江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1371号 上诉人（原审被告、反诉原告）：袁松涛，男，1957年4月22日生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：陆山杉，上海明庭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：启东市百思买购物超市，住所地江苏省启东市。 投资人：黄斌。 上诉人袁松涛因与被上诉人启东市百思买购物超市（以下简称百思买超市）承揽合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2019）苏0681民初3826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 袁松涛上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、本案案由应为买卖合同纠纷，一审将案由确立为承揽合同纠纷错误。上诉人向被上诉人提供室外蒸发器、冷凝器、冷却塔、压缩机等设备，安装及售后是附随义务。上述设备是可以流通的种类物，而非为被上诉人特别定制的特定物，故双方之间的合同不构成承揽合同，而是买卖合同。二、上诉人向被上诉人提供上述设备，且设备的质量均没有问题，上诉人已完全履行了合同义务，被上诉人应根据合同约定，继续履行合同，支付剩余款项8800元。三、关于司法鉴定报告中所提及的选型偏小问题，首先，上诉人不具备能力进行专业的计算，被上诉人对此已明确知晓；其次，一审判决也提及被上诉人为了省钱、省电，才选择上述型号的设备；最后，制冷效果不佳，并不代表不制冷，上诉人的合同目的可以实现，一审引用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，以合同目的无法实现为由解除合同，属于法律适用错误。 百思买超市辩称：一、一审法院对合同的性质认定正确，上诉人称案涉合同不是承揽合同而是买卖合同没有事实依据和法律依据。1、2016年6月19日被上诉人的投资人黄斌与上诉人袁松涛签订协议书，协议书的主要内容就是黄斌将百思买超市的空调设备以及安装工程交上诉人承包施工，上诉人包工包料，双包工程总价108800元，付款方式为预付5万元，等工程完工合格后一次性付清，上诉人必须确保工程质量，上述约定符合承揽合同的法律规定，一审法院认定正确；2、上述协议书中没有上诉人陈述的提供室外蒸发器、冷却塔、冷凝器、压缩机等设备内容，更没有提到数量、单价、金额，没有这些要素条款的合同不可能是买卖合同，不符合买卖合同的法律规定；3、上诉人不是上述设备的生产商，也不是上述设备的经销商，也没有取得上述设备的经销资格，被上诉人的投资人黄斌于情于理不可能向上诉人购买上述设备，由于上诉人曾经为黄斌的另一家超市做过冷库、冰库等安装，故黄斌就百思买超市安装中央空调一事与上诉人进行过商谈，之后将室外部分给上诉人承包，且签订了协议书，该协议书只能是承揽合同，而非买卖合同；4、室外设备的安装只是中央空调的一部分，安装合格后与管道配套才可以发生作用，上述设备也不是同一厂家的配套设备，因此上诉人关于安装和售后附随义务的说法根本不能成立；5、上诉人在一审中对案涉合同的性质并未提出异议。二、由于案涉合同性质是承揽合同，并不是向被上诉人销售设备，故设备没有质量问题并不代表承揽合同的工作成果符合合同要求。上诉人的合同义务是确保工程质量，而不是提供上述符合质量要求的设备，上述设备的选型不当直接影响了工程质量，导致被上诉人不能实现合同目的，一审法院支持了被上诉人解除合同的请求正确。三、一审法院对百思买超市要求上诉人赔偿室内安装的材料费、人工费171150.50元的诉请不予支持，系对相关法律规定的误读。被上诉人在不能实现合同目的后，在不可能停止使用空调制冷的情况下，只有两种选择，一是被上诉人实际采用的更换新系统，二是按照一审法院所说的继续使用原有的室内系统，第一种选择导致被上诉人实际损失171150.50元，而第二种选择则首先需要拆除上诉人安装的室外工程系统，在纠纷没有解决的情况下，采取该方案必然导致被上诉人无法起诉上诉人，或者导致被上诉人一审败诉，败诉金额148874元，一审法院没有支持被上诉人171150.50元是对事实错误的认定以及法律的误读。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，并改判上诉人增加赔偿171150.50元。 百思买超市向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2016年6月19日签订的施工承包合同；2、判令袁松涛返还百思买超市已支付的货款10万元并赔偿损失171150.50元（含配套设施、设备、安装费用）；3、本案诉讼费由袁松涛承担。 袁松涛反诉请求：判令百思买超市继续履行合同，支付剩余款项8800元。 一审法院认定事实：百思买超市投资人黄斌与袁松涛相识，袁松涛曾为黄斌的另一处超市做过冷库安装，黄斌为百思买超市拟安装制冷中央空调一事与袁松涛进行商谈，拟定了初步的安装方案及设备选材，由黄斌自行购买相关材料并雇请人员进行了室内风机管道、支架等的安装。后因室内安装的工期过长，超过了黄斌的预期，故黄斌将室外安装部分包给了袁松涛。双方于2016年6月19日签订了协议书一份，约定：黄斌（甲方）将商场中央空调设备及安装工程由袁松涛（乙方）承包施工，乙方包工包料，双包工程总造价为108800元，工期为18天（2016年6月19日至7月7日止），甲方预付5万元整，等工程完工合格后一次性付清，乙方必须确保工程质量。当日，黄斌支付5万元定金。协议签订后，袁松涛提供了室外蒸发器、冷凝器、冷却塔、压缩机并进行了安装。安装完毕运营后，黄斌又于2016年9月28日支付5万元。因空调制冷效果不理想，袁松涛多次上门维修，但并未彻底解决问题，至2018年7月，百思买超市重新安装了格力吸顶式空调用于制冷，案涉空调闲置。百思买超市认为袁松涛交付的空调不合格，达不到合同目的，故诉至法院，并提出上述诉请。 本案审理过程中，经百思买超市申请，一审法院委托上海华碧检测技术有限公司（以下简称华碧公司）对案涉空调系统制冷效果不好的原因进行鉴定，结论为：涉案空调系统未经专业的设计计算，压缩机及冷却塔选型偏小，冷冻水泵进水处和室外主机进水处均未安装Y型过滤器，东1、西17、18、19风口位置处风机盘管存在故障，导致空调系统使用过程中制冷效果不佳。对于袁松涛关于室内管道管径风盘预设是否会限制室外压缩机、冷却塔等设备的选型的质疑，鉴定报告第5页载明“现场未见空调系统室内工程的安装存在影响制冷效果的情况”，且华碧公司函复进一步明确“室内工程管道管径需满足主机的使用要求，如不满足，使用过程中会出现噪声及异响偏大的情况”、“如需保证涉案场地设备的制冷效果，现有的压缩机、冷却塔均需更换；室内风盘的制冷量基本满足需求”。百思买超市为此支付鉴定费43500元。 一审法院认为，百思买超市与袁松涛之间签订的协议书是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，双方均应诚实信用地履行。根据协议书的内容，双方之间应当是关于案涉制冷中央空调室外部分的承揽关系。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，因袁松涛在室外空调施工过程中未整体规划匹配，对压缩机、冷却塔等设备的选型未经专业计算，致使交付的空调机组达不到案涉场地所需的制冷效果，百思买超市的合同目的不能实现，符合合同得以解除的法定情形，故对百思买超市要求解除合同的诉请予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故对百思买超市要求袁松涛返还已付货款100000元的诉请，法院依法予以支持，已安装的室外设备由袁松涛自行拆除、取回。对于袁松涛要求百思买超市继续履行合同、支付余款8800元的反诉请求，法院不予支持。 对于百思买超市主张袁松涛应赔偿因案涉合同解除造成的损失171150.50元，即室内管道、风机安装所支出的人工费、材料费等。首先，黄斌庭审中明确系在室内部分安装好以后，因考虑到安装的工期、专业性等问题，才把室外部分以包工包料的形式给袁松涛承包，故即使袁松涛对空调系统室内工程的安装为黄斌提供了方案或建议，但袁松涛未收取相应的报酬，鉴定报告也表明“现场未见空调系统室内工程的安装存在影响制冷效果的情况”，故袁松涛对室内工程的安装不承担责任。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，百思买超市对于案涉制冷空调系统的安装方案是自主选择的，为了“省钱”、“省电”，在使用案涉空调近两年的时间后，因制冷效果不理想而另行购买了九台格力吸顶式空调。诚然，室外空调设备的选型问题是制冷效果不佳的主因，但是将室内空调系统闲置、另行购买与原先系统设计完全不同的空调并不是百思买超市的唯一选择。从本案空调系统安装的过程可以看出，室内系统和室外系统是相对独立的，百思买超市完全可以仅重装与案涉场地制冷需求匹配的室外机组以达到制冷的目的，室内空调系统闲置属扩大损失，故对百思买超市要求袁松涛赔偿室内安装的材料费、人工费171150.50元的诉请不予支持。据此判决：一、解除百思买超市与袁松涛于2016年6月19日签订的协议书；二、袁松涛于判决发生法律效力之日起十日内返还百思买超市承揽款100000元；三、袁松涛履行上述还款义务后可自行拆除、取回安装在百思买超市建筑物后方的空调室外机组；四、驳回百思买超市的其他诉讼请求；五、驳回袁松涛的反诉请求等。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1、案涉合同的性质是买卖合同还是承揽合同；2、案涉合同应该继续履行还是解除，其中主要涉及袁松涛交付的中央空调机组是否存在质量问题，有无影响百思买超市合同目的的实现。 本院认为，袁松涛与百思买超市之间签订协议书的性质属承揽合同，该协议书系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务，但袁松涛交付的中央空调机组达不到百思买超市所需要的制冷效果，百思买超市的合同目的不能实现，其有权要求解除合同。具体分析如下： 关于案涉协议书的性质问题。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，袁松涛非空调设备的生产商或经销商，案涉协议书对百思买超市所需空调设备的名称、型号、数量、单价均未作约定，故案涉协议书显然不符合买卖合同的特征。而从协议约定内容看，双方约定由袁松涛负责百思买超市中央空调工程的施工，并要确保工程质量，百思买超市支付相应的款项。也即袁松涛需向百思买超市交付符合合同约定的工作成果，百思买超市支付相应的报酬。袁松涛为履行合同义务，其不仅要针对安装场所的环境、面积进行相应设备的选型，还要进行设备的安装、调试，最终使空调机组达到百思买超市所需的制冷效果。可见案涉协议明显属于承揽合同。 关于案涉合同是否应解除的问题。百思买超市起诉时主张袁松涛施工完成的中央空调机组不制冷，不能实现合同目的，要求解除合同，即其系依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定行使的法定解除权。一审中对袁松涛交付的中央空调系统质量进行了司法鉴定，发现袁松涛在施工过程中存在设备选型偏小等问题，达不到百思买超市所需的制冷效果，且袁松涛多次维修也不能解决该问题，百思买超市的合同目的不能实现，其有权要求解除案涉合同。即使百思买超市对于案涉制冷空调系统的安装方案是自主选择的，目的是为了“省钱”、“省电”，但“省钱”、“省电”的前提是空调能达到制冷效果，且袁松涛作为承揽人，安装方案应由其提供，而不能任由百思买超市随意选择，且袁松涛提供的方案首先应该能满足实现合同目的的需要，其在百思买超市作出选择后，对方案是否合理也应作出专业性的判断。故空调达不到预期的制冷效果，责任在承揽人，袁松涛以安装方案系百思买超市自主选择为由主张案涉合同不应解除，百思买超市应继续支付余款8800元不能得到支持。 至于百思买超市二审主张的室内安装材料费、人工费171150.50元，因一审判决对其该主张未予支持后，其未提起上诉，视为对一审判决的认可，其二审再主张该171150.50元不能得到支持。 综上所述，袁松涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5370元，由上诉人袁松涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴志霞 审判员  张志刚 审判员  陈 卓 二〇二〇年七月三日 书记员  陆 佳