镇江经济开发区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)苏1191刑初51号 公诉机关镇江市经济开发区人民检察院。 被告人包文清，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年7月22日被刑事拘留；因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年8月28日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。 辩护人朱义顺，江苏南昆仑律师事务所律师。 辩护人马丹妮，江苏南昆仑（镇江新区）律师事务所律师。 被告人邱某，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年7月22日被刑事拘留；因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2019年8月28日被逮捕；2020年4月24日经本院决定被取保候审。 辩护人王哲桢，江苏南昆仑律师事务所律师。 镇江市经济开发区人民检察院以镇经检二部刑诉[2020]19号起诉书指控被告人包文清、邱某犯非法经营罪，于2020年4月21日向本院提起公诉。本院于同日受理，后依法由审判员任荣兴、人民陪审员孔国平、夏咏华组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。镇江市经济开发区人民检察院指派检察员侯滨出庭支持公诉，被告人包文清及其辩护人朱义顺、马丹妮、被告人邱某及其辩护人王哲桢到庭参加诉讼。现已审理终结。 镇江市经济开发区人民检察院指控：2019年5月以来，被告人包文清、邱某在无烟草专卖零售资质的情况下，为谋取非法利益，由包文清负责联络上线卖家和下线买家，由邱某负责收付款项、记账等，从广东等地通过快递物流等方式购入假冒南京、利群、云烟、苏烟、玉溪、中华等多个品牌的伪劣卷烟后于2019年6月至7月销售给成正斌、何某、张某、刘某等人，销售金额11.1125万元人民币（以下币种同）。 2019年7月，被告人包文清、邱某在镇江新区快递点等处被查获以贩卖为目的而购入的多个品牌卷烟。经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经省烟草专卖局出具的价格证明认定，价值31.7458万元。 为证实上述事实，公诉人提交了相应证据。据此认为，被告人包文清、邱某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法予以惩处。 被告人包文清、邱某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。 被告人包文清的辩护人辩护意见为：被告人包文清系初犯、偶犯，具有坦白情节，自愿认罪认罚，认罪悔罪态度良好，并积极预缴罚金，请求对其从轻处罚。 被告人邱某的辩护人的辩护意见为：被告人邱某系初犯、偶犯、从犯，有自首情节，自愿认罪认罚，积极退出违法所得，请求对其减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明：2019年5月以来，被告人包文清、邱某在无烟草专卖零售资质的情况下，为谋取非法利益，由包文清负责联络上线卖家和下线买家，由邱某负责收付款项、记账等，从广东等地通过快递物流等方式购入假冒南京、利群、云烟、苏烟、玉溪、中华等多个品牌的伪劣卷烟。2019年6月至7月，被告人包文清、邱某将上述其中部分伪劣卷烟销售给成正斌、何某、张某、刘某等人，销售金额11.1125万元。 2019年7月，被告人包文清、邱某在镇江新区丁卯桥路锦绣花苑11幢百世快递点、镇江市京口区健力宝路2号东吴置业有限公司内韵达快运润州服务部、镇江市远洋香奈河畔小区一期25幢1802室等处被查获以贩卖为目的而购入的多个品牌卷烟。经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经江苏省烟草专卖局出具的价格证明认定，价值31.7458万元。 2019年7月21日，被告人包文清被公安机关抓获归案，后如实供述了上述事实。2019年7月22日，被告人邱某被公安机关传唤后如实供述了上述事实。案发后，被告人家属代为退出违法所得1.3万元，现扣押于镇江市经济开发区人民检察院。依法查获的假冒伪劣卷烟等现扣押于镇江市公安局新区分局。 上述事实，被告人包文清、邱某在开庭审理过程中无异议，且有经庭审质证的假冒伪劣卷烟等物证照片，证人成正斌、邓某、包大平、刘某、何某、张某、孙某、冯某等人的证言，镇江市公安局新区分局制作的辨认、人身安全检查、手机勘验、搜查、电子数据检查笔录、江苏省镇江市烟草专卖局检查（勘验）笔录，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告等鉴定意见；接处警登记表、受案登记表、抓获经过、江苏省镇江市烟草专卖局案件移送函、扣押清单、微信聊天记录、烟草专卖零售许可证、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明、银行交易明细、户籍信息等书证等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人包文清、邱某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人包文清在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人邱某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人包文清归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人邱某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人包文清、邱某自愿认罪认罚，依法可对其从宽处理。被告人包文清、邱某积极退赃，可酌情从轻处罚。综合考量被告人邱某的犯罪性质、情节和悔罪表现，本院决定对被告人邱某减轻处罚，并适用缓刑。被告人包文清、邱某的辩护人分别提出的对包文清从轻处罚及对邱某减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人包文清犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月22日起至2024年7月21日止。罚金已预缴。） 二、被告人邱某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 三、扣押于镇江市公安局新区分局的假冒伪劣卷烟，予以没收；扣押于镇江市经济开发区人民检察院的被告人包文清、邱某退出的违法所得人民币一万三千元，予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  任荣兴 人民陪审员  孔国平 人民陪审员  夏咏华 二〇二〇年七月十五日  书记员张晨怡 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。