题，上诉人主张已经支付15万元保证金，其提交的2012年5月24日被上诉人安全保证金的收据系单方制作，被上诉人不认可，不能证明上诉人已经给付被上诉人15万元安全保证金。且安全保证金会签单上李中在签署的时间是2012年的7月3日，与2012年6月28日的支出凭单日期相矛盾；上诉人主张是现金支付，其主张也与双方一直以来的付款习惯不符，其主张不能成立，本院不予采信。上诉人主张72500元电缆线款的发票载明的收款方并非被上诉人，不应当认定为应付款项和未付款项。对此被上诉人提交的2012年6月6日收据证明孙银河收到被上诉人出具的电缆线发票后为其写了收据，结合双方签订的合同第8条可以认定上诉人应当为被上诉人报销电缆线款72500元，而非上诉人主张的该款与被上诉人无关。上诉人主张被上诉人一审时自认收到84500元工程款款，被上诉人主张一审时记得不明确，回去查了银行记录，该笔款项不存在，并提交其与徐珍珍的微信截图一张，证明84500元仅是被上诉人给对方开具了一张发票，款项并没有支付。对上述三笔款项，上诉人均不能提交银行转账凭证等有效证据证明其已经给付被上诉人，且其主张与相关证据互相矛盾，本院不予采信。综上所述，上诉人庆云红云文化科技有限公司的主张均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16140元，由上诉人庆云红云文化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓丽审判员  姜 南审判员  郑春笋二〇二〇年七月六日法官助理郝洪丽书记员张晨晨