吉林省吉林市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉02民特5号申请人：内蒙古源源土石方工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市。法定代表人：贾爱红，该公司董事长。委托诉讼代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜昕，男，该公司经理。被申请人：吉林兰天房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：杨永飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：任晓池，吉林正大方圆律师事务所律师。申请人内蒙古源源土石方工程有限责任公司（以下简称源源公司）与被申请人吉林兰天房地产开发有限公司（以下简称兰天公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年6月16日立案后进行了审查。现已审查终结。源源公司称，请求人民法院依法撤销吉林仲裁委员会作出的[2019]吉仲裁字第0091号裁决书。事实和理由：仲裁裁决存在严重程序错误，应予撤销。一、源源公司与兰天公司在2015年5月30日签订了《土方施工承包合同》，合同约定，兰天公司将吉林兰天国际商贸中心二期项目（南地块）平整场地的工程发包给源源公司。合同签订后，源源公司施工前，兰天公司提供给源源公司一张《吉林兰天国际商贸中心二期南地块土方计算图》，该图载明吉林兰天国际商贸中心二期南地块施工前土方总挖方量为145,049.1m，该图是兰天公司于2015年4月28日委托吉林市吉勘勘察设计公司对南地块进行施工前测量的，仲裁庭审中兰天公司对此份证据无异议。源源公司在向吉林仲裁委员会立案前，同样委托吉林市吉勘勘察设计有限责任公司对施工的土方挖方量进行测量，吉林市吉勘勘察设计有限责任公司于2019年5月出具了《吉林兰天国际商贸中心二期南地块土方计算图》一张。前后均是一家测量单位作出的，兰天公司对其自己委托的测量结果予以认可，对源源公司委托的同一家单位作出的测量结果不认可，于是源源公司向仲裁庭申请鉴定。经过抽签，第一次选取了吉林智邦测绘地理信息科技有限公司，在鉴定前，兰天公司到鉴定机构进行恐吓威胁，导致鉴定机构退回鉴定。第二次鉴定时，由于兰天公司不配合指认边界，鉴定机构以双方存在争议为由退回鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。双方委托的是同一家鉴定机构，兰天公司并没有足够的证据反驳，故应当以源源公司委托的鉴定机构作出的鉴定结论为准。另外，在鉴定现场，兰天公司不配合指认施工现场边界，根据证据规则，应当以源源公司指认的边界为准，而仲裁庭却纵容兰天公司耍赖，以双方无法达成一致意见为由不予推进鉴定程序。兰天公司威胁恐吓鉴定机构，其行为应当受到法律的制裁，其不配合鉴定机构鉴定，仲裁庭应当视为其放弃指认边界的权利。仲裁庭一味迁就兰天公司，以源源公司举证不能为由驳回申请人的仲裁请求，实属无理。二、由于在涉案的施工现场中，昌邑油脂化工厂地块的动迁补偿问题一直没有解决，导致源源公司一直无法施工。现昌邑油脂化工厂的动迁补偿问题已解决，且该地块马上就要挂牌出让，一旦挂牌出让成功，受让人将会对该地块进行施工，届时将会破坏施工场地，导致无法进行鉴定，从而导致相关事实难以认定，故源源公司向仲裁庭提出证据保全，仲裁庭却以辩论终结不符合保全证据的条件为由不予理会。事实上，鉴定程序未走完，仲裁庭就结束了庭审。在鉴定无果的情况下，仲裁庭自认为辩论终结，草草作出裁决，致使源源公司的合法权益受到严重侵害，实属违法裁决。三、仲裁庭认为《土方施工承包合同》因违反了合同法第五十二条第五项规定而无效，但仲裁庭只是简单引用合同法第五十二条第五项，并没有具体的法律条文予以结合，就轻率地作出合同无效的判断，该结论并不具有法律依据。兰天公司与昌邑区政府签有协议，对该地块进行拆迁，昌邑区政府给兰天公司拆迁成本返还,兰天公司意图通过招拍挂的形式取得该地块的土地使用权。在此过程中，兰天公司与源源公司签有施工合同，该合同并不违反相关法律法规的强制性规定，并不损害社会公共利益和第三人的利益，反而对社会公共利益和第三人利益是有益的行为。所以，《土方施工承包合同》应为有效。兰天公司称，吉林仲裁委员会作出的[2019]吉仲裁字第0091号裁决书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，源源公司申请撤销仲裁裁决的理由不成立。一、在仲裁审理过程中,源源公司向仲裁庭申请对涉案吉林兰天国际商贸中心二期项目（南地块）平整场地的工程量进行司法鉴定，在仲裁庭同意进行鉴定后，源源公司违反诚实信用原则，擅自进场进行施工，破坏了现场实况，不存在兰天公司到鉴定机构恐吓威胁，导致鉴定机构退回鉴定的情况。吉林智邦测绘地理信息科技有限公司是因施工现场已被源源公司破坏，没有鉴定所需的工程预算书、工程结算书、现场签证、施工图纸、进场施工记录等相关材料，无法对工程量进行鉴定，才退回鉴定的。吉林省纵维测绘有限公司需要源源公司提供原始地形图电子版、土方量计算范围、原始地形图采用的控制点及高程(2个）。因源源公司提供的图纸测绘点位不够，不能准确界定边界，加之现场被源源公司破坏后，双方无法共同对原始地形图测量时所依据的基准点进行确认。鉴定机构无法对平整场地的工程量作出准确的测量，致使鉴定机构最终以不具备鉴定条件为由退回鉴定。鉴定机构长春华飞测绘工程有限公司需要双方配合测绘人员现场指界，指认剩余未施工地块范围；需要源源公司提供原始工程量数据及平场目标高。因源源公司与兰天公司对测绘界线及现场实际情况有争议，案涉地块涉及土地问题已被公安机关立案，鉴定机构无法对案涉标的物进行测绘，鉴定机构才退回鉴定的。吉林仲裁委员会在2019年5月22日受理案件后，分别于2019年11月19日和2020年1月2日，依照法定程序抽签选定吉林智邦测绘地理信息科技有限公司、吉林省纵维测绘有限公司、长春华飞测绘工程有限公司为鉴定机构。三家鉴定机构在接到鉴定委托后，均以“双方当事人无法共同对测量所依据的基准点进行确认为由”退回了鉴定委托，仲裁庭未能取得证明源源公司实际完成施工量的证据,源源公司也不能提交能够证明其实际完成施工量的其他证据。导致仲裁庭无法判定准确的施工量，源源公司应依法承担举证不能的法律后果。二、2020年4月9日，源源公司向仲裁庭提出证据保全，称案涉土地即将挂牌出让，挂牌出让成功后，土地受让人将会对该地块进行施工，届时将会破坏施工现场，导致无法进行鉴定。但源源公司提出证据保全申请时，仲裁庭已辩论终结，不符合《中华人民共和国仲裁法》第四十六条规定的仲裁庭递交人民法院保全证据的条件，并且仲裁庭已明确告知其可通过公证处进行公证保全，仲裁庭没有违反法定程序。源源公司歪曲案件事实，兰天公司没有阻碍抽签、鉴定的情形。三、仲裁庭依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定源源公司与兰天公司签订的《土方施工承包合同》无效具有法律依据。兰天公司在没有取得案涉地块土地使用权的情况下，将案涉土地土方施工工程发包给源源公司进行施工,违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五)项的规定，仲裁庭据此认定双方签订的《土方施工承包合同》属无效合同是正确的。综上，应驳回源源公司的申请。本院审查过程中，双方当事人均向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。本院经审查认为，关于源源公司提举的兰天公司在仲裁审理阶段递交的不同意鉴定的两份申请，兰天公司对该两份证据的真实性及合法性无异议，本院对其真实性及合法性予以确认，但该两份证据不能证明仲裁违反法定程序。关于兰天公司提举的三份吉林仲裁委员会庭审笔录、吉林智邦测绘地理信息科技有限公司向吉林仲裁委员会出具的情况说明、司法鉴定委托协调申请函、吉林仲裁委员会司法鉴定委托函、接受鉴定委托函、情况说明、吉林仲裁委员会司法鉴定委托函存根、情况说明函、测绘委托退回情况说明函，源源公司对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。关于兰天公司提举的调取证据申请书及调取证据记事，因该份证据为复印件且源源公司对其真实性有异议，本院对该份证据不予采信。经审查查明：2020年4月20日，吉林仲裁委员会作出[2019]吉仲裁字第0091号裁决书，裁决：一、驳回内蒙古源源土石方工程有限责任公司的仲裁请求；二、仲裁费人民币20,694元，由内蒙古源源土石方工程有限责任公司承担。另查明，吉林仲裁委员会受理源源公司与兰天公司之间建设工程施工合同纠纷案件后，分别于2019年11月19日和2020年1月2日，依照法定程序抽签选定长春建工勘测规划设计有限公司、吉林智邦测绘地理信息科技有限公司、吉林省纵维测绘有限公司、长春华飞测绘工程有限公司为鉴定机构。除长春建工勘测规划设计有限公司无法联系外，其余三家鉴定机构在接到鉴定委托后，均以“双方当事人无法共同对测量所依据的基准点进行确认”为由退回了鉴定委托。本院认为，《仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”源源公司主张案涉仲裁裁决存在上述第五十八条第一款第第三项之情形，应予撤销。关于仲裁程序是否违法的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”。本案中，源源公司提出的“仲裁庭未采信其委托吉林市吉勘勘察设计有限责任公司作出的测量结果，兰天公司对鉴定机构不予配合，导致鉴定无法进行，仲裁庭对源源公司保全证据的申请不予处理”等主张，不属于申请撤销仲裁裁决审查范围，且依据现有证据，本院无法认定仲裁程序违法，故对源源公司的申请理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回内蒙古源源土石方工程有限责任公司的申请。申请费400元，由申请人内蒙古源源土石方工程有限责任公司负担。审判长  李亚妮审判员  高忠华审判员  王 东二〇二〇年七月二十八日书记员  王 健