江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏06民终4434号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏信拓建设（集团）股份有限公司，住所地海安市。 法定代表人：韩良荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周明明，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔德娥，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：葛仁贵，男，1969年9月20日生，汉族，住海安市。 委托诉讼代理人：颜永刚，江苏山水律师事务所律师。 上诉人江苏信拓建设（集团）股份有限公司（以下简称信拓公司）因与被上诉人葛仁贵建设工程分包合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2018）苏0682民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 信拓公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回葛仁贵一审诉讼请求或发回重审；一审、二审案件受理费由葛仁贵承担。事实和理由：1.一审判决调整下浮率违反法律规定以及当事人意思自治原则。法律规定建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收的，可以参照合同约定结算工程款。本案中，双方在合同结算条款中明确约定工程款按审定总价下浮10%计算，故案涉工程款应当根据该约定进行结算，一审法院认为该下浮率系管理费和利润并酌情调整没有事实和法律依据，且双方对结算方式的约定并非违约条款，不属于人民法院可以酌情调整的范围。综上，一审法院将双方约定的下浮率调整为8%明显不当，应予纠正。2.葛仁贵主张逾期付款利息不应支持。案涉建设项目系拆迁安置房，经常出现不能按时支付工程款的情况，因此双方签订合同时约定，如建设单位未能全部或缓付工程款，信拓公司不承担责任。且其收到发包方支付的工程款后随即向葛仁贵支付了相应的工程款，并不存在迟延付款的情况，其无需承担逾期付款责任。一审法院将该约定解释为“乙方（葛仁贵）自行消化，但不免除利息支付”系对双方约定的曲解。此外，葛仁贵作为个体施工队，明知其无施工资质，仍选择承接案涉工程，对合同无效也存在过错，即使存在利息损失，信拓公司亦仅需承担一半的责任。一审法院完全采信葛仁贵单方制作的利息计算方法，未明确利率，明显存在错误。3.葛仁贵在海安市人民法院庭审中已明确案涉工程款已经支付完毕，后又变更诉讼请求要求支付工程款，前后陈述相互矛盾，违反禁止反言原则，其主张不应支持。4.葛仁贵应返还超付工程款300828.6元。案涉工程审定价47282840元，根据双方约定下浮10%，扣除税金5%，扣除质保金1.5%，应付工程款39481171.4元，葛仁贵实收39782000元，超付300828.6元应予返还。5.一审法院计算工程款错误。根据双方约定，每个付款节点应扣除10%，一审法院对此未能计算清楚。此外，一审判决在认定事实部分中未查明支付工程款节点，却在本院认为部分直接作出裁判，属于事实认定明显不清。6.葛仁贵违反合同约定，案涉工程未能达到创优标准，应承担相应违约责任。 葛仁贵辩称，1.双方约定下浮10%系管理费，一审结合案情依法调整下浮率并无不当。信拓公司将外网工程以及案涉安置房工程一并交由其施工，2018年5月3日庭审中，信拓公司明确案涉工程外网部分收取了5.9%的管理费，可见本案下浮部分就是管理费，信拓公司要求扣减10%的管理费不应支持。2.双方签订的建设工程施工合同无效，违约条款亦无效，其有权主张信拓公司参照合同约定支付工程款。信拓公司逾期支付工程款，应当支付迟延履行期间的利息，一审法院支持其利息损失的主张并无不当。案涉工程由其垫资建设，其筹资施工期间已经产生了大量的借款利息，在此情况之下如任由信拓公司逾期付款而由其承担利息损失，显然有失公平。此外，信拓公司与发包人约定高层1500元/平方米、多层1300元/平方米，而与其约定统一为1150元/平方米，已经赚取大量利润，一审法院为衡平双方利益，调整下浮率，支持利息损失并无不当。3.变更诉讼请求系其法定的诉讼权利，其可以结合诉讼中出现的相关情况变更诉讼请求。4.案涉工程款结算仅仅是信拓公司单方结算，双方并未达成书面的结算协议，信拓公司未足额支付工程款，更不存在超额支付工程款。5.信拓公司怠于管理，未申请创优，故其主张违约责任，不应支持。6.目前外网工程已经审计结束，工程价款为1443629元，信拓公司拒不付款，给其造成巨大损失，其将继续通过法律途径保护自身权利。 葛仁贵向一审法院起诉请求：1.信拓公司立即给付工程款4420946元(不含1.5%保修金，已扣减税费)。2.信拓公司支付逾期付款利息4131109.52元。3.诉讼费由信拓公司负担。信拓公司反诉请求：1.葛仁贵返还过付工程款1573050元。2.诉讼费由葛仁贵负担。 一审法院认定事实：2012年2月22日，海安县城东新农村安置房建设有限公司（以下简称海安建设公司）作为委托人（甲方），南通市信拓置业有限公司（以下简称南通信拓公司）作为代建人（乙方），签订《委托代建合同书》一份，项目名称：新城花苑二期（A区、B区、F区、G区）、南屏花苑四期，项目总投资：暂定64000万元，工程地点：新城花苑二期为城东镇上湖新城旁。建设规模：新城花苑二期约33万平方米，代建内容：代建小区工程施工蓝图所示的土建（包括桩基）、安装、室外配套工程。工期要求：新城花苑二期2012年2月20日施工单位进场，整个项目于2013年6月竣工交付（总工期468天）。付款方式为转账汇款，付款时间：工程竣工验收合格后15天内支付工程合同价款的60%（在审计结果未出来前付款时，合同价款暂按中高层每平方米为1500元，多层每平方米1300元计算付款基数，面积按实际施工的面积计算）；工程竣工验收合格9个月后15天内付至工程审定价款的90%；工程全部竣工验收合格满二年后15天内累计支付到工程竣工结算价款的95%；其余5%为工程保修款，工程竣工验收合格满二年后15日以内支付工程竣工结算价款的3.5%，工程竣工验收满五年后15日内支付工程竣工结算价款的1.5%。双方还对其他相关事项进行了约定。信拓公司质证认为该委托代建合同的主体不是信拓公司，但海安建设公司确实将涉案工程发包给其施工。 2012年5月28日，海安建设公司向信拓公司发出中标通知书，新城花苑二期89-100号楼土建、安装（含桩基），101-109号楼土建、安装（含桩基），由信拓公司中标。2012年9月10日，南通信拓公司、信拓公司共同向海安建设公司出具申请报告，确认工程施工管理和工程最终结算的时候按南通信拓公司签订的委托代建合同为准。 2013年6月22日，信拓公司作为总承包人（甲方），葛仁贵作为承包责任人（乙方），签订《新城花苑G区项目工程内部承包工程合同》约定，工程名称：新城花苑G区94＃、102＃、109＃楼，工程地点：海安县城东镇上湖村，开工日期：2013年6月20日进场开工，总日历天数420天。第一条第7项约定，该工程创优质结构，如达不到以上标准则按承建面积30元/平方米扣减工程款；第8项约定，创市文明工地，如达不到以上标准则按承建面积20元/平方米扣减工程款。建筑总面积约31461平方米，合同造价约3618万元（暂定价）。第六条承包工程价款的结算和工程价款的管理方式：1.工程量计算和工程价款的结算依据：按总承包合同的计价方式及相配套的取费标准和文件执行，按经甲方和建设单位审核的竣工图及竣工资料结算。措施项目费、其它项目费、规费计取见下表：……3.乙方的工程款（承包金额）以所承包范围内工程按上述结算原则计算的结算审定总价下浮10%计算。同时另行扣除乙方的工程款（承包金额）中包含但不限于甲方代垫的营业税及其附加、企业所得税、个人所得税等各种税金（按工程审定价），综合服务费、垃圾处理费、城管费等行政费用和现场公用临时设施、形象策划、临时道路、公用水电费、工程保险、招投标费用等直接或间接用于工程的各种费用（以施工的面积分摊）。工程结算审计核减部分超过5%的审计费用由乙方承担。4.1工程款（承包金）支付的方式和时间：付款方式为转账汇款等方式。付款时间：项目全部工程竣工验收合格后40天内支付工程款（承包金）的60%（在审计结果未出来前付款时，工程价款暂按每平方米1150元计算付款基数。建筑面积按施工面积计算）；项目全部工程竣工验收合格9个月后（按已审定造价计算）30天内付至工程款（承包金）的90%；项目全部工程竣工验收合格满两年后30天内累计支付到工程款（承包金）的95%；其余5%为工程保修款（不计息），项目全部工程竣工验收满二年后30天内支付承包金的3.5%（扣除因质量缺陷发生的维修等各项代垫费用），项目全部工程竣工验收合格满五年后30天内支付工程款（承包金）的1.5%。各个节点付款时，同时全额扣除甲方应得金额和代垫的各项费用。如建设单位未能全部或缓付工程款，甲方不承担责任，乙方必须自行消化建设单位原因使乙方工程款不能及时到位的后续问题。双方还对相关事项进行了约定。同时签订了《工程质量保修书》。合同签订后，葛仁贵按约组织施工，开工日期为2013年7月10日，竣工验收报告载明验收日期为2014年9月，单位工程竣工验收证明书的验收日期为2014年8月15日。 关于合同约定的下浮问题，葛仁贵认为下浮10%是信拓公司收取的管理费，不予认可。信拓公司未尽管理责任，现场只有一个管理人员，仅在验收时到场，整个项目款项全部由其垫资，人员由其安排。为及时向材料商和班组付款，其多方筹借资金，仅利息就多付了800多万元，因此不应再计算下浮率。信拓公司认为内部承包合同结算条款已经约定下浮10%，应当参照执行。葛仁贵在海安市人民法院已经认可该结算条件，现在又反悔，不应准许。葛仁贵施工范围仅为19栋楼中的3栋，且对于工程的管理并不局限于现场管理的人数，还应当包括对整个工程的协调、管理，此外还有很多现场辅助人员以及总部人员均为工程提供了财务以及技术等方面的支持。关于结算情况，葛仁贵于2017年12月25日在海安市人民法院听证时陈述：去年底根据审计报告进行财务结算，没有形成书面材料，结算总价50357888.14元，不包括外网的工程款，有两栋房子的水电安装是其他人做的，每栋扣除安装费1537524元，安装费用是包括在上述结算总价里的，最终应得工程款为47282840元，此外还有另外决算、审计的外网工程款108万元，已经支付98.5%。总的结算款47282840元，扣除管理费、税金15%，我应该拿40190414元，实际拿到手的3939.8万元，我另付97.2万元是工程外面的下水道工程，不在合同里。我记的账是4037万元，包括分摊费用。诉求中不包括欠付工程款，全部都是利息。保修期没有结束，剩余未付的工程款是质保金。信拓公司陈述：对工程竣工结算审定单及结算造价汇总表的真实性认可，有两栋的安装不是葛仁贵施工。应支付4070万元，扣除分摊费用33万元，已实际支付4037万元。 一审庭审中葛仁贵陈述：总收款是4070万元，包括外网费用，即外部道路和管网，要扣除97.2万元，实为3939.8万元。外网费用不在合同当中，审计报告未出来，外网部分与本案无关。外网应该是108万元，按90%预付，在财务付款时是单独计算的，不在诉讼请求中，1.5%的保修金也不在诉讼请求中。另外对33万元分摊费用有异议，其没有签字确认。发包方未按合同付给信拓公司工程款，应该由信拓公司向发包方追偿。代建合同中有明确的利息和计算方法。管理费10%，税金5%，是当初约定过的，但因信拓公司没有尽管理责任，没有帮助解决资金问题，不同意付。信拓公司陈述：外网也是工程的一个部分，在计算和支付工程款时都是放在一起的，现在所说的4070万元包括外网工程款。外网是增项，财务结算时是整体付的，108万元下浮15%计91.8万元。 葛仁贵于2017年9月11日向海安市人民法院起诉，要求信拓公司赔偿损失1959982元。信拓公司反诉，要求葛仁贵返还过付工程款1573050元。葛仁贵于2017年11月9日变更诉讼请求，要求信拓公司赔偿损失5968760.17元。海安市人民法院认为其不能行使管辖权，南通市中级人民法院于2018年1月11日作出（2017）苏06民辖108号民事裁定书，裁定本案由如皋市人民法院审理，该院于2018年2月22日立案。审理中，葛仁贵再次变更诉讼请求如前所述，信拓公司反诉请求未变更。 葛仁贵诉讼请求组成如下：94、102、109号楼审计价50357888元，实际完成工程造价47282840元。同意扣税5%和质保金1.5%，计47282840元×93.5%（1.5%的保修金、5%的税金）=44209455元。实际收到39398000元，欠款4811455元，仅主张4420946元。信拓公司认为：应付款47282840元×85%＝40190414元，扣1.5%质保金，为39587557.79元。外网部分暂按91.8万元付款，待审计报告出来后另行结算。外网是单独约定，总价下浮23%。发包方下浮17.1%给总承包方，信拓公司向葛仁贵收5.9%的管理费。 关于利息计算。葛仁贵提供一份利息计算表，分两个节点，第一节点：按合同约定的建筑面积×单价计算应付款，共分为四个阶段。第一阶段是竣工验收后40天，2014年8月15日竣工验收，从9月26日起算，第一笔付款是2014年12月15日，付款183万，计算81天的利息，按年息7%计算。另扣减了5%的税。第二阶段应付款金额为19710020.7元，第二笔付款是2015年2月15日，逾期72天。第三阶段逾期30天，2015年3月15日付款400万。第四阶段付款节点2015年6月15日，是竣工验收合格9个月付至90%。第二节点是从审计价出来后到2015年6月15日付至90%，按审定价计算，以付款节点和实际付款时间计算，按7%计算。项目竣工验收两年一个月后付至95%，保修期满返还8.5%。 信拓公司认为：第一节点竣工验收的时间是2014年10月20日。葛仁贵未按实际付款节点考虑，也未参照同期银行贷款利率。1150元/平方米的单价在结算报告出来前，都应当适用，且需考虑15%的下浮。根据合同第六大条4.1条，还需考虑建设单位的付款节点，提供利息计算清单。第二节点，审计报告是2016年2月2日出来的，根据合同约定，审计结果出来前，工程价款暂按1150元/平方米单价作为付款基数，其他意见同上。提供利息计算表：2014年10月20日竣工，第一笔付款是2014年11月30日，竣工验收后40天，付款1872873.29元，逾期4天，年利率5.6%，为1165.34元。第二个时间是2014年12月4日，是建设单位支付款项时间，付款3773879.87元，欠付8天，根据建设单位向其支付款项按比例计算，建设单位付款后，其立即支付给葛仁贵。第三个时间是2014年12月12日，是我方付款的时间。 信拓公司关于反诉请求的组成：信拓公司主张葛仁贵没有获得文明工地和优质结构，应按照合同约定少支付相应的工程款，31461平方米×50元/平方米。葛仁贵认为：关于优质结构的条件，根据通建安[2002]118号文件和南通市政府信息公开网发布的《南通市建筑施工文明（平安）工地考评管理办法》，文件中明确指出要创建文明工地首先必须在建设单位领取建设工程施工许可证，开工之日起30日内由施工企业申报，但本工程至今也没有施工许可证，不具备申报文明工地和优质结构的条件。申报文明工地应由总包方负责申报，而不是分包方负责申报。 一审另查明，葛仁贵不具备施工资质。葛仁贵向一审法院申请调查，持一审法院调查令调查情况如下：案涉工程已领取建设工程规划许可证和建设用地规划许可证。其他与工程有关的证件未领取。信拓公司质证认为：建设工程施工许可证等施工手续应当由建设单位办理并持有相关的证件，信拓公司无法取得这些证件。该项目是政府安置房项目，其顺利完成施工，并通过了竣工验收，整个施工过程是合法的。 一审法院认为，信拓公司将其承建的建筑工程分包给不具备施工资质的葛仁贵施工，违反了法律法规强制性规定，双方签订的内部承包合同无效。合同无效，但案涉工程已竣工验收，葛仁贵有权参照合同约定要求信拓公司支付工程价款。海安建设公司与南通信拓公司签订委托代建合同，后向信拓公司发出中标通知，信拓公司与南通信拓公司共同向海安建设公司出具申请报告，表示建设工程施工合同与委托代建合同不一致处以委托代建合同为准，即信拓公司系该工程总承包方。 关于下浮10%的约定是否应当调整的问题。合同中关于下浮约定没有明确属于利润还是属于收取的管理费，致生歧义。一审法院认为该下浮既包含管理费，也包含管理费之外的部分即利润等内容，用于结算工程款时作为依据。分包人对于实际施工人提供管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量。本案中，葛仁贵在施工过程中，管理任务主要由其完成，分包人没有直接参与葛仁贵的管理，工程中的资金、材料、队伍等均由葛仁贵完成，葛仁贵还承担了信拓公司部分分摊费用。另外考虑到信拓公司在本项工程中的收益主要来源于下浮，在整个工程中确有管理费用等发生。葛仁贵在诉讼开始阶段没有主张欠付工程款，后在诉讼过程中多次变更诉讼请求，认为下浮系管理费，不同意扣减。结合考虑建筑行业利润，一审法院认为对下浮应当进行调整，为平衡双方利益，该下浮按8%计算。双方对扣税5%及1.5%质保金无异。 关于葛仁贵主张工程欠款的认定：94、102、109号楼审计价总工程款为50357888元，减102、109号楼的安装由他人完成，扣减1537524元×2，实际应得工程造价为47282840元。下浮8%为43500212.8元。双方同意扣税5%和质保金1.5%，计40672698.9元。信拓公司已付款39782000元（含双方认可的由葛仁贵承担分摊费用13万元，不含外网费用），尚欠工程款890698.9元（1.5%质保金除外）。 关于利息计算。合同中约定的“如建设单位未能全部或缓付工程款，甲方不承担责任，乙方必须自行消化建设单位原因使乙方工程款不能及时到位的后续问题”，可以理解为：乙方自行消化，但不免除利息支付。承包人如果未能按约定及时给付工程款时，实际施工人有权主张逾期付款利息损失。信拓公司提交的从发包方收取工程款和向葛仁贵支付工程款对比表，用以证明信拓公司基本上在收到发包方的工程款后较短时间内向葛仁贵进行了支付，但不能据此剥夺葛仁贵的权利。关于利息标准，因双方没有约定，均按同期银行贷款利率计算。具体计算如下： 第一节点：竣工验收后40天即2014年9月26日，按合同约定应付60%，计21631520.7元（建筑面积×单价计算31350.03×1150=36052534.5元）。按合同约定的付款节点，分为四个阶段： 第一阶段利息计算从2014年9月26日起，至第一笔付款时间2014年12月15日（付款金额183万元），按本金21631520.7元，利息计269192.26元。 第二阶段应付款21631520.7元-1830000元=19801520.7元，减1830000元税金5%计91500元，本金19710020.7元，利息从2014年12月16日起计算，至第二笔付款时间2015年2月15日(付款金额11610000元)，利息计187026.2元。 第三阶段应付款的金额为19710020.7元-11610000元=8100020.7元，减11610000元税金5%计580500元，本金为7519520.7元，利息计算从2015年2月16日起，至第三笔付款时间2015年3月15日（付款金额4000000元），利息计30850.92元。 第四阶段应付款的金额为7519520.7元-4000000元=3519520.7元，减4000000元税金5%计200000元，本金为3319520.7元，利息计算从2015年3月16日起，至付款节点竣工验收合格9个月后30日即2015年6月15日，利息计44085.08元。 第二节点：到2015年6月15日付至审计价90%，审计价47282840元先下浮8%，为43500212.8元。再付至90%为39150191.52元。至2015年6月15日前已付17440000元。39150191.52元-17440000元=21710191.52元。 第五阶段应付款的金额为21710191.52元，减17440000元税金5%计872000元，本金为20838191.52元，利息计算从2015年6月16日起，至第四笔付款时间2015年8月15日（付款金额1500000元），利息计261692.95元。 第六阶段应付款的金额为20838191.52元-1500000元=20210191.52元，减1500000元税金5%计75000元，本金为20135181.52元，利息计算从2015年8月16日起，至第五笔付款时间2015年12月15日（付款金额1500000元），利息计305439.52元。 第七阶段应付款的金额为20135181.52元-1500000元=18635181.52元，减1500000元税金5%计75000元，本金为18560181.52元，利息计算从2015年12月15日起，至第六笔付款时间2016年1月18日（付款金额1000000元），利息计76251.41元。 第八阶段应付款的金额为18560181.52元-1000000元=17560181.52元，减1000000元税金5%计50000元，本金为17510181.52元，利息计算从2016年1月19日起，至第七笔付款时间2016年2月6日（付款金额9400000元），利息计38084.64元。 第九阶段应付款的金额为17510181.52元-9400000元=8110181.52元，减9400000元税金5%计470000元，本金为7640181.52元，利息计算从2016年2月7日起，至第八笔付款时间2016年8月19日（付款金额5000000元），利息计179098.59元。 第三节点：项目竣工验收两年一个月后即2016年9月15日付至95%，保修期满返还5%（保修金不计息）。审计价47282840元先下浮8%，为43500212.8元。再付至95%为41325202.16元。至2016年9月15日前已付35840000元。 第十阶段应付款的金额为41325202.16元-35840000元＝5485202.16元，减35840000元税金5%计1792000元，本金为3693202.16元，利息计算从2016年9月15日起，至第九笔付款时间2016年11月18日（付款金额2000000元），利息计28560.76元。 第十一阶段应付款的金额为3693202.16元-2000000元＝1693202.16元，减2000000元税金5%计100000元，本金为1593202.16元，利息计算从2016年11月19起，至第十笔付款时间2017年1月26日（付款金额2530000元），利息计13090.81元。 综上，截止2017年1月26日止，计息部分的95%工程款已付足，余款不再计算利息。利息总计：1433373.14元。 《南通市建筑施工文明工地检查考核管理办法》规定，申报省、市文明工地必须同时具备下列条件：（1）建设工程已经依法办理了相关法定手续。申报程序：1.施工企业必须在建设单位领取《建筑工程施工许可证》、开工之日起三十日内申报。《南通市建筑施工文明（平安）工地考评管理办法》规定：文明工地由施工单位申报。实施施工总承包的，由施工总承包单位申报。本案所涉工程已办理建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，葛仁贵认为持法院调查令未能查询到已办理建设用地使用权证及建设工程施工许可证，信拓公司对此未能举证。案涉工程不具备申报条件，即使可以申报，也应由总承包单位申报，故未能评为优质文明工地的责任不在葛仁贵，如果再从其工程款中扣减有失公平。故对信拓公司的反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条规定，判决：一、江苏信拓建设（集团）股份有限公司给付葛仁贵工程欠款890698.9元。二、江苏信拓建设（集团）股份有限公司给付葛仁贵利息1433373.14元。以上第一、二项均于判决生效后十日内履行。三、驳回江苏信拓建设（集团）股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费71664元，反诉案件受理费9478元，由葛仁贵负担52189元，由江苏信拓建设（集团）股份有限公司负担28953元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。葛仁贵提交海安市审计局审计报告一份，证明2018年6月30日对外配套进行审计，信拓公司报审1868447元，审定金额1443629元。信拓公司质证认为，对该审计报告的真实性无法确认，且一审法院已经明确外网工程待审计报告出来后另行结算。本院经审查认为，双方一审中未就该部分费用提出诉讼请求，一审亦未作出处理，二审中葛仁贵亦明确该部分费用另行主张，故本案不予理涉。信拓公司二审中未提交新证据。 本院另查明，二审中，双方经协商最终确认信拓公司就案涉工程已向葛仁贵支付工程款3958.2万元。关于工程款付款方式双方确认，项目全部工程竣工验收合格后40天内按照每平方米1150元计算付款基数，建筑面积按施工面积计算，付至工程款的60%；项目全部工程竣工验收合格9个月后30天内按审计价累计付至工程款的90%；项目全部工程竣工验收合格两年后30天内按审计价累计付至工程款的95%。对于信拓公司付款时间以及金额双方确认如下：2014年12月12日付款183万元；2015年2月16日付款400万元；2015年2月17日付款500万元；2015年2月18日付款261万元；2015年3月7日付款400万元；2015年8月28日付款150万元；2015年12月1日付款150万元；2016年1月18日付款100万元；2016年2月6日付款940万元；2016年8月19日付款500万元；2016年11月18日付款200万元；2017年1月26日付款253万元，合计4037万元（其中含78.8万元案外工程款）。一审法院查明的其他基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，信拓公司将其承包的工程部分转包给不具有施工资质的葛仁贵施工，双方签订的施工合同因违反法律法规的强制性规定而无效，但案涉工程经竣工验收合格，故双方可以参照合同约定结算工程款。信拓公司与葛仁贵签订的《内部承包工程合同》第六条承包工程价款的结算和工程价款的管理方式事项中约定，工程款按审定总价下浮10%计算。关于双方约定下浮率是否应当调整的问题。首先，该约定属于工程款结算条款，根据上述司法解释的规定，结算工程款时可以参照适用；其次，葛仁贵对于是否签订案涉合同具有自主选择权，其签署《内部承包合同》并组织完成施工任务即视为同意接受合同条款的约束，并承担因履行合同带来的利润以及商业风险。而且，葛仁贵不能因合同无效而取得比合同有效更大的利益。综上，一审法院对双方约定的下浮率进行调整缺乏依据，本院予以纠正。信拓公司主张按审定总价下浮10%结算工程款符合双方约定以及法律规定，本院予以支持。双方确定案涉工程审定总价47282840元，参照双方在《内部承包工程合同》第六条第3款约定，在此审定总价基础上，下浮10%，并同时另行扣除5%税金等费用，葛仁贵应得工程款40190414元（47282840元×85%），至本案起诉时信拓公司应累计付至98.5%，即39587557.79元（40190414元×98.5%），信拓公司已付39582000元，欠付5557.79元。下浮率和税费同时扣除的理由是：1.《内部承包工程合同》第六条第3款明确约定；2.海安市人民法院2017年10月25日第一次证据交换笔录中，葛仁贵也按此约定陈述结算方式，即“扣除管理费、税金15%”；3.葛仁贵向上述法院递交的、由自己签名的“新城花苑二分公司最终审定价”清单第一页中亦按此方法计算，即“扣除管理费、税金15%47282840×0.85=40190414”；4.之后，葛仁贵整理的“被告逾期付款利息损失清单”中也是先行扣除15%后再计算计息基数。本院进一步认为，如先扣除下浮率10%，再扣除5%的税费，则信拓公司应给付葛仁贵工程款为审定总价47282840元的85.5%，而非85%，多给付的0.5%即为信拓公司承担了审定总价下浮率折算金额的税费，这一“折中折”的计算方法有违上述约定意旨。关于信拓公司上诉主张应当先行预留审定总价47282840元中1.5%的质保金的问题，本院认为，该款应当在葛仁贵应得工程款中由信拓公司预留1.5%，而非在审定总价中预留。理由是：双方在《内部承包工程合同》第六条第4款第1项中约定，工程款（承包金）支付的方式和时间：……；其余5%为工程保修款（不计息），项目全部工程竣工验收满二年后30天内支付承包金的3.5%（扣除因质量缺陷发生的维修等各项代垫费用），项目全部工程竣工验收合格满五年后30天内支付工程款（承包金）的1.5%（扣除因质量缺陷发生的维修等各项代垫费用）。……。由上述约定可知，虽然保修款为发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，但本案中，承包人信拓公司与实际施工人葛仁贵在上述违法分包合同中对此款如何分割已经作出具有结算性质的约定，即葛仁贵取得其承包金中的5%，而审定总价与葛仁贵取得承包金差价中亦含有上述比例的保修款为信拓公司取得，该部分款项实际包含在信拓公司从审定总价中扣除10%的下浮率折算价款中。亦即，信拓公司在先行扣除审定总价中10%的下浮率和5%的税费时，已经同时将包含在审定总价中5%的保修款作出了上述比例的相应扣除。因此，信拓公司再以审定总价中预留1.5%作为给付葛仁贵的保修款并无事实依据。鉴上，信拓公司主张葛仁贵返还超额支付工程款缺乏依据，本院不予采信。 关于信拓公司是否应当支付逾期付款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方对欠付工程价款利息未作明确约定，因此对于葛仁贵主张的利息损失应当依照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。信拓公司主张根据合同约定的“如建设单位未能全部或缓付工程款，甲方不承担责任，乙方必须自行消化建设单位原因使乙方工程款不能及时到位的后续问题”免除其支付利息损失责任。本院认为，首先，利息属于法定孳息，其与工程款之间具有附随性，因信拓公司逾期付款给葛仁贵造成的利息损失属于必然产生的损失，信拓公司应当承担相应的赔偿责任。其次，该约定性质为信拓公司遇建设单位付款违约时相应免除对葛仁贵的逾期付款违约责任，因违约责任系建立在合同有效的基础上，而本案分包合同无效，且该条款与工程结算并无关联，故不应参照适用。再次，因案涉工程由葛仁贵垫资，如认定该条款可以参照适用，将使信拓公司明知建设单位迟延付款而无积极主张权利的责任，葛仁贵作为实际施工人的权利保护将更加受限。更何况，信拓公司并未举证其与建设单位有此类条款的约定，相反，南通信拓公司在与建设单位的委托代建合同中明确约定了工程款如拖延则分段计算损失的违约责任，其中约定，拖延五个月以上时，建设单位按同期中国人民银行基准贷款利率的四倍支付五个月以上拖欠款的财务成本，由此造成的一切损失全部由建设单位承担。由此可见，信拓公司利用其同为总承包人和违法分包人的身份，既使自己作为总承包人的权利得以充分保障，又使自己的违法分包风险降至最低，其在上述两个具有关联性的合同中权利义务严重不对等，这实际也是其违法分包的利益所在。 一审法院根据施工单位、监理单位、建设单位以及设计单位共同签章确认的单位工程竣工验收证明书中载明的2014年8月15日作为案涉合同项下全部工程竣工验收时间并不准确，应以《内部承包工程合同》约定的该项目全部工程竣工验收合格时间即2014年10月20日为准，因为上述合同约定的付款时间节点系以总承包合同相关约定为前提的，而总承包合同约定的工程竣工验收合格时间应当以所涉全部工程竣工验收时间为准，信拓公司作为分包方仅是在保证自己获利的前提下，将发包方给付的工程款转付给各转承包人，其在与葛仁贵的分包合同中不可能作出早于上述总承包合同付款时间的约定，因此，即使其他实际施工人的单位工程竣工验收时间晚于葛仁贵，葛仁贵亦应承担付款晚到的风险。 根据双方约定，信拓公司支付工程款时间及数额如下：根据《内部承包工程合同》第六条第4款第1项约定，各个节点付款时，同时全额扣除甲方（本院注：指信拓公司）应得金额和代垫的各项费用，故以双方确定的案涉工程审定总价47282840元，同时扣除下浮率10%和税费5%，信拓公司应留取上述款项计7092426元（47282840元×15%），其余工程款40190414元（47282840元×85%）为葛仁贵应得。本院将上述7092426元在《内部承包合同》第六条第4款第1项中以四个节点各自的应付款比例进行折算，从而确定每个节点信拓公司应当留取的上述款项的具体数额。经查，根据上述合同第六条第4款第1项约定，第一节点在未扣除上述15%留取款项前，暂计付款额为21631520.70元（1150元/平方米×31350.03平方米×60%），即按照每平方米1150元计算付款基数，建筑面积按施工面积计算，付至工程款的60%。付款时间约定为项目全部工程竣工验收合格后40天内，即本院认定的2014年10月20日之后40天内为2014年11月30日之前。同上，在未扣除上述15%留取款项前，第二节点暂计付款额为20923035.30元（47282840元×90%－21631520.70元），理由是：双方在上述条款中约定，项目全部工程竣工验收合格9个月后（按已审定造价计算）30天内（2015年8月20日之前）按审计价累计付至工程款（承包金）的90%，因审计报告虽于2016年2月2日作出，迟于上述约定时间，但双方已协商确定以审计价47282840元作为基数，本院照准，以上述计价方式扣除第一节点应付款21631520.70元后即为本节点应付款数额。第三节点暂计付款额为2364142元（47282840元×95%-21631520.70元-20923035.3元），理由是：双方在上述条款中约定，项目全部工程竣工验收合格两年后30天内（2016年11月20日之前）按审计价累计付至工程款（承包金额）的95%，以上述计价方式扣除前两阶段暂计付款数额后即为本节点暂计付款数额。第四节点暂计付款数额为2364142元（47282840元×100%-21631520.70元-20923035.3元-2364142元），理由是：双方在上述条款中约定，其余5%为工程保修款（不计息），项目全部工程竣工验收满两年后30天内（2016年11月20日之前）支付承包金的3.5%（扣除因质量缺陷发生的维修等各项代垫费用），项目全部工程竣工验收合格满五年后30天内（2019年11月20日之前）支付承包金的1.5%（扣除因质量缺陷发生的维修等各项代垫费用）。 上述四个节点暂计付款数额的比例四舍五入后分别为45.75%︰44.25%︰5%︰5%（21631520.70元︰20923035.3元︰2364142元︰2364142元），再将上述下浮率10%和税费5%相应总额7092426元按上述比例均摊，则第一节点信拓公司有权留取下浮率款项和代垫税费款计3244784.895元，第二节点信拓公司有权留取上述性质款项计3138398.505元，第三节点信拓公司有权留取上述性质款项计354621.30元，第四节点信拓公司有权留取上述性质款项计354621.30元。信拓公司每一次付款时均推定已按相应节点扣除其应取得的利益和代垫的各项费用。 利率按一审判决确定的中国人民银行同期六个月以内短期贷款利率计算，该标准符合上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的有关规定，葛仁贵对此利率计算标准并未上诉，本院仍应依此标准计算。结合双方约定以及法律规定，对于葛仁贵主张的利息损失，本院以上述各节点暂计付款数额扣除信拓公司应当留取的下浮率10%和税费5%之后应给付葛仁贵的承包金数额作为计算基数，即第一节点为18386735.805元（21631520.70元-3244784.895元），第二节点为17784636.795元（20923035.30元-3138398.505元），第三节点为2009520.70元（2364142元-354621.30元），第四节点为2009520.70元（2364142元-354621.30元），根据双方在《内部承包工程合同》第六条第4款第1项约定，该节点即其余5%为工程保修款（不计息），其中3.5%涉及不计息期间应截至项目全部工程竣工验收满二年后30天内，即2016年11月20日之前，另1.5%涉及不计息期间应截至项目全部工程竣工验收合格满五年后30天内，即2019年11月20日之前，此后，如未给付，均应承担损失赔偿责任。本院对上述四个节点信拓公司逾期付款利息损失计算认定如下： 第一节点应付款时间为2014年11月30日，应付款金额为18386735.805元，应付利息为239352.64元，明细如下： 1.2014年11月30日至2014年12月12日（该日信拓公司付款1830000元）期间，2014年12月12日之前计息本金18386735.805元，利息34321.91元； 2.2014年12月13日至2015年2月15日（下一付款日，下同）期间，计息本金16556735.805元（18386735.805元-1830000元），利息167407元； 3.2015年2月16日至2015年3月7日期间，计息本金4946735.805元（16556735.805元-11610000元），利息14414.24元。计息开始时间为2015年2月16日的理由是：2015年2月16日信拓公司付款4000000元，同月17日付款5000000元，同月18日付款2610000元，三次付款计11610000元，葛仁贵在向海安市人民法院递交的《新城花苑二分公司最终审定价》清单和《被告逾期付款利息损失》清单中均统一以2015年2月15日为计息截止时间，该时间截止有利于信拓公司，故本院照准，并以2015年2月16日为本阶段付款计息的开始时间。 4.2015年3月8日至2015年8月28日期间（因2015年3月7日，信拓公司付款4000000元），计息本金946735.805元（4946735.805元-4000000元），利息23209.49元。 5.2015年8月28日，信拓公司付款1500000元，上述未付本金946735.805元全部结清，另余553264.195元转为下一节点付款数额。 第二节点应付款时间为2015年8月20日，应付款金额为17784636.795元，应付利息为471303.41元，明细如下： 1.2015年8月20日至2015年8月28日期间，计息本金17784636.795元，利息18920.88元。理由是：2015年8月28日，信拓公司付款1500000元中的553264.195元确定为本节点付款金额。 2.2015年8月29日至2015年12月1日（下一付款日，下同）期间，计息本金17231372.60元（17784636.795元-553264.195元），利息202420.76元。 3.2015年12月2日至2016年1月18日期间，计息本金15731372.60元（17231372.60元-1500000元），利息89341.09元，理由是：2015年12月1日，信拓公司付款1500000元。 4.2016年1月19日至2016年2月6日期间，计息本金14731372.60元（15731372.60元-1000000元），利息32040.74元。理由是：2016年1月18日，信拓公司付款1000000元。 5.2016年2月7日至2016年8月19日期间，计息本金5331372.60元（14731372.60元-9400000元），利息124976.26元。理由是：2016年2月6日，信拓公司付款9400000元。该阶段付款期限虽超过六个月，但以中国人民银行六个月以上至一年期同期短期贷款利率计算，与六个月以内同期短期贷款利率计算结果一致。 6.2016年8月20日至2016年11月18日，计息本金331372.60元（5331372.60元-5000000元），利息3603.68元。理由是：2016年8月19日，信拓公司付款5000000元。 7.2016年11月18日，信拓公司付款2000000元，上述未付本金331372.60元付清，其余1668627.40元转为下节点付款数额。 第三节点应付款期限为2016年11月20日之前，应付款金额为2009520.70元，应付利息为2759.82元，明细如下： 因2016年11月18日，信拓公司付款2000000元，除付清上一节点未付本金331372.60元外，其余1668627.40元转为本节点付款数额，截止2016年11月20日，第三节点未付金额为340893.30元（2009520.70元-1668627.40元），直至2017年1月26日，信拓公司付款2530000元，因双方确认，信拓公司在案涉工程中已付款给葛仁贵的金额为39582000元，而信拓公司共计支付给葛仁贵的金额为40370000元，其余788000元在本案中不予计算，故信拓公司2017年1月26日上述付款2530000元中与本案有关的金额应为1742000元，该款除付清第三节点未付金额340893.30元外，其余1401106.70元转为第四节点付款。故第三节点自2016年11月20日至2017年1月26日，未付金额340893.30元相应利息为2759.82元。 第四节点应付款数额为2009520.70元，且均为质保金，共分两期给付，其中第一期的给付期限与第三节点相同，即2016年11月20日之前，该期付款比例在第四节点全部应付款金额中占70%，付款金额为1406664.49元（该节点付款金额为葛仁贵应得工程款的5%，其中第一期为3.5%），将上述信拓公司2017年1月26日付款数额2530000元中应在本案工程中作为付款金额的1401106.70元与之结算，信拓公司未付该节点中第一期质保金数额为5557.79元。因双方在《内部承包工程合同》第六条第4款第1项约定，该节点即其余5%为工程保修款且不计息，故可以确定的是其中第一期保修款的付款期限自2016年11月20日起，葛仁贵起诉时该款的付款期限早已届至，且应计息，因双方未约定利率标准，本院应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计息期间至葛仁贵主张利息的截止时间即2017年1月26日，计息本金5557.79元，利息为44.99元。 以上节点利息合计713460.86元。 关于信拓公司主张葛仁贵施工工程未能“创优”，要求扣减工程款的问题。本案中，双方合同中虽对“创优”作出约定，但信拓公司未能提交充分证据证明案涉工程因葛仁贵单方原因导致无法获得省、市文明工地称号，且对于葛仁贵抗辩案涉工程未办理建设用地使用证以及建设工程施工许可证，不满足申报条件，亦未提交充分证据予以反驳。综上，信拓公司的该点主张缺乏依据，本院不予采信。 综上所述，信拓公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省如皋市人民法院（2018）苏0682民初2278号民事判决； 二、江苏信拓建设（集团）股份有限公司给付葛仁贵工程欠款5557.79元。 三、江苏信拓建设（集团）股份有限公司给付葛仁贵逾期付款利息713460.86元。 上述二、三项款项合计719018.65元，江苏信拓建设（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付完毕。 四、驳回葛仁贵的其他诉讼请求。 五、驳回江苏信拓建设（集团）股份有限公司的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审本诉部分案件受理费71664元，由葛仁贵负担65637元，江苏信拓建设（集团）股份有限公司负担6027元；一审反诉部分案件受理费9478元，由江苏信拓建设（集团）股份有限公司负担。二审案件受理费34871元，由葛仁贵负担17521元，江苏信拓建设（集团）股份有限公司负担17350元，江苏信拓建设（集团）股份有限公司已预交81142元，多交纳的46271元以及应由葛仁贵负担的17521元，均由本院予以退还。限葛仁贵于本判决书向其送达之日起十日内向本院交纳二审案件受理费17521元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 本判决为终审判决。 审判长 杨 谦 审判员 吕 敏 审判员 卢 丽 二〇二〇年七月十三日 书记员 任蕴涵 书记员 周伟伟